广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终365号上诉人（原审原告）：张雪昆，男，汉族，1980年12月5日出生，住广东省东莞市南城区，委托诉讼代理人：肖文，广东宏尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:东莞市大喜房地产开发有限公司。住所地：广东省东莞市樟木头镇樟罗新兴街**。法定代表人：伦加仔。委托诉讼代理人：罗建宁，该公司员工。上诉人张雪昆因与被上诉人东莞市大喜房地产开发有限公司（以下简称大喜公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初2889号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：驳回张雪昆的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，由张雪昆负担。张雪昆上诉请求：一、大喜公司支付违法解除劳动合同的赔偿金50668元；二、大喜公司支付绩效工资7151.35元。以上金额合计57819.35元。事实与理由:一审法院认定事实不清，应当查明事实后依法改判。一、关于大喜公司提交的考勤记录。大喜公司提交的考勤记录是其单方提供的一份打印件，没有张雪昆签名，也没有电子考勤记录提供单位的确认函件，这样一份没有任何证据佐证的孤证，根本就不能作为证据使用，也因其缺乏证据的要素而缺乏证明力。张雪昆在职期间，跑项目现场，外出洽谈工作，都会在公司的OA系统手机软件上进行备注，体现为“我的知会”栏目。从大喜公司提交的7月初的考勤可知均有“有知会”备注，为何之后的考勤上就没有了，张雪昆整个在职期间都是按照公司的要求，以一贯同样的方式知会备注的，不知道为什么考勤表前后却有这么大的差异。而且，在外出办公而无法到公司打卡的情况下，张雪昆在月末也会提交补卡申请单，由直接领导审批同意并进行补登记。张雪昆九月份就补过好几次，但是，大喜公司辞退张雪昆后，张雪昆再无法登陆OA系统，无法证实自身的主张。一审法院仅仅以一份大喜公司单方制作的考勒记录来确认张雪昆未打卡而缺勤是没有说服力的，大喜公司还应当提供其他的证据证实该证据的真实性、合法性。一审法院没有查明该事实真相，对张雪昆明显不公平。二、关于培训、考试的问题。大喜公司主张发出过两次通知，张雪昆确认收到过一次，并没有收到第二次的通知。大喜公司仅以邮件截图和培训签到表拟证实张雪昆故意不参加培训的依据不足。邮件截图无法证明发送邮件的真实性，且收件人均为部门，并非发送至个人的邮箱。既然第二次的培训都没有通知到张雪昆，那有没有签到就跟张雪昆没有关联，签到表在什么情况下形成，张雪昆也不得而知。这里要说明的是，大喜公司作为一家房地产公司，对员工管理规范，如果员工出现缺勤或者应当处罚的情形均会在发放工资时予以扣减。张雪昆在职期间兢兢业业，张雪昆深知自己人到中年，更加克勤克俭，对待工作不敢有一丝怠慢，从来没有迟到早退的情形。但是张雪昆工作的部门是营销部门，负责公司分布在东莞不同镇区的多个项目，平时的工作就是在虎门、沙田、樟木头、厚街等等镇区各个项目上奔波。张雪昆要完成自己的工作安排，还要随时接受领导的临时工作安排，所以，张雪昆的打卡记录不会像一般行政岗位的员工的记录，这是由张雪昆的工作性质决定的，也符合张雪昆平时工作的实际情况，也是公司认可的考勤情况。不然，张雪昆入职了六个月，每个月皆如此，但是公司并未因此扣过张雪昆的工资。如果是真正迟到早退缺勤的员工，公司都会对工资作相应的扣减。而且张雪昆的领导深知张雪昆的工作情况及具体履职情况，因此才会在每个月考核时对张雪昆的工作表现作出一个全方位的、客观的评价。张雪昆在职期间的表现应当以此作为直接参考依据。三、关于绩效工资。张雪昆在职期间，每个月都有绩效工资，发工资时只发放30%，余下的70%是到年底一起发放的。大喜公司的制度是将绩效工资一起计入浮动薪酬，而一审法院审理时并未将暂未发放的绩效工资和浮动薪酬作出区分。张雪昆的绩效工资是根据工作完成情况，根据岗位提成比例计算，该部分收入属于奖金，是工资的一部分，大喜公司作为用人单位应当依法按时发放劳动者的工资，绩效工资属于每个月的岗位提成奖金，本应与固定工资一起足额发放，但是大喜公司强行拆开发放，这个属于大喜公司利用其强势地位侵害劳动者的合法权利。张雪昆在职期间被扣发的绩效工资总额为7151.35元，张雪昆要求大喜公司补足扣发的工资合理合法。大喜公司答辩称，张雪昆的上诉请求不成立，在一审审理期间已经查明了考勤的问题，考勤是属于电子考勤记录，如张雪昆对电子考勤记录提出质疑，那么作为用人单位是没有办法对员工进行考勤考核的。对于张雪昆在工作期间未打卡是由行政部通知，对于没有打卡的情况，由张雪昆进行说明或者补打卡的措施，如果是没有打卡的记录，又没有知会或补卡，只能认定张雪昆是缺勤的。张雪昆对于提交考勤记录的异议是不成立的，一审对于考勤的事实认定清楚。关于培训考试缺勤问题，一审也对此查明清楚，大喜公司在一审中提交关于培训考试的证据已经明确证明张雪昆确实是缺席了培训考试，对于前述事实，一审法院也予以认定。因此，张雪昆对于培训考试缺席的异议不成立。对于张雪昆工作表现的问题，实际情况我方在一审中已经提交了绩效考核表，该表已经清楚显示张雪昆完成的绩效情况，张雪昆多数时间是没有完成绩效计划或者完成的绩效比例非常低，张雪昆提交的绩效考核分数是八十多分，实际上与事实不符，因为张雪昆在平常工作中都是不能完成工作任务。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。二审另查明：二审期间，张雪昆明确其上诉请求第二项“绩效工资”实际为其原审诉讼请求第三项“半年的浮动薪酬”。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对张雪昆上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：大喜公司解除与张雪昆的劳动合同关系是否合法有据。对此，本院作如下分析：首先，大喜公司主张张雪昆没有参加其公司组织的权责手册培训和6月25日的新员工培训，并提交了《关于开展“第十三届新员工培训”的通知》电子邮件、《关于权责手册培训的通知》电子邮件、签到表等证据予以证明。张雪昆仅确认收到《关于开展“第十三届新员工培训”的通知》，主张其没有收到《关于权责手册培训的通知》电子邮件，且主张其6月25日按照东莞公司副总经理的安排到沙田楼盘参加暖场活动。经查，上述两培训通知电子邮件收件人均包括“营销管理中心”、并附有张雪昆在列，张雪昆没有证据证明大喜公司提交的《关于权责手册培训的通知》不属实，也没有证据证明其6月25日系按照公司安排参加沙田楼盘的暖场活动，张雪昆应自行承担举证不能的不利后果，本院对张雪昆的主张不予采信。张雪昆无故未参加大喜公司组织的权责手册和6月25日的新员工培训，违反了劳动纪律和培训通知有关要求。其次，大喜公司主张张雪昆负责管辖的楼盘销售项目未达到预期目标，张雪昆对此予以否认，并提交了《月度工作计划完成情况》予以证明。张雪昆提交的《月度工作计划完成情况》为复印件，审定评分及集团职能中心总监、分管领导审批处签名及城市公司总经理审定处签名均为手写，本院对审定评分及集团职能中心总监、分管领导审批处签名及城市公司总经理审定处签名真实性难以确认。虽然张雪昆在《月度工作计划完成情况》每月自评分83分至96分不等，但同时也显示“蓝岸项目”“城市中心”“商业项目”在4月至9月份期间大部分月份未达到认购和签约目标。张雪昆作为营销总监，全权负责所辖楼盘销售，应具有较高的统筹规划水平和销售能力，对政府政策的影响销售的客观情况应有一定的预测和解决方案，即便无法解决的，其也应及时向大喜公司提出，但张雪昆未提交证据证实其已向大喜公司提出异议。张雪昆在任职期间大部分月份未达到《月度工作计划完成情况》表的认购签约目标，有违《东莞城市公司营销总监岗位职责说明书》的要求。综上，试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为互相了解、选择而约定的考察期，张雪昆在试用期间没有足额完成所辖楼盘认购、签约目标，且未按照要求参加培训，存在违反劳动纪律和培训通知要求的情形。大喜公司以张雪昆在试用期未达到公司对营销部总监岗位任职要求为由解除与张雪昆的劳动关系，无需支付经济补偿金或赔偿金。张雪昆上诉请求大喜公司支付经济赔偿金缺乏事实与法律依据，本院不予支持。此外，双方确认的《个人薪酬福利确认函》备注第4点约定“中途离职人员或公司辞退人员，月度绩效工资计算至离职当天，按当月在职日期按比例结算，不享有当年年底绩效工资。”张雪昆未工作到年底，张雪昆上诉要求大喜公司支付绩效工资7151.35元缺乏依据，本院不予支持。综上所述，张雪昆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张雪昆负担。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 陈美苑二〇一九年三月二十日书记员 何洁莹