山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终24号上诉人(原审原告)：柴智，男，1962年3月11日出生，汉族,无业，住大同市。委托诉讼代理人:李晓东，山西焦点律师事务所律师上诉人（原审被告）：大同市蔬菜良种繁殖场，住所地大同市甘河村北。法定代表人:秦富，职务场长。委托诉讼代理人:李彦佳，山西乌金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李文金，男，1959年7月13日出生，汉族，住大同市。上诉人柴智、大同市蔬菜良种繁殖场因与被上诉人李文金追偿权纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2017）晋0202民初3737号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人柴智的委托诉讼代理人李晓东、大同市蔬菜良种繁殖场的委托诉讼代理人李彦佳、被上诉人李文金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柴智向本院提出上诉请求:1.请求撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。2.判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。第一,被上诉人李文金作为被上诉人大同市蔬菜良种繁殖场的法定代表人向王文权借款250万元，上诉人作为该借款的担保人,但由于被上诉人大同市蔬菜良种繁殖场一直没有向王文权偿还该借款,上诉人又是该借款的担保人,故王文权要求上诉人代被上诉人清偿到期债务及利息,上诉人作为担保人只好代被上诉人向王文权偿还借款本金及利息。第二,被上诉人李文金个人曾向李小娥借款100万元,而该借款也由上诉人作为担保人。而截至2015年3月26日,李文金与李小娥之间的借款连本带息已经达到300万元,由于被上诉人李文金无力清偿该债务，故双方协商，被上诉人同意将其个人所有的石料厂以300万元的价格抵顶其与李小娥之间的个人借款。第三,被上诉人大同市蔬菜良种繁殖场提供的被上诉人李文金与上诉人签订的《抵账协议书》只能是证明被上诉人李文金偿还了其与李小娥之间的借款本金及利息约300万元,而不是偿还被上诉人大同市蔬菜良种繁殖场与王文权之间的借款,因为被上诉人李文金是不可能用自己个人的财产去偿还单位的借款,这是显然不符合常理的。而且该协议在书写时被上诉人尚在看守所，被上诉人李文金因时间久远，没有写清楚，但是该抵账抵的就是李小娥的借款。因此,一审法院将被上诉人李文金偿还李小娥的《抵账协议书》认定为偿还上诉人代被上诉人清偿王文权借款的《抵账协议书》，从而认定本案中上诉人所诉债务已部分清偿，是错误的。2.一审法院认为上诉人在开庭时对《抵账协议书》的陈述不一致,这是因为本案所述债务时间太过久远，而上诉人作为担保人为被上诉人李文金及被上诉人大同市蔬菜良种繁殖场同时担保了两笔借款,因此，上诉人在庭审时的口误并不能作为客观事实，而且被上诉人李文金当时尚在看守所，也记不清具体的情况。现被上诉人李文金将在二审开庭时到庭参加诉讼,证明上诉人与被上诉人之间债务的偿还过程。3.一审法院程序不合法。由于被上诉人李文金在庭审中未到庭,在庭审结束后，上诉人向李文金核实抵账事宜,被上诉人李文金提供了证明材料，作为新证据一审法院既没有开庭予以质证，在判决书中也没有对该证据的说明，而该证据对于案情的查清是十分重要的。大同市蔬菜良种繁殖场辩称，不同意上诉人的上诉请求，不同意支付250万元本金及相应利息，上诉人的上诉没有事实依据和法律依据。本案债务系李文金个人债务，不是单位债务，李文金用个人财产石料厂于2015年3月26日抵账是抵消的是上诉人柴智代为偿还的王文权债务300万元（本息合计）；对于上诉人所提李小娥与李文金的债务与本案没有关系，上诉人与李文金也并未此提交相关证据来证明李文金与李小娥之间存在借贷关系，以及清偿债务的过程及方式。综上，上诉人的上诉请求和一审的诉讼请求均没有事实和法律依据，请求二审法院判决我方不承担本案的债务。李文金辩称，我是果蔬繁殖场的法人代表时因为给单位盖房和王文权借款250万元，是属于单位借款，此次借款柴智是担保人。和李小娥是私人借款，也是柴智担保的，之后我把个人财产石料厂抵给了李小娥。大同市蔬菜良种繁殖场向本院提出上诉请求：1.依法撤销大同市平城区人民法院（2017）晋0202民初3737号民事判决中对上诉人大同市蔬菜良种繁殖场的判决;2.依法改判驳回被上诉人柴智对上诉人大同市蔬菜良种繁殖场的诉讼请求;3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人柴智、李文金共同承担。事实与理由：柴智以其与李文金2011年11月29日《借款合同》、2012年8月8日签订的《债务代偿协议》和2013年4月12日向债权人王文权银行转款2740000元的事实为由诉讼上诉人承担欠款2740000元和利息2192000元。本案经原大同市城区人民法院审理作出了（2016）晋0202民初3222号民事判决，判决后上诉人大同市蔬菜良种繁殖场不服该判决予以上诉。大同市中级人民法院于2017年9月5日作出了（2017）晋02民终1240号民事裁定，发回重审。重审期间，追加被上诉人李文金为当事人（原审被告）。之后法院撤并，本案件由大同市平城区人民法院管辖。大同市平城区人民法院以（2017）晋0202民初3737号民事判决书判决上诉人大同市蔬菜良种繁殖场和被上诉人李文金共同偿还被上诉人柴智861138.89元和利息。上诉人大同市蔬菜良种繁殖场认为该判决书判决上诉人大同市蔬菜良种繁殖场和被上诉人李文金共同偿还被上诉人柴智861138.89元和利息是错误的。之所以说判决上诉人大同市蔬菜良种繁殖场承担还款责任是错误的，是因为一审法院对于本案2011年11月29日《借款合同》是否能够认定在上诉人与王文权之间成立借贷关系的定性和签订时原法定代表人即被上诉人李文金以企业名义进行的行为是否为职务行为的认定上证据采信不当、适用法律错误。上诉人大同市蔬菜良种繁殖场与案外债权人王文权之间不存在借贷法律关系;被上诉人柴智与上诉人大同市蔬菜良种繁殖场之间也不存在追偿与被追偿的法律关系。上诉人认为2011年11月29日《借款合同》至今没有成立并生效，该《借款合同》对上诉人大同市蔬菜良种繁殖场没有法律拘束力。该《借款合同》至今没有出借方签名,上诉人大同市蔬菜良种繁殖场提交单位对公账户明细查询单证明至今上诉人单位没有收到过贰佰伍拾万借款。所以,上诉人大同市蔬菜良种繁殖场无义务归还借款，也无义务归还被上诉人柴智所谓代为偿还的债务及应付利息。一审法院以“出借人王文权虽未在借款合同上签字，但已实际履约”为由，从而认定“双方之间的借贷关系已经成立”。但是，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条:除自然人之间的借款合同外,当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。该司法解释内容已经明确了只有自然人之间的民间借贷才是实践性合同，而其他民间借贷合同均为诺诚性合同,合同成立才生效。所以依据《借款合同》第七条约定”三方当事人各一份，签字盖章后生效“的约定内容，因该合同出借人王文权没有签字的事实，说明该《借款合同》不成立，更不生效。一审法院以“李文金时任被告大同市蔬菜良种繁殖场的法定代表人”为由，作出“其与王文权签订借款合同并加盖单位公章的行为应视为被告大同市蔬菜良种繁殖场的民事法律行为”的认定。上诉人认为本案有证据证明2011年11月29日出借人王文权转入了被上诉人李文金的个人账户242万元，从进入被上诉人李文金个人账户这一事实而言,这充分证明该借款是李文金个人借款,不是单位借款;并且从转入的数额上分析不是《借款合同》约定的250万元，据此农业银行242万元明细清单无法确定与《借款合同》约定的250万元是同笔借款。加之，被上诉人李文金以个人财产怀仁县福隆石料厂抵顶300万元的事实来考核，242万元是个人债务。如果是单位债务,被上诉人李文金就不会用个人财产怀仁县福隆石料厂来抵顶，更何况是300万元如此的巨款。所以，上诉人与出借人王文权之间不存在借贷法律关系;被上诉人柴智与上诉人之间也不存在追偿与被追偿的法律关系。2011年11月29日《借款合同》没有成立和生效,该《借款合同》对上诉人没有拘束力，上诉人至今也没有收到过250万借款。上诉人无义务归还借款，也无义务归还被上诉人柴智所谓的代为偿还的债务及利息。即使存在被上诉人柴智所谓的代为偿还的债务及利息，也是被上诉人李文金的个人债务，应当由被上诉人李文金个人承担还款责任。柴智辩称，1.上诉人的上诉理由不能成立，借款事实成立，有加盖公章的借款合同予以证实，有转账凭证、收款证明、李文金对此借款的认可。作为本案的被上诉人有理由相信此借款行为是法人行为，符合基本的法律规定；2.关于代偿事实是客观的，有明确的规定，双方也认可，代偿事实成立，被上诉人的主体身份正确；3.李文金对借款的事实及代偿的事实是认可的。故用于归还的财产是李文金的个人财产，不是公司财产，李文金对个人财产有处置权，公司对李文金的个人财产没有处置权；4.一审判决直接扣除300万元是错误的。李文金所陈述的借贷、偿还、代偿已经说的很清楚了，故一审判决错误。250万元是单位借款；王文权把250万元给了李文金（转账242万元，8万元现金），250万元也上了李文金的账户。李文金辩称，借款是单位借款。柴智向一审法院起诉请求：1.判令被告归还原告代为偿还的债务2740000元，产生的利息2192000元（以月息2分，从2013年4月12日计算至2016年8月12日),共计4932000元,以后利随本清。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年11月29日王文权给李文金账户分三笔打款共计2420000元。李文金对收款证明、2017年3月29日证明材料无异议，认可是其本人出具，对2012年8月8日原告与其签订的债务代偿协议、2015年3月26原告与其签订的抵账协议书的真实性无异议。关于二被告是否应承担还款责任的问题。原告认为其已于2013年4月12日一次性代被告向王文权偿还了全部借款及利息共计2740000元，要求被告偿还上述债务及相应利息。并提供借款合同、收款证明、农业银行明细清单、债务代偿协议、银行卡取款凭条予以证实。被告大同市蔬菜良种繁殖场对上述证据的真实性无异议，认为原告与其不具有借贷关系，应属李文金个人债务,不同意承担还款责任。针对其所辩，提供开户许可证明、2011年3月至2012年12月27日期间的对公活期明细查询单、李文金书面证明材料、抵账协议书予以证实。原告对被告大同市蔬菜良种繁殖场提供的开户许可证明、2011年3月至2012年12月27日期间的对公活期明细查询单的真实性无异议，对其余证据的真实性不认可。被告李文金在接受该院询问时称，对原告提供的收款证明、债务代偿协议无异议，对被告大同市蔬菜良种繁殖场提供的证明材料、抵账协议书无异议。本案中，被告大同市蔬菜良种繁殖场对原告提供的证据的真实性无异议，故可以确认出借人王文权于2011年11月29日打入被告李文金个人账户2420000元。出借人王文权虽未在借款合同上签字，但已实际履约，双方之间的借贷关系已经成立。李文金时任被告大同市蔬菜良种繁殖场的法定代表人，其与王文权签订借款合同并加盖单位公章的行为应视为被告大同市蔬菜良种繁殖场的民事法律行为，故被告大同市蔬菜良种繁殖场与王文权之间借贷关系成立，被告大同市蔬菜良种繁殖场应承担相应的还款责任。原告与李文金均称该款用于单位宿舍建设，被告大同市蔬菜良种繁殖场不认可，原告与被告李文金均未提供证据证实借款用途，故李文金作为该款的实际占有人也应承担还款责任。原告主张2013年4月12日向王文权代偿借款2740000元，有其提供的中国农业银行卡取款凭条予以证实,该院予以确认。原法定代表人李文金在原告柴智代偿2740000元后，自愿用其个人财产履行还款责任，不违反法律规定，故应扣除其已还款部分，剩余欠款本金及利息应由被告大同市蔬菜良种繁殖场和李文金共同承担偿还责任。关于二被告应承担的还款数额问题。被告李文金在接受该院询问时认可收款证明是其本人出具,认可借款本金为2500000元。在此之后其与原告柴智签订的债务代偿协议书中再次确认借款金额为2500000元，故该院确认借款本金的数额为2500000元。原告本人在第二次开庭时认可抵账协议的真实性无异议，称“抵账协议书中的3000000元是我给王文权还了李文金借的2740000元后，我又找李文金协商还款的事情，当时我和他一算,本息已经达到500多万元了，李文金的石料厂作价3000000元是用于抵顶李文金欠我的利息。这3000000元的利息的本金是2740000元，2000000元的利息按月息3分算的，740000元是按4分算的,这份协议是李文金在看守所我找他写的。至于这3000000元抵顶了多长时间的利息，双方没有做明确约定。”但在柴智本人发表辩论意见时又称“抵账协议与本案无关，是我和李文金个人借款产生的。”原告本人的前后陈述不一致。在第三次开庭时，原告代理人称“对抵账协议的真实性认可，但该协议抵顶的是柴智作为担保人李文金个人向李晓娥个人借款,借款本金是1000000元，连同利息用石料厂偿还给李晓娥,柴智只是中间人。”代理人的上述陈述与原告本人的陈述也不一致。原告及其代理人亦未对其陈述不一致的行为作出合理解释，亦未针对其变更的陈述提供相关证据证实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定:“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”据此，该院对原告及其代理人变更之后的陈述不予采信。且被告李文金在接受该院询问时陈述的与原告柴智签订抵账协议书的过程，与原告本人陈述的抵顶内容相一致;李文金2017年3月29日证明材料的内容与原告陈述的抵顶内容相一致。故该院按照原告本人第一次的陈述确认以下事实:2012年8月8日原告与被告李文金签订债务代偿协议后，原告于2013年4月12日向王文权偿还借款2740000元。2015年3月26日原告柴智与李文金签订抵账协议书，同意李文金用其个人财产怀仁县福隆石料厂抵顶3000000元的利息，但抵顶利息的起止日期、计算方式，双方未明确约定。原告与被告李文金签订的债务代偿协议已实际履行，故该院对债务代偿协议及抵账协议书的真实性予以确认。在债务代偿协议中，原告与被告李文金约定:“甲方（柴智)代为乙方（大同市蔬菜良种繁殖场）偿付该笔债务后，代为偿付的本金及利息转为乙方欠甲方的债务，乙方必须于甲方代为偿付后两年内全部偿还给甲方，在此期限内按银行利息的四倍计息”,故在此期间（2013年4月12日至2015年3月26日的利息应按双方约定的银行同期贷款利率的4倍计算为1211138.89元。柴智认可2013年4月12日其给王文权打款2740000元，包括本金2500000元，利息240000元(3个月,每月80000元,2000000元每月利息按3分计，500000元每月利息按4分计)。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定:“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”双方约定每月利息80000元（月息3.2%）高于上述法律规定，柴智自愿多支付的利息应由其自行承担，而无权通过诉讼强制被告按此比例履行。故柴智代偿的三个月利息应以2500000元本金为基数按月息2%计算为150000元,截止2015年3月26日,应还款数额为861138.89元（2500000元+1211138.89元+150000元-3000000元)，之后的利息原告主张至2016年8月12日，故2015年3月27日至2016年8月12日的利息同理应以861138.89元为基数按银行同期贷款利率的4倍计算为241047.13元，之后的利息利随本清。一审法院认为，涉案借款合同落款处的借款方为被告大同市蔬菜良种繁殖场及李文金，并加盖了大同市蔬菜良种繁殖场公章。虽然借款没有直接打入大同市蔬菜良种繁殖场账户，但出借人是根据原法定代表人李文金的指示将借款打入李文金个人账户的，至于该笔借款如何使用与出借人和代偿人无关，出借人及本案原告（代偿人）对借款未转入公司账户并无过错，亦有理由相信法定代表人的行为属职务行为，故企业作为合同一方，根据合同相对性的原理，应当对本案的债务承担还款责任。原法定代表人李文金认为借款用于单位宿舍建设，但并未提供相关证据证实，其作为该借款的实际占有人亦应承担还款责任。判决：被告大同市蔬菜良种繁殖场、李文金于本判决生效后十日内共同偿还原告柴智861138.89元，从2015年3月27日至2016年8月12日的利息241047.13元，之后的利息利随本清（按银行同期贷款利率的4倍计算)。案件受理费46256元、保全费5000元，由原告负担35919元，由被告大同市蔬菜良种繁殖场、李文金负担15337元（二被告于本判决生效后十日内给付原告)。本院经审理查明的事实与一审法院相同，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人柴智认为李文金的抵账是抵给案外人的与本案无关，但没有证据证实，本院不予支持。上诉人大同市蔬菜良种繁殖场认为借款是李文金个人行为，而非单位借款，本院认为因在借款合同上盖有大同市蔬菜良种繁殖场公章，因此蔬菜良种繁殖场辩称借款行为系李文金个人行为，理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人柴智、大同市蔬菜良种繁殖场的上诉请求均不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52159元，由上诉人柴智负担37439元，由大同市蔬菜良种繁殖场负担14720元。本判决为终审判决。审判长 苗建萍审判员 王艳宏审判员 郑 翔 二〇一九年三月二十八日书记员 李文静