云南省安宁市人民法院民 事 判 决 书（2018）云0181民初2438号原告：杨永舒，女，汉族，1974年2月25日出生，云南省昆明市人，无业，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：徐丹，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：李珍，女，汉族，1973年1月6日出生，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：王月，云南德赞律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：丛瑞鑫，男，汉族，1974年10月8日出生，住云南省昆明市盘龙区。（未到庭）原告杨永舒与被告李珍、丛瑞鑫建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月14日受理后，依法适用普通程序，由本院审判员张红梅担任审判长，人民陪审员李正仙、刘艳萍组成合议庭，于2019年2月25日在本院公开开庭进行了审理，原告及委托诉讼代理人徐丹到庭参加了诉讼，被告李珍因下落不明，本院依法在《人民法院报》刊登公告向其送达起诉状副本及开庭传票、应诉通知书、举证通知书等诉讼材料，公告期届满，被告李珍委托诉讼代理人王月到庭参加了诉讼，被告丛瑞鑫经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院进行了缺席审理，本案现已审理终结。原告杨永舒向本院提出如下诉讼请求：1.判决二被告共同向原告支付损失人民币820000元。2.判决二被告共同向原告支付违约金164000元（以82万元为基数，按照20%计算）；以上两项合计984000元。3.本案诉讼费、公告费由二被告承担。事实和理由：2013年12月25日原告与被告一签订了《安宁市鸣唉河村大风哑口磷矿开采土石方挖装劳务承包协议书》，合同约定：原告负责开挖施工，被告一逾期付款应支付未付款项20%的违约金。当日，原告与被告签订补充协议《合同协议书保证金》，原告交付30万元作为大风哑口磷矿开采的保证金，通过段世平个人账户汇款，被告一收到并认可。2014年6月30日，被告一、被告二向原告出具《工程误工补偿协议》，明确二被告需要向原告支付各项费用共计1220000元。2016年2月6日被告一向原告出具《承诺书》，明确因大风哑口磷矿开采给原告造成的损失共计960000元，并承诺2016年4月10日前付清。时至今日，二被告尚欠原告损失820000元未支付，根据合同约定二被告需向原告支付违约金164000元，本案属于建设工程施工合同纠纷，昆明市中级人民法院也出具裁定书予以认可，现诉至法院。被告李珍辩称，原告未取得建筑施工资质，依据司法解释本案所涉承包协议及其附属的相关合同无效。承诺书是在被告被胁迫的情况下不得已签署，并非被告的真实意思表示，实际上本案所签署的承包协议书双方均未履行，且原告也未就涉案合同的履行进行相应的准备，所以并未产生实际的损失，原告主张的损失及违约金无客观事实依据。合同约定的工期为2013年的12月29日到2014年的6月29日，在合同约定的开工期限届至以后，原告明知合同不能履行的情况下，有义务采取适当的措施防止损失扩大。原告主张的损失是实际履行合同之后的工程款，但工程款应当按照工程量进行核算，但原告至今没有提交证据证明双方实际履行合同及完成的工程量。对于原告主张的资金占用利息依据不合理，应当按照中国人民银行同期贷款利率计算。被告丛瑞鑫未到庭应诉，未发表答辩意见。原告杨永舒围绕其诉讼请求，当庭提交如下证据：1.原告身份证复印件一份，欲证实原告的诉讼主体资格。2.被告身份证复印件一份，欲证实被告的诉讼主体资格。3.《安宁市鸣唉河大风口磷矿开采土石方挖装劳务承包协议书》原件一份，欲证实原告负责涉案工程，被告李珍逾期付款应支付未付款项20%的违约金。4.《合同协议书保证金》原件一份、情况说明原件一份、说明人身份证复印件一份、中国光大银行个人转付回单复印件一份，欲证实原告需要交付30万元保证金，原告通过段世平个人账户将30万元保证金汇至被告李珍账户，李珍收到认可。5.工程误工补偿协议、承诺书原件一组，欲证实截止2014年6月30日，两被告承诺向原告支付各项损失1220000元，截止2016年2月6日，被告李珍承诺尚需支付原告损失960000元，并承诺2016年4月10日前付清。被告李珍质证认为，对原告提交的证据1、2认可。对证据3真实性予以认可，合法性不予认可，因原告作为承包人未取得相关的资质，承包协议书无效。证据4中的手印是李珍所摁，被告确认收到这笔钱。对证据5不予认可，承诺书原告要求李珍签的，是被胁迫的情况下所签，按手印不是用印泥而是用李珍的口红。被告李珍当庭提交如下证据：1.收款收据复印件两份，欲证实李珍在未收到业主方云南玺旭建筑工程有限公司退还的保证金30万元的情况下，仍然积极地履行和原告的合同向原告退还保证金。2.收条原件三份，欲证实被告给原告补偿现金6万元。原告杨永舒质证认为，对于原告提交的证据1两份收款收据，因为原告不是该收据的相对方，并且系复印件，与本案没有关联性，不予质证。对被告提交的证据2三份收条予以认可，证明目的予以认可。被告丛瑞鑫未到庭应诉，未发表质证意见。本院认为，原告提交的证据经被告李珍质证对其真实性无异议，本院收录在卷，予以佐证，关于双方争议的证明目的本院在下文综合阐述。被告借提交的证据2，原告无异议，本院予以确认。被告李珍提交的证据1，与本案不具有实质关联性，本院不予确认。归纳上述原、被告诉辩主张，双方争议为：涉案合同的效力及被告是否应向原告赔偿损失？被告丛瑞鑫未到庭应诉，视为其对质证权利的放弃。经庭审，本院确认如下法律事实：2013年12月25日原告与被告李珍签订《安宁市鸣唉河村大风哑口磷矿开采土石方挖装劳务承包协议书》，合同约定：由被告李珍将大风垭口土石方剥离及磷矿开采的开挖工程承包给原告杨永舒，工程量每月不低于20万方，上不封顶。双方对土方剥离、磷矿挖装工程的单价作出约定，工期为2013年12月29日至2014年6月29日。同时双方签订《合同协议书保证金》，约定由原告向被告交付300000元的保证金，并约定若工程不能按时开工，且被告未能按协议书按时付款及履行协议，被告退还原告保证金，未能按时退还保证金，原告收取每月5%的资金占用费。合同签订后，原告通过段世平的账户向被告支付了30万元保证金。2014年6月30日，双方未能按照约定履行合同进行施工，由被告李珍、丛瑞鑫作为补偿人，向原告出具《工程误工补偿协议》，确定占用资金及利息、挖机费用、驾驶员费用、拖车费用共计1220000元。2016年2月6日，由李珍承建承诺书，对未支付的损失作出支付时限及违约责任的承担的承诺。至今，被告共向原告支付400000元。另查明，2018年原告以同一诉请向昆明市盘龙区人民法院起诉，经该院（2018）云0103号民初3509号民事裁定书以当事人的约定管辖违反法律规定为由，裁定不予受理。原告不服，提起上诉，经昆明市中级人民法院（2018）云01民终4675号民事裁定书裁定：本案系建设工程合同纠纷，应由建设工程所在地管辖，驳回上诉，维持原裁定。2018年9月14日本院以建设工程所在地在本院管辖范围内为由受理该案。同时经庭审查明，原告属于个人承包，无涉案建设工程相关建设资质。本院认为，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的相关规定，从事建筑活动的建筑施工企业需具备国家规定的相关资质条件，经资质审查合格后，取得相应的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案中的工程承包人杨永舒系个人承包，无相关的建设资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效情形的第（五）项违反国家法律的强制性规定，为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应对折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中，被告作为无建设资质的个人，将其承包的建设工程转包给不具有建设施工资质的原告个人，对其造成的损失应承担赔偿责任。本院认为，原、被告双方在自愿平等的基础上签订《工程误工补偿协议》，对原告造成的损失及损失的承担予以约定，双方应按照约定履行，经庭审查明，被告已支付400000元，现尚欠820000元，应当由两被告共同承担。关于原告诉请的违约金，本院认为，原告在明知己方不具有劳务施工资质，与被告签订建设工程分包合同，对合同因违反国家强制性规定而导致无效也负有一定的责任，因此对原告的该诉请本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、由被告李珍、丛瑞鑫于本判决生效后立即赔偿原告杨永舒损失820000元；二、驳回原告杨永舒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13640元，由原告承担2319元，被告李珍、丛瑞鑫共同承担11321元。公告费260元，由被告李珍、丛瑞鑫共同承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  张红梅人民陪审员  李正仙人民陪审员  刘艳萍二〇一九年三月十二日书 记 员  石慧玲