河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终2088号 上诉人（原审被告）：李亚东，男，1967年12月30日出生，汉族，住深泽县。 上诉人（原审被告）：秦彦民，男，1957年2月26日出生，汉族，住深泽县。 上诉人（原审被告）：宋发欣，男，1960年4月13日出生，汉族，住深泽县。 三上诉人委托诉讼代理人：赵占强，河北律融律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：秦利锋，男，1978年9月7日出生，汉族，住深泽县。 被上诉人（原审原告）：宋哲，女，1978年6月25日出生，汉族，住深泽县。 二被上诉人委托诉讼代理人：张义超，男，1972年4月1日生，汉族，深泽县人，系河北金大地农资连锁销售股份有限公司推荐代理人。 上诉人宋发欣、李亚东、秦彦民因与被上诉人秦利锋、宋哲农村建房施工合同纠纷一案，不服河北省深泽县人民法院（2018）冀0128民初1188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人宋发欣、上诉人李亚东、上诉人秦彦民及三上诉人委托诉讼代理人赵占强，被上诉人秦利锋、被上诉人宋哲及二被上诉人委托代理人张义超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李亚东、秦彦民、宋发欣的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，改判三上诉人不用对被上诉人承担赔偿责任；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由： 一、一审法院认定被上诉人的房屋由三上诉人“承建”，属于认定事实错误。三上诉人仅是从事建筑行业的农民工，没有签订建设施工合同的相关建筑资质，不可能“承建”被上诉人的房屋。被上诉人盖房之前只是找三上诉人等提供劳务，三上诉人代表参与干活的人员与上诉人仅对劳务费的计算方法进行了约定，对建设施工合同应有的：建设工程施工工程名称和地点；工程范围和内容；建设工程施工开、竣工日期及中间交工工程开、竣工日期；工程质量保修期及保修条件；工程造价；工程价款的支付、结算及交工验收办法；施工设计文件及概、预算和技术资料提供日期；施工材料和设备的供应和进场期限；双方相互协作事项；施工违约责任等均没有谈及更没有明确约定。故一审法院认定：被上诉人的房屋由三上诉人“承建”是不符合事实的，更是错误的。上诉人与被上诉人之间存在的应是劳务关系，此事实有深泽县人民法院（2018）冀0128民初144号生效民事判决书为证，该判决书已认定：双方之间存在的是劳务关系。根本不存在（2018）冀0128民初1188号民事判决书认定的建设施工合同关系，同一法院对同一事实的认定不应当互相矛盾。一审阶段上诉人答辩时就曾提出，对一审法院所定建设施工合同纠纷项下的“农村建房施工合同纠纷”案由有异议，因为双方根本就不存在施工合同关系。 二、上诉人不认可被上诉人房屋的所谓“质量问题”，并且认为所谓的“质量问题”与上诉人没有关系。上诉人与被上诉人在盖房之前没有就房屋质量问题进行约定，被上诉人也没有提供有资质的建筑设计部门出具盖章的图纸，施工过程当中被上诉人方一直有人在施工现场监督、指导上诉人施工。实际施工时被上诉人也只是凭一份草图本着“节省”的原则，按照农村盖房的风俗，边盖边看、边盖边改施工方案。上诉人施工过程中如何施工，是凭被上诉人的指示进行的，有时也提一些理化的建议，被上诉人同意后上诉人才实施。上诉人盖房过程中，被上诉人没有向上诉人提供按国家标准设计的施工图纸，也未向上诉人要求过严格按施工设计图纸、施工规范、按照施工监理要求施工，所给的每平米80元的所谓“清包”价格也不及工程建筑领域清包价格行情的十分之一。本来，被上诉人自建的低层住宅，国家现有技术规范并没有对此类建筑作出明确的强制性条款规定，但被上诉人的房屋建成后，现在却非要用衡量高楼大厦的建筑质量“国家标准”对被上诉人的民房由沧州市科技检验鉴定研究所进行鉴定，那结果可想而知，拿着这样的结果，让上诉人承担责任，这对上诉人来讲是不公平的。上诉人只是为被上诉人提供劳务，凭被上诉人的指示干活，双方存在的是劳务关系，不应当对被上诉人房屋的所谓“质量问题”承担任何责任。 三、对一审法院认定的被上诉人的损失项目及数额均有异议。第一部分：一审法院不应当认定河北天元保险公估有限公司的报告的法律效力，理由如下：1、河北天元保险公估有限公司没有“测量”的相关资质，其无权出具涉案房屋的相关数据。2、依据《建筑抗震设计规范》，深泽县设防烈度为7度，虽有此规定，但由于双方事先未提及抗震度问题，河北天元保险公估有限公司不能严格参照《建筑抗震设计规范》及《砌体结构设计规范》对涉案建筑物进行检验，且不能参照上述规范进行角柱问题的分析。3、圈梁构造柱为抗震构造措施，鉴定报告中出现的未敷设梁构件不能作为工程质量问题，因为委托方提供的图纸为无合法盖章的图纸，且未敷设梁构件不能作为工程质量问题，未敷设梁构件不是直接导致建筑物承载力不满足的全部原因。4、依据《建筑抗震设计规范》第7.3.3款，钢筋混凝土圈梁与钢筋砖过梁的事是可以替换的，都是构造要求。5.如委托方需要对建筑物进行加固，应有相关具有资质的单位出具加固设计方案，之后再由第三方对加固成本进行审核，河北天元保险公估有限公司没有加固设计资质，其无权在评估报告中自己定加固设计方案。6.河北天元保险公估有限公司在出具的评估报告中对加固造价的审核应采用河北省的单价定额进行计算，如没有具体的定额单价才可以通过相关的咨询专家进行定价，其无权直接在报告中引用市场价。基于以上理由，上诉人不认可一审法院认定的，与河北天元保险公估有限公司报告有关的数额。第二部分：关于沧州市科技检验鉴定研究所的鉴定费2万元。该鉴定费是被上诉人在（2018）冀0128民初144号民事案件中为提供证据而产生，其在该案中未提反诉，未主张鉴定费的请求权，（2018）冀0128民初144号民事判决书未提及该鉴定费。由于该费用不是在本案中产生，不应当纳入本案的审理范围。 四、一审法院在所谓“质量问题”无法查清的情况下，让上诉人承担责任没有法律依据。一审法院在“本院认为”部分认定：被上诉人房屋出现质量问题主要原因是施工造成还是图纸改动或是图纸设计出现问题无法查清。既然一审法院对造成质量问题的原因无法查清，根据谁主张谁举证的证据规则，说明一审原告举证不到位，造成一审法院无法查清事实，一审法院应以一审原告举证不能为由驳回被上诉人对一审被告的诉讼请求。 五、一审法院确定由一审被告承担主要责任没有法律依据。本案一审阶段并未重点调查双方的过错情况，一审法院仅凭上诉人具有“专业性”及“话语权”，就依据“过错责任原则”裁决一审原告、被告责任比例按四六分配，让上诉人承担百分之六十的主要责任，没有法律依据，更难以服人。 六、一审判决适用法律错误。一审法院在一审庭审时已查明：双方没有书面施工合同；深泽县人民法院（2018）冀0128民初144号生效民事判决书已认定：一审原被告双方之间存在的是劳务关系的情况下，依据《合同法》第一百零七条违约责任、第一百一十一条瑕疵履行责任、第二百六十九条建设工程合同定义、第二百八十一条施工人的质量责任作出本案判决，明显属于适用法律错误。 综上所述，一审法院判决事实不清、证据不足、适用法律错误。请求二审法院依法予以改判。 被上诉人宋哲、秦利锋辩称，1、被答辩人在当地是多年从事承揽民房建筑方面的技术工人，有着多年的实践经验，在答辩人所在的村中也有好多被答辩人承建的房屋，答辩人是在询问了好多被答辩人承建的房屋所有人之后才决定让其承建该楼房。虽然双方没有签订书面承揽合同，但是这并不能改变双方的法律关系，一审法院认为适用农村建房施工合同审理是正确的。2、在深泽县法院（2018）冀0128民初144号案件的审理中，答辩人就房屋质量问题提出申请，经双方协商一致同意一审法院委托沧州市科技检验鉴定研究所对涉案房屋施工问题做鉴定，经鉴定，该房屋存在多处施工质量问题，答辩人支付了20000元鉴定费。该案审理中，答辩人就房屋质量问题所涉及的维修费提出申请，经与被答辩人协商一致同意一审法院委托河北天元保险公估有限公司对涉案房屋因施工质量问题所需后期维修费做鉴定，经鉴定损失为50743.95元，虽然被答辩人不认可该鉴定，但是在举证期内未对该报告提出异议也未申请重新鉴定，该鉴定报告已经生效，答辩人认为该鉴定程序合法有效。3、被答辩人有按图施工及保管图纸的义务。虽然双方未对所建的房屋施工质量进行书面约定，但答辩人在递交给被答辩人图纸时明确告知，一辈子盖房不容易，怎么结实怎么盖，按图纸及国家规定的质量标准施工就行。被答辩人说他们没有相关建筑资质，不可能承建答辩人的房屋，只是提供劳务与事实严重不符。涉案房屋就是上诉人承揽的被上诉人的工程，是双方面对面谈成的承揽方式及清包费用支付方式，上诉人是名副其实的承建人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持。作为一个有技术的施工人员，不会对图纸所涉及的上百个设计尺寸记在脑中，肯定会随时看图纸，承揽该工程，也会牵扯到工程量及劳务费的结算，可见被答辩人故意说没有图纸，其目的为了逃避责任。4、根据被答辩人提交的上诉状中关于建筑抗震设计规范第7.3.3款中明确约定，装配式钢筋混凝土楼，应按照要求设置圈梁，不用设置圈梁的范围，是现浇楼，或装配整体式钢筋混凝土楼，俗称的框架楼，只有这种结构的楼房才允许不设圈梁。另根据标准，圈梁应闭合，也就是俗称的圈梁交圈，不能形成断梁，只有这样才能达到圈梁应有的预应力。就本案而言，该楼房前墙体是玻璃幕装饰墙，为了有拉扯性，承重墙应有圈梁贯穿承重墙相连接，以此来起到拉扯作用，答辩人是为了施工方便，私自变更去掉圈梁，其他地方也没有设置所谓的钢筋砖过梁，其目的就是为了省工。5、答辩人在拿到一审判决书后，本来让答辩人承担40%的责任无法理解，经多人劝说，考虑双方都在一个村住，为了大事化小小事化了的原则，答辩人就放弃了上诉的意愿。综上所述，望二审法院改判上诉人承担全部赔偿责任或驳回上诉人诉讼请求。 宋哲、秦利锋向一审法院起诉请求：一：依法判令被告赔偿原告因房屋工程质量问题造成的损失8万元；二：本次诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2017年初，因原告不懂得建筑方面知识，想翻建位于深泽县南安辛线公路西侧三层的自住楼房一栋，并和中间人李辉一块带图纸找到被告李亚东，李亚东看了图纸后经双方协商，说好大包清工，建筑设备由被告负责。同意按每层建筑面积342／ｍ2计算结算面积,总计地上三层加地下室。同意按3层半计算面积,总计1197／ｍ2。按每平米80元／ｍ2计算人工费，合计95760元，年底结算清。双方协商好价格后，随即给了被告一份图纸后开始施工，于当年8月份施工完毕，并支付劳务费51000元。在装修过程中，原告发现该房屋存在诸多质量问题，经协商赔偿事宜未果的情况下，被告起诉法院要求原告支付人工费。诉讼期间，原告提出针对房屋工程质量问题做鉴定，经深泽县法院委托沧州市科技检验鉴定研究室对该房屋工程质量鉴定，鉴定为该房屋存在工程质量问题。经赔偿事宜调解未果，现依法提起诉讼，请支持原告诉求为盼。 宋发欣、李亚东、秦彦民向原审法院辩称，1、三被告提供的是劳务，不存在与原告之间的建设施工关系，有深泽县人民法院2018冀01**民初144号判决书为证，该判决书已确定原被告双方为劳务合同关系。2、原告建房没有提供精准的施工图纸，边改边建，三被告凭原告指示干活，不应承担房屋质量责任。3、农村建房施工合同纠纷属于建设施工合同纠纷项下案由，三被告对法院定此案由有异议，理由如下：首先合同法270条规定：建设施工合同应采用书面形式，而本案中没有施工合同，不符合强制规定。其次，原告不具有建设施工合同合法发包资格。原告的房屋施工之前没有取得建设工程规划许可证、土地证、开工许可证、建设用地规划许可证，也没有具有相应工作单位出具的施工图纸，所以三被告认为定此案由错误。 一审法院认定事实：二原告系夫妻关系，2017年3月初，原告拿着图纸共同找到被告李亚东，商议由被告等人带领农村建筑队给原告在深泽县安新公路西侧建房，双方未签订书面建设施工合同。原告的房屋于2017年9月份左右基本完工，原告给付三被告工程款51000元，为索要剩余工程款。三被告于2018年1月9日诉至原审法院，原审法院于2018年8月23日作，（2018）冀0128民初144号民事判决书，判决二原告给付三被告劳务费44760元，该判决书已生效。在该案件诉讼过程中，本案原告曾申请对房屋质量进行鉴定，原审法院委托沧州市科技检验鉴定研究所对原告房屋进行了鉴定，鉴定结果为原告的房屋存在质量问题，同时产生鉴定费20000元。在本案审理过程中，原告申请对房屋的修复费进行评估，原审法院经与原被告协商，委托河北天元保险公估有限公司对原告房屋维修费用进行了评估，评估结果为原告房屋维修费用为50743.95元，同时产生评估费3755元。对于以上事实，有双方当事人陈述、2018冀01**民初144号民事判决书、沧州市科技检验鉴定研究所的鉴定报告、河北天元保险公估有限公司评估报告书及发票为证。 被告对本案的事实意见为：2018冀01**民初144号民事判决书认定原告被告双方之间是劳务合同纠纷关系，同一事实不应再认定为其他纠纷，该判决已生效。对沧州市科技检验鉴定研究所的鉴定报告，不认可其合法性，该鉴定意见第二页载明申请提交施工图纸一份，鉴定机构依据三被告并不认可的建设施工图纸来鉴定房屋明显是不正确的。原告自建的房屋，现有的技术规范并没有对此类的建筑进行强制性的规定，因此原告在建房之前并未找合法的单位出具盖章的图纸，也未办理建设工程应有的四证，只是根据农村盖房的风俗边盖边看，边盖边改。我方不认可沧州市鉴定研究所依据建设高楼大厦的技术规范对本案农民自建低层住宅所作出的有质量问题的报告。另外，原告的房屋虽没有圈梁，但在圈梁的位置建造了钢筋砖过梁，以此来代替圈梁，是符合建筑学要求的，同样能达到抗震的要求的。鉴定报告指出的质量问题，大都是考虑的涉案房屋的抗震，但在建造之前，原被告之间并未就抗震进行明确的约定。我方不认可该鉴定报告的合法性。对沧州市科技检验鉴定研究所鉴定费发票，该票据显示收取的是服务费和技术咨询费，非鉴定费用，对其关联性有异议。对河北天元保险公估有限公司的鉴定费用三性有异议。该两张票据产生的费用均不应该由被告承担。对评估报告的质证意见为：首先被告不认可沧州市鉴定研究所出示的鉴定报告，而本鉴定报告是依据其所出，所以本鉴定报告不具有合法性。此鉴定报告中的加固方案被告不认可。根据行业规定，如建筑物确实存在安全隐患而不是质量问题，应先由合法检测单位出具检测鉴定报告后，再由设计单位对建筑物进行建筑加固设计，再由有资质的单位进行审核。此报告略去了前面的诸多环节，被告方不认可。评估单位对加固价格进行审核是应对应河北省单价定额进行计算。报告中多处提及市场价，即不符合行规，也不符合相关规定。涉案房屋各层均有钢筋砖过梁，依据现行的建筑抗震设计规范是允许以钢筋砖过梁代替圈梁的。 原审诉讼过程中，被告提交录音光盘一份，被告称该录音光盘是李亚东的姐姐李英会和哥哥李亚英与二原告之间谈话录音，用于证明房屋在建设过程中的改动是经过原告方同意的。原告的意见为对录音证据的三性不认可，只认可房屋由原来的五米和三米改为四米，这是原被告当时商量改动，其他基本无变动。 原审法院认为，本案原告的房屋位于农村，由三被告承建，原告因所建房屋出现质量问题提起诉讼，因此本案案由为农村建房施工合同纠纷并无不当。原告房屋在建筑过程中，双方对房屋建设图纸进行了个别改动，但双方对改动项目说法不一，原告房屋出现质量问题主要原因是施工造成还是图纸改动或是图纸设计出现问题无法查清，三被告属于农村建筑队，不属于正规的建筑公司，这种建筑工程队在农村建房过程中普遍存在，但作为建筑人员，常年从事农村建筑行业，相对而言比原告更具有专业性，原告房屋即为被告所建，其应当对农村房屋如何建设及是否存在质量问题更具有话语权，因此对造成原告房屋出现质量问题应承担主要责任，双方责任比例按四六分配属于合理范畴，原告的损失包括房屋维修费用50743.95元、鉴定费20000元、评估费3755元，共计74498.95元，三被告负担60%，计44699.37元。被告称原告的房屋建设没有相关部门的批准证件，属于行政调整范畴，本案不做处理。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条第二百六十九条、第二百八十一条的规定，一审判决如下：被告宋发欣、李亚东、秦彦民于判决生效之日起三日内赔偿原告秦利锋、宋哲房屋修理费、鉴定费、评估费共计44699.37元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费900.0元（简易程序减半收取）由原告秦利锋、宋哲负担397元；被告宋发欣、李亚东、秦彦民共同负担503元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明认定的事实与原审法院查明认定的事实一致。 本院认为，双方经协商一致，上诉人为被上诉人建造位于深泽县房屋一处，因所建房屋出现质量问题，被上诉人将上诉人诉至法院要求赔偿损失，原审认定案由为农村建房施工合同并无不当。上诉人对沧州市科技检验鉴定研究所出具的鉴定报告以及对河北天元保险公估有限公司出具的评估报告书均提出异议，两份报告均是由被上诉人向法院提出鉴定申请，深泽县人民法院按程序委托相关部门进行鉴定、评估所形成，上诉人没有足以反驳的相反证据和理由，故本院对上诉人提出的异议不予认定。关于被上诉人在（2018）冀0128民初144号民事案件中申请鉴定所产生的2万元费用，因在上述案件中并未对该费用进行处理，现被上诉人主张该鉴定费应由上诉人承担，原审法院将该笔损失列入原告的损失范围符合有关法律规定。原审法院确定的其他损失数额并无不当。在依据现有证据无法直接认定涉案房屋产生质量问题直接原因的情况下，鉴于三上诉人长期从事建筑工作，在建造房屋过程中具有相关经验，原审法院酌定三上诉人对损失承担60%的赔偿责任、二被上诉人对损失自行承担40%的责任，原审法院确定的承担损失的比例较为合理。综上所述，上诉人宋发欣、李亚东、秦彦民的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之我觉得不可能。规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费918元，由上诉人宋发欣、李亚东、秦彦民负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 李 曼 审判员 李 祥 二〇一九年三月二十六日 书记员 邢琳琪