河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终1142号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：鸡泽县永富房地产开发有限公司，住所地河北省邯郸市鸡泽县会盟大街中段东侧。 法定代表人：付晓红，该公司经理。 委托诉讼代理人：高世友，河北方信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：索帅，河北方信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：鸡泽县自然资源和规划局，住所地河北省邯郸市鸡泽县建设大街中段西侧。 法定代表人：陈清泽，该局局长。 委托诉讼代理人：李路川，鸡泽县椒城法律服务所法律工作者。 上诉人鸡泽县永富房地产开发有限公司（以下简称永富公司）因与被上诉人鸡泽县自然资源和规划局（以下简称规划局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服河北省鸡泽县人民法院（2018）冀0431民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月18日开庭进行了审理。上诉人永富公司委托诉讼代理人高世友、索帅、被上诉人自然规划局委托诉讼代理人李路川到庭才加诉讼。本案现已审理终结。 永富公司上诉请求：1、依法撤销鸡泽县人民法院做出的(2018)冀0431民初230号判决，改判全部支持上诉人的一审反诉请求。2、判决一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决判决上诉人承担违约金及土地闲置费，并直接扣除，超出一审本诉及反诉的诉讼请求范围。本案有本诉与反诉两个诉讼，庭审时，双方虽已签订解除国有土地出让合同的协议书，但被上诉人庭审中，仍坚持自己本诉的请求，要求上诉人继续支付剩余的所谓土地出让金，故从未要求上诉人承担违约责任。而开庭之后，被上诉人将本诉撤诉，鸡泽县人民法院也作出(2018)冀0431民初230号裁定书准许撤诉，可以看出被上诉人不可能提出要求上诉人承担违约金及土地闲置费为诉请。反诉的答辩中，被上诉人仅提出款项不应退回，而应继续支付剩余的土地出让金，而被上诉人即使要上诉人承担合同解除的违约责任包括承担违约金及土地闲置费等，也不能仅抗辩，而应以诉请的形式提出。一审法院在被上诉人未提出主张的情况下，主动适用合同解除时的违约条款，扣减上诉人的款项，明显超出审理范围。二、退一步讲，即使法院认为要主动审查该部分事实，也应当向上诉人释明，上诉人有权因违约金约定过高，而向法院请求调整违约金的金额。但一审中被上诉人未要求违约金和土地闲置费，法院也未向上诉人释明，却在判决书中径行判决实际上剥夺了上诉人的抗辩权。既使上诉人有违约行为，那么被上诉人的损失也仅限于国有土地使用权出让合同中约定的闲置费。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金超过实际损失30%的，一般认为属于合同法114条第二款规定的“过分高于造成的损失”。而本案中，因有土地使用权出让合同约定的违约金远远高于闲置费的数额，故一审法院直接判决上诉人承担违约金和闲置费明显错误。三、本案拍卖标的为两个，关于地上附着物的拍卖成交确认书，因被上诉人属无权处分等而无效。由于被上诉人未按成交确认书要求与上诉人签订合同，才导致上诉人未能交纳地上附送物的拍卖成交款。1.拍卖标的实质上应为土地使用权和地上附着物两个，但被上诉人在拍卖前未对涉案地上附着物公告。首先，被上诉人与邯郸市拍卖行有限公司签订的《委托拍卖合同》第一条约定的拍卖标的为“鸡泽县(2014)-01号地块国有建设用地使用权及地上附着物（鸡泽县公安局阳址）”；其次，拍卖成交后分别就土地和地上附着物签订了两份成交确认书，其中土地为485.456万元，地上附着物为2314.54万元。且拍卖成交公示中，公示的国有土地使用权成交价格为485.456万元；最后，从被上诉人向上诉人出具的收款票据也可以看出拍卖标的实质上是两个。而被上诉人在拍卖出让公告中，仅是对国有土地使用权进行公告，对地上附着物没有公告。2.被上诉人无权处分地上附着物，被上诉人委托拍卖地上附着物的行为，属无权处分。(1)鸡泽县政府批复和被上诉人的请示中,均只是针对的鸡泽县公安局旧址面积4065.5平方米的国有土地使用权，而不包括地上附着物。从2014年3月6日被上诉人的请示和2014年3月12日县政府的批复上，可以明确看出，县政府同意被上诉人收回的是国有土地使用权，对于地上附着物如何处置没有明确。同时，从政府各部门的职能分工也能知道，国土部门只是对土地享有处分权，而地上附着物属国有资产，即使县政府从县公安局名下收回，亦应归属于国有资产管理部门进行处置。(2)被上诉人提交的委托书，可以证明被上诉人对地上附着物没有权利进行委托拍卖。首先。该委托书中只是写明“由县财政局国资委统筹安排。委托邯郸市拍卖行有限公司进行拍卖”，即表明其没有授权被上诉人规划局进行委托拍卖；其次，其提到“委托鸡泽县国土资源局对剩余价款进行追缴”，表明被上诉人对地上附着物没有处分权，更无权与上诉人签订《国有土地使用权出让合同》或资产转让合同,故被上诉人的委托拍卖行为属无权处分行为。3、被上诉人委托拍卖国有资产地上附着物的程序违法，属无效拍卖。《国有资产评估管理办法》（国务院行政法规，1991年11月16日施行》第三条规定：国有资产占有单位有下列情形之一的，应当进行资产评估（一）资产拍卖、转让。《行政单位国有资产管理暂行办法》（财政部规章，2006年7月1日起施行）第36条规定：行政单位有下列情形之一的，应当对相关资产进行评估（二）拍卖、有偿转让、置换国有资产。同时《河北省行政事业单位国有资产管理办法》也有相同的规定。从以上规定可知，被上诉人对地上附着物即使属有权拍卖，其对地上附着物的拍卖亦因未经依法评估而无效。4、正是由于拍卖成交后被上诉人迟迟无法与上诉人签订地上附着物部分的合同，才导致上诉人不能交纳剩余的地上附着物拍卖成交款。按照“鸡泽县公安局旧址地上附着物（不含土地使用权）”成交确认书第2条规定“拍卖成交后，买受人须3个工作日内交清拍卖佣金后领取《拍卖成交确认书》，并自拍卖成交之日起20日内持《成交确认书》与规划局签订《国有土地使用权出让合同》”。但拍卖成交后，被上诉人至今未与上诉人签订地上附着物部分相应的合同，而在上诉人再行缴纳了400万元的地上附着物成交款后，被上诉人仍未与上诉人签订合同，被上诉人未签订合同的行为至今已四年有余。故，是由于被上诉人的原因致上诉人未能交纳剩余的拍卖成交确认款。四、一审认定上诉人违约属认定事实错误,被上诉人才是合同违约方。被上诉人不能按约定交付标的物才导致了合同的解除，违约责任在被上诉人一方。2014年5月4日被上诉人与上诉人签订了关于土地的《国有建设用地使用权出让合同》（下称《合同》）后，上诉人在拍卖前缴纳的700万元保证金中一部分，转化为《合同》约定的土地出让金485.456万元，剩余214.544万元作为资产处置费用。合同第六条约定。出让人（即被上诉人同意在2014年11月30日前将出让宗地交付给受让人（即上诉人）。但被上诉人至今未将出让土地交付给上诉人，致使上诉人至今未能对土地进行开发建设。同时，被上诉人为制止上诉人办理土地权属证件，在《合同》签订后，并未将《合同》原件交付给上诉人。庭审中，被上诉人亦未提供任何向上诉人交付土地的证据。同时由于地上附着物未与上诉人签订《国有土地使用权出让合同》或资产转让合同，故在地上附着物转让未签订合同、未缴纳完毕转让价款的情形下，被上诉人亦不可能单独向上诉人交付土地。五、因被上诉人违约，对于土地部分应适用定金罚则，由被上诉人双倍返还定金，并赔偿上诉人的资金占用损失。双方签订的《合同》中约定的定金高于法律规定的标准，应按照合同约定全部价款的20%计算。故本合同定金数额应为485.456万元*20%=97.0912万元。因被上诉人违约致使双方解除合同，故被上诉人应双倍返还定金。即除返还定金外，还应支付一倍定金即97.0912万元给上诉人。除定金之外的土地出让金388.3648万元及资产处置费用614.544万元(214.54万元+400万元），被上诉人应按银行同期贷款利率向上诉人支付资金占用期间的利息损失。综上所述。一审法院判决超出反诉的诉讼请求范围，且认定上诉人违约属事实认定错误。上诉人为维护合法权益，现提出上诉，望二审法院依法支持上诉人上诉请求。 规划局答辩称，鸡泽县永富房地产开发有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 规划局向一审法院起诉请求：1、请求依法判决永富公司支付下欠的拍卖成交款17000000元；2、本案诉讼费由永富公司承担。 永富公司向一审法院提出的反诉请求：1、判令国土局返还永富公司土地出让金（含定金）等款项11000000元；2、判令国土局返还永富公司土地出让金的一倍定金970912元和占用资金期间的利息（以6145440元为基数，自2014年5月4日起按银行同期贷款利率计算至实际返还完毕之日止），截止2018年9月3日，利息计算为1158415元；3、反诉的诉讼费用由国土局承担。 一审法院认定事实：2012年12月6日鸡泽县人民政府常务会议决定：原则同意对县委县政府旧址及招待所、县公安局、县检察院、县法院旧址进行公开处置。2014年3月5日鸡泽县住房和城乡规划建设局对国土局出具关于原公安局旧址地块规划设计条件的鸡住建函（2014）001号函，并附有：“原公安局旧址地块规划设计条件2014年-001号”。2014年3月10日，鸡泽县国土资源局（以下简称国土局）向鸡泽县人民政府请示关于依法收回县公安局旧址国有土地使用权，鸡泽县人民政府于2014年3月12日对国土局该项请示作出批复，“同意收回鸡泽县公安局旧址面积4045.5平方米（折合6.0682亩）的国有土地使用权，按规划用于住宅用地。望严格按照有关法律法规认真组织实施。”国土局遂委托邯郸市恒达地产评估有限责任公司，对拟出让涉及位于鸡泽县北侧国有建设用地使用权进行价格评估。该机构于2014年3月14日作出土地估价报告，估价结果为：“在评估基准日2014年3月7日的土地使用权价格为：评估土地总面积：4045.5平方米，单位面积地价：1027.2元／平方米，评估总地价：4155538元”。邯郸市拍卖行有限公司自2014年3月18日起分别在《邯郸晚报》、《邯郸日报》、中国拍卖行业协会网站等多家媒体分别刊登拍卖公告，同时，国土局、鸡泽县财政局等单位向鸡泽县电视台也发布了拍卖信息。2014年4月8日，永富公司向鸡泽县非税收入管理局交纳拍卖保证金7000000元，2014年4月9日国土局向永富公司出具竞买资格确认书，告知其持此竞买资格确认书于2014年4月10日上午10时在国土局4楼会议室参加邯郸市拍卖行有限公司举行的鸡泽县（2014）-001号地块国有土地使用权及地上附着物（鸡泽县公安局旧址）拍卖活动。2014年4月10日，永富公司以竞价2800万元成交，其中鸡泽县（2014）-001号地块国有建设用地土地使用权（鸡泽县公安局旧址），拍卖成交价4854560元，鸡泽县公安局旧址地上附着物（不含土地使用权），拍卖成交价23145440元。国土局所委托的邯郸市拍卖行有限公司和永富公司于同日签订两份拍卖成交确认书，均约定：“1、买受人和拍卖人确认双方的拍卖和竞买行为合法有效。2、拍卖成交后，买受人须3个工作日内交清拍卖佣金后领取《拍卖成交确认书》，自拍卖成交之日起20日内持《拍卖成交确认书》与鸡泽县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》。买受人应自拍卖成交之日起30日内交清全额拍卖成交款，未按照约定支付成交款及佣金的，保证金不予返还；拍卖公司可对已成交拍品再行拍卖。”拍卖成交后，永富公司向鸡泽县财政局交纳了400万元地上附着物拍卖成交款。2014年5月4日，双方签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定：“本合同项下出让宗地编号为（2014）001，宗地总面积大写肆仟零肆拾伍点伍平方米（小写4045.5平方米），其中出让宗地面积为大写肆仟零肆拾伍点伍平方米（小写4045.5平方米）。本合同项下的出让宗地坐落于北侧。本合同项下出让宗地的用途为：其他普通商品住房,用地面积0.4045公顷。出让人同意在2014年11月30日前将出让宗地交付给受让人。本合同项下的国有建设用地使用权出让年期为70年，按本合同第六条约定的交付土地之日起算。本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为人民币大写肆佰捌拾伍万肆仟伍佰陆拾元（小写4854560元），每平方米人民币大写壹仟贰佰点壹叁元（小写1200.13元）。本合同项下宗地的定金为人民币大写染佰万元，定金抵作土地出让价款。本合同签订之日起30日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款。受让人同意本合同项下宗地建设项目在2015年10月31日之前开工，在2018年9月30日之前竣工。受让人不能按期开工，应提前30日向出让人提出延建申请，经出让人同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年。受让人造成土地闲置，闲置满一年不满两年的，应依法缴纳土地闲置费；土地闲置满两年且未开工建设的，出让人有权无偿收回国有建设用地使用权”。2015年2月6日，河北省非税收入一般缴款书（加盖鸡泽县国土资源局财务专用章）中，将永富公司交纳的7000000元保证金分成两项，其中土地出让价款收入为4854560元，行政单位国有资产处置收入为2145440元。至此，永富公司尚欠国土局鸡泽县公安局旧址地上附着物（不含土地使用权）拍卖成交款17000000元。国土局要求永富公司支付剩余拍卖成交款，但永富公司一直未给付。国土局于2016年5月9日向一审法院起诉，请求法院依法判决永富公司支付下欠拍卖成交款17000000元；本案的诉讼费用由永富公司承担。经审理，一审法院于2017年7月28日作出（2016）冀0431民初428号民事判决书，判决驳回了国土局的诉讼请求。后永富公司对该判决不服，上诉至邯郸市中级人民法院。邯郸市中级人民法院经过审理，作出（2017）冀04民终5596号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回一审法院重审。一审法院于2018年2月27日立案后，依法另行组成合议庭，再次对本案进行了审理。审理过程中，永富公司向一审法院提出反诉，请求：1、判令国土局返还永富公司土地出让金（含定金）等款项11000000元；2、判令国土局返还永富公司土地出让金的一倍定金970912元和占用资金期间的利息（以6145440元为基数，自2014年5月4日起按银行同期贷款利率计算至实际返还完毕之日止），截止2018年9月3日，利息计算为1158415元；3、反诉的诉讼费用由国土局承担。2018年10月31日，国土局向一审法院提出撤诉申请，申请撤回对永富公司的起诉。一审法院经合议，作出（2018）冀0431民初230号民事裁定书，裁定准许国土局撤回对永富公司的起诉，本诉不再进行审理，反诉依法继续审理。另查明，2018年9月9日，国土局与永富公司签订了一份《解除合同协议书》，协议约定国土局与永富公司自愿解除原鸡泽县公安局旧址《国有建设用地使用权出让合同》，该宗地由国土局另行依法处置，本案所涉及投标保证金7000000元和永富公司后缴纳的4000000元共计11000000元及合同履行过程中是否存在违约行为等相关事宜，双方均同意由一审法院继续依法公正裁决。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人双方均具有约束力。当事人应当按照合同的约定行使权利，履行义务。本案中，永富公司与国土局签订《拍卖成交确认书》后，应当按照该《拍卖成交确认书》的约定全额支付拍卖成交款28000000元。永富公司在缴纳7000000元保证金及4000000元的地上附着物价款后，对剩余17000000元价款并未按照约定缴纳，导致双方后续签订的《国有建设用地使用权出让合同》未能继续履行，构成违约，应当承担相应的违约责任。根据双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》第三十三条约定，受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期开工建设的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额1‰的违约金。故永富公司应按约定承担违约金。对于延期开工时间，因该合同约定开工时间为2015年10月31日，后该合同的补充条款约定变更动工时间为2016年10月30日，至该合同解除之日即2018年9月9日止，永富公司并未按照约定的时间动工，故永富公司延期开工时间共计为700天，《国有建设用地使用权出让合同》第八条约定，国有建设用地使用权出让价款为4854560元，故违约金数额确定为4854560元×700天×1‰＝3398192元。另外，《国有建设用地使用权出让合同》第三十二条约定，受让人造成土地闲置，闲置满一年不满两年的，应依法缴纳土地闲置费。根据《中华人民共和国城市房地产管理办法》第二十六条规定，已经签订国有土地使用权出让合同的闲置土地，经营性房地产用地每月的土地闲置费标准为合同出让金总额的1.2%，但土地闲置费总额不超过该宗用地土地使用权出让金总额的20%,永富公司因其违约行为造成国有土地闲置700天，应另行依法缴纳土地闲置费。故永富公司需向国土局缴纳的土地闲置费为4854560元×20%＝970912元。因国土局与永富公司已于2018年9月9日自愿解除《国有建设用地使用权出让合同》，合同不再履行，故国土局应在扣除以上违约金和土地闲置费后将永富公司已缴纳的剩余款项退还永富公司。永富公司共计缴纳11000000元，扣除违约金3398192元、土地闲置费970912元，剩余6630896元由国土局退还永富公司。因永富公司违约导致上述合同无法继续履行，故对其要求双倍返还定金及占用资金期间的利息主张一审法院不予支持。判决：一、鸡泽县国土资源局于本判决生效之日起十日内退还鸡泽县永富房地产开发有限公司价款6630896元；二、驳回鸡泽县永富房地产开发有限公司的其他反诉请求。反诉案件受理费50287元，由鸡泽县国土资源局负担29108元，鸡泽县永富房地产开发有限公司负担21179元。 本院二审期间，上诉人永富公司提交新证据民事诉状一份。被上诉人规划局质证意见是：二审新证据与本案没有利害关系，拍卖中出现的拍卖成交确认书不一致，不能参照此证据作为定案依据，本案中，已明确规定了拍卖成交事项，由于上诉人没有按照确认书中的约定缴纳剩余拍卖成交款所致构成的违约，责任由自己负担。本案中的地块现在仍在闲置状态，提交诉状中的涉案土地已经动工，故两块土地是没有可比性的。 本院二审查明，2015年5月12日，鸡泽县财政局向被上诉人规划局出具委托书，内容如下：“鸡泽县原公安局旧址处置由县财政局国资委统筹安排，委托邯郸市拍卖行有限公司进行拍卖，2014年4月10日在国土资源局四楼对原公安局进行了拍卖，经过多轮竞价，由鸡泽县永富房地产开发有限公司竞得。该公司拍卖前交纳保证金700万元，后期经过多次催交，分两次交纳拍卖价款400万元，共计交纳1100万元。现委托鸡泽县国土资源局对剩余价款进行追缴”。另查明，原鸡泽县国土资源局于2019年1月11日更名为鸡泽县自然资源和规划局，该局原法定代表人王照军同志更换为陈清泽同志。 本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案本诉部分在第一次一审程序审理时，依据拍卖合同进行审理，后经二审发回重审后改变案由为建设用地使用权出让合同纠纷进行审理，如依据原拍卖合同案由进行审理，首先需要原告选择请求权，其次应追加拍卖人邯郸市拍卖行有限公司为案件当事人，考虑到本案已进行到二审程序不能追加当事人，且该案已发回重审过一次，不能二次发回，故本案依据本次一审法院确定的建设用地使用权出让合同纠纷进行审理较妥当。依据拍卖成交后签订二份成交确认书可知，本案涉及的转让标的为两个，分别是国有建设用地使用权和地上附着物。鸡泽县人民政府2014年3月12日批复中未明确国土部门作为地上附着物的权属所有者，结合鸡泽县财政局于2015年5月12日出具的委托书，虽被上诉人规划局作为委托方委托邯郸市拍卖行有限公司对鸡泽县（2014）-001号地块国有建设用地土地使用权及地上附着物（鸡泽县公安局旧址）一并拍卖，但不能认为被上诉人规划局系案涉地上附着物的所有权人或唯一所有权人，因此地上附着物转让合同法律关系可能涉及另外权利主体，本案二审不能审理，故本案只能对国有建设用地使用权出让合同法律关系进行审理和判决。 永富公司竞拍案涉建设用地使用权（鸡泽县公安局旧址）后，于2014年5月4日，与被上诉人规划局签订《国有建设用地使用权出让合同》，双方均应按合同的约定全面履行各自的义务。根据双方在一审诉讼期间签订的解除合同协议书约定，双方已自愿解除《国有建设用地使用权出让合同》，同时约定涉及永富公司支付的1100万元及合同履行过程中是否存在违约等相关事宜，双方同意人民法院依法裁决。被上诉人规划局没有依据解除合同协议提出主张，上诉人永富公司主张返还1100万元、适用定金罚则并赔偿损失（以11000000元扣除4854560为基数计算的银行利息）。本院根据前述确认的审理范围，对永富公司反诉主张中只处理关于国有建设用地使用权出让合同约定部分，即合同约定款4854560元部分的返还和定金罚则主张部分，对其主张的超过合同约定款及赔偿损失部分不进行审理，当事人可另案主张。 上诉人永富公司在合同签订前缴纳700万元拍卖保证金，根据双方约定该保证金首先转做土地出让价款，根据《国有建设用地使用权出让合同》第八条约定“本合同项下宗地的国有建设用地土地出让价款为4854560元”，故上诉人已履行完交款义务；根据《国有建设用地使用权出让合同》第六条约定“出让人（即被上诉人）同意在2014年11月30日前将出让宗地交付给受让人（即上诉人）”，被上诉人规划局未交付土地，故被上诉人应属违约。一审法院判决上诉人承担违约责任属认定事实错误，应予纠正。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，被上诉人规划局应返还给上诉人永富公司土地出让价款4854560元，并承担违约责任。关于违约责任，上诉人提出适用定金罚则，称，《国有建设用地使用权出让合同》第九条约定“本合同项下宗地的定金为人民币700万元，定金抵作土地出让价款”，《担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额外的百分之二十，故计算出定金数额最高应为970912元（4854560元*20%）进行主张。《合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金，据此上诉人主张被上诉人支付一倍定金即970912元应予以支持。 综上所述，鸡泽县永富房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国法》第条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、变更河北省鸡泽县人民法院（2018）冀0431民初230号民事判决第一项为：鸡泽县自然资源和规划局于本判决生效之日起十日内退还鸡泽县永富房地产开发有限公司土地出让价款4854560元和定金970912元： 二、撤销河北省鸡泽县人民法院（2018）冀0431民初230号民事判决第二项； 一审案件受理费50287元，由鸡泽县自然资源和规划局负担。二审案件受理费57290元，由上诉人鸡泽县永富房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 颖 审判员 聂洪文 审判员 谢 珂 二〇一九年三月二十八日 法官助理赵鹏 书记员赵慈萱