安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖01民终473号上诉人（原审被告）：镇江第二建筑工程有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒区兴园路**，统一社会信用代码91321100141375578R。法定代表人：朱贤进，总经理。委托诉讼代理人：薛艳东，江苏汇典（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁祖海，男，1966年7月15日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：杜信，安徽凯安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴微，女，1977年11月24日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。上诉人镇江第二建筑工程有限公司（以下简称镇江二建）因与被上诉人丁祖海、吴微建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初3408号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月7日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。镇江二建的上诉请求为：1、撤销一审判决中的第二项；发回重审或依法改判驳回丁祖海在原审中对镇江二建提出的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由丁祖海承担。事实和理由:1、《建设工程司法解释》中的实际施工人指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人。而在实践中，只有实际投入资金、材料和劳力等从事工程施工的最后手的承包人才属于实际施工人。结合本案，基于镇江二建与兆科公司的《建设工程施工合同》、镇江二建安徽分公司与吴微签订的《内部承包协议》及镇江二建安徽分公司已向吴微支付涉案工程全部工程款的事实，原审判决已经认定吴微才是涉案工程的实际施工人，而丁祖海作为涉案工程相关项目的班组根本不具备实际施工人的身份，更不能依法享有法律赋予实际施工人的权利。《建设工程司法解释》第二十六条明确规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。该法条对合同相对性的突破仅限于法律直接赋予实际施工人依法应享有的权利，司法实践中也不支持实际施工人无限制突破合同相对性，更多的只能向其有直接合同关系的当事人主张权利。而原审判决让不具有实际施工人身份的丁祖海向镇江二建主张权利，属于对合同相对性的无限扩大，于法相悖。同时，法律确认在欠付工程款范围承担责任的主体为“发包人”即兆科公司，而镇江二建作为涉案工程的总承包人，并不具备发包人的身份，也不应当承担法律赋予作为发包人应承担的法律责任。2、结合本案及镇江二建曾起诉吴微挂靠合同纠纷案，可以看出就涉案工程除428000元质保金未能书面进行结算外，其他款项均已结算清楚，镇江二建不欠吴微任何款项。而依据合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民初字第01955号民事判决和合肥市中级人民法院（2016）皖01民终2076号民事判决，法院依法认定以下事实:1、吴微在涉案工程的承包经营工程中欠付合肥建龙混凝土有限公司材料款，导致镇江二建被起诉，并被法院强行扣划13000元，且法院判决吴微应向镇江二建返还所垫付的13000元款项。2、涉案工程的428000元的质保金因合肥建龙混凝土有限公司向法院申请协助执行，该款项已经由兆科公司打入法院，法院已经代吴微将该款项交付给了合肥建龙混凝土有限公司履行支付货款义务。为此，兆科公司、镇江二建及吴微就涉案工程款已全部结算完毕，兆科公司不会再将428000质保金支付给镇江二建，镇江二建也无需再将428000元扣除税费后再支付给吴微，因此，就涉案工程镇江二建已不欠付吴微任何工程款，原审判决镇江二建在欠付工程款范围内承担付款责任，显然缺乏事实依据。丁祖海辩称，一审法院已经认定吴微为实际施工人，尊重一审法院的该观点，但因镇江二建与吴微之间的合同无效，镇江二建作为承建单位，应承担向各个班组支付工程款的义务。镇江二建与吴微之间欠付工程款的数额，应由镇江二建提供双方之间的结算书或双方之间的转账记录证明，镇江二建主张与吴微之间已经结清工程款，无事实和法律依据。吴微辩称，其并没有拿到5%的质保金，起诉后才知道被法院划走。镇江二建主张与吴微已经结清款项并未提供证据。丁祖海向一审法院的诉讼请求为：1、吴微向丁祖海支付工程款92000元；2、镇江二建在欠付吴微工程款范围内向丁祖海承担付款责任。一审法院查明：2012年8月，镇江二建与兆科药业签订《建设工程施工合同》（以下简称大合同），约定：由承包方承建兆科药业扩大产能产业化建设项目……。镇江二建将上述工程交由镇江二建安徽分公司负责施工。2012年9月21日，吴微（承包方、乙方）与镇江二建安徽分公司（发包方、甲方）签订一份《内部承包协议书》及《补充协议》，约定：甲方已通过投标方式取得兆科药业扩大产能产业化建设项目的承包权，将本工程的施工任务给乙方组织实施。乙方是甲方施工负责人，且愿意以独立核算、自负盈亏的方式承担本工程项目的施工任务……。《补充协议》约定：1、乙方承包的项目实现独立核算、自负盈亏，所发生的一切债权债务均由乙方自行承担，与甲方无关。乙方应按时足额支付工人工资、材料款、分包工程款等款项。如因乙方承包项目的各类材料、构件采购、分项工程分包、人工工资和其他因工程所需而对外发生的债务、赔偿等原因，造成甲方承担法律责任的，全部由乙方承担一切损失和费用（包括诉讼费、律师费）。甲方有权从乙方的履约保证金或工程款中直接扣除所有费用……。吴微将上述工程的木工分包给丁祖海施工，双方未签订书面合同。丁祖海按约完成了施工任务，涉案工程于2014年5月完工。吴微于2015年2月13日向丁祖海出具欠条一份，载明：镇江二建承建兆科药业扩大产能专业化建设项目，欠木工班组丁祖海人工费92000元。涉案工程竣工验收后，兆科药业向镇江二建安徽分公司支付了全部工程款。最后的5%质保金428000元，因镇江二建欠付合肥建龙混凝土有限公司货款，经一审法院审理并作出了（2014）合高新民二初字第00530号民事调解书，因镇江二建未履行调解书确定的付款义务，一审法院将镇江二建在兆科药业的涉案工程质保金428000元予以扣划。镇江二建安徽分公司尚欠付吴微工程款428000元未支付。另查明：镇江二建诉吴微挂靠经营合同纠纷一案，蜀山区人民法院于2015年11月6日作出（2015）蜀民二初字第01955号民事判决，镇江二建不服提起上诉，合肥中院于2016年7月11日作出（2016）皖01民终2076号民事判决：驳回上诉，维持原判。四年来，丁祖海多次向高新区人事劳动局投诉要求督促镇江二建付款，高新区人事劳动局于2018年1月26日向镇江二建发出《关于责令镇江二建解决拖欠农民工工资问题的通知》，因镇江二建未支付工程款以致成讼。一审法院认为：镇江二建承接涉案工程后以镇江二建安徽分公司的名义将全部工程转包给吴微施工，吴微承接工程后将部分工程分包给丁祖海施工，吴微、丁祖海均无建筑施工的资质，以上行为皆违反了法律、法规强制性规定而为无效。鉴于丁祖海带领工人按约完成了施工任务，工程完工后，丁祖海和吴微确认了工程量及尚欠工程款数额，吴微作为涉案工程的实际施工人应当支付丁祖海工程款92000元。鉴于镇江二建安徽分公司尚欠付吴微40余万工程款，镇江二建安徽分公司是镇江二建设立的分支机构，不具有独立法人资格，应由镇江二建承担民事责任。镇江二建应在欠付吴微的工程款范围内承担给付责任。对丁祖海的诉请，一审法院依法予以支持。对镇江二建的辩解，依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、吴微于判决生效后十日内向丁祖海支付工程款92000元；二、镇江第二建筑工程有限公司在欠付吴微工程款的范围内对丁祖海承担付款责任。案件受理费2100元，由镇江第二建筑工程有限公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。镇江二建提供的证据：起诉状一份、混凝土销售合同一份、工程决算单三份、调解书一份，均为复印件，证明与合肥建龙混凝土有限公司的混凝土买卖均是由吴微签订合同并决算价款，是吴微挂靠镇江二建，最终的混凝土款的支付主体应是吴微。丁祖海质证认为对证据三性无异议，但根据调解书可以看出支付混凝土款项的主体是镇江二建而非吴微。吴微同意丁祖海的质证意见。本院认为，本案中，吴微、丁祖海均无建筑施工资质，故吴微向丁祖海的转包行为违反了法律、法规强制性规定而为无效。鉴于丁祖海已带领工人按约完成了施工，丁祖海及吴微对于完成工程量及尚欠工程款数额均没有异议，吴微作为涉案工程的实际施工人应当向丁祖海支付工程款。本院已生效的（2016）皖01民终2076号民事判决仅认定吴微应支付镇江二建以自有资金为吴微垫付的款项，并不能证明镇江二建已不欠付吴微工程款，且镇江二建亦未提供双方之间的结算书或双方之间的转账记录以证明其已向吴微支付全部工程款项，故其上诉认为不应在欠付工程款范围内承担责任的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2100元，由镇江第二建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 张 怡审判员 董江宁二〇一九年三月二十八日书记员 胡梦云附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。