新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵08民终90号 上诉人（原审被告）：河南林九建设工程有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济开发区盛唐大道东段。 法定代表人：郝计存，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王成，新疆楚呼楚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石河子立城建材有限责任公司，住所地石河子市东幸福路**。 法定代表人：游新民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：栗拥华，男，该公司综合部主任。 上诉人河南林九建设工程有限公司（以下简称林九公司）因与被上诉人石河子立城建材有限责任公司（以下简称立城公司）买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2018）兵9001民初4318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林九公司的委托诉讼代理人王成、被上诉人立城公司的委托诉讼代理人栗拥华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林九公司上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求。2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案被上诉人主张的商砼款已过诉讼时效，原审认定事实错误。被上诉人举证的对账函是双方最后一次对商砼款进行确认，截止日期是2014年12月31日，被上诉人从该日期开始知道其权利被侵害，而其第一次诉讼是2018年2月2日，已过三年了。民法通则规定的诉讼时效为两年，民法总则规定的诉讼时效为三年。民法总则的生效时间是2017年10月1日，三年的诉讼时效以这个日期开始适用，之前仍适用两年的诉讼时效，原审认定没有超过诉讼时效是错误的。在《民法总则》生效前已经满两年的诉讼时效的，即便没有超过三年，也不再受法律保护。本案应适用两年诉讼时效，被上诉人的主张已过诉讼时效。二、原审判决上诉人承担违约金10000元没有法律依据。双方对账函确认的货款是308947元，没有约定违约责任，双方对账函否认了原合同，故不存在违约金。 立城公司辩称，关于诉讼时效的问题，立城公司一直在催要欠款，后面找不到上诉人了，立城公司到河南去要过一次，也找不到上诉人。立城公司在2018年2月起诉过上诉人，因地址不对立城公司撤诉了。后通过当地政府才找到上诉人，立城公司再次起诉的。本案工程项目的负责人田某可证明立城公司一直在向上诉人催要工程款，但上诉人一直拒付。请求驳回上诉，维持原判。 立城公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿付原告商砼款322411.3元；2.判令被告偿付原告违约金60000元;3.被告承担案件诉讼费及送达费。 一审法院认定事实：2014年，被告承建新疆石河子市开发区化工新材料产业园天富发电厂一期2×660MW电石渣系统工程。被告为工程施工需要，经与原告协商，于2014年7月1日双方签订《预拌砼销售合同》，约定原告向被告供应不同强度的商品砼，合同第八条：“违约责任：需方应履行合同及时付清供应砼货款，若不按照合同约定期限付款，供方有权不予供货或者停止供货，造成需方损失供方不承担任何责任，同时需方应向供方承担所供砼总货款20%违约金。”合同还就商品砼质量、单价、运输方式等作了约定。合同签订后，原告陆续向被告供应价值308947.40元的商品砼。2015年1月15日，双方就前期所供商品砼进行了对账，原告出具函证编号为LCJC20150115044的《对账函》发至被告处，内容如下：“致河南林九建设工程有限公司：首先，感谢贵公司长期以来对我公司业务的支持与帮助。贵公司在天富北电2×660MW电石渣浆工程项目中使用我公司供应的商品混凝土，为保障双方货款往来金额一致，本公司现与贵公司就截止2014年12月31日的账目进行核对确认。下列金额出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端‘信息证明无误’处签章证明，如有不符，请在‘信息不符’处列明不符合项目。截止到2014年12月31日，贵公司尚需支付我公司货款308947.4元。”被告核实后，在对账函左下角“信息证明无误”处盖章确认。后原告据此索款，被告以工程合作方未及时付款为理由，要求原告直接从工程合作方索要或者让原告关联公司新疆天富集团公司代扣被告工程款后转付原告，但因手续不全和第三方不予配合等多种原因，原被告双方协商未果。2018年1月临近春节期间，原告诉讼来院，要求被告偿付货款。但因为被告经营地址与工商注册地址不一，该院邮寄送达无果，后原告以补充查找被告地址为由申请撤诉。 一审法院认为，本案存在以下三个争议焦点：一、原告诉请是否已过诉讼时效？二、原告诉请被告偿付货款322411.3元有无证据支持？三、原告诉请被告支付违约金60000元有无事实基础和法律依据？ 第一个争议焦点，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”第一百九十五条：“由下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算:(一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；(四)与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”的规定，诉讼时效是指权利人不行使权利的事实状态持续经过法定期间，其权利即发生效力减损的法律制度。诉讼时效起算时间是从权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。该院认为，本案没有过诉讼时效。理由如下：1.《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”，本案原、被告虽然在合同上对付款生效条件进行了约定，但在实际履行过程中，被告并未按照自己认可的欠款数额偿付，原告也未提出异议或者拒绝接受。同时原告与被告并没有就货款的具体数额达成一致，被告付款条件并未成就。2015年1月，原、被告对账确认欠款数额后，仍未就何时偿付货款进行约定，故权利人即本案原告民事权利并未受到实际损害，原告可以随时主张被告付清全部货款，只有在被告明确表示拒绝偿付时，诉讼时效期间才开始计算。2.原告于2018年1月向人民法院起诉正式向被告主张货款给付，自此时才开始计算诉讼时效，至今未超过三年诉讼时效期间。故被告辩称原告起诉已过诉讼时效与法相悖，该院不予采信。 第二个争议焦点，原告虽然在庭审中举证了五张发票，数额累计322411.3元，但是原告将这五张发票交付给了陈某以确认欠付货款数额，可是原告没有证据证实陈某与被告之间的关系，也无法证实被告收到了这五张发票并认可发票金额就是欠货款数额。故该院依据原被告双方盖章认可的对账函记载内容，确认被告欠付货款数额为308947.40元，对原告诉请被告偿付欠付货款308947.40元予以支持。 第三个争议焦点，原、被告在平等自愿的基础上达成的商品砼买卖合同合法有效，应当得到法律保护，双方当事人理应按约履行各自义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。”原告按约履行了供货义务后，被告没有按照合同约定及时付款，原告可以随时要求被告付清全部货款并赔偿损失。被告于2015年1月确认欠款数额后，确立了原、被告之间明确的债权债务关系，被告至今没有给付应当承担违约责任。考虑到原告为保障自身合法权益，花费人力物力查找被告经营场所确实造成了路费、住宿费等实际损失，对原告诉请被告承担违约损失该院予以部分支持，违约金数额酌定为10000元为宜。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条之规定，判决： 一、被告河南林九建设工程有限公司偿付原告石河子立城建材有限责任公司商砼款308947.40元； 二、被告河南林九建设工程有限公司支付原告石河子立城建材有限责任公司违约金10000元； 上述两项合计318947.40元，被告河南林九建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告石河子立城建材有限责任公司。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取3518元（原告已预付），由被告河南林九建设工程有限公司负担，与前款同期给付原告石河子立城建材有限责任公司。 二审中，被上诉人提交田某签字的证明一份，证实被上诉人一直在向上诉人催要商砼款。上诉人对该证明有异议，认为应当在一审中提供，不属于新证据。田某也没有出庭，真实性无法核实。经被上诉人申请当庭通过电话向田某调查核实，田某电话中陈述（免提通话）：我是当时660项目的总指挥，立城公司确实给林九公司供应了混凝土，林九公司一直没有给钱，我可以证明立城公司一直在向林九公司催要欠款。立城公司找了林九公司很多次，在工地上要的，当时总包方都在。立城公司找林九公司，林九公司说总承包方上海电器没有给钱，立城公司才去找上海电器公司的人去要。当时找沈某要欠款，他是上海电器的项目经理，这个工程是上海电器总承包，林九公司承包的土建工程，还有找过上海电器的李某，直到2016年年底还在要欠款，证明上的字确实是我本人签的，也都是事实。上诉人对上述内容提出：1.立城公司是向上海电器主张的货款，并未向上诉人主张过货款，田某也并未说出上诉人指定的相关人的姓名。2.被上诉人向上诉人索要了几次，向谁主张的无法证明。3.上海电器不能代表上诉人。被上诉人认可上述内容。双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、本案是否超过法定诉讼时效。二、原审认定的违约金10000元是否有法律依据。 关于焦点一，被上诉人曾于2018年2月就本案欠款起诉过上诉人，后撤诉,于2018年6月再次起诉，且被上诉人举证证明其到2016年年底一直在向上诉人索要欠款，根据诉讼时效中断的法律规定，无论是两年还是三年的诉讼时效，本案均未超过法定诉讼时效。故本院对上诉人提出本案超过诉讼时效的上诉理由不予采信。 关于焦点二，上诉人与被上诉人签订的预拌砼销售合同中约定了违约金，对账函只是合同履行后双方对尚欠货款的确认，并非否认双方签订的合同，上诉人提出双方形成的对账函中没有约定违约责任，对账函否认了原合同的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。上诉人未履行付款义务，应当承担违约责任。原审判决认定违约金10000元不违反法律规定。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6084元（上诉人已预交），由上诉人河南林九建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 莉 审判员 程 春 审判员 杨书钢 二〇一九年三月二十九日 书记员 陈亚敏