广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤03刑终99号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）莫少杰，男，1993年4月6日出生，汉族，初中文化，户籍住址广东省汕尾市城区,因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2017年11月28日被羁押，同年11月30日被刑事拘留，2018年1月2日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人黄东旋、张艳，均为广东一律美律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人莫少杰犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2018年10月22日作出（2018）粤0306刑初3472号刑事判决。宣判后，原审被告人莫少杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，被告人莫少杰系深圳市宝安区沙井街道新二路37号一楼KK美业美发店店长，住该栋出租楼****。2017年11月14日晚至20日晚期间，被告人莫少杰先后四次容留吸毒人员郑某在其住处与其一起吸食毒品冰毒。2017年11月14日，“阿某”电话联系被告人莫少杰，称郑某向其购买冰毒，并希望莫少杰能充当其和郑某买卖交易之间的中间人，协助收款和交货。同年11月15日，郑某向“阿某”购买冰毒，通过微信先行转账3000元定金给“阿某”。同年11月17日凌晨1时许，“阿伟”让人送冰毒到福田区福田口岸处，郑某取到冰毒后又通过微信转账4000元给“阿某”。之后，郑某携带上述冰毒来到莫少杰的住处，称量冰毒80克，取走其中50克。当日凌晨4时许，郑某再次返回到莫少杰的住处，通过支付宝转账5000元给莫少杰，买走剩下的30克冰毒。后莫少杰将5000元转至“阿某”支付宝账户。公安机关根据线索于2017年11月27日23时许在沙井新二村37号一楼KK美业将被告人莫少杰抓获归案。次日，公安机关对其行政拘留五日。同年11月29日14时许，公安机关又根据莫少杰提供的信息在福田区皇岗下围一村10栋403房查获郑某。原判认定上述事实的证据有一、容留他人吸毒罪的相关证据：1.被告人莫少杰的供述：对容留他人吸食毒品事实供认不讳。2.证人郑某的陈述：称2017年多次到莫少杰处吸毒。3.书证：抓获经过、身份信息、违法犯罪查询记录（无前科）、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录（当事人的手机上提取了微信聊天记录，其中莫少杰与郑某的微信聊天记录证实15日-17日两人有聊天）、勘验笔录。二、贩卖毒品罪的相关证据：1.被告人莫少杰的供述：四份笔录均对贩卖毒品的行为详细供述：郑某此前一直是卖毒品的，阿某现在回到汕尾，郑某找阿某买80克冰毒，并给了3000元定金。2017年11月17日郑某在口岸拿了阿某的包裹，里面有一整块冰毒，我跟阿某说，郑某拿到货了。之后郑某在宿舍称了50克冰毒。凌晨4点拿了剩下的30克冰毒，转账5000元给我让我转交给阿某。我只知道郑某给了阿某3000元定金，阿某怕郑某黑吃黑，郑某也担心，就让我做见证人。郑某当着我的面打开，确定毒品没有问题才转账给他，我没有好处费。2.证人郑某的证言：2017年11月15日我从阿某处买了50克冰毒共7000元，先通过微信支付了3000元，阿某说寄了东西给香港的姐姐，让老乡带过来。我拿了之后到莫少杰的住处，莫少杰拆开才知道是冰毒，拿了50克，另外的30克冰毒在莫少杰处。回来时遇见交警就丢了，之后找不到，就回头找莫少杰拿冰毒，莫少杰不相信，我就转账5000元给他，给了其他人10克冰毒。3.书证：①微信聊天记录（2017年11月17日郑某找到莫少杰之前，在路上跟莫少杰聊天“借你的称用一下…，你能否帮忙拿下来”）。②支付宝转账记录（郑某先转账5000元给莫少杰，莫少杰4点18分转账给阿某）。③“阿某”与莫少杰的微信聊天记录（阿某问莫少杰是否收到5000元）。④行政处罚决定书、毒品尿检报告单。⑤郑某案的相关证据材料。⑥情况说明（郑某电话133××******的号码已经调取不到2017年11月17日左右的通话记录）。⑦辨认笔录、退查笔录、提审笔录。4.视听资料，被告人莫少杰讯问视频光盘三张。原判认为，被告人莫少杰明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被；被告人莫少杰容留他人在其住所吸食毒品行为已构成容留他人吸毒罪。被告人莫少杰在容留他人吸毒罪中存在自首、悔罪、初犯、偶犯从轻处罚情节。本案系共同犯罪，莫少杰在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可以从轻处罚。本案争议焦点一是被告人莫少杰是否与“阿某”存在事前通谋的共同犯罪；二是贩卖的标的物是否系冰糖而非冰毒。经查：第一，关于存在事前通谋的共同犯罪的认定。首先，本案证据材料中，被告人莫少杰的供述、证人郑某的证言均证实“阿某”与莫少杰事前就已认识，系朋友关系，而非因本次贩卖毒品行为临时结识，即存在事前通谋的基础关系；其次，莫少杰在供述中称“阿某”在毒品交易三天前与其电话联系，并提及贩毒一事；再次，莫少杰的供述及郑某的证言中证实“阿某”与郑某分别联系莫少杰并邀请他作贩毒交易的“见证人”即中间人。退一步说，即使是本案中莫少杰供述所称的其仅为义气帮朋友忙亦是共同犯罪的犯罪起因和动机之一。上述证据形成证据链条，足以证实莫少杰事前存在着明知的共同故意，且客观上帮助“阿某”贩卖毒品，成立贩卖毒品的共同犯罪。第二，关于贩卖的标的物是否系冰糖而非冰毒的问题。被告人莫少杰与证人郑某在起初的供述及证言中均承认本案标的物为冰毒，而郑某在后期讯问、莫少杰在当庭辩解中则称标的物为冰糖而非冰毒，其翻供没有合理理由，属串供及狡辩，其一，针对被告人莫少杰，如果标的物确系冰糖则其起初在公安机关便会作出对自己更有利的供述；其二，本案标的物的交易价格明显超出冰糖的市场价格，若如莫少杰和郑某二人所言般，事前均知道系冰糖，则不符合常理；其三，证人郑某长期吸毒，其在称重过程中应当能区分出冰糖与冰毒的区别，其称重后毫无异议地取走50克并于3小时后折返回来完成剩余30克的交易，说明标的物确系冰毒。其后期的翻供不合常理，明显属于狡辩和脱罪的表现，不予采信。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第六十九条之规定，作出判决：一、被告人莫少杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七千元；二、作案工具手机一部予以没收。宣判后，原审被告人莫少杰不服，提出上诉，莫少杰及其辩护人提出：1.原判认定莫少杰在容留吸毒罪中存在自首、认罪悔罪、初犯、偶犯从轻处罚情节，但对其判处一年有期徒刑，量刑过重；2.公诉机关未提供足够证据证明莫少杰与“阿某”存在事前通谋，即使其与“阿某”事前有联系，也无法确定商议的内容是贩毒还是诈骗或者其他事情；认定“阿某”贩卖的是冰糖还是冰毒，从现有证据上仅有莫少杰和郑某的陈述，双方前后供述不稳定，涉案疑似毒品未缴获，不能与其他证据相互印证；原判认定莫少杰贩卖毒品事实不清，证据不足，不应予以认定。3.即使构成贩卖毒品罪，应为从犯，原判量刑过重，请求二审法院减轻处罚。经审理查明，原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。本院认为，上诉人莫少杰无视国家法律，贩卖毒品，并容留他人吸毒，其行为已构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪。上诉人莫少杰犯有数罪，依法对其数罪并罚。上诉人莫少杰在容留吸毒罪中具有自首情节，依法可以从轻处罚。上诉人莫少杰在与他人共同贩卖毒品犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚。关于上诉人莫少杰及其辩护人提出莫少杰是否与“阿某”存在事前通谋构成贩卖毒品共同犯罪，及贩卖标的物是冰糖还是冰毒的上诉理由及辩护意见，与一审时提出的辩解及辩护意见一致，原判已作出有针对性的回应，本院予以认同并在此不再赘述，上诉人莫少杰及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原判根据上诉人莫少杰容留他人吸毒及贩卖毒品的犯罪事实和各量刑情节，定罪量刑并无不当，上诉人莫少杰及其辩护人认为原判量刑过重，请求本院从轻处罚的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武  文  芳审判员 李    静审判员 张    薇二〇一九年三月一日书记员 陈思莼（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。