河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫17民终290号上诉人（原审原告)：陈岩，男，1968年12月31日出生，汉族，住河南省汝南县。上诉人（原审被告)：正阳县房产建筑工程有限公司，住所地，河南省正阳县真阳镇南环路西段。法定代表人王海龙，该公司经理。委托诉讼代理人：周伟，河南文苑律师事务所律师。上诉人陈岩与上诉人正阳县房产建筑工程有限公司（以下简称房建公司）建设工程合同纠纷一案，双方均不服正阳县人民法院（2018）豫1724民初3558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈岩、上诉人房建公司的委托诉讼代理人周伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈岩上诉请求：1、撤销正阳县人民法院（2018）豫1724民初3558号民事判决；2、依法判决正阳县房产建筑工程有限公司偿还工程款1394100元及利息。事实与理由：一、一审认定张艳红所借的20万元，为工程款，缺乏事实依据；二、认定未完成工程量为22万元，没有证据支持。房建公司辩称，一审判决错误，应驳回陈岩的诉讼请求。房建公司上诉请求：撤销正阳县人民法院（2018）豫1724民初3558号民事判决，驳回陈岩诉讼请求。事实与理由：一、一审法院判决依据错误。诉讼工程并未完工，没有竣工验收合格报告，没有交付使用；二、判决中对双方认可的正阳县房产建筑工程有限公司垫付的2万元未作处理；三、一审判决陈岩未完成工程量22万元没有任何法律依据，应按照正阳县房产建筑工程有限公司在庭审中举证证明的50万元价值为结算依据。陈岩辩称：50万元与本案无关，是梁新华与吴四海两人单方协商，正阳县房产建筑工程有限公司没有任何人知道。50万元是复印件，没有原件支持。陈岩向一审法院起诉请求：1、要求房建公司继续履行与陈岩签订的合同；2、要求房建公司支付拖欠陈岩的工程款1394100元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、要求房建公司支付陈岩违约金300000元；4、诉讼费用由房建公司承担。一审法院认定事实：房建公司的名称原为河南省正阳县房产建筑工程公司。2012年3月8日，房建公司和彤彤工贸公司签订一份《工程合同》，彤彤工贸公司作为发包方将其办公楼、宿舍楼的建筑工程发包给房建公司，每平方米造价1100元。房建公司代表梁新华签字并加盖公司印章。同日，房建公司和陈岩签订一份《工程合同》，将承包彤彤工贸公司的上述工程全部转包给陈岩，每平方米造价1000元，并约定违约金300000元。房建公司代表梁新华签字并加盖公司印章。陈岩实际施工的工程量为办公楼945.5平方米，宿舍楼2483.4平方米，共计3428.9平方米。庭审中，双方均认可的房建公司已向陈岩支付工程款2050000元，包括2012年9月23日的1870000元，2013年2月7日的50000元，2013年6月27日的70000元，2013年11月16日的60000元。其中2013年11月16日的60000元由陈岩的异性朋友张红艳从房建公司处领取，陈岩认可该款应计算在房建公司应付的工程款总额之内。另查明，1、2014年9月13日，经彤彤工贸公司和房建公司共同确认，该项工程宿舍楼面积2483.4平方米，办公楼面积945.5平方米，共计3428.9平方米，彤彤工贸公司应付房建公司工程款3771790元，已付工程款2000000元，扣除未完成的工程量500000元，下欠工程款1271790元。2、房建公司起诉彤彤工贸公司要求支付下余工程款1271790元，经一审法院主持调解，双方达成调解协议，一审法院制作（2014）正民初字第671号民事调解书。因彤彤工贸公司未履行调解书确定的付款义务，房建公司已申请执行。3、对于房建公司和彤彤工贸公司之间确认的未完成工程及相应的价款，陈岩认可只有门和地坪未完成，其他均按照发包方的要求已完工。庭审中经询问，房建公司、陈岩双方对已完成的工程量或者未完成的工程量均不申请鉴定。经一审法院现场查看，门和地坪确实未完工。房建公司认为未完成的工程中门价值100000元，地坪价值120000元。4、2012年8月28日，张红艳代陈岩从房建公司处借支工程款200000元，并出具借条，落款为“借款人陈岩张红艳代签”。陈岩认为该笔款项是张红艳的个人行为，和陈岩无关，不应作为房建公司已付的工程款。5、经本院现场查看，涉案工程已交付发包方使用。一审法院认为，《最高人民法院》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效”。本案中房建公司将承包的彤彤工贸公司的建设工程全部转包给陈岩违反了法律的强制性规定，陈岩与房建公司双方的合同无效。该解释第四条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。根据上述规定，陈岩与房建公司之间的建设工程合同虽然无效，但因发包人彤彤工贸公司已对涉案工程实际使用，应视为该工程已竣工，房建公司应当按照合同的约定向陈岩支付工程价款。按照双方合同的约定，本案的总工程款应为3428900元。对于房建公司主张的未完工的部分，陈岩仅认可门和地坪未完工，因房建公司没有其他证据证明其主张，应以陈岩的自认行为为准。对于未完工的门和地坪折合的工程价款，陈岩认为共计100000元，但未提交证据证明其主张。房建公司认可该两部分价值共计220000元，应以房建公司的自认行为为准。对于房建公司主张的未完工部分应当扣除500000元的意见，因该500000元是房建公司和彤彤工贸公司协商的结果，并没有经过第三方认定，故对陈岩不发生法律效力。对于张红艳经手借支的200000元工程款，陈岩认可其和张红艳关系密切，房建公司有理由相信张红艳的行为得到了陈岩的授权，张红艳的行为对陈岩产生表见代理的法律后果。故该200000元应视为房建公司已付的工程款。对于房建公司提出的税费应由陈岩缴纳的问题，因依法纳税既是法律义务又是行政管理手段，应由纳税义务人自觉缴纳或者税务主管部门依法征收，不是人民法院民事案件审理范围，一审法院不予审理。综上，本案涉案工程的合同造价共计3428900元，减去未完成工程量220000元、双方认可的已付工程款2050000元、张红艳代陈岩领取的工程款200000元，下余工程款958900元，房建公司应当支付。对于陈岩主张的利息，因双方没有约定，亦无法确定涉案工程的具体交付日期，属证据不足，一审法院不予支持。对于陈岩主张的违约金，因陈岩仍有工程尚未完工，陈岩自身亦存在违约行为，故对于陈岩的该项主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院》第二条、第四条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、正阳县房产建筑工程于本判决生效后十日内支付陈岩工程款958900元；二、驳回陈岩的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17347元，陈岩承担3958元，房建公司承担13389元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，陈岩提交：1、照片五张，证明房屋已经交工；2、与梁新华的对账单3张，证明张红艳借支的20万元我根本不知道。房建公司的质证意见为：1、照片不能证实已经交工；2、所谓对账单，是银行的凭证，不是双方形成的对账凭证。二审对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，房建公司与陈岩2012年3月8日签订的《工程合同》，虽是双方真实意思的表示，但因陈岩无建筑施工资质，故该转包合同无效。依照《最高人民法院》第四条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因发包人彤彤工贸公司已经对涉案工程实际使用，应视为该工程已竣工。故，尽管双方《工程合同》无效，房建公司仍应当按照合同的约定向陈岩支付工程价款。本案总工程款为3428900元，庭审中，双方均认可房建公司已向陈岩支付工程款2050000元。该2050000元应从总额中予以扣除。关于未完工的门和地坪工程价款问题，一审中，双方均不申请鉴定，陈岩认为共计100000元，但未提交证据证明其主张。房建公司认可该两部分价值共计220000元，故一审以房建公司自认的220000元为未完成工程价款较为适当。陈岩和房建公司关于该问题的上诉理由均不足，本院不予支持。对于张红艳经手借支的200000元工程款，陈岩称不知道且不认可，原审在房建公司没有提供陈岩授权的任何证据的情况下，仅以陈岩与张红艳关系密切，就认定该200000元为支付的工程款，缺乏充分依据，应予纠正。房建公司可在支付该款项后，向张红艳另行主张权利。陈岩关于该问题的上诉理由成立，本院予以支持。综上，陈岩的上诉请求部分成立，予以支持。正阳县房产建筑工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销正阳县人民法院（2018）豫1724民初3558号民事判决；二、改判正阳县人民法院（2018）豫1724民初3558号民事判决第一项为：正阳县房产建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付陈岩工程款1158900元；三、驳回陈岩的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17347元，陈岩负担3000元，房建公司负担14347元；二审案件受理费20989元，陈岩负担4000元，房建公司负担16989元。本判决为终审判决。审判长  刘称心审判员  于俊义审判员  王东风二〇一九年三月二十七日书记员  魏 冉