广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）桂01民特134号 申请人：昌龙集团有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道**铂宫国际**。 法定代表人：贺成旺，董事长。 委托诉讼代理人：贺婵娟，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 被申请人：成秋衡，男，1963年6月20日出生，汉族，住湖南省衡山县。 委托诉讼代理人：刘源，广西广来律师事务所律师。 申请人昌龙集团有限公司（以下简称“昌龙集团”）与被申请人成秋衡申请撤销仲裁裁决一案，本院于2018年8月6日立案后进行了审查。现已审查终结。 申请人昌龙集团称，南宁仲裁委员会作出的南仲裁字（2016）第660号裁决书存在超裁、程序违法以及枉法裁决，请求人民法院予以撤销。理由为：一、仲裁裁决第3、4、5、6项所涉及的赔偿外架、塔吊、提升机、施工电梯经济损失事项不属于仲裁协议约定的仲裁范围。仲裁裁决认定：2013年10月8日成秋衡向昌龙集团提交结算造价资料并撤场，从而将2013年10月8日作为工程造价的计价结点。因此，2013年10月8日以后，案涉《项目经营责任分（承）包合同》不再履行，双方当事人不会继续产生工程施工设备费用，且这些设备存在其他合同关系，成秋衡也没有举证证明其因这些设备已经产生了损失。仲裁裁决以工程造价鉴定作为成秋衡所受损失的依据，属于用自己的权力代替其他合同当事人的意志，将其他合同当事人的权益转移给了成秋衡，同时也代替了成秋衡的举证责任。二、仲裁裁决有违反法定程序的情形。在仲裁审理过程中，昌龙集团提交了证据《领款单》、《工资表》、《代付申请、领款单、现金支票存根》三份证据。《领款单》和《工资表》用于证明成秋衡在合同履行期间重复领取莫海等管理人员工资60660元，已返还30000元，还有30660元未返还。该两份证据是客观、真实的，且与案件有关联，裁决遗漏对该两份证据的认定，使得对成秋衡实际已领取工程款数额认定有误。《代付申请、领款单、现金支票存根》用于证明合同履行期间，昌龙集团按照与南宁市润强五金机电经营部签订的关于提升机租赁合同的约定向其经营者秦静辉支付费用，成秋衡填写的代付申请说明相关工程建设成本是由昌龙集团支出，工程造价扣除昌龙集团支出的全部成本之后，剩余就是成秋衡的收入。这些事实说明，即使是在合同履行期间，昌龙集团也是自己在履行与其他设备供应商的合同，这些合同不是与成秋衡工程造价结算的依据，工程造价结算依据是成秋衡提交的项目工程投标书（预算书）。仲裁遗漏对该证据的认定，导致该裁决将2013年10月8日以后的设备费用当成工程造价来鉴定。仲裁遗漏对证据的认定显属违反法定程序的情形。三、仲裁裁决存在枉法裁决的情形。1、仲裁已经认定：成秋衡投标提交的《工程报价表》中报价说明，预算造价6546.51万元，下浮12%的报价为5760.932万元，并且当事人双方签订《项目经营责任分（承）包合同》约定合同总价包干5760.9万元，这个总价与下浮12%的造价一致。仲裁还认定：鉴定意见按预算价为43659375.21元，按签订固定总价合同工程造价下浮12%的造价鉴定意见为38828928.09元。但仲裁在没有任何证据证明成秋衡的预算报价是依据备案的河池设计院设计图纸时，主观认定因实际施工用广西大学设计院图纸与备案图纸不符，从而排除对成秋衡工程报价的适用，但又自相矛盾地适用工程报价里的预算进而从鉴定意见里挑出预算价作为裁决依据。如果报价预算图纸与实际施工图纸不符，那么整个报价预算都不应该适用。2、仲裁认定：2014年5月15日，成秋衡与监理单位、昌龙集团出具《主体工程验收会议纪要》，该纪要记载的验收意见工程存在很严重的问题，比如：外墙变形、轴线偏位达50至100㎜，各房净空偏差值比较大，墙体垂直平整度有偏差等。该验收会议纪要明确显示成秋衡施工工程不合格。仲裁还认定：成秋衡不具有相应的建筑施工资质，双方当事人签订的《项目经营责任分（承）包合同》为无效合同。既然合同无效就不具有履行的价值，法律也强制规定无效合同不应当履行。但仲裁却认为昌龙集团应当与成秋衡协商处理工程修复问题，这是典型的将无效合同赋予执行效力的做法，并且还将昌龙集团主动修复工程的行为视为擅自使用工程，从而将不合格工程认定为合格工程，显属枉法裁决。 被申请人成秋衡称，一、本项目工程有关的外架、塔吊、提升机、施工电梯等机械设备费用是工程款的组成部分，在该费用的争议问题上，南宁仲裁委员会具有管辖权。1、根据《中华人民共和国合同法》第275条的规定，机械设备是建设工程施工合同的内容之一，有关“机械设备”的供应问题、费用问题都属施工合同的纠纷问题。2、根据《中华人民共和国合同法》第284条的规定，因发包人原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当赔偿承包人因此造成的停工、窝工、机械设备调迁、材料和构件积压等损失。3、本案项目工程的施工期间自2011年1月3日至2016年2月28日。4、《项目经营责任分（承）包合同》第12条规定，双方根据有关法律、法规规定，经协商一致后，可对本合同进行补充或修改，本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成的提交南宁市仲裁委仲裁。由上可知，机械设备是施工合同的内容之一，双方当事人在履行施工合同过程中因工程停建、缓建造成机械设备费用损失，成秋衡根据仲裁条款申请仲裁是合法的。二、关于工程结算问题，裁决以《司法鉴定意见书》确认工程款是正确的，其反映本案工程量的事实真相。1、本案备案的施工图纸是河池市综合设计院的施工图纸，而实际施工图纸是广西大学设计研究院的施工图纸。2、案涉《项目工程投标书》、《项目经营责任分（承）包合同》有关工程报价、费用表等各种费用都是根据河池市综合设计院的施工图纸计算工程量，进行工程投标、签订《项目经营责任分（承）包合同》。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。三、关于工程款下浮12%的问题。1、工程款下浮12%约定，是根据河池市综合设计院的施工图纸的情形作出的要约承诺，但是成秋衡仅是向案外人广西昌建房地产开发有限公司在《项目工程投标书》所作出要约承诺，根据合同相对人来说，成秋衡的要约承诺只对广西昌建房地产开发有限公司具有约束力。2、成秋衡与昌龙集团在《项目经营责任分（承）包合同》没有工程款下浮12%的约定，这种工程款下浮12%的要约承诺是昌龙集团盗取广西昌建房地产开发有限公司的特殊优待权，欠缺合法性。3、无论《项目工程投标书》或者是《项目经营责任分（承）包合同》，都是双方当事人的违法行为，因此都不具有法律约束力。四、本案项目工程停建的原因是由于昌龙集团没有按照质监站的要求整改，造成主体工程没法验收，引起装修后续工程待建，因而本案项目工程处在停建的事实。由于实际施工图纸与备案图纸不符，质监站责令昌龙集团从2012年5月22日整改，并作为工程管理及验收资料之一，但昌龙集团故意隐瞒整改事实，骗取成秋衡继续施工，直至项目工程主体竣工验收时才告知实情，并要求成秋衡停工等待。2013年10月8日，成秋衡要求昌龙集团解除《项目经营责任分（承）包合同》并报送工程结算的清单给昌龙集团，但昌龙集团既不与成秋衡结算工程款也不派有关人员接管工地。五、本案项目工程质量是合格的。1、本案项目工程的基础部分是合格的。2、2014年5月20日，监理单位的人员、昌龙集团、建设单位的人员对项目工程的主体进行验收。验收人员认为项目工程的内、外墙等项目都存在一定的质量问题，需要整改后方才合格。3、自2014年6月10日起，成秋衡根据《主体工程验收会议纪要》指出的问题，全面整改完毕并符合质量要求。4、2016年2月28日，昌龙集团强制接管并对工程交给他人装修施工，截止2016年9月29日，昌龙集团对工程装修完毕，工程项目商品房全部销售。5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。六、关于枉法裁决问题。昌龙集团没有证据来证明存在“枉法裁决”的主观故意及行为。七、关于裁决程序问题。昌龙集团也没有证据证明裁决程序存在违法。 经审查查明：2018年5月30日，南宁仲裁委员会作出南仲裁字（2016）第660号裁决：一、确认成秋衡与昌龙集团于2010年12月1日签订的《项目经营责任分（承）包合同》为无效合同；二、昌龙集团向成秋衡支付工程款6032584.34元；三、昌龙集团向成秋衡支付因停工给成秋衡增加支付的自2013年10月8日到2014年9月11日的外架租金的经济损失199327.01元；四、昌龙集团向成秋衡赔偿自2013年10月8日起至2017年5月11日止的塔吊租金收益经济损失1377066元；五、昌龙集团向成秋衡支付自2013年10月8日起至2016年3月17日止的提升机租金的经济损失130674.06元；六、昌龙集团向成秋衡支付自2013年10月8日起至2016年3月17日止1台施工电梯租金的经济损失259869.06元；七、昌龙集团向成秋衡支付4名看守人员工资396000元；八、昌龙集团向成秋衡支付逾期工程款利息（利息计算方式：以6032584.34元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算，从2014年8月15日起计算至本案裁决作出之日止）；九、驳回昌龙集团的仲裁反请求。 另查明以下事实：一、案涉《项目经营责任分（承）包合同》因承包人成秋衡不具有建筑施工资质而认定为无效。二、案涉《项目经营责任分（承）包合同》约定包干总价为57609000元。成秋衡投标时出具的《工程报价表》中报价说明“本工程建筑总面积52605.8平方米，预算造价6546.51万元，本报价5760.932万元已下浮了12%（管理费和税金）”。三、成秋衡没有完成全部施工，已于2013年10月8日离场。四、2014年5月15日由监理单位、昌龙集团及成秋衡三方共同签字确认的《主体工程验收会议纪要》显示，成秋衡已施工的主体工程经检验部分不合格。五、2016年6月5日由监理单位出具的《情况说明》显示，对于此前检验发现的不合格工程部分，成秋衡没有按整改方案要求彻底整改完全。六、成秋衡施工过程中使用的外架、塔吊系向昌龙集团购买，约定价款在工程款中抵扣，另施工使用的物料提升机系昌龙集团向案外人租赁并支付租金。七、2015年2月10日的《南宁仲裁委员会庭前会议》笔录显示，昌龙集团提交了《领款单》、《工资表》、《代付申请、领款单、现金支票存根》三份证据，《领款单》、《工资表》用以证明成秋衡从昌龙集团领取了工地管理员莫海、材料员唐黑生工资的事实，《代付申请、领款单、现金支票存根》用以证明昌龙集团代付施工电梯、井架相关费用的事实。成秋衡对上述证据的真实性均无异议，但认为该费用已经包含在工程进度款中。经审核,仲裁裁决在所列证据清单、当事人质证意见及分析认证部分均未提及上述三份证据，也未就该待证事实及争议进行认定。 本院认为，南宁仲裁委员会作出的南仲裁字（2016）第660号裁决，存在遗漏审核证据、部分裁决事项超出仲裁协议范围、裁决结果不利于维护建筑市场之公平诚信秩序，应予撤销。理由依次如下：一、仲裁裁决对昌龙集团提交的《领款单》、《工资表》、《代付申请、领款单、现金支票存根》三份证据未进行认定，违反了《南宁仲裁委员会仲裁规则》第四十五条关于全面、客观审核证据的要求，而遗漏该三份证据的审核认定将可能影响到对本案已付工程款及应付工程款这一基本事实的认定，不仅从实体上影响案件的正确裁决，从程序上也视同于剥夺了当事人的举证权利，构成程序违法。二、案涉《项目经营责任分（承）包合同》因承包人成秋衡不具有建筑施工资质而认定为无效，而无效的法律结果是双方停止履行、恢复原状及相互返还，该结果既是权利也是义务。故成秋衡诉请的2013年10月8日离场之后相关附属设备滞留及因昌龙集团申请保全而产生的损失，不属于工程施工期间即合同履行期间所调整的工程造价及费用范围，且该设备费用均另有相应合同予以调整。因此，仲裁裁决对该费用一并进行裁决，超出了案涉《项目经营责任分（承）包合同》约定的“本合同在履行过程中发生争议”可提交南宁仲裁委员会仲裁的范围。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，采取折价补偿的原则，即“参照合同约定支付工程价款”，该条款并未赋予承包人可以选择除合同约定以外的其他计价方式据实结算，除非双方另行协商达成一致。虽然案涉《项目经营责任分（承）包合同》未注明包干总价57609000元是采取了“预算报价下浮12%”得出，但该价格在成秋衡投标时出具的《工程报价表》中已明确说明是在预算造价65465100元的基础上下浮了12%，而从交易习惯判断，工程报价采取一定比例的下浮已成为当前工程行业的惯例，故不论正式合同字面有无“下浮12%”，该报价的由来及形成也应是合同双方于订立合同时所应知晓并认可的，当然亦约束合同双方。其次，虽然案涉工程施工过程中因设计图纸变更导致工程量变化，但《项目经营责任分（承）包合同》已将此列入“签证范围”，并约定“因签证引起的合同价款调整方法为：合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定，合同中只有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定”，此内容表明即使因图纸变更发生工程量的变化，双方仍应以合同约定的价格标准为优先，而本案工程造价鉴定意见亦是采取合同总价与个别单价相结合的方式得出结论，此举亦表明图纸变更并未导致原预算报价基础及依据发生实质性改变。仲裁裁决未按合同的实际约定采取下浮12%计付工程款，违反了前述司法解释的原则性规定，导致出现违法承包人反因合同无效而获得超出原合同预期之结果，不利于维护当前建筑市场的公平诚信秩序。再次，合同无效应当立即停止履行，作为不具有施工资质的承包人不能也不宜再继续施工。昌龙集团在成秋衡已撤场的情形下自行修复工程不合格部分，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（一）项的规定。至于施工工程是否存在不合格以及修复费用是否合理，则另当别论。仲裁裁决将昌龙集团的修复行为认定为擅自使用未经竣工验收工程，导致出现合同无效的情形下，违法承包人不仅无需对工程不合格承担责任，反而仍正常按原约定取得工程款这一结果，同样不利于维护当前建筑市场的公平诚信秩序。 综上所述，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，裁定如下： 撤销南宁仲裁委员会作出的南仲裁字（2016）第660号裁决。 申请费400元，由被申请人成秋衡负担。 审判长  覃若鹏 审判员  黄向洁 审判员  罗 晖 二〇一九年三月二十六日 书记员  张东燕