广西壮族自治区来宾市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂13行终5号 上诉人（原审原告）廖爱美，女，1970年12月10日出生，壮族，住广西武宣县。 委托代理人覃炳飞，广西仙城律师事务所律师。 委托代理人李常军，广西仙城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）武宣县桐岭镇人民政府，住所地武宣县桐岭镇桐岭街。 法定代表人吴海伦，该镇镇长。 行政机关负责人黄少读，该镇副镇长。 委托代理人陆彪，广西桂宣律师事务所律师。 委托代理人吴秀燕，广西桂宣律师事务所律师。 上诉人廖爱美因与被上诉人武宣县桐岭镇人民政府（以下简称桐岭镇政府）行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服武宣县人民法院（2018）桂1323行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案受理后，依法组成合议庭，于同年2月22日依法公开开庭审理了本案。上诉人廖爱美及其委托代理人覃炳飞、李常军，被上诉人桐岭镇政府行政机关负责人黄少读及其委托代理人陆彪、吴秀燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年4月3日，中共桐岭镇委员会、桐岭镇政府作出的桐阅〔2018〕17号《会议纪要》，同意桐岭镇人民政府《关于依法强制拆除违法占地乱搭、乱建及市场整治专项行动工作方案》。该方案拟定于2018年4月4日组织相关人员对沿街各商户宣传政策、劝导，发出整改要求的公告。如拒不整改，将于2018年4月28日、29日进行集中整治。2018年4月4日，桐岭镇政府在桐岭街相关地方张贴了整改公告。公告载明“各位门面店主：各户未取得任何合法乡村建设规划许可证手续，擅自在武宣县桐岭镇桐岭街占用街道搭棚、盖钢彩瓦行为（属广告牌允许伸出50公分）、占地摆摊卖东西，造成交通堵塞，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，现责令你立即停止违法行为，限接到本通知之日起3日内改正并拆除违法建筑物，超过时限桐岭镇人民政府将申请依法执法部门定于本月28、29日强制执行，造成损失后果自负。”2018年4月27日，相关县领导批示同意桐岭镇政府依法整治的工作方案。4月28日，桐岭镇政府组织相关部门对桐岭街占地搭建行为进行联合执法。当日，执法人员对廖爱美搭建在桐岭镇邮政所南侧的摊位进行拆除，由于附近没有合适存放执行物品的场所，执法人员制作了现场笔录，载明有执行物品清单，同时将这些登记在卷的物品拉到桐岭镇政府大院内存放。行动结束当天，桐岭镇政府工作人员带廖爱美到物品存放处进行查看确认，并要求廖爱美及时拉走执行物品。审理期间，一审法院组织双方查看时，部分执行物品仍然堆放在桐岭镇政府的大院内。 原审法院经审理认为，廖爱美对桐岭镇政府具有本案执法主体资格并没有异议。根据相关授权和一定的审批程序，桐岭镇政府负责组织有关部门进行联合执法具有合法性基础，其具有本案合法的主体资格。在采取行政强制措施之前，桐岭镇政府根据行动方案的要求，在桐岭街范围内张贴了限期拆除的公告，该公告已经明确提出整改的期限要求，并告知逾期不整改将采取行政强制措施等事项；同时也派员到相关场所对特定的人员（包括廖爱美）进行宣传和劝导。桐岭镇政府在执法前已经尽到告知和劝导的义务，其行为并没有违反相关规定。廖爱美未经许可占用公共通道摆摊经营的行为不仅违反《城市市容和环境卫生管理条例》的有关规定，也严重影响了大众的正常通行和生活；桐岭镇政府经过批准后组织相关部门联合执法，采取行政强制措施，符合公共利益的需要；在实施行政强制措施过程中，其处置方式和结果也符合《中华人民共和国行政强制法》的有关规定。廖爱美未按要求将自己的物品拉走，应当自行承担该行为产生的后果；同时廖爱美对其主张未能提供相应的证据加以证实，其要求赔偿财产损失18128元没有事实依据。综上，桐岭镇政府的行政行为并无不当，没有违法侵犯廖爱美的财产权益，廖爱美请求确认桐岭镇政府的行政行为违法、赔偿其财产损失18128元均没有事实和法律依据，不应予以支持。经该院审判委员会决定，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第十五条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告廖爱美的诉讼请求。案件受理费50元，由廖爱美承担。 上诉人廖爱美不服原审判决，提出上诉称，一审认定被上诉人具有本案合法的主体资格是错误的。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、第六十八条及《中华人民共和国行政强制法》第十七条第一款的规定，本案中被上诉人的行政强制行为包括扣押和强拆行为，其中扣押属于行政强制措施，强拆行为属于行政强制执行，被上诉人均无权实施扣押和强拆行为。被上诉人在没有法律法规规定的情况下，凭自己作出的《会议纪要》、《专项行动工作方案》，自己实施行政强制，其所提供的证据11并不能证明其实施的行政强制得到县级以上人民政府的授权，该份证据只有代表个人的签字，没有加盖相关部门的印章，也没有合法有效的授权委托书相互印证。被上诉人不具有执法主体资格，执法是违法行为。一审法院认为廖爱美对桐岭镇政府具有本案执法主体资格并没有异议，与上诉人的主张不符。一审归纳的争议焦点被上诉人是否有被诉的主体资格，上诉人当时讲被上诉人行政违法，没有按照相关规定的权限、程序、步骤等执行，违法扣押物品，其应该妥善保管，造成上诉人经济损失应赔偿。被上诉人的行政强制行为程序违法。上诉人在涉案地点经营了几十年搭棚卖水果，是否是违法行为，没有相关的文书认定其存在违法。被上诉人在实施行政强制过程中，也没有向上诉人送达有能够证明上诉人违法经营的书面材料。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条的规定，被上诉人在2018年4月23日发布一个针对不特定人的公告，同月28日就对上诉人的卖果摊实施强拆，被上诉人未作出行政决定，未听取上诉人的陈述和申辩，未告知上诉人申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，程序违法。另据《中华人民共和国行政强制法》第二十三条、第二十四条的规定，被上诉人在扣押过程中，未听取上诉人的陈述和申辩，未告知申请复议或诉讼的途径和期限，没有向上诉人送达制作的扣押决定书和清单；除了扣押涉案场所内的物品外，还扣押了上诉人的生活必需品和放在房子后面远离本案涉案场所的一些物品，故上诉人的扣押物品行为违反了前述法律规定，程序违法。被上诉人扣押上诉人的物品后，堆放在被上诉人的停车场中，未妥善保管，造成被扣押物品损毁，被上诉人应赔偿上诉人财产损失18128元。综上，请求二审法院依法撤销一审判决；确认被上诉人于2018年4月28日实施的强行拆除上诉人的卖果摊位、雨棚和强行扣押上诉人的水果、米等物品的行为违法；被上诉人赔偿上诉人经济损失18128元；本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人桐岭镇政府辩称，被上诉人具有主体资格，拆除上诉人临街占道经营帐棚，搬离涉案物品系正当履职行为。依据《城市市容和环境卫生管理条例》第二条、第十四条，《广西壮族自治区办法》第二条、第三条、第十五条、第四十二条、第四十六条，《城乡规划法》第四十条、第四十一条等相关法律规定，主要街道不得占道摆摊、沿街叫卖，在街道两旁搭建建筑物、构筑物或者其他设施的，须征得市容和环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。在本案中，上诉人未取得任何手续，未经任何部门批准，占地搭棚经营地在非市场区，系交通要道，严重影响群众出行，该帐棚搭在道路口两根电线杆之间，帐棚上方挂有众多通讯线路及高压线，系非法建筑物，而上诉人长期在非法构筑物中用火用电、居住，安全隐患极大。《中华人民共和国行政强制法》第十七条规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。依据《城乡规划法》第六十五条的规定，被上诉人经上级批准，组织实施《武宣县桐岭镇人民政府关于依法强制拆除违法占地乱搭、乱建及市场整治专项行动工作方案》系正当履职行为，在辖区管理过程中，有权对违法占道搭棚经营行为限期改正，逾期不改，予以拆除。一审审理过程中，上诉人对被上诉人的主体资格并无异议。被上诉人在本案执法过程中严格按相关法律规定进行，程序正当。2014年，被上诉人对辖区内违法乱搭，非法占道经营之事公告并限期拆除；2016年，20多名群众因上诉人违搭占道经营上访，被上诉人组织相关人员调查发现上诉人确有占道经营事实，并于当年7月19日召开现场协调会，听取各方意见，要求上诉人自行拆除违搭帐棚及搬离物品；2017年被上诉人又组织相关人员对其上述行为劝导教育，听其陈述申辩；桐岭镇第十五届人大代表建议、群众申请，纷纷要求整治辖区内乱搭乱建乱摆现象，其中对上诉人多年占道经营的意见尤为强烈。2018年，被上诉人经上级批准，拟组织相关执法人员对本辖区内占道搭棚、盖钢彩瓦、占地摆摊行为进行整治，并于4月3日进行公告，要求行为人自行整改，4月23日又张文催告，但上诉人拒绝改正。从执法录像和照片看，整治行动当天，上诉人依然占道经营，被上诉人执法人员巡查到上诉人违搭处后发现其仍占道经营，当即口头责令其改正，而其拒不改正，并且情绪激动，引来群众围观。被上诉人为制止违法行为，当即将占道经营的物品予以搬离，由于考虑在现场时间太长容易引发矛盾升级，做好相关笔录后，再将物品运到桐岭镇停车场内，并于当日下午3时通知上诉人，要求签相关笔录，并自行取回物品。在执法过程中，被上诉人遵照上级批准的工作方案，严格按照相关法律法规进行。上诉人无任何手续，占用公共用地搭棚经营，违反了《城乡规划法》、《城市市容和环境卫生管理条例》等规定，被上诉人对涉案帐棚强制移除行为未造成其合法利益的损失，其请求不符合国家赔偿法第二条规定。被上诉人并未查封扣押上诉人物品，执法人员将上诉人物品做好登记及搬离违搭地，存放镇政府停车场内，事后工作人员带上诉人领取相关物品，上诉人答应自行取回其物品。上诉人所列清单无任何依据。因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 二审中，上诉人提交了12张照片，证明被上诉人扣押上诉人的物品后，堆放在被上诉人的停车场中，未妥善保管，造成被扣押物品损毁。被上诉人对该照片不同意质证，在二审中没有提交新证据。 经审查，本院确认一审判决认定的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。对于上诉人二审时提交的照片，该照片本身不能直接证明上诉人所主张的具体损失。 综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：1.原审法院作出的（2018）桂1323行初8号行政判决，认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法？2.被上诉人于2018年4月28日所实施的行政行为，在事实和程序方面是否存在违法？3.上诉人诉请的赔偿是否有事实和法律依据？ 本院认为，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。故被上诉人桐岭镇政府具有对乡镇范围内未依法取得规划许可的建筑物、构筑物等进行管理的行政职权。本案中，上诉人廖爱美所主张被拆除的雨棚及摊位位于桐岭镇邮政所南侧通道旁边、两条电线杆下面，未办理任何审批手续。被上诉人桐岭镇政府有权依照前述法律规定要求上诉人限期改正及予以拆除，故被上诉人具有被诉主体资格。 关于被上诉人于2018年4月28日所实施的行政行为是否违法的问题。上诉人未经批准擅自占地搭建摊位及雨棚，严重影响交通和镇容镇貌，且位于电线杆下存在明显安全隐患。被上诉人据此以上诉人未经审批擅自搭建行为违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定及造成交通堵塞，要求上诉人自行拆除，到期后上诉人未予拆除，被上诉人认为应当清理整治，符合城乡规划建设的要求。但对于违法建筑物的拆除属于行政强制行为，实施行政强制应当符合《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，必须按照法定程序进行，即行政机关在强制执行前应依法履行催告、作出强制执行决定并送达当事人等义务，当事人依法享有陈述权、申辩权、申请行政复议和提起行政诉讼等权利。但被上诉人所举证据不足以证明在强制执行前已经作出强制执行决定及送达上诉人，也未证实已告知当事人依法享有的权利和救济途径与期限，故被上诉人所实施的强制拆除行为存在程序违法。由于上诉人搭建摊位及雨棚占用道旁空地及位于电线杆下，影响交通及存在安全隐患，撤销被上诉人对上诉人未经审批搭建的摊位及雨棚所实施的强制拆除行为会给社会公共利益造成重大损害，且拆除行为已经实施，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的规定，确认被上诉人实施强制拆除行为行为违法。因此一审法院适用法律有误，依法应予纠正；上诉人请求确认被上诉人强制拆除行为违法的主张成立，依法予以支持。 关于上诉人主张被上诉人赔偿经济损失18128元是否有依据的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条及第十五条的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权取得国家赔偿的权利；人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。由于上诉人擅自占地搭建的摊位及雨棚未按法律规定办理相关审批手续，不属于合法建筑物，故被上诉人实施的拆除摊位及雨棚并未侵犯上诉人的合法权益。同时，被上诉人实施强制拆除及将物品搬到镇政府大院内存放后，在当天下午已告知上诉人取回；上诉人对此予以认可，那么对于相关物品上诉人可以随时取回。上诉人在知晓可以取回物品后却未及时领回，因此上诉人主张的赔偿请求没有事实和法律依据。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律法规有误，应予纠正。依照《中华共和国城乡规划法》第四十四条、第六十五条，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十五条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项及第二款第一项、第八十九条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销武宣县人民法院（2018）桂1323行初8号行政判决； 二、确认被上诉人武宣县桐岭镇人民政府强制拆除行为违法； 三、驳回上诉人廖爱美的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费各50元，合计100元，由被上诉人武宣县桐岭镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 旭 审判员 韦柳林 审判员 韦霄倩 二〇一九年三月二十一日 法官助理樊鳚聪 书记员覃辉 附相关法律条文： 《中华人民共和国城乡规划法》 第四十四条在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。 临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。 临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。 第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。 《中华人民共和国行政强制法》 第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限； （二）履行义务的方式； （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式； （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）强制执行的理由和依据； （三）强制执行的方式和时间； （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； （五）行政机关的名称、印章和日期。 在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。 第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。 第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。 《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 第十五条人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。