四川省泸州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川05刑终8号 原公诉机关四川省古蔺县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄超（绰号“黄二娃”），男，1988年7月21日出生，汉族，初中文化，无业，四川省古蔺县人，住古蔺县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年6月5日被刑事拘留，同年6月19日被执行逮捕。现羁押于古蔺县看守所。 四川省古蔺县人民法院审理四川省古蔺县人民检察院指控被告人黄超犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月30日作出（2018）川0525刑初258号刑事判决。判决宣告后，原审被告人黄超提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省泸州市人民检察院指派检察员杨乔出庭履行职务，上诉人（原审被告人）黄超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2018年5月20日12时许，被告人黄超在古蔺县朱某租住的房间内，以人民币100元价格向吸毒人员朱某贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。 2018年5月21日，侦查人员在古蔺县将黄超抓获，并从其身上起获毒品海洛因疑似物0.32克，冰毒疑似物2.29克。经鉴定，查获的海洛因疑似物均检出海洛因成分；查获的冰毒疑似物均检出甲基苯丙胺成分。 另查明，黄超曾因吸食毒品，分别于2017年9月18日、2018年5月22日被处以罚款、行政拘留的行政处罚。 原判认定上述事实的证据有，接处警登记表，受案登记表，立案决定书，对被告人采取强制措施的相关法律文书，户籍证明，抓获经过，调取证据通知书及通话记录，古蔺县公安局扣押决定书，扣押清单，行政处罚决定书；证人李某、朱某的证言；被告人黄超的供述与辩解；辨认笔录，现场指认笔录；检查笔录，电子称重笔录及称重照片；黄超、朱某、李某检测样本提取笔录、现场检测报告书、照片及检测人员资质；毒品送检取样笔录，毒品鉴定委托书，毒品鉴定报告、鉴定机构及人员资质，鉴定意见通知书；同步录音录像等。 原判认为，被告人黄超明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应予刑事处罚。被告人黄超系贩毒人员，公安机关将其抓获时，当场从其身上查获的毒品依法应计入贩卖毒品的数量。被告人黄超当庭自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第五十三条，第六十四条的规定，判决：一、被告人黄超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人黄超的违法所得人民币100元，依法予以追缴上缴国库；三、扣押在案的毒品海洛因疑似物0.32克，冰毒疑似物2.29克，电子秤一台予以没收，由扣押机关古蔺县公安局依法处理；四、扣押在案手机一部，由扣押机关古蔺县公安局依法处理。 上诉人黄超上诉称，其被抓获时民警在其身上查获的2.29克冰毒是用于自己吸食，并非用于贩卖，同时查获的海洛因是案外人的。原判量刑过重，请求从轻改判。 四川省泸州市人民检察院的意见是，原判认定上诉人黄超向他人贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分。但在案物证检验报告证实公安机关从上诉人黄超处查获的2.29克冰毒疑似物中并未检出甲基苯丙胺成分，不应作为毒品计入上诉人黄超的犯罪数额，原判认定该部分事实有误，应予纠正。建议对黄超的量刑作适当调整。 经二审审理查明:2018年5月20日12时许，被告人黄超在古蔺县朱某租住的房间内，以人民币100元价格向吸毒人员朱某贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。 2018年5月21日，侦查人员在古蔺县将黄超抓获，并从其身上查获毒品海洛因0.32克。 二审庭审中，出庭检察人员出示了古蔺县公安局于2019年3月12日出具的情况说明一份，证实古公（禁）鉴通字[2018]291号鉴定意见通知书中的“在四包白色晶体中检出甲基苯丙胺成分”应为“在四包白色晶体中未检出甲基苯丙胺成分”。该份证据经庭审质证、查证属实，予以采纳。二审认定本案事实的其余证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为：上诉人（原审被告人）黄超明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。黄超所持海洛因不是其自身所有的上诉理由没有证据证实，该上诉理由不能成立，不予采纳。黄超作为贩毒人员，侦查人员在其身上查获的毒品均应当计入其犯罪数量。在案物证检验报告证实从黄超身上查获的2.29克白色晶体可疑物中未检出甲基苯丙胺成分，不能计入黄超贩卖毒品的数量。四川省古蔺县人民检察院关于该部分物品系黄超身上起获的毒品的指控不能成立，不予支持；一审将该部分物品作为毒品计入黄超贩卖毒品的数量属认定事实错误，应当予以纠正。黄超有吸毒劣迹，可以酌情从重处罚；当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。因二审认定黄超贩卖毒品的数量变化，可对黄超的量刑进行调整，黄超的违法所得应当予以追缴，扣押在案的违禁品、作案工具予以没收。四川省泸州市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、维持四川省古蔺县人民法院（2018）川0525刑初258号刑事判决第二项，即：被告人黄超的违法所得人民币100元，依法予以追缴上缴国库； 二、撤销四川省古蔺县人民法院（2018）川0525刑初258号刑事判决第一、三、四项，即：被告人黄超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；扣押在案的毒品海洛因疑似物0.32克，冰毒疑似物2.29克，电子秤一台予以没收，由扣押机关古蔺县公安局依法处理；扣押在案手机一部，由扣押机关古蔺县公安局依法处理。 三、被告人黄超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元； （被告人黄超的刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人黄超的刑期自2018年6月5日起至2019年5月4日止。罚金限于本判决生效后十日内一次性缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 四、扣押在案的毒品海洛因0.32克、电子秤一台予以没收，由扣押机关古蔺县公安局依法处理。 本判决为终审判决。 审判长  李旭东 审判员  李瑞亮 审判员  程德朋 二〇一九年三月十四日 书记员  车招容 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。