河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终1564号上诉人（原审原告）：黎祥英，女，1968年12月5日出生，汉族，住石家庄市裕华区。上诉人（原审原告）：陈俊，男，1992年10月1日出生，汉族，住湖北省天门市。上诉人（原审原告）：陈浩，男，1993年7月20日出生，汉族，住石家庄市裕华区。三上诉人共同委托诉讼代理人：徐丰华，湖北晨睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北鼎迈建筑装饰工程有限公司，住所地：石家庄市长安区建华北大街**居然之家****。法定代表人：李红芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：马静淼，河北盛润律师事务所律师。上诉人黎祥英、陈俊、陈浩因与被上诉人河北鼎迈建筑装饰工程有限公司（以下简称鼎迈公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初5391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黎祥英、陈俊、陈浩上诉请求：一、一审法院认定部分事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，依法支持上诉人的一审诉讼请求；二、一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人之亲人陈守红与被上诉人之间系承揽关系属事实错误。1、死者陈守红于2018年1月3日到石家庄市长安区做木工，1月22日在工作中倒地后死亡。期间，陈守红向被上诉人支取3000元。一审时，被上诉人对陈守红所写的清单不予认可，但没有提供其他证据。被上诉人对相应的尺寸图微信记录没有异议，对于与陈守红之间未约定报酬亦予以认可，只是暂时由陈守红支取3000元予以认可。上诉人认为被上诉人并未认可陈守红所写清单费用，并未按该清单结算费用，只能证明陈守红与被上诉人未约定劳动报酬的给付方式，既然未约定给付方式，两者之间的劳动关系就不能用承揽来定义。因陈守红已死亡，故陈守红如何去工作的举证责任应当是被上诉人，而不是上诉人。陈守红只是一名打工仔，没有固定工作，两者之间义务主体应当是被上诉人。同时既然双方未约定工作方式，那么，从承揽合同来看，一般是加工方先前一次性将承揽费用交给承揽方。但从本案来看，陈守红仅仅是支取了部分费用，被上诉人方亦没有明确承揽费用，故双方之间的关系只能是雇佣。2、被上诉人与房主王景茹之间的装修合同属建筑施工合同。被上诉人与他人签订的装修合同是建筑施工合同，作为建筑施工合同的施工方，被上诉人又将所承包的装修合同中的部分内容交由陈守红进行施工。从总体来看，被上诉人在装修王景茹房屋期间，包括整个房屋的整体设计、装修，其要求不同的工种完成不同的内容，从分项上讲，被上诉人亦对装修过程中的木工所做的事项负责，故被上诉人对陈守红的管理及要求客观存在。故上诉人认为，陈守红施工亦接受被上诉人的指令，按照要求完成相应任务，属于雇员。从建筑施工合同而言，要么被上诉人将其中的一部分工程分包出去，要么雇请工人完成工程。从本案来看，被上诉人没有将工程分包出去，只是要求陈守红完成工作，双方亦没有相应报酬，故双方之间的关系只能认定为劳务关系，即雇佣关系。二、一审法院适用法律错误。从本案的事实来看，陈守红的死亡是被上诉人在完成装修工程中所发生的事件。作为建筑施工合同，要求施工方具有相应资质，从被上诉人与王景茹所签订的装修合同来看，被上诉人具有相应装修资质。因陈守红没有装修资质，不能与他人签订装修合同，只能在被上诉人处打工，陈守红所做木工只是装修工程一部分，故一审法院适用合同法关于承揽合同的法律适用错误，而应当适用建筑施工合同的部分条文。此外，一审法院适用违约责任条款来审理本案亦属不当，本案不是一起违约之诉。从举证责任分配来看，因被上诉人一方还存在，而陈守红已去世，故举证责任的分配应当由被上诉人完成，而不是上诉人一方。李红芬与陈守红之间对于是否存在承揽和雇佣进行过口头交流，但是目前为止李红芬没有向法庭陈述相关事实，因陈守红已经去世，其家人无法得知李红芬与陈守红之间对于承揽和雇佣是否进行过约定，因此该举证责任应当由李红芬来承担，李红芬应当向法庭陈述相应的事实。基于其没有陈述，故只能推定上诉人的主张成立。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院予以改判。河北鼎迈建筑装饰工程有限公司答辩称，1、关于劳动关系，已经通过法院判决确认双方不存在事实劳动关系，不存在事实劳动关系情况下双方也就不存在雇佣关系，双方主体一方是合格劳动者、一方是合格的企业，如果是提供劳务那么就必然是劳动关系，不是劳动关系就不是提供劳务，也就不是雇佣关系；2、即便双方是雇佣关系，上诉人是因突发疾病死亡，关于突发疾病死亡的规定只有工伤条例，工伤有关法律规定赔偿，其他关于疾病死亡的都没有赔偿的规定，上诉人应该搞清楚突发疾病死亡和遭受损害的区别；3、关于建筑施工合同和承揽合同，我方认为上诉人混淆了两个不同法律关系。我方与业主之间是建筑施工合同关系，与陈守红是承揽合同关系，这是两个完全不同的法律关系，互不相关，上诉人将二者混同是错误的。所以要求法院驳回上诉人诉讼请求，一审判决正确。黎祥英、陈俊、陈浩向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告鼎迈公司赔偿因陈守红死亡造成的损失667593元;2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：陈守红与原告黎祥英系夫妻关系，二人育有陈俊、陈浩二子。2018年1月22日12时许，陈守红在被告鼎迈公司承包的位于石家庄市长安区的装修场所突然倒地意识丧失，被送往河北医科大学第二医院东院区急救后于同日死亡，陈守红死亡医学证明书载明其为心跳呼吸停止死亡。2018年3月1日，原告申请劳动仲裁要求确认陈守红与被告鼎迈公司于2018年1月3日至2018年1月22日存在事实劳动关系，2018年3月28日，石家庄市长安区劳动人事争议调解仲裁委员会作出(2018)长劳裁字第62号仲裁裁决书，驳回原告的申诉请求。原告不服该仲裁裁决，起诉至一审法院。在该案审理中，原、被告对陈守红为被告在上述装修场所从事木工工作无异议，但原告主张双方存在劳动关系，被告主张双方系承揽合同关系。在该案审理中，原告提交陈某的书面证言，以证明现场装修材料（柜板）及五金配件、五金工具均是被告提供，公司副总安排施工，陈守红与被告法定代表人李红芬当面约定按照工作完成量计算工资，陈守红委托其通过微信将工作量明细清单发给李红芬，当时没有承揽或承包的说法，只是按工作完成量计算工资报酬；原告提交陈某与被告员工的微信记录，该微信记录显示陈某向被告发送陈守红书写的工费明细并就板材使用情况及工费的多少进行沟通；原告提交的陈守红手写的明细显示按照橱柜、大衣柜、鞋柜、床、酒柜床等类别分别计算钱款共计7360元；原告提交被告与事发房产业主王景茹签订的装修合同复印件，该合同载明“乙方工人不得违规操作，如出现安全问题，由乙方负责”。被告对上述证据的真实性无异议，但称上述证据相反能够证明双方系承揽合同关系。被告提交王景茹与被告的微信聊天记录，该聊天记录显示被告向王景茹询问“那个干活的木工中间有几天没去干是吗”、“他跟你们说去干什么了吗”，王景茹的答复是“嗯”、“（语音）”，被告向王景茹询问“后面谁打电话要拿木工的工具呢”，王景茹的答复是“她家人呗”；被告提交的仲裁庭开庭笔录显示证人陈某仲裁出庭作证称“工作材料公司提供，工具是陈守红的，锯子等，被告不提供任何工具，陈守红与被告按量结算工费，陈守红没有固定上下班时间”。原告对被告提交的上述证据的真实性亦无异议。原告对证言的真实性和关联性据不认可，称是否提供劳动工具不是认定劳动关系的关键因素。另，原告黎祥英称陈守红经做墙壁粉刷的陈某介绍去的被告公司，后陈守红去紫林湾小区干活了，陈守红也给别的公司干过活。一审法院经审理后认为，陈守红所从事的木工工作虽是被告的业务组成部分，但原告证人陈某称其介绍陈守红到被告处工作，按工作量结算工资，陈某在仲裁时作证称工具是陈守红的，被告不提供任何工具，陈守红与被告按量结算工费，陈守红没有固定上下班时间，同时被告与装修场所的业主之间的微信记录和陈守红手写的报酬清单也能够证明被告的规章制度不适用于陈守红，陈守红不受被告的劳动管理，故认定陈守红与被告不存在事实劳动关系。2018年7月24日，一审法院依法作出（2018）冀0102民初2698号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。在本案审理中，原告提交陈守红书写的请求书的微信记录、陈某出具的书面证言、配件清单、王金斗及王景茹出具的书面证言等，其中原告称陈守红书写橱柜、大衣柜、鞋柜、床等所做木工的费用。原告以此主张陈守红由陈某介绍为被告做木工，原、被告存在雇佣关系，被告以证人未出庭接受质证为由对证言不予认可，认可请求书中的内容为陈守红所做工作，但认为请求书不能证实由陈守红书写，认为清单证实双方以完成一定成果为支付费用的条件，系承揽合同关系。原告再次提交王景茹与被告法定代表人李红芬的微信记录以证明被告监控陈守红的工作情况，被告对真实性无异议，但认为该证据证明陈守红干活使用的工具自己提供，被告对陈守红不去干活都不知道，该证据证实原、被告之间为承揽合同关系。原告称陈守红于2018年1月3日至1月22日在被告处做木工，不清楚陈守红的报酬如何支付。被告在此期间通过转账方式给过3000元。原告提交石家庄市裕华区方村镇西京北村民委员会出具的证明，陈守红家人往来的交通费票据，主张被告赔偿死亡赔偿金、交通费、住宿费、丧葬费、精神损害抚慰金等费用共计667593元。以上事实，有陈某、王金斗及王景茹出具的书面证言、微信记录、装修合同书、配件清单、尺寸图片、民事判决书、死亡医学证明书、证明、票据、收据、仲裁裁决书、仲裁庭开庭笔录、微信聊天记录、证人证言及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张陈守红与被告存在雇佣关系，但原告提交的关于陈守红工作内容的证据证实陈守红根据所做木工的量来与被告结算；原告提交的李红芬与王景茹的微信记录证实被告对陈守红日常的工作并未进行管理，且陈守红为被告从事木工的工具由陈守红自备；原告自认陈守红与被告存在雇佣关系，并称原告自2018年1月3日至1月22日在被告处工作，但却认可被告在此期间已经向陈守红支付3000元，综合上述三点，足以证实陈守红系以自己的技能、设备完成一定工作量或者成果，并交付给被告，以作为与被告进行结算的条件，其从事该工作具有一定独立性，并不需服从被告的管理，陈守红与被告之间不符合雇佣关系的特征，应认定为承揽合同关系。原告无证据证实陈守红死亡系因被告指示过失造成，故此，就原告请求被告承担责任于法无据，不予支持。一审判决：驳回原告黎祥英、陈俊、陈浩的诉讼请求。诉讼费10476元，减半收取计5238元，由原告黎祥英、陈俊、陈浩负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证实其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张陈守红与被上诉人存在雇佣关系，提供了证人陈某书面证言及微信记录、王金斗和王景茹书面证言及装修合同、尺寸配件清单及陈守红书写的请求、微信尺寸图片等证据，但上诉人未提供陈守红曾在被上诉人处从事雇佣活动的证据，陈某证言仅证实其介绍陈守红做木工及陈守红工作情况，王金斗和王景茹证言证实与被上诉人签订装修合同及陈守红晕倒和救治的事实，李红芬与王景茹微信记录显示陈守红工作时间不固定，不受被上诉人工作制度约束，且陈守红做木工时自己准备设备，陈守红书写的请求不能显示出按照工作量定期领取报酬，故上诉人提供的证据不足以证实陈守红与被上诉人之间存在雇佣关系。结合陈守红与被上诉人之间不存在控制、支配和从属关系，陈守红自己提供工具、不限定工作时间，被上诉人不定期支付报酬，以及陈守红所提供的劳动是独立的业务等因素，原审判决陈守红与被上诉人系承揽关系并无不当。综上所述，黎祥英、陈俊、陈浩的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10476元，由上诉人黎祥英、陈俊、陈浩负担。本判决为终审判决。审判长 王 靖审判员 李 曼审判员 李 祥二〇一九年三月十四日书记员 许晓琳