安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖13民终2647号 上诉人（一审被告）：淮北淮海建设工程有限责任公司。住所地安徽省淮北市开渠路**，统一社会信用代码9134060015082446XL（2-4）。 法定代表人：王平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘道宇，安徽众星合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁伟，该公司员工。 被上诉人（一审原告）：汪敏杰，男，1972年10月25日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：高飞，宿州市埇桥区司法局永安镇法律服务所法律工作者。 上诉人淮北淮海建设工程有限责任公司（以下简称淮海建设公司）因与被上诉人汪敏杰民间借贷纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2018）皖1324民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 淮海建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：汪敏杰仅提供了涉案借款条、收条，未提供转账或汇款凭证，一审判决对涉案借款302万元未尽到审查义务；其公司任命陈伟为泗州华府工程的副经理是通过汪敏杰介绍的，其公司向陈伟出具授权委托是注明授权范围的，且陈伟也向其公司出具了承诺，汪敏杰是明确知道的，即使涉案借款真实存在，汪敏杰向陈伟出借大额借款，也存有过失；一审判决认定陈伟涉案借款是履行职务行为，构成表见代理，证据不足。 汪敏杰答辩称：淮海建设公司向其借款是为了涉案工程的施工需要，且有借条、收条佐证；法律并未禁止民间借贷使用现金交付；涉案借条、收条上均加盖了淮海建设公司印章，且有项目经理签字，能够证明借款主体是淮海建设公司。 汪敏杰向一审法院起诉请求：判令淮海建设公司偿还借款302万元及相应利息；判令淮海建设公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：汪敏杰从事建筑工程承包职业。2013年11月15日，淮海建设公司向泗县宏鑫房地产开发有限公司出具一份法定代表人授权委托书，授权该公司副总经理陈伟在“亚非·泗州华府”工程中，以淮北淮海建设公司的名义执行有关事项。淮海建设公司在一审庭审中自认该工程其公司没有投资任何款项。淮海建设公司在承建泗县泗州华府小区项目工程中，由陈伟自筹资金、具体负责。2014年7月5日，陈伟向汪敏杰借款165万元并出具一份借条，内容为：“今借到汪敏杰现金人民币1650000元整，用于泗县泗州华府B区工程前期费用经营业务；于2015年2月5日偿还，逾期本人自愿承担每日2%-5%违约金”。在该借条的借款人处加盖有淮海建设公司泗州华府项目部公章和陈伟签字。同日，汪敏杰分四次（其中含20万的承兑）将165万元交付陈伟，陈伟向汪敏杰出具了收条，并在收条的收款人处加盖淮海建设公司泗州华府项目部印章和陈伟签字。2015年2月5日，淮海建设公司向汪敏杰借款70万元并出具一份借条，内容为：“今借到汪敏杰现金人民币700000元整，用于泗县泗州华府B区工程工资款经营业务；2015年6月30日归还，逾期本人自愿承担每日2%-5%违约金”。在该借条的借款人处加盖有淮海建设公司泗州华府项目部公章和陈伟签字。同日，汪敏杰分两次将70万元借款交付陈伟，陈伟向汪敏杰出具了收条，并在收条的收款人处加盖淮海建设公司泗州华府项目部印章和陈伟签字。2015年5月23日，淮海建设公司向汪敏杰借款67万元并出具一份借条，内容为：“今借到汪敏杰现金人民币670000元整，用于泗州华府B区项目部工人工资、材料费经营业务（不计利息）。2015年7月5日归还，逾期本人自愿承担每日2%-5%违约金”。同日，汪敏杰分两次将67万元交付陈伟，陈伟向汪敏杰出具了收条，并在收条的收款人处加盖淮海建设公司泗州华府项目部印章和陈伟签字。上述借款到期后，淮海建设公司拖欠未还。 一审法院另查明:安徽省宿州市中级人民法院作出的（2016）皖13民终742号民事判决书中，确认2013年11月15日陈伟在淮海建设公司的授权下，负责泗州华府工程投标活动。淮海建设公司在其举报材料上对陈伟担任泗州华府项目部副总经理予以确认。 一审法院认为：淮海建设公司向泗县宏鑫房地产开发有限公司出具法定代表人授权委托书，载明陈伟系其公司副经理，并有权在“亚非·泗州华府”工程中，以淮海建设公司的名义执行有关事项。在涉案工程实施过程中，陈伟向汪敏杰借款并出具借条，且加盖项目部印章，借条内容亦载明借款用途系用于淮海建设公司泗州华府项目部所在工程建设。出借人汪敏杰有理由相信陈伟因工程建设需要对外借款的行为系代表淮海建设公司。陈伟的借款行为构成表见代理，是履行职务的行为。结合汪敏杰的工作性质和淮海建设公司借款用途，因支付农民工工资需要大量现金，涉案借款通过现金支付符合交易习惯。泗州华府项目部不具有独立法人资格，系淮海建设公司设立的下属机构。故案涉借款，应由淮海建设公司承担还款的责任。 涉案三张借条上均没有约定借期内利息，对汪敏杰要求支付借期内利息的理由，不予支持。但涉案借条上均约定，逾期将承担每日2%-5%违约金。该违约金虽名为逾期违约金，但明确约定了利率，约定了按照逾期天数每天支付一定数额，其形式上和性质上更接近于逾期利息。在庭审中，汪敏杰将逾期违约金计算方法变更为按照同期银行贷款利率4倍计算，自每笔款项到期日次日计算至履行完毕止，予以支持。但逾期付款的利息计算应以不超过年利率24%为限。淮海建设公司称其没有授权陈伟对外借款，陈伟已承诺如超出授权范围自行承担。但该事项不能对抗第三人，故对淮海建设公司该节辩称不予采信。案件审理中，汪敏杰就302万元借款的构成、来源、支付次数、形式分别作出了合理说明。结合陈伟及项目部出具的借条、收条，能够认定涉案借款事实存在。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：淮海建设公司于判决生效后十日内偿还汪敏杰借款302万元及逾期利息（其中以165万元为基数，自2015年2月6日起至上述款项实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4倍计算；以70万元为基数，自2015年7月1日起至上述款项实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4倍计算；以67万元为基数，自2015年7月6日起至上述款项实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4倍计算；上述逾期利息计算标准均以不超过年利率24%为限）。案件受理费35360元，由淮海建设公司负担。 二审期间，陈伟到庭作证称：1、涉案借条、收条是其出具，是真实的；2、出具借条、收条时其在淮海建设公司任副经理和项目部负责人；3、借条、收条上的钱其都收到了，都用于泗州华府工程项目了，因为淮海建设公司不出一分钱，该工程都是其个人筹资建设；4、2014年7月5日借条、收条上的日期写错后改的，该借条上165万元不是一次性借的，是分三至四次支付的，每次支付其都向汪敏杰出具借条，累积到165万元后就把之前借条收回销毁，然后出具了金额165万元的借条；5、因为其施工、发工资、买料均需要现金，所以302万元都是要求汪敏杰给付的现金；6、其项目部账目都被淮海建设公司派人收走，其有交接手续；7、发包方支付的工程款均直接支付给淮海建设公司，其没有收到任何工程款；8、泗州华府项目所有资金都是其自己筹集的；9、其向淮海建设公司汇报后，经公司同意其才向外筹集资金。 陈伟提供一份交接单，欲证明其项目部账目均被淮海建设公司派人收走。 汪敏杰、淮海建设公司对陈伟进行了质询。 汪敏杰对陈伟提供的交接单质证意见为：真实性没有异议，能够证明涉案工程系由陈伟自筹资金施工，陈伟是代表淮海建设公司的职务行为。 淮海建设公司质证意见为：真实性、合法性、关联性均有异议；不能反映涉案款项的记录。 本院认证意见为：一、对陈伟作证中1、2、5、8、9的证言，能够与生效民事判决相互佐证，本院予以认定；对陈伟的其余证言，没有其他证据印证，本院不予确认；二、陈伟提供的交接单，不能反映与涉案借款存在关联性，本院不予认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：一审判决查明事实清楚，本院予以确认。 另查明：2013年11月15日，淮海建设公司与泗县宏鑫房地产开发有限公司签订了施工承包补充协议，淮海建设公司承包泗县宏鑫房地产开发有限公司开发的“亚非•泗州华府二期工程”。2014年5月19日，淮海建设公司取得了案涉工程中标通知书。2014年7月5日，泗县宏鑫房地产开发有限公司与淮海建设公司签订了建设工程施工合同，将“泗州华府”工程B-17#楼、18+1框剪结构、B-19#至B-26#楼交由淮海建设公司进行施工。 2013年11月15日，淮海建设公司向泗县宏鑫房地产开发有限公司出具一份法定代表人授权委托书，主要内容为：“授权公司副总经理陈伟为我公司代理人，有权在“亚非·泗州华府”工程投标活动中，以淮北淮海建设公司的名义与招标人协商、签订合书以及执行一切与此有关的事项”。在实际施工中，该工程由陈伟具体负责。淮海建设公司在一审庭审中自认该工程其公司没有投资任何款项。 2013年11月22日，陈伟向淮海建设公司出具一份承诺，主要内容为：“陈伟申请总公司授权的《亚非泗州华府二期项目部专用章》，此章仅限用于本工程项目部劳务合同签订、材料供应合同签订及技术资料签证使用（债权债务、资金借贷等一系列债务纠纷使用无效）；如超出以上范围使用所产生的任何纠纷由陈伟本人负责，与总公司无关”。 2016年8月17日，淮海建设公司向泗县公安机关举报陈伟诈骗，主要内容为：“其公司2013年11月承建了泗县泗州华府项目工程，任命被举报人陈伟为泗县泗州华府项目部的副总经理，陈伟利用掌管项目部印章的便利骗取钱财”。该举报材料中列举的陈伟诈骗行为中，未包括涉案借款。 本案一审时，汪敏杰提供了一组银行流水，欲证明其资金来源和具备支付能力。汪敏杰二审陈述其提供的银行流水中与本案借款相关的有：1、2013年11月30日取款20万元；2、2013年12月1日取款25万元；3、2014年6月27日至7月3日合计取款10万元；4、2014年7月30日取款30万元；5、2014年6月21日至2015年3月26日向王某借款150多万元，其中100万元用于涉案借款。 本院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。 本案中，淮海建设公司出具的《授权委托书》、举报材料，均载明陈伟系其公司副总经理。生效的民事判决也认定在涉案工程施工中，亦由陈伟具体负责。故陈伟的行为代表淮海建设公司，由此产生的民事责任应由淮海建设公司承担。同时，陈伟向汪敏杰出具的涉案借条、收条上，均加盖了淮海建设公司泗州华府项目部公章和陈伟签字，该借条、收条均具有真实性。 借条是债权债务关系的凭证。陈伟在涉案借条上加盖淮海建设公司项目部印章并签字，系代表淮海建设公司的职务行为。案已查明，汪敏杰从事施工经营活动，具有一定的经济基础。涉案工程由陈伟个人实际筹资施工，陈伟在施工中为了方便及时支付工人工资和材料款，随时需要支付大量现金。陈伟在向汪敏杰借款中，收取汪敏杰支付的现金款项，亦符合当时的交易习惯。本案汪敏杰提供了其银行取款凭证，证人王某也出庭证明汪敏杰向其借款，陈伟亦认可汪敏杰已向其全部支付了涉案借款。上述事实能够证明汪敏杰已经完成涉案借款款项的来源、款项交付过程的举证责任，应认定涉案借款真实发生，汪敏杰已经支付陈伟借款302万元。由于陈伟系淮海建设公司的副总经理及涉案工程的实际负责人，陈伟向汪敏杰出具的借条、收条也加盖了淮海建设公司项目部印章，故陈伟该行为系代表淮海建设公司的职务行为，陈伟代表淮海建设公司向汪敏杰出具的借条、收条真实有效。无论陈伟收取汪敏杰借款后如何使用，是否计入涉案工程项目部账目，以及陈伟向淮海建设公司承诺不擅自使用项目部印章，均系淮海建设公司与陈伟之间内部的行为，不影响汪敏杰向淮海建设公司主张涉案借款的权利。故淮海建设公司应承担偿还汪敏杰涉案借款本息的义务。对淮海建设公司该节辩称，不能提供充分证据，本院不予支持。 综上所述，淮海建设公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决查明事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30960元，由淮北淮海建设工程有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 马杰审判员欧阳顺审判员张奥 二〇一九年三月十二日 书记员 朱     思     源 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。