安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖02刑终68号 原公诉机关安徽省芜湖县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周良金，男，1973年9月9日出生于安徽省芜湖县，汉族，小学文化，个体经营，户籍地芜湖县，经常居住地芜湖县。曾因犯开设赌场罪于2013年10月31日被芜湖县人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金7000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年10月15日被芜湖县公安局取保候审。2018年11月27日经芜湖县人民检察院决定、次日由芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖县看守所。 指定辩护人周利杰，安徽青弋江律师事务所律师。 安徽省芜湖县人民法院审理安徽省芜湖县人民检察院指控原审被告人周良金犯开设赌场罪一案，于2018年12月27日作出（2018）皖0221刑初293号刑事判决。原审被告人周良金不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年3月14日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员胡晓伟出庭履行职务，上诉人周良金及其辩护人周利杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2018年9月上旬至2018年10月8日，被告人周良金为非法获利，在其经营的位于陶辛镇××行政村××自然村的“良金”超市内，提供场所及赌具供他人以“斗牛”形式进行赌博，并从中抽头渔利。期间，被告人周良金开设赌场20余场，非法获利10000余元。 原判认定上述事实的证据有： 一、书证： 1、户籍信息，证实周良金犯罪时已达到完全刑事责任年龄。 2、归案经过，犯罪嫌疑人周良金于2018年10月15日主动到公安机关投案。 3、刑事判决书，证实犯罪嫌疑人周良金曾因犯开设赌场罪，于2013年10月31日被芜湖县人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金7000元。 4、情况说明，证实对周良金的讯问监控视频因时间较长已无法调取。 5、接处警综合单，证实2018年7月27日、9月21日、9月26日、10月6日、10月7日、10月8日，芜湖县公安局多次接群众报警称陶辛镇保沙周村周良金家有赌博，及陶辛派出所出警处理情况。 二、证人证言 1、证人章某（参赌人员）的证言，证明周良金所开设的赌场从2018年过年开始经营，案发前半个月每天晚上都搞，且赌的比较大，周良金在赌场上抽头，庄家赢钱会给周良金20到100不等，周良金每场能抽头500余元。 2、证人赵某（参赌人员）的证言，证明良金超市老板提供场地供他人赌博有两个多月时间，赌场每天下午和晚上各搞一场，赌场老板每天能抽头一千余元。 3、证人吴某（参赌人员）的证言，证明案发当天其在周良金的赌场内玩了二十分钟，在此期间周良金抽头四、五十元。 4、证人杨某1（参赌人员）的证言，证明截止案发当天，周良金已经开设赌场十余天，并且在赌场内抽头渔利。案发当天其和王某在该赌场玩了一个多小时，给了周良金一百来块钱的头子钱。并证明周良金每场能抽头四、五百元。 5、证人袁某（参赌人员）的证言，证明周良金开设的赌场内如果庄家赢钱会把放十块或者二十块在桌子上，作为头子钱由周良金收取。 6、证人王某（参赌人）的证言，证明截止案发前周良金的赌场已经开设两个多月，一般每天搞两场，周良金在该赌场内每天能抽头七八百元。并证明当天下午其在该赌场赌了两个多小时，给了周良金两三百元的头子钱。 7、证人徐某（参赌人员）的证言，证明该赌场已开设一两个月，案发前半个月每天都在搞，每天两场，周良金在赌场内抽头，每天能抽头500余元，。 8、证人杨某2（参赌人员）的证言,证明周良金超市老板在该超市内开设赌场，杨某2去的当天周良金抽头300余元。并证明其在现场听他人说该赌场已经搞了一两个月，每天搞两场。 9、证人汤某的证言，证明良金超市内在案发前半个多月时间内下午和晚上都有不少人在里面赌钱。 10、证人宋某的证言，证明案发当天下午有很多人在良金超市内赌博，庄家通吃赢钱后会放十块钱头子钱放在桌子上。 三、被告人周良金供述，我从2011开始就在陶辛镇××行政村××自然村经营良金超市，后来在家里放着一台自动麻将桌给来的客人打打麻将，聚聚超市人气，今年过年的时候就有住超市附近的村民在我家“斗牛”，当时赌的很小，输赢也就是几百块钱，有时候赢钱的人会给我几十块钱喜钱，也不是天天都有人“斗牛”，就这样一直到今年9月上旬的时候，开始有住湾沚镇那边的人过来“斗牛”，钱也越赌越大，输赢上千元，有的时候都上万元，我就定规矩开始抽头，一般庄家通吃一把我会抽10块或者20块钱，庄家赢钱下庄了也要给我抽头钱，一般在50到100元之间，就看庄家自己给，我如果在店里的时候抽头的钱都是我自己拿，如果我不在店里这些赌钱的人就把抽头的钱放在桌拐边上，我回来就直接拿，这样大概持续了有半个月左右的时间，直到公安机关上个星期，也就是10月8日来抓赌。 他们玩的是十张牌的"斗牛"，是麻将牌，总共四十张，每局发十张牌，每五张牌配牛，配两副牌，五张牌前面三张牌是十的倍数，另外两张牌配牛，"牛七"翻两倍，"牛八"翻三倍，"牛九"翻四倍，"牛对"翻五倍，"牛牛"翻六倍，"顺子"翻七倍，"三带二"翻八倍，"四代一"翻九倍，两个五张牌各比一次输赢，等于讲每局比两次，输赢折抵相加，定的是最少10块钱下注，最多一个人能下100块钱，基本上每局外面下的钱少的时候一共有100多块钱左右，多的时候一共有300块钱左右，因为十张牌的"斗牛"每局都能配出翻倍的牌，所以每局的输赢还是很大的。 星期六和星期天每天都是下午一场，晚上一场，两天一共是四场，下午玩的时间正常是从1点多钟到5点多钟，晚上从7点30分到12点多钟，晚上有的时候庄家输钱比较多，就会很晚，通宵的情况都有，平时周一到周五每天晚上都会有一场，下午一场有的时候会有人玩，有的时候没有人玩，因为上班时间很多人在忙，所以半个月时间至少20多场肯定是有的，但具体多少场我也不清楚。 在我这玩的有住我家超市附近的有章百龙，徐寿春等人，还有很多住附近的农村家庭妇女看有人在坐庄，就在旁边下下钱，主要坐庄的都是湾沚镇来的人，有个叫强哥的年轻人经常来玩，还有的人我虽然认识但都叫不上名字或者外号。之前搞的小的时候都谈不上盈利，一个月也就几百块钱，最近半个月搞的大，我一场抽头在500多块钱以上，总共盈利至少有1万元，具体多少我也不是很清楚。 针对被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见，原审法院综合评述如下： 第一、对于被告人周良金提出其2018年10月15日讯问笔录，系受到办案人员的逼供和诱供，申请排除其10月15日在公安机关所作的供述。公诉机关当庭提交了芜湖县公安局陶辛派出所情况说明，对周良金的讯问监控视频因时间较长已无法调取。原审法院根据公诉机关提请，通知了其中一名案件侦查人员方宗珩出庭说明，当日被告人周良金系主动到公安机关投案，并非抓获归案，侦查人员在对周良金讯问时，没有对其采取暴力、胁迫等不符合法律规定的手段取得其供述。且在庭审中，被告人周良金也供述，10月15日其接受讯问时并没有受到殴打和辱骂等。故被告人周良金称受到办案人员的逼供、诱供与事实不符。对其在公安机关的供述不予排除。 第二、关于被告人周良金提出其行为是聚众赌博，不构成开设赌场罪的辩解。经查，2018年9月上旬至10月8日期间，被告人周良金在其经营的“良金超市”内，提供场地和赌具供他人以“斗牛”方式赌博，并从中抽头渔利，其行为构成开设赌场罪，其上述辩解意见，不予采纳。 第三、对于被告人周良金及其辩护人关于非法获利没有一万余元只有二、三千元的辩解、辩护意见。经查，关于其非法获利情况，不仅有其供述在案，还有相关证人证言在卷，能够证实其作案二十余场，非法获利一万余元。故对其上述辩解意见，不予采纳。 第四、辩护人关于被告人具有自首情节的辩护意见。经查，被告人周良金于2018年10月15日主动到公安机关投案自首，后在审查起诉阶段又翻供，依法不能认定为自首。故辩护人上述辩护意见，不予采纳。辩护人其他关于量刑情节方面的辩护意见，量刑时综合考虑。 原判认为：被告人周良金为非法获利，提供场所及赌具供他人赌博，行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人周良金犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元。二、违法所得予以追缴，上缴国库。 上诉人周良金的上诉理由：1、申请非法证据排除，2018年10月15日的讯问录像无法调取没有法律依据，该供述不能作为证据。2、其不构成开设赌场罪。3、其获利金额只有2000元，并没有获利10000余元。4、其具有自首情节，请求二审从轻判决。其辩护人的辩护意见：对定性不持异议；周良金获利金额只有2000元，并没有获利10000余元；周良金具有自首情节，能当庭自愿认罪，悔罪态度好，本案的社会危害性小，请求二审从轻判决。 出庭检察员的出庭意见：建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明：原判认定周良金犯开设赌场罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证。原判认定事实清楚，本院予以确认。 对于周良金提出2018年10月15日的讯问录像无法调取没有法律依据，该供述不能作为证据以及申请非法证据排除的上诉理由，经查，1、周良金在一审中已申请非法证据排除，芜湖县公安局陶辛派出所出具的情况说明证实对周良金的讯问监控视频因时间较长已无法调取，并且，本案不属于法律规定必须同步录音录像的情形。2、一审法院通知了侦查人员方宗珩出庭说明对周良金讯问的合法性，周良金在一审庭审中亦供述称2018年10月15日其接受讯问时并没有受到殴打和辱骂等。综上，对周良金提出的该项上诉理由不予采纳。 本院认为：上诉人周良金为非法获利，提供场所及赌具供他人赌博，其行为已构成开设赌场罪。原判定罪正确。对于周良金提出其行为不构成开设赌场罪的意见，经查，原判已根据在案证据对此进行了详细阐述，本院予以支持。对于周良金及其辩护人提出其构成自首的上诉理由和辩护意见，经查，周良金于2018年10月15日主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，后在一审开庭时又予以翻供，未如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首，对周良金及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。对周良金及其辩护人提出其获利只有2000元的意见，经查，一审法院根据周良金在侦查阶段的供述、相关证人证言认定其非法获利10000余元正确，对周良金及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。根据上诉人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，定罪科刑适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 江 权 审判员 吴金华 审判员 陈莲莲 二〇一九年三月二十日 法官助理江群 书记员王文娟 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。