北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初10302号原告巩义市白园食品有限公司，住所地河南省巩义市北山口镇西河村。法定代表人王明霞，总经理。委托代理人赵明举，巩义市白园食品有限公司副总经理。被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街**。法定代表人赵刚，主任。委托代理人郭攀，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。委托代理人任航，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。第三人罗宗攀。原告巩义市白园食品有限公司因商标撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2018〕第125202号关于第4100919号“磨磨香”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2018年10月11日受理后，依法组成合议庭，并通知罗宗攀作为本案第三人参加诉讼，于2019年1月10日公开开庭进行了审理。原告巩义市白园食品有限公司的委托代理人赵明举，被告商标评审委员会的委托代理人任航到庭参加了诉讼。第三人罗宗攀经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。商标评审委员会在被诉决定中认定：巩义市白园食品有限公司提交的证据均为其对第4100919号“磨磨香”商标（简称诉争商标）在编织袋、罐头桶商品上的使用证据，在无其他证据相佐证的情形下，无法证明其在2013年11月15日至2016年11月14日期间（简称指定期间）内对诉争商标在核定使用的肉等商品上已投入实际使用。综上，决定对诉争商标予以撤销。原告巩义市白园食品有限公司起诉称：诉争商标不违反2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第四十四第（四）项的规定，应予以维持。被诉决定认定事实不清、适用法律不当，请求人民法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告商标评审委员会答辩称：坚持在被诉决定中的意见，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第三人罗宗攀在法定答辩期内未向本院提交书面意见陈述。本院经审理查明：诉争商标系第4100919号“磨磨香”商标，于2004年6月4日申请注册，核定使用在第29类的“肉；鱼制罐头；肉罐头”等商品上。针对诉争商标，罗宗攀以连续三年停止使用为由，向商标局申请撤销诉争商标的注册。商标局认定巩义市白园食品有限公司提交的使用证据无效，决定对诉争商标予以撤销。巩义市白园食品有限公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。在商标评审阶段，巩义市白园食品有限公司提交了以下主要证据：1.货物名称分别为（磨磨香）肉松、虾松、葡萄干、蛋粉、豆奶粉、猪油、水果沙拉、明胶、精致花生、银耳编织袋、罐头桶的发票；2.编织袋、包装桶购销合同等。在本案诉讼过程中，巩义市白园食品有限公司向本院补充提交了部分在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据材料，包括巩义市白园食品有限公司分别与案外人“郑州市二七区月月兴食品商行”、“郑州市惠济区调味食品城老王干调批发部”签订的“磨磨香原料购销合同”及部分收据、发票的复印件等。在本案开庭审理过程中，巩义市白园食品有限公司当庭提供了上述新证据的原件。对此，商标评审委员会以上述材料不是其作出涉案决定的依据为由，认为上述材料不应被接受为证据。经查，首先，上述“磨磨香原料购销合同”的“签订时间”均为“2015年1月1日”。其次，上述“磨磨香原料购销合同”均记载了由案外人向巩义市白园食品有限公司购买若干数量及若干种类的“磨磨香原料”的过程。最后，在全部“磨磨香原料购销合同”中，附有相应发票的购销合同共有三份，其中记载的商品包括“肉松、虾松、猪油、明胶、腐竹、木耳、花生、葡萄干、蛋粉、银耳罐头”等。以上事实，有经过庭审质证的诉争商标档案、商标撤销复审申请书，各方当事人在本案诉讼过程中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》（简称《商标法修改问题解释》）第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。2001年《商标法》第四十四条第一款第（四）项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。2014年《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。上述规定在立法本意上一脉相承，都在于清除长期未实际投入商业使用而空占商标资源的注册商标。因此，只有将注册商标合法、规范的使用在核定使的商品或服务类别上，并对外持续销售商品或提供服务、使相关公众能够基于注册商标识别提供商品或服务的不同市场主体的行为，即真实的、持续的、投入到市场流通领域的商标使用行为，才满足上述法律规定的要求。在符合如下要件的情况下，可以认定注册商标专用权人的使用行为符合上述法律规定：首先，对于何种使用行为属于“商标意义上的使用行为”，本院认为，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。其次，鉴于《商标法》第四十四条第一款第（四）项规定的目的在于发挥注册商标的识别功能，避免商标资源的闲置及浪费，故并非商标注册人只要采用了“商标意义上的使用行为”即当然认定其行为符合该条规定。在此基础上，商标注册人还须证明其使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”，而非“象征意义的使用行为”。最后，对于“真实的、善意的商标使用行为”的认定，本院认为，该认定属于对商标注册人主观状态的认定，因主观状态通常较难通过直接证据予以确定，故须结合具体的使用证据对商标注册人的使用行为是否为“真实的、善意的”予以推定。通常而言，如果商标注册人所实施的“商标意义上的使用行为”已具有一定规模，通常应推定此种使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”。由此可知，判断原告是否对诉争商标进行了《商标法》第四十四条第（四）项所规定的使用行为，需以上述判断原则为基础，并结合在案证据予以全面分析确定。本案中，诉争商标的指定使用期间贯穿于2001年《商标法》和2014年《商标法》施行期间，鉴于2001年《商标法》和2014年《商标法》在撤销连续三年停止使用的商标的实体规范上未发生变化，故依据法不溯及既往的法律适用原则，并参考《商标法修改问题解释》第七条的规定，本案相关实体问题的审理适用2001年《商标法》，相关程序问题的审理适用2014年《商标法》。一方面，就原告在评审阶段提交的证据而言，其均为原告购买编织袋、罐头桶等商品的证据，虽然其上显示有诉争商标，但显然无法证明诉争商标在核定使用的商品上已经投入实际使用。另一方面，就原告在诉讼阶段提交的证据而言，其“磨磨香原料购销合同”均记载了案外人向原告购买若干数量及若干种类的“磨磨香原料”的内容，且“签订时间”处于指定期间。鉴于这些合同中仅有部分合同有发票对应，故本院仅对有发票对应的合同中记载的商品在指定期间的实际销售予以认可。就上述商品的商品类似性而言，可以认定诉争商标在核定使用的“肉、蛋、食用油脂、果冻、干食用菌、食物蛋白”商品上已经投入实际使用。而就其他商品而言，在案证据尚无法形成证据链证明诉争商标已经投入实际使用，特别是无法证明诉争商标在这些商品上进行了“真实、善意”而非“象征意义”的商标使用行为。由于原告对被诉决定中所涉及的其他内容不持异议，故本院对此不再予以评述。综上，在被诉决定作出后，鉴于原告在诉讼程序中提交了足以影响被告实体裁决结果的新证据，致使被告作出该行政行为所依据的事实基础在客观上发生了重大变化，且该事实变化已导致被诉决定存在主要证据不足之情形，故被诉决定应予撤销。鉴于上述情形并非系被告评审失察所致，故本案诉讼费用应由原告承担为宜。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2018〕第125202号关于第4100919号“磨磨香”商标撤销复审决定；二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会重新作出撤销复审决定。案件受理费一百元，由原告巩义市白园食品有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  李冰青人民陪审员  李淑云人民陪审员  刘小红二〇一九年三月二十日法官 助理  何 洋书 记 员  张靖思