安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖02刑终114号 原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）孔祥荣，男，1981年12月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地江苏省涟水县，经常居住地安徽省芜湖市镜湖区。2010年7月20日因犯开设赌场罪被芜湖市镜湖区人民法院判处管制二年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月30日被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年8月6日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕并于当日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 原审被告人张先平，男，1978年6月22日出生，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地安徽省芜湖县，经常居住地安徽省芜湖县。2003年11月17日因犯盗窃罪被芜湖县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金10000元；2016年9月14日因为他人赌博提供条件被芜湖市公安局镜湖分局行政拘留十日并处罚款五百元、收缴麻将二十张、收缴无主赌资3150元、追缴违法所得3000元；2017年12月22日因犯开设赌场罪被芜湖市镜湖区人民法院判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币一万元，缓刑考验期自2018年1月3日起至2019年1月3日止。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月30日被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年8月6日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕并于当日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 原审被告人陈志强，男，1994年5月7日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省当涂县。2014年9月25日因犯非法拘禁罪被马鞍山市雨山区人民法院判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年；2016年12月26日因犯开设赌场罪被安徽省当涂县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币70000元，2018年4月26日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月30日被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年8月6日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕并于当日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 原审被告人甘方胜，男，1972年7月13日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省芜湖市镜湖区之一，经常居住地安徽省芜湖市镜湖区。1992年3月11日因犯盗窃罪被芜湖市原新芜区人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月5日被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，同年10月10日被芜湖市镜湖区人民法院取保候审。 安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理安徽省芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人孔祥荣、张先平、陈志强、甘方胜犯开设赌场罪一案，于2018年12月17日作出（2018）皖0202刑初378号刑事判决。原审被告人孔祥荣不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2018年6月中旬至下旬，被告人孔祥荣、张先平、陈志强、甘方胜在被告人孔祥荣所租赁的芜湖市镜湖区园丁支路信达蓝湖郡小区12幢1单元601室开设赌场，供他人以“牛牛”的方式赌博，从中抽头获利，并约定获利均分。该处赌场共计非法获利16000余元，每名被告人获利4000余元。 2018年6月28日，因担心赌场安全问题，四名被告人将赌场转移至孔祥荣所租赁的芜湖市镜湖区华强城颐景湾畔17幢2单元803室，继续以“牛牛”的方式供他人赌博，当晚共抽头获利1800余元，每名被告人获利450余元。次日晚，该赌场聚集多人再次进行赌博时，被公安机关现场查获。公安机关抓获31人，其中包括被告人孔祥荣、张先平、陈志强、甘方胜以及17名参赌人员（17名参赌人员均已行政处罚）。公安机关已通过行政处罚的方式收缴17名参赌人员赌资21905元，依法扣押被告人孔祥荣赌资1100元、被告人张先平赌资4910元、被告人甘方胜赌资795元，抽头违法所得3160元。 在本案一审审理阶段，被告人孔祥荣、张先平、陈志强、甘方胜各退出违法所得4450元。 原判认定上述事实的证据有： 1、刑事判决书、离监犯综合信息表，证明被告人孔祥荣、甘方胜的前科情况、被告人张先平缓刑考验期限情况、被告人陈志强在刑罚执行完毕后五年内再犯罪的情况。 2、户籍信息，证明被告人孔祥荣、张先平、陈志强、甘方胜的身份情况及达到完全刑事责任年龄情况。 3、扣押决定书及清单、行政处罚决定书，证明公安机关在2018年6月29日夜查获赌场时，依法扣押被告人孔祥荣所有的赌资1100元、被告人张先平所有的赌资4910元、被告人甘方胜所有的赌资795元、无主赌资3160元。杨某等十七人因赌博、为赌博提供条件被芜湖市公安分局镜湖分局行政处罚，共计收缴赌资21905元。 4、残疾人证，证明被告人甘方胜系肢体残疾二级。 5、到案经过，证明2018年6月29日晚，被告人孔祥荣、张先平、陈志强、甘方胜在本市镜湖区内开设的赌场被公安机关抓获。 6、辨认笔录，证明被告人甘方胜辨认四名被告人六月中下旬开设赌场的地点是芜湖市镜湖区园丁支路信达蓝湖郡小区12幢1单元601室。 7、证人毛某的证言，证明2018年6月中下旬前后其受孔祥荣邀请到信达蓝湖郡小区12幢1单元601室开设的赌场负责抽头，但是并不领取报酬。这个赌场一直开到同年6月下旬，地点就转移到华强城颐景湾畔小区。信达蓝湖郡小区赌场的股东是孔祥荣、张先平、陈志强、甘方胜四人。被告人陈志强入股时间稍晚，应该是和其相同时间加入赌场的。赌场是2018年6月27日转移到华强城颐景湾畔小区的。该赌场的老板是孔祥荣，股东有张先平、陈志强、甘方胜。2018年6月29日晚上11时该赌场正在组织赌博活动时，公安机关对赌场进行查处，并扣押抽头赌资3160元。6月27日、28日两个晚上的抽头钱都是2000多元。 8、证人王某1的证言，证明其系甘方胜的妻子。其和甘方胜在2018年5月下旬就知道信达蓝湖郡小区的赌场，也去该赌场参与了几次赌博。2018年6月中旬甘方胜受张先平的邀请于6月中下旬入股赌场。在甘方胜入股时，该赌场的股东是孔祥荣、张先平、陈志强、甘方胜四人。这个赌场在甘方胜入股大概一个多星期的时间后，转移到了华强城颐景湾畔小区。赌场的钱是股东平分的，甘方胜分了4000多元。 9、证人钱某的证言，证明2018年6月29日23时许，其来到本市镜湖区的赌场参与赌博。该赌场的老板是孔祥荣，股东有张先平、陈志强、甘方胜，毛某负责抽头。当晚赌场就被公安机关查获了，扣押了3160元抽头赌资。其本人被扣押了4900元赌资。 10、证人杨某的证言，证明2018年6月29日23时许，其来到本市镜湖区的赌场参与赌博。后该赌场就被公安机关查获。其听说该赌场的老板是孔祥荣，股东有张先平。其还知道信达蓝湖郡小区的赌场，但不知道和张先平有没有关系。 11、证人管某的证言，证明2018年6月29日22时许，其来到本市镜湖区的赌场参与赌博。大概在30日凌晨左右，赌场就被公安机关查获了。其听说这个赌场是28日才开始在华强城颐景湾畔小区组织赌博活动的，之前在信达蓝湖郡小区组织赌博活动。其听说孔祥荣、张先平2018年6月初就在信达蓝湖郡小区组织赌博活动。赌场的老板有孔祥荣、张先平、陈志强、甘方胜，毛某在赌场负责抽头。赌场一场至少有2000余元的获利，其知道赌场已经开设一个月了。 12、证人乐某的证言，证明2018年6月29日晚上10时30分左右，其通过陈志强的介绍和夏伟、朱文平一起到本市镜湖区的赌场参与赌博。赌场的股东是孔祥荣、张先平、陈志强、甘方胜。当晚赌场就被公安机关查获了，扣押了3160元抽头赌资。其本人被扣押了800元赌资。 13、证人宗某的证言，证明其系张先平的朋友。其知道张先平在本市镜湖区开设赌场。其在28号、29号都去赌场参与赌博。赌场的股东是孔祥荣、张先平、陈志强、甘方胜。这个赌场是从信达蓝湖郡小区转移过来的，那个赌场大概开了十几天，赌场的股东还是他们四个。据其所知，他们的赌场开了15天，每天获利约2000元，共计获利约30000元。 14、证人芮某的证言，证明2018年6月29日23时许，其被朋友带到本市镜湖区的赌场参与赌博。后该赌场被公安机关查获。其本人被扣押了100元赌资。 15、证人胡某的证言，证明2018年6月29日23时许，本市镜湖区的赌场正在组织赌博。后该赌场被公安机关查获。其本人被扣押了11000元赌资。 16、证人毕某的证言，证明2018年6月29日皖，本市镜湖区的赌场正在组织赌博。后该赌场被公安机关查获。 17、证人李某的证言，证明2018年6月29日22时许，其被朋友带到本市镜湖区的赌场参与赌博。后该赌场被公安机关查获。其本人被扣押了1430元赌资。 18、证人周某的证言，证明2018年6月29日23时许，其受张先平的邀请到本市镜湖区的赌场参与赌博。其知道这个赌场的老板是张先平，毛某负责抽头。后该赌场被公安机关查获。其本人被扣押了900元赌资。 19、证人王某2的证言，证明2018年6月29日22时许，其被朋友带到本市镜湖区的赌场参与赌博。后该赌场被公安机关查获。其本人被扣押了1900元赌资。 20、证人薛某1的证言，证明2018年6月29日晚，其到本市镜湖区的赌场参与赌博。后该赌场被公安机关查获。其知道这个赌场的老板是张先平。 21、证人王某3的证言，证明2018年6月29日23时许，其到本市镜湖区的赌场参与赌博。后该赌场被公安机关查获。其本人被扣押了100元赌资。 22、证人薛某2的证言，证明2018年6月29日22时许，其到本市镜湖区的赌场参与赌博。后该赌场被公安机关查获。其听说赌场老板是张先平。 23、证人吴某的证言，证明2018年6月29日晚上，其到本市镜湖区的赌场参与赌博。后该赌场被公安机关查获。其本人被扣押了1000元赌资。 24、被告人孔祥荣在侦察机关及当庭的供述，证明2018年6月中旬至下旬，其租赁信达蓝湖郡小区12幢1单元601室用于开设赌场。赌场的股东除了其还有张先平、陈志强、甘方胜，并约定获利四人均分。在信达蓝湖郡小区开设赌场期间，赌场总获利为16000元至20000元，每人获利4000余元。2018年6月28日，因担心赌场安全问题，四人将赌场转移至其所租赁的华强城颐景湾畔17幢2单元803室，继续以“牛牛”的方式供他人赌博，当晚共抽头获利不足2000元，每人获利约450元。次日晚，该赌场聚集多人再次进行赌博时，被公安机关现场查获。公安机关现场扣押抽头获利款3000余元。 25、被告人张先平在侦察机关及当庭的供述，证明2018年6月中旬至下旬，其和孔祥荣、陈志强、甘方胜在孔祥荣租赁的信达蓝湖郡小区12幢1单元601室开设赌场。赌场的股东除了其还有孔祥荣、陈志强、甘方胜，并约定获利四人均分。在信达蓝湖郡小区开设赌场期间，赌场总获利为16000余元，每人获利4000余元。2018年6月28日，因担心赌场安全问题，四人将赌场转移至孔祥荣租赁的华强城颐景湾畔17幢2单元803室，继续以“牛牛”的方式供他人赌博，当晚共抽头获利二、三千元，每人获利约500元。次日晚，该赌场聚集多人再次进行赌博时，被公安机关现场查获。公安机关现场扣押抽头获利款3160元。其本人被扣押赌资4910元。 26、被告人甘方胜在侦察机关及当庭的供述，证明2018年6月中旬至下旬，其和孔祥荣、陈志强、张先平在孔祥荣租赁的信达蓝湖郡小区12幢1单元601室开设赌场。赌场的股东除了其还有孔祥荣、陈志强、张先平，并约定获利四人均分。在信达蓝湖郡小区开设赌场期间，赌场总获利为不到两万元，每人获利4000余元。2018年6月28日，因担心赌场安全问题，四人将赌场转移至孔祥荣租赁的华强城颐景湾畔17幢2单元803室，继续以“牛牛”的方式供他人赌博，当晚共抽头获利不足2000元，每人获利约450元。次日晚，该赌场聚集多人再次进行赌博时，被公安机关现场查获。 27、被告人陈志强在侦察机关及当庭的供述，证明华强城颐景湾畔17幢2单元803室的赌场在2018年6月28日开设结束后，孔祥荣给其400余元。其不知道自己是不是赌场股东。信达蓝湖郡小区12幢1单元601室的赌场其只是去赌博了几次，并不是股东。 关于被告人陈志强辩解其没有参与开设位于信达蓝湖郡小区12幢1单元601室赌场的意见。经查，根据证人毛某、王某1、钱某、管某、乐某、宗某的证言、被告人孔祥荣、张先平、甘方胜的供述，足以证明案涉两处赌场的股东是孔祥荣、张先平、陈志强、甘方胜四人。没有证据可以证明上述多名证人、被告人有构陷被告人陈志强的行为。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条之规定，“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”故对被告人陈志强的该辩解不予采纳。 关于被告人孔祥荣、张先平、陈志强、甘方胜的辩护人提出四名被告人在开设赌场犯罪中所起作用小，系从犯，可以从轻或减轻处罚的意见。经查，四名被告人系开设赌场的合伙人，皆系赌场的股东，其所起作用相当，不宜区分主从犯。故对各辩护人的该辩护意见不予采纳。 原判认为：被告人孔祥荣、张先平、陈志强、甘方胜共同开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。被告人孔祥荣、甘方胜在侦查阶段能如实供述犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。被告人陈志强在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。被告人张先平在审判阶段能自愿认罪，予以酌情从轻处罚。被告人孔祥荣、张先平、陈志强、甘方胜能退出违法所得，予以酌情从轻处罚。被告人孔祥荣、张先平、陈志强、甘方胜有犯罪前科，予以酌情从重处罚。被告人张先平在缓刑考验期限内犯新罪，予以撤销缓刑，数罪并罚。被告人张先平原犯开设赌场罪中于2017年4月7日被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年5月11日由芜湖市公安局镜湖分局释放并变更强制措施为取保候审，其被羁押35日应予折抵刑期。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十九条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人孔祥荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。二、被告人张先平犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；原犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；现予以撤销缓刑，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人陈志强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。四、被告人甘方胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币一万元。五、被告人孔祥荣所有的赌资人民币一千一百元、被告人张先平所有的赌资人民币四千九百一十元、被告人甘方胜所有的赌资人民币七百九十五元，予以没收；被告人孔祥荣违法所得人民币四千四百五十元、被告人张先平违法所得人民币四千四百五十元、被告人陈志强违法所得人民币四千四百五十元、被告人甘方胜违法所得人民币四千四百五十元、扣押违法所得人民币三千一百六十元，予以追缴。 孔祥荣上诉提出：原判量刑过重。请求二审法院改判。 经审理查明：原判认定孔祥荣、张先平、陈志强、甘方胜犯开设赌场罪的事实由经一审庭审质证的证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证。原判认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为：上诉人孔祥荣以及原审被告人张先平、陈志强、甘方胜提供场所供他人赌博，从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。一审定罪正确。原判综合孔祥荣、张先平、陈志强、甘方胜的犯罪事实及情节，在法定量刑幅度内作出适当量刑，对孔祥荣提出原判量刑过重的上诉理由，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴建平 审判员  吴金华 审判员  陈莲莲 二〇一九年三月二十日 法官助理江群 书记员王文娟 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。