山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）晋08刑终111号 抗诉机关运城市盐湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某，男，1977年1月15日出生于山西省芮城县，汉族，初中文化，户籍登记地址：芮城县，租住运城市盐湖区。因本案于2017年12月18日被运城市公安局盐湖分局刑拘上网追逃，同年12月21日被太原铁路公安局临汾公安处运城北车站派出所民警抓获，因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月22日被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，2018年1月25日经运城市盐湖区人民检察院决定批准逮捕，同年1月26日被运城市公安局盐湖分局执行逮捕，2019年1月20日经运城市盐湖区人民法院决定被取保候审。 辩护人乔祥，山西旭晨律师事务所律师。 原审被告人陈某，男，1993年10月24日出生于山西省临猗县，汉族，高中文化。因本案于2017年12月18日被运城市公安局盐湖分局刑拘上网追逃，同年12月19日被太原铁路公安局临汾公安处运城北车站派出所民警抓获，因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月19日被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，2018年1月25日经运城市盐湖区人民检察院决定批准逮捕，同年1月26日被运城市公安局盐湖分局执行逮捕，3月24日经该分局决定被监视居住，5月4日经运城市盐湖区人民法院决定被取保候审。 运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人张某、陈某犯诈骗罪一案，于二Ｏ一八年十二月二十八日作出(2018）晋0802刑初205号刑事判决。原公诉机关运城市盐湖区人民检察院、原审被告人张某均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省运城市人民检察院指派检察员原琳、温新波出庭履行职务，上诉人（原审被告人)张某及其辩护人乔祥、原审被告人陈某均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年初，被告人张某在运城市涑水街星河广场创客空间租赁办公室从事汽车中介等业务，被告人陈某为其业务员。4月初的一天，被告人陈某在运城市禹都东街禹都花园小区北门附近一商店在推销业务时与樊某（另案处理）相识。樊某对被告人陈某介绍的“以租代购”轿车业务很感兴趣，并了解了该业务的流程和所需资料。嗣后，二人即互留了通讯号码。之后，樊某思谋采取以租代购方式骗取轿车，再押车借款获取现金。 4月5日下午13时18分，樊某在微信上向被告人陈某谎称，其租住的财苑华庭小区2号楼5单元704室系其母亲房产且没有房产手续，被告人陈某让其到物业补办购房合同，樊某借故推脱，提出做一假证，得到了被告人陈某应允。之后，樊某在一文印店，伪造了一份买方为樊某、卖方为山西省凯鹏房地产开发有限公司签订的“商品房购销合同”。 4月6日，被告人陈某向被告人张某汇报了樊某的客户情况之后，被告人张某安排被告人陈某与运城市好车缘汽车销售有限公司总经理席某洽谈樊某以租代购轿车业务。当天下午，被告人陈某与樊某到席某经营的瑞阳车行看车，樊某看中了一辆奥迪牌轿车。嗣后，席某向其合作商山西力硕汽车租赁有限公司汇报了该笔以租代购业务。当天晚上，樊某与被告人张某、陈某在运城河东夜市相会。樊某向被告人张某说，以租代购奥迪车，他没有能力支付首付款，让被告人张某垫付，待奥迪车开出来后即押车借款，再让被告人张某扣除首付等款项，他能得到6万元就行。该意见得到了被告人张某的应允。 4月7日上午，被告人陈某受被告人张某的指派向席某支付了2000元定金。 4月8日上午，山西力硕汽车有限公司安排其分公司运城力硕汽车有限公司业务员王某1、陕子玺到樊某居住的财苑华庭小区2号楼5单元704室家访。期间，樊某谎称该房屋系其房产，并提供了伪造的“商品房购销合同”等资料。之后，该公司业务员将家访资料通过手机上传到山西力硕汽车有限公司，得到了批准。之后，樊某与山西力硕汽车有限公司签订了一份“车辆租赁合同”。 4月11日下午，被告人张某、樊某、陈某与卫占武（张某寻找的垫付首付款的人）一起去瑞阳车行提车。在席某指定下，卫占武用手机方式向孙官俊账户支付了首付剩余款27900元。之后，被告人张某与樊某以及卫占武驾驶以租代购的奥迪牌A6L轿车（牌号为晋Ｍ×××××）直接去了条山街巴厘岛酒店押车借款。下午16时许，樊某与妻子王某3、被告人张某、垫付首付款的卫占武与被告人张某联系的押车出借人杨某在巴厘岛酒店一楼大厅协商押车借款之事。被告人张某、樊某向杨某谎称，所押的奥迪车是樊某分期付款所购，行车证正在办理中。经协商，樊某向杨某借款14万元，月利率0.05%，用期2个月。双方签订了一份“借款借据”。被告人张某与樊某协商，被告人张某扣除首付款29990元和3个月奥迪车向力硕公司的月供款，共计74000元。之后，杨某扣除了2个月利息11000元，根据樊某的指定，向王某3账户汇借款55100元，根据被告人张某指定，向被告人陈某账户汇借款73900元，合计支付129000元。根据被告人张某的指令，当天晚上，被告人陈某通过微信支付给卫占武垫付的首付款及利息28700元；支付被告人张某妻子孙红霞信用卡还款22800元。自4月11日至4月12日，给张某微信转账9笔，合计13800元。5月10日，代樊某向席某支付月供款8890元；6月10日，代樊某向席某支付月供款8890元。以上，被告人陈某共支付83080元。经鉴定，该被骗奥迪轿车价值280000元。 案发后，2017年9月19日，侦查机关从杨某处将被骗的奥迪车扣押，后由运城力硕汽车租赁有限公司认领。被告人张某、陈某亲属给运城力硕汽车租赁有限公司主动赔偿损失20000元、40000元，该公司给二被告人出具书面谅解书，表示谅解。 同时查明，案发后，杨某以借给樊某的钱汇在被告人陈某账户为由，让被告人陈某还款。后，被告人陈某向杨某还款70000元。在本案审理期间，被告人张某授权其辩护人与被告人陈某就该70000元协商，被告人张某承担50000元，被告人陈某承担20000元。嗣后，被告人张某向被告人陈某支付了50000元。 综上，樊某押车借款129000元，其中，樊某非法所得55100元，被告人张某非法所得26220元，支付被害人运城力硕汽车租赁有限公司首付款、月供款47680元。另，被告人张某主动赔偿运城力硕汽车租赁有限公司20000元、被告人陈某主动赔偿运城力硕汽车租赁有限公司40000元。 认定上述事实的证据有： （一）被害人陈述 1.2017年6月16日，侦查人员对被害人曹某所作的“询问笔录”，主要内容为：我是运城力硕汽车租赁有限公司工作人员，今天来报案，我公司的一辆奥迪A6L轿车被以租代购出去后，现在该车GPS定位不到，每月租金不能正常缴纳，客户也联系不上。具体情况是，2017年4月7日，我山西总公司接到我运城分销商瑞阳车行以租代购一辆奥迪A6L轿车的初审程序，称有一名叫樊某的客户要以租代购一辆奥迪A6L轿车，总公司接到后立即安排我运城分公司对客户进行家访，运城公司安排业务员王某1、陕子玺去对客户进行家访，家访完后把家访的资料上传至山西总公司，总公司审核后认为可行，给瑞阳车行打电话说这个车可以做，车行将首付款、月供等费用收了后，将车给了客户，这辆车是一辆黑色奥迪A6L轿车，车牌号晋Ｍ×××××，户主是运城力硕汽车租赁有限公司。并约定每月10号为还款日，5月10日正常缴纳，6月10日不能正常缴纳，并且GPS查询不到，经了解车被樊某抵押，我今天就来公安机关报案。 2.2017年11月24日，侦查人员对被害人曹某所作的“询问笔录”，主要内容为：我报案时提供给公安机关的“车辆租赁合同”是当时我公司工作人员到樊某家里家访时签的。我提供给公安机关的“商品房购销合同”是我公司工作人员到樊某家中家访，樊某提供的，公司工作人员照相留底传至公司业务群，我提供给公安机关的商品房购销合同是通过电子图片打印出来的。 （二）证人证言 1.证人王某1的证言 2017年7月29日，侦查人员对证人王某1所作的“询问笔录”，主要内容为：我是运城力硕汽车租赁有限公司工作人员，我公司主要做汽车租赁、以租代购等业务。汽车以租代购业务是客户在我公司看中商品车后，签订租赁合同，缴纳保证金，每月按时缴纳“月租金”，就可以把车开走使用，此时车主是我们公司，当客户依合同把车款全部付完之后，车就过户到客户名下。有一个叫樊某的客户在我公司做过一辆二手奥迪A6L的以租代购业务，我只是前期对樊某做过家访。具体经过是，2017年4月7日左右，我和公司陕子玺业务员，到财苑华庭樊某租住的家中给他做家访，到了家里后樊某给我们提供了房子的购房合同，夫妻双方的结婚证原件、身份证原件，我们看过拍照后上传至公司业务群，领导说可以后，我们拿出合同让樊某签字，并且拍照留存后我们就走了。樊某提供的购房合同就是府东街财苑华庭2号楼7层4号的房产购买合同，合同上甲方是山西省凯鹏房地产开发有限公司，乙方是樊某，合同最后还有房产公司的印章。樊某给我们说这个房子是他买的。 2.证人席某的证言 （1）2017年7月29日，侦查人员对证人席某所作的“询问笔录”，主要内容为：我是运城市好车缘汽车销售有限公司的总经理，我公司还有一个名字叫“瑞阳车行”。我公司和运城力硕公司是合作商的关系。客户到我公司看好车后，我公司负责把客户资料交总公司，即山西力硕公司审核，总公司派员对客户家访成功后，总公司出资把车从我公司买走，并过户到运城力硕公司名下。客户缴纳首付后，我们将车辆提供给客户，客户没有通过我公司缴纳合同约定的钱款。2017年4月，樊某在我公司以租代购了一辆奥迪A6L轿车。具体经过是，通过同行王峰我认识了张某，张某安排陈某来我公司给樊某做的这个业务。 2017年4月5日左右，陈某给我打电话问我车牌为晋Ｍ×××××奥迪A6L这辆车的一些情况，同时咨询需要的相关手续，我将车辆以租代买的一些流程和需要的相关手续介绍给他。4月6日，陈某和我联系说要看车。当天下午，陈某和樊某来我公司看这辆奥迪车，我给他们说以租代买车辆需要夫妻双方的签字，提供房产证明等能证实自己有偿还能力的财产手续。看过车后，我们约定车价为274000元。4月7日陈某通过手机微信向我转账2000元的定金，我把这些资料报至总公司审核。4月10日，总公司审核通过后通知我可以联系客户办理业务。我联系樊某后，陈某和樊某当天下午来的公司。樊某在缴纳了剩余的30000元的首付等费用，樊某当天将车开走。这辆黑色奥迪A6L轿车，车牌号晋Ｍ×××××，车架号：LFV5A24G6D3029733，户主是运城力硕汽车租赁有限公司。樊某将车开走后于6月中旬，陈某替樊某缴纳了第二个月的月供，7月10日到现在未能缴纳第三个月的月供。 （2）2017年11月24日，侦查人员对证人席某所作的“询问笔录”，主要内容为：我向公安机关提供的以租代购客户信息表是樊某到我公司看好车后，我公司给他填的客户信息表。我向公安机关提供的2000元微信支付的账单是陈某通过微信给我交的定金，我在微信上截屏后打印出来提交公安机关的。孙官俊我公司的法人，孙官俊的银行转账记录是我公司进出帐所使用的，有笔27900元的银行转账记录是我通过手机银行截屏打印出来的。 3.证人王某2的证言 2017年8月1日，侦查人员对证人王某2所作的“询问笔录”，主要内容为：我是运城市好车缘汽车销售有限公司的业务员。樊某在我公司以租代购了一辆奥迪A6L轿车，我主要负责这笔业务的后期交车和过户业务。具体经过是，2017年4月初的一天，陈某带着樊某到我公司看车，看中一辆黑色奥迪A6L轿车，我老板席某把樊某的信息登记后，陈某通过微信给我缴纳了2000元定金后，将信息表交给山西力硕汽车租赁公司审核，审核过后安排运城力硕公司家访，家访没有问题之后，力硕公司出资购买了这一辆黑色奥迪A6L轿车，上户至运城力硕名下，再将车放到金慧停车场的瑞阳车行。2017年4月11日，樊某、陈某、张某来到车行，我给我老板席某要了他的银行卡，我老板发给我的是工商银行卡号是62×××44，户名孙官俊。我把这张卡的信息转发给樊某，樊某打电话让人给卡上转了27900元，樊某转账的账户是中国银行卡，卡号是62×××16，户名卫占武。我把转账记录拍照给老板发过去后，老板说可以放车，这是一辆黑色奥迪A6L轿车，车牌号晋Ｍ×××××，户主运城力硕汽车租赁有限公司。我最后把车钥匙、行车本给了樊某，他们三个开着车就走了。 4.证人王某3证言 2017年7月29日，侦查人员对证人王某3所作的“询问笔录”，主要内容为：我是樊某妻子。我知道樊某在租赁公司租赁一辆奥迪车，樊某说租一辆奥迪车自己开。2017年4月份，我们当时租住在财苑华庭，租赁公司的人来我家家访，给我拍了照片，让我在合同上担保人一栏上签了字，弄完就走了。 5.证人杨某证言 （1）2017年9月19日，侦查人员对证人杨某所作的“询问笔录”，主要内容为：我今天来公安机关说明一下张某在我这抵押的一辆奥迪轿车的情况。2017年４月11日，张某给我打电话说车主着急用钱，有一辆奥迪车要抵押，我说能行，你把车开过来。到了下午５时许，张某、陈某、樊某、樊某妻子及孩子开着车到了巴厘岛酒店一楼大厅，我们见了面后，看了车，张某说就是抵押这辆车，车主着急用钱，抵押一个月，一个月后来赎车。我问张某要行车本，张某说行车本在车管所没有取回来，第二天给我，还给我说这是樊某夫妻俩的车，刚买的分期车，我问樊某这是你的车吗？樊某说这是他新买的车，在张某那里做的分期。最后讲好以14万元抵押，利息每月５分，我拿出抵押合同让樊某和他妻子签了字，扣过两个月11000元的利息，我通过工行网银给樊某妻子王某3的卡转了55000元，分两笔给陈某的卡里转了74000元，钱转完后他们就走了。抵押车是一辆黑色奥迪A6L轿车，没有行车本，其余情况我不知道。这辆车的行车本后来也没有给我。我给王某3转账的是她的工行账户，卡号是62×××36；我给陈某转账的是他中行账户，卡号是62×××31。 （2）2017年11月22日，侦查人员对证人杨某所作的“询问笔录”，主要内容为：我给公安机关提供的转账记录是我通过手机银行查出来的，然后截图打印出来的。我向公安机关提供的质押合同是樊某到我这抵押车时，我们在巴厘岛酒店签的合同，我提供给公安机关的是合同复印件，原件在我那里；另一个有王某3、樊某身份证的质押合同是我当时拍的照，然后通过电脑打印出来的，并提供给了公安机关。我提供给公安机关的借款借据是当时樊某到我这抵押车时，他在巴厘岛酒店写的，我留了原件，我把复印件提供给了公安机关。 （3）2018年7月25日，侦查人员对证人杨某所作的“询问笔录”，主要内容为：2017年7月份你们刑警队把樊某押在我跟前的车扣了，我才知道陈某和张某、樊某一起骗我钱，因为钱是转到陈某卡里的，我就找陈某要钱，陈某说他没有钱，都借给他朋友李鹏飞了，他让李鹏飞帮忙给我还7万元钱，我说可以，我就和陈某一起来到禹都金悦酒店找到李鹏飞，李鹏飞答应替陈某给我还7万元钱，我说可以，然后我就走了。 证人樊某的陈述 2017年7月29日20时、7月30日11时、8月24日16时、10月7日9时，侦查人员对樊某所作的“讯问笔录”，主要内容为：2017年4月份的一天，我通过朋友认识了陈某，陈某说可以把车租出来然后抵押换钱花。完后，陈某带着我去了金慧停车场，让我选个好点的车，抵押出去。在那里看了一圈，没有看下合适的，我准备走，陈某说他公司还有一辆奥迪A6L轿车。我看中后，陈某说他帮我抵押，还说首付我不用管，把所有该扣的钱扣完，剩下的钱就是我的，我说可以。以租代购一辆奥迪A6L轿车，每月需要八千元左右月供，因为缺钱，我想把车弄出来后抵押换钱花。过了两三天，陈某给我打电话说让我准备身份证、结婚证，公司要到我现在住的地方家访。我住在盐湖区府东街财苑华庭2号楼5单元704室，不是我的，是我母亲朋友的房子，我每年付租金。说完这些后，陈某让我去老农机校旁边的复印店做一份购房合同。完后，我去了这家复印店，我对老板说是陈某介绍来的，需要一份财苑华庭的购房合同，售方写的是山西凯鹏房地产开发有限公司，我把房子和我的基本信息给文印店人说了后，文印店人填好后我拿走，房地产开发公司的印章也是打印出来的。我给老板150元，老板把合同给了我，我拿着回去等家访。又过了两天，有一帮人来到我租住的财苑华庭的家中，问我是不是要买车，我说嗯，完后我把身份证、结婚证、购房合同等拿出来，他们拿出来拍照，公司人把租赁合同拿出来让我把字签了。签完后，我问这里面有没有我的东西，他说没有，让我等着提车就行。之后他们就走了。又过了一天，陈某给我打电话说都办好了，过来把我接上然后去抵押车。陈某和一个男子（后来得知他叫张某）过来把我接上去了条山街巴厘岛酒店。到了酒店大厅，我们三个人见了一个杨姓男子，陈某说把这辆奥迪A6L车押给这个姓杨的男子，我说你看着办，陈某拿一份抵押合同让我把我名字签上，我把名字签好。陈某、张某还有那个姓杨的男子背着我在说这件事，过了一会就给我说手续办好了，把三个月月供、保证金、家访费、首付等费用扣过后通过微信、银行卡转账陆陆续续给我转了不到两万元。事情的情况就是这样。我总共有陈某2个微信号，一个微信名叫A：小陈，另一个叫A司令。2017年4月27日，我加A：小陈为好友，当日陈某给我转账500元，6月30日又给我转账2000元，这是陈某之前借了我4000元钱，通过微信转的2500元钱是他还我的钱，还有1500元钱已经还过了。我给了陈某2000元现金，又通过中行信用卡刷了2000元套的现金。我和A司令在聊天过程中给他发了两个红包，这是小钱，一个只有1分钱，另一个30元钱，是我让他办抵押车的事情给的买烟钱。我曾和陈某的微信聊天过程主动提到自己伪造购房合同，后来我俩见面时我说自己补不下，我说街上办证的能不能做个假的，陈某就让我去农机校北边的文印部，到那之后说是小陈介绍的就能做一份假购房合同。陈某刚开始不知道这个房子不是我的，后来我俩在吃饭的时候我告诉他房子不是我的。我有张某2个微信号，一个叫春暖花开，一个叫诚信如金。张某通过其微信号给我转过抵押奥迪车的赃款，大部分是通过诚信如金的微信号给我转的，还有一小部分通过春暖花开转给我的。 7.2017年12月21日，太原铁路公安局临汾公安处运城北车站派出所民警张磊、肖燚辉出具的书面被告人张某的“归案说明”，内容为：2017年12月21日，民警在运城市盐湖区星河城创客空间将张某抓获。 8.2017年12月19日，太原铁路公安局临汾公安处运城北车站派出所民警聂天伦、张磊出具的书面被告人陈某的“归案说明”，内容为：2017年12月19日，民警在运城市盐湖区海仓学校门口将陈某抓获。 （三）书证 1.运城市公安局盐湖分局受案字（2017）第000156号受案登记表，证明：2017年6月29日，该局受理曹某的报案。 2.运城市公安局盐湖分局刑立字（2017）001637号立案决定书,证明2017年7月29日，对“樊某涉嫌诈骗案”立案侦查。 3.被告人张某的“常住人口基本信息”，证明张某的身份信息，且具有刑事责任能力。 4.被告人陈某的“常住人口基本信息”，证明陈某的身份信息，且具有刑事责任能力。 5.2017年8月7日，席某向公安机关提供的“以租代购客户（樊某）信息表”，该表中的“房产性质”、“房屋手续”内容虚假。 6.2017年7月29日，运城市力硕汽车租赁公司向公安 机关提供的由樊某提供给该公司的“商品房购销合同”，该合同系樊某伪造。 7.樊某和山西力硕汽车租赁有限公司签订的“车辆租赁合同”。 8.山西力硕汽车租赁有限公司的“营业执照”。 9.运城市力硕汽车租赁公司的“营业执照”。 10.2018年4月17日，山西力硕汽车租赁有限公司出具的“证明”，内容为：运城市力硕汽车租赁公司是山西力硕汽车租赁有限公司旗下的全资分公司。 11.2018年5月2日，山西力硕汽车租赁有限公司出具的“情况说明”，内容为：客户樊某，在我公司租赁的奥迪A6L轿车，于2017年4月16日交保证金13300元，5月10日、6月10日各缴纳8890，合计17780元。 12.2017年9月20日，杨某向公安机关提供的在2017年4月11日其与樊某、王某3签订的“质押合同”。 13.2017年9月20日，杨某提供向公安机关的在2017年4月11日樊某、王某3向其借款14万元整的“借款借据”。 14.运城市盐湖区看守所临时羁押证明书，证明：2017年12月21日，张某被羁押在该所。 15.郝红珍与运城力硕汽车租赁有限公司签订的“民事赔偿调解协议”，证明：2018年3月20日，陈某母亲郝红珍赔偿运城力硕汽车租赁有限公司各项损失4万元。 16.2018年3月20日，运城力硕汽车租赁有限公司出具的“刑事谅解书”，内容为：该公司对陈某表示谅解。 17.2018年5月24日，运城力硕汽车租赁有限公司出具的“谅解书”，内容为：该公司对张某表示谅解。 （四）物证奥迪A6L轿车（车牌号为晋Ｍ×××××） 1.2017年9月19日，侦查人员在杨某（质押人）处扣押该奥迪A6L轿车所制作的“扣押清单”。 2.2017年9月21日，侦查人员对王某1（运城力硕公司）领取该奥迪A6L轿车所制作的“发还清单”。 （五）鉴定意见 运城市盐湖区价格认证中心运盐价认字[2017]第101号“价格认定结论书”，价格认定结论为：奥迪轿车（规格型号：A6L，配置小天窗，2.5排量）认定价格为280000元。 2.运城市公安局盐湖分局2018000001号“现场检测报告书”，张某吸毒检测结果为阳性。 3.运城市公安局盐湖分局2017000048号“现场检测报告书”，陈某吸毒检测结果为阴性。 （六）电子数据 微信聊天记录截图复印件，内容为：2017年6月4日至7月25日，樊某与张某的微信聊天记录。 微信聊天记录截图复印件，内容：2017年7月25日，樊某与张某的微信聊天记录。 微信聊天记录截图复印件，内容：2017年4月5日至5月14日，樊某与陈某的微信聊天记录。 微信聊天记录截图复印件，内容：2017年4月27日，樊某与陈某的微信聊天记录。 席某向公安机关提供的“微信支付”截图照片，证明：在2017年4月7日10时54分，席某通过其微信收款金额2000元。 席某向公安机关提供银行交易账单，证明：2017年4月11日15时30分，通过银行电子平台“同业清算互联前置”卫占武向孙官俊转账27900元的截图照片。 杨某向公安机关提供“查询汇款明细”，证明：2017年4月11日19时36分，杨某通过手机银行向王某3转账55100元的截图照片。 陈某提供的手机银行转账凭证截图，证明：2017年4月11日，陈某向“武武”分别转账10000元、7900元、5000元、5800元，合计28700元。 陈某提供的手机银行转账凭证截图（审判正卷），证明：2017年4月11日，陈某向孙红霞（张某妻子）浦发银行信用卡转账7800元还其欠款。 陈某提供的手机银行转账凭证截图，证明：2017年4月11日，陈某在其银行卡ATM分别取款5000元、10000元，合计15000元现金向孙红霞（张某妻子）中国银行、交通银行信用卡还欠款。 陈某提供的手机银行转账凭证截图，证明：2017年4月12日，陈某向张某分别转账9笔，合计13800元。 陈某提供的手机银行转账凭证截图，证明：2017年5月11日，陈某向席某转账8890元，用于还奥迪车的月供。 陈某提供的手机银行转账凭证截图，证明：2017年6月13日，陈某向席某转账8890元，用于还奥迪车的月供。 （七）辨认笔录 1.2017年8月24日，在侦查人员郭田、张钊组织和见证人刘某的见证下，侦查人员制作的樊某辨认陈某的“辨认笔录”。 2.2017年8月24日，在侦查人员郭田、张钊组织和见证人刘某的见证下，侦查人员制作的樊某辨认张某的“辨认笔录”。 （八）被告人供述 1.被告人张某的供述 （1）2017年12月22日17时，侦查人员对张某所作的“讯问笔录”，主要内容为：陈某跟着我干，是跑车贷的业务员。2017年４月初的一天，陈某说他有一个客户叫樊某，征信不太好，但是想找一个公司做一台好一点的车。我当时想到金慧停车场瑞阳车行正在主推的一个业务，叫做以租代购，我就把这一情况告诉给了陈某。我就带着陈某去了瑞阳车行，见了公司席某经理，我就安排席某和陈某认识了，席某安排下面业务员和陈某交谈，完后我就走了。到了第二天，陈某给我打电话说樊某看中一辆奥迪Ａ6轿车，我说你看着弄，做成之后咱们分钱。又过了一天，陈某带着樊某到河东夜市见我，给我说樊某的审核手续已经做完了，樊某说他没有钱，差三万多元的首付款，让我垫钱先把车做出来，做出来后把车抵押，就把钱还我。到了第二天我去找刘红星借钱，当时卫占武在场，我给刘红星说借3万元，去租赁公司把车做出来，完后把车抵押后把钱还给他，他同意了。完后我们三人一起去了金慧停车场，到了那，卫占武给瑞阳车行转了不到3万元的首付款，车行业务员把车钥匙给了樊某，拿上钥匙后，樊某联系人抵押车，但是没联系到，刘红星着急要他钱，我就联系了杨某抵押车，联系好以后我、樊某、刘红星、樊某妻子、樊某儿子到了巴厘岛酒店。在那里见到杨某，樊某给杨某说这是他的车，说需要钱周转，要把车抵押，杨某要行车本，樊某说行车本正在办，最后杨某同意将车抵押，借款14万元，用一个月，月息５分。樊某和陈某通过电话算好帐后，说给陈某74000元。7.4万元是抵押车的一部分，里面包括首付款、三个月的月供，除过这些剩余的钱就是我和陈某的。完后，我给陈某要了卡号，卡号发过来后，杨某给陈某卡上转了7.4万元，杨某把剩余的钱转给樊某，完后我们就走了。刚离开酒店，我打电话让陈某查一下钱到账没，陈某确认钱到账后，我和刘红星一起找到陈某，让陈某给刘红星转了三万左右。转完后，我让陈某给我对象孙红霞还了三张信用卡，还完后卡里就只剩２万元左右了，完后我俩将这笔钱平分了。我的微信昵称，一个叫诚信如今、一个叫春暖花开。我在和樊某在多次的微信聊天过程中，多次给他钱，这是他以孩子生病为由借我的，后来都还给我了。 （2）2017年12月23日10时，侦查人员对张某所作的“讯问笔录”，主要内容为：给杨某抵押这辆奥迪车的时候我知道这辆车在租赁公司名下，为了一方面还刘红星的钱，另一方面我挣我的中介费，我就联系杨某押车借款。我在公安机关第一次问话笔录中说是樊某给杨某说车是自己的，我记错了。是我给杨某说这辆车是樊某自己的，行车本等手续还没办下来。 2.被告人陈某的供述 （1）2017年12月19日20时，侦查人员对陈某所作的“讯问笔录”，主要内容为：2017年３月份，跟着张某做的车贷业务。2017年３月中旬的一天，具体时间我记不清了，我和我表哥到禹都花园北门对面一个代还信用卡的门面走访，看有没有客户。到店里后，我表哥和店老板聊到我当时正在做的一个车贷业务，在场的樊某听到后比较感兴趣，就问我这个车贷业务怎么做，需要什么东西。我给他说需要身份证、驾照、银行卡、户口本、结婚证、夫妻双签、房产证或者购房合同，听完后他说这些东西他都有，他问他能做车贷吗？我说可以，让他先把身份证拍照发给我，他就把身份证拍照发给我，我俩就这样认识了，并互相留了联系方式和微信。 樊某把身份证照片传给我之后，我把照片传给了瑞阳车行的席某经理，他说他审核之后告诉我消息。他审核完之后告诉我樊某可以做，我就给樊某说了。然后樊某和他朋友到金慧停车场看车，最后看中席某公司下面的一辆奥迪Ａ６Ｌ轿车，价格谈好后，交了2000元定金，席某给樊某说把剩余的东西准备一下就可以签合同了。樊某离开后，打电话说家里房子老了，购房合同找不见了。我把情况给席某说了，席某说必须要购房合同，让他去小区的售楼部补办一份。我把这一情况告诉樊某，樊某说家里房子老了，物业就一个老头老太太，肯定补办不了。我把樊某的情况给席某说了，席某说必须要有能证明真实住址的地方，我就把原话告诉了樊某，樊某之后给我说他借邻居的一份去复印一下，我说你准备的这些东西都是总公司派的人去你家家访要看的，看过之后才能签合同。第二天，樊某告诉我东西准备好了，我把这一情况给席某说了，之后席某打电话让总公司安排家访。总公司的人家访时候，樊某把他准备的这些东西都拿出来了，其中包括这份伪造的购房合同，家访完后签了合同。签完合同后次日，席某把这辆奥迪车车户过户到运城力硕公司名下。之后，樊某给张某打电话说他没钱付首付，让张某先垫上。我和张某到了张某朋友武武那里，在那和他朋友说好让武武先把首付垫上，等过两天周转开了再把钱给武武，武武说能行。 到了４月11日下午，我、张某、武武、还有武武的一个朋友开车到席某那里提奥迪车。我们四人到了那之后，席某不在公司，公司业务员小王把首付等费用算清，武武把首付款打给席某，武武和张某开奥迪车走了，我和武武的朋友开着张某的车走了。过了两三个小时张某打电话让我把银行卡号发过去，说是他朋友会转7.4万进去，让我把我该挣的4500元留下，剩下的听他安排。然后，我就把账号发给他了，过了没多久钱就转过来了。钱转过来后，张某让我给武武转三万元，给孙红霞还信用卡两三万，之后给张某取现２万元，最后我卡里只剩1.4万元左右，他说让我第二天给他。到了第二天，他说他要还账，让我给他一万多元，转完后我记得我卡里只剩一两千元了，到了晚上我卡里剩的这些钱也陆陆续续被他借走了，卡里就没钱了。过了两三天张某给我说车被抵押了。这辆奥迪车做出来后每月的月供是张某通过支付宝或者微信把钱转给我，我再转给席某，总共转给席某转了三个月的月供。樊某被抓后杨某给我打电话说樊某被抓了，并说车是公户车，公司在找车，并说车当时抵押了14万元，给我卡里转了7.4万元，剩下都转给樊某了，让我把7.4万元给他。通过这件事我才知道车抵押了14万元。后来我把这7.4万元给了杨某，杨某把车退给公司，杨某告诉我说没事了，我就没有去公安机关说明情况。 （2）2017年12月20日15时，侦查人员对陈某所作的“讯问笔录”，主要内容为：樊某让我帮他联系车，我知道他就是为了把车开出来抵押，当时跟我说他要用钱。樊某做这个车的时候为了通过租赁公司的家访，使用的是伪造的购房合同，这个情况我和张某都知道，但我不知道樊某伪造的购房合同是怎么来的。7.4万元中应该有我4500元的提成，但是到了第二天张某让我把钱全转给他，我该得的4500元他也借走了。 （3）2018年8月14日8时，侦查人员对陈某所作的“讯问笔录”，主要内容为：2017年4月11日樊某将以租代购的奥迪A6轿车通过张某抵押至杨某处时我不在场。张某要的我的中国银行卡，说是他朋友要转账74000元。2017年4月11日钱到账后的当晚，张某先是让我给武武还首付款钱，通过我支付宝转出17900元（通过支付宝绑定中国银行卡转出），通过微信转出10800元（5800元出自中国银行卡，5000元出自我的工商银行卡），总计28700元；然后张某又让我给他妻子孙红霞浦发银行卡还款7800元（通过支付宝绑定中国银行卡提至支付宝余额），后又让我给孙红霞中国银行、交通银行还款，因为我支付宝和微信限额原因，我和他一起在原王庄西口对面中国银行分两笔取款15000元，把钱给张某后，张某自己将钱还了信用卡；后张某让我给他转500元、600元，我通过微信给他微信“张哥”（备注昵称）的号分别转账500元、600元，这两笔出自我中国银行卡；4月12日张某陆续给我要走7700元，我通过微信给他微信“张哥”（备注昵称）的号分别转入1000元、3000元、2000元、700元，通过支付宝给张某诚信如金账号转入2000元；4月13日，张某又给我要走2000元，我通过微信转给他；5月11日，席某给我催要月供，我说月供张某拿着，但张某不给，最后我用支付宝给席某转账8890元，用于给张某垫付樊某的月供；6月13日，席某再次催要月供，给我打电话，我给张某要，张某不给，我没有办法通过支付宝给席某转账8890元。 2017年8月底9月初（具体时间我记不清了），杨某知道樊某被抓后要他的钱，说是卡转到我的中国银行卡里就找到我给我要钱，先是在大世界花园门口找到我，把我拉到巴厘岛酒店，说樊某因为诈骗已经被抓了，让我找钱，要是找不到的话把我送到姚孟派出所。当天已经很晚了，我找不下钱，就把我带到姚孟派出所，坐到值班室。警察问我们干嘛，杨某说是处理钱的事情，然后就坐在派出所一直在商量钱的事情，最后我说李鹏飞欠我钱，李鹏飞和杨某之间有经济往来，我们最后找到李鹏飞协商由李鹏飞代还这笔钱。李鹏飞说可以。李鹏飞有我一笔10万元欠款，当时打了借条，我俩协商由他还我这笔钱，然后从借条中扣划。杨某说还7万就行，协商好以后我才离开。 据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人张某、陈某作为职业的汽车中介商，在为客户樊某中介以租代购轿车的业务中，明知樊某无支付首付款能力，而积极为其筹措首付款；明知所购的奥迪车业主为力硕公司，而与樊某共谋押车借款，且联系押车出借款人，并谎称该奥迪车业主为樊某；被告人张某在樊某向杨某的借款中截留了除去其垫付款之外的款项。因此，被告人张某、陈某事先与樊某进行骗车合谋，事中和樊某共同非法处分所骗财物，且截留了樊某押车所借部分款项，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，樊某系犯意的初始者，在利用以租代购方式骗车的过程中，为求得被告人张某、陈某垫付首付款的帮助，提出押车借款的处分骗取财物。被告人张某、陈某为扣除其垫付的首付款和“盈利”，帮助樊某押车借款。因此，樊某系主犯，被告人张某、陈某系从犯，应依法减轻处罚。二被告人均得到了被害人的谅解，可从轻处罚。被告人陈某在共同犯罪中，犯罪情节较轻，且认罪悔罪，依法适用缓刑。 关于诈骗的数额，应以被骗财物的价值认定。但，在骗取奥迪车的过程中，向被害人运城力硕汽车租赁有限公司支付的29900元首付款、两个月的月供款17780元；在案发后，被告人张某向被害人运城力硕汽车租赁有限公司赔偿20000元、被告人张某向被害人运城力硕汽车租赁有限公司赔偿40000元，总共合计107680元，应从诈骗数额中扣除，即本案诈骗数额应认定为172320元。 根据被告人的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款第（一）项、第七十三条之规定，判决：一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人陈某犯诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。 抗诉机关运城市盐湖区人民检察院抗诉称，一审法院认定本案的诈骗数额为172320元，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，却对被告人张某判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元，属适用法律错误，量刑畸轻。出庭的检察员支持以上抗诉意见。同时提出，原判认定被告人张某系本案的从犯不当。 被告人张某上诉称：（1）一审判决定性不当，其行为不构成诈骗罪。本案奥迪车为动产，力硕公司将该车辆交付给樊某后，依据《物权法》的相关规定，樊某即取得了该车辆之物权。此后樊某以该车辆质押借款完全合法。其与杨某是业务朋友关系。抵押借款时，杨某明知抵押车辆手续不全，但为了获取高额利息自愿抵押。其与樊某不属于共同犯罪。（2）其为了获取业务中介费，经与樊某协商，樊某同意将7.4万元抵押借款交其保管，代为扣除月供款及中介费。后其未能按保管合同约定交付最后的月供款8890元而案发。此款加上中介提成费17330元，共计26220元在立案后不予归还，构成侵占罪。（3）其到案后如实供述了自己的罪行，属于初犯、偶犯，并能认罪悔罪，取得了被害人谅解。原判量刑过重。其辩护人提出以上相同的辩护意见。同时认为，原判认定樊某构成诈骗罪，而张某与樊某不构成共同犯罪，故樊某诈骗奥迪车后张某为了抽出自己垫付的首付款和销售提成费而帮助樊某处分车辆变现的行为应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处，且犯罪数额为抵押所得金额12.9万元。请求对张某改判为免予刑事处罚。 经审理查明，原判认定事实清楚，认定的证据与原判所列相同，且均经庭审举证、质证，能够证实本案的事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）张某、原审被告人陈某作为职业的汽车中介商，在为客户樊某中介以租代购轿车的业务中，明知樊某无支付首付款能力，而积极为其筹措首付款；明知所购的奥迪车业主为力硕公司，而与樊某共谋押车借款，且联系押车出借款人，并谎称该奥迪车业主为樊某；上诉人张某在樊某向杨某的借款中截留了部分款项。据此，张某、陈某事先与樊某进行骗车合谋，事中和樊某共同非法处分了所骗财物，且截留了樊某押车所借部分款项，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，樊某系犯意的初始者，在利用以租代购方式骗车的过程中，为求得张某、陈某垫付首付款的帮助，提出押车借款骗取财物。在运城市力硕汽车有限公司业务员家访时，谎称其租住的房屋系其房产，并提供了事先自己伪造好的商品房购销合同等资料，最终得到了山西力硕汽车有限公司的批准。上诉人张某、原审被告人陈某为扣除其垫付的首付款和“盈利”而帮助樊某押车借款。故樊某系主犯；张某、陈某系从犯，应当减轻处罚。张某、陈某均已赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人陈某能认罪悔罪，宣告缓刑对其所居住社区并无重大不良影响，可对其适用缓刑。关于检察机关所提原判认定上诉人张某系从犯不当，适用法律错误，量刑畸轻的意见，经查，根据本案的犯罪数额，对张某应当判处三年以上有期徒刑，但一审判决认定了其在共同犯罪中系从犯，本院亦已确认，对其应减轻处罚；另，张某具有赔偿被害人经济损失、取得了被害人谅解的酌情从轻处罚的情节。据此，原审人民法院根据张某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度对其减轻处罚并无不当。故对该抗诉意见本院不予支持。关于上诉人张某及其辩护人所提张某的行为不构成诈骗罪，应认定为侵占罪或掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉理由、辩护意见，经查，本案所涉的奥迪车系樊某与力硕公司以租代购方式签订的租赁合同予以保管使用，樊某没有支付车辆剩余款项，因而并未取得该车辆的所有权。张某仅系中介商，不具有侵占罪的主体资格。张某事先明知樊某无支付首付款的能力，而为其筹借首付款，与樊某合谋押车借款；事中积极联系押车人，且隐瞒了车主信息，更未提供该车合法有效的来源凭证；事后又截留了押车所借部分款项。其对樊某实施诈骗的行为提供了帮助，应以诈骗罪追究其刑事责任。故对该上诉理由、辩护意见本院不予支持。综上，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  仇春娟 审判员  高吉荣 审判员  崔运太 二〇一九年三月二十七日 书记员  贾媛媛 王博