江苏省睢宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0324民初7052号 原告：张贵良，男，1971年5月4日生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。 委托诉讼代理人：黎灿昌，男，1974年5月19日生，汉族，住江西省抚州市崇仁县,系单位推荐代理。 原告：邹德才，男，1967年7月27日生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。 被告：安徽省怀远县金诚建筑工程有限公司，统一社会信用代码913403211501029691，住所地安徽省怀远县荆山镇禹王路西段**。 法定代表人：何成杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：段琼，安徽易润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范云安，男，1964年2月28日生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县，该公司员工。 原告张贵良、邹德才与被告安徽省怀远县金诚建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月6日立案受理后，依法由审判员梁云适应简易程序独任审判，后依法转入普通程序组成合议庭，分别于2018年10月24日、2019年1月30日公开开庭进行了审理。原告张贵良及其委托诉讼代理人黎灿昌、原告邹德才，被告安徽省怀远县金诚建筑工程有限公司的委托诉讼代理人段琼、范云安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张贵良、邹德才向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告支付原告工程款341.271468万元；2、本案诉讼费、保全费、执行费、律师费等所有费用由被告承担。庭审中，原告明确具体诉讼请求为：1、根据评估的建筑面积计算，按照400元每平方米计算；2、外架钢管租赁596803.5元，是合同外工程，不在本合同内，但实际上是原告施工的；3、外架人工费（脚手架搭拆协议）79792.46元；4、保证金35万元（证据为借条），在双方结算时，被告也是已经认可的；5、帮工合同外10号楼的工程款，在合同外的工程，帮被告董怀勇做的，共计66441元；6、替被告代付材料款51620元；7、代付砂浆王款2750元；8、塔吊租赁费137700元；9、塔吊司机工资108000元；10、施工员工资96000元，一个施工员8000元每个月，一共12个月；11、现场电工员工资1万元每年，共计4年，计4万元；12、基础梁变更工程量增加97500元；13、停工补偿22万元。 事实及理由：2014年7月7日，被告（总包方，合同甲方）与原告（分包方，合同乙方）就江苏省徐州市睢宁县庆安镇龙集社区龙腾花苑泥工、木工、钢筋工的劳务分包签订《劳务施工合同》，落款加盖“安省怀远县金诚建筑工程有限公司龙腾花苑项目部”项目章。合同对施工内容、合同单价、工程量计算方式、付款方式、违约责任等进行了详细约定。其中约定，以上三个工种工程单价为按建筑面积每平米350元结算，如甲方未发包75000平方米给乙方施工，则每平方米单价增加50元整。如因甲方原因造成乙方施工人员无法按进度施工，则由甲方赔偿乙方损失等条款均有明确约定。签约后原告张贵良因资金不足，邀请原告邹德才入股投资合作，并签署了《合作协议》。后两原告按约向甲方缴纳工程保证金，并对所承包的涉案工程相应部分进行施工，但被告仅发包一万余平方米工程量给原告施工。施工过程中由于甲方原因造成工程拖延时间达三年之久，原告仍按约完成了合同约定的施工任务，现已交付使用，并有住户入住。但是，被告并未按约定支付工程款。原告共计完成工程量6082204．56元，被告累计付款2456710元，至今，被告拖欠原告工程款为人民币3625494．56元。扣除合同约定质保金212779．88元，于保质期满一周内支付外，被告本次应付原告工程款3412714．68元。为此，原告曾多次与被告协商，要求支付相应款项，但是被告始终采取拖延、推诿的态度，拒不履行合同约定付款义务。原告多次向涉案工程所在地有关部门领导要求解决涉案工程拖欠款项问题，但均未得到合理解决。故为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉，望判如所请。 被告安徽省怀远县金诚建筑工程有限公司辩称：一、实际施工人董怀勇与原告签订的《劳务施工合同》系无效合同，依法对被告无法律约束力；二、2017年6月4日《承诺书》系董怀勇对原告的承诺，与被告无关；三、涉案工程严重超期，原告负有不可推托的责任，原告仅剩余工程款67.01万元；四、原告邹德才不是本案的适格主体，其与原告张贵良系合伙关系，其权利义务应该通过合伙协议进行解决，在涉案工程施工过程中，其从来没有参与工程的施工。五、董怀勇是挂靠我们公司承揽庆安镇工程，董怀勇以我们公司名义和原告张贵良签订的劳务施工合同，董怀勇是本案工程的实际施工人，也是必要的共同被告，其不参加诉讼对本案事实无法查清。本案应当追加董怀勇为本案被告；六、涉案工程未经结算，金诚公司与庆安镇人民政府就工程没有结算；金诚公司与其实际工程施工人董怀勇尚未进行结算；再次，董怀勇与下属的实际施工人张贵良也未进行结算，所以张贵良诉请的工程款没有合同依据，也没有法律依据。七、2017年5月19日签署了三方协议，协议约定金诚公司支付50万元工程款，原告确保涉案工程中在3个月内完工，剩余工程款由张贵良向董怀勇主张。该协议签订后，金诚公司支付的金额远远超过50万元，但是张贵良一直拖延到2018年5月9日才完工，严重超期。八、张贵良起诉金诚公司，但是张贵良拖欠了大量农民工工程款没有支付，庆安镇人民政府作为建设方要求金诚公司不得将剩余工程款支付给张贵良，支付的前提条件必须是张贵良结算工程款结算清楚，并提供其应付的农民工工资的明细后，就农民工工资由我们公司代付。但至今张贵良一直没有和我们公司结算。综上，请求法院依法判决。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下： 2014年9月15日，庆安镇人民政府作为甲方，被告安徽省怀远县金诚建筑工程有限公司作为乙方，签订一份《协议书》，就睢宁县龙腾小区（龙集农民集中居住区）的建设问题双方达成协议，协议对双方的权利义务作了约定。合同签订之前，2014年7月7日，安徽省怀远县金诚建筑工程有限公司龙腾花苑项目部与原告张贵良签订了一份《劳务施工合同》，董怀勇作为总包方签字。合同约定，工程名称：龙腾花苑（庆安镇龙集社区），工程内容：以甲方提供的蓝图以及设计变更和修改图，工程的内容包括以上项目的基础、主体、砌墙、二次结构构造柱、过梁等制作、安装工作，内外抹灰。承包范围：大清包，（泥工木工钢筋工）按甲方提供的施工蓝图及设计变更所包含的全部内容：所有模板、钢管、扣件、木材及所需机具塔吊设备，室内排架和模板支撑的搭设、拆除、预留洞件、预留洞木盒的制作以及拆除；所有二次结构模板制作、安装；除甲方提供外（甲方提供主材，钢筋、商砼、石子、黄沙、砖块、水泥、水电费用）的所有辅材和其他材料的提供（包括但不限于铁丝、铁钉、手枪电钻、钻头、不干胶、鱼线、墨斗、铅笔、水平管、扫把、胶桶、线坠等工具），不含水电、门窗安装制作油漆。合同价款约定按完成面积每平方米350元计算，合同附录约定甲方必须给乙方75000平方米房屋建设，如达不到每平方米加50元。验收合格后付总款的95%，剩余5%为质量保修金，无质量问题一年后一个月内付清。合同工期以甲方的总体施工进度计划为准。后原告组织人员对11、13、15号楼进行施工，但因诸多因素并未如期完工。2014年7月8日，二原告签订一份《合作协议》，案涉工程由二原告共同经营。2016年3月11日，被告安徽省怀远县金诚建筑工程有限公司的时任法定代表人许怀文签订《授权委托书》一份，并加盖被告安徽省怀远县金诚建筑工程有限公司的印章，委托董怀勇为被告的代理人，代表被告就睢宁县庆安镇（龙集农民集中居住小区）工程项目进行现场施工管理及技术管理工作，履行项目经理职责。2016年12月6日，被告安徽省怀远县金诚建筑工程有限公司的法定代表人何成杰与董怀勇签订一份《协议书》，约定董怀勇承包被告安徽省怀远县金诚建筑工程有限公司承建的位于江苏省徐州市睢宁县庆安镇（龙集农民集中居住小区）工程项目。2017年5月19日，睢宁禹城房地产开发有限公司作为甲方，张贵良作为乙方，何成杰作为见证方又签订一份《协议书》，约定由何成杰出资50万元，乙方张贵良确保按协议时间完成龙腾花苑在建项目，在签订协议后三个月内完工。2018年5月9日，案涉工程完工并通过验收交付使用。2018年6月15日，董怀勇、张贵良共同签署《付款明细》一份，原告认可已收到工程款2456710元。2017年6月4日，董怀勇向原告出具承诺书一份，主要内容为，龙腾花苑小区（第一期）11号、13号、15号楼因甲方原因造成工程拖延时间三年左右，现乙方要求甲方承担拖延时间的损失。一、钢管乙方只承担6个月的租金；二、塔吊乙方也是承担6个月的租金；三、开塔吊的驾驶员乙方还是承担6个月的租金；四、余下的时间都是由甲方来付这个款项等等。 庭审中，被告主张已给付原告工程款150.3535万元并提供了付款的原始凭证。根据被告提供的付款凭证，经计算数额应为158.8025万元，经庭后组织双方质证，也是158.8025万元。原告对其中代付给王广生的塔吊租金7.8万元不认可，认为自己只需要付6个月的租金，其余的租金，根据董怀勇出具的承诺书，应由被告承担。在庭后组织质证时，原告主张前6个月的租金其已经向王广生支付5万元左右，但在本院规定的期限内，原告提供给付王广生塔吊租赁费的证据，仅有两张收条原件为1.5万元，其他为复印件及塔吊拆除费3000元，经被告质证，对复印件不认可，对原件亦不认可，认为原告应当自己支付塔吊租赁费。本院认为，根据原告与王广生签订的《塔吊租赁合同》，每天租金为170元，那么前6个月的租金应为30600元。后张贵良委托董怀勇与王广生结算，为此被告提供了张贵良签名的委托书，证明是张贵良委托董怀勇全权处理与王广生塔吊租赁费一事并负责结算，并有王广生的收条，经结算塔吊租赁费为7.8万元，根据承诺书的内容，扣除原告应给付的前6个月的租金30600元，被告应给付王广生塔吊租赁费47400元，被告已给付王广生7.8万元，其多给付的30600元（原告应当承担的前6个月租金），应作为被告已支付给原告的工程款予以认定。即使原告给付王广生1.5万元塔吊租赁费，但并未超过其应付的30600元。对被告代付司永刚的3000元二次喷真石漆费用，原告不认可，被告仅提供司永刚的领条而没有原告签字认可的证据，该3000元不应抵扣原告的工程款。对被告代付吴正前医药费5000元（提供吴正前领条），原告不认可，认为吴正前虽然是跟自己干活的工人，但其是在工地上施工受伤的，被告应为吴正前购买人身意外伤害险，医药费应由保险公司支付。本院认为，既然吴正前是跟随原告施工的工人，其因施工受伤所产生的医药费应由原告负担，被告已经为其垫付，该款项应从原告的工程款中扣除。被告给付原告的工程款应为1554425元（1588025元-30600元-3000元）。被告主张经董怀勇手已给付原告工程款125.312万元并提供了相应的付款凭证，原告对此不持异议，但根据被告提供的证据，经计算数额应为119.912万元。经庭后组织质证，双方认可这一数字，但原告认为其中2018年2月14日8万元的领条及2018年5月15日8万元的收条，系重复的，董怀勇仅付了8万元，被告及案外人董怀勇均否认原告的主张，对此原告亦未能提供充分的证据证明该两张收条仅收到8万元的事实，原告的这一主张，本院不予支持，因此经董怀勇手付款数额仍为119.912万元。经被告及董怀勇已给付原告工程款合计数额应为2753545元。 关于原告施工的面积，因原被告双方存在争议，根据原告的申请，本院依法委托评估。2019年1月7日，徐州仁和工程造价咨询有限公司出具徐仁咨字（2019）13号《睢宁县庆安镇龙集社区龙腾花苑11号、13号、15号楼建筑面积鉴定报告》，建筑面积合计为9880.8107平方米，评估费3万元，对此鉴定报告双方均予认可。 本院认为，被告安徽省怀远县金诚建筑工程有限公司从睢宁县庆安镇人民政府承包涉案工程后，又将该工程中部分劳务工程分包给原告施工，由于原告系没有资质的个人，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应为无效合同。合同虽然无效，原告作为实际施工人，按约定完成工程并经验收合格交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告要求被告按照合同约定的价款支付工程价款应予支持。由于被告就案涉工程向董怀勇出具了委托书，因此董怀勇就案涉工程履行的是项目经理的职务行为，该行为所产生的后果应由被告承担，同时原告也有理由相信董怀勇是受被告委托处理工程事宜。虽然董怀勇与被告的法定代表人签订了协议书，约定系董怀勇承包被告工程，但该协议应为双方之间的内部承包协议，对外不应发生效力。无论董怀勇是代表被告负责案涉工程，还是实际施工人或与被告系挂靠关系，由于原告不要求董怀勇承担责任，仅要求被告承担责任，这是原告对自己权利的处分。因此，无论被告是作为工程的违法分包方，还是作为被挂靠方，其对原告都应承担付款责任，事实上，被告亦已给付了原告部分工程款。关于工程价款，根据双方之间的约定，每平方米价款为350元，如被告分包给原告的工程量达不到75000平方米，则每平方米加50元，原告承包施工的面积仅为9880.8107平方米，因此应按每平方米400元计算工程价款，应为3952324.28元，扣除5%的质量保修金197616.214元，应为3754708.066元。在原告的诸多诉讼请求中，其要求被告给付保证金35万元，提供的证据仅为董怀勇出具的借条，由于被告不认可收到原告35万元的保证金，借条仅能证明董怀勇借到原告现金，双方之间存在个人借贷关系，而不能证明该款项就是被告收取原告的保证金及借款的用途，原告凭此借条可向董怀勇另行主张权利，其要求被告返还该笔款项证据不足，本院不予支持。原告要求被告给付施工员工资96000元及电工工资40000元的诉讼请求，因合同约定该人员系由甲方（被告）派出，并不由被告派出，该人员的付款责任应由被告承担，不应由原告承担，且原告亦未提供代被告给付上述工资的证据，该两项诉讼请求本院不予支持。其主张的帮工66441元、材料款51620元、砂浆王2750元、基础梁加深97500元、停工补偿200000元，均未提供证据证实而被告又不认可，原告的这些主张本院亦不予支持。原告主张塔吊司机工资108000元，虽然被告承诺6个月以后塔吊驾驶员的工资由被告承担，但原告未提供驾驶员的工资标准，该工程的工期虽然延误，但工程量是一定的，在延误工期的期间内，工程是停工的，停工期间塔吊是不运行的，不运行期间原告是否给付了塔吊司机的工资，未提供证据证实，同时原告亦不能证明给付塔吊司机24个月工资的合理性，故其诉讼请求本院不予支持。原告主张的塔吊租赁费137700元，被告仅应支付塔吊租赁费47400元，且已实际支付给王广生。原告主张的外架钢管租赁费596803.5元，其提供的与张名山签订的《建筑用钢管、扣件租赁合同》，仅能证明其与张名山存在租赁关系及钢管每天每米的价格和扣件每天每只的价格，其提供的单方结算的依据，被告不认可，不能证明原告租赁了张名山钢管、扣件的数量及使用的期限，进而计算出租金的数额，对此，原告应承担举证不能的不利后果。原告主张的外架人工费79792.46元，根据合同的约定属于原告支付费用的范围，承诺书中亦反映不出应由被告承担，原告仅提供与魏巍签订的《脚手架搭拆协议》，不能证明其观点，其主张本院不予支持。原告施工应得的工程款，扣除5%的质量保修金后为3754708.066元，被告合计已付款项为2753545元，被告尚欠原告1001163.066元。被告辩解的不应承担责任的意见与本院查明的事实不符，且被告已实际给付原告部分工程款，故其辩解意见本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十三条之规定，判决如下： 一、被告安徽省怀远县金诚建筑工程有限公司给付原告张贵良、邹德才工程款1001163.066元，于本判决生效后十日内付清； 二、驳回原告其他诉讼请求。 义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理34102元，保全费5000元，鉴定费30000元，合计69102元，原告张贵良、邹德才负担39102元，被告安徽省怀远县金诚建筑工程有限公司负担30000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  梁 云 审 判 员  黄玉宝 人民陪审员  何艳秋 二〇一九年三月十二日 法官 助理  朱容萱 书 记 员  李 莹 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》 第二十三条实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。 建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款付款内承担连带责任。 实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。