广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂13刑终23号 原公诉机关广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）莫某，男，1988年11月18日出生，瑶族，小学文化，无业，籍贯广西壮族自治区金秀瑶族自治县，住金秀瑶族自治县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年7月21日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于金秀瑶族自治县看守所。 辩护人罗宗才，广西志稠律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）莫某4，曾用名田弟，男，1999年7月26日出生，瑶族，初中文化，农民，籍贯广西壮族自治区金秀瑶族自治县，住金秀瑶族自治县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年7月12日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于金秀瑶族自治县看守所。 上诉人（原审被告人）谭某，男1995年2月6日出生，瑶族，初中文化，农民，籍贯广西壮族自治区金秀瑶族自治县，住金秀瑶族自治县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年7月12日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于金秀瑶族自治县看守所。 辩护人李敏宏，广西天际（金秀）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）毛某1，曾用名毛黄钊，男，1995年11月19日出生，瑶族，初中文化，无业，籍贯广西壮族自治区金秀瑶族自治县，住金秀瑶族自治县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于金秀瑶族自治县看守所。 辩护人文俊威，广西志稠律师事务所律师。 广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民法院审理广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民检察院指控原审被告人莫某、莫某4、谭某、毛某1犯寻衅滋事罪一案，于2018年12月29日作出（2018）桂1324刑初130号刑事判决，认定原审被告人莫某、莫某4、谭某、毛某1犯寻衅滋事罪。莫某、莫某4、谭某、毛某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年3月13日公开开庭审理了本案，广西来宾市人民检察院指派检察员罗江平出庭履行职务，上诉人莫某及其辩护人罗宗才、莫某4、谭某及其辩护人李敏宏、毛某1及其辩护人文俊威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2018年7月4日凌晨，被告人莫某在金秀瑶族自治县食客屋扎啤城附近因倒车问题先与袁某发生口角，后吴某1从店里出来，上前与莫某理论继而双方发生口角，莫某见对方人多，当即开车离开。当日凌晨1时许，莫某开车搭载莫某4、谭某等人，毛某1开一辆车跟在莫某的车后面，一行人到食客屋扎啤城附近吃宵夜，在车上，莫某跟车某讲自己被人打了。到夜宵摊时，莫某下车在店门口质问吴某1为何要打他，并撵吴某1进到店里，莫某4用砍刀砍扎啤城门口，莫某抢过吴某1持有的一根伸缩棍，与莫某4、谭某、毛某1在一楼大厅内对吴某1拳打脚踢，吴倒地后，莫某等人架车离开现场，过了几分钟，莫某等人开车返回到食客屋扎啤城，又持伸缩棍殴打吴某1，赵才保站在扎啤城门口拿着电话，莫某以为赵打电话叫人，就指着赵骂，莫某4持伸缩棍朝赵的肩膀殴打未打中赵反打到站在旁边的李某，不久公安民警到达现场，莫某等人驾车离开现场。经鉴定，吴某1头部损伤程度为轻微伤，体表损伤程度为轻微伤，李某右前额部损伤程度为轻微伤。 2018年7月12日，莫某4、谭某被公安机关依法书面传唤到案；2018年7月20日22时许，莫某在柳州市鱼峰区银桐路俏佳人酒店208号房间被公安机关抓获；2018年7月26日，毛某1在其父亲毛某陪同下主动到金秀瑶族自治县公安局投案自首。 原判认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）受案登记表、立案决定书，证实本案的来源及侦查活动合法。 （2）户籍证明，证实被告人莫某、莫某4、谭某、毛某1作案时已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。 （3）到案经过，证实2018年7月12日，莫某4、谭某被公安机关书面传唤到案；2018年7月20日22时许，莫某在柳州市鱼峰区银桐路俏佳人酒店208号房间被公安机关抓获；2018年7月26日，毛某1主动到金秀瑶族自治县公安局投案。 （4）扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押照片，证实金秀瑶族自治县公安局依法扣押吴某1持有的四根自卫防身棍。 （5）接受证据材料清单、住院收费票据、疾病证明书，证实2018年7月4日，李某因前额部刀割伤到金秀瑶族自治县人民医院接受治疗。 （6）金某2罚决字〔2017〕00602号行政处罚决定书、金某2罚决字〔2017〕01393号行政处罚决定书、金某2罚决字〔2017〕01394号行政处罚决定书、金某2罚决字〔2018〕00511号行政处罚决定书，证实2017年5月9日晚22时许，莫某、莫某4、谭某在金秀瑶族自治县长二茶厂附近公路上对莫某3、苏某3、黄某实施殴打，并损坏一辆面包车的挡风玻璃，莫某、莫某4、谭某被金秀瑶族自治县公安局行政拘留二十日，罚款500元；2018年2月2日凌晨1时许，莫某4伙同莫某等人在金秀瑶族自治县瑶都大酒店二楼KTV收银前台过道对苏某4、梁艺泷、唐某实施殴打，并造成苏某4、梁艺泷受到轻微伤，被金秀瑶族自治县公安局行政拘留十日，罚款500元。 2.证人证言 （1）苏某1证实，2018年7月4日凌晨1时许，其在扎啤城门口，看到莫某指着吴某1说要打吴，一个没穿衣服的男子拿着一把砍刀砍吴某1，但没砍对吴，砍到了门口玻璃，吴某1退到店里，莫某等几个男子就在店里殴打吴某1，莫某从另外一男子抢过刀，其余人有的拿铁棍，有的拿板凳，吴某1被五六个男子打倒在地上。其见吴某1伤势严重，想送他去医院，刚出门莫某那帮人又回到店里殴打吴某1。其与兰俊等人去拦架也被打了，李某在店门口外面也被打了。 （2）余某1证实，2018年7月4日凌晨1时许，其和吴某1走出门店，一个光着上身的男子拿一把砍刀砍向吴某1，吴某1退回店里，那男子却砍对大门玻璃，另外一个光着上身的男子打了吴某1一拳，谭某和另外几个男子在店里殴打吴某1。那几个男子拿有铁棍和一把砍刀，殴打吴约五分钟就离开了，吴某1倒在地上流了很多血，其正把吴某1送去医院，谭某和那几个男子又返回到店里殴打吴某1，几分钟后，吴某1起身往厨房后门跑走。兰俊、兰某在拦架时被打，余某2、李某在店面门口被殴打，额头流了很多血。 （3）兰某证实，2018年7月4日凌晨12时许，其和兰俊、李某在扎啤城做工帮忙，凌晨1时许，看见几个人在门口打人，一名男子被打倒在地上，其和兰俊、李某在劝架，对方一名拿刀的男子指着说哪个过来砍哪个，另一名男子拉板凳要去殴打那倒在地上的男子，被其拦住，其被另一名男子踢了一脚，被殴打了几拳，兰俊劝架也被打了，几名男子对倒在地上的男子进行殴打。过了几分钟，那帮人开车离开后又返回店里用棍子对躺在地上的那男子进行殴打，打了一分钟多，有人说警车来了，对方才离开现场。 （4）金某1证实，2018年7月4日凌晨，其和小波、强某在美食街一家夜宵摊吃宵夜，看到隔壁扎啤城内莫某和莫某4、谭某等人殴打一个男子，莫某4手持一把刀，其把他的刀抢过来并拉开莫某4，把刀丢弃在一辆车子的底盘下，过了两分多钟，莫某和莫某4、谭某等人就停手了，其和小波走回隔壁店吃宵夜，还没有走到夜宵摊门口，莫某、莫某4、谭某等人又回到店里殴打那个男子，打了两分钟才离开店里。莫某和莫某4、谭某等人准备上车离开时，莫某又说要打站在门口的赵才保，莫某4拿着一根伸缩棍直接对赵才保打过去，但没有打到赵才保，打中旁边的李某，过了一会，莫某等人就离开现场了。 （5）秦某、莫某1、袁某证实，2018年7月4日凌晨12时许，他们在食客屋扎啤城吃完宵夜出来，一辆车在倒车，车尾差点碰到莫某1，袁某就走到那辆车副驾驶门外和莫某讲慢点，吴某1也从店里出来跟莫某讲了几句就吵起来，其和秦某、袁某觉得没有什么事就走了。 （6）盘某证实，2018年7月4日凌晨1时许，其在食客屋扎啤城吃宵夜，看见七八个人拿金属棍子在店门口打架，其去劝架，兰俊劝架被打，其就把兰俊拉走，他们打了一下就出去店外了。 （7）韩某证实，2018年7月4日凌晨1时左右，其在兰俊的扎啤城一楼帮忙招呼客人，在送客人回来的时候吴某1叫其到他车上拿警棍，其拿了四根警棍到食客屋门口给吴某1、余某1、兰某一人一根，其拿一根。之后有几个男子冲进店里，其中一男子拿一把刀，砍了一刀玻璃门，那些人就殴打吴某1，打了一分多钟就离开店里了，其等人准备送吴某1去医院时，那帮人又返回店里，一男子用警棍殴打吴某1几下后才走。 （8）冯某证实，2018年7月4日凌晨许，其开车到华东大酒店接人，看见莫某、莫某4、谭某一帮人在食客屋扎啤城里面打架，对方有个人躺在地上，其上前劝架，莫某他们退出店外开车走了，其在转回走去冬梅夜宵摊吃夜宵时，莫某和一个男子又回到扎啤城门口吵架，有人扶着李某，李某用手捂着额头，莫某一帮人就开车离开了。 （9）莫某2证实，2018年7月4日凌晨1时许，其和冯某等人在冬梅夜宵摊一楼吃宵夜，服务员说莫某他们在外面打架，其就叫冯某去拦莫某，打架就停止了。 （10）苏某2证实，2018年7月3日晚上，其和谭某、莫某4、毛某1在华东大酒店的酒吧喝酒，4日凌晨1时许散场，其、谭某、莫某4坐莫某的车，莫某直接把车开到爽歪歪夜宵摊门前，停车后莫某、莫某4、谭某、毛某1就冲进食客屋扎啤城打架，其在门边看，莫某等人打了一下就开车走了，其和莫某4坐莫某的车，莫某开车到医院背后又转头回到食客屋扎啤城下车，不知道他去干什么，一下子他又回到车上开车离开。 （11）毛某证实，2018年7月26日，毛某陪同其儿子毛某1到金秀瑶族自治县公安局投案。 3.被害人陈述 （1）兰俊陈述，2018年7月4日凌晨1时许，莫某、谭某等人拿着刀冲到其店里面来对吴某1进行殴打，上身没穿衣服的男子拿有刀，其上去拦，反被这一男子和谭某殴打，他们还一起殴打了吴某1，过了几分钟他们就走了，其查看吴某1的伤情时，又看到李某捂着头进到店里面，头部都是血，过了三四分钟后，莫某几个又冲到店里面对吴某1进行殴打，其叫不要打了，莫某就说你也想被砍吗？其就去厨房报警，之后莫某等几个男子出去了，吴某1从厨房后门跑出去。 （2）李某陈述，2018年7月4日凌晨1时许，其在厨房干活，听到客厅有人打架，其出来看到吴某1被莫某、谭某几个男子殴打，其上前叫莫某等人不要打，但莫某等人不理会，继续殴打吴某1，约五分钟后，莫某等人走出店里，赵才保正好准备起身离开，其就去送赵才保，一起走到门口，莫某就从车上下来讲赵才保牛掰，直接用手掐住赵才保的脖子，有一男子从车上下来不知拿的是棍子还是刀向其的头部打来，其头部流了很多血，后被朋友送往医院了。 （3）赵才保陈述，2018年7月4日凌晨12时许，其请几个朋友到食客屋扎啤城二楼喝酒，凌晨1时许，其下一楼结账，看到吴某1抱头躺在墙角下，流了很多血。其结完账李某说要送其出门，走到门口，朋友发信息来，手机屏幕亮起，有一辆车的驾驶员以为其要打电话叫人，下车掐其脖子要打其，其被推到在地上，李某过来扶，另一辆车上一男子拿棍子冲过来打其，反而打到了李某头部，出了血。 （4）吴某1陈述，2018年7月3日，其在食客屋扎啤城和袁某等朋友喝酒，7月4日凌晨1时许，其送袁某出扎啤城门口，“阿运”倒车差点碰到其等人，双方为此吵起来，“阿运”说了一句你等着，就开车走了。其送完朋友后，觉得“阿运”可能会喊人来找麻烦，就叫余某1、韩某去其车上拿几根伸缩棍预防，其拿了一根伸缩棍在身上。过了二十分钟左右，有两辆小车开到扎啤城门口，十多人从车上下来，上身光着的男子拿了一把砍刀先砍了一刀门口的玻璃门，“阿运”直接用手殴打其头部，其拿出伸缩棍还没来得及打开，又被“阿运”打了一拳头部晕倒在地，伸缩棍也被抢了，其抱住头，他们就对其拳打脚踢，打了蛮久停手后，其想站起来，“阿运”又从门口进来打其，其被打得有点晕，有人在跟“阿运”讲话时，其就从扎啤城后门跑出去。不久在附近碰到警察就被送到了医院。 4.被告人供述及辩解 （1）莫某供述，2018年7月4日凌晨1时许，其在食客屋扎啤城与一个外号叫“凯哥”的人发生冲突，随后一个叫“阿某”的人打了其，其见他们人多就开车跑了。约半小时后，其带谭某、莫某4等人到美食街吃宵夜，在车上其跟他们讲了自己之前的遭遇，到了爽歪歪夜宵店后，看见“阿某”，就去质问他为什么要打他，“阿某”看见其就进到店里拿出一根警棍，其就抢过他警棍与谭某、莫某4、毛某1一起对“阿某”拳打脚踢，其用警棍殴打几下“阿某”，莫某4拿了一块钢板，被金某1抢走。几人打了几分钟就离开了，路上想到粥还没得吃，又返回宵夜店，看见“阿某”还在，其又去殴打他几下，其出门上车看到店里出来一男一女，男的用手机打电话，其以为男的是“凯哥”，打电话叫人来，其正想冲上去打人时被拦住了，就骂了几句后开车回家。 （2）莫某4供述，2018年7月4日凌晨1时左右，其与谭某、毛某1在华东酒吧大厅喝酒散后坐莫某的车去吃宵夜，在车上莫某把自己当晚被打的遭遇跟车上人说了一遍，车上的人就起哄说谁敢打莫某，到爽歪歪夜宵店停好车，莫某就指着“阿某”说就是这个人打的，其在副驾驶拿了一把刀下车追“阿某”，还朝店门口的玻璃砍了一刀，用刀指着“阿某”。莫某、谭某、毛某1就冲进店里殴打“阿某”，莫某抢走“阿某”的警棍后用警棍殴打“阿某”，其在一旁拿刀威胁想上前帮忙的两个男子，金某1抢走其的刀，另一男子朝其走来，其就对这男子拳打脚踢，随后他们一帮人就上车走了。这时有一男一女从门面走出来，男的拿手机打电话，莫某以为他要喊人来就下车指着这名男子骂，其持伸缩棍朝这名男子肩膀打去，打着谁没注意，随后其就坐莫某的车离开了。 （3）谭某供述，2018年7月4日凌晨，其和莫某4、毛某1等人去爽歪歪宵夜店吃粥，其与莫某4等人坐莫某的车，其他人坐毛某1的车，在车上，莫某把自己刚被人打的遭遇讲了一回。到了夜宵店莫某下车去责问一男子刚才为什么打他，这男子和莫某就进到扎啤城店里，其也跟着进去，莫某就跟这一男子对打起来，其去抢这一男子的伸缩棍，没有抢到就反被这一男子拳打脚踢，其转身时看见另外一名男子拿菜刀过来，其就对这名男子的脸部打了两拳，随后有人劝架，其就和莫某等人离开酒吧。再次回到这个酒吧时，其进爽歪歪夜宵店上厕所然后就坐毛某1的车离开了。 （4）毛某1供述，2018年7月4日凌晨，其和谭某、莫某4、莫某等人到爽歪歪夜宵摊隔壁的海鲜店吃宵夜，到扎啤城门口时，莫某4拿一把刀冲进扎啤城，砍扎啤城的玻璃门，其与莫某4、莫某、谭某殴打一名男子，莫某拿着一根伸缩棍，据说是抢来的。其也上去踢了这名男子，在拿椅子打那名男子时，被劝架的人抢走了，之后他们就离开了扎啤城。其搭谭某的车，不久莫某开车返回扎啤城下车喊了两下才驾车离开。 5.鉴定意见 鉴定意见、鉴定意见通知书，证实经金秀瑶族自治县公安局鉴定，吴某1头部损伤程度为轻微伤，体表损伤程度为轻微伤，李某右前额部损伤程度为轻微伤。该鉴定意见已告知双方。 6.现场勘验、检查、辨认笔录 （1）现场勘验检查笔录，证实案发现场位于金秀瑶族自治县食客屋扎啤城店面内，玻璃门被砸坏的情况，现场血迹情况。 （2）莫某、莫某4、谭某、毛某1辨认作案现场笔录及照片，证实莫某、莫某4、谭某、毛某1辨认出其寻衅滋事的现场位于金秀瑶族自治县食客屋扎啤城。 （3）吴某1、李某、兰俊辨认笔录，证实吴某1辨认出殴打其受伤的“阿运”就是莫某，砍玻璃门没有穿上衣的男子是莫某4；李某辨认出殴打吴某1的男子“阿运”就是莫某，打李某的男子是莫某4；兰俊辨认出上身没有穿衣服的男子是莫某4。 （4）谭某、莫某4辨认笔录，证实谭某、莫某4辨认出与他们一起实施寻衅滋事的有毛某1。 7.视听资料 调取证据清单、光碟制作说明、监控录像，证实公安机 关依法调取案发现场食客屋扎啤城的监控一份及证实案发过程情况。 原判认为，被告人莫某、莫某4、谭某、毛某1在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。莫某、莫某4、谭某曾因殴打他人而被公安机关行政处罚，但四被告人共同实施的犯罪次数未达到两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》的规定，不符合恶势力犯罪特征，公诉机关指控四被告人属恶势力犯罪的意见不成立，四被告人提出他们不属于恶势力犯罪这一辨解意见成立，予以采纳。在共同犯罪中，莫某起组织作用，是本案的主犯，应对其组织指挥的全部犯罪进行处罚。莫某4、谭某、毛某1出于兄弟义气积极参与并实施犯罪，殴打被害人，亦起主要作用，系本案的主犯，应按照其参与的全部犯罪进行处罚。莫某、莫某4、谭某到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。毛某1案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。莫某、莫某4提出他们没有犯罪预谋的意见，经查，案发前四被告人确没有事先商量，组织预谋的行为，莫某、莫某4的这一辩解意见，予以采纳。莫某提出其不是本案组织者的意见。本案系因莫某所引发，从他的性质行为证实他是本案的召集组织者，莫某的该项辩解意见不成立，不予支持。莫某4提出的案发时他所持的凶具不是砍刀，而是铁板的意见。经审查，有案发现场视频录像、证人证言、被害人陈述及莫某4自己在公安机关所作的供述，证实莫某4案发时所持凶具的就是砍刀。故莫某4这一辩解意见，不予支持。谭某提出，案发时是被吴某1先动手打人后其才还手的意见。经查，全案无证据证实谭某被吴某1殴打的事实，谭某的这一辩解意见不成立，不予采纳。毛某1提出，其具有自首情节的意见。毛某1案发后在其父亲毛某陪同下到公安机关投案，符合自首条件，故毛某1的这一辩解意见成立，予以采纳。根据莫某、莫某4、谭某、毛某1的犯罪事实、犯罪性质、情节、社会危害程度、认（悔）罪态度及一贯表现，决定对莫某、莫某4、谭某、毛某1从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第（六）项之规定，认定：被告人莫某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。被告人莫某4犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。被告人谭某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。被告人毛某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。 上诉人莫某及其辩护人提出，被害人吴某1有过错；莫某是初犯偶犯，社会危害小，当庭认罪，请求二审从轻减轻处罚。 莫某4上诉称，被害人李某的伤不是其造成，其认罪悔罪态度好，原判量刑过重，请二审从轻处罚。 上诉人谭某及其辩护人提出，原判认定谭某为主犯，事实不清，证据不足；原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 上诉人毛某1及其辩护人提出，被害人吴某1有过错；原判认定毛某1为主犯，事实不清，证据不足；毛某1有投案自首，认罪悔态度好，原判量刑过重，请求二审从轻处罚并适用缓刑。 广西来宾市人民检察院出庭意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，二审审理查明的事实、证据与一审一致，原判认定的事实证据，均经庭审举证、质证属实，证据来源合法，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）莫某、莫某4、谭某、毛某1在公共场所随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，确已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。应处五年以下有期徒刑、拘役、或者管制。在共同犯罪中，四上诉人（原审被告人）积极实施殴打被害人，致吴某1头部轻微伤，体表损伤轻微伤，李某右前额部轻微伤，原审四被告人均为主犯。莫某是作用较大的主犯，莫某4、谭某、毛某1是作用较小的主犯。谭某及其辩护人、毛某1及其辩护人提出原判认定他们为主犯，事实不清，证据不足的意见不成立，本院不予支持。谭某及其辩护人、毛某1及其辩护人提出，被害人吴某1有过错的意见。经查，吴某1虽拿出四根伸缩棍，但全案无证据证实被害人吴某1实施殴打了莫某等人行为。故谭某及其辩护人、毛某1及其辩护人的这一辩解和辩护意见不成立，本院不予支持。莫某4上诉称，被害人李某的伤不是其造成的意见。经查，在案的证人及莫某4在侦查机关的供述证实被害人李某的伤是莫某4的行为所致，故莫某4的这一辩解意见不成立，本院不予支持。毛某1案发后在其父亲毛某陪同下到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，故毛某1的这一辩解意见成立，本院予以支持。莫某、莫某4、谭某、毛某1提出原判量刑过重，请求二审从轻处罚，毛某1提出对其适用缓刑的意见。经查，原判量刑符合法律规定，四上诉人提出的这一辩解意见不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦启统 审 判 员 洪玉婷 审 判 员 宋曾丽 二〇一九年三月二十八日 法官助理 潘 演 书 记 员 蓝肖玉