海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终75号上诉人(原审被告、反诉原告)：华中建设开发集团有限公司，住所地：湖南省长沙经济技术开发区天华路**。法定代表人：夏伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：范照亮，海南唐海律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：彭祥云，男，1974年11月22日出生，汉族，住址：湖南省娄底市。委托诉讼代理人：黎田云，湖南娄星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李晓文，男，1968年3月18日出生，汉族，住址：长沙市。原审第三人：海南电网有限责任公司三亚供电局，，住所地：三亚市吉阳区迎宾路法定代表人：符达兵，该供电局局长。委托诉讼代理人：陈波，海南云帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琳，海南云帆律师事务所实习律师。上诉人华中建设开发集团有限公司（以下简称华中公司）因与被上诉人彭祥云、李晓文、原审第三人海南电网有限责任公司三亚供电局（以下简称三亚供电局）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初3803号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。华中公司上诉请求:1、撤销三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初3803号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回彭祥云的一审诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由彭祥云承担。事实与理由:一、一审法院遗漏了必要的诉讼参加人。涉案工程系龙波借用华中公司的资质以华中公司的名义与三亚市供电局签订了《大茅-小东海l10kV送电线路工程A段施工合同》，华中公司与龙波之间即俗称的“挂靠关系”。2008年12月9日，龙波与李晓文签订《合同书》将该工程转包给李晓文，李晓文又将工程肢解分包给了彭祥云、王河清、黄兴旺三人，并分别签订了劳务合同。因此，应将龙波追加为本案的被告或有独立请求权的第三人参加诉讼。二、一审法院适用法律错误。华中公司从未授权李晓文代表华中公司与他人签订合同、负责结算等事宜。李晓文与彭祥云签订的劳务合同中所加盖的华中公司的项目章是其本人私刻，该章与龙波与李晓文签订的《合同书》中甲方所盖的项目章（该章龙波已与华中公司进行备案）明显不是同一公章。李晓文与彭祥云之间签订的两次补充协议，其本人均直接作为合同的主体（甲方），该补充协议中并未有华中公司的名称。一审法院直接认定李晓文构成表见代理没有事实及法律依据。彭祥云与华中公司之间没有直接的合同关系，一审法院不能突破合同相对性直接判决华中公司对彭祥云承担责任。即使华中公司应当承担责任，但鉴于彭祥云系自然人，不具备专业的电力工程施工资质，且不是合同相对方，仅仅是“实际施工人”，华中公司仅仅应当在欠付龙波的工程款范围内承担责任。三、一审法院认定涉案总工程款为6569776元没有事实及法律依据。李晓文和彭祥云已通过《劳务合同书》及两次补充协议明确合同内的工程款为3737910元，该数额系包干价，合同中并未约定按实际结算，李晓文两次调整增加的工程款为850000元，共计4587910元,李晓文已支付彭祥云工程款4592900元。2015年2月4日，李晓文为彭祥云出具了一份证明书，证明彭祥云提供的工程量属实，仅仅是对李晓文工程量的认可，并未同意按照所谓李晓文认可的工程量，在证明中并未提及工程款结算事宜，也没有关于工程款为6569776元的结算依据。李晓文已经按照原《劳务合同书》及两份补充协议结算并支付完毕所有的工程款项，不应当再支付彭祥云其他费用。综上所述，一审法院遗漏了重要的当事人龙波，对于涉案工程实际的工程量及李晓文在本案中的关系均未查明，仅凭李晓文出具的书面证明作为确认工程款为6569776元的依据，属查明事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。彭祥云辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，华中公司的上诉请求不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李晓文提交书面答辩称，2007年龙波利用华中公司资质与三亚供电局签订《三亚大茅-小东海llOKV送电线路工程合同》。华中公司该项目的委托责任人是龙波，龙波请其为他代设项目部，管理工程施工。因该工程施工环境困难、进度要求快，其将A段工程分为4个施工队同时施工，其中彭祥云施工队合同总额为3737910元，因施工难度大彭祥云提出增补工程款，其于2009年10月14日与彭祥云签订补充协议同意增补35万元。2010年3月9日所签订的补充协议为龙波临时承接的拆旧小工程，以50万元的价格承包给彭祥云。该工程施工过程中，工程款由龙波管理，其他资金均由龙波支付给施工队和材料采购单位。彭祥云在施工中擅自调整工程量。A段工程施工过程中无人欠彭祥云工程款，2015年2月4日通过对账，彭祥云和民工代表胡春予在华中公司办公室给李晓文出具了证明。其因不满龙波的管理，做完A段工程就于2010年9月离开工地，故应由龙波负责支付彭祥云的质保金和尾款。彭祥云提出的其他工程量，是彭祥云和龙波另行签订的，其并不知情。三亚供电局述称，三亚供电局已按合同约定向华中公司履行了支付工程款义务，对彭祥云不承担额外的支付责任。彭祥云向一审法院起诉请求：1、确认彭祥云、华中公司于2009年7月8日签订的《劳务合同书》、2009年10月14日签订的《劳务补充协议》无效；2、华中公司向彭祥云支付工程款1976876元及自2011年6月1日起至付清全部欠款之日的欠付工程款利息(按中国人民银行贷款基准月利率千分之五计算)。华中公司向一审法院提出反诉请求：1、彭祥云返还华中公司多支付的工程款854990元；2、彭祥云承担双方2009年7月8日签订的《劳务合同书》项下的税费179419.68元；3、彭祥云承担逾期完工的违约金l000000元。一审法院认定事实：2009年7月8日，华中公司（2010年5月19日由湖南华中电力建设开发集团有限公司更名为华中建设开发集团有限公司。甲方）与彭祥云（乙方）签订《劳务合同书》，约定：甲方将其建设的“三亚大茅-小东海ll0KV送电线路工程A段”承包给乙方施工;工程单价为基础混凝土按1750元／方，铁塔组立按1400元／吨，放紧线按45000元／公里，护坡按450元／方，总计施工款为3737910元；工程验收合格后无安全质量事故一次性付清达到3737910元;工程设计变更在结算时予以增减，工程签证增（减）部分经监理、设计、业主、项目部确认以本合同内单价结算。工程总期限至2009年12月31日。乙方未按时竣工每延时一天罚款10000元等。《劳务合同书》中，甲方盖华中公司涉案工程项目部的印章，李晓文作为甲方代表签字。彭祥云依约组织人员进场施工。在施工过程中，因设计变更，改变了原线路走向，2009年10月14日，李晓文与彭祥云签订《补充条款》，约定：因彭祥云在施工过程中，大部分基础浇制及放紧线孤立档过多甲方增补乙方施工费350000元。因增加施工项目，2010年3月9日，李晓文与彭祥云签订《劳务补充协议》，约定:二次过渡新建及拆旧施工费用为50万元整包干；四回路、立塔、放线及附件安装、接地敷设及检测，其中铁塔组立1400元／吨，放紧线每公里6万元，旧塔拆除每吨700元，旧线拆除双回路1.62公里，共计施工费24300元包干；P1-P10工程量及计价参照《劳务合同书》中的各项单价结算。因为保障顺利施工，2010年5月28日，华中公司与彭祥云签订《关于为保障小东海线路工程顺利完工的协议书》，约定：乙方按甲方要求落实工程进度，在建设方要求时间内完工，否则视为违约；乙方工程余款在小东海线路工程结算后款项到位一次性结清。2010年10月9日，工程全部竣工。当天，华中公司发给监理单位《自检报告》和《工程竣工报告》，2010年10月10日，监理单位向三亚供电局申请竣工验收。2011年5月14日，三亚供电局、监理单位、华中公司对涉案工程验收合格，并交付使用。三亚供电局已经向华中公司支付了全部工程款。华中公司已经向彭祥云支付工程款4592900元。彭祥云要求华中公司进行工程结算，2015年2月4日，李晓文核对彭祥云实际施工的工作量，并在统计表书中写上“彭祥云于2015年2月4日提供的本工程量通过与《三亚～小东海110KV送电线路工程》的决算书与原施工记录核对，兹证明彭祥云提供的本工程量系实际发生的工作量，情况属实”。统计表载明，原合同工程量为4638260元，其实际所做工程量为6569776元。彭祥云要求华中公司支付合同外的工程款未果，遂提起诉讼。一审法院认为，彭祥云不具有劳务作业的法定资质，华中公司将涉案工程的劳务作业分包给彭祥云，因此所签订的《劳务合同书》、《劳务补充协议》违反法律的禁止性规定，系无效合同。但涉案工程已经竣工验收合格，华中公司应参照合同的约定向彭祥云支付工程款。一、关于彭祥云是否增补工程量的问题。彭祥云先后与华中公司签订《劳务合同书》，与李晓文签订《补充条款》、《劳务补充协议》，与华中公司签订《关于为保障小东海线路工程顺利完工的协议书》。其中前面的合同书与后面的协议书，盖有华中公司项目部的印章，虽然中间的补充条款和补充协议没有盖章，但载明的都是对前面《劳务合同书》工程量的增补。上述四份协议都涉及到对“三亚大茅-小东海ll0KV送电线路工程A段”的施工，具有关联性。华中公司提供的本诉证据3、4，即2015年2月4日，彭祥云、李晓文出具的证明，证明彭祥云在施工过程中，增补了合同外的工程量。根据《劳务合同书》的约定，工程设计变更在结算时予以增减，即合同约定的施工款为3737910元，并非固定的工程价款，并且华中公司向彭祥云支付的工程款，已经超过了该合同约定的合同价款。上述证据和事实足以认定，彭祥云在实际施工过程中增补了工程量。二、关于彭祥云工程款的结算依据。彭祥云在实际施工过程中增补了工程量，华中公司请求按《劳务合同书》约定的固定价款，与彭祥云结算工程款，不符合事实，不予采纳。华中公司承包三亚大茅-小东海ll0KV送电线路工程，李晓文作为华中公司代表，与彭祥云签订《劳务合同书》，将该项工程中的劳务作业分包给彭祥云，并在此基础上，与彭祥云签订《补充条款》和《劳务补充协议》，华中公司已经根据上述协议的约定，向彭祥云支付部分工程款。李晓文核对彭祥云实际施工的工作量，并证明彭祥云实际发生的工作量，即6569776元。彭祥云有理由相信李晓文代理华中公司与其结算工程款，李晓文的行为已经构成表见代理，李晓文的表见代理行为对华中公司是具有约束力的，故华中公司应依据该结算，向彭祥云支付工程款6569776元。鉴于彭祥云在诉讼过程中，同意四回线按合同约定的每公里45000元计算，即四回线单价为51435元（1.143公里×45000元），原结算为68580元，扣除17145元，彭祥云的工程款为6552631元，华中公司还要向彭祥云支付工程款1959731元。华中公司拖欠彭祥云的工程款，其应支付工程欠款的利息。工程于2011年5月14日验收合格，并交付使用，彭祥云请求自2012年8月1日起支付欠款利息。彭祥云的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。华中公司与彭祥云所签订的协议均为无效合同，彭祥云有权请求参照无效合同的约定支付工程价款，但合同并未约定彭祥云要承担工程款项下的税费，故华中公司请求彭祥云承担税费179419元，无事实根据。华中公司基于无效合同，请求彭祥云支付违约金1000000元，不符合法律规定。因此对华中公司的反诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十六条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一项、第十九条规定，判决：一、确认彭祥云与华中公司签订的《劳务合同书》、《劳务补充协议》无效；二、华中公司于本判决生效之日起十日内向彭祥云支付工程款1959731元及利息（按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率，自2012年8月1日起计算至债务付清之日止）；三、驳回华中公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22591元（彭祥云已预缴11295元，缓交一半），由华中公司承担；反诉案件受理费11537元（华中公司已预缴），由华中公司承担。二审中，华中公司向本院提交《项目工程责任合同》，拟证明龙波借用华中公司资质承包涉案工程，二者是挂靠关系。彭祥云质证意见为：该份证据的提交时间已超过了举证期限，不能作为证据使用，对其证明目的不予认可。三亚供电局质证意见为：该份证据与第三人之间没有任何关系，不发表质证意见。李晓文未发表质证意见。本院对华中公司提交的证据认定如下：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。...”华中公司提交的《项目工程责任合同》为复印件，无法与原件核对，本院不予采信。本院经审理查明：对一审法院查明的事实，予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、龙波是否必须列为本案的当事人；2、涉案工程是否存在增补工程量；3、涉案工程款是否已结清。一、关于龙波是否必须列为本案的当事人的问题表见代理是指被代理人的行为足以使善意第三人相信未经授权的代理人具有代理权，基于此项信赖与该代理人进行交易，由此造成的法律后果由被代理人承担的代理行为。华中公司对已付彭祥云工程款4592900元没有异议，从李晓文提供的领取涉案工程款单据上载明会计是龙波，龙波与彭祥云签订《关于为保障小东海线路工程顺利完工的协议书》华中公司虽未盖章，但约定的仍是涉案工程后续的付款义务，且彭祥云领取的涉案工程款除少部分从李晓文处领取外，绝大部分系从龙波处领取，彭祥云有理由相信龙波系代表华中公司，龙波的行为构成表见代理，龙波代理行为的法律后果由被代理人华中公司承担，故彭祥云直接起诉华中公司正确。龙波非本案被告，也非本案的第三人。故龙波不应列为本案的当事人。二、关于涉案工程是否存在增补工程量的问题李晓文于2015年2月4日出具的《证明》载明的内容可以证明李晓文等人根据海南电网公司三亚大茅--小东海110KV线路工程的决算书和原项目部的施工记录，经核对，彭祥云提供的增补工程量与海南电网公司三亚大茅-小东海110KV线路工程的决算书内所决算的工程量相符，为彭祥云实际增补后完成的工程量。彭祥云于2015年2月4日出具的《证明书》载明的内容亦证明涉案工程有合同约定以外的增加工程量。上述两份证明系华中公司一审提交的证据，说明华中公司对两份证据的三性认可，彭祥云对该证据亦没有异议，本院予以确认并作为定案依据。华中公司虽辩称涉案工程没有增加工程量，但没有提供证据予以证明，其应承担举证不能责任。故本院认定彭祥云实际施工工程量包括涉案合同、协议约定以外增加的工程量。三、关于涉案工程款是否已结清的问题彭祥云根据李晓文代表华中公司与其签订《劳务合同书》的事实，有理由相信李晓文系代表华中公司，李晓文的行为系表见代理行为，其代理行为的法律后果由被代理人华中公司承担。李晓文向华中公司出具《证明》证实彭祥云提供的增补工程量与海南电网公司三亚大茅-小东海110KV线路工程的决算书内所决算的工程量相符，并在彭祥云提供的实际施工工作量单上签字确认。根据李晓文确定的工程量与《劳务合同书》约定的工程量单价，彭祥云实际施工工程价款应为6552631元，华中公司已付工程款4592900元，尚欠工程款1959731元。综上所述，上诉人华中公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22437.58元，由华中建设开发集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 付春燕审 判 员 尹合欢审 判 员 李新建 二〇一九年三月二十一日法官助理 吴家莹书 记 员 吴妍妍附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。