昆明市五华区人民法院民 事 判 决 书(2015)五法北民重字第1号原告：赵仪，女，汉族，1980年12月2日出生，云南省祥云县人，个体工商户，户籍地云南省大理白族自治州祥云县，现住昆明市五华区。原告：鲁东萍，女，白族，1976年6月18日出生，无固定职业，住云南省昆明市官渡区。原告：峗杆，男，汉族，1975年4月4日出生，云南省昆明市人，无固定职业，住云南省昆明市盘龙区。原告：谢斌，男，汉族，1977年9月11日，云南省昆明市人，无固定职业，住云南省昆明市五华区。四原告共同委托诉讼代理人：吴雪琼、余美娟，云南云典律师事务所律师，特别授权代理。被告：谢明，男，汉族，1969年9月26日出生，云南省昆明市人，个体工商户，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：陈东华，云南云启律师事务所律师，特别授权代理。第三人：郑广杰，女，汉族，1980年11月10日，云南省昆明市人，无固定职业，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：吴雪琼、余美娟，云南云典律师事务所律师，特别授权代理。原告赵仪、鲁东萍、峗杆、谢斌被告谢明、第三人郑广杰合伙协议纠纷一案，本院于2015年12月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告赵仪、鲁东萍、峗杆、谢斌，及第三人郑广杰共同委托诉讼代理人吴雪琼、余美娟，被告谢明及其委托诉讼代理人陈东华到庭参加诉讼。诉讼中，本案因案情疑难复杂，经本院院长批准延长审限6个月。原、被告双方当事人申请庭外和解，并委托云南汇通司法鉴定所对原、被告合伙经营的安宁蓝山歌舞厅经营期间（2012年6月1日至2013年1月8日）的财务情况进行司法鉴定，本院依法扣除相关审限。本案现已审理终结。原告赵仪、鲁东萍、峗杆、谢斌诉称：2010年，原被告签订了“股东协议书”，拟共同出资设立“安宁蓝山KTV”。其后，通过多次股东会形成决议，明确了各出资人身份及相应出资份额，并约定由被告负责办理营业执照相关事宜。2011年1月9日，经工商管理部门审批取得了“安宁蓝山歌舞厅”个体工商户营业执照，经营者姓名为赵仪。“安宁蓝山歌舞厅”名为个体经营，实为合伙。经各出资人共同努力，“安宁蓝山歌舞厅”取得较好的经营效益。2012年11月18日，被告未经原告同意，强行占据“安宁蓝山歌舞厅”自行个人经营，并获益831720元。原告多次要求被告返还，被告均置之不理，故原告起诉请求判令：1.被告返还出资收益人民币831720元，并按银行同期贷款利率的标准支付自起诉之日起至还清款项之日止的利息；2.被告按其持有的合伙份额承担合伙债务人民币167165.12元；3.本案诉讼费由被告承担。被告谢明辩称，1.被告认为双方的合伙的关系2010年4月1日到2013年1月8日原告退股后实际终止，合伙没有办理任何的结算，所以原告在诉状称被告侵占出资的收益不存在；2.原告诉称的被告擅自侵占歌舞厅说法不对，是被告出于负责代管了歌舞厅的事务，且支付了代管期间的费用；3.利息的计算没有法律的依据；4.针对原告增加的诉讼请求，被告认为原告所依据的中院的判决书中明确了债务的主体是赵仪，而非本案的全体原告，其计算方式也是错误的，且原告也无证据证明赵仪已经履行了债务；5.原告鲁东萍已于2012年4月1日退伙，其不再具有原告诉讼主体资格。第三人郑广杰述称，没意见。原告赵仪、鲁东萍、峗杆、谢斌为支持其诉讼主张，提交了以下证据：一、股东协议书、2010年5月1日股东决议、2010年8月22日股东会决议，用以证明原、被告系合伙关系，对合伙事务作了分工，被告谢明为酒水经营部负责人；二、2011年11月27日股份转让协议，2012年4月1日股东自愿退股协议书、安宁蓝山KTV股东决议、委托书及郑广杰身份证复印件，用以证明原被告等合伙人出资份额变动情况；三、房屋租赁合同及付款凭证、个体工商户营业执照，用以证明合伙经营情况；四、接待报警三联单（回执）、证明及身份证复印件、安宁蓝山歌舞厅股份转让协议、工商登记卡片，用以证明被告强行独占经营的事实；五、2013年7月、8月、9月资产负债表及三季度利润分配明细，用以证明被告占用各合伙人的出资收益人民币481720元的事实；六、安宁多维副食店营业执照、信用卡刷卡凭证及蓝山KTV交款单、安宁多维副食店开户取款凭条，用以证明被告在实际控制“安宁蓝山歌舞厅”期间，私自收取合伙收益人民币100000元的事实；七、房屋租赁合同及安宁秦凰足浴支付租金的收据，用以证明被告在实际控制“安宁蓝山歌舞厅”期间，私自收取合伙收益秦凤足浴店的租金人民币2500000元的事实；八、昆明市中院（2013）昆民二终第831号民事判决书，用以证明法院裁判文书确认的原、被告合伙份额情况，判决中所及货款系蓝山KTV的正常经营支出，属于合伙期间的债务；九、（2013）安民初字第55号民事判决书，用以证明合伙事实、转租事实。十、情况说明、会计凭证、记账凭证、饮之源食品、酒水批发配送销售单、昆明隆春副食经营批发单、森霖商贸商品配送单和蓝山KTV交款单，用以证明多维副食店是合伙人协议决定成立的，附属于蓝山KTV，注册地在蓝山KTV经营范围，其酒水采购纳入蓝山KTV的成本计算，经营收入也是纳入KTV的经营收入。经质证，被告谢明对证据一中股东协议书真实性认可，但认为该份协议书没有生效，也没有实际的履行，不能依据该协议界定原被告的关系，对该组证据中其他证据均无异议；对证据二中的股份转让协议、自愿退股协议书、安宁蓝山KTV股东决议的真实性、合法性、关联性无异议，对委托书的真实性不认可，认为郑广杰就是合伙的股东；对证据三无异议；对证据四的真实性无异议，但不认可证明内容；对证据五中有谢明签字的2012年7、8、9月资产负债表，2012年7月至2012年9月三季度利润分配明细的真实性无异议，但不认可与本案的关联性和原告的证明内容。对其他证据系原告单方制作，不认可真实性；对证据六中的多维副食店营业执照、开户取款凭条真实性无异议，对信用卡刷卡凭证及蓝山KTV交款单真实性不认可，无法核实；对证据七的真实性不认可；对证据八的真实性无异议，中院（2013）昆民二终第831号民事判决书案件的当事人不是安宁的蓝山KTV作为当事人，该份判决书与被告没有关系；对证据九真实性无异议，但认为安民初字55号民事判决书没有生效，该案还在中院二审还没有结果。第三人郑广杰对原告提交证据均认可；证据十中情况说明不认可，系原告单方制作，其他证据不符合证据形式要件，均不认可。本院认为，被告对原告提交的证据一、证据二中的股份转让协议、自愿退股协议书、安宁蓝山KTV股东决议、证据三、证据四、证据五中2012年7、8、9月资产负债表，2012年7月至2012年9月三季度利润分配明细、证据六中多维副食店营业执照、开户取款凭条、证据八和证据九真实性无异议，本院依法予以确认。对证据二中委托书真实性有异议，但无相反证据予以反驳，本院依法予以确认。证据五中利润表、收入支出现金流明细、管理费用明细余额表和证据十中情况说明，系原告单方制作，本院依法不予以确认。证据七、证据十中会计凭证、记账凭证、饮之源食品、酒水批发配送销售单、昆明隆春副食经营批发单、森霖商贸商品配送单和蓝山KTV交款单不符合证据形式要件，本院依法不予以认可。双方对证据所持证明观点及与本案关联性的争议，本院将在判决理由部分予以综合评判。被告谢明为支持其抗辩主张，提交以下证据:一、安宁蓝山KTV量贩股东决议（一）、安宁蓝山KTV量贩股东决议，用以证明原被告之间合伙关系于2005年5月1日形成，原告赵仪负责合伙组织的日常开支账款及营运成本的管理赵仪依约应自2012年7月1日才有权参与分红；二、个体工商户营业执照、公共场所卫生许可证、安宁蓝山KTV量贩股东决议工商登记卡片及准予合伙企业（分支机构）登记决定书、合伙协议变更登记申请书、原合伙人协议及出资额转让协议，用以证明原被告之间的合伙组织的成立、经营、合伙人、合伙份额的变动情况；三、安宁蓝山KTV2012年11月、12月工资表，原告赵仪于2012年11月中旬擅离职守，导致职工工资无人发放，被告代为支付了工人工资的事实；四、八月份工资表，原告赵仪在管理安宁蓝山歌舞厅时发放职工工资的情况；五、收据一份，用以证明被告为合伙组织垫付费用的事实；六、收据三份，用以证明原被告合伙经营安宁蓝山歌舞厅共出资人民币100万元，上述款项在合伙关系终止后，应由被告结算给原告；七、谢明在代管安宁蓝山歌舞厅期间的收入和支出凭证，用以证明被告在代管安宁蓝山歌舞厅期间2012年11月18日至2013年1月8日没有任何盈利；八、安宁振源副食经营部《个体工商户字号名称申请查询表》、安宁多维副食店《个人工商户营业执照》、安宁多维副食店《烟草专卖零售许可证》和安宁多维副食店《对公活期账户交易明细》，用以证明多维副食店被告独立经营的店面，资金是独立核算的，与蓝山歌舞厅无关。经质证，原告及第三人对证据一真实性、合法性、关联性认可，但不认可证明内容，赵仪自被告强行独占经营后就不再负责合伙组织的日常经营开支；对证据二中营业执照的真实性、合法性、关联性无异议，不认可将股权转让郑广艳的事实，对安宁蓝山KTV量贩股东决议、出资额转让协议的真实性不认可；对证据三不认可，认为其金额远高于正常开支；对证据四无异议；对证据五的真实性、合法性认可，但认为与本案无关联性；对证据六无异议；对证据七、八均不认可。本院认为，原告及第三人证据一、二、四、六的真实性无异议，本院予以确认，双方对证据证明观点及与本案关联性的争议，本院将在判决理由部分予以综合评判；对证据三、五，因系被告单方制作，并无原告及第三人的签字确认，故本院不予采信；证据七将在判决理由部分予以综合评判；对证据八不认可，但无相反证据予以反驳，本院依法予以确认。第三人郑广杰未提交证据。对本院委托鉴定的退卷函的质证及认证本院委托云南汇通司法鉴定所对原、被告合伙经营的安宁蓝山歌舞厅经营期间（2012年6月1日至2013年1月8日）的财务情况进行司法鉴定的退卷函，本院听取双方对该证据的意见,原告及第三人对真实性、合法性、关联性认可，但认为该函反映了在被告谢明经营期间收入支出不成比例，无法审计系被告谢明所致。被告谢明对真实性无异议，对退鉴原因不认可，其已提交完整材料。原告对退鉴函的真实性予以认可，本院对该退卷函的真实性依法予以确认。根据原、被告的诉辩主张、举证、质证及对证据的分析认定，本院依法确认以下案件事实：2010年5月1日原告鲁东萍、谢斌、案外人徐昊与被告谢明签订了《股东协议书》，约定鲁东萍、谢斌、徐昊与谢明作为股东成立安宁蓝山量贩KTV公司，公司注册资本为三百五十五万元，谢明出资100万元、谢斌出资50万元、徐昊出资50万元、鲁东萍出资150万元；赵仪作为公司副总，具体负责1、监控公司财务流程；2、管理公司的营运资本；3、管控公司的日常收支账款；4、核发员工工资；5、审查日常费用；6、审核营运后的各项促销费用。2010年11月1日，原告鲁东萍向第三人郑广杰出具《授权委托书》，授权郑广杰代其参与管理安宁蓝山歌舞厅，行使合伙人权益。2011年1月9日，原告赵仪登记成立字号为“安宁蓝山歌舞厅”的个体工商户，经营者为原告赵仪。“安宁蓝山歌舞厅”名为个体工商户，实为原告谢斌、鲁东萍、赵仪与被告谢明、案外人徐昊合伙组织。2011年11月27日原告鲁东萍与原告峗杆签订《股份转让协议》，将其在“安宁蓝山歌舞厅”中28.57%（100万元）的合伙份额转让给原告峗杆。2012年4月1日案外人徐昊、原告峗杆、谢斌、被告谢明与第三人郑广杰出具《股东自愿退股协议书》确认徐昊自愿退伙，其14.29%的合伙份额转让给原告赵仪。2012年11月18日，原、被告之间因合伙事务发生纠纷，被告谢明暂时代管“安宁蓝山歌舞厅”经营，经营场所是安宁市连然街道办事处大屯农贸市场**。庭审中原、被告认可安宁蓝山歌舞厅2012年11月18日前由原告赵仪实际经营，2012年11月18日起至2013年1月8日止由被告谢明经营。2012年12月28日，原告赵仪、谢斌将其持有的“安宁蓝山歌舞厅”中28.58%的合伙份额转让给案外人曾庆勇。自2013年1月8日开始，案外人曾庆勇成为“安宁蓝山歌舞厅”实际经营者。审理中，被告谢明要求对原被告自2012年6月1日至2013年1月8日合伙经营“安宁蓝山歌舞厅”期间的财务情况进行审计，以查实合伙期间的成本、利润收益及债务情况，云南汇通司法鉴定所以1.收入与支出不配比的问题；2.证据材料不完整的问题；3.不是系统完整的财务材料；4.全部是复印材料、无法确认真实性；5.没有与之对应的资金流水材料等不能审计为由，将被告谢明审计申请退还我院。另查明，1、2012年7月至2012年9月，原、被告合伙经营安宁蓝山歌舞厅三季度可供分配股利合计722580元，被告谢明确认按照其所占合伙份额可分配股利206451元，扣除预留20%后可分配利润165162元、扣除已经预支股利10000元和欠公司借款或其他20000元，应付股利为135162元。2.2010年8月22日，案外人徐昊、原告赵仪、被告谢明和第三人郑广杰签订《2010年8月22日股东会议决议》，约定蓝山KTV法定代表人改由原告赵仪担任，被告谢明担任酒水经营部法定代表人。2011年4月12日被告谢明登记成立字号为“安宁多维副食店”的个体工商户，经营者为被告谢明，经营场所是安宁市连然街道办事处大屯农贸市场**。2012年11月22日被告谢明从安宁多维副食店账户通过现金支票的方式取款10万元；3.经（2014）昆民一终字第122号生效民事判决书确认：2010年3月24日案外人安宁萝沣市场有限公司（出租方）与被告谢明（承租方）签订的承租坐落于安宁市大屯新区的房屋的《房屋租赁合同》的实际承租人为安宁蓝山歌舞厅，蓝山歌舞厅主要以上述5楼、6楼作为经营场所，蓝山歌舞厅先后于2010年10月29日、2010年11月和2012年6月8日分别将上述1楼、3楼和4楼出租给了安宁欢乐百佳装饰工程有限公司、王谷华（安宁秦皇足浴店经营者）和张鑫（安宁橘雅餐厅业主）。4.经（2014）昆民二终字第831号生效民事判决书确认：由案外人杨昆于本判决生效后一个月内支付原告赵仪宣传推广费用177000元、啤酒促销员工资2700元及断货损失费用2000元，合计人民币206000元。由原告赵仪支付案外人杨昆货款564618元。本院认为，2010年5月1日原告鲁东萍、谢斌、案外人徐昊与被告谢明签订的《股东协议书》、原告鲁东萍向第三人郑广杰出具的《授权委托书》、2011年11月27日原告鲁东萍与原告峗杆签订的《股份转让协议》和2012年4月1日案外人徐昊、原告峗杆、谢斌、被告谢明与第三人郑广杰出具的《股东自愿退股协议书》系当事人的真实意思表示，未违反法律的规定，合法有效。根据上述《股东协议书》、《股份转让协议》和《股东自愿退股协议书》可以确认原告赵仪、鲁东萍、峗杆、谢斌与被告谢明系个人合伙关系，其合伙的实体为安宁蓝山歌舞厅。庭审中查明安宁蓝山歌舞厅2012年11月18日前由原告赵仪实际经营，2012年11月18日起至2013年1月8日前由被告谢明经营，2012年12月28日，原告赵仪、谢斌将其持有的“安宁蓝山歌舞厅”中28.58%的合伙份额转让给案外人曾庆勇。自2013年1月8日开始，案外人曾庆勇成为“安宁蓝山歌舞厅”实际经营者。本案的争议焦点为原告的诉请是否有法律和事实依据。首先，根据最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（实行）》第五十四条之规定：“合伙财产，应当包括合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产、合伙期间的债权、债务。”本案中原告要求被告按照2013年7、8和9月蓝山歌舞厅的利润分配情况支付被告实际经营期间（自2012年11月18日起至2013年1月8日期间）的利润损失481720元，无事实和法律依据。虽然根据庭审查明的事实，2012年11月18日起至2013年1月8日前由被告谢明经营，故对于被告谢明经营期间被告谢明有义务举证证明合伙的经营状况，即证明合伙期间到底是盈利还是亏损，但是本院认为原、被告双方自合伙经营以来，在2012年11月18日前都是赵仪实际经营，而被告谢明仅仅自2012年11月18日起至2013年1月8日止独自经营，客观上被告谢明不可能在短短的时间内建立起完整专业的财务制度，在庭审中被告谢明提供了其经营期间的账目，原告均不认可，庭审中被告谢明亦申请对原被告自2012年6月1日至2013年1月8日合伙经营“安宁蓝山歌舞厅”期间的财务情况进行审计，本院依法委托鉴定机构进行审计，但云南汇通司法鉴定所将被告审计申请退还我院，最终导致无法确定被告经营“安宁蓝山歌舞厅”期间的是否存在盈利的情形。故原告该项诉请无事实和法律依据，本院依法予以驳回。其次，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证实，未提交证据或证据不足以证实其主张的，应当承担不利的法律后果，本案中原告未提交充分证据证明被告谢明收取25万元的租金，而安宁多维副食店是被告谢明作为登记经营者的个体工商户，原告亦未提交充分证据证明该副食店与双方合伙经营的安宁蓝山歌舞厅之间存在关系，故原告方要被告谢明返还支付被告私自收取的租金25万元、被告支取的安宁多维副食店的10万元现金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。最后，对于原告要求被告按其持有的合伙份额承担合伙债务人民币167165.12元的诉请，经（2014）昆民二终字第831号生效民事判决书确认：由案外人杨昆支付赵仪宣传推广费用177000元、啤酒促销员工资2700元及断货损失费用2000元，合计人民币206000元；由赵仪支付案外人杨昆货款564618元，从现有证据看该债务属于案外人杨昆与原告赵仪自然人之间的债务，至于该债务是否属于合伙债务，不属于本案审理的范围。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回原告赵仪、鲁东萍、峗杆、谢斌的诉讼请求。案件受理费人民币13789元，由原告赵仪、鲁东萍、峗杆、谢斌负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  杨颖慧审 判 员  张熏文人民陪审员  王 斌二〇一九年三月二十八日书 记 员  李 斐