广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂03刑终65号 原公诉机关广西壮族自治区桂林市叠彩区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马亮（曾用名马宽亮），男，1985年2月28日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为资源县，案发前住桂林市叠彩区。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2009年7月14日被资源县人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币二千四百元，同年8月26日刑满释放。因犯盗窃罪，于2012年3月13日被资源县人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯开设赌场罪、非法拘禁罪，于2017年7月29日被拘传，次日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 辩护人谢宇锋、王星，广西利业律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曾宪君，男，1957年6月7日出生，汉族，高中文化，无业，住桂林市叠彩区。因涉嫌犯开设赌场罪、非法拘禁罪，2017年7月30日桂林市公安局叠彩分局决定取保候审。2018年5月21日桂林市叠彩区人民法院决定取保候审，同月29日决定逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 原审被告人陈聚武（曾用名陈震武），男，1987年11月5日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，大学文化，无业，住资源县。因涉嫌犯开设赌场罪、非法拘禁罪，于2017年8月23日被刑事拘留，次月5日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 原审被告人邓云清，男，1963年5月18日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为资源县，案发前住桂林市叠彩区。因犯诈骗罪，于2013年10月28日被资源县人民法院判有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年7月29日被拘传，次日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。2019年1月28日桂林市叠彩区人民法院决定取保候审。 原审被告人王庆怀，男，1987年8月21日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为资源县，案发前住桂林市叠彩区。因犯盗窃罪，于2012年3月13日被资源县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千五百元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年7月29日被拘传，次日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。2018年12月28日，桂林市叠彩区人民法院决定取保候审。 原审被告人肖涛，男，1989年11月8日出生于广西壮族自治区全州县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地为全州县，案发前住桂林市叠彩区。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2017年7月29日被拘传，次日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。2018年9月28日，桂林市叠彩区人民法院决定取保候审。 原审被告人侯涛，男，1994年2月25日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为资源县，案发前住桂林市七星区。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2017年8月24日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。2018年7月23日，桂林市叠彩区人民法院决定取保候审。 广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院审理桂林市叠彩区人民检察院指控原审被告人马亮、陈聚武、曾宪君、邓云清、王庆怀犯开设赌场罪，原审被告人马亮、陈聚武、曾宪君、肖涛、侯涛犯非法拘禁罪一案，于2018年12月6日作出（2018）桂0303刑初112号刑事判决，原审被告人马亮、曾宪君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。桂林市人民检察院指派检察员孙炳良依法履行职务。本院经阅卷审查，讯问了上诉人马亮、曾宪君并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、开设赌场罪 2017年5月至7月底，被告人马亮、曾宪君、邓云清、王庆怀等人为谋取非法利益，在桂林市叠彩区清风小区开设“开心娱乐室”，以“快三”、“快十”方式招引人员聚众赌博。马亮负责管理赌场，曾宪君负责维持赌场秩序，邓云清负责管理赌场账目，即将赌场每天经营情况通过微信群告知每个股东。其中，马亮占股85%、曾宪君占股15%，后马亮再从自己的股份中分给被告人邓云清、王庆怀及“莫某”（在逃）、“唐某”（在逃）、“赵海春”（在逃）各5%的股份。 2017年7月5日，被告人陈聚武、马亮等人出资购买一台“捕鱼机”置于“开心娱乐室”供人赌博，以谋取非法利益，其中马亮占股35%、曾宪君占股15%、被告人陈聚武占股5%、“姐夫”（在逃）占股20%、“杨某”（在逃）占股10%、“秋某”（在逃）占股5%、“王某”（在逃）占股5%等。由被告人侯涛负责上分，邓云清负责登记记账，即将该捕鱼机每天经营情况通过微信群告知每个股东，至案发时，该捕鱼机获利人民币17541元。 二、非法拘禁罪 2017年7月28日17时许，被害人陈某到“开心娱乐室”玩捕鱼机游戏，负责给该捕鱼机上分的侯涛将陈某赢钱情况告知陈聚武，并以老板送钱为由，将陈某留在赌场。后陈聚武又将该情况告知股东马亮、曾宪君等人。当日19时许，陈聚武、马亮、肖涛、曾宪君、“姐夫”等人到该“开心娱乐室”赌场，将陈某带至桂林市叠彩区清风菜市一间仓库，质问陈某是否“出千”，并强迫陈某赔偿人民币50000元，期间，陈聚武从陈某携带的包内搜走人民币4800元，其后，马亮、肖涛以扇巴掌、脚踢暴力手段，逼迫陈某退出赌资。陈某被迫电话联系朋友钟某1送钱，待钟某1到场后向朋友筹得人民币15000元，通过微信转账交给陈聚武后，至21时许陈某才得以释放。之后，陈聚武将所得赃款通过微信转账和现金给付分给马亮人民币7000元、曾宪君人民币1500元、“姐夫”人民币2000元、肖涛人民币500元、侯涛人民币200元，并分给邓云清、王庆怀及“王某”等人民币各200元。 经鉴定，被害人陈某左侧颞顶骨骨折的人体损伤程度属轻伤二级。案发后，被告人陈聚武家属代为赔偿被害人陈某人民币10000元，取得其谅解。 原判认定上述事实的证据有：1、书证：户籍证明、抓获经过、账本复印件、微信聊天及转账、截图、谅解书、收条、保证书、刑事判决书、刑满释放证明书、门诊病历、扣押清单、情况说明；2、证人钟某1的证言；3、被害人陈某的陈述；4、七名被告人的供述和辩解；5、游戏设备认定书；6、搜查笔录、检查笔录、作案工具指认照片、提取笔录、现场辨认笔录及照片；7、视频光碟。 原判认为：关于赌资额、抽头渔利的认定问题。经查，只有提取微信图片记录的账目，账目仅有被告人邓云清指认，其他被告人均表示不清楚具体情况，且没有分赃的流水、资金走向等其他相关证据予以佐证。公诉机关亦没有指控关于“快三”、“快十”的抽头渔利，同时赌资流水总额不等同于赌资额，管理费不等同于抽头渔利。公安机关出具情况说明，证实该赌场的涉案资金无法做出司法会计鉴定。由于该赌场的涉案资金无法做出司法会计鉴定，认定不了该案的赌资总额、赌资流水总额、抽头渔利等相关金额，故不认定公诉机关指控的赌资总额、管理费。关于捕鱼机的违法所得有账单原件和微信图片，有各被告人的供述予以佐证，予以确认捕鱼机违法所得17541元。 原判认为，被告人马亮、曾宪君、陈聚武、邓云清、王庆怀以牟利为目的，提供赌博场所和工具供他人赌博，其行为构成开设赌场罪。被告人马亮、陈聚武、曾宪君、肖涛、侯涛为索取赌资，非法剥夺他人人身自由，其行为构成非法拘禁罪。本案中开设赌场罪系共同犯罪，被告人马亮、曾宪君均参与“快三”、“快十”、捕鱼机方式赌博的分红。被告人马亮负责管理赌场整体运作，被告人曾宪君负责维持赌场秩序，二被告人在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人邓云清、王庆怀参与“快三”、“快十”的分红；被告人陈聚武参与捕鱼机的分红，三被告人仅对自己参与的犯罪部分处罚，三被告人在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯。在非法拘禁的共同犯罪中，被告人马亮、陈聚武、曾宪君、肖涛、侯涛作用相当，不宜区分主从犯，按各自犯罪情节分别量刑。被告人邓云清在刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人马亮、曾宪君、陈聚武犯数罪，应数罪并罚。关于开设赌场罪中被告人是否构成自首问题，经查被告人马亮、曾宪君、王庆怀去公安机关是报案而不是投案，此时公安机关已掌握其犯罪线索，三被告人如实供述开设赌场的犯罪事实系坦白，三被告人不构成自首。被告人马亮、曾宪君、陈聚武、邓云清、王庆怀、肖涛、侯涛到案后，均如实供述自己的犯罪事实亦系坦白，可以从轻处罚。被告人马亮、王庆怀有前科，酌情从重处罚。被告人马亮、肖涛具有殴打被害人情节，依法从重处罚；被告人马亮、陈聚武、曾宪君为索取赌债而非法拘禁他人，酌情从重处罚；被告人陈聚武赔偿被害人损失并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百三十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，作出如下判决：一、被告人马亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年五个月，数罪并罚，合并总和刑期四年二个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人曾宪君犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年二个月，数罪并罚，合并总和刑期三年二个月，并处罚金人民币三万元。决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人陈聚武犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年二个月，数罪并罚，合并总和刑期一年十个月，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人邓云清犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人王庆怀犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元。六、被告人肖涛犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年二个月。七、被告人侯涛犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十一个月。八、责令被告人马亮、曾宪君、陈聚武共同退出非法所得款人民币一万七千五百四十一元，依法没收，上缴国库。 马亮上诉提出：1、开设的赌场属于小赌场，量刑过重；2、不是非法拘禁的组织者。综上，请求二审法院从轻判处。 辩护人谢宇锋、王星提出的辩护意见是：1、上诉人马亮仅占股35%，所获违法所得数额未达到情节严重；2、非法拘禁罪量刑过重；3、上诉人马亮如实供述且当庭认罪。综上，请求法院从轻判处。 曾宪君上诉提出：1、没有参与非法拘禁，不构成该罪；2、其在赌场中没有管账，也未分钱，不是主犯。综上，一审量刑过重，请求二审依法改判。 桂林市人民检察院检察员的意见是：一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，二上诉人的理由不成立，建议二审法院不开庭审理本案，并裁定驳回上诉，维持原判。 经审理查明，上诉人马亮、曾宪君伙同原审被告人邓云清、陈聚武、王庆怀开设“开心娱乐室”，以“快三”、“快十”方式，同时提供“捕鱼机”聚集人员赌博从中渔利；上诉人马亮、曾宪君还伙同原审被告人陈聚武、肖涛、侯涛为索取赌资，非法拘禁被害人并殴打致伤的事实清楚，证据确实、充分，认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。在审理过程中，上诉人马亮及其辩护人、上诉人曾宪君及原审被告人陈聚武、邓云清、王庆怀、肖涛、侯涛未提供影响定罪量刑的新证据。 本院认为，上诉人马亮、曾宪君伙同原审被告人陈聚武、邓云清、王庆怀以牟利为目的，提供赌博场所和工具供他人赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，构成开设赌场罪。上诉人马亮、曾宪君伙同原审被告人陈聚武、肖涛、侯涛为索取赌资，非法剥夺他人人身自由并殴打致一人轻伤二级，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款之规定，构成非法拘禁罪。原判对上诉人马亮、曾宪君、原审被告人陈聚武、邓云清、王庆怀、肖涛、侯涛的定罪准确。原判认定七行为人归案后均如实供述系坦白、原审被告人邓云清系累犯、马亮、王庆怀有前科、马亮、肖涛具有殴打被害人情节、对马亮、曾宪君、陈聚武数罪并罚、陈聚武赔偿被害人取得谅解的情节正确，本院予以确认。上诉人马亮的辩护人提出马亮如实供述且当庭认罪的意见，一审已予以认定，不再重复评价。 在开设赌场共同犯罪中，上诉人马亮负责管理赌场整体运作并分配股份，上诉人曾宪君负责维持赌场秩序占股并参与分红，二人在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审被告人邓云清协助管理账目、王庆怀协助管理赌场、陈聚武参与出资购买“捕鱼机”，三人均占股、分红，在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯。在非法拘禁的共同犯罪中，上诉人马亮、陈聚武、曾宪君、肖涛、侯涛为了赌场利益，均参与拘禁犯罪，并参与分赃，五人所起作用相当。上诉人曾宪君提出其没有管过帐、没有分红的意见与事实不符，不予采纳。 对于上诉人马亮的辩护人提出马亮仅占股35%，所获违法所得数额未达到情节严重的意见，与查明事实相符，本院不再赘述。 对于上诉人马亮提出其不是非法拘禁组织者的意见。经查，为了维护赌场利益，马亮伙同肖涛等人对被害人进行殴打，并强行要求被害人赔钱，之后马亮对赃款进行分配。马亮在非法拘禁行为中起组织指挥作用。故该上诉意见不成立，不予采纳。 对于上诉人曾宪君提出其没有参与非法拘禁的意见。经查，出于维护赌场利益，曾宪君积极到非法拘禁现场，之后又参与分赃。故该上诉意见与事实不符，不予采纳。 综上，原判认定上诉人马亮、曾宪君及原审被告人陈聚武、邓云清、王庆怀、肖涛、侯涛的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。检察员的意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  谢 斌 审 判 员  卢 锋 审 判 员  唐运才 二〇一九年三月六日 法官助理  黄彦铭 书 记 员  陆君成 附法律文书适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。