陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终519号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西中源煤炭储运有限公司，住所地陕西省西安市灞桥区路。法定代表人：袁春红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁涛，陕西宣齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：范年年，陕西宣齐律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：华阴市秦东建筑工程有限公司，住所地陕西省渭南市华阴市楼。法定代表人：葛海港，该公司总经理。委托诉讼代理人：王伟，陕西卓星律师事务所律师。上诉人陕西中源煤炭储运有限公司（以下简称：中源公司）因与被上诉人华阴市秦东建筑工程有限公司（以下简称：秦东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初5067号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中源公司法定代表人张会珍及委托诉讼代理人丁涛、范年年、被上诉人秦东公司委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中源公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法驳回秦东公司全部诉讼请求，判决秦东公司向中源公司赔偿损失274078元；2、一、二审诉讼费用全部由秦东公司承担。事实和理由：1、双方于2015年10月18日签订的合同无效，一审法院认定事实错误。2017年9月13日，薛某某在原一审法院审理中法庭询问时明确回答“是我挂靠的，对外签订合同是我以公司的名义签订的”。薛某某的自认行为已经非常明确，一审法院对此视而不见，不予采信。依据司法解释的规定，薛某某借用秦东公司名义与中源公司签订的合同是无效合同；2、一审基本事实认定错误。中源公司与秦东公司就1号大棚签订过一份书面合同，后薛某某又想继续施工，但因其报价太高，中源公司法定代表人张会珍明确拒绝让其继续施工。2016年8月，中源公司法定代表人、股东张会珍在外地，薛某某与张卫民在没有签订任何合同的情况下，隐瞒了薛某某无资质以及无授权的事实，让其进场施工。2016年11月份，薛某某在施工过程中发生了2号大棚垮塌事件，1号大棚也出现质量问题，于是要求薛某某停止施工，赔偿损失。薛某某并未遵行，中源公司遂要求薛某某离场，并在2017年3月将薛某某清理出场。此后，中源公司李某某、张卫民也从公司离职。因此后面的工程是薛某某个人行为，也未经中源公司许可，不仅不应索要工程款，还需向中源公司承担赔偿责任；3、一审将《中源煤场欠款单》作为定案依据错误。欠款单上没有秦东公司名称，也没有薛某某签字，与2015年10月18日《工程施工协议》没有任何关联，仅有张卫民、李某某签字，一审法院据此认定应付工程款有误。张卫民、李某某签字并不属实。原一审庭审中张卫民、李某某明确表示该欠款单是2017年8月薛某某找其签署的，并非2017年3月份。欠款单的内容也不真实，张卫民、李某某无权进行结算，对于工程价格也并不知情。2号大棚倒塌，对中源公司造成巨大损失，但欠款单中却把2号大棚的基础计算在内，毫无依据；原一审张卫民明确说3号大棚基本建了大概40%或50%，但欠款单载明3号大棚完成75%，且对地基又重复计算；欠款单上的停窝工损失也没有依据。综上，请求二审法院依法改判。秦东公司辩称，1、关于合同的效力。2015年10月18日《工程施工协议》是双方当事人真实意思表示，约定了双方权利义务，双方签字盖章后合同生效，秦东公司缴纳保证金后进场施工。秦东公司所有施工均是由负责人薛某某进行组织，秦东公司认可薛某某的身份，其组织进行的施工活动代表了秦东公司。李某某、张卫民在《工程结算协议书》、《中源煤场四号库变更作废工程量》、《中源煤场电子秤、水池改造工程量》等文件上进行了签署确认，相关文件上的签字行为符合相互一致的身份确认；2、秦东公司依据施工协议及施工事实，向中源公司主张经过结算确定的施工款项，有事实依据和法律支持。本案并不涉及挂靠或者借用资质的相关诉讼，薛某某作为指定的项目负责人，代表承包方履行职责，签署相关文件材料，不存在借用资质挂靠施工的情形。即使合同无效，结合秦东公司对1号大棚进行施工、中源公司支付工程价款的事实，也能够确认中源公司对挂靠施工的行为是明知的，薛某某作为实际施工人，仍可依据实际施工的事实向发包人主张权利；3、如果施工协议无效，已经履行的部分只能参照合同的约定结算工程价款，作为秦东公司工程项目负责人的张卫民、李某某，已就中源煤场所欠工程价款进行确认，秦东公司依照该数额主张权利有事实依据；4、工程施工协议中针对施工范围和内容的约定为空白，由此不能看出协议明确针对1号大棚，因为建造大棚的规模和面积在签订协议时还处于不确定状态，所以将该协议认为是专为建造1号大棚签署，不符合事实。本案双方没有就2、3、4、号大棚分别签订书面施工合同，双方基于最初签订的《工程施工协议》约定条款，中源公司同意秦东公司继续施工，中源公司的经理以及生产负责人已经在2、3、4号大棚的实际施工中签署了相关文件，同时在欠款单中对实际施工量也进行了签字确认，依据合同法第三十六条的规定，一审认定双方形成事实上的建筑施工合同关系有事实基础和法律依据；5、张卫民、李某某签字确认的《中源煤场欠款》应当作为认定双方工程量及工程价款的唯一依据，一审法院认定二人签字效力是对案件基本事实的还原和确认，应当予以支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。秦东公司向一审法院起诉请求：判令中源公司给付秦东公司工程款2557122.7元、退还保证金10万元并赔偿经济损失197000元，共计2854122.7元。中源公司向一审法院提起反诉请求：判令秦东公司赔偿中源公司经济损失274078元（场地租赁费174078元、律师代理费10万元）并承担反诉案件受理费。一审法院认定事实：2015年10月18日，秦东公司（乙方、承包方）与中源公司（甲方、发包方）签订了《工程施工协议》。该协议未明确载明工程名称、范围及内容。双方约定：工程造价为全部工程施工图预算造价人民币180元/㎡，全部工程自2015年11月1日开工至同年12月1日竣工。该协议承包方“工程负责人”处有薛某某的签名。2015年10月26日，秦东公司通过施工负责人薛某某在秦农银行的账户向中源公司的财务人员崔岁贤的银行账户汇款10万元；当日，中源公司向秦东公司出具了收款收据，载明：“今收到华阴秦东建筑工程有限公司建大棚保证金壹拾万元。”该收款收据上“负责人”处有李某某的签名，“出纳”处有崔岁贤的签名。随后，秦东公司便组织资金、人员进行施工建造大棚（秦东公司、中源公司共同指认的1号大棚）。1号大棚竣工后已于2016年交付中源公司使用，中源公司通过其股东曹玉玲向秦东公司支付了该大棚的工程款。秦东公司实际施工为包工包料。此后，秦东公司继续为中源公司建造2、3、4号大棚，双方未再签订合同。在秦东公司后续建造大棚的过程中，其与中源公司于2016年5月19日又签订了《中源煤场停车场水泥硬化合同》，约定由秦东公司为中源公司煤场内的停车场进行水泥硬化工程施工（长110米、宽25米、高0.25米）。合同约定了价格、工期；工程质量必须经中源公司现场负责人跟踪验收签字方可付款，否则拒付工料费，施工期间安全问题由秦东公司全权负责。秦东公司已按照该合同完成了水泥硬化工程施工，中源公司未支付该部分工程款。2017年3月13日，中源公司时任经理张卫民签字确认了《中源煤场欠款》单；同月15日，中源公司管理生产建设的负责人李某某也对该《中源煤场欠款》单进行了签字确认。该《中源煤场欠款》单载明：“一、1号库已经交工使用，因租赁方要求加固一号库房2016年12月加固，费用143400元；二、2号库，地基基础做完，每个基础2380元，2号基础98个；三、3号库，地基基础做完，3号基础55个，面积127米×60米=7620平米×180元=1371600元，现完成75%计1028700元 在建；四、4号库，地基基础做完，4号库房基础58个；以上基础211个×2380=502180元；五、圆管变H管，钢材量加大18吨，每吨2600元，18×2600=46800元；40×80矩管，变C200×60×20×2.2,钢材量加大26吨，每吨3000元，3000×26=78000元；六、路面地面硬化费用678042.7元；七、误工2016年9月至11月22号，停工2个月零22天，因甲方未付工程款误工费80000元。以上总计2557122.7元。”2017年3月，中源公司将秦东公司清理出场。李某某于2017年3月25日从中源公司处离职，张卫民于2017年3月离职。秦东公司为中源公司建造的2号大棚已坍塌，并已及时进行了清理，其余在建大棚均已被中源公司拆除。另查明，秦东公司具有建筑工程施工总承包二级建筑业企业资质。秦东公司在建造上述大棚过程中，还为中源公司修复厂区围墙和围墙防尘网，挖渗水坑，进行场地围挡，作洗车池防水，并对电子秤、水池、四号西库变更作废等进行改造施工。该部分工程双方也未签订书面合同，均是由双方的现场负责人员在工程量和结算协议书上签字确认，且已支付了工程款。本案在原审过程中，秦东公司向法院提出财产保全申请，要求查封、冻结中源公司名下288万元的银行存款或者等额其他财产。一审法院作出（2017）陕0111民初3972号民事裁定书，裁定冻结中源公司名下288万元的银行存款或者查封其他同等价值的财产。一审法院认为，秦东公司系具有建筑业企业资质的法人，《施工协议》也系秦东公司、中源公司签订，薛某某是秦东公司指定的工程负责人，其进行的工程施工即代表秦东公司，中源公司称薛某某施工实际是借用资质个人施工，但其并未提交有效证据加以证明，故其辩称《施工协议》无效的理由不能成立。秦东公司建造1号大棚已履约完毕，虽然此后双方就建造2、3、4号大棚未再签订书面合同，但秦东公司已实际进行了施工，中源公司对此亦予承认，退一步讲，没有双方的合意及中源公司的许可，秦东公司亦不可能在中源公司场地组织人员、材料进行施工。秦东公司按照原施工协议继续施工建造2、3、4号大棚，双方已经形成事实上的建设工程施工合同关系。在秦东公司建造大棚过程中，还给中源公司进行了其他项目的修复、改造施工。就该部分工程双方也未签订合同，且工程完毕也是由中源公司时任经理和生产负责人在工程量及工程结算协议书上签字确认，中源公司也据此向秦东公司支付了该部分工程的工程款。基于此，依据双方委托的负责人签字确认的结算单即可作为付款的依据。张卫民、李某某系中源公司委任的现场负责人，其在结算单上签字系履行职务行为。中源公司以秦东公司要求支付工程款的相关证据系伪造或变造为由进行抗辩，但其未提交证据加以证明，故对其该抗辩理由，不予采信。综上，《中源煤场欠款》单可以作为认定本案工程量、工程款的依据，中源公司应按照该欠款单向秦东公司支付已经施工的工程款。就《中源煤场停车场水泥硬化合同》，该合同上加盖有中源公司的旧印章，同时有中源公司时任经理签字，秦东公司虽未在该合同上盖章，但有其委托负责人的签名，该合同合法有效，并已施工完毕，中源公司应当支付该部分工程款。中源公司以大棚施工建设与水泥硬化施工不是同一法律关系而认为不应一并在本案审理为由进行抗辩，该工程是在建造大棚过程中一并进行的，与建造大棚系同一民事主体，都属于建设工程施工，且在工程总结算时也将该部分工程量及工程款一并计算在内，故秦东公司在本案中一并主张并无不妥，对中源公司该抗辩理由不予采纳。关于保证金的退付问题，中源公司未能证明该保证金已经退付，且现所建大棚中源公司均已拆除，故秦东公司交付的保证金，中源公司亦一并应予退还。对于秦东公司要求中源公司赔偿其遗留在中源公司场地内的钢材损失，因其提交的证据无法证明遗留钢材的数量及型号，故对其该项诉请不予支持。对于中源公司反诉主张要求秦东公司赔偿因2号大棚倒塌造成其场地租赁费损失，中源公司租赁场地系自身经营所需，为此所支付的费用也是就煤场整体用地而言，2号大棚倒塌并未影响其余场地的使用，其也未举证证明2号大棚倒塌给其造成的具体损失，故对该反诉请求，不予支持。中源公司反诉主张要求秦东公司支付律师费，该部分诉讼请求于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，判决：一、陕西中源煤炭储运有限公司于判决生效后十五日内向华阴市秦东建筑工程有限公司支付工程款2557122.7元；二、陕西中源煤炭储运有限公司于判决生效后十五日内向华阴市秦东建筑工程有限公司退付保证金10万元；三、驳回华阴市秦东建筑工程有限公司要求陕西中源煤炭储运有限公司赔偿其经济损失197000元的诉讼请求；四、驳回陕西中源煤炭储运有限公司要求华阴市秦东建筑工程有限公司赔偿经济损失274078元（场地租赁费174078元、律师代理费10万元）的诉讼请求。本诉部分案件受理费29632元、保全费5000元，秦东公司均已预交；该费用由秦东公司承担2132元，中源公司承担32500元，连同上述应付之款一并给付秦东公司。反诉部分案件受理费2705元，中源公司已预交，由中源公司承担。本院经审理查明：一审判决查明事实基本属实，本院予以确认。另查明，中源公司、秦东公司于2015年10月18日签订的《工程施工协议》落款处载明的建设单位（发包方）工程负责人为张会珍。二审中，中源公司、秦东公司未能明确说明1号大棚工程总造价，但双方均认可1号大棚的工程款项已经结清，本案不涉及1号大棚的工程款。中源公司认可其收取了秦东公司10万元保证金，且未退还；秦东公司认可其就1号大棚加固费用收取了中源公司支付的10万元，但认为1号大棚加固费用应为243400元，因为已经支付了10万元，故《中源煤场欠款》上载明的1号大棚加固费为143400元。二审庭审中，李某某、张卫民均作为证人出庭。李某某称其在《中源煤场欠款》上的签字属实，是张卫民先签其后签，签字仅证明薛某某在中源煤场施工，单据上的数据其没有核实过，签字时其已经从中源公司离职。张卫民称单据上其签字属实，签字时其已经从中源公司离职，薛某某在下午天快黑时将其叫出来，让其给薛某某证明一下，其未看单据内容。本案二审争议的焦点问题是：1、秦东公司是否有权主张涉案工程款；2、张卫民、李某某签字的《中源煤场欠款》是否可以作为本案定案依据；3、中源公司反诉请求应否予以支持。本院认为，关于秦东公司是否有权主张涉案工程款的问题。中源公司上诉主张涉案工程系薛某某挂靠秦东公司施工，《工程施工协议》应认定无效。由于《工程施工协议》上明确载明施工方为秦东公司，秦东公司也在协议上加盖了公章，协议上载明薛某某系秦东公司工程负责人，且薛某某也未以个人名义向中源公司主张过工程款项，故涉案工程施工应认定为秦东公司组织进行，秦东公司作为施工方，有权起诉主张工程款项。关于《中源煤场欠款》是否可以作为本案定案依据的问题。首先，《工程施工协议》上载明的建设单位（发包方）工程负责人为张会珍，而非张卫民、李某某，虽然双方对施工协议约定的工程范围仅为1号大棚，还是包括四个大棚有不同意见，但双方再未对中源公司工程负责人进行过变更，由于中源公司已经在合同中约定有工程负责人，故张卫民、李某某无权代表中源公司签署决算性质的材料；其次，双方均认可2号大棚因下雪被压垮，垮塌后2号大棚被秦东公司清理完毕，由于工程施工协议约定的工程造价是按照面积计算，而《中源煤场欠款》对已经垮塌的2号大棚按照地基基础每个2380元的价格，计算了98个，并无事实依据；再次，3号大棚已经按照完成进度即75%计算了造价，又额外计算基础55个，也不符合协议的约定；最后，1号大棚加固费用的数额，秦东公司二审的解释与单据载明的内容明显不一致，且误工费8万元并无任何事实依据。综合考虑《中源煤场欠款》中存在的上述问题，同时考虑李某某、张卫民二审称其在该单据上的签字系离开中源公司后所签，故本院认为《中源煤场欠款》不能作为认定秦东公司工程款项的依据，一审法院依据该单据判令中源公司向秦东公司支付2557122.7元工程款有误，本院应予纠正。需要说明的是，《中源煤场欠款》不能作为定案依据并不意味着本院认为秦东公司不应得到工程款，秦东公司进行了2、3、4号棚及路面硬化等工程施工的事实属实，秦东公司仍可向中源公司另案主张工程款项。关于中源公司的反诉，由于中源公司未能举证证明场地租赁费系秦东公司原因造成，律师费也无法律依据，一审法院对此未予支持，并无问题。综上所述，中源公司的上诉主张部分成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初5067号民事判决第二、三、四项；二、撤销西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初5067号民事判决第一项；三、驳回华阴市秦东建筑工程有限公司其余诉讼请求。一、二审案件受理费62587元（秦东公司预交29632元、中源公司预交32955），由秦东公司负担55174元，由中源公司负担7413元。保全费5000元（秦东公司已预交），由秦东公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈      晶审  判  员    魏      哲审  判  员  李  沫  雨二0一九年三月十九日 书 记 员  姜  莉  娜  1