湖北省武汉市硚口区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0104民初6014号原告：垫富宝投资有限公司。法定代表人：耿君彩，总经理。委托代理人：万寿，湖北鑫卫律师事务所律师。被告：武汉协创汽车服务有限公司。法定代表人：罗康。被告：罗佳文。被告：钟敏。原告垫富宝投资有限公司（以下简称：垫富宝公司）与被告武汉协创汽车服务有限公司（以下简称：协创公司）、罗佳文、钟敏借款合同纠纷一案，本院于2018年10月9日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭于2018年11月13日公开开庭进行审理。原告垫富宝公司的委托代理人万寿，被告协创公司的法定代表人罗康到庭参加诉讼。被告罗佳文、钟敏经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院予以缺席审理。2019年1月8日，本院第二次公开开庭审理本案，原告垫富宝公司的委托代理人万寿，被告协创公司的法定代表人罗康，被告钟敏到庭参加诉讼。被告罗佳文经本院依法传票传唤，无正当理由拒到庭参加诉讼，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。原告垫富宝公司提出诉讼请求：1.判令被告协创公司偿还原告借款499960.93元；2.判令被告协创公司向原告支付违约金290477.3元（欠款额10%的当月违约金，及按欠款额日千分之一计算从2017年1月19日至2018年9月21日的迟延履行违约金，并要求计算至实际付清之日止）；3.判令以上所列其他被告对被告协创公司的还款义务承担连带担保责任；4.判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费及原告为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由被告承担。事实和理由：垫付宝是由原告推出的，由原告替买方会员（以下简称用户）向卖方会员（以下简称商户）垫付消费款项，再由用户在还款日前偿还垫付款的服务，即垫付宝提供的是垫付消费款的服务。要享受该服务，首先在垫付宝网站注册成为垫付宝会员，注册成功后，原告会为会员分配唯一的垫付宝账户，并由会员本人设定登录密码。垫付宝会员分为两类，一类是买方会员，一类是卖方会员。由于垫付宝是为用户垫付消费款，故对用户设定了授信程序，用户注册会员后，与原告签订领用合约，提供抵押财产，并签订授权书、担保函等，原告根据用户提供的财产情况，授予其一定的信用额度，并在账户中形成账单日、还款日及授信额度等内容。在授信额度内，原告替用户垫付消费款给商户。垫付方式为：将与交易金额等额的垫付宝额度在扣除服务费（垫付消费额的2%或2.4%）后划转至商户垫付宝账户中。商户收到额度后，既可用额度到其他商户处消费，也可以选择项原告申请提现。对用户而言，在一个账单周期内的消费款不计利息，不收费用，但逾期未在还款期前归还原告，则应依领用合约承担违约责任。对商户而言，原告向其收取垫付消费款一定比例（2%或2.4%）的服务费。本案被告协创公司为垫付宝用户，原告替其垫付消费款情况如下：1.2016年12月19日，在商户十堰和广工贸有限公司（以下简称：和广公司）处垫付四笔消费款分别为101256元、98805元、96414元、94082元；2.2016年12月19，在商××十堰市祥悦工贸有限公司（以下简称：祥悦公司）处垫付消费款91805元；3.2016年12月19日，在蔡木云处垫付消费款17638元。以上被告协创公司仅归还39.06元，尚欠499960.93元拒不归还原告，其余被告也未承担担保责任，故原告诉至法院。原告垫富宝公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：证据一，垫付宝（垫付卡）领用合约，证明：1.原、被告签订合约，约定原告为被告协创公司通过垫付宝系统垫付消费款的事实；2.合约第四条第二项约定了违约金（按欠款额的10%）及迟延履行违约金（每日按欠款额的千分之一）。证据二，授权书（LS6、7），证明：被告指定其名下的一张邮储卡作为收款及还款之用，并认可第三方机构进行划款操作。证据三，不可撤销连带担保承诺函，证明：被告罗佳文、钟敏为被告协创公司的借款提供连带担保责任。证据四，被告的交易明细，证明：被告协创公司诉请欠款产生的具体交易信息，2016年12月19日原告为被告向和广公司支付101256元、98805元、96414元、94082元，向祥悦公司支付91805元，向蔡木云支付17638元。证据五，蔡木云账户信息（收款、提现、详细信息）、付款明细、中信银行业务回单，证明：蔡木云收到原告为被告支付的17638元并提现。证据六，祥悦公司账户信息（收款、详细信息），证明：祥悦公司收到原告为被告支付的91805元。证据七，和广公司账户信息（收款、详细信息），证明：和广公司收到原告为被告支付的101256元、98805元、96414元、94082元。证据八，垫付宝登陆界面及（垫付宝交易协议）界面截图，证明：约定交易的电子协议。证据九，交易过程中协创公司注册手机号收到的订单创建短信、获取验证码短信、催缴短信记录，证明：会员在商户处交易及垫富宝公司替会员垫付交易款项的事实。证据十，协创公司注册时的账户管理界面，证明：协创公司使用的手机号码、账单日及还款日。证据十一，协创公司账户信息（包括支出、收款、付款、还款）2页、蔡木云账户信息（包括收款、提现）3页、祥悦公司账户信息（包括收款、付款、提现）5页、和广公司账户信息（包括收款、付款）8页、周峰账户信息（包括收款、提现）3页、殷耀账户信息（包括支出、提现）3页、湖北安瑞思通公司账户信息（包括收款、提现）3页、中信银行回单8张，证明：原告为被告协创公司向商户垫付款项后，商户收到上述款项后的用途（用途包含提现和还款）。被告协创公司辩称，没有收到该笔499960.93元借款，不认可该笔借款。被告钟敏辩称，没有与原告签署网上电子合同，也未收到原告的借款。被告协创公司、钟敏未向本院提交书面证据材料。经审理查明：2015年12月10日，原告垫富宝公司（甲方）与被告协创公司（乙方）签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》。合约约定：乙方自愿在甲方指定的垫付宝网站注册成为会员，授权该网站按照乙方在网上的指令进行操作，乙方不可撤销地承诺完全遵守本合约、垫付宝网站的各项规则及网页提示；甲方及网站为每一会员网上授予垫付宝账户（又称垫付卡账户），该账户是识别垫付宝会员身份的账户，垫付宝卡号（又称垫付卡卡号）是会员在垫付宝网站（含移动客户端）进行交易、结算、收款、还款、提现的账户识别码；乙方知悉垫付宝网站是甲方为会员推出的网上会员制服务平台，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还甲方；甲方授予乙方一定的信用额度，该额度用于乙方到垫付宝会员处消费使用，乙方在垫付宝网站取得了会员资格并取得了信用额度，即领用了垫付宝（垫付卡）服务，乙方使用垫付宝账户内的信用额度进行消费，就对甲方负有偿还垫付款项的义务；甲乙双方一致同意，双方共同签署的本合约以及乙方在垫付宝网站上点击确认的《垫付宝服务协议》连同垫付宝网站上发布的各项协议、规则、细则、条款（包括但不限于电子协议、电子单据或凭证、通讯信息、授信规则、账户使用规则、交易规则、还款规则等）均为本合约不可分割的一部分，与本合约具有同等法律效力；乙方承诺使用垫付宝卡号进行的一切操作行为均为乙方本人亲自所为或本人授权所为，因此产生的一切后果均由乙方承担；乙方同意按垫付宝网站上明确的还款期限及还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项；乙方未按时足额还款，须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前每逾期1日须按欠款额的千分之一向甲方支付迟延履行违约金。同日，被告协创公司通过133××××****手机号在垫付宝网络平台进行注册，并在线点击同意《垫付宝交易协议》，同意在垫付宝网站就商品或服务进行交易，交易行为采用垫付宝信用额度结算，每笔交易发生时，垫富宝公司将向卖方收取交易额的2.4%作为服务费等等。被告协创公司向原告出具《授权书》，约定用被告钟敏在中国邮政储蓄银行开户的特定银行卡作为收款卡和还款卡。同时，被告罗佳文、钟敏分别签署了《不可撤销连带担保承诺函》，承诺自愿为被告协创公司在《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下对原告所负债务承担连带责任保证担保。上述协议签订后，原告垫富宝公司给予被告协创公司垫付卡信用额度50万元，每月11日为账单日，每月19日为还款日。根据原告提交的垫付宝网络页面截图显示，被告协创公司于2016年12月19日在商户和广公司有四笔消费垫付宝额度的记录分别为101256元、98805元、96414元、94082元，在商户祥悦公司处消费垫付宝额度91805元，在商户蔡木云处消费垫付宝额度17638元，合计50万元。另外，原告垫富宝称被告协创公司共计还款39.07元。根据原告提交的垫付宝网络页面截图及银行回单显示，原告对被告协创公司上述消费额度的垫付情况为：1.协创公司在商户和广公司消费额度101256元，和广公司收到扣除服务费的垫付额度后又交易给协创公司98825元，协创公司将可支配额度98805元用于偿还其上个月消费账单。2.协创公司在商户和广公司消费额度98805元，和广公司收到扣除服务费的垫付额度后又交易给协创公司96434元，协创公司将可支配额度96414元用于偿还其上个月消费账单。3.协创公司在商户和广公司消费额度96414元，和广公司收到扣除服务费的垫付额度后又交易给协创公司94100元，协创公司将可支配额度94082元用于偿还其上个月消费账单。4.协创公司在商户和广公司消费额度94082元，和广公司收到扣除服务费的垫付额度后又交易给协创公司91824元，协创公司将可支配额度91805元用于偿还其上个月消费账单。5.协创公司在商户祥悦公司消费额度91805元，祥悦公司收到扣除服务费的垫付额度后，交易给协创公司18074元，交易给和广公司71530元。协创公司将可支配额度17637.95元用于偿还其上个月消费账单，而和广公司申请了提现，原告于2016年12月21日将71510元转账给和广公司。5.协创公司在蔡木云处消费额度17638元，蔡木云于2016年12月20日申请提现，原告于2016年12月21日将17200元转账支付给蔡木云。另外，根据原告提交的垫付宝网络页面截图显示，被告协创公司上个月（2016年11月11日至12月10日）期间消费账单欠款为498744元，已结清（其中398743.95元用协创公司12月19日交易所获额度偿还,10万元通过郑绪兰转账偿还,0.05元由系统扣划现金账户偿还）。原告对该消费账单的垫付情况为：2016年11月16日协创公司在周峰处消费额度124636元，周峰申请提现121640元，原告支付了提现款项；2016年11月19日协创公司在殷耀处消费额度103484元，殷耀申请提现101000元，原告支付了提现款项；被告协创公司于11月15日在湖北安瑞思通电子科技有限公司处消费额度132611元和35553元，湖北瑞安思通电子科技有限公司收到将扣除服务费后的垫付额度后又交易给协创公司，协创公司将获取的额度用于偿还其消费支出。另外，湖北瑞安思通电子科技有限公司分别于2016年10月25日、27日申请提现，原告于10月28日共转账支付了343760元。原告垫富宝公司的经营范围是：对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输业、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资；柴油的零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告协创公司原法定代表人为钟敏，后于2016年8月30日变更登记为罗康，该公司登记的股东为钟敏、罗佳文。以上事实，有原告垫富宝公司提交的书证，及当事人陈述予以证实。本院认为:根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”、《贷款通则》第二十一条“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。原告垫富宝公司未取得金融业务从业资质，却通过设立网站向不特定对象授予信用额度用于消费支出，并持续性的开展此类金融业务，其行为本质属于金融活动，不仅超出其经营范围，而且违反了我国金融法规的禁止性规定，故原告垫富宝公司与被告协创公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》应属无效。因合同无效，被告协创公司因无效民事行为取得的财产应予以返还，故被告协创公司应返还原告实际为其垫付的款项。原告主张为被告协创公司在2016年12月19日垫付了50万元，应由原告负举证责任，根据庭审查明的事实，被告协创公司通过垫付宝网站消费使用的是授信额度，在协创公司交易对手提现时，原告才实际支付消费款。被告协创公司2016年12月19日的消费额度中有88710元由蔡木云、和广公司提现，还有398743.95元用于偿还被告协创公司上个月的消费账单。关于被告协创公司上个月（2016年11月11日至12月10日）消费账单中，原告现仅举证证明有222640元由协创公司交易对手周峰、殷耀提现，剩余部分并未提交充分证据证明原告已实际垫付了消费款；原告虽提交了湖北瑞安思通电子科技有限公司2016年10月28日提现的转账记录，但是并未提交证据证明该款项包含了原告为协创公司的垫付款。综上，原告现能证明的其为被告协创公司垫付的款项为311350元，扣除被告协创公司已偿还的39.07元，故被告协创公司还应向原告返还311310.93元。被告协创公司辩称其未收到上述款项，无返还义务的辩称理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。因《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效，合同中关于违约金的约定亦无效，原告要求被告协创公司支付违约金的诉请，本院不予支持。原告为被告协创公司垫付资金必然导致资金占用期间的利息损失，考虑到合同无效中双方的过错程度，本院酌定被告协创公司按中国人民银行同期存款基准利率向原告赔偿资金占用损失。另外，被告罗佳文、钟敏签订的不可撤销连带担保承诺函亦无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”之规定，本案中被告罗佳文、钟敏作为协创公司股东未尽审慎审查义务提供担保，对担保无效存在过错，应对被告协创公司不能清偿部分的三分之一向原告垫富宝公司承担连带赔偿责任。原告垫富宝公司要求被告承担公告费、邮寄费、律师费等未产生、也无相关证据证明的费用，本院不予支持。被告罗佳文经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此产生的不利后果由其自行承担。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国担保法》第五条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告武汉协创汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告垫富宝投资有限公司返还311310.93元，并按中国人民银行同期存款基准利率支付从2017年12月19日起计算至实际清偿之日止的资金占用利息。二、被告罗佳文、被告钟敏对本判决第一项确定的债务在被告武汉协创汽车服务有限公司不能清偿部分的三分之一向原告垫富宝投资有限公司承担连带赔偿责任；被告罗佳文、被告钟敏承担连带赔偿责任后，有权向被告武汉协创汽车服务有限公司追偿。三、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11704元，由原告垫富宝投资有限公司负担6000元，由被告武汉协创汽车服务有限公司负担5704元（此款由原告垫付，被告在支付上述款项时一并支付此款）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，预交上诉案件受理费。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 任 甜人民陪审员 张 伟人民陪审员 李英杰二〇一九年三月二十二日书 记 员 陈为安