安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终547号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司，住所地安徽省蚌埠市朝阳路**（**），统一社会信用代码913403008498611179。负责人：张蔚靖，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张岩，安徽辉泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪永汉，男，1961年4月10日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。委托诉讼代理人：杨成，安徽吉和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵士学，男，1975年6月23日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市繁昌县，经常居住地安徽省芜湖市繁昌县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司（以下简称人保蚌埠市分公司）因与被上诉人汪永汉、赵士学机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院（2018）皖0222民初2901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保蚌埠市分公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，发回重审或改判减少上诉人承担115144.2元赔偿责任；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院部分判决错误。1、后续治疗费应当在实际发生时另行主张，医疗费中应当扣除10%的非医保用药。2、汪永汉提供的证据不能证明其一直从事交通运输行业，也没有提供收入的证据及误工损失的证据，一审法院按照交通运输业工资判决没有依据。误工费不应当超过定残前一日，二次手术期间的误工费不应当支持。3、汪永汉的鉴定报告不真实、不合法，汪永汉在鉴定时内固定仍然在位，鉴定的是关节的活动度，根据鉴定报告附的照片可以看出，内固定偏向关节处，必然影响其伤残鉴定。并且从鉴定报告中的后续治疗也可看出，汪永汉的伤情并没有治疗终结，可以继续治疗恢复，不具备鉴定条件。上诉人认为汪永汉的伤情不构成伤残，上诉人一审时提出重新鉴定申请，并提出充分理由，一审法院不予准许程序违法。4、汪永汉的伤情不构成伤残的情况下，精神抚慰金不应当支持。5、鉴定费、诉讼费不应当由上诉人承担。汪永汉辩称，1、医疗费中超出10万元部分才考虑非医保，保险公司也未提交证据证明存在非医保以及对扣除非医保条款进行了解释说明义务。2、后续治疗费有出院医嘱予以证明，且有鉴定对金额予以确认。3、交通事故认定书记载事发时汪永汉正驾驶其挂靠的车辆从事运输，同时也提交了挂靠协议等证据，可以相互印证汪永汉事故发生前从事运输行业；二次手术的三期由鉴定意见予以证实，一审法院对误工费的认定正确。4、根据司法实践，内固定在位并不影响伤残鉴定，保险公司要求重新鉴定并未提供充分理由。5、汪永汉构成十级伤残，精神损害抚慰金判决正确。鉴定费、诉讼费属于赔偿范围。请求驳回上诉，维持原判。赵士学辩称，同汪永汉的答辩意见。汪永汉向一审法院起诉请求：1、判令赵士学赔偿各项经济损失188316.21元，其中精神抚慰金在交强险内优先支付；2、判令人保蚌埠市分公司在保险范围内承担赔偿责任；3、诉讼费由赵士学、人保蚌埠市分公司承担。并当庭变更诉讼请求第1项为：判令赵士学赔偿各项经济损失228316.21元，其中精神抚慰金在交强险内优先支付。一审法院认定事实：2017年12月16日12时55分，赵士学驾驶皖Ｃ×××**重型自卸货车沿X072线由西向东往马坝方向行驶，途经X072线80KM+400M路段时因刹车导致车辆侧滑，与相对方向汪永汉驾驶的皖Ｂ×××**重型自卸货车发生碰撞，造成汪永汉受伤及车辆损坏的道路交通事故。经繁昌县公安局交通管理大队认定，赵士学负事故的全部责任，汪永汉无责任。汪永汉受伤后，被送往繁昌县人民医院急诊诊治，随后转至皖南医学院弋矶山医院住院治疗，入、出院诊断：左侧胫骨开放性骨折，右侧内踝骨折。于2018年1月9日出院，出院医嘱：病休半年，加强护理及营养，半年内禁止负重，避免再次受伤，术后一年视骨折愈合情况行二次内固定取出术，术后定期门诊复查等。2018年2月5日再次入住皖南医学院弋矶山医院治疗，入、出院诊断：左小腿下段内侧皮肤坏死，胫骨外露，于2018年3月6日出院。出院医嘱：保持伤口清洁，适当加强左踝功能锻炼，定期摄片复查，休息三个月等。2018年10月16日经安徽大正司法鉴定所鉴定，汪永汉因此起事故致左胫骨远侧粉碎性骨折，行手术治疗，现遗有左踝关节功能丧失达50%以上，构成十级伤残；评定误工期240日、护理期120日、营养期120日；二次手术后的误工期30日、护理期15日、营养期15日；后续取出内固定物费用约需人民币11000元。皖Ｃ×××**重型自卸货车在人保蚌埠市分公司投保了交强险及限额为50万元商业三者险，附加不计免赔率，本起事故发生在保险期间内。在汪永汉住院治疗期间，赵士学垫付了4万元、人保蚌埠市分公司先行给付了1万元，用于其治疗。一审法院认为，一、关于汪永汉的伤残等级有无事实依据，应否启动重新鉴定程序。人保蚌埠市分公司于庭审时对此提出重新鉴定的申请，认为汪永汉的受伤部位有内固定在位，不具备鉴定的条件。该院认为汪永汉的伤残等级，系经有资质的专业鉴定机构鉴定作出，人保蚌埠市分公司虽对此提出质疑，并申请重新鉴定，但该申请系在举证期限届满后提出，且并未提交证据足以反驳，因此对人保蚌埠市分公司重新鉴定申请，不予采信。二、关于汪永汉的二次手术费用（11000元）、及二次手术的“三期（误工期30日、护理期15日、营养期15日）”费用是否应待实际发生后另行主张。人保蚌埠市分公司对此提出抗辩，该院认为汪永汉就医的皖南医学院弋矶山医院在出院医嘱中明确：术后一年视骨折愈合情况行二次内固定取出术，且汪永汉的二次手术费用及相应的“三期”，业经有资质的专业鉴定机构鉴定作出，系确定必然发生的。依法可在本案中一并主张。故对人保蚌埠市分公司此点抗辩，不予支持。三、关于汪永汉因此起事故造成的损失，依法逐项确定如下：1、医疗费，经审核汪永汉提交的票据，其中繁阳社区卫生服务中心的医疗费20元，因未提供相关病历，与本案是否具有关联性无证据印证，对此不予支持。汪永汉支付81502.21元；关于人保蚌埠市分公司关于此项费用应扣除10%非医保用药费用的抗辩，其未提交相应证据证明，不予支持。二次手术费用11000元，合计92502.21元；2、住院伙食补助费，经审核汪永汉前后住院计53日（24+29），此项费用即为53×30=1590元；3、营养费，关于120日的营养期，二被告均无异议，二次手术的营养期为15日，故合计为135日，此项费用即为135×30=4050元；4、护理费，关于120日的护理期，二被告均无异议，二次手术的护理期为15日，故合计为135日。关于护理费的计算标准，因汪永汉未提交证据证明护理人员的收入、误工的情形，根据芜湖市中院关于道路交通事故纠纷诉前调解平台试点网上办案实体审理指引的相关规定，住院期间的护理费计算标准，按每日120元计算，出院期间的护理费计算标准，按每日80元计算。关于二次手术的护理期15日，酌定住院为8日，出院为7日。此项费用即为【（53+8）×120】【（67+7）×80】=13240元；5、误工费，关于240日的误工期，该误工期亦与法定的受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天的规定相当，二被告对此均无异议；二次手术的误工期为30日，故合计为270日。关于误工费的计算标准，汪永汉提交的汽车挂户经营协议、营业执照，可证明其所从事的行业为交通运输业，汪永汉驾驶的皖Ｂ×××**重型自卸货车登记所有人为繁昌县天达汽车运输有限公司（交通事故认定书可印证），该车辆系于2013年7月起一直挂靠在繁昌县天达汽车运输有限公司，实际所有人系汪永汉。人保蚌埠市分公司质证时虽提出质疑，但未提供证据证明，不予采信。因汪永汉未提供证据证明其收入状况，依法可参照上年度安徽省交通运输业年均工资65444元标准计算，汪永汉主张每日179.2元符合法定标准，予以确定。此项费用为270×179.2=48384元；6、关于本案的鉴定费2090元，人保蚌埠市分公司抗辩其不应承担，该院认为根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质，原因和保险标的损失程度所支付的必要的，合理的费用，由保险人承担。”本案鉴定费是为了查明汪永汉的伤残等级等所支付的必要的合理费用，应由人保蚌埠市分公司承担；7、交通费，结合住院就医的情形，酌定800元；8、残疾赔偿金，根据汪永汉提交的居住证明，可证明其于事发前在本县繁阳镇繁瑞星城小区已居住一年以上，结合汪永汉收入来源为交通运输业而非农业生产。根据芜湖市中院关于道路交通事故纠纷诉前调解平台试点网上办案实体审理指引的相关规定，可按城镇居民标准计算此项损失，故为31640×20×10%=63280元；9、精神损害抚慰金，因汪永汉在本起事故中无过错，根据相关规定，酌定6000元；10、辅助器械费用640元，因汪永汉受伤部位为双下肢，且均为骨折，故轮椅、双拐系必备的辅助器械，对此予以支持。综上，汪永汉的各项损失合计为232576.21元。四、关于本案责任的承担。依据公安交警部门的责任认定，赵士学在此起事故中承担全部责任，汪永汉无责任，双方对此责任认定无异议，依法确定赵士学对汪永汉因此起事故造成的经济损失承担全部赔偿责任；另因肇事车辆在人保蚌埠市分公司投保了交强险及限额为50万元商业三者险，附加不计免赔率，本起事故发生在保险期间内，故人保蚌埠市分公司应在其承保的责任限额内承担赔偿责任。关于人保蚌埠市分公司先行给付1万元的事实，汪永汉对此无异议，因此应予以扣除，故人保蚌埠市分公司应赔偿汪永汉222576.21元（232576.21-10000）。关于赵士学在汪永汉治疗期间给付的4万元，有收条印证，且在汪永汉的诉求范围内，为减少讼累，可在本案中一并处理，汪永汉在中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司赔付后，应返还赵士学4万元。五、关于本案的诉讼费，人保蚌埠市分公司应否承担。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”，及安徽省高级人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定“道路交通事故损害赔偿纠纷案件保险公司是否承担诉讼费，适用以下规则：交强险赔偿部分适用《诉讼费用交纳办法》。”人保蚌埠市分公司应承担其交强险赔偿部分的诉讼费。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司赔偿汪永汉各项经济损失222576.21元；汪永汉在中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司赔付后，返还赵士学4万元。为便于双方结算，由中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司分别赔付汪永汉182576.21元，支付赵士学4万元，均于判决生效之日起十日内付清；二、驳回汪永汉的其他诉讼请求。案件受理费2362元（汪永汉已预交），由中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司承担1123元，由赵士学承担1168元，由汪永汉承担71元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实同一审。本院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。保险公司主张扣除10%的非医保费用，但未举证证明非医保用药的范围，也未证明该非医保费用系不合理、不必要的费用，故对其该主张不予支持。汪永汉的后续治疗费有出院医嘱及鉴定意见予以确认，一审法院对此一并处理并无不当。根据汪永汉一审时提交的汽车挂户经营协议、营业执照，结合交通事故认定书的记载，可以证明汪永汉事发前从事交通运输行业，一审法院参照上年度安徽省交通运输业年均工资计算误工费符合法律规定。汪永汉的误工时间有相应的鉴定意见予以证明，一审法院对误工期的计算正确。人保蚌埠市分公司虽对安徽大正司法鉴定所鉴定意见书提出异议，但并未提交证据证明涉案鉴定结论存在鉴定机构及鉴定人员不具备鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，一审法院未予准许人保蚌埠市分公司的重新鉴定申请并无不当。汪永汉因本案交通事故构成十级伤残，一审法院关于残疾赔偿金及精神损害抚慰金的判决并无不当。鉴定费系为查明本案损害后果所产生的必要、合理费用，人保蚌埠市分公司主张不予承担没有法律依据。交强险赔偿部分的诉讼费用应当由人保蚌埠市分公司承担，一审法院对鉴定费、诉讼费的判决均无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2603元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓甲楷审判员  徐海军审判员  钱 晨二〇一九年三月十八日法官助理赵青青书记员丁春燕附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。