甘肃省陇南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）甘12行终12号 上诉人（原审原告）李某，男，汉族，住甘肃省陇南市。 被上诉人（原审被告）陇南市武都区城市管理综合行政执法局。住所地甘肃省陇南市武都区长江大道南50米。 法定代表人尹某，该局局长。 上诉人李某因被上诉人陇南市武都区城市管理综合行政执法局行政强制决定一案，不服康县人民法院（2018）甘1224行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 康县人民法院根据当事人举证并经庭审质证，认定以下事实：李某系武都区原东江镇东江水村村民，1979年李某在东江水生产队划给其的菜地上修建土木结构房屋5间，1989年12月，原武都县人民政府给其该宗房屋颁发了武集建(1989)字第02070095号集体土地使用权证，证载用地面积503.44平方米，建筑面积112平方米；后李顺先后在邻近该处宅基地的一侧修建两层猪舍六间，在宅基地上修建厨房、圈舍、香菇棚舍等简易棚，在宅基地周边修筑了院墙，在宅基地旁的打麦场修建砖混结构两层房屋，并于2012年在该三层房屋上搭建彩钢房（活动板房）一处。2017年8月8日，陇南市规划局武都分局以李某未经规划许可搭建砖混结构房屋、活动板房、简易棚为由对其立案查处，同年12月25日，陇南市规划局武都分局以陇规武函[2017]73号函将包括李某一案在内的数起案件移交陇南市武都区综合执法局。武都区综合执法局于2018年1月4日立案，于2018年1月9日作出武执限拆告字[2018]第011号《限期拆除告知书》要求李某自行拆除违章建筑。李某于2018年1月11日向武都区综合执法局提出书面申辩材料，2018年1月15日武都区综合执法局作出[2018]第035号《限期拆除决定书》，认定李某擅自修建约130平米砖木（应为土木）结构房屋、约212平米砖混结构房屋、约300平米简易棚、约84平米活动板房的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，责令李某在三日内自行拆除。2018年1月19日武都区综合执法局以武执限拆催字[2018]第031号《限期拆除催告书》要求李某自行拆除。同年1月23日武都区综合执法局以武执强拆决字[2018]第017号《强制拆除决定书》要求李某在三日内自行拆除，后武都区综合执法局执行该《强制拆除决定》，对两层猪舍六间、砖混结构两层房屋、活动板房强制予以拆除。李某不服，遂向一审法院提起行政诉讼。另查明，武都区综合执法局于2018年5月31日作出《关于部分撤销、的决定》，撤销对李某武集建(1989)字第02070095号集体土地使用证范围内130平米砖木（应为土木）结构房屋和构筑物的限期拆除决定及强制拆除决定。 康县人民法院经审理后认为，李某对其武集建(1989)字第02070095号集体土地使用证登记的集体土地享有使用权，对经登记的地上建筑物享有所有权，经依法登记的土地使用权及地上建筑物所有权均受法律保护。对李某在其宅基地上为生产生活而搭建的简易房简易棚，武都区综合执法局以该部分建筑未取得城市规划许可为由确认其系违法建筑责令拆除，但武都区综合执法局未提供城市规划详情材料，未明确李某该部分建筑物应取得何种城市规划许可（建设工程规划许可，临时建设工程规划许可，乡村建设规划许可等），主要事实不清。根据《甘肃省城乡规划条例》第三十一条之规定，在原宅基地面积改造或建设二层以下农宅的，在村委会协调相邻关系的基础上，由个人自主进行，故李某在其宅基地上修建简易棚，符合法律规定设定的条件时，可以不申请规划许可。武都区综合执法局认定李某的该部分建筑违法责令拆除，并作出强制拆除决定，系事实不清且适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条、第七十四条第二款（二）项之规定，判决：1.确认陇南市武都区城市管理综合行政执法局武执强拆决字[2018]第017号《强制拆除决定书》对李某武集建(1989)字第02070095号集体土地使用证登记的宅基地上所建建筑物强制拆除的决定违法。2.驳回李某的其他诉讼请求。 上诉人李某上诉称：不服被上诉人陇南市武都区城市管理综合行政执法局作出的《强制拆除决定书》（武执强拆决字[2018]第017号）向康县人民法院提起诉讼，现不服康县人民法院作出的(2018）甘1224行初17号行政判决，请求：1.撤销甘肃省康县人民法院(2018)甘1224行初17号行政判决书，发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院对一审期间被上诉人已组织强拆部分的面积及强拆行为是否违法未作认定，变相遗漏了上诉人的诉讼请求。本案诉指武执强拆决字[2018]第017号《强制拆除决定书》，载明期限拆除的对象是陇南市武都区东江镇陇城一号小区北侧，上诉人修建的约130平方米砖木结构房屋、约212平方米砖混结构房屋和搭建约300平方米简易棚、约84平方米活动板房。本案一审期间，被上诉人对前列部分房屋一并组织强拆，包括：8.1平方米土木结构房屋一间、40.46平方米石棉瓦房（含厕所、化粪池）、310.24平米砖混两层房屋及彩钢活动板房、34.78平米石棉瓦房（含香菇菌灶）。至本案开庭当日，前列部分房屋已拆除完毕。上诉人一审请求确认违法是针对被上诉人武执强拆决字[2018]第017号《强制拆除决定书》的全部内容，但一审对被上诉人已强拆部分的面积及拆除行为是否违法并未作出相应的认定，在其判决结果中亦未对已拆除部分是否违法作出判决。对上诉人而言，这相当于遗漏了上诉人的诉讼请求，变相剥夺了上诉人对已拆除部分的合法救济权利。对该种情形，《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》）第一百零九条第三款明确规定应当裁定撤销原判决，发回重审。2.一审法院对被上诉人是不是作出限拆、强拆的法定主体这一关键事实，并未作出相应的认定，变相剥夺了上诉人就损失寻求救济的权利。由法定主体依法定职权、法定程序行使行政权力，是行政法的基本原则。一审期间，上诉人对被上诉人主体的合法性提出质疑并提出了相关的法律依据。根据《行政诉讼法解释》第九十九条第（一）项规定，如果被上诉人不具有行政主体资格，则其针对本案所有的具体行政行为都属于《行政诉讼法》第七十五条规定的“重大且明显违法”的情形，会被认定为无效。如果被上诉人全部具体行政行为被认定为无效，根据《行政诉讼法》第七十六条之规定，被上诉人就应当依法赔偿由此给上诉人造成的损失。但一审法院对这一关键事实并未作出相应的认定，变相剥夺了上诉人就损失寻求救济的权利。3.被上诉人在一审期间改变被诉行政行为，并不能改变[2018]第017号《强制拆除决定书》的违法性，一审法院有选择地就强拆决定书部分内容确认违法，属于适用法律错误。一审期间（2018年5月31日），被上诉人作出《关于部分撤销、的决定》，撤销了对上诉人武集建(1989)字第02070095号集体土地使用证范围内130平方米砖木结构房屋和构筑物限期拆除、强制拆除决定。根据《行政诉讼法解释》第八十一条第三款规定：“被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院应当依法作出确认判决”。本案中，尽管被上诉人在一审期间对其原具体行政行为作了相应的改变，但该行为并不能改变其原具体行政行为的违法性，一审法院应当依法确认被上诉人原《强制拆除决定书》全部内容违法，而不是依据其一审期间改变后的具体行政行为，有选择地确认原强拆决定部分内容违法。 被上诉人陇南市武都区城市管理综合行政执法局未答辩。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明：李某于2018年3月19日就被诉行政行为向康县人民法院提起行政诉讼，在诉讼期间，2018年5月3日，陇南市武都区城市管理综合执法局作出关于部分撤销武执强拆决字[2018]第017号《强制拆除决定书》的决定，撤销了被诉行政行为中关于《集体土地建设用地使用证》范围内130平方米砖木结构房屋和构筑物强制拆除的决定。2018年6月6日，李某当庭以案件涉及两个行政行为，导致无法审查是否违法为由提出撤诉申请，康县法院作出裁定予以准许。同日，李某又就武都区综合执法局武执强拆决字[2018]第017号强制拆除决定向康县法院提起诉讼。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十一条规定，被告在一审期间改变被诉行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行政行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的行政行为进行审理。被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院应当依法作出确认判决。本案一审原告李某于2018年3月19日就被诉行政行为向康县人民法院提起行政诉讼，在诉讼期间，2018年5月3日，陇南市武都区城市管理综合执法局作出关于部分撤销武执强拆决字[2018]第017号《强制拆除决定书》的决定，撤销了被诉行政行为中关于《集体土地建设用地使用证》范围内130平方米砖木结构房屋和构筑物强制拆除的决定。上述决定部分撤销原行政行为处理结果，属被告改变其所作的行政行为。2018年6月6日，李某以案件涉及两个行政行为，导致无法审查是否违法为由当庭提出撤诉申请，康县法院作出裁定予以准许。同日，李某分别就包括武执强拆决字[2018]第017号强制拆除决定在内的两个行政行为分别提起诉讼。一审法院虽未征询原告李某意见，但李某撤诉后仍就原行政行为即武执强拆决字[2018]第017号强制拆除决定提起行政诉讼，法院应当就该行政行为作出确认判决。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据上述规定，行政机关实施强制拆除，须当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼。武都区城市管理综合行政执法局武执限拆决字[2018]第035号限期拆除决定中也告知李某提起行政复议或行政诉讼的权利，但武都区城市管理综合行政执法局于李某诉讼期限未到前，即作出武执强拆决字[2018]第017号强制拆除决定违反上述法律规定，属程序违法，应予撤销。但被诉行政行为已由武都区城市管理综合行政执法局改变，该行政行为经改变在法律上已经不存在，无法撤销。故应依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项规定，作出确认违法判决。一审法院仅将武执强拆决字[2018]第017号强制拆除决定中对李某武集建(1989)字第02070095号集体土地使用证登记的宅基地上所建建筑物强制拆除的决定部分确认违法不当，本院予以纠正。 综上，上诉人的上诉请求成立，一审法院认定事实清楚，适用法律错误，判处不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销康县人民法院（2018）甘1224行初17号行政判决； 二、确认陇南市武都区城市管理综合行政执法局武执强拆决字[2018]第017号强制拆除决定违法。 二审案件受理费50元，由被上诉人陇南市武都区城市管理综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李海涛 审 判 员 李德林 审 判 员 张曜曦 二〇一九年三月二十六日 法官助理 张 维 书 记 员 傅于芹