浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终6448号 上诉人（原审被告）：义乌市若惜家居用品有限公司，住所地浙江省义乌市江东街道山口新村37幢2单元。 法定代表人：涂巧芽。 委托诉讼代理人：朱国华，浙江稠州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴华良，男，1979年5月16日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：张郁清，浙江望朔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢静，浙江望朔律师事务所实习律师。 上诉人义乌市若惜家居用品有限公司(以下简称若惜公司)因与被上诉人吴华良侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初16303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 若惜公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项；2.诉讼费用由吴华良承担。事实与理由：一、吴华良登记的是美术作品，美术作品是通过平面线条表达的，而镂空设计是实物产品才具有，美术作品不可能有镂空设计，两者属于不同性质的客体，一审认定吴华良作品通过镂空设计的大小、疏密、位置分布而具有独创性不符合客观实际；二、涉案作品图案的公有性十分明显，不具有独创性，网络上有大量类似图案，已进入公有领域的作品图案为全社会共有，与图案的上传时间没有关联，一审认定被控侵权产品侵犯吴华良著作权错误；三、被控侵权产品与吴华良作品差异明显，涉案作品圆盘构图褶皱呈尖锐状，被控侵权产品圆盘构图褶皱呈圆形，涉案作品构图内孔呈尖三角形，被控侵权产品构图内孔呈椭圆形，涉案作品与被控侵权产品不构成实质性相似；四、根据《中华人民共和国公证法》第31条规定，当事人间有争议的事项不予公证，吴华良采用钓鱼方式与公证处联手办理公证明显违反法律，一审依据该违法公证书作出的判决也是违法的。 吴华良辩称，一审事实认定清楚，法律适用正确，若惜公司的上诉理由没有事实和法律依据。一、公证书程序合法。若惜公司提出的公证书违反《中华人民共和国公证法》第三十一条规定不属实，公开销售行为不属于有争议事项，一审亦充分论证了其真实性、合法性；二、若惜公司提交的网络图片与涉案作品不相同亦不相似，不能达到若惜公司的证明目的；三、经一审比对，被控侵权产品与涉案作品完全相同。综上请求驳回若惜公司上诉请求。 吴华良向一审法院起诉请求：一、判令若惜公司立即停止生产、销售侵犯其作品名称为《Herringbone》的美术作品（登记号为：国作登字-2016-F-00258240）著作权的产品的行为；二、赔偿经济损失20000元（含合理费用）; 一审法院认定事实：吴华良于2016年3月24日以著作权人身份向国家版权局申请对美术作品《Herringbone》进行了登记，登记号为国作登字-2016-F-00258240。2017年12月13日，吴华良在其新浪微博上将涉案美术作品公开。 若惜公司系有限责任公司，成立于2017年7月19日，经营范围为：实物现场批发、网上销售：家居日用品、厨房用具、桌布、杯垫、地毯、家居日用品、日用百货、服装、袜子、打底裤。 2018年6月25日，吴华良的委托代理人韩勇向浙江省义乌市公证处申请证据保全。当日，公证处工作人员收到运单号码为“3365802572555”的申通快递一件。2018年7月6日，公证处工作人员在公证处对该货物进行拆包，内有21个垫子。同日，公证员使用公证处的计算机，根据韩勇提供的账号密码登陆阿里巴巴网站，查看订单号为“182649122751164804”的订单信息、部分产品的货品快照、货品最新详情、销售数据并查看该网店的联系方式、工商注册信息。根据网页显示，该订单下共计购买了六款产品，与本案相关的产品规格为“鱼骨大圆”，实际付款86.30元。公证处对上述收货、拆包、封存、拍照、网页浏览情况进行了公证，于2018年7月31日出具了（2018）浙义证民内字第10376号、第10379号公证书两份，吴华良为此支付公证费2800元。 经庭审比对，吴华良的美术作品系鱼骨状构成的圆形图，整体呈圆形，由鱼椎骨状从小渐大排列，排列的线条由中心点均匀发散。被诉侵权产品亦为鱼骨状构成的大圆圈。 一审法院认为，本案的争议焦点为涉案美术作品是否具有独创性。吴华良提交了涉案美术作品的著作权登记证书，可以作为其是著作权人的初步证据。若惜公司主张涉案美术作品是日常生活中常见的事物，是公有领域资源，而吴华良则称其作品的独创性在于通过镂空的大小、疏密、位置分布来体现作品的独创性。根据庭审比对可以看到，涉案美术作品利用了鱼骨从小到大的排列方式、整体为镂空，形成一个大圆。若惜公司提交的网页图片并不具有该特征，该图片的发表时间也无法确定；并且，被诉侵权产品镂空的大小、鱼骨形状及排列与涉案美术作品也基本一致，若惜公司主张被诉侵权产品系通过公有领域自行演绎创作的抗辩也不符合常理。综上，一审认定被诉侵权产品与吴华良美术作品构成实质性相似。若惜公司未经吴华良许可，销售使用吴华良涉案美术作品的产品，侵害了吴华良涉案美术作品的发行权，故应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。关于若惜公司生产侵权产品的事实，吴华良未提供相应的证据，对该主张不予支持。 关于赔偿的损失金额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。鉴于双方均未能提供证据证明吴华良因侵权行为所遭受的实际损失或者若惜公司侵权的实际获利，综合考虑涉案作品为美术作品、作品的知名度、侵权行为为销售、吴华良为本案做了证据保全公证及委托律师出庭等具体因素，同时考虑到被诉侵权产品价格较低，公证费、律师费为多个案件共用，酌情确定若惜公司应向吴华良支付维权合理开支及经济损失共计3000元。依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条之规定，一审法院作出如下判决：一、若惜公司立即停止销售侵犯吴华良享有的名称为《Herringbone》美术作品（登记号为：国作登字-2016-F-00258240）著作权产品的行为；二、若惜公司自判决生效之日起五日内赔偿吴华良经济损失3000元（含合理费用）；三、驳回吴华良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，由吴华良负担50元，由若惜公司负担100元。 二审期间，若惜公司、吴华良均未向本院提交新的证据。 经审查，本院认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.涉案公证行为是否合法有效；2.被控侵权行为是否侵害吴华良涉案作品著作权。 1.关于涉案公证行为是否合法有效的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。从吴华良提供的公证书来看，公证机构系对网页及货物的签收、拆包过程进行证据保全，程序合法，符合法律规定，本院对公证书的证明效力予以确认，在无相反证据的情况下，涉案公证书应当作为认定案件事实的根据。至于若惜公司提出涉案公证书的公证对象为当事人有争议事项，属于《中华人民共和国公证法》第三十一条规定的不予办理公证情形，本院经审理认为网页及货物的签收、拆包过程均为客观公开事实，并非《中华人民共和国公证法》第三十一条规定的有争议事项，若惜公司主张涉案公证行为程序违法，依据不足，本院不予支持。 2.关于被控侵权产品是否侵害吴华良涉案作品著作权的问题。著作权法所称的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。按照著作权法对独创性的要求，作品应当是由作者独立完成，并在表达方式上具有最低限度创造性。本案中，涉案作品与公有领域素材最大不同在于采用大小、疏密不同的镂空来体现作品的不同层次，使其呈现出区别于在先作品的特有表达元素，体现了创作者的精神劳动和智力判断，依法应受著作权法保护。被控侵权产品与涉案作品除存在细微不同外，整体视觉效果基本无差异，构成实质性相似，且吴华良已证明涉案作品于2017年12月在新浪微博上公开发表，若惜公司有实际接触的合理可能性，一审认定若惜公司侵害吴华良涉案作品的发行权并承担相应侵权责任并无不当。至于若惜公司称涉案作品是平面图，被控侵权产品是立体物，两者属于不同性质客体，不构成著作权侵权，本院经审理认为著作权法意义上的复制指对作品独创性表达方式的再现过程，既包括“从平面到平面”，亦包括“从平面到立体”等其余途径，若惜公司将涉案作品制作成日常家居用品构成著作权法意义上的“从平面到立体”复制，若惜公司的相关抗辩不能成立。 综上所述，若惜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由义乌市若惜家居用品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢圣香 审 判 员 赵 娟 审 判 员 覃仕辉 二〇一九年三月七日 代书记员 蒋 丹