浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终264号 上诉人（原审原告、反诉被告）：王燕，男，1982年9月9日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。 委托诉讼代理人：胡彩云，浙江蕴望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州罡元实业有限公司，住所地浙江省杭州市江干区钱江（城东）新城火车东站枢纽东广场地下**B32商铺。 法定代表人：邓建林。 委托诉讼代理人：唐增杰、李展作，上海市三石律师事务所律师。 上诉人王燕因与被上诉人杭州罡元实业有限公司（以下简称罡元公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初5989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：书面协议情况：2017年9月30日，罡元公司（出租人、甲方）与王燕（承租人、乙方）签订《商铺租赁合同》一份；租赁标的：杭州市江干区新风路266、268、270、272号（杭州火车东站西广场C座）1F-43商铺（建筑面积67平方米、套内面积53.6平方米）；租赁用途：经营餐饮，品牌“弥茶”；租赁期限：5年，2017年11月11日至2022年11月10日，具体租赁期限以甲方正式对外开业日起算；免租期：甲方书面通知乙方办理商铺交接手续的第4日起计算30天，供乙方进行装修、设备安装调试和其他营业准备工作；王燕陈述于2018年1月15日进场装修；租金标准：第一年及第二年为100266元/六个月，第三年及第四年为106282元/六个月，第五年为112659元/六个月；租金支付：乙方在签署《商铺租赁合同》同时向甲方一次性交付首期租金（六个月的租金100266元），以后租金采用六个月为一个周期，乙方在每期结束的10日前一次性向甲方交纳下一期租金；物业管理费：租期内的物业管理费为每日每平方米（建筑面积）0.6元，以乙方进场装修之日为物业费计算起始点；物业费支付：乙方在签署《商铺租赁合同》同时向甲方一次性交付首期物业管理费7337元（六个月的物业费），以后物业管理费以六个月为一个周期，乙方在每期结束的10日前一次性向甲方交纳下一期物业管理费；保证金：乙方在签署《商铺租赁合同》同时向甲方一次性交付相当于三个月租金和一个月物业费总和之金额作为履约保证金为51356元；该保证金王燕已交付；保证金冲抵：乙方未能依约向甲方支付各项应付款或代扣代缴款项，或给甲方或第三方造成损失等，甲方可以扣留全部或部分保证金作为冲抵或赔偿，但不免除乙方应自行承担足额支付前述欠费或赔偿的义务；保证金返还：如乙方在合同履行过程中无违约行为或损害赔偿行为发生，则待租赁期限届满或租赁关系解除且乙方归还甲方商铺后的10日内，甲方将保证金无息退还给乙方；迟延付款违约金：乙方应当向甲方支付的任何费用，在应付之日未予支付的，乙方应按拖欠费用每日千分之五的比例向甲方支付迟延付款违约金直至实际付清之日止；乙方超过30日未付清应付费用及迟延付款违约金的，甲方有权提前解除合同；合同解除：除合同另有规定外，任何一方不得单方提前解除本合同；因乙方单方面提出解除合同，乙方无权要求甲方退还已付之保证金或其他费用，且乙方还应向甲方支付相当于三个月租金和物业管理费总和的违约金（以发生时租金为适用标准）；若前述违约金不足以抵付甲方损失的，乙方还应赔偿甲方损失与违约金的差额部分；若合同履行未满两年，乙方还应补交免租期的租金。 实际履行情况：王燕进场完成装修后，双方确认从2018年2月4日开始计算租金。王燕于2018年6月21日自行搬离案涉房屋，罡元公司认为王燕仍有部分物品留存在案涉房屋内；租金支付情况：双方签订《补充协议》及附件，约定前两年租金合计401064元采取一次性支付方式，通过王燕向银行申请贷款方式支付70%（罡元公司提供担保），王燕自筹30%租金等分6个月支付给罡元公司。为此，以王燕在案涉房屋注册开办的主体为贷款人申请贷款28万元作为房租，已于2018年2月7日支付给罡元公司，王燕自筹30%部分房租尚未交付。 王燕诉至原审法院，请求判令：1.双方于2017年9月30日签订的《商铺租赁合同》解除；2.罡元公司扣减4个月租金后，退还王燕已支付剩余租金212748元、保证金51356元；3.罡元公司支付利息损失，以264104元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准自2018年5月18日起诉日开始计算至上述款项实际付清之日止；4.本案诉讼费用由罡元公司承担。 罡元公司提起反诉，请求判令：1.王燕立即支付二年租金剩余部分121064元；2.王燕支付以121064元为基数，从2018年7月6日起至实际付清之日止，按照每日千分之五计算的延迟付款违约金；3.王燕支付物业管理费14674元，并支付物业管理费的逾期付款违约金（其中7337元自2017年9月30日起至实际支付日止按照每日千分之五的标准计算，另7337元自2018年3月20日起至实际付款日止以每日千分之五的标准计算）；4.反诉费用由王燕承担。 原审法院认为：王燕与罡元公司签订的《商铺租赁合同》、《补充协议》及附件，系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行。本案的争议焦点为王燕主张解除合同是否具有依据的问题。王燕主张解除合同的理由为罡元公司存在虚假承诺、隐瞒事实的行为，案涉物业人流量少，王燕于2018年4月就已与罡元公司多次协商并已实际撤场。对于罡元公司是否存在虚假承诺的问题，王燕提供与罡元公司工作人员的微信聊天记录，其内虽显示有关于商场能否引进知名餐饮品牌入驻的内容，但均不足以证明双方对案涉物业应当引入哪些商业体进行了明确约定，也不足以证明罡元公司对该问题进行了明确承诺，故对王燕该项主张不予采纳。对于人流量少的问题，实为双方经营的商业风险问题，不能据此认为罡元公司存在违约。对于王燕实际已经撤场和与罡元公司曾进行协商的问题，在罡元公司无违约行为的情况下，王燕撤场的行为并未取得罡元公司的同意，其自行撤场的客观行为不能起到解除双方合同的法律效果。因此，王燕主张解除双方合同缺乏法律依据，不予支持。罡元公司作为守约方，要求对方继续履行案涉合同、协议，符合法律规定，王燕应当继续履行。根据双方补充协议及附件的约定，王燕应当向罡元公司支付自筹资金的30%部分租金以及合同约定的物业管理费。对于物业管理费，双方约定在2017年9月30日签署《商铺租赁合同》同时交付首期物业管理费7337元，以后物业管理费以六个月为一个周期，乙方在每期结束的10日前一次性向甲方交纳下一期物业管理费；以王燕进场装修之日为物业费计算起始点。因罡元公司不明确王燕进场装修时间，故以王燕自认的2018年1月15日为进场装修时间，物业费从该时起算。第一期物业费7337元应于2017年9月30日支付，对应2018年1月15日至2018年7月14日的物业管理费；第二期物业费7337元应于2018年7月4日支付，对应2018年7月15日至2019年1月14日的物业管理费。因王燕逾期支付该物业管理费，还应当从逾期之日起支付违约金。因双方约定的违约金标准每日千分之五过高，酌情调整为每日万分之六的标准。对于第一、二年王燕自筹租金部分121064元，双方补充协议附件约定等分六个月支付，双方虽未约定具体时间，但考虑对应70%租金部分通过贷款于2018年2月7日实际发放，故该等分六个月应当从此时开始计算，至2018年7月6日付清。现王燕逾期支付该费用，罡元公司从最后一期付款逾期开始计算违约金系其处分自身权利的行为，予以支持。但双方约定的违约金计算标准过高，酌情调整为每日万分之六的标准。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十六条之规定，原审法院于2018年11月12日判决：一、王燕支付罡元公司租金121064元，于判决生效之日起十日内付清；二、王燕支付罡元公司第一期、第二期物业管理费各7337元，合计14674元，于判决生效之日起十日内付清；三、王燕支付罡元公司逾期支付租金违约金，以欠付上述第一项租金为基数按照每日万分之六的标准自2018年7月7日起计算至款项付清之日止，于判决生效之日起十日内付清；四、王燕支付罡元公司逾期支付物业管理费违约金（以欠付上述第二项第一期物业管理费为基数按照每日万分之六的标准自2017年10月1日起计算至款项付清之日止，以欠付上述第二项第二期物业管理费为基数按照每日万分之六的标准自2018年7月5日起计算至款项付清之日止），于判决生效之日起十日内付清；五、驳回王燕的诉讼请求；六、驳回罡元公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费5518元，减半收取2759元，由王燕承担；按规定减半收取的反诉案件受理费1361元，由王燕承担。 宣判后，王燕不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审法院对罡元公司重大违约事实未予明确置评,模糊王燕提供的证据，故意回避影响本案判决的事实。一审法院笼统表述王燕申请解除的理由为：“罡元公司虚假承诺，隐瞒事实，涉案物业客流量少，认为王燕提供的招商时与招商对接人员的聊天记录虽然显示有关商场能否引进知名餐饮品牌入驻的内容，但均不足以证明双方对涉案物业应当引入哪些商业体进行了明确约定”。一审法院并未对王燕提交的微信聊天涉及事实及王燕一审当庭陈述做出明确回复，反而用“虽然显示”、“能否引进”、“未明确哪些商业体入驻”、“无明显的承诺”等语句曲解聊天内容。不是“虽然显示”而是“明确显示”；不是“能否引进”而是“已经确认过引进，后期只是要求给出已经引进的证据。例如合同给我看看”；不是“未明确哪些商业体入驻”而是“星巴克，麦当劳，汉堡王，超级物种等等”。一审法院对王燕请求解除的原因断章取义，转移主要争议焦点，王燕不是因为“涉案物业人流量少”而请求解除，王燕陈述的是因为罡元公司虚假宣传违约行为从而导致“人流量少”，给王燕造成重大损失。这个重大损失导致商铺自2月开业到4月（4月已经到商场协调退商铺事宜）商铺亏损严重，员工工资不能支付，处于实际倒闭状态（但因该商铺与罡元公司有约租金贷事宜不能注销尚处于空壳状态）。一审法院并未对是否构成虚假宣传、欺诈等情形做出事实分析和明确的法律依据。王燕认为罡元公司的招商广告和宣传资料视为邀约（聊天记录和宣传图纸），罡元公司对商场的规划范围（详见规划图纸）及相关设施做出详细说明及具体明确，且该信息对王燕与罡元公司形成实际租赁关系及租赁价格等有着重大影响，应当视为合同的附件内容，罡元公司违反了该内容，应当承担违约责任。虽然双方属于租赁关系，但也应当参照《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》做出合法合理的判断。二、因商场不景气王燕于4月份便已经出现关门歇业，并且于起诉后6月21日完全搬出设备，双方合同已经处于实际解除状态，确实无履行必要。一审法院却对该事实未予置评，表面化审理，不对该事实情况进行深入考察后再进行审理。双方补充协议约定由王燕以此地址新成立杭州雁南飞餐饮管理公司，用该公司向杭州联合农村银行办理贷款280000元用于直接一次性支付2年的租金的70%；由罡元公司提供担保；该款项直接指定支付到罡元公司账户。补充协议同时约定剩余2年租金的30%分6个月支付。后罡元公司自行向银行支付每月贷款。从该事实得出：1.王燕已经一次向向罡元公司支付两年租金280000元，而每月租金16711元，每月还租金贷款13216元。2.因王燕店铺无法经营，自6月份便无力支付每月贷款（相当于每月租金），且自6月份罡元公司已经自行向银行支付贷款（每月租金贷款），该罡元公司的实际行为表明租赁合同已经名存实亡。3.虽然协议约定剩余30%分6个月支付，但是并未对从何时支付，如何支付做出具体约定，一审法院在没有明确证据的情况下自行将时间起点定位贷款发放之日2018年2月7日起。要求王燕支付30%的租金既不符合双方约定也没有事实及法律依据。最后截至上诉状提交之日，开业商铺寥寥无几，负一楼、二楼、三楼均尚未装修，各个通往楼上的电梯及扶手梯均未使用，且用大量的垃圾桶挡住。地下停车库存放大量的装修工具及废弃材料，无法停车，且通往商场的扶手梯长久未使用，满是灰尘；更因招商宣传条件未实际履行，已经开业的若干商铺更是纷纷关门歇业撤离，该商场已经处于无法正常运营状态。法院应当从公平性、交易稳定性、继续履行成本等方面考量，且根据法律的规定，法律最基本的原则是公平原则，而法院在整个商场无法正常运营的状态下、在王燕本已经丧失支付租金、工资、水电的情况下、在王燕已经关门歇业9个月的情况下，反而强行判决王燕支付尚未经营使用2年期间30%的租金违背了公平原则。法律目的在于弥补因法律所保护的权益受到侵害而造成的损失，使权益恢复到未被侵害之前的状态。综上所述，罡元公司重大违约在先，王燕有权要求解除租赁关系，有权要求罡元公司返还剩余租金，一审法院认定事实错误、偷换概念、逻辑推理混乱。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费均由罡元公司承担。 针对王燕的上诉，罡元公司答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应驳回王燕的全部上诉请求，维持原判。一、罡元公司从未在双方签订房屋租赁合同之前做过如王燕所述引进具体哪些商业体的相关承诺。罡元公司只是作为杭州东站该部分整体商业体的运营方，为了促进整个美食广场经营繁荣，积极与各大知名餐饮品牌进行洽谈，促使各大知名餐饮品牌陆续入驻。但罡元公司积极的运营行为显然不能得出是向王燕作出确保具体哪些知名餐饮入驻的承诺。正如王燕一审已提交其与罡元公司员工的聊天记录可以看出，罡元公司在双方签订租赁合同后，积极将其他商铺租赁给国际知名餐饮品牌，但因部分商业问题，如星巴克看中了与肯德基同一租赁位置，准备租赁给麦当劳的位置又在与两岸咖啡洽谈等等。该证据可以清楚得出罡元公司从未也不可能在双方签订房屋租赁合同之前就给出过引入哪些具体的餐饮品牌的承诺，而只是在双方签订租赁合同后，罡元公司仍在不停与各大知名餐饮品牌洽谈，促进知名餐饮品牌入驻，且实际如肯德基等也已入驻。二、人流少、经营不善等因素导致无法盈利，均是商业风险。王燕作为承租方，在租赁商铺时应对商业风险进行判断。罡元公司作为商业体的经营方，不可能确保入驻商户保持持续盈利状态，如果租赁商铺保证租户盈利为出租方需尽到的义务的话，则罡元公司可以全部自己经营，而无需出租。因此，人流量、商业体位置、自身经营餐饮品牌竞争力等等都是王燕在租赁前应当结合租赁商铺的租金标准进行充分考虑的，而不是在租赁后因经营不善，就认为有权解除合同。三、诉争房屋从王燕租赁开始就一直处于王燕的控制当中，王燕未经罡元公司同意自行搬离的行为，属于王燕的单方行为，但并不意味着王燕具有行使单方解除租赁合同的权利。双方租赁合同成立后，王燕有权决定是否使用诉争商铺，但均没有理由不支付房屋租金和物业管理费。且王燕在租赁诉争房屋后，在租赁地址上注册餐饮公司，根据工商总局的相关规定，诉争商铺目前而言，也不可能由第三方来经营使用。四、原审法院并不存在适用法律错误的问题。本案为房屋租赁合同纠纷，若王燕认为构成侵权，王燕可以另行提起侵权之诉，罡元公司将积极应诉。五、诉争商铺并不存在任何质量问题或其他瑕疵，能够正常用于租赁经营，故王燕提出适用因诉争商铺存在合同事实或法律上履行不能而有权解除租赁合同的法律规定显然并不成立。六、王燕提出双方已经合意达成解除合同的意思表示毫无事实依据，王燕未经罡元公司同意自行搬离诉争房屋，并不能得出双方合意解除合同的意思表示。罡元公司因经营的整体物业属于杭州东站物业，为了避免在车站公共场所发生冲突，罡元公司只能任由王燕搬离相关物品。但罡元公司同意王燕搬离，也不能得出同意王燕单方解除合同。 二审期间，王燕向本院提交证据材料如下：聊天记录、宣传图纸、微信记录各1份（复印件），用以证明罡元公司存在虚假宣传。 王燕提供的证据，经罡元公司质证：聊天记录并不能证明罡元公司在双方租赁合同签订之前对王燕曾作出过具体引入哪些餐饮品牌的承诺；微信记录为罡元公司员工与其他商户之间的聊天纪录，与本案无关联性；图纸，真实性及关联性均不认可，罡元公司从未出具相关图纸，该图纸也未加盖罡元公司公章。本院经审查后认为，上述证据与在案有效证据及双方当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。 二审期间，罡元公司未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据王燕的上诉请求与罡元公司的答辩意见，本院将围绕双方当事人在二审期间提出的争议焦点进行分析认定。涉案《商铺租赁合同》合法有效，各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于王燕主张解除涉案租赁合同的请求。王燕上诉认为，罡元公司存在虚假宣传，其行为构成违约。本院经审查后认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，王燕应对其主张的事实承担举证责任。但王燕并未提供有效证据证明罡元公司存在虚假宣传而导致涉案《商铺租赁合同》无法继续履行，故应承担举证不能的法律后果。故王燕的该项主张依据不足，无法予以采信。在租赁合同履行过程中，王燕在未经罡元公司同意的情形下搬离了商铺。王燕作为承租人，其擅自搬离房屋的行为并不必然导致租赁合同的解除。同时，王燕亦未有有效证据证明罡元公司存在足以导致租赁合同解除的违约行为。因此，王燕在本案中要求解除涉案《商铺租赁合同》的请求，无法得到支持。进而王燕要求罡元公司退还租金及支付利息的诉讼请求，也无法予以支持。关于租金的支付。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用及收益，承租人支付租金的合同。在租赁合同期限内，王燕负有按约及时支付租金的义务。王燕逾期支付租金的，应承担继续支付租金的责任。综合案件事实及罡元公司的请求，原审法院判定由王燕向罡元公司支付租金，依据充分，应予以确认。同理，原审法院判定由王燕向罡元公司支付物业管理费也无不当，亦应予以确认。王燕未依约及时支付租金、物业管理费，其行为构成根本性违约，应承担相应违约责任。因此，罡元公司有权要求王燕支付违约金。综合双方关于违约金的约定、当事人过错程度以及合同履行情况等因素，原审法院酌情调整确定的违约金数额，在合理范围内，亦应予以确认。综上，王燕的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3014元，由王燕负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇一九年三月二十六日 法官助理秦海龙 书记员董悦