云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终8931号上诉人（原审被告）：云南金马源房地产开发（集团）有限公司，住所地：昆明市白塔路**。法定代表人：周一平，总经理。委托诉讼代理人：田阳，云南泓旷律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：程钰婷，云南泓旷律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：晏萌，男，1988年5月4日出生，汉族，住云南省昆明市寻甸回族。委托诉讼代理人：蒲光举，云南凌云律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：夏宁义，云南凌云律师事务所实习律师。特别授权代理。原审被告：云南驰久房地产开发有限公司，住，住所地：云南省昆明市盘龙区拓东路**/div>法定代表人：邱江宁。原审被告：国通信托有限责任公司，住所，住所地：武汉市江汉区新华街**汉江国际******div>法定代表人：冯鹏熙，董事长。委托诉讼代理人：何念漳，男，国通信托有限责任公司工作人员。一般授权代理。委托诉讼代理人：张志鹏，男，国通信托有限责任公司工作人员。一般授权代理。上诉人云南金马源房地产开发（集团）有限公司（以下简称“金马源房地产公司”）因与被上诉人晏萌以及原审被告云南驰久房地产开发有限公司（以下简称“驰久房产公司”）、国通信托有限责任公司（以下简称“国通信托公司”）商品房预约合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初3206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭于2019年1月10日公开开庭进行了审理，上诉人金马源房地产公司的委托诉讼代理人田阳、程钰婷，被上诉人晏萌的委托诉讼代理人蒲光举、夏宁义，原审被告国通信托公司的委托诉讼代理人张志鹏到庭参加诉讼，原审被告驰久房地产公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案经批准扣除当事人申请庭外和解期间审理期限90天，现已审理终结。金马源房地产公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案上诉费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间不存在合同关系等任何民事法律关系，与被上诉人存在合同关系的是驰久房地产公司，根据合同的相对性，被上诉人不能向上诉人主张权利。被上诉人提交的银行流水单中有一部分款项于2017年8月5日除了转到上诉人账户外，还有一部分转账给昆明市彤柯建材城，其余款项于2017年8月26日付至上诉人账户，以上证据不能证明上诉人与被上诉人之间存在合同关系，仅能证明上诉人与驰久房地产公司之间有债权债务关系。根据商铺认购协议的约定，商铺的交付时间不晚于2018年4月30日，驰久房地产公司因未于约定时间交付商铺，构成违约，应从2018年4月30日起开始计算违约金，上诉人与本案无关，不应承担连带责任。综上，请求二审查明事实后秉公处理，支持上诉人的上诉请求。被上诉人晏萌辩称，商铺认购协议已生效，双方应按照合同约定履行义务，驰久房地产公司是上诉人的代理人，上诉人存在严重违约，被上诉人有权解除合同，上诉人应向被上诉人支付购房款和违约金。原审被告国通信托公司述称，服从一审判决。原审被告驰久房地产公司未到庭陈述意见。晏萌向一审法院起诉请求：1、解除涉案《“汇都盛锦”（汇都国际三期）内部员工1号楼商铺认购协议》；2、判令三被告共同连带退还涉案购房款133177元及从2018年1月1日起至实际退还全部购房款之日按银行同期贷款利率（年利率6%）计算的利息；3、判令三被告共同连带退还涉案商铺认购协议约定的违约金26635.4元；4、判令三被告共同连带向原告按约定支付从2018年1月1日起至实际解除涉案商铺认购协议之日起计算的涉案商铺托管收益及按银行同期贷款利率(年利率6%)计算的利息以及按50元/天支付逾期支付托管收益产生的违约金；5、判令由三被告共同连带承担全部诉讼费及律师费。一审法院认定事实：2017年8月26日，原告与被告驰久房地产公司签订《“汇都盛锦”内部员工1号楼商铺认购协议》，约定原告认购位于昆明市东风东路“汇都盛锦”项目1号楼三层3-106号商铺，商铺总价款133177元，该商铺交付使用时间不晚于2018年4月30日，在签订本协议时，原告向被告驰久房地产公司一次性付清全部商铺总价款，被告驰久房地产公司确认本协议与后期双方签订《商品房购销合同》、《商铺委托经营管理合同》内容一致，且被告驰久房地产公司承诺在2017年12月31日前与原告签订《商品房购销合同》。本协议在双方签字盖章且原告交清应付款后生效，任何一方违约，违约方应向守约方支付合同总价款20%的违约金。经审查，原告向被告驰久房地产公司支付了购房款133177元，被告驰久房地产公司向原告出具相应的收据。同时，原告认购了被告数套商铺，总计金额890000元，原告共向被告金马源房地产公司银行卡支付890000元。被告驰久房地产公司未在2017年12月31日前与原告签订《商品房购销合同》，截止一审开庭之日，亦未办理备案登记及未签订《商品房购销合同》。另查明，2013年10月28日，被告金马源房地产公司与被告国通信托公司（方正东亚信托有限责任公司名称变更为国通信托公司）签订《信托合同》，约定将全部优先信托资金中的9000万元用于被告驰久房地产公司原股东周一平及云南万峰源实业有限公司受让其持有被告驰久房地产公司100%股权，将剩余的有限信托资金计划入被告驰久房地产公司的资本公积金。2013年11月25日，周一平和云南万峰源实业有限公司出具委托书，委托被告驰久房地产公司代收国通信托公司股权转让款9000万元整。2013年11月29日和2013年12月2日，被告驰久房地产公司一般户转账9000万元到被告驰久房地产公司基本户，用于支付周一平股权转让款。一审法院认为，本案中，被告驰久房地产公司在协议约定的时间前，以自己的行为表明不履行正式签订商品房购销合同，符合合同法定解除的条件，故原告与被告驰久房地产公司签订的《“汇都盛锦”内部员工1号楼商铺认购协议》予以解除，因解除权系形成权，应当以意思送达被告时为准，故双方签订的《“汇都盛锦”内部员工1号楼商铺认购协议》应自起诉状副本送达被告驰久房地产公司时即2018年6月21日解除，对原告要求解除合同的诉讼请求予以支持。合同解除后，被告驰久房地产公司应向原告退还购房款133177元。被告驰久房地产公司不履行双方之间签订的协议内容，已然构成违约，原告的损失应当推定为以实际缴纳房款为本金，参照中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期利息，进而可以推定出违约金的上限为损失为限度，最高上浮30%。本案中，对于原告要求合同价款20%违约金高于损失上浮的30%，故一审法院将违约金调整为实际交付的房款为本金，参照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算的违约金。金马源房地产公司实际收取原告支付的房款，应当对被告驰久房地产公司的责任承担共同连带责任。本案中，委托人金马源房地产公司将其对被告驰久房地产公司的债权268000000元，受托给被告国通信托公司进行信托业务，其中9000万元的股权转让作为信托财产应当区别于受托人所有的财产，故对原告要求被告国通信托公司承担连带责任的诉请不予支持。此外，原告主张的商铺委托收益，属另一法律关系，原告可以另案予以解决，本案中不予处理。对于原告主张的律师费，未有协议约定及律师费发票，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《城市房地产开发经营管理条例》第二条、第三十三条，《中华人民共和国信托法》第十六条、第十七条、第十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、原告晏萌与被告云南驰久房地产开发有限公司签订的《“汇都盛锦”内部员工1号楼商铺认购协议》于2018年6月21日解除；二、被告云南驰久房地产开发有限公司、云南金马源房地产开发（集团）有限公司共同于本判决生效之日起十日内向原告晏萌退还房款本金133177元；三、被告云南驰久房地产开发有限公司、云南金马源房地产开发（集团）有限公司共同于本判决生效之日起十日内向原告晏萌支付以133177元为本金，从2018年1月1日起至实际偿清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算的违约金；四、驳回原告晏萌的其他诉讼请求。”案件受理费3686元，由被告云南金马源房地产开发（集团）有限公司、云南驰久房地产开发有限公司共同承担2949元，由原告晏萌承担737元。本院二审期间，各方均未向本院提交证据。经征询到庭各方对于一审判决确认事实的意见，上诉人金马源房地产公司对于一审判决认定的“原告共向被告金马源房地产公司银行卡支付890000元”提出异议，其余到庭各方均表示对于一审判决确认事实没有异议。针对上诉人的前述事实异议，根据被上诉人晏萌一审提交的银行卡刷卡单据，可以证明晏萌于2017年8月5日刷卡支付29万元，于2017年8月26日分别刷卡支付50万元、8万元、2万元，以上四笔付款合计89万元且收款商户均为上诉人金马源房地产公司，在上诉人并未对此提交反驳证据的情况下，本院对上诉人的前述事实异议不予采纳。综上，二审查明事实与一审一致，对于经一审法院审理确认的案件事实，本院予以确认。本院认为：本案中，驰久房地产公司与晏萌签订的涉案《“汇都盛锦”内部员工1号楼商铺认购协议》从内容上看，尚不完全具备商品房买卖合同的主要内容，就合同性质而言应为商品房认购协议，故出卖人未取得商品房预售许可证明并不影响该合同的效力，该合同应为有效，对合同双方均有约束力，合同双方应按约履行。但驰久房地产公司在合同约定期限届满前就以其行为表明不履行正式签订商品房购销合同，故一审法院认定驰久房地产公司与被上诉人晏萌签订的《“汇都盛锦”内部员工1号楼商铺认购协议》应自2018年6月21日驰久房地产公司领取本案诉状之日解除并判令驰久房地产公司向被上诉人晏萌退还房款及支付相应违约金于法有据，驰久房地产公司在法定期限内亦未提出上诉，应视为对一审判决的服从，本院对此予以维持。上诉人实际收取了被上诉人支付的房款，其应与驰久房地产公司共同承担向被上诉人退还房款及支付违约金的责任，至于上诉人与驰久房地产公司之间的债权债务关系，应由其另行处理。综上所述，上诉人金马源房地产公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3686元，由上诉人云南金马源房地产开发（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长 汪 佳审判员 张 楚审判员 钱晓燕二〇一九年三月二十五日书记员 黄琰钊