广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤13刑终82号原公诉机关广东省龙门县人民检察院。被告人吴岸锋，男，1978年10月29日出生,汉族，初中文化，户籍所在地广东省龙门县。因犯盗窃罪于2015年12月31日被龙门县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，于2016年4月11日刑满释放；因犯盗窃罪于2016年11月14日被龙门县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元，于2017年5月14日刑满释放。现因涉嫌贩卖毒品罪于2018年8月6日被龙门县公安局刑事拘留；经龙门县人民检察院批准，同年9月12日被龙门县公安局逮捕。现羁押于龙门县看守所。指定辩护人杨柳，广东邦翰律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。广东省龙门县人民法院审理广东省龙门县人民检察院指控原审被告人吴岸锋犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月26日作出(2018)粤1324刑初251号刑事判决书。宣判后，原审被告人吴岸锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷并提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2018年5月，被告人吴岸锋到增城市向他人购买毒品海洛因。同年6月至7月期间，被告人吴岸锋在龙门县平陵祖塘路口以每小包毒品海洛因70元至130元不等的价格，向吸毒人员戴某2昌贩卖毒品海洛因三次。2018年8月6日，被告人吴岸锋向龙门县公安局投案自首。经龙门县公安局缉毒大队查证，被告人吴岸锋提供他人贩卖毒品线索。另查明，2015年12月21日，被告人吴岸锋因犯盗窃罪被龙门县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，于2016年4月11日刑满释放。上述事实，有公诉机关提交，且经法庭质证、认证的书证、证人证言、被告人供述和辩解、现场勘验检查笔录及照片等证据予以证实。原判认为，被告人吴岸锋明无视国法，多次向吸毒人员戴某2昌贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款，第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，一审判决：一、被告人吴岸锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币10000元；二、随案移送的“TD-LTE”4G牌蓝色手机一部、“魅蓝5”牌白色手机一部予以没收，上缴国库；查获的吸管1批，卷纸一包，针筒一支，疑似吸毒工具一1批，短柄黑色砍刀一把予以没收。上诉人吴岸锋及其辩护人提出以下上诉和辩护意见：1、上诉人具有自首情节；2、上诉人具有立功情节；3、上诉人只贩毒给一人，且数量极少；综上，上诉人认为一审量刑过重，请求二审法院从轻处罚。经审理查明，2018年5月，上诉人吴岸锋到增城市向他人购买毒品海洛因。同年6月至7月期间，吴岸锋在龙门县平陵祖塘路口以每小包毒品海洛因70元至130元不等的价格，向吸毒人员戴某1贩卖毒品海洛因三次。2018年8月6日，吴岸锋向龙门县公安局投案自首。龙门县公安局缉毒大队出具《证明》证实吴岸锋向民警提供了王某香犯贩卖毒品罪一案的线索。认定上述事实的证据如下：1.受案登记表、立案决定书，证实：本案的立案侦查情况。2.到案经过，证实：上诉人吴岸锋具有投案自首情节。3.户籍证明，证实：上诉人吴岸锋作案时已达刑事责任年龄。4.社会危险性情况证据表，证实：上诉人吴岸锋具有吸毒、赌博等恶习，且无合法稳定收入来源。5.现场检测报告书，证实：上诉人吴岸锋新鲜尿液样本经现场检测，结果吗啡呈阳性反应。6.刑事判决书及刑满释放证明书，证实：上诉人吴岸锋2015年12月21日因犯盗窃罪被龙门县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，于2016年4月11日刑满释放；因犯盗窃罪于2016年11月14日被龙门县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元，于2017年5月14日刑满释放。7.龙门县公安局缉毒大队证明，证实：上诉人吴岸锋提供线索，公安机关民警抓获涉嫌贩卖毒品的王某香。8.物证:吸管1批，卷纸1包，针筒1支，疑似吸毒工具1批，短柄黑色砍刀1把，“TD-LTE”4G品牌蓝色外壳手机1台，“魅蓝5”品牌白色外壳手机1台，已随案移送。9.搜查、扣押物品清单，证实:2018年8月6日，龙门县公安局扣押吴岸锋持有的“TD-LTE”4G牌蓝色手机一部（手机号码135××××****）以及“魅蓝5”牌白色手机一部（手机号码187××××****）；2018年8月9日，龙门县公安局对吴岸锋位于平陵街道祖塘村委黄龙村12号的住处进行搜查，搜查出吴岸锋持有的吸管1批，QQ迷你卷纸1包、针筒1支，疑似吸毒工具（装在中华香烟盒内）1批，短柄黑色砍刀1把，并依法予以扣押。10.中国移动通讯客户详单，证实：上诉人吴岸锋使用手机号码187××××****（户主吴某龙，身份证号码）在2018年5月1日至7月12日与吸毒人员戴某2昌手机号码134××××****频繁联系。11.证人证言及其辨认笔录（1）证人戴某1证言，我吸食海洛因，俗称“白粉”。在2018年6月份基本上每天都会跟吴岸锋购买毒品，每天早上8时左右，我都会拿自己的手机（134××××****）先打电话给吴岸锋（187××××****），约好在他家门口交易或者在他家附近的禾田路边交易，我就会直接下平陵跟吴岸锋购买毒品100元或者200元。他以每个海洛因100元的价钱卖给我。那些海洛因是粉末状，用一小段吸管打好包装，每个重约0.1克左右。如果我在早上跟吴岸锋购买毒品100元，我晚上22时也会打电话给吴岸锋，我也会下平陵跟吴岸锋购买毒品100元；如果我早上跟吴岸锋购买毒品200元，我晚上就不会打电话给吴岸锋。黄某（已判刑）跟我来过两次，但是黄某都是在平陵龙岩寺那边下车等，我自己就去找吴岸锋购买毒品，因为吴岸锋不准我带人去跟他购买毒品的。2018年6月初的一天晚上21时左右，黄某打电话给我叫我帮他购买毒品海洛因给我100元。我拿到钱后就去平陵向吴岸锋购买毒品。大约22时左右，我买到毒品海洛因后就去黄某的卧室内注射毒品。最后一次跟吴岸锋购买毒品是在2018年7月12日。当天下午14时左右，我就和黄某骑摩托车一起下来平陵，到了祖塘路口附近，黄某就下车，我就自己骑摩托车去找吴岸锋，在吴岸锋家门口附近50米的树头下，我给了200元吴岸锋，吴岸锋就给了我2个软胶管袋装好的海洛因我，我拿到海洛因之后就走了，接到黄某之后，我们就在附近的河边注射海洛因。到了晚上20时左右，黄某打电话给我，叫我去跟吴岸锋购买海洛因，我们就约好在龙朝大酒店路口等，黄某给了我100元，我就自己骑着摩托车下去平陵。到了吴岸锋家门口，我就给了吴岸锋100元，吴岸锋就给了1个软胶管袋装好的海洛因给我，我就骑摩托车上龙门。证人戴某1通过混杂照片辨认出上诉人吴岸锋。（2）证人黄某证言，2018年6月初，我有两次白天到平陵龙岩寺旁石场阿某村子路口，向阿某购买海洛因，每次都是花100元购买一小包。之后不知什么原因阿某就不卖毒品给我，我想要吸食海洛因都要通过戴某1向阿某购买,应该有十多次。2018年7月12日下午，我和戴某2昌一起下平陵，由戴某2昌向阿某购买海洛因。到了12日晚上，我给了100元戴某1，由他向阿某购买海洛因,我和戴某1在我房间内注射了毒品。2018年5月份下旬,阿某骑着他的摩托车搭我到增城市,我拿300元向“哈吗”买了0.5克海洛因，阿某给了“哈吗”3000元买了5克海洛因。证人黄某通过混杂照片辩认出上诉人吴岸锋即其笔录提到的“阿某”。12.被告人吴岸锋供述和辩解，我在博罗县罗浮山自愿戒毒医院戒毒的时候，打听到公安机关在调查我涉嫌贩卖毒品一案，于是我向公安机关自首。大概在今年5月中旬开始，黄某带我去增城找一个外号“蛤蟆”的年约50岁的本地妇女，我就把1950元的现金给了黄某，“蛤蟆”就给了3克的海洛因黄某。交易完后，我就和黄某回龙门了。之后我就自己开始去增城找此妇女“蛤蟆”购买毒品，我买回来之后自己用吸管来包装过的。我使用的手机号码187××××****是我拿我儿子吴某龙身份证去办的。我向戴某1贩卖了三次毒品。第一次是在2018年6月初的一天下午，戴某1给我打电话，说从黄某口中得知我买了有海洛因回来，于是他骑摩托车来到平陵祖塘路口，我就给了一包约重0.06克的海洛因给他，而他给了我70元或者是80元。第二次是过了几天的一个下午，戴某1又给我打电话，叫我再卖点海洛因给他。之后戴某1来到祖塘路口，我就给了一包约净重为0.12克的海洛因给他，他给了我130元。第三次是到了6月底的一个下午，戴某1通过电话的方式联系到我，叫我转让一点海洛因给他。这次我们还是在祖塘路口见面，当时我给了一包净重约0.06至0.07克的海洛因给戴某1，他就给了我大概是90元。被告人吴岸锋通过混杂照片辩认出朱某恩、黄某、戴某1。13.勘验、检查、辨认笔录及照片，证实：案发现场位于广东省龙门县平陵街道办祖塘村委会村道边，并经上诉人吴岸锋进行指认。上述证据经庭审质证、认证，证据确实、充分，足以认定。本院认为，上诉人吴岸锋明无视国法，多次向吸毒人员贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人吴岸锋曾因犯盗窃罪被判处有期徒以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应从重处罚。上诉人吴岸锋自动投案，归案后如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻处罚。上诉人提供线索协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有一般立功情节，依法可以从轻处罚。对于上诉人吴岸锋及其辩护人提出的意见，经查，1、上诉人吴岸锋多次贩卖毒品给他人属实，一审判决认定事实正确，定罪准确；2、本案证人证言和上诉人供述均由公安机关依照法定程序合法收集，经一审开庭出示、质证，依法可以作为证据使用；3、一审判决量刑时已考虑上诉人具有自首、立功、累犯等量刑情节，但一审法院对上诉人从重从轻处罚的量刑情节调节不当，导致上诉人一审判决量刑过重，二审予以纠正。综上，本院对上诉人吴岸锋及其辩护人提出一审判决量刑过重意见予以采纳外，对于其他的上诉和辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决如下：一、维持广东省龙门县人民法院（2018）粤1324刑初251号刑事判决第一项对上诉人吴岸锋的定罪部分及第二项；二、撤销广东省龙门县人民法院（2018）粤1324刑初251号刑事判决第一项对上诉人吴岸锋的量刑部分；三、上诉人吴岸锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月6日起至2021年8月5日止。）本判决为终审判决。审判长  游小勇审判员  黄 静审判员  李浩浩二〇一九年三月七日法官助理谭芷珊书记员吴海锋附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。