陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民事判决书                                （2017）陕01民初1051号原告：陕西铠达投资（集团）有限责任公司，住所地：陕西省西安市新城区。法定代表人：江德友，该公司董事长。委托诉讼代理人：江余进，男，汉族，1983年6月10日出生，该公司员工，住西安市新城区。委托诉讼代理人：方舟，陕西博义律师事务所律师。被告：陕西建工第五建设集团有限公司，住所地：陕西省西安市新城区。法定代表人：冯弥，该公司董事长。委托诉讼代理人：白景科，陕西锦园律师事务所律师。委托诉讼代理人：王芸，陕西锦园律师事务所律师。原告陕西铠达投资（集团）有限责任公司（以下简称铠达公司）与被告陕西建工第五建设集团有限公司（以下简称五建公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告铠达公司的委托诉讼代理人江余进、方舟，被告五建公司的委托诉讼代理人白景科、王芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告铠达公司诉讼请求：1、判令被告赔偿原告因申请诉中财产保全造成的损失80000000元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2007年11月8日，被告以建设工程施工合同纠纷为由将原告起诉至陕西省高级人民法院（以下简称省高院），要求原告支付相关工程款及利息，诉讼请求81424250.59元及该款自2007年11月8日起至实际支付日止的同期银行贷款利息。审理中被告申请保全原告财产，省高院裁定保全原告数亿元财产。2011年11月2日省高院以(2008)陕民一初字第3号民事判决书做出判决。2012年8月17日，中华人民共和国最高人民法院（以下简称最高院）以（2012)民一终字笫19号民事判决书判决原告支付被告工程款39607854.39元及利息。至此，被告已知自己申请法院查封的原告财产已远远超过一、二审判决确定的给付款项，应及时申请解除超过判决确定部分原告的财产，被告没有这么做，反而多次申请超标的查封原告的财产，期限从2008年开始查封至2018年12月止，足见被告的主观恶性。原告提出超标的查封的问题，2016年陕西省西安市中级人民法院裁定原告执行异议成立，被告申请省高院复议，省高院裁定驳回被告复议申请。2017年6月5日西安市中级人民法院裁定解除对原告部分财产的查封，因被告的行为使原告超标的财产在近九年的时间处于查封状态，给原告造成特别巨大的损失。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第105条及相关法律规定，请求判如所请。被告五建公司辩称，1、2007年11月，五建公司将铠达公司起诉至省高院，请求法院判决铠达公司支付五建公司81424250．59元工程款及至实际给付之日的利息；支付垫资款利息2379616元；支付与其可得利益损失2615312元；并请求确认上述工程款就该工程折价、拍卖的价款优先受偿。省高院以(2008)陕民一初字第3号立案审理。2008年7月30日，为保证生效判决的顺利执行，五建公司向省高院申请对铠达公司位于西安市XX路XX号8850.6平方米土地使用权进行保全，并提供了相应的担保。经省高院审核，保全审请符合法律规定，2008年9月5日，省高院作出（2008)陕民一初字第3号《民事裁定书》，裁定查封铠达公司名下位于西安市新城区XX路XX号的8850.6平方米土地使用权【土地证号为西新国用(2007出)第968号】。同时省高院作出(2008)陕民一初字第3-1号《民事裁定书》，确认五建公司提供1000000元现金和四辆车作为担保，并裁定查封四辆车。五建公司保全的是双方建设工程施工合同纠纷一案中建设工程所在地的土地使用权，是与本案有关的财物，五建公司诉请的金额是86419178.59元(工程款81424250.59+诉请时垫付款的利息2379616+预期利益2615312)，所保全的土地使用权的价值是66980506元(铠达公司与西安市电扇厂土地交易时的评估价)，没有超过五建公司的诉讼请求金额。五建公司的保全申请符合法律规定，申请保全没有错误，不应该赔偿铠达公司因五建公司的保全所遭受的任何损失。2008年9月22日，铠达公司向省高院递交《申请书》，称自愿以金花羊毛衫商贸大厦负一层、负二层、四层和六层房屋作为担保，请求法院解除对土地使用权的查封。2008年11月28日，省高院依据铠达公司的申请，作出(2008)陕民初字第3-2号《民事裁定书》，裁定查封铠达公司开发建设的位于西安市新城区XX路XX号XX大厦XX层、负二层、四层、六层房产。如不服本裁定，可以向法院申请复议一次。同日，省高院作出(2008)陕民一初字笫3-3号民事裁定，解除对XX路XX号的铠达公司名下土地证号为西新国用(2007出)第968号的8805.6平方米土地使用权的查封。省高院依据铠达公司的担保申请，依职权作出对铠达公司提供担保物的查封，其法律后果应该由铠达公司来承担。省高院裁定查封的四层房产是铠达公司申请的担保财产，而不是五建公司申请的保全财产。保全财产和担保财产是两个不同的概念，其法律后果也不同。保全财产是基于保全申请人的申请，对被保全人的特定财产进行查封，产生的法律后果由保全申请人承担；担保财产是基于被保全人提供担保物，法院依据被保全人的申请，对其提供的担保物进行查封，产生的法律后果由被保全人承担。本案中，五建公司申请保全的土地使用权基于省高院作出的(2008)陕民一初字第3-3号《民事裁定书》，在2008年11月28日已经结束，五建公司因申请保全产生的法律责任也结束。省高院依据铠达公司的申请作出(2008)陕民一初字第3-2号《民事裁定书》，查封铠达公司的担保房产而产生的法律后果，是由铠达公司的担保申请引起的，应该由铠达公司承担责任。2、铠达公司的经营范围为“房地产开发、投资(投资限自有资金)及营销策划……”，作为经营和投资房地产的公司，铠达公司对当时房屋的价值有着清晰、明确的预估，应当认识到其提供担保的财产与五建公司诉请的金额相当。由于其提供担保的房产是自愿行为，如果认为省高院查封的其提供担保的房产价值超出五建公司诉请的金额，也是由其申请担保行为产生的后果，应由其自行承担责任。就申请保全而言，保全财产原则上不能超过诉请的金额，但对于当事人提供的担保物而言，若超出诉请的金额，这变成债的担保履行，是基于铠达公司的自愿行为产生的后果，而且在省高院将五建公司保全的土地使用权变更为铠达公司申请担保的房产过程中，五建公司不同意省高院保全查封铠达公司提供的担保房产，因此，省高院查封铠达公司的房产，五建公司没有任何过错，不应该承担任何责任。铠达公司诉状中称“审理中被告申请保全原告财产，陕西省高级人民法院裁定保全原告数亿元财产”的说法错误。首先，五建公司保全的是价值低于诉请金额的铠达公司的土地使用权，并没有申请法院保全铠达公司的房产；其次，法院裁定查封的房产是铠达公司申请的担保财产，而不是五建公司申请保全的财产；最后，铠达公司作为房地产开发商，对房产的价值有清晰、明确的预估，其提供的担保在当时不可能超出五建公司的诉请金额，这是其基于自身保护的本能而应尽到的注意义务。因此，省高院作出的查封房产的法律后果应该由铠达公司自行承担，而不由五建公司承担。五建公司收到省高院作出的(2008)陕民初字第3-2号《民事裁定书》，裁定查封西北金花羊毛衫商贸大厦负一层、负二层、四层、六层房产，以及(2008)陕民一初字第3-3号的《民事裁定书》，裁定解除对土地使用权的查封后，2008年12月15日，五建公司向省高院提出《复议书》《紧急请求!!!》，请求省高院撤销(2008)陕民一初字第3-3号的《民事裁定书》，恢复对土地使用权的查封，省高院末处理。五建公司申请保全的是铠达公司的土地使用权，对该保全措施产生的法律后果，由五建公司来承担责任。省高院依据铠达公司的申请，查封铠达公司提供的担保房产的法律后果，是基于铠达公司的自愿担保申请作出的，如果铠达公司认为有损失，这是其自身行为引起的，法律后果应该由其自行承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定，“当事人对保全或先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。”2008年11月28日，省高院作出(2008)陕民一初字第3-2号《民事裁定书》中告知铠达公司如不服本裁定，可以向法院申请复议一次。而铠达公司并末依法提起复议，说明铠达公司认为省高院保全查封其担保房产的措施是正确的，没有错误。铠达公司现在对五建公司提起因诉中财产保全损害责任纠纷，将自己的过错责任以诉讼的方式转嫁给五建公司，其诉讼请求不应该得到支持。3、2011年11月2日，省高院作出(2008)陕民一初字第3号《民事判决书》，判决铠达公司于本判决生效后十五日内支付五建公司工程款39890630.53元及利息(利息自2007年11月8日起至实际支付日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付)；依法确认五建公司对铠达公司金花羊毛衫商城其施工范围内所欠工程款享有优先受偿权。2012年8月17日，最高院作出(2012)民终字第19号《民事判决书》，判决铠达公司于本判决生效后十五日内支付工程款39607854．39元及利息(2007年11月8日至实际支付日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付)；并按该利率支付2007年11月8日至2008年12月11日止500万元工程款的利息；其他判决内容予以维持。铠达公司未在最高院判决确定的期限内履行义务。2012年12月1日，五建公司向省高院申请强制执行。后省高院将该案指定西安市中级人民法院执行，西安市中级人民法院以(2013)西执民字第00235号立案执行。《最高人民法院关于适用民事诉讼法>的解释》第一百六十八条规定，“保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，……”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条的规定，“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，……”五建公司与铠达公司在省高院的诉讼案件中，保全裁定没有撤销，自动转为执行中的查封。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定，“被执行人末按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。”说明执行中的查封是人民法院依职权作出的对被执行人的财产采取的强制措施，以促使被执行人履行人民法院生效的法律文书确定的义务。铠达公司末履行生效法律文书确定的义务，迄今仍拖欠五建公司工程款及利息六千多万元，说明铠达公司有过错，无权就人民法院对其财产的查封主张任何权利，更不应向五建公司主张人民法院依职权查封的财产产生的法律后果，这不仅违背法律，而且有悖天理。因此，西安市中级人民法院在执行中对被执行人铠达公司房产的查封，不是因五建公司申请保全引起的法律后果，是由于铠达公司未履行生效法律文书引起的法律后果，这不是因申请诉中财产保全损害责任纠纷案的审判范同，铠达公司请求对于西安市中级人民法院执行查封产生的后果由五建公司承担，显然没有法律依据和事实依据，应依法驳回。4、省高院作出(2008)陕民一初字第3号《民事判决书》，判决依法确认五建公司对铠达公司金花羊毛衫商城其施工范围内所欠工程款享有优先受偿权。五建公司的施工的工程范围是铠达公司位于西安市XX路XX号XX商城的负二层至七层，在五建公司的工程款没有全部受偿之前，铠达公司的XX商城XX层至七层不应该销售，如有销售，也应该优先支付给五建公司。人民法院对铠达公司负二层、负一层、四层、六层的查封，一是基于铠达公司在保全中的自愿提供的担保物的延续，二是所查封的房产没有超过法院判决确认的五建公司工程款享有优先受偿权的施工范围。西安市中级人民法院对铠达公司负二层、负一层、四层、六层的查封，是合法的。否则，五建公司的工程款优先权就无法实现。5、西安市的房屋价格从2008年至2017年，是持续上涨的状态，而且是成倍增长。法院对铠达公司房产的查封，使铠达公司在2008年低价时没有销售，2017年的房屋价值远远超出2008年的房产价值，铠达公司是受益者。人民法院查封的房产，铠达公司作为金花羊毛衫铠达商贸城一直在占有、使用、收益，人民法院仅限制其交易，并没有限制其占有、使用、收益，该房子的使用给铠达公司创造了价值，铠达公司是受益者，没有因为人民法院的查封受到损失。由于铠达公司未履行生效法律文书确定的义务，导致五建公司不能在2012年判决生效后收到工程款及利息，而由于通货膨胀因素的存在，2017年的同金额的货币购买力远远低于2012年的货币购买力。因此，由于铠达公司未履行生效判决，真正受损失的是五建公司，而不是铠达公司。6、《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”本案属于侵权纠纷，诉讼时效是从权利人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。因诉中财产保全损失责任纠纷，如果铠达公司认为保全错误，应在最高院2012年8月17日作出生效判决后两年内提出，其诉讼时效届满时间为2014年8月16日，铠达公司的请求早已过了诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求。综上所述，铠达公司的诉讼请求没有事实和法律依据，且其提起诉讼的时效已经届满，五建公司请求人民法院依法查明案件事实，驳回铠达公司的诉讼请求。经审理查明， 2005年9月16日，铠达公司经陕西省工商行政管理局注册成立，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为房地产开发、投资（投资限自有资金）及营销策划、市场开发、房屋及市场设施经营租赁等。2005年11月3日，西安市电扇厂（甲方）与铠达公司（乙方）签订《联合开发建设项目合同书》约定，甲方将其占有、使用、收益和享有部分处置权的土地全部作价并以部分资金投入，乙方以现金投资，联合建设开发金花羊毛衫商贸大厦项目，2006年7月3日双方又达成《联合开发金花羊毛衫商贸大厦补充协议》约定，新建大厦二、三层全层产权和七层三分之二的产权归甲方所有，新建大厦的设计和建设由乙方负责，工程竣工后除甲方所得的楼层产权外，其余楼层产权全部由乙方所有。同年8月20日铠达公司与五建公司签订《金花羊毛衫商场建设工程施工合同》约定，金花羊毛衫商城工程为框架结构，地下两层、地上**、工程承包范围为施工图纸所涉及的桩基、主体、安装、装饰等全部工程内容（不含电梯、空调主机、高压配电），合同工期为2006年8月20日（暂定）至2007年12月31日，共487天。施工价款以施工图纸、变更、签证、计价依据计算的结算价为准。工程竣工后，五建公司向铠达公司报送工程竣工结算报表，铠达公司需于28天内审核完毕或提出修改意见，否则以五建公司提交结算为准，同时约定，工程完成到七层后，铠达公司暂不进行上部工程建设视为工程竣工。合同签订后，五建公司于2006年11月1日进场施工，五建公司在工程完成到七层后，铠达公司在工作联系单上签署意见称八层以下室内外相关工作完成后即可退场，八层以上缓建。嗣后，五建公司退场，铠达公司实际接收了涉案工程。2007年9月29日，西北金花羊毛衫商贸大厦开业，涉案工程未办理竣工验收手续。2007年8月24日，西安市电扇厂、铠达公司、五建公司三方签订协议约定，2007年8月22日由发包人西安市电扇厂、铠达公司与承包人五建公司签订的《西北金花羊毛衫商贸大厦建设工程施工合同》仅作为本工程招标合同及备案、办理建设手续之用，因以上合同引发的发包人与承包人之间的全部债权债务等合同纠纷与西安市电扇厂无关，其责任及后果全部由铠达公司承担。2007年11月，五建公司以铠达公司、西安市电扇厂拖欠相关工程款为由，将铠达公司及西安市电扇厂诉至省高院，诉讼请求为：1.判令五建公司与铠达公司、西安市电扇厂签订的两份《建设工程施工合同》解除；2、请求判令铠达公司与西安市电扇厂共同支付人民币81424250.59元，3.请求判令铠达公司与西安市电扇厂共同支付垫支款利息2379616元；4、判令铠达公司与西安市电扇厂共同承担本案诉讼费用。后五建公司多次变更诉讼请求，法院最终确定其诉讼请求为：判令解除两份《建设工程施工合同》；判令铠达公司与西安市电扇厂共同支付人民币81424250.59元，该工程款在西安市XX路XX号XX商城工程范围内享有优先受偿权；铠达公司与西安市电扇厂按银行同期贷款利率支付自五建公司起诉之日起至实际付款日所签工程款81424250.59元的利息；铠达公司与西安市电扇厂共同承担本案诉讼费用。省高院受理此案后，五建公司于2008年1月11日向该院递交诉讼保全申请书，请求依法查封铠达公司与西安市电扇厂位于西安市XX路XX号的金花羊毛衫商城在建工程价值8100万元的相应财产。因五建公司不能提供相应担保，省高院对其保全申请未予准许，期间五建公司于2008年4月16日向省高院递交情况反映，要求对诉争的工程采取保全措施。2008年7月30日五建公司再次申请省高院对铠达公司位于西安市XX路XX号8850.6平方米土地使用权[土地证号西新国用(2007出) 第968号]查封保全，该申请中裁明其申请对土地使用权实施查封，使铠达公司不能办理建筑物房产证以达到保全目的，并限制其恶意转移财产。省高院在其提供一定担保的情况下，于2008年9月5日作出（2008）陕民一初字第3号民事裁定，裁定查封了铠达公司名下位于西安市XX路XX号8850.6平方米土地使用权。该裁定作出后，铠达公司于2008年9月13日向省高院书面递交查封裁定复议申请书，要求撤销该查封裁定，省高院经复议，认为铠达公司提供的担保不足以保证五建公司诉讼请求的实现，对其复议申请不予准许。铠达公司为了使企业能够正常经营运转，减少企业损失，于2008年9月22日向省高院递交申请，请求以金花羊毛衫商贸大厦负一、负二层、四层和六层近三万多平方米的房屋及500万元现金作为担保，解除对涉案土地的查封，该申请载明上述房产价值超过一亿五千万元，足以作为本案所涉工程款的担保，接受申请后，省高院于同年11月4日组织铠达公司与五建公司法定代表人就保全问题进行磋商，该谈话笔录反映，五建公司法定代表人对铠达公司法定代表人所述的作为担保的三万多平方米的房产价值远远超过五建公司起诉的数额并未提出异议，同时五建公司法定代表人对换一种担保方式表示同意，并称可以说服公司其他领导，双方仅就对铠达公司先付多少款数额差异较大。嗣后省高院遂于2008年11月28日作出（2008）陕民一初字第3-2号民事裁定书，查封了西北金花羊毛衫商贸大厦负一层、负二层、四层、六层的房屋，作为履行下欠工程款的担保，查封期限为2年，同时对铠达公司名下的8850.6平方米土地使用权予以解封。上述裁定查封期限到期后，五建公司主动申请省高院对上述财产进行了续查封，省高院依其申请，分别于2010年12月20日、2012年12月17日作出（2008）陕民一初字第3-6号民事裁定书及（2012）陕执他字第34号民事裁定书，对上述担保财产持续查封至2013年12月20日止。上述案件在省高院审理期间，五建公司认可铠达公司在诉讼前给其已付工程款33715007.4元，省高院于2011年11月2日作出（2008）陕民一初字第3号民事判决书，判决：一、原告陕西建工集团第五建筑工程有限公司与被告陕西铠达投资集团有限公司签订的两份建设工程施工合同合法有效，予以解除；二、被告陕西铠达投资集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告陕西建工集团第五建筑工程有限公司工程款39890630.53元及利息（利息自2007年11月8日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；三、依法确认原告陕西建工集团第五建筑工程有限公司对陕西铠达投资集团有限公司位于西安市XX路XX号XX商城其施工范围内所欠上述工程款享有优先受偿权；四、驳回原告的其他诉讼请求；五、反诉被告陕西建工集团第五建筑工程有限公司于本判决生效后十五日支付反诉原告陕西铠达投资集团有限公司赔偿金1万元；六、驳回陕西铠达投资集团有限公司的其他反诉请求。逾期履行上述给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼保全费5000元由陕西建工集团第五建筑工程有限公司承担。本诉的案件受理费460819元由原告陕西建工集团第五建筑工程有限公司承担225801.31元，由陕西铠达投资集团有限公司承担235017.69元。案件反诉费50957.5元由陕西铠达投资集团有限公司承担。鉴定费30万元由原告陕西建工集团第五建筑工程有限公司承担147000元，由被告陕西铠达投资集团有限公司承担153000元。一审宣判后，铠达公司及五建公司均不服，上诉至最高院，最高院经审理，于2012年8月17日作出（2012）民一终字第19号民事判决书，最终判决：一、维持陕西省高级人民法院（2018）陕民一初字3号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项；二、变更陕西省高级人民法院（2018）陕民一初字3号民事判决二项为：陕西铠达投资（集团）有限责任公司于本判决生效后十五日内支付陕西建工集团第五建筑工程有限公司工程款39607854.39元及利息（利息自2007年11月8日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付），并按中国人民银行同期同类贷款利率支付从2007年11月8日起至2008年12月11日止500万元工程款利息。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费972595.50元，由陕西建工集团第五建筑工程有限公司负担460819元，陕西铠达投资（集团）有限公司负担511776.50元。该判决生效后铠达公司并未自觉履行判决确定的义务，五建公司遂向省高院申请强制执行，省高院受理后，于2013年3月18日作出（2013）陕执指字第1号执行裁定书，裁定：最高人民法院（2012）民一终字第19号民事判决，即陕西建工集团第五建筑工程有限公司诉陕西铠达投资（集团）有限责任公司、西安市电扇厂建设工程施工合同纠纷一案指定西安市中级人民法院执行。该裁定送达后，五建公司于2013年4月15日向本院递交强制执行申请书，本院于2013年5月2日立案执行。执行中，在省高院审理期间作出的（2012）陕执他字第34号民事裁定书查封期限即将届满前，经五建公司申请，2013年12月12日，本院作出（2013）西中执民字第00235-3号执行裁定书，裁定：一、对登记在铠达公司名下位于西安市新城区XX路XX号XX大厦XX层、负二层及第四层、第六层的全部房产（预售证号为200XXXX）予以查封。查封期间不得办理过户手续及设定他项权利；二、查封期限为二年（自2013年12月23日至2015年12月22日止）。在上述裁定查封期限届满前，经五建公司再次申请，2015年12月3日，本院作出（2013）西中执字第00235-4号执行裁定书，裁定继续查封被执行人铠达公司名下位于西安市新城区XX路XX号XX大厦XX层、负二层及第四层、第六层的全部房产（预售证号为200XXXX），查封期限为3年。该案在执行中，铠达公司于2013年5月20日向本院递交书面《紧急情况反映》，以情况反映形式提出案件审理过程中所查封的担保财产价值已达数亿元，足以支付工程款，现又超标的查封银行账户，并提出对房产的查封措施已给公司的生产经营造成极大的不便。同时查明，由于五建公司作为申请人，长期不申请对查封的涉案房屋价值进行评估，亦不预交评估费用，致使本院未能及时对涉案查封房屋采取评估拍卖等措施予以处置变现，直至2016年6月30日本院依法委托陕西中盛房地产评估有限公司对被查封的涉案房屋进行评估，经评估，涉案被查封财产价值五亿余元，其价值已远远超过执行标的数额。铠达公司在确定其房产具体价值后，遂向本院以超标的查封为由，提出执行异议。本院经审查，于2017年3月23日作出（2017）陕执异46号执行裁定书，裁定：异议人陕西铠达投资（集团）有限公司提出的执行异议理由成立。五建公司对该异议不服，向省高院申请复议，省高院经审查，于2017年5月24日作出（2017）陕执复57号执行裁定书，裁定：驳回陕西建工第五建设集团有限公司的复议申请，维持西安市中级人民法院（2017）陕01执异46号执行裁定。嗣后，本院根据各楼层房产的具体情况及评估价格，保留第四层（评估价：166140000元）作为执行房产，并于2017年6月5日作出（2013）西执民字第00235-5号民事裁定书，裁定：解除登记在被执行人陕西铠达投资（集团）有限责任公司名下位于西安市新城区XX路XX号XX大厦XX层、负二层及第六层全部房产（预售证号为200871）的查封。另查，在省高院于2008年9月5日作出（2008）陕民一初字第3号民事裁定，裁定查封了铠达公司名下位于西安市XX路XX号8850.6平方米土地使用权时，西安市新城区XX路XX号XX大厦XX层、五层已取得商品房预售证，该房屋处于在售状态，该大厦二、三层产权属西安市电扇厂所有。审理中，铠达公司于2018年1月30日向本院递交申请，要求对西安市新城区XX路XX号XX大厦XX层、负二层、第六层房产以2008年11月28日、2012年8月18日、2017年6月5日三个日期为基准日所体现的市场评估公允参考价格进行鉴定，本院按其申请依法委托西安益通房地产评估测绘咨询有限公司对上述房产价值进行了评估。西安益通房地产评估测绘咨询有限公司于2018年10月15日向本院出具西通法估字（2018）第18044号房地产评估报告、西通法估字（2018）第18045号房地产评估报告、西通法估字（2018）第18046号房地产评估报告，估价结果为上述房产在2008年11月28日时市场评估价值为178811300元，在2012年8月18日时市场评估价值为278883200元，在2017年6月5日时市场评估价值为264481900元。2018年12月6日，铠达公司又向本院提出申请，要求对涉案房产四层以2008年11月28日、2012年8月18日二个日期为基准日所体现的市场评估公允参考价格进行补充鉴定，本院按其申请依法委托西安益通房地产评估测绘咨询有限公司补充对该房产价值进行了评估，西安益通房地产评估测绘咨询有限公司于2019年1月11日向本院出具西通法估字（2019）第19002号房地产估价报告书、（2019）第19003号房地产估价报告书，西通法估字（2019）第19002号房地产估价报告书结果为涉案四层房产在2008年11月28日时的市场评估价值为81428200元，西通法估字（2019）第19003号房地产估价报告书结果为涉案四层房产在2012年8月18日时的市场评估价值为116403400元。上述报告送达双方当事人后，铠达公司及五建公司均提出异议，对其异议西安益通房地产评估测绘咨询有限公司均作出书面答复。同时，经五建公司申请，西安益通房地产评估测绘咨询有限公司估价人员亦出庭接受了相关询问。审理中，本院经询五建公司，其明确表示在省高院（2008）陕民一初字第3号案件中，申请保全的价值是诉讼请求的金额。以上事实，有铠达公司营业执照、省高院（2008）陕民一初字第3号民事判决书、最高院（2012）民一终字第19号民事判决书、（2008）陕民一初字第3号案五建公司起诉状、变更诉讼请求申请书、保全申请书、省高院（2008）陕民一初字第3号民事裁定书、（2008）陕民一初字第3-1号民事裁定书、（2008）陕民一初字第3-2号民事裁定书、（2008）陕民一初字第3-3号民事裁定书、（2008）陕民一初字第3-6号民事裁定书、省高院（2013）陕执指字第1号执行裁定书、省高院（2012）陕执他字第34号民事裁定书、本院（2013）西执民字第00235-3号执行裁定书、（2013）西执民字第00235-4号执行裁定书、本院（2017）陕01执异第46号执行裁定书、省高院（2017）陕执复57号执行裁定书、本院（2013）西执民字第00235-5号执行裁定书、（2008）陕民一初字第3号案铠达公司担保申请书、（2008）陕民一初字第3号案谈话笔录、市房预售字第（200XXXX）号西安市商品房预售许可证、铠达公司《紧急情况反映》、陕中盛（估）字2016第F57号房地产估价报告、五建公司申请执行书、西通法估字（2018）第18044号房地产评估报告、西通法估字（2018）第18045号房地产评估报告、西通法估字（2018）第18046号房地产评估报告、西通法估字（2019）第19002号房地产估价报告书、（2019）第19003号房地产估价报告书、铠达公司及五建公司异议书、西安益通房地产评估测绘咨询有限公司对异议书的答复及询问笔录、谈话笔录、庭审笔录等在卷佐证。本院认为，根据双方当事人的陈述及提供的相关证据，本案争议焦点为：一、关于五建公司是否应因申请诉讼保全而赔偿铠达公司相关损失的问题。二、关于铠达公司主张的赔偿数额如何确定的问题。三、关于铠达公司对涉案房屋申请评估鉴定是否合法的问题。四、铠达公司提起本案诉讼是否已过诉讼时效。根据本案审查查明的事实和相关法律规定，分析评判如下：一、关于五建公司是否应因申请诉讼保全而赔偿铠达公司相关损失的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损失的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”；第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”侵权责任的认定，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定。申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或者重大过失。申请保全人是否存在故意或者重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理；还要结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当；申请保全人提起的诉讼合理且申请财产保全适当的，不属于故意或者重大过失，否则系存在过错。本案中，首先，五建公司提起省高院（2008）陕民一初字第3号案的诉讼缺乏一定的合理性，按照五建公司与铠达公司所签订的相关施工合同约定，工程竣工后，五建公司向铠达公司报送工程竣工结算报表，铠达公司需于28天内审核完毕或提出修改意见，否则以五建公司提交结算为准。而五建公司在明知承建工程并未竣工验收的情况下，以其自行提交的结算报告作为计算工程款的依据，向铠达公司主张工程款与合同约定不符。依据铠达公司与五建公司及西安市电扇厂签订的三方协议约定，发包人与承包人之间的全部债权债务等合同纠纷与西安市电扇厂无关，其责任及后果全部由铠达公司承担。五建公司在明知该案与电扇厂无关的情况下，将西安市电扇厂一并列为被告，并要求其承担相关责任，缺乏依据。其次，五建公司申请的诉讼保全行为缺乏适当性。一方面，铠达公司作为具有房地产资质的企业，其开发建设西安市新城区XX路XX号XX大厦XX城的目的在于销售经营，而五建公司在可以通过冻结铠达公司房屋销售经营账户以保护其实现债权利益的情况下，却申请省XX商城土地使用权，因对土地使用权的查封效力及于地上建筑物，该行为阻止了铠达公司对涉案商城的正常销售经营，其申请保全的对象和方式不适当。另一方面，五建公司的诉讼请求标的额仅为8000余万元，但其却申请查封铠达公司土地使用权，造成铠达公司远大于五建公司请求标的额价值的财产（整个商城）被保全，该保全行为明显不当。因此，在省高院（2008）陕民一初字第3号案件中，最终经最高院判决，并未完全支持五建公司诉讼请求，五建公司在提起上述案件诉讼中，不仅缺乏一定的合理性，而且其申请财产保全措施缺乏适当性，主观上明显存在过错，五建公司因申请诉讼保全给铠达公司造成的相关损失应予赔偿。五建公司认为其申请查封的财产并未超过其工程款享有优先受偿权的工程范围，申请查封行为合法并无错误等，理由均不能成立。二、关于铠达公司主张的赔偿数额如何确定的问题。省高院（2008）陕民一初字第3号案件审理过程中，在五建公司申请保全铠达公司涉案土地使用权后，铠达公司在售项目受到严重影响，其为了使企业能够正常经营运转，减少企业损失，于2008年9月22日向省高院递交申请，提供金花羊毛衫商贸大厦负一层、负二层、四层和六层近三万多平方米的房屋及500万元现金作为担保，置换解封了涉案土地使用权的查封，上述担保财产查封期限到期后，省高院依五建公司主动申请，对上述担保财产持续查封至2013年12月20日止。依据本院查明的事实，省高院（2008）陕民一初字第3号案件经最高院审理，于2012年8月17日作出（2012）民一终字第19号民事判决书，该判决下达时确认的铠达公司应支付五建公司金钱数额总计不足5500万元，而铠达公司在省高院审理期间，申请换封的担保财产价值远大于五建公司诉讼请求标的，足以作为该案所涉工程款的担保，依据省高院于2008年11月4日组织铠达公司与五建公司就保全问题进行磋商的谈话笔录，可以确认五建公司对铠达公司提供的担保财产价值远远超过五建公司起诉的数额这一事实并无异议。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第23条第三款规定：“申请保全人未及时申请人民法院解除保全，应当赔偿被保全人因财产保全所遭受的损失。”本案中，在最高院判决下达后，五建公司明知铠达公司担保财产价值远大于其诉讼请求8000余万元，本应及时申请人民法院对超标的查封部分解除保全，但其并未履行法定义务，致使铠达公司财产被超标的查封，保全措施自动转为执行措施，该案在执行中，五建公司仍多次申请对铠达公司被查封的房产申请续查封，直至2016年6月30日本院依法委托陕西中盛房地产评估有限公司对被查封的涉案房屋进行评估。铠达公司在确定其房产具体价值后，遂向本院以超标的查封为由，提出执行异议。经本院及省高院审查认为铠达公司异议成立。本院于2017年6月5日作出（2013）西执民字第00235-5号民事裁定书，裁定：解除登记在被执行人陕西铠达投资（集团）有限责任公司名下位于西安市新城区XX路XX号XX大厦XX层、负二层及第六层全部房产（预售证号为200871）的查封。故五建公司不及时申请解除保全措施，且在保全措施转为执行措施后，仍多次主动申请对超标的部分财产申请续查封的行为，使铠达公司超标的查封部分的财产长期处于被侵害状态，其主观上明显存在恶意，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，五建公司因此给铠达公司造成的损失应承担赔偿责任，参照西通法估字（2018）第18044号、第18045、第18046号、（2019）第19002号、第19003号房地产估价报告书，上述被解除查封的超标的房产于2012年8月18日时市场公允价格为278883200元，于2017年6月5日时市场公允价格为264481900元，四层房产于2008年11月28日时市场公允价格为81428200元，于2012年8月18日时市场公允价格为116403400元。鉴于铠达公司四层被查封房产价值在最高院判决下达时其价值为116403400元，足以清偿最高院判决确定的数额。具体损失的范围应确定为最高院判决下达时即2012年8月17日超标的查封房产价值与解除查封时即2017年6月5日上述财产价值的价差及2012年8月17日时该财产价值对应的资金利息损失（利息按年6%计算，共计4年9个月18天）。现铠达公司要求五建公司赔偿其因查封上述房产造成的损失，其请求中合理部分本院依法予以支持。考虑到涉案房产存在变现周期，铠达公司对外零星出租获得收益等因素，结合本案实际情况，五建公司应对铠达公司造成的损失承担65%的赔偿责任较为合理。经本院核定，五建公司对铠达公司具体赔偿损失额为61676500元。关于铠达公司主张（2008）陕民一初字第3号案件审理期间的损失，因最高院判决下达时其被查封的担保财产已升值，并未给其造成直接损失，同时，其称融资损失大于升值，无证据佐证，故其该项主张不予支持。关于五建公司认为保全措施在进入执行程序后自动转为执行措施，该措施系人民法院依职权作出，其不应承担相应责任，因本案中所涉及的保全措施及自动转为的执行措施均非人民法院主动依职权实施，以上措施虽系人民法院对申请人的申请进行形式审查后作出的司法措施，但其前提和基础均是申请人的财产保全申请和续查封申请，如因申请人权利行使不当造成他人财产损失的，应由申请人承担侵权赔偿责任，故五建公司所述本院不予采纳。关于五建公司认为对担保财产的保全措施系铠达公司申请作出与其无关，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百六十七条规定：“财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。”本案中，五建公司申请保全铠达公司土地使用权后，铠达公司为了能够正常经营，减少损失，向人民法院提供担保财产，人民法院经审查作出裁定，对保全的标的物予以变更，这一措施是基于五建公司申请保全措施的变更行为，五建公司认为与其无关，理由不能成立。关于五建公司认为其申请诉讼保全时，铠达公司仅一层、五层有商品房预售证，其余房屋至今均无预售证，不存在变现的问题，不能按出售价格计算损失，因五建公司的不当申请直接造成铠达公司无法对其他商品房办理预售证，影响了其正常销售经营活动，使其资金无法回收，同时五建公司亦并无证据证明铠达公司其他房屋预售证未办理系其他原因造成，故其所述本院不予采纳。关于五建公司认为申请保全的财产仅为土地使用权，其价值还不足其诉讼标的，因土地使用权的查封效力及于地上建筑物，故其所述于法相悖，本院不予采纳。三、关于铠达公司对涉案房屋申请评估鉴定是否合法的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零二条第二款规定：“当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法应当采纳，并对当事人予以训诫。”本案中，铠达公司为证明其主张申请本院对超标的查封的房产价值进行司法评估，因其申请鉴定的事项与待证事实存在关联性，故本院依法对其申请予以准许。关于五建公司认为铠达公司申请鉴定已过举证期限，不应准许其鉴定申请，于法相悖，其认为本案无需鉴定，理由不能成立。关于五建公司认为西安通益房地产评估测绘咨询有限公司所做的评估报告存在严重违法程序等，审理中，鉴定报告作出后，西安通益房地产评估测绘咨询有限公司以书面的形式对五建公司所提异议进行了科学合理的答复，并且鉴定人员亦出庭接受了询问，故五建公司所述不足以导致本案鉴定报告无效。四、铠达公司提起本案诉讼是否已过诉讼时效。五建公司认为，自最高院判决下达之日铠达公司就应当知道其权利受到侵害，应在2012年8月17日作出生效判决后两年内提起本案诉讼，本案已超过诉讼时效。首先，最高院判决下达后，五建公司于2013年4月15日向本院递交强制执行申请书，本院于2013年5月2日立案执行，执行中，铠达公司于2013年5月20日即向本院递交书面《紧急情况反映》，以情况反映形式提出案件审理过程中所查封的担保财产价值已达数亿元，足以支付工程款，现又超标的查封银行账户，并提出对房产的查封措施已给公司的生产经营造成极大的不便，其意思表示应视为向人民法院就超标的问题主张了权利，本院于2016年6月经评估对涉案房产价值予以确定后，依法解除了超标的查封的财产，期间诉讼时效发生中断的效力。其次，由于执行中查封涉案财产的措施系由诉讼保全措施自动转为，本院对该财产是否超标的需进行评估后才能确定，而五建公司作为申请人，长期不申请对查封的涉案房屋价值进行评估，亦不预交评估费用，致使本院未能及时对涉案查封房屋采取评估拍卖等措施予以处置变现，使铠达公司被查封财产中超标的部分长期处于被侵害状态，直至2016年6月30日本院依法委托陕西中盛房地产评估有限公司对被查封的涉案房屋进行评估，才确定了被查封超标的财产的价值，最终解除了超标的查封财产，铠达公司在侵害停止且确定损失额度后及时提起了本诉，并未怠于行使其权利。故五建公司关于诉讼时效的抗辩，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第23条第三款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百六十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零二条第二款、第一百二十一条第一款之规定，判决如下：一、被告陕西建工第五建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告陕西铠达投资（集团）有限责任公司因申请财产保全错误造成的损失61676500元；二、驳回原告陕西铠达投资（集团）有限责任公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费 441800元，由原告陕西铠达投资（集团）有限责任公司负担110450元，由被告陕西建工第五建设集团有限公司负担331350元。鉴定费449717元，由原告陕西铠达投资（集团）有限责任公司负担112429.25 元，由被告陕西建工第五建设集团有限公司负担337287.75 元。鉴于案件受理费及鉴定费原告均预交，故被告于本判决生效后十五日内将668637.75元直付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长  陈平审 判 员  李刚审 判 员   李涛 二〇一九年三月四日                                书  记  员   张媛2017011051101212071983610188242180000000220071188142425059200711820111122008320128172012193960785439200820181220162017651051200711814242505923796162615312200832008730108850620089520083108850620079682008311008641917859814242505923796162615312669805062008922200811282008321020083310200796888056200833200811282008322200832200833200812152008332008112820083232011112200833989063053200711820128172012193960785439200711820071182008121150020121212013002354200831052008201720082017200820122017201262012817201481620059162005113200673820200682020071231487282006111200792920078242007822200711128142425059323796164814242505910814242505920081111081002008416200873010885062007968200895200831088506200891320089225001142008112820083228850620101220201212172008362012342013122033715007420111122008339890630532007118101500046081922580131235017695095753014700015300020128172012192018320183396078543920071182007118200812115009725955046081951177650201331820131201219201341520135220123420131212201300235310200XXXX20131223201512222015123201300235410200XXXX32013520201663020173232017462017524201757201701461661420176520130023551020087120089520083108850610201813010200811282012818201765201810152018180442018180452018180462008112817881132012818278883220176526448192018126200811282012818201911120191900220191900320191900220081128814282201919003201281811640342008320083201219200832008320083120083220083320083620131201234201300235320130023542017014620175720130023552008320083200XXXX20165720181804420181804520181804620191900220191900320083281020083200832008922500201312202008320128172012192008114232016630201765201300235510200871201818044180451804620191900219003201281827888322017652644819200811288142822012818116403411640342012817201765201281764918656167652008320128172013415201352201352020166201663023616765004418001104503313504497171124292533728775668637751