四川省绵阳市涪城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0703民初5079号 原告：强河森，男，生于1970年3月2日，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：敬强志，四川太白律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏家琳，四川太白律师事务所律师。 被告：绵阳升腾投资有限责任公司，住所地：绵阳市。 法定代表人:张高飞，公司执行董事。 被告：张高飞，男，生于1973年5月18日，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 被告：吴晓辉，男，生于1971年9月17日，汉族，户籍地址：四川省绵阳市涪城区，现住绵阳市游仙区。 被告：杨峻，男，生于1967年9月19日，汉族，户籍地址：四川省安县，现住绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：杜荣峰，四川宁隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林文刚，四川宁隆律师事务所律师。 原告强河森与被告绵阳升腾投资有限责任公司(以下简称升腾投资公司)张高飞、吴晓辉、杨峻合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告强河森及委托诉讼代理人敬强志、被告吴晓辉、被告杨峻及委托诉讼代理人杜荣峰、林文刚到庭参加了诉讼,被告升腾投资公司、张高飞经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告强河森向本院提出诉讼请求：1、请依法判令被告绵阳升腾投资有限责任公司立即返还原告投资款2726560元，并支付款项付清为止的利息，暂计算至2018年5月31日的利息1708544元，两项合计4435104元；2、要求被告张高飞、吴晓辉、杨峻在其应缴出资范围内承担连带清偿责任;3、本案诉讼费用、保全费5000元、诉讼保全担保费6000元由被告承担。事实和理由:2016年3月21日，原告与被告升腾公司经协商签订了《证券合作协议》。协议约定，双方共同出资，将资金注入被告升腾公司提供的A股证券交易账户，由原告进行实盘交易。每一交易账户原告出资200万元，被告升腾公司出资800万元，原告提供的资金汇入被告升腾公司法定代表人张高飞个人账户，合作期限2个月。股票交易的盈利归原告，亏损由原告承担，被告升腾公司不承担交易风险。原告每月按被告出资总额的2%向被告升腾公司交综合服务费，协议对双方权利义务进行了详尽约定。后双方协商又开立了两个交易账户，操作方式均按3月21日的协议执行，被告升腾公司掌控三个账户的资金和交易密码，协议签订后，原告分5笔共向张高飞的账户汇入547万元。在股票交易过程中，被告升腾公司工作人员对原告账户的资金擅自进行操作，其购买的股票出现严重亏损，原告遂要求终止合作。被告升腾公司财务核算，股票账户扣除管理费后余额236.3万元应返还原告。因被告升腾公司没有资金返还，遂向原告出具了借条，承诺在2016年5月20日前付清；如到期不付，每月按5%支付利息。之后，原告找到被告升腾公司的法定代表人张高飞，要求赔偿公司操作股票给原告造成的损失。张高飞同意赔偿原告部分损失363560元，并于2016年5月20日重新向原告出具了金额为2726560元的借条，承诺在2016年6月20日前付清，如到期不付，每月按3%支付利息。付款时间到期后，被告升腾公司至今未付。经查，被告升腾公司现已停止经营，2017年7月6日被告工商行政主管部门列入经营异常名录，经营场所已人去楼空。被告张高飞、吴晓辉、杨峻作为被告升腾公司的股东，张高飞还应向升腾公司出资480万，吴晓辉、杨峻还应分别向升腾公司出资160万。三股东依法应履行出资义务，对原告的债权承担连带清偿责任。为维护原告合法权益，根据民事诉讼法有关规定，特向贵院起诉，请依法判准原告的诉讼请求为谢！ 被告吴晓辉辨称，我作为升腾公司的股东，张高飞作为法人、执行董事在公司经营过程中，所有的业务没有告知我们任何股东，我对公司的经营一无所知，我认为这个是张高飞在经营公司过程中出现的严重问题，因此我本人不承担该责任。同时，原告未提供任何相关的合法证据证明其资金打入升腾公司的账户以及升腾公司收取管理费的证据。原告与升腾公司并未形成实际的合同关系，应驳回诉升腾公司的合同纠纷。 被告杨峻辨称,杨峻不是合同的主体，不承担合同约定的权利义务，双方约定基于合作协议的权利义务，已转移给张高飞个人，根据公司章程的规定，杨峻出资160万元的时间是2019年4月28日，故基于以上事实，请求法院驳回对杨峻的起诉。同时，原告强河森与被告升腾公司于2016年3月21日签订的《证券合作协议》应属无效合同。法定代表人超经营范围签订的合同无效。《证券合作协议书》没有实际履行，原告没有任何证据证明其在法庭中陈述和起诉书上所称的与升腾公司事实。假如升腾公司与原告之间存在原告所诉的合作炒股关系或是借条上载记的借贷关系，升腾公司的债务也经原告同意的情况下，进行了转移。本案的债权发生转移，是被告张高飞与原告强河森之间的债权债务关系，被告升腾公司、吴晓辉、杨峻不应对原告承担责任。 被告升腾投资公司、张高飞未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年3月21日，原告（乙方）与被告升腾投资公司（甲方）签订了《证券投资合作协议书》，协议约定:“甲乙双方合作炒股。甲方拥有资金,希望获得稳定收益,乙方拥有证券投资经验和技能,希望通过与甲方的合作,获得更多的投资收益,同时也愿意承担其投资风险。甲乙双方共同出资，将资金注入甲方提供的A股证券交易账户,交由乙方进行证券实盘交易。其中甲方出资人民币捌佰万元整（8000000元）,乙方出资人民币贰佰万元整（2000000元）。协议签署后,乙方将出资金额打入甲方账户,三个交易日内,甲方按协议提供给乙方由甲乙双方共同出资的足额A股证券账户,开户证券公司：，证券账户。本协议期间因乙资金变动需调整账户,双户协商解决,如协商无果,以甲方提供新证券账户为准。本合同协议期限为2016年3月21日至2016年5月21日止,共2个月。乙方按月向甲方支付甲方出资总额的2％,即人民币壹拾陆万元整（160000元）作为综合管理费。首月费用于3月21日前支付。双方商定下列银行账户为资金调拨专用账户,甲方开户行:建设银行绵阳分行营业部账号:62×××97张高飞,乙方开户行:建行江油支行账号:43×××15强河森,入金账户:工行江油支行:62×××44。协议期间，乙方有权自行购买股票品种，甲方仅按照协议约定的原则对该账户进行风险监控，不得干涉乙方在本协议允许范围内的交易行为，如甲方在该账户没有风险的情况下擅自操作股票交易，即视为违约，为此造成的损失由甲方承担。该证券账户密码由甲方设定并提供乙方操作使用，乙方不能擅自修改账户密码，否则视为违约，甲方有权收回账户且终止合同；在甲方客户经理多次提示后，乙方仍未恢复密码，甲方有权处理账户余额，因此造成的损失由乙方全部承担。为了避免投资风险过大，乙方不得购买权证、ST、*ST、S*ST、S类及新股上市当天、停盘复盘当天等涨跌幅不受10%限制的股票，购买单只股票仓位不得超过其账户总金额的60%；创业板单只股票不得超过其账户总金额的10%；购买单只股票金额不得超过该股票流通市值的5%。如乙方执意违规满仓一只票，甲方有权随时平仓（或减仓），由此造成的损失由乙方全部承担。乙方应确保所操作账户资金总额不低于警戒线（改密线），即：甲方出资额＋乙方出资额的60%，人民币玖佰贰拾万元整（￥9200000），如交易中低于警戒线，乙方应立即追加保证金至警戒线以上，如乙方未能按时补充保证金，甲方有权修改甲交易密码；该证券账户被锁仓后，乙方在规定时间内仍未及时补足保证金，即：甲方出资额＋乙方出资额的50%，即人民币元9000000元整（￥玖佰万元），甲方无需征得乙方同意，有权对该账户里的股票进行减仓；如账户总额低于（甲方出资＋乙方出资额的45%时）即人民币捌佰玖拾万元整（￥8900000），甲方有权对该证券账户中所持仓股票按市价随时强行平仓，如平仓后股票价格反弹回升，甲方对此不承担任何责任。因行情剧变、系统性风险以及乙方操作失误等导致甲方本金亏损，乙方愿全额承担，并在两个交易日内补仓至警戒线以上，即可恢复使用本协议至期满。协议期满当日为法定节假日且乙方确定不再续约的，应提前两个交易日卖出账户全部股票，以确保资金能按时取出。该账户盈利全部属于乙方，同样乙方自愿承担全部交易风险，甲方不承担交易风险。若乙方交易亏损额超过自有资金的，乙方须两日内补足，否则甲方对超出部分具有追偿权。盈利提取，本协议执行期间，当该证券账户总资产（现金＋证券）必须高于人民币壹仟零伍拾万元整小写（￥10500000）时，视为该账户盈利，乙方可提前一个交易日卖出股票通知客户经理，以万元为单位整数提取盈利，甲方应在收到乙方通知提取盈利后3至5个工作日内（如遇节假日顺延），将该笔资金转入乙方银行账户，转账时间以券商和银行转账的记录为据。本协议解除或到期时，乙方必须卖出证券账户里所有持仓股票。甲方应在两个工作日内（如遇家假日顺延）退还乙方该证券账户除甲方出资金额之外的所有资金，转账时间以券商和银行转账的记录为依据。本协议的解除对已发生的交易无溯及力。如甲方因自身原因决定提前中止合作，甲方予以配合，但已收取的综合管理费不予退还。如遇乙方持有的股票停牌，须待复牌后卖出股票方可中止合作。协议生效,甲方保证出资金额按时到位，甲方在收到乙方支付的风险保证金及首月综合管理费后，在T＋2交易日内将上述证券账户及密码交给乙方操作,乙方拿到证券账号及交易密码(以券商和银行转账的记录为依据)的当日此合同正式生效。”协议签订当日时间09:10:51，原告通过62×××44银行卡向被告张高飞个人账户62×××97转账216万元；13:19:16原告再次通过62×××44银行卡向被告张高飞个人账户62×××97转账108万元；2016年4月7日，原告分两次向被告张高飞个人账户转账200万元；2016年4月22日，原告向被告张高飞个人账户转账23万元。2016年5月，被告升腾投资公司和张高飞向原告出具借条，借条载明：“今借到强河森2363000.00元人民币现金期限5.20还款（2016）如果到时不付，月付利息5%（百分之五），担保人张高飞，借款人：绵阳升腾投资有限责任公司盖章，张高飞签字2016.5”。2016年5月20日，被告张高飞向原告出具借条，借条载明：“今借到强河森人民币现金2726560.00元，大写（贰佰柒拾贰万陆仟伍佰陆拾元整），经双方约定2016年6月20日还清，到期未还清，另行支付月利息3%（百分之叁）。以前所有借据作废。附：借款人和出借人的身份证复印件。借款人：张高飞，身份证：5107021973××××××××，出借人：强河森，身份证：5107211970××××××××，借款人：张高飞，2016年5月20日”。庭审还查明，被告升腾投资公司经营范围：对国家允许的项目投资，企业形象策划，市场营销策划。公司注册资本：1000万元人民币，股东张高飞认缴金额600万元，承诺缴纳日期2019.4.28，出资比例60%；股东杨峻认缴金额200万元，承诺缴纳日期2019.4.28，出资比例20%；股东吴晓辉认缴金额200万元，承诺缴纳日期2019.4.28，出资比例20%。庭审中原告陈述被告张高飞向其提供以案外人曹东、张永美、李玉萍个人名义开立的股票账户进行实盘操作。 本院认为:从原告与被告升腾投资公司签订的《证券投资合作协议书》约定的内容并结合本案到案证据和当事人陈述来看,双方签订的《证券投资合作协议书》名为“投资合作协议”，实为未经金融监督管理部门批准的“场外股票配资合同”，俗称“借钱炒股”,其实质属民间借贷。而对于双方约定被告出让证券账户,以监管证券账户和获得强制平仓权作为担保手段,实际上是证券融资行业常用的一种让与担保行为。而双方约定的出资比例和综合管理费,实际上是原告作为融资方向作为配资方的被告升腾投资公司交纳一定现金作为保证金,被告升腾投资公司按杠杆比例,将自有资金或其他来源的资金出借给原告用于买卖股票,并固定收取收益。本案中双方约定的出资金额,实际为杠杆比例1:4。即原告提供200万元保证金,被告升腾投资公司就应提供800万元的配资给原告买卖股票。综上,原告与被告升腾投资公司签订的《证券投资合作协议书》因违反了《中华人民共和国证券法》第八十条“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易,禁止法人出借自己或者他人的证券账户”、《证券登记结算管理办法》第二十二条“投资者不得将本人证券账户提供给他人使用”、《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》(证监会公告〔2015〕19号)任何机构和个人不得出借自已的证券账户,不得借用任何人证券账户买卖证券的强制性规定。以及被告升腾投资公司并无证券业务资质,没有取得证监会对经营融资融券业务的批准。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定,应认定双方签订的《证券投资合作协议书》无效。原告将约定本应支付给被告升腾投资公司的风险保证金及服务费擅自提高并转账支付张高飞个人,且在原告自行终止协议,并对张高飞个人以“借条”的形式作出的返还剩余款项的承诺予以签字确认,应视为原告与张高飞个人达成场外股票配资合同及结算协议。协议被确认无效后,被告张高飞个人理应承担返还责任。原告主张被告张高飞承担返还2726560元的责任,本院予以支持。原告主张的1708544元利息损失,其计算依据的利率无法律依据,本院不予支持,可比照中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息损失。鉴于原告未举证证明与被告升腾投资公司之间实际存在融资关系以及实盘操作账户由被告升腾投资公司提供、原告实盘操作买卖股票、亏损多少、结算的事实存在。根据民事诉讼证据规则规定，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故原告主张被告升腾投资公司应承担责任,本院不予支持。原告主张被告吴晓辉、杨峻在其应出资范围内承担连带责任,亦不能成立。被告升腾投资公司、张高飞经本院合法传唤，未到庭应诉和提出答辩意见，亦未提供任何相关证据。本院视其放弃对原告事实主张和诉讼请求的反驳，由此而产生的不利法律后果应由其承担。被告吴晓辉、杨峻的抗辩理由，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国证券法》第八十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告张高飞在本判决生效后十日内向原告强河森返还人民币2726560元,并支付从2016年6月21日起至款付清日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告强河森的其他诉讼请求。 案件受理费42280元,由被告张高飞负担32280元,原告强河森负担10000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审 判 长 唐        俊 人民陪审员 杨兰人民陪审员敬永鞠 二〇一九年三月十九日 书 记 员 张        冉