湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终253号上诉人（原审原告）彭万义，男，土家族，1948年7月18日出生，土家族。委托诉讼代理人：田春，湖南茶源律师事务所律师。上诉人(原审被告)：古丈县宏泰电解锰有限责任公司。法定代表人：乐礼清。委托诉讼代理人：张艳峰，湖南茶源律师事务所律师。上诉人彭万义因与上诉人古丈县宏泰电解锰有限责任公司（以下简称宏泰公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省古丈县人民法院（2018）湘3126民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日受理后，依法组成合议庭对审理了本案，现已审理终结。上诉人彭万义的上诉请求：1、依法撤销一审民事判决并改判；2、上诉费用由被上诉人宏泰公司承担。事实和理由：一审认为上诉人与被上诉人宏泰公司未解除劳动关系，劳动关系仍然存续，属认定事实错误。2017年底上诉人多次要求上班，公司未安排工作，也未发放劳保工具等，公司的行为表明已解除了劳动关系，且在一审审理过程中，双方都已默认劳动关系已解除。故一审在错误认定没有解除劳动关系的事实上，做出了错误裁判，二审应当撤销并改判。上诉人宏泰公司对上诉人彭万义的上诉答辩称：因矿产企业停业整顿，故没有安排上诉人工作，但双方不存在解除劳动关系。上诉人宏泰公司的上诉请求：1、请求依法纠正一审判决书中事实认定错误部分，并维持原判；2、请求判令一、二审诉讼费用由被上诉人彭万义承担。事实及理由：1、应追加承包人为本案的共同被告。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十二条的规定，在用人单位承包期间，劳动者与发包方和承包方发生劳动争议诉至法院的，应当将承包方和发包方作为当事人。故一审应当追加承包人夏敏、黄其听、聂井朝为本案共同被告。2、超过退休年龄后双方当事人之间应认定劳务关系。彭万义年满60周岁已到退休年龄，劳动合同应当终止，故上诉人与彭万义只是劳务关系；3、彭万义申请劳动仲裁已超过诉讼时效。从彭万义年满60周岁到2018年1月申请仲裁，超过了一年的仲裁申请时效。法院受理案件后，依法应不予支持；4、一审法院认为彭万义超过退休年龄后，双方均有权解除劳动关系是错误的，应当是解除劳务关系。上诉人彭万义对上诉人宏泰公司的上诉答辩称：1、超过退休年龄后也应认定为劳动关系是根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定。2、关于仲裁时效的问题，仲裁时效是没有超过，时效应是当事人知道受害之日起算，而不是劳动者达到退休年龄之日起算，因此，劳动关系的解除是基于双方劳动关系的约定解除的，而不是劳动者退休就解除了双方劳动者的劳动关系。上诉人彭万义向一审法院提起诉讼请求：1、请求法院判决被告为原告缴纳自2007年7月至2017年5月期间应缴纳的社会保险金117746.02元（具体金额以社会保险经办机构核算为准），或补偿原告自2007年7月至2017年5月期间应由用人单位承担的社会保险费用共计117746.02元。；2、请求依法判令被告赔偿违法解除劳动关系的经济补偿金等87500元；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：一、原告彭万义与被告宏泰公司形成劳动关系的时间。原告以存折复印件及其银行账单明细及彭司兴等人证言证实其从2005年5月开始在被告公司工作。从双方发生劳动争议到本案审理过程中，被告并未否定原告长期在其公司工作的事实，仅仅对起始时间不能确认，但作为掌握劳动人事档案的用人单位，应当提供证明用工时间的相关资料。被告至今未能提供任何证据予以反驳，应承担举证不能的后果。故，对于原告主张形成劳动关系时间为2005年5月，予以支持；二、双方是否解除劳动关系。原告没有提供被告单方解除劳动关系书面通知等证据，在庭审中被告对此未予明确承认，反而在调解中表明原告可以继续上班。因此，不能认定被告已单方解除与原告的劳动关系。同时，原告作为劳动者也未明确告知被告解除劳动关系以及解除劳动关系的理由。故，不能确认原、被告双方已经解除劳动关系。一审法院认为，劳动者的合法权益应予充分保护。本案的争议焦点是：一、是否应追加承包人为本案共同被告。宏泰公司在2014年6月以后由杨梅生承包经营。2016年11月杨梅生病逝后，该公司又由黄其听和聂井朝承包。被告申请追加黄其听、聂井朝及杨梅生继承人夏敏为本案共同被告，该院已裁定驳回其申请。理由是：1、原告从2005年5月起在宏泰公司工作，其主要工作期间是在该公司的非承包期间，而不是承包期间；2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十二条的规定，在用人单位承包期间，劳动者与发包方和承包方一方发生劳动争议诉至法院的，应当将承包方和发包方作为当事人。该规定将承包方列为共同当事人，却没有规定责任应如何承担。该规定主要是为了保障劳动者的权利，避免承包方借壳经营，逃避责任，导致权利义务失衡。是否需要追加承包人，应由劳动者进行选择，劳动者可以选择对保障其权利最有利的方式；3、追加被告客观上存在困难。2014年起被告经过两次承包，有三个承包人，其中杨梅生已经病逝，如追加就需要确认其继承人，如此诉讼过程将比较漫长，加之本案的多次调解，审理期限已经较长，被告申请追加有拖延诉讼之嫌；4、原告作为劳动者，其权利长期遭受被告漠视和侵害，在劳动部门投诉无门，申请仲裁又不受理，起诉到法院后被告又以程序事由拖延诉讼。劳动者的权利迟迟不能得到实现，如何体现司法的公正与效率；5、被告承担责任后，完全可以依照承包合同的约定向承包人追偿，具有有效的救济途径，不追加共同被告并不会造成其权利的损害。居于以上理由，该院认为不宜追加其他被告。二、超过退休年龄后，原、被告之间是否构成劳动关系。原告达到退休年龄之前双方属劳动关系，被告并无异议，对于原告超过退休年龄之后的工作期间，被告则认为构成劳务关系。该院认为，劳动法规规定退休时间，是为了保障劳动者休息的权利，而不是限制劳动者劳动的权利。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，原、被告双方符合建立劳动关系的条件；而《中华人民共和国劳动法》第十五条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，并未禁止用人单位招用六十周岁以上人员，六十周岁以上人员也应具备劳动关系的主体资格。同时《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇劳动合同终止，并没有规定劳动者达到法定退休年龄后劳动合同终止，不能当然认定原告达到退休年龄后，就与被告终止了劳动合同关系。而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条更明确规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议……人民法院应当按劳务关系处理”，将是否享受养老保险待遇或领取退休金，作为超过退休年龄劳动者与用人单位是否构成劳务关系的决定条件，即明确了未享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者与用工单位不构成劳务关系。结合前述法律规定，可以认定超过法定退休年龄后，原告与被告仍构成劳动关系，而不是劳务关系。三、被告是否应承担支付赔偿金和经济补偿金。原告超过退休年龄后，原、被告双方均有权单方解除劳动关系。但如前所述，本案中，没有证据证实被告单方解除了与原告的劳动关系，原告也未依法解除劳动关系，双方劳动关系依然存续，原告主张赔偿金和经济补偿金，不具法定事由，不予支持。原告应在确定与被告解除劳动关系后，在按法定程序主张相关权利。另外，社会保险金的缴纳属于社保征收范围，不属于法院管辖。而未缴纳社保金的赔偿，也应在确定解除劳动关系后，再一并主张。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告彭万义的诉讼请求。案件受理费10元，由原告彭万义负担（已交纳）。二审期间双方当事人均未提交新的证据。本院审理查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点有：一、是否应追加承包人为本案共同被告。首先，彭万义是从2005年5月起在宏泰公司工作，其主要工作期间是在该公司的非承包期间，而不是承包期间；其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十二条规定了将承包方列为共同当事人，但没有明确责任应如何承担。该条立法的目的是为了保障劳动者的权利，避免承包方逃避债务。是否需要追加承包人，可由劳动者进行有利选择；再次，本案承包人众多，情况复杂，有的已死亡的，为不增加当事人的诉累，本案可不追加承包人。二、超过退休年龄后，彭万义与宏泰公司之间是否构成劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位劳动关系终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇为标准，享受养老保险待遇劳动合同终止，未享受养老保险待遇，劳动合同关系仍然存在。本案彭万义虽达到退休年龄但未享受基本养老待遇，宏泰公司没有提出终止劳动合同，彭万义与宏泰公司仍构成劳动关系，而不因彭万义达到退休年龄而终止劳动合同，变成劳务关系。三、双方当事人是否解除了劳动关系。首先，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇劳动合同终止，而本案彭万义达到退休年龄并未享受基本养老保险待遇，劳动合同关系不能自然终止；其次，彭万义主张宏泰公司于2017年10月单方解除劳动关系。对于该事实，宏泰公司予以否认，彭万义未提交解除劳动关系书面证据证实。因此，不能认定宏泰公司已单方解除与彭万义的劳动关系。四、彭万义申请劳动仲裁是否已过申请仲裁期限的问题，彭万义起诉称在宏泰公司工作到2017年10月，宏泰公司没有提供相应的证据反驳该事实，故可以认定彭万义在宏泰公司工作到2017年10月，此后至彭万义2018年1月申请劳动仲裁，并未超过一年申请仲裁期限。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人彭万义、宏泰公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人彭万义与上诉人古丈县宏泰电解锰有限责任公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  杨安寿审判员  曾浩恒审判员  李华华二〇一九年三月十一日书记员  张 艺附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；