贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终1123号上诉人（原审被告）：赤水市金顺汽车商贸有限公司。住所地:贵州省赤水市工业大道恒达车世界****门市，统一社会信用代码915203813088505469。法定代表人：王国聪，执行董事。委托诉讼代理人：叶丽全，公司员工，系特别授权。委托诉讼代理人：唐锋，四川省长宁县竹海法律事务所法律工作者，系一般授权。上诉人（原审被告）：四川精典申众汽车销售服务有限公司。住所地:四川省成都市锦江区三环路南三段**。统一社会信用代码9151000076509482X0。法定代表人：郭敏，总经理。委托诉讼代理人：王宇尘，四川泰和泰律师事务所律师，系特别授权。委托诉讼代理人：周伟，公司员工，系特别授权。被上诉人（原审原告）：戴敏，女，1996年11月6日生，汉族，住贵州省赤水市。委托诉讼代理人：蒋俊端，贵州良方律师事务所律师，系特别授权。上诉人赤水市金顺汽车商贸有限公司（以下简称金顺公司）、四川精典申众汽车销售服务有限公司（以下简称精典申众公司）因与被上诉人戴敏买卖合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2018）黔0381民初3481号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2019年3月22日公开开庭进行了审理，上诉人金顺公司的委托诉讼代理人叶丽全、唐锋，上诉人精典申众公司的委托诉讼代理人王宇尘、周伟，被上诉人戴敏及其委托诉讼代理人蒋俊端到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金顺公司上诉请求：一、依法撤销赤水市人民法院（2018)黔0381民初3481号民事判决书。二、判决被上诉人精典申众公司与第三人成都瑞马特汽车贸易有限公司承担相应的法律责任或发回重审。三、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。主要事实和理由：一、一审未将成都瑞马特汽车贸易有限公司列为第三人，致使一审认定事实不清。2018年8月11日，金顺公司与戴敏签订《代购车协议》后，于8月15日与成都瑞马特汽车贸易有限公司（以下简称瑞马特公司）签订《车辆代购合同》，在向瑞马特公司交付定金1500元后，根据其指示分两次向精典申众公司交付购车款49900元，故瑞马特公司在此次交易中获利1500元，实际与戴敏及其代理人金顺公司形成买卖合同关系，一审法院未通知其参加诉讼，系程序违法。二、金顺公司与戴敏系购买车辆委托代理关系，金顺公司除依照合同约定收取代理费3200元外，没有从中获利，一审法院认定金顺公司获取1万元利润的事实不成立。三、本案是否构成欺诈有待商榷。首先，故障灯存在常亮的问题，金顺公司雇请的物流公司指派的送车人郑勇在交接新购车辆时就已经发现，精典申众公司工作人员确认解码后就能解决，金顺公司在向戴敏交付车辆后，分别向戴敏口头或微信转达了精典申众公司的意见，要求其前往4S店解码消除故障灯常亮的问题。其次，尾灯不一致和存在重新补漆的问题，戴敏将新车投入使用一个月，在未经质量鉴定的情况下，一审法院认定存在补漆问题显然证据不足。精典申众公司上诉请求：一、撤销赤水市人民法院（2018)黔0381民初3481号民事判决书，改判上诉人不承担任何责任。二、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：一、上诉人交付的车辆不存在任何瑕疵，没有实施任何欺诈行为。精典申众公司在2018年8月30日即向金顺公司交付了案涉车辆，车辆交付时该车辆不存在所谓“尾灯不一致”或“喷漆”等任何形式的质量问题。此外，金顺公司人员提车时的提车手续明确载明“该车辆交付时无任何质量问题”，故精典申众公司向金顺公司交付的车辆不存在任何瑕疵，没有实施任何欺诈行为。另外，金顺公司在2018年9月5日将案涉车辆交给戴敏，戴敏在10月5日发现所谓“尾灯不一致”或“喷漆”，距离精典申众公司向金顺公司交付车辆已经距离较长时间，戴敏未提供任何证据证明“尾灯不一致”或“喷漆”是精典申众公司导致。二、本案中，与戴敏订立合同关系的是金顺公司，精典申众公司的身份为“向销售者提供商品的其他销售者”，一审判决判令精典申众公司承担责任属于法律概念混淆及不当扩大解释。戴敏答辩认为，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。具体意见是：一、精典申众公司称交付的车辆不存在瑕疵，没有实施欺诈行为与事实不符，案涉汽车维修过的事实客观存在，二上诉人未向答辩人告知真实情况构成销售欺诈；二、精典申众公司上诉称并非销售者的理由不能成立，该公司向答辩人出具了购车发票，销售单位为精典申众公司，双方买卖合同成立；三、金顺公司称未追加瑞马特公司为第三人，一审程序违法的理由不能成立，瑞马特公司只是促成双方交易，该公司属于居间人，并不介入交易双方的权利义务关系，无需追加参与诉讼；四、一审法院判决上诉人承担答辩人的其他损失并无不当，符合合同法第五十八条之规定；五、本案符合最高人民法院第17号指导案例，请求依照指导案例的裁判要点作出裁判。戴敏向一审法院起诉请求：一、判决退回戴敏在赤水市金顺汽车商贸有限公司、四川精典申众汽车销售服务有限公司处购买的大众汽车（品牌型号：SVW71617MM）；二、判决赤水市金顺汽车商贸有限公司、四川精典申众汽车销售服务有限公司赔偿戴敏359700元；三、判决赤水市金顺汽车商贸有限公司、四川精典申众汽车销售服务有限公司退还戴敏购车款119900元；四、判决赤水市金顺汽车商贸有限公司、四川精典申众汽车销售服务有限公司赔偿戴敏车辆购置税11200元、保险费6736.6元；五、依法撤销戴敏与赤水市金顺汽车商贸有限公司、四川精典申众汽车销售服务有限公司的汽车销售合同；六、判决赤水市金顺汽车商贸有限公司、四川精典申众汽车销售服务有限公司赔偿戴敏购车按揭手续费3000元，资料费200元。原审法院查明：2018年8月11日，戴敏（乙方）与金顺公司（甲方）签订《代购车协议》，约定：甲方根据乙方要求向第三方（卖家）代购白色朗逸汽车一辆，裸车价119900元，乙方选择付款方式为按揭，乙方支付甲方按揭代购车手续费3000元，资料费200元，贷款金额以审批为准，贷款期限为2年，乙方负责车款、保险、购置税及其他入户等一切费用，双方明确本协议为代购，甲方按乙方指示代乙方购买汽车，系委托代理关系，协议还对其他事项进行了约定，甲方经办人签字并加盖公司财务专用章，乙方戴敏签字并捺印。甲方向乙方出具计清单载明：车价119900元、保险6736.6元、入户661元、抵押70元、手续费3200元，已交订金5000元，贷60000元，2018年9月4日前刷卡65567元。2018年8月30日，金顺公司工作人员在精典申众公司提取朗逸汽车一辆。9月3日，税帮芳用贵州农村信用社卡刷卡支付65567元。9月6日，精典申众公司开具机动车销售统一发票一张，载明：购买方为戴敏，销售方为精典申众公司，价格价税合计为109900元，车架号为LSVWY218XJN247417，品牌型号为大众汽车牌SVW71617MM，发动机号码：998125。2018年9月5日，戴敏在金顺公司提车时发现车辆仪表盘上灯泡故障灯亮，戴敏询问金顺公司叶经理、销售人员王云霞，二人均称没有任何问题，只需解码即可。10月5日，戴敏发现汽车尾灯不是相同的尾灯，随即联系销售人员王云霞，并于次日将汽车开到金顺公司，金顺公司工作人员看后确认尾灯不一致。10月7日，金顺公司工作人员将尾灯拆开查看，又发现汽车有补漆的情况，戴敏多次与金顺公司协商处理，并与精典申众汽车公司电话联系要求解决，但均未果。同日戴敏将该车留置于金顺公司，现该车仍留置于金顺公司。戴敏接车前后分别办理车辆保险业务，产生交强险费950元、车船税125元，商业险保费5661.6元，缴纳车辆购置税11200元。原审法院认为：戴敏与金顺公司签订协议名称虽然为代购车协议，在协议中还载明为委托代理关系，但通过审理查明，双方约定的价格为119900元，而金顺公司在精典申众公司提车价格为109900元，中间有10000元的价差，该价差是金顺公司在此交易过程中获得的利润，故其代购车协议的实质应为买卖合同，故认定戴敏与金顺公司形成买卖合同关系。精典申众公司虽然没有直接与戴敏签订合同，但是该车的直接销售人，也应认定为销售者。合同签订后，戴敏是向金顺公司购买一辆新车，而金顺公司交付给戴敏的是一辆尾灯不一致，且存在重新喷漆痕迹的汽车，故金顺汽车的行为是错误的，违背了戴敏的真实意思和诚实信用原则，构成销售欺诈。依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”及第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，戴敏要求撤销与金顺公司之间的销售合同及判令金顺公司、精典申众公司退还戴敏购车款119900元（包括金顺公司价差款10000元），戴敏将购买的大众汽车（品牌型号SVW71617MM）一辆退还金顺公司、精典申众公司；由金顺公司、精典申众公司赔偿戴敏车辆购置税11200元、保险费等6736.60元，按揭手续费3000元，资料费200元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”的规定，戴敏要求金顺公司、精典申众公司按购车款的三倍赔偿的诉讼请求，予以支持，但其计算购车款金额应以正式发票载明的金额109900元为基数，赔偿金额为329700元（109900元×3），对于戴敏超过此金额的赔偿请求，不予支持。金顺公司辩称，其与戴敏系购买车辆委托代理关系，金顺公司只是委托代理关系，合同权利义务已经终止，应由精典申众公司承担相应责任，因此金顺公司不是本案适格被告，不应承担任何赔偿责任。金顺公司与戴敏签订的协议名称虽为代购车协议，但前述已认定双方实际为买卖合同关系，且在协议签订后将购车款支付到金顺公司指定的账户，因此，其辩称理由不充分，不予采纳。精典申众公司辩称从未与戴敏建立买卖合同关系，也未收取戴敏支付的任何款项，公司只与金顺公司建立汽车买卖合同关系，涉案车辆并不存在任何质量问题，公司也不存在任何欺诈的行为，金顺公司向公司支付购车款后，委托郑勇在公司提车，并对车辆进行了检查，确认车辆没有任何质量问题的辩称理由，前述已经认定精典申众公司为汽车的销售商，且开具发票者也为精典申众公司，尽管车辆出厂合格，但销售后出现了尾灯不一致且存在喷漆的情况，金顺公司、精典申众公司对此并未否认，根据消费者权益保护法第四十条“消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿”的规定，故其辩称理由不符合法律规定，不予采信。戴敏有权要求金顺公司、精典申众公司共同赔偿。金顺汽公司、精典申众公司在向戴敏赔偿后，可以向其提供商品的生产者或者销售者追偿。为此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第一款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条、第五十五条之规定，判决：一、撤销2018年8月11日戴敏与赤水市金顺汽车商贸有限公司签订的《代购车协议》；二、赤水市金顺汽车商贸有限公司、四川精典申众汽车销售服务有限公司于本判决生效后二十日内返还戴敏购车款119900元，戴敏于本判决生效后二十日内退还所购买的大众汽车（品牌型号：SVW71617MM）一辆给赤水市金顺汽车商贸有限公司、四川精典申众汽车销售服务有限公司；三、赤水市金顺汽车商贸有限公司、四川精典申众汽车销售服务有限公司于本判决生效后二十日内赔偿戴敏车辆购置税11200元、保险费6736.6元、按揭手续费3000元、资料费200元；四、赤水市金顺汽车商贸有限公司、四川精典申众汽车销售服务有限公司于本判决生效后二十日内三倍赔偿戴敏购车款共329700元；上述费用共计470736.6元。已减半收取的案件受理费4382元，由赤水市金顺汽车商贸有限公司、四川精典申众汽车销售服务有限公司承担。二审审理过程中，本院询问各方围绕争议焦点有无新的证据提交，精典申众公司与戴敏均无证据提交，金顺公司则提交如下证据：证据一：金顺公司与瑞马特公司签订的车辆代购合同，拟证明瑞马特公司也应是本案被告之一；证据二：送货单据一张，拟证明车辆价格费用包括安装显示屏、高清摄像头等费用7000元；证据三：打款凭证截屏照片，拟证明金顺公司向瑞马特公司、精典申众公司汇款明细，后二者才是本案合同相对人。证据四：金顺公司员工与瑞马特公司员工、安鑫盛达公司员工微信聊天记录截屏照片，拟证明金顺公司已经向戴敏陈述车辆来源和存在的问题，故不存在欺诈；证据五：商品车辆交接单一张，拟证明金顺公司委托成都安鑫盛达物流有限公司工作人员郑勇接车，支付运输费用1500元，接车时仪表盘故障灯常亮的问题即已存在。戴敏质证称，对证据一和证据二的真实性、合法性、关联性持异议，认为证据一不能达到证明目的；认为证据二没有发票佐证，不予认可；对证据三，认为瑞马特公司只是居间人，金顺公司与精典申众公司才是合同相对人；对证据四的真实性持异议，认为证据四和证据五正好可以证明车辆交付前存在瑕疵。精典申众公司质证称，对证据一、证据三和证据四的真实性、合法性、关联性持异议，认为自己不是合同当事人，无法核实证据一的真实性；对于证据三，认为金顺公司与瑞马特公司的交易与其无关，且一审庭审已询问戴敏，戴敏否认委托金顺公司代为付款的事情；对于证据四和证据五，认为精典申众公司向金顺公司交付车辆时，并不存在车后尾灯的问题。本院认证意见：证据一、证据三与证据四相结合，可以反映金顺公司为购买一辆2017款1.6L自动舒适版朗逸轿车而展开磋商和提车的情况；证据二与本案争议事实无关；证据五可以证明车辆在交付给金顺公司之前，仪表盘的故障灯问题就已经存在。本院经审理，对原审法院查明的基本事实予以确认。本院另查明：2018年8月15日，金顺公司与瑞马特公司签订《车辆代购合同》，向其支付订金1500元，并通过瑞马特公司向精典申众公司提取一辆2017款1.6L自动舒适版朗逸轿车；同年8月28日和29日，金顺公司向精典申众公司转账支付共计49900元款项；8月30日，金顺公司委托成都安鑫盛达物流有限公司（以下简称安鑫盛达公司）工作人员郑勇在精典申众公司提车并于次日将车送到赤水，提车与送达时均已发现车辆仪表盘故障灯存在常亮问题。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案车辆买卖合同关系的相对人如何认定；二、涉案车辆瑕疵产生的时点及是否存在销售欺诈；三、当事人的责任如何承担。先予明确的是，本案被上诉人戴敏因个人生活需要购买车辆，且机动车行驶证载明车辆使用性质为非营运，应认定戴敏购买车辆的行为属于生活消费。为生活需要购买汽车发生欺诈纠纷的，消费者选择消费者权益保护法相关规定作为其诉讼请求的请求权基础的，应当适用消费者权益保护法。消费者权益保护法与合同法系一般法与特别法关系，本案相关法律问题在消费者权益保护法中有特别规定的，适用消费者权益保护法，无特别规定的，适用合同法、民法通则及其司法解释的一般规定。一、关于涉案车辆买卖合同关系的相对人如何认定买卖合同是出卖人移转标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。对本案戴敏签订的《代购车协议》相对方的判断，应当结合缔约主体、合同约定内容、合同实际履行等情况进行认定，具体分析如下。第一，本案《代购车协议》中订立协议的双方是戴敏和金顺公司，虽然合同名为“代购车协议”，但双方对戴敏购买车辆的车型、款式、颜色、销售价格、付款方式、赠送装饰、提车条件等均进行了明确约定，该合同性质应为车辆买卖合同。因代理是代理人在代理权限范围内，以被代理人名义独立与第三人实施民事法律行为，由此产生的法律效果归属于被代理人的民事法律制度，故经营者以代理之名行转卖之实，可能转移其本应承担的主合同义务或次合同义务，对于消费者极为不利。金顺公司欲将代理订入协议，属于与消费者有重大利害关系的内容，应以合理、显著方式提请消费者注意，但协议文本并无此等显著提示，而且，协议中未就代理权限、代理期间等与代理有关的关键问题作出约定，也无证据表明金顺公司向戴敏就协议中有关委托代理的条款的含义进行了明确说明，故该协议中的委托代理条款系格式条款，金顺公司未采取合理、显著方式提请戴敏注意免除或者限制出卖方责任的条款，该条款属于无效条款。第二，根据庭前无争议事实固定的情况和庭审时询问的情况，在合同签订前，戴敏即与金顺公司工作人员就车辆价格等进行磋商，并由金顺公司向其出具了车辆费用组成清单，累计各项费用除购置税外共需支付130567元；合同签订后，戴敏向金顺公司支付订金5000元，刷卡支付65567元，金顺公司亦向戴敏交付了车辆和车辆合格证等随车资料。根据现有证据，戴敏为本次交易累计向金顺公司支付70567元，金顺公司为本次交易累计向精典申众公司、瑞马特公司支付51400元。协议双方均履行了各自的主要合同义务，金顺公司与戴敏之间构成买卖合同法律关系的有偿性较为明显。第三，从一、二审庭审笔录看，在发现车辆瑕疵之前，戴敏自始不知道涉案车辆是由精典申众公司供货，其是直接向金顺公司购车并提车，其意思表示的对象自始为金顺公司；金顺公司在与戴敏签订协议后，通过瑞马特公司联系精典申众公司，由后者供给所需型号车辆，购车费用的首付款亦是由金顺公司向精典申众公司通过转账方式支付，车辆交接也是由精典申众公司向金顺公司委托的人员完成，精典申众公司意思表示的对象自始为金顺公司。虽然案涉机动车销售统一发票由精典申众公司出具，但开具发票只是买卖合同的附随义务，不能以此作为认定合同相对方的依据。故金顺公司与戴敏之间，以及与精典申众公司之间，分别构成两个彼此独立的买卖合同关系，精典申众公司并非直接对戴敏进行销售和服务，其不是与戴敏产生车辆买卖合同法律关系的相对人。综上，金顺公司是本案与戴敏产生车辆买卖合同法律关系的相对人，金顺公司上诉主张其与戴敏系购买车辆委托代理关系的上诉理由不能成立，其与瑞马特公司、精典申众公司系另一买卖合同关系，其主张未将瑞马特公司列为第三人导致一审事实认定不清、程序违法的上诉理由亦不能成立。原审法院认定精典申众公司为销售者，与金顺公司共同向戴敏承担赔偿责任系适用法律错误，本院予以纠正。二、关于涉案车辆瑕疵产生的时点及是否存在销售欺诈本案系消费者认为经营者销售存在瑕疵的商品引发的诉讼，经营者在提供商品的过程中是否存在欺诈，首先需要判断经营者提供的商品在交付消费者之前是否存在瑕疵，在此基础上才能判断经营者对于此等瑕疵是否负有告知义务、有无履行告知义务，在经营者负有告知义务且未履行告知义务时，才能进而判断是否属于欺诈，能否适用惩罚性赔偿，具体分述如下。（一）涉案汽车瑕疵产生的时点在交付消费者之前根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，所谓瑕疵，应当是指消费者在使用商品或者接受服务的过程中发现商品或者服务存在不符合约定的情形。从一般消费者的角度解释，消费者购买车辆，在未明确约定购置二手车等情形下，所希望购买的是全新、未经使用、未经修理、没有明显异常的车辆。本案中，戴敏与金顺公司签订协议约定购买朗逸2017款自动舒适型1.6L车辆，约定价款119900元，价格包含车辆出厂至公司的运输费用，结合协议上下文和市场价格，戴敏所希望购买的车辆应是一辆新车。然而，该车现在存在两项争议瑕疵，第一项瑕疵在戴敏提车时已经发现，即车辆仪表盘上的故障灯闪亮，第二项瑕疵系戴敏使用车辆一段时间后，发现车后尾灯不同，金顺公司工作人员亦认可两项瑕疵客观存在。对于第一项瑕疵，在金顺公司交付戴敏之前即已存在，双方不持异议，对于第二项瑕疵，究竟发生在交付之前还是交付之后，双方存在争议。对于车后尾灯的瑕疵，在戴敏提出购车协议、微信截图等证据予以初步证明后，金顺公司提出交车清单相对抗，但该交车清单显示，车后尾灯并不在检查项目之列，且其中“经客户本人验车，此车完好无损”等语句，显属格式条款，要让消费者在短暂匆忙的时间内对于部件众多、构造复杂的车辆有一全面彻底的检查实为强人所难、有悖常理。同时，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款之规定，经营者提供的机动车等耐用商品，消费者自接受商品之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。本条款系有关机动车等耐用商品发现瑕疵时举证责任分配的法定条款，根据已查明的事实，戴敏提车的时间与发现车后尾灯不同这一瑕疵的时间相距不过一个月，符合“自接受商品之日起六个月内”这一条件，理应适用本条款作为本案证明责任分配的依据。而且，车辆从运输、存储到交付消费者之前，经营者无论是在人力物力方面，还是设备技能方面，相较于消费者都有检查、防范、处理瑕疵的优势。加之2017年3月，中国汽车流通协会即编制了《乘用车新车售前检查服务指引（试行）》，作为乘用车新车售前检查服务的行业性、指导性规范，其中，第4.3.2条和第4.3.14条将指示灯是否异常、尾灯功能及表面质量等纳入检查内容，作为专业经营汽车销售及服务的公司，金顺公司若能按照指引要求，健全完善更为完备的新车交付前检查机制，以更为审慎细致态度对待即将交付消费者的车辆，不至于出现将存在瑕疵的车辆交付给消费者的情形。因此，在金顺公司不能举出更为充分、更为有力的证据的情况下，应当承担举证不能的后果，该项瑕疵应认定在交付戴敏之前已经存在，不过尚不能确定瑕疵形成的原因。（二）金顺公司交付存在瑕疵的车辆并不必然构成欺诈本案被上诉人戴敏一审时系以《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十八条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款作为请求权基础，以欺诈为由诉请撤销合同、返还购车款、赔偿损失和寻求三倍惩罚性赔偿。故欺诈作为撤销合同、惩罚性赔偿的核心要件，是判断当事人诉讼请求能否成立的关键。对于欺诈的判断，应以《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的解释》第六十八条：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”作为依据。在消费者起诉销售欺诈的纠纷中，认定欺诈也应以该司法解释包含的四项条件为根据，即经营者实施了欺诈行为，经营者有欺诈故意，消费者因欺诈陷入错误判断，消费者基于错误判断而为意思表示。由于欺诈行为本质上是对意思自由的妨害，意思表示的形成与获取信息的充分度、真实性紧密相关，因此，欺诈行为与法定告知义务由此产生法律上关联，违反法定告知义务可能构成欺诈行为，在判断顺序上，应先行判断经营者有无违反告知义务，再行判断违反告知义务是否构成欺诈。同时，在证明责任分配上，应由消费者提供初步证据证明经营者存在欺诈行为和故意，而由经营者举证证明自己不存在欺诈行为或故意，即采用“主张——对抗——再对抗”的证明责任方式以平衡经营者与消费者之间的利益。首先，关于金顺公司有无违反告知义务。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第六十条、第九十二条之规定，告知义务贯穿合同成立、履行及终止的整个过程，违反告知义务可能产生缔约过失责任，也可能产生违约责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》为解决及缓和经营者与消费者之间信息不对称地位，对告知义务进一步作出具体、详细和有针对性的规定，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条和第二十条之规定，消费者享有知悉商品相关信息的权利，经营者负有主动向消费者提供商品真实、全面信息的义务。在判断需要主动告知消费者知情内容的范围时，一方面应基于消费者在交易信息不对称中的弱势地位予以特别保护，另一方面并非所有信息均应告知消费者，经营者所应主动告知的信息，应当是其掌握的可能影响消费者人身健康、安全或一定财产利益的全部重要信息，而且经营者是否将该类重要信息告知消费者，证明责任应由经营者承担。本案中，戴敏在金顺公司接车时已经发现车辆仪表盘上故障灯闪亮并向金顺公司工作人员指出并询问，金顺公司对该事实亦承认，而且，金顺公司委托安鑫盛达公司的工作人员向精典申众公司提车时即已发现车辆存在故障灯常亮的问题，一般而言，车辆故障灯常亮可能指示车辆存在特定的问题，该种关涉车辆性能的问题及其成因属于经营者的告知范畴，对于消费者的消费心理和财产利益具有一定影响，但其既未采取措施排除故障、修复瑕疵，也未主动向戴敏如实告知该信息，况且金顺公司也未举证证明其在交付车辆之前向戴敏披露了该信息，金顺公司明知瑕疵未予告知的行为违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条和第二十条的规定，侵犯了戴敏的知情权。同时，从金顺公司向受托人安鑫盛达公司接收案涉车辆的商品车辆交接单看，其在2018年8月31日接收车辆时，除仪表盘上故障灯外，并未记载车后尾灯有无不同的内容，且二审庭审时，戴敏与金顺公司员工均确认该瑕疵需在踩刹车时才能发现，具有一定的隐蔽性，所以目前并无证据显示金顺公司在交付车辆给戴敏之前就已知晓车后尾灯不同的瑕疵，既不知晓，即无隐瞒，对于车后尾灯不同的瑕疵，不在金顺公司掌握的信息范围之内，故不存在侵犯戴敏知情权的问题。其次，关于金顺公司未告知车辆故障灯常亮是否构成欺诈。欺诈需有故意，即当事人一方是否存在提供虚假信息或隐瞒真实信息，诱使对方作出错误意思表示，进而与之缔结和履行合同的意图。违反告知义务是否构成欺诈需要综合考量经营者的行为是否影响消费者缔约的根本目的，经营者是否存在隐瞒相关信息的主观故意。本案中，戴敏也正常使用该车辆一段时间，现有瑕疵不涉及车辆的动力系统、转向系统、制动系统等，不涉及前后桥的主要零件及全车的主线束，不危及车辆安全性能、主要功能和基本用途，也无证据表明现有瑕疵影响戴敏的人身健康或安全，经庭审询问，该故障的消除可以通过在4S店解码的方式实现，因此，该类信息不属于影响戴敏缔约根本目的的重要信息；而且，从车辆销售流程可见，金顺公司与戴敏订立协议在前，向精典申众公司提车在后，此时案涉车辆尚未特定具体化，即订立协议时金顺公司无从知晓车辆是否存在瑕疵，不存在诱使戴敏签订协议的情形；在履行协议的过程中，金顺公司对仪表盘故障灯的问题进行了咨询和解释，也主动披露了车辆的来源，积极协助解决相关问题，其并无刻意隐瞒相关信息的意图，所以，金顺公司也不存在隐瞒相关信息的主观故意。据此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，主张权利受到妨害的当事人，应当对权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任，即消费者主张自己在汽车消费中受到欺诈，应就欺诈的基本事实承担证明责任，而且依照该解释第一百零九条之规定，当事人对于欺诈等事实的证明，只有待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的情况下，才能认定欺诈事实存在，本案现有证据不足以产生此种确信。综上，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》中有关机动车等耐用商品发现瑕疵、产生争议时证明责任分配的法定条款，应认定金顺公司向戴敏交付了存在瑕疵的车辆；现无证据证明金顺公司自始知晓车后尾灯不同的瑕疵，但金顺公司自始知晓故障灯常亮的问题，因该种问题及其成因关涉车辆性能，其应向戴敏如实告知相关信息而未告知，侵犯了戴敏的知情权；但相关信息并不影响戴敏缔约根本目的的实现，也无足够充分的证据表明金顺公司故意隐瞒相关信息，故金顺公司尚不构成欺诈。原审法院以交付尾灯不一致且存在重新喷漆痕迹的车辆为据，迳自认定金顺公司构成销售欺诈，进而以欺诈为由判决撤销《代购车协议》、退还车款、赔偿损失、承担三倍赔偿责任，系法律适用错误，本院予以纠正。三、关于上诉人金顺公司的责任承担被上诉人在本案一、二审程序中均请求参照最高人民法院第17号指导案例，即张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案的裁判要点作出裁判。但本院经审查，第17号指导案例的裁判要点对应的要件事实有三项，一是销售者承诺交付没有维修或使用过的新车，二是消费者有确切证据证明车辆在交付之前被销售者维修过，三是销售者不能就此维修事实举证证明履行了告知义务并得到消费者认可。经与本案基本事实对照，在第二项要件事实上，本案销售者金顺公司并未自认对车辆进行过维修，也无证据表明金顺公司维修过车辆，而且本案车辆瑕疵产生的确切时间节点不确定，车辆仪表盘故障灯闪亮的瑕疵在交付金顺公司之前已经存在，车后尾灯不同的瑕疵具有在交付金顺公司之前即已存在的可能性，在瑕疵的形成原因上，本案与第17号指导案例的要件事实并不相同，故本案不能参照第17号指导案例的裁判要点进行裁判。戴敏与金顺公司自愿签订的《代购车协议》，实质内容是车辆买卖合同法律关系，系双方真实意思表示，并无确切证据证明存在妨害意思自由的情形，其内容也不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当继续履行。但金顺公司在履行协议的过程中，存在瑕疵履行和违反附随义务的情况，为促进本案纠纷一次性解决，二审庭审时，本院征询当事人各方意见，即被上诉人是否愿意变更诉讼请求为诉请上诉人承担修理、更换、减少价款等违约责任，被上诉人及上诉人各方均未同意，因受本案诉讼标的及诉讼请求确定的限制，被上诉人对于瑕疵履行可以另行起诉。本案中，金顺公司对于车辆仪表盘故障灯存在的瑕疵，在车辆交付前或交付时应当告知戴敏而未告知，对戴敏的知情权产生了一定程度的影响，对此应当承担相应的赔偿责任，鉴于对消费者认知能力和消费心理的保护，兼及督促经营者不断完善交付前检查服务机制，本院决定参照《中华人民共和国担保法》中有关定金的条款，按照金顺公司与戴敏所签协议中车辆价款的20%酌定赔偿金额，即由金顺公司向戴敏赔偿23980元（119900元×20%）。综上所述，原审法院查明事实基本清楚，审判程序合法，但适用法律错误，本院对此予以纠正。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条第一款、第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省赤水市人民法院（2018）黔0381民初3481号民事判决；二、赤水市金顺汽车商贸有限公司于本判决生效后十日内赔偿戴敏人民币23980元；三、驳回戴敏的其他诉讼请求。义务人如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4382元，二审案件受理费8764元，由戴敏负担4382元，赤水市金顺汽车商贸有限公司负担8764元，四川精典申众汽车销售服务有限公司预交的二审案件受理费8764元，由本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 万 亿审判员 付甫金审判员 贺灿灿二〇一九年三月二十九日法官助理王逊书记员何芳芳