包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终121号   上诉人（原审被告）：包头市荣泰置业有限责任公司。   法定代表人：王某，董事长。   委托诉讼代理人：刘某1，内蒙古石兴律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：邢志生，男，1961年6月9日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：丁某，内蒙古万生律师事务所律师   上诉人包头市荣泰置业有限责任公司（以下简称包头市荣泰公司）因民间借贷纠纷一案，不服包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2018）内0291民初1564号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人包头市荣泰公司的委托诉讼代理人刘某1，被上诉人邢志生及其委托诉讼代理人丁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   包头市荣泰公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1、原判决未将上诉人给付被上诉人的35万元从借款本金中扣除系认定事实不清。2014年5月22日，被上诉人给上诉人转账支付1000万元。同日，上诉人向被上诉人转款25万元，向刘某2转款10万元，故被上诉人实际出借款金额为965万元。依据《最高人民关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”因此，被上诉人实际出借款为965万元。2、上诉人给付刘某2的130万元应当认定为给付被上诉人的还款。上诉人向被上诉人借款后，从2014年5月22日至2015年6月8日向刘某2打款13笔，合计130万元，该款实质是给被上诉人的还款。该款的打款时间同上诉人打给被上诉人的打款时间一致，数额都是固定的金额10万元，打款原因也是被上诉人为了规避对超过法律规定的利息不予保护而打款给刘某2。因此，该款无论从打款的时间、金额及原因上，都能够证明是上诉人给被上诉人的还款。原审法院对此未予认定，显属错误。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。   被上诉人辩称：1、借款合同签订后，被上诉人给上诉人转账1000万元，被上诉人称同日向上诉人转款25万元向刘健转款10万元，共计35万元应当从借款本金中扣减是错误的。刘某2并非借贷关系的合同当事人，上诉人付款给刘某2，与答辩人无关。其次，上诉人足额收到借款后，给付出借人的利息，不属于上诉人引用的最高院相关司法解释中所说“预先在本金中扣除”。被上诉人向法庭提供的转账凭证和上诉人出具的收据，证明了答辩人按合同足额将借款支付被答辩人，不存在预先扣除本金问题。双方约定“上打利息”是双方一致同意的利息支付方式，收到借款后，上诉人给被上诉人支付的25万元是偿还借款利息。此外，上诉人给付刘某2的130万元与答辩人无关。上诉人一审庭审时为了支持自己的主张，向法庭提供了一份不完整的本人与刘某2签订的协议影印件。该影印件虽然内容不完整，但也可以看到协议中签字盖章的只有上诉人与刘某2，与答辩人并无关联。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。   原告邢志生向一审法院起诉请求：1.被告偿还原告借款687.7343万元及利息，利息的计算方式：以687.7343万元为本金，按照月利率2%，自2016年10月22日起至付清之日止；2.诉讼费由被告承担。庭审中，原告将第1项诉讼请求变更为：被告偿还原告借款655.1222万元及利息(利息计算方式：以655.1222万元为本金，按照月利率2%，自2016年10月22日起至付清之日止，暂计算至2018年9月22日的利息为314.4586万元。)   一审法院认定以下事实：2014年5月20日，原被告签订20份房屋买卖合同，原告从被告处购买20套房屋。2014年5月22日，原告将1000万元汇至被告指定的帐户，被告给原告出具收到购房款1000万元的收据两张。2014年5月23日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《关于〈房屋买卖合同〉的补充协议》，该协议约定：一、乙方付给甲方的购房款人民币壹仟万元(￥10000000.00)，在付款之日起两个月以内（2014年05月23日-2014年07月22日）暂时按借贷款处理:（一）甲方支付利息：1、月利率为2.5%，每月利息贰拾伍万元（￥250000)。2、上打利息，第一个月利息于05月23日给付，以后于每月的22日前给付。（二）还款期限为2014年07月22日。如果甲方如约结清利息、双方协商一致并另行签订书面补充协议，可延期。但延期最多不超过3次，合计最长不超过6个月。延期还款协议须在原约定还款到期7日前签订。   2014年7月11日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合同变更协议》，约定：甲乙双方就2014年5月20日签订的《商品房买卖合同》（七户，明细附后）现双方同意调整位置，由原来合同约定位置调为2-2202、4-2102、4-2201、4-2202、4-2401、4-2502、4-2701（详见附表）。调整后，原合同及补充协议其他条款不变。   2014年7月21日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合同延期协议书》，约定：根据双方签订的《关于的补充协议》第一（二）条款的约定，现双方经协商一致同意将合同期限延长三个月，即到2014年10月22日，其他照原合同（包括买卖合同与补充协议）履行。   2014年10月15日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合同变更、延期协议书》，约定：一、双方于2014年5月23日签订了《关于〈房屋买卖合同〉的补充协议》。现经双方协商，一致同意对该协议第一（二）项的部分约定予以变更，将其中“合计最长不超过6个月”删除，变更为：“超期时间最长不得超过11个月，即延期后的还款期限不得超过2015年6月22日。”二、双方曾于2014年7月协议将还款期限延期至10月22日。经协商双方同意再次延期：延期8个月，还款期限延至2015年6月22日。到期前，甲方可随时还款。三、双方强调，本《合同变更、延期协议书》不影响原《补充协议》其他内容；根据原《补充协议》第三条约定，延期后，如果甲方付息违约，本合同《变更、延期协议书》自动终止。   2015年6月5日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《关于的变更协议》，约定：双方于2014年5月20日就甲方开发的时代广场房屋买卖合同（网签）20份，买卖房屋共20户。乙方一次性付清房屋价款壹仟万元。该合同是双方真实意思表示。但由于甲方至今未具备交房条件，乙方提出退房，甲方由于资金问题不同意立即退房。经协商，双方达成以下协议。一、双方原则上同意自本《变更协议》签订后，按下列变更条款以户为单位逐步退房。合同到期后未退部分合同仍然有效，并按本协议约定履行。二、根据甲方条件，逐步办理退房手续，于2015年12月31日前，房屋、价款互相退清。三、在甲方退房款之前，对乙方已交房款给付利息，利率为每月2.5%。利息于每月21日前给付。从2015年6月21日计息，上付利息。甲方在退房款时，须首先结清应付全部利息（退房款部分利随本清）。甲方退款足够一户房款(一份合同价款），乙方退一户房屋(解除一份合同）。退款多于一份合同的房屋价款不足两份合同价款时，先办一户退房手续，其余款额按利随本清的原则扣减乙方房款。四、2015年12月31日前，未按本协议解除的房屋买卖合同继续有效。乙方可以随时转让，甲方需无条件配合乙方和受让方办理手续。在乙方未转让出去之前，甲方仍然按_本协议第三条约定给付乙方利息，直至甲方将全部价款本利结清或者全部转让给第三方。五、本协议如果与原买卖合同第三条、第五条有冲突，以本协议为准。   2015年6月8日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合同变更协议》，约定：甲乙双方就2014年5月20日签订的《商品房买卖合同》（五户，明细附后）现双方同意，调整位置，由原来的合同约定位置调整为现在的位置，G-B1603、G-B1605、G-B1614、G-B1615、G-B1621、G-B1704、G-B1705（七户，详见附表）。调整后，原合同及变更协议其他条款不变。   另查明：自2014年5月22日至2016年10月11日，被告共偿还原告1010万元，尚欠本金655.1222万元，自2016   年10月11日之后,被告未给付原告借款的利息（被告还款及欠款情况见附表）。现原被告之间仍签订有14份《房屋买卖合同》（合同编号详见原告提交的第1组证据）。   附表：   时间间还款金额利息尚欠金额利息   本金本金   2014.5.22至2015.10.19450万元18个月×25万元﹦450万元1000万元   1000万元   2015.10.2940万元960万元   40万元960万元   2015.11.26110万元24万元（11月）874万元   86万元874万元   2015.12.18100万元21.85万元（12月）795.85万元   78.15万元795.85万元   2016.4.150万元50万元（1、2月及3月部分利息）795.85万元9.68875万元（3月）   795.85万元   2016.4.2890万元29.585万元（3月部分利息、4月）735.435万元   60.415万元735.435万元   2016.7.27100万元55.1576万元（5、6、7月）690.5926万元   44.8424万元690.5926万元   2016.10.1170万元34.5296万元（8、9月）655.1222万元   35.4704万元655.1222万元   一审法院认为，原被告双方签订20份《房屋买卖合同》，该合同是为1000万元借款的担保，本案应为民间借贷纠纷，双方当事人对此不持异议。截止2016年10月11日，被告给原告汇款共计1010万元，双方无异议，被告辩称给刘某2汇款130万元也是给原告还款，原告不予认可，被告提交的服务居间协议只有部分内容，不能证明该协议和本案的关联性，被告未提交充分证据证明给刘某2汇款是偿还给原告的借款，被告给原告的还款数额应认定为1010万元。双方当事人约定利息为月息2.5%，该约定超过了年利率24%，对超过部分依法不予支持，但该约定未超过年利率36%，对于被告已给付的利息应按该约定计算。被告抗辩称双方口头约定自2015年10月19日之后的还款均为偿还借款本金，被告不予认可，故该院认定还款本金和利息均依照双方协议约定内容计算。对原告要求被告给付尚欠本金及利息的诉讼请求予以支持。被告抗辩本案已超过诉讼时效的理由，无事实依据及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十四条第一款、第二十六条第二款、第二十九条之规定，判决：被告包头市荣泰置业有限责任公司于本判决生效之日起六十日内偿还原告邢志生借款655.1222万元及利息，利息的计算方式为：以655.1222万元为本金，按照月利率2%，自2016年10月（包括10月）起计算至本判决确定的给付之日止。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81932元（原告邢志生已预交），减半收取计40966元，由被告包头市荣泰置业有限责任公司负担39023元，由原告邢志生负担1943元。   二审审理中，上诉人包头市荣泰公司提供以下证据：1、一份《居间合同》复印件，系包头市荣泰公司与刘某2签订。合同载明：“受托方刘某2为委托方包头市荣泰公司介绍联系投资方及确定投资金额等相关服务，受托方促成相关合同成立的，报酬为促成合同成立金额的1%或者10万元，按合同实际执行期限每月收取；服务费打款账户刘某2，账号×××”。上诉人欲证明该份居间合同约定给付刘某2的费用实质是给付邢志生的借款利息，是以居间合同的形式规避借款高利息的约定。   被上诉人邢志生的质证意见为：该份合同系刘某2与包头市荣泰公司签订，与邢志生并无关联，对该合同不认可。   经二审审理查明的事实与一审审理查明一致，本院予以确认。   二审审理中，双方当事人的争议焦点为:1、被上诉人邢志生实际支付借款金额；2、上诉人包头市荣泰公司给付案外人刘某2130万元是否系偿还被上诉人邢志生借款。   一、关于被上诉人邢志生实际支付借款金额问题。本院认为，2014年5月20日，上诉人包头市荣泰公司与被上诉人邢志生签订20份《房屋买卖合同》约定借款1000万元并以涉案20套房屋抵押担保借款。合同订立后，2014年5月20日被上诉人依约将1000万元汇至上诉人指定的账户，上诉人给被上诉人出具了收到1000万元的收据，双方当事人对此均无异议。而上诉人于同日依照合同约定给被上诉人账户转款25万元，该款项应否从借款本金中扣除，双方存在争议。对此，本院认为，上诉人与被上诉人在协议中约定“上打利息，第一个月的利息于2014年5月23日给付”，该约定系上诉人自愿将其对借款支配和使用的期间利益让渡给被上诉人的意思表示，未违反法律规定，合法有效。上诉人依约于同日支付借款利息系履行协议约定义务的行为。且上诉人于2014年5月20日收到1000万元借款后，给被上诉人出具的收据亦明确载明收到借款1000万元，故其关于将25万元从借款本金中扣除的主张不成立，本院不予支持。   二、关于上诉人包头市荣泰公司给付案外人刘某2130万元是否系偿还被上诉人邢志生借款的问题。本院认为，二审审理中，上诉人提供的居间合同系包头市荣泰公司与案外人刘某2签订，合同载明的内容系包头市荣泰公司向刘某2支付居间费。邢志生不认可该份合同，包头市荣泰公司亦无其他证据佐证该合同与诉争借款有关联，故上诉人包头市荣泰公司依据该份合同支付给刘某2130万元系偿还被上诉人款项的主张不成立，本院不予支持。   综上，上诉人包头市荣泰置业有限责任公司的上诉主张不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费81932元，由上诉人包头市荣泰置业有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 王 韬   审判员 杨 娜   审判员 贺 斌     二0一九年三月十二日   书记员 李美慧   附、本判决引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。