广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤刑终1730号原公诉机关广东省中山市人民检察院。上诉人（原审被告人）王友国，男，1974年6月16日出生，汉族，大专文化，原甘肃和丰投资管理有限公司及原甘肃省尖凡公路有限公司法定代表人，户籍所在地上海市浦东新区。因本案于2013年11月18日被刑事拘留，同年12月13日被取保候审，2014年12月12日解除取保候审，2017年4月8日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人彭磊，广东保信律师事务所律师。广东省中山市中级人民法院审理中山市人民检察院指控被告人王友国犯合同诈骗罪一案，于二〇一八年十一月十四日作出（2018）粤20刑初11号刑事判决：（一）、被告人王友国犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百二十万元；（二）、责令被告人王友国退赔被害人龚某云剩余违法所得人民币2400万元。宣判后，王友国提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人和听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2009年5月至6月期间，被告人王友国先后担任甘肃省和丰投资管理有限公司（下称“和丰公司”）和甘肃尖凡公路有限公司（下称“尖凡公司”）法定代表人。此时，和丰公司已取得甘肃省文县高楼山隧道及引线项目工程的特许经营权。2012年3月，王友国虚构上述项目工程资金已到位、已具备开工条件等事实，隐瞒上述工程相关手续尚未得到核批且甘肃省文县人民政府已多次明确告知其未经批准不可擅自招标和开工的实际情况，利用上述项目进行招标，诱骗被害人龚某云承包该项目部分工程，并向尖凡公司缴纳了共计人民币2900万元的履约保证金，后工程因上述原因未能如约施工。王友国将上述2900万元款项用于退还先期收取的投标保证金、偿还债务等用途。2013年11月18日，被告人王友国在甘肃省兰州市被公安机关抓获，同年12月13日被取保候审，2014年12月12日被解除取保候审后一直未归案，直至2017年4月8日在上海市再次被公安机关抓获。王友国归案后已偿还被害人龚某云人民币500万元。一审认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解等。一审判决认为，被告人王友国无视国家法律，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人王友国犯罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，作出前述判决。上诉人王友国上诉提出：本案涉案工程真实存在，和丰公司有权自主招标，其不存在虚构事实、隐瞒真相欺诈龚某云的行为，没有非法占有的目的，客观上也未实施合同诈骗行为，其与龚某云之间系正常的民事纠纷关系，工程未开工是由于政府原因造成的，其不构成犯罪。本案存在违法取证现象，一审判决未采信辩护人的证据辩护意见，但在判决中未作任何说明。请求二审改判其无罪。王友国的辩护人辩护提出：本案中上诉人供述和辩解收集程序违法，不能排除合理怀疑，无法保证上诉人供述的真实性，申请排除王友国在侦查期间所作的7份有罪供述及2013年11月20日出具的书面供词。具体理由是：1、没有依法对讯问进行全程同步录音录像。7份有罪供述中只有一份有同步录音录像，是2013年12月5日的，违反法律规定。上诉人在侦查期间所作的7份有罪供述不应采信。2、唯一的一份有同步录音录像的《讯问笔录》未注明同步录音录像的情况，同步录音录像有间断，不能排除存在选择性录制的可能性，不能排除剪接、删改的可能性。3、《讯问笔录》内容与同步录音录像中的被告人供述有诸多不符之处，侦查人员未如实记录。4、录音录像显示，本案在讯问过程中不能排除诱供的可能性。5、同步录音录像资料未指定办案人员以外的人保管。6、书面供词的提取不合法。7、时隔多日的数份不利于被告人的供述笔录出现大段内容完全重复的陈述，违背常理常情。被害人陈述与证人证言有矛盾之处，龚某云一致认可收取保证金的行为系公司行为而不是王友国的个人行为。龚某云明确确认曾派人到高楼山项目工地实地勘察，也知道和丰公司与福建施工队的纠纷情况。证人谷某的证言证实将项目的情况和资金的情况告知了龚某云。证人谷某的证言前后矛盾，证人王某的证言存在诸多问题，涉嫌推卸责任到上诉人王友国身上。赵某生和程某乾的证言不应采纳。一审认定的事实是错误的，和丰公司作为业主方有权自主招标，通过融资手段解决项目自有资金问题是建设工程施工的实践中普遍存在的现象。龚某云在与上诉人王友国见面前就已经对工程有详细了解并挂靠中航鑫公司，不存在上诉人王友国虚构事实、隐瞒真相并欺诈龚某云的情况。龚某云对工程的存在的商业风险是明知的。一审判决认定上诉人王友国骗取保证金后挪作他用是错误的，保证金的流转、使用是公司行为而非个人行为。上诉人王友国不具有非法占有目的，没有创造虚假条件，在签订合同时有实际履行能力，在签订合同后有履行合同的实际行为，保证金汇入了尖凡公司的账户，上诉人王友国没有据为己有、肆意挥霍、携款潜逃等行为。上诉人王友国和和丰公司在违约后积极配合龚某云解决问题，承担责任。本案涉案工程的最终搁置是因为政府原因等因素。综上，请求二审改判上诉人王友国无罪。经审理查明，2009年5月至6月期间，上诉人王友国先后担任甘肃省和丰投资管理有限公司（下称“和丰公司”）和甘肃尖凡公路有限公司（下称“尖凡公司”）法定代表人。此时，和丰公司已取得甘肃省文县高楼山隧道及引线项目工程的特许经营权。2012年3月，王友国虚构上述项目工程资金已到位、已具备开工条件等事实，隐瞒上述工程相关手续尚未得到核批且甘肃省文县人民政府已多次明确告知其未经批准不可擅自招标和开工的实际情况，利用上述项目进行招标，诱骗被害人龚某云承包该项目部分工程，向尖凡公司缴纳共计人民币2900万元的履约保证金，后工程因上述原因未能如约施工。上诉人王友国将上述2900万元款项用于退还先期收取的投标保证金、偿还债务等用途。2013年11月18日，上诉人王友国在甘肃省兰州市被公安机关抓获，同年12月13日被取保候审，2014年12月12日被解除取保候审后一直未归案，直至2017年4月8日在上海市再次被公安机关抓获。王友国归案后已偿还被害人龚某云人民币500万元。上述事实，有下列证据予以证实：1.被害人龚某云的陈述及辨认笔录证实：2012年8月中旬，我朋友余某新说可以把甘肃省高楼山隧道的B线工程交给我做，该工程是由甘肃尖凡公路有限公司招标，由核工业华东建设工程有限公司中标，然后由核工业华东建设工程有限公司分包出去给其他公司做，余某新还说要向甘肃和丰公司缴纳500万元人民币的保证金。2012年8月20日，我在甘肃省兰州市的工商银行向余某新本人账户汇了500万元，第二天余某新介绍了名叫文某儒的女子给我认识，余某新说文某儒能把高楼山这个工程拿下来，我们商量好以文某儒的海南中航鑫建设工程有限公司甘肃分公司名义去做这个工程并签订协议，后文某儒带我见了甘肃尖凡公路有限公司的董事长王友国，对方要我先交3500万元的保证金给尖凡公司，我们当时达成了口头协议。2012年9月21日，尖凡公司给我写了一份承诺书，承诺在2012年10月25日前如果我方不能入场施工就每天支付我方保证金千分之一的违约金，在当年11月30日我方不能入场就退回所有保证金。2012年9月26日，我在中山市汇了1000万元给尖凡公司，同年10月12日，我又在中山市汇了1400万元给尖凡公司，剩下600万元我说要等到进场再给他。之后我几次带队伍想进场施工，但王友国一直找理由推脱。等时间过了对方承诺的2012年11月30日，王友国还是没有让我方施工队进场，因为过了承诺书的时间，按要求尖凡公司要退还2900万元的保证金给我，后我一直联系王友国，王友国总是以各种理由来推脱我。2013年3月份，王友国通知我们可以进场了，于是我表哥付某新带人到了施工地段文县，发现原来的福建施工队伍还没有退场，最后王友国公司起诉了那个施工队。6月份王友国说搞好了，付某新带队伍去结果还是不行。2012年8月份，付某新也曾去过施工现场，发现已经建好临时设施，里面已经有人在了，我在和王友国签合同之前曾问过他这个问题，王友国说福建施工队已经处理好了，那些人是帮公司看场地的，随时可以让他们离场，所以我才跟他签了施工合同。后来王友国一直不退还保证金，我就到公安机关报了案。报案之后我才知道这个招标实际上政府是不允许的，而在前期我与王友国等人接触过程中，他们都跟我说过这个招标是经过政府允许的，王友国还说政府还给了他公司三个水电站、几十个加油站的指标。报案之后，王友国分两次共退给我500万元。2.证人余某新的证言证实：2012年2月13日，我和中遂南方建设股份有限公司签订了一份甘肃高楼山隧道工程的施工合同，发包人是挂靠在中遂南方公司的肖某泉。3月份我准备进场施工时，中遂南方说该工程需要重新招标，后来由核工业华东公司中标，核工业华东公司和该工程的业主（投资方）甘肃和丰公司协商，让工程还是给肖某泉来做，肖某泉和他的搭档海南中航鑫公司的负责人文某儒决定这个工程由我来做，但经过再次招标后，合同的条件已经改变，我要交3500万的保证金，再垫资1000米路段的工程款，我负担不起这笔费用，为了收回我前期交的钱，就必须找人来顶这个工程。2012年8月份左右，我通过刘新刚认识了龚某云，然后和他商量接手这个工程的事情，谈好之后我就和龚某云去兰州见了文某儒，文某儒带我们去和丰公司见王友国，因为龚某云同意先将500万元的保证金汇给和丰公司，所以在见王友国之前，龚某云在和丰公司旁的一家银行将500万元先转到我的账户上，然后我就当着龚某云的面，将该笔钱转到和丰公司的账户上，之后我们三人一起到和丰公司见了王友国，王友国查到500万到账后，就和龚某云签订一份关于高楼山隧道工程的框架协议，后来我听龚某云说，他还汇了2400万元给王友国。3.证人文某儒的证言证实：2011年我和肖某泉经朋友介绍认识了在中遂南方建设公司四川分公司的杨某忠，杨某忠说介绍一个隧道项目给我们做，后他带我们到了甘肃文县看项目，我们到了项目所在工地的B标段，看到已经有工人在场，他们说自己是福建施工队的，已经交了保证金并开始施工，但业主和丰公司还让他们补交保证金，他们认为再补交就不合理，要求和丰公司退款后离场，现正等法院判决。我们对这个项目有所怀疑，就打电话给杨某忠的老板尹某平，尹某平说这个项目是和丰公司给他们做的，已经签了意向性协议，和丰公司指定他中标，他配合完成招投标程序就行了，杨某忠说这个项目的业主是和丰公司。当年冬天，我和肖某泉商量后决定去兰州一趟，后我们在和丰公司找到王某商量工程项目的事，王某说他们公司准备和尹某平终止合同，我们在王某的办公室看到很多关于该项目的图纸，还有一些政府批文和工程量清单以及银行资金证明，我们就相信了。王某说准备在2012年搞招投标，这个项目由他负责，保证我能够拿到。当天下午，王某带我们来到王府集团见董事长王友国，我们问起项目一事，王友国说先签一个意向性协议，保证我们中标，但是我们要配合招投标，隧道的整个工程给我们做。后来我们挂靠到海南中航鑫建设工程有限公司并成立了海南中航鑫建设工程有限公司甘肃分公司，但中标结果出来后，两个标都是一家叫核工业公司的单位中标，王友国说他可以让核工业公司让一个标给我公司做，但要先交3000万元左右的工程保证金和一千米隧道的垫资费，我说我没有那么多钱，王友国就提出让我找施工队来做这工程，让施工队来出这一部分钱，并让我公司再从中提取不超过两个点的管理费，算是对我的补偿。之后余某新带龚某云来见我，龚某云问为何不是我的公司中标，我说因为标底太高被淘汰，但业主王友国说可以让中标的核工业公司让一个标给我。龚某云说他已经给了余某新5**万元，第二天，我和余某新、龚某云等人一起去找王友国和王某商淡，王友国表示由和丰公司跟核工业公司商谈转包的事情，并与龚某云签订了合约，保证该工程由龚某云来做，当天下午龚某云给和丰公司汇了500万元。2012年9月21日，龚某云以海南中航鑫建设工程有限公司甘肃分公司的名义与核工业公司签订了劳务分包合同，之后龚某云就与王友国和核工业公司直接联系，但后来工程一直没有动工。4.证人肖某泉的证言证实：2011年，我在贵阳认识了一个姓杨的男子，他自称是中遂公司成都分公司的员工，他说他们已经签下了甘肃文县高楼山隧道的一个工程，可以介绍我一起去做。他带我们去工程现场看了以后，我和他的老板尹某平取得联系，尹某平说他已经跟和丰公司签订了协议，可以和我合作搞这个工程。后来我到和丰公司找到他们的副总王某，王某说工程不需要公开投标，公司议标就行，他可以将工程给我来做，但是要我交l00万元的违约保证金。之后和丰公司的法人代表王友国和我们见面谈条件。谈好以后，我们就到和丰公司签订了一份意向书，保证我中标和确保在2012年春节后就能进场动工。由于我原来的中遂公司直属工程处在该项目没有资质，无法投标给和丰公司来议标，文某儒就找关系让我们挂靠了有资质的海南中航鑫建设有限公司，在兰州成立了海南中航鑫建设有限公司甘肃分公司。过了春节以后，和丰公司迟迟不给我们进场开工，我就去找王友国，但他只是说让我再等一等。到了2012年四五月份左右，我一直在催他，他才说省建设厅要求该工程必须公开招投标，让我去准备标书，保证我能中标，开标以后是核工业华东建设工程集团公司中标。我就去找王某讨说法，他答应去找核工业华东建设工程集团公司谈谈，让核工业华东建设工程集团公司将工程转包给我。我又打电话给尹某平，才得知他也曾与和丰公司签过一样的合同，一样都去投标了，但是他后来退出投标，让和丰公司退回了保证金给他。我这才知道原来和丰公司不止和我签订了协议。后来，王友国提出让我们交3500万元的保证金，就让我和核工业华东建设工程集团公司签订协议以进场开工，由于我没有这么多钱，就没有答应。后因我承接了其他工程，就将文县高楼山隧道及引线工程B标段交给文某儒来继续跟进，之后我只知道龚某云挂靠了我公司，他愿意支付那3500万元保证金，与核工业华东建设工程集团公司签订了协议。但是由于龚某云的施工队一直无法进场施工，所以就到公安机关报了案。我到文县高楼山隧道及引线工程B标看现场时，看到福建工程公司的工人在看守现场不让其他施工队进场，他们说之前承包了工程但收不到钱，他们要和丰公司赔偿。5.证人付某新的证言证实：2012年7月份，龚某云认识了自称是“中铁”公司的刘总和余某新，刘总和余某新介绍了一个“甘肃省高楼山隧道的B线工程”的项目给龚某云，龚某云对这个项目有兴趣，就叫刘总带着我和肖华权到甘肃文县考察该项目，我们到了文县施工现场看到有一些可以住几百人的旧工棚，通往正要开凿的隧道口的便道也已经修好了毛坯，可以通大货车，还有两个人在看守工棚，我向当地的老百姓了解得知隧道是要开发，几年前已经运作了，并已经有施工队伍进来施工，后面又停了。十天后，龚某云、余某新一起来到兰州，通过余某新的介绍我们认识了一个自称是海南中航鑫建设工程有限公司甘肃分公司老板的文某儒，和一个自称是甘肃和丰投资公司的负责人的王某，王某也是“甘肃省高楼山隧道的B线工程”的负责人，龚某云和王某、文某儒一起在酒店内协商工程点数，后三方达成口头协议。接着王某、文某儒带我们去见了和丰公司的董事长王友国，我们和王友国达成共识，并拟好了合同。几天后龚某云、王友国和核工业华东公司的谷宏在和丰公司内签署了合同，签合同之前我们也向王友国提出过以前施工队的问题，王友国说到时给点钱给施工队就可以了，很快会处理好这个问题，我们信以为真就签了合同，当时合同约定2012年10月31日前和丰投资公司必须安排我们进场，否则按每天千分之一的利息赔偿给我们公司。事后我知道龚某云分几次一共转了2900万左右到和丰公司的账户内。2012年9月底，王某打电话通知我们进场，我带人来到施工现场，但有人不让我们进场，当地政府也在现场调解，但都没有结果，经了解得知是和丰公司和一个福建的建筑公司因工程款和损失发生纠纷，福建建筑公司的负责人林建新将和丰公司告上法院，而且和丰公司的图纸审核还没有通过，而和丰公司和我们签署合同时约定图纸审核在我们进场前就能够通过，但是一直到现在都没有通过，我们也不能够进场，过了有半年以上都没有解决，被他们骗了。6.证人练某良的证言证实：2010年8月份左右，我和魏某翔认识了和丰公司的胡某波，得知了文县高楼山隧道项目，胡某波说他们公司有资金，发改委近期就会下达招投标的手续，让我介绍有资质的单位来谈这个项目。后来魏某翔多次来电跟我联系高楼山隧道问题，于是我也逐渐产生了兴趣，但是我提出和丰要有合法手续，包括项目开工资金要到位，省发改委的核准件以及本项目单位主管部门的批复，胡某波就向我提供了一些资料，也提供了8000万元的资金证明（银行对账单）以及批件。于是我就找了核工业华东建设工程集团有限责任公司的谷某，由我们茂尔公司和核工业公司一起开发高楼山隧道这个工程，最终我们以核工业公司的名义与和丰公司签订了框架合同以及整体合作合同，在签订框架协议之前，和丰公司要求我们交200万元的保证金，但我们认为施工还没有开始，他们就收取保证金不合法，应该在中标之后才能交保证金，所以我们没有交保证金，之后我一直等着和丰的公开招投标。2012年1月8日，和丰公司找我们帮忙借款融资、搞公开招投标的技术咨询，我们公司为了将来的中标以及弃渣的处理，所以答应免费帮和丰做招投标标书（包括所有的招标文件），以及到时配合融资，就以上问题我们以核工业公司的名义与和丰公司再次签订了一个高楼山隧道及引线工程项目合作补充协议，签补充协议时，王友国和谷某均在场。后来胡某波找我们借款300万元，配合和丰公司融资1个亿用来招投标，于是我和谷某和王友国签了一个借款合同，意思是我们借300万元给和丰，和丰要把这个钱用在融资上，不能做其他用途。几天后，我们汇了300万元给和丰公司或者是尖凡公司的账上，然后我就和胡某波以及和丰的财务人员到浦东发展银行办理融资手续。之后我们就开始帮和丰公司制作招投标文件，并再三告诉王友国、胡某波、王某三人，一定要去省发改委或者交通厅审批核准，然后才能招标，原则上不能违法，但实际上胡某波已经和我们达成协议，到时候中标的一定是我们。后来我问胡某波什么时候开始招标和手续完成没有，胡某波说省发改委的人告诉他不用审批，原来的发改委文件已经明确是自行招标，不用再审批备案，直接委托网站发布招标公告即可招标。2012年3月29日，我们到了投标现场，当时去了十多家单位，最终我们单位两个标段排名都是第一位，不久就公示等候他们发中标通知书。期间谷某告诉我，我们只中了B标段，原因是和丰发了一个商议函，后来谷某就按照和丰的要求，把A标段放弃了。4月份，和丰公司要我们打3000万的保证金，我提出因为施工图没有出来，不具备开工条件，所以不能交保证金。6月份，我和谷某在和丰公司商谈，我们公司要以银行保函的方式提供3500万保证金，和丰公司于6月10日前归还我们300万元借款，后来双方达成一致，并签了会议纪要。8月25日，和丰公司要求我们交保证金，否则另行指定中标单位。9月中旬，和丰公司通知我和谷某到兰州，在王府集团办公室，王友国很神秘的向我们介绍龚总，称龚总的公司是国内很有名的隧道施工企业，并介绍我们是中核的，要求我们第二天早上来谈具体事宜和签相关手续。结果到了2013年9月下旬，胡某波还说工程项目的施工图都没有出来。7.证人谷某的证言证实：2010年，练某良说他的朋友在甘肃陇南文县有个高楼山隧道项目，是政府的BOT项目，问我有无兴趣。我们谈好后，练某良就以茂尔公司的名义和我核工业华东建设工程集团有限责任公司签订了一份合作协议，一起开发高楼山隧道工程。后来练某良把省发改委的核准件以及本项目单位主管部门的批复等资料都进行了了解，还复印了和丰公司8000万元的资金证明（银行对账单）、以及甘发改交运[2010]1662号批件。后来我们在和丰公司见到胡某波等人后，签了合同形成书面意见，意思就是和丰公司一定要给我们中标，中标之后我们就会帮他们一起合作处理弃渣。在签订协议之前，和丰公司要求我们交200万元的保证金，但因为施工还没有开始，我们认为应该在中标之后才能交保证金，所以就没有交。2011年12月份，练某良说和丰的资金要到位了，急需300万元用来融资，刚开始我没有同意，王友国为了找我借款不断提高合同筹码。2012年春节前后，我再次到兰州跟练某良会合商谈借款事宜，王友国一定要我借300万作融资手续费，因为我们还是想做隧道工程，我就同意了，同时答应帮和丰编制施工招标文件，并签下一份补充协议。2012年2月2日，我在兰州和王友国签了借款合同，并约好一定要等他在银行把手续办好，需要的时候才给，而且要我本人亲自到场监督。后来我派了练某良到银行负责监督，练某良确定这笔300万元办了银行手续才回来酒店。办完借款手续后，我们按照王友国以及和丰公司的要求帮他们编制招投标文件，我们再三叮嘱王友国、胡某波、王某三人，一定要去省发改委或者交通厅办理审批核准，然后才能公开上网招标，原则上不能违法。后来胡某波说他们一直在报批，也向文县和陇南报批，但是没有批下来，最后王某说他去过省里面的部门，省里面的人说不用审批，原来的发改委文件已经明确组织形式是自行招标、公开招标，不用再审批备案，直接委托网站发布招标公告即可招标。最终我们单位两个标段排名都是第一位，公示后就等他们发中标通知书。公示期满后，王友国要求我退出A标段的施工，我向总公司说明情况后，公司同意只中一个B标段。2012年4月27日，和丰公司向我催交保证金，但因为施工图纸未出、进场日期未定，且现场仍有施工队驻扎，因此我们公司不敢交。9月中旬，王友国要求我们去兰州协商项目上的有关事宜，在王府集团办公室，王友国向我们介绍龚总，称龚总的公司是国内很有名的隧道施工企业。第二天早上，我们按照王友国的要求，在王府集团公司和龚总、王友国等人谈具体分包事宜和相关手续并签了字，之后一年多的时间，我们也就偶尔打个电话问一下胡某波进展情况。关于高楼山隧道B标段，我公司一直都是认为该工程不具备开工条件，我作为中标方没有接到过任何施工图纸和工程监理指令。8.证人林某兴的证言证实：2007年12月1日，我与何某文在九寨沟电力大厦签约高楼山隧道的劳务施工协议，在此之前的11月28日，何某文已经与和丰公司签订建设工程施工合同。但因为和丰公司方面的原因，直到2008年6月初也未能开始施工，于是我们就要求何某文退还保证金，并要求项目尽快开工及赔偿我方因工程不能及时开工造成的前期经济损失。和丰公司答应赔偿我们的损失，但一直没有实际履行。2009年6月，和丰公司胡某波总经理说公司已经有新的大股东加入，直到月底我们才见到和丰公司新董事长王友国，王友国开始答应还款，但此后就以种种理由拒绝还款。2010年3月初，胡某波又说该项目到目前没开工的原因是政府没有给他们下达项目核准文件，一旦核准文件下来，和丰公司将如数清还我方补偿款。2010年l0月9日，甘肃省发改委终于给和丰公司下达了该项目核准批复，但和丰公司回复说现在公司没有钱，该项目马上就要进行招投标，需等到招投标的时候才能与我们解决补偿问题。到2011年3月的一天中午，我突然接到胡某波的电话，让我马上到兰州公司总部处理补偿协议的问题。我赶到后得知有一个姓尹的老板想承包此工程并已与他们达成了协议，但要求和丰公司必须处理我的遗留问题，才肯缴纳工程质量保证金，我和和丰公司还是未能达成一致。而尹总前期给和丰公司交的部份保证金至今也未退完，双方也在激烈纠纷当中。到2012年2月份，和丰公司在未与我方解决补偿问题及施工合同的情况下，又在招标网上公开进行非法招标，并确定了新的中标单位。他们为了骗取招标资金合法化，专门弄了1亿多的摆账资金，骗取政府的信任，又增加了工程量，以提高施工队的利润，来吸引外面不知底细的施工单位前来报名缴纳招标保证金。这次招标过程中，总共骗了20多家的施工单位报名，共套取了2700多万的招标保证金。但最后核工业也不敢给他们缴纳保证金，因为他们清楚和丰公司账上长期都是没有钱的，并且该项目的施工图纸还没有得到省交通厅的核准，甚至连地勘材料都还没有做，其性质根本就是属于非法招标。后来和丰公司又去找了中山市的龚总和葛洲坝西南公司两家施工单位，让他们交了差不多6000万，另外加上这次招标收取的2000多万保证金，和丰公司总计进账了8000多万，我还听和丰公司内部人说，现在的公司账上又没钱了，原因是王友国把大部分资金挪用做个人还债。9.证人陈某禄的证言证实：我是福建富安工程有限公司的工作人员，2012年9、10月份左右，我们公司和中国葛洲坝集团公司签订劳务合同，我们承包了高楼山隧道A标段的劳务施工，我们交了2500万元的保证金给葛洲坝公司，听说葛洲坝又交了3000多万元的保证金给业主和丰公司。2012年10月份我们施工队进场施工，到2013年6月份因为和丰公司没有拿到政府的开工令，施工的炸药没有批下来，导致工程停工。之后一直没有拿到和丰公司的正式开工令，但是和丰公司还在跟政府协调，直到现在也没有拿到正式的施工图纸。10.证人惠某霞的证言证实：2008年，我在东莞市认识了王友国，王友国自称是甘肃一间传媒公司的老板。两个月后王友国打电话向我介绍了甘肃和丰投资管理有限公司，还有该公司的陇南水电站、白银高速公路、高楼山隧道等项目，王友国说想接手和丰公司但资金不够，叫我借钱给他。2008年下半年，我去兰州和丰公司查看公司的相关资料后觉得可以，回到东莞后找了一间会计公司，将陇南水电站、白银高速公路、高楼山隧道项目的资料进行核算，当时这些项目的利润十分可观，于是我同意借钱给王友国，我们谈好以和丰公司的名义借我的钱，但钱是转入王友国的私人账户。2009年4月份我先将2800万元转入了王友国的私人账户。5月15日我去到和丰公司，补签了两份借据，借款人落款是甘肃和丰投资管理有限公司。两个月后，王友国联系我说他的公司没有资质收购和丰公司，他向借我山西华瀛中海能源投资有限公司的名义去收购和丰公司，我为了收回自己的投资，就答应让他借华瀛公司的名义去收购。三个月后，我向王友国催收欠款，但王友国说等陇南水电站搞好后就有钱还给我。半年后，王友国又以陇南水电站要开工为由再次向我借900万元，还承诺陇南水电站搞好后将欠款一次性归还，但陇南水电站一直没有开工，七八个月后王友国才归还给我900万元，但之前的2800万元一直没有归还。我是以个人的名义借钱给和丰公司，但出面借钱的是王友国，按照王友国的要求，我通过我的个人账户转入王友国的私人账户，当时他是用和丰公司的项目来作为担保，还钱的时候王友国也是通过私人账户转钱给我。11.证人王某的证言证实：我于2006年进入和丰公司任工程部工程师，2014年1月离职，期间主要负责高楼山隧道工程的技术问题。2009年胡某波引进王友国成为公司的法人代表，2010年下半年开始连续几个月没有给我们发工资，同时林某兴、王某成和其他债主每天带工人来公司追债，公司的经营出现了严重问题，于是胡某波和王友国提出将高楼山隧道工程进行招投标，以便向每家收取80万保证金来维持日常开支，我知道他们的目的就是通过招投标骗取别人的保证金，在此过程中我没有将相关实情告知中标或未中标公司，负有一定知情不说的责任。具体来讲就是我在王友国和胡某波的指使下，明知和丰公司没有资金的情况，而是靠摆账资金骗取大家的信任，在招标网上发布虚假的资信证明，帮助公司组织和联系招投标事宜，最终配合公司完成招投标流程，使得王友国和胡某波达到了骗取施工单位保证金的目的。和丰公司招投标完成后，我在文县A标段工地施工现场，听文县政府工作人员说已经向我们和丰公司发过文件，让我们停止对高楼山隧道进行招投标。这段时间我已经认识了龚某云，但他当时只是交了500万元的定金。我在和丰公司期间，公司一直在准备工程的前期工作，没有完成过任何一宗工程，公司仅是通过收取不同施工单位的保证金来维持日常开支。因为和丰公司的高楼山隧道工程是一个BOT工程，公司需要有该工程总投资的25%或30%自有资金才可以开工，为了让工程可以开工，我听核工业华东建设工程集团公司的谷某亲口告诉我，他有办法引进资金，之后谷某、练某良、胡某波、王友国商量去浦发银行办理了1亿元的摆账资金，当时由谷某、练某良、胡某波去银行操作的，招投标期间谷某亲口告诉我，他为了这1亿元的摆账资金，支付给银行的过桥资金摆账费是2或者3百万元。谷某和练总通过核工业公司将摆账资金转账进和丰公司，得到浦发银行的资信证明。后来和丰公司要求中标公司每个标缴纳3000万的保证金，谷某知道和丰公司没有钱，没有能力启动高楼山隧道的项目，所以坚持不肯缴纳3000万的保证金，为了收取保证金，王友国叫谷某把高楼山隧道A段让给葛洲坝集团做，葛洲坝集团在不知就里的情况下缴纳了3000万保证金。2011年，文某儒带着龚某云来见我，我在王友国的指挥下没有告诉龚某云该工程的实际情况，反而告诉龚某云高楼山隧道工程是可以做的，但公司的要求是缴纳保证金3000万，龚某云说可以合作，我就带龚某云见了王友国，他们谈好了合作意向，并由龚某云先缴纳了500万元，后期龚某云又陆续缴纳了2400万元保证金，王友国就和谷某沟通，将核工业中标的高楼山隧道B段分包给龚某云负责，龚某云就带人准备进场施工，但因和丰公司还欠林某兴的保证金和补偿，林某兴的施工队一直在工地没有退场，导致龚某云的施工队不能进场施工，龚某云、林某兴多次找王友国解决工地问题，但王友国都没有解决。12.证人赵某生的证言证实：我于2008年8月份开始在和丰公司任办公室主任。2012年，我们公司开始进行网上招投标，具体操作是由王府公司那边的人负责，王某在王府公司那边也有办公室。和丰公司从2008年到2013年底有三次发不出工资，每次都有几个月。我进入和丰公司至今也没有一单业务做成，公司自始至终没有赚过一分钱，经常有一阶段没的报销，有时又有的报，很乱。王友国在2009年前后买了一部奥迪，但后面也转到王府公司去了。公司自从2011年底开始又欠工资又不能按时报销，根本就不是一个正常的公司，哪里还有多余的钱去投资。13.证人王某1的证言证实：我在王府西北投资有限公司工作，也在王府文化传播有限公司工作。大约2012年2月8日左右开始，我在浦发银行西固支行门口呆了大约一个礼拜，每天都要过去，守在银行门口，原因是王友国说他信不过和丰的人，叫我带上和丰的公章守在银行门口，有需要的时候就会打电话给我，经过他确认之后，我才加盖公章。差不多有几天的时间，胡某波每天都带人去银行办业务，然后有人填写相关银行资料，胡总再打电话给王友国，确认银行资料后，王友国再让我在资料上加盖公章，包括一些存单条，进进出出的银行账号出入手续，我带的公章要么就是和丰公司的、要么就是尖凡公司的公章，有一点可以肯定，这些进进出出的存款、出款不是和丰或者尖凡公司的钱。“上海浦东发展银行意向贷款承诺书”（6个亿），就是那几天办下来的。14.证人程某乾的证言证实：我于2010年进入王友国的甘肃王府西北投资有限公司任职，因为王友国还是尖凡公司和和丰公司的法人代表，后来王友国让我到尖凡公司工地上负责会计工作。尖凡公司的上海浦发银行兰州分行对公账户对账单中39200000万元、41160000、19600000、2251000这几笔数是王某1带着张红霞到浦发银行办的一项业务，就是用来走流水帐，资金还回到原单位，主要是用来摆账。关于尖凡公司账号中大笔资金和意向函，我想起来是在2012年2月8日至2月10日期间，我在尖凡公司帮忙，负责公司的账目工作，当时查询公司入账对账流水时（账号是480501548********），我发现有1亿多元的资金转入尖凡公司账户，进来公司账目之后立马又被转走，根本没有留下现金凭证，无法登记账目，王某1说这1亿多元的账是他于2012年2月8日带了几个公司外面的人到浦发银行去存了1亿多元的存条，当时那几个人将钱存入银行之后就直接把银行凭证拿走，根本没有过王某1以及我们公司任何人的手，第二天那几个人直接把钱就转回他们自己那了。所以这1个多亿没有留下任何凭证给我们，另外我们公司还支付了大约200多万元的费用给王某1带来的那几个人。按照王友国以前的惯例，他也搞过几次类似的证明，就是想获得银行的意向贷款承诺。今天我在档案上还看见一张浦发银行的贷款意向承诺书，我作为财务人员估计是王友国做来给别人（包括给政府）看的，以显示自己的资金实力，因为高楼山A、B段工地没有银行贷款文县政府是不给开工的，这种情况以前也发生过。和丰公司有一笔1000万元的款项转到王友国的私人账户，因为公司账户转给个人账户银行都需要用款的具体用途，王友国为了能使用该1000万元，就给公司写了借款合同，我不知道王友国对该款的具体用途，但与和丰和尖凡公司的运作是没有关系的。15.证人李某霞的证言证实：我是薛某成的妻子，2013年年底，胡某波引荐薛某成进入和丰公司，薛某成投资3000多万元，当时和丰公司的法人是王友国。薛某成接手和丰公司后，觉得债主特别多，有些领着民工来闹，有些带外面的人上门威胁，接手他们公司时只有四辆汽车，其它也没有见过有什么财产，现在我们知道王友国根本没有钱，直到2014年三四月份我们才知道王友国在2013年被抓过。王友国公司基本没有运营能力，我们一共给了王友国600多万，其中600万元是打在公司账上，被王友国全部转走，60万元打在他的私人账上，还有34万元也是为王友国的汽车买单，打在一个叫做唐某的账上，接着惠某雄又到我们公司吵架，说我们公司欠他们钱，王友国以前欠他的，没有办法又打了50万元给惠某雄。从这些事情上明显看出他们和丰公司肯定是没有钱的，他们一个项目也没有做成。我翻阅了仓库的和丰账单，从2009年开始至今的账目上看，除了保证金，没有别的任何经营收入，全是吃喝、买烟买酒、招待费用、飞机票，要么就是把钱借出去，基本上没有什么回路，也看不出还款没有，没有还款凭证，公家账号大把的往私人账上汇钱，账面上还有王友国借了公司几百万元没有还，另外又大量把钱打进王府文化或王府投资，不知道他想干什么。16.甘肃省、陇南市、文县三级政府部门对高楼山隧道及引线工程的报批和评估材料、征地拆迁协议证实：2006年到2009年期间，甘肃省有关部门就高楼山隧道及引线项目进行了可行性研究，对项目用地情况及可能引起的地质灾害、对周边矿区矿权和环境、水土保持等方面的影响进行了评估。甘肃省政府同意文县政府采用BOT方式建设高楼山隧道及引线工程。2009年8月15日文县政府正式批准将项目的特许经营权授予和丰公司，要求和丰公司必须在2009年年底正式开工，否则收回特许经营权。同年9月15日和丰公司与文县政府签署征地拆迁协议，约定文县政府负责征地拆迁，和丰公司负责确保征地拆迁资金到位等义务。17.从文县交通运输局调取的和丰公司《关于高楼山隧道及引线工程建设进行施工招标的申请报告》证实：和丰公司于2012年2月9日向文县政府提出就高楼山隧道及引线工程建设进行施工招标的申请，并称和丰公司已组建尖凡公司，注册资金增至一亿元，还附有招标文件、尖凡公司资信证明及浦发银行贷款承诺等。18.文县人民政府出具的《关于高楼山隧道及引线工程建设有关问题的会议纪要》、文县交通局出具的《关于要求甘肃省和丰公司停止高楼山隧道及引线工程自主招标的函》及和丰公司签收的国内特快专递邮件收据证实：由于工程初步设计未批复，施工图未审批，工程至今仍未能进入实质性建设阶段。会议议定高楼山隧道及引线工程必须要按照重点项目管理的规定和要求，完善相关手续，办理项目建设必要的支持性文件。高楼山隧道及引线工程在完成项目初步设计批复和施工图审批的前提下，县委、县政府汇报市委、市政府同意后，方可组织开工建设。针对和丰公司于2012年3月1日在网上发布招标公告自主招标的行为，文县交通局认为高楼山隧道及引线工程初步设计和施工图设计未批复，不符合交通部有关规定，要求和丰公司在高楼山隧道及引线工程初步设计和施工图设计得到批复后再组织开展招标工作。王友国已在上述函件复印件上签字确认，表示和丰公司在2012年3月已收阅该文件。19.从文县交通运输局调取的《陇南市发展和改革委员会转发省发展改革委关于国道212线高楼山隧道及引线工程初步设计报告批复的通知》以及《甘肃省发展和改革委员会关于国道212线高楼山隧道及引线工程初步设计报告的批复》证实：高楼山隧道及引线工程施工初步设计报告在2012年7月11日才得到批复，而施工图设计在2012年7月份尚未获得甘肃省交通运输厅审批同意。20.从文县交通运输局调取的《关于高楼山隧道及引线工程建设有关问题的会议纪要》证实：2012年8月30日，文县政府与和丰公司胡某波、杨某华、王某在文县政府会议室召开专题会议，再度向和丰公司方面强调在获得政府同意前高楼山隧道及引线工程不得擅自开工。21.从文县交通运输局调取的《陇南市交通运输局关于转发文县高楼山隧道及引线工程施工图设计及预算批复的通知》及《关于文县高楼山隧道及引线工程施工图设计及预算批复》证实：高楼山隧道及引线工程的施工图在2013年6月才获得甘肃省交通厅批复，同年7月该批复才下达到文县交通局。22.《文县高楼山隧道及引线工程建设经营（BOT）合同书》证实：高楼山隧道及引线工程是BOT合同，该模式中，政府不承担任何承建工程的费用，承建商必须有足够的资金和融资能力。23.《甘肃高楼山隧道及引线工程建设项目整体合作合同》、《甘肃高楼山隧道及其引线工程项目施工框架合同》及《高楼山隧道及引线工程项目合作补充协议》证实：2010年12月7日，和丰公司与核工业华东建设公司约定高楼山隧道及引线工程由核工业华东建设公司承包施工。2011年1月8日，和丰公司与核工业华东建设工程集团公司补充约定，核工业华东公司通过具体操作方法在2012年1月10日前协助和丰公司解决项目资金1亿元，使用期限三个月，通过验资或者招标结束后立即返还，核工业华东公司需在和丰公司实质性进入施工招标时派人协助和丰公司组织招标和编制施工招标文件。24.《甘肃高楼山隧道及其引线工程项目施工意向协议》证实：文某儒、肖某泉以中遂南方建设股份有限公司直属工程处（下称中遂南方工程处）的名义与和丰公司签署的施工意向协议，双方约定和丰公司将高楼山隧道主体10785米隧道工程交给中遂南方工程处施工，中遂南方工程处需配合和丰公司完成招标，和丰公司确保中遂南方工程处中标。25.证人谷某提供的《借款合同》证实：和丰公司向核工业华东建设工程集团公司借款300万，约定还款期内归还只需要将引资到的1亿元现金在银行定期储蓄三个月的利息的一半归核工业建设工程集团华东分公司，否则需要支付违约金。26.证人谷某提供的《商议函》、《澄清函》、《回复函》、《关于尖凡公司8月25日通知的回复函》及《施工合同》等书证证实：尖凡公司通知核工业公司已中标高楼山隧道及引线工程B标段，A标段由尖凡公司另行确立其他单位中标，并要求核工业公司提交保证金3000万元。2012年9月18日，和丰公司向核工业公司发出分包指令，要求核工业公司将B标段劳务工作交由海南中航鑫建设工程有限公司实施。27.证人谷某提供的《核工业华东建工集团与甘肃和丰投资管理有限公司往来明细》、相关收据存根、转账凭证、回单复印件及还款说明证实：2012年2月2日和7日，核工业公司将300万元汇入和丰公司账户。同年6月12日，和丰公司将上述款项归还核工业公司。此外，核工业公司分两次向和丰公司缴纳保证金160万元，后和丰公司将保证金退还给核工业公司。28.证人谷某提供的《高楼山隧道及引线工程A、B标段土建施工招标文件》证实：尖凡公司向投标人承诺高楼山项目A、B标段土建施工资金由招标人企业自筹25%，银行贷款75%，上述自筹和贷款资金已全部到位。29.盖有和丰公司财务专用章和中遂南方工程处专用章的收据及工商银行个人业务凭证证实：文某儒一方为承包高楼山隧道及引线工程向和丰公司缴纳过180万元保证金及2万元的报名费。30.不可撤销劳务居间合同、建设工程施工合同证实：余某新与文某儒一方（由肖某泉出面以中遂南方直属工程处的名义签字）签订了文县高楼山隧道工程劳务协议，双方约定将该工程发包给余某新一方。31.被害人龚某云提供的联合协议、中信银行汇划来账回单、收据、甘肃文县高楼山隧道及引线工程及B标段劳务分包合同、承诺书证实：龚某云与文某儒为法人代表的海南中航鑫建设工程有限公司甘肃分公司签订了联合协议，约定龚某云使用海南中航鑫甘肃分公司的资质执行完成《文县高楼山隧道及引线工程B标段施工合同》，龚某云缴纳保证金500万元。此后，龚某云以海南中航鑫甘肃分公司的名义与核工业华东建设工程集团公司签订劳务分包合同，尖凡公司向龚某云承诺进场时间为2012年10月25日前，龚某云遂分两次从中山市向尖凡公司账户共汇入2400万元保证金。32.内资企业基本信息证实：甘肃和丰投资管理有限公司、甘肃尖凡公路有限公司、甘肃王府西北投资有限公司及甘肃王府文化传播有限公司的法人代表均为王友国。33.浦发银行兰州分行的《企业余额证明书》、《企业资信证明书》及相关银行流水证明、浦发银行意向贷款承诺书证实：浦发银行兰州分行出具上述证明，以证明尖凡公司在其银行开立定期存单三户，合计余额为壹亿零贰佰万元正，资金结算正常，无不良透支记录，并意向性承诺为尖凡公司高楼山隧道及引线工程提供最高限额不超过6亿人民币贷款，有效期自2012年2月9日起六个月。但银行流水显示，尖凡公司账户在2012年2月10日12时的短期流水额即达1.020000416亿元，且均是在账户中快速流转。34.《被害人龚某云投入的2900万元款项的流向图》及相关单据、银行流水证实：涉案的2900万元资金大致被用于填补投标企业保证金的缺口、偿还惠某霞债务200万元、偿还给王某成707万元、缴纳税费200万元以及其他项目和公司运作方面费用（含部分王友国私人账户的款项）五方面。35.和丰公司企业法人税务登记证、营业执照、组织机构代码证复印件证实：案发当时和丰公司的法人代表为王友国。36.兰州市公安局经济侦查支队出具的到案经过、上海铁路公安处虹桥站派出所出具的归案情况说明及相关法律文书证实：2013年11月18日下午4时许，公安人员在甘肃省兰州市公安局内将王友国抓获，同年12月13日对其取保候审，2014年12月12日解除取保候审。后于2017年4月8日晚9时许，在上海虹桥火车站将王友国抓获。37.上海市公安局浦东分局刑事侦查大队出具的王友国的户籍人员基本信息，证实王友国的身份情况。38.上诉人王友国的供述证实：2006年，我认识了东莞的惠某霞。2009年5月底，和丰公司向惠某霞借款2000万元，后来又借了1800万元，由我从中担保，我们是以山西省华瀛中海能源投资有限公司的名义与和丰公司签的协议，我代表华瀛在和丰公司任职，当时我们借助山西华瀛是想借壳贷款，不过不久这个希望就破灭了，我们和丰公司因为没有实际资产不可能贷到银行的款项。后来因为和丰公司原法人代表高某月抽逃公司l000万元被发现，我和胡某波承担下了这1000万资金和公司的债务，我就担任了公司的法人代表。从惠某霞处借的钱有一部分填了债务，有一些用在了报批上，最后还是亏了，这些钱是要我个人还的。2012年初，我就高楼山隧道的A、B段项目向文县政府打报告，要求公开招投标。在此之前，我公司为了招投标，需要自筹l个亿的资金，于是我就向核工业华东建设工程集团公司谷某借款300万，如果他不借钱，我就不给他优惠政策，后来谷某最终同意向我借钱，我们之间签署了一堆协议和补充协议，让核工业华东建设工程集团公司配合我们招投标，并让他们制作标书，我保证让他们中标，并给他们相关利益，我们和丰公司利用借来的300万元，到浦发银行支付利息借贷了1个亿的资金证明（实际上该笔钱一直存在银行，不可能拿走，300万元只是换了这几张银行证明）。但因为我们还没有施工图纸以及不具备施工条件，也没有施工启动资金，最终没有审批通过，政府没有给我们开工命令。在这个大前提下，为了套取更多的保证金，我和丰公司通过与核工业华东建设工程集团公司在2012年3月份搞串通虚假招投标，在文县政府相关部门不同意的情况下（已经发函给我们公司不要搞招投标），将该两标段虚假招标给核工业华东建设工程集团公司，核工业中标后，我又发分包指令，让核工业退出A标，将A标发给葛洲坝集团承包，然后我又通过文某儒介绍认识了龚某云。我明知高楼山隧道的B段存在很多问题，根本没有办法施工，但是为了骗取龚某云的保证金入场，我先后向龚某云提供了一些虚假情况，没有跟龚某云说真话，最后龚某云就把2900万元先后汇到我的账上，我收到这些汇款立马就把它用光了，现在无力偿还龚某云的保证金，更加不用说是让龚某云进场施工，就算是他进场施工我也没有后续资金让他施工。我收到龚某云的保证金之后，我把其中一大部分又填了之前别的投标公司的保证金，又给地勘单位以及设计单位交了一部分钱，土地拆迁征地款用了一些，实际上算起来我等于是把龚某云的1500万元用来还给了惠某霞，300万元还给了核工业，还有还了700多万元给王某成，就这样用完了，后来我还了500万元给龚某云。对上诉人及其辩护人所提理由及意见，本院综合评判如下：关于上诉人及其辩护人所提上诉人在侦查期间所作的7份有罪供述和亲笔供词搜集程序违法、应予排除，经查：上诉人在侦查期间所作的7份有罪供述中6份是在2014年10月前所作，上诉人2013年11月20日出具了书面供词，还有一份供词是2017年6月27日在中山看守所所作的。辩护人提及的《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第四条中规定对“下列重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像：（一）可能判处无期徒刑、死刑的案件。……”该规定于2014年9月5日发布，2014年10月1日起施行。上述6份有罪供述是在《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》施行前所作，并不违反规定。2017年6月27日的供词是在中山看守所所作，也符合相关的法律规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条、五十八条、五十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第八十条、八十一条、八十二条、八十三条的规定，“第八十条对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容：（一）讯问的时间、地点，讯问人的身份、人数以及讯问方式等是否符合法律、有关规定；（二）讯问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定，是否注明讯问的具体起止时间和地点，首次讯问时是否告知被告人相关权利和法律规定，被告人是否核对确认；（三）讯问未成年被告人时，是否通知其法定代理人或者有关人员到场，其法定代理人或者有关人员是否到场；（四）被告人的供述有无以刑讯逼供等非法方法收集的情形；（五）被告人的供述是否前后一致，有无反复以及出现反复的原因；被告人的所有供述和辩解是否均已随案移送；（六）被告人的辩解内容是否符合案情和常理，有无矛盾；（七）被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾。必要时，可以调取讯问过程的录音录像、被告人进出看守所的健康检查记录、笔录，并结合录音录像、记录、笔录对上述内容进行审查。”“第八十一条被告人供述具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）讯问笔录没有经被告人核对确认的；（二）讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；（三）讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的。”“第八十二条讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；（二）讯问人没有签名的；（三）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。”“第八十三条审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。”上述规定并不绝对排除没有进行同步录音录像的讯问笔录的合法性，而是要结合全案事实和证据来认定。辩护人提出唯一的一份同步录音录像的《讯问笔录》未注明同步录音录像的情况、同步录音录像有间断、《讯问笔录》内容与同步录音录像中的被告人供述有诸多不符之处，侦查人员未如实记录、本案在讯问过程中不能排除诱供的可能性等等问题，有的是侦查机关取证瑕疵问题，并不存在上述第八十一条所规定的不得作为定案的根据的几种情形。辩护人提出，时隔多日的数份不利于被告人的供述笔录出现大段内容完全重复的陈述，违背常理常情。对此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》解释的规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。认定《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定的“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。上诉人王友国的多次供述以及亲笔供词对犯罪事实详细供述，从唯一的一次同步录音录像情况来看，上诉人王友国神情自然，对答如流，且是在看守所录制，并不存在采用刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述、应当予以排除的情形。本院对证据收集的合法性没有疑问，对上诉人王友国的多次供述以及亲笔供词的证明力没有疑问。上诉人王友国对供述和亲笔供词均经过核对并签名确认，也有修改笔录的痕迹，在一审庭审质证时也予以确认，对自己的供述和供词、同步录音录像均没有意见，也未提出侦查机关非法取证的意见。因此，上诉人王友国的多次供述以及亲笔供词与本案证人证言、被害人陈述、书证、物证等证据相吻合，足资认定。上诉人、辩护人所提上诉人在侦查期间所作的7份有罪供述和亲笔供词搜集程序违法，应予排除的意见经查据理不足，不予采纳。关于上诉人是否构成合同诈骗罪。经查，被害人龚某云的陈述证实，其通过余某新、文某儒的介绍参与了高楼山项目，王友国要他先交3500万元的保证金给尖凡公司，当时达成了口头协议。2012年9月21日，尖凡公司写了一份承诺书。2012年9月26日，龚某云在中山市汇了1000万元给尖凡公司，同年10月12日，龚某云又在中山市汇了1400万元给尖凡公司，剩下600万元龚某云说要等到进场再给王友国。之后龚某云几次带队伍想进场施工，但王友国一直找理由推脱。等时间过了对方承诺的2012年11月30日，王友国还是没有让龚某云方施工队进场，因为过了承诺书的时间，按要求尖凡公司要退还2900万元的保证金给龚某云，后一直联系王友国，王友国总是以各种理由来推脱龚某云。2013年3月份，王友国通知龚某云可以进场了，于是龚某云表哥付某新带人到了施工地段文县，发现原来的福建施工队伍还没有退场，最后王友国公司起诉了那个施工队。6月份王友国说搞好了，付某新带队伍去结果还是不行。2012年8月份，付某新也曾去过施工现场，发现已经建好临时设施，里面已经有人在了，龚某云在和王友国签合同之前曾问过他这个问题，王友国说福建施工队已经处理好了，那些人是帮公司看场地的，随时可以让他们离场，所以龚某云才跟他签了施工合同。后来王友国一直不退还保证金，龚某云就到公安机关报了案。龚某云报案之后才知道这个招标实际上政府是不允许的，而在前期龚某云与王友国等人接触过程中，他们都跟龚某云说过这个招标是经过政府允许的，王友国还说政府还给了他公司三个水电站、几十个加油站的指标。证人余某新、文某儒的证言对上述事实均予以证实。证人付某新的证言证实，“2012年7月份，龚某云认识了自称是中铁公司的刘总和余某新，刘总和余某新介绍了一个甘肃省高楼山隧道的B线工程的项目给龚某云。十天后，龚某云、余某新一起来到兰州，通过余某新的介绍认识了文某儒和王某，后三方达成口头协议。接着王某、文某儒带我们去见了和丰公司的董事长王友国，我们和王友国达成共识，并拟好了合同。几天后龚某云、王友国和核工业华东公司的谷宏在和丰公司内签署了合同，签合同之前我们也向王友国提出过以前施工队的问题，王友国说到时给点钱给施工队就可以了，很快会处理好这个问题，我们信以为真就签了合同，当时合同约定2012年10月31日前和丰投资公司必须安排我们进场，否则按每天千分之一的利息赔偿给我们公司。事后我知道龚某云分几次一共转了2900万左右到和丰公司的账户内。2012年9月底，王某打电话通知我们进场，我带人来到施工现场，但有人不让我们进场，当地政府也在现场调解，但都没有结果，经了解得知是和丰公司和一个福建的建筑公司因工程款和损失发生纠纷，福建建筑公司的负责人林建新将和丰公司告上法院，而且和丰公司的图纸审核还没有通过，而和丰公司和我们签署合同时约定图纸审核在我们进场前就能够通过，但是一直到现在都没有通过，我们也不能够进场，过了有半年以上都没有解决，被他们骗了。”证人王某、赵某生的证言也证实，和丰公司至案发时都未完成一笔业务，公司也没有开工建设的资金实力。王某的证言证实：“2009年胡某波引进王友国成为公司的法人代表，2010年下半年开始连续几个月没有给我们发工资，同时林某兴、王某成和其他债主每天带工人来公司追债，公司的经营出现了严重问题，于是胡某波和王友国提出将高楼山隧道工程进行招投标，以便向每家收取80万保证金来维持日常开支，我知道他们的目的就是通过招投标骗取别人的保证金，在此过程中我没有将相关实情告知中标或未中标公司，负有一定知情不说的责任。具体来讲就是我在王友国和胡某波的指使下，明知和丰公司没有资金的情况，而是靠摆账资金骗取大家的信任，在招标网上发布虚假的资信证明，帮助公司组织和联系招投标事宜，最终配合公司完成招投标流程，使得王友国和胡某波达到了骗取施工单位保证金的目的。和丰公司招投标完成后，我在文县A标段工地施工现场，听文县政府工作人员说已经向我们和丰公司发过文件，让我们停止对高楼山隧道进行招投标。这段时间我已经认识了龚某云，但他当时只是交了500万元的定金。我在和丰公司期间，公司一直在准备工程的前期工作，没有完成过任何一宗工程，公司仅是通过收取不同施工单位的保证金来维持日常开支。因为和丰公司的高楼山隧道工程是一个BOT工程，公司需要有该工程总投资的25%或30%自有资金才可以开工，为了让工程可以开工，我听核工业华东建设工程集团公司的谷某亲口告诉我，他有办法引进资金，之后谷某、练某良、胡某波、王友国商量去浦发银行办理了1亿元的摆账资金，当时由谷某、练某良、胡某波去银行操作的，招投标期间谷某亲口告诉我，他为了这1亿元的摆账资金，支付给银行的过桥资金摆账费是2、3百万元。谷某和练总通过核工业公司将摆账资金转账进和丰公司，得到浦发银行的资信证明。后来和丰公司要求中标公司每个标缴纳3000万的保证金，谷某知道和丰公司没有钱，没有能力启动高楼山隧道的项目，所以坚持不肯缴纳3000万的保证金，为了收取保证金，王友国叫谷某把高楼山隧道A段让给葛洲坝集团做，葛洲坝集团在不知就里的情况下缴纳了3000万保证金。2011年，文某儒带着龚某云来见我，我在王友国的指挥下没有告诉龚某云该工程的实际情况，反而告诉龚某云高楼山隧道工程是可以做的，但公司的要求是缴纳保证金3000万，龚某云说可以合作，我就带龚某云见了王友国，他们谈好了合作意向，并由龚某云先缴纳了500万元，后期龚某云又陆续缴纳了2400万元保证金，王友国就和谷某沟通，将核工业中标的高楼山隧道B段分包给龚某云负责，龚某云就带人准备进场施工，但因和丰公司还欠林某兴的保证金和补偿，林某兴的施工队一直在工地没有退场，导致龚某云的施工队不能进场施工，龚某云、林某兴多次找王友国解决工地问题，但王友国都没有解决。”证人和丰公司办公室主任赵某生的证言证实：“和丰公司从2008年到2013年底有三次发不出工资，每次都有几个月。我进入和丰公司至今也没有一单业务做成，公司自始至终没有赚过一分钱，经常有一阶段没的报销，有时又有的报，很乱。王友国在2009年前后买了一部奥迪，但后面也转到王府公司去了。公司自从2011年底开始又欠工资又不能按时报销，根本就不是一个正常的公司，哪里还有多余的钱去投资。王友国不应该把人家的工程款、保证金拿做其他用途，靠骗保证金度日，连累我们没有收入，也没有为公司带来一分钱的利润，这是大家有目共睹的，至今我还有七万元欠着，是公司的日常开支，由我垫资。后期已经认定王友国根本没有实力。”甘肃省、陇南市、文县三级政府部门对高楼山隧道及引线工程的报批和评估材料、征地拆迁协议证实，2006年到2009年期间，甘肃省有关部门就高楼山隧道及引线项目进行了可行性研究，对项目用地情况及可能引起的地质灾害、对周边矿区矿权和环境、水土保持等方面的影响进行了评估。甘肃省政府同意文县政府采用BOT方式建设高楼山隧道及引线工程。2009年8月15日文县政府正式批准将项目的特许经营权授予和丰公司，要求和丰公司必须在2009年年底正式开工，否则收回特许经营权。同年9月15日和丰公司与文县政府签署征地拆迁协议，约定文县政府负责征地拆迁，和丰公司负责确保征地拆迁资金到位等义务。从文县交通运输局调取的和丰公司《关于高楼山隧道及引线工程建设进行施工招标的申请报告》证实，和丰公司于2012年2月9日向文县政府提出就高楼山隧道及引线工程建设进行施工招标的申请，并称和丰公司已组建尖凡公司，注册资金增至一亿元，还附有招标文件、尖凡公司资信证明及浦发银行贷款承诺等。《甘肃高楼山隧道及引线工程建设项目整体合作合同》、《甘肃高楼山隧道及其引线工程项目施工框架合同》及《高楼山隧道及引线工程项目合作补充协议》证实，2010年12月7日，和丰公司与核工业华东建设公司约定高楼山隧道及引线工程由核工业华东建设公司承包施工。2011年1月8日，和丰公司与核工业华东建设工程集团公司补充约定，核工业华东公司通过具体操作方法在2012年1月10日前协助和丰公司解决项目资金1亿元，使用期限三个月，通过验资或者招标结束后立即返还，核工业华东公司需在和丰公司实质性进入施工招标时派人协助和丰公司组织招标和编制施工招标文件。文县人民政府出具的《关于高楼山隧道及引线工程建设有关问题的会议纪要》、文县交通局出具的《关于要求甘肃省和丰公司停止高楼山隧道及引线工程自主招标的函》及和丰公司签收的国内特快专递邮件收据证实：由于工程初步设计未批复，施工图未审批，工程至今仍未能进入实质性建设阶段。会议议定高楼山隧道及引线工程必须要按照重点项目管理的规定和要求，完善相关手续，办理项目建设必要的支持性文件。高楼山隧道及引线工程在完成项目初步设计批复和施工图审批的前提下，县委、县政府汇报市委、市政府同意后，方可组织开工建设。针对和丰公司于2012年3月1日在网上发布招标公告自主招标的行为，文县交通局认为高楼山隧道及引线工程初步设计和施工图设计未批复，不符合交通部有关规定，要求和丰公司在高楼山隧道及引线工程初步设计和施工图设计得到批复后再组织开展招标工作。王友国已在上述函件复印件上签字确认，表示和丰公司在2012年3月已收阅该文件。从文县交通运输局调取的《陇南市发展和改革委员会转发省发展改革委关于国道212线高楼山隧道及引线工程初步设计报告批复的通知》以及《甘肃省发展和改革委员会关于国道212线高楼山隧道及引线工程初步设计报告的批复》证实，高楼山隧道及引线工程施工初步设计报告在2012年7月11日才得到批复，而施工图设计在2012年7月份尚未获得甘肃省交通运输厅审批同意。从文县交通运输局调取的《关于高楼山隧道及引线工程建设有关问题的会议纪要》证实，2012年8月30日，文县政府与和丰公司胡某波、杨某华、王某在文县政府会议室召开专题会议，再度向和丰公司方面强调在获得政府同意前高楼山隧道及引线工程不得擅自开工。从文县交通运输局调取的《陇南市交通运输局关于转发文县高楼山隧道及引线工程施工图设计及预算批复的通知》及《关于文县高楼山隧道及引线工程施工图设计及预算批复》证实，高楼山隧道及引线工程的施工图在2013年6月才获得甘肃省交通厅批复，同年7月该批复才下达到文县交通局。《文县高楼山隧道及引线工程建设经营（BOT）合同书》证实，高楼山隧道及引线工程是BOT合同，该模式中，政府不承担任何承建工程的费用，承建商必须有足够的资金和融资能力。上述文县政府相关部门调取的会议纪要及函件证实，文县政府要求和丰公司在高楼山隧道及引线工程初步设计和施工图设计得到批复后再组织开展招标工作，上诉人王友国也在上述函件的复印件上签名确认，本案涉案工程虽真实存在，但上诉人王友国明知其与龚某云签订合同时高楼山项目不具备开工条件以及自身不具备资金条件的情况下，仍谎称项目已可以开工建设，隐瞒该工程尚有纠纷未解决，以及尚未得到当地政府批复同意招投标及施工的事实，骗取龚某云履约保证金后即挪作他用，事实上也确实因上述原因导致工程未能如约开工。从资金情况来看，上诉人王友国自身并不具备建设工程的资金条件。王府西北投资有限公司职员证人王某1的证言证实，王友国说他信不过和丰的人，叫王某1带上和丰的公章守在银行门口，有需要的时候就会打电话给王某1，经过他确认之后，王某1才加盖公章。王某1带的公章要么就是和丰公司的、要么就是尖凡公司的公章，有一点可以肯定，这些进进出出的存款、出款不是和丰或者尖凡公司的钱。“上海浦东发展银行意向贷款承诺书”（6个亿）就是那几天办下来的。”王府西北投资有限公司职员证人程某乾的证言证实，王友国让其到尖凡公司工地上负责会计工作。尖凡公司的上海浦发银行兰州分行对公账户对账单中39200000万元、41160000、19600000、2251000这几笔数是王某1带着张红霞到浦发银行办的一项业务，就是用来走流水账，资金还回到原单位，主要是用来摆账。关于尖凡公司账号中大笔资金和意向函，是在2012年2月8日至2月10日期间，程某乾在尖凡公司帮忙，负责公司的账目工作，当时查询公司入账对账流水时（账号是480501548********），发现有1亿多元的资金转入尖凡公司账户，进来公司账目之后立马又被转走，根本没有留下现金凭证，无法登记账目，王某1说这1亿多元的账是他于2012年2月8日带了几个公司外面的人到浦发银行去存了1亿多元的存条，当时那几个人将钱存入银行之后就直接把银行凭证拿走，根本没有过王某1以及公司任何人的手。按照王友国以前的惯例，他也搞过几次类似的证明，就是想获得银行的意向贷款承诺。今天在档案上还看见一张浦发银行的贷款意向承诺书，程某乾作为财务人员估计是王友国做来给别人（包括给政府）看的，以显示自己的资金实力，因为高楼山A、B段工地没有银行贷款文县政府是不给开工的，这种情况以前也发生过。和丰公司有一笔1000万元的款项转到王友国的私人账户，因为公司账户转给个人账户银行都需要用款的具体用途，王友国为了能使用该1000万元，就给公司写了借款合同，不知道王友国对该款的具体用途，但与和丰和尖凡公司的运作是没有关系的。薛某成的妻子证人李某霞的证言证实，“2013年年底，胡某波引荐薛某成进入和丰公司，薛某成投资3000多万元，当时和丰公司的法人是王友国。薛某成接手和丰公司后，觉得债主特别多，有些领着民工来闹，有些带外面的人上门威胁，接手他们公司时只有四辆汽车，其它也没有见过有什么财产，现在我们知道王友国根本没有钱，直到2014年三四月份我们才知道王友国在2013年被抓过。王友国公司基本没有运营能力，我们一共给了王友国600多万，其中600万元是打在公司账上，被王友国全部转走，60万元打在他的私人账上，还有34万元也是为王友国的汽车买单，打在一个叫做唐某的账上，接着惠某雄又到我们公司吵架，说我们公司欠他们钱，王友国以前欠他的，没有办法又打了50万元给惠某雄。从这些事情上明显看出他们和丰公司肯定是没有钱的，他们一个项目也没有做成。我翻阅了仓库的和丰账单，从2009年开始至今的账目上看，除了保证金，没有别的任何经营收入，全是吃喝、买烟买酒、招待费用、飞机票，要么就是把钱借出去，基本上没有什么回路，也看不出还款没有，没有还款凭证，公家账号大把的往私人账上汇钱，账面上还有王友国借了公司几百万元没有还，另外又大量把钱打进王府文化或王府投资，不知道他想干什么。”从赃款流向上来看，上诉人王友国除用于归还其他公司的保证金等用途之外，还有部分被用于填补其从和丰公司借款1000万元的资金缺口以及汇给其经营的其他公司。上诉人王友国供述证实，“2006年，我认识了东莞的惠某霞。2009年5月底，和丰公司向惠某霞借款2000万元，后来又借了1800万元，由我从中担保，我们是以山西省华瀛中海能源投资有限公司的名义与和丰公司签的协议，我代表华瀛在和丰公司任职，当时我们借助山西华瀛是想借壳贷款，不过不久这个希望就破灭了，我们和丰公司因为没有实际资产不可能贷到银行的款项。后来因为和丰公司原法人代表高某月抽逃公司l000万元被发现，我和胡某波承担下了这1000万资金和公司的债务，我就担任了公司的法人代表。从惠某霞处借的钱有一部分填了债务，有一些用在了报批上，最后还是亏了，这些钱是要我个人还的。2012年初，我就高楼山隧道的A、B段项目向文县政府打报告，要求公开招投标。在此之前，我公司为了招投标，需要自筹l个亿的资金，于是我就向核工业华东建设工程集团公司谷某借款300万，如果他不借钱，我就不给他优惠政策，后来谷某最终同意向我借钱，我们之间签署了一堆协议和补充协议，让核工业华东建设工程集团公司配合我们招投标，并让他们制作标书，我保证让他们中标，并给他们相关利益，我们和丰公司利用借来的300万元，到浦发银行支付利息借贷了1个亿的资金证明（实际上该笔钱一直存在银行，不可能拿走，300万元只是换了这几张银行证明）。但因为我们还没有施工图纸以及不具备施工条件，也没有施工启动资金，最终没有审批通过，政府没有给我们开工命令。在这个大前提下，为了套取更多的保证金，我们和丰公司通过与核工业华东建设工程集团公司在2012年3月份搞串通虚假招投标，在文县政府相关部门不同意的情况下，将该两标段虚假招标给核工业华东建设工程集团公司，核工业中标后，我又发分包指令，让核工业退出A标，将A标发给葛洲坝集团承包，然后我又通过文某儒介绍认识了龚某云。我明知高楼山隧道的B段存在很多问题，根本没有办法施工，但是为了骗取龚某云的保证金入场，我先后向龚某云提供了一些虚假情况，最后龚某云就把2900万元先后汇到我的账上，我收到这些汇款立马就把它用光了，现在无力偿还龚某云的保证金，更不用说让龚某云进场施工，就算他进场施工我也没有后续资金让他施工。我收到龚某云的保证金之后，我把其中一大部分又填了之前别的投标公司的保证金，又给地勘单位以及设计单位交了一部分钱，土地拆迁征地款用了一些，实际上算起来我等于是把龚某云的1500万元用来还给了惠某霞，300万元还给了核工业，还有还了700多万元给王某成，就这样用完了，后来我还了500万元给龚某云。”书证证实甘肃和丰投资管理有限公司、甘肃尖凡公路有限公司、甘肃王府西北投资有限公司及甘肃王府文化传播有限公司的法人代表均为王友国。浦发银行兰州分行的《企业余额证明书》、《企业资信证明书》及相关银行流水证明、浦发银行意向贷款承诺书证实：浦发银行兰州分行出具上述证明，证实尖凡公司在其银行开立定期存单三户，合计余额为壹亿零贰佰万元正，资金结算正常，无不良透支记录，并意向性承诺为尖凡公司高楼山隧道及引线工程提供最高限额不超过6亿人民币贷款，有效期自2012年2月9日起六个月。但银行流水显示，尖凡公司账户在2012年2月10日12时的短期流水额即达1.020000416亿元，且均是在账户中快速流转。《被害人龚某云投入的2900万元款项的流向图》及相关单据、银行流水证实，涉案的2900万元资金大致被用于填补投标企业保证金的缺口、偿还惠某霞债务200万元、偿还给王某成707万元、缴纳税费200万元以及其他项目和公司运作方面费用（含部分王友国私人账户的款项）五方面。综上，上诉人王友国的行为属于明知没有归还能力而大量骗取资金，主观上具有非法占有的目的。王友国以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人龚某云29**万元的履约保证金的事实清楚，证据确实充分。上诉人王友国多次供述以及亲笔供词均对在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相骗取被害人龚某云29**万元的履约保证金、将赃款用于之前所欠的合同保证金和自己的公司的事实供认不讳。上诉人及辩护人称上诉人王友国不构成合同诈骗罪与查明的事实和证据不符，不予采纳。关于本案是否单位犯罪的问题，《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中规定，“单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照《中华人民共和国刑法》有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。经查，现有证据证明和丰公司多年来靠向不知情者隐瞒真实财务状况，收取他人保证金，以新钱还旧款的方式维持运作，该公司实质并无确保高楼山项目完工的经济支付能力，也未赚取过利润或者完成过任何项目，其运作模式的结果必然是最后的钱财无法得到偿还，即和丰公司成立以来的运作主要是靠欺诈得来的保证金维持。上诉人王友国在一审庭审中供认该公司未完成任何工程项目，除涉案高楼山项目外该公司无其他任何实际经营的工程项目，以项目为名收取所谓工程保证金。现有证据证明，王友国用龚某云提供的部分款项用于填补投标保证金的实质是填补其个人亏空公司资金1000万元的“资金缺口”。王友国辩称上述1000万元是用于归还惠某霞给和丰公司的借款即所谓“为了公司的利益”，但目前所有银行、账目单均显示该1000万元并没有流向惠某霞。而且，即便该笔款项最终流向惠某霞，由于王友国的转账方式具有隐蔽性，如用虚构的借款合同，公司账目存根内容也与银行转账资料不符等情况，不符合常规转账流程，包括财务人员证人程某乾在内的公司管理层也不知晓该笔1000万元款项是否用于和丰公司运作。因此，上述1000万元的资金缺口只能视为王友国个人侵吞企业投标保证金所形成，即王友国动用龚某云的履约保证金填补上述1000万元缺口并非为了公司的利益。此外，和丰公司和王府集团员工的证言也可以证实，招投标及到浦发银行办理资信证明等事项均是王府集团员工在操作，而王府集团是由王友国任法定代表人和实际控制，证人李某霞的证言可以证实从其掌握的和丰公司账本可以看出和丰公司有大量款项打入王府集团，说明王友国控制的和丰公司和王府集团有大量利益往来，王友国的行为可认定是为了其任法定代表人和实际控制的王府集团的利益。单位犯罪中以单位名义实施的行为应当以有利于单位、有利于单位经营为目的。但在本案中，上诉人王友国在明知和丰公司自始不具备完成涉案项目工程各项条件的情况下，仍然以虚构项目可以开工建设的事实、隐瞒工程不符合开工条件且当地政府已多次明确告知因其不符合相关条件、未获审批而不得擅自开工的真实情况，骗取龚某云的2900万元并立即挪作他用，其结果必然是和丰公司无力偿还。在该公司仅靠收取所谓工程保证金维持，除无任何盈利能力的高楼山项目外无其他经营性收入的情况下，公司原本负债累累的情况进一步恶化，王友国作为和丰公司的法人代表，主观上自始即预料到本案最终将发生的结果。根据上述司法解释的规定，本案不应以单位犯罪论处。综上，上诉人及其辩护人所提理由和意见，经查与事实、法律不符，不予采纳。本院认为，上诉人王友国无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人所提理由和意见，经查与事实、法律不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 莉审判员 梁 美审判员 谭双堰二〇一九年三月二十九日书记员 刘 莹附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。