广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终137号上诉人（原审被告）：深圳市新世界房地产开发有限公司。住所地：广东省深圳市福田区莲花街道益田路**新世界商务中心**。统一社会信用代码：91440300279380118G。法定代表人：黄伟，董事长。委托诉讼代理人：蒋忠昶，广东深锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司深圳分行。住所地：广。住所地：广东省深圳市福田区莲花街道深南大道**招商银行深圳分行大厦用代码：9144030078278219X。负责人：岳鹰，行长。委托诉讼代理人：曾超，广东嘉得信律师事务所律师。委托诉讼代理人：康倩兰，广东嘉得信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴波，男，汉族，1987年10月2日出生，身份证住址：福建省连江县，被上诉人（原审被告）：戴利琴，女，白族，1990年10月27日出生，身份证住址：云南省大理白族自治州云龙县，上诉人深圳市新世界房地产开发有限公司（以下简称新世界公司）因与被上诉人招商银行股份有限公司深圳分行（以下简称招行深圳分行）、吴波、戴利琴金融借款合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初10875号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人新世界公司委托诉讼代理人蒋忠昶、被上诉人招行深圳分行委托诉讼代理人曾超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人新世界公司上诉请求：一、撤销原审判决第二、三项；二、判令招行深圳分行、吴波、戴利琴承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审判决书中第5页第一段认定事实“……涉案抵押房产至今未办理房产证”，即一审法院认为涉案房屋产权并未转移，涉案房产仍系出卖人所有，但判决书第二项却判决“原告……有权处分被告吴波名下……2501号房产并就所得价款优先受偿”。根据物权法第九条的规定，不动产的设立和转让需经依法登记才能生效，所以该房产在法律上仍然属于新世界公司所有，判决书第二项判决将新世界公司名下的房产认定为吴波所有，不仅逻辑自相矛盾，且认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。（一）根据物权法定原则（物权法第五条），物权的种类和内容应由法律直接规定，不得由当事人基于自由意志而协商创设或者确定。担保物权为物权的权能之一，其优先受偿权表现为抵押权、质权、留置权等。本案中“楼花抵押”非物权法意义上的抵押权，故相应的“抵押权人（原审原告）”仅具备债权性质，招商银行无法就涉案房产处分所得价款享有优先受偿权，判决书第二项判决“原告……有权处分被告吴波名下……2501号房产并就所得价款优先受偿”系适用法律错误。（二）合同法第四十五条规定：“……附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。根据新世界公司与招行深圳分行《个人贷款不可撤销担保书》第3条的约定，保证期间为“自本担保书签订之日起至借款人持抵押物之房产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由贵行保管之日止”，此约定应视为合同解除的条件。而根据判决书第5页第一段认定的事实“2015年8月18日……被告新世界公司将涉案房产的办理房产证资料（包括转转移登记申请表、楼花抵押登记申请表、委托书、业主身份证复印件、开发商办证资料）移交给原告。2015年12月1日，涉案抵押房产被兰州市公安局查封……”，故新世界公司就办证事宜已经履行其义务，剩余事项应由招行深圳分行进行办理。但新世界公司将办证资料交给银行距离涉案房产被查封之间长达4月之久，其间招行深圳分行一直恶意拖延，不配合办理过户，导致涉案房产一直未能办理过户及正式抵押登记。故招行深圳分行的行为应视作为自己的利益不正当地阻止条件成就，根据合同法第四十五条的规定，应视为条件已成就，新世界公司不应再承担保证责任。判决书在第5页第三段认定“被告新世界公司关于办证资料移交原告及应由原告负责办证等抗辩，不得对抗其在本案中的保证责任……”，系法律适用错误。被上诉人招行深圳分行提交书面答辩状答辩称：一、在抵押登记因该房产被查封而客观上无法实现的情况下，应支持招行深圳分行对涉案房产享有优先受偿权。具体理由如下：（一）根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条关于“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”的规定，吴波虽尚未办理涉案房产产权证，但该房产已具备物权登记条件且已交付其使用，故应认定为属于吴波的财产，客观上应作为吴波的财产进行处置。（二）《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”从该规定可以看出，抵押预告登记是因不动产物权变动的条件尚未成就时，为保护不动产债权人对未来可以取得的物权请求权而进行的登记，属于尚未成为物权的不动产请求权的保全措施，其作用主要在于赋予被登记的债权请求权以物权的排他效力，保障预告登记请求权的将来实现。第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产已经设立了他项权利，故其实际已具备一定的公示效力，因此在特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求。（三）根据《中华人民共和国物权法》第二十条关于“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，预告登记的抵押权人可以对抗受让人的物权，而物权优于债权，故预告登记的抵押权人可以对抗普通债权人，由此，享有优先受偿权也是预告登记制度的应有之义。涉案商品房已具备物权登记条件但非因债权人的原因不能办理导致抵押权客观上无法依登记而设立，在此特定情况下赋予债权人对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。二、新世界公司依法应当对吴波的涉案债务承担连带清偿责任。（一）根据招行深圳分行一审提交的证据3,即新世界公司向招行深圳分行出具的《个人贷款不可撤销担保书》第3条，其保证期间为“自本担保书签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由贵行保管之日止。”而因涉案房产自2015年12月1日被查封至今无法办理抵押登记，故新世界公司应当承担连带清偿责任。（二）招行深圳分行对审核审批办证事宜需要一定的时间，且2015年深圳市房市火爆，深圳市实施房地产登记制度改革，办证需要预约且预约号有限，耗费时间较长。同时办证需要购房人的配合，招行深圳分行在多次与吴波联系并预约好时间后，前往国土局办证时，被告知房产已被查封。从2015年8月18日收到新世界公司移交材料至2015年12月1日仅三个多月，招行深圳分行在此期间未能办理正式抵押登记，实属合理。新世界公司称招行深圳分行“一直恶意拖延”也与常理相悖。其上诉理由依法不能成立。综上，招行深圳分行请求二审法院依法驳回新世界公司的上诉请求。被上诉人吴波、戴利琴经本院依法传唤，均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。招行深圳分行向一审法院起诉，请求判令：一、吴波、戴利琴偿还贷款本金3894656.04元及暂计至2017年3月8日的利息41301.19元、罚息166.08元、复息221.65元（之后利息、罚息、复利按合同约定及中国人民银行之规定计至款项付清之日止），并加倍支付迟延履行判决期间的债务利息；二、招行深圳分行有权就处分抵押房产所得价款优先受偿，不足部分由吴波、戴利琴继续清偿；三、新世界公司对上述债务承担连带保证责任；四、吴波、戴利琴、新世界公司承担本案一切诉讼费用。一审法院认定：2015年7月29日，招行深圳分行与吴波签订《个人购房借款及担保合同》，约定吴波向招行深圳分行借款406万元用于购买四季御园第5座25层2501号房，期限为240个月，自2015年7月29日起至2035年7月29日止；贷款执行利率以5.4%为基准利率下浮7%，如遇中国人民银行调整贷款基准利率的，按合同约定执行。逾期罚息为未偿还贷款本金按日在合同约定的执行利率水平上加收50%，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。为担保上述协议的履行，新世界公司向招行深圳分行出具《个人贷款不可撤销担保书》，约定新世界公司对吴波的上述债务承担连带保证责任。涉案贷款发生时，吴波、戴利琴系夫妻关系。招行深圳分行于2015年7月29日依约履行了贷款义务。吴波、戴利琴未按约还款，已拖欠招行深圳分行贷款本息多期。截至2017年3月8日，吴波、戴利琴尚欠招行深圳分行贷款本金3894656.04元，利息41301.19元、罚息166.08元、复息221.65元。另查明，《个人购房借款及担保合同》还约定，借款人以按月结息、按月还本、等额本金方式归还贷款本息。吴波以其所购深圳市罗湖区罗沙路四季御园第5座25层2501号房产对借款提供抵押担保，抵押担保范围为包括但不限于借款合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用等。借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息的，构成违约，贷款人有权宣布本合同提前到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。戴利琴以抵押物共有人的身份向招行深圳分行声明：其同意涉案房产作为涉案债务的抵押担保，放弃对招行深圳分行享有的所有基于本人与抵押人的婚姻关系而产生的共有财产的抗辩权。《个人贷款不可撤销担保书》载明：保证责任的范围为借款合同项下的贷款本金以及利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金以及招行深圳分行实现债权的费用。保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带保证责任，保证人自愿放弃要求招行深圳分行首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利。新世界公司的保证期间为：自本担保书签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或／和房地产他项权证交由招行深圳分行保管之日止。2015年8月18日，涉案抵押房产办理了抵押登记，抵押编号为：深房地押字第××号，抵押权人为招行深圳分行。同日，新世界公司将涉案抵押房产的办理房产证资料（包括转移登记申请表、楼花抵押登记申请表、委托书、业主身份证复印件、开发商办证资料）移交给招行深圳分行。2015年12月1日，涉案抵押房产被兰州市公安局查封。涉案抵押房产至今未办理房地产证。一审法院认为：招行深圳分行与吴波之间签订的《个人购房借款及担保合同》系双方之间的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。招行深圳分行按约发放贷款后，吴波未按约还款，吴波应当清偿剩余贷款本金及相应的利息、罚息、复利，招行深圳分行并有权就处分吴波提供的抵押物所得价款优先受偿。戴利琴系吴波之配偶，对于婚姻存续期间的债务，其应承担共同清偿责任。关于新世界公司的保证责任。涉案合同约定保证期间为抵押物房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或房地产他项权证交由招行深圳分行保管之日止，涉案抵押房产只办理了楼花抵押登记，未办理房产证，故仍在保证期间内，新世界公司应对吴波上述债务承担连带清偿责任。新世界公司关于办证资料移交招行深圳分行及应由招行深圳分行负责办证等抗辩，不得对抗其在本案中的保证责任。新世界公司承担保证责任后，有权向吴波追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吴波、戴利琴于判决生效之日起十日内向招行深圳分行清偿贷款本金3894656.04元及相应利息、罚息、复息（暂计至2017年3月8日利息为41301.19元、罚息为166.08元、复息为221.65元，其后利息、罚息、复息按合同约定计至债务全部清偿之日止）；二、招行深圳分行有权处分吴波名下深圳市罗湖区罗沙公路四季御园第5座2501号房产并就所得价款优先受偿；三、新世界公司对吴波上述第一项债务承担连带清偿责任；保证人承担保证责任后，有权向吴波追偿。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费38290元、保全费5000元（招行深圳分行已预交），由吴波、戴利琴、新世界公司连带负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点，一是招行深圳分行能否对涉案房产行使抵押权，二是新世界公司是否应承担连带保证责任。现分别评判如下：一、预售房屋抵押源于楼花按揭制担保，楼花按揭制担保是指房屋预售合同中的买方向房地产开发商支付部分购房款之后，将其根据合同取得房屋的期待权让渡给银行作为取得贷款的担保，贷款额度为尚未支付的购房款，如果买方还清所有贷款本息后将期待权赎回，即取得房屋产权；如果买方未能依约履行还本付息义务，就丧失了赎回该期待权的权利，银行有权处分按揭房屋并优先清偿其贷款。建筑物竣工可以办理所有权证时，楼花按揭即转为房屋抵押。据此，《中华人民共和国物权法》第二十条规定了预告登记制度，即当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，对后来发生的与该项请求权内容相同的物权的处分行为，具有排他的效力，保障预告登记的请求权的将来实现。本案中，涉案房产已向招行深圳分行设立了抵押预告登记，且该房屋已经符合办理权证条件，因被查封未能办理，吴波未按约还本付息，招行深圳分行有权就案涉房产优先受偿。招行深圳分行在答辩状中就此问题所作答辩，有理有据，本院亦予以采纳。二、涉案合同约定，新世界公司保证期间为抵押物房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或房地产他项权证交由招行深圳分行保管之日止，涉案抵押房产只办理了楼花抵押登记，因被查封未能办理房产证，故仍在保证期间内，新世界公司应对吴波的上述债务承担连带清偿责任。新世界公司上诉主张招行深圳分行拖延不办理房产过户及正式抵押登记手续，恶意阻止解除新世界公司保证责任的条件成就，应视为条件已成就，其不应再承担保证责任。本院认为，办理涉案房产抵押登记，有利于保障招行深圳分行的债权得以实现，招行深圳分行不存在故意拖延办证的主观动机。因涉案房产被查封未能办理房产过户和正式抵押手续，应属偶发事件阻碍所致，招行深圳分行对未能在3个多月内办理房产过户手续的问题，在答辩状中也作了合理解释，本院认为现有证据不足以认定招行深圳分行存在拖延办证、恶意阻止解除新世界公司保证责任条件成就的情形，新世界公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，新世界公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38290元，由上诉人新世界公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁  洪  涛审判员 琚    虹审判员 梁  晴  敏二〇一九年三月二十一日书记员 陈毓鑫（兼）