江苏省盐城市亭湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0902民初4501号原告：张余，男，1984年生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：丁璐，江苏择善律师事务所律师。被告：得力集团有限公司，住所地浙江省宁波市宁。法定代表人：娄甫君，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴杰武，宁波市云峰法律服务所法律服务工作者。原告张余与被告得力集团有限公司（以下简称得力集团公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年7月20日受理后，依法适用简易程序，于同年9月26日公开开庭进行了审理。后因案情复杂转为普通程序，于同年12月12日公开开庭进行了审理。原告张余的委托诉讼代理丁璐，被告得力集团公司的委托诉讼代理人吴杰武到庭诉讼，原告张余参加2018年12月12日的庭审。本案现已审理终结。原告张余向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金487520元、代通知金22500元；2、被告补发2018年1-4月份差欠的工资22500元；3、被告返还坏账基金3万元。事实与理由：原告张余于2007年3月1日进入被告得力集团公司工作。2007年12月，得力集团公司与其签订劳动合同并缴纳社会保险。2010年，得力集团公司将张余从杭州调往盐城担任销售主管。2016年9月，得力集团公司将张余从盐城调往淮安担任销售经理。2018年1月2日（调令是2017年12月底），得力集团公司将张余从淮安调往盐城担任盐城分公司经理，并约定年薪27万元（每月发放75%的工资，剩余25%工资年终一次性发放）。2018年4月，得力集团公司发现盐城分公司某业务员在2017年工作中严重违规将其开除，同时以该事情为由，于2018年4月28日以张余用人不当为由，口头通知张余劳动节后不用来上班，并与张余办理了全部的工作交接手续，违法与张余解除了劳动合同。仲裁庭审中，被告认可录音中肖艳为得力集团公司人力资源部工作人员，杨建平为分销部工作人员（张余归分销部管理）。在录音中，肖艳和杨建平反复提到：“张余你已经被辞退了”，结合2018年4月的离任工作交接清单，可以证明得力集团公司已违法辞退张余。张余在得力集团公司工作11年多，得力集团公司违法与其解除劳动关系应支付双倍的经济补偿金；2、得力集团公司每月只向张余发放75%的工资，1-4月份仍有25%的工资计22500元未向张余支付；3、得力集团公司为防止客户的货款不能收回，每月在张余的工资中提取部分工资作为坏帐基金，目前坏帐基金累积有3万余元（有录音为证），截止目前，张余并无坏帐，得力集团公司应当返还该笔款项。4、被告在2018年4月28日就已经通知张余被辞退了。5月张余就不在得力集团公司工作。原告申请仲裁后，被告为了制造“双方劳动关系未解除”的假象，向原告支付了“5月工资”，该笔汇款其实质是得力集团公司向张余支付的代通知金，并不能证明双方仍存在劳动关系。综上，请求法院支持原告的诉请。被告得力集团公司辩称:1、关于第一项诉讼请求，没有事实和法律依据。原告在向仲裁委起诉时要求支付这两笔款项时，双方的劳动关系仍然存续，不存在违法解除，所以被告不应支付上述两笔款项；2、关于第二项诉讼请求，被告已经及时足额发放了原告的工资，不存在拖欠的行为；3、坏账基金的来源是公司的营业收入按照相应的百分比准备的，这笔基金不属于个人，而是属于公司，原告没有任何的权利要求公司返还该笔款项当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经当事人举证、质证，双方无争议的事实如下：2007年3月，原告张余至被告得力集团公司工作。同年12月25日，双方签订劳动合同一份，约定张余在集团分公司从事销售工作。2017年，张余在得力集团公司淮安分公司担任销售经理。2017年，张余的工资收入为258756元，包括每月发放的工资（合计135128元）和年终发放的工资（123448元）。2017年12月2日，得力集团公司下发人事派令，任命张余为得力集团公司盐城分公司经理，人事派令生效时间为12月12日。2018年，张余担任得力集团公司盐城公司经理。2018年4月27日，得力集团公司分销部杨建平、人力资源部肖艳、审计部门相关人员及得力集团公司南京分公司经理韩艳至得力集团公司盐城分公司，对盐城分公司的业务进行审计，张余将盐城分公司的相关事宜交接给韩艳。当日下午，杨建平等人、张余及分公司的部分人员在盐城分公司召开会议。次日，杨建平、肖艳离开南京。张余打电话给杨建平，并对电话内容进行了录音，录音主要内容为：“张（指张余）：那我问下，那我现在处于什么状态呢，公司辞退了？杨（指杨建平）：辞退了。张：我现在属于被公司辞退啦，就这样辞退啦？杨：哪样辞退，敲锣打鼓给你辞退啊。张:那我不用上班了。杨：不用来上班了，你自己想嘛，想通了以后打电话给人力资源部，打电话给我，怎么想不通呢。张：没有想不通。我知道我现在被辞退了，那补偿能给我多少？杨：我跟你昨天说过了，你现在没有条件来谈补偿问题好啊，这是公司考虑的事情。张：不是啊。杨：你如果这样讲的话人事这边公告马上就发出来，我们就走手续，该怎么弄就怎么弄。张：那么现在公司以什么样的理由解除我。杨：我现在跟你讲下公司的流程是什么，昨天已经说过了，作辞退处理，这是第一个；第二个停薪、停奖全部停掉，你打辞职报告，你打不打辞职报告我们就按第二步，人事这边就会发公告，因什么事情对张余什么处理结果。张：那不能领导你帮我问下这个事情，不是我不愿走，但现在就是让我直接打离职报告，那补偿的事情也不跟我谈。杨：补偿我跟你讲过，这是公司考虑的事情，不是你考虑的事情……。2018年5月1日左右，张余打电话给肖艳，并对电话内容进行录音，录音主要内容为：“肖（指肖艳）：你放心，4月的工资会正常发给你的，然后就是坏帐基金，我问了丽娜姐，你还有三万多，三万零几百吧，三万多，会一次性发给你的，还有一部分是年底绩效，就是工资的25%拿来作绩效的，这一部分钱也会全部发给你。张：我私底下还想问下，这段时间我也问了些朋友，辞退我到底什么原因呢，因为大家觉得好象有点重了。肖：你现在不要纠结这个问题，上次杨总讲得很清楚，我们跟你讲的也很清楚。……张：每每想起都觉得有点冤。肖：……现在已经到这个地步了，而且之前公司也是决定让你走，也没有说给你钱，现在公司又讨论下来还是走，那公司给你钱，这个不是说我们去菜市场买菜讨价还价的，这一点你要想通。……张：我办公室挂的“五不准”什么的，我觉得我也没违反哪一条？肖：我们现在结果导向已是这样子了，你就不再纠结了，我们要向前看。反正现在公司什么的，我们现在也是为保护你，我们不发，包括你以后任职，离职证明我们都会给你写比较好的评价，也不会对你后面的发展造成任何的影响，其次是对你最好的保护……。张：那现在离职补偿能补多少给我呢？肖：3万元。张：3万元钱，这有点少了吧。肖：……这也是公司的一点表示，我算下哦，3万，6万，加上你的工资一次性拿到手应该有8万元左右。……张：我走我是知道的，你态度表示这么明确，我走是必然的，毕竟11年多了，不到12年，3万元是不是少了点？肖：……你有管理责任，你犯过错误的。……如果按正常来，大家也没意思，拖在这里。年底的钱，报销的钱拖在这里，现在你经济也比较紧张，我们也考虑到这个问题，将钱一次性给到你，钱也会多点，你去做点生意……。张：我离职补偿能不能给个10万元？肖艳：没有。张：毕竟我在公司11年多了。肖：没有，如果没犯错误，就好端端的不要你了，你走了，那公司是要给你多一点。张：但我因那个事情被开除了，这还不够补偿我的错误吗？现在我说的补偿，是前面11年的。肖：张余，你要搞清楚，现在也不是说开除你，是告诉你公司决定是要你走，那我们来协商，不是直白地说将你开走了。张：让我主动走与开除也没有本质上的区别。肖：如果公司不开除你，你做业余员做得牢吗？公司没有和你走这一步。大公司都很直接的，没有和你绕弯子。没有从日常管理、费用的报销中找漏洞。我来和你谈，让你走。张：我刚来3个月，要找漏洞，也没有漏洞啊。……张：3万元确实少了点，我在公司快12年，就是算10年，就补贴3万元？肖：不是按标准给你补，这是公司的一个意思，所以这与10年、11年、12年都没有关系。……张：我的意思是我现在愿意走，但现在给3万元是不是有点少，能不能再帮我争取一下，能不能考虑这么多年的老员工再加一点，3万元太少了？肖：你觉得有意思吗，你刚才一开口就要10万元，我还怎么提啊？张：我觉得10万元并不是很高。肖：不是，给钱不是公司有没有钱给，是给得有没有道理。本来一分钱都没有。上次我和杨总来，也是考虑你家里的原因，经济比较紧张，目前要办婚礼，公司也表示一点……。公司态度之前很坚决，一分钱都不会给，杨总回来也是给你争取了很多，也讲了现在要结婚，坏帐本来一年要提的，现在坏帐能不能现在提给你，坏帐也提前一年给你，坏帐的风险不管有没有，也是公司担着……。张：说实在话，我还是被公司给辞退的。肖：你要这么讲，事情只能杠在这里了，你就停职停在这里吧，没事的，你不煎熬吗？现在这个事情上次我们到盐城聊了那么多，聊了一个下午，回来尽力为你争取，争取对你有利的东西。谈了多少时间了，要不就耗着吧，你做业务员吧，没有绕来绕去绕弯子，这些对你未来的职业发展保护你。”张余自2018年5月再到得力集团公司盐城分公司上班。2018年6月至上海一家公司上班。2018年6月，张余向盐城市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申请仲裁，要求得力集团公司支付违法解除劳动合同的赔偿金487520元、代通知金22500元、2018年1月至4月差额工资22500元、坏帐基金3万元。同年7月10日，市仲裁委作出盐劳人仲案字（2018）214号裁决书，裁决不予支持张余的仲裁请求。张余不服，诉至本院。2018年8月9日，得力集团公司向张余邮寄解除劳动关系通知书一份，载明：本公司于2007年12月与你签订劳动合同，2016年12月23日，双方签订了无固定期限劳动合同，现因你违反《劳动合同法》第三十九条及公司《人事管理规定》奖惩标准解除劳动关系中第9条、10条，本公司决定于2018年8月9日解除双方劳动关系，请收到本通知书后，于3个工作日内到我司办理离职手续。本案在审理过程中，双方在庭审对以下事实发生争议1、劳动关系解除的事实。张余代理人第一次庭审陈述：被告公司杨建平在2018年4月27日开会时口头辞退张余。第二次庭审中，张余本人到庭陈述时间长了，会议具体说的我记不清了。但意思应该是辞退，有无具体说辞退两字我记不清了。私下沟通的时候，杨建平说他们是代表公司来处理事情，对我作出辞退的决定是老板的意思，他们过来是宣读的。他们说，如果我能好好走，就给我点补偿，如果不听话，就直接发公告，这个公告是可以通过邮箱发给全公司的人看到，这个公告就是辞退的公告。另，杨建平和肖艳在电话中多次提到辞退张余，故得力集团公司是违法解除劳动关系。得力集团公司陈述：开会的时候是对张余作停职处理，不是辞退。杨建平的录音内容是杨建平所说，时间是4月26日、27日左右，是在盐城分公司开完会之后回南京的路上。在前一天的会议上，杨建平代表公司对张余的事情作一个说明及后续的调查，说明张余手下有一个业务员出现违规的情况，张余有管理责任，对团队作一个说明，对张余作停职，让他回总部去述职。开完会后，杨建平和张余在私底下作了一个沟通。根据过住经验，有可能给他作出调岗、降职，甚至严重的要解除劳动关系，所以杨建平建议张余打离职报告，对他的后续找工作影响较小，跟公司再谈补偿就由被动转为主动。张余说他考虑，不清楚的随时来讲。第二天，在杨建平回南京上，盐城分公司的同事打电话过来说张余上班了。因昨天已告诉张余停职了，等待公司后续处理，盐城分公司同事说张余有点闹事的意思，杨建平当时就有点火大，在这段录音当中与张余的对话就有点情绪。如果杨建平能代表公司辞退，昨天就可以将张余辞职了。杨建平就打电话给张余，说他被辞退了。肖艳和张余的通话不止一次，也不是当庭播放的几分钟。在这段录音之前还有其它的电话，张余向肖艳咨询，如果张余离职能拿到什么补偿，是否可以拿到坏账基金等，公司能够补偿到多少钱。该录音并不能证明公司已经将张余辞退了，只是张余和肖艳之间个人的电话沟通，并不能代表公司意思。得力集团公司为了证明2018年4月28日开会的内容，提供了4名证人，证明开会内容不是对张余作辞退处理。2、被告得力集团公司是否差欠张余2018年1月至4月25%的工资。张余陈述：2017年1月至12月在江苏淮安分公司业务经理，得力集团公司总部人力资源部肖艳跟我谈工资年薪24万，平时发六成，年底发四成。2017年的工资已发放完毕，2018年1月2日我到盐城分公司上班，我打了个电话给肖艳，因为我原来是业务经理，现在调成分公司经理了，肖艳说我现在年薪27万元。因为好多分公司经理反映平时发六成，工资不够用，所以从2018年3月份开始调成平时发75%，年底发25%。27万是基数*0.75/12，是我每个月我拿到的钱，分两张卡发放，剩下的25%，如果我顺利完成任务，是销售额和毛利润的达成，达成后25%就发放了。去年是按24万元做基数，今年是按27万元做基数。张余在回答审判长的问题：“如果工作达不到一年，也没有办法考核销售和毛利润，工资如何发放？”张余陈述：一般是不给，如果有的业务员离职后，就不涉及年底考核的问题了。被告得力集团公司陈述：经与财务联系，2017年是将40%作一个基础*相应的KPI，在年底进行考核后统一发放。2018年2月开始，工资进行调整，平时发放75%，25%作一个基础*相应的KPI，在年底进行考核后统一发放。不存在原告所述的扣发工资25%。每月工资已经在月工资当中发放了。3、被告是否应支付原告3万元坏帐基金。张余陈述：2016年已经发放了2011年的坏基金4843元，2017年发放了2012年的坏账基金5725.57元。从2011年开始，业务经理后开始有坏账基金。现在已经发放了2011年、2012年的坏帐基金，现在主张的是2013年-2017年的坏账基金，一共3万多元。是根据肖艳问的财务经理丽娜得出的，因为我的年收入增加的，所以坏账基金每年都是增加的。得力集团公司陈述：坏账基金以五年为一周期，提取了相应的坏账基金，如果当年没有呆账坏账就发放这五年中的第一年的坏账基金。基于坏账基金的性质是作为对业务经理和分公司经理的奖励性质，是其在工作期间的考核后才有发放资格，现原告要求我司支付坏账基金没有任何的事实和法律依据。诉讼中，本院依法向张余释明：如果用人单位不存在违法解除劳动关系的情形，不应支付赔偿金，但符合支付经济补偿金的情形，是否同意变更诉讼请求，要求支付经济补偿金。张余不同意变更诉讼请求。本案在审理过程中，经本院主持调解，因双方当事人各执己见，未能达成协议。本案的争议焦点：1、被告得力集团公司是否违法与原告张余解除劳动关系；2、被告得力集团公司是否克扣张余2018年25%的工资；3、被告得力集团公司是否应当支付张余3万元坏帐基金。本院认为。关于第一个争议焦点：1、杨建平与肖艳是否代表得力集团公司口头辞退张余。原告本人在第二次庭审中陈述时间太长，不记得杨建平是否在会议上说过辞退，原告所述不能证明杨建平代表得力集团公司在会议宣布辞退原告。被告得力集团公司杨建平在与张余通话录音中所说的“辞退”意思应结合录音的全部内容进行认定，杨建平在通话开始虽然说了“辞退”，但其在通话录音最后再次确认如果张余不打辞职报告，得力集团公司会走公告的程序与其下正式解除关系，且原告陈述在2018年4月27日与杨建平私下谈话中，杨建平告诉张余可以打辞职报告离开，公司给予补偿，或公司以公告的方式与其解除劳动关系。在张余与肖艳的录音中，肖艳陈述是得力集团公司决定要张余走，双方进行协商，张余就离职补偿的金额多次与肖艳沟通未果。杨建平通话录音内容与肖艳的通话内容能够相互印证，证明得力集团公司决定要辞退张余，但可以与张余协商，是张余选择自动离职，公司给予补偿，还是公司发布正式公告与张余解除劳动关系。因此张余所举证据不能证明杨建平与肖艳口头辞退了张余。2、张余是否为自动离职。杨建平和肖艳在与张余的通话中，多次表示得力集团公司决定要让张余离开公司的意思，张余在知道公司的意思后，在与得力集团公司就经济补偿协商未果的情况下离开公司，另行择业，故张余不是自动离职。3、原、被告解除劳动关系方式。本案中，张余在知道得力集团公司要与其解除劳动关系的意思后，与得力集团公司就经济补偿未达成一致意见后于2018年5月离开得力集团公司去其他公司就职，张余以自己的行为表示其同意与得力集团公司解除劳动关系。原、被告解除劳动关系的情形应视为双方协商一致解除劳动关系。原、被告解除劳动关系后，得力集团公司于2018年8月9日向张余书面发出的书面解除劳动关系通知书不具有法律效力。综上，得力集团不存在违法解除劳动关系的情形，原告要求被告支付赔偿金，本院不予支持。原告要求被告支付代通知金不符合法律规定，本院不予支持。关于第二个争议焦点，根据原、被告双方陈述及张余2017年工资发放记录，张余的工资分为每月发放的工资和年底绩效考核发放的工资，年底绩效工资是以年薪的一定百分比（2017年为40%，2018年为25%）作为计算基数，根据一年的相关考核数据完成情况决定发放金额。张余在2018年只工作了4个月，未达到1年，不符合得力集团公司考核的条件，且张余本人也陈述如果工作达不到一年，没有办法考核销售和毛利润，工资一般是不给。有的业务员离职后，就不涉及年底考核。得力集团公司肖艳在与张余协商时虽提到将这部分工资发放给张余，但在诉讼中，得力集团公司明确表示不支付该部分工资，故原、被告双方在协商时的意见，不能作为本案的依据。综上，张余要求得力集团公司支付2018年1月至4月的绩效考核工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点：得力集团公司陈述坏账基金的性质是作为对业务经理和分公司经理的奖励，以五年为一个周期，如果五年内没有发生坏帐，会作为奖金逐年发放给分公司经理和业务经理，故坏帐基金实质上属于奖金的范畴。现原告张余在2016年领取了2011年的坏基金4843元，2017年领取了2012年的坏账基金5725.57元，说明张余在2013年至2017年没有出现坏帐，呆帐，故张余要求得力集团公司支付2013年至2017年的因没有出现坏帐的奖金即坏帐基金，本院予以支持。根据张余与肖艳的通话内容，张余离职后所获得的坏帐基金3万余元，现张余只主张3万元，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第六十二条之规定，判决如下：一、被告得力集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张余30000元坏帐基金。二、驳回原告张余其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告得力集团有限公司负担，本院决定免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式二份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费10元。审 判 长  朱庆蓉人民陪审员  冯 暇人民陪审员  孙 萍二〇一九年三月二十日书 记 员  万 莉附法律条文：1.《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。2．《江苏省工资支付条例》第六十二条本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。