山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终1389号上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司太原分行，住所地太原市小店区南中环街**国信嘉园**楼，代码×××。负责人：马红霞，行长。委托诉讼代理人：张燕，北京大成（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱莹，北京大成（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘爱琴，女，1969年12月24日出生，汉族，个体，住太原市。上诉人招商银行股份有限公司太原分行因与被上诉人刘爱琴金融借款合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2018）晋0106民初5015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人招商银行股份有限公司太原分行上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，改判支持上诉人的律师费，律师费暂估为6.8万元。2.判令一、二审全部诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决漏项，未处理保全费。二、本案律师费应由被上诉人承担。被上诉人刘爱琴辩称：贷款签订的合同约定是银行固定的文本，关于保全费合同里没有约定必须由我承担，对于律师费应当由银行来承担。招商银行股份有限公司太原分行向一审法院起诉请求：1.判令被告刘爱琴偿还原告贷款本金1228223.11元；2.判令被告支付截止2018年8月13日的利息31485.72元、罚息84823.61元、复息2624.58元，以及直至付清借款之日止的利息、罚息、复息；3.判令被告按照应偿付本息总额的5%计算的律师代理费；4.如被告不能清偿借款本息，请求法院依法拍卖、变卖被告抵押房产，所得价款由原告优先受偿；5.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2015年1月16日，原、被告签订《个人授信协议》，约定原告同意向被告提供总额为152万元的授信额度，授信期限自2015年1月16日至2020年1月16日。同时签订《个人授信最高额抵押合同》，约定为担保授信协议项下所有债务本息及其他一切相关费用能得到按时足额偿还，被告愿意以其位于太原市平阳路98-1（一品嘉园）4幢4单元7.阁楼层0702号房产提供担保。2015年1月26日，被告就上述抵押房产办理了抵押登记，登记号为晋房他证并字第T2015007**。2015年1月16日，原告与被告签订《个人贷款借款合同》，约定借款额度152万元，借款期限从2015年1月16日至2018年1月16日止，借款年利率8.4%，还款方式为自主月供-摊还期限（等额本息），借款人未按合同约定按时足额偿还贷款，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在合同执行的利率水平上加收50%计收罚息，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。此外双方还签订《个人贷款固定利率协议书》、个人贷款借款借据、《个人贷款自主月供协议书》、《零售信贷“自动转贷”协议书》，对借款合同中约定的借款年利率、还款方式以及有关转贷事项进行了确认。2015年1月29日，被告给原告出具个人贷款借款借据，签字确认收到原告发放的152万元。被告个人银行欠款明细显示，至2018年8月13日，被告尚欠原告借款本金1228223.11元、利息31485.72元、罚息84823.61元、复息2624.58元。2018年9月10日，原告与北京大成（太原）律师事务所签订《诉讼委托代理协议》，约定北京大成（太原）律师事务所受原告委托代理与刘爱琴等金融借款合同纠纷案件，代理方式为全风险代理，代理费按照实际收回的现金的5%收取。一审法院认为，涉案一系列原、被告签订的协议、合同有双方签字、盖章确认，内容未违反法律效力性强制性规定，真实有效。合同各方应当依约履行各自的义务。被告在借据中签字确认收到152万元，证明原告已履行了合同约定的向被告发放贷款152万元的放贷义务。借款人未按约定返还借款本息，构成违约。我国合同法第二百零六条第一款规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款”，第二百零五条规定“借款人应当按照约定的期限支付利息”，第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。据此，原告应当承担返还借款本金并支付逾期利息的责任。本案查明，截止至2018年8月13日，被告尚欠原告借款本金1228223.11元、利息31485.72元、罚息84823.61元、复息2624.58元。据此，借款人刘爱琴应返还原告上述借款本息，并按照合同约定在年息8.4%的基础上加收50%的标准计算支付原告还清借款之日止的逾期利息、复息。我国担保法第五十三条规定：“债务履行期限届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价值超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”被告刘爱琴为其借款提供房产抵押担保，并就其抵押的房产办理了抵押登记，抵押权成立。故原告要求被告刘爱琴以其抵押房产的折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿的诉讼请求，本院应予支持。我国民事诉讼法第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告与北京大成（太原）律师事务所签订《诉讼委托代理协议》中约定的代理方式为全风险代理，按照收取的现金支付相应的代理费，原告在本案尚未审结的情形下，主张律师代理费，没有证据支持。故原告此项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条第一款、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：被告刘爱琴于本判决生效之日起十日内返还原告招商银行股份有限公司太原分行借款本金一百二十二万八千二百二十三元一角一分，截止至二0一八年八月十三日止的利息三万一千四百八十五元七角二分，罚息八万四千八百二十三元六角一分，复息二千六百二十四元五角八分，并支付从二0一八年八月十四日起至付清之日止的罚息、复息（按照在年利率百分之八点四的基础上加收百分之五十计息）；如被告刘爱琴未履行上述判决义务，原告招商银行股份有限公司太原分行可与其协商，以其位于太原市平阳路98-1（一品嘉园）4幢4单元7.阁楼层0702号房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分，归被告刘爱琴所有，不足部分由被告刘爱琴继续清偿；驳回原告招商银行股份有限公司太原分行的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人招商银行股份有限公司太原分行提供了：1、太原市迎泽区人民法院交纳诉讼费用通知书一份，并且交纳5000元保全费。一审中上诉人提交相关所有合同，被上诉人对此没有异议。2、（2018）晋0106财保278号民事裁定书一份。被上诉人刘爱琴质证意见：对证据真实性无异议，但是这些费用应当由银行负担。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，一审法院经过举证质证，依法认定案件事实，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。本案的争议焦点为“一审是否遗漏保全费以及律师费是否应当作为判项内容”。首先关于保全费的问题，综合本案查明的事实及结合客观证据看，根据双方签订的《个人授信协议》及《个人贷款借款合同》的约定，在被上诉人不能按期足额还本付息的情况下，上诉人为实现债权而支付的所有费用，均由被上诉人承担。上诉人在一审起诉前，已向一审法院提出诉前保全，并预交5000元保全费的事实清楚，该费用应当由被上诉人承担，但一审法院对此未作处理，二审予以纠正。关于律师费的问题，经本案审理查明，该费用尚未实际发生，故该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，处理结果基本正确。但确实对保全费存在漏项，未作处理的情形，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持太原市迎泽区人民法院（2018）晋0106民初5015号民事判决主判项的内容；二、变更太原市迎泽区人民法院（2018）晋0106民初5015号民事判决诉讼费承担内容“案件受理费一万六千九百二十四元，由被告刘爱琴负担”为“案件受理费16924元、保全费5000元，合计21924元，由被上诉人刘爱琴负担”。二审案件受理费1500元，由上诉人招商银行股份有限公司太原分行负担1000元、由被上诉人刘爱琴负担500元。本判决为终审判决。审判长 牛晓斌审判员 冯云昌审判员 张俊红 二〇一九年三月二十七日书记员 连 娟