黑龙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）黑行终61号 上诉人（原审原告）哈尔滨恒通四方公路投资管理发展有限公司，住所地哈尔滨市阿城区和平解放大街与延川大街交会处金京大厦**。 法定代表人马务民，该公司董事长。 委托代理人韩宗伟，该公司副总经理。 委托代理人王宏兵，黑龙江金昊律师事务所律师。 上诉人（原审被告）哈尔滨市阿城区人民政府，，住所地哈尔滨市阿城区上京大道** 法定代表人李成志，该区区长。 行政机关负责人张雪春，该区副区长。 委托代理人董崟，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。 委托代理人梁国庆，黑龙江宇春律师事务所律师。 哈尔滨恒通四方公路投资管理发展有限公司（下称恒通四方公司）诉哈尔滨市阿城区人民政府（下称阿城区政府）行政协议一案，恒通四方公司、阿城区政府不服哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01行初210号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。恒通四方公司法定代表人马务民及委托代理人韩宗伟、王宏兵，阿城区政府行政机关负责人张雪春及委托代理人董崟、梁国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2003年5月22日，恒通四方公司、阿城区政府双方签定《哈尔滨至红星乡公路工程建设项目BOT合同文件》。合同约定由恒通四方公司依法组织设计单位和施工单位对哈红（哈尔滨至红星水库）公路项目进行勘测设计和工程施工，建成后依法独立运营，并按一定投资回报收回投资和一定额度利润后，将哈红公路使用权及收费经营权无偿交给阿城区政府。 恒通四方公司开始收费运营后连年亏损，期间阿城撤市设区（原阿城市，现为哈尔滨市阿城区）。2011年3月28日，永拓会计师事务所向恒通四方公司出具《专项审计报告》，测算结果为：“截止2010年12月末投资收益及定价（补偿金额）413209954.48元。其中，未来收益补偿金（24.5年）373205954.48元、资本金40000000.00元”。“实际经营期内净现值-17089171.62元，因经营期实际经营结果为亏损，测算的补偿金额不再予以扣除”。 2012年6月28日，恒通四方公司、阿城区政府双方签定《哈红BOT公路回购协议》。协议约定，由于多种原因，该路运营连年亏损，恒通四方公司无力对道路维修，致使道路破损严重，面临中断交通的危险，给沿线经济社会发展和群众生产生活带来严重影响，为破解这一难题，经双方平等协商，在自愿的基础上，达成如下协议：1.阿城区政府回购恒通四方公司经营的哈红BOT公路，双方解除2003年5月22日签定的《哈尔滨至红星乡公路工程建设项目BOT合同文件》及相关补充协议。2.自办理移交手续之日起，恒通四方公司对该路的经营、管理、收费等权利终止。3.阿城区政府将该路的审计结论向上级呈报，双方共同向上级争取回购及改造资金。4.双方向上级争取到的回购改造资金，无论多少均作为阿城区政府的回购款，到位后及时拨付给恒通四方公司（15日之内），阿城区政府不再另行给付恒通四方公司回购款；上级对该路回购、改造补贴资金到位后的支付顺序为遣散员工、银行贷款本息、欠缴税金、公路维修改造（如公路维修改造资金不足，双方各承担50%）。5.恒通四方公司在经营期间发生的所有债权、债务均由恒通四方公司自行承担，与阿城区政府无关。6.该路的维修改造由阿城区政府组织实施；该路由现状维修改造达到该路建设时标准（具体标准执行2003年双方签订BOT合同）所需资金的数额按照该路维修改造设计单位出具的工程量清单，由工程造价咨询部门按现行价格核算，参照阿城区其他公路工程造价核定，该款项由阿城区政府在回购款中扣除；阿城区政府如需提高维修改造标准，提高标准部分所需的资金由阿城区政府自行负责。7.哈红公路沿线和恒通四方公司与该路相关的资产以及文件一并列入回购清单（以审计报告所列清单为准，包括但不限于审计报告所列清单），不得缺项和损坏，否则按阿城区政府维修或购买的实际费用作价在回购款中扣除……。 2012年7月23日，阿城区政府向恒通四方公司作出《关于停止哈红公路收费的函》，通知恒通四方公司于2012年7月27日中午12时停止收费，并立即与阿城区政府办理哈红公路及相关物品、文件的移交手续。双方于当日办理了移交手续，阿城区政府将哈红公路收回。 恒通四方公司除2012年7月26日通过阿城区交通运输局以借款方式获得500万元补偿款外，至今未收到其他补偿。 另查明，自2010年开始，阿城区政府、哈尔滨市人民政府（下称哈市政府）及相关职能部门之间多次就回购哈红公路事宜书面请示、沟通：1.2010年11月12日，阿城区政府向哈市政府呈报《关于回购哈红BOT公路的请示》（哈阿政呈〔2010〕87号）；2.2011年8月11日，阿城区政府向哈尔滨市交通运输局作出《关于回购哈红BOT公路的请示》（哈阿政呈〔2011〕64号）；3.2012年6月13日，阿城区政府向哈市政府呈报《关于阿城区人民政府拟回购哈红公路的请示》（哈阿政呈〔2012〕63号）；4.2012年7月12日，哈尔滨市交通运输局向哈尔滨市财政局作出《关于对回复意见的函》（哈交函〔2012〕73号）；5.2012年8月30日，哈尔滨市财政局向哈市政府呈报《对阿城区政府哈阿政呈〔2012〕63号关于阿城区人民政府拟回购哈红公路有关事宜的回复意见》（哈财复意见〔2012〕205号）；6.2012年9月19日，阿城区政府向哈市政府呈报《哈尔滨恒通四方公路投资管理发展有限公司亟待解决事项的情况说明》；7.2014年9月24日阿城区政府向哈市政府呈报《关于阿城区人民政府回购哈红公路资金的请示》；8.2016年12月13日，阿城区政府向哈市政府呈报《关于阿城区人民政府回购哈红公路资金的请示》。 因回购资金一直未能解决，恒通四方公司于2018年5月提起本诉。请求：1.阿城区政府给付回购“哈红公路”的回购款64854.34万元本金及逾期付款的利息至实际给付时止(截止到2018年8月31日为199917081元；至截止日共计848460481元)；2.阿城区政府没有及时给付欠款给恒通四方公司造成的经济损失至实际给付时止（计算到截止日期共计166046187.49元）；3.阿城区政府应当给付恒通四方公司从2014年1月1日始至实际给付时止欠建行阿城支行的贷款利息及迟延履行付款的加倍利息（截止2018年8月5日为78879211.49元）；阿城区政府应当给付从2013年1月1日始至实际给付日止恒通四方公司为了支付银行利息借款产生的利息（截止到2018年4月30日为87166976元）。共计1014506668.49元。 原审法院认为，2012年6月28日《哈红BOT公路回购协议》是阿城区政府基于实现行政管理的目的，与恒通四方公司协商签定，属于行政协议。由于协议中并未明确约定回购（或补偿）的标准、金额，故恒通四方公司要求阿城区政府按照协议约定给付补偿款、利息及损失十余亿元，没有依据。 鉴于哈红公路被政府实际收回，恒通四方公司有权依法获得相应的补偿。虽然回购协议中约定回购改造资金向上级争取，阿城区政府不再另行给付恒通四方公司回购款，但由于阿城区政府是2003年5月22日《哈尔滨至红星乡公路工程建设项目BOT合同文件》、2012年6月28日《哈红BOT公路回购协议》的签约主体，以及阿城区政府2012年7月向恒通四方公司作出《关于停止哈红公路收费的函》并将哈红公路实际收回的事实，阿城区政府作为收回哈红公路的责任主体，根据权利义务一致的基本原则，应当承担对恒通四方公司的补偿义务。 关于补偿方式及数额。阿城区政府签订回购协议、收回哈红公路是基于解决沿线群众通行等公共管理的需要，但当时恒通四方公司经营连年亏损也是不争的事实，政府如何补偿既关乎企业的利益，也关乎社会公众的利益，如何平衡企业利益与公共利益的关系，按照什么原则和标准进行补偿，这一问题应当由阿城区政府基于行政首次判断权原则先行判断处理，法院不能代替行政权的行使直接作出裁判。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十二条的规定，判决：一、责令阿城区政府自判决生效之日起三个月内对收回恒通四方公司经营哈红公路补偿问题依法作出处理决定；二、驳回恒通四方公司的其他诉讼请求。 恒通四方公司上诉称，原审认定事实及适用法律错误，理由如下：1.原审法院在阿城区政府对回购恒通四方公司案涉公路的补偿款问题已行使过首次判决权，又查明了回购款的补偿标准及数额的情况下，驳回恒通四方公司的诉讼请求，违反法律规定。《哈红BOT公路回购协议》中虽没有列出回购、改造资金的具体数额，但根据永拓会计师事务所2011年3月28日向恒通四方公司出具的《专项审计报告》、申请回购资金过程中双方的多次协商及阿城区政府向上级政府及相关部门的资金请示等，能够确定回购资金的数额，且回购协议约定不明系阿城区政府的过错。2.原审法院责令阿城区政府在判决生效之日起三个月内对恒通四方公司作出补偿决定的判项，不仅违反了《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新营造良好法治环境的通知》中第三条的规定，同时与恒通四方公司的诉讼请求不符。3.原审法院对恒通四方公司的基本诉求都没有查清，在这种情况下作出保护政府的判项，对黑龙江省的投资营商环境造成极大的负面影响。综上，请求撤销原审判决，改判阿城区政府给付其回购补偿款并赔偿其损失合计1018852668.49元。 阿城区政府答辩称，被诉的《哈红BOT公路回购协议》系民事协议而非行政协议，本案不属于行政诉讼的受案范围。回购金额的确定不属于行政首次判断权行使范围，阿城区政府向上级政府呈请的资金数额不能作为认定回购金额的依据。恒通四方公司要求给付的赔偿金额并非直接损失，该诉求没有法律依据。综上，恒通四方公司的上诉请求和理由不成立，请求予以驳回。 阿城区政府上诉称，原审法院认定事实不清，混淆转让合同与行政征收的法律关系，错误适用行政诉讼法相关规定。理由如下：1.原审法院认定事实不清。根据《哈红BOT公路回购协议》的约定、《国务院办公厅关于转发发展改革委、交通运输部、财政部逐步有序取消政府还贷二级公路收费实施方案的通知》及哈尔滨市交通局、财政局的相关函复，阿城区政府是《哈红BOT公路回购协议》的签约主体，但不是给付回购补偿款的责任主体。《哈红BOT公路回购协议》是恒通四方公司与阿城区政府平等民事主体之间签订的BOT公路转让合同，并非行政机关与相对人之间的行政征收合同。2.原审判决适用法律错误。原审法院依据行政诉讼法第七十二条的规定，作出责令阿城区政府对收回公路补偿问题作出处理决定的判决不符合行政首次判断权原则，适用法律错误。原审法院并未对《哈红BOT公路回购协议》的效力作出否定判决，双方应继续履行该协议。综上，请求撤销原审判决第一项，改判双方继续履行回购协议；维持原审判决第二项。 恒通四方公司答辩称，除对阿城区政府认为原审判决适用行政首次判断权原则错误这一观点予以认可外，对阿城区政府其他上诉请求及理由不予认可。本案属于行政诉讼受案范围，并非民事纠纷，阿城区政府是给付恒通四方公司回购款的行政责任主体。阿城区政府回购案涉公路，是国家政策所致，并非因恒通四方公司经营不善，阿城区政府称该公路自建成起就存在质量问题亦不属实。综上，阿城区政府的上诉请求和理由不成立，请求予以驳回。 本院审理查明的案件事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款（十一）项的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，人民法院作为行政诉讼案件受理。本案中，阿城区政府通过与恒通四方公司签订《哈尔滨至红星乡公路工程建设项目BOT合同文件》，将哈红公路的专有权（包括工程修建和商业运营）授予恒通四方公司，系典型的政府特许经营协议。而双方于2012年6月28日签订的《哈红BOT公路回购协议》，主要内容是解除《哈尔滨至红星乡公路工程建设项目BOT合同文件》，阿城区政府收回哈红公路及公路的经营管理权，并向恒通四方公司支付回购资金（即补偿）。因回购资金一直未能解决，恒通四方公司以阿城区政府未按约定履行《哈红BOT公路回购协议》为由提起本案诉讼，要求给付公路回购资金及迟延给付的利息和造成的损失，人民法院作为行政案件予以受理符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款（十一）项的规定。阿城区政府认为《哈红BOT公路回购协议》系民事协议而非行政协议，本案不属于行政诉讼的受案范围的上诉主张不能成立，本院不予支持。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。本案中，《哈红BOT公路回购协议》系阿城区政府与恒通四方公司的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，亦不损害国家利益、公共利益和他人合法权益，具有法律效力，双方应遵守和履行协议约定的义务。在恒通四方公司已按照该协议的约定及阿城区政府《关于停止哈红公路收费的函》的要求将哈红公路相关权利转让给阿城区政府的情况下，阿城区政府应及时履行给付公路回购资金（即补偿）的义务。但因该协议仅约定双方共同向上级争取回购资金，资金到位后及时拨付给恒通四方公司，属于对回购资金金额及给付期限约定不明确，且无充分证据证实双方就回购金额及给付时间达成补充协议，属于“尚需被告调查或者裁量的”的情形，故原审判决阿城区政府在一定期限内对收回恒通四方公司经营哈红公路补偿问题作出处理决定并无不当。 恒通四方公司主张，根据审计报告、阿城区政府的资金请示报告及双方的多次协商等能够确定回购资金金额。本院认为，双方通过协议方式约定路权回购相关事宜，协议中的权利义务均是双方合意的体现，而审计报告和资金请示本身不具有协议的合意性，从《哈红BOT公路回购协议》中“甲方将该路的审计结论向上级呈报，甲乙双方共同向上级争取回购及改造资金”“双方向上级争取到的该路回购改造资金，无论多少均作为甲方的回购款”等约定来看，审计结论仅是作为申请回购资金的依据，上级部门具体能批准拨付多少资金、哈红公路尚需多少改造资金，均属不确定因素，而恒通四方公司所称的多次协商亦无书面证据予以证实，故恒通公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 阿城区政府主张，回购资金需要向上级申请，阿城区政府不是给付回购资金的责任主体。本院认为，与恒通四方公司签订《哈尔滨至红星乡公路工程建设项目BOT合同文件》、《哈红BOT公路回购协议》的行政主体均为阿城区政府，虽然回购协议中约定回购资金向上级争取，但并非是约定由上级机关履行给付回购资金的义务，回购资金的来源并不影响阿城区政府作为合同相对方应承担给付回购资金的义务。故对阿城区政府的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。恒通四方公司及阿城区政府的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人哈尔滨恒通四方公路投资管理发展有限公司和哈尔滨市阿城区人民政府各负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张 俊 伟 审 判 员 皇甫延玉 审 判 员 冷  慧 二〇一九年三月二十六日 法官助理 宋 英 杰 书 记 员 吴  迪