河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终1617号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司南阳分行，地所地南阳市七一路129号，统一社会信用代码91411300X146902682。负责人：王胜利，任该行行长职务。委托诉讼代理人：浮称意，河南鸿润律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：南阳市金广源房地产开发有限公司，住所地南阳市滨河路与邓禹路交叉口北侧（金桥水岸3号楼）。统一社会信用代码91411300735493985K。法定代表人：王克顺，任该公司董事长职务。委托诉讼代理人：王柯，河南南都律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：冯春苹，女，汉族，1961年11月21日出生，住南阳市宛城区。被上诉人（原审被告）：赵卫建，男，汉族，1956年8月3日出生，住南阳市宛城区。上诉人中国银行股份有限公司南阳分行、南阳市金广源房地产开发有限公司因与被上诉人冯春苹、赵卫建金融借款合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初5629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日受理后，依法组成合议庭，于2019年3月19日公开开庭对本案进行了审理。上诉人中国银行股份有限公司南阳分行的委托诉讼代理人浮称意，上诉人南阳市金广源房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王柯，被上诉人赵卫建，均到庭参加了诉讼，被上诉人冯春苹未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人中国银行股份有限公司南阳分行上诉请求:1、依法撤销原审判决第三项，改判上诉人有权对被上诉人冯春苹、赵卫健名下位于宛城区建设东路一高对面4#号楼1单元17层1703的房产折价或者以拍卖、变卖上述房屋的价款优先受偿。2、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：上诉人在抵押担保范围内对被上诉人冯春苹、赵卫健名下位于宛城区建设东路一高对面4号楼1单元17层1703的房产享有优先受偿权。一、被上诉人冯春苹虽尚未办理案涉商品房产权证，但该商品房已具备物权登记条件且已交付其使用，应认定为属于冯春苹的财产。二、涉案商品房已具备办理抵押登记的条件，而冯春苹怠于办理登记，本质上属于冯春苹为自己的利益而不正当地阻止条件的成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，即上诉人行使优先权的条件因冯春苹恶意阻却而依法视为已成就。三、上诉人办理的抵押权预告登记，虽非正式抵押登记，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其已具备一定的公示外观，在满足特定条件下，赋予上诉人对不动产优先受偿权，并不违反物权公示要求。综上，尽管涉案房产仅办理了抵押权预告登记，并不直接产生设定抵押权的效力，但由于该预告登记使得被登记的请求权具有了排他性效力，可以对抗第三人。且上诉人对抵押权预告登记无法转为正式抵押登记并无过错，也非属于怠于行使权力的情形，故从利益平衡角度出发，在遵循物权法立法原意和依法维护交易安全的基础上，应当赋予上诉人在抵押担保范围内对涉案房产享有优先受偿权。上诉人南阳市金广源房地产开发有限公司上诉请求:1、依法改判中国银行股份有限公司南阳分行对被上诉人冯春苹、赵卫建抵押的位于宛城区建设东路书香水岸4幢1单元17层03号房屋有权折价、拍卖、变卖优先受偿偿还其债务（优先受偿权）。2、依法改判驳回中国银行股份有限公司南阳分行要求上诉人南阳市金广源房地产开发有限公司对本案债务承担连带清偿责任请求。3、由被上诉人承担二审诉讼费用。上诉理由：一、一审驳回原告中国银行股份有限公司南阳分行（以下称中行南阳分行）对冯春苹、赵卫建抵押担保的房屋（以下简称抵押房屋）享有优先受偿权错误。1、抵押房屋依照我国物权法办理了登记，符合法律规定。根据《物权法》第二十条，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。《最高人民法院关于若干问题的解释（一）》第四条规定，未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。据此，预告登记使得被登记的请求权具有了物权的效力，可以对抗普通债权人，属于优先受偿权。同时认定抵押预告登记具有优先受偿权有利于房地产买卖市场的健康、安全发展和防范金融风险，具有社会效益。二、一审判决认定上诉人南阳市金广源房地产开发有限公司（以下称金广源公司）对本案债务承担连带清偿责任错误。本案贷款合同没有上诉人金广源公司承担连带保证责任约定，贷款合同是最终确定合同各方当事人权利义务的协定，在该贷款合同上没有约定上诉人提供连带责任保证担保，则有关保证的合同条款不适用于上诉人金广源公司。被上诉人赵卫建答辩称:1、从南阳市金广源公司办理的大房产证落款日期的2013年3月至2017年4月期间，被上诉人和冯春苹一直在该房屋居住，电话一直畅通，却从未接听过物业公司通知办理房产证的电话，也从未收到过手机短信，被上诉人认为该公司根本就没有通知过办理房产证。2、金广源公司提供的办证通知签名册，被上诉人的在最后一行，也没人签字，怀疑是最近才写上的，请法庭鉴定甄别。3、被上诉人自2012年搬进该房屋居住后，一直在此生活。购买房屋后房屋是家庭的资产大事，被上诉人与其他购房户一样希望尽快拿到房产证，根本不可能推脱着不办理个人的房产证。4、根据法律规定，购买房屋后办与不办房产证与债务没有关系，因为有无房产证都不影响案件在法院的诉讼执行。同时被上诉人在2017年3月之前一直按月归还着银行的按揭贷款本息，为的就是能够办理房产证，所以，南阳市金广源公司说不办证是为了躲债的理由根本说不通。5、被上诉人2013年曾听说金广源公司书香水岸小区按规划应有一处花园，因违规在规划的花园处建造了一栋住宅楼（10号楼）而被相关部门罚款500万元，该公司不愿缴纳罚款，所以购房户的小房产证也就一直未能办理，因此仅有小区大房产证并不能证明购房户能办小证。而且被上诉人最近还专门到市民服务中心房管部门查询过，该小区还有很多户没有办理房产证，即便与被上诉人在同一住宅楼的住户也有没办理房产证的。被上诉人请求法院依法对签名册的住户办证情况进行调查，以证明该公司提供的办证情况是否真实，如果不属实请给予驳回。被上诉人冯春苹未答辩。中国银行股份有限公司南阳分行向一审法院起诉请求:1.判令二被告偿还借款本金196211.23元，利息（含罚息）15661.92元（利息暂计至2018年7月23日），以后按合同约定连续计算至本息全部清偿完毕为止；2.判令被告金广源公司对上述债务承担连带保证责任；3.判令原告有权对被告冯春苹、赵卫建名下位于南阳市宛城区建设东路一高对面4号楼1单元17层的房屋折价或以拍卖、变卖上述房屋的价款优先受偿；4.本案诉讼费、保全费及其他实现债权的费用（律师费）由三被告承担。事实和理由：2011年11月27日，原告中行南阳分行与被告冯春苹、赵卫建、金广源公司签订《个人一手房住房贷款合同》，合同约定：原告向被告发放贷款340000元，贷款期限120个月，金广源公司对上述借款承担连带保证责任。合同约定借款人应每月按时、足额偿还贷款本息，若借款人未按约定按时足额偿还当期贷款本息，即为逾期，贷款人有权计收罚息，宣布未到期的贷款本金全部提前到期，并有权要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失（包括但不限于案件受理费、申请费、律师费用等）。被告赵卫建与冯春苹系夫妻关系，赵卫建承诺对冯春苹所负债务承担共同偿还责任。合同签订且双方办理了预购商品房抵押备案证明等手续后，原告依约划款340000元给被告冯春苹，被告冯春苹、赵卫建提供抵押位于宛城区建设东路一高对面4号楼1单元17层1703的房屋作为其偿还上述全部借款本息及实现债权费用的担保。但被告冯春苹未履行合同约定按时偿付贷款本息，截止2018年7月23日，已连续拖欠原告贷款本息共计211873.15元。故此，原告诉至贵院，望判如所请，维护原告的合法权益。一审法院认定事实：2011年7月19日，冯春苹以购房为由向中行南阳分行申请贷款，申请书主要显示：贷款金额340000元，贷款期限10年。金广源公司作为担保人在申请书中申明：本单位同意为借款人不超过上述金额和期限的借款提供连带责任保证担保。并承诺：上述所填写内容及随附担保资料均真实和完整…；同意遵守贵行的贷款管理办法。冯春苹在申请书上借款人、抵押人处签名按押，金广源公司在申请书上担保人处加盖公司公章和负责人个人印章。同日，购房贷款人冯春苹、共有人赵卫建出具承诺书，主要承诺：冯春苹、赵卫建系夫妻关系，为借款人冯春苹因购买的位于南阳市宛城区建设东路书香水岸4-1-1703室房屋所申请的贷款340000元承担共同连带还款责任。同时，赵卫建以共有人身份出具同意抵押证明书，冯春苹以委托人身份出具划款委托书。冯春苹的贷款申请经审批后，以冯春苹为借款人，以中行南阳分行为贷款人，以金广源公司为保证人（开发商），三方于2011年7月27日签订《个人一手房住房贷款合同》，合同主要约定：贷款金额为340000元；贷款期限为10年；贷款月利率为6.4625‰，逾期罚息利率为本合同约定贷款利率水平上加收50%；贷款偿还按月等额本息还款，还款期数共计120期，还款日为每月10日，借款人每期还本付息金额为4081.25元；金广源公司提供阶段性抵押担保；合同附件及经双方共同确认的其它附件构成合同不可分割的组成部分，具有与本合同相同的法律效力。附件一、个人一手房贷款合同通用条款，附件二、抵押物品清单。冯春苹在借款人处签名按押，中行南阳分行及金广源公司分别在贷款人、保证人（开发商）处加盖单位公章和负责人个人印章。贷款合同附件一通用条款第三条“借款人违约事件及处理”主要约定：借款人未按期归还贷款本息，即构成或视为本合同项下违约，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期；第四条“开发商保证”主要约定：若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或／及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应违约责任／及保证责任；主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩贷款人。贷款合同附件二抵押物品清单显示的抵押物与冯春苹、赵卫建出具承诺书抵押物相同，评估值或原值为569140元，建筑面积143平方米。抵押人、共有人、抵押权人分别在抵押物品清单上签字、加盖公章。2011年8月22日，中行南阳分行作为抵押权人，冯春苹、赵卫建作为抵押人，金广源公司作为开发商，对冯春苹购买的位于南阳市宛城区建设东路书香水岸4-1-1703室房屋的抵押物在南阳市房管部门办理了南阳市预购商品房贷款抵押备案登记。2012年2月7日，中行南阳分行依约按照冯春苹委托书指定的收款人金广源公司账号支付贷款340000元。冯春苹借款后，偿还借款本金143788.77元，利息支付至2017年3月10日，但对下欠的借款本金196211.23元及自2017年3月10日以后的利息拖欠至今未付。双方由此引起纠纷。另查明，抵押人冯春苹、赵卫建预购抵押登记的商品房至今未到原登记机关重新办理房产抵押登记；金广源公司为该笔借款提供阶段性抵押担保，该抵押担保至今未实施办理；冯春苹与赵卫建于2017年4月14日在南阳市宛城区民政部门办理离婚登记。在庭审中，中行南阳分行提出：担保人金广源公司作为开发商应承担阶段性担保，即金广源公司在抵押权证未办理之前，承担连带清偿责任，在抵押权证办理完毕之后，免除连带清偿担保责任。金广源公司对此提出异议：即便审批表上约定承担连带责任成立，但是也未约定金广源公司承担连带责任优先于抵押。虽有通用条款，但不适用整个合同。第十八条是非格式条款，优于格式条款，应当做出限制性免除解释。一审法院认为：一、关于对贷款合同效力及债务人责任承担认定的问题。冯春苹以购房为由向中行南阳分行申请贷款，其贷款申请经审批后，中行南阳分行、冯春苹、赵卫建、金广源公司在平等自愿、协商一致的基础上签订《个人一手房住房贷款合同》，该合同系各方当事人意思的真实表示，合法有效。虽然冯春苹在借款时，以其购买的位于南阳市建设东路书香水岸4-1-1703室房屋作为抵押物提供担保，但该抵押物至今仍处于预告登记阶段，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力。由于抵押权系物权，经登记才能发生效力，而涉案房屋抵押系预告登记，至今未到房管部门办理抵押权登记，致使抵押权尚未设立生效，但并不影响合同的效力。依法成立的合同受法律保护，各方当事人应依照合同约定自觉履行义务。中行南阳分行依约向冯春苹发放贷款，冯春苹在取得贷款后未按约偿还借款本息，其行为构成违约，按照合同附件一约定：“借款人未按期归还贷款本息，即构成或视为本合同项下违约，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部提前到期”。现中行南阳分行依约主张由债务人偿还借款本息，其理由正当，本院依法予以支持。故借款人冯春苹对下欠的借款本金196211.23元及自2017年3月10日以后的利罚息应依法按约承担偿还的民事责任，赵卫建对夫妻关系存续期间债务及作为所购房屋共有人应按其承诺对该笔借款本息承担连带清偿责任。二、关于中行南阳分行能否对预告登记的抵押房屋行使优先受偿权的问题。本院认为，涉案房屋上设立的抵押预告登记，与抵押权设立具有不同的性质和效力。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失败。因此，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。中行南阳分行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在预告登记的抵押房屋未转换成抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实抵押权，现中行南阳分行在不享有现实抵押权时，主张优先受偿权依据不足。故对中行南阳分行主张对预告登记抵押物享有优先受偿权的请求，本院依法不予支持。三、关于对金广源公司承担担保责任认定的问题。根据贷款合同约定：“自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任。但对在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或／及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应违约责任／及保证责任”。根据该约定，当中行南阳分行在取得不动产抵押权登记时，金广源公司的担保责任才能免除。否则，对已到期的债务其应按约承担保证责任。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：附解除条件的合同，自条件成就时失效。据此规定，金广源公司承担的是附条件的阶段性担保责任，只有附约定的条件成就时，其阶段性担保责任方可免除。而涉案抵押物至今仍系预购商品房抵押登记阶段，其抵押权不生效，因此，金广源公司担保责任免除的条件不成就。且金广源公司在贷款申请书中明确申明：“本单位同意为借款人不超过上述金额和期限的借款提供连带责任保证担保”，综上，金广源公司在涉案抵押房屋预告登记未转换成房屋抵押登记之前，对借款人的债务应按其申明和合同约定承担连带清偿责任。其承担连带清偿责任后，有向债务人追偿的权利。四、关于金广源公司抗辩理由是否成立的问题。本院认为，1.中行南阳分行作为贷款人，对贷款申请的审批以及合同的签订均按该行贷款管理办法执行。其中，贷款合同约定：“合同附件及经双方共同确认的其它附件构成合同不可分割的组成部分，具有与本合同相同的法律效力”。据此约定，借款人、担保人的申明、承诺及合同附件一、二均系合同成立的组成部分，具有与合同同等的法律效力。金广源公司遵照中行南阳分行贷款管理办法，首先，按约定在申请书中申明对借款人的借款提供连带责任保证，然后，贷款合同中明确约定其提供阶段性抵押担保，同时，贷款合同附件一通用条款第四条开发商保证2、4条中对阶段性担保及责任的承担做了详尽解释。上述申明、承诺、约定，均是针对担保人（开发商）金广源公司担保责任一系列的约定和解释，上述约定相互关联对应，不冲突不矛盾，内容具体明确，意思表示真实。同时，金广源公司在贷款申请中也明确承诺：“申请书所填写内容及随附担保资料均真实和完整…；同意遵守贵行的贷款管理办法”，现金广源公司却抗辩：“原告主张金广源公司承担连带保证责任没有依据；原告提供的合同属于格式合同，非选择项条款（尤其是通用条款部分）属于格式条款，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。对金广源公司的担保责任应当作出限制性免除解释，而非扩大解释”，以及在庭审中提出的：“即便审批表上约定承担连带责任成立，但是也未约定金广源公司承担连带责任优先于抵押。虽有通用条款，但不适用整个合同”，因金广源公司上述抗辩理由与其承诺和约定不符，本院不予采纳。2.金广源公司抗辩“对物的担保以外的债权承担保证责任。如果原告放弃物的担保的，答辩人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”，综前所述，因本案抵押人设定的抵押房屋预告登记至今未转换成抵押权登记，其设定的抵押权不生效。且贷款合同约定“主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人对本保证项下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩贷款人”，因金广源公司上述抗辩理由不足，故本院不予采信。3.金广源公司抗辩：“原告主张的罚息没有法律依据”，贷款合同约定：“逾期罚息利率为本合同约定贷款利率水平上加收50%”，该约定内容具体明确，且不违背国家有关法律法规，合法有效。同时，《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：借款人未按约定期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。中行南阳分行该主张有事实和法律依据，金广源公司该抗辩理由不能成立，本院不予支持4.金广源公司抗辩：“罚息、诉讼费、保全费和其他实现债权的费用没有约定在答辩人担保范围内”，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人对全部债务承担责任。据此，因金广源公司该抗辩理由与法相悖，本院不予支持。关于中行南阳分行主张：“保全费及其他实现债权的费用（律师费）由三被告承担”，因该主张无相关证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，第四十一条，《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条、第一百八十七条、之规定，判决一、本判决生效后十日内，被告冯春苹、赵卫建偿还原告中国银行股份有限公司南阳分行借款本金196211.23元。并自2017年3月11日起以本金196211.23元为基数，按贷款月利率6.4625‰计付利息，按合同约定贷款利率水平上加收50%逾期罚息至该款清偿之日止。二、被告南阳市金广源房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。其承担连带清偿责任后，有向债务人追偿的权利。三、驳回原告中国银行股份有限公司南阳分行其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4478元，由被告冯春苹、赵卫建负担。本院二审期间，经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为：2011年7月27日，被上诉人冯春苹作为借款人与上诉人中国银行股份有限公司南阳分行作为贷款人，上诉人南阳市金广源房地产开发有限公司作为保证人签订的《个人一手房住房贷款合同》约定，冯春苹贷款34万元，以其购买的由上诉人南阳市金广源房地产开发有限公司开发的书香水岸4-1-1703室房屋做抵押，被上诉人赵卫建以共有人身份同意抵押。并于2011年8月22日，在南阳市房管部门对案涉房屋办理了“南阳市预购商品房贷款抵押备案登记”。被上诉人冯春苹、赵卫建以其共有的预购房屋为中国银行股份有限公司南阳分行债务提供抵押担保，但至今未到原登记机关重新办理房产抵押登记，所以抵押权并未因此而设立，所以上诉人中国银行股份有限公司南阳分行作为案涉房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，并不导致不动产物权的设立或变动，所保障的并非现实物权，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对案涉房屋的处分，但并非对案涉房屋享有现实抵押权，故一审法院认为其对案涉房屋不享有优先受偿权适当。因此，二上诉人上诉称对案涉抵押的房屋享有优先受偿权的理由，不予支持。二上诉人上诉称抵押的商品房已具备办理抵押登记的条件，而被上诉人冯春苹怠于办理登记的理由，因没有提供有效证据予以印证，故该理由不予采信。如果二上诉人有证据证实，被上诉人冯春苹作为抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记，致使其受到损失的，可根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款之规定，另行主张抵押人赔偿损失。虽然南阳市金广源房地产开发有限公司在借款合同中，对担保方式没有明确约定，但根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，应视为连带责任保证，且南阳市金广源房地产开发有限公司在贷款审批表上同意承担连带保证责任，所以一审法院判决其承担连带清偿责任并无不当。综上所述，上诉人中国银行股份有限公司南阳分行、南阳市金广源房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4478元，由上诉人中国银行股份有限公司南阳分行、南阳市金广源房地产开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  赵变英审判员  牛永权二〇一九年三月二十五日书记员  李 斌