江苏省海门市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0684民初6197号 原告:徐国民,男,1951年1月16日出生,汉族,江苏省海门市人，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：刘春建，江苏金平川律师事务所律师。 被告:东强,男,1969年10月26日出生,汉族,江苏省海门市人，户籍地江苏省海门市。现羁押于上海市虹口看守所。 委托诉讼代理人：东升（东强的弟弟），男，1976年5月1日生，住江苏省苏州市虎丘区。 被告:江苏省建工集团有限公司（统一社会信用代码913200001347521875），住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路****。 法定代表人：施建军，董事长。 委托诉讼代理人：张云翔，江苏法德永衡律师事务所律师。 原告徐国民与被告东强、江苏省建工集团有限公司（以下简称建工集团）劳务合同纠纷一案，本院于2018年9月12日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年10月12日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法适用普通程序，于2018年12月14日公开开庭进行了审理。原告徐国民及其代理人刘春建，被告东强的代理人东升、建工集团的委托诉讼代理人张云翔到庭参加两次庭审。本案现已审理终结。 原告徐国民向本院提出诉讼请求：要求两被告支付劳务报酬424535元。事实与理由：自2011年起，东强借用建工集团的资质先后承接了“启东市北上海恒大威尼斯水城健康中心、饮食中心、运动中心、羽毛球中心、网球中心主体及配套工程（二标段）”及“恒大海上威尼斯首三期AB型低层住宅、首四期B型低层住宅、小高层、中高层主体及配套工程（一标段）”（以下简称涉案工程），我受东强雇请在前述工程中从事材料员工作直至2017年年底。截止2017年年底，两被告结欠我劳务报酬424535元未付。因东强与建工集团间系挂靠关系，建工集团对东强结欠的劳务报酬应承担连带付款责任。故诉至法院，请求支持诉请。 为证明其主张，徐国民提供如下证据： 1、2011年10月31日启东市宝丰置业有限公司与江苏省建工集团有限公司签订的《启东市-北上海恒大威尼斯水城健康中心、饮食中心、运动中心、羽毛球中心、网球中心主体及配套工程（二标段）施工合同》、2015年4月9日启东鑫华置业有限公司与江苏省建工集团有限公司签订的《恒大海上威尼斯首三期AB型低层住宅、首四期B型低层住宅、小高层、中高层主体及配套工程（一标段）施工合同（3）》补充协议（二）各一份，主张涉案工程由建工集团承接施工。 2、江苏省南通市中级人民法院（2017）苏06民终3837号民事判决书，其中第2页、第8页载明“建工集团辩解：……东强与我司之间的内部承包协议，实质上是不具备施工资质的东强挂靠我公司，其与我司没有劳动关系和隶属关系……涉案工程系该公司承建，工程款由该公司收取，东强系挂靠该公司建设案涉工程，该公司依据东强提交的账单对外付款，项目部印章是东强自己刻制，公司对于印章使用情况不知情”、第4页载明“还查明，东强与建工集团既不存在劳动关系，亦不存在行政隶属关系”、第9页载明“……租赁合同上加盖了建工集团项目部印章，该枚印章是具有极高可信度的权利外观，建工集团并未否认该印章的真实性，事实上，该枚印章确实在该工程其他资料中对外使用”。 3、职工退休养老证，主张徐国民2006年1月退休依法享受养老保险待遇。 4、加盖有“江苏省建工集团有限公司启东恒大威尼斯水城项目部”印章的“启东恒大威尼斯水城东强项目部作业人员花名册”、2014年5月25日“上月民工工资实际发放表（别墅首三期项目江苏建工）”，主张徐国民在涉案工程中担任材料员、东汉明担任财务。 5、2016年2月20日领（借）款申请单一份，内容为“科目徐国民，用途结账欠工资，金额贰拾玖万陆仟柒佰捌拾元正296780元，申请人东汉明”；2017年1月25日海门农商银行转账凭证一份，载明“发生额10000元，对方账户倪忠、备注东强项目。主张2016年2月确认结欠工资296780元后建工集团的会计倪忠曾支付过1万元。 6、江苏省建工集团有限公司（津）2016年、2017年职工欠薪表各一份，2018年8月10日东汉明分别在表上备注“此表与原件相同，会计东汉明”。主张截止2016年底结欠工资340910元、2017年工资83625元。 7、2015年、2016年工资发放记录表各一份；2016年2月5日、3月24日建工集团项目结算内部付款凭证各一份，项目名称“启东恒大东强别墅”，付款情况“人工费”，东汉明、高文明在“项目负责人或授权人”栏内签字。主张高文明系建工集团天津公司财务，建工集团依据东汉明制作的工资表发放了部分工人工资。 被告东强辩称：1、徐国民主张的工资数额有误。2017年工资已发放部分，实际欠款64212元，总额应为405122元。2、我是建工集团的项目经理，项目所有资金往来都是东汉明制表、我进行审核，然后向建工集团提出申请，建工集团直接拨付或通过财务倪忠、高文明个人账户付款。3、每年薪资报酬、名单我都制表交给建工集团的，目前欠薪的都是管理人员，工人工资已经付清。综上，结欠徐国民等管理人员的工资应该由建工集团支付。 为证明其主张，东强提供2017年12月31日东汉明制作的“江苏省建工集团有限公司（天津）2017年职工工资表（管理人员：饮食中心、小别墅）”一份，载明徐国民实发工资64212元、合计工资405122元。东强在项目负责人一栏内备注“本表为启东恒大海上威尼斯水城的饮食中心及小别墅项目的管理人员，自2011年开工以来上报给江苏省建工集团有限公司的累计陈欠工资款”。 被告建工集团辩称：1、徐国民与东强间存在事实上的劳动关系，但其主张的工资属劳动争议范畴，应先行仲裁，本案程序不合法。2、我公司与徐国民间没有法律上的关系，东强如何雇请徐国民我们不清楚；徐国民提供的工资表没有建工集团的签字盖章，是否实际发生不能确认。倪忠、高文明是否是建工集团的财务无证据证实，且制表人东汉明是东强的父亲。3、南通中院（2017）苏06民终3837号民事判决的案由是租赁合同纠纷，与本案劳务纠纷性质不一样。一个是东强对外的经营关系，本案是东强对内人事用工关系。生效判决认定的事实不是判例，徐国民提供劳务的直接受益人是东强。4、我公司和东强之间是内部承包关系，东强是实际施工人。双方签订的承包协议约定东强聘用的人员工资、保险等由东强解决；承包期间东强与聘用人员产生的劳务纠纷由东强负责。我公司作为施工方怕东强在项目上出现故障对他资金进行监管，钱款往来通过我公司账户，东强用钱需要手续，但并不能免除东强对内、对外支付各项费用的义务；且我公司没有收到过东强结欠工资的申请。综上，徐国民应向东强主张权利，我公司不应承担付款义务。 为证明其主张，建工集团提供了2011年9月1日东强与江苏省建工集团有限公司天津公司签订的“内部工程项目管理责任协议”、“担保合同”，2011年10月21日东强与建工集团签订的“内部单位承包经营协议”及附件。 徐国民对东强的质证意见无异议，认可结欠工资总额405122元，辩解担任材料员期间垫付材料款19413元，但未提供证据证实；对建工集团提供的证据的真实性无异议，以工资负担的约定系建工集团与东强的内部约定为由，对建工集团的辩解不予认可。 综合原、被告的举证、质证意见，对双方提供的证据，本院认定如下： 1、原、被告对徐国民提供的证据1、2、3及建工集团提供的证据真实性无异议，本院予以认定； 2、徐国民提供的证据4加盖了“江苏省建工集团有限公司启东亨大威尼斯水城项目部”印章，南通中院在（2017）苏06民终3837号生效判决中对该印章作出了一定的评述，结合建工集团提供的“内部单位承包经营协议”中约定“乙方享有承包单位的人事管理权，包括人员的聘用、考核、薪资调整等”、“乙方要求自行安排总账会计”的约定，可以证明徐国民、东汉明在涉案工程中分别担任材料员和财务，故本院予以认定； 3、徐国民提供的证据5、6、7及东强提供的证据，均是东强在承建涉案工程时聘请的财务东汉明制作的工资表，建工集团虽提出异议，但未提供证据予以佐证，且在本院要求其核实倪忠、高文明的身份及2015、2016年涉案工程人工工资发放明细时未作任何回复，应承担举证不利的法律后果。故对前述各项证据，本院均予以认定。 据此，本院查明如下事实： 2011年9月1日，东强(乙方)与建工集团天津公司(甲方)签订了“内部工程项目管理责任协议”、担保合同各一份，约定甲方将“启东北上海恒大威尼斯水城饮食中心、小别墅234-248#、265-281#”的土建及安装项目，由乙方实行项目责任制管理，乙方就该工程项目从招投标、开工、组织、施工、竣工验收等全过程实行项目核算，履行项目管理职责；乙方以人民币贰佰万元作为履约担保。 2011年10月21日，东强(乙方)与建工集团天津公司(甲方)签订了“内部单位承包经营协议”一份，该协议主要内容包括：“1、承包范围和方式：甲方将设立的承包单位发包给乙方承包经营，由乙方在承包期间内负责经营核算、自负盈亏，承担承包经营管理责任。……内部承包，超出资质范围未经甲方认可确认，均由乙方自行承担经济责任和法律责任。2、人员管理：乙方享有承包单位的人事管理权，包括人员的聘用、考核、薪资调整等……乙方所聘用人员的工资、保险、培训等一切人力资源成本费用均由乙方承担；3、财务管理：甲方对乙方承包单位的财务进行独立核算，并且按照所承揽工程设置子科目，乙方应当在承包单位内部建立健全以工程项目为单位的财务管理及核算制度；乙方要自行安排总账会计；乙方承包单位所有项目的工程款均应汇入甲方指定账户，由甲方出具发票、统一管理，工程款到账后，甲方有权按本协议约定直接扣除上缴利润、税金及其他款项；乙方应当按照甲方相关制度的规定，进行资金申请使用；乙方承包部分原则上除甲方配置的资产外，项目运营所需流动资金自行筹集。4、印章管理：甲方不为乙方刻制单位公章，乙方使用公章应进行申请及文书备案。5、成本及税费承担：乙方承包单位发生的营业税、企业所得税、个人所得税，由甲方代扣代缴；政府有关部门针对承包单位、所承揽工程等收取的各种费用由乙方承担，在实际发生时由甲方代扣代缴；乙方聘请人员（包括管理人员及直接聘用的农民工）的工资、保险由乙方承担；承包单位发生的经营风险产生的损失均由乙方承担；乙方以承包期内收取的工程结算为基数，按固定比例1.8%上缴承包利润（不包含税金、企业所得税、个人所得税等）。6、乙方向甲方缴纳200万元人民币的履约保证金作为抵押金。” 后建工集团向启东宝丰置业有限公司出具一份授权委托书，载明“现授权委托江苏省建工集团有限公司的东强为我公司合法代理人，以本公司的名义参加启东北上海恒大威尼斯水城饮食中心、羽毛球中心的项目的投标活动……。” 2011年10月31日启东市宝丰置业有限公司与江苏省建工集团有限公司签订了《启东市-北上海恒大威尼斯水城健康中心、饮食中心、运动中心、羽毛球中心、网球中心主体及配套工程（二标段）施工合同》、2015年4月9日启东鑫华置业有限公司与江苏省建工集团有限公司签订了《恒大海上威尼斯首三期AB型低层住宅、首四期B型低层住宅、小高层、中高层主体及配套工程（一标段）施工合同（3）》补充协议（二）。 东强承建涉案工程后聘请徐国民担任材料员、东汉明担任财务。截止2017年年底，结欠徐国民工资405122元未付。 另查明，东强不具有建设工程的相关资质，2011年与建工集团签订“内部单位承包经营协议”时与建工集团既不存在劳动关系，也不存在行政隶属关系。目前涉案工程已经完工，两被告间尚未结算。 又查明，东强在承建涉案工程时因结欠钢管、扣件租赁费产生纠纷，2018年7月13日江苏省南通市中级人民法院作出（2017）苏06民终3837号民事判决，以东汉明的租赁行为构成对建工集团的表见代理、行为后果应由建工集团承担为由，判令建工集团支付相应租赁费。 本案争议焦点：一、两被告间的法律关系？二、徐国民的工资应该由谁支付？ 关于争议焦点一，本院认为：两被告间系挂靠关系。建筑工程挂靠施工是指为进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人借用有资质的建筑施工企业的资质，向被挂靠人交纳管理费，承揽工程并进行施工建设的行为。本案中，虽然东强与建工集团签订了“内部单位承包经营协议”，但东强与建工集团之间不存在劳动合同关系或者行政隶属关系，故不存在“内部”之说。根据东强自涉案工程招投标阶段即开始介入并用建工集团的名义对外签订合同的事实，结合协议约定的“甲方将设立的承包单位发包给乙方承包经营，由乙方在承包期间内负责经营核算、自负盈亏”、“乙方承包部分原则上除甲方配置的资产外，项目运营所需流动资金自行筹集”、“乙方以承包期内收取的工程结算为基数，按固定比例1.8%上缴承包利润”等条款内容，可以看出二者间的关系属不具备施工资质的东强借用建工集团的资质承接涉案工程并进行施工，系挂靠关系。建工集团在他案审理过程中亦自认与东强系挂靠关系，对其在本案中主张双方间属内部承包关系的辩解，本院不予采信。 关于争议焦点二，本院认为：东强应承担付款义务，建工集团应承担连带责任。理由如下：1、东强借用建工集团资质承揽涉案工程并组织施工，其为实际施工人；东强确认雇请徐国民在涉案工程中从事材料员并结欠工资405122元未付，理应承担相应的付款义务。东强主张其系建工集团项目经理、徐国民的工资应由建工集团支付的辩解，与事实不符，不予采信。徐国民主张结欠工资外垫付材料款19413元，未提供证据证实，不予支持。2、《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”本案中，东强借用建工集团的资质承接涉案工程，违反法律规定，双方签订“内部单位承包经营协议”无效。 建工集团没有直接参与涉案工程的施工管理，仅对东强的工程款进行了监管，但其违法出借资质造成“内部单位承包经营协议”无效存在过错，应承担相应的民事责任。对徐国民要求建工集团承担连带付款责任的请求，予以支持。 因徐国民已经享受养老保险待遇，其向两被告主张工资不属劳动争议纠纷。庭审中建工集团以本案需劳动仲裁前置为由对诉讼程序提出的异议，本院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下。 一、被告东强支付原告徐国民工资405122元。 二、被告江苏省建工集团有限公司对被告东强上述第一项及应负担的诉讼费用承担连带责任。 上述一、二项，于本判决生效之日起十日内履行完毕。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告徐国民的其他诉讼请求。 案件受理费7668元、财产保全费2670元，合计10338元（原告徐国民已预交），由原告徐国民负担350元、被告东强负担9988元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费7668元（该院开户银行：中国银行南通市濠南路支行；户名：江苏省南通市中级人民法院；账号：46×××65）。 审 判 长  吴晓华 人民陪审员  江永祥 人民陪审员  黄国兵 二〇一九年三月四日 法官 助理  黄国安 书 记 员  张丽英