陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终2406号上诉人（原审被告）：陕西天玑建筑装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区西斜七路金花苑小区2号楼一单元二层10202室。法定代表人：忽五玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：周涛，陕西金周律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任田奎，男，汉族，1967年1月9日出生，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：高建普，陕西瀚沃威律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘阳，陕西瀚沃威律师事务所律师。原审第三人：吴涛，男，汉族，1988年8月20日出生，住四川省兴文县。上诉人陕西天玑建筑装饰工程有限公司（以下简称天玑公司）与被上诉人任田奎、原审第三人吴涛建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初6129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天玑公司上诉请求：1、撤销原判，改判天玑公司支付劳务费的数额为148459.95元，不是一审判决的176480.2元，争议标的为28020.25元；2、一审诉讼费由任田奎承担。事实与理由：一审未将2015年6月29日转账的2507元，7月31日转账的4613.25元，8月14日转账的20900元，三笔共计28020.25元付至任田奎名下的款项计算在已付款范围内缺乏事实依据及证据支持。因为对该三笔款天玑公司提供的付款凭证明确显示是支付的本案涉及工程。庭审中任田奎虽然否认，但未提供证据，故请二审将该28020.25元已付款认定并扣减。任田奎辩称：天玑公司在上诉状中所称2015年6月29日、同年7月31日及8月14日转账至任田奎名下合计28020.25元均属于已支付工程款范围内，但在一审第二次庭审即2018年11月24日下午的庭审笔录中，天玑公司已认可2017年7月31日转账的4613.25元属于天玑公司计算错误的，不在已支付工程款范围内，因此，天玑公司本次上诉与一审自认事实相矛盾，不应采纳，同时，也能确认2015年7月31日转账与本案无关。其次，一审中，任田奎已经对另外两笔转账性质不属于本次工程均作了合理解释，证人同时也是本案施工人之一的王启顺也对这两次转款不属于已付工程款进行了确认，第三人吴涛也认可这两笔转款不属于本合同工程款范围内，因此天玑公司上诉没有事实依据。其次，本案施工合同签订于2015年8月18日，实际进场时间也是在签订合同之后，而天玑公司所列举付款凭证均在签订合同之后，且任田奎和天玑公司在多处均有施工合作，因此，该三笔款项不属于本次案件的工程款。最后，该付款明细为天玑公司单方制作，除任田奎认可的两笔工程款具有支付申请单，且申请单载明所付款项为涉案工程，其余天玑公司上诉的三笔，均未提交支付申请单，用以证明所付款项的性质，天玑公司作为主张已付工程款的一方，应就其主张承担举证责任，现举证不能，应承担相应的不利后果。请求驳回天玑公司的上诉请求。吴涛未出庭，亦未提交书面意见。任田奎向原审法院提出诉讼请求：1、判令天玑公司立即支付任田奎劳务费381122.2元；二、本案诉讼费由天玑公司承担。原审法院认定事实：2015年8月18日，任田奎与天玑公司签订《外立面石材干挂工程合作协议》、《现场治安防火安全文明施工协议》及《安全责任书》，《外立面石材干挂工程合作协议》约定：任田奎（乙方）承揽天玑公司（甲方）位于秦孟街东御兰汀的2#、4#商业区外立面工程，工程范围：外墙面石材干挂、玻璃幕墙、钢方管格栅、铝单板、外墙岩棉保温等。承包方式：包工包辅料，（工作内容为附材、加工、焊接、割修边打磨、油漆、制作安装人工费、管理费、利润、水电费用、吊篮费、临建费、成品保护清洁费、安全文明施工、垃圾清运、所有辅材的复试以及拉拨试验等一切工作内容及费用。主材由甲方提供：包括石材、型钢、铝合金、玻璃、铝单板），协议第6条约定，包工包辅料综合单价为双方一次性包干价格（不受市场价格变化的调整），具体综合单价为：1、铝合金玻璃幕墙210元/㎡(包含施工中除铝合金、玻璃以外的所有材料、人工及措施费)；2、外墙干挂石材及保温180元/㎡(包含施工中除石材、骨架型钢、岩棉外的所有材料、人工及措施费)；3、骨架已完成部分石材干挂125元/㎡；4、铝单板90元/㎡(包含施工中除铝单板及钢材外的所有材料、人工及措施费)。结算方式：按照协议综合单价进行计算，工程量按实际施工面积计算。协议第6.3条约定：南立面钢架完，经建设方、监理方验收合格后，付款3万元；工程全部完工后，经甲方验收合格，吊篮拆除后付款至总工程款的85%，建设方、监理方正式验收合格后，付款至总工程款的95%，余款5%为保质金，保质期为2年，质保期满无质量问题经甲方委托的物业公司书面确认后10日内一次性无息付清。上述协议签订后，任田奎组织对这两项工程同时进行了施工，铝合金玻璃幕墙、铝单板任田奎交由王启顺负责施工，外墙干挂石材及保温交由吴涛负责施工（其中骨架工程吴涛交由王文涛负责施工），2015年7月10日天玑公司付款给任田奎30000元世纪金花购物卡，8月28日付给任田奎50000元。同月30日任田奎、王启顺、吴涛签订协议书，约定：“1、天玑公司前期支付的进度款，必须三人到场，直接支付给吴涛与王启顺；2、工程完工，三人账务算清后，按各人所得比例付款“直接到本人账户”等内容，并将该协议交给天玑公司现场管理人员。2015年9月1日至工程完工，天玑公司以借款、生活费、劳务费等形式向吴涛支付2号楼、4号楼劳务费共计324642元，其中120000元任田奎与吴涛均到场签字。2017年1月21日天玑公司向吴涛出具结算单，4号楼结算金额为497059.7元，2号楼84062.5元，共计结算金额为581122.2元，扣除已付任田奎的80000元及已付第三人的324642元，剩余176480.2元未付。原审法院认为，任田奎与天玑公司签订的2号楼、4号楼《外立面石材干挂工程合作协议》，系劳务分包协议，双方意思表示真实，内容不违反法律的强制性和禁止性规定，应为合法有效。因天玑公司辩称劳务费应付给吴涛，任田奎已经退出合同，天玑公司应直接向王启顺、吴涛、王文涛支付下余欠款；而任田奎认为付给吴涛的324642元除其认可的120000元之外，均不能计入天玑公司已付款，天玑公司应继续向其承担付款义务，故本案的争议焦点有二：一是《外立面石材干挂工程合作协议》的合同主体是否变更？任田奎是否有权主张实际施工人王启顺、吴涛、王文涛的劳务费？因合同变更需要合同主体双方协商一致，任田奎、王启顺、吴涛签订的协议书上天玑公司未签字盖章，内容上无变更合同主体的意思表示，该协议书的目的是防止劳务费被挪用，仅改变合同付款方式，不成立合同主体变更。《外立面石材干挂工程合作协议》系原、被告签订，基于合同的相对性，天玑公司对任田奎有合同付款义务；且王文涛妻子当庭明确表示，由任田奎代其向天玑公司索要欠款，王启顺、吴涛当庭对任田奎作为任田奎索要下欠劳务费未表示异议。综上，天玑公司辩称理由不能成立，天玑公司应按原合同向任田奎承担付款义务。王文涛、王启顺、吴涛可以依据与任田奎的欠条或协议书与任田奎结算各自工程量的劳务费，任田奎收款后亦应先行结清上述三人的劳务费。三是天玑公司付给第三人吴涛的324642元除任田奎认可的120000元，剩余的204642元是否构成本案合同已付款？任田奎、王启顺、吴涛签订的协议书明确约定：“天玑公司前期支付的进度款，必须三人到场，直接支付给吴涛与王启顺”，且任田奎与吴涛共同从天玑公司领取120000元时是由天玑公司直接付与吴涛，故天玑公司之后向吴涛付的204642元款，应视为本案合同项下的付款。综上，对任田奎请求天玑公司给付下欠劳务费的诉讼请求，法院予以支持，天玑公司应给付任田奎劳务费176480.2元。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：陕西天玑建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起15日内给付任田奎欠付的劳务费176480.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7016元，原告任田奎已预交，由原告承担3789元，被告陕西天玑建筑装饰工程有限公司承担3227元，被告陕西天玑建筑装饰工程有限公司于上述期限内连同上述应付之款一并支付给原告任田奎。二审中，双方均无新证据提交。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：天玑公司欠付任田奎工程款的具体数额。本院认为：任田奎与天玑公司签订的2号楼、4号楼《外立面石材干挂工程合作协议》，系劳务分包协议，双方意思表示真实，内容不违反法律的强制性和禁止性规定，应为合法有效。天玑公司上诉称，原审认定的已付款未扣除2015年6月29日转账的2507元，2015年7月31日转账的4613.25元，2015年8月14日转账的20900元。经查，本案施工合同签订于2015年8月18日，而天玑公司上诉所称的三笔款项的支付时间均在涉案合同签订时间之前，无法证明与涉案合同存在关联性，任田奎对此亦不予认可，故本院对天玑公司要求扣除上述三笔款项的上诉请求，依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费501元（天玑公司已预交），由陕西天玑建筑装饰工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 陈 晶审判员 魏 哲审判员 李沫雨二〇一九年三月二十七日书记员 陈子俊