贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终327号 上诉人（原审被告）：贵州鑫华凯建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区威清路**综合楼********，统一社会信用代码：91520100785486898L。 法定代表人：胡凯，系该公司董事长。 委托代理人：吴家健，系贵州匠和律师事务所律师。 委托代理人：杨云晟，系贵州匠和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈洪国，男，汉族，1978年12月3日出生，住贵州省六枝特区。 委托诉讼代理人：李祥敏，系六枝特区岩脚镇法律服务所法律工作者。 上诉人贵州鑫华凯建设工程有限公司（下称：鑫华凯公司）因与被上诉人陈洪国建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初1913号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：1、一审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人不应再向被上诉人支付剩余工程款，被上诉人未完工，私自中途撤离，没有验收。2、被上诉人应承担上诉人的修复费用，被上诉人中途撤离，上诉人另请其他工程队进场抢险修复，后才经竣工验收合格，上诉人为此次修复花费20万元。被上诉人施工有问题才出现垮塌与质量问题，该责任应由被上诉人承担。3、一审录音证据来源不合法，应作为非法证据排除。4、本案诉讼时效已过。 被上诉人辩称：一审法院适用法律正确，证据确凿充分，应依法予以维持原判。 原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付拖欠的工程款人民币143028元及银行利息35042元，两项合计178070元；2、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：被告于2006年5月18日成立，原名为“贵州华凯岩土工程有限公司”，2014年5月12日更名为“贵州鑫华凯建设工程有限公司”。2011年8月20日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方签订了《边坡治理工程分包合同》，合同约定，甲方将毕节都市港湾边坡治理工程交由乙方进行施工，工程工作量为按设计施工图方案工作量完成；工作内容为边坡支护锚杆、锚索、喷射砼等边坡治理工程设计方案内容；承包方式为包人工和机械设备，包质量安全。承包范围为毕节都市港湾边坡设计图纸内容及发包人要求承包人施工的相关内容。施工质量达到有关国家规范要求，如乙方原因造成的质量问题，一切损失由乙方承担。合同总价款约60万元，按月工程量进度的75%支付工程进度款，乙方在每月25日前报月工程进度表，甲方在次月5日前审核完毕，作为工程进度款支付的依据。余款在工程竣工后30日内一次性付清。庭审时，原被告双方均认可《边坡治理工程分包合同》中的“陈勇”与“陈洪国”系同一人。合同签订后，原告进场施工。2012年7月5日，原告与被告签订了《贵州华凯岩土工程有限公司毕节地区都市港湾项目陈勇班组结算清单》，双方对原告所完成的工程量进行了结算，结算清单载明：工程款或材料款合计1,025,072.10元，应扣工程款或材料款合计812,044.00元（原告借支的工程款），应付工程款合计213,028.10元。结算清单上加盖有“贵州华凯岩土工程有限公司毕节都市港湾项目部”印章，同时还有被告项目经理廖细武、项目管理人员苏伟、现场材料员胡春香及原告陈洪国的签名，结算清单还注明，尾款本月底酌情支付，其余款项春节前结清。结算清单签订后，原告撤出了涉案的施工场地。原告撤出后，被告分两次支付给原告工程款70,000.00元，余款143,028.00元至今未付。2018年3月2日，原告致电被告法定代表人胡凯索要剩余的工程款，胡凯明确表示会付款给原告。 一审法院认为：原被告签订的《边坡治理工程分包合同》，因原告陈洪国不具备劳务分包相关作业资质，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条的有关规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应当认定为无效合同。虽然《边坡治理工程分包合同》为无效合同，但该合同签订后，原告已按合同约定进场施工，且原被告双方已对原告完成的工程量进行了结算，原告陈洪国施工的工程出现跨塌，但根据《边坡治理工程分包合同》第四条：“施工质量达到有关国家规范要求，如乙方原因造成的质量问题，一切损失由乙方承担。”之约定，被告未举证证明跨蹋是因原告造成，故被告应按双方的结算清单中的结算金额支付原告的工程款，对于原告主张被告支付工程款143,028.00元的诉请，一审法院予以支持。由于原被告之间合同无效，故对原告主张被告支付银行利息35,042.00元的诉请，一审法院不予支持。对于被告提出原告提起诉讼已超过诉讼时效的抗辩，根据《最高人民法院》第二十二条：“诉讼时效届满，当事人一方向对方作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，被告法定代表人在2018年3月2日时明确表示会付款给原告，故被告的该抗辩，一审法院不予采纳。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决： 一、限被告贵州鑫华凯建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈洪国工程款143,028.00元； 二、驳回原告陈洪国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3,861.00元，由被告贵州鑫华凯建设工程有限公司承担。 二审中，上诉人提交一组记账凭证复印件，但该组证据没有原件核对，无法确认其真实性，且该组证据不属于二审新证据，本院不予采纳。 经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。 二审争议的焦点：涉案的边坡治理工程是否达到了工程款的支付条件，上诉人是否欠付被上诉人边坡治理工程款，金额如何认定。 本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，本案中，2011年8月20日，双方当事人签订了《边坡治理工程分包合同》约定上诉人将毕节都市港湾边坡治理工程交由被上诉人进行施工，承包方式是包工不包料。被上诉人进场施工后于2012年7月5日，双方签订了《贵州华凯岩土工程有限公司毕节地区都市港湾项目陈勇班组结算清单》对被上诉人所完成的工程量进行了结算确认上诉人应付工程款合计213,028.10元，上诉人支付部分款项后，余款143,028.00元未付。 依照上述法律规定，上诉人将毕节都市港湾边坡治理工程分包给不具备建设工程施工企业资质的被上诉人承建，上诉人与被上诉人之间达成了无效的建设工程施工（分包）合同，但涉案工程在被上诉人退场后上诉人又另行发包给他人继续施工,并与被上诉人结算,视为上诉人擅自使用工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，对上诉人提出的被上诉人应承担上诉人20万元垮塌修复费用的上诉主张，本院不予采纳。上诉人应向被上诉人支付已结算的剩余工程款。 关于上诉人上诉认为一审录音证据来源不合法，应作为非法证据排除及本案诉讼时效已过的上诉主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，私下录音证据未侵害他人合法权益也未以违反法律禁止性规定的方法取得的证据，可以作为认定案件事实的依据。本案中陈洪国在向对方人员催讨工程款的电话通话中进行录音，并未侵犯对方当事人或其他人合法权益，也不是以违反法律禁止性规定的方法取得，该录音证据不属于非法证据，应采纳作为定案证据。其次，该录音证据的内容反映被上诉人多次向上诉人的工作人员要求支付涉案工程款，上诉人的法定代表人于2018年3月2日明确表示会付款，则根据《最高人民法院》第二十二条“诉讼时效届满，当事人一方向对方作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，一审法院驳回上诉人的诉讼时效抗辩并无不当，本院予以维持。故上诉人该两项主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3861元，由上诉人贵州鑫华凯建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年三月二十日 书记员 邱诗韵