广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终556号上诉人(原审被告)：深圳麦邦电子商务有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区新安街道新安三路东联商务大厦203。法定代表人：黄福金，总经理。委托诉讼代理人：文凭，广东普罗米修律师事务所律师。委托诉讼代理人：巫皇杰，广东普罗米修律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：东莞市骏貂实业有限公司。住所地:广东省东莞市厚街镇寮厦村北环路****。法定代表人：蒙达，总经理。委托诉讼代理人：蒙鹏，广东巨通律师事务所律师。上诉人深圳麦邦电子商务有限公司（以下简称麦邦公司）因与被上诉人东莞市骏貂实业有限公司（以下简称骏貂公司）合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初3511号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。麦邦公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回骏貂公司的全部诉讼请求或依法发回重审；2.判决骏貂公司承担本案一审、二审所有诉讼费用、保全费等。事实和理由：一、一审中骏貂公司提供的《麦邦电子商务产品代卖协议》（以下简称《代卖协议》)签订于2015年10月21日，麦邦公司出具收据的时间为2015年10月22日，但麦邦公司的现独资股东及法定代表人黄福金受让前股东的股份后于2016年7月7日才经商事主体变更登记，黄福金对受让麦邦公司股份前麦邦公司是否与骏貂公司签订《代卖协议》，以及是否收到骏貂公司支付的98000元交易互动金并不知情，且麦邦公司未查询到在该段时间麦邦公司的对公账户银行流水中有该笔98000元的进账，该交易金额较大，骏貂公司主张系现金支付，不符合财务制度。骏貂公司称现金支付给麦邦公司前法定代表人周某，有《代卖协议》中麦邦公司的签名人员魏某在场为证，但麦邦公司提交的2015年1月至10月份的社保缴纳记录可以证明麦邦公司从未为魏某缴纳过社保，魏某也不是麦邦公司的员工，一审法院未通知周某、魏某到庭接受质询，仅依据骏貂公司提交的有重大瑕疵的2份证据即判决麦邦公司退款及支付利息，明显违反了法定程序。骏貂公司举证不能，其诉讼请求不应得到支持。二、麦邦公司自成立以来，股权发生多次变更，麦邦公司现独资股东黄福金于2016年6月底从前股东受让麦邦公司的股份，于2016年7月7日办理了商事主体变更登记，但在前股东移交的材料中，并未找到案涉《代卖协议》及麦邦公司出具的收据的原件或复印件。麦邦公司在一审中提交了银行流水清单、与案外人签订的《电商项目投资合同》及向案外人出具的《收据》，可以证明麦邦公司对外签订的协议（包括但不限于格式和内容、版本等）与骏貂公司提交的《代卖协议》及《收据》的格式均不符。三、骏貂公司提交的《收据》虽然盖有麦邦公司的公章，但存在诸多不合理处，不能据此认定麦邦公司收到骏貂公司给付的现金98000元。首先，麦邦公司已在一审举证，在另案中，麦邦公司也是先开《收据》后收款，但款项均是在此后通过银行转账收到的。其次，《收据》格式上有多处须由经办人签名，但实际无一签名，明显不符合常理。第三，《收据》未写明是收到现金还是银行转账收款，如果是现金收款，收据应明确注明。第四，从一般的交易习惯可知，对于收款，在双方签订协议后，不排除先向对方出具《收据》甚至发票。但在履约过程中，通常是收款方事先出具增值税专用发票，对方收到发票经过验证后才安排付款。综上，麦邦公司出具《收据》本身不能代表骏貂公司实际有支付该笔款项，并且如果骏貂公司有实际给付该98000元现金，其应就该支出账目进行做账，体现在会计账簿上，但骏貂公司并未提供任何财务凭证证明其有实际支出该笔款项。四、从《代卖协议》内容看，互动交易金就是刷单之用的，但从2015年10月至今，不仅无证据证明麦邦公司有实际履行协议约定，这长达一年多的时间内，骏貂公司也从未就履行事宜与麦邦公司进行过交涉，骏貂公司在一年多后直接起诉要求退款不符合常理。五、关于魏某的询问笔录。麦邦公司并没有为魏某缴纳社保，魏某在一审法院询问时称没有亲眼看见骏貂公司给付款项，其陈述的是骏貂公司法定代表人进去财务室后拿着收据出来，故收据无法作为骏貂公司给付款项的依据。魏某询问笔录的内容与骏貂公司一审的陈述有矛盾之处，骏貂公司称22日中午1点左右把款项给了周某，签约地点在麦邦公司，签约同时给的所谓款项，但本案签约时间是10月21日，收据出具时间是10月22日，相互矛盾。签约同时期魏某系东莞××街两家公司的实际控制人，其中一家公司由魏某和麦邦公司当时的法定代表人周某共同持股，麦邦公司认为，魏某的陈述无法合理解释为何麦邦公司在深圳而签约在东莞××街。六、关于骏貂公司是否有现金98000元给付，骏貂公司一审提交了结婚证，银行流水，但又不作为证据，违反法定程序。近10万元的交易，用现金支付也不符合税务部门要求。骏貂公司一审庭审陈述前店后厂均为骏貂公司的陈述，没有证据证明。被上诉人骏貂公司未提交书面答辩意见，在本院二审调查时口头答辩称：一、麦邦公司与骏貂公司签订了书面协议，并且向骏貂公司出具了盖有其公司公章的收据，可以证明双方之间成立了合同关系且麦邦公司收到骏貂公司互动金98000元。至于麦邦公司内部的股东或法定代表人频繁更换，现法定代表人是否知道有该协议，并不影响其对外应当承担的责任。二、骏貂公司通过现金支付诉争款项并未违反法律法规的强制性规定。骏貂公司的经营模式是前店后厂，手头上有10万元现金并不违反常理。至于麦邦公司收到98000元是否记账，是麦邦公司内部管理的问题，没有记录入公账并不代表麦邦公司没有收到该笔款项。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回麦邦公司的上诉，维持原判。骏貂公司向一审法院起诉，请求判令：1.麦邦公司返还互动交易金98000元并支付利息5094元（暂计至2017年1月4日，按中国人民银行同期贷款利率从2015年12月7日起计至全部款项付清之日止）；2.麦邦公司承担诉讼费。一审法院查明，2015年10月21日，骏貂公司与麦邦公司签订《代卖协议》，约定麦邦公司通过其在京东的电商平台代卖骏貂公司产品，麦邦公司负责代卖产品的拍摄、运营、推广，骏貂公司负责供应产品，代卖产品的分成比例为双方各占50%，合作时间从2015年10月22日起至2016年10月23日止；骏貂公司需向麦邦公司垫付互动交易费用98000元，该款在合同签订后的五个工作日内交予麦邦公司或打至麦邦公司指定账号；互动交易结算周期为45天，期满返回骏貂公司。次日，骏貂公司以现金方式向麦邦公司交付了互动交易金98000元，麦邦公司向骏貂公司出具了《收据》。庭审中，麦邦公司否认以上事实。骏貂公司确认，麦邦公司收取互动交易金后，未履行代卖协议约定的义务，也未依约返还互动交易金。另查，2016年7月7日，麦邦公司的法定代表人由周某变更为黄福金，股东由许某、周某变更为黄福金。一审法院认为，虽然麦邦公司否认骏貂公司提交的《代卖协议》《收据》所涉内容的真实性，但并未否认《代卖协议》《收据》中麦邦公司盖章的真实性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实成立或者反驳对方诉讼请求所依据的事实负有举证责任，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，骏貂公司提供的证据可以证明麦邦公司收取骏貂公司互动交易金98000元的事实。麦邦公司辩称未收到该款，应承担相应的举证责任。麦邦公司提交的公司对公账户银行流水清单、与案外人签订的《电商项目投资合同》以及向案外人出具的《收据》等证据，与本案没有关联性，其抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。麦邦公司应依约返回骏貂公司互动交易金；麦邦公司逾期返还，应向骏貂公司支付逾期还款利息。骏貂公司诉请有理，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、麦邦公司应于判决生效之日起五日内返还骏貂公司互动交易金98000元；二、麦邦公司应于判决生效之日起五日内支付骏貂公司逾期还款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年12月7日起计至款项清偿之日止）。如果麦邦公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1181元，保全费1020元，由麦邦公司负担。案经二审审理查明，原判认定的事实无误，本院予以确认。另查，一审庭审中，骏貂公司表示《代卖协议》约定的互动交易金是交给麦邦公司用于找人在其京东、淘宝店刷单之用，以提高交易量。但后来《代卖协议》未实际履行，麦邦公司找不到人，故其直至合同到期后才起诉主张。麦邦公司则称《代卖协议》没有实际履行，刷单也没有履行。麦邦公司现有股东接手后从未收到骏貂公司要求履约的请求。即便麦邦公司确有收取案涉互动交易金98000元，因《代卖协议》约定了佣金，故应扣除部分佣金。关于《代卖协议》，骏貂公司称系魏某代表麦邦公司与骏貂公司签订的合同，时任法定代表人周某也在场。麦邦公司确认有魏某这个人，但称股权变更后无法找到诉争协议。一审中，骏貂公司称98000元是在2015年10月22日以现金方式交给周某后由其出具收据的。关于该款项来源，骏貂公司称“骏貂公司是前店后厂，个人流水很大，法定代表人个人支付宝一年流水有三、四百万元，骏貂公司卖鞋收到款，工厂买材料也会用现金，发工资也是现金。一审中骏貂公司还提交了其法定代表人及配偶的银行明细，但麦邦公司认为不能成为合理解释。一审法院通知魏某到庭接受询问，在询问笔录中魏某认可《代卖协议》是其代麦邦公司签订的，其与骏貂公司的法定代表人蒙达是朋友关系，魏某称麦邦公司之前的法定代表人周某开了2家公司，魏某在其中一家即深圳市布道贸易有限公司任总经理，麦邦公司现法定代表人黄福金是周某的弟弟介绍到麦邦公司做运营的。魏某表示其算是麦邦公司员工，只买过一期社保，但是由深圳市布道贸易有限公司代买的。魏某称签订《代卖协议》时其与骏貂公司的法定代表人蒙达夫妇一起，其看到蒙达进麦邦公司财务室，拿着收据就出来了，认为那肯定是给了钱了。在被问及“交了互动交易金”后麦邦公司有无履行义务时，魏某称黄福金作为当时麦邦公司的运营总监是清楚此事的。魏某同时称麦邦公司的前法定代表人周某和现法定代表人黄福金本就是合作关系，黄福金在麦邦公司的股份未显名，后周某将麦邦公司的股份全部转让给黄福金。二审调查中，麦邦公司提交了东莞市恒奢贸易有限公司（以下简称恒奢公司）和东莞市中奢贸易有限公司（以下简称中奢公司）工商登记信息以及东莞市企业信用信息公示系统所打印的该两公司的信息，主张在签约时魏某在东莞市××街镇有实际控制上述两家公司，恒奢公司的股东除魏某外还有麦邦公司当时的法定代表人周某，中奢公司在签约时法定代表人为魏某，进一步说明为何麦邦公司在深圳，而《代卖协议》签约地点在东莞××街，不排除当时签约时是由魏某控制的两家公司来签约。麦邦公司表示《代卖协议》中的公章可能是该公司的，所以一审未申请鉴定。再查，《代卖协议》约定代卖产品的首次互动交易数量300单，骏貂公司应付佣金4000元。互动交易款到账后，扣除互动交易佣金后一个月内返还给骏貂公司。本院认为，本案系合同纠纷。骏貂公司诉请麦邦公司返还互动交易金。骏貂公司提交的《代卖协议》约定骏貂公司负责代卖产品的供应及垫付互动交易金98000元，互动交易金可返还，在合同签订后五个工作日内交予麦邦公司或打至麦邦公司帐户。骏貂公司还提交了盖有麦邦公司印章的《收据》。虽然麦邦公司对收取互动交易金的事实不予确认，但其未否认《代卖协议》及《收据》中麦邦公司公章的真实性，虽然其不认可《代卖协议》中麦邦公司签字人员魏某系其员工，但其提交的工商登记信息显示魏某与麦邦公司原法定代表人周某系合作关系，存在代签的可能，加之魏某一审出庭作证证明《代卖协议》系其在东莞××街为麦邦公司所签，以及在签约后其见到骏貂公司法定代表人进去麦邦公司财务室并拿了《收据》出来。魏某的陈述与麦邦公司提交的证据可以相互印证。麦邦公司以公司股东变更及未找到《代卖协议》为由提出抗辩于法无据。至于其主张骏貂公司以现金交付互动交易金不合理，因《代卖协议》并未约定必须转账支付及载明麦邦公司的收款账号，故麦邦公司以此为由提出的异议亦不能成立。据此，一审法院对《代卖协议》及《收据》的证据效力予以采信，认定麦邦公司已收取骏貂公司的互动交易金并无不当。双方均确认《代卖协议》未实际履行，协议约定的互动交易佣金是建立在达到约定互动交易数量前提下，麦邦公司主张应于互动交易金中扣除相应佣金依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人麦邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2250元，由上诉人麦邦公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁 洪 涛审判员 琚   虹审判员 梁 晴 敏二〇一九年三月四日书记员 黄纯（兼）