甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘12民终179号上诉人（一审被告）：李某1，住址：甘肃省陇南市。被上诉人（一审原告）：乔某。住址：重庆市。委托诉讼代理人：白某，甘肃秦陇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某2，甘肃秦陇律师事务所律师。上诉人李某1因与被上诉人乔某追索劳动报酬纠纷一案，不服陇南市武都区人民法院作出的（2018）甘1202民初4505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李某1上诉请求：1、依法撤销陇南市武都区人民法院(2018)甘1202民初4505号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1、一审法院对停火停工期间计算支付工资的事实认定错误。上诉人进厂前就与被上诉人约定砖厂停火期间不计发工资。被上诉人在干活期间，砖厂有停火停产现象，原告没有付出劳务，停火停产期间原告没有劳动就没有收入。根据《民法通则》、《合同法》相关规定，及权利义务对等的原则，劳务报酬是一方提供劳务，另一方按照对方所提供劳务情况对等支付报酬，如果一方不提供劳务，那么计付报酬的基础就不存在，也就无法确定劳动报酬。上诉人不计发停火期间的工资，既符合双方的约定，有事实依据，又符合法律规定。2、一审法院错误认定上诉人尚拖欠被上诉人工资的事实。被上诉人在上诉人砖厂干活共两个月，除去上诉人前面己经支付的工资及由被上诉人亲笔书写收到工资的收条，上诉人不再拖欠其工资。被上诉人8月17日开始干活，10月18日停工，共计干活两个月，庭审查明的事实，被上诉人第一个月工资3000元，第二个月工资涨到4000元。在被上诉人干活期间，砖厂停火停工一段时间，这段时间不计付工资。上诉人向人民法院提交的被上诉人出具的《收条》，载明上诉人已经向被上诉人支付5000元工资。虽然当天支付了4000元，但“之前支付1000元”，共计支付5000元是事实。本案被上诉人明知上诉人第一次给其支付工资没有出具收据，冒险提起的诉讼。上诉人当庭提交被上诉人出具的收条能够证明给被上诉人支付了5000元，即便有拖欠原告工资也仅仅只有300元而己。3、一审法院对被上诉人认可的证据予以证明的事实不予认定错误。庭审中，被上诉人对上诉人提交的第三组证据中的调查笔录的真实性没有异议，该证据也证明被上诉人在上诉人砖厂干活期间伙同乔兴珍将工人谷老三打伤，致其住院救治，被上诉人垫付费用共计8200元的事实。对该事实被上诉人并未异议，但一审法院在认定的事实中只字未提。上诉人认为，对于当事人都不予否认的事实，人民法院应当依法予以确认。那么该笔费用应当判处由被上诉人予以承担，一审法院不予认可错误。二、一审法院据以认定事实的证据不足。本案是被上诉人提请的，被上诉人诉求是上诉人向其支付工资5300元，根据谁主张谁举证的举证规则，应由被上诉人提供证据证明上诉人拖欠其工资5300元的事实，但是庭审中，被上诉人提交的证据《劳动协议》、询问笔录和证明并不能证明上诉人有拖欠其工资的事实。本案也不属于特殊侵权案件，不存在举证责任倒置由上诉人举证的情形。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此可知被上诉人举证不能要承担败诉的风险，但是上诉人对自己反驳的事实举证不能却不会必然导致上诉人败诉，人民法院也不能据此推断上诉人就要承担举证不能的法律责任。三、一审法院混淆劳务关系和劳动关系，错误适用《劳动法》。1、劳动关系与劳务关系分属两个不同的民事法律关系。劳动关系与劳务关系分属两个民事法律关系。主要区别简要陈述如下：第一：主体不同。劳动关系的主体是确定的；劳务关系的主体不确定。第二：关系不同。劳动关系两个主体之间存在财产关系和人身关系；劳务关系只存在财产关系。第三：待遇不同。劳动关系还有保险、福利待遇等；劳务关系只获得劳动报酬。四：适用法律不同。劳动关系适用《劳动法》；而劳务关系则适用《合同法》。第五：合同法定形式不同。劳动关系法定形式是书面的；而劳务关系还可以是口头和其他形式。本案中被上诉人起诉追索劳动报酬，根据庭审查明的情况，被上诉人与上诉人口头协商约定由被上诉人在上诉人砖厂做工，上诉人按照被上诉人提供的劳务支付相应的报酬，明显这属于劳务关系，而非劳动关系。据此适用的法律应当是《合同法》及《民法通则》。一审法院混淆二者关系，错误适用《劳动法》相关规定用于调整劳务关系，属于法律适用错误。2、如果本案系劳动关系，也应首先仲裁处理，仲裁前置是法定程序。一审法院对本案认定为劳动关系并适用《劳动法》的相关规定不符合法律规定。《劳动法》第七十九条：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：(一)劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；(二)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但己形成劳动关系后发生的纠纷；(三)劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”根据上述法律规定，人民法院受理劳动争议案件，应当以劳动仲裁为前置程序。即当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院才予以受理。即便本案为一审法院认定的劳动关系争议案件，那么也要先经仲裁机构仲裁的前置程序后，人民法院才能受理。乔某向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告向原告支付工资5300元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月份，经乔兴珍介绍，原告乔某于2018年8月7日开始到李某1的砖厂并于李某1谈妥工作事宜，约定每月4000元的固定工资，原告于2018年8月17日开始工作，截止2018年10月18日，原告在被告砖厂打工两个月，共计工资8000元，被告李某1已支付4000元，拖欠原告工资4000元。现原告向本院提起诉讼，请求人民法院判令被告向原告支付工资5300元，本案诉讼费由被告承担。一审法院认为，劳动者有获得劳动报酬的权利。原告乔某在被告砖厂自2018年8月17日开始工作，截止2018年10月18日工作共计两个月，共计工资8000元，被告李某1应向其支付劳动报酬。对于原告请求被告支付劳动报酬5300元的诉讼请求，被告李某1抗辩称其给付原告5000元，但原告只对4000元予以认可，庭审中被告承认收条上“头回1000元”字样系自己所写，故本院对李某1“头回支付1000元”的抗辩缺乏相应的证据和法律依据，本院不予采纳。经查实李某1应支付原告乔某工资4000元，本院应予支持，对超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条的规定、《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，一审法院判决如下：一、被告李某1于本判决生效之日起十日内给付原告乔某劳动报酬4000元；二、驳回原告乔某其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审对一审查明事实予以确认。本院认为，被上诉人为上诉人提供劳务，上诉人应当支付劳务费。本案中上诉人李某1认可乔某为其提供劳务的事实，亦认可乔某每月工资4000元。乔某在被告砖厂自2018年8月17日开始工作，截止2018年10月18日工作共计两个月，共计工资8000元。上诉人李某1上诉称停火停工及请假期间不应当计算工资，且上诉人李某1辩称被上诉人工资已付清，但未能提供证据已结清的相关证明，故一审法院处理结果并无不当。关于上诉人李某1上诉称被上诉人乔兴珍在其砖厂干活期间伙同乔某将工人谷老三打伤，致其住院救治，被上诉人垫付费用共计8200元的事实。因本案属于追索劳动报酬案件，故返还垫付费用不属于本案审理范围，如有争议当事人可就此另行起诉。综上，李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋振飞审 判 员 梁永德审 判 员 李海涛二〇一九年三月十八日法官助理 李 婷书 记 员 林 龙