贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔27民终52号 上诉人（原审原告）：贵州永红食品有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州惠水县永红绿色食品工业园，统一社会信用代码91522731622587061J。 法定代表人：都伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张俊，贵州天筑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：泰戈标准技术服务（上海）有限公司，住所地上海市徐汇区宜山路******，统一社会信用代码91310000088553100W。 法定代表人：DenisGustavoBerndtBriceno。 委托诉讼代理人：张迅雷，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。 委托诉讼代理人：杨敏，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。 上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道****楼**用代码91330110571460916M。 法定代表人：张勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王远义，贵州北斗星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈蛟，贵州北斗星律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江天猫技术有限公司，住所地浙江省杭，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道****码91330100563015652A。 法定代表人：张勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王远义，贵州北斗星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈蛟，贵州北斗星律师事务所律师。 上诉人贵州永红食品有限公司（以下简称永红公司）因与上诉人泰戈标准技术服务(上海)有限公司（以下简称泰戈公司）、上诉人浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫网络公司）、上诉人浙江天猫技术有限公司（以下简称天猫技术公司）名誉权纠纷一案，本院于2018年3月29日作出（2018）黔27民终5号民事裁定书，裁定撤销原判，发回惠水县人民法院重审。惠水县人民法院重审后，于2018年10月16日作出（2018）黔2731民初751号民事判决，永红公司、泰戈公司、天猫网络公司、天猫技术公司均不服，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 永红公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判支持永红公司营业利润损失321850.47元，并支持永红公司的律师代理费20000元。事实和理由：一、一审认定永红公司的营业利润损失为192802.01元，明显低于永红公司的实际损失。一审在核算永红公司营业利润损失中的计算基数认定错误，根据永红公司的交易情况，2016年10月、11月、12月系一个完整的销售季度，是永红公司在全年中的销售高峰期，一审将永红公司2017年1月、2月较低的销售数额纳入计算，从整体上降低了永红公司在被侵权期间的销售额。因此，永红公司因侵权造成的营业利润损失计算基数应以2016年10月份、11月份销售总额的平均数减去12月份已获得的销售额进行计算。即12月的销售额为（1112648.02+2101901.02）÷2-454308.47=1152966.05元，参照永红公司天猫旗舰店2016年10月至2016年11月期间的销售毛利率分别为30.93%、24.90%，故侵权期间的营业损失应为（30.93%+24.90%）÷2×1152966.05=321850.47元；二、永红公司主张的律师费20000元应予以支持。本案因案情疑难，属于较为复杂的侵权诉讼纠纷，在诉讼过程中涉及大量的专业知识，如没有专业人士参与，将影响案件事实的查明，进而影响案件的裁判结果，且永红公司因主张权利所支出的律师费也属于侵权损失的一部分，故，永红公司委托专业律师代为诉讼所产生的费用应属于诉讼过程中合理费用的支出范畴，应予以支持。 泰戈公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回永红公司的原审诉讼请求。事实和理由：一、本案不存在侵害名誉权的行为。电商名誉侵权必须要有虚假事实的公开导致诽谤人以外的人们对法人社会综合评价降低。一审一方面认为“侵害法人名誉权，必须具有捏造、散步有损他人商业信誉和商品声誉的虚假事实的行为”，另一方面又认为“一般而言，侵害名誉的手段与过程要有公然和宣扬属性，但损害电商主体名誉的方式则不尽然”，逻辑自相矛盾；二、本案不存在名誉被损害的事实。一审认定“以淘宝为例，评价电商名誉的指标有综合、人气、销量、信用、评价的数量和内容以及店铺动态评分（DSR）。处罚期间，商品链接被删除、店铺被屏蔽，商品无法销售，经营利润丧失。处罚终止，虽店面恢复，但各项指标的绝对值仍定格在下架前。电商因此失去搜索排名优势。换言之，买家对电商的综合评价降低。”，既然一审认定各项指标的绝对值定格在下架之前，各项指标在处罚前后都保持一致，况且“整个过程虽无任何公开、买家也不知内情”，买家无从降低永红公司的社会综合评价，因此永红公司名誉未受到影响。另外，一审认为永红失去电商排名优势，根据常识，电商搜索排名可以通过付费方式提升，电商搜索排名的优势不属于名誉，故本案不存在名誉被损害的结果；三、泰戈公司的检测行为不具有违法性，更不具有侵害名誉权的违法性。泰戈公司应天猫要求提供一对一的检测服务，泰戈公司的书面检测报告反映的检测结果属于真实的，即便结果存在偏差，泰戈公司只有检测行为，而无公开评论行为，泰戈公司的检测行为不具有侵犯名誉权的违法性和可能性；四、永红公司的名誉权损失与泰戈公司没有因果关系。永红公司所遭受的损失是天猫单方暂停其经营所引发，而非泰戈公司的行为引发，且本案不存在已完成交易被撤销或解除的情况，一审推定暂停营业期间损失相关的交易并未真实发生。因此，永红公司所主张的损失与泰戈公司行为没有因果关系；五、本案与食品安全无关。一审援引的法律属于食品安全领域相关法律法规，根据《食品安全国家标准目录（截止2017年4月）》和《食品检验机构资质认定条件》第九条，都规定了食品安全检测内容和目的是确定食品是否含有有毒、有害物质，即食品是否在理化状态、微生物、有毒物质、兽药残留、农药残留方面符合安全标准。但泰戈公司使用方法是TAAG-SOP-5.4-13动物源性成分PCR检测内容和目的均不在上述标准之内，检测目的是通过食品的基因序列测定食品的物种属性，泰戈公司检测结果显示涉案产品的物种为鸡，但被永红公司标注为牛肉。一审围绕食品安全，认定泰戈公司检验方法和检验资质违反国家食品安全强制性规定不当。不论涉案产品原料是否是鸡肉还是牛肉，均不影响涉案产品食用的安全性。本案与食品安全无关；六、一审认为“从复检结果上看，在原告申请复检后，天猫公司的复检结果是商品合格，该复检结果说明：一是泰戈公司出具的检测报告为错误报告，二是天猫公司在选择食品检测机构的行为存在过错”，该事实认定错误。即便天猫复检报告、永红公司送检报告存在且与泰戈报告检测结论不一致，也不能据此否定泰戈公司检测结果的合理性。一审认为泰戈公司和永红公司、天猫公司的检测结论属于非此即彼的关系，必然一对一错。事实上，三者报告送检的样本不同，并且检测方法完全不同。检测结果并非非此即彼，并不能以此证明泰戈公司的检测结果错误。同时，一审要求检测机构的检测结论对其他样本有效，也违反了检测行业的惯例；七、一审错误的认为食品检测活动都属于认证，推定泰戈公司的行为构成认证，必须获取资质不当。本案中，泰戈公司鉴定永红公司销售的牛肉产品为鸡肉100%，永红公司的产品被鉴定为不合格产品，从根本上就不符合认证认可的定义。另外，一审错误认为食品相关检测均属于食品安全检测，从而否认了二天猫公司选择检测方法的权利，认为泰戈公司在食品检测领域只能从事食品安全国家标准的检测。泰戈公司在本案中采用的方法名为TAAG-SOP-5.4-13动物源性成分PCR检测，为境外标准，并非我国的食品安全国家标准，且《食品安全国家标准目录》不包括动物源性PCR检测技术；八、一审发回重审后，对永红公司的损失考虑了成本问题，但是毛利率并非净利率，仍然存在未扣除成本和费用。既然使用平均毛利率，有何依据取首尾两月的毛利率求平均值？永红公司的销售收入受到多种因素影响，但其并未能举证排除其他合理因素对其经营利润损失的影响。一审支持的交通费用非永红公司处理本案所产生的交通费，上海新桥收费站系上海往返江苏的高速公路收费，并非上海往返浙江的高速公路收费，天猫公司位于杭州，永红公司将任何杭州以外的交通费用作为请求依据无法律基础；九、一审在本案中根据案情进展反复变更案由，侵犯了泰戈公司的民事权利；十、一审违法调取证据。泰戈公司在庭审中始终未见过天猫公司的复检报告和一审依法调取的永红公司于2016年10月至2017年2月在天猫平台上每月的销售总量、天猫公司公布的关于天猫食品品质抽检行为规范细则、《食品检测机构目录》，相关证据未经当庭出示并接受质证；十一、泰戈公司的行为是依据与天猫公司签署的合同作出的检测行为，泰戈公司行为未直接作用于永红公司，且未影响永红公司的决策。泰戈公司的检测报告作为天猫公司的决策依据，但并非唯一依据。涉案侵权行为是天猫公司暂停永红公司经营的行为，该行为是天猫单方作出，并非泰戈公司和天猫公司共同作出，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，泰戈公司没有实施侵权行为，对永红公司所主张的损失不负有法律上的义务。泰戈公司作为检测报告提供者，检测结论属于专家意见。根据责任自负原则，决策者行为导致第三人遭受损失时，责任由决策者自负。从法律实践看，也从未有第三人要求专家对受其专业意见影响的当事人侵权行为承担侵权责任，也从未有其他法院判令专家对第三人承担责任。一审认定泰戈公司与天猫公司构成共同侵权，属于认定事实错误，适用法律不当。综上，请求二审改判支持泰戈公司的上诉请求。 天猫网络公司、天猫技术公司共同上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回永红公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、本案并不存在永红公司名誉权被侵权的问题。1.本案属于名誉权侵权纠纷，对于侵犯法人名誉权，应当具备对法人进行侮辱、诽谤、诋毁行为。天猫网络公司、天猫技术公司从未对永红公司进行过侮辱、诽谤、诋毁行为，更没有进行公然宣扬。一审将永红公司“店铺被屏蔽”、“商品无法销售”就认定是名誉权被侵犯，是毫无法律依据的自我解释和扩大解释。2.本案系发回重审案件，一审作出的（2017）黔2731民初202号民事判决已认定天猫公司及泰戈公司的行为不构成对永红公司名誉权的侵害，而本案发回重审后，却得出截然相反、前后矛盾的结论，说明一审判决明显错误；二、天猫网络公司、天猫技术公司完全是按照与永红公司签订的《天猫服务协议》及公示规则行事，一审认定天猫网络公司、天猫技术公司侵犯永红公司名誉权的理由根本不能成立，天猫网络公司、天猫技术公司不存在侵权。（一）天猫网络公司、天猫技术公司完全是按照与永红公司签订的《天猫服务协议》及公示规则行事，没有侵权的故意和行为，不存在侵权。1.“天猫”平台是基于商业规则的一种商业模式，商家在天猫平台上销售的权利是根据契约和规则享有的权利，在享受契约和规则赋予的权利的同时，理所当然应当遵循契约和规则规定的义务并受其约束。永红公司选择“天猫”平台入驻，与天猫公司签署了《天猫服务协议》，明确承诺接受并遵守《天猫服务协议》的约定和天猫公示的各项规则，接受协议和规则的约束；2.抽检永红牛肉商品是天猫平台对食品类商品掺假的一次专项抽查活动，同期检查的商家有七八十家，天猫并不是专门针对永红公司进行抽查和处罚，天猫抽检永红公司的商品是严格按照《天猫服务协议》、天猫《食品品质抽检行为规范细则》、以及天猫《违规行为及违规行为处理规则》的相关规定进行，其抽检、送检、处罚、申诉、复检、撤销处罚等完全遵照上述协议和规则的规定；3.天猫网络公司、天猫技术公司抽检活动主观上是为维护消费者利益和社会公共利益，为维护平台交易秩序、为了平台健康运行和长远发展所采取的必要措施，这些措施时所有商家入驻平台时就同意和认可的规则所实施，天猫网络公司、天猫技术公司的行为不存在违法，主观上并无过错，谈不上侵权，更谈不上侵犯永红公司的名誉；（二）一审认定天猫网络公司、天猫技术公司侵犯永红公司名誉权的理由不能成立。1.一审认定永红公司和天猫网络公司、天猫技术公司签订的《天猫服务协议》赋予天猫公司的抽检权力，违反了《食品检测机构资质认证条例》、《食品检验工作规范》、《食品安全抽检检验管理办法》等部门规章对食品检测方法、规程及机构的强制性规定和要求，天猫公司无权抽检永红公司食品，该认定明显错误。（1）一审混淆了公权利和私权利的概念和界限，天猫平台这一商业模式属于双方私权利的范畴，在双方合同范围内，对于双方一致认可和约定的事项，只要不违法，天猫网络公司、天猫技术公司当然有权利实施。（2）天猫网络公司、天猫技术公司对自己平台上销售商品抽检和打假，相关的抽检已由双方在合同中进行了约定，天猫网络公司、天猫技术公司在此情况下进行抽检显然不违法。（3）即使非要认定天猫公司抽检权利条款违反了上述部门规章的“强制性”规定，根据《合同法》解释（一）第四条的规定，《天猫服务协议》赋予天猫公司抽检权力的条款也不能认定为无效；2.一审认定天猫网络公司、天猫技术公司对永红公司产品的抽检不符合天猫《天猫食品品质抽检行为规范细则》第二条的规定，以及天猫未证明抽检产品来源，未将抽检情况告知不当。（1）本案发回重审过程中，天猫网络公司、天猫技术公司已向法院提交证据并陈述，本次抽检是天猫平台对食品类商品掺假的一次专项抽查活动，同期抽查的商家有七八十家，并不专门针对永红公司，抽检产品均是志愿者从天猫平台线上商家店铺购买，直接邮寄检验方进行检验。志愿者购买均有相关交易记录，所以一审认定抽样产品不符合“《天猫食品品质抽检行为规范细则》第二条【抽样方法】（一）线上店铺直接购买商品，（二）仓库中商品抽检”完全不是事实。（2）对于检验结果，天猫网络公司、天猫技术公司均将结果告知了永红公司，并告知了要对其处罚和其可以提出申诉的告知，此后天猫网络公司、天猫技术公司对永红公司采取了处罚措施，永红公司提出申诉要求复检，复检结果出来后天猫网络公司、天猫技术公司第一时间予以撤销对永红公司的处罚，以上事实均可以说明天猫网络公司、天猫技术公司将抽检情况及时告知了永红公司；3.一审认定“天猫公司选择食品检测机构的行为存在过错”完全无视双方认可的规则和相关约定，以此认定天猫网络公司、天猫技术公司存在过错毫无道理。（1）在《天猫食品品质抽检行为规范细则》第四条中，明确选定检验方的条件为：国内外权威机构，指国内具备CMA、CNAS资质的实验室以及境外参与ILAC-MRA协议的认可组织所认可的实验室等。本案中，泰戈公司具备CNAS资质，所以天猫网络公司、天猫技术公司选定该公司作为检验方符合规则约定的选定条件，至于泰戈公司在检验中出现差错，并不能以此来认定天猫网络公司、天猫技术公司存在过错。（2）天猫网络公司、天猫技术公司与永红公司之间的协议属于私权利范畴，天猫网络公司、天猫技术公司与永红公司双方协议认可的检验方和检验方式是双方协议对相关争议的自决方式，对双方具有约束力，双方按照协议约定办理，一方显然不能觉得对自己不利就说另一方过错和侵权；三、一审变相否定了天猫网络公司、天猫技术公司的“天猫”平台商业规则，鼓励当事人可以不遵守和随时推翻自己所签订的商业协议，其判决将给“天猫”平台的运行造成巨大负面影响，请求二审公正审判，纠正一审错误判决。综上，请求二审改判支持天猫网络公司、天猫技术公司的上诉请求。 原审原告永红公司向一审法院起诉请求：一、依法判令天猫网络公司、天猫技术公司、泰戈公司向永红公司赔礼道歉，并连带赔偿永红公司如下经济损失：差旅损失3646.5元、销售损失715141.8元、复检检测费10000元、公证费1114元、律师代理费20000元，以上损失共计749902元；二、依法判令本案诉讼费用由天猫网络公司、天猫技术公司、泰戈公司共同承担。 一审法院认定事实：永红公司于2014年10月18日入驻天猫技术公司、天猫网络公司经营的天猫商城，开设名为“牛头牌旗舰”的网店。各方签订《天猫服务协议》，且永红公司向天猫技术公司、天猫网络公司交纳保证金人民币5万元。《天猫服务协议》约定：本协议由同意并承诺遵守本协议规定使用天猫服务的法律实体（下称“商户”或“甲方”）、浙江天猫技术有限公司（下称“乙方”）及浙江天猫网络有限公司（下称“丙方”）共同缔结，本协议具有合同效力。本协议中协议三方合称协议方，乙方和丙方合称“天猫”。一、协议内容及生效：（一）本协议内容包括协议正文及所有天猫已经发布的或将来可能发布的各类规则。所有规则为协议不可分割的一部分，与协议正文具有同等法律效力。（二）商户在使用天猫提供的各项服务的同时，承诺接受并遵守各项相关规则的规定。天猫可根据需要不时地制定、修改本协议或各类规则，如本协议有任何变更，天猫将在网站上以公示形式通知予商户。如商户不同意相关变更，必须立即以书面通知的方式终止本协议。八、商户的承诺与保证：（二）其承诺遵守本协议、《淘宝服务协议》、《线上支付服务协议》、《集分宝服务协议》以及所有公示于天猫的规则和流程。（十七）其承诺接受天猫对其出售商品是否具有合法进货来源的不定期检查，其有义务保留其商品具有合法进货来源的相关凭证。对于无法提供合法进货来源凭证的，天猫将根据实际情况对商品的真伪作出判断并根据本协议以及天猫相关规则进行处理，商户对此承担举证不利的后果。（十八）其认可并接受天猫基于维护市场良好秩序、保障消费者权益的目的的依照公示的规则进行商品品质抽检及真假鉴定，商户可依照公示规则就抽检及鉴定结果提出异议。对于经检测抽检证明存在质量瑕疵，或经鉴定为假货的商品，抽检或鉴定所发生的所有合理费用由商户承担。2016年12月14日，永红公司收到天猫技术公司通知，告知经检测永红公司天猫店铺的商品“牛头牌牛肉?贵州特产灯影牛肉丝55g2袋装牛肉干（商品ID42488626623）”，及“牛头牌牛肉干?麻辣五香灯影牛肉丝128g（商品ID43330242514）”质量严重不合格，肉类鉴定为鸡肉100%。并对永红公司上述商品进行了删除、下架的处罚，随之又对永红公司进行了限制发布商品、限制创建店铺、限制发送站内信、限制社区功能及公示警告、店铺屏蔽七天、限制参加天猫营销活动三十天、支付违约金2万元的节点处罚。后永红公司向二天猫公司申请复检，并于2016年12月30日复检通过恢复天猫平台的正常营业。一审另查明，天猫技术公司对永红公司作出严重违规节点处罚的依据是泰戈公司出具的编号为36518号、36539号检验结果报告。编号36518号结果报告结果为：牛头牌牛肉干?麻辣五香灯影牛肉丝（128g）肉类鉴定为鸡肉100%；编号36539号结果报告结果为：牛头牌牛肉?贵州特产灯影牛肉丝牛肉干（55g*2）肉类鉴定为鸡肉100%。一审再查明，泰戈公司性质为外国法人独资（有限责任）公司，检验范围为生物科技领域内（转基因生物、人体干细胞基因诊断除外）的技术研发，转让自有技术成果，提供相关技术咨询及技术服务。 一审法院认为，永红公司认为天猫网络公司、天猫技术公司、泰戈公司的侵权行为对永红公司的名誉、商业信誉造成了严重损害和巨额的经济损失，请求天猫网络公司、天猫技术公司、泰戈公司向永红公司赔礼道歉、赔偿损失，本案系名誉权纠纷。 法人名誉权属于《中华人民共和国侵权责任法》第二条明示予以保护的民事权益。根据该法第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。综合双方当事人的诉辩主张和本案事实，本案争议的焦点问题为：1.天猫网络公司、天猫技术公司、泰戈公司是否因过错侵害永红公司名誉权；2、如果永红公司名誉权受到侵害，本案损失数额应如何确定。 1、天猫网络公司、天猫技术公司、泰戈公司是否因过错侵害永红公司名誉权。法人名誉权是对以法人商业信誉和商品声誉为核心的法人全部活动的社会评价。侵害法人名誉权，必须具有捏造、散布有损他人商业信誉和商品声誉的虚假事实的行为，包括对经营主体的经济实力、履约能力及态度、产品质量、服务质量、经营状况、销售状况等经济能力的贬损、误导以及其他施加不当影响的行为。一般而言，侵害名誉的手段与过程要有公然和宣扬的属性。但损害电商主体名誉的方式则不尽然。评价电商名誉，线下载体固然不可缺，但线上载体更为重要，甚至是决定性的。以淘宝为例，评价电商名誉的指标有综合、人气、销量、信用、评价的数量和内容以及店铺动态评分（DSR）。处罚期间，商品链接被删除、店铺被屏蔽，商品无法销售，经营利润丧失。处罚终止，虽店面恢复，但各项指标的绝对值仍定格在下架前。电商因此失去搜索排名优势。换言之，买家对电商的综合评价降低。整个过程虽无任何公开，买家也不知内情，但屏蔽前后反差明显，尤其适逢网购促销、针对畅销商品，客观上经营者名誉已经受到损害。 （1）天猫公司是否因过错侵害永红公司名誉权的认定。首先，永红公司与天猫公司签订《天猫服务协议》中第八条第十八项：“其认可并接受天猫基于维护市场良好秩序、保障消费者权益的目的依照公示的规则进行商品品质抽检及真假鉴定，商户可依照公示规则就抽检及鉴定结果提出异议。对于经检测抽检证明存在质量瑕疵，或经鉴定为假货的商品，抽检或鉴定所发生的所有合理费用由商户承担。”赋予了天猫公司的抽检权力，但因永红公司出售的是食品，食品安全问题关系国计民生，关系千家万户，不同于一般的家电等产品，国家在关于食品安全标准属于强制性的规定，《食品检验机构资质认证条例》、《食品检验工作规范》、《食品安全抽检检验管理办法》等部门规章都对食品检测的方法、规程及机构都有严格的强制性规定和要求；其次，依据天猫公司公布的关于天猫食品品质抽检行为规范细则有相关规定：第二条【抽样方法】（一）线上店铺直接购买商品，（二）仓库中商品抽检；第四条【检验方】国内外权威机构、包括国内具备CAN、CNAS资质的实验室以及境外被参与ILAC-MRA协议的认可组织所认可的实验室等。第六条【判定原则】中第1项【判定总则】的第（二）小项：当产品执行国家、行业、地方标准，按国家、、地方标准标准要求进行判、地方标准要求进行判定审及双方举证，天猫公司答辩称其抽检的产品行为系因消费者举报投诉，抽检的样本为消费者所购买的永红公司之产品，这显然也不符合天猫公司自行制定的食品抽检行为中抽样方法；再者，从泰戈公司的答辩中，泰戈公司不具有食品检测的资质，其检测执行的是非食品安全检测的国家标准。另外，从抽检的程序上看，天猫公司并未证明其抽检产品之来源，其辩称抽检的样本系经消费者投诉后回邮的产品，但没有相关证据予以证明；退言之，若天猫公司抽检的样本确实系根据消费者投诉后回邮的产品，抽检过程中应根据公示规则将抽检情况进行告知，天猫公司未尽到将消费者回邮产品进行抽检的情况及时告知永红公司的义务。从复检结果上看，在永红公司申请复检后，天猫公司的复检结果是商品合格，即是泰戈公司检测的不合格的样品实为合格的食品，该复检结果说明：一是泰戈公司出具的检测报告为错误报告，二是天猫公司在选择食品检测机构的行为存在过错。综上，天猫公司的抽检行为违反国家法律的强制性规定，任何机构都不能以合同等契约自由的理由对抗国家的强制性限制。故天猫公司依据不合程序的抽检行为对永红公司下发处罚，客观上侵害了永红公司的名誉权。 （2）泰戈公司是否因过错侵害永红公司名誉权的认定。首先，对于泰戈公司的食品检测资质问题。《中华人民共和国食品安全法》第二十五条规定“食品安全标准是强制性的标准，除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。”，第二十六条规定“食品安全标准应当包括下列内容：（七）与食品有关的食品检验方法与规程。”，第八十四条规定“食品检验机构按照国家有关认证认可的规定取得资质认定后，方可从事食品检验活动。食品检验机构的资质认定条件和检验规范，由国务院食品药品监督管理部门规定。”，《中华人民共和国认证认可条例》第九条规定“取得认证机构资质，应当经国务院认证认可监督管理部门批准，并在批准范围内从事认证活动。未经批准，任何单位和个人不得从事认证活动。”，《中华人民共和国产品质量法》第19条规定“从事产品质量检验机构必须具备相应的检测条件和能力，经省级以上人民政府产品质量监督部门或者其授权额的部门考核合格后，方可承担产品质量检测工作”。根据上述法律法规规定，国家对食品安全标准及在食品检测的方法与规程执行的是强制性规定，对食品进行检验的机构必须经国务院认证认可监督管理部门即中国国家认证认可监督管理委员会批准取得相关认证资质。结合双方举证及泰戈公司的答辩意见，以及法院调取的《食品检测机构目录》，泰戈公司不具有从事食品检验的资质。其次，从主观上看，泰戈公司在明知不具有食品检测资质仍从事食品检测行为，说明其主观上存在过错，客观上亦实施了对天猫提交的食品进行检测之行为。其检测行为导致了天猫公司对被鉴定商品下架、删除、限制发布商品、限制创建店铺、限制发送站内信、限制社区功能及公示警告、店铺屏蔽七天、限制参加天猫营销活动三十天、支付违约金的节点处罚，造成了永红公司名誉权的受损；泰戈公司虽与天猫公司有合作关系，鉴定检测结果虽不对外公布，但其应能预想到自己没有食品检测资质所作出的检测报告会被天猫公司作为处罚商家的依据。本案中，天猫公司对永红公司作出处罚的依据是泰戈公司出具的检测报告，故泰戈公司的检测行为与永红公司的名誉权的最终受损之间存在因果关系。从结果上看，泰戈公司出具的检测报告结果为鸡肉100%，鸡肉和牛肉是两个不同的概念，这不是“白马非马”，而是“鸡非牛”，而复检结果证明了永红公司的产品系合格产品。综上，泰戈公司存在侵犯名誉权行为。 （3）、关于本案责任的承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、《中华人民共和国产品质量法》第五十七条规定“产品质量检验机构、认证机构出具的检验结果或者证明不实，造成损失的，应当承担相应的赔偿责任”、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”的相关规定。本案中，天猫网络公司依据不合程序的抽检行为，委托不具有检测资质的泰戈公司进行食品检测，泰戈公司因此作出错误的检测报告，反言之，因为泰戈公司不具有食品检测资质，作出了错误检测报告，致使天猫网络公司和天猫技术公司依据该报告对永红公司作出处罚行为，天猫网络公司、天猫技术公司、泰戈公司的行为环环相扣，造成了永红公司被处罚期间名誉权受损的侵权后果。另，天猫网络公司与天猫技术公司虽然系独立的法人，但双方的法定代表人系同一人，双方控股股东大致一致，且在对永红公司下发处罚决定与实施处罚行为均涉及到天猫网络公司和天猫技术公司，任何一方的侵权责任都不能推卸。本案天猫网络公司、天猫技术公司与泰戈公司虽未有直接意思联络共同侵犯永红公司名誉权，但都独立具备了侵权行为的构成要件，其行为在客观上结合致使了同一损害后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”之规定，本案中，天猫网络公司、天猫技术公司、泰戈公司的过错和致使损害后果的原因基本相当，天猫网络公司、天猫技术公司、泰戈公司向永红公司平均承担责任较为合理，故法院确定天猫网络公司、天猫技术公司、泰戈公司平均承担本案责任。 2、关于赔偿损失的计算问题。 从行为与过程看，侵害名誉与侵害经营自由竞合。从结果看，处罚期间内的利润损失是侵害自由造成的。依据本案事实，永红公司名誉被侵害成立之时其经营自由亦被限制，故永红公司主张其名誉受侵害要求天猫网络公司、天猫技术公司、泰戈公司赔礼道歉的请求，予以支持。基于永红公司名誉权受损期间产生的经营自由受限所形成营业利润的减少，系本案赔偿损失计算的依据。法院对永红公司该项诉请，酌情认定。 （1）、营业利润损失。 永红公司在被处罚期间，导致永红公司店铺无法正常经营，造成了一定的销售损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵权他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”之规定，法律规定按照损失发生时的市场价格计算是计算财产损失的主要方法之一，但不排除其他的计算方法。因本案无法确定永红公司在被处罚期间具体的销售件数，因此也无法以此按照市场价格来计算具体的损失。故法院采用总额推算平均额的计算方法，酌情用永红公司被处罚月份（12月）的前后两个月于天猫平台之销售总额取平均值，再减去2016年12月永红公司于天猫平台上已获得的销售额，便推算出永红公司被处罚期间的销售损失，同时排除其生产经营成本等因素，以其营业利润作为损失计算的依据。法院依法查明了永红公司在天猫平台上2016年10月总销售额1112648.02元、2016年11月总销售额2101901.02元、2016年12月总销售额454308.47元，2017年1月销售额688683.09元、2017年2月销售额174283.32元，推算永红公司于2016年12月被天猫公司处罚后产生的销售损失为：1112648.02元+2101901.02元+688683.09元+174283.32元=4077515元÷4个月=1019378.86元，再减去永红公司在12月于天猫平台已获得的销售额454308.47元，故法院确认永红公司被处罚期间（2016年12月15日—12月30日）的销售额为565070.39元。同时参照贵州永红食品有限公司天猫旗舰店2016年10月1日至2017年1月31日期间销售毛利率分别为30.93%、24.90%、44.93%、37.31%，法院酌情认定为（30.93%+37.31%）÷2=34.12%，故该期间营业利润损失酌情认定为565070.39元×34.12%=192802.01元。 （2）、差旅损失： 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条关于承担侵权责任方式中“赔偿损失”的规定，不仅包括赔偿直接损失和间接损失，还应赔偿包括对被侵权人为恢复权利、减少损害而支出的必要费用。本案永红公司诉请的差旅费3646.5元均有票据予以证明，天猫网络公司、天猫技术公司、泰戈公司辩称永红提供的过路费票据部分出自贵州，且有江苏新桥到上海的过路费用，应予以查明排除。经法院核实票据，查明事实，虽本案部分过路费出自贵州，但均系该案纠纷产生时（2016年12月16日-2016年12月19日）永红公司工作人员从惠水至贵阳龙洞堡机场往返过路费用；本案有部分过路费发票系自新桥往返上海的，该新桥系上海新桥，并非江苏新桥。故法院对永红公司诉请的差旅费3646.5元予以确认。 （3）、复检检测费、公证费及律师代理费。 自天猫公司对永红公司进行处罚后，永红公司委托贵州省产品质量监督检验院（国家酒类及加工食品质量监督检验中心）对其名下灯影牛肉丝（麻辣）进行抽检，从而产生了复检检测费。但法院认为，该复检行为并非必须之行为，永红公司委托复检系自行委托行为，委托复检机构并非与天猫公司协商后所确定的，其复检结果天猫公司亦不认可，且永红公司并未举证证明复检的产品与天猫公司委托抽检的产品系统一的，故对该复检行为产生的复检检测费10000元，法院不予支持；永红公司为保全证据向惠水县公证处申请公证，此行为系永红公司担心天猫公司向永红公司下发的处罚通知被天猫公司删除所作的必要保全工作，且有发票予以证明，法院对该公证费1114元予以确认；永红公司为维护自己的权利委托诉讼代理人进行诉讼所产生的代理费，因无相关法律依据，法院依法予以驳回。 上述费用共计197562.51元。 综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十二条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国产品质量法》第五十七条之规定，判决：一、责令泰戈标准技术服务（上海）有限公司、浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司在判决生效之日起三十日内对贵州永红食品有限公司进行赔礼道歉；二、泰戈标准技术服务（上海）有限公司、浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司自判决生效之日起三十日内平均承担一次性赔偿贵州永红食品有限公司营业利润损失192802.01元、差旅损失3646.5元、公证费1114元，以上损失共计197562.51元；二、驳回贵州永红食品有限公司其余诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11288元，由贵州永红食品有限公司承担9030元，泰戈标准技术服务（上海）有限公司、被告浙江天猫网络有限公司、被告浙江天猫技术公司有限公司共同承担2258元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明：本案发回一审重审过程中，一审在庭审过程中要求天猫技术公司、天猫网络公司提供复检检材、复检机构、检源出自哪里的正式书面材料。此后，天猫技术公司、天猫网络公司向一审提交了泰戈公司出具的样品编号为163598、163619的复检数据报告。两份复检数据报告载明：检测的日期均为2016年12月9日，报告发送日期为2016年12月30日。两份检测样品的编号，分别对应泰戈公司出具的编号为36518号、36539号检验结果报告。检测结果为：牛头牌牛肉贵州特产灯影牛肉丝55g*2，检出牛源性成分，未检出鸡源性成分；牛头牌牛肉麻辣五香灯影牛肉丝128g，检出牛源性成分，未检出鸡源性成分。一审组织双方当事人对上述两份复检报告进行了质证。另，经本院二审核实，本案发回一审法院重审过程中，天猫技术公司、天猫网络公司向一审提交了《天猫食品品质抽检行为规范细则》，并经本案双方当事人质证；在泰戈公司委托诉讼代理人向一审提交的《民事代理意见》中，其第五点代理意见已自认永红公司在一审提供了2016年天猫公司封店前后月份的销售数据；一审调取的《食品检测机构目录》与永红公司向一审提交的中国国家认证认可监督管理委员会认证食品检测机构查询信息，所证实的内容基本一致，即通过中国国家认证认可监督管理委员会官方网站食品检验机构查询，查询不到泰戈公司的相关信息。本案一审诉讼中，各方当事人已对永红公司向一审提交的中国国家认证认可监督管理委员会认证食品检测机构查询信息进行了质证。 二审再查明：永红公司生产的“牛头牌”系列产品和商标曾连续被评为“贵州省名牌产品”、“贵州省著名商标”、2010年“牛头牌”商标被国家工商总局商标局认定为“驰名保护”。 本院认为：法人的名誉权依法受到保护，法人的名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。综合本案双方当事人的诉辩主张，归纳本案二审的焦点为：1、天猫技术公司、天猫网络公司、泰戈公司的行为是否侵害了永红公司的名誉权；2、若构成侵权，则永红公司的损失应当如何计算。 关于第一个争议焦点。首先，对于永红公司的名誉权是否受到损害的问题。法人名誉权是对以法人商业信誉和商品声誉为核心的法人全部活动的社会评价，法人名誉权是否受到损害，应以法人商业信誉和商品信誉的社会评价是否受到贬损作为判断的依据。本案中，永红公司通过入驻天猫技术公司、天猫网络公司经营的天猫商城，开设名为“牛头牌旗舰”的网店，销售其生产的牛头牌牛肉干产品。作为天猫商城的入驻电商，永红公司的商品信誉和商业信誉与消费者通过网店购买永红公司商品后，天猫商城公示的商品的各项排名指标息息相关。正如消费者在网上购物时，网络销售平台提供的销量、人气等综合排名数据，将会对消费者的购物选择产生影响，永红公司在被天猫技术公司、天猫网络公司处罚期间，商品链接被删除、店铺被屏蔽，商品无法销售，经营利润丧失。处罚终止后，虽店面恢复，但各项指标的绝对值仍定格在下架前，对比其他同类商品无论是人气指标还是销量指标均未增长，可能会造成消费者对永红公司产品的不当评价。而从永红公司产品下架前后的销售额对比来看，下架后的销售额亦明显低于下架前的销售额，本次产品下架已对永红公司的商品信誉和商业信誉造成了不利影响。故，一审认定永红公司的名誉权已受到了损害，并无不当。泰戈公司主张永红公司在关店前后，数据未受到影响，永红公司的名誉权未受到侵害的理由，以及天猫技术公司、天猫网络公司主张永红公司名誉权未被侵权的理由均不成立，本院对其主张均不予以采纳； 其次，对于天猫技术公司、天猫网络公司、泰戈公司的行为是否存在过错的问题。由于永红公司出售的商品是食品，根据《中华人民共和国食品安全法》第二十五条“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准”、第二十六条“食品安全标准应当包括下列内容：（七）与食品有关的食品检验方法与规程。”、第八十四条“食品检验机构按照国家有关认证认可的规定取得资质认定后，方可从事食品检验活动。食品检验机构的资质认定条件和检验规范，由国务院食品药品监督管理部门规定。”之规定，对食品进行检测的机构必须依法取得国家认可的相关资质后方能从事食品检测工作。而泰戈公司在一审答辩时，已自认其采用的技术标准不属于境内标准，也未执行食品安全国家标准，说明其不具备上述法律规定的从事食品检验的资质。天猫技术公司、天猫网络公司选择不具备从事食品检测资质的泰戈公司进行食品检测，且从复检结果看，泰戈公司检测不合格的样品实为合格的食品，说明天猫技术公司、天猫网络公司在选择食品检测机构环节存在选任上的过错。故，天猫技术公司、天猫网络公司主张其选择食品检测机构的行为不存在过错的理由不成立，本院对其该项主张不予采纳。同理，泰戈公司明知其不具备食品检测资质仍从事食品检测行为，且从复检结果看，泰戈公司出具的检测报告为错误报告，泰戈公司的行为亦存在过错。泰戈公司主张其检测行为与食品安全无关等理由，没有事实和法律依据，本院对其该项主张亦不予采纳。另外，从本案发回重审后，天猫技术公司、天猫网络公司补充提供的复检报告看，复检报告的结论是检出牛源性成分，未检出鸡源性成分。而该复检报告作出的时间是2016年12月9日，也即是说在天猫技术公司、天猫网络公司对永红公司作出处罚前，泰戈公司就已经做了复检。在复检结论与泰戈公司此前出具的检测报告结果前后矛盾的情况下，泰戈公司既未将该情况如实告知天猫技术公司、天猫网络公司，也未对其检测的商品做进一步的检测，就将检测结果为鸡肉100%的报告发送给天猫技术公司、天猫网络公司，导致天猫技术公司、天猫网络公司依据该检测结果对永红公司作出处罚，进一步说明泰戈公司在出具检测报告这一环节存在过错。泰戈公司主张不能以复检结果否认检测结果合理性的理由，以及不论其检测结果如何均不会对永红公司的名誉权有直接影响的理由，与本案查明的事实不符，本院对其该项主张不予采纳； 第三，对于永红公司的名誉权被损害与天猫技术公司、天猫网络公司、泰戈公司的行为之间是否存在因果关系的问题。从本案查明的事实看，天猫技术公司、天猫网络公司选择不具备食品检测资质的泰戈公司对永红公司的商品进行检测，泰戈公司出具了错误的检测报告，天猫技术公司、天猫网络公司依据泰戈公司出具的检测报告对永红公司进行处罚，上述行为环环相扣，共同造成永红公司被处罚期间名誉权受损的侵权后果，天猫技术公司、天猫网络公司、泰戈公司的行为与永红公司名誉权被损害的后果均存在因果关系。故，一审认定天猫技术公司、天猫网络公司、泰戈公司的行为在客观上结合致使了同一损害后果，天猫技术公司、天猫网络公司、泰戈公司应平均承担本案的侵权责任，并无不当，本院予以确认。 关于第二个争议焦点。首先，对于永红公司营业利润损失的认定问题。永红公司在被处罚期间，店铺无法正常经营，给其造成了一定的销售损失。由于本案无法确定永红公司在被处罚期间具体销售的件数，一审酌情采用总额推算平均额的计算方法，用永红公司被处罚前后两个月于天猫平台之销售总额取平均值，扣除永红公司2016年12月已获得的销售额计算得出永红公司在被处罚期间的销售额为565070.39元，并参照永红公司天猫旗舰店2016年10月1日至2017年1月31日期间销售毛利率，取2016年10月和2017年1月的毛利率的平均值34.12%，酌情认定永红公司在此期间的营业利润损失为192802.01元（565070.39元×34.12%），基本适当，本院予以确认。永红公司主张应当以2016年10月、11月两个月的销售总额及销售毛利计算其被处罚期间的营业利润损失的理由不充分，本院对其该项主张不予采纳。对于泰戈公司主张一审依据首尾两月的毛利率求平均值不当的问题。若按照永红公司天猫旗舰店2016年10月1日至2017年1月31日期间销售毛利率计算该4个月的毛利率平均值，则明显高于一审确定的毛利率平均值，且永红公司上诉主张的销售毛利率的平均值，亦未超过一审计算的毛利率平均值，本院对此不再另行调整。故，对于泰戈公司的该项上诉主张，本院不予采纳； 其次，对于永红公司为减少损害而支出的差旅费损失问题。泰戈公司主张上海新桥收费站系上海往返江苏的高速公路收费，并非上海往返浙江的高速公路收费，永红公司请求的自新桥往返上海的费用不应得到支持。经本院核实相关票据，票据载明的入口G60新桥主线，出口G60枫泾，上述高速公路入口、出口均在上海市的范围内，该费用系永红公司在上海期间发生，而不是在江苏发生。故，对于泰戈公司的该项上诉主张，本院不予采纳。一审根据永红公司提供的差旅费票据，支持永红公司差旅费损失3646.5元，并无不当，本院予以确认； 第三，对于永红公司主张的复检检测费、公证费、律师代理费问题。本案二审诉讼中，各方当事人对一审支持了永红公司公证费1114元，未支持复检检测费10000元均未提出异议，本院予以确认。对于永红公司主张其为维护自己的权利委托诉讼代理人进行诉讼所产生的代理费20000元也应得到支持的问题，由于永红公司的该项主张缺乏相关法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人永红公司、上诉人天猫技术公司、上诉人天猫网络公司、上诉人泰戈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11783元，由上诉人永红食品有限公司负担3281元；泰戈标准技术（上海）有限公司负担4251元；浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司负担4251元。 本判决为终审判决。 审判长  李家荣 审判员  王 锦 审判员  王天才 二〇一九年三月二十八日 法官助理郑晔 书记员杨墨