徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0312民初2150号原告：徐向阳，男，1959年6月2日出生，汉族，住江苏省吴江市。委托诉讼代理人：陈云，北京大成（南京）律师事务所律师。被告：江苏凌坤建设工程有限公司，住所地江苏省如皋市如城街道中山东路**。法定代表人：丁忠来，该公司董事长。委托诉讼代理人：王进，江苏开承律师事务所律师。被告：南通万全建设工程有限公司，住，住所地如皋市吴窑镇人民北路**/div>法定代表人：万久全，该公司经理。委托诉讼代理人：王长法，该公司员工。原告徐向阳与被告江苏凌坤建设工程有限公司（以下简称“凌坤公司”）、南通万全建设工程有限公司（以下简称“万全公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告徐向阳的委托诉讼代理人陈云，被告凌坤公司的委托诉讼代理人王进，万全公司的委托诉讼代理人王长法到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告徐向阳向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告凌坤公司返还材料款900000元；2、请求法院判决被告凌坤公司、万全公司连带支付原告工程款1334495元、支付违约金30000元；3、诉讼费用及律师费由被告负担。事实和理由:2016年3-4月，被告凌坤供公司与被告万全公司签订《徐州市通讯基站建设项目内部合作协议》，江苏海荣通讯工程股份有限公司（以下简称“海荣公司”）在该合同书上盖章。被告万全公司此后将该工程委托给原告徐向阳施工，双方签订了《徐州市通讯基站建设项目内部合作协议》，该合同约定工程名称为江苏移动塔的基础及信号塔、安装，承包范围为基站施工包工包料，以甲方书面确认的基站施工图纸设计范围内的全部工程，共计200个基础塔。同时，被告万全公司向原告出具《施工安装委托书》，该委托书告知凌坤公司，原告徐向阳有权代表万全公司实际施工，徐向阳与凌坤公司进行的所有业务往来，均为与工程相关的材料款项、保证金等，徐向阳有权单独与凌坤公司结算工程款。2016年4月至2017年1月，原告累计通过汇款支付给凌坤公司材料款及定金105万元，而双方合同约定每个发射塔的材料款为15万元，被告凌坤公司只交付了一个发射塔的材料，因此被告应当返还材料款98万元。原告在施工期间完成了7个发射塔的基础工程，包括隐蔽工程的施工，工程造价为922122元。另有两处基站，由于被告没有做好当地百姓的工作，只是部分施工，两处施工损失98296元。施工过程中，被告通过签证形式确定的费用为291055元。综上，涉案工程施工已完成部分的工程造价为1213177元，依照双方合同约定上浮10%为决算价，即1334495元。原告向被告支付的材料款后，被告仅交付一个发射塔材料，再没有交付任何材料，致使原告遭受巨大损失。7个工程施工完成后，被告均没有按照合同约定履行支付工程款的义务，致使原告资金链断裂，无法继续施工。事情发生后，凌坤公司法定代表人避而不见，长期逃避责任，给原告又增加了巨大损失，被告凌坤公司应当承担违约责任，赔偿原告因不予返还材料款及不予结算工程款而造成的各项损失20万元。被告万全公司对债务的产生具有重大过错，应对该债务承担连带责任。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求依法判如所请。被告凌坤公司辩称，凌坤公司与原告之间无合同关系，凌坤公司作为被告不当。原告所主张的各项费用与凌坤公司无关。综上，凌坤公司请求人民法院根据合同相对性原则，驳回原告对凌坤公司的诉讼请求。被告万全公司辩称，万全公司并不清楚原告的诉讼请求是否具有合法依据，且万全公司也没有看到相关证据，万全公司请求依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年1月，海荣公司（甲方）与凌坤公司（乙方）签订《徐州市通讯基站建设项目内部合作协议》，约定海荣公司将徐州地区塔基一体工程发包给凌坤公司施工，承包范围为基站施工包工包料，以甲方书面确认的基站施工图纸设计范围内的全部工程，双方还对结算方式、付款方式、履约保证、权利义务等进行了约定。2016年4月，凌坤公司（甲方）与万全公司（乙方）签订《徐州市通讯基站建设项目内部合作协议》，约定将徐州地区移动塔的基础及信号塔购买、安装工程发包给乙方万全公司，承包范围为基础施工包工包料，以甲方书面确认的基站施工图纸设计范围内的全部工程。开工日期为2016年4月20日。结算方式为甲方应在乙方基站基础施工前，确定独立基点的总造价，双方签字盖章生效作为结算依据。付款方式为：基础和信号塔的总造价上浮10%为决算价，在乙方施工竣工验收之后65天内由甲方支付乙方工程款款项的60%，施工竣工验收后135天内由甲方支付乙方剩余的35%，一年后付清剩余的5%。合同尾部甲方处加盖凌坤公司印章，乙方处加盖万全公司合同专用章并由王长法签字。原告提供的该合同上方有海荣公司的合同专用章，被告凌坤公司提供的合同上未有海荣公司的印章，海荣公司认为原告提供合同上加盖的印章是伪造的。2016年5月22日，万全公司（甲方）与徐向阳（乙方）签订《徐州市通讯基站建设项目内部合作协议》，约定万全公司将徐州移动塔的基础及信号塔购买、安装工程发包给徐向阳，承包范围为基站施工包工包料，以甲方书面确认的基站施工图纸设计范围内的全部工程（不包括信号接收装置及电器安装），共200个基础塔。开工日期以甲方开工通知为准，合同价款独立核算。结算方式为甲方应在乙方基站基础施工前，按江苏省最新定额一类取费，确定独立基点的总造价，双方签字盖章生效作为结算依据（以每月附甲乙双方采价清单核算造价为准，即本地市场价格）。基础和信号塔的总造价上浮10%为决算价。付款方式为：在乙方施工每根桩验收后65天内由甲方支付乙方工程款项的60%；2、施工验收后135天内由甲方支付乙方剩余的35%，以此类推，一年内付清剩余的5%。合同约定的违约责任为甲方保证承包给乙方的200个移动通讯基站能如实施工，少一个甲方赔偿乙方每个4万元违约金；乙方需交甲方中介管理费每个13000元作为酬劳费，此款从工程进度款中按比例支付。甲方应出具现金委托支付证明，乙方所作工程款由凌坤公司或业主直接支付给乙方。移动基站的定位、土地协调及临时道路等均由甲方负责，乙方只负责现场施工。违反本协议约定，违约方按本协议暂定总价的千分之一承担违约金。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同尾部甲方处加盖万全公司合同专用章并由王长法签字，乙方处由徐向阳签字。同年5月8日，万全公司出具施工安装委托书，载明万全公司与凌坤公司签订的徐州《通讯基站建设项目合作协议》，万全公司委托徐向阳代表本公司为实际施工人。徐向阳与凌坤公司进行的所有业务往来，均为与工程相关的材料款、保证金等。徐向阳有权单独与凌坤公司结算工程款。合同签订后，凌坤公司向原告徐向阳交付了施工图纸。原告徐向阳按照施工图纸完成了大彭镇310基站、沿湖农场姚楼基站、柳新镇东城村基站的基站施工，且柳新镇东城村基站的塔身也已安装。在上述三基站的施工过程中，形成了多份工程现场签证单，确定原告施工过程的签证费用146759元。此外，另有郑集东郊庄基站、郑集李刘庄基站、柳新造纸厂基站的工程施工，因当地村民阻扰，发包人未能提供施工条件，导致原告机械进场后退场，从而产生四份工程现场签证单，该四份签证单确定原告退场产生的损失为103896元。上述签证单均由监理单位徐州市正方工程监理有限公司加盖印章并由其工作人员崔德勇签字。在基站施工过程中，为购买信号塔及其他材料，原告徐向阳通过其自己的银行卡或其女儿徐丹的银行卡向凌坤公司账户、凌坤公司法定代表人丁忠来的银行卡以及丁忠来妻子吴继红的银行卡累计支付104万元。原告通过刘在玉向凌坤公司法定代表人丁忠来支付了1万元。经原告申请，本院委托徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司对原告已经完成的大彭镇310基站、沿湖农场姚楼基站、柳新镇东城村基站的工程造价进行鉴定，该公司于2018年12月出具司法鉴定报告书，鉴定结果为：上述三个基站铁塔基础及现场签证内容的工程价款为714901.47元。另查明，万全公司认可王长法代表其公司签订涉案合同。本案争议焦点为：一、各方当事人之间的法律关系如何认定。二、原告所主张的材料款、工程价款、签证费用以及违约金如何确定。三、各被告是否应该承担责任以及承担何种责任。关于争议焦点一，本院认为，海荣公司将徐州地区塔基一体工程发包给凌坤公司，随后凌坤公司又将该工程转包给万全公司，万全公司又将该工程转包给原告徐向阳。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”根据上述规定，凌坤公司将其从海荣公司承包的全部建设工程转包给万全公司，万全公司又将其从凌坤公司处承包的全部工程转包给不具有施工资质的徐向阳，上述层层转包的行为违反了法律的强制性规定，双方所签订的转包合同均应为无效合同。从发承包关系看，海荣公司为发包人，被告凌坤公司以及万全公司为转包人，原告徐向阳作为最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的个人，其应为实际施工人。关于争议焦点二，本院对原告所主张的材料款、工程价款以及签证费用、违约金具体分析如下：1、关于材料款90万元，根据原告徐向阳提供的汇款凭证，可以证明原告通过其自己、其女儿徐丹以及刘在玉累计向被告凌坤公司支付了105万元，原告主张该款项用于由被告购买信号塔。本院认为，基于双方合同约定的承包方式为包工包料，在被告未能证明其向原告交付相应信号塔的前提下，原告要求被告凌坤公司返还90万元材料款，本院予以支持。被告凌坤公司提出的上述款项用途并非材料款的抗辩理由，因其未能举证证明原告所支付的105万元是基于其他合法事由，应承担举证不能的不利后果，本院对其抗辩理由不予采纳。2、关于已完工程的工程价款。根据徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司出具的司法鉴定报告书，原告已经完成的大彭镇310基站、沿湖农场姚楼基站、柳新镇东城村基站的工程造价为714901.47元（含现场签证费用），该鉴定报告内容翔实客观，鉴定程序合法，且鉴定人员出庭对双方的异议进行了详细回答，该鉴定意见可以作为认定案件事实的依据，故本院确认上述工程造价为714901.47元。关于郑集东郊庄基站、郑集李刘庄基站、柳新造纸厂基站未能施工而产生的进退场损失，有相应的四份现场签证单确认损失为103896元，本院对该款项亦予以支持。3、关于原告所主张的违约金，因徐向阳不具备施工资质且万全公司非法转包，原告徐向阳与被告万全公司所签订的合同违反了法律的强制性规定，应当为无效合同，因此该无效合同中约定的违约金条款亦自始无效，对双方当事人不能产生约束力，原告徐向阳据此主张合同约定的违约金，缺乏法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，本院认为，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条规定：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。”根据上述法律规定，被告凌坤公司、万全公司作为非法转包人，在未能证明其已付清工程款的前提下，应对原告徐向阳已完成的工程价款714901.47元以及签证费用103896元承担连带责任。关于材料款90万元，该款项系由原告徐向阳交付给凌坤公司的，根据合同相对性原则，应该由凌坤公司返还给原告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告南通万全建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日其十日内支付原告徐向阳工程款714901.47元及签证损失费用103896元。二、被告江苏凌坤建设工程有限公司对上述债务承担连带责任。三、被告江苏凌坤建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告徐向阳材料款900000元。四、驳回原告徐向阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20540元，鉴定费15000元，合计35540元，由被告南通万全建设工程有限公司、江苏凌坤建设工程有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长 史         良人民陪审员 陈冬梅人民陪审员金生贵二〇一九年三月一日书 记 员 冀         翼