山东省东营市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）鲁05刑终14号 原公诉机关山东省利津县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈志远，男，汉族，1973年7月4日出生于山东省利津县，大学文化，中共党员，系利津县人民政府办公室原党组副书记，历任利津县人民政府办公室副主任、利津县人民防空办公室主任，户籍地及家庭住址利津县。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2015年8月5日被刑事拘留，同年8月22日因涉嫌犯滥用职权罪被逮捕。2018年2月4日被利津县人民法院取保候审，现取保候审于家中。 辩护人霍连台，山东东城律师事务所律师。 山东省利津县人民法院审理利津县人民检察院指控被告人陈志远犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪一案，于二〇一六年七月二十八日作出（2016）鲁0522刑初5号刑事判决。宣判后，原审被告人陈志远提出上诉。本院于二〇一六年十二月二十九日以“认定事实不清”为由，裁定撤销原判，发回重审。利津县人民法院重审后于二〇一七年十一月十五日作出（2017）鲁0522刑初8号刑事判决。宣判后，原审被告人陈志远不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，东营市人民检察院指派检察员赵素祯出庭履行职务，上诉人及辩护人到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原审判决认定： 一、2012年至2014年，被告人陈志远利用担任利津县人民防空办公室主任的职务便利，为山东省人防建筑设计院谋取利益，分多次将共计79193元的发票在山东省人防建筑设计院报销，其中： （一)2012年9月1日，陈志远安排刘某2办理一张加油卡，为二人私家车加油，并将15000元费用在省人防建筑设计院报销。 (二（2013年1月25日，陈志远让利津宾馆逯浩磊虚开16158元会务费发票，后在省人防建筑设计院报销。 (三)2013年1月28日，陈志远带刘某2到济南银座商城泉城广场店消费16000元，后安排刘某2以办公用品名义开出发票，陈志远将该费用在省人防建筑设计院报销。 (四)2014年6月20日，陈志远安排刘某2虚开14000元培训费发票，后在省人防建筑设计院报销。 (五)2014年7月8日，陈志远让利津桑塔纳配件供应站赵某1虚开18035元发票，后在省人防建筑设计院报销。 原审判决认定上述事实的证据有证人刘某1、侯某、焦某、刘某2、赵某1、逯好磊证言，建设工程设计合同、人防建设规划协议书、汇款凭证，费用报销凭单、发票证实，山东银座东环广场店刷卡交易明细、刘某2尾号8009建行信用卡账户信息及交易明细、陈志远尾号4422建行信用卡账户信息及交易明细，尾号1019中石化加油卡交易明细，被告人陈志远供述等。 二、2014年1月，被告人陈志远利用担任利津县人民防空办公室主任的职务便利，为利津县档案局在争取资金方面谋取利益，并索要16248元。 原审判决认定上述事实的证据有证人杨某、田某、张某、陈某、吕某、赵某1证言，发票、记账凭证及转账支票存根、崔平云尾号2816的农行卡交易明细、转账凭条，会计资料及2013年利津县优质农产品基地建设市级补助资金表及2013年利津街道优质农产品基地建设市级补助项目请示，被告人陈志远的供述等。 三、2014年，被告人陈志远利用担任利津县人民防空办公室主任的职务便利，为利津县档案局在争取资金方面谋取利益，多次从该局报销发票或索要加油卡等共计5.45万元，其中： （一）2014年6月12日，陈志远让利津县三佳印刷厂李某虚开26500元印刷费发票后在利津县档案局报销。 （二）2014年8月7日，陈志远向利津县档案局索要5000元加油卡。 （三）2014年9月15日，陈志远让朱某虚开36000元印刷费发票后让利津县档案局报销，将其中23000元占为己有。 原审判决认定上述事实的证据有证人杨某、刘某3、朱某、李某、赵某2证言，加油卡客户信息及消费明细及扣押清单，会计资料，银行账户交易明细，资金往来结算收据、预算外资金收款收据等。 原审判决认定案件事实的相关综合证据有户籍证明，干部履历表、任免通知证实，案件侦破过程说明，退缴票据等。 原审法院认为，被告人陈志远利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物14.9941万元，数额较大，其行为构成受贿罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十八条、第三百八十三条第一款（一）项、第二款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十三条、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人陈志远犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元。二、被告人陈志远受贿所得赃款予以追缴,已退缴12万元上缴国库，其余2.9941万元继续追缴。 宣判后，原审被告人陈志远不服，以“原审判决未查清事实，错误适用法律，导致定性错误，应认定其无罪”为由提出上诉。 二审庭审中，上诉人陈志远提出，因公务支出原因向省人防建筑设计院、利津县档案局协调钱款的情况属实，但其个人并无非法占有目的，虽违反财经纪律，但不构成犯罪。辩护人提出，上诉人陈志远将对外协调的钱款用于先前公务支出平账及其他公务支出，无非法占有目的，应认定其无罪。 出庭检察员提出，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律与定罪准确，量刑适当，建议二审维持原判。 二审审理查明： 2012年至2014年，上诉人陈志远担任利津县人民防空办公室主任期间，为单位从山东省人防建筑设计院协调报销费用79193元，从利津县档案局协调报销费用65748元及5000元加油卡。陈志远利用职务便利，将上述款物中的加油（卡）费用15000元、“修车费”16248元、“印刷费”23000元及5000元加油卡，共计59248元据为己有。另外“印刷费”26500元、“会务费”16158元、“汽修费”18035元、“培训费”14000元、济南银座商城消费支出报销款16000元被作为利津县人防办的账外资金（小金库）由刘某2或赵某2进行保管。 上述事实有经庭审质证、认证的下列证据证实： （一）证人证言 1．证人刘某1（山东省人防建筑设计院原院长）证实，2012年，他们为利津县人防办搞工程设计，陈志远让帮忙解决部分费用并说还有合作项目。2012年9月至2014年期间，陈志远多次将培训费、燃油费、办公用品等共计115258元发票在其单位报销，大多是陈志远单独送的，有两次是陈志远与同事送的，陈志远同事给的办公用品发票和汽油发票。 2．证人杨某（利津县档案局局长）证实，2013年底陈志远帮档案局协调援助款8万元,后陈志远让档案局报销16248元的修车费用。2014年6月，陈志远说人防办有部分费用不好处理，他让陈志远以印刷费名义开发票，后陈志远拿来三佳印刷厂26500元发票，他让财务人员报销了。2014年8月，陈志远又让解决燃油费，他让刘某3办5000元加油卡交给陈志远。2014年八九月份，陈志远说人防办买茶叶无法下账让帮忙处理，后茶叶店到档案局结算茶叶款3.6万元。 3．证人刘某2证实，2012年上半年，县人防工程期间，陈志远提出让省人防设计院帮忙处理费用。2012年，陈志远让他办了5000元中石化加油卡，其后充值3次，每次5000元。加油卡用于了两人私家车加油。办卡发票给陈志远时，陈志远给他5000元。2013年初，陈志远让他带上加油卡充值的5000元发票去济南，在济南泉城广场银座花16000元购买烟酒等礼品后开具办公用品发票，钱是他支付的。当天走访省人防建筑设计院刘某1院长时，按陈志远安排把办公用品发票和加油卡充值发票给了刘某1。2014年，他又与陈志远到设计院处理费用，他把加油卡充值的两张发票给了刘某1。2013年春节前，他曾到利津宾馆拿16158元会务费发票交给陈志远。2014年6月在大连培训期间，陈志远让他虚开了14000元的培训费发票。上述16158元会务费、14000元培训费报销后由其保管。 4．证人赵某2证实，2014年6月，陈志远让他到李某的印刷厂拿了26500元现金。 5．证人朱某证实，2014年9月,陈志远让他开了36000元印刷费发票并到利津县档案局报销，其中13000元用于归还陈志远在其处的欠款，其余23000元打入崔平云农行账户。 （二）书证 1.费用报销凭单、发票证实，陈志远在山东省人防建筑设计院报销费用包括汽油费15000元，培训费14000元，办公用品16000元，汽车配件18035元，会务费16158元。 2.尾号1019中石化加油卡交易明细证实，2012年9月1日办卡，2013年1月23日、8月6日与2014年1月26日分别充值5000元。 3.发票、记账凭证及转账支票存根、崔平云（陈志远岳父）尾号2816的农行卡交易明细、转账凭条证实，利津县档案局对修车发票予以报销并于2014年1月26日将16248元转入崔平云账户。 4.加油卡客户信息及消费明细及扣押清单证实，尾号1916加油卡户名利津县档案局，案发后在陈志远家中扣押。 5.崔平云2816账户进账单及交易明细证实，2014年9月24日，朱某向崔平云转账23000元。 6.山东银座东环广场店刷卡交易明细、刘某2尾号8009建行信用卡账户信息及交易明细证实，8009建行卡于2013年1月28日在济南银座支出8000元，济南银座商城客户消费记录显示当时另付现金8000元。 7.赵某2在利津县农村商业银行62×××28银行卡历史交易明细证实，2014年6月20日存款26500元。同年7月25日存款18300元。 （三）被告人供述与辩解 上诉人陈志远供称，他曾让刘某2办过一张加油卡为二人私家车加油，办卡及充值费用是从山东省人防建筑设计院报销的。他曾帮利津县档案局争取部分资金，后他开了16248元修车费发票在利津县档案局报销，并让把款转到其岳父崔平云2816农行卡。在省人防建筑设计院报销的16000元银座购物费、16158元会务费、14000元的培训费都是刘某2经手的。在省人防建筑设计院报销的18035元汽修费，在利津县档案局报销的26500元印刷费是赵某2经手的。 针对本案的焦点问题及控辩双方的相关意见，结合二审查明的事实，经审理认为，上诉人陈志远身为单位负责人，从山东省人防建筑设计院协调报销费用79193元，从利津县档案局协调报销费用65748元及5000元加油卡，上述款物系为单位协调，应归单位所有，应认定为公共财物。上诉人陈志远利用职务便利，将其中的59248元用于个人消费或控制占有,数额较大，其行为构成贪污罪。上诉人陈志远及辩护人提出的“不构成犯罪”的辩解辩护意见与在案证据证实内容不符，不能成立。另外相关款项已被作为利津县人防办的账外资金（小金库）由刘某2或赵某2进行保管，并非由上诉人陈志远个人消费或占有，不能认定为犯罪。本案中，上诉人陈志远为单位协调款物作为单位“小金库”，不符合受贿罪的行为特征，上诉人及辩护人提出的“不构成受贿罪”的相关辩解辩护意见成立，予以采纳。 综上所述，本院认为，上诉人陈志远身为国家工作人员，利用职务便利，非法占有单位协调款物59248元,数额较大，其行为构成贪污罪。原审判决部分事实认定及定性错误，应予纠正。综合上诉人陈志远的犯罪情节、悔罪表现,结合案件具体情况，可对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条,第三百八十三条第一款、第二款,第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款(二)项之规定,判决如下: 一、撤销山东省利津县人民法院（2017）鲁0522刑初8号刑事判决。 二、上诉人陈志远犯贪污罪,免予刑事处罚。 三、扣押于利津县人民检察院的人民币12万元，其中上诉人陈志远贪污所得赃款59248元予以没收，余款60752元返还上诉人陈志远。 本判决为终审判决。 审判长 张 宁 审判员 王 芳 审判员 马梅元 二〇一九年三月二十日 书记员 杨延岭