江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏民申5771号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吴春红，男，1972年3月13日出生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：刘世平，江苏奔月律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢玉明，江苏奔月律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：沈兵，男，1969年11月16日出生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：殷晓蔚，北京汉卓（上海）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：丁小琴，女，1974年5月5日出生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：殷晓蔚，北京汉卓（上海）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司，住所地江苏省南京市北京西路**。法定代表人：王斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：周嗣恒，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董敏，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。再审申请人吴春红因与被申请人沈兵、丁小琴、中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称中江公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2017）苏06民终3983号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。吴春红申请再审称，一、一审法院认定事实错误。1.一审认定的沈兵2015年6、7月份向吴春红借款并以个人名义出具借条认定事实错误，吴春红当庭表示该事实错误。事实上是沈兵2015年6、7月份以中江公司的名义向吴春红借款并出具借条加盖中江公司的印章。2.一审判决认为吴春红和沈兵有借款合意是错误的，借款主体认定为沈兵是错误的。3.关于印章不一致的问题，目前为止没有沈兵在涉案工地上伪造印章向吴春红借款的证据。本案的鉴定结论只能说明借据上的公章与中江公司预留印鉴不一致，并没有说是伪造的公章。河南省驻马店市中级人民法院（2017）豫17民终3655号民事判决书，已经确认这枚印章在中江公司的招投标文件上出现过，说明中江公司至少有不止一枚印章，且驻马店工程也是中江公司承包的。二、二审法院认为“沈兵虽以中江公司名义向吴春红借款，但其行为不构成对中江公司的职务代理、有权代理或表见代理，且该职务不属于夫妻共同债务，相应还款责任应由沈兵个人承担”及“沈兵、吴春红主张中江公司除了备案的公章外，现存在使用其他印章的情形，但未能对此予以举证证明，对其抗辩不予采纳”，明显与事实不符。1.沈兵经手以中江公司名义向吴春红借款是职务行为。沈兵是中江公司的员工，有中江公司的任命书，有中江公司的报警记录可以印证。2.案涉内部承包协议约定沈兵自筹资金，而自筹资金的约定可以说明沈兵代表中江公司进行借款。3.根据相关法律规定，本案中沈兵属于有权代理，因此沈兵经手的借款行为是职务行为，中江公司应当承担还款责任。沈兵、丁小琴提交意见称，二审判决认定事实不清：1.沈兵二审时已提交了（2017）豫17民终3655号判决书。二审法院认为沈兵、吴春红对中江公司除了本案印章外还存在其他印章的情形未予以举证证明，与事实严重不符。该判决书已经认定除了中江公司的预留印鉴外还有别的印章在使用，中江公司对此是明知并认可的。2.沈兵与中江公司河北分公司的总经理花勇在山东东营合作，经花勇向公司请示将驻马店工程交给沈兵具体施工，并交给沈兵三枚印章，其中一枚就是本案中鉴定与预留印章不一致的行政章，还有一枚是项目部印章，第三枚是资料章。招投标文件的印章与本案的授权委托书上的印章也是一致的，案涉驻马店工程都是沈兵筹资建设的，因此沈兵的借款行为是职务行为。3.该判决书还证明中江公司对沈兵在驻马店项目的负责和实施都是认可的，发包方按照进度支付到账工程款，中江公司根据沈兵的申请进行支付，包括材料款和租赁费等费用。4.沈兵认可吴春红的陈述，双方在办理借款手续时明确表示对沈兵个人不借款，是对中江公司借款，沈兵当时也表示其有公司的授权和印章，是根据中江公司的工程需要借款，双方合意是工程借款。既然这是职务行为与沈兵个人及其妻子丁小琴无关。综上，沈兵借款确实是职务行为，用于中江公司工程，应当由中江公司承担还款责任。中江公司提交意见称，吴春红的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。1.本案借款主体是沈兵个人，而非中江公司。吴春红对沈兵自筹资金是明知的，且将款项直接汇至沈兵个人账户，本案系吴春红与沈兵个人之间的借款。2.本案鉴定结论证明吴春红提交的证据中两枚中江公司印章与中江公司备案印章不一致，已经证明了沈兵伪造印章的事实，且印章之间的差异肉眼可见，吴春红对此却视而不见，主观上存在恶意。3.沈兵的借款行为不符合职务代理、有权代理和表见代理。第一，沈兵并非中江公司员工，其与中江公司之间并不存在劳动关系。中江公司报警记录中将沈兵记录为工作人员，是由于接警人员误操作所致，并不能证明沈兵是中江公司员工。沈兵的行为不构成职务代理。第二，中江公司从未授权沈兵以中江公司名义对外借款。吴春红提交的法人授权委托书和任命书上的印章经鉴定均系伪造，沈兵所谓有权代理无法成立。第三，吴春红明知沈兵与中江公司内部承包协议中约定的权限并不包括对外借款，沈兵的行为不构成表见代理。再审审查期间，吴春红提交了（2017）豫17民终3655号判决书，用以证明该民事判决书已经确认中江公司曾在招投标文件上使用过案涉印章，中江公司承包了案涉工程。沈兵、丁小琴质证称，认可该判决书的真实性和关联性，判决书中所提到的招投标文件上的印章与借条上的印章是一致的。中江公司质证称，认可（2017）豫17民终3655号判决书的真实性，但该判决书二审时已经提交法庭，判决书涉及的授权委托书为2015年2月2日，与本案授权委托书落款时间并不一致，与本案不具有关联性，不能证明中江公司授权沈兵对外借款。本院经审查认为，根据（2017）豫17民终3655号民事判决查明的事实，2015年7月案外人余信泉承包了驻马店市驿城区高铁新城东方今典11#、12#、13#、15#号楼，因建设需要租赁冯志奎的钢管、扣件等建筑设备。案涉租赁合同由余信泉签名，担保方处由中江公司加盖印章以及案外人孙亚东签名。中江公司工作人员董军与冯志奎父亲进行了结算，支付了部分款项。另查明，中江公司系驻马店市驿城区高铁新城工程的承包方。该案二审期间，中江公司提交了抚顺公正司法鉴定所的鉴定意见书，显示2015年2月2日授权委托书上的中江公司的印章与中江公司提供的印章不同，但该鉴定机构出具的另一份鉴定意见书显示，该授权委托书上的中江公司印章与中江公司认可的《东方今典高铁新城项目11#、12#、13#、15#及底线车库工程投标文件》上的印章系同一枚印章盖印形成。该判决认定该印章用于其公司招投标活动，中江公司应当承担法律责任。具体到本案而言，法人授权委托书落款时间为2015年3月10日，本案并无证据证明该文件上的印章与前述民事判决书载明的授权委托书及招投标文件上的印章系同一印章盖印形成，换言之，即便中江公司存在前述民事判决确认的使用印章行为，亦不足以证明本案法人授权委托书上的印章系中江公司曾使用的印章加盖形成。本院经审查认为，吴春红的再审申请不能成立。理由是：根据本案查明双方无异议的事实，2015年6月至10月间，吴春红向沈兵出借80万元并转至沈兵个人账户，沈兵向吴春红出具借条，加盖了“中国江苏国际经济技术合作集团有限公司”印章。2015年11月2日吴春红与沈兵签订借款协议，吴春红出借120万元并转至沈兵个人账户，协议载明与前述借款共计200万元，约定了借款期限及利息，沈兵在协议上签字并加盖了“中国江苏国际经济技术合作集团有限公司”印章。吴春红申请再审称，一审法院认定的沈兵2015年6、7月份向吴春红借款并以个人名义出具借条，系认定事实错误。本院经审查，一审判决书该部分表述系对一审庭审中吴春红以及沈兵当庭陈述的概括归纳，并非一审认定的事实。吴春红该再审申请理由不能成立。根据本案查明的事实以及各方诉辩意见，吴春红申请再审的实质系中江公司是否应当对本案借款承担责任。一、本案借款行为并非职务行为。吴春红申请再审称，中江公司的报警记录载明中江公司已经认可沈兵系中江公司员工，且沈兵与中江公司签订了《工程项目内部承包协议书》，沈兵对外借款行为应当认定为职务行为。本院认为，认定沈兵是否为中江公司员工，需要结合劳动合同、工资及社保缴纳等情况来综合判断，仅凭报警记录载明的内容并不足以证实沈兵系中江公司员工的身份。具体就本案而言，现并无证据证明沈兵与中江公司之间存在劳动合同关系或者建立了劳动工资或社会养老保险关系。沈兵提交的《工程项目内部承包协议书》加盖的是中国江苏国际经济技术合作集团有限公司河北分公司的印章，该分公司负责人花勇和沈兵分别代表甲方、乙方签字。本案亦无相关证据证实沈兵系该分公司员工，也无证据证实中江公司授权花勇与沈兵签订内部承包协议。故原审认定本案不属于职务行为，具有事实基础和法律依据，并无不当。二、本案借款行为并非有权代理行为。吴春红主张沈兵向其借款时出示了盖有“中国江苏国际经济技术合作集团有限公司”印章的法人授权委托书和任命书，并提交了（2017）豫17民终3655号民事判决书，用以证明中江公司系案涉工程承包方且其在招投标文件上使用了相同的印章。本案中，沈兵在公安机关讯问笔录中称其对前述两份文件并不知情，系案外人薛飞办理相关手续时拿出来的，其未使用过法人授权委托书，同时陈述其借款时使用的印章系中江公司河北分公司负责人花勇提供。结合其他在案证据，本院认为，第一，本案并无证据证明花勇系受中江公司授权，故花勇与沈兵就案涉工程所作约定的法律后果并不能及于中江公司。第二，经一审鉴定，案涉法人授权委托书和任命书上的印章与中江公司在公安机关备案印章并非同一印章盖印形成。虽然（2017）豫17民终3655号民事判决书确认2015年2月2日的授权委托书与中江公司认可的招投标文件上的印章一致，但本案法人授权委托书落款时间在后，且吴春红及沈兵并未提交证据证实本案法人授权委托书上的印章与前述案件中的印章一致。故该民事判决并不足以证实法人授权委托书和任命书上的印章系经中江公司认可。第三，生效刑事判决书已经认定，沈兵在未取得案涉工程的承包权的情形下对外收取工程保证金的行为构成合同诈骗，其中也包括本案涉及的13#号楼。第四，即便案涉项目系由沈兵负责，作为项目负责人其职权仅限于项目施工和管理行为，项目负责人的对外借款仍需中江公司明确授权。本案中，中江公司既未明确授权，事后也未予以追认。综上，原审判决认定沈兵对外借款行为不构成有权代理，并无不当。三、本案借款行为不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。就本案而言，首先，根据前述分析，沈兵系无权代理。其次，吴春红本身具有一定的过失。1.本案双方借款往来的数月间，多笔款项均转入沈兵个人账户，且吴春红亦认可沈兵曾还款14万元，借款还款往来均通过沈兵个人账户进行。2.本案并无证据证明该款项实际进入中江公司账户或者用于案涉工程，亦无证据证明沈兵就材料款、租赁费与中江公司进行结算。3.吴春红称其在借款前沈兵向其出示了法人授权委托书和任命书，但案涉法人授权委托书和任命书上均加盖了两枚不同的中江公司印章，且该两枚印章存在明显不同，吴春红未予充分注意并向中江公司核实。4.吴春红称其查阅了沈兵出示的内部承包协议书，但该内部承包协议书系由花勇签名且加盖的是中江公司河北分公司的印章，并非中江公司与沈兵签署。综上，吴春红在出借案涉款项时存在一定的过失。原审判决认定沈兵向吴春红借款行为不构成表见代理，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回吴春红的再审申请。审 判 长  顾 韬审 判 员  侍 婧审 判 员  陈飞翔法官助理  费 行二〇一九年三月十八日书 记 员  闻方惠