安徽省宣城市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)皖18行终41号 上诉人（一审原告）：杨涵，男，1989年8月27日出生，汉族，住安徽省宁国市。 委托代理人：毕勇，宁国市中兴法律服务所法律工作者。 委托代理人：周柏林，宁国市中兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：安徽省宁国市烟草专卖局，住所地安徽省宁国市西津办事处宁城北路97号。 法定代表人：范家宏，该局局长。 出庭应诉负责人：董震，该局副局长。 委托代理人：彭方和，安徽明和律师事务所律师。 委托代理人：熊佳曼，安徽明和律师事务所实习律师。 一审第三人：郁华强，男，1984年2月4日出生，汉族，住安徽省宁国市。 上诉人杨涵因诉被上诉人安徽省宁国市烟草专卖局（以下简称“宁国市烟草专卖局”）烟草专卖行政许可一案，不服安徽省郎溪县人民法院（2018）皖1821行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人杨涵的委托代理人毕勇、周柏林，被上诉人宁国市烟草专卖局副局长董震及委托代理人彭方和、熊佳曼，一审第三人郁华强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院审理查明：杨涵于2010年12月份从部队退役后，在宁国市蓝山春晓小区经营超市，并于2016年5月17日取得《烟草专卖零售许可证》。郁华强曾被评为2013年度“感动宣城十佳人物”并入选当年的“中国好人榜”，并于2014年2月被宁国市人民政府授予“见义勇为先进个人”荣誉称号，其经营的“英雄超市”与杨涵经营的超市一墙之隔。2016年6月13日，郁华强也取得《烟草专卖零售许可证》。杨涵认为郁华强不符合办理《烟草专卖零售许可证》的基本条件，遂多次向宁国市烟草专卖局反映。2017年9月4日，宁国市烟草专卖局撤销了郁华强的《烟草专卖零售许可证》。2017年9月开始，宁国市烟草专卖局启动2013年版的《宁国市烟草专卖零售点合理布局规划》的修订工作。经过发布听证公告、举行听证会及报宣城市烟草专卖局备案等程序后，于2017年10月18日公示了修订后的《宁国市烟草专卖零售点合理布局规划》（以下简称《布局规划》）。该《布局规划》之“设定标准”的第二项规定了6种可以不受布局间距、数量和密度等标准限制的情形：如“残疾人、军烈属、获得县级以上人民政府或文明办颁发道德模范、身边好人、见义勇为荣誉称号的”。宁国市烟草专卖局依照该项内容，根据郁华强的申请，于2017年11月13日向郁华强颁发了《烟草专卖零售许可证》。杨涵认为于2017年9月27日所举行的宁国市烟草专卖零售点合理布局规划的听证会剥夺了其听证的权利，新增的倾斜性条款第5条是为郁华强量身定做的，违反了《中华人民共和国行政许可法》第四十七条、第四十八条之规定，侵害了其合法权利，听证依法应为无效，故提起本案诉讼，请求：1、判决确认《布局规划》第5条中倾斜性条件新增加的条款，即获得“身边好人”、“见义勇为”等称号的可以不受任何法律的约束，准入行政许可的行政行为非法无效；2、撤销宁国市烟草专卖局于2017年11月13日再次发放给郁华强的《烟草专卖零售许可证》。 一审法院审理认为:《烟草专卖法实施条例》第四条规定“国务院和省、自治区、直辖市的烟草专卖行政主管部门职责及领导体制，依照《烟草专卖法》第四条的规定执行。设有烟草专卖行政主管部门的市、县，由市、县烟草专卖行政主管部门主管本行政区内的烟草专卖工作，受上一级烟草专卖行政主管部门和本级人民政府的双重领导，以上一级烟草专卖行政主管部门的领导为主。”《烟草专卖许可证管理办法》第十五条规定“制订烟草制品零售点合理布局规划时，应当根据辖区内的人口数量、交通状况、经济发展水平、消费能力等因素，在举行听证后确定零售点的合理布局。烟草制品零售点合理布局规划、经营资金要求和经营场所条件，由县级以上烟草专卖局制定，并报上一级烟草专卖局备案。”依据前述规定，宁国市烟草专卖局作为宁国市烟草专卖行政主管部门,制订其辖区范围内烟草制品零售点合理布局规划是其法定职权。本案中,宁国市烟草专卖局于2017年9月开始启动对2013年版《宁国市烟草专卖零售点合理布局规划》的修订工作以后，经过了发布听证公告、举行听证会及报宣城市烟草专卖局备案等法定程序。新的《布局规划》关于“设定标准”的第二项“烟草制品零售点倾斜性条件设定”的内容主要是“对符合下列条件之一的，可以不受布局间距、数量和密度等标准的限制：1、残疾人；2、军、烈属；3、营业面积200平方米超市、商场；4、接待规模500人以上的酒店、宾馆；5、荣获县以上人民政府颁发的道德模范、身边好人、见义勇为称号的……”。宁国市烟草专卖局在《布局规划》中设定上述内容是履行法律法规赋予其制订本辖区烟草制品零售点合理布局规划的职责，不是重新设置新的行政许可。前述“烟草制品零售点倾斜性条件设定”的内容不违反法律规定。代入本案案情，依据以上条件，如果与杨涵的超市一墙之隔的不是郁华强的超市，而是残疾人、军、烈属、200平方米以上超市、接待规模500人以上的酒店或道德模范等，都可以申请《烟草专卖零售许可证》；如果郁华强是先于杨涵取得《烟草专卖零售许可证》，依据《规划》中的上述条件，杨涵作为军属，也同样可以申请《烟草专卖零售许可证》。因此，《布局规划》中倾斜性条件设定的对象是宁国市范围内已经和准备从事烟草零售的符合上述条件的不特定人群，并非为某个人量身定做。综上，案涉《布局规划》的制订程序合法，内容不违反法律规定，宁国市烟草专卖局向郁华强颁发被诉《烟草专卖零售许可证》的行政行为符合法律规定，杨涵的诉讼请求没有事实根据和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决:驳回杨涵的全部诉讼请求。案件受理费50元,由杨涵负担。 杨涵不服上述行政判决，向本院提起上诉称：1、2017年9月4日宁国市烟草专卖局撤销了郁华强的《烟草专卖零售许可证》，但又于同年11月13日再次向郁华强发放《烟草专卖零售许可证》，违反了《烟草专卖许可证管理办法》第二十五条所规定的“取消从事烟草专卖业务资格不满三年的，不予发放烟草专卖零售许可证”之规定，该项行政许可实体违法；2、宁国市烟草专卖局在修订原《布局规划》的过程中，未依照《中华人民共和国行政许可法》第四十七条、第四十八条的规定进行听证，即听证程序违法，故修订后的《布局规划》（2017年）不具有合法性，不能作为宁国市烟草专卖局作出被诉准予行政许可决定的依据。请求：1、撤销一审判决；2、确认宁国市烟草专卖局于2017年11月13日向郁华强颁发《烟草专卖零售许可证》的行政许可行为违法，并撤销该项行政许可；3、对宁国市烟草专卖局于2017年10月18日制定的《宁国市烟草制品零售点合理布局规划》的合法性进行附带审查。 被上诉人宁国市烟草专卖局辩称：1、杨涵在一审中请求撤销案涉《布局规划》之烟草制品零售点倾斜性条件设定的第五点无效，但二审中其提出附带审查《布局规划》的合法性之请求，即其在二审程序中变更了一审诉讼请求，不符合法律规定。2、一审法院认定宁国市烟草专卖局于2017年9月4日撤销了郁华强的《烟草专卖零售许可证》错误。实际情况是，宁国市烟草专卖局系基于郁华强的歇业申请于2017年9月4日收回了郁华强的《烟草专卖零售许可证》，并没有对郁华强处以“取消从事烟草专卖业务资格”的行政处罚，故杨涵的第一点上诉理由不能成立。3、宁国市烟草专卖局在召开听证会前已于2017年9月15日在位于宁国市中心的该局办公大楼门口及其办事大厅发布了举行听证会的公告，拟定于2017年9月26日举行听证会，因部分被邀请人员因其他公务不能在当日参加听证会，宁国市烟草专卖局遂决定推后一日举行。案涉听证程序合法，杨涵的第二点上诉理由也不能成立。请求：驳回上诉，维持原判。 一审第三人郁华强述称：同意宁国市烟草专卖局的辩称意见。请求：驳回上诉，维持原判。 二审中，杨涵向本院补充提举了《今日宁国》报纸三份（为电子版打印件，日期分别为2017年9月15日、18日、19日），拟证明宁国市烟草专卖局未依法向社会发布举行听证会公告，听证程序违法。宁国市烟草专卖局质证称：对报纸的真实性无异议，但不能达到杨涵的证明目的，宁国市烟草专卖局未在《今日宁国》报纸上发布听证会公告的行为不代表没有通过其他方式发布公告，事实上，宁国市烟草专卖局已将听证会公告张贴于该局办公楼大门外及其办事大厅，即已在公共场所张贴公告。郁华强同意宁国市烟草专卖局的质证意见。 经对本案有效证据的审查，结合当事人庭审陈述，本院对一审判决所认定的除“2017年9月4日，宁国市烟草专卖局撤销了郁华强的《烟草专卖零售许可证》”之外的其他事实予以确认。 另查明：2017年9月4日，宁国市烟草专卖局应郁华强的申请，且基于郁华强歇业的事实，收回了该局于2016年6月13日向郁华强发放的《烟草专卖零售许可证》。 本院认为：案涉《布局规划》是宁国市烟草专卖局作出准予郁华强烟草专卖零售许可行为的依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”之规定，杨涵具有对该《布局规划》的合法性提出司法审查请求的权利。一审中，杨涵已经提出对《布局规划》的合法性进行附带审查的意思表示，故宁国市烟草专卖局关于杨涵的上诉请求超出其一审诉讼请求的抗辩意见不能成立。基于已查明的事实，宁国市烟草专卖局在2017年9月4日之时并未取消郁华强从事烟草专卖业务资格，即本案情形与《烟草专卖许可证管理办法》第二十五条规定并不契合，故杨涵的第一点上诉理由不能成立。 关于案涉《布局规划》的合法性问题，本院经审查认为，案涉《布局规划》合法，理由如下：1、《烟草专卖许可证管理办法》第十五条规定“制定烟草制品零售点合理布局规划时，应当根据辖区内的人口数量、交通状况、经济发展水平、消费能力等因素，在举行听证后确定零售点的合理布局。烟草制品零售点合理布局规划、经营资金要求和经营场所条件，由县级以上烟草专卖局制定，并报上一级烟草专卖局备案。”据此，宁国市烟草专卖局有制定案涉《布局规划》，确定宁国市烟草制品零售点布局的法定职权。2、案涉《布局规划》的相关内容未与《中华人民共和国烟草专卖法》《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》《烟草专卖许可证管理办法》等上位法律、法规、规章的规定相抵触，没有违法增加公民、法人和其他组织义务或减损公民、法人和其他组织合法权益，内容合法。3、根据《烟草专卖许可证管理办法》第十五条规定，烟草专卖行政主管部门在制定烟草制品零售点合理布局规划时，应履行听证及报上一级烟草专卖局备案程序。案涉《布局规划》在修订过程中，客观上已举行听证及报宣城市烟草专卖局备案，程序合法。 至于杨涵所提出的案涉《布局规划》制定过程中听证程序违法的问题。本院认为：1、《中华人民共和国行政许可法》第四章第四节关于听证行为的相关规定，指向的是行政机关实施行政许可过程中的听证行为，而案涉听证行为系行政机关在制定规范性文件的过程中的听证行为，二者性质不同。2、法律规定烟草专卖行政主管部门在制定烟草制品零售点合理布局规划时应听证的目的，在于通过充分听取社会各界意见，以进一步优化烟草专卖零售市场的资源配置，维护零售户和消费者的合法权利。本案中，无论宁国市烟草专卖局通过哪种途径发布听证会公告，听证会客观上已实际举行，相关行政管理领域的主管部门、消费者代表、零售户代表等参加了此次会议，会上，听证代表分别就各自所关心的问题对《布局规划》进行了质询，并提出了许多意见和建议，即通过听证会议广泛听取社会各界意见的功能已经实现。杨涵关于案涉《布局规划》的听证程序违法的理由不能成立。 基于案涉《布局规划》合法，故应当作为认定被诉行政许可行为合法与否的依据。因郁华强为见义勇为先进个人，符合《布局规划》所确定的准予烟草专卖零售许可的条件，故宁国市烟草专卖局于2017年11月13日向郁华强发放《烟草专卖零售许可证》之行政行为合法。 综上，杨涵的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院予以驳回。被诉准予烟草专卖零售许可决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审判决认定事实，审判程序合法，适用法律及裁判结果正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杨涵负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 贞 审判员 叶丽芸 审判员 满先进 二〇一九年三月二十六日 书记员 余亚琴 附：本判决适用的相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……