河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1303民初9226号原告：徐林玲，女，汉族，1965年7月20日生，户籍地：新野县，现住南阳市。委托诉讼代理人：梁博，河南威武律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：河南娜美石英石科技有限公司，住所地：南阳市麒麟西路武侯办事处姜沟村，统一社会信用代码：91411300341757378B。法定代表人：戴友玉，任执行董事。委托诉讼代理人：朱晓东，河南问鼎律师事务所，代理权限为特别授权。原告徐林玲与被告河南娜美石英石科技有限公司（以下称娜美石英公司）劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序独任公开开庭进行了审理。原告徐林玲及其委托诉讼代理人梁博、被告娜美石英公司委托诉讼代理人朱晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐林玲向本院提出以下诉讼请求：1、请求原告与被告解除劳动关系。2、请求裁决被告支付原告1997年2月16日至2018年11月经济补偿金（22×3800元=83600元）（按去年的月薪平均3800元计标）。事实与理由：因原告人于1997年2月16日到被告处上班，用人单位严重违反劳动合同法。不给原告缴纳社会保险，原告人要求解除被告人的劳动关系，并要求被申请人支付经济补偿金83600元。被告娜美石英公司辩称，一、被告公司是2015年5月26日成立，提交的营业执照已经显示。二、原告于2019年1月25日已经通知被告解除劳动合同，且当天公司已经同意，所以不存在解除问题，因为已经解除。原告请求不能成立，原告与被告建立劳动关系是2015年5月25日，且原告已达退休年龄，虽然签订有劳动合同，但应属劳务关系，不存在支付解除劳动合同经济补偿金问题。根据被告提供的证据显示，原告领工资至2019年元月，有工资表上的签名和收据为证，不存在欠2018年5月、6月工资问题，因此该项请求不能成立。说明一下，原告5月份因出勤天数不够，发的工资是1255元，6月工资是3537元。2018年1月至12月原告的平均工资为2560元每月。因此要求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，徐林玲因与娜美石英公司劳动争议一案，2018年11月27日向南阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，南阳市劳动人事争议仲裁委员会作出宛劳人仲案字（2018）326号不予受理通知书，内容为：经审查，不符合受理条件，本委不予受理。理由为：申请人已超过法定退休年龄，不符合立案条件。徐林玲不服，于2018年12月3日向本院提起民事诉讼。娜美石英石公司，成立于2015年5月26日，法定代表人为戴友玉，执行董事。股东为：戴友玉、戴君芬、戴先富。经营范围为：石英石板材生产、销售；花岗石、水磨石、瓷砖、建材、装饰材料、办公家具、钢木家具、校用家具、门窗、床上用品、塑料制品、厨房用具、工艺品、文具、服装、鞋帽、日用百货、五金、窗帘、教学设备、体育器材、计算机及辅助设备、橱柜、家用电器销售；从事货物进出口业务。南阳市南方木业有限责任公司，其前身为南阳南方木器厂。南阳市南方木业有限责任公司成立于2001年1月19日，法定代表人为戴仙明，执行董事兼总经理。股东为：林风江、戴忠杰。经营范围为：门窗、床上用品、塑料制品、厨房用具、家用电器、计算机及辅助设备、服装百货、鞋帽百货、文具用品、工艺品（不含古玩）、五金、建材、教学设备、电教用品、教学用品、理化试验成套设备、教学软件销售；体育器材生产销售；家具、钢木家具、人造石英石板、理化试验成套设备家具生产销售；装饰材料、窗帘销售；房屋租赁、包装箱生产、销售。徐林玲，女，1965年7月20生。2015年5月25日，徐林玲与娜美石英石公司签订了为期4年的劳动合同，自2015年5月25日起至2019年5月26日终止。岗位是布料（分配材料）。徐林玲与娜美石英石公司签订劳动合同时，已近50周岁（差55天）。2019年1月25日，徐林玲向娜美石英石公司提出解除劳动合同。内容为：我与贵公司于2015年5月25日签订的劳动合同因本人原因，本人决定从2019年1月25日起单方与娜美石英石科技有限公司解除劳动合同。请在解除劳动合同的次日起15日内为本人（本人到公司）办理解除劳动合同及档案转移手续。徐林玲签字。同日，娜美石英石公司法定代表人在该通知书上签署意见：同意从2019年1月25日起解除劳动合同。娜美石英石公司在该通知书上加盖了公章。在劳动合同存续期间，娜美石英石公司未给徐林玲建立社保账户，也未缴纳社保费用。2018年除2月、4月外，徐林玲其余10个月平均工资为2560元（3416元+621元+1255元+3537元+3935元+3300元+2614元+3022元+1827元+2069元）。2018年2月，娜美石英石公司放春节假期一个月，未向徐林玲发放工资；2018年4月，因徐林玲请假一个月，娜美石英石公司未向徐林玲发放工资。诉讼中，徐林玲变更诉第二项讼请求为：要求娜美石英石公司支付徐林玲1997年2月16日至2018年12月经济补偿金56496元（22个月×2568元）（按去年的月薪平均2568元计标）。增加一项请求：要求娜美石英石公司支付拖欠徐林玲2018年5月、6月工资，按照南阳市最低工资标准（1700元每月），计算两个月，为3400元。以上合计为59896元。上述事实，有当事人陈述、书证等证据予以证实，并有全部卷宗材料相佐证，本院予以确认。本案争议的焦点为：一、徐林玲与娜美石英石公司是否存在劳动关系，劳动关系是否解除；二、徐林玲的经济补偿金如何确定。三、徐林玲要求娜美石英石公司支付拖欠2018年5月、6月工资3400元【按照南阳市最低工资标准（1700元每月），计算两个月】能否得到支持。根据上述焦点，本院评述如下：一、关于徐林玲与娜美石英石公司是否存在劳动关系，劳动关系是否解除的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。由此可见，判断已经达到退休年龄的劳动者是否与用人单位存在劳动关系，主要标准是劳动者是否享受养老保险待遇或领取退休金。就本案来说，徐林玲与娜美石英石公司签订劳动合同时，不到50周岁（差55天），双方均为符合法律、法规规定的主体资格，因此，徐林玲与娜美石英石公司之间存在劳动关系。虽然在55天后徐林玲达到退休年龄，但由于娜美石英石公司未给徐林玲建立社保账户，也未缴纳社保费用，徐林玲也未享受养老保险待遇，因此，在徐林玲达到退休年龄后，仍与娜美石英石公司存在劳动关系。在劳动关系存续期间，徐林玲2018年11月27日向南阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后又于2018年12月3日向本院提起劳动争议诉讼。在本院审理中，徐林玲2019年1月25日向娜美石英石公司提出解除劳动合同，并于同日得到了娜美石英石公司法定代表人的同意，双方达成了解除劳动合同的合意，因此，徐林玲之间的劳动关系解除。二、关于徐林玲的经济补偿金如何确定问题。徐林玲认为其于1997年2月16日在南阳南方木器厂上班，从事的岗位为胶合板贴面，工龄应从1997年2月16日计算，至2018年12月，共计22个月，按22个月计算经济补偿金。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。何为“劳动者非因本人原因”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。结合本案，徐林玲认为其是娜美石英石公司法定代表人将其从南阳市南方木业有限责任公司调到娜美石英石公司工作的，但娜美石英石公司对此不予认可。从两个公司内部结构看，股东不同，完全是两个各自独立的法人企业。徐林玲所从事的工作岗位不同。徐林玲从南阳市南方木业有限责任公司到娜美石英石公司，也不属于上述法律规定的“劳动者非因本人原因”。因此，徐林玲要求连续计算工龄的请求不能成立，其工龄只能从2015年5月25日计算至2019年1月25日。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因徐林英要求支付经济补偿金至2018年12月，经济补偿的年限为4年。徐林英的经济补偿金为10240元（2560元×4个月）。三、关于徐林玲要求娜美石英石公司支付拖欠2018年5月、6月工资3400元【按照南阳市最低工资标准（1700元每月），计算两个月】能否得到支持的问题。本院认为，国务院《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。结合本案，经审理查明，2018年2月，娜美石英石公司放春节假期一个月；2018年4月，徐林玲请假一个月。娜美石英石公司均未向徐林玲发放工资。虽然在春节期间徐林玲未提供劳动，但非因劳动者原因造成单位停工、停产，因此，徐林玲要求按照最低工资标准1700元支付工资的诉讼请求，本院予以支持。2018年4月，徐林玲请假一个月，系劳动者个人原因，且其未提供劳动，因此，对徐林玲要求支付该月工资，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款，《工资支付暂行规定》第十二条之规定，判决如下：一、原告徐林玲与被告河南娜美石英石科技有限公司于2019年1月25日解除劳动合同；二、本判决生效后十日内，被告河南娜美石英石科技有限公司向原告徐林玲支付经济补偿金10240元；三、本判决生效后十日内，被告河南娜美石英石科技有限公司向原告徐林玲支付工资1700元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河南娜美石英石科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并预交二审案件受理费，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员  王庆善二〇一九年三月五日书记员  郭璟闪