云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云31民终110号上诉人（原审被告）：云南泓驰房地产开发有限公司，住所云南省昆明市白云路与志强路交叉口丹彤大厦4-B5。法定代表人：刘凤珍，系公司董事长。委托诉讼代理人：杨文锁，云南圣锦律师事务所。委托诉讼代理人：冯杰，云南圣锦律师事务所。被上诉人（原审原告）：云南洛克房地产经纪有限公司，住所云南省昆明市盘龙区金江小区********。法定代表人：卢天，公司总经理。委托诉讼代理人：张雷，北京盈科（昆明）律师事务所。上诉人云南泓驰房地产开发有限公司（以下简称：泓驰地产公司）与被上诉人云南洛克房地产经纪有限公司（以下简称：洛克经纪公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服盈江县人民法院（2017）云3123民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，于2019年3月26日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人泓驰地产公司的委托诉讼代理人冯杰、杨文锁，被上诉人洛克经纪公司的委托诉讼代理人张雷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人泓驰地产公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判按照法庭查明的销售金额，依合同约定判决被上诉人的销售服务费；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实不清证据不足。本案双方当事人于2016年8月22日签订了《盈江赢苑·天籁花语商住小区项目独家全程营销策划、销售代理服务合同》其中第三项乙方的权利义务第八条规定：乙方（指洛克经纪公司）主要负责人卢天在方案制定、开盘等重要时段必须在场，并安排肖昆、杨云云在售楼部现场负责方案的执行和销售的日常工作，其中一人有特殊情况不能到场的，需向甲方说明原因……。但洛克经纪公司开始有三个人在售楼部，但从2016年中秋节过后，就只有一人还在售楼部，按合同约定应向上诉人说明原因，但洛克经纪公司从未向上诉人口头或书面说明其原因。又根据合同第八项违约责任中第七条的规定：乙方承诺按时派驻甲乙双方商定的管理人员，《派驻人员名单》作为本合同附件另行提供，双方签字盖章生效。若合同有效期内乙方需要更换派驻的管理人员时，需提前一个月向甲方说明，若乙方擅自更换则视为乙方违约，甲方有权单方解除合同且乙方自愿向甲方接受5000.00元每次的处罚。被上诉人开始三个人，最后仅剩下一个人在销售，则构成根本违约，上诉人有权解除合同。另外，根据《服务合同》第七项销售代理目标及所需条件中的第一款销售目标第一条：在第一阶段代理期限内（自2016年8月21日起至2017年1月27日止），乙方完成项目6000万元以上的销售额，其中一期工程项目销售额不低于3500万元以上；二期项目的销售房源、销售价格必须经甲方审批后方可进行销售。第二条：第二阶段及以后阶段的销售任务目标甲乙双方共同协商另行签订补充协议。第三条：若乙方在第一阶段代理期限内未完成销售目标则甲方有权单方面解除合同，截留的10%项目服务费不予以支付给乙方。根据该项规定，洛克经纪公司代理销售上诉人的第一期工程项目销售额不能低于3500万元以上，但截止2017年1月27日，洛克经纪公司仅完成的销售额为10772379.00元，远远低于合同约定的金额，洛克经纪公司已明显违约。最后，根据合同第五项第九条规定：乙方收取的所有项目服务费均为含税费用须给甲方开具正式发票或由甲方代扣税金后支付给乙方并提供代扣税票。洛克经纪公司收取上诉人的服务费后，至今未出具正式发票，同样也违反合同约定。二、《盈江赢苑·天籁花语商住小区项目独家全程营销策划、销售代理服务合同》实际上已经解除。第一洛克经纪公司未达到第一阶段3500万元以上的销售目标，根据合同约定，上诉人可以单方解除合同，并截留10%项目服务费不予以支付给洛克经纪公司。第二洛克经纪公司主动提出不能完成任务，由上诉人自己找人销售，从2016年中秋节过后，洛克经纪公司就只剩下一名员工在从事销售业务，其余均为上诉人的员工自己在销售，工资由上诉人支付。上诉人要求洛克经纪公司提出新的销售方案，但洛克经纪公司拒绝提供，上诉人也未与洛克经纪公司另行签订补充协议，洛克经纪公司的不作为以及拒绝履行，使上诉人合同目的不能实现，致使合同已经解除。三、洛克经纪公司统计的销售额中存在着不属于销售所得的份额。第一盈恒公司与上诉人之间存在着融资性质（共900多万元），有政府会议纪要，不应统计在洛克经纪公司的销售额中。第二有多个备案或未备案的合同，实际上是抵押借款，并非买卖合同，因此不能以销售所得来计算。第三销售代理期限是自2016年8月21日起至2017年1月27日止，但备案的时间实际上是不等于销售时间。综上所述，被上诉人已构成根本违约，《服务合同》实际上已经解除，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人洛克经纪公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。洛克经纪公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即支付原告服务费943,102.74元；二、判令被告支付逾期付款利息6,951.45元（以943,102.74元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率自2017年8月23日起暂计算至2017年10月23日），并实际支付至付清全款及逾期付款利息止；3、判令案件诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告双方于2016年8月22日签订为期一年的《盈江天籁花语项目独家全程营销策划、销售代理服务合同》，由原告向被告开发的位于盈江县平原镇南部新区的盈江赢苑·天籁花语商住小区第一、二期项目的商墅、住宅和车位等所有可售物业提供全程营销策划、销售代理服务。合同约定“1、项目住宅部分、商业部分、车库及车位部分：乙方按总销售额的2.2%”计提服务费用。2、项目平面广告设计整合推广由乙方指定的“昆明麦飞广告有限公司”提供服务，服务费用40,000元。服务内容和时间从甲方另行与昆明麦飞广告有限公司签订的合作合同为准”。其他约定“2甲方需在甲乙双方签约之日起，自2016年9月起每月23日前，支付当月项目服务月费40,000元整，该部分服务费不作为佣金扣除。“合作期内，甲方不得再自行销售，无论甲、乙双方任何一方实现销售均计入乙方实现的销售额，甲方均须向乙方支付全额项目服务费。甲乙双方约定，项目团购部分及单位集团购买等属于乙方销售范畴，甲方须向乙方支付全额项目服务费；甲方以房抵工程款的物业乙方不计提服务费。”原、被告双方签订合同后，在盈江县住房和城乡规划建设局2016年8月21日至2017年8月20日赢苑·天籁花语一期备案登记统计表载明共销售房屋分别为(1)2-1A（住宅）、成交金额300,000元；(2)2-1B（商铺）、成交金额200,000元；(3)2-2A（住宅）、成交金额300,000元；(4)2-2B（商铺）、成交金额200,000元；(5)2-4A（住宅）、成交金额300,000元；(6)2-4B（商铺）、成交金额200,000元；(7)2-10A（住宅）、成交金额3000,000元；(8)2-10B（商铺）、成交金额200,000元；(9)2-15A（住宅）、成交金额637,668元；(10)2-15B（商铺）、成交金额322,332元；(11)2-17A（住宅）、成交金额300,000元；(12)2-17B（商铺）、成交金额200,000元；(13)3-2A（住宅）、成交金额300,000元；(14)3-2B（商铺）、成交金额200,000元；(15)3-3A（住宅）、成交金额300,000元；(16)3-3B（商铺）、成交金额200,000元；(17)3-4A（住宅）、成交金额600,000元；(18)3-4B（商铺）、成交金额300,000元；(19)3-5A（住宅）、成交金额200,000元；(20)3-5B（商铺）、成交金额300,000元；(21)3-11A（住宅）、成交金额300,000元；(22)3-11B（商铺）、成交金额200,000元；(23)3-16A（住宅）、成交金额653,161元；(24)3-16B（商铺）、成交金额403,745元；(25)3-17A（住宅）、成交金额300,000元；(26)3-17B（商铺）、成交金额200,000元；(27)3-19A（住宅）、成交金额383,552元；(28)3-19B（商铺）、成交金额120,000元；(29)5-1A（住宅）、成交金额644,040元；(30)5-1B（商铺）、成交金额485,895元；(31)5-2A（住宅）、成交金额644,040元；(32)5-2B（商铺）、成交金额462,662元；(33)5-3A（住宅）、成交金额644,040元；(34)5-3B（商铺）、成交金额462,662元；(35)5-7（纯商铺）、成交金额500,000元；(36)5-22A（住宅）、成交金额807,526元；(37)5-22B（商铺）、成交金额592,363元；(38)6-1A（住宅）、成交金额300,000元；(39)6-1B（商铺）、成交金额200,000元；(40)6-11A（住宅）、成交金额784,512元；(41)6-11B（商铺）、成交金额585,970元；(42)6-13A（住宅）、成交金额300,000元；(43)6-13B（商铺）、成交金额200,000元；(44)6-1-（住宅）、成交金额385,000元；(45)16-1-（住宅）、成交金额350,000元；(46)16-1-（住宅）、成交金额363,200元；(47)16-1-（住宅）、成交金额330,550元；(48)16-2-（住宅）、成交金额365,471元；(49)16-2-（住宅）、成交金额333,000元；(50)16-2-（住宅）、成交金额292,200元；(51)16-2-（住宅）、成交金额330,550元；(52)16-3-（住宅）、成交金额481,385元；(53)16-3-（住宅）、成交金额364,801元；(54)16-3-（住宅）、成交金额330,550元；(55)16-3-（住宅）、成交金额394,000元；(56)17-1-（住宅）、成交金额446,4299元；(57)17-1-（住宅）、成交金额322,825元；(58)17-1-（住宅）、成交金额346,064元；(59)17-1-（住宅）、成交金额363,200元；(60)17-1-（住宅）、成交金额339,172元；(61)17-2-（住宅）、成交金额339,172元；(62)17-2-（住宅）、成交金额330,550元；(63)18-1-（住宅）、成交金额420,000元；(64)18-1-（住宅）、成交金额388,000元；(65)18-1-（住宅）、成交金额380,000元；(66)18-1-（住宅）、成交金额361,457元；(67)18-2-（住宅）、成交金额380,000元；(68)18-2-（住宅）、成交金额322,825元；(69)18-2-（住宅）、成交金额330,550元；(70)18-2-（住宅）、成交金额363,200元；(71)19-1-（住宅）、成交金额890,505元；(72)19-1-（住宅）、成交金额456,794元；(73)19-1-（住宅）、成交金额352,900元；(74)19-1-（住宅）、成交金额469,225元；(75)19-2-（住宅）、成交金额302,450元；(76)19-2-（住宅）、成交金额394,000元；(77)20-1-（住宅）、成交金额890,505元；(78)20-1-（住宅）、成交金额352,900元；(79)20-1-（住宅）、成交金额352,900元；(80)20-2-（住宅）、成交金额398,000元；(81)20-2-（住宅）、成交金额368,625元；(82)28-1-（住宅）、成交金额478,911元；(83)28-1-（住宅）、成交金额461,677元；(84)28-1-（住宅）、成交金额370,000元；(85)28-1-（住宅）、成交金额350,000元；(86)28-1-（住宅）、成交金额357,039元；(87)28-1-（住宅）、成交金额338,948元；(88)28-1-（住宅）、成交金额398,000元；(89)28-2-（住宅）、成交金额470,000元；(90)28-2-（住宅）、成交金额485,795元；(91)28-2-（住宅）、成交金额342,727元；(92)28-2-（住宅）、成交金额368,860元；(93)28-3-（住宅）、成交金额420,000元；(94)28-3-（住宅）、成交金额382,600元；(95)28-3-（住宅）、成交金额368,800元；(96)28-3-（住宅）、成交金额368,800元；以上共计成交金额36,898,298元。2016年8月21日至2017年8月20日赢苑·天籁花语一期签约后未正式备案的合同统计表载明：(1)3-1A（纯商铺）、成交金额210,000元；(2)3-9A（住宅）、成交金额300,000元；(3)3-9B（商铺）、成交金额200,000元；(4)3-12A（住宅）、成交金额300,000元；(5)3-12B（商铺）、成交金额200,000元；(6)3-13（纯商铺）、成交金额600,000元；(7)3-14A（住宅）、成交金额300,000元；(8)3-14B（商铺）、成交金额200,000元；(9)3-15A（住宅）、成交金额300,000元；(10)3-15B（商铺）、成交金额200,000元；(11)3-18A（住宅）、成交金额300,000元；(12)3-18B（商铺）、成交金额200,000元；(13)5-11（纯商铺）、成交金额600,000元；(14)6-5A（住宅）、成交金额300,000元；(15)6-5B（商铺）、成交金额200,000元；(16)6-8A（住宅）、成交金额300,000元；(17)6-8B（商铺）、成交金额200,000元；(18)16-1-401（住宅）、成交金额382,097元；(19)16-2-202（住宅）、成交金额390,000元；(20)17-1-402（住宅）、成交金额366,000元；(21)17-2-401（住宅）、成交金额336,000元；(22)18-1-402（住宅）、成交金额120,000元；(23)18-1-502（住宅）、成交金额120,000元；(24)19-1-602（住宅）、成交金额653,161元；(25)20-1-401（住宅）、成交金额403,745元；(26)20-1-601（住宅）、成交金额300,000元；(27)20-1-602（住宅）、成交金额200,000元；(28)20-2-401（住宅）、成交金额120,000元；(29)28-2-402（住宅）、成交金额120,000元；(30)28-2-602（住宅）、成交金额383,552元；(31)28-3-401（住宅）、成交金额120,000元；以上共计成交金额8,924,555元。被告泓驰地产公司先后支付服务费545,000元给原告洛克经纪公司。后因被告泓驰地产公司未支付剩余服务费，导致原告洛克经纪公司向盈江县人民法院提起诉讼。一审法院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷案，原、被告双方于2016年8月22日签订的盈江天籁花语项目独家全程营销策划、销售代理合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应确认合同有效，双方应恪守和约，诚实履行。原、被告双方签订合同后，在盈江县住房和城乡规划建设局2016年8月21日至2017年8月20日赢苑·天籁花语一期备案登记统计表载明共销售房屋成交金额共计36,898,298元，未正式备案的合同统计表载明共销售房屋成交金额共计8,942,555元。两项共计45,840,853元，被告泓驰地产公司应依合同约定按总销售额45,840,853元的2.2%即1,008,498.8元支付给原告洛克经纪公司。但应扣除已支付的服务费545,000元还应支付463,498.8元。对于原告要求被告支付逾期付款利息，因原、被告双方未进行结算并确定付款时间，应视为不支付利息。综上原告诉请被告支付服务费943,102.74元，一审法院在463,498.8元内予以支持，对原告要求被告支付利息的诉请，不予支持。对于被告辩称销售房房屋备案和未备案的有部分房屋是用于抵押借款融资性质和销售给老客户，泓驰地产公司到房管部门备案的房屋，共计金额24,937,539不属于原告方销售应扣减。认为，原、被告签订的合同中在其他约定的第7条已明确约定合作期内，甲方不得再自行销售，无论甲、乙双方任何一方实现“销售均计入乙方实现的销售额，甲方均须向乙方支付全部项目服务费。甲乙双方约定，项目团购部分及单位集团购买等属于乙方销售范畴，甲方须向乙方支付全额项目服务费，甲方以房抵工程款的物业乙方不计提服务费”。且被告所提供的证据不足以证明其事实主张，对被告的该项辩解，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，据此判决如下：一、被告云南泓驰房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付给原告云南洛克房地产经纪有限公司服务费463,498.8元；二、驳回原告云南洛克房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13,300元，由原告云南洛克房地产经纪有限公司负担6,483元，（已付），由被告云南泓驰房地产开发有限公司负担6,817元（未付）。在二审诉讼中，上诉人泓驰地产公司对一审提交的证据没有补充说明，也没有向本院提交新的证据。在二审诉讼中，被上诉人洛克经纪公司对一审提交的证据没有补充说明，也没有向本院提交新的证据。二审诉讼中，上诉人泓驰地产公司、被上诉人洛克经纪公司对原审判决认定的法律事实均无异议。本院查明：盈江县住房和城乡规划建设局2016年8月21日至2017年8月20日赢苑·天籁花语一期备案登记统计表载明共销售房屋中(7)2-10A（住宅）、成交金额300,000元；(36)5-22A（住宅）、成交金额807,525元；(41)6-11B（商铺）、成交金额585,670元；(48)16-2-（住宅）、成交金额356,471元；(52)16-3-（住宅）、成交金额418,385元；(56)17-1-（住宅）、成交金额446,429元；(60)17-1-（住宅）、成交金额330,550元；(92)28-2-（住宅）、成交金额368,800元。本院对一审判决查明的其余法律事实予以确认。本院认为，本案应属于商品房委托代理销售合同纠纷。一、关于2016年8月22日《盈江天籁花语项目独家全程营销策划、销售代理服务合同》是否合法有效的问题。本院认为，双方当事人对上述《服务合同》中的签名、捺印、公司公章的真实性及合同效力均不持有异议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规定规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”的规定，双方当事人签订的2016年8月22日《盈江天籁花语项目独家全程营销策划、销售代理服务合同》应认定为有效合同，各方当事人应当按照合同约定履行合同义务。二、双方当事人在履行合同过程中，是否存在过错？若存在，责任应如何承担？上诉人泓驰地产公司应否向被上诉人洛克经纪公司支付服务费943102.74元及相应利息的问题。本院认为，上诉人泓驰地产公司虽然提出洛克经纪公司未达到第一阶段3000万元的目标，其不能完成任务，由上诉人自行销售，且仅剩一名销售人员，主要负责人卢天在重点的会议中未到场，有变更也未经上诉人的书面同意，其存在违约行为的主张，但没有提交充分的证据进行佐证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果，故其上述主张本院不予支持。在本案中，被上诉人洛克经纪公司已经按照合同约定履行了相应的合同义务，并达到了双方约定第一阶段的销售目标金额，有盈江住建局出具的《2016年8月21日至2017年8月20日赢苑·天籁花语一期签约后未正式备案的合同统计表》、《2016年8月21日至2017年8月20日赢苑·天籁花语一期备案登记统计表》在案佐证，而上诉人泓驰地产公司却未按合同约定支付相应的服务费用，其行为存在违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，泓驰地产公司应支付给洛克经纪公司尚欠服务费463,498.8元。一审判决对尚欠服务费的计算及利息的认定并无不当。对于上诉人提出被上诉人洛克经纪公司仅完成销售额10772379.00元，对盈恒公司的销售额以及抵押借款的销售所得不应计算在洛克经纪公司销售额中的主张，本院认为，双方当事人对盈江住建局出具的《2016年8月21日至2017年8月20日赢苑·天籁花语一期签约后未正式备案的合同统计表》、《2016年8月21日至2017年8月20日赢苑·天籁花语一期备案登记统计表》均认可，而双方在签订的《盈江天籁花语项目独家全程营销策划、销售代理服务合同》第五条第七项也明确约定了“合作期内，甲方不得自行销售，无论甲、乙双方任何一方实现销售均计入乙方实现的销售额，甲方均须向乙方支付全额项目服务费。甲乙双方约定，项目团购部分及单位集团购买等属于乙方销售范畴，甲方须向乙方支付全额项目服务费；甲方以房抵工程款的物业乙方不计提服务费。”因此，上诉人提出的上述主张，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。一审判决对此认定并无不当。综上所述，原审判决适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持，但认定的法律事实存在部分瑕疵，本院予以纠正。上诉人泓驰地产公司的上诉请求，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费13300元，由上诉人云南泓驰房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向盈江县人民法院申请强制执行,申请强制执行的期限为二年。审判长  段俊杰审判员  高玉荣审判员  王 云二〇一九年三月二十八日书记员  张弈槿