江西省定南县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0728民初115号 原告：谢兰凤，女，1955年5月28日生，汉族。 委托诉讼代理人：廖南雁，男，龙南县精诚法律服务所法律工作者，特别授权。 被告：邱美炎，男，1973年1月12日生，汉族。 被告：赖善荣，男，1971年5月15日生，汉族。 被告：钟友华，男，1973年6月14日生，汉族。 被告赖善荣、钟友华共同委托诉讼代理人：黄丽珍，女，定南县正泰法律服务所法律工作者，特别授权。 原告谢兰凤与被告邱美炎、赖善荣、钟友华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月8日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢兰凤及其委托诉讼代理人廖南雁、被告邱美炎、被告赖善荣、钟友华的委托诉讼代理人黄丽珍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告谢兰凤的诉讼请求：1、判令被告邱美炎立即向原告赔偿人身损害赔偿款103516.9元；2、判令被告钟友华、赖善荣对上述赔偿款承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。庭审中原告变更第一项诉讼请求赔偿数额为：108279.28元。事实和理由：被告钟友华、赖善荣承包到位于定南县某村一块山地用于种植油茶，将具体的清山、造林工作发包给被告邱美炎，并于2017年12月18日签到承包合同，约定将种植油茶约1600亩的清山造林工作包括清山、炼山、打穴、施肥、种植等所有工作全部发包给被告邱美炎，由被告邱美炎自行雇请工人施工，承包金为每亩380元，施工期限为2018年5月10日前全部完工。2018年1月起，被告邱美炎通过本乡其他工人介绍聘请原告谢兰凤为自己承包的清山造林工作进行砍伐，按照被告工作安排，原告及其他工人的工作时间为一早8点左右开始做工，到下午4点半5点左右下班，每天由被告邱美炎安排车辆从龙南县汶龙镇接到原告等工人到达定南县某村进行施工，下班后再由被告邱美炎安排的车辆将原告等其它工人送回，原告的工资为每天80元。2018年1月17日下午2点至3点左右，原告谢兰凤当时同其他工友王添凤等人在半山上做事时，山顶上有钩机在开工，当时山上的人不知道下面有原告等人在施工，原告等人也不知道山顶上有钩机在施工，后原告谢兰凤被山水的落石砸伤翻滚了好几米，工友们及时放下手头工作一脸联系被告邱美炎，一边对原告进行搜救，之后被告邱美炎同原告儿子一同将原告送往定南中山医院抢救治疗，之后又在赣州市人民医院、龙南县中医院住院治疗。2018年9月13日，原告经赣州康泰司法鉴定中心评定，因右侧第1-10肋骨骨折并3、4、5、6、7肋骨畸形愈合，属九级伤残。其右侧肩胛骨骨折畸形愈合，后遗右肩关节运动活动丧失程度37%，属十级伤残。误工期限为120日，护理期限为60日，营养期限为60日。原告认为，依据法律规定，原告受雇于被告邱美炎提供劳务时受到人身损害，被告邱美炎应当承担赔偿责任，被告钟友华、赖善荣将清山造林的工作发包予无资质的邱美炎，应当对原告的人身损害承担连带清偿责任，事发后，三被告仅支付4万元医疗费，剩余各项费用均无法协商达成一致。综上，为维护原告的合法权益，特依照民事诉讼法的规定向贵院提起诉讼，请求依法判决支持原告的诉求。 被告邱美炎辩称：原告所诉与事实不符。原告是在2018年元月14日由蔡桂英带班到工地上班的，当时工地有3个工作组，原告是在蔡桂英带班的第三组有11人上班，各工人要听从带班的管理人员的指示进行作业，原告不是在工作时间受伤，是王添凤和原告在带班人员不知情的情况下私自利用休息时间去工作地点割勾藤（一种药材），在割勾藤时山顶上有挖机在作业，是挖机挖动的落石砸伤原告。原告找答辩人承担赔偿责任主体不符。依据工作认定标准《工伤保险条例》第14条（一）款：在工作时间和工作场所内，因工作原告受伤到事故伤害的。原告不具备这法条的条件，不应认定为工伤，原告应当找开挖机的人才是侵权责任义务人，法院依法应当驳回原告的诉讼请求。答辩人已尽救助义务，原告受伤后答辩人及时组织人员和车辆和垫付医疗费用到定南县中山医院治疗，原告错误地将救助义务与承担人义务混同了，答辩人垫付的医疗费是51200元，而不是原告认为的4万元，请法庭纠正。原告违反诊疗规定，造成多支付的医疗费用和就医交通费用应当自己承担，原告到定南中山医院后已治疗完毕，不存在定南中山医院因条件和诊疗水平急需向上级医院转诊的条件而诊多家医院造成多支付医疗费用。原告的赔偿计算有误，请法庭按法定标准重新计算；请求法院依法判令原告返还被告垫付的急救医疗费51200元。综上所述，答辩人不是赔偿责任义务人，请法庭驳回原告的诉求。 被告赖善荣、钟友华辩称：原告起诉被告赖善荣、钟友华无事实和法律依据，请法院予以驳回。本案中原告谢兰凤与被告赖善荣、钟友华之间不发生任何关系，原告的受伤于被告赖善荣、钟友华没有关系，不应该起诉两被告，更不应该要求这两个被告承担赔偿责任，毫无事实和法律依据。原告的受伤其自己未尽到安全注意义务造成的受伤。原告的受伤造成的损失应当由其雇主即被告邱美炎来承担赔偿责任。原告谢兰凤是在受雇于被告邱美炎做工时受伤的，应当由邱美炎来承担赔偿责任。原告谢兰凤是由被告邱美炎雇请的，工资均由邱美炎支付，工作由邱美炎安排。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。为此，本案中原告的受伤应当由其雇主邱美炎来承担赔偿责任。被告邱美炎于赖善荣之间是承揽合同关系。被告邱美炎与赖善荣之间于2017年12月18日签订的《承包合同》的性质属于承揽合同关系，赖善荣将种植油茶的清山劳务工作承揽给邱美炎做，赖善荣以每亩380元价格发承给邱美炎，在承包劳务中的工具、工作安排以及工人的雇请都由邱美炎负责提供和完成，赖善荣只接受劳动成果，不参与清山中的任何事情；原告主张的赔偿费用不合理。原告主张的医疗费，应当扣除10%非医保用药。误工费：因为原告已超过60岁，其已年满63岁，已超过法定的退休年龄，不能主张误工费，即使要算误工费应当由原告提供证据证明其受伤前一年有工资收入的平均工资收入。护理费：没有异议。营养费：只能按20元每天计算。住院伙食补助费：也是按20元每天计算。就医交通费：应当提供与就医时间地点相吻合的正式交通费据。伤残赔偿金：由于是单方委托的伤残鉴定，对鉴定程序认为不合理，未征求被告各方的意见，单独委托做的鉴定结论有失公正。精神抚慰金：由于原告对自己的受伤存在重大过错责任，其主张的精神抚慰金过高，不合理。鉴定费：由被告邱美炎承担。综上所述，请法院查明事实，驳回原告对被告钟友华、赖善荣的诉讼。 本院经审理认定事实如下：2017年，被告赖善荣在定南县某村承包了一山场种植油茶，将其中清山、造林等劳务工作发包给被告邱美炎。原告谢兰凤及其他工人组成工作小组为被告邱美炎在涉案山场从事砍伐树木工作。2018年1月17日下午，原告谢兰凤在砍伐树木过程中，被山上滚落的石块砸伤。原告受伤后，被送入定南县中山医院救治。原告在定南县中山医院住院治疗4天后建议转上级医院继续治疗，期间花费医疗费11169.94元，该费用由被告邱美炎垫付。2018年1月21日原告转入赣州市人民医院住院治疗，于2018年2月13日出院，计住院治疗23天。2018年2月23日原告因胸胁部局部疼痛、活动受限进入龙南中医院住院治疗，于2018年5月18日出院，住院天数为84天。在赣州市人民医院及龙南中医院住院治疗原告共花费医疗费51285.08元，交通费980元。住院治疗期间被告邱美炎支付了40000元给原告谢兰凤。 2018年8月29日，原告委托赣州康泰司法鉴定中心对原告的伤残等级及伤后“三期”进行司法鉴定。经鉴定，赣州康泰司法鉴定中心作出了司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人谢兰凤评定为一处九级伤残、一处十级伤残；2、被鉴定人谢兰凤误工期120日，护理期60日，营养期60日。 另查，原告谢兰凤系农村居民家庭户口。2017年度江西省城镇私营单位分行业就业人员年平均工资：江西省城镇私营单位农、林、牧、渔业就业人员年平均工资为28801元；居民服务、修理和其他服务业为33662元。2018年度江西省农民人均年纯收入为14460元/年。 再查，被告邱美炎没有相应的森林采伐资质。 本院认为，根据本案查明的事实，被告邱美炎与原告谢兰凤形成了劳务关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自身遭受损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告谢兰凤在提供劳务过程中因劳务受到损害，对于原告谢兰凤的合理损失，被告邱美炎作为雇主应当承担赔偿责任。被告邱美炎提出原告系在工作中不服从安排、干私活的过程中被挖机挖动的石头砸伤，开挖机作业者才是侵权人，但未提供相应的证据予以证明，对该答辩意见本院不予支持。但原告本人应考虑自身年龄偏大，不宜从事林木采伐这种具有一定危险性的工作，且在工作中也没有主动采取相应的安全措施，对此次受伤自身具有一定的过错。综合全案案情，结合原、被告在此次事故中的过错程度，本院将本案的责任划分为：被告邱美炎对原告的损伤负70％的责任；原告谢兰凤自行负30％的责任。被告赖善荣作为发包人，没有审查被告邱美炎是否具有相应的资质，未尽到审慎审查责任,应对本次事故损失承担连带责任。至于被告钟友华，在赖善荣与邱美炎的承包合同中代签名的行为应认定为代理行为，并不能说明其本人为合同当事人，庭审中被告赖善荣也自认为合同发包人，原告也未提供其他证据证明钟友华为发包人之一，因而被告钟友华在本案中不承担责任。 关于原告谢兰凤因此次事故造成的各项损失，经本院核定为：1、医疗费62455.02元（2018年2月5日收据中“药品”548.6元、2018年4月10日收据中“药品”230元，该二份收据均未注明药品内容、用途，无法证明其合理性，应从医疗费用中予以扣除，以及订单号为：1704698360、1732813690的订购单打印件中注明的药品没有正式发票，其金额547元也应予以扣除）；2、护理费，本院参照鉴定意见，并参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，原告主张80元/天计算符合规定，护理费为60天×80元=4800元；3、误工费，因原告系农村居民家庭户口，故参照鉴定意见并参照2017年度江西省城镇私营单位农、林、牧、渔业就业人员年平均工资标准计算原告的误工费为9468.82元（28801元/年÷365天×120天）；4、住院伙食补助费，根据原告的实际住院天数，并参照受诉法院所在地的当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算原告的住院伙食补助费为3330元（30元/天×111天）；5、营养费，参照鉴定意见，并参照住院伙食补助费的计算标准计算原告的营养费为1800元（30元/天×60天）；6、交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者住院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭。经审查，原告只提供了正式的发票15张，金额为980元。该费用本院予以认定；7、残疾赔偿金，根据鉴定意见的九级、十级伤残及原告的农村居民户籍、年龄，参照农村标准计算原告的残疾赔偿金应为56538.6元（14460元×17年×23％）；8、鉴定费1300元，有鉴定机构的正式发票为证，本院予以认定；以上各项费用合计135872.44元。根据原、被告各自的责任比例，被告应赔偿原告的损失为95110.7元（135872.44元×70％），扣除被告已支付的40000元及被告支付的定南县中医院的医疗费11169.94元，被告仍应赔偿原告43940.76元。对于原告主张的精神抚慰金，结合原告的伤残等级，以及原、被告各自的过错程度，本院酌定为6000元。原告主张的各项诉讼请求应以本院核定的为准，超过部分的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下： 一、被告邱美炎应在本判决生效后十日内赔偿原告谢兰凤医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费合计95110.7元（135872.44元×70％），扣除被告邱美炎已支付的40000元及医疗费11169.94元，被告邱美炎仍应赔偿原告43940.76元； 二、被告邱美炎应在本判决生效后十日内赔偿原告谢兰凤精神抚慰金6000元； 三、被告赖善荣对上述判决第一项、第二项赔偿义务承担连带责任； 四、驳回原告谢兰凤的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1185元（已减半收取），由被告邱美炎、赖善荣负担800元，由原告谢兰凤负担385元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于江西省赣州市中级人民法院。 审判员  陈建平 二〇一九年三月十八日 书记员  赖丽娣