黑龙江省集贤县人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0521民初2226号原告：董鹏里，男，1973年12月5日出生，户籍地）双鸭山市尖山区春城路春城小区10号楼2单元302室。委托诉讼代理人：马永林，男，1971年4月29日出生，无职业，住双鸭山市尖山区。被告：印长鑫，男，1977年8月2日出生，户籍地集贤县，现住集贤县。委托诉讼代理人：张文，黑龙江双峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔世玉，黑龙江双峰律师事务所实习律师。原告董鹏里诉被告印长鑫提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年9月4日立案。2018年10月16日，原告申请司法鉴定。2019年2月27日，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告董鹏里及其委托诉讼代理人马永林、被告印长鑫及其委托诉讼代理人张文、崔世玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董鹏里向本院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿原告经济损失17万元；2.诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.判决被告赔偿原告经济损失190390.10元；2.诉讼费由被告承担。后再次变更诉讼请求为：判决被告赔偿原告经济损失162361.60元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：被告印长鑫雇佣原告及刘广胜为其货车驾驶员，从双鸭山市至沈阳市进行货物运输，劳务费为每月8000元。原告作为司机的工作包括：开车、检修、盖苫布、捆车、开关厢板。平时出车都是原告与刘广胜一同出车，被告不跟着出车。2016年10月24日晚，在沈阳市草河口灌水粮库装小麦时，原告从货车上掉下摔伤双脚。原告回到双鸭山市后，于10月25日入住双鸭山煤炭总医院治疗21天。经诊断，原告为双跟骨粉碎骨折。后经司法鉴定，原告为10级伤残。原告认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿司法解释）的规定，雇员在雇佣活动中受到伤害，应由雇主承担责任，本案应适用无过错责任。原告能够证明原、被告存在雇佣关系及原告受到损害的事实，即完成了举证责任，被告如认为原告有过错，由其承担举证责任。不能以原告系完全行为能力人就推定原告有过错，只有在原告存在故意或重大过失的情况下，依据人身损害赔偿司法解释第二条规定，才能减轻被告的责任。本案中，原告不存在任何过错。就本案而言，虽然被告也曾向原告交代过路上注意安全，宁可慢点也不要出事故，而且车辆也是正规合格车辆，但被告也应当给司机提供安全绳索。另外，在原告没有上岗证的情况下，被告允许原告驾驶车辆，还要求原告超载近10吨（车辆去哪装货、装多少货物是由被告决定的），是导致本次事故的直接原因，因此，被告应承担全部责任。因双方就赔偿事宜协商未果，故原告诉至法院。原告要求被告赔偿经济损失共计162361.60元，其中：1.医疗费6528元；2.护理费14642.10元（按照2017年居民服务业的标准计算为162.69元/天×90天）；3、伙食费补助费2100元(100元/天×21天)；4.误工费64000元(8000元/月×8个月)；5.伤残赔偿金54892元（按照2017年人均可支配收入计算为27446元/年×20年×10%）；6.被扶养人生活费8671.50元（按照2017年城镇居民消费性支出计算为，原告的母亲李亚杰的19270元×10年×1/4×10%=4817.50元，原告母亲共有五名子女，长女已去世多年；原告独生子董家良的19270元×2年×10%=3854元，原告已于2005年1月13日与妻子王丽平离婚，双方约定由原告一人抚养孩子，王丽平不承担抚养费）；7.精神损害抚慰金5000元；8.鉴定费3500元；9.交通费200元和打字复印费200元；10.营养费2100元(100元/天×21天)；11.鉴定时支出的CT检查费528元。另外，在原告住院期间被告给付原告1000元，出院后被告又给付原告现金5500元，原告同意将这6500元从赔偿款中扣减。被告印长鑫辩称，一、对于原告董鹏里的赔偿项目及数额，被告认为：1.被告已经支付原告住院期间的医疗费8000元，而其主张医疗费6528元中非医嘱用药及在药店购药没有药品清单的部分，被告不予认可；2.护理费应该以实际护理人员误工损失为标准；3.住院伙食补助费原告主张偏高；4.误工费原告并没有向法庭出示其每月工资的标准，应该以原告和被告实际履行劳务合同为标准进行计算；5.被扶养人生活费中，对于原告所述的其兄弟姐妹的情况无异议，但根据原告提交的董家良的身份信息可以认定，其被扶养人生活费应当为1年，并且应该由董家良的父母共同抚养，应该在一年的基础上除以2个人；6.精神损害抚慰金原告主张过高；7.交通费没有出示证据，被告不予认可；8.打字复印费不属于法定的赔偿项目，被告不予认可；9.原告住院病案中的医嘱为普食，没有要求其加强营养的医嘱，营养费被告不予认可。二、本案案由为提供劳务者受伤害责任纠纷，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）是在人身损害赔偿司法解释之后施行的，应该适用新法。根据侵权责任法的规定，双方应该是劳务关系，接受劳务方有过错才承担相应的责任，本案中并没有被告有过错的事实和相关证据，被告对原告就其所开的货车也做过专门的安全提示；原告是完全行为能力人并有相应的驾驶资格，其在工作中应当对相关业务的危险有预见，其没有预见，是有过错的；原告在陈述中已经自认被告已在其劳务活动中提示其加强安全注意义务，被告已经尽到了合理义务。三、原告住院期间，被告给付了1000元的住院伙食补助费，原告出院后又向被告要了5500元，这6500元应当在赔偿款中冲减。综上，被告没有过错，但从人道主义角度出发，被告可以承担次要责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告董鹏里提交的证据为：1.住院病案一份，意在证明原告受伤及治疗情况。2.万宁大药房金额共计5666元医药费收据8张，其中有7张为西药费共计4886元、1张为轮椅费780元；2018年11月26日双鸭山双矿医院（即原双鸭山煤炭总医院）8元挂号费票据一份和就诊卡一张（卡号为02×××57）、2018年5月7日7元挂号费票据一张、2018年12月27日8元挂号费票据一张；双鸭山市尖山区万宁药房出具的7张总金额为5025元增值税发票，包括乳酸钙片、云南白药气雾剂、甲钴胺片、罗红霉素分散片、骨折挫伤胶囊、跌打红药胶囊等药物；双鸭山双矿医院2019年1月16日CT检查费528元收费凭证及增值税发票各一张。意在证明原告住院期间、出院后及鉴定时支出的费用情况。7张金额共计为5025元的增值税发票系上述万宁大药房7张药费收据的发票（不包括轮椅的费用）。4.司法鉴定意见书一份及金额为3500元的鉴定费票据一张，意在证明原告受伤后的鉴定结果及鉴定费支出情况。5.病案复印费票据，意在证明支出复印病案费用8元。6.被扶养人李亚杰、董家良的户口，意在证明二人的身份情况。7.离婚协议书复印件，意在证明原告于2005年1月13日离婚，长子董家良由原告一人抚养，女方不承担抚养费。8.原告的机动车驾驶证，意在证明原告的准驾车型为A1、A2。被告印长鑫没有提交证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于原告董鹏里受伤原因的问题。原告在起诉状中称自己是在装小麦时从货车上掉下来将双脚摔伤。在2018年10月24日法庭对原告的约谈笔录中原告称：2016年10月24日晚7时多，因下小雨，原告与货车的另外一位司机刘广胜给货车的车厢盖苫布。当时刘广胜站在车头一侧，原告站在车尾一侧。在盖苫布的过程中，原告边拉苫布边向后退。当退到车厢尾部边缘时，原告的脚踩到了车厢外面，原告踩空后从车上掉下，将脚摔伤。但在庭审结束后，原告提交了两份通话录音。原告称，一份是其朋友杨凤与货车另外一位司机刘广胜的通话录音，另一份为杨凤与刘广胜妻子的通话录音。原告主张这两份录音可以证明是由于风太大将苫布刮起，苫布将原告带到车下才受的伤。所以原告自己没有过错，但因受到被告印长鑫的威胁，刘广胜不敢出庭作证。本院认为，刘广胜及其妻子未到庭，无法证明该两份录音的通话人一方为刘广胜及其妻子本人，原告所主张的刘广胜受被告威胁一事亦未提供证据证明，故对该两份证据不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，应当认定原告是在拉苫的布过程中踩空后掉落车下受伤。二、关于原告董鹏里护理人员的问题。在庭前会议时，原告称其护理人员共有三人，为其朋友杨凤和姐姐董玉兰、董玉凡，但在庭审时，又称护理人员还有其另外一位姐姐董玉芹，共四人，并且是以董玉芹护理为主，董玉芹自其受伤后至其回家休养期间，共护理了原告七八个月的时间。董玉芹作为证人在庭审时出庭作证。但董玉芹在出庭作证时称，原告住院期间和出院后都是董玉芹一个人护理的，自2016年10月25日起至2017年1月末左右结束，共护理原告三个月左右的时间。在原告住院期间和出院后，原告的另外两位姐姐和杨凤去看过原告。本院认为，原告董鹏里自认的护理人员及护理情况前后矛盾，而原告提供的证人所证实的内容与原告自认的情况还不相同。故对于原告主张的具体的护理人员无法认定。三、关于被告董鹏里月劳务费数额的问题。原告主张为8000元/月，原告共计为被告印长鑫工作22天，被告支付了5000元的工资，被告则主张原告的22天劳务费就是5000元。关于劳务费数额的约定，原告主张为8000元/月，被告主张少于此数。根据民诉法解释第九十条规定，应当由原告负举证责任，在原告没有举证证明的情况下，可以根据被告自认及已实际支付的数额认定，原告的劳务费为6818.18元/月（5000元÷22天×30天）。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告印长鑫雇佣原告董鹏里为其货车驾驶员，劳务费为6818.18元/月，原告作为司机的工作包括：开车、检修、盖苫布、捆车、开关厢板等。日常出车都是原告与另外一位司机一同出车，被告不跟着出车。2016年10月24日晚，原告驾驶的货车在沈阳市装载了小麦，因下小雨，货车需要盖苫布。在盖苫布的过程中，站在车辆尾一侧的原告边拉苫布边向后退，当退到车厢尾部边缘时，原告的脚踩到了车厢外面，踩空后，原告从车上掉下，将脚摔伤。原告随货车回到双鸭山市后，于10月25日入住双鸭山煤炭总医院治疗21天，经诊断，原告为双跟骨粉碎骨折，住院期间为普食，二级护理，2016年11月14日非医嘱离院。原告出院时的情况为“双足石膏外固定位置好，双足跟部肿胀减轻，末梢血运好。”出院医嘱为：石膏外固定6周，定期复查，不适随诊。原告住院期间的医疗费均为被告支付的。因与被告未能就赔偿事宜达成协议，故原告提起诉讼。在诉讼过程中，原告申请司法鉴定。经法院委托，双鸭山市医程司法鉴定所于2019年1月21日作出双医程[2018]临司鉴字第96号司法鉴定意见书，评定原告为：1.伤残等级：10级伤残；医疗终结期：自伤后240天止；护理期：自伤后90天1人/日止；后续治疗费用：骨折已愈，无特殊治疗方法。双方对于该鉴定结果均无异议。另查明，在原告受伤后，被告陆续给付原告现金6500元，双方均同意将此款自赔偿款中冲减；原告共计为被告工作22天，被告支付给其劳务费5000元；原告的母亲李亚杰于1947年3月5日出生，原告的独生子董家良于1999年5月21日出生；我省上一年度城镇居民人均可支配收入为27446元/年；我省上一年度城镇居民人均消费性支出19270元/年。本院认为，原、被告之间为合法的劳务合同关系，本案的案由也是提供劳务者受害责任纠纷。根据查明事实可以认定，原告董鹏里系因从事劳务活动自身受到损害，现原告要求被告印长鑫承担的是侵权责任。关于被告印长鑫在本案中应当承担无过错责任还是应当承担过错责任的问题。原告主张本案应当适用2004年5月1日起施行的人身损害赔偿司法解释，由被告承担无过错责任；被告则主张本案应当适用2010年7月1日起施行的侵权责任法，被告承担的应是过错责任，但被告在本案中不存在过错。人身损害赔偿司法解释第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”据此规定，雇主（即接受劳务者）承担的是无过错责任。而侵权责任法第三十五条则规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”据此规定，作为接受劳务的一方承担的是过错责任。根据新法优于旧法的原则，就被告承担何种责任的问题，本案应当适用侵权责任法的规定，即由被告对原告的损害结果承担过错责任。但对于原告受伤后的各赔偿项目及标准的认定，在侵权责任法没有详细规定的情况下，可以适用人身损害赔偿司法解释及其他有关的法律、行政法规及司法解释的规定。关于被告印长鑫在原告董鹏里受伤一事中是否存在过错及应承担何种程度的赔偿责任的问题。原告主张，其是因风大坠落而受伤，而且被告在明知原告没有上岗证的情况下允许原告驾驶车辆，还要求原告超载装货，还没有给原告提供安全绳索，被告存在过错，应当承全部赔偿责任；被告主张其不存在过错，但同意承担次要责任。本案经审理查明认定的事实是，原告作为司机的工作内容之一是给货遮盖苫布。事发当天原告盖苫布时，在后退过程中踩空自车上掉落而受伤，这是原告自己没有尽到安全注意的义务，原告自身存在过错。对于被告是否存在过错认定如下：一、原告是否有上岗证与原告的坠落之间没有必然的因果关系，即使原告没有上岗证也并不必然导致原告会从车上坠落，原告也并未提供证据证实事发时车辆是超载的，因此不能根据这些情况来认定被告存在过错；二、原告作为大货车司机的工作包括上下车辆、开关货车厢板等，这些工作是存在一定的危险的，但被告没有提供证据证明其对原告进行过这方面专门的安全培训，也没有提供证据证明就这些方面提供了专门的安全防护设备，被告只是对原告的安全驾驶提出过警示，故被告存在一定的过错。结合本案查明的事实及双方的过错程度，可以认定由被告承担次要责任，即由被告对原告的合理损失承担30%的赔偿责任。原告董鹏里的合理损失认定如下：一、医疗费：关于医疗费，原告主张其住院和出院后共支出医药费为6528元，鉴定时还支出了528元的检查费用，两项共计7056元。原告提供了7张金额为4886元的西药费收据、1张金额为780元的轮椅费收据；双鸭山双矿医院3张共计23元的挂号费票据；双鸭山煤炭总医院2019年1月16日CT检查费528元票据及发票各一张;7张总金额为5025元增值税发票。被告对于3份共23元的挂号费及528元的CT检查费票据及发票均无异议，但不同意给付，对其他票据均有异议。人身损害赔偿司法解释第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”本案中，原告仅住院治疗21天，出院时的情况为“双足石膏外固定位置好，双足跟部肿胀减轻，末梢血运好。”说明原告的伤情并未痊愈，虽然医嘱没有要求原告继续用药治疗，但原告自行购药治疗符合其自身的实际伤情。原告提供的7张金额为4887元的药费收据中只记载了费用支出的项目为“西药费”，无具体明细表明所购药品与原告的伤情有关，故不予采信。但原告提供的双鸭山市尖山区万宁药房出具的7张总计金额为5025元的增值税发票中，记载了原告所购药品为骨折挫伤胶囊、跌打红药胶囊、红药气雾剂、云南白药气雾剂、阿莫西林胶囊、盐酸左氧氟沙星片等等药品，这些药品所治疗的病症与原告的伤情能够吻合，且为正规发票，故应予采信，对于5025元的费用支出应予支持。原告支出的23元挂号费及鉴定时所支出的528元CT检查费是原告因此次受伤及诉讼所支出的合理费用，且被告对其真实性亦无异议，故应当予以支持。原告双跟骨骨折，出院后仍然需要石膏外固定双脚，其使用轮椅符合自身的伤情，对于其780元的轮椅费用应当支持，该项费用应为医疗辅助器具。综上，原告总的合理医疗费损失应为6356元（5025元+23元+528元+780元）；二、误工费：人身损害赔偿司法解释第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，经审查认定的原告的劳务费为6818.18元/月，其鉴定意见书确定的医疗终结期为自伤后240天，原告主张的也是8个月的误工费。故原告的误工费应为54545.44元（6818.18元/月÷30天×240天）；三、护理费：原告主张为14642.10元（162.69元/天×90天）。人身损害赔偿司法解释第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，原告提供的证据不足以证实其护理人员的情况，但原告住院期间为二级护理，即需要一名家人陪护，其鉴定意见书亦评定其伤后需要一人护理90天，故应当参照我省上一年度城镇居民人均可支配收入标准（27446元/年）计算1个人90天的护理费，即原告的护理费应为6767.51元（27446元/年÷365天×90天）；四、交通费：原告主张为200元，原告自认该交通费是原告住院期间为其送饭的人员及原告出院后为其买药的人员坐车的交通费，被告对此有异议。人身损害赔偿司法解释第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告没有提供任何交通费票据，且其自认的交通费支出事由也与法律规定不一致，故对于原告的此项请求不予支持；五、住院伙食补助费：原告主张为2100元（100元/天×21天），被告认为偏高。人身损害赔偿司法解释第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”据此，结合本地实际情况，以50元/天的标准为宜，故原告的住院伙食补助费应为1050元（50元/天×21天）；六、营养费：原告主张为2100元（100元/天×21天），被告不同意给付。人身损害赔偿司法解释：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告住院期间期长期医嘱要求饮食为普食，不需要加强营养，故对于原告的此项请求不予支持；七、残疾赔偿金：原告主张为54892元（27446元/年×20年×10%）。人身损害赔偿司法解释第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原告受伤时为42周岁，原告的此项主张符合法律规定，应当予以支持；八、被扶养人生活费：原告主张为8671.50元，其中母亲李亚杰为4817.50元（19270元×10年×1/4×10%），独生子董家良为3854元（19270元×2年×10%），被告对董家良的费用有异议。人身损害赔偿司法解释第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”母亲李亚杰于1947年3月5日出生，董家良于1999年5月21日出生，原告于2016年10月24日受伤，此时李亚杰69周岁、董家良17周岁。李亚杰的被扶养人生活费按照法律规定应当按11年计算，现原告要求按10年计算，符合法律规定，应当予以支持；即使原告已与妻子离婚且双方约定董家良的母亲不承担抚养费，这也只是两人之间的内部约定，而原告与其前妻对于董家良均有法定的抚养义务，故董家良的抚养人应为父母两人，其被抚养的年限应为1年。综上，原告的被扶养人生活费应为：李亚杰4817.50元（19270元×10年×1/4×10%）、董家良963.50元（19270元×1年×10%÷2人），合计5781元。九、精神损害抚慰金：原告主张为5000元。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”原告虽然因伤致残，但致伤的原因主要是其自身的过错，被告承担只是次要责任，故对于原告的此项请求不予支持；十、鉴定费：3500元；十一、打字复印费：原告主张为200元，原告提供了一张双鸭山双矿医院有限公司金额为8元的病案复印费发票和一张双鸭山市尖山区文兴打字复印店出具的金额为200元的收据一份，收据上记载的收款事由为“打字、复印费”，对此被告有异议。200元的收据并非正规发票，且没有明细，不能证明与本案存在关联性，故不予认定，但8元病案复印费是原告因此次受伤产生的实际损失，应当予以支持。以上合计132899.95元,应由被告承担的数额为39869.99元（132899.95元×30%），扣除被告已支付的6500元，被告还应当赔偿原告33369.99元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，判决如下：一、被告印长鑫于本判决生效之日起10日内给付原告董鹏里赔偿款33369.99元；二、驳回原告董鹏里的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1311.81元，由原告董鹏里承担811.81元，由被告印长鑫承担500元，原告已预交1451.95元，应退还原告140.14元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省双鸭山市中级人民法院。审 判 长  李丽辉审 判 员  马洪涛人民陪审员  王欣敏二〇一九年三月十九日书 记 员  张天尧