浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0522民初1041号原告：长兴金地置业有限公司，住所地浙江省长兴县夹浦镇环沉村。法定代表人：金国洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯传虎，浙江兴熙律师事务所律师。被告：长广工程建设有限责任公司，住所地浙江省湖州市南浔区南浔镇年丰路1388号金融服务中心16-17层。法定代表人：陈加祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王建东，浙江东鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨国锋，浙江东鹰律师事务所律师。原告长兴金地置业有限公司（以下简称金地公司）诉被告长广工程建设有限责任公司（以下简称长广公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月25日受理后，由审判员蒋晓菁、审判员殷浪、人民陪审员陈敏依法组成合议庭，并分别于2018年3月30日、2018年10月29日两次公开开庭进行了审理。两次开庭，金地公司的委托诉讼代理人冯传虎、长广公司的委托诉讼代理人杨国锋均到庭参加诉讼，另长广公司的委托诉讼代理人王建东也到庭参加了第一次庭审。本案现已审理终结。金地公司向本院提出诉讼请求：一、被告承担逾期竣工违约金5432550元；二、被告承担因水管施工质量问题漏失的水费276660元及自来水修复费用202080.12元；三、解除被告名下房产的网签，并向原告支付因相应网签导致房产无法销售的损失9611054.11元。事实和理由：金地公司成立于2011年1月4日，长广公司系金地公司股东之一。2011年3月26日，金地公司与长广公司签订《建设工程施工合同》，约定将由金地公司开发的位于浙北轻纺城一期工程发包由长广公司承建，工程内容为桩基、土建、场外道路、绿化、水电安装等，包括5#地块7栋11层小高层及两层农贸市场、6#地块24层商务楼及四层裙楼。双方在合同中约定工期总日历天数580天，但直至2015年6月26日完成6#地块的竣工验收，2016年1月29日才完成5#地块的竣工验收。经绍兴天诚工程审计有限公司工程结算初审核定，上述工程总造价为195454766元，但截至目前，金地公司已支付工程款总计192032478.14元。因在工程建设期间长广公司未支付钢材、混凝土等材料款，长广公司利用其管理金地公司之便，将金地公司大量房产网签在长广公司及材料商名下用于充抵相应欠款。另在施工中，因水电安装隐蔽工程的质量问题导致6#地块商务楼漏水，经长广公司多次维修未能修复。其后金地公司自行组织人员修复，但仍向水务公司支付巨额水费，期间，金地公司未能按期向房屋买受人正常交房及办理相应房产证，为此支付巨额逾期违约金。现金地公司认为因长广公司不与金地公司进行工程结算，故双方纠纷成讼。金地公司为证明自己的主张，向本院提交以下证据材料：A1、《建设工程施工合同》原件一份，证明涉案工程系由金地公司发包给长广公司，并且双方就开工日期、竣工日期等进行了约定的事实；经长广公司质证认为：对其形式的真实性没有异议，对其关联性及合法性有异议，涉案工程施工的具体事务系由金地公司自行负责，该合同的签订是为了办理施工的相关手续；A2、质量竣工验收记录原件一组，证明涉案工程各单体的竣工时间，从而证明涉案工程工期严重逾期的事实；经长广公司质证认为：对其形式的真实性没有异议，对其关联性有异议，长广公司为配合金地公司办理竣工验收手续而盖章，并不能证明长广公司存在工期延误的事实；A3、借条、收条、借据、银行结算业务申请书原件共十份，证明金地公司已经支付长广公司工程款192032478.14元的事实；经长广公司质证认为：对其真实性没有异议，但对其关联性有异议，该工程款并非支付给长广公司，只是该款项通过长广公司账户走账；A4、函、公函原件各一份，证明金地公司要求长广公司及时报送结算资料及长广公司未按期报送结算资料的事实；经长广公司质证认为：对其形式的真实性没有异议，对其内容的真实性有异议，涉案工程具体施工事宜均有金地公司自行确定和管理，结算工作也应由金地公司自行负责。A5、建设工程造价咨询合同、工程结算初审核定单原件各一份，证明涉案工程经审计公司初审定价为195454766元的事实；经长广公司质证认为：对造价咨询合同的真实性，不予认可，该合同与长广公司无关，长广公司也未参与该合同的相关事宜，对结算初审核定单的三性均有异议，具体结算金额由金地公司与其考察确定的施工人员确定。A6、6#地块水管重新安装支付明细表原件一份及领付款凭证复印件若干，证明金地公司重新安装水管花费202080.12元的事实；经长广公司质证认为：对其真实性无法确认，即使系真实的，与长广公司也无关，因相关施工责任应由金地公司自行承担。A7、水务公司水费单据及发票复印件若干，证明金地公司因漏水而多支付水费的事实；经长广公司质证认为：对其三性均有异议，且与长广公司无关联性，即使水费交纳系真实的，也无法证明系因质量问题产生的漏水所致。A8、违约金计算清单原件一组，证明金地公司因逾期交房而产生违约金金额的事实；经长广公司质证认为：对其三性均有异议，该份证据材料系金地公司单方制作，且违约金也未实际支付，即使实际支付了违约金，也应由金地公司自行承担。A9、金地公司股东会决议（2015年1月8日）、董事会决议（2015年1月9日）原件各一份，证明长广公司强行将法定代表人金国洪变更为陈加祥的事实；经长广公司质证认为：对其真实性没有异议，对其关联性有异议，且不能证明强行变更的事实。A10、（2015）湖长商初字第949号、（2016）浙05民终443号民事判决书复印件各一份，证明法院判决确定金地公司原法定代表人金国洪系金地公司股东身份的事实；经长广公司质证认为：对其真实性、合法性没有异议，对原告所要证明的对象也没有异议，但认为该两份判决书与本案不具有关联性。A11、金地公司股东会决议（2016年8月2日）、董事会决议（2016年8月2日）及金地公司变更登记情况原件各一份，证明根据法院判决金地公司法定代表人重新变更为金国洪的事实；经长广公司质证认为：对其真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议，该公司董事会人员的变动系公司董事会决议决定，而非根据生效判决变更法定代表人。A12、长兴县公安局夹浦派出所证明原件一份，证明长广公司于2015年2月10日强行取得金地公司的公章，直至2016年8月初才交还金地公司的事实；经长广公司质证认为：对该证明的三性均有异议，证明内容不符合正常逻辑，单位出具的证明却没有单位负责人的签字，也不存在长广公司强行取走公司印章的事实。A13、金地公司章程原件一份，证明公司章程对股东利益冲突制定了规定的事实；经长广公司质证认为：对其真实性没有异议，但对关联性有异议，该章程第十四条并非规定了公司和股东利益冲突的内容。长广公司辩称：1、长广公司系金地公司的股东属实，金地公司成立于2011年1月4日也属实。2、金地公司诉称的涉案工程发包给长广公司承建的说法并非事实。首先该项目的具体施工人员由金地公司考察确认，施工的招标文件及施工的合同均由金地公司负责，与长广公司签订施工合同是为了办理工程报批手续及施工许可证，而且该合同也并非金地公司所称的2011年3月26日签订。双方在本项目报批及施工人员选定时，已明确该项目的工期、质量、材料款等相关责任与长广公司无关，之后双方还以书面形式予以了确认，故金地公司诉请长广公司承担违约责任无合同依据。3、长广公司不存在管理金地公司的事实，金地公司要求解除长广公司名下房产的网签，并向金地公司支付因相应网签导致房产无法销售的损失的诉请，无事实和法律依据。即使金地公司的该项诉请成立，本案系建设工程施工合同纠纷，金地公司的该项诉请系侵权纠纷，不属于本案审理范围。再者，因金地公司未及时支付材料商等款项导致长广公司受到侵权人的起诉，造成长广公司的巨大损失，长广公司保留该项诉讼权利。4、金地公司诉称的水电安装工程存在质量问题及漏水造成损失问题不成立，金地公司并未提交证据证明水电安装工程存在质量问题，也无证据证明因水电安装质量问题导致漏水。退一步，即使存在质量问题，该质量问题造成的后果也应由金地公司自行承担。5、长广公司也不存在至今不进行结算的事实，因涉案工程系由金地公司自己确定施工人员，应由金地公司与其安排的施工人员进行结算，长广公司没有结算的义务。综上，金地公司的诉讼请求无事实依据，请求法院全部予以驳回。长广公司为支持自己的辩称，向本院提交以下证据材料：B1、金地公司会议纪要（2014年2月24日）复印件一份，证明涉案项目施工人员系由金地公司考察确定，施工产生的问题与长广公司无关的事实；经金地公司质证认为：对其真实性没有异议，但对其证明对象有异议。B2、项目利益分配协议书原件一份，证明涉案项目实际施工人系由金地公司考察与确认，且双方明确约定涉案项目的盈亏与长广公司无关，长广公司对涉案项目的工期、质量、材料款等均不承担责任的事实；经金地公司质证认为：对其三性均有异议，该协议落款时间为2016年2月7日，当时金地公司公章由长广公司持有，故该份协议仅体现了长广公司的意思表示。B3、协议书原件一份，证明涉案项目实际由金地公司安排人员施工及管理，长广公司对涉案工程的工期、质量、材料款等不承担责任的事实；经金地公司质证认为：对其关联性有异议，且不能体现金地公司的真实意思表示。B4、金地公司文件[（2011）01号]复印件一份；B5、金地公司文件[（2014）01号]复印件一份；以上B4、B5共同证明徐某在2011年1月至2014年3月期间担任金地公司总经理职务的事实；经金地公司质证认为：对B4、B5的三性均没有异议，该两份证据材料也证明了金地公司第一任董事长为金国洪的事实；B6、经被告长广公司申请，证人徐某到庭陈述称：其系金地公司的隐名股东，拥有金地公司10%的股份，挂在王伟红名下。涉案项目于2012年开工，一开始施工人员都是金地公司考察确定的，金地公司是挂靠长广公司的，具体工程施工管理都是金地公司负责的，现场施工人员是吴根祥。开工时其系金地公司的总经理，负责涉案工程的现场管理及工程进度，涉案项目的负责人是金地公司董事长的舅佬。2013年3月份，其被罢免总经理职务，又于2014年重新回到公司，离开大约一年时间，这段时间，金地公司从绍兴调来一个人担任总经理职务。涉案工程于2016年完工，其不清楚工程款最终有无结算，工程质量有无协商。另庭审中，本院向双方当事人出示司法鉴定意见书一份（金地公司申请），该份司法鉴定意见书经金地公司质证认为，对其三性均没有异议；经长广公司质证认为，对其三性均没有异议，且可以证明长广公司提交的项目利益分配协议书及协议书的形成符合正常顺序，系真实的。本院对其三性均予以认定，且具有证明力，故予以采信。上述双方当事人提交的证据材料，经本院审查后认为：原告提交的证据材料A3、A5、A10、A13的真实性予以认定，但与本案不具有关联性，故本院不予采信；原告提交的证据材料A1、A2，符合证据的三性，且具有证明力，故本院予以采信；原告提交的证据材料A4、A6、A7、A9、A11、A12，本院对其真实性予以认定，但不能证明其待证事实，故本院不予采信；原告提交的证据材料A8，该份证据材料系金地公司单方制作，本院对其真实性无法确认，且不能证明其待证事实，故本院不予采信。长广公司提交的证据材料B1、B2、B3、B4、B5、B6，本院对其真实性予以认定，且该系列证据材料，结合本院委托的司法鉴定意见书，形成较为完整的证据链，可以证明其待证事实，故本院予以采信。根据上述采信的证据并结合双方当事人的陈述，本院查明本案事实如下：2011年3月26日，金地公司与长广公司签订《建设工程施工合同》一份，约定长广公司承建金地公司开发的浙北轻纺城一期建筑安装工程施工图纸内的全部内容（含桩基、土建、场外道路、绿化、水电安装等工程），总建筑面积为106855.55平方米（其中地下室一层，建筑面积22611.51平方米）。5#地块1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#7栋11层小高层及二层农贸市场63250.55平方米，5#地块24层商务楼43605平方米，裙楼四层。开工日期为2011年12月28日（以开工令日期为准），竣工日期为2013年7月28日（以开工令日期顺延），合同工期总日历天数为580天（不扣除法定节假日及公休日）。合同金额暂定为180000000元，实际按预算调整。2011年12月8日，涉案工程开工。2013年11月28日，5#地块二层农贸市场竣工验收合格。2016年1月29日，5#地块1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#7栋11层小高层及地下室一层竣工验收合格。2016年2月7日，金地公司与长广公司签订《项目利益分配协议书》一份，载明由于工程现场非长广公司把控，长广公司无法对工程的进度、质量、现场、材料等相关问题进行管理，故一切工程相关的问题与长广公司无关，包括但不限于工程工期的延误，工程质量问题导致的第三方索赔，工程项目材料买卖款的支付，工程人员工资的给付以及税费的缴纳等。因以上所述问题，双方对外承担连带或共同责任的，或长广公司因该工程的任何原因对外承担责任的，长广公司有权向金地公司就承担的责任损失向金地公司追偿，相应维权成本包括律师费、诉讼费等由金地公司承担。此外，金地公司与长广公司还签订《协议书》一份，就双方签订的《项目利益分配协议书》中明确的工程进度等相关责任的承担内容再次进行了确认。另外，根据金地公司的申请，浙江汉博司法鉴定中心向本院出具《司法鉴定意见书》一份，载明：《项目利益分配协议书》及《协议书》中“长兴金地置业有限公司3305220031281”的印文与样本印文是同一枚印章盖印形成，《项目利益分配协议书》中甲方栏印文下方落款时间的书写字迹“201627”与送检样本字迹系同一人书写，《项目利益分配协议书》及《协议书》中的打印字迹、印文及书写字迹的顺序为先有打印、书写字迹、后盖印文。另因检材条件局限，无法对《项目利益分配协议书》及《协议书》的打印字迹、印文及书写字迹的形成时间作出检验意见。还查明，2011年1月8日，证人徐某被选任为金地公司总经理。2014年3月25日，证人徐某被免去金地公司总经理职务。本院认为，（一）关于金地公司主张逾期竣工违约金的诉请，虽然根据本案查明的事实，涉案工程确系逾期竣工，但根据双方签订的《项目利益分配协议书》及《协议书》，可以明确就工程工期延误所造成的损失赔偿责任，双方协商确定由金地公司承担，长广公司不承担责任，故对金地公司的该项诉请，本院不予支持。（二）关于金地公司主张水费及自来水修复费用的诉讼请求，首先，金地公司提交的证据不能证明水管存在施工质量问题；其次，根据双方签订的《项目利益分配协议书》及《协议书》，也可以明确就工程质量所造成的损失赔偿责任，双方协商确定由金地公司承担，长广公司不承担责任，因此，对金地公司的该项诉请，本院也不予支持。（三）关于金地公司主张网签房产导致的销售损失的诉讼请求，本院认为其未能提供充分的证据予以证明该主张的成立，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告长兴金地置业有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费114934元，由原告长兴金地置业有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  蒋晓菁审 判 员  殷 浪人民陪审员  陈 敏二〇一九年三月十四日书 记 员  江文欣