宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书 （2019）宁03民终214号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏万和利煤炭有限公司，住所地：宁夏回族自治区吴忠市太阳山移民开发区。法定代表人：王焕翠，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵丹，宁夏辅德律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏元亘电力有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区。法定代表人：刘学义，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马文波，男，系该公司职员。特别授权代理。委托诉讼代理人：向凌，宁夏言宗律师事务所律师。特别授权代理。上诉人宁夏万和利煤炭有限公司（以下简称万和利公司）因与被上诉人宁夏元亘电力有限公司（以下简称元亘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2018）宁0303民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人万和利公司的委托诉讼代理人、被上诉人元亘公司委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人万和利公司上诉请求：1、撤销一审判决并改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：原审判决为审查工程是否竣工验收合格，就判令上诉人支付工程款，系适用法律错误，应予纠正。原判决认为被上诉人在没有土建资质的情况下与上诉人的《罗花崖煤矿35KV变电所工程施工合同》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，及判令上诉人根据（2014）吴红民初字520号民事判决书确定的工程款再向被上诉人支付工程款564441.13元。但该条款适用的前提是“建设工程经竣工验收合格”,而涉案工程至今未进行竣工验收。一审法院未审查工程是否竣工验收合格，就直接判令上诉人支付工程款系适用法律错误，请求二审法院查明案件事实后依法改判。被上诉人元亘公司辩称，原审法院判决上诉人支付被上诉人工程款564441.13元的事实清楚、证据充分、适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，一、被上诉人作为施工方完成的工程量客观存在，经法院审理已经对涉及工程的价款做出生效判决予以确认。被上诉人多次请求上诉人对工程予以复工，同时对土建部分进行验收，但上诉人2015年9月7日回函因自身因面临煤炭行业转型、涉及煤矿整体配电系统调整，需调整建设方案，答复被上诉人将在明确煤矿新的建设方案后通知建设。2016月6月16日再次发函告知待线路工程结算后，适时对变电所土建工程进行验收。但至今上诉人未下达验收、开工通知。罗花崖煤矿涉案35kV变电所建成需要35kV架空线路将电源引入后方能来保证煤矿通电运行。事实上现在工程现状为35kV线路工程项目至今未建成，并且已由被上诉人转卖给宁夏嘉润农光新能源公司，至今未投入运行。案涉工程土建部分已经完工移交上诉人，因上诉人自身的原因怠于复工、怠于验收，双方现已没有继续建设案涉工程的可能，导致合同无继续履行的可能。被上诉人对已经完成的工程量主张发包方支付工程款有事实及法律依据。二、被上诉人请求支付工程款是返还因无效合同所取得的财产的一种形式，本案《建设工程施工合同》无效，双方均应返还因该合同取得的财产。被上诉人已向实际施工人马鹏程支付案涉工程款，上诉人作为发包方占有涉案工程，应向被上诉人偿付建设案涉工程的投入。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。元亘公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告支付原告工程款564441.13元，支付逾期付款利息155515元（自2013年9月25日至2018年5月2日，按中国人民银行同期贷款利率6%计息），合计719956.13元；2.本案诉讼费由被告承担。万和利公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令解除反诉原告与反诉被告于2012年10月10日签订的《宁夏万和利煤炭有限公司罗花崖煤矿35KV变电所工程施工合同》；2.判令反诉被告向反诉原告承担违约责任，支付违约金840000元；3.判令反诉被告向反诉原告赔偿损失1971800元，以上两项共计2811800元；4.本案本诉和反诉的诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定的事实：2012年10月12日，原告元亘公司（乙方）与被告万和利公司（甲方）签订了《宁夏万和利煤炭有限公司罗花崖煤矿35KV变电所工程施工合同》，约定以下主要内容：1.工程名称为宁夏万和利煤炭有限公司罗花崖45万吨/年煤矿项目35KV变电所工程；工程地点位于红寺堡开发区；2.工程承包范围及内容：35KV变电所工程、10KV配电室及主控室联合建筑工程的受电工程图纸、设计变更的审核批复、土建（包括场地平整）、照明、接地、采暖、通风、空调、通信、自动化控制、防雷、避雷、报警、高低压电气设备安装按图纸内容施工及竣工验收、调试受电和电力主管部门验收等相关手续的办理。备注：土建包工包料，安装工程包工不包料（安装设备由甲方提供，其他安装材料由乙方提供）。施工图纸以外所发生的土方量以现场实际签证为准。最终完成工程内容以竣工验收报告为准；3.工期要求：开工日期为2012年10月12日，竣工日期为2013年1月22日；4.施工现场管理人员：甲方代表李怀伟；乙方代表马文波、技术负责人李茜楠、安全负责人丁继明；5.承包方式：合同总价款为包死价，如发生设计变更，以合同总价款加减设计变更加减施工签证进行最终结算；6.工程总价：固定价（含税价2800000元）；7.付款方式：（1）合同签订后施工队伍进入现场施工一周内，甲方向乙方支付1000000元预付款，乙方在甲方付款前，向甲方出具等额发票；（2）变电所土建工程施工完毕，经甲方、监理人、乙方三方验收合格，并具备安装条件后，一周内甲方向乙方支付800000元工程款，乙方应在付款前10日出具800000元的建安发票给甲方；（3）变电所安装工程施工完毕，乙方按照相关要求办理完竣工验收手续和工程交工手续后，经电力主管部门验收合格送电前，甲方向乙方支付860000元工程款，乙方应在付款前10日出具860000元的建安发票；（4）质量保修金140000元，变电所受电试运行合格起满一年，工程无质量问题或存在的质量问题已妥善解决后，甲方向乙方无息支付140000元的质量保修金，乙方应在付款前20日出具140000元的建安发票；（5）支付方式为电汇或银行承兑汇票；8.施工要求：（1）乙方在合同签订后3日内向甲方或监理提供施工方案及其他方案的合理建议，经甲方最终审定后方可进行施工，但甲方和监理的确认并不免除乙方对工程质量承担的责任；（2）乙方应当将会审后的图纸报送电力主管部门审查备案，并对电力主管部门批复的设计图纸认真审核，对于图纸的明显错误，例如相关尺寸规格、标高、数量、洞口位置、技术参数等的不一致，各专业图纸之间可能存在的对同一空间部位、同一事项的表述存在不一致乃至漏项，乙方应当在收到图纸后3日内书面通知监理人，经监理人审核确认后报甲方审批后执行。因乙方原因未向甲方报告而造成的工期延误或工程量增加、损失，由乙方承担；（3）乙方进场后必须接受甲方和监理的统一管理，文明施工按照《建筑施工安全检查标准》（JGJ95-2011）、《建筑施工现场环境与卫生标准》（JGJ146-2004）、《施工企业安全生产评价标准》（JGJ/T77-2003）等国家现行规定执行；（4）乙方用以施工的所有图纸（包括配套说明和有关资料）由甲方提供或乙方提供经甲方和监理代表批准。甲方在开工日期15天之前向乙方提供完整的施工图纸六套。乙方做好图纸保密工作，需要特殊保密的措施费用由甲方承担；9.甲方供应设备；10.乙方采购材料设备；11.隐蔽工程和中间验收；12.竣工验收：验收程序按照《建设工程质量管理条例》的相关法律法规和规章制度执行；根据《煤矿电气安装工程质量标准及检验评级试行办法》确定验收标准；13.保修期及保修责任：工程保修期为一年。自工程经供电主管部门等相关单位整体验收合格交付甲方并正式送电之日起开始计算，保修期内如出现质量问题，乙方应负责在甲方指定的期限内无偿修复。凡属保修范围内经乙方保修过的项目或部位，其保修期为该应修项目或部位修复完好并通过甲方或业主验收之日另行起算一年保修期。双方另行签订《工程质量保修书》作为本协议的附件；14.甲方责任；15.监理人的责任；16.乙方责任；17.其他；18.违约责任：（1）乙方未按期竣工、未按进度计划中的各阶段工期完工或乙方逾期履行任何其他义务，逾期超过7天以上，甲方有权要求乙方承担违约责任，由此造成的一切损失由乙方承担；（2）工程质量达不到约定标准，乙方应当根据甲方或电力主管要求修理、拆除、返工、改建，直至符合约定标准，甲方有权要求乙方应当承担不高于本合同总价款的30%的违约金，同时甲方有权解除合同；（3）乙方不得将本工程进行分包、转包，否则甲方有权解除合同，同时，乙方须向甲方支付合同总价款的30%的违约金，违约金不足以弥补甲方实际损失的，甲方有权要求乙方继续赔偿。上述违约金、赔偿款甲方有权从工程款中扣除；（4）发包方责任：甲方不按合同约定履行支付工程款项的义务，应承担违约责任顺延工期，并支付拖欠工程款的利息及由此给乙方造成的窝工损失。甲方无正当理由收到竣工报告后不办理结算支付工程款，乙方有权拒绝将工程送电；19.争议的处理；20.附则。2013年1月28日，被告向原告支付工程款950000元。2013年7月22日，被告向原告出具了《关于罗花崖煤矿35KV变电所工程停工事件的通知单》，内容如下：2012年10月12日，双方就罗花崖煤矿35KV变电所工程签订了《建设工程施工合同》，该工程约定开工日期为2012年10月12日，竣工日期为2013年1月22日，但是截至2013年6月25日，原告承建的35KV变电所工程，不具备安装条件，工期严重延误；自6月19日至今一直停工；自2013年7月11日到施工现场检查后对原告承建的35KV变电所工程完成情况统计如下：1.完成的主要工程内容：（1）罗花崖煤矿35KV变电所工程完成了35KV配电室及10KV变压器室联合建筑和10KV配电室及主控室联合建筑的主体工程；（2）完成了室内外墙面抹灰、外墙面保温、窗框安装工程；（3）完成了屋面保温及防水工程；（4）完成了除10KV配电室以外的其他室内地面垫层砼工程及室内电缆沟工程；（5）完成了散水及室外大部分地沟盖板的制作及安装工程；（6）完成了室外变压器基础及事故油池及管道预埋；（7）完成了部分围墙砌筑、室外场地、道路平整等；2.未完成的主要工作：（1）室内墙面及顶棚石膏找平及刮腻子未做；（2）室内部分照明穿线及灯具、开关、插座安装未做；（3）室内有一间地面垫层砼未做，所有的门和窗扇未安装；（4）室外墙面刮腻子及涂料未做；（5）室外部分电缆沟盖板未安装，部分围墙未砌筑完；（6）室外场地及道路硬化未做；（7）资料间和检修间的供热管道及暖气片安装未做，双速排烟轴流风机未安装等。针对上述情况，被告多次联系原告，但未能有效解决，特此通知，望尽快解决，恢复施工。2014年8月7日，一审法院作出（2014）吴红民初字第520号判决书，该判决书认定的事实：2012年11月17日，元亘公司与刘建忠签订书面工程施工合同，约定：元亘公司（在该案中为原告和反诉被告）将万和利公司就罗花崖45万吨/年煤矿项目35KV变电所工程土建部分包工包料承包给刘建忠（在该案中为被告），合同总固定价为1420000元，开工日期为2012年11月18日，竣工日期为2013年1月5日，违约金为每日3000元，累计不超过合同总额的40%；按照实际工程进度支付工程款，验收合格后15日内付清至合同价款的80%，验收不合格不支付分包费用，包含税金，材料发票不低于合同总价60%，其余为代开工程发票。验收合格后元亘公司与建设单位结算完毕扣除5%保修款后与刘建忠结算；刘建国（在该案中为被告）提供连带保证。合同签订后，元亘公司按照约定将施工工地及施工资料交付刘建忠，同日经马云河介绍，刘建忠与马鹏程（在该案中为被告和反诉原告）签订工程施工合同一份，约定：刘建忠将承包的万和利公司就罗花崖45万吨/年煤矿项目35KV变电所工程土建工程转包给马鹏程，马鹏程支付刘建忠40000元管理费，马鹏程按照刘建忠与元亘公司签订的合同条款施工。后马鹏程雇佣工人、租赁设备、购买材料进行施工，由于施工在冬季，气温较低，施工难度系数较大，马鹏程并未按照合同约定竣工。2013年6月至今，马鹏程由于资金缺乏停止施工并占领施工工地，元亘公司诉至法院。在一审诉讼期间，经元亘公司与马鹏程共同申请，双方共同协商，本院委托宁夏华恒信工程造价咨询有限公司对马鹏程已完成的工程量进行造价鉴定（万和利公司罗花崖45万吨/年煤矿项目35KV变电所工程已完工造价为1259907.02元）。且马鹏程在此期间安装了工程的部分门窗，门窗至今未安装完整，且安装的部分门窗不符合门窗设计图的要求。工程门窗是在“银川市光辉铝塑不锈钢门窗”店定购的，总价是128000元（含安装费）。该案重审期间，元亘公司与刘建忠、马鹏程双均不申请对已安装门窗价格进行鉴定。另查明，元亘公司已支付刘建忠工程款970000元，后因施工工人索要人工工资，元亘公司代刘建忠、马鹏程先后垫付工人工资233830元。元亘公司并不具备工程土建资质；该判决的内容：1.确认元亘公司与刘建忠、刘建国于2012年11月17日签订的工程施工合同无效；2.确认刘建忠与马鹏程于2012年11月17日签订的工程施工合同无效；3.刘建忠、马鹏程将位于吴忠市红寺堡区大河乡万和利公司罗花崖45万吨/年煤矿项目35KV变电所土建工程已完成部分交付元亘公司，并撤离全部施工人员及施工设备；由马鹏程按图纸设计标准将工程所有门窗安装完整；4.刘建忠、马鹏程将位于吴忠市红寺堡区大河乡万和利公司罗花崖45万吨/年煤矿项目35KV变电所土建工程已建部分的资料给付元亘公司；5.元亘公司向马鹏程应付工程款共计310611.13元（总工程1514441.13元－元亘公司已付工程款1203830元）；6.驳回元亘公司其他诉讼请求与马鹏程的其他反诉请求。2014年12月17日，宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院作出（2014）吴民终字第384号判决书，维持（2014）吴红民初字第520号判决书。2015年11月13日，本院向元亘公司送达了执行案件结案通知书，即（2014）吴民终字第384号判决书已执行完毕。2015年5月21日，原告给被告、宁夏通达煤业集团有限公司出具《关于宁夏万和利煤炭有限公司罗花崖45万吨/年煤矿项目35KV变电所工程复工及验收申请的函》，内容如下：2012年10月12日，宁夏通达煤业集团有限公司下属的子公司宁夏万和利煤炭有限公司与原告签订了《宁夏万和利煤炭有限公司罗花崖煤矿35KV变电所工程施工合同》，在合同履行过程中，因部分变更不能得到设计单位及监理单位的认可，当地参与施工的居民阻碍施工等原因，工程被迫停工。现原告已通过司法途径排除了施工现场的障碍，并于5月8日具备安装条件，特此函告被告及宁夏通达煤业集团有限公司，申请复工并申请被告对土建工程进行验收，原告计划按照原合同及原施工图纸尽快完成所有施工任务，请被告或宁夏通达煤业集团有限公司在收到函件之日起，三日内回复原告的具体事宜，以保证原告能够尽快完成合同工程的施工任务。2015年9月7日，被告向原告复函，内容如下：由原告承建被告的“红寺堡110变-罗花崖煤矿35KV送变电线路及变电所工程”，自工程开工后，虽因外部原因导致进度受阻，双方仍保持着正常沟通与理解；工程停工期间，国内市场环境和经济形势进一步逆转，煤炭行业面临巨大挑战；目前被告正积极谋划企业战略布局，寻求发展新思路；就煤矿而言，被告也正研究论证新采掘工艺与设备的应用，以提高产能降低成本，这将涉及到煤矿整体供配电系统的调整；为减少重复投资与浪费，被告将在明确煤矿新的建设方案后通知原告。原告分别于2016年6月8日、2017年9月26日、2018年4月3日向被告、宁夏通达煤业集团有限公司发函，请求被告或宁夏通达煤业集团有限公司复工，同时对土建工程进行验收。2016年6月16日，被告向原告发函，称双方正就供电线路工程进行结算，待结算完成后，即适时对变电所土建工程进行验收，请原告准备好完整资料；煤矿新建方案审定报批后，将尽快通知原告是否按原合同和原施工图纸进行变电所施工。2017年12月7日，本院作出（2017）宁0303民初1356号判决书，判决如下：1.万和利公司支付万勇工程款1494705.54元；2.万和利公司支付万勇利息85198.22元；3.万和利公司支付万勇垫付的征地款15000元；4.元亘公司不承担责任；5.驳回万勇的其他诉讼请求。2018年4月16日，宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院作出（2018）宁03民终178号判决书，判决：一、维持（2017）宁0303民初1356号判决第1、3、4、5项，即：1.万和利公司支付万勇工程款1494705.54元；3.万和利公司支付万勇垫付的征地款15000元；4.元亘公司不承担责任；5.驳回万勇的其他诉讼请求；二、变更（2017）宁0303民初1356号判决第2项：上诉人万和利公司向上诉人万勇支付工程款的利息，利息以欠付款1494705.54元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2016年1月19日起计算至判决确定履行之日止。原、被告因复工问题及已完成工程的工程价款问题产生纠纷，原告遂诉至法院。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，原告元亘公司在其没有土建资质的情况下与被告万和利公司签订的《罗花崖煤矿35KV变电所工程施工合同》系无效合同，无效合同自始无效，不存在解除的问题，故对被告（反诉原告）要求解除该合同的反诉请求，不予支持。关于工程款的问题，本院作出的（2014）吴红民初字第520号判决书确认了实际施工人马鹏程已完工的工程价款为1514441.13元，该判决书中扣除了元亘公司已向马鹏程支付的工程款1203830元，判决由元亘公司向马鹏程支付剩余工程款310166.13元，元亘公司已向马鹏程履行完毕。元亘公司向马鹏程支付的工程价款共计1514441.13元，这笔工程款应由发包方承担，即由被告承担。因被告已向原告支付了950000元，故被告应向原告元亘公司支付已完工程的剩余价款564441.13元。关于原告主张的逾期付款利息，因原告将涉案工程转包给不具有施工资质的刘建忠，刘建忠又转包给不具有施工资质的马鹏程，导致工期延误，同时引起纠纷通过诉讼程序解决，原告自身存在过错，故对原告要求被告支付利息155515元的诉讼请求，不予支持。关于反诉原告主张的违约金840000元、损失1971800元，被告明知原告无土建资质却签订了《宁夏万和利煤炭有限公司罗花崖煤矿35KV变电所工程施工合同》，存在过错，且该合同为无效合同，对被告依据该合同主张的违约金不予支持；被告称因原告延误工期等行为给其造成供电管理费损失1971800元，但被告提交的证据不能证明该笔费用与本案有关联性，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：一、被告宁夏万和利煤炭有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告宁夏元亘电力有限公司工程款564441.13元；二、驳回原告宁夏元亘电力有限公司的其他诉讼请求和反诉原告宁夏万和利煤炭有限公司的所有反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10999元，原告宁夏元亘电力有限公司负担2376元，被告宁夏万和利煤炭有限公司负担8623元；反诉案件受理费29294元，减半收取14647元，由被告宁夏万和利煤炭有限公司负担。二审中，双方当事人均未向法庭提交证据。一审查明的事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。本院认为，上诉人万和利公司与被上诉人元亘公司签订的《宁夏万和利煤炭有限公司罗花崖煤矿35KV变电所工程施工合同》，约定开工日期为2012年11月18日，竣工日期为2013年1月5日。自工程开工后，2013年6月停工后，一直未能复工。上诉人万和利公司于2015年9月7日，向被上诉人元亘公司复函，载明：“……，自工程开工后，虽因外部原因导致进度受阻，双方仍保持着正常沟通与理解。工程停工期间，国内市场环境和经济形势进一步逆转，煤炭行业面临巨大挑战；目前我公司正积极谋划企业战略布局，寻求发展新思路；就煤矿而言，公司也正研究论证新采掘工艺与设备的应用，以提高产能降低成本，这将涉及到煤矿整体供配电系统的调整；为减少重复投资与浪费，被告将在明确煤矿新的建设方案后通知原告”。从函件内容来看，上诉人万和利公司因受国内市场环境和经济形势的影响，为减少重复投资和浪费，需调整建设方案，待煤矿新的建设方案后再行施工，但函中并没有具体的期限限制。2016月6月16日上诉人万和利公司在收到被上诉人元亘公司要求复工及验收函件后，再次发函告知被上诉人元亘公司，待线路工程结算后，适时对变电所土建工程进行验收。但截至二审开庭期间，上诉人万和利公司即没有明确具体开工通知，也未进行工程验收，更没有告知被上诉人元亘公司调整后的施工方案。涉案工程自2013年6月停工后，已经搁置五年有余，故一审法院结合案件事实及生效的裁判文书，判决上诉人万和利公司支付相应工程款正确，应予维持。上诉人万和利公司的上诉理由不符合涉案工程的客观事实，上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10999元，由上诉人宁夏万和利煤炭有限公司负担。本判决为终审判决。                          审 判长 苏永生审判员 马春燕审判员 何芹  二〇一九年三月二十五日 书记员 李丁 本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条 人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。