浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0282民初1445号 原告：棕榈生态城镇发展股份有限公司（统一社会信用代码9144200061808674XE）。住所地：广东省中山市小榄镇新华中路**向明大厦11C。 法定代表人：林从孝，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于文强，上海瀛东律师事务所律师，执业证号13101201010967630。 委托诉讼代理人：宋佳艺，上海瀛东律师事务所律师，执业证号13101201811014464。 被告：中慈国际建设集团有限公司（统一社会信用代码91330282711178411C），住，住所地：浙江省慈溪市古塘街道孙塘北路**/div> 法定代表人：冯清，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯利萍，该公司员工。 被告：慈溪恒泰置业有限公司（统一社会信用代码91330282554521449D）。住所地。住所地：浙江省慈溪市浒山街道浒山路**iv> 法定代表人：徐振荣，该公司董事长。 诉讼代表人：卢和平，该公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：倪素栋，该公司破产管理人工作人员。 委托诉讼代理人：李俊强，该公司破产管理人工作人员。 原告棕榈生态城镇发展股份有限公司（以下简称棕榈公司）诉被告中慈国际建设集团有限公司（以下简称中慈公司）、慈溪恒泰置业有限公司（以下简称恒泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月1日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序进行审理。审理过程中，原告申请就讼争工程的造价进行鉴定，本院准许后，委托浙江中瑞工程管理有限公司进行了鉴定。诉讼过程中，原告申请保全被告恒泰公司的财产，本院经审查后，裁定予以准许，并采取了相应的保全措施。本院于2019年2月21日公开开庭审理了本案。原告棕榈公司的委托诉讼代理人于文强、宋佳艺、被告中慈公司的委托诉讼代理人冯利萍、被告恒泰公司的委托诉讼代理人倪素栋、李俊强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告棕榈公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告剩余工程款5049938元；2.判令被告支付原告自2015年7月28日起至判决生效日止以应付而未付工程款为基数、按同期银行贷款利率计算的逾期工程款违约金（暂计至2017年6月1日为472730元）；3.本案诉讼费、保全费由被告负担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令两被告共同支付剩余工程款3409027元；2.判令两被告共同支付逾期工程款违约金，违约金分阶段计算，第一阶段以3141075元为基数自2015年8月5日起至2017年8月4日止按日万分之五计算的违约金，第二阶段以3409027元为基数自2017年8月5日起至判决生效日止按日万分之五计算的违约金；3.本案诉讼费、保全费由两被告承担。事实和理由：原告与被告中慈公司于2015年2月签订了《慈溪市景观大道综合改造工程-景观大道新建工程-景观绿化工程专业分包合同》（以下简称《分包合同》），合同价款暂定为9331334元，原告依约完成相应工程，工程结算价为6999938元。截至目前，被告方仅支付原告1950000元，尚欠工程款5049938元。就工程款支付，原告与被告方几经沟通未果，故提出诉请。诉讼过程中，应原告申请，法院就涉案工程造价委托司法造价鉴定，根据鉴定结论可确定总造价为5359027元，已支付工程款为1950000元，尚欠工程款3409027元。被告方存在逾期付款的违约行为，应当根据合同约定支付按日万分之五计算的违约金。 原告为证明己方的诉请成立，向本院提供如下证据： 1.《慈溪市景观大道综合改造工程-景观大道新建工程-景观绿化工程专业分包合同》即《分包合同》1份，结合被告中慈公司提供的证据，拟证明原告作为分包方承接了被告恒泰公司发包给被告中慈公司的涉案工程，合同中约定了各方的权利义务； 2.《园林绿化工程移交表》1份，拟证明原告已按约履行了两年的养护义务并移交给两被告，两被告对此予以确认且无任何异议的事实。 3.鉴定报告1份，拟证明涉案工程的工程总造价为5359027元。 被告中慈公司辩称：1.根据原告与两被告所签订的《慈溪市景观大道综合改造工程-景观大道新建工程-景观绿化工程专业分包合同》（以下简称《三方合同》）的第六条约定，工程款由被告恒泰公司按《慈溪市景观大道综合改造工程-景观大道新建工程-景观绿化工程施工补充协议》（以下简称《补充协议》）约定的条款加总包管理费支付给被告中慈公司，被告中慈公司在收到被告恒泰公司支付款后，扣除总包管理费部分，无特殊情况下三日内全部拨付给原告，被告恒泰公司就该工程已支付工程款2000000元，被告中慈公司扣除50000元总包管理费后支付原告1950000元，另原告承包工程量部分的招投标交易费与民工意外伤害保险费共计12597.30元应由原告承担，应当在工程款中予以扣除。目前被告恒泰公司尚未支付其余工程款，根据《三方合同》约定，被告中慈公司支付工程款的条件尚不具备，故被告中慈公司不负有支付义务，其在收到被告恒泰公司支付的其余工程款后会支付给原告；2.涉案工程实际系被告恒泰公司直接发包给原告的，当时原告可能在进城许可过程中碰到困难，故被告恒泰公司与被告中慈公司协商，由被告中慈公司出面承包涉案工程后再转包给原告施工，合同相对人应系原告与被告恒泰公司。 被告中慈公司为证明己方的辩称成立，向本院提供《慈溪市景观大道综合改造工程-景观大道新建工程-景观绿化工程专业分包合同》即《三方合同》（含合同附件2）1份，拟证明原、被告三方约定涉案工程款由被告恒泰公司支付给被告中慈公司后，扣除总包管理费部分，在无特殊情况下三日内全部拨付给原告的事实，以及总包管理费为50000元，且相关招标交易费和民工意外保险费由原告承担的事实。 被告恒泰公司辩称：1.被告恒泰公司于2018年10月22日被慈溪市人民法院依法受理破产并指定了管理人，管理人根据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条的规定代表债务人参加本案诉讼；2.被告恒泰公司对第三方审计机构的造价鉴定结果予以认可，管理人根据该鉴定结果认可原告已完工的工程量总计工程款为5359027元，被告恒泰公司实际已经支付1950000元工程款，最终认定欠付工程款为3409027元；3.原告主张的违约金计算方式有误，工程款违约金起算点应分段计算，工程款违约金的计算基数为应付而未付的工程款，支付违约金的起算点为工程款应付而未付之日，根据原告与被告中慈公司签订的《分包合同》专用条款第21.2条约定，承包人每月按进度付款，每月5日前支付上月进度款，支付至上月进度总额的80%（按比例扣减10%的预付款），工程完工后七日内支付至完工进度的85%，竣工结算后七日内支付至结算总价的95%，余款作为养护保证金待保养期满后七日内按实一次性支付，另根据合同专用条款第24.4.3条约定，承包人收到9.1.1条约定的全部报告、资料、图纸后28个工作日内进行核实，提出修改意见，经双方认可后，方可提请审计结算，故管理人认为工程款违约金计算方式如下，工程款85%中的欠付部分2605172.95元（总工程款5359027元×85%-已付工程款1950000元）自工程完工后七日起即2015年8月4日起算违约金，10%的工程款535902.70元自竣工结算后7日起算违约金，5%的余款267951.35元待保养期满后七日起算违约金，另被告恒泰公司于2017年11月3日收到原告提交的结算资料，并于当日提交审计机构永敬公司审计，但因被告恒泰公司当时已陷入危机，未能支付审计费用，导致涉案工程无法结算。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第三款的规定，工程竣工结算报告金额5000000元到20000000元的，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天完成结算审查。综上，管理人认为法院可根据原告提交审计材料的时间，并依法增加审计时间30天以确定竣工结算日。另违约金的计算时间应截至破产受理日的前一天，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，因此违约金的计算也应截止于破产受理日的前一日即2018年10月21日，同时违约金标准应按中国人民银行同期同类贷款基准利率予以确定，根据《分包合同》通用条款第24.4.3条约定，承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后，28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。故违约金标准应按中国人民银行同期同类贷款基准利率予以确定；4.本案应由给付之诉依法变更为确认之诉，根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条和第三十二条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效，管理人有权请求人民法院予以撤销。被告恒泰公司已于2018年10月22日进入破产程序，若判令被告恒泰公司向原告继续支付工程款及违约金，则无疑将构成个别清偿，违反破产法的明确规定，故管理人认为原告只能请求依法确认其债权，并应根据破产法的规定持人民法院的生效文书前来管理人处申报债权；5.本案诉讼费和保全费应由原告自行承担，如前所述，被告恒泰公司目前已进入破产程序，包括原告在内的全体债权人均应通过债权申报程序主张自身权利，并在债权得到确认后依法在破产程序中予以清偿。此外，在被告恒泰公司已进入破产程序的情况下，对被告恒泰公司采取的财产保全措施依法均应予以解除，换言之，原告的诉讼行为和保全行为对其自身权益的维护较之与在破产程序中申报债权并无二致。故原告因本次诉讼所支付的诉讼费和保全费不属于原告为维护自身权益所必须支付的成本，理应由原告自行承担。从另一角度而言，若该诉讼案件的诉讼费和保全费均由被告恒泰公司承担，则相应减少了破产财产，降低了破产程序中其他债权人的受偿比例，实际上是由其他债权人承担该等非必要费用，有失公平。综上，请求判决驳回原告第二、三项诉讼请求。 被告恒泰公司为证明己方的辩称成立，向本院提供如下证据： 1.（2018）浙0282破申7号民事裁定书、（2018）浙0282破7号决定书各1份，拟证明被告恒泰公司于2018年10月22日被慈溪市人民法院裁定进入破产程序，并已指定管理人的事实； 2.EMS快递面单收件人存根联、EMS快递查询通话录音1份，拟证明被告恒泰公司于2017年11月3日收到原告寄送的审计材料的事实。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷予以佐证。以下为本案的无争议事实，本院予以确认： 2015年2月，原告与被告中慈公司签订《慈溪市景观大道综合改造工程-景观大道新建工程-景观绿化工程专业分包合同》即《分包合同》一份，该合同约定：被告恒泰公司已与被告中慈公司签订施工总承包合同，承包人即被告中慈公司与分包人即原告棕榈公司就分包工程施工事项订立本合同；被告中慈公司将慈溪市内（北起329国道，南至前应路）的慈溪市景观大道综合改造工程-景观大道新建工程-景观绿化工程分包给原告施工；合同价款为9331334元；开工日期为2015年1月10日，竣工日期为2015年4月10日，工期总日历天数为91天；工程款（进度款）支付时间与方式为，每月按进度付款，每月5日前支付上月进度款，支付至上月进度总额的80%（按比例扣减10%的预付款）、工程完工后七日内支付至完工进度的85%、竣工结算后七日内支付至结算总价的95%（余款作为养护保证金）、余款待保养期满后七日内按实一次性支付；工程竣工验收报告经承包人认可后28个工作日内，分包人向承包人递交竣工结算报告、完整的结算资料和工程技术资料四份及竣工图四套；承包人在收到约定的全部报告、资料、图纸后28个工作日内进行核实，提出修改意见，经双方认可后，方可提请审计结算。承包人按审计报告确定的金额并扣除应扣款项后，在本“专用条款”约定的期限内，向分包人支付工程余款。分包人应当在双方约定的日期将竣工工程交付承包人或承包人书面指定的人；本合同中关于承包人违约的具体责任为，（1）本合同通用条款第21.5款约定的承包人违约应承担的违约责任：预付时间按照专用条款相关约定。未按期支付的，承担应付款额每日万分之五的违约金，（2）本合同通用条款第24.3款约定的承包人违约应承担的违约责任：按通用条款第24.3款约定执行；（3）双方约定的承包人其他违约责任：对分包人施工质量、安全生产、材料试验、阶段质量验收、资料收集（含协助盖章）等施工环节进行指导管理，并负责将分包方合格的资料归并报验；合同通用条款第21.5款约定，承包人不按分包合同约定支付工程款（预付款、进度款），导致施工无法进行，分包人可停止施工，由承包人承担违约责任；合同通用条款第24.2条约定，承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出明确的修改意见，承包人确认竣工结算报告后7天内向分包人支付分包工程竣工结算价款，分包人收到竣工结算价款之日起7天内将竣工工程交付承包人；合同通用条款第24.3款约定，承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；合同另就其他事宜进行约定。 2015年2月7日，原告与两被告签订《慈溪市景观大道综合改造工程-景观大道新建工程-景观绿化工程专业分包合同》即《三方合同》一份，合同显示，鉴于《慈溪市景观大道综合改造工程-景观大道新建工程》已通过公开招投标由被告中慈公司承包，工程范围内的景观绿化工程为其中的分部（分项）工程，按照相关法律法规规定由被告中慈公司承包，即从工程开始施工到工程竣工交验均由被告中慈公司负责统筹实施。根据实际施工专业要求和管理部门要求，经被告中慈公司与被告恒泰公司双方组织内部邀请招标，原告中标实施景观绿化分部（分项）工程分包专业分包施工，为确保工程的质量、工程资料收集、管理过程的整体协调性，经三方协商，形成该《三方合同》，合同约定：景观大道工程中景观绿化工程由原告负责施工，具体工程承包约定详见2015年2月5日两被告签订的《慈溪市景观大道综合改造工程-景观大道新建工程-景观绿化工程施工补充协议》（以下简称《补充协议》）；原告为独立施工的专业分包单位，工程施工所需的各项工作均由一方独立自主完成，独立享受和承担《补充协议》约定的权利和义务；原告在工程施工中接受被告中慈公司总承包必须的协调管理，与被告中慈公司市政道路施工班组做到密切配合；被告中慈公司对原告施工质量、安全生产、材料试验、阶段质量验收、资料收集（含协助盖章）等施工环节进行指导管理，并负责将原告合格的资料归并报验（工程施工资料中的施工单位名称为被告中慈公司），工程质量和安全生产责任由原告承担；被告恒泰公司按工程结算额的0.5%向被告中慈公司支付总承包管理费，原告提供给被告中慈公司建安发票中已缴纳的税金，被告中慈公司按税务规定抵扣部分全部归被告中慈公司所有，被告中慈公司实际缴纳的税金与抵扣部分的差额由被告恒泰公司补足，原告承包工程量部分的招投标交易费与民工意外伤害保险费由原告承担；工程款由被告恒泰公司按《补充协议》约定的条款加总包管理费支付给被告中慈公司，被告中慈公司在收到被告恒泰公司支付款后，扣除总包管理费部分，无特殊情况下三日内全部拨付给原告，如被告中慈公司在收到被告恒泰公司支付款后十日内仍然未将工程款拨付给原告的，被告恒泰公司另行单独直接向原告支付，该部分工程款由被告恒泰公司在本工程非专业分包项目下期工程款中按115%扣回；原告向被告中慈公司领取工程款前，向被告中慈公司提供等额的建安发票，开具建安发票所应缴纳的税金由原告承担；工程完工后，原告向被告中慈公司市政道路施工班组支付工程管理配合、指导费50000元；《慈溪市景观大道综合改造工程-景观大道新建工程-景观绿化工程招标文件》（以下简称《招标文件》）、《补充协议》为本合同的组成部分，与《三方合同》同等有效。《三方合同》尾部注明合同附件有《招标文件》与《补充协议》。 《三方合同》中的附件2《补充协议》系由被告中慈公司与被告恒泰公司签订，约定被告恒泰公司将涉案景观绿化工程发包给被告中慈公司，工程承包范围及界面划分、合同暂定价款、工期、工程款（进度款）支付的时间和方式等均与《分包合同》的约定一致，通用合同条款按GF-2013-0201建设工程施工合同通用条款标准格式文本。《补充协议》中关于发包人违约的具体责任约定如下：（1）本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：预付时间按照专用条款相关约定。未按期支付的，承担应付款额每日万分之五的违约金。工程保修期自工程及技术资料完全交付发包人之日起计。绿化工程保修期限为二年；道路铺装工程保修期限为二年；水电工程保修期限为二年。本工程保修期届满时组织移交验收，移交验收的不合格部分由投标人无偿返工并再保修一年。保修期内更换的苗木，自更换验收通过之日起再保修一年。合同另对其他事宜进行约定。 原告对涉案工程进行施工，完工并养护后于2017年7月28日由原告移交给被告恒泰公司，双方对此形成园林绿化工程移交表一份，载明原告所施工的该景观绿化工程已按合同约定于2017年7月28日完成两年养护期。 经本院委托鉴定，原、被告一致认可涉案工程的最终结算价为5359027元。截至2015年6月3日，原告收到被告中慈公司支付的涉案工程的工程款1950000元。 另查明，原告原名称为“棕榈园林股份有限公司”，于2016年4月16日变更为现名称。本院于2018年10月22日裁定受理了中慈国际建设集团有限公司等人提出的被告恒泰公司破产清算申请。本院指定浙江京衡律师事务所、宁波科信会计师事务所有限公司担任被告恒泰公司联合管理人。GF-2013-0201版本的建设工程施工合同示范文本的通用合同条款第14.2条中约定“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书”、“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”，但该通用合同条款中未见有第24条的约定。 原、被告三方的争议主要在于：1.涉案工程施工合同关系的合同双方如何认定，两被告是否应当共同支付工程款并承担逾期付款违约责任；2.逾期支付工程款的违约金如何计算。 关于第1项争议，本案证据显示，原、被告三方就涉案工程共形成三份书面合同，分别为两被告之间的《补充协议》、原告与被告中慈公司之间的《分包合同》以及原、被告三方共同签订的《三方合同》，现原告以其与被告中慈公司之前签订有《分包合同》为由主张两者之间存在建设工程分包合同关系，并以《三方合同》的约定内容主张被告恒泰公司加入到原告与被告中慈公司之间的合同履行当中，故应当与被告中慈公司共同承担合同项下的支付工程款及违约金的民事责任，而被告中慈公司坚持主张涉案工程施工合同的合同相对人实际为原告与被告恒泰公司，其系应被告恒泰公司要求仅出面在形式上签订了相关合同，并非真实的合同相对人，上述三份合同均系三方协商好之后同时签订，但原告与被告恒泰公司均以无法核实为由就上述三份合同的磋商及签订等具体情形未作清楚陈述。对该争议，本院审查认为：首先，证据显示《补充协议》签订时间为2015年2月5日，《三方合同》签订时间为同月7日，原告亦自认《分包合同》应在《三方合同》签订之前，而按照常理，分包单位与总包单位之间的《分包合同》应迟于总包单位与建设单位的《补充协议》签订，由此可见该三份合同几乎为同期签订，就近千万合同造价的建设工程而言，按常理难以在2-3天的时间内完成总包单位与分包单位的分包磋商洽谈以及总包单位、分包单位与建设单位三方磋商洽谈并达成相关协议，同时，根据本院同期审理的原告与被告恒泰公司之间的其他建设工程施工合同纠纷案件显示，双方在涉案工程施工合同发生之前即存在关于景观绿化工程的建设施工合同关系，即双方之前即有过合作且持续至涉案合同签订与履行期间，而被告中慈公司如其辩称所言其经营范围亦包含了园林绿化工程施工，结合《三方合同》表述原告系由两被告共同选定的事实，被告中慈公司关于被告恒泰公司与原告之间实际在此之前已自行完成磋商的主张具有一定依据，也能解释三份合同签订过程中存在的上述不合理之处；其次，《补充协议》与《分包合同》项下的工程承包范围、界面划分与合同暂定价款均相同，从两份合同内容来看应系被告中慈公司将《补充协议》项下的工程全部转包给原告施工，而《补充协议》专用合同条款第11.5.8条明确约定“本合同一律不得转包”，但2天后的《三方合同》却显示被告恒泰公司同意转包并与被告中慈公司共同组织内部邀请招标，选定原告中标就《补充协议》项下的所有工程承包范围进行独立施工，该情形显然有违常理，可以体现出两被告所订立的《补充协议》中部分约定内容并非双方之间的真实合意；第三，《三方合同》第一条明确涉案工程由原告负责施工，具体工程承包约定详见《补充协议》而非《分包合同》，同时第二条明确两被告之间的《补充协议》项下的合同权利义务由原告享受和承担，且在该条中再三强调了原告的独立性，系“独立施工的分包单位”、“独立自主完成施工所需的各项工作”、“独立享受和承担《补充协议》约定的权利和义务”，而该“独立”应只能理解为“独立”于被告中慈公司，即原告根据该条约定独立自主地按照《补充协议》的约定与被告恒泰公司之间履行合同义务，上述约定否定了被告中慈公司作为《补充协议》合同相对方的主体地位；第四，分包单位向总包单位承包工程后，一般系由分包单位向总包单位支付总包管理费，而《三方协议》却约定总包管理费由被告恒泰公司承担，另就工程款的支付事宜上约定被告中慈公司仅在收到被告恒泰公司支付的工程款后才负有支付原告工程款的义务，且约定被告中慈公司在收到被告恒泰公司支付的工程款后未按约支付给原告的情形下仍无需向原告直接承担违约责任，而系由被告恒泰公司另行单独支付给原告，上述约定在客观上免除了被告中慈公司根据《分包合同》的约定应向原告承担的工程款支付义务，上述情形均进一步印证了被告中慈公司关于其仅在形式上签署合同而非真实合同相对人的主张；最后，庭审中三方一致陈述涉案工程由原告与被告恒泰公司直接结算，原告系向被告恒泰公司提交结算资料，而从未向被告中慈公司提交，而在本案就涉案工程造价评估过程中，实际参与双方系原告与被告恒泰公司，所有鉴定所需的施工资料均由原告与被告恒泰公司提交，被告中慈公司对此不闻不问，就造价鉴定也未提出过任何意见及异议，原告与被告恒泰公司就相关造价产生争议时也从未提及要求被告中慈公司提供材料或者作出陈述，也显然不符合其作为总包方的行为特征。综合上述情形，虽原告与被告中慈公司之间签订有《分包合同》，但结合上述种种情形及《三方合同》的约定内容来看，原告系实际与被告恒泰公司之间按照《补充协议》的约定分别履行作为承包人与发包人的各自合同义务，虽《三方合同》中约定被告中慈公司在涉案工程施工过程中具有指导管理、归并及报验资料等义务，但该些义务亦系其作为景观大道新建工程的总包方应当履行的职责范围之内。故本院认为，被告中慈公司的相关抗辩意见客观可信，本院予以采信，并认定原告与被告恒泰公司之间就涉案工程直接发生施工合同关系，系该合同关系的双方当事人。双方的合同权利义务内容应按照《补充协议》的相关约定予以确定。被告恒泰公司应根据《补充协议》的约定向原告履行支付工程款的合同义务，并在存在逾期付款的情形下按约承担相应的违约责任，但被告中慈公司并非涉案工程施工合同的真实相对方，且《三方合同》亦明确约定被告中慈公司在收到被告恒泰公司支付的工程款后才具有向原告支付工程款的义务，故原告要求被告中慈公司承担《分包合同》约定工程款支付义务及逾期付款违约责任，无事实及法律依据，本院不予支持。涉案工程已于2017年7月28日完成二年的养护期并移交给被告恒泰公司，故可认定被告恒泰公司对工程质量予以认可，现原告与被告恒泰公司对涉案工程的工程结算造价为5359027元、欠付工程款金额为3409027元均无异议，故本院对原告要求被告恒泰公司支付工程款3409027元的诉请予以支持。 关于第2项争议，本院分析如下： 第一，关于逾期付款违约金的计算标准问题，原告主张按照《分包合同》专用条款第26.1条第（1）项的约定，就涉案工程发生逾期支付工程款的违约情形时，均应按照应付款额每日万分之五计付违约金，被告恒泰公司主张应按照银行同期贷款基准利率计算逾期付款违约金。对此，本院审查认为：首先，根据上文分析，原告与被告恒泰公司双方系根据《补充协议》的约定履行合同义务，无证据显示双方之间的合同权利义务亦受《分包合同》的约束，故原告以《分包合同》的约定要求被告恒泰公司承担逾期付款违约责任，缺乏事实及法律依据，本院对此不予采纳；其次，根据《补充协议》第10.1.1条第（1）项的约定内容及行文来看，“预付时间按照专用条款相关约定。未按期支付的，承担应付款额每日万分之五的违约金”均应认定为系针对该段的起始句“本合同通用条款第24条约定发包方违约应承担的违约责任”的具体约定，虽《补充协议》通用合同条款明确按GF-2013-0201建设工程施工合同通用条款标准格式本文执行，但GF-2013-0201建设合同通用条款中并无第24条约定，且《补充协议》专用条款部分中凡是注明示范文本通用条款版本的均明确为“GF-1999-0201建设合同通用条款”，而GF-1999-0201建设合同通用条款中的第24条即为关于预付款的相关约定，故《补充协议》第10.1.1条第（1）项应理解为系关于预付款逾期付款违约金的约定，而不能扩大理解为所有工程款；第三，经审查，《补充协议》的协议书及专用合同条款中均未就逾期支付工程进度款或工程结算款的违约责任进行明确约定，GF-1999-0201通用合同条款也未就此作出明确约定，但在GF-2013-0201版本合同示范文本通用合同条款中对此有相关约定。就该两个版本的通用合同条款使用问题，在本院同期审理的原告与被告恒泰公司就河道综合治理工程景观绿化工程发生的施工合同纠纷案件中也出现同样的情形[该案案号为（2018）浙0282民初1389号，该案施工合同于2015年4月签订]，这也从另一侧面印证了原告与被告恒泰公司之间系真实的合同双方当事人。在（2018）浙0282民初1389号案件审理过程中，就此问题原告表示该合同系被告恒泰公司提供，当时双方未就此进行磋商，原告在签订合同时也未发现存在上述情形，而被告恒泰公司称双方约定使用GF-2013-0201建设工程通用合同条款，但在专用条款中明确约定使用GF-1999-0201通用合同条款的则按照该通用合同条款，未有明确约定的，则使用GF-2013-0201通用合同条款该版本的通用合同条款。综合上述情形，本院认为，对于本案《补充协议》中存在的同样问题，在违约金计算标准上可使用对被告恒泰公司不利的GF-2013-0201通用合同条款，即区分情形按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的一至二倍计算，具体计算标准可按该版本通用合同条款的约定，结合下文对应付款基数及应付时间的确定问题予以认定；最后，关于保修金的逾期付款违约金问题，《补充协议》未作明确约定，故可参照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率予以计算。 第二，关于违约金计算基数及起算点认定问题。工程款违约金的计算基数为应付而未付的工程款，支付违约金的起算点为工程款应付而未付之日。原告主张根据相关约定，在竣工结算后七日内应支付至结算总价的95%，而涉案工程于2017年7月28日完成两年养护期后移交给被告恒泰公司，可倒推两年确定工程于2015年7月28日竣工，对方应在七日内即2015年8月4日前支付至结算总价的95%，并在养护期满后七日内即2017年8月4日前支付剩余工程款。本院审查认为，根据合同相关约定，原告上述主张应以已完成工程竣工结算为前提，而工程竣工结算的前提是原告向被告恒泰公司提交符合合同约定的结算资料。现根据本院查明的事实，2015年8月4日之前工程未完成结算，原告亦不能举证证明其在何时向被告恒泰公司提交了相关结算资料，而被告恒泰公司自认其于2017年11月3日接收了原告提交的结算资料，但因被告恒泰公司自身原因导致未按约完成结算。在此情况下，本院根据被告恒泰公司的自认，认定原告于2017年11月3日向被告恒泰公司提交了符合合同约定的结算资料。就被告恒泰公司未按约完成结算的情形，GF-2013-0201通用合同条款就发包方该方面的合同义务及违约责任作了更为严格的规定，且与本案合同专用条款部分不存在冲突，故在此应使用对被告恒泰公司不利的该版本通用合同条款的相关约定，即被告恒泰公司未在收到结算资料后28天内完成审批或提出异议的视为被告恒泰公司对此予以认可，并自第29天即2017年12月2日起视为已签发竣工付款证书，并应在14天内完成对承包人的竣工付款，结合本案中根据上述约定计算的付款时间已晚于合同专用部分所约定的最后付款时间，故本院认定被告恒泰公司应于2017年12月2日支付全部剩余工程款。根据上述分析，本案中虽原告主张在2015年8月4日前应支付至结算总价的95%缺乏事实依据，但被告恒泰公司的答辩意见中关于违约金部分自认应在工程完工七日起即2015年8月4日起以结算造价85%计算的工程款中欠付部分金额2605172.95元（5359027元×85%-1950000元）为基数、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期付款违约金，且工程完工时确实存在欠付工程进度款的情形，而GF-2013-0201版本合同示范文本通用合同条款中也对欠付进度款的逾期付款违约金作出约定。综上，结合被告恒泰公司的相关自认，涉案工程的逾期付款违约金的起算点及计算基数可认定为：自2015年8月5日起以2605172.95元为基数起算违约金；自2017年12月3日起以3409027元为基数起算违约金。同时，因被告恒泰公司已进入破产清算程序，故违约金应当计算截至本院受理破产申请前一日，即2018年10月21日。 综上，根据本院认定的逾期付款违约金计算标准、计算起止时间，涉案欠付工程款的逾期付款违约金可分为以下几部分进行计算：1.自2015年8月5日起至2017年12月2日止以2605172.95元为基数、按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的违约金；2.自2017年12月3日起至2018年1月27日止以3409027元为基数、按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的违约金；3.自2018年1月28日起至2018年10月21日止以3141075.65元为基数、按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算的违约金；4.自2018年1月28日起至2018年10月21日止以267951.35元为基数、按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的违约金。经计算，上述违约金合计为548634.15元。本院对原告诉请的违约金在上述范围内予以支持，超出部分本院不予支持。至于有关被告中慈公司的总包管理费、招投标交易费、民工意外伤害保险费等费用问题，原告并未提出相关诉请，被告中慈公司亦未提起反诉，不属于本案审理范围，三方可另行处理。 本院受理本案时，被告恒泰公司尚未进入破产清算程序，原告向本院提出给付之诉，并无不当，故被告恒泰公司辩称原告应当提出确认之诉，欠缺事实和法律依据，本院不予采信。被告恒泰公司主张其不应承担诉讼费用，亦缺乏法律依据，本院不予采信。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，规定，判决如下： 一、被告慈溪恒泰置业有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告棕榈生态城镇发展股份有限公司工程款3409027元及违约金548634.15元； 二、驳回原告棕榈生态城镇发展股份有限公司的其余诉讼请求。 如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费50022元，由原告棕榈生态城镇发展股份有限公司负担13765元，被告慈溪恒泰置业有限公司负担36257元，财产保全申请费5000元，由被告慈溪恒泰置业有限公司负担，均于本判决生效之日起七日内交纳本院；鉴定费61100元，由原告棕榈生态城镇发展股份有限公司负担14323元、被告慈溪恒泰置业有限公司负担46777元，因原告棕榈生态城镇发展股份有限公司已预交鉴定费，故被告慈溪恒泰置业有限公司将其应负担的鉴定费于本判决生效之日起七日内直接交付原告棕榈生态城镇发展股份有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  洪 逸 审 判 员  陈幸科 人民陪审员  孙钊森 二〇一九年三月一日 代书 记员  陆思颖 附：申请执行的规定 1．《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 2．最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》 第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。