湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终289号上诉人（原审原告）：肖琳。委托诉讼代理人：王华，系肖琳表叔。被上诉人（原审被告）：夏维。委托诉讼代理人：姜玲。被上诉人（原审被告）：姜玲。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司。负责人：曹远，系公司总经理。委托诉讼代理人：左文杰，湖南金州律师事务所律师。上诉人肖琳与被上诉人夏维、姜玲、中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司（以下简称“平安公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2018）湘0124民初4446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。肖琳上诉请求：1、湖南省宁乡市人民法院（2018）湘0124民初4446号民事判决书及湖南省宁乡市人民法院（2018）湘0124民初4446-1号民事裁定书，并依法予以改判；2、由夏维、姜玲、平安公司承担上诉费用。事实与理由：一审判决及裁定适用标准不符且不足，严重损害了肖琳的合法权益，应予以依法改判。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十条误工费根据受害人的误工时间和收人状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收人的，误工费按照实际减少的收人计算。受害人无固定收人的，按照其最近三年的平均收人计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收人状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。肖琳在一审中提供证据表明肖琳同时依法从事两种职业的经营活动的资质，并提供邮件快递业务出库单证据辅助证明电子商务服务站的经营存在邮政业核准的电子交易平台的服务与管理中邮件快递业务，对同时经营的蘑菇种植培育也在庭审后寄送一审法庭相关村委会证明。肖琳个人经营创业，无法合法提供最近三年的平均收人状况，但依法提供证据证明经营工作的行业，并依法院所在地相同行业年度职工的平均工资提出诉求应当受到法律的保护和认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对误工费的损失取消最高限额，肖琳同时依法经营多种工作的损失也应当受到法律的保护和认定。一审判定误工费标准仅参照居民服务、修理和其它服务业即不符事实亦缺乏合法性。一审法院对鉴定给予60天营养期的认定营养费500元，即使20元/天也认定金额明显偏低。综上所述，肖琳在一审判决及裁定中认定的标准不合理不合法，请求中级人民法院依法改判。夏维、姜玲辩称，同一审答辩意见一致。平安公司辩称，一审判决认为，“肖琳提供了电子商务服务站的营业执照，并提供了服务站的出库清单，故应按照居民服务业标准47885元/年计算，肖琳另外提供的合作社营业执照，因未提供其他误工损失证据佐证，不能达到肖琳的证明目的。”可见，一审判决不支持肖琳的其他误工损失的理由是肖琳举证不充分。肖琳在《民事上诉状》后所附的宁乡市龙田镇七里山村民委员会开具的《证明》，其中关于肖琳从事“楚宁食用菌种植专业合作社种植、销售工作”的内容，与本案争议的误工损失的事实没有关联性。根据肖琳《民事起诉状》后所附的《赔偿明细清单》，肖琳主张按农林牧渔业标准计算这部分的误工费。但是，根据肖琳证据中的《营业执照(副本)》，肖琳是合作社的法定代表人，是合作社的经营者，收入来源为经营收入而不是务工收入，而农林牧渔业标准是针对从事种植、养殖等工作的务工人员制定的标准。肖琳经营合作社取得的是经营利益，自然不属于误工费范围，故肖琳主张按农林牧渔业标准计算误工费的依据不足。综上所述，平安公司认为肖琳的上诉理由并不充分，请求二审法院驳回肖琳的上诉请求，维持原判。肖琳向一审法院提出诉讼请求：1、判令夏维、姜玲、平安公司赔偿肖琳各项损失70830元；2、诉讼费由夏维、姜玲、平安公司承担。一审法院认定事实：2017年11月16日，姜玲驾驶湘Ａ×××**小车沿宁乡县龙田镇九年制学校门口左转进入农村淘宝店地坪，因忽视安全致使车辆冲入农村淘宝房屋内，造成在农村淘宝店内肖琳、吴柳受伤，房屋内货物受损的交通事故。经［2017］第111018号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定姜玲负全部责任，肖琳、吴柳不负责任。审理过程中，吴柳书面声明放弃要求赔偿的权利。肖琳伤后在宁乡县人民医院住院治疗36天，花费住院费14943.06元、门诊费2842.54元。2018年5月10日，经长楚沩司鉴［2018］临鉴字第308号《司法鉴定意见书》鉴定为：被鉴定人肖琳右肾挫伤，右肾周积血。右骶骨骨折，全身多处软组织挫伤，不构成伤残。伤后误工期150日，护理期60日，营养期60日。另查明，湘Ａ×××**车在平安公司投保了机动车交通事故责任强制保险和100万元商业第三者责任险及不计免赔，交强险医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失限额为2000元，保险期间自2017年8月13日至2018年8月12日，本次事故发生在保险期间内。2017年4月25日，肖琳成立了宁乡县龙田镇肖琳电子商务服务站，另外还是宁乡县楚宁食用菌种植专业合作社的法定代表人。一审法院核定本次交通事故造成肖琳的损失为：医疗费17785.6元（住院费14943.06元、门诊费2842.54元）；住院伙食补助费2160元（60元/天×36天）；营养费500元；护理费7860元（131元/天×60天）；交通费500元；鉴定费722.5元；误工费19678.77元（47885元/年÷365天×150天）；财产损失5500元，以上合计54706.87元。姜玲已垫付18480.4元。一审法院认为，公民的健康、财产权受法律保护，肖琳因交通事故致其人身、财产受损，其损失依法应得到相应的赔偿，故肖琳要求夏维、姜玲、平安公司赔偿因交通事故而造成的经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。医疗费按有效票据予以认定；住院伙食补助费按60元/天的标准，结合实际住院天数计算；营养费酌定500元；护理期按鉴定意见确定，护理费标准按照2017年度居民服务业131元/天计算；误工费肖琳提供了电子商务服务站的营业执照，并提供了服务站的出库清单，故应按照居民服务业标准47885元/年计算，肖琳另外提供的合作社营业执照，因未提供其他误工损失证据佐证，不能达到肖琳的证明目的；交通费酌定为500元；鉴定费凭票；财产损失按照保险公司定损为准。宁乡市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书责任划分客观、恰当，一审法院予以认可。肖琳的损失应先由平安公司在交强险限额内赔偿在医疗费项下赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费10000元；在伤残赔偿项下赔偿护理费、误工费、交通费31974.52元；在财产项下赔偿2000元，原告在交强险限额共获赔43974.52元。剩余损失10732.35元由姜玲承担，并由被告平安公司在扣除20%非医保用药1557.12元[(17785.6元-10000元)×20%]和鉴定费722.5元后承担8452.73元，不足部分2279.62元由姜玲负担。因姜玲已垫付肖琳18480.4元，尚应退付16200.78元，该退付款项可在保险公司给付理赔款时予以退还。夏维虽系登记车主，但在该交通事故中没有过错，故不应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一、二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内支付肖琳43974.52元，在商业第三者责任险限额支付肖琳8452.73元，共计52427.25元，该款由中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司在本判决生效后三日内付清，直接支付肖琳36480.47元，支付姜玲15946.78元（已扣除应负担的案件受理费254元）；二、姜玲赔偿肖琳2279.62元（已给付）；三、驳回肖琳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费508元，减半收取254元，由姜玲负担。二审中，肖琳提交新证据，证据1、村委会证明，拟证明肖琳同时从事两种职业。证据2、邮政出入清单，拟证明肖琳从事邮政服务业。夏维、姜玲质称，对证据1、2均不清楚实际情况。本院对肖琳提交新证据审核后认为，该证据仅能肖琳从事过邮政收发业务，不能证明其收入状况，故对其证据的证明目的不予认可。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。2017年4月25日，肖琳成立了宁乡县龙田镇肖琳电子商务服务站，另外还是宁乡县楚宁食用菌种植专业合作社的法定代表人。肖琳提供证据不足以证明其收入状况，故一审法院按照居民服务业标准47885元/年计算误工费正确，本院予以认可。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审法院根据肖琳受伤情况酌情认定营养费500元正确，本院予以认可。综上所述，肖琳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费508元，由上诉人肖琳负担。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  赵康宁审判员  张文欢二〇一九年三月二十七日书记员  张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。