上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0115刑初1553号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人闻某某，男，1976年10月12日出生，汉族，住上海市徐汇区。辩护人黄文民，上海市华荣律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2018]1593号起诉书指控被告人闻某某犯贪污罪，于2018年4月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员王某某出庭支持公诉，被告人闻某某、辩护人黄文民到庭参加诉讼。现已审理终结。期间，经公诉机关申请，本案延期审理。上海市浦东新区人民检察院指控，2007年至2015年间，被告人闻某某在担任上海苏某某实业有限公司(以下简称“上海苏某某公司”)总经理期间，利用全面负责公司经营管理工作的职务便利，在承接华润置业(无锡)有限公司真石漆供应及安装等工程中，采取虚列支付工程费、佣金的方式，侵吞公款共计人民币(以下币种同)630万元，并占为己有。2015年11月至2016年3月，被告人闻某某共退赃630万元，2017年9月14日，被告人闻某某经通知到案，如实交代了上述犯罪事实。针对上述指控，公诉机关当庭宣读了任职证明、公司工商档案资料、工程合同、账目汇总、证人陆某某、邹某的证言、司法鉴定意见书、案发经过等证据。公诉机关认为，被告人闻某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(三)项、第二款、第三款之规定，构成贪污罪；闻某某系自首，可从轻或减轻处罚。提请本院对被告人闻某某依法定罪处罚。被告人闻某某提出其不具有国家工作人员身份。辩护人提出，1．闻某某所在的上海苏某某公司是江苏舜某国际集团经济协作有限公司(以下简称“江苏舜某公司”)这个国资参股有限公司持有一定股权的、非国资参股的有限责任公司；2．上海苏某某公司不是江苏舜某公司的分支机构；3．闻某某担任上海苏某某公司总经理没有依据江苏舜某公司在内的任何单位和组织的委派、批准或研究决定；4．本案的实际发生期间是2010年8月至2016年3月；5．闻某某没有犯罪前科，在案发前已经归还赃款，并具有自首情节，有积极的认罪悔罪表现，可从轻或减轻处罚；6．闻某某父母年迈、妻子患病、孩子年幼；建议法庭以职务侵占罪追究闻某某的刑事责任，对闻某某从轻处罚，宣告缓刑。经审理查明：(一)2003年5月，上海苏某某公司(成立时的公司名称为“上海苏某某经贸有限公司”，2015年1月公司变更名称为“上海苏某某实业有限公司”。)成立，公司性质为国有公司。2004年上海苏某某公司的股东江苏省经济技术协作公司(后变更名称为“江苏舜某国际集团经济协作有限公司”)被划转至国有公司江苏舜某国际集团有限公司，2006年4月江苏省经济技术协作公司改制成为国有控股公司；2007年12月，上海苏某某公司的另一股东江苏省经泰工贸有限公司将持有的上海苏某某公司的股权转让给江苏舜某国际集团经济协作有限公司及闻某某等自然人。2004年1月至2015年8月，被告人闻某某担任上海苏某某公司总经理，全面负责公司的日常经营。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.江苏舜某国际集团经济协作有限公司出具的“关于闻某某的职务证明”、上海苏某某公司的董事会决议(2015年1月)，证实闻某某于2004年1月至2015年8月期间担任上海苏某某实业有限公司总经理，全面负责公司的日常经营管理，包括公司的业务、财务等工作；其中，2015年1月公司董事会决议决定“聘任闻某某继续担任公司总经理”。2.劳动合同书2份(2004年、2005年)，证实2004年、2005年江苏省经济技术协作公司作为“用人单位”与闻某某签署了劳动合同。3.档案机读材料，证实上海苏某某公司系国内合资的有限责任公司，其股东为江苏舜某国际集团经济协作有限公司及陈玲玲、闻某某、邹某、陆某某等8名自然人股东；其中，江苏舜某国际集团经济协作有限公司持股比例为48%。4.江苏省发展计划委员会的批复[苏计办发(2003)113号]、企业法人营业执照、上海苏某某经贸有限公司章程、章程修正案，证实2003年4月，上海苏某某经贸有限公司设立，公司股东分别为江苏省经济技术协作公司、江苏省经泰工贸有限公司，上海苏某某经贸有限公司在设立时系国有公司。2015年1月，上海苏某某经贸有限公司变更名称为上海苏某某实业有限公司。5.上海市产权交易合同、上海苏某某经贸有限公司章程(2007年12月修订)，证实2007年12月，江苏省经泰工贸有限公司将持有的上海苏某某经贸有限公司的60%股权转让给江苏舜某国际集团经济协作有限公司及胡立新、闻某某等10名自然人。6.江苏省经济协作委员会的批准报告、江苏省财政厅的函、江苏省省属国有企业改革领导小组办公室的批复、公司准予变更登记通知书、企业改制股权设置方案、江苏舜某国际集团经济协作有限公司章程、股东会决议(2016年)、公司准予变更登记通知书，证实：1984年，江苏省人民政府批准并由江苏省财政厅拨款成立“江苏省经济技术协作服务公司”(之后变更名称为江苏省技术协作公司)；2004年，江苏省经济技术协作公司划转给江苏舜某国际集团有限公司；2006年4月，江苏省经济技术协作公司改制成为国有控股公司；2006年5月，江苏省经济技术协作公司变更名称为江苏舜某国际集团经济协作有限公司，公司股东为江苏舜某国际集团有限公司、江苏省经济技术协作公司工会委员会以及魏建初、闻某某等14名自然人。其中，江苏舜某国际集团有限公司系国有股东，持股比例为48%；2016年，江苏舜某国际集团经济协作有限公司的股东变更为江苏舜某国际集团有限公司。7.江苏省人民政府的批复、文件[苏政复(1996)115号、苏国资(2010)46号]、准予变更登记通知书、营业执照，证实1996年江苏省人民政府发起并出资成立了江苏舜某国际集团有限公司，2011年公司股东变更为江苏省国信资产管理集团有限公司(国有独资企业)。(上述企业信息证实，上海苏某某公司在2003年成立之初系纯国有公司；2006年5月上海苏某某公司的股东之一江苏省经济技术协作公司变更为国有控股公司，上海苏某某公司从纯国有公司变更成为非纯国有公司，系国有成分间接参股的公司；2016年上海苏某某公司成为国有控股公司。)8.被告人的供述。(二)2012年至2015年，被告人闻某某在上述任职期间，利用职务便利，虚列支出，以支付工程费、退工程预收款为名，侵吞上海苏某某公司钱款共计330万元。2010年至2014年，被告人闻某某利用上述职务便利，私设“账外账”，以支付佣金为名，侵吞上海苏某某公司钱款300万元。被告人闻某某将所侵吞的630万元用于归还贷款、购买车辆、理财产品等。2015年11月至2016年3月，被告人闻某某在接受公司纪委调查期间，退还给公司钱款630万元。2017年9月14日，被告人闻某某接通知后至上海市浦东新区人民检察院反贪局接受调查，闻某某在接受调查期间如实供述了上述事实；当日，上海市浦东新区人民检察院对闻某某涉嫌贪污罪立案侦查。并对闻某某予以刑事拘留。被告人闻某某到案后如实供述了上述事实。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.证人陆某某(上海苏某某公司的股东、出纳)的证言，证实上海苏某某公司在2003年6月注册成立，原系国有公司；2007年公司改制成为自然人参股的非国有公司，闻某某也是公司自然人股东之一。2006年开始公司有账外账，账外账的资金来源主要是：不需要开票确定收入的挂靠项目的工程款、材料销售款以及账面以工程款支出名义转到账外的收入。账外资金的主要去向是：工程佣金、施工劳务费、招待费以及公司职员的工地补贴、奖金。账外资金都是转入其本人、闻某某以及邹某的个人账户，其负责记录账外资金的流水账，账外资金的发放是由闻某某审批的。2015年9、10月，账外账取消。2.证人邹某(系上海苏某某公司股东、会计)的证言，证实2007年根据闻某某的指示，公司设立小金库，部分施工款经其本人银行账户流转后转入闻某某或出纳陆某某个人账户；小金库的资金主要用于支付施工队施工费、佣金、报销招待费、发放奖金等；小金库的资金进出由陆某某制作流水账。3.合同文件，证实2010年至2014年，上海苏某某公司的关联公司上海苏某某装饰工程有限公司先后指定分包人承建了无锡太湖新城外立面改造、华润置地-橡树湾项目、华润置地-悦府项目、华润昆玉九里项目的部分工程。4.上海公信会计师事务所有限公司的司法鉴定意见书及所附的上海苏某某公司提供的记账凭证、付款申请单、客户收(付)款入账通知、闻行日记账(小金库流水账)等书证，证实：2012年6月至2015年1月，上海苏某某公司以支付“华润公费”“无锡悦府工费”“南京悦府工费”等为由，转账支付至闻某某上海银行、招商银行个人账户资金共计15笔，合计金额为280万元；2012年8月14日，上海苏某某公司以“退回预收款(恒盛)”为由转账支付至闻某某招商银行个人账户资金2笔，合计金额为50万元；2012年8月14日，上海苏某某公司以“退回预收款(恒盛)”为由支出资金2笔，合计金额为50万元；2010年12月至2014年9月，上海苏某某公司“小金库”以支付“佣金”为由以现金方式支出资金8笔，合计金额为300万元。(上列付款申请单上均有总经理闻某某签字审批。)闻某某的招商银行账户转账支付平安信托财富、银证转账第三方存管活期转保证金、归还个贷、新乡市天玺置业有限公司等个人资金合计金额为600万余元；贷款还款支付闻某某星展银行账户资金62万元。5.户名为“闻某某”的招商银行账户(尾号为“6573”)交易明细，证实2015年11月25日、11月30日、2016年3月28日，先后转账支付至上海苏某某公司账户资金分别为300万元、140万元、190万元。6.案发经过，证实被告人闻某某的到案情况。7.被告人闻某某的供述，证实其本人在上海苏某某公司任职期间，擅自以支付佣金、工程费等为名从公司账上及小金库账上提取资金630万元用于其个人归还贷款、购买车辆、理财产品、商铺等。本院认为，被告人闻某某身为公司工作人员，利用职务便利，非法占有公司资金630万元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控的事实成立，本院予以支持。对于本案的定性，本院作如下评判：第一，被告人闻某某实施侵占行为时，其所任职的上海苏某某公司系国家出资企业。上海苏某某公司在设立初期系纯国有公司，在2006年至2007年，公司的2个国有股东先后进行了改制、归并，成为国有控股的非纯国有公司，上海苏某某公司成为国有资产“间接”参股的公司，含有国家资产成分，应视为国家出资企业。第二，被告人闻某某利用担任上海苏某某公司总经理的职务便利侵吞公司钱款，其不具有国家工作人员的身份。根据2010年颁布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，认定国家出资企业中的“国家工作人员”的形式要件是，必须经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定，这里的组织主要指国有出资企业的相关党委、党政联席会议等。上海苏某某公司的国有股东江苏舜某国际集团经济协作有限公司在案发后出具的职务证明仅能证明闻某某的任职情况，而相关的董事会决议能证明的是在2015年闻某某总经理的职务系由公司董事会聘任，现没有证据证明闻某某总经理的职务系由上海苏某某公司中负有管理、监督国有资产职责的组织任命；同时综合本案的案情及证据也难以认定闻某某系代表国有投资主体在上海苏某某公司行使管理国有资产的职权。综上，被告人闻某某利用在国家出资企业中担任总经理的职务便利，侵吞企业钱款，不具有国家工作人员身份，不能认定为贪污罪，以职务侵占罪论处。被告人闻某某系自首，且在案发前已归还了侵占的钱款，有较好的认罪、悔罪表现，依法予以减轻处罚；结合其系初犯，其居住地所在司法所同意将其纳入社区矫正，对闻某某可宣告缓刑。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：被告人闻某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)被告人闻某某回到社区，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  苏 琼审 判 员  胡泰忠人民陪审员  孙根祥二〇一九年三月七日书 记 员  佘晓民附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。