北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京行终178号 上诉人（原审原告）刘敬琳。 委托代理人张青永，北京市中银律师事务所律师。 委托代理人季志庆，北京市中银律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人柯佩佩，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 原审第三人北京链家房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人彭永东，董事兼经理。 委托代理人史玉生，北京市金杜律师事务所律师。 委托代理人郑绩，北京市金杜律师事务所律师。 上诉人刘敬琳因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初5014号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2019年2月26日，上诉人刘敬琳的委托代理人张青永、季志庆，原审第三人北京链家房地产经纪有限公司（简称链家公司）的委托代理人史玉生、郑绩到本院接受询问。本案现已审理终结。 北京知识产权法院查明：第5252573号“链家”商标（简称复审商标）由刘敬琳于2006年3月31日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第41类“培训、教育考核、书籍出版、在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物（非下载的）、节目制作、娱乐、俱乐部服务（娱乐或教育)、（在计算机网络上）提供在线游戏”服务上，该商标专用期限至2020年2月27日。 链家公司针对复审商标的注册，以连续三年停止使用为由向商标局提出撤销申请。经审理，商标局决定：撤销复审商标的注册。 刘敬琳不服上述决定，于2016年6月14日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销复审申请，请求依法维持复审商标的注册。并向商标评审委员会提交了以下主要证据（其中，证据1-6已发送给链家公司质证；证据7-9因逾期向商标评审委员会提交未发送给链家公司）： 证据1为律联国际网络科技（北京）有限公司（简称律联公司）的企业工商信息，其中显示律联公司成立日期为2005年7月29日，经营范围为企业策划、企业管理咨询、经济贸易咨询、承办展览展示活动等，刘敬琳为自然人股东且任监事； 证据2为北京市通信管理局于2011年3月18日颁发的经营许可证编号为京I**证50611号的《电信与信息服务业务经营许可证》，其中载明经营单位名称为律联公司，网址为www．lvlian．com等，有效期为2011年3月18日至2015年9月20日； 证据3为复审商标的商标注册证、刘敬琳与律联公司于2009年11月28日签订的《商标许可使用合同》、律联公司的企业法人营业执照，其中商标注册证显示复审商标的注册人为刘敬琳，商标许可使用合同载明刘敬琳许可律联公司在第42类服务上使用复审商标，许可日期为2009年7月14日至2019年7月13日； 证据4为北京市中信公证处于2013年2月26日作出的（2013）京中信内经证字04194号公证书及发票； 证据5为律联公司与星空广告公司于2012年3月25日签订的合同及收据、董事长名片及收据、“链家法务”宣传册； 证据6为律联公司与天地在线公司、搜狗科技公司于2013年2月20日签订的《搜狗搜索服务发布合同》、搜狗授权证书、天地在线公司的企业法人营业执照及北京增值税普通发票； 证据7为律联公司的营业执照以及公司章程； 证据8为北京市洪州资产评估有限责任公司出具的洪州评报字（2005）第2-175号评估报告； 证据9为北京中燕通会计师事务所有限公司出具的中燕通审字（2005）第2-435号关于律联公司的财产转移报告。 刘敬琳在质证阶段向商标评审委员会补充提交了以下新证据（证据10-19未交换给链家公司）： 证据10为刘敬琳于2016年12月23日出具的《口头审理请求书》，请求商标评审委员会口头审理本案；刘敬琳于2016年12月25日出具的《向商评委当面陈述请求》，请求会见商标评审委员会审查人员并进行当面陈述； 证据11为关于国家监察委员会的介绍等内容； 证据12为北京市通信管理局于2016年11月28日出具的《证明》，载明“律联公司自2005年9月21日取得增值电信业务经营许可证，并于2016年10月26日通过了北京市通信管理局许可变更的审核，公司名称变更为‘现已更名为链法（北京）网络科技有限公司（简称链法公司）’，许可证一直有效”； 证据13为关于刘敬琳第5252572号“链家”商标和第5252574号“链家”商标的商标异议材料，包括商标局出具的商标异议答辩通知书、异议裁定书和链家公司提交的商标异议申请书； 证据14为北京市工商行政管理局朝阳分局于2016年6月1日作出的京工商朝处字（2016）第11196号行政处罚决定书，其中载明行政处罚当事人名称为链家公司，违法行为类型为经营者与消费者采用格式条款订立合同，经营者在格式条款中排除消费者解释格式条款的权利； 证据15为链家官方网站的网页截图和链家APP的截图，其中显示链家旗下互联网金融平台链家理财中的家多宝产品和平台数据等内容； 证据16为北京市企业信用信息网中关于北京链家兴业广告有限公司的工商信息，其中载明，成立日期为2000年11月7日，经营范围为设计、制作、代理、发布国内及外商来华广告； 证据17为关于刘敬琳第5252572、5252573、5252574、5252575号“链家”商标的撤销连续三年未使用商标决定的签收页，其中发文时间为2016年5月30日，签收人为刘敬琳，签收日期为2016年6月1日； 证据18为最高人民法院作出的（2010）知行字第55号行政裁定书以及“法国卡斯特兄弟股份有限公司诉中华人民共和国商标评审委员会、第三人李道之商标撤销复审行政纠纷案”的案情与裁判； 证据19为链家公司在（2015）京知行初字第3869号案件中提供的材料，包括北京市方正公证处作出的（2015）京方正内经证字第10438号公证书、意见陈述书和代理意见。 商标评审委员会调取了刘敬琳向商标局提交的证据，刘敬琳向商标局提交了以下主要证据: 证据20为域名lvlian．com的注册信息，其中载明所有者为liujingying，注册日期为2004年12月24日，到期日期为2016年12月24日。 2017年5月15日，商标评审委员会作出商评字[2017]第54306号《关于第5252573号“链家”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认为：刘敬琳提交的证据不足以证明复审商标在核定使用服务上进行了商标法意义上的实际使用。决定：复审商标的注册予以撤销。 刘敬琳不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。 原审诉讼中，刘敬琳提交了以下主要证据： 证据1为国家企业信用信息公示系统中关于北京链家兴业广告有限公司、链家公司的工商信息，北京市企业信用信息网中关于北京链家展览展示中心、北京链家宏业投资顾问有限公司的工商信息； 证据2为北京市企业信用信息网中关于链家公司受到行政处罚的相关信息、国家企业信用信息公示系统中关于上海链家房地产经纪有限公司受到行政处罚的相关信息以及北京市工商行政管理局朝阳分局、海淀分局、东城分局等行政机关在2005年1月至2017年8月期间针对链家公司作出的行政处罚决定书； 证据3为北京市住房和城乡建设委员会官方网站中关于链家公司受到处罚的决定书，上述处罚决定书的决定日期在2016年3月31日至2017年7月25日期间； 证据4为涉及链家公司的法院判决书和裁定书； 证据5为涉及链家公司的相关报道； 证据6为三河市公安局刑警大队受案回执； 证据7为“链家”文字商标的商标档案； 证据8为商标局就刘敬琳针对链家公司申请注册的“链家”、“链家网”、“链家问法”等商标提出的异议申请作出的不予注册决定； 证据9为链家公司于2017年3月16日向北京市朝阳区人民法院提交的民事起诉状，其中载明链家公司请求法院确认链家公司并未侵犯刘敬琳第5252572、5252573、5252574、5252575号注册商标专用权； 证据10为链家公司于2017年3月16日向北京市西城区人民法院提交的民事起诉状，其中载明链法公司以“链家法务网”作为其网站名称，并且在该网站首页醒目位置及网站内的多个子页面上突出标注“链家”字样，侵犯了链家公司的企业名称权。 北京知识产权法院认为：刘敬琳提交的证据或不是复审商标的商业性使用，或无法证明复审商标核定使用服务投入了流通领域，或与本案无关联性。因此，刘敬琳提交的在案证据不能形成完整的证据链，用以证明其在2012年3月26日至2015年3月25日期间（简称指定期间）在复审商标核定使用服务上进行了真实、合法、有效的使用。刘敬琳关于商标评审委员会的评审程序明显不当的主张，缺乏法律依据，不予支持。 鉴于链家公司对商标评审委员会违反法定程序的主张已另案起诉，故在本案中对此不予评述。 综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回刘敬琳的诉讼请求。 刘敬琳不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决及被诉决定。其主要理由是：一、作出原审判决的合议庭在刘敬琳提出回避申请时而未予回避，违反法定程序，故本案应依法发回重审。二、原审判决关于复审商标在复审服务上未进入流通领域的认定，属于认定事实错误。三、原审判决对证据的认定方式违反商标法和相关司法解释精神。四、商标评审委员会在未进行口头审理，未将刘敬琳提交的证据交换给链家公司进行质证的情况下作出被诉决定，构成程序违法。 商标评审委员会、链家公司服从原审判决。 经审理查明：原审法院查明的事实清楚，证据采信得当，且有复审商标的商标档案、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。 另查，原审诉讼中，刘敬琳曾因申请延迟开庭未获批准而向纪检部门举报合议庭组成人员。刘敬琳认为，自己可能因此会受到不公平对待，并以此为由申请合议庭组成人员回避。原审法院院长决定，驳回刘敬琳提出的回避申请。该事实有原审庭审笔录在案佐证。 本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条第一款规定，当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。 该条第四款规定，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定;审判人员的回避，由院长决定;其他人员的回避，由审判长决定。当事人对决定不服的，可以申请复议一次。 根据上述法律规定，刘敬琳有权申请审判人员回避，但不能基于自己曾经举报过审判人员，便推测自己可能会受到不公正的对待，故其申请合议庭回避的理由不属于法定情形。原审法院驳回刘敬琳的回避申请符合法定程序，并无不当。本院经审查对此予以确认。刘敬琳的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 本案实体问题应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）进行审理。该法第四十四条第四项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。 关于复审商标在指定期间是否属于连续三年停止使用应被撤销的情形，需要根据在案证据就复审商标在指定期间内在复审服务上是否进行了公开、真实、合法的商业使用作出认定。 本案中，刘敬琳评审阶段提交的部分证据既未显示复审商标，亦未体现复审商标核定使用的服务。刘敬琳提交的商标许可使用合同虽能证明其许可律联公司在第41类服务上使用复审商标，但律联公司经营的“链家法务”网站多体现法律方面的服务。虽然该网站出现“会员注册”、“链家出版”、“链家律卡”以及“链家社区”中的“培训教育”、“俱乐部服务”、“在线游戏”、“书籍出版”、“节目制作”等服务版块，但刘敬琳并未提交证据证明相关公众已实际使用了上述服务版块。搜狗搜索服务发布合同和发票仅能证明刘敬琳对“链家法务”网站进行了宣传，而不能证明其对复审商标在核定服务上的实际使用情况。律联公司与星空广告公司签订的合同及收据、董事长名片及收据、“链家法务”宣传册等证据或为自制证据，或缺乏其他证据佐证，亦不能证明复审商标进行了商标法意义上的实际使用。综上，刘敬琳提交的在案证据不能形成完整的证据链，用以证明其在指定期间内对复审商标在核定服务上进行了真实、合法、有效的使用。原审判决及被诉决定对此认定正确，本院予以维持。刘敬琳的该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。 链家公司针对复审商标的注册提起撤销申请是否具有恶意，不是本案需要考量的因素，故刘敬琳提交的用以证明链家公司具有恶意的相关证据与本案缺乏关联性，本院不予评述。刘敬琳关于商标评审委员会构成程序违法的主张，缺乏法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。刘敬琳的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由刘敬琳负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 陶 钧 审判员 孙柱永 审判员 樊 雪 二〇一九年三月二十一日 书记员 郭媛媛