广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终2252号上诉人(原审被告)：汉通控股集团有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西平云路163号广电科技大厦701自编之1单元。法定代表人：翁伟雄。委托诉讼代理人：王志恒，该司职工。被上诉人（原审原告）：乐山市穗丰玻璃有限公司，住所地四川省乐山市高新区科技园区3号厂房。法定代表人：郭秀城。委托诉讼代理人：万文清，四川万文清律师事务所律师。原审被告：艾俊友，男，1963年2月20日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。原审被告：杜建华，男，1973年11月8日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。上诉人汉通控股集团有限公司（以下简称汉通公司）与被上诉人乐山市穗丰玻璃有限公司（以下简称穗丰公司）以及原审被告艾俊友、杜建华之间合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初6526号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。汉通公司上诉请求：1.撤销本案一审判决并判决汉通公司无需承担责任；2.判令穗丰公司承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：汉通公司于2018年8月13日收到本案一审判决书，认为该判决错误，现提出上诉。本案一审法院的判决，认为汉通公司对于案涉合同构成自认，错误的认定法律事实，以致判决结果错误。汉通公司恳请贵院依法查明事实，支持汉通公司的诉讼请求，维护法律的公平正义以及汉通公司的合法权益。穗丰公司辩称：不同意汉通公司的上诉请求。我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，汉通公司诉请无事实和法律依据，其所述违反法律规定，应当予以驳回。艾俊友、杜建华没有到庭，也没有向本院提交书面说明。穗丰公司向一审法院起诉请求：1.汉通公司、艾俊友支付穗丰公司工程款1048110元，并按同期银行贷款利息支付自2015年1月1日起至工程款还清之日止的资金占用损失，杜建华承担连带担保责任；2.诉讼费用由汉通公司、艾俊友、杜建华承担。一审法院认定事实：1、关于汉通公司是否合同相对方的问题。穗丰公司提供的证据2013年8月19日的《合同》有原件，其上抬头显示甲方为汉通公司，落款处甲方一栏加盖有“汉通建设集团有限公司乐山市中心城区王河小区公共租赁住房二标段项目部”印章，甲方委托代理人一栏有艾俊友签名，落款处担保单位一栏有杜建华签名及印章。汉通公司虽然在庭审中否认其与穗丰公司就案涉工程存在承揽合同关系，但其在（2016）川1102民初3321号案中却是以汉通公司与穗丰公司签订的并不是建设工程施工合同而是加工承揽合同，该案应依据双方2013年8月19日签订的《合同》第十条第二款的约定和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定移送一审法院为由提出了管辖权异议，已经构成自认，其在本案庭审中虽然否认上述《合同》真实性，却未提供反驳证据予以证实，况且其在本案中也承认其项目部的印章是存在的。此外，杜建华经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃抗辩和举证的权利。综上，一审法院对穗丰公司证据《合同》依法予以采信，对穗丰公司关于其与汉通公司就案涉工程存在承揽合同关系、杜建华系担保人的陈述依法予以采信。2、关于案涉工程是否已经结算的问题。穗丰公司虽主张案涉工程已经结算完毕，但遭到汉通公司否认。《合同》第八条甲方工作第三款记载“甲方指派李永刚为甲方负责人，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查、办理验收、变更、登记手续和其他事宜”，而穗丰公司提供的结算证据《栏杆工程量》中最下方书写的文字“请认真按现场实际施工核实计量。李永刚2014.9.30”反映的是书写人对核实工程量提出了要求，而非予以确认。因此，该证据不足以证明穗丰公司上述主张，一审法院对汉通公司关于案涉工程尚未结算的陈述依法予以采纳。一审法院认为，穗丰公司申请撤回要求汉通公司支付部分工程款150000元及其资金占用损失的诉讼请求，符合法律规定，一审法院依法予以准许。《合同》是穗丰公司与汉通公司的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。如前所述，一审法院采纳了汉通公司关于案涉工程尚未结算的陈述，但穗丰公司提供的《竣工验收报告》显示案涉工程所在的整体工程已经于2015年4月10日验收合格，现穗丰公司起诉要求汉通公司支付剩余工程款并无不妥。本案中，一审法院依穗丰公司申请依法摇珠确定并委托鉴定机构建成工程咨询股份有限公司（以下简称建成公司）对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定，建成公司于2018年5月10日出具广建咨询（司）2017-0009号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为案涉工程鉴定造价为2053352.45元。汉通公司未提供证据证明已付案涉工程的工程款金额，故一审法院对穗丰公司自认的其已经收取的工程款金额986000元（836000元+150000元）依法予以采信。按此计算，尚余1067352.45元未付，穗丰公司要求汉通公司支付工程款1048110元，有事实和法律依据，一审法院依法予以准许。关于穗丰公司要求汉通公司支付资金占用损失的诉请，现有证据不足以显示《合同》第六条中关于总工程款60%的进度款的应付时间，但结合该约定关于“竣工验收壹月内支付总工程款37%，余款3%作为质保金，一年内支付”的内容来看，上述60%进度款的应付时间不应晚于竣工验收壹月内。汉通公司否认与穗丰公司就案涉工程进行了验收或移交手续，穗丰公司亦未提供证据证明原、汉通公司就案涉工程进行验收的证据，但穗丰公司告提供的《竣工验收报告》显示案涉工程所在的整体工程已经于2015年4月10日验收合格，因此，根据公平原则，案涉工程97%的工程款的应付款时间至迟不应晚于2015年5月10日，3%质保金的应付款时间至迟不应晚于2016年4月10日。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，汉通公司应自2015年5月11日起以所欠工程款1005751.88元（1067352.45元－2053352.45元×3%）为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向穗丰公司支付利息至实际付清之日止；应自2016年4月11日起以所欠部分质保金42358.12元（1048110元－1005751.88元）为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向穗丰公司支付的利息至实际付清之日止。艾俊友并非《合同》相对方亦非发包人，穗丰公司起诉其主张支付案涉工程款及资金占用损失，缺乏理据，一审法院依法予以驳回。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第十八条第一款规定：“当事人在保证合同中约定保证人于债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按连带责任保证承担保证责任。”从《合同》第十一条第三款的内容看，应视为杜建华对汉通公司《合同》项下债务承担连带保证责任，故结合一审法院前述内容，对于汉通公司应付穗丰公司的工程款1048110元及上述资金占用损失，由杜建华承担连带清偿责任。杜建华承担上述连带保证责任后，有权向汉通公司追偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条的规定，判决：一、汉通公司于本判决发生法律效力之日起10日内向穗丰公司支付工程款1048110元；二、汉通公司于本判决发生法律效力之日起10日内向穗丰公司支付资金占用损失（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2015年5月11日起以1005751.88元为本金计付利息至实际付清本金之日止、自2016年4月11日起以42358.12元为本金计付利息至实际付清本金之日止）；三、杜建华对上述第一项、第二项应付款承担连带清偿责任；四、驳回穗丰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17310元，由穗丰公司负担2315元，杜建华与汉通公司连带负担14995元。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。二审期间，汉通公司表示其与杜建华之间是承包关系，汉通公司将工程发包给杜建华后，杜再自行与穗丰公司建立案涉承揽关系。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对汉通公司上诉主张，分析如下：本案二审的争议焦点在于汉通公司与穗丰公司之间是否存在涉案的承揽合同关系。对此，本院认为，汉通公司确认是其将涉案项目发包给杜建华，杜建华是涉案的2013年8月19日《合同》的担保方，且涉案合同上加盖了项目部的公章。另，汉通公司在提出管辖异议的申请书中自认与穗丰公司签订了涉案合同，只是主张双方签订的是加工承揽合同并非建设工程施工合同。原审法院认定汉通公司与穗丰公司之间签订了涉案的承揽合同及汉通公司需向穗丰公司支付尚欠的工程款及资金占用损失并无不当，本院予以维持。汉通公司上诉称其在管辖异议申请书的陈述不构成自认为由，要求驳回穗丰公司的全部诉请，理据不充分，本院不予采纳。综上所述，汉通控股集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14995元,由上诉人汉通控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇一九年三月二十八日书记员  张佳乐张蔚李毓加依娜尔·户马别克