河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫15刑终167号原公诉机关潢川县人民检察院。上诉人（原审被告人）翁小舟，男、1964年2月4日出生，汉族，大学文化，中共党员，原系新蔡县公安局治安大队主任科员，2008年10月至2013年6月担任驻马店保安服务公司新蔡县分公司经理，住河南省驻马店市新蔡县。因涉嫌挪用资金犯罪，2016年7月22日被指定居所监视居住，2016年10月21日被刑事拘留，2016年11月25日被逮捕，2018年9月5日被取保候审。上诉人（原审被告人）刘岩，女，1991年2月15日出生，汉族，初中文化，驻马店保安服务公司新蔡县分公司、新蔡县安泰保安服务有限公司会计兼出纳，住河南省驻马店市新蔡县。因涉嫌挪用资金罪，2016年7月15日被指定居所监视居住，2016年7月20日被取保候审，2017年4月24日被取保候审。潢川县人民法院审理潢川县人民检察院指控原审被告人翁小舟、刘岩犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2018年12月29日作出（2017）豫1526刑初198号刑事判决。原审被告人翁小舟、刘岩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2008年10月15日，根据驻马店市公安局驻公（文）【2008】287号《关于成立驻马店市保安服务总公司各县分公司的通知》，经新蔡县公安局提名，驻马店市公安局任命时任新蔡县公安局治安大队民警的被告人翁小舟担任驻马店市保安服务总公司新蔡县分公司（以下简称“新蔡分公司”）经理。被告人刘岩被聘用为公司会计兼出纳。新蔡县公安局免费提供该局古吕派出所办公楼一楼三间办公室作为新蔡分公司的办公场所。2009年2月25日经新蔡县工商行政管理局注册，新蔡分公司正式成立，负责人为被告人翁小舟，公司性质为国有经营单位（非法人），系驻马店市公司分支机构，经营范围为保安培训、服务等。2013年6月19日根据公安部、省公安厅的通知，驻马店市公安局下发了驻公治明发【2013】312号《关于推进县保安服务企业脱钩改制工作的通知》，要求各县公安机关要在2013年6月26日前与各保安分公司完成脱钩改制工作，原编制在市保安公司名下的保安分公司随市公司一并移交到市国资委，原公安机关配备的民警要撤回归建，警用车辆、装备一律收回，企业开办以来的经营收入以及购置的固定资产不得动用。撤回归建的民警原则上充实保安监管机构担任专职监管人员。2013年6月21日经被告人翁小舟介绍，新蔡分公司推荐方某（系被告人翁小舟的连襟）担任改制后的新蔡分公司经理，并于同年7月16日获得市公司的任命。被告人刘岩继续担任公司会计兼出纳。改制后的新蔡分公司仍隶属于经营类型为全民所有制的驻马店市保安服务总公司，属于该公司的二级机构，同时接受新蔡县公安局治安部门的监管指导，被告人翁小舟为该局分管保安业务的负责人。2014年，国家开放保安市场允许私人组建保安服务公司，同年5月经被告人翁小舟安排，由方某和被告人刘岩作为股东分别投资88万元和12万元发起成立新蔡县安泰保安服务有限公司（以下简称“安泰保安公司”），公司性质为有限责任公司（自然人投资或控股），该公司与新蔡分公司在同一处所办公。方某、刘岩又分别担任安泰保安公司的经理和会计兼出纳，其中方某占股部分的实际投资人为翁小舟。2014年10月14日新蔡县工商行政管理局为安泰保安公司核发了营业执照。被告人翁小舟、刘岩挪用公款犯罪事实如下：（一）2014年5月5日，被告人翁小舟利用负责管理新蔡分公司的职务便利，指使被告人刘岩将该公司公款12万元存入新蔡县安泰保安服务公司注册账户，用于成立安泰保安公司进行营利活动。（二）2014年6月5日，被告人翁小舟利用负责管理驻马店保安服务公司新蔡县分公司的职务便利，指使被告人刘岩将该公司公款10万元借给张某，用于营利活动。张某于2014年9月归还借款7万元，同年12月归还借款3万元。（三）2014年4月4日，被告人翁小舟利用负责管理驻马店保安服务公司新蔡县分公司的职务便利，指使被告人刘岩将该公司公款40万元转到其个人银行账户，同日被告人翁小舟将这40万元公款借给王某，用于营利活动。2014年10月12日，被告人翁小舟用其个人资金将40万元公款归还。（四）关于起诉书指控被告人翁小舟挪用公款110万元为安泰保安公司购买办公用房的事实。经查，安泰保安公司成立后，被告人刘岩同时担任新蔡分公司和安泰保安公司的会计兼出纳，两个公司的账目和资金都由其一人保管。被告人翁小舟为给安泰保安公司购买办公用房，多次安排刘岩将其保管的公司现金取出后交给自己。被告人刘岩分别于2015年11月11日从新蔡分公司账户上取出20万元、从安泰保安公司账户上取出30万元交给翁小舟；2015年11月16日从新蔡分公司账户上取出40万元、从安泰保安公司账户上取出10万元交给被告人翁小舟；2016年5月23日上午，被告人刘岩又从新蔡分公司账户上取出30万元交给被告人翁小舟，同日下午，被告人翁小舟自己持刘岩开具的新蔡分公司在农业银行的现金支票取款20万元。被告人翁小舟先后将上述150万元交给其弟翁某存入个人账户，后于2016年1月12日付给开发商马某100万元，用于给安泰公司购买办公用。该起事实中，被告人翁小舟挪用公款20万元。原判采纳了银行卡取款凭条、业务凭证、进帐单、账户明细及存款凭证、记账凭证、营业执照，户籍证明、警员信息证明、公司营业执照、企业档案、情况说明、相关证明及到案经过等书证，证人方某、张某、王某、翁某、马某等人证言，被告人翁小舟、刘岩的供述与辩解等证据。关于起诉书指控被告人翁小舟挪用新蔡分公司公款40万元给张根伟使用的事实。原判对指控的该起挪用公款事实未认定。关于起诉书指控被告人翁小舟指使刘岩伪造2014年1月至2016年4月方某、方婷婷、刘燕的工资册从新蔡分公司套取公款共计210300元，并将其中的188800元据为己有的事实。关于起诉书指控2010年4月份被告人翁小舟通过租车给新蔡分公司的方式骗取该公司公款216000元的事实。原判对指控的上述二起贪污犯罪事实未认定。原判认为，被告人翁小舟身为国家工作人员，利用职务上的便利挪用公款82万元用于自己使用或者供他人从事营利活动，数额较大；被告人刘岩伙同翁小舟挪用公款22万元用于本人和他人从事营利活动，数额较大，二被告人的行为均构成挪用公款罪。本案系共同犯罪，被告人翁小舟系主犯，被告人刘岩为从犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条的规定，判决：（一）被告人翁小舟犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；（二）被告人刘岩犯挪用公款罪，判处拘役三个月，缓刑三个月。上诉人翁小舟上诉称，原判认定其构成挪用公款罪，事实不清，证据不足，定罪错误，应依法改判其无罪。1、其被指定监视居住的地点是公安机关的办案场所，本案侦查程序违法。2、新蔡分公司的国有性质存在疑问，该分公司虽然注册登记的是国有企业，但是并没有国家投资，并非国家出资企业，因此其名下的财物不属于公共财物，其不符合挪用公款罪的主体要件。3、因政策原因，其于2013年6月以后不再担任新蔡分公司经理，本案认定的挪用公款犯罪均发生在该时间段之后，刘岩供述其多次安排使用分公司资金不属实，原判认定的四起挪用公款犯罪，事实不清，证据不足。认定刘岩从其个人农行卡向安泰公司转账的12万元为新蔡分公司公款，证据不足，其不知道该12万元的来源；第二起是捏合证据形成的，其只是将张某介绍给刘岩认识，借不借钱不做主；第三起是王某向其借款，其介绍王某向刘岩借款，刘岩供述挪用分公司公款40万元是谎言，其不知道刘岩打到其个人银行卡上的钱是哪里的钱，该起不应认定；第四起其与安泰公司没有关系，即使挪用新蔡分公司公款20万元帮助安泰公司购买办公用房，因其没有谋取个人利益，依法不构成挪用公款犯罪。请求撤销一审判决，改判其无罪。上诉人刘岩上诉称，其不是明知投资安泰公司12万元和供张某使用的10万元系挪用公款归个人使用，进行营利活动，其主观上没有挪用公款的故意，原判认定其构成挪用公款罪错误。请求依法宣告其无罪。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，核对无误，足以证实，本院予以确认。上诉人翁小舟关于新蔡分公司不属于国有企业，资产不属于国有资产，其不符合挪用公款罪的主体要件的上诉理由。经查，新蔡分公司成立时，新蔡县公安局免费为该分公司提供办公用房，指派具有国家工作人员身份的被告人翁小舟担任经理，并为其配备办公用警车一辆，原新蔡县工商行政管理局注册时也将其登记为国有企业，因此应当属于国家出资的国有企业。该公司与新蔡县公安局脱钩后转隶于驻马店市保安服务公司，其经济性质与驻马店市保安服务公司相同，仍属于全民所有制企业，经营管理的资产，至始应当属于公共财物。故该上诉理由不能成立。上诉人翁小舟关于原判认定的四起挪用公款犯罪，事实不清，证据不足的上诉理由。经查，原判认定的四起挪用公款犯罪事实，有银行交易明细、转账凭证、现金支票、账户清单、公司营业执照、企业档案、情况说明、相关证明等书证，证人方某、张某、王某、翁某等人证言，被告人刘岩、翁小舟的供述等证据证实，上述证据相互印证。虽然案涉时间段因公司改制翁小舟不再担任新蔡分公司经理，但是其代表新蔡县公安局对该县保安工作行使管理职责，实际支配新蔡分公司的具体事务，其利用职务上的便利指使刘岩将公款挪给个人或者他人使用，从事营利活动，其行为依法构成挪用公款罪。翁小舟关于四起挪用公款行为的辩解，与查明事实不符。原判认定翁小舟犯挪用公款罪事实清楚，证据充分。虽然本案侦查阶段采取指定居所监视居住强制措施存在一定瑕疵，但是不影响对翁小舟的定罪。故上述上诉理由不能成立。上诉人刘岩关于其不具有挪用公款的主观故意，不构成挪用公款罪的上诉理由。经查，受翁小舟的指使，刘岩明知投资安泰保安公司12万元和借给张某使用的10万元系新蔡分公司公款，仍然挪用归个人使用，进行营利活动，其应当对挪用该22万元公款承担相应的法律责任，其行为依法构成挪用公款罪。故该上诉理由不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）翁小舟身为国家工作人员，利用职务上的便利挪用公款82万元由自己使用或者供他人从事营利活动，数额较大；上诉人（原审被告人）刘岩伙同翁小舟挪用公款22万元用于本人或者他人从事营利活动，数额较大，其行为均构成挪用公款罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，翁小舟起主要作用，系主犯；刘岩起次要和辅助作用，为从犯。原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法。翁小舟、刘岩的上诉理由不能成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 朱 虹审判员 徐大利审判员 冷宝杨二〇一九年三月二十日书记员 董万鑫