广东省深圳市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）粤03行终959号上诉人（原审原告）深圳市航天远东实业有限公司国安居装饰建材龙岗分公司，地址深圳市龙岗区龙翔大道新亚洲花园**商建Ｂ段**。负责人刘敦权。委托代理人袁宝平，广东明根律师事务所律师。被上诉人（原审被告）深圳市龙岗区房屋租赁管理办公室，住所地，住所地广东省深圳市龙岗区中心城如意路****iv>负责人陈启强，主任，出庭应诉。委托代理人卢锋，该单位执法稽查科科长。委托代理人刘仁武，广东铭派律师事务所律师。上诉人深圳市航天远东实业有限公司国安居装饰建材龙岗分公司（以下简称国安居龙岗分公司）因诉被上诉人深圳市龙岗区房屋租赁管理办公室（以下简称龙岗房管办）行政处罚行为一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法行初字第126号行政判决，向本院提起上诉。因案情复杂，本案经广东省高级人民法院批准延长审理期限。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定：2007年9月12日，深圳市航天远东实业有限公司（以下简称航天远东公司）与深圳新亚洲实业发展有限公司（以下简称新亚洲公司）签订了一份《房地产租赁合同》，由航天远东公司承租新亚洲公司位于龙岗区龙翔大道新亚洲花园十区商建Ｂ段一、二、三层房产，面积为19，871平方米，租赁期限自2007年10月1日至2015年9月30日，上述房产共包括了34个商铺，新亚洲公司均办理了房地产证，该《房地产租赁合同》办理了房屋租赁备案手续,新亚洲公司还出具了证明，同意航天远东公司将上述物业转租给第三方。2007年10月15日，航天远东公司与国安居龙岗分公司签订了《委托授权书》，委托代为管理上述物业，管理范围包括：以国安居龙岗分公司名义签订合同、出租上述物业、收取租金、开具租金发票、办理房屋租赁管理相关手续等，委托期限从2007年10月15日至2015年9月30日。随后，国安居龙岗分公司对上述物业进行装修、分割、招商，并先后与周某等74人签订了《租赁合同》，经营成专门的建材市场。2012年8月，龙岗房管办对国安居龙岗分公司涉嫌未依法办理房屋租赁合同登记或备案的行为进行立案调查，查明2011年9月1日至2012年8月31日期间，国安居龙岗分公司以签订房屋租赁合同的方式将上述物业分别出租给周某等74人使用，但未在规定的时间内到房屋租赁管理部门办理房屋租赁合同的登记或备案手续，截至2012年8月31日，租赁合同期限内房屋租赁合同约定租金总额为11，134，596元，依据《深圳经济特区房屋租赁条例》第五十三条第一款规定，对国安居龙岗分公司作出罚款2，226，919.2元（租金总额的20％）的行政处罚。国安居龙岗分公司不服，向深圳市房屋租赁管理办公室申请行政复议，深圳市房屋租赁管理办公室作出复议决定，维持龙岗房管办作出的行政处罚。国安居龙岗分公司不服复议决定，诉至龙岗法院，请求撤销行政处罚决定。另外，国安居龙岗分公司与各商户签订的合同名称均为《租赁合同书》，合同正文第一章为租赁管理条款、第二章为经营管理条款、第三章为综合管理条款。第一章租赁管理条款包括租赁场所的位置、面积、租赁期限、租金、经营范围、租金缴纳方式等，其中还约定商户应向国安居龙岗分公司缴纳履约保证金，包括租赁保证金和商品质量保证金。第二章经营管理条款包括商户必须办理相关营业执照，承租期间经营自负盈亏，保证产品质量，并自行承担因质量问题产生的法律责任，商户还应服从价格管理，在售后服务方面统一承诺，实行统一收银，统一参加优惠活动，商户自行向顾客开具发票，国安居龙岗分公司只负责售后服务监督，不参与经营等。第三章综合管理条款，包括商户必须配合国安居龙岗分公司的广告宣传及统一营销策划，商户的营业员由国安居龙岗分公司进行统一管理、统一培训，遵守规章制度等。原审法院认为：《深圳经济特区房屋租赁条例》（2004年4月16修订）第四条规定，“深圳市人民政府房地产管理部门是房屋租赁的行政主管机关（以下简称主管机关），区人民政府确定的房屋租赁管理部门是区房屋租赁的行政主管机关（以下简称区主管机关），区主管机关可以在街道办事处（镇）设立派出机构。市主管机关对房屋租赁市场实行统一管理。”根据深圳市龙岗区机构编制委员会深龙编[2003]122号文件，龙岗房管办是依法设立的龙岗区房屋租赁管理部门，负责龙岗区出租屋管理的组织协调和监督检查等工作，具有对违反房屋租赁管理行为进行查处的法定职责。龙岗房管办具有作出本案行政行为的行政职权，是本案适格被告。国安居龙岗分公司关于龙岗房管办无权作出本案行政处罚的主张，于法无据，不予支持。本案的争议焦点之一是国安居龙岗分公司与商户之间形成的是否为房屋租赁关系，国安居龙岗分公司是否应当办理房屋租赁登记或备案手续。龙岗法院认为，一、根据《深圳经济特区房屋租赁管理条例》第二条规定，“本条例所称房屋，包括住宅、工商业用房、办公用房、仓库及其他用房。房屋租赁是指出租人将房屋提供给承租人使用，承租人向出租人支付租金并在租赁关系终止后将房屋返还给出租人的行为。”本案中，涉案的新亚洲花园十区商建Ｂ段一、二、三层房产均已办理了房地产证，房地产证载明的房产用途为商业、金融业，属于上述规定中的工商业用房，国安居龙岗分公司将上述房产重新分割、装修后出租，并不改变该房产的性质。二、从国安居龙岗分公司与商户签订的《租赁合同》内容上看，该合同中虽然包括了统一管理、统一服务、统一营销等内容，但该部分内容系国安居龙岗分公司居于建立专门市场品牌而对商户提出的管理要求，该合同的核心在于租赁管理条款，即由国安居龙岗分公司提供经营场地，商户按约定向国安居龙岗分公司支付租金。三、从国安居龙岗分公司与商户之间的实质关系上看，国安居龙岗分公司向商户提供经营场地，商户向国安居龙岗分公司支付固定的租金，国安居龙岗分公司并不承担商户的经营风险。双方签订的《租赁条例》第九条规定，自负盈亏：乙方（商户）承租期间对承租商铺的经营自负盈亏，如乙方所售产品或提供的服务造成他人损害或财产损失，由此引起的法律责任须由乙方全部承担。因此，国安居龙岗分公司与商户之间形成的关系为房屋租赁关系，根据《深圳经济特区房屋租赁管理条例》第六条规定，“房屋租赁关系的设立、变更，当事人应自签订租赁合同之日起十日内到区主管机关登记或者备案。”故国安居龙岗分公司应当向龙岗房管办办理房屋租赁登记或备案手续。本案的争议焦点之二是龙岗房管办作出的行政处罚认定事实是否正确、证据是否充分。龙岗法院认为，龙岗房管办提交的检查通知书、现场检查照片、委托授权书、深圳市房地产租赁合同书、部分商户调查笔录、国安居龙岗分公司与商户签订的租赁合同、租金发票等证据均证实，案外人航天远东公司向新亚洲公司承租上述商铺后，全权委托国安居龙岗分公司经营、管理，国安居龙岗分公司将上述商铺重新分割、装修后转租给商户经营建材，但并未依法到龙岗房管办处办理房屋租赁关系登记或备案手续，龙岗房管办根据国安居龙岗分公司与74家商户签订的租赁合同认定2011年9月1日至2012年8月31日期间租赁合同约定租金总额为11，134，596元，并据此对国安居龙岗分公司作出行政处罚，认定事实清楚、证据充分。本案的争议焦点之三是龙岗房管办作出的行政处罚适用法律是否正确。经查，行政处罚适用的是：《深圳经济特区房屋租赁条例》（2004年4月16修订）第四十七条、第五十三条第一款的规定。《深圳经济特区房屋租赁条例》第四十七条规定，“转租人与受转租人应按本条例规定订立租赁合同，并进行登记或者备案。”第五十三条第一款规定，“租赁当事人违反本条例第六条、第四十七条规定，出租房屋没有登记或者备案的，对出租人或者转租人在租赁合同期限内一次性处以房屋租赁合同约定租金总额百分之二十的罚款，并追缴房屋租赁管理费和滞纳金；对有过错的承租人或者受转租人并处以约定租金总额百分之十的罚款。”国安居龙岗分公司认为，本案不应适用上述规定，而应当适用《商品房屋租赁管理办法》（住房和城乡建设部于2010年12月1日颁布）、《深圳经济特区商品市场条例》（深圳市人大常委会于1999年2月25日颁布）等规定。龙岗法院认为，根据《中华人民共和国立法法》第七十四条规定，“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”相对《商品房屋租赁管理办法》而言，《深圳经济特区房屋租赁条例》属于经济特区所在地的市人大常委会制定的地方性法规，在经济特区范围内适用，故国安居龙岗分公司认为应当适用《商品房屋租赁管理办法》的主张，于法无据，不予支持。《深圳经济特区商品市场条例》与《深圳经济特区房屋租赁条例》虽同属经济特区的地方性法规，但就调整房屋租赁关系而言，《深圳经济特区房屋租赁条例》属特别法，应优先适用。故龙岗房管办作出的行政处罚适用《深圳经济特区房屋租赁条例》并无不当，国安居龙岗分公司主张本案适用法律错误，于法无据，不予支持。本案的争议焦点之四是本案是否符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定不予行政处罚情形。龙岗法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。本案涉嫌未办理房屋租赁登记或备案手续的房屋租赁合同达74份，涉及租金达11，134，596元，且国安居龙岗分公司并未及时纠正违法行为，至今未补办房屋租赁登记或备案手续，本案不属于违法行为轻微，且违法行为并未及时纠正，不应适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定不予行政处罚。综上，龙岗房管办对国安居龙岗分公司作出的行政处罚认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，国安居龙岗分公司请求撤销行政处罚决定的具体行政行为，于法无据，龙岗法院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第六十九条之规定，经合议庭合议，判决驳回原告深圳市航天远东实业有限公司国安居装饰建材龙岗分公司的诉讼请求。上诉人国安居龙岗分公司不服龙岗法院原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决；2.撤销龙岗房管办作出的行政处罚决定。主要上诉理由是：一、国安居龙岗分公司与商户之间签订合同所涉的商铺，是一个空间开放的且与上诉人所开办的市场整体不能分割的单元，商铺使用场地范围与涉案房产登记的产权范围并不一一对应，商铺没有独立的产权，根本不属于法律意义上的房屋，相应的合同不是房屋租赁合同。二、国安居龙岗分公司与商户之间合同的本质特征是联营合同。1.从标的物使用约定来看，合同约定的是商户经营范围和品牌，而不是房屋用途；2.从标的物使用期限约定来看，合同约定的是联营合同期限而不是房屋使用期限；3.从保证金条款来看，合同约定的是履约保证金（包括产品质量保证金）而不是房租押金；4.从分租、转租条款来看，由于分租或转租必须由分租人或受转租人重新直接与上诉人签订合同，因此事实上不允许商户分租、转租；5.从质量保证、价格保证、售后服务保证、退换货保证等方面对商户的约束来看，显然是承包经营管理关系；6.从合同约定统一签订买卖合同、统一收银、统一结算、统一管理营业员、统一保管财物、对客户先行赔付来看，国安居龙岗分公司对外显然是以自己的名义代表所有商户进行交易，将自己的品牌交付给商户使用；7.从广告宣传和促销条款来看，国安居龙岗分公司需承担策划、组织整个商场广告和促销活动并支付所有广告费用的义务，消费者系认可国安居的宣传、促销、商誉、品牌和管理模式，选择在国安居开办的市场内购物；8.从商户不得连续36个小时停止营业的约定来看，显然是联营而不是房屋租赁关系；9.从统一纳税来看，国安居龙岗分公司对外是以自己的名义代表所有商户，承担商户经营过程中税收的代扣代缴义务；10.商户均无需办理单独的营业执照，而是共享上诉人的营业资格。综上合同约定，与《深圳经济特区房屋租赁条例》中规定的房屋出租大相径庭，显然不是房屋租赁关系。合同约定商户自负盈亏，只是联营体的内部管理方式，也正是民法俗称的松散式联营。深圳市的相关专家在专家意见书中指出：从本案现有证据材料来看，国安居龙岗分公司与进驻商户的关系并不是简单的“房屋租赁（转租）”关系，而是属于一种家居建材装饰业经营的商业模式。深圳零售商业协会以及连锁商业协会在给市政府的函中指出：国安居龙岗分公司的经营模式是目前大多数大中型零售商业企业通用的模式，与商户之间的关系不属于房屋租赁关系。三、原审法院认定违法事实和违法情节适用法律错误。1.国安居龙岗分公司开办的是市场，与商户之间的关系自然首先应受《深圳经济特区商品市场条例》和《广东省商品市场条例》调整。在实践中，深圳市普遍的肉菜市场、服装市场、电子市场、电器市场、农产品批发市场等等相同或类似市场，均受《深圳经济特区商品市场条例》和《广东省商品市场条例》调整。市场开办者与商户之间的关系均不是租赁关系，且均不需办理房屋租赁登记备案手续。2.国安居龙岗分公司与商户之间的合同虽然未到龙岗房管办进行登记备案，但在市场监督机关办理了登记手续。国安居龙岗分公司与商户既没有因此偷漏税费，也没有因此影响计划生育、社会治安等方面的管理，没有危害后果。在本案诉讼期间，深圳市人大常委会已废止了《深圳经济特区房屋租赁条例》，国安居龙岗分公司这种情形明确无须补办房屋租赁登记备案手续。依照《中华人民共和国行政处罚法》第五条规定的“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”和第二十七条第二款规定的“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，不应当对国安居龙岗分公司进行处罚。被上诉人龙岗房管办主要答辩理由：一、龙岗房管办查明国安居龙岗分公司受航天远东公司委托出租商铺，2011年9月1日至2012年8月31日期间约定租金总额为人民币11，134，596元，未办理房屋租赁登记备案，违反《深圳经济特区房屋租赁条例》第四十七条的规定，依据第五十三条第一款的规定处以约定租金总额20%的罚款人民币2，226，919.2元，认定事实清楚，适用法律正确。二、龙岗法院已详细查明确认国安居龙岗分公司与商户之间形成的关系为房屋租赁关系，因此上诉人所称并非租赁关系的主张不能成立。国安居龙岗分公司与商户签订的租赁合同，其经营管理模式无论如何约束，均无法否认房屋租赁关系的实质。《深圳经济特区房屋租赁条例》第二条规定：“本条例所称房屋，包括住宅、工商业用房、办公用房、仓库及其他用房。房屋租赁是指出租人将房屋提供给承租人使用，承租人向出租人支付租金并在租赁关系终止后将房屋返还给出租人的行为。”涉案商铺房屋具有独立的房地产证，属于房屋范围，合同条款均具备《深圳经济特区房屋租赁条例》第十九条关于租赁合同主要条款规定的要素。国安居龙岗分公司作为国企，具备依法签订和管理合同的能力，涉案合同名称均为租赁合同而非联营经营合同，已证明合同性质；新亚洲公司将涉案房屋出租给航天远东公司，办理了房屋租赁合同的登记手续，合同包含了同意转租条款，国安居龙岗分公司转租后，曾就部分房屋转租合同办理过房屋租赁合同登记或备案手续。《深圳经济特区商品市场条例》第四十一条规定开办市场免缴房屋租赁管理费的情形，印证了市场开办者与商户之间也有房屋租赁关系。国安居龙岗分公司关于应当适用《深圳经济特区商品市场条例》认定属于市场开办者无须办理房屋租赁登记备案、应当适用《中华人民共和国行政处罚法》不予处罚的理由均不成立。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。另查明，2012年12月3日，龙岗房管办对国安居龙岗分公司作出行政处罚决定（深龙房租罚决[2012]480号）。本院认为，被上诉人行使房屋租赁管理职权的主体资格具有相应依据，应予以确认。本案争议核心问题是龙岗房管办作出的行政处罚认定事实是否清楚、适用法律是否正确。一、事实认定方面，应当认定国安居龙岗分公司与74家商户之间具有铺位租赁事实和合作经营的事实，龙岗房管办没有认定国安居龙岗分公司参与经营方面的事实，属认定事实错误。国安居龙岗分公司与入场经营商户之间签订《租赁合同书》约定提供和实际提供的场地是房屋内部分割形成的铺位，构成房屋租赁的事实。但是，以《租赁合同书》形式签订的合同主要还包括经营管理条款、综合管理条款，并非仅有房屋租赁关系。根据《租赁合同书》的经营性条款，74家商户进入国安居龙岗分公司装饰建材商场，以国安居品牌和名义统一对外经营，合同双方均享有相应的经营权利并承担经营义务和风险。合同虽有国安居龙岗分公司不参与商户经营、商户自负盈亏的约定，但属确定相互之间权利义务的内部约定，对外仍以国安居龙岗分公司为经营主体。实际经营过程中，双方也按照合同约定进行合作，国安居龙岗分公司需以自己名义对外承担商户相应的法律责任和经营风险。因此，国安居龙岗分公司实际与商户形成合作关系并一定程度上直接参与经营，被上诉人不认定经营事实，系认定事实错误。二、法律适用方面，基于国安居龙岗分公司与74家商户具备合作进行商场经营的客观事实，其商场铺位租赁不属于应当办理房屋租赁登记备案手续的情形。《深圳经济特区房屋租赁条例》第十条规定：“房屋出租人将房屋承包给他人经营，或者以合作、联营的名义，不直接参与经营的，视为房屋租赁行为。”《深圳市出租屋管理若干规定》第二十五条也规定：“房屋权利人将房屋承包给他人经营，或者以合作、合伙等名义，不直接参与经营，不承担相应经营风险而获取收益以及将房屋提供给直系亲属以外的人无偿使用等变相租赁行为，依照《深圳经济特区房屋租赁条例》和本规定纳入租赁管理。”两条规定均体现的规则是，房屋出租人实际与承租人具有直接共同经营关系、承担相应风险情况的，不属于纳入租赁管理的房屋租赁行为。新亚洲公司将房地产证载的房屋整体租赁给航天远东公司时，为纯粹的房屋租赁法律关系，该次房屋租赁确应办理登记备案手续；国安居龙岗分公司开办建材市场，以《租赁合同书》名义，实际与商户形成合作关系并直接参与商场经营，承担市场经营风险，则不是单纯的房屋租赁关系，《深圳经济特区房屋租赁条例》和《深圳市出租屋管理若干规定》没有明确将该类商铺租赁纳入房屋租赁管理范围，实施房屋租赁强制登记备案管理。被上诉人将合作进行商场经营模式下包含的铺位租赁关系单独作为房屋租赁管理的处罚对象，缺乏充分明确的法律依据。综上，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。被上诉人作出的处罚决定认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。原审判决适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项，第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法行初字第126号行政判决；二、撤销被上诉人深圳市龙岗区房屋租赁管理办公室于2012年12月3日对上诉人深圳市航天远东实业有限公司国安居装饰建材龙岗分公司作出的深龙房租罚决[2012]480号行政处罚决定。本案一审、二审案件受理费人民币各50元，由被上诉人深圳市龙岗区房屋租赁管理办公室负担。本判决为终审判决。审判长  王成明审判员  杨宝强审判员  王强力二〇一九年三月六日书记员  叶益力