江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)赣11民终547号 上诉人（原审被告）:中建城开环境建设股份有限公司，住所地江西省南昌市南昌县河州路**中建城开大厦，统一社会信用代码：91360000794773418R。 法定代表人：姜旭，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：余世文，系江西贤和律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审原告）：江苏迪生建设集团有限公司，住，住所地高迪市郭集镇工业集中区一社会信用代码：91321084736531920D。 法定代表人：李爱林，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡永勇，江西衡旭律师事务所律师，特别授权。 上诉人中建城开环境建设股份有限公司因与被上诉人江苏迪生建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶县（2018）赣1121民初4266号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年2月27日立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 中建城开环境建设股份有限公司的上诉请求为：1、撤销江西省上饶县人民法院（2018）赣1121民初4266号民事判决书，依法改判或者发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院错误认定上诉人与被上诉人签订的《协议书》无效，缺乏法律依据。1、该份协议书并不是我们的建筑工程施工合同中的分包合同，该亮化工程是总承包合同中由上诉人承包的土建工程新增加的项目，按照正常情况应由上诉人进行施工，但是由于业主指定了分包方。所以出现了该建筑施工合同协议中的背靠背条款，该分包协议里上诉人只是起管理义务，工程款只是在上诉人过账，实际支付工程款是业主上饶灵山旅游发展有限公司。2、从合同看上诉人并不是转包人，理由是在协议书中第二款合同金额是按照建设单位提供的金额3，179，451.37元，指定分包方的合同价格直接就是以审计为准，这不符合工程分包合同的约定，真正的工程分包应该是由上诉人和分包方进行结算，我们总承包商是应该有利润在里面，不是以业主的价格直接给了分包方。3、关于总承包商的3%的管理费，可以看出上诉人之间与被上诉人之间并非是工程分包关系，一审法院并未查清事实。4、工程付款因为业主指定了分包方，所以应由业主承担工程款的支付义务。一审法院错误的认定上诉人与被上诉人签订的协议无效缺乏事实依据和法律依据，上诉人与被上诉人签订该分保协议系违法分包，分包过程没有经过建设单位的认可，这明显与客观事实不符。二、案涉协议书有效，上诉人还不具备支付工程款的条件，二审法院应直接驳回被上诉人的起诉。 江苏迪生建设集团有限公司辩称：1、一审法院判决正确，在一审庭审后，法官分别询问了双方对案涉协议书的效力问题，当时双方均表态协议书效力由法院审查，且对审查结果无异议；对于上诉人主张的分包问题，在一审判决书中已经被审理认定了部分事实，认定了上诉人已经以两次分别支付25万元的亮化工程款，上诉人现在否认显然不符合事实认定，其次对于双方协议书约定上诉人要收取3%的管理费，那么依据权利义务对等的原则，上诉人应当履行相应的义务，对于3%的管理费被上诉人在一审庭审结束后仍然愿意缴纳，庭审之后上诉人也说了对3%的管理费不持异议，现在据此为理由进行上诉属于恶意诉讼的行为。 江苏迪生建设集团有限公司向一审法院提出的诉讼请求为：1、判令被告向原告支付拖延的工程款2,012,665.9元；2、判令被告从起诉之日起到欠款付清之日止按同期中国人民银行公布的贷款利率的三倍向原告支付延期费用；3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2013年1月18日，经依法招投标，发包人上饶灵山旅游发展有限公司与承包人江西省第十建筑有限公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：上饶至灵山公路（灵山大道）建设工程I标段；工程地点：上饶县清水乡常埠村至左溪村；承包范围：本工程设计施工图纸内所有的工程量；开工日期：2013年1月18日，实际开工日期以监理工程师签署开工令为准，计划竣工日期2013年9月28日，合同工期总日历天数300天；工程质量标准为合格，合同价款103,695,781.42元。涉案有关条款内容为：第三部分专用条款第24条约定：本工程不实行预付款。第26条第2款约定：设计变更、签证，新增减工程量完成后由承包人申报，经监理、发包人现场工程师、分管技术领导、挂项目领导共同提出意见经发包人法人代表审核，报指挥部研究同意审核认定后10天内付总变更工程款的80%，验收合格后并经审计部门审计后一年内付清变更工程价款。第38条：工程分包，本工程发包人同意承包人分包的工程和分包施工单位栏空白，未作约定。后上饶至灵山公路建设工程I标段承包人变更为本案被告中建城开建设集团有限公司，2017年1月22日被告名称变更为中建城开环境建设有限公司，2017年8月18日被告单位名称变更为现名中建城开环境建设股份有限公司。因工程建设需要，发包方进行了设计变更，增加了灵山大道（K14+480-K16+124）亮化工程即涉案工程建设，就亮化工程建设施工，原告作为乙方，被告上饶至灵山公路（灵山大道）建设工程I标段项目部作为甲方，于2014年11月1日签订《协议书》，约定：一、甲方按建设单位提供的K14+480-K16+124段亮化部分的设计施工图纸、工程量清单以包工包料施工安装的形式确定给乙方施工。二、合同金额按建设单位提供的K14+480-K16+124段亮化部分工程量清单总价3,179,451.37元（如发生变更则按审计部门审定的变更价款为准，但变更增加总额不能超预算价的10%,县级政府下达的会议纪要增加不含在内）。此合同价含本段亮化部分施工相关全部费用、税务部门征收的全部费用、总承包施工单位3%的管理费用、乙方提供合同总价款60%的材料发票及40%人工工资表。三、付款时间：付款参照甲方与建设单位签订的总承包施工合同及补充协议约定，由乙方自行按合同申报工程款交齐相关的税费后，甲方按建设单位批给乙方申报的款额到账后，三个工作日内支付给乙方；在乙方工程完成并验收合格后，质保及结算资料完善、付款手续齐全时，如因建设单位延期支付甲方本合同约定的工程款、由乙方自行与建设单位协商索赔及支付事宜，甲方不承担任何责任。五、违约责任1、在乙方交清所有税费，资料齐备、建设单位工程款到账后，如甲方不及时支付乙方申报的工程款则按同期国有银行贷款叁倍利率支付延期费用直至付清。《协议书》还就其他有关事项进行了约定。根据《协议书》约定，原告开始建设施工，2016年1月27日工程经竣工验收合格后，工程结算经由上饶县审计局进行了审计。上饶县审计局饶县审投报（2017）36号审计报告载明：“上饶县审计局于2016年12月28日至2017年6月12日对上饶至灵山公路（灵山大道）建设工程I标段工程结算进行了审计。施工单位中建城开建设集团有限公司报审造价为206,621,588.66元；经江西汇元工程管理顾问有限公司进行一审，审定金额为177,981,551.74元。2016年12月28日，我局委托江西金泰工程造价咨询有限责任公司对上饶至灵山公路（灵山大道）建设工程I标段工程造价二审，2017年6月12日，江西金泰工程造价咨询有限责任公司出具了《结算审核报告》，审核结果具体为：本工程送审造价为177,981,551.74元，审定工程造价为171,824,812元，核减工程造价为6,156,739.74元。其中涉案工程灵山大道（K14+480-K16+124）亮化工程核减额为一审送审金额2,385,276.94元一第二审审核金额2,262,665.9元=122,611.04元。审计结果：审计机关认定上饶至灵山公路（灵山大道）建设工程I标段工程造价为17,182,4812元。”根据审计报告，原、被告一致认可涉案亮化工程造价为2,262,665.9元。因本案亮化工程施工，被告已于2016年2月6日由被告项目部员工邬宇华银行账户转账支付原告工程款180,000元，于2017年1月24日由被告项目部员工杨鹏银行账户转账支付原告工程款70,000元。因剩余工程款2,012,665.9元经催取未果，原告遂向本院提起诉讼。 在本案审理过程中，被告辩称截至本案庭审结束之日2018年10月19日，建设单位尚欠工程款5,000万余元，所欠款项即包括涉案亮化工程价款；而且根据《协议书》第三条约定，工程竣工验收合格后，因建设单位原因延期付款的，原告应自行向建设单位协商支付或索赔，被告不承担责任。原告则认为该约定无效，因为合同双方约定第三人付款但未经第三人同意；对被告所述建设单位尚欠工程款5,000万余元，原告认为基本属实，具体数额经了解建设单位已付被告123,661,820元，尚欠被告48,162,992元，但该欠款与原告无关，被告应履行原、被告之间的合同义务，向原告支付剩余工程款2,012,665.9元。除协议第三条关于被告不承担工程款支付责任的约定效力有争议外，原、被告均主张本案亮化工程分包《协议书》有效，但在施工总承包合同中未约定分包的情况下，原、被告均未提供证据证明工程分包已经建设单位同意。并且在本案2018年10月19日第一次庭审后，原、被告均表示如法院认定本案工程分包合同因在施工总承包合同中没有约定又未经建设单位同意，因而认定《协议书》无效，原、被告均不持异议，原告也不因此变更诉讼请求，无须另行安排开庭；被告也表示无须延长举证期限，无须另行安排开庭。被告辩称原告至今未根据《协议书》约定提供工程价款60%的材料发票及40%人工工资表，也未交齐相关税费，建设单位也未按原告申报的款额支付至被告账户，《协议书》约定的付款条件并未成就。原告解释称，工程已经验收并经造价审计，可以证明施工资料、材料发票和人工工资表已交付被告方；没有原告提供的资料，无法完成整个工程的验收；税费是由被告代扣代缴的，原告是先施工，后结算，事实上施工单位在未领取施工款项下无法交税；被告认可已收到施工资料，但对其余不认可，也不同意代扣代缴税费。 一审法院认为，被告作为上饶至灵山公路（灵山大道）建设工程I标段施工承包方，将其中的K14+480-K16+124段亮化工程分包给原告施工，原、被告因此发生的工程款纠纷，在法律性质上属于建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”《建设工程质量管理条例》第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；……。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工方借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因此原、被告虽然主张因本案工程分包签订的《协议书》有效，但在总承包施工合同没有约定的情况下，原、被告又均未提供相应证据证明工程分包已经建设单位同意，违反了上述有关法律规定，本院认定原、被告因本案工程分包签订的《协议书》无效。经本院释明，当事人主张的法律关系的效力与人民法院的认定不一致的，当事人有权变更诉讼请求，并申请延长举证期限。但原、被告一致表示如法院认定《协议书》无效，无须延长举证期限或另行安排开庭审理，原告也表示无须变更诉讼请求。上述意思表示系当事人对其诉讼权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。在《协议书》无效的情况下，应根据有关法律规定，结合本案事实，处理涉案工程款纠纷。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”本案亮化工程已于2016年1月27日经竣工验收合格，对经审计认定的工程造价为2,262,665.9元当事人也无异议，因此原告要求被告支付尚欠工程款2,012,665.9元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款利率向原告支付自起诉之日起至清偿之日止期间的逾期付款费用，有事实和法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力，因此被告辩称依据双方签订的《协议书》未达付款条件，原告无权要求被告支付工程欠款及利息，不符合事实和法律，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告中建城开环境建设股份有限公司于本判决生效后10日内支付原告江苏迪生建设集团有限公司工程款2,012,665.9元；并按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付原告自2018年9月3日起至欠款清偿之日止期间的利息；二、驳回原告江苏迪生建设集团有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,902元，减半收取11,451元，财产保全申请费5,000元，合计16,451元，由被告负担。 二审中，双方当事人未提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。对上诉人中建城开环境建设股份有限公司的上诉理由，评析如下： 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中建城开环境建设股份有限公司上诉称本案施工亮化工程是经业主方上饶灵山旅游发展有限公司同意并指定由江苏迪生建设集团有限公司进行施工，因此案涉的《协议书》业主方上饶灵山旅游发展有限公司是知情且是其授意的，但未向本院提交相关的证据予以证明。一审法院据此认定案涉《协议书》无效，并无不当，本院予以支持。一审法院已经查明《协议书》约定的亮化工程于2016年1月27日经竣工验收合格，审计认定工程造价为2,262,665.9元，对此，双方当事人均无异议。现中建城开环境建设股份有限公司认可已收到业主方工程款123，661，820元，在业主方支付的工程款没有区分具体内容的情形下，无法确定业主方已付工程款123，661，820元中是否包含了本案亮化部分的工程款，结合中建城开环境建设股份有限公司已经支付江苏迪生建设集团有限公司案涉工程款25万元的事实，中建城开环境建设股份有限公司主张业主方已付的工程中不包含案涉亮化工程款的事实，亦缺乏事实依据。 综上所述，上诉人中建城开环境建设股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22，902元，由上诉人中建城开环境建设股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏旭莉 审判员  周立峰 审判员  李少琴 二〇一九年三月二十六日 书记员  程建波