甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘12民终181号上诉人（一审被告）：李某1，住址：甘肃省陇南市。被上诉人（一审原告）：谭某。住址：重庆市永川区。委托诉讼代理人：白某，甘肃秦陇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某2，甘肃秦陇律师事务所律师。上诉人李某1因与被上诉人谭某追索劳动报酬纠纷一案，不服陇南市武都区人民法院作出的（2018）甘1202民初4502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。李某1上诉请求：1、依法撤销陇南市武都区人民法院(2018)甘1202民初4502号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1、一审法院对被上诉人干杂工及每日200元的事实认定错误且无证据予以证明。被上诉人在诉状中明确陈述“给原告出窑，每出一片砖1分8厘钱，伙食自管，住宿由砖厂提供，商量好之后原告就开始烧窑，被告一直不按约定支付工资，拖欠原告工资共计15014元。”该诉状陈述的内容是被上诉人出砖窑，工资按件计算，每出一片砖0.018元。一审法院在被上诉人未提交相关证据予以证实且上诉人否认的情况下，仅仅依据庭审中被上诉人的口述，就认定被上诉人干杂工，每天200元的事实显然错误，既违背人民法院不告不理的原则，又违背依据证据认定事实的审判原则。如果未能提交相关证据，仅仅依据庭审中当事人的陈述就能够认定案件事实，一审法院为什么仅对被上诉人的陈述予以认定，而对上诉人有证据证明的事实不予认定。2、一审法院错误认定上诉人拖欠被上诉人工资的事实。由于被上诉人的工资为计件支付，较为特殊。上诉人与被上诉人在开工前己经约定好，被上诉人的工资在砖窑每次出砖后，由被上诉人对出砖的数量予以清点，上诉人予以核实，然后由被上诉人持清点凭证向上诉人索要工资，上诉人也是根据被上诉人所持凭证支付工资。被上诉人的工资在每次出砖后都予以支付，不存在拖欠其工资的事实。退一步讲，即便有拖欠工资的情况，被上诉人也应当持上诉人给其出具的出砖数量结算单据来主张，而非凭空讨要。二、一审法院据以认定事实的证据不足。本案是被上诉人提请的，被上诉人诉求上诉人向其支付工资15014元，根据谁主张谁举证的举证规则，应由被上诉人提供证据证明上诉人拖欠其工资15014元的事实。但是庭审中，被上诉人仅提交身份证复印件、《劳动协议》、《询问笔录》和《证明》，这些材料并不能证明上诉人拖欠其工资的事实。且被上诉人当庭陈述8、9、10月份出砖的数量及干杂工的天数是自己记载的，被告对此并没有予以签字确认。上诉人与被上诉人之间也没有结算单与欠条，故被上诉人的证据不能证明其主张。本案不属于特殊侵权案件，不存在举证责任倒置由上诉人负举证责任的情形。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此可知被上诉人举证不能要承担败诉的风险，但是上诉人对自己反驳的事实举证不能却不会必然导致被告败诉，人民法院也不能据此推断上诉人就要承担举证不能的法律责任。三、一审法院程序违法，将被上诉人未提交法庭的证据作为认定案件事实的依据。庭审中，被上诉人未将记工账单提交法庭作为证据使用。但是一审法院却是依据被上诉人的记工账单认定被上诉人干工的情况，并据此作出判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”依据该法律规定，双方当事人提交的证据应当在法庭出示并交换记录在卷，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。本案中被上诉人的记工账单并未出示，上诉人不曾见到，更不曾对该记工账单进行质证。不知道一审法院在审理本案过程中是如何将其带入本案并且据此认定案件事实的?四、一审法院混淆劳务关系和劳动关系，错误适用《劳动法》。1、劳动关系与劳务关系分属两个不同的民事法律关系。劳动关系与劳务关系分属两个民事法律关系。主要区别简要陈述如下：第一：主体不同。劳动关系的主体是确定的；劳务关系的主体不确定。第二：关系不同。劳动关系两个主体之间存在财产关系和人身关系；劳务关系只存在财产关系。第三：待遇不同。劳动关系还有保险、福利待遇等；劳务关系只获得劳动报酬。四：适用法律不同。劳动关系适用《劳动法》；而劳务关系则适用《合同法》。第五：合同法定形式不同。劳动关系法定形式是书面的；而劳务关系还可以是口头和其他形式。本案中被上诉人起诉追索劳动报酬，根据庭审查明的情况，被上诉人与上诉人口头协商约定由被上诉人在上诉人砖厂做工，上诉人按照被上诉人提供的劳务支付相应的报酬，明显这属于劳务关系，而非劳动关系。据此适用的法律应当是《合同法》及《民法通则》。一审法院混淆二者关系，错误适用《劳动法》相关规定用于调整劳务关系，属于法律适用错误。2、如果本案系劳动关系，也应首先仲裁处理，仲裁前置是法定程序。一审法院对本案认定为劳动关系并适用《劳动法》的相关规定不符合法律规定。《劳动法》第七十九条：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：(一)劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；(二)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；(三)劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”根据上述法律规定，人民法院受理劳动争议案件，应当以劳动仲裁为前置程序。即当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院才予以受理。即便本案为一审法院认定的劳动关系争议案件，那么也要先经仲裁机构仲裁的前置程序后，人民法院才能受理。谭某向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告向原告支付工资15014元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月至2018年10月，原告谭某在李某1承包的陇南市××区王河修建页岩砖厂打工，双方口头约定出窑工资按件计算，每片0.018元，杂工200元每天，原告自2018年5月至2018年10月在被告砖厂工作，五、六月分的工资被告已向原告付清，剩余工资原告多次向被告主张，被告一拖再拖，也不进行结算，被告一再推诿拒不支付劳动报酬的行为已严重损害原告的合法权益。现原告谭某请求人民法院判令被告向原告支付工资15014元，本案诉讼费由被告承担。一审法院认为，劳动者有获得劳动报酬的权利。原告谭某在被告李某1的砖厂工作，被告李某1应向其支付劳动报酬，现原告谭某主张被告李某1拖欠工资15014元并提供记工账单，被告李某1辩称原告工工资已付清，但未能提供证据已结清的相关证明，对其抗辩本院不予采信。经核算被告实际拖欠原告工资共计14275元（2018年8月：865车×100片×0.018元＋11.5天×200元＝3857元；2018年9月：2030车×100片×0.018元＋8天×200元＝5254元；2018年10月：1285车×100片×0.018元＋0.5天×200元＋(305墙×500匹×0.018元）÷3人＝3328元；204000片×0.02元÷2人＝1836元)本院予以支持，对超出部分不予支持。被告李某1的抗辩意见，缺乏相应的证据和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条的规定、《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，一审法院判决如下：一、被告李某1于本判决生效之日起十日内给付原告谭某劳动报酬14275元；二、驳回原告谭某其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审对一审查明事实予以确认。本院认为，被上诉人谭某为上诉人李某1提供劳务，上诉人李某1应当支付劳务费。本案中上诉人李某1认可被上诉人谭某为其提供劳务的事实，被上诉人谭某一审提供了出砖的数量及干杂工的天数清单，该清单明确载明了谭某实际工作量。上诉人李某1辩称被上诉人谭某工资已付清，但未能提供证据已结清的相关证明，故一审法院处理结果并无不当。关于上诉人李某1上诉称一审法院将被上诉人未提交法庭的证据作为认定案件事实的依据。在二审中本院通过询问上诉人李某1，李某1认可在一审开庭时见过该记工账单，但是对该份证据并不与认可,但未提供相关证据予以证明。故其上诉理由不能成立。综上，李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋振飞审 判 员 梁永德审 判 员 李海涛二〇一九年三月十八日法官助理 李 婷书 记 员 林 龙