山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)鲁02民初1094号 原告：青岛海川建设集团有限公司，住所地青岛市市**南京路**。 法定代表人：吴鑫，董事长。 委托诉讼代理人：张雪莲，女，1981年2月1日出生，汉族，住青岛市市**，系该公司经理。 委托诉讼代理人：程世刚，北京市金杜(南京)律师事务所律师。 被告：青岛银海旅游集团公司，住，住所地青岛市市**东海中路**/div> 法定代表人：辛华龙，总经理。 委托诉讼代理人：秦文嘉，山东德衡青岛西海岸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄舵，山东德衡青岛西海岸律师事务所律师。 原告青岛海川建设集团有限公司(以下简称海川公司)诉被告青岛银海旅游集团公司(以下简称银海公司)建设工程施工合同纠纷，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张雪莲、程世刚，被告的委托诉讼代理人秦文嘉、黄舵，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告海川公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款97898523.60元；2、被告支付拖欠进度款的利息，自2014年12月21日起按银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止(自2014年12月21日至2017年8月10日，利息暂计9962301元)；3、原告对所施工的工程享有工程价款优先受偿权；4、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年2月17日，原、被告就银海科技大厦项目签订了《建设工程施工合同》，并在青岛市建筑工程管理局登记备案，编号为2011年017号。合同形式为固定单价，计价模式为工程量清单，结算方式为按实结算，合同工期840天，质量标准为合格。双方在专用条款第31.2条约定，工程结算在竣工验收备案前且自发包人接到承包人递交的工程结算资料后56天内完成，逾期发包人未提出正当理由，视为认可承包人上报的结算值。双方还在专用条款第32条约定，因发包人拖延影响竣工结算未能按本合同专用条款第31.2条约定时间办理，以承包人结算值为准作为最终结算值。原告于2017年1月23日向被告提交了竣工结算报告，至今已超过双方在专用条款中约定的56天结算审核期限，且被告没有对逾期审核提出任何正当理由。依据法律规定，应视为被告已认可原告上报的竣工结算值128218305.92元，并应按照双方补充条款第2条约定，按照95%比例向原告支付工程款121807390.62元，扣除被告先期已支付的23908867.02元进度款，至今被告尚拖欠97898523.60元。因被告未能按照合同约定及时拨付进度款，导致大部分工程款均是原告垫付，被告应承担相应拖欠进度款的利息损失，自2014年12月21日至2017年8月10日利息暂计9962301元。另外，根据合同法规定，原告对所施工的工程享有建设工程优先受偿权。原告于2018年9月20日提交变更诉讼请求及说明：诉讼请求第1项97898523.60元包括应支付的工程进度款66522515.54元，工程进度款之外工程结算款31376008.06元。变更第2项诉讼请求为被告支付拖欠的工程进度款利息以及工程进度款之外的工程结算款的利息（工程进度款的利息以尚未支付的进度款本金66522515.54元为基数，按照目前中国人民银行1-5年同期贷款基准利率4.9%为标准，自2015年1月1日起计算至实际付款之日止，暂计算至2017年12月31日利息金额为9778809.78元。工程进度款之外的工程结算款的利息以尚未支付的工程结算款本金31376008.06元为基数，按照目前中国人民银行1-5年同期贷款基准年利率4.9%为标准，自原告提起诉讼之日即2017年8月10日起，计算至实际付款之日止）。 被告银海公司辩称，1、原告所称备案合同并非双方实际履行合同，双方实际履行的是另行签订的合同，约定原告应当垫资施工，不存在进度款，项目建成竣工验收后，结算审核工程款，然后以项目房屋折抵。现涉案项目没有完工，更没有竣工验收。原告在工期大幅延误情况下擅自撤场，在此情况下又主张工程款没有依据。既然工程未到支付节点，也不存在利息问题。工程没有竣工验收，亦未结算，原告并不享有优先受偿权。2、原告未经被告准许，将整个项目转包给没有施工资质的青岛万鑫建筑安装有限公司，工期延误超过四年，至今未完工，却擅自撤场，导致很多工程要由被告自行解决，且工程存在严重质量问题，被告已另行起诉。3、虽然合同约定由原告垫资建设，但因原告违法转包，实际承包人没有能力履行合同，为保证工程顺利进行，保障农民工权益，原告以借款形式支付了部分工程款，合计23934686.6元，并非原告主张的23908867.02元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方当事人的举证、质证、当庭陈述，本院对案件事实认定如下： 一、合同签订情况 2011年1月13日，被告发包的银海科技大厦项目发出招标公示，2011年2月16日，原告中标被告邀请招标的银海科技大厦项目。被告主张在招投标之前，双方已经谈妥施工合同，招投标只是一个程序。 2011年2月17日，原告(承包人)与被告(发包人)签订建设工程施工合同，该合同系备案合同。主要约定由海川公司承包银海公司发包的银海科技大厦项目，承包范围为施工图纸范围内的土建装饰、给排水、电气等工程，不包括消防、幕墙工程(详见招标工程量清单内容)。开工日期2011年3月1日(实际开工日期以双方办理开工报告中的开工日期为准)，竣工日期2013年6月17日。合同总价58205226.67元。资金来源为自筹。发包方指定工程师贾世敏，监理单位委派工程师喻毅，项目经理马志骁。专用条款第27.1条约定无预付款。专用条款第27.3条约定办理期中结算与支付的时间间隔和要求详见补充条款2。专用条款第27.5条约定工程师应在收到期中结算书后7日内签发期中支付证书，其中支付的最低金额0元。专用条款31.1条约定工程竣工验收合格后56天内承包人向发包人递交竣工结算书及完整的结算资料。专用条款31.2条约定，工程竣工验收合格后56天内承包人向发包人递交竣工结算书及完整的结算资料，工程结算在竣工验收备案前且自发包人接到承包人递交的工程结算资料后56天内完成，逾期发包人未提出正当理由，视为认可承包人上报的结算值。专用条款31.6条约定发包人向承包人支付工程竣工结算款的时间：发包人应在确认竣工支付证书后14天内支付。专用条款第32条约定，通用条款第27.3款所指发包人不按时办理期中结算发包人违约责任约定：以承包人上报期中结算值为准，办理进度付款。通用条款27.6款所指发包人不按时支付工程进度款发包人违约责任约定：按同期银行贷款利率支付延期付款利息，并赔偿承包人停机窝工损失，影响的工程予以顺延。通用条款31.4款所指发包人拖延、影响竣工结算办理或要求承包人对同一工程进行二次结算审核发包人违约责任约定：因发包人拖延影响竣工结算未能按合同31.2约定时间办理的，以承包人上报结算值为准作为最终结算值，发包人不得要求进行二次结算，以第一次双方认可的结算值作为最终结算。通用条款31.7款所指发包人不按时支付工程竣工结算款发包人违约责任约定：按同期银行贷款利率支付延期付款利息，并赔偿承包人停机窝工损失，影响的工期予以顺延。补充条款2约定工程付款：进度款按月完成已完工作量的75%于次月5日前拨付，主体竣工后一周内拨付至已完工作量的80%，竣前检查后一周内拨至已完工作量的85%，竣工验收合格结算审计后一个月内，拨付至工程总造价的95%，留工程造价的5%作为保修金。在保修期满一年后(14日内)返还质量保修金的30%；竣工验收满二年后(14天内)返还至质量保修金的60%，满五年后(90天内)返还至质量保修金的100%。《工程质量保修书》约定：工程质量保修金为施工合同价款的5%，即2910261.33元。质保金银行利率为无。工程实际竣工验收满12个月后一般不超过24个月，承包人向发包人申请返还保修金，发包人在接到承包人返还保修金申请后14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实，如无异议，发包人应在核实后14天内，将剩余工程质量保修金和利息支付给承包人，但不免除承包人在保修期内的保修责任。 被告主张原告提交的备案合同31.2条存在涂改，并提交被告持有的备案合同，该合同31.2条“备案前”直观疑似有涂改痕迹，被告称应当是在工程竣工验收合格后承包人提交竣工结算书，原告擅自将该处涂改为备案前提交结算资料，该修改没有经过被告认可，原告主张在竣工验收前提交竣工验收报告被告没有答复，应当以该结算报告金额为准的请求，没有事实依据。原告提交的合同中不存在涂改，原告不认可被告该解释，认为被告提交的合同中有涂改，应当是被告自行涂改。 被告主张双方履行的不是备案合同，不应按备案合同执行，双方实际履行的是另行签订另一份施工合同。被告提交了其主张的“实际履行合同”，该合同签订时间为2011年2月17日，约定工程名称为青岛银海科技大厦，工程承包范围：土石方工程（土石方、基坑支护）、地基、地基与基础工程工程、电气工程、给排水工程、采暖供热工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、门窗工程（外墙门窗除外）、室外管网工程、室外环境工程、网架工程、市政工程、园林绿化工程、修缮工程。未选择项中的通风空调工程、消防工程、玻璃幕墙工程、装饰装修工程、设备安装工程、建筑智能化系统设备安装工程由发包人另行发包。工程价款暂定6500万元。专用条款第27条工程款支付中约定无预付款。办理其中结算与支付的时间间隔和要求：本工程承包人施工工程款全部由承包人垫资施工，发包人以银海科技大厦商品房支付承包人工程款。发包人在充分考虑承包人施工中投入资金的贷款利息等各种因数的基础上，承诺用以支付工程款的银海科技大厦商品房价格按照商品房开盘价格的95%计算。以商品房抵顶工程款的具体事宜及双方的权利与义务另签协议确定。专用条款第31.1条约定工程竣工验收合格后28天内承包人向发包人递交竣工结算书及完整的结算资料。专用条款31.2条工程结算审核时限约定：工程结算的审核时限指自承包人向发包人递交竣工结算书及完整的结算资料始至承发包双方协商一致确认工程竣工结算价款的时间，工程结算的审核时限由发包人和承包人在专用条款中约定，没有约定的按以下规定执行：工程造价在1000万元以下的，自接到结算书之日起28天完成；工程造价在1000-5000万元的，自接到结算书之日起42天完成；工程造价在5000万元以上的，自接到结算书之日起56天完成。工程结算须经政府有关部门审定的，发包人应在发包人和承包人确认竣工结算价款后7天内送审，经审定的价款为本工程竣工结算价款。 2015年2月6日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《补充协议》一份，主要内容为：双方于2011年2月17日签订了《青岛市建设工程施工合同》（登记号为2011年017号），约定了双方的权利和义务，经双方协商一致，对原合同内容做以下补充：原合同第一部分补充协议书中第二条工程承包范围变更：第16项玻璃幕墙工程变更至乙方承包范围内，承包范围中的其它事项均按照原合同执行。 2015年2月13日，原告（乙方）、被告（甲方）及青岛建设装饰集团有限公司（丙方）签订《三方协议书》，主要约定：甲方开发的青岛银海科技大厦工程由乙方总包承建，丙方作为甲方的分包人分包施工本工程幕墙部分工程。该工程幕墙分部工程施工的具体施工履行等全部事宜由甲方与丙方协商确定，以甲丙双方签订的施工合同为准，本工程所涉及的质量、安全、工期、资金等事宜均与乙方无关。各方确认乙丙于2015年2月12日所签施工合同仅作为迎接检查使用，不作为其他用途。各方确认本专业工程由甲方直接分包给丙方，乙方在签订备检合同，整理施工资料方面予以配合。 2015年9月6日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《补充协议（二）》，主要内容为：双方于2011年2月17日签订了《青岛市建设工程施工合同》（登记号为2011年017号），约定了双方的权利和义务，经双方协商一致，对原合同内容做以下补充：原合同第一部分补充协议书中第二条工程承包范围变更：第13项消防工程变更至乙方承包范围内，承包范围中的其它事项均按照原合同执行。 2015年9月12日，原告（乙方）、被告（甲方）、南京市消防工程有限公司山东分公司签订《三方协议书》，主要约定：甲方开发的青岛银海科技大厦工程由乙方总包承建，丙方作为甲方的分包人分包施工本工程消防分部工程，该工程消防分部工程的具体施工履行等全部事宜由甲方与丙方协商确定，以甲丙双方签订的施工合同为准，与乙方无关。为协助甲方迎接有关主管部门检查、竣工备案等事宜，乙方同意与丙方签订一份以乙方为发包人、丙方为承包人的该工程消防施工合同。各方确认甲乙双方于2015年9月6日所签的补充协议（二）及乙丙双方于2015年9月9日所签建筑消防设施安装施工分包合同仅作为迎接检查使用，不作其他用途。各方确认本专业工程由甲方直接分包给丙方，乙方在签订备检合同，整理施工资料方面予以配合。 二、工程施工及结算情况 （一）施工及完工情况 合同签订后，原告于2011年开始施工，双方对于完工情况发生争议，原告主张工程于2011年11月份开工，已于2015年10月15日完成施工且被告现已占有使用。被告主张原告于2011年8月27日开工，原告未完成施工即于2017年底撤场。 关于实际施工范围，经询问，原告称工程项目均未严格按照两份合同约定的承包范围严格执行，被告称大多系按照非备案合同约定的承包范围执行。 2012年12月16日，银海科技大厦工程深基坑工程验收合格。2012年12月18日，银海科技大厦工程地基验收合格。2012年3月2日、2012年6月21日及2013年12月16日，银海科技大厦工程深基坑工程验收合格。2014年9月25日，银海科技大厦工程主体分部（子分部）工程验收合格。2014年11月5日，银海科技大厦工程地基与基础结构验收合格。2014年12月3日，银海科技大厦工程人防工程主体质量通过检查。2014年12月18日，银海科技大厦工程主体结构工程质量验收合格。 原告提交屋面分部（子分部）工程验收记录（2014年12月30日）、电气安装分部（子分部）工程验收记录（2016年7月1日）、给排水、采暖安装工程分部（子分部）工程验收记录（2016年7月20日），该三部分验收记录中仅加盖施工单位及监理单位印章。被告称需要核实。 原告提交2016年9月1日工作联系单，主要提出原告于2015年10月15日全部完成合同内任务，由于地铁入楼施工缓慢严重影响工程总工期，无法组织收尾和交竣工工作；原告提交2016年9月4日工作联系单，主要提出原告于2015年10月15日全部完成合同内任务，建设单位迟迟没有确认公共部分装修队伍，严重影响交竣工工作等；原告提交2016年11月10日工作联系单，主要提出原告于2015年10月15日全部完成合同内任务，地基，地基与基础工程均为合格，现完成装修样板即将展开公共部分装饰工程施工，为便于以后顺利通过竣工验收，要求在施工时做好成品保护，严禁私自拆卸、拆除成品设施。 原告提交由山东省青岛市市中公证处于2017年12月5日上午制作的公证书，对香港中路114丙东侧外墙上标有银海大厦字样的建筑物状况进行公证，附录像光盘、照片，显示“银海大厦”楼体已建成，外墙挂有售楼热线66018888，内部有部分公共部位装修，外部一侧设有银海大厦地铁（2号线）出口等情况。原告以此证明被告已占有使用，开始销售，已实际占有，视为已竣工验收。被告认为即使存在对外销售行为，也不能证明已经实际占有涉案项目。装修、车库顶二次钢结构、坡道改建等是原告的施工范围，原告擅自撤场导致被告自行解决，不能视为被告已实际占有，更不能赞同于竣工验收。 （二）结算情况 2016年12月30日，原告编制《青岛市银海科技大厦改造工程工程结算书》，结算汇总表中记载：土建工程部分造价78454686.92元；土石方及基坑支护部分造价为38610813.18元；安装部分造价为11152805.82元；结算总造价128218305.92元。被告于2017年1月23日在青岛银海科技大厦结算资料申报签收明细表建设单位落款处盖章，并注明资料收到留待审计。 原告提交落款时间为2014年12月21日的《银海科技大厦期中价款结算书》，记载：土石方支护工程39781340.6元；地下；地下车库)27278214.7元；地上；地上办公网点)42098168.57元；安装工程2844573.4元，签证1036930.97元；总计113039228.2元。按合同约定付款90431382.56元，已付工程款600万元、本次应付款84431382.56元。被告对此不予认可，认为系原告单方制作。原告提交发文登记簿显示，李传诚于12月23日签收《银海科技大厦期中价款结算书》(土建、安装)、《青岛银海科技大厦结算资料》，被告称庭后核实是否收到，但未予答复。 原告提交2012年8月13日的施工款拨付申请，主要内容为基坑工程已由正负零下挖至-12m，申请拨付工程款13.1万元。下方书写本拨款申请为基坑支护工程动力爆破岩石项目，约定的工程款建设单位垫付40%之估算，情况属实，请领导批复!李传诚2012.8.13。下方加盖青岛银海科技大厦工程部印章，书写2012.8.14。最下方书写爆破工程总价款40%由集团支付，以上工程量属实，建议支付10万元贾世敏2012.9.10。原告提交落款时间为2016年8月31日的工程款拨付申请，记载：由我方承建的银海科技大厦工程室内、外工程现已全部完成(甲方甩项部分除外)，根据双方协议内容现我方恳请贵公司领导给予拨付应支付的130万元工程款以便我方采购工程所需材料解决工人工资问题。原告还提交落款时间为2016年1月13日工程款拨付申请（申请拨付100万元采购材料及年底解决工人工资）、2016年9月20日工程款拨付申请（申请拨付130万元采购材料并开展维修和甩项工程）、2016年11月16日工程款拨付申请（申请拨付20万元采购材料并开展维修和甩项工程）等，被告对是否收到称庭后落实，但未回复。被告主张，从往来函中可以看出原告最初也认可由其全垫资施工，后来因其违法转包，无力履行合同才改为按照备案合同主张进度款。被告称从未认可原告的这种主张，拨付部分工程款实属无奈。 被告提交了其委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司作出的涉案工程评估报告，造价净值为69573402.45元。 经本院询问，原告对其施工的工程造价不申请司法鉴定。 （三）付款情况： 截止2017年10月13日，被告共计向原告支付23908867.02元。明细：2011年2月28日付1848867.02元、2012年4月20日付6万元、2012年9月12日付10万元、2014年5月28日付300万元、2014年9月9日付300万元、2015年1月27日付1000万元、2015年6月16日付200万元、2015年8月31日付100万元、2015年9月30日付100万元、2016年1月25日付100万元、2016年2月29日付60万元、2016年6月30日付10万元、2016年9月18日付10万元、2017年1月31日付10万元。 三、其他事实 2010年3月6日，银海科技大厦项目取得建设工程规划许可证。涉案项目所在土地未办理土地所有权证。 上述事实，有双方当事人提交的证据材料以及当庭陈述记录在卷，已经当事人质证，足以作为定案依据。 本院认为，本案争议的主要焦点问题是：双方实际履行合同以及结算的认定。 原告于2011年2月16日中标被告发包的银海大厦工程，随后双方于2011年2月17日签订了两份建设工程施工合同，其中一份用于备案，一份未作备案。被告主张招投标仅系走过场，并非真实招标，但未能提交证据证实，对该主张本院不予采信。双方当事人对于两份合同的签订存在争议，被告主张先签订了非备案合同，后签订备案合同，原告未予确认，两份合同的落款时间相同，双方均无证据证实合同的签订时间，因此，本院根据现有证据推定两份合同系中标后同一时间签订。 双方当事人对于实际履行合同存在争议，原告主张实际履行的是备案合同，被告主张实际履行的系非备案合同。对照两份合同约定，主要不同之处在于约定的承包范围不同、付款及结算方式不同。对于实际履行情况，在承包范围上，双方均确认实际上并未严格按照任何一份合同约定的承包范围进行施工；在付款方式上，被告向原告分多次先后支付了2390余万元，但多以借款方式支付，更加符合非备案合同约定的垫资施工方式，同时，非备案合同中约定了以房抵款，原告在与被告的往来件中提到了以房抵款的事宜，亦符合非备案合同约定；在结算方式上，双方未达成一致的结算意见，原告向被告报送了单方制作的结算资料，被告亦单方委托习远公司作出了审计结果，该两份结论差异巨大。原告主张双方还签订了多份补充协议，其中均记载针对的是备案合同，但相关补充协议均附随其他补充协议注明系为迎接检查使用，并非真实的权利义务约定。对于工程造价的认定上，原告主张按照备案合同的约定，“工程竣工验收合格后56天内承包人向发包人递交竣工结算书及完整的结算资料，工程结算在竣工验收备案前且自发包人接到承包人递交的工程结算资料后56天内完成，逾期发包人未提出正当理由，视为认可承包人上报的结算值”，据此应当采信原告报送的1.28亿余元的结算造价。而被告主张应按非备案合同结算造价，其提交的按非备案合同鉴定的工程造价净值约6900余万元。 综合上述事实，本院认为，双方实际施工范围不符合任何一份合同约定，原告起诉依据及主张的结算系按照其主张的备案合同单方制作，未经双方确认，亦与实际施工情况不符，且双方各自制作或委托制作的结算结果存在巨大差异，按照原告主张的单方结算作为原告施工的造价予以认定，缺乏客观性和真实性，涉案工程造价应据实结算更为合理。故，对原告单方主张的结算数额，本院不予采信。经本院询问，原告不同意委托司法鉴定，本案中无法对于原告施工的工程造价进行认定，对原告的诉讼请求应予驳回，双方可另行处理。 综上，原告的诉讼请求证据不足，本案中不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决如下： 驳回原告青岛海川建设集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费581104元，诉讼保全费5000元，共计586104元，由原告青岛海川建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可自收到判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 齐 新 二〇一九年三月二十二日 书记员 王 繁