贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终152号 上诉人（原审被告）：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园花溪大道北段**。统一社会信用代码：915200002144048444。 法定代表人：张林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李宗祥，贵州合兴律师事务所律师。执业证号：522501197705050016。 被上诉人（原审原告）：大方源达混凝土有限公司，住，住所地：贵州省大方县大方镇云龙村****办公楼一社会信用代码：915205215907510490。 法定代表人：邝文平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李承锦，贵州威迪律师事务所律师。执业证号：522422199102225214。 上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（以下简称：贵建八公司）因与被上诉人大方源达混凝土有限公司（以下简称：源达公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初2705号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。 原审原告源达公司提起诉讼，请求判决：一、被告立即支付原告混凝土款340260.00元；二、被告向原告支付逾期付款违约金5万元（暂定，以未付款340260.00元为基数，按月利率2%自2017年4月15日起计算至实际付清之日止）；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：大方县盛景国际二期1、5、6号楼建设项目系贵州太临置业有限公司开发，由被告承建的建设工程。2017年4月15日，原、被告在大方签订了《大方县商品混凝土购销合同》，双方约定由原告随被告工程进度需要按时供应混凝土，同时双方约定了逾期付款的违约责任。合同签订后，原告按合同约定供应被告施工所需混凝土，积极履行了供货义务，但被告未完全支付原告混凝土货款。后经原、被告双方结算确认，被告尚有340260.00元的混凝土货款未支付给原告。被告所欠原告的混凝土款属于工程价款范畴，原告享有优先受偿权。被告不支付原告货款的行为已严重妨害原告的经营活动，损害了原告的合法权利，特提起诉讼。 原审被告贵建八公司辩称：原、被告签订合同是事实，但还未结算，究竟该支付多少货款我方也不清楚。本案属于合同纠纷，没有优先受偿权。 原审经审理查明：2017年4月15日，被告作为甲方（需方），原告作为乙方（供方），签订《大方县商品混凝土购销合同》，对订货方式及供货的变更、质量标准、等级及单价、计量方式、结算方式、付款方式及期限、双方责任、合同变更、解除和争议解决方式、合同有效期等进行了约定。其中第五条计量方式、结算方式、付款方式及期限第5.2项约定，甲方往来结算表核对签字人员姓名：张兴德；第5.4项付款方式约定，1、从乙方供货之日起前3个月内，甲方支付乙方前期实际产生混凝土用量总货款的80%，从供货之日起后6个月内，甲方支付乙方前期实际产生混凝土用量总货款的80%。2、从供货之日起9个月之后的货款按月结80%滚动支付，即次月10日前支付上月总货款的80%，（特别说明：1、供货之日起前9个月20%余款在第10个月支付进度时一并支付，第10个月后每个月20%的余款在次月付款时一并支付；2、无论本工程进度如何，甲方仍需在2018年1月20日前付清乙方前期供应混凝土用量总货款的80%。）3、尾款在主体封顶后1个月内付清。第5.5项付款违约责任约定，甲方必须按以上双方约定时间付款，否则，乙方将按双方约定对逾期付款部分按每月2%计向甲方收违约金，并可停止供货及向大方县混凝土协会申请联合抵制，由此引起的工期耽误等损失，乙方无须承担任何责任。合同签订后，原告向被告供应了混凝土，期间双方对供货货款进行多次对账。2017年6月29日，原告向被告发送《混凝土销售对账单》，被告任命的项目副经理张兴德于7月6日在该对账单上签字，并加盖印文为“贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司盛景国际二期工程资料专用章”的印章，确认尚欠原告混凝土货款为213795.00元。被告未履行付款义务。 原审认为：原告与被告签订的《大方县商品混凝购销合同》系双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同，双方之间形成买卖合同关系，本案应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称：合同法）进行调整。2017年7月6日，被告项目副经理张兴德在原告提交的《混凝土销售对账单》上签字确认尚欠原告混凝土货款213795.00元，根据合同法第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”及第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，原告要求被告支付货款的诉讼请求具有事实依据和法律依据，予以支持，但被告应支付的混凝土货款为213795.00元，而非原告主张的340260.00元。被告在对账后至今未支付所欠货款，已经构成违约，根据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，而双方在合同中约定，逾期付款按月息2%收取违约金，因此，原告要求被告按月利率2%支付违约金的诉讼请求具有事实依据和法律依据，予支持。双方约定最后支付货款的时间是主体封顶后1个月内付清，但原告没有提供主体工程封顶的时间，确认双方对账之后1个月为货款支付时间，因此被告最后支付混凝土货款的时间为2017年8月6日，被告在2017年8月6日前未支付货款，故原告主张的违约金应从2017年8月7日起开始计算，直至货款支付完毕之日止，原告要求从2017年4月15日起计算违约金没有事实依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原审判决：一、被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司于判决生效后十五日内支付原告大方源达混凝土有限公司货款213795.00元，并以213795.00元为基数，按月利率2%支付2017年8月7日起至款项支付完毕之日止的违约金；二、驳回原告大方源达混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7160.00元，减半收取计3580.00元，由被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司负担2253.00元，原告大方源达混凝土有限公司负担1327.00元。 宣判后，贵建八公司不服，向本院提起上诉，请求：1.依法将贵州省大方县人民法院作出的（2018）黔0521民初2075号民事判决书第一项，变更改判为由上诉人于判决生效后十五日内支付被上诉人大方县源达混凝土有限公司货款63795元，并以63795元为基数，按照银行同期贷款利率支付2017年8月7日起至款项支付完毕之日止的违约金；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人与被上诉人之间结算的混凝土货款为213975元属实，但根据被上诉人的陈述可知，上诉人与被上诉人签订对账单后，上诉人向被上诉人支付了货款150000元，故上诉人尚欠被上诉人货款仅为63795元。根据合同法之规定，违约金不宜超过所受损失的30%，上诉人逾期支付货款，被上诉人所受到的损失是货款的贷款利率，原审判决按每月2分的利息计算显然过高，应予以调整，请求二审按照银行同期贷款利率上浮30%来计算支持本案违约金。 被上诉人源达公司答辩称：2017年11月11日张兴德签字确认的三张对账单，虽没有加盖上诉人之印章，但张兴德系被上诉人任命的盛景国际二期工程项目副经理，张兴德与答辩人于2017年11月11日进行对账的行为系履行职务行为，上诉人应对2017年11月11日张兴德签字确认的对账单确认的货款承担支付责任，上诉人所欠上诉人的货款金额应为。张兴德与被上诉人签字确认的对账单一审庭审中上诉人虽不予认可，但又同意对张兴德的笔迹进行鉴定，一审未进行鉴定的情况下，对于笔迹鉴定这一专业问题，在其未具备专业技能的前提上，直接判定2017年11月11日的三张对账单上的“张兴德”的签名与上诉人认可的2017年7月6日对账单上的“张兴德”签名相差大，并对此三张对账单确认的货款不予认定，事实不清，程序违法。请求将本案发回重审。 经审理查明：对原审查明的事实予以确认。另查明，上诉人与被上诉人发生混凝土交易的总金额仅为本案所涉的金额。 本院认为：本案系贵八公司不服一审判决提起上诉，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”本案仅应围绕上诉人贵八公司的上诉请求是否成立进行审理。被上诉人未提起上诉，视为对一审判决服判，其在答辩中提出的请求本案不作审查。 二审中，被上诉人主张其与被上诉人发生的交易货款总金额仅为其原审提供四张对账单载明的金额，共计493110元，一、二审被上诉人认可已收到上诉人货款152850元。一审对被上诉人提交经买方核准确认日期为2017年11月11日的三张对账单证明力不予确认，根据采信证据能证明的事实，认定上诉人尚欠被上诉人的混凝土货款为213795元，上诉人已支付152850元，但在判决时，对上诉人已支付的货款152850元未予扣减，径行判决上诉人支付被上诉人货款213795元，无事实依据。上诉人应支付被上诉人的货款应为60945元（213795元－152850元）。鉴于上诉人上诉主张其应支付给上诉人的货款应为一审认定的欠款金额213795元扣减150000元，请求判决其向被上诉人支付货款63795元。二审组织双方庭询过程中，上诉人虽提及按一审判决认定的事实，其仅应支付被上诉人60945元货款，但其并未变更上诉请求，这亦是上诉人对其权利的自行处分，对此应予尊重。上诉人请求判决其支付被上诉人货款63795元的上诉请求成立，予以支持。上诉人一审对其尚欠被上诉人货款的事实予以认可，但未对合同约定的违约金主张调减，应视为上诉人同意按双方约定的违约金标准承担违约责任，对上诉人调减违约金的上诉请求不予支持。综上，原审认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初2705号民事判决； 二、上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司于本判决生效后十五日内支付被上诉人大方源达混凝土有限公司货款60945元，并以60945元为基数，按月利率2%支付2017年8月7日起至款项支付完毕之日止的违约金。 三、驳回被上诉人大方源达混凝土有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费3580元，由上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司1075元，被上诉人大方源达混凝土有限公司负担2507元；二审案件受理费7160元，由被上诉人大方源达混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨孝春 审判员  罗 珣 审判员  殷 勇 二〇一九年三月二十二日 书记员  高 进