江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏民申3529号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：南京鸿泰房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市建邺区梦都大街**紫鑫中华广场******。法定代表人：张一龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷汉舢，江苏益和律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：嘉盛建设集团有限公司，住所地江苏，住所地江苏省南京市建邺区邺城路****>法定代表人：杨如军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李华东，江苏龙蟠律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂金雷，江苏龙蟠律师事务所律师。原审被告：谢同月，男，1965年12月21日出生，汉族，住安徽省无为县。原审被告：赵益秀，女，1963年7月24日出生，汉族，住安徽省无为县。再审申请人南京鸿泰房地产开发有限公司（以下简称鸿泰公司）因与被申请人嘉盛建设集团有限公司（以下简称嘉盛公司），原审被告谢同月、赵益秀借款合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民终9号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。鸿泰公司申请再审称，（一）二审判决认定案涉800万元借款的出借人是嘉盛公司，借款人是鸿泰公司，违背事实。1.案涉800万元借款的出借人是南京市建邺区贝金农村小额贷款有限公司（以下简称贝金公司），借款人是郭圣昌等四人。2013年3月8日、3月10日和3月11日，贝金公司分别和郭圣昌、吴和平、王善仙、李怀荣四人签订了《借款合同》。此后，郭圣昌等四人分别向贝金公司出具了《借款借据》，贝金公司将贷款汇入郭圣昌等四人交通银行卡，郭圣昌等四人也通过银行卡向贝金公司偿还了200万元的本金和部分利息。2.贝金公司出具的有关鸿泰公司以郭圣昌等四人名义向嘉盛公司借款，贝金公司接受嘉盛公司委托，代为支付1000万元借款的所谓《证明》是一份伪证，二审判决违反证据规则，片面采信，明显违反常规。3.《合作协议》的实质是嘉盛公司和鸿泰公司在处理相关借款善后事宜上的合作，并不是法律意义上的借款合意。二审判决仅凭主观推断便认定《合作协议》系嘉盛公司与鸿泰公司之间的借贷合意，其证据明显不足。4.谢同月是案涉800万元的实际用款人，对其前后两次内容自相矛盾的声明，二审判决片面采信其对嘉盛公司有利的《声明》，这对鸿泰公司是不公正的。（二）二审未依法向谢同月送达开庭传票，即作出缺席判决，严重违反法律规定，依法应予再审。谢同月是本案的重要诉讼参与人，案涉800万元借款的真实情况、《合作协议》的签订时间和协议中矛盾条款的真实含义及其先后出具的两份自相矛盾声明的真伪，均有待其出庭作出合理解释。因此，谢同月属于必须到庭的被告，对查明案件事实，具有重大影响。2018年2月28日二审开庭审理之前，虽曾向谢同月户籍所在地的地址送达过开庭传票。但是，由于谢同月因涉嫌非法吸收公众存款，早在2017年3月即被公安机关刑事拘留，羁押在无为县看守所。二审法院在得知谢同月被羁押后，并未依法向谢同月所在的监所转交应诉文书和开庭的传票，而是径直作出了缺席判决，违反了民事诉讼法第九十条关于“受送达的人被监禁的，通过其所在监所转交”诉讼文书和开庭传票的法律规定，剥夺了谢同月的诉讼权利，属于程序违法。民事诉讼法第二百条第十款明确规定：“未经传票传唤，缺席判决的”，依法应当再审。请求依法再审本案。被申请人嘉盛公司提交意见称，1.《合作协议》内容能够证明嘉盛公司与鸿泰公司之间存在借款关系，合作协议于2013年下半年签订，内容与原来约定的借款时间吻合，双方本来约定的还款时间是2014年3月5日，故合作协议中表明的是提前归还。2.本案的证据证明嘉盛公司是实际出借人，《合作协议》的签订方是嘉盛公司与鸿泰公司，内容表述的也是借贷关系，合作协议中写明了借款金额、归还时间、利率及相应的违约责任。贝金公司出具的证明也认可是嘉盛公司委托代为支付的，鸿泰公司及其法定代表人谢同月、赵益秀出具的声明也是认可嘉盛公司是实际出借人。合作协议中提及的前期借款的2000万元也能印证嘉盛公司是实际出借人，且鸿泰公司在工商登记备案的股东会决议中认可本案借款。3.鸿泰公司是实际借款人，应当承担还款义务，《合作协议》中明确写明鸿泰公司向嘉盛公司借款1000万元，该事实也能证明鸿泰公司是本案的借款人。2015年2月3日鸿泰公司法定代表人变更后，归还了2014年11月21日到2015年2月20日的利息。4.借款1000万元是实际发放，从《合作协议》及鸿泰公司、谢同月、赵益秀出具的声明中可以看出。5.法院送达都是通过邮寄方式送达的，送达的是同一地址，本案的二审法院送达方式并未违法，谢同月与赵益秀是配偶，二人中一人收到则能视为二人都签收。请求驳回鸿泰公司的再审申请。本院审查期间，鸿泰公司提供从工商信息网站取得的贝金公司2016年度工商查询资料一份，证明嘉盛公司虽然是贝金公司的股东，但是没有实际出资，贝金公司和嘉盛公司是两个完全独立的实体，贝金公司发放1000万元贷款的行为不是嘉盛公司的资金，贝金公司称其受嘉盛公司委托放款的事实是不存在的。嘉盛公司质证意见为，对于该证据的真实性不确认，且是2016年的工商报告，不论嘉盛公司和贝金公司之间持股和投资的关系是什么情况，都不影响贝金公司代嘉盛公司支付涉案1000万元事实的成立。本院认证意见为，该工商报告记载内容系贝金公司股东的出资情况，而本案涉及的是贝金公司是否代嘉盛公司向鸿泰公司提供借款的争议，两者之间属于不同性质的法律关系。该工商报告即使属实，也和本案无关联性，故鸿泰公司的证明目的不能成立，本院不予采信。本院经审查认为：（一）案涉800万元借款应为鸿泰公司的借款。2013年3月8日至11日贝金公司分别与郭圣昌、吴和平、王善仙、李怀荣四人签订借款合同，借款金额均为250万元，期限均不超过12个月，该四笔借款合计1000万元分别汇入郭圣昌、吴和平、王善仙、李怀荣等四人的银行卡中。嘉盛公司后向一审法院起诉，要求鸿泰公司归还剩余借款本金800万元及利息。故本案争议的实质在于该1000万元借款实际是否为鸿泰公司的借款。本院认为，依据现有证据和事实，应当认定嘉盛公司与鸿泰公司之间存在1000万元的借款事实。理由：1.嘉盛公司为证实其主张，提交了与鸿泰公司之间签订的《合作协议》一份，该协议上虽然未记载签约日期，但根据该协议抬头部分中“嘉盛公司持有宁鼓（2012）00008号他项权证”的记载；第二条约定“乙方（鸿泰公司）承诺在2014年1月28日之前提前归还1000万元本息及前期已归还2000万元的利息。”因该他项权证于2012年6月12日抵押登记形成，故可以认定该协议应是签订于2012年6月12日之后，2014年1月28日之前。另结合第二条、第四条文义内容，系明确鸿泰公司已经归还了嘉盛公司之前的2000万元借款本金而未付息，另有借款1000万元本金及利息应在指定日期前履行完毕，以及对于逾期付款的利息及保障措施的明确。关于“已归还的2000万元”问题，案外人南京昊禾建设工程有限公司（以下简称昊禾公司）认可其此前借给鸿泰公司的2000万元实则为嘉盛公司的款项，鸿泰公司虽对此不认可，但其与昊禾公司之间存在2000万元借款往来系客观事实，鸿泰公司对此不能作出让人信服的解释或举证证实其与嘉盛公司之间存在其它2000万元的借款。同理，嘉盛公司是贝金公司股东之一，贝金公司已经出具说明，认可前述郭圣昌、吴和平、王善仙、李怀荣借款合同项下的1000万元借款系嘉盛公司以贝金公司名义出借。如鸿泰公司与嘉盛公司之间不存在任何款项往来，其时任法定代表人谢同月签字并加盖公章确认两笔借款事实及尚应承担的债务显然不合常理，其对此并无合理解释，亦未在合理期间内行使撤销权或主张协议无效，故鸿泰公司的陈述不具有合理性，明显不符合日常生活常理，本院对鸿泰公司的主张不予采信。2.谢同月在2015年1月23日之前一直担任鸿泰公司的法定代表人，谢同月以鸿泰公司名义曾经向嘉盛公司出具《关于鸿泰公司在嘉盛集团贷款的声明》，并由其配偶赵益秀共同签字提供担保。其内容中明确认可鸿泰公司以郭圣昌、吴和平、王善仙、李怀荣的名义于2013年3月向贝金公司借款1000万元实际是鸿泰公司向嘉盛公司的借款，借款合同的权利义务由鸿泰公司享有和承担，此声明内容与《合作协议》内容相互印证，具有证据优势，足以证实嘉盛公司的诉讼主张。虽然谢同月2017年5月4日又出具声明，称案涉1000万元是其个人债务，但此时本案已经发生诉讼两年有余，谢同月在本身即为案件当事人的情形下，再作出与诉讼前的声明中明显自相矛盾的陈述，并无证据佐证，违反诚信原则，不应采信。3.鸿泰公司2015年2月26日的股东会决议中确认向贝金公司1000万元借款的剩余800万元为公司债务，该决议由时任法定代表人亦为公司股东之一的张一龙、以及谢同月在内的其他股东全体签字，亦可证实案涉债务的合法有效。（二）二审法院审理程序合法。一审审理中，谢同月、赵益秀夫妇已经在当事人送达地址书中确认其送达地址，一、二审法院审理中均依照该送达地址通过法院专递一并向谢同月、赵益秀进行送达，因赵益秀为谢同月的配偶，同时亦为本案当事人，故谢同月即使在二审期间因涉嫌刑事犯罪而被羁押，但其配偶作为同住成年家属的签收行为，对于谢同月当然具有法律效力，故二审法院送达程序不存在损害当事人诉讼权利的违法情形。鸿泰公司作为再审申请人，无权代表其它当事人行使诉讼权利，况且，谢同月在本案二审终结后并未申请再审，应视为认可判决结果。鸿泰公司的该申请再审理由，缺乏法律依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回南京鸿泰房地产开发有限公司的再审申请。审判长 顾 韬审判员 管 波审判员 许俊梅二〇一九年三月五日书记员 刘雪莹