海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终100号上诉人（原审原告）：张冲，男，1960年11月3日出生，汉族，住海南省海口市。委托诉讼代理人：陈剑，海南阳光岛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海口六龙观光巴士有限公司，住所地海南省海口市华信路**华信大厦**。统一社会信用代码：×××。法定代表人：乔淑华，董事长。委托诉讼代理人：杨建峰，该司法务。上诉人张冲因与上诉人海口六龙观光巴士有限公司（以下简称六龙巴士公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初7103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张冲上诉请求：1.撤销一审判决第三项内容；2.改判六龙巴士公司向张冲支付双休日加班工资（差额）24224元；3.判决六龙巴士公司向张冲支付法定节假日和未休年休假工资（差额）3517元。事实与理由：一、一审法院认为张冲主张六龙巴士公司支付双休日和法定节假日工资无事实和法律依据错误。一审中，张冲提供了“六龙巴士公司员工考勤卡片”和一部分“海口六龙巴士公司经营管理一部工资表”等证据，但一审法院不予采纳不符合本案客观事实。六龙巴士公司向一审法院提交了“工资表中明确显示张冲的出勤天数是满月，未休过双休日和法定节假日，这与员工考勤卡相互佐证，可以证明张冲双休日和法定节假日加班的事实。而六龙巴士公司提交的工资表显示，完全可以证明六龙巴士公司根本就没有依据《劳动法》第四十四条向张冲支付双休日加班工资差额。二、关于法定节假日和未休年休假工资问题。根据以上证据可以证明，张冲在法定节假日加班以及张冲工作满一年后未安排休年休假的事实。一审法院根据六龙巴士公司提交的”2015－2017年度国家法定节假日与年休假工资发放表“有张冲签名，即确认六龙巴士公司已向张冲足额发放了法定节假日工资和未休年休假工资错误。根据《劳动法》第四十四条的规定”有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬“。又根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定”单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。"六龙巴士公司并未依法足额支付法定节假日和未休年休假工资报酬，故差额部分，六龙巴士公司应予支付。三、一审法院认定张冲与六龙巴士公司的劳动关系存续期间正确，应予维持。四、一审法院判令六龙巴士公司向张冲支付经济补偿金元正确，应予维持。六龙巴士公司辩称，一、张冲上诉请求与其在一审起诉状中的诉讼主张不同，属于在二审中变更了诉讼请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，变更诉讼请求应在一审举证期限届满前提出。对于其在二审变更的诉讼请求，应当予以驳回。二、六龙巴士公司已依法足额向张冲发放了双休日加班工资。张冲在六龙巴士公司工作期间，如存在加班的，六龙巴士公司均按相关规定计发加班工资，其加班工资已包含在每月发放的工资内。六龙巴士公司一审中提交张冲在职期间的《工资表》，从该工资表可见六龙巴士公司已足额发放其加班工资。举例说明：2016年度，张冲月基本工资1270元，六龙巴士公司另支付其加班工资480元。按照1270元/30天=其每天工资为42元，基本工资已包含30天的工资，加班8天，加班工资应为：每天42元*8天=336元，而六龙巴士公司已实际发放480元加班工资。六龙巴士公司已足额发放其加班工资，对于超过部分应予扣减。三、六龙巴士公司已向张冲足额发放法定节假日、未休年休假工资。张冲在六龙巴士公司公司工作期间，如存在未安排法定节假日休息和未休年休假的，六龙巴士公司均按相关规定计发法定节假日和未休年休假工资。事实上张冲2015年度、2016年度、2017年度均有领取公司发放的法定节假日和带薪年休假工资。举例说明2016年度张冲领取法定节假日和未休年休假工资1800元，每年法定节假日共11天，年休假5天，共16天。2016年张冲基本工资1270元，1270元/30天=每天工资42.33元。每天42.33元×16天×2倍=1354.56元（因基本工资已包含一倍工资），六龙巴士公司已超额发放其法定节假日、未休年休假工资，对于超发部分应予扣减。另需说明2014年度张冲工作尚未满一年，不符合领取未休年休假工资的条件，六龙巴士公司也向张冲发放了未休年休假工资，属于多发，应予扣减。六龙巴士公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判六龙巴士公司无需支付经济补偿金。事实与理由：一、一审判决认定双方系协商一致解除合同，六龙巴士公司应当依法向劳动者支付经济补偿金属认定事实错误。首先，本案中一审法院已查明，因公交集团整合重组，张冲已被公交集团接收，故其于2017年12月31日向六龙巴士公司提出辞职，且已于2018年1月1日与公交集团签订新的劳动合同。明显是张冲主动辞职，一审判决如何认定双方协商一致解除劳动关系。其次，本案中公交集团整合重组是海口市人民政府的行政命令，六龙巴士公司作为民营公交企业已不允许经营公交线路。整合方案包括六龙巴士公司所有的公交线路经营权、车辆、相关资产及原有工作人员全部移交公交集团。该整合方案是市政府的批准的政府行为，且政府要求移交过程中要保证公交车辆正常运营，六龙巴士公司原有的所有工作人员必须按照政府要求整体移交（公交集团审核并公布接收名单），六龙巴士公司在此过程中不存在与员工协商一致解除劳动关系的权利。根据公交集团整合重组方案，张冲移交到公交集团后工作岗位不变、工龄连续计算，其待遇标准在原有基础上予以提高，应当视为因政府原因张冲由原用人单位安排到新用人单位继续工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，其在新用人单位的工作年限是连续计算的，不应视为其与六龙巴士公司解除劳动关系。二、一审判决适用法律错误。本案不符合双方协商一致解除劳动关系的情形，本案也不存在《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的任一种情形，一审判决依据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条判令六龙巴士公司向张冲支付经济补偿属适用法律错误。张冲辩称，一审法院认定双方之间协商一致解除劳动关系，六龙巴士公司应当依法支付经济补偿金是符合客观事实。就是因公交集团整合重组，收回以前其他公司承包的经营权，在此过程中，张冲如果要和公交集团三分公司签订新的劳动合同，就得递交辞职申请表，否则不能签订新的劳动合同，很明显是一个协商一致的过程。根据《劳动合同法实施条例》第十条的规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。六龙巴士公司认为是连续计算工作年限，就无需支付补偿金属于断章取义，曲解司法解释。张冲一审诉讼请求：1.确认双方自2014年3月12日至2017年12月31日存在劳动关系；2.判决六龙巴士公司向张冲支付双休日法定节假日加班工资67439元及未及时支付工资25%的补偿金16859元；3.判决六龙巴士公司向张冲支付未休年假工资3931元及未及时支付工资25%的补偿金983元；4.判决六龙巴士公司向张冲支付解除劳动合同补偿金9600元。一审法院认定事实，2014年3月13日，张冲与六龙巴士公司签订《劳动合同书》，约定了张冲在六龙巴士公司处任保安员一职；劳动合同期限为2015年4月2日至2018年4月1日止，试用期从2014年3月13日起至2017年3月12日止等条款。2017年3月13日，张冲与六龙巴士公司续签《劳动合同书》，约定了原告在被告处任保安员一职；劳动合同期限为2017年3月13日至2020年3月12日止。合同签订后，张冲一直在六龙巴士公司工作，六龙巴士公司按月向张冲发放工资，2017年1月至3月每月工资为1960元，2017年4月至12月每月工资为1990元。2017年12月31日，张冲提交《海口六龙观光巴士有限公司员工辞职申请表》，向六龙巴士公司提出辞职申请。2018年1月1日，张冲与海口市公共交通集团有限公司公交三分公司签订《劳动合同书》，约定张冲在海口市公共交通集团有限公司公交三分公司任保安员职务，劳动合同期限自2018年1月1日至2020年12月31日止。张冲于2018年4月3日向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，张冲的仲裁请求为：1.确认张冲与六龙巴士公司于2014年3月12日至2017年12月31日存在劳动关系；2.裁决六龙巴士公司向张冲支付双休日法定节假日加班工资67439元；3.裁决六龙巴士公司向张冲支付未休年休假工资3931元；4.裁决六龙巴士公司向张冲支付解除劳动合同补偿金9600元。2018年4月12日，海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会以案件量过多尚未受理为由，向张冲送达案件逾期告知书，告知张冲可就该劳动争议事项向人民法院起诉，张冲遂向一审法院起诉。一审法院认为，一、关于张冲请求确认与六龙巴士公司自2014年3月12日至2017年12月31日存在劳动关系。张冲与六龙巴士公司提交的劳动合同书、借记卡账户历史明细清单、员工辞职申请表足以证明双方之间存在劳动关系。张冲分别于2014年3月13日、2017年3月13日与六龙巴士公司签订了《劳动合同书》，《劳动合同书》上约定的劳动合同期限分别为2014年3月13日至2017年3月12日、2017年3月13日至2020年3月12日。张冲向六龙巴士公司提交《员工辞职申请表》是时间是2017年12月31日。综合以上证据，一审法院认为，张冲与六龙巴士公司之间劳动关系存续时间应认定为2014年3月13日至2017年12月31日。二、关于六龙巴士公司是否应当向张冲支付双休日、法定节假日加班工资67439元。张冲主张六龙巴士公司支付双休日、法定节假日加班工资仅提供了员工考勤卡片作为证据，但该员工考勤卡片为劳动者一方单方制作，没有六龙巴士公司的盖章或签字，六龙巴士公司对此不予认可，张冲又无其他证据相佐证，依法应承担举证不能的法律后果。因此，张冲主张六龙巴士公司支付双休日、法定节假日加班工资无事实和法律依据，不予支持。三、关于张冲主张六龙巴士公司支付未休年休假工资3931元，六龙巴士公司提交国家法定节假日与年休假工资发放表有张冲本人的签名确认，足以证明六龙巴士公司已向张冲发放了2014年至2017年的年休假工资，故对张冲该诉请不予支持。四、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对于张冲主张六龙巴士公司支付未及时支付双休日法定节假日加班工资25%的补偿金16859元及未及时支付年休假工资25%的补偿金983元，其在仲裁请求中没有申请仲裁，对该诉请张冲应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，暂不予受理。五、关于六龙巴士公司是否应当向张冲支付解除劳动合同经济补偿金9600元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，由于公交集团整合重组等原因，张冲已由公交集团三分公司接收，并于2017年12月31日向六龙巴士公司提交辞职申请表，于2018年1月1日与公交集团三分公司签订新的劳动合同，张冲、六龙巴士公司之间的劳动关系应为二者之间协商一致解除，六龙巴士公司应当依法向劳动者支付经济补偿。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。张冲在六龙巴士公司处工作三年九个月，六龙巴士公司应当向张冲支付4个月的经济补偿，张冲离职前12个月的月平均工资为1982.5元，因此，张冲主张六龙巴士公司支付解除劳动合同经济补偿金7930元，对于张冲诉请超出部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条规定，判决如下：一、张冲与六龙巴士公司自2014年3月13日至2017年12月31日期间存在劳动关系；二、限六龙巴士公司于本判决生效之日起十日内向张冲支付经济补偿金7930元；三、驳回张冲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由六龙巴士公司负担。二审期间，双方均未有新证据提交。本案二审查明：六龙巴士公司提交的《六龙巴士公司经营管理一部工资表》中记载张冲在劳动关系存续期间每个月的出勤天数均是满勤，上班天数均为30天或31天，六龙巴士公司二审也确认张冲系保安，工作日、周末以及法定节假日均上班。但六龙巴士公司称已经足额向张冲发放了周末、法定节假日的加班费以及未休年休假的工资。另外，上述工资表记载2014年3月，张冲每个月的基本工资为889元，出勤天数19天，无加班工资；2014年4月、5月，张冲每个月的基本工资为1120元，加班工资为330元；2014年6月，张冲的基本工资为1120元，加班工资为430元；2014年7月，张冲的基本工资为1120元，加班工资为380元；2014年8月-2015年3月，张冲每个月的基本工资为1120元，加班工资为430元；2015年4月-2015年6月，张冲每个月的基本工资为1120元，加班工资为630元；2015年7月-2016年11月，张冲每个月的基本工资为1270元，加班工资为480元；2016年12月-2017年12月，张冲每个月的基本工资为1430元，加班工资为320元，张冲在领取上述工资时均在工资表上签名确认。另外，2014年-2017年，六龙巴士公司向张冲分别支付了1442元、1800元、1800元、1800元的法定节假日加班费以及未休年休假加班工资，合计6842元。根据以上工资发放情况，2014年张冲每月的平均工资为1120元，2015年张冲每月的平均工资为1195元，2016年张冲每月的平均工资为1283元；2017年张冲每月的平均工资为1430元。另查明：张冲2017年12月31日签署的《确认书》中已经写明张冲同意到公交集团工作，公交集团同意员工在公司的工龄连续计算。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：一、关于六龙巴士公司是否足额向张冲支付了双休日、法定节假日加班费以及未休年休假工资的问题。根据六龙巴士公司提交的《六龙巴士公司经营管理一部工资表》，可以认定张冲存在周末以及法定节假日上班的事实，但根据该工资表，六龙巴士公司已经向张冲支付了加班费，对于是否足额支付了加班费的问题。本院认为，张冲与六龙巴士公司的劳动合同中没有具体约定工作时间，而从《六龙巴士公司经营管理一部工资表》看，张冲从上班开始就对其周末、法定节假日均要上班的情况是清楚的，其每个月领取工资的同时一并领取了加班费，且从未提出异议，应认定张冲对于其工作时间以及工资的发放标准都清楚且无异议，结合以上情况，六龙巴士公司上诉主张其每个月发放给张冲的基本工资中包含了30天工作时间的工资，应按照此标准计算周末和法定节假日加班工资符合张冲工作的客观情况，本院予以支持。即六龙巴士公司每个月给张冲发放的基本工资中已经包含了周末及法定节假日期间工作期间单倍的工资。2014年4月-2015年6月期间，张冲每月工作30天的工资1120元，则其周末应得的加班费为：1120÷30天×8=299元，六龙巴士公司在此其期间每月支付的加班费数额略有不同，分别有330元、380元、430元，但均已超额支付；2015年7月-2016年11月，张冲每个月工作30天的基本工资为1270元，则其周末应得的加班费为：1270元÷30天×8天=339元，六龙巴士公司每月支付了480元加班费，每月超额支付141元，2016年12月-2017年12月，张冲每个月的基本工资为1430元，周末应得加班费为1430元÷30天×8天天=381元，六龙巴士公司每个月仅支付320元加班费，每月少支付61元，故本院认定六龙巴士公司应当向张冲支付2016年12月-2017年12月的加班费61元×13个月=793元。关于法定节假日以及未休年休假的工资问题，2014,张冲工作尚不满一年，不享有未休年休假工资，2014年3-12月，其应享有的法定节假日（7天）加班工资为：1120元÷30天×7×200%=523元，2015张冲应享有的法定节假日及未休年休假工资为：1195元÷30天×（11天法定节假日+5天未休年休假）×200%=1275元，2016年张冲应享有的法定节假日及未休年休假工资为：1283元÷30天×（11天法定节假日+5天未休年休假）×200%=1369元，2017年张冲应享有的法定节假日及未休年休假工资为：1430元÷30天×（11天法定节假日+5天未休年休假）×200%=1525元，根据查明的事实，2014年-2017年，六龙巴士公司向张冲分别支付了1442元、1800元、1800元、1800元的法定节假日加班费以及未休年休假加班工资，故六龙巴士公司已经足额向张冲支付了法定节假日加班费及未休年休假的工资，不存在不足额支付的情形，故张冲上诉主张六龙巴士公司支付法定节假日及未休年休假的工资的理由不成立，本院不予支持。二、关于六龙巴士公司是否应向张冲支付经济补偿金的问题。经济补偿金是对劳动者失去工作后的救助和帮扶，本案公交集团整合重组后，后公交集团三公司同意接收张冲，后张冲向六龙巴士公司递交辞职申请，并与公交集团三公司签订了劳动合同，张冲在六龙巴士公司的工作年限在公交集团三公司会连续计算，因此张冲以六龙巴士公司与其解除合同为由主张经济补偿金并不符合劳动法的规定，本院不予支持，一审法院予以支持不当，本院予以纠正。综上所述，张冲的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。六龙巴士公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初7103号民事判决第一项；二、撤销海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初7103号民事判决第二项、第三项；三、限海口六龙观光巴士有限公司于本判决生效之日起七日内向张冲支付双休日加班费793元；四、驳回张冲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由海口六龙观光巴士有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人海口六龙观光巴士有限公司负担10元，由张冲负担10元。本判决为终审判决。审判长 周 玲审判员 符汉平审判员 赵 曼 二Ｏ一九年三月二十八日书记员 张晨曲速录员 刘梦微附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。风险提示1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。