四川省广元市昭化区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0811民初14号 原告：景泽杨，男，1950年7月26日出生，汉族，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：马俊民，四川天称律师事务所律师。 被告：四川鑫晨建筑工程有限公司，住所地成都市武侯区科华北路********，统一社会信用代码：915100005632724569。 法定代表人：向源海，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈华，四川尊联律师事务所律师。 被告：夏纲，男，1975年2月21日出生，汉族，住四川省威远县。 委托诉讼代理人：陈华，四川尊联律师事务所律师。 原告景泽杨与被告四川鑫晨建筑工程有限公司（以下简称鑫晨建筑公司）、被告夏纲建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案受理后，于2019年1月30日依法适用简易程序公开开庭进行审理，原告景泽杨及其委托诉讼代理人马俊民，被告鑫晨建筑公司及被告夏纲共同委托的诉讼代理人陈华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告景泽杨提出诉讼请求:1.确认原被告签订的《项目承包施工责任合同》无效；2.判令被告返还原告工程履约保证金137，400.00元，并支付资金占用利息（自2019年1月2日起，以137，400.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；3.判令被告返还原告已经支付的管理费40,000.00元，并支付资金占用利息（自2019年1月2日起，以40,000.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；4.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告鑫晨建筑公司中标“昭化区大朝乡何家沟二号桥建设工程”项目后，原被告就该项目在2016年10月16日签订了《项目承包施工责任合同》，约定由原告挂靠被告鑫晨建筑公司作为实际施工人修建该项目。根据《项目承包施工责任合同》约定，原告按照《中选通知书》的要求向被告鑫晨建筑公司的委托人夏纲账户转入工程保证金137,400.00元（其中履约保证金91，600.00元，农民工工资保证金45，800.00元）和工程管理费160,000.00元，后被告鑫晨建筑公司于2016年10月12日将该款分两次转入广元市昭化区交通运输局（以下简称昭化区交通局）、广元市昭化区人力资源和社会保障局（以下简称昭化区人社局）账户中。在此之后，被告鑫晨建筑公司又将工程违法转包给第三人，现该项目经第三人修建即将竣工。原告认为，原告挂靠被告承揽工程，根据相关法律规定，被告与不具备施工资质的原告签订内部承包协议，并约定将整个项目委托给原告实施，双方之间签订的《项目承包施工责任合同》应当无效，被告鑫晨建筑公司应当返还原告垫付的工程保证金并支付资金占用利息；原告向被告缴纳了管理费，因被告将工程交付第三人施工，原被告之间的《项目承包施工责任合同》并未履行，故被告应当返还管理费剩余40,000.00元并支付资金占用利息。为了维护原告的合法权益，故诉至法院。 被告鑫晨建筑公司辩称，原告在起诉状中陈述的情况与事实不符：一是原告曾与被告鑫晨建筑公司签订有劳动合同，双方曾建立劳动关系，并非挂靠；二是原告诉称向被告鑫晨建筑公司的委托人夏纲账户转入工程保证金137,400.00元（其中履约保证金91,600.00元、民工工资保证金45,800.00元）和管理费160,000元与事实不符，实际上原告在2016年10月16日、10月17日共计向夏纲转款401，800.00元，夏纲将收取景泽杨401,800.00元中的174,400.00元转交给了四川宏承铭达建筑工程有限公司（以下简称宏承铭达建筑公司）（保证金104,400.00元，管理费70,000.00元），将227,400.00元转交给了四川鑫晨建筑工程有限公司（保证金137,400.00元，管理费90,000.00元）。后来因原告不履行合同，导致项目合同解除，原告与夏纲、鑫晨建筑公司三方达成了协议，约定：解除公司与景泽杨双方签订的《项目承包施工合同》和《劳动合同书》；不履行公司与交通局签订的合同所产生的全部责任由景泽杨承担，与公司和中间人夏纲无关；以公司名义交付给昭化区交通局和昭化区人社局的保证金，公司愿意配合原告办理退款手续，但公司不承担退还责任；由公司及夏纲退还原告交付的管理费60,000.00元，此款已由夏纲按公司要求退还给了原告，三方互不追究各方的任何法律责任；三是原告诉称公司将工程违法转包给第三人施工不属实，实际上是原告不履行合同约定，在施工过程中明确提出不做该项目后被告鑫晨建筑公司不得不另找施工队进场施工，因临时组织，导致工程出现质量问题和纠纷，最后公司不得不在2017年6月撤场并向广元市昭化区交通局申请终止合同接受相关处罚，鑫晨建筑公司在这一事件中也蒙受了很大的经济损失；原告在诉状中的四点诉讼请求和事实理由没有相关的事实依据、合同依据、法律依据，故建议法院驳回原告的诉讼请求。 被告夏纲辩称，夏纲收到景泽杨转款共计401，800.00元，收到款项以后分别将款项转给了宏承铭达建筑公司和鑫晨建筑公司，自己并未留下一分钱，所以夏纲不应该承担任何责任。具体款项分配情况如下：夏纲将收取景泽杨401,800.00元中的174,400.00元转交给了宏承铭达建筑公司（保证金104,400.00元，管理费70,000.00元），将227,400.00元转交给了四川鑫晨建筑工程有限公司（保证金137,400.00元，管理费90,000.00元）。 当事人围绕其主张提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对对方当事人提交的书面证据的真实性均无异议，仅对部分书证的证明目的和证人刘某1、刘某2的证言真实性提出异议，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 经审理查明，2016年9月30日，广元市昭化区农村公路建设管理办公室（以下简称昭化区农建办）向鑫晨建筑公司发出中选通知书，10月12日，鑫晨建筑公司与昭化区农建办签订《昭化区大朝乡何家沟二号桥建设工程施工合同协议书》（以下简称协议书），同日，鑫晨建筑公司分别向昭化区交通局、昭化区人社局转账支付91，600.00元、45,800.00元，昭化区交通局、昭化区人社局分别向鑫晨建筑公司出具收取大朝何家沟二号桥工程履约保证金91,600.00元、民工工资保证金45,800.00元的票据。 2016年10月16日，景泽杨与鑫晨建筑公司签订《项目承包施工责任合同》，景泽杨分别于2016年10月16日、10月17日通过银行向夏纲转款50,000.00元、351,800.00元，合计401,800.00元。庭审中，夏纲陈述：夏纲将收取景泽杨401,800.00元中的174,400.00元转交给了宏承铭达建筑公司（保证金104,400.00元，管理费70,000.00元），将227,400.00元转交给了鑫晨建筑公司（保证金137,400.00元，管理费90,000.00元），宏承铭达建筑公司和鑫晨建筑公司对夏纲所作的陈述无异议。庭审核实，宏承铭达建筑公司、鑫晨建筑公司、景泽杨是按照中标合同价款金额的10﹪收取管理费，而大朝乡何家一号桥中标合同价款金额为696,200.00元，二号桥中标合同价款金额为915,600.00元，因此，依据夏纲、宏承铭达建筑公司、鑫晨建筑公司关于管理费认可的事实，结合管理费计费标准，对宏承铭达建筑公司和鑫晨建筑公司分别收取管理费70,000.00元和90,000.00元的事实予以认定。夏纲提交的中国建设银行个人活期账户交易明细显示：2016年10月16日，景泽杨转入夏纲账户50,000.00元，同日，夏纲转入商明军账户30,000.00元；2016年10月17日，景泽杨转入夏纲账户351,800.00元，同日，夏纲转入商明军账户110,000.00元，转入冯加财账户124,400.00元，转入鑫晨建筑公司账户137,400.00元（保证金），综上，10月16日至17日，夏纲分两次收取景泽杨转款401,800.00元，同时分四次转出资金401,800.00元。 2016年12月28日，冯加财（宏承铭达建筑公司股东）转账存入夏纲中国建设银行账户60,000.00元，尔后，夏纲通过中国建设银行转账支付给景泽杨60,000.00元（退款）。另外，景泽杨认可夏纲于2017年4月13日、4月14日、6月12日分三次（每次20，000.00元）退还管理费60，000.00元，故景泽杨已退回一号桥项目管理费60，000元，二号桥项目管理费60，000元，共计120,000.00元。 2018年3月2日，鑫晨建筑公司向昭化区农建办书面申请解除协议书，同年3月30日，昭化区农建办通知，同意解除协议书，没收履约保证金91,600.00元。 本院认为，本案的争议焦点之一:景泽杨与鑫晨建筑公司签订的《项目承包施工责任合同》的效力。鑫晨建筑公司仅提交了与景泽杨签订的《劳动合同书》，并未提交为景泽杨缴纳社会保险、发放工资的证据予以佐证，景泽杨在质证过程中亦陈述自己已年满66周岁，该《劳动合同书》是为了承包工程做铺垫签订的，与本案无关。二者之间没有建立合法的劳动关系以及社会保险关系，因此，景泽杨与鑫晨建筑公司之间不属于内部承包关系；鑫晨建筑公司与昭化区农建办在昭化区大朝乡何家沟二号桥建设工程施工合同的缔结过程中，景泽杨并没有借用鑫晨建筑公司的资质以其名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续等活动，而是承包单位鑫晨建筑公司承包工程后，没有履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程以内部承包的形式转给景泽杨施工，鑫晨建筑公司收取管理费，景泽杨计取的是除上缴给鑫晨建筑公司管理费之外的全部工程价款，因此，景泽杨与鑫晨建筑公司签订的《项目承包施工责任合同》，名为内部承包实为转包，根据《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第三条第三款、第七条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…。”基于上述理由，景泽杨与鑫晨建筑公司之间既不属于内部承包，也不属于挂靠（借用），而是属于转包，所签订的《项目承包施工责任合同》无效。 争议焦点之二:景泽杨与鑫晨建筑公司签订的《项目承包施工责任合同》是否终止履行，彼此之间是否已经办理结算。庭审中，鑫晨建筑公司主张已经终止（解除）《项目承包施工责任合同》，双方已经口头达成一致协议并办理结算，鑫晨建筑公司已经退还收取的管理费60,000.00元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变更的事实承担举证责任。因此，鑫晨建筑公司对其主张的事实负有举证责任，一是在景泽杨与宏承铭达建筑公司建设工程施工合同纠纷一案中，宏承铭达建筑公司提交了证人刘某1、刘某2出庭作证的证言，证人刘某1、刘某2均认可与宏承铭达建筑公司冯加财（冯某）是朋友关系，经常在一起喝茶、打牌，开车一同前来出庭作证，双方在一起协商的时间是2016年11月左右；二是夏纲在中国建设银行个人活期账户交易明细，该证据显示夏纲于2017年4月13日、4月14日、6月12日分三次（每次20，000.00元）向景泽杨退还管理费60，000.00元，景泽杨对收取60,000.00元的转款没有异议，但认为双方对履约保证金、农民工工资保证金、管理费的退还并未达成一致意见。本院认为，鑫晨建筑公司所举示的证据符合证据的“三性”，但其证明力较小，不能完全证明其待证的事实成立，在其不能补强的情况下，其主张已对履约保证金、农民工工资保证金、管理费的退还达成口头协议的事实不能成立；同时，双方起初签订《项目承包施工责任合同》采取书面形式，而解除协议采取口头形式，不符合双方缔结或解除合同的行为习惯，因此，宏承铭达建筑公司主张的事实不能成立，其抗辩理由本院不予采纳。 争议焦点之三:昭化区农建办解除昭化区大朝乡何家沟二号桥签订建设工程施工合同并没收履约保证金91,600.00元，鑫晨建筑公司、景泽杨是否具有过错，鑫晨建筑公司、夏纲是否应当返还景泽杨保证金137，400.00元及支付资金占用利息。2016年10月12日，鑫晨建筑公司与昭化区农建办签订协议书，同日，鑫晨建筑公司通过银行转账方式向昭化区交通局交纳履约保证金；2016年10月16日,鑫晨建筑公司与景泽杨签订《项目承包施工责任合同》，景泽杨分别于2016年10月16日、17日通过银行向夏纲转款401,800.00元。关于履约保证金的问题。从庭审查明的事实分析得知：（1）昭化区交通局、昭化区人社局收取鑫晨建筑公司履约保证金和民工工资保证金的资金来源不是直接来源于景泽杨；（2）景泽杨将保证金和管理费直接转账支付给夏纲，夏纲将其中的137,400.00元直接转账给鑫晨建筑公司；（3）夏纲从景泽杨处收取的保证金和管理费分别交与宏承铭达建筑公司、鑫晨建筑公司，除夏纲、宏承铭达建筑公司、鑫晨建筑公司当庭认可外，还有夏纲分别给商某某、宏承铭达建筑公司冯加财、鑫晨建筑公司的转账凭证予以佐证；（4）夏纲按照鑫晨建筑公司要求于2017年4月13日、4月14日、6月12日分三次（每次20，000.00元）退还管理费60，000.00元；（5）夏纲退还景泽杨管理费时间在前，昭化区农建办解除与鑫晨建筑公司的合同并没收履约保证金的时间在后；（6）昭化区农建办解除与鑫晨建筑公司合同是基于鑫晨建筑公司的书面申请，并不是昭化区农建办依约行使合同解除权；（7）昭化区交通局、昭化区人社局收取鑫晨建筑公司履约保证金和民工工资保证金的原始票据至今仍由鑫晨建筑公司持有；（8）庭审中，夏纲、宏承铭达建筑公司、鑫晨建筑公司均陈述，夏纲虽然是鑫晨建筑公司员工，但只是一个中间人的身份，在收付款的过程中并未获得利益。基于上述理由，本院认为，鑫晨建筑公司在履行大朝乡何家沟二号桥建设工程施工合同的过程中，由于没有履行《昭化区大朝乡何家沟二号桥建设工程施工合同协议书》中约定的责任和义务，构成违约，最终导致合同解除和履约保证金91，600.00元被没收的实际损失。景泽杨与鑫晨建筑公司均未举证证明对方在履行《昭化区大朝乡何家沟二号桥建设工程施工合同协议书》、《项目承包施工责任合同》时存在过错，故双方都有过错；但是鑫晨建筑公司作为从事建筑工程施工的企业和承包单位，在明知转包属于违法行为的情况下，仍然通过夏纲、商某某等人进行非法转包活动，特别是在收取高额“管理费”后并未认真履行“管理”职责，且在已经明知和景泽杨不能履行内部承包协议的前提下，在长达近一年的时间未采取积极稳妥有效的补救措施，致使与昭化区农建办的合同长期未得到履行，上述过错行为与合同的解除和履约保证金的丧失具有直接的因果关系，应当承担主要责任；景泽杨亦有一定过错，应承担相应的责任，按照双方的过错大小，其过错责任比例划分为鑫晨建筑公司承担损失的90﹪即82,440.00元，景泽杨自行承担损失的10﹪即9，160.00元。关于民工工资保证金的问题。昭化区农建办与鑫晨建筑公司的合同已经终止，景泽杨、鑫晨建筑公司均未提出涉案工程项目存在欠付民工工资，从而导致民工工资被主管部门用于支付的相关证据，故返还保证金的条件已经成就，鑫晨建筑公司应当及时办理民工保证金的返还手续，并将收取景泽杨的民工保证金予以及时返还。关于景泽杨主张的保证金资金占用利息的问题。由于保证金已经转交给第三方，鑫晨建筑公司并不直接占用，双方对此亦没有明确约定，因此，其主张没有事实和法律依据。关于原告主张退还管理费40,000.00元的问题。本院根据庭审查明的事实已经认定被告鑫晨建筑公司收取的管理费为90,000.00元，夏纲已经按照鑫晨建筑公司要求向原告景泽杨退还了60,000.00元，该工程目前仅剩余30,000.00元管理费尚未退付，并非原告主张的40,000.00元。由于原告景泽杨与被告鑫晨建筑公司签订的《项目承包施工责任合同》并未实际履行，亦未履行管理义务，故被告鑫晨建筑公司应当退还原告景泽杨管理费并承担资金占用利息。 综上所述，鑫晨建筑公司通过招标取得工程项目后，并没有履行合同约定的责任和义务，而是将其承包的全部工程以内部承包的形式转给景泽杨施工，属于非法转包，双方签订的内部承包协议无效。因内部承包协议无效给景泽杨造成的损失，双方应当按照过错大小承担相应的民事责任；景泽杨主张夏纲承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、原告景泽杨与被告四川鑫晨建筑工程有限公司签订的《项目承包施工责任合同》无效； 二、被告四川鑫晨建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告景泽杨民工工资保证金45,800.00元，并赔偿原告景泽杨损失82，440.00元，合计128,240.00元； 三、被告四川鑫晨建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告景泽杨管理费30,000.00元，并从2019年1月2日起以30,000.00元为基数按照中国人民银行同期同档贷款基准利率支付资金占用利息至付清之日止； 四、驳回原告景泽杨的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费2,431.00元，由原告景泽杨负担811.00元，由被告四川鑫晨建筑工程有限公司负担1620.00元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省广元市中级人民法院。 审判员  马国春 二〇一九年三月二十六日 书记员  张 颖