辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终747号上诉人（原审原告、并案被告）金都（营口）熊岳饭店有限公司，住所地营口经济技术开发区滨海工业园区（熊岳镇）。法定代表人：徐永春，总经理。委托诉讼代理人：彭蕴杰，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王忠伟，该公司工作人员。上诉人（原审被告、并案原告）刘慧，男，1979年5月21日出生，满族，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：张伦，辽宁蓝佳律师事务所律师。上诉人金都（营口）熊岳饭店有限公司（以下简称熊岳饭店）因与上诉人刘慧劳动争议纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2018）辽0804民初4866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘慧的委托诉讼代理人张伦、上诉人金都（营口）熊岳饭店有限公司的委托诉讼代理人彭蕴杰、王忠伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘慧上诉请求:1、请求二审法院撤销一审判决第二项、第四项。2、请求判令熊岳饭店支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金77000元。3、请求判令熊岳饭店支付上诉人加班工资178797.15元。4、一、二审诉讼费用由熊岳饭店承担。理由：一审判决仅依据熊岳饭店提交的2016年度、2017年度会计报表中的利润表证据及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的法律规定判决熊岳饭店支付上诉人经济补偿金证据不足，适用法律错误。并且解除劳动合同前用人单位存在与劳动者就相关事宜进行协商的事实，不是说客观情况发生重大变化时用人单位即可协商与劳动者解除劳动合同，而是需要先与劳动者协商变更劳动合同，在劳动者不同意变更的情况下再与劳动者解除劳动合同。一审判决认为上诉人与熊岳饭店建立劳动关系时间应以签订劳动合同时间为准是错误的，因熊岳饭店2013年3月20日出具的异地贷款收入证明中已表明“刘慧自2011年9月至今在我单位工作”，另熊岳饭店在解除上诉人等员工劳动关系时向上诉人等员工出具了《熊岳饭店辞退员工补偿明细表》中载明“刘慧、西厨房部门，职务厨师长，合同日期2015.08-2018.07，入职日期2011年9月1日。计合同7年，按社会最低保障计算1420，最低保障合计9940，公积金（个人部分）欠款合计4950，个人合计14890，七月份社保统筹（未含1573，开资单位饭店账户）”上诉人对该表进行了拍照留存，在一审庭审中出具。故应认定上诉人与熊岳饭店建立劳动关系时间是2011年9月1日。一审判决认为因熊岳饭店仅提供上诉人在2017年1月至2018年5月期间的考勤表，对2017年1月前的加班工资不予支持是错误的，根据熊岳饭店在仲裁庭审中的陈述，上诉人与熊岳饭店自成立劳动关系来在被上诉人处每日工作时间均为12小时，故熊岳饭店应支付上诉人至少两年的加班工资。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。上诉人金都（营口）熊岳饭店有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判上诉人不向刘慧支付未通知申请解除劳动合同工资5500元、加班费81693.9元、年休假工资7318.06元。2、一、二审诉讼费用由刘慧人承担。理由：上诉人在一审庭审中，已经举出营开人社特准字（2015）29号及鲅人社特准（2017）35号行政许可决定书，根据该决定书，充分证明了，上诉人对被上诉人实行的工时制度为综合计算工时制。结合上诉人举出考勤表，明确载明上诉人尚欠刘慧休息时间仅为2.5天。同时该考勤表系刘慧每日出勤时进行的记录，刘慧应对其内容的真实性负责，并接受该考勤制度及出勤时间。刘慧自2015年8月1日至2018年6月22日，一直按照该出勤时间及记录其考勤时间，且没有向上诉人提出任何异议。若刘慧在出勤过程中，对上诉人的出勤时间有异议，上诉人必然会为其另行安排出勤时间并根据出勤时间的制度合理确定其工资数额。根据上诉人举出的会计报表，上诉人近几年经营严重亏损，已无力承担工人工资，不得已才通知刘慧解除劳动合同。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。金都（营口）熊岳饭店有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令原告不向被告支付未通知申请人解除劳动合同工资5500元、加班费99286.89元、年休假工资7318.06元；2、案件受理费由被告承担。刘慧向一审法院起诉请求：1、依法撤销营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的营开劳人仲字[2018]第453号仲裁裁决；2、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金77000元；3、判令被告支付原告加班费178797.15元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实是：原、被告之间签订了一份《劳动合同书》，该份劳动合同期限自2015年8月1日起至2017年7月31日止，后续签至2019年7月31日。被告（并案原告）刘慧在原告（并案被告）金都（营口）熊岳饭店有限公司处从事食堂管理工作。劳动合同中约定，月工资标准不低于4500元，每月15日之前支付工资。工时工作制约定为标准工时工作制，每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时。后更改为综合计算工时制。同时约定了，如解除、终止合同，企业按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条相关规定，支付劳动者经济补偿。2018年6月22日，原告（并案被告）金都（营口）熊岳饭店有限公司以公司经营亏损为由，提出与被告（并案原告）刘慧解除劳动合同。原告（并案被告）在仲裁时提供的2016年度、2017年度会计报表中的利润表记载其单位亏损金额分别为11291556.27元和9479691.42元。从2017年1月至2018年5月期间的手写考勤表中可见，刘慧没有年休假记录。从养老保险手册中体现，刘慧的工资从2017年7月以后的月工资为5500元。2017年10月1日至2018年6月22日，原告每月扣发刘慧工资的10%，称是经济性降薪，但刘慧对此并不认可，双方并未就降薪达成一致意见。原、被告在仲裁开庭时对刘慧每天的工作时间为早九晚九无异议。再查，2017年1月至2018年5月，刘慧的出勤情况为：2017年1月出勤23天（正常上班时间是18天）、2月出勤17天（正常上班时间是18天）、3月出勤28天（正常上班时间是23天）、4月出勤24天（正常上班时间是19天）、5月出勤25天（正常上班时间是21天）、6月出勤26天（正常上班时间是22天）、7月出勤23天（正常上班时间是21天）、8月出勤26天（正常上班时间是23天）、9月出勤27天（正常上班时间是21天）、10月出勤22天（正常上班时间是17天）、11月出勤29天（正常上班时间是22天）、12月出勤24天（正常上班时间是21天），2017年共计工作294天，正常工作天数为246，多工作了48天；2018年1月出勤30天（正常上班时间是22天）、2月出勤17天（正常上班时间是17天）、3月出勤28天（正常上班时间是22天）、4月出勤22天（正常上班时间是20天）、5月出勤19.5天（正常上班时间是22天），2018年1至5月共计工作了116.5天，正常工作天数为103，多工作了13.5天；合计共工作了410.5天，正常工作天数应为349天，共计多工作了61.5天。另查，2018年8月17日，被告（并案原告）刘慧向营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决被申请人金都（营口）熊岳饭店有限公司支付其被克扣及拖欠的工资38452元、支付其加班费178797.15元、支付其经济赔偿金77000元、为其补缴2017年9月至2018年7月的住房公积金。2018年11月14日，营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出《营开劳人仲字[2018]第453号仲裁裁决书》，裁决结果为：一、被申请人金都（营口）熊岳饭店有限公司支付申请人刘慧扣发的工资4804.6元。二、被申请人金都（营口）熊岳饭店有限公司支付申请人刘慧经济补偿金16500元。三、被申请人金都（营口）熊岳饭店有限公司支付申请人刘慧未通知申请人解除劳动合同工资5500元。四、被申请人金都（营口）熊岳饭店有限公司支付申请人刘慧延时加班费和法定节假日加班费99286.89元。五、被申请人金都（营口）熊岳饭店有限公司支付申请人刘慧年休假工资7318.06元。驳回申请人其他仲裁申请。一审法院认为，被告（并案原告）刘慧在原告（并案被告）金都（营口）熊岳饭店有限公司处工作期间，签订了劳动合同，双方均应遵照执行。对于被告（并案原告）刘慧提出的原告（并案被告）金都（营口）熊岳饭店有限公司应支付其被克扣及拖欠的工资的诉请，因双方对从2017年10月1日至2018年6月22日扣发刘慧工资的10%这一事实并无异议，故原告（并案被告）金都（营口）熊岳饭店有限公司应支付刘慧此部分工资为4804.6元（按照仲裁的计算方法），但对于刘慧此项诉请中的其他数额，因其未提供有效证据证明，仅从工资卡银行流水中体现的劳动工资实发数额并不能看出有其他克扣及拖欠工资的情况，鉴于用人单位需为劳动者缴纳养老保险、医疗保险等，这些都需要从劳动者个人工资中扣除相应金额，故对于刘慧的此项诉请中的其他数额不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的相关规定，即使在原告（并案被告）处于严重亏损状态情况下，其也应提前三十日以书面形式通知劳动者本人，才可以解除劳动合同，但其未能提供证据证明其系在提前三十日的时候通知过被告（并案原告）刘慧，故应支付刘慧一个月工资作为补偿，才可以与刘慧解除劳动合同。刘慧的月工资合同约定金额为5500元，则原告（并案被告）应支付刘慧5500元未通知申请人解除劳动合同工资。按照法律规定，解除劳动合同时，按照劳动者的工作年限，工作满一年支付一个月工资的经济补偿金，超过半年不满一年的按一年计算，刘慧的工作年限应为3年，则原告（并案被告）金都（营口）熊岳饭店有限公司应支付刘慧16500元。对于被告（并案原告）刘慧的其他经济补偿金的请求不予支持。根据《工资支付暂行规定》第十三条规定“经劳动行政部门批准实行综合计算工时制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资”，即刘慧超过此规定以上的工作时间应视为加班，需要支付其加班费。鉴于原、被告双方对劳动者的工作时间每天为早九晚九、实行综合工作制均无异议，结合饭店的工作性质、行业特点以及安排串休（考勤中也有法定假日串休的记录）等情况，酌定不区分法定节假日和公休日，均按普通加班计算，按照每天扣除1小时期间吃饭、休息时间计算，原告从2017年1月至2018年5月期间，正常工作天数，加班时间为3小时×349天=1047小时；多工作天数的时间均为加班时间为（8+3）小时×61.5天=676.5小时，加班时间共计1723.5小时（即1047+676.5），则加班费应为81693.9元（即5500元/天÷21.75天÷8小时×1723.5小时×1.5倍）。至于年休假工资的问题，采纳仲裁的认定，这一事项的证据属于用人单位掌握管理，用人单位不提供的，应承担不利后果。因双方均未提供刘慧的具体工龄情况，按照刘慧在原告（并案被告）处工作的年限计算，其年休假天数应为5天，从其工作满一年（即2016年8月1日）至2018年6月22日，带薪年休假工资扣除已发工资后为7318.06元即[5500元/月÷21.75天×（5天×2年+153天÷365天×5天+173天÷365天×5天）×2倍=7318.06元]。据此判决：一、原告（并案被告）金都（营口）熊岳饭店有限公司给付被告（并案原告）刘慧扣发的工资4804.6元。二、原告（并案被告）金都（营口）熊岳饭店有限公司给付被告（并案原告）刘慧经济补偿金16500元。三、原告（并案被告）金都（营口）熊岳饭店有限公司给付被告（并案原告）刘慧未通知申请人解除劳动合同工资5500元。四、原告（并案被告）金都（营口）熊岳饭店有限公司给付被告（并案原告）刘慧加班费81693.9元。五、原告（并案被告）金都（营口）熊岳饭店有限公司给付被告（并案原告）刘慧年休假工资7318.06元。以上一、二、三、四、五项合计为115816.56元，于本判决生效后10日内一次性给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回原、被告双方的其他诉讼请求。案件受理费合计20元，由原告（并案被告）金都（营口）熊岳饭店有限公司负担10元，由被告（并案原告）刘慧负担10元。二审中，双方当事人没有提供新证据，对一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：原审判决是否正确？上诉人熊岳饭店未按《中华人民共和国劳动合同法》的规定，提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除合同，其应支付刘慧一个月工资作为补偿。解除劳动合同时，按照劳动者的工作年限，工作满一年支付一个月工资的经济补偿金。劳动者加班，用人单位应当支付劳动者加班费。根据《职工带薪年休假条例》规定，刘慧未休假，应当给付未休年休假工资报酬。原审法院依据本案实际作出的判决正确。上诉人熊岳饭店及上诉人刘慧的上诉请求没有证据支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40元，由上诉人金都（营口）熊岳饭店有限公司负担20元，上诉人刘慧负担20元。本判决为终审判决。审判长  王启香审判员  郑玉霞审判员  盖国林二〇一九年三月二十七日法官助理张育书记员宇文富博