浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0681民初1884号 原告：王金举，男，1971年5月9日出生，汉族，安徽省临泉县人，住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：缪建林，浙江润杭律师事务所律师。 被告：诸暨华纬房产有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道艮塔路**银证大厦东侧**。 法定代表人：杨玮。 委托诉讼代理人：宣天波，浙江信顺律师事务所律师。 原告王金举与被告诸暨华纬房产有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年1月29日立案后，依法适用简易程序进行审理。诉讼过程中，原告王金举申请对被告诸暨华纬房产有限公司所有的价值10万元的财产予以查封、扣押、冻结，本院依法作出民事裁定，并采取财产保全措施。本案于2019年3月14日公开开庭进行了审理，原告王金举的委托诉讼代理人缪建林，被告诸暨华纬房产有限公司的委托诉讼代理人宣天波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王金举向本院提出诉讼请求：判令诸暨华纬房产有限公司返还王金举购房定金10万元并支付利息（以10万元为基数，自起诉之日开始计算至被告实际履行完毕之日止）。诉讼过程中，王金举变更诉请为要求返还购房定金5万元并支付相应利息。事实和理由：2018年5月12日，原告经朋友介绍，与被告签订了《润和定金协议》（简称“协议”）。双方约定原告向被告购买位于诸暨市五泄镇润和苑10幢202室房屋，房屋面积为318.22平方米，单价为5093元/平方米，房屋总价为1620697元，协议项下定金为10万元。协议签订后的当日，原告通过银行转账向被告支付了10万元定金。后原被告双方协商一致解除了案涉定金协议，被告承诺过将10万元购房定金返还给原告。后经原告多次催讨，被告均以各种理由推脱。为此，原告为维护自身合法权益，提起诉讼。 诸暨华纬房产有限公司辩称，王金举诉称不是事实。答辩人从来没有同意退还全部定金。王金举至答辩人处购买房产支付了10万元定金，后来王金举没有按时支付余款，根据双方签订的《润和苑定金协议》和王金举出具的承诺书的约定，10万元定金不予退还。后王金举多次到答辩人处诉苦、讲好话，双方达成一致意见，双方解除定金协议，答辩人退还5万元。答辩人此举完全是出于好心，现答辩人已将5万元退还给王金举，有银行汇款凭证为凭。至此，双方不再具有权利义务关系，答辩人从来没有承诺过退还10万元定金。王金举提供的录音资料形成前，双方已经就解除定金协议、退还定金数额达成一致意见。录音的内容是双方就退还5万元定金进行的谈话，王金举主张录音中答辩人同意退还10万元定金属于断章取义。答辩人怀疑王金举提供的两份录音经过后期人为的剪辑，故申请对录音的完整性进行司法鉴定。退一步讲，即使录音证据具备合法性、客观性，但录音内容不明确，没有涉及到退还定金的数额，单凭录音无法证明答辩人具有同意退还全部定金的明确的意思表示，无法达到王金举的证明目的。如果王金举无法进一步举证，应承担举证不能的不利后果，其诉请得不到支持。综上，请求驳回王金举的全部诉讼请求。 王金举围绕其诉讼请求向本院提供润和苑定金协议、中国农业银行个人交易明细、录音资料二份、照片复印件10份。诸暨华纬房产有限公司经质证，对润和苑定金协议、中国农业银行个人交易明细的证据三性无异议，本院对证据的证明力予以确认。诸暨华纬房产有限公司对录音资料的真实性、完整性有异议，对照片的关联性不予认可。本院认为，二份录音资料的内容仅能反映王金举向诸暨华纬房产有限公司催讨返还定金事宜，但不能明确双方协商确定的返还金额，本院对证据的证明力不予认定。照片系复制件，原告方不能明确拍摄时间，无法认定与本案争议事实的关联性，本院对证据的证明力不予确认。 诸暨华纬房产有限公司为证实其辩述意见，向本院提交王金举出具的润和苑项目情况承诺书一份、中国工商银行业务回单一份，王金举经质证，对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。 本院经审理认定事实如下： 2018年5月12日，以诸暨华纬房产有限公司为甲方，与乙方王金举签订润和苑定金协议一份，双方约定：一、乙方自愿向甲方购买位于诸暨市五泄镇润和苑10幢202室房屋，该房屋建筑面积318.22平方米（最终以政府法定房屋测绘机构实测面积为准）。单价为5093元/平方米，总价为壹佰陆拾贰万零陆佰玖拾柒元整（￥1620697元）。二、乙方于本协议签订之日一次性向甲方支付购房定金壹拾万元整（￥100000）元整。届时正式签署《商品房买卖合同》时，将按本协议的以下条款执行，定金不予退还。三、乙方签订本定金协议后，在定房之日起十日内签订正式《商品房买卖合同》，及其相关法律文件，包括《前期物业管理服务协议》、《临时管理规约》银行按揭相关手续等，并按上述合同约定支付购房款，不得以任何理由逾期签订《商品房买卖合同》及其他相关法律文件，逾期视为乙方违约，定金不予退还，甲方可自行处理该房屋…。同日，王金举以张礼敬的账户转账交付给诸暨华纬房产有限公司定金100000元。王金举另出具了承诺书一份，内容载明：“购买人：王金举，身份证：3421221971××××××××，购买诸暨市五泄镇润和苑10#－2002室，总房价1620697元，团购金30万元整，合计1920697元，于2018年5月12日支付开发商定金10万元（壹拾万元整），于2018年5月31日之前支付房款450697元（肆拾伍万零陆佰玖拾柒元整），于2018年6月30日前之前再支付房款15万元整（壹拾伍万元整），团购金5万元整（伍万元整），合计20万元整（贰拾万元整），剩余的团购金25万元整（贰拾伍万元整）于2018年9月31日（30日）之前一次性付清，本人承诺，如果其中一期不能按期支付，已付的房款作为违约金不予退还”。嗣后，王金举未按定金协议约定的日期签订《商品房买卖合同》及其它相关文件。2018年7月，王金举与诸暨华纬房产有限公司经过协商，双方一致同意不再签署《商品房买卖合同》，解除润和苑定金协议，但未签订书面解除协议。2018年7月16日、8月28日，王金举向诸暨华纬房产有限公司催促要求退还定金，诸暨华纬房产有限公司法定代表人杨纬及财务工作人员项铠均表示按原账号转账支付，但未明确返还金额。2019年1月29日，诸暨华纬房产有限公司转账支付至张礼敬账户50000元，摘要载明为退购房定金。 本院认为，王金举与诸暨华纬房产有限公司签订的润和苑定金协议，系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，应属有效。润和苑定金协议属于商品房买卖合同的预约合同，与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系。所谓预约是指当事人约定将来订立一定契约的契约，将来要订立的契约称为“本约”。买卖双方订立定金协议的义务应当是为谈判磋商行为，以便达成订立商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案双方当事人确认未能订立商品房买卖合同，并协商一致解除了定金协议，现主要的争议焦点是导致商品房买卖合同未能订立的原因及退还定金的数额。王金举诉称主张，诸暨华纬房产有限公司同意解除定金协议并退还全部定金。在庭审中陈述，因涉案商品房存在渗水问题，出卖方同意修缮，但未修缮，故未签订商品房买卖合同。诸暨华纬房产有限公司则主张，双方协商的结果是退还定金5万元，王金举从未提出过房屋渗水问题，而未能签订商品房买卖合同的原因在于王金举发生违反治安管理行为，与妻子产生矛盾，其妻子不同意购买房屋，致商品房买卖合同未订立。本院认为，根据原、被告签订的润和苑定金协议，双方应在签订定金协议后、在定房之日起十日内，即2018年5月22日前签订正式商品房买卖合同；根据王金举出具的承诺书，王金举应于2018年5月31日前支付房款450697元。王金举庭审中陈述：“2018年5月22日其未到诸暨华纬房产有限公司订立商品房买卖合同；提出房屋渗水问题的具体时间记不清了，在7月16日之前；协商解除定金协议、退还定金的时间在2018年7月”。可见，王金举未按定金协议约定时间履行磋商订立商品房买卖合同的义务，也未按承诺书约定的时间支付购房款，已构成合同违约。其关于因房屋渗水问题未签订正式合同的主张，仅提供了照片复印件，不能明确照片拍摄的时间，也不能明确提出该问题的时间及提供证据证实因该原因导致双方磋商未成，且双方协商定金协议解除事宜时距约定正式合同签订日已逾一月余，不能认定属于不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立，诸暨华纬房产有限公司无退还全部定金的法定义务。在此前提下，王金举应当就诸暨华纬房产有限公司同意退还全部定金的事实提供证据，现王金举仅提供了录音资料，而录音内容中双方均未提及退还定金的数额，即该项事实无法查明，应由负有举证义务的一方当事人承担举证不能的不利后果。故王金举诉请诸暨华纬房产有限公司退还剩余定金5万元及利息，缺乏事实依据，本院不予支持。 对诸暨华纬房产有限公司提出的录音资料完整性鉴定申请，因该项司法鉴定与查明本案事实无直接关联性，本院不作委托鉴定。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回王金举的诉讼请求。 案件受理费1050元，依法减半收取525元，财产保全费1020元，合计1545元，由王金举负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  张晓华 二〇一九年三月十九日 书记员  骆 珂