湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终149号上诉人（原审原告）：舒丽君，女，1957年12月2日出生，土家族。上诉人（原审原告）：舒艳军，男，1963年6月26日出生，土家族。上诉人（原审原告）：舒艳明，男，1966年6月6日出生，土家族。上诉人（原审原告）：舒艳芳，女，1972年4月1日出生，土家族。四上诉人共同委托诉讼代理人：唐启源，湖南宏峰律师事务所律师。四上诉人共同委托诉讼代理人：魏华，湖南宏峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湘西土家族苗族自治州乾城公证处。法定代表人：田丽。委托诉讼代理人：吴波训，湖南新世纪律师事务所律师。上诉人舒丽君、舒艳军、舒艳明、舒艳芳因与被上诉人湘西土家族苗族自治州乾城公证处（以下简称乾城公证处）公证损害责任纠纷一案，不服吉首市人民法院（2018）湘3101民初1502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人舒丽君、舒艳军、舒艳明、舒艳芳上诉请求：1．撤销一审民事判决；2．支持上诉人一审诉讼请求；3．一、二审案件受理费、鉴定费及鉴定人员出庭费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案所公证的《遗嘱》是无效的，因为这份由他人以打印方式而代书的《遗嘱》，不具备法定的代书遗嘱的一切形式要件。对代书遗嘱，我国继承法明确规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”。然而，本案的《遗嘱》却是一份既没有代书人签名，又没有见证人签名，而只有遗嘱人签名的打印件，以致这份打印的《遗嘱》，究竟是由谁代书的，由谁见证的，都不得而知，更不要说签名和早已打印好的年月日了。面对这样的一份代书遗嘱，谁敢确认其中的立遗嘱人的签名是真实的。对本案《遗嘱》中的立遗嘱人的签名，公证机构虽然出具了一份《公证书》予以证明，但是这份《公证书》又有什么证明作用呢？不要说，它仅仅是一份独立于《遗嘱》的文件，就是在这份独立的公证文件上，公证机构也没有写明究竟是谁代书了这份遗嘱，更没有遗嘱的代书人，遗嘱的其他见证人的签名。上诉人认为，作为一个法人，公证机构也应当在法律的范围内行使其公证行为，即它的代书人，它的其他见证人也应当依法在代书遗嘱上签名和注明年、月、日。而且，公证机构仅仅是一个证明单位。对代书遗嘱，我国继承法并没有给予公证机构以任何特权，而仅仅规定了一个限制性条款，即“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理”。至于怎样办理，当然应当依照我国继承法的规定，不折不扣地予以办理，即“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”。而且，即使退一步而言，本案《遗嘱》的形式也不符合国家的《遗嘱公证细则》的具体规定。《遗嘱公证细则》第6条规定：“遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理，由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时，应当有一名见证人在场，见证人应当在遗嘱和笔录上签名”。本案的遗嘱公证并不是由两名公证人员共同办理的，而是只有一名公证人员危伟在办理。参与办理此次公证的另一名人员黄×是非公证员，其公证书上对此承认说：其是“公证工作人员”。由于黄×是非公证员，因此黄×只能以见证人的身份参与公证。由于见证人依法应当在遗嘱和笔录上签名，因此见证人黄×应当在本案的遗嘱上签名。然而，在本案的《遗嘱》上，见证人黄×未签名。很显然，本案的代书遗嘱只能是无效的。违法、草率、不负责任、视法律为儿戏，就是这份公证文件的根本属性。二、一审法院在认定事实过程中，对双方举证责任的分配错误。原判决在其认定事实部分中说：“结合查明的事实，立遗嘱人田宗玉生前进行的是遗嘱公证……，立遗嘱人田宗玉在公证遗嘱上签名。”“但其（指上诉人）未能举证证明田宗玉在立遗嘱的当天不能去公证处，也不能证明‘田宗玉’三字的签名不是田宗玉本人签名”。原判决的这一事实认定的理由是错误的，且是低级错误。因为：1．对于“田宗玉本人到公证处办理涉案公证事项”的事实，被上诉人应负有举证责任；2．依照证据规则“否定者不承担举证责任”。上诉人对“田宗玉未到公证处办理涉案公证事项”这种否定不负举证责任。到目前为止，被上诉人未提供任何有说服力的证据证明田宗玉本人到公证处办理过涉案公证事项。然而，一审法院却置证据规则而不顾，将原本应由被上诉人承担的举证责任强加给上诉人，然后独辟蹊径地下结论说，“但其（指上诉人）未能举证证明田宗玉在立遗嘱的当天不能去公证处，也不能证明“田宗玉”三字的签名不是田宗玉本人签名”。最后顺理成章地“由负有举证责任的当事人承担不利后果”。三、上诉人有新证据证明被上诉人办理的是虚假公证。被上诉人向一审法院提交的州粮食局于2006.11.13出具的《证明》提醒了上诉人，为上诉人指明了取证方向。使得在上诉期间，上诉人找到了被上诉人的前身---湖南省吉首市公证处于1999年7月7日出具的一份《赠与书公证书》以及相应的《房屋赠与书》、《婚后父母赠与财产协议书》。从该组公证文件可以看出：1．该公证处要求当事人按手印已是惯例，因为《房屋赠与书》、《婚后父母赠与财产协议书》不仅有田宗玉本人的签名，还有相应的手印；2.上述公证文件不仅盖有公章，而且还加盖了钢印；3．上述公证文件中田宗玉本人的签名与被上诉人在一审中提交的证据材料中“田宗玉”三个字的笔迹是截然不同的，二者之间毫无相似之处。被上诉人乾城公证处答辩称，一、四上诉人称“本案所公证的《遗嘱》是无效的，因为这份由他人以打印形式方式而代书的《遗嘱》，不具备法定的代书遗嘱的一切形式要件”的上诉理由不成立：l、根据《遗嘱公证细则》第十四条第三款规定，遗嘱人未提供遗嘱或者遗嘱草稿的，公证人员可以根据遗嘱人的意思表示代为起草遗嘱。公证人员代拟的遗嘱，应当交遗嘱人核对，并由其签名。涉诉公证遗嘱内容合法，程序符合规定，公证遗嘱签名已经过司法鉴定，四上诉人并无证据推翻立遗嘱人本人到公证处在公证员面前签名这一客观事实，涉诉公证遗嘱不存在遗嘱无效的情形；2、《公证法》第三十九条规定，公证书无效只有内容违法或者与事实不符这两种情形，涉诉遗嘱公证既不存在内容违法，也不存在与事实不符。一审过程中四上诉人一直认为遗嘱上签名非立遗嘱人本人所签，理由是立遗嘱人患病在立遗嘱时间不能行走。经过法庭调查查明，四上诉人并无证据证明立遗嘱当天立遗嘱人不能行走。相反，四上诉人一审提交的湘西州肿瘤医院的病案单能清楚的证明，立遗嘱人在公证处立遗嘱5个多月后才住院，入院记录、患者自述、出院医嘱均无患者不能行走的记载，入院记录患者自述部分记载为无发热、无头晕、乏力症状。2012年7月22日，出院记录记载为：一般情况稍差，稍有右下肢疼痛。即立遗嘱人在公证处立遗嘱两年零三个月后，也无不能行走的症状。涉诉遗嘱确实不存在无效的情形；3、根据《公证法》第三十九条规定，除公证书的内容违法或者与事实不符这两种情形以外的其他错误，属于公证机构的更正事项。二、一审判决分配举证责任并无不当，四上诉人认为一审判决分配举证责任错误的上诉理由也不成立。民事诉讼法第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。四上诉入主张赔偿，有责任提供证据。四上诉人称“否定者不承担责任”，这一观点是违反民事诉讼法第六十四条规定的，上诉理由没有法律依据，也不成立。三、涉诉遗嘱公证并不存在虚假公证的情形。在一审过程中，四上诉人已经对四份公证资料上的四处立遗嘱人署名字迹是否为同一人所书写进行了司法鉴定，鉴定结果为“均系同一人所书写”。庭审过程中四上诉人对该鉴定意见提出质疑后，法官当庭询问四上诉人是否申请重新鉴定，四上诉人当庭拒绝重新鉴定申请。现在四上诉人称“吉首市公证处于1999年7月7日出具的一份《赠与书公证书》以及相应的《房屋赠与书》、《婚后父母赠与财产协议书》，从该组公证文件可以看出，田宗玉本人的签名与涉诉公证遗嘱上签名笔迹不同”仍然属于申请司法鉴定的范畴，而且属于四上诉人在一审中的举证责任范畴，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，当事人申请鉴定应当在一审举证期限内提出。四上诉人二审没有提出鉴定申请，即使提出也超过了法定的期限。故四上诉人并无证据证明涉诉遗嘱公证是虚假公证。四、现行与公证相关的法律规范并未规定公证人员及公证工作人员要出庭接受法庭询问。五、四上诉人的一审诉讼请求只有一项，就是请求判令被告赔偿损失14.58万元，该项诉讼请求并无法律依据。遗嘱公证并不是继承公证，立遗嘱人处分自己份额的房屋现在仍然维持现状，既未分割，也无其他人处分该房屋，四上诉人并未发生实际损害。公证遗嘱的法律性质只是证据，四上诉人对涉诉遗嘱公证书的内容有争议，可以依据公证法第三十六条、第四十条之规定提起民事诉讼解决争议。其次，四上诉人也没有证据证明涉诉公证存在违法行为。故答辩人办理涉诉公证并无侵权责任，四上诉人也没有证据证明其具备主张侵权责任成立的法定构成要件。上诉人舒丽君、舒艳军、舒艳明、舒艳芳向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿损失14.58万元；2.赔偿鉴定费及鉴定人员出庭费用8600元；3.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：四原告父母生前共同购买了位于吉首市石家冲办事处团结西路14号住房一套，建筑面积为92.56㎡，房屋所有权证号为：石私字第00017860号。2000年5月20日，原告父亲舒玉生去世；2012年10月11日，原告母亲田宗玉去世。舒玉生与田宗玉夫妻俩共生育五名子女，长女舒丽君，次子舒艳军、三子舒艳明、四子舒艳光、五女舒艳芳。2010年4月26日，田宗玉到湘西土家族苗族自治州公证处（现更名为湘西土家族苗族自治州乾城公证处）办理遗嘱公证，提交了身份证、居民户口簿、房屋所有权证及相关证明，公证员危伟对田宗玉进行了谈话记录，工作人员黄颖作记录。田宗玉口述，由公证人员打印遗嘱，内容为“我在吉首市石家冲办事处团结西路14号有住房一套（房产证号为：吉房权证石私字第00**7860号，建筑面积为92.56㎡），此住房为我和丈夫生前的共同财产，为了避免今后的家庭纠纷，特立此遗嘱：在我百年之后，上述房产属于我所有的部分由我的四子舒艳光（公民身份号码：4331011969********）一人继承。其他人不得占有。”田宗玉在遗嘱上签名确认。当日，公证处制作了（2010）湘州证字第281号公证书，证明田宗玉于2010年4月26日在公证人员面前在遗嘱上签名。同时田宗玉在身份证复印件、居民户口簿复印件、房屋所有权证复印件、公证处谈话记录、遗嘱公证告知书、公证事项审批表、发证回执上均有签名确认。2010年10月12日，田宗玉在湘西土家族苗族自治州肿瘤医院入院，医院病案单记录患者田宗玉右腹股沟肿块3年，增大伴疼痛一年入院，入院诊断为右腹股沟肿块待查，2010年11月26日出院诊断为右腹股沟转移癌。2012年7月22日至7月26日再次入院治疗。2018年5月，原告舒丽君召集兄弟姐妹商议对父母遗留下来的前述房产如何处理时，得知遗嘱公证之事。四原告遂向湖南省公证协会湘西联络处提出公证复查申请，请求撤销遗嘱公证。该处于2018年8月10日作出答复，认为遗嘱公证事实清楚，程序合法、不予撤销上述公证。本案审理过程中，原告认为公证处提交的遗嘱、公证事项申请表、身份证复印件、遗嘱公证告知书复印件等证据中的“田宗玉”三字签名缺乏同一性，显系他人多次摹仿、伪造所为。特申请对上述证据中的“田宗玉”三字签名的同一性进行鉴定。鉴定意见书认定上述“田宗玉”署名字迹均系同一人书写。原告申请鉴定，支出了鉴定费8000元、鉴定人出庭费用600元。另查，涉案房屋并未进行分割，现仍保持现状，由原告舒艳明和舒艳军居住。一审法院认为，本案系公证损害责任纠纷。争议的焦点是：涉诉遗嘱公证的真实性以及被告所作出的遗嘱公证是否违反程序或存在过错；如果遗嘱公证有过错，是否导致原告实际损害及原告主张的损失15.44万元有无事实和法律依据。结合查明的事实，立遗嘱人田宗玉生前进行的是遗嘱公证，公证处应当依照法定程序对立遗嘱人的真实合法意思予以确定。被告系按照法定程序对设立遗嘱行为进行公证，审查并复印了田宗玉的身份证、房屋所有权证，尽到了审查义务，公证遗嘱采用打印形式，立遗嘱人田宗玉在公证遗嘱上签名。原告认为遗嘱及公证处办理的相关材料记录上没有田宗玉捺手印，但捺手印不是法律强制性规定，签名同样具有法律效力。虽然公证员在制作谈话笔录时未进行录音或者录像，但录音、录像不是遗嘱公证生效的必要要件，不影响立遗嘱人的真实意思表示，田宗玉虽系76岁的老人，原告没有证据证明田宗玉当时因身体虚弱影响其思维意识能力或表达能力。原告认为田宗玉系文盲，且当时已身患癌症，生活不能自理，不可能到公证处办理公证并自己签名。但其未能举证证明田宗玉在立遗嘱的当天不能去公证处，也不能证明“田宗玉”三字的签名不是田宗玉本人签名。原告提交的病历显示田宗玉系2010年10月12日入院后确诊为癌症，是在办理遗嘱公证的半年之后，不能证明田宗玉在2010年4月26日办理公证时生活不能自理。三名证人与原告均有利害关系，他们的证言也不能证明2010年4月26日田宗玉在家，没有去公证处办理公证。且涉案房屋仍保持现状未进行分割，实际损失也并未发生。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，原告所主张的损失无事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国公证法》第三十九条、第四十三条、《公证程序规则》第十八条，《遗嘱公证细则》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用主的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告舒丽君、舒艳军、舒艳明、舒艳芳的诉讼请求。案件受理费3216元，减半收取1608元，鉴定费8000元及鉴定人员出庭费用600元，由原告舒丽君、舒艳军、舒艳明、舒艳芳负担。二审过程中，被上诉人未提交新证据。上诉人向本院提交发一份1999年田宗玉财产赠予赡养人舒艳芳房屋公证书3页，拟证明：1、2010年公证书遗嘱与1999年田宗玉签名进行司法笔记对比后不一样，以此证明涉案2010年公证书非田宗玉本人所立，系虚假公证书；2、证明公证处有代按手印的惯例。被上诉人质证认为，该证据的证明内容不成立：1、相关法律并没有规定立遗嘱人需要按手印；2、四上诉人只是推测田宗玉的签名与2010年公证书遗嘱签名不相符，经目测两份文书上的签名高度近似；3、证据与本案没有关联性，不属于新证据。本院认为，一个人的签名在各个时期可能从外形上不一样，各种姿势下签名也可能不一样，因此，上诉人用10余年前的签名与10余年后的签名不具有可比性，该证据也与本案没有关联性，本院不予采信。本院经审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院对原审判决认定的案件事实依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国公证法》第四十三条第一款规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任……”。因此，本案首先要确定的是被上诉人是否有过错。从上诉人的起诉及上诉陈述可知，上诉人认为本案立遗嘱的田宗玉“根本没有，也不可能”到被上诉人处办理房产遗嘱公证事宜，继而认为在被上诉人处的签名“田宗玉”不是田宗玉本人所为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人应就其主张的被上诉人（2010）湘州证字第281号公证书所涉遗嘱系伪造及被上诉人有过错进行举证。但上诉人并没有扎实有效的证据证明其主张，且根据被上诉人乾城公证处提供公证卷宗所涉遗嘱、申请表、谈话记录及送达回证等材料相互印证，也为湘西州龙腾司法鉴定中心的鉴定意见所佐证。故上诉人要求被上诉人乾城公证处赔偿损失，缺乏事实依据，一审不予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其提出的上诉请求不予支持。原审判决认定案件事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3216元，由上诉人舒丽君、舒艳军、舒艳明、舒艳芳负担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  李华华审判员  曾浩恒二〇一九年三月二十八日书记员  闵 敏附：本案适用的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……