贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终517号上诉人（原审被告）：赵清，女，1977年09月29日出生，汉族，住贵州省修文县。上诉人（原审被告）：赵熙，男，1979年07月05日出生，汉族，住修文县。委托诉讼代理人：黄琨，贵州贵翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：修文江海村镇银行股份有限公司，住所地修文县龙场镇河滨路**。统一社会信用代码：91520100314394954E。法定代表人：章勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：李忠富，该公司法律顾问。上诉人赵清、赵熙因与被上诉人修文江海村镇银行股份有限公司（以下简称“修文江海银行”）金融借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市修文县人民法院（2018）黔0123民初1613号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵清向本院上诉请求：第一，原审法院在案件审理结束前拒让上诉人参加庭审，剥夺了上诉人合法诉权，程序违法。庭审当天被上诉人当庭撤诉另一案件而提前开庭审理本案，赵清因在本案开庭结束前到庭，但主审法官拒绝赵清参加庭审。第二，本案借款合同尚未实际履行，上诉人未实际获得该笔资金，不应承担借款合同偿还责任。本案借款系为归还2016年10月20日上诉人与被上诉人签订的180万元抵押借款合同，被上诉人将22万元存入上诉人银行卡后，随即将卡内资金全部提取，所有办款手续全部系银行内部人员操作，赵清未获得该资金，请二审法院调取当日监控。第二，本案借款合同明显违反法律规定，债务实质是新贷还旧贷，所产生的利息是利滚利，不受法律保护，应属无效。上诉人赵熙向本院上诉请求：1.撤销贵州省贵阳市修文县人民法院（2018）黔0123民初1613号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：本案借款合同系赵清与江修文江海银行恶意串通的贷款行为，其约定借款用途前后不一，且与真实情况严重不符，该笔借款实质为以新贷偿还旧贷利息，上诉人是在不知情的情形下为赵清提供担保，因赵清未获得该笔贷款资金实际使用，该借款合同尚未实际履行，故上诉人赵熙作为本案保证人不应承担民事责任。赵清与被上诉人于2016年10月20日先行签订180万元的抵押借款合同，借期届满后因赵清逾期未还，尚欠利息22万元，被上诉人为及时收回该利息款，遂与赵清恶意串通，故意向上诉人隐瞒上述欠款事实，并虚构赵清因经营罗莱家纺专卖店和烟酒店资金周转不足而向被上诉人借款用于经营生意之由，骗取上诉人的信任为其担保，其真实目的是将已产生的贷款风险转嫁给上诉人，变相增加上诉人的责任，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款之规定，应当驳回被上诉人对赵熙的诉讼请求。被上诉人修文江海银行答辩称：第一，被上诉人履行了22万元借款支付义务；第二，上诉人赵清称其未收到借款与事实不符，其一直未付利息，我行工作人员电话要求支付，其表示无力偿还，但未表明未收到借款；第三，款项支取非被上诉人职责范围，银行按规定流程向客户办理存取手续；第四，赵熙知道本案借款，不存在欺诈行为，二人身份关系特殊，系姐弟关系；第五，借新还旧不违反法律规定，该贷款不属于该情形。一审查明事实清楚，应予维持。修文江海银行向一审法院起诉请求：判决二被告支付原告借款220000.00元及相应利息（利息计算方式：2017年12月01日至2018年11月20日按月利率9.45‰计算，2018年11月21日至借款清偿之日按月利率14.175‰计算）。一审法院经审理认定：2017年11月29日，被告赵清因资金周转需要向原告提出书面借款申请，并在申请书中明确由其弟赵熙提供保证担保。同年12月01日，被告赵清作为甲方与原告作为乙方签订《个人借款合同》，约定甲方向乙方借款220000.00元，借款期限12个月，即从2017年12月01日至2018年11月20日，合同期内月利率9.45‰，还本付息方式为按季付息，到期还本，期限届满未归还的，应承担逾期利息在约定利率基础上加收50%（即14.175‰）。该合同第十条约定，甲方构成违约的情形有：未按期归还债务本息；如出现甲方违约，乙方有权提前终止合同，宣布贷款立即到期，要求甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息及费用。同日，被告赵熙作为甲方与原告作为乙方签订《保证合同》，约定甲方为确保被告赵清与乙方签订的《个人借款合同》主合同的履行，保障乙方债权的实现，甲方愿意为债务人与乙方依主合同所形成的债务提供连带责任保证；保证担保范围为220000.00元本金及利息以及乙方实现债权而发生的一切费用，包括诉讼费、财产保全费等；保证期间自本合同生效之日起至主合同项下的债务履行期满之日后两年止。当日，原告向被告赵清发放贷款220000.00元。后二被告未按季付息，原告遂诉至法院。另查明，庭审后经该院询问被告赵清，被告赵清对原告提出的诉讼请求和主张的事实和理由无异议。原告修文江海银行于2018年10月24日向该院申请诉讼财产保全，该院于2018年10月26日作出（2018）黔0123民初1613号民事裁定，查封、扣押、冻结被告赵清、赵熙价值220000.00元的财产；申请费1620.00元，由原告预缴。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合同各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告赵清与原告签订个《人借款合同》，向原告借款220000.00元，双方形成借款合同关系，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的效力性规定，合法有效。原告依约向被告赵清提供贷款后，被告赵清应当按约定履行付息还本的义务。根据双方的约定，被告未按时付息，构成违约，原告有权提前终止合同，宣布贷款立即到期，要求甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息及费用。被告赵熙与原告签订《保证合同》，为被告赵清向原告借款220000.00元借款本息及诉讼费、财产保全费等提供连带责任保证，应当对涉案借款及相应费用承担连带保证责任。故原告提出要求二被告支付借款220000.00元及相应利息的诉讼请求，具有事实和法律依据，该院予以支持。关于原告主张的利息。原告主张的实际是借期利息和逾期利息。当事人在合同中约定借款月利率9.45‰，逾期利息在约定利率基础上加收50%（即14.175‰），该约定不违反法律法规规定，故原告主张利息从2017年12月01日至2018年11月20日按月利率9.45‰计算，2018年11月21日至借款清偿之日按月利率14.175‰计算，具有事实和法律依据，该院予以支持。被告赵清、赵熙经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法作出缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告赵清于本判决生效之日起十日内向原告修文江海村镇银行股份有限公司清偿借款220000.00元及利息（以220000.00元为基数，从2017年12月01日至2018年11月20日按月利率9.45‰计算，2018年11月21日至借款清偿之日按月利率14.175‰计算）；二、被告赵熙对上述第一判项确定的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600.00元，减半收取计2300.00元，申请费1620.00元，共计3920.00元，由被告赵清、赵熙共同负担。二审审理中，被上诉人修文江海银行提交如下证据：1.2017年1月1日至同年12月31日对账单、流水清单，拟证明已履行款项交付责任的事实。赵清认为其银行卡及密码是交给银行的，由银行操作完毕方才归还，其一直未使用该卡；赵熙认为，22万元系偿还此前借款利息，故记载为现金支取，请法院核实180万元利息还款情况。2.民事调解书、《借款借据》、支取凭证等，拟证明贷款真实性能够确定，180万元借款经修文县人民法院调解生效，现正在执行过程中，同时赵清在2017年12月1日在自己账户上取款22万元，即系本案借款，不存在22万元系偿还180万元借款的说法。赵熙认为，调解书真实性无异议，最高额个人借款合同真实性请法院核实，借款借据及支付凭证应当核实原件，两笔款项发生时间不符合常理，2017年11月30日续贷180万，第二天继续贷款22万元，显然不符合常理，对支取凭证签字应提供原件进行鉴定，同时要求对方提供180万元还款记录明细予以核实。本院二审审理认定的事实与一审审理认定的事实一致。另查明：1.赵清与赵熙系姐弟关系；2.本案借款本金22万元于2017年11月30日发放至赵清6231040201000020645的账户后，于同年12月1日被全部现金支取，支取凭证客户签名处署名“赵清”。本院认为，本案争议焦点主要在于：一、借款是否真实发生；二、赵熙应否承担保证责任。关于焦点一：赵清与修文江海银行签订《修文江海村镇银行个人借款合同》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合同签订后修文江海银行亦依约将贷款发放至赵清账户，履行了出借款项的交付义务，故双方借贷关系依法成立且合法有效。至于贷款发放后赵清按合同约定用途使用借款与否，属于赵清与出借人修文江海村镇银行之间在合同履行过程中是否存在违约的问题，并不当然影响借款合同的效力；同时，赵清自述将银行卡及密码交与银行工作人员，该事实真伪不明，但由此可以推定，即使贷款发放至赵清账户后实际取款非赵清本人操作，亦系其授权他人支取，故案涉款项支取凭证系赵清本人签字与否，以及款项是否实际为赵清本人支取，并不影响本案借贷事实的认定，本院对该支取凭证中赵清的签字笔迹不予鉴定。因此，一审法院认定本案借款事实真实发生并无不当，本院予以确认。关于焦点二：赵熙以案涉款项实际属借新还旧为由，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一款“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”之规定，提出不承担保证责任的抗辩主张，但其该项主张不能成立，理由如下：首先，现有证据不能直接证明案涉款项系属借新还旧。虽然赵清与修文江海银行另有180万元的借贷关系，但本案借款合同及保证合同、借款借据等借贷材料均未明确款项用途为归还该180万元的借款，且案涉款项发放至赵清账户后即于次日被全部现金支取，并未直接划转用于偿还该180万元借款，赵熙在二审中逾期提交的《账户对账单－存款分户账》亦不能体现案涉款项用于了该180万元的还款。赵清与赵熙存在利害关系，其就本案借款发生缘由及实际用途所作的陈述不能当然作为认定赵熙免责与否的依据；而赵熙则无其他直接有效的证据证明在合同签订之时赵清与修文江海银行已经协商将案涉款项用于归还旧贷并刻意对其进行隐瞒。其次，即使案涉款项实际用于了归还旧贷，赵熙的保证责任亦不能因此而当然免除。赵熙与赵清系姐弟，基于二人特殊关系，据常理可以推定其为赵清提供担保之时应当知晓赵清借款的实际用途，即使案涉款项发放后赵清实际用于了归还此前借款，亦不能仅基于借款及保证合同未载明款项系用于借新还旧而免除赵熙的保证责任。至于赵熙提出的款项支取凭证中赵清签字真伪的意见，如前述，支取行为是否为赵清本人操作均不影响本案借款事实的认定，亦不能据以免除赵熙保证责任，故该凭证中赵清之签字并无鉴定必要。因此，赵熙主张其不承担担保责任的理由不能成立，本院对赵清、赵熙的上诉请求均不予支持。若赵熙另有证据证明赵清与修文江海银行在合同订立之时存在恶意串通等行为损害了其合法权益，其可通过合法途径另行追究赵清与修文江海银行的法律责任。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计4600元，由上诉人赵清、赵熙各负担2300元。本判决为终审判决。审判长  谢清明审判员  袁波文审判员  彭 攀二〇一九年三月二十七日法官助理张觅书记员杨菁