河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀04民终419号上诉人（原审原告）：河北鸿波通信有限公司。住所地：邢台市高开区江东二路**。法定代表人：段连月，该公司经理。委托诉讼代理人：王东力，河北万里律师事务所律师。委托诉讼代理人：李莹，河北万里律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河北省水利工程局。。住所地：石家庄市建设南大街**法定代表人：王步新，该局局长。委托诉讼代理人：王晓波，该局职工。委托诉讼代理人：张利民，河北冀石律师事务所律师。上诉人河北鸿波通信有限公司因与上诉人河北省水利工程局建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邯郸市永年区人民法院（2016）冀0429民初1421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。河北鸿波通信有限公司委托诉讼代理人王东力、河北省水利工程局委托诉讼代理人王晓波、张利民均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北鸿波通信有限公司上诉请求：1、依法判决撤销河北省邯郸市永年区人民法院做出的（2016)冀0429民初1421号民事判决书中判决第三项内容，并直接改判由被上诉人支付上诉人自2015年9月11日至2016年6月25日期间的待工损失4747965.81元和待工期间导向维护费146306.39元共计4762272.2元及利息（利息自2016年6月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）;2、依法判决被上诉人承担本案一审二审的全部诉讼费用及鉴定费。上诉理由：一审判决对本案中关于待工损失、及待工期间导向维护费方面的认定错误且适用法律错误。一、一审判决应对河北华林工程造价咨询有限公司所做的工程造价结论予以全部采纳，对其部分不予采纳的理由不成立，与事实不符，也无法律可依。二、一审判决依合同价款与造价结论损失进行比较没有可比性，合同价款与实际损失不存在必然联系，况且本案所发生的待工损失及导向维护费是一个长期累加的数额，一审判决按一个月的合同价款与近十个月的损失数额比较显然没有可比性。三、一审判决主观认为双方造价损失数额超过了双方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失错误。事实上，双方对于设计变更会造成的损失都是明知的，而且这些损失都已实际发生，实际损失800多万元比造价结论要多，因为造价公司计算的项少且计价的设备型号比实际使用的小等原因。施工现场及施工状态上诉人、被上诉人及监理、建设单位都是明知的，并且造价公司也是依据现有造价规范做出的，一审法院认为不合理与行业规范、惯例不符。四、一审判决将上诉人索赔的待工损失理解为违反合同造成的损失错误，上诉人主张的不是违约损失而是主张在施工合同履行中享有的索赔权利。本案发生长期待工的原因是发包人设计变更造成，对于设计变更造成停工双方有明确约定且也有行业惯例。综上，一审法院在待工损失定性为违约损失错误，进而用违约损失的一些理念去否认专业的造价结论，无法律与事实依据，应当予以纠正。五、一审判决适用法官自由裁量权进行认定损失数额错误。六、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十九条错误。七、一审法院对于诉讼费用、鉴定费用的承担及分配错误，上诉人均是按造价报告出来后的第一次数据7689491.29元缴纳诉讼费及鉴定费，而在造价报告调整后，上诉人进行了诉讼请求变更，所以应当按诉讼请求变更后的数额收取诉讼费及鉴定费。综上，上诉人为了维护自己的合法权益，特上诉至贵院，望贵院予以支持上诉人的请求。河北省水利工程局答辩：一、为更好的答辩，先行明确以下问题：l、被答辩人一审诉请包括三部分：实施的导向孔钻进造价、导向孔维护费、停工期间的费用索赔。其中停工期间的费用索赔为占比绝大部分。2、被答辩人认为主张的是索赔权利，其在上诉状中诉称“上诉人主张的不是违约损失而是主张施工合同履行过程中享有的索赔权利”。那么首先需要明确什么是索赔：《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）规定为“2术语2.0.23索赔在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非己方的原因而遭受损失，按合同约定或法律法规规定应由对方承担责任，从而向对方提出补偿的要求”;2013版示范文本《河北省建设工程施工合同》规定为“l.1定义1.1.44索赔：指合同履行期间，对于非己方的过错，而是对方的过错或责任发生的事件所造成的损失，己方向对方提出的费用补偿和（或）工期顺延的行为”。可见索赔成立的条件，首先是非己方原因（过错），其次是对方按合同约定或法律法规规定应承担责任。另外尚需严格的索赔程序。3、按法律规定被答辩人对索赔成立负有举证责任。二、被答辩人诉请没有依据：l、关于导向孔施工：被答辩人已经明确自认导向施工不符合图纸设计路径，诉请支付工程款以该工程完工且符合图纸设计要求为前提。2、关于导向孔维护：导向孔施工和维护属于措施项目，在被答辩人撤场时将钻杆抽出后塌孔，不能形成可利用的成果，造成导向孔钻进、导向孔维护对答辩人而言毫无意义；更重要的是被答辩人不能证明实际实施了维护工作。《建设工程工程量清单计价规范》（GB5050O-2013)“2.0.5措施项目为完成工程项目施工，发生于该工程施工准备和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的项目”。比如，为粉刷墙面搭设了脚手架，但没有实施粉刷前自行拆除脚手架，无权主张自行拆除前脚手架的费用。3、关于停工期间的费用索赔：产生停工损失的原因是在导向出口处遭遇碎石，是由被上诉人未按图纸路径施工的过错造成的。由于己方原因，不具备索赔条件。需要明确的是：穿越工程系由被答辩人采用操作水平钻进行地下施工的方式进行，被答辩人在施工期间未告知过偏离设计路径，答辩人对此无过错。依据一审认定的合同“5.8.3因承包人引起的暂停施工，费用由承包人承担”约定应由被答辩人自行承担。三、一审判决对造价鉴定意见中停工损失部分不予采信合法有据，有权依据相关因素进行自由裁量。首先，造价鉴定意见是被答辩人单方证据，鉴定意见并不解决停工的原因、双方过错或责任认定、索赔成立与否、停工时间的确定能否按实际撤场时间确定等问题，没有使用前提；其次，法律对损失的上限规定，在合同金额仅为66万元，按照定额（鉴定意见也有显示）规定利润率仅为直接费中机械费的8%，按照造价为基数折算仅为5.48%;再次，一审判决考虑了被上诉人存在答辩人通知后仍拒绝撤离现场放任损失扩大、被上诉人虽主张为了确保导向孔成果进行导向孔维护不但无证据证实同时撤场时不移交等过错之因素；另外，一审判决在第11页载明“鉴定人员对鉴定结论的解释称，因双方鉴定勘察现场的机器设备及人员均存在争议，故鉴定结论时依据本案实际工程按照河北省定额组价作出的”，被答辩人在上诉状中也提到鉴定意见中的设备型号与实际使用的不一致。综上，一审判决鉴定意见中停工损失部分不能使用。四、被上诉人认为索赔的停工损失不属于违反合同造成的损失以及不适用减损规则属于法律认识错误。从前述索赔术语的定义中显而易见的看出适用合同法第一百一十三条的规定。至于，一审判决书以停工期间损失远远超过合同约定的总价款是为了说明损失数额不合常理。综上，被答辩人的上诉诉请没有事实及法律依据，请查明事实后依法驳回。河北省水利工程局上诉请求：一、请求撤销（2016）冀0429民初1421号《民事判决书》第二项、第三项、第四项。二、请求判令上诉费由被上诉人负担；一审案件受理费和鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：一、原判决在法院查明部分认定的“综合上述证据均不足以证明被告关于原告未按图纸施工，存在质量问题的主张故本院不予认定”属于认定事实错误，进而错误适用法律做出“原告要求被告给付已经施工内容的工程款，应予支持”的裁判。一审审理过程中，被上诉人已经明确自认导向施工不符合图纸设计路径，应予以认定。被上诉人诉请支付工程款以该工程完工且符合图纸设计要求为前提，符合图纸要求是建筑法、施工合同司法解释以及原判决认定形成合同的约定内容，且被上诉人只完成了导向孔施工，但导向孔不属于实体工程，而属于措施性项目，导向孔是为将管道拉过南水北调干渠而做的准备，最后因被上诉人撤场时将钻杆抽出造成塌孔，被上诉人的导向孔施工对上诉人而言毫无意义、也无法利用。二、原判决中“对原告施工期间的损失，综合考虑双方的过错，并参照合同价款，根据诚实信用原则，酌情由被告赔偿原告停工损失70万元”，数额裁量不当。1、产生损失的原因是在导向出口处遭遇碎石，但正是由于被上诉人导向施工不符合图纸设计路径，才发生该情形，过错在被上诉人。被上诉人的诉请就是建筑施工行业内的索赔，但由于自身原因造成的损失不符合索赔的条件，也不符合一审认定的合同中载明的“5.8.3因承包人引起的暂停施工，费用由承包人承担”之约定。2、判决中载明“并参照合同价款”，但由于出口处开挖，造成实际施工长度仅为330米，并非最初约定的395米，按330米计算，合同总价款66万元，即便是在被上诉人完成全部工程内容（包括导向孔施工、拉管；鉴定报告中现实按定额计算全部施工内容330米工程造价760885.24元，其中导向孔施工部分造价仅为55906.76元），其利润按行业平均合理利润率10％计算也仅有6.6万元，但停工期间不等同正常施工，大部分费用无需发生；按法院认定的停工期间2015年9月11日至2016年6月25日（共289天）计算无非才63.58万元。被上诉人主张的停工期间导向孔维护费用，一方面无法证实实施了该项工作，另一方面在撤场时未向上诉人移交工作成果，钻杆抽出后导向孔塌孔无法利用，前述两方而原因导致被上诉人主张该部分损失毫无依据。被上诉人多次要求原告撤场，在2016年3月14日更是明确要求原告撤场，并由谈话录音为证。即便存在损失，被上诉人也应依据合同法第一百一十九条的规定进行合理减损，否则应承担“没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就夸大的损失要求赔偿”的法律后果。故，一审判决损失数额裁量不当。综上，上诉人认为一审判决查明基本事实不清、损失数额裁量没有依据，为此特根据《民事诉讼法》等相关规定，向贵院提起上，望判如所请。河北鸿波通信有限公司答辩：一、关于由河北省水利工程局提交由河北鸿波通信有限公司盖章的合同（合同编号：WSGCZGQ-DXZ/2015-定向钻001)，以下简称“施工合同”签订的背景及性质、履行及如何认定。（一）河北省水利工程局经他人介绍找河北鸿波通信有限公司进行定向钻施工。双方经过几轮协商后，最终达成施工合同中的各项内容。达成一致后，由河北鸿波通信有限公司于2015年5月15日先盖章交由河北省水利工程局，河北省水利工程局称其单位合同盖章流程繁琐需要时间长，就要求河北鸿波通信有限公司按合同约定时间2015年5月20日让河北鸿波通信有限公司进场施工。（二）施工合同具有约束力，具备合同成立要件。即使其不具备书面合同的要件，但其约定内容属于口头约定。另外，即使从合同要约与承诺来讲，河北鸿波通信有限公司向河北省水利工程局发出盖章合同为要约，而河北省水利工程局让河北鸿波通信有限公司进场施工则是承诺。也是对施工合同的认可。（三）双方一直实际履行的就是该施工合同内容，从一市庭审时，双方对施工内容等均与施工合同一致，并且实际进场施工时间及河北省水利工程局指定的施工项目代表就是姜永亮，以及施工项目安排，工程技术、质量、安全、进度、文明施工的监督工作，并代表甲方发出口头或书面指令。即使后来起诉前，双方也是按着合同约定协商索赔事宜，详见河北鸿波通信有限公司发给索赔明细。（四）施工合同是对双方权利义务最为明确的约定，这么一个重大的施工项目，涉及到南水北调工程，且河北省水利工程局系国有企业，施工没有具体的约定是不可能的，故施工合同就是双方实际履行的合同，其应作为法院判决的依据。二、关于河北鸿波通信有限公司诉请内容的性质及依据。（一）河北鸿波通信有限公司诉请内容即建筑施工行业的索赔，关于这一观点双方当事人均予以认可（河北省水利工程局在其上诉状第一页中提及，索赔是依据合同约定而主张。（二）诉请有合同约定依据。双方在合同第三条“劳务承包期限”中第5款中明确约定：“因甲方原因造成停工，累计停工时间超10天，甲方支付乙方设备台班费和人员工资等相关损失。”由此可以确定双方对于设计变更造成的停工如何承担违约责任是明知的，并且河北鸿波通信有限公司在实际中也是据此向河北水利工程局主张的，只是河北省水利工程局认为数额太高，双方没有协商一致才起诉至法院的。故，一审法院以损失数额超过了双方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失与事实不符，进而导致其在此基础上进行调整损失数额的判决错误。三、关于河北鸿波通信有限公司施工内容的质量。河北鸿波通信有限公司施工内容质量合格。具体如下：（一）在整个建设施工项目中，河北鸿波通信有限公司是实际施工人，河北省水利工程局是施工单位，工程质量由河北省水利工程局向建设单位负责，河北省水利工程局指派施工项目代表，负责施工项目安排，工程技术、质量、安全、进度、文明施工的监督工作，并代表甲方发出口头或书面指令。该工程如何施工由河北省水利工程局确定，河北鸿波通信有限公司无条件听从于其口头指令。（二）河北省水利工程局对质量问题有举证责任。如果有质量问题，则河北省水利工程局作为施工单位会收到监理单位发送的质量问题整改单及拒不整改质量问题通知单，在本案中，河北省水利工程局根本未提供，也足以说明施工质量不存在问题。（三）本案在起诉前，双方就待工损失进行了多次协商，河北省水利工程局从未对此设计须进行变更时的界点工程的质量提出过任何问题，包括发包单位及监理单位等关联单位均未提出质量问题。该工程现已竣工验收结算完毕也未见建设单位向河北省水利工程局主张施工期间有质量问题的情况，若有问题，建设单位是也是国字单位，其领导早已主张权利，若应主张不主张就会造成不作为，由此也可以判断在河北鸿波通信有限公司施工期间不存在质量问题。（四）2015年9月11日各方看现场情况可以确定，各方对于施工内容的质量是认可的，并且在已施工内容成果的基础上进行了设计变更。（五）本案所涉及工程已竣工验收合格，完全是按照河北鸿波通信有限公司施工的路径及设计变更的开挖进行施工的。（六）关于河北省水利工程局称河北鸿波通信有限公司在一审中称未完全按照图纸进行施工的内容，不影响河北鸿波通信有限公司施工质量合格的认定。当时进行钻机确定入点时，最初确定的入点位置地下有管道，所以经建设单位、监理单位、河北省水利工程局他们协商将入点移动避开地下管道。因为河北鸿波通信有限公司只是按河北省水利工程局要求施工的，合同第四条中第一款中有约定。另外，该施工内容的特殊性，即进行导向，导向时的入点、入角等均是由监理单位、发包单位、河北省水利工程局现场确认进行的，如果未确认早被停工，不可能施工，并且导向是由多个钻杆连接从入点处钻到开挖位置，中间不会有太大偏差，有偏差也是在施工技术规范中允许的范围内，否则不可能由入点钻到开挖处，穿越南水北调工程。整个导向过程均由监理单位及河北省水利工程局现场负责人实时跟踪检查监督，有质量问题会随时解决，不解决不能进行下一步施工，因为是导向如果有差错不纠正，继续施工偏差就会很大，导致出土位置会有很大偏差。四、河北鸿波通信有限公司施工内容己被河北省水利工程局及建设单位使用。河北鸿波通信有限公司的施工内容己被河北省水利工程局所使用并受益，具有工程价值。因为没有河北鸿波通信有限公司的施工内容根木不能知道工程实际施工的地质，河北鸿波通信有限公司的施工内容等于为接下来的工作铺好了路子，河北鸿波通信有限公司原来的导向能直接被河北省水利工程局指挥下一施工单位使用，只是河北鸿波通信有限公司因河北省水利工程局提供的地质情况与实际差入很大已造成了很大损失。五、关于河北鸿波通信有限公司待工损失数额。（一）待工损失的构成由合同约定确定，即设备台班费及人员工资等。（二）待工损失形成的原因是设计变更，系甲方原因。非河北鸿波通信有限公司所致。是否待工河北鸿波通信有限公司听从于河北省水利工程局，河北省水利工程局主导，河北鸿波通信有限公司没有过错。一审让河北鸿波通信有限公司承担一定过错，从而减少损失数额错误。（三）待工损失数额看上去比合同价款大是因为待工时间长累积的结果，要不是河北鸿波通信有限公司通过法院解决，待工损失数额更高。六、关于河北鸿波通信有限公司从按合同约定进场、施工、待工、起诉、撤场的过程。其中进场、施工、待工均由监理日志证实。起诉、撤场由法院证实。河北鸿波通信有限公司应河北省水利工程局要求于2015年5月21日设备入场并进行调试，一直待至2015年5月30日河北省水利工程局指示开工，施工至2015年6月3日，由于河北省水利工程局未向发包单位交纳施工保证金及施工图纸未会审而停工，一直待工至2015年7月19日，施工至2015年9月10日，已完成导向长度420米，发现后方有碎石抱钻，于是停工，由河北省水利工程局协调监理单位、发包单位、业主单位、设计单位、勘察单位到现场，最后确定进行设计变更，河北鸿波通信有限公司被河北省水利工程局告知待工，做好随时复工的准备，河北鸿波通信有限公司一直催问，每次答复均是随时，待命复工，在待命复工期间河北鸿波通信有限公司还须对导向孔进行维护。就这样一直到河北鸿波通信有限公司向贵院起诉均不能确定施工时间。对于河北鸿波通信有限公司来说己无法实现合同目的，并已实际造成了巨大的损失，只好诉至贵院要求解除双方的事实建设施工关系。在河北鸿波通信有限公司诉至法院后，于2015年6月25日通知河北省水利工程局进行现场勘察，在现场勘察后，河北鸿波通信有限公司为了减少损失未待判决做出便先行了撤场。七、关于本案事实的认定，应当结合行业规范及惯例等予以综合评判，任何一方主张的事实一定要符合常规常理，得有证据予以支撑。片面主观推测不结合本工程实际的辩解不能支持。作为建设项目施工单位的河北省水利工程局要说施工质量不合格必须拿出监理出示的质量整改且拒绝整改的资料。在本案中，事实真相第三方监理所作的日志均能反映出来。故，监理日志也是本案认定事实的主要证据，请法庭予以考虑。综合本案事实，在本次诉讼中，是因设计变更的原因造成了河北鸿波通信有限公司的待工损失，河北鸿波通信有限公司受雇于河北省水利工程局，损失只能依约定向河北省水利工程局主张。鉴定所作损失数额远低于实际损失，因其设备缺项、设备型号比实际小的多，按评估公司确定的设备根本不能完成本案的工程等，且在评估过程中，河北鸿波通信有限公司为了尽快解决，在本次评估中放弃了一些利益，比如施工内容按河北省水利工程局认可的确定及待工时间等。所以，一审判决即使按评估公司的数额支持也低于实际损失，且低于双方约定的损失数额。河北鸿波通信有限公司向一审法院起诉请求：依法判决解除原、被告双方施工劳务分包的事实关系，并按原告实际施工量结算价款（该价款待申请法院委托相关部门进行鉴定后确定），被告赔偿原告停工待复工期间的损失100万元（最终赔偿数额以实际结束待工时间及相关鉴定结论作出后确定），被告承担本案一切诉讼费用。原告在本案审理期间，增加诉讼请求为要求被告支付工程款48494.12元及利息（自2016年6月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）、自2015年9月11日至2016年6月25日期间的待工损失4747965.81和待工期间导向维护费用146306.39元共计4762272.2元及利息（自2016年6月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。施工期间的待工损失保留另行主张的权利。一审法院认定事实：2015年5月，经原、被告协商，原告对被告承包的邯郸市永年工业园区污水管穿越南水北调中线总干渠（恢复）工程定向钻穿越总干渠工程进行劳务分包，被告将劳务分包合同以电子邮件的方式发给原告，内容为：定向钻穿越总干渠劳务分包合同一、有关协议双方的词语，甲方河北水利工程局永年工业园区污水管穿南水北调总干渠工程施工项目部，乙方。二、劳务内容及合同价款1、劳务名称：邯郸市……定向钻穿越总干渠工程施工。2、劳务分包内容：放线复核、钻孔、扩孔、……等劳务工作，定向钻钢管管径DN800，预计长度约397.5米。3、工期要求:工程自2015年5月20日开工，2015年6月20日完工。具体分项工作时间根据甲方要求进行调整。4、质量要求：优良工程。5、劳务地点……6、劳务承包方式及结算单价采用综合单价。本工程结算单价为2000元每延米。……7、劳务承包数量在施工图纸范围内以实际完成数量为准。其它费用……均含在本合同综合单价中。8、合同价款结算方式，计量结算工程量为施工图约设计入土点与出土点之间范围实际完成数量为准，经甲方工程科及现场负责人共同核实签字的工程量。……10、结算时间，……11、除不可抗力外……。三、劳务承包期限……2、遇下列情况之一，经甲方项目经理签证后，工期相应顺延，并用书面形式确定顺延工期……（3）因设计变更，设计单位未及时批复而影响正常施工。……四、甲方的义务和责任……。五、乙方的一般义务和责任……。六、施工质量……。七、材料、设备的供应……。八、安全条款……。九、违约责任…。十、工程计量和支付……。十一、合同的解除和终止……。上述合同未加盖原、被告公章或合同专用章。2015年5月15日，原告在对上述劳务分包合同增加了几个条款后，加盖其公司公章，将合同交给被告。合同增加的条款为，在第三条第二款增加了第五项内容，“三、劳务承包期限……2、……（5）因甲方原因造成停工，累计停工时间超10天，甲方支付乙方设备台班费和人员工资等相关损失。”在第四条增加了第六款内容，“六、甲方的义务和责任……6、向乙方提供穿越地层地堪资料和地下设施情况，并对其真实性负责。”被告未在上述合同上加盖公章。原告于2015年5月21日进入施工现场，进行施工机械调试等准备工作，并于6月初正式开始施工作业。施工由河南立信监理有限公司进行监理，施工期间，因图纸绘审、地质、地质出现石头层调试等多种原因，存在停工待工情况。9月11日导向钻孔施工至出土处，因地层遇碎石，无法继续施工，原告停工。原告向被告报告情况后，2015年9月11日发包方、被告、设计单位、监理单位、原告方人员在施工现场开会，提出三种解决方案，当时未确定哪种方案。原告停工等待。后发包方确定进行设计变更，在出土口进行开挖，2016年4、5月份被告在得到发包方允许后进行了开挖，开挖长度约65米。停工期间，原告向被告主张停工损失赔偿，2016年3月4日原告发给王晓波电子邮件一封，内容为被告提交的合同，并在合同的第三部分最后加上了以下内容：“从2015年5月20日入场施工至2016年3月4日由于甲方原因造成乙方误工七个月的损失如下：1、设备误工……6300000元，2、工人工资672000元，3、水电及生活费252000元，4、管理费350000元，合计7574000元。”2015年4月22至5月7日，王东力、王晓波代表原、被告双方就停工损失赔偿及复工时间等问题通过面谈及手机短信形式进行了协商，但未果，原告诉至一审法院。一审法院受理后，原告申请对其工程价款及停工损失进行鉴定，经一审法院组织双方摇号确定河北华林工程造价咨询有限公司为鉴定机构。2016年6月25日，一审法院组织原、被告在场的情况下，河北华林工程造价咨询有限公司对施工现场进行了现场勘察。之后，原告人员及机械设备撤出施工现场。2017年4月18日一审法院出具委托鉴定书，委托鉴定事项为原告已施工内容的工程造价及待工期间（2015年9月11日至2016年6月25日）的损失（包括机械设备及人员工资方面的损失）及导孔维护方面的损失。河北华林工程造价咨询有限公司于2018年4月4日出具了《工程造价鉴定报告》，结论为第一部分已施工内容的工程造价55906.26元；第二部分待工期间导向维护费为146306.39元；第三部分为待工期间导向维护损失，按定额组价，为3043179.06元；第四部分为待工期间扩孔损失，按定额组价，为1704786.75元；以上合计为4950178.46元。2018年5月22日，河北华林工程造价咨询有限公司出具《工程造价补充鉴定意见》，依据定额已完成工程造价为55906.76元，全部施工内容工程造价760885.24元，结合约定的2000元每米单价对应的施工内容，按照比例作出补充鉴定意见，鉴定情况报告如下：已完工程费为48494.12元。原告质证意见认为，该报告所做出的损失比实际损失要少，原因为报告是按定额所做，而定额中的机械设备与实际施工中缺少很多，就连施工必备的导向仪、射流泵等数十项设备都没有包含。故该报告所做的各项结论均与实际少很多。我方认可报告的真实性，认可报告所做的数据是对其包含机械设备及配套人员的待工损失及工程费、维护费，对于报告中不包含的机械设备相应的损失另行主张权利。本次诉讼只主张该报告确认的内容。被告质证意见认为，选取鉴定机构存在程序违法情形，鉴定人员不具备相应涉案工程专业资质；鉴定人员未到现场勘察，严重违反了《建设工程造价鉴定规范》；将双方均不认可的勘察记录作为鉴定依据不能拟定一个合理的施工方案以及施工进度安排；鉴定报告停工期50多万每月，与原告耗时两个月应结算的工程款5万元比较，可见鉴定报告的荒唐。补充鉴定意见仅是针对“依据合同”在思路方面进行修正，但不管是已完部分、还是全部的造价计算仍缺乏依据。在对鉴定报告进行质证时，被告要求鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员对鉴定结论解释称，因双方鉴定勘察现场的机器设备及人员均存在争议，故鉴定结论是依据本案实际工程按照河北省定额组价作出的。一审法院认为，原、被告之间经口头协商，被告将劳务分包合同以电子邮件的方式发给原告，应为要约，原告在合同加了两个条款后加盖公章交给被告，原告加的条款内容涉及合同履行期及被告的合同义务和责任，是对合同实质性变更，应为新要约，被告接受后未提出异议，且随后同意原告进场施工，应视为以实际行为对原告的新要约作出承诺，双方之间成立劳务分包合同关系，是双方真实意思表示，不存在合同法规定的无效情形，合法有效。原告在施工过程中因遇地层碎石无法施工于2015年9月11日停工至2016年5月，双方因停工损失未能达成一致意见，原告诉至一审法院，原告并于审理期间撤出施工现场，后被告另行分包已完成了涉案工程，故原、被告之间合同已不具备履行的现实性，原告请求解除双方之间的劳务分包合同，应予支持。关于鉴定报告及补充鉴定意见的效力问题。河北华林工程造价咨询有限公司是经一审法院组织由原、被告双方通过摇号方式选择的，该公司在河北省高院鉴定名册中备案，具有工程造价的鉴定资质，鉴定人员虽未到现场勘察，但鉴定机构的其他工作人员到现场进行了勘察，作了现场笔录，并拍照录像，鉴定程序并无不当。对《工程造价补充鉴定意见》中关于工程款部分予以认定，但鉴定报告的第二、三、四部分关于停工期间损失共计为4894272元，远远超过合同约定的总价款，也超过被告订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，不合常理，一审法院对该部分鉴定意见不予采纳。关于原告已施工内容是否按图纸施工及工程质量是否合格问题。首先，从原告提交的施工前期的监理日志内容看，被告及监理公司对原告每天的施工内容应是知情的，被告未提交监理日志或会议纪要等证据证明因原告施工存在质量问题而进行整改过；其次，原告停工期间，原、被告也就赔偿原告停工损失及复工时间进行协商，被告也未提交相关证据证明其向原告提出上述问题。第三，被告提交的第一组证据，江苏钻神建设工程有限公司系接替原告进行施工的公司，与被告有一定利害关系，且该公司也不具备相关鉴定资质；导向记录的真实性无法确定；原告施工定向钻导向与设计对比图系被告自己制作；综合上述证据均不足以证明被告关于原告未按图纸施工，存在质量问题的主张，故一审法院不予认定。原告要求被告给付已施工内容的工程款，应予支持。经鉴定已施工部分的工程造价为48494.12元，由被告给付原告。关于原告停工损失的赔偿问题。根据劳务分包合同第三条第二款第五项约定，“因甲方原因造成停工，累计停工时间超10天，甲方支付乙方设备台班费和人员工资等相关损失”。本案涉案工程为地下管道穿越，被告作为图纸提供方，对图纸设计变更负有责任，且之后实际的开挖也是由被告进行施工的，故2015年9月11日原告停工应认定为系被告方原因造成，但停工长达数月，期间双方对停工的解决方案未进行有效沟通，也均未行使合同解除权，未能有效止损，对此均有过错。对原告停工期间的损失，综合考虑双方的过错程度，并参照合同价款，根据诚实信用原则，酌情由被告赔偿原告停工损失70万元。关于原告主张的利息问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原、被告对欠付工程款没有约定，原告要求支付工程款自2016年6月25日起至付清款之日止按中国人民银行的同期同类贷款利率计算的利息，应予支持。原告要求停工损失自2016年6月25日起至付清款之日止按中国人民银行的同期同类贷款利率计算的利息，没有法律依据，不予支持。关于鉴定费问题。原告支付鉴定费7万元，被告应按其承担数额承担相应的鉴定费用，为7000元。综上，经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十九条、第二百八十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、解除原、被告之间的劳务分包关系；二、被告河北省水利工程局于本判决生效后十日内给付原告河北鸿波通信有限公司已施工内容的工程款48494.12元及自2016年6月25日起至付清款之日止按中国人民银行的同期同类贷款利率计算的利息；三、被告河北省水利工程局于本判决生效后十日内给付原告河北鸿波通信有限公司2015年9月11日后至2016年6月25日期间的停工损失70万元；四、被告河北省水利工程局于本判决生效后十日内给付原告河北鸿波通信有限公司鉴定费7000元；五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65627元，原告负担59239元，被告负担6388元。被告应负担的费用，原告已预交，由被告直接给付原告。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，河北鸿波通信有限公司与河北省水利工程局双方之间形成了实际上的合同关系，双方均认可由河北鸿波通信有限公司提供人员、机械设备、辅料等，由河北省水利工程局提供材料、管道等。双方磋商过程中，意向明确为劳务分包合同，劳务分包内容为放线复核、钻孔、扩孔、注水泥浆、管线回拖及其他辅助工程的劳务工作，工程结算单价为2000元/延米。故一审定性双方为劳务分包合同并判令解除无不妥。双方之间的劳务分包合同合法有效，双方均应按照合同约定履行。河北鸿波通信有限公司在施工过程中因遇地层碎石无法施工于2015年9月11日停工至2016年5月，双方因停工损失未能达成一致意见，河北鸿波通信有限公司诉至一审法院，河北鸿波通信有限公司并于一审审理期间撤出施工现场。河北省水利工程局称遇地层碎石系河北鸿波通信有限公司未按图纸施工及施工工程质量存在问题所致，但从河北鸿波通信有限公司提交的施工监理日志内容看，河北省水利工程局及监理公司对河北鸿波通信有限公司每天的施工内容应是知情的，河北省水利工程局不能提交监理日志或会议纪要及其他证据证明河北鸿波通信有限公司存在未按图纸施工情形及施工存在质量问题，故对河北省水利工程局该上诉理由本院不予支持。经一审法院委托鉴定河北鸿波通信有限公司已施工部分的工程造价为48494.12元，河北省水利工程局应予给付。2016年6月25日双方当事人及一审法院和鉴定机构共同对现场进行了勘验，故一审判令自2016年6月25日起至付清款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算工程款的利息正确。关于河北鸿波通信有限公司停工期间的损失问题，因河北鸿波通信有限公司导向钻孔施工至出土处，因地层遇碎石，无法继续施工，河北鸿波通信有限公司停工。河北鸿波通信有限公司向河北省水利工程局报告情况后，自2015年9月11日，发包方、河北省水利工程局、设计单位、监理单位、河北鸿波通信有限公司各方工作人员在施工现场开会，提出三种解决方案，当时未确定哪种方案，后一直未确定方案，直至河北鸿波通信有限公司停工等待至数月。此后发包方确定进行设计变更，在出土口进行开挖，2016年4、5月份河北省水利工程局在得到发包方允许后进行了开挖，开挖长度约65米。故一审认定河北鸿波通信有限公司停工数月主要系河北省水利工程局原因造成正确。但停工期间双方对停工的解决方案未进行有效沟通，也均未行使合同解除权，未能有效止损，导致损失扩大，对此均有过错。故一审综合考虑双方的过错程度，并参照合同价款，根据诚实信用原则，酌情由河北省水利工程局赔偿河北鸿波通信有限公司停工损失70万元并无不妥。综上所述，河北鸿波通信有限公司、河北省水利工程局的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费44898元，由河北鸿波通信有限公司负担40453元，由河北省水利工程局负担4355元；二审案件受理费50655元，由河北鸿波通信有限公司负担39300元，由河北省水利工程局负担11355元。本判决为终审判决。审判长  王志敏审判员  盖自然审判员  郭 晶二〇一九年三月十九日书记员  吴 婷