贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终51号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：贵州方程建筑总公司，住址：贵州省黔西南布依族苗族自治州贞丰县珉谷镇。法定代表人：左某某，公司总经理。委托诉讼代理人：舒天海、何晓航，贵州汇能辉律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：何忠东，男，汉族，贵州安顺市人，住安顺市平坝区。委托诉讼代理人：王宸、丁毅，贵州郎智律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人贵州方程建筑总公司（以下简称“方程公司”）与上诉人何忠东建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2016）黔0403民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年3月18日公开开庭进行审理。上诉人方程公司委托诉讼代理人舒天海，上诉人何忠东委托诉讼代理人王宸、丁毅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。方程公司上诉请求：一、判令被上诉人按照人民银行同期贷款利率向上诉人支付逾期付款利息；二、撤销一审判决书第二项、第三项，驳回被上诉人的全部反诉请求；三、诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。1、本案案涉工程竣工日期为2014年1月16日，并非一审判决认定的2014年12月3日。2、案涉装饰装修工程已经超过保修期，上诉人对该部分工程不承担保修责任。3、案涉工程的玻璃幕墙工程并非上诉人的承包范围，是被上诉人另行发包给他人进行施工的工程。4、一审已经查明，案涉工程的项目负责人陈川在2016年1月3日签收了上诉人提交的《竣工决算书》，但被上诉人在签收该决算书后，未按合同约定在45日内进行答复和办理，根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，应视为认可承包人送交的结算资料。上诉人依据《竣工决算书》向被上诉主张工程价款以及逾期支付工程款利息，应予支持。二、一审违反法定程序。1、房屋工程质量检测鉴定报告鉴定人未出庭接受质询，该鉴定意见不能作为本案定案的依据。2、鉴定机构对电梯井的检测依据、检测方法、计算公式均不符合规范要求，鉴定结论错误。3、鉴定意见中对地下室混凝土强度的检测严重违反了检测规范的要求。4、修复方案鉴定意见中要求对天面板裂缝适用碳纤维加固，缺乏鉴定依据。5、质量鉴定意见中提到地下室混凝土强度部分不符合设计要求，但修复方案要求对整个地下室重做，明显不合理。6、修复费用鉴定意见援引的鉴定依据是《贵州省建筑与装饰工程计价定额》（2016版），但该《计价定额》在总说明第二条明确本定额仅适用于房屋新建、改建、扩建工程，不适用于房屋修缮工程，故援引依据有错误。7、正业公司2018年7月25日出具的第一本修复费用鉴定意见中，增值税税率为11%，而在2018年11月27日出具的补充《回函》中，增值税税率为10%，前后矛盾。8、正业公司的《回函》不能作为本案的定案依据。该回函实际上变更了原鉴定意见的鉴定金额，但没有鉴定人签字，违反了既定程序。三、一审判决上诉人直接向被上诉人承担金钱赔偿义务不符合合同约定。修理费用只有在上诉人拒绝修理的情况下，才能从工程价款内予以扣除，但本案审理中，上诉人多次表示对于因承包人原因造成的在保修期内的质量问题，没有明确拒绝承担修理责任。何忠东上诉请求：一、依法改判上诉人不给付被上诉人工程款1292894元；二、依法改判被上诉人按司法鉴定意见书确定的人民币2381314.25元赔偿上诉人工程修复费用；三、本案案件受理费、鉴定费、鉴定人员出庭费用由被上诉人承担。事实及理由：一、由上诉人承担屋面土建部分的修复费用和多连体空调机室外机的拆除、安装费用，属于认定错误。二、一审判决将上诉人因屋面渗水问题进行修缮支出的42000元认定为上诉人未举证证明已经通知了被上诉人履行保修，由上诉人自行承担认定错误。三、一审判决按照1280元/㎡认定案涉工程的单价事实错误。四、案涉工程为包干价工程，上诉人未施工的门前小广场、门、电梯主电源，弱电工程产生的相应费用应从工程款中扣除。针对方程公司的上诉，何忠东答辩称：一、即使保修期超过，也不排除工程不存在质量责任。二、对方针对鉴定意见提出的问题，一审庭审中已经有人员进行了解答。针对何忠东的上诉，方程公司答辩称：一、工程电梯已经运行两年，期间均没有出现质量问题。二、因为补充协议涉及工程贴砖，故工程单价为1280元。方程公司向一审法院提出本诉请求：1、请求判令被告支付工程尾款1638127元；2、判令被告支付逾期利息24148元（暂计算至2016年7月12日止，并应支付至全部欠款清偿之日）。事实和理由：2013年3月20日，被告何忠东作为发包方与原告签订了《建设工程施工合同》，约定将其建设的“平坝中东寓苑”（后更名为中东大酒店）发包给原告承建，建筑面积12402.43平方米，按固定价格1100元/平方米计价，合同总价1364.27万元。合同签订后原告严格按照合同约定履行施工义务，但被告指令增加和变更工程量，故双方另行签订《平坝中东大酒店建设补充协议》（以下简称《补充协议》），约定每平方施工单价增加180元。原告依约履行施工义务，将工程交付被告，并经竣工验收合格，实际竣工面积14365.69平方米，工程总造价18388083.2元，被告实际支付1600万元，经结算，被告应向原告支付工程尾款1638127元，但原告多次找到被告协商付款事宜，被告予以拒绝。原告认为，被告拒不支付工程款的行为，损害原告的合同权利，应承担相应的违约责任。现原告为维护自身的合法权益，依法提起诉讼。何忠东辩称：《补充协议》是对主合同建设之外未约定的部分施工进行价格、工期等约定，该协议第3点已经明确原合同增量部分以外的其他变更工程按每平方米增加180元，增加的基数是在原合同1100元的基础上。《补充协议》针对增加部分施工范围包含是主合同之外化粪池、小广场以外的增量部分，主合同施工范围的单价并未因补充协议而发生变更。因此，对于《补充协议》增加部分以1280元每平方米计算，原合同工程部分以1100元计算是双方真实意思表示。原告在计算工程造价时将工程定价为恒定的1280元不符合双方合同约定，其相应工程造价应分别计算并相应扣减。何忠东向一审法院提出反诉请求：1、请求判令反诉被告支付反诉原告因中东大酒店屋面、外墙、地下室漏水进行部分修复产生的费用42000元；2、请求反诉被告对其承建的中东大酒店存在的质量问题部分进行修复或承担因修复所产生的费用（具体金额以鉴定后的修复费用金额为准）。事实和理由：2012年3月，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建中东大酒店项目。项目施工完成投入使用后，原告承建的项目工程存在屋面、外墙、地下室漏水的问题，无法正常使用，被告要求原告进行修复，但原告拒绝修复，造成项目工程无法正常使用，致使被告遭受巨大经济损失，被告无奈只得自行组织人员进行部分修复,但原告不对承建项目出现的问题进行修复，也拒绝承担被告遭受的经济损失。为维护被告的合法权益，依法支持反诉请求。方程公司辩称：根据本案相关的证据、鉴定人陈述、鉴定机构意见及证人证言，案涉房屋渗漏是被告安装27台空调外机造成，与原告施工质量没有关系。第16层混凝土脱落是因为被告安装玻璃幕墙，自行拆除飘窗原因所致，不是原告的施工导致。修复费用不应当由原告承担，首先，三份鉴定报告都存在非常明显的错误，不能作为本案的定案依据；其次，鉴定报告指出的质量问题，有部分已超出保修期，有部分是因为被告的原因导致，还有部分质量问题根本不存在；再次，根据合同法以及双方合同约定，原告承担保修义务是被告发生质量问题通知原告后，原告在七日内进行保修，但被告从未通知过原告，要求原告进行保修，在原告起诉要求支付工程款后，被告才提出有质量问题。因此，即便在原告应当承担保修责任前提下，原告也只是根据合同约定进行保修，而不应当承担直接支付保修费用责任。要求原告直接承担保修费用不符合双方合同的约定，严重增加原告的责任。一审法院经审理认定事实如下：2012年3月30日，被告何忠东作为发包方，原告贵州方程建筑总公司作承包方，原告的授权代理人贾庆明代表原告，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定被告将位于安顺市××××路的工程“平坝中东寓苑”（后更名为中东大酒店）发包给原告承建。合同约定工程承包范围：地下室土石方及施工图所示的部分内容（外墙砖、玻璃幕墙、电梯前室、厕所砖除外；楼梯按图施工）；水电进户；消防、暖通及电梯除外。合同约定工期：开工日期2012年3月30日，竣工日期：2013年3月30日，合同工期总日历天数365天。合同约定质量标准达到国家现行《建筑工程施工质量验收统一标准》。合同约定价款采用固定价格方式确定按1100元/建筑平方包干，按实际竣工面积结算，约定工程款按工程进度付款。合同专用条款竣工结算约定结算方式：工程总造价按实结算（工程交工后一周内开始办理结算，完整的结算资料送至发包人45日内办理完毕，逾期则视为认可承包人送交的竣工结算资料），结算后一个月付清工程尾款。双方签订《房屋建筑工程质量保修书》，约定工程质量保修范围和内容：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏、供热与供冷系统，电气管线、给排水管道，设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。具体保修的内容约定：承包人承包范围内的质量缺陷，除发包人使用不当，第三方责任，不可抗力造成外，均属于发包人保修范围。约定质量保修期：1、地基基础工程和主体工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。约定质量保修责任：属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起七天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，保修费用从质量保修金内扣除。约定保修费用由造成质量缺陷的责任方承担，质量保修金为工程结算价款的2%，质量保修金银行利率为无。约定质量保修金返还方式，各保修项目占保修金比例：土建80%，水电10%，屋面10%，具体约定为一年后返还70%，保修期满之后将全部返还。合同发包人工作约定：因本工程为包干制，故本工程的安全措施费、劳保统筹费由发包人垫付，待工程完工后，由发包人直接从工程款中一次性扣除。合同签订后，原告按合同约定履行施工义务。2013年6月19日，被告作为甲方，原告作为乙方，贾启明作为原告的委托代理人，双方签订《补充协议》，协议约定被告发包“贵州省平坝中东酒店”给原告承建，不含外墙砖。现经双方对外墙砖贴面和对乙方提出涉及原合同增量部分达成以下协议：1、甲方将“贵州省平坝中东酒店”外墙砖贴面工程包工包料发包给乙方完成。由乙方购料、组织施工，负责安全；2、甲方要求群楼部分采用钢挂大理石，楼层部分采用纸皮砖，钢挂大理石规格60公分×60公分、颜色按甲方提供的样品为准，质量按规范要求；3、单价及付款方式按主体建筑地面平方计算，乙方提出原合同的增量部分设计以外的化粪池、前门的小广场和甲方提出变更的所有工程，按每平方增加180元，原合同和补充协议的加价为1280元每地面平方计算，补充协议签订后甲方先付乙方300万元备料，待工程完工验收后按合同补付尾款。原告在安装玻璃幕墙施工时，将屋面四周原设计的窗台板进行拆除。2014年1月11日，原告施工完毕后编制《工程竣工自评报告》，自评结论为合格。同年12月3日，涉案工程经勘察、设计、施工、监理、建设五家单位进行竣工验收，验收结果为合格工程。同年12月27日，被告委托贵州旭东房地产评估有限公司对工程进行测绘，测绘结果建筑面积为13888.31平方米。2015年2月5日，涉案工程向平坝县建设局进行备案。同年4月13日，原告对涉案的建设工程建筑面积进行统计，编制《平坝中东大酒店各层建筑面积统计表》，实际完成的建筑面积14365.69平方米，原告代理人贾启明在统计表签署“平坝中东大酒店建筑面积属实”，被告的项目负责人陈川签署“面积属实”。同年12月29日，原告编制《竣工决算书》，结算结果：建筑面积14365.69平方米，按单价每平方米1280元，工程造价18388083.2元，扣除已返还的安全措施费（实际为劳保统筹费）382194元，扣除借支款1600万元，暂扣工程质量保证金367761.66元，应付工程决算款1638127.54元，折合163.813万元。涉案工程竣工验收后交付被告使用，被告安装交流半自动电梯（16层16站），在屋面安装多联体空调机室外机27台。2016年6月28日，被告与案外人凡金林签订《合同》，被告将中东大酒店屋面和地下室防水工程发包给凡金林施工，被告支付凡金林工程款42000元。2016年8月1日，原告起诉请求被告支付工程尾款，同月31日，被告向本院提起反诉请求原告赔偿工程因质量问题产生的修复费用。同年9月28日，被告向本院提出鉴定申请，请求对平坝中东大酒店工程中的屋面、地下室、外墙、观光电梯电梯井、客梯电梯井、排污工程、强电工程质量是否合格进行鉴定。同年11月14日，原告向本院提出鉴定申请，请求对平坝中东大酒店建设工程的工程量进行鉴定，本院依法通知双方选定鉴定机构，被告认可原告实际完成的建筑面积为14365.69平方米。2017年1月23日，仲恒公司对涉案工程作出仲恒鉴定字[2016]SW2720号房屋工程质量检测鉴定报告，鉴定结论：1、地下停车场地面找平层整体有起砂和凹凸不平现象；2、地下停车场3×N-S两柱子间地面有一条通长裂缝；3、抹灰层有起皮、脱落现象；4、天面板有开裂现象；5、梁混凝土有脱落、钢筋有外露现象；6、所检的电梯井垂直度个别不满足相关规定；7、抽检的地下室底板混凝土强度部分不满足设计要求；8、地下停车场地面与墙体交接处和地面有渗水现象；9、梁体与天面板有渗水现象；墙体有渗水现象；10、防水卷材与四周女儿墙、排烟管、楼梯间各交接处未做上翻500mm及阴角部未做圆弧处理。处理建议：1、对渗水部分修复处理；2、对不符合相关规范的部位按照相关规范或设计要求整改。被告向仲恒公司支付鉴定费86540元，原告向仲恒公司支付鉴定人员出庭费用6000元。同年3月1日，被告向本院提出鉴定申请，请求对上述质量检测鉴定结论存在问题所产的修复费用进行鉴定。2018年3月26日，正业鉴定所作出贵正危鉴[2018]-XX号司法鉴定意见书，对平坝中东大酒店工程质量检测鉴定结论提出的修复处理项和整改项出具加固修复方案。同年4月3日，被告对修复方案中墙体、电梯井的修复方法提出意见。同年7月25日，正业鉴定所作出司鉴[2018]工程造价鉴字第XX号司法鉴定意见书。同年8月24日，被告以修复费用鉴定意见中的屋面面积及屋面安装的多联体空调机室外机数量计算错误提出意见。同年9月6日，正业鉴定所作出贵正司鉴2018第一[XX]号回函，对被告两次提出的意见进行回复，并作出相应的说明和修正。2018年11月4日,原告出具两份情况说明，其一：平坝县中东大酒店项目，该项目施工过程中，在屋面防水工程完工且进行蓄水试验后，业主方需在屋面加装多台大型空调外机，安装方式为将钢性屋面层、防水卷材层、保温层打开，并凿开屋面板结构的钢筋保护层后，将空调安装支架焊接在柱钢筋上。次日，该工程公司的监理单位武汉工程建设监理咨询有限公司贵州分公司人员签署“屋面当时施工完成，资料齐全，如不能达成共识，建议申请有资质的第三方检测为准”意见，并加盖监理单位印章。其二：平坝县中东大酒店项目玻璃幕墙安装工程由业主另外发包。在玻璃幕墙施工时，土建主体工程已施工完毕并验收合格，玻璃幕墙需对十六层原已按设计图纸施工完毕的窗台板及梁交界处混凝土进行拆除，便于玻璃幕墙施工，幕墙施工结束后拆除部分未作处理。次日，监理单位签署“原则上谁破坏，谁负责，所造成的后果由破坏方负责”意见，并加盖监理单位印章。同时查明，原告的代理人雷启明向被告借支工程款合计1613万元，其中，2012年10月8日借支200万元，2012年11月22日借支100万元，2012年12月8日借支200万元，2013年1月22日借支450万元，2013年4月2日借支100万元，2013年6月23日借支300万元，2013年9月16日借支100万元，2014年1月23日借支150万元，2015年2月15日借支13万元。被告于2012年12月28日代原告缴纳安全措施费382194元，于2013年1月21日代原告缴纳劳保统筹费145233元，于2015年2月10日代原告支付玻璃工程款7万元。以上款项合计16737427元。本案在审理中，一审法院基于案件的处理需要依法通知正业鉴定所对屋面修复土建部分费用单独进行核算，同时将修复鉴定意见中存在的外墙贴面工程修复使用的石材与《补充协议》约定的纸皮砖不相符问题反馈给正业鉴定所。2018年11月27日，正业鉴定所作出贵正司鉴2018第一[123]号说明。根据正业鉴定所出具的鉴定意见、回函及说明，本案的建设工程经鉴定后修复费用合计2381314.25元，其中屋面修复土建部分费用158033.26元，安装部分修复费用465562.97元，安装部分的工程包括交流半自动电梯和多联体空调机室外机的拆除和安装。被告支付正业鉴定所鉴定费6万元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同工程款结算和工程质量纠纷，本案的争议焦点为：一是被告尚欠原告工程尾款的数额；二是被告应否向原告支付工程尾款的逾期利息；三是涉案工程是否存在质量问题，原告应否对此承担责任，应否赔偿被告因此已经产生或可能产生的修复费用。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对双方当事人均有约束力。原、被告双方采取“包干价”的方式履行建设施工合同，即按1100元/建筑平方支付工程款，后因增加原《建设工程施工合同》中未约定的外墙砖贴面等工程，将“包干价”在原1100元/建筑平方的基础上增加180元，即变更为1280元/建筑平方。现原、被告对涉案工程建筑面积为14365.69平方米无异议，经计算涉案工程总价款为18388083.2元（14365.69平方米×1280元/建筑平方）。原告主张被告欠付的工程款为1638130元（扣除向被告借支款1600万元，扣除被告垫付安全措施费382194元、工程质保金367761.66元），本案原告实际向被告借支款为1613万元（其中2015年2月15日借支13万元，原告未计算在内）、被告垫付安全措施费145233元、被告垫付劳保统筹费382194元（原告误为“安全措施费”）、被告垫付玻璃工程款7万元，另本案还应扣质保金367762.66元（按双方约定“为工程结算价款的2%”,即18388083.2元的2%），上述经查明的款项均应从原告应得工程款中予以扣减。原告主张被告还应支付的工程款为1638130元，未全部计算应当扣减的被告为其垫付的费用和借支款，据此，被告应支付原告的工程尾款为1292894元。本案原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》约定工程款支付方式为按进度支付，被告已按进度向原告支付工程款，原告于2015年12月29日编制的《竣工决算书》被告收到后并未签署认可意见，仅有被告方项目负责人陈川于2015年4月13日签署“面积属实”的意见，故双方之间的建设工程并未实际结算，且双方确实对涉案工程质量存在争议，在工程未实际结算双方未完全确定工程价款且工程质量存在争议的情况下，原告即请求被告按中国人民银行同期贷款利率支付工程尾款产生的利息于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条第一款“建筑施工企业对工程的施工质量负责”和第六十二条“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”的规定，以及双方签订《建设工程施工合同》对工程质量的约定，本案建设工程在保修期内经鉴定出现屋顶、墙体、地下室等工程渗漏、开裂，以及电梯井不符合规范等质量缺陷，依法应由施工单位原告承担责任。原告辩称涉案工程屋面的混凝土脱落、钢筋外露不是其施工导致其不应承担修复责任，因玻璃幕墙安装工程属于合同约定的施工范围，原告因安装玻璃幕墙拆除屋面原设计的窗台板系导致屋面周边的混凝土脱落、钢筋外露的原因，应由原告负责修复，故对其辩解意见本院不予采纳。经鉴定涉案建设工程修复总费用为2381314.25元，但其中：（1）本案的建设工程竣工验收后交付给被告使用，被告在该屋面安装多联体空调机室外机时，对屋面防护层结构进行改变，被告未举证证明涉案工程的屋面设计具备安装多联体空调机室外机条件，导致屋面出现渗水质量问题不属于施工方的原因造成，故原告不承担屋面修复土建部分产生的费用，同时也不承担因屋面进行修复时拆除和安装多联体空调机室外机产生的费用。经鉴定屋面土建部分的修复费用158033.26元，应由被告自行承担。（2）被告在工程交付后安装电梯，在电梯安装前，承担电梯安装的第三方应对电梯井是否合格，以及是否满足、具备安装条件进行检测,如存在电梯井不满足安装条件，被告应当及时通知原告进行修复，从而减轻双方当事人不必要损失，现因电梯井个别不满足规范，需对电梯井土建部分进行修复，如果由原告承担电梯拆除和安装的费用，明显对原告不公平，故原告仅承担电梯井土建部分修复费用的赔偿责任，原告不应当承担因电梯井土建部分进行修复时拆除和安装电梯产生的费用。经鉴定多联体空调机室外机和电梯拆除和安装部分费用合计为465562.97元，应由被告自行承担。关于被告反诉原告赔偿屋面、地下室防水修复工程产生42000元费用的请求。根据《建设工程施工合同》质量保修责任的约定属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知书之日起七天内派人保修，被告未举证证明其通知过原告履行保修义务，故其自行将屋面、地下室的防水工程承包给他人修复所产生的费用应由其自行承担，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、第二百八十一条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十六条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）何忠东应给付原告（反诉被告）贵州方程建筑总公司工程款1292894元。二、原告（反诉被告）贵州方程建筑总公司应赔偿被告（反诉原告）何忠东工程修复费用1757718元。三、以上两项相抵扣，由原告（反诉被告）贵州方程建筑总公司于本判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）何忠东工程修复费用464824元。四、驳回原告（反诉被告）贵州方程建筑总公司的其余诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）何忠东的其余诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院确认一审查明认定的事实。综合双方当事人的上诉理由及答辩意见，二审争议焦点为:一、何忠东欠付工程款如何认定；二、方程公司应否承担修复费用。本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》工程项目用途为酒店，关系到公众安全，但未进行招投标，根据《中华人民共和国招标投标》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，合同无效。关于争议焦点一。本案工程完工后进行了竣工验收合格备案，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，方程公司请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。双方签订的合同约定采取“包干价”的方式履行建设施工合同，即按1100元/建筑平方支付工程款，后因增加原《建设工程施工合同》中未约定的外墙砖贴面等工程，将“包干价”在原1100元/建筑平方的基础上增加180元，即变更为1280元/建筑平方符合合同约定及常理，对于上诉人何忠东上诉主张按照1100元/建筑平方进行结算，本院不予支持。双方当事人对涉案工程建筑面积为14365.69平方米无异议，涉案工程总价款为18388083.2元，扣除的上诉人何忠东垫付的相关费用、借支款、质保金等后，还应支付工程尾款为1292894元。关于争议焦点二。本案建设工程虽经竣工验收合格并投入使用，但工程实际存在明显的质量问题，方程公司应当承担修复的责任。在双方当事人已失去合作信任的情况下，为解决双方矛盾，一审法院判决由发包人自行修复，由方程公司支付相关费用并无不当，但应当扣除质保金367762.66元。方程公司上诉称三份鉴定意见以及正业鉴定所出具的《回函》均不能作为本案定案依据，其理由不能成立。首先，房屋质量检测鉴定报告系具有鉴定资质的鉴定人员出具，且李菁川作为此次质量检测鉴定的“技术人员”参与了此次鉴定，了解鉴定情况并出庭接受了当事人质询。丰圣钦、蒲龙柱系因离职，鉴定单位无法通知其到庭而没有出庭，原因合理。其次，《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）中说明，新规范发布实施时，同时废止旧规范，故鉴定机构援引《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）对垂直度允许偏差量计算公式也并无不当。根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的规定可以适用经纬仪和吊线测量对电梯井垂直度进行检测。鉴定机构进行地下室混凝土强度检测时存在程序瑕疵，但根据《司法鉴定程序通则》第二十四条、《钻芯法检测混凝土强度技术规程》（CECS03：2007）第3.2.1条的规定，“没有取样记录、取样数量少于15个”并不会必然导致鉴定意见的无效。方程公司称在进行取样时并无鉴定人员到场，但是其并没有提供证据加以证明。地下室混凝土强度虽然是部分不满足要求，但因为地下板具有整体性，故修复方案对地下室地板作整体处理并无不当。虽然质量检测报告和修复方案中天面板裂缝宽度有矛盾，但根据《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）的规定并不会影响修复方案的结论。鉴定机构在贵州省内对修缮工程计价定额没有规定的情况下，参照适用《贵州省建筑与装饰工程计价定额（2016版）》并无不当。贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所出具的《回函》盖有其公司公章，故该《回函》符合规定。此外，方程公司认为三份鉴定意见存在错误，但并未申请重新鉴定，本院不予支持。上诉人何忠东上诉称案涉工程漏水问题和其安装空调外机并无因果关系，且案涉工程在设计阶段已经考虑了屋面承载的问题，所以房屋漏水是方程公司施工不达规范而致。电梯井的重修和电梯的拆除、安装也都是因为方程公司的不规范施工。因此，方程公司应承担房屋土建部分修复费用、空调外机安装、拆除费用，因修复电梯井而拆除、安装电梯的费用。本院认为，首先，本案的建设工程竣工验收合格交付使用后，何忠东在该屋面安装多联体空调机室外机时，对屋面防护层结构进行改变，何忠东未举证证明涉案工程的屋面设计具备安装多联体空调机室外机条件，导致屋面出现渗水质量问题不属于施工方的原因造成；其次，在安装电梯前，承担电梯安装的第三方应当对电梯井是否满足安装条件进行初步检测。一审法院认为由方程公司承担电梯拆除和安装的费用不符合“公平原则”，并无不当。第三，上诉人何忠东诉请其为减少损失自行对屋面漏水问题进行修缮而支出的42000元，应当由方程公司承担。根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》质量保修责任的约定，如果承包人在接到保修通知书之日起七日内没有派人保修，发包人可以委托他人修理，保修费用从质量保修金内扣除，但何忠东未举证证明其通知过方程公司履行保修义务，故何忠东此项上诉理由，本院不予支持。至于方程公司上诉请求支付逾期支付工程款利息问题。本案中，虽然方程公司向被上诉何忠东方提交《竣工结算书》，但双方当事人对案涉工程质量一直存在争议，工程也并未实际结算。故，方程公司要求被上诉人何忠东支付逾期支付工程款利息的上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国招标投标》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市平坝区人民法院（2016）黔0403民初1183号民事判决书第一项、第四项、第五项。二、变更贵州省安顺市平坝区人民法院（2016）黔0403民初1183号民事判决书第二项为：贵州方程建筑总公司赔偿何忠东工程修复费用1389955.34元。三、变更贵州省安顺市平坝区人民法院（2016）黔0403民初1183号民事判决书第三项为：以上两项相抵扣，由贵州方程建筑总公司于本判决生效后十日内赔偿何忠东工程修复费用97061.34元。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审本诉案件受理费19760元，减半收取9880元，由上诉人贵州方程建筑总公司负担2196元，由上诉人何忠东负担7684元；一审反诉案件受理费14500元，减半收取7250元，鉴定费146540元，鉴定人出庭费用6000元合计159790元，由上诉人贵州方程建筑总公司负担93268元，由上诉人何忠东负担66522元。二审案件受理费共计34260元，由上诉人贵州方程建筑总公司负担12855，由上诉人何忠东负担21405元。本判决为终审判决。审判长 谢   晖审判员 程 芳 芳审判员 黎 福 伟二〇一九年三月二十五日法官助理王爽书记员 张颖（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。