河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀01民终12315号 上诉人（原审原告）：杨国义，男，1952年4月7日生，汉族，住石家庄市行唐县。 委托诉讼代理人：杨山林（系杨国义之子），男，1974年11月27日生，汉族，住址同上。 委托诉讼代理人：崔志强，河北英汇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北金碧房地产开发有限公司，住所地：新乐市礼堂南街29号紫玉华庭临街商业4号门市。 法定代理人：肖彬彬，总经理。 委托诉讼代理人：梁超，石家庄市新乐常胜法律服务所法律工作者。 原审被告：刘建波，男，1974年4月4日生，汉族，住新乐市。 委托诉讼代理人：梁超，石家庄市新乐常胜法律服务所法律工作者。 上诉人杨国义、河北金碧房地产开发有限公司（以下简称金碧公司）、原审被告刘建波因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2018）冀0131民初782号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨国义的委托诉讼代理人杨山林、崔志强，上诉人金碧公司及原审被告刘建波的共同委托诉讼代理人梁超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杨国义上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、一审法院判决不支持上诉人变更合同约定楼层的请求，仍让被上诉人按原约定履行，不符合法律规定，请求改判被上诉人给付上诉人二楼及八楼。1、一审法院已查明被上诉人原来承诺上诉人楼房共修建七层，上诉人出于日常生活经验考虑，选择了二楼及中间楼层四楼，但被上诉人擅自加盖楼层，共修建了十三层，属于典型的欺诈行为，致使我方要求中间楼层的合同目的无法实现，依据合同法第五十四条第二款之规定，上诉人有权请求人民法院予以变更。现我方要求由原来约定的中间楼层四楼变更为现在的中间楼层八楼，符合日常生活经验，符合上诉人签订协议时的合同目的，符合法律规定，应予支持。 2、最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条明确规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。被上诉人至今未能取得商品房预售许可证明，其答辩房屋已售出的理由不能成立。一审法院答复：在平山县未取得预售许可证明就开始卖房的情形普遍存在，该法律条文在我县不适用。判决书不顾以上事实及法律规定，仅以笼统的“无事实和法律依据”为由，对上诉人的请求不予支持，明显违法。 二、一审法院判决被上诉人支付多占上诉人地补偿款20250元，显失公平。一审法院已查明被上诉人非法侵占上诉人4.92平方的土地，侵犯了上诉人的合法利益，且被上诉人在其上加盖13层的楼房，使其楼房面积加大，价值增加，容易售出，取得了巨大的经济利益，一审仅以1:1的比例让被上诉人赔偿上诉人，明显违背公平正义的原则。三、一审法院判决被上诉人按每天100元支付逾期交房损失，违反法律规定，适用法律条文错误。1、上诉人与被上诉人约定：乙方（被上诉人）若不能按期交工，须向上诉人支付赔偿金每天300元。被上诉人作为房地产开发公司，对业务流程熟悉，施工经验丰富，上述约定是经被上诉人认真考虑并预留了足够的施工时间后作出的，是其真实意愿的表达，该约定为双方意思自治的结果，并不违反法律，应予支持。且被上诉人并未按一般搬迁户那样给付上诉人搬迁费，所以不存在赔偿金过高的问题。一审法院认定赔偿金过高没有依据。2、一审法院引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款之规定，认为被上诉人逾期交房可按同地段同类型房屋租金标准计算损失赔偿数额。一审法院引用的该条文不存在，与其类似的为第十七条第一款第二项，且该条文明确表达其适用范围为：商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿计算办法的。而上诉人与被上诉人已明确约定违约金的计算方法，一审法院以不存在且明显不适用的法律条文作为依据作出判决，明显违法，应予改判。3、退一万步讲，即使认定约定的违约金过高，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，调整后的违约金也应为实际损失的130%。一审法院仅以租房费为实际损失，按此判决，显失公平。 上诉人金碧公司辩称，1、根据最高院关于诉讼证据规则第34条规定，增加变更诉讼请求的，应当在举证届满前提出，现杨国义变更诉请超出法律规定，并且是上诉人当庭变更，上诉状中没有写明，其变更的诉讼请求依法不应得到支持，另外，上诉人在一审诉讼中将楼层再次变更为8楼，在一审法院本院认为部分认定上诉人变更8楼的诉请无事实和法律依据，因为上诉人与被上诉人在签订协议时，明确约定，置换楼层为2楼和4楼，所以法院应当依法驳回上诉人要求8楼的诉讼请求，而不应超出上诉人的诉请，强行将4楼判决给上诉人。2、关于赔偿金，在判决书中未扣除不可抗力的时间，所以判决是错误的，但是一审法院根据商品房买卖合同的司法解释第17条第3款，判决给付上诉人每天100元标准符合法律规定。 上诉人金碧公司的上诉请求：一、依法撤销平山县人民法院作出的(2018)冀0131民初782号民事判决，依法支持上诉人上诉请求或发还重审；二、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院审判程序违法，认定事实不清、适用法律不当，第一、首先，上诉人未多占被上诉人土地，一审法院也未核实查清是否多占，单凭被上诉人陈述草率认定上诉人多占了被上诉人土地，认定事实不清；其次、一审法院未对所谓多占土地进行评估或有关部门出具意见，草率采信认定被上诉人提出的每平方米4500元，缺乏事实依据和法律依据，故一审法院判决上诉人给付被上诉人土地补偿款20250元不正确。第二、一审法院判决上诉人给付被上诉人4楼东门的楼房不正确，首先、根据《民事诉讼法》的不告不理原则，被上诉人在庭审、诉状和笔录中明确表示不要4楼的楼房，法院强行超出被上诉人的诉讼请求判决上诉人给付被上诉人4楼的楼房，违反法律规定，没有事实依据，判决主文错误，其次、被上诉人违背合同约定，单方将诉讼请求变更为8楼，一审法院以被上诉人变更为8楼诉请无事实和法律依据，不予支持，将被上诉人的变更为8楼的诉清予以驳回。那么，被上诉人应当另行起诉，不应由法院自行裁决，故一审法院主观违背被上诉人的诉请，判决上诉人给付被上诉人4楼楼房是错误的。第三、一审法院判决上诉人每天给付被上诉人交房损失赔偿每天100元不正确，首先、交房损失的约定，系无效约定，所以法院应当参考租房价格每年12000元标准计算交房损失，其次、交房损失起止时间错误，根据《建房协议书》约定不可抗拒除外，不可抗拒就包括不可抗力和自然恶劣天气，故在计算损失天数时应当扣除法定假日、公休日、恶劣天气、高考、中考、特别天气和取暖季雾霾天气、国家开会限制施工天气等，所以一审法院未扣除不可抗拒天数，计算依据错误。第四、在一审中被上诉人认可收到过上诉人10万元担保金，上诉人要求被上诉人返还给上诉人，一审法院审理后未裁决，属于漏判，应予纠正。第五、一审法院判决三十日内交付车库是错误的，按照《建房协议书》第二条约定，建成后交付车库，因现在上诉人的车库并未建成，所以法院应当判决在上诉人车库建成后给付被上诉人车库一个，第六、在一审中上诉人提起反诉，一审法院接受并审理了反诉内容，但是，一审法院以上诉人未缴纳反诉费未由未做裁决，明显违法法律规定，上诉人在提交反诉状后多次要求缴纳反诉费，一审法官不让上诉人交，现又以未交反诉费为由驳回反诉人的反诉请求，缺乏法律和事实依据。第七、上诉人和被上诉人签订的《建房协议书》和《补充协议》属于无效协议，依据《土地管理法》第二条的规定，任何单位和个人不得侵占买卖或者以其他形式非法转让土地，故被上诉人非法将土地转让给上诉人的行为属于违法行为，依法应当驳回被上诉人的诉讼请求。综上：一审法院审判程序违法，认定事实不清、适用法律不当，故请求中级人民法院依法支持上诉人的上诉请求。 上诉人杨国义辩称：双方所签订的协议书合法有效。1、金碧公司多占杨国义的4.92平方米的土地，是一审法院在经过现场勘查之后确定的面积，多占面积的事实客观存在，并且勘验的时候金碧公司也派人在场。2、关于一审法院判决金碧公司交付上诉人2楼和4楼的房屋，这是按照双方所签协议的约定来判决的，但是金碧公司在违背协议签订时约定的7层楼房的前提下，又加盖了6层，杨国义在选定2楼和4楼的房屋时，是基于总楼层7层来选定的，金碧公司变更楼层后，仍然按2楼和4楼交付杨国义房屋，违背了杨国义选定房屋的初衷，这种变更属于情事变更，如果还继续履行2楼和4楼，对杨国义来说是不公平的，其利益势必受到损害，因此，杨国义才将4楼变更为8楼，今天变更为12楼，是因为金碧公司已经将8楼售予他人，如果杨国义再继续坚持交付8楼的话，就会产生新的纠纷，为了避免新的矛盾发生，才变更为12楼。3、关于交房违约损失，双方所签订的协议书，已经明确施工期间是20个月，这20个月里布包括金碧公司所说的受天气、中考、高考等不属于不可抗力的因素的日期。4、关于违约金，每天300元的问题，双方在协议里边是明确约定的，迟延交房按每天300元的损失来赔偿，这个数额不存在过高的问题，金碧公司应当按约定来支付。5、我方是要求履行合同，并对部分条文予以变更，法院可以依法予以变更或者维持原条款。6、我方本次要求变更为12楼，是因为金碧公司违法私自将已经查封的8楼卖给他人，并已经进行了装修，这个情况是我们刚知道的，所以现在才要求变更，后期还会追究刑事责任。7、每天300元的违约赔偿金为普遍标准并不过高，我方找到其他房地产的情况，基本也是300元。在审理中金碧公司始终没有提出过违约金过高要求变更的问题，法院无权变更。8、房屋每平方米4500元，是金碧公司提交的认购协议书中，认定的价格，现在价格已经高于4500元。9、这个合同的效力在审理中多次说明，不再说了。10、我方上诉要求按一比二赔偿侵占的土地，对方没有反驳，予以认定。 上诉人杨国义一审诉讼请求为：一、判定被告方立即归还我土地证书；二、判令被告方对非法侵占原告的土地予以赔偿45000元；三、要求判令被告按相关的建筑规范按照合同约定立即为原告打出地基；四、要求被告方立即向原告交付被告方所建的幸福家园楼房自东向西2单元2楼东门及8楼东门，如果交付的房屋实际面积每套不足130平米，应按每平米4500元补足差价；五、判令被告方自2014年10月24日起至实际交付之日止按合同约定每天300元支付赔偿金；六、判令被告方立即按合同约定交付原告车库及配房，如果不能交付，应按市场价格车库15万元、配房7万元予以赔偿；七、诉讼费、保全费及其他相关费用由被告负担。 一审法院认定事实：2010年10月17日原告（甲方）杨国义与被告（乙方）河北金碧房地产开发有限公司、刘建波、赵卫星签订《建房协议书》约定：一、甲方将原住宅院内西楼最东边的楼墙外边的墙面为准以东8.25米、北至礼堂边界、南至鲁破盆前院边界的宅院交给乙方开发建成住宅楼。乙方不得以任何理由多占。二、楼房建成以后乙方给甲方2层和4层住宅楼三室两厅各一套，按乙方所建最大面积房给付，每套面积至少为130平方米，车库一间，配房一间。乙方给甲方的两套住宅楼均不能为楼头或楼尾，乙方负责给甲方提供办理房产证的手续。甲方自己办房产证。五、甲乙双方签订建房协议书后甲方必须及时把土地证、房产证交给乙方。六、按照施工拆迁通知书规定日期之日起开始施工日期。施工日期为20个月，乙方若不能按期交工（不可抗拒的自然灾害除外），须向甲方支付赔偿金每天300元。该协议有原、被告双方签字签章。2013年2月24日，甲方（原告）杨国义、乙方（被告）金碧公司、刘建波签订《补充协议》约定：（1）乙方打地基时将甲乙双方的地基一起打出，地基规格标准双方相同，产权归各自所有。（2）乙方的建筑面积不留窗户。（3）本合同签订之日起开始计算工期。协议签订后，原告将房产证、土地证交给被告金碧公司。 本院2017年11月2日现场勘验情况：1、杨国义家房屋位于金碧公司开发的幸福家园西侧，经测量原告西楼最东边的楼墙外边至幸福家园2号楼西墙东西长7.72米（其中幸福家园2号楼西墙至原告家房院东边沟边1.48米，自原告家房屋房院沟边东边至西楼最东边的楼墙外边长6.24米）自原告家房屋外墙至西楼最东边的楼墙外边长为1.21米，原告家房院南北长9.28米。2、本案争议的幸福家园2号楼共4个单元13层1梯2户，有地下室，车库未建，自东开始2单元东门面积最大约128平方米。 合同约定的“原住宅院内西楼最东边的楼墙外边的墙面为准以东8.25米”交由被告进行开发，但被告在开发时，实际占有原告“原住宅内西楼最东边的楼墙外边的墙面为准以东7.72米”，多占0.53米（东西宽）×9.28米（原告房院南北长）=4.92平方米。行唐县商品房市场销售价格均价为4500元/平方米。 另查明，2017年7月25日，行唐县人民政府办公室（2017）102号《关于印发国有土地上房地产开发项目遗留问题处置意见的通知》中，明确：幸福家园项目占地3.27亩，已办理土地出让和用地规划手续，未办理工程规划许可、施工许可等手续。2014年动工，现已建成13层住宅楼1栋，建筑面积1.24万平方米，尚未入住。诉讼中，被告金碧公司已按双方约定为原告打出地基。原、被告双方约定的回迁房所在的同地段同类型租金为每年18000元。 此案，在市中院审理期间原告杨国义申请查封被告金碧公司、刘建波开发的“幸福家园”2号楼东起第二单元2楼东门及8楼东门、12楼东门共三套房屋。原告杨国义交纳保全费5000元，并以中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司出具的诉讼财产保全责任保险保单函为担保，石家庄市中级人民法院于2018年1月31日作出（2018）冀01民终306号之一民事裁定书，裁定：冻结被申请人金碧公司、刘建波名下的银行存款1728000元，或查封、扣押被申请人金碧公司、刘建波的同等价值财产。原告提供法院诉讼费票据1张、增值税发票2张。 上述事实，原、被告当庭陈述，原告提交的协议书、照片、被告提交的拆迁补偿协议，增值税发票、诉讼费票据等证据在卷佐证。 一审法院认为，被告金碧公司占用原告的宅院进行房地产开发，并达成给付原告两套住宅及车库、配房的协议，协议订立中，被告并未提供证据证明原告胁迫被告要求拆迁自家房院并回迁，原、被告均在《建房协议书》及《补偿协议》上签字、盖章，是双方当事人的真实意思表示，协议有效，原、被告应当按照协议履行各自的义务。现被告已经将原告部分房院拆迁占有，应当按照合同约定履行对原告的回迁义务。《建房协议书》约定“楼房建成以后乙方给甲方2层和4层住房楼三室两厅各一套，按乙方所建虽大面积房给付，每套面积至少为130平方米，车库一间，配房一间”，经现场指认，被告金碧公司所建幸福家园2号楼东起第二单元东门面积最大，虽然楼高已由原告签定协议时的七层变更为十三层，但其主张将协议约定的4层变成为8层无事实和法律依据，不予支持。原告请求被告按照协议约定交付幸福家园2号楼东起2单元2楼东门，应予支持。被告辩称“房子没有了，该两套房屋一是已经卖了，二是已经用房屋抵顶了工程款”，本院认为，被告应当本着诚实信用原则，按照《建房协议书》的约定约定为拆迁户预防回迁房屋。且根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权条换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。故对被告的答辩不予采纳。 原、被告合同约定应当向原告交付车库及配房各一个，因双方未对车库及配房的位置进行约定，在交付车库和配房时可由原、被告双方自行协商位置。如车库和配房不能交付，应当按当地市场均价予以赔偿，金碧公司未按约定的交房期限交付房屋，致使原告无法正常使用房屋，应当承担相应的违约责任。按照《建房协议书》第六条约定，被告逾期交付应赔偿原告每天300元，该约定过高，依照《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第三款的规定，被告逾期交房可按同地段同类型房屋租金标准计算损失赔偿数额，本案中被告逾期交付2套房屋原告的损失赔偿额标准可调整为每天100元，自2014年10月24日起计算至房屋交付时止。关于被告金碧公司多占原告的土地，经测量共4.92平方米，原告主张4.5平方米，故可参照行唐县商品房市场销售价格4500元/平方米计算为20250元。对于原告要求返还土地证，因被告确已向原告收取，且被告对开发土地已办理相关手续，应予返还。虽被告刘建波在建房协议及补充协议中签字，刘建波为个人无建房资质，且无证据证明刘建波为实际建房人，故被告刘建波在本案中不应承担责任。综上依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理深品放买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条第三款之规定，一审法院判决如下：一、判决书生效后十日内，被告河北金碧房地产开发有限公司返还原告杨国义国有土地使用权证：若不能返还，由杨国义自行补办土地证，费用由被告河北金碧房地产公司负担；二、判决书生效后十日内，被告河北金碧房地产开发有限公司支付多占原告杨国义地补偿款20250元；三、判决生效后三十日内，被告河北金碧房地产开发有限公司按照与原告杨国义签订的《建房协议书》及补偿协议》履行安置义务，为原告杨国义安置“幸福家园”2号楼东起二单元2楼东门及4楼东门两套房屋（面积不够130平方米的应按房屋交付时的市场价补足现金）；四、判决书生效后十日内，被告河北金碧房地产开发有限公司支付原告杨国义逾期交房损失赔偿（自2014年10月24日起至房屋交付时止），按每天100元计算；五、判决生效后三十日内，被告河北金碧房地产开发有限公司向原告杨国意交付配房一件，车库一个；如被告不能履行交付义务，应当按照当时当地市场均价赔偿原告杨国义；六、驳回原告杨国义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费400元，保全费5000元，合计5400元由被告河北金碧房地产开发有限公司负担（判决生效五日内交纳）。 本案二审期间，上诉人杨国义提交河北秀城房地产开发有限公司、河北启天房地产开发有限公司分别与拆迁户签订的拆迁协议，上面均约定逾期交房违约金为日300元以上。楼盘开发地点均为行唐县城龙州镇区域内。上诉人金碧公司对于上述证据的质证意见为：杨国义提供的均未复印件，不质证。二审中，上诉人金碧公司没有提交新证据。 二审查明的其他事实同一审。 本院认为：二上诉人签订的《建房协议书》及《补偿协议》是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，上述协议合法、有效，应受法律保护，双方当事人均应按照协议约定全面履行自己的义务。双方签订的《建房协议书》约定，“楼房建成以后乙方给甲方2层和4层住房楼三室两厅各一套，按乙方所建最大面积房给付，每套面积至少为130平方米，车库一间，配房一间”，该协议是双方真实意思表示，双方应按合同约定履行各自的义务。上诉人杨国义要求调换楼层的请求，本院不予支持。上诉人金碧公司应按约定向上诉人杨国义交付“幸福家园”2号楼东起二单元2楼东门及4楼东门两套房屋（面积不够130平方米的应按房屋交付时的市场价补足现金），如果不能交付上诉人金碧公司按指定交付房屋时的市场价格并按房屋面积130平米计算房价对上诉人杨国义予以赔偿。上诉人金碧公司应按照建房协议的约定按期交付房屋，逾期交付应当承担违约责任，二上诉人约定的日300元违约金是双方真实意思表示，上诉人金碧公司在一审期间也没有提出变更违约金的诉讼主张，也没有提供违约金过高的证据，原审以职权调整违约金无事实及法律依据，应予纠正。上诉人金碧公司称原判计算交房损失起止时间错误，根据《建房协议书》约定不可抗拒除外，在计算损失天数时应当扣除法定假日、公休日、恶劣天气、高考、中考、特别天气和取暖季雾霾天气、国家开会限制施工天气等，所以一审法院未扣除不可抗拒天数，计算依据错误。本院认为，不可抗力是指合同订立不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，上诉人金碧公司所称的理由，不属于不可抗力的范围，上诉人金碧公司要求扣减天数的理由，本院不予采信。上诉人杨国义要求按1：2比例补偿多占土地补偿金的主张，因在协议书中没有约定，原判按照1:1的比例进行补偿，并无不妥。上诉人金碧公司要求扣减10万元保证金的主张，因金碧公司没有提出反诉请求，该主张可另案处理。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律部分错误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百七十条、第一百一十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持河北省平山县人民法院（2018）冀0131民初782号民事判决书第一项、第二项、第三项、第五项、第六项内容； 二、撤销河北省平山县人民法院（2018）冀0131民初782号民事判决书第第四项内容； 三、判决书生效后十日内，上诉人河北金碧房地产开发有限公司支付上诉人杨国义逾期交房损失赔偿（自2014年10月24日起至房屋交付时止），按每天300元计算。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。 一审案件受理费400元、保全费5000元、二审案件受理费800元，由上诉人河北金碧房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  高瑞江 审判员  寻 亚 二〇一九年三月二十六日 书记员  张 林 ——