江苏省如皋市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0682民初8746号原告：戴红兵,男，1972年1月18日生，汉族，户籍所在地如皋市，现住如皋市。委托诉讼代理人：吴迂、吴济辰，江苏冠华律师事务所律师。被告：丁俊华，男，1972年2月27日生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。被告：南通市中冶文化发展投资有限责任公司，住所地如皋市如城街道城西居**。法定代表人：丁俊华，执行董事。委托代理人：秦生宇、马亚林，江苏敏政律师事务所律师。第三人：田海鸥，男，1963年6月6日生，汉族，住如皋市。原告戴红兵与被告丁俊华、南通市中冶文化发展投资有限责任公司（以下简称中冶公司）、第三人田海鸥追偿权纠纷一案，本院立案受理后，依法先适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告戴红兵的特别授权委托代理人吴迂、吴济辰，被告中冶公司的特别授权委托代理人秦生宇及第三人田海鸥均到庭参加了诉讼。被告丁俊华经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。原告戴红兵向本院提出诉讼请求：一、被告丁俊华偿还还200万元及从2017年3月24日起至款项还清之日止按银行同期贷款利率计算的利息；二、若不能归还，被告中冶公司承担担保责任将协议约定的房产过户给原告；三、承担本案诉讼费用。审理中，原告变更第二项诉讼请求为：被告中冶公司在2016年7月15日协议中载明的六套房产的价值范围内对被告丁俊华的债务承担连带偿还责任。事实和理由：2016年7月15日，被告丁俊华向田海鸥借款200万元，由原告戴红兵作担保人。被告中冶公司用五套洋房为被告丁俊华的借款向原告戴红兵作了反担保。2016年9月15日，被告丁俊华又向田海鸥承诺，将还款期延长到2016年12月15日。后因被告丁俊华未能还款，原告戴红兵承担了担保责任，于2017年3月24日向田海鸥归还了所借款项。为此，原告依法行使追偿权，特具此状，望贵院判处为感！被告丁俊华未到庭应诉、答辩，亦未提交证据。被告中冶公司辩称，1、要求原告戴红兵提供相关2016年7月15日借款协议以及相关支付凭证以核实相关债权基础是否存在；2、如果相关债权基础存在，原告戴红兵作为担保人偿还担保债务的期限已经超过了担保期限，其没有权利再向被告中冶公司追偿，因为原告戴红兵偿还的期限是2017年3月24日，借款协议中双方并没有约定担保期限，也就是说担保期限实际从还款期满之日即2016年9月15日开始计算6个月，因此原告戴红兵本身可以无需再承担担保责任，其只能向丁俊华主张；3、被告中冶公司的担保行为未经公司股东会或者董事会决议，应当无效，根据公司法16条以及担保法司法解释第四条的相关规定，公司不得为公司的执行董事或者总经理进行对外担保，其担保行为应当无效；4、从协议来看，本案的原告戴红兵并不能行使所谓抵押权，因为双方并没有进行登记，更何况双方的担保行为无效；且该协议上载明的房产已抵押给新华信托股份有限公司，并办理抵押登记，案涉协议中的抵押也是无效的；5、本案中实际原告戴红兵偿还给田海鸥的款项实际已经过付，实际中被告公司已经先后向田海鸥偿还了80万元，也就是说原告即便可以追偿，也只能对110万元进行追偿。综上，请法庭依法裁判。第三人田海鸥辩称，没有意见，同意原告戴红兵的诉讼请求。另，已收到被告丁俊华偿还的800000元，但该800000元均系利息。经审理查明，被告丁俊华担任被告中冶公司的法定代表人。原告戴红兵与蔡华系夫妻关系，第三人田海鸥与闫小妹系夫妻关系。2016年7月15日，被告丁俊华向第三人田海鸥借款，并出具《借款协议》一份，载明：“今向田海鸥（身份证号）借款人民币贰佰万元整（2000000），其中壹佰玖拾万元（1900000）转账支付到南通市恒通文化旅游有限公司中国工商银行如皋市支行，账号11×××09，拾万元现金交付，借款期限一个月，到期日为2016年8月15日，如逾期按未还款金额的5‰的日息处罚”，被告丁俊华在借款人处签名、捺印，并备注身份证号，原告戴红兵作为担保人在该借条担保人处签名。上述协议签订后，第三人田海鸥通过闫小妹网银将190万元转账支付到该协议中被告丁俊华指定的南通市恒通文化旅游有限公司账户。同日，被告中冶公司向原告戴红兵出具《协议》一份，载明：“丁俊华于2016年7月15日与田海鸥签订借款协议，戴红兵作为担保人，借款贰佰万元整，期限为1个月。南通市中冶文化发展投资有限责任公司分别提供五套洋房（9-2-503、9-2-403、9-2-303、9-2-203、9-2-103）和网签花园洋房一套（17-3-605），分别网签给戴红兵指定人许映杰，视作许映杰付清房款，以上述六套房作为为丁俊华借款的抵押担保。待借款人丁俊华按照协议还清借款时，借款担保人解除网签和五套花园洋房的合同手续”，被告中冶公司在担保人处加盖公章。该六套房屋均未办理网签或抵押登记手续。2016年8月15日，被告丁俊华向第三人田海鸥出具《借款协议》一份，载明：“丁俊华（身份证号）原借田海鸥人民币贰佰万元整（2000000）经协商一致，还款期延长至2016年9月15日，其他约定事项不变”。2016年9月13日，被告丁俊华通过南通市恒通文化旅游有限公司向田海鸥转账支付100000元。2016年9月15日，被告丁俊华向第三人田海鸥出具《借款补充协议》一份，载明：“丁俊华（身份证号）于2016年7月15日向田海鸥借款贰佰万元整，原定于2016年9月15日偿还，因资金周转困难，经双方协商一致，同意偿还期延长至2016年10月15日”。2016年10月14日，被告丁俊华通过南通市恒通文化旅游有限公司向田海鸥转账支付100000元。2017年1月19日，被告中冶公司姓邵的工作人员向第三人田海鸥转账支付200000元。2017年1月25日，被告丁俊华向第三人田海鸥转账支付400000元。此后，被告丁俊华未能向第三人田海鸥还款。2017年3月24日，原告戴红兵作为担保人，通过其妻子蔡华网银转账支付给第三人田海鸥的妻子闫小妹2000000元，同日，第三人田海鸥向原告戴红兵出具《收条》一份，载明：“今收到戴红兵代南通中冶文化发展投资有限公司（丁俊华2016年7月15日借款贰佰万元）还款贰佰万元整”。另查，2017年10月21日，重庆市高级人民法院就新华信托股份有限公司诉南通市中冶文化发展投资有限责任公司、包头市中冶置业有限责任公司借款合同纠纷一案，作出（2016）渝民初23号民事判决书，该判决书认定如下事实：“2013年10月12日，被告中冶公司与新华信托股份有限公司办理了抵押登记，他项权证[证号：皋他项（2013）第82500796号]载明，新华信托股份有限公司享有坐落于国有土地使用权[证号：皋国用（2012）第35号和皋国用（2015）第8210000465号]的抵押权，抵押面积为106735平方米，抵押金额为3亿元……2013年10月24日，双方办理了在建工程抵押登记，并取得了《在建工程抵押登记证明》（证号为：皋房建字第2013单14号），载明抵押权人为新华信托股份有限公司，抵押人为南通市中冶文化发展投资有限责任公司，在建工程坐落为。2014年1月15日，通过变更，在新的《在建工程抵押登记证明》（证号为：皋房建字第2014单4号）附记处载明‘由皋房建字第2013单14号变更，6、7、6、7、8、9、12、16、17、23、25、26、27、32、33、35幢及4-5幢地下车库’等”，并判决如下：一、南通市中冶文化发展投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内向新华信托股份有限公司支付借款本金10490万元及期内利息14595516.44元；二、南通市中冶文化发展投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内向新华信托股份有限公司支付逾期利息（从2015年11月26日起至2016年4月21日止，以5060万元为基数，从2016年4月22日起至本金付清之日止，以10490万元为基数，均按年利率17.25%为标准计算）；三、南通市中冶文化发展投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内向新华信托股份有限公司支付信托报酬（从2014年11月26日起至本息付清之日止，以10490万元为基数，按年利率2.93%为标准计算）；四、南通市中冶文化发展投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内向新华信托股份有限公司支付保管费（从2014年11月26日起至本息付清之日止，以10490万元为基数，按年利率0.05%为标准计算）；五、南通市中冶文化发展投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内向新华信托股份有限公司支付复利（从2015年11月26日起至2016年4月21日止，以12063500元为基数，从2016年4月22日起至期内利息付清之日止，以14595516.44元为基数，均按年利率11.5%为标准计算）；六、新华信托股份有限公司有权在本判决一至五项债权范围内就南通市中冶文化发展投资有限责任公司提供抵押的位于江苏省如皋市国有土地使用权[他项权证号：皋他项（2013）第82500796号]优先受偿；七、新华信托股份有限公司有权在本判决一至五项债权范围内就南通市中冶文化发展投资有限责任公司提供抵押的位于江苏省如皋市中国长寿城第6、7、6、7、8、9、12、16、17、23、25、26、27、32、33、35幢及4-5幢地下车库在建工程（证号为：皋房建字第2014单4号）优先受偿等。该判决已发生法律效力。上述事实有《借款协议》、《协议》、《借款补充协议》、《收条》、（2016）渝民初23号民事判决书、婚姻登记材料、转账凭证及到庭当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。审理中，第三人田海鸥向本院陈述：戴红兵是我朋友，在借款的前一天说他有个朋友要钱急用好像要还个贷款，叫我帮个忙的，大概一个月的时间，第二天约好了在戴红兵的办公室见面……过去后就碰到丁俊华，戴红兵也在场说帮个忙丁俊华急用钱，丁俊华说借200万元，借款期限一个月，然后就去戴红兵的财务室也就是他办公室的隔壁办借款手续的，当时我身上有10万元现金，就给了10万元现金，我回去后转了190万元……当时给10万元现金的时候，戴红兵公司的会计在场，会计姓许，叫什么我不知道……当时没有谈利息，但是说一个月还款，利息是第二次谈的，就是第二月应该还款的时候，就是2016年8月15日，丁俊华说钱暂时没有，说给利息吧，丁俊华打了10万元给我，有两次都是写了借条后打10万元给我。10万元利息当时也没有算，就丁俊华讲的，按200万的本金算一个月的利息10万元。当时我刚刚收了房租，身上就带了10万元现金，然后就先给了他10万元，再打了190万元，房子一个是在宁海路丹桂园开厨具店，一个在金九华府本门路西第一间，是两个半年的房租，一个九万多一年一个十万多一年。另，本院于2019年3月26日至如皋市华府北大门西第一间门面房调查，承租人王峰向本院陈述该房子是租的田海鸥的，从2017年才开始承租；如皋市丹桂园宁海路525号的租户工作人员曹树燕向本院陈述门面房有两个房东，一个姓陈，另一个是闫小妹，2016年7月15日左右田海鸥或闫小妹没有过来收房租，其也没有向田海鸥或闫小妹交过房租，房租半年给一次，一般都是3月份、9月份交。2019年3月26日，本院至南通市建建设有限公司向许映杰（该公司会计）调查，许映杰反映：田海鸥与丁俊华办理借款手续时我在场，当时借了200万还是多少记不清了，先给了丁俊华一部分现金，然后回去打款的，田海鸥从包里拿了两捆，至于多少钱我不知道，田海鸥给丁俊华两捆现金我是看到的。本院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，原告戴红兵为被告丁俊华向第三人田海鸥借款2000000元提供担保，后因被告丁俊华未能按期偿还借款本息，致使原告戴红兵于2017年3月24日承担保证责任，向第三人田海鸥偿还2000000元，原告戴红兵在履行担保责任后，有权向债务人追偿。关于原告戴红兵能够行使追产权的范围，本院认定如下：一、对双方争议的案涉借款本金的认定问题。原告戴红兵及第三人田海鸥均主张借款本金为2000000元，其中100000元系现金交付给被告丁俊华，另1900000元系转账至丁俊华指定的账户,而被告中冶公司仅认可被告丁俊华收到1900000元的转账，并辩称另100000元系当扣利息，并未实际交付。本院认为，借款本金应认定为2000000元。首先，2016年7月15日，被告丁俊华向第三人田海鸥借款时出具的借条中载明借款金额为2000000元，其中1900000元转账支付，另100000元现金交付，而被告丁俊华又分别在2016年8月15日、2016年9月15日向第三人田海鸥出具借款协议、借款补充协议，其中载明的借款金额亦均为2000000元；其次，根据本院向当时借款在场人许映杰的调查，许映杰亦反映其亲眼看到田海鸥向丁俊华交付了部分现金;对于本院向曹树燕的调查，第三人田海鸥亦作出了合理解释。综上，在本案中，被告中冶公司辩称系被告丁俊华在借款后告知其只借到1900000元，并没有告诉过还有另外100000元的事情，而被告丁俊华作为借款人既未能到庭参加应诉、亦未提交证据，如其未收到该100000元现金，其仍在前后三次向田海鸥出具的借款协议、借款补充协议中写明借款金额为2000000元，显然与常理不符，故本院依法认定案涉借款本金为2000000元。二、关于被告已偿还的800000元性质问题。审理中，第三人田海鸥认可其已收到被告转账的800000元款项，本院予以确认。但对于该800000元的还款性质，第三人田海鸥认为均系利息，因被告丁俊华承诺一个月利息100000元；被告中冶公司对此不予认可，并辩称该800000元的还款均系偿还的借款本金。本院认为，根据被告丁俊华于2016年7月15日出具的借款协议约定“如逾期按未还款金额的5‰的日息处罚”，该约定即双方对逾期付款利息的约定，结合被告丁俊华在2016年9月13日、2016年10月14日分两次各向第三人田海鸥交付100000元的交付模式来看，应当认定被告丁俊华与第三人田海鸥之间存在每月100000元的利息约定，被告中冶公司的该抗辩意见不能成立，本院不予采信。被告偿还的该800000元应当分别先抵扣利息、再抵扣本金。但根据法律规定，第三人田海鸥与被告丁俊华之间关于该每月利息100000元的计算标准，折合年利率60%，该标准超过法律规定的利息上线。因第三人田海鸥已明确2016年7月15日至2016年8月15日期间未约定利息，故该相应利息应当自2016年8月16日起计算，本院依据法律规定，以2000000元为借款本金，按照年利率24%的标准，根据法院裁量辅助工具，结合被告的还款情况，分段进行核算如下：2016年9月13日被告还款100000元，自2016年8月16日起至2016年9月13日止的利息为37333.33元，该100000元还款中应先抵扣利息37333.33元，再抵扣本金62666.67元，剩余借款本金1937333.33元；2016年10月14日被告还款100000元，自2016年9月14日起至2016年10月14日止的利息为38746.67元，该100000元还款中应先抵扣利息38746.67元，再抵扣本金61253.33元，剩余借款本金1876080元；2017年1月19日被告还款200000元，自2016年10月15日起至2017年1月19日止的利息应为120069.12元，该200000元还款中应先抵扣利息120069.12元，再抵扣本金79930.88元，剩余借款本金为1796149.12元；2017年1月25日被告还款400000元，自2017年1月20日起至2017年1月25日止的利息应为5987.16元，该400000元还款中应先抵扣5987.16元，再抵扣本金394012.84元，剩余借款本金为1402136.28元。至原告戴红兵履行担保责任代偿时，被告丁俊华仅欠付第三人田海鸥借款本金1402136.28元，而在被告丁俊华未能偿还借款时，第三人田海鸥仅能以尚欠本金为基数，按年利率24%向被告丁俊华主张权利，即自2017年1月26日起至2017年3月24日原告戴红兵代偿时止，被告丁俊华欠付的借款利息应为53281.18元，合计欠付本息应为1407457.46元。综上，原告戴红兵在履行担保责任向第三人田海鸥进行偿还借款本息时，应当与第三人田海鸥进行核算该借款的尚欠本息，其未能尽到审慎核算的义务，径行向第三人田海鸥偿还2000000元，其应当承担相应的后果，即原告戴红兵能够向被告丁俊华行使追产权的范围为1407457.46元及相应利息（以1407457.46元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2017年3月25日起至实际给付之日止）。关于被告中冶公司是否承担责任的问题。被告中冶公司辩称，被告中冶公司的担保行为未经公司股东会或者董事会决议，应当无效；从协议来看，本案的原告戴红兵并不能行使所谓抵押权，因为双方并没有进行登记，更何况双方的担保行为无效；且该协议上载明的房产已抵押给新华信托股份有限公司，并办理抵押登记，案涉协议中的抵押也是无效的。对此，原告戴红兵不予认可。本院认为，被告中冶公司出具给原告戴红兵的协议明确约定了其以五套洋房和网签一套花园洋房给许映杰，作为丁俊华借款的抵押担保，但此后双方既未办理网签手续，又未能办理抵押登记手续，根据法律规定，该抵押并未生效,而被告中冶公司提供的是特定物的抵押担保而非保证担保，故原告主张要求被告中冶公司在上述六套房产价值范围内对被告丁俊华的债务承担连带偿还责任，于法无据，本院不予支持。综上，被告丁俊华应当支付原告戴红兵代偿款1407457.46元及相应利息（以1407457.46元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2017年3月25日起至实际给付之日止）。被告丁俊华经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，本院根据庭审查明的事实结合原告提交的证据，依法缺席裁判，由被告丁俊华承担相应的不利法律后果。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告丁俊华于本判决生效后十日内给付原告戴红兵代偿款1407457.46元及相应利息（以1407457.46元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2017年3月25日起至实际给付之日止）。二、驳回原告戴红兵的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由原告戴红兵负担5330元，由被告丁俊华负担17470元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费22800元（户名：江苏省南通市中级人民法院；帐号：46×××65；开户行：中国银行南通市濠南路支行）。审 判 长  刘 斌人民陪审员  史小琴人民陪审员  汪 平二〇一九年三月二十九日法官 助理  池 锋书 记 员  陆凯丽