广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终451号 上诉人（原审原告）：黄锋，男，1969年12月15日出生，壮族，住上林县。 委托诉讼代理人：陆靖波，广西通林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆玎，广西通林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西运德汽车运输集团有限公司上林汽车总站，住所地：上林县大丰镇明山大道**。 法定代表人：覃聪，站长。 委托诉讼代理人：梁薇，该公司法务。 委托诉讼代理人：谢冬梅，广西阳泰律师事务所律师。 原审第三人：覃志荣，男，1966年8月6日出生，汉族，住广西来宾市兴宾区。 上诉人黄锋因与被上诉人广西运德汽车运输集团有限公司上林汽车总站(以下简称：运德上林汽车总站)、原审第三人覃志荣劳动争议纠纷一案，不服上林县人民法院（2018）桂0125民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黄锋上诉请求：撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系错误。覃志荣不具备用工主体资格，也不对上诉人直接加以管理、约束，至于劳动报酬的发放形式，不足以影响上诉人与被上诉人之间成立劳动关系的事实。相反，上诉人取得驾驶相应资格，要经过被上诉人严格选拔程序及岗前培训方能上岗。生效的判决均认定“黄锋系广西运德汽车运输集团有限公司上林汽车总站的职工，本案事故发生时于黄锋履行职务期间”，“黄锋是广西运德汽车运输集团有限公司上林汽车总站桂Ａ×××××车辆驾驶员，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，广西运德汽车运输集团有限公司上林汽车总站作为车辆的被挂靠单位依法应承担工伤保险责任”。二、一审判决适用法律错误。一审适用《中华人民共和国劳动法》第七条、第八条驳回上诉人的诉讼请求没有法律依据，该条文与本案没有关联性，无法直接确认双方是否存在劳动关系。一审适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》驳回上诉人的诉讼请求错误，相反，上诉人与被上诉人之间同时存在该规定第一条的情形，足以认定存在劳动关系。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的间接用工的情形，应当由具备用工主体资格的被上诉人向上诉人承担用工主体责任。 被上诉人运德上林汽车总站辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人提起本案已超过仲裁时效。上诉人与被上诉人在2013年12月1日至2017年1月23日期间不存在劳动关系。 原审第三人覃志荣述称：同意被上诉人的意见。 上诉人黄锋向一审法院起诉请求判令：确认黄锋与运德上林汽车总站于2013年12月1日起至2017年11月23日（定残日）期间存在劳动关系。 一审法院审理查明：2013年11月25日，覃志荣招聘黄锋为司机为其驾驶客车。2013年12月30日，运德上林汽车总站（甲方）与覃志荣（乙方）签订了客车经济责任承包合同，约定：运德上林汽车总站将桂Ａ×××××号客车的使用权及运营线路的经营权交由覃志荣承包，承包期限从2014年1月1日起至该车辆报废止，合同签订之日，乙方必须向甲方交纳车辆承包保证金、质量安全保证金伍仟元、行车安全风险责任金伍仟元，所聘驾驶员交纳行车安全风险责任金伍仟元。合同还约定，乙方所聘用的人员与甲方之间不存在劳动关系，乙方须与其所聘用人员签订雇工协议。之后，黄锋为覃志荣驾驶桂Ａ×××××号客车营运，行车路线为上林至柳州。黄锋驾驶桂Ａ×××××号客车须经过运德上林汽车总站指定的培训机构和部门进行驾驶技能和上岗前安全知识、职业道德考核，考核合格并取得由运德上林汽车总站颁发的《驾驶车辆准驾证》，证号为K0039。2014年8月14日，黄锋驾驶桂Ａ×××××号客车在广西宾阳县路口路段发生交通事故后，未再驾驶该车辆。黄锋在驾驶桂Ａ×××××号客车工作期间，其出车任务和请销假由覃志荣直接安排和管理，劳动报酬按出车天数计算，每天120元，由覃志荣以现金的方式按月支付。2016年4月，桂Ａ×××××号客车报废，报废回收单位向覃志荣支付车辆残值款2391元、黄标车补贴39000元。2018年2月28日，黄锋向上林县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认黄锋与运德上林汽车总站于2013年12月1日起至2017年11月23日期间存在劳动关系；2.裁决运德上林汽车总站向黄锋支付自2014年8月14日至2017年11月23日期间的工资140400元；3.裁决运德上林汽车总站向黄锋支付一次性工伤伤残补助金57600元；4.裁决运德上林汽车总站自2017年11月23日起按月发给黄锋2160元的工伤伤残津贴，并根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整；5.裁决运德上林汽车总站自2017年11月23日起按月支付给黄锋生活大部分不能自理的生活护理费2008元，并根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整；6.裁决运德上林汽车总站向黄锋支付初次装配假肢费38000元；7.裁决运德上林汽车总站向黄锋支付残疾辅助器具后续更换费190000元；8.裁决运德上林汽车总站向黄锋支付残疾辅助器，每三年维修一次，每次费用5000元，以维修十次计，50000元；9.裁决运德上林汽车总站给黄锋支付在双方劳动关系存在期间不依法办理社会养老保险手续的经济损失50000元。上林县劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2018年4月26日作出上劳人仲字﹝2018﹞第3号仲裁裁决：驳回黄锋的所有仲裁请求。黄锋不服仲裁裁决，于2018年5月3日向一审法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。庭审中，覃志荣陈述，其除了在运德上林汽车总站有桂Ａ×××××号客车外，在广西超大运输集团上林有限公司（以下简称：超大上林公司）还有车牌号为桂Ａ×××××的客车，其有时根据工作需要，会安排黄锋到超大上林公司驾驶客车，黄锋分别持有运德上林汽车总站和超大上林公司的客车准驾证。 一审另查明，2013年9月，黄锋通过了超大上林公司的驾驶上岗培训考核，向超大上林公司交纳了2000元司机安全风险押金，获得超大上林公司颁发的区内班线准驾证。 一审法院审理认为，关于黄锋与运德上林汽车总站之间是否存在劳动关系的问题。2013年11月25日，覃志荣招聘黄锋为司机为其驾驶桂Ａ×××××号客车，黄锋在驾驶桂Ａ×××××号客车期间，其出车任务和请销假由覃志荣直接安排和管理，劳动报酬按出车天数计算，每天120元，由覃志荣以现金的方式按月支付，期间黄锋并未受到运德上林汽车总站的管理和约束，没有从事运德上林汽车总站安排的工作，也未从运德上林汽车总站获得劳动报酬。虽然黄锋的《驾驶车辆准驾证》是由运德上林汽车总站颁发，但该准驾证是运德上林汽车总站根据安全生产法、道路运输法规的规定，对驾驶营运客车的驾驶员颁发的从业资格证，且黄锋还持有超大上林公司的客车准驾证，也同时在超大上林公司驾驶营运客车，故准驾证不能作为认定驾驶员与发证单位之间存在劳动关系的依据。原劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据上述规定，黄锋与运德上林汽车总站之间不具备确立劳动关系的条件，黄锋仅是受雇于覃志荣的司机，黄锋与覃志荣之间存在雇佣关系，其与运德上林汽车总站之间不存在劳动关系，故黄锋请求确认其与运德上林汽车总站在2013年12月1日至2017年11月23日期间存在劳动关系，无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七条、第十条，参照原劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：驳回黄锋的诉讼请求。一审案件受理费10元，由黄锋负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。 二审期间，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：上诉人黄锋由原审第三人覃志荣招聘为司机驾驶桂Ａ×××××号客车，黄锋出车任务和请销假由覃志荣直接安排和管理，劳动报酬按出车天数按照每天120元计算，由覃志荣以现金的方式按月支付。期间，黄锋并未接受运德上林汽车总站的管理和约束，没有从事运德上林汽车总站安排的工作，也未从运德上林汽车总站获得劳动报酬。黄锋持有的《驾驶车辆准驾证》是由运德上林汽车总站颁发，是运德上林汽车总站根据安全生产法、道路运输法规的规定，对驾驶营运客车的驾驶员颁发的从业资格证，且黄锋亦持有超大上林公司的客车准驾证，也同时在超大上林公司驾驶营运客车，仅凭《驾驶车辆准驾证》不足以认定驾驶员与发证单位之间存在劳动关系。故一审认定黄锋与运德上林汽车总站之间从2013年12月1日至2017年11月23日期间不存在劳动关系，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。黄锋上诉无理，本院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人黄锋负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 杰 审判员 郑肖肖 审判员 黄向洁 二〇一九年三月二十五日 书记员 王莹萍