广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终70号上诉人（原审原告）：黎太生，男，1967年1月13日出生，汉族，住广东省阳春市。被上诉人（原审被告）：阳江粤海酒店。住所地:广东省阳江市江城区登峰东路**。投资人：袁思，公司总出纳。委托代理人：杨昳，广东荣耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:阳江市江城区广泰酒店管理有限公司。。住所地：广东省阳江市江城区漠江路****法定代表人:钟良电，董事长。委托代理人：杨昳，广东荣耀律师事务所律师。上诉人黎太生与被上诉人阳江粤海酒店（以下简称粤海酒店）、阳江市江城区广泰酒店管理有限公司（以下简称广泰公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初2669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黎太生的上诉请求：1、撤销（2018）粤1702民初2669号判决；2、判决两被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金13884元；3、本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：粤海酒店不是因经营需要对黎太生调岗。由保安员调动至洗衣房做洗涤工，有《人事变动表》、《不服从安排证明》、《通知工会函》证明。公司调动黎太生到洗衣房当洗涤工，并以黎太生不到空头岗位上班旷工为由作自动离职处理，目的是使黎太生自动离职从而规避支付补偿金。保安队长杨江涛在2018年3月14日口头通知黎太生下班后不用再上班了，黎太生发短信钟良电请求继续当保安员。黎太生等保安员2018年3月15日找雷建柱办理辞退手续，雷建柱却要求黎太生等人调岗去洗衣房当洗涤工。被上诉人粤海酒店、广泰公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。黎太生向一审法院起诉请求：1、判令被上诉人支付黎太生六个月的经济赔偿金13884元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。一审法院认定事实：黎太生于2015年8月31日受聘于粤海酒店，从事保安工作，工资按月计算，1700元/月+100元/月全勤奖+400元/月浮动奖金，通过银行转账支付。双方签订有书面劳动合同。粤海酒店的《员工手册》第七章奖惩条例第三条纪律处分/失职的种类中记载：“丙类失职（可即时开除）……16、无故旷工3天以上。……”。《阳江粤海酒店公函》中第4条记载：“员工无故旷工一天扣三天工资，旷工三天作自动离职处理”。黎太生对上述《员工手册》、《阳江粤海酒店公函》均无异议。本案中，黎太生没有举证证明其与广泰公司之间存在劳动关系。2018年4月2日，黎太生以粤海酒店、广泰公司于2018年3月20日对其作出自动离职的通知违法等为由，向阳江市江城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求粤海酒店、广泰公司支付：1、经济赔偿金13884元（2314×3×2）；2、2018年3月1日至3月14日工资1019元；3、一个月的未提前通知经济补偿金2314元。阳江市江城区劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月16日作出江劳人仲案终字[2018]第240号仲裁裁决书，裁决：1、粤海酒店支付黎太生2018年3月1日至3月14日工资1019元；2、驳回黎太生的其他仲裁请求。黎太生不服，诉至一审法院。在黎太生起诉后，粤海酒店于2018年6月20日支付2018年3月1日至3月14日的工资1019元给黎太生。在仲裁庭审中，黎太生自认2018年3月14日，保安队长杨江涛口头通知其次日起不用上班，且没有说明原因。但黎太生未对该主张进行举证，被申请人粤海酒店、广泰公司亦不予认可。粤海酒店辩称:2018年3月14日、15日均在与黎太生协商调整岗位事宜，粤海酒店拟调整黎太生至后勤部的洗涤或大理石维护、毛毯维护等工作，工资待遇调整至2500元每月，但均遭到黎太生拒绝。黎太生则认为：粤海酒店在2018年3月15日向其提出调整工作岗位至后勤部门从事洗涤工作，待遇比原岗位多100元，但工作时间比原来多1小时，其不同意调岗，要求继续从事保安工作。在双方协商未果的情况下，黎太生未经粤海酒店的允许从2018年3月15日起没有到新岗位上班，亦没有回原岗位上班。在仲裁庭审中，黎太生承认：2018年3月17日，粤海酒店的雷总对其说，要求其回来上班，黎太生则以自己属自动离职为由，告知雷总不再上班了。2018年3月20日，粤海酒店通过短信通知黎太生：“因公司重新调整工作岗位，你不服从工作安排，并于2018年3月16日至3月20日未来公司上班，也未请假，公司视为旷工处理。按照《员工手册》相关规定，旷工三天视为自动离职处理”，粤海酒店在对黎太生作出处理的同时，以书面的形式通知工会。当时，对于黎太生2018年3月1日至14日的工资1019元粤海酒店尚未支付。诉讼中，黎太生提供保安出勤表、其与钟董（钟良电）的短信记录，但上述证据中没有记载黎太生已被辞退的表述。原告提供其与“玫瑰花”的微信聊天记录，拟主张其与粤海酒店的清洁工啊玲的聊天记录，但未能举证证实与其聊天的微信用户的真实姓名等情况。另外，黎太生提供通话录音光碟一张，拟证明在其与保安队长杨江涛2018年3月15日的通话中，杨江涛指证是雷总辞退黎太生。但在上述通话录音光碟中，反映出对方多次询问黎太生与雷总沟通的情况如何？以及询问黎太生是否被酒店解雇、酒店协商安排黎太生调岗的情况？粤海酒店、广泰公司对黎太生提供的通话录音不予确认，认为黎太生不能证明录音的对方是杨江涛，且两人的对话不能证明雷总已辞退黎太生，对方的讲话只是讲到其会向酒店的相关负责人了解情况。原审法院认为：黎太生受聘于粤海酒店从事保安工作，双方签订有劳动合同，依法形成劳动关系。粤海酒店因经营需要，对黎太生进行调岗，由保安员调动至后勤部门洗涤岗位，待遇略有增加，粤海酒店的行为合理合法，且在黎太生不同意调整岗位、双方协商未果的情况下，亦通知黎太生要回来上班，但黎太生仍然拒绝上班，并自认三天没有上班，已经属于自动离职；黎太生擅自于2018年3月15日起不再上班，该行为已构成旷工，在黎太生旷工三天后，粤海酒店依据《员工手册》，以及《阳江粤海酒店公函》中关于“旷工三天视为自动离职处理”的规定，对黎太生作出自动离职处理，并告知了工会。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”，粤海酒店的行为合法合理，并不构成违法解除劳动合同。至于黎太生提供的通话录音光盘，黎太生没有举证足以证明对话的另一方为保安队长杨江涛；其次，该通话录音中没有反映出对方直接、明确告知黎太生已被酒店解雇的事实；相反，对方多次询问黎太生与雷总沟通的情况如何？以及询问黎太生是否被酒店解雇、酒店协商安排黎太生调岗的情况？黎太生提供的与钟董的短信记录、保安出勤表、与“玫瑰花”的微信聊天记录，均无法证明粤海酒店存在违法解除劳动合同的行为。综上所述，黎太生请求粤海酒店支付违法解除劳动关系赔偿金的理据不成立，一审法院不予支持。黎太生没有举证证明其与广泰酒店之间存在劳动关系，其主张广泰酒店支付经济赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第八十七条之规定，判决如下：驳回黎太生的诉讼请求。本案受理费10元，由黎太生负担。本院二审期间，黎太生围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：黎太生未能证明录音与案件事实存在关联，本院对黎太生主张的粤海酒店2018年3月14日口头通知其解除劳动合同的事实不予采纳。一审法院查明的事实证据充分，本院予以确认。本院认为：根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：粤海酒店通知黎太生解除劳动合同是否符合法律规定。黎太生陈述，粤海酒店2018年3月15日向其提出调整工作岗位，待遇比原岗位多100元，但工作时间比原来多1小时，其不同意调岗。粤海酒店陈述，2018年3月14日、15日与黎太生协商调整岗位事宜，拟调整黎太生至后勤部从事洗涤或大理石维护、毛毯维护等工作，工资待遇调整至2500元每月，遭到黎太生拒绝。双方当事人关于粤海酒店2018年3月15日提出调整黎太生工作岗位遭黎太生拒绝的陈述是一致的，一审法院认定该事实符合法律规定。黎太生主张粤海酒店2018年3月14日口头通知其解除劳动合同与其陈述的双方2018年3月15日协商调整岗位的事实相冲突，且没有证据证明，一审法院不采纳黎太生关于粤海酒店2018年3月14日口头通知其解除劳动合同的事实主张符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”粤海酒店虽在2018年3月15日与黎太生协商变更劳动合同，但黎太生予以拒绝，双方并未对变更劳动合同达成一致意见，双方的劳动合同没有变更。粤海酒店和黎太生均应按原劳动合同全面履行各自的义务。黎太生自2018年3月15日起旷工，违反了劳动合同的约定，不符合法律规定。至2018年3月20日，黎太生旷工天数已超过粤海酒店规章制度规定的“旷工三天视为自动离职处理”的天数，严重违反了用人单位的规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，粤海酒店有权单方解除劳动合同。粤海酒店在根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定通知工会后通知黎太生解除劳动合同符合法律规定。黎太生上诉请求判决被上诉人支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金13884元的理由不成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实正确，适用法律正确，依法应予以维持。黎太生的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黎太生负担。本判决为终审判决。审判长  陈德印审判员  李 桥审判员  黄光汉二〇一九年三月十三日法官助理高玲书记员林冬柠附件：本判决适用的相关法律依据1.《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。