广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终7883号上诉人（原审原告）：黄建滨，男，1976年12月30日出生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：梁照和，广东丰邦律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘晓梅，女，1977年8月14日出生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：梁照和，广东丰邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市汇佳实业发展有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇兴圃大道中**奥城花园31卡**商铺之五。法定代表人：吴建钢，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄彦斌，广东万里海天律师事务所律师。上诉人黄建滨、刘晓梅因与被上诉人中山市汇佳实业发展有限公司（以下简称汇佳公司）不当得利纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初5819号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人黄建滨、刘晓梅上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判汇佳公司向黄建滨、刘晓梅返还“电商款”40000元及其利息（利息以40000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日计至清偿之日）；三、本案一、二审诉讼费用由汇佳公司负担。事实和理由：首先，黄建滨、刘晓梅交纳的“电商费”是交给钟志荣、庞清霞、黄美丽等三人的。钟志荣、庞清霞、黄美丽等三人收取了“电商费”后全部退回给汇佳公司，汇佳公司事实上已占有了“电商费”。其次，从庞清霞的口供可知，在庞清霞收取“电商费”时，汇佳公司是不知道黄建滨、刘晓梅有交纳“电商费”的事实，钟志荣、庞清霞、黄美丽等三人收取“电商费”是现金收取的，并没有要求黄建滨、刘晓梅直接转账给汇佳公司。黄建滨、刘晓梅也没有享受因交纳“电商费”而应享受的购房优惠。购房优惠只是庞清霞等人为了诈骗“电商费”谎称的。一审法院没有查清黄建滨、刘晓梅当时交纳“电商费”的情形，认定只要交纳了电商费就必然享受了购房优惠，从而认定汇佳公司收取电商费是合情合理的，既明显违背事实，也脱离了实际情况。若汇佳公司正式收取电商费享受购房优惠，应会签订内容具体、形式正式的合同，也会出具正式的收据及发票，收款也应当由汇佳公司的财务人员收取。以上均可以证实汇佳公司在与黄建滨、刘晓梅签订《中山市商品房买卖合同》时，对黄建滨、刘晓梅交纳了“电商费”的事实是不知情的。综上，一审法院认定事实错误，黄建滨、刘晓梅在交纳“电商费”时，并没有实际取得购房优惠，汇佳公司收取黄建滨、刘晓梅的“电商费”没有事实及法律依据，理应返还。被上诉人汇佳公司答辩称：一、（2017）粤2072刑初905号刑事判决已经生效，一审法院已认定黄美丽等人的行为构成职务侵占罪。根据该认定，黄美丽等人侵占的是汇佳公司的财产，即涉案电商费属于汇佳公司所有。黄建滨、刘晓梅请求返还电商费没有依据，汇佳公司无需返还电商费。二、黄建滨、刘晓梅已经享受了相关的置业服务，汇佳公司有权收取相应的费用。黄建滨、刘晓梅购房置业时，汇佳公司提供专车服务及配备一对一置业顾问陪同讲解答疑。黄建滨、刘晓梅亦通过置业顾问的减价申请而以优惠价格置业。三、黄建滨、刘晓梅具备完全民事行为能力，其支付电商费的行为应认定为真实的意思表示，应视为黄建滨、刘晓梅同意汇佳公司收取相应的服务费。黄建滨、刘晓梅也收到了相关服务费的收据，根据诚实信用原则，其不能要求返还支付的电商费。四、本案中收取的电商费并非系法律法规禁止收取的，且根据当时的实际情况，收取电商费也是行业惯例，其他房地产开发商售房时也会收取电商费。此外，与黄建滨、刘晓梅一共起诉的系列案的当事人共十多人，一半人在一审判决后服判，没有上诉，有一人在上诉后未出庭应诉，视为自动撤诉。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回黄建滨、刘晓梅的上诉请求，维持原判。黄建滨、刘晓梅向一审法院起诉请求：一、汇佳公司返还黄建滨、刘晓梅欠款36000元及利息（以36000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日起计至清偿之日止）；二、本案诉讼费用由汇佳公司承担。一审法院认定事实：2016年4月26日，双方签订了一份《中山市商品房买卖合同》，约定由黄建滨、刘晓梅向汇佳公司购买位于中山市××镇××花园××期××房，建筑面积116.89平方米，房价款为570000元。签订合同后，黄建滨、刘晓梅已付清购房款570000元。黄建滨、刘晓梅称双方签订购房合同前汇佳公司员工钟志荣、庞清霞、黄美丽向其收取电商费40000元，提供了一张收据证明。其中收据记载：今收到黄建滨认购××花园××期××房优惠服务费40000元，经手人处有“周带﹡”的签名并盖有广州光千网络科技有限公司财务专用章，但并未有汇佳公司的印章或黄建滨、刘晓梅上述所称的三人的签名。2017年4月27日，钟志荣、庞清霞、黄美丽因涉嫌职务侵占罪被中山市第二市区人民检察院提起公诉至一审法院，案号为（2017）粤2072刑初905号。一审法院经审理查明，2016年4月至7月期间，钟志荣利用其担任汇佳公司销售经理的职务便利，伙同担任汇佳公司置业顾问的庞清霞、黄美丽，在销售中山市黄圃镇××花园小区房屋期间，在无授权的情况下，私自向顾客收取“电商费”并予以私分。一审法院认为，钟志荣、庞清霞、黄美丽无视国家法律，身为公司人员，结伙利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。钟志荣、庞清霞、黄美丽归案后均能如实供述罪行，认罪态度良好，依法可从轻处罚。钟志荣、庞清霞、黄美丽归案后积极赔偿被害单位即汇佳公司的损失，可酌情从轻处罚。后一审法院于2017年6月6日依法作出（2017）粤2072刑初905号刑事判决，判决：一、钟志荣犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑三年；二、庞清霞犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年六个月；三、黄美丽犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年六个月。现该判决已发生法律效力。另该判决并未有记载钟志荣、庞清霞、黄美丽有收取黄建滨、刘晓梅电商费40000元，黄建滨、刘晓梅也确认其所称的电商费40000元，并未包含在黄建滨、刘晓梅与汇佳公司签订的购房合同约定的房价款中。现黄建滨、刘晓梅以汇佳公司员工钟志荣、庞清霞、黄美丽收取其电商费40000元涉嫌职务侵占犯罪、存在欺诈为由要求汇佳公司返还该电商费，汇佳公司不予理会，故提起本案诉讼。一审法院又查：一审法院依法调取（2017）粤2072刑初905号一案相关卷宗。其中2016年12月26日中山市公安局黄圃分局马新派出所的办案说明记载：“钟志荣等职务侵占一案，具体客户和被收取的电商费如下：黄某18000元；谭某20000元；梁某一30000元；程某15000元；杨某40000元；方某20000元；刘某20000元；钟某20000元；卢某40000元；梁某二10000元；苏某36000元；刘某16650元；邓某40000元；卢某20000元，合计345650元。”但并未记载钟志荣等人有收取黄建滨、刘晓梅的电商费40000元。从刑事开庭笔录，钟志荣、庞清霞、黄美丽等相关供述中也并未有记载其有收取黄建滨、刘晓梅的电商费40000元。一审法院认为，黄建滨、刘晓梅称汇佳公司员工钟志荣、庞清霞、黄美丽收取其电商费40000元，虽然其提供的收据上显示该40000元为××花园××期××房优惠服务费，但收款人却为广州光千网络科技有限公司，而非汇佳公司或其员工钟志荣、庞清霞、黄美丽，该服务费与汇佳公司无关；而刑事判决并未体现钟志荣、庞清霞、黄美丽有收取黄建滨、刘晓梅电商费40000元的事实，且庞清霞等人的供述及刑事开庭笔录也并未有记载其有收取电商费40000元的事实，因此，黄建滨、刘晓梅提供的证据不足以证明汇佳公司员工钟志荣、庞清霞、黄美丽有收取黄建滨、刘晓梅电商费40000元，应由其承担举证不能的不利后果。因此，黄建滨、刘晓梅请求汇佳公司返还电商费40000元，理据不足，依法予以驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决驳回黄建滨、刘晓梅的诉讼请求。案件受理费800元，减半收取400元，由黄建滨、刘晓梅负担。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩陈述，本案争议的焦点在于汇佳公司是否应向黄建滨、刘晓梅返还40000元及利息。首先，一审法院依据《收据》《确订单》《询问笔录》《办案说明》等证据，认定汇佳公司员工收取了黄建滨、刘晓梅“电商费”40000元并无不当，且汇佳公司在一审判决后并未在法定期限内上诉，视为认可一审的认定结果，故本院对黄建滨、刘晓梅支付了“电商费”40000元的事实予以确认。其次，庞清霞在中山市黄圃镇公安局马新派出所作的询问笔录中记载有其陈述“自己上门的客人我们销售部和客人之间谈电商费可以降低电商费额度，降低的幅度由我们和客人之间商量”的事实，由此可认定汇佳公司曾授权其销售员工收取电商费，其销售员工收取电商费的数额由其自行协商，但最终收取的电商费仍应属于汇佳公司所有。再次，（2017）粤2072刑初905号刑事判决已生效，该生效判决已认定钟志荣、庞清霞、黄美丽等人将汇佳公司的财务非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。且钟志荣、庞清霞、黄美丽等三人在与黄建滨、刘晓梅等人对电商费及购房价格等内容进行协商约定时，确是以汇佳公司员工的身份实施的行为，应认定黄建滨、刘晓梅有理由相信该电商费是由汇佳公司收取的。最后，从汇佳公司员工庞清霞的《询问笔录》及黄建滨、刘晓梅等人的陈述可证明，该“电商费”实为购房优惠。黄建滨、刘晓梅具备完全民事行为能力，其同意以支付电商费为条件享受购房优惠的价格，且最终也享受了购房价格的优惠，应认定黄建滨、刘晓梅向汇佳公司支付40000元的“电商费”及与汇佳公司签订涉案商品房买卖合同是其真实的意思表示。综上，在黄建滨、刘晓梅未主张解除涉案商品房买卖合同，且已实际享受购房优惠的情况下，其主张汇佳公司退还已收的电商费，没有事实和法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黄建滨、刘晓梅的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人黄建滨、刘晓梅负担。本判决为终审判决。审判长  焦凤迎审判员  谢劲东审判员  章文佳二〇一九年三月四日书记员  陈静文