辽宁省抚顺市东洲区人民法院民 事 判 决 书(2018)辽0403民初1147号原告：抚顺市奔马建筑工程有限公司，住所地抚顺市新抚区榆林街道浑河南路东段14号。法定代表人：朱明英，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王媛媛，女，系该单位职工。委托诉讼代理人：鲍杰，系辽宁三君律师事务所律师。被告：江苏江都建设集团有限公司，住所地扬州市江都区新区舜天路。法定代表人：张玉柏，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张宗辉，系扬州市江都区宏远法律服务所法律工作者。原告抚顺市奔马建筑工程有限公司与被告江苏江都建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，于2017年7月21日向本院起诉，本院受理后，适用简易程序，公开开庭审理了此案，并于2017年12月1日作出（2017）辽0403民初1476号民事判决，判决驳回原告的诉讼请求。宣判后，原告不服提出上诉至抚顺市中级人民法院，后抚顺市中级人民法院作出（2018）辽04民终449号民事裁定，裁定撤销抚顺市东洲区人民法院（2017）辽0403民初1476号民事判决，发回抚顺市东洲区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人鲍杰、王媛媛，被告的委托诉讼代理人张宗辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付货款709252元及违约金（自2010年12月1日起至实际给付货款之日止，按照人民银行同期人民币贷款利率计算）。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2008年3月27日，原告抚顺市奔马建筑工程有限公司与被告江苏江都建设集团有限公司（曾用名：江苏江都建设工程有限公司）签定编号为BM08-001的《商品混凝土买卖合同书》一份。双方就商品砼买卖事宜进行了书面约定。合同约定的供货总量为1500立方米；供货地点为抚顺市石油二厂院内240万吨/年延迟焦化装置土建工程现场；同年，受到国家经济政策影响，双方签订《补充协议》一份，对商品砼的种类和单价进行了变更。2008年至2010年，原告按约向被告供货，实际供货总量为37，533.5立方米，原告完成供货义务后，被告却未足额给付相应货款，至今尚欠709252元。经原告多次催要，均无果。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：要求被告支付原告货款增加280745元及违约金（自2010年12月1日起至实际给付货款之日止，按照人民银行同期人民币贷款利率计算）。事实理由为：据统计原始票据2008年商品砼供应金额由6106413元，增加51485元；泵送费用由279615元调整为481035元，增加201420元。2009年冬季施工费由58240元调整至66000元，增加7760元；2010年冬季施工费由43680元调整为63760元，增加20080元。即全部货款增加280745元。被告江苏江都建设集团有限公司辩称，我们认为原告的起诉已经超过了诉讼时效，涉案工程于2010年12月份就已经完工，原、被告双方在上次的庭审中均确认上述的完工时间，而被告最后一次付款时间是2011年6月5日，也就是说原、被告双方在合同履行完毕后，已经进行了结算付款，原告到2017年7月21日向法院起诉，明显超过了诉讼时效，原告在两次庭审中提供了原告的员工相关的证实、说明等相关的证据，均不能证明原告向被告单位催要了所谓的货款，原告的员工与原告存在利害关系，其证人证言不可信，相关的记录只能证明其为了应付领导而记载了相关的事项，不能证明其实施了相关的行为，从原、被告在整个合同履行中，均是按照合同的约定支付了相应的货款，而原告否认双方之间已经结算，是不符合实际的。从原告之前的律师和包洋的通话录音，仅能证明原告在2017年6月8日向包洋催要过所谓的款项，而2017年6月8日原告也已经超过了相应的诉讼时效，包洋在通话中也反映双方之间已经结算，付清了款项，而原告的律师在当时是不能代表原告行使相应的行为，采取引诱的方式与包洋进行通话，我们认为该律师和包洋的录音，不能作为证据使用。按照原告提供的催款明细和欠款明细，而反映的欠款金额，与原告目前的诉讼金额相差甚大，证明原告在诉讼中提交的相关材料是不真实的。原告相关的欠款明细记载仅反映的是欠款金额38万多，退一步讲，即使原告提供的证人证言的相关材料真实，也只能证明原告对涉案的38万元没有丧失诉讼时效。关于被告的付款情况，在两次庭审中被告都提供了原告单位向被告出具的发票及付款的收据的原件，付款收据及票据是记载付款行为的方式，原告也已经将相应的发票交付给了被告，足以证明被告付款的真实性，关于2018年10月7日的10万元，被告已经提供了加盖原告公司印章的收据原件，原告并没有对该印章的真实性予以否认，至于被告财务对该10万元记载时间的错误，不能否认该付款的真实性，所以该10万元应当是真实的。关于2011年6月5日和2011年1月18日两笔75万元，是真实的，2011年1月18日被告向原告付款75万元承兑汇票，原告向被告出具了收款收据，目前该收款收据的原件在被告处，而2011年6月5日是在原、被告计算之后，被告向原告支付的最后的付款金额，原告也向被告出具了相应的增值税发票。原告于2011年1月18日承兑的兑换情况来否认2011年6月5日被告向原告支付75万元的事实，是没有事实和法律依据的。三、关于原告诉求被告欠款的金额，我方认为原、被告双方已经结清了账目，并且被告已经多付了款项，原告以自行委托的鉴定机构利用原告自行提供的相关的所谓的依据作出的审计报告，不能作为定案的依据，因为首先该证据的取得程序不合法，是原告单方委托，并且鉴定报告的记载上面是有错误的，比如说鉴定报告第3页，双方就没有签订书面合同，截至到2017年12月31日，而实际的情况，双方是签订过书面合同，完工时间是2010年12月31日，另外审计报告与原告讲曾经向被告邮寄的对账函的金额，惊人相同，足以证明该审计报告是不真实的，并且该审计单位作为专业的机构，又按照原告在诉讼中的要求，再作出一个补充的报告，说明该审计机构不严谨的，我们认为原、被告双方之间如果存在货款纠纷，也应当对原告的供货数量有专业的机构作出一个审计认定，本案不应当以原告的审计报告作为被告的欠款依据。综上，从原、被告整个的合同履行可以看出，被告没有任何的违约行为，因为双方在合同履行中，没有出现过任何的纠纷，所以原告认为被告违约是没有事实依据的，按照原告的说法，双方并没有进行实际的结算，也就是说，双方之间的债权债务是不明确的。原告主张所谓的违约金，没有法律依据。请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。原告围绕诉讼请求，向本院提交了如下证据：抚顺市奔马建筑工程有限公司商品混凝土销售合同及补充协议、双斗审字【2017】第G00974号审计报告、对账函1张及律师函1张复印件、原告与合同签字人包洋2017年6月8日电话录音光盘及通话记录、供货明细表、计算表、供货小票、结算单、回款明细、被告单位付款明细表及付款凭证、关于2011年1月18承兑汇票兑现过程的凭证4张、原告员工赵凯、朱某的员工日记及发票、催款明细、欠款明细、经办人徐长青的说明复印件及原告单位对两位催款人赵永华、朱明亮的说明、赵凯和赵奎勇在2017年3月16日到被告单位催款的车票、住宿发票及照片、通话记录光盘、2018年5月3日中级人民法院的庭审笔录、证人朱某、佟维宇出庭作证、冬季混凝土施工费用通知、辽宁立信达会审（2018）608号专项审计报告、商品混凝土结算单。被告围绕诉讼请求，向本院提交了如下证据：被告付款的明细22张、原告开具的增值税发票21张的明细。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年3月27日，原告与被告签订《商品混凝土买卖合同书》（合同编号为：BM08-0001），合同对合作范围、混凝土技术要求、双方责任和义务、对商品砼验收、商品混凝土报价、施工中的安全、结算方式、违约责任、合同争议的解决方式等进行了详细约定，在商品混凝土报价部分约定了各标号商品砼的单价，其中C15的每立方米235元（含运费）、265元（含泵费），C20的每立方米260元（含运费）、290元（含泵费），C25的每立方米270元（含运费）、300元（含泵费），C30的每立方米275元（含运费）、305元（含泵费），C35的每立方米315元（含运费）、345元（含泵费），C40的每立方米360元（含运费）、390元（含泵费），对特殊砼外加剂计算法的约定为抗渗砼P6加30元/m3、P8加40元/m3，旱强砼加30元/m3，细石砼加30元/m3，防冻砼-5℃加40元/m3、-10℃以下防冻砼单价另议，超早强砼加40元/m3，混凝土结算量计算方法为以签收小票（发货票）或实体加合理损耗为准;备注内容为：冬季施工费另议，根据试验室配比结果HEA的用量为胶凝材料的10%，现将HEA的单价定为100元/m3。2008年8月25日，原、被告双方签订了《商品混凝土价格调整补充协议》，协议对调整了商品混凝土的价格，其中C10调整为263元（含泵费）、C15调整为273元（含泵费）、C20调整为298元（含泵费）、C25调整为308元（含泵费）、C30调整为313元（含泵费）、C35调整为353元（含泵费）、C40调整为398元（含泵费），调整时间为2008年8月15日开始，本次只调整乙方供给甲方的商品混凝土，其他均不做调整，原协议其他条款不变。2009年11月13日，原告向各抚顺市各施工单位发出《冬季混凝土施工费用通知》，主要内容为，原告根据冬期要求即日起开始对混凝土进行搅拌加热，0℃～-10℃时入模温度必须达到+5℃；-10℃以下入模温度必须达到+5℃以上。蓄热搅拌混凝土在室外温度-10℃～-10℃时，搅拌水温必须达到80℃……为此，原告配备了2台大型蒸汽锅炉，对生产设备及沙料、石料等进行加温制作。故在原混凝土个强度等级的基础上每立方米增加80元的冬期施工费，特此通告，该价格执行日期11月13日～3月31日。2009年12月6日，被告单位员工杜立志代表被告在该通知上签字。原告在2010年12月进行了最后一批次的供货，被告最后一次的付款时间为2011年1月。2017年5月8日，原告抚顺市奔马建筑工程有限公司委托北京双斗会计师事务所对原告在2008年度、2009年度、2010年度、2011年度与被告的经营往来收支情况及相关会计资料进行了专项审计，并出具了双斗审字【2017】第G00974号审计报告(以下简称“2017年审计报告”)，在该审计报告的经营往来情况中写明，截止2011年12月31日止，依据奔马建工提供的财务往来帐及双方商品混凝土供货单原始资料等相关证据，确定奔马建工共向江苏江都建设工程有限公司提供商品混凝土总量37533.50立方米，金额12759252元（均有供货单及收货人的签字）。共收到江苏江都建设工程有限公司货款12050000元（分别挂在“应收账款”和“预收账款”中）。账目反映奔奔马建工应收江苏江都建设工程有限公司100000元，根据奔马建工供货单与账面核实反映应收江苏江都建设工程有限公司709252元。审计意见为，截止2011年12月31日，奔马建工对江苏江都建设工程有限公司享有的债权709252元，其中：已开具发票100000元，未开具发票609252元。债权真实、合法。2018年10月30日，原告委托辽宁立信达会计师事务所有限责任公司对原告提供的追加金额说明汇总表及三份明细表进行了专项审计并出具了辽宁立信达会审【2018】608号专项审计报告（以下简称“2018年审计报告”），该事务所对原告提供的上述明细表与原告2008年—2010年商品砼供货单逐笔进行了一一审核，具体情况如下：（1）2008年原告财务与原审计商品砼供应差异主要是C30P6F200CMA（补偿型）计价问题，原告统计C30P6F200CMA（补偿型）计价为623元／m3，总金额为267267元。原审计报告所附计算商品砼供应明细表中C30P6F200CMA（补偿型）计价为483元／m3，统计金额为207207元，差额为60060元。（2）2008年泵送数量（明细表二），经审计：原告财务统计泵送数量15516.5元，金额为465495元。原审计报告泵送量9320.5元，金额为279615元，差额为185880元。（3）2010年冬季施工供应混凝土数量（明细表三），经审计：原告财务统计冬季施工供应混凝土数量797m3，金额63760元。原审计报告冬季施工供应混凝土数量546m3，金额43680元，差额为20080元。并最终出具审计结果，原告财务统计的三个明细表与其公司出售给江苏江都建设工程有限公司的商品砼供货单项目相同、数量相同，明细表中金额计算准确，追加266020元，应予以确认。庭审中，被告对原告自行委托审计机构而形成的鉴定报告有异议，法庭示明其可在七日内针对账目的审计问题提起书面审计申请，被告七日内并未向本庭提起要求对双方供货形成的账目进行审计的申请，其在七日提起了要求对供货的工程进行测量，确定工程所用混凝土总方量的鉴定申请。原告原工作人员朱某、赵凯的员工日记显示，在2012年10月10日给“江都”包经理打电话约其中午吃饭，并在跳水蛙饭店吃饭，期间向他要剩余欠款，其说剩下的钱年底前全部结清，写明饭费390元，原告提供了同日抚顺市跳水蛙火锅店的消费发票；2014年1月18日的日记，记录了当天与多家单位催款的事，在记录的倒数第二行写明“再给江都包经理、小杜打电话崔款，无结果”；原告制作的2015年及2016年的各公司欠款情况明细表中均将被告列为欠款单位，但备注未注明催款结果，原告单位员工赵奎勇在本案上诉后在抚顺市中级人民法院开庭时，出庭作证，证明其在2015年末收到欠款明细表并给被告包经理打电话催要欠款。原告工作人员赵奎勇、赵凯于2017年3月14日乘坐火车到江苏徐州，又于3月15日乘坐客运车辆由徐州到江都的被告处催款。本院认为，本案有三个争议焦点问题：一、诉讼时效问题。二、是被告已付款项问题。三、原、被告之间是否还有货款没有支付及金额多少。针对第一个焦点问题，《中华人民共和国民法总则》的关于诉讼时效的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务……，本案中被告最后一次履行付款义务的时间为2011年1月，原告的工作人员在2012年10月、2014年1月、2015年、2016年、2017年分别以打电话催款、找被告项目负责人催款、实际到被告住所地催款等不同方式向被告提出履行义务请求，原告向被告主张合同剩余价款请求的诉讼时效符合民法总则规定的诉讼时效中断情形，故原告诉请未超过法定的诉讼时效。对于第二个焦点问题，被告已付款项问题。原告向本院提供2017年审计报告，证明截止2011年12月31日，奔马建工对江苏江都建设工程有限公司享有的债权709252.00元，其中：已开具发票100000.00元，未开具发票609252.00元。对于被告提供了加盖原告财务专用章的收款联证明于2008年10月7日向原告现金付款10万元，而该笔还款审计报告并未确认的抗辩意见，合议庭认为原告为被告出具加盖财务专用章的收款凭据，可证明被告已于2008年10月7日向其履行了付款10万元的义务，且审计报告指出原告对被告享有的债权中，已有10万元开具了发票，也可间接证明原告收到了该笔10万元货款并开具发票；对于被告以2011年1月18日的承兑汇票存根及2011年6月5日的原告开具的增值税发票为证，提出其分别于2011年1月18日及2011年6月5日分两笔各75万元以银行承兑汇款的方式向原告支付了货款，而审计确认的结果只计入一笔75万元回款的抗辩意见，根据原告提供的针对2011年1月18日收到的承兑汇票的承兑过程可见，原告收到汇票后要求银行兑现，银行以财务章重叠为由拒付，原告直到2011年5月30日才得以将2011年1月18日的承兑汇票兑现成功，并于兑现成功后为被告开具了发票，故原告主张的2011年6月5日的75万元增值税发票系针对2011年1月18日所付承兑汇票而开具符合交易常理，且被告以财务账目已经销毁为由未向法庭提供2011年6月5日向原告支付的银行承兑汇票的存根联，因一般财务账目的保留期限至少10年，被告所述的承兑汇款不应存在销毁情况，被告未能提供，应承担举证不能的后果，故对其以上抗辩意见不予采纳。故对上述审计报告中确定的原告收到被告的货款金额12050000元不予采纳，原告收到被告的货款金额应为12060000元。对于第三个焦点问题，被告未付款项问题。原告提供的2017年审计报告中确定的原告对被告享有的债权金额应结合被告回款金额的增加予以减少，其确认的债权金额709252元中应扣除本院确认被告已支付的100000元，债权金额为609252元。对于2018年审计报告，其中确定关于C30P6F200CMA（补偿型）的计价导致原告审计报告计算该类商品砼的计价差额为60060元一节，因原告并未提供证明其与被告针对2018年审计报告中所述的添加CMA制剂的商品砼需要额外收取费用已达成一致意见，故对原告主张添加CMA制剂的商品砼应加收价款的主张不予支持。对于原告依据上述审计报告的审计结果，要求被告支付泵送量计算差异导致的货款差额185880元。因双方在合同中对泵送费用进行了约定，被告应当依约针对泵送的商品砼支付泵送费用，且被告对原告所提供的所有供货单据已核对，并未提供证据证明原告计算的泵送数量存在问题，故对原告要求增加的泵送费差额185880元予以支持；对于原告依据上述审计报告的审计结果，要求被告支付2010年冬季施工供应混凝土数量增加导致的差额20080元一节，因被告已收到加收冬季施工费的通知并签字，其应当向原告支付冬季施工产生的额外费用20080元，故原告的该项请求予以支持，故被告未向原告支付的货款金额为815212元。对于被告提起的要求对使用原告商砼的工程进行了实地测量，确定原告供货总量的鉴定请求，因原告已提供双方之间针对本案诉争合同关系的全部供货单据，单据均有明确型号、数量及收货人签字，已交予被告质证，双方的供货总量、方式及种类根据供货单据可以计算确定，无针对使用商砼的工程进行实地测量的必要，对于被告提出的鉴定申请，不予准许。本案中，原、被告双方签订书面的买卖合同，该买卖合同系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方当事人具有法律约束力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告已依约完成向被告供货的义务，被告虽已向原告支付了大部分合同价款，但仍有部分价款未付，其行为违反了双方的约定，应当承担继续履行的违约责任，故原告要求被告支付剩余货款的请求，应予支持，但数额应为815212元。对于原告主张按照中国人民银行同期贷款利率结合未付货款金额从2010年12月1日计算利息损失一节，因被告一直履行支付货款义务直至2011年1月18日，故该利息可从2011年1月18日其按照上述标准计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条之规定，判决如下：一、被告江苏江都建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告抚顺市奔马建筑工程有限公司货款815212元及利息（利息从2011年1月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本院确定给付之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13552.6元（原告已预交），由被告承担11952元，由原告承担1600.6元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省抚顺市中级人民法院。审 判 长  张海亭审 判 员  孙爱萍人民陪审员  黄 睿二〇一九年三月二十七日代理书记员  李 潇