云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终180号上诉人（原审被告）云南建投第一水利水电建设有限公司（统一信用代码915300002165212944）。住所地：云南省昆明市经济技术开发区信息产业基地林溪路256号春溪大厦28楼。法定代表人刘金荣，该公司董事长。被上诉人（原审原告）陈川银，男，1976年11月6日出生汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。被上诉人（原审被告）云南交林林业勘察绿化有限公司（统一信用代码915300007194084534）。住址：云南省昆明市交林路8号。法定代表人杨勋章，该公司董事长。上诉人云南建投第一水利水电建设有限公司（以下简称云南建投第一水利公司）因与被上诉人陈川银、云南交林林业勘察绿化有限公司（以下简称交林公司）运输合同纠纷一案，不服永善县人民法院（2018）云0625民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理认定的事实：永善县人民政府将溪洛渡水电站永善县绿化工程发包给云南建工集团有限公司承建。2014年3月15日，云南建工集团下属的云南建工水利水电建设有限公司（后更名为云南建投第一水利水电建设有限公司）与交林公司签订了分包合同，将已承包的溪洛渡水电站永善县黄华朝阳新集镇的绿化工程直接转包给交林公司。被告交林公司在承建溪洛渡水电站黄华朝阳新集镇绿化工程的施工过程中，由原告陈川银帮其公司运输红土，约定单价为16元/立方米。2015年5月6日，交林公司向原告陈川银出具了《情况说明》1份，《情况说明》载明：在项目施工期间由陈川银运输红土，单价为16元/立方米、结算工程量为：14900立米，合计金额238400元，截止2015年5月6日已支付138000元，余款100400元。现公司承诺在2015年5月20日前支付50000元，2015年5月30日前付清所有余款，若我方违约，将承担违约责任，即按余款3%（月息）支付资金占用费。后经原告陈川银催讨，被告交林公司于2015年年底向原告陈川银支付了货款50400元，下欠50000至今未付。2015年4月30日，被告云南建投第一水利公司与被告交林公司签订了《终止合同协议书》，双方解除了于2014年3月15日签订的《分包合同》且进行了结算。2016年12月26日、2017年1月3月，云南建投第一水利公司协助昆明市中级人民法院执行，将交林公司在其公司的黄华朝阳移民新集镇绿化工程的工程款共176967元划拨至昆明市中级人民法院。原审人民法院审理认为，交林公司在溪洛渡水电站永善县绿化工程项目施工过程中，原告陈川银按交林公司的要求给被告交林公司运输了红土，履行运输义务，因此原告陈川银与被告交林公司之间形成了运输合同关系。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，原告陈川银已按要求全面履行了运输义务，且与被告交林公司进行了结算，故被告交林公司应按约定向原告陈川银支付运费。被告交林公司向原告陈川银支付188400元后，至今未按约定支付下欠的50000元。故对原告陈川银主张被告交林公司支付其下欠款50000元的主张，予以支持。关于原告主张被告依约应支付其余款50000元从2015年5月30日起至余款付清时止按每月3%利率所计算违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加,约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以减少。本案中，被告交林公司于2015年5月6日向原告陈川银出具书面承诺：在2015年5月30日之前付清所有余款，若违约将承担违约责任，即按余款3%的月息支付资金占用费。但是，违约金的计算应以守约方的履约损失额为主，本案原告陈川银的逾期利益损失和被告交林公司的履约程度来看，双方当事人约定的违约金即余款3%的月息过高，不符合我国合同法规定的公平原则，结合本案，本院按照中国人民银行同期基准贷款利率5.35%上浮50%计算，即计算为余款50000元×（5.35%×150%÷12）×资金占用月数。支付违约金的起始时间，应从违约之日，即2015年5月30日起算。关于被告云南建投第一水利公司是否应承担连带责任的问题。被告云南建投第一水利公司作为总承包方，承包了溪洛渡水电站永善县绿化工程后，未经发包人同意的情况下将绿化工程以分包的名义全部转包给了交林公司，其有过错，且作为总承包人对整个绿化工程负有监督管理职责，因此对原告陈川银主张由被告云南建投第一水利公司对被告交林公司对所欠的项款及利息承担连带责任的主张，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一、二款及《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款（二）的规定，判决：一、由被告云南交林林业勘察绿化有限公司于本判决书生效之日支付原告陈川银运费50000元及该款50000元从2015年5月30日起至该款付清时止按每月0.67%利率所计算的违约金；二、由被告云南建投第一水利水电建设有限公司对以上项款承担连带责任。案件受理费1050元，由被告云南交林林业勘察绿化有限公司负担。云南建投第一水利公司不服一审判决，提起上诉称：1、上诉人不是被上诉人陈川银与交林公司签订运输合同的相对方，一审法院却以此判决上诉人承担连带责任是错误的；2、上诉人与被上诉人交林公司签订的《专业分包合同》是合法的承揽关系，并非以分包的名义进行转包，不存在过错；3、上诉人与交林公司就交林公司完成的工作办理了结算，对所欠工程款已支付完毕，双方之间不存在任何债权债务关系，一审法院支持陈川银要求上诉人承担连带责任的主张是错误的。综上，请求撤销一审判决第二项由上诉人承担连带责任的判决。被上诉人陈川银作了服判的答辩。被上诉人交林公司未在法定的期限内提出答辩。本案在二审审理过程中，上诉人对一审认定的事实无异议，对无异议的事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：上诉人云南建投第一水利公司在本案中是否应承担连带责任。工程总承包是有利于充分发挥那些在工程建设方面具有较强的技术力量、丰富的经验和组织管理能力的大承包商的专业优势，综合协调工程建设中的各种关系，强化对工程建设的统一指挥和组织管理，保证工程质量和进度，提高投资效益。本案中，上诉人云南建投第一水利公司未经发包方同意，擅自将其承包的工程转包给被上诉人交林公司，使交林公司成为工程新的承包人，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定。虽然上诉人与被上诉人交林公司之间已签订了《终止合同协议书》以及对双方签订的合同进行了结算，对所余工程款已结清。但这并不影响上诉人对外所应承担的责任。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050.00元，由上诉人云南建投第一水利水电建设有限公司负担。本判决为终审判决本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  余 帅二〇一九年三月一日书记员  徐开鹏