广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2018)粤71行终2664号上诉人（原审原告）：钟启光，男，汉族，1963年10月20日出生，住广州市天河区。委托代理人：肖卫华，广东科德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市规划和自然资源局（原广州市国土资源和规划委员会）。住所地：广州市越秀区吉祥路**。法定代表人：彭高峰，局长。委托代理人：任东波，该局工作人员。委托代理人：张中波，广东沁森律师事务所律师。上诉人钟启光因诉被上诉人广州市规划和自然资源局行政处罚决定一案，不服原广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初4132号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2004年5月起至2017年3月，钟启光未经合法审批同意，擅自非法占用广州市黄埔区九龙镇均和村新桥合作社砖窑坪范围内（属新桥合作社农村集体所有土地）土地总面积共5911.98平方米用于建房屋和棚屋。非法占用的5911.98平方米地块面积按2003年度土地利用现状分类为耕地5702.57平方米，建设用地209.41平方米；按照黄埔区功能片区土地利用总体规划（2013-2020）分类为城镇村建设用地5911.98平方米。2017年3月31日，原广州市国土资源和规划委员会（以下简称原广州市国规委）经调查后作出穗埔国规告〔2017〕第108号《土地违法案件行政处罚告知书》，查明上述事实并告知钟启光拟作出的处罚及陈述申辩和听证的权利。由于钟启光提出了听证申请，故原广州市国规委于2017年4月17日进行了听证。2017年5月16日，原广州市国规委查明钟启光上述违法事实后认定钟启光的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条、第四十三条、第四十四条的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款的规定，作出穗埔国规罚〔2017〕第108号《土地违法案件行政处罚决定书》，决定对钟启光处罚如下：责令钟启光在收到本处罚决定书之日起15日内退还非法占用的5911.98平方米土地，没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施。钟启光对上述处罚决定不服，诉至法院。另查明，温仕锋于2004年1月1日与广州市黄埔区九龙镇均和村新桥合作社签订土地承包合同，承租广州市黄埔区九龙镇均和村新桥合作社砖窑坪土地面积约20亩，用于改挖鱼塘，种养结合。2005年1月1日，温仕锋将其中部分地块出租给广州市国营新塘玉树化工厂兴华经营部钟启光，合同出租面积10亩（实际使用面积9.5亩），合同期为30年，由钟启光在地块上建房办厂使用，用于非农建设。据均和村新桥合作社砖窑坪地块示意图中所标注的地块五为涉案地块的位置。再查明，2010年1月8日，原广州市萝岗区人民法院作出（2010）萝法刑初字第1号《刑事判决书》，查明2003年11月间，原广东省增城市镇龙镇均和村新桥合作社向原增城市国土资源和房屋管理局申请将位于该社砖窑社（土名）约20亩的基本农田进行土地结构调整，……2004年、2005年间，被告人温仕锋在未经有权审批机关审批的情况下，擅自改变上述被占用土地的用途，将其中大部分转租给钟启光、宁正华、刘锡全、李炳林等人填平土地建厂，另其本人还利用部分土地建成煤场。……判决被告人温仕锋犯非法占用农用地罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元。2017年3月6日，广州市黄埔区人民检察院发出穗埔检民行建〔2017〕2号《检察建议书》，注明温仕锋违反国家土地管理法规的行为应由具有管辖权的土地行政主管部门予以查处……提出如下建议：依法履行职责，对上述砖窑坪（土名）上擅自改变基本农田用途并违法建设的行为予以查处。原审法院认为：《中华人民共和国土地管理法》第三十六条规定：“非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。”第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案钟启光未经合法审批非法占用涉案地块，已构成违法用地。钟启光直到2017年3月仍在涉案地块搭建简易房、棚房等，且未能提供合法报建手续，故其违法用地行为一直处于持续状态，原广州市国规委查明钟启光相关违法事实并在进行了听证后作出涉案处罚决定书符合上述有关规定。钟启光以其不存在违法行为、原广州市国规委无权责令退还土地、处罚程序、内容违法，处罚不当及超过法定期限等为由请求撤销涉案处罚决定书的理由不充分，法院不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回钟启光的诉讼请求。上诉人钟启光不服原审判决，向本院提起上诉称：黄埔区人民检察院于2017年3月6日向被上诉人发出检察建议书，建议对上诉人擅自改变基本农田用途并违法建设的行为予以查处。被上诉人于2018年3月8日到达现场进行拍照。广州市黄埔区、广州开发区落实土地执法共同责任制工作领导小组办公室于2018年3月13日向黄埔区九龙镇人民政府发出穗埔土执法共同责任制工作领导小组办公室于2018年3月13日向黄埔区九龙镇人民政府发出穗埔土执查〔2017〕17号《查处违法用地告知（抄告函）》，要求对上诉人租用的涉案土地在10个工作日内组织对违法用地及其违法建设拆除、附录。并将该函抄告了黄埔区落实土地执法共同责任制其他成员单位，即黄埔区国土资源和规划局。则被上诉人在该日已经明知黄埔区九龙镇人民政府将在10个工作日内对涉案建筑进行拆除，该函实际为被上诉人出具。后黄埔区九龙镇人民政府在2017年3月16日对涉案建筑进行拆除，此一事件后，上诉人提交了相关照片等证据并于2017年4月17日召开听证会时向被上诉人出示。因被上诉人所作出的没收上诉人在涉案地块的违法建筑的行政处罚已经无法执行，同时，被上诉人也明知黄埔区九龙镇人民政府将在10个工作日内对涉案建筑进行拆除，被上诉人应当对此一事实进行调查再据此做出是否继续进行行政处罚。同时，被上诉人作为专门的行政机构，应当知道如果黄埔区九龙镇人民政府如果已经强制拆除涉案建筑，则被上诉人无须再对是否没收涉案违法建筑作出行政处罚决定。上诉人自可就强制拆除行为起诉黄埔区九龙镇人民政府及其上级政府，被上诉人明知发生上述事宜后却仍然强行作出涉案行政处罚决定，只能认为被上诉人是为黄埔区九龙镇人民政府的违法强制拆除行为制造事后的依据。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求，即撤销被上诉人作出的穗埔国规罚〔2017〕第108号《土地违法案件行政处罚决定书》。本案诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人广州市规划和自然资源局答辩称：首先，原审判决认定事实清楚，法律适用正确。原审判决有关“2004年5月起至2017年3月，原告钟启光未经合法审批同意，擅自非法占用广州市黄埔区九龙镇均和村新桥合作社砖窑坪范围内（属新桥合作社农村集体所有土地）土地总面积共5911.95平方米，…2017年3月6日，广州市黄埔区人民检察院发出穗埔检民行建〔2017〕2号检查建议书，…对上述砖窑坪上擅自改变基本农田用途并违法建设的行为予以查处。”的认定事实清楚，故根据《中华人民共和国土地管理法》第三十六条、四十三条、四十四条、七十六条第一款的规定，结合本案已查明的事实，上诉人在未经合法审批的情况下，擅自占用农用地从事非农用途，依法已构成违法用地。其次，原审判决作出程序合法正当。原审法院依法组成合议庭公开开庭审理了此案，没有遗漏当事人，没有缺席审判等严重违反诉讼程序的事情，审理过程和法律文书送达均符合法律规定，并无不当。最后，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，理由不足，依法应当予以驳回。根据《国土资源行政处罚办法》第五条、第六条以及《广东省实施办法》第四条的规定，涉案地块位于广州市黄埔区九龙镇均和村新桥合作社砖窑坪范围内（属新桥合作社农村集体所有土地），故对上诉人违法占用土地行为查处属于被上诉人职权范围，且属于被上诉人管辖范围。原审法院已查明，上诉人未经合法审批非法占用涉案地块，已构成违法用地，故被上诉人依职权对其进行查处，事实认定清楚。被上诉人根据《中华人民共和国土地管理法》第三十六条、四十三条、四十四条、七十六条第一款的规定，经听证后作出穗埔国规罚〔2017〕第108号《土地违法案件行政处罚决定书》，适用法律正确、程序合法。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。经审查，原审法院查明事实清楚，且有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为：本案中，2004年5月起至2017年3月，上诉人在未经合法审批同意，擅自非法占用广州市黄埔区九龙镇均和村新桥合作社砖窑坪范围内（属新桥合作社农村集体所有土地）土地总面积共5911.98平方米用于搭建简易房、棚房等的事实，有巡查报告、询问笔录、现场照片、土地执法测绘报告、土地利用现状及示意图等证据证明，证据确凿。上诉人的上述行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条、第四十三条、第四十四条之规定，被上诉人查明上诉人上述违法事实并在进行听证后，根据《中华人民共和国土地管理法》七十六条第一款之规定，作出被诉行政处罚决定。关于本案被诉行政处罚决定的合法性，一审判决已从事实、法律法规依据等方面进行了详细的分析论述，认定被上诉人作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，本院二审审查后认同一审认定。上诉人提出被上诉人明知涉案建筑已被九龙镇政府强制拆除，仍在此后作出涉案行政处罚决定，明显是为该违法强制拆除行为制造事后的依据。经查，涉案行政处罚决定本应作为对涉案建筑强制拆除的依据，故如行政机关在尚未作出处罚决定即对涉案建筑实施强制拆除，该强制拆除行为程序违法。即使涉案建筑已被实际拆除，仍需作出处罚决定对该被拆建筑是否违法进行认定和处理，以分清各方所应承担的责任。上诉人的上述主张不能成立，本院不予采纳。原审判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人钟启光负担。决为终审判决。审判长 丁 玮审判员 金 霞审判员 余树林二〇一九年三月十四日此件与原本核对无异法官助理马淼书记员马可茗