四川省剑阁县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0823民初2114号 原告：朱汉万，男，1959年7月6日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：杨先国，四川法雨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈铭，四川法雨律师事务所律师。 被告：剑阁县水务局，住所地四川省广元市剑阁县。 法定代表人：李云峰。 委托诉讼代理人：王中义，职员。 委托诉讼代理人：伏永祥，四川剑州律师事务所律师。 被告：重庆民福建设工程有限公司,住所地重庆市潼**。 法定代表人：杨中富，董事长。 委托诉讼代理人：奚晓娟，该公司职员。 委托诉讼代理人：杨捷，重庆兴潼律师事务所律师。 原告朱汉万与被告剑阁县水务局（以下简称县水务局），被告重庆民福建设工程有限公司（以下简称民福公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月27日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告朱汉万及其委托诉讼代理人杨先国、陈铭、被告县水务局委托诉讼代理人伏永祥、王中义，民福公司委托诉讼代理人奚晓娟、杨捷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 朱汉万向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告共同向原告支付工程款人民币882229元及利息（从2015年10月11日起按同期贷款利率计算利息直到付清为止）；2、请求判令二被告共同向原告退还保证金人民币196668元及利息（该利息从2011年3月2日起按同期贷款利率计算利息直到付清为止）；3、诉讼费由二被告承担。审理过程中，原告变更诉讼请求，对第一项、第二项诉讼请求主张利息的起算点均变更为2015年10月31日起算。事实和理由：2009年11月，原告以被告民福公司名义参加县水务局关于“剑阁县宝桥等10座水库震损枢纽除险加固工程十标段（荷花水库）项目”的比选中，以1311115元价格中选。后县水务局向民福公司发出了《中选通知书》，原告以被告民福公司名义，交纳了保证金196668元。后双方签订了《施工合同》，原告与被告民福公司签订了《工程项目内部施工管理承包协议》，被告民福公司向原告出具了授权委托书，施工合同中的所有施工任务均全部由原告完成和承担，被告仅收取3%的管理费。原告系案涉项目的实际施工人，该项目早已竣工验收合格，原告向被告多次催收工程款及保证金，依据民福公司委托原告前往县水务局进行核实其已针对案涉项目支付了部分款项，现针对该事实原告向民福公司进行核实其未作出明确答复。如若县水务局未将案涉工程款支付给民福公司，也未由被告民福公司授权委托人员领取，那么县水务局应当承担履行支付义务不当的责任。反之，应当由民福公司承担相应责任，故请求依法支持如前诉请。 被告县水务局辩称，原告主体不适格，本案诉争的是建设工程施工合同纠纷，我方与原告未签订任何施工合同；诉争的项目并非原告在施工，而是民福公司在施工，原告诉讼的事实与本案事实不相符；民福公司与原告是挂靠关系，因此原告不能起诉县水务局，仅能以挂靠关系起诉民福公司，其现起诉县水务局与民福公司共同支付工程款无法律依据;原告并非案涉项目的实际施工人，原告未提供有利证据证实工程由其施工完成；综上，应当驳回对原告的诉讼请求。 被告民福公司辩称，关于主体问题，原告主体不适格，原告并非案涉项目的实际施工人，在项目建设后期施工，竣工验收均系刘小平；另从原告提供的施工资料不能证明案涉工程经过多方确认工程量，不能仅以内部挂靠协议就认定其系实际施工人，其可能存在再次转包情形，故对于原告实际施工人身份不予认可；关于施工合同的签订，内部协议签订以及工程款结算金额882229元的事实，予以认可；对于县水务局支付的款项，我公司从未收取过，对于涉及我公司委托他人领取款项授权委托书我方不予认可，印章真实性有异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方进行了证据的交换和质证。对于各方无异议的证据，本院予以确认并在卷予以佐证，有异议的证据分析认证如下：原告提供了以下证据：1、《工程项目内部施工管理承包协议书》、《安全生产合同》、承诺书、授权委托书，原告身份证复印件各一份，开户许可证、中选通知书、《荷花水库施工合同》、工程质量保修书、收据复印件各一份，结算业务委托书复印件两份，拟证明本案诉争项目实际施工人系原告朱汉万，其与被告民福公司系挂靠关系，另原告向被告民福公司缴纳保证金196668元；2、授权委托书复印件一份、法定代表人身份证明复印件一份、剑审基报（2015）69号审计报告复印件一份，授权委托书复印件两份、支付申请书复印件一份、发票复印件两份、审批表复印件三份、结算单复印件一份、欠条复印件一份，拟证明案涉的工程款项已经结算完毕，款项未支付给原告的事实；3、王某1、王某2调查笔录各一份、身份证复印件各一份、照片打印件10份、现场照片30张、借支单等9份、租用机械设备记录收据及报销单9份、材料发票收据75份，生活开支记录领条、借支单、费用报销单、手写流水账目共计60份，拟证明原告系案涉工程的实际施工人；4、爆破作业协议书、通知书、购买审批表及爆破施工预算方案各一份，收方计量及质量评定表9份，项目设计变更报审表两份，剑水发[2009]235号文件一份，剑水发[2009]243号文件一份，荷花水库下欠款项清单各一份，手写电话清单一份，拟证明原告系案涉项目的唯一实际施工人；5、银行转款流水18份，拟证明案涉项目的资金情况。 针对原告提供以上证据，被告县水务局质证认为，1号证据系原告与民福公司产生的关系，与我方无关，其中授权委托书不知情；2号证据关联性持异议；3号证据询问笔录真实性持异议，照片以及相关票据均不能达到原告的证明目的；4号证据真实性、合法性、关联性均持异议；5号证据真实性无异议，与本案不具关联性。被告民福公司质证认为，1号证据真实性无异议；2号证据中关于拨款授权委托书真实性持异议；3号证据关联性持异议，证人应当出庭作证，该组不能达到原告的证明目的；4号证据中两份文件真实性予以认可，爆破协议、质量评定表，真实性无法核实，下欠款项清单三性均持异议，该组证据均不能达到原告证明目的；5号证据真实性无异议，原告待证观点持异议。对于原告提供的以上证据，本院认证如下：其中1号证据中除2009年12月22日授权委托书因被告县水务局不予认可，且原告提供的系复印件，真实性无法核实不予采信，其余证据真实性不持异议，予以采信；2号证据审计报告各方当事人无异议，予以采信，其余证据未加盖印章说明证据来源，不符合证据的形式要件，不予采信；3、4号证据真实性不持异议，对于原告待证观点结合全案其他证据综合予以认定；5号证据真实性不持异议，在无其他证据佐证情况下，不能证实款项实际用于案涉项目，其待证观点不予采信。 被告县水务局提交以下证据：1、剑水发（2009）178号报告一份、剑发改政策（2009）192号比选方案备案通知、剑水函（2009）76号比选事项函一份、剑发改发（2009）562号批复一份，比选申请书、比选邀请书、比选函、法人授权及身份证明书、企业法人营业执照、安全生产许可证复印件各一份，拟证明案涉项目经过国家批准，程序合法性，另被告民福公司受邀进行了招投标的事实；2、中选通知书、2009年12月3日施工合同、工程质量保修书、开工令复印件各一份、剑审基报（2015）69号审计报告复印件一份，工程质量评定表复印件四份，拟证明案涉项目系向被告民福公司发放的中标通知书以及签订的施工合同，项目已完工并进行了审计，与原告无关系；3、竣工资料五册、杨涛、王某3询问笔录两份，工程审计承诺一份，授权委托书一份，送审及任务分配情况表，重建内审传递单复印件一份，工程内审表五页，内审计算书四份，拟证明原告并未实际参与案涉项目的竣工验收，并非案涉项目的实际施工人；4、王某3证人证言、王某3提供施工日志五册，收据原件一份，手写流水现金单据一份，提取笔录一份，拟证明案涉项目施工日志系王某3亲自书写，案涉工程后期系刘小平实际施工，并非原告，原告在2010年5月后将相关账目移交给刘小平的事实。 针对被告县水务局提供的证据，原告质证认为，对1、2号证据真实性无异议，不能达到被告的证明目的；3号证据杨涛询问笔录持异议，证人应当出庭作证，其余证据不具有客观真实性；4号证据施工日志不完善，现金单据形成时间在完工后，均不能达到被告证明目的。被告民福公司质证认为，1、2号证据三性无异议，3号证据真实性持异议，证人应当出庭作证；4号证据真实性无异议，结合出庭作证的证人证言，能还原事实真相。对于被告提供的以上证据，本院作如下认证：1、2号证据符合证据三性予以采信，3号证据与原告当庭陈述相结合能够证实原告后期未参与竣工验收的事实，该组证据与本案查明事实相印证部分予以采信；4号证据与本院依职权调取的罗云霞询问笔录相互印证，能够证实原告仅参与前期部分工程施工的事实，予以采信。 被告民福公司提交以下证据：联系函复印件一份、情况说明复印件一份、ems快递单复印件一份，施工合同原件一份，拟证明民福公司未收到业主方的款项，以及与县水务局签订合同的事实。对以上证据，原告质证认为联系函、情况说明真实性无异议，情况说明其内容并非原告真实意思表示，合同无异议；被告县水务局质证认为联系函真实性需核实，情况说明与县水务局无关联。该组证据施工合同，予以采信，其余证据与本案查明事实相互印证部分予以采信。 为查明案件事实，本院依职权调取了罗云霞询问笔录一份，证实案涉项目施工过程中现场管理人员情况。 根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：民福公司主要经营范围包括房屋建筑工程施工、市政公用工程施工、水利水电工程施工等。2009年9月4日县水务局出具了关于《龙台等75座水库震损枢纽除险加固工程立项的报告》，明确了75座水库总投资12053.57万元，资金来源为灾后重建资金，其中宝桥总投资额为191.57万元。2009年11月，民福公司委托梁建明参与了剑阁县水利局组织的宝桥等10座水库震损枢纽除险加固工程：十标段工程项目的比选。2009年11月30日，县水务局向民福公司发送了中选通知书，告知其以1311115元价格中选。2009年12月3日，县水务局作为发包人与民福公司作为承包人签订了《宝桥等10座水库震损除险加固工程施工10（荷花水库）施工合同》，合同约定工程名称：剑阁县宝桥等10座水库枢纽震损除险加固工程施工10（荷花水库）施工合同，工程内容为：坝体修整，整治进库公路，扩建溢洪道等项目，开工日期：2009年11月30日，竣工日期：2010年3月3日；合同价款：1328950.71元，县水务局作为发包人、民福公司作为承包人签章，法定代表人签字，对以上合同内容进行确认。合同还对其他内容进行了约定。 2009年12月22日，民福公司作为甲方与朱汉万作为乙方签订了《工程项目内部施工管理承包协议书》一份，约定朱汉万作为宝桥等10座水库震损除险加固工程十标段项目负责人，合同约定了，工程总金额：（1311115.00元），承包方式：由乙方对该工程项目实行全承包，并对该工程项目的质量、资金、进度、保证金以及人工工资、等负全部责任。工程项目管理费收取：3.0%。该协议还对其他内容进行约定。民福公司作为甲方签章，朱汉文作为乙方签字捺印。后原告在《安全生产合同》、《承诺书》中签字确认。民福公司当庭陈述其履约保证金资金来源于原告，公司于2009年12月22日缴纳了案涉项目的履约保证金以及民工工资保证金。 2015年10月30日，剑阁县审计局出具了剑审基报【2015】69号审计报告，对案涉项目竣工财务决算进行审计，确定最终审定金额为882229元，依据该审计报告确定案涉项目实际建设起止时间为2009年11月30日-2010年12月10日。 另查明，原告向本院提交了9份《小型工程现场收方计量及质量评定表》，其中仅有四份建设、监理、施工单位有签字确认，另该四份时间均为2010年3月24，其余无监理以及建设单位签字。另原告向本院提交的收据、领条、借支单、费用报销单手写流水账单等原始单据中所记载的账目发生的时间段均集中在2010年1月至2010年5月之间。 还查明，从县水务局提交工程竣工结算相关审计承诺、内审表等材料显示案涉项目审计决算事宜系由案外人杨涛作为施工单位授权的人员进行的办理，另杨涛在询问笔录中陈述其系2013年4月10日后介入案涉工程，当时工程已结束，整个项目的资料系刘小平交于杨涛，然后杨涛根据资料做的审计报表，其系受刘小平委托办理案涉项目的审计资料，其并不认识朱汉万。另王某3作为证人出庭作证，作出以下陈述，“开始有一个人施工，后面是刘小平请我去施工的，后面是刘小平在施工，2010年春节后，我就在那里，在5月份他们退场的时候，还写了一个清单，还下欠十几万，开始是刘小平和朱汉万一起请的我，后面就是刘小平一个人请我”，“当时在5月份的时候朱汉万是下欠有十六万多元的清单，是民工工资，砂石款清单；下欠的工资不是朱汉万付的，是刘小平付的；朱汉万在清单交接后就没有到现场了，5月份左右完成的工程量大概为30%”。另本院向县水务局原案涉项目现场负责人罗云霞进行询问时，其陈述“具体是一个叫王某3的人在现场施工做事的，朱汉万只是开始来了一两次，但是后面就没有到现场，我一直是与王某3在联系处理工程事项，还有刘小平的人也来参加了得，没有与朱汉万就工程事宜进行接触过”“朱汉万与民福公司什么关系我不清楚，至于现场收方的人当时是有刘小平的人”。另原告当庭陈述，王某3在案涉项目开工后两个月左右就参与案涉项目建设直至工程结束，案涉项目竣工时间系2010年12月至2011年1月完工，其针对案涉项目材料投入30-40万元，人工费20余万元，在工程完工后，其本人以及未委托其他人员参与现场收方以及办理竣工结算、审计相关事宜。 本院认为，本案的争议焦点为关于原告现以实际施工人身份主张的诉讼请求能否得到支持的问题。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的”实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。依据本院查明的事实来看，2009年12月3日，县水务局作为发包人与民福公司作为承包人签订了《宝桥等10座水库震损除险加固工程施工10（荷花水库）施工合同》，后民福公司与原告朱汉万签订了《内部承包协议书》，从以上证据看，原告系从民福公司承包了案涉项目，原告与民福公司形成了转包关系。但在我国建筑实践中，转包和违法分包是普遍存在的现象，总包方往往在通过正常招投标程序承揽到工程后，将工程层层转包或者肢解后分包，接受分包的主体再次转包或分包，出现转包、分包多层交叉的情形。原告以现有证据，主张案涉项目所有工程款的诉讼请求，本院不予支持，其主要原因为：一、从原告提供的相关材料发票及收据、费用报销单、手写清单等证据，从收据、费用报销单中载明的时间段均系2010年1月至2010年5月之间，与本院查明的案涉项目系2010年12月10日施工完成的客观事实不相符，原告提供的该组证据反而印证了证人王某3当庭的陈述在2010年5月份后原告未参与案涉项目建设的事实，故原告提供的以上证据不能证实其对案涉项目所有工程均由其施工完毕；二、原告虽在庭审中陈述材料费用开支约30-40万元，人工费20余万元，其未提供充分的证据证实在案涉项目建设期间资金的投入及支出具体情况，虽提供了部分银行流水证实其资金来源，但是否用于案涉项目无法核实。另即便是将其提供的费用报销单、收据，领条等部分证据的票面金额进行汇总所得的金额总和与其当庭陈述的案涉项目支出相差甚远，故应当承担举证不能的法律后果；三、原告当庭陈述，案涉项目竣工时其本人以及未委托其他人员参与现场收方以及办理竣工结算、审计相关事宜。其虽陈述委托案外人黄河将材料交给县水务局，但未提供证据证实，原告后自述其未再就工程结算情况进行过询问。原告若系案涉项目实际施工人，在工程完工后，其本人未参与以及未委托他人参与提供案涉项目审计所需施工原始材料，以及对案涉项目进行收方和办理竣工结算，明显有悖常理；四、原告认可证人王某3从案涉项目开工两月起至工程结束均参与了案涉项目建设，主要负责项目的人工，而王某3在庭审中陈述原告仅参与了项目前期的部分建设，2010年5月份后其并未参与项目建设，后期系刘小平参与了建设并直至施工完毕，并由刘小平委托的相关人员参与了收方以及验收。另从县水务局提供的案涉项目竣工验收资料中办理相关事宜系杨涛，杨涛陈述其系受刘小平委托办理项目的审计事宜，以上事实与县水务局原案涉项目现场负责人罗云霞陈述能相互印证；五、即便是原告在案涉项目中参与了部分建设，但原告对于在案涉项目中具体实施参与建设的工程量大小以及工程价款多少，未提供任何证据予以证实。结合全案的证据以及查明的事实来看，依据原告现有证据，虽不能否认原告在案涉项目开工初期参与了建设，但亦不能证实原告系案涉项目的唯一实际施工人，原告是否将案涉项目由其实际出资建设完毕，以现有证据，该事实本院不能查实；另对于原告主张其参与建设项目的具体工程量及相对应工程价款无法确定的情况下，其主张被告支付案涉项目所有工程款882229元及利息以及退还保证金的主张，因证据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告朱汉万的诉讼请求。 案件受理费7255.00元，由原告朱汉万负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审判员 任  娓  聪 二〇一九年三月十五日 书记员 阙小青（代）