内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内07民终2041号上诉人（原审被告）：南通幸福建设集团股份有限公司，住所地江苏省南通市。法定代表人：邢生华，总经理。委托诉讼代理人：石光，男，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）：鄂伦春自治旗阿里河镇潘兄弟铝塑门窗加工厂，住所地内蒙古自治区鄂伦春自治旗阿里河镇。经营者：潘跃华，男，1978年1月7日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂伦春自治旗阿里河镇。委托诉讼代理人：潘跃民，男，该工厂工地负责人。委托诉讼代理人：潘新权，男，该工厂生产主管。被上诉人（原审原告）：房素云，女，汉族，1976年7月2日出生，住内蒙古自治区牙克石市。委托诉讼代理人：杨硕（与房素云系母女关系），住内蒙古自治区牙克石市。被上诉人（原审被告）：刘洪超，男，1977年2月20日出生，汉族，住内蒙古自治区牙克石市。上诉人南通幸福建设集团股份有限公司（以下简称南通公司）、鄂伦春自治旗阿里河镇潘兄弟铝塑门窗加工厂（以下简称铝塑门窗加工厂）与被上诉人房素云、刘洪超提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2018）内0782民初790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南通公司的委托诉讼代理人石光、上诉人铝塑门窗加工厂委托诉讼代理人潘跃民、潘新权、被上诉人房素云的委托诉讼代理人杨硕、被上诉人刘洪超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.诉讼费用由房素云和铝塑门窗加工厂承担。事实和理由：一、黑龙江省大兴安岭森工集团牙克石市棚户区改造工程天一城小区部分楼房是由南通公司施工。2017年6月30日，因楼房塑窗制造加工安装具有专业技术性质，交由铝塑门窗加工厂完成，双方订立《加工承揽协议书》，未经定作人同意，承揽人将部分楼房安装工作分包给了刘洪超。刘洪超雇佣杨承君（房素云丈夫）等人员帮工。2017年9月17日，房素云自己进入施工安装现场，自称是帮助其丈夫杨永君运送塑窗，被帮工人没有明确拒绝并正确引导其安全。房素云上楼过程中，恰逢7楼抹灰临时把电梯井口防护网拆开，刘洪超在一审庭审中称其用塑窗挡在电梯口做了防护，第二天要完工的时候出事了。房素云自身存在重大过失，不知何故从电梯井口跌落受伤。本案当事人之间形成多个民事法律关系，南通公司与铝塑门窗加工厂之间形成加工承担合同关系，铝塑门窗加工厂与刘洪超之间形成分包雇佣关系，刘洪超同杨永君之间形成有偿帮工关系。本案施工现场是个多工种联动场所，承揽人独立完成工作的性质，决定其自行负责劳动安全生产，未经安全生产教育培训人员，不得上岗作业，一审判决认定事实不清，用以确定的当事人主体资格、案件性质，民事权利义务等均有影响。二、一审判决适用法律与案件性质明显不符，确定民事责任违背法律规定，和当事人的约定，属于适用法律错误。一审法院对本案的损害事实、行为的违法性、违法行为与损害事实之间的因果关系以及违法行为是否有主观过错等认识不清，对存在混合过错及多因一果的问题，理解不够，直接导致认定当事人承担责任不合理不合法，违反公平公正原则。铝塑门窗加工厂辩称，南通公司和铝塑门窗加工厂的协议书第七条安全要求中的第六项有明确约定，其他责任铝塑门窗加工厂不应当承担，房素云是因为电梯井没有防护措施掉下去的，铝塑门窗加工厂不应当承担责任。房素云辩称，南通公司没安装电梯井防护网，完全不符合建设工程安全管理条例。南通公司在上诉状中引用了《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条错误，该条是个体之间形成的劳务关系，本案是个人与法人之间形成的雇佣关系，是铝塑门窗加工厂雇佣的房素云。刘洪超辩称，因工地防护没做，刘洪超只是工人，其没有责任做防护，而且出事当天没有安装计划。铝塑门窗加工厂上诉请求：一审法院划分责任比例不合理，与事实不符，依法应予改判责任承担比例。事实和理由：一、本案工程塑窗安装总量1万3千余平方米，共计21栋楼，以每平方米8元的价格分包给具有从事门窗多年安装经验的刘洪超负责安装，刘洪超又因此工程量较大，人员不足又以每个窗户5元，包括卸车，分包给杨永君，杨永君负责搬运至楼上，刘洪超只负责安装。在施工至结尾阶段，即2017年9月16日下午18点多，铝塑门窗加工厂发现一女同志来工地与杨永君一起干活，问杨永君得知是其妻子来工地帮其干活，当时铝塑门窗加工厂已明确说房素云没有工地工作经验，让其离开，房素云说杨永君刚做完手术就剩下这几个窗户了来帮抬一下。事故发生后得知房素云不听警告，又私自来工地干活，从电梯井坠落摔伤，铝塑门窗加工厂在事实不清责任不明无人管的情况下，为其垫付医药费、手术费、专家劳务费等共计159,047.50元。二、杨永君为分包人，是受益人，明知房素云比其大3岁且从事未在工地从事过工作，还让其帮忙干活导致摔伤，杨永君具有重大过错。刘洪超疏于对自己的工人管理，明知房素云根本就扛不了窗户，不劝其离开工地。房素云在楼道区域内换人过程中退至电梯井口导致摔伤，刘洪超对本案有重大过错应承担相应责任。房素云作为成年人没有安全意识和工作经验，不听劝告，对自己的过失行为应承担责任。另外铝塑门窗加工厂不存在没有及时发现安全隐患，并予以排除的情形。铝塑门窗加工厂没有义务去排除工地的安全隐患，工地有主管安全员和安全监理负责，南通幸福疏于管理不作为，不能毫无根据强加给铝塑门窗加工厂负责，对30%的赔偿责任不认可，对独立承包安装人刘洪超无过错不认可。房素云是杨永君的帮工人，与刘洪超、杨永君之间存在帮工关系，作为被帮工的受益人刘洪超、杨永君必须承担各自相应的责任。对房素云二次肋骨固定取出手术费和术后补偿不认可。对一审法院认定的连带赔偿责任不认可。南通公司辩称，一、2017年6月30日，承揽人铝塑门窗加工厂同定作人南通公司依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，订立了《协议书》。由铝塑门窗加工厂完成加工制作黑龙江省××区部分楼房塑窗并安装交付工作成果。双方约定承揽标的、质量、报酬、履行期限、安全等条例。但铝塑门窗加工厂将安装工作分包给刘洪超完成。刘洪超雇佣杨永君等人出劳务，房素云是为被帮工人杨永君提供帮工活动。本案当事人之间形成多个民事法律关系，一审法院判决认定基本事实不清。二、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。第十四条，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审判决适用法律错误。房素云辩称，铝塑门窗加工厂的上诉理由中陈述的多个事实是错误的，铝塑门窗加工厂在一审庭审中已经自认没有对房素云进行任何劝阻。铝塑门窗加工厂是在施工快结束时对所有工人说工期现在比较着急，希望大家帮忙找几个工人，所以也是在铝塑门窗加工厂的授意之下找到房素云工作的，不论是刘洪超、房素云、杨永君都是在为铝塑门窗加工厂工作，铝塑门窗加工厂是直接的受益人，刘洪超、杨永君都没有从中获取到任何利益，都是由铝塑门窗加工厂直接向其发放工资的。铝塑门窗加工厂和刘洪超、杨永君及房素云之间形成雇佣关系，铝塑门窗加工厂应承担责任。在一审鉴定时，铝塑门窗加工厂对所有的鉴定项目以及鉴定机构是签字认可的，故对铝塑门窗加工厂不同意给付房素云二次肋骨固定取出手术费用和术后补偿的主张不认可。房素云虽然已经51岁了，但也符合是国家规定的法定工作年龄，是这次事故才导致了其现在不能工作，对铝塑门窗加工厂认为房素云根本从事不了这项工作，杨永君存有重大过错的主张不认可，铝塑门窗加工厂应承担雇主责任。房素云向一审法院起诉请求：判令南通公司、铝塑门窗加工厂、刘洪超给付其医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、外请专家劳务费、差旅费、复印病历费、合计82,247.9元。在诉讼过程中房素云增加诉讼请求为要求南通公司、铝塑门窗加工厂、刘洪超赔偿总额439,500元，扣除铝塑门窗加工厂垫付的医疗费159,047.5元，要求给付280,452.5元。一审法院认定事实：南通公司承建牙克石市光明路天一城小区楼房将铝塑窗的加工安装工程承包给铝塑门窗加工厂，铝塑门窗加工厂雇佣被告刘洪超等人安装窗户，因南通公司、铝塑门窗加工厂要求的工期紧，为赶工期，刘洪超找来杨永君，杨永君找来房素云往楼上扛窗户，安装一套窗户人工费8元（包含往楼上扛窗户5元），铝塑门窗加工厂发现房素云在工地干活，还特意叮嘱其要注意安全。2017年9月17日，房素云在65号楼一单元扛窗户的过程中，不慎从六楼没有任何安全防护设施的电梯井口坠落摔伤，被送往内蒙古林业总医院治疗，共计住院79天，诊断为：一、胸外伤，左侧第3-10肋骨骨折，血气胸；二、腰1、2、3椎体压缩性骨折，腰1-4棘突、横突骨折；三、左桡骨远端骨折，左4、5跖骨骨折、左跟骨骨折；四、右侧股骨外侧踝骨挫伤，右膝交叉韧带损伤。经黑龙江省医院司法鉴定中心（2018）临鉴字第316号司法鉴定书认定：房素云损伤为一个九级、四个十级，误工期限为195天（含肋骨内固定取出术），营养期限80日，肋骨内固定取出术费用匡算需8000元。房素云要求赔偿：1、医疗费162,201元；2、护理费108.6×2×79天=17,158.8元；3、误工费195天×138.35元=26,978.25元；4、住院伙食补助费79×100元=7900元；5、营养费80天×100元=8000元；6、残疾辅助器具费1054元；7、外请专家劳务费70OO元，差旅费2000元，食宿费100O元，合计10000元；8、残疾赔偿金九级一个20%，十级四个1.5%×4=6%，合计26%，35670元×20年×26%=185,484元；9、肋骨固定取出术费用8000元；10、鉴定费4155元；11、交通费769元；12、精神抚慰金7800元；合计439,500元，扣除铝塑门窗加工厂垫付159,047.5元，其余280,452.5元要求南通公司、铝塑门窗加工厂给予赔偿，并承担连带责任。南通公司表示工程包给了潘兄弟铝塑门窗加工厂，自己没有赔偿责任；铝塑门窗加工厂认为电梯井口没有采取安全防护导致房素云摔伤，责任应由南通公司承担；刘洪超认为，造成房素云摔伤的原因是安全措施不到位，责任在南通公司。一审法院认为，房素云从电梯井口坠落致伤，其合理的损失包括以下项目：1、医疗费162,201元；2、护理费108.6×2×79天=17,158.8元；3、误工费195天×136.45元=26,607.75元；4、住院伙食补助费79×100元=7900元；5、营养费80天×100元=8000元；6、残疾辅助器具费1054元；7、残疾赔偿金九级一个20%，十级四个1%×4=4%，合计24%，35,670元×20年×24%=171,216元；8、肋骨固定取出术费用8000元；9、鉴定费4155元；10、交通费320元；11、精神抚慰金7800元；合计414,412.55元，扣除铝塑门窗加工厂垫付159,047.5元（包括外请专家费用10,000元），尚余255,365.05元应由责任方赔偿。房素云致伤的原因是电梯井缺乏必要的安全防护，南通公司作为建设工程的总承包方对建设工程的安全生产负总责，其提供给铝塑门窗加工厂进行塑窗安装的工作通道应当是安全通畅的，对电梯井口应当采取包括封闭在内的一切必要安全措施，这是其对安全负责的最低要求，以此保障承揽人铝塑门窗加工厂施工环境的安全，并经常检查加固使其处于安全状态。但其放松安全管理，没有及时对电梯井口采取安全防护措施，导致房素云摔伤，应承担主要赔偿责任，即应当赔偿房素云合理损失的60%；房素云虽然是刘洪超、杨永君找到工地，但铝塑门窗加工厂并没有明确拒绝房素云在工地工作，只是要求其注意安全，房素云是为铝塑门窗加工厂而工作，应视其为铝塑门窗加工厂的雇员。铝塑门窗加工厂没有及时发现施工过程中的安全隐患并予以排除，是导致事故发生的次要原因，对房素云的合理损失应承担次要赔偿责任，即承担30%的赔偿责任；刘洪超与房素云同为铝塑门窗加工厂工作，刘洪超与房素云之间不存在雇佣或帮工关系，二者之间是劳务协作关系，刘洪超在房素云致伤的事故中没有过错，因此不承担责任；房素云作为成年人，应当知道并且充分注意到工作中的危险，保护好自身的安全，由于疏忽大意，脚下踏空，导致事故发生，自己应负一定的责任，对损失承担10%的责任。综上，南通公司应当赔偿房素云合理损失414,412.55元的60%，即248,647元；铝塑门窗加工厂应当赔偿房素云合理损失的30%，即124,323元，其已在房素云治疗期间垫付159,047.5元，房素云应返还铝塑门窗加工厂34,724元；其余10%的损失由房素云自行承担，刘洪超不承担赔偿责任。南通公司、铝塑门窗加工厂两家施工单位应当采取消除安全隐患的措施，但他们均怠于履行自己的职责，造成房素云受到损害，因此，依法应负连带赔偿责任。判决：一、南通公司赔偿房素云医疗费等各项损失414,412.55元的60%，即248,647元；二、铝塑门窗加工厂赔偿房素云医疗费等各项损失的30%，即124,323元，因其已在房素云治疗期间垫付159,047.5元，房素云应返还铝塑门窗加工厂34,724元；三、南通公司、铝塑门窗加工厂承担连带赔偿责任。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的除"铝塑门窗加工厂雇佣刘洪超等人安装窗户以及安装一套窗户人工费8元之外"的事实予以确认。另查明，刘洪超与铝塑门窗加工厂约定安装一平方米窗户人工费8元，包含往楼上扛窗户5元。本院认为，本案二审争议焦点是：一是房素云与谁形成雇佣关系；二是各方当事人是否应对房素云承担赔偿责任以及责任比例应如何划分。关于争议焦点一，本案中，各方当事人除各自陈述之外均未提供任何书面证据或者证人证言用以证实，房素云与谁存在雇佣关系。根据诚实信用原则，结合庭审中各方当事人的陈述，本院认为铝塑门窗加工厂与刘洪超订立口头协议，由刘洪超为铝塑门窗加工厂承包的牙克石市××路的部分楼房安装窗户（包括将窗户搬运上楼），每平方米8元，完工一栋楼结算一栋费用。施工期间，刘洪超根据施工需要自行招聘他人参与劳务，并决定如何分配劳务费用。铝塑门窗加工厂仅负责同刘洪超结算后支付劳务报酬，并接收劳务成果，故铝塑门窗加工厂与刘洪超之间系加工承揽合同关系。房素云系其丈夫杨永君找到涉案工地提供劳务的，未与铝塑门窗加工厂对于其需要提供劳务的范围、劳务报酬等内容进行过协商，而且其提供的劳务系刘洪超承包安装窗户向铝塑门窗加工厂提供劳务成果的组成部分，劳务报酬的多少均由刘洪超统计计算，因此房素云的实际雇主应为刘洪超，其向刘洪超提供的是劳务过程，与刘洪超向铝塑门窗加工厂提供劳务成果明显不同，因此铝塑门窗加工厂的上诉主张部分成立。关于争议焦点二，个人之间形成的劳务，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中房素云作为刘洪超的雇员在提供劳务过程中受伤，刘洪超作为雇主，在明知涉案工地的电梯井未安装安全防护措施，存在安全隐患情况下允许房素云及其他工人继续提供劳务，管理不当，对事故的发生存在过错。刘洪超认为是铝塑门窗加工厂赶工期，强令工人作业的，其不应承担责任的主张，因刘洪超作为完全行为能力人，如意识到危险存在，完全有理由与能力拒绝其继续施工，因此本院对其抗辩不予支持。房素云在提供劳务过程中未尽合理的安全注意义务，造成自身损害，也应自行承担部分责任。铝塑门窗加工厂作为定作人对刘洪超安装窗户事宜负有定作、指示或者选任责任，但在刘洪超施工过程中铝塑门窗加工厂所指示的65号楼没有安全防护措施，故对刘洪超及其工人未尽到安全警示义务，疏于防范，应当承担相应责任。铝塑门窗加工厂认为房素云与杨永君和刘洪超存在帮工关系，应由被帮工承担赔偿的责任的主张，因未能提供相应证据予以证实，本院对其该项主张不予支持。南通公司作为涉案工地的承建商以及发包人，对于涉案工地负有日常管理的义务，在明知电梯井没有安装防护措施且无警示告知牌的情况下，指派其他外来人员进入施工现场实施安装工作，未尽到合理限度范围内的安全保障义务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，应当承担赔偿责任。房素云二次肋骨固定取出手术和术后补偿费用，已由黑龙江省医院司法鉴定中心作的﹝2018﹞临鉴字第316号司法鉴定书确定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款"医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。"的规定，一审法院在本案中一并处理上述费用并无不当，铝塑门窗加工厂主张在房素云治疗费用实际发生后再给付的主张，于法无据，本院不予支持。本案综合考虑各方当事人的过错程度，酌定刘洪超与铝塑门窗加工厂对房素云的损害各承担30%的责任，由于铝塑门窗加工厂明知刘洪超施工地点不具有安全施工条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，对房素云造成的损害后果应当承担连带赔偿责任。房素云自负20%的责任，南通公司承担20%的责任。房素云合理损失共计414,412.5元，刘洪超和铝塑门窗加工厂应各自赔偿124,323元，由于铝塑门窗加工厂已在房素云治疗期间垫付了159,047.50元，房素云还应返还铝塑门窗加工厂34,724元。房素云和南通公司各自承担82,882.51元。综上所述，铝塑门窗加工厂的上诉请求不能成立，应予驳回。南通公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十条、第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区牙克石市人民法院（2018）内0782民初790号民事判决第二项，即"鄂伦春自治旗阿里河镇潘兄弟铝塑门窗加工厂赔偿房素云医疗费等各项损失的30%，即124,323元，因其已在房素云治疗期间垫付159,047.50元，房素云应返还鄂伦春自治旗阿里河镇潘兄弟铝塑门窗加工厂34,724元"；二、刘洪超赔偿房素云医疗费等各项损失414,412.55元的30%，即124,323元，鄂伦春自治旗阿里河镇潘兄弟铝塑门窗加工厂对上述款项承担连带赔偿责任；三、南通幸福建设集团股份有限公司赔偿房素云医疗费等各项损失414,412.55元的20%，即82,882.51元。上列款项在本判决生效之日起十日内给付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3946元，由刘洪超负担1183.8元，由鄂伦春自治旗阿里河镇潘兄弟铝塑门窗加工厂负担1183.8元，由南通幸福建设集团股份有限公司负担789.2元，由房素云负担789.20元。二审案件受理费9160.46元，由鄂伦春自治旗阿里河镇潘兄弟铝塑门窗加工厂负担2786.46元，由南通幸福建设集团股份有限公司负担1821元，刘洪超负担2732元，房素云负担1821元.本判决为终审判决。审判长 栾 雪审判员 王宝珍审判员 王子学二〇一九年三月十八日书记员 姜 楠