河南省漯河市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫11民终10号 上诉人：周占杰，男，汉族，1962年4月24日出生，住河南省通许县。 委托诉讼代理人：朱清钰，河南沣玺律师事务所律师。 上诉人：漯河市建筑装饰工程有限公司，住所地:河南省漯河市经济技术开发区金山路南段。 法定代表人：曹红旗，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙利江，男，汉族，1971年9月14日出生，住漯河市源汇区，该公司法律顾问。 被上诉人（原审第三人）：漯河市舒漫置业发展有限公司，住所地：漯河市郾城区井冈山路北段。 法定代表人：赵海锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王绍功，男，汉族，1953年7月9日出生，住漯河市郾城区，该公司法务。 上诉人周占杰、上诉人漯河市建筑装饰工程有限公司（以下简称装饰公司）因与被上诉人漯河市舒漫置业发展有限公司（以下简称舒漫公司）建设工程合同纠纷一案，不服召陵区人民法院（2018）豫1104民初1439号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周占杰上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法支持周占杰要求装饰公司支付315026．14元工程款，10万元合同履约金的请求。2、一审、二审诉讼费用由装饰公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。2010年8月23日，周占杰同装饰公司签订协议，该协议约定装饰公司将其承包的第三人舒漫公司的建筑71B#楼由周占杰作为项目部经理投资承建，在法庭审理中，周占杰提交了该协议，证明了周占杰承建71B#楼，装饰公司应将该楼的工程款向周占杰支付，而在法庭审理中，装饰公司出具了2018年8月23日和陈天征就该71B#楼的同样协议一份，当庭装饰公司并没有合理的理由解释为何在同一天就同一71B#楼签订了两份工程合同，周占杰申请法庭向第三人调取的工程资料均显示是周占杰承建的71B#楼，同时在调取的工程资料中也有装饰公司就71B#楼向第三人舒漫公司出具的委托书一份，被委托人是周占杰。以上均显示71B#楼的施工人员是周占杰，而一审判决中并没有对正负零以下工程款作出判决，显然认定事实不清。二、一审程序错误。在一审法庭审理中，装饰公司并没有出具判决书中的全部证据，也更没有任何质证，如陈天征的工作人员慕喜凤2011年11月17日领取71B#楼基础工程款298404元的领款手续。 装饰公司答辩称：一、涉案工程71B#楼栋的施工不是周占杰一人完成的。其中该栋楼的基础部分是陈天征施工，正负零以上是周占杰施工。该事实有陈天征及其工作人员慕喜凤等出具的领款条、证明等书面材料可以证明。事实上，周占杰是在陈天征退出工程施工以后，才参与施工的。在原审期间，装饰公司曾就71B#楼栋的基础施工情况对周占杰进行询问，但周占杰一问三不知，推说时间长了记不清了，事实上，周占杰根本就不能提供任何涉案楼房基础施工的人员、时间等各种具体信息，这就足以证明周占杰没有参与涉案楼房基础施工。在原审期间，装饰公司要求原审法院向舒漫公司调取涉案楼房的正负零以下（基础施工）施工款拨付申请表，但是舒漫公司只提供了该栋楼的第三层施工款拨付申请表，却没有提供正负零以下的工程款拨付申请表，该申请表是施工期间的原始资料，能够证明涉案工程楼房基础工程是陈天征完成的，不是周占杰完成的。另外，就涉案楼房工程基础施工的工程款支付问题，装饰公司已经在郾城区人民法院提起诉讼，要求周占杰、陈天征、慕喜凤和舒漫公司对基础施工的工程款依法作出确认。故本案在陈天征、慕喜凤没有参加诉讼的情况下，不应当对周占杰的主张做出处理。二、本案原审经过多次审理和举证质证，装饰公司提供的证据材料都可以通过原审庭审笔录和质证笔录进行查证，因此，周占杰一方提出的相关证据材料没有见到以及没有质证是不符合事实的。 舒漫公司答辩称：与我方没有直接关系，不发表意见。 装饰公司上诉请求：1.依法撤销（2018）豫1104民初1439号民事判决第一项并驳回被上诉人周占杰对装饰公司的诉讼请求；2.要求依法判令由周占杰承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：原审判决要求装饰公司向周占杰支付71A#楼工程质量保修金145410元、71B#楼工程质量保修金112380元违背客观事实，证据明显不足。主要理由如下：一、舒漫公司是收取涉案楼房工程质量保修金的法定主体和实际权利人，退还工程质量保修金的法律责任依法应由其承担。《中华人民共和国建筑法》规定：建筑工程实行质量保修制度。故在工程竣工以后，建设单位留取一定数额的工程款作为工程质量保证金。具体到本案，舒漫公司是涉案楼房工程的建设单位，其具有留取工程质量保修金的资格与权利。依照法律规定，在工程竣工达到一定期限后，在工程质量符合相关标准和要求的情况下，舒漫公司有义务退还质保金。因此，舒漫公司是退还涉案楼房工程质量保修金的责任主体。二、原审判决认定涉案工程质量保修金已由舒漫公司退还给装饰公司违背客观事实。原审判决根据2017年8月21日装饰公司与舒漫公司达成的《和解协议》，认为涉案工程的质保金已经由舒漫公司退还给装饰公司，这是完全违背客观事实的。事实上，在装饰公司起诉舒漫公司的另一案件诉讼中，漯河市中级人民法院一审判决要求舒漫公司向装饰公司支付工程款三千多万元，装饰公司与舒漫公司均上诉至河南省高级人民法院，二审期间，周占杰给舒漫公司出具书面材料，明确表明和要求“?资金应该直接对准我们项目经理（周占杰）???”。后该案发回漯河市中级人民法院重审，在装饰公司与舒漫公司就相关工程款的补偿以及工程质量保修金、履约保证金的退还问题协商调解过程中，舒漫公司坚称凡是已经给其出具书面手续的人员（项目经理）的工程款补偿、工程质量保修金、履约保证金退还等，按照这些人员的意见均由舒漫公司与这些人员直接处理，装饰公司不得参与，故不与装饰公司协商处理。因此，和解协议中显示的费用和周占杰没有任何关系。装饰公司认为原审判决仅根据一份《和解协议》，不综合考虑达成该和解协议一案中的其它相关证据材料，就对和解协议中的费用作出推测认定明显有失片面。事实上，装饰公司与舒漫公司之间存在建设工程合同关系的楼房多达63栋，其中由装饰公司直接承包施工的就有10余栋楼房。和解协议主要就是针对装饰公司直接承包施工的楼房的工程质量保修金、保证金和补偿工程款达成的意见，根本就不涉及其他楼房和人员，否则单就63栋楼房的工程质量保修金一项就有800多万元，如果再加上补偿的工程款和退还的履约保证金更是远远超出和解协议中约定的数额。原审判决没有全面查证涉案当事人之间的工程数量以及和解协议达成的详细具体过程，对和解协议的认定简单片面。三、原审判决把装饰公司收到的工程质量保修金与其他楼房的工程质量保修金混为一谈，从根本上是错误的。 装饰公司与舒漫公司基于建设工程合同，存在有双重身份。即一方面装饰公司直接承包舒漫公司开发建设的楼房组织施工，一方面由周占杰等实际施工人借用装饰公司的建筑资质承包舒漫公司的楼房施工。施工期间，装饰公司直接承包施工的楼房由装饰公司负责进行决算和领取工程款，周占杰等实际施工人借用资质施工的楼房由实际施工人进行决算和领取工程款，但装饰公司需配合出具相关手续。因此，在舒漫公司支付的工程款手续当中，均显示与装饰公司存在关联。但绝不能因此就认定全部楼房的工程款包括工程质量保修金都交给了装饰公司，必须结合相关的付款、转款手续才能查证清楚每一笔款对应的是哪一栋楼房。原审判决没有对舒漫公司支付款项的手续进行全面查证，就将装饰公司收取的由自己直接承包施工的楼房工程款认定为周占杰承包施工的楼房工程质量保修金，显然是错误的。四、周占杰的起诉已超过诉讼时效期限。周占杰在本案诉讼前，就涉案工程的款项问题从未向装饰公司主张过权利，这不仅表明装饰公司并没有留取或拿到涉案工程楼房的工程质量保修金，而且也表明在工程竣工多年后，周占杰提起诉讼的行为已经超出了法定诉讼时效期限，对其诉讼请求不应给予支持。 周占杰答辩称：第一，装饰公司上诉理由与客观事实完全不符。第二，根据我国民事诉讼法的相关规定以及证据法的规定，一方主张债权只需要证明双方之间债权债务关系存在，而具体债权债务的履行，履行支付了多少应当是由债务人承担举证责任。为此，一审判决认定的71A#,71B#该部分事实清楚，适用法律准确。 舒漫公司答辩称：根据2017年8月21日我方和装饰公司双方签订的和解协议第三条、第一条规定，800万包括一切费用再无任何纠纷。无论给不给应该由装饰公司提供证据，不应由我方承担任何责任。 周占杰向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付工程款315026.14元；2、支付71A#楼维修保证金145410元，71B#楼维修保证金112380元；3、请求判令被告返还原告合同履约金10万元。 一审法院认定事实：1、2010年8月23日，原告与被告装饰公司签订协议书两份，被告装饰公司将莱茵风景住宅北区71A#楼、71B#楼交给原告施工，计划开工时间为2010年4月16日，协议约定周占杰向被告建筑公司交付10万元的合同履约金。2、2012年6月13日，第三人舒漫公司工作人员吴爱民出具莱茵廉租房71B#楼基础工程建设工程决算书，决算总价为315026.14元，原告主张该款为71B#楼正负零以下工程的工程款。3、原、被告均认可莱茵风景住宅北区71A#楼工程款已全部结清，71B#楼正负零以上工程款已全部结清。4、2010年9月13日，陈天征向装饰公司提出申请，称其71A#、71B#楼施工受到干扰，2010年11月10日，陈天征工作人员慕喜凤领取71B#楼正负零以下工程的工程款298404元，2010年11月19日陈天征出具承诺书，自愿放弃71B#楼施工权。5、第三人舒漫公司出具两份河南漯河市舒漫置业建设工程决算审核造价认定书，分别载明：71A#楼工程质量保修金为3%即145410元，71B#楼工程质量保修金为3%即112380元。6、原告主张向被告交了100000元合同履约金，庭审中被告装饰公司称不能证明原告交了100000元合同履约金，合同有这样的约定，但有无履行原告应当出具证据证明，庭审中原告未提供交纳100000元合同履约金的证据。7、2017年8月21日，被告装饰公司与第三人舒漫公司签订了和解协议，约定：甲（第三人舒漫公司）乙（被告装饰公司）双方均一致认可涉案工程的63栋楼（新里程1＃-10＃楼、莱茵北区48＃-74＃楼）的所有工程款已经结清，甲方在本协议签订后一次性补偿乙方款项共计人民币捌佰万元整（包含质量维修金、履约保证金、工程款等一切费用在内），双方关于涉案工程再无纠纷，第三人舒漫公司已将该800万元款项支付给被告装饰公司。 一审法院认为，原告周占杰与被告装饰公司签订有两份《漯河市建筑装饰工程总公司建筑工程内部投资协议书》，双方系合同的相对方，均享有合同约定的权利和义务。一、原告主张被告装饰公司支付工程款315026.14元，其提出建设工程决算书一份，该决算书仅证明了71B#楼正负零以下工程决算价为315026.14元，无法证明71B#楼正负零以下工程全部由其施工，且被告装饰公司提出证据证明了71B#楼正负零以下工程原由陈天征施工，并领走了工程款298404元，原告亦未提供证据证明其承建的工程量，故对原告要求被告装饰公司支付315026.14元工程款的主张，法院不予支持。二、原告主张被告支付71A＃楼维修保证金145410元，71B#楼维修保证金112380元，法院调取的两份河南漯河市舒漫置业建设工程决算审核造价认定书，证明了71A#楼工程质量保修金为3%即145410元，71B#楼工程质量保修金为3%即112380元，原、被告对该两份证据真实性均无异议，被告装饰公司应将71A#楼工程质量保修金145410元、71B#楼工程质量保修金112380元给付原告，又因被告装饰公司与第三人舒漫公司达成和解协议，第三人舒漫公司已经支付被告装饰公司捌佰万元（包含质量维修金、履约保证金、工程款等一切费用在内），故应由被告装饰公司给付原告71A#楼工程质量保修金145410元、71B#楼工程质量保修金112380元。三、原告主张被告返还原告合同履约金10万元，原告与被告签订的协议书虽约定原告周占杰向被告建筑公司交付10万元的合同履约金，但被告装饰公司不认可双方履行了该约定，且原告也未提供证据证明其向被告交纳了该10万元的合同履约金，现原告要求被告退还该10万元合同履约金，没有事实根据和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决如下：一、被告漯河市建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告周占杰71A#楼工程质量保修金145410元、71B#楼工程质量保修金112380元；二、驳回原告周占杰的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10530元，原告周占杰负担5360元，被告漯河市建筑装饰工程有限公司负担5170元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。周占杰提交以下证据：金海岸商品混凝土公司的发货单共35张。用以证明71B#正负零以下基础浇筑周占杰完成的。装饰公司质证称：对发货单真实性无异议，但发货单并不能证明71B#楼的基础是周占杰垫资施工。该混凝土单据只是施工资料当中的一小部分，对于基础的款项支付舒漫公司有账可查，能够证明是陈天征施工不是周占杰施工。在71B#正负零结束以后，陈天征出具的有相关的书面手续，退出71B#的施工。这些手续在装饰公司和舒漫公司都有备案。装饰公司提交以下证据：1、工程决算审核造价认定书两份，证明涉案工程71A#、71B#楼房的工程款总计为8593000元：2、领款条26张，其中周占杰24张、刘洪玮1张，慕喜凤1张，证明涉案工程的工程款已经全部由施工人员领取完毕，其中周占杰领取7801077元，刘洪玮领取493525元，慕喜凤领取298404元，合计8593006元；3、证明两张，证明周占杰在2014年元月出具书面证明，认可涉案工程的工程款已全部结算结清；4、保险金收据两张，证明保修金收据是作为主张保修金的重要凭证，在周占杰收取全部款项后，已由装饰公司收回；5、郾城区人民法院受理通知书，证明关于71B#楼房基础施工的问题已经提起诉讼。周占杰质证称：对证据一真实性无异议，所证明内容，该决算单上明确显示签字人是周占杰，71A#和71B#是由周占杰投资所建。26张领款单其中对慕喜凤领的基础款不是周占杰领的，与其无关。其他无异议。对其他证据无异议。后面两张扣除质保金的收款收据盖的舒漫公司的章，根据合同的相对原则只是根据装饰公司来扣除与周占杰无关。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实相同，予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”周占杰主张装饰公司支付工程款315026.14元，其在原审提出建设工程决算书一份，但该决算书仅证明了71B#楼正负零以下工程决算价为315026.14元，无法证明71B#楼正负零以下工程由其施工，周占杰二审提交的证据亦无法证明71B#楼正负零以下工程由其施工。装饰公司在原审提供证据证明了71B#楼正负零以下工程原由陈天征施工，并领走了工程款298404元，故原审判决对周占杰的该项主张不予支持并无不当。周占杰主张装饰公司返还合同履约金10万元，在双方签订的协议书虽约定周占杰向装饰公司交付10万元的合同履约金，但装饰公司不认可双方履行了该约定，且周占杰也未提供证据证明其向装饰交纳了该10万元的合同履约金，故原审判决对其该项主张不予支持并无不当。关于周占杰主张装饰公司返还维修保证金是否成立，维修保证金是在工程竣工以后建设单位留取一定数额的工程款作为质量保证金，原审法院调取的两份河南漯河市舒漫置业建设工程决算审核造价认定书，核定71A#楼工程质量保修金为3%即145410元，71B#楼工程质量保修金为3%即112380元，没有证据证明建设单位舒漫公司处留取有该数额的工程款，因此，不存在舒漫公司返还该质量保证金的问题。装饰公司提交的在工程决算审核造价认定书上周占杰签字认可涉案工程71A#、71B#楼房的工程总价为8593000元，对此，周占杰没有异议，装饰公司提交领款条26张，其中周占杰24张、刘洪玮1张，慕喜凤1张，周占杰领取7801077元，刘洪玮领取493525元，慕喜凤领取298404元，合计8593006元；周占杰除对慕喜凤领取的298404元（71B#楼正负零以下工程）有异议外，其他没有异议，以上证据证明涉案工程的工程款已经全部由施工人员领取完毕。装饰公司既已支付了全部的工程款，就不存在留存有质量保修金的问题，原审判决装饰公司给付周占杰71A#楼工程质量保修金145410元、71B#楼工程质量保修金112380元事实证据不足，综上，周占杰的上诉请求不成立，不予支持。装饰公司的上诉请求能够成立，应予支持；一审判决认定事实不清，判决结果错误应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销召陵区人民法院（2018）豫1104民初1439号民事判决； 二、驳回周占杰的诉讼请求。 一审案件受理费10530元由周占杰负担；二审案件受理费7525元，由上诉人周占杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕茹辛 审判员  张素丽 审判员  刘冬凯 二〇一九年三月十九日 书记员  李晶晶