山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终158号上诉人（原审被告）：临沂万豪置业有限公司，住所地山东省临沭县万豪丽景大厦。法定代表人：曹博宇，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘冰，山东金星伟业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沭县恒达混凝土有限公司，住所地山东省临沭县郑山街道寨和社区。法定代表人：王士宝，经理。委托诉讼代理人：郝学飞，男，1977年7月4日出生，汉族，系该公司工作人员，住山东省临沭县。委托诉讼代理人：殷方方，山东浩理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尤文保，男，1967年7月9日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。被上诉人（原审被告）：吴照荣，女，1984年9月4日出生，汉族，住山东省临沭县。上诉人临沂万豪置业有限公司（以下简称万豪公司）因与被上诉人临沭县恒达混凝土有限公司（以下简称恒达公司）、被上诉人尤文保、被上诉人吴照荣买卖合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2018）鲁1329民初5324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万豪公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法予以改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人恒达公司不提供计算混凝土供应方量的《预拌混凝土运输单》，对被上诉人供应混凝土的数量应当认定为事实不清、证据不足。被上诉人向上诉人投资开发的“万豪丽景大厦项目”运输供应混凝土时，每一车次到达工地交付混凝土时都持有一张《预拌混凝土运输单》，《预拌混凝土运输单》上都明确载明了运输时间、车辆号牌号码、混凝土数量和型号等详细信息，经工地验收负责人确认无误后，在每一张《预拌混凝土运输单》上都要签字确认。《预拌混凝土运输单》是双方在《临沭县预拌混凝土供应合同》中明确约定的确认混凝土实际数量和结算的唯一凭证。但是被上诉人始终拒不提供《预拌混凝土运输单》，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”应当认定被上诉人恒达公司向上诉人供应的混凝土数量事实不清、证据不足。二、被上诉人主张混凝土价款相应的混凝土方量，与“万豪丽景大厦项目”实际用量不符，严重地超出了项目混凝土用量。首先，被上诉人恒达公司要求支付混凝土款的混凝土方量超过了13000多方。但是上诉人发现“万豪丽景大厦项目”混凝土方量存在重大出入，经过委托第三方进行了工程混凝土进行审核，结果发现“万豪丽景大厦项目”的实际混凝土（含损耗）总量才9062.36立方，与上诉人的工程师估算基本相符。但是本案被上诉人恒达公司主张的混凝土方量竟然比项目实际方量多出4000多立方，多出将近整个工程项目将近一半的方量。其次，“万豪丽景大厦项目”的全部混凝土（含损耗）总量9062.36立方中，不但包括被上诉人恒达公司供应的混凝土，而且还包括上诉人的自拌混凝土。如果扣除上诉人的自拌混凝土方量后，被上诉人恒达公司起诉的方量水分更大。三、吴照荣是施工单位山东春天建设有限公司在“万豪丽景大厦项目”的工作人员，吴照荣的签字行为对上诉人不发生法律效力。上诉人是“万豪丽景大厦项目”的开发商和工程发包方，“万豪丽景大厦项目”的工程承包人是山东春天建设有限公司，吴照荣在一审中承认其是山东春天建设有限公司在万豪丽景工地的工作人员。但是，上诉人从来没有授权或在事后追认过吴照荣可以代理上诉人在被上诉人恒达公司提供的用料明细上签字的行为。吴照荣作为山东春天建设有限公司在万豪丽景工地上工作人员在用料明细上的签字行为，显然对上诉人没有任何法律效力。四、一审法院应当通知山东春天建设有限公司作为当事人参加诉讼，一审程序违法。既然吴照荣主张在用料明细上签字是履行职务行为，所有的用料明细都是与恒达公司确认过后才签字确认的。那么就应当通知吴照荣职务所在的山东春天建设有限公司作为诉讼参加人到庭参加诉讼，以查明吴照荣的职责范围、以查明吴照荣根据什么凭据与临沭县恒达混凝土有限公司进行的确认。五、一审庭审后尤文保提出混凝土运输单有部分不是本人签字的，运输单据中存在大量未经万豪公司授权和事后追认的签字。运输单据中所计算出的混凝土方量远远超出工程事实上最大用量。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项、第四项之规定，本案应当依法查清事实予以改判，或发回重审。恒达公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律得当，应依法驳回上诉人的上诉请求。一、一审中，恒达公司向法庭提交了双方签订预拌混凝土供应合同书一份、由上诉人公司人员吴照荣、赵静、蔡维刚和我公司共同签字确认的万豪丽景用料明细对账单17张及混凝土运输单一宗，所有运输单均由上诉人工地工作人员进行签字确认，该证据在庭审中已提交并质证，该部分单据中还有上诉人公司法定代表人曹博宇的签字及被上诉人尤文保的签字。2017年5月25日，恒达公司曾经同一诉求起诉上诉人，后撤回诉讼，在庭审中，上诉人代理人已明确认可，赵静是公司会计，蔡维刚是公司工作人员。所以本案中，被上诉人吴照荣由上诉人指定为出纳接手赵静工作，与赵静、蔡维刚履行的均是公司职务行为。二、上诉人收到恒达公司混凝土后，经双方对账签字，确认其收到的方量及相应价款，上诉人分三次通过银行转账向恒达公司支付混凝土款90万元，直至2015年1月7日上诉人还向恒达公司转入款项。三、上诉人仅通过单方委托的一份报告书，来确认恒达公司未给上诉人提供全部涉案标的，于法无据。四、在一审时尤文保已明确认可其所签的字是本人所签。综上，望二审法院查清事实，维持原判，依法驳回上诉人的诉求。尤文保未进行答辩。吴照荣未进行答辩。恒达公司向一审法院起诉请求：1.被告支付混凝土款3126398元及利息、违约金；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2013年10月21日，万豪公司（需方）与恒达公司（供方）签订《临沭县预拌混凝土供应合同书》，合同约定：第一条，需求混凝土概况工程名称万豪丽景大厦工程地点苍山路建设单位临沂万豪丽景大厦施工单位山东春天建设有限公司；第二条，混凝土单价230元/m3；第三条，联系方法需方所委派的负责处理混凝土供应相关事宜的代表负责人尤文保。第四条，供货验收与确认1.供货数量验收，需方和供方均以《预拌混凝土运输单》为验收和结算的凭证，《预拌混凝土运输单》内容符合《预拌混凝土》标准要求，需方指定代表应在每车《预拌混凝土运输单》上签字确认；2.需方可进行抽检。第八条,违约责任（需方）1.非因不可抗力单方停止履行合同，或存在所提供的技术错误等违约行为，造成供方人力、物力的损失，需方须按未履行部分或不履行部分合同价款的万分之五偿付违约金。对供方已完成的供货货款于5日付清。因需方未能保证施工时间、进出施工现场道路不通畅、工地卸料不及时而造成所供应预拌混凝土无法使用、车辆损坏等损失，核定价款后需方负责赔偿，并另行支付损失额5%的额外赔偿金。2.未按合同约定时间付款，供方有权停止供货，需方应承担给供方造成的相应损失，并按逾期付款金额的日万分之五和逾期付款天数偿付违约金。（供方）1.非因不可抗力单方中止履行合同，应每日按未履行部分合同价款的万分之五偿付违约金，直到恢复履行。单方中止合同，应按违约部分合同的价款的5%偿付违约金。2.所供应的预拌混凝土质量、品种等不符合国家有关规定或本合同要求的，负责赔偿给需方造成的所浇筑部位混凝土的直接损失。合同另对其他事项作出了规定。合同签订后，2013年12月份至2016年11月份，恒达公司按合同约定向万豪丽景工地供应混凝土。恒达公司主张已供应价值4026398元的混凝土，提供了由尤文保、曹博宇、英昌如、曹敬洪等人签字的收料单，万豪公司、尤文保对有尤文保签名的部分收料单予以认可，对除尤文保以外人员签收的不予认可。恒达公司提供了17份用料明细单共计款4027434元（用料明细单下方载明：供方临沭县恒达混凝土有限公司，需方万豪丽景，并由吴照荣、赵静、蔡维刚及恒达公司工作人员王士宝、杨靖等人签字，并书写核对无异或与公司财务核对无异的字样），恒达公司主张吴照荣系代表万豪公司对万豪丽景工地混凝土用料进行对账确认，万豪公司已付900000元，下剩3126398元未予给付。质证中，万豪公司对吴照荣、赵静等人签字的用料明细不予认可，认为吴照荣、赵静不是其公司人员。万豪公司对已付的款项陈述其不清楚。尤文保认可吴照荣系万豪丽景工地出纳。吴照荣认可用料明细中签名是其所签，主张其系万豪丽景工地的财务出纳，是履行的职务行为，所有的用料明细都是与恒达公司确认过后才签字确认的，并陈述赵静系在其辞职后接替其工作的万豪丽景工地财务人员。万豪公司主张恒达公司所供应的混凝土方量不足，提供了山东天泽建设项目管理有限公司出具的《临沭县万豪丽景大厦报告书》一份，该报告书系万豪公司委托，施工单位系山东春天建设工程有限公司，载明的审核结果为本工程混凝土（含损耗）总量9062.36。恒达公司对此不予认可，认为系万豪公司单方委托。另查明，2017年5月25日，恒达公司曾以与本案同样的事实和理由将万豪公司诉至临沭县人民法院，要求其支付混凝土款3126398元。后恒达公司申请撤回起诉，临沭县人民法院作出（2018）鲁1329民初2598号民事裁定，裁定准许其撤回起诉。在（2018）鲁1329民初2598号案件庭审笔录中，万豪公司的委托代理人认可赵静系其公司会计，蔡维刚系该公司工作人员，认可用料明细单是赵静、蔡维刚签收的，但不认可混凝土方量。一审法院认为，恒达公司与万豪公司签订的《临沭县预拌混凝土供应合同书》系双方当事人的真实意思表示，双方形成买卖合同关系，并应按买卖合同的约定履行各自的义务。恒达公司所提供的尤文保等人签字的收料单、吴照荣、赵静、蔡维刚等人签字的用料明细单，结合尤文保及万豪公司关于尤文保系万豪丽景工地的用料签收人的陈述、尤文保认可吴照荣系万豪丽景工地出纳的陈述、并结合万豪公司在（2018）鲁1329民初2598号案件庭审中关于赵静、蔡维刚系其公司工作人员的陈述，可以看出恒达公司所送的混凝土系经尤文保等人签收后，由万豪丽景工地财务人员吴照荣、赵静及万豪公司工作人员蔡维刚与恒达公司的财务人员对账后，再由双方工作人员在用料明细单上签字确认。故，对于恒达公司所提供的17份用料明细，一审法院作为有效证据予以采信。万豪公司主张恒达公司所供的混凝土价值并不足4026398元，提供的验收报告并不足以证实验收报告中所载明的方量即为其收取的恒达公司的混凝土实际方量，对于万豪公司关于方量不足的主张，不予支持。根据恒达公司与万豪公司所对账的用料明细单，17份用料明细单中所载明款项4027434元，恒达公司认可万豪公司已付900000元，主张万豪公司应支付3126398元，系对自己权利的合法处分，予以准许，对于欠下的3126398元万豪公司应予给付，并支付利息、违约金。恒达公司要求万豪公司自2018年8月29日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付利息、违约金，系对自己权利的合法处分，且不违反法律规定，予以准许。尤文保、吴照荣系履行的职务行为，恒达公司要求其承担责任，无事实和法律依据，不予支持。一审法院判决：综上所述，恒达公司的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，判决：一、临沂万豪置业有限公司于判决生效后十日内给付临沭县恒达混凝土有限公司混凝土款3126398元及利息、违约金（利息、违约金以3126398元为基数，自2016年11月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；二、驳回临沭县恒达混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费20905.59元（案件受理费31811.18元，减半收取15905.59元，保全费5000元），由临沂万豪置业有限公司负担。本院二审期间，被上诉人恒达公司提交了三份证据，载明上诉人万豪公司自2014年8月14日至2015年1月7日共支付了90万元，拟证明：自合同签订后、至上诉人最后一次付款前双方均是正常对账，且双方是每月一对账。万豪公司质证认为：对该证据的真实性没有异议，但不能证明恒达公司所主张的内容。尤文保、吴照荣未进行质证。因以上证据已在一审时提交，不作为新证据使用。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：1.上诉人与被上诉人恒达公司对上诉人已分三次向恒达公司支付货款90万元的事实均无异议，对此本院予以确认。2.万豪公司与恒达公司在《临沭县预拌混凝土供应合同书》中约定，双方定期结算，结算后5日内万豪公司按比例付款，逾期付款的按银行同期最高利率的四倍向恒达公司支付违约金。供应合同书中付款比例一项未填写。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，上诉人万豪公司与被上诉人恒达公司签订的《临沭县预拌混凝土供应合同书》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，双方买卖合同依法成立，当事人均应按合同约定履行。本案双方二审争议的焦点为：一、一审判决确定的混凝土供应方量及货款数额是否正确；二、吴照荣的签字行为是否职务行为，是否应由上诉人承担责任；三、一审审理程序是否合法。关于争议焦点一，即双方实际交易的混凝土方量、货款数额如何确定的问题。恒达公司主张双方交易的混凝土货款为4027434元，万豪公司尚欠其货款3126398元，为此在一审中提交了《预拌混凝土运输单》一宗、由吴照荣、赵静、蔡维刚等人签字的17份用料明细单证实其主张。首先，双方在《临沭县预拌混凝土供应合同》中明确约定，《预拌混凝土运输单》确认混凝土实际数量和结算的唯一凭证，且《预拌混凝土运输单》均由尤文保及该工程项目的工作人员签字确认，应作为有效证据。尤文保在一审中对该宗《预拌混凝土运输单》中的签字明确表示认可，对上诉人关于尤文保不认可部分签字的上诉主张本院不予采信。其次，因万豪丽景大厦混凝土实际用量并不必然等同于其工地收取恒达公司混凝土的实际方量，且双方在合同中对数量的确定有明确约定，对万豪丽景大厦混凝土实际用量的鉴定不能作为结算的凭证，万豪公司在一审中亦并未申请对万豪丽景大厦混凝土用量进行审计，对其二审提出的申请，不符合法律规定，本院依法不予支持。第三，上诉人提交的17份用料明细均由上诉人公司的员工及该项目的财务人员签字确认，应为双方对混凝土供应数量、货款总额的结算凭证，对此应予确认。该宗明细方量、数额与《预拌混凝土运输单》载明的方量、数额可以相互印证。对上诉人以其单方委托的评估报告主张双方实际交易的混凝土方量为9062.36立方的上诉理由本院不予支持。关于争议焦点二，即吴照荣在“万豪丽景用料明细”的签字行为对万豪公司是否发生法律效力的问题。根据当事人在一审中的答辩、庭审陈述以及当事人在另案中自认的事实，吴照荣、赵静、蔡维刚系“万豪丽景大厦项目”的财务人员，恒达公司所送的混凝土经尤文保等人签收后，由吴照荣、赵静、蔡维刚与恒达公司的财务人员对账，再由双方工作人员在用料明细上签字确认。吴照荣虽不是万豪公司的工作人员，但其在“万豪丽景大厦项目”工作，在对账单上的签字是履行职务的行为，对万豪公司发生法律效力。关于争议焦点三，即一审程序问题。案外人山东春天建设有限公司对本案各方当事人的诉讼标的既没有独立的请求权，本案处理结果也同该公司没有法律上的利害关系，且各方当事人亦均未申请追加山东春天建设有限公司参加诉讼，故一审法院未追加该公司参加诉讼并不违反法律规定，审理程序合法。关于违约金和利息的问题。本案中，因万豪公司分三次向恒达公司支付了90万元，且双方合同并未具体约定付款比例，故依据现有证据，无法认定万豪公司付款未达应付比例。本院认定万豪公司不构成逾期付款，不需支付违约金。一审判决对此认定不当，本院予以纠正。恒达公司于2018年8月29日向山东省临沭县人民法院起诉，视为向万豪公司主张债权。万豪公司应向恒达公司支付拖欠货款本金及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起算至实际履行之日止。）其余驳回的恒达公司的诉讼请求仍在原审判决第二项中体现，原审判决第二项及一审诉讼费的负担可予维持。综上所述，临沂万豪置业有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山东省临沭县人民法院（2018）鲁1329民初5324号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、变更山东省临沭县人民法院（2018）鲁1329民初5324号民事判决第一项为：临沂万豪置业有限公司于本判决生效后十日内给付临沭县恒达混凝土有限公司混凝土款3126398元及利息（利息以3126398元为基数，自2018年8月29日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费31811.18元，由临沂万豪置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇一九年三月一日法官助理王靖斌书记员孙云