南宁铁路运输中级法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂71刑终1号 原公诉机关柳州铁路运输检察院。 上诉人（原审被告人）毛健权，男，1987年5月16日出生于重庆市渝中区，汉族，大专文化，无业，住重庆市渝中区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，于2018年1月15日被刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于2018年2月14日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人李义，广西正泰和律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张立风，女，1973年6月5日出生于山东省武城县，汉族，高中文化，无业，住武城县城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年3月1日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人吴静，广西银正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）魏丹丹，女，1981年6月3日出生于辽宁省清原满族自治县，满族，初中文化，无业，户籍地辽宁省沈阳市铁**，现住沈阳市于洪区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年3月1日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人覃伟进，广西覃通律师事务所律师。 原审被告人李成亮，男，1985年5月1日出生于吉林省敦化市，满族，初中文化，无业，户籍地敦化市，现住敦化市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月25日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。2018年12月3日，柳州铁路运输法院决定对其变更强制措施为取保候审。 原审被告人罗蔓，女，1991年2月28日出生于陕西省西安市，汉族，中专文化，无业，住西安市莲湖区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年3月28日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。2018年12月3日，柳州铁路运输法院决定对其变更强制措施为取保候审。 柳州铁路运输法院审理的柳州铁路运输检察院指控原审被告人毛健权、张立风、魏丹丹、李成亮、罗蔓诈骗一案，于2018年12月3日作出（2018）桂7101刑初18号刑事判决，毛健权、张立风、魏丹丹不服，提出上诉。本院于2019年1月2日立案并依法组成合议庭，经阅卷、依法讯问上诉人及原审被告人，并充分听取辩护人及广西壮族自治区人民检察院南宁铁路运输分院的检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭（书面）审理。本案现已审理终结。 原判认定：2017年8月，毛健权通过其昵称为“大王”的QQ联系并雇佣王某礼在网上搭建诈骗聊天平台，又通过网名为“DD”的人注册成立风波公司，并开通风波公司的支付宝用于收取聊天平台的诈骗所得。2017年9月至2018年1月间，毛健权雇佣罗蔓、张立风、魏丹丹在聊天平台上担任主播实施诈骗，2017年11月至2018年1月，罗蔓雇佣李成亮在聊天平台上使用罗蔓的主播账号担任主播实施诈骗。 2017年12月20日23时至12月22日12时23分许，李成亮、张立风、魏丹丹分别使用“潮吹少女上门”、“水多多”、“36D大奶全裸上门”的账号在聊天平台上与被害人吴某某聊天，并在聊天中虚构事实，使吴某某陷入认为充值后主播可以提供色情表演、还可以返还充值金额的错误认识。随后，吴某某先后向风波公司支付宝账户充值共计201406元，期间，因风波公司支付宝账户异常被冻结，充值金额中的9919.77元无法提现，经毛健权同意，2017年12月24日，风波公司通过支付宝转账将被冻结款项退还吴某某，并要求吴某某返还退款金额的一半，后吴某某返还退款金额计4950元。毛健权利用王某、冯某某名下的支付宝及银行账户接收风波公司转来的涉案款，并通过银行将酬劳分别转至罗蔓使用的龚某银行账户、张立风使用的王某兰银行账户、魏丹丹本人的银行账户，罗蔓又通过龚某银行账户将酬劳转至李成亮使用的隋某银行账户。 综上，被害人吴某某损失共计196436.23元。案件审理期间，毛健权、张立风、魏丹丹各赔偿被害人损失45000元，罗蔓赔偿被害人损失41437元，李成亮赔偿被害人损失20000元，吴某某得到足额赔偿后，对上述行为人表示谅解。 侦查人员通过排查及调取银行监控视频确定毛健权有重大作案嫌疑，于2018年1月15日9时许，在重庆市渝中区二府衙37号12-5号房将毛健权抓获，当场从其身上缴获用于诈骗转账的手机二台。2018年2月28日16时许，侦查人员在沈阳市于洪区国际新城D8楼下将魏丹丹抓获；同日17时许，在武城县城区北方东街122号1号楼3单元301室将张立风抓获；2018年3月28日，侦查人员在西安市莲湖区永安路29号2栋1单元30层2号将罗蔓抓获；2018年5月18日15时许，李成亮主动到敦化市公安局投案。毛健权、张立风、魏丹丹、罗蔓、李成亮归案后均如实供述了全部事实。 上述事实，有经一审示证、质证的下列证据予以证实： 1.受案登记表及回执、立案决定书：证实南宁铁路公安局柳州公安处于2017年12月22日接受被害人吴某某的报案，对该诈骗案立案侦查。 2.敦化市公安局受案登记表、立案决定书、拘留证及扣押清单、照片等法律文书：证实为涉案聊天平台提供技术支持的共同作案人王志礼、王文礼因涉嫌诈骗被敦化市公安局立案侦查。 3.被害人吴某某（网名为“四哥儿”、“四哥儿2”）与李成亮（网名为“潮吹少女上门”）、张立风（网名为“水多多”）、魏丹丹（网名为“36D大奶全裸上门”）等三人聊天记录的截图:证实李成亮、张立风、魏丹丹均在网上与吴某某接触，均直接实施了通过虚假承诺返款，以各种借口诱骗吴某某在涉案平台上充值，但实际上并未返款的诈骗行为。 4.被害人吴某某与网名为“汪某”的聊天记录：证实“汪某”通过支付宝订单分批退款给吴某某9919.77元，并要求吴某某每收到一笔退款后返还退款的一半到“汪某”的支付宝账户。 5.毛健权与魏丹丹的聊天记录:证实魏丹丹、张立风、罗蔓均参与毛健权管理的涉案网络诈骗平台。 6.毛健权与张立风的聊天记录：证实张立风、魏丹丹均通过与吴某某网上聊天实施了诈骗行为，毛健权作为平台管理者知晓该诈骗行为，并且联系技术和端口为顺利实施诈骗提供技术条件，毛健权还计划于案发近日关闭涉案平台，换新网址重新开启平台。 7.毛健权与罗蔓的聊天记录：证实罗蔓与李成亮共同使用网名为“潮吹少女上门”的账号，24小时在线，李成亮、张立风、魏丹丹都通过与吴某某网上聊天实施了诈骗行为。 8.毛健权与王某礼的聊天记录：证实王某礼为毛健权管理的诈骗网络平台提供技术支持。 9.毛健权与“DD”的聊天记录：证实毛健权联系“DD”提供相应的技术条件，以方便提取诈骗吴某某的款项，后由于账户被冻结导致9917元无法提现，毛健权提出让“DD”把冻结的钱退还吴某某。 10.聊天视频截图：证实魏丹丹、张立风、罗蔓、李成亮等人均是利用女性半裸小视频与客户聊天。 11.从毛健权、魏丹丹、李成亮电脑提取的文档：证实毛健权、魏丹丹、李成亮电脑中均存有在聊天平台上如何诱骗客户充值的流程模板，主要内容均为通过承诺提供色情表演、缴纳押金、上门服务、全额返款等方式反复诱骗客人充值。 12.吴某某通过支付宝转账给风波公司的记录：证实2017年12月21日0时07分至22日12时23分，吴某某通过支付宝向风波公司转账495笔，支出共计201406元。 13.风波公司通过银行账户、支付宝转账给冯某某、王某账户的记录：证实2017年12月21日至23日，风波公司多次转款至毛健权持有并使用的冯某某、王某支付宝账户，数额达15万多元。此外，汪某账户转款20000元至王某账户。 14.冯某某、王某支付宝账户出账记录:证实2017年12月21日至23日，冯某某、王某支付宝账户有多笔现金转至冯某某、王某银行账户，数额达205272.3元。 15.冯某某、王某银行账户转款给魏丹丹银行账户记录：证实2017年9月12日至2018年1月2日，魏丹丹多次收到冯某某、王某的汇款，其中12月22日至23日魏丹丹两次收到冯某某汇款，共计27000元。此外，魏丹丹与罗蔓、张立风等人有频繁经济往来。 16.冯某某、王某银行账户转款给王某3银行账户的记录：证实2017年9月10日至2018年1月15日，王某3多次收到冯某某、王某的汇款，2017年12月22日至23日，王某3四次收到冯某某、王某汇款，共计11451元。此外，2017年12月21日，冯某某汇款10000元至王某3账户。此外，张立风与罗蔓、魏丹丹等人有频繁经济往来。 17.冯某某、王某银行账户转款给龚某银行账户的记录：证实2017年11月11日至2018年1月2日，龚某多次收到冯某某、王某的汇款。2017年12月22日至23日，龚某三次收到冯某某、王某汇款，共计32342元。 18.龚某银行账户转款给隋某、张某银行账户的记录：证实2017年11月11日至2018年1月2日，隋某多次收到龚某的汇款。2017年12月22日至23日，隋某两次收到龚某汇款，共计25660元；2017年11月18日至2018年1月11日，张某多次收到龚某汇款，2017年12月23日张某收到龚某汇款6930元。 19.风波公司通过支付宝退款给吴某某的记录：证实风波公司的支付宝账户被冻结导致提现失败后，风波公司支付宝账户于2017年12月24日退款20笔共计9919.77元给吴某某支付宝账户。 20.冯某某、王某账户其他转账情况：证实毛健权将诈骗所得转账给王某礼等人。 21.风波公司工商登记材料：证实风波公司的基本情况。 22.抓获经过、归案情况说明:证实对毛健权、张立风、魏丹丹、李成亮的抓获时间、地点等，其中李成亮系主动投案，其余四名均系被侦查人员抓获归案，归案后均如实供述了全部事实。 23.户籍信息：证实毛健权、魏丹丹、张立风、李成亮、罗蔓符合承担刑事责任的主体要件。 24.退赔款收据及被害人吴某某出具的收条、谅解书：证实毛健权、魏丹丹、张立风、李成亮、罗蔓赔偿情况，吴某某的损失得到全部赔偿，对各行为人表示谅解。 25.证人王某1、韦某的证言:证实二人受网名为“汪某”的男子委托代办了风波公司的注册事宜。 26.证人王某的证言：证实其于2014年在重庆遗失过身份证，毛健权使用的以其名字办理的手机号及用该手机开通的支付宝账户、中国银行账户都不是其本人办理或开通。 27.证人冯某某的证言：证实其于2016年丢失过身份证，还曾经将自己持有的身份证及银行卡借给熊某使用。毛健权使用的以其名字办理的手机号及用该手机开通的支付宝账户、交通银行账户和邮政银行账户都不是其本人办理或开通。 28.证人熊某的证言：证实2017年9月至11月间，因工作需要，其借用冯某某的身份证及光大银行卡并在取款后将身份证、银行卡归还冯某某，在其持有冯某某身份证及银行卡期间，上述证件没有遗失。 29.证人张某的证言：证实其曾将自己的建设银行卡借给罗蔓使用，但具体用途其并不知道。 30.证人龚某的证言：证实在2017年底，其应罗蔓的要求用身份证开办了建设银行卡；开卡前，罗蔓还让其用身份证办了一张手机卡，该银行卡及U盾、手机卡开通后都是罗蔓拿着使用。到2018年春节前，罗蔓将银行卡及手机卡归还，并告知其两卡均可注销，具体用途其并不知道。 31.证人隋某的证言:证实其与李成亮系夫妻关系，其曾按照李成亮的交代开办民生银行卡并交由李成亮使用，后来其知道李成亮使用“潮吹少女上门”的网名在裸聊平台上通过和他人聊天诱骗他人充钱，其也知道银行卡是用于收取赃款用的，但具体骗了多少钱，其不清楚。 32.证人史某1的证言:证实2017年9月至11月，其在QQ名为“大王”（毛健权）管理的聊天平台上担任主播，通过播放美女小视频、虚假承诺提供裸聊的方式诱骗客人充值。 33.被害人吴某某的陈述：证实2017年12月20日晚，其在网址名“同城交友中心”分别注册了“四哥儿”、“四哥儿2”两个用户名，随后在该中心网页聊天室开始跟主播聊天，第一个联系的主播是“潮吹少女上门”，第二个是“水多多”，第三个是“36D大奶全裸上门”，三名主播主要以充钱升级当会员可以看色情表演和充值会员返还现金为理由，骗了其210406元。12月底，有一个用户名为“汪某”的人自称可以退款给其，但每汇一笔钱，要其返还汇款的一半给他，才能继续操作下一笔。“汪某”共给其汇了9919.77元，其返还了4950元，之后就再也联系不上“汪某”了。 34.毛健权的供述与辩解：2016年6月中旬，其通过在一个视频聊天平台做主播，开始接触了视频聊天诈骗平台，知道可以通过播放美女主播、打字聊天诱骗客人充值消费赚钱，即自行研究诈骗流程至2017年7月份，然后决定自己运作一个视频聊天诈骗平台。随后，其在一些小旅馆购买了冯某某、王某等人的身份证，并利用这两张身份证办理了手机号和银行卡，其中黑色红米手机（Redmi4x）装有以冯某某名义办理的手机卡（号码为185××××5192），并绑定一张交通银行卡；黑色红米手机（RedmiNOTE4）装有以王某名义办理的手机卡（号码为183××××1109)，绑定一张中国银行卡。其又启用了昵称为“大王”的QQ号（15×××14），通过该号在各个QQ群及网络上找到QQ昵称为“大帅”（王某礼）的技术人员帮其搭建了用于诈骗的视频聊天平台，并约定给王某礼诈骗所得金额10%，用于平台的搭建及维护；之后，为了有注册的合法公司接入平台，用于接收客人在平台消费的资金，其又在QQ群里找到QQ昵称为“DD”的人，通过“DD”注册成立了风波公司，并约定给“DD”诈骗所得金额10%的佣金；平台搭建及接口都搞好后，其就在各个网站聊天室及QQ群内招聘了罗蔓、魏丹丹、张立风等三名主播，在其诈骗聊天平台上具体实施诈骗行为，并约定给主播各自诈骗所得金额25-30%的佣金，包括5%的奖励；其还将王某礼发给其用于诈骗的网站网址转发到“DDCPS”站长群，让站长们帮其发放链接，并发给主播们，方便主播登陆网站诈骗，为此约定给站长诈骗所得金额40%的佣金，其拿诈骗所得金额10%的管理费。2017年12月20日至12月24日，先是“潮吹少女上门”诱骗“四哥儿”（又叫“四哥儿2”）充值，后由“水多多”和“36D大奶全裸上门”继续诈骗“四哥儿”充值，其并不清楚具体情形，但知道由于客人一直充值，因资金量大，支付宝账户被封，充值金额中的9919.77元无法提现，其告知“DD”，如果不能解封，就返还客人。诈骗所得在“DD”扣除10%后均转入其控制的王某、冯某某的银行卡内，再由其按约定比例通过聊天平台后台的管理平台结算给主播、站长和技术。 35.张立风的供述与辩解：大概在2016年的时候，QQ昵称为“大王”（毛健权）的人加了其QQ号（昵称“每天好心情”），让其做网络主播赚钱，工作方式是在网站上通过语音、视频等方式与客人聊天，诱骗客人充值消费，然后其能得到客人充值金额25%的提成，其在聊天平台上昵称是“水多多”。大概在2017年下半年，毛健权给了其管理员账号，“四哥儿”（吴某某）在聊天平台被其他主播诱骗充值后转给其，其与网名为“36D大奶全裸上门”（魏丹丹）的主播共同以平台管理员的身份诱骗吴某某继续充值，魏丹丹是李成亮介绍给其的，毛健权给其的提成都转到了其母亲王某3的银行卡上，其登陆QQ与毛健权联系用的是白色苹果6，手机号是150××××6088，其登陆网站进行直播用的是一部台式电脑。 36.魏丹丹的供述与辩解：其经“水多多”（张立风）推荐，大概在2017年9月份开始在“大王”（毛健权）管理的聊天平台当主播，其昵称是“36D大奶全裸上门”，以观看色情表演、提供性服务、返还现金等理由诱骗客户充值。其以平台管理员的身份参与诱骗“四哥儿2”（吴某某）充值，并能得到客人充值金额25%的提成，提成是毛健权打入其名下的工商银行卡，其作案用的是华硕牌笔记本电脑（型号K55V）和一台式电脑，诈骗使用的剧本是其从网上下载后加以修改，实施诈骗时再灵活使用。 37.李成亮的供述与辩解：其于2017年11月左右，与QQ名为“孤”（罗蔓）加了好友，罗蔓问其想不想赚钱，又教其诈骗的操作流程，并给了其一网址和一个昵称是“潮吹少女上门”的账号以及有具体聊天内容的文本，其开始诱骗客人充值办会员、开房间，其可得到客人充值金额的20%提成，客人充值后，其一般会把客人推送给别的语音主播，即“水多多”和“36D大奶”。2017年12月底，罗蔓转了两笔提成，给其共计25000多元。为安全起见，其用妻子隋某的身份证开的银行卡收取佣金。公安机关找其了解情况时，其曾把诈骗一事推给妻子隋某，但意识到事情的严重性后，就主动到公安机关投案了。 38.罗蔓的供述与辩解：其曾在一叫“大王”的老板，即毛健权的网络诈骗平台上充当主播，以在平台上充值可看表演、得到上门服务及返还现金等借口诱骗客户充值，再把客户推荐到平台管理员的房间，管理员再以客户充值到一定金额可以享受更多服务为由，继续欺骗客户充值。毛健权平台上的管理员是网名叫“水多多”、“36D大奶全裸上门”的两个主播，其QQ号的昵称是“孤”，诱骗“四哥儿”充值的是其招的工人李成亮，其自2017年9月加入毛健权的聊天平台后，都是李成亮用其注册的“潮吹少女上门”昵称登陆并实施具体的诈骗行为，其只是从李成亮所得的佣金里提成5%，其知道李成亮骗“四哥儿”充值了3万元，之后又被“水多多”、“36D大奶全裸上门”两个主播继续诈骗。其所得佣金都是毛健权通过王某、冯某某的银行账户打到其持有的龚某的银行卡上，其扣除5%的提成后再转给李成亮提供的隋某账户，有时其会将佣金从龚某的银行卡上再转到其持有的张某的建行卡上，张某和龚某两人均不知道其作主播实施诈骗之事。 39.共同作案人王某礼的供述与辩解：其QQ昵称是“大帅”，2017年，网名为“大王”的毛健权联系其，要其帮搭建聊天平台，聊天平台系为实施诈骗行为而违法搭建，不具有实际视频直播聊天的功能，是通过播放他人视频等方式诱骗他人充值，主播提供色情表演等承诺根本没有实现的可能性，该平台由毛健权管理，其提供技术支持。 40.对毛健权的搜查、提取及封存笔录，扣押决定书及清单：证实毛健权作案用的一台式电脑、一块硬盘及二部黑色小米手机（型号RedmiNOTE4X、Redmi4），被依法提取、扣押，从二台小米手机内均提取相关聊天记录，另被扣押一部未涉案的三星（SM-G9550）手机。 41.对罗蔓的搜查及提取笔录、扣押决定书及清单：证实罗蔓作案用小米黑色直板手机被依法扣押，另被扣押有未涉案的银色苹果笔记本电脑（产品ID00426-OEM-8992662-00006）一台及黑色苹果X手机一部。 42.对李成亮的扣押决定书及清单:证实李成亮作案用的白色一体机电脑（品牌：NEWONE）一台及黑色硬盘一块（HIKVISION），被依法扣押；另扣押李成亮持有的隋某身份证及银行卡。 43.对魏丹丹的搜查及提取笔录、扣押决定书及清单：证实魏丹丹作案用的工商银行卡、华硕牌笔记本电脑（型号K55V）和一台式电脑被依法扣押；另被扣押有未涉案的黑色苹果X、白色VIVOX20、黑色华为Y320、黑色酷派Z860+手机各一部。 44.对张立风的搜查及提取笔录，扣押笔录、决定书及清单：证实张立风作案用的白色苹果6手机及一台神舟电脑被依法扣押；另被扣押未涉案的黑色摩托罗拉、黑色苹果X手机各一部。 45.辨认笔录：证实龚某辨认出罗蔓及其名下由罗蔓使用的银行卡、手机卡。 46.银行监控录像：证实毛健权、罗蔓在银行的取款情况，与银行流水及供述印证诈骗所得赃款的流转、支取情况。 47.张立风、魏丹丹、李成亮电脑提取的视频：证实张立风、魏丹丹、李成亮为使聊天对象陷入错误认识，进而引诱对方充值，在聊天平台上使用穿着暴露的女性视频与被害人吴某某聊天。 原判认为，毛健权、张立风、魏丹丹、李成亮、罗蔓以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均侵犯了他人财产所有权，构成诈骗罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：一、毛健权犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；二、张立风犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；三、魏丹丹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；四、李成亮犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；五、罗蔓犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；六、随案移送的毛健权作案用的台式电脑一台、移动硬盘一块、黑色小米手机（型号RedmiNOTE4X、Redmi4）二部，予以没收；三星（SM-G9550）手机发还毛健权；七、随案移送的张立风作案用的白色苹果6手机及神舟电脑一台，予以没收；黑色摩托罗拉、黑色苹果X手机发还张立风；八、随案移送的魏丹丹作案用的华硕牌笔记本电脑（型号K55V）及台式电脑各一台，予以没收。工商银行卡（卡号为62×××55）、黑色苹果X、白色VIVOX20、黑色华为Y320、黑色酷派Z860+手机发还魏丹丹；九、随案移送的李成亮作案用的白色一体机电脑（品牌：NEWONE）及黑色硬盘一块（HIKVISION），予以没收；身份证及银行卡发还李成亮；十、随案移送的罗蔓作案用黑色小米手机一部，予以没收；银色苹果笔记本电脑一台及黑色苹果X手机一部，发还罗蔓。 上诉人毛健权及辩护人提出：1.毛健权是初犯、偶犯，归案后主动供述自己的罪行，有悔罪表现；2.被害人迷恋淫秽事物引发本案，具有一定过错；3.毛健权主观恶性小，且与同案人足额赔偿被害人经济损失并取得谅解，其行为已不具有社会危害性。辩护人另提出：1.虽然毛健权提出犯意，但如果没有其他同案人的紧密配合，毛健权不能单独完成诈骗，且毛健权获利最少，不应认定为主犯；2.毛健权认罪、悔罪并积极退赃，其居住地社区矫正帮教措施已落实，符合适用缓刑的条件。综上，建议本院对毛健权减轻处罚并适用缓刑。 上诉人张立风及辩护人提出：1.张立风受毛健权雇佣进入聊天平台担任主播，主观恶性小，属犯罪情节较轻的情形；2.张立风归案后如实供述自己的罪行，积极赔偿被害人45000元并取得谅解，有悔罪表现；3.张立风是从犯、初犯，仅应对自己实施诈骗数额承担法律责任，不应对全案负责；4.张立风没有再犯危险，居住地社区已同意接收矫正，对其适用缓刑不致再危害社会。辩护人另提出:1.张立风是从犯，且同时具有坦白、赔偿被害人经济损失并取得谅解等多个从轻处罚的情节，一审判决未适用减轻处罚，导致量刑过重；2.一审判决对张立风并处罚金50000元过高，建议本院调整罚金为20000元。 上诉人魏丹丹及辩护人提出：1.魏丹丹是从犯，相比同案犯罗蔓和李成亮的作用和分赃情况，魏丹丹的作用相对较小，一审判决未给予魏丹丹减轻处罚，量刑过重；同时，被害人为观看网络色情表演进入涉案平台，在本案中具有重大过错；2.魏丹丹已退赔被害人45000元，相比于其他同案犯，一审判决对魏丹丹并处罚金50000元明显不公，且魏丹丹家庭经济困难，已无力承担；3.魏丹丹归案后如实供述犯罪事实，且犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险。综上，建议对魏丹丹减轻处罚并适用缓刑。 广西壮族自治区人民检察院南宁铁路运输分院的检察意见认为，原判认定上诉人毛健权、张立风、魏丹丹及原审被告人李成亮、罗蔓犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，定性准确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人及其辩护人均未提交新证据。 经本院二审审理查明的事实与原判一致，原判所列举的认定本案事实的证据均经庭审出示、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人毛健权、张立风、魏丹丹及原审被告人李成亮、罗蔓以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了他人财产所有权，均构成诈骗罪。 针对上诉人毛健权、张立风、魏丹丹及其辩护人提出的相关意见，本院综合评判如下： 1.关于被害人吴某某在本案中是否具有过错的问题：本院认为，在刑事案件中，被害人过错一般是指被害人实施的先行行为违反法律法规或公序良俗，侵害他人正当权益或社会公共利益，诱使或促使犯罪人实施加害于己的行为。本案中，被害人进入涉案平台拟与主播进行色情聊天的行为动机并未侵害上诉人的合法权益，也未直接损害社会公共利益，不属于刑法意义上激化矛盾或引发犯罪等过错行为。因此，上诉人毛健权、魏丹丹及其辩护人提出被害人有过错的相关意见本院不予采纳。 2.关于上诉人毛健权、张立风、魏丹丹的主从犯认定及量刑情节问题：经查（1）上诉人毛健权联系并雇佣他人搭建、维护、管理用于诈骗的聊天平台，又负责成立风波公司收受诈骗所得的赃款并主持分赃，在共同犯罪中起组织、策划等主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；（2）上诉人张立风、魏丹丹及原审被告人李成亮、罗蔓受雇于毛健权，加入涉案聊天平台实施非法活动，在共同犯罪中起次要作用，依法均应认定为从犯；其中张立风、魏丹丹、李成亮作为平台主播直接实施了虚构事实诱骗被害人充值的犯罪行为，且分赃相对较多，原判认定上述三人为从犯并依法予以从轻处罚符合查明事实及法律规定；罗蔓向李成亮提供平台账号，从中抽取一定比例佣金，相比于其他同案犯，作用相对较小，犯罪情节较轻，原判认定罗蔓为从犯并对其减轻处罚处理得当；（3）原审被告人李成亮犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，依法可以对其减轻处罚；其他三名上诉人及原审被告人罗蔓虽不具有自首情节，但归案后亦能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；同时，各行为人均积极赔偿了被害人损失并取得谅解，具有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综上所述，依据各行为人在共同犯罪中的具体行为、地位、作用等，本院认为原判对主从犯的区分认定正确，且量刑时已充分考虑相应的从轻或减轻处罚及酌情从轻的情节，同时根据上述犯罪情节决定的并处罚金数额亦符合刑法第五十二条的规定，本院依法予以确认。 3.关于上诉人毛健权、张立风、魏丹丹能否适用缓刑的问题：根据刑法第七十二条的规定，适用缓刑除具备“被判处拘役、三年以下有期徒刑”的对象条件外，还应同时符合“（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”的法定条件。在司法实践中，犯罪情节的轻重一般通过行为人的主观恶性、客观危害性及人身危险性来体现，同时需结合行为人的犯罪事实、性质、情节和社会危害性等综合考量。经查，本案中，行为人在网络聊天平台上以“激情表演、视频聊天”为幌子，利用衣着暴露的小视频引诱不特定网民注册充值，进而虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，且根据毛健权、张立风、魏丹丹的供述笔录反映上述三人参与涉案聊天平台时间相对较长，有多次骗取他人钱财的情形；同时，结合上诉人在本案中的犯罪事实、具体作用及量刑情节等综合考量，均不符合“犯罪情节较轻”的条件，依法不宜适用缓刑。因此，上诉人毛健权、张立风、魏丹丹及其辩护人要求适用缓刑的相关意见，本院不予采纳。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 桂 彤 审判员 张红娟 审判员 贝黄欢 二〇一九年三月二十六日 书记员 唐览月 附：本案引用相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。