广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终129号上诉人（原审被告）：五华县前沿酒吧，住所地：广东省五华县水寨镇水寨大道。经营者：万亿欢，男，汉族，1979年8月16日出生，住广东省五华县。委托诉讼代理人：万亿浩，男，汉族，1977年12月11日出生，住广东省五华县，系万亿欢胞兄。被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地：北京市海淀区翠微路12号7层6单元701-01号。法定代表人：周亚平，董事长。委托诉讼代理人：沙莎，女，该公司工作人员。上诉人五华县前沿酒吧（以下简称前沿酒吧）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限公司（以下简称鸟人公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省梅州市中级人民法院(2018)粤14民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。前沿酒吧上诉请求将本案依法改判。事实和理由：本案中鸟人公司因侵权造成的实际损失难以计算，在计算赔偿数额时可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。前沿酒吧属小型酒吧，因侵权所获得的违法所得不多，一审判令前沿酒吧赔偿鸟人公司36000元经济损失过多，恳请二审法院依法改判。鸟人公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。鸟人公司向一审法院起诉请求：1.判令前沿酒吧立即停止侵权、立即从曲库中删除侵权作品(详见附件侵权作品清单)。2.判令前沿酒吧赔偿鸟人公司经济损失54000元。3.判令前沿酒吧承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年7月22日，作为甲方的中国音像著作权集体管理协会与作为乙方的鸟人公司签订了《音像著作权授权合同》，合同约定，甲方是依法成立的保护音像著作权人的合法权益的组织，乙方是依法取得音像节目著作权的权利人，双方就乙方拥有的著作权财产权授权甲方管理事宜，约定如下：……第二条，乙方同意将其拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。……第四条权利管理（2）项：为有效管理乙方授权甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼。……第八条合同解除第，本合同终止时，甲方应将乙方授予的全部权利归还乙方或依法继受取得该权利之人。……本合同自签订之日起生效，有效期为三年。至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年。之后亦照此办理。本合同的变更及其他未尽事宜，由双方另行约定。2009年9月1日，双方签订了《变更协议》，该协议对于上述原合同进行变更，变更的内容如下：1、撤销该合同第4-2条的约定；2、对于未经合法授权的使用乙方音乐电视作品的卡拉OK经营主体，乙方保留对侵权方的诉权，甲方无权在以自己的名义代乙方进行维权诉讼；3、就第2-1条乙方授权甲方管理的五种权项中，乙方取消就信息网络传播权对甲方的授权；乙方授权甲方管理的复制权仅包括为卡拉OK点播服务进行的复制而不含其他方面的复制；4、其他内容维持不变；5、该合同与本合同约定如有矛盾的地方，均以本合同的约定为准；6、本合同双方盖章生效。2009年9月2日，双方再次签订了《变更协议》，该协议就2009年9月1日签署的变更协议部分内容变更如下：1、对于未经合法授权的使用乙方音乐电视作品的卡拉OK经营主体，乙方在除北京地区之外的全国其他所有地区保留对卡拉OK侵权主体提起诉讼的权利，甲方无权再以自己名义在上述区域代乙方进行维权诉讼，但，北京地区甲方可以以自己的名义代乙方进行维权诉讼。2、其他内容维持不变。3、如本协议约定的内容与双方签署的其他协议内容相抵触，均以本协议的约定为准。2011年12月28日，双方又签订了一份《变更协议》，该协议就2009年9月2日签署的变更协议部分内容变更如下：1、对于未经合法授权的使用乙方音乐电视作品的卡拉OK经营主体，乙方保留对侵权方的起诉，甲方无权再以自己的名义代乙方进行维权诉讼。2、其他内容维持不变。3、其他协议与本协议约定如有矛盾的地方，均以本协议的约定为准。4、本合同双方盖章生效。2014年6月30日，北京市长安公证处作出【（2014）京长安内经证字第13179号】公证书，证明鸟人公司持有的上述《音像著作权授权合同》及《变更协议》均与原本相符。鸟人公司提交了由北京东方影音公司出版的专辑《好歌天天唱》原装卡拉OK光盘，该专辑封面载明：著作权人：鸟人公司。该专辑包含庞龙演唱的《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《谁说你长得不是很美》《忘不了的你》《因为是你》《爱者她，想着她》《爱走远》《宝贝》《笨笨吧》《长发》《吹眼睛》《放了》《飞吧，美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《给我的挚友-火天》《开始》《啷咯情歌》《遇见你》《永恒的信念》《一个人的公园》《幸福誓言》《幸福是什么》《谢谢你祝我生日快乐》《笑容》《像我一样飞翔》《午夜玫瑰》《我要唱》《我要抱着你》《我们的初恋》《往日时光》《老了》《突围》《守候》《生日》《人在世上飘》《秋雪》《男人》《丽丽》《爱情果》《圆月亮》等歌曲，及谢容尔、许飞、侯皓中、车静子、彝人制造、于文华、尹相杰、徐子涵、李琛、张真、南合文斗、含笑等人演唱的《你是猫儿我是鱼》、《你知道我对你好》、《爱情城堡》、《年华》等歌曲。经审查，上述《好歌天天唱》专辑光盘为合法出版物。2017年10月12日，北京市国立公证处根据鸟人公司的申请，指派公证人员张某、王某及鸟人公司的委托代理人刘厚志一同到广东省梅州市五华县水寨大道630号的处所“203”房间，刘厚志以普通消费者的身份办理相关手续后，进入该场所进行消费，公证人员随同刘厚志一起进入该房间。进入房间后，公证人员首先对刘厚志携带的录像设备进行检查。经检查，该录像设备硬盘储存空间为空白。随后，刘厚志在房间内安置的歌曲点播机上进行操作，点播了《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《谁说你长得不是很美》《忘不了的你》《因为是你》《爱者她，想着她》《爱走远》《宝贝》《笨笨吧》《长发》《吹眼睛》《放了》《飞吧，美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《给我的挚友-火天》《开始》《啷咯情歌》《遇见你》《永恒的信念》《一个人的公园》《幸福誓言》《幸福是什么》《谢谢你祝我生日快乐》《笑容》《像我一样飞翔》《午夜玫瑰》《我要唱》《我要抱着你》《我们的初恋》《往日时光》《老了》《突围》《守候》《生日》《人在世上飘》《秋雪》《男人》《丽丽》《爱情果》《圆月亮》《你是猫儿我是鱼》《你知道我对你好》《爱情城堡》《年华》等一百二十首歌曲。刘厚志操作摄像机对上述歌曲播放画面的过程进行录像，并对相关场景拍照，取得照片一张。公证人员监督了上述点播及录像全过程。消费结束后，刘厚志索取了该酒店的联系人卡片、银联商务交易凭证（持卡人联）、收据（NO.715970）各壹张，账单金额300元。2017年12月20日，北京市国立公证处出具了（2017）京国立内证字第10869号《公证书》，证明上述保全证据的全过程真实，在公证书中粘连的账单及卡片复印件，与原件相符；在公证书中粘连的照片由刘厚志拍照所得后复印，与现场实际情况相符；证物袋中光盘内容为现场录像后刻录所得，与现场实际情况相符。经比对，鸟人公司提供的光盘及专辑封面涉案歌曲与证物袋中光盘涉案歌曲内容均一致。一审法院认为：本案属著作权权属、侵权纠纷。本案的主要焦点：一是涉案音乐作品著作权归属；二是鸟人公司的诉讼主体是否适格；三是前沿酒吧播放涉案音乐作品的行为是否构成侵权；四是侵权赔偿数额如何确定。一、关于涉案音乐作品著作权的归属问题。根据鸟人公司提供的合法出版物《好歌天天唱》的原装卡拉OK光盘及专辑封面等证据证实，鸟人公司拥有《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《谁说你长得不是很美》《忘不了的你》《因为是你》《爱者她，想着她》《爱走远》《宝贝》《笨笨吧》《长发》《吹眼睛》《放了》《飞吧，美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《给我的挚友-火天》《开始》《啷咯情歌》《遇见你》《永恒的信念》《一个人的公园》《幸福誓言》《幸福是什么》《谢谢你祝我生日快乐》《笑容》《像我一样飞翔》《午夜玫瑰》《我要唱》《我要抱着你》《我们的初恋》《往日时光》《老了》《突围》《守候》《生日》《人在世上飘》《秋雪》《男人》《丽丽》《爱情果》《圆月亮》《你是猫儿我是鱼》《你知道我对你好》《爱情城堡》《年华》等120首歌曲的著作权。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”的规定，可以认定鸟人公司为上述音乐作品的著作权人。二、鸟人公司的诉讼主体是否适格的问题。2008年7月22日，中国音响著作权集体管理协会与鸟人公司签订了《音像著作权授权合同》，约定将鸟人公司合法拥有的音像作品的放映权、出租权、复制权、广播权等权利，以信托的方式授予中国音响著作权集体管理协会管理。此后双方签订了《变更协议》，约定鸟人公司可以自己的名义向侵权者提起诉讼。上述事实有2014年6月30日北京市长安公证处作出的【（2014）京长安内经证字第13179号】公证书证明，应予认定。据此，鸟人公司的诉讼主体适格，依法可向前沿酒吧主张权利。三、前沿酒吧播放涉案音乐作品的行为是否构成侵权的问题。上述北京市国立公证处出具的（2017）京国立内证字第10869号《公证书》，公证程序合法有效，公证内容客观真实，记载的公证过程与附卷光盘的内容可以互相印证，一审法院予以确认。该公证书足以证明前沿酒吧未经著作权人许可，擅自播放鸟人公司享有著作权的上述120首音乐作品，侵犯了著作权人的合法权利。四、侵权赔偿数额如何确定的问题。前沿酒吧未经著作权人许可，公开使用卡拉OK点歌播放系统，以盈利为目的，擅自播放鸟人公司管理的涉案音乐作品，侵犯了著作权人的合法权利，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。鸟人公司要求前沿酒吧赔偿包括为制止侵权而支付的律师费、公证费、取证费等经济损失共54000元，但鸟人公司未举证证明因前沿酒吧侵权所遭受的实际损失或前沿酒吧因侵权所获得的违法所得。鉴于鸟人公司的实际损失及前沿酒吧的违法所得均难以确定，且考虑前沿酒吧的主观过错程度、梅州经济发展状况、鸟人公司为制止侵权行为所支付的实际费用等情况，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，酌情判定前沿酒吧赔偿鸟人公司的经济损失36000元，并在曲库中删除侵权作品。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（三）项、第（六）项、第八条第一款、第九条、第十条第一款第（五）项、第（十）项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、前沿酒吧应在判决生效之日起立即停止播放《两只蝴蝶》、《你是我的玫瑰花》、《家在东北》、《杯水情歌》、《小眼睛的姑娘》、《谁说你长得不是很美》、《忘不了的你》、《因为是你》、《爱者她，想着她》、《爱走远》、《宝贝》、《笨笨吧》、《长发》、《吹眼睛》、《放了》、《飞吧，美丽的蝴蝶》、《给爱人的倾诉》、《给我的挚友-火天》、《开始》、《啷咯情歌》、《遇见你》、《永恒的信念》、《一个人的公园》、《幸福誓言》、《幸福是什么》、《谢谢你祝我生日快乐》、《笑容》、《像我一样飞翔》、《午夜玫瑰》、《我要唱》、《我要抱着你》、《我们的初恋》、《往日时光》、《老了》、《突围》、《守候》、《生日》、《人在世上飘》、《秋雪》、《男人》、《丽丽》、《爱情果》、《圆月亮》、《你是猫儿我是鱼》、《你知道我对你好》、《爱情城堡》、《年华》等120首侵权的音乐作品，并将该侵权音乐作品从其曲库中删除；二、前沿酒吧应在判决生效之日起十日内赔偿鸟人公司经济损失及支付的合理费用共36000元；三、驳回鸟人公司的其他诉讼请求。如果前沿酒吧未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，向鸟人公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元，由鸟人公司负担383元，前沿酒吧负担767元。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系著作权侵权纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”鸟人公司为涉案作品著作权人，前沿酒吧未经许可播放了被诉侵权作品构成侵权，当事人均无异议。前沿酒吧上诉争议的焦点为一审判赔数额是否合理。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案前沿酒吧在未获得涉案作品著作权人鸟人公司许可的情况下，以营利为目的，向公众提供点播涉案120首作品的服务，侵害了鸟人公司对涉案作品所享有的放映权。由于鸟人公司未举证证明其因被侵权导致的实际损失或前沿酒吧的违法所得，一审法院根据前沿酒吧的主观过错程度、梅州经济发展状况、鸟人公司为制止侵权行为所支付的实际费用等因素，酌定前沿酒吧赔偿鸟人公司经济损失36000元，并无明显不当。前沿酒吧关于一审法院判赔数额不合理的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，前沿酒吧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费700元，由上诉人五华县前沿酒吧负担。五华县前沿酒吧已向本院预交二审案件受理费1150元，其多预交的450元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  李金娟二〇一九年三月十八日法官助理张绪春书记员严思敏