浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终286号 上诉人（原审被告）：杭州中庆房地产发展有限公司，住所地：杭州市江干区彭埠镇普福村。 法定代表人：曹福明，董事长。 委托代理人：周艺庆、王帝淞，浙江五联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陶利芳，女，1969年7月8日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托代理人：朱洪鹤、高峰，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州中庆房地产发展有限公司（以下简称中庆公司）与被上诉人陶利芳房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初3289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2009年5月13日，陶利芳、杭州中庆房地产发展有限公司（以下简称中庆公司）就位于金沙学府61幢房屋（建筑面积1822.27平方米、房屋所有权证号为杭房权证经字第××号、规划用途为幼儿园）签订《订购协议书》一份，约定房屋的成交价为6500000元，陶利芳承诺于2009年9月投入使用；陶利芳于2009年5月13日前支付购房定金500000元，并同意在中庆公司办理土地分证完毕后3个工作日内与中庆公司签订房屋转让合同，双方对付款方式及期限作出明确约定。《订购协议书》同时约定中庆公司同意在本协议签订生效之日将该房屋先行交付给陶利芳，便于陶利芳进场装修，按时开园；如果陶利芳不签订房屋转让合同，则中庆公司不予退还定金，且陶利芳须在五日内腾退房屋、恢复原状；如果中庆公司违反协议不予签订房屋转让合同，则中庆公司必须给予陶利芳双倍的赔偿，赔偿内容包括定金及装修所产生的全额费用；中庆公司考虑幼儿园实际使用需要，对该房屋四周用栅栏进行了围合，如有争议，有异议方应在确保幼儿安全的前提下进行友好协商。 2009年5月20日前后，中庆公司取得案涉房屋的土地分证。 2009年7月15日，杭州经济技术开发区社会发展局下发了同意陶利芳筹设杭州经济技术开发区东方岚谷?学府幼儿园的通知。 陶利芳为装修幼儿园共计花费1073475.20元，其中包括2009年5月13日至11月12日的物业费10934元。 陶利芳为购买教学设备共计花费403490元，其中包括凳子、复印机、大厅灯、玩具运费、音响、热水器消毒柜、空调、DVD、打印机、彩电、玩具、塑封机、传真机、电器、网络费、点钞机、钢琴、电脑、电脑笔记本、沙发、办公家具等。 陶利芳另有120164元的支出，其中截至2010年1月31日的物业费4556元、屋顶漏水装修费9300元、镜框608元、律师费30000元、品牌加盟费70000元、消防审批检验费2000元、验资费700元、装修现场公证3000元。 2009年8月30日，金沙学府小区业主将房屋四周栅栏进行了拆除。 2009年9月15日，杭州经济技术开发区社会发展局出具杭经开社（教）不许字[2009]第1号不予教育行政许可决定书，认为该幼儿园有以下三种不符合办学条件的情形：1.幼儿园应独立设置，与住宅楼、单位用房等相连的幼儿园，必须有独立的出入口和相应的安全防护措施；2.幼儿园的园舍和设施必须与幼儿的保育、教育要求相适应，必须符合国家安全标准和卫生标准；3.幼儿园户外活动场地面积不少于生均2平方米，有一定的绿化面积，同时应配备必要的、符合安全卫生要求的体育活动设施。 2009年10月12日，陶利芳就协商解决案涉房屋的问题向中庆公司发函，提出两种解决方案，即：1.因案涉房屋无法满足开办幼儿园的开办条件，故要求解除合同，由中庆公司赔偿陶利芳各项经济损失共计3500000元（其中包括定金500000元、违约金500000元、教具设施投入800000元、装修投入1300000元、其他投入400000元）；2.或者由中庆公司通过相关部门变更房屋用途性质，陶利芳承担相应费用。中庆公司确认收到该函。 2009年11月6日，陶利芳再次向中庆公司发函请求签订房屋转让合同，同时提出以下要求：1.请求尽快解决配套设施（该房屋四周围合的栅栏）被小区住户拆除的问题，恢复双方签订《订购协议书》时的原状；2.请求尽快办理土地证分证；3.请求尽快签订房屋转让合同。中庆公司确认收到该函。 其后，陶利芳又于2011年3月28日、2013年3月19日、2015年4月29日向中庆公司发函，要求履行购房合同。 2011年8月4日，中庆公司向陶利芳寄送律师函一份，要求陶利芳于2011年8月12日前与中庆公司签订正式的房屋买卖合同。该份律师函寄至杭州经济技术开发区酷宝幼儿园，陶利芳陈述其并没有收到该份律师函。 2017年9月15日，中庆公司向杭州经济技术开发区金沙学府小区第四届业主委员会移交了案涉房屋。 另查明，杭州经济技术开发区东方岚谷?学府幼儿园仅开办了一学期，即自2009年9月份开办至2010年1月份。 陶利芳的诉讼请求为：1.判令解除陶利芳与中庆公司于2009年5月13日签订的《订购协议书》；2.判令中庆公司向陶利芳双倍返还定金100万元；3.判令中庆公司向陶利芳双倍赔偿装修费用2146950.4元；4.判令中庆公司向陶利芳赔偿设备设施损失403490元以及其他费用损失120164元；5.判令中庆公司向陶利芳赔偿利息损失243663元（自2009年5月21日起以50万元为基数，按银行同期贷款利率暂计至2017年10月25日止，后计算至款项清偿之日止）；6.本案诉讼费用由中庆公司负担。 原审法院认为：陶利芳、中庆公司签订的《订购协议书》系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，陶利芳、中庆公司应按约全面履行自己的义务。《订购协议书》约定双方应在中庆公司办理土地分证完毕后3个工作日内签订房屋转让合同，但，中庆公司取得土地分证后，经陶利芳多次发函催促，迟迟未与陶利芳签订房屋转让合同，并于2017年9月15日将案涉房屋移交给案外第三人，原审法院认为中庆公司的行为已构成违约，且致使《订购协议书》无法继续履行，故陶利芳有权解除《订购协议书》并要求中庆公司按《订购协议书》约定承担相应的责任。因双方签订的《订购协议书》约定如中庆公司未按约签订房屋转让合同，应给予陶利芳双倍的赔偿，赔偿内容包括定金及装修所产生的全额费用，故陶利芳要求中庆公司双倍返还定金1000000元的诉讼请求符合双方约定及法律规定，原审法院予以支持。对于陶利芳要求中庆公司双倍赔偿装修损失2146950.40元的诉讼请求，因损失赔偿要求过高，故原审法院仅支持陶利芳为装修所支出的费用，另因陶利芳将2009年5月13日至11月12日的物业费10934元也计算在内，应当予以扣除，经核算，中庆公司应赔偿陶利芳为装修支出的费用为1062541.20元。对于陶利芳要求中庆公司赔偿其设备设施损失403490元的诉讼请求，因陶利芳在2009年10月12日已知晓案涉房屋无法满足开办幼儿园的条件，且上述设备设施均可移动，然在闭园后，陶利芳并未采取积极的措施止损，而是听之任之，亦存在一定过错，故原审法院对陶利芳该部分诉讼请求不予支持。对于陶利芳要求中庆公司赔偿其他费用损失120164元的诉讼请求，系陶利芳开办幼儿园必需的费用，而幼儿园也已实际开办，结合本案实际情况，幼儿园无法继续开办，并不能完全归责于中庆公司，故原审法院对陶利芳该部分诉讼请求不予支持。对于陶利芳要求中庆公司赔偿定金利息损失的诉讼请求，于法无据，原审法院亦不支持。中庆公司辩称是陶利芳未能按约签订房屋转让合同，但未能提交有效的证据证明，相反，现有证据可以证实陶利芳多次发函要求中庆公司尽快办理土地分证，并签订房屋转让合同，而中庆公司仅在2011年8月4日向陶利芳发送了律师函，在还未确认陶利芳已实际签收的情况下，又将案涉房屋移交给案外第三人，故原审法院对中庆公司的辩称主张不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除陶利芳与中庆公司于2009年5月13日签订的《订购协议书》；二、中庆公司应于判决生效之日起十日内双倍返还陶利芳定金1000000元；三、中庆公司应于判决生效之日起十日内赔偿陶利芳经济损失1062541.20元；四、驳回陶利芳的其他诉讼请求。 如果中庆公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38114元，由陶利芳负担18031元、由中庆公司负担20083元。 宣判后，中庆公司不服，向本院提起上诉称：一、本案双方当事人签订《订购协议书》后，因陶利芳违约一直拒绝与中庆公司签订《商品房买卖合同》才导致纠纷。陶利芳应承担违约责任。陶利芳与中庆公司于2009年5月13日签订了《订购协议书》一份，约定陶利芳购买位于金沙学府61幢房屋（该房屋的规划用途为幼儿园）。房屋总价650万元，定金50万元。该《订购协议书》第5条约定：“乙方同意在甲方办理土地分证完毕后三个工作日内与甲方签订房屋转让合同。付款方式及期限如下：（1）签订之日起一周内支付50%首付款，（2）2009年6月28日前支付20%房款，（3）待该房屋产权过户手续办理完毕后三天内付清剩余购房款，同时定金转为购房款”。若是陶利芳遵守上述约定，则应在2009年5月20日前后与中庆公司签订房屋转让合同，在6月28日前支付70%的购房款。中庆公司于2009年5月13日向国土局提交了办理土地分证的全部资料，之后一个星期取得了该房屋的《国有土地使用权证》。中庆公司领到土地使用权证后通知陶利芳来签订《商品房买卖合同》，但是陶利芳因为资金紧张，一直拖延不予签约。直到2009年9月初因陶利芳按照民办幼儿园的标准向本小区孩子收费、业主反映收费过高以及幼儿园周边绿地使用问题未积极与业委会协商解决；最红导致陶利芳与小区业主发生激烈矛盾，幼儿园栅栏被业主推到。陶利芳于2009年11月6日发给中庆公司的函中，提出要求中庆公司解决小区住户拆除幼儿园房屋四周围合的栅栏问题。但是《订购协议书》第9条明确约定若因此有争议，由乙方与有异议方友好协商解决。故陶利芳把不属于中庆公司的义务强加给中庆公司，并以此为由拒绝签订《商品房买卖合同》。在多次催促陶利芳签订《商品房买卖合同》无果的情况下，中庆公司委托了浙江五联律师事务所于2011年8月4日通过公证邮寄的方式，向陶利芳寄出了一份律师函。督促陶利芳于2011年8月12日前来中庆公司处签约，逾期签约则按照《订购协议书》第7条约定以违约处理：中庆公司不退定金，并有权收回房屋。陶利芳在一审第一次开庭时，当庭承认酷宝幼儿园为其与朋友共同开办，邮寄地址和收件人的电话号码正确；但是陶利芳称未收到该信函，则完全属于狡辩。中庆公司于2011年8月12日收到了陶利芳委托浙江民禾律师事务所发来的律师函，称已经收到中庆公司公证邮寄的律师函。该证据证明中庆公司已经书面通知陶利芳签订《商品房买卖合同》，而陶利芳拒绝签约。关于中庆公司的合同义务在《订购协议书》第4条、第6条、第9条作了约定，中庆公司均已完成。而陶利芳的义务是第5条约定的在中庆公司办理土地分证后3个工作日内与中庆公司签署房屋转让合同并支付剩余的购房款。但是陶利芳以无法办理幼儿园审批手续为由拒绝履行上述义务。而办理幼儿园审批手续并非中庆公司义务。所以陶利芳的行为属于违约行为，应承担违约责任。以上事实和证据足以证明一审判决认为中庆公司取得土地分证后，迟迟未与陶利芳签订房屋转让合同构成违约的认定是错误的。二、陶利芳目前所谓上百万元的损失系其自身擅自装修、违规招生办学而导致的，应由其自行承担责任，与中庆公司无关。陶利芳一再强调因中庆公司建设的房屋缺少绿化面积才导致其无法领取办学许可证，实际情况是陶利芳违反政府规定擅自装修、违规招生办学造成了经济损失。中庆公司将房屋交付给陶利芳，陶利芳随即开始装修并向政府部门申请开办幼儿园的行政许可。杭州经济技术开发区社会发展局于2009年7月15日向陶利芳发出《教育行政许可筹设通知书》，要求幼儿园的筹设期为六个月，筹设期间，不得以拟设立的幼儿园名义对外招生。2009年9月15日，区社会发展局向陶利芳发出《不予教育行政许可决定书》，以陶利芳拟开办幼儿园存在三处不符合条件为由不予批准设立幼儿园。这三处不合格的条件为：“1、幼儿园应独立设置。与住宅楼、单位用房等相连的幼儿园，必须有独立的出入口和相应的安全防护措施。2、幼儿园的园舍和设施必须与幼儿的保育、教育要求相适应，必须符合国家安全标准和卫生标准。3、幼儿园户外活动场地面积不少于生均2平方米，有一定绿化面积，同时配备必要的、符合安全卫生要求的体育活动设施。”陶利芳在未取得办证许可证的情况下，擅自开班招收100余名幼儿入园直至2010年2月为止（已开办了一个学期）。之后，在当地政府部门的协调下，陶利芳新办了酷宝幼儿园，师资和设备设施均转移到新的幼儿园继续使用。所以陶利芳并未遭受到巨大的经济损失。陶利芳搬走后，该房屋于2010年上半年开始就一直空置荒废至今。中庆公司在无法与陶利芳签订《商品房买卖合同》的情况下只好收回房屋。根据《订购协议书》第7条之约定：“如果乙方不予签订房屋转让合同，则甲方不予退还定金。并且乙方须在五日内腾退房屋、恢复原状，已投入并产生的相关费用与甲方无涉。”陶利芳不予签订房屋转让合同，则中庆公司不予退还定金。陶利芳已投入并产生的相关费用与中庆公司无涉。综上，请求撤销原审判决第二、三项，改判驳回陶利芳的一审诉讼请求。 针对中庆公司的上诉，陶利芳发表答辩意见称：一、中庆公司陈述双方当事人签订《订购协议书》后，因陶利芳违约一直拒绝与中庆公司签订《商品房买卖合同》才导致纠纷，与事实不符。1、陶利芳积极履行合同义务。第一，双方签订《订购协议书》，陶利芳为了保证按时开园积极履行合同义务，一方面积极办理幼儿园申报报告，于2009年7月15日取得《教育行政许可筹设通知书》，另一方面，投入大量的资金对涉案房屋进行装饰装修，并于2009年9月3日取得《建设工程消防验收意见书》，以上行政许可的办理基本上具备了开园条件。第二，中庆公司明知绿地产权有异议，仍将其作为涉案房屋的配套出售并交付陶利芳使用，在持有异议第三方强行拆除栅栏后导致幼儿园不符合开办条件。陶利芳本着妥善解决已经入园孩子的教育权利，积极与中庆公司和持有异议的第三方沟通，并愿意承担部分绿地的租用费用，因中庆公司与第三方之间因地下车库、商业街等矛盾未协调好关系导致其不愿意出租，幼儿园无法取得开办所需的活动场地和绿地硬件条件。2、陶利芳从未拒绝与中庆公司签订《商品房买卖合同》。中庆公司将涉案房屋交付陶利芳使用后，后取得《土地使用权证》面积与合同签订时现状不符。同时持有异议的第三方于2017年8月30日强行拆除涉案房屋四周栅栏，导致涉案房屋不具备开设幼儿园的条件，导致合同目的无法实现。陶利芳多次口头与中庆公司沟通，要求签订商品房买卖合同，但中庆公司一直不予答复。2009年10月12日，陶利芳就协商解决案涉房屋的问题向中庆公司发函，提出两种解决方案，中庆公司确认收到该函。2009年11月6日，陶利芳再次向中庆公司发出“关于请求签订房屋转让合同的函”，要求尽快签订房屋转让合同。中庆公司确认收悉。此后，陶利芳又于2011年3月28日、2013年3月19日、2015年4月29日通过公证邮寄的方式向中庆公司发函，要求中庆公司履行购房合同义务。因此，中庆公司陈述的陶利芳违约一直拒绝与中庆公司签订《商品房买卖合同》才导致纠纷，与事实和逻辑不符。二、中庆公司陈述损失系自身擅自装修、违规办学而导致的，显然与协议约定和事实不符。1、按照双方签订的协议第2条约定，要求陶利芳于2009年9月投入使用，正常运营纳入开发区社会发展局管理。第6条约定，中庆公司在本协议签订生效之日将该房屋先行交付给陶利芳，便于进场装修，按时开园。因此按时开园既是解决涉案房屋所在小区交付后适龄儿童就学问题的客观需要，也是双方合同约定的义务，不存在中庆公司陈述的擅自装修问题。2、中庆公司于2009年7月15日取得《教育行政许可筹设通知书》，2009年9月3日取得《建设工程消防验收意见书》，以上行政许可的办理充分说明取得了筹设幼儿园的行政许可。三、中庆公司未完全履行合同义务，应承担相应违约责任。1、中庆公司将权属有争议的绿地出售并交付陶利芳使用。双方签订《订购协议书》约定陶利芳购买中庆公司开发建设的金沙学府61幢房屋，规划用途为幼儿园，涉案房屋不是普通的不动产，而应是具备专属功能的幼儿园教育用房。协议签订后交付时，涉案房屋四周由栅栏围合，围合范围内有一定面积的活动场地和绿地，具备幼儿园的办学硬件要求。但在涉案房屋交付后，中庆公司取得《国有土地权证》中并不包括该部分面积，中庆公司将权属有争议的绿地出售并交付陶利芳使用显然具有故意的过错，应当承担过错责任。2、涉案房屋四周栅栏拆除后，中庆公司交付的涉案房屋不符合幼儿园开办条件。2009年8月30日有异议的第三方，认为涉案房屋栅栏围合范围内绿地为小区业主共有，中庆公司私自围合绿地行为侵犯业主利益因此强行拆除。围栏拆除后，幼儿园开办不符合《浙江省幼儿园准办标准（试行）》第6款规定“有与幼儿园规模相适应的室外活动场地，有一定的绿化面积”的规定，导致社会发展局行政许可申请不予批准。3、中庆公司未解除协议的情况下，将案涉房屋“一房二卖”，应承担违约责任。中庆公司于2017年9月15日将涉案房屋交付金沙学府小区第四届业主委员会，并申请办理权属转移登记备案。中庆公司上述“一房二卖”行为，导致订购协议无法继续履行、合同目的根本无法实现。据此，中庆公司在协议履行中具有重大过错，没有完全履行协议义务，依照《订购协议书》约定，应对陶利芳的损失承担赔偿责任。 二审举证期限内，陶利芳未向本院提交属于二审程序的新的证据。中庆公司向本院提交如下证据材料： 律师函，拟证明中庆公司已经书面通知陶利芳签订商品房买卖合同，而陶利芳拒绝签约的事实。 上述证据材料经出示，陶利芳发表意见称：真实性无异议，对证明目的有异议，陶利芳之前没有收到过中庆公司的口头或书面通知，律师函中陶利芳要求中庆公司联系陶利芳签订房屋买卖合同，但中庆公司一直没有回复。 本院经审核认为，陶利芳对该证据的真实性无异议，本院对真实性予以认可。 本院经审理查明的事实与原审一致。 本院认为：案涉订购协议书系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。案涉协议书约定于中庆公司办理土地分证完毕后3个工作日内签订本约合同，现本约合同并未签订。中庆公司认为系陶利芳拒绝签订，但提交的证据尚不足以证实其说。相反，从本案原审法院查明的事实来看，案涉房屋于2009年5月20日前后取得土地分证，此后陶利芳于2009年10月12日、11月6日、2011年、2013年、2015年分别向中庆公司发函，且本案确实存在杭州经济技术开发区社会发展局作出的不予教育行政许可决定书，对陶利芳申请设立幼儿园不予许可，案涉房屋栅栏被业主拆除等情形。中庆公司上诉认为，合同约定对栅栏问题产生争议，应由异议方与陶利芳友好协商，其不负有合同上的义务，本院认为该约定并不免除中庆公司保证交易房屋合于目的使用的义务，且中庆公司亦自认其曾对相关问题进行了协调处理，故本院同意原审法院的意见，认为本约系因可归责于中庆公司的原因未能签订。由于中庆公司已经构成违约，应当承担相应的违约责任。原审法院根据本案的实际情况，确定中庆公司支付陶利芳因装修所实际支出的费用当属妥当，本院予以维持。原审法院在判决中庆公司承担赔偿损失的同时判令中庆公司双倍返还定金，与法律规定不符，本院予以纠正，对陶利芳要求双方返还定金的请求予以驳回。中庆公司上诉称损失系陶利芳自身擅自装修、违规招生办学所致，但双方于协议书中约定房屋先行交付陶利芳使用，便于陶利芳进场装修，按时开园，故不存在中庆公司所称的擅自装修的问题；对于陶利芳违规招生问题，原审法院在其主张的设备设施及其他费用损失部分已经作了处理，本院认为符合法律规定。 综上，中庆公司的上诉意见部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初3289号民事判决第一项、第三项。 二、撤销杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初3289号民事判决第二项、第四项及诉讼费用负担部分。 三、杭州中庆房地产发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还陶利芳定金500000元。 四、驳回陶利芳的其他诉讼请求。 一审案件受理费38114元，由杭州中庆房地产发展有限公司负担15215元，由陶利芳负担22899元。 二审案件受理费23300元，由杭州中庆房地产发展有限公司负担17652元，由陶利芳负担5648元。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一九年三月十五日 书记员  徐森燕