湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终48号上诉人（原审被告）：武汉民生眼耳鼻喉专科医院有限公司（原武汉民生耳鼻喉专科医院有限公司），住所地武汉市江岸区黄孝河路**。法定代表人：俞熔，董事长。委托诉讼代理人：姚行齐，男，系该医院院长。委托诉讼代理人：游友安，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵春玲，女，1968年2月4日出生，汉族，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：穆新伟，北京市京师（武汉）律师事务所律师。上诉人武汉民生眼耳鼻喉专科医院有限公司（以下简称民生医院）因与被上诉人赵春玲医疗损害责任纠纷一案，不服武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初4043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。民生医院上诉请求：撤销武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初4043号民事判决，改判驳回赵春玲全部诉讼请求或发回重审。事实及理由：1、武汉中诚法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书违反基本医疗原则，一审不同意上诉人的重新鉴定申请于法无据；2、上诉人手术方式符合医疗常规；3、一审对于被上诉人误工费的判决依据不足。赵春玲辩称，1、武汉中诚法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书符合法定程序，应当作为定案依据；2、上诉人诊疗方式及方案选择有误是赵春玲遭受损伤的主要原因；3，上诉人病历书写及诊疗不规范，术后院方护理不当；4、术后、住院期间及复查时，上诉人延误时机导致赵春玲病情恶化，存在过错；5、误工费方面，赵春玲一审提供了相应证据加以证明。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵春玲向一审法院起诉请求：1、判令民生医院赔偿原告各项损失542054.72元（其中医药费15894.72元、伤残赔偿金176316元、误工费29944元、住院伙食补助费1300元、护理费2600元、交通费1000元、残疾辅助器具费、后续治疗费300000元、精神损害抚慰金15000元）；2、判令民生医院承担本案医疗损害赔偿鉴定费及诉讼费。一审法院查明，赵春玲因右耳反复流水流脓于2016年9月18日至民生医院门诊检查、治疗。门诊检查初步诊断为“右侧慢性中耳乳突炎”，建议住院治疗。次日，民生医院CT检查示“右侧乳突气房密度增高，粘膜增厚，右侧外耳道内少许软组织，密度隐伏着，中耳鼓室内，密度增高，粘膜增厚，听小骨结构大致正常，未见骨质破坏，鼓窦入口即乳突气房骨质结构未见明显异常，对侧中耳乳突未见明显异常。”诊断意见：右侧慢性中耳乳突炎，右侧外耳道炎或其他。2016年9月27日，赵春玲至民生医院住院治疗。次日，在全麻显微镜下行右耳鼓室成形术。赵春玲于同年10月6日出院，共住院9天。出院诊断：慢性化脓性中耳炎（右）。出院后，赵春玲仍感头晕、恶心、耳鸣，听力也未有任何恢复。此后，赵春玲多次前往民生医院、协和医院复查，上述现象仍未好转。2016年12月7日，赵春玲因“头晕、视物旋转1周”至武汉市武昌医院住院治疗8天，出院诊断：后循环缺血等。赵春玲在民生医院门诊、住院治疗；在武昌医院住院治疗，共自付医疗费10148.47元。2017年5月，赵春玲以民生医院在诊疗中存在过错为由向本院提起诉讼并申请对民生医院的诊疗行为是否存在过错，如果存在过错，与损害后果之间是否有因果关系，因果关系的比例为多少？后期残疾辅助器具费、误工、护理、营养期进行鉴定。武汉中诚法医司法鉴定所接受法院委托后作出司法鉴定意见书，分析认为医方对被鉴定人治疗过程中，以下方面存在一定的过错：1、医方对被鉴定人进行手术前，没有对出现听力丧失的风险如何回避进行告知，没有告诉病人治疗方案当中，除了一次性鼓室成形术外，还有分期手术可供被鉴定人考虑选择，使被鉴定人失去考虑和选择的权利。2、术前检查存在一定的过错，根据使用耳鼻喉科头颈外科学教材，术前诊断应该包括，高分辨率CT扫描或乳突拍X片，细菌学检查应该包括细菌培养和药敏试验。这对手术方案的决定和抗感染的治疗，都具有指导性意义。3、手术方案的选择有一定过错，因手术方案不恰当，影响了治疗效果。化脓性中耳炎的手术治疗方案：如果有炎症病灶存在，不应是一期鼓室成形术的适应症，但可以是分期手术的适应症。在《实用耳鼻喉科头颈外科学教材》第875页记载，在下述情况应分期手术：鼓室粘膜存在广泛的病变，如息肉、肉芽或上皮化等，第一期手术切除病变组织，鼓室内植入硅胶模修补鼓膜，次期手术重建听骨链；鼓室内具有严重的粘合，硬化病灶，镫骨固定，同时伴有鼓膜穿孔，或者中耳炎症未完全吸收，为了避免迷路损伤，感染而合并感染性耳聋，先于第一期手术时应尽可能的清除粘连组织和硬化灶等病灶，修补鼓膜，第二期手术行镫骨和足板开窗术。而被鉴定人当时的情况是：①右耳潮湿充血，可见粘性分泌物，是典型慢性化脓性中耳炎的临床特征。②CT显示乳突气房密度增高，术中发现肉芽，诊断应为“慢性化脓性中耳炎（肉芽型）”。③手术记录中，院方没有手术名称。从手术方法描述可知：此术式为“鼓膜修补术（鼓室成形术Ⅰ型）”。根据病情此术应为禁忌。④假如此例手术按常规清除乳突鼓窦等区病变，一次性完成手术不属违规（开放式或完璧式鼓室成形术伴乳突切除术）。首次手术清除鼓室鼓窦乳突气房病变，次期再做鼓膜修补也符合常理。本案例患者术前可见肉芽组织，手术时可见分泌物，提示炎症未完全吸收，符合分期手术治疗方式。手术后MRI显示，患者右耳乳突炎。提示手术中炎症并未彻底清除。中耳乳突炎仍存在。因此，根据被鉴定人的病情，考虑做分期手术室必要的。4、手术后，医方没有及时对被鉴定人进行听力检查，没有了解听力是否改善或恢复的情况。以至于被鉴定人两个多月后，在其他（协和）医院检查听力时才发现听力障碍。因此医方对被鉴定人存在高度注意不够的过错。鉴定意见：民生医院在对被鉴定人赵春玲的检查治疗过程中存在一定的过错，其过错与被鉴定人术后右耳听力障碍的不良结果之间存在一定的因果关系，建议过错参与度为60%。被鉴定人自手术之日起，误工时限为120日，护理时限为90日，营养时限为60日。助听器具的费用建议协商解决。赵春玲支付鉴定费14000元。一审法院另查明，武汉子和诚服饰有限公司出具《证明》，载“兹证明我单位赵春玲，性别：女，出生于1968年2月4日，身份证号码：，自2010年9月8日起在我单位工作，工作岗位为缝纫工。因耳朵疾病，自2016年9月18日医院就诊至今未上班工作，期间单位未发放工资。”赵春玲未提交收入状况的其他证据。2018年度湖北省制造业人均年收入为47878元/年；居民服务和其他服务业人均年收入为35214元/年。上述事实，有经过庭审举证、质证的门诊病历、住院病历、住院病案首页、住院志、手术知情同意书、麻醉知情同意书、麻醉术前访视单、麻醉记录、麻醉记录及术后访视单、DR报告单、长期医嘱单、临时医嘱单、护理记录单、体温单、心电图、心电图检查报告单、病理诊断报告、手术记录、出院记录、听力检测报告、医疗费发票、证明、司法鉴定意见书、鉴定费发票以及双方当事人的当庭陈述等证据在案佐证，并经庭审核查属实，一审法院依法予以采信。一审法院认为，赵春玲因右耳反复流水流脓于2016年9月18日至民生医院门诊检查、治疗。门诊检查初步诊断为“右侧慢性中耳乳突炎”。次日，民生医院CT检查，诊断意见为右侧慢性中耳乳突炎，右侧外耳道炎或其他。同年9月27日，赵春玲至民生医院住院治疗。次日，在全麻显微镜下行右耳鼓室成形术。赵春玲住院9天后于同年10月6日出院。在此期间，赵春玲与民生医院之间形成医疗关系。经赵春玲申请，一审法院委托武汉中诚法医司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所经鉴定后认为，民生医院在诊疗过程中存在以下过错：1、手术前，没有对出现听力丧失的风险如何回避进行告知，没有告诉病人治疗方案当中，除了一次性鼓室成形术外，还有分期手术可供被鉴定人考虑选择，使被鉴定人失去考虑和选择的权利。2、术前检查存在一定的过错。3、手术方案的选择有一定过错，因手术方案不恰当，影响了治疗效果。4、医方对被鉴定人存在高度注意不够的过错。鉴定意见为民生医院在对被鉴定人赵春玲的检查治疗过程中存在一定的过错，其过错与被鉴定人术后右耳听力障碍的不良结果之间存在一定的因果关系，建议过错参与度为60%。被鉴定人自手术之日起，误工时限为120日，护理时限为90日，营养时限为60日。助听器具的费用建议协商解决。民生医院认为鉴定书认定的事实与事实不符，且鉴定结论缺乏公正性和科学性，并申请重新鉴定。一审法院认为，武汉中诚法医司法鉴定所系双方共同选定，该鉴定机构具备司法鉴定许可证，鉴定人员具备法医临床资质，本起鉴定由鉴定机构主持召开了听证会，医患双方均参与并作了陈述，且有专家教授出席会议就有关问题进行了询问。本起鉴定无程序瑕疵。根据科学出版社出版的《耳鼻咽喉-头颈外科疾病诊断（第3版）》第90页-93页的描述，对慢性化脓性中耳炎（单纯型、骨疡型）的治疗方式上均为“预防复发，炎症控制后行鼓膜成形术”，鉴定分析与该教材内容一致，鉴定结论无明显依据不足。故民生医院申请重新鉴定的理由不充分，一审法院不予准许。民生医院没有足以反驳的相反证据和理由，一审法院可认定该鉴定意见具有证明力。据此鉴定意见，民生医院应对赵春玲因其医疗行为造成的损害后果承担60%的赔偿责任。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”赵春玲虽提交证据证明其为缝纫工，但无具体收入的证据。根据上述规定，法院参照2018年度湖北省制造业人均年收入计算，即15740.71元（47878元/年÷365×120天）。关于伤残赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、后续治疗费，因赵春玲在本案中未申请伤残等级鉴定，其诉请的伤残赔偿金、精神损害抚慰金可另行主张。鉴定意见认为“助听器具的费用建议协商解决”，双方可在庭外自行协商或待条件成就后，赵春玲再行主张。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合本案证据，一审法院核定赵春玲的损失为：1、医疗费10148.47元；2、护理费8682.90元（35214元/年÷365天×90天）；3、住院伙食补助费850元（50元/天×17天）；4、误工费15740.71元；5、营养费3000元（50元/天×60天）；6、交通费酌定为300元，上述款项共计38722.08元。根据鉴定意见，民生医院应承担60%的责任，即23233.25元（38722.08元×60%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：武汉民生眼耳鼻喉专科医院有限公司于判决生效之日起三日内向赵春玲支付赔偿款23233.25元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3010元减半收取1505元、邮寄费20元，合计1525元，由赵春玲负担1430元，武汉民生眼耳鼻喉专科医院有限公司负担95元。鉴定费14000元，由赵春玲承担5600元，武汉民生眼耳鼻喉专科医院有限公司承担8400元二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审争议的焦点是：1、一审鉴定报告结论是否依据不足，民生医院提出重新鉴定申请是否应予准许；2、一审关于赵春玲误工费的认定标准是否正确。本院认为，一、关于一审鉴定报告结论是否依据不足，民生医院提出重新鉴定申请是否应予准许的问题。一审中，双方共同选定武汉中诚法医司法鉴定所进行鉴定，且该起鉴定由鉴定机构主持召开了听证会，鉴定程序合法，一审法院依照鉴定结论判定双方责任并无不当。民生医院并无充分的证据推翻该鉴定意见书，一审法院不予同意民生医院重新鉴定的申请于法有据，本院依法予以确认。二审中，民生医院向本院提交重新鉴定申请，赵春玲对此表示不同意重新鉴定，该鉴定申请本院依法不予支持。二、关于赵春玲误工费的认定标准问题。根据一、二审查明的事实，赵春玲有证据证明其作为缝纫工从事制造业工作。一审参照2018年度湖北省制造业人均年收入标准计算其误工费并无不当，本院依法予以确认。综上所述，武汉民生眼耳鼻喉专科医院有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3010元，由武汉民生眼耳鼻喉专科医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李文审判员  刘阳审判员  叶钧二〇一九年三月十五日法官助理赵琳书记员刘杰