贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终569号 上诉人（原审被告）：黎茂方，男，1972年2月5日出生，汉族，住贵州省金沙县。 委托诉讼代理人（特别授权）：吕昌模，贵州合兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹雨，贵州合兴律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）万廷贤，男，1990年10月10日出生，汉族，贵州省大方县人，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人（特别授权）：田伦利，黔西县中坪法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：贵州景顺建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码：91520103556643845B，住所地：贵州省贵阳市云岩区北京东路未来方舟**团****。 法定代表人李震，系该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：幸刚鸿，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州百里杜鹃管理区教育局，住所，住所地：贵州省百里杜鹃管理区鹏程管理区div> 法定代表人陈英美，系该局局长。 委托诉讼代理人：张廷举，男，该局副局长。 委托诉讼代理人：张富毅，男，该局工作人员。 被上诉人（原审被告）：遵义高原建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91520300214782917N（2-1），住所，住所地：贵州省遵义市汇川区上海路东风桥头合悦大厦**div> 法定代表人顾福开，系该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：周文明，男，公司员工。 原审被告：杜世中，男，1956年4月21日出生，汉族，现住贵州省贵阳市乌当区。 上诉人黎茂方与被上诉人万廷贤、贵州景顺建筑工程有限责任公司（以下简称景顺公司）、贵州百里杜鹃管理区教育局（以下简称百里杜鹃教育局）、遵义高原建筑工程有限公司（以下简称高原公司）及原审被告杜世中建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院(2018)黔0522民初2256号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 黎茂方的上诉请求：一、请求依法撤销贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522民初2256号民事判决书主文第一项，改判被上诉人贵州百里杜鹃管理区教育局、贵州景顺建筑工程有限责任公司、遵义高原建筑工程有限公司共同向被上诉人万廷贤承担连带支付工程款160390元的义务；二，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决“审理查明……上诉人承包工程系通过招投标的方式由被上诉人贵州百里杜鹃管理区教育局发包给被上诉人贵州景顺建筑工程有限责任公司、遵义高原建筑工程有限公司……”无事实依据，因被上诉人贵州百里杜鹃管理区教育局在举证期限内并未向一审法院提交证据，根本不可能认定本案的工程承包合同系通过招投标签订，原审判决对该事实的认定纯属主观推断。二、原审判决“另查明。该工程在被告百里杜鹃教育局的工程尾款超过原告所诉金额。”无事实依据，承前所述，因被上诉人贵州百里杜鹃管理区教育局在举证期限内并未向一审法院提交证据，因该工程至今未办理任何结算，在本案中所有当事人均未向法庭举证该工程已办理完结算，所以原审判决称另查明无任何事实和法律依据。三、原审判决被上诉人贵州景顺建筑工程有限责任公司不承担责任是错误的。根据原审查明，上诉人违法承包项目包括承包的项目还包括贵州景顺建筑工程有限责任公司分包的项目，同时两公司均安排汪诚成立项目部（实际由汪诚挂靠），而汪诚又转包给上诉人。所以，原审判决被上诉人贵州景顺建筑工程有限责任公司不承担责任显然不符合法律规定。四、上诉人不应当承担支付工程款责任。原审判决既然认定上诉人违法分包工程合同无效，按照合同法及相关司法解释之规定，上诉人承包工程所得也是违法所得，而上诉人至今未得到任何款项（尚未结算），未享有承包工程任何利益，相反垫付大量工程款项，原审判决上诉人承担支付工程款无任何事实和法律依据，应依法纠正。 综上，原审判决上诉人承担支付工程款于法无据，同时未判决被上诉人贵州景顺建筑工程有限责任公司不承担责任也是错误，损害了上诉人的合法权益。 被上诉人万廷贤二审辩称：1.根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，百里杜鹃教育局无需提供其他证据，黎茂方第一二项上诉理由不成立。2.一审判决景顺公司不承担责任合理合法，至于黎茂方所作工程包含有景顺公司承包的工程，黎茂方可向景顺公司主张权利。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，违法分包只是导致分包合同无效，只要工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，该工程款非违法所得。4.一审判决对违约金不予支持不当。 被上诉人景顺公司二审辩称：案涉工程是由高原公司发包给黎茂方，又由黎茂方发包给万廷贤，一审判决景顺公司不承担责任，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回黎茂方的上诉请求。 被上诉人百里杜鹃教育局二审辩称：教育局没有向万廷贤支付工程款的法律依据，我们只和景顺公司、高原公司有合同关系。 被上诉人高原公司二审辩称：应该支付给各个班组的钱已经按进度全部支付。 原审被告杜世中二审未作陈述。 万廷贤向一审法院起诉请求：请求法院判令被告杜世中给付工程款160390元，支付违约金32078元，被告景顺公司和被告百里杜鹃教育局对以上款项承担连带责任。原告追加被告黎茂方和被告遵义高原公司也承担责任。 一审法院认定事实：通过招投标，被告百里杜鹃教育局将百里杜鹃寨拱小学的教学楼和食堂发包给被告遵义高原公司承建，将寨拱小学的学生宿舍和教师公租房发包给被告景顺公司承建。两公司均安排汪诚成立项目部负责该项目工程。2013年7月3日，被告遵义高原公司贵州百里杜鹃在拱小学项目工程项目部与被告黎茂方签订《施工协议书》和《施工安全生产协议》，被告遵义高原公司将百里杜鹃在拱小学工程分包给黎茂方。2016年8月17日，被告杜世中（被告黎茂方在在拱小学项目的管理人）与原告万廷贤签订《协议》，《协议》约定：一、将在拱小学教学楼、学生宿舍、食堂、教师宿舍、门卫等建筑物之内外墙刮瓷粉、上彩漆等工程项目分包给原告万廷贤；二、按实际面积平方计算，室内按7元/平方计算，室外按15元/平方计算；三、室内完工付给工程量一半，室外完工，室内结清，全部完工，验收合格30日内结清。原告所做工程完工后，经结算，原告万廷贤所做工程工程款为257390元，扣除已经支付的97000元，原告还应得工程款160390元。2017年9月1日，经协商，被告杜世中承诺于2017年12月30日前付清此款，若违约按总款20%支付违约金，杜世中于当日向原告万廷贤出具欠条协议，被告黎茂方在欠条协议上注明结算款属实。 另查明，该工程已经竣工验收，原告所做工程款中不能分清被告景顺公司和被告遵义高原公司所占具体金额。该工程在被告百里杜鹃教育局的工程尾款超过原告所诉金额。 一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，本案中，被告遵义高原公司将所承包的在拱小学工程分包给黎茂方施工，黎茂方又将工程分包给万廷贤施工，原告万廷贤所做工程已经竣工验收合格，该工程有未付工程款金额超过原告请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；第二十六条发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，鉴于黎茂方、万廷贤作为个人无作业资质，被告遵义高原公司与被告黎茂方的建设工程分包合同，黎茂方与万廷贤的建设工程分包合同依法无效，但涉案工程已经竣工验收，万廷贤作为实际施工人要求黎茂方支付工程款的请求应予支持。被告遵义高原公司作为违法分包人应对上述债务承担连带责任，虽然遵义高原公司分包出去的工程有景顺公司承包的项目，但因分不清两公司工程量分别是多少，故由遵义高原公司承担连带责任，至于遵义高原公司和景顺公司之间纠纷，双方可以自行协商，协商不成可另案处理。杜世中作为黎茂方安排在工程场地负责的人员，其行为代表黎茂方，故其所欠工程款的支付由黎茂方承担。黎茂方辩称其是遵义高原公司在项目部的负责人，但无证据证实，且在一审法院对黎茂方的询问笔录中其也表示工程系汪诚承包给他，汪诚是代表遵义高原公司和黎茂方签订合同，故对黎茂方的该项主张，不予支持。由于黎茂方与万廷贤签订的合同无效，原告方要求被告方支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。该工程在百里杜鹃教育局有未付工程款，故百里杜鹃教育局在未付工程款内对万廷贤承担责任。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条之规定，一审判决：一、被告黎茂方于本判决生效之日起二十日内支付原告万廷贤工程款16090元；二、被告遵义高原建筑工程有限公司、贵州百里杜鹃管理区教育局对以上债务承担连带责任；三、驳回原告万廷贤的其他诉讼请求。案件受理费4150元，减半收取2075元，由被告黎茂方、遵义高原建筑工程有限公司、贵州百里杜鹃管理区教育局负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 对一审查明的事实，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.黎茂方对案涉工程款应否承担支付责任；2.景顺公司对案涉工程款应否承担支付责任。 本院认为，关于焦点一，百里杜鹃教育局将百里杜鹃寨拱小学的教学楼和食堂发包给遵义高原公司承建，因黎茂方与遵义高原公司不存在劳动关系及雇佣关系，其作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，因此，遵义高原公司将寨拱小学工程分包给黎茂方，系违法分包，双方之间的《施工协议书》系无效合同。同样，黎茂方与万廷贤之间的《协议》亦属无效。案涉工程已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，万廷贤作为实际施工人，其可以请求黎茂方参照《协议》的约定支付工程价款。故黎茂方认为因《协议》无效，其不应承担案涉工程款的支付责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于焦点二，合同相对性系指债只能在债权人和债务人之间产生法律拘束力，在没有法律明确规定的情况下，合同责任的承担应当严格遵守合同相对性的原则。案涉《施工协议书》的相对方为遵义高原公司与黎茂方，亦即本案的违法分包人是遵义高原公司而非景洪公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，本案中，百里杜鹃教育局系以发包人的身份在欠付工程价款内向万廷贤承担责任，景洪公司、黎茂方系以违法分包人的身份承担工程价款的支付责任，而景洪公司并非《施工协议书》的相对人，根据合同相对性原则，一审判决景洪公司不承担支付责任并无不当。故黎茂方认为其承包的工程包含有景洪公司向百里杜鹃教育局承包的工程，景洪公司对案涉工程款亦应承担支付责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于万廷贤二审答辩所称一审判决对违约金不予支持不当，因其未在法定期间对一审判决提起上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，对其主张不予审理。 综上所述，上诉人黎茂方的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4150元，由上诉人黎茂方负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 ： 李 可 审 判 员 ： 张 晶 审 判 员 ： 唐 琳 二〇一九年三月二十八日 法官助理 ： 曾 建 书 记 员 ：龚佳铃