河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终1314号上诉人（原审被告）：张贾茹，男，1990年6月1日出生，汉族，住石家庄市裕华区。委托诉讼代理人：祁景贤，河北在理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：元氏县华林预拌商品混凝土有限公司，住所地元氏县东张村西，组织机构代码911301325533149072。法定代表人：孙林平，职务：公司董事长。委托诉讼代理人：陈胜海，河北天宏律师事务所律师。上诉人张贾茹因与被上诉人元氏县华林预拌商品混凝土有限公司（以下简称华林公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省元氏县人民法院（2018）冀0132民初2258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张贾茹上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、河北森雅建筑工程有限公司（以下简称森雅公司）出具的“证明”证据是虚假的，不应成为认定本案事实的证据。首先，森雅公司系元氏县天山水榭花都36、37号楼项目的建筑商，其部分预拌混凝土的采购项目由上诉人承包。上诉人承包该项目后才与被上诉人签订的买卖合同。该买卖合同均由上诉人实际履行，森雅公司对该合同内容及其履行情况均不了解。森雅公司不可能也没有权利对被上诉人供应的混凝土的方量进行确认。其次，依照双方签订的《预拌混凝土买卖合同》第五条结算与计量约定，双方对供应货量是按照施工图纸确认，并依照该合同相关附件执行，如有争议案现场实测为准。但事实上森雅公司也不掌握该图纸，且作为混凝土买卖合同之外的主体，森雅公司也不具有实际测量的资格。为此，森雅公司不可能掌握上诉人从被上诉人处采购混凝土的确切数额。再次，依照双方的合同四四条第4、4约定，混凝土到货并经上诉人验收后，上诉人或者其指定的人会在被上诉人随车《预拌混凝土发货单》上签字确认。一审程序中，被上诉人提交了部分单据，这些单据也均由上诉人与被上诉人双方掌握，以确认供货量。因此森雅公司不可能在没有单据的情况下掌握该准确供货量。最后，森雅公司出具的“证明”证据中所载明的供货量内容也是虚假的。二、一审未追加森雅公司为第三人系程序错误。依照森雅公司出具的“证明”证据显示，其作为天山水榭花都36、37号楼项目的建筑商，即是涉案混凝土的实际使用方，如欠付货款事实存在，森雅公司也应当对被上诉人承担法律责任。为此，追加森雅公司参加诉讼有利于查明案件事实和明确责任，一审未追加程序错误。综上，请求改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。补充上诉意见：双方签订的合同中对双方计算、计量混凝土做了明确规定，一审法院未按照合同明确约定的计量方式计算混凝土使用量，导致认定事实错误。被上诉人华林公司答辩：1、森雅公司作为天山水榭花都36、37号楼的建筑商，是知情人，其出具的证据具有作真实性和客观性。2、森雅公司可以证实上诉人的混凝土使用范围和方量。本案中，上诉人和森雅公司之间存在混凝土供应关系，森雅公司作为建筑商有权安排上诉人何时向何位置供应混凝土，因此森雅公司完全可以明确上诉人供应的混凝土的供应时间、使用范围和大致方量，否则无法进行结算。3、上诉人以森雅公司不知道上诉人和被上诉人之间签订的合同内容为理由，主张森雅公司的证明不具有真实性，不符合客观事实。森雅公司虽然不能明确上诉人和被上诉人之间的具体合同内容，但作为混凝土的使用方，有自己独立统计的账目作为依据，同时森雅公司作为大型建筑公司，不会在毫无依据的情况下出具证明。4、本案中，森雅公司只是作为该案的知情方出具了相应的证明，不是本案的诉求和被诉求方，案件的结果和森雅公司也没有必然的利害关系，因此森雅公司不是本案必须参加诉讼的当事人，一审不以职权追加，符合法律规定，同时在庭审中，上诉人和被上诉人都没有向法庭提出追加请求，因此，一审程序不存在问题，请求驳回上诉，维持原判。华林公司的一审诉讼请求：1、要求被告支付原告混凝土款项及违约金共计31万元。2、要求被告承担本案诉讼费用。一审查明，2014年10月11日，原告与被告张贾茹签订预拌商品混凝土买卖合同一份，合同约定：原告向被告供应预拌混凝土，双方就预拌混凝土的品种、强度等级、单价及泵送费、付款时间、付款方式、违约责任等条款进行了约定，原告需将被告预订的预拌混凝土按时运送至被告工程所在地，即元氏县天山水榭花都，被告按合同约定向原告付款。合同签订后，原告如约向天山水榭花都36、37楼供应混凝土，原告提供供货清单，主张混凝土款为1127502.5元，已支付945000元，剩余182502.5元未付。张贾茹辩称，有10万元左右混凝土与我无关，涉及36号楼2014年9月19日、20日、29日、10月1日，37号楼10月9日的五笔混凝土方量不予认可，总共还款975000元而不是945000元。对有争议的事实，一审法院认定：1、被告购买原告混凝土的总方量。被告对原告提供的混凝土供货清单中36号楼2014年9月19日、20日、29日、10月1日、37号楼10月9日的五笔混凝土方量不予认可，其余无异议。原告提交元氏县天山水榭花都项目36、37号楼的建筑商河北森雅建筑工程有限公司出具的证明与原告的销售清单记载的混凝土方量相同，被告对该证明不予认可，称36、37号楼的建筑商不是该公司，但在被告提交的2015年2月17日原告收到货款证明上明确记载：“今收到森雅建筑公司工地（天山36号37号楼）混凝土款壹拾万元”，可见，被告购买原告的混凝土均供向天山36、37号楼，原告证据可以证实2014年9月19日至10月9日间的五笔混凝土方量均为被告采购原告供货。故被告实际购买原告混凝土为5072.5立方米。2、被告欠付原告货款数额。被告称实际还款975000元，以被告向本院提交的付款证据计算，被告共付款900000元。因原告自认已经收到货款945000元，对该数额本院予以确认。原告销售混凝土1127502.5元，收回945000元，尚欠182502.5元。3、原、被告合同是否已经解除。被告称双方订立的合同已经解除，后续交易与其无关。对此被告未提供证据予以证实，原告也予否认，而且被告对原告提交的供货清单除2014年9月19日至10月9日的五笔持有异议对其他均予认可，故被告的该辩称本院不予采信。4、原告主张违约金的数额。原、被告订立的买卖合同中对逾期付款违约金有明确约定，但该约定明显过高。原告对违约金的计算以民间借贷最高利率为标准并不违反法律规定，本院予以支持。原告对314602元的经济损失只主张310000元是当事人对自己权益的处分，本院不予干预。一审法院认为，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务,一方当事人不履行合同义务的应当承担违约责任。本案中，原、被告订立的混凝土买卖合同是当事人的真实意思表示，合法有效，本院予以确认。原告按照合同约定向被告提供混凝土后，被告应当按照合同约定及时支付价款。原告主张的182502.5元货款，事实清楚，证据充分，本院予以支持。原告主张的违约金已自行调整，计算方法和计算依据符合法律规定本院予以采信。原告对货款及违约金314602元的经济损失只主张310000元是当事人对自己权益的处分，本院不予干预。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条的规定，判决：被告张贾茹在本判决生效后五日内赔偿原告元氏县华林预拌商品混凝土有限公司经济损失人民币310000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5950元，由被告张贾茹负担。二审查明事实与一审查明事实一致。另查明，张贾茹提供证人张某出庭作证，证言：我是天山36、37号楼总施工负责人，我方通过张贾茹采购的水泥，没有通过其他人采购过，单方也没有采购过，总量记不清楚了，我方单独给被上诉人结算过，结算多少记不清了。想证明森雅公司的法人张会生出具的证明是假的，他没有方量数和票据，我有图纸可以核算。森雅把钱给我，我给别人结算，我跟张贾茹已经结清了，结了100多万，具体记不清了。被上诉人质证意见：首先，证人身份不明确；其次，证人证明涉案工地全部混凝土由上诉人提供，证人向上诉人支付了不到110万元混凝土款，与双方争议的112万的混凝土接近。本院认为，本案争议焦点为：双方混凝土数量；追加森雅公司为本案第三人有无依据。关于双方混凝土数量问题，上诉人张贾茹与被上诉人签订《预拌商品混凝土买卖合同》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定有效，双方均应认真履行。该合同约定工程所需总量约4000方，并没有确定具体数额，应据实结算，被上诉人提供混凝土的方量销售日总表，用于证明其供货数量为5072.5立方米，对该混凝土供应量也经过建筑方河北森雅建筑工程有限公司的认可，一审时，上诉人除对签订合同前的混凝土量不认可外，其他均予以认可。根据谁主张谁举证的原则，上诉人主张合同签订前所提供的五笔销货单不是通过其供货，与其提供的证人（实际施工负责人）证言均是通过张贾茹采购的水泥，我方没有单独采购过相矛盾，故，对上诉人主张合同签订之前的混凝土不是其供应的理由不予采信。上诉人提供的证人称河北森雅建筑工程有限公司出具的证明是虚假的，但说不清楚所收到混凝土总量与河北森雅建筑工程有限公司证明的总量差距，对证人所述河北森雅建筑工程有限公司的证明为假证的说法不予采信。上诉人称后期供应混凝土因其资金紧张与被上诉人解除合同，之后所供混凝土，谁接收谁付款，对此被上诉人不予认可，上诉人未提供双方解除合同的证据，应承担举证不能的责任，鉴于上诉人称证人给其结算的混凝土总数中包括直接给被上诉人的货款，双方已经结清货款，但上诉人并未提供证人给其混凝土款按照多少混凝土方量计算所得，对其主张后期供应混凝土与其无关的理由证据不足，本院不予采信。河北森雅建筑工程有限公司不是本案买卖合同的相对方，根据合同相对性，上诉人主张追加河北森雅建筑工程有限公司为第三人，不属于不追加当事人就无法查清本案事实或本案的处理结果与河北森雅建筑工程有限公司有利害关系的情形，故，上诉人主张一审未追加河北森雅建筑工程有限公司为第三人程序违法的理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人张贾茹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5950元，由上诉人张贾茹负担。本判决为终审判决。审判长  刘立红审判员  刘瑞英审判员  任永奇二〇一九年三月二十日书记员  张恒悦