山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终378号上诉人（原审原告、反诉被告）大同市一品贸易有限责任公司，统一社会信用代码×××，住所地大同市云冈区西韩岭乡肥村。法定代表人：杨连梅，该公司经理。委托诉讼代理人：李晨遥，山西晨遥律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)山西煤炭运销集团小窑头煤业有限公司，统一社会信用代码×××，住所地大同市云冈区高山镇小窑头村北。法定代表人:杨丛青，该公司董事长。委托诉讼代理人：李迎春，山西瑜亮律师事务所律师。上诉人大同市一品贸易有限责任公司（以下称一品公司）与上诉人山西煤炭运销集团小窑头煤业有限公司（以下称小窑头公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省大同市云冈区人民法院（2018）晋0214民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人一品公司、上诉人小窑头公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一品公司上诉请求：1.请求法院依法撤销一审判决,改判被上诉人向上诉人赔偿合同违约金600万元，支付违约利息1002.12万元，上述款项共计人民币1602.12万元。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审人民法院认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《包销补充协议》系双方签订的合法有效协议，该协议因上诉人客观原因未提供《包销补充协议》的原件，但当庭提供的是原件扫描件，与原件完全相同。为查明事实，上诉人向一审人民法院提出调取《包销补充协议》原件的申请，但一审人民法院未调取。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定,“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力:(一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本;......”一审人民法院在没有核对上诉人提供的复印件与原件是否一致的情况下而不予认可复印件的真实性是错误的。综上所述,一审法院判决被上诉人不承担违约利息1002.12万元的是错误的，故请求二审人民法院依法改判。小窑头公司上诉请求：一、请求人民法院依法撤销大同市云冈区人民法院(2018）晋0214民初604号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求;判令被上诉人承担违约责任，向上诉人支付违约金600万元。二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:一审法院事实认定错误，法律适用错误。1、被上诉人起诉上诉人因“未按合同约定销售煤炭”承担违约责任，依据“谁主张，谁举证”的原则，应由被上诉人对上诉人违约的事实承担举证责任。而一审法院却认定“被告没有证据证实其实际按期生产”,将上诉人是否违约的举证责任推向上诉人，明显有意偏袒被上诉人。2、2016年5月3日、12日，被上诉人因包销协议一事，封堵上诉人煤矿,严重扰乱了上诉人正常生产经营,给上诉人造成了重大经济损失，上诉人无奈才报警。经大同市公安局高山派出所协调，为避免矛盾再次发生、降低经济损失，上诉人将2000万元预付款分5次退还给被上诉人。而一审法院却认定“从2016年被告开始向原告分期退还2000万元预付款至全部退回，佐证被告无法履行生产的煤炭全部包销给原告的协议约定”。一审法院完全歪曲事实，黑白不分,颠倒是非。3、上诉人与被上诉人签订的《包销协议》第三条约定:协议签订后，乙方预付包销煤款总计1亿元人民币,分两次付清，乙方先向甲方首付4000万元人民币,剩余款项待甲方验收试运转正常后支付;第五条约定:由于一方原因导致协议不能履行,违约方向对方支付预付款30%的赔偿金。协议生效后，被上诉人仅于2013年12月10日向上诉人支付2000万元预付款,剩余2000万元预付款一直未按约定支付。被上诉人在起诉状中明确承认，其仅仅向上诉人支付了2000万元预付款，其没有按约支付4000万元的预付款，这已是不争的事实。而一审法院却认定“首付4000万元预付款的付款时间约定不明”“被告反诉主张原告违约在先、导致协议无法履行,承担违约责任的诉讼请求,反诉人未提供有实质性证明力的证据证实,没有事实和法律依据”。4、《合同法》第六十七条规定:当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。被上诉人未按约定先期履行协议，违约在先，应承担违约责任。而一审法院却认定“被告以原告首付预付款不足主张行使抗辩权没有法律依据”。一审中，本诉诉争标的额为1602.12万元，反诉为600万元，总标的额高达2202.12万元，且上诉人与被上诉人对权利义务关系、责任承担争议较大。一审法院却适用简易程序审理、独任审判,违反《中华人民共和国民事诉讼法》第157、163条之规定，程序违法，应予撤销。一品公司辩称：本公司已经按照约定履行了自己的义务，虽然合同约定前期付款是4000万元，但对方没有正常生产经营，所以引起违约的原因在于小窑头公司，不在我公司。小窑头公司辩称，一品公司未按照协议履行其先期义务，所以我公司依法提出抗辩于法有据，对方的上诉请求依法不能成立。一品公司向一审法院起诉请求:判令被告给付合同违约金600万元及逾期付款利息1002.12万元,诉讼费由被告承担。小窑头公司向一审法院提出反诉请求:判令被反诉人支付违约金600万元并承担反诉费。一审法院认定事实：2013年11月13日作为乙方的原告大同市一品贸易有限责任公司（被反诉人）与作为甲方的被告山西煤炭运销集团小窑头煤业有限公司（反诉人）签订《包销协议》一份，协议约定:甲方将其生产的煤炭全部包销给乙方;结算方式:乙方预付包销煤款1亿元，分二次付清,首付4000万,余款待甲方验收试运转正常后支付,款项打在山西煤炭运销集团大同有限公司账户;销售结算款先行用于抵销乙方预付款,预付款抵销清后,由乙方根据生产量以月计算再付给甲方;承包期从煤矿正式生产之日起，合作周期为三年,双方受益可顺延至下一个周期;甲方从2013年12月1日起试生产出煤;违约责任:乙方在履行合同过程中（指生产正常）不得拖欠甲方煤款,应及时支付,如出现拖欠甲方有权终止合同;由于一方的原因导致本协议不能履行,由违约方向对方支付预付款30%的赔偿金，如有政策性的因素,双方另行协商解决。本协议从2013年12月1日起生效。协议签订后,2013年12月的10日原告大同市一品贸易有限责任公司（被反诉人）将购煤预付款2000万元汇至被告山西煤炭运销集团小窑头煤业有限公司（反诉人）指定账户。被告没有向原告出售煤炭。2016年9月至2017年10月被告分5次将预付款2000万元全部归还原告。一审法院认为，法人之间依法成立的买卖合同对当事人具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。原告大同市一品贸易有限责任公司（被反诉人）与被告山西煤炭运销集团小窑头煤业有限公司（反诉人）之间所签订的《包销协议》系当事人双方的真实意思表示，符合法律的规定，系有效合同。原告举证的《包销补充协议》因不能提供原件质证，一审法院不予采信。《包销协议》约定被告山西煤炭运销集团小窑头煤业有限公司（反诉人）从2013年12月1日起试生产出煤，但被告没有证据证实其实际按期生产；预付款属于价金支付义务的一部分，并且是提前履行部分债务，但从2016年被告开始向原告大同市一品贸易有限责任公司（被反诉人）分期退还2000万元预付款至全部退回，佐证被告无法履行生产的煤炭全部包销给原告的协议约定；《包销协议》对首付4000万元预付款的付款时间约定不明，合同中关于“剩余款项待甲方验收试运行正常后支付”的约定，佐证被告不能按期生产交付煤炭所产生的法律责任与原告无关。“首付4000万元预付款”是当事人双方在《包销协议》的“结算方式”条款中的约定，不是被告作为出卖人能否履行给付煤炭标的物义务的前提条件，故被告以原告首付预付款不足主张行使抗辩权没有法律依据，一审法院不予支持。被告山西煤炭运销集团小窑头煤业有限公司（反诉人）反诉主张原告大同市一品贸易有限责任公司（被反诉人）违约在先、导致协议无法履行，承担违约责任的诉讼请求，反诉人未提供具有实质性证明力的证据证实，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。被告在收到原告提前给付买卖协议的价款2000万元预付款，始终没有向原告交付过煤炭，构成根本违约，应依约承担支付预付款30％的赔偿金600万元的违约责任。原告主张利息的请求，因当事人双方在协议中没有明确约定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百五十九条的规定，判决如下：一、被告山西煤炭运销集团小窑头煤业有限公司（反诉人）于本判决生效后三十日内支付原告大同市一品贸易有限责任公司（被反诉人）赔偿金600万元；二、驳回原告的其它诉讼请求；三、驳回被告反诉的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费117927元，减半收取58963元，其中的40974元由原告自行承担；余额17989元及反诉费26900元由被告承担。本院二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。一品公司申请本院调取《包销补充协议》,本院依法从（2018）晋0211刑初158号，小窑头公司原负责人葛聪忠贪污一案刑事卷宗中调取了该《包销补充协议》，本院调取的《包销补充协议》系复印件，但该复印件加盖有小窑头公司的骑缝公章。小窑头公司对该证据不予认可，本院认为该《包销补充协议》虽系复印件，但小窑头公司加盖了骑缝公章，所以该复印件应出自小窑头公司，故本院对该《包销补充协议》的真实性予以确认。本案的争议焦点为,案涉《包销协议》履行过程中哪一方存在违约行为。本院认为，本案所涉《包销协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的强制性规定，为有效协议。双方当事人均应严格按照协议履行各自义务。该协议约定生效日期为2013年12月1日，其中第四条承包期限第1项约定：“承包期从煤矿正式生产之日起，合作周期为三年，甲（小窑头公司）乙（一品公司）双方合作愉快，在双方受益的情况下可以顺延至下一个周期、如甲方因政策性因素中途停产、停业，本协议期限继续顺延。”现双方当事人均未举证小窑头公司存在因政策性因素停业、停产的情形，故该协议的履行期限应为2013年12月1日至2016年12月1日。协议签订后一品公司于2013年12月10日将2000万元汇至小窑头公司指定账户，之后未再继续汇款。案涉《包销协议》第三条结算方式第1项约定：“本协议签订后，乙方（一品公司）预付包销煤款总计1亿元人民币，分两次付清，乙方先向甲方（小窑头公司）首付4000万元人民币，剩余款项待甲方验收试运转正常后支付，款项打在山西煤炭运销集团大同有限公司账户”。小窑头公司主张，一品公司未按照协议约定首期预付4000万元，其仅预付2000万元构成违约。本院认为，案涉协议第三条第1项虽约定了首期预付款的数额，但未约定预付款支付的时限，故一品公司可以选择在协议终止前付足4000万，但从2016年9月开始即在案涉协议的终止日期2016年12月1日前,小窑头公司分5次将该2000万元预付款退回了一品公司，一品公司亦接受了退款，故不能认定一品公司存在违约行为。另，案涉协议明确约定先由一品公司预付4000万元首期预付款，因此一品公司负有先履行合同义务的责任，小窑头公司在一品公司未完全付足4000万元预付款前,并不负有履行合同义务的责任，故也不能认定小窑头公司存在违约行为。现案涉《包销协议》已过双方约定的终止日期，且协议双方在合同履行期间内亦退还了预付款项，故本院对双方当事人互相主张对方违约并承担违约责任的请求均不予支持。综上所述，大同市一品贸易有限责任公司及山西煤炭运销集团小窑头煤业有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省大同市云冈区人民法院（2018）晋0214民初604号民事判决；二、驳回大同市一品贸易有限责任公司的诉讼请求；三、驳回山西煤炭运销集团小窑头煤业有限公司的反诉请求。一审案件受理费85863元，由大同市一品贸易有限责任公司负担58963元，由山西煤炭运销集团小窑头煤业有限公司负担26900元。二审案件受理费175727元，由大同市一品贸易有限责任公司负担81927元，由山西煤炭运销集团小窑头煤业有限公司负担93800元。本判决为终审判决。审判长 陈大涵审判员 王润莲审判员 智绪鲁 二〇一九年三月二十二日书记员 樊芙蓉