山东省临沂市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁13刑终86号原公诉机关临沂市兰山区人民检察院。上诉人（原审被告人）杜加富，男，1979年5月5日出生于山东省临沂市，汉族，初中文化，原临沂市兰山区半程镇新程社区主任、半程镇半程村村委会主任，住临沂市兰山区。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪、盗窃罪于2018年9月3日被留置，同年9月20日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。辩护人王国玲，山东沂州律师事务所律师。临沂市兰山区人民法院审理兰山区人民检察院指控原审被告人杜加富犯非国家工作人员受贿罪、盗窃罪一案，于2018年12月14日作出(2018)鲁1302刑初1682号刑事判决。原审被告人杜加富不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、非国家工作人员受贿罪2015年至2018年间，被告人杜加富在担任临沂市兰山区半程镇半程村委会主任期间，利用管理本村集体土地、负责巡查、制止、上报违法建设的职务便利，收受、索取开发建设方耿某、孙某1财物共计68万元，并非法占为己有。1、2015年，被告人杜加富在担任临沂市兰山区半程镇半程村委会主任期间，以未经村委同意且无建设手续为由，带领村委成员及村民到耿某建设沿街楼的施工现场强行阻挠施工，后非法收受耿某为在无规划建设手续的情况下顺利建设沿街楼所送的2万元现金，后沿街楼顺利建成。以上事实，有经原审庭审举证、质证的证人耿某、杜某1的证言，被告人杜加富的供述等证据予以证实。2、2015年，被告人杜加富在担任临沂市兰山区半程镇半程村委会主任期间，非法向在本村开发建设沿街楼的孙某1索取现金20万元，并为孙某1在无规划建设手续的情况下顺利建设沿街楼提供方便。以上事实，有经原审庭审举证、质证的证人孙某1、杜某2、葛某、范某、咸某1、宋某的证言，关于半程粮管所土地问题以及企业改革情况的说明、中华人民共和国国有土地使用证、兰山区半程镇新程社区居委会关于收回粮管所土地所有权的通知、土地转让合同、山东省村级集体经济组织收款收据、临沂市国土资源局兰山分局出具的关于半程镇原粮管所的占地面积及土地所有权的说明、兰山区粮食局半程收储站与半程村委签订的《协议书》、杜传亮交款收据、《企业产权转让协议书》、土地承包合同、工作（会员）记录等书证，被告人杜加富的供述等证据予以证实。3、2016年，被告人杜加富在担任临沂市兰山区半程镇半程村委会主任期间，以耿某所建沿街门面房无规划建设手续，以纠集人员堵门等相威胁，迫使耿某将原价84万元每套的沿街门面房3套，以每套68万的价格出售给自己和卞某1，杜加富以妻哥卞某2的名义购买，每套明显低于市场价格16万元。以上事实，有经原审庭审举证、质证的证人耿某、卞某1、卞某2、范某、咸某1、宋某、孙某2、孟某、田某1、张某1、田某2、杜某1的证言，鉴定意见，杜加富、卞某2的农业银行账户查询情况、卞某2、杜某1银行卡交易流水、孙某2、孟某等7人的沿街门面房转让协议书及收到条、杜加富提供的房款收到条等书证及被告人杜加富的供述等证据予以证实。4、2018年，被告人杜加富在担任临沂市兰山区半程镇半程村委会主任期间，再次以耿某所建沿街门面房为违法建筑为由，迫使耿某将原价100万元的沿街门面房以70万元价格出售给自己，明显低于市场价格30万元。以上事实，有经原审庭审举证、质证的证人耿某、徐某、杜某1的证言，鉴定意见，沿街门面房转让协议书和被告人杜加富的供述等证据予以证实。二、盗窃罪2017年6月中旬，被告人杜加富趁半程村富民小区农贸市场南三号变压器维修更换电缆之机，窃取供电所国标240型号废旧电缆约1.1吨，经鉴定，价值35475元，变卖33000元，群众报案、供电部门发现后，退还供电部门4360元，支付咸某2人工等费用5940元。另查明，2017年7月3日，半程供电所支付给临沂市兰山区半程镇半程村委人工费5940元。以上事实，有经原审庭审举证、质证的证人王某、咸某2、张某2、周某、许某、咸某1、宋某、庄某的证言，鉴定意见，半程供电所10KV半程镇中3号公变电缆更换材料计划表、山东省村级集体经济组织收款收据、杜加富出具给半程供电所的证明、杜加富提供的换电缆费用明细等书证及被告人杜加富的供述等证据予以证实。上述事实，还有经原审庭审举证、质证的户籍信息、发破案经过、山东省非税收通用票据、山东省往来资金结算票据、杜加富简历以及兰山区半程镇社区（村）干部履历表等综合证据予以证实。原审法院认为，被告人杜加富在担任临沂市兰山区半程镇半程村村委会主任期间，利用职务上的便利，非法收受和索取他人财物，为他人谋取利益；以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪、盗窃罪。被告人杜加富犯数罪，应予并罚；具有索贿情节，依法从重处罚。鉴于被告人杜加富归案后及庭审中均能坦白、认罪，且受贿赃款已全部退缴，并退赔了被害人的全部损失，对其可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人杜加富犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金五千元；已追缴的被告人杜加富的违法所得68万元依法予以没收，由扣押机关临沂市兰山区纪律监察委员会上缴国库；被告人杜加富已退赔的3.1115万元，发还被害单位临沂电业局兰山区客户服务半程供电所。宣判后，原审被告人杜加富不服，以“一审判决认定非国家工作人员受贿罪的涉案金额过高，索贿不能成立；人工费是上诉人杜加富支付的，应从盗窃罪涉案金额中扣除；上诉人并未找人暗中将旧电缆挖出，因为新旧电缆施工位置重复，在挖新电缆沟时带出来的，不是秘密窃取，盗窃罪不成立；旧电缆的鉴定价值过高，应为销售价格”为由，提出上诉。其辩护人提出了与上诉理由相同的辩护意见。经二审审理查明，2017年6月中旬，被告人杜加富趁半程村富民小区农贸市场南三号变压器维修更换电缆之机，窃取供电所国标240型号废旧电缆约1.1吨，变卖33000元，支付维修电缆人工费5940元，群众举报、供电部门发现后，退还供电部门4360元。经鉴定，该宗电缆价值35475元。另查明，二审期间，上诉人杜加富的亲属代为缴纳罚金5000元。经二审审理查明的其他事实和证据与原审判决相同。本院认为，上诉人杜加富在担任临沂市兰山区半程镇半程村村委会主任期间，利用职务上的便利，非法收受和索取他人财物，为他人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪；上诉人杜加富以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。上诉人犯数罪，依法应数罪并罚。关于上诉人杜加富及其辩护人所提“一审判决认定非国家工作人员受贿罪的涉案金额过高，索贿不能成立”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，涉案沿街门面房的价值系临沂市兰山区价格鉴定中心依据价格认定程序依法作出，并有孟某、孙广宗等购买人的房屋转让协议及证言予以佐证，足以证实上诉人杜加富分别以低于市场价16万元、30万元的价格从耿某处购买两处沿街门面房的事实，一审判决认定受贿数额准确。上诉人杜加富先以孙某1建设沿街门面房未经村委同意为由，组织村民阻止施工，后在孙某1约其商量该事情时向孙某1暗示应给其好处，明显属于索贿，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杜加富及其辩护人所提“上诉人并未找人暗中将旧电缆挖出，因为新旧电缆施工位置重复，在挖新电缆沟时带出来的，不是秘密窃取，盗窃罪不成立”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，证人庄某、张某2、咸某2等人均证实因村民不同意挖开旧电缆沟换成新电缆，新电缆系另择址铺设，新旧电缆施工位置并不重复。旧电缆系杜加富以非法占有为目的，暗中找人挖出并变卖，供电部门并不知情，符合盗窃罪的构成要件，一审判决定罪准确，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杜加富及其辩护人所提“人工费是上诉人杜加富支付的，应从盗窃罪涉案金额中扣除”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，证人咸某2的证言和上诉人杜加富在侦查阶段的供述一致，能够证实杜加富变卖旧电缆后即表示从变卖旧电缆的钱款中支付更换电缆的人工费，并将人工费5940元付给了咸某2，证明杜加富主观上没有非法占有该部分钱款的目的，且证人周某、庄某等人的证言以及山东省村级集体经济组织收款收据等证据证明，供电部门在调查了解后对该部分费用支出予以认可并补开了收据，故该5940元应从涉案金额中予以扣除，但其退还供电部门的4360元应认定为盗窃既遂后的退赃数额。该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人杜加富及其辩护人所提“旧电缆的鉴定价值过高，应为销售价格”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，一审法院已对该问题给予充分评判，且价值认定合理，本院不再重复评价，对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决定罪准确，审判程序合法，盗窃部分事实认定不当，但数额调整不影响量刑。鉴于二审期间，上诉人的亲属积极代为缴纳罚金，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302刑初1682号刑事判决。二、上诉人杜加富犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元。决定执行有期徒刑二年七个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月3日起至2021年4月2日止。罚金已缴纳）三、已追缴的上诉人杜加富的违法所得68万元依法予以没收，由扣押机关上缴国库；上诉人杜加富已退赔的25175元，发还被害单位临沂电业局兰山区客户服务半程供电所。本判决为终审判决。审判长  侯培栋审判员  李殿基审判员  吴洪林二〇一九年三月十三日书记员  张 宁