内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）内民申56号再审申请人（一审被告、反诉原告,二审上诉人）：内蒙古云泉药业有限公司。法定代表人：陈景阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：李粉云，该公司员工。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：大连顺杰建筑劳务有限公司。法定代表人：李绍杰，该公司总经理。再审申请人内蒙古云泉药业有限公司（以下简称云泉公司）因与被申请人大连顺杰建筑劳务有限公司（以下简称顺杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2018）内22民终632号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。云泉公司申请再审称，（一）2015年6月6日，云泉公司与顺杰公司签订了《建筑劳务施工合同》。合同签订后，云泉公司按照合同约定全面履行合同义务，顺杰公司未按约定履行合同约定的义务，给云泉公司造成巨大损失。一、二审法院未审理违约事实，认定案件基本事实无依据，判决结果错误。二审法院对云泉公司在二审中提交的新证据“顺杰公司相关施工资质”不予采纳，认定顺杰公司没有施工资质。在没有任何事实依据的情况下，认定顺杰公司是借用科沅公司资质施工，从认定《建筑施工劳务合同》无效错误。一、二审法院不认定顺杰公司的违约行为及对违反合同约定的未完工程申请鉴定结果不予认可错误。（二）在顺杰公司具备施工资质且施工内容没有超越其资质等级许可范围，也没有借用科沅资质的事实情况下，一、二审法院适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定云泉公司违反法律强制性规定，判决合同无效的，适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款的规定，只要没有违反法律、行政法规的强制性规定，是双方自愿、平等签订的合同即为合法有效的合同。即使合同无效，也应该依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，按国家定额计算顺杰公司的劳务所得。（三）一、二审法院不平等对待双方当事人，剥夺云泉公司的陈诉权。一审判决是在2018年4月9日收到的，随即上诉至二审法院，结果在2018年9月13日才收到二审判决书，超过二审审判期限，违反法律规定。综上所述一、二审法院认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误、违反法律规定剥夺当事人辩论权利、违反法律规定超时限审判，一、二审判决应当依法纠正。云泉公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项的规定，提出再审申请。本院经审查认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第一款规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”而住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。”《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第四条规定：“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”第五条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。”根据上述法律及部门规章的规定，国家允许发包单位将建筑工程发包给具有施工总承包资质条件的承包单位，也允许工程总承包人将其承包的劳务作业发包给具有施工劳务资质的建筑业劳务企业完成，但未允许发包单位将建筑工程直接发包具有施工劳务资质的建筑业劳务企业完成和将建筑工程肢解发包。本案中，内蒙古科沅建筑工程有限公司（以下简称科沅公司）为案涉办公楼及水丸剂车间工程项目的中标单位，顺杰公司取得的相应资质是建筑业企业施工劳务资质，而其未取得的相应资质是建筑业企业施工总承包资质和专业承包资质，即顺杰公司不具备建筑工程承包单位的相应资质条件。云泉公司在一审庭审中陈述“工程总造价446多万，他们占了158万，应该他们承担税，他们借助科沅公司的资质。”及云泉公司法定代表人陈景阳在一审询问笔录中陈述“当时顺杰公司没有相应工程施工资质，需找一家有相关工程资质的公司挂靠，当时经顺杰公司与协商，顺杰公司挂靠科沅公司，挂靠费用由云泉公司承担。”云泉公司与顺杰公司虽签订《建筑施工劳务合同》，但从顺杰公司相应资质条件、云泉公司的上述陈述、该合同约定及实际履行的情况来看，科沅公司未对案涉工程进行施工，顺杰公司并不具备施工总承包的相应资质，云泉公司明知顺杰公司借用科沅公司的资质进行建设工程施工，故二审判决判决综合本案事实，认定顺杰公司是涉案工程的实际施工人,有事实依据，并无不当。云泉公司以劳务承包的形式将案涉工程直接发包给顺杰公司承包施工的行为违反法律的强制性规定，二审判决认定双方所签合同应为无效合同并无不当,有法律依据。云泉公司主张顺杰公司具备施工资质且施工内容没有超越其资质等级许可范围，也没有借用科沅公司资质的事实，与查明的事实不符，其主张合同有效无法律依据，不能成立。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定无效的合同自始没有法律约束力，第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。”鉴于工程承包合同的特殊性，施工方的施工成果已经物化到建设工程中，客观上也无法返还，本案显然不能适用返还原则，双方只需结算工程款即可，故云泉公司主张依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定计算顺杰公司劳务所得的再审理由不能成立，本院不予支持。云泉公司主张顺杰公司给付违约赔偿金，因该合同为无效合同，导致该合同自始无效，该合同对当事人不再具有任何约束力，自然也包括合同约定的违约责任条款，故云泉公司的该项再审申请理由不能成立。经云泉公司申请,一审法院委托内蒙古中诚项目管理有限公司作出了《工程造价意见书》，该意见书中鉴定方法载明：“根据双方签订的建筑施工劳务合同,施工方按建筑面积:办公楼1482㎡;水丸车间:12090㎡;以单方造价:570元/㎡，承包该工程(详见附后《建筑承包合同》)分别计算出合同总造价，按云泉公司提出的未完成项的工程造价除以工程总造价的百分比乘以合同总价来计算各项工程所需费用。”该意见书所鉴定的未完成项工程是依据云泉公司提出的，顺杰公司对此提出了异议，且除二审法院已扣除的未完工程造价外，云泉公司对其他未完工程项目的主张未提供证据予以佐证，故二审法院对其他未完工程项目不予确认并无不当。云泉公司、顺杰公司的法定代表人及其委托诉讼代理人均参加了一、二审庭审并发表了辩论意见，本案不存在剥夺当事人辩论权利的情形。云泉公司关于二审超出审理期限的主张不属于法定的生效判决应当再审的事由范围，本院不予理涉。综上，云泉公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回内蒙古云泉药业有限公司的再审申请。审判长  王佐玲审判员  吕浩杰审判员  杜 娟二〇一九年三月二十六日书记员  赵 瑞