呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终236号上诉人（原审被告）：史登岳，男，现住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘晓娟，内蒙古伊坤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨秀珍（系史登岳妻子），女，石油公司退休工人，现住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘晓娟，内蒙古伊坤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：史可（系史登岳女儿），女，现住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：乔永华，内蒙古秀友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦奋，女，民警，现住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人史登岳、杨秀珍、史可因与被上诉人秦奋民间借贷纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初3386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭，因二审期间双方当事人均无新的事实理由及证据，经征询当事人意见，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。史登岳、杨秀珍上诉请求：1.撤销呼和浩特市玉泉区人民法院作出的（2018）内0104民初3386号民事判决书第一、二项,查清事实后依法改判；2.一审、二审诉讼费用由秦奋负担。事实和理由：一审法院认定事实错误：1.本案的借款本金应认定为259万元整。借款合同虽约定借款金额为260万元，但秦奋通过银行转账实际出借金额为259万元；之后所谓的秦奋现金支付31万元，没有发生过，均为该笔借款的利息。史登岳、杨秀珍与秦奋双方之间先前发生的借款都是银行转账并签订借款合同；秦奋主张的之后有30万元借款即没有借款合同，也没有银行转账，仅凭一张欠条主张30万元全部现金支付，这既不符合当事人的经济能力，更不符合当事人之间的交易方式、交易习惯。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定(?https:?/??/?alphalawyer.cn?/?ilawregu-search?/?api?/?v1?/?lawregu?/?redict?/?88f29e2d8fe78c?)》第十六条第二款上诉人抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。一审法院仅凭欠条及结息账单就认定秦奋出借现金31万元的事实，缺乏证据支持，属认定错误。2.在本案当事人双方发生借款关系时，未明确约定利息，现一审法院认定双方约定的借款月利率为2.5%，缺乏事实依据，属认定错误。史登岳、杨秀珍与秦奋双方签订的借款合同，是秦奋事先准备好的之后交由史登岳、杨秀珍签字，若当时确有利息约定，理应明确标注，但双方借款合同上没有利息具体按多少支付的任何约定。借款合同就可以证实，双方发生实际借款时，对利息没有约定。依据《合同法》第二百一十一条：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。同时，一审法院判决中对利息计算数额有误，计算方式极不严谨。该一审判决书第九页第十一行计算了2014年5月23日-2015年7月24日计息天数为436天，计算错误。2014年5月23日-2015年7月24日天数为428天。3.史登岳、杨秀珍不应对保全担保保险费承担责任。《借款合同》4.2约定：乙方应当在接到甲方通知15日内偿还本合同项下的借款。秦奋从未向史登岳、杨秀珍主张过偿还借款，更未向史可主张过保证责任，史登岳、杨秀珍与史可也从未表达过拒绝承担责任之意。且秦奋在庭审中提交证据只有转账小票，无法证实秦奋为该案支付了的保全担保保险费的真实性及必要性。故史登岳、杨秀珍不应承担该笔保险费用。史可上诉请求：1.撤销呼和浩特市玉泉区人民法院作出的（2018）内0104民初3386号民事判决书第一、二项,查清事实后依法改判；2.一审、二审诉讼费用由秦奋负担。事实和理由：一审法院认定事实不清：1.史可应就259万本金承担保证责任，而非260万。依据史可与秦奋签订的借款合同，史可虽应就260万本金承担保证责任，但史登岳的实际借款为259万。一审法院认定借款金额为290万，属事实不清。2.借款合同未约定支付利息，史可不应对利息承担保证责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。《借款合同》第六条、第七条虽有“利息”的表述，但未作明确约定，且出借人、借款人均为自然人。依据上述法条，应认定为不支付利息。其后，史可不知史登岳同秦奋关于利息的支付是否作了约定或作了何种约定。故史可不应对利息的支付承担保证责任。3.史可不应对保全担保保险费承担责任。《借款合同》4.2约定：乙方应当在接到甲方通知15日内偿还本合同项下的借款。2018年10月8日，史登岳同秦奋签署确认单。2018年10月22日，秦奋诉至一审法院要求史可承担290万本金及利息的连带责任并承担保全担保保险费。起诉之前，秦奋从未向史可主张过保证责任，史可也从未表达过拒绝承担保证责任之意。现秦奋径行申请保全，不仅是不必要的行为，且影响史可的履行保证义务的能力。故史可不应承担该笔保险费用。秦奋辩称，我们一直约定的很明确，一审时史登岳、杨秀珍、史可的律师提到没有拖欠利息，就证明他们对利息是认可的，并且利息是明确的。本金一分钱都没有还，利息只还了113万元，还有没有结算的。秦奋向一审法院起诉请求：1.判令史登岳、杨秀珍偿还借款本金290万元及利息（以290万元为基数，按照月利率2%分段计算利息至实际付清之日止）；2.判令史可对上述借款本息承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费和保全担保费由史登岳、杨秀珍、史可承担。一审法院认定事实：秦奋与史登岳、杨秀珍、史可于2014年5月1日签订了《借款合同》一份，约定史登岳、杨秀珍向秦奋共同借款260万元，史可承担连带保证责任。合同第三条第3.1款及第四条第4.2款均约定，秦奋有权随时通知史登岳、杨秀珍15日内偿还合同项下借款。第五条5.2款约定，保证人史可的保证范围包括但不限于借款本金、违约金、本协议第七条约定的债权催收的相关费用。第七条第7.2款约定如史登岳、杨秀珍、史可未按时足额偿还借款本金并支付利息，以及其他违反本协议约定的情形，应当承担秦奋为实现债权而支付的催收费、诉讼费、公证费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。同日，秦奋与史可签订了《抵押担保合同书》一份，约定史可以其名下位于呼和浩特市玉泉区五塔寺西街泓博花园商业12号楼商铺，建筑面积为132.73平方米的房屋（房屋所有权证号为：房权证玉泉区字第XXXX、第2010144502）为史登岳向秦奋借款的本息提供抵押担保。《抵押担保合同书》第三条约定，双方决定由秦奋代为保管房屋产权证书，不向房产局办理他项权登记，但双方均认可抵押事实。2014年5月1日，秦奋以转账方式支付史登岳借款100万元，加上之前秦奋已于2014年4月7日以转账方式支付史登岳、杨秀珍的借款159万元、以现金方式支付的1万元，史登岳为秦奋出具了向秦奋借款260万元的借条一张。2014年5月22日，史登岳又向秦奋借款30万元，并出具欠条一张，同时将史可名下的房屋所有权证抵押给秦奋。2018年10月8日，秦奋与史登岳对借款及利息进行了核对，确认史登岳夫妻共向秦奋借款290万元（其中31万元是现金支付），史登岳、杨秀珍分别于2014年支付利息42万元、于2015年支付利息24万元、于2016年支付利息20万元、于2017年支付利息20万元、于2018年支付利息6万元，利息为月利率2.5%。史登岳、杨秀珍至今未偿还秦奋借款本金。一审法院认为，经法庭归纳双方确认，本案争议焦点为：1、史登岳、杨秀珍实际借款金额是多少；2、史登岳、杨秀珍已支付利息是多少；3、是否约定利息，利率是多少；4、史可在什么范围承担保证责任。对此，分析如下：关于实际出借金额一节，秦奋提交了银行汇款回单两张、借条一张、欠条一张、《借款及结息账单》一张、《借款合同》一份，上述证据均能相互印证，特别是《借款及结息账单》双方明确了31万元为现金支付，足以认定秦奋实际出借金额为290万元。史登岳、杨秀珍、史可抗辩实际出借金额为259万元，但未提供证据证明，故对该抗辩意见不予采纳。关于史登岳、杨秀珍已支付利息金额一节，秦奋提交了《借款及结息账单》一张，载明了史登岳、杨秀珍支付利息的时间及金额，利息合计113万元，该《借款及结息账单》有史登岳签名确认。史登岳抗辩共支付利息190多万元，但未提供证据证明，故对该抗辩不予采纳。关于是否约定利息及利率是多少一节，双方签订的《借款合同》第六条、第七条和《抵押担保合同书》第一条均有借款本息的表述，结合《借款及结息账单》的内容，可以认定双方约定的借款月利率为2.5%。史登岳、杨秀珍、史可均抗辩未约定利息，史登岳抗辩《借款及结息账单》关于借款金额290万元及月利率2.5%的内容是秦奋伪造，但均未提交相关证据，也未在指定的举证期限内提出鉴定申请，故对该抗辩亦不予采纳。关于史可在什么范围承担保证责任一节，因双方签订的《借款合同》中约定的借款本金为260万元，史可自愿承担连带保证责任，故史可应在260万元借款本息及实现债权费用的范围内承担保证责任。此后史登岳又借款30万元，但未取得保证人史可的书面同意，故秦奋要求史可对30万元的借款本息承担保证责任的请求，不予支持。关于史可是否承担抵押担保责任的问题，因案涉抵押财产没有登记，便涉及到法律适用的问题。《担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效”，与《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”以及第一百八十七条“抵押权自登记时设立”的规定相冲突，因本案签订抵押合同的行为发生在我国《物权法》施行之后，根据《物权法》第一百七十八条之规定，《物权法》施行之后，《担保法》与《物权法》的规定不一致的，应适用《物权法》的规定。本案所涉的抵押合同系当事人真实意思表示且未约定其他生效条件，故根据上述规定，本案抵押合同虽未办理抵押登记不影响合同效力。《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”。《物权法》第一百八十七条还进一步规定“…以建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。本案当事人虽已签订抵押合同，但未按前述规定办理抵押登记，当事人意图在建筑物上设定的抵押权并未设立。故秦奋不能主张抵押物的优先受偿权。因秦奋与史可签订《抵押担保合同书》时约定不办理他项权登记，因此，双方对于抵押物未能办理抵押登记均无过错，抵押人史可应以《抵押担保合同书》约定的抵押物价值为限，承担补充清偿责任。该补充清偿责任与史可应承担的连带保证责任的后果重合，且小于连带保证责任，故在结果上只判令其承担连带保证责任即可。关于史登岳向秦奋借款30万元时，将史可名下的房屋所有权证抵押给秦奋性质，根据《物权法》第一百八十五条“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”的规定，双方之间没有设立抵押合同关系。因此秦奋不能据此要求史可承担抵押担保责任。关于杨秀珍是否承担30万元借款责任的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债务人配偶应承担所欠债务并非用于夫妻共同生活的举证责任，史登岳2014年5月22日向秦奋借款30万元出具的欠条虽没有杨秀珍签字，但该笔借款是在与杨秀珍婚姻关系存续期间产生，杨秀珍虽抗辩对该笔借款不知情也未使用，但未向法庭提供证据，故应对该30万元借款本息承担共同还款责任。关于利息数额的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六的规定，秦奋按照月利率2.5%计算前期被告已支付的利息不违反法律规定，予以支持。113万元利息抵扣具体为：抵扣2014年4月7日-5月1日共23天利息30666元（160万元×（2.5%÷30）×23天=30666元）；抵扣2014年5月2日-5月22日共20天利息43333元（260万元×（2.5%÷30）×20天=43333元）；抵扣2014年5月23日-2015年8月1日利息1053666元（290万元×（2.5%÷30）×436天=1053666元），剩余2335元（113万元-30666元-43333元-1053666元）抵扣2015年8月2日的利息尚欠81元。秦奋要求史登岳、杨秀珍按照月利率2%支付后期利息不违反法律规定，予以支持，故史登岳、杨秀珍应以290万元为基数，按照年利率24%，从2015年8月2日起在支付利息至实际付清为止。关于史登岳、杨秀珍、史可是否应支付保全担保保险费的问题，因双方签订的《借款合同》第七条第7.2款明确约定了史登岳、杨秀珍、史可未足额偿还借款本息应承担秦奋为实现债权而支付的相关费用，故秦奋要求史登岳、杨秀珍、史可支付保全担保保险费的诉讼请求，予以支持。综上，秦奋与史登岳、杨秀珍、史可签订的《借款合同》及秦奋与史可签订的《抵押担保合同书》均是各方当事人真实意思表示，合法有效。现秦奋已履行借款义务，史登岳、杨秀珍应依约共同偿还借款本息，史可应承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百八十七条之规定，判决：一、史登岳、杨秀珍于本判决生效后十日内共同偿还秦奋借款本金290万元及利息（利息以290万元为基数，按照年利率24%，从2015年8月2日起计算至实际付清之日止）、支付保全担保保险费9140元；二、史可对上述款项在260万元借款本息及保全担保保险费9140元的范围内承担连带清偿责任；三、驳回秦奋的其他诉讼请求。案件受理费23673元，保全费5000元，由史登岳、杨秀珍、史可负担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：秦奋与史登岳、杨秀珍之间债权债务关系明确，秦奋作为出借方履行了资金交付义务，史登岳、杨秀珍应依约履行偿还借款义务。现史登岳、杨秀珍未履行还款义务，属违约行为，应承担相应的违约责任。关于借款本金及利息问题，史登岳在《借款及结息账单》上签字，系其真实意思表示，结合秦奋提交的银行汇款回单、借条、欠条及《借款合同》，能够形成完整的证据链条，足以认定史登岳向秦奋借款的实际金额为290万元，月利率为2.5%，故一审法院判决其向秦奋偿还借款本金290万元及利息并无不当，史可作为担保人亦应对其作出的有效担保行为承担担保责任。史登岳、杨秀珍、史可上诉称借款本金为259万元且未约定利息，无事实和法律依据，本院不予采信。关于史登岳、杨秀珍、史可应否对保全担保保险费承担责任的问题，《借款合同》第七条第7.2款明确约定了史登岳、杨秀珍未足额偿还借款本息应承担秦奋为实现债权而支付的催收费、诉讼费（或仲裁费）、公证费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用，现因史登岳、杨秀珍、史可的违约行为造成秦奋为实现债权而支付了保全费用，故一审法院判决史登岳、杨秀珍、史可对保全担保保险费承担责任并无不当。综上所述，史登岳、杨秀珍、史可的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94692元，由史登岳、杨秀珍负担47346元，由史可负担47346元。本判决为终审判决。审判长 宫 静审判员 李永刚审判员 周 纬 二〇一九年三月十三日书记员 刘子贺