宁夏回族自治区固原市中级人民法院   刑事判决书   （2019）宁04刑终26号   原公诉机关宁夏回族自治区彭阳县人民检察院。   上诉人（原审被告人）张某A，女，1971年9月24日出生，回族，小学文化，无业，住宁夏回族自治区固原市原州区。2016年12月15日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被彭阳县公安局决定取保候审，2017年12月20日被彭阳县人民检察院决定取保候审，2018年4月18日被彭阳县人民法院决定取保候审。2018年5月23日被彭阳县人民法院决定逮捕，同年5月24日被彭阳县公安局执行逮捕后固原市看守所以不符合收押条件为由拒绝收押，同日被彭阳县人民法院决定取保候审。2018年11月23日被彭阳县人民法院决定继续取保候审。   指定辩护人马钊，宁夏萧关律师事务所律师。   宁夏回族自治区彭阳县人民法院审理宁夏回族自治区彭阳县人民检察院指控原审被告人张某A犯诈骗罪一案，于2018年5月29日作出（2018）宁0425刑初19号刑事判决。原审被告人张某A不服，提出上诉。本院以原审判决认定原审被告人张某A犯罪的部分事实不清、证据不足、程序违法，作出（2018）宁04刑终69号刑事裁定，撤销原判，发回重审。2018年12月9日彭阳县人民法院作出（2018）宁0425刑初59号刑事判决。原审被告人张某A不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年3月6日在本院第一法庭公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员黄浩出庭履行职务，上诉人张某A及其辩护人马钊到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，2013年至2015年间，被告人张某A以在固原市区办理公租房为由，先后收取海某A等人现金13.2万元。具体事实如下：   1.2013年年初某日，被告人张某A以帮助办理公租房为由，收取海某A0.8万元。2015年1月海某A申请的公租房获得批准，海某A入住原州区东海宋家巷26号楼四单元501室公租房；   2.2013年4月，海某B、马某A从海某A处得知被告人张某A能申请到公租房，便让海某A帮忙联系张某A申请办理公租房。海某A告知被告人张某A后，被告人张某A答应给马某A、海某B、甄某A各申请办理1套公租房，海某A支付被告人张某A现金3.9万元。公租房至今未得到办理，3.9万元也未退还；   3.马某A亲戚等5人得知马某A通过被告人张某A正在办理公租房，要求马某A找被告人张某A为其申请办理公租房。2013年4月份某日，马某A找到被告人张某A要求办理5套公租房。被告人张某A答应为其办理，收取手续费7.5万元。后迟迟不见办理结果，其中三人要求退款，被告人张某A便退还马某A4.5万元。剩余3万元至今未退还；   4.2014年11月某日，满某A得知被告人张某A能申请办理公租房，便通过电话找到被告人张某A为其申请办理公租房，并支付手续费1.2万元。被告人张某A至今未办理到公租房，1.2万元也未退还；   5.2015年年初某日，马某B得知被告人张某A能申请到公租房，通过海某A向被告人张某A支付手续费1.3万元。公租房至今未能办到，1.3万元也未退还；   6.2015年某日，董某A通过董某B找到被告人张某A为其申请办理公租房，支付手续费1.5万元。公租房至今未能办到，1.5万元也未退还；   7.2015年12月某日，陈某A找到被告人张某A为其申请办理公租房，支付现金1.5万元。公租房至今未能办到，1.5万元也未退还。   2015年，被告人张某A以办理信用卡为由，收取马某A手续费1.48万元，信用卡至今未办理。2016年5月10日被告人张某A通过海某A退还马某A0.9万元，剩余0.58万元未退还。2016年4月初，吴某A、辛某A、王某A三人从方某A处得知被告人张某A可以办理高额消费卡的消息后，通过方某A找到被告人张某A。被告人张某A承诺办理，并要求先支付每张消费卡手续费1万元。后辛某A、王某A分别支付被告人张某A手续费1万元、4万元，被告人张某A至今未能办理。案发后，被告人张某A已退还王某A1.9万元，并取得吴某A、辛某A、王某A的谅解，剩余3.1万元未退还。   上述事实，有经原公诉机关出示,并经原审法院认证的受案登记表、立案决定书，移送案件通知书，户籍证明，前科劣迹查询，王某A提供的黄河农村商业银行交易凭证，宁夏固原农村商业银行政府路支行出具的被告人张某A在该行的开户信息及张某A尾号0637账户交易流水，平安付交易明细，马某C、张某A银行账户交易流水，中国建设银行股份有限公司彭阳支行出具的张某A在该行交易查询，被害人王某A、吴某A、辛某A、海某A、马某A、海某B、甄某A、马某B、董某A、陈某A的陈述，证人方某A、马某C、马某D等人的证言，辨认笔录、张某A出具的收款7份、谅解书，被告人张某A的供述等证据予以证实。   原审判决认为，被告人张某A以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，谎称自己能申请办理到消费卡、信用卡、公租房，使得他人信以为真，产生错误认识，从而自愿交付手续费共计18.78万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张某A犯罪后，能够如实陈述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；能够主动退赔被害人部分损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。尚未退还的部分，依法应予以追缴后退还各被害人。被告人张某A收取海某A、马某B的手续费用数额，双方各执一词。按照有利于被告人的原则，应认定为0.8万元和1.3万元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某A犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；二、对被告人张某A犯罪所得尚未追缴的16.88万元，依法继续追缴后发还各被害人（其中：吴某A、辛某A、王某A3.1万元，海某A0.8万元，海某B1.3万元，甄某A1.3万元，马某A4.88万元，满某A1.2万元，马某B1.3万元，董某A1.5万元，陈某A1.5万元）。   上诉人张某A提出上诉认为，一审判决对上诉人判处有期徒刑四年，量刑畸重。上诉人没有诈骗、非法占有的故意，收取各被害人钱财后全部交给了马某D和马某C，上诉人也是受害者。上诉人是初犯、偶犯，能够如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，主动退赔了各被害人的部分损失，取得了谅解，原判量刑过重。希望二审法院从轻处罚。   上诉人张某A向法庭出示了收条3份，证明2019年2月28日上诉人张某A通过海某A给马某A、海某B、甄某A退赔3.9万元，2019年3月5日上诉人张某A给海某A退赔1.3万元、通过海某A给马某B退赔1.5万元，给马某A退赔1.5万元，通过马某A给马某A的亲属退赔3万元的事实。   辩护人提出辩护意见认为，原判认定上诉人张某A犯诈骗罪的事实清楚，罪名成立，上诉人张某A如实供述自己的罪行，认罪悔罪，尽力赔偿了被害人部分损失，取得了谅解，建议二审法院判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。   出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚、证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。   经二审审理查明，2013年至2016年期间，上诉人张某A以在固原市区办理公租房为名，先后收取满某A等人现金12.4万元；上诉人张某A以办理消费卡（信用卡）为名，收取马某A等人现金5.58万元。上诉人张某A共骗取被害人钱财共计人民币17.98万元。具体犯罪事实如下：   1.2013年4月份，海某B、马某A从海某A处得知上诉人张某A能申请到公租房，便让海某A帮忙联系张某A申请办理公租房。海某A告知上诉人张某A后，上诉人张某A答应给被害人马某A、海某B、甄某A各申请办理1套公租房，海某A支付上诉人张某A现金3.9万元。公租房至今未得到办理。案发后，上诉人张某A退赔了被害人海某B、马某A、甄某A3.9万元，并取得了被害人的谅解。   2.马某A亲戚等5人得知马某A通过上诉人张某A正在办理公租房，要求马某A联系上诉人张某A为其申请办理公租房。2013年4月份，马某A找到上诉人张某A要求办理5套公租房。上诉人张某A答应为其办理，收取手续费7.5万元。后迟迟不见办理结果，马某A亲戚中的3人要求退款，上诉人张某A便退还马某A4.5万元。案发后，上诉人张某A退赔了马某A亲戚剩余的3万元，并取得了被害人的谅解。   3.2014年11月份，被害人满某A得知上诉人张某A能申请办理公租房，便通过电话找到上诉人张某A为其申请办理公租房，并支付手续费1.2万元。上诉人张某A至今没有给被害人满某A办理到公租房。   4.2015年年初，被害人马某B得知上诉人张某A能申请到公租房，通过海某A向上诉人张某A支付手续费1.3万元。上诉人张某A至今没有给被害人马某B办理到公租房。案发后，上诉人张某A通过海某A退赔了被害人马某B全部经济损失。   5.2015年某日，被害人董某A通过董某B找到上诉人张某A要求为董某A申请办理公租房，支付手续费1.5万元。上诉人张某A至今没有给被害人董某A办理到公租房。   6.2015年12月份，被害人陈某A找到上诉人张某A为其申请办理公租房，支付现金1.5万元。上诉人张某A至今没有给被害人陈某A办理到公租房。   7.2015年某日，上诉人张某A以办理信用卡（消费卡）为名，收取被害人马某A手续费1.48万元，信用卡至今未办理。2016年5月10日上诉人张某A通过海某A退还被害人马某A0.9万元。案发后，上诉人张某A退赔了被害人马某A全部经济损失，并取得了被害人马某A的谅解。   8.2016年4月初，被害人吴某A、辛某A、王某A三人从方某A处得知上诉人张某A可以办理高额消费卡的消息后，通过方某A找到上诉人张某A。上诉人张某A承诺办理，并要求先支付每张消费卡手续费1万元。后被害人吴某A、辛某A、王某A支付上诉人张某A手续费共计5万元，上诉人张某A至今未能办理到消费卡。案发后，上诉人张某A退还被害人王某A1.9万元，并取得被害人吴某A、辛某A、王某A的谅解。   上述事实，有经一二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：   1.受案登记表、立案决定书，证明案件来源及公安机关对上诉人张某A诈骗案件决定立案侦查的事实。   2.移送案件通知书，证明2017年8月22日固原市公安局原州区分局以无管辖权为由将张某A诈骗案移送彭阳县公安局侦查的事实。   3.上诉人张某A户籍证明，证明上诉人张某A的身份信息，犯罪时已达到刑事责任年龄的事实。   4.前科劣迹查询证明，证明上诉人张某A2013年7月24日因殴打他人被固原市公安局原州区分局南关派出所调解处理的事实。   5.张某A提供其平安付交易明细，证明2016年3月4日至2016年3月26日期间，上诉人张某A通过平安付账户向马某C6次转账共计3万元；2016年4月10日、6月17日2次又向马某C转账共计0.2万元的事实。   6.中国建设银行账户交易流水，证明上诉人张某A与马某C在中国建设银行的账户之间无交易记录的事实。   7.宁夏固原市农村商业银行账户交易流水，证明上诉人张某A与马某C在宁夏农村商业银行的账户之间无交易记录的事实。   8.王某A提供的黄河农村商业银行交易凭证复印件2份，证明2016年4月4日王某A通过彭阳县农村信用社向张某A尾号0637的农村商业银行账户存入2万元的事实。   9.宁夏固原农村商业银行政府路支行出具的上诉人张某A在该行的开户信息及张某A尾号0637账户2016年交易流水，证明上诉人张某A于2016年3月31日转账收入1万元，2016年4月4日存款收入2万元的事实。   10.中国建设银行股份有限公司彭阳支行出具的张某A在该行交易明细，证明上诉人张某A尾号8481建设银行账户在2016年4月3日ATM机存款收入1.99万元的事实。   11.张某A提供的平安付账户流水，证明上诉人张某A2016年5月10日、12日向海某A转账0.9万元、0.5万元，共计1.4万元的事实。   12.被害人海某A陈述，证明2013年2月份左右，张某A说能给海某A办理一套公租房，需要1.3万元手续费。过了十几天，海某A支付张某A1.3万元现金让其办理公租房。又过了几天，海某A与其侄女海某B聊天时，海某B听说海某A找人办理公租房，海某B就让海某A给大侄女海某B及小侄女女婿甄某A各办理1套公租房。海某A即以现金方式将2.6万元公租房手续费支付给了张某A。后来，海某A朋友马某A也听到海某A找人办理公租房的消息，也让海某A找张某A给其办理1套。海某A与马某A一起找到张某A支付张某A办理公租房手续费1.3万元。张某A以其收取海某B、甄某A和马某A的公租房手续费3.9万元向海某A出具一份收条。海某A还支付张某A1.5万元，要张某A为马某B办理1套公租房。一直到2015年1月份，经房管局批准海某A分配到1套公租房。海某B、甄某A、马某A、马某B的公租房张某A至今没有办下来，钱也没有退。2016年5月10日、12日，张某A通过银行给海某A转账0.9万元和0.5万元，其中0.9万元是退还马某A办理信用卡的手续费，0.5万元系张某A转付他人的事实。   13.被害人马某A陈述，证明2015年3月份的一天，马某A听到海某A正在办理公租房，让海某A也给自己办理1套。海某A给马某A说张某A可以办理，并向马某A要去1.3万元。过了几个月，马某A的亲戚朋友听到马某A找到张某A办理公租房的消息后，也让马某A找张某A给他们办理公租房。马某A先后找到张某A支付7.5万元并要求办理5套公租房。后因张某A没有办理下来公租房，马某A的3名亲戚不要求办公租房了，张某A通过海某A向马某A退还其亲戚3人的公租房手续费4.5万元，剩余3万元没有退还。2015年某天，张某A说其可以办理信用卡，手续费1.5万元。马某A让张某A办理信用卡，先支付张某A1万元，之后分几次给付张某A0.48万元。2016年5月4日，张某A将马某A的公租房手续费3万元、信用卡手续费1.48万元一并向马某A出具了4.5万元的收条。后张某A通过海某A给马某A退了些钱，具体退了多少钱，马某A记不起来了的事实。   14.被害人海某B陈述，证明2013年4月，其姑姑海某A打电话说她认识一个人可以办公租房，但需要1.3万元手续费。海某B就让海某A联系办理1套。当时海某B的妹夫甄某A也想要公租房。过了几天，海某B将自己和甄某A的公租房手续费2.6万元交给了海某A，海某A把钱都给付了张某A。海某B的公租房至今没有办下来，钱也没有退的事实。   15.被害人甄某A陈述，证明甄某A听海某A说张某A可以办理公租房，需要1.3万元的手续费。甄某A就给海某A1.3万元，让海某A联系办理公租房。后海某A说她把甄某A的1.3万元给张某A了，张某A还打了收条。甄某A的公租房至今没有办下来，钱也没有退的事实。   16.被害人马某B陈述，证明2015年初，海某A给马某B说她托姓张的女士办到一套公租房，花了1.5万元的手续费，已经住了进去。马某B也想要一套公租房，就支付海某A手续费1.5万元让海某A联系张某A办理。海某A说已经将1.5万元付给张某A。马某B不认识张某A，也没有找过张某A。马某B的公租房至今没有办理下来，手续费也没有退的事实。   17.被害人董某A陈述，证明2015年某日，董某A的姐姐董某B给董某A说，其认识一个能办理公租房的人。董某A便让董某B联系办理一套公租房。后董某A和董某B找到张某A办理公租房，支付张某A手续费1.5万元，张某A承诺最迟一年就能把公租房办理好。后来董某A的公租房没有办理下来，1.5万元手续费未退还，张某A也找不见了的事实。   18.被害人陈某A陈述，证明2015年12月2日，张某A问陈某A是否需要公租房，其同学在固原市建设局工作，专门管公租房。后陈某A让张某A办理1套公租房，并和其父陈某B在平安保险公司找到张某A支付手续费1.5万元。陈某A的公租房至今未办理，1.5万元未退还，张某A电话关机，也不在保险公司上班了的事实。   19.被害人满某A陈述，证明2014年11月份，满某A听王某B说张某A能办理公租房。满某A用王某B提供的张某A电话号码，向张某A电话询问办理公租房的相关事宜。2014年11月底，满某A电话约见到张某A，给付张某A现金1.5万元，并提供了办理公租房所需的材料。满某A的公租房至今未办理，1.5万元未退还，也联系不到张某A的事实。   20.被害人王某A陈述，证明2016年4月初，吴某A通过方某A认识了张某A，了解到张某A能办理高额消费卡。王某A与吴某A、辛某A合作做生意需要资金，于是王某A、吴某A、辛某A三人就去找到张某A商量办理消费卡事宜。张某A说“办1张50万元的消费卡，暂时需要1万元的手续费”、“卡拿到手之后再交手续费每张2万元”。商定张某A以吴某A、王某A、辛某A、王某A老婆李某A、王某A弟弟王某B等5人名义各办理消费卡1张。辛某A给上诉人张某A尾号0637银行账户打款1万元。后王某A支付张某A现金0.01万元，又将农行卡内1.99万元交给辛某A，让辛某A取出1.99万元打入张某A提供的银行账户。2016年4月4日王某A给张某A信用社尾号0637账户打款2万元。案发后，张某A退还王某A办理消费卡的手续费1.9万元，剩余3.1万元未退还的事实。   21.被害人吴某A陈述，证明2016年3月30日，方某A给吴某A介绍说张某A能办理高额消费卡。4月2日，方某A带吴某A、辛某A、王某A找到张某A。张某A说“我这里办理的消费卡金额是一张50万，办一张卡先交手续费1万元，消费卡办到后，再付2万元”。吴某A、辛某A和王某A三人因合作生意，需要大量资金，三人商议后同意办理消费卡。消费卡办理过程中，给张某A给钱的事都是辛某A和王某A操作的。第一次是辛某A给张某A银行卡打款1万元。后王某A给付张某A现金0.01万元，并给辛某A1张银行卡，让辛某A取出1.99万元转给张某A的银行卡。第三次是王某A向张某A转账2万元，总共5万元的事实。   22.被害人辛某A陈述，证明2016年4月2日，辛某A、吴某A、王某A三人通过方某A介绍认识了张某A，就让张某A办理高额消费卡。张某A说“现在办理50万元的消费卡，还剩下1个名额，你们看谁先做呢，就先交1万元的手续费”。经过商量，三人决定先给辛某A办理一张消费卡，辛某A向张某A信用社银行账户转账1万元。吴某A、王某A又让张某A办了4张50万元的消费卡，又向张某A支付了手续费4万元的事实。   23.证人方某A证言，证明方某A弟弟方某B以前在张某A那里办理过一张交通银行的信用卡。2016年3月份左右，吴某A、辛某A和王某A在与方某A聊天的过程中，吴某A问方某A“你老三在张某A那儿办理信用卡的事是否真实？”方某A说“是办过，但不知道真假，你们要是想办，就去张某A那儿看看”。过了几天，吴某A、辛某A找到方某A要求介绍张某A给他们。方某A便领着吴某A、辛某A找到张某A。当时张某A说“办理一张50万元的信用卡，收取1万元的手续费”。吴某A和辛某A商量回到彭阳弄点钱再办理，后面的事情方某A就不知道了的事实。   24.证人方某B证言，证明2016年3月左右，方某B通过方某A介绍，在张某A处办理了一张信用卡。方某B支付张某A手续费1万元和办理消费卡所需的材料（身份证正反面照片）。过了两个月左右，一张9000元额度的信用卡办理了下来，邮寄到了方某B处。在信用卡办理下之前，张某A打电话说“你的信用卡可能办不下来了，给你把这1万元的手续费退了”，方某B就从张某A处取回了1万元手续费的事实。   25.证人马某C证言，证明马某C给自己、张某A、武某A等5人通过网上申请办理过电商消费卡，最后办理下来的只有马某C、张某A、武某A3人。张某A没有通过马某C给王某A、吴某B、辛某A等人办理过消费卡，马某C也没有给王某A、吴某B、辛某A等人办理过消费卡。2016年3月至7月，张某A多次通过平安付银行超级网银给马某C尾号9372的农行卡汇款3.2万元中，0.2万元是张某A偿还的借款，其他是干啥用的钱，马某C记不起了的事实。   26.证人马某D证言，证明马某D没有给海某A或其他人办理过公租房，也没有收取过张某A办理公租房钱款的事实。   27.证人陈某B证言，证明陈某B系陈某A父亲。2015年年底，因买保险认识了张某A，张某A说她能在固原办理公租房，陈某A便支付张某A1.5万元办理公租房的手续费，陈某B当时也在场。当时陈某B让张某A给个手续，张某A说没有必要，等着半年之后住房子就行了的事实。   28.辨认笔录，证明（1）陈某A从10名不同的女性照片中，辨认出给其办理公租房的张某A；（2）吴某A从10名不同的女性照片中，辨认出给其办理消费卡的张某A；（3）王某A从10名不同的女性照片中，辨认出给其办理消费卡的张某A；（4）辛某A从10名不同的女性照片中，辨认出给其办理消费卡是张某A的事实。   29.张某A出具的收款7份，证明（1）2013年4月27日，张某A收取海某A公租房手续费3.9万元，用于转3个户口、办理公租房3套；（2）2016年4月2日，张某A收取王某A、吴某A、辛某A、李某A（王某A老婆）、王某B（王某A弟弟）消费卡手续费各1万元，消费卡的金额为50万元；（3）2016年5月4日张某A给马某A出具的收到马某A4.5万元的收条，其中公租房手续费3万元，信用卡手续费1.48万元按照1.5万元出具收条的事实。   30.陈某A、满某A、董某A、吴某A、王某A、辛某A出具的谅解书及询问笔录，证明陈某A、满某A、董某A与上诉人张某A就所欠公租房手续费退还事宜达成协议，并对上诉人张某A给予谅解，吴某A、王某A、辛某A、马某A、海某A对张某A的行为也予以谅解的事实。   31.收条，证明2019年2月28日上诉人张某A通过海某A给马某A、海某B、甄某A退赔3.9万元，2019年3月5日上诉人张某A给海某A退赔1.3万元、通过海某A给马某B退赔1.5万元，给马某A退赔1.5万元，通过马某A给马某A的亲属退赔3万元的事实。   32.上诉人张某A供述与辩解，证明（1）张某A不是建设局职工，其个人也没有能力办理公租房，只是因为海某A的公租房就是马某D办下来的，张某A认为马某D有能力办理，张某A只是为了给保险客户帮忙，张某A收取了海某A8000元，并将该款给了马某D。（2）2015年12月底的一天，张某A的一个叫王某C的客户介绍董某B的弟弟董某A办理公租房，董某B给了张某A现金15000元，张某A将资料和15000元现金给了马某D，至今公租房也没有办下来，马某D也没有退钱，找不见人了。（3）2015年12月份的一天，王某C介绍陈某A来到张某A当时上班的平安保险公司办理公租房，陈某A在保险公司大门口他的车上给了张某A15000元，张某A将这15000元现金给了马某D，公租房至今也没有办下来。（4）2015年3月份，张某A在平安保险公司上班，海某A领来了一个叫马某A的人，让张某A给马某A办理公租房，马某A给了张某A15000元。（5）马某A给张某A说他们几个亲戚要办理5套公租房，张某A共计收取了75000元现金，因为马某A的亲戚都是农村户口，公租房都没有办下来，张某A就给马某A退了3套公租房的45000元，剩余的30000元以现金方式给了马某D，至今没有退给马某A，张某A给马某A出具了30000元欠条。（6）张某A给马某B、海某A侄女海某B、侄女女婿甄某A办理公租房一共收取了39000元手续费，并出具了收条，张某A将该款给了马某D，马某D也没有把钱退给张某A。（7）王某B给张某A介绍满某A办理公租房，张某A收取了12000元，张某A将该款给了马某D，公租房没有办下来，马某D也没有退钱。（8）2016年元月份，马某C曾告诉张某A他现在银川给别人专门代办信用卡，要是有人办理信用卡的话，就介绍过来。张某A曾给马某C多次转了32000元钱用于办理消费卡。2016年4月份，方某A来到固原平安保险公司找到张某A，要求为方某A的弟弟方某B办理信用卡，张某A告诉方某A“办理一个50万元的信用卡，收取10000元的手续费，办理的信用卡每张10000元至80000元不等，但是总的信用额度是50万元，大概45天左右就能把信用卡办理下来。”，方某A当时说能行。过了一周左右，方某A的弟弟方某B找到张某A办理信用卡，张某A让方某B通过手机微信提供了身份证正反照片各一张，收取了方某B手续费10000元现金。张某A将10000元现金自己留下，大概到7月份左右，方某B的中国交通银行信用卡就办下来邮寄给了方某B，信用额度是9000元，张某A将10000元手续费退给了方某B。2016年4月份的一天，方某A又介绍吴某A、辛某A、王某A来办理信用卡，吴某A办理1份，辛某A办理1份，王某A办理3份。吴某A、辛某A、王某A通过银行将5万元给付了张某A。张某A将其中的3.2万元用于清还平安保险公司同事的欠账，另外1.8万元自己花了。最后吴某A等三人的信用卡没有办下来，张某A就给他们出具了5万元收条一张的事实。   以上证据来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，证据间能够相互印证，证据确实、充分，能够客观证明本案犯罪事实。二审中，上诉人张某A向法庭提交收条3份，出庭履行职务的检察人员无异议，且符合证据的“三性”，本院对一二审据以定案的证据予以确认。   本院认为，上诉人张某A以非法占有为目的，虚构有能力办理公租房、消费卡等事实，取得被害人信任，骗取他人钱财共计人民币17.98万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人张某A到案后，能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可以从轻处罚；在案发后至二审审理期间，上诉人张某A能够主动退赔骗取被害人的全部犯罪所得，取得了被害人的谅解，且真诚悔罪，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，可以从轻处罚并宣告缓刑。上诉人张某A在二审期间向法院退赔被害人的经济损失共计人民币7.3万元，发还给各被害人。   关于原判认定2013年年初，上诉人张某A以帮助办理公租房为由，收取海某A手续费0.8万元，2015年1月海某A申请的公租房获得批准，并实际入住的犯罪事实。经查，上诉人张某A以办理公租房名义收取海某A0.8万元，海某A最终也获得了公租房的资格并入住，原公诉机关提供的现有证据并不能证明上诉人张某A在收取海某A0.8万元时虚构了诈骗事实，也无法证明上诉人张某A具有非法占有的目的，其行为不符合诈骗罪的构成要件，二审对该事实不予认定。原判认定上诉人张某A以办理公租房名义骗取海某A0.8万元的事实认定错误，本院予以纠正。   关于上诉人提出其没有诈骗、非法占有的故意，收取各被害人钱财后全部交给了马某D和马某C的上诉理由。经查，上诉人张某A虚构事实，谎称自己能够为各被害人办理信用卡（消费卡）、公租房，取得被害人的信任，并以收取手续费为由，骗得被害人钱财后据为己有，其行为符合诈骗罪的构成要件。上诉人提出其将收取钱财交给马某D或马某C，经查，根据原公诉机关出示的证人马某D、马某C的证言和银行交易记录，证实马某D、马某C均没有通过上诉人张某A介绍给本案被害人办理过公租房或信用卡，也没有通过上诉人张某A收取本案被害人的钱财，与上诉人张某A在侦查阶段供述其将收取吴某A、辛某A、王某A的钱财用于偿还本人的债务3.2万元，剩余1.8万元自己花费等证据能够相互印证，足以认定上诉人张某A具有非法占有的目的。上诉人张某A的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。   综上，原判定性准确，证据确实、充分，审判程序合法。但原判认定上诉人张某A以办理公租房名义骗取海某A0.8万元的事实认定错误，本院予以纠正。原判在适用法律上漏引《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款之规定，本院予以补正。上诉人张某A及其辩护人提出对上诉人张某A判处缓刑的上诉理由和辩护观点成立，予以采纳，其他上诉理由和辩护观点不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款之规定，判决如下：   一、撤销宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2018）宁0425刑初59号刑事判决；   二、上诉人张某A犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币五千元。   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）   三、上诉人张某A退赔犯罪所得7.3万元，发还给各被害人（其中退赔被害人吴某A、辛某A、王某A3.1万元，满某A1.2万元，董某A1.5万元，陈某A1.5万元）。   本判决为终审判决。   审  判  长   姜丽华  审  判  员   马亚妮  审  判  员   赵 奇   二○一九年三月二十八日   书  记  员   张 宁    附本判决适用的法律条文：   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。   《中华人民共和国刑法》   第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：   （一）犯罪情节较轻；   （二）有悔罪表现；   （三）没有再犯罪的危险；   （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。   宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。   被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。   第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。   有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。   缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》   第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。   各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。