咸阳市渭城区人民法院        陕西省咸阳市渭城区人民法院  民事判决书                         （2016）陕0404民初198号 原告:罗某，男，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：陈进，陕西池阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张震，西安市莲湖区北院门法律服务所法律工作者。被告：王某某，女，汉族，住陕西省西安市长安区。委托诉讼代理人：张辉，陕西权诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明月，陕西权诚律师事务所律师。被告：白某，女，汉族，住陕西省铜川市耀州区。原告罗某诉被告王某某、白某合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告罗某及其委托诉讼代理人陈进、张震，被告王某某及其委托诉讼代理人张辉、王明月，被告白某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告罗某向本院提出诉讼请求：1、判令被告王某某和白某返还原告绿化工程投资款590895.39元；2、判令被告王某某和白某支付原告工程利润的40%，即375226.73元。事实和理由：2010年4月，原告罗某与被告王某某签订合伙协议，欲承揽咸阳市泾渭新区XX段绿化工程。协议约定：被告王某某负责该工程前期运作、招标事宜及工程保证金80万元整，原告负责该工程现场施工所需要的全部费用，包括树木种植、采购费用、人员工资费用、机械设备等杂费。利润分成：甲方为60％，乙方为40％。后双方以陕西意景园林景观绿化工程有限公司的名义承揽了该工程，施工地点为咸阳市泾渭新区，施工范围：图纸范围内雪松、新疆杨及栾树的种植、养护等内容。原告投资款数额共计1152474.13元，经被告王某某合伙人白某对账签字认可，该工程施工完毕后，被告王某某仅向原告支付工程款两次共计590000元，现仍下欠原告562474.13元。原告自己并通过中间人王浩向被告王某某索要该欠款562474.13元及工程利润款，但被告王某某均以各种理由拒绝支付，因原告不清楚白某和王某某的关系，故原告依据我国《民事诉讼法》、《合同法》、《民法通则》一百零八条：“债务应该清偿”之规定诉至法院，请求法院依法判令两被告返还原告投资款并支付原告该工程利润的40%，同时承担同期人民银行贷款利息（从2013年1月25日起至款项支付之日止），以维护原告的合法权益。原告向法庭提交的证据如下：1、建设工程施工合同一份。2、协议书一份。   上述两份证据证明原告与被告合伙承揽了咸阳市泾渭新区XX段工程，对合伙双方的权利义务以及利润分配作了约定。3、秦汉新城XX段工程工地费用明细表以及现场费用票据清单2张，由白某签字确认。证明原告部分施工投资费用为902795.13元。    4、工地各项费用开支35317.26元。包括食品费、招待费、清场费、电话费、水电费等4267.36元；车辆交通费2260元以及白某出具的收条28789.9元。     5、2010年11月7日至2010年11月15日现场负责人杜某甲经手1期填沙坑补苗款，收条12张（复印件），共计128760元。     6、2010年4月27日至2010年5月10日1期工地苗木运费，共计14100元。     7、两张复印件手写记录。证明杜某甲经手的养护费共36493元。     8、杜某甲出具的收条复印件。证明其从原告处收到在工地养护期间的工资，从2010年到2011年3月，每月4000元，共计40000元。 9、证人杜某甲出庭作证，证明他应罗某某邀请到工地，作为罗某某管理人员，罗某给他支付工资。从2010年4月到2012年年底才离开工地，负责记工。一期工地前半部分的费用由罗某支付，后期谁支付他不清楚。 10、证人刘某某出庭作证，证明2012年4、5月份之间，罗某联系他，随后他送141棵雪松到咸阳工地，由姓杜的接收。按照单价520元计算，共计73000余元，罗某只支付了10000元。  11、证人赵某某出庭作证，证明他在工地干到2010年9月底，期间他和白某分工不同，他经手的票据交给白某签字后记账。    被告王某某辩称：原告的诉讼请求没有事实与法律依据，她根本不欠原告的投资款及利润，当然无需支付，更不需支付利息。事实如下：因为罗某某不负责任和违约给她造成损失50多万，罗某应当承担违约责任并赔偿其全部损失。具体理由如下：2010年得知咸阳泾渭新区管理委员会有绿化工程招标，随后经朋友介绍认识罗某，双方磋商后决定合作。2010年4月她即以陕西意景园林景观绿化工程有限公司的名义参加招投标，中标后于2010年4月9日与咸阳市泾渭新区管理委员会签订施工合同，约定：工程为咸阳市泾渭新区XX段，工程范围：图纸范围内雪松、新疆杨及栾树种植、养护等内容。合同约定工期25天。合同总价款2850022.59（中标价）。施工中发现实际施工面积比图纸面积小，因为实地有一个沙坑图纸上未标注，造成施工结束后实际报价为2289078.67元，审计审核后审去183316.45元。甲方实际付款2118962．22元，整个工程花费2548723．20元。2010年4月9日她与罗某签订的协议中约定：泾渭新区XX公路XX段，甲（王某某）、乙（罗某）双方共同合作，甲方出资80万，乙方出资实施工程以需的其他全部费用。利润分成：甲方为60％，乙方为40％，甲方出资款全部用于前期运作，招标事宜及工程保证金。施工中需要投入的费用全部由乙方出资（进场施工及养护结束直至交付业主为止）。同时双方还约定乙方（罗某）负责施工与管理。乙方确保栾树，新疆杨成活率达90％以上（含90％），雪松的成活率达85％力争90％。如未达到，后期更换树木费用归乙方全部承担。甲乙双方确认甲方前期实际投资240万元产生的月息由双方共同承担。虽然协议开始约定甲方投资80万元，实际运作该项目过程中甲方在未开工前的出资已经达到240万元。甲方施工人员于2010年4月15日进场，2010年5月20日按照图纸范围种植完毕。夏季过后业主进行第一次初步验收，其中除栾树外，雪松的成活率仅有67％，新疆杨的成活率只有83％，远远达不到与原告约定的成活率。按照双方的约定达不到协议约定的成活率，需要更换树苗的费用全部由罗某承担。罗某从2010年4月15日开工开始进场，进场后断断续续的来工地，前期施工中需要投入的费用罗某仅支付40多万。2011年元月开始罗某离开工地再也不来，也不支付工地的任何费用。无奈她只得垫付。经与白某对账，罗某支付的工地费用仅40多万元，2010年秋季开始补栽所需要的费用、后续补栽费用及整个工地至交付业主之前树苗的养护费用（依照协议约定该部分费用全部应由罗某个人承担）全部由她垫付。该工程因为罗某某违约，提前退场，并故意不支付重新补栽所需要的全部费用及工地养护费用进而给她造成损失50多万元，她多次寻找罗某以协商解决此事，但其避而不见。综上，应驳回原告的诉讼请求。基于上述事实和理由，被告王某某提出反诉，要求罗某赔偿其补栽树苗的损失514200元。被告王某某针对其抗辩理由，向本院提交的证据如下：1、建设工程施工合同以及协议书。2、陕西意景园林景观绿化工程有限公司出具的投标费用汇总以及相应的收据3张，还有部分费用约54000元没有票据，系双方达成的口头约定，另外律师费5000元，证明王某某前期投资成本320460元。3、税务发票三张，证明王某某缴纳税款46495.75元，罗某缴纳税款23430元。4、2010年秋季（2010年10月21日至2010年12月18 日）补栽、养护费用及相应票据，具体项目包括工地费用，如材料费、机械费、交通费、种树运费，挖树坑费；工资费；厨房费用；招待费；租车租赁费。该统计表由白某签字确认。证明产生的成本费用不含树款共计117968.7元。5、2011年春季补栽、养护费用的相应票据，具体明细包括工地费用中除草剂、机械费、电费、运费、给老杜的费用、挖树费；工资费；厨房费用；招待费；租车租赁费以及补栽栾树8棵，价值960元。该统计表中有王某某与苏某某的相应签字备注。证明产生的成本费用不含栾树款为73484元，加栾树后总额为74444元。6、2011年秋季补栽、养护费用的相应票据，具体明细包括工地费用中打草、机械费、运费（拉撑杆）（拉树）、工地存工具费及运费；挖树费；工资费；厨房费用；招待费；租车租赁费以及补栽栾树57棵，价值6840元。该统计表中有苏某某的相应签字以及备注。证明产生的成本费用不含栾树款为126661元，加栾树后总额为133501元。7、2012年春季补栽、养护费用的相应票据，具体明细包括工地费用中除草剂、机械费、电费、老张买工具、运费、挖树坑费；工资费；厨房费用；招待费；租车租赁费以及补栽栾树140棵，价值16800元。该统计表中有苏某某的相应签字以及备注。证明产生的成本费用不含栾树款为118601元，加栾树后总额为135401元。8、2012年秋季（2012年9月3日至2012年11月20日）补栽、养护费用的相应票据，具体明细包括工地费用中除草剂、机械费中打草、电费、挖树费；工资费；厨房费用；招待费；租车租赁费以及补栽栾树65棵，价值7800元。该统计表中有苏某某的相应签字以及备注。证明产生的成本费用不含栾树款为109508元，加栾树后总额为117308元。9、王某某提出白某工资31500元；工地购买水泵3200元；老杜工资（一期）4000元，以上均应计入工地成本。10、证人苏某某出庭作证，证明他曾经帮王某某代管1期工地，代为支付相关工人工资、树苗费以及其他费用。因时间久远，记不清具体情况，但是他与王某某之间有对账记录。11、证人张某某的视频，证明工地养护的具体情况。王某某针对其反诉请求，提交证据如下；以上本诉证据中，从证据4至证据8的统计表中列出的2010年秋季、2011年春季、2011年秋季、2012年春季、2012年秋季共五个季节中补栽树的树款，其中2010年秋季补栽雪松的树款122090元；2011年春季补栽雪松、新疆杨，树款18610元；2011年秋季补栽雪松、新疆杨，树款78860元；2012年春季补栽雪松、新疆杨，树款140900元；2012年秋季补栽雪松、新疆杨，树款153740元。以上总计514200元。被告白某辩称，她之前是在王某某的公司上班，后来到这个工地的，在工地主要负责记账等财务工作，与王某某系老板与雇员关系。从2009年入职到2010年年底离职。离职前她找过罗某对账，可能他忙，没有见到。离职后罗某叫赵某某找过她，要求在一些票据上补签字，赵某某提出可以给一部分钱，但是她没有签，有录音资料可以证明，以前的庭审中曾经播放过。总之，她与本案没有直接的利害关系，是原告罗某与王某某之间的合作关系纠纷，应驳回原告罗某对她的诉讼请求。被告白某提交她与赵某某的电话录音以及根据录音整理的书面记录。证明在该案初期赵某某找她，要求在一些票据中补签字。针对被告王某某的反诉，罗某辩称：关于树苗成活率的问题，他已经按照甲方的要求自费补足苗木，没有计入和王某某的合作成本，他经手和施工的苗木，已经通过验收，符合工程成活率和质量标准，并通过甲方验收合格且已审计，故王某某提出的反诉与事实不符，请求依法予以驳回。罗某针对反诉未提交证据。根据被告王某某的申请，本院对秦汉新城管委会管理人员杜某乙（原泾渭新区XX段工程甲方代表）的谈话，说明1、XX段工程的整体情况存在的问题：树苗质量不过关，管理不规范。 2，工地前期施工有罗某及其管理人员赵某某、杜某甲。3、1期工程和2期工程有明确的区分，可从图纸中看到。4、关于两个大沙坑，他的印象是2期施工范围。从填沙坑的土方预算、审批以及后来填沙坑验收报告可以验证。沙坑填平后才能进行树木栽种，应该是2期范围。庭审中，被告提出曾经提交张某某的视频（未当庭播放），双方认可以前曾经播放过，原告质证意见和以前相同。为此，庭审后，本院依职权对张某某谈话，张说明：1、他在工地工作的时间从2010年4月至2010年10月底。2011年初再次到工地，直到工程交工结束的2013年才离开；2、他在工地负责记工，算账，因为工人几乎都是附近村子的人，都认识；3、赵某某在栽完树后很快就离开工地，大约就待了2个多月；4、杜某甲在2010年年底离开工地，杜某甲领取了广告公司5000元左右的赔款；5、工地的养护由小苏做的，包括1期和2期买树苗、种树、买菜等等；6、相关的考勤表是他记录的。本院经组织双方当事人举证、质证，现认证如下：对原告罗某提交的证据1、2，被告王某某无异议，本院予以确认。对原告罗某提交的证据3，被告王某某认为“咸阳工地费用明细表”上有白某签字，她认可。但是表格中备注8600元的运费应该单列出来；关于树款明细表没有白某签字，表后的备注仍然有说明：欠树335150元以及现场约30000元，都应该从总额中予以扣除。合议庭评议后认为，该组证据与被告王某某提交的证据相互对照，王某某提交的两张均有白某于2010年6月10日的签字，其中和罗某提交的比较，8600元运费只是计算的明细不一致而已，说明该笔费用确有发生，且原告罗某某表格中仅计算了6200元，故不改变原告所述事实的真实性；其次，其他分项数额均一致，故“咸阳工地费用明细表”中的费用169045.13元应予以确认。关于树木费用表，与王某某提交的对照，二者就是8600元运费的计算不同，罗某某未计算，王某某的计算了8600元；两份表格均记载罗某欠付苗木款以及工地费用30000元（工资）。因此两份表格均客观真实，应予以确认，但具体数额中，因双方确认苗木费用由罗某负责，罗某在表格后所附相关收条复印件以及转款凭证，亦说明其随后已经予以支付。被告王某某未提交证据证明其代付苗木款，故苗木欠款不宜扣除。至于工资30000元，因系工地员工费用，罗某未提交证据证明其随后已经支付，其拖欠工人工资，作为合伙人的王某某代付，有合理性，故本院从该表格的总额724770元中予以扣除，余额为694770元。对于原告罗某提交的证据4，被告王某某不认可。白某表示以她签字的为准。合议庭评议后认为，在原告提交的证据3中，反映出原告在工地从开始施工至工程结束后的2010年6月8日的费用支出，证据4中第一部分的内容为2010年6月6日至2010年8月17日的费用4267.36元，包括食品费、招待费、清场费以及电话费、水电费，两组证据相互对照，虽然无白某的汇总签字，但工地有管理人员和工人，必然产生相关费用，故本院予以确认。关于2010年6月9日至2010年11月6日工地车辆费用2260元，从形式上看虽无相关经手人员的签字，但结合本案的实际，本院酌情予以确认。对于白某出具的收条，“收到杜司28789.9元的收条”，时间为2010年11月18日，由于双方对杜某甲身份的争议，无法看出这些票据的实际付款人，且时间久远，经手人白某也不能准确说明，故暂不认定，将结合其他证据综合认定。对于原告罗某提交的证据5，被告王某某不认可，认为沙坑工程系2期，与罗某无关。同时王某某提交工程签证单、关于福银高速XX段沙坑回填施工造价洽谈情况的报告以及沙坑回填竣工验收单作为其依据，说明沙坑上的树木应该是2012年以后所栽，与原告无关。针对此，原告罗某提供书面意见，认为沙坑签证资料属于补签，即绿化工程先施工后补签字。合议庭评议后认为，签证单以及相关的审批件、验收单，相互印证，其证明力较强，罗某认为系后补的证据，证明力较弱，故对该组证据不予确认。对于原告罗某提交的证据6，被告王某某不认可，认为在原告的证据3中已经计算了运费8600元，这是重复计算。为此，罗某进一步补充说明该笔费用14100元，为李军刚供雪松苗运输费，而种树运费8600元为工地现场树苗转运费。合议庭经评议后认为，结合双方提交的2010年4月15日至6月8日的“咸阳工地费用明细表”，对于“8600元”一致认定为“种树运费”，在原告所述总额169045.13元中，仅包含6200元；苗木款724770元中亦未计算“8600元”。原告认为还产生其他运费，因在工地记账中未得到体现，本院只对未列入的2400元运费予以确认，对其他费用不予确认。对于原告罗某提交的证据7，被告王某某提出她保管有原件，是原告从被告处拿走的复印件，原告将复印件作为其投资依据，不认可。合议庭经审查后认为，原告提交的复印件内容与被告持有的原件内容一致，但原件中一份有张某某的签字，另一份无签字，而原告出示的两份复印件增加了“杜某甲”的签字。本院经核实，杜某甲认可原件是他所写。本院对于该项原件予以确认，对被告的证明目的不予确认。对于原告罗某提交的证据8，被告王某某不认可，认为杜某甲之前是罗某某雇员，但是后来王某某支付过他的工资，后期因广告牌掉落的赔偿款亦由杜某甲领取作为工资。对于证据9，杜某甲的证言，被告王某某亦不认可，认为证言虚假，与事实不符。合议庭评议后认为，杜某甲受雇于罗某，月工资为4000元，罗某将支出的工资作为该工程的投资成本，符合双方的约定。但杜某甲在工地工作的时间存在分歧，证据8的收条显示工资的截止时间为2011年3月，说明其应该在此时间工作截止。但杜某甲出庭说其工作到2012年下半年，两者之间存在差异；其次，杜某甲承认收到王某某支付的工资，且还承认从工地收到5300元的其他款项。王某某已经分两次计入投资成本的仅为5000元，其余5300元未记载。由此说明，杜某甲出具的收条，罗某完全将其作为成本，确有不实之处，根据收条的总额44000元计算，在此将王某某记入成本的5000元以及庭审中杜某甲承认收到的另外5300元予以扣减，其余予以确认，即工资为33700元。对于原告罗某提交的证据10，证人刘某某的证言。被告王某某不认可，认为证言虚假。根据刘某某的陈述其在2012年春天送雪松，单价为520元，欠款总额73000元，罗只付款10000元，现在仍然拖欠60000多元。而原告之前出示的证据中显示刘某某的欠条与证言相互矛盾；且雪松单价与市场价严重不符。合议庭评议后认为，原告申请刘某某出庭作证旨在证明其后期养护的事实，但养护是一个系统的工作，不仅仅是栽树，原告无其他证据印证，该证据证明力较弱，故不予确认。对于原告罗某提交的证据11，证人赵某某的证言，被告王某某不认可。认为赵某某参与过本合议庭组织的证据交换过程，其已经丧失作证的资格；且赵某某曾经以金钱诱惑、鼓动白某做假证，应该剥夺其作证的资格。合议庭评议后认为，赵某某在庭审前组织的证据交换中曾陪同原告罗某作为工地技术员的身份全程参与，已不符合证人出庭的条件，故其证言不予确认。对于原告罗某提交的证据12，被告王某某无异议，本院予以确认。对被告王某某提交的证据1，原告无异议。因双方提交的一致，且证明目的相同，故予以确认。对被告王某某提交的证据2，原告只对部分费用认可，如购买招标文件，三家公司资料使用费。其他的项目与他无关。合议庭评议后认为，原、被告合作并以陕西意景园林景观绿化工程有限公司的名义承揽工程，王某某向公司实际缴纳相关费用260000元，应该以此数额作为投资成本，本院予以确认。另外两张收据已经在陕西意景园林景观绿化工程有限公司出具的“泾渭新区投标费用汇总”中出现，不能重复计算。王某某提出的54000元其他费用以及律师咨询费5000元，在原告提交证据3时，被告王某某质证过程中用白某签字确认的两张同期单据对照，在苗木费单据中，确有记载“王已付前期费用合计”，其中律师费5000元，应予以确认。但“54000”元和三项费用合计的数额“320460”均有涂改，证据形式上有瑕疵，但反映出确有三项费用的发生，双方认可，故合议庭以三项费用总额的最小数值作为参考，即总额按照300460元为标准，推算出该笔费用为34000元。对被告王某某提交的证据3，原告无异议，同时提出他漏计成本23430元，被告王某某认可，合议庭予以确认。对被告王某某提交的证据4，即2010年（2010.10.21-12.18）秋季养护费用。原告罗某表示有杜某甲签字的他认可。合议庭经审核后认为，此费用明细表与之前双方提交的原告费用清单类型一致，有白某签字，其后所附明细，大多有杜某甲的签字，故予以确认。对于费用明细表中具体的支出，合议庭予以审核：其中的“招待费”一项，虽然不知用于何处，但是结合原告的证据3和证据4，该项费用都有产生，说明原、被告对这笔费用存在的认可，故予以确认；礼品的支出无依据，不予确认。对于租赁费项下“租车”45000元，被告解释系租用苏某某的新车。合议庭评议后认为，明细表里已有交通费开支，再额外支出这部分费用亦无依据，不予确认。在本期明细表附件中，2010年11月19日有一张收条，“收到罗总现金发工资8823.3元。白某”，由此应从明细表里工资费项下扣减8823.3元，在罗某成本里增加8823.3元。故本期明细表项下确认的费用总额为34087.3元，罗某成本增加8823.3元。同时，对原告罗某提交证据4中白某的收条28789.9元，因发生的时间与本组证据形成的时间一致，这阶段由王某某支付杜某甲的工资，明细表后附加有杜某甲出具的收条明细，故白某的收条应视为被告王某某在此期间支付的费用，故对原告罗某提交该证据的证明目的不予确认。对被告王某某提交的证据5，即2011年（2011.2.22-5.28）春季养护费用，原告仍以杜某甲签字作为认可的前提。合议庭评议后认为，该明细表上只有王某某与苏某某的签字，结合原告提交的证据7中“杜某甲”记录资料可知，这是2011年春季工作内容，工资从2月至5月，与清单所载内容一致；其他内容也能印证，故予以确认。对于厨房以及招待费用，理由如前，应予以确认，但应扣除礼品一项。对于租赁（车）费，理由如前，不予确认。同时王某某将补栽栾树的款项亦计算在此，合议庭只评价该项费用是否真实，应否记入成本将综合确认。根据“杜某甲”的记录资料，8棵栾树属实，根据单价每棵120元，由此产生的价格为960元，与被告王某某的主张一致，应予以确认。对被告王某某提交的证据6，即2011年（2011.6.15-11.20）秋季养护费用，原告罗某不认可。合议庭评议后认为，该明细表只有苏某某和王某某的签字，结合原告提交的证据7中张某某签名的记录资料以及被告为此提交的记录原件，因落款时间为2011年11月20日，故该记录应是2011年秋季养护费用的体现。结合记录内容，“1期：打草 南北长675米，东西宽120米=121亩”与明细表中所载费用一致，应予以确认。明细表后附件中有2011年春季和秋季两张电费收据，总额为2666元，但该组明细表中未记载电费支出，而在2011年春季清单中记载有2723.5元的电费，因此合议庭只确认证据5中电费项下2666元。出于计算的方便，前列证据5的数据维持不变，在本明细表中扣除多记载的57.5元。厨房费用、招待费用一并确认。租车费用不予认可。同时确认补栽栾树65棵，价值7800元。对被告王某某提交的证据7，即2012年（2012.3.3-8.15）春季养护费用，原告罗某不认可。合议庭评议后认为，对于明细表中租车费用，仍然按照之前的处理原则，不予确认。对于工资部分，根据清单后的附件，即张某某记录的考勤表，对1期用工有明确记载，按照每天80元计算，合议庭予以确认，由此可知明细表中所列工资部分3月、5月、6月、7月、8月的数据与张某某的记载相互印证，应予以确认。对于4月份的工资，因张某某记载的考勤表下方缺失，无法看出1期和2期用工的明细，暂不确认。其他机械费，按照121亩*60元，与张某某的记录面积一致，予以确认；除草剂一项，与前述证据产生的费用一致，予以确认。购买工具200元、运费200元，也予以确认。电费一项，张某某一共记载的费用为1304元，无法区分。在此只能酌情认定。由于1期面积120余亩，2期80余亩，根据两期面积的大小，对于产生的费用按照3:2比例予以区分，故电费确认为725元。同理，对于4月份工资总额为13960元，根据上述比例，确认为8376元。关于挖树坑费用，同样因为1期、2期混同，无法区分。王某某进一步说明她的记载是1期补栽雪松370棵，杨树200棵，栾树140棵，共计792棵。这个数字通过张某某的记载可以说明，在2012年3月的考勤表中显示共计挖树坑2018个，扣除移栽的数额1472个（参见2012年泾渭新区XX段移植苗木竣工验收单确认的数据），用于补栽的树坑为546个。2012年4月的考勤表显示挖树坑1395个，两项合计坑数为1941个。同时结合2012年3月至5月苏某某买树的数量，其中雪松719棵，杨树、栾树合计571棵，共计1290棵。以上数据相互印证。合议庭的处理原则：按照上述3:2的比例区分，雪松是431棵，杨树和栾树共计342棵。与被告提供的数字相比，被告的数字低，符合客观实际，证明力较强，故予以确认，故挖树坑费予以确认。由此对于补栽树的数量一并予以确认。栾树140棵，单价120元，共计16800元。对被告王某某提交的证据8，即2012年（2012.9.3-11.20）秋季养护费用，原告罗某不认可。合议庭评议后认为，该明细表同证据7，未区分1期和2期，故仍采用上述方法按比例计算。首先补载树木数量，王某某记载的1期补栽雪松406棵，杨树310棵，栾树65棵，共计781棵。该数字来源依据：结合2012年11月至12月苏某某买树的数量，其中雪松786棵，栾树230棵，杨树505棵，共计1521棵。合议庭的处理原则：按照上述3:2的比例区分后，雪松应该是472，杨树为303，栾树为138，共计913棵。该数据和王某某的比较，合议庭采用“就低”原则予以确认，即补栽雪松406棵，杨树303棵，栾树65棵，与明细表中的计价相差无几，对于杨树按照303棵计算，故此项挖树费总额为3870元。 对于打草费一项，结合明细表后的附件中张某某备注贺麦娃打草8000元，杨盼来打地6000元，符合实际，故予以确认。对于工资部分，张某某考勤表中记载2012年9月工资总额为9800元，10月工资为18765元，11月工资为9800元。王某某将其平均分配，即清单中列出9月940元，10月9382.5元，11月4900元，此种分配方式仍采用“就低原则”，应予以确认。厨房费用，结合先前的标准，3个月支出3356元，亦予以确认。招待费同前，予以确认，但应扣除礼品项目。租车费，理由如前所述，不予确认。认可栾树65棵，单价120元，总价7800元。对被告王某某提交的证据9，未有书面材料，主张其成本包括白某的工资31500元，原告罗某不认可，认为白某系王某某的雇员，同罗某雇佣赵某某一样，工资由各自发放，不计入双方成本。庭审中，王某某认可，故此项费用不予确认。被告王某某主张的购买水泵3200元，被告罗某认可曾经从工地拉走一台，合议庭认为，王某某出于工地养护的需要，购买水泵产生的费用，应予以确认。被告王某某还主张老杜的工资4000元，该项费用在2010年秋季费用清单里已有记载，故不能重复计算，不予确认。对于证人苏某某的证言，原告不认可，认为苏某某不能说清楚其支出的相关费用，其证言虚假。合议庭在此暂不认定，将结合其他证据一并确认。对于被告王某某提到的张某某的视频资料，因未播放，被告亦不认可，故合议庭不予确认。对于被告王某某提交的反诉证据，因系本诉证据范畴，结合原告的质证意见，其仅对杜某甲签名的认可，其他不认可。合议庭评议后认为，参考本诉证据4,2010年秋季补栽雪松，因明细表已由白某统计汇总，结合被告提交的2010年6月甲方的初验报告，雪松存在问题，由此被告主张的数额应予以确认，即雪松421棵；2011年春季补栽树，明细表里树木的棵数与杜某甲的记载内容一致，即雪松53棵，杨树27棵，栾树8棵；2011年秋季补栽树，根据张某某的记载，清单里的数量属实，即雪松178棵，杨树227棵，栾树57棵；2012年春季补栽树，根据本诉中对证据的推理论证，补栽雪松431棵，杨树和栾树共计342棵；2012年秋季补栽树，根据本诉中对证据的推理论证，补栽雪松406棵，杨树303棵，栾树65棵。上述树木的单价均一致，即雪松290元，杨树和栾某某为120元。应予以确认。对于白某提交的证据，各方当事人曾经在庭审中收听过录音资料，本次庭审中未播放，但是根据录音整理的书面材料亦未由当事人赵某某进行辨认，本院无法核实其真伪。退一步讲，如果赵某某以金钱收买他人的行为真实，赵某某及其指使人首先就应得到惩处，这是严重扰乱司法活动的行为。因白某未受金钱诱惑而补签字，对于相关的票据合议庭在认证时也是从客观实际出发，通过日常生活经验法则作出的判断，与赵某某的行为无关，故对于该视频及书面资料不予确认。对于本院与杜某乙的谈话笔录，因双方无异议，本院予以确认。对于本院与张某某的谈话笔录，原告不认可，被告认为杜某甲的工作时间有误差，其余认可。合议庭评议后认为，对于杜某甲的工作时间因双方存疑，结合其他证据可知张某某所述确有差异，故不予认可。对于谈话的其余部分，内容客观真实，且与其他证据相互印证，应予以确认。由此，苏某某的证言与张某某的陈述相互印证，故予以确认。根据上述有效证据，本院经审理查明事实如下：2010年王某某与罗某经过磋商决定承揽泾渭新区XX公路绿化工程，2010年4月9日在与陕西意景园林景观绿化工程有限公司达成合作协议后，遂以该公司名义与咸阳市泾渭新区管理委员会签订施工合同，约定：工程为咸阳市泾渭新区XX段，工程范围：图纸范围内雪松、新疆杨及栾树种植、养护等内容。合同约定工期25天，合同总价款2850022.59元。同一日，王某某即作为甲方与作为乙方的罗某签订书面的合伙协议，约定甲、乙双方共同合作，甲方出资80万，乙方出资实施工程以需的其他全部费用。利润分成：甲方为60％，乙方为40％，甲方出资款全部用于前期运作，招标事宜及工程保证金。施工中需要投入的费用全部由乙方出资（进场施工及养护结束直至交付业主为止）。同时双方还约定乙方（罗某）负责施工与管理，乙方确保栾树，新疆杨成活率达90％以上（含90％），雪松的成活率达85％力争90％。如未达到，后期更换树木费用归乙方全部承担。甲乙双方确认甲方前期实际投资240万元产生的月息由双方共同承担。协议签订后，甲、乙方双方即组织施工人员于2010年4月15日前进场。其中王某某雇佣白某，负责工地记账等财务事宜；罗某雇佣赵某某作为工程监理管理相关事务。2010年5月 20日即按照图纸范围种植完毕。2010年6月10日业主进行第一次初步验收，验收意见：2010年9月底前对不符合规格要求的雪松进行更换，其他通过初验。监理总工程师杜某乙签字确认。2010年10月该标段施工面积增加，王某某即与苏某某合作，对于增加的范围称为2期，王某某与罗某合作施工的范围称为1期。工地上常驻人员有白某、赵某某、张某某以及杜某甲，2011年下半年以后仅剩张某某。1期工程初验后即进入养护期，根据罗某和王某某双方对成活率的解读，应该以当年的栽树棵数和补栽树数据为标准来计算。结合被告王某某提交的2010年秋季养护明细表（由白某签字确认），补栽树苗有雪松和杨树两种，备注中标记：雪松成活率67%，补栽421棵。雪松的费用已由苏某某代王某某支付。关于杨树的补栽，备注中标记：杨树成活率83%，补栽367棵。2010年秋季养护费34087.3元，补栽雪松费用122090元；2011年春季养护费22313.5元，补栽栾树费用960元，补栽雪松和杨树费用18610元；2011年秋季养护费45107.5元，补栽栾树费用6840元，补栽雪松和杨树费用78860元；2012年春季养护费60545元，补栽栾树费用16800元，补栽雪松和杨树费用140900元；2012年秋季养护费39894.5元，补栽栾树费用7800元，补栽雪松和杨树费用153740元。以上费用中，养护费共计201947.8元，栾树款共计32400元，雪松以及杨树共计514200元。养护期间王某某给工地购买水泵，支出3200元。2013年9月30日建设方作出审计报告，审核结果：其中合同总价2850022.59元 ，送审总造价5061258.34元，审定总造价4557131.91元，审减总金额504126.43元。2013年10月30日，建设方出具结算审核定案表，对上述金额进行确认。截止2013年1月建设方共支付工程款3775007元，2014年1月2日支付782124元。 因建设方按阶段付款，王某某分两次支付罗某590000元。本院对于双方提交的费用明细审核，查明原告罗某支出的费用包括咸阳工地费用明细表中的169045.13元；苗木费用694770元；赵某某经手的工地费用4267.36元；2010年6月9日至2010年11月6日工地车辆交通费2260元；运费2400元；杜某甲工资33700元；税款23430元；2010年11月19日罗某支付的8823.3元的工资。以上总额为938695.79元。被告王某某投入的前期成本包括向陕西意景园林景观绿化工程有限公司交纳的相关费用260000元；律师费5000元；其他费用34000元；缴纳的税款52158.24元。以上费用共计351158.24元。庭审中，原告认可白某系王某某的雇员，不向其主张权利。本院认为，原告放弃向白某主张权利的行为，符合法律规定，本院予以确认。现将本案争议焦点归纳如下：1、原告罗某与被告王某某合伙期间各自履约情况；成活率是否达标？2、双方投入成本的数额；2010年秋季至2012年秋季的养护费以及栾树款是否应该计入成本？3、XX段工程款总额的确定；4、王某某的反诉是否成立。现针对焦点问题分述如下：对于焦点1，原告罗某与被告王某某签订的协议是双方确定合伙关系的标志，体现了各自的真实意愿，合法有效。由于双方合作的是某一具体事务即XX段绿化工程，因工程已经交付建设方投入使用，合伙事务已经履行完毕 ，故原告要求清算并返还投资款，同时对利润按约定比例分配的请求，符合《最高人民法院关于贯彻执行的意见》第五十五条的规定，本院应予以支持。                                                 关于履约情况。在合伙事务进行中，对于各方的履约情况双方有较大分歧，主要是对苗木的养护、补栽工作是由谁组织的。 原告罗某认为根据协议的约定，他负责施工中需要投入的全部费用，包括进场施工及养护结束直至交付业主为止，还要确保栾树，新疆杨成活率达90％以上（含90％），雪松的成活率达85％力争90％。如未达到，后期更换树木费用归他全部承担。为此他已按约定履行义务，后期补栽树费用他未提交，因为是他自己的义务。而被告王某某坚决否认，认为从首次施工完毕初验之后罗某几乎不再来工地，养护以及补栽树的工作均由她负责实施，为此产生巨大的费用。针对此分歧，本院认为，根据双方提交的证据显示，前期的合作直至首次种植施工完毕，双方均能按照约定履行义务，尤其是原告提交的咸阳工地费用明细表以及苗木费用均能得到证实。但后期的养护工作历时较长，不仅仅是对不达标的苗木进行补栽，更要求相关人员浇水、除草等精心养护，以确保后期达标验收，为此必然产生人工工资、厨房、交通费用等等。原告提交的费用清单截止至2010年8月底，经查实确认2010年11月支付过部分工资，未再提交其他费用发生的凭证，其主张从2010年直至2012年在工地养护的事实，依据不足，本院不予采信。被告王某某提交的养护费用证据，从2010年秋季至2012年秋季，每一季均有有相关人员签字确认，且相互印证，故其主张的养护事实，证明力较强，本院予以确认。关于“成活率”是否达标。2010年秋季，由白某签字确认的养护明细表，对雪松以及杨树的成活率备注：雪松67%，杨树83%。根据该项数据判断，确未达到双方约定的标准，后进行补栽，其中雪松421棵，杨树367棵。这一季成活率的数据就成为双方考核的标准。那么2011年秋季补栽的数量雪松178棵，杨树227棵，栾树57棵是否超出合格率？这也是原告罗某就这一季提出的质疑，根据他的计算，雪松实栽1278棵，补苗178棵，比率为13.9%，意味着成活率为86.1%，超出合格率的标准。本院认为，首先双方约定的成活率是否达标，应该以2010年秋季数据作为标准；罗某将2011年的数据作为标准，属于计算错误，其主张本院不予采信。针对焦点2，双方投入成本的数额。关于双方投入的成本核算，在本案审理中，双方曾经同意以鉴定方式来确认成本，并经历了相关程序。由于是个人合伙关系，各方记账方式不规范，相关证据未被司法确认时即送鉴，对于鉴定结论，合伙双方必然会有各种意见，产生分歧。而证据待司法确认后，鉴定已然不必要。在本院释明下，原告同意不再鉴定，由本院全面客观地审核证据，依据法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判定，从而确定成本。通过原告罗某某证据判断，其成本为938695.79元；被告王某某的前期成本为351158.24元。那么，2010年秋季至2012年秋季的养护费以及栾树款是否应该计入成本？对于在养护中相关费用如何归属，现评析如下：根据双方协议约定，“乙方确保栾树，新疆杨成活率达90％以上（含90％），雪松的成活率达85％力争90％。如未达到，后期更换树木费用归乙方全部承担。”。关于“成活率”如达到上述标准，即视为罗某完成双方的协议约定，此后若补栽，费用均列入双方成本；如不达标，后期更换树木费用由罗某承担。根据该项内容，双方仅仅是对后期更换树木费用的归属进行约定，从另一方面来说，养护的其他费用一并应记入成本。因此，自2010年秋季至2012年秋季的养护费，应该记入成本。根据2010年秋季养护明细表的数据，栾树的成活率已然达标，由此后期因补栽购买的栾树款，也应一并记入成本。该两部分费用的数额为237547.8元，与王某某的前期成本汇总后，成本为588706.04元。焦点3，关于XX段工程款总额的确定。在以往多次调查过程中，被告提出建设方付款总额为2118962.22元，原告亦表示认可。但此次庭审中，被告认为是其计算错误，应该是205万余元。本院征询原告的意见，其仍然坚持2118962.22元。对于此，本院审查后认为，2118962.22元的数额来自于王某某的计算。具体计算方式为：1）工程一期报价2289078.67元；2）甲方原合同审计掉约3866632.96元÷2=183316.45；3）签证部分13200。上述1）-2）+3）=甲方支付金额约：2118962.22元。从上列算式可知2）项计算明显错误。首先计算结果错误，其次对于甲方原合同审计掉的数额也有错误。根据双方提交的审计报告可知审计掉的数额为504126.43元，该项计算错误应予以纠正。合议庭仍然采用上列计算方式，确认建设方支付的工程款总额为2050215.46元。根据工程款总额，扣除各自成本，利润为522813.63元。按照协议约定，原告罗某某分配比例40%，即209125.45元。因原告已经从被告王某某处领取590000元，被告王某某还应返还原告投资款348695.79元；支付其利润209125.45元。对于焦点4即王某某的反诉请求，该部分争议仍然与苗木的成活率有关。被告王某某提交的2010年秋季养护明细表（由白某签字确认），补栽树苗有雪松和杨树两种，备注中标记：雪松成活率67%，补栽421棵。雪松的费用已由苏某某代王某某支付。关于杨树的补栽，备注中标记：杨树成活率83%，补栽367棵。杨树的费用罗某主张其自行支付，王某某亦认可。因此，除去2010年秋季杨树外，其余后期补栽雪松、杨树树款金额514200元，是罗某未达到成活率的标准而产生的损失，根据双方的约定应由罗某承担。王某某代为支付，其要求罗某承担赔偿责任，该反诉请求本院予以支持。关于原告主张的利息请求，根据清算的结果，双方互负给付义务。而导致相关款项迟延支付是由于合伙事宜终止后未能如期清算所致，双方都存在过错。由于协议中未约定违约责任，故从原告提起诉讼之日起算较为事宜，即2015年8月6日起至款项清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十九条，《最高人民法院关于贯彻执行的意见》第五十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             一、被告王某某返还原告罗某投资款348695.79元。二、被告王某某支付原告罗某合伙利润209125.45元。三、反诉被告罗某赔偿反诉原告王某某苗木款损失514200元。四、上述一、二、三项相互抵扣后，王某某应支付罗某43621.24元及利息（利息从2015年8月6日起至款项清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。五、驳回原告罗某某其他诉讼请求。    案件受理费13495元，保全费4200元，共计17695元，由原告罗某承担7478元，被告王某某承担10217元。反诉案件受理费5148.5元，由罗某承担。如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于咸阳市中级人民法院。  审  判  长  王永清审  判  员  刘  晨                               审  判  员  李扬眉                                 二〇一九年三月八日  书  记  员  高临泉     附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》第三条  民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条  依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《最高人民法院关于贯彻执行的意见》第五十五条  合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，就按协议处理；没有书面协议的，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。