广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂刑终54号 原公诉机关广西壮族自治区崇左市人民检察院。 上诉人（原审被告人）马祖兴，男，1960年10月1日出生于广西壮族自治区扶绥县，壮族，初中文化，农民，住扶绥县。因涉嫌犯故意杀人罪,于2018年2月22日被刑事拘留，同年3月20日被扶绥县公安局取保候审，同年5月19日被逮捕。现羁押于扶绥县看守所。 原审被告人马作兴，男，1967年7月11日出生于广西壮族自治区扶绥县，壮族，文盲，农民，住扶绥县。因涉嫌犯故意杀人罪，于2018年2月26日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于扶绥县看守所。 指定辩护人廖国葵，广西邦泰律师事务所律师。 广西壮族自治区崇左市中级人民法院审理广西壮族自治区崇左市人民检察院指控原审被告人马作兴、马祖兴犯故意杀人罪、原审附带民事诉讼原告人陈某、马某10、马某11振提起附带民事诉讼一案。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人陈某、马某10、马某11振申请撤回附带民事诉讼。该院于2018年12月15日作出（2018）桂14刑初74号刑事附带民事裁定，准许撤诉。后于2018年12月24日作出（2018）桂14刑初74号刑事判决。原审被告人马祖兴对该刑事判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人马祖兴、马作兴，并听取原审被告人马作兴的指定辩护人的意见后，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年2月20日17时许，被告人马作兴因打麻将事宜与被害人马某1产生矛盾，其在吃饭时将此事告诉胞兄马祖兴。饭后，马作兴拿着菜刀去扶岜屯周某4代销店周围寻找马某1。当日19时许，马祖兴在周某4代销店门前村道看见马某1，便就马作兴与马某1因打麻将产生矛盾一事与之交涉，在此过程中，马祖兴与马某1发生肢体冲突，马祖兴从自己电动三轮车上拿出一把砍蔗刀向马某1挥动，后又与马某1扭打。马作兴当时在代销店附近的榕树根与他人聊天，见到二人打架后冲上前去，用随身携带的菜刀朝被马祖兴抱住的马某1头、肩、背部砍击多次，致马某1受伤倒地，马作兴、马祖兴离开现场，后马某1经抢救无效死亡。经鉴定，死者马某1系被他人持锐器砍伤头部致颅脑损伤抢救无效死亡。 2018年2月20日19时52分，马祖兴拨打110电话报警。同月26日，马作兴主动到天等县公安局城关派出所投案。 原判认定上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书、破案报告证实：本案案件来源及侦查机关立案侦查的情况。 2.抓获经过证实：马作兴、马祖兴到案经过。 3.拘传证、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、不批准逮捕决定书、释放通知书、取保候审决定书等材料证实：马作兴因涉嫌故意杀人罪，于2018年2月26日被扶绥县公安局刑事拘留，同年3月30日经扶绥县人民检察院批准逮捕，次日由扶绥县公安局依法执行逮捕；马祖兴因涉嫌故意杀人罪，于2018年2月22日被扶绥县公安局刑事拘留，同年3月30日，扶绥县人民检察院不批准逮捕，同日由扶绥县公安局取保候审。同年5月18日，经扶绥县人民检察院批准逮捕，次日由扶绥县公安局执行逮捕。 4.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单各一份证实：在周某2的见证下，公安机关依法扣押了马祖兴的灰色格子西服式上衣外套一件。 5.提取笔录、提取痕迹物证登记表、扣押清单、处警情况说明各一份证实：在周某2的见证下，公安机关找到并依法扣押了周某4所述案发当晚有人让其丢弃的砍柴刀一把。 6.提取笔录、提取痕迹物证登记表、扣押清单证实：在陈文艺的见证下，公安机关依法扣押了马作兴投案时所穿灰黑色长袖上衣一件、黑色长裤一条、黄色皮鞋一双。马作兴称该衣物为其作案时所穿衣物。 7.检查笔录及检查照片证实：在陈某13的见证下，公安机关擦拭提取马祖兴右耳可疑血迹一份，提取马祖兴左手指甲缝可疑血迹1份。 8.提取笔录、提取痕迹物证登记表、扣押清单各一份及相关提取照片证实：在陈某13的见证下，公安机关依法扣押了马作兴作案所用的菜刀一把。 9.提取血样确认书证实：在鲍赞宽、周某2的见证下，公安机关依法提取马某3、马某8、马某12的血样各一份。 10.前科查询证明证实：经查询，未发现马作兴、马祖兴在本案案发前有犯罪前科。 11.接警情况说明证实：2018年2月20日扶绥县公安局110接处警中心先后接到马某1被杀案警情3个报警电话，其中自称马祖兴的人使用15978114808号码于19:52报警。其他2个报警电话分别为19:20-158××××2026，19:26-137××××9027。 12.户籍证明证实：被告人马作兴、马祖兴作案时已经年满18周岁。被害人马某11975年12月31日出生。 13.调取证据通知书、调取证据清单、门（急）诊初诊病历证实：调取了崇左市人民医院抢救记录等材料，崇左市人民医院初步诊断马某1重型颅脑外伤，呼吸、心跳停止。 14.调取证据通知书、调取证据清单，通话清单证实：经调取赵某持有的1378××××317号码在2018年2月20日至26日的通话清单，未发现与本案有关联的线索。 15.情况说明证实：崇公物鉴（病理）字[2018]6号法医病理检验鉴定书中的受理日期“2018年3月9日”为笔误，应为“2018年2月21日”。 16.马祖兴门诊病历证实：2018年2月21日0时40分，马祖兴因刀砍伤右手背入院就诊，西医诊断为右手背软组织挫裂伤，右第五掌骨远端骨折，右手小指固有伸肌腱断裂，2018年2月21日16时22分出院。 17.现场勘验笔录K4514210600002018020026号、提取痕迹物证登记表、现场方位示意图、现场平面示意图及照片证实：中心现场位于广西扶绥县上。周某4的代销店西南墙角往西南6.5米、村道北侧往南1.5米的路面上有一根木棍，该木棍长49厘米、直径3.5厘米，沾有疑似血迹。现场提取疑似血迹9份，沾有疑似血迹的木棍1根。并制作现场勘验图2张，拍摄现场照片22张。 18.现场勘验笔录K4514210600002018020026-1号、提取痕迹物证登记表、现场方位示意图、现场平面示意图及照片证实：勘验中心位置为柳桥派出所篮球场停放的一辆军绿色金彭牌三轮电动车，车顶有红色遮雨板，车电门锁处插有钥匙，电门锁的右下方塑料盖上有疑似血迹，电门锁下方的转向轴上有1处疑似血迹，车辆座位的坐垫下储物箱内有雨衣、纸板、充电器等物，在纸板上有1滴疑似血迹。现场提取疑似血迹共4份，并制作现场勘验图1张，拍摄现场照片10张。 19.马某2辨认笔录及照片证实：马某2辨认出第一组6号照片的马祖兴即其所称的“阿祖”，第二组9号照片的马作兴即其所称的“阿作”。 20.马祖兴辨认笔录及照片、说明证实：马祖兴辨认出3号衣服是其打架时所穿衣服。该衣服为侦查机关从马某3提交的衣物中扣押的衣服。 21.马祖兴辨认笔录及照片、说明证实：马祖兴辨认出6号砍柴刀是其打架时所持刀具。该刀具为侦查机关在扶岜屯周某4代销店后面空地上提取的刀具。 22.马祖兴、马作兴辨认笔录及照片证实：马祖兴、马作兴分别辨认出广西扶绥县柳桥镇扶岜村扶岜屯周某4代销店前为案发地点。 23.尿检材料证实：经对马祖兴、马作兴尿液进行胶体金法检测，两人检测结果均呈阴性。 24.鉴定聘请书、鉴定委托书、鉴定文书（法医学尸体检验报告书，崇公物鉴（病理）字【2018】6号）、鉴定资质证明、照片、鉴定意见通知书。 主要内容： ①死亡原因：根据尸体检验，死者头部见十余处创口，部分创口深达颅腔，颅骨骨折，硬脑膜破裂，脑组织挫碎，结合尸体其他部位未见致命伤分析，认为死者因严重颅脑损伤抢救无效死亡。 ②死亡性质：结合死者衣服背部出现七处破损口以及案件调查综合分析，死者符合被他人所害。 ③致伤工具：根据死者头部、肩背部创口创缘整齐，创壁间无组织间桥，两创角锐利等以及衣服破损特点分析，推断致伤工具应为具备砍击功能的锐器（如菜刀、杀猪刀类）砍击所形成。 证实：死者马某1系被他人持锐器砍伤头部致颅脑损伤抢救无效死亡。该鉴定意见已经告知被告人马作兴、马祖兴及被害人家属。 25.崇公物鉴（DNA）字[2018]70号检验鉴定书、鉴定资质证明、鉴定意见通知书证实：通过对送检的29份检材进行DNA比对，①1、3、6、10-22号检材均检出人血；②2-1、4-5、7-8、9-1号检材未检出血迹；③1、6、10-11、15-16、18-19号检材中检出的人血STR分型，与马祖兴的血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，似然率为1.1213×1020；④3号检材中检出的人血STR分型，与马作兴的血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，似然率为1.4253×1019；⑤21-22号检材中检出的人血STR分型，与死者马某1的血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，似然率为1.0564×1019；⑥20号检材血迹不排除来源于死者马某1和被告人马祖兴两人；⑦2-2（菜刀刀柄）、9-2（镰刀刀柄）、12-14、17号检材未获得STR多态型检验结果；⑧马某1、马某3、马某8等三人不排除来源于同一父系。鉴定意见已告知被告人和被害人家属。 26.桂公（刑）鉴（DNA）字[2018]0109号法庭科学DNA鉴定书、鉴定资质证明、鉴定意见通知书证实：对前述DNA鉴定意见中第六、七项意见中提及的检材（前12-14、17、20号，马作兴菜刀、马祖兴镰刀）送自治区公安厅物证鉴定中心鉴定，其中马作兴的菜刀提取检材6处，马祖兴的镰刀提取检材5处，鉴定意见为20180109-1号检材（即前述20号检材）检出混合基因型，包含马某1、马祖兴的DNA分型；20180109-6-3号检材（菜刀刀体与刀柄连接处）与《崇左市公安局物证鉴定所法医物证DNA检验鉴定书》（崇公物鉴（DNA）字[2018]70号）中死者马某1血卡检出共有的15个常染色体基因座基因型相同，似然率为1.056×1019。鉴定意见已告知被告人和被害人家属。 27.证人马某2的证言证实：2018年2月20日晚19时许，马祖兴因马作兴被马某1欺负而与马某1发生争执，后用砍甘蔗的弯刀砍马某1，之后马祖兴抱住马某1，马作兴用刀猛砍马某1头部。 28.证人周某1的证言证实：其看见马祖兴有拿砍甘蔗的刀乱砍马某1，后刀头掉落，马祖兴从正面抱住马某1，马作兴拿菜刀从马某1后面砍马某1头部和肩部。 29.证人周某2的证言证实：其看见马祖兴和马某1在周某4代销店门前吵架、扭打，随后马作兴拿菜刀冲过去砍马某1，当时某兴好像抱住或是揽住了马某1，马某1被马作兴砍了五六刀后倒在地上。 30.证人马某3的证言证实：案发当天下午17时左右，马某1和马作兴因打麻将而有矛盾，马某1对马作兴使用“飞戳”的手势，并踢打马作兴，马作兴就拿凳子打马某1，后在场的人将二人分开，双方就自行离去。“飞戳”是农村一种羞辱人的方式，就是手握成拳，大拇指从食指和无名指之间伸出，之后用拳头指着某人并说“吃戳某”，意思是来吃我的生殖器。19时许，其在周某4代销店看见马作兴拿一把菜刀砍马某1，马祖兴也帮忙用拳头打马某1。案发当晚马祖兴驾驶的电动三轮车上有血迹，衣服里有一件麻料的西服外套上有血迹，其将电动车三轮车、西服交给了公安机关。 31.证人马某4能的证言证实：其看见马祖兴与马某1扭打过程中，马作兴持刀砍马某1，直至马某1倒地后仍继续砍。 32.证人马某4建的证言证实：其看见马祖兴与马某1扭打，后马祖兴和马某1两人用双手互掐对方的肩膀，两人是面对面，都低着头。当时马某1背对着榕树根方向，马祖兴背对着代销店方向，当时我坐在代销店门口。这时，马作兴从榕树根方向冲下来，从马某1背后拿菜刀砍马某1头部多次，马某1就慢慢瘫坐下来。 33.证人马某5的证言证实：其看到马某1倒在地上，地上很多血。听说他是被马祖兴、马作兴砍伤倒地。 34.证人马某6的证言证实：其看见马祖兴得用刀的侧面拍打已经躺在地上的马某1。后来听周某2说是马作兴用刀砍倒了马某1。 35.证人吴某1的证言证实：其在案发现场看见有两个人在周某4代销店那里相互推搡，但未看清是谁。 36.证人周某3的证言证实：马某1和马作兴在案发当天下午因为打麻将时发生争执并打斗。 37.证人马某7的证言证实：2018年2月20日下午17时许，我跟马某1和马作兴在代销店打麻将，马某1、马作兴在打麻将的过程中发生争吵，后二人走出店外，其听到二人好像打了起来。 38.证人麻某的证言证实：其在案发当天下午看见马某1与马作兴因打麻将而引发冲突，双方争吵时马某1伸手指指着马作兴的头说“你吃戳嘛”，马作兴听到后两人就互相推扯起来，并互殴，但被隔开。“你吃戳嘛”是本地方言，意思是你吃我的生殖器嘛，有羞辱对方的意思。案发当晚听说马作兴持刀把马某1砍死。 39.证人方某的证言证实：案发当天下午其看见马某1和马作兴打麻将产生矛盾，案发当晚听人说马某1被马祖兴、马作兴砍伤，后送去崇左市人民医院抢救无效死亡。 40.证人吴某2的证言证实：其是马祖兴妻子，在案发当天下午看见马某1和马作兴曾有过推扯，后来被人隔开。案发后听马祖兴说他的手因隔架时被马作兴砍伤。 41.证人马某8的证言证实：其发现马某1在周某4代销店门前被人砍倒在地后送马某1去医院。马某11贵、马某12全、马某12忠的证言与马某8证言一致。 42.证人陈某的证言证实：其是马某1的妻子，马某1和马祖兴、马作兴此前没有什么矛盾，其对《鉴定意见通知书》上没有验出送检两把刀上的DNA有异议，要求重新鉴定。 43.证人赵某的证言证实：马作兴逃跑后得用别人的手机号码联系过其，并想通过其联系“都撩”借2000块赔偿给被害人。 44.证人周某4的证言证实：马某1和马作兴在案发当天下午打麻将时发生争执。晚上，其去自己开的代销店路上看见马作兴手上拿着一把菜刀从代销店方向迎面向其跑来，往其身后跑走。其到代销店后发现马某1倒在代销店门口。案发后有一名男子将一把没有刀柄的柴刀给其让其扔掉。其把该把刀扔到代销店后十几米远的地方，当时刀上没见血迹，后来带公安人员找到那把柴刀。 45.证人马某9的证言证实：其看见案发时某兴找马某1理论，两人相互推扯，马祖兴从三轮车上取刀出来晃动，有点威吓和吓人的意思，但马祖兴一直没有用刀去砍马某1，马祖兴的刀什么时候掉落在地上的其不清楚。之后马作兴从代销店对面的树底下冲过去用菜刀砍马某1头部和颈部几刀，其听见马祖兴喊“得了三弟，你不要砍了”。 46.110接警录音光盘证实：马祖兴报警称其是打架的当事人，在家等待公安民警。 47.渠旧派出所周边监控视频光盘证实：未发现马作兴到渠旧派出所投案影像。 48.现场勘验同步录音录像光盘、讯问马作兴同步录音录像光盘、讯问马祖兴同步录音录像光盘、提取物证、辨认现场、物证光盘、询问证人同步录音录像光盘证实：侦查机关取证过程合法。 49.收据证实：案发后，被告人家属马某14代被告人马作兴、马祖兴赔偿给被害人家属人民币五万八千元。 50.被告人马祖兴的供述和辩解 2018年2月20日18时许，其与马作兴在家吃饭，马作兴与其说起打麻将时被马某1欺负，如果马某1不肯认错，就去打马某1。其劝马作兴说小事，不打了。饭后，其看见马作兴拿了一把菜刀插在后面裤袋去周某4代销店周围找马某1，但当时并没有找到马某1。过了一会，其看到马某1从一辆车下来走向代销店，其就上去劝马某1离开，马某1不同意。其就推马某1，意思是让其离开，或者去和马作兴道歉，以免和马作兴发生冲突，马某1见其推他，也动手推其。其与马某1推扯后，到三轮车坐垫下拿了一把砍甘蔗和砍柴用的镰刀，向马某1挥舞，但没有砍中马某1，过程中刀柄断裂，刀掉落在地上。其与马某1相互推搡了几分钟，忽然，马作兴从榕树下跑向两人站立的地方，在马某1的背后持菜刀砍了马某1几刀，砍中马某1的头部，其听到菜刀砍中人的声音和马某1被砍中后疼痛的叫喊声，其见此伸手去阻拦马作兴，结果被砍中手部，其就无法阻止马作兴了。马作兴即继续持刀砍马某1二三分钟左右。其被砍伤手部后即回家拨打110报警电话。 51.被告人马作兴的供述与辩解。 2018年2月20日白天，其与马某1等人打麻将。打麻将的时候，其因先碰牌还是马某1先自摸而与马某1产生矛盾，马某1就动手打其并使用“飞戳”的手势顶到其嘴边，其不服气就和马某1推打并拿凳子打对方，后其被马某1的三哥和三嫂抱住，马某1也被其他人拦着，当时其心里想“如果马某1不给其认错，其绝对不服气”。“飞戳”是一个手势，一般是用一边手握成拳，大拇指从食指和无名指之间伸出，意思是“吃我生殖器”，后双方各自离开。吃完晚饭后，其携带菜刀，想去找马某1，让马某1认错，但其没有到马某1家，而是在榕树根下等马某1。过了不久，其看到马祖兴和马某1面对面互相推扯打架，即拿出菜刀冲上去从马祖兴的背后伸手过去砍马某1，其记得砍中马某1头部一次，马某1倒地后还砍了背部，因为过程很短，记不清具体砍了几刀。案发后，因为害怕马某1亲戚的报复，其决定逃跑。逃到渠旧镇后其想去派出所报案，但派出所的门锁着，因没有携带电话，其就将想自首的情况和一个过路的老人说，老人拿电话拨打派出所电话，也没有人接，老人就说“为什么要自首，你的命不值钱啊？”，其听到后决定再次逃跑。其逃到天等县后，因没有吃的也没有穿的，于2018年2月26日到天等县公安局城关派出所投案自首。 原判认为，被告人马作兴、马祖兴故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为构成了故意杀人罪。在共同犯罪过程中，马作兴持刀多次砍击马某1，直接导致马某1的死亡，起主要作用，是主犯；马祖兴对马某1的死亡系间接故意，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人马祖兴在案发后拨打110电话报警，马作兴主动到天等县公安局城关派出所投案，且二被告人均能如实供述主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。案发后，二被告人共同赔偿被害人家属人民币五万八千元；被害人马某1在与被告人马作兴因琐事发生争吵后，对马作兴使用羞辱性的手势，对本案的引发有一定的责任，上述两点在量刑时予以酌情考虑。综上，决定对被告人马作兴从轻处罚，对马祖兴减轻处罚。根据被告人马作兴、马祖兴犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第十四条、第二十五条第一款、第二十六第一款、第二十七条、第五十五条、第五十六条、第五十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款的规定，判决：一、被告人马作兴犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；二、被告人马祖兴犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年；三、作案刀具一把予以没收，由扣押机关依法处理。 马祖兴上诉称，其劝马某1离开反而被推打，其拿刀挥动是为了吓唬马某1，没有先打马某1、抱住马某1等行为，其行为不构成故意杀人罪；被害人有部分责任；已赔偿被害人家属5.8万元。应以打架斗殴判处其三年以下有期徒刑。 马作兴的指定辩护人提出，马作兴看到马祖兴被被害人伤害才砍被害人，没有杀人之念，属于防卫过当，应对其减轻处罚；马作兴有自首、如实交代及积极赔偿的减轻情节。 本院经审理查明的事实、证据，除原判事实部分遗漏认定被告人家属马某14代为赔偿被害人家属五万八千元外，其余与原判相同。认定的证据已经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人马祖兴、原审被告人马作兴故意非法剥夺他人生命，其行为均构成故意杀人罪。且致一人死亡，应依法惩处。在共同犯罪中，马作兴起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；马祖兴起帮助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。马祖兴在案发后因受伤需要治疗以电话投案，视为自动投案；马作兴主动到天等县公安局城关派出所投案。二人到案后均能如实供述主要犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。案发后，马祖兴、马作兴的亲属代为赔偿被害人家属五万八千元，视为两被告人有悔罪表现，可以酌情从轻处罚；被害人马某1对本案发生负有一定责任，可以对马祖兴、马作兴酌情从轻处罚。综上，决定对马作兴从轻处罚，对马祖兴减轻处罚。 对马作兴的指定辩护人所提辩护意见。经查，马作兴看到马祖兴与被害人马某1斗殴时持刀上前砍击马某1，并非正当防卫；原判对其自首、赔偿被害人亲属经济损失等情节，在量刑时已作充分考虑。故对上述辩护意见本院不予采纳。 对马祖兴提出的上诉意见。经查，在场多名目击证人均证实，当时某兴与被害人马某1相互斗殴，在马祖兴抱住马某1的过程中，马作兴持菜刀砍击马某1头部多刀，致马某1死亡，因此，马某1的死亡与马祖兴的行为具有刑法上的因果关系。且案发前，马祖兴为马作兴与马某1发生矛盾而找马某1，之后又发生斗殴，在马某1被马作兴砍到后也没有采取措施救治被害人，其主观上存在放任马某1死亡的故意。因此，原判认定马祖兴构成故意杀人罪的共犯，有事实和法律依据。对于被害人的责任及案发后马祖兴亲属能够赔偿被害人亲属部分经济损失的情节，原判在量刑时已作充分考虑。故马祖兴的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  叶烽火 审判员  黎兆丰 审判员  张柚生 二〇一九年三月二十七日 书记员  冷 凯