广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤13民终6310号上诉人：广东富盈建设有限公司，住所地：深圳市罗湖区金碧路**原办公室**605。法定代表人：宋晓霞。委托诉讼代理人：张芬，系该公司职员。被上诉人：梁兴和，男，汉族，1987年02月03日出生，住址广西桂平市，委托诉讼代理人：王剑荣，博罗县法律援助处律师。委托诉讼代理人：陈健，博罗县法律援助处实习律师。原审被告一：丘建文，男，汉族，1975年2月6日出生，住广东省梅县，原审被告二：洪伟琼，男，汉族，1972年3月4日出生，住广东省广州市越秀区，原审第三人：邱汉权，男，汉族，1974年4月10日出生，住广东省博罗县，上诉人广东富盈建设有限公司因与被上诉人廖中良、原审被告一丘建文、原审被告二洪伟琼、原审第三人邱汉权劳务合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月26日公开审理了本案。上诉人委托诉讼代理人张芬、被上诉人委托诉讼代理人王剑荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广东富盈建设有限公司不服原审判决，向本院提起上诉：请求1.撤销原审判决，依法改判或裁定将本案发回原审法院重审；2.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、上诉人与被上诉人之间没有劳务合同关系。被上诉人在本案中主张其与上诉人之间存在劳务合同关系，但没有提交任何证据证明这一主张。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，被上诉人有责任为其诉讼主张提交证据加以证明。否则，应承担败诉后果，原审判决在被上诉人没有提交任何证据证明其诉讼主张且上诉人明确否定其诉讼主张的情况下，毫无根据地认定被上诉人与上诉人之间存在劳务合同关系，不但属于认定事实错误，而且也属于适用法律错误。二、深圳市汇XX新发展有限公司（下称“汇X公司”）没有将案涉工程发包给上诉人，上诉人也没有与汇X公司签订过案涉工程的《建设工程施工合同》。1.上述《建设工程施工合同》上加盖的“合同专用章”并非上诉人的真实印章，该印章实际上是他人伪造的。2.在本案发生之前，被上诉人曾就同一争议，以上述《建设工程施工合同》作为主要证据。在原审法院对上诉人提起过诉讼，诉讼过程中，上诉人向原审法院提交了鉴定申请书，请求委托有资质的鉴定机构对上述印章的真伪进行鉴定，在上诉人提交该申请书之后，被上诉人即撤回了诉讼。在本案诉讼过程中，上诉人实际上也曾一再口头请求原审法院委托有资质的机构对上述印章的真伪进行鉴定，上诉人没有提交书面申请的原因，只不过是上诉人在本案中没有委托代理律师，不了解法律，误以为以前提交的书面鉴定申请对本案同样有效。原审法院明知上诉人没有委托代理律师，也明知上诉人之前已经提交过书面鉴定申请，因此若认为申请人在本案中应当重新提交书面鉴定申请，则有责任对上诉人作出释明。原审法院不但未作出释明，反而无视事实地认定上诉人没有提出鉴定申请，实际上属于程序错误。三、原审被告二、被告三与上诉人之间不存在案涉工程的挂靠施工关系。按常理，若原审被告二、被告三与上诉人之间不存在案涉工程的挂靠施工关系，则必然会与上诉人签订相应的挂靠施工协议；若案涉工程确系原审被告二、被告三挂靠上诉人承包的，则上诉人也不可能会对上述《建设工程施工合同》上上诉人的印章提出质疑，并要求委托鉴定。关于案涉工程是原审被告二、被告三挂靠上诉人承包的“事实”，实际上只是原审被告二、被告三和被上诉人的口头陈述，并无任何客观证据予以证实。原审判决仅仅根据原审被告二、被告三和被上诉人的口头陈述，就主观臆断的推定案涉工程是原审被告二、被告三挂靠上诉人承包的工程，同样违反了民事诉讼中“谁主张，谁举证”的基本原则。四、广东名X律师事务所的《复函》既不能说明案涉工程是上诉人承包的，也不能说明案涉工程是原审被告二、被告三挂靠上诉人承包的。在上述《复函》中，名X律师所已经清楚说明：该所发出案涉《律师函》的指令仅仅来源于上诉人广州办事处的前负责人李某云个人（个人行为显然不等于企业行为），并且，在发出该《律师函》之前、之后，该所均没有向上诉人总部作出过汇报或进行过沟通，上诉人总部对其发出该《律师函》的事实由始至终均不知情。原审判决以名X律师所的《复函》认定案涉工程是原审被告二、被告三挂靠上诉人承包的，实际上是对该复函的断章取义，是极不严肃的。五、本案遗漏了诉讼当事人，原审判决“经审理查明”部分说明：案涉争议曾经由博罗县××镇综治信访维稳中心组织过调解，调解过程中，惠州市XX实业有限公司与案涉工程的四个班组（成员被上诉人）的负责人签订过一份《调解协议书》，并依据该协议向四个班组支付过10万元工资款。XX公司与案涉工程存在什么关系？为什么要参与签订该《调解协议书》？为什么要向四个班组支付数额不菲的工资款？显然，本案应当追加XX公司参加诉讼以彻底查明案件事实，还原事情本质，原审法院没有追加XX公司参加诉讼，明显属于程序错误。被上诉人廖中良辩称：一、原审判决认定原审被告丘建文、洪伟琼挂靠上诉人承包工程事实清楚，证据充分。（一）从深圳市汇XX新发展投资有限公司（以下简称“汇X公司”）角度分析，首先，汇X公司从原审第三人邱汉权手里租用物业进行“惠州市博罗县XX文化假日酒店”装修，工程价款达1300万元。这么大的一个装修工程，汇X公司肯定要发包给一个有相应资质的公司，或者要求实际承包人挂靠相应资质公司，并审查该公司是否同意被挂靠。而不会随意让实际承包人去盖一个不确定真伪的章回来。这与原审被告丘建文、洪伟琼所说《建设工程施工合同》在上诉人广州分公司签订是吻合的，也是符合常理的。其次，在2016年7月11日的编号为003、004的两份《工作联系单》中，施工单位“广东富盈建设有限公司”上有上诉人所盖公章，汇X公司的法定代表人周某飞对上诉人的问题进行了回复并签名。再次，在因汇X公司原因导致停工时，汇X公司与上诉人结算工程总价为135万元。并向上诉人作出《承诺书》，承诺如何支付工程款和退回工程保证金。汇X公司作为发包单位，签订合同、回复问题、结算工程价款、作出付款和退还工程保证金承诺等，全部是向作为承包施工单位的上诉人进行，上诉人却说毫不知情，这不符合常理，（二）从原审被告丘建文、洪伟琼所述情况和所掌握的证据材料分析，原审被告丘建文、洪伟琼是挂靠上诉人承包工程、招用答辩人等工人施工，他们知道应承担支付工资的义务，因害怕工人缠住他们而不敢露面。从他们在工程合同签订、交付工程保证金、招用工人、处理施工中的问题等表现，结合他们掌握《律师函》《工作联系单》等证据材料的情况，印证他们挂靠上诉人承包工程的事实。（三）从原审第三人邱汉权处留存盖有上诉人公章的有关材料分析，原审第三人邱汉权处留存有上诉人的《营业执照》《建筑业企业资质证书》《安全生产许可证》《消防施工许可证》等复印件，复印件上盖有上诉人的公章，还有《建设工程施工合同》原件等。如果上诉人根本不知道原审被告丘建文、洪伟琼挂靠其签订合同，原审第三人处怎么会有上述材料？（四）从上诉人的顾问律师所出具的有关材料分析，广东名X律师事务所是上诉人的常年法律顾问，其向汇X公司发出的《律师函》中的承办律师张某华是上诉人的顾问律师，他还在（2016）苏0611民初3307号、（2017）粤0307民初2291号、（2018）粤0303民初2039号等合同和借贷案件中代理上诉人参加诉讼，应该说对上诉人、有关负责人、有关公章、合同章等非常熟悉，他在《律师函》中称是“根据委托人的陈述，并经查我委托人提供的证据材料，我所现了解到……”，名X律师所给原审法院的复函中确认《律师函》的真实性，并称系根据广东富盈建设有限公司广州办事处时任负责人李某云的要求出具（《建设工程施工合同》中注明承包人的地址正是上诉人驻广州办事处的地址）。作为从事法律职业的专业机构、专业人士，同时是上诉人的常年法律顾问、顾问律师，出具律师函是一件非常严肃的事情，除了须经委托人授权、倾听委托人陈述，还必然要根据委托人提供的有关证据材料去分析案情，再依据有关的法律规定作出律师专业意见，绝不可能无中生有，随意发出律师函。而且，《律师函》中所述的合同签订情况、合同主要内容、发生纠纷、结算工程总价135万元、要求退还50万元质量保证金等情况与《建设工程施工合同》原审被告丘建文、洪伟琼所述相关情况及汇X公司认可的结算工程总价135万元、工程保证金50万元等情况完全吻合。如果上诉人及其有关负责人对承包合同毫不知情，仅仅是原审被告丘建文、洪伟琼假冒上诉人的名义签订及履行合同，那名X律师所又何以会出具《律师函》和复函原审法院？这完全不符合常理。退一步讲，即使仅仅是李某云要求，但其作为上诉人广州办事处的负责人（印证了《建设工程施工合同》注明承包人地址即上诉人广州办事处的地址：广州市天河区XX大道中XX号XX大厦XX室及合同在广州签订的情况），足以代表上诉人。名X律师所作为与上诉人长期合作的常年法律顾问，根据其以往为上诉人处理各项法律事务的经验和习惯做法，按李某云的要求，并经审查委托人提交的证据材料（必然包括《建设工程施工合同》等材料），发出《律师函》完全是一个合理的行为。二、本案不需要对《建设工程施工合同》上的“合同专用章”的真伪进行鉴定。首先，上诉人否认其有合同专用章，没有对比，如何对《建设工程施工合同》上“合同专用章”的真伪进行鉴定？其次，答辩人在第一次起诉后撤诉是因为认识到起诉时遗漏了丘建文、洪伟琼两个被告，因为他们是挂靠上诉人承包工程、招用工人施工，他们有支付工资的义务，所以答辩人撤诉后再重新起诉。再次，上诉人并未在本案诉讼过程中一再口头请求鉴定，未提出书面申请是其对诉讼权利的处置，无理由归责于原审法院。三、本案没有遗漏诉讼当事人。惠州市XX实业有限公司是原审第三人邱汉全经营的公司，其占65%的股份。为了平息案涉工程有关工人追讨工资的情绪，尽快让工人撤离，已将案涉物业重新出租或作其他用途。原审第三人邱汉权以XX公司的名义与四个班组的代表签订了《调解协议书》，垫付了10万元工人工资，所以本案不需要追加XX公司参加诉讼。四、答辩人辛辛苦苦做工两个多月，为追讨工资四处奔波，历经两年半仍无果，而上诉人作为被挂靠单位，利用挂靠人、汇X公司不露面，而答辩人又不是承包合同当事人难以举证的情况，否认合同、否认律师函，意图将其承包本案工程的失败和损失转嫁于无辜的工人，以逃避其依法应承担的义务，着实不是一个具有社会责任感的良好企业所应有的表现。一审法院认定事实：2016年5月，深圳市汇X创新发展投资有限公司与被告一广东富盈建设有限公司签订了《建设工程施工合同》，双方约定深圳市汇X创新发展投资有限公司将惠州市博罗县XX文化假日酒店装饰工程发包给广东富盈建设有限公司，工程地点位于惠州市××××路，工程内容为室内装饰装修及水电安装，承包范围为包工包料、包设计等，工期120天，承包价款暂定13000000元。上述《建设工程施工合同》是由被告丘建文、洪伟琼挂靠被告广东富盈建设有限公司与深圳市汇X创新发展投资有限公司签订，工程实际承包人为被告丘建文、洪伟琼。合同签订后，被告丘建文、洪伟琼雇佣了包含原告在内的数十名工人，分为木工班、水电工班、泥水工班、油漆工班等班组，按日计算工人工资。被告丘建文、洪伟琼签字确认了4份工资表，分别为木工班组25人、水电工班组12人、泥水工班组15人、油漆工班组3人，共计55人工资约630000元。该批装修工人未收到工资，向博罗县××镇综治信访维稳中心投诉寻求解决，仍未收到工资，其中50名工人遂向本院提起诉讼，本院受理案件50件，案号为（2018）粤1322民初909号-958号。本院到博罗县××镇综治信访维稳中心调查核实，深圳市汇X创新发展投资有限公司交付第三人邱汉权250000元，委托其代付工人工资，涉案的泥水工班组代表冯某彪领取了10000元，涉案的水电工班组代表韩某兵领取了10000元。2017年1月20日，在博罗县××镇综治信访维稳中心的协调下，惠州市XX实业有限公司（甲方）与四个班组的代表（乙方）李某平、韩某兵、罗某军、冯某彪签订了《调解协议书》，约定甲方支付乙方100000元，用于垫付工人工资，由乙方四个班组自行调配。当日，乙方四名代表出具了《收据》给甲方。该50个案件的原告确认收取了上述共120000元的工资，平均分配给了50名原告，每人领取了2400元。被告丘建文、洪伟琼确认的原告的工资为7800元，扣减原告已领取的2400元，仍有5400元未付。另查明，被告广东富盈建设有限公司否认2016年5月《建设工程施工合同》上盖印的“广东富盈建设有限公司合同专用章”的真实性，但未提出鉴定申请。而被告丘建文、洪伟琼确认《建设工程施工合同》是在被告广东富盈建设有限公司广州分公司签订。被告广东富盈建设有限公司否认被告丘建文、洪伟琼系其员工，并否认存在挂靠关系。2016年8月30日，广东名X律师事务所（以下简称“名X律所”）向深圳市汇X创新发展投资有限公司发出（2016）粤名X律函字第487号《律师函》，载明，名X律所系广东富盈建设有限公司常年法律顾问，经广东富盈建设有限公司授权，根据广东富盈建设有限公司陈述，2016年5月深圳市汇X创新发展投资有限公司与广东富盈建设有限公司签订了《建设工程施工合同》；合同签订后，广东富盈建设有限公司缴纳了500000元的工程保证金，并于2016年5月31日进场施工等内容。经本院向名X律所调查，该所复函确认该《律师函》的真实性，称系根据广东富盈建设有限公司广东办事处时任负责人李某云的要求出具。庭审时，原告亦确认被告丘建文、洪伟琼挂靠被告广东富盈建设有限公司进行工程承包。又查明，原告向本院申请立案时将深圳市汇X创新发展投资有限公司列为被告四，后于2018年3月29日撤销了对深圳市汇X创新发展投资有限公司的起诉。一审法院认为：被告丘建文、洪伟琼挂靠被告广东富盈建设有限公司承包惠州市博罗县XX文化假日酒店装饰工程的事实，原告与被告丘建文、洪伟琼均予以确认，被告广东富盈建设有限公司庭审时否认，但其在委托名X律所发出的《律师函》中确认与深圳市汇X创新发展投资有限公司签订了《建设工程施工合同》，被告广东富盈建设有限公司庭审辩解与其委托名X律所时的陈述自相矛盾，该《律师函》证明力明显较强，本院予以采信，本院确认被告丘建文、洪伟琼与被告广东富盈建设有限公司存在挂靠关系。被告丘建文、洪伟琼作为实际承包人雇佣原告从事劳务，按日计算工资，并确认了原告的工资，双方之间成立劳务合同关系，被告丘建文、洪伟琼应当承担劳务费的给付责任，现原告要求被告丘建文、洪伟琼支付2016年6月份、7月份工资为7800元，理由成立，扣减原告已领取的2400元，被告丘建文、洪伟琼还应支付5400元给原告。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，被告广东富盈建设有限公司允许被告丘建文、洪伟琼挂靠其名义对外承包工程，违反法律禁止性规定，且未审核被告丘建文、洪伟琼的资信实力，导致被告丘建文、洪伟琼拖欠原告劳务费，具有过错，原告要求被告广东富盈建设有限公司对上述劳务费的清偿承担连带责任，理由正当，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告丘建文、洪伟琼应于本判决生效之日起十日内向原告梁兴和支付2016年6月份、7月份劳务费5400元。二、被告广东富盈建设有限公司对第一判项的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元（缓交），由被告丘建文、洪伟琼、广东富盈建设有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。另查明，在一审庭审记录中没有上诉人提出申请印章鉴定的记录，也没有书面申请。本院经审理认为，本案系劳动纠纷案件。本案的主要争议焦点是：上诉人是否有跟案外人汇X公司签订涉案工程的建设工程施工合同？上诉人是否应承担向被上诉人支付工资的连带清偿责任？关于上诉人是否有跟案外人汇X公司签订涉案工程的建设工程施工合同的问题。首先，《建设工程施工合同》上有上诉人盖的公章及其现任法定代表人的私章；其次，广东名X律师事务所（下称“名X律所”）发出的《律师函》可证明双方签订了该《建设工程施工合同》。虽然在一审过程中，名X律所向法院提交的《复函》内容显示以及上诉人自认，名X律所发出的《律师函》是根据上诉人广州办事处负责人李某云的委托出具的，作为长期合作方，李某云作为上诉人广州办事处负责人的身份足以形成代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权，因此，该代理行为有效，上诉人主张李某云的委托属于个人意见没有依据，本院依法不予认可。综上，本院认为上诉人是《建设工程施工合同》的当事人。同时，根据《建设工程施工合同》与各方当事人的陈述相予佐证，本院认可上诉人与原审被告二、三之间的挂靠关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，上诉人应对该工程拖欠的劳务费承担连带清偿责任。关于上诉人主张的印章真实性及鉴定申请的问题，上诉人称其在被上诉人第一次诉讼时提交了书面鉴定申请，但两案是独立的案件，第一次诉讼所提交的资料和意见并不当然适用于本案，上诉人应就本案重新提交鉴定申请。且根据一审的庭审记录，无法证明上诉人向一审法院提出过口头鉴定申请，一审法院也未收到过上诉人的书面鉴定申请及鉴定所需要的检材。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，上诉人也未能提交其他证据证明《建筑工程合同》上所加盖的上诉人印章存在伪造的情形，本院对上诉人的主张不予采信。关于上诉人提出遗漏诉讼当事人的问题，上诉人未能提交证据证明惠州市XX实业有限公司的相关行为与本案具有关联性，且经本院查阅卷宗，上诉人在一审审理过程中也未提出过需要增加诉讼当事人的主张，该主张本院依法不予采信。关于上诉人对李某云的代理行为存在异议，不在本案审理范围，可另案提起诉讼。综上所述，上诉人上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长  朱莉娜审判员  冯思华审判员  张斯姝二〇一九年三月十二日法官助理郭宇嘉书记员邹琦