河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终2678号 上诉人（原审原告）：鞠彬，男，1989年8月15日出生，汉族，河北建设投资集团有限责任公司职工，住石家庄市桥**。 上诉人（原审被告）：东胜房地产开发集团有限公司，住所地：河北省石家庄市长安区平安北大街**紫晶苑**楼**，统一社会信用代码：911301007840502320。 法定代表人：李彦宽，执行董事。 委托诉讼代理人：崔利华，河北党育律师事务所律师。 上诉人鞠彬因与上诉人东胜房地产开发集团有限公司（以下简称东胜房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初2385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鞠彬上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销石家庄市桥西区人民法院作出的（2018）冀0104民初2385号民事判决书，依法改判被上诉人给付上诉人998793*0.0001*203天=20275.5元逾期交房违约金。2、一、二审诉讼费由被上诉人全部承担。事实与理由：一、一审法院认定逾期交房违约违约交房天数时扣除重度污染天气及考试、检查等原因被要求停止施工作业天数是错误。一审法院以重度污染天气及考试、检查等原因是“不能预见、不能避免、也是不能克服的”政策调整为由（免责），并扣除逾期交房天数203天中的68天，与事实不符，明显错误。首先，“不能预见”是指在订立合同时不可预见，重污染天气等原因的停工情况始发于2013年（被上诉人一审提供的证据也能证实），而本案商品房买卖合同的签订时间是在2015年3月22日，即订立本案商品房买卖合同时双方是能够预知“重污染天气停工”这一客观事实的。其次，重污染天气目前来看虽不能避免和克服，但被上诉人自己完全可以在非重污染天气期间，加快施工进度，弥补重污染天气停工所造成的损失，这是完全可以避免和客服的。最后，事实上被上诉人延期交房的原因是其挪用本项目资金，不能按时结算施工款项，造成施工进度放慢造成的。因此，被上诉人逾期交房是因其自身原因所致，并非其诉称和一审法院认定的重度污染天气及考试、检查等原因。请求二审法院认清事实，依法纠正一审法院错误。二、一审法院适用法律错误。据合同法117条之规定可知，不可抗力是合同违约责任的法定免责事由。“符合国家整体利益，为保障大气环境及民众的切身利益”不是法定免责事由，适用该理由免责无法律依据，是错误的。要说石家庄市重污染天气应急预案停止的要求是为“保障国家整体利益，为保障大气环境及民众的切身利益”考虑，是正确的，但绝不是被上诉人合同违约的免责事由。大家都知道自2013年以来就已经出现重污染天气停止在建工程的施工作业的情形，要说被上诉人与碧桂园要求的“4、5、6”高周转周期不能比，好歹也能要求自己个“7、8、9或8、9、10”周期，如果被上诉人非停工期间抓紧工期和施工进度，弥补停工期间造成的施工延误损失，怎么可能会延期交房，更可笑的是还拿出“中考期间停工”的理由。被上诉人以此作为掩盖其资金短缺，导致工程施工进度延后而违约的借口，确实是“黔驴技穷”。因此，一审法院虽未将重污染天气、考试及检查停工事由认定为不可抗力，但却以该事由“符合国家整体利益，为保障大气环境及民众的切身利益”为由，部分免除被上诉人的违约责任，属适用法律错误，明显是在偏袒被上诉人一方，应予纠正。三、一审法院超审限判决，程序违法，明显偏袒被上诉人、有违司法公正。本案自2017年后半年交纳诉讼材料，立案自今近一年之久，使本该已经结束的案子延迟至今，超期判案，程序违法，明显变相袒护开发商利益，损害广大业主合法权益，请二审法院予以改判。综上所述，请求二审法院认清事实、正确适用法律，依法改判，支持我们的上诉请求，让恃强凌弱、毫无法律规则、契约精神的被上诉人接受法律的约束，维护广大弱者的合法权益，以此避免我们走上再审或者诉诸媒体维权的曲折之路，努力让每一位公民都感受到司法的公平争议。 东胜房地产公司答辩称，一、上诉人无权要求答辩人支付逾期违约金。答辩人未能如约履行合同是不可预见的重污染天气及响应政府政策原因导致，而该情况对答辩人来讲完全是不可预见、不可避免的并不能克服的客观情况，属于不可抗力，并非答辩人的过错导致。答辩人在极端天气下及应政府的要求停止施工符合国家整体利益，是为了保障大气环境及全体民众的切身利益，依据公平原则及法律规定答辩人不应承担违约责任，法院应当驳回上诉人诉请。二、答辩人自2013年11月至2016年2月底因不可抗力停止施工245天。依据2013年10月31日石家庄市人民政府印发的石政发【2013】34号文件规定，当空气质量达到重度污染的情况，停止所有施工作业。在本案涉案房屋建筑过程中，其中石家庄市空气质量重度污染及以上天数2013年11月至12月共计23天，2014年为105天，2015年为48天，2016年1月至3月共计10天，合计186天。此外，2013年11月11日至12日、2015年3月25日至26日为争创一级天，东胜公司应政府要求停工4天；2014年6月4日至6月8日及2015年6月4日至6月8日，两年高考期间东胜公司应政府要求停工10天；2014年6月18日至6月22日及2015年6月18号至6月22日，两年中考期间东胜公司应政府要求停工10天；2015年8月27日为纪念反法西斯胜利70周年活动，东胜公司应政府要求停工8天；2016年1月6日至2016年2月1日为应对中央环保督察组检查，东胜公司应要求停工27天，合计59天。以上共计停工245天。以上停止施工作业均是按照政府的强制要求，并且属于不可抗力。答辩人向上诉人实际交房的日期距离合同约定的2016年3月31日相差天数未超过245天不可抗力停工时间，因此对上诉人逾期交房违约金的主张应不予支持。三、答辩人与上诉人房屋买卖的履行起始时间应从《东胜紫御府认购协议书》签订日期开始计算。答辩人与上诉人签订的《东胜紫御府认购协议书》，该认购书对涉案房屋的位置、楼号、面积、单价、放款等作出了详细约定，双方均盖章、签字，是双方真实的意思表示。同时上诉人按照该协议书约定履行了支付定金及部分首付款的义务。该协议书虽约定双方在签订《商品房买卖合同》后协议书终止，反而是按照协议书约定继续履行双方的权利义务，因此房屋买卖的履行起始时间应从《东胜紫御府认购协议书》签订日期开始计算。建筑工程许可证证明所涉楼盘的整体竣工时间为2016年5月31日，上诉人按照施工许可证于2016年5月31日前交房是符合政府许可的。 鞠彬向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令被告给付原告逾期交房的违约金20275.5元，案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年3月10日，原告鞠彬与被告河北东丽房地产开发有限公司（以下简称东丽房地产公司）签订《东胜紫御府认购协议书》，原告购买被告开发建设的“东胜紫御府”4号地3号楼2单元1804室。该认购书双方就涉案房的面积、价格及付房款方式、时间达成协议,未对涉案房的交付时间及逾期交房违约责任进行约定。双方还约定，双方签订《商品房买卖合同》后，《东胜紫御府认购协议书》终止。双方签订协议当日，原告支付定金10000元，3月22日支付房款498793元。2015年3月22日，原被告签订《石家庄市商品房买卖合同》，合同约定，原告购买东丽房地产公司开发的位于石家庄市桥西区，建筑面积117.49平方米，单价为每平方米8501.09元，总价款998793元。合同第十条约定，出卖人应在2016年3月31日前向买受人交付该商品房，但如遇特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：……因国家、省、市政府有关政策调整造成的。合同第十一条约定，除本合同第十条规定的特除情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交买受人使用，逾期不超过90日，自本合同第十条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人应按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。该合同签订后，原告于2015年4月1日贷款支付房款490000元，共计支付房款998793元。2016年10月22日，被告向原告交付了涉案房屋。 另查明，根据石家庄市人民政府石政发（2013）34号文件规定，石家庄市出现重度污染天气时施工单位应停止施工。2013年石家庄市重污染天数自11月15日起至12月31日止为23天，2014年度重度污染天数为105天，2015年度重度污染天数为48天，其中2015年石家庄空气质量指数历史数据显示3月22日起至10月的重度以上污染天数均为0天，11月、12月的重度以上污染天数分别为8天、15天。2016年1月、2月、3月的重度以上污染天数分别为3天、3天、4天。2016年8月19日，石家庄市桥西区苑东街道办事处出具四份证明，证实该辖区内东胜房地产公司开发建设的紫御府项目，在2013年11月1日至2013年12月31日期间、2014年度、2015年度、2016年1月1日至2016年3月31日期间重度污染以上等级天气里，按照该办事处相关通知要求在建工程停止施工作业。 2013年11月11日，石家庄市桥西区苑东街道办事处出具通知，证实为争创一级天，辖区内在建工程于2013年11月11日、12日一律停止施工。2015年3月25日，石家庄市桥西区苑东街道办事处出具通知，证实根据上级紧急通知要求，决定3月25日、3月26日两天争创一级天，所有工地一律停止施工。 石家庄桥西区苑东街道办事处分别于2014年6月4日、2015年6月4日及2014年6月18日、2015年6月18日出具通知，证实根据上级通知，6月4日-6月8日高考期间、6月18日-6月22日中考期间，相关单位一律停止工程机械施工等产生噪音的施工行为。 2015年8月27日，石家庄市桥西区苑东街道办事处出具“苑东街道办事处关于建设工程工地全面停工的通知”，为作好中国抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念活动空气质量保障工作，该辖区所有建设工程于2015年8月28日0时至9月4日24时（共8天）期间，全面启动施工工地停工和其他重点控制措施，以及除重大民生抢险工程外，土方挖掘、拆除工程、渣土清运及市政道路工程等一律停止施工作业。 2016年1月6日，石家庄市桥西区苑东街道办事处出具《苑东街道办事处关于迎接中央环保督察组检查的通知》，该辖区各项目建设、施工、监理单位在中央环保督查组自2016年1月6日至2016年2月1日检查期间，一律停止施工。 2015年3月22日原被告签订合同后至原被告双方约定交房日期2016年3月31日期间因重度污染天气及考试、检查等原因被要求停止施工作业天数共计68天。 再查明，2015年4月14日，河北东丽房地产开发有限公司更名为东胜房地产开发集团有限公司。 以上事实，有原告提交的商品房买卖合同、收据及被告提交的2014年、2015年、2016年石家庄空气质量指数历史数据等证据予以证实。 一审法院认为，原告、被告签订的《商品房买卖合同》是当事人真实意思表示且未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定有效，原告、被告应按照合同约定享受权利并承担义务。原告按合同约定履行了向被告支付购房款的义务，被告应按合同约定在2016年3月31日前交付房屋，但被告于2016年10月22日将涉案房屋交付原告，被告属于逾期交房。被告主张2013年11月15日起至原被告双方约定交房日期期间因重度污染天气及中高考、检查等原因被政府要求停止施工作业天数共计245天。上述停工原因属于因国家、省、市政府政策调整造成的逾期，是被告不能预见、不能避免、也是不能克服的，应予扣除。被告主张其于2015年3月10日与原告签订了《东胜紫御府认购协议书》，房屋买卖行为的履行起始履行时间应为认购协议书签订时间，合同签订时间即从2015年3月10日开始计算，但由于原被告双方约定该认购协议书自双方签订《商品房买卖合同》后，该协议书终止，故该主张不予支持。原被告签订的《商品房买卖合同》日期是2015年3月22日，因此，被告主张应扣除2015年3月22日签约前的雾霾天气等天数，该天数不在双方签订的合同履行期间内，不应扣除，故被告该主张不予支持，不能成立。2015年3月22日之后至原被告双方约定交房日期2016年3月31日期间重度污染天气及考试、检查等原因被要求停止施工作业天数共计68天，虽不属于合同约定的不可抗力，但该停止施工行为符合国家整体利益，也是为保障大气环境及民众的切身利益而为，因此停工天数应予免责扣除。被告交房逾期天数为203天，应扣除天数为68天，被告逾期交房135天。根据合同第十一条的规定，出卖人（被告）未按照第十条的时间将该商品房交付买受人（原告）的，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人应按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。故被告应向原告支付的违约金为998793*0.0001*135=13483.7元。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条第一款之规定，一审判决如下：一、被告东胜房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告鞠彬支付逾期交房违约金13483.7元。二、驳回原告鞠彬的其他诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费306元，由被告东胜房地产开发集团有限公司负担203元，原告鞠彬负担103元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明事实同原审查明事实一致。 另查明，东胜房地产公司于本院二审期间申请撤回上诉。 本院认为，东胜房地产公司在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条规定，本院予以准许。鞠彬与东胜房地产公司所签订的《石家庄市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。根据该合同第十条、第十一条的规定，东胜房地产公司逾期向鞠彬交房系违约行为，应向鞠彬支付违约金。但东胜房地产公司在履行合同过程中，因重污染天气、环保检查、中高考等原因被政府禁止施工，且停工行为符合国家整体利益，亦是为保障大气环境及民众切身利益，故原审判决将相应停工天数扣除后计算逾期交房天数，并判令东胜房地产公司承担违约金，并无不当。鞠彬主张东胜房地产公司的停工原因既非不可抗力亦非法定免责事由，原审认定扣除逾期交房天数68天不当，但未提供确实充分证据予以证实，其主张理据不足，本院不予支持。 综上所述，鞠彬的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费306元，由鞠彬负担230元，由东胜房地产开发集团有限公司负担76元。 本判决为终审判决。 审判长  靳建军 审判员  李秀云 审判员  高瑞江 二〇一九年三月二十八日 书记员  张 煊