湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）鄂01刑终1443号原公诉机关湖北省武汉市江夏区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨前进，男，1971年11月7日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化程度，中国共产党党员，无固定职业，住湖北省武汉市江夏区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2017年9月7日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于武汉市江夏区看守所。辩护人龚运明，湖北光谷律师事务所律师。上诉人（原审被告人）叶青松，男，1973年3月23日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化程度，无固定职业，住湖北省武汉市江夏区。曾因犯盗窃罪于1992年12月18日被湖北省武汉市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行。2008年1月13日刑满释放。现因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2017年9月7日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于武汉市江夏区看守所。上诉人（原审被告人）张波（曾用名：张汉波），男，1980年6月6日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化程度，无固定职业，住湖北省武汉市江夏区。曾因犯盗窃罪于2010年4月13日被湖北省武汉市江夏区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元。2014年1月12日刑满释放。现因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2017年9月7日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于武汉市江夏区看守所。原审被告人陈知勇，男，1968年10月11日出生于湖北省黄石市，汉族，高中文化程度，个体经营户，户籍地湖北省黄石市黄石港区，现住湖北省武汉市洪山区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2017年9月8日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，同年11月29日被取保候审。2018年2月9日经湖北省武汉市江夏区人民法院决定继续被取保候审。现因原审对其判处缓刑继续在家候审。湖北省武汉市江夏区人民法院审理湖北省武汉市江夏区人民检察院指控原审被告人杨前进、叶青松、张波犯盗掘古墓葬罪，原审被告人陈知勇犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2018年7月18日作出（2018）鄂0115刑初71号刑事判决。原审被告人杨前进、叶青松、张波均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员陈菲、江山出庭履行职务。上诉人（原审被告人）杨前进及其辩护人龚运明均到庭参加诉讼。上诉人（原审被告人）叶青松、张波未委托辩护人，自行辩护权并到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人杨前进曾于2011年在武汉市江夏区金口街淮山村江家湾安吉物流园工地施工过程中将一古墓挖塌。2017年8月30日至9月1日，被告人杨前进、叶青松、张波至上述地点，盗掘宋代古墓葬一座，并盗得玉童子像1个、松香原料1个。2017年9月2日，被告人一伙与在武汉市洪山区徐东古玩城经营知华轩古玩店的被告人陈知勇联系销赃事宜，被告人陈知勇明知该玉童子像、松香原料是犯罪所得，仍以人民币3.6万元的价格予以收购。被告人杨前进、叶青松、张波将该赃款进行了分赃。经武汉市文物鉴定中心鉴定，玉童子像为三级文物（宋代），市场估价为人民币25-30万元；松香原料市场估价为人民币2000元。2017年9月6日，被告人杨前进、张波、叶青松至武汉市江夏区金口街赤矶山村胡家湾养鸡场后院，盗掘唐代古墓葬一座，并盗得铜镜1个、铜熨斗1个、瓷碗2个。三被告人在盗掘过程中，还将铜镜与2个瓷碗损坏。经武汉市文物鉴定中心鉴定，铜镜为三级文物（唐代），市场估价为人民币25-30万元；铜熨斗（铜鐎斗）为三级文物（唐代），市场估价为人民币8-10万元；2个瓷碗（唐代）市场估价均为人民币2-3万元。当日18时许，公安人员在武汉市江夏区金口街赤矶山村委会附近将被告人杨前进、叶青松、张波抓获，并查获上述被盗铜镜、铜熨斗、瓷碗及作案工具铁杆18根、塑料桶2个、铁锹4把、洛阳铲1把、手电筒1把、手套2双。2017年9月7日17时许，公安人员在武汉市洪山区徐东大街古玩城将被告人陈知勇抓获。当日20时许，接被告人陈知勇通知，其家属主动将收购的玉童子像及松香原料上交给公安机关。另查明，根据国家文物局（文物博函[2016]1661号）关于指定第二批涉案文物鉴定评估机构的通知，本案在原审审理过程中对涉案文物进行了重新鉴定。湖北省博物馆对涉案文物鉴定结论为：玉童子像为三级文物，时代属于宋代，市场估价为人民币25-30万元；松香原料为一般文物，时代属于宋代，市场估价为人民币2000元；铜镜破碎为四块，两处断面为新伤，时代属于唐代，为二级文物，市场估价为人民币20万元左右；铜熨斗为三级文物，时代属于唐代，市场估价为人民币8-10万元；2个瓷碗破碎为多块，断面为新伤，属于唐代产品，为三级文物，市场估价均为人民币2-3万元。原审认定上述事实，有公安机关出具的到案经过，物证（照片），武汉市江夏区文物管理局出具的情况说明，武汉市文物考古研究所出具的情况说明，扣押决定书、扣押清单，国家文物局（文物博函[2016]1661号）关于指定第二批涉案文物鉴定评估机构的通知，文物鉴定意见书，现场勘查照片及现场示意图，手机照片截图，搜查笔录，提取、扣押笔录，对案笔录及照片，辨认笔录，证人胡某、田某、张某、刘某的证言，被告人杨前进、叶青松、张波、陈知勇的身份信息材料，前科刑事判决，以及被告人杨前进、叶青松、张波、陈知勇的供述与辩解等证据证实。原审认为，被告人杨前进、叶青松、张波结伙盗掘古墓葬，并盗窃珍贵文物、造成珍贵文物严重破坏，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。被告人陈知勇明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人张波曾因犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人陈知勇如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；其主动向公安机关退回文物，可酌情从轻处罚。被告人叶青松有犯罪前科，可酌情从重处罚。根据被告人陈知勇的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第四项，第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定，认定被告人杨前进犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；被告人叶青松犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人张波犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人陈知勇犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；扣押在案的涉案文物玉童子像一个、松香原料一个、铜镜一个、铜熨斗一个、瓷碗两个，予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具铁杆十八根、塑料桶两个、铁锹四把、洛阳铲一把、手电筒一把、手套两双，予以没收。上诉人杨前进的上诉理由：1、没有证据证明其盗掘的是古墓葬；2、涉案文物不是其损坏的；3、其身体不好，没有参与挖掘，系从犯，原审对其量刑过重。其辩护人的辩护意见支持杨前进关于原审认定其在盗掘过程中损毁了部分文物证据不足的上诉理由，请求二审对上诉人杨前进予以从轻处罚。上诉人叶青松的上诉理由：1、其主观上没有盗掘古墓的主观意识，没有证据证明其盗掘的是古墓葬；2、涉案文物的损坏是公安人员在搜查过程中摔坏的，并不是其盗掘行为导致的；3、请求对涉案文物的文物级别和价值重新鉴定。上诉人张波的上诉理由：1、公安机关在保管过程中有导致文物损毁的行为，不能排除断口新伤系公安机关保管过程中形成；2、要求对涉案文物的文物级别和价值重新鉴定；3、原审对其量刑过重。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：上诉人杨前进、叶青松、张波结伙盗掘古墓葬，并盗窃珍贵文物，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。原审被告人陈知勇明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。上诉人及其辩护人关于定罪、量刑提出的相关上诉理由均不能成立。但根据二审审理期间公安机关提供的新的视频材料，从包裹落地情况来看不能排除文物有摔破碎的可能，故杨前进、叶青松、张波的盗掘行为造成了珍贵文物严重破坏，证据不足。综上，湖北省武汉市人民检察院认为认定杨前进、叶青松、张波的盗掘行为造成了珍贵文物严重破坏，证据不足，二审应予纠正。但认定其盗掘古墓葬的基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院依法维持原审的定罪、量刑。经审理查明：上诉人杨前进曾于2011年在武汉市江夏区金口街淮山村江家湾安吉物流园工地施工过程中将一古墓挖塌。2017年8月30日至9月1日，上诉人杨前进、叶青松、张波至上述地点，盗掘宋代古墓葬一座，并盗得玉童子像1个、松香原料1个。2017年9月2日，上诉人一伙与在武汉市洪山区徐东古玩城经营知华轩古玩店的原审被告人陈知勇联系销赃事宜，陈知勇明知该玉童子像、松香原料是犯罪所得，仍以人民币3.6万元的价格予以收购。后杨前进、叶青松、张波将该赃款进行了分赃。2017年9月6日，上诉人杨前进、张波、叶青松至武汉市江夏区金口街赤矶山村胡家湾养鸡场后院，盗掘唐代古墓葬一座，并盗得铜镜1个、铜熨斗1个、瓷碗2个。当日18时许，公安人员在武汉市江夏区金口街赤矶山村委会附近将杨前进、叶青松、张波抓获，并查获上述被盗铜镜、铜熨斗、瓷碗及作案工具铁杆18根、塑料桶2个、铁锹4把、洛阳铲1把、手电筒1把、手套2双。2017年9月7日17时许，公安人员在本市洪山区徐东大街古玩城将陈知勇抓获。当日20时许，接原审被告人陈知勇通知，其家属主动将收购的玉童子像及松香原料上交给公安机关。另查明，根据国家文物局（文物博函[2016]1661号）关于指定第二批涉案文物鉴定评估机构的通知，原审在审理过程中对涉案文物进行了重新鉴定。湖北省博物馆对涉案文物鉴定结论为：玉童子像为三级文物，时代属于宋代，市场估价为人民币25-30万元；松香原料为一般文物，时代属于宋代，市场估价为人民币2000元；铜镜破碎为四块，两处断面为新伤，时代属于唐代，为二级文物，市场估价为人民币20万元左右；铜熨斗为三级文物，时代属于唐代，市场估价为人民币8-10万元；2个瓷碗破碎为多块，断面为新伤，属于唐代产品，为三级文物，市场估价均为人民币2-3万元。认定上述事实，有下列证据予以证实：1、武汉市公安局江夏区分局山坡街派出所出具的抓获经过、破案经过证实，本案的侦破经过情况和上诉人杨前进、叶青松、张波，以及原审被告人陈知勇的到案经过。2、证人胡某的证言证实：我与杨前进是姑表关系，他是我表哥，我平时喊他“进哥”，张波是乌龙泉人，我与他是在沙洋熊望台监狱服刑期间认识的。2017年7、8月份的时候，张波打电话给我说“你认不认识收文物的老板，我手上有一个戈”，我说帮他问一下。后来我就去问了杨前进，他说他认识徐东的一个朋友，我就要张波发图片给我，张波通过微信发了四张“戈”的图片给我，我发给杨前进，杨前进打电话说图片不清晰，要我去拿实物给他看。我就到乌龙泉找到张波，拿了实物给杨前进，他拍了图片发给徐东的老板，要我告诉张波将东西带到徐东让老板自己看。后来我开车和杨前进、张波三人到徐东，他们在那个老板的店子里谈，我在店子里看文物摆件，大概一刻钟的时间，杨前进和张波就说要走，可能是因为价格没有谈好，然后就回家了。我听杨前进讲，在我坐牢期间，他在新长江地产招呼工地，挖机挖了个古墓出来，他就知道了这个位置。那天到徐东回来的路上，杨前进和张波聊天说那次在新长江地产的时候搞了些东西出来，有碗和一些铜钱，后来张波就说他手上有个金佛，大概价值一、二百万元，杨前进让他发一些照片过来，张波不同意。2017年8月底，张波打电话给我，让我联系杨前进，说杨前进之前讲的金口这边古墓的事，他准备去挖，我就联系了杨前进，上午九十点的时候，我们在金口街屠宰场附近汇合，坐杨前进的车子到车站路那边的新路处，当时有我、杨前进、张波，还有一个不认识的人，那个人带了个墨镜，瘦瘦高高的。他们三人下了车，带了一个白色的帆布包一起上山，过了一会张波就下来了，我开杨前进的车把张波送到车站路路口，就去办事去了。下午三点的时候，杨前进打电话要车子，说还在上午那里，我把车子开到车站路新路处，他们三个人都在路边。过了两天后，杨前进打电话给我让我送三四个人吃的饭到金口高中后面，当时我不在金口，就让我一个朋友朱庆送的。第二天张波又给我打电话让我送饭，我还是让朱庆送的，这个时候我猜到他们是在挖古墓了。9月5日傍晚的时候，张波给我打电话说他第二天要到金口来，第二天上午九、十点的时候，张波给我打电话，让我中午给他送几个人的饭到金口赤矶山对面。中午12点后，我将饭菜送到赤矶山中学对面，给张波打电话，让他过来拿，我把饭菜交给他后就离开了。张波让我送饭，是因为他们在赤矶山中学对面的养鸡场挖古墓，杨前进知道这个位置有古墓可以挖，应该是他联系的张波。我后来还去过一次徐东，是不是9月2日不记得了，是我开张波的车，和杨前进、张波、之前在金口屠宰场见过的那个戴墨镜比较瘦的人一起去的，他们没讲去干什么，后来在徐东收古董的那个老板来了，我就下车了，不知道他们谈什么。3、证人田某的证言证实：大概半个月前，有个姓杨的中年人到我家来，说想在我家后院看下地下有无古董类的物品，我家后院约有四千平方米，是我从村里租来养鸡用的，我当时就跟他说后院养着鸡，怕生人来了传染到鸡苗，就拒绝了。2017年9月5日上午十点左右，姓杨的中年人又来了，一同来的还有另两名男性，再次提到要在我家后院地底下挖下看有无古董类物品，我认识这个姓杨的中年人，但不知道他的全名，是金水闸的人，我知道他名声不好，怕他找我麻烦，就同意让他们在我家后院挖着试下，然后他们三人就到我家后院里面到处转，因我要养鸡，也没理会他们，中午我忙完发现他们已经离开了，后院的土也没动过。今天上午他们三个又来了，开着两辆小轿车，并拿了一些挖土的工具在我家后院的某处开始挖，我忙着养鸡也没去看他们挖到什么没有。下午一点多钟，我休息起来后到后院去看，他们在我家后院挖了一个长约一米、宽约二米、深约一米左右的坑，我问姓杨的挖到什么古董没有？姓杨的说挖到两个破碗、一个铜质的水瓢状的物品、还有一个小半圆形的物品，我也不知道叫什么，我还跟姓杨的说这是些什么东西？姓杨的说都是些不值钱的东西，再挖挖看，我站了十五分钟左右就去养鸡了。晚上七点左右，我在家中吃饭，他们来跟我打招呼说今天收工先走了，我跟姓杨的说你们不要再来了，又挖不到值钱的东西，还会影响我养鸡，姓杨的没说什么就离开了。他们离开后我还到后院看了下，挖的坑已经被他们填平了。4、证人张某的证言证实：我们家在徐东古玩城开了家知华轩古玩店，我老公陈知勇主要从事这方面的买卖。今天（2017年9月7日）下午两三点左右，民警到我家时我才知道我老公买了一块白色玉人和一块松香，从哪个手中购买的我不清楚。我来公安局是将我老公收的东西送过来。5、证人刘某的证言证实：我是武汉市江夏区文物管理所的所长。2017年9月7日上午8点左右，我所接到区公安分局刑侦大队电话，称2017年9月6日18时许，在金口街赤矶山胡家湾抓获一伙盗墓嫌疑人，我所接到电话后及时与公安机关一起到现场核查，发现胡家湾四组田某家后院现场有被人翻挖的新土，并且发现有菱形纹的墓砖，通过现场勘查，确定现场为一处唐代古墓葬。6、辨认笔录：（1）辨认人陈知勇经辨认，指认杨前进就是在2017年9月2日在才华街轿车上卖给自己松香和玉雕的“老杨”，张波是2017年9月2日自己买松香和玉雕时在轿车上的人，叶青松是在2017年9月2日在才华街轿车上卖给自己松香和玉雕并且收钱的人。（2）辨认人杨前进经辨认，指认陈知勇就是收购玉人的老板。（3）辨认人杨前进经辨认，指认叶青松就是2017年8月30日至9月6日跟他一起在金口两次盗窃古墓的同伙人员叶师傅。（4）辨认人田某经辨认，指认杨前进是在2017年9月6日在自家养鸡场后面挖古董的姓杨的人。（5）辨认人胡某经辨认，指认陈知勇就是徐东做古董生意的老板，叶青松就是今年8月在金口街屠宰场附近和杨前进、张波在一起的人。（6）辨认人叶青松经辨认，指认杨前进就是让其到金口挖东西的杨老板。（7）辨认人张波经辨认，指认杨前进就是2017年9月6日在金口街赤矶山村养鸡场盗墓的“老杨”。7、搜查笔录证实，侦查人员依法对杨前进驾驶车辆进行搜查，在车子后座发现报纸包裹的铜镜一个、鐎斗一个、瓷碗2个；在车子后座上发现铁杆18跟（含空头接头2个），在车子后备厢发现铁锹4把、塑料桶2个、洛阳铲1个、迷彩服一套、手电筒1把；侦查人员依法对张波驾驶车辆进行搜查，在车子后座蓝色布袋内发现属于叶青松的蓝色牛仔裤一条、灰色T恤一件，黄色解放鞋一双。在车子后座红色提包内发现属于张波的迷彩服一套，绿色解放鞋一双，手套2双。8、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关从杨前进处扣押铜镜1个（破损青铜镜）、鐎斗1个（完好）、瓷碗2个（破损青瓷碗1个、破损白瓷碗1个）、铁杆18根、塑料桶2个、铁锹4把、迷彩服1套、洛阳铲1把、轿车1辆（灰色长安铃木，车牌号：鄂Ａ×××**）、手机1部、手电筒1把；从张波处扣押轿车1辆（银灰色东风雪铁龙，车牌号：鄂Ａ×××**）、衣服1套、鞋1双、手套2双、手机1部；从叶青松处扣押裤子1条、T恤1件、鞋1双、手机1部；从陈知勇处扣押手机1部、玉人童子1个、松香1块。8、提取、扣押笔录证实，2017年9月7日下午，公安机关将陈知勇传唤至江夏公安分局后，向陈知勇追问玉人和松香的下落，陈知勇妻子将玉人和松香送至江夏分局，侦查人员拿到玉人和松香后交给陈知勇辨认。陈知勇确定是自己当日收购的原件。侦查人员在见证人见证下，对玉人和松香进行了提取、扣押。9、武汉市文物鉴定中心出具武文鉴[2017]12号鉴定书及鉴定清单，证实经鉴定：铜镜（残）为唐代三级文物，市场估价25-30万元；铜鐎斗为唐代三级文物，市场估价8-10万元，湖泗窑瓷碗（残，5瓣青）为唐代文物，市场估价2-3万元；湖泗窑瓷碗（残，4瓣白）为唐代文物，市场估价2-3万元。白玉童子为宋代三级文物，市场估计25-30万元；松香原料市场估价2000元。以上物品市场估价均为全品价值。10、国家文物局（文物博函[2016]1661号）关于指定第二批涉案文物鉴定评估机构的通知，以及湖北省博物馆出具的（2018）鄂博文物鉴字第04号文物鉴定意见书，证实对涉案文物进行鉴定：青釉碗一件，全器破碎为多块，断面为新伤。碗撇口，圆唇，弧腹，玉璧底。素面无纹饰。灰白胎，青釉泛黄，釉面布满细小开片。口径14.5、底径6、通高4.5厘米。此件从造型、胎釉、工艺等来看，属于唐代长沙窑产品，定为三级文物。市场估价为人民币20000-30000元。白釉碗一件，全器破碎为多块，断面为新伤，碗敞口，卷唇，弧腹，玉璧底。素面无纹饰。白胎，施白釉。口径15.8，底径7，通高4.5厘米。此件从造型、胎釉、工艺等来看，属于唐代邢窑产品，定为三级文物。市场估价为人民币20000-30000元。铜镜一件，全器破碎为四块，两处断面为新伤。圆形，圆钮，镜缘一周凸起。镜面较平，镜背饰菱形纹。直径32、通高2.3厘米。此件从造型、纹饰、锈色、工艺等来看，时代属于唐代，该镜体量大且有纹饰，定为二级文物。市场估价为人民币200000元左右。铜熨斗一件、敛口、宽折沿，直腹，平底，长直柄。口径17.4，底径12，通长44.5厘米。此件从造型、锈色、工艺等方面来看，时代属于唐代，定为三级文物。市场估价为人民币80000-100000元。玉童子像一件，透闪石软玉，玉质温润。童子呈站立状，着窄袖长袍，腰束带，衣纹飘逸。束发，面容圆润，左手持物置于胸前，右手持荷挽于肩背。宽4、通高6.5厘米。该童子头大身短腿短，从质地、造型、纹饰、工艺等方面来看，时代属于宋代，定为二级文物。市场估价为人民币250000-300000元。松香原料一件，全器破为两块，断面泛黑。通高5.7厘米，时代属于宋代，定为一般文物。市场估价为人民币2000元。10、盗掘古墓所得文物和作案工具照片证实，涉案文物、现场墓砖及作案工具的情况。11、对案笔录及照片证实，上诉人杨前进带领公安人员对作案现场进行了指认。12、现场勘查照片及现场示意图证实，案发现场的情况。13、武汉市文物考古研究所出具“江夏区金口街赤矶山胡家湾事发现场勘查情况说明”证实，通过勘查现场，发现散落较多饰有菱形纹的墓砖，根据现场情况分析，应是一处古代砖室墓。在江夏区公安分局看到提供的现场收缴文物，共计4件：瓷器2件（1件青瓷碗、1件白瓷碗）均残损，铜器2件（铜镜、铜鐎斗）铜镜破损、铜鐎斗完整。根据现场收缴文物的形制特征，认定为为唐代遗物。从现场勘察情况，并结合文物形制特征，认定此处为一唐代墓葬，具有较高的历史研究价值。14、武汉市文物考古研究所出具“江夏区金口街淮山村江家湾八组古墓被盗调查情况说明”证实，2017年9月8日上午，江夏区文物管理局与江夏区公安分局干警针对9月6日抓到的盗墓嫌疑人的指认地点，对金口街淮山村江家湾八组西北方向约400米的岗地南坡一处被盗的古墓地点实地进行了勘察，发现被盗古墓已回填，翻动的新土面积约8平方米，在回填的土中发现零星的宋代时期的青灰砖，由此说明被盗的古墓应是一座宋代砖石墓，另外公安干警从嫌疑人从收缴的一件完整的童子抱荷玉雕，属于宋代时期文物。15、江夏区文物管理所出具“关于江夏区公安分局收缴的六件文物残损情况说明”证实：2017年9月7日，江夏区公安分局在金口街赤矶山村四组成功抓获了叶青松、杨前进、陈知勇等六名盗掘古墓的犯罪嫌疑人，并且收缴了文物6件，其中铜镜1枚、瓷碗2件均已残损，破裂口系新口，特此说明。16、手机照片截图证实，上诉人张波手机中发现玉童子雕像、松香的照片，原审被告人陈知勇手机中发现玉童子雕像的照片。17、上诉人杨前进、叶青松、张波以及原审被告人陈知勇的身份信息材料证实，上诉人和原审被告人的身份情况。18、湖北省武汉市中级人民法院所作武法（1992）刑经初字第41号刑事判决书证实，上诉人叶青松曾因犯盗窃罪，被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。罪犯档案资料证实，上诉人叶青松因前罪被判刑后，于2008年1月13日刑满释放。19、湖北省武汉市江夏区人民法院所作（2010）夏刑初字第101号刑事判决书证实，上诉人张波曾因犯盗窃罪，被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元。罪犯档案资料证实，上诉人张波因前罪被判刑后，于2014年1月12日刑满释放。20、上诉人杨前进的供述证实：很早以前我在搞工程时，陈知勇在我工地上找挖出来的瓷片，说他是搞文物收藏的，叫我以后再挖出瓷片就给他，我们就认识了，我知道他在徐东古玩城有个店子，是搞文物收藏的。2017年8月份的时候，我老表胡某问我有没有认识玩古玩的朋友，说他有几个朋友有“东西”想出手，因为我之前跟他说过在施工过程中发现过古墓，他认为我有这方面的朋友。我就告诉他在徐东认识一个玩古玩的朋友陈知勇，后来胡某开车带着我到乌龙泉接到张波，并且在路上跟我说对方是“专业班子”，我们三个人拿着东西去徐东找陈知勇，张波带了一把青铜剑、一把戈、两个套马环。到徐东的时候，我把陈知勇拉到旁边，告诉他张波是“专业班子”，意思是这些东西应该是从古墓里面盗挖出来的，陈知勇跟他们不是很熟，怕惹麻烦不敢收，故意把价格压得很低，最后张波不同意卖，所以东西没有出手。今年8月20几号的时候，胡某跟我打电话说“你之前（2011年）在金口安吉物流园施工的时候，发现了古墓，现在想不想搞，如果想搞就把张波他们专业班子叫过来，他们都有工具”，因为我不懂古墓，又没有技术，想到有专业班子过来就更好了。今年8月30日的时候，胡某帮我联系的张波和叶青松，我们约好在金口街文字港社区口子会面，上午9点多我们在约好的地点见面后，胡某和张波就走了，我和叶青松一起上山拿探深针探，什么都没探到，我就跟叶青松说，当时在施工的时候，我们挖塌了一个墓，里面是空的，有一个坛子，我还说了里面回填了很多土不好挖，叶青松说空的墓就是没有被盗，里面有坛子肯定有东西。中午叶青松和张波说明天把工具带来。31日早上7时许，叶青松和张波到了就跟我打电话，我们就开始朝着2011年清表的地方挖，31日挖了一天，我们三个轮流挖，什么都没有挖到。9月1日我跟我女儿报名去了，叶青松和张波自己跑到昨天没挖完的地方接着挖，我大概上午10点过去了，我们挖到下午3点左右，挖到了一个小玉人和一个黑呼呼的东西（后来我知道是琥珀）。然后继续往前面挖了点，什么都没有挖到就把土回填了。当时挖到东西的时候，我就拍了照片发给了陈知勇看，陈知勇跟我说把那个黑呼呼的东西弄一点烧一下，如果有松香味道的就是琥珀。我要张波把挖到的东西拿着，张波不肯拿，我就放在我车上了。9月2日上午，我等张波和叶青松一起，胡某开张波的车，他跟我说他去办事的，我们到徐东陈知勇妹夫家去看了一下我们挖到的东西。我问陈知勇我们挖到的东西值多少钱，陈知勇说小玉人他出一万元，琥珀不值钱，我就说不能卖，然后我拿着东西走了。到了下午，陈知勇跟我打电话，说那个小玉人帮我找了一个买家，问我最低什么价，我扯了一个谎，说东西别人拿去卖去了，最少卖三万五，陈知勇说可以，我就跟陈知勇说，我们跑了一天，要多加一千元，他答应了。因为东西在张波车上，我跟张波联系，开张波的车就过去了，当时陈知勇要把钱给我，我就叫他把钱放在副驾驶座位上，张波顺手就将钱给了叶青松，我也没有反对，叶青松就分了9000元钱我，其他人分多少我不清楚。我还问了陈知勇琥珀多少钱，他说琥珀不值钱，第二天帮我问下再回话。第二天他跟我回话说那个琥珀不值钱，然后我就把琥珀放在陈知勇那里。第二次去赤矶山中学对面养鸡场还是我、张波和叶青松三人，我跟叶青松联系的，说赤矶山那个地方以前出过古墓，可以去试一试。因为九十年代的时候，在那个地方挖出过东西，我想到张波和叶青松是专业班子，再加上上次在他们帮忙下挖出东西了，所以想过去试一下。这次还是带的上次那些工具，上次挖完后，他们就将工具放在我车上。9月4日我一个人去找的田某，我说想在他的养鸡场那里去探一探，田某说不行，怕我们传染，我说就在你院子和房子旁边探一探，不到养鸡的地方去，田某说就只给一天的时间，怕鸡有传染。9月5日上午，我、叶青松、张波三个人去探了一下，叶青松探到了青砖，说底下有砖头，不确定，我去找田某说探到有砖头，我们挖一下就走，他就说只给我们一天时间，不管挖不挖得到不要来了，叶青松要我明天把工具带在车上再去。9月6日我开车先去了，大概11点钟，张波和叶青松就过来了，我们三个就开始挖，到了下午3点左右，我们就挖到了一个铜瓢，再挖一点挖到一个白色的瓷碗、一个铜镜、一个浅绿色的碗。我们挖完了也没有挖到其他的东西，就把挖出来的土回填了，我将工具和挖到的东西放上车准备回家，走到委会的时候碰到警察，就被带到公安局了。21、上诉人叶青松的供述证实，我、张波、杨前进三个人先在金口江旁一座山挖出一个小玉人和一个松香原料，后在赤矶山中学对面一个养鸡场挖出一个铜瓢、两个破碗、一个破铜镜。我跟张波是街坊朋友关系，2017年8月30日，我跟张波去了金口，去了之后杨前进就跟说叫我们帮他挖土方，后带我们到金口江旁边一座山那里，他跟我们一起挖，一共挖了三天，第三天（9月1日）下午先后挖出一个小玉人和一个松香。2017年9月2日上午，张波的一个朋友开车带我、杨前进和张波去徐东，杨前进找了一个买家，但是那个人只愿意出一万元钱，我们就回来了。下午杨前进跟张波打电话，说对方愿意加价收东西，然后我和张波就开着张波的车到金口接上杨前进和上午一起去的另外那个人，后来杨前进开着车带我们去了徐东，以3.6万元将小玉人卖给了那个人，松香就放在那个人手上了。3.6万元杨前进拿走了。2017年9月5日下午，杨前进主动给我打电话，问我有没有时间跟张波一起到金口帮他做点事，我说有时间。9月6日早上，我跟杨前进打电话说上午有点事晚点过去，上午9点多钟，张波开车带着我往金口方向走，张波按照杨前进说的位置把车开到的一个养鸡场，我们跟杨前进碰面后，把车停在养鸡场铁门外面，跟着杨前进到养鸡场里面去了。当时杨前进已经准备好了三把平锹，他要我们挖一个长2米、宽1米、深1米的槽子，我们就按他的要求挖，杨前进自己也在挖。快到中午的时候，张波打电话叫他金口的一个朋友送饭过来，吃完饭之后接着挖，大概下午五、六点，我们就挖出一个圆形的盖子、一个类似于水瓢的东西、两个不同颜色的碗。我们都是用平锹挖的，所以将碗、圆形的盖子都挖破了，东西挖出来后，杨前进要我们把土都回填了，他就把东西都拿到自己车上去了。我们返回在赤矶山中学堤子上被公安机关抓了。上诉人人叶青松的原审当庭供述证实，3.6万元每人分了1.2万元。22、上诉人张波的供述证实，2017年9月6日上午大概9、10点，金口街的”老杨”给我打电话，要我到金口有事，我就开车带着叶青松从乌龙泉到了金水闸造纸厂附近和“老杨”碰头，“老杨”说帮他挖坑，一天给我和叶青松一人三百元，于是我开车跟着“老杨”到了金水闸赤矶山中学对面的一家养鸡场。到了后院，“老杨”拿了三把铁锹和一把二齿耙，要我们在后院靠近房子的地方挖坑，“老杨”也和我们一起挖，我们挖了三个小时左右，我在一旁休息，叶青松还在挖，我看到“老杨”先从土里面挖出一个金属的瓢，然后陆陆续续的挖出铜镜、瓷碗等物品的时候，我才知道挖的是墓，“老杨”挖出四件物品后，我们三人一起将挖的坑恢复原状。我们出来走到赤矶村大队部门口的时候被警察抓了。在9月6日之前，我不知道具体地点，只知道在金口，我和叶青松、“老杨”三人一起挖了三天，挖到一个玉人、一个琥珀，玉人和琥珀“老杨”拿到徐东卖给一个古玩店老板了，卖了36000元。上诉人张波的当庭供述证实，3.6万元每人分了1.2万元。23、原审被告人陈知勇的供述证实，我从2000年开始经营古玩，店铺在徐东古玩市场，叫知华轩。2017年9月1日晚8点左右，“老杨”跟我发微信，说帮他看下东西，接着把玉人和松香发给我，我说看不清楚，要当面看。第二天上午大概10点钟，他跟我打电话到徐东来，来的有四个人，另外三个我不是蛮熟，在我妹夫餐馆里，”老杨”拿出一个白手套，手套里露出玉和松香，玉器高约5厘米，是个童子形状，梳了一个辫子，手上端着一个东西，穿着一件袍子，有五六十克重，白色质地，松香是不规则的，高约6厘米，淡红色，外面也是有土渣粘着，有个残缺，一百克左右。我看了后说玉是本地玉，松香残了点。“老杨”问我要不要，我说一万块钱，他说拿到别处看看。他们几个走后，下午3点左右，“老杨”跟我打电话，说玉有人出到三万五千块钱了，跟我是熟人，问我要是想要加个千把块，我怕其他人买了，就说可以，我出三万六。一个小时后，还是“老杨”他们四个人来到徐东古玩城，跟我在才华街碰面，这次是“老杨”开车，坐副驾驶的是个瘦子，后排右边的那个年轻点，“老杨”说是他表弟，后排左边那个胖点的下车了，我上去后，顺手把钱递向前，坐副驾驶的人把钱接过去，然后这个人给了我纸巾团，纸巾包着玉和松香。“老杨”跟我说松香要不要，随便给个钱，我说不要，他说帮他看一下，意思是要我帮他卖了。我没有问“老杨”玉器和松香的来源，我认为这不可能是他们家传的东西，应该是在古墓穴里挖出来的，干我们这一行只看东西真假和品相，其他的一概不会多问，问了来源对方也不会说，彼此都装糊涂，心照不宣。2017年9月7日警察传唤我，我坐到警察的车上后打电话给我老婆，告诉她玉人和松香放的位置，要她将东西送到江夏公安局。上述证据均经一审庭审举证、质证，并经二审审核属实，本院予以确认。二审审理期间，经本院依职权调取，当庭就公安机关对杨前进车辆进行搜查时的执法记录视频进行了举证、质证，证实了公安机关对涉案文物进行搜查的详细经过情况。关于上诉人杨前进、叶青松、张波诉称涉案文物并非其损坏的上诉理由，以及上诉人杨前进的辩护人辩称认定杨前进的行为造成珍重文物严重破坏证据不足的上诉理由。经查，公安机关拍摄的执法视频（5分09秒至7分27秒）显示，公安机关依法对车牌号为鄂Ａ×××**的灰色长安铃木轿车进行搜查时，从车上搜出相关涉案文物，公安机关在搜查中并未对涉案文物轻拿、轻放，装有瓷碗的黑色塑料袋、用报纸包裹的铜镜在放置时均落地有声，并有人提示“轻点、轻点”、“莫摔坏了”，随后公安机关打开包裹文物的报纸时发现文物均已呈损坏状态。故认定铜镜及2个瓷碗的断面新伤均系上诉人杨前进、叶青松、张波等人的盗掘行为造成，证据不足。上诉人杨前进、叶青松、张波及辩护人诉称认定三上诉人的行为造成珍贵文物严重破坏证据不足的上诉理由和辩护意见以及湖北省武汉市人民检察院的相关检察意见成立。关于上诉人杨前进、叶青松诉称没有证据证明其盗掘的是古墓葬的上诉理由。经查，有关文物考古部门已就相关问题进行了说明：1、经对江夏区金口街赤矶山胡家湾事发现场勘查，发现散落较多饰有菱形纹的墓砖，根据现场情况分析，应是一处古代砖室墓。从现场勘察情况，并结合文物形制特征，认定此处为一唐代墓葬，具有较高的历史研究价值；2、经对江夏区金口街淮山村江家湾八组西北方向约400米的岗地南坡被盗的古墓地点实地进行了勘察，发现被盗古墓已回填，在回填的土中发现零星的宋代时期的青灰砖，由此说明被盗的古墓应是一座宋代砖石墓。同时，依据《中华人民共和国文物保护法》第二十七条第二款规定：地下埋藏的文物，任何单位或者个人都不得私自发掘；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：刑法第三百二十八条第一款规定的“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬为限。因此涉案古墓葬是否予以公布、是否挖掘出棺木、尸骸，不影响对上诉人等盗掘古墓葬行为的认定。综上，上诉人杨前进、叶青松否认其所盗掘的对象是古墓葬的上诉理由与二审查明事实、证据不符，均不能成立。关于上诉人杨前进诉称其身体不好，没有参与挖掘，系从犯的上诉理由。经查，上诉人杨前进全程参与了本案中两起盗掘古墓葬行为，并联系原审被告人陈知勇进行销赃，事后参与分赃，其在共同犯罪过程中起主要作用，原审依法未认定其系从犯正确。故上诉人杨前进的该上诉理由不能成立。关于上诉人叶青松诉称其主观上没有盗掘古墓葬的故意的上诉理由。经查，上诉人叶青松到案后虽主观矢口否认其知道所挖掘的就是古墓，辩称自己是过去挖土方的。但上诉人叶青松全程参与了盗掘行为，事后伙同杨前进等人找到陈知勇销赃，且其同伙杨前进、张波对其犯罪行为的主观目的均有清楚供述。故上诉人叶青松诉称其没有盗掘古墓葬的主观故意的上诉理由，与二审查明事实、证据不符，亦不能成立。关于上诉人叶青松、张波诉称请求对涉案文物的文物级别和价值重新鉴定的上诉理由。经查，公安机关本已委托武汉市文物鉴定中心对涉案文物的文物级别和价格进行了鉴定，原审审理期间，根据国家文物局（文物博函[2016]1661号）关于指定第二批涉案文物鉴定评估机构的通知，又委托湖北省博物馆对涉案文物进行了重新鉴定。该鉴定机构具备相应鉴定资质，鉴定结论客观、真实，鉴定程序合法。故对该鉴定意见书的结论，原审依法予以采纳正确。上诉人叶青松、张波再次要求对涉案文物进行重新鉴定的上诉理由，不能成立。本院认为，上诉人杨前进、叶青松、张波结伙盗掘古墓葬，并盗窃珍贵文物，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。原审被告人陈知勇明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确，对原审被告人陈知勇量刑适当。二审经审查，认定上诉人杨前进、叶青松、张波的行为“造成珍贵文物严重破坏”证据不足，对该情节二审依法不予认定。但依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第四项的规定：“盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的”，判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，对于上诉人杨前进、叶青松、张波盗窃珍贵文物的行为同样应当判处十年以上有期徒刑，同时考虑到上诉人叶青松具有犯罪前科、上诉人张波系累犯，原审已对上诉人杨前进判处有期徒刑十年，对叶青松判处有期徒刑十年六个月，张波判处有期徒刑十年六个月，二审不宜再对其予以从轻处罚，对其量刑不再予以变更。故上诉人杨前进、张波及辩护人诉称原审量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的检察意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 毅审判员 梅欣荣审判员 刘永祥二〇一九年三月二十六日法官助理黄文娟书记员万雅雯