贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终1194号 上诉人（原审被告）：毕节市鑫城房地产开发有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区三板桥办事处茶亭村，统一社会信用代码：9152050258412134XE。 法定代表人：谢双喜。 委托诉讼代理人：赵雄（特别授权代理)：贵州本芳律师事务所律师，执业证号：15205201710012814。 委托诉讼代理人：王涛（一般授权代理），贵州本芳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张同彬，男，1975年3月25日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 被上诉人（原审原告）：胡永必，女，1976年8月6日出生，汉族，住址同上。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：何文俊（特别授权）、唐嘉曼，均系贵州威迪律师事务所律师。 上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司（下称：鑫城房开公司）因与被上诉人张同彬、胡永必商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初8732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 鑫城房开公司上诉请求：撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初9470号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定事实错误。根据三板桥办事处2018年5月29日出具的证明及七星关区城乡规划局2018年6月20日出具的证明可知，本案是因政府未及时行使行政强制行为等原因导致上诉人逾期办证，上诉人逾期办证属于行政不可抗力，不应承担违约责任。2、被上诉人的起诉超过诉讼时效，其债权转化为自然债权，不能再请求司法保护。双方当事人约定交付办理有关商品房转移登记相关文书的日期为2014年6月30日。被上诉人在2014年6月30日便已知晓上诉人无法按期办证的事实，根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第18条、《贵州省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第2条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，被上诉人现提起诉讼已严重超过诉讼时效。3、一审判决法律适用错误。约定违约金是否过高应由被上诉人举证证明其损失后进行判断，一审将该举证责任分配给上诉人属法律适用错误。另外，政府怠于行使行政职权，上诉人无权追究政府的违约责任。案涉商品房买卖合同系住建部门提供的标准合同，上诉人无法对合同中的违约金条款进行修改。且逾期办证情况的出现并非由于出卖人的原因造成，故不能依据商品房买卖合同解释第十八条之规定计算违约金。上诉人早已经将涉案房屋交付给被上诉人使用，被上诉人已经获得房屋的使用价值，合同目的已经实现。若被上诉人认为其因此遭受了损失，则应举证证明，一审将损失的证明责任分配给上诉人明显不公。另外，一审判决将行政征收行为识别为民事法律行为错误。行政征收系政府行使行政强制权利的行为，不为民事法律的合同法所规范，更不存在违约责任的问题；逾期办证情况的出现并非上诉人能够避免的，若由上诉人承担全部违约责任显失公平。 被上诉人张同彬、胡永必未提交书面答辩意见。 原审原告张同彬、胡永必向一审法院起诉请求：一、请求判令被告立即向原告办理商品房转移登记的有关文书;二、请求判令被告支付原告逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金暂计人民币30000元(以上违约金计算从2014年6月30日起以342204元为基数按日万分之二计付至被告向办证部门提交完毕办理商品房转移登记有关文书之日止);三、被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年5月27日，原告作为买受人，被告鑫城房开公司作为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同》，合同约定：买受人购买的商品房毕节市商品综合批发大市场小区第A16幢4单元4层401号房，总房款342204.00元；出卖人承诺于2014年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；办理方式是买受人委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记。合同签订后，原告按约定支付了涉案房屋购房款等费用。被告未在约定期限将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，原告诉至一审法院。 另查明，被告与毕节市国土资源局七星关分局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，取得了涉案项目的建设用地使用权，毕节市七星关区人民政府三板桥办事处出具《证明》，证明因土地、房屋建筑物、构筑物的征收、补偿以及坟茔迁移的滞后，导致被告开发的市场、商品房整体竣工滞后，影响了消防通道等消防设施的整体完善，并进而影响到建设工程的竣工验收延迟至2012年6月20日2018年5月29日2017年11月，毕节市七星关区规划局出具《说明》，载明被告位于2018年6月20日毕节市××办事处茶亭村××“××市商品综合××市场××北区、南区××楼”建设项目，因从2012年至2016年，陆续有业主搭建违章建（构）筑物，导致该项目一直未取得竣工规划认可。涉案项目“毕节市商品综合批发大市场”于2017年10月17日，取得《贵州省建设工程竣工规划认可证》；2017年12月8日，取得《贵州省建设工程竣工验收备案表》；2018年9月25日，办理涉案商品房所在楼盘整栋楼不动产权证。 一审法院认为，本案争执的焦点为：一、被告是否应当向原告支付迟延办理房屋转移登记有关文书的违约金及违约金是否应调整、违约期限该如何计算？二、原告向被告主张违约金是否超过诉讼时效？三、被告逾期办证是否有行政不可抗力因素？ 关于焦点一，原告与被告签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行合同义务。原告已支付了购房款，被告应按合同约定于2014年6月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给原告。被告至今未履行该义务，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。《商品房买卖合同》约定，若被告未能履行前述义务，则从约定日期起超过180日，原告不退房的，被告应自约定日期起至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金。同时，因原告同意委托被告向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，2018年11月29日庭审时，被告出示了整栋楼《不动产权证书》等资料，证明涉案的商品房已具备办理不动产权证书的条件，故对原告要求被告为其办理转移登记的有关文书的诉请，一审法院予以支持，同时，计算违约金的截止时间应当为2018年11月29日。被告主张约定的违约金过高，要求调整。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，对违约金由高调低的条件是合同约定的违约金高于造成损失的30%，且违约金的调整以不超过实际损失30%为限。被告主张调整违约金，应当承担举证责任，但被告未举证证明因其违约给原告造成的实际损失及具体数额。而原、被告签订的《商品房买卖合同》第二十二条，就逾期交付办理涉案商品房转移登记有关文书的违约责任的约定具体明确，是基于双方当事人真实意思表示而缔结，不违反法律规定，应予尊重。故被告调整违约金的主张，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。 关于焦点二，根据《商品房买卖合同》的约定，被告应当于2014年6月30日之前履行交付办理商品房转移登记有关文书义务，但被告逾期未履行该义务，已构成违约，应当承担相应的违约责任，故从2014年7月1日起，开始计算原告享有的违约金给付请求权的诉讼时效。由于被告的该种违约属于一种持续性违约行为，违约金的数额随着违约行为的持续发生而不断增长，此时，守约方享有的违约金给付请求权作为继续性债权，亦随时间的推移发生变化，违约金应当以按日形成的单个独立债权分别计算诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日施行后，将诉讼时效期间调整为三年，基于新法施行及新法关于诉讼时效规定有利于保护权利人等因素的考虑，对于至2017年10月1日诉讼时效期间尚未届满的违约金请求权（即2015年10月1日及以后的违约金请求权），应当适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定，依照其规定。”之规定，适用三年的诉讼时效。原告2018年10月15日诉至一审法院，故2015年10月15日至2018年11月29日止的违约金，未超过三年的诉讼时效期间，予以支持。因此，对被告抗辩原告提起诉讼的逾期办证违约金已超过诉讼时效的理由，部分具有事实及法律依据，一审法院予以采纳。其余部分无事实及法律依据，一审法院不予采纳。故应从2015年10月15日起，以原告已付购房款342204.00元为基数，按日万分之二的标准计算至2018年11月29日止。 关于焦点三，对于被告鑫城房开公司提出因政府拆迁工作滞后，业主违建致被告逾期办证，被告主张适用行政不可抗力原则，不承担违约责任的抗辩。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，第三人因素不免除被告根据合同约定应承担的违约责任。并且，涉及政府行为也并不当然属于行政不可抗力，本案合同签署于2013年，被告作为房地产开发企业，在经营过程中，对房屋产权转移登记所需条件应有充分的认识，如果在当时相关拆迁工作都还没有实施完毕，并且该拆迁工作对房屋办理相关手续有影响的情况下，被告就在合同中承诺了明确的办理产权转移登记的日期，这应属于被告对经营过程中的风险未准确认识、把握到位所致，不应属于行政不可抗力，故对被告鑫城房开公司的该项抗辩，一审法院不予采纳。此外，如果相关人员违法乱搭建的行为对被告履行本案义务造成影响，则属于被告另行主张权利的问题。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于原告张同彬、胡永必提供办理房屋转移登记所需资料及缴纳办证所需税费之日起90日内为原告办理毕节市商品综合批发大市场第A16幢4单元4层401号房屋转移登记的有关文书；二、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张同彬、胡永必支付迟延办理房屋转移登记有关文书的违约金，违约金的计算方式为：以342204.00元为基数，按日万分之二的标准从2015年10月15日起计算至2018年11月29日止；三、驳回原告张同彬、胡永必的其他诉讼请求。案件受理费275元，由被告毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为，1、上诉人是否应当承担违约责任；2、被上诉人的诉讼主张是否已超过诉讼时效；3、一审关于约定违约金是否过高的证明责任分配是否适当，违约金应否调整。 第一、关于上诉人是否应当承担违约责任的问题。根据《商品房买卖合同》第二十二条关于“出卖人承诺于2014年6月30日前,取得该商品房所有权初始登记,并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人”的约定，上诉人负有在2014年6月30日前取得案涉房屋所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付被上诉人的合同义务。上诉人至今未履行上述义务，违约事实客观存在，应当依据合同约定承担违约责任。上诉人上诉认为其不能办理初始登记并将办理商品房转移登记有关文书交付给买受人，系基于非“出卖人原因”的政府土地行政征收滞后和规划行政执法不作为等行为导致，其不应承担违约责任或者应当基于多因一果的原因减轻其责任。经查，政府土地行政征收滞后和规划行政执法不作为均系第三人原因，按照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，上诉人应当向守约方的被上诉人承担违约责任。且上诉人作为专业的房地产开发企业，对于涉案项目开发所涉及的征收问题本就属于其经营决策的重要考虑因素，并不属于不可抗力事件，故上诉人关于逾期办证系因政府原因导致，属行政不可抗力，其不应再承担违约责任的上诉理由不能成立，依法不予支持。此外，上诉人在上诉状中称“一审法院认为，政府未及时行使行政权利，只是对上诉人构成违约，上诉人不能因第三人的违约而免责”，一审法院错误将行政征收行为识别为民事法律行为的问题，经查，一审判决并无前述表述，政府征收行为的性质以及是否违约均不属于本案的审理范围，故上诉人以此主张一审法律适用错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 第二、关于原审认定的诉讼时效是否得当的问题。原审判决关于诉讼时效的适用认定事实清楚，适用法律准确，并无不当，本院予以确认，不再赘述。 第三、关于约定违约金是否过高的举证责任分配和是否应当调整的问题。违约金条款系合同当事人以补偿守约方损失为原则，兼顾对违约行为予以惩罚的目的，创设双方权利义务的意思表示。对违约方提出的违约金调整主张，人民法院根据案件事实进行综合评价。案涉《商品房买卖合同》系由作为房地产开发企业的上诉人单方提供的格式合同，上诉人就自身履行合同义务的相关期限以及逾期情形下的法律后果应当具有合理预见。上诉人以约定的违约金明显过高为由主张调整时，其负有证明约定违约金明显高于被上诉人遭受的实际损失的初步举证责任，因上诉人未对其主张提供充分的证据，故其应当承担举证不力的不利后果。一审对这一问题的举证责任分配并无不当，且因上诉人未完成初步证明责任及自身违约的实际情况，一审未对违约金进行调整也无不当，本院予以维持。 综上，毕节市鑫城房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 艳 审 判 员  袁利萍 审 判 员  李中付 二〇一九年三月十九日 法官助理  郭友浪 书 记 员  主宏亮