江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终802号上诉人(原审被告)：吴清槐，男，1974年2月28日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。上诉人（原审被告）：陶银霞，女，1975年6月26日出生，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：吕光富，安徽春蓝律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张薇娜，安徽春蓝律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：江苏金赛资产管理有限公司，住所地在江苏省南京市建邺区庐山路**********。法定代表人：刘鹤然，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：南京金赛德盈工程技术中心（有限合伙），主要经营场所在江苏省南京市溧水区永阳街道天生桥大道688号。执行事务合伙人：江苏金赛资产管理有限公司（委派代表：彭江）。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈强，江苏苏博律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：葛文霞，江苏苏博律师事务所实习律师。原审第三人：安徽特源鑫智能科技有限公司，住所地在安徽省芜湖高新技术产业开，住所地在安徽省芜湖高新技术产业开发区创意孵化园**'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：吴清槐，该公司董事长。上诉人吴清槐、陶银霞因与被上诉人江苏金赛资产管理有限公司（以下简称金赛公司）、南京金赛德盈工程技术中心（以下简称德盈中心），原审第三人安徽特源鑫智能科技有限公司（以下简称特源鑫公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2017)苏0105民初8999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴清槐、陶银霞共同的委托诉讼代理人吕光富，被上诉人金赛公司、德盈中心共同的委托诉讼代理人陈强、葛文霞到庭参加诉讼。原审第三人特源鑫公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。吴清槐、陶银霞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回金赛公司、德盈中心的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由金赛公司、德盈中心负担。事实与理由：一、本案一审程序违法，一审法院无管辖权。1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”，根据该条规定，申请人申请追加第三人参加诉讼应当在举证期限届满前提出。一审法院于2018年2月9日开庭审理本案，主审法官当庭要求金赛公司申请追加德盈中心作为共同原告参加诉讼，程序不公。2.金赛公司作为原告起诉，一审法院立案受理后，发现原告主体资格不适格，依法应当裁定驳回起诉，不应对案件进行实体审理。而本案主审法官强行审理本案，程序违法。3.一审法院2018年4月19日寄送原告德盈中心起诉被告吴清槐、陶银霞、第三人特源鑫公司的《民事起诉状》，但吴清槐、陶银霞并未收到《应诉通知书》《举证通知书》。德盈中心提起诉讼系一独立案件，虽可合并审理，但不能作为同一案件的共同原告参加诉讼。4.德盈中心参加诉讼后，吴清槐、陶银霞提出管辖权异议，但被一审法院以“答辩期满为理由”裁定驳回管辖权异议。超过答辩期的责任在于一审法院，而非吴清槐、陶银霞。5.德盈中心经营地址位于南京市溧水区，其提出诉讼，按合同约定应由其所在地法院管辖，但一审法院越过立案审查直接予以受理不当。二、一审法院认定事实错误。1.金赛公司与吴清槐、陶银霞签订了《增资协议》《增资合作协议》及《增资协议之补充协议》三份协议，但在《增资协议之补充协议》中，金赛公司己明确将其增资合同的权利义务全部转让给德盈中心，由德盈中心取代金赛公司成为增资主体。在实际履行中，履行出资义务的是德盈中心，注册登记的股东也是德盈中心，而非金赛公司。金赛公司与德盈中心之间系内部法律关系，对外与本案没有关联性，故金赛公司作为原告主体资格不适格。2.德盈中心出资500万元，其中110万元计入公司注册资本，390万元计入资本公积金，全部汇入特源鑫公司账户，股东吴清槐、陶银霞分文未获。投资存在风险，但《增资协议》和《增资合作协议》仅约定出资方如何收益，并未约定出资方承担何种商业风险，不论特源鑫公司经营盈利还是亏损，德盈中心都将获利，无任何商业风险。故增资协议名义上是增资，实际上是借款，协议条款违反《中华人民共和国合同法》和公司章程规定，应属于无效合同，依法应由特源鑫公司承担还款责任。3.本案三份协议均为格式条款，由金赛公司提供。《增资合作协议》中第3.2条约定“自乙方首次增资110万元到账之日起10个月内，甲方营业收入不低于1000万元”。第4条约定“若甲方、丙方、丁方未能完成本协议第3.2条所约定的业绩指标，丙方、丁方无条件同意将其所持甲方股权质押给乙方。”第5.1.3条约定甲方2016年度营业收入低于本协议第3.2条所承诺营业收入的80%的，乙方有权要求丙方、丁方回购其持有的公司全部股权（股份）。未完成业绩情况下出现两条相互冲突的规定，因此，按照法律规定应当作出有利于吴清槐、陶银霞的解释，将股权质押，而不是直接回购。二审中，吴清槐、陶银霞还称，一审判令股权回购款应向金赛公司、德盈中心共同支付，有转移资产、逃避税收情形。金赛公司、德盈中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回吴清槐、陶银霞的上诉请求，维持原判。特源鑫公司未到庭应诉，亦未提交书面意见。金赛公司、德盈中心向一审法院起诉请求：判令吴清槐、陶银霞支付股权回购款500万元及利息（自2016年9月13日起按年利率12%计算至实际付清之日止），并负担本案诉讼费。一审法院认定事实：特源鑫公司原名称为芜湖特源鑫复合材料科技有限公司。2016年5月28日，金赛公司作为新股东与原股东吴清槐、陶银霞及目标公司特源鑫公司签订《增资协议》一份。该协议第一条约定，公司股东一致同意，公司注册资本由目前的1000万元增加至1110万元，新股东认购新增注册资本110万元，新股东出资后，占公司股份的10%，相关股权结构见本协议第三条。第二条约定，本次出资采取货币现金缴付形式，新股东应自本次增资协议签订之日起十五个工作日内缴付，公司应自本次增资到账之日起七个工作日内办理完毕相关工商变更登记事宜，应自本次增资到账之日起十五个工作日内办理完毕有关新股东出资的验资事宜。第三条约定，本次增资完成后，吴清槐出资为600万元，出资比例为54%，陶银霞出资为400万元，出资比例为36%，金赛公司出资为110万元，出资比例为10%。第五条约定，新股东在公司进行工商变更登记前有权更改其子公司、控股的公司或其他指定的公司作为最终增资主体。第六条约定，新股东如未按照本协议约定履行其义务的，逾期满三十日而仍未纠正的，公司原股东有权终止本协议。同日，特源鑫公司（甲方）与金赛公司（乙方）、吴清槐（丙方）、陶银霞（丁方）签订《增资合作协议》一份。该协议第2条约定，由甲方全体股东丙方、丁方召开公司股东会，并形成股东会决议，股东会决议于2016年6月将甲方注册资本由1000万元增资至1110万元，新增股份全部由乙方认购，丙方、丁方放弃增资权利，乙方于2016年6月出资500万元，其中110万元于到账后立即进入注册资本金，390万元进入资本公积金，乙方在完成上述出资后，占公司总股本的比例为10%。第3条约定业绩承诺：“甲方、丙方、丁方及该三方之各方的实际控制人共同承诺：3.1、经具有证券从业资格会计师事务所审计，甲方2016年税后净利润（扣除非经常性损益）大于0元。3.2、自乙方首次增资110万元到账之日起10个月内，甲方营业收入不低于1000万元。3.3、经具有证券从业资格会计师事务所审计，甲方2018年的营业收入总额不低于5000万元。3.4、经具有证券从业资格会计师事务所审计，甲方2020年的营业收入总额不低于1亿元。”第4条约定，若甲方、丙方、丁方未能完成本协议第3.2条所约定的业绩指标，丙方、丁方无条件同意将其所持甲方股权质押给乙方，丙方、丁方在甲方职位不变，继续负责生产经营等事项。第5.1条约定，出现以下情形之一的，乙方有权要求丙方、丁方回购其持有的公司全部股权（股份），回购利率按照12%的年利率计算，即回购金额为乙方投资金额+乙方投资金额×12%×投资年限-乙方历年收到的现金股利（如有）-乙方已经获得的现金补偿（如有）：5.1.3、甲方2016年度营业收入低于本协议第3.2条所承诺营业收入的80%的。第5.2条约定，本协议5.1条之相关回购情形发生后7日内，乙方应向甲方发出书面通知，丙方、丁方应在乙方发出书面通知后90日内完成相应回购。第14.3条约定，本协议是《增资协议》的重要组成部分，本协议与《增资协议》等其他相关协议不一致之处，以本协议为准。特源鑫公司（甲方）与金赛公司（乙方）、吴清槐（丙方）、陶银霞（丁方）签订《增资协议之补充协议》一份，约定：根据《增资协议》第五条约定，新股东在公司进行工商变更前有权更改其子公司、控股的公司或其他指定的公司作为最终增资主体，现补充约定，由德盈中心作为新股东，履行《增资协议》。2016年7月12日，特源鑫公司召开股东会，一致通过以下决议：同意变更公司注册资本为1110万元，增资110万元，其中股东德盈中心增资110万元。2016年7月18日，德盈中心分两次共计汇款500万元至特源鑫公司账户。随后，特源鑫公司将其公司章程、注册资本在工商部门作了相应修改。特源鑫公司工商资料显示，该公司股东为吴清槐、陶银霞、德盈中心。2017年6月15日，金赛公司、德盈中心分别向特源鑫公司、吴清槐、陶银霞发送函件称：根据《增资协议》《增资协议之补充协议》《增资合作协议》约定，特源鑫公司、吴清槐、陶银霞需在2016年度完成800万元的销售额，鉴于特源鑫公司、吴清槐、陶银霞未提供2016年度的财务数据，且据了解销售额也未达到800万元，故要求吴清槐、陶银霞90天内完成股权回购。陶银霞一审庭审中陈述，2016年的利润为几十万元，营业收入800万元未完成。经双方当事人确认，本案一审争议焦点归纳为：1.金赛公司、德盈中心作为本案原告主体是否适格；2.《增资协议》《增资合作协议》《增资协议之补充协议》合同性质和效力如何认定。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。金赛公司与吴清槐、陶银霞、特源鑫公司签订《增资协议》《增资合作协议》《增资协议之补充协议》，向特源鑫公司增资，并约定如果特源鑫公司不能实现合同约定的销售目标，由吴清槐、陶银霞回购金赛公司、德盈中心持有的特源鑫公司股权。上述约定系当事人真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。各方当事人均应按合同约定履行各自义务。吴清槐、陶银霞、特源鑫公司与金赛公司在《增资合作协议》中约定回购条款是为了激励特源鑫公司控股股东吴清槐、陶银霞更好经营，而非单纯为收取回报。本案所涉法律关系与借款合同关系并不一致。吴清槐、陶银霞、特源鑫公司认为本案属借款合同法律关系的意见，于法无据，不予支持。金赛公司与吴清槐、陶银霞、特源鑫公司签订三份协议进行增资，并约定了双方的权利义务。在《增资协议》第五条约定，新股东在公司进行工商变更前有权更改其子公司、控股的公司或其他指定的公司作为最终增资主体。在《增资协议之补充协议》中，金赛公司与吴清槐、陶银霞、特源鑫公司又约定，由德盈中心作为新股东，履行《增资协议》。后由德盈中心实际出资并作为股东记载在特源鑫公司工商资料中。因此，金赛公司、德盈中心与本案均有直接利害关系，应为共同原告。根据《增资合作协议》第3.1条、第3.2条、第5.1条约定，吴清槐、陶银霞、特源鑫公司均未提供特源鑫公司2016年度营业收入或者自110万元出资到账之日起十个月的营业收入情况，陶银霞庭审中还陈述，2016年的营业收入800万元未完成，故《增资合作协议》约定的股权回购条件已成就。在金赛公司、德盈中心向吴清槐、陶银霞发送要求履行回购义务函后，吴清槐、陶银霞仍未向金赛公司、德盈中心支付回购款进行股权回购。同时，因吴清槐、陶银霞未能提供证据证明金赛公司合作期间曾获得现金股利及补偿，故吴清槐、陶银霞应支付投资款及利息，回购特源鑫公司10%股权。虽然《增资协议》约定，新股东应自本次增资协议签订之日起十五个工作日内缴付投资款，但各方签订《增资补充协议》确定德盈中心为新股东并履行《增资协议》时，并未确定入资时间。该补充协议也未明确签订日期。吴清槐、陶银霞、德盈中心于2016年7月12日召开股东会，就特源鑫公司增资事宜形成决议后，德盈中心于2016年7月18日向特源鑫公司支付了500万元投资款，履行了出资义务。吴清槐、陶银霞、特源鑫公司未持异议，故对吴清槐、陶银霞认为金赛公司、德盈中心出资延迟存在过错的抗辩意见不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：吴清槐、陶银霞于判决生效之日起十日内共同向江苏金赛资产管理有限公司、南京金赛德盈工程技术中心（有限合伙）支付股权回购款500万元及利息（自2016年9月13日起按年利率12%计算至实际付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，保全费5000元，合计51800元，由吴清槐、陶银霞共同承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，各方均无异议，本院予以确认。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.本案一审是否存在程序不当情形；2.本案所涉协议条款应做如何理解，进而一审实体判决是否有事实和法律根据。本院认为，本案一审审理程序并无不当。理由是：1.《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”本案中，金赛公司系案涉《增资协议》《增资合作协议》《增资协议之补充协议》签约方，德盈中心系协议约定、各方认可的实际出资方，故金赛公司与德盈中心均与本案存在直接利害关系，在本案中存在共同诉求，故一审法院通知德盈中心作为原告参加诉讼并无不当。根据前款司法解释规定，德盈中心依法参加庭审，吴清槐、陶银霞进行了实体答辩，未损害该二人的程序利益。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”本案中，金赛公司与德盈中心作为共同原告，金赛公司选择向一审法院提出起诉，一审法院对本案有管辖权。德盈中心作为共同原告参加本案诉讼，不影响管辖权的确立。故吴清槐、陶银霞针对本案管辖权的上诉主张亦于法无据，本院不予支持。本案一审实体处理符合各方约定，且不违反法律法规规定，应予维持，理由是：1.金赛公司与吴清槐、陶银霞、特源鑫公司签订的《增资协议》《增资合作协议》，已明确约定由金赛公司对特源鑫公司进行增资。在《增资协议之补充协议》中又明确约定由德盈中心实际出资并作为股东记载在特源鑫公司工商资料中。另外，2016年7月12日，特源鑫公司召开股东会，一致同意变更公司注册资本为1110万元，增资110万元，其中股东德盈中心增资110万元。2016年7月18日，德盈中心分两次共计汇款500万元至特源鑫公司账户。特源鑫公司亦将其公司章程、注册资本在工商部门作了相应修改。以上履行过程，均符合合同约定，同时还表明，金赛公司、德盈中心的投资行为系增资性质，而非借贷行为。2.金赛公司与吴清槐、陶银霞、特源鑫公司签订《增资协议》《增资合作协议》和《增资协议之补充协议》，约定如果特源鑫公司不能按约实现经营目标，由吴清槐、陶银霞回购德盈中心持有的特源鑫公司股权。上述约定系当事人真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。3.根据约定，如果吴清槐、陶银霞、特源鑫公司在规定期限内达不到经营目标，金赛公司、德盈中心既有权质押吴清槐、陶银霞所持有的特源鑫公司股权，亦有权要求吴清槐、陶银霞回购其持有的特源鑫公司全部股权所对应的投资金额及利息，二者皆为金赛公司、德盈中心所享有的合同权利，且未设定履行次序，亦不存在歧义或内容冲突，金赛公司、德盈中心选择要求吴清槐、陶银霞进行回购，事实和法律根据充分。吴清槐、陶银霞称金赛公司、德盈中心仅能选择股权质押，不符合约定，应不予支持。本案金赛公司、德盈中心作为共同权利主体提出主张得到支持，关于是否存在避税、逃税等情形，应由税收征管部门依职权处理，不妨碍其依法享有的合同权利。综上所述，吴清槐、陶银霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由吴清槐、陶银霞负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 王方方审判员 陈宏军二〇一九年三月二十八日书记员 石晓英