广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2042号上诉人（一审被告）：合肥源益餐饮管理有限公司，住所地安徽省合肥市包河区望江路与万岗路交口东南金中环广场22办1-2203。法定代表人：王办办，该公司总经理。委托诉讼代理人：范辉，安徽皖大律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：上海弘奇永和餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区江场西路****。法定代表人：林建雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡少文，广东中乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：李芳菲，广东中乾律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：梅州市梅县区来来餐饮店，经营场所梅州市梅县区华侨城宪梓北路**。经营者：丘祝春。上诉人合肥源益餐饮管理有限公司（以下简称源益公司）因与被上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称弘奇公司）、一审被告梅州市梅县区来来餐饮店（以下简称来来餐饮店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省梅州市中级人民法院（2018）粤14民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。源益公司的委托诉讼代理人范辉、弘奇公司的委托诉讼代理人李芳菲依法到庭参加诉讼活动。来来餐饮店经本院合法传唤，未到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。源益公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判源益公司不存在侵权行为而不需承担法律责任，或依法发回重审；2.由弘奇公司承担本案的诉讼费用。主要事实和理由：1.“来来永和”商标早在2002年就已经注册，源益公司有权授权加盟商使用“来来永和”商标进行经营，根据源益公司与来来餐饮店签订的《合作协议书》，约定授权其使用“来来永和”商标，并根据该协议书为来来餐饮店进行了店面装修，装修完成后来来餐饮店的经营者还填写了“来来永和反馈表”，双方均表明使用的是“来来永和”商标。源益公司按照合同约定进行了统一化、标准化的装修均是“来来永和”字样，有“来来永和反馈表”佐证，因此源益公司不存在共同侵权行为。2.按照合作协议的约定完成装修后，来来餐饮店的经营者丘祝春填写了装修满意度调查表即“来来永和反馈表”，该反馈表明确表明装修字样为“来来永和”，对如此重要的证据一审法院不加评述也未予采信。丘祝春在事后经营邮寄给源益公司的《免责声明》虽然没有表明具体时间，但可以看出源益公司是按照合作协议的约定使用“来来永和”商标装修了来来餐饮店，而来来餐饮店因自己经营需要自行放弃了原门头，其门头上使用的“永和豆浆”字样是其自身侵权行为，与源益公司无关。源益公司与来来餐饮店不存在共同侵权行为，不应当承担连带责任。弘奇公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。来来餐饮店二审未予答辩。弘奇公司向一审法院起诉请求：1.判令来来餐饮店立即停止侵犯弘奇公司第10536544号、第9862735号商标的行为：包括在店内外招牌、装饰及餐具上使用“永和豆浆”字样；2.判令来来餐饮店、源益公司赔偿弘奇公司经济损失20万元（包括调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.案件受理费由来来餐饮店、源益公司承担。一审法院经审理认定事实：弘奇公司系以永和豆浆、米浆为主打产品的连锁经营企业，主要通过品牌授权和区域特许经营的方式发展加盟店。2014年以来，案外人永和食品（中国）股份有限公司先后取得了国家工商行政管理总局商标局颁发的第10536544号、4033258号、5344572号、9862735号、1277299号、1277300号、3364739号商标注册证，获得了“永和豆浆”商标专用权（文字图形组合方式不同），核准使用商品、服务项目为第43类即餐馆、自助餐馆、快餐馆、餐厅、茶馆、酒吧、柜台出租、咖啡馆、流动饮食供应、饭店、自助餐馆、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿、酒吧服务。2016年6月27日案外人永和食品（中国）股份有限公司向弘奇公司出具授权委托书，授权上海弘奇永和餐饮管理有限公司独占使用上述商标，授权时间自2014年4月7日起至2024年2月27日止。2002年11月4日，案外人邓朝日取得了国家工商行政管理总局商标局颁发的第1962363号商标注册证，取得“来来永和”商标专用权，核准使用商品为第30类，即包子、豆粉、豆浆、方便米饭、汉堡包、夹心面包、三明治、面粉制品、甜食、粥、粽子；后该商标续展注册至2022年11月13日。2016年10月1日，案外人邓朝日独占授权源益公司全权使用该商标，授权有效期至2020年9月15日。2017年7月14日，源益公司向来来餐饮店的经营者丘祝春出具“来来永和”品牌授权证书，双方并签订合作协议书一份，约定：源益公司授权丘祝春开设来来永和加盟店，协议有效期至2020年7月13日止，加盟费为18800元，源益公司提供店面规划设计并提供装修设计图纸，丘祝春支付每平方米55元的设计费用，共70平方米，合计3850元，源益公司负责策划、宣传，丘祝春必须按源益公司的形象、管理模式和制度，统一经营管理餐厅，必须根据源益公司的经营模式和经营理念合法经营。2017年8月26日，来来餐饮店的经营者丘祝春填写来来永和反馈表和出具免责声明，免责声明中注明：因经营需要自愿放弃源益公司的商标用于门头、店里宣传品，以及工作服、餐具等。丘祝春自行使用其他品牌作为门头、宣传品等，如由此引起的一切法律、行政和民事纠纷，由丘祝春本人负责，与源益公司无关。2017年12月14日，广东华诺律师事务所受弘奇公司委托诉讼代理人委托，派员到梅州市梅县区华侨城宪梓北路25-4号来来餐饮店进行证据保全，获取了该店门面招牌及店内商品标识的图片9张、外带打包塑料杯、塑料袋和该商店开具的流水号为201712141142131760018的电脑小票一张，并作出（2017）粤华律字第206号见证书和出具第82964642号鉴证咨询服务费、律师服务费增值税发票一张，票面载明金额为1000元。经庭审比对，来来餐饮店的门头招牌、店内商品宣传挂图、商品价目表的标识虽然未使用弘奇公司商标中“稻草人”图形，但是突出放大“永和豆浆”字样，且店内墙壁上悬挂的有关“来来永和豆浆”的宣传广告经对比与“永和豆浆”的内容基本一致，与弘奇公司许可使用的商标注册号为第10536544号、第9862735号的商标和宣传广告形成近似效果。2018年2月27日，福建省厦门市鹭江公证处对弘奇公司的委托诉讼代理人李芳菲实习律师手机上“饿了么外卖”程序中“来来永和豆浆（华侨城店）”的相关信息进行保全证据公证，并作出（2018）厦鹭证内字第10326号公证书以及出具第11867326号鉴证咨询服务、公证与法律服务增值税发票一张，票面载明金额为1500元。经庭审比对，来来餐饮店在“饿了么外卖”平台提供网上订餐服务。虽然在店铺名称是使用了“来来永和豆浆”标识，但商家信息中有该店铺门店照片，门店照片突出使用了“永和豆浆”字样，与弘奇公司许可使用的商标注册号为第10536544号、第9862735号的商标形成近似效果。2017年11月11日，广东中乾律师事务所开具第2410817号收款收据，载明收到弘奇公司诉来来餐饮店商标权侵权一案律师费12000元。来来餐饮店系登记在梅州市工商行政管理局梅县分局的个体工商户，经营范围为餐饮服务、食品销售。源益公司系有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为餐饮管理（除餐饮服务）、企业营销策划、农副产品、日用百货、酒店设备及用品销售。2015年8月28日，案外人邓朝日授权安徽昊宇餐饮管理有限公司全权使用该商标，授权方式亦为独占授权，授权有效期至2020年8月27日。一审法院认为：本案属侵害商标权纠纷。本案的争议焦点主要是来来餐饮店和源益公司有无侵害弘奇公司的商标权。案外人永和食品（中国）有限公司系“永和豆浆”注册商标专用权人，其商标仍在保护期内，其注册商标专用权应当受到法律保护，他人未经许可，不能在同一种服务或者类似服务上使用与其注册商标相同或近似的商标，弘奇公司经永和食品（中国）有限公司授权，有权对侵犯上述商标权的行为以其名义独立行使诉讼权，弘奇公司起诉的主体身份符合法律规定。关于来来餐饮店是否存在侵权问题。弘奇公司“永和豆浆”核准使用的商品、服务项目为第43类（餐馆、自助餐馆、餐厅、茶馆、酒吧、柜台出租、咖啡馆、流动饮食供应、饭店、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿），属于服务商标；源益公司拥有合法使用权的是“来来永和”商标，核准使用商品是第30类的甜食、方便米饭等，属于商品类商标，“永和豆浆”与“来来永和”两个商标核准使用范围及商标内容并不相同。来来餐饮店与源益公司是商标许可及特许经营合同关系，并非来来餐饮店向消费者出售源益公司提供的餐饮服务，其在店招、装饰、餐具、点餐单及外带包装袋上使用商标是为了表明提供服务的来源，使消费者在消费时通过标识知晓为其提供服务的服务者，属于服务商标的使用方式。来来餐饮店应当知道其获得授权的商标“来来永和”与商标“永和豆浆”在标识、商品服务类别上均存在不同。“永和豆浆”在餐饮服务上具有较高知名度，来来餐饮店在门店招牌及部分宣传品、外卖平台上突出使用的“永和豆浆”的标识与弘奇公司商标中的文字标识一致，产生了与弘奇公司商标近似的效果，足以使相关消费者对餐饮服务的提供者产生混淆，其突出使用“永和豆浆”标识的行为不具有善意。根据以上理由，来来餐饮店在其经营的餐厅门店招牌及部分宣传品、外卖平台上等突出使用“永和豆浆”标识的行为已经侵犯了弘奇公司的注册商标专用权，一审法院予以确认，来来餐饮店应当停止侵权，并赔偿相应损失。关于源益公司是否存在侵权问题。根据源益公司与来来餐饮店的经营者丘祝春签订的合作协议书等，双方约定由源益公司负责策划、宣传，并提供店面规划设计和装修设计图纸，丘祝春应当按照源益公司要求和标准进行装修，必须按源益公司的形象、管理模式和制度，统一经营管理餐厅，丘祝春并为此支付了相关的设计费用。因此，源益公司亦存在共同侵权的行为。至于源益公司提交的由丘祝春签名的免责声明等，系其内部之间对于责任分担的约定，并不能对抗善意第三人，因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，源益公司亦应当承担相应的侵权责任。至于弘奇公司提出的源益公司与安徽昊宇餐饮管理有限公司“来来永和”商标独占许可相冲突的事宜，与本案侵害商标权无关，因此本案不作处理。关于侵权赔偿数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，弘奇公司未能提供证据证明其因被侵权受到的实际损失或者来来餐饮店因侵权获利的具体数额，弘奇公司亦未能提供可参照的商标许可费用的情况，一审法院综合考量弘奇公司所享有的商标专用权的影响、来来餐饮店和源益公司侵权行为的持续时间和情节，以及弘奇公司维权费用、梅州地区的经济水平等因素，酌定本案的侵权赔偿数额为25000元，由来来餐饮店、源益公司共同支付给弘奇公司。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第六十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，判决：一、来来餐饮店立即停止侵犯上海弘奇永和餐饮管理有限公司第10536544号、第9862735号商标的行为，包括在店招门头及餐具等突出使用“永和豆浆”字样；二、来来餐饮店、源益公司应在判决生效之日起十日内向弘奇公司赔偿经济损失25000元；三、驳回弘奇公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由来来餐饮店、源益公司负担537.5元，由弘奇公司负担3762.5元。本案二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明：（一）由源益公司于2018年6月12日提交的《免责声明》有丘祝春个人签名，但没有落款日期，丘祝春在一审庭审时陈述确认：《免责声明》与《来来永和反馈表》均为其个人签名，但是均为装修完成后由源益公司提供的范本，其没有看具体内容。（二）源益公司二审庭审中称：源益公司会按照公司品牌要求对加盟商进行统一管理，成立督导部定期对加盟商进行监督，但是由于来来餐饮店所在的梅州距离总公司较远，故未能及时发现问题。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。综合双方当事人的上诉理由和答辩意见，本案二审的争议焦点问题是源益公司是否与来来餐饮店共同侵权因而承担连带责任。本案中，来来餐饮店在店面招牌、部分宣传品、外卖平台上突出使用了“永和豆浆”标识，构成商标侵权。源益公司与来来餐饮店的经营者丘祝春签订了特许经营合同。该合同明确约定，源益公司许可丘祝春依合同约定使用其商标、商号、服务标志、装饰风格、培训体系、营运体系、信息网络系统、专有技术系统等开设加盟店；源益公司有权根据社区店的视觉识别系统，为丘祝春提供店面规划、设计并提供装修工程设计图纸，审核同意装修方案，以确保源益公司企业识别系统的统一规范，丘祝春为此支付相关设计费用；丘祝春必须严格依照源益公司的设计图纸和工程规范、工程材料标准施工，否则源益公司有权要求丘祝春自费进行修改、重做；源益公司有责任为丘祝春提供开业宣传，包括策划、宣传、海报策划等。根据上述合同约定，源益公司作为特许人，授权丘祝春使用“来来永和”商标及开设加盟店，收取了对应的加盟费，理应对其加盟商的店面招牌等装修设计及宣传产品履行监督义务，避免加盟商不规范使用。源益公司上诉辩称来来餐饮店的店面招牌突出使用了“永和豆浆”标识是丘祝春个人侵权行为，可能是其在装修完成后自行改头换面，且丘祝春出具了《免责声明》，源益公司不应承担连带责任。对此本院认为，首先，来来餐饮店在店面招牌、店内装潢、点餐牌、饿了么外卖平台上使用“来来永和”商标时，故意在其后添加“豆浆”字样，使用时也故意将“来来”和“永和豆浆”分隔，其中“来来”相比“永和豆浆”比例极小，且被缩小使用隐藏在四叶图标之中，突出使用了“永和豆浆”标识。根据源益公司和来来餐饮店的特许经营合同约定，如果来来餐饮店不按照源益公司的装修设计或授权商标规范使用“来来永和”商标，源益公司应当及时要求其进行修改、重做。但是源益公司并未要求来来餐饮店修改、重做，可以认定来来餐饮店装修完成时的相关商标使用方式和设计样式是符合源益公司要求的。第二，即使采信丘祝春提交的《来来永和反馈表》，根据该反馈表，来来餐饮店装修完成的时间是2017年8月，而弘奇公司的相关取证时间是2017年12月，短短几个月的时间就重新装修店面不合常理。相反，根据店面招牌的设计，来来餐饮店实际上也使用了“来来永和”商标，丘祝春填写了《来来永和反馈表》并不能证明其规范了使用了授权商标。第三，源益公司提交的的《免责声明》虽有丘祝春签名，但丘祝春一审时陈述该《免责声明》是与《来来永和反馈表》一起由源益公司提供给其签字的，其没有看具体内容。即使确认该《免责声明》是真实的，也只是源益公司与来来餐饮店之间的内部之间关于责任承担的约定，不能对抗弘奇公司的维权诉求。第四，源益公司二审中辩称其会按照品牌要求对加盟商进行管理，而且成立了督导部门对全国范围内的加盟商进行监督，但是由于来来餐饮店距离公司总部较远，故未能及时发现问题。即使确认该事实，这也是源益公司与加盟商之间内部经营管理的问题，在源益公司未能举证证明来来餐饮店在装修完成后擅自变更授权商标使用方式的情况下，源益公司应当对来来餐饮店的侵权行为承担连带责任。因此，源益公司的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。综上所述，源益公司上诉请求不成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由上诉人合肥源益餐饮管理有限公司负担。上诉人合肥源益餐饮管理有限公司已经向本院预交了4300元，由本院予以退回3875元。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  叶 丹二〇一九年三月十三日法官助理陈中山书记员陈颖