新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)兵0103刑初259号 公诉机关新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民检察院。 被告人刘福云，男，1968年8月14日出生。 辩护人张新立，新疆迪那河律师事务所律师。 新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民检察院以阿拉尔垦检公诉刑诉〔2018〕257号起诉书指控被告人刘福云犯职务侵占罪，于2018年12月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阿拉尔垦区人民检察院指派检察员陈亚娟出庭支持公诉，被告人刘福云及辩护人张新立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阿拉尔垦区人民检察院指控：2012年1月17日，新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司（以下简称塔建司）聘用被告人刘福云为该公司208项目部经理，由其个人负责管理项目部收支，自负盈亏。塔建司按照承包工程总造价的3%至5%的比例收取管理费。至2017年12月31日刘福云利用职务上的便利，将塔建司5481831.52元人民币非法占为己有，具体犯罪事实：1、2013年2与4日，被告人刘福云以塔建司208项目部名义从阿拉尔盛通房地产公司借支208项目部工程款1000000.00元，其中将660029.00元用于在成都购房，剩余用于个人消费后，利用承建阿拉尔盛通房地产公司金鲁水韵小区工程的人工工资和材料款予以平账；2、2013年至2017年期间，被告人刘福云在塔建司208项目部经营亏损的情况下，将其个人挂靠在四川眉山华丽建筑有限公司名下承建的温宿县“伍星华府”所需支付的工程款计入塔建司208项目部承担的温宿县“威尼斯小镇”工程款内，陆续由塔建司支付4481831.52元至“伍星华府”工程材料供货商及人员劳务费。 经新疆瑞新有限责任会计师事务所司法鉴定意见书鉴定，刘福云任208项目部经理期间，承担的塔建司集团的项目，截至2017年12月31日累计亏损47427769.10元，1、2013年2月4日，刘福云从阿拉尔盛通房地产公司借支208项目部工程款1000000.00元用于个人购房及消费，2、温宿县伍星华府工程项目不属于塔建司集团承建的工程项目，在208项目部经营亏损的情况下，刘福云把不属于塔建司集团的伍星华府工程项目的成本6150375.05元计入208项目部财务账册，将属于塔建司集团的资金4481831.52元，支付给伍星华府工程项目的供货方及劳务提供方。截至2018年6月5日，刘福云未将上述两笔合计5481831.52元资金归还给塔建司。此外，刘某陵（刘福云女儿）的记账笔记显示：刘福云将收到的伍星华府工程款打到刘某陵的银行卡上，刘某陵笔记中记载的在收到伍星华府工程款后，用于塔建司208项目部工程项目有关的支出共计五笔，金额为80384.00元。 被告人刘福云及辩护人张新立共同辩称：对公诉机关起诉的被告人犯职务侵占罪有异议。被告人不是塔建司员工或工作人员，未签订劳动合同，未缴纳社保，未支付工资，仅为挂靠关系，不符合职务侵占罪的身份关系。刘福云从塔建司拿到的钱都是以借款的方式拿到的，同时回收到的工程款刘福云也是出具收条确认，刘福云与塔建司之间应确定为借贷关系，刘福云借到的钱改变用途只是借款人的权利，和侵占没有关系。 经审理查明：2012年1月17日，新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司（以下简称塔建司）聘用被告人刘福云为该公司208项目部经理，由其个人负责管理项目部收支，自负盈亏。塔建司按照承包工程总造价的3%至5%的比例收取管理费。至2017年12月31日刘福云利用职务上的便利，将塔建司5481831.52元人民币非法占为己有，具体犯罪事实如下： (一)2013年2与4日，被告人刘福云以塔建司208项目部名义从阿拉尔盛通房地产公司借支208项目部工程款1000000.00元，其中将660029.00元用于在成都购房，剩余用于个人消费后，利用承建阿拉尔盛通房地产公司金鲁水韵小区工程的人工工资和材料款予以平账。 上述事实经过当庭举证质证有下列证据在卷证实： 1.书证 （1）阿拉尔盛通房地产开发有限公司提供的会计凭证证实：刘福云于2013年2月4日以208项目部名义向阿拉尔盛通房地产开发有限公司借款100万元的事实，以及工程结算的凭证。 （2）刘福云银行卡交易明细证实：100万来源、去向明细，其中66.0029万用于成都购房，其余个人消费。 2.证人证言 证人耿某钰的证言证实：因为刘福云经常向甲方借款，耿某钰事前不知道，刘福云借款时会给甲方的财务打借条，事后耿某钰与甲方财务对账，甲方财务拿出借条，经过刘福云认可，后进行冲底。但是塔建司是按工程进度款给甲方开具工程发票，发票金额是甲方给公司打款金额和刘福云借款金额的合计。 3.被告人刘福云的供述证实：100万借款原因、去向等事实。 4.鉴定意见证实：借款存在，应该是还款方式还掉，不是通过平账方式把100万占为己有。 （二）2013年至2017年期间，被告人刘福云在塔建司208项目部经营亏损的情况下，将其个人挂靠在四川眉山华丽建筑有限公司名下承建的温宿县“伍星华府”所需支付的工程款计入塔建司208项目部承担的温宿县“威尼斯小镇”工程款内，陆续由塔建司支付4481831.52元至“伍星华府”工程材料供货商及人员劳务费。 上述事实经过当庭举证质证有下列证据在卷证实： 1.书证 （1）会计凭证证实：公司财务部门清查208项目部的账目时，发现刘福云私下挂靠四川省眉山华丽建筑公司阿克苏分公司，承建温宿县伍星华府工程，并将伍星华府工程产生的材料费和工资都计入208项目部年度的总支付，收回的工程款未计入账目。谎报208项目部年度成本费用，利用职务便利侵占公司财产。通过查会计凭证发现，其将伍星华府工程的材料费和工资共计613万元，算入公司的总支出，其伍星华府收到的工程款未还给208项目部，侵占公司财产613万元。 （2）银行承兑汇票、塔建司内部结算单、内部银行交款单等书证，销售单列表、销售单等书证证实：1.销售单列表及销售单反映，2014年4月10日、3月22日两次，共三次塔建208队（2014年温宿伍星华府）购买钢材337207.20元。2.内部结算单反映，2014年8月18日208项目部支付中汇公司120万元，并有银行承兑汇票证实。 2.证人证言 （1）证人李某平证实：李某平代表塔建司于2018年1月20日12时许，到阿拉尔市城区公安局报案称，其公司208项目部的经理刘福云自2012年1月份任命管理208项目部至今，利用职务便利多次侵占公私财产。一是2012年1月17日，新疆塔建集团公司聘用被告人刘福云为208项目部的经理，个人负责管理项目部收支，自负盈亏，承接的工程收入，扣除税金（4.9%），按照工程款的比例给公司上交管理费3%至5%不等。二是2012年至2013年，刘福云总共承接了金鲁学府等七个工程，合同总价为2.735943亿元。2015年年底之前全部完工。只有其中四个工程（十团医院、档案馆、第四中学建设项目、阿拉尔职业技术学校）做过决算，甲方都已经支付过工程款。其余的金鲁学府、金鲁水韵、幼儿园、会所、游泳馆建设项目，乾和远建设项目、温宿县威尼斯小镇工程，百商大厦工程已竣工，但是至今未作决算。三是目前刘福云个人从公司借款3000万元，借款用途是年底发放民工工资。其208项目部施工期间，从材料商处赊欠的材料款2600余万元（材料商已经起诉法院），拖欠人工工资700余万元。 （2）证人陈某富的证言证实：2013年3月份的一天，刘福云以塔建司208项目部经理的身份找到陈某富，商谈承建温宿县伍星华府二期工程并签订了施工合同，因为陈某富之前没有和刘福云合作过，为了安心将工程交给刘福云，所以让刘福云以个人的名义挂靠在四川眉山华丽建筑有限公司。陈某富按照工程进度通过公司的对公账户转账至208项目部对公账户，208项目部扣除相应费用后，将剩余的工程款打至刘福云指定的账户中。刘福云先后以70万元、30-40万元从陈某富处购买了一辆宝马X5和2个塔吊，付款方式是从应结算工程款中扣除。后来因为房屋销售不景气，所以陈某富与208项目部没有再合作。 （3）证人耿某钰的证言证实：一是2012年4月耿某钰从新疆塔建集团公司路桥公司调至208项目部担任会计直至2015年11月份退休。2012年初208项目部负责人是刘福云。按照公司的规定流程，下面的项目部结算财务的程序为：新疆塔建集团公司与甲方（发包方）签订施工协议、合同书、之后塔建司将施工建设交给塔建司内部的一个项目部、施工队去具体施工承建，甲方给塔建司支付各类款项，塔建司给甲方开具发票，随后塔建司扣除承建的项目部、施工队的管理费、税金等，将剩余的款项按拨款表、资金计划表审批后支付给项目部、施工队。具体承建的项目部、施工队的负责人不能直接与甲方有账目、经济往来。二是塔建司208项目部分别承建了以下工程：2012年初，盛通房地产公司开发阿拉尔金鲁水韵住宅小区；2012年8月份，乾丰房地产公司开发的阿克苏市乾和园住宅小区；2013年，盛通房地产公司开发的阿拉尔金鲁学府住宅小区；温宿县威尼斯小镇住宅小区；阿克苏市百商大厦，以上几个工地都是塔建司与甲方签订的施工协议。208项目部还在2013年挂靠眉山华丽建筑公司下面承建了温宿县伍星华府小区的住宅楼工程。三是证人耿某钰是208项目部的会计、曾某林是出纳，后面是刘福云的女儿刘某玲人出纳，后面被吸收为塔建司的职工。四是因为刘福云经常向甲方借款，耿某钰事前不知道，刘福云借款时会给甲方的财务打借条，事后耿某钰与甲方财务对账，甲方财务拿出借条，经过刘福云认可，后进行冲底。但是塔建司是按工程进度款给甲方开具工程发票，发票金额是甲方给公司打款金额和刘福云借款金额的合计。 （4）证人刘某平的证言证实：在温宿县承建的伍星华府工程没有挂在塔建司，而且是由208项目部的原班人马负责承建。刘某平负责给工地送材料，伍星华府工程所需要的钢材全部都是从南方钢铁公司进货。伍星华府工程与威尼斯小镇工程是挨着的，有时候一起送货，如果南方公司断货，就会从塔建中汇钢铁公司进货（该公司是塔建的下属单位）。南方钢铁公司材料款支付的具体情况要找会计耿某钰，因为伍星华府施工时，管理人员都是208项目部的人。 （5）证人曾某林的证言证实：一是曾某林于2013年3月至2014年3月在208项目部担任出纳，2014年3月以后刘某陵担任出纳，负责给各个工程的进账和出账，以及负责在甲方给塔建司付款后，塔建司扣除管理费等，出纳再到塔建司的劳务科，在劳务科工作人员监督下把工程款付给土建、木工、钢筋班的负责人以及材料商。二是208项目部承建的工程及债务情况：2013年刘福云挂靠在四川眉山华丽建筑公司，承包了陈某富在温宿县伍星华府小区建设，盖了2栋多层，工程款已结算完毕；承建了威尼斯小镇，还欠刘福云工程款100多万元；承建了乾和园，因为没有做决算，不知道还欠刘福云多少工程款；百商大厦，欠刘福云工程款几百万元。 （6）证人杨某等的证言证实：2014年的年底的时候，刘福云给杨某结算了一次账，只付了部分工程款，然后以208项目部的名义出具了的一张欠条，欠条上盖有塔里木建筑安装工程有限公司208项目、刘福云的公章和签字、会计和出纳的公章。2015年威尼斯小郑工地完工以后，刘福云在208项目部给杨某支付了5万元工程款，并以208项目部的名义给杨某出具了一张23万元的欠条。2014年10月20日左右的一天，刘福云给杨某出具了一张5万元的内部支票，杨某拿着支票到塔建司的财务部换了一张正式的支票，然后拿着支票到银行兑换，10月23日杨某的银行卡到账5万元工程款。这5万元是杨某给伍星华府干活的工程款，因为威尼斯小镇2014年7月才开工，10月份还没有产生多少工程款。后期拖欠的22万元工程款，刘福云就用他承建的温宿县威尼斯小镇工地的楼房抵债，其中威尼斯小镇的楼房31.0889万元，多出来这9万元是杨某以给威尼斯小镇拉运砂石料的工程款抵销。用房子抵账之后，刘福云把塔建司208项目部出具的欠条也收回去了。但是，在威尼斯小镇工程中，刘福云还欠杨某8万元。 3.被告人的供述及辩解 被告人刘福云的供述证实：一是刘福云于2012年1月1日被任命为新疆塔建集团公司208项目部经理，并与塔建司约定了职责等。与公司约定所有的项目自己负责联系，投资是个人出资，自负盈亏，公司只负责收取管理费，工程合同造价的百分之三至百分之五之间。公司在总的对公账户下又给我们项目部开设了一个内部专用账户（公司内部银行），用于收取工程款和发放项目部产生的人工工资和材料款。产生的人工工资和材料款等开支项目。会计做好凭证和资金计划，申报给公司所有部门领导签字后，总公司财务部门会通过内部专用账户支出所有计划款项。二是其经营的208项目部承建的所有工程都签订的有合同，签订的合同都是以公司的名义与甲方签订合同协议，208项目部负责具体承建。其中威尼斯小镇工程和百商大厦工程是有公司下属的南疆分公司管理等工作，其他的工程都是由公司下属的建筑公司负责管理财务等工作，承建的所有工程签订的合同总公司都存档了。三是承建的工程前期投入的材料费和人工费用的来源为其个人投资，材料费大部分是以208项目部欠款，还有就是从公司贷款，主要用于发放人工工资。刘福云承建的伍星华府工程是挂靠四川省眉山华丽建筑有限公司阿克苏分公司，这个公司是伍星华府开发商陈某富让刘福云挂靠的这家公司。2013年5-6月份施工队进入，2014年4月签订合同，2015年8月工程就彻底竣工了。刘福云承建的伍星华府工程期间，成本投入都是用的新疆塔建集团公司208项目部的财务支出，所有的成本投入都在208项目部会计凭证里面有，总投入大概700余万元，刘福云个人没有投钱，用208项目部收回的工程款投入到了伍星华府工程成本。目前已经完成决算，决算价1100余万元，甲方代刘福云支付材料费大概500余万元，剩余的钱都是通过眉山华丽建筑构成有限公司阿克苏分公司对公账户转账给刘福云的女儿刘某陵的银行卡上。承建伍星华府，208项目部投入了大概600余万元，实际以账目为准。伍星华府决算后，刘福云没有还给公司，从伍星华府甲方收回的部分款项用于支付了208项目部的土地费用。从伍星华府收回的钱没有还给公司的原因：因为刘福云个人花销。208项目部承建的工程甲方也没有做决算，还产生了亏损，所以没有钱给公司交账，就没有敢给公司领导汇报其把公司的钱用于投资伍星华府工程垫资，关键是垫资后，伍星华府把钱给刘福云后，刘福云又花了，没有钱给公司，所以就隐瞒公司了。 本院认为，被告人刘福云作为塔建司208项目部项目经理，利用职务上的便利，将塔建司工程款5481831.52元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控成立。被告人刘福云、张新立的辩护意见“刘福云不是塔建司员工，刘福云与塔建司之间是借贷关系”，不符合案件事实，塔建司任命文件对刘福云进行了任命，刘福云对被任命的事实亦未反对，刘福云所承包的工程均系塔建司承建后内部安排刘福云进行施工，因此刘福云不是塔建司员工的辩护意见不符合事实，刘福云虽然通过借款的方式从塔建司及发包方取得资金，但因双方的合同关系及双方对借款时该笔资金性质的真实意思，实质均应为工程款，因此被告人的辩护意见不成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人刘福云犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币一百万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月6日起至2028年2月5日止)； 二、责令被告人刘福云退赔新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司人民币5481831.52元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆生产建设兵团第一师中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李文化 审 判 员  赵文宝 人民陪审员  李 明 二〇一九年三月二十六日 书 记 员  孙 振 1