湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终432号上诉人（原审原告）：胡飞跃，男，1970年2月4日出生，汉族，住湖南省株洲县。上诉人（原审原告）:许子林，男，1972年12月8日出生，汉族，住湖南省株洲县。被上诉人（原审被告）：胡勇跃，男，1974年2月27日出生，汉族，住湖南省株洲县。上诉人胡飞跃、许子林因与被上诉人胡勇跃合伙协议纠纷一案，不服湖南省株洲县人民法院（2018）湘0221民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡飞跃、许子林上诉请求：依法撤销原判，改判被上诉人胡勇跃承担其损失即出资款233000元的一半116500元。事实与理由：一审判决仅确认胡飞跃、许子林对与胡勇跃合伙期间的利润享有50%的分配权利，对合伙期间的亏损承担50%的责任，但没有明确胡勇跃具体承担的金额。被上诉人胡勇跃未向本院提交答辩意见。胡飞跃、许子林向一审法院起诉请求：1.请求判决被告返还两原告合伙时的出资额233000元（其中，胡飞跃出资110000元，许子林出资123000元），并解除合伙；2.由被告承担本案诉讼费；3.请求法院进行散伙清算，确认两原告应得50%的份额，该50%的份额包括出资比例、盈余分配、亏损承担比例；4.依法判决被告胡勇跃出资50%，具体出资额为233000元；5.请求法院责令被告交出与董事长李世坤签定的承包合同原件和结算清单原件，并由人民法院保管。一审法院认定事实：2017年3月23日，胡勇跃作为乙方与广西中投国发城镇化产业有限公司就“国际大收藏家联合会项目”签订了一份《协议书》，约定：一、工程名称：国家大收藏家联合会项目工程地点：桂林市林桂区六塘镇承包方式：包工包料、包安全、包文明、包质量；二、工程承包范围：围墙、门楼工程、基础、土建、装修、水电等；三、工程量：围墙总计1350米、门楼三座。……签订上述《协议书》，两原告及被告均在场。同日，胡勇跃作为甲方与案外人孙振作为乙方签订了一份《协议》，约定:就“国际大收藏家”项目，甲方委托乙方在广西中投国发城镇化产业有限公司承包围墙及门楼施工，详见施工承包协议由于乙方在前期开销费用及大量的工作，故甲方愿意支付乙方在此项目中的劳务报酬即（拥金），在双方协商、平等、互利的原则下，自愿达成一致：一、甲方同意围墙按每米贰佰捌拾陆元（286）抽取报酬支付给乙方，门楼（主门楼）抽取壹拾万元（100000）支付给乙方。在甲方领取工程款当日，按照比例支付给乙方（注门楼一次性付款）。……五、此协议系双方真实意思表达，双方确认签字盖章签订当日支付大写肆拾万小写400000元给乙方，此款在后期付款中扣除，一式两份，双方各执一份，具同等效力。……”签订该协议后，孙振收取了5万元的合同违约金，出具收条时间为2017年3月28日。对于该5万元系谁支付的问题，两原告认为系其向被告的姨妹子杨庆丰所借给胡勇跃交的违约金，该5万元系两原告的出资，被告胡勇跃认为该5万元系其自己向孙振所支付，收据上写的名字为胡勇跃。上述“国际大收藏家联合会项目”的围墙项目实际由原告胡飞跃、许子林与被告胡勇跃合伙承包，但三方未签订书面的合伙协议，对出资比例、分工、盈余分配、亏损承担等事项未进行书面约定。两原告与被告胡勇跃在进行合伙之初，双方并不确定该工程项目实际所需投资额，在协商中预计需要投入180万至200万元左右。2017年4月中旬，两原告及被告进场广西桂林“国际大收藏家联合会项目”，开始承包建设围墙项目。在项目施工期间，许子林个人在广西开设了一个银行账户作为合伙公共账户使用，商议所有款项进出必须进入公账，由许子林管密码，胡飞跃管现金，胡飞跃、许子林分别在项目工地进行管理过，主要是管工地材料、付款、管工人做事、付工资等。两原告与被告合伙承包围墙建设工程实际施工时间为20多天，不到一个月。因工程支付方不能正常支付工程款，导致工地停工。对于出资及占股份问题，两原告提出被告胡勇跃在协商合伙时说过各出资50%，占股50%，利润分配及亏损承担比例均为50%。而被告胡勇跃不认可，认为其只负责前期合同的承接、前期预算和保证金，合同签订后，后期投资由两原告负责。因工程具体需投资多少无法确定，故双方协商的是按照实际出资额来确定股份及利润分配。对于实际出资问题，原告胡飞跃认为其共投资了11万元，包括向杨庆丰借款5万元给胡勇跃向孙振支付合同违约金，带到工地1万元现金以及一个朋友转到许子林公共账户的5万元；许子林认为其转了13万元到合伙公共账户，后面工程停工后，卡上剩了7000元，其拿走了，所以共投资了12.3万元。被告胡勇跃认为共投资了223224元，包括付胡某劳务工资10000元现金，付胡光华施工材料费用22236元，付居间人孙振50000元，后期去工地讨工程款账花费10495元，先期工程进行施工费用预算花费38000元。两原告对被告所主张的投资额均不认可，被告胡勇跃认可原告胡飞跃投资围墙工程11万元，该款项汇款至许子林开户的合伙公共账户，原告许子林投资围墙工程共17万元，其中13万元汇款至许子林开户的合伙公共账户，4万元汇至胡勇跃个人账户，但提出不清楚胡飞跃、许子林汇至卡上的资金的用途及明细，其没有对款项支出进行监管。汇款至胡勇跃个人账户的4万元是委托定围墙铁艺的订金，该款许子林已强行要回。4万元的铁艺订金包含在总工程款60万元的材料款里面。工程停工后，广西中投国发城镇化产业有限公司就原、被告完成的工程量出具了一份《国际大收藏家联合工程量清单》，内容为“一、围墙基础以及正负零以上围墙主体金额合计525054元；二、项目的三通一平、机械台班工时、零碎活工时合计60972.5元；三、工地剩余所有材料款项15398.5元，总合计工程量601425.08元。此工程以审核就按以上的工程款项结算负责人李世坤2017年5月25日”。两原告及被告均认可该结算清单，但尚未实际获得工程结算款。原、被告合伙期间还欠他人材料费和人工工资、机械的租赁费用等，但未进行清算，没有具体数额，但双方一致确认尚欠新化工人武先兵工资39636元。被告提出尚欠孙振居间费用35万元未付，两原告认为孙振是骗子，该居间费用无需支付。两原告及被告对于合伙期间各方的支出费用、尚欠债务、合伙债权等问题互不认可，经本院依法释明，双方均未申请专业的审计机构对双方合伙期间的出资、债权债务等进行合伙清算审计。另，2017年6月1日，原告许子林与被告胡勇跃因合伙中的经济问题发生了打架事件，株洲县南洲镇派出所民警分别向原告许子林、被告胡勇跃制作了询问笔录。2017年8月10日，胡勇跃、胡飞跃共同向长沙马坡岭派出所进行报案，举报孙振利用假身份证签合同并收取保证金，指证李世坤、孙正、陈有华利用不合法的工程实际诈骗和实施经济诈骗。2018年6月，胡某以劳务合同纠纷为案由起诉胡勇跃、胡飞跃、许子林要求支付建围墙期间的劳务工资9560元，株洲县人民法院认定涉诉广西桂林工地系胡勇跃、胡飞跃、许子林合伙期间经营的合伙工程，最终判决由胡勇跃、胡飞跃、许子林连带偿付胡某工资9560元。一审法院认为：本案的案由系合伙协议纠纷。本案的争议焦点为：1、许子林是否有诉讼主体资格？2、两原告要求被告返还合伙投资款233000元，并解除合伙是否有事实和法律依据？3、两原告要求确认在散伙后，占合伙出资比例50%、盈余分配比例50%、亏损承担比例50%是否能得到支持？4、两原告要求被告出资233000元是否能支持？5、两原告要求法院责令被告交出与李世坤签订的承包合同原件和结算清单原件，并由法院保管是否属于法院审理范围。针对本案以上争议焦点，一审法院作如下认定：1、许子林是否有诉讼主体资格。被告胡勇跃辩称原告许子林系胡飞跃名下的隐名股东，故许子林不能作为本案的原告身份进行起诉，无诉讼主体资格。该院经审查后认为，根据原、被告双方在庭审中关于合伙的陈述及证人陈某1、胡某、陈某2的部分证人证言，该院依法确认两原告与被告之间存在合伙关系，原告许子林与本案有关联，其可以作为本案原告进行起诉。故对于被告认为原告主体不适格的辩称不予采纳。2、两原告要求被告返还合伙投资款233000元，并解除合伙是否有事实和法律依据。对于原告主张返还投资款的诉请，该院经审查后认为，首先，两原告及被告并未订立书面的合伙协议，对出资、盈利分配、亏损承担、分工等未进行明确约定，也未对合伙经营的财务账册进行规范操作，各合伙人均有责任；其次，被告虽认可原告胡飞跃、许子林分别投资围墙工程项目各11万元和13万元，上述款项汇款至许子林开户的合伙公共账户，但原、被告双方对于合伙期间的实际支出、对外债务、对外债权等意见不统一，双方就合伙清算未能达成一致；第三，由于双方未能就合伙期间的债权债务及财产进行清算，事后亦未对清算事宜未达成一致，两原告虽提交了手记流水账单及不规范的发票、收据、白条、证明、送货单等，被告提交了不规范的收据、手机便签截图、证明等来证实各自记录的账务，证实各自的出资。但双方的流水账均没有三合伙人的共同签字认可，不能证实原、被告双方合伙期间共同使用的账务情况，又没有其他财务报表。原、被告双方对外尚欠材料费、机械租赁费等，还有工人工资未结，直到庭审中，双方尚未进行统计计算，陈述无具体数字金额，合伙经营期间的盈亏不明。审理中，经一审法院释明，要求当事人对合伙进行审计清算，并告知如果不清算，部分诉讼请求将会被驳回。双方当事人仍未对双方合伙期间的出资、债权债务等申请进行合伙清算审计；再次，两原告所述的投资款均是汇至许子林开户的账号，该银行卡及账户密码由两原告进行保管、管理及支出，而非直接将投资款支付给被告胡勇跃，两原告并无证据证实被告胡勇跃欠两人投资款的事实。综上，一审法院认为本案在未经合伙清算，无法查明合伙经营期间的盈亏前提下，两原告主张返还投资款23.3万元的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。对于两原告要求解散合伙的诉请，该院经审查后认为，虽然两原告与被告就合伙清算无法达成一致，但现双方所承包的工程项目已停工，并进行了初步结算，合伙已无进行的必要，两原告诉请解散合伙关系，依法予以确认。3、两原告要求确认在散伙后，占合伙出资比例50%、盈余分配比例50%、亏损承担比例50%是否能得到支持？两原告及被告并未对出资比例、盈余分配、亏损承担等签订书面的合伙协议，两原告申请了证人陈某2、陈某1、胡某三位证人出庭作证，欲证实两原告及被告进行合伙的事实，以及两原告与被告分别占股及出资50%和两原告实际出资的情况。但从证人陈某2、胡某、陈某1的出庭证言来看，证人陈某2对于两原告及被告进行合伙出资、分工、盈利如何分配以及亏损如何承担，只听胡飞跃说过，其并没有参与，具体不清楚。胡某在一次协商过程中，听到项目是胡勇跃承接的，胡勇跃要占50%的股份，出资50%。具体原、被告三人协商出资多少、分红的事情都不知道，听胡飞跃和许子林说胡勇跃没有出资一分钱，都是胡飞跃和许子林出的钱。原、被告三人说占股份及出资50%一事，陈某1当时没有在场。对于原、被告进行投资的事情，陈某1是听胡飞跃说的。该三位证人的出庭证人证言均不能直接证实两原告与被告各占出资、盈利分配及亏损承担50%的事实及两原告实际出资的情况。另陈某1出庭证实当时两原告及被告在合伙之初，并不清楚明确的投资额，只是预计需投入180万元至200万元，两原告及被告协商先由原告胡飞跃、许子林各筹20万元及40万元，之后由胡勇跃想办法筹款，按实际出资来分股份。从两原告提交的证据及证人的出庭证言来看，并不能证实双方对出资比例进行了明确约定，故对于原告诉请确认出资比例50%的诉请，依法不予支持。对于盈利及亏损比例，该院经审查后认为，原、被告双方当事人对于盈利和亏损比例并未进行书面约定，实缴出资又无法确定，双方未能协商一致。无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。故对于两原告诉请确认盈余分配比例50%、亏损承担比例50%的诉请，依法予以支持。4、两原告要求被告出资50%，即出资233000元是否能支持？两原告及被告所承包的围墙项目只施工了20来天就停工。两原告现要求解除合伙，要求被告返还投资款，又诉请被告按照50%的比例出资23.3万元。该院经审查后认为，首先，原告要求履行出资义务与解散合伙进行清算的请求本身存在矛盾；其次，两原告并无证据证实与被告约定了出资比例及具体出资额，故对于两原告的该项诉请，依法不予支持。5、两原告要求法院责令被告交出与李世坤签订的承包合同原件和结算清单原件，并由法院保管是否属于法院审理范围。被告胡勇跃在诉讼过程中已将其与李世坤签订的《协议书》原件和结算清单原件作为证据提交，该院已进行审查核实。本案中无需再责令被告提交。据此，依照《民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、确认原告胡飞跃、许子林与被告胡勇跃之间的合伙关系解除；二、确认原告胡飞跃、许子林对与被告胡勇跃合伙期间的合伙利润享有50%的分配权利，对合伙期间的亏损承担50%的责任；三、驳回原告胡飞跃、许子林的其他诉讼请求。本案受理费4795元，减半收取2397.5元，由原告胡飞跃、许子林共同承担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。对一审采信的证据和查明的案件事实，二审予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。二审的争议焦点为：对胡飞跃、许子林要求胡勇跃承担其合伙损失即一半出资款的上诉请求是否应予支持。本案中，胡飞跃、许子林与胡勇跃之间没有订立书面的合伙协议，对出资、盈利分配、亏损承担、分工等未进行明确约定，也未对合伙经营的财务账册进行规范操作，也未就合伙期间的债权债务及财产进行清算，其合伙的工程款亦尚未实际获取，在经一审法院审理后，仍无法查明合伙经营期间盈亏的前提下，胡飞跃、许子林认为其出资款即为损失，要求胡勇跃承担给付一半出资款的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决对此已有详述，二审不再赘述。综上所述，胡飞跃、许子林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4795元，由胡飞跃、许子林共同负担。本判决为终审判决。审判长  易文胜审判员  卢飞虎审判员  李少华二〇一九年三月十四日法官助理曾海燕书记员罗茜琼