山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终134号上诉人（原审原告，反诉被告）：山西省宏图建设集团有限公司，住所地太原市杏花岭区建设北路**。法定代表人：武文进，董事长。委托诉讼代理人：武文战，男，1962年4月8日出生，汉族，系山西省宏图建设集团有限公司员工，住大同市城区水泉湾龙园15-2-1802。委托诉讼代理人：李晓梅，山西北岳律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司，住，住所地大同市左云县小京庄乡/div>法定代表人：南培珠，董事长。委托诉讼代理人：陈继东，男，1976年9月29日出生，汉族，系大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司员工，住大同市云冈区安全路****。委托诉讼代理人：冯长春，山西同道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大同煤矿集团有限责任公司，住，住所地大同市云冈区新平旺/div>法定代表人：郭金刚，董事长。委托诉讼代理人：崔晓倩，女，1984年6月27日出生，汉族，系大同煤矿集团有限责任公司员工，，住大同市云冈区和平街六路******委托诉讼代理人：郝佳，女，1985年5月16日出生，汉族，系大同煤矿集团有限责任公司员工，住，住大同市云冈区新胜街******/div>上诉人山西省宏图建设集团有限公司（以下简称宏图公司）、大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司（以下简称马道头公司）因与被上诉人大同煤矿集团有限责任公司（以下简称同煤集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省左云县人民法院（2017）晋0226民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏图公司的委托诉讼代理人武文战、李晓梅，上诉人马道头公司的委托诉讼代理人陈继东、冯长春，被上诉人同煤集团公司的委托诉讼代理人崔晓倩、郝佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏图公司上诉请求：1.撤销原判，改判二被上诉人给付工程价款3477489.72元，利息1022381元。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一、一审法院认定水电费抵扣上诉人工程款证据不足，认定错误。一审庭审中被上诉人针对水电费100046.77元没有出具合法的证据证明应由上诉人承担，不应在工程款中扣除。二、罚款抵扣上诉人工程款认定错误。该罚款是因开会迟到等和工程关系不大的原因随便罚款。虽然上诉人项目负责人签字是怕被上诉人给上诉人施工中带来不便，不是上诉人项目负责人的真实意思表示。故一审没有查明该罚的合理性，所以一审认定错误。三、一审法院计算利息有误。利息计算没有按合同约定未付工程款部分和未付工程款时间进行利息计算。马道头公司辩称，原审法院对水电费和罚款的抵扣是正确的，应驳回上诉请求。同煤集团公司辩称，一审驳回宏图公司对同煤集团公司的诉讼请求是正确的，应驳回上诉维持原判。马道头公司亦不服一审判决提出上诉，向本院上诉请求：1.撤销原判；2.鉴定涉案工程造价，确定上诉人应付工程余款；3.驳回被上诉人对利息损失的诉求；4.鉴定上诉人的损失，支持上诉人的反诉请求；5.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人是一审被告依法设立的有限责任公司。上诉人设立期间，被反诉人承建反诉人建设的食堂、职工培训中心联合建筑工程。施工期间，被上诉人出现建材不合格等违约事件。施工结束后，被上诉人所施工程出现了质量问题，并且被上诉人长期不提交施工资料和决算资料，未提请国家机关对所施工程验收测量及备案登记。《竣工结算审核报告》未核实综合单价的工程范围，未核实综合单价工程范围与设计变更签证工程范围重叠的工程量，该报告不属于工程造价鉴定，不能作为工程价款结算结论。二、上诉人依法向一审法院申请工程造价鉴定，但一审法院未予准许，却推定了工程价款。在工程价款没有最终结算的情况下，不能确定上诉人应付的工程款数额。被上诉人长期未依工程实际状况和国家施工规范向上诉人提交施工资料进行工程决算，致案涉工程未进行工程价款最终结算，被上诉人以欠付工程款为理由诉请利息损失没有依据。三、被上诉人不提交施工资料，不提请国家机关检验及检验备案登记案涉工程，不履行工程保修责任，所施工程主体结构存在重大质量问题。被上诉人的行为给上诉人造成了经济损失和返工重做后果。宏图公司辩称，一、涉案工程验收合格，工程造价经双方认可，均有据可查。二、涉案工程不具备重新鉴定的条件和法律规定，因为涉案工程已经验收使用。三、依据法律规定上诉人应当支付被上诉人工程价款及利息。同煤集团公司对此未发表答辩意见。宏图公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款3477489.72元，利息1022381元，共计4499870.72元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：同煤集团为大同煤矿集团金庄煤业有限公司的设立人，大同煤矿集团金庄煤业有限公司现更名为马道头煤业。涉案《建设施工合同》发包人以同煤集团名义与宏图公司签订，该合同未注明签订日期，发包人处加盖了同煤集团印章，并有刘连明（当时为大同煤矿集团金庄煤业有限公司的法定代表人）的签字。涉案工程于2012年3月20日开工，于2012年9月20日竣工。竣工后，施工单位宏图公司、建设单位大同煤矿集团金庄煤业有限公司、监理单位山西省建设监理有限公司大同分公司、勘察单位山西冶金岩土工程勘探总公司制作了《竣工验收证明书》，载明“已按合同全部完工。工程施工管理、技术资料、质量验收资料、工程安全和功能检查资料齐全，且地基基础分部，主体分部工程已通过验收、符合验收条件”，“检查结论均为合格，单位工程通过验收”。但该竣工验收证明书未注明验收日。之后相关各方又制作了《新建矿井土建工程验收表》，载明“评定等级合格”、“报验工程量10008500元”，在建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、质量监督站、矿井建设管理处、集团分管领导处皆有相关人员签字，签字时间为2013年9月至2013年10月，其中建设单位处的签字人为刘连明。2014年1月大同煤矿集团金庄煤业有限公司委托山西中盛工程造价咨询有限责任公司对涉案工程合同部分进行竣工结算审核，该公司于2015年2月2日作出了《竣工结算审核报告》，审核结果为“施工单位报送金额13109757.06元，审定金额为10008500元，以上审核结果，建设单位及施工单位已签章确认”。2015年2月7日，宏图公司涉案工程项目负责人武文战与大同煤矿集团金庄煤业有限公司安监站等十一个部门进行商务谈判，并制作了《同煤集团金庄煤业公司土建工程商务谈判会议纪要》，宏图公司与大同煤矿集团金庄煤业有限公司并签订了《大同煤矿集团金庄煤业有限公司食堂及培训中心联合建筑变更补充协议》，约定“食堂及培训中心联合建筑变更”工程的“协议总价为1068989.72元”，该协议并加盖了宏图公司合同专用章和大同煤矿集团金庄煤业有限公司合同专用章，在法定代表人分别加盖了“武文进印”和“刘连明印”。涉案工程交付后，大同煤矿集团金庄煤业有限公司将装修工程交给他人进行，在女儿墙上干挂了石材等装修内容。2016年，大同煤矿集团金庄煤业有限公司对女儿墙及伸缩缝漏水进行了维修，2018年2月马道头煤业委托中冶建筑研究院有限公司作出了《同煤集团马道头煤业有限责任公司培训中心网架结核安全性鉴定》《同煤集团马道头煤业有限责任公司食堂培训中心安全性鉴定报告》等证据。该报告认为“食堂培训中心主体结构”和培训中心“网架结构”的“承载能力符合国家现行标准规范的要求”，但存在女儿墙、填充墙裂缝等问题。宏图公司与朔州市宏宇工程建设有限公司在马道头煤业皆有工程项目，2012年4月28日，马道头煤业出具了票额为2000000元银行转账支票，该转账支票记载的收款人为宏图公司，该支票由朔州市宏宇工程建设有限公司的工作人员领取后，经背书转入朔州市宏宇工程建设有限公司王村项目部，后朔州市宏宇工程建设有限公司王村项目部向宏图公司涉案项目的负责人武文战的银行卡汇入1000000元，后宏图公司与朔州市宏宇工程建设有限公司达成协议，同意将马道头煤业应付朔州市宏宇工程建设有限公司王村项目部的1000000元直接拨付给宏图公司，后马道头煤业拨付该1000000元时，宏图公司出具了收据。除此以外，马道头煤业对涉案工程为宏图公司拨款6300000元，其中在拨款时马道头煤业扣除了罚款300000元、考核基金200000元、安全抵押100000元、罚款100000元，在该部分款项的收据上的交款人处有涉案工程项目负责人武文战的签字。以上马道头煤业就涉案工程向宏图公司拨款8300000元，在拨款时扣除了罚款400000元、考核基金200000元、安全抵押100000元、宏图公司实收7600000元。另涉案工程产生电费及其它费用100046.77元由马道头煤业垫付。一审法院认为，设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权请求法人或设立人承担。本案同煤集团为马道头煤业的设立人，涉案《建设工程施工合同》虽以同煤集团名义签订，但对工程检查、验收、核对账目等合同履行过程中，宏图公司已实际选择了马道头煤业，且马道头煤业已给付了部分价款，故涉案合同的权利义务应由马道头煤业享有和承担，同煤集团对涉案《建设工程施工合同》工程的价款不再承担清偿责任。当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，应当按照约定结算工程价款。本案涉案《建设工程施工合同》中的工程部分，由马道头煤业委托第三方予以结算，审定工程额为10008500元，且对审核结算认定的数额，宏图公司与马道头煤业已签章确认，故该部分工程款为10008500元。故对马道头煤业所主张的该工程价款不明确的意见，一审法院不予采纳。对于《建设工程施工合同》工程以外的工程部分的价款，由宏图公司与马道头煤业于2015年2月通过签订《大同煤矿集团金庄煤业有限责任公司食堂及培训中心联合建筑变更补充协议》确定了价款为1068989.72元，故涉案工程价款总额应为11077489.72元。对于工程中的扣款700000元，在该扣款的收据上，有涉案工程项目部的负责人武文战的签字，说明宏图公司当时认可罚款，故罚款400000元可抵扣工程价款，对于考核基金200000元、安全抵押金100000元，应予返还宏图公司。对于马道头煤业所主张的水电费用100046.77元应抵扣工程价款的意见，一审法院予以采纳。以上马道头煤业应再付宏图公司的工程价款数额为2977442.95元。按合同约定该部分价款皆以到期，马道头煤业应再给付宏图公司工程价款为2977442.95元。建设工程竣工后经验收认为质量合格且已使用的，发包人又以部分质量不符合约定主张权利的，如该部分质量不属于工程合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构质量，对发包人的主张不予支持。本案涉案工程已由马道头煤业验收认为工程合格且已实际使用，马道头煤业在使用过程中，虽然对于部分涉案工程有维修行为，但其现有证据不能证实该维修义务属于宏图公司且已通知宏图公司予以维修，故对其所主张应由宏图公司承担对女儿墙维修费用396759.75元、伸缩缝漏水维修费用276730.72元的主张，一审法院不予支持。其所提供的《同煤集团马道头煤业有限责任公司培训中心网架结核安全性鉴定》、《同煤集团马道头煤业有限责任公司食堂培训中心安全性鉴定报告》不能证实涉案工程存在地基基础工程和主体结构质量不符合约定，故对其所主张的反诉请求，一审法院不予支持。当事人对于欠付工程价款利息计算标准有约定的，按约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。本案《建设工程施工合同》第三部分专用条款第15条约定发包人每月20日以银行转账的方式向承包人支付上月度结算工程款的90％”，“预留结算工程价款的10％作为质量保证金，工程款质保期为工程竣工验收后12个月，在质保期满后的1个月内将剩余工程质量保证金无息返还给对方”。并约定“按同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款利息”。据此，《建设工程施工合同》工程价款为10008500元，应于2012年10月20日前给付价款9007650元，另外1000850元价款应于2013年10月20日前付清，扣除马道头煤业已付部分7600000元和对宏图公司罚款400000元及宏图应付的水电费100046.77元，所欠价款属于建设施工合同工程的价款为1908453.23元，其中应从2012年10月20日计息的部分为907603.23元，应从2013年10月20日计息的部分为1000850元。宏图公司所主张的年息6％不超过同期贷款基准利率，对该意见予以采纳，其诉讼请求主张计息时间为2012年9月20日至2017年9月20日，该期间的利息应为502948.60元（907623.23×6％×（4＋11／12）＋1000850×6％×（3＋11／12））。《大同煤矿集团金庄煤业有限责任公司食堂及培训中心联合建筑变更补充协议》形成于工程竣工后，只约定了价款，未约定给付时间，该协议没有标明签订日期，但根据《同煤集团金庄煤业土建工程商务谈判会议纪要》可推断，该协议形成时间为2015年2月7日。据此，该部分价款1068989.72元，付款日期应为2015年2月7日，因马道头煤业未支付，故从2015年2月7日应承担宏图公司的利息损失，至宏图公司主张的利息止算日即2017年9月20日，该期间的利息损失为167816.74元（1068989.72元×6％×（2＋225／365））。以上至2017年9月20日的利息损失计款为670765.34元。判决如下：一、大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司在本判决生效后十日内给付山西省宏图建设集团有限公司工程价款2977442.95元。二、大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司在本判决生效后十日内给付山西省宏图建设集团有限公司从2012年9月20日至2017年9月20日期间的利息损失670765.34元。三、驳回山西省宏图建设集团有限公司对大同煤矿集团有限责任公司的诉讼请求。四、驳回大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司对山西省宏图建设集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52399元，反诉案件受理费6550元，由山西省宏图建设集团有限公司负担16413元，由马道头煤业负担大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司42536元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于工程款数额一节。宏图公司主张主合工程造价经第三方审定为10008500元，补充协议对增量工程协商的价款为1068989.72元，并提供了《建设工程施工合同》、《竣工结算审核报告》、《新建矿井土建工程验收表》、《建筑工程价款结算审批单》、《大同煤矿集团金庄煤业有限责任公司食堂及培训中心联合建筑变更补充协议》等证据。马道头公司认为合同约定每平方米单价为1340元，约定建筑面积为7469平方米，《竣工结算审核报告》未对实际施工面积予以审核，且未核实综合单价工程范围与设计变更签证工程范围重叠的工程量，该报告不能作为工程价款结算依据，并申请对涉案工程造价进行鉴定。对此本院认为，宏图公司提供的证据中皆有双方及工程相关单位负责人签章，能够证明双方对合同内工程和增量工程的工程量及工程价款的确认，马道头公司并未提供证据予以反驳，故一审法院采信上述证据确认的工程价款正确。马道头公司关于鉴定工程造价的申请缺乏事实和法律依据，故不予准许。关于工程扣款项目及数额。宏图公司上诉主张不应扣减水电费和罚款，认为扣减电费缺乏证据，罚款无依据、不合理。对此本院认为，马道头公司提交的用电说明和电费结算表均是其单方制作，并无宏图公司人员确认，且部分电费确认单和电费结算报表的时间与本案工程施工期间不符，因此马道头公司主张扣减电费100046.77元缺乏相应证据，本院不予支持。一审对此认定有误，本院予以纠正。另，一审认定工程款应扣除宏图公司罚款40万元，宏图公司认为罚款缺乏合理性不予认可。对此本院认为，马道头公司提交的付款明细账、记账凭证、会议纪要、考核金额汇总表等证据均是其单方制作，缺乏证据佐证罚款的事实。除宏图公司武文战在其中十万元罚款收据上签字确认外，其他罚款均缺乏有效证据予以证明，本院不予支持。故应扣减罚款金额十万元，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。本院认为，马道头公司的设立人同煤集团公司与宏图公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，内容合法有效。合同履行中，宏图公司均与马道头公司验收、结算等，故应由马道头公司享有和承担合同的权利义务。马道头公司反诉称工程主体结构存在重大质量问题，宏图公司不履行保修责任，造成其经济损失，要求予以赔偿。马道头公司提供的现有证据并不能证明主体结构存在重大质量问题，亦未举证证明其在保修期内要求宏图公司承担维修责任，且该工程已实际投入使用，马道头公司的该项反诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于利息数额一节，宏图公司主张补充协议确定的增量工程价款1068989.72元的利息应从2012年9月20日竣工之日起算，但此时该部分欠款数额并未确定。而此后双方对增量工程价款又进行了协商确定并签订补充协议。依据会议纪要推断该补充协议形成时间为2015年2月7日，即双方对于增量工程价款于2015年2月7日才协商确定，故一审法院从该债权确定之日起计算增量工程款的利息并无不当。宏图公司的该项上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。综上，本案合同内工程总造价为10008500元，增量工程价款为1068989.72元，扣除已付7600000元、罚款100000元，欠付工程款为3377489.72元。利息应计算为：主合同工程造价欠款扣除质保金部分为1307650元，从2012年10月20日计息，质保金1000850元从2013年10月20日计息，增量工程价款1068989.72元从2015年2月7日计息，三项均计算至2017年9月20日的利息为788773.24元〔1307650元×6%×(4+11/12)+1000850×6%×（3+11/12）+(1068989.72元×6%×(2+225/365)〕。马道头公司应对上述欠款及利息承担给付责任。综上所述，宏图公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《民法总则》第七十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省左云县人民法院（2017）晋0226民初459号民事判决第三、四项，即“驳回山西省宏图建设集团有限公司对大同煤矿集团有限责任公司的诉讼请求；驳回大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司对山西省宏图建设集团有限公司的反诉请求”；二、撤销山西省左云县人民法院（2017）晋0226民初459号民事判决第一、二项，即“大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司在本判决生效后十日内给付山西省宏图建设集团有限公司工程价款2977442.95元；大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司在本判决生效后十日内给付山西省宏图建设集团有限公司从2012年9月20日至2017年9月20日期间的利息损失670765.34元；三、大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司于本判决生效后十日内给付山西省宏图建设集团有限公司工程价款3377489.72元，并支付至2017年9月20日的利息损失788773.24元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52399元，由山西省宏图建设集团有限公司负担14759元，由大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司负担37640元（于本判决生效后十日内给付宏图公司）；反诉案件受理费6550元，由大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司负担。二审案件受理费55743元，由山西省宏图建设集团有限公司负担4825元，由大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司负担50918元（其中7492元于本判决生效后十日内给付宏图公司）。本判决为终审判决。审 判 长 苗建萍审 判 员 王艳宏审 判 员 郑 翔 二〇一九年三月二十日法官助理 李艳兰书 记 员 李 丽