上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终14299号上诉人（原审被告）：上海达仁资产管理有限公司，住所地上海市浦东新区杨高北路******。法定代表人：刘翔，总经理。委托诉讼代理人：王文君，北京市金杜律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审原告）：上海泰枫投资管理有限公司，住所地中国，住所地中国（上海）自由贸易试验区耀华路******>法定代表人：符涛，执行董事。委托诉讼代理人：沈诚，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘璟，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人上海达仁资产管理有限公司（以下简称达仁公司）因与被上诉人上海泰枫投资管理有限公司（以下简称泰枫公司）合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初10626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人达仁公司的委托诉讼代理人王文君，被上诉人泰枫公司的委托诉讼代理人沈诚、刘璟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。达仁公司上诉请求：请求本院撤销一审判决，改判驳回泰枫公司的一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院将《顾问服务协议》定性为第三人提供担保，缺乏事实和法律依据。1、系争《顾问服务协议》无任何担保的意思表示。2、担保合同是从合同，须以主债务的存在为前提，但《添增3号基金合同》不能成为《顾问服务协议》约定的给付义务所“担保”的主合同。3、担保合同的担保人在承担担保责任后，有权向债务人追偿，若达仁公司承担了担保责任，则无从向他人追偿。二、《顾问服务协议》属于给付金钱的单务、无偿合同，符合赠与合同的特征，且泰枫公司一审提供的证据能够证明双方合意撤销《顾问服务协议》。三、《顾问服务协议》是以合法形式掩盖非法目的，为无效合同。《顾问服务协议》形式上合法，但为添增3号基金合同项下的投资设定“保底”的目的非法，为无效合同。四、即便合同有效，在合同履行上，《顾问服务协议》约定的达仁公司向泰枫公司给付补偿金额的条件也未成就，且《顾问服务协议》已经终止。一审法院支持泰枫公司的请求错误。五、一审程序错误。1、一审法院未按普通程序审理本案，违反法定程序。2、一审法院仅凭泰枫公司为《顾问服务协议》签署方就认定其为适格原告，适用法律错误。3、在未驳回泰枫公司起诉的情况下，一审法院未追加相关当事人增爱公益基金、上海XX有限公司参加诉讼，导致事实认定错误。4、泰枫公司从添增3号基金获取管理人收益分成的事实，可能与达仁公司原董事长罗某涉嫌挪用资金犯罪有关，本案应中止审理。泰枫公司辩称，其不同意达仁公司的上诉请求。一、本案《顾问服务协议》不存在违反法律、行政法规的情形，协议成立并生效。二、《顾问服务协议》属于广义担保，该协议本身条款具有可履行性，在考虑《顾问服务协议》的履行时，无需将《顾问服务协议》强行划入某类有名合同，且对合同类型的分类，不影响合同的效力和履行。三、达仁公司应当按照约定履行差额补偿义务。1、《顾问服务协议》中“投资届满日”包括投资期限届满日以及按照合同约定在基金的开放日赎回投资日，均属于投资届满。2、从双方签订履行合同的过程来看，达仁公司自始至终都认可应当履行差额义务。3、《顾问服务协议》的终止条款是指向将来的终止，是双方不会产生新的权利义务关系，但不应当影响终止前已经发生的权利义务关系，即不影响达仁公司在该协议中应承担的差额补偿义务。4、《顾问服务协议》中补偿金额的计算公式是双方的真实意思表示。综上，泰枫公司认为一审判决正确，请求本院驳回上诉，维持原判。泰枫公司一审诉讼请求：1、判令达仁公司向泰枫公司支付钱款3,213,944元；2、判令达仁公司向泰枫公司支付利息损失（以3,213,944元为本金，自2017年12月16日起至实际支付全部本金之日止，按照同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准上浮50%标准计算）；3、本案诉讼费、保全费由达仁公司承担。一审法院认定事实：泰枫公司（乙方）与达仁公司（甲方）于2016年11月11日签订了《顾问服务协议》一份，约定：乙方聘请甲方为其客户精选投资标的提供专业顾问服务，甲方推荐乙方客户认购添增3号基金，若上述基金投资失利情况下，甲方自愿承担必要的差额补偿义务；补偿条件为乙方客户认购添增3号基金届满时，仅在乙方客户投资年化回报率（R）低于10%的情形下，甲方才承担差额补偿义务；补偿金额计算方式为差额补偿金额=乙方客户认购金额（1,000万人民币）×（1+10%）×T/365-P,T即投资天数，T=T2-T1，T1为基金运营起始通知之日，T2为投资届满日或基金清算日，P为投资届满时，乙方客户实收的到账金额（含本金与投资收益）；补偿金额支付方式为甲方或甲方指定账户以转账方式将补偿金额支付至乙方指定银行账户，乙方将该金额代付至乙方客户的指定银行账户。2016年11月14日，XX公益基金会（基金投资人）与Z公司（基金管理人）、A有限公司（以下简称A公司，基金管理人）签署《添增3号基金合同》一份，约定基金名称为添增3号基金，基金的运作方式为定期开放式，开放日开放申购、赎回，其他时间封闭运作；基金存续期限3年，本基金自成立日起，每年开放一次，其他时间封闭运作，封闭运作期内不开放申购和赎回；赎回指基金成立后，在基金开放日，基金份额持有人按照本合同的规定将本基金份额兑换为现金的行为；基金投资者可在本基金开放日申购、赎回本基金；本基金开放日（以下简称为T日或开放日）为基金成立后每年度基金成立对应月份的最后一个交易日；基金赎回费率为1%，赎回费的50%归入基金财产，另外50%归基金管理人所有；基金合同终止的情形包括基金持有人全部赎回本基金所有份额等事项。同年11月16日，XX公益基金会向前述基金账户支付基金认购款1,000万元。同月18日A公司向XX公益基金会出具《基金投资人份额确认函》一份，确认其认购添增3号基金份额为1,000万份，参考市值1,000万元。2016年11月15日，泰枫公司向XX公益基金会出具《承诺函》一份，载明：泰枫公司作为XX公益基金会购买添增3号基金的推荐人，在XX公益基金会认购添增3号基金届满一年时，且投资年化回报率低于10%的情况下，愿意承担差额补偿义务，并载明了相应的补偿计算的公式。2017年12月5日，前述基金合同指定账户向XX公益基金会支付钱款8,147,700元，备注“赎回添增3号基金”。2018年2月1日，XX公益基金会向泰枫公司发送函件，要求泰枫公司履行《承诺函》中的差额补偿义务，支付2,852,300元的差额补偿。2018年1月16日泰枫公司代表周某与达仁公司董事长罗某、达仁公司员工刘某等进行会晤，在会晤中泰枫公司代表周某明确向达仁公司表示希望达仁公司在2018年1月底前履行差额补偿义务。一审另查明，添增3号基金后续购买“创金合信基金-招商银行-睿致前程13号资产管理计划”产品，经泰枫公司在中国XX协会网站查询，该产品基金管理人为达仁公司。达仁公司董事长罗某于2018年4月4日被深圳市公安局立案，涉嫌挪用资金罪。一审审理中，双方均确认案外人XX公益基金会购买基金起算日为2016年11月18日，且XX公益基金会即是顾问服务协议中约定的泰枫公司客户。一审法院认为，泰枫公司、达仁公司签订的《顾问服务协议》系当事人的真实意思表示。本案争议焦点为：第一、达仁公司是否应当按约向泰枫公司承担差额补偿义务；第二、若达仁公司需要承担上述义务，其差额补偿范围。关于争议焦点一，达仁公司辩称该《顾问服务协议》系为基金合同提供保底承诺，以合法形式掩盖非法目的，故应无效；但一审法院认为相关规定仅限制私募基金管理人、销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益，并未限定第三人提供担保，故对此辩称不予采信。达仁公司还辩称泰枫公司非差额补偿的实际收益人，故不具有诉的利益而非适格原告；一审法院认为，泰枫公司的诉请依据为《顾问服务协议》，泰枫公司系《顾问服务协议》的合同主体，且协议中关于差额补偿金额的转付方式达仁公司在订立该协议的时候亦是知悉且存在合意，至于案外人XX公益基金会与泰枫公司之间关于差额补偿款项收付的安排系其双方之间的安排，与本案无关，达仁公司不能以泰枫公司在《顾问服务协议》中无实际获益而否认其作为原告的资格，同时正是由于泰枫公司、达仁公司约定了补偿金额的收转条款，才避免了达仁公司二次支付差额补偿之不利益，故对此辩称亦不采信。达仁公司另辩称《顾问服务协议》为单务、无偿合同，具有赠与合同性质，且泰枫公司、达仁公司已经合意撤销该协议，但达仁公司并没有提供足够的证据证明双方合意撤销或达仁公司单方撤销上述合同的意思表示，且涉案合同性质并非赠与合同，故对此不予采信。至于达仁公司辩称其董事长罗某涉嫌挪用资金，一审法院认为本案系争合同纠纷的主体是达仁公司，与其董事长个人职务犯罪行为无关。因此，达仁公司应当按约履行差额补偿义务。关于争议焦点二，一审法院认为，泰枫公司诉请差额补偿金额的计算依据为《顾问服务协议》第二条中约定的计算公式，即差额补偿金额=乙方客户认购金额（1,000万元）×（1+10%）×T/365-P，T即投资天数，T=T2-T1，T1为基金运营起始通知之日，T2为投资届满日或基金清算日，P为投资届满时，乙方客户实收的到账金额（含本金与投资收益）；泰枫公司、达仁公司在一审庭审中均确认T1即为A公司向XX公益基金会出具的份额确认函上的份额认购日期2016年11月18日；关于T2，泰枫公司认为是基金赎回日2017年11月30日。一审法院认为，《添增3号基金合同》中约定了开放日，而添增3号基金的成立日为2016年11月18日，故相应的基金开放日为2017年11月30日。从泰枫公司、达仁公司微信聊天记录中亦可查证XX公益基金会确实于基金开放日进行了赎回申请，且赎回资金于2017年12月5日从添增3号基金募集账户转账于XX公益基金会账户。而《顾问服务协议》中T2表述为投资届满日或基金清算日，一审法院认为投资届满日应包括投资人按照合同约定在基金开放日赎回之日，故T2应包含了2017年11月30日。泰枫公司在庭审中表述的T的期间为2016年11月18日至2017年11月30日，即377天，根据上述公式计算可得泰枫公司主张的3,213,944元的诉请金额，故予以确认。达仁公司未能按约支付差额补偿款，应当承担泰枫公司相应的利息损失。《顾问服务协议》中未明确约定达仁公司向泰枫公司支付补偿金额的具体时间，泰枫公司于2018年1月16日明确要求达仁公司于2018年1月底前履行差额补偿义务，而达仁公司亦未在上述期间内履行补偿义务，故一审法院确认泰枫公司已进行了催告且给予了达仁公司合理的履行期间，因此一审法院将泰枫公司主张利息损失的起算点调整为2018年2月1日，同时利率计算标准宜以中国人民银行同期贷款利率为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第四项、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、达仁公司应于判决生效之日起十日内支付泰枫公司补偿款3,213,944元万元（本院注：原文即如此）；二、达仁公司应于判决生效之日起十日内支付泰枫公司利息（以3,213,944元为基数，自2018年2月1日起计算至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。一审案件受理费32,664元，减半收取计16,332元，财产保全费5,000元，合计21,332元，由达仁公司负担。双方当事人均未在本院二审期间提交新证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，一、关于《顾问服务协议》的效力问题，达仁公司主张系争协议是为了《添增3号基金合同》项下的投资设定“保底”，系以合法形式掩盖非法目的，系争协议应为无效合同。对此，本院认为，我国《合同法》规定，违反法律行政法规的合同无效。达仁公司所援引的我国《证券基金投资法》第二十条规定，但该条所约束的基金是公募基金管理人，但本案并未涉及。至于达仁公司所主张的《私募基金暂行管理办法》第十五条，其并非法律或行政法规，不能作为认定合同效力的依据。故达仁公司关于《顾问服务协议》无效的主张，缺乏依据，本院不予采信。达仁公司还主张《顾问服务协议》具有赠与合同性质，且双方已经合意撤销系争协议，本院认为达仁公司的该项主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。达仁公司另主张《顾问服务协议》因投资人认购基金的份额全部退出，故协议已经终止。对此，本院认为，系争协议的终止条款是双方不会产生新的权利义务关系，但不影响终止前已经发生的权利义务关系。综上，《顾问服务协议》具有法律效力，达仁公司应当按约履行差额补偿义务。二、关于差额补偿的金额问题，达仁公司主张尽管协议第二条第2款约定的差额补偿金额的公式，但该公式存在笔误，计算公式实际应为：差额补偿金额=乙方客户认购金额（1,000万元人民币）×（1+10%×T/365）-P。对此，本院认为，依据该协议第二条第1款之约定，补偿的条件为泰枫公司客户在认定基金届满时，仅在泰枫公司客户投资年化回报率低于10%的情形下，达仁公司才承担差额补偿义务。该条第2款亦明确约定了补偿金额的计算公式，达仁公司主张协议约定的计算公式存在笔误，但达仁公司未能提供证据予以证明，其上述主张缺乏依据，本院不予采信。一审法院按照协议约定计算达仁公司应支付的差额补偿款金额为3,213,944元，并无不当。但本院需要指出的是一审法院的判决主文将达仁公司应补偿泰枫公司的款项误写为“3,213,944元万元”，本院予以纠正。因达仁公司未能按约履行支付差额补偿款的义务，还应向泰枫公司支付相应的利息损失。三、关于一审的程序问题，达仁公司主张一审法院存在错误适用简易程序、错误认定泰枫公司原告主体资格、未追加相关当事人及未中止审理本案等程序方面的问题，本院经审核后认为一审程序合法，不存在达仁公司主张的上述瑕疵问题。综上，达仁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审所作判决不当部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初10626号民事判决第二项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初10626号民事判决第一项；三、上诉人上海达仁资产管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人上海泰枫投资管理有限公司补偿款3,213,944元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费32,664元，由上诉人上海达仁资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩朝炜审判员  庞建新审判员  胡 瑜二〇一九年三月十一日书记员  吴娟娟附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；