广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终12453号上诉人（原审原告）：李伟坚，男，汉族，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：徐凤霞，广东骏和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省朝晖城市建设工程有限公司，住所地：江西省南昌市新建区。法定代表人：熊明东。委托诉讼代理人：张圣莹，北京市中银（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程梓铭，北京市中银（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐良军，男，汉族，住湖南省衡阳县，被上诉人（原审被告）：岑竞佳，男，汉族，住广东省佛山市南海区，原审被告：徐祐来，男，汉族，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：高敏峰，广东昊驰律师事务所律师。上诉人李伟坚因与被上诉人江西省朝晖城市建设工程有限公司（以下简称江西朝晖公司）、唐良军、岑竞佳、原审被告徐祐来建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李伟坚上诉请求：1.撤销一审判决，判令江西朝晖公司向李伟坚返还工程质保金5132775.9元及逾期付款违约金857243.88元（以5132775.9元为本金自2017年4月11日起按月利率2%计至清偿日，暂计至2017年12月20日共254天），两项共计5990019.78元；2.唐良军与岑竞佳对前述的款项承担连带清偿责任；3.本案一审、二审诉讼费用由江西朝晖公司、唐良军与岑竞佳承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.从江西朝晖公司在一审提交的证明工程款项的审批表的部分《工程进度款申请支付审批表》和向毛某龙支付款项的审批表可知，向毛某龙支付款项的审批表并没有李伟坚或岑竞佳的任何签名，也没有任何证据反映毛某龙所收取的款项已经支付予唐良军，因此，一审法院据此认定由毛某龙将工程款项支付予唐良军、唐良军为实际施工人并没有事实依据。2.唐良军提交的其与岑竞佳签订的《工程协议书》和李伟坚提交的《罗村创新产业园（2期）工程款明细》中岑竞佳的签名经对比明显不同，李伟坚对此曾提出异议，但一审法院并没有查明字迹差异，也未向李伟坚释明笔迹鉴定的事宜，即认定唐良军与岑竞佳签订了工程施工协议，并根据该协议分包工程是认定事实错误。二、一审判决错误。1.根据一审查明的事实，涉案的工程质保金于2017年4月支付予毛某龙和唐良军，而涉案工程质保金已于2015年8月结算完毕，唐良军与九江德某经营部（以下简称德某经营部）签订的结算依据反映唐良军已于2016年9月10日确定其应收的工程款已经结算完毕，相关的结算时间距离本案诉讼时将近3年，如有未结工程款的纠纷也早已解决，则唐良军称毛某龙因为担心发生矛盾暂扣90万元工程保证金的说法不符合常理。2.本案中，唐良军对德某经营部应收涉案的工程质保金约500万元并无异议，即其清楚知悉自己并非涉案的质保金的收款人，但唐良军仍联同毛某龙出具授权书并收取质保金，属于欺诈行为，结合毛某龙收取90万元至今仍未退还的事实，难以排除毛某龙和唐良军共同实施了欺诈行为，损害了李伟坚的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，李伟坚作为与江西朝晖公司签订分包协议的分包人，有权要求撤销江西朝晖公司的该项支付行为，但一审判决却认可江西朝晖公司的该项支付行为合法合理，属判决错误。3.本案中，李伟坚的上诉请求为要求江西朝晖公司支付涉案的质保金，其后因为江西朝晖公司主张该笔质保金已经由唐良军收取，唐良军主张从岑竞佳处分包了涉案工程，李伟坚的诉讼请求才增加要求唐良军和岑竞佳就涉案款项承担连带清偿责任一项，现一审判决认定李伟坚直接要求唐良军支付涉案的质保金，属于认定错误。4.如前所述，并没有证据证明唐良军除涉案的质保金外从江西朝晖公司或毛某龙处收取过涉案的工程款，相反其每次款项均与德某经营部进行结算，毛某龙也当庭承认其与岑竞佳结算而非唐良军，即江西朝晖公司或毛某龙从未认可唐良军有直接从江西朝晖公司处收取涉案工程款的资格。而江西朝晖公司和唐良军与李伟坚多次协商中均明确表示要陈某辉到场参与协商，即唐良军清楚知悉岑竞佳和陈某辉以及李伟坚之间的合作关系，也同意由李伟坚及陈某辉收取涉案的质保金，对于不具备专业法律知识的人而言，一审判决认定岑竞佳在《罗村创新产业园（2期）工程唐良军收付工程款明细》中载明的“罗村创新产业园（2期）剩下工程款项约总工程款的10%，该期收款全部转入陈某辉指定账户”属于指定支付无疑是将专业的法律知识强加于他人。综上，一审判决没有查清涉案款项的实际应收款人即驳回李伟坚的诉讼请求存在错误，请求二审法院查清事实，依法改判。被上诉人江西朝晖公司辩称，一审法院已经查明李伟坚非法将涉案工程转包给他人，李伟坚不是实际施工人。因此，李伟坚起诉江西朝晖公司及本案其他被上诉人没有事实和依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李伟坚的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。被上诉人唐良军辩称，唐良军在一审中提交了工程协议书的原件给法院，李伟坚所述的唐良军没有提交原件不属实。因为岑竞佳在澳门赌博欠钱，偷偷地许诺工程款抵账，但唐良军没有同意。涉案工程都是唐良军投资去做的，其他人没有进行任何投资。唐良军与陈某辉、李伟坚曾经就资金问题沟通过几次，他们说有工程给唐良军做，唐良军表示可以。一审判决认定事实清楚，审理清晰。原审被告徐祐来辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。徐祐来并非案涉合同主体，并非本案的适格被告。李伟坚的上诉请求没有涉及徐祐来，一审认定徐祐来无需承担责任是正确的。被上诉人岑竞佳没有发表答辩意见。李伟坚向一审法院起诉请求：1.江西朝晖公司返还质保金5132775.9元并支付以此为本金从2017年4月11日起按月利率2%计至实际清偿日止的利息；2.唐良军、岑竞佳、徐祐来承担连带清偿责任；3.江西朝晖公司、唐良军、岑竞佳、徐祐来承担诉讼费。一审法院认定事实：九江德某经营部于2013年8月22日登记注册为个体工商户，登记经营者为徐祐来，于2015年1月20日注销登记。2013年1月24日，佛山市南海区大沥华某建材经营部（以下简称华某建材经营部）登记成立，登记经营者为李伟坚。2013年11月16日，江西朝晖公司中标佛山市南海区罗村集团有限公司招标的罗村创新产业园（二期）工程，中标价49598940.19元，工程造价约58433500元，双方于2013年11月25日签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定：工期自2014年2月1日起至2015年1月31日止，履约担保金4000000元在签订施工合同前由中标单位的投标担保金自动转为保证金并由招标人保管；在中标人履行完毕合同义务后凭施工验收证明文件到招标人处办理退还履约保证金的手续；质量保证金按工程审核结算价的10%扣留，工程竣工验收满2年后30天内付清。2013年12月13日，江西朝晖公司（甲方）与李伟坚（乙方）签订一份《项目施工管理目标责任书（承包合同书）》，约定：乙方承包甲方位于佛山市南海区某创新产业园区（二期）工程，工程总造价49598940.19元，结构类型为房建；工程由乙方自行承包施工，风险自负，自筹资金、独立核算、自负盈亏，并承担本工程应当缴纳的所有规费和税费及所有人员的薪酬，同时不允许乙方对本工程进行任何形式的分包或转包；乙方按本工程结算额的1.5%缴纳工程管理费（包含外经费税款）。同日，李伟坚向江西朝晖公司出具一份《承诺书》，承诺：李伟坚在承包该工程期间，所到工程款必须专款专用，用于支付工程所发生的农民工工资、材料款、人工费、税金、管理费等，如逾期未支付工程所需费用或使用不实，视为本人挪用公款或以职务便利侵占公司资金，李伟坚愿意接受处罚并承担法律责任。2014年4月至2015年1月，江西朝晖公司向李伟坚及华某建材经营部转账多笔工程款。2015年1月20日，江西朝晖公司向毛某龙转账工程款3311163.18元。2015年2月10日，江西朝晖公司向毛某龙转账工程款1487074.3元。2015年8月26日，广东建某工程造价咨询有限公司出具《建设工程（结算）确认书》，载明送审造价为55659578.37元，结算造价为51327759元，核减金额为4331819.37元，建设单位由罗村集团公司签章，施工单位为江西朝晖公司签章并由其公司经办人毛某龙签名。2015年9月8日，江西朝晖公司向毛某龙转账工程款6516247.22元。另查明，2014年4月15日，岑竞佳（甲方）与唐良军、龙剑鸣（乙方）签订一份《工程协议书》，约定：甲方将罗村创新产业园（二期）工程以包工包料形式全权委托给乙方；甲方已完成本合同相关事务，协调好与江西朝晖公司之间的关系，并代收整个工程的进度款及一切工程款；乙方须按工程款总额的8%管理费交给甲方，合计400万元，甲方在工程验收后收工程款时一次性收取，如整个工程的工程款申请得到增加，增加的款项除实际增加签订外，除去开支双方二五分成；甲方收到每个月的工程款后，支付到乙方指定的账号；岑竞佳签名处加盖九江德某经营部公章。2014年3月17日，唐良军作为江西朝晖公司代表，签署《钢材供销合同》。2014年3月25日，唐良军作为承租人，签订《脚手架租赁合同》。2014年4月22日，唐良军作为承租方签订《塔吊租赁合同》。2014年7月24日，唐良军作为发包人签署桩基础工程结算书。等等，唐良军还提供了部分支付款项予以证明。2016年9月10日，唐良军签署一份《罗村创新创业园（2期）工程唐良军收付工程款明细》，内容为：一、工程总结算价约5000万元（含变更工程款）；二、履约保证金400万元；三、唐良军已收工程款35567395.47元+10119501.6元=45686897.07元；四、扣除唐良军应付剩余工程款500万元管理费2.5%及税金3.8%约315000元；五、工程已完成结算，未尽事宜另行协商。同日，唐良军签署一份《罗村创新产业园（2期）工程款明细》，载明：一、工程总结算价约5000万元（含变更工程款）；二、德某公司收到工程款：第一笔工程款2783483元，第二笔工程款4311110.86元，第三笔工程款4808456.96元，第四笔工程款5069194.14元，第五笔工程款5406856.43元，第六笔工程款4694234.66元，第七笔工程款3823790.10元，第八笔工程款3983372.25元，合计34880498.4元；三、唐良军直接收工程款：已收工程款5000万×90%=4500万元－34880498.4元=10119501.6元；四、德某公司应收业主工程款约500万元。2016年10月1日，岑竞佳在该明细表上写“罗村创新产业园（2期）剩下工程款项约总工程款的10%，该期收款全部转入陈某辉指定账户”。2017年4月13日，毛某龙出具一份委托书给江西朝晖公司，主张罗村创新产业园（二期）最后一笔余款为5132775.9元，因该项目是唐良军组织施工，总公司已支付1000000元，余款4132775.9元同意直接支付给唐良军。后江西朝晖公司分别向毛某龙和唐良军账户转账工程款1000000元、4132775.9元。2018年1月11日，李伟坚提起本案诉讼。2018年5月9日，在法院询问时，李伟坚代理人称与岑竞佳及九江德某经营部未签订过任何书面合同，收取工程款后按施工班组的施工工程量支付相应工程款，唐良军只是其中一个施工班组，法院同时责令各方当事人提交工程款来住的银行流水明细。庭审中，李伟坚代理人明确李伟坚是挂靠江西朝晖公司中标，实际施工过程中江西朝晖公司直接向李伟坚支付了3000多万工程款，因工程是其与岑竞佳投资合作的，李伟坚收取的3000多万元工程款全部转入岑竞佳及九江德某经营部账户，至于款项最终去向李伟坚并不清楚，工程完工后唐良军确认剩余10%质保金由岑竞佳及九江德某经营部收取，而岑竞佳又明确该款项由陈某辉收取，而陈某辉与李伟坚是合作关系，其出具声明同意由李伟坚追偿。江西朝晖公司陈述其在工程中标后与李伟坚签订承包协议，后李伟坚将工程非法全部转包给岑竞佳，岑竞佳又将全部工程转包给唐良军，后因岑竞佳资金出现问题，经各方同意后江西朝晖公司将剩余2000多万元工程款直接支付给了唐良军。唐良军述称，工程是岑竞佳转包给唐良军，岑竞佳的工程也是向李伟坚分包的，全部工程均是唐良军施工完成，当时江西朝晖公司支付了3000多万元给原告，李伟坚给了岑竞佳，岑竞佳给了2400多万元给唐良军，收取约400万元管理费，后协商李伟坚同意将剩余的工程款直接支付给唐良军，其中质保金90万元因毛某龙怕后期有纠纷，其同意由毛某龙暂扣。经法院传唤，李伟坚本人述称，其以江西朝晖公司名义投标并中标，保证金为其缴纳，其与岑竞佳是合作伙伴，其与陈某辉是投资方，工程由岑竞佳找人施工，江西朝晖公司转到其账户的款项全部转给岑竞佳，未扣任何费用，当时唐良军签订协议时同意将最后500万元给岑竞佳，因其与陈某辉是投资方，故该款项应支付给李伟坚。当事人均确认岑竞佳目前背负大量金钱债务，毛某龙为江西朝晖公司在佛山地区管理人及负责人。一审法院认为，案件系建设工程施工合同纠纷。民事活动应遵循诚实信用原则。案件中唐良军提供了《钢材供销合同》、《脚手架租赁合同》、《塔吊租赁合同》及签署桩基础工程结算书等系列实际施工协议并提供了支付部分款项的证据，而案件其他人均未能提供实际施工协议及付款证据，结合2014年4月15日岑竞佳与唐良军在签订的工程协议书中约定唐良军须支付工程款总额的8%管理费即400万元，可反推出该协议书的工程款金额为5000万元，该金额与江西朝晖公司与原告签订的《项目施工管理目标责任书（承包合同书）》中约定工程总造价约49598940.19元金额大致相当，故法院对唐良军主张涉讼工程全部由其实际施工的意见予以采纳。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”案件中，李伟坚、唐良军均无建筑工程施工资质，故江西朝晖公司与原李伟坚签订的《项目施工管理目标责任书（承包合同书）》、岑竞佳与唐良军签订的《工程协议书》均因违反法律强制性规定而无效。案件的争议焦点为李伟坚有无权利向江西朝晖公司、唐良军、岑竞佳、徐祐来主张涉讼工程质保金5132775.9元。对此，法院分析如下：第一、李伟坚签署《项目施工管理目标责任书（承包合同书）》承包涉讼工程，而最终工程为唐良军实际施工，李伟坚与唐良军之间并未签订工程施工协议，唐良军确认其已从江西朝晖公司处收取了工程质保金5132775.9元（其中90万元其同意暂时由毛某龙暂扣），在李伟坚未能提供其与唐良军存在直接合同关系的情况下，其无权要求唐良军向其支付该质保金。第二、2016年9月10日唐良军曾在工程款明细中确认德某经营部应收业主工程款约500万元，当事人均确认德某经营部是由岑竞佳实际控制，即使唐良军同意由岑竞佳收取业主约500万元工程款，该款项也应当由岑竞佳与唐良军进行结算，岑竞佳要求将总工程款10%转入陈某辉指定账户，该意思表示为指示支付，并不能构成债权转让的条件，在唐良军并未实际支付该款项的情况下，应由岑竞佳与唐良军根据双方之间的协议及实际付款情况相互进行结算。在被告岑竞佳目前背负大量金钱债务的情况下，李伟坚以唐良军同意将最后500万元给岑竞佳、岑竞佳要求将该款项转入陈某辉指定帐户、其与陈某辉是投资方，故该款项应支付给李伟坚的理由不能成立。李伟坚曾表示其与岑竞佳是合作关系，但未能提供任何证据予以证实，况且李伟坚在提起本案诉讼时还曾否认唐良军是全部工程实际施工人，表明其根本未参与涉讼工程施工或管理。李伟坚主张收取工程款后全额转给岑竞佳及九江德某经营部，如果其与岑竞佳是合作或合伙关系，则其完全对资金去向及工程利润不掌握并不符合合伙方式，而岑竞佳也无理由要求将剩余工程款10%转入陈某辉指定账户，故法院并不确认李伟坚与岑竞佳之间存在合作或合伙关系。第三、2015年1月份开始，江西朝晖公司改变此前将工程款直接支付至李伟坚账户的方式，将工程款直接支付至毛某龙账户，由毛某龙直接支付给唐良军，从目前岑竞佳背负大量金钱债务且本人并不出庭应诉的情况来看，江西朝晖公司及唐良军主张为确保工程款能用于工程实际施工才变更工程款支付方式的陈述合理可信。至2017年4月江西朝晖公司支付最后质保金，此期间长达两年多时间，李伟坚并未提供证据证明其对江西朝晖公司的变更付款方式提出过异议，现李伟坚要求江西朝晖公司直接向其支付工程质保金明显有失公平合理。综上，在江西朝晖公司已实际支付质保金情况下李伟坚再要求其支付涉讼工程质保金有违公平合理原则。李伟坚无权以债权转让方式要求唐良军直接向其支付涉讼工程质保金。李伟坚并未举证证明岑竞佳有向其支付涉讼工程质保金的义务。当事人均未举证证明徐祐来参与涉讼工程。李伟坚主张的诉讼请求没有充分有效证据予以支持，其应承担举证不能的法律后果，法院对李伟坚全部诉讼请求予以驳回。岑竞佳经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回李伟坚全部诉讼请求。案件受理费53730.14元，财产保全费5000元，合计58730.14元，由李伟坚负担。二审期间，李伟坚向本院提交以下新的证据：证据1.2016年9月10日的对账单、2018年9月30日的转账凭证及岑竞佳的《确认书》，拟证明李伟坚于2013年10月30日向江西朝晖公司转账400万元作为投标保证金，该投标保证金作为履约保证金在对账表中作为德某经营部代支付的费用，足以证明李伟坚和岑竞佳是合作关系，德某经营部由岑竞佳实际控制，并且以德某经营部的名义进行收款，德某经营部代支付的费用共计515万元，与李伟坚主张的质保金513万元基本符合，该金额由唐良军签名确认涉案的质保金由德某经营部收取，岑竞佳出具《确认书》确认涉案的款项应该由李伟坚和陈某辉收取。一审认为李伟坚不是涉案的适格主体是错误的。证据2.陈某辉的声明壹份，拟证明涉案款项应由李伟坚收取。本院经核查认为李伟坚的证据1和证据2不能证明岑竞佳、陈某辉有权决定李伟坚收取工程质量保证金，故本院对上述证据的证明力不予确认。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，一审庭审中，唐良军出示证据《工程协议书》时，李伟坚一方并未提出唐良军没有提供原件核对的意见。本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系李伟坚是否有权收取案涉工程的质量保证金。李伟坚认为其是案涉工程的承包人，案涉工程通过竣工验收之日已满两年，据此向江西朝晖公司请求返还工程质量保证金。对此，本院认为，首先，李伟坚与江西朝晖公司签订的《项目施工管理目标责任书》（承包合同书）因李伟坚没有建筑工程施工资质而无效。该承包合同书和《承诺书》并未约定工程质量保证金的金额和返还方式。虽然江西朝晖公司与佛山市南海区罗村集团有限公司就案涉工程签订的《广东省建设工程标准施工合同》第84条约定质量保证金的扣除方式是按工程审核结算价的10%扣留，工程竣工验收满2年后30天内付清。但是李伟坚并非该份合同的当事人，其依据江西朝晖公司与佛山市南海区罗村集团有限公司就案涉工程签订的《广东省建设工程标准施工合同》请求返还工程质量保证金没有法律依据。其次，江西朝晖公司、唐良军于一审阶段提交了《工程协议书》《合同》《授权委托书》以及数份工程施工合同、工程结算书、购销合同、施工劳务合同、租赁合同、安装协议、发票等证据拟证明案涉工程由唐良军实际完成；而李伟坚仅提交《中标通知书》《广东省建设工程标准施工合同》《承诺书》《项目施工管理目标责任书》（承包合同书）以及李伟坚及其经营的华某建材经营部收取部分工程款的明细及记账凭证、签名为“唐良军”的《罗村创新新产业园（2期）工程唐良军收付工程款明细》《罗村创新新产业园（2期）工程款明细》等，其中没有李伟坚履行承包施工义务的证据。而签名为“唐良军”的《罗村创新新产业园（2期）工程唐良军收付工程款明细》《罗村创新新产业园（2期）工程款明细》中并无载明唐良军确认工程质量保证金由岑竞佳或德某经营部收取的意思表示，唐良军本人也不同意工程质量保证金由岑竞佳或德某经营部收取。本院认定唐良军作为实际承包施工人，未作出同意工程质量保证金由岑竞佳或德某经营部收取的意思表示。李伟坚声称唐良军确认剩余10%质保金由岑竞佳及九江德某经营部收取，而岑竞佳又明确该款项由陈某辉收取，因陈某辉出具声明同意由李伟坚追偿，故李伟坚有权收取质量保证金的说法不能成立。最后，江西朝晖公司支付工程款的方式在2015年1月之前是由江西朝晖公司支付给李伟坚或华某建材经营部账户，2015年1月之后由江西朝晖公司支付给毛某龙，再由毛某龙支付给唐良军。在江西朝晖公司改变支付方式长达两年时间里，李伟坚并未举证证明其曾对江西朝晖公司不再向李伟坚支付剩余工程款提出异议，故江西朝晖公司称李伟坚并未实际施工却将工程非法转包的说法更为可信。因唐良军作为实际施工人已经收取江西朝晖公司支付的质量保证金，故李伟坚要求江西朝晖公司、唐良军、岑竞佳返还质量保证金没有事实和法律依据，一审法院判决驳回其诉请符合本案实际和法律规定，本院依法予以维持。综上所述，李伟坚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53730.14元，由上诉人李伟坚负担。本判决为终审判决。审判长  余珂珂审判员  李 虹审判员  黄玉凤二〇一九年三月二十五日书记员  李嘉敏