广东省汕头市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤05民终278号上诉人（原审原告）：汕头市潮晖物业管理有限公司。法定代表人：林卿如。委托诉讼代理人：陈镜武，汕头市龙湖区法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：黄汉光，男，汉族。被上诉人（原审被告）：黄祥龙，男，汉族。被上诉人（原审被告）：柯文羽，男，汉族。被上诉人（原审被告）：赵华凯，男，汉族。被上诉人（原审被告）：蔡绍伟，男，汉族。上述五被上诉人的委托诉讼代理人：林逵，广东盈信律师事务所律师。上述五被上诉人的委托诉讼代理人：金敏，广东盈信律师事务所律师。上诉人汕头市潮晖物业管理有限公司（以下简称“物业公司”）因与被上诉人黄汉光、黄祥龙、柯文羽、赵华凯、蔡绍伟占有物返还纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2018）粤0507民初718号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。物业公司上诉请求：1、撤销汕头市龙湖区人民法院（2018）粤0507民初718号民事裁定，裁定汕头市龙湖区人民法院继续对（2018）粤0507民初718号进行审理并依法作出判决；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为上诉人提交的证据不足以证明五被上诉人是侵害上诉人进行物业服务经营的行为与案件的事实不符。首先，一审法院已认定上诉人是汕头市龙湖区XX路XX号XX花园的合法物业服务经营者，而目前该小区由未取得合法经营管理资格的主体进行经营管理。其次，从本案上诉人提交的证据4、被上诉人提交的证据2以及一审庭审五被上诉人的陈述，可以证实五被上诉人实施了非法侵占上诉人合法经营管理的汕头市龙湖区XX路XX号XX花园的物业管理事务的事实，并且也有五被上诉人的当庭确认目前由其在控制该小区物业管理权。二、上诉人因合法的物业管理经营权受到业主不法侵害而提起的民事诉讼应属人民法院受理的范围。从案件的上述客观事实及法庭开庭审理所调查的事实情况，已反映了是五被上诉人目前仍在霸占并实际控制XX花园住宅小区的物业管理事务，而五被上诉人是没有取得合法经营管理资格，而是采取了非法驱赶并强占的手段而抢夺上诉人对该小区的合法物业管理权，因此构成对上诉人的共同侵权。一审法院已查明五被上诉人均是XX花园的住户、业主，而上诉人又是该小区的合法物业管理经营者，并且本案的纠纷既是侵权纠纷又是物业管理纠纷，根据《侵权责任法》第2、6、15条及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定，属于人民法院审理范围，故上诉人提起本案的民事诉讼既有明确的被告，又是物业管理纠纷，上诉人的合法权益又是被被上诉人所侵权，上诉人更有明确的诉讼请求，并且侵权行为地也是发生在汕头市龙湖区人民法院管辖范围，综上所述，一审法院做出的（2018）粤0507民初718号民事裁定，存在认定事实及适用法律错误，恳请二审法院撤销一审法院的裁定，支持上诉人的上诉请求。物业公司向一审法院起诉请求：1.判令黄汉光、黄祥龙、柯文羽、赵华凯、蔡绍伟撤离侵占的位于汕头市龙湖区XX路XX号XX花园物业管理处,并将XX花园所有的物业管理场所及办公场所交还物业公司管理；2.判令黄汉光、黄祥龙、柯文羽、赵华凯、蔡绍伟消除对物业公司造成的不良影响及登报向物业公司道歉；3.判令黄汉光、黄祥龙、柯文羽、赵华凯、蔡绍伟共同赔偿物业公司损失173,308.25元（暂计自2017年5月12日起至2018年3月22日止，自2018年3月23日起至本案纠纷终结之日止的损失继续另计算）；4.本案诉讼费用全部由黄汉光、黄祥龙、柯文羽、赵华凯、蔡绍伟承担。物业公司当庭增加第3项诉讼请求赔偿物业公司损失至203,308.25元。一审法院认定事实：广东潮汕地产开发有限公司开发建设位于汕头市龙湖区XX路XX号的XX花园，2002年9月竣工后由物业公司对该花园的物业进行管理。2012年9月18日，物业公司对其管理XX花园物业向汕头市房产管理局进行了物业管理区域备案。诉讼期间，黄汉光、黄祥龙、柯文羽、赵华凯、蔡绍伟提交“XX花园小区临时业主委员会关于终止与汕头市潮晖物业管理有限公司合作关系的公告”，其中载明：“2017年1月13日晚，我区临时业主委员会召开会议研究，同意更换物业管理公司，并形成如下决议：自2017年1月15日凌晨零点起，我区终止与潮晖物管公司的合作关系，要求潮晖物管公司撤离我区……临时业委会2017年1月14日附：业主意见”。黄汉光、黄祥龙、柯文羽、赵华凯、蔡绍伟认为XX花园的业主以书面表决的形式，已终止与物业公司的物业管理服务关系。诉讼期间，物业公司提交的XX花园会所租赁合作备忘录载明：XX花园物业管理工作（含小区会所）自2017年4月起由小区“临时业委会”（自管小组）全面接管，并将上述会所出租他人等内容。黄汉光、蔡绍伟在“（自管小组）代表”栏中签名。同时在收取会所租金的收款收据中盖上“临时业委会”的印章。黄汉光、蔡绍伟对此辩称黄汉光、蔡绍伟是作为XX花园业主的代表，参与维权，没有参与该花园的物业管理。黄汉光、黄祥龙、柯文羽、赵华凯、蔡绍伟辩称没有侵占XX花园的物业管理处；因物业公司无法为XX花园提供合格的物业服务和安全保障服务，物业公司已撤离XX花园，没有对该花园进行物业管理，全体业主现在共同管理物业小区事务；XX花园物业管理处现由全体业主聘用的管理人员在使用；不清楚“临时业委会”的印鉴是谁刻的；因XX花园的开发商不配合，业主委员会尚在筹办中。诉讼期间，物业公司与黄汉光、黄祥龙、柯文羽、赵华凯、蔡绍伟确认XX花园共有132住户；黄汉光、黄祥龙、柯文羽、赵华凯、蔡绍伟系XX花园的住户、业主。诉讼期间：物业公司陈述因上述场所被黄汉光、黄祥龙、柯文羽、赵华凯、蔡绍伟侵占，自2017年5月11日开始没有对XX花园进行物业管理。黄汉光、黄祥龙、柯文羽、赵华凯、蔡绍伟辩称同年4月22日物业公司自行离开XX花园，没有对XX花园进行物业管理。诉讼期间，物业公司未能明确物业管理场所及办公场所的具体位置。诉讼期间，一审法院勘验现场情况：XX花园会所大门敞开，里面没有人员，物业管理处大门紧闭，该花园大门有一名保安。一审法院认为，综合物业公司与黄汉光、黄祥龙、柯文羽、赵华凯、蔡绍伟的陈述和本案其他证据，物业公司是XX花园住宅小区合法的物业服务经营者，但已经一年多不能进行正常的经营管理，该住宅小区已由其他未取得合法经营管理资格的主体进行经营管理。物业公司提交的证据，不足以证明黄汉光、黄祥龙、柯文羽、赵华凯、蔡绍伟是侵害物业公司进行物业服务经营的行为人。对于物业公司合法经营权受侵害引起的纠纷，不属一审法院受理的范围，物业公司应向相关职能部门反映，要求处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回汕头市潮晖物业管理有限公司的起诉。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致本院予以确认。本院认为，根据《物业管理条例》第十一条规定，“下列事项由业主共同决定：（四）选聘和解聘物业服务企业”;第十二条规定，“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式”。本案中XX花园住宅小区在2017年3月29日召开的业主会议及之后以书面征求意见中，大部分业主均同意解除与物业公司的物业服务合同。期间所在街道在进行协调中提出小区暂时由业主自行管理，在未成立业主委员会前暂时不与其它新的物业公司签订物业服务合同的意见。此后物业公司自2017年5月至今也未再向小区提供物业服务。本院认为，在XX花园住宅小区众多业主同意与物业公司解除物业服务关系的情况下，在长达一年多的期间，XX花园一直由业主自行管理，物业公司未再提供物业服务，现物业公司主张其对小区物业管理处拥有权利并主张相关侵权人应予腾退的请求，事实及法律依据不充足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  陈瑞琳审判员  张丹华审判员  陈瑛瑾二〇一九年三月二十九日法官助理吴妍书记员周丹晖