河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终2914号 上诉人（原审被告、反诉原告）：常州市绿洲园林建筑工程有限公司，住所地：江苏省常州市武进区嘉泽镇闵市花园**。统一社会信用代码91320412723500332E。 法定代表人：韩金梅，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:马振涛，河北咏远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘成亮，河北信联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告)：河北宏基安泰土石方工程有限公司，住，住所地：平山县南甸镇东庄村西一社会信用代码91130131320131042A。 法定代表人：田建华，该公司经理。 委托诉讼代理人：张军芳，河北英汇律师事务所律师。 上诉人常州市绿洲园林建筑工程有限公司因与被上诉人河北宏基安泰土石方工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2018）冀0131民初3167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人常州市绿洲园林建筑工程有限公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求。事实与理由：首先，原审判决认定商砼各阶段单价有误。其次，原审仅凭被上诉人单方陈述的实际上不存在的上诉人增加施工范围的事实，对上诉人反诉请求不予支持，明显有失公证。第三，原告提供的出库单存在重大瑕疵。最后，2018年7月30日付款证明是在胁迫的情况下签字完成的。 被上诉人河北宏基安泰土石方工程有限公司答辩称，1、上诉人与答辩人在履行合同过程中价格变动是双方协商一致确定的。2、供货数量按签字的供货单计量结算正确，答辩人不存在供货不及时的事实。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 河北宏基安泰土石方工程有限公司向一审法院起诉请求：请求依法判令被告给付原告货款258235元，并支付违约金50000元。 一审法院查明,被告常州市绿洲园林建筑工程有限公司承建河北敬业集团在黄金寨村房屋建设4标段工程（东区），2018年2月8日与原告（原名称为平山县宏基土石方工程有限公司变更为河北宏基安泰土石方工程有限公司）订立《预拌混凝土买卖合同》，合同约定，工程所需总方量：约2500方。合同工期：2018年2月8日至2018年4月15日，并约定了预拌混凝土的品种、强度等级及单价（固定价，含冬季施工外加剂价格），普通砼C30，单价410元，C30以下每减一个型号减10元/m³，同时约定，如遇混凝土原材料价格上涨或不可控成本（如燃油等）增加，幅度超过混凝土3%时混凝土价格由双方确定并签订补充协议后供应。甲方（被告）指定张萍、席庆负责预拌混凝土的验收。甲方验收人员如有变动，应及时书面通知乙方（原告）。否则，则以甲方施工现场实际验收人员的签收为准。在价款结算及支付余款约定，结算方式以送货单500方结账。甲方迟延付款的，乙方有终止供货，并可要求甲方按延期付款部分的日千分之五计付违约金……。合同签订后，原告自2018年2月10日开始为被告供货至2018年7月9日供货结束。期间原告所有供的混凝土到被告工地后，由被告工地的现场实际施工人员进行验收，验收无误后，在供货单上进行签字确认。供货单一式四联，其中二联由原告保存，另存二联交被告，方便日后被告对账及入账。庭审中查明，原告提供了564张供货单，共计供货3603方，根据供货单的供货数量结合每个阶段的单价，计算出原告供货总价款为1608235元，至原告起诉时，被告分期支付原告货款为1350000元，尚欠原告258235元。另查明，原告供货结束后，2018年7月30日经与被告负责人张萍（合同的指定验收人）对账，张萍为原告出具混凝土支付证明，载明：1、2018年8、2前甲方资金到常州市绿洲园林建筑工程有限公司对公帐户支付宏基混凝土公司混凝土款25万元整。2、2018年8、30现场完工前甲方资金到账后第一时间支付宏基混凝土款209000元整。3、宏基混凝土公司先提供增值（税）专用发票。4、剩余款项以双方对账为主（准）。上述事实，有原、被告的庭审陈述，原告提交的预拌混凝土买卖合同、564张供货单、结算明细表及被告负责人张萍出具的混凝土支付证明在卷佐证。 一审法院认为，关于原告的主体资格问题，由原告提交的工商部门的营业执照，证明原告名称变更的事实，同时被告在相关陈述及反诉时亦认可原告的主体资格，故原告具备诉讼主体资格。原、被告2018年2月8日订立的《预拌混凝土买卖合同》，被告对其真实性无异议，一审法院予以确认。对于原告的供货数量，被告称根据双方合同约定约2500方，原告提供的供货单为3603方，比合同约定多了1000余方，并提出了对合同所涉的4标段工程所用商砼数量进行鉴定。原告称，因双方在合同履行过程中，被告又增加了两个楼盘，所以原告仍按原合同条款进行供货，供货数量由被告现场实际施工人员签字确认，供货数量准确无误。原、被告双方合同虽然指定了验收人，但合同同时载明甲方验收人员如有变动，应及时书面通知乙方，否则，则以甲方施工现场实际验收人员的签收为准。指定验收人经常不在现场，由施工现场实际验收人员签字，符合常理和实际情况。庭审中，被告对原告所称的供货单一式四联，原告持二联，被告持二联的事实无异议，但对原告提供的供货单，被告虽提出质疑，但并不能提供其应所持的相应的供货单，属举证不能，应承担对其不利后果。同时，结合原告供货结束后，2018年7月30日被告负责人张萍为原告出具的混凝土支付证明，该证明称2018年8.2日支付250000元，2018年8.30支付209000元，剩余款项以双方对账为准，虽不能确切说明尚欠原告款数，但能够印证欠原告货款的事实、实际供货数量及单价。如按被告所称的供货数量及单价，无法解释和证明张萍出具的支付证明中的欠款数额。双方所签订的书面合同超出了预定的供货量，原告供货、被告接收，双方合同仍然成立，故对原告所提供的供货单及依据供货单对应的结算明细表结合得出的单价计算出的供货款数，一审法院予以认定。被告提出的进行对其建筑物进行鉴定，确定方量主张违背双方合同约定，一审法院不予采纳。同时，关于原告反诉的根据其单方的预算和订立的单价，大约多支付原告250000元货款的请求，没有事实和法律依据，应予驳回。关于原告所主张的违约金，因双方所签订的合同为买卖合同，根据最高人民法院关于审理买卖合同司法解释的相关规定，违约金应以中国人民银行同期贷款利率计付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）常州市绿洲园林建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付尚欠原告（反诉被告）河北宏基安泰土石方工程有限公司货款258235元及利息（利息自2018年11月12日（起诉日）至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；二、驳回被告（反诉原告）常州市绿洲园林建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费5924元，减半收取2962元，反诉费2525元，共计5487元，由被告常州市绿洲园林建筑工程有限公司负担。 本院二审查明事实与原审一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1、原审判决认定商砼各阶段的单价是否有误。2、上诉人收到被上诉人商砼的方数是多少。3、被上诉人是否应退还上诉人工程款25万元。 关于第一个争议焦点，上诉人与被上诉人签订的《预拌混凝土买卖合同》约定了商砼的基本价格，同时也约定了因材料上涨的原因造成成本增加的情况下合理调整价格。被上诉人给上诉人开具的增值税发票的确记载了各批次混凝土的单价，上诉人也接受了该增值税专用发票并据此向被上诉人支付了货款。故应认定上诉人对调整价格的事实是认可的。另外，上诉人负责人张萍出具的《混凝土支付证明》所载内容进一步印证双方对被上诉人提供的结算明细表所载单价、数量、总数额是双方共同确认的。综上，原审判决认定商砼各阶段的单价并无不当。 关于第二个争议焦点，上诉人与被上诉人签订的《预拌混凝土买卖合同》中虽约定工程所需总方量约2500方，但被上诉人称双方在合同履行过程中有增加了两个楼盘，故实际供货量多出1000多方，并提供由上诉人现场实际施工人员签字确认的供货单加以证明，且上诉人也认可双方凭借供货单进行结算。上诉人虽主张签字人员并非指定验收人张萍的签字，但《预拌混凝土买卖合同》明确约定“甲方（上诉人）指定张萍、席庆负责预拌混凝土的验收。甲方验收人员如有变动，应及时书面通知乙方（被上诉人）。否则，则以甲方施工现场实际验收人员的签收为准。”而指定验收人经常不在现场，由施工现场实际验收人员签字，符合常理和实际情况。被上诉人提供供货单一式四联上诉人与被上诉人各持两份，上诉人对此并无异议，但对被上诉人提供的供货单上诉人虽持质疑，但并不能提供其持有的相应供货单，应承担举证不能的法律后果。综上，上述证据能够证明双方就《预拌混凝土买卖合同》中约定的供货数量进行了实际变更，上诉人收到被上诉人商砼的实际方数应以供货单为依据进行计算。 关于第三个争议焦点，首先，上诉人虽主张2018年7月30日付款证明是在胁迫的情况下签字完成的，被上诉人强行划走上诉人25万元工程款，但其未能举证证明其系受胁迫支付的，应承担举证不能的法律后果。其次，在上诉人欠付被上诉人货款情况下，上诉人主张被上诉人退还所划走的25万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8449元，由上诉人常州市绿洲园林建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立红 审判员  刘瑞英 审判员  任永奇 二〇一九年三月二十日 书记员  冯 淳