广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民初319号 原告：青岛沃尔特节能工程技术有限公司，住所地山东省青岛市市北区。 法定代表人：朱建清，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄甫玉，广西弘景律师事务所律师。 被告：南宁冷辉空调冷冻技术服务有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区。 法定代表人：李仕凤，董事长。 委托诉讼代理人：范骅，广西君鑫信和律师事务所律师。 被告：广西康鑫辉节能技术有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区。 法定代表人：陆俊坚，董事长。 委托诉讼代理人：陈阳，广西君鑫信和律师事务所律师。 被告：南宁轨道交通集团有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市。 法定代表人：苏拥军，董事长。 委托诉讼代理人：陈云肖，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘金鑫，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 原告青岛沃尔特节能工程技术有限公司（以下简称沃尔特公司）与被告南宁冷辉空调冷冻技术服务有限责任公司（以下简称冷辉公司）、被告广西康鑫辉节能技术有限责任公司(以下简称康鑫辉公司）、被告南宁轨道交通集团有限责任公司（以下简称轨道交通公司）串通投标不正当竞争纠纷一案，本院于2018年4月16日立案后，依法适用普通程序，于2018年10月17日公开开庭进行了审理。原告沃尔特公司的委托诉讼代理人黄甫玉，被告冷辉公司的委托诉讼代理人范骅，被告康鑫辉公司的委托诉讼代理人陈阳，被告轨道交通公司的委托诉讼代理人陈云肖、刘金鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沃尔特公司向本院提出诉讼请求：1.判令确认冷辉公司关于“南宁轨道交通2号线通风空调系统水处理、风管内部及风道清洗项目I标段（水处理）（NNGD-YY-WXZB-201715）的中标无效；2.判令冷辉公司、康鑫辉公司、轨道交通公司赔偿因其串通投标而给沃尔特公司造成的经济损失5万元；3.判令冷辉公司、康鑫辉公司、轨道交通公司限期在全国性报刊公开刊登一则《道歉声明》以消除侵权造成的影响，逾期不履行上述义务的，由人民法院在报刊上刊登本案判决书内容，涉及上诉费用全部由冷辉公司、康鑫辉公司、轨道交通公司承担；4.判令冷辉公司、康鑫辉公司、轨道交通公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年12月27日，轨道交通公司就南宁轨道交通2号线通风空调系统水处理、风管内部及风道清洗项目I标段（水处理）（NNGD-YY-WXZB-201715）进行招标，沃尔特公司与冷辉公司、康鑫辉公司等二十多家公司共同参加了上述项目的投标。轨道交通公司于2018年1月22日公示拟中标人为冷辉公司，并于2018年3月5日公告正式确定中标人为冷辉公司。据沃尔特公司了解，冷辉公司与康鑫辉公司在参与投标时存在相同的股东吴曼秋，且该股东在两公司中均任“监事”职务，两公司系具有投资参股关系的关联企业。根据轨道交通公司就涉案标段发布的《招标文件》第五条第4项“具有投资参股关系的关联企业，或具有直接管理和被管理关系的母子公司，或同一母公司的子公司，或法定代表人为同一的两个及两个以上法人不得同时对同一标段投标，否则均按废标处理”的相关规定，冷辉公司的中标结果应当按废标处理。针对上述情况，沃尔特公司于2018年1月24日向轨道交通公司提出了书面异议。轨道交通公司于2018年2月作出回复称，康鑫辉公司已于2017年11月5日召开股东会议将股东变更为吴勤、陆俊坚，即可确认公司股东资格的取得，工商变更登记的对外公示对于股权转让的实际完成并无影响，因此冷辉公司与康鑫辉公司不存在在招标公告发布时具有同一股东的情形。沃尔特公司认为，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，只有依法向工商部门进行变更登记后，才具有对抗第三人的法律效力。康鑫辉公司通过股东会、章程等方式进行的任何变更在向工商部门申请变更登记前，对外均不能发生效力。而轨道交通公司未进行多方调查核实相关情况、认真查阅相关法律法规的情况下，便草率作出错误决定，存在严重过错，并且对沃尔特公司多次提出的异议置若罔闻，不排除其与冷辉公司、康鑫辉公司存在串通投标的可能。冷辉公司、康鑫辉公司及轨道交通公司在涉案项目的招投标过程中联合围标、相互串通投标，严重扰乱了正常的市场竞争秩序。沃尔特公司在准备涉案招标项目中投入大量的人力物力，因冷辉公司、康鑫辉公司及轨道交通公司的行为致使涉案招标项目无效而致上述投入落空，故冷辉公司、康鑫辉公司及轨道交通公司应向沃尔特公司赔偿经济损失共计5万元并进行公开道歉。 冷辉公司辩称，一、吴曼秋转让康鑫辉公司中的全部股份给吴勤的行为合法有效，吴勤自2017年11月5日起已合法取得康鑫辉公司的股权。沃尔特公司主张《中华人民共和国公司法》中关于未经变更登记不得对抗第三人的规定不适用于本案。招标前吴曼秋已经不是康鑫辉公司股东，亦不是实际控制人；即使两公司存在同一股东，但两公司不属于关联企业，参加投标符合法律规定。二、本案并无证据证明招投标过程中存在串通投标的情形。 康鑫辉公司答辩意见与冷辉公司一致。 轨道交通公司辩称，一、康鑫辉公司已于2017年11月17日向申请工商变更，冷辉公司提交的证据3中授权委托书与沃尔特公司提交的证据8中收到材料凭据关于“韦联飞”签名不同，可以看出沃尔特公司的该份证据已被篡改；二、冷辉公司与康鑫辉公司不存在投资参股关系；三、沃尔特公司并无证据证实冷辉公司、康鑫辉公司及轨道交通公违反招投标法第三十四条的规定，其主张轨道交通公司企图包庇冷辉公司、康鑫辉公司，与其存在串通投标可能，完全是主观臆断；四、沃尔特公司主张5万元的经济损失，但其并无证据证实损失的产生及构成及损失与行为的因果关系；五、轨道交通公司没有侵害沃尔特公司的财产权益和企业声誉，其要求轨道交通公司公开致歉没有事实和法律依据。 根据各方当事人的诉辩意见，本案中的争议焦点是：一、冷辉公司、康鑫辉公司、轨道交通公司的行为是否构成反串通投标不正当竞争；二、如本案侵权成立，应如何承担责任。 沃尔特公司为支持其诉讼主张向本院提交以下证据：证据1、南宁轨道交通2号线通风空调系统水处理、风管内部及风道清洗项目I标段（水处理）招标公告，拟证明轨道交通公司就涉案项目公开招标的事实；证据2、中标结果公示，证据3、中标成交公告，证据2-3拟证明冷辉公司通过不正当竞争行为中标；证据4、全国企业信用信息公示系统信息单，拟证明在投送投标文件时冷辉公司、鑫辉公司股东存在混同；证据5、企业变更通知单，拟证明康鑫辉公司于2018年1月26日办理股东变更登记手续，将吴蔓秋变更为吴勤；证据6、公司章程、股东会决议，证明吴蔓秋持股份额较大，对公司决策有较大表决权；证据7、中标结果公示异议的复函，拟证明沃尔特公司与冷辉公司、康鑫辉公司共同参加涉案项目投标，康鑫辉股东变更未进行登记不得对抗第三人；证据8、收到材料凭据，拟证明康鑫辉公司提交变更股东备案申请材料的时间为2018年1月26日，在涉案招标公告发布及拟中标结果公示之后，冷辉公司、康鑫辉公司一直存在股东相互参股的情况，两公司串通投标，轨道交通公司未核实情况便作出决定，与冷辉公司、康鑫辉公司存在串通的可能；证据9、准予变更登记通知书，拟证明康鑫辉公司的股东变更时间为2018年1月26日，股东变更于当时才对外产生法律效力；证据10、企业登记证照颁发归档登记表，拟证明康鑫辉公司拖延至中标结果公示后才将申请材料取回，目的是回避及阻碍相关部门查询其真实的股东变更申请时间；证据11、章程，拟证明吴蔓秋系冷辉公司大股东，对公司的决策具有表决决定权，该证据与证据6共同证明冷辉公司与康鑫辉公司存在相互参股串通投标。 冷辉公司质证认为：对证据1-3的真实性无异议，对证明内容有异议；对证据4的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，该证据没有查询时间，无法体现招投标时康鑫辉公司的企业信息情况；对证据5的真实性、合法性、关联性（以下简称三性）有异议，行政审批局查询章应为查询专用章，而该证据盖的是业务专用章，该公章存在伪造的可能，且沃尔特公司没有证据证明其取得企业变更通知书的来源合法；对证据6的真实性、合法性无异议，但与本案无关；对证据7的三性无异议，但对证明内容有异议；对证据8的三性有异议，行政审批局查询章应为查询专用章，而该证据盖的为业务专用章，且韦联飞的签名与冷辉公司提交证据中的签名完全不一致，该证据存在伪造的可能；证据9-10无原件核对，对三性有异议；对证据11的真实性、合法性无异议，但该证据体现的是2001年的股东情况。 康鑫辉公司质证意见与冷辉公司一致。 轨道交通公司质证认为：对证据1的三性无异议；对证据2-4的真实性无异议，但不能证明待证事实；对证据5的真实性有异议，档案查询加盖的应是查询章而不是业务专用章，且内容与事实不符，康鑫辉申请变更时间为2017年11月16日；对证据6的真实性、合法性无异议，但不能证明待证事实，吴蔓秋的持股比例与是否存在串通投标行为没有必然联系；对证据7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，康鑫辉公司已在中标结果公示前办理股东变更登记；对证据8的真实性、合法性有异议，行政审批局查询章应为查询专用章，而该证据盖的为业务专用章，且与康鑫辉公司的收到材料凭据不一致，存在伪造嫌疑；对证据9的三性有异议；对证据10的真实性、合法性无异议，但不能证明待证事实；对证据11的真实性、合法性无异议，但与本案无关。 本院对上述证据认定如下：各方当事人对证据1-4的真实性无异议，上述证据与本案有关，本院予以采纳，证据1-3可以查明涉案项目的招投标情况，证据4可以查明康鑫辉公司及冷辉公司的信息情况；证据5经本院到南宁市行政审批局核实，具有真实性，本院予以采纳，可以查明康鑫辉公司企业变更情况；各方当事人对证据6-7的真实性无异议，该证据与本案有关，本院予以采纳，能否证明待证事实由本院综合认定；证据8与轨道交通公司提交证据3中的收到材料凭据记载的申请事项同一，但申请时间及下划线空白处需填写内容的字体不同，证据8是打印字体，轨道交通公司证据3为手写，经本院到南宁市行政审批局核实，收到材料凭据系初步审核提交材料是否齐全时出具，并安排申请人排号将该收据与材料交与业务窗口进行实质审核，若审核通过，行政审批局审查员签名后将凭据交与申请人，日后凭此凭证领取变更通知书后并由该局回收存档。经本院查询康鑫辉公司档案，该凭据原件与证据8一致，且从该局办公系统中查询申请时间亦为2018年1月26日，故本院确认证据8的真实性并采纳为本案证据，据此查明康鑫辉公司股东变更情况；证据9-10与本院到行政审批局核实的情况一致，本院确认其真实性并采纳为本案证据，可以查明康鑫辉公司股东变更登记情况；证据11各方当事人认可其真实性，且与本案有关，本院予以采纳，能否证明待证事实由本院综合认定。 冷辉公司为支持其抗辩意见向本院提交以下证据：证据1、2017年11月5日康鑫辉公司股东会决议，证据2、2017年11月5日《广西康鑫辉节能有限责任公司章程》，证据1-2拟证明吴勤于2017年11月5日已合法成为康鑫辉公司股东，吴蔓秋不再是该公司股东，康鑫辉公司与冷辉公司并不属于关联企业；证据3、公司登记（备案）申请书，拟证明股权变更提交的是备案申请，而不是核准申请，印证《中华人民共和国公司法》规定的登记对抗原则，而不是登记生效原则。 沃尔特公司质证认为：对证据1-3的三性有异议，证据1-2为单方制作，不能证明股东会决议和章程形成的真实时间，证据3没有相关部门签收证明，亦不能证明提交申请时间。 冷辉公司、轨道交通公司对上述证据的三性无异议。 本院对上述证据认定如下：上述证据1-3轨道交通公司亦作为证据提交，但双方提交的授权委托书记载的有效期限不同和加盖公章的位置不同，经本院到行政审批局核实，康鑫辉公司档案中留存的原件与上述证据1-3相同，本院确认其真实性并予以采纳，但能否证明待证事实由本院综合认定。 康鑫辉未向本院提交证据。 轨道交通公司为支持其抗辩意见向本院提交以下证据：证据1、《中标结果公示的异议》，拟证明沃尔特公司于向轨道交通公司及广西云龙招标集团有限公司发出书面异议；证据2、《异议协助处理函》及《签收条》，拟证明轨道交通公司收到沃尔特公司书面异议后，及时启动相应的调查处理程序；证据3、冷辉公司、康鑫辉公司就异议事项进行的回复函及相关说明材料，证据4、轨道交通公司对异议作出的《复函》，证据3-4拟证明轨道交通公司对沃尔特公司提出的异议进行核查并书面答复，不存在过错及串通投标的行为；证据5、与韦联飞的录音光盘及文字内容，拟证明康鑫辉公司已在2017年到工商局完成股东变更登记；证据6、广西云之龙招标集团有限公司出具的《情况说明》，拟证明广西云之龙招标集团有限公司对康鑫辉公司提交《收到材料凭据》作出情况说明。 沃尔特公司质证认为：对证据1的三性无异议；对证据2及证据4的三性无异议，对证明内容有异议，轨道交通公司对沃尔特公司提出的质疑没有认真调查处理并到有关部门核实，存在包庇的故意；对证据3的三性及证明内容有异议，该证据中的收到材料凭证没有原件，也不能证明康鑫辉公司转让股权的真实时间；对证据5的三性有异议，韦联飞与康鑫辉公司存在利害关系，其作出的声明不应采信；对证据6的三性有异议。 冷辉公司、康鑫辉公司对上述证据三性均无异议。 本院对上述证据认定如下：各方当事人对证据1-2及证据4的三性无异议，本院予以采纳，可以查明沃尔特公司提出异议及轨道交通公司处理异议的情况；证据3中收到材料凭据和授权委托书与本院到行政审批局查档的原件不同，本院不予采纳，其他材料具有真实性，本院予以采纳，能否证明待证事实由本院综合认定；证据5因无法确认电话双方当事人身份，亦没有相应证人出庭核实，本院不予采信；证据6加盖广西云之龙招标集团有限公司公章，且有原件核对，本院予以采纳，能否证明待证事实由本院综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年12月27日，轨道交通公司通过广西云龙招标集团有限公司（以下简称云龙公司）就南宁轨道交通2号线通风空调系统水处理、风管内部及风道清洗项目I标段（水处理）发布招标公告。沃尔特公司、冷辉公司、康鑫辉公司均参加了该项目的投标。2018年1月22日，轨道交通公司及云龙公司发布中标结果公示，拟中标单位为冷辉公司，公示时间自2018年1月22日至2018年1月25日。2018年1月24日，沃尔特公司向轨道交通公司及云龙公司发出《中标结果公示的异议》，认为冷辉公司与康鑫辉公司具有相同的股东吴蔓秋，具有投资参股关系，涉案招投标应当按废标处理。轨道交通公司收到异议书后，于2018年1月25日分别向冷辉公司和康鑫辉公司发出异议协助处理函，要求两公司在2个工作日内提供相关证明材料及说明。2018年1月26日，康鑫辉公司向南宁市行政审批局申请变更公司股东，并于当日完成变更，股东由陆俊坚、吴蔓秋变为吴勤、陆俊坚。康鑫辉公司向行政审批局提交的吴蔓秋与吴勤签订的股权转让协议书、股东会决议以及公司章程签订时间均为2017年11月5日。2018年1月29日，冷辉公司及康鑫辉公司向云龙公司致函，提供了上述协议书、股东会决议、章程及股东变更申请材料等材料，上述材料均为复印件加盖公章，并主张康鑫辉公司原股东吴蔓秋已于2017年11月5日将股权转让给吴勤，不再担任监事。2018年2月11日，轨道交通公司向沃尔特公司发出复函称，吴蔓秋已于2017年11月5日将其康鑫辉公司的股权转让给吴勤，并于2017年11月26日完成股东变更，且康鑫辉公司新股东资格在记载于公司章程和股东名册后即确认取得，对外公示对股权转让的完成并无影响，以此认为在涉案招标公告发布时冷辉公司与康鑫辉公司不具有同一股东吴蔓秋的情形。2018年3月5日，云龙公司发布中标结果公告，中标供应商为冷辉公司。 另查明，吴蔓秋为冷辉公司股东及监事，占股比例为60%。冷辉公司2001年章程第五条规定监事行使的职权包括：1、检查公司财务；2、对执行董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者章程的行为进行监督；3、执行董事和经理的行为损害公司利益时，要求执行董事和经理予以纠正；4、提议召开临时股东会。 吴蔓秋曾为康鑫辉公司股东并任监事，占股比例为20%。康鑫辉公司2017年章程第十九条规定了监事的职权包括：1、检查公司财务；2、对执行董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；3、当执行董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求执行董事、高级管理人员予以纠正；4、提议召开临时股东会会议，在执行董事不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；5、向股东会会议提出议案；6、依照《公司法》第一百五十二条的规定，对执行董事、高级管理人员提起诉讼。同时规定了监事可以列席股东会会议。2018年1月26日，康鑫辉完成股东变更登记，原股东吴蔓秋变更为吴勤。现吴蔓秋亦不担任公司监事。 本院认为： 《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第一、第二款规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”的规定，串通投标事实的证明标准应达到排除合理怀疑的程度。 沃尔特公司主张本案存在两项不正当竞争行为，一是冷辉公司与康鑫辉公司在投标时存在相同的股东，该股东均为两公司的实际控制人，两公司属于具有投资参股关系、人格混同的关联企业，在此情形下两公司仍同时参加涉案项目投标，其行为属于《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条第（五）规定的投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。二是轨道交通公司对冷辉公司、康鑫辉公司违规投标的情形审查不严，存在过错，三者的行为属于第四十一条第（六）规定的招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。 关于第一项行为，串通投标是指在具体的招标投标活动中存在串通的行为，其行为表现也必然体现在投标活动中。本案中，沃尔特公司并无直接证据证明冷辉公司、康鑫辉公司在具体的投标活动中存在何种形式的联合行为，其提供的是吴蔓秋在两公司投资占股、任职情况的证据及两公司章程，均为间接证据。上述间接证据对串通投标事实的认定只能结合推论的方式进行。根据沃尔特公司主张，其证明的逻辑为，通过两公司相同股东吴蔓秋的持股情况及职务认定吴蔓秋为两公司的实际控制人，进而认定两公司属于具有投资参股关系、人格混同等不能同时参加相同项目投标的企业，并以此推论两公司在涉案项目投标中存在串通投标行为。完成上述证明包括两项内容，一是基础事实与未知的待证事实存在常态联系，即具有投资参股关系、人格混同等法律禁止同时参加同一项目投标的企业仍同时参加投标即能推导出二者存在串通行为；二是存在真实的基础事实，即冷辉公司与康鑫辉公司属于具有投资参股关系、人格混同等不能同时参加同一项目投标的企业。根据查明的事实，吴蔓秋在冷辉公司中拥有60%的股份并担任监事，在康鑫辉公司中拥有20%的股份并担任监事。本院认为，两公司投资人之一相同，并不属于沃尔特公司主张的投资参股关系。吴蔓秋在康鑫辉公司中持股比例仅有20%，对公司决策并不享有决定性的表决权，根据两公司的公司章程，其担任的监事亦不能决定公司的决策。仅根据上述事实，不能认定吴蔓秋为两公司的实际控制人，更不能认定两公司存在财产利益、盈余分配等方面人格混同的情形。此外，冷辉公司与康鑫辉公司的关系亦不属于《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条规定的“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标”的情形。沃尔特公司主张的证明逻辑不能成立。而根据沃尔特公司提交的证据，亦不能通过其他推理、印证等间接证明的方式得出冷辉公司、康鑫辉公司在涉案项目中存在串通投标的结论。需要说明的是，串通投标行为既可能发生在投标前也可能在投标后，股东登记变更时间并不是认定该事实存在的关键，且本案涉及的是两公司是否存在同一控制人即内部控制权由谁行使的问题，并不涉及公示公信效力，股东权利的转移以完成转让并记载于股东名册时完成，不以变更登记为准。沃尔特公司需要的是提交对串通投标事实的证明达到排除合理怀疑程度的证据，但其无法完成该证明要求，故本院对其主张不予支持。 关于第二项行为，沃尔特公司亦没有直接证据证实轨道交通公司与冷辉公司、康鑫辉公司存在何种形式的串通行为，其提供的是轨道交通公司对两公司是否存在违规投标进行审查情况的证据，证明逻辑是建立在冷辉公司、康鑫辉公司串通投标的基础上，通过主张轨道交通公司没有严格审查并作出错误认定，进而推论三公司存在互相串通的行为。首先，如前所述，冷辉公司与康鑫辉公司串通投标的事实不能成立；其次，就轨道交通公司的行为来看，主要体现为在处理异议的过程中没有审查原件，以及没有到行政部门核实便作出答复。轨道交通公司审查不严，工作中确实存在漏洞，但这些事实与串通投标之间并不存在常态联系，据此推论其与冷辉公司、康鑫辉公司互相串通，不符合日常生活经验。综上，沃尔特公司主张三公司串通投标的事实证据不足，本院不予支持。 综上所述，沃尔特公司主张冷辉公司、康鑫辉公司、轨道交通公司的行为构成侵权不能成立。依照《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第一、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条规定，判决如下： 驳回原告青岛沃尔特节能工程技术有限公司的诉讼请求。 案件受理费1050元，由原告青岛沃尔特节能工程技术有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，同时在上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（受理费的数额根据当事人不服一审判决具体数额确定；开户名称：广西壮族自治区高级人民法院；开户银行：农行南宁市万象支行；账号：20×××77）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审判长  屈勇强 审判员  盘 佳 审判员  涂媛媛 二〇一九年三月七日 书记员  黄泽业