江苏省淮安市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）苏08行初57号 原告吴家驹，性别：××，汉族，××年××月××日出生，个体工商户。 原告张晓兰，性别：××，汉族，××年××月××日出生，个体工商户。 二原告共同委托代理人周涛，北京在明律师事务所律师。 被告淮安市清江浦区人民政府，住所地淮安市淮海南路**。 法定代表人张笑，该区区长。 委托代理人张英华，该区征收办公室工作人员。 委托代理人咸进，江苏天淮律师事务所律师。 原告吴家驹、张晓兰诉被告淮安市清江浦区人民政府（以下简称清江浦区政府）请求撤销房屋征收补偿决定一案，于2018年3月15日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等材料，并依法组成合议庭于2018年5月7日公开开庭审理了本案。原告吴家驹、张晓兰及其委托代理人周涛，被告清江浦区政府行政机关负责人夏平及其委托代理人张英华、咸进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2017年9月30日，清江浦区政府作出（2017）清政征补字第14号《清江浦区政府房屋征收补偿决定书》（以下简称房屋征收补偿决定），对吴家驹、张晓兰所有的位于繁荣新村××（××）房屋实施征收，并以产权调换的方式进行补偿安置。 原告吴家驹、张晓兰诉称：原告位于繁荣新村××（××）的房屋系合法房屋，因化妆品一条街项目建设需要被纳入征收范围，被告清江浦区政府作出的房屋征收补偿决定确定了补偿方式和补偿标准，违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，侵犯了原告的合法权益，请求撤销被告作出的房屋征收补偿决定，并承担本案诉讼费用。 原告在法定期限内向本院提交了以下证据： 证据1、国有土地使用证、房屋所有权证，证明原告系涉案房屋的产权人及土地的使用权人，对涉案房地产享有合法权益。 证据2、罚没款和暂扣缴款通知单、江苏省代收罚没款专用收据，证明原告涉案未经登记的房屋已于2004年3月由原淮安市清河区城市管理局进行了行政处罚，原告已经履行了处罚义务，未经登记建筑已经属于合法建设，被告将原告上述合法的房屋未予补偿，严重侵害原告的合法权益。 证据3、淮安市国有土地上房屋征收调查表，证明原告的涉案房屋已经在2016年8月由原清河区房屋征收办公室进行了调查登记，原告的所有房屋均为依法补偿的合法建筑。 证据4、企业法人营业执照、工商营业执照各一份，证明原告的涉案房屋系用于商业经营，属于商业经营性用房，被告的补偿决定未按照同类房地产市场价格补偿原告，其补偿价格远低于同地段同类房地产的市场价格，更没有对涉案营业房屋进行停产停业损失补偿，违反法律规定。 证据5、房屋征收决定、淮安市中级人民法院（2017）苏08行初57号行政判决书，证明被告针对涉案房屋作出的征收决定已经被确认违法，被告仍以违法的征收决定为依据作出补偿决定，该补偿决定缺乏合法性基础，应当予以撤销。 被告清江浦区政府辩称：被告作出的房屋征收补偿决定符合规定。房屋评估机构选择程序、房屋评估程序以及补偿决定作出程序均符合法律规定。鉴于原告在征收签约期限内未达成协议，经房屋征收部门提出申请，被告依照规定作出补偿决定送达原告并进行公告。综上，请求判决驳回原告的诉讼请求。 被告清江浦区政府在法定期限内向本院提交了以下证据及法律依据： 证据1、房屋征收决定及附件、征收决定公告及公告照片2张、送达证1份，证明2016年11月8日，原清河区人民政府依法作出河房征字[2016]009号《房屋征收决定》后进行公告并送达原告的事实。 证据2、《关于淮安市清河区化妆品一条街地块公开选择房地产评估机构的报名通知》及《关于化妆品一条街地块房屋征收评估机构报名情况的公布》，证明2016年11月9日，房屋征收部门向社会发布了包含项目名称、项目概况等征收评估信息，并公开发布选择有资质的房地产价格评估机构的报名通知，房屋征收部门对符合项目评估条件的8家评估机构进行公布。 证据3、《房屋征收评估机构协商选择公告》、《关于化妆品一条街地块房屋征收评估机构协商选择结果的公布》及公告照片2张、送达回执，证明征收部门公告要求原告等被征收人在5个工作日内书面告知协商结果，期间共收回协商意见票1060张，其中有效票996张、弃权及无效票64张，涉案项目被征收人未能协商达成一致意见，依法应当以其他形式确定评估机构。 证据4、《房屋征收评估机构选择公告》、送达证一份、《评估机构选择结果公布》及公告照片1张，公证文书一份，证明征收部门拟采用多数决定的方式选定涉案项目评估机构并通知原告投票，对投票过程进行了现场公证，通过投票多数决定了江苏先河房地产土地评估有限公司（以下简称先河评估公司）为涉案征收项目的评估机构，并进行了公示。 证据5、原告涉案房屋的调查表、房屋权属证书、土地证书、工商登记资料、营业执照、淮安市清江浦区综合行政执法局（以下简称清江浦区执法局）责令限期拆除决定书一份，证明原告被征收房屋的基本情况，另证明原告的51.05平方米建筑属于违法建设。 证据6、案涉地块项目价格公示及分户初步评估结果及公示照片2张，证明房屋征收部门将被征收房屋初步评估价格进行了公示。 证据7、原告所涉房屋之《房屋征收补偿估价报告》、《产权调换房屋估价报告》各1份及送达证，证明依法送达估价报告的事实。 证据8、3份工作谈话记录（2017年2月12日、2月20日、4月28日），证明房屋征收部门多次组织原告就其被征收房屋安置补偿情况进行协商沟通的过程。 证据9、《补偿决定申请书》、《房屋征收补偿决定书》、公告、送达证2份、送达照片3张以及见证人证明，证明房屋征收部门提请被告进行裁决，区政府依法作出案涉《房屋征收补偿决定书》并送达原告的事实。 法律依据：《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十八条、第二十条、第二十六条。 经庭审质证，原告对被告清江浦区政府的证据质证认为：证据1真实性无异议，合法性不认可；证据2合法性不认可；证据3评估机构选择程序违法；证据4真实性、关联性、合法性不认可；证据5房屋权属及工商登记材料无异议，限期拆除决定真实性无异议，合法性不认可；证据6公示价格的真实性无异议，但关联性合法性有异议；证据7评估报告合法性不认可；证据8三份谈话记录真实性、合法性、关联性均不认可；证据9补偿申请真实性不认可，征收补偿决定不具有合法性。 被告清江浦区政府对原告证据质证认为：证据1真实性无异议，证明原告房屋性质为住宅；证据2真实性无异议，不能证明其权属的合法性；证据3真实性无异议，但并非对建筑物合法性的调查；证据4真实性无异议，系住改非，停产停业不予补偿；证据5真实性无异议，征收决定虽然违法但并未被撤销。 经审查，本院对各方证据作如下认证：被告证据1-2可以证明征收的事实，决定已经作出，未经撤销即具有法律效力，本院予以确认；证据3-4可以证明评估机构选择确定情况，本院予以确认；证据5可以证明房屋权属状况，本院予以确认；证据6-7可以证明房屋评估公示及评估报告送达情况，本院予以确认；证据8可以证明协商情况，本院予以确认；证据9除房屋征收补偿决定外的其他证据，可以证明申请作出补偿决定及对补偿决定予以送达公告情况，本院予以确认。 原告所举证据1可以证明被征收房屋产权登记情况，本院予以确认；证据2-3具有真实性，能够证明部分房屋建成以后因违法被行政处罚的情况，以及征收程序中对实地房屋调查的事实，本院予以确认；证据4可以证明房屋用于经营的事实，本院予以确认；证据5具有真实性、关联性，本院予以确认。 根据上述确认的有效证据，结合当事人的陈述、辩论意见，本院认定以下案件事实： 2016年11月8日，原清河区人民政府（现清江浦区政府）作出河房征字[2016]009号《房屋征收决定》，决定对化妆品一条街地块房屋实施征收。 2016年11月9日，原淮安市清河区住房和城乡建设局（现清江浦区住房和城乡建设局，以下简称清江浦区住建局）发布《关于淮安市清河区化妆品一条街地块房屋征收公开选择房地产评估机构的报名通知》。11月12日，清江浦区住建局公布化妆品一条街地块房屋征收评估机构报名情况并发布《房屋征收评估机构协商选择公告》。11月18日，清江浦区住建局发布《关于化妆品一条街地块房屋征收评估机构协商选择结果的公告》，因协商不成，决定组织被征收人通过多数决定或随机选定的方式确定项目房地产价格评估机构。11月19日，清江浦区住建局发布《房屋征收评估机构选择公告》并根据投票确定先河评估公司为征收项目的估价机构。之后，先河评估公司作出《化妆品一条街地块项目评估价格公示》，公示产权调换房屋价格、被征收房屋初步评估结果。 2016年12月14日，先河评估公司作出原告户的房屋征收评估结果并送达原告。根据房屋估价报告，原告1号房屋评估价格为6915元/平方米，2号房屋评估价格为6348元/平方米。2017年2月12日、2月20日及4月28日，经多次协商，房屋征收部门与原告对补偿安置问题未达成一致意见。2017年9月1日，房屋征收部门申请政府作出征收补偿决定。清江浦区政府于2017年9月30日根据房屋征收部门的申请作出（2017）清政征补字第14号房屋征收补偿决定并予以公告。但在作出房屋征收补偿决定前，未征求原告对补偿方式的意见，也未向其送达补偿方式选择的通知。 原告吴家驹、张晓兰的位于繁荣新村××（××）房屋在被征收范围内，其用途为住宅，登记的产权面积为220.72平方米，经测绘实际建筑面积为296.25平方米，应补偿面积为245.20平方米，其余51.05平方米为违法建设。2017年3月13日，清江浦区执法局作出清综执拆字[2017]第5号《责令限期拆除决定书》，认定吴家驹、张晓兰于2004年左右、2008年建设的建筑物面积共计51.05平方米，未取得建设工程规划许可，属于违法建设，责令其收到决定书之日起三日内自行拆除。 2017年5月5日，吴家驹、张建春、赵红英等人对上述《房屋征收决定》不服，以清江浦区政府为被告诉至本院。本院经审理认为，被告清江浦区政府不能证明征收补偿费用已经足额到位、专户存储，存在违法，考虑到涉案地块上绝大多数被征收人已签订补偿安置协议搬迁完毕，且被告清江浦区政府对征收补偿费用已采取相应补救措施，如撤销被诉房屋征收决定，将会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，故应当确认本案房屋征收决定违法。遂于2017年9月30日作出（2017）苏08行初57号行政判决，确认上述《房屋征收决定》违法。清江浦区政府对该判决不服，上诉于江苏省高级人民法院。二审审理中，清江浦区政府书面向江苏省高级人民法院申请撤回上诉。江苏省高级人民法院于2018年12月23日作出（2017）苏行终1753号行政裁定，准许清江浦区政府撤回上诉。 2017年9月7日，原告吴家驹、张晓兰对清江浦区执法局作出的责令限期拆除决定不服，向淮安市清江浦区人民法院提起诉讼。淮安市清江浦区人民法院审理后，认为该限期拆除决定违反了行政法的比例原则，严重损害了原告的合法权益，明显不当，应予撤销，鉴于涉案房屋在诉讼中已经被拆除完毕，故被诉的责令限期拆除决定已经不具有可撤销的内容，应判决确认违法。遂于2018年6月28日作出（2017）苏0812行初207号行政判决，确认清江浦区执法局作出的清综执拆字[2017]第5号《责令限期拆除决定书》违法，该判决已发生法律效力。 原告对征收补偿决定不服，提起本案行政诉讼。 本案审理期间，2018年5月18日，被告清江浦区政府设立的征收指挥部人员与清江浦区住建局、清江浦区执法局对原告吴家驹、张晓兰户房屋实施了拆除行为，并于当天拆除完毕。原告就此于2018年6月5日向本院提起行政诉讼。本院经审理，于2018年11月26日作出（2018）苏08行初99号判决，确认清江浦区政府、清江浦区住建局、清江浦区执法局对原告吴家驹、张晓兰户房屋实施的拆除行为违法。该判决已发生法律效力。 本院另查明：1、原告2003年12月26日存在建房行为，原淮安市清河区城市管理局认为该行为违反了当时实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条之规定，遂于2004年3月15日，对原告予以了处罚，处以工程造价的11%计1187元的罚款。原告于2004年3月18日交纳了该罚款。 2、江苏省人民政府于2016年7月7日下发苏政发[2016]87号《省政府关于调整淮安市部分行政区划的通知》，撤销淮安市清河区、清浦区，设立淮安市清江浦区。区划调整后，淮安市清江浦区人民政府继续行使原淮安市清河区人民政府、淮安市清浦区人民政府的行政职权，以原清河区、清浦区的行政区域为清江浦区的行政区域。 本案的争议焦点为：被告清江浦区政府作出的房屋征收补偿决定是否合法，应否予以撤销。 本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”根据上述规定，被告清江浦区政府具有作出房屋征收补偿决定的法定职责，原告对该房屋征收补偿决定不服，依法有权提起行政诉讼。 关于被诉房屋征收补偿决定的合法性及应否予以撤销问题，本院认为，该房屋征收补偿决定依法应予撤销。理由如下： 首先，从房屋征收补偿决定本身来看，存在两个问题。 第一，该征收补偿决定对应予补偿的房屋面积认定事实不清。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定：“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理，对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”本案中，清江浦区政府在作出征收决定前并未组织有关部门就征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理，也未认定原告部分房屋为违法建筑。征收过程中，清江浦区执法局认定原告2004年左右、2008年建设的51.05平方米房屋为违法建设，但该限期拆除决定被生效判决确认为依法应予撤销，只是鉴于涉案房屋在该案诉讼中已经被拆除完毕，该限期拆除决定不再具有可撤销的内容，故而被判决确认违法，因此，该限期拆除决定认定的所谓违法建筑并不能作为不予补偿的依据。同时，从限期拆除决定认定的事实来看，51.05平方米房屋中既有2004年左右建设的，也有2008年建设的，但是各自建设了多少面积，该事实并不清楚。而从原告提供的证据来看，原告2003年12月26日存在建房行为，2004年3月15日，原淮安市清河区城市管理局对原告该建房行为予以了处罚，处以工程造价的11%计1187元罚款，原告也已交纳了该罚款。原实施的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”因此，从该行政处罚来看，该次违法建房行为并未被认定为必须拆除或者没收的范围，在事隔十几年后，该地块已进入征收程序时，再来认定已被处罚过的建筑为违法建筑并限期拆除，从而达到不予补偿的目的，该行为缺乏正当性。 第二，该征收补偿决定未充分保障原告补偿方式的选择权。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。……”本案中，被告主张征收过程中，双方进行过多次商谈，原告均没有明确选择何种补偿方式，被告也向原告送达了关于补偿方式选择的通知，但经本院审查，被告提供的几次商谈笔录，并没有征求原告对补偿方式选择的内容，该笔录也没有原告的签字，就其已向原告送达了关于补偿方式选择通知的主张，原告予以否认，被告并未能提供证据，无法证明其已充分保障了原告补偿方式的选择权，依法构成程序违法。 其次，被告清江浦区政府等行政机关对原告房屋实施拆除行为且被确认为违法，依法应承担全面赔偿责任。 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条规定：“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。”《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……3、违法征收、征用财产的；……”本案中，原告的房屋在征收范围内，但双方并未就补偿安置达成协议，在此情况下，被告等行政机关违法强拆，侵犯了原告的合法权益，依法应承担全面赔偿责任。因此，原告有主张赔偿的权利，被告不能在实施了违法强拆情况下，仍然用“补偿”的形式代替其依法应承担的“赔偿”责任。故其所作房屋征收补偿决定不再具有存在的必要性，依法也应予以撤销。 综上，被告所作房屋征收补偿决定认定事实不清，程序违法，违法强拆导致其依法应承担全面赔偿责任，房屋征收补偿决定不再具有存在的必要性，依法应予撤销。原告要求撤销房屋征收补偿决定的主张成立，其诉讼请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决如下： 撤销被告淮安市清江浦区人民政府作出的（2017）清政征补字第14号房屋征收补偿决定。 案件受理费50元，由被告淮安市清江浦区人民政府承担。（原告吴家驹、张晓兰可于本判决生效之日起七日内至本院办理退费手续。被告淮安市清江浦区人民政府应于本判决生效之日起七日内向本院交纳案件受理费50元，并于交纳后三日内将交费票据提交至我院。本院诉讼费收款单位：淮安市中级人民法院；开户行：中国银行清江浦支行；账号：62×××43）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（收款单位：江苏省高级人民法院；开户行：中国农业银行南京山西路支行；账号：62×××61）。 审 判 长  徐冬然 审 判 员  孙聂娟 人民陪审员  纪 斌 二〇一九年三月十四日 法官 助理  王伏刚 书 记 员  金 琦