广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤19刑终249号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）袁智超，男，1980年1月2日出生，广东省东莞市人，汉族，大学文化，是武汉地测工程勘察院东莞分院员工，住东莞市莞城区。因涉嫌犯诈骗罪于2011年12月21日被羁押并刑事拘留，2012年1月17日被逮捕，2018年1月30日被取保候审。指定辩护人王立荣，广东泰旭律师事务所律师。东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人袁智超犯诈骗罪一案，东莞市第三人民法院于2012年8月20日作出（2012）东三法刑初字第1208号刑事判决，以诈骗罪判处袁智超有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币20000元。2016年3月10日东莞市第三人民法院决定对该案进行再审，并于同年8月10日作出（2016）粤1973刑再2号刑事裁定，裁定维持上述（2012）东三法刑初字第1208号刑事判决。原审被告人袁智超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月18日公开开庭审理了本案，并于2017年8月10日认为原审、再审判决认定事实不清，证据不足，发回重审，东莞市第三人民法院重新组成合议庭对本案进行了重审，于2018年1月25日作出（2017）粤1973刑初1535号刑事判决，以行贿罪判处原审被告人袁智超有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。原审被告人袁智超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年10月15日公开开庭审理了本案，广东省东莞市人民检察院指派检察员詹文雯、梁渠出庭履行职务，上诉人袁智超及其辩护人到庭参加诉讼。东莞市人民检察院阅卷的时间不计入本案的审理期限。本案经广东省高级人民法院批准同意延长审理期限二个月。由于案情复杂，经最高人民法院批准，再延长审理期限四个月。现已审理终结。东莞市第三人民法院（2017）粤1973刑初1535号刑事判决认定，林某1在东莞市凤岗镇经营卫生站，2010年5月份，林某1想扩大经营范围，需将卫生站升级为门诊部，以便可以开设更多的科室，因通过正常途径不能办理卫生站升级事宜，后通过黄某等人认识被告人袁智超，被告人袁智超为帮助林某1疏通关系，办理卫生站升级相关事宜，向相关国家工作人员行贿，共计55.3万元。后因未能帮林某1办到卫生站升级事宜，2011年11月21日，林某1向公安机关报警，被告人袁智超于2011年12月21日在北京被抓捕归案。上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法院质证、认证的被害人陈述，证人证言，书证，到案经过，被告人的供述和辩解等证据证实。原审法院（2017）粤1973刑初字1535号刑事判决认为，虽然根据现有证据不足以证实被告人袁智超构成诈骗罪，但被告人袁智超为帮助林某1疏通关系办理卫生站升级事宜，向相关国家工作人员行贿，其行为已构成行贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第五十三条的规定，判决被告人袁智超犯行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。上诉人袁智超上诉提出：第一，原审法院将公诉机关指控的诈骗罪直接改为行贿罪，属程序违法；第二，原审法院认定钟某是行贿对象错误，其没有为谋取不正当利益，其找钟某帮忙，目的是合法转让门诊部的经营权，并不是通过行贿国家工作人员的方式获取门诊部的升级。因此，原审法院认定其行为构成行贿罪的事实不清，证据不足；第三，他的行为也不构成介绍行贿罪。辩护人辩护提出：第一，（2012）东三法刑初字第1208号刑事判决是基于被害人林某1的控告而立案，是基于公诉机关指控犯诈骗罪，并且法院在审理中对被告人为办理门诊医疗牌照升级事宜收受被害人55万元（诈骗）和被告人将收取的钱财交给案外人钟某（行贿）办理两个事实行为均作了认定，是在综合全案其他情况及对两个事实行为做了认定的情况下而作出的。而该判决已生效，检察机关在规定的时效内未提出抗诉。在被告人申诉，检察机关未抗诉的情况下，原审法院又以第二个行为认定被告人犯行贿罪，有加重处罚之嫌；第二，即使被告人将收取的钱财给了案外人钟某的行为在原审中漏判，一审量刑时未做考虑，由于公诉机关未在法定期限内提出抗诉，因时效问题也应不予以追诉；第三，原审法院的抗辩焦点是被告人犯诈骗罪，但认定罪名却是行贿罪，变相剥夺了被告人及辩护人的辩护权，涉嫌程序违法；第四，关于认定被告人犯行贿罪存在两个问题：首先，钟某虽然为国家工作人员，但是，他并没有办理医疗许可的职务便利；第二，请托事项虽然林某1不能办理，但是并不是法律、法规禁止规定不能办理，一般当事人可以通过买卖、转让关系予以办理，不排除被告人、涉嫌受贿人通过民事委托关系并收取中介费（委托费用）的可能。获取的利益是否为不正当利益有待商榷。东莞市人民检察院出庭意见如下：一、关于本案犯罪事实及定性问题（一）现有证据足以证实袁智超有为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿的故意。本案中，虽然林某1与袁智超之间并没有明确向谁送钱，更没有明确给国家工作人员送钱，但是，基于以下几点分析，可以认定林某1与袁智超有行贿国家工作人员的概括故意。第一，请托事项是明确的。就是将门诊所升级为门诊部。根据林某1的陈述，虽然升级门诊所本身并没有违法，但是办理时间会很长，市里会卡，或者放很久都不处理。同时，林某1还一并提出一并办理迁址、提高办理速度等要求。此外，林某1曾证实因为在雁田有另外的门诊部在经营，所以其办理变更地址和升级门诊部的申请批不下来。可见，通过正常途经或程序，林某1是无法办理门诊升级，即便是可以办理，时间会很长，因此在这个过程中，林某1谋取的是一种绿色通道或者竞争优势，属于不正当利益。关于这点，袁智超自己在供述中也提过，后来知道正常途经是办不到的。第二，袁智超找林某1要钱的理由是明确的。如前述，虽然双方并没有明确给什么人送钱，也没有明确是给国家工作人员送钱，但是林某1证实，袁智超提出要钱是用来搞关系，请人吃饭、打点。虽然袁智超后来辩解，要钱是以合法方式转让牌照的转让费，但经审查，这种辩解是不合理，也不具有可行性的。袁智超在前期供述并没有提及合法转让的情况，其在二审上诉阶段才提到，钟某找到一个大岭山陈姓男子转让牌照，并称林某1知道，但经后期找林某1核实，林某1证实袁智超从来没有提及转让牌照的事情，而且还证实了这种行政许可类的经营牌照从合法性的角度来讲，不存在转让的问题。既然不存在转让的问题，那么转让费的说法自然不予采信。第三，袁智超找钟某的目的性是明确的。袁智超在供述中曾经提过，“因为看过钟某帮人家办理相关的证件、许可证的事情，比如办理网吧的牌照等，所以知道政府中钟某有很多关系网，所以知道他有能力去办理医疗站升级门诊部、变更迁署许可证”。还提过钟某有亲戚是东莞市党政部门的领导，钟某在工作过程当中，包括家族聚会，各个部门的人都会认识，所以找钟某办理。由此可见，袁智超找钟某的目的性明确，虽然请托事项与钟某本职没有关联，但看中的是钟某的政府关系网。第四，袁智超对请托事项最终的受托人要利用职务便利是明知的。虽然，袁智超辩解请托事项与钟某本职没有关联，也没有证据显示钟某以行贿手段收买其他公职人员。但是，既然诊所升级是一种行政许可行为，不是市场行为，那么无论经手所少人，要办成事情，最终的受托人必定是公职人员，必定会利用职务便利。对于有研究生学历的袁智超来讲，这种行受贿链条上的逻辑关系，是应当有预知能力的。综合上述分析，可认定袁智超有行贿国家工作人员，利用国家工作人员职务便利的概括故意。（二）现有证据足以证实袁智超明确向钟某表达请托事项后，给予钟某以财物。一方面，钟某对袁智超有请托事项是明知的。钟某曾经证实当时袁智超问其有没有门路办理得到门诊执照或者买过来也行，对方愿意出一笔钱。另一方面，钟某不否认收了袁智超的钱，只是否认因请托事项而收受林某1的钱，综合后来钟某主动参与调解、写借据和做担保人的行为，可认定钟某收受了林某1给袁智超的钱是事实。在袁智超因此事被抓之后，钟某主动参与了袁智超与林某1的调解，并且作为袁智超欠林某137万元的担保人，称会替袁智超还钱。此外，就在袁智超写下欠林某137万元的同时，钟某写下了欠袁智超37万元的欠条。如果钟某没有收受袁智超的财物，他与袁智超、林某1的三角借据确实难以理解。因此，从钟某事后的行为来看，可认定钟某确实收了袁智超的钱，只是钱是种类物，无法区分以及确认收受的正是林某1的请托款项。（三）本案应当认定为行贿未遂。由于钟某不在案，受托部分事实仍然有待查清，本案最后并未办成事，但只是既遂与未遂的区别，对于请托人林某1而言，当袁智超向其提出办这个事要多少钱来搞关系的时候，就已经给了请托人一种概括的认识，国家工作人员的职务行为是可以收买的，而且钱也确实给了国家工作人员，已经有侵犯法益的急迫性，只是由于其他原因导致未有明确结果，本案认定为行贿未遂更为合适。二、一审法院在审理该案时是否存在程序违法的问题袁智超在上诉中提到，重审庭审时控辩双方一直都是围绕指控的诈骗罪进行辩论，一审法院并没有主持控辩双方在法庭辩论中针对行贿罪展开辩论，后来在评议阶段直接改判罪名为行贿，剥夺了被告人及辩护人对行贿罪的辩护权。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国形事诉讼法》的解释第241条第一款第（二）项的规定，“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”。该《解释》第241条第二款规定，“具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。”经查看一审庭审笔录，在法庭辩论环节，审判员在法庭上曾明确，本案可能涉及诈骗罪、行贿罪或者斡旋受贿罪，分别询问公诉人、被告人和辩护人有何意见，公诉人坚持被告人构成诈骗罪，被告人及其辩护人分别坚持被告人不构成任何犯罪。关于这个问题，承办人也与一审法官取得联系，该法官认为其已经履行解释规定的义务，已经保障了当事人的辩护权。根据《刑事审判参考》第112期中一个改变罪名案例的裁判理由提到，审判实践中，人民法院拟根据审判认定的罪名作出有罪判决前，应当采取多种方式就变更罪名问题听取控辩双方意见，既可以召集控辩双方庭外共同听取意见，也可以在庭外分别听取意见。检察员认为，根据《解释》的规定，法院改变了指控罪名的，应当在判决前听取控辩双方意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权，而一审法院已经在法庭辩论环节明确提醒过控辩双方及被告人，可能涉及行贿罪或者斡旋受贿罪，也给过控辩双方和被告人阐述的机会，而被告人及其辩护人称不构成任何犯罪，也表明了其认为不构成行贿罪。至于法院要怎么做才算保障被告人、辩护人充分行使辩护权，《解释》并没有明确规定，因此，一审法院并没有违反法律及相关司法解释的规定。最后，东莞市人民检察院认为，鉴于受托人钟某不在案，那么根据存疑有利于被告人，应当认定袁智超行贿未遂更为合适，但考虑到整体量刑适当，建议维持原判。经审理查明，被害人林某1在东莞市凤岗镇新阳光门诊（卫生站）工作，上诉人袁智超是武汉地测工程勘察院东莞分院的员工。2010年5月份，林某1欲扩大经营范围，办理地址变更和门诊部升级，于是经朋友介绍找到袁智超。后袁智超经了解，称他的朋友钟某能够帮助林某1办理相关手续并多次共向林某1收取了55.3万元。在此期间，袁智超的朋友钟某收到袁智超大额的资金。2011年2月左右，袁智超交给林某1一份医疗机构许可证，林某1发现该许可证是假的，袁智超后来带着林某1到钟某的工作单位要回了部分办证资料。由于林某1要求袁智超退钱，2011年7月，袁智超退了18万元给林某1。袁智超由于逃避债务，逃到北京市藏匿。在此期间，袁智超跟林某1的朋友黄某联系，表示他将会在2012年春节前回东莞，并且将会退钱给林某1。后林某1控告袁智超诈骗。公安机关于2011年12月21日在北京市将袁智超抓捕归案。在袁智超归案后，袁智超与林某1、钟某协商解决退还办证费用的问题，袁智超于2011年12月30日向林某1出具了借据，约定了袁智超须向林某1退还37万元及退还期限，而钟某在借据的担保人处签名。林某1后向东莞市第三人民法院诉袁智超、钟某财产损害赔偿纠纷的民事诉讼，东莞市第三人民法院判决袁智超偿还林某1上述37万元，钟某对上述判决内容承担连带清偿责任。认定上述事实，有原审法院质证、认证，以及民事判决书、市检察院询问笔录等证据证实：1.被害人林某1的陈述：他在东莞市凤岗镇新阳光门诊工作，持有卫生站的执业许可证，但只能开内科、外科、中医科和儿科，他想升级卫生站，开设更多的科室。2010年5月份他通过朋友黄某认识了袁智超。袁智超说能帮他办理诊所的变更地址和升级门诊部。他和袁智超见了几次面，一起商量办手续和一些细节问题，袁智超说给45万元就能帮他办好所有手续。2010年5月27日，林某1在南城一建设银行通过转账的方式给袁智超转了15万元，并给了5万元现金。约过了两个月，袁智超说这个事情比较难办，要65万元才能办理好。双方商量好先付55万元，手续办好后再付余下的10万元。同年8月份，他通过银行转账将6.3万元给袁智超。同年11月份，他通过银行转账将14万元给了袁智超。同年12月11日，他叫姐夫通过网上银行汇给袁智超15万元。袁智超给他写了一张55万元的收据。2011年1月份，袁智超说手续没问题，还叫他开始装修门诊部。但手续迟迟没有办好，在他的催促下，2011年2月份时，袁智超说手续办好了，给了他一张医疗机构执业许可证（441900175633）。他拿到该许可证后研究了一下，发现该许可证可能是假的，经网上查询登记的还是卫生站，没有变更地址和升级门诊部。他打电话给袁智超质问，袁智超也承认了许可证是假的，说他办理不了该手续。他叫袁智超退钱，袁智超答应了。5月到7月期间，袁智超分几次共退了18万元给他。9月份，他就再也联系不上袁智超了，打电话也不接。袁智超到了北京后，没有直接和其联系过，袁智超在2011年10月份的时候，打电话给黄某转告给其，说会还钱，并且说春节前会回来，但是其没有办法联系到袁智超，因为袁智超用过的手机都关了。在市检察院询问时承认跟袁智超、钟某在袁智超归案后曾协商过退款的事，袁智超跟钟某因为钱款的事争执，但是，钟某在他跟袁智超的借据（实际为还款协议）中作为担保人签名，后他向办案机关申请撤案。2.证人钟某的证言：袁智超是他小学和大学的同学，关系比较密切。2010年底，袁智超打电话给他说有个朋友需要办理医院的执照，问他有没门路办理得到或者买过来也行，对方愿意出一笔钱。他告诉袁智超不知道如何办理，但会帮袁智超留意，有的话就告诉袁智超。之后，袁智超偶尔电话沟通过这件事，但是没有见面。他也曾问过周围的朋友看有没有人转让医院医疗执照资料的事情，但是都没有，他也和袁智超讲过，叫袁智超也去问问其他人。过了一个多月，袁智超就说要交一份资料给他，让他看看。他就和袁智超在东城见面，袁智超交给他一个信封，说是办理医院执照升级的资料。他没有打开信封看过，也不知道是什么东西。2011年年初时，他将资料退给袁智超。期间，袁智超没有问过他办理执照升级需要多少钱，也没在这件事情上给过他钱。他和袁智超从2009年开始有经济上的来往，他在外面欠了别人的钱，有时周转不过来，就叫袁智超帮忙先垫着，所以两人之间经济往来比较频繁。有时是袁智超通过银行转账给他，有时是叫“小瞿”交给他。2010年期间，“小瞿”亲手交给他的钱某、六次，每次都是几万元，那些钱都是他和袁智超之间的私人借贷，没有涉及到其他事情。他没有帮袁智超办理过医疗执照，没有给过袁智超假的医院执照许可证。3.证人黄某的证言：他在1998年已经认识林某1，当时林某1在经营门诊部。2010年春节后，林某1找到他说林在东莞市凤岗镇雁田的卫生站要升级成门诊部，其办不下来，想让他找人帮忙。他将此事告诉徐某。过了几个月，徐某说袁智超以前帮别人办过这种事，后他与林某1一起找袁智超问他这件事情能否办妥，袁智超说先问一下，两天后答复。两天后，袁智超说可以办但要45万元，并让林某1交钱和写协议，当初还说好如果不能办成就把钱退回来。12月份，袁智超说可以给回执了，但林某1说不要回执要证件，袁智超说要加10万元。林某1答应了，林某1总共给了袁智超55万元。2011年3月份左右，袁智超把证件给林某1，林某1拿到证件后发现证件是假的，就打电话给袁智超，袁智超不说话了。一个星期后，他和林某1到东城约袁智超出来问此事，袁智超还是没说什么，之后袁智超就一直关机。5月份，他们叫袁智超把办证的资料退回来，并叫袁智超把钱退回来就算了，袁智超陆续退钱，总共退了10多万元。7月份以后他们一直找不到袁智超，电话也打不通。他听袁智超的朋友说袁智超欠了别人很多钱，已经跑了，他们随即报警。4.证人瞿某的证言：她在几年前认识袁智超，2010年，袁智超让她转交钱给别人，都是几万元，她不认识那些人，一般都是转交完钱后，她就打电话告诉袁智超。她不记得2010年6月份是否有转交钱的情况，也不记得其中是否有姓钟的男子。5.调取证据通知书及银行交易记录：侦查机关从中国建设银行调取到账号为62×××60从2010年6月到7月份明细单。调取到户名为袁智超的62×××20银行卡从2010年9月4日到11日明细清单。6.户籍材料：证实袁智超的身份情况。7.说明材料：关于卫生站升级成门诊部办理的正常程序为先到卫生局将原有的卫生站许可证注销，再提供相关材料办理门诊部即可，在这过程中是不收取任何费用的。8.医疗机构执业许可证照片：为袁智超交给林某1的医疗机构许可证（登记号441900175633）。9.收据：内容为2010年12月11日袁智超收到林某1支付的门诊升级程序委托办理费用55万元整。10.调解协议书、申请书、借据等材料：证实2011年12月30日，林某1委托袁智超办理执照升级事宜，林某1并为此支付袁智超55万元整。因袁智超不能完成委托事项，袁智超退还全部款项，已经支付18万，剩下37万元分期支付。林某1不再追究袁智超的刑事责任。11.（2012）东三法民一初字第6489号民事判决书：证实林某1向东莞市第三人民法院诉袁智超、钟某财产损害赔偿纠纷的民事诉讼，东莞市第三人民法院判决袁智超偿还林某1上述37万元，钟某对上述判决内容承担连带清偿责任。12.广东省东莞市卫生局关于鉴定医疗机构执业许可证真伪的复函：证实经东莞市卫生局鉴定，本案中袁智超交给被害人林某1的医疗机构许可证（登记号441900175633）属伪造证件。13.上诉人袁智超的供述与辩解：2010年5月下旬的一天，他在徐某介绍下与黄某、林某1相互认识。林某1说经营了一间卫生站，现想将卫生站更换地址扩大经营并且升级为门诊部。林某1要他帮忙打听具体办理事项，他答应了。5月23日，林某1约他商谈卫生站升级的事情。之后的三、四天，他一边向朋友打听相关情况，一边将情况反馈给林某1。当时他通过朋友了解到林某1不可以在雁田办门诊部，但可以在凤岗其他地方经营。同时，他告诉林某1他的朋友钟某能为林某1办理卫生站地址变更和扩大经营的事宜，需要费用45万元。林某1决定让他的朋友钟某帮忙办理。钟某曾对袁讲通过钟的社会背景和影响力，去卫生局和市委那里办理，但是具体如何办理其就不知道了，其没有和他一起去办理过相关执照、许可证之类的事情。其也不知道钟某有无去办理执照的事情，钟从来都没有主动和其说过办理执照的事情，都是其追问钟某，钟某才说一下，但是也是语焉不详。同年5月27日，林某1在东城金月湾一间建设银行内将5万元现金给他，还转账15万元给他，说是前期办理的费用。同月28日或29日，他到市交通局综合执法科将10万元钱转交给时任副科长的钟某。当时钟某不在办公室，钟某让他将钱交给同办公室的同事“小玲”。6月初，他将5万元钱通过“瞿某”转交给钟某，后又通过银行转账将剩下的5万元钱陆续转给了钟某，转账账户为62×××60或62208201000021808。8月份某天，林某1告诉他其卫生站要年审，提出让他帮忙办理年审的事，他提议让林某1拿6.3万元的费用。林某1同意，并通过银行转账将6.3万元转入他的账号。他将其中5.3万陆续转账给钟某，还有1万元被他用来还钟某欠他朋友杨降祥的债务。10月底，林某1又将14万元钱通过银行转账的方式转入他的账号。他收到钱后将该14万元提取出来，按照钟某的意思分数次通过转账或给现金的方式交给钟某。钟某让袁智超转账的账号不单只有钟某自己的银行账号，也有钟某的一些朋友的账号，那些朋友通常也是钟某的债主。11月份，钟某告诉他说林某1的卫生站不够条件办理变更地址和扩大经营，假如需要办理的话，费用要比原来提高20万元，即共65万元。他将此情况告知林某1，林某1当即让朋友将15万元转账至他的农业银行账户。他确认收到钱后写给了一份收据，记载了收到林某155.3万的办理费。后该15万元又被钟某用来还钟某的欠款，这些钱是通过袁智超的账户分几次转入钟某债主的账户的。钟某之所以要他将林某1交的钱用来还钟某的欠款，是因为有些人也会通过他让钟某办事，这些人会先将相关费用让他转交给钟某，他将费用交给钟某后，钟某一直拖着没有解决。他只好先将林某1交来的费用拿来还托他让钟某办事的人的欠款，钟某对此也是同意的。2011年2月份，他到高埗镇交通分局找到时任副局长的钟某，钟某交给他一份医疗机构的许可证和副本让转交给林某1。他将证件交给林某1后，林某1反馈说那证件是假的，要他解释清楚。他立即向钟某了解情况，钟某说那证件是临时使用的，要等正式筹建书出来后，那证件才能更改地点和升级。2011年4月份，林某1要他退钱，他联系钟某，钟某一直拖着不还。他没办法，先后筹得约18万元钱退给林某1。同年7月份，他无能力再退钱给林某1，使用的电话号码也停了机，林某1再无法与他联系。10月份，由于钟某总是以种种借口不退钱给他，他再也没能力偿还林某1的钱，期间由于他还欠下其他债务，被别人多次逼债，那些债主还骚扰到他的家人，他就去北京暂避，一直没有跟东莞的朋友联系，直到被民警抓获。关于东莞市人民检察院、上诉人袁智超及其辩护人提出的意见，本院综合评析如下：第一，关于上诉人袁智超行贿犯罪故意的问题。本案认定袁智超的行为是否构成行贿罪的关键是袁智超是否具有行贿的故意。原审法院及东莞市人民检察院均认为，升级门诊部的许可属国家机关的行政行为，经手审批的必然是国家工作人员。袁智超为了取得按规定不能成就的行政许可，是为了谋取不正当利益，也给钟某送了钱，虽然钟某不是有职权审批相关事项的国家工作人员，但是，钱最终还是会送到有职权的国家工作人员手上，所以，袁智超的行为应构成行贿罪。这个理由明显存在漏洞，具体如下：首先，尽管现有证据反映钟某接收了由袁智超转交的申报门诊部升级的资料和大额资金可能性很大，但是，袁智超之所以委托钟某办理这件事是认为钟某的亲戚是有关领导，钟某在政府的人脉很广，且钟某此前曾帮助他人办理过网吧营业执照等，而对钟某有无帮助办理门诊部升级或者如何办理，他完全不知道，可见袁智超不知道钟某必然得向有职权的国家工作人员行贿。其次，就算认定钟某接受了袁智超的请托，为袁智超办理门诊部升级事项，按照袁智超对钟某能力的了解，钟某不一定就是通过行贿的方式才能办得了涉案事项，钟某是有可能通过影响力就可以把涉案事项办成。因此，原审法院及东莞市人民检察院的上述理由存在漏洞。再次，认定行贿罪，行为人主观上应当明知要向国家工作人员行贿而送贿。而据本案证据，不足以认定袁智超明知要向有职权的国家工作人员行贿而同意送贿。第四，钟某是否接受了袁智超的请托，收受了袁智超转交的钱款，以及钟某是否属于有影响力的人还有待进一步调查。进一步说，就算认定钟某接受了袁智超的请托，并且钟某属于有影响力的人。本案发生在2010年，而对有影响力的人行贿罪于2015年8月29日由《刑法修正案九》所设置。基于从旧兼从轻原则，袁智超的行为也不构成对有影响力的人行贿罪。综上所述，应认定袁智超无罪。第二，关于东莞市第三人民法院（2017）粤1973刑初字1535号刑事判决是否存在程序违法的问题。关于袁智超及辩护人提出原审法院在公诉机关指控诈骗罪的情况下，没有保障辩方关于行贿罪的辩护权利，而直接改定行贿罪属程序违法的问题。经查，原审法院庭审时已就本案可能改变定罪向控辩双方说明，并且听取控辩双方的意见，符合相关规定，没有违法。本院认为，原审法院认定袁智超行贿的证据达不到确实、充分的证明标准，应宣告袁智超无罪。东莞市人民检察院认为驳回上诉，维持原判的检察意见，本院不予采纳。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销东莞市第三人民法院（2017）粤1973刑初1535号刑事判决。二、上诉人袁智超无罪。本判决为终审判决。审判长  陈旭均审判员  何颜宇审判员  黎梓材二〇一九年三月二十六日书记员  庾桂香相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。