广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终3914号上诉人（原审被告）：隆永军，男，1977年6月14日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市隆安县。上诉人（原审被告）：全晓彦，女，1986年3月23日出生，汉族，住河南省南阳市淅川县。以上两上诉人委托诉讼代理人：陈志鹏，广东中轴线律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某1，女，2015年5月16日出生，汉族，住广东省揭西县。法定代理人：刘某2，男，汉族，系刘某1父亲。法定代理人：李某，女，汉族，系刘某1母亲。委托诉讼代理人：王阳柯，北京市中银（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市高新奇物业管理有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。法定代表人：许晓星。委托诉讼代理人：杨波，系公司副总经理。委托诉讼代理人：郑青林，系公司法务专员。原审被告：隆某，男，2008年4月30日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市隆安县。委托诉讼代理人：陈志鹏，广东中轴线律师事务所律师。上诉人隆永军、全晓彦因与被上诉人刘某1、深圳市高新奇物业管理有限公司（以下简称“高新奇物业公司”）及原审被告隆某侵权责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初16166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。隆永军、全晓彦共同上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判上诉人隆永军、全晓彦无需赔偿被上诉人刘某177128.88元。事实与理由：第一,被诉主体不清，身份不清，没有事实和法律依据证明应由上诉人承担法律责任。第二,被上诉人刘某1被谁侵权事实不清，没有证据证明被上诉人刘某1是由原审被告隆某所伤。首先，被上诉人刘某1庭审主张其爷爷奶奶当时就在现场，根据现场察看，9岁的小孩不可能翻越护栏，并跳下直接压到被上诉人刘某1，如果知道会压倒人，自己也会受到伤害，并且从翻越护栏到跳下来，爷爷奶奶有足以判断跳下会压倒自己的孙女并阻止的时间。另一个常识，小孩滑滑梯是从上往下滑，而不是从上往下跳。所以被上诉人刘某1该主张不符合基本常理。其次，被上诉人刘某1的爷爷奶奶既然在身边，就应当出庭作证，证明当时在场的人有哪些，小孩是如何受伤的，并接受法庭的调查。当时在场的小朋友很多，却没有一个人出庭作证证明是由隆某所伤。第三，微信聊天记录无法证明上诉人全晓彦承认隆某伤害到被上诉人刘某1。上诉人全晓彦从未承认过隆某伤害到被上诉人刘某1，微信记录中“肯定责任有”，是基于隆某也在同一区域玩，是一种人性善良的表达，如同老人在路上摔倒了，路人扶起来，而不是承认由隆某所伤。该事实也可以从被上诉人刘某1的报警事实中予以证明，因为上诉人全晓彦并不承认隆某伤害到被上诉人刘某1，在警察调解中就己经阐明，所以要求被上诉人刘某1走法律途径。同样，上诉人全晓彦同意先垫付3000元，也是基于小朋友都在一起玩，人性善良的表现。原审认定“垫付了3000元医疗费”也不属实，其实还没有支付，只是表达一种态度，一种善意。况且，上诉人全晓彦并不在现场，隆某是否伤害到被上诉人刘某1不是由上诉人全晓彦说了算，被上诉人刘某1应当自己举证证明。第四，关于录音的效力和证明事项。该录音已经超过举证期限，没有书面文档，并且没有经过证人出庭作证，所以原审法院采纳录音证据，违反举证规则。录音中上诉人全晓彦是想提示对方“你女儿不在现场，不要乱说话”，担心“以讹传讹”，作为被冤枉的一方，打这样的电话并不奇怪，并没有教导和威胁。录音证明不了隆某伤害到被上诉人刘某1，因为录音中的待证事实本身就需要证据来证实。原审法院根据录音认定伤害事实，是对证据适用上的错上加错。第五，关于医疗发票。该医疗发票没有证据原件、明细清单，无法证明其具体用途。根据证据规则，这样的证据无法被采纳。第六，关于护理费。没有证据证明住院期间需要2个人护理，出院小结只是写明“可见2人”，不是需要2人，那么5人护理，是否要支付5人护理费？需要多少人护理应当由医生根据护理需求确定。第七，关于责任分配。首先，被上诉人刘某1受伤时现场并没有提示牌，现在的提示牌是在受伤后制作的。既没有提示牌，也未禁止7岁以上未成年人游玩，那么三岁以下和7岁以上的未成年人游玩谁来管理？肯定是游乐园所有者和管理者。其次，现场没有人监管，免费场所不等于不需要监管，作为开放式的儿童游乐场所肯定需要有人监管。所以，根据侵权责任法第三十七条的规定，游乐园管理者应当承担未尽到监管义务的责任。原审以上诉人在微信中与被上诉人聊天信息认为上诉人同意承担赔偿责任，违反最高院关于民事诉讼证据若干规定第67条的规定，该规定明确当事人为达成调解协议或和解的目的作出的妥协，所涉及对案件事实的认可，不得再其后的诉讼中作为对其不利的证据。上诉人微信中一直是出于人道主义和被上诉人刘某1的母亲商议刘某1住院医疗费的事，并不是承认上诉人的儿子就是侵权人。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，二审法院应查明事实，依法改判。被上诉人刘某1辩称，一、原审法院已将本案的全部事实认定清楚，审理所适用的法律全部正确。二、被上诉人提供的微信聊天（沟通）记录足以证明上诉人全晓彦是知晓侵权人隆某侵害了被上诉人刘某1的身体并造成了身体严重损害的结果，也足以证明上诉人全晓彦承认隆某的侵权行为伤害到了被上诉人刘某1的身体。三、电话录音是由于上诉人全晓彦打电话威胁恐吓侵权现场当时目击人之一的小孩妈妈，在法庭上大声播放完此段电话录音后，原审法院法官询问上诉人全晓彦电话录音中打电话的人是否是她本人，上诉人全晓彦说不是自己本人不知道不认识。最后在法官向其释明及提醒警告在法庭上虚假陈述的法律后果后，全晓彦最后脸红心慌的才承认打电话威胁警告他人家长是其本人。四、一审时被上诉人已经提交了受伤住院后的疾病诊断证明书原件、出院小结原件、急诊及门诊病历记录原件、医疗费发票原件等足以证明认定被上诉人刘某1受伤后产生及支付过的医疗费实施情况。一审法院核实认定医疗费数额事实清楚无误。五、一审法院认定护理费的数额是正确的。六、一审判决被上诉人自己也承担同等责任，尽管被上诉人内心无法完全认同，但被上诉人出于想尽早处理该纠纷，也还是尊重一审的判决，不行使上诉的权利。七、微信沟通记录并不是如上诉人所说双方为达成调解协议或调解协议达成后未签字再作为民事起诉的证据使用，是上诉人全晓彦在咨询律师后开始否认侵权事实。包括被上诉人刘某1的母亲李某报警寻求派出所主持调解时，上诉人全晓彦也是拒不承认，更不可能为达成调解协议承认隆某的侵权事实。最根本的是双方并没有就此事调解过。被上诉人高新奇物业公司辩称，一、被上诉人刘某1在一审中已明确刘某1所受伤害系原审被告隆某所为，而并非滑梯所致，一审判决正确，适用法律得当。二、对上诉人第七条上诉理由应依法不予采信。三、上诉人补充意见不适用于本案，双方并没有调解，并没有出现调解书，也没有出现调解不成功的事实，所以上诉人的补充意见不适用于本案。综上，一审判决正确，适用法律得当，上诉人的上诉理由不成立，应依法予以驳回。原审被告隆某没有提交意见。刘某1向一审法院起诉请求：1.请求判令四被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计人民币152190.2元；2.请求四被告承担本案的全部诉讼费用。原告当庭变更诉讼请求为：医疗费由10093.99元变更为10118.99元，增加25元；根据广东省高级人民法院2018年度赔偿标准计算，残疾赔偿金由97390元变更为105876元，增加8486元，因此诉讼请求总金额由152190.2元变更为160701.2元。一审法院认定事实：被告高新奇物业公司在其管理的经济园区安装了儿童游乐设施，为园区内居住的3至7岁的儿童提供游乐场所。被告高新奇物业公司并在游乐设施的两处入口设立了指示牌。指示牌显示：“儿童游乐设施使用须知：1、本游乐设施供3-7岁儿童使用；2、本游乐设施同时使用人数不得超过15人；3、请不要在游乐设施场地内追逐、拉扯、打闹；4、请不要穿高跟鞋、铁钉鞋、滑轮鞋在游乐场内走动、玩耍；5、为维护游乐场的清洁卫生，请不要随地吐痰、乱扔果皮杂物；6、儿童在游乐设施内及设施周围玩耍时须有监护人陪同、引导、如出现意外由其监护人承担责任。7、凡使用游乐场内游乐设施者均视为接受本声明”。2018年1月26日下午16时50分许，原告在其爷爷奶奶陪同下在上述游乐场所滑滑梯旁边玩，原告称被告隆某从滑滑梯上跳下来压到原告，致原告右侧股骨中断粉碎性骨折受伤。事故发生当天，原告被送往深圳市宝安区人民医院门诊急诊治疗，后又于当天被送往深圳市儿童医院治疗。自2018年1月26日至2018年2月23日住院治疗28天。出院医嘱加强营养费，住院期间2人陪护，出院后1人陪护8周，原告为治疗先后产生医疗费10118.99元。经广东众合司法鉴定所鉴定原告的伤残等级为拾级，原告为此支付鉴定费2580元。另查明，事故发生时，被告隆某9周岁，其监护人未陪同。事故发生后，被告全晓彦在微信中承认“责任肯定有”，并在微信中询问缴纳医疗费及协商赔偿事宜。全晓彦亦到医院看望原告，垫付了3000元医疗费。被告全晓彦还曾打电话给指认隆某致伤原告的女孩的母亲，要其母亲教导女孩不要乱说话，并被女孩母亲录音。还查明，原告为农村户籍，事故发生时未满3周岁，在深圳连续居住满一年。以上事实，有庭审笔录及经过庭审质证的报警回执、被告全晓彦与原告监护人微信聊天记录、放射检查报告单、病例本、医疗费发票、司法鉴定报告、鉴定费发票、交通费发票、内地居民采集表、银行流水清单、疫苗接种本、出生医学证明、结婚证、户口本、电话录音、宝安公园滑梯照片、园区照片等证据予以佐证，足以证实。一审法院认为，本案为人身损害赔偿纠纷。关于事实认定，原告称被告隆某从滑滑梯上跳下压在其身上，致其伤残。原告为证明其主张的证据有：被告全晓彦在微信中承认其有责任；在微信中询问怎样缴纳医疗费并协商赔偿事宜；全晓彦在录音电话中，要求指认隆某致伤原告的女孩母亲教导女孩不要乱说话。被告全晓彦否认隆某致伤原告，但其不能提供相反的证据来反驳原告，故一审法院认为，原告提交的证据基本能形成证据链证明其主张，故一审法院对被告隆某致伤原告的事实予以认定。关于责任划分，被告高新奇物业公司已在指示牌上告知“本游乐设施仅供3-7岁儿童使用”，原告监护人仍带不满3周岁的原告来到游乐场所的滑滑梯处玩耍，且当时在滑滑梯玩耍的儿童较多，儿童天性烂漫，打闹玩耍，易发生碰撞推打，原告被隆某致伤，原告监护人亦有疏忽大意的过错，其应自负50%的责任。被告隆某从滑滑梯跳下压伤原告，被告隆某应承担50%的责任。被告隆某为限制行为能力未成年人，其责任由其父母被告隆永军、全晓彦承担。被告高新奇物业公司为游乐场所的管理单位，其已尽告知义务，无证据证明游乐场所存在安全隐患，且该游乐场所非营利性质，系免费提供，故被告高新奇物业公司在本案中并无过错，原告请求其承担责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。参照广东省2018年度人身损害赔偿标准，结合一审法院已查明的事实，计算出原告的损失为：1.医疗费10118.99元；2.残疾赔偿金，原告为农村户籍，但在深圳连续居住满一年，故按城镇标准计算为105876元（52938元/年×20年×10%）；3.住院伙食补助费2800元（100元/天×28天）；4.营养费有医嘱，酌定2000元；5.交通费酌定500元；6.精神损害抚慰金10000元；7.护理费有医嘱，护理费20382.77元（66426元/年÷365天×28天×2人＋66426元/年÷365天×56天×1人）；8.鉴定费2580元。以上各项损失,合计人民币154257.77元,被告隆永军、被告全晓彦应承担50%的赔偿责任，即77128.88元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告隆永军及被告全晓彦于判决生效之日起十日内赔偿原告77128.88元；二、驳回原告刘某1的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1672元，由原告刘某1负担825元，被告隆永军及被告全晓彦负担847元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为侵权责任纠纷。上诉人否认被上诉人刘某1受伤系因原审被告隆某所致，对此，根据被上诉人刘某1母亲与上诉人全晓彦事发后微信聊天记录内容、协商赔偿事宜、上诉人全晓彦支付部分医疗费等情况，再结合电话录音内容（一审对此已有论述，本院不再赘述），被上诉人刘某1提交的上述证据内容均相互吻合，上诉人对上述证据内容与其陈述矛盾之处不能给予合理解释，也无反证推翻上述证据，原审根据高度盖然性原则推定原审被告隆某导致本案损害后果的发生，认定无误，本院予以维持。关于医疗费，上诉人一、二审均核对医疗费发票，未提交相反证据，原审据此认定医疗费损失，并无不当。关于护理费，被上诉人刘某1住院期间的护理人数有出院医嘱为证，结合考虑其年龄和伤情，原审按照两人计算住院期间护理费，处理正确。至于上诉人所称被上诉人高新奇物业公司未尽到监管义务的主张，经二审询问，其无法提供证据证明案涉游乐设施入口处指示牌系本案事故之后才设立，该指示牌中安全注意事项内容明确，被上诉人高新奇物业公司在此过程中并无过错，上诉人的该项诉请缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费371元，由上诉人隆永军、全晓彦负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年三月二十八日书记员 赵怡欣