安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖02刑终40号 原公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）潘文，男，1988年3月11日出生，汉族，初中文化，住安徽省繁昌县。因赌博于2017年11月30日被繁昌县公安局行政罚款。2018年6月27日，因涉嫌犯开设赌场罪被繁昌县公安局刑事拘留，同年7月25日被繁昌县公安局取保候审。2018年12月14日，经繁昌县人民法院决定，由繁昌县公安局执行逮捕。现羁押在繁昌县看守所。 辩护人范美金，安徽金鸿律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）候传英，女，1986年10月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省滁州市琅琊区，经常居住地滁州市琅琊区。2018年9月11日，因涉嫌犯开设赌场罪被繁昌县公安局刑事拘留，同年9月13日被繁昌县公安局取保候审。2018年12月14日，经繁昌县人民法院决定，由繁昌县公安局执行逮捕。现羁押在芜湖市女子看守所。 指定辩护人俞力，安徽安然律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）程磊，男，1989年7月16日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地安徽省滁州市明光市，经常居住地滁州市南谯区。2018年10月8日，因涉嫌犯开设赌场罪被繁昌县公安局取保候审。2018年12月14日，经繁昌县人民法院决定，由繁昌县公安局执行逮捕。现羁押在繁昌县看守所。 辩护人张士发，安徽大森（芜湖）律师事务所律师。 原审被告人谢飞龙，男，1996年12月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省繁昌县，经常居住地繁昌县。2018年6月27日，因涉嫌犯开设赌场罪被繁昌县公安局刑事拘留，同年7月25日被繁昌县公安局取保候审。2018年12月14日，经繁昌县人民法院决定，由繁昌县公安局执行逮捕。现羁押在繁昌县看守所。 安徽省繁昌县人民法院审理安徽省繁昌县人民检察院指控原审被告人谢飞龙、潘文、候传英、程磊犯开设赌场罪一案，于2018年12月14日作出（2018）皖0222刑初221号刑事判决。原审被告人潘文、候传英、程磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年3月1日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员赵川出庭履行职务，上诉人潘文及其辩护人范美金、上诉人候传英及其辩护人俞力、上诉人程磊及其辩护人张士发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2018年4月，被告人候传英通过他人介绍了解到“麻溜儿南陵繁昌棋牌”赌博平台，后联系到被告人程磊，经二人商量，便利用微信聊天工具建立了微信赌博群，并注册成为“麻溜儿南陵繁昌棋牌”赌博平台的代理人。后二人在微信赌博群内发送了赌博平台的二维码，准备以发展下级代理，在下级代理购买钻石（赌博所用筹码）时，由赌博平台返利的方式获利。同年5月，候传英向其建立的微信赌博群内参赌人员被告人谢飞龙介绍了“麻溜儿南陵繁昌棋牌”赌博平台，后谢飞龙联系到被告人潘文，经二人商量，分别扫描了程磊赌博平台的代理帐户3009，成为其下级代理，后由潘文建立了微信赌博群，二人邀集了参赌人员马某、万某、孔某、潘某、汪某、程龙等人进群参赌，赌博群由潘文、谢飞龙共同经营，所获利润二人均分。参赌人员参赌时需要扫描潘文在赌博平台的代理帐号3546或谢飞龙在赌博平台的代理帐号3280，才能购买钻石参赌。2018年4月至2018年6月，候传英、程磊通过为赌博平台担任代理接受投注，并发展下级代理，获利15000元，所得钱款由二人均分。2018年5月3日至6月14日，谢飞龙帐号通过平台返利收入15745.55元，潘文帐号通过平台返利收入20053.16元，所得利润二人均分。 被告人潘文、谢飞龙于2018年6月27日被抓获到案，被告人候传英于2018年9月11日主动投案，被告人程磊于2018年10月8日经候传英规劝投案，四被告人到案后均如实供述自己的犯罪事实。公安机关分别于2018年6月27日、9月11日、10月8日，对被告人谢飞龙、潘文、候传英、程磊的手机进行了扣押。2018年12月14日，被告人谢飞龙、潘文、候传英、程磊分别退出违法所得人民币15000元、20000元、7500元、7500元。 原判认定上述事实，有下列证据予以证明：到案经过、前科劣迹查询情况、行政处罚决定书、扣押决定书、银行流水、被告人身份信息等书证，证人马某、万某、孔某、潘某、汪某等人的证言，被告人谢飞龙、潘文、候传英、程磊的供述与辩解，辨认笔录及照片，手机检查笔录及截图等。 辩护人关于谢飞龙、潘文的违法所得应扣除为赌博群逃包的人赔付的6000余元，不构成情节严重的辩护意见。经查，通过对谢飞龙、潘文手机检查及调取谢飞龙、潘文在中国农业银行繁昌新港支行的帐号和2018年4月1日至8月1日交易流水，经谢飞龙、潘文二人核对，确定二人帐号通过平台返利共达到3万元以上。故辩护人该意见不能成立。潘文到案后供出候传英的犯罪事实，潘文供述同案犯犯罪事实是其如实供述整个犯罪事实的组成部分，对潘文该行为应认定坦白，潘文辩护人关于潘文供出同案犯候传英为立功的辩护意见不能成立。 原判认为：被告人谢飞龙、潘文以牟利为目的，共同为赌博网站担任代理并接受投注，且参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；被告人候传英、程磊以牟利为目的，共同参与赌博网站利润分成，且为赌博网站招募下级代理、由下级代理接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。候传英、程磊具有自首情节，综合二被告人退缴违法所得、当庭自愿认罪量刑情节，对二被告人予以减轻处罚；谢飞龙、潘文具有坦白情节，综合二被告人退缴违法所得、当庭自愿认罪量刑情节，对二被告人予以从轻处罚，二辩护人关于谢飞龙、潘文具有坦白、退赃、认罪的量刑意见，与查明事实一致，予以采信。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一、二款之规定，判决：一、被告人谢飞龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；二、被告人潘文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；三、被告人候传英犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；四、被告人程磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；五、被告人谢飞龙、潘文、候传英、程磊已退缴的违法所得，上缴国库；扣押在案的四被人作案工具由扣押机关依法处置。 潘文上诉及其辩护人辩护提出：违法所得应扣除开立房间成本7000元；其不构成情节严重；其到案后供述候传英的犯罪事实，应认定为立功；其具有坦白等情节；其法律意识淡薄，平时表现好，系初犯，能认罪悔罪，其家庭困难，原判量刑过重。请求二审改判缓刑。 候传英上诉及其辩护人辩护提出：其能认罪悔罪、主动缴纳罚金1万元；其应认定立功；其具有自首情节，其家庭困难，原判量刑过重。请求二审改判。 程磊上诉及其辩护人辩护提出：一审法院认定其与候传英通过为赌博平台担任代理接受赌注，并发展下级代理，属于事实认定错误，其不构成情节严重；其具有自首、认罪悔罪、退赃等情节，又系初犯、偶犯，但一审在量刑时未予体现；其犯罪情节轻微、社会危害性相对较轻；其文化程度低，法律意识淡薄，其家庭困难，原判量刑过重。请求二审改判缓刑。 在二审中，潘文辩护人提交繁昌县新港镇民政办公室和繁昌县新港镇新荷社区居民委员会出具的证明一份，证实潘文家庭困难。候传英提交安徽省政府非税收入一般缴款书，证实候传英在二审中预交罚金10000元。程磊辩护人提交安徽省政府非税收入一般缴款书，证实程磊在二审中预交罚金10000元。 出庭检察员的出庭意见：证明和本案不具有关联性。对安徽省政府非税收入一般缴款书不持异议，但缴纳罚金是上诉人应尽的义务。候传英构成立功，建议二审法院对候传英予以改判，对潘文和程磊驳回上诉，维持原判。 在二审中，出庭检察员提交了情况说明和询问笔录等，证实：候传英实际被拘留的日期是2018年9月11日。 候传英及其辩护人对证据不持异议。 经审理查明：原判认定谢飞龙、潘文、候传英、程磊犯开设赌场罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证。原判认定事实清楚，本院予以确认。在二审中，候传英、程磊各预交罚金10000元。 本院认为：上诉人潘文、原审被告人谢飞龙以牟利为目的，共同为赌博网站担任代理并接受投注，且参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；上诉人候传英、程磊以牟利为目的，共同参与赌博网站利润分成，且为赌博网站招募下级代理、由下级代理接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。一审定罪正确。对潘文及其辩护人提出违法所得应扣除开立房间成本7000元的上诉理由和辩护意见，因违法所得是潘文等人从事开设赌场行为获得的非法收入，不应扣除开立房间成本等犯罪成本，对潘文及其辩护人提出违法所得应扣除开立房间成本的上诉理由和辩护意见，于法无据，不予采纳。对潘文及其辩护人提出其不构成情节严重的上诉理由和辩护意见，经查，在卷证据证实潘文和谢飞龙在网上开设赌场违法所得3万元以上，应认定为情节严重，故对潘文及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。对潘文及其辩护人提出其应认定为立功的上诉理由和辩护意见，经查，潘文到案后供述同案犯候传英的犯罪事实，属于如实供述的范围，不应认定为立功，对潘文及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见，不予采纳。程磊于2018年10月8日经候传英规劝投案，候传英有规劝同案犯投案的情节，应认定为立功，本院予以从轻处罚。一审判决对此未予认定，适用法律错误，应予纠正，对上诉人候传英上诉及其辩护人、出庭检察员就此提出的意见予以采纳。对程磊及其辩护人提出一审法院认定其与候传英通过为赌博平台担任代理接受赌注，并发展下级代理，属于事实认定错误，其不构成情节严重的上诉理由和辩护意见，经查，谢飞龙和潘文分别扫描了程磊赌博平台的代理帐户3009，成为下级代理，该事实有候传英的供述、潘文的手机检查截图等证据予以证实，程磊在二审庭审中亦承认代理帐户3009是其账号，且赌博平台获利由候传英和程磊均分，以上事实足以认定程磊和候传英有发展下级代理的行为，程磊和候传英为赌博网站招募下级代理、由下级代理接受投注，应认定为情节严重，故对程磊及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。候传英、程磊预交罚金10000元，有一定的悔罪表现，酌情从轻处罚。原判已综合谢飞龙、潘文的犯罪事实及情节，在法定量刑幅度内作出适当量刑，家庭困难、法律意识淡薄等亦不是法定或酌定的量刑情节，因此，对潘文及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，不予采纳。根据潘文、程磊犯罪的具体情节，不属犯罪情节较轻，对潘文、程磊依法不应宣告缓刑，故对潘文、程磊要求改判缓刑的上诉理由，不予采纳。根据候传英的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并参考滁州市南谯区司法局的调查评估意见书，对其宣告缓刑，对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一、二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省繁昌县人民法院（2018）皖0222刑初221号刑事判决第一、二、五项，即“一、被告人谢飞龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；二、被告人潘文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；五、被告人谢飞龙、潘文、候传英、程磊已退缴的违法所得，上缴国库；扣押在案的四被人作案工具由扣押机关依法处置。” 二、撤销安徽省繁昌县人民法院（2018）皖0222刑初221号刑事判决第三、四项，即“三、被告人候传英犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；四、被告人程磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；” 三、上诉人候传英犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币10000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 四、上诉人程磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月14日起至2020年10月13日止。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 江 权 审判员 吴金华 审判员 陈莲莲 二〇一九年三月二十八日 法官助理江群 书记员王文娟 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。