四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民初2222号 原告：兰燕，女，1972年7月16日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：尹恒，四川思创远卓律师事务所律师。 被告：成都金融城投资发展有限责任公司，住所地四川省成都市高新区天府大道北段****楼**。 法定代表人：方兆，董事长。 委托诉讼代理人：郭鹏，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：陈奕翰，国浩律师（成都）事务所实习律师。 第三人：刘国强，男，1961年2月28日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：尹恒，四川思创远卓律师事务所律师。 第三人：成都天丰餐饮有限公司，住所，住所地四川省成都市高新区天府大道北段****楼div> 法定代表人：陈来芳，总经理。 委托诉讼代理人：周小波，四川川达律师事务所律师。 原告兰燕与被告成都金融城投资发展有限责任公司（以下简称金融城公司）、第三人刘国强、成都天丰餐饮有限公司（以下简称天丰公司）执行异议之诉一案，本院于2018年7月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告兰燕、第三人刘国强的委托诉讼代理人尹恒，被告金融城公司的委托诉讼代理人郭鹏、陈奕翰，第三人天丰公司的委托诉讼代理人周小波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兰燕起诉请求：1．撤销成都市中级人民法院（2015）成执字第1435-4号执行裁定书及（2017）川01执异2156号执行裁定书，不得追加兰燕为被执行人；2．立即停止对兰燕与刘国强共有的成都市青羊区青羊大道8号33栋1-3楼5号房屋的强制执行，并解除查封；3．本案诉讼费用由被告负担；事实和理由：1．（2017）川01执异2156号执行裁定书未采取任何方式向兰燕直接送达，径直采用公告送达的方式，剥夺了兰燕的诉讼权利；2．天丰公司正式成立之前，公司核名后经公司全体股东商议一致同意，筹建期间装修、设备采购、员工工资等各项费用支出均由兰燕与刘国强垫付，待公司正式成立后刘国强与兰燕垫付的资金费用转为两人的投资入股款。因金融城公司与天丰公司的诉讼，导致公司无法正常经营，公司股东关于按照公司管理法规及相关规定解决刘国强与兰燕垫资及第二期出资的工作始终无法进行。兰燕已全部履行完出资义务，不应追加为被执行人。 被告金融城公司辩称，1．兰燕未出资到位，兰燕对天丰公司的垫资属于股东借款，兰燕主张“以前期垫资转出资”的实质为“债权转股权”，属于“非货币出资”，兰燕并未办理“债权转股权”的任何手续，亦未出具任何股东会决议，不能认定完全出资，且兰燕因自身过错未完成第二期出资，金融城公司从未以任何形式对兰燕出资或办理出资手续造成障碍；2．本案中天丰公司尚欠金融城公司至少153485579.1元的债务，目前无其他财产可供执行，若同意兰燕继续实施“债权转股权”，将严重损害包含金融城公司在内的其他债权人的合法权益，故本案亦不能事后追认兰燕出资到位；3．金融城公司申请追加兰燕为被执行人有事实及法律依据，且法院通过公告方式向兰燕送达执行裁定书程序合法。 第三人天丰公司辩称，在未对公司的财务情况进行调查的情况下，仅依据公司章程就认定兰燕未缴纳足额的出资与事实不符，（2017）川01执异2156号执行裁定书违法，请求撤销（2017）川01执异2156号执行裁定，不得追加兰燕为被执行人。 第三人刘国强的意见与原告兰燕的意见一致。 本案审理过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告向本院提交证据如下： 证据一，天丰投资款收据30份，拟证明兰燕和刘国强作为天丰公司的股东从2011年9月15日至2013年7月10日天丰公司营业期间共计向天丰公司投入投资款18403177元（以兰燕名义出具，但系夫妻共同出资）。 金融城公司对该证据真实性无异议，对关联性有异议。认为：1．材料大部分都是以兰燕的名义，以刘国强名义出具的收据只有5万元。股东履行出资义务相互独立，无法证明刘国强有几百万元出资；2．收据载明内容是投资款，必须实际转入，仅凭收据无法证明有转入的事实；3．款项属于前期开办公司垫付费用，不能认定为注册资本。 天丰公司对收据的三性和证明目的均无异议，该收据证明了兰燕、刘国强在前期向公司垫付的费用，属于二人的投资款。 证据二，银行流水，拟证明：1.2013年11月4日，刘国强向天丰公司转入30万元，该事实与第一组证据编号2963的收据一一对应；2.2012年12月26日刘国强以个人名义在公司成立后向天丰公司转入130万元，该事实与第一组证据中编号2964的收据一一对应；3.2013年3月4日，兰燕向天丰公司转入投资款80万元，该事实与第一组证据中编号2965的收据对应。 金融城公司对该证据真实性无异议，对关联性有异议，认为银行流水只能证明转款情况，无法确定款项性质，无法证明其履行了出资义务。 天丰公司对该证据的三性无异议。 证据三，天丰公司实收资本的专项审计报告，拟证明2011年至2013年，兰燕和刘国强作为天丰公司的股东实际已向天丰公司投入了注册资本金，刘国强和兰燕已经按公司章程履行了其出资义务。 金融城公司对该证据的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议。报告书审计实收资本存在问题，与原告所称款项性质为投资垫付款存在矛盾。该报告重要事项说明载明该报告出具“没有财务凭证，仅仅依据会计账目和银行相关票据进行”，审查出资是否到位须有原始凭证且记载为出资款。该报告出具未查阅所谓的会计账目，且可能系事后补充，金融城公司申请形成时间鉴定。该会计账目所披露的金额与证据1、2的金额无法对应。 天丰公司对该证据的三性没有异议。天丰公司在2014年需要聘请会计公司进行审计，由于被告阻挠，聘请的单位无法入场；被告不允许天丰公司的工作人员进出并提取用品，其以自己的名义对天丰公司的办公用品进行了查封，因此财务凭证至今未得到。在后期拍卖时候，在公证处录的视频可看到公司内部的财务账本资料。 证据四，工程造价咨询报告、工程竣工结算。拟证明：天丰公司筹备期间，由股东兰燕、刘国强出资装修，主材料由其采购，人工承包给了深圳市鹏润装饰工程有限公司，经审核咨询的天丰公司装饰工程的总造价为11887580元。 金融城公司对真实性不予认可，对关联性、证明目的有异议，认为：本案因出资引发，与公司六年前的建设施工无关，且结算总价报告真实性存疑。该项目在2012年进行，双方早应当办理款项的支付，不应当在2018年出具结算报告；竣工结算总价和造价咨询报告存在低级的错误，竣工结算属于发包人、承包人办理的，并由监理人来确定的材料，而本案的竣工结算报告是由造价咨询人来确认，造价咨询报告也是由同一家公司出具的，无真实性可言。 天丰公司认可该证据的三性，从（2014）成民初字第2263号判决书及执行过程中对现场录像的登记均可看出，原告对案涉场所按照会所的标准进行了豪华装修。工程造价报告和竣工结算书对前述事实进行了认定，符合客观事实。 证据五，（2014）成民初字第2263号民事判决书、《房屋租赁合同》主体变更函、情况说明、《房屋租赁合同》，拟证明：原告以北京山XX餐饮服务有限公司名义向被告租赁的房屋为清水房，由北京山XX公司及天丰公司出资装修。北京山XX餐饮服务有限公司支付的保证金1254372元实为股东兰燕和刘国强的投资款，与第一组证据中编号4603的收据相匹配，亦与验资报告相对应。 金融城公司对该组证据的真实性、合法性无异议，不认可关联性，认为被告并未否认天丰公司通过权利义务转移获得承租人资格，正因为如此才应当由天丰公司及未出资到位的股东承担支付租金等法律责任；原告垫付的保证金无法与之前提供的收据相匹配，即便可以匹配，现目前能够有效证明兰燕、刘国强的转款金额共计仅200多万元。 天丰公司对该组证据的三性无异议，保证金由兰燕、刘国强支付了之后，天丰公司向其二人出具了收据。 证据六，验资报告、实收资本情况明细、验资事项说明，拟证明天丰公司股东已全额缴纳了第一次注册资金。 金融城公司认可该组证据的真实性，不认可其关联性，125万元的保证金是在验资报告出具的半年前缴纳的。 天丰公司对该证据三性无异议。 证据七，印花税完税截图、银行业务回单，拟证明天丰公司的股东已按1000万的注册资本金完税，1000万元的注册金已经实缴到位。 金融城公司对真实性无异议，对证明目的有异议，被告认可原告有出资，但不能证明出资到位的事实。 天丰公司对该组证据的三性无异议。 证据八，股东会决议，拟证明股东兰燕、刘国强已履行全部出资义务，股东对该事实进行了确认，亦与验资报告相互吻合。 金融城公司对该证据的三性、证明目的有异议，认为：天丰公司目前处于被吊销的状态，吊销后只能从事与公司清算有关事项，而股东会决议的内容不是清算事项，决议上未加盖天丰公司印章，且作出依据来自审计报告，而审计报告的金额没有证明兰燕和刘国强的实收资本的情况；本案属于由垫资款转股权，如认定债权转股权成立，等于变相偿还兰燕、刘国强的债权，有损其他债权人权益；即便该股东会决议能够认定出资，也是从2018年7月30日之后出资，该事项与被告追加兰燕、刘国强为被执行人无关。 天丰公司对该证据的三性无异议。 证据九，《情况说明》、个人活期明细、大理石供应合同、．金牛区XX经营部的营业执照以及经营者个人身份信息，拟证明金牛区XX经营部收到了刘国强、兰燕向其支付的90万元购买石材的价款。 金融城公司认为：《情况说明》属于证人证言，证人没有出庭不能作为证据使用；个人活期明细信息，只显示刘国强向庄荣辉转账30多万元，不能与《情况说明》相对应，加上款项中没有备注转款性质，与本案是否履行出资义务无关；对大理石供应合同形式上的真实性予以确认，但该合同的履行情况无法核实；对身份信息无异议。 天丰公司对证据三性予以认可。 证据十，XX装饰有限公司的公司章程、营业执照及其股东XX的身份信息、《情况说明》、银行流水，拟证明刘国强向XX装饰有限公司股东XX转款60.8万元用于购买XXX公司的家俱。 金融城公司对公司章程三性无异议，对营业执照、XX身份信息不发表意见；情况说明是证人证言，没有证人出庭不应作为证据使用；银行流水不能和天丰公司出具的收据对应，在双方没有合同的情况下，也没有收款单位对XX出具授权的情况下，该材料无法证明刘国强曾经向该公司打款及相应的款项性质。 天丰公司对证据三性予以认可。 证据十一，XX智能有限公司出具的情况说明、转款凭证、营业执照，拟证明刘国强向XX智能工程有限公司支付天丰公司弱电装修款10.1万元。 金融城公司认为：情况说明是证人证言，没有证人出庭不应作为证据使用；该金额和原告所出具的收据不吻合；转款账户无法显示是陈德清的账户，即便是属于陈德清的账户，也不能表示本次打款到底是因为何种原因所打款，因为没有合同，更不能证明是陈德清代表该公司收款。 天丰公司对证据三性予以认可。 证据十二，XXX酒店用品有限公司出具的情况说明、个人活期账户明细、营业执照、员工徐X身份证复印件，拟证明刘国强向该公司支付天丰公司用于购买餐具的款项594885元。 金融城公司认为情况说明是证人证言，没有证人出庭不应作为证据使用；该金额不能和原告所出具的收据吻合；转款账户并非江西省惠行博大酒店用品有限公司的账户，转款未备注性质，因为没有合同，更不能证明款项性质。 天丰公司对证据三性予以认可。 证据十三，深圳XX装饰工程有限公司的《情况说明》《施工合同》、收据、营业执照，变更情况通知书、情况说明，拟证明刘国强和兰燕个人以现金以及转账，以及由刘国强控制的成都XX娱乐公司代天丰公司支付装修款114万元。 金融城公司认为：施工合同系复印件，无法核实真实性，与本案无关，不予认可；结算总价与施工合同工程价款不一致；情况说明不具备证据要件；营业执照及备案与本案无关；收据无法证明系兰燕、刘国强与鹏润公司往来，与本案无关。 天丰公司对证据三性予以认可，天丰公司当时处于筹建期间，不具备法人资格，故无法对外签订合同，合同中明确工程地点在金融城9号楼。 证据十四，验资报告，拟证明兰燕、刘国强已在2012年6月5日前各出资150万元。 金融城公司对证据三性均不予认可。 天丰公司对该证据三性予以认可。 证据十五，XX物业服务中心证明、光华派出所居住登记回执、地址证明、送达回证，拟证明（2017）川01执异2156号《执行裁定书》公告前未穷尽其他直接送达手段，应以2018年6月27日为文书送达之日。 金融城公司对该组证据的真实性无异议，但认为应当以公告送达的时间为准。 天丰公司对该组证据的三性均没有异议。 刘国强对兰燕提交的上述十五组证据均无异议，意见与兰燕的意见一致。 被告金融城公司向本院出示以下证据： 证据一，（2015）成执字第1435号《执行裁定书》、（2015）成执字第1435-3号《执行裁定书》《追加被执行人申请书》、企业信用信息公示系统网页打印件、天丰公司工商档案，拟证明金融城公司申请追加兰燕、刘国强为被执行人于法有据。 证据二，成都中院（2015）成执字第1435号《公告》、（2016）川国公证字第47283号《公证书》，拟证明：强制执行前法院书面告知天丰公司限期搬迁，但其未搬迁并放弃遗留物品；金融城公司在公证处监督及法院主持下清点物品、腾退房屋。关于公告，强制腾退以前法院发布了公告，责令天丰公司在10日内迁出上述房屋，并不是天丰公司所称发生纠纷限制了其经营。且该腾退工作开始的时间是2016年4月6日，晚于法院责令搬迁的时间2013年3月24日。兰燕、刘国强未完成出资系自身原因所致。 证据三，（2017）川01执异2156号《执行裁定书》、公告，拟证明法院公告送达程序合法。 证据四，天丰公司处于吊销状态的网页打印件，拟证明天丰公司在2018年6月19日被吊销，在此以后不能从事与清算无关的事项。 刘国强、兰燕质证认为： 证据一，1．对两份执行裁定真实性无异议，但执行案件是被告和第三人产生的租赁纠纷引发的，根据《租赁合同》第八条的约定，其他情况下被告解除《租赁合同》，应当对天丰公司前期的装修款进行赔偿，对执行标的金额无法确定；2．对《追加被执行人申请书》的三性不予认可；3．对企业信用信息公示系统网页打印件和工商档案的三性均予以认可，不认可被告的证明目的。 证据二，公告真实性认可；公证书真实性认可，但天丰公司的门是被锁上的，钥匙掌握在被告手中。 证据三，对《执行裁定书》的三性均不予以认可。 天丰公司质证认为： 证据一，对《执行裁定书》真实性无异议，对金额有异议；对《追加被执行人申请书》中载明的主张不予认可；对企业信用信息公示系统网页打印件、天丰公司工商档案的真实性予以认可。 证据二，对《公告》的真实性无异议，对其法律效力有异议；对《公证书》真实性、合法性无异议。《公证书》载明“工作人员打开门锁……”及光盘中载明的“门被锁住的情况”，门是被被告打开的，印证天丰公司实际经营场所处于被告的控制之下。 证据三，（2017）川01执异2156号《执行裁定书》还未发生法律效力；（2017）川01执异2156号裁定公告应以载明时间为准。 天丰公司向本院出示如下证据： 证据一，《关于回复“协调会会议纪要”的几点意见》《关于回复“协调会会议纪要”的意见》，拟证明第三人与被告就存在的空调安装、空调开放、电梯维护、漏水维修相关问题的交涉，双方发生纠纷；房屋租赁的过程中发生纠纷是由于被告拖延。 证据二，47283号光盘，拟证明：兰燕、刘国强在公司成立前期垫付资金装修；天丰公司经营场所在工作人员进入之前处于被告的封锁、控制之中。 刘国强、兰燕对三性予以认可。 金融城公司质证认为：1．对证据1的三性、证明目的不予认可。该两份材料是双方在租赁过程中，出租方、承租方就某些细节问题的协调意见，与本案无关；2．被告仅在2016年3月14日在法院的措施下进行物理封锁，该时间已在其章程和验资报告所约定的2014年6月5日第二期出资款应当到位后的将近两年的时间。 上述证据经当庭质证，对银行流水、（2014）成民初字第2263号判决书及执行过程中对现场录像、《房屋租赁合同》主体变更函、情况说明、《房屋租赁合同》、印花税完税截图、银行业务回单、《情况说明》、个人活期明细、大理石供应合同、金牛区XX经营部的营业执照以及经营者个人身份信息、上XX装饰有限公司的公司章程、营业执照及其股东XX的身份信息、《情况说明》、银行流水、XX智能有限公司出具的情况说明、转款凭证、营业执照、XX酒店用品有限公司出具的情况说明、个人活期账户明细、营业执照、员工XX身份证复印件、XX装饰工程有限公司的《情况说明》《施工合同》、收据、营业执照，变更情况通知书、情况说明、验资报告、XX物业服务中心证明、光华派出所居住登记回执、地址证明、送达回证、（2015）成执字第1435号《执行裁定书》、（2015）成执字第1435-3号《执行裁定书》《追加被执行人申请书》、企业信用信息公示系统网页打印件、天丰公司工商档案、（2015）成执字第1435号《公告》、（2016）川国公证字第47283号《公证书》、（2017）川01执异2156号《执行裁定书》、公告、天丰公司处于吊销状态的网页打印件、部分有银行流水对应或与情况说明内容对应的收据、天丰公司实收资本的专项审计报告、工程造价咨询报告、工程竣工结算的真实性、合法性、关联性予以确认。《关于回复“协调会会议纪要”的几点意见》《关于回复“协调会会议纪要”的意见》等与本案原告是否履行出资义务无关联性，本院不予采纳。已采信的证据能否达到各方的证明观点待本院认为部分一并阐述。 经审理查明：（一）2015年5月13日本院对金融城公司与天丰公司房屋租赁合同纠纷一案作出（2014）成民初字第2263号民事判决，判决：一、解除金融城公司与天丰公司于2011年9月1日签订的《房屋租赁合同》；二、天丰公司将承租的天府国际金融中心9号楼腾退给金融城公司；三、天丰公司向金融城公司支付租金7526232元，并从2014年10月1日起参照合同约定的租金标准支付房屋占用费直至房屋实际腾退之日为止；四、天丰公司向金融城公司支付逾期付款违约金（以未付租金、房屋使用费为基准，从逾期之日按中国人民银行同期贷款利率的四倍计至房屋实际腾退之日为止）；五、驳回金融城公司的其他诉讼请求。案件受理费193997.10元，由金融城公司负担114000元，天丰公司负担79997.1元。2015年9月11日本院受理金融城公司申请执行天丰公司房屋租赁合同纠纷一案［案号：（2015）成执字第1435号］。本院在执行该案过程中，因被执行人天丰公司的财产不足以清偿债务，申请执行人金融城公司向本院申请追加兰燕、刘国强为本案被执行人。本院于2017年10月9日作出（2017）川01执异2156号执行裁定书，裁定追加兰燕、刘国强为（2015）成执字第1435号执行案件的被执行人，分别在250万元未缴纳的出资范围内承担责任。2017年11月13日，本院在司法送达网向兰燕、刘国强公告送达（2017）川01执异2156号执行裁定书，2018年6月27日兰燕、刘国强领取书面裁定书。兰燕、刘国强不服该执行裁定书，于2018年6月29日向本院提起案外人执行异议之诉。 （二）天丰公司成立于2012年6月15日，注册资本1000万元，住所地成都市高新区天府大道北段****楼，经营范围类型为特大型餐饮。股东刘国强、兰燕、陈来芳、郭迎曦各自认缴出资额为400万、400万、100万、100万元，出资方式为货币，认缴时间为2014年6月4日前，2012年6月5日实缴出资额分别为150万、150万、100万、100万元。 2011年9月1日，金融城公司作为出租方与承租方北京山XX餐饮服务有限公司（简称山滋道公司）签订《房屋租赁合同》，约定将位于成都市高新区天府大道北段966号天府国际金融中心9号楼共5973.2平方米出租给山滋道公司。协议签订后，山滋道公司将注册成立新公司（注册资金不低于1000万元），双方同意新公司成立后山滋道公司将协议全部权利义务转移至新成立的公司，以新公司作为本项目经营管理的主体。山滋道公司应向金融城公司交纳相当于三个月租金的保证金，保证金共计人民币1254372元。2011年10月12日，兰燕、刘国强以山滋道公司名义支付向金融城公司转账支付保证金1254372元，该保证金未予退还。天丰公司出具收据，记载为天丰酒楼投资款。 2012年6月15日，陈来芳、郭迎曦、兰燕、刘国强四名自然人投资成立天丰公司，注册资金1000万元。其中，陈来芳认缴出资100万元（货币），实缴出资100万元（货币），实缴日期2012年6月5日；郭迎曦认缴出资100万元（货币），实缴出资100万元（货币），实缴日期2012年6月5日；兰燕认缴出资400万元（货币），认缴期限2014年6月4日前，实缴出资150万元（货币），实缴日期2012年6月5日；刘国强认缴出资400万元（货币），认缴期限2014年6月4日前，实缴出资150万元（货币），实缴日期2012年6月5日。四川XX会计师事务所有限公司针对首次出资于2012年6月6日出具验资报告，本期注册资本、实收资本情况明细表，验资事项说明，首次出资均缴存至天丰公司在南充市商业银行股份有限公司成都高新支行开立的人民币临时存款账户65×××11账号内。2012年6月27日，该账户内资金5001344.52元转入天丰公司账户65×××22账号内。 2012年7月6日，山XX公司向金融城致《工作联系函》，载明：“9号楼营业执照手续现已申办完毕即‘成都天丰餐饮有限公司’。根据原《房屋租赁合同》的约定‘本协议签订后，乙方将注册成立新公司，双方同意当新公司成立后乙方将本协议全部权利义务转移至该新成立的公司，以该新公司作为本项目经营管理的主体。’故，现申请变更事宜，即原以‘北京山XX餐饮服务有限公司’名义和贵司签署的《房屋租赁合同》现变更为‘成都天丰餐饮有限公司’，其所有、全部权利义务自然转移至成都天丰餐饮有限公司”。 2012年12月26日，刘国强向天丰公司账户转入130万元，天丰公司出具收据（编号2964）；2013年11月4日，刘国强向天丰公司账户转入30万元；2013年3月4日，兰燕转账80万元至天丰公司账户，天丰公司向其出具收据（编号2965），载明投资款。 金牛区XX经营部出具证明，载明其销售天丰公司石材总金额为135万元，已付90万元，尾款45万元未付，并提供了天丰公司与其2011年11月29日签订的《大理石供应合同》，工程地址与天丰公司的住所地一致。该经营部经营者庄荣辉的个人活期明细显示刘国强分别于2011年11月30日、12月15日，2012年1月13日向其转账共325437.2元。 XX装饰有限公司出具情况说明，记载分别于2011年12月8日、2012年5月31日收到刘国强购买其用于天丰公司家俱的货款人民币共608000元，上述款项转入黄子明个人账户，并提供了黄子明的身份证复印件、银行流水。黄子明系该公司股东。 XX智能工程有限公司出具情况说明，载明分别于2011年11月28日、2012年2月8日收到刘国强支付用于天丰公司弱电装修的货款共101000元，该款项转入陈德清个人账户，并提供了陈德清的身份证复印件、银行流水。 XX酒店用品有限公司出具情况说明，载明分别于2011年12月3日、15日、22日，2012年1月13日共计收到刘国强购买用于天丰公司餐具的货款594885元，转入公司员工徐燕的个人账户，并提供营业执照复印件、徐燕身份证复印件、银行流水。 XX装饰工程有限公司出具情况说明，载明该公司于2011年9月接受兰燕、刘国强委托对天丰公司进行装修。2011年12月26日收到成都紫金娱乐有限公司转账人民币20万元，2012年5月11日收到转账80万元，共计100万元，该款项系兰燕、刘国强委托成都紫金娱乐有限公司向其支付，系天丰公司装修人工费。期间，兰燕、刘国强以现金支付人工费114万元。同时提供装饰工程施工合同、记账凭证、收款收据、营业执照予以佐证。《装饰工程施工合同》约定的工程名称为天丰公司装饰工程，工程地点与天丰公司住所地一致，发包人为成都紫金娱乐有限公司。 四川XX会计师事务所有限公司于2018年8月31日出具川光会审（2018）第0118号实收资本情况专项审计报告，审计结论：本审计报告后附的天丰公司2013年12月31日资产负债表、2013年12月31日实收资本情况表、2013年12月31日股东出资形成的资产状况表公允反映了天丰公司实收资本情况以及对应的资产状况，充分披露了兰燕、刘国强等股东出资资金、资金方式等出资状况。具体说明如下：根据天丰公司2018年6月26日通过用友财务软件打印出的账套数据及天丰公司编制的会计报表记载及相关财务资料核实，经审计调整后，截至2013年12月31日，天丰公司实收资本为人民币2040.3177万元，其中：兰燕出资1404.8805万元，刘国强出资435.4372万元，陈来芳100万元，郭迎曦出资100万元。天丰公司实收资本对应形成的主要资产包括固定资产239.08万元，长期待摊费用1670.09万元（其中装饰装修工程1543.41万元；开办费126.68万元）……根据兰燕、刘国强提供的天丰公司收款收据，以及天丰公司银行基本账户对账单等资料核实，截至2013年12月31日，天丰公司收到兰燕、刘国强资金1540.3177万元，实际出资方式包括：（1）货币240万元：兰燕私人银行卡转账给天丰公司银行基本账户80万元；刘国强私人银行卡转账给天丰公司银行基本账户160万元；（2）货币1174.8805万元：垫支垫付天丰公司“金融家俱乐部”的装饰装修款，由兰燕以现金或私人银行卡转账支付给个材料供应商或装修设计公司；（3）货币125.4372万元：垫支垫付天丰公司“金融家俱乐部”房屋租赁保证金，由刘国强以山滋道公司名义支付给金融城公司。以上出资天丰公司会计记录为实收资本，与天丰公司工商备案的公司章程约定不一致，但得到了天丰公司所有股东以股东会决议方式的一致确认。……由于天丰公司所有财务凭证无法提供，我们的审计是基于天丰公司提供的会计账簿、银行及其他相关单据、委托方兰燕、刘国强提供的留存单据、相关佐证等相关资料进行的，我们实施了我们认为必要的审计程序，并作了谨慎的职业判断，据此发表审计意见。 天丰公司委托四川光宏工程项目管理有限公司对天丰公司装饰工程进行竣工结算审核咨询，并于2018年8月24日出具了川光工资字（2018）第454号《工程造价咨询报告》，审核范围：成都金融家俱乐部（一）层、（二）层竣工图范围内的一层、二层室内装饰装修工程、电气工程以及排水工程；本工程相关签证、变更资料。咨询范围：甲方分包项目清单内的甲供材、门窗、厨具、餐具、洁具、消防、弱电、空调、绿化、设计费等。审核咨询依据：《建设工程施工合同》、经签字认可的竣工图、签证变更资料、《建设工程工程量清单计价规范》、2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件、补充定额等、投标报价书、施工同期的《工程造价信息》成都价格、甲方认价单、财务账簿、部分装饰装修物实物图片及影像视频资料。审核咨询验证结果：（一）审核工程费用：（深圳市鹏润装饰工程有限公司施工范围）送审金额：4465635.21元，审定金额：3365068元。（二）咨询分析测算甲方分包项目：（包括甲供材、门窗、厨具、餐具、洁具、消防、弱电、空调、绿化、设计费等）根据天丰公司提供的账簿记录的甲方分包项目清单的账面历史成本，审计人员经清查核实，参考公允的市场价格分析、测算，认为甲方分包项目公允市场价格为8522512元。特别说明：清单中“其他”项目因现在无法核实具体内容，分析测算价格为零，“自购材料”中只包括了瓷砖乳胶漆画的价格。（三）本次审核咨询的天丰公司装饰工程的总造价为11887580元。 天丰公司提交的《竣工结算总价》加盖X建设集团有限公司公章，以及工程造价咨询人、编制人、核对人印章，审核金额为3365068元，后附单位工程竣工结算表。 山XX公司法定代表人为刘国强。刘国强、兰燕系夫妻关系。 天丰公司2018年7月30日股东会决议记载，“对于公司成立日之前（2012年6月15日）筹备期间股东刘国强、兰燕个人为筹建公司对外签订、履行合同的行为予以确认；对于从2011年至2013年11月期间，股东刘国强、兰燕个人向公司的投入1540.3177万元，作为投资款处理，其中500万元计入第二次认缴的公司注册资本金，刘国强实缴出资250万元，兰燕实缴出资250万元；其余1040.3177万元计入公司资本公积金”。全体股东签名确认。 本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条规定，“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。”针对金融城公司提出兰燕提起本案诉讼已过十五日的法定期限，应驳回起诉的问题。本院于2017年10月9日作出（2017）川01执异2156号执行裁定书，裁定追加兰燕、刘国强为（2015）成执字第1435号执行案件的被执行人，并于2017年11月13日在司法送达网向兰燕、刘国强公告送达。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”本案双方当事人均提交了公告，但并未提交充分证据证明公告送达前已经穷尽了送达手段，比如直接送达、留置送达、邮寄送达等其他送达方式，故金融城公司主张以公告期满60日为裁定书送达之日的主张不成立。鉴于兰燕于2018年6月27日领取书面裁定书，并在送达回证上签字确认，兰燕于2018年6月29日向本院提起案外人执行异议之诉，并未超过法定期限。 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”。本案中，各方当事人对天丰公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务均无异议，主要争议焦点在于作为天丰公司股东之一的兰燕，认缴出资额为400万元，除首次出资150万元并出具验资报告之外，是否已经实际出资到位，是否已经履行出资义务。鉴于兰燕与天丰公司另一股东刘国强系夫妻关系，夫妻财产混同，故在支付款项、开具收据等事项中，亦存在混同具备合理性，故在认定兰燕、刘国强是否履行出资义务时，本院合并阐述。本院认为兰燕提出其已经履行出资义务，不应追加为被执行人的理由成立。 第一，根据已查明的事实，2012年6月15日，陈来芳、郭迎曦、兰燕、刘国强四名自然人投资成立天丰公司，注册资金1000万元。四川辉腾会计师事务所有限公司针对首次出资于2012年6月6日出具验资报告，并附实收资本情况明细表，验资事项说明，足以证明兰燕于2012年6月5日将首次出资150万元缴存至天丰公司在南充市商业银行股份有限公司成都高新支行开立的人民币临时存款账户65×××11账号内，该笔出资与其他股东的首次出资一并于2012年6月27日全部转入天丰公司账户65×××22账号内，首次出资150万元的义务已履行完毕。 2012年12月26日，刘国强向天丰公司账户65×××22账号转入130万元，天丰公司出具收据（编号2964）；2013年11月4日，刘国强向天丰公司账户65×××22账号转入30万元；2013年3月4日，兰燕转账80万元至天丰公司账户，天丰公司向其出具收据（编号2965），载明投资款。上述事实与四川光达会计师事务所有限公司于2018年8月31日出具的川光会审（2018）第0118号实收资本情况专项审计报告中“货币240万元：兰燕私人银行卡转账给天丰公司银行基本账户80万元；刘国强私人银行卡转账给天丰公司银行基本账户160万元”这一审计结果相一致。虽然金融城公司对审计报告内容不予认可，但并未对银行流水的真实性提出异议，亦未提供任何证据予以反驳。审计报告系有资质的审计人员根据天丰公司2018年6月26日通过用友财务软件打印出的账套数据及天丰公司编制的会计报表记载及相关财务资料核实，并与天丰公司银行基本账户明细对比后作出，故该事实足以确认。 兰燕与天丰公司另一股东刘国强主张其于2011年9月至2013年12月期间，通过现金或转账方式支付天丰公司金融家俱乐部装修装饰费用，垫付费用已经远超过认缴出资总额。对此，提供了成都天丰餐饮装饰工程竣工结算总价、以及四川光宏工程项目管理有限公司于2018年8月24日出具的川光工资字（2018）第454号《工程造价咨询报告》。金融城公司虽对此不予认可，但其与山滋道公司签订的租赁合同可以佐证，天丰公司开办金融家俱乐部的房屋为清水房，并且金融城公司在租赁合同中明确2011年9月1日至2012年7月31日前，为进行该租赁物的装修及开业前期准备工作的全部时间。租赁物即天府国际金融中心9号楼共5973.2平方米确实需要进行装饰装修。针对装饰装修的费用问题，兰燕、刘国强两名股东主张由其垫付，但从起其提供的证据来看，工程造价咨询报告在自购材料仅“自购材料”中只包括了瓷砖乳胶漆画的价格的基础上，深圳市鹏润装饰工程有限公司施工范围的审定金额为3365068元，分析测算甲方分包项目（包括甲供材、门窗、厨具、餐具、洁具、消防、弱电、空调、绿化、设计费等）公允市场价格为8522512元，总造价为11887580元。上述证据仅能证明天丰公司的装饰装修费用询价后的结果为11887580元，但不足以证明上述费用均由股东兰燕、刘国强垫付。针对垫付的问题，原告提交了金牛区永德兴建材经营部、上海康博家具装饰有限公司、成都赛普智烨智能工程有限公司、江西省惠行博大酒店用品有限公司、深圳市鹏润装饰工程有限公司出具情况说明，在有银行账户流水印证的前提下，可以确认刘国强的个人账户于2011年11月30日、12月15日，2012年1月13日支付天丰公司装饰工程石材货款325437.2元，于2011年12月8日、2012年5月31日支付天丰公司家俱的货款共608000元，于2011年11月28日、2012年2月8日支付天丰公司弱电装修的货款101000元，于2011年12月3日、15日、22日，2011年1月13日支付天丰公司餐具的货款594885元，共计1629322.2元。 关于深圳鹏润建设集团有限公司出具的情况说明，载明成都紫金娱乐有限公司由兰燕、刘国强委托向其支付金融家俱乐部装修人工费100万元，现金形式支付人工费114万元，上述费用虽未提交直接的银行流水，但深圳市鹏润装饰工程有限公司提供了该公司的记账凭证予以佐证，时间均在天丰公司开设银行基本账户之前，亦在临时账户设立之前，并且与四川光达会计师事务所有限公司于2018年8月31日出具的川光会审（2018）第0118号实收资本情况专项审计报告出具的结果相互印证，该事实具有高度盖然性，能予以确认。 第二，在认定上述转款事实的情况下，能否确认兰燕、刘国强等股东履行出资义务。首先，针对兰燕、刘国强直接转入天丰公司银行基本账户的款项性质问题。金融城公司提出，即使转账属实，也应当是认定为债权，而非出资。对此，兰燕、刘国强提供了天丰公司出具的收据，金融城公司虽对收据的真实性不予认可，却未能提交任何证据予以反驳，股东会决议虽形成于本案纠纷之后，但能对股东对收据记载的款项性质为投资款的事实再次予以确认。因兰燕、刘国强将240万元直接转入天丰公司基本银行账户，天丰公司亦向其出具收据载明投资款，又与四川光达会计师事务所有限公司于2018年8月31日出具的川光会审（2018）第0118号实收资本情况专项审计报告中“货币240万元：兰燕私人银行卡转账给天丰公司银行基本账户80万元；刘国强私人银行卡转账给天丰公司银行基本账户160万元”这一审计结果相一致，虽然未有验资报告这类型的直接证据佐证，仍足以认定上述240万元转入后可作为兰燕、刘国强对天丰公司的出资，并且出资时间认缴时间2014年6月4日之前。 针对刘国强、兰燕的个人账户于2011年至2012年5月31日期间垫付3769322.2元能否认定为履行出资义务的问题。虽然未将上述款项直接存入天丰公司开设的银行基本账户，但上述资金实际用于天丰公司的装饰装修工程，装饰装修费用已作为长期待摊费用转为公司的主要资产，天丰公司就该资产的使用、经营管理享有权利、承担义务。虽然股东直接支付装饰装修费用存在出资程序瑕疵，但不应因此否认股东履行出资义务的事实。金融城公司虽然提出上述款项的支付系兰燕、刘国强与天丰公司之间的债权关系，但截至本案一审终结，未能提交任何证据对原告所举示的证据予以反驳，亦未能举证证明兰燕、刘国强曾针对上述款项向天丰公司主张过相应的还款责任，故本院认为金融城公司的该项理由，不能成立。 天丰公司章程约定兰燕、刘国强应在2014年6月4日前各出资400万元。2012年6月15日，兰燕、刘国强于2012年6月5日履行首次出资各150万元的义务。2012年12月26日至2013年11月4日以转入天丰公司银行基本账户的形式出资240万元，2011年至2012年6月期间直接支付装饰装修费用3769322.2元。前述费用已经超过兰燕、刘国强认缴的出资额，并且在认缴时间届满之前，兰燕主张其已经足额履行出资义务的理由成立，本院予以支持。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条规定，“被执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。诉讼期间，人民法院不得对被申请人争议范围内的财产进行处分。申请人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许”。兰燕请求撤销（2015）成执字第1435-4号执行裁定书及（2017）川01执异2156号执行裁定书，以及立即停止对兰燕与刘国强共有的成都市青羊区青羊大道8号33栋1-3楼5号房屋的强制执行，并解除查封的诉讼请求不属于本案执行异议之诉的审理范围，兰燕可依据此判决申请执行法院变更执行行为。 据此，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，判决如下： 不得追加兰燕为（2015）成执字第1435号执行案件的被执行人。 案件受理费26800元，由成都金融城投资发展有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  谢 芳 审 判 员  童庆勇 人民陪审员  谢援朝 二〇一九年三月十四日 书 记 员  黄 霞