广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终236号上诉人（原审原告）：陈群英，香港特别行政区居民，女，1962年8月22日出生，住香港特别行政区。委托诉讼代理人：王美舟、张丽，均系广东知章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肇庆市鼎湖天标投资有限公司，住所地：广东省肇庆市鼎湖区坑口明政路**。法定代表人：尹绍元，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈义华、李小玲，均系广东曜政律师事务所律师。上诉人陈群英因与被上诉人肇庆市鼎湖天标投资有限公司（以下简称鼎湖天标公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2018）粤1203民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈群英的委托诉讼代理人王美舟，被上诉人鼎湖天标公司的委托诉讼代理人陈义华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈群英的上诉请求为：1.请求判令变更一审判决第一项为：判决鼎湖天标公司支付延迟交楼违约金给陈群英（按每日总房款377000元万分之三的标准，从2016年12月1日计至鼎湖天标公司具备永久供电、永久供气、永久供水、合格电梯及房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表后实际交付房屋给陈群英之日止，暂计为：32705元）；2.判令一、二审诉讼费由鼎湖天标公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。首先，鼎湖天标公司延迟交楼的基本事实一审判决未调查清楚。截止至一审开庭时，鼎湖天标公司并未举证其是否已经符合合同约定和法律规定的交楼条件，或者何时具备交楼条件。其次，在前述情况下，一审判决鼎湖天标公司支付违约金计算至2018年7月30日，该日期既非鼎湖天标公司具备交楼条件并交付之日，亦非陈群英一审起诉之日。且截至目前，涉案楼盘仍不具备交楼条件，也没有交付给陈群英，鼎湖天标公司的违约行为一直在继续，应该承担延迟交楼的违约责任。一审判决违约金计算到2018年7月30日，没有事实及法律依据，损害陈群英的合法权益。二、一审适用法律错误，裁判结果错误。1.双方签订的《商品房买卖合同》第九条有关延迟交楼违约金支付的约定：“逾期不超过60日，自本合同规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行：逾期超过60日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金”根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：……”这说明法律明确规定对于违约金双方如果在合同中有明确规定的，应该按照合同约定的来处理，现每日万分之三的违约金标准是合同双方自由合意，未违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，应当遵守诚实信用原则予以维持。2.在鼎湖天标公司一审期间并未举证证明合同约定延迟交楼违约金标准过高的情况下，该合同约定标准应予维持。3.《商品房买卖合同》中关于买受人一方逾期付款的违约金标准（合同第7条）跟合同约定的出卖人一方延迟交楼的违约金标准（合同第9条）是一致的、对等的，双方当事人均应依约切实履行。4.双方签订的《商品房买卖合同》系鼎湖天标公司提供的格式合同，鼎湖天标公司处于制订合同的优势地位，而处于弱势地位的陈群英已按照合同履行了全部的义务，但鼎湖天标公司不能依时将符合合同约定及法律规定的房屋交付给陈群英使用，陈群英要求鼎湖天标公司按照合同约定的标准支付逾期交楼违约金，不仅符合合同的约定，也是对其尽快将符合合同约定及法律规定的条件的房屋交付给上诉人使用的一种督促。5.不管是肇庆市还是广东省高院的，对于双方合同中约定的违约金标准均没有调低。与本系列案同类楼盘及违约事实的案件，鼎湖法院作出的（2016）粤1203民初350-366号案判决书、且经肇庆中院二审判决生效的（2017）粤12民终1164-1180号案判决书均判决要求开发商按照合同约定以房价款每日万分之五的标准支付逾期交楼违约金，没有调低违约金标准。综上，陈群英与鼎湖天标公司之间签订的《商品房买卖合同》关于延迟交楼违约金的约定合法有效，应予维持。而一审法院在鼎湖天标公司并没有举证证明陈群英的实际损失低于合同约定的违约金的情况下，直接判决按同期贷款利率1.3倍支付延迟交楼违约金，明显有违公平原则，损害陈群英的合法权益。为维护陈群英的合法权益，特向二审法院依法提起上诉。被上诉人鼎湖天标公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回陈群英的诉讼请求。陈群英向一审法院提起诉讼，请求判令：1.鼎湖天标公司向陈群英支付延迟交楼违约金(按每日万分之三的标准，以总房价款377000元为本金，支付从2016年12月1日起至鼎湖天标公司具备永久供电、永久供气、永久供水、合格电梯及房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表后实际支付房屋给陈群英之日止，暂计到2018年7月30日为68652元)。2.鼎湖天标公司承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2014年10月11日，陈群英、鼎湖天标公司签订了《广东省商品房买卖合同》，合同编号2014100646。合同约定，陈群英购买鼎湖天标公司开发的鼎湖区新城西二区天标山水星御8、9、14-1幢11层8-1105房，建筑面积为88.71平方米，价款377000元。合同第8条约定：交付期限2016年8月30日，交付条件:1、该商品房经验收合格；2、该商品房经验收合格是指该商品房建设单位已经在当地建设行政主管部门办理了工程竣工验收备案手续。合同第9条约定：除本合同第8条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将该商品楼交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过60日，自本合同第8条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之3的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第8条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之3的违约金。合同签订后，陈群英分别于2014年10月11日和2015年4月18日两次支付房价款共377000元。但涉案房屋一直未办理竣工验收备案手续，未交付给陈群英使用。陈群英于2016年11月28日以商品房预售合同纠纷为由起诉至法院，请求1、严格继续履行合同交房义务；2、赔偿陈群英误工费2400元，来回香港的费用2000元，2016年9月1日至2016年11月30日逾期交房违约金10244元，共14644元；3、诉讼费全部由鼎湖天标公司承担。该院作出（2016）粤1203民初899号民事判决认为，鼎湖天标公司未按合同约定在2016年8月30日前完成交楼义务，已构成违约，判决：一、判决发生法律效力后，鼎湖天标公司应在建设行政主管部门办理完成工程竣工验收备案相关法律手续的30日内书面交付位于肇庆市××××区的天标山水星御8、9、14-1幢11层8-1105房给陈群英；二、鼎湖天标公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈群英支付2016年9月1日至2016年11月30日期间迟延交楼的违约金10292.1元。案件受理费614元，由陈群英负担49.33元，鼎湖天标公司负担116.67元。该判决已发生法律效力。后因鼎湖天标公司未按上述判决履行义务，也未支付2016年11月30日之后发生的逾期交楼违约金，为此，陈群英于2018年9月3日再次向该院起诉：要求交付房屋，并支付延迟交楼违约金按每日万分之三的标准计到起诉日为68652元。一审法院认为：本案为商品房预售合同纠纷，陈群英、鼎湖天标公司签订的商品房买卖合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，双方的商品房买卖合同关系合法有效。合同约定，鼎湖天标公司交付房屋期限是2016年8月30日，鼎湖天标公司未能按合同约定的交付条件交付房屋，鼎湖天标公司逾期交付房屋行为已构成违约，该院作出的（2016）粤1203民初899号民事判决书，判决：鼎湖天标公司应在建设行政主管部门办理完成工程竣工验收备案相关法律手续的30日内书面交付位于肇庆市××××区的天标山水星御8、9、14-1幢11层8-1105房给陈群英；鼎湖天标公司向陈群英支付2016年9月1日至2016年11月30日期间迟延交楼的违约金10292.1元。本案陈群英再次请求鼎湖天标公司履行交房义务，因该请求经由（2016）粤1203民初899号民事判决的第一项作出处理，故本案不再作出处理。至于2016年11月30日之前发生的违约金，该院在审理（2016）粤1203民初899号案件时，鼎湖天标公司没有提出合同约定按日息万分之三计付逾期交楼违约金过分高于损失，请求法院适当减少，因此该案按日息万分之三支付逾期交楼违约金的判决，而本案，鼎湖天标公司明确提出按日息万分之三支付逾期交楼违约金明显高于损失，请求调整，为按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算违约金。针对违约金是否过分高于损失问题分析，陈群英未能就不能使用房屋的造成其实际损失提供充分证据，其损失应推定为相当于租房所需的租金，陈群英要求鼎湖天标公司按已付房价款每日万分之三计付逾期交付房屋违约金，即每日113.1元（377000元×0.0003＝113.1元），每月违约金为3393元。该违约金明显高于同地段同等面积的租金实际水平（未装修的毛坯房），根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；……”因此，陈群英要求鼎湖天标公司按已付房价款每日万分之三计付逾期交房违约金过高，该院酌情予以调整为按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算违约金，即鼎湖天标公司向陈群英支付逾期交房违约金为购房款377000元×中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍×逾期交房天数607天。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限鼎湖天标公司于判决发生法律效力之日起十五日内向陈群英支付从2016年12月1日起至2018年7月30日共607天逾期交房违约金35946.79元（违约金按购房款377000元×中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍×逾期交房天数607天）；二、驳回陈群英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1516元，由陈群英负担303.2元，鼎湖天标公司负担1212.8元。二审期间，陈群英、鼎湖天标公司均没有提供其他新证据证实其主张。本院经审理查明，鼎湖天标公司于2019年1月26日通知陈群英交付房屋，陈群英已于2019年2月1日确认收楼。另查明，二审庭审中，陈群英与鼎湖天标公司对本案纠纷均选择我国内地法律作为准据法。一审法院查明的其他事实正确，本院依法予以确认。案经本院主持调解,双方当事人不能达成一致意见。本院认为，由于上诉人陈群英为香港特别行政区居民，故本案是涉港商品房预售合同纠纷。诉讼中，陈群英与鼎湖天标公司对本案纠纷均选择我国内地法律作为准据法，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，解决本案纠纷的准据法应适用我国内地法律。根据陈群英的上诉请求、鼎湖天标公司的答辩意见和本院查明的事实，二审争议的焦点为：1.本案的逾期交楼违约金应否调整；2.逾期交楼违约金的计算时间截点。关于本案的逾期交楼违约金应否调整的问题。本案中，陈群英、鼎湖天标公司签订的商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务和享受相应的权利。鼎湖天标公司未能按合同约定的交付条件交付房屋，已构成违约。根据案涉合同的约定，鼎湖天标公司应按日息万分之三支付逾期交楼违约金，鼎湖天标公司对此提出合同约定的违约金过分高于损失，请求法院减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定过分高于造成的损失，人民法院可以根据诚实信用原则和公平原则对违约金进行适当的调整。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；……”结合本案事实分析，如按照案涉合同约定计算违约金明显高于同地段同等面积的租金实际水平（未装修的毛坯房），符合上述规定关于适当调整违约金的情形。至于（2016）粤1203民初899号案与本案是否存在两个判决标准的问题。因鼎湖天标公司在上述案件中没有提出合同约定的逾期交楼违约金计算标准过分高于实际损失，亦未请求法院适当减少违约金，因此该案作出按日息万分之三支付逾期交楼违约金的判决并无不妥。本案中鼎湖天标公司明确提出违约金计算标准过分高于损失的抗辩，一审法院结合实际损失、同地段同面积租金等综合因素，根据公平原则判决逾期交楼违约金按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算并无不当，本院依法予以维持。陈群英未能举证证实由于逾期交楼造成其实际损失，对其要求鼎湖天标公司按购房款日万分之三计算违约金的上诉主张本院不予支持。关于逾期交楼违约金的计算时间截点的问题。由于在二审审理期间，陈群英、鼎湖天标公司就本案案涉房屋完成了房屋交付手续，故本院认定本案的逾期交楼违约金应计算至陈群英实际收楼之日（2019年2月1日），即鼎湖天标公司应向陈群英支付逾期交房违约金为购房款377000元×中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍×逾期交房天数792天。一审法院计算逾期交楼违约金时间截点不当，本院予以更正。综上所述，鉴于双方在二审期间完成交楼手续，本院结合查明事实依法予以变更。上诉人陈群英的上诉请求部分理据充分，本院对其理据充分部分予以支持，理据不足部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2018）粤1203民初864号民事判决第二项；二、变更广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2018）粤1203民初864号民事判决第一项为：肇庆市鼎湖天标投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向陈群英支付从2016年12月1日起至2019年2月1日共792天逾期交房违约金46903元（违约金按购房款377000元×中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍×逾期交房天数792天计算）；三、驳回陈群英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1516元、二审受理费617.62元，合计2133.62元，由陈群英负担426.7元，由肇庆市鼎湖天标投资有限公司负担1706.92元。本判决为终审判决。审判长 吴 文审判员 梁碧媛审判员 梁达明二〇一九年三月二十九日法官助理夏佳明书记员何连平