江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏03刑终37号原公诉机关徐州市云龙区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙鑫华（外号和尚），1982年5月2日生，无业，住福建省宁化县。因涉嫌犯诈骗罪2017年12月11日被公安机关抓获并临时羁押于宁化县看守所，同年12月19日被刑事拘留，2018年1月17日被逮捕。现羁押于徐州市贾汪区看守所。辩护人高璇，江苏金铎律师事务所律师。辩护人鹿静，江苏彭淮律师事务所律师。原审被告人刘峰，1986年9月15日生，无业，住福建省宁化县。因涉嫌犯诈骗罪2017年12月14日被公安机关抓获并临时羁押于三明市看守所，同年12月19日被刑事拘留，2018年1月17日被逮捕。2018年12月13日被取保候审。徐州市云龙区人民法院审理徐州市云龙区人民检察院指控原审被告人孙鑫华、刘峰犯诈骗罪一案，2018年11月16日作出（2018）苏0303刑初224号刑事判决。宣判后，原审被告人孙鑫华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2016年10月至2017年8月，被告人孙鑫华、刘峰、张仁亮、张伙明、刘文（后三人均已判决）经预谋后，交叉结伙到徐州市云龙区食品城实施诈骗活动，由张仁亮负责购进牛奶、红牛等商品，孙鑫华、张伙明找到经营该类商品的商户，略低于市场价向其供货。后孙鑫华、张伙明或刘文模仿被害人签名制造虚假的送货单，虚列商品数量，在给商户送货或者结帐之时，趁人不备偷换送货单，并要求商户按照虚假的送货单支付货款。刘峰参与张伙明诈骗犯罪的准备工作，并介绍刘文入伙实施诈骗。被告人孙鑫华犯罪既遂数额为人民币581490元，犯罪未遂数额为人民币86015元；被告人刘峰犯罪数额为人民币202100元。具体分述如下：1、2016年10月，被告人刘峰与张伙明、刘文、张仁亮经预谋后，由张仁亮在徐州市云龙区食品城市场购进牛奶和红牛饮料，由刘峰负责向徐州市云龙区食品城诚意商贸的李某送货，意图以偷换送货单的方式实施诈骗，在实施诈骗之前，刘峰因故不再参与犯罪，并介绍刘文入伙顶替自己。2016年10月至2017年8月，张伙明、刘文、张仁亮通过上述方法骗取被害人李某货款人民币202100元。2、2017年3月至2017年8月，被告人孙鑫华与张仁亮、王芳熠（另案处理）经预谋后，由张仁亮、王芳熠在徐州市云龙区食品城市场购进牛奶和红牛饮料，孙鑫华负责向被害人卖出牛奶和红牛饮料，通过伪造送货单的方式，骗取宇赫商贸戚某货款人民币581490元。2017年8月21日，孙鑫华伪造74925元送货单欲实施诈骗时，被当场发现而未得逞。3、2017年5月31日，被告人孙鑫华与张伙明、张仁亮采用上述手法意图诈骗被害人时某人民币11090元，被被害人发现而未得逞。案发后，公安机关依法扣押被告人孙鑫华用于诈骗的“红牛”879箱，已变卖，实际变卖款为69392.6元。被告人刘峰亲属已赔偿被害人李某人民币20000元并取得了被害人的谅解。原判决认定上述事实的证据有：被告人孙鑫华、刘峰的供述，同案人张伙明、刘文、张仁亮的供述，证人吴某、王某的证言，被害人李某、戚某、时某的陈述，送货单、采购收货单、记账本、手机截图、银行卡交易明细、电子证据、辨认笔录、户籍证明、发破案、到案经过等。原审人民法院认为，被告人孙鑫华、刘峰诈骗公民财物，其中被告人孙鑫华犯罪数额特别巨大，被告人刘峰犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人孙鑫华与张伙明、张仁亮系共同犯罪，在部分犯罪中系犯罪未遂。被告人刘峰与张伙明、张仁亮、刘文系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人刘峰起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十四条之规定，判决：1.被告人孙鑫华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币100000元。2.被告人刘峰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元。3.剩余赃款人民币157310元，继续向被告人刘峰及其他被告人追缴，发还被害人李某；公安机关变卖款人民币69392.6元，依法发还被害人戚某，剩余赃款人民币512097.4元，继续向被告人孙鑫华追缴，发还被害人戚某。上诉人孙鑫华提出的主要上诉理由：1.原判决认定上诉人骗取戚某581490元仅有被害人提供的手写记账本、采购收货单，没有打款记录、上诉人出具的收据或双方对账单印证，原审认定犯罪数额不准确，导致适用法律错误。2.上诉人于2018年11月15日对被害人戚某进行了退赔并取得了谅解，应当减轻处罚。辩护人提出的主要辩护意见：1.被害人戚某自己手写的记账本与银行转账记录存在诸多明显的错误，且存在事后添加的情况，不能反映案件的客观事实，也没有打款记录、上诉人出具的收据、双方的对账单等其他书面证据相互印证，故原审依据被害人自己制作的记账本、采购收货单认定上诉人诈骗戚某货款581490元是错误的，不应认定诈骗数额特别巨大。2.孙鑫华购入涉案货品的进价要比送货价高出十余万元，且在案发前被害人戚某尚欠上诉人45075元的货款没有支付，上述款项应从诈骗犯罪数额中予以扣除。3.上诉人于2018年11月15日对被害人进行了退赔，并取得了被害人的谅解，应当从轻或减轻处罚。经审理查明的事实与原判决认定的事实一致，认定上述事实的证据均在一审庭审中举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。二审审理期间，上诉人孙鑫华的辩护人提交了孙鑫华亲属退赔被害人戚某10万元并取得谅解的相关证据。针对上诉人孙鑫华提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：1.关于一审认定上诉人孙鑫华诈骗戚某货款581490元是否准确。经查，根据被害人戚某提供的记账本中送货的原始记录与案发后公安机关依法现场取证的采购收货单相比对，得出上诉人伪造送货单60余张，将上述伪造的送货单金额相加得出诈骗金额为581490元。被害人案发后根据公安机关要求，在送货的原始记录上添加了结账时间、方式及金额，该部分整理虽存在部分出入，但被害人进行了合理解释，且并不影响送货原始记录的真实性。上诉人提出记账本不真实仅是其个人猜测，并没有提供相应的证据予以证实。上诉人实施诈骗被发现后，因害怕被追究刑事责任，将所有的送货单、自己的记账本全部扔掉，毁灭证据，导致该部分证据没有收集到，二审亦未提交新的证据。故一审依据被害人陈述、原始记录及依法调取的客观证据认定上诉人诈骗戚某货款581490元是正确的。2.关于上诉人孙鑫华高进低卖的损失及被害人所欠的货款应否从犯罪数额中扣除。经查，诈骗犯罪数额是指犯罪分子使用诈骗手段骗取的财物的价值，而非实际获取的经济利益的价值。本案中孙鑫华采用高进低卖的方式是为了吸引被害人不断从其处大量进货，进而骗取被害人的信任后伪造虚假送货单实施诈骗，故涉案货物属于犯罪成本，不应从犯罪数额中扣除。而辩护人提出的被害人所欠货款未支付的问题，该款并未计入上诉人的诈骗数额，不存在应该扣除的问题。故辩护人的上述辩护意见不能成立。3.关于本案量刑是否适当的问题。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，诈骗公私财物价值50万元以上的，属于数额特别巨大，依照刑法第二百六十六条的规定，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。从本案查明事实看，孙鑫华伙同他人，多次进行诈骗，诈骗既遂数额为581490元，诈骗未遂数额为86015元，原审法院已经考虑了其犯罪的性质、情节、对社会的危害程度，判处其有期徒刑十年六个月适当。虽然上诉人亲属在审理期间对被害人戚某退赔10万元并取得了谅解，但被害人大部分损失未挽回，仍需继续追缴，一审量刑体现了罪责刑相一致原则，故上诉人及辩护人提出的得到被害人谅解应减轻处罚的意见，不予采纳。本院认为，上诉人孙鑫华与原审被告人刘峰以非法占有为目的，诈骗公私财物，其中上诉人孙鑫华犯罪数额特别巨大，原审被告人刘峰犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人孙鑫华与张伙明、张仁亮系共同犯罪，在部分犯罪中系犯罪未遂。原审被告人刘峰与张伙明、张仁亮、刘文系共同犯罪，在共同犯罪中，刘峰起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人孙鑫华的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张慧雅审 判 员 张 杰审 判 员 庄 彬二〇一九年三月十一日法官助理 赵 静书 记 员 吕浩嘉