山西省晋城市城区人民法院民事判决书（2019）晋0502民初445号原告：晋城市中小企业信用担保有限公司。地址：晋城市文博路445号。法定代表人：张某，总经理。委托诉讼代理人：刘某，山西昌和律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱某，公司员工。被告：常某1，女，1989年6月20日生，汉族，山西省高平市人，现住山西省高平市。被告：常某2，男，1984年6月15日生，汉族，山西省陵川县人，现住山西省陵川县。系被告常某1配偶。被告：郭某1，男，1966年11月13日生，汉族，山西省陵川县人，现住山西省陵川县。被告：陵某。地址：晋城市陵川县西河底镇偏桥底村西边街二区21号法定代表人：郭某1。委托诉讼代理人：郭某2，山西华真律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，山西华真律师事务所律师。原告晋城市中小企业信用担保有限公司（以下简称中小企业）诉被告常某1、被告常某2、被告郭某1、被告陵某（以下简称天兴合作社）追偿权纠纷一案，本院于2019年1月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中小企业的委托诉讼代理人刘某、朱某、被告天兴合作社的委托诉讼代理人郭某2、王某到庭参加了诉讼，被告常某1、被告常某2、被告郭某1经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告中小企业向本院提出诉讼请求：1、判令被告常某1偿还原告代偿款83418.24元（其中本金80000元，利息含罚息3418.24元）；2、判令被告常某1承担违约金40040.76元（违约金按代偿金额每日万分之五计算，从2015年12月15日暂计算值2018年7月31日共计40040.76元），直至还清所有款项为止；3、判令被告常某1承担本案律师费用7172.95元（以上三项合计130631.95元）；4、判令被告常某2、被告郭某1、被告天兴合作社承担连带保证责任；5、判令各被告承担本案诉讼费。事实与理由：2013年8月26日被告常某1与晋城市城区农村信用合作联社（以下简称城区信用社）签订了编号为×××的《贷款合同》，约定被告常某1向城区信用社贷款80000元，贷款期限为2013年8月26日至2015年8月25日。2013年8月12日被告常某1与原告签订了编号为410的《晋城市妇女创业担保贷款委托保证合同》，由原告为上述贷款以保证的方式提供借款担保，合同约定“甲方履行了保证义务代乙方清偿债务后，即取代债权人的地位。”同时，原告与城区信用社签订了编号为×××的《保证合同》，约定由原告为被告常某1就此笔贷款提供连带责任保证。为保障原告的合法权益，原告分别与被告常某2签订了编号为410的《晋城市妇女创业担保贷款保证反担保合同》，与被告郭某1签订了标号为2012-001的《保证反担保合同（二）》，与被告天兴合作社签订了标号为2012-001《保证反担保合同（一）》，均就此笔贷款项原告提供保证反担保，承担连带保证责任。2015年8月25日贷款到期后，被告常某1未能履行还款义务。原告于2015年12月15日履行了保证责任，代偿了贷款本金、利息（含罚息）共计83418.24元。根据《晋城市妇女创业担保贷款委托保证合同》第三条第一项规定，原告取得了对被告常某1的追偿权，被告至今未偿还原告，同时也应承担本案律师费7172.95元。根据该合同第四条第一项规定，被告常某1应承担从2015年12月15日起的违约金，直至还清所有的款项为止（违约金按代偿金额每日万分之五计算，从2015年12月15日暂计算值2018年7月31日共计40040.76元）。原告分别与被告常某2、被告郭某1、被告天兴合作社签订反担保合同，均就此笔贷款向原告提供保证反担保，承担连带保证责任。综上所述为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。被告常某1、被告常某2、被告郭某1均未到庭答辩。被告天兴合作社辩称：1、本案中贷款人所贷的款项实际使用人为被告天兴合作社，贷款应当由被告天兴合作社偿还，天兴合作社的成立是陵川县西河底镇三级政府积极推动的，银行能够发放贷款是取得政府支持的，是基于上述的政策性因素。当时偏桥底村75户村民以晋城市妇女创业名义向银行贷款共计6000000元用于支付河北省香河县金壁盛笼具款和合作社的建设，该贷款的实际全部用于被告天兴合作社的建设，应由由被告天兴合作社承担，与村民没有关系。2、现在被告天兴合作社的经营已经走上正轨，希望双方协商解决，达成和解，被告天兴合作社逐渐还款。原告给答辩人的贷款共75笔6000000元，分三批下发，天兴合作社逐渐筹建完成。合作社2013年3月开始筹建，2012年6月完成工商登记设立，2014年6月左右完成了基础建设，建成了三栋鸡舍开始养鸡，2015年扩建成了6栋鸡舍，之后一边经营一边完善建设，2015年、2016年因为养殖技术不行，仅能维持。2016年、2017年为了环保达标，投资了700000元至800000元，2018年合作社开始聘请专家经营，每年净利润1000000元左右，合作社已经步入正规，希望双方达成协议，共同解决。天兴合作社从事的是养殖业，投资过大，利润少，现在已经盈利，且外债不是非常多，需要一个喘息的机会。被告天兴合作社从事的养殖业行业本身的特点是发展缓慢，利润低，加上前两年技术不行，从2018年开始盈利，同时，被告天兴合作社经营需要40名工人运作，解决大量的村民劳动力。包括18户贫困户，与国家政策紧紧相连，是国家政策的产物。现被告天兴合作社的固定资产为20000000元左右，外债没有那么多，被告天兴合作社已经制定了初步的还款计划，希望原告能够考虑客观现实，给其一个喘息的机会。本案原告和被告之间形成的反担保法律关系，原告将被告天兴合作社列在追偿权诉讼中，把两个法律关系混淆了。违约金的计算没有约定明确的基数，不应当承担违约金。如果原告能够明确违约金的计算基数，那么该违约金过高，依据合同法114条的规定，请求法院依法减少违约金。原告中小企业围绕诉讼请求依法提供了被告常某1身份证复印件一份、《贷款合同》复印件一份、《借款借据》复印件一份、《晋城市妇女创业担保贷款委托合同》原件一份、《保证合同》原件一份、《代偿确认函》原件一份、《特种转账传票》原件一份、《2015年晋城市妇女创业贷款逾期明细》原件一份、本院2018年12月11日出具的《委派（委托）调解函》复印件一份、被告常某2身份证复印件一份、被告常某2与原告签订的《晋城市妇女创业担保贷款保证反担保合同》原件一份、被告郭某1身份证复印件一份、《保证反担保合同（二）》原件一份、被告天兴合作社营业执照、组织机构代码证复印件各一份、天兴合作社《决议》及《保证反担保合同（一）》原件各一份、《履行保证责任催收通知书》原件一份、《关于完善律师服务收费管理的通知》一份。主张2013年8月26日，被告常某1与城区信用社签订了《贷款合同》，约定被告常某1向晋城市城区农村信用合作联社贷款80000元，贷款期限自2013年8月26日至2015年8月25日，同日，城区信用社按约向被告常某1发放了80000元贷款。2013年8月12日，被告常某1与原告签订合同，约定原告同意为被告常某1向城区信用社80000元贷款以保证方式提供借款保证。原告履行了保证义务后，即取代债权人的地位，有权要求被告常某1归还原告代偿的全部款项和原告自付款之日起产生的利息及其他损失和费用（包括催告费用、律师费用、诉讼费用、差旅费用等），并在该合同第四条第一款对违约金承担作出了明确约定，即按代偿金额的日万分之五的标准支付违约金。2013年8月26日，原告与城区信用社签订了《保证合同》，约定由原告为被告常某1向城区信用社的80000元贷款提供连带责任保证。2015年12月15日，原告代偿贷款本息83418.24元（其中本金为80000元，利息含罚息为3418.24元），本案原告向被告追偿权的诉讼时效，应从2015年12月16日起算；原告曾于2018年12月11日向晋城市城区人民法院申请诉前调解，本案原告的追偿权并未超过三年的诉讼时效。被告常某2与原告于2013年8月12日签订合同，约定被告常某2自愿向原告提供保证反担保；被告郭某1与原告于2012年7月签订合同，约定被告郭某1自愿向原告提供保证反担保；被告天兴合作社与原告于2012年7月签订合同，约定被告天兴合作社自愿向原告提供保证反担保。该合作社全体社员均对提供反担保事宜一致同意；原告曾于2017年6月15日向反担保人天兴合作社进行催收，本案诉讼时效重新起算。本案发生律师费7172.95元。关于违约金的计算为83418.24元×0.0005×960天（2015年12月15日至2018年7月31日）=40040.76元。我公司没有混淆法律关系，本案共四段法律关系，原告已经按照委托保证合同的约定，替报告常某1偿还了贷款，故原告得了债权人地位，原告有权向其他三个被告行使追偿权。我公司的证据能证明我公司的代偿的金额，违约金的计算也没有超出法律规定的范围。被告天兴合作社质证称：对《贷款合同》、《借款借据》有异议，是复印件，不予质证。对被告常某1身份证复印件、《晋城市妇女创业担保贷款委托合同》原件、《保证合同》原件、《代偿确认函》原件、《特种转账传票》原件、《2015年晋城市妇女创业贷款逾期明细》原件、本院2018年12月11日出具的《委派（委托）调解函》予以认可。对被告常某2身份证复印件、被告常某2与原告签订的《晋城市妇女创业担保贷款保证反担保合同》原件、被告郭某1身份证复印件、《保证反担保合同（二）》、被告天兴合作社营业执照、组织机构代码证复印件、天兴合作社《决议》及《保证反担保合同（一）》原件、《履行保证责任催收通知书》原件、《关于完善律师服务收费管理的通知》均认可其真实性，但是无法证明原告的诉讼请求。起诉的第一个诉讼请求，对本金的数额没有异议，但是对利息和罚息有异议，原告应当提供计算的方法。对于第二个诉请，首先违约金是约定不明的，在委托保证合同第四条第一款里，对日万分之五的约定，从其约定的内容中看出，没有明确违约金是按照代偿金额每日万分之五计算，不应当支持原告意见，且日万分之五的违约金即年利率18.25%，违约金的约定过高。这里约定的违约金与民间借贷的中的违约金是有区别的，不能混同。本案中原告的实际损失，原告没有提供证据予以证明。违约金不应当得到支持。原告应当提供40040.76元违约金的计算方法。对于律师费来说，原告没有提供证据证明，不应当支持。委托保证合同第三条其所约定的只是追偿权的范围并没有说这是支付违约金的基数，我们认为约定不明。无论是保证反担保还是担保，相当于本诉与反诉。原告作为政府设立的担保公司是不具有盈利性的是政策性单位，其担保的方式都不能具有盈利性，其利率过高，原告不能向被告常某1主张追偿权。经审理查明：2013年8月26日被告常某1与晋城市城区农村信用合作联社（以下简称城区信用社）签订了编号为×××的《贷款合同》，约定被告常某1向城区信用社贷款80000元，贷款期限为2013年8月26日至2015年8月25日。2013年8月12日被告常某1与原告签订了编号为410的《晋城市妇女创业担保贷款委托保证合同》，由原告为上述贷款以保证的方式提供借款担保，合同约定“甲方履行了保证义务代乙方清偿债务后，即取代债权人的地位。”同时，原告与城区信用社签订了编号为×××的《保证合同》，约定由原告为被告常某1就此笔贷款提供连带责任保证。为保障原告的合法权益，原告分别与被告常某2签订了编号为410的《晋城市妇女创业担保贷款保证反担保合同》，与被告郭某1签订了标号为2012-001的《保证反担保合同（二）》，与被告天兴合作社签订了标号为2012-001《保证反担保合同（一）》，均就此笔贷款项原告提供保证反担保，承担连带保证责任。2015年8月25日贷款到期后，被告常某1未能履行还款义务。原告于2015年12月15日履行了保证责任，代偿了贷款本金、利息（含罚息）共计83418.24元。本院认为：原告中小企业、被告常某1、被告杨爱民、被告郭某1、被告天兴合作社系有完全民事行为能力的法人及自然人，签订合同系其真实意思表示，应当对其签订的合同承担法律责任。被告常某1与城区信用社签订《贷款合同》，城区信用社向其发放贷款，形成贷款事实。被告常某1与原告签订《晋城市妇女创业担保贷款委托保证合同》，原告与城区信用社签订《保证合同》，为被告常某1的贷款提供连带责任保证，并于贷款到期后代被告常某1偿还贷款及利息、罚息，根据合同约定，取得债权人地位，有权向被告常某1主张代偿的全部款项和自代偿之日其产生的利息及其他损失和费用83418.24元（包括催告费用、律师费用、诉讼费用、差旅费用等）。本案中原告虽主张律师费，但未提供发生律师费的证据，故本院对原告主张的律师费不予处理。被告常某1违约未偿还原告代偿的款项，还应当按合同约定按日万分之五支付自原告代偿之日器的违约金，即从2015年12月15日开始计算违约金，计算至2018年7月31日为40040.76元。被告常某2与原告签订《晋城市妇女创业担保贷款保证反担保合同》，被告郭某1与原告签订《保证反担保合同（二）》，被告天兴合作社与原告签订《保证反担保合同（一）》，约定自愿向原告提供保证反担保，应当承担连带反担保责任。关于被告天兴合作社主张的实际用款人是天兴合作社，应当由被告天兴合作社，系各被告之间的内部约定，对原告不形成对抗，应当自行处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告常某1于本判决生效十五日内支付原告晋城市中小企业信用担保有限公司代偿垫付的贷款80000元及利息罚息3418.24元，并承担自2015年12月15日至2018年7月31日按合同约定计算的违约金40040.76元，并从2018年8月1日起按合同约定的日万分之五计算支付至全部款项还清之日止。被告常某2、被告郭某1、被告陵川天兴养殖专业合作社对上述款项承担连带清偿责任。驳回原告晋城市中小企业信用担保有限公司要求被告常某1承担律师费的诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，给付义务人应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1455元，由被告常某1负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。审判员 张晋林 二〇一九年三月二十九日书记员 宋 杰