辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽14民终359号上诉人（原审原告）:辽宁华威建安消防有限公司，住所地锦州市凌河区解放路五段**。法定代表人:郝晓帅，该公司总经理。委托诉讼代理人:李孟锐，辽宁卫华律师事务所律师。上诉人（原审被告）:商宏图，男，1970年10月12日生，汉族，无业，现住辽宁省营口市西安区。委托诉讼代理人:石文生，辽宁西方律师事务所律师。上诉人辽宁华威建安消防有限公司与上诉人商宏图建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院(2018)辽1402民初371号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽宁华威建安消防有限公司的委托诉讼代理人李孟锐，上诉人商宏图及其委托诉讼代理人石文生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。辽宁华威建安消防有限公司的上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判；由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：涉案工程后期调试还没有完工，工程也没有交付给上诉人，本案的损失是由于被上诉人的过错造成的，理应由其承担损失。上诉人垫付了该款项，自垫付之日主张利息是由法律依据的。商宏图的上诉请求：撤销一审判决，依法改判商宏图不承担责任；由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：本案双方签署的施工合同，明确注明是人工费用，未约定涉及到排水问题。对于打压与调试和排水均由对方的工程师技术员、现场项目经理指挥，至于说没放水造成的损失应由辽宁华威建安消防有限公司承担。辽宁华威建安消防有限公司、商宏图的答辩意见与各自的上诉理由一致。辽宁华威建安消防有限公司向一审法院起诉请求：请求依法判令商宏图支付维修材料费、人工费、管理费等合计148，711.70元，并自起诉日起按年利率6%向原告支付相应利息，判令被告向原告支付违约金44613.51元，诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实，2013年10月29日和2013年11月27日，辽宁华威建安消防有限公司作为甲方，商宏图作为乙方，双方分别签订了两份《消防工程专业施工合同》，辽宁华威建安消防有限公司将华夏汽配城10#、14#、11#、15#的消防工程交由商宏图施工，合同约定：施工范围：1、火灾报警系统布线安装、调试。2、应急照明、安全出口、疏散指示系统布线及安装调试。3、室内水喷淋系统安装、冲洗、打压及调试，4、室内消火栓系统安装、冲洗、打压及调试，5、室外水泵接合器安装。施工机械由乙方自行负责……。合同中还以“华夏汽配城消防工程人工费明细表”的形式，对设备名称、数量、单价、总价等进行了约定，并注明：（1）厚漆、机油、防锈漆、漆料、切割锯片、电焊条、膨胀螺栓、U型卡子、带帽螺栓、各种钻头、开孔钻头、线麻、钢线、胶布、护口、自攻钉等辅助材料由乙方负责购买，费用含在人工费内，不在另行记取。（2）施工机械由乙方自行提供。在合同的结算与拨款条款中约定，质量保证金5%，质保期为1年。工程期限：工程工期按甲方进度计划执行，除甲方原因或不可抗力影响外，工期不予顺延，由于乙方原因导致工期延误按每日1000元（人民币）进行处罚。在双方责任条款中约定，属于甲方的责任：1、负责给乙方提供施工所用的图纸，2、负责给乙方及时提供施工中所用的主材……，属于乙方的责任：1、必须严格按照已批准的施工方案或甲方工程技术人员的技术交底的要求进行施工，保证工程质量和形象进度。2、接受甲方在施工过程的质量监督。3、乙方必须接受甲方及工程建设单位的安全管理、监督和指导，参加甲方及工程建设单位的工作会议，并及时与甲方沟通信息。……。合同签订后，商宏图进行施工。2014年6月，商宏图向施工的管道内放水，进行水压试验，后未将水排空，造成相应消防设施冻裂破损。辽宁华威建安消防有限公司于2016年3月发现此情况后，开始与商宏图协商维修事宜，后被告带人到现场维修，但双方因费用问题停止维修。辽宁华威建安消防有限公司于2016年5月19日向商宏图发出通知，内容为：“商宏图：我公司于2013年11月27日与你签订关于葫芦岛华夏汽配城《消防工程专业施工合同》，你在该消防工程施工过程中，打压后未及时排水，造成已建成的消防设施冻裂破损的施工过错，损失总面积达2469m2左右，由此产生的相关损失理应由你承担修复及赔偿义务。我公司就此自2016年4月17日起一直与你协商相关维修事宜，但直到今日你仍未采取任何有效措施对冻裂破损的设施进行维修修复，已严重影响我公司与葫芦岛华夏房地产开发有限公司约定的施工进度，构成严重违约。鉴于你已无继续履行该工程施工过错维修义务以及我们双方合同剩余工程量的诚意，我公司为保证与葫芦岛华夏房地产开发有限公司合同的履行进度、避免进一步扩大损失，故决定自即日起将自行对你造成的施工过错进行维修并自行完成你我之间合同的剩余工程量，因维修产生的相关费用先由我公司垫付。对于因你施工过错产生的相关一切维修费、违约金、赔偿款等，应由你承担，我公司将保留日后向你追偿的相关权利”。后原告自行完成了修复，并完成了相关工程，共发生维修材料费、人工费、管理费等合计148711.70元。另查明，商宏图此前也曾从事过消防工程施工。一审法院认为，双方签订的《消防工程专业施工合同》，其内容中虽然有人工费字样体现，但纵观合同内容及性质，并非劳务合同，仍然属于建设工程施工合同，对此予以确认。辽宁华威建安消防有限公司在施工过程中，试压后未将水排空，造成消防设施被冻坏，作为具有专业经验的发包方，未按合同约定尽到监督、指导及管理义务，应承担责任，而被告作为有一定经验的工程承包方，亦具有过错。结合本案具体情况，对于原告的经济损失148711.70元，由双方各承担50%为宜。原告要求支付违约金及利息的诉讼请求，无事实及法律依据，且双方均有过错，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条。第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条、第二百九十六条的规定，判决：被告商宏图于本判决生效后20日内赔偿原告辽宁华威建安消防有限公司经济损失148711.70元的50%，即74355.85元，剩余部分由原告自行承担。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4167.00元，由原告辽宁华威建安消防有限公司承担2083.50元，由被告商宏图承担2083.50元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。事实的认定与一审一致。本院认为，虽然双方签订的《消防工程专业施工合同》约定，施工范围包括：“室内消火栓系统安装、冲洗、打压及调试”，但未明确打压后放水工作如何处理，且该项工作是在发包方指导下完成的，发包人未尽到监督责任，故造成本案的实际损失双方均有过错。一审判决双方各承担50%的责任并无不妥之处，双方上诉的理由均强调对自己有利的一面，而推卸应承担的责任，故双方的上诉请求均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4，933.00元，由商宏图承担1，659.00；辽宁华威建安消防有限公司承担3，274.00元。本判决为终审判决。审判长  朱俊芬审判员  焦 娇审判员  牛广兴二〇一九年三月二十五日法官助理吕彬书记员时玉明本判决援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。