江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终967号 上诉人（原审原告）：胡有发娣，女，1936年6月12日生，汉族，住江西省赣州市会昌县。 委托诉讼代理人：钟岩锋，江西柯睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈运有，江西柯睿律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司，住所地：福建省龙岩市九一南路65号保险大厦。 负责人：邓斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林冰华，福建正廉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖桂兰，女，1989年2月16日生，汉族，住江西省赣州市会昌县。 被上诉人（原审被告）：刘五月娣，女，1968年5月14日生，汉族，住江西省赣州市会昌县。 二被上诉人共同的委托诉讼代理人：许志诚，会昌县西江法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：肖应辉，男，1956年3月7日生，汉族，住江西省赣州市会昌县。 上诉人胡有发娣、中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司（以下简称人保财险龙岩市分公司）因与被上诉人肖桂兰、刘五月娣、肖应辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院（2018）赣0733民初1864号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡有发娣上诉请求：依法判决被上诉人赔偿上诉人后续治疗费10000元；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人胡有发娣的后续治疗费用明确且必然发生。上诉人手术出院时医嘱明确一年后取内固定物，该费用必然发生，司法鉴定机构鉴定该后续治疗费用为10000元。二、上诉人胡有发娣的后续治疗费用依法可以一并主张。根据法律规定，医疗证明或鉴定结论确定发生的费用可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，本案中的医疗证明和鉴定结论都明确了上诉人取内固定物必定发生10000单元的费用，因此原审法院认定上诉人的后续治疗费应待施行手术后另行主张明显违背了法律规定。 针对胡有发娣的上诉，人保财险龙岩市分公司辩称，胡有发娣的上诉请求不能成立，不应当支持。一、上诉人胡有发娣在一审期间所提供关于后续治疗费方面的证据有很大的出入，虽然提交的司法鉴定后续治疗费是1万元，但是其向人们法院提供的医院所出具的证明书后续治疗费约8000元，证据上关于后续治疗费的金额出入较大，不一致。2、本案事故发生的时间为2017年11月，至今已经一年多时间，胡有发娣都未去取内固定物，说明其由于年龄较大，在没有非必要的情况下，是不存在取内固定物的情况。因此，胡有发娣所主张的后续治疗费属于尚未发生，且不能确定将来必定能发生以及费用不能确定的项目金额。因此，胡有发娣主张的后续治疗费不能支持，应待其实际发生后再行主张。按实际发生后进行主张既不损害胡有发娣的利益也不会损害赔偿义务人的利益。在其没有实际发生的情况下就予以支持，若后期没有发生该费用，势必损害赔偿义务人的合法权益。人民法院在判决后续治疗费时应考虑上诉人胡有发娣的实际年龄情况。 中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司上诉请求：撤销原审判决第二、三、四、五条判决，并依法改判。事实和理由：一、一审法院未判决被上诉人肖应辉在交强险限额内承担赔偿责任，违反法律规定。被上诉人肖应辉在事故中驾驶的无牌二轮摩托车属于机动车，根据法律规定，该车应当投保机动车交强险，但肖应辉没有投保，根据交警出具的《道路交通事故认定书》，肖应辉在本次事故中承担次要责任，所以肖应辉应当在交强险责任限额内对被上诉人胡有发娣的损失予以赔偿，基于此医疗费由上诉人和被上诉人肖应辉各承担1万元，交强险死亡伤残赔偿限额项下的损失金额由上诉人和被上诉人肖应辉平均承担。二、一审法院判决上诉人对被上诉人胡有发娣超出交强险部分的经济损失承担80%的赔偿责任与责任认定结果不符。根据事故认定书，肖桂兰承担70%的主要责任，肖应辉承担30%的次要责任，一审法院判决上诉人承担80%的赔偿责任与事故责任不符。 针对人保财险龙岩市分公司的上诉，胡有发娣辩称，应当驳回保险公司的上诉请求。一、交强险本来就是在于保护弱者，在有交强险的情况下应当先有交强险来支付。二、法律也没有明确规定主要责任就是承担70%，次要责任承担30%。因此按照二八比例来分配主次责任未违反法律规定。 肖桂兰、刘五月娣、肖应辉均未向本院提交书面答辩意见。 胡有发娣向一审法院起诉请求：一、请求人民法院判令被告赔偿原告因交通事故造成的各项损失合计65735.57元。 一审法院认定事实：2017年11月30日上午，被告肖桂兰驾驶闽Ｆ×××××号轿车沿会杉线自北往南方向行驶。8时30分许，行至庄口镇禾坑村委会路段在实施掉头时，与沿会杉线自南往北方向行驶的由被告肖应辉驾驶的无牌二轮摩托车发生碰撞后，摩托车倒地过程中又与站在东侧路外的行人胡有发娣发生第二次碰撞，造成肖应辉、胡有发娣两人不同程度受伤，两车不同程度受损的道路交通事故。事故发生后，原告胡有发娣被送至会昌县口中心卫生院治疗，花去治疗费192元。随即又送至会昌县人民医院住院治疗，住院63天后于2018年2月1日出院，出院诊断为：1．左肱骨外科颈骨折；2．左第2跖骨骨折；3．左额部头皮裂伤；4．全身多处皮肤软组织挫伤，出院医嘱：1．高蛋白高能量饮食；2．术后第4.8.12周复查X线，12周后视愈合情况可下地负重活动；3．一年后视愈合情况取内固定物；4功能锻炼，建议全休半年；5．随诊，定期复诊，住院期间共计花去医疗费41419.47元。2018年6月22日，原告自行委托瑞金金剑司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、护理期及营养期进行评定，2018年6月29日，瑞金金剑司法鉴定中心作出瑞司鉴中心［2018］临鉴字第138号司法鉴定意见书，评定原告构成十级伤残、后续治疗费10000元，护理期105日，营养期105日，原告支付鉴定费1900元。闽Ｆ×××××号车登记在被告刘五月娣名下，实际车主为被告肖桂兰，其为该车在被告人保财险龙岩市分公司投保了交强险、100万限额的商业三者险及不计免赔，事故发生在保险期间内。被告肖应辉在事发时驾驶的无牌二轮摩托车系其所有，未投保交强险。事故发生后，被告肖桂兰向原告支付了13992元，被告人保财险龙岩市分公司向原告支付了10000元。诉讼过程中，被告人保财险龙岩市分公司提出对原告的非医保用药、伤残等级及住院合理性进行重新鉴定，后又撤回了对伤残等级及住院合理性的鉴定申请。对于非医保用药的鉴定申请，一审法院以扣除非医保用药的约定系投保人与保险人间的约定，且该约定损害第三人利益为由当庭予以驳回，并记入笔录。被告肖桂兰、刘五月娣在答辩状中称应由法院主持重新选定鉴定机构对原告的伤残等级进行鉴定，但在庭审中其代理人明确表示认可原告的伤残等级，不申请重新鉴定。另查明，在本起事故中受伤的被告肖应辉自愿放弃要求被告肖桂兰及其投保的保险公司承担赔偿责任的权利。 一审法院认为，会昌县公安局交通管理大队作出的道路交通事故认定书，认定被告肖桂兰负该起事故的主要责任，被告肖应辉应本起事故的次要责任，原告胡有发娣不负事故，该认定书事实清楚，责任划分得当，一审法院予以确认。侵犯他人人身权益的，应承担侵权责任。闽Ｆ×××××号车的登记车主系被告刘五月娣，实际车主为被告肖桂兰，其为该车在被告人保财险龙岩市分公司投保了交强险及责任限额为100万元及不计免赔的商业三者险，事故发生时，两份保险均在保险期间。经鉴定，原告胡有发娣的伤残等级为十级伤残，后续治疗费10000元，护理期105日，营养期105日。被告人保财险龙岩市分公司辩称，原告是已满82周岁的耄耋老者，已不适宜进行内固定取出术，即使原告可行内固定取出术，亦待原告施行该手术后再另行主张为宜，一审法院认为，被告人保财险的该项抗辩意见有事实依据，亦与原告的身体状况及生活常识相符，一审法院予以采信。被告人保财险龙岩市分公司辩称应扣除非医保用药，因其未提供证据证明用药的不必要及不合理之处，且该约定系投保人与保险人间的约定，该约定损害不特定第三人的合法用药权益，故对其答辩意见不予采纳。被告人保财险龙岩市分公司向原告支付了10000元，被告肖应辉未向原告支付款项，原告胡有发娣自认从被告处共领取了24000元，故被告肖桂兰向原告胡有发娣支付了14000元。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条规定，多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持。故，被告人保财险龙岩市分公司以被告肖应辉未投保交强险为由，要求被告肖应辉与其分担原告在交强险内的损失的抗辩主张没有法律依据，一审法院不予支持。原告胡有发娣的合理损失，一审法院依法核定如下：1．医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称人身损害赔偿解释）第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定；赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。对原告胡有发娣已实际发生的医疗费41611元，一审法院予以认定。原告主张的后续治疗费可待实际发生后，另行向被告主张。2．住院伙食补助费及营养费。原告要求被告支付住院伙食补助费及营养费符合法律规定，但其计算标准有误，应按《江西省直机关差旅费管理办法》出差费用标准30元／天计算，住院伙食补助费的补助时间为其住院期间，原告的营养期经鉴定为105日，一审法院予以认可。故原告的营养费为3150元（营养期105天×30元／天），住院伙食补助费为1890元（住院63天×30元／天）。3．残疾赔偿金。人身损害赔偿解释第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案原告胡有发娣系农业家庭户口，居住地在农村，且在事故发生时已满75周岁，故，原告的残疾赔偿金应参照江西省2017年度农村居民人均纯收入13242元／年计算，其残疾赔偿金为6621元（13242元／年×5年×10％）。4．护理费。人身损害赔偿解释第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”原告住院治疗63天，加之事发时已满81周岁，存在护理依赖，原告提交的鉴定意见中评定原告的护理期限为105天，一审法院予以采信。护理费标准可参照江西省2017年度城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资144.6元／天（52783元／年÷365天）计算，故其护理费核定为15183元（105天×144.6元／天）。5．精神损害抚慰金。原告构成十级伤残，一审法院酌定精神损害抚慰金为5000元。6．鉴定费。原告主张的鉴定费1900元，因一审法院对其主张的后续治疗费不予认可，其支出的鉴定费中应酌情核减相应鉴定项目的支出费用，故鉴定费一审法院酌定为1200元。7．原告主张的交通费，虽未提供足以证实其支付了相应交通费用的发票，但原告在会昌县人民医院住院长达63天，交通费系其必然发生的费用，根据原告的年龄、伤情、居住情况和住院时间等实际情况综合考虑，一审法院酌定为500元。综上，原告的合理损失核定为医疗费41611元、住院伙食补助费1890元、营养费3150元、残疾赔偿金6621元、护理费15183元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1200元、交通费500元，以上合计75155元。对于原告的各项损失，应当先由被告人保财险龙岩市分公司在交强险责任限额内先行赔偿。因被告肖桂兰在事故中承担主要责任，被告肖应辉承担事故的次要责任，原告胡有发娣不负事故责任，且原告胡有发娣受伤系因被告肖桂兰驾车撞到被告肖应辉驾驶的车辆后，致使被告肖应辉驾驶的车辆失控撞上原告所致，一审法院酌定被告肖桂兰与被告肖应辉按8：2的比例承担赔偿责任，故被告肖桂兰应赔偿原告胡有发娣交强险外损失的80％，该款由被告人保财险龙岩市分公司在商业三者险赔偿限额内直接赔付给原告，另20％由被告肖应辉赔偿给原告胡有发娣。被告肖桂兰此前垫付的14000元在扣除其在本案中应承担的费用后应由人保财险龙岩市分公司予以返还。被告人保财险龙岩市分公司此前垫付的医疗费10000元可直接抵减其赔偿款。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第三十一条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告胡有发娣医疗费10000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告胡有发娣护理费15183元、残疾赔偿金6621元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费1200元，以上合计28504元。三、原告胡有发娣尚差的医疗费31611元、住院伙食补助费1890元、营养费3150元，以上合计36651元，由被告中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司在商业三者险赔偿限额内赔偿原告胡有发娣80％即29321元；四、以上判决第一、二、三项，被告中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司共应赔偿给原告胡有发娣67825元，减去被告中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司已支付的10000元，被告肖桂兰已支付的14000元，还应赔偿给原告胡有发娣43825元，被告肖桂兰已付的14000元由被告中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司予以返还。因被告肖桂兰应承担本案诉讼费578元，该费用已由原告胡有发娣代为缴纳，故被告中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司应转付给原告胡有发娣578元。综上，被告中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司实际应当赔偿原告胡有发娣44403元，实际应返还给被告肖桂兰13422元；五、被告肖应辉赔偿原告胡有发娣7330元；六、上述应付款项限于判决生效后五日内打入一审法院标的款账户（户名：会昌县人民法院；开户行：会昌农商银行营业部；账号：14×××02）；七、驳回原告胡有发娣的其他诉讼请求。本案受理费1444元，减半收取计722元，由被告肖桂兰负担578元（已核付），由被告肖应辉负担144元。如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于后续治疗费问题。根据人身损害赔偿解释第十九条规定，医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。上诉人胡有发娣主张的取内固定手术费用属于必然发生的费用。为减轻当事人诉累，对其主张的后续治疗费10000元，本院予以支持。本院确认上诉人胡有发娣因本次事故造成的损失有：医疗费51611元（含后续治疗费）、住院伙食补助费1890元、营养费3150元、残疾赔偿金6621元、护理费15183元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1200元、交通费500元，以上合计85155元。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条规定：多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持。上述费用由上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司在交强险限额内赔付医疗费10000元。在交强险伤残赔偿限额内赔偿护理费15183元、残疾赔偿金6621元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费1200元，合计28504元。对于超出其交强险伤残项下被上诉人肖应辉应承担的9252元，其垫付后可以向被上诉人肖应辉追偿。对于剩余的医疗费41611元、住院伙食补助费1890元、营养费3150元，合计46651元。由被上诉人肖应辉在交强险医疗费限额内先行承担10000元。剩余36651元，原审判决按照主次责任划分，由被上诉人肖应辉承担20%合计7330元，29321元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司在商业险限额内承担80%合计29321元并无不当，应予维持。原审判决对于交强险限额的承担处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持江西省会昌县人民法院（2018）赣0733民初1864号民事判决第一、二、六、七项； 二、撤销江西省会昌县人民法院（2018）赣0733民初1864号民事判决第三、四、五项； 三、由上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司在商业险限额内赔付上诉人胡有发娣29321元； 四、上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司共需赔付67825元，核减已经垫付的10000元，仍需赔付57825元。其中14000元支付给被上诉人肖桂兰，剩余43825元支付给上诉人胡有发娣。 五、由被上诉人肖应辉赔付上诉人胡有发娣17330元。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费722元，二审案件受理费1479元，合计2201元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司负担1429元，由被上诉人肖桂兰负担578元，由被上诉人肖应辉负担194元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张春明 审 判 员  肖利民 审 判 员  林欣茹 二〇一九年三月二十七日 法官助理罗奕 代理书记员  姚冰霞