湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘03民终1621号上诉人（原审原告）：谢坚韧，男，汉族，1962年9月25日出生，住湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：林建文，湘潭市雨湖区激扬法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张新民，男，汉族，1962年10月10日出生，住湖南省湘潭县，现住湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：彭依涵，湖南同升律师事务所律师。原审被告：晨辉建筑工程（集团）有限公司，住所地湘潭市雨湖区宝庆路沁园小区附1栋。法定代表人：张光辉，董事长。委托诉讼代理人：曾巧黎，男，汉族，1985年6月4日出生，系晨辉建筑工程（集团）有限公司员工，住湖南省长沙市雨花区。上诉人谢坚韧与被上诉人张新民、原审被告晨辉建筑工程（集团）有限公司（以下简称“晨辉集团”）买卖合同纠纷一案，双方均不服湘潭市雨湖区人民法院作出的（2017）湘0302民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2018年4月11日作出（2018）湘03民终97号民事裁定，撤销原一审判决，将案件发回重审。湖南省湘潭市雨湖区人民法院重新审理后，作出（2018）湘0302民初1549号民事判决，谢坚韧不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢坚韧向本院上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，并判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。根据法律规定，对双方当事人无异议的证据，法院应当予以认可，但一审法院在重审中对上诉人认可被上诉人提交的证据2中《供需合同》和证据3《湘潭市工贸中专新校区工程结算会议纪要》，法庭却不予认可，并错误认定《供需合同》无效。上诉人根据供货收条制作成清单，将之作为证据予以提交，被上诉人认可，一审法院在在重审中不认可该清单，却又认可被上诉人按照清单支付了货款，明显矛盾。被上诉人提交的证据2中湘潭市工贸中专出具的《证明》是工贸中专后来加盖公章的证明文件，并不是针对《供需合同》，一审法院在重审中根据该《证明》推翻《供需合同》，违法认定证据。一审法院重审时未认可上诉人提交的《供需合同》及被上诉人提交的《合同协议书》、《会议纪要》，不认可上诉人的价格举证，却确认被上诉人的没有证据证明的所谓“口头协议”——八五折后再五八折，双方货款两清，严重损害了上诉人的合法权益。因此，一审判决确认双方之间的合同关系，却不认可产品价格，推定双方货款两清却不认可上诉人的送货收条，八五折结算是2015年12月的会议上确定的，而五八折是被上诉人在2007年7月依据其所谓口头协议推定的，被上诉人怎么会早知道八五折。由于湘潭市工贸中专按照被上诉人提交的，上诉人与被上诉人之间的《供需合同》提供的材料价格，根据《会议纪要》约定按八五折结算，被上诉人也认可，但一审法院重审时却不认可《供需合同》约定的价格。二、一审判决适用法律错误。原一审和重审都明确双方存在买卖合同关系，根据合同法的规定，不论被上诉人签字与否均应当履行《供需合同》条款，不存在上诉人举证不能。另外，上诉人对被上诉人提交的《合同协议书》、《会议纪要》均认可，该两份证据可以证明由承包方（注：被上诉人）提供材料清单，由发包人定价，承包人与材料方签订的供需合同应加盖签证方（注：发包方）公章（供需合同加盖了签证方公章），材料价格由湘潭市财政投资评审中心审核后按市场价结算，最终一致同意按《供需合同》报价的85%结算（被上诉人与湘潭市工贸中专按此价格进行了结算），逾期付款按银行借款利率计算。因此，双方对价格及逾期付款是有约定的，一审违法适用民事诉讼法第六十四条规定错误。张新民答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。原审被告晨辉公司未对谢坚韧的上诉发表意见。谢坚韧向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付货款940438元；2、判令二被告支付逾期付款的利息949186元；3、判令二被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：2007年4月，被告张新民借用被告晨辉集团的名义实际承包了湘潭市工业贸易中等专业学校新校区食堂工程（以下简称工贸中专食堂工程）（包括建筑和安装工程），被告因施工需要向原告购买了瓷砖，但双方未签订书面的买卖合同。原告根据被告张新民的通知向工贸中专食堂工程的工地送货，送货时，均由被告张新民指定的收货人杨正强、张自力等人出具收条。原告在2007年7月至2008年1月期间，向被告张新民供应各种规格的墙砖、地砖、踢脚线共计33551箱，踏步加工653片，踢脚线磨边7035片。被告张新民向原告退回45*95外墙砖1742箱、600*150瓷砖900块、250*330墙面砖250箱、300*300地砖870片、600*600地砖75片。被告张新民陆续向原告付款共计130万元。一审法院认为，本案中双方当事人存在如下争议焦点：一、本案买卖合同的双方当事人是谁，原告是不是本案适格的主体。本案中，原告提供的《供需合同》不具有真实性，所以“湘潭市岳塘区红旗汇亚建材经营部”和“汇亚陶瓷店”与本案的买卖合同均无关系。原告向被告张新民指定的工地供应了货物，被告张新民认可收到了货物并支付了130万元货款，所以法院认为原告与被告张新民之间已成立了买卖合同，原告是本案适格的主体。二、被告晨辉集团是否要向原告承担付款责任。本案中，原告与被告晨辉集团之间未成立买卖合同关系，原告向被告晨辉集团主张权利缺乏事实与法律关系，法院不予支持。三、原告主张的货款金额是否具有事实与法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己所提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告作为卖方应当证明供货的数量及金额，但是经过审理，双方当事人只共同确认了供货的数量，对于单价双方并无明确约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，对价格约定不明的，应当按照订立合同时履行地的市场价格确定，法院释明应由原告申请司法评估，由评估机构来提供市场价格，但原告拒绝申请司法评估，也不能提供原告进货的单据或进货价格的凭据。原告主张按发包方与被告张新民之间的结算价格来确定原告与被告张新民之间的结算价格，这种主张缺乏法律依据，法院不予采信；原告认为证明货物价格的举证责任应由被告张新民承担的观点缺乏法律依据，法院不予采信。所以法院认为原告未能证明货物的单价，其主张的货款金额缺乏事实依据。综上所述，原告与被告张新民之间成立了合法有效的买卖合同关系。原告已经履行了供货的义务，但是其主张被告拖欠货款940438元缺乏事实依据，故其所有的诉讼请求均缺乏事实与法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告谢坚韧的诉讼请求。本案受理费25040元，由原告谢坚韧负担。二审期间，张新民未向法庭提交新的证据，谢坚韧围绕上诉请求向法院申请调查令，并持法院调查令向湘潭市财政投资评审中心调取了湘潭市工贸中专食堂工程所使用的墙面砖、地面砖、外墙砖等瓷片的结算价格信息，湘潭市财政投资评审中心出具的证明载明：调查令所列材料的价格，2012年8月17日《建设工程结算协调会议记录》约定按供货方报价的85%作为结算价格且不再参与税前总价的5%下浮；2015年12月7日，由建设方、教育局、市造价站、财评中心、大为工程咨询、监理方及相关施工方共同召开会议协调，同意按照协调会议记录执行。本院认证认为，该证明的内容与张新民提交的《湘潭市工贸中专新校区工程结算会议纪要》相互印证，故本院对该证明的真实性予以认可，能否达到谢坚韧的证明目的，本院将结合全案的事实再作认定。本院另查明：1.谢坚韧提交的张新民记账明细记录显示2008年2月5日谢坚韧签字确认张新民已支付60万元；之后的记录为“工贸中专退回瓷片数45×951742箱（两种色），600×150900片”；接下来为2010年2月12日至2016年2月23日期间张新民分11笔支付70万元的记录，谢坚韧均签字认可；该记录的最后一行为“工贸中专支用小计70万（元）＋上面60（万）=130万（元）”，该行文字之后无谢坚韧签字确认。2.张新民提交的退货明细表格载明退“45×95”型号外墙砖，白色的1431箱，深色的36箱，没标色的275箱，退“600×150”型号瓷砖900块，退货金额合计110835.2元，计算退货金额的单价与供需合同载明的单价一致。谢坚韧对退货明细表载明的退货数量予以认可。在该退货明细表格下面另外有手写的批注“（2745941.3－110835.2）×85%×58%=1299107.31”。3.谢坚韧向一审法院提交了书面对话记录一份，该文字记录显示谢坚韧提到260多万元，付了130万元，还有130多万元，体现为张新民的回复为“那里是150多万元，付了130万元，还付15万元给你”。张新民在一审中质证认为，该录音记录系谢坚韧单方提供，即使是真实的，张新民也从未承认谢坚韧主张的274万元货款，且无法达到谢坚韧所谓一直在主张权利的证明目的。4.谢坚韧提交给一审法院的两份供需合同中，合同首部供方处均填写了“汇亚陶瓷”，签订日期处为“2007年7月日”，需方和签证方为空白；一份合同尾部供方处加盖了“汇亚陶瓷”和“湘潭市岳塘区红旗汇亚建材经营部”印章并有谢坚韧手书签名，需方处为空白，签证方加盖了“湘潭市工贸中专新校区建设办公室”印章并有“同意使用‘协进’、‘汇亚’品牌”的批注，合同尾部空白处另有湘潭市工业贸易中等专业学校加盖公章并签注“证明：需方（甲方）实属晨辉建筑工程（集团）有限公司，具体负责人张新民。此供需合同复印属实。2017年3月27日”；另一份合同除尾部无湘潭市工业贸易中专专业学校加盖公章并作出批注外，其他内容与前一份合同一致。本次二审中，谢坚韧确认其系与张新民之间存在供需合同关系，结算价格也应按合同约定的价格。5.张新民提交给一审法院的2015年12月7日《湘潭市工贸中专新校区工程结算会议纪要》（张新民作为施工方人员在该会议纪要上签名）载明“7.外墙面砖、内墙面砖、地面砖材料如何定价，校方2012年8月17日《建设工程结算协调会议纪录》约定按供货方报价的85%作为结算价格且不再参与税前总价的5%下浮，是否可以作为依据？……会议决定：同意按照协调会议记录执行，此约定针对男1#号栋，其他栋号参照执行”。湘潭市财政投资评审中心亦对该结算价格予以确认。此外，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，张新民承建湘潭市工贸中专食堂工程，从谢坚韧处购进外墙面砖、地面砖和内墙面砖，用于工程建设，工程结束后张新民退回了部分外墙面砖、地面砖和内墙面砖，并先后支付给谢坚韧130万元的事实已经法院查证属实，现在双方争议的焦点是货款是否已经结算并支付完毕。谢坚韧认为双方之间没有结算，并主张依据张新民参与的湘潭市工贸中专新校区工程结算会议确定的结算价格，即按供货方报价的85%作为结算价格计算张新民应支付的货款，张新民在原一审诉讼中，提出其与湘潭市工贸中专结算是按供货方报价的8.5折结算，与谢坚韧是按供货方报价的8.5折后再以5.8折结算，已经支付了130万元，双方已经全部结清，在一审法院重审该案时，张新民仍然坚持双方已经结算并付清了货款130万元。本院认为，谢坚韧确认其与工贸中专之间并无合同关系，而是与张新民之间存在供需合同关系，但谢坚韧提交的供需合同上并无张新民签字确认，谢坚韧认为应按供需合同约定的价格与张新民结算货款事实依据不足，谢坚韧与张新民之间计算退货金额时按供货价格结算也不足以证实谢坚韧与张新民达成了以合同约定价格作为结算价格的约定。因此，谢坚韧主张按合同约定的价格，同时依据张新民与湘潭市工贸中专之间按合同约定单价下浮15%作为结算单价的事实依据不足。至于张新民主张的结算价，根据2015年12月7日《湘潭市工贸中专新校区工程结算会议纪要》可知，2012年8月17日《建设工程结算协调会议记录》已约定外墙面砖、内墙面砖和地面砖按供货方报价的85%作为结算价格，该约定得到前述会议纪要的确认，由此可知，2007年7月谢坚韧与张新民之间供需合同关系时，双方并不能预知湘潭市工贸中专将按供货方价格的85%作为结算价，因此张新民主张双方之间约定按供货价的8.5折再打5.8折的结算方式事实依据也不足。而且，张新民的记账明细上最后一行仅体现小计130万元，无货款已结算并支付完毕的记录，也无谢坚韧确认货款已结清的记录。由于谢坚韧与张新民之间尚未形成有效的结算，谢坚韧向张新民主张继续支付货款，除了应提交供货数量的证据外，还应当提交据以结算货款的单价信息。本案中，谢坚韧未能提交其在购进货物时形成的原始单据，其提交的证据不足以证实张新民同意按谢坚韧的报价下浮15%，即按张新民与湘潭市工贸中专的结算价格作为本案的结算价，在一审法院向谢坚韧释明是否申请价格鉴定时，谢坚韧不同意鉴定。谢坚韧在与湘潭市工贸中专无合同关系的情况下，主张以张新民与湘潭市工贸中专的结算价作为本案的结算价，其主张欠缺事实依据。因此，一审驳回谢坚韧的诉讼请求并无不当。综上所述，谢坚韧的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11393元，由谢坚韧负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱卫平审 判 员  曾波毅审 判 员  王 芳二〇一九年三月十五日代理书记员  谭 茜