广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤刑终1722号原公诉机关广东省揭阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴赐来，男，1973年12月29日出生，广东省惠来县人，汉族，文盲，无业，户籍地惠来县。2014年12月15日因犯贩卖毒品罪被惠来县人民法院判处有期徒刑三年，2016年11月15日刑满释放。因本案于2017年11月20日被羁押，同月21日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于广东省普宁市看守所。辩护人林木深、吴敏敏，广东昊良律师事务所律师、实习律师。上诉人（原审被告人）许少欣，男，1965年4月21日出生，广东省普宁市人，汉族，文盲，无业，户籍地普宁市。因本案于2017年11月20日被羁押，同月21日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于广东省普宁市看守所。辩护人陈壮辉，广东冠法律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。广东省揭阳市中级人民法院审理广东省揭阳市人民检察院指控原审被告人吴赐来犯贩卖毒品罪、许少欣犯贩卖、运输毒品罪一案，于2018年10月25日作出（2018）粤52刑初57号刑事判决。宣判后，吴赐来、许少欣均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人吴赐来、许少欣及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2017年11月18日，同案人李书华携带毒资，驾驶车牌号为粤Ｂ×××**的别克牌白色汽车从深圳市到普宁市找被告人许少欣约购毒品甲基苯丙胺用于贩卖。2017年11月20日7时许，许少欣驾驶一辆白色男装二轮摩托车到惠来县岐石镇览表管区一老厝向被告人吴赐来购买约3公斤的毒品甲基苯丙胺后返回普宁市。途中，许少欣从购买的毒品甲基苯丙胺中拿出小部分用浅蓝色塑料袋包好放在身上，余下部分藏放在其驾驶的摩托车左侧车厢内，后按约定行驶至普宁市流沙街道环城南路“365酒店”门口与李书华准备交易时，被公安机关抓获。现场在许少欣驾驶的白色男装二轮摩托车左侧车厢内缴获用浅蓝色塑料袋内装透明封口袋的晶体毒品可疑物3包，净重分别为962克、955克、949克（经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为78.8g/100g、74.7g/100g、79.1g/100g）；在许少欣身上查获用浅蓝色塑料袋装的晶体毒品可疑物，净重127克（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，含量为77.1g/100g）、用透明小封口袋装的晶体毒品可疑物2包，净重分别为3.2克、0.7克（经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分）、用透明小封口袋装的粉末状毒品可疑物1小包，净重0.2克（经鉴定，检出海洛因成分）。在李书华驾驶的车牌号为粤Ｂ×××**的别克牌白色汽车副驾驶座查获黑色双肩包1个，内有现金人民币150000元。而后，公安机关在位于普宁市流沙西街道平湖村许少欣租住屋内查获透明塑料瓶装的晶体毒品可疑物1瓶，净重41.4克（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分）、粉末状毒品可疑物1包，净重2克（经鉴定，检出海洛因成分）。2017年11月20日16时许，公安机关在惠来县岐石镇岐石村刘某家二楼抓获被告人吴赐来，在吴赐来身上查获白色晶体毒品可疑物1包，净重0.6克（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分）。同日，公安机关在吴赐来位于惠来县岐石镇览表管区北宅村住处查获藏匿的白色晶体可疑物1包，净重986克（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，含量为77.2g/100g）。原审判决认定上述事实有物证、书证、证人证言、现场勘验笔录及照片、鉴定意见、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人吴赐来非法贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人许少欣非法贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。吴赐来因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。许少欣归案后带公安机关指认毒品交易现场，从而抓获吴赐来，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。吴赐来贩卖毒品，许少欣贩卖、运输毒品的数量大，应依法严惩，但考虑到本案的具体情况，对二人判处死刑可不立即执行。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条第一款、第五十七条、第六十四条、第六十五条、第三百五十六条之规定，作出如下判决：（一）被告人吴赐来犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）被告人许少欣犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（三）侦查机关扣押的供犯罪所用的白色男装二轮摩托车1辆、VIVO手机2部（号码：182××××****、132××××****、131××××****、130××××****）、黑色直板手机2部（号码为137××××****、158××××****），现金人民币6441元，予以没收，上缴国库。上诉人吴赐来上诉及其辩护人辩护提出：1.原判仅凭同案人许少欣的供述就认定吴赐来贩卖3公斤毒品给许少欣；通话清单及许少欣对吴赐来老厝的指认不能作为印证许少欣供述的依据，许少欣所持有的毒品与吴赐来没有任何关系，故原判认定吴赐来贩卖毒品的事实不清，证据明显不足。2.吴赐来捡拾的毒品是用于自己吸食的，其行为仅构成非法持有毒品罪，原判认定吴赐来构成贩卖毒品罪定性错误。请求二审法院查明事实对吴赐来从轻处罚并依法改判。上诉人许少欣上诉及其辩护人辩护提出：许少欣归案后提供吴赐来的线索帮助公安机关侦破案件；许少欣是初犯和吸毒人员，不能排除其购买的部分毒品是用于吸食的；涉案毒品已被查获，未对社会造成危害；同案人吴赐来的行为是犯罪既遂，而许少欣是犯罪未遂，其量刑应比吴赐来轻，原判在量刑时没有充分考虑许少欣具有的前述从轻或减轻处罚的情节，对许少欣量刑过重，请二审法院查明事实对许少欣从轻处罚并予以改判。经审理查明：2017年11月18日，同案人李书华（另案处理）携带毒资，驾驶粤Ｂ×××**的别克牌汽车从深圳市到普宁市找上诉人许少欣约购毒品甲基苯丙胺用于贩卖。2017年11月20日7时许，许少欣驾驶一辆白色男装二轮摩托车到上诉人吴赐来位于惠来县岐石镇览表管区的老厝向吴购买约3公斤毒品甲基苯丙胺后返回普宁市。途中，许少欣从购买的毒品甲基苯丙胺中拿出小部分用浅蓝色塑料袋包好放在身上，余下部分藏放在其驾驶的摩托车左侧车厢内，按约定到普宁市流沙街道环城南路“365酒店”门口与李书华准备交易时，被公安机关抓获，侦查人员在许少欣驾驶的白色男装二轮摩托车左侧车厢内缴获用浅蓝色塑料袋内装透明封口袋的毒品甲基苯丙胺3包，净重分别为962克、955克、949克（含量分别为78.8g/100g、74.7g/100g、79.1g/100g），在许少欣身上查获用浅蓝色塑料袋装的毒品甲基苯丙胺127克（含量为77.1g/100g）、用透明小封口袋装的毒品甲基苯丙胺2包（净重分别为3.2克、0.7克）、用透明小封口袋装的粉末状毒品海洛因1小包（净重0.2克），在李书华驾驶的粤Ｂ×××**的别克牌汽车副驾驶座查获黑色双肩包1个（内有现金人民币150000元）。随后公安机关在普宁市流沙西街道平湖村许少欣租住的屋内查获透明塑料瓶装的毒品甲基苯丙胺1瓶（净重41.4克）、粉末状毒品海洛因1包（净重2克）。2017年11月20日，公安机关在惠来县岐石镇岐石村抓获吴赐来，在吴赐来身上查获毒品甲基苯丙胺1包（净重0.6克）。同日，在其位于惠来县岐石镇览表管区北宅村住处查获毒品甲基苯丙胺1包（净重986克，含量为77.2g/100g）。认定上述事实的证据有：1.搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、扣押决定书。（1）公安机关在许少欣驾驶的摩托车左侧车厢缴获用浅蓝色塑料袋包着里面用透明封口袋包着的3大包晶体毒品可疑物；在许少欣身上查获用浅蓝色塑料袋包着的晶体毒品可疑物1包、用透明小封口袋装的晶体毒品可疑物2包、用透明小封口袋装着的粉末状毒品可疑物1包；同时扣押许少欣持有的白色男装二轮摩托车1辆、VIVO手机2部（号码：182××××****、132××××****、131××××****、130××××****）、黄金项链1条、绿色石手珠1串，现金796元。（2）公安机关在李书华处提取到其携带的黑色双肩包1个，内有现金152410.5元；中国农业银行卡1张（6228××××3779）；中国邮政储蓄银行卡1张（6217××××2295）；白色OPPO手机1部（188××××****、132××××****）；黑色直板国产手机1部（130××××****、132××××****）；白色别克昂克拉吉普车1辆（粤Ｂ×××**）。（3）公安机关对位于普宁市流沙西街道平湖村许少欣居住8楼套间房内进行搜查，在许少欣出租屋睡床旁办公桌抽屉里发现1小包粉末状毒品可疑物2克；透明塑料瓶装的晶体毒品可疑物41.4克、黄金男装戒指1枚、女装戒指1枚、镶黄金椭圆形玉坠1枚、玉石坠3粒、圆形币8枚、带有8节黄金圈的黑色丝绳项链1条、在桌上发现1个自制吸毒过滤瓶，并依法对上述物品扣押。（4）公安机关在吴赐来住厝一层楼的楼房提取到现金20000元，在上二层楼梯口提取到白色晶体可疑物1包，经称量，净重为986克。（5）公安机关在吴赐来身上提取到白色晶体毒品可疑物1小包0.6克，黑色直板手机2部（号码为137××××****、158××××****），现金人民币5645元。2.称量笔录、称量相片。（1）公安机关从许少欣驾驶的摩托车左侧车厢缴获用浅蓝色塑料袋包着里面用透明封口袋包着的3大包晶体毒品可疑物的净重分别为962克、955克、949克；从许少欣身上查获用浅蓝色塑料袋包着的晶体毒品可疑物1包的净重为127克；用透明小封口袋装的晶体毒品可疑物2包的净重分别为3.2克、0.7克；用透明小封口袋装着的粉末状毒品可疑物1包的净重为0.2克；在许少欣位于普宁市流沙西街道平湖村的出租屋内提取到的粉末块状毒品可疑物1小包，净重2克；用透明塑料瓶装的晶体毒品可疑物，净重41.4克。（2）公安机关在吴赐来家中查获的白色晶体冰毒可疑物1大包，净重986克；在吴赐来身上查获的白色晶体冰毒可疑物1小包，净重0.6克。3.现场照片、扣押物品照片、称量照片、指认照片、手机截图、视频截图，证实作案现场、被查扣物品等的状况。4.广东省揭阳市公安局司法鉴定中心作出揭公（司）鉴（化）字〔2017〕11067号《检验报告》的检验意见为：现场在许少欣驾驶的白色摩托车左侧后尾箱缴获的3大包白色晶体毒品可疑物（分别净重962克、955克、949克）、在许少欣身上提取的用浅蓝色塑料袋包装的白色晶体可疑物1包（净重127克）、用透明小封口袋装的白色晶体毒品可疑物2包（分别净重3.2克、0.7克）、用透明塑料瓶装的晶体毒品可疑物（净重41.4克）均检出甲基苯丙胺成分；用透明封口袋装的白色粉末毒品可疑物1包（净重0.2克）、在许少欣位于流沙西街道平湖村的出租屋内提取的粉末状毒品可疑物（净重2克）均检出海洛因成分。5.广东省揭阳市公安局司法鉴定中心作出揭公（司）鉴（化）字〔2017〕11066号《检验报告》的检验结果为：在刘某家中查获的白色晶体毒品可疑物1小包（净重0.6克）、在吴赐来家中查获的白色晶体毒品可疑物1大包（净重986克）均检出甲基苯丙胺成分。6.广东省揭阳市公安局司法鉴定中心作出揭公（司）鉴（化）字[2017]12047号《检验报告》的检验结果为：在吴赐来家中查获的白色晶体毒品可疑物1大包（净重986克）的甲基苯丙胺含量为77.2g/100g。7.广东省揭阳市公安局司法鉴定中心作出揭公（司）鉴（化）字[2017]12040号《检验报告》的检验结果为：许少欣驾驶的白色摩托车左侧后尾箱缴获的净重分别为962克、955克、949克的白色晶体毒品可疑物的甲基苯丙胺含量分别为78.8g/100g、74.7g/100g、79.1g/100g；在许少欣身上提取的净重127克用浅蓝色塑料袋包装的白色晶体可疑物的甲基苯丙胺含量为77.1g/100g。8.广东省揭阳市公安局司法鉴定中心作出揭公（司）鉴（DNA）字[2017]11114号《鉴定书》的鉴定意见为：（1）在许少欣驾驶的白色摩托车左侧后尾箱缴获的3大包白色晶体毒品可疑物中，包装毒品可疑物的透明封口袋（编号A201711114002）封口处粘取物的STR分型与包装毒品可疑物的透明封口袋（编号A201711114004）封口处粘取物的STR分型相同，似然比率为6.63×1015。（2）在许少欣驾驶的白色摩托车左侧后尾箱缴获的3大包白色晶体毒品可疑物中，包装毒品可疑物的浅蓝色塑料袋（编号A201711114001）的袋提手处粘取物、包装毒品可疑物的透明封口袋（编号A201711114003）封口处粘取物均未检见有效STR基因分型。（3）吴赐来血痕（编号A201711114005号）的STR分型与A201711114002号、A201711114004号检材的STR分型均不相同。9.广东省揭阳市公安局司法鉴定中心作出揭公（司）鉴（DNA）字[2017]12043号《鉴定书》的鉴定意见：经STR位点检验结果显示，A201711114002号、A201711114004号检材13个STR基因座的STR分型与A201712043001号检材（许少欣的血痕）的SRT分型相同，似然比率为6.63×1015。10.普宁市公安司法鉴定中心作出普公（司）鉴（痕）字[2017]11017号《检验报告》的检验结果：李书华白色昂科拉汽车（车牌号粤Ｂ×××**）的车架号没有凿改痕迹，为原号码。许少欣无牌摩托车的车架号、发动机号没有凿改痕迹，为原号码。11.提取笔录、现场检测报告。证实许少欣的尿液检测样本经现场检测，对冰毒及吗啡试剂呈阳性，对氯胺酮试剂呈阴性；吴赐来的尿液检测样本经现场检测，对甲基安非他命呈阳性，对吗啡、氯胺酮试剂呈阴性；李书华的尿液检测样本经现场检测，结果呈阴性；刘某尿液经现场检测，结果冰毒呈阳性，吗啡呈阴性，K粉呈阴性。12.通话记录、说明材料，证实许少欣持有的手机于2017年10月至11月间与李书华持有的手机、吴某3来持有的手机有多次联系。13.调取证据通知书、提取笔录，公安机关在许少欣身上查获的一部粉红色VIVO手机（182××××****）上提取了与李书华手机130××××****联系的一段2分13秒的录音。李书华在前往惠来县的途中与许少欣通话，在电话中谈到出货的事情，并约定等李书华到后再谈。14.侦查机关调取的监控视频显示：2017年11月20日10时51分，许少欣驾驶白色摩托车靠近李书华驾驶的白色小轿车交流，至57分40秒左右推车离开，58分11秒被公安机关现场抓获。15.普宁市公安局禁毒大队出具的证明证实，该队于2017年11月20日在普宁市环城南路“365酒店”附近抓获许少欣等人。经审讯，许少欣交代现场缴获的毒品系向一个外号叫“阿兄”的男子购买，后许少欣带侦查人员到惠来县岐石镇览表管区一老厝指认毒品交易现场。经调查，该老厝系吴赐来所有。16.侦查机关出具的证明，证实2017年11月20日16时许，公安机关在刘某家二楼抓获吴赐来及在吴赐来家搜查的过程。17.酒店入住记录，证实李书华于2017年11月18至20日入住维也纳酒店普宁环城南路高铁站店。18.法定授权委托证明书、普宁市公安局发还物品、文件清单、结算单、注册登记机动车信息栏、购车发票、营业执照等租车材料、车辆所有人证明材料，证实李书华驾驶的粤Ｂ×××**小汽车通过邓志辉于2017年11月18日在神州汽车租赁有限公司深圳分公司租借，案发后普宁市公安局于2017年12月8日将车辆返还该公司。19.协助查询财产通知书、银行流水记录，证实李书华于2017年10月27日、28日在揭阳流沙城南支行取款35000元。20.户籍证明，证实吴赐来、许少欣的户籍登记情况。21.刑事判决书、释放证明书，证实吴赐来于2014年12月15日因贩卖毒品罪被惠来县人民法院判处有期徒刑三年，20l6年1l月l5日刑满释放。22.普宁市公安局禁毒大队出具的相关证明材料，证实许少欣于2017年11月21日被刑事拘留，22日送普宁市看守所办理入所手续。因入所前体检发现其患有胸主动脉夹层，看守所要求禁毒大队于当天将其送往普宁市华侨医院入院治疗至12月8日，经主治医师确诊同意出院，当日禁毒大队将其送至看守所入所羁押。23.证人吴某1（惠来县岐石镇览表村干部）的证言，证实公安机关提供的相片中的地方是吴赐来的老厝。吴赐来现在没有在该老厝居住，该老厝现在由吴赐来的哥哥吴亚芳及其母亲在居住。吴赐来现居住在岐石工商所对面的一幢一层的楼房。吴赐来平时是否有到该老厝不清楚。吴赐来的老厝附近没有居住其他人，没有监控视频。他不清楚2017年11月20日早上是否有人到该老厝找吴赐来。经混杂照片辨认，吴某1辨认出吴赐来。24.证人吴某2（惠来县岐石镇览表管区村干部）的证言，证实吴赐来是岐石镇览表人，居住在览表村前洋**（即岐石工商所对面）。吴赐来在览表管区东兴新园片还有一座祖屋，平时是吴赐来的88岁母亲及哥哥在居住。吴赐来的哥哥精神不正常。吴赐来只是逢年过节去祖屋拜祖，平时偶尔去看一下他母亲及哥哥。该老厝没有土地使用证。吴某2辨认出相片中的吴赐来的祖屋。25.证人王某（吴赐来的妻子）的证言，证实2017年11月20日晚上19时许，她和儿子吴某3，孙女吴某4在家里，公安机关在她家搜查出5部手机、1张银行卡、2叠百额面值的现金（约2万元，具体多少不清楚）和红色塑料袋里的1包透明袋包装的白色物品。公安机关将这些物品给她确认，并将她带到公安机关接受调查。5部手机中，大的触屏手机是她女儿吴某5放在家里的，红色后壳的按键手机是她自己的，绿色按键手机是她给丈夫吴赐来用的，另外2部按键手机是吴赐来的。1张银行卡是女儿吴某5的，红色塑料袋里的1包透明袋包装的白色物品（毒品）不知道是谁带回来的。2叠百额面值的现金是在她和吴赐来住的房间的床头搜到的。这2叠巨额面值的现金是她的，约二万元，这些钱是给儿子吴某3治病用的。吴赐来之前有吸毒，但已被公安机关处罚了。最近她没有发现吴赐来有吸毒。她不清楚吴赐来是否有贩毒，不知道吴赐来用多少部手机和多少个手机号码，也不知道其用多少个手机号码。公安机关提供的二张相片的老厝是吴赐来的祖屋，平时是家婆和吴赐来的哥哥在那里居住。她家婆今年88岁，神志不清。吴赐来的哥哥今年66岁，精神不正常。吴赐来逢年过节去祖屋拜祖，平时偶尔去看一下其母亲及哥哥。该祖屋没有土地使用证。王某辨认出相片中的老厝是吴赐来的祖屋。26.证人陈某的证言，证实位于龙腾网吧南侧少雄自建楼9楼出租屋厝主叫秦某，该出租屋是在2015年经她介绍租给一40多岁北山籍男子，每月300元，一年3600元。经混杂照片辨认，陈某辩认出许少欣为租房男子。27.证人刘某证言，证实她因6次容留吴赐来在其家中吸食毒品而被抓获，每一次都是吴赐来自带毒品，最后一次是2017年11月20日13时许，吴赐来到她家二楼吸毒，之后将吸毒工具扔掉，半个小时后公安到她家中将她与吴赐来抓获。28.同案人李书华的供述：2017年1月份过年后,他查出有肾癌，就一直在治疗，花了很多钱,也跟亲戚朋友借了很多钱，但是治病还需要很多钱,他觉得生活压力很大。2017年10月份左右，他碰到了之前认识的女性朋友“可可”。他知道“可可”有在吸毒,就想让“可可”介绍贩毒的人,然后自已去购买冰毒来卖，这样可以赚多点钱减轻家里的负担。他直接找到“可可”，叫她拿点“东西”（冰毒）给他卖，“可可”说没有。他问“可可”谁有（冰毒），叫她介绍给他去买（冰毒），她就给了他一个电话号码。他通过自己的手机打了这个电话，当时是一个男的接电话,他一开始先和其聊天，聊什么不记得了,后来他就问其有没有“东西”（冰毒）,其说有,他说要500克“东西”（冰毒），其叫他到广东省普宁市交易。2017年11月5日，他就用表哥邓某的名义在深圳市租赁一辆小汽车，直接开到普宁流沙维也纳酒店门口，当时他身上带着3万元现金准备用来购买毒品，但是来了之后对方说没有，他就走了。过后他又打了几次电话给这个男子，问其有没有“东西”（冰毒），直到2017年11月18日，该男子跟他说其有冰毒，叫他到普宁市。他以表哥邓某的名义在深圳市租赁一辆小汽车，带着15万元准备买冰毒。当天他来到普宁“维也纳酒店”附近的楼下找到这个男子。他问其有没有冰毒，其说今天没有，要他再等两天。他就开车到“维也纳酒店”住下。11月20日早上8时许，这个男子打电话说有冰毒了，他们约定在“维也纳酒店”对面的“365酒店”旁边的红绿灯见面。当天10时许，他开车到“365酒店”旁边的红绿灯等候，但没有见到这个男子，他以为是在另外一个红绿灯等，就开车走，接着这个男子打电话说其在“365酒店”等他，他就开车到“365酒店”门口，等了一二分钟后，这个男子就推着一辆摩托车到他车旁，说这里人多，叫他跟其去人少的地方，他就跟着这个男子要走，这时公安机关就把他们抓住，现场从他车上查到15万元现金。“可可”给他的电话号码是182××******，后来他通过自己的手机号码130××××****跟对方联系的。他是准备购买冰毒，先带回湖南老家，再把冰毒卖给周围吸毒的人员。15万元现金是他跟亲戚朋友借来的，本来是借给他去做手术，后来他就想着先用来购买冰毒，贩毒后赚了钱再去做手术。他准备15万元人民币能买多少冰毒就买多少，但是具体购买多少冰毒还没有谈好就被抓了。他与这名在现场一起被抓获的男子在通话中有一段录音，里面说到的“东西”是指冰毒。经混杂照片辨认，李书华辨认出许少欣就是贩卖毒品给他的男子。29.上诉人许少欣的供述：2017年11月l8日凌晨1时多开始，一名外省男子多次联系他说购买冰毒，后来还到普宁市流沙西街道平湖村的出租屋找他，问他有没有冰毒可以卖给其。他当时说要找一下看，然后其就离开了。2017年11月19日23时许，他联系了吴赐来,问有没有冰毒，吴赐来说有，他就说要3公斤。吴赐来说3公斤要28000元人民币,他说好。吴赐来说现在还没有冰毒，等有了就给他电话。11月20日凌晨5时多，吴赐来打电话告诉他说有3公斤冰毒，让他到惠来和其交易，同时他们约定了交易地点。他开了一辆2轮摩托车带着28000元现金就去了。到了7时多，他到达惠来县岐石览表管区一公路口，过了一会儿吴赐来开了一辆女装摩托车来公路口接他，并带他到其老厝内。他将28000元现金交给吴赐来，吴赐来从摩托车座下拿出一个浅蓝色塑料袋交给他，他打开袋子，里面有用3包封口袋装着的冰毒，就放在他的摩托车后尾箱内，交易时没有其他人在现场。交易完成后，他开摩托车离开。他买这些冰毒准备拿去贩卖给外省籍男子。在半路的时候，他从装着冰毒的外塑料袋撕下来一小口塑料袋,从其中一小包冰毒里面拿出一些冰毒用撕下来的塑料袋包好放在身上。2017年11月20日10时许，该名外省男子打电话问他冰毒有了吗，他说有了（当时他刚在惠来跟吴赐来买了3公斤的冰毒，还在回普宁的路上），他们约定在流沙环城南路“365酒店”门口见面。他将放有2.8公斤左右的冰毒的摩托车开到“365酒店”门口，到了该名外省男子的车旁时，他的摩托车坏了，就告诉该男子摩托车坏了。他们具体还没有谈好交易冰毒的事，就被在附近伏击的警察抓获，在他身上查获3大包冰毒，总净重是2866克，另1包浅蓝色塑料袋包装着的冰毒净重127克，还在他身上查获的2小包冰毒，一包净重为3.2克，一包净重为0.7克，还有一小包净重为0.2克的海洛因。过后他带民警到他租住的出租屋找到了浅黄色冰毒净重41.4克，1包净重为2克的海洛因。民警查获的约3公斤冰毒是他向吴赐来购买的，其他的冰毒和海洛因是他被抓前几天，在流沙新河“侨联温泉宾馆”向一名骑“三轮车”的男子购买，用于自己吸食。当时购买了100多元的冰毒和3克海洛因，冰毒有几十克,但有很多杂质。他不知道该名外省男子怎么会有他的手机号码，他也不知道该男子的真实姓名。从他手机里提取的录音是他自己录的，是该外省男子打电话向他购买冰毒时通话的部分录音，但具体内容他不记得了。他驾驶的放有冰毒的白色男装二轮摩托车是他在上个月用17000元人民币在流沙一个车行购买的，还没有上车牌，但该车行的名字他不记得了。他在流沙西街道平湖村所居住的屋子是2016年下半年开始租，每个月租金300元，他缴了一年的租金共3600元，当时是通过中介租的。该出租屋平时都是他自己居住，没有其他人居住。经混杂照片辨认，许少欣辨认出李书华就是准备向他购买冰毒外省籍男子；辨认出吴赐来。30.上诉人吴赐来的供述：2017年11月16日10时左右，他驾驶着一辆摩托车途经惠来县览表的一条水泥小路时，看到路旁有一个塑料袋，就停下摩托车，走到路旁捡起那个塑料袋。他打开塑料袋，看到塑料袋内有一包用透明塑料封口袋包装的结晶状物。因他有吸食冰毒，就打开封口袋，确认封口袋内装着的结晶状物是冰毒。他马上把外层的塑料袋包好后提着放入摩托车坐垫下，驾驶摩托车返回家中，从该袋冰毒中拿出一小点冰毒并用一个香烟外壳包装塑料膜装放后放入身上口袋，之后就把该袋冰毒藏放在家中楼梯处的一个摩托塑料后尾箱内，之后就离开家到无人的地方把从该袋冰毒中拿出的一小点冰毒吸食掉。2O17年11月20日下午，他被民警抓获，随后民警在他家中楼梯处查获他藏放的冰毒。藏放在家中的986克冰毒是他自己用于吸食的，由他自己保管及使用，没有别人知道，他的家人也不知道。民警在他家中查获的现金人民币20000元，应该是他老婆的。民警在他身上提取到他的随身物品:手机2部，号码分别为137××××****、158××××****;现金5645元;另还提取到他与刘某在她家吸食剩下的一小包冰毒，经称量，净重为0.6克。他共与刘某一起在刘某家中吸毒6次。毒品是他提供，他没有付给刘某报酬。每次在吸食完毒品后吸毒使用的吸毒工具都随手丢弃了。他的137××××****、158××××****这二个号码一直是他在使用。他不认识持有132××××****、182××××****这二个号码的人，也没有和其联系什么事。根据公安机关调查，手机号码137××××****、158××××****有多次与许少欣的手机号码182××××****、132××××****通话，他不知道是怎么回事。他不认识普宁藉名叫许少欣的人，2017年11月20日，普宁的许少欣没有事先与他联系后到惠来找他，他没有贩卖毒品给他人的行为。经混杂照片辨认，吴赐来辨认出刘某。关于上诉人吴赐来及其辩护人所提意见，经查：1.同案人许少欣在侦查阶段多次供述向吴赐来购买甲基苯丙胺约3公斤，通话清单证实许少欣多次与吴赐来在案发期间有多次通话联系，且许少欣带公安机关指认了本次毒品交易的地点即吴赐来的老厝，公安机关据此抓获吴赐来，并在吴赐来家中查获毒品甲基苯丙胺986克；吴赐来否认认识许少欣，也否认与许少欣有电话联系，但不能对通话情况作出合理解释，其辩解与常理不符。故许少欣的供述是真实可信的，并能与其他证据相印证，吴赐来称没有与许少欣交易毒品的辩解不足采信。2.吴赐来是贩毒人员，公安机关在其住所等处查获的毒品，应认定为其贩卖毒品的数量。故原判认定吴赐来构成贩卖毒品罪定性准确。综上，吴赐来及其辩护人所提意见均理据不足，不予采纳。关于上诉人许少欣及其辩护人所提意见，经查：1.许少欣之前与同案人李书华商定了交易毒品的数量和价格，其向某来购买毒品后将毒品运至交易地点，李书华也携带毒资进入交易地点，双方也进行了短暂交谈，许少欣运输和贩卖毒品的行为依法应认定为既遂。2.涉案毒品未流入社会是因为侦查机关及时抓捕许少欣所致，并非许主动上交，此节不能成为减轻许少欣罪责的理由。3.原判在量刑时已考虑到许少欣归案后带公安机关指认了毒品交易地点，从而抓获了吴赐来，有悔罪表现等从轻处罚的情节，对其量刑适当，许少欣及其辩护人要求再予从轻处罚缺乏事实和法律依据。综上，许少欣及其辩护人所提意见均理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人吴赐来违反毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人许少欣违反毒品管理法规，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。吴赐来因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。许少欣归案后带公安机关指认了毒品交易地点，从而抓获吴赐来，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。吴赐来贩卖毒品，许少欣贩卖、运输毒品的数量大，论罪应判处死刑，但综合考虑二人的犯罪性质、情节，对二人判处死刑，缓期二年执行。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。吴赐来、许少欣及其辩护人所提意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条的规定，本裁定即为核准以贩卖毒品罪判处被告人吴赐来死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，以贩卖、运输毒品罪判处被告人许少欣死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。审判长  陈光昶审判员  赵志春审判员  黄子奇二〇一九年三月二十八日书记员  余金华附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十八条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。