河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)冀01民终3173号上诉人（原审被告）：孙显，男，汉族，1986年10月16日出生，住所地晋州市。委托代理人：李双盈，河北世纪鸿业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵玉磊，男，汉族，1984年8月4日出生，住所地晋州市。委托代理人：刘景入，河北九州之星律师事务所律师。上诉人孙显与被上诉人赵玉磊民间借贷合同纠纷一案，不服晋州市人民法院（2018）冀0183民初3131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理。因此本案不开庭进行了审理。上诉人孙显委托代理人李双盈、被上诉人赵玉磊委托代理人刘景入到庭参加诉讼，本案现已审理终结。孙显上诉请求：1、要求撒销(2018)冀0183民初3131号判决书,并改判上诉人不承担还款义务,驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误原一审中,第一次开庭,第二次开庭时,被上诉人均自认2015年7月14日的14.25万元,2015年9月11日的28.5万元均汇入借款人赵亚光的银行账户内,要求上诉人作为保证人承担保证责任。被上诉人提供的了借款材料、转账记录,但该转账记录不显示其将款项转给何人。而上诉人作为保证人签字后,被上诉人与借款人赵亚光之间的借贷关系是否真实发生,上诉人不知情。因此,在庭审中上诉人申请法院调取赵亚光的银行流水及交易明细。法院调取赵亚光的银行流水及交易明细进行质证时,上诉人发现在2015年7月14日、2015年9月11日,被上诉人没有向赵亚光转账14.25万元,28.5万元的交易记录。因此,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第9条具有下列情形之一,可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件:(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时”的规定,被上诉人与借款人赵亚光之间的借款合同没有生效,借款没有实际发生。被上诉人与赵亚光的借款合同作为主合同,没有生效,那么上诉人的保证责任条款作为从合同也必然不会生效,上诉人不应承担任何保证责任。被上诉人的银行交易明细中,在2015年7月14日,2015年9月11日被上诉人均是向上诉人转账14.25万元,28.5万元,这与被上诉人两次开庭时自认两笔款项被上诉人均转帐至赵亚光名下的主张完全不符,这就进一步证明被上诉人没有向赵亚光履行其出借义务,两笔借款未实际发生法院调取的赵亚光的银行交易记录,显示在2015年7月14日上诉人向赵亚光转账14.25万元,2015年9月11日上诉人向赵亚光转账13万元、1.2万元共14.2万元。但上诉人与赵亚光的上述转账款项是上诉人与赵亚光之间的债权债务关系,与本案没有任何关联性;法院调取的被上诉人的银行交易记录,显示在2015年7月14日,2015年9月11日被上诉人向上诉人转账14.25万元、28.5万元,是上诉人与被上诉人之间的债权债务关系,并且双方已解决清(一审中上诉人以提交银行转账记录证实),与本案中被上诉人与赵亚光之间的借贷关系没有任何关联性。如按被上诉人的主张2015年7月14日赵亚光向其借款15万元,借款期限自2015年7月14日-2015年10月14日,3个月,月息2.5%.被上诉人是先扣除利息,被上诉人应向赵亚光支付15万-11250元(每月利息3750元x3个月=11250元)=138750元,如款项是先支付给上诉人(保证人),上诉人再支付给赵亚光,那么,上诉人支付给赵亚光应是138750元而不是14.25万元;但本案中银行转账记录中在当日上诉人,被上诉人,赵亚光之间没有138750元的银行转账交易;另一笔借款中,如按被上诉人的主张2015年9月11日赵亚光向其借款30万元,被上诉人提交的借条中没有约定借款期限及利息,那么被上诉人应向赵亚光支付30万元,如款项是先支付给上诉人(保证人),上诉人再支付给赵亚光,那么,上诉人支付给赵亚光应是30万元而不是14.2万元:但本案中银行转账记录中上诉人,被上诉人、赵亚光之间在当日没有30元的银行转账交易.由此可见,被上诉人主张及一审法院判定的款项是先支付给上诉人(保证人),上诉人再支付给赵亚光的理由不能成立。上述银行转账记录就进一步证实,被上诉人对该两笔款项没有转给赵亚光,没有履行出借义务是明知的,在借款人赵亚光下落不明的情况下起诉上诉人,故意制造虚假诉讼。但一审法院认为,在2015年7月14日,2015年9月11日被上诉人向上诉人转账14.25万元,28.5万元,赵亚光在上述时间收到上诉人的转账14.25万元,14.2万元,视为被上诉人已履行了出借义务,明显是在违背法律及事实的情形下,作出判决.并且2015年9月11日的30万借款条中,没有约定利息,但一审法院却判定按年利息24%履行,更是荒谬至极.可见,一审法院是在被上诉人没有任何证据证明其向赵亚光履行了出借义务的情况下,支持了被上诉人的主张,故意混淆了上诉人、被上诉人、赵亚光三者之间的法律关系,且违法判决支付利息,以此达到偏袒被上诉人的目的。补充：根据担保法第17条第1款规定，上诉人孙显提供的担保方式为一般保证，一审判决认为连带保证是错误的，根据担保法第17条第2款规定，本案一审在未将债务人赵亚光列为被告的情况下判决上诉人孙显承担责任是错误的。上诉人在本案庭审期间明确表示认可本案担保的事实，但是认为其对本案两笔合计45万元的借款提供的担保均为一般保证。赵玉磊辩称，一审法院认定事实清楚，请求法院驳回上诉人的上诉请求维持原判。孙显向一审法院起诉请求：2015年7月14日,赵亚光向原告借款15万元,借款期限2015年7月14日至2015年10月14日,被告孙显作为担保人与原告签订担保协议,约定如到期不能还款,被告用自己全部财产偿还借款,担保期限2年。2015年9月11日赵亚光再次向原告借款30万元,被告作为担保人。现赵亚光下落不明,请求人民法院判令被告给付原告45万元及利息。提供证据如下：1、2015年7月14日赵亚光向原告借款15万元的借据一份;2、被告孙显2015年7月14日出具担保协议一份;3、2015年9月11日赵亚光向原告借款30万元借据一份,担保人孙显。一审法院认定事实：2015年7月14日,赵亚光向原告赵玉磊借款150000元,借款期限自2015年7月14日至2015年10月14日,并约定利息2.5分。赵亚光向原告出具借条。同日,被告孙显向原告出具担保协议,对上述借款自愿用自己的全部财产担保,担保期间为两年。借款当日,原告向被告孙显的银行账户转款142500元;孙显向赵亚光的账户转款142500元。2015年9月11日,赵亚光向原告借款300000元,并出具借条;被告孙显在借条中以担保人身份签字按印。该借条中未注明利息。借款当日,原告向被告孙显的银行账户转款285000元。孙显向赵亚光的银行账户转款130000元,12000元。原审中,原告陈述,赵亚光借款后,给付了5个月利息,此后未在偿还借款本息。原审中,经本院调取赵亚光银行流水,证实了借款当日转款情况。原审中,因2015年9月11日借条中孙显的签字真实性,被告孙显向本院申请鉴定。经本院委托,西南政法大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》,鉴定意见:指印是孙显右手食指指纹捺印形成,不能确定“担保人孙显”字迹是否孙显本人所写。重审中,被告代理人陈述,原告向被告孙显所转款项系孙显向原告借款,赵亚光又向孙显借款.孙显所借款项已全部还清。并提交银行转款记录证实。根据被告孙显所提交银行转款流水:2017年9月24日查询情况:起止时间:2012年5月1日至2017年7月31日,共54页;被告孙显提供了上述查询结果的第24页、第25页转款记录.显示:2015年11月22日至2015年12月20日期间的转款情况。其中:2015年11月23日原告向被告孙显转款3000元;2015年12月3日被告向原告转款100000元;2015年12月17日被告向原告转款250000元;2015年12月18日被告向原告转款150000元;2015年12月18日原告向被告孙显转款20000元;2015年12月19日被告向原告转款20000元。2018年3月19日查询情况:起止时间:2015年10月8日至2018年3月19日,共37页;被告孙显提供了上述查询结果的第4页、第5页转款记录。显示内容与上述查询结果一致。根据上述转款情况,自2015年12月3日至2015年12月18日,被告孙显向原告转款三笔共计500000元;原告向被告孙显转款23000元。根据被告孙显所提供上述转款记录,尚显示:2015年11月22日被告孙显向赵亚光转款91000元;2015年11月27日被告孙显向赵亚光转款191000元;2015年12月3日被告孙显向赵亚光转款50000元,25000元;2015年12月8日被告孙显向赵亚光转款180000元;2015年12月10日赵亚光向被告孙显转款186000元;2015年12月18日赵亚光向被告孙显转款20000元、10000元;2015年12月19日,赵亚光向被告孙显转款100000元、2000元;2015年12月24日被告孙显向赵亚光转款44000元。根据上述转款情况,自2015年11月22日至2015年12月24日,被告孙显向赵亚光共计转款581000元;赵亚光向被告孙显共计转款318000元。根据原告所提交银行流水10页,部分有对方银行账号及户名的,显示:2015年10月13日,原告向被告孙显转款95000元;2015年11月17日,原告向被告孙显转款372000元;2015年11月23日,原告向被告孙显转款3000元;2015年12月3日,被告孙显向原告转款100000元;2015年12月17日,被告孙显向原告转款250000元;2015年12月18日,被告孙显向原告转款150000元;2015年12月18日,原告向被告孙显转款20000元;2015年12月19日,被告孙显向原告转款20000元;根据上述转款情况,自2015年10月13日至2015年12月19日,原告向被告孙显共计转款490000元;被告孙显向原告共计转款520000元。根据原告所提供上述转款记录,尚显示:2015年10月11日,赵亚光向原告转款20000元;2015年10月14日,赵亚光向原告转款10000元;2015年11月10日,赵亚光向原告转款300000元,100000元;2015年11月13日,赵亚光向原告转款5000元;2015年11月14日,赵亚光向原告转款2000元,10500元;2015年12月12日,原告向赵亚光转款15000元;2015年12月12日,赵亚光向原告转款100000元;2015年12月14日,赵亚光向原告转款10500元;2015年12月15日,赵亚光向原告转款15000元;根据上述转款记录,自2015年10月11日至2015年12月15日,原告向赵亚光共计转款15000元;赵亚光向原告共计转款573000元。根据上述转款记录,原、被告及赵亚光之间有多次(笔)银行转款,资金往来密切。被告孙显提交部分银行转款记录欲证实向原告所借款项已偿还完毕,赵亚光所出具借条并未实际履行,按照现有原被告提供的不完整的银行交易明细,尚无法证实。根据原告所出具的赵亚光借条:2015年7月14日借款150000元,原告向被告孙显转款142500元,借条约定月息2.5分,借款期限3个月。扣除了2个月利息。2015年9月11日借款300000元,原告向被告孙显转款285000元,未约定利息,扣除了利息15000元.按照2015年7月14日借条约定利息2.5分,扣除了2个月利息。另查明,2017年7月14日,孙显因赵玉磊民间借贷纠纷案,向本院提起诉讼。本院作出(2017)冀0183民初2567号民事判决。判决结果:被告赵玉磊、董肖归还原告借款27万元,于本判决生效后5日内付清。一审法院认为,本案主要争议焦点:由被告孙显作担保的赵亚光向原告两笔借款是否巳经实际履行。被告孙显对向原告借款情况有两种解释:第一种解释:被告孙显向原告于2015年7月14日借款150000元,2015年9月11日借款300000元;被告孙显又将上述借款转借赵亚光。上述借款巳全部还清,借条已收回。根据原告所提交借条、及原、被告提交的不完整的银行交易明细以及本院调取的赵亚光银行交易明细,原告于2015年7月14日,向被告孙显转款142500元;被告孙显向赵亚光转款142500元。根据被告孙显陈述,约定利息2.5分;由此原告扣除了两个月利息7500元。原告于2015年9月11日,向被告孙显转款285000元;被告孙显向赵亚光转款130000元,12000元。原告扣除利息15000元,按照2015年7月14日借款利息约定推算,月息为2.5分,扣除了两个月利息。根据原被告提交的不完整的银行交易明细以及本院调取的赵亚光银行交易明细,原、被告及赵亚光之间有多次(笔)资金往来,按照原、被告陈述,原被告及赵亚光之间因资金拆借互有借贷。因此,被告提交的转款凭证欲证实巳偿还向原告所借150000元,理据不足。同时被告陈述自己向原告借款后又将所借款项转借赵亚光,无证据证实。因此,对被告孙显对两笔借款的此种解释,本院不予采纳。第二种解释:赵亚光向原告的两笔借款并未实际履行。赵亚光先后两次向原告出具借条,被告孙显均以担保人身份签字按印。被告孙显辩称,根据赵亚光银行交易明细,原告向赵亚光所出借款项并未转到赵亚光银行账户,赵亚光未收到所借款项。因此,赵亚光所借款项并未实际履行。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定,被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯,当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。根据原、被告提交的不完整的银行交易明细以及本院调取的赵亚光银行交易明细,在赵亚光出具借条当日,原告已向被告孙显将赵亚光所借款项在扣除利息后,转到被告孙显银行账户,被告孙显在收到所转款项后,又转给赵亚光。虽然第二笔借款被告孙显并未将所收到全部款项转给赵亚光,但原告已实际完成赵亚光所借款项的履行。因此,被告孙显的此种解释,证据不足,本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定,借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中,原告在向赵亚光出借款项时扣除了部分利息,因此,2015年7月14日实际出借款项应为142500元;2015年9月11日实际出借款项应为285000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定,借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。第二十九条第一款规定,借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限本案中,原被告约定月息2.5分,超过了年利率24%的规定,应按年利率24%计算利息。《中华人民共和国担保法》第十八条规定,当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中,2015年7月14日借款担保协议中约定了连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第十九条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。本案中,2015年9月11日借款未约定被告孙显的担保责任,根据上述法律规定,被告孙显应按照连带责任保证承担保证责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款规定,保证人为借款人提供连带责任保证,出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告;出借人仅起诉保证人的,人民法院可以追加借款人为共同被告。本案中,因赵亚光下落不明,原告仅起诉被告孙显承担连带担保责任;被告孙显亦未向本院申请追加赵亚光为被告参加诉讼。因此,被告孙显作为连带担保责任人,应对赵亚光的借款在保证范围内承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定,保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。因此,被告孙显在承担本案借款的连带担保责任后,有权向赵亚光追偿。判决：被告孙显对赵亚光借款本金427500元及利息承担连带清偿责任于本判决生效后十日内给付原告赵玉磊。本金142500元的利息从2015年12月14日起至本判决履行之日止;本金285000元的利息从2015年9月11日起至本判决履行之日止;按年息24%计算至本判决履行之日止。案件受理费8050元,巳减半收取4025元,由被告孙显负担3900元,原告赵玉磊负担125元。本院二审查明事实与一审基本一致，另查明：1、2015年7月14日孙显出具的《担保协议》，内容显示，“如到期不能归还借款，孙显愿意用自己的全部财产还清借款。担保人，担保期间为两年”本院认为，本案双方争议的焦点是本案借款提供的保证责任方式是一般保证还是连带责任保证，借款人单独起诉担保人是否符合法律规定。根据《中华人民共和国担保法》第十七条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”并结合本案争议的《担保协议》的内容，可以认定担保人孙显在2015年7月14日签订的《担保协议》，其承担责任应在确定债务人赵亚光不能履行债务后，再承担保证责任，因此符合一般保证的保证方式。故现有证据不能证明出借人已向主合同债务人即借款人通过诉讼或仲裁主张过权利且借款人财产依法强制执行仍不能履行债务前，借款人单独直接起诉一般保证人没有法律依据，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。对于该笔借款，出借人可以另行解决。另外，2015年9月11日出具的30万元本金的《借条》，由于担保人孙显只是以担保人的名义在借条上签字，因此符合《中华人民共和国担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，故该笔借款孙显应当承担连带责任保证，出借人可以选择借款人也可以单独选择保证人承担还款责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故上诉人请求改判上诉人不承担15万元借款还款责任的诉讼请求存在事实根据和法律依据，本院予以支持。但上诉人请求改判上诉人不承担30万元借款还款责任的诉讼请求于法无据，本院不予采纳，予以驳回。一审法院判决上诉人孙显对15万元借款承担连带还款责任于法无据，本院应予纠正。综上，上诉人孙显的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第十七条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省晋州市人民法院（2018）冀0183民初3131号民事判决；二、上诉人（原审被告）孙显对赵亚光借款本金285000元及利息承担连带清偿责任于本判决生效后十日内给付被上诉人（原审原告）赵玉磊。（利息以本金285000元按年利率24%自2015年9月11日起计算至本息全部履行完毕之日止）；三、驳回上诉人（原审被告）孙显的其他诉讼请求。一审案件受理费8050元,巳减半收取4025元,由上诉人（原审被告）孙显负担1225元,被上诉人（原审原告）赵玉磊负担2800元。二审案件受理费4025元，由上诉人（原审被告）孙显负担1225元,被上诉人（原审原告）赵玉磊负担2800元。本判决为终审判决。审判长  赵军霞审判员  曹建民审判员  张国顺二〇一九年三月二十一日书记员  雷 军