广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）0102民初3164号 原告（反诉被告）：广西嘉信混凝土有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市高新区南武二级公路东面龙腾砖厂取土场。 法定代表人：李国明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王旭东，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈昭霖，北京大成（南宁）律师事务所律师。 被告(反诉原告)：广西建工集团第五建筑有限责任公司第五分公司，住所地广西壮族自治区柳州市北雀路84号建安分公司办公楼。 负责人：徐兴业，该公司总经理。 委托诉讼代理人：饶文龙，广西建工集团第五建筑有限责任公司职员。 委托诉讼代理人：高嘉骏，广西建工集团第五建筑有限责任公司职员。 被告(反诉原告)：广西建工集团第五建筑有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道167号。 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：饶文龙，广西建工集团第五建筑有限责任公司职员。 被告：陈武阳，男，1978年3月1日出生，汉族，住广西壮族自治区陆川县。 原告广西嘉信混凝土有限公司（以下简称嘉信公司、反诉被告）与被告广西建工集团第五建筑有限责任公司第五分公司（以下简称五建五分公司、反诉原告）、广西建工集团第五建筑有限责任公司（以下简称五建公司、反诉原告）、陈武阳买卖合同纠纷一案，本院于2018年5月24日立案受理后，依法适用普通程序于2018年8月30日公开开庭进行了审理。原告嘉信公司的委托诉讼代理人王旭东、陈昭霖，被告五建五分公司的委托诉讼代理人高嘉骏、饶文龙，五建公司的委托诉讼代理人饶文龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告嘉信公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付混凝土货款2725407.5元；2、被告向原告支付逾期付款违约金106048.22元（计算方式：以2725407.5元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计算，2017年9月29日暂计至2018年5月16日，为106048.22元，违约金计算至款项全部偿还之日止）；3、本案诉讼费、保全费用由三被告承担。 事实和理由：2016年11月10日，原告与被告五建五分公司签订《商品混凝土供货合同》，约定由原告向五建五分公司供应商品混凝土，用于承建南宁市中海社区一小工程项目。经双方2018年8月17日对账，五建五分公司尚拖欠原告货款2725407.5元。五建五分公司与五建公司系隶属关系，五建五分公司在承建的工程项目中与原告签订合同并使用原告提供的混凝土，五建公司应共同承担支付工程款的义务。被告陈武阳挂靠于五建五分公司并对涉案项目实际施工，2017年7月3日陈武阳出具《付款承诺函》，承诺对五建五分公司上述混凝土货款承担还款责任。 被告五建五分公司、五建公司共同辩称：1、对原告第一项诉请的金额认可。2、双方签订的混凝土供应合同未约定违约金，且违约金按照1.5倍计算过高，起算点错误。因为合同约定封顶后付清，但主体封顶后原告仍继续向被告供货至2018年2月1日，且双方2018年7月18日才完成结算，即条款不适用。原告供货部分并非2017年4月1日主体封顶，因此以2017年4月1日作为起算点而计算的违约金不能成立。3、按照合同约定被告应以六个月银行承兑汇票方式支付货款，请求法院驳回原告不合理的诉讼请求。 被告五建五分公司、五建公司向本院提出反诉请求：原告向被告赔偿因补救其供应的混凝土质量问题而造成的损失费用3522780.63元。 反诉事实和理由：本案涉案项目在上级监督抽查检测中发现原告供应的混凝土存在质量问题，导致项目部分楼层混凝土构件强度达不到设计要求。被告立即聘请广西壮族自治区建筑工程质量检测站对涉案项目进行检测，检测报告证实确是由于混凝土存在质量问题导致部分混凝土构件强度及质量达不到国家和合同的要求。随即工程项目甲方及监理要求被告立即停工整改。停工整改修复期间，造成被告损失巨大。 原告就反诉辩称：1、五建五分公司对原告供应的混凝土既未在现场交货时对混凝土质量提出异议，也未在委托检测公司作出标准养护试块挤抗压检测报告后对混凝土质量提出异议，五建五分公司对涉案教学综合楼所使用的预拌混凝试块进行检测，所出具的《混凝土抗压强度报告》，证明原告供应的混凝土质量合格。从五建五分公司确认给原告的对账单以及付款情况来看，五建五分公司不仅确认了对账单金额，还支付了部分款项，并未对混凝土质量问题提出异议，也可推定原告供应的混凝土质量合格。2、五建公司提供的证据《混凝土质量检测报告》不能证明原告供应的混凝土存在质量问题。广西壮族自治区建筑工程质量检测中心所做的《混凝土质量检测报告》检测对象为浇筑后的钢筋混凝土构件的混凝土芯样，并非合同约定的浇筑现场制作的标准养护试块。且该报告为单方委托，不是双方委托，原告未能到检测现场参与，未对检测样本进行确认，检测公司所取检样本是否是原告所供混凝土，也无法确认。检测报告不符合合同约定的混凝土验收评定方法，原告不予认可。检测报告未明确部分构件推定值不满足混凝土设计强度C40的抗压强度值要求系因原告供应的混凝土质量未达本案合同约定的标准所致。五建公司亦无证据证明本案所涉构件的质量问题不是在浇筑、振捣、养护等过程中产生。综上，原告供应的混凝土符合合同约定，不存在质量问题，请求法院驳回被告的反诉请求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年11月10日，原告嘉信公司（供方）与被告五建五分公司（需方）签订《商品混凝土供货合同》，约定：就南宁市兴宁区教育局建设，五建五分公司承建的南宁市中海社区一小工程的预拌混凝土由嘉信公司向五建五分公司供应，供应期从2016年11月17日至工程完工止；产品名称、强度等级、坍落度、数量、单价、浇注部位： 序号 强度等级 碎石混凝土单价 （元/m³） C15 C20 C25 C30 C35 C40 C45 C50 砂浆M1：1～M1：2.5 砂浆M1：3～M1：5.0 砂浆M5～M10 砂浆M15～M25 合同暂订货总量（m³） 暂定12963m³ 合同总金额（万元） 约402万元 表中预拌混凝土的数量为订购概算数量，不作为供需双方的结算依据；验收标准、方法：验收标准按1、GB/T14902-2012《预拌混凝土》，2、GB/T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》，3、GB/T50082-2009《普通混凝土长期性能和耐久性能试验方法》，4、GB50164-2011《混凝土质量控制标准》，5、JGJ55-2011《普通混凝土配合比设计规程》，6、GB50204-2011《混凝土结构工程施工质量验收规范》；验收方法：以现场交货结果作为判定混凝土质量依据，具体做法为：由供方持证试验员在交货地点按照GB/T14902—2012《预拌混凝土》的要求制作试块，取样前通知需方试验人员到场确认，在搅拌车卸料过程中，卸料量1/4至3/4之间进行，且应在混凝土到达现场40分钟内完成;坍落度检测应在混凝土运捣交货地点时的20分钟内进行，坍落度符合GB/T14902—2003《预拌混凝土》坍落度控制值：50-90mm坍落度允许偏差±20mm，≥100mm坍落度允许偏差±30mm，其试块要按规范标准养护;验收评定方法：混凝土强度或抗渗评定分别按GB/T50081-2002、GB/T50107—20l0《混凝土强度检验评定标准》和GB/T50082—2009《普通混凝土长期性能和耐久性能试验方法》的规定进行，如混凝土的试块评定为不合格，则经双方认可有资质的检测单位进行鉴定，已确认因供方原因造成混凝土强度或抗渗等级达不到规范要求，因此而造成的一切经济损失由供方负责赔偿并支付鉴定费，属需方原因由需方负责;需方验收员以供方送货单上标明的数量进行签收，并签字；需方有权对任意车次抽检，抽检时必须通知乙方负责人到场确认，以双方已签字确认的三车次的平均数为计量基数，如乙方送货单与该基数负误差超过2％时，则当天抽查的视为负误差，当天所供混凝土数量按超出部份折扣减负误差;需方指定物资验收人为杨佳明，结算对账人为梁禄广;需方只对指定签收人员在发货签收单上签字并加盖“收货章”的数量给予确认，单价按合同或补充协议约定的单价执行；结算及付款方式：甲方按以下两种约定方式支付货款（以先到为准）：1、从乙方开始供应混凝土之日起，甲方在乙方供应混凝土达到每6000方（以6000方为货款结算周期）时结算一次，即乙方供应混凝土达到第6000方时，甲方在5日内对供货量进行确认，并且在15日内支付所发生货款的80%给乙方，余下20%的货款与下一期货款一并付清；2、如从乙方开始供应混凝土之日起4个月或在一次货款结算后的4个月，乙方供应混凝土未达到6000方，甲方也必须在5日内对供货量进行确认，并在15日内支付所发生货款的80%给乙方，余下的20%货款一下一期货款一并付清；最后一期货款的20%在结算后30日内付清，最迟的付款时限在最后一次混凝土供应结束后60日内必须付清所有货款；违约责任：如需方不能按本合同约定的时间付款（除不可抗力外），供方有权暂缓提供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠款余额的万分之五向供方支付违约金，总违约金不超过所欠款金额的百分之五。 合同签订后，原告向被告五建五分公司供应混凝土。2017年6月20日至8月17日，原告与五建五分公司分别签订2016年11月至2017年7月的《混凝土对账单》，其中2017年7月的《混凝土对账单》载明：截止6月30日五建公司欠嘉信公司砼款总金额为2702362.5元，2017年7月1日至7月28日，五建公司本月共打料65方，总金额23015元本月无回款，尚余下2725407.5元未付。在庭审中，被告表示认可该金额。 2017年1月26日至6月28日，五建公司通过银行转账向原告支付混凝土款40万元、100万元、50万元。原告向被告开具增值税发票，金额合计200万元。 2017年7月3日，陈武阳向原告出具《付款承诺函》，承诺在2017年7月9日前支付混凝土货款100万元，2017年7月底前再支付100万元。 2017年7月26日，被告陈武阳与原告签订《协议担保》，载明：五建公司所承建工程项目“南宁市中海社区一小工程”，因嘉信公司没有得到现场项目经理谭智杰完全签字的权利，陈武阳在8月5日之前担保负责把五建公司出一份现场签字，确认混凝土量为谭智杰签字为准；如陈武阳没有履行担保谭智杰作为五建公司现场签字确认混凝土量，嘉信公司有权停止陈武阳所有项目混凝土供应。 被告提交广西壮族自治区建筑工程质量检测中心分别于2017年4月25日、9月15日出具的《工程质量检测报告》，2017年4月25日的《工程质量检测报告》载明：工程名称：南宁市中海社区一小工程（教学综合楼）；检测内容与结果：根据委托方南宁市建筑管理处要求，本次检测采用回弹法对该工程地下室柱和一层柱抽共取5个构件进行混凝土抗压强度检测，按单个构件评定，抽样位置由委托方现场指定，回弹检测及数据的计算整理依据《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》（JGJ/T23-2011）中有关规定进行，所抽检的5个构件现龄期混凝土抗压强度推定值在10.9MPa～37.1MPa之间，均小于40MPa，不满足混凝土设计强度等级C40的要求。2017年9月15日的《工程质量检测报告》载明：本次所检梁、柱共51个构件混凝土抗压强度推定值在17.4MPa～64.9MPa之间，其中有12个构件强度推定值不满足设计要求，其余39个构件均满足设计要求。被告同时提交2017年5月17日《混凝土实验检测方案协调会会议纪要》，载明：与会人员有五建公司、广西宏基工程监理有限公司、嘉信公司、广西区检测中心；2017年4月24日有南宁市质监站委托广西区检测足以对施工现场进行了混凝土实体回弹检测，在检测完以后，其中二号楼一层柱子的回弹数据偏低，包括二号楼检测的其他部位数据也未能达到要求，本次协调会的目的是各方讨论如何进行二次复检，确定最终的检测方案；最终确定，一号楼和三号楼按每层三个构件检测，具体的检测方案由区检中心出最新方案实施。并附会议签到表，载明有嘉信公司的张天宝、郭瑞明、刘定签名。被告五建五分公司、五建公司表示：就混凝土质量问题，被告以口头通知向原告提出了质量问题，质量问题以上述检测报告为准。原告表示：对上述证据均不予认可，只是构件质量不合格进行的纪要，是对构件检测还是抽检，并没有说是否与原告混凝土质量有关联，是否需要加固变更，应该按照合同约定双方委托鉴定再交由有关部门决定是否需要加固。原告提交了广西安盛建设工程检测咨询有限公司出具的《混凝土抗压强度检测报告》，载明委托单位为五建公司，委托日期分别从2017年1月20日至4月11日，工程名称为南宁市中海社区一小工程（教学综合楼），工程部位为1-13×D-V轴负一层柱、强度等级C40等，生产厂家嘉信公司，检验依据GB50204-2015《混凝土结构工程施工质量验收规范》、GB/T50081-2002《普通混凝土力学性能试验方法标准》，样品状态均无异常，见证单位为广西宏基工程监理有限公司。原告调取上述检测报告支出复印费6180元。 在审理过程中，就被告提出混凝土存在质量问题，本院向被告释明应对原告供应的混凝土申请质量鉴定，被告表示存在质量问题的混凝土已经被凿掉清理干净，司法鉴定的客观条件已不复存在。在庭审中，原告表示：陈武阳是被告指派的现场负责人，现被告五建五分公司、五建公司承认了工程，原告不要求陈武阳承担付款义务。 还查明，五建五分公司系五建公司设立的领有营业执照、不具有法人资格的分公司。 以上事实，有《商品混凝土供货合同》、《混凝土对账单》、会议纪要、《工程质量检测报告》、《混凝土试块抗压强度试验报告》、《付款承诺函》、《协议担保》、银行转账凭证、发票及当事人陈述等予以证实。 本院认为，原告与被告五建五分公司签订的《商品混凝土供货合同》，系双方真实的意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。合同签订后，原告依约供货给被告五建五分公司，五建五分公司应依约将货款支付给原告，逾期未向原告清偿货款，已构成违约，依法应承担违约责任。原告主张五建五分公司支尚欠的混凝土货款2725407.5元，五建五分公司对该金额亦予以认可，本院予以支持。被告提出未付货款是因为原告供应的混凝土存在质量问题，由于原、被告签订的《商品混凝土供货合同》买卖标的为预拌混凝土，它是一种特殊的工程材料，在生产出厂时为流态型半成品，难以完全测定其确切的质量指标，其质量不仅与生产单位的原材料、配合比等因素有关，还要受到运送、浇筑、振捣、养护等后续工序的影响，因此预拌混凝土的质量责任从搅拌站生产过程延伸至现场交货为止。国家标准《预拌混凝土》GB/T14902-2012第9.1.1条规定，预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样和试验工作应由供方承担；交货检验的取样和试验工作应由需方承担，当需方不具备试验和人员的技术资质时，供需双方可协商确定并委托有检验资质的单位承担，并应在合同中予以明确。第9.1.2条规定，交货检验的试验结果应在试验结束后10天内通知供方。第9.1.3条规定，预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据。《广西预拌混凝土管理办法》规定，预拌混凝土的质量验收以交货检验结果作为依据。预拌混凝土使用单位对预拌混凝土交货检验合格后所产生的质量问题和损失负责。预拌混凝土使用单位与生产企业对质量责任在合同中有约定的，按照约定追究其质量责任。根据上述规定，预拌混凝土的交货检验是控制和确定预拌混凝土质量的关键环节。 原、被告在《商品混凝土供货合同》中约定，验收标准按中华人民共和国国家标准GB/T14902-2012《预拌混凝土》进行验收。验收方法以现场交货结果作为判定混凝土质量依据。原告依约向被告提供预拌混凝土时，双方在广西宏基工程监理有限公司的见证下，由原、被告按合同约定的相关标准、规程和办法进行取样，此后由被告五建公司委托案外人广西安盛建设工程检测咨询有限公司进行混凝土试块抗压强度检测，《混凝土抗压强度检测报告》显示原告在当天提供的预拌混凝土的抗压强度均达到合同约定的强度等级要求，可以认定原告当天提供的预拌混凝土质量符合合同约定，原告所供的预拌混凝土交货时经检验合格，即完成了合同约定的货物交付义务。被告提交的《工程质量检测报告》，因系单方委托所作出，原告不予认可，本院不予采信。因此，被告不支付货款的抗辩，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于违约金，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，原告主张从2017年9月29日起，按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计算，理由充分，本院予以支持。 关于复印费6180元，该款系因诉讼而支出的合理费用，对该费用被告应予承担。 关于被告五建公司的责任承担问题，五建五分公司系五建公司设立的不具有法人资格的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，五建五分公司的民事责任可先以其经营管理的公司财产向原告支付，不足部分再以五建公司的财产支付。 关于被告陈武阳的责任承担问题，因在庭审中原告已明确表示不要求陈武阳承担付款义务，此系其自行处分民事权利，并不违反法律规定。 关于反诉，因被告未能举证证明原告供应的混凝土存在质量问题，故被告要求原告赔偿因补救其供应的混凝土质量问题而造成的损失费用，没有理由，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十四条第二款、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十八条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下： 一、被告广西建工集团第五建筑有限责任公司第五分公司向原告广西嘉信混凝土有限公司支付货款2725407.5元； 二、被告广西建工集团第五建筑有限责任公司第五分公司向原告广西嘉信混凝土有限公司支付违约金（违约金计算：从2017年9月29日起计至被告付清欠款时止，以2725407.5元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计算）； 三、被告广西建工集团第五建筑有限责任公司第五分公司应赔偿原告广西嘉信混凝土有限公司复印费6180元； 四、被告广西建工集团第五建筑有限责任公司第五分公司以其经营管理的资产不足以清偿上述第一、二项债务时，不足部分由被告广西建工集团第五建筑有限责任公司向原告广西嘉信混凝土有限公司清偿； 五、驳回广西建工集团第五建筑有限责任公司第五分公司、广西建工集团第五建筑有限责任公司对原告广西嘉信混凝土有限公司的反诉请求。 案件受理费29452元，由被告广西建工集团第五建筑有限责任公司、广西建工集团第五建筑有限责任公司第五分公司负担；反诉费14725.82元，由被告广西建工集团第五建筑有限责任公司、广西建工集团第五建筑有限责任公司第五分公司负担。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期届满后7日内预交上诉费（收款单位：南宁市中级人民法院诉讼费专户，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪分理处,账号:01×××17），逾期仍未预交上诉费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  黄 艳 人民陪审员  高丹丹 人民陪审员  张 华 二〇一九年三月五日 法官 助理  朱力克 书 记 员  周嘉晖 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 第一百五十三条出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。 第一百五十五条出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。 第一百五十八条当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。 当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。 出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国公司法》 第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。