浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终2767号上诉人（原审原告）：徐程旭，男，1994年3月22日出生，汉族，住海盐县。被上诉人（原审被告）：嘉兴吉好包装科技有限公司，住所地海盐县百步镇超同村**。统一社会信用代码91330424MA28A1K294。法定代表人：陈国鸿。上诉人徐程旭因与被上诉人嘉兴吉好包装科技有限公司(以下简称吉好公司)劳动争议一案，不服海盐县人民法院（2018）浙0424民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐程旭上诉请求：1.撤销原判，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由吉好公司承担。事实与理由：一审法院认定事实和适用举证规则错误。1.吉好公司一直未能提供完整的工资支付记录，也不能证明到底支付了徐程旭多少钱，根据《工资支付暂行规定》第六条，工资支付凭证的制作和保存是用人单位的法定义务。现吉好公司不能提供上述证据，应推定劳动者主张的工资标准成立。本案中，8万元的年薪工资收入证明是最直接的证据，能够证明徐程旭的工资收入。正常情况下办理信用卡和贷款所使用的收入证明是要交给银行的，而不是一直保管在徐程旭手里，吉好公司的这种答辩明显不符合常理。2.徐程旭系被吉好公司开除，因为多次拖欠工资，徐程旭多次找吉好公司要求支付工资均未果。后接到通知称被开除了，故不可能再向公司出具辞职报告。3.徐程旭在劳动监察大队称45000元工资，是记不起公司具体还欠多少工资，同时徐程旭抱着息事宁人的态度解决问题，希望吉好公司支付45000元解决这个事情。被上诉人吉好公司未作答辩。徐程旭向原审法院起诉请求：1.吉好公司支付拖欠的工资79833元；2.吉好公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额71065.8元；3.吉好公司支付经济补偿金14000元（2×7000元）；4.吉好公司支付加班费55221.4元；5.吉好公司为徐程旭补缴2015年10月至2017年7月的社会保险费；6.吉好公司承担本案诉讼费用。原审法院认定，徐程旭2015年6月毕业于浙江理工大学影视制作学院（成人高等学校），2015年10月6日经人介绍进入吉好公司工作，双方没有签订书面劳动合同。双方约定每月工作30天，每天工作12小时可以得全勤工资。吉好公司主要从事纸板包装箱制造加工，约有十名左右职工，未能按月及时向职工发放当月工资，工资发放采取现金、微信和银行卡转账方式。2016年4月21日，吉好公司曾出具给徐程旭一份格式化的“工资收入证明”，载明“兹证明徐程旭（名字系手写）是我单位员工，身份证号码：3304241994********（手写），在我单位工作1（手写）年，岗位为车间主任（手写），年收入8（手写）万元（人民币）。”2016年9月公司实际管理人调整为陈国鸿（2017年1月17日公司法定代表人由朱永华变更为陈国鸿）。徐程旭有向吉好公司预支工资的情形。2016年10月6日晚，徐程旭就前期工资事宜与陈国鸿微信联系，确认尚欠之前工资款2463元。2016年9月，吉好公司实行每天按小时考勤工作时间的记工制度。吉好公司自认从2016年10月7日至2017年7月4日通过转帐、现金、微信汇款向徐程旭支付工资共4万元，徐程旭确认收到吉好公司所付款项38000元，但其中工资款为35000元，2017年2月23日没收到吉好公司主张的工资现金2000元，5月11日3000元是暂借的周转款，徐程旭用于信用卡还款，当天又转还给吉好公司（陈国鸿）。2017年6月16日徐程旭离开吉好公司，没有告知吉好公司，也没有办理书面离职手续。在职期间，双方同意不缴纳社会保险，吉好公司按月补贴徐程旭500元，吉好公司已向徐程旭支付了八个月的社保补贴共计4000元。2017年7月31日，徐程旭曾向海盐县百步镇劳动保障部门投诉，要求“结清剩余工资及一些费用总计45000元”。后海盐县劳动保障监察大队对双方间的劳动争议进行了调处。2017年8月7日，吉好公司向海盐县劳动保障监察大队出具了关于徐程旭的工资发放情况说明：2015年10月到合肥学习期间（学期1个月）工资为2000元，2015年11月至2016年8月工资为3500元每月（按每天116.7元计算），共计工资16531元，加上补贴（报销等）4000＋332＝4332元，合计20863元，已发放工资17400元，结余3463元。2016年9月至2017年3月工资5000元每月（按每天12小时工作制，每小时13.9元计算），共计工资26264.05元。2017年4月开始工资为7000元每月（按每天12小时工作制，每小时19.45元计算），到离职共计工资10843.375元；总计工资（2016年9月至2017年6月16日）37107.425元。2016年9月到2017年6月16日累计发放工资38200元。总结余工资2370.425元（已计入2016年9月之前的结余3463元）。2017年9月14日，徐程旭向海盐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2018年1月10日作出盐劳人仲案字【2017】第122号仲裁裁决书，裁决：吉好公司支付徐程旭3500元（未签劳动合同加付一倍工资3500元），并为徐程旭补缴2016年7月至2017年6月的社会保险，同时驳回徐程旭其他仲裁请求。徐程旭不服仲裁裁决，诉至法院，徐程旭申请仲裁的请求与诉请一致，要求判如所请。另，2018年2月27日，徐程旭申请对吉好公司提供的《劳动合同书》中的“徐程旭”的签名是否为徐程旭本人书写进行司法鉴定，原审法院依法委托杭州明皓司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见：“2016年7月1日起至2017年7月1日止”的《劳动合同书》中落款乙方处“徐程旭”签名字迹，不是徐程旭书写形成。徐程旭支付鉴定费用2400元。原审法院认为，针对本案双方争议的几个问题，分述如下：一、关于吉好公司是否拖欠徐程旭工资79833元的问题。双方因未签订书面劳动合同，系事实劳动关系，双方也没有月工资数额的书面约定，徐程旭仅依“工资收入证明”无法证明其主张的月工资额等待证事实。1.徐程旭提供的“工资收入证明”，从该证据的形式、格式、内容上可以确定这是一份“年收入证明”，而不是关于单位职工的月薪或年薪证明；2.徐程旭作为应届毕业生经人介绍于2015年10月入职（挡车工），并作为“学徒”被送外地进行操作培训，至“年收入证明”出具时（2016年4月21日）在吉好公司处实际的工作时间才半年左右，而该“证明”却载明已工作1年，年收入已有8万，其内容明显与事实不符，证明内容不真实，存在虚假成份；3.徐程旭在先后向百步镇劳动保障部门、县劳动保障监察大队、县劳动仲裁委及提起诉讼的维权过程中，其主张的事实、理由、请求前后不一，相互矛盾；4.徐程旭主张的月工资与本单位相近工龄、同工种、同岗位的职工的月工资及证人证言（徐程旭在仲裁时申请的证人所作的证言）明显不符；5.2017年5月11日，徐程旭在已收到吉好公司支付的3000元情况下，当日又以该款项系暂借款而将该款全额退还吉好公司的行为也有违吉好公司尚欠徐程旭大额工资款之常理。因此，徐程旭有关其月工资额的相关主张无法采信。综合徐程旭就前期工资事宜与陈国鸿微信内容、徐程旭同事的证言、原公司法定代表人朱永华出具的证明、同期相同或相似岗位人员合同、当事人的陈述及吉好公司的考勤记录、月工资表、吉好公司关于徐程旭的月工资及工资计算方式等证据，确认吉好公司尚欠徐程旭2016年9月之前的工资总计人民币2463元。因吉好公司对2016年9月至2017年6月16日的应发工资数存在37089.735元和37107.425元两个不同统计数，根据就高原则，确定期间的应发工资数为37107.43元；徐程旭承认2016年10月7日后吉好公司已支付徐程旭工资35000元，予以确认。吉好公司主张的2017年2月23日向徐程旭支付工资现金2000元，因徐程旭否认且吉好公司未提供相应证据，不予认定。因此，确认吉好公司尚欠徐程旭2016年9月至离职期间的工资为2107.43元（37107.43元－35000元）。综上，吉好公司尚欠徐程旭工资总计4570.43元（2107.43元+2463元），徐程旭主张的4570.43元以外的诉讼请求，不予支持；二、关于徐程旭请求吉好公司支付未与其签订书面劳动合同的二倍工资差额71065.8元。根据劳动法相关规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，起算时间为用工之日起满一个月的次日。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。徐程旭于2015年10月进入吉好公司单位工作，2017年7月31日，徐程旭曾向海盐县劳动保障管理部门投诉、主张相关权利。2017年9月14日徐程旭向仲裁机构提出因未签订劳动合同要求吉好公司赔偿的仲裁请求，因此，其中未超过仲裁时效符合二倍工资支付的期间应为2016年7月、8月、9月。根据浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知（浙仲【2009】2号）第三十八条规定：依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数，难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。吉好公司2016年7、8、9月全勤工资约定为5000元，故吉好公司应支付徐程旭未与其签订书面劳动合同的二倍工资差额10500元（5000元/月×70%×3个月），其余部分请求因过仲裁时效无法予以支持；三、关于徐程旭请求吉好公司支付经济补偿金14000元（2×7000元）。根据法律规定，徐程旭因吉好公司未及时足额支付劳动报酬、未依法为徐程旭缴纳社会保险等原因要与吉好公司解除劳动关系的，应当提前30天以书面形式通知吉好公司。现徐程旭于2017年6月16日在没有办理离职手续的情况下，即自行离开吉好公司，未按法律规定办理解除合同手续（未在规定期限提前通知吉好公司自行离职）。故徐程旭在此情形下主张吉好公司承担经济补偿金，缺乏法律依据，不予支持；四、关于徐程旭请求吉好公司支付加班工资55221.4元的问题。首先应明确双方约定的月工资的性质和内容，即双方口头约定的月工资是否包括了加班工资。本案中，双方当事人确认双方口头约定且每月实际结算的月工资是徐程旭在工作时间每月满30天、每天满12小时这两个条件下应获得的工资，而非劳动法所规定的标准工作时间的月工资或月基本工资。由此可见，双方所称的月工资是一个概括性约定，包括了标准工作时间和加班工作时间的工资。即双方所称的每月工资是标准工作时间和加班工作时间可应得的工资总额；其次是应明确徐程旭的正常工作时间的工资是否低于当地最低工资标准。根据浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知（浙仲【2009】2号）第十九条规定：用人单位已支付的工资具有以下情形的，仲裁委员会可认定其中不包含加班工资：（1）折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准；（2）计件工资有劳动定额且定额明显不合理的。根据该规定，只有徐程旭的正常工作时间工资低于县最低工资标准，才可以认定徐程旭现有工资中不包含加班工资。本案中，双方就2016年9月前徐程旭的工资已经结算，此后徐程旭的月工资分别以2016年9月至2017年3月期间5000元、2017年4月以后为7000元的基数核定每小时的工资，再依徐程旭当月实际工作时间计算每月应发放工资额；按照嘉兴市月最低基本工资折算小时工资为1660元/月÷21.75天÷8小时＝9.54元/小时，每天8小时以外的工作时间的工资应为9.54×150%＝14.31元/小时，周末加班工资为9.54元/小时×200%＝19.08元/小时）。经折算徐程旭的正常工作时间工资高于嘉兴市最低工资标准。因此，确认双方约定的每月全额工资是指标准工作时间和加班工作时间的工资总额。徐程旭要求吉好公司支付加班工资，缺乏事实和法律依据，无法予以支持；五、关于徐程旭请求吉好公司依法为其缴纳2015年10月至2017年7月的社会保险的问题。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定：职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。本案中双方协商由吉好公司以补贴徐程旭每月500元现金的方式代替缴纳社会保险，徐程旭虽领取了8个月的社会保险补贴4000元，但双方协议不能免除缴纳社会保险的法定义务。劳动者有享有参加社会保险的法定权利，吉好公司作为用人单位应依法为徐程旭办理参加社会保险的有关手续，并缴纳相关费用。因社会保险中只有基本养老保险可以补缴，吉好公司有依法为劳动者补缴基本养老保险的义务。根据劳动仲裁相关规定仲裁申请时效期间为一年，故吉好公司应为徐程旭补缴的基本养老保险为离职的2017年6月向前一年的基本养老保险，即2016年7月至2017年6月的基本养老保险。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十七条、第三十八条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《社会保险费征缴暂行条例》第四条、《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、吉好公司于判决生效之日起十日内支付徐程旭工资款4570.43元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额10500元，合计15070.43元；二、吉好公司于判决生效之日起十日内为徐程旭补缴2016年7月至2017年6月的基本养老保险，其中徐程旭个人交纳部分由徐程旭承担（补交基数和比例由社会保险经办机构按规定核定）；三、吉好公司于判决生效之日起十日内支付徐程旭垫付的鉴定费用2400元；四、驳回徐程旭其他诉讼请求。案件受理费5元，由吉好公司负担。当事人在二审中均未提供新的证据。经审理，本院对一审已经查明的事实予以确认。本院认为，针对本案存在的几个争议焦点，逐一分析如下：一、关于徐程旭的工资标准及吉好公司尚欠的工资数额。首先，徐程旭仅凭吉好公司出具的“工资收入证明”不能证明其于2016年4月起年薪8万元的事实，具体理由一审已经进行了比较详细的分析，此处不再赘述。另外补充两点：一是从该“工资收入证明”的内容和形式来看：“兹证明——是我单位员工，身份证号码：——，在我单位工作——年，岗位为——，年收入——万元（人民币）。特此证明”，且下面标注了“单位固话”，这更象职工单位向其他单位或个人证明其职工基本情况的文件，而且是填充式的、经常使用的、具有固定格式的表格，明显不符合用人单位出具给职工用以证明工资收入的用语特点和习惯；二是该“工资收入证明”与徐程旭自认并自己书写的截止2016年8月底尚欠其工资3463元的清单自相矛盾。因此对于徐程旭主张的2016年4月以后的工资收入为年薪8万元的主张，不予采信。其次，徐程旭自己书写的应发和实发工资清单以及其与陈国鸿的聊天记录，均证明了截止2016年8月底吉好公司尚结欠其工资2463元的事实。再次，吉好公司所称的2016年9月至2017年3月每月工资5000元，2017年4月之后每月7000元，是以每月工作30天，每天工作12小时为条件，且是以工作的小时数计算工资的说法，有吉好公司其他员工的劳动合同、吉好公司其他职工的证言以及海盐县劳动保障监察大队的调查材料等证据证实，并与本案的其他材料能够相互印证，故对吉好公司的该意见予以采纳。最后，因徐程旭对吉好公司出具的考勤表以及其工作的具体时间均没有异议，一审据此计算出徐程旭的应发和实发工资数额，并最终认定吉好公司尚欠徐程旭工资4570.43元并无不当，二审予以确认。二、关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题。一方面，徐程旭在上诉中未明确对一审判决认定的二倍工资差额提出异议，仅在上诉状末尾笼统地请求“支持原告的诉讼请求”；另一方面，一审判决根据仲裁时效和二倍工资的相关规定，支持徐程旭三个月的二倍工资差额为10500元，并无不当，二审予以确认。三、关于经济补偿金。因徐程旭是在没有办理离职手续的情况下自行离开吉好公司的，该情形不符合劳动合同法关于支付经济补偿金的规定。对于徐程旭所称的是因被吉好公司开除才离开的说法，也无证据证明，故对其主张的经济补偿金不予支持。四、关于加班工资。因双方约定的工资计算方式是以工作时间即小时数来计算工资的，并未区分正常工作时间工资和加班工作时间工资，故吉好公司支付给徐程旭的月工资中已包含了加班工作时间的工资。另外，根据浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知第十九条的规定，只有当折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准时，才可认定用人单位支付的工资中不包含加班工资。根据嘉兴市月最低基本工资1660元计算，工作日正常工作时间的工资为9.54元/小时，工作日加班时间工资为14.31元/小时，休息日加班时间工资为19.08元/小时，则每月干满30天每天干满12小时的工资为：(9.54×8+14.31×4)×21.75+19.08×12×8.25=4794.72元，可见，吉好公司支付给徐程旭的每月5000元和7000元的工资标准，高于当地的最低工资标准，故徐程旭另行主张加班工资的请求不能成立，本院不予支持。五、关于补缴的社会保险。因仲裁时效为一年，徐程旭请求补缴社会保险的请求中超过一年的部分因超过了仲裁时效而不予支持，因此一审判令吉好公司为徐程旭补缴2016年7月至2017年6月的基本养老保险，符合法律的规定，二审予以确认。综上，上诉人徐程旭的上诉请求及所依据的事实和理由均不成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐程旭负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  樊钢剑审判员  张 汐二〇一九年三月十五日书记员  张靖怡-2--13-