福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终206号 上诉人（原审被告）：刘令，男，1989年11月18日出生，汉族，住重庆市巫溪县。 委托诉讼代理人：郭剑斌、陈金顺，福建慕来律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘道俊，男，1967年9月11日出生，汉族，住重庆市巫溪县。 委托诉讼代理人：刘键东，福建诚毅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈文水，男，1962年7月3日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 被上诉人（原审被告）：陈天章，男，1973年1月21日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 上诉人刘令因与被上诉人刘道俊、陈文水、陈天章提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2018）闽0304民初598号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 刘令上诉请求：撤销一审判决第二项并依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律不当、判决依据不足，导致判决错误。一、涉案养殖场房屋系陈天章所有，陈天章直接发包给陈文水，后陈天章雇佣刘令和刘道俊，刘令和刘道俊是同工同酬，每天工资三百元，刘令也未抽成任何发包人劳务报酬。在陈文水接手上述房屋拆除工程后需要人手，刘令受陈文水的委托，替其叫上老乡刘道俊共同来拆房，但一审法院未依法调查清楚，就盲目认定刘令系刘道俊的雇主，判决刘令承担50%的责任是没有法律依据的，应由陈文水和陈天章共同承担刘道俊的赔偿责任，与刘令无关。二、既然陈天章是房屋的主人，而一审法院未依法判决陈天章承担赔偿责任是错误的。三、退一步来说，即使法院认定刘令与刘道俊双方存在雇佣关系，在判决陈文水承担大部分赔偿责任的情况下，对刘令判决承担50%的赔偿责任属于比例过重，属于认定错误。四、刘道俊自己作为成年人，在施工现场未规范操作造成事故的发生，其也应承担严重过错的赔偿责任。综上，一审法院认定事实不清，混淆案件的主次责任，导致判决错误，故请求撤销原判，依法改判。 刘道俊辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘令未提供证据证明本案房屋属于陈天章所有，刘道俊也不知道是谁的房子，刘道俊是被刘令叫做工的，一审已经查明事实，请求驳回上诉，维持原判。 陈文水辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈天章未做答辩。 刘道俊向一审法院提出诉讼请求：判令陈文水、刘令、陈天章共同赔偿给刘道俊因本案雇佣受伤造成的各项经济损失共计231226.66元。 一审法院认定事实：陈文水承包位于黄坑的一处养殖场的拆除房屋工程，陈文水将该工程转包给没有施工资质的刘令。2017年4月3日，刘令通过电话通知刘道俊前往施工地点进行拆房工作，并告知工资为300元／日。2017年4月4日早上，刘道俊前往施工地点拆除房屋时，因不慎从屋顶掉落，伤后被他人抬到马路边，被前来急救的私家车撞伤面部。之后，刘道俊被送往莆田学院附属医院治疗，主诉：摔伤致腰背部及头面部疼痛、畸形伴活动受限半天，入院诊断、出院诊断均为：1.腰椎骨折；2.颧骨骨折；3.头部外伤；4.创伤性胸腔积液。当日，刘道俊即出院，花费门诊费用1451.69元、住院医疗费904.79元。当日17:57，刘道俊前往九五医院治疗，主诉：高处坠落致腰部疼痛、活动受限11小时，现病史：患者缘于入院前11小时在工地从2米高处坠落摔下，以腰背部率先着地，当即感腰背部、髋部持续性剧烈疼痛、活动及翻身受限，不能坐起及行走，伴双下肢麻木，伤后患者被他人抬到马路边，被前来急救的私家车撞伤面部，无昏迷。入院诊断：1.腰1椎体压缩性骨折；2.颅底骨折；3.左侧颧骨骨折；4.双肺挫伤；5.慢性胃炎。刘道俊于2017年4月13日出院，共计住院9天，花费医药费40871.68元。出院诊断：1.第1腰椎爆裂性骨折；2.前颅底骨折；3.左侧颧骨骨折；4.双肺挫伤；5.慢性胃炎急性发作。出院医嘱：1.继续带药治疗，加强营养，建议休息3个月，术后10天拆除缝线；2.定期1个月复查拍片，患肢禁忌负重3个月以上，渐进性功能锻炼，骨折愈合前禁忌负重；骨折愈合后择期取出内固定物，住院费用约需8000元；3.转五官科行面部骨折继续治疗，门诊随访。住院期间，陈文水于2017年4月6日向刘道俊支付23000元，刘令于2017年4月6日向刘道俊支付10000元。刘道俊分别于2017年4月13日、2017年6月8日、2017年6月29日在九五医院花费医疗费254.28元、109元、470元及167.63元。2017年10月20日，刘道俊委托福建科胜司法鉴定所对伤残等级、误工、护理时限、后期医疗费用作出评定。2017年10月25日，福建科胜司法鉴定所作出如下鉴定意见：1.刘道俊Ｌ1椎体压缩性爆裂性骨折，累及右侧横突，椎体后缘向椎管内嵌插，相应处椎管继发骨性椎管狭窄，行“腰椎骨折切开复位固定术”，评定为九级伤残；2.刘道俊自受伤之日起的误工期为180日、出院后的护理期为60日，花费鉴定费2600元。陈文水为剔除治疗费用及上述鉴定意见中的关于面部损伤的治疗，于审理过程中申请1.对刘道俊治疗腰背部损伤所花费的医疗费进行鉴定；2.对刘道俊治疗腰背部损伤的伤情的伤残等级以及相应的误工期、护理期、后续医疗费适用《人体损伤致残程度等级》的标准进行鉴定。2018年7月11日，陈文水申请放弃鉴定，一审法院予以准许。案经审理，因双方各持己见，致本院调解无效。 针对双方的争议焦点，一审法院审查、分析如下：一、关于刘道俊与陈文水、刘令、陈天章之间的法律关系问题。一审法院认为，刘令组织刘道俊等工人进行现场施工，刘道俊等人每人可从刘令手中领到300元的工资。该事实得到刘道俊以及刘令的认可，一审法院予以认定。虽然刘令抗辩其支付给刘道俊的工资实际上是陈文水支付的，其只是代陈文水发放，且均为平分，并无从中获利，并以此为由抗辩刘道俊的雇主为陈文水，但未能提供证据证实其主张，应承担举证不能的不利后果。陈文水对刘令的抗辩理由不予认可，认为其已将工程按面积转包给刘令，刘道俊是受刘令的雇佣并受其领导，工资由刘令发放，其并不是刘道俊的雇主，其最多仅承担选任不当的责任。一审法院考虑当事人陈述以及证人证言，认定刘令确系组织者。综上，陈文水作为发包对象的陈述较为客观，刘令虽予以否认，但未能提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。故一审法院认定以下事实：1.陈文水将拆房工程转包给刘令；2.刘道俊直接受雇于刘令；3.陈文水、刘令均无相关施工资质。陈文水申请追加陈天章作为共同被告，刘道俊表示同意，但刘道俊、陈文水均无法提供证据证实陈天章与本案的关联，故对陈天章在本案中所处地位，不予认定。二、刘道俊在本次事故中的经济损失问题。因刘道俊的治疗中包含面部损伤的治疗，对九五医院第2次住院治疗的费用及鉴定意见中关于后遗张口受限Ⅰ度导致的伤残等级及后续治疗费不予认定。因陈文水申请对刘道俊治疗腰背部损伤所花费的医疗费、治疗腰背部损伤的伤情的伤残等级以及相应的误工期、护理期、后续医疗费进行鉴定，却拒不缴纳鉴定费而放弃鉴定，由此产生的不利法律后果应由陈文水自行承担。对于其他的医疗费用及鉴定意见，因陈文水对其有异议却放弃鉴定，应承担举证不能的法律后果，一审法院予以全部认定。对本案的损失做如下分析：1.刘道俊主张医疗费71955元（904.79元+1451.69元+27725.81元+40871.68元+109元+167.63元+470元+254.28元），其中与本案伤情相关的为904.79元+1451.69元+40871.68元+109元+167.63元+470元+254.28元，共计44229.07元。2.刘道俊主张住院伙食补助费为1080元（40元/天×27天），因刘道俊实际住院9天，予以调整为30元/天×9天=270元。3.刘道俊主张营养费为7200元，酌按认定的医疗费44229.07元的10%，核定为4422.91元。4.刘道俊主张护理费12185.22元[140.06元/天×（27+60）天]，福建科胜司法鉴定所《法医临床司法鉴定意见书》评定误工期为180日、护理期为60日，结合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》[GA/T1193-2014]7.6.1、9.1.2的规定，其评定结论未超过规定，因实际住院天数为9天，予以调整为140.06元/天×（9+60）天=9664.14元。5.刘道俊主张误工费25210.8元（140.06元/天×180天），符合刘道俊的伤情及鉴定结果，亦不违反相关法律规定，符合司法实践，予以认定。6.刘道俊主张交通费1000元过高，酌情调整为20元/天×9天=180元。7.刘道俊主张鉴定费2600元，有鉴定费发票为凭，合理有据，予以支持。8.刘道俊主张残疾赔偿金62996.64元[14999.2元/年×20年×（20%+1%）]，其中包含后遗张口受限Ⅰ度导致的伤残等级，考虑根据L1椎体压缩性爆裂性骨折评定的九级伤残，认定残疾赔偿金为14999.2元/年×20年×20%=59996.8元。8.刘道俊主张精神损害抚慰金30000元过高，予以调整为12000元。9.刘道俊主张继续治疗费18000元，该费用系依据鉴定意见提出，但鉴定意见中包含面部伤情，刘道俊主张18000元依据不足，故根据九五医院的出院医嘱“骨折愈合后择期取出内固定物，住院费用约需8000元”，认定继续治疗费为8000元。综上，本次事故给刘道俊造成的经济损失为医疗费44229.07元＋住院伙食补助费270元＋营养费4422.91元＋护理费9664.14元＋误工费25210.8元＋交通费180元+鉴定费2600元＋残疾赔偿金59996.8元＋精神损害抚慰金12000元+继续治疗费8000元=166573.72元。三、关于刘道俊、陈文水、刘令的责任承担问题。刘道俊在进行拆房时踩空跌落，自身存在过失，酌情认定其承担30%的责任。刘令作为刘道俊的雇主，对雇员在履行职责过程中因故受伤应负主要赔偿责任，酌定刘令应承担50%的赔偿责任，即166573.72元×50%=83286.86元，刘道俊自认事故发生后刘令已支付款项10000元，故折抵后刘令还应支付给刘道俊赔偿款73286.86元。陈文水没有资质承包拆房工程，又将工程转包给亦没有施工资质的刘令，陈文水在此过程中存在选任过错，本院酌定陈文水应承担20%的赔偿责任，即166573.72元×20%=33314.74元。刘道俊自认事故发生后陈文水已支付款项23000元，故折抵后陈文水还应支付给刘道俊赔偿款10314.74元。综上所述，对刘道俊的诉讼请求合理的部分予以支持，不合理的部分予以驳回。刘令、陈天章经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、陈文水应在判决生效之日起十日内赔偿刘道俊医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、继续治疗费等经济损失共计10314.74元；二、刘令应在判决生效之日起十日内赔偿刘道俊医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、继续治疗费等经济损失共计73286.86元；三、驳回刘道俊对陈天章的诉讼请求；四、驳回刘道俊的其他诉讼请求。案件受理费1506元，由刘道俊负担573元，陈文水负担350元，刘令负担583元。 二审中，当事人没有提交新证据。刘令对原审查明的“陈文水将该工程转包给没有施工资质的刘令”有异议，认为其并未承包陈文水的工程，而是与其他人一起受雇于陈文水。对原审查明的其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院审查认为，刘令的上述异议，实系本案争议焦点，本院将在下文中分析认定。 根据上诉请求、答辩意见以及法庭询问调查等情况，本案的争议焦点为：一、一审对各方当事人之间的法律关系认定是否存在不当；二、一审对各方当事人责任比例的认定是否存在不当。 本院认为，关于一审对各方当事人之间的法律关系认定是否存在不当的问题。二审中，刘道俊主张其受雇于刘令、听从刘令的安排且刘令庭审中自述“一旦谁接到单，马上组织几个进行施工，马上进行报酬分配”。本案中，刘道俊为刘令所选任，并在从事拆房活动时受刘令的控制和监督，刘道俊提供劳动，刘令按300元/天的工资支付报酬，刘令作为施工队里的主要负责人，负责联系工程及施工队里的工作并控制和监督工人。工人听从其指挥和调谴，为其提供劳动，并从其手中领取报酬，因此，可以认定刘令与刘道俊形成了事实上的雇佣关系。结合当事人陈述及证人证言，一审认定刘令与刘道俊之间系雇佣关系并无不当，予以维持。陈文水主张涉案工程系陈天章发包，其将该工程转包给刘令施工，且根据陈文水庭审自述其共收取8000元，除去刘令按面积计算的拆除工钱外，还有其帮忙清渣复耕的钱，以及陈文水并不直接支配劳动力，只接收刘令的劳动结果，刘令以自己设备和技术承接这一任务，并以完成拆除面积乘单价方式计付报酬等陈述，可以认定陈文水将拆除鸭棚部分任务发包给刘令的事实，故一审认定陈文水将拆房工程发包给刘令并无不当。刘令未提供任何证据证明陈天章系涉案工程的业主，应承担举证不能的法律后果，故对刘令要求陈天章承担赔偿责任的诉请，本院不予采纳，一审法院对于陈天章在本案中所处的地位不予认定并无不当，本院予以维持。 关于一审对各方当事人责任比例的认定是否存在不当的问题。本案中，陈文水将该拆除工程转承揽给没有施工资质的刘令施工，刘令雇佣刘道俊等人进行施工。根据《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，陈文水将拆除工程转承揽给无资质的刘令施工，存在一定的过错。刘令在组织、指挥、实施拆除工程中，没有尽到职责，未能对雇员的相关安全生产提供相应的防护条件，致使刘道俊在拆房过程中受伤，依法应承担主要的赔偿责任。刘道俊作为雇员，施工过程中试图翻越屋脊，在所带工具撑不着脊梁的危险情况下，盲目判断，踏空石棉瓦致坠落，未尽到注意义务，对自身损害事实，刘道俊亦有一定过错，应就其过错自行承担相应责任。综上，一审法院结合本案案情，各方责任及本地司法实践综合认定刘令承担50%的责任、刘道俊承担30%责任、陈文水承担20%责任合法有据，并无不当，予以维持。 综上所述，刘令的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1506元，由上诉人刘令负担。 本判决为终审判决。 审判长  庄莉琳 审判员  李玉坤 审判员  陈钟颖 二〇一九年三月十四日 书记员  谢正沁 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 -10-