黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑03民终17号上诉人（原审原告）：肖读军，男，1976年11月15日出生，汉族，无固定职业，住四川省资中县。委托诉讼代理人：王淑娟，黑龙江腾飞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北安市华升建筑工程劳务工程队，住所地黑龙江省北安市福特小区**楼**。投资人：张得浩，男，1977年9月23日出生，汉族，住黑龙江省北安市。委托诉讼代理人：毕振东，黑龙江雪原律师事务所律师。原审第三人：鸡西市成业房地产开发有限公司，住所地黑，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区东风路**v>法定代表人：刘成，经理。上诉人肖读军因与被上诉人北安市华升建筑工程劳务工程队（以下简称华升建筑工程队）、原审第三人鸡西市成业房地产开发有限公司（以下简称成业房地产公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2018）黑0302民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肖读军的委托诉讼代理人王淑娟、被上诉人华升建筑工程队的委托诉讼代理人毕振东到庭参加诉讼，原审第三人成业房地产公司的法定代表人刘成经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。肖读军上诉请求：1．请求依法撤销（2018）黑0302民初909号民事判决；2．请求支持上诉人的诉讼请求；3．由被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：1．上诉人系被上诉人五项承包中一项木工工程承包人，案涉被查封房屋是第三人用以抵顶被上诉人华升建筑工程工程队拖欠原审原告的劳务费。华升建筑工程队系第三人成业房地产公司开发红运大厦工程的五项承包人，2014年10月22日其将五项工程中的木工工程分包给上诉人，2015年7月1日前因华升建筑工程队未能按合同约定支付上诉人劳务费，为了不影响工期，成业房地产公司才代为华升建筑工程队用该房屋抵拖欠上诉人在2015年7月1日前已经完工部分的劳务费，而非一审认定的上诉人系成业房地产公司的木工工程承包人。2．关于案涉房屋的面积、位置，在以房抵债协议中明确记载系预测面积，其位置由于在办理房屋预售许可证时，房产局对房屋进行了重新编号，对此第三人已经出具证明，证实原2号楼1单元1702室现变更为3单元1702室，即现查封的房屋系以房抵债给肖读军的房屋，结合红运大厦动迁户安置协议，足以证实鸡冠区人民法院查封的3单元1702室就是2号楼1单元1702室即上诉人的房屋。华升建筑工程队辩称，一审判决正确，上诉人对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，请求驳回上诉，维持原判。成业房地产公司法定代表人刘成未到庭，未陈述意见。肖读军向一审法院起诉请求：1．判决立即停止对位于鸡西市鸡冠区××星街红运大厦××单元××室房屋的强制执行；2．判决确认位于鸡西市鸡冠区××星街红运大厦××单元××室房屋归肖读军所有；3．被告负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告肖读军系第三人成业房地产公司开发的红运大厦的木工工程承包人。2015年8月17日，肖读军与成业房地产公司约定以房屋抵偿木工人工费，并于当日签订红运大厦内部认购协议一份，协议内容为：肖读军认购红运大厦2号楼1单元1702室房屋，预测建筑面积70.915平方米，单价每平方米1600元。同日，肖读军与成业房地产公司又签订红运大厦内部认购补充协议书一份，约定成业房地产公司没有能力支付木工班组人工劳务费，现肖读军以抹账的形式按每平方米1600元购买红运大厦2#-1-1702室房屋。成业房地产公司为肖读军出具收据存根一份，内容为交款单位红运大厦，收款事由2号楼1单元1702室房款。2015年9月10日，成业房地产公司法定代表人刘成为肖读军出具欠条一份，约定刘成开发红运大厦，没有能力支付木工班组人工费，以开发的红运大厦2号楼1单元1702室房屋抵偿给木工班组承包人肖读军。2016年9月12日，鸡冠区人民法院依张凤东申请作出（2016）黑0302财保32号民事裁定书，裁定查封第三人成业房地产公司开发的红运大厦综合楼3单元1702室，预售建筑面积60.09平方米房屋。2017年8月20日，在华升建筑工程队与成业房地产公司劳务合同纠纷一案执行中，鸡冠区人民法院作出（2017）黑0302执102号执行裁定书，轮候查封第三人成业房地产公司开发的红运大厦3单元1702室，建筑面积60.09平方米房屋，查封期限为3年。2017年10月25日，鸡冠区人民法院依张凤东申请作出（2017）黑0302执66号之一执行裁定书，解除对成业房地产公司开发的红运大厦综合楼3单元1702室，预售建筑面积60.09平方米房屋的查封。鸡冠区人民法院在执行华升建筑工程队与成业房地产公司劳务合同纠纷一案中，肖读军提出执行异议。鸡冠区人民法院于2018年3月16日作出（2018）黑0302执异43号执行裁定书，裁定驳回肖读军的异议请求。肖读军不服，向鸡冠区人民法院提起诉讼。另查明，红运大厦3单元1702室，建筑面积60.09平方米房屋已取得预售许可，许可证号为2016-0007。第三人成业房地产公司未向原告肖读军交付抵偿人工费的房屋，肖读军也未占有双方争议的红运大厦3单元1702室，建筑面积60.09平方米房屋。肖读军主张抵偿给其的房屋未办理所有权登记。肖读军主张其与成业房地产公司以房抵债的房屋更名为鸡冠区人民法院查封的红运大厦3单元1702室，建筑面积60.09平方米房屋，但未提交有效证据予以证实。一审法院认为，案外人提起异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。虽然原告肖读军与第三人成业房地产公司在鸡冠区人民法院查封红运大厦3单元1702室，建筑面积60.09平方米房屋之前签订了以房抵债协议，但协议中约定的抵债房屋位置、面积均与一审法院查封房屋的位置、面积不同。肖读军不能证实其与成业房地产公司以房抵债的房屋系鸡冠区人民法院查封的红运大厦3单元1702室房屋。鸡冠区人民法院查封的房屋未登记为肖读军所有，肖读军也未实际占有鸡冠区人民法院查封的红运大厦3单元1702室房屋，其不具备准物权性质的权利。综上所述，肖读军不能证实其是鸡冠区人民法院查封房屋的所有权人，也不能证实其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、第二款，判决：驳回原告肖读军的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，聂德胜挂靠华升建筑工程队承包红运大厦人工五项工程。2014年10月22日，肖读军与公茂富签订《木工班协议书》，肖读军承包红运大厦A区、B区、C区模板承重架搭拆、模板制作、安装、拆除、二次支模及木工所用的丝杆、螺母、大雁、步步紧，钻墙PVC管等木工范围内的耗材等。后因华升建筑工程队未及时给付肖读军劳务费，肖读军与成业房地产公司约定就其完成的木工工程劳务费单独进行结算，肖读军不再与华升建筑工程队结算劳务费。2015年8月17日，肖读军与成业房地产公司签订的《红运大厦内部认购补充协议书》中约定，甲乙双方约定在A区、B区主体封顶之日起一个月内甲方有权以原价每平方米1600元收回该房屋，如甲方在封顶之后一个月内没收回该房屋，该房屋归乙方所有，甲方无条件配合乙方买卖交易、过户等所有事项。肖读军与成业房地产公司签订的《“红运大厦”内部认购协议》中的红运大厦2号楼1单元1702室与鸡西市鸡冠区人民法院作出的（2017）黑0302执102号执行裁定书查封的红运大厦3单元1702室为同一房屋。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于二审第一个争议焦点即肖读军与华升建筑工程队之间在红运大厦木工工程中是否存在劳务分包合同关系的问题。一、二审期间，肖读军与华升建筑工程队均认可肖读军最初是与华升建筑工程队就红运大厦木工工程存在建设工程劳务分包合同关系，但因之后肖读军与成业房地产公司就木工工程劳务费直接进行结算，即在肖读军与成业房地产公司之间形成建设工程施工合同关系，但不能因此否定肖读军与华升建筑工程队之间原本存在的建设工程劳务分包合同关系。一审法院未认定肖读军与华升建筑工程队之间曾存在的建设工程劳务分包合同关系与本案事实不符，应予纠正。关于二审第二个争议焦点即执行标的物红运大厦综合楼3单元1702室是否系肖读军与成业房地产公司签订的内部认购协议书中的标的物红运大厦2号楼1单元1702室的问题。一审期间肖读军提交了相关证据证实上述事实，且二审期间华升建筑工程队的委托诉讼代理人对此事实亦无异议，依法应予认定。一审法院认定以房抵债的房屋与其查封的房屋不是同一处房屋属认定事实错误，应予纠正。关于二审第三个争议焦点即肖读军就执行标的物红运大厦综合楼3单元1702室是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。首先，审查肖读军与成业房地产公司签订的红运大厦内部认购协议及红运大厦内部认购补充协议的性质是否系以房抵债协议。现已查明，2015年8月17日肖读军与成业房地产公司先后签订了《“红运大厦”内部认购协议》和《红运大厦内部认购补充协议书》，该两份协议均不具有商品房买卖合同性质，只是取得所认购房屋的购买权，且双方在《红运大厦内部认购补充协议书》中又明确约定“甲乙双方约定在A区、B区主体封顶之日起一个月内甲方有权以原价1600元/㎡收回该房屋，如甲方在封顶之后一个月内没收回该房屋，该房屋归乙方所有”，该约定表明成业房地产公司在债务清偿后可以回赎案涉房屋，因此，这一约定符合让与担保的法律特征，同时又因该约定违反了《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的抵押权流质契约禁止的规定，该约定中涉及流质契约禁止的部分内容应认定无效。之后，成业房地产公司的法定代表人刘成又于2015年9月10日为肖读军出具一份欠条，从欠条的内容看，仍非以房抵债协议，因至此时止，肖读军所承包的红运大厦木工工程仍未完工，双方亦未就已完成的木工工程部分进行结算，且此时红运大厦尚未封顶，因此该欠条仍系具有让与担保法律特征的协议。综上，前述两份协议及刘成之后所出具的欠条均为让与担保协议，而非以房抵债协议；其次，审查肖读军是否享有足以排除强制执行的民事权益。前已阐述，肖读军与成业房地产公司之间签订的红运大厦内部认购协议及内部认购补充协议书及刘成所出具的欠条，均非以房抵债协议，不能因此认定肖读军享有足以排除强制执行的民事权益并阻却对案涉执行标的物的执行；但不可否认的事实是，肖读军作为红运大厦木工工程承包人，依法享有建设工程价款优先受偿权，肖读军如认为其对作为执行标的物的红运大厦综合楼3单元1702室享有建设工程价款优先受偿权，应当在执行分配程序中主张优先受偿或者依法另行提起诉讼。综上所述，肖读军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4491元，由肖读军负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李绍军审判员 于永强二〇一九年三月一日书记员 马琳琳书记员 张启蒙附件：本案判决所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。