宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终40号 上诉人（原审原告）：宁夏菲斯克汽车轮毂轴承有限公司。住所地：宁夏回族自治区青铜峡市嘉宝工业园区。 法定代表人：方明俊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张永生，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：赖其良，浙江显仲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏第五建筑有限公司第六分公司。住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区怀远西路。 负责人：马文勇，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：陈曦，宁夏浩晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白羽，宁夏浩晟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏第五建筑有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区怀远西路。 法定代表人：徐波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈曦，宁夏浩晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白羽，宁夏浩晟律师事务所律师。 原审第三人：马文智，男，汉族，1973年5月2日出生，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 委托诉讼代理人：陈曦，宁夏浩晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白羽，宁夏浩晟律师事务所律师。 上诉人宁夏菲斯克汽车轮毂轴承有限公司（以下简称菲斯克公司）因与被上诉人宁夏第五建筑有限公司第六分公司（以下简称五建六分公司）、宁夏第五建筑有限公司（以下简称五建公司）及原审第三人马文智建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2018）宁03民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人菲斯克公司的委托诉讼代理人赖其良，被上诉人五建公司、五建六分公司及原审第三人马文智的共同委托诉讼代理人白羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 菲斯克公司上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2018）宁03民初154号民事判决，依法改判五建公司、五建六分公司退还菲斯克公司多付工程款2363447.49元；2.依法判令五建公司、五建六分公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）案涉2#、4＃车间建筑工程存在质量问题，菲斯克公司并未对工程进行竣工验收，菲斯克公司临时使用而并未按设计要求使用。根据合同第三部分专用条款第六条第26款约定，菲斯克公司工程未验收交付使用前应付至合同总价款的70%，即4728729.6元。原审法院认定该工程已完工事实不清、证据不足。工程款菲斯克公司多付工程款，五建公司、五建六分公司应退还。该工程存在明显的质量问题，对工程质量进行鉴定是菲斯克公司的合法的诉讼权利，原审拒绝菲斯克公司的申请程序违法。（二）原审庭审中，马文智陈述马文智的妹妹马文侠曾代其从菲斯克公司处领取160万元的承兑汇票，该款项系马文智个人债务，与五建六分公司无关。之后马文智向菲斯克公司会计胡倩妮账户转入5398237元款项中并不全部为工程退款，其中有160万系归还之前从菲斯克公司处领取承兑汇票的款项。五建六分公司通过胡倩妮账户实际退还3798237元。原审判决认定上述款项全部系退款错误。（三）菲斯克公司于2014年11月26日为五建六分公司向青铜峡市财政局垫付劳保基金135900元，于2015年9月25日为五建六分公司向青铜峡市财政局垫付劳保基金70000元。因退回的劳保基金必须由施工方领取，菲斯克公司收到发票后将发票由马文侠转交给五建六分公司。五建六分公司应退还菲斯克公司代其支付的劳保基金。该205900元因建筑工程而产生，属应退还款项。五建公司及五建六公司应退还工程款2363447.49元（己付工程款32759025.57元-1#、3#车间工程款19417966.48元-2#、4#车间工程款的70%4728729.49元-通过姚志伟账户退还2656545元-通过胡倩妮账户退还3798237元+劳保基金205900元）。 五建公司、五建六分公司辩称，（一）因菲斯克公司的原因导致涉案2#、4#车间工程项目至今未能完成竣工验收备案。五建六分公司完工后即将已完工程交付给了菲斯克公司，并由菲斯克公司占有、管理和使用，且自交付之日起至原审审理过程中案涉工程质量保证期间届满，菲斯克公司应当全额支付工程款，其无权以自己未组织竣工验收而拒付工程款。其关于应付工程总价款70%的主张无事实和法律依据。（二）菲斯克公司主张工程质量不合格无事实依据且与本案非同一法律关系，案涉工程质量合格且已交付菲斯克公司占有使用两年有余。该工程至今仍然在使用过程中并非是临时使用。即使是临时使用也改变不了已经使用的事实。（三）马文智已向菲斯克公司多返还了1953057.04元，减去马文智妹妹代收的160万元承兑汇票，马文智仍向菲斯克公司多返还了35万余元。本案系菲斯克公司起诉六分公司要求退还多支付的工程款，马文智与菲斯克公司之间的法律关系不在本案审理的范围内，应由菲斯克公司另行向马文智主张权利。（四）菲斯克主张的垫付劳保基金，菲斯克公司在一审中并未主张，系二审中提出的新诉求；2015年6月25日菲斯克公司与六分公司签订《建设工程施工合同》时约定固定合同价款不含劳保费用。双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条工程款支付中并未约定菲斯克公司在支付工程款时可扣除劳保费用，更未约定六分公司应当向菲斯克公司返还劳保费用，所以菲斯克公司无权主张劳保费用。 马文智述称意见与五建公司、五建六分公司辩称意见一致。 菲斯克公司向原审法院起诉请求：1.依法判令五建六分公司退还菲斯克公司多支付的工程款5976084.49元；2.依法判令五建公司对上述款项承担共同偿还责任；3.依法判令五建公司、五建六分公司共同承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年7月，菲斯克公司与五建六分公司签订《建设工程施工合同》，将菲斯克公司1＃、2＃办公楼及1＃、3＃车间工程承包给五建六分公司施工。2016年5月5日双方就菲斯克公司1＃、2＃办公楼及1＃、3＃车间工程进行了结算，结算价款为19417966.48元。2015年6月25日，菲斯克公司与五建六分公司签订了《建设工程施工合同》，将菲斯克公司2＃、4＃车间工程承包给五建六分公司施工。该合同约定采用固定价合同，合同价款中包括的风险范围为经济签证、工程变更及国家政策性调整，合同总价为6755328元。该合同约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为基础施工完毕，发包人在审核确认后7日内按合同总价款的15%支付进度款，钢柱进场，发包人在审核确认后7日内按合同总价款的20%支付进度款，钢结构安装完成后支付至合同价款的70%，工程达到竣工验收条件7日内支付至合同价款的80%，办理竣工结算后一个月内，发包人付至结算总价的97%，留3%的质保金，保修期满后一个月内付清质保金。合同签订后，五建六分公司依约施工完成了2＃、4＃车间工程的工程。施工过程中，2＃、4＃车间地面设计标高提高10㎝，菲斯克公司的沈国海在工程联系单中签字确认，并同意承担10㎝土方的机械费。五建六分公司认为该签证增加的工程款为25059.09元。在上述工程施工过程中，菲斯克公司共向五建六分公司支付工程款32759025.57元。现菲斯克公司认为上述两份合同应付工程款为24146696.08元。五建六分公司认为上述两份合同应付工程款为26198353.57元。 第三人马文智分别于2016年4月30日、5月3日向菲斯克公司的会计胡倩妮账户转入200万元、3398237元，2016年5月5日，马文智向菲斯克公司的会计姚志伟账户转入2656545元，共计8054482元。第三人马文智认可该三笔款项是代五建六分公司返还菲斯克公司支付的款项。 一审法院认为，一、关于应付工程款的确认。关于1＃、2＃办公楼及1＃、3＃车间工程款，双方已经进行了结算，对应付工程款19417966.48元均无异议；关于2＃、4＃车间采用的固定价款6755328元双方亦无异议。但菲斯克公司认为应该按照合同约定支付五建六分公司70%的工程款即4728729.6元，五建六分公司认为该支付合同约定的全额工程款和工程联系单中的款项即6780387.09元（6755328元+25059.09元）。根据案件实际情况，2＃、4＃车间的工程五建六分公司已施工完毕，并交付菲斯克公司，虽然工程没有进行竣工验收，但在庭审中，菲斯克公司认可2＃、4＃车间没有投入生产经营使用，仅作为食堂和杂物堆放，说明菲斯克公司已经使用2＃、4＃车间，故应按双方约定的合同价款即6755328元全额予以支付。至于工程联系单中涉及的款项，五建六分公司计算价款为25059.09元，但工程联系单中注明“另承担10㎝土方的机械费……”。因2＃、4＃车间双方没有进行结算，故该25059.09元不予确认。综上所述，涉案工程应付工程款为26173294.48元（19417966.48元+6755328元）。 二、关于工程款返还问题。如前所述，涉案工程应付工程款26173294.48元，庭审中双方认可菲斯克公司已付工程款32759025.57元，据此计算菲斯克公司超付工程款6585731.09元，对超付款项五建六分公司应予退还。关于第三人马文智转入姚志伟账户2656545元款项问题。2016年5月5日第三人马文智向菲斯克公司的会计姚志伟账户转入2656545元，庭审中，第三人马文智、菲斯克公司均认可该款项是第三人马文智代五建六分公司退还的超付工程款，故该款项应认定为五建六分公司退还菲斯克公司的款项；关于第三人马文智于2016年4月30日、5月3日向胡倩妮账户转入200万元、3398237元的问题，五建六分公司、第三人马文智均认可该两笔款项是第三人马文智代五建六分公司返还菲斯克公司的款项，且胡倩妮系菲斯克公司的会计，菲斯克公司也证实第三人马文智与胡倩妮有其他经济往来，故该款项应认定为五建六分公司返还菲斯克公司的超付的工程款。 综上，菲斯克公司超付的工程款，五建六分公司已返还。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回菲斯克公司的诉讼请求。案件受理费64833元，由菲斯克公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对菲斯克公司提交的《收条》《石嘴山银行股份有限公司网上银行业务专用凭证》（金额70000元），《中国银行网上转账凭证》（金额135900元）及上述两张转账凭证对应的《宁夏回族自治区非税收入统一票据》两张（票号为AC00465280、AB01502154）予以采信。 本院经审理查明，《收条》载明，马文侠于2017年7月31日收到菲斯克公司劳保基金收据两张；《石嘴山银行股份有限公司网上银行业务专用凭证》（金额70000元）载明，2015年9月25日，菲斯克公司向青铜峡市财政局收入集中户打入70000元，交易项目，劳保基金；《中国银行网上转账凭证》（金额135900元）载明，2014年12月3日，菲斯克公司向青铜峡市财政局建行账户打入135900元，附言劳保基金；票号为AC00465280、AB01502154的《宁夏回族自治区非税收入统一票据》载明，青铜峡市财政局分别于2015年9月28日、2014年11月26日收到菲斯克公司交纳的劳保基金70000元、135900元。 在2018年10月9日下午一审庭审中，五建六分公司陈述：“马文智共向宁夏菲斯克汽车轮毂轴承有限公司付款8054482元，其中160万元为马文智个人给宁夏菲斯克汽车轮毂轴承有限公司承兑的汇票款，马文智多付了353057.04元之外，其余的款项均是马文智代六分公司返还给宁夏菲斯克汽车轮毂轴承有限公司的款项。六分公司委托马文智向宁夏菲斯克汽车轮毂轴承有限公司付款共计6101424.96元。”马文智回答：“对的。”审判员问：“这6101424.96元包含马文智汇给胡倩妮和姚志伟的款项中？”五建六分公司回答：“是的。” 在2018年10月9日下午一审庭审中，审判员问：“你认为2＃、4＃车间一直没有竣工结算，为什么一下要付这么多款？”菲斯克公司回答：“我们是贷款的，银行通过我们的账户汇给六分公司的。2＃、4＃车间是什么时间交工的我们忘记了。” 对一审法院查明的其他事实，本院依法应予以确认。 本院认为，菲斯克公司与五建六分公司签订的案涉两份《建设工程施工合同》合法有效。本案二审的争议焦点问题是：1.2＃、4＃车间工程造价是否应按合同价的70%，即4728729.6元计算；2.五建六分公司向菲斯克公司返还工程款数额中是否应包含160万承兑汇票款；3.菲斯克公司是否垫付劳保基金205900元，如垫付该款项应否退还。现评析如下： 一、关于2＃、4＃车间工程款是否应按70%，即4728729.6元计算的问题。菲斯克公司上诉主张2＃、4＃车间应该按照合同约定支付总造价70%的工程款即4728729.6元。菲斯克公司与五建六分公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条26工程款（进度款）支付中约定，钢结构安装完成后支付至合同价款的70%。现菲斯克公司并未提交证据证明案涉工程未完工，且案涉工程虽然没有竣工验收，但从菲斯克公司支付工程款的情况来看其已超付工程款。菲斯克公司虽认可2＃、4＃车间没有投入生产经营使用，但其已作为食堂和杂物堆放，且在2018年10月9日下午一审庭审中，菲斯克公司自认2＃、4＃车间已交工，只是交工时间忘记了。一审法院认定菲斯克公司已经使用2＃、4＃车间，应按合同价款6755328元全额予以支付并无不当。二审中，菲斯克公司申请对2＃、4＃车间是否存在质量问题申请鉴定，但其诉讼请求中并未主张因工程质量存在问题而主张五建公司承担违约责任，故本院对其质量鉴定申请不予准许。菲斯克公司上诉主张2＃、4＃车间应该按照合同约定支付总造价70%的工程款即4728729.6元的理由不能成立，本院不予支持。 二、关于五建六分公司向菲斯克公司返还工程款数额中是否包含160万承兑汇票款的问题。菲斯克公司上诉主张马文智向菲斯克公司会计胡倩妮账户转入5398237元款项中的包含160万承兑汇票款是马文智的个人债务，不应计入五建六分公司的已退还款项中。2018年10月9日下午庭审笔录中，五建六分公司、马文智均认可，马文智共向菲斯克公司付款8054482元，其中160万元为马文智个人给菲斯克公司承兑的汇票款，五建六分公司委托马文智向菲斯克公司付款共计6101424.96元。根据上述马文智的自认可以认定五建六分公司向菲斯克公司返还工程款数额中不包含160万承兑汇票款，五建六分公司已退还的工程款数额为6454782元（通过菲斯克公司会计姚志伟账户退还2656545元+通过菲斯克公司出纳胡倩妮账户退还3798237元）。菲斯克公司该项上诉请求成立，本院予以支持。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。 三、关于菲斯克公司是否垫付劳保基金205900元，如垫付该款项应否退还的问题。菲斯克公司二审提交的证据能够证实，菲斯克公司于2014年11月26日为五建六分公司向青铜峡市财政局垫付劳保基金135900元，于2015年9月25日为五建六分公司向青铜峡市财政局垫付劳保基金70000元。在双方未约定工程造价中不含劳保基金的情况下，劳保基金是工程价款的组成部分，菲斯克公司已经代五建六分公司代缴上述劳保基金，五建六分公司应退还菲斯克公司代其缴纳的劳保基金205900元。菲斯克公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。 五建六分公司系五建公司的下属分公司，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”五建公司对五建六分公司的债务应共同承担清偿责任。五建公司及五建六公司应退还工程款的数额为336849.09元（己付工程款32759025.57元-1#、3#车间工程款19417966.48元-2#、4#车间工程款6755328元-通过姚志伟账户退还2656545元-通过胡倩妮账户退还3798237元+劳保基金205900元）。 综上所述，菲斯克公司上诉主张五建六公司已退还的工程款不包含160万元承兑汇票款，劳保基金已代缴，并要求退还未返还款项，有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2018）宁03民初154号民事判决； 二、宁夏第五建筑有限公司、宁夏第五建筑有限公司第六分公司于本判决生效之日起十日内向宁夏菲斯克汽车轮毂轴承有限公司退还多领取的工程款336849.09元； 三、驳回宁夏菲斯克汽车轮毂轴承有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费64833元，由宁夏菲斯克汽车轮毂轴承有限公司负担58481元，宁夏第五建筑有限公司、宁夏第五建筑有限公司第六分公司负担6352元。 二审案件受理费25708元，由宁夏菲斯克汽车轮毂轴承有限公司负担19356元，宁夏第五建筑有限公司、宁夏第五建筑有限公司第六分公司负担6352元。 本判决为终审判决。 审判长 何 莉 审判员 宋成祥 审判员 周丽娟 二〇一九年三月二十八日 书记员 张雯雯