贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终267号 上诉人（一审被告）：毕节市鑫城房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区三板桥街道办事处茶亭村，统一社会信用代码：9152050258412134XE。 法定代表人：谢双喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：赵雄，贵州本芳律师事务所律师。执业证号：15205201710012814。 委托诉讼代理人：王涛，贵州本芳律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：张安会，女，1985年10月9日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（特别授权）：龙海，贵州名城（金沙）律师事务所律师。执业证号：15224201510101514。 委托诉讼代理人：林蔓，贵州名城（金沙）律师事务所实习律师。 上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司（以下简称：鑫城地产）因与被上诉人张安会商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初8777号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 鑫城地产上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案逾期办证是因政府原因导致，属于行政不可抗力，上诉人不应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，只有因出卖人原因导致的逾期办证，出卖人才须承担违约责任；根据毕节市七星关规划局出具的《说明》及毕节市七星关区三板桥街道办事处出具的《证明》可知，系政府征收土地迟延和规划执法不作为导致上诉人逾期办证，对于前述事由的发生，上诉人无法避免，若由上诉人承担全部违约责任，显失公平。2.根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第十八条及《贵州省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第二条的规定，本案双方约定交付办理商品房转移登记的有关文书的时间是2014年6月30日，被上诉人提起本案诉讼，已超过诉讼时效期间，请求依法驳回被上诉人的诉讼请求。3.违约金是否过高应当依据被上诉人举证证明的损失情况判定，一审将损失情况的证明责任分配给上诉人不当。案涉商品房买卖合同系住建部门提供的标准合同，上诉人无法对合同中的违约金条款进行修改，且逾期办证情况的出现并非出卖人的原因造成，故不能依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定计算违约金。4.上诉人早已经将房屋交付给被上诉人使用，被上诉人已经获得了房屋的使用价值，逾期办证未对被上诉人造成任何损失。若被上诉人认为其因此遭受了损失，应当举证证明。 张安会二审未作答辩。 张安会向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告逾期办理房屋转移登记有关文书的违约金暂计20,000元(以上违约金计算从2014年7月1日起以277,474元为基数按日万分之二向原告支付违约金至交付房屋权属证书之日止);2.判令被告立即为原告办理涉案房屋(毕节市商品批发××市场××号)权属证书;3.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由:原、被告于2013年6月9日签订《商品房买卖合同》，约定原告向被告购买被告开发建设的位于毕节市商品批发××市场××号房屋(A15-2-401)，合同约定房屋总价款为277,474元。《商品房买卖合同》第二十二条约定“三、转移登记：(一)出卖人承诺于2014年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。(二)出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理:2、约定日期起超过180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第(2)项处理:(2)、买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金”。合同签订后，原告按约支付了房屋总价款277,474元，并在交房时向被告付清了涉案房屋的公共维修基金、契税、印花税、预告登记费、房屋登记、土地证、交易手续费、电视入户费等。但时至原告起诉之日，被告仍然没有将所涉商品房的房屋权属证书交付给原告。被告未在合同约定的期限内向原告交付房屋所有权证等有关文书，显属违约，根据合同约定，被告应以购房款为基数按日万分之二向原告支付违约金至交付房屋所有证之日止。 一审法院认定如下事实：2013年6月9日，原告作为买受人，被告鑫城地产作为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同》，约定：买受人购买位于毕节市商品综合××市场××单元××房，房号为A15-2-401。建筑面积98.78平方米，套内建筑面积85.74平方米。总房款2774,74元，买受人首付房价款87,474元，余款190,000元以银行按揭方式支付；出卖人承诺于2014年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；双方同意按照下列第2种方式办理商品房转移登记：2、买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用按实际发生收取，由买受人承担。此外，双方还在合同中约定了其他权利义务。在2014年6月30日前，被告未将办理商品房转移登记有关文书交付给原告。一审另查明，2018年9月25日，涉案房屋（15幢）取得《中华人民共和国不动产权证书》。 一审法院认为：被告鑫城地产当庭撤回反诉请求，系对其诉讼权利的处分，符合法律的规定，予以准许。 根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，……”原告与被告签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，原告与被告均应按约定履行合同所约定的义务。原告已按合同约定支付了购房款，被告亦应按合同约定于2014年6月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给原告。被告至今未将商品房转移登记的有关文书交付原告，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。被告以逾期办证系政府行为导致，逾期办证原因属行政不可抗力主张其不构成违约，不应承担违约责任，涉案商品房不能在约定的时间取得商品房初始登记并非不能预见、无法获得别的救济、非不可抗力造成的重大变化，故被告该主张不予采信。根据《商品房买卖合同》约定，若被告未能履行前述义务，则从约定日期起超过180日，原告不退房的，被告应自约定日期起至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金。同时，原、被告约定由被告向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，2018年11月23日庭审时，被告出示了涉案第15幢房屋的不动产权证书，证明涉案的商品房已具备办理不动产权证书的条件，故对原告主张被告为其办理不动产权证书的诉请，予以支持，计算违约金的截止时间应当为2018年11月23日。被告主张约定的违约金过高，要求调整。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，对违约金由高调低的条件是合同约定的违约金高于造成损失的30%，且违约金的调整以不超过实际损失30%为限。被告主张调整违约金，应当承担举证责任，但被告未举证证明因其违约给原告造成的实际损失及具体数额。而原、被告签订的《商品房买卖合同》第二十二条，就逾期交付办理涉案商品房转移登记有关文书的违约责任的约定具体明确，是基于双方当事人真实意思表示而缔结，不违反法律规定，应予尊重。故被告调整违约金的主张，缺乏事实依据，不予采纳。 根据《商品房买卖合同》的约定，被告应当于2014年6月30日之前履行交付办理商品房转移登记的有关文书义务，但被告未在合同约定的期限内履行该义务，已构成违约，应当承担相应的违约责任。逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约责任属于单纯的债权性质的义务，从督促权利人及时行使权利以及尽快稳定社会秩序的角度，逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约责任的请求权应当适用诉讼时效。因原、被告在合同中约定以日为单位累计计算违约金数额，则违约金的数额随着违约行为的持续而不断增长，该种违约金给付，在性质上属于继续性债权，即其内容和范围受到时间因素的影响，随着时间的推移不断发生变化，故违约金应当以每个个别的债权分别适用诉讼时效。本案中，由于双方在合同中约定被告应在2014年6月30日前将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，且约定按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，原则上应从2014年7月1日起开始计算违约金。但原告在被告违约时就已知道或者应当知道其权利受到损害，其向人民法院请求保护的诉讼时效期间，应当适用《中华人民共和国民法总则》关于3年诉讼时效期间的规定，而原告未提交足以证明逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金的诉讼时效出现中止、中断或延长的情形。故自原告提起诉讼之日（2018年10月16日）回溯3年的违约金应予保护，超过3年的部分，应认定为已超过诉讼时效期间，不予保护。即2015年10月16日起的逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金请求权未超过诉讼时效，而之前的违约金请求权已超过诉讼时效，故应从2015年10月16日起，以原告已付购房款277,474元为基数，按日万分之二的标准计算至2018年11月23日止。 综上所述，一审依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十五条第一款，判决如下：一、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于原告张安会提供相关办证所需文书之日起90日内为原告张安会办理毕节市商品综合批发大市场第A15幢2单元4层401号商品房的不动产权证书；二、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告张安会支付毕节市商品综合批发大市场第A15幢2单元4层401号商品房逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金，违约金的计算方式为：以277,474元为基数，按日万分之二的标准从2015年10月16日起计算至2018年11月23日止；三、驳回原告张安会的其他诉讼请求。本诉案件受理费150元，反诉案件受理费25元，合计175元，由被告毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。 本院审理本案期间，双方当事人未提交新的证据。 经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：综合双方当事人的诉辩意见和本案事实，本案二审争议焦点是：1.本案是否超过诉讼时效期间；2.上诉人是否应当承担违约责任；3.一审法院对违约金是否应当调整及其举证责任分配问题的处理是否正确。 关于本案是否超过诉讼时效期间的问题。依据《商品房买卖合同》第二十二条，双方当事人约定采取以日为单位的累计方式计付违约金，依此计付的违约金属于继续性债权，应当以按日形成的单个独立债权分别计算诉讼时效。一审法院关于本案未超过诉讼时效期间的认定，论证充分翔实，认定意见并无不当，本院予以确认，不作赘述。 关于上诉人是否应当承担违约责任的问题。针对被上诉人提出的逾期办证违约责任主张，上诉人主要以政府行为构成的不可抗力是导致办证迟延的原因、依法应当免除违约责任或者酌情减轻进行抗辩。本院审查认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般而言，自然灾害以及战争、罢工等突发社会异常事件属于不可抗力。本案中，上诉人诉称的土地征收迟延以及规划部门行政不作为均属于具体行政行为，系行政主体行使行政权力，对特定的公民、法人或者其他组织作出的事关行政相对人权利义务的具体行为，其发生具有频发性、非突发性以及影响范围特定性等特征，动辄将具体行政行为列入不可抗力范畴，容易导致对不可抗力的滥用，影响正常的交易秩序；同时，相关法律对具体行政行为的权利救济进行了明确规定，当事人可以通过行政复议、行政诉讼等程序予以克服。上诉人诉称的土地征收迟延以及规划部门行政不作为应属第三人原因，并非不能预见、不能避免并不能克服情形。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，对上诉人提出的因不可抗力事由导致其迟延履行合同义务、相关违约责任应予免除或者酌情减免的上诉意见，不予采信。依据《商品房买卖合同》第二十二条“出卖人承诺于2014年6月30日前,取得该商品房所有权初始登记,并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人”，上诉人负有在2014年6月30日前取得涉案商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付被上诉人的合同义务，根据一审查明的事实，上诉人逾期未向被上诉人交付办理商品房转移登记的有关文书，违约事实客观存在，被上诉人诉请判令上诉人承担违约金，事实依据充分，予以确认。 关于一审法院对违约金是否应当调整及其举证责任分配问题的处理是否正确的问题。不动产权属证书系权利人享有不动产物权的证明，协助买受人办理商品房转移登记证书，系商品房出卖人应当承担的主要合同义务。逾期办证违约金条款依据双方当事人意思缔结，对督促出卖人全面履行协助办证义务具有积极意义。本案中，双方约定逾期办证违约金以已付购房款为基数、按日万分之二的标准计付，该违约金兼具补偿和惩罚属性，不存在利益明显失衡情形；在双方已对违约金进行约定的情况下，出于对合同当事人意思自治的尊重，上诉人作为主张调减违约金的违约一方，应当对双方约定的违约金明显高于被上诉人的实际损失这一事实承担初步举证责任，一审在违约金是否调整这一问题上的举证责任分配并无不当，本院予以确认。 综上，上诉人鑫城地产的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 吉 雪 二〇一九年三月二十九日 法官助理 胡伟科 书 记 员 何婷婷