贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终432号 上诉人（原审被告）：杨怀能，男，1968年2月13日生，汉族，贵州省兴仁市人，住兴仁市。 被上诉人（原审原告）：杨清海，男，1968年5月30日生，汉族，贵州省兴仁市人，住兴仁市。 上诉人杨怀能因与被上诉人杨清海农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2018）黔2322民初2231号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨怀能上诉请求：撤销原判并依法改判驳回杨清海的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清，本案的客观事实是杨清海承揽杨怀能住房工程，杨怀能按照双方约定预（支）付其工价款。而在2015年11月施工期结束验收时，杨清海并未按照定要求完成和完善下列事项：1.卧室未留窗户；2.一楼的隔断未作；3.围水线质量不合格（渗漏）；4.下水管和化粪池质量不合格；5.供电室内线路安装不合格。因此，杨怀能留置未付尾款是为了促使杨清海守约，完善上述事项，待最终验收合格后尽数清结。杨清海未完善工程，于2016年2月6日向杨怀能索要尾款，在真武山派出所斡旋下，杨怀能与杨清海达成一致，在杨清海完善承揽定作未尽项后，杨怀能分三次付清尾款54000元，但杨清海并未完成，杨怀能不能无条件支付尾款。二、一审适用法律不当，且部分有悖法定程序。一审先入为主的认定案涉工程经竣工验收合格判杨怀能承担全责。与《中华人民共和国合同法》规定“双方都有过错的，应当各自承担相应责任”的规定相悖。此外，为了便于对案件事实的认定，杨怀能曾依法申请相关证人出庭作证，但一审未予准许，有悖程序规定。综上，请二审法院依法查明事实后作出公正判决。 被上诉人杨清海辩称，一、一审认定事实清楚，证据确实充分。2014年10月8日，杨怀能将其房屋修建工程发包给杨清海施工，双方口头约定单价及付款方式等，杨怀能并未提供施工图纸，杨清海按照杨怀能的要求进行施工。2015年11月，工程完工后，双方进行验收结算，杨怀能尚欠杨清海54000元。2016年2月6日在真武山派出所调解下，杨怀能与杨清海达成一致，杨怀能分三次付清尾款54000元，杨怀能承诺的履行期限届满后，一直未付款给杨清海。二、一审适用法律正确，由于杨清海无建筑资质，且为杨怀能修建的房屋为五层，双方之间的口头建房协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销的，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。故一审判决适用法律正确。三、一审程序合法。杨怀能申请证人出庭作证，应当在举证期限届满10日前提出，而在杨怀能一直未向人民法院提出申请。因此，杨怀能称其申请证人出庭作证而一审法院未依法传唤的主张不能成立。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。 杨清海向一审法院起诉请求：1.判决杨怀能支付杨清海劳务费人民币62790元及利息，利息从2016年2月6日起按月利率2%计算至该款付清之日止；2.本案诉讼费由杨怀能承担。 一审法院认定事实：2014年10月8日，杨清海与杨怀能口头达成协议，杨怀能将其位于兴仁市真武山街道办事处新三村移民安置区的五层房屋建设工程交由杨清海建设，双方约定包工不包料，每修建一层预付工程款15000元。2015年11月，杨清海建设完工后，经双方当事人验收结算，杨怀能支付了其工程款110300元，尚欠54000元。杨清海多次催要尚欠工程款未果，经兴仁市真武山派出所调解，杨怀能于2016年2月6日向杨清海出具了尚欠54000元工程款欠条一张，载明“今欠到杨清海房屋工价钱伍万肆仟元（54000），本人承诺正月初十给杨清海贰万元（20000），后续工程完工后给贰万肆仟元（24000），余下的壹万元（10000）7月1日以前付清”。经庭审中查明，后续工程系房屋一楼隔断墙，至今尚未施工建设。另查明：杨清海无建筑从业资质。 一审法院认为，杨清海与杨怀能口头达成的房屋建设施工合同，因涉案建设房屋系五层楼房，超过农民自建低层住宅，杨清海系自然人，双方达成的建设施工合同违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以及第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，双方口头达成的建设施工合同无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，现房屋已交由杨怀能实际居住，杨怀能已实际支付了大部分工程款，双方对尚欠工程款54000元结算后就清偿达成一致意见，对未完成后续工程约定了完工时间，杨清海对后续工程至今未施工建设，因其不具备建筑资质，不能由其施工完成，经一审庭审中询问双方当事人的意见，结合涉案房屋未完后续工程方量，酌情从总工程款中扣减6000元，对杨清海请求支付54000元的诉讼请求，予以支持48000元。关于利息一节，杨怀能应从工程款给付之日起承当支付利息的违约责任，双方经结算后对尚欠工程款支付时间及条件进行了约定，杨怀能应于2016年2月17日支付工程款20000元，现付款期限已过，其应当承担逾期支付该款的利息，双方未就逾期付款的违约责任进行约定，依照《最高人民法院》第十七条“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，逾期未付的20000元工程款的逾期利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自应付该款之日即2016年2月17日起计算。以后续工程完工为前提的24000元、10000元，因杨清海至今未完成该后续工程，故对其请求支付该部分工程款的逾期利息，不予支持。关于杨清海请求杨怀能支付另外一栋房屋尚欠工程款8970元的诉讼请求，对该欠款事实，杨清海未能充分举证证明，且杨怀能不予认可，本案中不能查证属实，根据“谁主张，谁举证”的原则，其应当承担举证不力的法律后果，故对其该诉讼请求，不予支持，其可另案主张权利。综上，一审判决：一、限杨怀能于判决生效之日起十日内支付杨清海工程款48000元及利息，利息以20000元为基数从2016年2月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该款清偿完毕之日止；二、驳回杨清海的其余诉讼请求。案件受理费1790元，由杨清海负担668元，杨怀能负担1122元。 一审查明的案件事实基本事实与本院二审查明一致，本院予以确认。 本院同时查明：二审中，上诉人杨怀能向本院提交下列证据：1.证人马某、邻居顾德荣书面证言两份，拟证明：杨清海为了向杨怀能讨要工程款，强行将杨怀能家水电截断，并殴打杨怀能。杨清海质证称:不属实，杨清海并未打杨怀能，欠条都写了不可能去打杨怀能，况且杨怀能搬家的时候杨清海还送了100元人情钱。2.照片一组，拟证明：杨清海帮杨怀能修建房屋的质量与帮黄昔武修建的房屋质量差别很大，帮杨怀能修建的房屋质量有问题。杨清海质证称：不属实，杨清海做的工程是经杨怀能同意的，如果有质量问题杨怀能不会出具欠条。本院认证意见是：对杨怀能提交的第一组证据，该份证明属于证人证言，杨怀能未在举证期限内向法院申请证人出庭作证，证人也未出庭接受质询，因此，对该组证据本院不予采信。对杨怀能提交的第二组证据，该组图片不能证明杨怀能出具的《欠条》中“后续工程”指向的具体内容和对应的工程价款，故对杨怀能所主张的证明内容本院不予采纳。 本院认为，综合当事人诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：杨怀能应付杨清海未结工程款金额为多少。 首先，杨怀能将其五层农村自建住房发包给杨清海负责施工，所建房屋超出了农民自建低层住宅（指两层及两层以下住宅）的范畴。根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备相应的资质条件。禁止将工程发包给不具备相应资质的单位。个人不具备承包工程的权利能力和行为能力，无权取得建筑资质，不能承包工程建设。本案中，杨怀能与杨清海口头签订的建筑工程承包合同因杨清海系无建筑资质的个人而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”及第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，虽然案涉《建筑工程承包合同》无效，杨怀能现已搬入居住，应视为双方已经对房屋进行验收且杨怀能对房屋予以认可，杨怀能应当支付杨清海建房工程尾款。 其次，杨清海建设完工后杨怀能支付其工程款110300元，尚欠杨怀能54000元。2016年2月6日，经兴仁市真武山派出所调解，杨怀能向杨清海出具了尚欠54000元工程款欠条一张，载明“今欠到杨清海房屋工价钱伍万肆仟元（54000），本人承诺正月初十给杨清海贰万元（20000），后续工程完工后给贰万肆仟元（24000），余下的壹万元（10000）7月1日以前付清”。杨清海认可后续工程系房屋一楼隔断墙，至今尚未施工建设。杨怀能对此亦予以认可，但认为杨清海施工存在质量问题未予以完善。杨怀能并未提供充分证据予以证实，且如前所述，杨怀能已搬入居住，应视为已经对房屋进行验收且杨怀能对房屋予以认可。故一审结合涉案房屋未完后续工程方量，酌情从总工程款中扣减6000元，并无不当，本院予以确认。此外，关于利息的问题，一审判决杨怀能以20000元为基数，从2016年2月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该款清偿完毕之日止向杨清海支付利息，本院亦予以认可。 综上，上诉人杨怀能的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1790元，由杨怀能负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  简 坤 审 判 员  陆金凤 审 判 员  石 鑫 二〇一九年三月二十九日 法官助理  吕 娜 书 记 员  黄香学