河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫15民初448号原告信阳市汇盈发展投资有限公司。法定代表人杨柳，该公司董事长。委托代理人刘大震，该公司副总经理。被告河南博仕达通信技术有限公司。法定代表人张建良，该公司董事长。委托代理人张剑锋，男，1974年9月29日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。原告信阳市汇盈发展投资有限公司（简称汇盈公司）与被告河南博仕达通信技术有限公司（简称博仕达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。汇盈公司的委托代理人刘大震，博仕达公司委托代理人张剑锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇盈公司向本院提出诉讼请求：判决博仕达公司支付1号、2号厂房建设垫付费用43224497元，博仕达公司承担本案所有诉讼费用。事实和理由：2011年，为响应全省“大招商”活动的号召，信阳工业城（现改名信阳高新区）结合本地优势，着力培育电子信息主导产业。同年4-6月，信阳工业城招商局与深圳博仕达集团先后签订投资合同及补充合同，约定投资3亿元，建设博仕达手机产业园，并先期将电子产业园B1区1号楼2层租赁给博仕达经营使用。按照2011年4月28日签订的《信阳工业城招商局与深圳市博仕达液晶显示器有限公司手机液晶显示屏项目投资合同书》和2011年6月13日签订的《补充合同》，深圳市博仕达液晶显示器有限公司在信阳工业城设立项目公司河南博仕达通信技术有限公司（简称博仕达公司），以招商优惠“零地价”获得150亩工业土地。2012年8月，信阳工业城管委会与博仕达公司协商决定，由汇盈公司在博仕达公司土地上为其垫资代建2栋5层厂房（1#、2#厂房），建筑面积3万平方米。2013年9月，厂房建设基本完成，交由博仕达公司管理。汇盈公司就代建回购事宜多次与博仕达公司协商，该公司均未积极回应，没有签订回购协议，仅于2017年4月21日签署关于厂房代建情况的说明，认可代建事实。2014年4月，博仕达公司由租赁厂房迁至新厂。后来，其研发生产的薇卡手机因生产成本攀升，产品性价比不高，不断受到国内一线手机品牌冲击等原因，未达到预期销售效果，长期处于停产状态。为解决博仕达园区土地闲置和相关债务问题，信阳高新区管委会于2016年9月起，着手安排对博仕达公司在1#、2#厂房内装修及附属设施方面的投入进行评估，双方签订协议由汇盈公司收购，并进行二次招商。评估价为917万元，目前已支付给博仕达公司装修回购款789.197万元。扣除部分装修回购款，汇盈公司先后为1#、2#厂房建设支付费用43224497元。按照2011年4月28日签订的投资合同书约定，深圳市博仕达液晶显示器有限公司在信阳的项目公司博仕达公司未按照合同书约定充分利用150亩土地，造成土地闲置，信阳工业城（现改名信阳高新区）有权对用地进行调整。2016年9月，博仕达公司同意将汇盈公司代建的两栋厂房及约30亩土地交由信阳高新区管委会，给煜锋电子科技有限公司使用，汇盈公司对园区的消防、供水、道路、电梯等诸多配套设施进行逐步完善。2016年12月，因信阳高新区招商需要，应高新区要求，博仕达公司同意将政府无偿出让土地中的70亩交由汇盈公司使用。汇盈公司按照信阳高新区管委会安排，在该地块组织建设3栋钢结构标准化厂房，总建筑面积为12190.35㎡。其中1#、2#标准化厂房为一层钢构厂房，3#标准化厂房为两层钢构厂房。截止2018年9月26日，汇盈公司为博仕达手机产业园的配套设施、3栋钢结构标准化厂房建设共支付31430660.01元。博仕达公司答辩称：汇盈公司请求博仕达公司支付厂房建设垫付费用人民币43224497元无事实和法律依据，该项请求依法不能成立。故，本案在程序上应驳回汇盈公司的起诉，或是在实体驳回汇盈公司对博仕达公司的诉讼请求。一、博仕达公司请求贵院依法追加案外人广东揭西农村商业银行股份有限公司作为第三人参与本案诉讼。关于博仕达公司与案外人广东揭西农村商业银行股份有限公司（下称揭西农商银行）等金融合同案件中，双方涉及四个诉讼案件。根据博仕达公司与案外人揭西农商银行签订的《抵押担保合同》，合同约定博仕达公司将其名下的坐落于河南信阳工业城城东办事处袁寨村面积为99206平方米的土地使用权【证号：信市国用（2013）第70006号】为借款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。目前，广东省揭西县人民法院已作出生效判决，涉及判决书案号分别为：（2016）粤5222民初60、63、66、560号。生效判决确认该抵押担保合法有效，案外人揭西农商银行对该上述土地享有优先受偿权。现揭西农商银行已于2017年6月30日向广东省揭西县人民法院申请强制执行，执行案号为（2017）粤5222执236号。博仕达公司认为，汇盈公司讼争的土地属案外人揭西农商银行享有抵押担保物权，贵院审理本案的结果与案外人揭西农商银行有法律上的利害关系。为此，为了便于法庭查明案件事实，妥善处理纠纷，请求贵院同意追加案外人揭西农商银作为本案的第三人参与诉讼，请依法予以准许。二、汇盈公司请求博仕达公司支付厂房建议垫付费用人民币43224497元无事实和法律依据，请求贵院依法予以驳回。（一）汇盈公司的诉讼请求无合同上依据。本案中，博仕达公司与汇盈公司之间无签订任何协议或合同，也无签订代垫工程款的委托协议，汇盈公司也没有提供证据证明有代垫款项的事实，如涉及发票、付款凭证、垫付款项经博仕达公司准许等证据材料，汇盈公司也没有提供证据证明该建设款项已实际支付并经博仕达公司书面同意。可见，汇盈公司请求博仕达公司支付垫付建设1号、2号等厂房款项人民币43224497元无合同上的依据，更不存在汇盈公司在诉状中所提到的支付款项人民币31430660．0l元。（二）汇盈公司的诉讼请求无法律上依据。现行法律法规及司法解释均没有规定，汇盈公司有权可以要求博仕达公司支付垫付建设1号、2号等厂房款项人民币43224497元。显然，汇盈公司的诉讼请求，明显无法律上依据。（三）汇盈公司对于积极主张垫付款项的事实，应承担举证不能的法律后果根据证据规则的要求，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，汇盈公司未能提供充分证据证明汇盈公司有垫付款项等证据材料，应承担举证不能的法律后果。三、生效判决确认涉案土地已抵押给揭西农商银行，未经抵押权人同意转让抵押财产，或是汇盈公司未能代博仕达公司清偿债务消灭抵押权的情况下，即便博仕达公司与汇盈公司有签订回购协议等合同均为无效合同。（一）生效判决确认涉案土地使用权已抵押给揭西农商银行关于博仕达公司与抵押权人揭西农商银行金融借款合同案件，广东省揭西县人民法院已作出生效的民事判决书，依法判决博仕达公司与抵押权人揭西农商银行签订的《抵押担保合同》合法有效，案外人揭西农商银行对本案面积为99206平方米的土地使用权【证号：信市国用（2013）第70006号】享有抵押优先受偿权，请求贵院依法予以确认。（二）抵押期间未经抵押权人同意，或是汇盈公司未能代博仕达公司清偿债务来消灭抵押权，博仕达公司不得将涉案抵押财产转让给汇盈公司，假设博仕达公司与汇盈公司有回购事实，或是双方有签订《回购协议》，案外人揭西农商银行作为抵押权人，博仕达公司作为抵押人，从未向抵押权人揭西农商银行提及涉案土地使用权等已转让给汇盈公司，更没有通知抵押权人揭西农商银行。可见，在抵押期间未经抵押权人揭西农商银行同意转让涉案土地等财产的前提下，汇盈公司未能代博仕达公司清偿债务来消灭抵押权，博仕达公司与汇盈公司签订的《回购协议》是无效合同。（三）博仕达公司与汇盈公司签订的《回购协议》是无效合同。根据《物权法》第191条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。”另外，《担保法》第49条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。本案中，博仕达公司未经抵押权人揭西农商行同意转让抵押财产，汇盈公司未能代为清偿债务进而消灭抵押权的情况下，即便双方有签订的《回购协议》，双方签订的回购合同也是无效合同的。四、在不影响前述抗辩的情况，假设双方存在合法的债权债务，本项债权已过诉讼时效，本案在实体应驳回汇盈公司的诉讼请求。本案讼争土地登记在博仕达公司的名下，依据物权登记的规定，涉案土地产权属博仕达公司享有，博仕达公司了解到讼争厂房已由汇盈公司出租、使用，据了解租金约人民币600万元，博仕达公司请求法庭予以查明。另外，本案超过诉讼时效。汇盈公司提供证据：1、信阳工业城招商局与深证市博仕达液晶显示器有限公司投资合同书。2、补充合同。证明河南博仕达通信技术有限公司150亩土地的来由。3、建筑工程施工合同，证明1#2#厂房为汇盈公司组织建设。4、建设工程施工及监理招标中标内容，证明1#2#厂房为汇盈公司组织建设。5、博仕达厂房情况说明，证明博仕达公司签字盖章认可1#2#厂房的代建事实。6、汇盈公司为博仕达园区1#2#厂房工程支付费用明细表，证明汇盈公司支付1#2#厂房代建费用情况。7、声明，证明博仕达公司同意在其土地上建设厂房附属设施。8、1-3#标准化厂房施工图审表，证明1-3#标准化厂房为汇盈公司建设。9、河南博仕达新、老营业执照，证明原法定代表人为张剑文。10、博仕达土地证复印件信市国用（2013）第70006号，证明博仕达公司土地所有权情况。博仕达公司质证意见：这些证据没有书面上的委托和书面上的合同，没有这回事。博仕达公司提交证据：1、营业执照复印件。证明博仕达公司的诉讼主体资格。2、营业执照复印件，证明第三人广东揭西农村商业银行股份有限公司的诉讼主体资格。3、民事判决书案号分别是：（2016）粤5222民初60、63、66、560号，共31页，复印件。证明1.关于第三人与博仕达公司等四个金融借款合同案件，广东省揭西县人民法院就四个案件分别作出（2016）粤5222民初60、63、66、560号民事判决书，且该判决书已发生法律效力，博仕达公司仍清偿借款本息。2、生效判决确认第三人对登记在博仕达公司名下的位于河南信阳工业城东办事处袁寨村的土地使用权（土地证号为：信市国用（2013）第70006号）在处置时享有优先受偿权。3、贵院审理本案时，与第三人具有法律上的利害关系，请求贵院追加广东揭西农村商业银行股份有限公司为第三人参与诉讼。4、受理执行案件通知书复印件，共4页。证明第三人依据广东省揭西县人民法院作出案号为（2016）粤5222民初60、63、66、560号民事判决书向法院申请强制执行，执行案号分别为（2017）粤5222执77、78、117、236号案。目前，上述四个案件仍在广东省揭西县人民法院强制执行过程中。5、回购协议一份，证明汇盈公司与博仕达公司协商回购，期间汇盈公司、博仕达公司双方签订了回购协议，汇盈公司请求支付建设垫付费用于法无据，博仕达公司请求贵院依法驳回汇盈公司的诉讼请求。6、施工合同、付款明细、付款申请等，共24页。证明欠殷福的工程款在申请支付，博仕达公司请求贵院判决原告先支付殷福的工程款。汇盈公司质证意见：第三人是揭西银行，关于涉案房屋的回购问题，是另外一个法律问题，与本案代建房屋是两个问题，应该另案处理。装修博仕达公司索要剩余工程款，与我们无关，是博仕达公司与装修队之间的债务纠纷。经审理查明：2011年4月28日，信阳市信阳工业城招商局与深圳市博仕达液晶显示器有限公司签订手机液晶显示屏项目投资合同书，合同内容：信阳工业城招商局（甲方）与深圳市博仕达液晶显示器有限公司（乙方）就乙方在信阳工业城区投资手机液晶显示屏进行了洽谈。双方本着合法、平等、自愿、互惠的原则，就乙方投资项目达成投资合同：项目总投资和规模，乙方投资项目投资总额约10亿元人民币，项目建设期约24个月。经审查，该项目符合国家产业政策。甲方支持乙方的入园要求，同意乙方进入信阳工业城区选址。项目用地（一）根据乙方项目建设的实际需要，甲方同意乙方预申请工业用地约1200亩，具体位置由规划部门核发选址意见书确定，征地面积以国土部门勘侧定界图为准。（二）按照国家相关法律、法规的规定，乙方通过招拍挂方式取得该地块的建设用地使用权。（三）乙方按时足额支付预付金后（具体数额根据招拍挂规定由乙方在5个工作日内据实增加）甲方及时组织对乙方所选地块进行招拍挂（此时乙方支付的预付金自动转为招拍挂规定的预付金）。（四）若乙方未竞得所选地块，则甲方可为乙方另选地块，乙方同样通过招拍挂方式取得建设用地使用权。如乙方不同意另选地块，可向甲方提出书面退款申请，甲方在收到乙方书面申请之日起按照有关程序全额退还乙方支付的预付金（不计利息）。项目责任（一）甲方责任1、甲方在乙方竞得地块并按时足额缴纳竞得土地报价款项后10个工作日内组织地面附着物调查并开展相关工作，以利于乙方项目快速落户。2、甲方协助乙方办理企业登记、规划、建设、征地、环保、房产等相关行政审批手续。3、甲方为乙方项目建设提供水源、电源，将管线接到厂区边界。4、甲方为乙方项目建设提供便利的交通条件。（二）乙方责任1、乙方承诺，如甲方用于征地拆迁等相关费用超过了乙方向甲方缴纳的土地款项，乙方同意自愿向甲方缴纳价款的差额（甲方完成征地拆迁等相关工作产生的相关费用超出乙方己缴纳征地款总数的差额部分），补交期限为1个月。否则，乙方行为构成违约，乙方不再享受相关协议权利、土地权利，甲方有权终止与乙方签订的土地协议。2、为了实现工业城的快速发展和投资方早得到回报，乙方项目应在甲方完成征地拆迁等相关工作后2周内正式开工建设。项目建设应在甲方提供的项目用地范围内，严格按照规划要求实施，投资强度、容积率、建筑系数、行政办公及生活服务设施用地所占比重等控制指标符合国家法律、法规、政策等规定，投资总额必须达到合同约定，不得任意调减。建设期限按照法律、法规、政策规定和约定执行，特别是项目进度不得迟缓造成土地闲置（乙方承诺在24个月内完成），并不得改变用地性质和用途。否则，甲方按照有关法律、法规、规定处理，同时甲方有权在不告知乙方的情况下直接调整乙方项目用地的面积和位置，由此造成的一切后果和损失由乙方承担。3、乙方项目应严格按照国家、省、市安全生产与工商行政管理等有关法律、法规和政策的规定，落实企业责任，做好各项安全生产和企业管理工作，确保安全生产。4、乙方项目应严格遵守国家、省、市环境保护有关法律、法规和政策的规定，执行“三同时”等环保有关制度和规定，确保建设期和生产期间产生的噪音、粉尘、污水、固体废弃物等达标排放，避免污染事故发生。5、乙方项目应按合同约定，按时足额支付预付金、竞得土地报价款项，并同时提供相应报件及资料以便办理各项手续。如果乙方没有按规定支付上述款项并提供土地报件及相关资料，则因法律、法规、政策等的调整而增加的费用由乙方自行承担。四、企业注册与税收。按照属地管辖原则，乙方企业的注册、登记等企业工商手续必须在信阳工业城分局办理，缴纳的税收应由信阳工业城税务部门征收，否则，乙方为违约，并承担相应责任。五、优惠政策乙方项目享受信阳市人民政府公布并已实际实施的有关优惠政策。六、本合同如与国家法律、法规、政策不一致，以国家法律、法规、政策为准。其他未尽事宜由甲乙双方协商解决。七、本合同一式四份，甲、乙双方各执两份。八、本合同经甲乙双方签字盖章后生效。双方在该协议上签字盖章。2011年6月13日，信阳市信阳工业城招商局与深圳市博仕达液晶显示器有限公司签订补充合同，合同内容：2011年4月28日，信阳工业城招商局（甲方）与深圳市博仕达液晶显示器有限公司（乙方）签订手机液晶显示屏项目投资合同书。为抢抓电子产业内迁机遇，根据市委、市政府加快信阳工业城电子产业园建设要求和市委、市政府主要领导与博仕达高层达成的合作共识及2011年6月13日上午甲方主任主持，招商局、东莞办事处等与博仕达公司等洽商的结果，甲、乙双方就乙方投资3亿元、占地150亩（拟征地位置概况为航天路以东、中环路以北，具体位置待上报市里同意后由规划部门核发选址意见书确定，征地面积以国土部门勘测定界图为准）的手机产业园项目的有关细节达成以下补充协议：一、为支持企业早开工、早建设、早投产、早见效，甲方奖励乙方2001万元，乙方承诺在本补充合同签字之日起3个月内正式开工建设，建设期不超过2年，投资强度不低于有关规定。二、为考虑乙方项目的高科技属性，成品生产属信阳市拟发展的产业龙头企业，甲方同意乙方应交纳地方部分的行政性收费全免。项目从正式投产之日起，其交纳的增值税地方部分前五年全额返还，第六至第十年返还50%；从获利年度起，所得税地方部分前五年全额返还，第六至第十年返还50%。三、乙方在补充合同签字后一周之内完成工商注册办理。四、甲方承诺在2011年12月31日之前办结合法土地证。五、甲方积极协助乙方解决企业用工、培训等问题。六、甲方所属担保公司给予乙方优先担保，同时配合乙方积极争取市担保公司给予担保。七、本协议如与国家法律、法规、政策不一致，以国家法律、法规、政策为准。其他未尽事宜由甲乙双方协商解决。八、本协议一式四份，甲、乙双方各执两份。九、本协议经甲乙双方签字盖章后生效。双方在该协议上签字盖章。按照《信阳工业城招商局与深圳市博仕达液晶显示器有限公司手机液晶显示屏项目投资合同书》和《补充合同》，深圳市博仕达液晶显示器有限公司在信阳工业城设立项目公司河南博仕达通信技术有限公司，以招商优惠“零地价”获得150亩工业土地。2012年8月，信阳工业城管委会与博仕达公司协商决定，由汇盈公司在博仕达公司土地上为其垫资代建2栋5层厂房（1#、2#厂房），建筑面积3万平方米。2013年9月，厂房建设基本完成，交由博仕达公司。汇盈公司就代建回购事宜多次与博仕达公司协商，该公司均未积极回应，没有签订回购协议。2017年4月21日，博仕达公司出具博仕达厂房情况说明：博仕达公司信阳高新区项目于2011年6月签约，规划设计年产200万部手机，占地约150亩。2011年9月，河南博士达信阳通信产业园项目正式启动。应我公司要求，为加快项目建设，信阳高新区管委会安排信阳市汇盈发展投资有限公司为河南博士达通信技术有限公司代建5层厂房2栋，建筑面积约3万平方米，用于办公及研发、生产。特此说明。博仕达公司认可代建事实。2014年4月，博仕达公司由租赁厂房迁至新厂。后来，其研发生产的薇卡手机因生产成本攀升，产品性价比不高，不断受到国内一线手机品牌冲击等原因，未达到预期销售效果，长期处于停产状态。为解决博仕达园区土地闲置和相关债务问题，信阳高新区管委会于2016年9月起，着手安排对博仕达公司在1#、2#厂房内装修及附属设施方面的投入进行评估，双方签订协议由汇盈公司收购，并进行二次招商。评估价为917万元，目前已支付给博仕达公司装修回购款789.197万元。扣除部分装修回购款，汇盈公司先后为1#、2#厂房建设支付费用43224497元。本院认为：《中华人民共和国合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。该法第三百九十六条规定：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。该法第三百九十八条规定：受托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。《信阳工业城招商局与深圳市博仕达液晶显示器有限公司手机液晶显示屏项目投资合同书》和《补充合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，该条据合法有效，其应当按照合同约定履行。博仕达公司与汇盈公司虽然没有签订委托代建合同，汇盈公司用代建行为履行了《信阳工业城招商局与深圳市博仕达液晶显示器有限公司手机液晶显示屏项目投资合同书》和《补充合同》，博仕达公司出具博仕达厂房情况说明认可了代建事实。该代建厂房已经交付博仕达公司使用，博仕达公司应当向汇盈公司偿还垫付的代建费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。汇盈公司提供为博仕达园区1#2#厂房工程支付费用明细表，证明汇盈公司支付1#2#厂房代建费用情况，博仕达公司虽然对该代建费用提出异议，但是，没有提供充分的证据证明其主张，本院不予采纳。博仕达公司与广东揭西农村商业银行股份有限公司之间是借款合同关系，与本案不是同一法律关系，博仕达公司申请广东揭西农村商业银行股份有限公司作为第三人参与诉讼理由不能成立，本院不予采纳。2017年4月21日，博仕达公司向汇盈公司出具博仕达厂房情况说明，认可了代建事实，2018年10月22日，汇盈公司提起诉讼没有超过诉讼时效。博仕达公司的答辩理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第三百九十六条、第四百零五条的规定，判决如下：一、河南博仕达通信技术有限公司于本判决生效后10日内偿还信阳市汇盈发展投资有限公司43224497元；二、驳回信阳市汇盈发展投资有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费257922元、保全费5000元，由河南博仕达通信技术有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  郑鹏飞审判员  李 虎审判员  左立新二〇一九年三月二十五日书记员  朱云飞