陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终86号 上诉人（原审被告）：李永卫，男，生于1973年7月25日，汉族，住宝鸡市陈仓区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人李菁钧，陕西恒浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田建忠，男，生于1973年3月14日，汉族，住宝鸡市陈仓区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人王斐，陕西金宝律师事务所律师。 委托诉讼代理人马飞，陕西金宝律师事务所律师。 原审被告：宝鸡市华驰建筑工程有限公司，住所地宝鸡市金台区，统一社会信用代码91610303730432630M。 法定代表人池宗强，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人李菁钧，陕西恒浩律师事务所律师。 原审被告：杨乖强，男，生于1960年4月11日，汉族，住宝鸡市凤翔县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 上诉人李永卫因与田建忠、宝鸡市华驰建筑工程有限公司、杨乖强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院(2017)陕0303民初2250号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李永卫上诉称，一审判决认定事实错误、适用法律有误。1、法院拒绝按照上诉人的申请进行重新鉴定是完全错误的，并因此导致错误依照原鉴定意见认定残疾赔偿金等项损失；2、一审法院忽略了被上诉人的过错责任，判决上诉人承担全部赔偿责任是错误的；3、本案虽属侵权纠纷，但案由为提供劳务者受害责任纠纷，被上诉人不存在精神损害，不应赔偿精神损失费；4、被上诉人户口本上载明职业为粮农，被上诉人没有证据证明其居住生活消费在城镇、收入来源于城镇，一审按照城镇居民标准认定的残疾赔偿金数额有误。请求撤销原判第一项判决，依法改判驳回该项赔偿损失中的残疾赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费三项合计126840元的诉讼请求。 田建忠、杨乖强、宝鸡市华驰建筑工程有限公司均答辩称，一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。 田建忠向一审法院提出诉讼请求：1、三被告连带赔偿原告各项损失共计260526.40元（医疗费39150元、后续治疗费8000元、营养费2700元、住院伙食补助费1440元、护理费9000元、误工费32000元、交通费500元、残疾赔偿金123240元、被抚养人生活费母亲13592元，孩子26504.40元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2400元）；2、被告承担本案诉讼。 原审法院查明，原告田建忠系宝鸡市陈仓区XX镇XX村人，2014年8月15日在宝鸡市公安局陈仓分局办理了进城居住手续，并取得熔化焊接与热切割作业操作证，持证在建筑工地务工。2015年9月21日被告杨乖强借用宝鸡市华驰建筑工程有限公司资质与国电宝鸡发电有限责任公司签订《宝鸡公司生产区陇县XX道牙、盖板文明生产治理修缮工程合同》，该工程工期65天，由杨乖强组织人员施工，2015年12月8日竣工。2015年12月5日杨乖强与李永卫签订《杨乖强家中修缮工程承包合同》，由李永卫组织原告田建忠等人员进行施工，2016年1月3日上午，原告田建忠在杨乖强家中修缮工程施工现场干活时，不慎从高约两米处坠落受伤。当日13时原告被送往中国人民解放军第三医院，经诊断为：左胫骨平台粉碎性骨折、左胫骨骨折、全身多处软组织挫伤。住院治疗24天，出院医嘱：休息3月，1月、3月后来院复查；骨折愈合后取出内固定；加强营养，避免外伤等。原告花费医疗费39133.20元，其中被告李永卫垫付医疗费30500元。受陕西国文律师事务所委托，2016年12月27日陕西宝鸡科达法医司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书鉴定：1、田建忠本次高坠受伤致左胫骨平台粉碎性骨折，左胫骨骨折，内固定术后，评定为九级伤残；2、田建忠上述损伤误工期160日，护理期100日，营养期100日；3、田建忠取左胫骨内固定物需后期医疗费8000元人民币。原告支付鉴定费2400元。案件审理中，被告李永卫申请重新鉴定，2018年4月17日陕西正义司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定：田建忠误工期限为160天，护理期限为90天，营养期限为90天。 原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中原告受雇于第三被告在施工过程中受伤，第三被告应当承担赔偿责任。第二被告将家中修缮工程承包给无资质和安全生产条件的第三被告，对原告的损失第二、三被告应承担连带赔偿责任。对于第一被告辩称其不承担责任的意见，本院认为原告系在杨乖强家中修缮工程现场施工时坠落受伤，其受伤时所从事的劳务与第一被告无关，对于第一被告的辩称意见本院予以支持。原告主张其是受雇于第一被告，受伤时所干工程亦属于第一被告，与查明事实不符，本院不予支持。对于第二、三被告辩称原告自身存在过错应当承担责任的意见，本院认为当事人对自己提出的主张有责任提供证据，二被告认为原告违规操作，并未提供证据证明，对该辩称意见本院不予支持。对于原告各项损失，本院认定如下：一、医疗费：原告住院治疗花费医疗费共计39133.20元，有票据证实，系原告的实际损失，本院予以认定。对于2017年2月10日病历复印费16.80元，因不属于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿范围，对该费用本院不予支持。二、营养费：原告住院治疗24天，出院医嘱加强营养，2018年4月17日陕西正义司法鉴定中心鉴定原告营养期限为90天，原告主张营养期90天，本院予以支持，营养费为30元/天×90天=2700元。三、住院伙食补助费：原告住院24天，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准60元/天计算，为1440元。四、护理费：原告主张护理期限为90日，有陕西正义司法鉴定中心鉴定意见为据，本院予以支持，本院参照宝鸡地区XX市场价80元/天计算，原告护理费为90天×80元/天=7200元。五、误工费：原告主张误工期限为160天，有陕西正义司法鉴定中心鉴定意见为据，本院予以支持。对于误工标准，原告主张按日工资200元计算，被告不予认可，本院认为，原告系务工人员，其搭建彩钢瓦时工资按日计算，日工资为200元，该工作并非固定工作，故本院参照2017年陕西省私营单位就业人员年平均工资37472元计算，原告误工费为37472元÷365天×160天=16480元。六、交通费：原告主张交通费500元，未提供费用票据，本院不予支持。七、残疾赔偿金：原告因本次高坠受伤致左胫骨平台粉碎性骨折、左胫骨骨折、内固定术后，评定为九级伤残。原告主张按城镇标准计算残疾赔偿金，有相关证据佐证，本院予以支持。根据2017年本地城镇居民人均可支配收入30810元，原告残疾赔偿金为123240元（30810元×20年×20%）。八、被抚养人生活费：原告主张被抚养人生活费40096.40元，被告不认可。本院认为原告主张被抚养人生活费应当对抚养人丧失劳动能力及被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的事实负有举证责任，原告证据不足以证明该事实，故对原告该主张本院不予支持。九、精神损害赔偿金：本次事故造成原告九级伤残，原告主张精神抚慰金2000元，本院予以支持。十、鉴定费：原告因在陕西宝鸡科达法医司法鉴定所鉴定支出鉴定费2400元，有票据证实，但该鉴定部分结论被重新鉴定改变，并未作为赔偿依据，故本院部分支持原告关于鉴定费的请求，确定应作为赔偿内容的鉴定费数额为1600元。十一、后续治疗费：原告主张后续治疗费8000元，有陕西宝鸡科达法医司法鉴定所法医临床司法鉴定意见为据，本院予以支持。上述各项损失共计为201793.20元，其中被告李永卫已支付医疗费30500元，剩余171293.20元，应由第二、三被告承担连带赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告李永卫于判决生效之日起十日内赔偿原告田建忠医疗费等各项经济损失171293.20元。二、被告杨乖强对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告田建忠对被告宝鸡市华驰建筑工程有限公司的诉讼请求。四、驳回原告田建忠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6185元，原告田建忠承担1423元，被告李永卫、杨乖强连带承担4762元。 二审中，当事人未提供新证据。本院经审理查明，一审法院依据本案在案证据查明的法律事实无误，本院予以确认。 本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。李永卫对其与田建忠之间形成雇佣关系不持异议，二审诉讼中争议的主要焦点问题为：1、原判对鉴定意见的采信是否正确；2、田建忠的过错责任是否应当认定；3、原判对具体赔偿数额计算是否正确。 第一，原审对鉴定意见的采信正确。最高人民法院（2013）他8复函《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》是最高人民法院就个案对山东省高级人民法院作出的有针对性的答复，虽具有指导作用但并不能完全适用于本案。原审对上诉人重新鉴定申请不予准许并对鉴定意见采信并无不当。上诉人认为原审采信鉴定意见错误的上诉理由不能成立。 第二，田建忠不应承担过错责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于民事诉讼举证责任分配的规定，当事人对自己提出的或反驳对方的主张有提供证据加以证明的责任，没有证据或者证据不足以证明的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因李永卫未能提供证据证实田建忠操作错误致其本人受伤的法律事实成立，依法应当承担举证不能的法律后果。李永卫认为田建忠自身存在过错的上诉理由不能成立。 第三，原判对赔偿数额的计算准确无误。1、精神损害抚慰金。田建忠伤情经鉴定构成九级伤残，遭受的精神痛苦依法应当通过财产赔偿的方式进行救济，原审支持其对精神损害抚慰金的诉请有事实和法律依据，并无不当。2、残疾赔偿金。田建忠的居民户口簿上显示其职业为粮农，但在加盖宝鸡市公安局进城居住专用章后，其居民身份已经变更为城镇居民，原审按照城镇居民标准认定的田建忠的残疾赔偿金并无不当。上诉人认为原判对前述两项数额计算错误的上诉理由亦不能成立。 综上所述，上诉人李永卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2836元，由上诉人李永卫负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 蔚 审 判 员  李 喆 审 判 员  任小剑 二〇一九年三月二十六日 法官助理  王家英 书 记 员  巨梦媛 1