湖南省南县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0921民初1295号原告：南县电影发行放映公司。住所地：南县南洲镇南洲中路。法定代表人：邱春，该公司经理。委托诉讼代理人：刘群林，该公司员工。委托诉讼代理人：康铁之，湖南跃海律师事务所律师。被告：湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司。所在地：益阳市赫山区大海棠龙州北路**。法定代表人：陈正德，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖寅斌，该公司项目经理。2010年电影发行放映公司（以下称电影公司）起诉湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司（以下称朝阳公司）建设工程施工合同违约赔偿纠纷一案，南县人民法院经审理后于2011年2月21日以重复诉讼为由裁定驳回起诉。电影公司不服向益阳市中级人民法院提起上诉，益阳市中级人民法院二审予以维持，电影公司仍然不服，向益阳市中级人民法院申请再审，益阳市中级人民法院以（2013）益法民一再字第5号民事裁定维持益阳市中级人民法院（2011）益法民一终字第99号民事裁定。2014年12月10日，湖南省人民检察院作出湘检民抗（2014）43000000106号民事抗诉书，向湖南省高级人民法院提出抗诉，湖南省高级人民法院于2015年1月21日作出（2015）湘高法民抗字第0001号民事裁定书提审本案，并于2015年7月20日作出（2015）湘高法民再二终字第47号裁定书：撤销益阳市中级人民法院（2013）益法民一再字第5号民事裁定书、（2011）益法民一终字第99号民事裁定书及南县人民法院（2010）南法民一初字第226号民事裁定书，指令湖南省南县人民法院对本案进行审理。本院于2016年9月18日重新立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告电影公司委托诉讼代理人刘群林、康铁之，被告朝阳公司委托诉讼代理人廖寅斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。电影公司向本院提出诉讼请求：1.判令朝阳公司赔偿因违约造成的直接经济损失953039.19元（其中向购房户支付逾期违约金191656.56元，铺面租金损失285350元，未完成工程增加建设成本476032.63元）；2.由被告负担本案全部诉讼费用。事实与理由：2004年7月12日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》约定：被告承包建设南县宝林巷农贸市场工程，共建五栋，总建筑面积10660㎡，于合同签订之日开工，全部工程于2005年5月31日竣工验收合格交付原告。合同签订后，原告依约全面履行合同，而被告却严重违反合同，以致工程不能按期竣工交付。原告为避免因被告逾期交付工程造成重大损失，于2005年6月8日与朝阳公司签订《南县宝林巷农贸市场五栋主体工程分期施工协议》约定：1号楼于6月20日前竣工交付；2号楼和3号楼底层均7月20日前交付；3号楼楼层于7月30日交付；5号楼于7月30日完成基础工程。该协议签订后，被告仍然严重违约，工程没有按期交付或者完成。原告为避免损失的进一步扩大，在多次通知被告交房未果的情形下，无奈被迫于2005年10月使用1号楼，2006年4、5月使用2、3号楼。被告的未完成工程于2008年4月15日由益阳市中级人民法院终审判决解除双方合同后，由原告另行组织施工队伍进行施工。原告为维护自身的合法权益，多次要求被告赔偿因违约所致的损失无果，故诉至法院。朝阳公司辩称，原告宣读的诉状内容与朝阳公司无关。电影公司围绕其诉讼请求提交了以下证据：1、企业法人营业执照；2、组织机构代码；3、法定代表人身份证明书，拟证明原告电影公司具有合法的诉讼主体资格；4、益阳市中级人民法院（2007）益法民一终字第97号民事判决书；5、湖南省高级人民法院（2008）湘高法民申字第0188号民事裁定书；6、原、被告于2004年7月12日签订的《建设工程施工合同》，拟证明原、被告之间就工程建设的协议情况；7、原、被告于2005年6月8日签订的《宝林巷农贸市场五栋主体工程分期施工协议》，拟证明被告未按合同完工，双方就完工日期重新约定及原合同没有变更的条款仍然有效的情况；8、宝林巷农贸市场底层平面设计图，拟证明5栋楼共设计有门面60间；9、与各购房户签订的《商品房销售（预售）合同》，换房协议36份，违约金收据36份；10、南县人民法院（2006）南法民一初字第825、826号执行卷内付款单据12张，拟证明原告支付段传章、段传雄逾期交房违约金；11、湖南求是土地房地产评估报告，拟证明从2005年7月至2008年5月铺面租金损失共计280404元；12、湖南华信求是会计师事务所有限公司华信求是会鉴字（2018）第054号鉴定报告，拟证明电影公司因逾期交房向36户购房户支付违约金181551元；13、湖南睿哲工程项目管理有限公司20180106号《工程造价鉴定意见书》，拟证明4、5号楼未完工部分增加的工程造价423724.6元；14、评估鉴定费票据7张，拟证明原告为证明自己的诉讼主张，支付评估鉴定费40930元；15、财产保全收款收据一张，拟证明支付财产保全费5000元；16、评估咨询费收据一张，拟证明原告向中介机构支付咨询费2000元；17、8份铺面租金合同，拟证明宝林巷农贸市场铺面租金的市场计算依据。朝阳公司质证认为：对证据1、2、3、4、5、8没有异议；对证据6、7不认可，因为签了合同，但电影公司不给钱，等于合同没签；对证据9、10、11、12、13、14、15、16认为与朝阳公司无关；对证据17认为系电影公司与商户串通，不具有真实性。朝阳公司就其抗辩意见提交以下证据：1、湖南省高级人民法院（2015）湘高法民抗字第0001号裁定书，（2007）益法民一终字第97号民事判决书，（2013）益法民一再字第5号民事裁定书，（2006）南法民一初字第596号民事判决书，拟证明相关案件的审理情况；2、建设工程施工合同，拟证明双方的协议情况；3、鉴定报告、征求意见书2份；4、被告在庭审之前提交的各类答辩状6张；5、南县电影公司违约的证据，拟证明电影公司违约事实。电影公司质证认为：证据1中的证据都是法院的裁判文书，应以生效的、合法的法律文书为准，被撤销的不应作为本案的定案依据；证据2是双方签订的合同，该合同真实合法，但应以我方的证明目的为准；证据3中的鉴定报告是征求意见稿，不应作为证据使用，应以正式的鉴定报告为准；证据4是被告的答辩状，只是被告一方的陈述意见，不是证据，且我方对该陈述意见不认可；证据5中所有证据都在南县人民法院（2006）南法民一初字第596号案件的诉讼过程中已经举证、质证，因此，这些证据不是被告举出的新证据，也不是反驳证据，被告所举证据除《建设工程施工合同》和工程款付款明细外，其余材料均为被告不按合同约定，而是按自己的主观意志随心所欲索要工程款的单方意思表示，因此，这些材料缺乏真实性。双方签订的《建设工程施工合同》第六条工程价款的支付与结算明确约定：“基础和主体二层完成后，发包方付给承包方两层工程量50%的工程款（不含基础）。其他楼层按工程进度的工程量100%付至工程完成，每月支付一次”。但是被告要求原告付款的报告没有按照前述约定提出，而且未向原告按约定递交工程进度表，致使原告超出合同约定多支付了被告工程款。对当事人提交的证据，本院组织当事人进行质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对电影公司提交的证据6，原、被告2004年7月12日签订的《建设工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，清楚的记载了工程的开工日期和竣工交付日期即开工日期为2004年7月12日，竣工交付日期为2005年5月31日，对证据6的证明效力合议庭予以确认；证据7，原、被告于2005年6月8日签订的《南县宝林巷农贸市场五栋主体工程分期施工协议》，该证据系原、被告双方在工程未按期交付后，双方就工程完工日期重新约定即1号楼于2005年6月20日前竣工交付，2号楼于2005年7月20日前交付，3号楼底层于2005年7月30日竣工交付，5号楼于2005年7月30日完成基础工程，原合同没有变更的条款仍然有效。对证据7的证明效力合议庭予以确认；对证据9，该证据系电影公司向购房户赔偿违约金的情况，但该组证据因时间较长，购房户是否领取违约金无法核实，对证据9、10合议庭将结合证据12即湖南华信求是会计师事务所出具的会鉴字（2018）第054号《鉴定报告》再予以综合认定；对证据11，湖南求是土地评估有限公司湘求是房评字（2018）第B—242号《房产评估报告》对该报告的“真实性”予以确认；对证据13、14、15的“三性”予以确认，作为定案的参考依据；对证据15财产保全担保物评估咨询费收据及证据16铺面租赁合同的合法性、真实性予以确认，关联性不予认可。对朝阳公司提供的证据1中，（2006）南法民一初字第596号判决书，（2007）益法民一终字第97号民事判决书，（2013）益法民一再字第5号民事裁定书均被上级法院撤销，不能作为定案依据；证据2，《建设工程施工合同》的证明效力予以确认；证据3，系征求意见稿，以最后的鉴定意见为准；证据4，系朝阳公司一方的陈述意见，合议庭将结合全案予以参考；证据5，意在说明朝阳公司曾多次向电影公司索要工程款，对该事实，合议庭予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2003年7月21日，南县人民政府县长办公会议决定由南县文化局牵头对南县电影公司所在区域进行综合改造。经报批，由南县电影公司在该区域新建南县宝林巷农贸市场。2004年7月12日，朝阳公司作为建设工程承包人与作为发包人的电影公司就建设南县宝林巷农贸市场签订了《建设工程施工合同》一份。合同就工程概况、承包施工范围约定：本工程为混合结构，共建五栋，每栋六层主楼，第一层为铺面约1420.59平方米，层高5米，铺面全部带阁楼，五栋主楼共计建筑面积约10660.99平方米；工程造价为按建筑面积每平方米包干单价420元计算；工程款的支付方式为承包方向发包方按月提交工程进度报表，经审核属实，支付工程进度款。同时还就工程期限、工程质量及处罚范围等在合同中均作了明确约定，双方还就工程不能如期交付作了特别约定即“工程不能按合同约定的工期交付使用，每逾期一天付给发包方500元的逾期违约金。逾期违约金总额不超过合同总价款的2%”；同时双方还在合同中约定了提前竣工交房的奖励措施即“承包方采取措施，按规定的工期提前竣工验收合格，每提前一天由发包方奖励500元给承包方，奖励总额不超过工程总价款的2%”。后在合同履行过程中，朝阳公司未严格按双方合同第六条第二款约定：“承包方每月25日向发包方提交工程进度表，发包方在次月5日前进行核实确认，并按工程进度支付工程款”，而是在未按约定向电影公司提交工程进度月报表的情况下，凭实际完成的工程量要求电影公司拨付工程款，导致电影公司不能接受，进而出现朝阳公司责怪电影公司不能如期拨付工程款，电影公司埋怨朝阳公司工程进度缓慢，不能如期完成工程量的情况。2005年2月5日，朝阳公司对自己的问题向电影公司写出书面检讨，双方在这一问题上多次开会协调、电话联系、书信往来最终不能妥善处理。至此，合同履行出现严重瑕疵。至双方约定的2005年5月31日全部工程竣工验收交付之日过后，朝阳公司仍不能如期交付房屋，同年6月8日双方签订“五栋主体工程分期施工协议”一份，双方就工程竣工时间重新作出约定，以作为原合同的补充。但朝阳公司仍不能在补充协议约定的时间内交付全部房屋。2005年10月，电影公司在朝阳公司不同意且房屋未经验收的情况下擅自使用了第1栋房屋，2006年4月、5月电影公司又在朝阳公司不同意且未经验收的情况下擅自使用了第2栋、第3栋房屋。之后电影公司书面函告朝阳公司要求其提供已完工的1、2、3栋房屋数据资料，以备验收，朝阳公司以不相信南县电影公司，只能将相关资料交给质监等职能部门为由不予配合。至2006年6月、7月，南县质监站发现朝阳公司第4号楼主体工程施工过程中存在部分安全问题和使用的材料不符合合同约定规格的质量问题，而责令朝阳公司暂缓施工予以整改。之后不久，朝阳公司在施工现场全线停工，至此，朝阳公司只基本完成了第1、2、3栋楼的全部工程，第4号楼主体工程砌体完成至第3层以上，第5号楼主体工程完成了桩基础及土方工程。电影公司起诉认为，由于朝阳公司延期交房，导致其支付36户购房户违约金191656.56元，铺面租金损失285350元，未完成工程增加建设成本476032.63元，双方就违约损失赔偿的问题多次协商未果，故酿成本案纠纷。本案在诉讼过程中，电影公司就所提三项损失向本院申请鉴定，经鉴定三项损失分别为：支付给购房户的违约金损失为181551元；铺面租金损失280404元；未完成工程增加建设成本423724.6元，上述三项损失共计885679.6元。电影公司支付鉴定费40930元。另查明，2006年朝阳公司作为原告起诉电影公司建筑工程施工合同纠纷一案，经益阳市中级人民法院二审确认，电影公司应付朝阳公司工程总价款3215689.5元，电影公司已付2738308元，尚欠朝阳公司工程款479967.16元，电影公司在二审中提出朝阳公司应承担违约责任，二审以无充分证据证实，未予支持。双方的合同于2008年4月15日解除。本院认为：本案争议焦点在于：1.朝阳公司是否违约；2.若朝阳公司违约，违约损失如何计算。电影公司与朝阳公司所签《建设工程施工合同》及《五栋主体工程分期施工协议》系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规禁止性规定，上述合同及补充协议合法有效。但在合同实际履行过程中，因朝阳公司未按合同约定向电影公司提供工程进度月报表，且工程进度缓慢，不能如期完成工程量，致使双方在规定的时间内不能实现完成该项工程的目的。朝阳公司的上述行为应当认定为违约，其因违约而导致工程不能如期交付给电影公司所造成的损失应予以赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条明确规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合法律规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案电影公司诉求共三项损失，其中未完成工程增加的建筑成本423724.6元因电影公司在后续的工程建设中因人工、建筑材料上涨等因素确已支出该笔费用，应当认定该费用为电影公司的实际损失予以赔偿；支付给购房户的违约金及铺面租金损失虽有通过鉴定得出的损失数额，但本院已无法核实其真实性，从客观的角度考虑，该二笔费用应当认定为原告方的可得利益损，根据原、被告双方在合同中就不能如期交房违约金计算方式的约定：即“工程不能按合同约定的工期交付使用，每逾期一天付给发包方500元的逾期违约金。逾期违约金总额不超过合同总价款的2%”上述二笔费用的计算应遵此约定。朝阳公司违约时间按照有利于守约方的方式从2005年6月20日约定的交房之日起计算至电影公司强制收房的2006年5月31日，共计341天，违约金为170500，但该数额超出了合同总价款的2%即89552.3元（诉争工程总建筑面积10660.99平方米×420元／平方米＝4477615.8元，按不超过总价款的2%计算违约金为89552.3元），该89552.3元应当认定为朝阳公司订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故电影公司的损失共计513276.9元（423724.6元＋89552.3元）。但纵观本案的履约过程，虽朝阳公司未依约提交工程月进度报表在先，但合同中并没有约定朝阳公司不依约交工程进度月报表，电影公司可以采取不支付工程款的方式进行抗辩，从庭审查明的情况来看，在电影公司已支付2738308元的工程款中，朝阳公司同样没有按月提交工程进度月报表，事实上，只要双方本着实事求是原则解决纠纷，未及时提交工程进度月报表并不会影响工程款的发放，从而导致双方履约严重困难，故电影公司行为对违约损失的发生同样具有因果关系，应承担相应的责任。综上，本院酌情对违约损失按朝阳公司承担55%，电影公司承担各45%进行责任划分。本案损失共计513276.9元，由朝阳公司赔偿282302.3元（513276.9元×55%）给电影公司，电影公司自负230974.6元（513276.9元×45%）。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：一、由湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司赔偿南县电影发行放映公司违约损失共计282302.3元，此款限本判决生效之日起十五内付清；二、驳回南县电影发行放映公司其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13330元由湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司负担7332元，南县电影发行放映公司负担5998元；财产保全费5000元由湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司负担2750元，南县电影发行放映公司负担2250元；鉴定费40930元，由湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司负担22512元，南县电影发行放映公司负担18418元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。审 判 长  李 敏审 判 员  蔡佳伟审 判 员  李永忠二〇一九年三月二十九日代理书记员  苏 杏