山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终2065号上诉人（原审原告）：曹学芹，女，1979年11月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：方政，山东乐和律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司，住所地济南市。负责人：胡伟，总经理。委托诉讼代理人：刘芬，山东金诚诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭剑，女，1984年1月27日出生，汉族，住济南市。上诉人曹学芹因与被上诉人彭剑、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司（以下简称人保济南公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2018)鲁0102民初8789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。曹学芹上诉请求：1.撤销一审判决第二项误工费18188.52元，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由彭剑、人保济南公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，认定的误工费赔偿数额18188.52元过低。根据一审判决的表述可以看出，曹学芹的建设银行明细中平均工资为6747.42元，一审法院误工费的计算方式为6747.42×6个月－36195元，而根据流水可以看出，所扣减的36195元是曹学芹在受伤后5月-11月总共发放的，鉴定报告所载明的曹学芹的误工时间为160天，自2018年4月20日至2018年9月30日，一审法院在计算时多扣减了曹学芹10月份正常上班所发放的工资8309元，明显错误。2.根据曹学芹实际的误工时间，误工费的计算方式应为：2606元÷30天×130天+6747.42元÷30天×130天，其实际的误工费应为40531元。一审法院在一审判决中所述的曹学芹受伤后建设银行的工资卡仍然每月发放部分工资，是因为曹学芹的公司因业务经营需要借用曹学芹名下两套房产作为抵押，每月给予曹学芹2500元的报酬，该项费用并不是曹学芹的工资，曹学芹在4月21日至8月30日误工期间单位并未向其发放任何工资，该事实有曹学芹的公司出具的两份证明及不动产抵押证书可以证明。综上，一审法院认定事实不清，计算错误，严重侵害了曹学芹的合法权益，请求二审法院依法查明案件事实，支持曹学芹的上诉请求。人保济南公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。彭剑未答辩。曹学芹向一审法院起诉请求：1.判令彭剑、人保济南公司赔偿住院伙食补助费2600元、伤残赔偿金73578元、误工费48000元、护理费20120元、营养费4000元、交通费1000元、精神抚慰金1000元、后续治疗费10000元、后续治疗误工费9000元、后续治疗护理费3000元，总计172298元。2.彭剑、人保济南公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月20日8时40分许，彭剑驾驶鲁AQ71**号轿车沿工业南路由东向西行驶至山大南路路口右转弯时，适遇曹学芹骑电动自行车由东向西行驶，两车相撞，造成车辆受损、曹学芹受伤的道路交通事故。经交警部门认定，彭剑承担事故的全部责任，曹学芹无责任。曹学芹伤后在济南市中心医院治疗，住院26天。曹学芹之伤经济南三和司法鉴定所鉴定，伤残程度为十级伤残；伤后误工时间为160天；伤后护理时间为80日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；伤后营养时间为80天；内固定物需适时取出，届时约需二次手术费10000元人民币或建议以实际发生为准。另查明，鲁AQ71**号轿车在人保济南公司处投保交强险和商业三者险50万元及不计免赔。曹学芹的医疗费已在人保济南公司理赔完毕。一审法院认为，济南市公安局交通警察支队历下区大队出具的道路交通事故认定书，事实清楚，责任明确，一审法院对该认定书作为有效证据予以确认。经交警部门认定，彭剑承担事故的全部责任，曹学芹无责任。彭剑应对曹学芹的相关损失承担全部赔偿责任。曹学芹主张住院伙食补助费2600元，住院26天，按每天100元计算，一审法院予以支持。曹学芹主张残疾赔偿金73578元，并提交鉴定意见书予以佐证，证实曹学芹因本次交通事故构成十级伤残，按上年度山东省城镇居民人均可支配收入36789年计算20年，一审法院予以支持。曹学芹主张营养费4000元，并提交鉴定意见书予以佐证，证实伤后营养时间为80天，按50元/天计算，一审法院认为曹学芹的主张过高，一审法院酌情支持2400元。曹学芹主张精神损害抚慰金1000元，并提交鉴定意见书予以佐证，证实曹学芹因本次交通事故构成十级伤残，对其工作、生活造成影响，一审法院予以支持。曹学芹主张后续治疗费10000元，并提交鉴定意见书予以佐证，一审法院予以支持。曹学芹主张误工费48000元，并提交营业执照复印件、误工证明、劳动合同、工资表、银行流水予以佐证，证实误工时间为160天，按照月工资9000元，每天300元，一审法院认为曹学芹提交的浦发银行银行流水显示其事发前1年月工资2606元，事故发生后工资未发放，建设银行2017年5月至2018年4月共计发放78503元，月平均6747.42元，其2018年5月至11月共计发放36195元，因此曹学芹的误工费应为18188.52元（2606元÷30天×160天＋6747.42元×6个月－36195元）。曹学芹主张护理费20120元，并提交鉴定意见书、护理费发票、家政服务合同、营业执照复印件、身份证复印件予以佐证，证实伤后护理时间为80日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理，一人护理26天，每天220元，一人护理80天，每天180元，一审法院予以支持。曹学芹主张交通费1000元，未提交证据予以佐证，一审法院认为交通费系伤者入院、出院、复诊和进行司法鉴定的必要交通费用，曹学芹的主张过高，一审法院酌情支持400元。曹学芹主张后续治疗误工费9000元、后续治疗护理费3000元，未提交证据予以佐证，一审法院不予支持。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”根据相关规定，该责任限额为122000元，其中包括死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元。据此，人保济南公司应当在交强险限额范围内承担赔偿责任，超出部分由彭剑承担赔偿责任。上述曹学芹主张的残疾赔偿金73578元、误工费18188.52元、护理费17233.48元、精神损害抚慰金1000元由人保济南公司在交强险限额范围内承担。超出部分的后续治疗费10000元、住院伙食补助费2600元、营养费2400元、护理费2886.52元、交通费400元由彭剑承担赔偿责任。鲁AQ71**号轿车在人保济南公司处投保商业险50万元及不计免赔，人保济南公司辩称诉讼费、鉴定费系间接损失不予赔偿，并提交保险条款予以佐证，一审法院对人保济南公司的辩称予以采信，上述由彭剑承担的费用应由人保济南公司在商业险范围内赔偿，诉讼费由彭剑负担。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起10日内在交强险限额内向曹学芹赔偿残疾赔偿金73578元。二、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起10日内在交强险限额内向曹学芹赔偿误工费18188.52元。三、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起10日内在交强险限额内向曹学芹赔偿护理费17233.48元。四、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起10日内在交强险限额内向曹学芹赔偿精神损害抚慰金1000元。五、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起10日内在商业险限额内向曹学芹赔偿后续治疗费10000元。六、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起10日内在商业险限额内向曹学芹赔偿住院伙食补助费2600元。七、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起10日内在商业险险额内向曹学芹赔偿营养费2400元。八、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起10日内在商业险险额内向曹学芹赔偿护理费2886.52元。九、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起10日内在商业险险额内向曹学芹赔偿交通费400元。十、驳回曹学芹的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3740元，减半收取计1870元，由曹学芹承担440元，彭剑承担1430元。二审中，曹学芹向法庭提交了济南恒悦科贸有限责任公司出具的证明两份、曹学芹与刘朋安的结婚证复印件、抵押权证书两份，拟证实曹学芹在受伤后公司每月发放的2500元为房产抵押的佣金，并不是曹学芹的工资，曹学芹在受伤后至8月30日误工期间单位并未向其发放任何工资，因此主张误工费40531元。人保济南公司质证称，对济南恒悦科贸有限责任公司出具的证明真实性没有异议，对证明目的有异议。该证据无法体现出济南恒悦科贸有限责任公司和济南六通电子科技有限公司的关系，证明中陈述的2500元系抵押佣金无法证实，曹学芹是将房产抵押于济南六通电子科技有限公司，不能证明曹学芹与济南恒悦科贸有限责任公司的关系。对两份抵押权证的真实性没有异议，但不能证明曹学芹主张的误工费。结婚证系复印件，无法确定其是否为配偶关系。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，曹学芹提交的单位请假证明并非误工证明，不能证明其收入实际减少的情况。其提交的中国建设银行个人交易明细显示交易相对方系个人，且没有备注为“工资”，不能证实系单位为其发放工资。曹学芹虽提交劳动合同，但未提交单位出具的误工证明，亦未提交单位为其发放工资的银行交易明细及完税证明，故不能证实其从事的工作及因本次事故而导致收入减少的情况。根据鉴定意见，曹学芹的误工期为160天，可参照2017年山东省城镇居民人均可支配收入计算误工损失。其误工费应为16126.68元（36789元/年÷365天×160天）。因人保济南公司并未上诉，本院对一审法院认定的误工费18188.52元予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费260元，由曹学芹负担。本判决为终审判决。审判长  郭维敬审判员  陈 勇审判员  赵玉兰二〇一九年三月二十八日法官助理乔斌书记员李杨