安徽省涡阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1621民初3139号 原告：吴义礼，男，1977年6月5日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 原告：吴义彬，男，1980年10月18日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 两原告共同委托诉讼代理人：彭线旗，安徽彭线旗律师事务所执业律师。 被告：灵璧县建筑工程公司，住所地宿州市灵璧县灵城解放街**，统一社会信用代码91341323152542044B。 法定代表人：尤丰 委托诉讼代理人：傅常葆，安徽傅常葆律师事务所执业律师。 原告吴义礼、吴义彬诉被告灵璧县建筑工程公司（以下简称灵璧建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年5月30日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原被告及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 两原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款、保证金、剩余材料款以及其他经济损失等共计260万元；2.本案诉讼费用由被告负担。事实及理由：2013年10月，被告与安徽水利开发股份有限公司蚌埠分公司（以下简称安徽水利蚌埠分公司）涡阳县城西保障性安居工程项目部就农民工创业园内五栋楼的土建劳务施工分包签订协议，后被告就该工程转包给原告，并收取原告履约保证金34万元。被告从2013年11月起组织工人进行工程施工，施工期间，因工程设计变更，被告强令原告停止施工，因停工给原告造成了重大的经济损失。停工期间，因被告逾期拒不支付工程款及工人工资，被告于2014年6月底另行组织工人进行施工，致使原告被迫撤离工地。后原告施工的剩余材料（价值30万元）也由被告使用并拒绝支付任何费用。截止至原告撤离工地时，原告已实际完成施工工程量并经审核约500万元，被告仅向原告支付部分工程款。 灵璧县建筑工程公司辩称，其公司和原告没有直接的分包或转包关系，本案是清包工程，没有包料，合同上和安徽水利蚌埠分公司有明确的约定，约定纯清包，凭结算单结算。本案实质是王强借用被告资质承揽的安徽水利蚌埠分公司的涉案工程，因王强没有资质，其公司和两原告没有任何关系，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据（两原告提供的身份证、两份民事判决书、建设工程施工劳务分包合同、收条、工程联系单、施工补充协议、照片、招标文件、停电窝工零工设计变更费用清单、中标通知书；被告提供的170万的收条、承诺书、施工补充协议书、代发工资单），予以确认并在卷佐证。对有异议的证据认定如下，署名为张保红、罗宪平的书面证明，因未出庭接受询问，真实性不予认定。另案庭审笔录，来源于本院，予以认定。司法鉴定意见书，被告虽认为鉴定结果与实际不符，但未佐证，该鉴定意见系原告申请后本院委托具有相应资质的机构出具，予以认定。银行凭证，来源于相关银行，真实性予以认定。窦照远出具的60万元收条，窦照远当庭认可，真实性予以认定。工程结算单，并无两原告的签名确认，对两原告不具有约束力，不予认定。王强的当庭证言，双方均无异议，予以认定。窦照远的当庭证言，被告证明窦照远出具的60万元收条系已支付给两原告60万元的事实，但窦照远陈述“该收条系会计让其书写、具体原因不清楚、其没有领取该60万元，听王强说直接打给了姓吴的”，不能达到被告的证明目的，不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年12月22日王强作为灵璧建筑公司的委托代理人与安徽水利蚌埠分公司就涡阳县城西保障性安居工程（A-E座及地下车库）主体结构劳务（详见招标文件）签订了建设工程施工劳务分包合同，后两原告对该工程实际进行了施工，2014年7月初案涉工程更换了施工人。 因两原告申请，本院委托后，安徽瑞普司法鉴定所出具了关于涡阳县城西保障性安居房吴义礼组织施工部分工程造价鉴定意见书，1.ABCDE五栋楼完成造价4408874.43元；2.税金3.475%费用为159619.02元；3.安全文明施工费造价为184478.54元。 该工程因停电窝工零工设计变更产生1960915元费用（不含2%安全经费、不含付款税务开票的税费），灵璧建筑公司在费用清单上加盖了其公司印章，并以其公司名义向安徽省水利开发有限公司涡阳县城西保障性安居工程项目部出具了工程费用联系函。 2013年12月1日王强出具了收到吴义礼承建案涉工程34万元履约保证金的收条一张，约定工程验收后一周内退还。 2014年1月28日窦照远出具了案涉工程款60万元。2014年1月29日被告汇款给吴义礼60万元。2014年4月16日被告汇款给王强10万元，2014年4月18日被告2次汇款给王强合计70万元。2014年7月11日吴义礼出具了收到工程款170万元、用于发放工人工资的收条一张，被告代发了相关款项。 本院认为，灵璧建筑公司自认了王强系案涉工程的负责人，其公司未实际参与施工；王强陈述其找到吴义礼施工该工程，吴义彬系现场负责人，能够认定两原告系该工程的实际施工人。 灵璧建筑公司虽陈述“王强系借用其公司资质与安徽水利蚌埠分公司签订分包合同，该工程系王强向外转包、分包，其公司与两原告之间不存在任何关系”，但其还陈述了“把整个工程授权给王强，王强自己可以做主把工程分包给他人”，且灵璧建筑公司与安徽水利蚌埠分公司签订的建设工程施工劳务分包合同中明确载明了王强系该工程的项目经理、负责人，同时相关文件、单据上加盖有灵璧建筑公司的印章，故即使灵璧建筑公司陈述的王强挂靠其公司属实，王强仍系以该公司的名义处理案涉工程的相关事宜；王强虽未与两原告签订书面合同，但两原告基于与王强的口头协商实际施工案涉工程构成了事实分包，又因王强陈述了在施工前并不认识两原告，两原告亦陈述只知道王强系被告的委托人，故两原告基于上述表象有理由相信王强具有代理权并没有违反合理注意义务，所以王强的分包行为构成表见代理，对灵璧建筑公司具有约束力，因此产生的义务应由灵璧建筑公司负担。 关于两原告主张的款项的认定，1.工程款，因两原告不具有相应施工资质，合同无效，又因双方没有约定工程价款的计算方式，因此采用造价的方式计算工程款符合实际情况，根据鉴定意见，对五栋楼完成造价4408874.43元予以确认；2.税金159619.02元，系两原告法定的从给付义务，应计算在其成本费用中，予以确认；如两原告未缴纳该税费，灵璧公司可另行主张权利；3.安全文明施工费造价184478.54元，两原告未能佐证已实际发生，本案中不予确认。4.因停电窝工零工设计变更产生1960915元的费用清单，系双方对相关款项的确认，属于结算和清理条款，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效；但该费用清单中的部分项目（第1、3、5、9、11、15、21、31、32、34、38、39、41-47项，第5页现场过梁1、2项，第6页中三、四、五全项及第7页全项）与鉴定意见之间存在重复，该费用清单中第6页第六项停工误工窝工费（从2014年5月28日至6月18日）亦与第35、37、48、49、50项之间存在重复的情形，扣除后，确认为923609.8元。5.履约保证金34万元，有王强的收条印证，予以确认。6.鉴定费5万元，系两原告为查明案件事实而支付，予以确认。对两原告应当得到的金额合计确认为5882103.25元。 对灵璧建筑公司已支付款项的认定，1.对2014年1月29日支付给吴义礼的银行汇款60万元予以认定。2.吴义礼出具的2014年7月11日的170万元收条，两原告对此予以认可，予以确认；3.灵璧建筑公司虽举证班组结算清单、农民工工资支付清单认为该代发款项与170万元无关，系另行支付的款项，但170万元的收条中注明了用于发放工人工资，王强证明了该收条中的170万元即是代发工资的170万元，代发工资在前，收到170万元在后，且灵璧建筑公司所举证的班组结算清单、农民工工资支付清单中的总金额尚未超出170万元，故对灵璧建筑公司的该主张不予采信。4.被告支付给王强的3张银行凭证合计80万元，缺乏已交付给两原告的证据，不能确认为已支付给两原告的金额。5.窦照远出具的60万元收条，窦照远陈述“该收条系会计让其书写、具体原因不清楚、其没有领取该60万元，听王强说直接打给了姓吴的”；王强陈述了“窦照远怎么会从被告处领钱呢”，因此不能认定该60万元已实际支付给两原告。6.工程结算单，并无两原告的签名确认，也无已支付给两原告的证据，不予确认。虽然灵璧建筑公司所举证据只能确认已经支付给两原告的金额为230万元，但本案中两原告自认已收取了300多万，其在另案庭审笔录中自认了已收取了410万左右，因其对自认减少的金额未能作出合理解释，应当作出对其不利的推定，确认两原告已收取的款项为410万元。 综上，两原告不具有相应施工资质，王强以灵璧建筑公司的名义与两原告口头协商将案涉工程再分包给两原告施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。两原告施工案涉工程至2014年7月初止，后该工程更换施工人继续施工，被告至今未对两原告已施工部分的质量部分提出异议，可以视为两原告的施工部分已经验收合格；虽然双方未约定工程款的计算方式，但两原告的支出已物化于建筑物中，被告应按照本院确认的金额折价补偿；又因王强在收取原告履约保证金时约定了工程验收后一周内退还，至提起本案诉讼时已超出约定的期间，该款应予退还。关于两原告主张的其他经济损失，因未明确，本案中暂不予处理。灵璧建筑公司应当支付给两原告的款项合计为1782103.25元，两原告主张的其他款项，本案中不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条、第九十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十二条第一款规定，判决如下： 一、灵璧县建筑工程公司于本判决生效之日起20日内支付给吴义礼、吴义彬1782103.25元； 二、驳回吴义礼、吴义彬的其他诉讼请求。 案件受理费27600元，减半收取13800元，由吴义礼、吴义彬共同负担4341元，由灵璧县建筑工程公司负担9459元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。 审判员  孙维东 二〇一九年三月一日 书记员  王 萌