湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂12民终1204号上诉人（原审被告）：广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司，住所地湖北省咸宁市咸安区长安大道**。主要负责人：夏文，该分公司总经理。委托诉讼代理人：陈少杰，该分公司工作人员。委托诉讼代理人：梁旭光，湖北光靓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：占火云，男，1965年9月26日出生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。委托诉讼代理人：陈恢河，湖北咸宁温泉法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：陈永东，湖北开成律师事务所律师。原审被告：广东腾越建筑工程有限公司，，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇工业大道**法定代表人：杨宝坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：王誉，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈婷，该公司工作人员。原审第三人：咸宁碧桂园房地产开发有限公司，住，住所地湖北省咸宁市咸安区盘泗州**/div>法定代表人：杨文杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗杰灵，该公司工作人员。上诉人广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司（以下简称腾越建筑湖北分公司）因与被上诉人占火云、原审被告广东腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越建筑公司）、原审第三人咸宁碧桂园房地产开发有限公司（以下简称咸宁碧桂园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院(2016)鄂1202民初3002号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。腾越建筑湖北分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审采信存在问题的司法鉴定意见错误。一是依据《建筑工程司法鉴定程序规范》的规定，上诉人有知晓鉴定人员的组成并申请回避的权利，咸宁方圆工程造价司法鉴定所（以下简称方圆鉴定所）没有保障上诉人程序权利，剥夺了上诉人申请回避的权利；二是鉴定意见必须保证材料完整、充分，而鉴定机构没有竣工图等文件，不了解竣工验收时的工程形态；三是鉴定机构方圆鉴定所为乙级资质，不具备鉴定总价超过5000万元工程以上的资质。2.一审无视双方已存在的结算方式，且已有结算结果的前提下，委托鉴定并采信存在问题的鉴定意见错误，咸宁碧桂园温泉城柏林一、二期工程，上诉人与占火云是内部承包关系，应以上诉人与咸宁碧桂园公司签订的总承包协议中的结算条款进行结算，双方在结算过程中达成一致意见，以咸宁碧桂园公司最终审核为准，一审在此情况下委托鉴定并采信鉴定意见，违反了居中裁判原则。3.一审程序违法。庭审结束后，一审将上诉人早已提交的承包合同送交鉴定机构要求补充鉴定，并又重新组织开庭质证，违反举证期限的规定。占火云辩称，1.一审程序合法。一审以庭前会议形式组织当事人举证、质证，系为开庭做好准备。一审法院书面通知双方当事人提交与鉴定相关的资料，上诉人不配合，一审在庭审结束后发现上诉人提交的承包合同未向鉴定机构提交，及时要求鉴定机构作出补充鉴定，有利于查明案件事实。2.司法鉴定程序合法，鉴定意见应作为定案依据。一审法院依被上诉人的申请启动鉴定程序，并随机选定鉴定机构，鉴定机构组织双方当事人参加会议和现场勘查，上诉人均未提出回避申请，在鉴定意见正式作出前，发出了征求意见稿，上诉人也未提出回避申请，却在作出鉴定意见后提出未告知回避申请权，意在拖廷诉讼。该鉴定意见是在当事人双方对结算书确定的工程量基础上进行严格审查后形成，虽核减了上诉人已认可的工程款，但该鉴定意见公正、合法、合理。3.上诉人收取3%的管理费属违法行为，已收取的应当退还给被上诉人，并由法院向相关部门提出司法建议。故请求二审依法驳回上诉，维持原判。原审被告腾越建筑公司答辩意见与腾越建筑湖北分公司的上诉意见相同。原审第三人咸宁碧桂园公司辩称，案涉工程系本公司与腾越建筑湖北分公司签订的承包合同，与占火云没有合同关系，案涉工程已与腾越建筑湖北分公司进行了工程结算，并未拖欠工程款。占火云向一审法院起诉请求：1.判令腾越建筑湖北分公司立即支付其承建的咸宁碧桂园温泉城泊林一、二期等工程的工程款1000万元及逾期支付工程款的利息100万元（工程款的具体金额以双方对账确认为准，利息按人民银行同期同类贷款利率计算，具体金额从应付工程款之日起计算至付清工程款之日止）；2.判令腾越建筑公司承担由腾越建筑湖北分公司应付工程款及工程款利息的连带责任；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定，2011年咸宁碧桂园公司与腾越建筑湖北分公司签订《碧桂园建设工程施工合同》，约定咸宁碧桂园公司将咸宁碧桂园泊林二期一、二区低层住宅总承包工程发包给腾越建筑湖北分公司施工。腾越建筑湖北分公司实际转包给占火云施工。该工程于2011年7月2日取得了竣工验收备案证明书。2015年5月12日为了解决占火云施工队结算遗留问题，在碧桂园集团谢树太董事办公室召开会议，形成了会议纪要，谢树太董事对占火云队结算作如下指示：1.咸宁酒店项目零星工程：要求由原项目副总经理陆伟东总根据实事求是的原则来主导对该项目施工范围缺失的资料进行补充确认工作，尽快在15天后完成，腾越建筑湖北分公司积极配合；所有施工内容单价马上与湖北区域造价部、项目部确定组价方式；对于材料损耗大、功效低的情况，要求腾越公司提出合理的降效、赶工费用以签证的形式报建设方陆伟东总根据客观的事实复核并报集团确定。2.咸宁龙一低层、多层项目：要求腾越公司将该项目内认为不合理部分合同单价重新组价后报建设方陆伟东总初复核；该事宜最终定价将协调集团造价与区域造价直接沟通以便尽快处理；同时对于该项目实际发生而未签字完成的签证及存在敢工费用，由陆伟东总负责办理确认。对于咸宁泊林一期一区、咸宁龙四多层及汉南浅水湾一等存在同龙一项目单价相同问题的，按龙一项目按此原则办理完成后再确认。3.咸宁两项目的创优100：要求腾越公司再与区域梁裕祥总裁沟通并报处理意见至我办公室。4.花山生态城一期水蓝湾一区项目维修款：要求腾越公司复查情况后协调处理。5.腾越公司、项目及区域高度重视和积极配合好，要尽快处理，如需要协调及时报梁总和谢总处理。2015年12月2日在碧桂园湖北区域二楼会议室召开关于腾越湖北分公司结算问题的会议，形成了会议纪要：一、夏文总对结算工作的汇报。二、梁裕祥总对结算工作的指示：占火云施工队项目结算处理意见：同意该队自选湖北区域同时任一项目的单价或该队已认可的生态城水蓝湾一区工程合同单价作为标准，办理该队其他剩余项目的结算；其中咸宁南龙潭柳色一低层、多次洋房工程有争议、合同外等已确认的造价保留列入最终结算总造价内。对于仍需补充资料完善的，还需提供项目总经理签字确认；存在隐蔽内容的，由施工队自选4处抽查，按抽查结果给予办理结算，任何一方不得对抽查结果提出异议。腾越建筑湖北分公司在2016年8月8日编制的碧桂园·温泉城泊林（一）低层住宅工程结算书上加盖了腾越建筑湖北分公司的印章，结算造价为32741522.80元，结算书编制说明——碧桂园温泉城泊林一参照花山水蓝湾单价调整，编制依据：（一）2015年12月02日《关于腾越湖北分公司结算问题的会议纪要》，会议主持人：梁总；（二）2015年5月12日《关于占火云施工团队结算问题会议纪要》，会议主持人：谢总。相关问题说明：1.现封面总价含争议部分与非争议部分；2.争议部分与非争议部分相关价格组成，详相关清单；3.所有单项目工程量皆为之前对好工程量，不作调整；4.相关单价参照花山水蓝湾项目相关单价调整。主要争议说明：1.部分花山工程项目在施工过程中调整了单价部分，对应的泊林一相关项目单价未做调整，列入争议项目；2.相应人工调整，应按鄂建文【2011】80号文件《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》相关解释调整。泊林一开工时间为2010年6月10日。腾越建筑湖北分公司在编制的咸宁碧桂园泊林二期一区、二区低层住宅总承包工程（一区）〈碧桂园-温泉城泊林（二）〉工程结算书上加盖了腾越建筑湖北分公司的印章，结算造价为28112780.41元。后双方为工程结算发生争议，为此，占火云向法院提起诉讼。案件审理过程中，占火云申请对咸宁碧桂园温泉城龙潭泊林（一）共49栋、泊林（二）共24栋及配电房工程的工程造价进行司法鉴定，一审法院委托方园鉴定所进行司法鉴定，方园鉴定所出具〔2017〕造鉴字第14号工程造价司法鉴定意见书及回复函，鉴定意见为：泊林（一）49栋别墅及配电房工程造价30880890.02元，泊林（一）桩基础工程造价810000元，泊林（一）室外附属工程造价752951.92元，碧桂园温泉城泊林（一）（含室外市政、桩基础）合计工程造价32443841.94元；泊林（二）24栋别墅工程造价25522842.23元，泊林（二）桩基础工程造价2194688.93元，碧桂园温泉城泊林（二）（含桩基础）合计工程造价27717531.16元；泊林（一）、（二）总计工程造价60161373.10元。占火云为工程造价司法鉴定支付鉴定费70000元。腾越建筑湖北分公司已支付占火云泊林（一）工程款27135970.73元（27083970.73+52000=27135970.73），泊林（二）工程款25277377.99元（25120794.99+156583=25277377.99），泊林（一）、（二）下欠工程款共计7748024.38元（60161373.10-27135970.73-25277377.99=7748024.38。一审法院认为，腾越建筑湖北分公司将其承包的咸宁碧桂园公司泊林二期一区、二区低层住宅总承包工程交由占火云施工，形成口头的建设工程施工合同关系，因占火云无建筑施工资质而合同无效。腾越建筑湖北分公司将其承包的咸宁碧桂园公司咸宁碧桂园泊林二期一区、二区低层住宅总承包工程全部交由占火云施工，因占火云并非腾越建筑湖北分公司单位的职工，腾越建筑湖北分公司与占火云为工程转包关系，并非内部承包关系。占火云施工的咸宁碧桂园泊林二期一区、二区低层住宅总承包工程已竣工，其可请求参照合同约定支付工程价款。双方结算虽存在争议，但案件审理过程中，占火云申请对工程造价进行司法鉴定，依据司法鉴定意见，根据对账、证据的采信情况，腾越建筑湖北分公司欠占火云泊林一、二期工程款共计7748024.38元。由于腾越建筑湖北分公司与占火云结算一直存在纠纷，导致占火云申请对工程造价进行司法鉴定，占火云起诉工程款金额为1000万元，应予支持工程款金额为7748024.38元，故对占火云支付的方园鉴定所鉴定费70000元，按起诉金额与支持诉求金额比例分担鉴定费，占火云承担鉴定费15764元，腾越建筑湖北分公司承担鉴定费54236元。泊林一、二期工程竣工时间为2011年7月2日，腾越建筑湖北分公司与占火云没有签订书面合同，则泊林一、二期全部下欠工程款7748024.38元的利息起算时间从2011年7月2日起计算，利率按同期银行贷款利率计算。腾越建筑湖北分公司不具备企业法人资格，其民事责任由腾越建筑公司承担，故占火云要求腾越建筑公司承担由腾越建筑湖北分公司应付工程款及工程款利息的连带责任的请求，予以支持。本案仅审理泊林一、二期工程，并未审理武汉碧桂园生态城一期水蓝湾一区工程和武汉碧桂园二期浅水湾一低层住宅工程，故并未违反专属管辖的规定。各方当事人为泊林一、二期工程结算问题一直在进行沟通，2015年召开了两次会议，形成了会议纪要，2016年8月8日腾越建筑湖北分公司在泊林一、二期工程结算书上加盖了腾越建筑湖北分公司的印章，而本案2016年11月21日立案，未超过诉讼时效，故咸宁碧桂园公司述称占火云诉讼超过诉讼时效的意见，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司、广东腾越建筑工程有限公司在判决生效后15日内支付占火云承建咸宁碧桂园温泉城泊林一、二期工程款7748024.38元及逾期支付工程款的利息（从2011年7月2日起按同期银行贷款利率计算至该款项付清日止）；并承担支付占火云鉴定费54236元；二、驳回占火云的其他诉讼请求。案件受理费81800元，由占火云负担15764元，由广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司、广东腾越建筑工程有限公司负担66036元。本院二审期间，腾越建筑公司及腾越建筑湖北分公司对龙潭泊林一、二期的鉴定报告提出异议，并提供了部分竣工图，拟证明实际施工的工程量与竣工图不相符，鉴定报告应按竣工图计算工程量，不应按结算书中确认的工程量计算。本院组织当事人对鉴定报告进行质证，腾越建筑公司及腾越建筑湖北分公司对龙潭泊林一、二期的鉴定报告提出异议如下:1.泊林一的门窗工程、栏杆工程、GRC工程不在占火云施工范围中，鉴定单位计取此部分造价388.6万元不予认可;2.泊林一桩基础造价,因现场地质原因,桩基础无法按图纸长度计算工程,鉴定机构未提取原始记录等技术资料,对桩基础造价81万元不予认可;3.按图纸核算泊林一的工程量存在巨大争议,按图纸设计低层外墙均为下部文化石,上部涂料,鉴定单位所出G28、G45户型为干桂石材与涂料；4.对泊林一钢筋、混凝土、砌体、甲指材料可按合同要求进行调差，鉴定材料中并没有施工工期、甲指材料月度供应汇总表等调差依据，对此提出质疑；5.按合同要求，地，地下部分需依据现场原地面标高槽记录、基础施工类型办理结算，鉴定材料中并没有以上材料，因每栋楼（五个户型）的基础深度不一，鉴定机构每个户型仅出一份地下部分的造价，与实际不符。占火云质证认为：1.腾越建筑湖北分公司提出的泊林一桩基造价、图纸与实际不一致、钢筋、混凝土、砌体、甲指材料调差等问题，均系涉及工程量的问题，而工程量是经双方多次对账无异议后形成的结算书，G28、G45户型为干桂石材与涂料系按上诉人要求施工，结算也是现场对账确认，现对不存异议的工程量提出意见，为拖延诉讼。泊林一的门窗、栏杆、GRC工程均由占火云施工，且已支付相应的工程款。2.泊林一项目并无书面合同，施工时间为2010年6月至2011年7月完工，主材和甲指材料价格参照水蓝湾价格结算不存在争议；3.地下部分，双方在对账时约定只参照一个户型即可，不存在争议。4.腾越建筑湖北分公司提出质疑的原因系现接管人员对结算情况不清造成，与其向咸宁碧桂园公司报送的“结算定案表”存在差距，相互矛盾，故鉴定意见应当采信。本院认为，腾越建筑湖北分公司与占火云依据“会议纪要”确认的原则，进行了结算，并于2016年8月8日编制结算书，腾越建筑湖北分公司盖章确认，结算书编制说明中相关问题说明第3条写明，“所有单项目工程量皆为之前对好工程量，不作调整”，单位工程费汇总表下方的注明“以上结算造价为甲乙双方预结算人员核对过后的初步结算造价，最终结算造价由碧桂园集团相关部门领导审定”、原腾越建筑湖北分公司总经理尹恩有证实“双方对工程量都认可，只是对工程结算价有争议”，均已证明双方对项目工程量已核对无异议，证明腾越建筑湖北分公司与占火云双方对结算书中工程量进行了核实并得到双方的确认已无异议，腾越建筑湖北分公司在一审中对工程量亦未提出异议，现认为泊林一的门窗、栏杆、GRC工程不是占火云施工，但未提供证据予以证明，本院不予支持。对桩基造价和基础部分工程提出异议，认为桩基造价无法按图纸计算，对结算书中确认的包干价81万元予以否认，却未提供证据予以证明。基础部分工程属隐蔽工程，双方在结算中对工程量已确认，若推翻结算书中已确认的工程量，应当提供隐蔽工程原始记录，否则不能予认定。泊林一工程2011年7月7日竣工验收，其材料调差应依照“会议纪要”确认的结算原则，结合相关规定符合调差条件，上诉人认为鉴定材料中没有施工工期和调差依据与事实不符，本院不予支持。对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：腾越建筑公司属碧桂园控股有限公司下属二级法人企业，2009年腾越建筑公司成立腾越建筑湖北分公司。2010年6月，腾越建筑湖北分公司将其承建的咸宁碧桂园泊林一期低层住宅工程口头约定交由占火云施工，该工程竣工验收报告反映开工时间2010年6月10日，竣工验收日期为2011年7月7日，建筑面积7.41万平方米,工程总造价为7705.38万元,取得竣工验收备案证明书日期为2011年7月28日。2011年咸宁碧桂园公司与腾越建筑湖北分公司签订《碧桂园建设工程施工合同》，约定将咸宁碧桂园泊林二期一区、二区低层住宅总承包工程发包给腾越建筑湖北分公司施工,该施工合同没有写明签订时间，合同约定的“工期节点细化表”反映最早开工时间为2011年8月20日，约定最晚竣工验收备案日期为2012年5月10日。腾越建筑湖北分公司在与咸宁碧桂园公司签订合同后，将泊林二期工程实际交由占火云施工但未签订施工合同。该工程于2012年6月15日（预期6月25日）提前竣工验收,6月21日取得了竣工验收备案证明书,并获得了创优奖。2014年9月17日，腾越建筑湖北分公司对占火云施工的泊林一、二期（一区）工程范围进行了书面确认。因双方对如何结算产生争议并未进行有效结算，为了解决占火云施工队结算遗留问题，在咸宁碧桂园公司相关负责人的召集下于2015年5月12日、2015年12月2日针对占火云等相关工程的结算问题两次召开会议，并形成会议纪要。依据会议确认的结算原则,双方在相关部门参与下进行结算并于2016年8月8日形成碧桂园·温泉城泊林一低层住宅工程结算书和泊林二期一区低层住宅总承包工程结算书，腾越建筑湖北分公司加盖印章。腾越建筑湖北分公司原总经理尹恩有证明“双方对工程量都认可，只是对工程结算价有争议”，该结算书中均有腾越建筑湖北分公司结算人员李细怀写明“该结算总价为占火云队依其现有资料编制的金额，腾越上报集团，最终该项目的结算总造价按碧桂园集团相关部门审核为准”。泊林一结算造价为32741522.80元（其中：土建装饰工程30610534.96元、安装工程1378035.92元、市政工程752951.92元），泊林二期一区结算造价为28112780.41元（土建及装饰26614098.49元、安装工程1498681.92元）。结算书编制说明:碧桂园温泉城泊林一参照花山水蓝湾单价调整，一、编制依据：（一）2015年12月02日《关于腾越湖北分公司结算问题的会议纪要》，会议主持人：梁总；（二）2015年5月12日《关于占火云施工团队结算问题会议纪要》，会议主持人：谢总。二、相关问题说明：1.现封面总价含争议部分与非争议部分；2.争议部分与非争议部分相关价格组成，详相关清单；3.所有单项目工程量皆为之前对好工程量，不作调整；4.相关单价参照花山水蓝湾项目相关单价调整。三、主要争议说明：1.部分花山工程项目在施工过程中调整了单价部分，对应的泊林一相关项目单价未做调整，列入争议项目；2.相应人工调整，应按鄂建文【2011】80号文件《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》相关解释调整。泊林一开工时间为2010年6月10日。占火云根据“最终该项目的结算总造价按碧桂园集团相关部门审核为准”的约定，将双方确认的结算书送碧桂园集团相关部门领导审定时，碧桂园集团并未给予审定。为此，占火云向人民法院提起诉讼。在双方结算的同时，腾越建筑湖北分公司单方就碧桂园泊林一、二期小区相关工程，向咸宁碧桂园公司提交《建设工程结算审核定案表》，该定案表通过咸宁碧桂园公司相关部门审核的最后时间为2016年7月23日，但不能提供相应有效的结算明细依据，该定案表确认的工程款泊林一审核价为28438703.94元（无送审价）、泊林二期一区、二区送审价为26578872.34元,咸宁碧桂园公司审定价为17659709.21元。该定案表没有占火云的签字，占火云表示不知情、不认可。一审期间，法院为了查明腾越建筑湖北分公司已付工程数额，要求双方进行财务对账，依腾越建筑湖北分公司提供的财务账目反映，确认腾越建筑湖北分公司已支付占火云泊林一期工程款27135970.73元，泊林二期工程款25277377.99元，2017年1月7日占火云的胞弟占广云在腾越建筑湖北分公司提供的财务账目签字确认，占火云对此予以认可。一审审理过程中，腾越建筑湖北分公司认为相关工程的结算应按总承包合同约定及双方在结算过程中达成的一致意见,“工程结算以咸宁碧桂园公司最终审核的结果为准”，认为没有经咸宁碧桂园公司最终审核而否认结算书的结论，导致一审法院无法确认工程的结算依据。在此情形下，依据占火云申请对咸宁碧桂园泊林一、二期工程及配电房工程的工程造价进行司法鉴定，并随机确认委托具有相应资质的方园鉴定所进行司法鉴定，该司法鉴定所出具〔2017〕造鉴字第14号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：泊林一49栋别墅及配电房工程造价30880890.02元，泊林一桩基础工程造价810000元，泊林一室外附属工程造价752951.92元，碧桂园温泉城泊林一（含室外市政、桩基础）合计工程造价32443841.94元；泊林二24栋别墅工程造价25522842.23元，泊林二桩基础工程造价2194688.93元，碧桂园温泉城泊林二（含桩基础）合计工程造价27717531.16元；泊林一、二总计工程造价60161373.10元。腾越建筑湖北分公司已付工程款泊林一27135970.73元、泊林二25277377元,下欠工程款共7748027.38元。占火云为此支付了方园鉴定所鉴定费70000元。本院认为：咸宁碧桂园公司将咸宁碧桂园温泉泊林一、二期工程发包给腾越建筑湖北分公司，腾越建筑湖北分公司将其承建的泊林一、二期工程口头约定转包给占火云个人施工，该行为属非法转包行为，且占火云无建筑施工资质，为无效合同。但占火云施工的泊林一、二期工程已竣工验收合格并交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。占火云要求按约定支付工程款的请求应予以支持，因双方对口头约定的结算单价存在争议，且并未形成有效结算，腾越建筑湖北分公司在咸宁碧桂园公司的主持下于2015年5月12日和同年12月2日两次召开结算问题专题会议，并形成会议纪要，明确占火云施工的工程的结算依据为“参照武汉生态城水蓝湾工程单价调整”，并对工程结算中存在争议部分作出了处理原则，明确了双方的结算依据。腾越建筑湖北分公司与占火云依照会议纪要精神进行工程结算，并于2016年8月8日编制完成了结算书，证明专题会议确认的结算原则得到双方一致同意，双方并未提出异议且按该会议确认的结算原则进行结算并形成了结算书，该决议应作为双方结算依据。腾越建筑湖北分公司与占火云共同对工程量进行逐一审定后编制完成结算书，腾越建筑湖北分公司盖章确认，结算书中已明确载明所有单项目皆为之前对好工程量，不作调整，但结算书中同时明确写明含有争议部分和非争议部分，对有争议部分注明需要由咸宁碧桂园公司审定，占火云将该结算书送咸宁碧桂园公司审定时，咸宁碧桂园公司相关负责人表明该结算书是腾越建筑湖北分公司与占火云之间的结算不予审定。因结算书不能得到咸宁碧桂园公司最终审定，无法确认支付工程的具体数额，诉讼中，一审法院依据占火云申请，依法定程序随机选定并委托具有鉴定资质的方圆鉴定所对占火云施工的咸宁碧桂园泊林一、二期工程及配电房工程的工程造价进行司法鉴定，并无不当。鉴定意见依据结算书中双方认可并确认的工程量，结合会议纪要确认的参照武汉水蓝湾工程单价执行进行工程造价的鉴定，并对结算书中有争议的是否调差部分予以辨别、确认是否符合调差的规定，该鉴定符合法定程序，并经当事人进行了质证，内容客观公正，应予采信。鉴定机构在履行职责过程中，虽没有告知当事人有申请回避的权利存在瑕疵，但一审法院在选定鉴定机构后告知了腾越建筑湖北分公司，其知晓鉴定机构和鉴定人员后，并未对鉴定人员提出质疑，更未提供证据证明鉴定人员符合回避条件的情形，鉴定机构的该瑕疵行为不足影响鉴定意见的公正性。故上诉人上诉提出方圆鉴定所出具的鉴定意见存在明显的程序问题，不应作为定案依据的上诉理由不充分，本院不予支持。一审审理过程中，要求双方对已付工程款进行核对确认，占火云的胞弟占广云在财务对账表中签字仅为确认已付工程款，并非双方的结算行为，腾越建筑湖北分公司认为该财务账目有应付工付款栏目，应认定财务账目所记载的应付工程款数额为工程款结算数额与事实不符。腾越建筑湖北分公司单方向咸宁碧桂园公司移送审定的“结算审核定案表”，占火云不知情，亦未参与，不能作为认定腾越建筑湖北分公司与占火云之间的结算依据，故腾越建筑湖北分公司上诉提出“已存在结算方式，且已有结算结果”，不应委托鉴定的理由与事实不符，本院不予支持。一审法院依据方圆鉴定所作出的鉴定意见所确认的应付工程款，在扣除腾越建筑湖北分公司已付工程款后，确认腾越建筑湖北分公司下欠工程7748024.38元并无不当，鉴于泊林二竣工验收时间2012年6月15日，一审计算给付逾期付款利息从2011年7月2日起计算有误，本院予以纠正。综上，腾越建筑公司、腾越建筑湖北分公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审计算逾期付款利息时间有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院(2016)鄂1202民初3002号民事判决；二、广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司、广东腾越建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内支付占火云工程款7748024.38元及逾期支付工程款利息（以7748024.38元为基数，自2012年6月16日起按同期一年期中国人民银行贷款利率计算至本院确认给付之日止）；并支付占火云垫付鉴定费54236元；三、驳回占火云的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81800元，由占火云负担15764元，由广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司、广东腾越建筑工程有限公司负担66036元；二审案件受理费81800元，由广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司负担。本判决为终审判决。审判长  何云泽审判员  胡应文审判员  沈 娟二〇一九年三月二十日书记员  肖 潇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；