江西省万安县人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0828刑初22号公诉机关江西省万安县人民检察院。被告人刘金彪（绰号“细聋股”），男，1977年6月15日出生于江西省万安县，汉族，高中文化，中共党员，住万安县。2009年4月7日因涉嫌开设赌场被万安县公安局行政拘留10日并罚款2500元；2013年因开设赌场被万安县公安局行政拘留12日并罚款500元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2011年8月12日被万安县公安局刑事拘留，同年8月14日被取保候审，2018年12月18日重新被万安县公安局取保候审，2019年1月23日被万安县人民检察院取保侯审，2019年2月18日由本院决定取保候审，2019年3月28日经本院决定逮捕，当日由万安县公安局执行逮捕，在执行逮捕过程中，万安县看守所根据《看守所条例》第十条之规定，以被告人刘金彪患有不符合羁押条件的疾病为由不予收押，故本院于当日决定变更强制措施为取保候审。辩护人谢水云，江西祥昀律师事务所律师。被告人邓兰甲，男，1973年1月19日出生于江西省万安县，汉族，小学文化，户籍所在地江西省万安县，住深圳市龙岗区。2009年因赌博被行政拘留10天并罚款3000元；2015年因犯开设赌场罪被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑8个月，并处罚金1000元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2011年8月12日被万安县公安局刑事拘留，同年8月22日被取保候审，2018年12月23日重新被万安县公安局取保候审，2019年1月23日被万安县人民检察院取保候审，2019年2月19日由本院决定取保候审。辩护人邓良甲，男，1965年3月2日出生于江西省万安县，汉族，住江西省万安县。系邓兰甲胞兄。被告人曾关平（绰号“蛮牛”），男，1975年1月9日出生于江西省万安县，汉族，初中文化，中共党员，住万安县。2009年因赌博被赣州市公安局章贡区分局行政拘留15天；现因涉嫌犯开设赌场罪，于2011年8月12日被万安县公安局刑事拘留，同年8月31日被取保候审，2018年12月23日重新被万安县公安局取保候审，2019年1月24日被万安县人民检察院取保候审，2019年2月18日由本院决定取保候审。被告人谢名春（绰号“矮子”），男，1979年2月24日出生于江西省赣州市赣县，汉族，初中文化，住江西省赣州市赣县。2009年10月12日因犯非法拘禁罪被江西省赣州市章贡区人民法院判处有期徒刑9个月，2010年6月10日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2011年8月12日被万安县公安局刑事拘留，同年8月19日被取保候审，2019年1月3日被万安县公安局刑事拘留，1月5日被万安县公安局取保候审，2019年1月23日被万安县人民检察院取保候审。2019年2月18日由本院决定取保候审，2019年3月28日经本院决定逮捕，当日由万安县公安局执行逮捕。被告人王荐，男，1978年8月28日出生于江西省万安县，汉族，初中文化，住万安县。2008年1月21日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑5年，2011年11月2日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2011年8月12日被万安县公安局刑事拘留，同年8月23日被取保候审，2018年12月18日重新被万安县公安局取保候审，2019年1月25被万安县人民检察院取保候审，2019年2月18日由本院决定取保候审，2019年3月28日经本院决定逮捕，当日由万安县公安局执行逮捕。被告人袁有平（绰号“老彭”），男，1968年8月9日出生于江西万安县，汉族，小学文化，住万安县。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2011年8月12日被万安县公安局刑事拘留，同年8月19日被取保候审，2018年12月18日重新被万安县公安局取保候审，2019年1月24日被万安县人民检察院取保候审。2019年2月18日由本院决定取保候审。辩护人叶天华，万安县法律援助中心律师。万安县人民检察院以万检刑检刑诉（2019）22号起诉书指控被告人刘金彪、邓兰甲、曾关平、谢名春、王荐、袁有平犯开设赌场罪，于2019年2月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。万安县人民检察院指派检察员易某、黄某出庭支持公诉，被告人刘金彪、邓兰甲、曾关平、谢名春、王荐、袁有平及辩护人谢水云、叶天华、邓良甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。万安县人民检察院指控并经本院审理查明：2011年7月25日至2011年8月11日，被告人刘金彪伙同被告人邓兰甲、曾关平、谢名春、王荐、袁有平及陈某1（在逃）、孙训华（已死亡），在万安县顺峰乡陂头村狮形组刘金彪家中开设赌场。众人合伙时约定了分红比例，且明确所有入股股东必须负责叫人参赌，否则就自己参与赌博。赌场里安排了人员放哨、做饭，同时还有涂某、刘某3、袁某、刘某1等人在赌场内放高利贷，被告人袁有平负责管理抽取红钱的“水箱”。自2011年7月25日至2011年8月11日，上述人员在被告人刘金彪家中及刘金彪安排的其他地方开设赌场，并由刘金彪等人每天召集十余人至三十余人用扑克牌以“斗牛”的方式进行赌博，坐庄从300元到2000元不等，被告人刘金彪、邓兰甲、曾关平、谢名春、王荐、袁有平等股东通过参赌人员做庄封庄抽红利5%、庄钱抽红利10%、庄家抓牛牛抽红利100元、闲庄抓牛牛抽红利50元（即“水箱”）的方式抽头渔利，“水箱”收入每天结算，除去吃饭、车费、相关人员工资后，被告人刘金彪先提取10%作为场地费和牵头费，余下部分的“水箱”收入由被告人刘金彪、邓兰甲、曾关平、谢名春、王荐、袁有平及陈某1、孙训华各股东平均分配。在开设赌场的18天中，每天“水箱”收入约25000元左右，合计抽头渔利约40余万元。上述六被告人中，从开始至结束的股东有被告人刘金彪、邓兰甲、曾关平，被告人谢名春系2011年7月27日至8月8日入股；被告人王荐系2011年7月28日至8月8日入股，其退出股份后仍然替赌场人员买菜；被告人袁有平系2011年7月25日至31日入股，其退出股份后一直负责赌场“水箱”的管理。同时查明，万安县公安局于2011年8月12日对被告人刘金彪等人开设赌场案作刑事案件立案侦查，同日，公安机关对六被告人予以刑事拘留，后被告人刘金彪于2011年8月14日取保候审，邓兰甲于8月22日取保候审，曾关平于8月31取保候审、谢名春于8月19取保候审，王荐于8月23取保候审，袁有平于8月19取保候审。公安机关在办案过程中追缴了六被告人赌资及违法所得款共计308657元。2012年6月13日，万安县公安局决定将“刘金彪等人开设赌场案”撤销刑事案件转作行政案件处理。2012年6月28日，万安县公安局对六被告人均作出行政拘留十五天并处罚款3000元的行政处罚决定，行政拘留的执行时间，除刘金彪外，其余人员均注明由刑事拘留折抵，六被告人在公安机关作出行政拘留十五天的处罚后均未实际执行。上述事实，被告人刘金彪、邓兰甲、曾关平、谢名春、王荐、袁有平除对指控的获利金额提出异议认为没有指控的多外，对公诉机关指控的其他主要犯罪事实无异议，且有以下证据证实：1.书证：被告人常住人口信息表，万安县公安局的公安行政处罚决定书，宝山派出所出具的犯罪证明，江西省赣州市章贡区人民法院的（2009）章刑初字第108号刑事判决书，本院的（2008）万刑初字第9号刑事判决书，深圳市龙岗区人民法院的（2015）深龙法刑初字第1402号刑事判决书，2011年受案登记表，检查笔录，立案决定书，2018年受案登记表，立案决定书，万安县公安局“扫黑办”出具的归案情况说明和有关情况说明，在逃人员登记表，光明村委会出具的死亡证明，小学生造句本（赌场所用账本）。2.证人证言：证人陈某1、刘某1、刘某2、袁某、涂某、刘某3、任某、陈某2、雷某、钟某、邱某、何某1、王某1、兰某、许某、彭某1、卢某、赖某1、赖某2、叶某、潘某、肖某1、陈某3、肖某2、罗某、李某、龚某、章某、张某、韩某、谢某、何某2、彭某2、温某、王某2的证言。本院认为，被告人刘金彪、邓兰甲、曾关平、谢名春、王荐、袁有平以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，万安县人民检察院起诉指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。五被告人对公诉机关指控的主要犯罪事实无异议，但均辩称开设赌场期间所获取的非法所得没有起诉书指控这么多，该意见不能成立。理由为：1、六被告人在2011年公安机关作笔录时均供认平均每天“水箱”收入2.5万元（较一致的说法），如果按每天2.5万元收入计，总计为45万元，起诉书认定40余万元，还是从有利于被告人的原则作了考虑；2、2018年六被告人的供述笔录中，被告人刘金彪、邓兰甲、谢名春、王荐的供述仍然是平均每天“水箱”的收入有2万多元，曾关平也供述每天有2万元左右，只有袁有平供述为每天都有1-2万元，多数被告人的说法一致，能较真实反映赌场平均每天收入的大致情况。综合各被告人的供述，结合每天赌场实际开支1.1万余元和各被告人多次供述的实际分得金额，也可以认定开设赌场期间获取的非法所得为40万元左右。被告人刘金彪的辩护人谢水云提出公安机关重新立案侦查没有法律依据，不符合法定程序；本案非法所得应结合袁有平的供述及参考公安机关追缴非法所得金额确定为27万元；被告人刘金彪系经公安机关传唤主动到案接受询问时如实供述犯罪事实构成自首，其辩护意见与本案事实和法律规定不符，本院不予采信。理由为：1、根据公安部《公安机关内部执法监督工作规定》第十三条“在执法监督过程中，发现本级或者下级公安机关已经办结的案件或者执法活动确有错误、不适当的，主管部门报经主管领导批准后，直接作出纠正的决定，或者责成有关部门或者下级公安机关在规定的时限内依法予以纠正”的规定，公安机关在核查线索时发现本案以前作出的行政处罚确有错误的情况下，依据该规定启动纠错程序，重新将该案以“开设赌场”刑事案件立案侦查后移送审查起诉并无不妥；2、非法所得不能以袁有平一个人的供述作为认定依据，相关理由已阐述；3、辩护人以两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，辩称被告人刘金彪构成自首。该意见第一条规定“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首；没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”。被告人刘金彪等人开设赌场案，公安机关于2018年12月17日重新立案，2018年12月18日口头传唤刘金彪到案（18日20时到案），到案后公安机关对刘金彪是以犯罪嫌疑人身份作的讯问笔录而非询问笔录，虽然被告人刘金彪在接受讯问时能如实供述主要犯罪事实，但其供述的主要犯罪事实公安机关早已经掌握，且其是在公安机关的办案人员通知后到案，并非自己主动投案，故其行为不符合辩护人所说的两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定要件，不能认定为自首。被告人邓兰甲的辩护人邓良甲提出的被告人邓兰甲能认罪悔罪，是初犯偶犯，希望法院对其从轻处罚并适用缓刑的意见符合本案事实和法律规定，本院予以采信。被告人袁有平的辩护人叶天华提出被告人袁有平参与入股赌博的时间只有六天，其在犯罪过程中所起作用较小是从犯，能认罪认罚建议法庭对其从轻处罚的意见符合本案事实和法律规定，本院予以采信。但其辩称被告人袁有平有自首情节，中途退出入股系犯罪中止，且不应对全部犯罪后果承担责任的意见与法不符。理由：被告人袁有平并未在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，而是在参与组织了多次赌博犯罪活动后退出入股，其退出后仍然参与赌场中“水箱”的管理，其退出入股只是不参与赌博收入的分红，但每天仍有固定的工资报酬，其退出入股只是参与组织赌博活动方式的改变，并不影响其犯罪活动的构成，故不能认定为犯罪中止；其归案情形与刘金彪一致，不符合自首的法律规定，也不能认定为自首。被告人刘金彪、邓兰甲、曾关平、袁有平、王荐均是在公安机关对本案重新立案并口头传唤后到案，到案后能如实供述主要犯罪事实，可以认定为坦白，被告人谢名春归案后也能如实供述犯罪事实，亦可认定为坦白，且2011年案发时公安机关就追缴了六被告人的赌资和非法所得款，依法均可以从轻处罚；被告人刘金彪系本次犯罪活动的组织协调者，其为赌博提供和联系场地，提供赌博工具，获取了更多的非法利益，在共同犯罪中起了主要作用，可以认定为本案的主犯，应按全部犯罪处罚；其余五被告人在本案中所起作用相对较小，可以认定为从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人谢名春、王荐曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚且不得适用缓刑。综合各被告人的量刑情节，案发后多年来被告人的现实表现，本院决定对被告人刘金彪选择从轻处罚，对被告人邓兰甲、曾关平、袁有平选择减轻处罚并适用缓刑，对被告人谢名春、王荐选择减轻处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”，六被告人2011年被拘留的时间和行政处罚3000元的罚款可折抵刑期及罚金。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人刘金彪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币53000元（罚金含原行政处罚已交纳的3000元在内，余款限判决生效后一个月之内向本院交纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的3日，可折抵刑期3日。）二、被告人邓兰甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币53000元（罚金除原行政处罚交纳的3000元外，余款已向本院交纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、被告人曾关平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币53000元（罚金除原行政处罚交纳的3000元外，余款已向本院交纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、被告人谢名春犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币43000元（罚金含原行政处罚已交纳的3000元在内，余款限判决生效后一个月之内向本院交纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的11日，可折抵刑期11日，即自2019年3月28日起至2020年3月16日止。）五、被告人王荐犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币43000元（罚金含原行政处罚已交纳的3000元在内，余款限判决生效后一个月之内向本院交纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的12日，可折抵刑期12日，即自2019年3月28日起至2020年3月15日止。）六、被告人袁有平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币43000元（罚金除原行政处罚交纳的3000元外，余款已向本院交纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  肖良玉审 判 员  肖 鹰人民陪审员  肖相平二〇一九年三月二十六日书 记 员  涂展华附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。