河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）豫民再1523号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：杜保灵，男，1955年6月1日生，汉族，住河南省洛阳市瀍河回族区。委托诉讼代理人：冯英辉，河南森合律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：徐洪强，男，1978年12月10日生，锡伯族，住河南省洛阳市瀍河回族区。委托诉讼代理人：苏乃义，河南安多律师事务所律师。被申请人（一审被告）：民生药业集团河南民生大药房有限公司。住所地：洛阳市洛龙区杜预街**。法定代表人：徐海照，该公司董事长。委托诉讼代理人：王耕，该公司法务经理。被申请人（一审被告）：任黎新，女，1979年12月24日生，汉族，住河南省洛阳市瀍河回族区。一审第三人：徐洪家，男，锡伯族，1965年2月5日生，住河南省洛阳市瀍河回族区。再审申请人杜保灵因与被申请人徐洪强、民生药业集团河南民生大药房有限公司（以下简称民生大药房）、任黎新，一审第三人徐洪家民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2016）豫03民终2259号民事裁定，向本院申请再审。本院于2018年9月20日作出（2018）豫民申1910号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人杜保灵的委托诉讼代理人冯英辉，被申请人徐洪强的委托诉讼代理人苏乃义、被申请人民生大药房的委托诉讼代理人王耕、被申请人任黎新，一审第三人徐洪家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜保灵申请再审称：徐洪强诈骗罪的刑事判决、裁定主文没有写明追缴或者责令退赔，导致申请人无法通过刑事诉讼程序保护被侵犯的权利，在此情况下选择民事诉讼程序保护应有的权利，具有正当性。二审法院以申请人主张的15万元借款系徐洪强诈骗赃款，该款并不属于民事法律关系的调整范围，驳回申请人的起诉错误。请求:维持一审判决，撤销二审裁定，再审费用由被申请人承担。徐洪强辩称：1、《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。……被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”虽然生效刑事判决没有对非法占有财产予以追缴，但这不是另案提起民事诉讼的理由。杜保灵应通过刑事申诉途径解决；2、徐洪强盗盖公章，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款的规定，民生大药房不应承担责任。任黎新是因不明真相在白纸上签字，也不应当承担责任；3、本案是诈骗不是民间借贷关系。应驳回杜保灵的再审申请并且驳回起诉。民生大药房辩称：1、徐洪强诈骗行为已被追究刑事责任，同一个行为不可能既是诈骗行为又是民间借贷行为，徐洪强盗盖公章和书写借条均系诈骗犯罪的手段，不应作为民事案件受理；2、徐洪强是广慈药店负责人徐洪家的亲弟弟，临时在药店帮忙，不是药店的职工或雇员，所借款项徐洪强个人使用，民生大药房并未使用所涉借款，不应承担责任；3、杜保灵作为刑事受害人另行提起民事诉讼请求返还财产于法无据，二审法院裁定正确。请求驳回杜保灵的再审申请。任黎新辩称：1、任黎新没有向杜保灵借款，也未收到杜保灵借款。徐洪强以借款名义骗取杜保灵财物的行为已被生效刑事裁判认定为诈骗罪。杜保灵主张的借款系徐洪强诈骗赃款的一部分，应当进行追赃，不属于民事案件审理范围；2、该款被徐洪强个人挥霍，未用于夫妻共同生活；3、案涉借条以合法形式掩盖非法目的，已经被生效刑事裁判认定为无效，杜保灵以无效借条提起诉讼于法无据；4、生效刑事裁判没有认定任黎新为共犯，可以推定任黎新对本案并不知情，任黎新不应承担连带责任。应驳回杜保灵的诉讼请求。徐洪家述称：应维持二审裁定，驳回杜保灵再审申请。2014年3月18日，杜保灵向洛阳市瀍河回族区人民法院起诉请求：判令徐洪强、民生大药房、任黎新偿还借款15万元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年1月13日，徐洪强向杜保灵出具借条一张，载明借到杜保灵现金10万元，借期六个月，如到期不还，徐洪强愿以房屋抵押、担保，由徐洪强把房屋所有权证交给杜保灵作为凭证，借款人为徐洪强，见证人为海慈民，并加盖洛阳华卫药业零售连锁有限公司广慈药店的公章。另，徐洪强向杜保灵出具无日期的借条一张，载明借杜保灵现金5万元，以万隆小区1号楼1单元502室房产押与杜保灵，使用权为六个月，借款人处有徐洪强、任黎新的签名，并加盖洛阳华卫药业零售连锁有限公司广慈药店的公章。已生效的（2013）瀍刑初字第97号刑事判决认定，徐洪强于2011年3月至2012年3月间虚构其经营药店需要资金的事实，并以伪造的房产证做抵押等手段，骗取杜保灵信任，先后多次从杜保灵处借款31万元，其未将该借款用于药店经营，而是用于个人挥霍，并将其名下的万隆小区1-1-502的房产出售他人，经被害人多次催要，徐洪强仅归还本金2万元及部分利息，其余款项仍未归还，以诈骗罪判处徐洪强五年有期徒刑，并处罚金15万元。该判决同时查明，证人任黎新证言证实其前夫徐洪强向别人借款10万元并让其在欠条上签名。经民生大药房申请，一审法院依法委托，西南政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书一份，结论为本案争议的两张借条所加盖的洛阳华卫药业零售连锁有限公司广慈药店的公章与民生大药房送检的同名样本印文应为同一枚印章盖印形成。杜保灵称徐洪强借款多笔，但考虑其已归还部分利息，故就起诉其中的三笔（本案两笔，另一案一笔）。另查明，洛阳华卫药业零售连锁有限公司系一家经批准依法成立的经营中药材、医疗器械等项目的有限责任公司，2013年8月经批准，公司名称变更为民生药业集团河南民生大药房有限公司。洛阳华卫药业零售连锁有限公司广慈药店为华卫药业零售连锁分店，双方独立经营，该药店无诉讼主体资格。一审法院认为：徐洪强向杜保灵借款尚有部分未归还事实清楚，不管出于什么目的，做什么用途，杜保灵要求其归还符合法律规定，依法予以支持。虽然生效的刑事判决认定其中一笔任黎新签名的10万元借款用于徐洪强的个人挥霍，但该刑事判决同时认定任黎新对该10万元借款知情，并自愿在借款人处签名，该签名对杜保灵是否借款给徐洪强有一定的影响，故杜保灵要求任黎新对该10万元承担连带责任的请求依法予以支持。任黎新辩称其对该10万元借款不知情，只是在空白纸上签名，与生效的刑事判决查明的事实不符，依法不予采信。根据相关证据，徐洪强在借条上加盖公章的行为并未得到公司的同意或授权，属于私自加盖行为，故民生大药房不应对该借款承担连带责任，但民生大药房对公章的管理存在过错，一定程度上影响了杜保灵借款给徐洪强的可能性，故根据公平原则，民生大药房对本案争议的借款承担20%的连带责任。杜保灵的其他诉讼请求无事实或法律依据，依法不予支持。一审法院于2015年12月9日作出（2014）瀍民初字第192号民事判决：一、徐洪强于判决生效之日起三十日内偿还杜保灵150000元；二、任黎新对前款承担100000元的连带还款责任；三、民生大药房对第一款承担20%的连带还款责任；四、驳回杜保灵其他诉讼请求。如未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3300元由徐洪强承担。徐洪强不服，向河南省洛阳市中级人民法院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回杜保灵的诉讼请求，一、二审诉讼费用由杜保灵承担。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。二审法院认为：已经生效的洛阳市瀍河回族区人民法院（2013）瀍刑初字第97号刑事判决查明，徐洪强于2011年3月至2012年3月间虚构其经营药店需要资金的事实，并以伪造的房产证做抵押等手段，骗取杜保灵信任，先后多次从杜保灵处借款31万元，其未将该借款用于药店经营，而是用于个人挥霍等事实，认定徐洪强犯诈骗罪。从该事实可以看出，杜保灵向一审法院主张的15万元“借款”系该31万元中的一部分，系徐洪强诈骗赃款，该款项并不属于民事法律关系调整的范围，本案不属于民事案件审理的范围，杜保灵的起诉应当予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，二审法院予以纠正。二审法院于2016年10月27日作出（2016）豫03民终2259号民事裁定：一、撤销洛阳市瀍河回族区人民法院（2014）瀍民初字第192号民事判决；二、驳回杜保灵的起诉。一审案件受理费3300元，退还杜保灵；徐洪强预交的二审案件受理费3300元予以退还。本院再审认定的事实与一、二审认定的事实一致。另查明，徐洪强因犯诈骗罪一案，对洛阳市瀍河回族区人民法院（2013）瀍刑初字第97号刑事判决不服，提出上诉。洛阳市中级人民法院于2014年2月10日作出（2014）洛刑二终字第14号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述判决、裁定均已发生法律效力。本院再审认为：1、前述生效的刑事判决、裁定认定徐洪强犯诈骗罪，诈骗犯罪事实中对本案中杜保灵起诉的借款均作为诈骗犯罪数额予以认定。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。”《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。……被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”据此，徐洪强对其诈骗犯罪给杜保灵造成的财产损失，已经作为刑事犯罪事实予以认定并追究其相应的刑事责任，生效刑事判决、裁定未对徐洪强非法占有杜保灵的财产予以追缴或责令退赔，可通过刑事诉讼程序予以救济。杜保灵另行对徐洪强提起民事诉讼，民刑责任主体同一，诉争标的和刑事追赃同一，不属于民事法律关系调整的范围，故二审驳回杜保灵对徐洪强的起诉并无不当；2、关于杜保灵对民生大药房、任黎新、徐洪家的起诉，前述生效的刑事判决、裁定并未对民生大药房、任黎新、徐洪家对杜保灵遭受的损失是否应当承担法律责任进行评判，民生大药房、任黎新、徐洪家不属于刑事责任主体，民生大药房、任黎新、徐洪家的行为与徐洪强诈骗犯罪事实不同，对徐洪强犯诈骗罪进行刑事追究并不影响法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》审理杜保灵与民生大药房、任黎新、徐洪家之间的民事法律纠纷。二审法院以涉案款项系徐洪强诈骗赃款的一部分，认定本案不属于民事案件审理的范围，驳回杜保灵对民生大药房、任黎新、徐洪家的起诉不当。综上，二审裁定认定事实不清，适用法律错误，裁定驳回杜保灵对民生大药房、任黎新、徐洪家的起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）、（三）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：一、维持河南省洛阳市中级人民法院（2016）豫03民终2259号民事裁定中驳回杜保灵对徐洪强的起诉部分；二、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2016）豫03民终2259号民事裁定中驳回杜保灵对民生药业集团河南民生大药房有限公司、任黎新、徐洪家的起诉部分；三、指令河南省洛阳市中级人民法院对杜保灵起诉民生大药房、任黎新、徐洪家的部分进行审理。审判长  杜燕萍审判员  邹新哲审判员  孙 明二〇一九年三月十三日书记员  张鑫鼎