浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终499号上诉人（原审被告）：嘉兴市原素餐饮有限公司。住所地：浙江省嘉兴市友谊街西国道东协作公司北（二环西路****）。组织机构代码：91330401MA28BQYU04。法定代表人：高薇，该公司经理。委托诉讼代理人：顾涛，吕秀花，上海德尚（嘉兴）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）周万军，男,1982年5月22日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：朱安平，浙江圣文律师事务所律师。上诉人嘉兴市原素餐饮有限公司（以下简称原素餐饮公司）因与被上诉人周万军劳务合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初1746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原素餐饮公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回周万军的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由周万军承担。事实和理由：一、陈要旺等相关从业人员没有取得健康证，原素餐饮公司并未聘用相关人员。1、陈要旺等人称在2018年3月前取得了健康证，是虚假陈述。陈要旺的健康证体检时间是2018年9月25日，潘海洲的健康证有效时间是2018年5月24日至2019年5月24日，张士杰的健康证有效期是2018年5月25日至2019年5月25日，左双平的健康证未记载有效期，其他人没有健康证。案涉陈要旺等人未被聘用是消极事实，原素餐饮公司无法提供证据证明上述人员不被聘用，但结合健康证，可以印证原素餐饮公司不可能不聘用不具备健康证的人员从事劳务。2、原素餐饮公司支付周万军1万元的时间是2018年3月16日，考勤表显示直到2018年3月23日，尚才有9个人到齐，以原素餐饮公司支付了1万元即认定其聘用了相关9名人员是错误的。一审法院既然以管理协议作为支付协议的依据，应当审查周万军是否按约履行协议，否则其不能主张劳务费。二、考勤表由周万军单方制作，不应作为定案依据，从内容来看，证据上打钩的内容基本是同一天、同一人制作的，并非按照实际考勤制作。三、周万军仅可就自己提供的劳务主张劳务报酬，其主张案外人的劳务报酬没有法律依据。对于周万军的报酬，原素餐饮公司已经足额支付。四、一审采用举证责任倒置的证据规则，在周万军仅完成初步举证责任的情况下，认定原素餐饮公司未完成举证，适用法律错误。周万军辩称，周万军为原素餐饮公司提供劳务并签订了管理协议，管理协议约定厨房工作人员暂定9人，协议第六条载明厨房预支人民币1万元，一个月后原素餐饮公司突然锁门并将承租员工宿舍腾退，所以周万军才起诉请求支付劳务费。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回原素餐饮公司的上诉。周万军向一审法院起诉请求：1.原素餐饮公司支付劳务费44000元；2.案件诉讼费由原素餐饮公司承担。审理中，周万军变更第1项诉讼请求为原素餐饮公司支付劳务费32000元。一审法院认定事实：2018年3月15日，周万军与原素餐饮公司签订厨房团队管理协议，厨房团队管理协议载明：本协议自签订时间开始，有效期1年，包含试用期3个月，每个月休息3天；3、厨房厨师人数暂定9人，根据生意情况酌情增减；厨师人均月工资6000元（已包括五险一金及个人所得税）；厨房人员到齐，预支给周万军1万元，月终从周万军工资抵扣；周万军需接受原素餐饮公司的领导和监督，如违反原素餐饮公司相关管理制度或周万军人员的行为不当给原素餐饮公司造成不良影响，原素餐饮公司有权对周万军正当处罚，周万军不得以罢工、怠工、停工等方式要挟原素餐饮公司，违者扣其当月50％的工资；每月9人工资54000元打入周万军农行账户。原素餐饮公司开设的原素音乐烤吧餐厅试营业1个月后关停，营业期间自2018年3月15日起至2018年4月14日，厨房人员为周万军、陈颖、陈要旺、张士杰、左双平、徐其一、潘海洲、徐成龙、包兴恒9人。原素餐饮公司已付周万军1万元、徐成龙6000元、包兴恒6000元，共计22000元。陈颖、陈要旺、张士杰、左双平、徐其一、潘海洲已书面授权周万军向原素餐饮公司收取工资，再由周万军支付给其。一审另查明，考勤表载明：出勤天数周万军为30天、陈颖为30天、陈要旺为22天、张士杰为30天、左双平为30天、徐其一为30天、潘海洲为12天、徐成龙为30天、包兴恒为30天。周万军言明，原素餐饮公司负责考勤表，一式两份，但双方没有签字。原素餐饮公司言明，餐厅不需要考勤，因为餐厅负责人在杭州，根本不懂餐饮，管理人员天天杭州、嘉兴两面跑，餐厅就开了1个月，还没建立管理制度，还没来得及考勤。4月份，周万军给过原素餐饮公司考勤表，但不予认可。一审法院认为，本案中，原素餐饮公司开设的餐厅试营业1个月后关停，相应管理制度尚未建立，周万军与原素餐饮公司双方虽然签订书面劳务合同，但双方未确认考勤表，原素餐饮公司也未出具欠条确认劳务费。原素餐饮公司餐厅试营业期间，周万军履行了合同约定的义务，为原素餐饮公司提供劳务，按照合同中厨房人员到齐，预支给周万军1万元的约定，原素餐饮公司已付周万军1万元，周万军已提供初步证据加以证明周万军用工情况，原素餐饮公司作为用工单位提出反驳意见，但未提供证据加以证明，应由原素餐饮公司承担举证不能的责任。因原素餐饮公司已付徐成龙6000元、包兴恒6000元，共计12000元，周万军已在诉请中予以扣除，本案中不再处理。其余6人书面授权周万军向原素餐饮公司收取工资，故周万军是本案适格的权利主张人。原素餐饮公司已付周万军1万元，周万军已在诉请中予以扣除。由于潘海洲出勤时间为12天，陈要旺为22天，相应劳务费5200元也应予扣除，周万军主张劳务费26800元予以支持，周万军主张超过上述范围的诉请不予支持；反之，原素餐饮公司对此提出的相关抗辩意见，不予采信。原素餐饮公司提出周万军提供了假的健康证等行为，应当减扣50％劳务费，并无合同依据，原素餐饮公司对此提出的抗辩意见不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、原素餐饮公司于判决生效之日起十日内支付周万军劳务费26800元；二、驳回周万军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取450元，由周万军负担176元，原素餐饮公司负担274元。二审中当事人均未提交新的证据。本院经审理对一审认定的事实予以确认。本院认为，一审法院根据周万军提供的厨房团队管理协议、考勤表等证据并结合当事人的陈述，对周万军主张的劳务费26800元予以支持，符合证据规则和本案实际，并无不当。原素餐饮公司上诉的理由主要有：1、相关从业人员没有健康证并未聘用，故主张劳务费没有依据；2、考勤表不应作为有效证据，不能证明用工情况；3、周万军仅可就自己提供的劳务主张报酬。对此，本院评述如下：一、周万军与原素餐饮公司签订的厨房团队管理协议明确，由周万军组建厨房团队，由周万军负责相应人员召集、管理，报酬工资统一支付到周万军账号。由此可见，周万军是代表整个厨房团队与原素餐饮公司签订合同，故周万军有权就整个厨房团队劳务报酬主张权利，何况一审中其余人员均书面授权周万军向原素餐饮公司收取工资，故周万军是本案适格的权利主张人。二、关于人员是否到位及考勤问题。双方在合同中约定厨房人员到齐，预支给周万军1万元，而原素餐饮公司已付周万军1万元。此付款行为可说明原素餐饮公司已经确认合同中约定9名厨房人员已经到齐之事实；原素餐饮公司虽不认可考勤表，但又承认2018年4月份周万军曾给过原素餐饮公司考勤表。说明考勤表在双方成讼之前确已存在，而周万军在一审中提供了考勤表证明用工情况。在原素餐饮公司无其他证据证明该考勤表系伪造的情形下，不能否认其用工情况的证明力。三、原素餐饮公司在一、二审中均陈述上述人员确实来到餐厅，但因没健康证不想聘用，但“他们赖着不走”。这也说明上述厨房人员确实存在，而且原素餐饮公司对其中徐成龙、包兴恒二人的报酬已经进行了支付。再说办理健康证仅属行业管理要求，并不能以无健康证为由否认对方从事劳务之事实。原素餐饮公司上诉又称周万军除了完成考勤还需履行管理协议第5条有关菜品的规定才能获得报酬，但其在一审中并未就此提出抗辩，二审中也未提供证据证明周万军未能履行该义务，故本院不予采信。综上，原素餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由嘉兴市原素餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一九年三月二十一日书记员  赵婉沁