河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫13刑终201号原公诉机关河南省内乡县人民检察院。上诉人(原审被告人)宋佳庆，男，1990年8月1日出生，汉族，初中文化，经商，户籍所在地河南省漯河市，住漯河市郾城区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年6月22日被内乡县公安局刑事拘留，同年7月18日被依法逮捕。辩护人董一帆，河南九九律师事务所律师。上诉人(原审被告人)李天峻，男，1986年10月9日出生，汉族，初中文化，牧原公司员工，户籍所在地河南省方城县，住方城县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年6月9日被内乡县公安局刑事拘留，同年8月17日被依法逮捕。辩护人李玉常，河南南都律师事务所律师。原审被告人陈浩，男，1987年7月8日出生，汉族，初中文化，牧原公司员工，户籍所在地河南省内乡县，住内乡县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年6月13日被内乡县公安局刑事拘留，同年7月13日被依法逮捕。2019年1月30日被内乡县人民法院取保候审。原审被告人刘建元，男，1989年10月16日出生，汉族，初中文化，牧原公司员工，户籍所在地河南省内乡县，住内乡县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年6月17日被内乡县公安局刑事拘留，同年7月13日被依法逮捕。2019年1月30日被内乡县人民法院取保候审。原审被告人贾英山，男，1989年4月20日出生，汉族，初中文化，牧原公司员工,户籍所在地河南省内乡县，住内乡县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年6月15日被内乡县公安局刑事拘留，同年7月13日被依法逮捕。2019年1月30日被内乡县人民法院取保候审。原审被告人张兵，男，1989年4月10日出生，汉族，初中文化，牧原公司员工，户籍所在地河南省内乡县，住内乡县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年6月13日被内乡县公安局刑事拘留，同年7月13日被依法逮捕。2019年1月30日被内乡县人民法院取保候审。河南省内乡县人民法院审理内乡县人民检察院指控原审被告人宋佳庆、李天峻、陈浩、张兵、贾英山、刘建元犯职务侵占罪一案，于2019年1月25日作出（2019）豫1325刑初45号刑事判决。宣判后，原审被告人宋佳庆、李天峻不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）宋家庆、李天峻，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1、自2015年7月以来，被告人宋佳庆与牧原公司出纳、销售员周范、张晓亚（均另案处理）等人员相互勾结，利用牧原公司人员职务上的便利，与当班出纳和销售人员相勾结，将过镑时少称重的重量折算为金钱后，其本人分得50％，当班出纳与销售各分得25％。期间，宋佳庆通过作案卡（户名：宋佳庆，卡号62×××12；户名沈净，卡号62×××70；户名宋文兴，卡号62×××75及6228480988562953972；户名潘小朋，卡号62×××76；户名沈小洁，卡号62×××71；户名韦建飞，卡号62×××72）向牧原公司60名销售及出纳转账分赃。经鉴定：宋佳庆向牧原公司相关职工转账资金为3364540元，宋佳庆本人获利3364540元，总涉案交易金额6729080元。案发后，被告人宋佳庆退还本人部分非法所得61万元。2、自2016年1月以来，被告人李天峻与牧原公司客户宋某1、张某1（另案处理）等人相互勾结，利用职务之便，伙同公司贾英山、秦某2等人，多次以少称重的方式，与当班出纳和购买生猪的客户勾结，将过镑时少称重的重量折算为金钱后，购买生猪的客户分得50％，其本人与当班销售各分得25％。期间，李天峻通过银行卡作案收取公司客户赃款，并向公司销售人员分赃。经鉴定：截止2018年12月29日，李天峻收到牧原公司客户支付的涉案资金2245800元，本人获利1122900元，向涉案业务搭档分配涉案资金1122900元，李天峻收到业务搭档分配涉案资金88150元，本人获利合计为1211050元，涉案交易金额共计4844200元。案发后，被告人李天峻投案自首，并退还非法所得1211050元。3、自2016年4月以来，被告人陈浩与牧原公司客户韩永辉（另案处理）、郝某（已判刑）等人相互勾结，利用职务之便，伙同公司闫某、李聪伟等人，多次以少称重的方式，与当班出纳和购买生猪的客户勾结，将过镑时少称重的重量折算为金钱后，购买生猪的客户分得50％，其本人与当班出纳各分得25％。期间，陈浩通过银行卡作案收取公司客户赃款，并向公司出纳人员转账分赃。经鉴定：截止2018年12月29日，陈浩收到客户支付的涉案资金785600元，本人获利392800元，向涉案业务搭档分配涉案资金392800元，陈浩收到业务搭档分配涉案资金198850元，本人获利合计为591650元，涉案交易金额共计2366600元。案发后，被告人陈浩投案自首，并退还非法所得591650元。4、自2015年7月以来，被告人张兵与牧原公司客户白海军、郝某等人相互勾结，利用公司人员的职务便利，多次以少称重的方式，将过镑时少称重的重量折算为金钱后，其本人与当班搭档各分得25％，客户分得50％。期间张兵通过银行卡作案收取客户钱款分赃。经鉴定：截止2018年12月29日，张兵收到客户支付的涉案资金485900元，其本人获利242950元，向涉案业务搭档分配涉案资金242950元，其本人收到业务搭档分配资金264375元，其本人合计获利507325元，涉案交易金额2029300元。案发后，被告人张兵投案自首，并退还非法所得507325元。5、自2017年2月以来，被告人贾英山与牧原公司客户张某1（另案处理）、刘某1等人相互勾结，利用职务之便，伙同公司出纳李天峻等人，多次以少称重的方式，与当班出纳和购买生猪的客户勾结，将过镑时少称重的重量折算为金钱后，购买生猪的客户分得50％，其本人与当班出纳各分得25％。期间，贾英山通过作案银行卡转账及收取现金的方式收取公司出纳分赃赃款。经鉴定：截止2018年12月29日，贾英山收到业务搭档分配涉案资金258600元，涉案交易金额1034400元。案发后，被告人贾英山投案自首，并退还非法所得29.49万元。6、自2017年7月以来，被告人刘建元与牧原公司客户张某1（另案处理）、张某2（已判刑）等人相互勾结，利用职务之便，伙同公司出纳梁艳、王某5等人，多次以少称重的方式，与当班出纳和购买生猪的客户勾结，将过镑时少称重的重量折算为金钱后，购买生猪的客户分得50％，其本人与当班出纳各分得25％。期间，刘建元通过银行卡作案收取公司客户赃款，并向公司出纳人员转账分赃。经鉴定：截止2018年12月29日，刘建元收到客户支付的涉案资金409300元，本人获利204650元，向涉案业务搭档分配涉案资金204650元，刘建元收到业务搭档分配涉案资金45300元，本人获利合计为249950元，涉案交易金额共计999800元。案发后，被告人刘建元投案自首，并退还非法所得249950元。原判认定上述事实有经一审庭审中质证确认的被告人李天峻、张兵、陈浩、刘建元、宋佳庆、贾英山的供述、证人胡海科、刘某1、马某、牛某1、宋某1、宋某2、苏某1、王某1、薛某、张某1、张某2、郝某、牛某2、苏某2、杨某、李某1、王某2、曹某、崔某、冯某、樊某、胡某、靳某、李某2、李某3、李某4、刘某2、刘某3、刘某4、秦某1、秦某2、尚某、师某、时某、王某3、王某4、王某5、王某6、王某7、魏某、徐某、许某、闫某、尹某、张某3、张某4、张某5、张某6、张某7、张某8、张某9等人的证言，鉴定报告、承诺书、转账汇总整理表、评估意见书、情况说明、扣押清单、发还物品清单、户籍证明、前科情况查询、到案经过、自首证明、收据、谅解书、等证据予以证实，足以认定。依据以上事实和证据，河南省内乡县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人宋佳庆犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年零二个月；二、被告人李天峻犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零十个月；三、被告人陈浩犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零四个月，缓刑二年零六个月；四、被告人张兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零三个月，缓刑二年零六个月；五、被告人贾英山犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年零六个月；六、被告人刘建元犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零十个月，缓刑二年。七、责令被告人宋佳庆退赔牧原公司人民币2754540元。上诉人（原审被告人）宋佳庆的上诉理由及其辩护人的主要辩护意见为，一审认定犯罪金额有误，量刑过重。上诉人（原审被告人）李天峻上诉理由及其辩护人的主要辩护意见为，李天峻已经取得牧原公司的谅解，一审量刑过重，应适用缓刑。经二审审理查明的事实及证据与一审相同。且证据已经原审当庭出示、宣读、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）李天峻和原审被告人陈浩、张兵、贾英山、刘建元作为牧原公司员工，与上诉人（原审被告人）宋佳庆等购买生猪的客户相互勾结，利用公司员工职务上的便利，在宋佳庆等客户购买生猪的过程中，采取过镑时少称重，并将少称的重量折算为金钱后，与购买生猪的客户分肥的方法，非法将牧原公司的财产据为己有，其行为均已构成职务侵占罪。对宋佳庆及其辩护人所提一审认定犯罪金额有误的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据各被告人的供述，并结合各被告人作案时所用银行卡的转入帐明细，并委托河南宏韬联合会计师事务所出具了的司法鉴定报告，进而确定了各被告人的涉案金额和非法所得，认定的犯罪金额客观、真实。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对宋佳庆及其辩护人所提一审量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据宋佳庆的犯罪事实，考虑宋佳庆的部分退赔、具有坦白情节，已对其从轻处罚，量刑并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对李天峻及辩护人所提李天峻已经取得牧原公司的谅解，构成自首，一审量刑过重，应适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，二审期间虽然李天峻的辩护人提供了牧原公司对李天峻的谅解书，但原判在量刑时已经充分考虑了其全部退赃情节，并结合其自首情节，对其减轻处罚，量刑适当，根据其犯罪事实和涉案金额，不宜对其适用缓刑。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙涛审判员  刘乐审判员  张贺二〇一九年三月十八日法官助理宋梦楠书记员尚子祺