浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）浙01民终9558号 上诉人（原审原告）：黄荣寿，男，1956年11月16日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）：杭州博泰置业有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道江二村荡坊园****。统一社会信用代码：913301086858226394。 法定代表人：刘帮风，董事长。 上诉人黄荣寿因与被上诉人杭州博泰置业有限公司（以下简称“博泰公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初286号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 黄荣寿的上诉请求：1.撤销一审裁定，裁决发回一审法院重新审理；2.本案诉讼费用由博泰公司承担。事实与理由：（一）本案双方当事人之间存在真实的房屋买卖关系，这与以购房合同作为借款合同的保证的情况存在明显区别。1.双方当事人之间的借贷关系发生在2010年，而购房合同形成于2014年10月22日，两个法律关系成立时间间隔四年。而明为购房实为借款担保的合同一般是两个合同在同一时间形成。2.案涉《商品房买卖合同》中的房价与市场价相符，印证了购房关系客观真实。3.双方合同签署时又开具购房发票的行为也证明购房行为的真实性。而以担保为目的的购房协议，双方一般只先留存书面协议，并不主动开具发票并承担税费。4.案涉房屋未及时交付与过户是因博泰公司出现违约，导致房屋被第三方查封致使，与黄荣寿无关。（二）本案中博泰公司是正常销售房屋，而商品房的不利因素均应由开发商负责主动告知，若开发商确实存在情况告知不实，并非黄荣寿的责任。黄荣寿不可能知晓也无法查询博泰公司的房屋抵押及土地属于留用地项目的情况。同时，开发商销售的房屋在与客户办证交付前存在抵押情况是完全属于正常的融资行为并普遍存在，故上述“项目抵押银行”、“属留用地项目”等理由不能作为认定黄荣寿存在不真实意思表示的判断依据。退一步，即使博泰公司的销售行为确实存在一定瑕疵，也与黄荣寿无关联。博泰公司已经取得了该项目房屋大证，故这一点同样不影响对合同效力的判断。（三）一审法院认为“黄荣寿在知晓所购房屋将不能实际交付使用的情况下仍签约买卖”的说法没有事实依据，不能成立。（四）一审法院向黄荣寿释明法律关系时，在释明笔录中未向黄荣寿明确双方当事人之间存在何种法律关系，致使黄荣寿无从选择，属无效的释明。即属于一审法院事实未查清，本案也应发回重审。综上，一审法院认定法律关系错误，客观事实不清，有损黄荣寿的合法权益，请求二审支持黄荣寿的上诉请求。 黄荣寿向一审法院起诉请求：1.博泰公司立即交付案涉房屋，并协助办理权属登记手续；2.博泰公司承担自2015年6月30日起至房屋实际交付之日的违约金（按房价款日万分之一计算，暂计至2018年1月16日，为721804.3元）;3.博泰公司承担本案律师代理费20000元；4、本案的诉讼费和保全费用由博泰公司承担。 一审法院经审理查明：2010年6月2日、7月9日、9月21日、11月19日，黄荣寿的配偶韩莲园通过中信银行分别向刘帮风在中国农业银行笕桥支行的账户汇款200万元、160万元、60万元、80万元。2012年1月20日，黄荣寿又向刘帮风转账60万元。以上共计560万元。 2014年8月17日，刘帮风（甲方）、乙方（黄荣寿）、丙方（博泰公司）签订协议书一份，协议约定：“鉴于甲方向乙方借款人民币7753000元，用于投资博泰公司开发的浙江博风创意大厦，因房屋销售形势不好，甲方无法偿还上述借款，现就甲方借款抵作乙方购房和机动车车位款有关事宜，三方达成如下协议：甲方确认截止2014年7月28日共欠乙方本息人民币7753000元；丙方同意乙方所欠的7753000元抵作乙方向博泰公司购买浙江博风创意大厦3幢3001室的购房款和……车位款，丙方同意与乙方签订房屋买卖合同和机动车车位买卖协议，同时向乙方出具税务部门的购房发票。甲方丙方同意乙方购买上述房屋及车位……”。 2014年10月22日，博泰公司（出让方）与黄荣寿（受让方）签订《浙江省商品房买卖合同》一份。合同约定，受让方所购房屋位于杭州市滨江区，本合同房价款含地下室二层3幢核心筒南边二个地面机动车停车位车位款；房屋建筑面积约为411.87平方米（含公摊）；房屋单价为18823.9元/平方米，总计7753000元人民币；于2014年10月27日前一次性付清房款；出让方应在2015年6月30日交付房屋。同日，博泰公司向黄荣寿出具销售不动产统一发票，确认收到购房款7753000元。 一审法院另查明：2012年2月23日，博泰公司取得了案涉房屋项目的建设工程规划许可证；2012年5月9日，博泰公司取得建筑工程施工许可证，载明开工日期2012年5月9日，合同竣工日期2014年11月8日，备注中载明：因业主申请，同意竣工日期延期至2015年9月8日止。因业主申请，同意竣工日期延期至2016年12月30日止。2012年1月4日博泰公司取得案涉房屋的国有土地使用权证，在记事中载明：本宗地系利用10%留用地开发的建设项目，不得用于经营性房地产开发。在项目竣工并经土地复核验收后，经村民（或股民）代表同意，并由所在乡（镇、街道）、区政府（管委会）审核出具同意转让的书面意见，可转让不超过49%的地上建筑物和土地。2013年9月30日，博泰公司将涉案在建工程抵押给杭州银行钱江支行，杭州市住建局核发了编号为杭房建高新字第××号他项权证书，载明在建工程抵押额为2.5亿元。2016年11月该项目工程竣工验收合格。2017年3月31日博泰公司办理了案涉房屋的产权证书。因博泰公司出现债务危机，数额巨大，债权人众多，数百起案件的债权人申请一审法院强制执行，该院于2017年9月6日查封了案涉房屋。 一审法院经审查认为，真实的意思表示是认定民事法律关系的核心要素之一。本案中，对黄荣寿、博泰公司双方法律关系的判定，不仅要审查当事人之间签订的书面合同的外观和名称，还应以当事人之间的真实意思及合同的实质内容来决定。根据庭审查明的事实，黄荣寿与博泰公司虽然于2014年10月22日签订了房屋转让合同，但事实上，该涉案房地产属于村级留用地项目，根据杭州市政府关于村级留用地项目开发的文件精神，出售之前必须办理预售许可证，可是该项目至今未办理预售许可。且博泰公司也以在建工程的形式，将该项目抵押给了银行，所涉的抵押债权尚未还清。博泰公司对此应当明知，而作为买受方的黄荣寿按照正常的交易习惯应当对所购房屋的现状包括但不限于抵押等权属情况签约前进行必要的查询，且在知晓所购房屋将不能实际交付使用的情况下仍签约买卖，可见双方对案涉房屋买卖的意思表示不真实。其次，所谓的购房款系黄荣寿在合同签订之前早已出借给刘帮风的借款，双方存在着借贷关系。一审法院认为本案黄荣寿主张的房屋买卖关系并非双方真实意思之表示，而黄荣寿坚持主张双方成立房屋买卖合同关系，对黄荣寿的起诉依法予以驳回。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，一审法院于2018年11月13日作出（2018）浙0108民初286号之一民事裁定：驳回原告黄荣寿的起诉。 本院二审审理过程中，杭州市公安局滨江区分局于2019年3月6日作出杭滨公（长）立字[2019]50415号立案决定书，决定对杭州市滨江区刘帮风非法吸收公众存款案立案侦查。 本院认为，因公安机关已对博泰公司法定代表人刘帮风涉嫌犯罪立案侦查，本案存在经济犯罪嫌疑，应裁定驳回起诉，并移送公安机关处理。如经相关职能部门认定，不能确定本案属犯罪性质的，当事人可依法另行通过民事诉讼途径解决民事权益争议。综上，黄荣寿的上诉请求不能得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长 危 薇 审判员 缪 蕾 审判员 徐毅翀 二〇一九年三月二十日 书记员 何 秋