福建省平和县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0628民初371号 原告（反诉被告）：周清辉，男，1965年9月26日出生，汉族，住平和县。 原告（反诉被告）：黄素婷，女，1968年6月22日出生，汉族，住平和县。 二原告共同委托诉讼代理人：杨光明，福建斯恩律师事务所律师。 二原告共同委托诉讼代理人：潘致强，福建斯恩律师事务所律师。 被告（反诉原告）：周耀文，男，1966年6月18日出生，汉族，住平和县。 委托诉讼代理人：涂志文，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄小姗，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 原告周清辉、黄素婷与被告周耀文土地承包经营权互换合同纠纷一案，本院于2019年1月2日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周清辉、黄素婷及二原告的委托诉讼代理人杨光明、潘致强，被告周耀文的委托诉讼代理人涂志文等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周清辉、黄素婷向本院提出诉讼请求：判令周清辉、黄素婷与周耀文订立的土地互换协议有效，周清辉、黄素婷对寨里南门外0.4亩耕地具有承包经营权；周清辉、黄素婷的律师费由周耀文承担。事实与理由：周清辉、黄素婷与周耀文同属平和县霞寨镇寨里村内埕组村民。1998年间，周耀文多次找周清辉提出要求将其承包经营的位于寨里南门外的0．4亩耕地与周清辉承包经营的位于石墓尾的0.4亩耕地（四至：苏明、元群、育武、俊民）互换。周清辉、黄素婷经不住周耀文的软磨硬泡，便同意了。双方经协商达成口头协议，双方承包等额面积的土地进行对换，期限为长期互换。此后，双方均履行协议，各自在互换的土地上耕作，相安无事；发包方寨里村民委员会对此知情，没有要求双方进行备案。但在十八年之后的2016年4月25日，周耀文突然反悔，起诉要求与周清辉、黄素婷互相返还各自承包的土地，后以补充证据为由申请撤诉。周清辉、黄素婷与周耀文在自愿、平等的基础上，依法对自己承包经营的土地进行互换且经营至今，虽然没有签订书面合同，也未向发包方备案，但是双方当事人意思的真实表示，未违反法律强制性规定，不损害他人的利益，且已实际履行近20年，应当认定有效。在2018年农村土地确权中，由于周耀文曾起诉周清辉、黄素婷，霞塞镇政府和村委会认为周耀文与周清辉、黄素婷互换的土地存在纠纷，不予确权。 周耀文答辩并提起反诉称，首先，周清辉、黄素婷与周耀文之间并不存在土地承包经营权互换的事实，仅仅是双方临时性的出借，是要归还的。1999年12月12日，周耀文与平和县霞寨镇寨里村内埕组（以下简称“本村小组”）签订一份《耕地承包合同书》（合同编号：071240），合同约定承包期限为：1998年12月31日年至2028年12月31日止；周耀文为此取得包括本案诉争的位于南门外0.4亩耕地的土地承包经营权。从周清辉、黄素婷提供的《耕地承包合同书》中也可以看出，其拥有的是对位于本村民小组石墓尾0.4亩耕地的土地承包经营权。2003年间，周耀文将南门外0.4亩的耕地出借给周清辉、黄素婷。仅临时出借几年，故而没有签订书面合同、没有进行备案，双方仍按照各自的《耕地承包合同书》里面载明的的土地享有承包经营权，对各自土地享有的承包权利和承担的义务不变,因此，本案诉争的南门外0.4亩耕地的土地承包经营权是属于周耀文的。其次，周清辉、黄素婷主张的双方之间的农村土地承包经营权“互换合同”是无效的或者根本不成立。根据周耀文与本村小组签订的《耕地承包合同书》第四条第一点第4小点约定：在承包期内，经甲方（即本村小组）同意，承包经营权可以依法转包、转让、入股、互换，其合法权益受法律保护。换言之，未经本村小组同意，土地承包经营权不得互换。根据周清辉、黄素婷的主张，双方关于土地承包经营权“互换”是双方私下行为，并未经过本村小组的同意，也没有签订书面合同，故即便原被告存在互换行为，该互换行为也是无效的。《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》（1999年发布，2008年失效）第十四条规定：承包方未经发包方同意，转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物的，人民法院应当认定该转让、转包、互换行为无效。因双方互换土地承包经营权的行为发生在该规定有效期间内，根据法不溯及既往的原则，双方行为的效力应该适用行为发生时的相关法律规定。故根据上述规定，互换行为是无效的。退一步讲，即便依据现行法律规定，诉争的土地承包经营权“互换合同”也是不成立的。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定：土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。在本案中，双方互换土地承包经营权并没有签订书面合同，故该土地承包经营权互换行为根本不成立，更不要说有效与无效的问题。再次，周清辉、黄素婷主张双方存在土地承包经营权“互换合同”是为了获取更多利益，存在不道德行为。因周耀文对诉争的南门外0.4亩耕地享有土地承包经营权，故该土地上的青苗和土地补偿款也应归属于周耀文。2014年因该土地被征地有青苗和土地补偿款，周耀文提出南门外0.4亩耕地的土地承包经营权仍属于周耀文，故而相应的青苗和土地补偿款应由周耀文领取，但是周清辉、黄素婷为了获得该诉争土地上的青苗和土地补偿款，将出借行为私自认定为互换，将该土地的承包经营权私自占为己有。从周清辉、黄素婷提交的证据“统计表”中可以看出：2014年3月25日，周清辉、黄素婷冒领了应属于周耀文的本村小组南门外0.4亩的征地青苗和土地补偿1221元。第四，关于周清辉、黄素婷诉求的律师费，双方既无约定，亦非法定；且既没有提供委托律师的证明，也没有提交付款证明，该诉求明显不成立。 周清辉、黄素婷针对周耀文的反诉辩称，周耀文反诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。首先，周耀文声称的“借用”明显违背客观事实。事实上，当年提出互换土地，是周耀文提出的。1998年间周耀文多次找周清辉要求将其承包的位于寨里南门外的0.4亩耕地与周清辉承包的位于石墓尾的0.4亩耕地(四至：苏明、元群、育武、俊民)互换。周清辉经不住周耀文的软磨硬泡，便同意了。双方经协商达成口头协议，双方承包等额面积的土地进行对换，期限为长期互换。口头协议达成后，双方均按约定履行，各自在互换的土地上耕作，时间长达10多年，相安无事。周耀文以“仅是出借几年”为由，要求确认南门外的土地承包经营权归其所有，理由不能成立。因为“出借”是单方的行为，而本案“互换”行为是双方的。如果周耀文真是把南门的土地“出借”给周清辉，又如何解释周清辉把自己承包的同等面积的石墓尾的土地交给周耀文耕作。2016年5月，周耀文起诉周清辉的时候，起诉状明确提出诉讼请求要求“认定互换经营标的物行为无效，互相返还各自承包的耕地”。其次，周清辉并不存在所谓的“冒领”征地青苗和土地补偿款问题。2014年含周清辉耕作的南门土地被征用，因寨里村委会对周耀文与周清辉土地互换之事充分了解并认可互换行为，所以当时村委会才将周清辉作为征地补偿对象。 周清辉、黄素婷围绕诉讼请求及反诉辩称意见依法提交了编号为071273的《耕地承包合同书》《互换承包地情况说明》《霞寨镇商住综合用地征地青苗和土地补偿统计表》以及平和县人民法院（2016）闽0628民初856号一案中的《民事起诉状》《合同编号编号071240》《法庭审理笔录（第一次）》《平和县人民法院勘验笔录》各1份；周耀文围绕辩称意见和反诉请求依法提交了编号为071240的《耕地承包合同书》、《证明》各1份。经庭审举证、质证，各方对周清辉、黄素婷提供的编号为071273的《耕地承包合同书》、福建省平和县人民法院（2016）闽0628民初856号《民事裁定书》及周耀文提供的编号为071240的《耕地承包合同书》、《证明》的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证；周耀文对周清辉、黄素婷提供的平和县人民法院（2016）闽0628民初856号一案中的《民事起诉状》《合同编号编号071240》《法庭审理笔录（第一次）》《平和县人民法院勘验笔录》等证据，以超过举证期限为由拒不予质证，因周耀文于本案首次开庭前向本院递交《民事反诉状》，在第一次开庭审理时获悉周耀文提出反诉，并当庭提出反诉答辩期的主张，本院依法予以准许，且周清辉、黄素婷在法定的期限内向本院提供上述证据，周耀文拒不予质证的理由不能成立，视为自动放弃质证的权利，对上述证据本院也予以确认并在卷佐证；周耀文对周清辉、黄素婷提供的《互换承包地情况说明》《霞寨镇商住综合用地征地青苗和土地补偿统计表》真实性提出异议，而周清辉、黄素婷未能提供原件核对，该二份证据依法不能作为认定案件事实的依据；但周耀文的《民事反诉状》及（2016）闽0628民初856号一案中的《民事起诉状》，已足以证实周清辉、黄素婷提供该二份证据拟证明的内容，即周清辉向村委会领取征地青苗和土地补偿款1221元及周清辉与周耀文互换0.4亩耕地经营权的事实。本院经审理认定如下事实：1999年12月12日，周清辉、周跃文分别与平和县霞寨镇寨里村内埕村民小组签订《耕地承包合同书》，合同编号分别为071273、071240号，分别取得本组石墓尾0.4亩、南门外0.4亩的耕地经营权。2000年，周清辉、周耀文将上述分别取得的耕地承包经营权进行互换经营。2014年4月，因讼争的南门外0.4亩的耕地部分被政府征用，周清辉为此领取征地青苗和土地补偿款1221元。2016年4月，周耀文疑似周清辉欲将经互换取得的南门外0.4亩耕地经营权转让他人建房，于次月4日以双方互换耕地经营权未经发包方同意、未向发包方备案、没有签订书面合同、没有约定互换期限、没有变更承包合同及周清辉欲改变耕地用途等为由提起民事诉讼，请求认定讼争的互换行为无效；同年10月31日，经本院准许，周耀文撤回起诉。 另查明，周清辉与黄素婷系同一家庭成员。1999年12月12日签订的、编号为071240的平和县霞寨镇寨里村内埕村民小组《耕地承包合同书》中的承包方（乙方）“周跃文”与本案被告周耀文是同一个人。2019年3月15日，周清辉、黄素婷向本院递交《原告承诺函》，明确表示：放弃向周耀文主张律师费的诉讼请求。 本院认为，农村土地承包经营权互换合同是指农村土地承包人将通过家庭承包方式取得的农村土地承包经营权与他人互换所签订的合同。周清辉、黄素婷是同一家庭的成员，周清辉代表家庭与平和县霞寨镇寨里村内埕村民小组签订《耕地承包合同书》的权利义务全部溯及黄素婷。周清辉、黄素婷与周耀文同属于平和县霞寨镇寨里村内埕村民小组村民，为方便耕作，双方以口头协议的方式，将各自取得耕地承包经营权进行互换，有周耀文于（2016）闽0628民初856号一案《民事起诉状》中的陈述及周清辉、黄素婷在本案的陈述为证，事实清楚、证据充分；虽然2002年公布、2003年3月1日施行的《中华人民共和国农村土地承包法》第37条及《中华人民共和国农村土地承包法》（2018修正）第40条，均规定土地流转的双方当事人应当签订书面合同，但双方已按照口头协议实际履行互换行为十多年，应依法予以认定口头协议成立。１９９９年7月8日实施的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第14条规定：“承包方未经发包方同意，转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物的，人民法院应当认定该转让、转包、互换行为无效。”2002年公布、2003年3月1日施行的《中华人民共和国农村土地承包法》第34条及《中华人民共和国农村土地承包法》（2018修正）第36条，均规定：承包方有权依法自主决定向他人流转土地经营权的方式。 周清辉、黄素婷主张互换行为发生于1998年，因周清辉、周耀文分别与发包方签订的《耕地承包合同书》载明：承包期限的起始时间是1998年12月31日。周清辉、黄素婷的该主张与其提供的证据所证明的法律事实不符，本院不予采信。周耀文于（2016）闽0628民初856号一案《民事起诉状》自认其与周清辉互换讼争耕地经营权的时间是2000年，依法可以认定。即双方当事人的互换行为发生于１９９９年7月8日实施的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》有效施行期间。虽然互换行为未经发包方同意，但互换行为延续至今，已符合现行法律的规定，故依法不能以此认定互换行为无效。根据“上位法优于下位法”的法律原则，本案讼争的互换行为，自2003年3月1日起合法有效。2002年公布、2003年3月1日施行的《中华人民共和国农村土地承包法》第37条及《中华人民共和国农村土地承包法》（2018修正）第33条均规定：土地承包经营权互换，应当报发包方备案。该项规定仅是管理性强制性规定，并非效力性强制性规定。本案讼争的互换耕地承包经营权，虽然双方当事人均未向发包方申请备案，但从双方共同确认“周清辉领取征地青苗和土地补偿款1221元”的事实，可视为双方当事人互换耕地经营权一事在本村民小组范围内已属众所周知的事项，该事项仅属存在程序上的瑕疵，并未影响口头协议的法律效力。农业部发布、2005年3月1日起施行的《农村土地经营权流转管理办法》第17条规定“同一集体经济组织的承包方之间自愿将土地承包经营权进行互换，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记手续。”第35条第3款规定“互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。”可见，农业部关于互换形式的土地承包经营权流转的管理，并不存在“互换期限”的情形，一旦互换行为成立，即“双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换”，甚至还可以“要求办理农村土地承包经营权证变更登记手续”，故双方当事人依法无需约定“互换期限”。 综上所述，1999年12月12日，周清辉、周耀文各自与平和县霞寨镇寨里村内埕村民小组签订编号分别为071273、071240号的《耕地承包合同书》，分别取得本组石墓尾0.4亩、南门外0.4亩的耕地经营权。周清辉、黄素婷与周耀文关于上述石墓尾0.4亩、南门外0.4亩的耕地经营权互换而订立的口头协议合法有效。周清辉、黄素婷对讼争南门外0.4亩耕地具有承包经营权的主张，符合法律规定，本院予以支持。审理过程中，周清辉、黄素婷自愿放弃对周耀文主张律师费的请求，是对自己民事权利的处分，符合法律规定，依法应予以准许。周耀文的辩称意见与事实不符，本院不予采纳；其反诉请求，缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、《农村土地经营权流转管理办法》第十七条、第三十五条第三款规定，判决如下： 一、周清辉、黄素婷与周耀文订立的，关于平和县霞寨镇寨里村内埕村民小组071273号《耕地承包合同书》所确定的石墓尾0.4亩耕地与平和县霞寨镇寨里村内埕村民小组071240号《耕地承包合同书》所确定的南门外0.4亩耕地的承包经营权互换的口头协议，自2003年3月1日起合法有效；周清辉、黄素婷对平和县霞寨镇寨里村内埕村民小组071240号《耕地承包合同书》所确定的南门外0.4亩的耕地具有承包经营权。 二、驳回周耀文的反诉请求。 案件受理费100元，由周耀文负担；反诉受理费100元，也由周耀文负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。 审 判 长  赖丰富 人民陪审员  周日发 人民陪审员  卢 福 二〇一九年三月二十六日 书 记 员  黄 鹏