广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终111号 上诉人(原审被告)：柳州市沃丰贸易有限公司，住所地：柳州市跃进路**之一泰宏百旺都****，统一社会信用代码：91450205695359377Q。 法定代表人：罗新强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：莫增搬，广西圣泰律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：广西来宾市南网电力设备有限责任公司，住所地：来宾市祥和，住所地：来宾市祥和路大地景苑****9145130067771788XQ。 法定代表人：王央素，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：耿东祥，广西君桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王艳学，广西君桂律师事务所律师。 原审被告：来宾市来安房地产开发有限责任公司，住所地：来宾市滨江北路**，住所地：来宾市滨江北路**裕达大厦**0069985210XN。 法定代表人：陈柯安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗望国，该公司员工。 上诉人柳州市沃丰贸易有限公司因与被上诉人广西来宾市南网电力设备有限责任公司、原审被告来宾市来安房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初1674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人柳州市沃丰贸易有限公司的法定代表人罗新强及其委托诉讼代理人莫增搬，被上诉人广西来宾市南网电力设备有限责任公司的法定代表人王央素及其委托诉讼代理人耿东祥，原审被告来宾市来安房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人罗望国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 柳州市沃丰贸易有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，重新作出公正判决；2.判决驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由被上诉人支付。事实与理由：一、一审判决认定合同无效没有事实根据和法律依据。一审判决认定《配电工程设备采购及安装合同》无效是错误的。本案中电器设备的采购费用占合同价款在90%以上，安装费用占不到10%，双方的主要交易是电器设备买卖，并非主要是建筑施工，因此不存在建筑工程层层分包。而上诉人与被上诉人均有电气设备买卖的资质。退一步说，即便安装部分无效，也不影响采购部分的效力。我国合同法规定，合同部分条款无效，不影响其他条款的效力。二、一审判决上诉人支付被上诉人工程进度款1505000元没有事实根据和法律依据。1.双方签订的配电采购安装合同第一条第9项约定：合同价款：甲乙双方经充分协商后，暂定含税价11300000元，最终结算按财政审定价按比例增减。可见11300000元不是最终合同价款。最终价款必须经过财政审定。一审判决适用《最高人民法院关于审理审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将11300000元认定为合同的最终价款，是认定事实错误。同时，本案未经政府核准，一审就判决认定合同总价款11300000元，这明显违反法律的规定。2.双方签订的合同约定被上诉人要完成广西全宇公司电力设计有限责任公司设计的施工图内的全部内容。一审判决也认定，桥架、100米电缆、两台备用发电机组不是被上诉人完成，而这些都是广西全宇公司电力设计有限责任公司设计的施工图的内容。那么，被上诉人己完成的工程造价就没有11300000元。一审判决简单的认定总合同价款11300000元，应付进度款85%即9605000元，扣除上诉人己经支付8100000元，还应支付1505000元。这属于事实认定错误。综上，一审判决事实不清，证据不足，判决违反法律规定，为此提起上诉，恳请上级人民法院撤销一审判决，重新作出公正判决，判决支持上诉人的上诉请求。 广西来宾市南网电力设备有限责任公司辩称，一审中我方要求上诉人支付工程进度款1505000元是有依据的，一审法院认定事实清楚，应予维持。上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 来宾市来安房地产开发有限责任公司述称，我公司与上诉人、被上诉人均不存在合同关系，我公司不是本案适格当事人。一审判决我公司不承担任何责任是正确的，我公司应对涉案工程不承担支付工程款的义务。 广西来宾市南网电力设备有限责任公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告沃丰公司向原告支付工程款3200000元；2.判令被告沃丰公司向原告支付逾期付款利息636409.62元（以尚欠工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率暂时计算至2018年5月14日，最终计算至被告实际支付完毕所有欠款之日止）；3.请求判令被告来安公司对被告沃丰公司的上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由被告负担；在一审庭审中，原告变更诉讼请求，将上述第一项诉讼请求变更为被告沃丰公司向原告支付工程进度款1505000元、返还工程质保金565000元，第二项诉讼请求变更为判令被告沃丰公司向原告支付逾期付款利息（利息以1505000元为基数，从2013年11月21日起；以565000元为基数，从2015年11月20日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至被告沃丰公司实际付款之日止），第三、四项诉讼请求不变。 一审法院认定事实：2013年5月13日，原告广西来宾市南网电力设备有限责任公司（承包方，乙方）与被告柳州市沃丰贸易有限公司（发包方，甲方）签订《配电工程设备采购及安装合同》，合同约定：一、工程概况：1.工程名称：来宾市安置小区一区二期10kV配电及一户一表工程。2.工程地点：来宾市盘古大道。3.工程承包内容：广西全宇电力设计有限责任公司设计的施工图内的全部内容。工程分界点明细：建政变25间隔至安置小区开闭所及10KV高低压配电变压器至住宅变表前线止，含电表，商业专变至1-3层配电箱前止，不含配电箱，物业专变至配电房低压柜止，两台自备发电机（1台400**，1台800**）的并网安装调试及所需设备、材料。4.承包方式：包工包料包通过供电部门验收合格和送电。5.设备和主材料要求：变压器和电器元器件采用长城电器集团产品，保证该设备和主材达到国家相关质量要求，并且是广西电网上网合格产品。6.工程性质：设备采购及安装。7.合同工期：预付款到账之日起计划六十天内竣工（若遇到不可抗力原因，如下雨、停电时间不确定等原因，工期相应顺延）。8.质量等级：符合国家规定及供电部门的验收合格。9.合同价款：甲、乙双方经过充分协商后，暂定含税价11300000元，最终结算按财政审定价按比例增减；三、甲方职责：1.提供施工现场资料及周围管线资料。2.提供供电部门审核合格的施工图和施工安装资质。3.按合同约定的时间和要求，按时足额支付工程款。4.在施工过程中，随时对工程质量及乙方对合同的执行情况进行督促和检查。5.对乙方所采购的设备、主材料进行验收签证。6.保证本工程送交供电部门的施工单位有关资质和手续合法合格；四、乙方职责：1.严格按照配电安装作业安全规范做好施工安全防护措施，严格按照操作规程操作，如在作业中发生意外伤亡事故，由乙方自行负责，为此所产生的经济损失由乙方全部承担。2.所采购的设备、主材料必须符合国家有关标准并交由甲方进行验收，向甲方提供产品合格证书，经甲方验收签证后方能使用。3.负责本工程的验收合格接火和送电。4.负责在保修期内的保修维护；五、质量检查及验收：1.如质量检查达不到国家标准及供电部门规定的标准和要求，需返工的由乙方自负，所产生的经济损失由乙方全部承担，若造成甲方不能正常使用额外经济损失的，由乙方赔偿损失。2.工程竣工后由乙方组织有关部门进行验收，并在15个工作日内办好验收合格手续，交付甲方使用，否则视为违约；六、保修：1.保修内容、范围：广西全宇电力设计有限责任公司设计的施工图内的全部内容。2.保修期限：工程验收合格之日起24个月内为保修期；七、结算方式：合同签订后甲方向乙方支付预付款1500000元，设备进场安装期间再支付工程进度款500000元，工程竣工验收合格送电后，甲方向乙方支付至合同总价款的85％工程款7605000元，工程竣工结算资料上报业主一个月内甲方扣除5％质保金565000元和甲方已安装的桥架和土建工程工程款后一次性付清本工程余款，质保期满后如无质量问题质保金一次性退还给乙方；八、合同上的货物所有权自安装完毕验收合格送电后转移，但甲方未履行合同内的付款义务的，货物所有权归乙方所有，乙方有权随时对合同标的货物停止运行；九、其他：1.未尽事宜双方协商解决。2.本合同签订前甲方已施工安装的桥架、土建部分结算时甲方在乙方承包的工程总额中扣减。3.本合同经甲、乙双方签字盖章后生效，具有法律效力。4.本合同一式四份，甲、乙双方各执二份。被告沃丰公司法定代表人庭审中陈述原告除了两台发电机和三、四号楼电缆桥架由沃丰公司自行完成安装外，其他合同约定的配电工程已由原告施工完毕，但是双方没有进行最终结算；被告沃丰公司截至法庭辩论终结前总共向原告支付工程款8100000元。庭审中，原告、被告沃丰公司均认可其无配电工程施工资质。 来宾市安置小区一区二期工程位于来宾市城北区，该工程共分为A、B、C、D四个标段进行招标，中标人分别为：重庆远海建工（集团）有限公司、裕达工程实业有限公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、九江市第一建筑工程公司，即被告来安公司将来宾市安置小区一区二期工程A、B、C、D四个标段的土建、安装、水电、消防、通风、防雷等工程分别整体发包给前述四个单位进行施工。来宾市安置小区一区二期工程A标（1#、2#楼）于2014年12月19日经施工、勘察、设计、监理、建设单位五方验收合格；B标（3#、4#楼）于2013年8月1日竣工验收合格；C标（5#、6#楼）、D标（7#、8#楼）于2014年7月31日竣工验收合格。来宾市财政局于2017年5月22日下达关于B标段工程投资结算的通知，而截至法庭辩论终结前，来宾市财政局尚未下达关于A、C、D标段工程的结算通知。 再查明，据被告沃丰公司诉讼中提供的五份《电力建设工程施工合同》及一份《设备购销安装合同》显示：重庆远海建工（集团）有限公司将来宾市安置小区一区二期A标1#、2#楼商业用电及一户一表低压电缆、表箱安装工程发包给广西建工集团第二安装建设有限公司；裕达建工集团有限公司将来宾市安置小区一区二期10／0.4KV配电系统及B标3#、4#楼一户一表低压电缆、表箱安装工程发包给广西建工集团第二安装建设有限公司；广西建工集团第一建筑工程有限责任公司将来宾市安置小区一区二期C标5#、6#楼商业用电及一户一表低压电缆、表箱安装工程发包给广西建工集团第二安装建设有限公司；九江市第一建筑工程公司将来宾市安置小区一区二期D标7#、8#楼商业用电及一户一表低压电缆、表箱安装工程发包给广西建工集团第二安装建设有限公司；被告来安公司将建政变至来宾市安置小区一区二期新设10KV电缆工程发包给广西建工集团第二安装建设有限公司；广西建工集团第二安装建设有限公司将来宾市安置小区一区二期高低压配电及一户一表安装所需的设备、材料及安装等设计图纸及来宾市财政局审核的预算清单所涵盖的全部设备材料及安装工程转包给被告沃丰公司。 又查明，2013年11月20日，兴宾供电公司向被告来安公司出具客户工程允许接入电网通知书，载明来宾市西山安置小区二期10kV配电及一户一表工程进行验收，验收结论为工程具备接入电网运行条件。2014年7月24日，兴宾供电公司向被告来安公司、案外人广西建工集团第二安装建设有限公司出具客户受电工程竣工检验意见书，载明位于配电工程发电机自动启动及自动切换正常。 本案在审理过程中，经过一审法院释明，原告明确不申请追加重庆远海建工（集团）有限公司、裕达工程实业有限公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、九江市第一建筑工程公司、广西建工集团第二安装建设有限公司作为被告，也不要求上述转包人承担相应的付款义务。 一审法院认为，我国法律明确规定承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效以及承包人未取得建筑施工企业资质所签订的建设工程施工合同属于无效合同。本案中，原告与被告沃丰公司签订的《配电工程设备采购及安装合同》涉及配电工程设备的采购及安装，而原告及被告沃丰公司均无配电工程安装作业施工资质，故原告与被告沃丰公司之间属于违法转包、分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，该合同属于无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付相应工程价款，然而本案工程经过分包、层层转包，原告仅与被告沃丰公司之间存在合同关系，原告应依据其与被告沃丰公司之间的合同约定享受权利并履行义务，被告沃丰公司庭审中认可案涉工程除了两台发电机以及三、四号楼电缆桥架外，其余合同约定的工程由原告全部施工完毕，合同约定工程竣工验收合格送电后付至合同总价款的85％即9605000元，案涉配电工程于2014年7月24日由供电部门检验合格并完成送电，而被告沃丰公司截至法庭辩论终结前仅向原告支付工程款8100000元，故原告请求被告沃丰公司支付工程进度款1505000元的诉讼请求，符合合同约定，理据充足，一审法院予以支持，但利息应从2014年7月25日起，以1505000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，另一方面，本案中被告来安公司与原告没有合同关系，且被告来安公司将案涉工程分为四个标段分别整体发包给四个不同的中标单位，原告未举证证明每个标段的尚欠工程款，故原告主张被告来安公司对上述债务承担连带责任，没有合同及法律依据，理据不足，一审法院不予支持。诉讼中，被告沃丰公司辩驳，双方在签订合同时已经明确约定最终结算按财政审定价按比例增减，并约定工程竣工结算资料上报业主一个月内扣除5％质保金565000元以及甲方已经安装的桥架和土建工程款后付清工程余款，被告沃丰公司的该抗辩理由符合合同约定及法律规定，一审法院予以采信，即本案工程质保金是工程款的一部分，质保金的确定、扣除前提是竣工结算材料上报业主并经来宾市审计局审核或财政局下达资金批复后，双方比照财政审定价按比例增减，然后再扣除合同约定的被告沃丰公司已安装的桥架和土建工程款后结清工程余款，现案涉工程尚未经来宾市审计局或财政局下达批复，原告与被告沃丰公司之间的最终工程结算价无法确定，后期工程余款（含质保金）多少尚未确定，即原告请求支付质保金565000元的诉益尚未明确，支付条件尚未成就，目前属于证据不足，待合同双方结算后，若有工程余款，原告可以另行主张。据此情形，本案中原告主张被告沃丰公司、来安公司工程返还质保金的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。判决如下：一、被告柳州市沃丰贸易有限公司向原告广西来宾市南网电力设备有限责任公司支付工程进度款1505000元及利息（利息以1505000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2014年7月25日起计至本案生效判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告广西来宾市南网电力设备有限责任公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提交了《预算价格审核报告》、《高低压电缆清册》、《工程设计说明书》及《来宾市安置小区一区二期10/0.4KV配电系统及B标3#、4#楼一户一表低压电缆、表箱安装工程施工图》，证明发电机、桥架以及电缆在设计单位出具的工程施工图范围内，这些费用应由被上诉人负担；同时提交了监理单位制作的《安装工程量现场确认单》，证明被上诉人没有按照设计单位设计的内容安装完成。被上诉人对上述证据的三性不予认可，因工程审定的价格与我方签订的暂定价格之间相差100多万元，以及合同中明确发电机属于自备，足以看出发电机不属于我方承包范围；同时，《安装工程量现场确认单》是2018年10月份后期补做的，明显是为了应付本案而制作的。原审被告认为上诉人提交的《预算价格审核报告》、《高低压电缆清册》及《工程设计说明书》不完整，只有一个标，而我们发包的工程是四个标；对《安装工程量现场确认单》的合法性有异议，工程已经竣工验收，而这份材料是后补的；施工图纸需要与技术员核对。本院认证意见，《预算价格审核报告》、《高低压电缆清册》、《工程设计说明书》及《来宾市安置小区一区二期10/0.4KV配电系统及B标3#、4#楼一户一表低压电缆、表箱安装工程施工图》加盖制作单位的公章，且业主即原审被告对其真实性无异议，可作为证据使用；被上诉人及原审被告对《安装工程量现场确认单》的真实性有异议，本院不作为证据使用。 上诉人还提交了《柴油机购销合同》及《送货单》，证明上诉人自行购买了涉案的两台发电机，同时证明两台发电机的价格是90万元。被上诉人对上述证据的三性不予认可；原审被告认为其没有参与，对该证据的真实性无法核实。本院认证意见，因上诉人没有提交正规的发票、付款凭证，且被上诉人及原审被告对上述证据的真实性不予认可，故本院对上述证据不予采信。 经审理查明，案涉的来宾市安置小区一区二期10/0.4KV配电系统及B标3#、4#楼一户一表低压电缆、表箱安装工程施工图系广西全宇电力设计有限责任公司设计。广西全宇电力设计有限公司设计的上述施工图包括：4#楼设有发电机房一间，安装400KW和800KW发电机各1台。施工图还包括其他内容。一审认定的其余事实属实，本院予以确认。 本院认为，原审被告经过招投标程序，将来宾市安置小区一区二期工程分作四个标段分包给重庆远海建工（集团）有限公司、裕达建工集团有限公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、九江市第一建筑工程公司，上述四公司又将其承包工程中的部分工程分包给广西建工集团第二安装建设有限公司。广西建工集团第二安装建设有限公司将涉案工程转包给上诉人，上诉人又将涉案工程转包给被上诉人。可见，来宾市安置小区一区二期工程被层层违法分包、转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同无效。……”的规定，上诉人柳州市沃丰贸易有限公司与被上诉人广西来宾市南网电力设备有限责任公司签订的《配电工程设备采购及安装合同》无效。上诉人提出即使双方不具备配电设备安装资质，其与被上诉人签订的合同主要涉及的是配电工程设备采购，而双方具有设备采购资质，故而合同中配电工程设备采购部分应合法有效的主张，因涉案工程存在层层违法分包、转包的情形，故上诉人的上述主张不符合法律的规定，本院不予支持。 从2013年8月1日至2014年12月19日，来宾市安置小区一区二期工程四个标段分别竣工验收合格。2014年7月24日，兴宾供电公司出具工程竣工检验意见书，载明涉案的安置小区一区二期10KV配电工程发电机自动启动及自动切换正常。同时，上诉人与被上诉人签订的《配电工程设备采购及安装合同》第一条第9款合同价款约定：上诉人与被上诉人经过充分协商后，暂定含税价11300000元，最终结算按财政审定价按比例增减；第七条结算方式约定：合同签订后上诉人向被上诉人支付预付款1500000元，设备进场安装期间再支付工程进度款500000元，工程竣工验收合格送电后，上诉人向被上诉人支付至合同总价款的85％工程款7605000元，工程竣工结算资料上报业主一个月内上诉人扣除5％质保金565000元和上诉人已安装的桥架和土建工程工程款后一次性付清本工程余款，质保期满后如无质量问题质保金一次性退还给被上诉人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，上诉人应向被上诉人支付工程进度款至合同总价款的85%即9605000元（11300000元×85％）。上诉人认为涉案工程尚未经五方验收合格，与本案查明的事实不符，本院不予支持。至于上诉人提出双方约定按政府审计报告作为结算依据，且被上诉人没有向其报量，现不具备支付85%工程款的条件的主张，因从双方合同第七条结算约定可看出，上诉人支付工程进度款是按节点支付的，而非是按量支付进度款，同时也可看出，双方工程进度款支付的依据是双方约定的工程暂定价格即11300000元，而在工程竣工结算资料上报给业主，政府审计报告出具后，双方就质保金、上诉人前期施工的部分内容等进行最终的结算，故上诉人的上述主张不成立。一审按照双方约定的暂定价格即11300000元作为进度款的支付依据，符合双方合同的约定，本院予以支持。 来宾市安置小区一区二期工程高低压配电系统及一户一表安装工程的施工图是由广西全宇电力设计有限公司设计。该公司出具的《高低压电缆清册》、《工程设计说明书》、案涉工程的施工图纸及政府委托的咨询人作出的《预算价格审核报告》，均可看出广西全宇电力设计有限公司设计的施工图范围内包含：4#楼设有发电机房一间，安装400KW和800KW发电机各1台。同时，上诉人与被上诉人签订的《配电工程设备采购及安装合同》第一条第3款工程承包内容约定：广西全宇电力设计有限责任公司设计的施工图内的全部内容；第六条保修约定：保修内容、范围系广西全宇电力设计有限责任公司设计的施工图内的全部内容。因此，上诉人与被上诉人争议的400KW和800KW的发电机应属于被上诉人的施工范围，即该两台发电机的费用应由被上诉人负担。现上诉人自行购买了该两台发电机，该费用应从被上诉人的工程款中扣减。被上诉人提出双方合同第一条第3款工程承包内容约定两台发电机是由上诉人自备，不属于被上诉人的施工范围的主张，因合同第一条第3款由前后两项内容组成，第一项内容即为施工范围，而第二项为工程分界点明细，被上诉人单独抽出第二项工程分界点中的“两台自备发电机”文字不足以对抗合同的第一项施工范围的约定、合同第六条的保修范围的约定，同时也不能对抗广西全宇电力设计有限责任公司设计的施工图、政府委托的咨询人作出的《预算价格审核报告》，因此，对被上诉人的上述主张不予支持。因政府的审计报告现未作出，尚不能确定上述两台发电机的价钱，故待该费用确定后，由上诉人与被上诉人再行结算。上诉人在庭审中口头提出对被上诉人施工的工程进行工程造价鉴定，因双方约定以政府审计报告作为双方的结算依据，且本案被上诉人请求的是工程进度款，故对上诉人的鉴定申请不予准许。上诉人还提出应扣减上诉人前期所做的土建、桥架工程款等，因根据合同第七条结算方式约定上诉人前期施工的内容待工程结算时再核减，故对此不予支持。 综上所述，柳州市沃丰贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18345元，由上诉人柳州市沃丰贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘志斌 审 判 员 覃奇明 审 判 员 田宁芳 二〇一九年三月二十六日 法官助理 李程玲 书 记 员 李 璐