广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂行终137号 上诉人（一审原告）谢树勋，男，1971年9月10日出生，汉族，个体户，住桂林市象山区。 上诉人（一审原告）王勋绩，男，1980年4月17日出生，汉族，居民，住桂林市雁山区。 两上诉人共同委托代理人田应武，上海永松健律师事务所律师。 上诉人（一审被告）桂林市雁山区人民政府，住所地：桂林市雁山区雁山中路**。 法定代表人杨玉霜，区长。 委托代理人汪从胜，桂林市雁山区人民政府法制办主任。 委托代理人吴启，广西君美律师事务所律师。 一审第三人桂林市雁山区大埠乡人民政府，，住所地：桂林市雁山区大雁路** 法定代表人罗云华，乡长。 委托代理人屈华文，桂林市雁山区大埠乡人民政府干部。 上诉人谢树勋、王勋绩与上诉人桂林市雁山区人民政府（以下简称雁山区政府）及一审第三人桂林市雁山区大埠乡人民政府（以下简称大埠乡政府）行政强制及行政赔偿一案，双方均不服桂林市中级人民法院作出的（2015）桂市行初字第7号行政判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人谢树勋及其与王勋绩的共同委托代理人田应武，上诉人雁山区政府委托代理人汪从胜、吴启，一审第三人大埠乡政府委托代理人屈华文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桂林市中级人民法院一审查明：桂林市系第二届广西园林园艺博览会举办地，该项目用地位于桂林市雁山区桂阳公路以东，雁山中学以南，需征收该区大埠乡草底村委会思上桥村民小组、上等元村民小组集体土地69.8公顷。2011年11月初，大埠乡政府进行征地前期进村入户宣传工作。同年11月10日，谢树勋、王勋绩租用大埠乡草底村委会思上桥村的32亩土地用于种植。同年11月30日，桂林市国土资源局制作《征收土地预公告》及《听证告知书》。谢树勋、王勋绩租用的上述土地在预公告确定的征地范围之内。2011年11月29日、12月5日和12月7日，雁山区林业局对园博园项目内桂北花卉盆景苗木种植现场进行调查，确定种植的品种、规格、数量及价格，并分别制作调查统计表，其中2011年11月29日统计的各类苗木金额是367500元，12月5日统计的各类苗木金额是617150元，12月7日统计的各类苗木金额是758550元，以上统计为累计。谢树勋、王勋绩在一审庭审时对该调查统计表的真实性无异议，对确定的金额也认可。同年12月8日，雁山区政府对谢树勋、王勋绩在上述土地的苗木等地上附着物实施行政强制清除。之后，谢树勋于2012年10月14日向雁山区政府提交《关于申请征地青苗补偿和行政赔偿的报告》，要求赔偿强制清除行为造成的经济损失，大埠乡政府于2013年3月21日作出《关于谢树勋要求对铲除的苗木进行补偿的信访事项答复意见书》，雁山区政府于2013年11月5日作出《桂林市雁山区人民政府关于对谢树勋同志信访事项复查意见的函》，均认为谢树勋、王勋绩在第二届广西园林园艺博览会用地范围内签协议、抢种、虚报等行为属骗取补偿行为，不支持其赔偿申请。谢树勋、王勋绩不服，向桂林市人民政府提出复核，该政府于2014年5月23日作出《桂林市人民政府关于谢树勋同志要求补偿被铲除苗木信访事项的复核意见》，撤销雁山区政府的复查意见，由雁山区政府重新进行复查，答复信访人。之后，谢树勋、王勋绩仍未得到赔偿，遂于2015年1月26日向法院起诉，请求：1.确认雁山区政府的具体行政行为程序违法；2.判令雁山区政府赔偿苗木损失2883000元；3.判令雁山区政府赔偿房屋、水电设施损失27500元。以上合计：2910500元。 另查明，王勋绩因犯参加黑社会性质组织罪、强迫交易罪、开设赌场罪，从2012年5月29日起至2017年11月28日被限制人身自由。 桂林市中级人民法院一审认为：关于谢树勋、王勋绩起诉是否超过法定起诉期限的问题。雁山区政府和大埠乡政府认为谢树勋、王勋绩在2011年12月8日就知道被诉行政强制清除行为，而到2015年1月26日才提起行政诉讼，已超过三个月起诉期限，应当驳回其起诉。《最高人民法院关于执行 关于雁山区政府是否是本案适格被告的问题。雁山区政府和大埠乡政府认为雁山区政府实施的被诉行政强制清除行为是受桂林市人民政府委托，法律后果应当由市政府承担，雁山区政府不是本案适格被告。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。该条第五款规定，行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。本案中，雁山区政府属于县级人民政府，享有行政主体资格，能够独立承担法律责任，系被诉行政强制清除行为的作出者。因此，根据行政诉讼法确定行政诉讼“谁行为，谁被告”的原则，雁山区政府是本案适格被告。雁山区政府和大埠乡政府未提供任何证据证明被诉行政行为系受桂林市人民政府委托而作出，故其主张本案被告为桂林市人民政府，缺乏应有的事实依据，不予支持。 关于被诉行政强制清除行为是否合法的问题。行政机关作出行政行为，应当做到证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，在法定职责范围内行使行政权力。根据《广西壮族自治区实施办法》第五十一条第二款“征地公告后，被征地单位和土地承包经营者不得抢栽抢种作物或者抢建建筑物、构筑物”，第五十五条第二款“对在非法占用土地上建设的建筑物、构筑物，在征地公告后抢栽抢种的农作物、林（果、竹）木和抢建的建筑物、构筑物，不予补偿”以及国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》（国土资发[2004]238号）“三、关于征地工作程序（九）告知征地情况。在征地依法报批前，当地国土资源部门应将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。在告知后，凡被征地农村集体经济组织和农户在拟征土地上抢栽、抢种、抢建的地上附着物和青苗，征地时一律不予补偿”之规定，征地公告后，土地承包经营者在征地范围内抢栽、抢种作物的，法律后果是得不到补偿。本案中，雁山区政府和大埠乡政府认为被诉行政强制清除行为系对园博园项目范围内谢树勋、王勋绩抢栽、抢种、抢建的地上附着物和树木进行依法清除，符合上述规定。从认定事实上看，雁山区政府的职能部门雁山区林业局在2011年11月30日征地预公告之前，即11月29日对谢树勋、王勋绩苗木种植现场进行调查统计，据其统计在征地预公告前已至少存在价值367500元苗木。根据上述规定，征地公告之前的苗木不应当认定为抢栽、抢种的苗木，因此雁山区政府将谢树勋、王勋绩的全部苗木认定为抢栽、抢种的苗木，一并强制清除，证据不足，认定事实错误。从适用法律上看，根据上述规定的字面解释，即使谢树勋、王勋绩存在抢栽、抢种的行为，产生的法律后果是其无权获取相应的征收补偿，而不能理解为雁山区政府可以直接将其苗木强制清除。正确的做法是收集证据，固定抢栽、抢种事实，在签订补偿协议或者作出补偿决定时，对属于抢栽、抢种的作物作出不予补偿的决定，责令其限期移栽或者搬离，交出土地，其逾期移栽或者搬离的，依法强制执行，将其抢栽、抢种的作物公证登记后移栽或者搬离到他处，并通知其限期领取，造成的损失和执行产生的费用可以由其承担。即便是在紧急征用土地的情形下，雁山区政府亦应遵循依法行政的比例原则，采取最小损害谢树勋、王勋绩利益的措施来达到行政目的，不能采取本案强制清除的手段，造成可重新种植的苗木不能返还给谢树勋、王勋绩的后果。因此，被诉行政强制清除行为于法无据。从程序上看，被诉行政行为涉及谢树勋、王勋绩财物的处置，对谢树勋、王勋绩的权利产生重大影响，但雁山区政府无证据证明在实施被诉行政强制清除之前听取了谢树勋、王勋绩的陈述和申辩，实施清除当时未通知谢树勋、王勋绩到场，实施过程中未采取减少损失的措施，违反依法行政的正当程序。综上，被诉行政强制清除行为事实不清，适用法律错误，程序违法，予以确认违法。 关于谢树勋、王勋绩行政赔偿的请求是否成立的问题。 首先，谢树勋、王勋绩请求行政赔偿是否具有事实和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”第九条规定，“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出”。本案中，如前所述，即使谢树勋、王勋绩存在抢栽、抢种的行为，产生的法律后果是其无权获取相应的征收补偿，不等于抢栽、抢种的苗木属于非法财产，雁山区政府不能直接将其苗木强制清除。因此，雁山区政府强制清除谢树勋、王勋绩苗木的行为违法，谢树勋、王勋绩作为受害人，其财产权遭受行政行为侵害，有权依据上述法律规定提出行政赔偿。 其次，谢树勋、王勋绩请求行政赔偿的数额问题。谢树勋、王勋绩请求赔偿苗木损失2883000元，房屋、水电设施损失27500元。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。因此，谢树勋、王勋绩就其苗木、房屋、水电设施损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任。同时，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，谢树勋、王勋绩应当对行政行为造成的损害提供证据。因雁山区政府的原因导致谢树勋、王勋绩无法举证的，由雁山区政府承担举证责任。因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单保全证据，给谢树勋、王勋绩履行举证责任造成困难的，由雁山区政府承担举证责任，如雁山区政府也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可以在谢树勋、王勋绩就损失金额完成初步证明责任的情况下，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，谢树勋、王勋绩主张的苗木损失2883000元，包括桂花瓶、苏铁等13种盆景共1112件，成本价1376100元；名贵树木4种共251株，成本价106600元；浙江采购丹桂幼树4500株，购买价1060000元；承包地租75375元；承租中介费14560元；水管安装费14500元；运费32000元；人工工资34800元；房子水电13000元以及其他费用62760元。此外，谢树勋、王勋绩还主张简易房屋、水电设施损失27500元。谢树勋、王勋绩提供土地租赁合同、《植物检疫证书》、树木（盆景）明细表、照片以及调查笔录证实上述损失事实，履行了初步证明责任。同时，在雁山区政府2011年12月8日实施强制清除之前，其职能部门雁山区林业局对谢树勋、王勋绩种植苗木现场进行了三次调查统计，确定种植的品种、规格、数量及价格，并分别制作调查统计表，2011年12月7日最后一次累计各类苗木金额是758550元。谢树勋、王勋绩庭审时对该调查统计的真实性无异议，对确定的金额也认可。因此，将各类苗木损失的赔偿数额确定为758550元比较符合客观事实。而对于经营苗木种植所必需的租金、水管安装、运费、种植苗木人工工资、水电支出以及简易房屋、水电设施，各方对该类损失未举出充足的证据予以证实，根据上述规定，酌情确定该类损失的赔偿数额为50000元。综上，雁山区政府应当赔偿谢树勋、王勋绩经济损失共计808550元。 再次，雁山区政府和大埠乡政府是否应当承担连带赔偿责任的问题。雁山区政府系被诉行政强制清除行为的组织者和具体实施者，大埠乡政府系在雁山区政府的组织下，协助配合上级政府的工作，产生的法律后果，应当由雁山区政府独立承担。因此，谢树勋、王勋绩请求大埠乡政府与雁山区政府承担连带赔偿责任的主张不予支持。 综上所述，雁山区政府实施的行政强制清除行为违反法定程序，事实不清，于法无据，应予确认违法。谢树勋、王勋绩要求赔偿经济损失，予以部分支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项以及第七十六条之规定，判决：1.确认雁山区政府于2011年12月8日对谢树勋、王勋绩的苗木等地上附着物实施强制清除的行政行为违法；2.由雁山区政府于本判决生效之日起60日内赔偿谢树勋、王勋绩经济损失808550元；3.驳回谢树勋、王勋绩的其他诉讼请求。 上诉人谢树勋、王勋绩上诉称：1.雁山区政府对谢树勋、王勋绩的苗木实施强制清除的行为，不管认定是征地后的土地清表行为还是行政处罚后的行政强制执行行为，均没有按照法定程序进行，一审确认雁山区政府的行政强制执行行为违法正确。2.一审判决确认的赔偿金额不足以弥补谢树勋、王勋绩的经济损失。谢树勋、王勋绩的经济损失应以其2012年10月向雁山区政府提交的《关于申请征地青苗补偿和行政赔偿的报告》所列的明细表和相关证据统计的金额2883000元为准。请求二审法院维持一审判决第一项，撤销第二项，改判支持谢树勋、王勋绩提出赔偿2883000元经济损失的诉求。 上诉人雁山区政府上诉称：1.谢树勋、王勋绩不是本案的适格原告。雁山区政府开展征地前摸底调查时被告知，涉案被征土地上苗木属桂北盆景园艺场，该园艺场经营者是唐吉生，此后的征地工作均与唐吉生对接。谢树勋、王勋绩从未对征地及土地清表行为提出异议，直到2012年10月才向我府提交《关于申请征地青苗补偿和行政赔偿的报告》主张赔偿。我府认为谢树勋、王勋绩不是涉案苗木的所有者，不具有原告主体资格。2.谢树勋、王勋绩提起本案诉讼已经超过起诉期限。3.我府强制清除行为符合公共利益，在清除前已履行公告告知义务，行政执行行为合法有效。4.雁山区林业局对桂北盆景园艺场苗木种植现场进行三次调查统计表，其中2011年11月29日统计的各类苗木金额是367500元，12月5日统计的各类苗木金额是617150元，12月7日统计的各类苗木金额是758550元。由此看出在短时间内苗木的金额大幅增加，可证实存在违法抢栽抢种的行为。对抢栽抢种的行为不应给予赔偿。谢树勋、王勋绩的合法补偿金额应以我府2011年11月30日作出征收公告前统计的苗木金额367500元为参考依据。因此，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审判决撤销一审判决，改判驳回谢树勋、王勋绩的诉讼请求。 一审大埠乡政府大埠乡政府陈述称：同意雁山区政府的上诉意见，请求二审法院支持雁山区政府的上诉请求。 经审查，除谢树勋、王勋绩在一审提交的证据7树木（盆景）被毁掉的明细表不予认定外，本院确认一审判决认定的其他证据合法有效，可以作为认定事实的依据。据此，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：关于谢树勋、王勋绩是否具备原告主体资格的问题。雁山区政府认为涉案被清除苗木的所有人系桂北盆景园艺场负责人唐吉生，谢树勋、王勋绩并非涉案苗木的所有人，不具有原告主体资格。但雁山区林业局对涉案地上附着物先后进行的三次现场调查统计表并无唐吉生的签字确认，雁山区政府也未能提供其认定唐吉生为苗木所有权人的相关证据，而且雁山区政府于2013年11月5日作出的《桂林市雁山区人民政府关于对谢树勋同志信访事项复查意见的函》中提到了谢树勋与桂北盆景园艺场负责人唐吉生签订补充协议，谢树勋、王勋绩在第二届广西园林园艺博览会用地范围内签订租赁协议，存在抢栽抢种、虚报等行为，由此看出谢树勋、王勋绩与雁山区政府强制清除苗木行为有利害关系，具有原告主体资格。雁山区政府提出谢树勋、王勋绩不具有原告主体资格的理由不成立，本院不予支持。 关于谢树勋、王勋绩的起诉是否超过起诉期限的问题。2011年12月8日，雁山区政府对谢树勋、王勋绩的苗木等地上附着物实施行政强制清除。由于雁山区政府未告知谢树勋、王勋绩诉权或者起诉期限，应适用当时有效的《最高人民法院关于执行 关于雁山区政府强制清除谢树勋、王勋绩的苗木等地上附着物的行政行为合法性问题。因第二届广西园林园艺博览园项目需征收谢树勋、王勋绩租用大埠乡草底村委会思上桥村的土地。雁山区政府强制清除谢树勋、王勋绩的苗木行为属土地征收过程中的行政强制执行行为。但在清除前土地行政主管部门未作出责令谢树勋、王勋绩交出土地的决定，亦未向法院申请强制执行，违反了《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行”的规定。故雁山区政府未遵照上述规定强制清除谢树勋、王勋绩的苗木等地上附着物的行为违反了法定程序，一审判决确认雁山区政府的强制清除行政行为违法正确，本院予以确认。 关于谢树勋、王勋绩的具体损失问题。谢树勋、王勋绩提供的雁山区政府实施清除行为现场照片反映苗木被清除，可以证明雁山区政府的强制执行行为对谢树勋、王勋绩造成财产损失。但是，谢树勋、王勋绩一审提供的证据七即被毁掉的树木（盆景）明细表所列树木品种、规格、数量，与雁山区林业局制作的现场统计表记载情况不相符，鉴于其所列苗木属于较为名贵价格较高的品种，数量亦较大，在仅有明细表清单而没有其他证据予以充分佐证的情况下，难以认定其客观真实性。另外，谢树勋、王勋绩所列清单中的地租和租地中介费等费用与被诉强制清除行为无法律上的因果关系，不属于财产损失范畴，依法不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的行政赔偿范围。因此，谢树勋、王勋绩提出其经济损失应以其2012年10月向雁山区政府提交的《关于申请征地青苗补偿和行政赔偿的报告》所列明细表和相关证据统计的金额2883000元为准的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。雁山区政府在实施强制清除行为前，雁山区林业局对谢树勋、王勋绩的苗木等地上附着物先后进行了三次现场调查统计，但三次调查统计表上均无谢树勋、王勋绩或其他在场见证人签字确认，该调查统计表仅为雁山区林业局单方所制作，无法确认苗木的具体种植时间等详细情况，雁山区政府以此主张谢树勋、王勋绩存在抢栽、抢种行为，证据并不充分。因此，雁山区政府提出应以2011年11月30日作出征收公告前统计的苗木金额367500元为补偿参考依据的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采信。在实施行政强制清除行为过程中，雁山区政府未对苗木等进行现场清点、保管、移交，也未以录像视频等方式固定证据或请第三方现场见证，执法程序不规范，造成苗木等实际损失。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，由于雁山区政府的原因导致谢树勋、王勋绩无法举证的，由雁山区政府承担举证责任，雁山区政府提供不出相应证据的，由其承担举证不能的不利后果。虽然雁山区林业局对涉案苗木等地上附着物先后进行的三次现场调查统计表均无谢树勋、王勋绩的签字确认，但谢树勋、王勋绩一审、二审庭审时对该调查统计表的真实性无异议，对确定的金额也认可，因此在无法采信谢树勋、王勋绩己方所举的证明损失证据的情况下，可以该调查统计表记载的金额作为确定本案损失的参照依据。鉴于雁山区政府由于自身工作不细的原因导致无法确定三次现场调查统计表记载的苗木哪些属于合法种植，哪些属于抢栽、抢种，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实”的规定，一审判决以雁山区林业局对谢树勋、王勋绩的苗木进行的第三次调查统计为依据，采信最高一次记载的金额确定谢树勋、王勋绩各类苗木损失为758550元，并酌情确定雁山区政府赔偿谢树勋、王勋绩其他经济损失50000元是有事实和法律依据的，并不超出法官自由裁量权的合理范围,本院对此予以确认。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。谢树勋、王勋绩与雁山区政府的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元，由桂林市雁山区人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  梁 梅 审 判 员  禤达宇 审 判 员  王小成 二〇一九年三月二十九日 法官助理  封 宇 书 记 员  贾茜茜