贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终349号 上诉人（原审被告）：毕节市鑫城房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区三板桥办事处茶亭村，统一社会信用代码：9152050258412134XE。 法定代表人：谢双喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：赵雄，贵州本芳律师事务所律师。执业证号：15205201710012814。 委托诉讼代理人：王涛，贵州本芳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）:朱启志，男，汉族，1977年7月4日出生，住贵州省赫章县。 上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司（以下简称：鑫城地产）因与被上诉人朱启志商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初8724号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告朱启志提起诉讼，请求判决：一、被告立即为原告办理涉案商品房不动产权属证书并交付原告;二、被告向原告支付逾期提交办理商品房转移登记有关文书的违约金(以288384元为基数，按日利率万分之二计算，从2014年6月30日计算至被告向办证部门提交完毕办理商品房转移登记的有关文书并通知原告之日止),暂定30000元;三、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由:2013年6月14日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，被告将位于毕节市××区××大道茶亭村“毕节市商品综合批发大市场”的商品房出售给原告，《商品房买卖合同》就原告购买的房屋的坐落及逾期办理商品房转移登记应承担的违约责任等事项进行了明确的约定，该商品房总价款为288384元，被告承诺于2014年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告。《商品房买卖合同》签订后，原告按约定向被告支付了购房款，但至今为止，被告仍未按合同约定时间向原告交付办理商品房转移登记的有关文书，已构成违约。 原审被告鑫城地产辩称：一、原告的起诉超过诉讼时效的规定，应驳回原告的诉讼请求。《贵州省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》第2条规定:“出卖人提出诉讼时效抗辩理由的，人民法院应当按照《中华人民共和国民法通则》等法律关于诉讼时效的规定依法予以审查。诉讼时效从合同约定或法定的办证期限届满之日起算。如果期间存在时效中断或中止情形的，应适用中断或中止的规定。”，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”双方约定的交付办理商品房转移登记的有关文书日期为2014年6月30日。原告起诉时已经超过诉讼时效，故应驳回原告的诉讼请求。 二、本案逾期办证事实的发生系因政府原因导致，属于行政不可抗力，所以答辩人不应承担支付逾期办违约金的法律责任。答辩人“鑫城地产”开发的“毕节市商品综合批发大市场”一期共有1500余户购房户。鑫城地产陆续建设的过程中，为数众多业主违法建设构筑物，实质影响整栋楼《建设工程竣工规划认可证》的办理，直到2017年8月3日方由规划执法部门通过行政强制执行的方式，消除答辩人鑫城地产办理《建设工程竣工规划认可证》的障碍，从而导致答辩人鑫城地产就办理涉案房屋初始登记前置条件的《竣工验收备案表》滞后于2017年12月8日方才取得。同时，政府部门原定将项目占地在2012年7月20日征收拆迁完毕，交付答辩人。但是，由于政府行政征收滞后，直到2015年11月底才将涉案项目土地全部净地拆迁完毕交付，整个工程进度受到实质性影响，特别是消防工程所涉总控制室直到2016年9月25日才完工，严重影响答辩人鑫城地产办证。2018年5月29日，三板桥办事处出具《证明》，载明以下主要内容:“1、三板桥街道办代表区政府实际协同答辩人实施土地、房屋征收工作。2、征收补偿工作从2011年开始展开，由于难度大，直至2015年2月2日才完工。坟茔迁移直至2015年11月才完成。3、上述原因导致涉案项目消防设施完善、建设工程竣工验收严重滞后。”。2018年6月20日,七星关区城乡规划局出具《说明》，载明以下主要内容:“1、2012年至2016年期间，因业主违法搭建构筑物，导致该项目一直未取得竣工规划许可。2、2017年8月3日，七星关区城乡规划局根据毕节市不动产统一登记工作领导小组的通知开始对违法建筑物进行强制拆除，2017年11月17日核发该项目的竣工规划认可证。”通过上述事实可以得知，本案系由于政府未及时行使行政强制行为等原因导致答辩人逾期办证情况的出现，因此答辩人不应承担任何违约责任。 三、即使人民法院认为答辩人应支付违约金也应结合实际损失调整违约金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，案涉商品房买卖合同系住建部门提供的标准合同，答辩人无法对合同中的违约金条款进行修改，若答辩人私自修改则会遭受行政处罚。且逾期办证情况的出现并非由于出卖人的原因造成，故不能依据商品房买卖合同解释第十八条之规定计算违约金。事实上，答辩人早已经将涉案房屋交付给原告使用，原告已经获得房屋的使用价值，其合同目的已经获得实现。本案中，原告购买的商品房采用按揭贷款方式购买，即使不动产登记证书办理完毕也需扣留在不动产登记中心办理按揭贷款，不能直接交付原告，故未对原告造成任何的损失。若原告认为其因此遭受了损失，则原告应举证证明逾期办证给其造成的实际损失及具体计算标准后再计算违约金的具体数额。原告无法举证证明其损失及具体计算方法的，应承担不利后果。另外，截止至2018年6月5日，答辩人应承担的合同约定违约金已经达到一亿多元，若继续按照合同履行，对答辩人显失公平。综上所述，原告的起诉超过诉讼时效，且诉讼请求无事实和法律依据，原告的主张不应得到支持。 原审经审理查明：2013年6月14日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，合同约定，被告将毕节市××区××大道茶亭村“××市商品综合××市场”××单元××号1号商品房出售给原告，该商品房总价款为288384元，被告承诺于2014年6月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告。如被告不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理:1、约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任;2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第(2)项处理:……(2)买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。合同约定由原告委托被告办理涉案房屋转移登记手续，相关费用由原告负担。合同签订后，原告通过自筹首付款以及银行按揭贷款的方式向被告支付全部购房款。但合同约定的（2014年6月30日）被告向原告提交办理涉案商品房转移登记的有关文书期限届满后，被告仍未向房屋登记管理部门提交办理转移登记的有关文书。原审另查明，2018年9月25日，被告取得涉案房屋所有权初始登记证书，涉案房屋已符合办理转移登记条件。被告已当庭通知原告提交相关办理涉案房屋转移登记的有关资料。 原审认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原告与被告均应按合同约定履行各自义务。原告已按合同约定全额支付了购房款，被告应按合同约定于2014年6月30日前取得涉案房屋所有权初始登记证书，并将办理涉案房屋转移登记的有关文书交付原告，而被告于2018年9月25日才取得涉案房屋的所有权初始登记证书，已构成违约。根据《商品房买卖合同》第二十二条约定，约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按照买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。 对于计算违约金的起止时间问题。根据原被告签订的《商品房买卖合同》的前述约定，原被告双方当事人约定采取以日为单位的累计方式计付逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金，则违约金的数额随着违约行为的持续发生而不断增长，此时，守约方享有的违约金给付请求权作为继续性债权，亦随时间的推移发生变化，违约金应当以按日形成的单个独立债权分别计算诉讼时效。本案中，被告应当于2014年6月30日之前履行交付办理商品房转移登记有关文书义务，故应从2014年7月1日起开始分别以每一日为单位计算原告的诉讼时效期间。原告于2018年10月15日，提起本案诉讼，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条:“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”、第三条：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”之规定，虽然此种继续性侵权行为的诉讼时效也是三年，但在买受人于约定办证期限届满超过三年起诉主张违约金时，由于出卖人逾期办证违约行为仍在继续，对于起诉之日起倒推三年的违约金仍应当保护；自起诉之日起回溯超过三年的部分，应认定为超过诉讼时效。因此，本案中，原告向本院提起诉讼的时间为2018年10月15日，应以2018年10月15日为起点考察原告主张的违约金是否超过诉讼时效。从2018年10月15日起倒推三年至2015年10月15日，对于该三年期间的逾期办证违约金，并未超过诉讼时效，应予保护。对于回溯超过三年部分，亦即2014年7月1日至2015年10月14日期间的逾期办证违约金，已超三年诉讼时效，不予保护。因此，对被告抗辩原告提起诉讼的逾期办证违约金已超过诉讼时效的理由，部分具有事实及法律依据，本院予以采纳。其余部分无事实及法律依据，本院不予采纳。 由于原告已委托被告代为办理涉案房屋的转移登记手续，故在原被告之间形成委托办证关系，因此，被告无须将办理涉案房屋转移登记的有关文书提交给原告，故计算逾期办证违约金的截止时间应为被告通知原告提交办理商品房转移登记的有关文书之日止。因被告已当庭（2018年11月29日）通知原告提交办理涉案房屋转移登记的有关文书（应由原告提供部分），故违约金的计算方式为：以原告已付购房款为基数，按日万分之二的标准计算，从2015年10月15日起计算至2018年11月29日止。共计：288384元×2÷10000×1142日=65866.91元。 对于原告要求被告办理涉案房屋不动产权属证书的请求。因涉案房屋已取得所有权初始登记，符合办理转移登记条件，故对原告要求被告办理涉案房屋不动产权属证书的请求，予以支持。 对于被告提出的本案逾期办证事实的发生系因政府原因导致，属于行政不可抗力，所以答辩人不应承担支付逾期办证违约金的法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，第三人因素不能免除被告根据合同约定应承担的违约责任，且有关部门征地拆迁滞后行为并不属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力情形，不属于被告不应承担违约责任的免责事由。 对于被告抗辩称应结合实际损失对违约金进行调整的理由。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，对违约金由高调低的条件是合同约定的违约金高于造成损失的30%，且违约金的调整以不超过实际损失30%为限。被告主张调整违约金，应当承担举证责任，但被告未举证证明因其违约给原告造成的实际损失及具体数额。而原、被告签订的《商品房买卖合同》就逾期交付办理涉案商品房转移登记有关文书的违约责任的约定具体明确，是基于双方当事人意思自治而缔结，不违反法律规定，司法机关应予尊重。故被告调整违约金的主张，缺乏事实依据，不予采纳。 据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告毕节市鑫城房地产开发有限责任公司于判决生效之日起60日内为原告朱启志办理毕节市××区××大道茶亭村“××市商品综合××市场”××单元××号1号商品房不动产权证书并交付原告；二、被告毕节市鑫城房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告朱启志逾期提交办理上述涉案商品房转移登记有关文书的违约金共计65866.91元；三、驳回原告朱启志的其他诉讼请求。案件受理费724元，由被告毕节市鑫城房地产开发有限责任公司承担。 原审宣判后，鑫城地产不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：1.本案逾期办证因政府原因导致，属于行政不可抗力，上诉人不应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，只有因出卖人原因导致的逾期办证，出卖人才须承担违约责任；根据毕节市七星关规划局出具的《说明》及毕节市七星关区三板桥街道办事处出具的《证明》可知系政府土地行政征收和规划行政执法不作为的行为导致逾期办证，上诉人不应承担违约责任。行政征收系政府行使行政强制权利的行为，不为民事法律的合同法所规范，更不存在违约责任的问题，逾期办证情况的出现并非上诉人能够避免的，若由上诉人承担全部违约责任显失公平。2.根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第十八条及《贵州省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第二条的规定，本案双方约定交付办理有关商品房转移登记的有关文书日期为2014年6月30日，被提起诉讼时已超过诉讼时效期间，请求人民法院驳回被上诉人的诉讼请求。3.违约金是否过高应当由被上诉人举证证明其损失后进行判断，原审将损失的证明责任分配给上诉人不当。案涉商品房买卖合同系住建部门提供的标准合同，上诉人无法对合同中的违约金条款进行修改，且逾期办证情况的出现并非由于出卖人的原因造成，故不能依据商品房买卖合同解释第十八条之规定计算违约金。上诉人早已经将涉案房屋交付给被上诉人使用，上诉人已经获得房屋的使用价值，故未对被上诉人造成任何的损失。若被上诉人认为其因此遭受了损失，则应举证证明。 被上诉人朱启志二审未作答辩。 经审理查明：本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为：综合双方当事人的诉辩意见和本案事实，本案二审争议焦点是：1.本案是否超过诉讼时效期间；2.上诉人是否应当承担违约责任；3.原审对本案违约金未予调减是否得当。 关于本案是否超过诉讼时效期间的问题。依据《商品房买卖合同》第二十二条，双方当事人约定采取以日为单位的累计方式计付违约金，依此计付的违约金属于继续性债权，应当以按日形成的单个独立债权分别计算诉讼时效。原审法院关于本案未超过诉讼时效期间的认定，论证充分翔实，认定意见并无不当，本院予以确认，不作赘述。 关于上诉人是否应当承担违约责任的问题。针对被上诉人提出的逾期办证违约责任主张，上诉人主要以政府行为构成的不可抗力是导致办证迟延的原因、依法应当免除违约责任或者酌情减轻进行抗辩。本院审查认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般而言，自然灾害以及战争、罢工等突发社会异常事件属于不可抗力。本案中，上诉人诉称的土地征收迟延以及规划部门行政不作为均属于具体行政行为，系行政主体行使行政权力，对特定的公民、法人或者其他组织作出的事关行政相对人权利义务的具体行为，其发生具有频发性、非突发性以及影响范围特定性等特征，动辄将具体行政行为列入不可抗力范畴，容易导致对不可抗力的滥用，影响正常的交易秩序；同时，相关法律对具体行政行为的权利救济进行了明确规定，当事人可以通过行政复议、行政诉讼等程序予以克服。上诉人诉称的土地征收迟延以及规划部门行政不作为应属第三人原因，并非不能预见、不能避免并不能克服情形。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，对上诉人提出的因不可抗力事由导致其迟延履行合同义务、相关违约责任应予免除或者酌情减免的上诉意见，不予采信。依据《商品房买卖合同》第二十二条“出卖人承诺于2014年6月30日前,取得该商品房所有权初始登记,并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人”，上诉人负有在2014年6月30日前取得涉案商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付被上诉人的合同义务，根据原审查明的事实，上诉人逾期未向被上诉人交付办理商品房转移登记的有关文书，违约事实客观存在，被上诉人诉请判令上诉人承担违约金，事实依据充分，予以确认。 关于原审对本案违约金未予调减是否得当的问题。不动产权属证书系权利人享有不动产物权的证明，协助买受人办理商品房转移登记证书，系商品房出卖人应当承担的主要合同义务。逾期办证违约金条款依据双方当事人意思缔结，对督促出卖人全面履行协助办证义务具有积极意义。本案中，双方约定逾期办证违约金以已付购房款为基数、按日万分之二的标准计付，该违约金兼具补偿和惩罚属性，不存在利益明显失衡情形；上诉人作为主张调减违约金的违约一方，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，应当对违约金明显高于被上诉人的实际损失这一事实承担初步举证责任，原审举证责任分配并无不当，本院予以确认。 综上，上诉人鑫城地产的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 吉 雪 二〇一九年三月三十日 法官助理 胡伟科 书 记 员 何婷婷