四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终22号 上诉人（原审原告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路**。 法定代表人：林铁生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李凌，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：苍溪县博翔房地产开发有限公司，住所地四川省苍溪县陵江镇滨江路汇峰花园**。 法定代表人：陈文银，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨九一，男，汉族，生于1987年10月20日，住四川省剑阁县，该公司职员。 委托诉讼代理人：曹念，四川致中吉律师事务所律师。 上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）因与上诉人苍溪县博翔房地产开发有限公司（以下简称博翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院（2016）川08民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四冶公司的委托诉讼代理人李凌，博翔公司的委托诉讼代理人曹念、杨九一到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。 四冶公司上诉请求：1.改判博翔公司支付四冶公司工程款19622863元及利息（19622863元应付工程款的利息按照12%年利率自2016年3月22日期计算至付清之日）；2.改判博翔公司支付四冶公司解除合同履约损失1776894元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息自2016年3月22日起计算至付清之日止）；3.改判博翔公司在19622863元工程款范围内，享有博翔·御品澜庭项目中已施工工程的优先受偿权。事实与理由：一、四冶公司与博翔公司应按照备案生效的《“博翔·御品澜庭”（含地下室）建设项目施工合同》（以下简称《施工合同》）执行工程款结算，一审法院依据《补充协议》约定的“下浮6%”的价格对工程款进行裁决，事实认定不当。二、因博翔公司不按照合同约定支付工程进度款，且四冶公司在合理期限内多次催告博翔公司，博翔公司仍不支付工程款，四冶公司依据合同有权解除合同，博翔公司应当承担解除合同的全部履约损失。三、依据规定，在建工程项目折价拍卖、变卖或者抵偿的，建设施工企业享有优先受偿权，且博翔公司未提出扣减工程质保金5%的抗辩，一审法院径直判决，超越了当事人的请求和抗辩。综上所述，请求予以改判。 博翔公司辩称：首先，一审法院认定结算总价下浮6%认定事实清楚，应当予以维持，该6%下浮的比例是四冶公司投标文件确定的事实，是双方真实的意思表示，而当时为了规避政府对低价中标进行查处，备案合同中才没有约定该结算总价下浮6%，备案合同中还有四冶公司负责人签署的意见是仅用于备案。其次，博翔公司行使合同解除权符合合同约定和法律规定，四冶公司将工程违法转包给没有资质的案外人李兵，李兵又利用案涉项目进行合同诈骗。再次，一审法院对质保金的认定正确，合同中对质保金的退还时间和条件有明确的约定，双方都应当遵守，案涉工程在四冶公司退场后，博翔公司重新办理许可证进场施工，故案涉工程未进行竣工验收，未达到退还质保金的条件。四冶公司应当在工程竣工后另案起诉要求博翔公司退还质保金。最后，针对优先受偿权的问题，四冶公司应当在工程款的范围内享有优先受偿权。 博翔公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判博翔公司按照合同约定的条款支付工程价款的50%，即8643040.75元；2.撤销原判第二项，改判博翔公司不承担履约损失531901.6元，也不支付履约损失的利息；3.撤销原判第三项，改判博翔公司不返还四冶公司履约保证金300万元；4.一审判决关于诉讼费和鉴定费的分担严重不合理，请求改判博翔公司仅在判决认定支持四冶公司请求的份额内承担诉讼费和鉴定费。事实与理由：一、四冶公司已经构成了根本违约，依法应当承担违约责任，博翔公司有权解除合同，并只支付工程价款的50%。二、工程价款不应当支付延期付款利息，一审判决博翔公司向四冶公司支付工程价款的资金利息，既无合同约定，也不符合法律规定。三、四冶公司将工程进行非法转包，不履行合同义务，故四冶公司交纳的履约保证金应当不予返还。四、解除合同的履约损失依法应当由四冶公司承担，故不应当计付资金利息。五、诉讼费和鉴定费的分担严重不合理，四冶公司主张的诉讼标的额为三千多万元，本案认定的四冶公司应负担的诉讼费对应的标的额与其诉讼标的金额相差近千万元。 四冶公司辩称：首先，本案争议系因为博翔公司违约所致，四冶公司垫付资金进行修建应当受到法律的保护，博翔公司不按期支付工程进度款，四冶公司发出了合同解除通知书，双方协商未果后四冶公司向法院起诉。其次，博翔公司所述的延误不符合事实，项目经理不在现场也无证据证明，一审法院认定的有关事实清楚，应当予以维持。再次，案涉工程已经进行了质量验收，案涉合同已经解除，博翔公司应当退还履约保证金。最后，本案由于博翔公司不按照合同约定支付工程进度款，违约在先从而引发纠纷，故一审法院关于诉讼费用和鉴定费的分担问题认定清楚，应予以维持。 四冶公司一审诉讼请求：1.确认博翔公司解除《施工合同》及《补充协议》的行为违法；2.判令解除四冶公司与博翔公司之间的合同关系；3.判令博翔公司向四冶公司支付工程款22986485元及其利息（从2016年2月1日起暂计至起诉之日为559337.80元，最终应计至实际支付之日止，按照年利率12%计算）；4.判令博翔公司向四冶公司赔偿履约损失5585420.698元及其利息（从合同解除之日起至实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算）；5.判令博翔公司立即退还四冶公司支付的履约保证金300万元（从合同解除之日起暂计至起诉之日为15374元，最终应计至实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算）；6.判令四冶公司对所建工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；7.判令本案的诉讼费、保全费、鉴定费、律师费等与诉讼有关的各项费用均由博翔公司承担。 一审法院认定事实：（一）合同签订及备案情况。2015年3月3日，博翔公司向四冶公司发出投标邀请书，就已完成施工设计并审查通过的“博翔·御品澜庭”项目邀请四冶公司参加投标。2015年5月15日，经过招投标程序，四冶公司中标。中标通知书载明：中标价依据发包方提供的施工图及甲方指定内容根据发包方确定的工程结算方式计算出的工程总价下浮6%。 2015年6月15日，四冶公司、博翔公司签订《施工合同》。合同协议书部分约定：1.工程规模：占地面积为31130.00平方米，建筑面积约17万平方米，其中：地：地上建筑面积约为14万平方米，地下室建筑面积约为3万平方米工程包含1-7#楼11个单元，分为两批次施工，一批次为1-4#楼共6个单元，二批次为5-7#楼共5个单元。2.承包范围：“博翔·御品澜庭”项目1-7#楼七幢高层建筑工程设计施工图范围内的地下室、裙楼及塔楼施工总承包建设工程，除发包人指定分包以外从基础开挖至房屋质量竣工验收所有工程，主要包括土建总承包工程、水电安装工程、建筑装饰装修工程等等。3.资金来源：自筹，资金已落实。4.合同工期：一批次480日历天，二批次360日历天。（具体开工日期以发包人或监理工程师批准的书面开工令为准）。5.质量标准：工程质量符合现行国家工程质量验收规范合格标准。6.项目经理：赵泽。7.合同文件构成（本协议书与下列文件一起构成合同文件）：中标通知书；投标函及其附录；专用合同条款及其附件；通用合同条款；技术标准和要求；图纸；其他合同文件。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款部分约定：1.合同价款：本工程实际合同价款待竣工后，依据施工图、设计变更、各种签证等计算工程量，并按照GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》及2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及施工同期相关配套文件计算出的总价下浮0%后作为结算价款，除安全文明施工费、规费、税金以及发包人认价材质料不下浮外，其余项目都要下浮。2.第一批次施工进度款支付方式为：承包人按单栋楼完成的施工进度节点上报进度款，待发包人收到进度资料后十日内审定，审定后五日内支付给承包人当次审定造价的75%。单栋楼进度款支付节点时间为：①施工至地上8层顶板（包括裙楼）砼浇筑完成；……3.第一批次履约保证金为300万元（不计息），在签订合同后5个工作日内提交200万元，在取得《施工许可证》后再缴纳100万元。4.工程结算与支付：本项目按两批次分别办理竣工结算。其中第一批次竣工验收合格后，竣工验收资料经相关部门签字盖章认可并全部交付发包人，发包人签字确认收到承包人完整的竣工验收备案资料、结算资料及结算书后，60日内第三方审计并出具审计结算书后，发包人在30日内支付至审定结算总价款的95%，余下款项（工程结算总价的5%）作为工程质量保修金（不计息）。该工程质量保修金在本批次工程全面验收合格满1年后28天内、满2年后28天内、满5年后28天内均确认无工程质量和遗留问题后分别按工程结算总价的3%、1.5%、0.5%退还。5.发包人违约责任：发包人不按约定支付工程进度款，承包人应向发包人发出要求付款的通知，发包人收到通知后7日内仍不能按时付款，可与承包人协商签订延期付款协议，发包人应支付延期付款期间的资金占用费（资金占用费按当期应付进度款以不低于年资金占用率12%进行计算）。发包人对承包人工程款的支付保障：①发包人承诺售房款无条件优先支付承包人工程款；②若发包人超过延期付款协议规定的付款时间，90日仍未能足额支付工程（进度）款，则发包人自愿用在建房屋，按照实际销售价格的85%在房管部门网签给承包人，抵偿工程款。6.承包人其他违约责任：本工程施工时，项目经理必须在现场组织施工，不得随意离开施工现场，项目经理每月在工地实际天数不得少于25天；未经发包人同意，承包人不得随意暂停施工，否则，发包人有权书面通知终止合同，通知自送达承包人项目经理部后5日内生效，且工程款只按已完成工程量的50%进行结算。7.工程分包：承包人除与发包人在本合同中约定的各专业分包外不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，如发生上述时间（事件）发包人有权单方解除本合同。合同附件2《工程质量保修书》约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2015年8月17日，该施工合同经过四川省苍溪县城乡规划建设和住房保障局备案登记。 2015年8月7日，四冶公司、博翔公司签订《补充协议》，约定对主合同的部分条款进行如下补充和变更：1.主合同“专用条款第六条合同价款与支付中第（一）款”中的内容现变更为：本工程实际合同价款待竣工后，依据施工图、设计变更、各种签证等计算工程量，并按照GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》及2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及施工同期相关配套文件计算出的总价下浮6%后作为结算价款，除安全文明施工费、规费、税金以及发包人认质认价材料不下浮外，其余项目都要下浮。2.主合同“专用条款第六条合同价款与支付中第（四）款工程量确认中第3.1条进度拨款计价方式”中的内容现变更为：依据实际完成的工程量按照GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》及2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及施工同期相关配套文件计算出的总价下浮6%。除安全文明施工费、规费、税金以及发包人认质认价材料不下浮外，其余项目都要下浮。3.主合同“专用条款第六条合同价款与支付中第（四）款工程量确认中第4.1条履约保证金的约定”中的内容现变更为“本项目需提交现金履约保证金600万元（大写：陆佰万元整，不计息），该现金履约保证金分为两批次：第一批次现金履约保证金为300万元（大写：叁佰万元整，不计息）；第二批次现金履约保证金为300万元（大写：叁佰万元整，不计息）。承包人须在收到中标通知书后5个工作日内签订合同，签订合同后5个工作日内向发包人提交第一批次现金履约保证金，在第二批次工程开工之前5日内承包人向发包人提交第二批次现金履约保证金。所提交的现金履约保证金全额转入发包人指定帐户。”4.主合同“专用条款第十一条其他中第2.1条双方关于不可抗力的约定”中的内容现变更为“因战争、地、地震大洪灾、空中飞行物坠落或非发包人、非承包人责任造成的爆炸、火灾等。发生时按与《建设工程施工合同》第二部分（通用条款）中的第39.2、39.3条执行。” 经查，案涉项目在建设主管部门登记备案的资料中除了前述《施工合同》外，还包括两份中标价不一致的《中标通知书》，其中一份中标价与《施工合同》约定的结算价款一致，即工程总价下浮0%，另一份与四冶公司收到的《中标通知书》中的中标价一致，即工程总价下浮6%。在博翔公司留存的工程总价下浮0%的中标通知书上，四冶公司公司的现场负责人罗永兵签具意见：“仅用于建设局备案。” （二）合同履行情况。 2015年5月6日、5月28日、8月7日，四冶公司分三次支付博翔公司第一批次履约保证金合计300万元。2015年6月，四冶公司组织人员进场施工。 2016年1月27日、2016年2月15日，四冶公司两次致函博翔公司，就已完成工程量申请支付工程进度款，申请确认已完成产值合计25986485元，要求博翔公司支付当期造价的75%即19489863.80元。2016年3月17日，博翔公司出具审核意见，确认该次节点进度款的审核结果为18732748.64元，仅作为进度款支付参考，实际造价以最终完工后的结算审计为准，按合同约定的付款百分比确认该次节点应付款为14049561.00元。博翔公司实际支付四冶公司工程款合计3000000元。 2016年3月1日，博翔公司致函四冶公司，以四冶公司主要管理人员不到场履职导致现场管理混乱、出现质量问题及诈骗阻工事件发生、相关人员煸动和组织工人到县政府机关闹事给项目造成极其恶劣的影响为由，要求解除施工合同。2016年3月7日，四冶公司对此给予回函，不认可博翔公司所述理由，并要求博翔公司在收到回函后三个工作日内协商合同解除条件等相关问题。后双方未能就工程款结算及损失赔偿达成一致意见。2016年4月13日，四冶公司以博翔公司拒不支付工程款构成重大违约、且违法解除施工合同给四冶公司造成巨大损失为由，向一审法院提起诉讼，并在诉讼中明确前述诉讼请求。 2016年4月20日，双方对已完工程部分进行验收、移交。四冶公司已完工程包含1#楼、2#楼八层顶板以下主体部分及地下室架空层。 四冶公司施工期间，施工许可证记载案涉项目第一批次工程合同工期为2015年9月30日至2017年1月31日。四冶公司退场后，博翔公司于2016年9月重新办理施工许可证，新的施工单位入场继续施工，施工许可证记载案涉项目第一批次工程的合同工期为2016年9月25日至2018年3月3日。截止一审法庭辩论终结，案涉“博翔·御品澜庭”项目尚未进行竣工验收。 根据施工合同约定，水电安装工程属于四冶公司承包范围。在施工合同履行过程中，四治成都分公司将水电安装工程分包给四川德益发建筑劳务有限公司（以下简称德益发公司），德益发公司委派李西红现场负责。 四冶公司进场施工期间，项目经理赵泽未参加部分项目部会议及监理例会。博翔公司以赵泽长期不在施工现场，违反了合同约定的项目经理每月须在工地工作25天以上为由，据此主张按总价款50%的比例支付四冶公司工程款。经审查，除2015年9月赵泽在工地天数不足25天外，博翔公司提供的证据不足以证实其余月份赵泽在工地未达到25天的事实存在。 自2015年11月起，四冶公司委派黄泽水在案涉工程中现场负责，先后于同年11月10日委托黄泽水担任生产执行经理，12月1日任命黄泽水为现场负责人，其任期至项目结算完成止。 （三）司法鉴定情况。 在审理过程中，双方对于已完工程量的价款及解除合同给四冶公司造成的损失产生分歧，一审法院依法委托四川中正工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称中正公司）对此进行鉴定。2018年3月29日，中正公司作出川中正价鉴（2018）001号工程造价鉴定意见书，后综合双方质证意见于2018年5月23日出具补充鉴定意见，最终鉴定结论：已完工程造价为22622863元（按约定下浮6%后工程造价为21353770元），解除合同履约损失为1776894元。四冶公司预交鉴定费390907元。 另查明：四冶公司中标后，案外人李兵被中国第四冶金建设有限公司成都分公司任命为案涉项目第一责任人，并于2015年5月18日签订《项目管理目标责任书》及《项目管理相关费用及法律责任书》。李兵据此将案涉工程重复向多人转包，骗取他人保证金，之后于2015年10月离开苍溪，并终止从事该项目的相关事务。2017年3月22日，李兵因犯合同诈骗罪被依法追究刑事责任。之后，四冶公司继续履行与博翔公司之间的施工合同。 再查明：撤场及资产处置情况。2016年4月20日，双方对已完工程移交时，项目经理赵泽对移交情况作出说明：“本次移交只针对现场安全管理进行移交，对剩余材料、机具未进行移交。”四冶公司提起本案诉讼后，与涌泉劳务公司达成协议，就现场所有材料设备交由成都市涌泉建筑劳务有限公司（以下简称涌泉公司）处理变卖，用以抵扣劳务工程款。2016年6月12日，四冶公司就此向四川省苍溪县城乡规划建设和住房保障局递交书面报告，请求建设主管部门在退场期间给予支持。据此，涌泉劳务公司于2016年7月4日以75000元的价格将案涉项目1#、2#楼共三个单元二层以上的木方模板（矩管除外）及项目现场的木工房、材料棚、钢筋加工棚、安全通道、防护所用的彩钢、木方、模板卖给四川省阆中金地建筑劳务有限公司。经当庭询问，鉴定人员确认涌泉劳务公司该次处置木方、模板的范围涵盖鉴定中履约损失部分的全部木方和模板的残值。在处理上述材料时，涌泉劳务公司还出具委托书，委托李平代表公司处理上述材料及收取材料款75000元，并在委托书上注明“项目现场其余材料不在本委托范围内”。上述材料中不包含矩管，对于矩管是否由四冶公司处理，博翔公司未能提供有效依据佐证。 诉讼中，博翔公司以履约损失中周转材料均已被四冶公司处理并无损失为由，主张鉴定意见中该部分损失应予扣减。经查，鉴定意见的履约损失部分包含周转材料残余价值833982.30元，其中模板644531.06元、木枋68559.75元、矩管120891.49元。 博翔公司以四冶公司在2016年2月停工后人员已撤场并无损失为由主张鉴定意见中人工损失260664元应予扣减。对此，鉴定人员在接受质询中说明，人工损失的计算依据是管理人员两个月停工期间的工资。经查，博翔公司2016年3月1日发函要求解除施工合同后，双方就合同解除问题相互发函沟通，此时工程已经停工，之后，四冶公司于2016年6月开始着手处置现场材料，为撤场作准备，人员停工损失客观存在。 还查明：2016年3月21日，四冶公司向一审法院提出诉前财产保全申请，一审法院作出（2016）川08财保1号民事裁定，冻结博翔公司3400万元银行存款或者查封、预查封相同价值的财产。本案诉讼期间，诉前查封财产的保全期限届满，四冶公司申请续行查封，一审法院准许。四冶公司交纳保全费5000元。 一审法院认为：本案争议焦点包括：博翔公司解除合同及协议的行为是否违法；工程价款的计算依据；履约损失如何认定；利息的计算标准；优先受偿权的请求能否支持。 （一）博翔公司解除《施工合同》与《补充协议》的行为是否违法。 1.关于合同及协议的效力问题。 四冶公司、博翔公司于2015年6月15日签订《施工合同》，8月7日签订《补充协议》，同年8月17日在建设行政主管部门对《施工合同》进行了备案。 《施工合同》系备案合同，却并非中标合同。中标合同是指履行招投标程序后，双方按中标通知书记载的实质性内容签订的合同。中标合同应当与中标通知书的主要内容完全相符。《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。《施工合同》约定的工程价款与中标价不符，违背了中标通知书的实质性内容。因此，《施工合同》中涉及工程价款的条款，对中标结果进行了实质性改变，对双方当事人不具有法律约束力。而合同其余部分的约定，并不违反法律法规的强制性规定，亦未违背当事人的真实意思，对双方仍然具有法律约束力。合同备案仅属行政监管手段，不影响合同效力。《施工合同》作为双方当事人认可的中标合同，不具备中标合同的全部实质性要件，工程价款部分的条款违背了法律强制性规定，导致合同部分无效。 《补充协议》仅对工程价款的结算比例及履约保证金的支付方式作出约定，对于《施工合同》的其余内容未作变更。经过协议调整，工程价款与中标通知书的中标价一致。协议内容与中标结果吻合，客观反映当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，《补充协议》应为有效。至于《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定的“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，根据立法本意，此处的“合同”应当指中标合同。协议订立之前形成的《施工合同》，背离了中标结果，不是中标合同，不能作为判断《补充协议》是否背离的依据。因此，《补充协议》不属法律禁止订立的背离中标合同的协议。 2.博翔公司解除合同及协议的行为是否违法。 根据《施工合同》约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，否则发包人有权单方解除本合同。案涉工程中的水电安装工程部分属于四冶公司的总承包范围，依据双方约定不得分包，但四冶公司将该部分工程分包给德益发公司，违反了双方的合同约定，博翔公司享有合同解除权。四冶公司请求确认博翔公司解除《施工合同》及《补充协议》的行为违法，一审法院不予支持。 诉讼中，博翔公司声称四冶公司先后将合同非法转包给自然人李兵、黄泽水，四冶公司不予认可，博翔公司提供的证据不足以证明四冶公司与李兵、黄泽水之间就涉案工程建立了转包关系，其以此作为四冶公司违约及博翔公司解除合同行为合法的抗辩理由，一审法院不予采纳。 关于四冶公司诉请解除双方之间合同关系的问题。本案中，博翔公司享有合同解除权，并于2016年3月1日致函四冶公司要求解除施工合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，合同自通知到达对方时解除。合同解除权属于形成权，合同约定的解除条件成就时，作出合同解除的意思表示到达对方即产生合同解除的法律后果。据此，双方已于2016年3月1日解除合同关系。且之后新的施工单位入场施工，双方在事实上已经解除合同关系。四冶公司诉请解除已无实际意义。 （二）工程价款的计算依据。 1.关于工程价款是否下浮的问题。 《施工合同》和《补充协议》对于工程价款的计算比例分别进行了约定，鉴定机构亦据此作出了两个鉴定结论。一审法院认为，案涉项目的工程价款应以《补充协议》约定的下浮6%作为结算标准。理由如下：第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该条款适用前提应为备案的中标合同合法有效，针对的是中标合同经过了备案的情形。本案中，经过备案的《施工合同》不是中标合同，不符合司法解释关于“黑白合同”的适用情形，故四冶公司据此主张按照《施工合同》的约定结算价款，一审法院不予支持。第二，案涉项目虽然存在着两份结算价款不一致的中标通知书，但四冶公司中标后收到的是价款下浮6%的中标通知书，与投标文件一致，该通知应视为博翔公司对于四冶公司的投标要约作出的承诺，双方在此已形成合意。而博翔公司所持有的工程总价不下浮的中标通知书上，投标人明确备注该份通知“仅用于建设局备案”，即不用于结算，故总价不下浮不是双方最终确认的实际履行方式。第三，双方当事人在中标后签订与中标价不一致的《施工合同》用于备案，又通过《补充协议》的方式将价款调整为与中标价一致。《补充协议》针对价款结算标准与履约保证金支付方式作出的调整，与《施工合同》中的有效部分互为补充，构成了中标合同的基本内容，符合双方当事人的真实意思。故总价下浮6%的计价标准系双方签约的真实意思表示。 2.工程款支付条件是否成就。 双方对于工程造价的鉴定结论并无异议，一审法院予以确认。根据鉴定意见，四冶公司已完工程造价按总价下浮6%后为21353770元，减扣博翔公司已经支付的3000000元后，博翔公司还欠四冶公司工程款18353770元。 博翔公司以四冶公司未经许可擅自停工及项目经理赵泽长期不在施工现场为由主张按总价款50%的比例支付四冶公司工程款。博翔公司未能提交四冶公司擅自停工的证据，项目经理在施工现场的时间与工程价款结算并无必然关联，且合同未作约定，博翔公司主张按50%的比例支付工程款，于法无据，一审法院不予采纳。 关于质保金的退还条件是否成就的问题。合同约定工程结算款的5%作为工程质量保修金，在工程验收合格满1年、满2年、满5年后的28天内分别按工程结算总价的3%、1.5%、0.5%退还。四冶公司中途退场，其实施的基础工程及主体工程部分虽已移交，但案涉项目第一批次工程至一审法庭辩论终结仍未全面竣工验收，故质保金尚不具备退还条件，在本案中不予支付。经计算，案涉工程的质保金为1067688.50元（21353770元×5%），待质保金退还条件成就时可依法主张。 不论讼争工程是否办理竣工验收手续，标的物转移占有由发包人管理使用的，除质保金以外的其余工程价款17286081.50元（18353770元-1067688.50元），结算条件已经成就。双方于2016年4月20日对已完工程进行移交，现通过鉴定机构鉴定价款金额已经明确，已具备工程价款结算条件。博翔公司关于工程价款支付条件未成就的抗辩观点，与事实不符，一审法院不予采纳。 （三）四冶公司主张的履约损失能否支持。 1.履约损失的认定。 鉴定意见核定案涉工程因合同解除给四冶公司造成的履约损失为1776894元，其中周转材料部分的残余价值为833982.30元，博翔公司以周转材料被四冶公司处理并无损失为由主张予以扣减。鉴定意见中周转材料包括模板、木枋和矩管三种材料。事实查明，四冶公司将现场材料设备交由涌泉劳务公司变卖处理，经涌泉劳务公司授权处置的周转材料为模板和木枋，并不包含矩管。四冶公司撤场时虽未移交剩余材料，但剩余材料并未离场，材料离场须由建设单位认可放行。博翔公司提供的证据材料仅能证实模板和木坊已由四冶公司处理，不应再纳入损失范围，应予减扣，对于矩管是否由四冶公司处理，未能提供有效依据佐证，其主张减扣一审法院不予支持。经计算，履约损失应为1063803.19元[总损失1776894元-（模板644531.06元+木枋68559.75元）]。 鉴定意见中履约损失还包括人工损失，计算依据是管理人员两个月停工期间的工资。博翔公司以四冶公司在2016年2月停工后人员已撤场并无损失为由主张鉴定意见中人工损失260664元予以扣减。事实查明，工程在2016年3月1日博翔公司要求解除施工合同时已停工，四冶公司直至2016年6月还在做撤场的相关工作，在此期间人员停工损失客观存在。加之，博翔公司以新的施工单位入场后重新办理施工许可证的时间来证实四冶公司直至2016年9月才撤场，更加印证了四冶公司在停工后并未全部撤场的事实客观存在。故鉴定机构计算两个月的人工损失并无不当。博翔公司就人工损失计入履约损失范围提出的抗辩意见，一审法院不予采纳。 2.损失的承担。 四冶公司因合同解除造成的损失客观存在，应由过错方承担赔偿责任。在合同履行过程中，博翔公司未按约支付工程进度款，四冶公司违法分包工程及存在项目经理在工地未达到约定天数的情形，双方均存在违约，应当分担损失。发包人欠付工程款与承包人擅自分包工程均属根本性违约，均是合同解除的法定理由。根据双方的过错程度，由双方各承担损失的一半。经计算，博翔公司应赔偿四冶公司履约损失531901.60元（1063803.19元×50%）。四冶公司主张损失利息，应当从其主张之日起计算，利率参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 （四）利息问题。 1.工程款的利率及起算时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《施工合同》中约定“资金占用费按当期应付进度款以不低于年资金占用率12%进行计算”是针对发包人不支付工程进度款的利率约定，合同还约定进度款的支付方式为发包人审定后五日内支付给承包人当次审定造价的75%。四冶公司施工工程符合进度款第一支付节点，博翔公司于2016年3月17日为该次进度款作出审核意见。故75%的工程欠款是博翔公司应当支付的进度款，利息自2016年3月22日起算，按照双方约定的12%的年利率计算。对于工程结算款下余部分（除质保金外）的利息，双方未作约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《建设工程司法解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉项目中四冶公司已完工程于2016年4月20日交付，故工程结算尾款的利息应自2016年4月20日起算。因此，根据工程欠款金额及双方约定，对于13015327.50元（21353770元×75%-3000000元）的欠款按12%的年利率自2016年3月22日起算利息，对于4270754元（21353770元×20%）的欠款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年4月20日起算利息。 2.履约保证金的利息应否支持。 四冶公司主张返还履约保证金300万元，博翔公司无异议，该项请求一审法院予以支持。关于履约保证金的资金利息，博翔公司不同意支付。因双方在《补充协议》中明确约定履约保证金不计息，四冶公司对利息的主张不符合双方约定，故博翔公司的答辩意见，一审法院予以采纳，四冶公司主张计算履约保证金的利息，一审法院不予支持。 （五）关于优先受偿权的问题。 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因案涉项目尚未经有关部门竣工验收，且施工合同对竣工日期也未作出明确约定，故四冶公司行使优先受偿权应自施工许可证载明的竣工日期起算。案涉项目分两批次施工，讼争工程为第一批次施工内容。四冶公司施工期间，施工许可证记载第一批次工程合同工期至2017年1月31日止，四冶公司中途退场后，博翔公司重新办理施工许可证，证载第一批次工程的合同工期至2018年3月3日止。由此，无论四冶公司行使优先受偿权的六个月期限自2017年1月31日还是2018年3月3日起算，四冶公司于2016年12月13日提出优先受偿权的诉讼请求，均未超出法定期限。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，四冶公司主张对所建工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造的损失。据此，四冶公司在本案中享有优先受偿权的范围仅及于工程价款，不包括履约损失。同时，履约保证金的性质属于担保，不属于工程款范畴，亦不适用优先受偿。 博翔公司辩称优先受偿须全面竣工结算后才适用，本案不符合优先受偿的条件。一审法院认为，优先受偿权是以竣工日期作为权利起算点，案涉项目分两批次施工，并分批次办理竣工结算，是否全面竣工不是权利行使的前提条件，博翔公司的辩称观点，不符合案涉工程实际情况，一审法院不予采纳。 另外，关于四冶公司主张律师费的问题。四冶公司在诉讼中未提交律师费用的支付凭据，双方在合同中未对产生分歧后律师费用负担作出约定，四冶公司主张律师费缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、博翔公司支付四冶公司工程款17286081.50元及利息（其中：13015327.50元的利息按照12%的年利率自2016年3月22日起计算至付清之日止，4270754元的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年4月20日起计算至付清之日止）；二、博翔公司支付四冶公司履约损失531901.60元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年4月13日起计算至付清之日止）；三、博翔公司返还四冶公司履约保证金3000000.00元；以上一、二、三项，限在判决生效后三十日内付清；四、四冶公司在17286081.50元工程款范围内，享有博翔·御品澜庭项目中已施工工程的优先受偿权；五、驳回四冶公司的其他诉讼请求。案件受理费213385元、保全费5000元，由四冶公司承担48385元，博翔公司承担170000元；鉴定费390907元，由四冶公司承担19545元，博翔公司承担371362元。 二审庭审中，对一审法院认定的事实，四冶公司提出以下异议：原审判决第18页与第22页，两份中标通知书载明的内容中，遗漏了价款下浮0%。 博翔公司提出以下异议：1.原审判决第22页关于合同履行情况，对于原审载明四冶公司分三次支付300万元履约保证金以及是四冶公司在组织施工有异议，履约保证金是案外人李兵支付的，实际进场施工的是涌泉劳务公司而非四冶公司。2.对原审判决第23页最后一段有异议，实际情况是四冶公司将案涉工程违法转包给李兵，李兵转包给他人。3.对原审判决第24页第二段、最后一段有异议，黄泽水不是四冶公司的职工，四冶公司是将该工程再一次转包给了黄泽水，并非是四冶公司进场施工。4.对原审判决第25页第一段有异议，四冶公司对矩管进行了处理。5.对原审判决第26页最后一段有异议，四冶公司委托了涌泉劳务公司对现场材料进行处理，而非四冶公司自己进行处理。 经审查，四冶公司提出关于存在两份总价下浮比例不一致的中标通知书的问题在原审中已查明，原审中不存在遗漏该项事实的情况，四冶公司的异议不成立；博翔公司提出的关于案外人李兵支付履约保证金、案涉工程先后非法转包给李兵和黄泽水、现场处理的材料包括矩管等异议，因未能提供足够证据予以证明，其异议均不成立。 二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程的结算总价是否应当下浮6%；二、双方在合同履行过程中是否存在违约行为，如存在违约行为，违约责任应当如何承担；三、质保金是否应当在欠付工程款中予以扣减。 案涉工程的结算总价是否应当下浮6%； 本案中，用于备案的《施工合同》和《补充协议》对于工程价款的计算比例分别进行了约定，鉴定机构亦据此作出了两个鉴定结论，对于应当以哪一份合同约定的下浮比例为准，本院认为应以《补充协议》约定的下浮6%作为结算标准，理由如下：根据已查明事实，本案存在两份对合同价款下浮比例约定不同的中标通知书，博翔公司所持有的工程总价不下浮的中标通知书上，投标人明确备注该份通知“仅用于建设局备案”，该中标通知书对于工程总价的约定与用于备案的《施工合同》相一致，另一份约定价款下浮6%的中标通知书则与投标文件约定价款一致。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，据此，《施工合同》因与投标文件不一致且对工程造价结算标准做了实质性变更，故《施工合同》并不是中标合同，其实质是用于备案的合同。《施工合同》备案后，四冶公司与博翔公司又通过签订《补充协议》的方式，将《施工合同》中的结算标准调整为与投标文件一致，即按照总价下浮6%的标准计价。综上，可以推定总价下浮6%的结算标准为双方的真实意思表示，四冶公司关于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定以《施工合同》的约定结算价款的主张，缺乏事实和法律的依据，本院不予支持。 二、双方在合同履行过程中是否存在违约行为，如存在违约行为，违约责任应当如何承担。 对于博翔公司与四冶公司在履行合同过程中存在的违约行为及应承担的责任，双方提出如下主张：博翔公司主张四冶公司的项目经理赵泽长期不在施工现场，存在非法分包行为，故应当按照总价款的50%支付工程款，且不予退还300万元保证金，对于解除合同给四冶公司造成的损失也由四冶公司自行承担；四冶公司主张博翔公司不按期支付工程进度款，应当支付逾期付款利息，同时还应当承担四冶公司因解除合同遭受的全部损失。对此，本院评述如下： 第一，关于双方当事人在履行合同中存在何种违约行为的问题，根据本案已查明事实，即使博翔公司未能举示足够证据证明四冶公司将案涉工程分包给李兵、黄泽水等人，但也存在将水电安装工程分包给德益发公司的行为。而博翔公司在四冶公司按照合同约定要求支付工程进度款，且多次催告的情况下，仍未支付工程进度款。双方均存在违约行为，且双方的根本违约行为均构成合同被解除的条件。 第二，关于违约后的责任承担问题。首先，博翔公司主张按照总价款的50%支付工程款，但根据《施工合同》的约定，按照50%比例支付工程款的前提是四冶公司未经许可擅自停工，而项目经理赵泽长期不在施工现场并非50%工程总价款支付比例适用的前提，且博翔公司也未能提供足够证据证明赵泽长期不在现场，故博翔公司该项主张缺乏事实与法律的依据，本院不予支持。其次，博翔公司主张不予退还300万元履约保证金，其理由是四冶公司将工程进行非法转包未履行合同，不应当退还，且该300万元是由李兵转入四冶公司账户再由四冶公司支付给博翔公司的，该300万元如退还给四冶公司将不利于第三人利益的实现。对此，本院认为，从本案签订的《施工合同》约定来看，履约保证金是指四冶公司为保证其履行合同应向博翔公司缴纳的款项，因双方解除了合同，解除合同时四冶公司已完工程包含1#楼、2#楼八层顶板以下主体部分及地下室架空层，而博翔公司提供的证据不足以证明四冶公司未按约履行合同，故该300万元履约保证金在合同解除后应当予以退还。而《施工合同》为四冶公司与博翔公司签订，讼争的300万元保证金也是由四冶公司银行账户转入博翔公司指定的收款账户，根据合同的相对性原则，博翔公司应当将履约保证金退还给四冶公司，至于该300万元的实际缴纳人是否是李兵、四冶公司是否该退还李兵300万元，属于另外的法律关系，本院不作评判。再次，关于四冶公司履约损失分担问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”四冶公司主张因合同解除造成了己方的损失，经鉴定因解除合同给其造成的履约损失为1776894元。如前所述，在合同履行过程中，博翔公司与四冶公司均存在根本违约的情况，根据双方提供的证据，无法证明双方的违约行为与合同解除的具体因果关系比例，故一审法院根据双方过错程度，判定各承担损失的一半的责任划分并无不当，博翔公司应当赔偿四冶公司履约损失531901.6元及利息。关于周转材料处理中是否包括矩管的问题，因博翔公司未能提供足够证据予以证实四冶公司处置的材料中包括矩管，一审法院据此认定矩管价值应计入履约损失中并无不当，本院予以维持。博翔公司和四冶公司要求对方承担全部赔偿责任的理由均不能成立，本院不予支持。 最后，博翔公司逾期支付工程款的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理，本案《施工合同》中约定“资金占用费按当期应付进度款以不低于年资金占用率12%进行计算”，四冶公司施工工程符合进度款第一支付节点，合同还约定进度款的支付方式为发包人审定后五日内支付给承包人当次审定造价的75%，博翔公司于2016年3月17日为该次进度款作出审核意见，故第一支付节点75%的工程欠款的利息应自2016年3月22日起算。对于工程结算款下余部分的利息因合同中未作约定，一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息并无不当，本院予以维持。另，案涉工程中四冶公司已完工程于2016年4月20日交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，本案建设工程已实际交付，工程交付之日为应付工程款之日，故工程结算尾款的利息应自2016年4月20日起算。综上，一审法院对博翔公司因逾期支付工程款而承担的逾期支付利息的利率和起算日期的认定正确，本院予以维持。 三、质保金是否应当在欠付工程款中予以扣减 根据合同约定，工程结算款的5%作为工程质量保修金，在工程验收合格满1年、满2年、满5年后的28天内分别按工程结算总价的3%、1.5%、0.5%退还。因四冶公司中途退场，其实施的基础工程及主体工程部分虽已移交，但案涉项目第一批次工程未全面竣工验收，故质保金尚不具备退还条件，一审法院根据合同约定以及工程实际完工的情况，判决质保金部分在应付工程价款中予以扣减，不违反法律的规定，本院予以维持。至于四冶公司上诉请求中优先受偿权范围问题，一审法院认定四冶公司在本案中享有优先受偿权的范围仅及于工程价款，符合相关法律的规定，本院予以维持。 此外，博翔公司提出关于诉讼费、鉴定费分摊的问题，认为一审判决博翔公司负担三十余万元的鉴定费用失当，本院认为，诉讼费、鉴定费应以判决结果对于双方诉讼请求支持程度予以分担，本院将依此核算并将结果在后明确。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费213385元、保全费5000元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担48385元，苍溪县博翔房地产开发有限公司负担170000元；鉴定费390907元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担85999元，苍溪县博翔房地产开发有限公司负担304908元。二审案件受理费由中国第四冶金建设有限责任公司负担35454元，由苍溪县博翔房地产开发有限公司负担94850元。 本判决为终审判决。 审判长 林 薇 审判员 汪秀兰 审判员 杨鲁静 二〇一九年三月二十九日 书记员 刘 闽