山东省济南市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）鲁01执异256号异议人（利害关系人）：天元建设集团有限公司，住所地山东省临沂市银雀山路**。法定代表人：王士坤，董事。委托诉讼代理人：丁延武，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李海飞，男，该公司员工。申请执行人：山东新海岸投资有限公司，，住所地山东省济南市解放路**东郊饭店客房大楼**委托诉讼代理人：李晓光，男，该公司员工。被执行人：山东鸿景置业有限公司，住所地，住所地山东省临沂市兰山区银雀山办事处全家红埠寺村****楼iv>法定代表人：戴景华，总经理。本院在执行申请执行人山东新海岸投资有限公司（以下简称新海岸公司）与被执行人山东鸿景置业有限公司（以下简称鸿景公司）借款合同纠纷一案中，异议人天元建设集团有限公司（以下简称天元公司）向本院提出书面异议，主张对本院拍卖被执行人鸿景公司的房产享有有限受偿权。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。异议人天元公司称，一、在新海岸公司与鸿景公司借款合同纠纷一案中，异议人在拍卖被执行人鸿景公司房产拍卖款中优先受偿72826918.22元；二、若拍卖的房产流拍，异议人对拍卖物享有优先以资抵债的权利。事实与理由：异议人施工了鸿景公司的鸿儒国际文化广场一期工程（包括4#、5#住宅及附房、6#商业楼及地下室等工程）、二期一标段工程（2#公寓楼、7#商业楼及2#、3#、7#、8#地下库安装等工程）、二期二标段工程（3#公寓楼、8#商业楼）、1#楼及地下车库工程。因鸿景公司拖欠异议人工程款，异议人在山东省临沂市中级人民法院（以下简称临沂中院）提起诉讼，案号为（2017）鲁13民初101号。2018年12月3日，临沂中院作出（2017）鲁13民初101号民事调解书，鸿景公司支付异议人工程款72826918.22元，异议人享有建设工程价款优先受偿权。因新海岸公司申请执行鸿景公司一案中，拍卖的房产是异议人享有工程价款优先受偿权的工程，异议人对被执行的财产享有法定优先受偿权。异议人请求在新海岸公司与鸿景公司借款合同纠纷一案中，异议人在拍卖被执行人鸿景公司房产拍卖款中优先受偿72826918.22元；拍卖的房产若流拍，异议人对拍卖物享有优先以资抵债的权利。申请执行人新海岸公司答辩称，一、对建筑工程优先权不能提出执行异议之诉。建设工程价款优先权是承包人就建设工程折价或者拍卖价款有限受偿的权利，属于法定优先权范畴，不属于所有权，不能提出执行异议之诉。二、异议人没有证据证实其享有案涉房产的优先权。根据异议人提交的（2017）鲁13民初101号民事调解书，其诉讼请求第一项为解除天元公司与被执行人鸿景公司的建设工程施工合同，因异议人与鸿景公司建设工程施工合同未全部履行完毕，其优先受偿权范围不明确，无法证实其享有申请执行人所涉房产的优先受偿权。三、异议人提出异议申请主张优先受偿权，实际是对拍卖价款分配方案有异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条、第五百零九条规定，参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人财产执行终结前提出。因抵债裁定已经生效，客观上属于被执行人的财产已经执行终结，相关被执行人财产已经分配完毕，客观上无法再重新分配，异议人可通过执行被执行人其他财产主张权利。异议人以在抵债裁定生效以后取得的调解书主张建设工程价款优先受偿权，于法无据。其次，异议人在2017年2月申请查封保全被执行人鸿景公司的房产并进入执行程序，其并未申请参与分配，其也是以实际行动放弃权利。四、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十三条规定，拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。2019年1月30日济南市中级人民法院已经作出（2017）鲁01执595号之三执行裁定，案涉房产已经裁定归申请执行人所有，且所有权自该裁定书送达申请执行人时起转移，案涉房产已经不属于被执行人鸿景公司所有。而建设工程价款优先受偿权指向的是发包人所有的建设工程，异议人于2019年2月15日提出的申请是在此之后，法院执行机构不应再受理异议，或者依法驳回其异议。本院查明，原告新海岸公司与被告鸿景公司借款合同纠纷一案，本院于2017年3月7日作出（2015）济民一初字第42号民事判决，内容为：一、被告鸿景公司于本判决生效之日起十日内向原告新海岸公司偿还借款2800万元；二、被告鸿景公司于本判决生效之日起十日内向原告新海岸公司支付借款期限内利息（以300万元为基数，自2009年11月20日起至2015年11月14日止，以500万元为基数，自2010年1月25日起至2015年11月14日止，以2000万元为基数，自2010年2月25日起至2015年11月14日止，均按照年利率7%计算）；三、被告鸿景公司于本判决生效之日起十日内向原告新海岸公司支付逾期利息（以2800万元为基数，自2015年11月15日起至实际偿还借款之日止，按年利率24%计算）。该判决生效后，本院立案执行。本院于2015年12月2日、2016年1月8日、2017年9月14日查封被执行人鸿景公司名下位于山东省临沂市兰山区双岭路与琅琊王路交汇处北鸿儒国际文化广场的部分房地产。2018年6月4日，本院作出（2017）鲁01执595号之二执行裁定，拍卖被执行人鸿景公司位于山东省临沂市兰山区双岭路与琅琊王路交汇处北鸿儒国际文化广场X号楼X01至X24室、XX01至XX05室、XX12室、XX01至XX05室、XX12室、XX12室、XX04至XX06室、XX09至XX11室〔商品房预售许可证（临）房预售证第20XXXX2号〕，XX号楼XX1至XX81室〔商品房预售许可证（临）房预售证第XXXXXX号〕房地产。本院于2018年9月28日、11月26日两次通过淘宝网司法拍卖网络平台拍卖上述房产，均因无人竞买而流拍。2019年1月24日，申请执行人新海岸公司申请以第二次拍卖起拍价接受上述房产，抵顶被执行人鸿景公司对其所负相应数额的债务。2019年1月30日，本院作出（2017）鲁01执595号之三执行裁定，将上述房产作价抵偿给申请执行人新海岸公司，并裁定上述房产所有权自该裁定书送达申请执行人新海岸公司时起转移。2019年2月12日，申请执行人新海岸公司在本院签收该裁定书，该裁定书已送达申请执行人新海岸公司。另，原告天元公司与被告鸿景公司建设工程施工合同纠纷一案，临沂中院于2018年12月3日作出（2017）鲁13民初101号民事调解书，内容为：一、被告鸿景公司共欠原告天元公司工程款728269.18元，被告自2018年12月起每月支付原告500万元，2019年11月30日前将剩余的17826918.22元支付完毕。每期如逾期不履行，则原告可申请执行剩余的工程款，并按剩余的工程款案日万分之六支付自2017年2月22日其至履行完毕之日的违约金；二、原告对上述工程款享有法律规定的优先受偿权；三、审计鉴定费60万元由原、被告均担。本院认为，第一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。据此，当事人及利害关系人提出执行异议，应针对法院作出的具体执行实施行为，请求纠正错误的执行实施行为。自本院执行程序开始至本院作出以物抵债裁定，天元公司均未按上述规定向本院提起执行异议，请求纠正执行行为。第二，行使优先受偿权，不属于执行异议审查范围，应当依据生效执行依据，向执行法院申请参与分配。本案中，自执行程序开始至本院作出以物抵债裁定，天元公司亦未对本院处置的财产申请参与分配，行使优先受偿权。第三，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和执行复议案件若干问题的规定》第一条规定，异议人提出执行异议，应当提交相关证据材料。天元公司提交的临沂中院（2017）鲁13民初101号民事调解书，并未明确天元公司对鸿景公司财产享有优先受偿权的具体范围，无法证实天元公司对本院拍卖的鸿景公司房产价款享有优先受偿权。天元公司也未能提交其他证据材料证明其对本院拍卖房产享有优先受偿权。综上，本院执行过程中，于2019年1月30日作出（2017）鲁01执595号之三执行裁定，并无不当。异议人天元公司请求本院在拍卖被执行人房产中保障其优先受偿权，不属于执行异议审查范围。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和执行复议案件若干问题的规定》第二条第一款规定，裁定如下：驳回异议人天元建设集团有限公司的申请。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向山东省高级人民法院申请复议。审判长 周 宏审判员 戴伍建审判员 陈 明二〇一九年三月十一日法官助理丁华辰书记员范晓颖