福建省长泰县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0625民初1239号 原告：江连俊，男，1970年10月8日出生，汉族，经商，住福建省龙海市。 委托诉讼代理人：卢福东，福建泾渭明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈威超，福建泾渭明律师事务所律师。 被告：许建宏，男，1964年10月8日出生，汉族，经商，住福建省厦门市海沧区。 委托诉讼代理人：吴丽娟，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。 被告：蔡亚港，男，1963年3月22日出生，汉族，经商，户籍地福建省漳州市芗城区，现住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：刘俊，福建信海律师事务所律师。 被告：刘凯忠，男，1965年11月13日出生，汉族，经商，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：陈建成，男，1974年9月21日出生，汉族，住福建省长泰县。 被告：颜志灵，男，1973年1月23日出生，汉族，经商，住福建省厦门市海沧区。 委托诉讼代理人：胡恒青，男，1972年5月29日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 被告：厦门政林市政绿化工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区嘉园路82号之35A区，统一社会信用代码91350200260128799J。 法定代表人：欧才云，总经理。 委托诉讼代理人：胡雪，福建衡兴明业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪宁涛，福建衡兴明业律师事务所实习律师。 被告：长泰弦龙度假综合开发有限公司，住所地福建省长泰县陈巷镇待诏亭，统一社会信用代码913506257264313280。 法定代表人：刘宇鹏，总经理。 委托诉讼代理人：刘三根，男，该公司工程部经理。 原告江连俊与被告许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵、厦门政林市政绿化工程有限公司（下称政林公司）、长泰弦龙度假综合开发有限公司（下称弦龙公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年7月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告江连俊及其委托诉讼代理人卢福东、陈威超、被告许建宏委托诉讼代理人吴丽娟、蔡亚港委托诉讼代理人刘俊、刘凯忠委托诉讼代理人陈建成、颜志灵委托诉讼代理人胡恒青、政林公司委托诉讼代理人胡雪、纪宁涛、弦龙公司委托诉讼代理人刘三根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江连俊向本院提出诉讼请求：1.判令许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵、政林公司、弦龙公司共同返还履约保证金及施工保证金共计6000000元及利息（从付款之日起至还款之日止按中国人民银行同类贷款利率计算）；2.判令许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵、政林公司、弦龙公司共同赔偿江连俊为平整场地、修建停车棚、建造活动房、办公场所等所造成的经济损失（具体金额以鉴定结果为准）;3.诉讼费由许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵、政林公司、弦龙公司承担。事实与理由：2016年3月9日，政林公司与弦龙公司签订《园林景观工程施工合同》，约定由政林公司承包弦龙公司温泉度假村工程项目的景观绿化工程。许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵合伙向政林公司承包景观绿化工程，并于2016年5月12日由许建宏代表合伙体与政林公司签订《工程经济责任制内部协议书》，政林公司将景观绿化工程转包给合伙体。2016年5月13日，许建宏代表合伙体将所承包的景观绿化工程转包给江连俊。2016年4月14日至2016年6月17日，江连俊按约定将2000000元履约保证金汇给弦龙公司，将4000000元施工保证金汇给合伙体。江连俊承接工程后，即到现场平整场地、修建停车棚、建造活动房作为工人居住及办公场所，为施工做准备，但弦龙公司未提供正确图纸致使施工人员进场后无法施工。此后，江连俊获悉弦龙公司政林公司签订解除施工合同协议书，致使其无法继续施工。江连俊认为，政林公司将其所承包的景观绿化工程非法转包给没有资质的合伙体，合伙体又将工程转包给江连俊，并收取其支付的施工保证金4000000元，弦龙公司同意政林公司非法转包并收取江连俊2000000元履约保证金，故许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵、政林公司、弦龙公司应共同承担返还保证金及赔偿损失的责任。 许建宏辩称，1、江连俊的诉讼请求基础是本案存在合伙体，但并没有提供证明合伙体存在的证据，其请求缺乏基础。所谓的许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵四人组成合伙体，是江连俊杜撰与想象出来的。2、案涉工程项目系刘凯忠向业主承接后转包给蔡亚港，蔡亚港再转包给江连俊实际施工。在工程转包过程中，许建宏应江连俊请求，友情代表江连俊以自己的名义与政林公司签订《工程经济责任制内部协议书》，随即通过签署授权书形式，将该内部协议书的权利义务落实至江连俊。许建宏与江连俊实际上是同一方当事人，江连俊将许建宏列为共同被告，违背客观事实。3、江连俊支付6000000元款项是依据其与蔡亚港于2016年5月16日签订的《长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工合同协议书》支付，许建宏不是该协议当事人，也没有收到该6000000元款项中的分文，江连俊要求许建宏共同返还该款项，没有任何事实依据。4、江连俊与许建宏签订的《合作协议书》，明确载明涉及案涉工程的所有权利义务、风险由江连俊承担，其要求许建宏共同赔偿场地平整等所造成的损失，没有事实依据。为此，江连俊对许建宏的诉讼请求不能成立，应予驳回。 蔡亚港辩称，江连俊与弦龙公司之间系工程施工合同纠纷，与许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵之间系居间合同纠纷，政林公司在本案中系被挂靠单位。江连俊以工程施工合同纠纷为由起诉，将许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵列为被告，不符合民事诉讼法的规定，被告诉讼主体不适格。江连俊与弦龙公司之间的《园林景观工程施工合同》合法有效，至今尚未解除，本案施工合同纠纷尚未形成，江连俊的起诉条件不符合法律规定，将与施工合同无关的案外人蔡亚港列为被告，应当予以驳回。1、本案《园林景观工程施工合同》的施工主体为弦龙公司与江连俊，合同合法有效。江连俊先由许建宏挂靠政林公司向弦龙公司承包工程，后通过合同转让方式，由许建宏于2016年5月13日将工程承包合同转让给江连俊，达到江连俊承包案涉景观工程的结果。2016年6月17日，弦龙公司出具给政林公司、江连俊《园林景观建设工程施工履约保证金支付的函》，自该日起许建宏将工程变更为江连俊得到发包方弦龙公司和挂靠单位政林公司的认可。2017年4月14日，住建部发布通知：“取消城市园林绿化企业资质”，根据《立法法》第九十二条规定，从2017年4月14日起，江连俊以个人名义承包上述景观工程合法有效。政林公司自2016年6月17日起已不再是《园林景观工程施工合同》的履行主体，其无权与弦龙公司解除合同。江连俊与弦龙公司作为合同的唯一相对方，尚未对合同的解除作出任何意思表示，因此该合同尚处于生效中，并未解除。2、蔡亚港与江连俊之间是居间合同关系，不存在转包关系，江连俊支付给蔡亚港的款项是居间费用、劳动报酬，应当得到支持，且款并非所谓的保证金性质，该款项不属于本案的处理范围。刘凯忠与蔡亚港在本案中并未成为工程施工承包人，但确实掌握了项目信息，具备介绍上述工程项目给第三方施工的优势条件，其二人是江连俊取得《园林景观工程施工合同》承包权的居间介绍人。许建宏、颜志灵也是能将本案项目顺利介绍给江连俊承包施工的参与者。2016年5月16日，蔡亚港与江连俊签订了《长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工合作协议书》，该协议约定：“工程施工保证金从江连俊收到弦龙公司拔付的进度款的19%应支付给蔡亚港及其技术管理服务团队的劳务报酬中等额抵扣”，这一约定表明了所谓的工程施工保证金实际上就是预付的居间劳动报酬。江连俊于2016年6月2日、6月8日和6月17日向蔡亚港支付的2000000元、100000元、120000元，应认定为劳动报酬和居间费用，应受属居间合同性质的《长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工合作协议书》调整。江连俊以建设工程施工合同纠纷为由进行起诉主张，工程施工保证金不属于本案的处理范围。3、《园林景观工程施工合同》至今尚未解除，江连俊的诉讼请求没有事实依据，其诉求所谓的相应损失，与蔡亚港无关。 刘凯忠辩称，1、刘凯忠与蔡亚港之间是转包关系，蔡亚港与许建宏、刘凯忠、颜志灵之间不存在合伙关系。2015年1月14日，刘凯忠与弦龙公司签订《长泰弦龙度假村建设工程框架协议》，由刘凯忠承包长泰弦龙度假村整个建设项目，包括景观绿化工程。2015年3月9日、2016年4月16日，刘凯忠与蔡亚港分别签订《长泰弦龙度假村建设工程合作协议书》、《长泰弦龙度假村园林景观建设工程施工合作协议书》，确认刘凯忠将含景观绿化工程在内的建设项目转包给蔡亚港。之后，蔡亚港先将景观绿化工程项目转包给许建宏、颜志灵，由许建宏挂靠政林公司并以政林公司名义与弦龙公司签订施工合同。此后经协商，许建宏、颜志灵退出承包，由蔡亚港将景观绿化工程直接发包给江连俊，双方于2016年5月16日签订《长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工合作协议书》进行确认。为明确转包关系及方便结算，2016年5月16日江连俊与许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵签订《授权委托书》。2、刘凯忠无需向江连俊返还履约保证金2000000元及施工保证金4000000元，并无需赔偿其平整场地等所造成的经济损失。根据刘凯忠与蔡亚港之间的协议约定，蔡亚港需向刘凯忠支付返还景观绿化工程项目的履约保证金2000000元及施工保证金1000000元，以及工程款总额7%的劳务报酬。此前刘凯忠已应弦龙公司总经理叶建宁要求，向其支付履约保证金3000000元。2016年6月17日，弦龙公司出具《园林景观建设工程施工履约保证金支付的函》，由此可看出弦龙公司认可江连俊的转包行为，以及江连俊、政林公司及弦龙公司同意江连俊将景观绿化工程项目履约保证金2000000元直接支付给刘凯忠，以返还刘凯忠已垫付给弦龙公司的履约保证金3000000元。该2000000元履约保证金，应由江连俊向弦龙公司主张返还。同时，刘凯忠仅收到蔡亚港支付的劳务报酬1000000元（实际收到995000元），其中包括江连俊应蔡亚港要求通过案外人林青松转账支付的400000元。除此之外，刘凯忠未收到任何景观绿化工程的施工保证金。由于刘凯忠与江连俊之间不存在直接转包关系，不应承担返还保证金及赔偿损失的责任，请求驳回江连俊对刘凯忠的诉讼请求。 颜志灵辩称，不存在与许建宏、蔡亚港、刘凯忠组成合伙体的事实，其仅在2016年5月16日的《授权委托书》上签字，原意是其认为只要有人将2000000元支付给政林公司即可让他承包施工。江连俊未在授权书签订之日起三个工作日内支付保证金2000000元，该授权已经解除并无效。其对此后各方的系列协议均不知悉，也未收取任何款项。履约保证金由弦龙公司收取，说明认可该工程，由弦龙公司与江连俊直接发生法律关系，对其他人没有约束力。本案涉及的发包、转包是无效的，应按无效法律关系处理。其不应列入本案被告，应驳回江连俊对其诉讼请求。 政林公司辩称，江连俊因其个人与许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵等人签订相关合同造成的损失，不能归责于政林公司，向政林公司主张赔偿更无任何事实和法律依据。1、江连俊在与许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵等人签订协议书、授权书时，已明确知悉案涉景观园林工程由政林公司向弦龙公司承包并有签订施工合同，但在政林公司没有任何授权或做出同意的意思表示的情况下仍与他人签订协议并支付相应款项，无疑未尽到签约人的审慎义务，由此所造成的损失与政林公司无关，不能归责于政林公司。政林公司对江连俊做为实际施工人等情况概不知情，其于2017年与弦龙公司协商解除案涉景观工程施工合同，系其作为该合同签订方权利的自由行使，并不存在恶意，江连俊将其无法继续施工的原因归责于政林公司解除合同的行为无事实和法律依据。2、江连俊支付的保证金6000000元均是通过蔡亚港、刘凯忠等人进行，政林公司从未授权或指示任何单位或个人支付或收取上述款项。案涉《园林景观建设工程施工履约保证金支付的函》是弦龙公司单方面出具，政林公司并未收到该函，不能以该函认定政林公司对函中所涉2000000元款项知情，并以此要求政林公司承担责任。3、即使政林公司与许建宏签订的《工程经济责任制内部协议书》因涉及挂靠而导致合同无效的，也仅是政林公司与许建宏个人之间的合同无效，江连俊不得突破合同相对性原则向政林公司追究责任。4、江连俊并无任何证据证明案涉活动房、混凝土路面、停车棚等是其施工建造，即使是其所建造，其自行建造行为与政林公司无关，政林公司也非该设施的受益人，江连俊不得就此向政林公司主张权利。请求依法驳回江连俊对政林公司的所有诉讼请求。 弦龙公司辩称，弦龙公司与刘凯忠签订总承包合同，刘凯忠是总承包人，刘凯忠借用政林公司名义资质与弦龙公司签订《园林景观工程施工合同》，弦龙公司与政林公司所订合同有效，弦龙公司只承认与政林公司之间的相关合同。弦龙公司有向刘凯忠收取2000000元，如应退还也是退还给刘凯忠。弦龙公司虽有出具《园林景观建设工程施工履约保证金支付的函》，但不能据此认定弦龙公司同意景观工程由政林公司转让给江连俊。案涉景观工程已重新发包给第三方施工，不认可江连俊，无法由其继续履行。请求驳回江连俊的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、关于江连俊提交的活动房、停车棚及办公场所的现场相片。本院在委托造价鉴定过程中召集双方到场，经确认相片所反映的活动房、停车棚及办公场所与现场一致，均址在弦龙公司所开发的长泰弦龙温泉度假村范围内，各被告亦未对上述构筑物非江连俊建造加以举证证明，本院对该组相片真实性及关联性予以确认。2、关于许建宏提交的《催告函》。蔡亚港对该《催告函》真实性、关联性提出异议，因该函系复印件，内容为刘凯忠所作的单方陈述，该函不能单独作为认定许建宏所主张待证事实的依据。3、关于刘凯忠提交的2015年1月22日二张合计金额3000000元的转账凭条。弦龙公司认为仅收到刘凯忠款2000000元。转账凭条系银行出具，其真实性应予认定，凭条上收款人为叶建宁，与弦龙公司陈述的收款人一致，故应认定弦龙公司有收到刘凯忠转账支付的款项3000000元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年1月14日，弦龙公司为甲方与刘凯忠为乙方签订一份《长泰弦龙温泉度假村建设工程框架协议》，约定：甲方将温泉度假村整个项目土石方开挖起至房屋建筑、附属设施配套（挡土墙、道路、水电工程及隐蔽工程等），均由乙方全部负责承包建设，具体承包单价、工期、进度、质量要求、计算规则、付款方式等待签订工程施工同时详细约定；乙方应于协议签订后七个工作日内，汇入甲方账户3000000元，作为本协议履约保证金；甲方今后不得以任何理由将该工程或分项另行发包其他施工单位；本协议以后作为施工合同的附件，属施工合同的组合文件同等法律效力等。在协议条款后面，另载明：景观绿化工程约总造价贰亿伍千万元，乙方代垫伍千万元，于2015-4-15前汇入保证金贰佰万元整，其他条款同上。叶建宁在落款处甲方法人代表栏后签名。2015年1月22日，刘凯忠通过银行转账汇给弦龙公司3000000元，收款人为叶建宁。2015年3月9日，刘凯忠为甲方与蔡亚港为乙方签订一份《长泰弦龙温泉度假村建设工程施工合作协议书》，约定：鉴于甲方在2015年1月14日与弦龙公司签订的“长泰弦龙温泉度假村建设工程框架协议”，2015年3月8日福建长泰第一建筑工程有限公司与弦龙公司签订的《施工合同书》，甲方同意将本工程交由乙方实际承包施工；承包范围自本度假村项目建设土石方开挖起，包括土建项目、配套部分景观绿化等所有工程建设项目等。2016年4月16日，刘凯忠为甲方与蔡亚港为乙方签订一份《长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工合作协议书》，约定：承包范围、承包性质、承包内容根据政林公司与弦龙公司签订的《长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工合同书》（下称《园林景观建设工程施工合同》）中有关条款规定的施工内容；乙方收到弦龙公司支付的工程造价进度款后5个工作日内，应按已收取进度款的7%再扣除甲方应开具的税收发票后的金额支付给甲方，作为甲方的劳务报酬；由乙方指定政林公司与弦龙公司签订施工合同，并与甲方正式签订《长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工合作协议书》后，十个工作日内乙方支付工程履约保证金2000000元及工程施工保证金1000000元，工程履约保证金汇入弦龙公司，施工保证金汇入刘凯忠指定的个人账户等。 2016年3月9日，政林公司应许建宏的挂靠请求，以其为乙方，与弦龙公司为甲方签订一份《园林景观工程施工合同》，约定：承包范围为长泰弦龙温泉度假村范围内的景观绿化工程，施工内容详见甲方签审的施工图及图纸会审所涉调整内容；计划开工日期2016年5月，计划竣工日期2018年8月；协议签订后10日内乙方向甲方支付履约保证金2000000元，在乙方每完成10000000元工程量后，由甲方在10日内返还1000000元，直至返还完2000000元保证金；甲方未履行合同规定的义务，除顺延竣工工期外，还应赔偿乙方因此发生的实际损失；甲方对工程中途停建、缓建或由于设计变更造成的停工，应采取措施补救或减少损失，同时赔偿乙方因此而造成的停工、窝工、返工的机械设备调运等实际损失等。2016年5月12日，政林公司为甲方与许建宏为乙方签订一份《工程经济责任制内部协议书》，约定：甲方同意确定乙方为长泰弦龙温泉度假村园林景观项目工程项目部负责人，由乙方全权负责该工程项目的施工及人、财、物的组织管理；该项目部的人员、资金、施工等所有相关事宜由乙方自行负责，在该项目中甲方所涉及的工程盈亏、法律责任均由乙方自行负责和承担；甲方按工程项目结算总造价1%向乙方收取工程管理费等。2016年5月13日，许建宏与江连俊签署一份《授权书》，内容为：长泰弦龙温泉度假村园林景观项目工程，由项目责任人许建宏与政林公司签订工程经济责任制内部协议书，现授权负责项目工程施工管理工作负责人江连俊对工程项目的施工管理工作及办理建设工程项目所涉及全部施工管理事务等。许建宏与江连俊签署《授权书》后，又签订一份由蔡亚港草拟提供的《长泰弦龙温泉度假村园林景观项目工程施工合作协议书》，其中许建宏为甲方，江连俊为乙方，约定：甲方与政林公司友好协商，同意增加乙方作弦龙温泉度假村园林景观工程项目的项目责任人；甲方同意将弦龙温泉度假村园林景观工程项目交由乙方施工和管理，将《园林景观工程施工合同》、《工程经济责任制内部协议书》的所有权利和义务全部交由乙方承担；乙方自行履行《园林景观工程施工合同》、《工程经济责任制内部协议书》的权利和义务，自行组织工程施工和管理，自负盈亏，并承担所发生的债权债务；本协议书一式三份，甲乙双方及政林公司各执一份等。 2016年5月16日，蔡亚港为甲方与江连俊为乙方签订一份《长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工合作协议书》，约定：鉴于甲方及其技术管理服务团队承接长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工，经全体股东授权委托，由甲方全权代表其技术管理服务团队负责处理长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程项目施工的相关事宜，经与乙方协商，同意本工程交由乙方实际承包施工，2016年5月12日与政林公司签订《工程经济责任制内部协议书》并经授权，承建长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程项目施工；承包范围、性质和内容，根据2016年3月9日政林公司与弦龙公司签订的《园林景观工程施工合同》中有关条款规定的施工内容；乙方承诺将按该项目工程总承包价的19%的比例支付给甲方及其技术管理服务团队，作为其前期成本投入及相关人员的劳务服务费用；乙方保证无条件支付该款，并在收到工程月进度款5日内按实际工程月进度款的19%比例扣除税收后支付给甲方；由甲方指定乙方与政林公司签订《工程经济责任制内部协议书》并经授权，且正式签订《长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工合作协议书》后，三个工作日内乙方支付工程履约保证金2000000元及工程施工保证金6000000元；以上款项由甲方指定账户分别汇入：工程履约保证金汇入政林公司，施工保证金汇入甲方指定的个人账户；工程开工后，工程进度至一千万元后退还工程履约保证金一百万元，工程进度至二千万元后退还工程履约保证金一百万元；工程施工保证金从乙方收到弦龙公司拔付的各期工程造价进度款的19%应支付给甲方及其技术管理服务团队的劳务报酬中等额抵扣等。同日，蔡亚港、刘凯忠、颜志灵为授权人，许建宏、江连俊为被授权人，签署一份《授权协议书》，内容为：经刘凯忠、蔡亚港、颜志灵协商，达成一致共识，决定由许建宏为代表与政林公司签订《工程经济责任制内部协议书》，承接长泰弦龙温泉度假村园林景观项目工程；《工程经济责任制内部协议书》的全部内容，全权授权江连俊，承建长泰弦龙温泉度假村园林景观项目工程，江连俊为该工程的项目负责人；由江连俊与政林公司对接，全权负责该工程项目的施工及人、物、财的组织管理，办理本项目工程的资金往来、施工组织等所有相关事务；该工程项目由江连俊全额投资，采取独立核算、自负盈亏的经济责任制；江连俊在签订本《授权协议书》之日起3个工作日内支付2000000元至政林公司账户，由政林公司支付给弦龙公司，作为承包方应支付的履约保证金。 2016年6月17日，弦龙公司出具一份《关于园林景观建设工程施工履约保证金支付的函》，发送对象为政林公司、江连俊，内容为：2016年3月9日弦龙公司与政林公司就长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工签订了《建设工程施工合同》，按合同约定，政林公司需支付弦龙公司工程履约保证金2000000元，现弦龙公司同意该工程履约保证金由该工程项目负责人江连俊直接支付给刘凯忠2000000元；弦龙公司出具2000000元收款收据（收据号码：0007801）给该工程项目负责人江连俊收执；2016年3月9日弦龙公司与政林公司就长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工签订的《建设工程施工合同》合法有效；该函一式四份，弦龙公司、政林公司、江连俊、刘凯忠各执一份。 江连俊于2016年4月14日，通过案外人江柳清账户，支付给蔡亚港1380000元。江连俊于2016年6月2日、2016年6月8日、2016年6月17日，分别转账支付给蔡亚港2000000元、100000元、120000元。2016年6月13日，江连俊根据蔡亚港指示，通过案外人林青松账户，转账支付给刘凯忠400000元，备注为借款。2016年6月17日，江连俊转账支付给刘凯忠2000000元。弦龙公司出具一张编号为0007801、时间为2016年5月17日的收款收据交由刘凯忠收执，收据内容为：今收到政林公司履约保证金贰佰万元。2016年6月18日，刘凯忠出具一张收条给蔡亚港收执，内容为：兹收到蔡亚港交来长泰弦龙温泉度假村园林景观项目工程施工保证金（现金）3000000元整，其中2000000元交弦龙温泉度假村保证金，另1000000元本人收。蔡亚港向江连俊出具一张收条，载明：兹收到江连俊交来3000000元，款项用在长泰弦龙园林景观工程保证金。 江连俊在弦龙公司开发的弦龙温泉度假村范围内，有搭建活动板房、停车棚，平整浇注混凝土场地。诉讼中，江连俊申请委托对活动房、混凝土路面、停车棚的造价进行鉴定。经本院委托，鉴定机构出具了造价鉴定意见书，鉴定结论为活动房、混凝土路面、停车棚的总造价为112986.61元。江连俊向鉴定机构交纳鉴定费用7000元。讼争景观绿化工程截止江连俊提起本案诉讼，均未实际开工建设，江连俊未收到弦龙公司支付的任何工程进度款。2017年4月30日，弦龙公司与政林公司签订一份《解除施工合同协议书》，载明：弦龙公司与政林公司原于2016年3月9日签订的弦龙温泉度假村园林景观工程施工合同，现经双方友好协商同意将该合同于2017年4月30日予以解除。庭审中，江连俊及弦龙公司均认为案涉景观工程已无继续履行可能，弦龙公司陈述该工程已另行发包给他人施工。诉讼中，本院向江连俊进行释明，告知本案原、被告之间可能存在两种法律关系，一是建设工程施工合同关系（或承揽合同关系），另一个是居间合同关系，询问其选择哪个法律关系主张权利。江连俊明确其与六被告之间只存在建设工程施工合同关系，以该法律关系主张权利。另查明，江连俊起诉时向本院提交财产保全申请，申请保全六被告价值相当于6000000元的财产。本院于2018年7月19日裁定查封、扣押、冻结六被告价值相当于6000000元的财产。江连俊向本院交纳保全申请费5000元。 本院认为，江连俊与六被告之间系因案涉园林景观工程而引发争议，双方存在何种法律关系是本案的争议焦点，本院对此予以分析认定。诉讼中，双方当事人均未提交案涉园林景观工程的设计施工图纸，无法证实该工程中含有属于建设工程的房屋建筑、土木工程、设备安装及管线敷设等内容，不能认定该工程属于《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国合同法》所规定的建设工程。2017年3月1日修订后的《城市绿化条例》，取消了“城市绿化工程的施工，应委托持有相关资质证的单位承担”的原有规定，说明绿化工程的施工单位，不再要求具备相应资质条件，这与建设工程施工单位应具备相应资质条件的要求不同，由此亦表明绿化工程并不属建设工程，故因该园林景观工程施工所产生的合同关系应为承揽合同关系而非建设工程施工合同关系。弦龙公司作为案涉工程的建设单位，其就该工程的建设施工，分别与刘凯忠、政林公司签订《长泰弦龙温泉度假村建设工程框架协议》、《园林景观工程施工合同》。弦龙公司与刘凯忠签订的框架协议，从其约定内容分析，该框架协议仅是预约合同而非本约合同，该框架协议不能证明刘凯忠已取得案涉工程的建设施工承包权。许建宏借用政林公司名义与弦龙公司订立合同，因合同标的物园林景观工程不属建设工程，对施工人没有资质条件要求，该借用名义行为并不导致合同无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，许建宏与政林公司应为《园林景观工程施工合同》的一方相对人。该合同意思表示真实，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。许建宏通过与江连俊签订《授权书》、《长泰弦龙温泉度假村园林景观项目工程施工合作协议书》方式，将其在《园林景观工程施工合同》中的权利义务概括转移给江连俊，双方形成合同转让关系。弦龙公司于2016年6月17日出具关于园林景观建设工程施工履约保证金支付的函》，要求江连俊代替政林公司履行保证金交纳义务，江连俊亦按其要求将保证金支付给其指定的刘凯忠，该事实表明弦龙公司知晓并同意许建宏、政林公司的合同转让行为，该转让行为得以生效。弦龙公司并无证据证明江连俊在履行《园林景观工程施工合同》过程中存在约定或法定的合同解除的情形，于2017年4月30日与已非合同相对人的政林公司协商解除《园林景观工程施工合同》，并将案涉景观工程另行发包给他人，该行为表明弦龙公司不再履行《园林景观工程施工合同》义务，已实际解除《园林景观工程施工合同》。弦龙公司作为定作人，可随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。江连俊依弦龙公司指示向刘凯忠支付履约保证金，该行为后果应由弦龙公司承担。故弦龙公司应向江连俊返还履约保证金2000000元并赔偿相应损失。江连俊在案涉景观工程所在地建造活动房、停车棚及混凝土路面，为履行合同作必要准备，此投入属合同履行费用，因上述构筑物客观上不能移动或拆除将减损其价值，该部分损失应由弦龙公司依鉴定价格予以赔偿。弦龙公司辩称刘凯忠挂靠政林公司与其签订《园林景观工程施工合同》，政林公司于庭审中明确其系应许建宏挂靠请求而与弦龙公司订立合同，刘凯忠亦确定就案涉景观工程仅与弦龙公司签订《长泰弦龙温泉度假村建设工程框架协议》，未再签署其他合同，弦龙公司所作辩解缺乏事实依据，不予采纳。 江连俊与蔡亚港于2016年5月16日签订《长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工合作协议书》，双方之间据此形成居间合同关系而非承揽合同转让关系，理由如下：一、蔡亚港与刘凯忠先后于2015年3月9日、2016年4月16日签订二份合作协议书，均涉及案涉景观工程，因刘凯忠并未实际取得案涉景观工程的施工承包权，其并无权转让该权利，不能认定蔡亚港据此取得景观工程的施工权利。如前所述，蔡亚港虽非案涉工程承揽人，其无权将案涉工程施工承包权转让给江连俊，但表明蔡亚港拥有向江连俊报告取得案涉景观工程施工承包权的机会或者提供媒介服务的条件；二、江连俊已于2016年5月13日通过与许建宏签署《授权书》、《长泰弦龙温泉度假村园林景观项目工程施工合作协议书》方式，受让取得《园林景观工程施工合同》约定的施工承包权，客观上已无必要在此之后的2016年5月16日与蔡亚港签订合作协议书再次取得案涉工程的施工承包权，因此江连俊与蔡亚港所订合作协议书并非案涉工程施工承包权的转让合同；三、江连俊与蔡亚港所订合作协议书中，约定江连俊按该项目工程总承包价的19%的比例支付给蔡亚港及其技术管理服务团队，作为其前期成本投入及相关人员的劳务服务费用，而其与许建宏所订协议书中并无此约定。在江连俊已事先取得案涉工程施工承包权情形下，其又同意额外支付蔡亚港此费用，表明该费用并非蔡亚港向其转让案涉工程施工承包权的对价，而是其因取得案涉工程施工承包权而给予蔡亚港的报酬，符合居间合同为有偿合同的法律特征；四、从江连俊支付给蔡亚港款项的时间上分析，其于2016年4月14日支付给蔡亚港1380000元，该时间江连俊并未从蔡亚港或许建宏受让取得案涉工程施工承包权，显然此款并非合同转让对价款。从江连俊诉讼请求分析，此款为支付给蔡亚港施工保证金的组成部分，根据双方所订合作协议书所作“工程施工保证金从乙方收到弦龙公司拔付的各期工程造价进度款的19%应支付给甲方及其技术管理服务团队的劳务报酬中等额抵扣”约定，该款应属江连俊预付给蔡亚港的报酬；五、江连俊于庭审中回答法庭“如何取得案涉工程承包权”询问时，其陈述“与蔡亚港接洽，蔡亚港介绍给我，之后再签订相关协议”，由此可见江连俊自认其系通过蔡亚港介绍取得案涉工程施工承包权，表明双方之间为委托人与居间人关系；六、江连俊以2016年5月16日《授权协议书》为据，主张许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵为合伙体，共同向其转让案涉工程施工承包权。该《授权协议书》内容并不能直接反映上述四被告合伙取得案涉工程施工承包权，又无其他证据证明四被告存在合伙的意思表示，江连俊该主张理由不能成立。该《授权协议书》可印证说明蔡亚港促进江连俊与许建宏就案涉工程施工承包权转让行为的达成，履行了其作为居间人为委托人江连俊提供订立合同媒介服务的义务。由此，江连俊已付蔡亚港的施工保证金4000000元（含江连俊依蔡亚港指示支付给刘凯忠的400000元），属居间费用，江连俊诉请返还该费用属居间合同纠纷。江连俊经本院释明后，仍以双方存在建设工程施工合同关系为由向蔡亚港主张其权利，其主张缺乏事实和法律依据，不予支持。江连俊可另案诉讼向蔡亚港主张权利。刘凯忠、颜志灵与江连俊不存在合同关系，无需承担民事责任。江连俊于诉讼中申请财产保全，并已实际交纳申请费。根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款规定，江连俊可将该费用列入诉讼请求一并主张，本院对此一并作出判决。 综上，江连俊的部分诉讼请求成立，予以支持，其余诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十八条、第一百一十三条第一款、《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、长泰弦龙度假综合开发有限公司应返还给江连俊履约保证金2000000元及利息（利息从2016年6月17日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至实际还款之日止），限于本判决生效后十日内付清； 二、长泰弦龙度假综合开发有限公司应赔偿江连俊为平整场地、修建停车棚、建造活动房、办公场所等所造成的经济损失112986.61元，限于本判决生效后十日内付清； 三、长泰弦龙度假综合开发有限公司应支付江连俊已付保全申请费1760元，限于本判决生效后十日内付清； 四、驳回江连俊的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费53800元，减半收取计26900元，由江连俊负担17427元、长泰弦龙度假综合开发有限公司负担9473元；鉴定费7000元，由长泰弦龙度假综合开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审判员  洪志荣 二〇一九年三月二十七日                                                                法官助理  林阿惠                                                                  书记员  林志杰