广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）桂01刑终776号 原公诉机关广西壮族自治区宾阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄昌辉，男，1984年7月15日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区宾阳县，住南宁市青秀区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人伍文砚，广西共恒律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曾石钧，男，1990年9月18日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区宾阳县，住南宁市青秀区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 原审被告人江欢生，男，1997年11月8日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，专科文化，无业，户籍地广西壮族自治区宾阳县，住南宁市青秀区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 原审被告人伍学新，男，1973年1月16日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，于2017年7月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。2018年10月23日经宾阳县人民法院决定取保候审，现在家。 广西壮族自治区宾阳县人民法院审理广西壮族自治区宾阳县人民检察院指控原审被告人黄昌辉犯侵犯公民个人信息罪、妨害信用卡管理罪、诈骗罪，原审被告人曾石钧犯侵犯公民个人信息罪、诈骗罪，原审被告人江欢生犯侵犯公民个人信息罪、诈骗罪，原审被告人伍学新犯妨害信用卡管理罪一案，于2018年10月24日作出（2018）桂0126刑初220号刑事判决。原审被告人黄昌辉、曾石钧不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员姚望出庭履行职务，上诉人黄昌辉及其辩护人伍文砚、实习律师黄笋，上诉人曾石钧，原审被告人江欢生均到庭参加诉讼，原审被告人伍学新未到庭。现已审理终结。 广西壮族自治区宾阳县人民法院（2018）桂0126刑初220号刑事判决认定：2017年7月中旬，被告人黄昌辉、江欢生、曾石钧三人经商议，各自携带笔记本电脑、手机等作案工具，在黄昌辉提供的位于南宁市青秀区新新家园绿城仙境******的住所内，通过网络购回公民通讯录（公民姓名+手机号码）后，以冒充通讯录好友的方式实施网络诈骗活动。2017年7月24日15时许，曾石钧冒充成被害人刘某1好友牛某的身份，假借“朋友急需用钱，自己不方便转钱”为由，要求刘某1将10000元钱款转入他们指定的银行账户。后被害人刘某1在黄昌辉、江欢生等人的引导下，让其弟弟被害人刘某2将10000元汇入了指定的户名为杨某（62×××81）的工商银行账户中。钱款到账后不久，公安民警在上述窝点将黄昌辉、江欢生、曾石钧三人当场抓获，并查获黄昌辉所持有的他人银行卡14张。经对涉案电脑进行鉴定，从多个文件目录中检出通讯录（公民姓名+手机号码）达50000条以上。黄昌辉为了将来便于转移赃款，欲向伍学新购买银行卡。当天晚上20时许，伍学新，伍学新持有6张他人开户的农业银行卡从宾阳县城来到黄昌辉住所时的公安民警抓获。 原审判决认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、银行卡开户信息，银行卡账户流水清单，现场抓捕、搜查视频光盘，电子截图，辨认现场照片，电子检查数据，被害人刘某2的陈述，被告人黄昌辉、江欢生、曾石钧、伍学新的供述及辨认笔录等。 原判认为：被告人黄昌辉伙同江欢生、曾石钧非法获取公民个人信息，情节特别严重，并以非法占有为目的，通过电信网络骗取他人钱财，数额较大；其又违反国家信用卡管理规定，非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一、第二百五十三条之一、第二百六十六条的规定，构成侵犯公民个人信息罪、诈骗罪、妨害信用卡管理罪。被告人江欢生、曾石钧伙同黄昌辉非法获取公民个人信息，情节特别严重，并以非法占有为目的，通过电信网络骗取他人钱财，数额较大，二人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一、第二百六十六条的规定，构成侵犯公民个人信息罪、诈骗罪。被告人伍学新违反国家信用卡管理规定，非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已触《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一的规定，构成妨害信用卡管理罪。被告人黄昌辉、江欢生、曾石钧是侵犯公民个人信息罪数罪、诈骗罪的共同犯罪，在共同犯罪过程中，起同等作用，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；三人犯诈骗罪的赃款已被公安机关控制，未给被害人造成经济损失，酌情从轻处罚。被告人黄昌辉、江欢生、曾石钧犯数罪，应依法数罪并罚。被告人黄昌辉、江欢生、曾石钧、伍学新归案后均如实供述自己的罪行，认罪态度较好，予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一、第二百五十三条之一、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第三款、第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人黄昌辉犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。二、被告人江欢生犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人曾石钧犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人伍学新犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。五、涉案账号为62×××81（户名为杨某）的中国工商银行账户中的赃款10000元，返还给被害人刘某2。六、扣押在案的涉案物品，由扣押的公安机关依法处理。 上诉人（原审被告人）黄昌辉提出的上诉意见是：1.有关司法解释规定，非法获取公民个人信息数量达到50000条以上才构成“情节特别严重”。本案中，一审判决认定的非法获取公民个人信息的数量是公安机关单方统计得出，且无法排除数据中存在重复，与实际数量不符，其不构成情节特别严重；2.其侵犯公民个人信息和妨害信用卡管理的主观目的是为了实施诈骗，依法应从一重罪处罚。综上，一审法院认定事实错误，量刑过重，请求二审法院查清事实后依法对其减轻处罚。 黄昌辉的辩护人提出的辩护意见是：1.一审判决认定黄昌辉非法获取公民个人信息的条数5万条证据不足，根据相关司法解释的规定，批量公民信息中，重复的信息不能计入非法获取公民个人信息的数量。本案中能够证明公民信息重复的证据就是电子证据当中的检材，但该检材没有去处重复统计。同时，通讯录中标注的店铺信息、工厂电话等根据相关司法解释，均不能作为认定上诉人非法获取公民个人信息的总数，一审也没有扣除；2.黄昌辉实施本案的行为是为了给母亲治病，主观恶意不深，且实施诈骗行为后两三天就被抓获，没有对社会造成很大的损失，一审没有考虑上述量刑情节；3.黄昌辉虽然实施了非法获取公民个人信息和诈骗等行为，但是这些行为都是基于诈骗为目的，属于牵连犯的范畴，依法应择一重罪处罚，不应数罪并罚。综上，请二审法院查清事实，对上诉人黄昌辉以诈骗罪一罪从轻处罚。 为证实其主张，辩护人向法庭提交了黄昌辉母亲住院治疗费用清单，证明黄昌辉为母亲治病才实施的诈骗。 上诉人（原审被告人）曾石钧提出的上诉意见是：本案涉及的公民个人信息及邮箱账号均不是其购买，且拷贝到电脑时只有3000多条信息，且其是初犯，一审判决对其量刑过重。请求二审法院对其从轻判决。 原审被告人江欢生在庭审时提出的意见是：一审认定的公民个人信息均为各自购买，有重复的内容，还有一部分不属于侵犯公民信息的，其不构成诈骗罪。 南宁市人民检察院认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，据以认定本案事实的证据均经一、二审庭审举证、质证。证据来源合法，内容真实、客观，上诉人及原审被告人均未提出新的证据，故对一审认定的事实和证据，本院予以确认。黄昌辉及其辩护人向法庭提交的黄昌辉母亲的住院费清单与本案没有关联性，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）黄昌辉伙同江欢生、曾石钧非法获取公民个人信息，情节特别严重；以非法占有为目的通过电信网络骗取他人钱财，数额较大；违反国家信用卡管理规定，非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一、第二百五十三条之一、第二百六十六条的规定，分别构成侵犯公民个人信息罪、诈骗罪、妨害信用卡管理罪。上诉人（原审被告人）江欢生、曾石钧伙同黄昌辉非法获取公民个人信息，情节特别严重；以非法占有为目的通过电信网络骗取他人钱财，数额较大，二人行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一、第二百六十六条的规定，均分别构成侵犯公民个人信息罪、诈骗罪。原审被告人伍学新违反国家信用卡管理规定，非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一的规定，构成妨害信用卡管理罪。黄昌辉、江欢生、曾石钧是共同实施侵犯公民个人信息罪、诈骗罪犯罪行为，系共同犯罪，在共同犯罪过程中，三人均起主要作用，均系主犯，均应按其所参与的全部犯罪处罚；三人犯诈骗罪的赃款已被公安机关控制，未给被害人造成经济损失，可酌情从轻处罚。黄昌辉、江欢生、曾石钧犯数罪，应依法数罪并罚。黄昌辉、江欢生、曾石钧、伍学新归案后均如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。 对于上诉人黄昌辉、江欢生及黄昌辉的辩护人所提，认定本案非法获取公民个人信息数量5万条的证据不足等辩解和辩护意见。经查，黄昌辉供述其用笔记本电脑在网上购买了一套通讯录和配套的短信息用于诈骗，江欢生和原审被告人曾石钧的供述亦佐证上述事实。侦查机关对涉案电脑进行电子数据检查的程序符合法律规定，数量是根据检查的内容统计得出，对批量公民个人信息的条数，依法应根据查获的数量认定。故，对上诉人及其辩护人的该项辩解意见和辩护意见，本院不予采纳。 对于上诉人黄昌辉及其辩护人所提，黄昌辉基于诈骗目的实施非法获取公民个人信息和妨害信用卡管理的行为系牵连犯，应从一重罪诈骗罪处罚的辩解和辩护意见。经查，使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。黄昌辉、江欢生、曾石钧在实施电信网络诈骗犯罪行为中，使用了非法获取的公民个人信息，情节特别严重，三被告人的行为均又构成了侵犯公民个人信息罪，应当以侵犯公民个人信息罪、诈骗罪对三被告人数罪并罚。黄昌辉在实施电信网络诈骗过程中，又违反国家信用卡管理规定，非法持有他人信用卡，数量较大，又构成妨害信用卡管理罪，应予数罪并罚。故，对黄昌辉及其辩护人提出的上述意见，不予采纳。 对于上诉人黄昌辉及其辩护人所提黄昌辉是因为支付母亲医疗费而诈骗，且系初犯，有悔罪表现，应从轻处罚的上诉和辩护意见，支付医疗费不是法律规定的从轻、减轻的处罚依据，一审判决已充分考虑到黄昌辉初犯、有悔罪表现的情节，数罪并罚对其在法定刑幅度内判处有期徒刑五年，量刑并无不当，该意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。南宁市人民检察院提出驳回上诉、维持原判的意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李星林 审判员  蒋治清 审判员  王肖虎 二〇一九年三月二十一日 书记员  王逸尘