陕西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院执  行  裁  定  书                       （2019）陕01执异132号    异议人(保全被申请人)：西安欧亿来服饰有限责任公司，住所地：陕西省西安市。 法定代表人：宋存斌，该公司总经理。 委托代理人：宋程程，陕西许小平律师事务所律师。 异议人(保全被申请人)：宋存斌，男，汉族，1966年1月23日出生，住西安市雁塔区，公民身份号码：61011XXXX601230035。 委托代理人：宋程程，陕西许小平律师事务所律师。  保全申请人：吴清焕，男，1960年9月19日出生，香港特别行政区居民，住香港，香港身份证号码：D56XXXX（0） 委托代理人：王渤海，陕西海普瑞城律师事务所律师。异议人西安欧亿来服饰有限责任公司（以下简称西安欧亿来服饰公司）、宋存斌不服(2018)陕01执保59号执行裁定书向本院提出书面执行异议申请，本院受理后，依法组成合议庭进行听证审查，异议人欧亿来服饰公司及宋存斌的共同委托代理人宋程程、保全申请人吴清焕的委托代理人王渤海到庭参加了听证，本案现已审查终结。异议人西安欧亿来服饰公司、宋存斌称，原告吴清焕诉异议人西安欧亿来服饰公司、宋存斌民间借贷纠纷一案，西安市中级人民法院作出(2018)陕01民初285号民事裁定书，执行部门并依据该裁定做出了(2018)陕01执保59号执行裁定书，现异议人对此持有异议并再次请求撤销该裁定并解除查封措施。1、根据现行有效且在履行期间的《借款合同》的约定，借款合同均未到期。由于借款尚未到还款期限，原告没有任何理由和依据要求西安欧亿来服饰公司提前还款。因此，原告的诉讼请求没有法律依据，导致保全裁定以及执行裁定亦没有事实和法律依据，恳请法院依法撤销保全裁定、执行裁定并解除对西安欧亿来服饰公司以及宋存斌的保全措施。2、本案没有保全执行的必要性和紧迫性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第一款之规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。欧亿来公司生产、销售、服务、纳税等一切与经营有关的活动，一直在正常的开展当中。没有任何迹象表明异议人存在逃避债务、转移财产等非正常的紧急情况。原告没有提交任何证据证实，本案存在不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的情形。因此，本案没有保全的必要性和紧迫性，也就没有了保全的合法性。恳请法院依法撤销保全裁定并解除对欧亿来公司以及宋存斌个人的保全执行措施。3、原告无权起诉异议人宋存斌并要求履行所谓还款义务。涉案的款项属于民间借贷，权利义务主体均是西安欧亿来服饰公司和原告。在本案中，异议人宋存斌仅仅是西安欧亿来服饰公司的法定代表人，并非权利义务主体。其涉案的行为完全是职务行为，代表的是西安欧亿来服饰公司而不是个人行为。同时，由于现行有效且在履行期间的《借款合同》已经不再将异议人宋存斌作为保证人列入，因此异议人宋存斌既不是权利义务主体也不是保证人，该涉案款项实质上与异议人宋存斌个人无任何利害关系，异议人宋存斌没有清偿义务，原告无权要求异议人宋存斌承担法律责任。因此，保全裁定、执行裁定对异议人宋存斌采取的任何保全、执行措施均是错误的、非法的，应该予以纠正。4、原告恶意且滥用保全措施，导致异议人西安欧亿来服饰公司利益严重受损。首先，根据以上所述，原告的诉讼请求既没有事实依据也没有法律依据，据此而出具的保全裁定也缺乏事实和法律依据。其次，原告以保单保函的方式提供担保，以几乎千分之三的成本，也就是以三万元的成本保全了被告人一千万以上的资产，无疑助长了原告滥用保全措施的意愿。再次，原告利用此次诉讼，在诉讼之外提出诸多非法要求，意图胁迫异议人欧亿来服饰公司满足其非法利益诉求，因此本案保全纯属恶意。最后，保全裁定已经付诸执行，并且已严重影响异议人西安欧亿来服饰公司的正常经营，危及企业的正常生产经营和五百多名员工的切身利益。如果保全措施继续下去，必将对公司造成致命的打击形成难以弥补的巨大损失。5、违背审慎审查保全的法律义务，应该予以纠正。根据中共中央、国务院印发《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》以及最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》、《最高人民法院关于保障民间投资健康发展的通知》等文件以及法律规定，执行机关应该依法慎用拘留、查封、冻结等强制措施，尽量减少对企业正常生产经营活动可能造成的不当影响，维持非公有制经济主体的经营稳定。而本案的保全裁定完全违背了立法的相关精神，在没有审慎审查原告的保全申请的情况下草率决定采取保全措施，依法应该予以撤销。6、本案存在明显的超范围、超金额查封的情况，应该依法予以纠正。西安市中级人民法院(2018)陕01执保59号执行裁定书所查封的房产，位于西安市高新区XX大道附近，属于高新区的核心发展区域，地理位置优越。面积1753.92平方米，且属于独栋别墅型办公场所，在整个西安市来讲这样的办公资源极其稀缺。目前的市场价值超过3700万元，而房产上仅仅存在招商银行500万元的抵押权，未抵押的资产余额超过3200万元。而本案原告诉请仅仅1057万元左右，超额查封近2200方元。与此同时，在查封上述房产之前，执行部门已经冻结了宋存斌个人多个账户以及相应的资金，并对欧亿来公司账户以及资金采取了冻结措施。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条规定，人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。因此，本案执行中存在严重的超范围、超金额查封的情况，这是严重的违法行为，恳请法院依法予以纠正。7、目前，该案经由法院依法作出(2018)陕01民初285号民事判决书，一审判决西安欧亿来服饰公司支付到期本息不足100万元，宋存斌个人不承担连带还款责任。为避免原告恶意诉讼所采取的保全措施给异议人造成不可挽回的损失，现再次提出执行异议恳请法院对异议人宋存斌名下资产解除保全性执行措施。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》225条的规定，西安市中级人民法院对异议人采取执行措施是错误的，恳请法院依法撤销(2018)陕01执保59号执行裁定书并解除对异议人财产的查封措施，以维护异议人的合法权益，维护法律的公正与尊严！保全申请人吴清焕答辩称，1、保全标的涉案办公楼的价值在合理范围内。首先，异议人提供的正衡评分字［2018]第022号房产项目价值分析报告，评估结果过高。其评估价按照单价每平方21100元标准，明显高于2018年2月份西安房地产市场。按照2018年2月西安市办公楼市场每平方1万元左右的合理价格，保全标的办公楼价值在1753万左右，且涉案办公楼在招商银行有500万的抵押贷款。因被保全办公楼属于不可分割的财产，故法院仅能整体予以保全，保全的价值稍多但在合理的范围内。其次，保全中查封的办公楼是否超标的，应以其处置时可能实现的价值为标准而非评估价值。退一步讲，即使按照评估报告上的评估价37007700元为基准，根据《网拍规定》第十条之规定，起拍价可到评估价的70%，根据《网拍规定》第二十六条之规定，一次拍卖流拍的，再次拍卖降价幅度可达到20%。经过两次拍卖，变现价值为37007700元×70%×80%=20724312元。另外，查封的办公楼已为招商银行办理抵押。抵押担保范围应包含主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等，而对银行抵押担保的主债权为500万元，其利息、违约金、赔偿金及相关费用并未计算在内，除此担保物权外，答辩人申请查封时并不知该办公楼上是否还有其他债权，故查封办公楼可实现价值=变现价值（20724312元）-银行的抵押价值（远大于500万元）-未知债权，保全的价值尚在合理范围内，并未明显超出诉讼请求的范围。本案选择异议人名下的办公楼作为保全财产合法合理，未给异议人造成损失。本案在保全中查询到异议人名下仅有厂房和本案涉及的办公楼两处可保全财产，无其他财产。考虑到减少异议人的损失，不影响异议人的正常经营，故选择保全查封办公楼，已对异议人的影响达到最小程度。其次，查封并未影响异议人对保全标的办公楼的正常使用，未对异议人造成损失。保全查封涉案办公楼仅限制其办理转让、出租、过户、或设立他项权利。其目的是防止异议人可能发生的生效判决难以执行而给答辩人造成难以弥补的损害。异议人并未因此遭受损失。2、本案保全属于“可能因异议人的行为或其它原因，使判决难以执行”的情形，符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于诉中保全的相关规定，实体程序均合法，应驳回异议人的执行异议。第一，答辩人远在香港，而异议人承诺的还款期限届满，其不断采取拖延方式且其经营情况不断恶化，同时答辩人得知异议人对外有多笔负债，为避免造成难以弥补的损失，答辩人申请保全异议人的财产具有现实的紧迫性和必要性。第二，答辩人申请保全和法院作出保全裁定均合法合理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”之规定，答辩人吴清焕申请诉讼中保全的行为属于依法行使诉讼权利的合法行为。且程序上答辩人依照规定向西安中院递交了保全申请，并提供了担保。西安中院采取保全措施，出具(2018)陕01民初285号民事裁定书、(2018)陕01执保59号《执行裁定书》符合法律规定，应驳回异议人的异议。3、异议人借由未生效的一审判决和单方说辞证明其不承担责任，要求解除保全的理由不能成立，无任何依据。本案保全涉及的吴清焕与西安欧亿来服饰有限责任公司、宋存斌民间借贷纠纷一案，现正在陕西省高级人民法院进行二审，尚未有结果，一审判决未生效。而二异议人是否应承担责任以及涉案借款到期期限正是二审审理的核心争议点。保全依据的是答辩人的保全申请、诉讼请求和基本案件情况，法院仅有初步对诉讼标的及案件基本情况的审查义务而不能要求在保全程序中审查实体争议。具体到本案的基本情况是二异议人欠款本息共计1000多万元，事实有借款合同予以证明。故法院保全行为合法合理。综上，本案(2018)陕01民初285号《民事裁定书》，(2018)陕01执保59号执行裁定书以及西安中院保全行为合理合法，请求法院依法驳回执行异议，维护答辩人的合法权益。经查，吴清焕与西安欧亿来服饰公司、宋存斌民间借贷纠纷一案，申请人吴清焕于2018年1月10日向本院提出财产保全申请，请求冻结被申请人西安欧亿来服饰公司及宋存斌名下银行存款共计1057.76万元或查封、扣押、冻结其等价值的财产，并以保单保函担保。本院经审查于2018年2月22日作出（2018）陕01民初285号民事裁定书，裁定冻结被申请人西安欧亿来服饰公司及宋存斌名下银行存款共计1057.76万元或查封、扣押、冻结其等价值的财产。2018年3月12日，本院根据（2018）陕01民初285号民事裁定书，作出（2018）陕01执保59号执行裁定书，裁定查封宋存斌名下位于西安市高新区新型工业园XX大道2号企业壹号公园，面积为1753.92㎡，权属证号（不动产权证书号：1050098011-7-1-1-0的房产），查封期限为自实际查封之日起三年。并于2018年3月12日向西安市不动产登记服务中心送达了（2018）陕01执保59号协助执行通知书，要求其协助本院对上述房产进行了查封。2018年3月6日，本院通过网络冻结宋存斌在招商银行股份有限公司的XXXXXXXXXXXX7788_00005账户内的存款余额26337.32元，冻结宋存斌在招商银行股份有限公司的XXXXXXXXXXXXX0808_00002账户内的存款余额20815元。2018年3月8日，本院以（2018）陕01民初285号协助冻结通知书冻结西安欧亿来服饰公司在招商银行股份有限公司西安分行营业部XXXXXXXXXXX0202_00005账户内的存款163228.31元。2018年5月16日，本院经审理，作出了（2018）陕01民初285号民事判决书，判决:一、本判决生效后十日内，被告西安欧亿来服饰公司支付原告吴清焕到期借款428367.67元；二、本判决生效后十日内，被告西安欧亿来服饰公司偿还原告吴清焕剩余借款本金及延期付款利息（以50万元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮36%计算自2017年10月21日起至判决给付之日止）；三、驳回原告吴清焕其余诉讼请求。原告吴清焕对此判决不服向陕西省高级人民法院提起上诉。陕西省高级人民法院经审理，于2018年11月22日作出（2018）陕民终708号民事判决书，判决：一、撤销西安市中级人民法院院（2018）陕01民初285号民事判决；二、本判决生效后十日内，西安欧亿来服饰公司支付吴清焕借款750万元及利息（自2017年7月4日起至2018年6月30日以同期贷款基准利率上浮25%为标准计算，自2018年7月1日起至实际付清之日止按年利率24%计算）；三、本判决生效后十日内，西安欧亿来服饰公司支付吴清焕借款1340065.8元及利息（自2017年10月21日起至还清之日以年利率24%计算），宋存斌对此债务承担连带责任，宋存斌在承担责任后，有权向西安欧亿来服饰公司追偿。四、驳回吴清焕的其余诉讼请求。该判决生效后，因义务人西安欧亿来服饰公司、宋存斌未履行各自的法定义务，权利人吴清焕于2019年2月11日向本院申请执行，本院于2019年2月12日立案受理。为支持其异议请求，被保全申请人欧亿来服饰公司及宋存斌向本院提交了以下证据：1、借款合同三份。2、房产评估报告。受委托人宋存斌委托，正衡资产评估有限责任于2018年4月19日作出正衡资产评分字［2018]第002号位于西安市高新区新型工业园XX大道2号J16号房产项目。该评估报告载明：委托人与产权人持有人为同一人，价值分析目的为对宋存斌先生拟实施了解其所持有房产市场价值提供参考意见，本报告分析结论为位于西安市高新区新型工业园XX大道2号J16栋房产于价值分析基准日的市场价值为3700.77万元。特别事项说明中载明：涉案房屋抵押给招商银行股份有限公司西安分行，担保金额为500万元，债务履行期限为2010年11月22日至2020年11月22日。价值分析报告使用限制说明中载明：价值分析报告使用人应当正确理解分析结论，价值分析结论不等同于价值分析对象可实现价格，价值分析结论不应当被认为是价值分析对象可实现价格的保证。3、照片。4、（2018）陕01民初285号民事判决书。上述事实有听证笔录，执行裁定书、协助执行通知书、房产评估报告等证据在卷予以佐证。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十六条的规定，申请保全人、被保全人、利害关系人认为保全裁定实施过程中的执行行为违反法律规定提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理。本案是诉讼财产保全，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十五条的规定，保全限于请求的范围。人民法院应当依据财产保全裁定采取相应的查封、扣押、冻结措施。可供保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的，人民法院应当对该不动产的相应价值部分采取查封、扣押、冻结措施，但该不动产在使用上不可分或者分割会严重减损其价值的除外。   本案执行依据即(2018)陕01民初285号民事裁定书，裁定冻结被申请人西安欧亿来服饰公司及宋存斌名下银行存款共计1057.76万元或查封、扣押、冻结其等价值的财产。本院在实际执行中，依据吴清焕的申请对宋存斌名下位于西安市高新区新型工业园XX大道2号企业壹号公园，面积为1753.92㎡，不动产权证书号为1050098011-7-1-1~0的房产进行了保全查封，该房产还设定有本金500万元的抵押贷款，累计冻结被申请人西安欧亿来服饰公司及宋存斌名下银行存款210380.63元，被申请人西安欧亿来服饰公司及宋存斌所提异议应属执行行为异议，其所提供的证据为当事人宋存斌自行委托的评估机构对涉案查封的房产进行评估所形成的评估报告，因该评估结果与委托人之间存在利害关系，且该评估报告的用途标注为宋存斌先生拟实施了解其所持有房产市场价值提供参考意见，并非为司法评估，在评估报告中亦未赋予相关当事人对评估报告的异议权及一定的异议期限，故该评估报告不足以证明被查封的房产的价值明显超过执行依据确定的执行标的数额。但鉴于本院(2018)陕01民初285号民事裁定书，裁定冻结被申请人西安欧亿来服饰公司及宋存斌名下银行存款共计1057.76万元或查封、扣押、冻结其等价值的财产。亦即债权人申请保全的标的金额以1057.76万元为限，本院在执行该民事裁定中，实际已保全查封的财产的绝大部分为被保全人宋存斌个人名下的财产，而被保全人宋存斌在已生效的民事判决书中确定的应承担的义务仅为1340065.8元及利息（自2017年10月21日起至还清之日以年利率24%计算）。在此情况下，由于保全申请人吴清焕申请保全的标的额为1057.76万元，与被保全人宋存斌在生效判决书亦即（2018）陕民终708号民事判决中确定的应承担义务的数额相比数额悬殊，且保全实施过程中查封的绝大部分财产又为被保全人宋存斌个人名下的财产。基于上述事实，在债权债务金额已被生效判决所确定的情况下，对被保全人宋存斌个人财产所采取的查封措施显然存在超标的查封的行为。至于超标的查封的被保全人宋存斌个人财产的具体数额，现因本案已进入执行程序，依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，并适用本规定第二十九条关于查封、扣押、冻结期限的规定”规定，本案诉讼保全的查封措施已自动转为执行中的查封措施，故应在执行程序中由执行法院委托评估机构进行评估，待评估机构出具了评估报告后，由保全申请人吴清焕或被保全人宋存斌根据评估报告所确定的财产价值数额，在综合考虑拍卖程序中两次降价及应承担的利息因迟延履行而增加以及产生的实现债权的相关费用等系列因素的前提下，对超标的查封的部分的财产申请法院或由法院依职权予以解封。综上，异议人西安欧亿来服饰公司、宋存斌以借款合同均未到期，原告的诉讼请求没有法律依据，导致保全裁定以及执行裁定亦没有事实和法律依据、本案没有保全执行的必要性和紧迫性以及原告吴清焕无权起诉异议人宋存斌并要求履行所谓还款义务、原告吴清焕恶意且滥用保全措施，导致异议人西安欧亿来服饰公司利益严重受损和法院违背审慎审查保全的法律义务等为由提出的异议，均不属保全实施过程中执行异议审查的范围，本院依法应不予受理，已经受理的驳回其异议申请。另，关于异议人西安欧亿来服饰公司、宋存斌以本案存在明显的超范围、超金额查封的情况，应该依法予以纠正异议理由成立，本院依法予以支持。关于异议人西安欧亿来服饰公司、宋存斌以该案经由法院依法作出的(2018)陕01民初285号民事判决书，一审判决西安欧亿来服饰公司支付到期本息不足100万元，宋存斌个人不承担连带还款责任为由，请求法院对异议人宋存斌名下资产解除保全性执行措施的异议，因该(2018)陕01民初285号民事判决书并非生效判决，且作为生效的陕西省高级人民法院（2018）陕民终708号民事判决已确认异议人西安欧亿来服饰公司、宋存斌向保全申请人吴清焕各自承担相应的还款义务。故其该项异议请求，因与事实不符，其理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十三条、第十五条的规定，裁定如下： 异议人西安欧亿来服饰有限责任公司、宋存斌的超标的异议理由成立； 驳回异议人西安欧亿来服饰有限责任公司、宋存斌其余执行异议申请。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内向陕西省高级人民法院申请复议。 审 判 长  王庆 九                        审 判 员  黄金 华                        审 判 员  李   唯                         二〇一九年三月二十一日   书 记 员  张韵 浛  16