吉林省四平市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）吉03刑终40号原公诉机关吉林省四平市铁西区人民检察院。上诉人（原审被告人）管小虎，男，1971年6月26日出生于吉林省四平市，身份号码×××,汉族，初中文化，无职业，户籍地吉林省四平市，捕前住吉林省四平市铁东区。曾因吸毒,于2014年7月26日、2016年6月30日先后两次被四平市公安局铁西区分局行政拘留，现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月19日被取保候审。于2019年1月8日被逮捕。现羁押于四平市看守所。辩护人朱凤涛，吉林英诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄彪，男，1967年10月22日出生于吉林省四平市，身份号码×××,汉族，大专文化，无职业，户籍地吉林省四平市，捕前住吉林省四平市铁西区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月15日被取保候审。于2019年1月8日被逮捕。现羁押于四平市看守所。辩护人许景惠，吉林英诚律师事务所律师。原审被告人张灿宇，男，1998年8月30日出生于吉林省四平市，身份号码×××,汉族，初中文化，无职业，户籍地吉林省四平市，现住吉林省四平市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月19日被取保候审。2019年1月8日被原审法院定罪免处。吉林省四平市铁西区人民法院审理四平市铁西区人民检察院指控原审被告人管小虎、黄彪、张灿宇犯开设赌场罪一案，于2019年1月3日作出（2018）吉0302刑初276号刑事判决。宣判后，原审被告人管小虎、黄彪不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚,决定不开庭审理此案。现已审理终结。原审判决认定，被告人黄彪提供资金，被告人管小虎负责经营,在租住的四平市铁西区滨河家园小区E12号楼一楼“针织日杂”的门市房内，以玩“北京赛车”的形式开设赌场聚众赌博,约定获利后二人平分。期间，管小虎以每天支付100元报酬为条件，雇佣张灿宇在赌场内为参赌人员下注提供服务，并为中奖人员兑换资金。另雇佣一名服务人员刘某为参赌人员写“北京赛车”中奖走势图。经公安机关对该“北京赛车”赌博网盘进行电子技术勘验，在2016年末至2018年11月期间，投注金额共计691258元，管小虎与黄彪将获利的69600元平分。案发后，被告人管小虎、张灿宇被公安机关抓获归案，被告人黄彪主动到公安机关接受处理。另查明，被告人管小虎、黄彪已将违法所得全部上缴至公安机关。原审法院认为，被告人管小虎、黄彪、张灿宇以牟利为目的，为赌博提供场所、设定赌博方式、提供“北京赛车”专用赌博网盘聚众赌博，三被告人的行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，管小虎、黄彪、起主要作用，系主犯，且情节严重，依法应按二被告人组织、指挥的全部犯罪处罚；张灿宇起次要、辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚；黄彪主动投案并能如实供述其犯罪事实，系自首，依法可对其减轻处罚；管小虎到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚；鉴于管小虎、黄彪、张灿宇当庭认罪、悔罪态度良好，依法均可酌情从轻处罚。综合全案，张灿宇的犯罪情节轻微不需要判处刑罚，依法可对其免予刑事处罚。涉案的财物可由公安机关依法处理。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款【开设赌场罪】、第六十七条【自首】、第六十七条第三款【坦白】、第三十七条【非刑罚处罚措施】、第四十五条【有期徒刑的期限】、第四十七条【有期徒刑刑期的计算】、第五十二条【罚金】、第五十三条【罚金的缴纳期限】等相关法律规定，判决被告人管小虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5千元。被告人黄彪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5千元。被告人张灿宇犯开设赌场罪，免予刑事处罚。上诉人管小虎及其辩护人的意见为：1.公诉机关指控管小虎2016年末至2018年11月间开设赌场与事实不符，具体时间是2017年末至2018年11月间。开业期间停业两次，正常营业的时间也就是半年。2.一审判决所说的获利69600元中有20000元是还黄彪的借款。不能认为是非法所得的利润分配。3.违法所得已经全部退赃，根据刑诉法规定及相关政策可以从宽处罚。4.上诉人管小虎如实供述、当庭自愿认罪、悔罪、坦白、没有前科，请法院作出从轻、减轻的改判。上诉人黄彪及其辩护人的意见为：1.原审量刑过重，上诉人自首且全额返赃，依法应减轻处罚。2.上诉人不应认定为主犯。3.管小虎开设赌场是2017年末，不是2016年末。4.上诉人悔罪，愿意缴纳罚金。二审审理查明的事实与原审一致。并有原审经过举证、质证的受案登记表，抓获经过及到案经过，身份信息，无前科劣迹证明，扣押清单，涉案财务入库清单、罚没收据，微信转账记录，录像光盘十张、操作截图，案发现场检查笔录，证人刘某、付某、李某、夏某的证言，被告人管小虎、黄彪、张灿宇的供述与辩解等证据在卷为凭，足以认定。另外，在本院审理期间，上诉人黄彪的近亲属自愿为其缴纳了罚金。关于赌场开设具体时间与事实不符的上诉理由。经查，二上诉人在公安机关第一次讯问时均供述是从2016年末开始开设赌场的，二上诉人的供述可以相互印证。改变供述没有依据，故对此上诉理由和辩护意见不予采纳。关于违法所得包含借款的上诉理由。经查，管小虎和黄彪在到案后数次供述均承认违法所得为69600元微信转账，二上诉人对此供述十分稳定。在上诉期间提出的借款理由没有充分的证据支持，故对此上诉理由和辩护意见亦不予采纳。关于量刑过重的上诉理由。对于二上诉人提出的量刑情节，原审判决均已经予以考虑，故此上诉意见和辩护理由亦不予采纳。关于上诉人管小虎是否适用缓刑的问题。根据管小虎居住地的社区矫正调查评估意见，其居住地所在司法局不同意管小虎在其社区矫正。故本院不对其适用缓刑。本院认为，上诉人管小虎、黄彪与原审被告人张灿宇以牟利为目的，为赌博提供场所、设定赌博方式、提供“北京赛车”专用赌博网盘聚众赌博，三人的行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，管小虎和黄彪是主犯，张灿宇是从犯。黄彪系自首，依法可对其减轻处罚；管小虎系坦白，依法可从轻处罚；鉴于管小虎、黄彪、张灿宇当庭认罪、悔罪态度良好，依法均可酌情从轻处罚。综合全案，张灿宇的犯罪情节轻微不需要判处刑罚，依法可对其免予刑事处罚。涉案的财物已由公安机关依法处理。上诉人黄彪具有自首情节，在上诉审理期间自愿缴纳罚金，有悔罪表现，经司法行政评估可以对其适用缓刑。原审认定管小虎、黄彪、张灿宇犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，鉴于黄彪在二审期间如实供述、有认罪、悔罪情节，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款【开设赌场罪】、第六十七条【自首】、第二十五条【共同犯罪】、第二十六条【主犯】、第二十条【从犯】、第六十七条第三款【坦白】、第三十七条【非刑罚处罚措施】、第四十五条【有期徒刑的期限】、第四十七条【有期徒刑刑期的计算】、第五十二条【罚金】、第五十三条【罚金的缴纳期限】、第七十二条【缓刑适用条件】、第七十三条【缓刑考验期限】、第七十六条【缓刑考验合格的处理】和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持四平市铁西区人民法院（2018）吉0302刑初276号刑事判决书第一项，第三项及第二项对上诉人黄彪的定罪部分：暨"被告人管小虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5千元。被告人张灿宇犯开设赌场罪，免予刑事处罚。被告人黄彪犯开设赌场罪。"二、撤销四平市铁西区人民法院（2018）吉0302刑初276号刑事判决书第二项对上诉人黄彪的量刑部分：暨“判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5千元。”三、上诉人黄彪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。并处罚金人民币5千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长 董 莉审判员 钱红英审判员 李雪莲二〇一九年三月二十二日书记员 王佳诚