浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终581号 上诉人（原审被告）：三门鸿图房地产开发有限公司，住所地：浙江省三门县海游街道民强路6号。 法定代表人：刘武平，执行董事。 委托诉讼代理人：金洁颖，浙江星册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林志青，浙江星册律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：毛根云，男，1963年10月11日出生，汉族，住浙江省温岭市。 被上诉人（原审原告）：章夏凤，女，1965年6月13日出生，汉族，住浙江省温岭市。 两被上诉人的委托诉讼代理人：李志仲，浙江飞呈律师事务所律师。 上诉人三门鸿图房地产开发有限公司因与被上诉人毛根云、章夏凤商品房销售合同纠纷一案，不服三门县人民法院（2018）浙1022民初5029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三门鸿图房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订《浙江省商品房买卖合同》，被上诉人未支付购房款的事实清楚。根据原审法院查明的事实，双方签订合同后，虽然鲍利民向被上诉人出具了收据并加盖上诉人的财务专用章，但被上诉人并没有实际支付房款，对这一事实双方均无争议。二、被上诉人未举证证明其与鲍利民所涉债务的真实性，债务抵消的约定属于鲍利民的无权代理行为，上诉人未作追认，对上诉人不具有约束力。被上诉人与鲍利民之间是否有真实的债权债务关系，没有提供任何证据证实，原审法院在审理本案过程中，为防止虚假诉讼，理应对是否存在真实债务关系予以查明。被上诉人与鲍利民之间的款项往来，与商品房买卖合同签订时间隔了五年多，金额也对应不上，期间鲍利民是否有还款至被上诉人账户，原审法院更没有查清。鲍利民不是上诉人股东，更不是公司法定代表人，其将个人债务转移给上诉人，增加了上诉人的义务，应经过上诉人的事前同意或事后追认。鲍利民处分了上诉人权利，这一行为属于无权代理行为，对上诉人不具有约束力。债务相互冲抵的约定系基于有效的债务转移行为，由于鲍利民将个人债务转移上诉人未经上诉人事先同意和事后追认，债务转移对上诉人不具有约束力，故抵消的约定也自然归于无效。另外，上诉人也没有对债务抵消作出同意或追认。因此，根据《合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力由行为人承担责任”的规定，鲍利民将其个人债务转移给上诉人，并同意被上诉人用其债务抵消本案购房债务，属于未经上诉人同意或追认的无权代理行为，对上诉人不具有约束力。三、鲍利民的行为也不构成表见代理。根据《合同法》第四十九条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第13条规定，本案中，鲍利民仅仅是一个工程工作人员，将其个人债务转移给上诉人、允许被上诉人抵消其个人债务，在鲍利民仅出具收款收据且仅加盖财务章的情况下，被上诉人居然相信鲍利民对此有代理权，显然是无稽之谈，不具有善意，亦非无过失。因此鲍利民的行为也不符合表见代理的特征。四、原审判决认定“上诉人出具的收据加盖了公司的公章，表示房款已支付，只要确认该收据的真实性即可”，缺乏事实与法律依据。本案并非上诉人真实意思表示出具收据，鲍利民的行为属于无权代理行为，根据《合同法》第48条的规定，须经上诉人的追认才能生效。本案中，在被上诉人未实际交款的情况下，这种行为并非上诉人追认鲍利民的无权代理行为。在收据上加盖财务专用章只具有初步证明收款意思表示的作用，该收据可以根据相反事实或证据推（经本案查明，被上诉人未支付任何款项，故本案事实可以推翻收据所记载内容）。试想被上诉人凭什么相信上诉人愿意承担鲍利民的债务？对于鲍利民个人债务是否可用来抵消房款，这种如此重要的事，被上诉人“幼稚甚至不可理喻”的相信财务专用章能够代表公司意志，显然与常理不符。开具房款收据完全是鲍利民一手操办，且被上诉人对此亦是明知，双方还经过事先的商量。从以上事实可以判断，正因为鲍利民陷入债务纠纷，不具有偿债能力，被上诉人因无法收回借款，双方为了将债务转嫁给上诉人，“协同作战”，施制出了收据。鲍利民将个人债务转移给上诉人，上诉人对此没有任何获利，被上诉人明知上诉人是绝不会作出追认的。另外，原审判决认为出具收据即表示房款已支付，这种认识明显错误的。五、本案退一步分析，假设法院支持违约金诉请，则上诉人认为违约金的金额应结合台州地区的实际情况，在已付购房款20%范围内考虑，但本案确实有特殊性，上诉人实际损失已达几千万，故请求违约金在10%围内予以减少处理。 毛根云、章夏凤答辩称，一、上诉人认为是鲍利民出具的收据，但这个收据是由财务盖章，是上诉人出具的，并非鲍利民出具。二、上诉人多次提到无权代理，被上诉人认为鲍利民的行为属于职务行为并非代理，不需要追认和同意。三、上诉人向被上诉人出具的收据代表上诉人确认了款项，并非说要把钱付给三门鸿图房地产开发有限公司。四、关于违约金被上诉人起诉时就已经降低了三分之一，是因为考虑到三门鸿图房地产开发有限公司经济状况，合同是三门鸿图房地产开发有限公司自己写的，还要提违约金过高，这不符合正常逻辑。请求驳回上诉，维持原判。 毛根云、章夏凤向一审法院起诉请求：1、判令被告按照《浙江省商品房买卖合同》约定，向二原告交付所购房屋，并配合办理不动产登记手续；2、判令被告向二原告支付逾期交房违约金、违约金按583503元的总价按每日万分之二计算至交房完毕之日、暂算至2018年10月1日止、违约金暂计为95927.4元。共计822天、之后每逾期一日，违约金增116.7元；3、判令本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年12月15日、原告毛根云、章夏凤与被告三门鸿图房地产开发有限公司签订了编号为2014预0001579的《浙江省商品房买卖合同》一份。合同约定原告毛根云、章夏风购买被告三门鸿图房地产开发有限公司建设的位于三门县，房款为583503元。合同载明第九条，交付期限及条件，出卖人应当在2016年6月30日前将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用：1.建设工程经竣工验收合格、并取得建设工程竣工验收备案证明；2.取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3.用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件。第十条出卖人逾期交房的违约责任：除本合同第九条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款、并按买受人累计已付购房款的%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付房价款万分之三的违约金。第十六条，关于产权登记的约定、出卖人负责办理土地使用权初始登记，取得《土地使用权证书》或土地使用权证明。出卖人负责申请该商品房所有权初始登8记。取得该商品房《房屋所有权证》。出卖人承诺于2016年9月30日前，办理前款规定的土地、房屋权属证书，交付给买受人。买受人自行办理该商品房转移登记。原告毛根云、章夏风付清了房款后，拿到了一份加盖被告三门鸿图房地产开发有限公司的财务专用章的购房款收据，收据上记载的出具时间为2014年12月15日、对应《浙江省商品房买卖合同》中约定的房号和房款。案外人鲍利民在该收据上的“审核”一栏签名。被告三门鸿图房地产开发有限公司至今未将涉案房屋交付给原告毛根云、章夏风。一审法院认为，原告毛根云、章夏凤与被告三门鸿图房地产开发有限公司签订的编号为2014预0001579的《浙江省商品房买卖合同》系双方真实意思表示，亦未违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。关于被告三门鸿图房地产开发有限公司认为原告毛根云、章夏风未支付房款的辩解，交付房款形式可以多样，最终被告三门鸿图房地产开发有限公司出具的收据加盖了公司的公章表示房款已支付，只要确认该收据的真实性即可，故被告三门鸿图房地产开发有限公司抗辩无法成立。根据合同约定，被告三门鸿图房地产开发有限公司应于2016年6月30日前向原告毛根云、章夏风交付房屋，但被告三门鸿图房地产开发有限公司实际上至今未交付房屋，故对原告毛根云、章夏风要求被告三门鸿图房地产开发有限公司交付房屋并配合办理不动产登记手续的诉讼请求予以支持。被告三门鸿图房地产开发有限公司未将涉案商品房交付给原告毛根云、章夏凤构成违约，应承担相应的违约责任，即支付逾期交房违约金。原告毛根云、章夏风主张逾期交房违约金计算至实际符合交房条件之日止，但因实际交房之日尚无法确定，被告三门鸿图房地产开发有限公司违约行为在目前尚处于持续状态，给原告毛根云、章夏凤造成的后续损失亦不明确，故该院对起诉之后的逾期交房违约金暂不予处理，待实际损失产生后原告毛根云、章夏凤可再行主张。关于逾期交房违约金的计算标准，原告毛根云、章夏凤主张按已付房价款的日万分之二计算违约金，被告三门鸿图房地产开发有限公司抗辩称按日万分之二计算违约金过高，请求调整为按已付房款的百分之十计算。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，逾期交房违约金有约定的按照约定，当事人以约定的违约金过高请求减少的、应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少，没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。被告三门鸿图房地产开发有限公司未举证证明合同约定的违约金过分高于因被告三门鸿图房地产开发有限公司逾期交房行为给原告毛根云、章夏凤造成的损失。结合本案实际损失及本地实际情况，原告毛根云、章夏风主张按已付房款的日万分之二计算违约金，未超过合同约定的日万分之三计算标准，可不作调整，故该院对被告三门鸿图房地产开发有限公司请求减少违约金的抗辩意见不予采纳。故该院对原告毛根云、章夏凤本次诉讼主张的逾期交房支持至起诉之日止，逾期交房违约金以已付购房款583503元为基数，按每日万分之二自2016年7月1日起计算至2018年10月16日止，共838日，计97795.1元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、由被告三门鸿图房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向原告毛根云、章夏凤交付编号为2014预0001579《浙江省商品房买卖合同》所约定的坐落于三门县的房屋，并配合原告毛根云、章夏风办理上述房屋的不动产登记手续；二、由被告三门鸿图房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付给原告毛根云、章夏凤逾期交房违约金97795.1元。如果被告三门鸿图房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2250元，减半收取1125元，由被告三门鸿图房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院查明事实与一审认定一致。 本院认为，（一）关于上诉人出具的收据，已经加盖上诉人的财务专用章，上诉人亦对其真实性不持异议。上诉人在没有证据证明被上诉人与鲍利民存在恶意串通的情况下，其主张的无权代理等理由均不能成立，故应当认定被上诉人已经履行合同约定的房款交付义务。一审认定上诉人应承担逾期交房的违约责任，并无不当，本院亦予确认。（二）关于逾期交房违约金，双方合同约定为“按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金”，上诉人未能举证证明该约定的违约金过分高于因上诉人逾期交房行为给被上诉人造成的损失，故双方约定违约金本身就不属于“适当减少”的调整范畴。本案被上诉人主张按已付房款的日万分之二计算违约金，未超过合同约定，明显没有必要予以调整减少。综上，三门鸿图房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决符合法律规定，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2250元，由上诉人三门鸿图房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 龙 审 判 员  戴莹莹 审 判 员  张妙君 二〇一九年三月二十八日 代书记员  王煜涵