江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终649号上诉人（原审原告）：江苏诚尚房地产开发有限公司，住所地江苏省沭阳县迎宾大道**，组织机构代码69930426-9。法定代表人：李仲威，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾仲明，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐劲浩，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江梅轮电梯股份有限公司，，住所地浙江省绍兴市柯北工业园区梅中路**组织机构代码72360502-X。法定代表人：钱雪林，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈利，浙江鉴湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沭阳通达电梯有限公司，住所，住所地江苏省沭阳县沭城镇巴黎新城中区第****商铺机构代码证号69550645-3。法定代表人：刘建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：何刚，江苏华脉律师事务所律师。上诉人江苏诚尚房地产开发有限公司（以下简称诚尚公司）、上诉人浙江梅轮电梯股份有限公司（以下简称梅轮公司）与被上诉人沭阳通达电梯有限公司（以下简称通达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中民初字第00005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日受理后，依法组成合议庭，于2018年5月30日公开开庭审理了本案。上诉人诚尚公司的委托诉讼代理人贾仲明，上诉人梅轮公司的委托诉讼代理人沈利，被上诉人通达公司的委托诉讼代理人何刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诚尚公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判支持诚尚公司一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费全部由梅轮公司、通达公司承担。事实与理由：一、一审判决已认定梅轮公司、通达公司构成违约，在双方签订的《电（扶）梯买卖安装合同》依法继续履行的情况下，梅轮公司和通达公司应按约向诚尚公司交付经验收合格的电梯产品，一审判决驳回上诉人的该项诉讼请求错误。1、根据一审判决查明的事实，通达公司未按照《赶工协议书》的约定完成涉案工程，构成违约。2、根据2011年9月25日签订的《工程竣工协议书》，通达公司直至2012年6月20日才完成电梯的安装调试，一审判决认定通达公司构成违约是正确的，但一审判决不支持诚尚公司交付电梯的诉讼请求是错误的。3、诚尚公司、通达公司及正阳监理三方共同出具的《电梯检查记录》显示，三方确认现场电梯存在大量问题需要进行整改，不具备验收的条件。4、虽然土建施工单位在施工过程中没有做好防水工作，但是梅轮公司和通达公司在施工过程中未能尽到合理注意义务做好涉案电梯工程的防水、排水工作，致使电梯井渗水严重、电梯底部被掩，并且梅轮公司和通达公司在屋面钻吊装孔破坏了原屋面防水，导致漏水。因此，根据《电（扶）梯买卖安装合同》第七条第23款约定，梅轮公司和通达公司应与土建施工单位对涉案电梯工程的损坏共同承担责任。事实上，因漏水导致损坏的电梯只是上诉人定制的43台电梯的很少一部分。一审判决以上诉人并未及时对工地进水等问题进行处理导致电梯设备被浸泡毁损为由认定电梯工程无法验收的责任不应由梅轮公司和通达公司承担不能成立。直至今日，所有涉案电梯主体虽已基本安装完成，但仍有部分主电缆、开关呼叫盒、围裙板等相关零部件未安装完毕，且均未进行调试，梅轮公司和通达公司应按约向诚尚公司交付经验收合格的电梯产品。一审判决以所涉项目的土建工程、消防工程均未完工或未能完成验收并正在诉讼，必定影响电梯工程的整体竣工验收为由，认定客观上无法交付经验收合格的电梯产品，驳回诚尚公司的该项诉讼请求，理由不能成立。二、一审判决在认定梅轮公司、通达公司构成违约的情况下仅判决其支付50万元的违约金明显错误，请求二审法院改判支付违约金并赔偿实际损失计350万元。1、双方签订的《赶工协议书》、《工程竣工协议书》、《关于电梯工程付款协议书》等，只是双方对工程逾期竣工后所采取的补救措施，不应当视为双方对竣工日期的变更，更不能认定为诚尚公司放弃追究逾期竣工的违约责任。双方施工合同及相关补充协议对逾期竣工的违约责任有明确约定，双方约定的违约金应当累加适用。即根据《电（扶）梯买卖安装合同》第十二条约定，按合同总价款7885200元的15%计算违约金，共计1182780元。2、根据《赶工协议书》第6条约定，若通达公司未能在2010年12月30日前完成施工范围的所有工程，应向上诉人支付违约金20万元。3、根据《工程竣工协议书》第四条约定，如被上诉人施工的工程在2011年12月5日前虽完成了全部工程，但分项工程未能在约定时间完成的，视为违约，应按约向上诉人支付违约金共计100万元。4、根据《关于电梯工程付款协议书》第2条第1款约定，若通达公司未能按时、按质完成涉案电梯工程，视为其自愿放弃所有未结的工程款项，不得向诚尚公司追讨所有余款。针对诚尚公司的上诉，梅轮公司答辩称：1、涉案电梯因为土建工程瑕疵造成电梯损坏，由于长期无人看管造成配件缺失，另外还由于诚尚公司未提供永久电源，且因为施工间隔时间较长，由于电梯适用强制性检验性标准已经更改，部分零件需要重新设计、更替才符合验收条件。一审认定梅轮公司、通达公司未交付合格电梯责任是由于诚尚公司自己造成是正确的。2、《赶工协议书》所涉的电梯通达公司已经安装完毕。《赶工协议书》是2010年12月30日所签订的，系针对前面电梯的赶工协议。双方之间就《赶工协议书》是没有争议的，当然一审认定没有履行协议是错误的。3、协议约定的15%的违约金不应当适用。因为房屋建筑的瑕疵导致电梯进水，已经超出了施工方的保管义务，由此导致损坏的责任应当由诚尚公司承担。4、关于违约金及赔偿损失问题。一审判决梅轮公司、通达公司承担50万元的违约金不正确。《赶工协议书》双方已经履行完毕，不应当承担违约责任。对于《工程竣工协议书》虽然约定了不同的违约事由，但只能确定一个违约事实。关于《电梯工程付款协议书》是针对所有的电梯的安装、验收作出的约定，同时也约定了本协议与原合同冲突时，以本协议为准。一审认定我们已经履约了，也调试完毕相关的电梯，所以梅轮公司履行了《电梯工程付款协议书》，不应当承担违约责任。针对诚尚公司的上诉，通达公司答辩称：1、诚尚公司与梅轮公司签订电梯买卖安装合同，而通达公司仅接受梅轮公司的委托代为安装，以及代收工程款，故通达公司并不是涉案合同的相对方，不应该承担所谓的违约及赔偿责任。2、通达公司在受梅轮公司委托施工过程中，也不存在违约行为，故通达公司、梅轮公司不应该承担违约责任。3、如果二审法院认定存在违约行为，我们认为违约金过高，因为诚尚公司在一审中也没有提供相关的证据证明其实际损失，所以违约金应当予以调整降低，具体数额由法院酌定。梅轮公司上诉请求：1、撤销一审民事判决主文第一项，依法改判驳回诚尚公司要求梅轮公司、通达公司支付违约金的诉讼请求；2、本案一审、二审的案件受理费由诚尚公司承担。事实和理由：一、一审认定通达公司与梅轮公司在本案中系共同承揽关系有误。1、在本案中，各方当事人未就共同承揽达成过一致的意思表示或签订过相关的共同承揽合同，诚尚公司与梅轮公司签订《电（扶）梯买卖安装合同》后，双方成立承揽合同关系，但通达公司未参与合同的签订。一审认定缺乏事实依据支撑。合同履行中诚尚公司是清楚梅轮公司、通达公司之间的关系。2、诚尚公司在庭审中陈述梅轮公司与通达公司系委托关系，而梅轮公司、通达公司辩称诚尚公司与通达公司在事实上已建立安装电梯的安装承揽关系。一审判决以共同承揽判决支持诚尚公司的诉请，属自行更改其诉因作出判决，显属不当。3、即使梅轮公司、通达公司辩称的诚尚公司与通达公司在事实上已单独建立安装电梯的承揽关系不成立，那么按照梅轮公司与诚尚公司签订的合同，仅能认定诚尚公司与梅轮公司存在电梯安装的承揽关系，通达公司仅系梅轮公司的委托安装方。二、《工程竣工协议书》非梅轮公司签订，对梅轮公司不具有法律约束力。1、该协议书中写明的承包人为梅轮公司，但梅轮公司并未盖章，仅由通达公司法定代表人刘建军签名，而梅轮公司也未授权刘建军签订该协议。2、该协议书约定自双方签字并加盖公章之日起生效。作为本协议的生效条件需由双方签字并盖章公章，但本协议并未加盖梅轮公司的公章，故即使法院推定刘建军有权代表梅轮公司签字，但是因该协议书约定的生效条件不成就而未能生效。3、即使该协议书具有合同约束力，但因梅轮公司与诚尚公司于2012年4月5日签订《关于电梯工程付款协议书》，该付款协议书是针对后续12台电梯的安装工作的安排，其与《工程竣工协议书》主要内容基本一致，可视为双方对后续12台电梯的安装工作事宜重新达成合意。结合诚尚公司于2014年9月24日向梅轮公司寄送的律师函中，也仅涉及《关于电梯工程付款协议书》事宜，足以证实双方对“工程竣工协议书”的内容作出了变更、重新商定。三、诚尚公司依据《工程竣工协议书》主张违约金已超过诉讼时效。四、即使认定我们违约，一审中上诉人诚尚公司并未提交相关的损失依据，按照司法解释规定，违约金超过损失30%的，我们有权要求法院予以调整。针对梅轮公司的上诉，诚尚公司答辩称：1、双方的电梯买卖和安装合同明确约定了梅轮公司负责电梯的供应和安装，并且约定本案所涉电梯项目为交钥匙工程，即由梅轮公司负责至安装完毕验收合格以后，移交给诚尚公司，因此，到现在为止，涉案电梯工程都没有实际全部安装完毕，更谈不上调试。诚尚公司和通达公司以及双方认可的监理公司三方对电梯的现状和未完成情况进行了勘验和确认，可以证明到现在为止，涉案电梯工程项目并没有安装完毕，因此一审判决认定梅轮公司以及通达公司构成违约并承担违约责任是正确的。2、一审判决认定涉案电梯不能验收的责任不在梅轮公司是不能成立的。3、一审判决认定梅轮公司和通达公司实际上是共同承揽涉案项目，符合本案的实际情况，在本案中，虽然梅轮公司向诚尚公司提交了一份委托通达公司安装涉案电梯的委托书，但实际上并不能够简单地因此而认定双方是委托关系。因为在本案的合同履行过程中，通达公司依据这份委托书而形成了债务的加入，变成了和梅轮公司一样都是涉案合同的实际履行人和实际施工人，并且在后续的相关补充协议、竣工协议、赶工协议中，双方协议的抬头写的都是梅轮公司，而盖章签字都是通达公司，因此一审判决认定双方为实际的共同承揽人，应当承担连带责任符合法律规定。4、对于梅轮公司提出的违约金过高的问题，这一上诉理由并不在梅轮公司提起上诉的范围，也不在本案的审理范围，同时因为两被上诉人的违约已经导致诚尚公司所投资的项目包括电梯设备在内至今未能竣工验收，长达将近八年的时间，即使按照诚尚公司所付工程款的同期银行贷款利息计算也远远不止50万元，所以关于违约金应当按照诚尚公司的上诉请求予以累加适用，而不存在梅轮公司上诉所称的违约金数额过高的问题。针对梅轮公司的上诉，通达公司同意其上诉意见。诚尚公司向一审法院起诉请求：1.依法判令梅轮公司立即按照双方2010年9月17日签订的《电（扶）梯买卖安装合同》向诚尚公司交付经验收合格的电扶梯产品；2.判令梅轮公司向诚尚公司支付逾期竣工违约金并赔偿损失3500000元；3.判令梅轮公司向诚尚公司开具169560.88元预付工程款发票（截至2014年10月31日）；4.判令通达公司对上述义务承担连带责任；5.案件受理费、保全费由梅轮公司和通达公司承担。一审法院经审理查明，2010年9月17日，诚尚公司（甲方）与“浙江梅轮电扶梯成套有限公司”（乙方，后更名为浙江梅轮电梯股份有限公司，以下简称梅轮公司）签订《电（扶）梯买卖安装合同》一份，约定诚尚公司向梅轮公司购买电梯11台，扶梯43台，双方同意按每台梯9000元的价格由乙方负责安装，合同总价7885200元，为固定价，包含设备费、运输费、保险费、吊装就位费、安装调试费、总包配合费（扣除设备费和国家技术监督局收费后的1.5%）、安装水电费、主材费、辅材费、脚手架工程费、各种检验检测费、各种验收费，以及乙方为生产、运输、安装电梯至合格全过程所需的一切措施费和各种风险费，也包括税金和利润。甲方不接受任何理由的价格调整。付款方式：甲方每次付款前乙方应向甲方开具合法有效的发票（增值税发票）。除电梯设备价款外的费用必须开具沭阳地方税务局的税务发票。（一）电（扶）梯设备价款的支付：自合同签订日期7日内甲方应向乙方支付定金，为设备价格总金额10%，同时乙方应向甲方提供等额的银行保函，担保期至设备到现场后自动解除；设备每批次到货后7天内，甲方再应向乙方支付到货设备价格总金额50%，以实际数量为准；设备安装完毕，通过政府有关部门验收合格后7天内，甲方应向乙方支付验收设备价格总金额30%；设备总价的10%作为三年质保金，在经政府有关部门验收合格后一年后的15日内无质量问题，且乙方完成了保修保养义务，甲方支付质保金的5%，满两年后的15日内再支付2.5%，满三年后的15日内再支付2.5%，质保金无利息；甲方应在每次汇款时将有银行签字的汇款底联注明本合同号传真至乙方以便乙方查收，所有款项必须直接汇入乙方账户；甲方应在本合同规定的时间内向乙方一次付清，若不按时支付，则本合同规定的交货期延长或另议。（二）除电扶梯设备费外其他费用的支付：电扶梯设备的制造、安装、维修由制造厂实现一条龙服务，除电扶梯设备生产外的其他工作（包括运输、安装、调试、维护），未征得甲方同意，乙方不得将上述工作委托给其他单位完成，甲方的任何问题不针对除乙方外的第三方；除电扶梯设备费以外的其他费用（扣除10%质保金后），（包括运输、安装、调试、维护），甲方还可以楼盘开盘价下浮5%抵扣，乙方不得有异议；除电扶梯设备费以外的其他费用的10%为三年质保金，在电梯经政府有关部门验收合格后一年后的15日内无质量问题，且乙方完成了保修保养义务，甲方支付质保金的5%，满两年后的15日内再支付2.5%，满三年后的15日内再支付2.5%，质保金无利息。双方对设备的交付与验收约定：乙方应按甲方要求按时将设备运至沭阳国际服装南北汇项目，并对运输、安装、调试、维修维护承担全部责任；设备运至现场后，甲方不对其到场设备担负保管责任，乙方应派人看守，并对其完整度负责；甲方需提供至少20平方室内房间以供乙方存放重要部件，乙方安装人员的临时住宿场地由乙方自行解决。双方对违约责任约定：甲方由于非不可抗力原因不能在本合同规定的时间内交付合同价款时，甲方应向乙方支付违约金，每延迟一日违约金为迟延支付合同价款的千分之三，最多不超过延迟支付合同价款的15%；乙方由于非不可抗力原因不能按时交付电梯时，应预期告知甲方，并征得甲方同意，否则应向甲方支付违约金，每延迟一日，违约金为迟延交付设备价款的千分之三，最多不超过迟延交付设备价款的15%；甲方分期付款情况下若有几期均未按时支付，乙方有权确认全部应付款的诉讼时效从最后一笔应付款应付之日计算；设备到场超过6个月，因甲方原因未能按时安装完毕或通过验收，甲方应付清设备所有余款。合同附件对设备的规格、型号、单价、技术参数、自动扶梯和人行道的主要部件及功能配置等事项均作出了约定。上述合同签订后，梅轮公司将合同约定的电梯设备运至施工现场，由通达公司负责安装。2010年12月13日，诚尚公司（甲方）与通达公司（乙方）签订《赶工协议书》一份，约定乙方确保在2010年12月30日前完成上述工程（一层、二层电梯工程安装调试）；甲方同意支付100000元赶工措施费，分三次平均支付，在每周五支付一次，至2010年12月30日止；若乙方未能在12月30日前完成施工范围内所有工程，所发赶工措施费甲方在乙方工程款中加倍扣除；甲方在乙方施工过程中发现乙方可能完成不了总目标，或日常检查中乙方未能完成节点目标，将停发赶工费，但仍将从乙方工程款中双倍扣除。该协议签订后，诚尚公司分别于2010年12月14日、2010年12月22日、2011年1月6日支付通达公司赶工费30000元、30000元、40000元，合计100000元。2011年1月4日，诚尚公司与通达公司签订《自动扶梯非标变更补充协议》，约定共同执行自动扶梯非标变更方案的相关事宜，并确定产生附加费用60000元，待卖方货物到达现场后7天内支付。2011年1月27日，诚尚公司支付通达公司60000元。2011年9月25日，诚尚公司与梅轮公司签订《工程竣工协议书》一份，确定了涉案工程总体验收计划，同时约定：发包人确保在2011年10月25日前支付承包人工程款300000元，2011年10月30日前支付承包人900000元；承包人确保在2011年12月6日保质保量完成承包范围内全部电梯工程。具体分部分项工程完成时间为：垂直电梯安装竣工、各种配套设施安装到位（11月10日）、自动扶梯安装完成（11月20日）、电梯内部调试（11月25日）、电梯验收（12月6日）；违约责任：因发包人工程款未按时支付，发包人承担违约责任，承包人施工范围内的工程工期可以顺延；发包人按时支付工程款，承包人不能在上述日期完成承包范围内工程，承包人承担违约责任：发包人支付承包人第一次工程款后3日内施工现场的施工情况不能满足要求时，发包人将发文要求承包人在3日内解决，承包人仍不能满足要求时，从第7天起发包人将另行组织施工单位进场施工，所发生的费用在承包人结算款中双倍扣除，且第二次工程款发包人可不予支付，承包人不得有任何异议；承包人虽然在12月6日完成了全部工程但分项工程未能在规定时间完成的，视为违约，分项工程每延期1天，每天向发包人支付违约金10000元，总违约金最高限额50000元，且该分项工程的进度款发包人可不予支付；因分项工程未完工导致整个工程未完工时承包人每延期1天，每天向发包人支付违约金20000元，延期10天以上，每天向发包人支付违约金30000元，违约金最高限额为500000元；本协议未约定的其他内容仍按原合同规定执行；本协议与原施工合同不一致或者相抵触时，以本补充协议为准。2011年10月20日，诚尚公司支付通达公司300000元，2011年11月11日支付通达公司900000元。2011年11月10日，“浙江梅轮电扶梯成套有限公司”向诚尚公司出具《委托收款通知书》一份，载明：…截至目前，确认已收到南北汇项目款项4808120元，余款继续委托通达公司收取。诚尚公司支付给通达公司和支付给梅轮公司均视为正常履行合同的行为。2012年4月5日，诚尚公司（甲方）与“浙江梅轮电扶梯成套有限公司”（乙方）签订《关于电梯工程付款协议书》一份，约定：截至2012年3月31日诚尚公司已付“浙江梅轮电扶梯成套有限公司”电梯款2848120元，已付通达公司电梯及安装款2860000元。经双方协商，乙方须在2012年4月15日前将余下的12台电梯全部进场，并在5月5日前将所有电梯安装完毕，用临时电源调试完成全部已安装好的电梯，包括之前安装好的电梯。如需其他单位配合，乙方自行处理，产生的相关费用定在10000元，经甲方审核并确认后由甲方支付；甲方在4月10日前支付800000元，此款项由甲方直接付至通达公司账户，调试完成后甲方再付200000元至通达公司账户，每次付款乙方须提供足额的有效发票；乙方必须按时完成工程施工，如乙方未能按时按质完成，视为乙方自愿放弃所有未结的工程款项，不得向甲方追讨所有余款。该协议首部及落款处“乙方”均加盖通达公司印章。2012年4月9日，诚尚公司支付通达公司800000元，2012年5月29日、6月20日分别支付100000元。2012年5月5日，“浙江梅轮电扶梯成套有限公司”出具委托书一份，委托通达公司安装沭阳国际服装城南北汇A区的54台电扶梯。安装过程的一切事宜由通达公司全权负责（包括现场的安全问题）。诚尚公司在该委托书上盖章并注明“此事属实”。2014年9月24日，诚尚公司向“浙江梅轮电扶梯成套有限公司”寄送律师函一份，载明因通达公司未按照2012年4月5日的协议约定完成工程扫尾工作，且未经诚尚公司同意擅自停工，撤离施工现场。现要求“浙江梅轮电扶梯成套有限公司”尽快安排人员或敦促通达公司进场复工，完成电梯最后安装调试工作并通过有关政府部门的验收，否则将依法追究其违约及赔偿责任。该律师函于2014年9月25日被签收。另查明，1.梅轮公司原名称为浙江梅轮电扶梯成套有限公司。2.2012年7月10日工程指令载明：诚尚公司在2012年7月20日前负责提供15KW发电机一台，通达公司于7月25日前调试完成所有电梯，确保能正常运行，待正式电源接通后申报验收。3.2012年7月11日的建设单位工程回复单载明：我司已迅速组织相关单位及现场施工人员对A区地下室雨水、积水进行全面抽排，并对电梯井坑采取有效的防范措施，正在实施当中，避免减少瑕疵雨水造成的破坏。该回复单由诚尚公司工程部加盖印章。4.2011年3月8日的施工单位工程联系单载明：由于2010年底A区迎接市政府观摩，要求我方赶工按其完成电梯的安装工作，并于2010年12月30日完成了所有电梯的安装调试，皆进入正常状态。因多次的雨水及施工水导致扶梯电气、机械设备被淹，致使电梯设备损坏。被损坏扶梯有：地下室A1、A2区：地下室A1进行核算六台控制系统共需96000元，请尽快给予处理，我方安排进行更换工作。诚尚公司工程部徐志高签名并注明“情况属实”。建设单位同时注明“费用由责任单位承担”。2011年3月28日的施工单位工程联系单载明：…因多次的雨水及施工水导致扶梯电气、机械设备被淹，致使电梯设备损坏。工程部徐工、谷工都看过。被损坏扶梯有：地下室A5区一楼两：地下室****两台顶层钢结构玻璃未安装雨水下来），以上四台扶梯设备控制系统需更换。经工厂进行核算四台控制系统共需64000元，请尽快给予处理，我方安排进行更换工作。诚尚公司工程部徐志高、谷明辉签名并注明“情况属实”。建设单位同时注明“因钢结构雨棚未能及时安装导致雨水浸泡电梯，产生的费用应由责任单位在结算中扣除”。2011年5月30日的施工单位工程联系单载明：我司于2010年12月30日完成了地下室所有电梯的安装调试，皆进入正常状态。因多次的雨水及施工水导致扶梯电气、机械设备被淹，致使电梯设备损坏。工程部徐工、谷工都看过。被损坏扶梯有：A4、A5区四台。经工厂进行核算四台控制系统共需64000元，请尽快给予处理，我方安排进行更换工作。诚尚公司工程部徐志高签名并注明“情况属实”。2011年6月30日的施工单位工程联系单载明：我司于2010年12月30日完成了地下室及一层所有电梯的安装调试，皆进入正常状态。因屋面钢结构玻璃未及时安装，导致雨水进入扶梯，致使扶梯设备损坏。工程部徐工、谷工都看过。被损坏扶梯有：A1、A5区一楼四台。经工厂进行核算四台控制系统共需64000元，请尽快给予处理，我方安排进行更换工作。诚尚公司工程部徐志高签名并注明“情况属实”。建设单位同时注明“费用由责任单位承担”。5.2014年4月19日-23日，诚尚公司、通达公司及涉案工程监理单位共同勘验，对电梯存在问题进行了排查。诉讼中，通达公司认可涉案工程由其实际承包，因为注册资金额不够，故由梅轮公司与诚尚公司签订合同，不存在“二包”或者转包，电梯产品由梅轮公司提供。诉讼中，诚尚公司主张已支付梅轮公司工程款2848120元，梅轮公司对此无异议；诚尚公司主张已支付通达公司工程款4202640.88元。通达公司有异议部分为：1.2012年5月23日的40000元，系旅游费用，不应当算作工程款；2.100000元赶工措施费（2010年12月14日30000元、12月22日30000元、2011年1月6日40000元），是诚尚公司要求通达公司在2011年1月8日之前把1-2层扶梯安装到位的额外奖励，不应当算作工程款；3.2011年2月17日200000元借款、2011年6月3日的200000元借款、2011年6月30日工程款200000元、2011年10月20日工程款300000元、2011年11月11日工程款900000元、2011年11月14日工程款300000元、2013年2月6日的两笔工程款各50000元；上述款项系支付道路上的工程款，不是本案电梯工程款。4.2012年6月16日代付两笔电费合计2835.09元，电费含在配合费中，已经付给总包方。经双方当事人确认，本案一审的争议焦点为：1.梅轮公司、通达公司与诚尚公司之间的法律关系如何认定，梅轮公司和通达公司是否应当对涉案合同承担责任，方式如何确定；2.梅轮公司、通达公司在施工过程中是否存在逾期完工的违约行为，应否向诚尚公司交付经验收合格的电扶梯产品；3.诚尚公司主张的违约金及损失3500000元有无事实及法律依据；4.梅轮公司和通达公司应当向诚尚公司开具的工程款发票金额如何确定。一审法院认为，对争议焦点1，根据本案各方当事人举证情况，梅轮公司在与诚尚公司签订《电（扶）梯买卖安装合同》后，向诚尚公司提供电梯产品，电梯的安装工程实际由通达公司负责施工。在工程施工过程中，诚尚公司亦是与通达公司联系、沟通，并就工程中的相关事宜与通达公司进行协商且签订数份协议。诉讼中，通达公司自认其系工程的实际承包人，不存在“二包”或转包的事实，梅轮公司对此亦无异议，故通达公司与梅轮公司之间并非委托关系，而是共同承揽关系。《中华人民共和国合同法》第二百六十七条规定，共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。本案三方当事人对梅轮公司与通达公司承担责任的方式并无其他约定，故诚尚公司主张梅轮公司与通达公司对涉案工程承担连带责任符合法律规定，一审法院予以支持。通达公司主张其系受托人，合同责任应当由委托方及梅轮公司承担，与其自认的事实不符，不予采信。梅轮公司主张通达公司系合同实际相对人，相应的合同责任应当由通达公司承担，与一审法院查明的事实及上述法律规定均不符，亦不予采信。对争议焦点2，根据诚尚公司与通达公司在施工过程中签订的《赶工协议书》，约定通达公司确保在2010年12月30日前完成涉案工程一层、二层电梯的安装调试，诚尚公司为此向通达公司支付了100000元的赶工措施费。通达公司主张其已按该协议履行了施工义务，但是，根据本案查明的事实，直至2012年4月5日，双方签订《关于电梯工程付款协议书》时，通达公司尚有十二台电梯未有进场安装，故通达公司主张其已经按照《赶工协议书》的约定完成了涉案工程与事实不符。《关于电梯工程付款协议书》约定，通达公司将所有电梯安装完毕后“用临时电源调试完成全部已安装好的电梯”，“甲方在4月10日前支付800000元”，“调试完成后甲方再付200000元”。该协议签订后，诚尚公司在2012年4月9日支付了800000元，2012年5月29日支付了100000元，2012年6月20日支付了100000元，即诚尚公司按照协议的约定支付了全部电梯安装及调试的进度款，故可以据此认定通达公司在2012年6月20日即完成了涉案电梯的安装调试。诚尚公司主张通达公司直至2012年6月28日才完成涉案电梯的安装，并未进行调试，无证据加以证实，也与上述事实不符，不予采信。根据2011年9月25日《工程竣工协议书》的约定，通达公司应当在2011年11月25日完成电梯内部调试，12月6日完成验收，否则视为违约。因通达公司直至2012年6月20日才完成电梯的安装调试，其无证据证实在此期间还存在其他非通达公司原因导致拖延施工或者无法施工的因素，故按上述约定，通达公司已经构成违约。对于电梯未能进行验收问题。诉讼中，诚尚公司认可因土建施工过程中未能做好防水工作，造成电梯井渗水严重，电梯底部被淹。同时，根据通达公司提供的建设单位工程联系单，也可以证实因顶层屋面钢结构玻璃未及时安装，导致电梯井进水，部分扶梯设备损坏。在2011年3月8日至6月30日期间，通达公司多次要求诚尚公司给予处理。诚尚公司仅在联系单中签署“情况属实，费用由责任单位承担”，并无证据证明其对此存在问题已经及时作出了处理。2014年4月19日至4月23日的电梯检查记录也可以反映当时电梯及相关设备存在问题的主要原因系长期进水导致的锈蚀及已完成的工程长期无人看管和维护造成的部分零配件损坏和缺失，可以印证诚尚公司并未及时对工地进水导致电梯设备被浸泡损毁等问题进行处理。加之南北汇项目的土建、空调及消防等分项工程均未完工或未能完成验收，诚尚公司与相应的承包方因此发生纠纷正在诉讼当中，该种情形必定对电梯工程的整体竣工验收产生影响，故不应认定电梯工程无法验收的责任在于通达公司和梅轮公司。诚尚公司要求梅轮公司和通达公司向其交付经验收合格的电扶梯产品，在客观上无法履行。诉讼中，梅轮公司也主张无法交付，故一审法院对诚尚公司的该项诉讼请求不予支持。对争议焦点3，对诚尚公司主张的违约金，其中2011年9月25日《工程竣工协议书》约定“承包人虽然在12月6日完成了全部工程但分项工程未能在规定时间完成的，视为违约，分项工程每延期1天，每天向发包人支付违约金10000元，总违约金最高限额500000元，且该分项工程的进度款发包人可不予支付；因分项工程未完工导致整个工程未完工时承包人每延期1天，每天向发包人支付违约金20000元，延期10天以上，每天向发包人支付违约金30000元，违约金最高限额为500000元”。根据上文，通达公司未能在协议约定的期限内完成电梯的安装调试工作，逾期时间远超10天，已经构成违约，诚尚公司主张违约金500000元符合上述约定，应予支持。但是，如前文所述，工程未能进行竣工验收的责任不在通达公司，故对诚尚公司主张的另外500000元违约金不予支持。对诚尚公司按照2010年9月17日的《电（扶）梯买卖安装合同》第十二条的约定，即“乙方因非不可抗力原因不能按时将电梯交付时，乙方应预期告知甲方，并征得甲方同意，否则应向甲方支付违约金…最多不超过延迟交付设备价款的15%”主张按照合同价款15%计算的违约金，同上文所述，因未能验收并交付的责任不在梅轮公司和通达公司，故对该项请求不予支持。对剩余部分的损失，因诚尚公司在诉讼中撤回了对涉案工程质量进行鉴定的申请，亦未能提供其他证据证实系因通达公司及梅轮公司的责任给其造成了损失及损失的具体数额，故一审法院对该项请求亦不予支持。对争议焦点4，根据双方对账情况，梅轮公司对已收到诚尚公司支付的电梯款2848120元无异议，一审法院予以确认。对诚尚公司主张已支付给通达公司的4202640.88元款项，其中通达公司有异议的部分，分述如下：1.2012年5月23日的40000元，通达公司主张系旅游费用，不应当算作工程款，但是诚尚公司并不认可，该款系由通达公司法定代表人刘建军出具借条，未注明系”旅游费用”等字样或者类似的意思表示，通达公司亦无其他证据推翻该款与本案的关联性，故该笔款项应当认定为涉案工程款。2.对100000元赶工措施费，系通达公司应诚尚公司的要求进行赶工而由诚尚公司额外支付的费用，不应包含在合同约定的工程价款中。但因该款性质仍为工程款，故通达公司亦应当向诚尚公司开具相应金额的增值税发票。3.对2011年2月17日200000元借款、2011年6月3日的200000元借款、2011年6月30日工程款200000元、2011年10月20日工程款300000元、2011年11月11日工程款900000元、2011年11月14日工程款300000元、2013年2月6日的两笔工程款各50000元；上述款项合计2200000元，通达公司主张系法定代表人刘建军以其他公司名义承建南北汇道路工程的工程款，对此无证据加以证实，诚尚公司也不予认可，一审法院不予采信。上述费用应当认定为诚尚公司支付的涉案工程款。4.对2012年6月16日的两笔电费合计2835.09元，根据《电（扶）梯买卖安装合同》的约定，即“合同总价7885200元包含…总包配合费（扣除设备费和国家技术监督局收费后的1.5%）、安装水电费…”，故通达公司认为该费用应当包含在总包配合费中与上述约定不符，该两笔费用应当由通达公司支付。因诚尚公司已代为支付，故相应款项应从诚尚公司应付工程款中扣除。综上，诚尚公司已付通达公司工程款4102640.88元，已付梅轮公司电梯款2848120元，合计7050760.88元，通达公司已开具工程款发票数额为6881200元，尚欠169560.88元，应当由梅轮公司和通达公司继续向诚尚公司开具并提供。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、梅轮公司、通达公司连带支付诚尚公司违约金500000元。二、梅轮公司、通达公司连带向诚尚公司开具金额为169560.88元的增值税发票。三、驳回诚尚公司的其他诉讼请求。上述第一、第二项均于判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34800元，由诚尚公司承担29829元，梅轮公司、通达公司连带负担4971元。本案二审查明的事实与一审一致。本案二审的争议焦点为：一、本案电梯买卖安装合同是否应当继续履行，即由通达公司、梅轮公司向诚尚公司交付合格电梯并验收完毕。二、一审认定通达公司与梅轮公司连带承担50万元的违约金是否正确。关于争议焦点一，本院认为，本案中诚尚公司与梅轮公司虽然签订了《电（扶）梯买卖安装合同》，但工程实际履行过程中由梅轮公司提供涉案电梯产品，通达公司进行安装施工，施工过程中通达公司也与诚尚公司就工程施工、赶工等以自己名义或者梅轮公司名义签订数份协议，因此结合工程施工实际以及合同履行情况，一审法院认定系梅轮公司、通达公司共同承揽涉案电梯买卖与安装工程是正确的。鉴于在电梯安装实际履行过程中，因土建施工等原因导致电梯井渗水以及停工导致涉案电梯长期无人看管与维护，部分设备已经锈蚀及损坏缺失，在本案一、二审中各方就此产生的修复费用难以达成一致，且通达公司还反映新的电梯验收标准实施后还需加装新的零部件，需要重新设计生产，由此产生的费用双方亦未能协商确定。此外，一审中涉案房产项目土建、空调及消防分项工程均未完工或未能完成验收，在此情形下完成已安装电梯的修复以及竣工验收事实上已经存在客观障碍，合同无法继续履行，一审中梅轮公司也主张无法交付验收合格的电扶梯产品。因此诚尚公司一、二审中坚持主张继续履行合同并由梅轮公司交付经验收合格电扶梯产品的诉讼请求应予驳回，诚尚公司该项上诉主张理由不能成立，对其主张本院不予支持。关于争议焦点二，关于诉讼时效的问题。本案中所涉电梯工程并未竣工验收，双方虽然存在合同履行障碍，各方并未结算完毕，在此情形下诚尚公司并不存在怠于行使权利以及存在诉讼时效经过的情形，梅轮公司主张诚尚公司诉请其承担违约责任诉讼时效已经经过理由不能成立。关于梅轮公司、通达公司是否违约以及违约金承担的问题。本院认为，虽然《电（扶）梯安装买卖合同》中约定梅轮公司不能按时交付电梯的违约责任，但该份合同中约定的交付应当认定为竣工验收结束后的交付使用，结合一审法院对于双方未能进行竣工验收的责任分析，涉案电梯客观上未能竣工验收，其责任并不能归责于梅轮公司与通达公司，一审法院在按照《工程竣工协议书》支持诚尚公司主张的部分违约责任情形下，结合诚尚公司一审中就其损失亦未能充分举证，一审法院对于诚尚公司依据该买卖合同主张违约责任不予支持并无不当，对其上诉主张本院不予支持。关于诚尚公司主张《赶工协议书》约定的违约责任问题，因双方对于是否完成赶工协议涉及的一层、二层电梯工程安装调试存在争议，但结合该协议的内容看，双方约定2010年12月30日完成赶工协议涉及的工程，如未能完成不仅可以停发赶工费并予以双倍扣除，而诚尚公司在2011年1月6日还支付了最后一笔40000元赶工措施费，且2011年3月8日工程联系单也提及赶工按期完成的电梯安装工作完成调试，因此应当认定诚尚公司对于通达公司的赶工工程予以认可，在此情形下诚尚公司主张按照《赶工协议书》约定承担违约责任依据不足，对其主张本院不予支持。关于诚尚公司《工程竣工协议书》中涉及的违约责任问题。该《工程竣工协议书》约定了具体的电梯安装、竣工、调试及验收日期并同时约定了违约责任，且《工程竣工协议书》所指电梯也包括合同所有电梯设备，《工程竣工协议书》约定2011年11月25日前应当完成所有电梯内部调试，12月6日完成验收。结合《关于电梯工程付款协议书》的约定内容看，截至2012年4月5日尚有十二台电梯未进场安装，显然梅轮公司、通达公司供货和施工存在迟延，由于电梯只是分项工程，涉案土建等工程亦未能竣工验收并不是因为电梯工程，因此结合双方合同约定以及一审中诚尚公司就其损失并未予以充分举证证明，一审法院认定50万元的违约金正确，诚尚公司根据《工程竣工协议书》主张100万元的违约金依据不足，对其主张本院不予支持。综上，一审法院认定事实基本清楚，所作判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34800元，由上诉人江苏诚尚房地产开发有限公司负担30000元，由上诉人浙江梅轮电梯股份有限公司负担4800元。本判决为终审判决。审判长 高 洪审判员 陈 丽审判员 秦岸东二〇一九年三月十四日书记员 陈婷婷