浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终6462号 上诉人（原审被告）：周继荣，男，1967年7月11日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。 委托诉讼代理人：朱国华，浙江稠州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴华良，男，1979年5月16日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：张郁清，浙江望朔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢静，浙江望朔律师事务所实习律师。 上诉人周继荣因与被上诉人吴华良侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初16334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 周继荣上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项；2.诉讼费用由吴华良承担。事实与理由：一、吴华良登记的是美术作品，美术作品是通过平面线条表达的，而镂空设计是实物产品才具有，美术作品不可能有镂空设计，两者属于不同性质的客体，一审认定吴华良作品通过镂空设计的大小、疏密、位置分布而具有独创性不符合客观实际；二、涉案作品图案的公有性十分明显，不具有独创性，网络上有大量类似图案，已进入公有领域的作品图案为全社会共有，与图案的上传时间没有关联，一审认定被控侵权产品侵犯吴华良著作权错误；三、被控侵权产品与吴华良作品差异明显，涉案作品圆盘构图褶皱呈尖锐状，被控侵权产品圆盘构图褶皱呈圆形，涉案作品构图内孔呈尖三角形，被控侵权产品构图内孔呈椭圆形，综上涉案作品与被控侵权产品不构成实质性相似；四、根据《中华人民共和国公证法》第31条规定，当事人间有争议的事项不予公证，吴华良采用钓鱼方式与公证处联手办理公证明显违反法律，一审依据该违法公证书作出的判决也是违法的。 吴华良辩称，一审事实认定清楚，法律适用正确，周继荣的上诉理由没有事实和法律依据。一、公证书程序合法。周继荣提出的公证书违反《中华人民共和国公证法》第三十一条规定不属实，公开销售行为不属于有争议事项，一审亦充分论证了其真实性、合法性；二、周继荣提交的网络图片与涉案作品不相同亦不相似，不能达到周继荣的证明目的；三、经一审比对，被控侵权产品与涉案作品完全相同。综上请求驳回周继荣上诉请求。 吴华良向一审法院起诉请求：一、判令周继荣立即停止生产、销售侵犯其作品名称为《Herringbone》的美术作品（登记号为：国作登字-2016-F-00258240）著作权的产品的行为;二、赔偿经济损失20000元（含合理费用）; 一审法院认定事实：吴华良于2016年3月24日以著作权人身份向国家版权局申请对美术作品《Herringbone》进行了登记，登记号为国作登字-2016-F-00258240。2017年12月13日，吴华良在其新浪微博上将涉案美术作品公开。 2018年5月27日，吴华良的委托代理人韩勇向浙江省义乌市公证处申请利用该处“在线公证平台”公证云APP客户端的录音录像、拍照功能对义乌市国际商贸城2F-34564商位内订货过程及商位内现状进行取证。同日，韩勇以购买者的身份向在前述商位经营的周继荣订购了部分货物。2018年7月5日，义乌市公证处公证员陈某与该处工作人员叶倩云登陆“在线公证平台”后台，调取了上述相关手机录音、录像、照片保全文件及相关数据，并证明以下内容：“HANYONG”帐号于2018年5月27日通过该处在线公证平台公证云APP客户端现场录音2条、拍摄录像7条、拍摄照片13张，并提交该处在线公证平台进行实时保全，将生成的保全文件提交该处保管；附于公证书之后的录音、录像、照片与现场拍摄一致；附于公证书之后的《证据列表》及光盘内容系公证员及该处工作人员叶倩云从该处“在线公证平台”解密、提取、下载的所保全的手机数据文件及该处出具的相应的《电子数据保管函》提取、刻录而成。 经庭审比对，吴华良的美术作品系鱼骨状构成的圆形图，整体呈圆形，由鱼椎骨状从小渐大排列，排列的线条由中心点均匀发散。被诉侵权产品亦为鱼骨状构成的大圆圈。 一审法院认为，本案的争议焦点为涉案美术作品是否具有独创性。吴华良提交了涉案美术作品的著作权登记证书，可以作为其是著作权人的初步证据。周继荣主张涉案美术作品是日常生活中常见的事物，是公有领域资源，而吴华良则称其作品的独创性在于通过镂空的大小、疏密、位置分布来体现作品的独创性。根据庭审比对可以看到，涉案美术作品利用了鱼骨从小到大的排列方式、整体为镂空，形成一个大圆。若惜公司提交的网页图片并不具有该特征，该图片的发表时间也无法确定；并且，被诉侵权产品镂空的大小、鱼骨形状及排列与涉案美术作品也基本一致，周继荣主张被诉侵权产品系通过公有领域自行演绎创作的抗辩也不符合常理。综上，一审认定被诉侵权产品与吴华良美术作品构成实质性相似。另，关于周继荣主张的公证程序违法问题，一审认为，该公证书系电子数据保管公证，通过公证处“在线公证平台”所形成的录音、录像、照片均为实时，该平台可对电子数据是否修改进行监控，可以确保电子数据的真实性，故对周继荣的该项抗辩不予采信。周继荣未经吴华良许可，复制、发行吴华良的美术作品，其行为已经构成了对吴华良著作权的侵犯，应承担相应的民事责任。吴华良要求周继荣停止销售、赔偿损失的诉请，于法有据，一审予以支持。关于周继荣生产侵权产品的事实，仅凭义乌购网店截图，尚不足以证明，对该诉请不予支持。关于赔偿数额，鉴于双方均未能提供证据证明吴华良因侵权行为所遭受的实际损失或者周继荣侵权的实际获利，一审综合考虑涉案作品为美术作品、作品的知名度、侵权行为为销售、吴华良为本案做了证据保全公证及委托律师出庭等具体因素，同时考虑到被诉侵权产品价格较低，公证费为多个案件共用，酌情确定周继荣应向吴华良支付维权合理开支及经济损失共计3000元。 依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、周继荣立即停止销售侵犯吴华良享有的名称为《Herringbone》美术作品（登记号为：国作登字-2016-F-00258240）著作权产品的行为；二、周继荣自判决生效之日起五日内赔偿吴华良经济损失3000元（含合理费用）；三、驳回吴华良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，由吴华良负担50元，由周继荣负担100元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审查，本院认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.涉案公证行为是否合法有效；2.被控侵权行为是否侵害吴华良涉案作品著作权。 1.关于涉案公证行为是否合法有效的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。从吴华良提供的公证书来看，公证程序合法，符合法律规定，本院对公证书的证明效力予以确认，在无相反证据的情况下，涉案公证书应当作为认定案件事实的根据。至于周继荣提出涉案公证书的公证对象为当事人有争议事项，属于《中华人民共和国公证法》第三十一条规定的不予办理公证情形，本院经审理认为公证书公证对象均为客观公开事实，并非《中华人民共和国公证法》第三十一条规定的有争议事项，周继荣主张涉案公证行为程序违法，依据不足，本院不予支持。 2.关于被控侵权产品是否侵害吴华良涉案作品著作权的问题。著作权法所称的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。按照著作权法对独创性的要求，作品应当是由作者独立完成，并在表达方式上具有最低限度创造性。本案中，涉案作品与公有领域素材最大不同在于采用大小、疏密不同的镂空来体现作品的不同层次，使其呈现出区别于在先作品的特有表达元素，体现了创作者的精神劳动和智力判断，依法应受著作权法保护。被控侵权产品与涉案作品除存在细微不同外，整体视觉效果基本无差异，构成实质性相似，且吴华良已证明涉案作品于2017年12月在新浪微博上公开发表，周继荣有实际接触的合理可能性，一审认定周继荣侵害吴华良涉案作品的发行权并承担相应侵权责任并无不当。至于周继荣称涉案作品是平面图，被控侵权产品是立体物，两者属于不同性质客体，不构成著作权侵权，本院经审理认为著作权法意义上的复制指对作品独创性表达方式的再现过程，既包括“从平面到平面”，亦包括“从平面到立体”等其余途径，周继荣将涉案作品制作成日常家居用品构成著作权法意义上的“从平面到立体”复制，周继荣的相关抗辩不能成立。 综上所述，周继荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由周继荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢圣香 审 判 员 赵 娟 审 判 员 覃仕辉 二〇一九年三月七日 代书记员 厉凯静