山东省淄博市临淄区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0305民初531号原告（反诉被告）：临淄区稷下齐安管道工程队，经营场所：山东省淄博市临淄区稷下街道魏家村**。注册号：370305600247407。经营者：王建全，男，1988年2月13日出生，汉族，临淄区稷下齐安管道工程队经营者，现住山东省淄博市临淄区。委托诉讼代理人：王甲，山东名震律师事务所律师。被告（反诉原告）：淄博瑞铖房地产开发有限公司，住所地：山东省淄博市临淄区管仲路**。统一社会信用代码：91370305MA3C5Y846Y。法定代表人：陈峰，经理。委托诉讼代理人：周红梅，山东春辉律师事务所律师。原告临淄区稷下齐安管道工程队诉被告淄博瑞铖房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月5日作出（2017）鲁0305民初1415号民事判决。被告淄博瑞铖房地产开发有限公司不服该判决，向山东省淄博市中级人民法院提起上诉。山东省淄博市中级人民法院于2017年11月22日作出（2017）鲁03民终2737号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告临淄区稷下齐安管道工程队经营者王建全及诉讼代理人王甲，被告淄博瑞铖房地产开发有限公司的委托诉讼代理人周红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告临淄区稷下齐安管道工程队向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即支付原告工程款530979元。2、请求判令被告支付原告自起诉之日至全部清偿之日止的利息。3、诉讼费由被告负担。事实与理由：2016年6月份，原、被告双方签订工程施工协议，被告委托原告施工桓公路给水改造工程。协议约定：本工程实行包干价格，合同包干总价款为1400000元。协议签订后，原告按协议要求进行施工，施工过程中，由于被告的原因，原告被迫停止施工。2016年12月20日，原、被告双方现场代表对原告施工的工程量进行确认，并签订工程量确认单。经核算，被告尚欠原告工程款530979元，被告拒付，为此起诉。被告淄博瑞铖房地产开发有限公司辩称：原告没有按照双方签订的协议约定的工期按时完成工程，一直到开庭之日也未办理工程的施工许可证，没有提交制作、设计施工图，也就是该工程没有任何手续，并且对已经施工的部分没有按照协议约定，工程管道是开挖回填施工，而原告采取的是在市政主排污方沟里面套用自来水管道进行拖管铺设施工。已施工部分被告认为属于违法建筑，被告不应支付任何费用。提出反诉请求：1、要求解除与原告的施工协议并要求原告返还被告预付的工程款680000元，并支付以680000元为基数，按银行同期贷款利率自2016年7月20日至工程款支付完毕之日止的利息。2、反诉费用由原告负担。原告临淄区稷下齐安管道工程队对被告淄博瑞铖房地产开发有限公司的反诉辩称：原告认为不应当返还被告已支付款项680000元，原告按照双方合同的约定完成了相应的工程量，且得到了被告工程量的确定，被告依据双方签订的合同向政府申报，已领取了整个给水工程的工程款1400000元，原告只主张原告施工工程量的1210979元，这个金额包括被告向原告已支付的680000元，因此，不应当返还。经审理查明，2016年6月份，原、被告双方签订了工程施工协议，约定：淄博瑞铖房地产开发有限公司委托临淄区稷下齐安管道工程队施工桓公路（大顺路—雪宫路）的给水改造工程，工程工期为2016年6月20日至2016年7月10日，该工程实行包干价格，合同包干总价款为1400000元。工程款支付方式：合同签订之日起，开挖三日后付合同价款的20%，沟槽挖完后，付至工程款除De560PE管价外的60%，工程完工经验收合格后10日内付清剩余工程款。2016年6月20日，被告支付原告工程款280000元，2016年7月20日，被告支付原告工程款400000元。2016年8月9日被告与淄博天润供水公司召开涉案工程推进协调会，并形成会议纪要，会议第二条第3项确认施工图纸由淄博天润供水公司负责，一两天内确定；第4项载明通过审查的施工图送被告，由被告行政部备案存档。2016年12月20日，原、被告双方签订了工程量确认单，内容为：拖管施工完成De560PE（PN1.OMPa）管400米，开挖施工完成De560PE（PN1.OMPa）管60米，未铺设De560PE（PN1.OMPa）管71.8米，双方的现场代表在该确认单上签名。2017年4月18日淄博市临淄区人民政府雪宫街道办事处委托淄博晨光有限责任会计师事务所对被告不能开工的桓公路地下商业街项目前期成本支出进行审核测算，在认定表和说明部分明确载明1400000元给水工程已施工。上述事实，有原告提供的工程施工协议一份、工程量确认单一份、淄博晨光有限责任会计师事务所审核测算报告一份，被告提供会议纪要一份、调查笔录一份及原、被告陈述为证，经庭审质证及本院审查，予以采信。本院认为，本案原、被告争议的焦点是：一、原、被告签订的工程施工协议是否有效；二、原告的实际施工工程量是多少，有无质量问题；三、原告应否返还被告680000元工程款及利息。关于焦点一，原告临淄区稷下齐安管道工程队提供的个体工商户营业执照载明的经营范围：管道（不含压力管道）维修、安装；土方工程服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。原告未能提供建筑施工企业资质证明，因此依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原、被告签订的工程施工协议无效。关于焦点二，对于涉案工程量是双方争议的主要焦点，为准确查明涉案工程量及涉案工程质量，本院依被告申请，委托鉴定机构对涉案工程量及涉案工程质量进行鉴定，由于双方当事人均不能提供完整鉴定资料，鉴定被退回，因此，在无法通过鉴定确定涉案工程量的情况下，只能依据现有工程量确认单进行认定。依照合同约定涉案工程按照固定价结算工程价款，按合同包干价格1400000元，除以双方工程量确认单上已施工及未施工的总米数531.80米，即每米2632.6元，再计算出其未铺设管道71.8米的工程款189020.68元，从工程总价款1400000元中减去未铺设管道71.8米的工程款，再减去已支付的工程款680000元，即为被告尚欠的工程款530979元。对于涉案工程发包人也认可已施工，并已将全部工程款支付给被告。对于涉案工程质量问题，涉案工程使用单位淄博天润供水公司认可涉案工程已经使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，被告主张涉案工程有质量问题，无证据证实，不予支持。关于涉案工程竣工日期，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，发包人已付款，使用单位已使用，因此，涉案工程视为已竣工验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告要求被告支付欠付工程价款及提起诉讼之日起利息的诉讼请求，本院予以支持。关于焦点三，被告支付原告680000元，属于应付工程价款，并已从欠付工程价款中扣减，因此，被告要求原告返还680000元及利息的反诉请求，无证据证实，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条之规定，判决如下：一、被告淄博瑞铖房地产开发有限公司支付原告临淄区稷下齐安管道工程队工程款530979元，于本判决生效后十日内付清。二、被告淄博瑞铖房地产开发有限公司赔偿原告临淄区稷下齐安管道工程队经济损失（以530979元为基数，自2017年4月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止），与第一项同时付清。三、驳回被告淄博瑞铖房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4555元，诉讼保全费3220元，反诉案件受理费5300元，由被告淄博瑞铖房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 长  罗 彬人民陪审员  李世庆人民陪审员  田美玲二〇一九年三月十一日代理书记员  陈会彬