四川省合江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川0522刑初133号 公诉机关：四川省合江县人民检察院。 被告人：彭阳连，女，1972年3月2日出生，汉族，初中文化程度，粮农，四川省合江县人，住合江县。现住合江县。因涉嫌组织、领导传销活动罪，于2017年11月1日被合江县公安局监视居住。 辩护人：王清，广东品杰律师事务所律师。 合江县人民检察院以泸合检公诉刑诉〔2018〕116号起诉书指控被告人彭阳连犯组织、领导传销活动罪，于2018年5月14日向本院提起公诉。2018年8月13日，合江县人民检察院以本案需要补充侦查为由，申请延期审理，本院于当日决定延期审理。2018年9月12日，本案恢复审理。2018年10月9日,本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。2018年12月11日，合江县人民检察院再次以本案需要补充侦查为由，申请延期审理，本院于当日决定延期审理。2019年1月10日，本案恢复审理。合江县人民检察院指派检察员王彦凯、书记员席海平出庭支持公诉，被告人彭阳连及其辩护人王清到庭参加诉讼。本案于2018年12月3日提交本院审判委员会讨论，2019年3月15日讨论结束。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2016年7月29日，被告人彭阳连经他人介绍加入深圳市“善心汇”文化传播有限公司（简称“善心汇”），以自己和其丈夫李国东、亲戚兰某的身份逐级注册账号131××××6886、137××××5828和159××××3696。此后被告人彭阳连以“扶贫济困、均富共生”的名义，依托“善心汇”网站，积极组织、领导和宣传“善心汇”组织，以高额静态收益和动态收益为诱饵，以发展下线会员层级的方式获取奖金，引诱参加者继续发展其他人员参加。截止到案发，被告人彭阳连直接发展下线会员税显容、税昌蓉、余某、祝某等25人。经湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定，被告人彭阳连的131××××6886账号为“善心汇”非法传销组织普通用户，19级会员，直接或间接发展下线会员13层共752人，布施（赠与，即汇出资金）总额人民币68000元，受助及获取管理奖励（收到资金）人民币126663元，获利人民币58663元；137××××5828账号为“善心汇”非法传销组织普通用户，20级会员，直接或间接发展下线会员12层共751人，布施人民币119000元，受助及获取管理奖励人民币210009元，获利人民币91009元；159××××3696账号为“善心汇”非法传销组织Ａ轮功德主，21级会员，直接或间接发展下线会员11层共745人，布施人民币240000元，受助及获取管理奖励人民币353261元，获利人民币113261元，共计获利人民币262933元。 2017年8月11日，被告人彭阳连主动到侦查机关投案，后如实供述上述事实。 公诉机关认为，被告人彭阳连组织、领导以扶贫为名，要求参加者以缴纳费用方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百四十四条之一的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以组织、领导传销活动罪追究其刑事责任。被告人彭阳连自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的量刑情节。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人彭阳连对公诉机关指控的金额、层数、人数提出异议，在庭审结束后明确表示认罪、悔罪。被告人认可自己及其丈夫的账号、兰某的账户均系其本人在使用操作。下线人员多数都是被告人的哥哥、姐姐、姐夫、婆婆、儿子等，用他们的身份注册且自己贷款操作，都用自己的钱在操作自己的和别人的账号。自己注册使用的账户有的没有激活，有的激活了没实际操作。对下线人员自己没有管理行为，也无联系。部分下线人员是主动要求进行善心汇，而不是自己宣传进入。因自己布施出去的10余万元及为了成为Ａ轮功德主所支付的5万元保证金，在平台被查封的时候没有收回，所以没有获利。另，被告人认为善金币是虚拟的货币不能提现，故不能作为犯罪金额。 辩护人认为，被告人彭阳连不构成组织、领导传销活动罪。首先，案发时与彭阳连有直接关系的，即通过彭阳连介绍参与到善心汇的下属层级只有1层，14人左右，其他会员是系统的被动安排，并非是传销罪中所谓的层级关系，不符合组织、领导传销活动罪中规定的应有3层以上层级的相关规定。起诉书指控，彭阳连发展下线13层，共计752人，不是事实。第二，彭阳连接触并参与善心汇是由于诸多官方权威媒体报道和专家论述，均认为善心汇公司的经营行为不构成传销，属于自组织普惠经济，本人对于善心汇的实际情况并不知情，其主观上根本不存在以传销方式发展下线从而获得不当收入的目的。即使善心汇公司的经营行为构成传销，彭阳连的行为也不构成组织领导传销活动罪。第三，本案的审理程序违法。张天明等人是该案的主犯，尚未被定罪处罚的情况下开庭审理，严重的程序违法。第四，湖南省鉴真司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》明显程序违法，鉴定人员超出鉴定资质范围，且鉴定材料是由鉴定机构自己提取、固定的，因此该意见书不能作为此案的定罪证据。第五，被告人彭阳连从事善心汇活动，没有获利，从其当庭陈述中可以看出其亏损233000元，也是受害者。建议判决被告人无罪或免予刑事处罚。 本院经审理查明，深圳市善心汇文化传播有限公司（以下简称善心汇），在深圳市注册成立。2016年5月，善心汇众扶互生会员系统（又称善心汇新经济生态系统）该平台正式运营。要成为善心汇会员，必须花费人民币300元购买善种子激活账号，才能成为系统会员。同时，为发展下线，又制定出静态与动态提成收益运营模式。其中静态提成收益是指：会员激活后，可参与静态模式的布施（又称赠与，即打款给其他会员），根据会员打款的金额分为特困、贫困、小康、富人、德善等不同社区（即投资档次）。根据投资金额的不同，每次等待布施与受助的时间以及消耗善心币的枚数均不同，待系统自动匹配一至多名受助人后，将受助人的银行账号告知布施的会员。会员布施后自动成为受助人，等待其他会员布施打款（会员布施以后的受助金额是其打款布施金额的100%-150%）。动态提成收益是指：善心汇会员每发展一名下线，可以拿到该下线参与静态投资金额的6%作为奖励收益（也叫管理奖），实际能提现3%，还有3%转为善金币。会员不收取第二代下线的奖励收益，但可收取第三代下线参与静态投资金额的4%的奖励收益。依此类推，会员可以拿到一代（6%）、三代（4%）、五代（2%）的奖励机制。会员通过发展一定的下线和向系统购买相应数量的善种子后成为高级会员，即A轮功德主、B轮功德主、A轮服务中心会员、B轮服务中心会员、C轮服务中心会员。高级会员购买善种子、善心币可享受折扣优惠，然后再向五代以内下线销售，从中获利。 2016年7月29日，被告人彭阳连经他人介绍加入深圳市“善心汇”文化传播有限公司（简称“善心汇”），以自己和其丈夫李国东、亲戚兰某的身份逐级注册账号。此后被告人彭阳连以“扶贫济困、均富共生”的名义，依托“善心汇”网站，积极组织、领导和宣传“善心汇”组织，以高额静态收益和动态收益为诱饵，以发展下线会员层级的方式获取奖金，引诱参加者继续发展其他人员参加。截止到案发，被告人彭阳连直接发展下线会员税显容、税昌蓉、余某、祝某等人。经湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定，被告人彭阳连的131××××6886账号为“善心汇”非法传销组织普通用户，19级会员，直接或间接发展下线会员13层，752个会员账号，赠与总额累计68000元、受助总额累计105200元、管理钱包已支出21300元，管理钱包剩余163元；李国东的137××××5828账号为“善心汇”非法传销组织普通用户，20级会员，直接或间接发展下线会员12层，751个会员账号，赠与总额累计119000元、受助总额累计174000元、管理钱包已支出31700元，管理钱包剩余4309元；兰某159××××3696账号为“善心汇”非法传销组织Ａ轮功德主，21级会员，直接或间接发展下线会员11层，745个会员账号，赠与总额累计240000元、受助总额累计298500元、管理钱包已支出54700元，管理钱包剩余61元。 另查明，被告人彭阳连接到公安机关的电话传唤后，自动到案，并如实供述自己的主要犯罪事实。 还查明，《中华英才》杂志2017年03-04期的82页-85页，报道了有关善心汇公益基金启动的信息；《法制日报》2017年1月19日，以专版形式报道了善心汇打造共享、共生、共赢的新经济生态系统的信息；《北京参考报》2017年5月12日，以专版形式报道了善心汇扶贫济困的信息等。 认定上述事实的证据有，合江县公安局起诉意见书、移送审查起诉告知书、受案登记表、立案决定书、监视居住决定书、泸州市公安局鉴定意见通知书、湖南省鉴真司法鉴定中心司法鉴定意见书、合江县公安局传唤证、被告人彭阳连的供述、证人李某、赵某1、赵某2、先某、刘某1、刘某2、税昌蓉、黄某、刘某3、赵某3、余某、祝某、陈某、兰某、税显容、税洪霞、胡某、任某的陈述、合江县公安局出具的关于善心汇的名词解释、情况说明、关于彭阳连的前科情况及归案情况说明、户籍信息、法制日报、中华英才杂志关于善心汇报道、四川省合江县人民检察院补充侦查决定书、合江县公安局补充侦查报告书、关于核实彭阳连下线其他证人的情况说明、鉴定意见通知书、湖南省鉴真司法鉴定中心司法鉴定意见书中表4、5、6涉案人员的基本信息表、财务信息表、泸州市公安局出具的情况说明、湖南省鉴真司法鉴定机构出具的说明等证据证明，经当庭举证、质证，予以认定。 本院认为，“善心汇”会员管理平台，以“扶贫救济，善心相通”为名，以高额静态收益和动态收益为诱饵，发展下线会员，要求参加者交纳费用获得加入资格，按照一定顺序组成层级，并根据所发展会员的布施金额、次数获取相应收益，收益来源依靠会员间的赠与完成，会员间流动系统内没有资本增值渠道，只能靠后期会员的资金进入来支撑前期会员的盈利，其性质属于传销组织。 关于被告人彭阳连的辩护人提出发展的下线人数未达到30人，层级不足3层，不符合组织、领导传销活动罪定罪条件的辩解意见，经查，被告人彭阳连自注册成为善心汇会员后，积极发展下线会员，直接或间接发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加善心汇，对善心汇组织的发展、扩大起到了一定作用，扰乱了社会经济秩序。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中，第一条关于传销组织层级人数的规定。即组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上，以及办理组织、领导传销活动刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实的规定，本案被告人彭阳连实际操作三个账号，经湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定，彭阳连的账户在整个会员网络中处于第19层,其下级网络有13层,752个会员账号。其余两个实际操作的账号系其下级会员，其中兰某的账户属于Ａ轮功德主。结合本案证人证言中陈述的参加并发展下线人数、注册并激活会员账号的数量、被告人彭阳连缴纳、支付费用及计酬、返利记录、传销人员关系图、互联网的电子数据及加入善心汇必须是实名制、每人一个账号、不能重复注册的意见进行综合分析，应当认定为被告人彭阳连直接或间接发展的会员达到30人以上，已构成组织、领导传销活动罪。该意见第四条对“情节严重”的认定，也规定了对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”：（一）组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的；（二）直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上……本案中，部分人员表示自己的账户由彭阳连本人操作，多数证人证言也印证存在一人操作其他多人账号、账号未被激活、或是下线发展会员账号是自己操作的可能，故本院认为现有证据不足以证实被告人彭阳连的实际下线人数达到120人以上，无法认定被告人彭阳连达到情节严重的情形。 关于被告人彭阳连及其辩护人提出湖南省鉴真司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》存在程序违法的辩解意见，经查，泸州市公安局出具的情况说明及湖南省鉴真司法鉴定机构出具的说明已经对被告人及其辩护人提出本案采用的《司法鉴定意见书》明显程序违法、鉴定人员超出鉴定范围的辩解意见进行答复，明确了鉴定报告所依据的后台电子数据系永州市公安局依法从阿里云计算有限公司调取并提供给湖南省鉴真司法鉴定中心，出具了《鉴定聘请书》、《司法鉴定委托书》，并将犯罪嫌疑人的姓名、身份证号码等提供给鉴定中心。湖南省鉴真司法鉴定机构出具的说明则明确表明了鉴定人员“固定”电子数据在鉴定范围内。证明这个鉴定报告整个程序是合法的。本院在审理中也向被告人及其辩护人释明，鉴定人并非必须出庭说明，鉴定中心出具的书面情况说明能够证明出具该鉴定意见书的程序合法，鉴定人员具备鉴定资质，该鉴定意见书能够作为定罪的依据，对其提出的该项辩解意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。 关于被告人彭阳连的辩护人提出的本案必须对首要犯罪分子判决后，才能审理处理，否则程序违法的辩解意见，本院认为该组织的主要组织、领导者是否被立案查处，并不影响本案对该组织性质的认定，对辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳。 关于被告人彭阳连的辩护人提出的被告人彭阳连没有在传销活动中起组织、领导作用的辩解意见，经查，本案被告人彭阳连在善心汇传销组织中，积极宣传发展下线会员牟利时间较长，但其本人只是网络系统中的会员，并非该组织的发起人及主要组织者，相对善心汇的创建者等主要责任人，起次要或者辅助作用，责任相对较小，可比照主从犯的处罚原则，从轻或减轻处罚。 关于被告人彭阳连的辩护人提出彭阳连接触并参与善心汇是因媒体报道、专家论述，认为善心汇公司的经营属于扶贫救助的新型经济投资方式，不构成传销，本人对善心汇违法的实际情况并不知情的辩解意见，经查，报告、媒体报道属于社会舆论范畴，其内容是否合法、真实、客观应当加以甄别，善心汇牟利的目的明显，被告人彭阳连对善心汇传销组织是否存在认识错误，不应影响本案的定罪量刑，对被告人及辩护人的该辩解意见，本院不予采纳。 被告人彭阳连在接到公安机关的电话传唤后，自动到案，并如实供述自己的主要犯罪事实，其行为系自首，依法可以从轻或减轻处罚。归案后，被告人彭阳连认罪悔罪态度较好，酌情从轻处罚。 对于被告人彭阳连的违法所得，应当以被告人实际操作的三个账户（彭阳连、兰某、李国东）在鉴定意见书中的静态收益：即受助的累计金额扣除赠与累计金额，加上动态收益：即管理钱包已支出的金额，但管理钱包剩余金额未提现，不应计入违法所得。即受助累计577700元减去赠与累计427000元，再加上管理钱包已支出107700元，共计258400元。 综上，被告人彭阳连犯罪情节较轻，社会危害不大，认罪、悔罪态度较好，可以免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十四条、第六十七条第一款、第二十七条、第三十七条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人彭阳连犯组织、领导传销活动罪，免予刑事处罚。 二、追缴被告人彭阳连的违法所得258400元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  李慧至 审 判 员  冯春燕 人民陪审员  瞿秀兰 二〇一九年三月二十九日 书 记 员  谢炅燐 本案相关法条附后： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 两高一部《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》 一、关于传销组织层级及人数的认定问题 以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。 组织、领导多个传销组织，单个或者多个组织中的层级已达三级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算。 组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当计算为其发展的层级数和人数。 办理组织、领导传销活动刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。 四、关于“情节严重”的认定问题 对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”。 （一）组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的； （二）直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的； （三）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的； （四）造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的； （五）造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。