湖南省岳阳市云溪区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0603民初501号 原告（反诉被告）：常州市安海化工工程技术有限公司，住所地江苏省常州市天宁区郑陆镇青松村。 法定代表人：张海军，公司执行董事。 委托诉讼代理人：李巍，山东匡衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张念锐，山东匡衡律师事务所律师。 被告（反诉原告）：湖南金溪化工有限公司，住所地岳阳市云溪区工业园瓦窑路。 法定代表人：许小波，公司执行董事。 委托诉讼代理人：贺先明，湖南滳招律师事务所律师。 原告（反诉被告）常州市安海化工工程技术有限公司与被告（反诉原告）湖南金溪化工有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2018年8月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）常州市安海化工工程技术有限公司的委托诉讼代理人李巍、张念锐，被告湖南金溪化工有限公司的委托诉讼代理人贺先明，证人黄某、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）常州市安海化工工程技术有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告偿还原告（反诉被告）欠款853891.94元；2、判决被告向原告（反诉被告）支付逾期利息按银行延期付款的规定自2017年1月1日至付清欠款止；3、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年12月17日，原告（反诉被告）与被告签订稀硫酸浓缩设备定作合同，合同总金额180万元，约定预付款到账后90日内发货，原告（反诉被告）于2016年4月发货并在2016年底将设备安装调试完成，其后被告拒不按合同约定给付原告（反诉被告）合同约定款项。 被告（反诉原告（反诉被告））辩称：原告（反诉被告）起诉状所述内容不实，其诉讼请求缺乏事实依据，不能成立。原告（反诉被告）诉状称“2016年底将设备安装调试完成”，不是事实。本案事实是：2015年12月，原告（反诉被告）承诺能为被告（反诉原告）的工业废硫酸浓缩达到指标要求量身定作浓缩设备并负责设计、安装、调试达到指标要求，双方于是签订定作合同及技术合同的。且原告（反诉被告）承诺如达不到技术指标要求，则退回货款、赔偿损失等。之后，2016年4月原告（反诉被告）发来定作设备，2016年底前原告（反诉被告）才安装好。2016年底才开始调试，至2017年7月初原告（反诉被告）人员离开时，一直未调试正常，达不到所要求的技术指标。合同约定的浓缩设备须达到的技术指标是：每天处理废酸量达到48吨，浓缩达到硫酸浓度为90%以上，浓缩后为淡黄色等。原告（反诉被告）的设备最多每天只能处理1-2吨废酸，浓缩后酸浓度只有60%，外观为红褐色，远远达不到定作浓缩设备的要求，合同目的不能实现。2017年7月初，原告（反诉被告）人员离开岳阳，表示“会再派专家来调试好”，可之后并无任何人来进行调试。在被告（反诉原告）多次催促、联系下，2017年10月，原告（反诉被告）法人代表张海军来了岳阳，却未进行任何调试，未解决任何问题。后来，被告（反诉原告）2018年1月、7月两次发函给原告（反诉被告），要求限期履行调试正常义务，可是原告（反诉被告）无动于衷，没有来岳阳调试正常。原告（反诉被告）没有完成调试正常，也没有申请验收，更不存在验收合格、移交项目。可见，原告（反诉被告）诉称“完成调试”与事实不符，没有事实依据，不能成立。原、被告之间系关于完成对工业废硫酸的浓缩事项的承揽合同关系，原告（反诉被告）未完成承揽主要合同义务，致使合同目的不能实现，系根本性违约。根据《合同法》第67条，由于原告（反诉被告）未履行调试正常、未申请验收合格、未交付验收合格的工作成果等合同义务，被告（反诉原告）有拒绝支付合同款项的法定抗辩权。自2016年底至今，经被告（反诉原告）书面通知限期履行调试正常义务，原告（反诉被告）亦未履行，系根本性违约。根据双方合同约定，“调试合格连续运行5日后再支付”，原告（反诉被告）具有先履行调试合格、提交验收合格的合同义务，原告（反诉被告）至今未调试正常、未提请验收。原告（反诉被告）诉请支付款项，亦因条件不成就，而不能成立。 反诉原告向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令解除反诉被告与反诉原告之间2015年12月17日签署的《稀硫酸浓缩设备定做合同》及《技术协议》；2、请求判令反诉被告立即返还反诉原告人民币1102878.52元并自2016年4月22日起至实际返还之日止按同期银行贷款利率计算的利息损失；3、由反诉被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：由于原告（反诉被告）违约行为，导致合同目的不能实现，致使被告（反诉原告）预付款及自2016年停产至今等上千万的巨大损失。根据《合同法》第94条、97条之规定，被告（反诉原告）有权请求法院解除合同并要求原告（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）损失。双方于2015年12月17日签署了《稀硫酸浓缩设备定作合同》及《技术协议》。根据合同约定，反诉被告负责为反诉原告定作稀硫酸浓缩设备，并负责安装、调试正常，再申请反诉原告验收；要求达到技术指标为废酸净化浓缩至90%以上，每天处理废酸48吨等。合同签订后，反诉原告按约定预付了人民币1102878.52元。2016年4月反诉被告运来一些设备，之后进行安装，2016年底开始调试。可是，调试的浓缩后硫酸浓度仅为60%，每天只能处理1-2吨，而且还出现损坏设备等问题。虽反诉被告在2017年7月前多次调试，却始终未调试正常。因反诉原告多次电话通知反诉被告无果，2018年1月16日及2018年7月22日，反诉原告两次发函至反诉被告，要求收函后七日内履行对稀硫酸浓缩设备调试正常的义务，可反诉被告却毫无诚信，至今未履行调试正常、交付验收的义务。因反诉被告2016年4月至今未履行调试正常、无法交付验收，导致反诉原告无法正常生产，企业被迫停产至今，致使合同目的不能实现，不仅造成反诉原告预付款的损失，还导致反诉原告停产并产生上千万元的特别巨大损失（对于预付款以外的其他损失，反诉原告保留另行追究的权利）。反诉原告认为，反诉被告未履行调试正常、不交付验收等违约行为，导致合同目的不能实现，反诉原告有权要求解除合同；反诉被告依法应返还反诉原告支付的款项并赔偿反诉原告包括利息在内的损失。 反诉被告辩称，双方签订合同时间是在2015年12月，合同约定了设备质保期为到货后12个月。设备于2016年3月底由被告接受并安装完毕，但直到2017年3月反诉原告公司才有废硫酸排出，此时才能进行调试。合同中虽未约定调试的时间，但是根据《合同法》第60条、61条规定，应当结合合同的性质、目的和交易习惯来确定合理的调试期间。反诉原告因自身原因导致在设备到货后近一年时间后才满足调试条件，此时设备都已快过保质期，这明显不符合合同的目的和交易习惯，反诉原告应对拖延期间可能出现的风险负责。因此，反诉被告公司的调试义务已因反诉原告的拖延造成超过合理的调试期间而免除，或者视为反诉原告自动放弃、免除了反诉被告的调试义务。因反诉原告的原因造成时间拖延、设备超过质保期，设备合理的调试期间也已超过。因此，反诉被告到反诉原告公司整修的行为，并不是对设备的调试。而是对设备的售后服务、维修行为，反诉原告应当支付维修所花费的费用。设备出现损坏及浓度问题的根本原因在于反诉原告。设备损坏一方面是因为设备闲置时间过久，另一方面在于反诉原告员工操作不当。且反诉原告待处理的废硫酸浓度低于30%，不符合合同的约定，才造成浓缩后的浓度问题。反诉原告在合同中明确约定了待处理的废硫酸浓度应达到55%，因此反诉原告不管采用何种制备工艺，都应当让自己的待处理的废硫酸浓度达到该要求，否则，反诉原告就应当对自己无法满足合同约定自行承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：2015年11月17日原、被告签订一份稀硫酸浓缩设备定作合同，约定“应需方要求，将55%左右的2EAQ工业废硫酸净化浓缩至90%以上，设计稀硫酸处理量为15000吨/年。按供需双方确认的处理要求验收，提出异议期限为调试结束之日起一周内。预付款伍拾壹万元整，主体设备制造完毕再支付伍拾壹万元整后发货，设备安装结束调试前再支付玖万圆整，设备调试合格连续运行5日后再支付伍拾贰万圆整，余壹拾柒万圆整为质保金，质保期内付清。”同时双方签订的《技术协议》约定“预付款到账后90天发货，调试周期为30天。如不达标甲方允许乙方进行为期1个月的工艺调整期”。“调试正常后，双方共同确定以5日连续运行的数据作为验收合格与否的评判标准，验收结果乙方提出书面申请，甲方审核，双方签字后生效，如乙方提出书面申请三天后甲方无响应，则视为合格。验收合格，项目自然移交甲方。”合同签订后，被告（反诉原告）于2016年1月2日以承兑汇票方式支付装备预付款510000元，2016年4月9日以银行承兑汇票方式支付设备发货款592878.52元。2016年7月左右原告（反诉被告）将设备安装完毕，安装完毕后即进行调试，均未调试成功。2017年3月26日、2017年9月27日、2017年10月2日原告（反诉被告）出具三份调试总结报告，但没有被告（反诉原告）签字确认。以上三份调试总结报告中，均未对废硫酸起始浓度过低提出整改要求。2018年1月16日被告（反诉原告）通过EMS向原告（反诉被告）邮寄《关于要求在收函后七日内将稀硫酸浓缩设备调试正常的通知函》，并于2018年7月20日再次向向原告（反诉被告）邮寄《关于要求在收函后七日内将稀硫酸浓缩设备调试正常的通知函》。2018年12月25日，被告（反诉原告）向本院提起对“稀硫酸的废酸浓度与浓缩净化设备处理的废酸达不到日处理量48吨和脱色成淡黄色指标之间是否存在因果关系；如存在因果关系，占多大原因比例（参与度）”进行鉴定。因涉案设备已无法带料运行，且对图纸设计的鉴定费用过高，无法组织鉴定。 本院认为，被告（反诉原告）与原告（反诉被告）签订的《稀硫酸浓缩设备定做合同》及《技术协议》是双方当事人的真实意思表示,合同内容不违反法律规定,合法有效。 本案焦点一，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付剩余货款的诉讼请求是否应当得到支持。原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）交付剩余货款，根据双方合同约定，被告（反诉原告）系在设备提调试合格连续运行5日后才承担付款义务。原告（反诉被告）的义务是按照合同约定对设备进行制造、安装,调试合格后交付给被告（反诉原告）。原告（反诉被告）仅以被告（反诉原告）陆续支付设备款的行为,来证明设备已调试合格的理由缺乏证明力。虽然原告（反诉被告）对设备进行了多次调试,但是,双方没有办理设备验收手续,也没有其他证据证明其已将设备调试合格。原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付剩余货款，不符合法律规定，本院不予支持。 本案焦点二、被告（反诉原告）以设备质量存在问题要求解除合同是否合理。关于设备质量问题。因鉴定费用高昂,且涉案设备因自身特性及长时间停用已非最初安装、调试时状态,即便对其进行鉴定得出的结论也难以采信,在鉴定存在客观障碍且会扩大当事人损失的情况下无法启动鉴定。在对涉案设备无法鉴定的情况下,该设备是否存在问题目前难以认定。考虑到原告（反诉被告）经多次调试仍无法调试合格,且该设备实际已无法投入使用，双方签订的合同目的已无法实现。故被告（反诉原告）要求解除合同的反诉请求本院予以支持。 本案焦点三、双方的损失。本院认为在合同的履行过程中双方均有过错：第一、关于待处理硫酸的浓度未达到合同约定的55%的问题。双方在合同中就待处理硫酸的浓度进行了明确约定,虽然被告（反诉原告）认为系原告（反诉被告）单方抽样检测结果,其无法确认,但其在合同中盖章确认,应当视为其对待处理硫酸的浓度予以认可。现原告（反诉被告）主张设备无法调试成功系被告（反诉原告）提供的待处理浓硫酸浓度未能达到定做合同约定的55%。被告（反诉原告）庭审中也曾数次认可,现被告（反诉原告）不能保证待处理浓硫酸浓度,理应承担相应的责任。但本案中被告（反诉原告）称与原告（反诉被告）签订的是定作合同，对于被告（反诉原告）需要处理浓硫酸浓度指数系原告（反诉被告）到被告（反诉原告）处取样化验而得的数据。合同中55%的约定，是原告（反诉被告）根据取样测试出来的浓度。因本案系加工承揽合同,而非买卖合同,庭审中原告（反诉被告）也表示系根据被告（反诉原告）提供样品计算出待处理硫酸浓度为55%,故即便如原告（反诉被告）所言系由待处理硫酸浓度未达标导致调试不成功,原告（反诉被告）作为专业的公司,未考虑实际待处理硫酸浓度与约定的待处理硫酸浓度存在差异,即投入生产制作,应承担部分责任。且原告（反诉被告）设备安装调试过程中，均未提出被告（反诉原告）提供的废硫酸起始浓度过低系造成调试不成功的原因。安装调试系原告（反诉被告）的合同义务，原告（反诉被告）未能提供证据证明安装调试失败系被告（反诉原告）的责任。原告（反诉被告）不能按合同调试成功并交付定做的货物，应承担较大的责任。第二、调试未成功后,在设备的调试过程中,双方对“经多次调试、整改”意见一致,故在待处理硫酸浓度未达到55%的情况下,被告（反诉原告）未能及时调整上一环节工艺，以促使待处理硫酸浓度达到合同约定指数，应承担部分责任。在本案所涉合同的履行过程中双方均存在过错,故以此造成的损失应双方按责任大小分担。对被告（反诉原告）提出要求返还货款的反诉请求,因造成设备未调试成功，双方均有责任,按现已查明的事实来看，被告（反诉原告）在本案中承担较小的责任，结合过错大小本院酌定被告（反诉原告）承担10%的违约损失。被告（反诉原告）要求返还货款的反诉请求本院予以部分支持。原告（反诉被告）应返还被告（反诉原告）922878.52元货款。 综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第二百五十一条规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）常州市安海化工工程技术有限公司的诉讼请求。 二、解除原告（反诉被告）常州市安海化工工程技术有限公司与被告（反诉原告）湖南金溪化工有限公司之间的稀硫酸浓缩设备定做合同。 三、反诉被告（原告）常州市安海化工工程技术有限公司返还反诉原告（被告）湖南金溪化工有限公司货款922878.52元。 四、原告（反诉被告）常州市安海化工工程技术有限公司在本判决生效之日起十日内，自行运回存放于被告（反诉原告）湖南金溪化工有限公司处的剩余设备。 本案本诉受理费用12338元，由原告（反诉被告）常州市安海化工工程技术有限公司负担。反诉受理费用14725元由原告（反诉被告）常州市安海化工工程技术有限公司负担13028元，被告（反诉原告）湖南金溪化工有限公司负担1697元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审 判 长  李昭阳 审 判 员  甘 静 人民陪审员  李 星 二０一九年三月二十六日 书 记 员  李思雨 附：1、上诉费缴纳通知：上诉人应在提交上诉状时，向湖南省岳阳市中级人民法院核实、预交上诉案件受理费。上诉费收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账号：60×××93，开户行：中国银行湖南省分行营业部。请在缴款后将缴费凭据传真至岳阳中院立案一庭或QQ邮箱（请备注上诉人姓名及一审案号）。上诉人在上诉期满后七日内仍未交纳诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。传真号0730-8840731查询号：0730-8856331QQ邮箱：2786163865qq.com 2、相关法律条文 《中华人民共和国合同法》第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。