内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终483号上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古富德鲁康有限公司，住所地扎鲁特旗，统一社会信用代码：×××。法定代表人：周正平，董事长。委托诉讼代理人：杨宁，男，该公司员工。委托诉讼代理人：林家成，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东双轮埃姆科泵业有限公司，住所地威海市，统一社会信用代码：×××。法定代表人：姚春阳，董事长。上诉人内蒙古富德鲁康有限公司因与被上诉人山东双轮埃姆科泵业有限公司买卖合同纠纷一案，不服扎鲁特旗人民法院(2018)内0526民初3271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人内蒙古富德鲁康有限公司上诉请求：撤销原判第一项，发回重审或改判。事实及理由：1、违约金过高，实际损失应按同期贷款利率计息，《买卖合同》约定2‰/日（年化率73%）高于人民银行同期贷款利率，甚至是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》民间借贷利率24%的三倍。根据合同法第114条2款，约定的违约金过高的，可以请求予以适当减少。以及《合同法解释（二）》第29条第2款，“当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条2款规定的‘过分高于造成的损失’”，因此请求二审法院依法降低违约金至被上诉人主张的64000元的三分之一，即21333元。一审法院对此抗辩理由未予审理。到货款减去6套备品备件后，即14.8920万元，加上质保金6.4万元，即21.2920万元，该数才是上诉人应付的货款，根据该金额计算逾期付款的利息，仅为3.083795万元，乘以1+30%，即4.0089335万元，该金额远小于违约金6.4万元，即被上诉人6.4万的违约金请求远大于实际损失，请求法院调整为3.083795万元。2、被上诉人未提交增值税专用发票，不满足合同约定的付款条件。3、一审判决认可被上诉人遗漏交付6套随机备品备件的事实，却未在上诉人应付欠款中抵扣该部分费用。一审判决中以《合同法》第158条第2款，两年的通知时效驳回了上诉人的请求，不符合法律规定，因为根据158条第3款规定，一审判决中也认定了山东双轮公司明知要提从8套备品备件，但却仅提供2套，因此一审判决适用两年的时效是适用错误的。备品备件是考虑在成本中的，到货款19.2万元应减去6套备品备件的总价值4.308万元。被上诉人山东双轮埃姆科泵业有限公司二审中答辩称：1、上诉人主张违约金过高不成立，远低于民间借贷24%的年利率标准。2、被上诉人多次提出给上诉人开发票，上诉人均以企业没有开工不能付款为由不收发票，我方可随时开发票，上诉人提出未达付款条件不成立。3、未漏发备品备件。技术协议第7.1-7.2条约定非常明确，提供备件不在详细供货范围内，属于无偿赠送。即使上诉人供货缺少6套随机备件，按照合同法第158条的规定，“买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定”，应视为数量符合约定。原审原告山东双轮埃姆科泵业有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求由被告支付所欠到期货款448000元及利息64000元；2、请求由被告支付因诉讼所需的一切费用。一审法院认定事实：原告山东双轮埃姆科泵业有限公司作为乙方与被告内蒙古富德康乃尔有限公司作为甲方于2014年8月30日签订技术协议，2014年8月30日签订买卖合同，被告向原告购买四套水泵，总金额为640000元，每套水泵带两套随机备品备件，约定交货时间为2014年11月20日。买卖合同第3条约定：“1、合同生效后七日内以电汇方式支付合同总价款的30％为预付款，计人民币192000元。2、货到交货地点、外观及数量验收合格，甲方15日内以电汇方式支付合同总价款的30％到货款，计人民币192000元。3、经甲方安装调试完成验收合格，乙方收到甲方安装调试验收单后10日内或到货外观验收合格160日内，乙方向甲方开具合同全额17％增值税发票后，支付合同总额30％调试验收合格款，计人民币192000元。4、余10％为质保金，如无质量问题，产品质保期满后30日内付清，计人民币64000元”。买卖合同第6条约定：“产品的质量保证期自产品全部货物到货后18个月或设备验收合格投入使用之日起12个月，以先到日期为准”。买卖合同第7条约定：“合同生效后，乙方保证在合同约定时间内交货，由于乙方责任未按合同规定时间交货及交付，则乙方应向甲方支付延期交货违约金。每延期一天支付合同总金额2‰的违约金，累计不超过合同总金额的10％。甲方未按时支付货款的，每逾期一天支付应付合同金额2‰的违约金，累计不超过合同总金额的10％”。合同签订后，被告支付预付款192000元，原告于2014年12月19日发送四套水泵及两套随机备品备件，到货时间为2014年12月23日。剩余到期货款384000元及质保金64000元合计448000元被告未给付。被告内蒙古富德康乃尔有限公司后更名为内蒙古富德鲁康有限公司。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。在履行合同过程中，双方均存在违约行为，均应承担违约责任。综上所述，原告（反诉被告）山东双轮埃姆科泵业有限公司与被告（反诉原告）内蒙古富德鲁康有限公司签订买卖合同，被告收到货物后未按约定的时间支付到期货款和质保金，因此，对于原告要求被告支付到期货款和质保金，并承担违约金的诉讼请求应予支持；对于反诉原告诉请的反诉被告逾期交付货物，应承担违约责任给付违约金的反诉请求，因反诉被告未按合同约定的时间交付货物，应承担逾期交货的违约责任，因此，对此反诉请求予以支持。对于反诉原告诉请的反诉被告未按合同约定履行发货义务，应当继续交付剩余六套随机备品备件的反诉请求，因反诉原告已在收到货物后进行验收，且收到货物至今两年多的时间内未提出异议，对此反诉请求不予支持。对于反诉被告辩解的发货未逾期的辩解意见，因反诉被告自己的发货清单上的发货日期已经逾期，对此意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百〇七条、第一百〇九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条一款规定，判决如下：一、由被告内蒙古富德鲁康有限公司于本判决生效之日起立即给付原告山东双轮埃姆科泵业有限公司货款、质保金448000元及违约金64000元，合计512000元；二、由反诉被告山东双轮埃姆科泵业有限公司给付反诉原告内蒙古富德鲁康有限公司违约金39680元；上述两项折抵后，由被告内蒙古富德鲁康有限公司给付原告山东双轮埃姆科泵业有限公司472320元。三、驳回反诉原告内蒙古富德鲁康有限公司的其他诉讼请求；本诉案件受理费4460元（已减半收取），由被告内蒙古富德鲁康有限公司负担，反诉案件受理费396元（已减半收取），由反诉被告山东双轮埃姆科泵业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。另据被上诉人2014年8月19日向上诉人提交的报价单（一审卷P86）查明，每套备品备件价值（1980+5000+200）7180元。本院认为，本案双方当事人在二审中争议的问题是针对一审中的本诉，故对反诉部分不予审查。关于剩余到期货款384000元及质保金64000元合计448000元被告未给付，上诉人应分别按约定给付被上诉人。上诉人称因被上诉人未提交增值税专用发票，不满足合同约定的付款条件。但该条件系双方为支付第三笔货款所做的约定，而上诉人连第二笔货款都没有支付，系先行违约，被上诉人享有要求上诉人先履行支付第二笔货款义务的权利，故上诉人该理由不能成立。关于被上诉人未交付6套随机备品备件的事实，技术协议第7.3条明确约定随机备件为每台2套，被上诉人称备品备件为赠品没有依据；被上诉人的发货清单可以证明其在发货时明知提供的备品备件不符合约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定，买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但“出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制”。故被上诉人不能依据该规定免除交付未付备品备件的责任。关于违约金，上诉人请求降低违约金至被上诉人主张的64000元的三分之一21333元，但没有提交事实和法律依据；即使按照上诉人未付货款扣除保证金后的数额384000元，减去上诉人主张的备品备件款43080元，再按照每月2%的利率计息，上诉人的违约金数额也早已超过64000元，故一审法院根据双方约定，按照64000元计算违约金并无不当。综上所述，上诉人内蒙古富德鲁康有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审认定事实清楚，适用法律部分错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百〇七条、第一百〇九条、第一百三十条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持扎鲁特旗人民法院(2018)内0526民初3271号民事判决；二、山东双轮埃姆科泵业有限公司在本判决送达后三十日内给付内蒙古富德鲁康有限公司随机备品备件机械密封、联轴器膜片（含螺栓）、O型圈及密封垫各6套。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4460元（已减半收取），由上诉人内蒙古富德鲁康有限公司负担3700元，被上诉人山东双轮埃姆科泵业有限公司负担760元；反诉案件受理费396元（已减半收取），由被上诉人山东双轮埃姆科泵业有限公司负担。二审案件受理费8920元，由上诉人内蒙古富德鲁康有限公司负担7400元，被上诉人山东双轮埃姆科泵业有限公司负担1520元。本判决为终审判决。审判长  李永胜审判员  朱秀峰审判员  白云飞二〇一九年三月二十八日书记员  肖志勋