中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）最高法民申4174号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人、发回重审被告、二审被上诉人）：郓城县建筑公司，住所地山东省郓城县金河路东段78号。 法定代表人：魏天卿，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李占义，山东海那律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁磊，山东崇诺律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人、发回重审被告、二审被上诉人）：山东万里置业有限公司，住所地山东省东营市菏泽路195号。 法定代表人：马艳丽，该公司董事长。 再审申请人郓城县建筑公司（以下简称郓城公司）因与被申请人山东万里置业有限公司（以下简称万里公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2017）鲁民终1723号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭，对本案进行了审查。现已审查终结。 郓城公司向本院提出再审请求：1.撤销（2017）鲁民终1723号民事判决；2.万里公司向郓城公司支付工程款20042092.64元，并按人民银行公布的同期同类贷款利率支付逾期利息500000元（自2014年8月1日起至判决生效之日止），以上合计20542092.64元；3．全部诉讼费用由万里公司承担。 事实和理由：（一）二审判决证据采信错误，导致认定事实错误。 1．郓城公司没有“请求参照合同约定支付工程价款”，而是要求根据公平公正的原则通过工程造价鉴定确定工程价款后再支付工程价款。 2．二审判决所谓的“郓城公司没有证据证明涉案合同的约定非出于自愿”的举证责任划分失衡，让郓城公司承担举证涉案合同的约定非出于自愿不公平。 3．应对涉案工程造价进行司法鉴定。理由是：第一，涉案《建设工程施工合同》第一部分中约定的工程价款25780000.99元无效。Ⅰ、《建设工程施工合同》第一部分协议书第一条工程概况明确规定“群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）”，而该合同附件1承包人承揽工程项目一览表确定工程造价为29744606元（29744606=14715959+940722+4860982+9226943），与该合同协议书第五条合同价款25780000.99元自相矛盾。Ⅱ、《建设工程施工合同》第一部分协议书第六条组成合同的文件第9款约定“组成本合同的文件包括工程报价单或预算书”，六份书面工程预算书的合计工程造价26513422.25元，与协议书第五条合同价款25780000.99元自相矛盾。Ⅲ、招标文件明确规定：施工计划投资3050万元，在招标文件第五章第一条具体编制说明如下约定：“5、其他有关说明1)不考虑降水，土方工程暂不计入；2)室外庭院围墙、台阶，室外回填土暂不计入；3)顶棚不抹灰；外墙保温暂不计算；4)地面：除装饰面层外按施工图设计施工;5)门窗：暂不计算;6)厨房、卫生间室内地砖及内墙面砖不镶贴，入户管线铺设至相应位置；7)阳台：室内地砖不镶贴，内墙面混合砂浆抹面。9)户内所有灯具均为白炽灯;10)卫生间散热器采用钢铝复合暖气片;11)楼梯扶手、栏杆、护栏业主自理，暂不计算;12)户内均设固定电话、宽带互联网接口和有线电视插座;13)户内各房间按设计要求安装开关、插座;14)燃气到户，IC电表、水表、气表、热量表按图计算;15)门磁开关、幕帘式探测器、红外探测器、紧急报警按钮只预埋管;16)塔吊暂按照每栋楼一台计算;6、费用计取：各类费用按规定计取。7、材料：甲（万里公司）供材料主要有钢材、水泥、商砼、门窗、外墙保温。”也就是说在存在门窗、保温等甩项，特别是甲方供钢材、商砼、水泥的情况下，涉案工程计划投资就已经高达3050万元，与协议书第五条合同价款25780000.99元自相矛盾。Ⅳ、山东鲁正信工程造价咨询有限公司出具的万和世家别墅工程项目的工程造价报告证明：涉案工程的真实工程造价为59406143.22元，远远超过备案合同约定工程总价25780000.99元，如果以备案合同约定的工程总价25780000.99元作为结算工程款的依据，显失公平。另外，招标文件第九章合同主要条款规定“《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）中的内容与本招标文件中的内容不一致时，以本招标文件中约定内容为准”，则涉案工程的工程款应当以《招标文件》中确定的工程款计算方法算出。 第二，涉案合同约定较低的固定工程总价，实际是万里公司为了规避应缴纳的税费的4%缴纳农民工工资保证金、2.6%的劳保费、1.2%的墙改基金和散装水泥费，要求郓城公司予以配合而签订，不是其真实意思表示。 第三，涉案工程不能适用固定价承包。根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（中华人民共和国建设部第107号）第十二条规定：“合同价可以采用以下方式：（一）固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整……”，《建设工程价款结算暂行办法》（财建【2004】369号）第八条：“合同工期较短且工程合同总造价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。”根据上述规定，采用固定总价合同的工程应该具备下列条件：工程量小、工期短，估计在施工过程中环境因素变化小，工程条件稳定并合理；工程设计详细，图纸完整、清楚，工程任务和范围明确；工程结构和技术简单，风险小；投标期相对宽裕，承包商可以有充足的时间详细考察现场、复核工程量，分析招标文件，拟订施工计划。根据上述规定，如果采用固定总价合同，还应该约定风险范围。也就是说即使采用固定总价合同，也应当约定一个风险范围，在约定的风险范围内不可调整。案涉合同约定的固定工程总价为25780000.99元，工程量巨大，工期长，投标期紧，不符合可以签订固定总价合同的条件，故签订固定工程总价的工程施工合同无效。 尤其需要说明的是，涉案工程实际工程总价也远远超出了合同约定的工程总价的风险范围，并且还有大量签证变更部分未能计入工程结算总价款（合同明确约定签证变更部分双方在固定总价外另行结算），实际工程价款与约定的固定工程总价的差额部分严重超出了郓城公司对风险的预期，二审判决仅以涉案工程施工合同约定的固定工程总价作为工程结算值是显示公平。 第四，对涉案工程施工蓝图范围内的土建及安装工程（含设计、签证变更部分）造价进行司法鉴定，以审计工程造价或者以鉴定的涉案工程单位建筑面积造价来判定涉案工程的总造价，切实可行。一审期间，郓城公司就依法提出对涉案工程（包含设计变更、签证部分）进行工程造价司法鉴定，但一审法院决定仅对涉案工程的设计变更、签证部分进行工程造价司法鉴定，郓城公司向东营中院递交了《司法鉴定异议》、司法鉴定《听证申请书》，并每天向东营中院的承办法官特快专递邮寄《司法鉴定异议》、司法鉴定《听证申请书》，持续了一周的时间。但是一审法院在没有对异议及申请做任何回复的情况下，就在判决中确认郓城公司自动放弃了工程造价司法鉴定申请。一审法院关于工程造价司法鉴定的程序违法。因此，应当对涉案工程（包含设计变更、签证部分）进行工程造价司法鉴定。 二审判决有关万里公司付款的相关事项认定错误。理由如下：1.山东鲁正信工程造价咨询有限公司出具的《工程造价报告》证明涉案工程的真实工程造价为59406143.22元。同时大众论坛发帖文章《请政府部门关注，没有着落的农民工工资》（发表于2015-1-2320:19）及周世超自2014-10-20至2017-03-04止到东营市住房和城乡建设委员会、东营市委市政府、山东省委省政府信访局、国家信访局的信访记录都证明涉案工程的工程款为6000余万元。《建设工程施工合同》中确定的工程价款25780000.99元完全不符合工程实际情况，是虚假的。2.万里公司实际支付郓城公司的工程款为：14268419.71元【14268419.71=14414488.75（郓城公司自认以现金及银行存款形式已支付的工程款）-146069.04（应返还郓城公司多代扣的税金）】元。 第一，根据万里公司提交的《万和世家郓城县建筑公司工程款及材料款明细》，万里公司通过现金及银行存款方式支付给郓城公司14414488.75元工程款，予以认可。 第二，根据万里公司提交的《万和世家郓城县建筑公司工程款及材料款明细》，其明确自认序号为第5、6、13、14的收据对应的款项没有支付，合计3087668.21元【（3087668.21=600000（2013年3月4日）+1487668.21（2013年3月4日）+500000（2013年12月4日）+500000（2013年12月4日)】。因此，该款项3087668.21元没有支付给郓城公司。 第三，根据万里公司提交的《万和世家郓城县建筑公司工程款及材料款明细》，万里公司没有支付工程款799305.48元【799305.48=477584（零星材料费）+18354.08（水电费）+242743.2（检测及排污费）+33624.2（机械费）+27000（罚款）】。关于零星材料费，万里公司主张，2013年5月29日代为支付302312元；2013年5月29日代为支付87602元；2014年1月25日代为支付59000元；2014年1月2日代为支付28670元，上述四笔合计477584元，都没有付款凭证，无法证明已经支付。关于水电费，万里公司主张2014年7月2日代扣水电费4033.12元、14320元，没有水电费发票及支付凭证，无法确认。关于检测费及排污费。（1）关于强电检测费。万里公司主张2014年9月23日代交强电检测费33624元。郓城公司没有委托东营东霄消防技术服务有限公司提供强电检测服务，强电检测也不属于其业务范围，同时东营东霄消防技术服务有限公司作为工商企业，其没有权利为第三方设定交费义务。因此其没有权利要求郓城公司缴纳强电检测费33624元。（2）关于材料检测费。万里公司主张2014年9月23日代交材料检测费95093元。郓城公司没有委托东营胜利建筑工程材料质量检测有限公司提供材料质量检测服务，同时东营胜利建筑工程材料质量检测有限公司作为工商企业，其没有权利为第三方设定交费义务。因此，其没有权利要求郓城公司缴纳材料检测费95093元。（3）关于节能检测费。万里公司主张2014年9月23日代交节能检测费50436.2元。郓城公司没有委托东营市建筑工程质量检测站提供节能检测服务，其没有权利为第三方设定交费义务。因此，其没有权利要求郓城公司缴纳节能检测费50436.2元。（4）关于排污费。万里公司主张2014年9月23日代交排污费63590元。根据《排污费征收使用管理条例》第七、八、十四条，郓城公司没有接到排污费缴纳通知单，同时东营市环境保护行政执法大队没有权利单方设定郓城公司的缴纳排污费的义务。因此，郓城公司不需缴纳63590元的排污费。（5）关于机械费。万里公司主张2012年11月1日代为支付5058.6元；2012年11月20日代为支付7189元；2012年12月25日代为支付15133元；2013年5月29日代为支付3568.6元，2013年5月29日代为支付2240元，2013年6月6日代为支付435元，上述六笔合计33624.2元，都没有付款凭证，无法证明万里公司已经支付。（6）关于罚款。万里公司主张2012年12月25日罚款2000元；2013年5月29日罚款15000元；2013年5月29日罚款10000元，上述三笔合计27000元，因万里公司没有行政处罚权，郓城公司不应当支付该款。 第四，关于代扣税。万里公司代扣税820761.25元，实际缴纳674692.21元，应返还郓城公司146069.04元。 第五，钢材属于甲供材料，钢材款5000481.49元应当由万里公司支付，其不能从郓城公司工程款中代扣，理由如下： Ⅰ、招标文件第五章第一条第7款明确规定：“甲（万里公司）供材料主要有钢材、水泥、商砼、门窗、外墙保温。”招标文件第九章合同主要条款明确规定“《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）中的内容与本招标文件中的内容不一致时，以本招标文件中约定内容为准”。Ⅱ、万里公司在其《民事答辩意见》第5页中明确陈述“……该报告显示的委托单位均系万里公司，而且从内容来看均是万里公司对涉案工程甲方供材进行的检验，且钢材送检的时间为2012年8月22日，即郓城公司中标公示期满后，施工前万里公司对甲方供材的检测”，同时万里公司在对郓城公司提交的马振龙、周士超与东营东发商贸有限责任公司于2012年7月30日签订购买钢材的《工业品买卖合同》进行质证时也陈述：钢材属于甲（万里公司）供材。开庭笔录有明确记载。因此，万里公司已经自认钢材、商砼属于甲（万里公司）供材。Ⅲ、万里公司提交的涉案工程5#、6#、7#、12#、13#、15#楼的《开工报告》中明确记载“地材乙方自购”，则主材（钢筋、商砼等）应由甲方即万里公司供货。Ⅳ、马振龙、周士超与东营市东发商贸有限责任公司于2012年7月30日签订的《工业品买卖合同》，合同标的为钢材，数量高达814吨，但该合同没有能够履行，由此证明涉案工程是万里公司供钢材。Ⅴ、《顺企网》关于万里公司的介绍、《土木在线论坛》关于万里公司开发的万和世家项目、东营国际汽贸城项目的招标公告都证明：万里公司的开发项目除涉案项目万和世家外，还有东营国际汽贸城项目、万里金都大厦项目、万吉小区、万里大厦、云门山路综合楼、万里明春、万福佳园等项目，这些项目消耗大量建材，从建筑主材集中采购价格低这一点考虑，万里公司也会对涉案万和世家的钢材、商砼等主材采取甲供方式。Ⅵ、《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（2014年39号）从开具发票增值税方的角度规定对外开具发票原则“三流合一”，具体包括“货物、劳务及应税服务流”、“资金流”、“发票流”必须都是同一受票方，强调了是“同一受票方”。而万里公司与销售钢材的东营市尚品轩商贸有限公司、东营市恒泽商贸有限公司都是一般纳税人，都需要开具增值税专用发票，如果万里公司所谓的代付钢材款成立，则上述各方都涉嫌虚开增值税专用发票罪，因此一定如万里公司在山东省高院庭审中自认的那样，钢材、商砼属于甲（万里公司）供材。Ⅶ、根据正常的市场交易，如果郓城公司是涉案钢材、商砼的购买方，则相关的交易票据、合同、收货单一定在郓城公司处，而本案恰恰相反，相关的交易票据、合同、收货单都在万里公司处，这就证明万里公司是涉案钢材、商砼的购买方。Ⅷ、关于代付东营市尚品轩商贸有限公司钢材款1809168.95元，万里公司提供的付款证据及明细如下：A、证明1份。2013年11月5日东营市尚品轩商贸有限公司出具的结清证明一份，证明截止到2013年11月5日万里公司代付了全部钢材款1809168.95元； B、收据8张。东营市尚品轩商贸有限公司出具的收据八张，金额分别为：20万元，26万元，24万元，10万元，288555元，236293.4元，30万元，199388.76元，合计金额为：1824237.16元； 备注：8张收据总金额明显与东营市尚品轩商贸有限公司出具的证明内容不符。 2013年1月8日有两份收据，收据编号分别为“0630701”、“0630703”，2013年1月23日有一份收据，收据编号为“0630702”,1月23日的收据时间在后，而收据右上角的编号却在1月8日两份收据中间，明显与常理不符。 C、网上银行客户交易电子回单5张 C1、2012年12月1日万里公司转账给东营市尚品轩商贸有限公司钢材款20万元； C2、2013年1月30日万里公司转账给东营市尚品轩商贸有限公司货款235415.13元； C3、2013年7月19日万里公司转账给东营市尚品轩商贸有限公司钢材款36293.4元； C4、2013年11月5日刘兴丽银行转账给东营市尚品轩商贸有限公司钢材款74825.22元； D、银行承兑汇票一张，金额为50万元； E、2013年5月2日三方协议一份及东营银行转账支票一张，金额为95万元（按三方协议约定付给东营市尚品轩商贸有限公司418071.66元） 以上3--5项合计金额为1464605.41元，万里公司提供的上述付款金额与东营市尚品轩商贸有限公司出具收款收据金额及证明内容均不一致。 分析意见： A、东营市尚品轩商贸有限公司及万里公司均未提供钢材供销合同，供货明细等，故无法查证该公司所谓的钢材是否用于涉案工程项目建设。 B、万里公司提供的付款明细不真实，且与涉案工程无关，如2013年11月5日刘兴丽银行转账与本案无关，50万元的承兑汇票也无法看出系代付款项； C、由万里公司提交法院的《三方协议》中的东营区金源建材经营部已经于2011年5月18日注销，因此万里公司、东营区金源建材经营部、东营市尚品轩商贸有限责任公司于2013年5月2日签订的《三方协议》是一无效协议，属于虚假证据。 D、东营市尚品轩商贸有限公司出具的证明内容与其提供的收据金额明显不一致，该公司出具的证明是虚假的。 综上所述，万里公司代付东营市尚品轩商贸有限公司钢材款1809168.95元不成立。 Ⅸ、关于代付东营区金源建材经营部钢材款493936.35元，由于东营区金源建材经营部已经于2011年5月18日注销，所以万里公司、东营区金源建材经营部、东营市尚品轩商贸有限责任公司于2013年5月2日签订的《三方协议》是一无效协议，属于虚假证据。因此代付东营区金源建材经营部钢材款493936.35元不成立。 Ⅹ、关于代付东营市恒泽商贸有限公司钢材款2697376.19元，万里公司提供的付款证据及明细如下： A、收据1份 2012年9月11日东营市恒泽商贸有限公司给东营市飞马科技有限公司出具的收据一张，金额为6615660元； B、证明2份 B1、2016年8月15日东营市飞马科技有限公司出具的证明一份，证明在2012年9月12日代万里公司支付给东营恒泽商贸有限公司钢材款6615660元； B2、2013年10月20日东营市恒泽商贸有限公司出具的证明一份，证明万里公司代施工单位结清了2697376.19元的货款； C、收货明细3张 分析意见： A、2012年9月11日东营市恒泽商贸有限公司出具的收据以及2016年8月15日东营市飞马科技有限公司出具的证明与涉案工程无关； B、万里公司未提供其给东营市恒泽商贸有限公司实际付款的证明材料； C、东营市恒泽商贸有限公司未提供钢材供销合同，无法证明其钢材用于涉案工程建设，该公司提供的收货明细中马振龙的签字明显与之前材料中马振龙的签字不符。 D、在郓城公司承建万里公司开发建设的涉案工程时，公司同时还承建了万里公司开发建设的其他项目，如同期建设的金都大厦项目，万里公司提供的材料无法证实上述所谓代付费用全部用于涉案项目建设。因此，万里公司没有代付东营市恒泽商贸有限公司钢材款2697376.19元。 综上所述，钢材属于甲供材料，钢材款5000481.49元应当由万里公司支付，其不能从郓城公司工程款中代扣。特别指出的是：假设万里公司辩解的序号为第5、6、13、14合计3087668.21元的收据对应的款项是代付的钢材款（根据万里公司提交的《万和世家郓城县建筑公司工程款及材料款明细》，其明确自认序号为第5、6、13、14合计3087668.21元的收据对应的款项没有支付）成立，则与《万和世家郓城县建筑公司工程款及材料款明细》中的代扣钢材款5000481.49元属于重复代扣款。因此钢材一定属于甲（万里公司）供材料，其自己承担钢材款。 第六，砼属于甲供材料，商砼款3621592.33元应当由万里公司支付，不能从郓城公司工程款中扣除，理由如下： Ⅰ、招标文件第五章第一条第7款明确规定：“甲（万里公司山东万里置业有限公司）供材料主要有钢材、水泥、商砼、门窗、外墙保温。”招标文件第九章合同主要条款明确规定“《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）中的内容与本招标文件中的内容不一致时，以本招标文件中约定内容为准”。 Ⅱ、万里公司提交的涉案工程5#、6#、7#、12#、13#、15#楼的《开工报告》中明确记载“地材乙方自购”，则主材（钢筋、商砼等）应由甲方即万里公司供货。 Ⅲ、万里公司提交的涉案工程《营海商砼送货单》共计51份，每份《营海商砼送货单》都明确注明该份送货单是第三联，由收货单位留存，而每份《营海商砼送货单》的购货单位明确注明是山东万里置业有限公司；万里公司提交的涉案工程《东营华辰公司商砼送货单》共计114份，每份《东营华辰商砼送货单》都明确注明购货单位是万里置业；因此万里公司是购买商砼的主体，其应当自行支付商砼款。 Ⅳ、《顺企网》关于万里公司的介绍、《土木在线论坛》关于万里公司开发的万和世家项目、东营国际汽贸城项目的招标公告都证明：万里公司的开发项目除涉案项目万和世家外，还有东营国际汽贸城项目、万里金都大厦项目、万吉小区、万里大厦、云门山路综合楼、万里明春、万福佳园等项目，这些项目消耗大量建材，从建筑主材集中采购价格低这一点考虑，万里公司也会对涉案万和世家的钢材、商砼等主材采取甲供方式。 Ⅴ、《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（2014年39号）从开具发票增值税方的角度规定对外开具发票原则“三流合一”，具体包括“货物、劳务及应税服务流”、“资金流”、“发票流”必须都是同一受票方，强调了是“同一受票方”。而万里公司与销售商砼的胜利油田营海实业集团有限公司、华辰公司都是一般纳税人，都需要开具增值税专用发票，如果万里公司所谓的代付商砼款成立，则上述各方都涉嫌虚开增值税专用发票罪。因此一定如万里公司在山东省高院庭审中自认的那样，钢材、商砼属于甲（万里公司）供材。 Ⅵ、根据正常的市场交易，如果郓城公司是涉案钢材、商砼的购买方，则相关的交易票据、合同、收货单一定在郓城公司处，而本案恰恰相反，相关的交易票据、合同、收货单都在万里公司处，这就证明万里公司是涉案钢材、商砼的购买方。 Ⅶ、关于代付营海商砼款2936412.33元，万里公司提供的商砼供货汇总表备注，该货款仅仅代付了1324005元，其余未支付，且有部分材料单未提供明细，具体数额不详。万里公司提供的材料如下： A、收据5张 A1、2012年12月12日胜利油田营海实业集团有限公司出具的收据一张，金额为405008.32元； A2、2013年4月29日胜利油田营海实业集团有限公司出具的收据一张，金额为20万元（无郓城县建筑公司任何人员的签字）； A3、2014年1月25日日胜利油田营海实业集团有限公司出具的收据一张，金额为668063.41元； A4、2014年1月25日日胜利油田营海实业集团有限公司出具的收据一张，金额为546297.5元； A5、2014年11月8日胜利油田营海实业集团有限公司出具的收据一张，金额为170万元（无郓城县建筑公司任何人员的签字）； 以上5张收据金额合计为：3519369.23元。 B、付款票据4张 B1、2013年4月29日万里公司给胜利油田营海实业集团有限公司开具的东营银行转账支票一张，金额为20万元； B2、2012年11月29日银行承兑汇票一张，金额为200万元； B3、2014年1月7日银行承兑汇票一张，金额为50万元； B4、2014年1月7日银行承兑汇票一张，金额为50万元； 以上4张票据金额合计为320万元。 C、胜利商混收料回执单14份。 A、万里公司提供的商砼供货汇总表上统计的营海供货金额（2936412.33元）与胜利油田营海实业集团有限公司出具的收据数额（3519369.23元）、票据总金额（320万元）均不一致； B、万里公司提供的银行票据无法证明是支付涉案项目所支出的代付费用，万里公司在商砼供货汇总表备注的代付商砼款1324005元与其提供的银行票据金额不一致。 关于代付华辰商砼款685180元，万里公司提供的商砼供货汇总表备注，该货款未支付。 万里公司提供了8张华辰西站对账单8张，合计金额为685180元。 万里公司及华辰商砼站未提供商砼供货合同以及对账单中载明的商砼实际使用情况，上述商砼是否用于涉案工程建设，无法查证。 综上所述，万里公司实际支付郓城公司的工程款为：14268419.71元【14268419.71=14414488.75（再审万里公司自认以现金及银行存款形式已支付的工程款）-146069.04（应返还郓城公司多代扣的税金）】。 二审判决关于酌情判令万里公司返还质保金金额的80%认定错误，应当返还全部质保金。涉案工程于2014年8月23日交付给万里公司后，未经竣工验收，万里公司已经擅自售后居住使用了，并且已经远远超过质保期了，则涉案工程视为质量合格，万里公司应当将质保金全额支付给郓城公司。 （二）二审判决认定涉案工程巨额钢筋款应当由郓城公司承担的由万里公司提交的重要证据《三方协议》属于其伪造的证据。万里公司、东营区金源建材经营部、东营市尚品轩商贸有限责任公司于2013年5月2日签订《三方协议》，约定由东营市尚品轩商贸有限责任公司代万里公司支付东营区金源建材经营部钢材款493936.35元，可是东营区金源建材经营部已经于2011年5月18日注销，东营区金源建材经营部作为《三方协议》的合同主体根本就不存在，因此《三方协议》属于伪造证据，是无效的。 （三）二审判决适用法律错误。郓城公司从来没有“请求参照合同约定支付工程价款”，而是要求根据公平公正的原则通过工程造价鉴定确定工程价款后再支付工程价款。 综上所述，郓城公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第二项、第三项、第六项规定，申请再审。 本院认为，郓城公司申请再审事由均不能成立。 （一）郓城公司申请再审事由不符合民事诉讼法第二百条第二项规定。第一，二审判决确认一审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工解释）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”规定，认定本案工程价款应按照《建设工程施工合同》约定的固定总价结算,并无不当。这是因为，当建设工程施工合同无效，只存在无效合同当事人之间的互相返还或折价补偿的问题。由于施工投入已经物化到建设工程中，故不能原物返还，只能折价补偿。至于补偿标准，建设工程司法解释第二条关于参照合同约定的补偿计算方式，符合当事人真实意思表示且一般低于鉴定方式确定的价款。如果按照郓城公司申请再审主张的通过鉴定确定工程价款，就会得出当事人从无效合同得到的回报高于有效合同的结果，违反了任何人不得从自身违法行为中受益的原则。这也会间接促使更多的施工方想尽办法让施工合同无效。这也有违合同法尽量让合同有效的原则。因此，无效施工合同前提下，承包人一般不能超过合同约定价款范围主张工程价款。进而，郓城公司关于通过工程造价鉴定确定工程价款的主张，违反了该条的起草本意，故二审判决认可一审判决适用建设工程司法解释第二条，已经最大程度保护承包人合法权益，并无不当。 第二，二审判决关于让郓城公司承担其非自愿签订案涉合同证明责任的认定，并无不当。根据“谁主张、谁举证”的举证责任一般原则。郓城公司要让法院采信其关于案涉合同并非其自愿签订的主张，就必须举证证明其在签订案涉合同时确非自愿为之，而不能将证明责任分配给被告方万里公司，由后者证明郓城公司是自愿签订案涉建设工程施工合同。 第三，二审法院未对案涉工程造价进行鉴定，依据充分：1.建设工程施工解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”规定就排除了施工合同无效但建设工程竣工验收合格情况下，通过鉴定确定工程价款的方式适用。 2.建设工程施工解释第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条表明，应尊重当事人对结算方式约定所体现出的意思自治，不能事后又以造价鉴定方式违反该约定。 3.案涉建设工程施工合同约定的工程价款条款有效。郓城公司在申请再审中提出与案涉施工合同约定的25780000.99元矛盾的有：案涉施工合同附件《承包人承揽工程项目一览表》确定工程造价为29744606元；六份书面工程预算书合计工程造价26513422.25元；招标文件明确约定，施工计划投资3050万元（不包括门窗、保温等甩项）；案涉工程造价报告确认案涉工程实际造价为59406143.22元。另外，招标文件第九章还明确案涉工程款应以招标文件确定的工程款计算方法算出。对此，《承包人承揽工程项目一览表》中记载的各项工程造价总计29744606元，包含了郓城公司承包范围外的甩项部分的造价，该数额与约定合同价款不一致，并不影响对双方当事人采取固定价形式约定合同价款的认定。六份书面工程预算书只是对案涉工程相关施工项目造价的预先估算，并不是双方约定的最终结算价款。而从施工行业一般经验可知，预算价与结算价经常出现不一致情形，故预算价与约定结算价的不一致与约定结算价是否有效没有必然联系。同样，招标文件规定施工计划投资3050万元，也只是施工前对工程投资造价的预先估算，并非双方约定的最终结算价款。计划投资款与结算款不一致情形在施工行业更为常见。至于单方委托有关机构出具的造价咨询意见，并非诉讼中，司法机关对外委托鉴定机构所制作的鉴定意见，其证明力不足以否定案涉施工合同约定的结算价款。最后，所谓案涉施工合同中内容与招标文件不一致，以招标文件为准的前提是两者是同一内容。显然，计划投资款、工程预算款等与施工合同约定的结算价款性质和内容并非完全相同。故本案工程价款也不存在以招标文件计划投资款为准的问题。 4.郓城公司没有证据证明万里公司是为规避应缴纳税费而与其约定较低的固定工程总价。郓城公司虽然在申请再审时提出万里公司是为规避应缴纳的农民工工资保证金、劳保费和墙改基金、散装水泥等而要求郓城公司签订总价较低合同，但对此观点，郓城公司并未提供充分证据予以证明，依法不予采信。 5.案涉工程采用固定总价承包不违反相关规定。郓城公司申请再审主张，根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条、《建设工程价款解散暂行办法》第八条规定，案涉工程不符合上述条文关于固定总价承包的条件。从上述第十二条“合同价可以采用以下方式：…”第八条“合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。”文义解释可知，上述条文并未强制规定固定总价合同方式只能适用于合同工期较短且总价较低的工程。事实上，上述规范性文件也并非法律、行政法规中的效力性强制性规范。也即，即便当事人约定违反上述规定，也不会当然无效。至于郓城公司所称实际工程价款与约定固定工程总价的差额部分超出其风险预期，二审判决依据约定固定总价作出判决显失公平的问题，则与商事交易风险自担、郓城公司作为专业施工企业，在签订合同时应对约定价款下案涉工程施工可能存在的商业风险有充分判断，现仅以实际价款与固定总价差额超出其预期为由主张显失公平，依据不足。 6.原一审判决只对案涉工程设计变更、签证部分进行工程造价司法鉴定，并无不当。根据案涉施工合同约定，案涉工程实行总价固定，也即合同双方已事实上排除了对案涉工程整体鉴定评估这一方式。至于施工中后来出现的工程设计变更、签证部分则不属于约定的总价固定范畴。因此，原一审法院为确定设计变更部分造价等可以委托司法鉴定，而郓城公司以全部工程造价均应鉴定为由提出异议并拒不配合法院就设计变更部分造价委托鉴定则缺乏依据。对该异议，原一审法院不予采纳并进而做出郓城公司放弃工程造价鉴定申请并无不当。 第四，二审判决有关万里公司付款相关事项的认定，证据充分。1.案涉《工程造价报告》《请政府部门关注没有着落的农民工工资》周世超到相关部门的信访记录等相关资料上记载的工程价款金额与合同约定价款不一致，不能得出案涉约定工程价款为虚假的结论。经查，上述资料均为郓城公司自行委托或他人制作，并未得到万里公司的明确认可。在双方已有正式书面合同约定固定工程总价的情形下，仅凭上述资料记载的工程价款与合同约定不一致不足以推翻双方就工程价款达成的合意。2.《万和世家郓城县建筑公司工程款及材料款明细》及对应收款收据、付款凭证足以证明相关款项已经支付。首先，郓城公司申请再审主张万里公司已在上述明细中对案涉第5、6、13、14号收据记载款项自认没有支付。但根据相关收据以及其他付款凭证等资料记载，不能得出万里公司已明确自认未支付相关款项的结论。而且，郓城公司也未对其所称未收款就开具大额收据这一事实提供令人信服的解释。3.郓城公司申请再审关于万里公司未支付零星材料款、水电费、检测及排污费、机械费、罚款等的主张，缺乏依据。关于机械费和材料费。万里公司持有郓城公司施工人员马振龙签字确认的收发料单、经马振龙等工作人员出具的同意代付的书证等证据，能够证明该项费用在涉案工程中实际发生，且郓城公司同意由万里公司代付。故应当将该项费用计入已付工程款。关于检测费、排污费。万里公司提交银行支付凭证、收缴单位出具的证明能够证明上述费用已由万里公司代为缴纳，故对此部分应计入已付工程款。关于罚款。施工过程中形成的《现场检查存在问题及处理意见》,记录了施工中存在的问题及处理情况,郓城公司施工人员马振龙、周世超均签字认可同意“从工程款中扣除”。该费用虽名为罚款，但实质是双方对工程施工存在问题的处理意见达成合意，应计入已付工程款。关于商砼、钢筋款。万里公司提交了郓城公司出具的收款收据、银行支付凭证、郓城公司工作人员签署的“同意从万里公司拨付”的书证等证据，郓城公司也曾当庭认可其从未支付过涉案工程的商砼、钢筋款。上述证相互印证，故商砼、钢筋款应从工程款中扣除。郓城公司不认可上述商砼、钢筋均用于涉案工程，未提出明确主张，亦未提交证据证明，不予采信。至于水电费，万里公司在一审已就该费用提出主张并得到一审法院支持，就此，郓城公司并未在二审就水电费用明确提出上诉。现郓城公司申请再审仅以单方陈述主张该水电费用，不予支持。关于代扣税金。二审判决已经认定，万里公司主张应代扣税金820761.25元，郓城公司已经开具收款收据，双方均认可万里公司已经代缴税款674692.21元,并同意将已经代缴的674692.21元计入已付工程款，未实际缴纳的146069.04元由万里公司支付给郓城公司，郓城公司开具发票，故剩余的146069.04元从郓城公司出具收据数额中扣除。 第五，万里公司有权从郓城公司工程款中代扣钢材款。郓城公司申请再审以招标文件规定由万里公司供钢材等、万里公司已自认由其供材（《民事答辩意见》、对《工业品买卖合同》质证意见）、案涉《开工报告》记载地材由郓城公司自购、《工业品买卖合同》未履行、《顺企网》《土木在线论坛》关于万里公司开发项目的介绍等资料来证明钢材应由万里公司供应而非其代购。就上述资料而言，不足以推翻二审判决关于钢材款负担的认定。其一，案涉建设工程施工合同是固定总价合同。既然固定总价，那么郓城公司作为承包人应自行购买主材进行施工。虽然在招标文件中有由万里公司供钢材的类似表述，但根据二审判决可知，关于万里公司付款包含支付给郓城公司的资金,包含代付钢材款、商砼款等，一审庭审中双方已经对账确认。故郓城公司通过对账行为也确认了万里公司代付钢材款的行为。至于所谓万里公司关于钢材、商砼属于万里公司供应的自认，则与已查明的案件事实不符。另外，万里公司开发其他项目需要大量消耗钢材与其是否承担对本项目承担供应钢材的义务没有必然因果关系。至于以万里公司代购钢材款成立就涉嫌虚开增值税专用发票罪为由，倒推其并非代购的理据并不充分。而相关交易票据、合同、收货单都在万里公司处这一事实得不出万里公司是自购的必然结论。事实上，万里公司作为代购方也可保管上述凭证。 第六，关于代付东营市尚品轩商贸有限公司钢材款的问题。郓城公司申请再审认为，万里公司提供的付款证据及明细：证明、收据、网上银行客户交易电子回单、银行承兑汇票、三方协议及东营银行转账支票等在金额和证明内容上存在不一致之处。但从具体金额来看，两者相差无几。故仅凭上述证据瑕疵尚不足以否定付款事实。至于付款协议是三方协议有郓城公司马振龙签字，同意钢材款从工程中拨付给东营区金源建材经营部，东营区金源建材经营部与尚品轩公司与万里公司三方协议约定款项的支付方式，东营区企源建材经营部虽然注销，但其权利义务可以承继。既然郓城公司没有提交《三方协议》没有履行的证据，且协议上有其工作人员同意由万里公司直接向东管区金源建材经营部付款的签字，郓城公司对该签字的真实性没有异议，故对郓城公司上述再审主张不予认可。 第七，关于代付东营市恒泽商贸有限公司钢材款的问题。郓城公司申请再审认为，东营市恒泽商贸有限公司出具的收据和证明与案涉工程无关。但从收据、证明出具的时间以及记载内容可知，东营市恒泽商贸有限公司、东营市飞马科技有限公司已经自认了相关款项为万里公司代施工单位结算。 第八，关于万里公司从工程款中扣除商砼款的问题。虽然在招标文件中有由万里公司供商砼的类似表述，但根据二审判决可知，关于万里公司付款包含支付给郓城公司的资金,包含代付商砼款等，一审庭审中双方已经对账确认。故郓城公司通过对账行为也确认了万里公司代付商砼款的行为。至于《营海商砼送货单》注明购货单位是万里公司这一事实，并不能排除万里公司是以自身名义帮郓城公司购买商砼的可能。案涉《开工报告》记载地材由郓城公司自购得不出商砼就由万里公司供应的结论。至于《顺企网》《土木在线论坛》关于万里公司开发项目的介绍等资料来证明商砼应由万里公司供应而非其代购，两者之间缺乏必然因果关系。另外，郓城公司以万里公司代购商砼款成立就涉嫌虚开增值税专用发票罪为由，倒推其并非代购的理据并不充分。而相关交易票据、合同、收货单都在万里公司处这一事实得不出万里公司是自购的必然结论。事实上，万里公司作为代购方也可保管上述凭证。关于代付营海商砼款、华辰商砼款尚未付清，且有部分材料单没有提供明细，具体数额不详的问题。即便万里公司提供的收据、付款票据、胜利商混收料回执单汇总金额与二审判决认定的代付金额虽有不同，但上述证据已经经过二审质证，而最终金额是二审法院在对质证后证据是否采信有所取舍的基础上作出的认定，故与其提交证据材料商记载金额有所不同，也属正常。 第九，二审判决酌情判令万里公司返还80%的质保金，并无不当。涉案工程于2014年8月23日交付，至一审法院判决作出之日的2017年7月19日，绝大部分分项工程的保修期已满，故二审法院根据质保项目到期情况，酌情判令万里公司返还质保金金额的80%并无不当。 （二）郓城公司申请再审事由不符合民事诉讼法第二百条第三项规定。东营区金源建材经营部在2011年5月18日注销的事实与其2013年5月2日签订《三方协议》这一事实之间并非绝对矛盾。现实生活中，企业被注销后，继续经营的情形并不罕见。故本案中不排除该经营部实际投资人或其他第三人利用原经营部资质对外签订合同的情形。这种情形属于违法行为，应由相关部门进行查处，但其本身并不能必然证明协议是伪造的。 （三）郓城公司申请再审事由不符合民事诉讼法第二百条第六项规定。郓城公司以所谓没有提出参照合同约定支付工程价款的请求为由，主张二审判决适用建设工程施工解释第二条错误。就该条内容而言，其是确定施工合同无效但建设工程竣工验收合格后，如何结算工程价款的依据。不管当事人是否提出请求，人民法院都应适用该条确定的标准来结算工程价款。故二审判决适用该条文，不属于适用法律确有错误情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回郓城县建筑公司的再审申请。 审判长 肖 峰 审判员 谢爱梅 审判员 付少军 二〇一九年三月二十八日 书记员 李雪薇