福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽民再293号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吴建雨，男，1983年8月18日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：方春苹，福建律海律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张进法，男，1971年11月12日出生，汉族，住河南省濮阳县。 委托诉讼代理人：郭剑辉，福建莆光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴素格，张进法妻子。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国投湄洲湾港口有限公司，住福建省莆田市城厢区龙桥石顶小区。 法定代表人：王宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：白文宪，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。 再审申请人吴建雨因与被申请人张进法、国投湄洲湾港口有限公司（以下简称国投公司）承揽合同纠纷一案，不服莆田市中级人民法院（2017）闽03民终2411号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年6月30日作出（2018）闽民申1580号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 吴建雨再审诉称：1.原审认定本案系雇佣关系不当。2.原审认定张进法在提供劳务中受伤缺乏证据。3.原审按城镇居民标准确定赔偿标准缺乏证据。4.原审认定的部分赔偿标准不合理。5.原审未同意对张进法的伤情重新进行司法鉴定，程序违法。6.原审责任分配不公平。请求撤销一、二审判决，改判驳回张进法对吴建雨的诉讼请求。 张进法辩称，原审认定事实和适用法律正确，请求驳回吴建雨的再审请求，维持原判。 国投公司辩称，其与吴建雨、张进法均不存在合同关系，不应当对张进法承担赔偿责任。请求驳回吴建雨的再审请求，维持原判。 张进法向莆田市秀屿区人民法院起诉，请求判令：两被告共同赔偿其医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾生活用品费用、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等经济损失合计1325334.08元。 一审法院认定事实：2015年11月15日，张进法在安装空调时摔伤，事故发生后，张进法被120急救车送往莆田盛兴医院，花费医疗费7278.20元；2015年11月16日，张进法被送往中国人民解放军第九五医院住院治疗73天，2016年1月28日出院，花费医疗费110920.88元。入院诊断：1.急性重型闭合性颅脑损伤（弥漫性轴索损伤；珠网膜下腔出血；左额少量硬膜外血肿；左额颞少量硬膜下积液额骨左侧多发骨折；颧弓骨折；左上颌窦前壁、左眶内壁筛窦纸板骨折；颜面部软组织挫伤）；2.左侧肋骨多发骨折；3.左肩关节脱位。出院诊断：1.急性重型闭合性颅脑损伤（弥漫性轴索损伤；珠网膜下腔出血；左额少量硬膜外血肿；左额颞少量硬膜下积液额骨左侧多发骨折；颧弓骨折；左上颌窦前壁、左眶内壁筛窦纸板骨折；左侧动眼神经损伤；颜面部软组织挫伤）；2.左侧肋骨多发骨折；3.左肩关节脱位；4.肱骨大结节撕脱性骨折；5.应激性溃疡伴出血；6.肺部感染。2016年8月29日，张进法因脑外伤康复期再次前往中国人民解放军第九五医院住院治疗12天，花费医疗费6895.85元。2016年4月25日，福建闽中司法鉴定所出具司法鉴定书，认为张进法的伤残程度为一个二级、一个三级、两个十级，护理依赖程度为完全护理。2016年5月25日，张进法认为吴建雨、国投公司应赔偿其损失，诉至法院。诉讼中，吴建雨对张进法的伤残程度及护理依赖程度申请重新鉴定。2016年11月8日，福建正方圆司法鉴定所出具鉴定意见书，认为张进法的伤残程度为一个二级、一个三级、两个十级，护理依赖程度为完全护理依赖。 一审法院认为：张进法向一审法院提起诉讼，未能提供劳动合同，吴建雨亦为自然人，自然人之间形成的是劳务关系，故本案应为提供劳务受害责任纠纷。张进法在为吴建雨提供劳务过程中受伤，事实清楚，予以认定。现张进法主张吴建雨应赔偿其损失，但对赔偿标准未做变更，故应按其诉请，具体请求项目赔偿数额未超过新标准部分按起诉要求予以支持，请求超过标准部分按新的标准计算。张进法主张的赔偿数额项目中，医疗费应以医院出具的票据为准；张进法第二次到九五医院做康复治疗，考虑张进法伤情，减少当事人诉累，该部分治疗费用予以支持。营养费依据医疗费用确定。张进法主张的住院伙食费予以支持。张进法请求赔偿误工费予以支持，误工天数计算至定残日前一天计160天。护理费予以支持，护理期限为张进法住院期间（计75天）再加二十年，考虑张进法伤残程度，二十年的护理费用按每五年支付一次，超过五年的部分由张进法另行主张。伤残赔偿金按伤残等级计算。交通费虽未提供票据，但系必要支出，原审法院酌定为1500元。鉴定费用系合理支出，且两次鉴定对伤残等级均一致，故张进法主张两次鉴定费应由吴建雨承担，应予支持。被抚养人生活费应按城镇居民标准即11961元/年计算。精神抚慰金予以支持。残疾生活用品费部分予以支持。张进法的损失经核定包括：（1）医疗费7278.20元+110920.88元+6895.85元=125094.93元；（2）营养费13000元；（3）住院伙食补助费15元×75天=1125元；（4）误工费计算至定残日前一天，共计150元×160天=24000元；(5）护理费96.18元×75天+96.18元×365天×5年=182742元；（6）交通费1500元；（7）鉴定费1350元；（8）被抚养人生活费11961元×1年÷2+11961元×5年÷2=35883元；（9）残疾辅助器具费850元；（10）伤残赔偿金为33275元×20年×（0.9+0.08+0.01+0.01）=665500元；（11）精神抚慰金60000元；上述各项损失共计1111044.93元。张进法作为空调安装从业人员，应对自己的安全尽合理注意义务，故张进法本身也应承担20%的责任，吴建雨作为雇主，未尽安全管理义务，应承担80%的责任。国投公司与吴建雨之间形成承揽合同关系，张进法未能证实国投公司存在过错，故张进法对国投公司的赔偿请求原审法院不予支持。吴建雨已支付的98000元应予以抵扣，抵扣后吴建雨应承担1111044.93元×80%-98000元=790835.95元。莆田市秀屿区人民法院据此作出（2016）闽0305民初1457号民事判决：一、吴建雨应在本判决生效之日起五日内赔偿给张进法张进法医疗费、误工费、护理费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失计790835.95元；二、驳回张进法对国投公司的诉讼请求。 一审宣判后，吴建雨向莆田市中级人民法院提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回张进法对吴建雨的诉讼请求。 二审对一审查明的事实予以确认。 关于张进法与吴建雨之间的法律关系问题。二审认为，根据张进法提供的2015年11月1日至2015年11月30日的中国移动通话记录清单以及当事人庭审中的自认，可以确认吴建雨系与张进法联系安装空调事宜。吴建雨主张其仅是聘请了张进法的妻子吴素格安装空调并未聘请张进法的理由不能成立，不予支持，故一审认定张进法与吴建雨系提供劳务关系并无不当。 关于张进法是否在提供劳务中受伤的问题。二审认为，根据原审查明的事实，特别是张进法摔伤后吴素格的120急救电话通话录音，可以推断张进法系在国投公司安装空调时受伤，一审认定张进法系在提供劳务过程中受伤并无不当。 关于应否采信鉴定机构的意见问题。二审认为，福建正方圆司法鉴定所依据张进法之前的病历进行鉴定的原因系非归因于张进法的自身过错，同时并无证据证明未提供鉴定机构要求的补充材料就必然导致鉴定无法进行，同时福建正方圆司法鉴定所采取病历摘录及体格检查的方式综合认定张进法的伤残等级，该鉴定程序合法、鉴定结论较为客观，吴建雨未提供相反的证据予以推翻，故一审采信该鉴定机构的意见并无不当。 关于一审按照城镇居民认定相关赔偿项目是否存在不当的问题。二审认为，张进法一审提供的房屋出租合同及莆田市涵江区白塘镇上梧村民委员会的证明，证明其租住在莆田市涵江区，虽然该暂住证为吴素格，非张进法本人，但根据夫妻双方共同居住的常理习惯，可以确认张进法在事故发生前居住在城镇，原审按照城镇居民标准认定张进法的残疾赔偿金并无不当。 关于双方责任比例问题。二审认为，张进法是在提供劳务过程中受伤，吴建雨作为接受劳务一方应对吴建雨的伤害所产生的经济损失承担责任，因张进法作为完全民事行为能力人，在从事安装空调的高危工作中未尽到审慎的注意义务避免事故的发生，其自身存在过错，一审酌定其自负20%的赔偿责任并无不当。 关于吴建雨垫付的款项认定问题。二审认为，吴建雨主张除了一审垫付的98000元，还垫付了22000元，但未提供证据予以证实，张进法也否认，故该项理由不能成立，不予支持。 综上，吴建雨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。莆田市中级人民法院据此作出（2017）闽03民终2411号民事判决：驳回上诉，维持原判。 再审对原审查明的事实予以确认。 本院再审认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。吴建雨系空调销售商，张进法根据吴建雨的指示自备空调安装工具前往指定地点实施空调安装作业，双方根据安装空调的数量和规格不定时结算劳动报酬。吴建雨对张进发不存在人身上的控制、支配、从属关系，二者不符合雇佣关系的法律特征，而符合承揽合同的法律特征。原审认定吴建雨与张进法之间构成雇佣关系系定性错误，进而认为本案系提供劳务者受害责任纠纷不当，应予纠正。 再审询问中，吴建雨承认其在事故前两天确实有通知张进法到国投公司煤炭码头安装空调，且事故发生后，其也是第一时间赶往医院支付了医药费及转院后的部分医药费。另，根据吴素格的120急救电话录音以及120的GPS地位，可以确认张进法系在国投煤炭码头受伤。原审综合全案事实认定张进法系在国投公司煤炭码头安装空调中中受伤并无不当。另，根据一审中张进法向法庭提供的《房屋出租合同》及莆田市涵江区白塘镇上梧村民委员会的《证明》并结合吴建雨的自述“从2014年初开始张进法就开始向其承揽空调安装业务”，可以认定在事故发生前张进法系居住在城镇。原审按照城镇居民标准认定张进法的残疾赔偿金并无不当。福建正方圆司法鉴定所采取病历摘录及体格检查的方式综合认定张进法的伤残等级，该鉴定程序合法、鉴定结论较为客观。原审予以采信该鉴定结论亦无不当。吴建雨关于原审对张进法受伤地、按城镇居民标准赔偿认定不当、对张进法的伤情未进行重新鉴定等再审理由，均不能成立。 另，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条关于“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”的规定，在确定本案精神抚慰金60000元时，已考虑到张进法自身未尽安全注意义务之责任，故不应按照责任分配比例重复判令张进法对精神抚慰金承担责任。原审判令张进法对精神抚慰金损失承担20%责任不当，应予纠正。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。国家安监总局颁布的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》明确把“小型空调高处安装、维修作业”列为特种作业管理范畴，从业者上岗前须参加必要的安全培训并考试合格，同时要经过社区或者县级以上医疗机构体检健康合格，没有高血压、恐高症等相关疾病和生理缺陷才能获得特种作业证。本案张进法从事的系空调高处安装作业，其未取得特种作业证，吴建雨也没有审查其相关资质，故吴建雨作为定作人对此具有选任过失，应当承担相应的赔偿责任。综合全案相关事实，酌定由吴建雨对张进法的物质损失承担40%赔偿责任。具体的损失项目及金额包含：（1）医疗费125094.93元；（2）营养费13000元；（3）住院伙食补助费1125元；（4）误工费24000元；(5）护理费182742元；（6）交通费1500元；（7）鉴定费1350元；（8）被抚养人生活费35883元；（9）残疾辅助器具费850元；（10）伤残赔偿金665500元；上述各项损失共计1051044.93元。吴建雨还应承担精神损害抚慰金60000元，共应承担1051044.93×40%+60000=480417.97元。抵扣已支付的98000元后，吴建雨实际还应向张进法赔偿382417.97元。 综上，吴建雨与张进法之间构成承揽合同关系，原审根据雇佣关系定性并分配赔偿责任不当，对精神损害抚慰金部分也存在重复计算。原审适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款，判决如下： 一、撤销福建省莆田市中级人民法院（2017）闽03民终2411号民事判决及莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305民初1457号民事判决； 二、吴建雨应在本判决生效之日起十日内赔偿张进法医疗费、误工费、护理费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计382417.97元（原已支付的98000元已予抵扣）； 三、驳回张进法的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6977元，由吴建雨负担3000元，张进法负担3977元；二审案件受理费4054.18元，由吴建雨负担2054.18元，张进法负担2000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李培新 审 判 员  陈 蔚 代理审判员  刘振宇 二〇一九年三月二十九日 法官助理黄清秀 书记员陈胜蓝 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。