湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终108号上诉人（原审原告）：彭江春，女，1972年2月6日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。委托代理人：陈小平，湖南一星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：易南希，女，1989年1月29日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。被上诉人（原审被告）：株洲市湘潭商会，住所地湖南省株洲市天元区长江北路**湘银会所**。社团法人：易波。委托代理人：蒋笑非，湖南法税律师事务所律师。上诉人彭江春与被上诉人易南希、株洲市湘潭商会合同纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2018）湘0211民初1481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案受理后,依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人彭江春的上诉请求：一、维持一审民事判决第一项，并判决被上诉人易南希承担连带责任。二、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定被上诉人易南希收款行为是代理行为，系认定事实错误，且无任何证据能够证明易南希的收款行为是代理行为。二、被上诉人易南希与株洲市湘潭商会主体混同，易南希依法应当承担连带责任。株洲市湘潭商会实际上是易波和易南希在经营，易波系法定代表人，易南希在株洲市湘潭商会任职，他们系父女关系，以株洲市湘潭商会的名义收取200万元履约保证金汇入易南希的银行卡上，实际上由他们父女二人掌控使用。森林路工程的付款义务，本来应该是株洲市湘潭商会，但易南希2014年10月7日付款5万元工程款，2014年10月2日付款10万元工程款，充分说明她是株洲市湘潭商会的义务人，是主体混同。三、一审判决没有结合本案的其他证据，综合认定被上诉人易南希是否代理收款行为。被上诉人易南希答辩称，1、首先我觉得一审法院的判决公平公正。2、我不是株洲市湘潭商会的职员，我没有收到过商会的任何工资，我可以申请对我的工资进行调查，我也没有参与商会的任何事情。3、因为我父亲和建行有官司等原因导致他没有建行的银行卡，正好我有一张建行的银行卡，所以我这张卡长期以来都是我父亲在使用。我在一审法院提供了一份我父亲亲自签名认定的银行卡的消费记录，包括本案200万元，其中100万元已经退给他的，另外100万元是已经由上诉人的合伙人代为领取。被上诉人株洲市湘潭商会答辩称，在一审审理中，査明了双方无争议的两个事实：1．双方合同的合伙承包人有三位，其中一位易春元是合伙事项的项目具体负责人，易春元从株洲市湘潭商会处领取了近100万元的工程预支款项，有领条明确署名是材料款和农民工工资，因此本案遗漏了重要当事人。2．本案双方签订合同之后，被上诉人已经实际履行。故株洲市湘潭商会是借用了被上诉人易南希的银行账号，本案所涉及的200万元是株洲市湘潭商会收的。请求二审驳回上诉，维持原判。彭江春向一审法院起诉请求：二被告连带清偿原告彭江春100万元保证金及利息（以本金100万元为基数，按年利率6%自2014年1月28日起计算至实际清偿日止）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月28日，原告彭江春与被告株洲市湘潭商会达成《内部承包协议》。被告株洲市湘潭商会在合同甲方处盖有印章，法定代表人易波也签署其名；原告彭江春在合同乙方处签名。工程项目名称是株洲市天元区森林路南北段新建工程。该协议约定：被告株洲市湘潭商会将其与湖南省第五建筑工程有限公司承包的森林公路工程项目中的路基、排水、土石方工程子项目分包给原告彭江春方施工。原告须向被告株洲市湘潭商会交纳保证金300万元，该笔保证金应于2014年1月28日前先支付200万元，开工前一个星期再支付100万元。保证金按工程进度，在原告无任何违约违规情形下逐步返还。工程单价按五公司投标报价清单并结合波动信息价而定；工程款按工程进度支付。协议签订当日，原告彭江春按被告株洲市湘潭商会指定，通过银行转账支付200万元至被告易南希个人银行（开户行：中国建设银行股份有限公司株洲金汇支行）账户。被告株洲市湘潭商会向原告彭江春出具了金额为200万元的收款收据。该据注明为“履约保证金（森林路）”，并盖有该商会的财务专用章。原告交纳履约保证金后依约施工。2015年7月2日，原告彭江春向五公司申请退还工程保证金及支付工程预付款。翌月4日，五公司向原告书面回复，否认其与被告株洲市湘潭商会签订过《项目管理目标责任书》，未授权被告株洲市湘潭商会对外分包森林路相关工程。被告株洲市湘潭商会于2015年1月21日向原告彭江春退还履约保证金100万元。又书面承诺：“因商会与省建五公司签订了株洲市天元区森林路新建南北路段道路施工合同与彭江春会员属商会施工组织人。现因彭江春会员有困难，先期退回质保金壹佰万元整（￥1000000.）是实。另壹佰万在商会与五公司拉回工程款后付清即2015年2月5日前退回。”承诺书有株洲市湘潭商会的盖章及易波的签名。期限届满后，被告株洲市湘潭商会未将承诺的壹佰万元退回给原告彭江春。原告遂要求被告株洲市湘潭商会、易南希连带清偿100万元及利息。另查明，被告株洲市湘潭商会通过被告易南希银行账户将原告交纳保证金转给了案外人张友来120万元。张友来曾代表被告株洲市湘潭商会与五建公司就森林公路工程施工外包的商谈。2014年6月24日、7月22日，被告株洲市湘潭商会通过被告易南希银行账户分别向原告合伙人易春元转账支付0.57万元、3万元。原告合伙人易春元另有与被告株洲市湘潭商会资金往来行为，资金有涉及用于工程施工。被告易南希中国建设银行股份有限公司株洲金汇支行银行账户主要是被告株洲市湘潭商会用于业务资金往来。还查明，被告株洲市湘潭商会法定代表人易波与被告易南希系父女关系；被告易南希在被告株洲市湘潭商会任职。被告株洲市湘潭商会是于2013年12月3日经株洲市民政局依据《社会团体登记管理条例》行政许可成立的社会团体法人，业务主管单位是株洲市工商业联合会。被告株洲市湘潭商会不具有分包森林路工程资格。原告彭江春、合伙人易春元后来与五公司达成新的协议，仍在原森林路工程继续施工。双方依新的协议结算了工程款。一审法院认为：本案为建设工程分包合同纠纷。其争议焦点为原告要求被告连带清偿原告彭江春100万元保证金及利息有无事实与法律依据。具体分析如下：被告株洲市湘潭商会是经株洲市民政局行政许可成立的社会团体法人，本案原告彭江春是自然人，二者均无相应的施工资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，其签订的建设工程施工合同无效。因此，原告彭江春与被告株洲市湘潭商会双方签订的《内部承包协议书》是无效合同。合同无效的，因该合同取得的财产应予返还。被告株洲市湘潭商会已向原告退还了100万元，并承诺于2015年2月5日前退还剩余的100万元。现承诺期限届满，对原告要求被告株洲市湘潭商会退还剩余的履行保证金100万元诉讼主张，本院予以支持。被告株洲市湘潭商会资金占用利息问题？原告明知自己无施工资质，被告株洲市湘潭商会作为社会团体法人，亦无建设工程项目发包主体资格；双方仍与对方签订合同，二者均存在缔约过失责任之过错。原告存在资金利息损失，被告株洲市湘潭商会占用资金获益。故原告主张要求被告株洲市湘潭商会支付履约保证金的利息损失符合实情和法律规定，参照商业银行贷款基准利率，本院酌情认定按年利率6%计算利息损失，自2014年1月29日起计算至清偿之日止。关于被告易南希是否连带清偿履约保证金的问题？本案签订合同主体是原告彭江春与被告株洲市湘潭商会。被告易南希代被告株洲市湘潭商会收履约保证金的行为，从本案上述证据分析，被告易南希代收款行为，充分说明被告易南希与被告株洲市湘潭商会是代理关系。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。据此，被告易南希是合同相对方，不负连带清偿责任，两被告主体并没有混同。该资金后由被告株洲市湘潭商会指定交付的。被告株洲市湘潭商会退回原告100万元后，又承诺清偿余款事实，也足以证明被告易南希仅为代收款行为。被告易南希在被告株洲市湘潭商会任职，其行为应由被告株洲市湘潭商会承担责任。原告彭江春主张被告易南希负连带清偿责任的理由不成立，本院不予支持原告此项诉讼主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告株洲市湘潭商会于本判决生效之日起十日内向原告彭江春清偿100万元及利息（利息以100万元为本金，按年利率6%自2014年1月29日起计算至清偿之日止）；二、驳回原告彭江春的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费16284元，由被告株洲市湘潭商会负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明，2014年1月28日，上诉人彭江春将200万元履约保证金汇入易南希账户43×××87。2014年1月29日，易南希个人消费8次共计金额21848元并取现金2000元。2014年1月30日个人消费3次，并取现金50000元，2014年2月6日个人消费3次，2014年2月11日个人消费两次2000元，并取现金2500元。被上诉人易南希分别于2014年3月10日、5月13日、6月11日、6月26日、7月13日、12月12日和2015年1月9日从被上诉人易南希账户43×××87上转款32000元、30000、32000元、79000元、1000元、23100元、18187元至被上诉人易南希建行账户62×××15、62×××97。本院对一审查明的其他事实予以确认本院认为：本案系建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点为：被上诉人易南希对本案所涉100万元款项是否承担连带清偿责任。现分析如下：本案中，被上诉人株洲市湘潭商会未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，其签订的建设工程施工合同无效。之后，上诉人彭江春与被上诉人株洲市湘潭商会签订《内部承包协议书》，上诉人彭江春将200万元履约保证金按被上诉人株洲市湘潭商会指定汇入被上诉人易南希账户。因被上诉人株洲市湘潭商会签订的建设工程施工合同无效，其与上诉人彭江春被上诉人株洲市湘潭商会签订《内部承包协议书》亦无效，依据该合同取得的财产应予返还。被上诉人株洲市湘潭商会已向上诉人退还了100万元，并承诺于2015年2月5日前退还剩余的100万元。现因被上诉人株洲市湘潭商会未按约退还剩余的100万元，被上诉人易南希收到该200万元履约保证金后，未将此款汇入株洲市湘潭商会账户，而是用于个人消费和其他经营，从被上诉人的消费记录可以证实被上诉人易南希与被上诉人株洲市湘潭商会存在资金混同的情形，故被上诉人易南希对被上诉人株洲市湘潭商会应退还上诉人彭江春的100万元履约保证金承担连带清偿责任。一审认定被上诉人易南希系代收款行为，被上诉人易南希与被上诉人株洲市湘潭商会是代理关系，不负连带清偿责任，属于认定事实错误，应予纠正。综上所述，上诉人的上诉请求成立。一审判决认定事实部分不清，处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省株洲市天元区人民法院（2018）湘0211民初1481号民事判决第一项；二、撤销湖南省株洲市天元区人民法院（2018）湘0211民初1481号民事判决第二项；三、被上诉人易南希对被上诉人株洲市湘潭商会向彭江春清偿100万元及利息承担连带清偿责任；四、驳回上诉人彭江春的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费16284元，二审案件受理费16284元，合计32568元，由被上诉人易南希、株洲市湘潭商会负担。本判决为终审判决。审判长  石安旭审判员  陈 蓉审判员  梁雄文二〇一九年三月十八日法官助理谢晓红书记员文雅