黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终69号上诉人（原审原告）：齐齐哈尔百贝风险代理投资有限公司，住所地齐齐哈尔市。法定代表人：高玉明，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：齐齐哈尔商业大厦，住所地齐齐哈尔市。负责人：高杰，该大厦经理。上诉人齐齐哈尔百贝风险代理投资有限公司（以下简称百贝公司）因与被上诉人齐齐哈尔商业大厦（以下简称商业大厦）委托合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（以下简称齐市中院）（2018）黑02民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人百贝公司的法定代表人高玉明到庭参加诉讼，被上诉人商业大厦经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百贝公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持百贝公司的诉讼请求；一、二审案件受理费由商业大厦负担。事实和理由：一、百贝公司营业执照载明的经营范围包括风险代理投资等，其具有风险代理投资项目的资格。本案百贝公司与商业大厦签订的《诉讼代理及风险投资协议》第二条约定乙方（百贝公司）的义务为“1.乙方对本案司法程序全程进行风险投资，乙方负责本案各法律阶段办案中所需费用（包括前期垫付起诉、上诉调解等法院收取的费用；2.乙方出资并主要负责非诉事务的调取证据及协助丙方律师出庭、具体负责代理中立案、执行程序等工作。3.乙方代理案件如果败诉，乙方自行承担风险投资的损失”，因此本案法律关系性质为风险投资合同纠纷，而非代理合同纠纷，该合同合法有效。二、百贝公司处理商业大厦的相关事项均存在风险。1.百贝公司投资律师代理案件存在风险。在商业大厦与齐齐哈尔格力非物资经销有限公司（以下简称格力非公司）购房款纠纷及张某某企业兼并纠纷一案中，百贝公司需向一审法院支付案件受理费15.545万元，律师费11.88万元，两项合计27.425万元，进入二审程序需另行交纳27.425万元，加上差旅费等需合计支付60余万元。此外，因诉讼保全还需向保险公司支付10万元保险费用。如果案件败诉，上述损失将由百贝公司支付。2.商业大厦回购债权事宜亦存在风险。《回购、转让债权代理协议》第二条约定，百贝公司出资担保金43.5万元以商业大厦担保人的名义，直接汇到长城资产管理公司黑龙江省分公司（以下简称长城资产公司）账面，如果商业大厦不以435万元价格回购债权，造成违约罚款由商业大厦承担。由于商业大厦没钱，只能由百贝公司承担损失。该协议第三条约定，由百贝公司负责联系收购人，出售价不低于600万元，另加165万元差价30%的代理费，……。为完成此事宜，百贝公司多次往返哈尔滨与长城资产公司及龙沙区政府、商业大厦负责人共同商定回购债权事宜。三、百贝公司全面履行了风险投资合同。2012年10月30日，格力非公司称因商业大厦欠其8,233万元而起诉齐齐哈尔市商务局（原商业大厦的主管单位）。2012年11月4日，百贝公司代商业大厦向法院提出参加诉讼申请，致使格力非公司于2012年12月12日申请撤诉，经过六年，格力非公司已丧失索赔8,233万元的权利，说明百贝公司向格力非公司主张以第三人的身份参加诉讼，索赔2,273万元的方案正确可行。百贝公司为追索80万元电梯款，签订了《债权转让协议》，索回了主张80万元的权利，因此商业大厦应当按照合同约定承担违约责任，并支付违约金。四、格力非公司尚欠商业大厦房屋价款2,273万元，由于商业大厦没有偿还能力，百贝公司主张赔偿1,005万元实际是对格力非公司的代位权，商业大厦放弃其对格力非公司的债权，侵犯了百贝公司的代位权。百贝公司于2018年6月8日向一审法院起诉请求：1.商业大厦赔偿违约金1,005万元；2.案件受理费由商业大厦承担。一审法院认定事实：2011年4月2日，百贝公司与商业大厦签订《诉讼代理及风险投资协议》，约定：“经甲方（商业大厦）的上级主管部门齐齐哈尔市龙沙区人民政府（以下简称龙沙区政府）授权，甲、乙（百贝公司）、丙（北京某律师所）三方，就甲方与格力非公司购房款纠纷及张非凡企业兼并纠纷一案的诉讼全风险投资和代理事务，达成协议。格力非公司尚欠购房款3,060万元。第一条、甲方的权利和义务。第一款：甲方不支付前期的起诉、上诉等一切诉讼程序中法院收取的费用及乙方和丙方所需代理费，甲方没有选择丙方的权利；第二款：案件胜诉后甲方享有收回资产或现金75%部分的所有权。第二条、乙方的权利和义务。第一款：乙方对本案司法程序全程进行风险投资，负责本案法律阶段办理中所需费用（包括前期垫付起诉、上诉、调解等法院收取的费用；支付律师费、差旅费、交际费等不可预见的费用）；第二款：乙方出资并主要负责非诉事务的调取、协助律师出庭、具体负责诉讼代理中立案、执行程序等工作；第三款：乙方代理案件如果败诉，乙方自己承担风险投资的损失。乙方的权利：有权直接从法院或相对人处领取属于乙方、丙方的风险投资利润和律师代理报酬金，即胜诉总金额的25%。未经乙方同意甲方不得擅自减少或放弃甲方应得利益”。一审法院同时查明，2012年8月8日，齐市中院受理了格力非公司诉齐齐哈尔市商务局房屋买卖合同纠纷一案。诉讼中，百贝公司以第三人商业大厦的名义，于2012年11月4日提出参加诉讼。12月12日，格力非公司提出撤诉申请。12月18日，齐市中院裁定准许格力非公司撤回起诉。1996年7月，商业大厦负责人唐志刚将商业大厦全部资产出售给格力非公司，约定价款6,052.15万元，已经给付2,989万元，尚欠近3,060万元。2013年1月份，商业大厦欲起诉张非凡、格力非公司返还财产、赔偿损失（认为出售格力非公司的资产属于变相出售国有企业，没有经过市政府同意），后商业大厦放弃起诉。百贝公司认为其在处理该问题上代商业大厦做了起诉前的准备，包括书写诉状。但商业大厦违反《诉讼代理及风险投资协议》约定，放弃了自己应得利益，商业大厦应按约定赔偿百贝公司损失550万元（按照放弃的利益2,200万元计算，2,200万元×25%=550万元）。一审法院再查明，因商业大厦原经理将2部电梯（价值80万元）转到保健食品公司职工刘某某名下，百贝公司法定代表人高玉明作为经办人，代表商业大厦与刘某某签订《债权转让协议》，将刘玉波持有保健食品公司两部电梯而产生的80万元债权转让给了商业大厦，商业大厦放弃该80万元追偿。百贝公司认为，依照双方协议约定造成百贝公司20万元（80万元×25%=20万元）损失应当赔偿。一审法院又查明，商业大厦在齐市农行贷款996.78万元，已经转给长城资产公司。2017年12月3日，百贝公司与商业大厦就回购，并再次转让商业大厦5、6层抵押权事宜，签订《回购、转让债权代理协议书》（补充条款），约定：第二条，乙方（百贝公司）出资43.5万元以甲方（商业大厦）担保人的名义直接汇到哈尔滨公司（长城资产公司）账面，作为回购债权10%定金使用。如对方违约罚款归乙方所有。如果甲方不以435万元以内价格回购债权造成违约罚款，罚款由甲方承担（龙沙区政府指定以其他公司名义回购或由回购者承担违约损失除外）。该43.5万元为担保人投入的风险担保金，属于乙方所有，退还时直接退给乙方；第三条，乙方负责联系收购人，出售价格不低于600万元，另加600万元-435万元=165万元价差的30%为代理费，如果转让价格超出600万元，超出部分按30%收取代理费；第五条第一款，本补充协议是原《诉讼代理及风险投资协议》的具体项目协议，原协议相关条款同样适用补充协议。乙方投入43.5万元订金或组织435万元全部回购款后，甲方违约不再转让该债权或自行处置该债权，甲方除返还乙方垫付资金和组织所有资金外，另按435万元违约金赔偿乙方。在百贝公司与长城资产公司的协商下，长城资产公司于2018年1月19日给商业大厦出具了《债权处置告知函》，告知此债权降价为438万元，如商业大厦不回购，将在淘宝网公开拍卖。2018年3月16日，商业大厦给百贝公司出具通知书：“根据我公司目前状况，经研究决定终止与贵公司原签署的《回购、转让债权代理协议书（补充协议）》，我公司自行安排回购债权事宜”。百贝公司认为商业大厦违反协议约定，应当赔偿违约金435万元。一审法院另查明，龙沙区政府当时负责产权制度改革工作的张某某（2015年调出龙沙区政府，现为龙沙检察院工作人员），承认当时区领导让百贝公司参与格力非公司打官司，对商业大厦与百贝公司签订的协议情况不清楚。索要电梯一事属实，对长城公司回购债权一事不清楚。一审法院还查明，百贝公司属于自然人投资的有限责任公司，经营范围包括风险代理投资、小型科技项目研发投资、电子商务信息网络投资。一审庭审中，商业大厦对百贝公司提交的证据均没有异议。一审法院就本案协议中约定违约金的标准是否过高进行释明，商业大厦认为该违约金标准不算高。一审法院认为，本案《诉讼代理及风险投资协议》从其内容及处理事项来看，应属于委托代理合同。所谓风险投资即为不可能预见到结果，其结果有两种可能，一种是能够实现预期利益，另一种可能是该投入没有实现预期利益。而在处理商业大厦回购债权事情上，不存在风险，一旦回购，其利益是显而易见的。因此，协议中约定的“风险投资”实际为垫资。百贝公司经营范围是风险代理投资、小型科技项目研发投资、电子商务信息网络投资，不具有代理诉讼案件的资格，案涉《诉讼代理及风险投资协议》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款的规定。同时，协议第一条第三款约定，商业大厦没有选择律师的权利。第二条第三款约定，未经百贝公司同意，商业大厦不得擅自减少或者放弃百贝公司应得利益。企业有自主经营的权利，商业大厦放弃自己的利益是其自主经营的商业行为。该两项约定内容侵犯了企业自主经营的权利，故本案《诉讼代理及风险投资协议》无效。在处理商业大厦改制过程中，百贝公司并没有实际垫资，但确实参与并付出一定劳动，参照黑龙江省律师收费办法，商业大厦应给予适当补偿。判决：一、商业大厦于判决生效后立即补偿百贝公司114,500元；二、驳回百贝公司其他诉讼请求。案件受理费82,100元，由商业大厦承担935元，百贝公司承担81,165元。二审期间，上诉人百贝公司围绕其上诉请求，向本院提交如下证据：第一组证据，《企业基本信息登记表》《国家工商行政管理局关于投资公司登记有关问题的通知》。意在证明：其从事相关投资业务无须有关部门审批。第二组证据，《债权转让协议》（空白）。意在证明：其签订《回购、转让债权代理协议书》（补充条款）所涉投资事项存在风险。被上诉人商业大厦未发表质证意见。本院的认证意见为：因百贝公司举示的第一组证据不能直接证明其主张，即该组证据与本案不具有关联性，本院对该组证据不予采信；第二组证据所涉《债权转让协议》并未体现协议的当事人及所转让债权的相关内容，即其并非相关当事人协商一致的结果，不能证明百贝公司的主张，本院对该证据亦不予采信。本院二审查明的事实与前述一审法院认定的事实一致。本院认为，本案《诉讼代理及风险投资协议》约定，百贝公司负责商业大厦相关案件的诉讼及非诉工作，并支付诉讼费、律师费等费用，同时收取胜诉总金额25%的报酬。《回购、转让债权代理协议书》（补充条款）约定，商业大厦负责回购案涉债权，百贝公司将该债权以高于回购价的价格出售，并针对价格超出部分收取代理费。该两份协议均约定，百贝公司代理商业大厦从事相关活动，并收取费用，其符合委托合同关于委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的法律特征，故案涉协议的性质为委托合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条关于“委托人或受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”的规定，商业大厦有权放弃委托事项，并解除委托合同。现百贝公司以商业大厦放弃委托事项为由，上诉请求商业大厦应按上述两份协议约定，向其支付1005万元（包括损失570万元及违约金435万元）。虽然《诉讼代理及风险投资协议》约定，商业大厦按照胜诉总金额25%的标准支付报酬。但后商业大厦放弃了委托事项，即百贝公司并未处理相关委托事项，故百贝公司无权要求商业大厦按照胜诉总金额25%的标准向其支付570万元报酬。《回购、转让债权代理协议书》（补充条款）虽然约定了违约金标准，但违约金的性质系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。若任由当事人约定过高的违约金，且以意思自治为由而不加干涉，无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条亦规定了人民法院判断合同约定的违约金标准是否过高，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因本案百贝公司并未提供其存在实际损失的相关证据，故一审法院参照黑龙江省律师服务收费管理办法的相关规定，判令商业大厦向百贝公司支付114,500元并无不当。综上所述，百贝公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81,348.50元，由齐齐哈尔百贝风险代理投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张伟杰审判员  王景波审判员  李丹华二〇一九年三月十九日法官助理刘继业书记员袁露洋