湖北省荆门市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）鄂08行终13号上诉人（原审原告）张三轩，男，1954年11月17日出生，汉族，京山市人。委托诉讼代理人张全轩，男，1958年10月30日出生，汉族，京山市人。被上诉人（原审被告）京山市人力资源和社会保障局，住所地京山市新市镇交通路**，统一社会信用代码114208210114230842。法定代表人曾峰，该局局长。委托诉讼代理人卢轼，该局副局长。委托诉讼代理人谭启波，湖北京源律师事务所律师。上诉人张三轩因与被上诉人京山市人力资源和社会保障局（以下简称京山人社局）不履行法定职责一案，不服湖北省京山市人民法院（2018）鄂0821行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月27日公开开庭审理了本案。上诉人张三轩及委托诉讼代理人张全轩，被上诉人京山人社局的出庭行政负责人副局长卢轼和委托诉讼代理人谭启波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2014年11月，张三轩向京山人社局提交了职工花名册复印件、职工审批表等材料要求办理退休手续，因张三轩的招工手续未经县级以上劳动人事部门审批，且张三轩未能提供职工花名册原件，京山人社局同意为张三轩补办参保登记，投保工龄从1999年1月起计算。京山人社局于2015年2月6日为张三轩办理了“灵活就业人员”身份的养老金待遇，准予张三轩按月领取养老金待遇，月养老金为492.91元，从2014年12月起执行。2015年4月10日，张三轩找到在京山标准件厂上班的职工花名册（上盖有“京山劳动人事局招工专用章”的印戳）、职工审批表和职工调整工资呈报表“原件”后，向京山人社局申请变更退休手续，要求按照企业职工身份退休，并补缴职工基本养老费用，以1971年起来计算工龄。张三轩的职工审批表“区、镇审查意见”栏中盖有“京山新市镇人民政府”的印戳，“所在生产队推荐意见”栏、“单位审查意见”栏和“县劳动局批准意见”栏未见单位印戳。该表载明的张三轩本人经历为“71年1月起至83年2月止，京山水运公司职工；83年2月起至84年5月止，标准件厂职工”。张三轩的职工调整工资呈报表“批准机关意见”栏中盖有“京山新市镇人民政府劳动工资专用章”的印戳，并注明时间为1984年6月5日。2015年6月9日，京山人社局作出了《关于张三轩同志信访事项的答复意见书》，向张三轩答复了参保问题和工龄问题：根据现行政策规定，张三轩要以原企业职工身份参保，必须提供本人经县级以上劳动人事部门办理的正式招工手续的原始档案和同企业签订的解除劳动关系合同书；在张三轩没能提供本人经县级以上劳动人事部门办理的正式招工手续和同企业签订的解除劳动关系合同书的情况下，京山人社局应当以张三轩当前参保资料办理养老金待遇领取审批手续；根据现行政策的规定，工龄的计算以职工原始招工档案上政府劳动人事部门批准参加工作的时间为依据来确定工龄。张三轩不服，向一审法院提起诉讼。另查明，2018年9月12日，张三轩向京山人社局提交了在京山标准件厂上班的职工花名册、职工审批表和职工调整工资呈报表原件，京山人社局依张三轩的申请按1971年参加工作计算工龄为其办理了变更退休手续。一审法院认为，根据湖北省人力资源和社会保障厅于2009年12月30日作出的鄂人社发（2009）44号文件《关于进一步规范企业职工退休审批工作的通知》和荆门市人力资源和社会保障局于2012年10月19日作出的荆人社（2012）51号文件《关于进一步加强和规范企业职工退休审批工作的通知》的规定，京山人社局对本行政区域内的参保人员达到法定退休年龄正常退休时负有审批的职能。行政主体及其工作人员有积极履行行政职责的义务，行政不作为的表现形式大致有拒绝履行、不予答复和拖延履行。构成行政不作为的必要条件是行政主体没有履行法定作为义务。本案张三轩在向京山人社局申请退休时，未能向京山人社局提供职工花名册原件，同时，张三轩的职工审批表上也没有县级以上劳动人事部门的盖章，京山人社局据此以“灵活就业人员”的身份为张三轩办理退休手续并无不当。2015年4月，张三轩提交职工花名册“原件”后，向京山人社局申请变更退休手续，京山人社局予以书面答复，积极履行了其行政职责。根据荆人社（2012）51号文件“（二）参加工作时间的认定。参保人员本人档案中记载的首次正式被招收、录用（或入伍）时间为本人参加工作时间，国家和省另有政策规定的从其规定。参加工作后，工作时间有间断或受处分的，视具体情况依照国家和省政策确定。”、鄂人社发（2009）44号文件关于办理正常退休审批程序中“（3）人力资源社会保障（劳动保障）部门根据国家现行政策规定和用人单位提供的职工原始档案，对职工出生时间、参加工作时间和养老保险缴费年限、岗位及工种情况进行认真的核对和审查。”的规定，张三轩的职工审批表上没有县级以上劳动人事部门的盖章，属招工手续不齐全。2018年9月12日，张三轩向京山人社局提交了职工花名册、职工审批表和职工调整工资呈报表原件，京山人社局依张三轩的申请按1971年参加工作计算工龄为其办理了变更退休手续。京山人社局在为张三轩办理退休的过程中积极履行了法定职责，对张三轩的诉讼请求依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告张三轩的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张三轩负担。张三轩上诉称，京山人社局为张三轩以灵活就业人员身份办理退休错误，是没有履行法定职责的违法行为，原审法院认为张三轩的职工审批表上没有县级以上劳动人事部门的盖章，属招工手续不齐全的理由不能成立，原审法院该认定错误。综上，请求：1、依法补办荆门京山养老保险待遇审批表，并加盖公章，补办张三轩待遇审批表并加盖公章，依法判决京山人社局履行给付义务，将张三轩待遇补差养老金57868.80元（应补91438.07元，已付33569.17元）一次性补足到位；2、判决京山人社局不履行法定职责违法；3、判决京山人社局赔偿张三轩精神损失费43800元，误工费、差旅费、鉴定费7000元；4、对原审判决中京山人社局在2018年9月12日为张三轩依法按1971年参加工作计算工龄为其办理了变更退休手续予以保留。京山人社局答辩称，经湖北省检察院向湖北省高院抗诉，湖北省高院指令京山法院重审，在京山法院作出本案判决之前，京山人社局已依据张三轩后来提交的原件，重新为张三轩办理了退休手续。张三轩诉京山人社局不履行法定职责的事由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。且张三轩提出的第二项上诉请求已经超过了原审的请求范围，包括精神损失、误工费、差旅费等，二审法院不应支持。二审中，张三轩提交以下证据：1、湖北省人民检察院抗诉书部分资料；2、湖北省企业职工退休条件审批表；3、湖北省高级人民法院（2018）鄂行再9号行政裁定书。提交上述证据以证明张三轩办理退休时提交的材料上加盖有公章，合法有效。京山人社局质证称，关于证据1，并非检察机关的抗诉材料，而是张三轩摘录了抗诉书中的部分内容，是张三轩自己打印的内容；关于证据2、3并不是新证据，不发表质证意见。本院认为，关于证据1，没有检察机关加盖公章，即使其中有摘录抗诉书内容，也不属于检察机关的抗诉材料，是张三轩整理的文稿，不应采信；对于证据2、3的真实性予以采信。二审中，京山人社局提交了一份工作记录，以证明张三轩已签字认可之前申请办理退休时没有提交原件。张三轩质证称，京山人社局称2018年办理退休手续时才看见原件与事实有误差，张三轩找到原件是在2015年，局长要求张三轩写申请，张三轩当时把原件及申请一并放在京山人社局，人社局一直没有办理，张三轩才用复印件将原件换回。该工作记录上张三轩的签名属实。本院认为，该工作记录上张三轩的签名属实，工作记录内容可以证明张三轩认可在之前申请办理退休手续时未提交原件，直至2018年才向京山人社局提交原件，对此予以采信。二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，关于张三轩的第一项上诉请求中的第一点，要求京山人社局补办相应审批表格并加盖公章，一审中未提出，且该事项涉及行政部门履行职责过程中的具体执行操作，司法审判机关不宜进行干预；关于养老待遇补差的请求，张三轩和京山人社局均认可张三轩应领取养老金差额9万余元，且张三轩已分批次领取了7万余元，截止二审庭审时，下余1万多元暂时未领取。对于未领取的1万余元，京山人社局称，其只具有依法审批办理退休手续的职责，并不负责核算和发放养老金，养老金的核算及发放具体由当地养老保险局负责办理，对于下余的1万余元并不是不认可，而是由具体经办机构养老保险局依流程办理，会向张三轩发放到位。本院认为，京山人社局的辩称有理，予以采纳，对张三轩上诉请求要求京山人社局补发57868.80元养老金的请求予以驳回。关于张三轩第二项上诉请求，京山人社局在张三轩2018年9月12日提交了相关资料原件的情况下，已依张三轩申请按1971年参加工作计算工龄并为其办理了变更退休手续，不存在不履行法定职责的情形，其要求判决京山人社局不履行法定职责违法的上诉请求不能成立，不予支持。关于张三轩第三项上诉请求，要求判决赔偿精神损失费、误工费、差旅费、鉴定费等损失，因张三轩在一审中未提出该请求，二审中提出，该请求不属于二审的审查范围。关于张三轩第四项请求，实际上其是认可一审判决中确认的京山人社局按张三轩1971年参加工作计算工龄办理变更退休手续，并非对原判不服提出请求。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张三轩负担。本判决为终审判决。审判长  李国林审判员  苏 华审判员  向 芬二〇一九年三月十五日书记员  曾 靖