浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终308号 上诉人（原审原告）：吴金勇，男，1969年10月7日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 被上诉人（原审被告）：金华市信实法律服务所，住所地：浙江省金华市金东区曹宅镇镇政府内。 责任人：余跃进。 委托诉讼代理人：李平，金华市信实法律服务所员工。 上诉人吴金勇因与被上诉人金华市信实法律服务所（以下简称信实法律服务所）法律服务合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2018）浙0703民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴金勇的上诉请求：撤销原判，依法将本案发回重审。事实和理由：一、在（2015）金婺北民初字第650号案件审理过程中，信实法律服务所作为吴金勇的委托代理人没有提出中止审理，走工伤程序，没有尽到其职责。本案一审判决后，吴金勇已向金华市婺城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求金华金晟建设有限公司赔偿吴金勇的损失。二、吴金勇在与信实法律服务所洽谈代理事宜时一直强调吴金勇与金华金晟建设有限公司系劳动关系，要求信实法律服务所按照工伤程序起诉，但信实法律服务所擅自按照劳务关系起诉，还说受伤十级比工伤九级多，在没有伤残等级的情况下还不停止诉讼，但如果按照工伤有骨折就可以评十级。虽然该案审理过程中因吴惠锋伪造证据导致案件按劳务关系审理，但这并不能代表信实法律服务所尽职，有法院调取的公安局的证明的情况下，信实法律服务所仍按照劳务关系起诉是错误的。信实法律服务所在代理案件过程中，擅自改变吴金勇的意图，未做到最大努力维护委托人的利益，构成失职，应退还吴金勇支付的律师代理费及仲裁费用。 信实法律服务所辩称：信实法律服务所接受吴金勇的委托完成了其委托的相关事项，保障了吴金勇的利益。具体涉及到医学鉴定以及行政认定方面的内容，并非是本专业能够掌控的范围。而且，吴金勇也并未因此遭受损失。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 吴金勇向一审法院起诉请求：1、判令信实法律服务所支付吴金勇101559元实际损失，及诉讼费、律师费3000元，共计104559元；2、诉讼费用由信实法律服务所承担。 一审法院认定事实：2015年5月，金华市公安局食堂扩建工程经公开招投标，由金华金燕体育设施工程有限公司（后更名为金华金晟建设有限公司）承建，陈华良为实际承包人，吴惠锋受陈华良指派负责现场管理，其中吴惠锋和吴金勇签有吊顶费用协议，吊顶工作由吴金勇完成。同年7月15日，吴金勇在项目施工过程中从钢架上坠落受伤，后送往金华广福医院治疗。同年11月19日，吴金勇委托信实法律服务所代理吴金勇诉金华金燕体育设施工程有限公司、吴惠锋提供劳务者受害责任纠纷一案的诉讼活动，双方亦未签订委托代理合同。吴金勇向信实法律服务所法律工作者李平出具授权委托书一份，载明代理权限为特别授权，后者收取吴金勇代理费用3000元，未出具收费票据。同年11月25日，婺城区人民法院受理吴金勇与金华金晟建设有限公司、吴惠锋（后追加被告陈华良）提供劳务者受伤责任纠纷一案，案号：（2015）金婺北民初字第650号。诉讼过程，吴金勇就其精神伤残申请鉴定，该院审查后依法委托金华市第二医院鉴定，后未能评定构成伤残。2016年7月14日，吴金勇填写《工伤认定申请表》，向金华市人力资源和社会保障局申请认定工伤。后吴惠锋提供加盖“金华市公安局警务保障处”章、落款时间为2016年7月30日的证明一份，载明：金华市公安局老食堂门口三个雨蓬铝塑板维修装饰，由吴惠锋承包施工。同年9月9日，吴金勇向金华市人力资源和社会保障局申请撤回工伤认定申请，该局于同日决定撤销工伤认定申请受理决定。（2015）金婺北民初字第650号案件审理过程中，婺城区人民法院依职权向金华市公安局就涉案工地施工主体进行了调查，该局出具书面回复（金华市公安局警务保障处于2016年12月14日出具）一份。回复载明：我局食堂扩建工程于2015年5月21日经公开招投标，由金华金燕体育设施工程有限公司中标，2015年7月8日基本完工，2015年7月15日上午，该施工单位在对食堂雨棚（审计结算清单第66项内容）作业时，有一名施工人员操作时受伤。项目于2015年7月29日召开验收会，2016年6月21日完成结算审价，按合同约定共计支付金华金燕体育设施工程有限公司工程款78.0875万元。2017年2月7日，婺城区人民法院于该案第二次庭审中出示该份证据。对此，该案吴金勇、金华金晟建设有限公司、吴惠锋、陈华良发表意见均无异议。该院亦确认了该份证据证明力。2017年2月10日，婺城区人民法院基于提供劳务者受害责任纠纷案由，作出（2015）金婺北民初字第650号判决，由陈华良赔偿吴金勇损失54979.64元，金华金晟建设有限公司承担连带赔偿责任。该判决已经生效。之后，吴惠锋提供的加盖“金华市公安局警务保障处”章、落款时间为2016年7月30日的证明，经鉴定，“金华市公安局警务保障处”章系吴惠锋伪造。2018年，婺城区人民法院作出（2018）浙0702刑初69号刑事判决，对吴惠锋处以刑罚。2018年3月9日，吴金勇向金华市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同日决定受理。同年5月7日，金华市人力资源和社会保障局作出金工伤字[2018]0911号认定工伤决定，认为：《浙江省工伤保险》第二十九条第一款规定，“用工实行承包经营的，由职工劳动关系所在单位承担工伤保险责任。具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时遭受事故伤害或者患职业病，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任”。根据上述规定，金晟建设有限公司应为吴金勇发生的伤害事故承担工伤保险责任。因此，吴金勇的伤害事故符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定工伤。同年6月28日，金华市劳动能力鉴定委员会作出金市劳鉴字（2018）第552号初次鉴定结论，吴金勇目前的伤残情况鉴定结论为九级。同年8月27日，浙江省劳动能力鉴定委员会作出浙劳鉴结字[2018]1019号劳动能力再次鉴定结论，吴金勇目前的伤残情况鉴定结论为九级。诉讼过程中，原告吴金勇就（2015）金婺北民初字第650号案件原告授权委托书上授权委托人“吴金勇”签名是否为吴金勇本人所签申请鉴定，被告信实法律服务所就（2015）金婺北民初字第650号案件原告授权委托书上授权委托人“吴金勇”签名处指印是否为吴金勇本人所捺申请鉴定。原审法院审查后，依法委托金华天鉴司法鉴定所进行鉴定。该所出具金天鉴司鉴所（2018）文鉴字第072号文书鉴定意见书，鉴定意见：标称日期为“2015年11月19日”的《授权委托书》落款处“吴金勇”签名字迹与本样签名字迹是同一人所写；金天鉴司鉴所（2018）痕鉴字第030号痕检指印司法鉴定意见书，鉴定意见：标称日期为“2015年11月19日”的《授权委托书》落款处“吴金勇”签名处指印是样本捺印人吴金勇右手食指所捺印。为此，吴金勇、信实法律服务所分别预付了鉴定费2400元、1800元。 一审法院认为，本案系法律服务合同纠纷。吴金勇与信实法律服务所虽未签订书面诉讼委托代理合同，但吴金勇向信实法律服务所出具授权委托书、支付代理费用，信实法律服务所法律工作者李平根据吴金勇的授权委托，以法律工作者的身份履行了代理义务，应认定双方形成了事实诉讼委托代理合同关系且合法有效，当事人应当全面履行自己的义务。关于信实法律服务所是否存在过错的问题，原审法院认为信实法律服务所法律工作者李平在履行合同过程中不存在过错，对于吴金勇诉请信实法律服务所支付吴金勇律师费的主张不予支持。关于吴金勇诉请信实法律服务所支付吴金勇实际损失101559元的主张，原审法院认为，吴金勇发生的伤害事故现已经认定为工伤，伤残情况鉴定结论为九级，吴金勇因工伤造成的损失可以依据相关法律、法规规定获得补偿，故对该项诉请不予支持。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条规定，判决：驳回吴金勇的诉讼请求。案件受理费1196元，吴金勇负担；鉴定费4200元（吴金勇预付2400元，信实法律服务所预付1800元），由吴金勇负担。 二审中，信实法律服务所未提供证据。吴金勇向本院提供如下证据：（2018）浙0702行初432号行政裁定书及撤销认定工伤决定告知书各一份（复印件），用以证明：在（2015）金婺北民初字第650号案件诉讼过程中，法院调取金华市公安局出具的书面回复后，信实法律服务所就应该申请撤诉，走工伤赔偿程序，如果不是信实法律服务所操作失误，工伤认定是不会超时的，信实法律服务所的失误造成了吴金勇的损失。 对吴金勇提供的证据，信实法律服务所发表如下质证意见：真实性没有异议，但无法证明其证明目的。该案审理中的争议焦点是承揽关系还是劳务关系，法院调取的证据能够确定是劳务关系，但要认定工伤是需要行政部门进行确认的前置程序的，而且工伤的等级也是不确定的。根据法院调取的回复材料无法做出吴金勇所述的判断，吴金勇认为信实法律服务所应当做出撤回起诉的判断不是专业范围。 对吴金勇提供的证据，本院对真实性予以确认，与本案的关联性本院将结合本案其他证据一并分析认定。 本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明：2019年1月28日，金华市人力资源和社会保障局作出金工伤撤字【2019】2号撤销认定工伤决定告知书，认为吴金勇在2015年7月15日受到事故伤害，第一次向该局主张权利时间为2016年7月14日，同年9月9日吴金勇申请撤回。2017年2月10日婺城区人民法院（2015）金婺北民初字第650号民事判决书认定应由金华金晟建设有限公司承担用工主体责任，吴金勇应从该判决书生效之日起及时向该局主张权利，但吴金勇却于2018年3月9日才提出申请，已超过法律规定一年的申请期限。因吴金勇提供材料不完整，致该机关审理中出现实体认定错误，应予纠正。故决定撤销于2018年5月7日作出的金工伤字【2018】0911号认定工伤决定。金华市婺城区人民法院在审理金华金晟建设有限公司诉金华市人力资源和社会保障局、吴金勇工伤行政确认纠纷一案中，金华金晟建设有限公司于2019年1月27日以金华市人力资源和社会保障局作出撤销认定工伤决定为由申请撤回起诉，该院作出（2018）浙0702行初432号行政裁定，对该撤诉申请予以准许。另，吴金勇确认其向金华市人力资源和社会保障局申请工伤认定的相关事项系委托他人办理，非委托信实法律服务所办理。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据吴金勇提供的证据及双方当事人的陈述，不足以证明信实法律服务所在完成吴金勇的委托事项过程中存在明显的过错。吴金勇主张与信实法律服务所商谈委托事宜时曾明确要求信实法律服务所按照工伤程序起诉，亦无相应的证据证明。且从吴金勇二审提供的撤销认定工伤决定告知书及其陈述来看，吴金勇系委托他人办理工伤认定的相关事项，故吴金勇因未在法律规定的期限内申请工伤认定导致的损失，也并非信实法律服务所直接造成。综上，吴金勇主张因信实法律服务所的过错导致其损失101559元，证据不足，其应依法承担其举证不能的不利后果，对吴金勇的该主张本院不予采信。吴金勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2392元，由上诉人吴金勇负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇一九年三月二十二日 代书记员  张青青