浙江省龙泉市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1181民初2420号 原告：上海康业建筑装饰工程有限公司，住所地：上海市崇明县富盛经济开发区新申路**。 法定代表人：孙自翔，任执行董事。 委托诉讼代理人：陈律，上海市银安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张卫伟，浙江万申佳（龙泉）律师事务所律师。 被告：龙泉市宝溪乡旅游综合开发有限公司，住所地：浙江省龙泉市宝溪乡溪头村中心街**。 法定代表人：刘少伟。 委托诉讼代理人：项晓韬，龙泉市剑川法律服务所法律工作者。 原告上海康业建筑装饰工程有限公司（以下简称康业公司）与被告龙泉市宝溪乡旅游综合开发有限公司（以下简称宝溪综旅公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月13日立案受理后，于2018年11月13日适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂转为普通程序，于2019年3月11日再次公开开庭进行了审理。原告康业公司的委托诉讼代理人陈律、张卫伟，被告宝溪综旅公司的法定代表人刘少伟及其委托诉讼代理人项晓韬两次开庭均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告康业公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款370万元；2.判令被告支付逾期付款滞纳金暂定177万（以欠款本金370万元为基数按年利率24%自2016年8月20日计算至2018年8月20日，直至被告应付款本息全额清偿日止）；3.本案诉讼费由被告承担。后原告当庭将第二项诉讼请求变更为：将欠款370万元分段计算逾期付款滞纳金：第一笔扣除3%的质保金后实际欠款剩余259万元按年利率24%自2016年8月20日计算至被告应付款本息全额清偿日止；第二笔111万元质保金，其中555000元按月利率24%自2017年8月20日计算至被告应付款本息全额清偿日止；剩余555000元按月利率24%自2018年9月20日计算至被告应付款本息全额清偿日止。事实和理由：原、被告双方于2013年8月16日签订了一份《建设工程施工合同》。依据该合同的约定，由被告委托原告整体承揽位于浙江省龙泉市的“国际竹建筑双年展工程”的建设工程施工项目。合同约定的总价为3700万元，为固定总价（闭口价）；付款方式为：①工程进度款按月支付，开工后承包人根据每月实际完成合格工作量上报进度款申请书，发包方收到承包人经监理工程师核签的报告后，发包人在次月5日前支付当月完成合格工程量90%的工程进度款；②根据工程实际情况和进度计划安排，工程竣工前三个月即2015年10月5日、11月5日、12月5日在当期工程进度款支付中分别按5%、5%、10%分三次扣回预付款；③工程竣工验收合格后按实际完成合格工程量累计支付至合同价款97%工程款；④剩余3%保修金等保修期结束后30天内一次性付清。双方还就其他事项作了约定。上述合同签订后，原告依约承揽上述建设工程。截止2016年8月，全部工程项目己竣工。为此，2016年8月20日，原、被告双方对于工程整体项目进行了移交并制作了书面《工程移交单》，只是由于被告自身原因，未向原告提交竣工验收报告。本案项目交付后，经原告查明，被告已经将该项目投入实际使用。2016年9月28日，“首届国际竹建筑双年展”正式在上述工程项目中对外展览，该工程项目一直持续经营至今。期间，被告从未向原告提出过质量异议。但截至目前，被告合计仅付款3330万元，尚拖欠原告工程款370万元至今未付。原告无奈，只好诉至贵院。 被告宝溪综旅公司辩称，1.原告法律关系陈述与事实不符。原被告之间为建设工程施工合同法律关系，并非原告在诉状中陈述的委托合同法律关系；2.原告关于被告拖欠其工程款的主张不能成立。根据《建设工程施工合同》约定，原告整体承包被告16个单位工程的施工建设，并且合同第3.7条明确约定，原告提供总合同价款10%作为履约保证金，待工程完工验收合格后履行手续退还。现原告仍未全部完成工程的建设及验收，至今原告所移交给被告的仅15个单位工程（合同中的编号15马儒晓的竹桥未建设），更未履行退还手续。因此被告未支付合同总价10%即370万元款项符合合同约定，正当合法，不构成原告诉称的拖欠；3.被告没有违约，原告的滞纳金主张缺乏事实及法律依据；4.原告存在违约情形。《建设工程施工合同》第2条约定合同工期为892天，整体竣工日期为2016年1月31日，但原告到2016年8月20日移交给被告的也只有合同约定的16个单位工程中的15个，马儒晓的竹桥至今未建成交付，故合同履行中存在违约的是原告。在原告违约没有履行合同建设义务的前提下，被告依法不但无须支付工程款，而且有权向原告主张违约责任，被告将保留该项权利另行主张；5.根据《建设工程施工合同》第12.4.1约定，应剩余3%的保修金，等保修期结束后30天内一次性付清。保修期对照合同15.4.1约定为工程质量保修书列举的4个方面不同的质保年限，可见原告已经超额领取了工程款。 本院经审理认定事实如下：2013年8月16日，承包人原告康业公司与发包人被告宝溪综旅公司签订《建设工程施工合同》。约定：原告承包被告位于龙泉市的“国际竹建筑双年展工程”项目。约定开工工期2013年8月23日，大面完成日期2015年11月30日，计划整体竣工日期2016年1月31日，工期总日历天数892天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。约定合同价格为固定总价3700万元，付款方式为：①工程进度款按月支付，开工后承包人根据每月实际完成合格工作量上报进度款申请书，发包方收到承包人经监理工程师核签的报告后，发包人在次月5日前支付当月完成合格工程量90%的工程进度款；②根据工程实际情况和进度计划安排，工程竣工前三个月即2015年10月5日、11月5日、12月5日在当期工程进度款支付中分别按5%、5%、10%分三次扣回预付款（2013年8月16日支付合同金额的15%作为预付款）；③工程竣工验收合格后按实际完成合格工程量累计支付至合同价款的97%工程款；④剩余3%保修金等保修期结束后30天内一次性付清。 《工程质量保修书》约定：工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期满12个月后，发包人退还扣留的质量保修金50%，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。另，合同14.2约定发包人完成竣工付款的期限为竣工验收通过后28天内。合同3.7约定承包人提供合同价款10%作为履约保证金，待工程完工验收合格后履行手续退还。 2016年8月20日，原、被告对工程整体项目（除马儒晓的竹桥外）进行了移交并制作《工程移交单》，但未提交竣工验收报告。马儒晓的竹桥因设计方案调整未建设，原告另建了小桥，已经投入使用。2016年9月28日，“首届国际竹建筑双年展”正式在上述工程项目中对外展览，该工程项目一直持续经营至今。被告已支付工程款3330万元，剩余370万未支付。 认定上述事实的依据有原告提交的《建设工程施工合同》、工程移交单、收款明细及收款凭证、截图照片、发票微信聊天记录，被告提交的照片、概算表及双方当事人的当庭陈述。 本院认为，原被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案案涉工程虽未经验收合格，且项目属于艺术作品也无法组织有效验收，结合2016年8月20日，原被告对工程整体项目（除马儒晓的竹桥外）进行了移交并制作了《工程移交单》，该项目已投入实际使用的事实，本院确认2016年8月20日为案涉工程竣工日期。 根据查明事实，竹桥未交付的原因为该单体项目在施工过程中存在安全隐患，施工方对原方案进行了调整，虽无证据证明调整后的方案已经过被告方确认，但可以证实双方就项目调整已经协商一致，并且原告已经对变更后的项目进行了施工，被告已经投入使用。并且，该竹桥造价为223216元，在整体建筑项目中占比较小，对项目整体影响较弱，故被告无权以竹桥未交付对抗370万元的付款义务。 被告主张370万元同时具有履约保证金的效力，根据合同3.7约定，承包人提供合同价款10%即370万元作为履约保证金，待工程完工验收合格后履行手续退还，现工程已投入使用，故被告应支付剩余的工程款即履约保证金370万元。 关于质保金3%，合同约定工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。缺陷责任期满12个月后，发包人退还扣留的质量保修金50%，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。故被告应于2018年8月20日退还全部质保金。关于合同约定的屋面防水工程防渗漏质量保修期五年，发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 关于原告主张的滞纳金问题，合同约定的16个单位工程，原告仅完成了15个单位工程，剩余的马儒晓的竹桥方案双方一直协商但未明确方案，故在协商过程中导致的延期支付被告无需承担滞纳金。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告龙泉市宝溪乡旅游综合开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告上海康业建筑装饰工程有限公司工程款370万元； 二、驳回原告上海康业建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50090元，由原告上海康业建筑装饰工程有限公司承担16208元，由被告龙泉市宝溪乡旅游综合开发有限公司负担33882元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  吴孝森 人民陪审员  李伟娟 人民陪审员  吴金梅 二〇一九年三月二十二日 代书 记员  刘 娟