河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终523号上诉人（原审原告）：焦作市光源电力集团有限公司。住所地：焦作市新区永兴路与建业路交叉口东南角。法定代表人：秦峰，总经理。委托诉讼代理人：程楠，河南达成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐辉，男，1976年3月6日出生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：薛文杰，河南华凌律师事务所律师。上诉人焦作市光源电力集团有限公司（以下简称光源电力公司）因与被上诉人徐辉劳动争议纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2018）豫0811民初3340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年2月19日公开开庭审理了本案。上诉人光源电力公司的委托诉讼代理人程楠，被上诉人徐辉及其委托诉讼代理人薛文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。光源电力公司的上诉请求：1、撤销原判，改判确认光源电力公司解除与徐辉的劳动关系合法有效；2、一、二审诉讼费由徐辉承担。事实和理由：一审关于光源电力公司与徐辉解除劳动关系程序不合法的认定错误。在光源电力公司解除与徐辉劳动关系的程序上，一审中光源电力公司提交的短信及焦作日报刊发的《通知》，能够证明光源电力公司首先是通过短信的方式要求徐辉上岗，否则解除劳动关系，徐辉收到短信后作出了拒绝返岗的明确意思表示，徐辉拒绝返岗的行为违反了公司规章制度，光源电力公司有权解除劳动关系，因此采用登报公告的方式送达解除劳动关系的通知，在程序上已经尽到了送达的注意义务。事实上，有关劳动争议中关于解除劳动合同通知书的送达程序并无相关法律依据，一审判决认定光源电力公司解除程序不合法的依据为《合同法》第96条、《劳动法》第24条和26条、《劳动合同法》第40条和第50条，而上述规定均不能作为本案适用的依据。首先，本案涉及的纠纷为劳动争议，不能适用调整平等主体之间的民商事关系的《合同法》；其次，《劳动法》第24条是关于用人单位与劳动者协商解除劳动合同的规定，本案中徐辉违反公司规章制度在先，光源电力公司依法单方面解除劳动关系，并不存在双方协商解除劳动合同的情形。第26条是关于用人单位和劳动者在均无过错的情形下用人单位解除劳动合同的规定，也不适用于本案徐辉因违反公司规章制度存在过错的情形；再次，《劳动合同法》第40条规定的内容与《劳动法》第26条一致，同样也不适用与本案。第50条是关于用人单位在解除劳动关系后的相关事项，也与解除劳动合同的程序无关。徐辉答辩称：1、光源电力公司所认定的解除劳动合同的违纪事实是不存在的，在解除劳动合同之前双方之间履行的是内退协议，不存在有工作或岗位的情形，也不存在所认定的违纪事实。2、光源电力公司解除劳动合同程序违法，应当认定无效。程序违法主要表现在一是在解除劳动合同之前没有履行应有的符合法律规定的告知程序，通过登报直接要求解除劳动合同并无说明解除劳动合同的理由；二是解除劳动合同也没有按规定履行相关的送达程序。3、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予予以维持。光源电力公司向一审法院起诉请求：1、确认光源电力公司解除与徐辉的劳动关系有效。2、光源电力公司无需继续为徐辉缴纳社保。3、本案诉讼费由徐辉承担。一审法院查明事实，徐辉为光源建筑安装公司员工。2007年12月13日，徐辉（乙方）与光源建筑安装公司（甲方）依据《国有企业富余职工安置规定》及河南电力公司《关于职工退出岗位休养的实施意见》签订《退出工作岗位休养协议书》，约定：“一、乙方符合退出工作岗位休养（以下简称内退）条件，自愿退出岗位休养。二、甲方同意保留乙方的在职职工身份，按月发给乙方生活费。……。十七、本协议在执行过程中，如上级在内退方面有新的规定，按新的规定执行。”2017年7月31日，国网河南省电力公司人力资源部（以下简称：省电力公司人资部）面向公司系统各单位发出人资【2017】23号部门文件，要求深入开展清理和规范不在岗人员工作，对停薪留职、长期离岗、自谋职业、长休病假、工伤（××）、长期上学、长期外借及下落不明等不在岗人员的劳动关系深入进行清理规范，除待岗、内退、1-6级工伤、医疗期的患病或非因工负伤人员外，各单位及其主办的集体企业不得有其他形式的不在岗人员。2017年11月15日14时24分许，光源建筑安装公司向徐辉送达了《上岗协议》，该协议乙方为空白，返回公司工作时间为空白，工作岗位为空白，岗级为空白，徐辉未在上岗协议上签名。2017年12月15日，光源建筑安装公司在焦作日报刊发通知：“光源建筑安装公司员工苏雅南、徐辉、孟凡树、周国强，请你们自登报之日起15日内到公司办理解除劳动合同的相关手续。逾期不到者，公司将按有关规定处理。2018年4月，徐辉(申请人）以无端不履行《退出工作岗位休养协议书》，未经协商强行变更劳动合同履行内容，非法解除劳动关系、中断缴费义务为由，将光源电力公司（被申请人）诉至焦作市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：市劳动仲裁委），要求：1、依法裁决被申请人解除申请人劳动关系无效，继续履行双方劳动合同；2、依法裁决被申请人继续履行双方的内退协议，继续支付申请人内退生活费；3、依法裁决被申请人补发申请人内退生活费（2018年1月至2018年4月）5504元；4、依法裁决被申请人恢复申请人的社会保险关系，按协议缴费基数标准补交和继续缴纳养老、失业、医疗等各项社会保险费；5、依法裁决被申请人补发生活费差额28000元。市劳动仲裁委审理后作出裁决：一、确认被申请人光源电力公司作出解除申请人徐辉的劳动合同无效，双方的劳动合同继续履行；二、在本裁决生效之日起十日内，被申请人光源电力公司继续为申请人徐辉缴纳双方存续劳动关系期间的各项社会保险费，单位部分单位承担，个人部分个人承担，具体数额以社会保险机构核算的为准；三、驳回申请人的其他仲裁请求。光源电力公司系光源建筑安装公司独资股东。2017年12月29日，光源建筑安装公司办理注销登记。本案审理过程中，原告光源电力公司自认接收原光源建筑安装公司员工徐辉为其员工并继续履行《退出工作岗位休养协议书》。裁决书送达双方当事人后，光源电力公司不服裁决，在法定期限内提起诉讼。徐辉未起诉。一审法院认为，关于仲裁结果与诉讼中被告的实体权利之间的关系问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”。徐辉未就仲裁结果提起诉讼，应视为其认可仲裁结果作为在本案中的权利主张；对于仲裁请求未获支持的部分，不予审查。关于光源电力公司的诉讼请求与徐辉的请求，分别评判如下：一、关于光源电力公司解除与徐辉的劳动关系的效力问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条，《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第五十条之规定可知：用人单位解除劳动合同的，应当通知到劳动者。本案中，光源建筑安装公司未向徐辉送达解除劳动合同通知书，其于2017年12月15日版刊发通知，要求徐辉自登报之日起15日内到公司办理解除劳动合同的相关手续，该通知不具备解除劳动合同关系通知的属性，故光源电力公司与徐辉解除劳动关系程序不合法。《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》没有向《中华人民共和国合同法》第九十六条那样类似地规定：“当事人主张解除劳动合同的，应当通知对方，劳动合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除劳动合同的效力。”即法律没有赋予当事人要求确认解除劳动合同的效力的请求权。徐辉要求确认光源电力公司解除徐辉劳动关系无效与光源电力公司要求确认确认光源电力公司解除徐辉劳动关系有效均没有法律依据。二、关于社会保险的缴纳问题。首先，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《中华人民共和国社会保险法》第四条规定：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。……”根据以上规定可知：为劳动者依法缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。因光源电力公司、徐辉劳动关系仍然存续，光源电力公司仍有义务为徐辉缴纳社会保险费，光源电力公司要求不为徐辉缴纳社会保险费的诉求不能成立，不予支持。其次，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《中华人民共和国劳动合同法》第一百条规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。根据以上规定，因为社会保险费的征缴涉及缴费数额核定、滞纳金数额核定、是否准许补缴等行政机关职权的行使，故徐辉要求光源电力公司补缴社会保险的请求不属于民事诉讼受案范围，其请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告焦作市光源电力集团有限公司与被告徐辉之间的劳动合同按照原条件继续履行。二、驳回原告焦作市光源电力集团有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告徐辉的其他请求。案件受理费减半收取5元，由原告焦作市光源电力集团有限公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，用人单位解除与劳动者劳动合同的，应当向劳动者出具书面解除劳动合同通知书。本案中，光源安装工程有限公司在焦作日报上刊发通知，要求徐辉自登报之日起15日内到公司办理解除劳动合同的相关手续，该通知不具备解除劳动合同通知的属性，不应视为用人单位出具的书面解除劳动合同通知书。由于光源安装工程有限公司没有给徐辉送达书面解除劳动合同通知书，因此双方之间的劳动合同并没有解除，徐辉请求确认光源电力公司解除与其劳动关系无效和光源电力公司请求确认其解除与徐辉劳动关系有效均无事实和法律依据，一审判决光源电力公司与徐辉之间的劳动合同继续按照原条件继续履行是正确的。综上所述，光源电力公司的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由光源电力公司负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇一九年三月十四日书记员  李亚丽