贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终647号 上诉人（原审被告）：周红艳，女，1988年1月25日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市。 委托代理人：聂宗福，贵州省七星关区普宜法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：招商商置（贵州毕节）投资有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区百里杜鹃路招商花园城会展中心。 法定代表人：赵军，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：杨蕴，贵州中创联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚进，贵州中创联律师事务所律师。 原审第三人：招商局物业管理有限公司毕节分公司，住所地：贵州省毕节市七星关区碧阳街道文博路招商花园城会展中心。 负责人：刘新文，任该公司总经理。 委托诉讼代理人：张承健，男，该公司员工。 上诉人周红艳与被上诉人招商商置（贵州毕节）投资有限公司（以下至判决主文前简称招商公司）、原审第三人招商局物业管理有限公司毕节分公司（以下至判决主文前简称招商局物管公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初2043号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周红艳上诉请求：1.请求撤销毕节市七星关区人民法院作出的（2018）0502民初字第2043号民事判决书或将本案发回重审；2.请求二审法院依法判决上诉人将2017年12月20日至今所欠房屋租金缴纳后，不解除《房屋租赁协议》，按照协议约定的时间正常营业。3.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人于2015年3月13日与招商公司签订的《房屋租赁协议》，签订协议之前，招商公司负责人于治平与上诉人和其他商家协商，由于后排商铺比较隐蔽，前排商家装修时需安装透明玻璃门。但实际前排商铺装修后安装的是实体墙，将后排商铺完全遮挡。为此，上诉人与后排商家多次找于治平协商，但一直未得到解决，导致后排商铺经营困难重重。于治平和上诉人及其他商家就透明玻璃墙的约定为口头协议，和《房屋租赁协议》一样具有同等效力，为此，招商公司应该履行，于治平调走后，新来的负责人新官不理旧事，完全将透明玻璃墙的事置之不理，招商公司采取更换负责人的方式逃避此事，实属违约在先。二、2016年5月12日，因为下雨导致平台积水渗透至商铺内，导致商铺内美容产品柜子被淹，造成柜子下方被水侵蚀使其发霉；美容室窗帘、美容床及窗套地板等受损，影响商铺正常经营，上诉人通知商场的负责人进行处理，但一直没有任何的回复和处理，2016年11月11日上诉人向招商花园城购物中心运营部书面提出申请，请求对此事予以解决，但截止目前，未收到任何处理结果，根据《房屋租赁协议》第八条、第十二条第二款约定，招商花园城购物中心平台为甲方的附属设施，不是上诉人的任何原因造成平台漏水，由于招商公司管理不善，导致商家物品受损，影响正常使用，且至今无处理结果，属招商公司违约。三、根据《房屋租赁协议》第一部分商业条款第7条就推广费及推广方式做了约定，但合同签订后，招商公司并未针对各商家进行差别化的推广，而是在室内放置一个屏幕循环而单调的播放各商家的广告，在各入口放置商家指示牌，其他的推广方式均未落实，前期商场出入的人寥寥无几，未起到宣传推广的作用，和开业前期的承诺和告知有很大的出入，为此，以目前的推广情况，不值协议约定的873.85元，更不知道这873.85元的推广费是如何计算的。四、上诉人已将2017年12月20日之前的所有费用已全部交清，鉴于透明玻璃门、平台漏水和推广费存在质疑问题，根据《房屋租赁协议》第十七条约定，上诉人找到招商公司负责人想与之协商存在的问题和租金的缴纳，经协商问题得到解决后进行交纳。但招商公司不给上诉人任何协商解决的机会，直接上诉至法院，为此，招商公司跳过协商环节直接起诉至法院，应视为违约。五、上诉人认为原审判决第一项、第二项，有违法律的规定和本案客观事实，本案的违约责任系上诉人与被上诉人双方混合过错责任所致，双方均有责任。一审应基于双方的过错责任进行判决，即判决上诉人按期缴纳房屋租金，双方互不支付对方违约金，《房屋租赁协议》继续履行。若合同解除，那么上诉人辛辛苦苦借钱拉债筹集的20多万的房屋装修损失怎么办？由谁承担？上诉人经营的色妆美甲化妆机构的7个员工怎么解决？这些问题的解决不是一审法院一纸判决就算完事的,更何况还有和上诉人一样情况的众多商家存在。 招商公司辩称，周红艳的上诉请求无事实及法律依据。首先，周红艳未提供证据证招商公司口头承诺安装透明玻璃事宜。其次，上诉人所称商铺因楼层渗水被淹，其应根据侵权责任法有关规定主张权利，而本案系租赁合同纠纷，两者属于不同法律关系。第三，本案中，周红艳在租赁合同期限内曾两三次出具承诺书，承诺按合同的约定按期交纳租金等费用，在作出承诺之后，都没有实际履行，其行为已丧失商业信誉，按照租赁合同的约定及法律的规定，涉案合同解除的条件已经成就。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人周红艳的上诉请求。 招商局物管公司述称，其意见与招商公司一致。 招商公司向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告签订的《房屋租赁协议》；2.判令被告支付原告所欠租金16,365.21元、推广费2,798.55元、违约金1,474.54元（暂计算至2018年3月，直至《房屋租赁协议》解除时止）；3.判令被告向原告及第三人支付所欠物管费38,239.71元、水电费1,187.38元、违约金8,797.93元；4.判令被告于本合同解除时将房屋清空并交还所承租的商铺；逾期未搬出，则被告以《房屋租赁协议》解除时最后一个月房屋租金的两倍为标准向原告支付房屋占用费（支付期间为判令解除时起至被告实际交还房屋时止）；5.判令被告所交纳的18,694.00元履约保证金归原告所有；6.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年3月13日，以原告招商公司为甲方，被告周红艳为乙方，甲乙双方签订《房屋租赁协议》，协议约定：原告将其位于毕节市××区××杜鹃路招商花园城商业中心第1层的第25号商铺出租给被告，房屋建筑面积为174.77平方米，租赁面积约为97.89平方米。租赁期限5年，从毕节花园城购物中心开业之日起至第5个租赁年最后一日止；自交楼之日起至购物中心开业前一日为甲方给予乙方的免租装修期。自购物中心开业之日起12个月内为乙方的优惠免租期。租金以租赁面积为单位进行计算。第一年租金为0元/平方米/月，第二年为55.00元/平方米/月，第三年57.75元/平方米/月，第四年60.64元/平方米/月，第五年63.67元/平方米/月。租金按月支付，首月租金为自免租期终止日前15日内支付，前述租金不包含管理费和推广费。被告应向原告指定的银行账户汇入18,694.00元租赁履约保证金，被告应向物业公司支付装修保证金8,000.00元。物业管理费按建筑面积计收，在第一个租赁年度为18元/平方米/月，由被告按月向物业管理中心缴纳，被告应向物管中心支付每月管理费3,145.68元。公共宣传推广费每月共计873.85元。被告应按照每月实际使用情况，将水电费支付至物业公司账户。 2015年7月，原告将涉案商铺交付被告，被告对涉案商铺进行装修，用于经营“色妆”美甲化妆店。2015年11月23日，原告招商公司商业管理分公司向招商花园购物中心各商户发布《毕节花园城购物中心开业致商户函》，函件载明，购物中心于2015年12月5日开业，原告公司将联合各商家发行现金券吸引顾客回馈，以达到增加人流量的目的。2015年12月3日，原告认为通过发放现金券的形式涉及不正当竞争，于是临时取消发放现金券的活动，改为发放价值50元的雨伞和价值60元的儿童乐园门票。另外，原告通过微信群、高炮广告牌、流动广告车等形式对2015年12月5日购物中心开业进行宣传推广。被告开门营业后，未按照合同的约定按月向原告支付租金。2017年1月9日，原告向被告发送律师函，要求被告支付房屋租金、推广费、物管费等。后被告周红艳交齐了2017年12月31日之前的租金及推广费。截止2018年1月1日至2018年3月15日，被告周红艳未向原告缴纳相应租金及推广费，于是原告起诉至法院，要求与被告周红艳解除《房屋租赁协议》并支付所欠租金及推广费。一审法院认为，原告与被告签订的《房屋租赁协议》系原、被告双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同，依法应予确认。原、被告双方均应按照合同的约定履行各自的义务。现原告已将商铺交付给被告经营管理、使用，被告应当按照合同约定向原告自付租金等费用。被告未按照合同约定支付租金等费用的行为，根据《房屋租赁协议》第十三条之约定：“乙方拖欠租金和/或管理费达一个月以上（含一个月），和/或拖欠其他费用达一万元或相当于一个月租金之金额（以两者较低者为准），视为乙方违约。”，被告已违反合同约定，原告有权解除协议并收回租赁房屋。故对原告诉请解除与被告签订的《房屋租赁协议》并返还房屋的请求，一审法院予以支持。 对于被告欠付原告租金问题。经庭审查明，毕节花园城购物中心开业日期为2015年12月5日，根据协议约定，购物中心开业之日起12个月内为乙方的优惠免租期。故计算被告应付租金的起点时间为2016年12月5日。截止2018年3月16日原告起诉时止，被告周红艳向原告交齐了2017年12月31日之前的租金及推广费。但原告在诉请中只要求被告周红艳支付所欠2018年1月1日至2018年3月31日三个月的租金共计人民币16,365.21元，未超出实际应支付的租金，故一审法院予以支持其诉请租金为人民币16,365.21元。对于2018年4月1日至被告实际返还涉案商铺时的租金，按照《房屋租赁协议》约定的方式计算，但对于原告要求以房屋租赁协议解除时最后一个月租金的2倍为标准向原告支付商铺占用费的请求，因该约定过分高于被告逾期返还房屋给原告造成的损失，一审法院不予支持。 对于被告欠付原告推广费问题。根据协议约定，被告应当支付的公共宣传推广费为每月873.85元，由于原、被告双方在协议中未约定推广费的起算时间点，故应从毕节花园城购物中心开业日期2015年12月5日起开始计算，但被告已经支付了2017年12月31日之前的推广费，现所欠原告的推广费只是2018年1月至2018年3月的推广费，即被告应当支付的推广费至租赁协议解除时止（2018年6月6日），共计：6个月×873.85元/月=5,243.10元。 对于原告要求被告支付物管费、水电费问题。因原告并未提供相关的证据证明其系向被告提供物业管理服务的主体，且原告向被告主张物管费，可能损害实际提供物业管理服务单位的利益，故原告向被告主张物管费的主体不适格，应当承担举证不能的不利后果，且本案是房屋租赁合同的法律关系，而物管费等是物业服务合同的法律关系，不属于同一法律关系。因此，对原告该诉讼请求，一审法院不予支持。应由实际提供物业服务的单位即本案第三人向被告另行主张权利。对于被告应当缴纳的水电费，根据《房屋租赁协议》约定，被告应向物管公司缴纳，原告向被告主张，主体不适格，应由物业管理公司另案向被告主张。故对原告的该诉讼请求，一审法院不予支持。 对于原告诉请被告支付逾期支付租金违约金的请求。根据协议约定，被告应当按月支付原告租金，若被告逾期支付，则应以拖欠租金为基数，每日按千分之一计付至实际履行完毕之日止。但是该约定过分高于被告逾期支付租金给原告造成的损失，一审法院酌情予以调整，决定以每月应付而未付租金为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍，从每月应付之日起计付至实际履行完毕之日止，首次计算违约金的起点时间为自免租期2016年12月5日终止之日起15日内支付，即2016年12月20日。以此类推，因被告已支付2017年12月20日之前的违约金，故现原告所欠的违约金起点计算时间应为2017年12月20日。 对于原告诉请没收被告已缴纳的18,694.00元履约保证金的请求。根据《房屋租赁协议》第四条第四项的约定，如被告违约，则原告有权没收被告已缴纳的履行保证金抵扣被告应当支付的租金违约金，如违约金数额超过保证金数额，被告仍应就超出部分承担赔偿责任。故对原告该项诉请，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决： 一、解除原告招商商置（贵州毕节）投资有限公司与被告周红艳于2015年3月13日签订的《房屋租赁协议》；二、被告周红艳于本判决发生法律效力之日起十日内将位于毕节市××南部新区招商花园城购物中心内××号商铺腾空并移交给原告招商商置（贵州毕节）投资有限公司；三、被告周红艳于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告招商商置（贵州毕节）投资有限公司租金16,365.21元及推广费5,243.10元。对于2018年4月1日至被告周红艳实际移交涉案商铺时的租金，按照《房屋租赁协议》约定的标准计算；四、被告周红艳于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告招商商置（贵州毕节）投资有限公司逾期支付租金违约金，违约金计算方式为：以被告周红艳每月应付而未付租金为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍，从被告周红艳应付而未付之日起计付至实际履行完毕之日止，首次计付起点时间为2017年12月20日；五、被告周红艳于本判决发生法律效力之日起十日内将其支付原告招商商置（贵州毕节）投资有限公司的18,694.00元履约保证金用作抵扣应当支付给原告招商商置（贵州毕节）投资有限公司的逾期支付租金违约金，若逾期支付租金违约金数额大于18,694.00元，就不足部分被告周红艳仍应承担支付义务，若逾期支付租金违约金数额小于18,694.00元，应抵扣被告周红艳应当支付给原告招商商置（贵州毕节）投资有限公司的租金；六、驳回原告招商商置（贵州毕节）投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费994.00元（已减半收取），由被告周红艳负担。 二审中，当事人没有提交新证据。招商公司向本院申请财产保全，本院裁定查封周红艳所有的毕节招商花园城不动产一套及冻结周红艳的个人银行账户。 二审经审理查明：2015年3月13日，以原告招商公司为甲方，被告周红艳为乙方，双方签订《房屋租赁协议》，该协议约定：“13.3下列事件中任一情形发生时，即视为乙方违约：……（2）乙方拖欠租金或/或管理费达一个月以上（含一个月），和/或拖欠其他费用达一万元或相当于一个月租金之金额（以两者较低者为准）。”“16.1除本协议第13.3款约定情形之外，乙方有下列情形之一的，甲方可以提前解除协议。” 二审查明的其他事实与一审无异，本院予以确认。 本案二审的争议焦点：一、被上诉人招商公司是否存在违约行为？若存在，上诉人周红艳以此作为拒付租金的理由是否成立？二、案涉租赁合同应否解除？ 本院认为：关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”周红艳认为招商公司存在违约行为，因其在一、二审均未提交证据证明其主张，故对其认为招商公司存在违约行为的上诉理由不予采纳。本案中，双方签订的《房屋租赁协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，系合法有效的协议，双方应严格按照协议履行自己的义务。招商公司已按约交付商铺给周红艳经营使用，周红艳亦应按约支付租金，即使招商公司存在其他违约行为，周红艳也应按照租赁协议的约定与招商公司协商解决，若协商解决不成，其可向人民法院提起诉讼维护自身合法权益，故周红艳以招商公司存在违约行为拒付租金的理由不成立，本院不予采纳。 关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”案涉租赁协议“13.3、16.1”条就双方违约责任及协议的解除已作明确的约定，经二审询问，周红艳对其未向招商公司缴纳租金及推广费的事实无异议，且认可收到招商公司关于催缴费用的“律师函”，故一审对招商公司诉请解除《房屋租赁协议》并返还商铺的请求予以支持，符合上述法律规定。 关于周红艳所提因双方均有过错，协议解除后，其门面装修损失及员工工作如何解决的问题。因周红艳未在一审提起反诉，且招商公司不同意在二审中进行合并审理及调解，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百二十八条之规定，周红艳可另行起诉。 综上所述，周红艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1988元，由周红艳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 可 审 判 员  张 晶 审 判 员  唐 琳 二〇一九年三月十九日 法官助理  曾 建 书 记 员  龚佳铃