河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终32号上诉人（原审原告）：李和平，男，1962年6月26日出生，回族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：陈昭，河南澜清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：生茂集团有限公司。住所地：河南省郑州市高新技术开发区冬青街**。法定代表人：康玛水，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩国庆、张伟杰，河南青洋律师事务所律师。原审第三人：郑州铝业股份有限公司。。住所地：河南省郑州市中原区电厂路**法定代表人：李丛福，该公司负责人。破产重整管理人：郑州铝业股份有限公司破产清算组。委托诉讼代理人：李军红、冯大王，郑州铝业股份有限公司破产清算组法律顾问。上诉人李和平因与被上诉人生茂集团有限公司（以下简称生茂公司）、原审第三人郑州铝业股份有限公司（以下简称郑铝公司）借款担保合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫01民初548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李和平的委托诉讼代理人陈昭、被上诉人生茂公司的委托诉讼代理人韩国庆、原审第三人郑铝公司的委托诉讼代理人李军红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李和平上诉请求：撤销一审判决，改判生茂公司偿还李和平借款本金2000万元、利息1650万元、违约金30万元、罚息520万元（利息、罚息暂计算至2016年5月20日，后期利息、罚息按照约定计算至实际还款之日）。事实与理由：1、一审判决程序违法。本院指令一审法院审理本案时，一审法院迟迟不予立案，违反法律规定，程序违法。一审法院审理本案的期限明显超过民事诉讼法规定的审理期限，程序违法。一审判决书制作的时间为2018年11月29日，一审法院向李和平邮寄送达一审判决书的时间为2018年11月28日，一审法院在判决书未制作出来的情况下，已经向李和平邮寄送达一审判决书，程序违法。2、本院确定本案的案由为借款担保合同纠纷，而一审法院将本案的案由确定为借款合同纠纷错误。一审时，生茂公司作为被告无权申请追加郑铝公司作为第三人参加诉讼。3、河南实力投资担保有限公司（以下简称实力担保公司）并未下落不明，一审法院以实力担保公司下落不明为由，对实力担保公司出具的证明不予采信错误。一审法院在没有任何证据的情况下，认定李和平自认是实力担保公司的法定代表人错误。一审判决将郑铝公司公章上的防伪编码认定为组织机构代码错误，未采信郑铝公司出具的回函错误。4、郑铝公司出具的情况说明、李和平提交的转款凭证和实力担保公司出具的证明能够证明，李和平已向郑铝公司交付2000万元借款。5、李和平与郑铝公司签订的借款合同合法有效，李和平已向郑铝公司交付借款款项，生茂公司作为保证人应当承担连带还款责任。生茂公司辩称：1、李和平未提供证据证明，其向郑铝公司实际交付涉案借款。鉴于保证责任从属于主债务，主债务不存在，生茂公司作为保证人不应承担还款责任。2、鉴于郑铝公司申请破产重整、李和平申报债权、财务审计等诸多因素，一审法院审理本案的期限虽然较长，但未超过法律规定的审理期限。3、一审法院追加郑铝公司参加诉讼，符合法律规定。4、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。生茂公司请求驳回上诉，维持原判。郑铝公司述称：一审法院已经裁定受理郑铝公司的重整申请。郑铝公司重整管理人向一审法院出具的情况说明，是在财务审计的基础上慎重作出的。鉴于李和平未对郑铝公司提起诉讼及主张权利，请求人民进行实体裁判时对郑铝公司不设定任何义务。2012年3月27日，李和平向一审法院起诉。2016年5月24日，李和平将其诉讼请求变更为：生茂公司偿还李和平借款本金2000万元、利息1650万元、违约金30万元、罚息520万元（利息、罚息暂计算至2016年5月20日，后期利息、罚息按照约定计算至实际还款之日）。2012年12月7日，郑州市中级人民法院作出（2012）郑民四初字第133号民事裁定，驳回李和平的起诉。李和平不服，提起上诉。2013年10月11日，本院作出（2013）豫法民终字第15号民事裁定，维持一审裁定。李和平不服，申请再审。2014年9月23日，最高人民法院作出（2013）民申字第2394号民事裁定，指令本院再审。2015年10月27日，本院作出（2014）豫法民再字第00018号民事裁定，撤销一、二审裁定，指令一审法院审理。一审法院认定事实：2011年5月31日，实力担保公司分三笔向郑铝公司转款3000万元。2011年10月20日，李和平作为甲方（出借人）、郑铝公司作为乙方（借款人）、实力担保公司作为丙方（保证人、委托管理人）、生茂公司作为丁方（担保人/反担保人）、郑铝公司作为戊方（抵押人）签订《借款合同》一份，主要约定：李和平向郑铝公司提供借款2000万元整，期限六个月，自2011年10月20日起至2012年4月19日（实际交付借款日与本合同期限起始日不一致的，从实际交付借款日起计算借款期限和利息，详见还款计划书）；借款利率为月息1.5%；李和平、郑铝公司、生茂公司共同委托实力担保公司对李和平的借款进行管理和风险监控，李和平、郑铝公司、生茂公司服从并配合实力担保公司的管理；实力担保公司、生茂公司接受郑铝公司的委托为本合同项下的借款向李和平提供连带责任保证，保证范围为：主债权本金、利息、罚金、违约金、损害赔偿金、其他相关费用，以及为实现债权而发生的费用等，保证期间为本合同项下的借款履行期限届满之日起二年；鉴于实力担保公司为郑铝公司的借款提供担保，郑铝公司和生茂公司自愿向实力担保公司提供保证反担保；同时，如果郑铝公司和生茂公司愿意向实力担保公司提供其他形式的反担保，可另行签订反担保协议或出具反担保函作为本合同的附件；生茂公司按照约定承担担保责任和反担保责任；生茂公司承担担保责任后有向郑铝公司追偿的权利；郑铝公司未按合同约定按时、足额偿还借款本息的，自逾期之日起除按实际占用天数向李和平支付利息外，并另向李和平支付逾期额的万分之五/天的罚息。2011年10月20日，郑铝公司作为借款人和抵押人，生茂公司作为保证人共同出具《借据》一份，载明：“今借到李和平人民币（大写）贰仟万元整，月利率15‰，借款期限自2011年10月20日至2012年4月19日。我们作为借款人及保证人应全面了解并承诺：1.借款人有义务按附件及还款计划书如数偿还借款利息。2.保证人自愿在保证期间内承担保证责任。3.抵押人、质押人自愿以抵押物、质押物承担清偿借款本息的责任。4.借款人在抵押物、质押物不足以清偿债务时应当以本人的其他财产承担剩余债务的清偿责任。5.与本《借据》相粘连的附件与本《借据》同时执行。6.我们认可本《借据》经公证证明即为具有强制执行效力的债权文书，若借款人不能按附件及《还款计划书》的规定按时、足额偿还借款本息，我们均自愿接受有管辖权的人民法院强制执行。”2011年10月20日，郑铝公司出具收据一份，载明：“今收到李和平现金人民币贰仟万元整（人民币￥20000000）。”2011年10月20日，郑铝公司作为甲方（借款人）、实力担保公司作为乙方、生茂公司作为丙方（保证人）签订《反担保合同》一份，载明：2011年10月20日郑铝公司、实力担保公司及合同相关各方与出借人李和平签订编号为（2011）实力担保借字第10-20号的《借款合同》，借款合同项下的借款本金为2000万元整，期限6个月，自2011年10月20日至2012年4月19日，实力担保公司为该合同项下的借款为郑铝公司向出借人李和平提供连带责任保证。根据《借款合同》的约定，郑铝公司需另行向实力担保公司提供反担保，经郑铝公司、实力担保公司、生茂公司三方友好协商，达成如下协议：第二条，生茂公司自愿为实力担保公司向出借人借款2000万元整提供的担保，向实力担保公司提供反担保，生茂公司提供的反担保方式为连带责任保证。2012年6月20日，实力担保公司出具《证明》一份，载明：“郑铝公司于2011年5月向李和平借款2000万元，我司作为保证人在合同上签章。借款期限到期郑铝公司未能按期还款，经郑铝公司与李和平协商将借款展期半年时间（借款期限2011年10月20日至2012年4月19日），在郑铝公司向我司和新增加的保证人生茂公司说明了上述情况后，我司和生茂公司在借款合同上盖章。”2012年7月3日，上海浦东发展银行郑州分行出具申请补发出账证明书两份，证明实力担保公司名下的银行账号为76×××22的账户于2011年5月31日向郑铝公司名下的银行账号为65×××00的账户分两次共计转款2000万元。2012年7月27日，郑铝公司向实力担保公司出具回函一份，载明：“郑铝公司2011年5月份在贵司的协助与保证下，通过贵司签订借款合同，通过贵司借款人民币2000万元，贵司2011年5月31日通过上海浦东发展银行郑州分行汇入郑铝公司。贵司提供的附件内容与所述一致。2011年10月20日，在贵司的保证、协助下，与李和平签订《借款合同》，为上述的展期合同，郑铝公司作为借款人与抵押人在乙方与戊方的位置签章，履行承担法律义务；贵司作为保证人与委托管理人在丙方位置签章履行法律责任；生茂公司作为担保人/反担保人在丁方位置签章履行法律责任。同日，郑铝公司出具了借据与收据。”2014年11月5日，一审法院根据郑铝公司的申请，裁定受理郑铝公司的重整申请。同日，一审法院作出（2014）郑民四破字第1号关于指定郑铝公司管理人决定书，指定郑铝公司破产清算组担任郑铝公司管理人。2014年12月8日，一审法院发出公告，要求郑铝公司的债权人自该公告公布之日起三个月内，向郑铝公司管理人申报债权。2015年3月2日，李和平向郑铝公司管理人提交了债权申报表，对本案所涉债权本息进行了申报，申报债权金额为3095万元，其中本金为2000万元，利息为1095万元。2016年7月4日，李和平出具《承诺书》一份，载明：李和平与生茂公司纠纷一案，案号为（2016）豫01民初字第548号，如该案判令担保人生茂公司承担保证责任并实际偿付（偿还承诺人应得的全部本金、利息、违约金、罚息），李和平在郑铝公司作为债权人的受偿权转让给担保人生茂公司，生茂公司可以依法向受理郑铝公司破产申请的法院在清偿范围内申报债权；另外李和平承诺不会通过诉讼双重受益，如双重受益李和平愿意承担任何相关的法律责任，特此承诺。2016年8月25日，郑铝公司管理人出具《情况说明》一份，载明：“一、郑铝公司向郑铝公司管理人移交的印章中没有带组织机构代码的印章。经询问郑铝公司法人李丛福，他说以前印章都是办公室去办理的对此事不清楚。二、实力担保公司转入郑铝公司2000万元有进账凭证，郑铝公司账务有记载。三、郑铝公司未移交2011年5月李和平、生茂公司和郑铝公司签订的借款合同原件。四、实力担保公司向郑铝公司管理人申报的债权不包含此案的2000万元。”经一审法院释明，李和平于2016年9月27日出具《情况说明》一份，称其向实力担保公司转款发生在2011年，且可能存在注销银行卡或第三人代为转账、银行拒绝查询等客观情况，故其不能提交其向实力担保公司转款的银行凭证。一审法院认为：本案的争议焦点是李和平与郑铝公司之间是否存在真实有效的借贷关系以及生茂公司是否应当承担保证责任的问题。一、关于李和平与郑铝公司之间是否存在真实有效的借贷关系的问题。本案中，李和平以其委托实力担保公司向郑铝公司出借款项为由主张其与郑铝公司、生茂公司之间的借款保证关系成立，并且提供了《借款合同》、《收据》、《借据》以及实力担保公司出具的《证明》、郑铝公司出具的《回函》证明其主张。关于实力担保公司出具《证明》的效力问题。实力担保公司目前下落不明，并且已被列入经营异常名单，其提供《证明》的真实性无法核实，而且实力担保公司作为涉案借款的保证人，在本案中的地位比较复杂。同时，李和平在相关信访函件中自认是实力担保公司的法定代表人，并称2011年10月20日，实力担保公司与郑铝公司签订借款合同，向郑铝公司出借2000万元，生茂公司对借款承担连带保证责任。但李和平回答一审法院询问时，又称其不是实力担保公司的实际控制人，与实力公司没有关系。李和平关于其与实力担保公司关系的陈述前后矛盾，且实力担保公司在2011年5月31日向郑铝公司转款金额为3000万元，与李和平诉称借款金额并不一致，而李和平并未对该款项数额作出合理解释，故对实力担保公司出具的《证明》，不予采信。关于郑铝公司出具《回函》的效力问题。郑铝公司在庭审中称，其仅有实力担保公司向其转款的记录，没有李和平向其出借款项的原始票据；郑铝公司和李和平至今未向法院提交其于2011年5月份签订的《借款合同》，现有证据无法证明李和平与郑铝公司在2011年5月份存在借款关系；李和平提交的《回函》上加盖的公章有郑铝公司的组织机构代码证，与《借款合同》、《收据》、《借据》上所加盖的公章明显不一致，且无经办人员的签字，故对该《回函》，不予采信。关于李和平是否向实力担保公司交付涉案借款的问题。郑铝公司认可其于2011年5月31日收到实力担保公司转入的2000万元，李和平亦认可该笔款项系涉案诉称借款，是2011年5月份借款的展期，但李和平在其提交的情况反映中载明，其所诉2000万元借款是其于2011年10月份通过多方筹措而来，针对同一笔借款，李和平关于出借款项的时间和来源陈述均不一致；同时，李和平在2016年7月5日的庭审中陈述其“不知道2011年5月31日借款合同的担保人是谁”，作为2011年5月份借款的出借人，李和平不知道担保人是谁的陈述与常理不符。鉴于上述事实，李和平应进一步提供证据证明其于何时向实力担保公司交付了涉案款项，但其在一审法院给予的举证期内未提交相关证据；且一审法院向其明示，如果需要申请一审法院调取证据，应当提交调取证据申请及相关证据线索，但李和平既没有提出申请，也没有提交证据线索。综上，认定李和平与郑铝公司之间存在借贷关系的证据不足，李和平应当承担举证不力的后果。二、关于生茂公司是否应当承担保证责任的问题。李和平、郑铝公司、实力担保公司、生茂公司签订的《借款合同》中约定了生茂公司的保证责任，该保证责任从属于主债务，本案李和平与债务人郑铝公司之间的借贷关系未成立，即主合同的标的物没有交付，生茂公司承担保证责任的前提不存在，故生茂公司不应承担保证责任。2018年11月29日，一审法院作出（2016）豫01民初548号民事判决：驳回原告李和平的诉讼请求。一审案件受理费251801元，由李和平负担。本院二审查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。本院二审庭审中，李和平申请实力担保公司的法定代表人裴某出庭作证，用以证明李和平通过实力担保公司向郑铝公司交付了2000万元的借款，生茂公司应当承担保证责任。裴某作证称，李和平陆陆续续出借给实力担保公司2000万元，实力担保公司转借给了郑铝公司，郑铝公司向实力担保公司付息，实力担保公司向李和平付息，实力担保公司从中赚取息差。生茂公司质证称，证人裴某没有证实2011年5月31日李和平和郑铝公司、生茂公司签订借款合同的事实，故李和平所称涉案2011年10月20日的借款合同系展期合同的事实并不存在。郑铝公司质证称，证人裴某的证言显示，郑铝公司是向实力担保公司而不是向李和平支付利息，故和郑铝公司存在借款关系的是实力担保公司而非李和平。本院认为：本案的争议焦点是生茂公司是否应当承担保证责任的问题。2011年5月31日，实力担保公司分三笔向郑铝公司转款3000万元。李和平主张，其中的2000万元系其通过实力担保公司向借款人郑铝公司交付的涉案借款。从2000万元款项的来源来看，李和平在诉讼过程中不能提交其向实力担保公司转款2000万元的转账凭证。李和平主张，案涉2011年10月20日的借款合同是同年5月份借款合同的展期合同。一、二审中，李和平未提交其于2011年5月份参加签订的借款合同。2016年8月25日，郑铝公司管理人出具《情况说明》一份，载明郑铝公司未移交2011年5月李和平、生茂公司和郑铝公司签订的借款合同原件。二审庭审中，李和平的委托诉讼代理人对2011年5月份借款合同中约定的基本内容不知情，对2011年5月份至2011年10月20日，郑铝公司是否向李和平还款亦不知情。作为出借人，李和平对2011年5月份借款合同的内容、借款合同的履行情况均不知情，不符合常理。裴某作证称，由郑铝公司向实力担保公司付息，实力担保公司再向李和平付息的事实，与李和平主张的其与郑铝公司直接签订借款合同的情况亦不一致。综上，李和平主张案涉2011年10月20日的借款合同是同年5月份借款合同的展期合同，其系案涉2000万元借款的实际出借人，证据不足。即使实力担保公司认可李和平系该2000万元借款的实际出借人，李和平主张2011年10月20日签订的借款合同系同年5月份借款合同的展期合同，因李和平并不能证明，生茂公司系2011年5月份借款合同的保证人，或者生茂公司明知2011年10月20日的借款合同系同年5月份借款合同的展期合同，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条之规定，生茂公司亦不应当承担保证责任，故对于李和平主张生茂公司承担保证责任的诉讼请求，一审判决不予支持并无不当。关于一审判决程序是否合法的问题。一审判决书的落款时间为2018年11月29日，但在前一日，一审法院已经通过特快专递向各方当事人发送判决书。经本院核实，一审判决书的落款时间系笔误。对于判决书落款日期的笔误问题，一审法院未及时下发补正裁定予以纠正，程序存在不当之处，但该不当之处未损害李和平的权益，不符合案件发回重审的法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”生茂公司系一审法院通知追加的第三人，一审法院通知追加第三人符合法律规定。综上所述，李和平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费251801元，由李和平负担。本判决为终审判决。审判长  刘铁良审判员  黄爱玲审判员  王 硕二〇一九年三月十一日法官助理胡晓丽书记员杨晴