山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终349号上诉人(原审被告)：高小兵，男，1971年12月13日出生，汉族，安徽省宿州市人，现住安徽省宿州市。委托诉讼代理人：夏利，天津云创律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：左云县长树建材经销部，住所地左云县小京庄乡马力寨村。经营者:刘长树,男,1970年3月5日出生,汉族,安徽省肥东县马湖乡塘东村人,现住安徽省肥东县马湖乡塘东村,身份证号码：×××。委托诉讼代理人：黄在兴，男，1970年12月8日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区铜陵路街道花冲社居委花冲苑****，身份证号码：×××。委托诉讼代理人：李永清，山西沙龙律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中煤第七十一工程处有限责任公司，住所地安徽省宿州市建设北路**。法定代表人：孙家亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：葛久峰，男，1965年6月20日出生，汉族，住，住安徽省宿州市埇桥区沱河办事处建设北路********份证号码：×××，系该公司法务部部长。委托诉讼代理人：王海洋，男，1989年5月14日出生，汉族，住河，住河南省夏邑县杨集镇杨集四村****证号码：×××，系该公司法务部科员。原审被告：中煤第七十一工程处金庄项目部。负责人：陈延权，该项目部经理。上诉人高小兵因与被上诉人左云县长树建材经销部、中煤第七十一工程处有限责任公司、原审被告中煤第七十一工程处金庄项目部买卖合同纠纷一案，不服山西省左云县人民法院（2018）晋0226民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高小兵的委托诉讼代理人夏利，被上诉人左云县长树建材经销部的委托诉讼代理人黄在兴、李永清，被上诉人中煤第七十一工程处有限责任公司的委托诉讼代理人葛久峰、王海洋，到庭参加诉讼。原审被告中煤第七十一工程处金庄项目部经本院传票传唤拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。高小兵上诉请求：一、撤销左云县人民法院作出的（2018）晋0226民初300号民事判决书，改判上诉人高小兵不承担5648192.41元货款的连带给付责任。二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审法院程序违法。上诉人在一审开庭时要求对被上诉人左云县长树建材经销部与大同市南郊区鹏越快捷经销部在2013年9月20日签订的《债权转让协议书》,进行文书形成时间的司法鉴定，一审法院遂委托大同市中级人民法院进行司法鉴定，后一审法院告之上诉人，大同市中级人民法院在册的司法鉴定中心现停办该类鉴定业务，中级人民法院将一审法院委托鉴定的申请退回了一审法院。上诉人于是又通过EMS向一审法院邮寄了再次鉴定申请书,但一审法院以未收到为由，未进行司法鉴定。经上诉人查询，再次鉴定申请书已于2018年9月20日被一审法院接收。上诉人认为一审法院故意不进行司法鉴定，导致案件事实不清，一审法院的作法，程序违法。二审法院应予查明。第二、本案事实不清。一审法院以宋宽明的证词作为证据认定上诉人欠被上诉人左云县长树建材经销部钢带款580812元，没有法律依据，没有项目部材料部门及项目部相关负责人签字的验收单，宋宽明是作过一段时间项目的出纳，但被上诉人左云县长树建材经销部提交的宋宽明的证词是否为其本人所写，上诉人在开庭时提出宋宽明未出庭质证，该证据的真实性不予认可，但一审法院却违反民事诉讼证据的若干规定，以宋宽明的证词认定钢带欠款事实成立,没有事实根据和法律依据。第三、本案上诉人已归还被诉人855800元，但一审法院要上诉人的凭证，上诉人已提供了银行的流水，但一审法院不予认可，没有法律依据。第四、本案黄在兴的身份是委托人，还是经营者一审法院没有查清，导致黄在兴与上诉人的债务纠纷也认定不清。第五、本案的利息如何得出迟延付款利息1850310.41元，没有具体的计算方法，事实不清，证据不足。第六、一审法院认定上诉人为被上诉人中煤第七十一工程处有限责任公司经营副经理，认定上诉人的行为为职务行为，既然上诉人的行为是职务行为，那应该由被上诉人中煤第七十一工程处有限责任公司承担责任，不应由上诉人承担任何责任，但一审法院判决上诉人的职务行为承担连带责任，没有法律依据。左云县长树建材经销部辩称，一审判决认定事实清楚适用法律正确，应当维持。本案一审法院鉴定程序合法，钢带欠款不仅有宋宽明还有销货清单及统一收据予以证实，关于855800元货款给付问题，上诉人并未提交相关付款凭证该付款事实根本不存在。逾期付款利息系根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，以及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》计算得出，符合法律规定。中煤第七十一工程处有限责任公司辩称,同意上诉人关于事实和理由的部分，但被上诉人并非合同相对方，高小兵也不是我公司职工，我公司也未授权其签订任何合同，我公司不应承担付款责任。中煤第七十一工程处金庄项目部未到庭参加诉讼亦未提交书面意见。左云县长树建材经销部向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告立即支付货款4297382元及迟延付款利息1350810.41元，两项合计5648192.41元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年，大同市南郊区鹏越快捷经销部负责人黄在兴与被告中煤第七十一工程处金庄项目部（马道头项目部）签订《协议书》，为被告中煤第七十一工程处有限责任公司承包的大同煤矿集团马道头煤业有限公司井下工程提供井下用料，双方约定每月26日进行对账，对账无误后出具结算单，自用料之日起下个月付清上月所欠料款，需要发票的必须另加税款。从2012年11月26日到2013年9月25日，结算货款3784910元。2013年9月26日原告左云县长树建材经销部负责人黄在兴与被告中煤第七十一工程处金庄项目部签订了《供料协议书》，为被告中煤第七十一工程处有限责任公司承包的大同煤矿集团金庄煤业有限公司井下工程提供井下用料，双方约定每月26日之前进行对账，对账无误后出具结算单，每月10号前支付总料款的50%，购买方承诺期限不能还清欠款的除停止供料外，还要按所欠金额每天加收百分之一的滞纳金，需要发票的必须加17%税款。从2013年9月26日至2014年5月25日，结算货款1831660元。从2013年3月26日至2013年12月3日，被告中煤第七十一工程处金庄项目部通过黄在兴从大同市南郊区鹏越快捷经销部购买钢带共计货款580812元。2013年9月20日，大同市南郊区鹏越快捷经销部与原告左云县长树建材经销部签订债权转让协议书，约定将被告中煤第七十一工程处金庄（马道头）项目部及高小兵各项货款的所有债权全部转让于乙方黄在兴。2013年11月26日大同市南郊区鹏越快捷经销部与原告左云县长树建材经销部给被告中煤第七十一工程处金庄项目部出具《变更函》，要求中煤第七十一工程处金庄项目部所欠的货款由左云县长树建材经销部收取。2013年12月30日，大同市南郊区鹏越快捷经销部营业执照被吊销。上述货款共计6197382元，截止2015年2月份，被告方共支付货款1900000元，尚欠4297382元至今未付。欠款期间，2017年5月份原告左云县长树建材经销部通过律师函向被告中煤第七十一工程处有限责任公司和高小兵进行催要。另查，中煤第七十一工程处有限责任公司承包大同煤矿集团马道头（金庄）煤业有限责任公司井下工程，成立中煤第七十一工程处金庄（马道头）项目部，高小兵系该项目部经营副经理、张峰系生产副经理、曹兴海系安全副经理。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告左云县长树建材经销部和大同市南郊区鹏越快捷经销部经过黄在兴与被告中煤第七十一工程处金庄（马道头）项目部签订买卖协议书，是当事人真实意思表示，且符合法律规定，系有效协议，故对双方的买卖行为予以确认。买卖行为发生后，双方应按照合同的约定履行自己的权利和义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告按照约定将货物交给被告中煤第七十一工程处金庄项目部，双方对账后出具了材料结算单，该结算单有单位的公章和经办人的签字，故对结算价款5616570元（3784910元＋1831660元）应予确认；原告请求合同外钢带款580812元，销货清单、统一收据有经办人的签字，且有宋宽明的证明相互证明，故对钢带款应予确认。原告认为被告方给付货款1900000元，被告高小兵认为除原告陈述的给付货款1900000元外，又给付原告货款855800元，因被告高小兵提交的5份统一收据无相应的现金支付凭证予以证实，故对被告高小兵辩称又给付货款855800元不予采纳。现应确认未付货款4297382元。故对原告请求被告中煤第七十一工程处金庄项目部给付货款4297382元予以支持。原告请求被告给付迟延付款利息1350810.41元，因被告中煤第七十一工程处金庄（马道头）项目部与大同市南郊区鹏越快捷经销部签订的协议书中没有约定逾期付款违约金计算方法，与原告左云县长树建材经销部签订的供料协议书中约定的逾期付款违约金不符合法律规定，故应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，原告请求从2014年6月10开始至2018年6月22日的逾期付款利息1350810.41元符合法律规定，应予支持。被告中煤第七十一工程处有限责任公司辩称，没有在本案涉案工程范围内实际施工，该工程是由华煤集团有限公司承包，由高小兵实际施工，高小兵不是被告公司职工，也从未授权高小兵签订过任何买卖合同，该买卖合同为其个人行为，与被告公司没有关系。因买卖合同相对方中煤第七十一工程处金庄项目部系被告中煤第七十一工程处有限责任公司设立的具体施工部门，该项目部不能独立对外承担民事责任，故对其发生的民事行为应该由中煤第七十一工程处有限责任公司承担。被告高小兵辩称，本案已超诉讼时效，且债权转让协议无效，高小兵并非以华煤集团名义施工，是以中煤第七十一工程处名义施工，高小兵与中煤七十一处直接结算，与华煤集团没有关系。因本案两份买卖协议均是黄在兴代表二经销部与买受方签订，债权转让协议书和变更函被告中煤第七十一工程处有限责任公司及高小兵在黄在兴催要货款时已经告知，故对高小兵辩称本案已经超过诉讼时效，债权转让协议书无效的辩称意见不予采纳。被告高小兵系该项目部的经营副经理，以中煤第七十一工程处有限责任公司名义施工，高小兵与中煤七十一处直接结算，故被告高小兵应与被告中煤第七十一工程处有限责任公司连带给付所欠货款及违约金。判决如下：一、被告中煤第七十一工程处有限责任公司于本判决生效后十日内给付左云县长树建材经销部货款4297382元及逾期付款损失1350810.41元，共计5648192.41元。被告高小兵承担连带给付责任。二、驳回原告左云县长树建材经销部对被告中煤第七十一工程处金庄项目部的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25669元，由被告中煤第七十一工程处有限责任公司、被告高小兵负担。本院二审期间，对于一审法院认定的事实，除高小兵对钢带款数额580812元、是否另行付款855800元及延逾期付款损失计算有异议，中煤第七十一工程处有限责任公司对2013年9月26日签订的协议书，以及债权转让协议书、变更函有异议外对其他事实各方当事人均无异议，对各方当事人无异议的事实本院予以确认。本案的争议焦点为：1、一审法院鉴定程序是否正当，2、钢带货款应否确认，3、高小兵是否另行支付货款855800元，4、逾期付款损失计算是否正确，5、本案欠付货款应由谁承担给付义务。本院认为：中煤第七十一工程处金庄项目部系由中煤第七十一工程处有限责任公司为本案所涉工程施工而设立,庭审中中煤第七十一工程处有限责任公司及高小兵一致认可,本案所涉工程系由高小兵以中煤第七十一工程处有限责任公司的名义实际施工,并向中煤第七十一工程处有限责任公司支付管理费用,中煤第七十一工程处有限责任公司并不实际参与施工。因此，在本案所涉工程的施工中，高小兵系实际施工人，与中煤第七十一工程处有限责任公司系挂靠关系。高小兵辩称其系中煤第七十一工程处有限责任公司的工作人员，其签订本案所涉买卖合同系履行职务行为，但中煤第七十一工程处有限责任公司对此予以否认，高小兵提交的《聘任通知》系复印件无法与原件核对，本院对该项证据不予采信，高小兵也未提交其他证据证明其系中煤第七十一工程处有限责任公司的工作人员，故本院对其关于履行职务行为的辩解不予采信。本案所涉大同市南郊区鹏越快捷经销部及左云县长树建材经销部与中煤第七十一工程处金庄项目部签订的供料协议书以及大同市南郊区鹏越快捷经销部与左云县长树建材经销部签订的《债权转让协议书》系各方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，应为有效合同，各方当事人均应按照协议约定履行合同义务。高小兵作为案涉工程的实际施工人，以中煤第七十一工程处有限责任公司名义对外签订本案所涉买卖合同，故其应承担本案所涉买卖合同欠付款项的给付责任，中煤第七十一工程处有限责任公司允许高小兵挂靠于自己的公司并以其公司名义对外签订买卖合同，其应对高小兵基于挂靠关系而产生的案涉买卖合同的欠付款项承担连带给付责任。关于鉴定程序，高小兵于2018年8月6日提出对《变更函》文书形成时间进行鉴定，一审法院于2018年8月21日向大同市中级人民法院司法技术管理服务中心委托了鉴定事项，2018年9月6日大同市中级人民法院司法技术管理服务中心回函，因该鉴定事项目前无鉴定机构可以鉴定，将本案鉴定事项退回一审法院。一审法院按照法定程序委托了鉴定事项，高小兵在得知该事项目前并无鉴定机构可以鉴定后，仍重复申请鉴定，不能证明一审法院鉴定程序不当。关于钢带款，左云县长树建材经销部提交了销货清单及统一收据予以证明向高小兵销售钢带580812元的事实，并提交了中煤第七十一工程处金庄项目部财务人员宋宽明出具的证明佐证欠付钢带款的事实，高小兵对宋宽明证明的真实性不予认可，辩称不存在欠付钢带款的事实。本院认为左云县长树建材经销部提交的销货清单及部分统一收据中有杜红、王修安、张峰、曹兴海、赵娟的签字，高小兵认可上述人员均系项目部工作人员，并且高小兵在上诉状中陈述，宋宽明在其项目部做过一段时间的出纳。宋宽明系高小兵雇佣的财务工作人员，现高小兵辩称该证明签字非宋宽明所签，故其负有相应的举证证明责任，现高小兵未提交证据证明该证明签字非宋宽明本人所签，其应承担举证不利的后果，故本院对其主张不予采信。结合有项目部工作人员签字的销货清单、统一收据及项目部财务人员宋宽明出具的证明，本院对左云县长树建材经销部向中煤第七十一工程处金庄项目部销售钢带580812元的事实予以确认。关于高小兵是否另行支付货款855800元的问题，高小兵提交了5份统一收据欲证明其主张,而左云县长树建材经销部辩称统一收据系其为高小兵挂账而出具,高小兵并未实际支付货款，并且提交了《收据》存根3张用以和高小兵一审提交的《统一收据》做比对，欲证明实收款收据与挂账收据的区别。本院经审查认为，左云县长树建材经销部提交的收据存根载明的收款时间及数额与其提交的黄在兴银行卡收到相应货款转账收入的时间高度吻合，并且其中2013年9月19日的收据存根有项目部财务人员宋宽明签字，故本院对左云县长树建材经销部提交的证据真实性及关联性予以认可。二审庭审中，高小兵表示庭后向本院提交该855800元货款的现金支付或银行转账凭证，但其庭后并未向本院提交相应的现金或银行转账凭证以证实其实际支付该笔货款的证据，故本院对高小兵主张另行支付过855800元货款的主张不予采信。关于逾期付款损失的计算问题，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”本案所涉欠付货款截止左云县长树建材经销部起诉时已超过三年时间，故左云县长树建材经销部按照欠付货款总额以人民银行三到五年期贷款利率加收50%，分段计算2014年6月10开始至2018年6月22日的逾期付款利息1350810.41元并无不当。综上所述，高小兵的各项上诉请求不能成立，应予驳回；但一审判决认定事实有误，处理不当应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省左云县人民法院（2018）晋0226民初300号民事判决；二、高小兵于本判决生效之日起十日内给付左云县长树建材经销部货款4297382元及逾期付款损失1350810.41元，共计5648192.41元；三、中煤第七十一工程处有限责任公司对本判决第二项确定的债务承担连带给付责任；四、驳回左云县长树建材经销部的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25669元，由高小兵负担12834.5元，由中煤第七十一工程处有限责任公司负担12834.5元。二审案件受理费51337元，由高小兵负担25668.5元，由中煤第七十一工程处有限责任公司负担25668.5元。本判决为终审判决。审判长 陈大涵审判员 常 春审判员 智绪鲁 二〇一九年三月十四日书记员 樊芙蓉