湖南省怀化市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）湘12刑终292号原公诉机关湖南省洪江市人民检察院。上诉人（原审被告人）欧文，曾用名欧阳文君，男，1971年11月21日出生，江西省吉安市人，汉族，本科文化，公务员（副处级），原系怀化市工程咨询中心主任，户籍所在地怀化市鹤城区，住怀化市鹤城区顺天北路盛世嘉园******。因涉嫌犯私分国有资产罪于2015年12月23日被刑事拘留，2016年1月9日被逮捕。现押于洪江市看守所。上诉人（原审被告人）胡译文，曾用名胡滨，女，1979年12月18日出生，湖南省辰溪县人，汉族，本科文化，原系怀化市工程咨询中心出纳（副科级干部），户籍所在地怀化市鹤城区，住怀化，住怀化市鹤城区犯私分国有资产罪于2015年12月24日经湖南省洪江市人民检察院决定被取保候审；2016年8月15日经湖南省洪江市人民法院决定继续被取保候审；2017年5月24日被逮捕。现押于怀化市看守所。辩护人杨祖国，湖南中奕律师事务所律师。原审被告单位怀化市工程咨询中心（怀化市国家项目评审中心），系怀化市发展和改革委员会下属正科级自收自支事业单位，组织机构代码70745986-X，住所地怀化市鹤城区顺天北路鹏程大厦**北。法定代表人郑阳学，该咨询中心负责人。诉讼代表人韩美艳，女，系怀化市工程咨询中心工作人员。湖南省洪江市人民法院审理湖南省洪江市人民检察院指控原审被告单位怀化市工程咨询中心和原审被告人欧文、胡译文犯私分国有资产罪，原审被告人胡译文犯挪用公款罪一案，于2017年5月24日作出（2016）湘1281刑初97号刑事判决：“一、被告人欧文犯私分国有资产罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人胡译文犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年。两罪并罚决定合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人欧文已经退缴赃款163.6万元，其中退缴给怀化市纪委赃款51.6万元、怀化市及洪江市人民检察院赃款112万元；被告人胡译文已经退缴赃款70万元，其中退缴给怀化市纪委赃款20万元、怀化市及洪江市人民检察院赃款30万元、本院赃款20万元。以上赃款均依法予以没收，由上述扣押单位上缴国库。四、对被告人欧文用违法所得赃款购买的怀化市顺天北路（鹏程商务会馆）1栋520号房、1栋508号房（每套面积均为55.04平方米，房产证号分别为：怀房权证城东新字第**、第××号，两处房产购买价共为430160元）；怀化市大汉.龙城兴龙府30栋3单元301号房（面积161.22平方米，购买价为565958元）、地下****车位（购买价为75000元）予以没收，上缴国库。以上财产按照购买时价格计算价值为107.1118万元。五、对被告人欧文违法所得赃款人民币424.831万元，核减已退缴赃款163.6万元，赃物房产价值107.1118万元，差额部分154.1192万元继续予以追缴，上缴国库；对被告人胡译文违法所得赃款人民币182.3662万元，核减已退缴赃款70万元，差额部分112.3662万元继续予以追缴，上缴国库。六、对被告单位怀化市工程咨询中心私分的国有资产，其中私分给丁柯杰（公民身份号码3309031979********）的违法所得人民币380.789万元（已退缴127.1043万元），喻艳华（公民身份号码4330011977********）的违法所得人民币182.2672万元（已全部退缴），刘美成（公民身份号码4330011973********）的违法所得人民币182.1166万元均予以追缴，上缴国库”。宣判后，原审被告人欧文、胡译文不服，向本院提出上诉。本院经审理于2017年12月5日作出（2017）湘12刑终223号刑事裁定：一、撤销湖南省洪江市人民法院（2016）湘1281刑初97号刑事判决；二、发回湖南省洪江市人民法院重新审理。湖南省洪江市人民法院另行组成合议庭重新进行了审理，于2018年6月26日作出（2017）湘1281刑初130号刑事判决。宣判后，原审被告人欧文、胡译文不服，分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年12月12日公开开庭审理了本案，湖南省怀化市人民检察院指派检察员梁国玺、检察官助理肖湘坤出庭履行职务，上诉人欧文、胡译文及其辩护人杨祖国、原审被告单位怀化市工程咨询中心的诉讼代表人韩美艳到庭参加诉讼。在审理过程中，本院根据湖南省怀化市人民检察院的建议决定两次延期审理本案并在恢复审理后重新计算审理期限。现已审理终结。湖南省洪江市人民法院判决认定：一、私分国有资产事实被告单位怀化市工程咨询中心系全民所有制事业单位，成立于1996年12月3日，主管部门为怀化市发展和改革委员会（以下简称怀化市），主要职责是承担全市固定资产投资项目的可行性咨询、评估、论证等工作；其后该单位数次更名为现名称并于2005年加挂“国家投资项目评审中心”牌子，机构组织为正科级。2004年，该单位主要领导高配副处级，经费形式为自收自支。该单位在编11人，其中4人借调在怀化市上班，2人停薪留职，其余5人即主任欧文、副主任丁柯杰、出纳胡译文、会计喻艳华、司机刘美成在编在职在岗。另聘用技术人员24人。该单位收取的建设项目前期工作咨询收费的收入是经营服务性收入，开具的票据系国家正式税务发票，该单位每月向税务部门申报上个月的收入并缴纳税金。该单位的收入属于非税收入应该纳入财政管理，同时受怀化市财政局和怀化市的监督和检查。2013年8月，怀化市财政局派出检查组对怀化市工程咨询中心2012年度至2013年7月的非税收入征缴情况进行了检查，发现该单位的收入没有纳入财政管理，要求该单位按照相关文件规定将其收取的项目咨询费缴入非税收入汇缴结算账户，实行收支两条线管理。2011年至2015年期间，时任怀化市工程咨询中心主任的被告人欧文，利用职务之便，在明知资金款项为公款（项目咨询费收入）的情况下，安排时任副主任的丁柯杰（另案处理）制作虚假的《专家费支取单》、《编制费发放明细表》，授意时任出纳的被告人胡译文、时任会计的喻艳华（已判刑）采取虚开发票、虚列支出的手段将单位19415016.75元资金套出账外，并以单位名义将其中1352.37万元采取发放编制费、福利费的方式集体私分给怀化市工程咨询中心主任欧文、副主任丁柯杰、会计喻艳华、出纳胡译文、司机刘美成。其中欧文分得424.831万元，胡译文分得182.3662万元，喻艳华分得182.2672万元，丁柯杰分得369.781万元，刘美成分得193.1246万元。在套取资金、私分过程中，欧文安排丁柯杰制作虚假的《专家费支取单》、《编制费发放明细表》作为编制设计费发放依据，并安排胡译文以编制设计费、专家设计费、劳务费等名义虚列支出、虚开发票，喻艳华明知是虚开的编制费发票和虚列支出，仍审核通过，与胡译文一起通过网银方式将钱从单位账户转到单位小金库（胡译文个人账户）上，由胡译文在账外以编制费、福利费名义通过银行转账或支付现金方式予以发放，喻艳华则制作虚假会计账目掩盖私分事实。具体事实如下：1.2011年，被告人欧文安排丁柯杰制作《编制费发放明细表》，授意被告人胡译文和喻艳华采取虚开发票、虚列支出的手段套取单位资金，然后以编制费、专家费以及年中奖、五一节福利费、中秋节福利费等名义发放给欧文、胡译文、喻艳华、丁柯杰、刘美成。其中：欧文、丁柯杰各自分得编制费551105元，胡译文、喻艳华、刘美成各自分得编制费74180元；欧文分得福利费161244元，胡译文分得福利费170416元，喻艳华分得福利费170332元，丁柯杰分得福利费160356元，刘美成分得福利费170044元。2.2012年，欧文安排丁柯杰制作《编制费发放明细表》，授意被告人胡译文和喻艳华采取虚开发票、虚列支出的手段套取单位资金，然后以编制费、专家费以及半年奖、福利费等名义发放给欧文、胡译文、喻艳华、丁柯杰、刘美成。其中：欧文、丁柯杰各自分得编制费661745元，胡译文、喻艳华、刘美成各自分得编制费115275元；欧文分得福利费399130元，胡译文分得福利费396616元，喻艳华分得福利费396482元，丁柯杰分得福利费396468元，刘美成分得福利费395655元。3.2013年，欧文安排丁柯杰制作《编制费发放明细表》、《专家费支取单》，授意胡译文和喻艳华采取虚开发票、虚列支出的手段套取单位资金，然后以编制费、专家费以及半年奖、福利费等名义发放给欧文、胡译文、喻艳华、丁柯杰、刘美成。其中：欧文、丁柯杰各自分得编制费1061740元，胡译文、喻艳华、刘美成各自分得编制费233160元；欧文分得福利费236571元，胡译文分得福利费245021元，喻艳华分得福利费244573元，丁柯杰分得福利费234907元，刘美成分得福利费244350元。4.2014年，欧文安排丁柯杰制作《编制费发放明细表》、《专家费支取单》，授意胡译文和喻艳华采取虚开发票、虚列支出的手段套取单位资金，然后以编制费、专家费以及半年奖、福利费等名义发放给欧文、胡译文、喻艳华、丁柯杰、刘美成。其中：欧文分得编制费631935元，丁柯杰分得编制费451135元，胡译文、喻艳华、刘美成各自分得编制费158560元；欧文、胡译文、喻艳华、刘美成各自分得福利费270580元；丁柯杰分得福利费160500元（丁柯杰应分得福利费270580元，其中2014年12月10日应发给丁柯杰的福利费110080元胡译文按欧文指示暂扣压未发放给丁柯杰）。5.2015年1月至5月，欧文安排丁柯杰制作《编制费发放明细表》、《专家费支取单》，授意胡译文和喻艳华采取虚开发票、虚列支出的手段套取单位资金，然后以编制费、专家费以及元旦福利费、年终福利费等名义发放给欧文、胡译文、喻艳华、丁柯杰、刘美成。其中：欧文分得编制费233290元，胡译文、喻艳华、刘美成各自分得编制费79940元；欧文分得福利费40970元，胡译文分得福利费79914元，喻艳华分得福利费79590元，丁柯杰分得福利费19854元，刘美成分得福利费79422元。2015年6月，胡译文经欧文同意，将其扣押2014年12月10日应发给丁柯杰的福利费110080元发给了刘美成。案发后，被告人欧文、胡译文分别向怀化市纪委退缴赃款51.6万元、20万元。案件移送湖南省洪江市人民检察院侦查后，被告人欧文、胡译文分别向湖南省怀化市人民检察院退缴赃款50万元、20万元，分别向洪江市人民检察院退缴赃款62万元、10万元。胡译文向湖南省洪江市人民法院退缴赃款20万元。被告人欧文共退赃163.6万元，被告人胡译文共退赃70万元。同案人喻艳华已向怀化市纪委退缴赃款和违纪款119.2117万元，向湖南省洪江市人民检察院退缴赃款66.3415万元；丁柯杰已向怀化市纪委退缴赃款和违纪款127万元。另查明：1.怀化市工程咨询中心工作人员工资标准及异动的审批均按事业单位程序上报其主管单位怀化市审核及怀化市人力资源和社会保障局审批，经批准后予以确定标准和异动。该工资标准包括绩效工资。职工的各项津补贴等福利、奖金均参照其主管部门怀化市的标准，在正规帐发放并列支单位正常事业支出。被告人欧文、胡译文等人私分的资金款项1352.37万元系缴纳营业税后项目咨询费的收入。2.怀化市纪委于2015年7月7日至同年10月26日对怀化市工程咨询中心涉嫌私分国有资产等有关问题进行了初步核实，2015年10月28日决定对欧文、胡译文进行立案调查并采取“两规”措施。在组织审查期间，欧文、胡译文积极配合，对涉嫌私分国有资产的主要事实作了主动交代，并分别退缴违法所得51.6万元、20万元。胡译文还对纪检监察部门尚未掌握的其涉嫌挪用公款的主要事实作了主动交代。怀化市纪委于2015年12月16日将怀化市工程咨询中心、欧文、胡译文涉嫌私分国有资产一案线索移送怀化市人民检察院，湖南省怀化市人民检察院于2015年12月21日将该案线索由湖南省洪江市人民检察院办理，并于同年12月22日指定湖南省洪江市人民检察院管辖。洪江市人民检察院于同年12月23日立案侦查。3.在本案审理期间，湖南省洪江市人民法院依法查封了被告人欧文私分国有资产非法所得赃款购买的如下财产：（1）怀化市顺天北路（鹏程商务会馆）1栋520号房、1栋508号房（每套面积均为55.04平方，房产证号分别为：怀房房权证城东新字第**、××号，两处房产购买价共为430160元）；（2）怀化市大汉·龙城兴龙府30栋3单元301号房（面积161.22平米，购买价为565958元）、地下、地下****车位价为75000元）。以上财产未进行评估，按照购买时价格计算价值为1071118元。二、挪用公款的事实2011年9月至2014年12月期间，被告人胡译文利用其担任怀化市工程咨询中心（以下简称咨询中心）出纳、保管单位账外资金的便利，先后多次擅自动用咨询中心存入其个人在建设银行中的账外资金共计人民币935318.31元，用于个人购买中国建设银行“乾元日新鑫月异溢开放组合产品”、“乾元日日鑫高资产组合产品”等理财产品。其中：1.2011年9月29日至11月21日，被告人胡译文通过其个人卡号为62×××09的建设银行账户，先后转入咨询中心套取的“编制费”193773元，存入其经手收取的沅陵天鑫房地产开发有限责任公司向咨询中心支付的项目评审费3万元和怀化市宏大房地产开发有限公司向咨询中心支付的项目咨询费2万元，11月21日，被告人胡译文擅自动用上述款项连同个人银行账户中的余额资金，购买了30万元的中国建设银行理财产品“乾元日新鑫月异溢开放组合产品”。经核算，胡译文用于购买上述理财产品的款项中，有172657.81元系其保管的咨询中心账外资金。2.2011年11月21日，被告人胡译文购买了上述30万元理财产品后，当天，又通过其个人建设银行账户（卡号为62×××09），转入咨询中心套取的“编制费”130571元，11月24日，被告人胡译文擅自动用上述款项连同个人银行账户中的余额资金，购买了20万元的中国建设银行理财产品“乾元日日鑫高资产组合产品”。经核算，胡译文用于购买上述理财产品的款项中，有136659.46元系其保管的咨询中心账外资金。3.2012年11月16日，被告人胡译文通过其个人卡号为62×××47的建设银行账户购买了24万元理财产品后，又通过该账户转入咨询中心套取的“专家设计费”193883元，当天，被告人胡译文擅自动用上述款项连同个人银行账户中的余额资金，购买了13万元的中国建设银行理财产品“乾元日日鑫高资产组合产品”。经核算，胡译文用于购买上述理财产品的款项中，有87999.03元系其保管的咨询中心账外资金。4.2013年12月8日，被告人胡译文通过其个人卡号为62×××47的建设银行账户，先后转入咨询中心套取的4笔“项目设计费”共计322390元，当天，被告人胡译文即擅自动用上述款项连同个人银行账户中的余额资金，购买了30万元的中国建设银行理财产品“乾元日新鑫月异溢开放组合产品”。经核算，胡译文用于购买上述理财产品的款项中，有219540.98元系其保管的咨询中心账外资金。5.2014年12月8日至9日，被告人胡译文通过其个人卡号为62×××58的建设银行账户，先后转入咨询中心套取的9笔“劳务费”共计346349元，12月10日，被告人胡译文擅自动用上述款项连同个人银行账户中的余额资金，购买了78万元的中国建设银行理财产品“乾元日日鑫高资产组合产品”。经核算，胡译文用于购买上述理财产品的款项中，有318461.03元系其保管的咨询中心账外资金。该院认为：被告单位怀化市工程咨询中心系事业单位，违反国家规定，以被告单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，其行为已构成私分国有资产罪；被告人欧文、胡译文利用职务上的便利，伙同他人将被告单位怀化市工程咨询中心的公款以虚假财务资料方式套出账外，私分给该单位全体在岗在职在编人员共计人民币1352.37万元，数额巨大。其中人欧文系被告单位主要负责人，是直接负责的主管人员；胡译文是其他直接责任人员，二人行为均已构成私分国有资产罪。胡译文系国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大、进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。欧文、胡译文在纪检监察机关宣布采取“双规”措施后，均如实主动交代了私分国有资产的犯罪事实，依法可以从轻处罚。胡译文在纪检监察机关对其采取“双规”措施期间，主动交代了办案机关尚未掌握的挪用公款犯罪事实，对其犯挪用公款罪以自首论，依法可以从轻处罚。欧文、胡译文退缴部分赃款，依法可以酌情从轻处罚。胡译文系判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。对于被告单位怀化市工程咨询中心私分的国有资产全部依法予以追缴，上缴国库（其中丁柯杰已另案处理，本案不作处理）。对于被告人欧文、胡译文犯罪违法所得以及用违法所得购买的财物均应依法予以追缴、没收上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三百八十四条第一款、第三十一条、第九十三条、第六十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人欧文犯私分国有资产罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人胡译文犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年。两罪并罚决定合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人欧文已经退缴赃款163.6万元，其中退缴给怀化市纪委赃款51.6万元、怀化市及洪江市人民检察院赃款112万元；被告人胡译文已经退缴赃款70万元，其中退缴给怀化市纪委赃款20万元、退缴给怀化市及洪江市人民检察院赃款30万元、退缴给本院赃款20万元。以上赃款均依法予以没收，由上述扣押单位上缴国库。四、对被告人欧文用违法所得赃款购买的怀化市顺天北路（鹏程商务会馆）1栋520号房、1栋508号房（每套面积均为55.04平方米，房产证号分别为：怀房权房权证城东新字第**、×号，两处房产购买价共为430160元）；怀化市大汉·龙城兴龙府30栋3单元301号房（面积161.22平方米，购买价为565958元）、地下一层Ｇ、地下****车位5000元）予以没收，上缴国库。以上财产按照购买时价格计算价值为107.1118万元。五、对被告人欧文违法所得赃款人民币424.831万元，核减已退缴赃款163.6万元，赃物房产价值107.1118万元，差额部分154.1192万元继续予以追缴，上缴国库；对被告人胡译文违法所得赃款人民币182.3662万元，核减已退缴赃款70万元，差额部分112.3662万元继续予以追缴，上缴国库。六、对被告单位怀化市工程咨询中心集体私分的国有资产，其中私分给喻艳华（公民身份号码4330011977********）的违法所得人民币182.2672万元（已全部退缴），刘美成（公民身份号码4330011973********）的违法所得人民币193.1246万元均予以追缴，上缴国库。上诉人欧文提出：1.现有法律及司法解释未规定私分国有资产数额巨大的标准，一审判决认定私分国有资产数额巨大属于适用法律错误。2.怀化市工程咨询中心属于企业法人，应根据《事业单位财务规则》第六十五条的规定执行企业财务制度而不是一审判决认定的根据第十五条执行事业单位财务制度，本案所私分的资产并非国有资产。3.一审法院认定欧文“虚开发票，为套取现金私分”系认定事实错误。请求二审依法改判其无罪。上诉人欧文二审当庭提交了财政部、国家发改委联合下发的财综[2010]20号、财综[2011]20号、财综[2012]47号文件及《收费目录》。上诉人胡译文及其辩护人提出：1.上诉人胡译文参与分配单位编制费、福利费但并没有违反“国家规定”，其行为不符合私分国有资产罪的犯罪构成，一审法院认定胡译文构成私分国有资产罪缺乏法律依据。2.一审法院认定上诉人私分国有资产属数额巨大缺乏法律依据，明显违背罪刑法定原则。3.上诉人胡译文在“双规”期间主动交代了私分国有资产的犯罪行为，依法应认定为自首。4.上诉人胡译文系出纳，在私分国有资产中起到的作用较小，应比照从犯处罚，一审量刑过重。5.一审法院认定胡译文挪用公款的金额错误，还有部分公务开支应予扣减；案发前将购买理财产品的资金赎回，并没有造成任何危害，且具有自首，情节轻微，依法可以不予处罚。请求二审依法从轻处罚。怀化市人民检察院当庭提出一审判决认定事实清楚，证据、确实充分，上诉人欧文、胡译文的上诉理由不能成立，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。经审理查明，湖南省洪江市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已经在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列举的证据予以确认。上诉人欧文二审当庭提交了财政部、国家发改委联合下发的财综[2010]20号、财综[2011]20号、财综[2012]47号文件及《收费目录》因与本案无关联，本院不予采纳。针对上诉人欧文、胡译文及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，结合庭审调查的证据和查明的事实，根据相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于本案中原审被告单位怀化市工程咨询中心、上诉人欧文、胡译文所私分的1352.37万元是否属于国有资产的问题。经查：（1）怀化市工程咨询中心系事业单位。虽怀化市工程咨询中心于2013年领取了怀化市工商行政管理局核发的登记类型为全民所有制的营业执照，但该单位一直保留正科级的事业单位身份，完全按照事业单位程序运作，工作人员均具有行政事业职级、人员工资标准及异动需要怀化市人事局的审批、工资待遇福利参照怀化市等，原审判决认定该中心至案发未按照《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》进行职能转化、转为企业和撤销等改革，仍系事业单位，适用《事业单位财务规则》并无不当。（2）在案证据证实，2011年至2015年期间，怀化市工程咨询中心已按时足额的发放了工资、福利等各项费用，上诉人欧文、胡译文并非该单位外聘的专家，根据相关国家规定，作为事业单位的在职员工不能领取福利费、编制费及专家评审费等。（3）怀化市工程咨询中心作为事业单位，其咨询服务收入属于经营服务类收入。湖南省物价局、湖南省财政厅《关于在全省开展经营服务性收费治理规范工作的通知》（湘价服［2010］107号）中明确规定了“（四）加强事业单位有偿服务和社会团体履行或代行政府职能收费收入监管。事业单位服务性收费和履行或代行政府职能的收费收入，与行政机关没有脱钩的社会团体代行政府职能收取的服务性收费，属于非税收入，也应作为非税收入纳入财政管理，由财政统筹安排用于相关支出，不能擅自用于弥补财政拨款不足，不能用于与行政机关分成，也不得用于发放行政机关职工福利”。如上所述，怀化市工程咨询中心收取的咨询服务费属于事业单位服务性收费，亦属于非税收入，属国有资产，由财政统筹安排用于相关支出，不能用于发放职工福利。综上，原审被告单位怀化市工程咨询中心、上诉人欧文、胡译文以发放福利费、编制费及专家评审费名义所私分的1352.37万元系非税收入，依法属于国有资产。上诉人欧文提出所私分的不是国有资产的上诉理由不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人欧文、胡译文及其辩护人提出一审判决认定私分国有资产数额巨大属于适用法律错误的问题。经查，原审被告单位怀化市工程咨询中心、上诉人欧文、胡译文私分国有资产共计1352.37万元，远超过最高人民检察院关于私分国有资产罪10万元的立案标准，原审判决认定数额巨大并无不当。故上诉人欧文、胡译文及其辩护人提出一审判决认定私分国有资产数额巨大属于适用法律错误的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人胡译文及其辩护人提出的胡译文在“双规”期间主动交代了私分国有资产的犯罪行为，依法应认定为自首的问题。经查，在案证据证实上诉人胡译文没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施期间，胡译文如实交代办案机关掌握的其参与原审被告单位怀化市工程咨询中心私分国有资产的犯罪事实，依法不能认定为自首。故上诉人胡译文及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人胡译文及其辩护人提出胡译文系出纳，在私分国有资产中起到的作用较小，应比照从犯处罚，一审量刑过重的问题。经查：私分国有资产罪系单位犯罪，但根据法律规定只处罚直接负责的主管人员和其他责任人员，且可以不区分主从犯。本案上诉人胡译文作为出纳，系其他责任人员。原审被告单位怀化市工程咨询中心私分国有资产1352.37万元，数额巨大，胡译文作为其他责任人员依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，原审法院根据查明的胡译文私分国有资产的犯罪事实，并充分考虑了胡译文在私分国有资产犯罪中所起的作用相对较小且具有如实供述、自愿认罪等量刑情节，在法定量刑幅度内，对其所犯私分国有资产罪从轻处罚，判处其有期徒刑三年，罪责刑相适应，并无不当。故上诉人胡译文及其辩护人提出胡译文系出纳，在私分国有资产中起到的作用较小，应比照从犯处罚的理由虽能成立，但提出一审量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。5.关于上诉人胡译文及其辩护人提出一审法院认定胡译文挪用公款的金额错误，还有部分公务开支应予扣减；案发前将购买理财产品的资金赎回，并没有造成任何危害，且具有自首，情节轻微，依法可以不予处罚的问题。经查：（1）原审判决在认定胡译文挪用公款的犯罪数额时，根据胡译文的供述及其笔记本的记录，按照有利于被告人的原则，已经将因公支取金额、本案所涉私分国有资产金额等予以了核减，无证据证实胡译文此外还垫付了额外的公务开支。因此，胡译文及其辩护人提出还有部分公务开支应予扣减的上诉理由、辩护意见因无证据证实，本院不予采纳。（2）上诉人胡译文身为国家工作人员，利用职务行的便利，在长达三年的时间内，多次挪用公款共计935318.31元，进行经营活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。胡译文挪用公款犯罪的情节并非轻微，同时虽胡译文在挪用公款犯罪中具有自首情节，且案发前及时赎回了购买理财产品的资金，并没有造成损失，依法可以从轻处罚，但不符合免除处罚的条件。胡译文及其辩护人提出对胡译文所犯挪用公款罪可以不予处罚的上诉理由、辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。综合胡译文挪用公款的犯罪情节、犯罪手段、社会危害性、违法获利等诸多情形，原审判决对胡译文犯挪用公款罪的量刑过重，本院依法予以改判。本院认为：原审被告单位怀化市工程咨询中心系事业单位，违反国家规定，以单位名义将国有资产1352.37万元集体私分给个人，数额巨大，其行为已构成私分国有资产罪。上诉人欧文系该单位主要负责人，是犯意的提起者，在私分国有资产并安排、授意胡译文等人以虚假财务资料套取公款，将部分公款私分给该单位在职在岗在编人员，在该单位私分国有资产犯罪的过程中起决策、组织和主导作用，是直接负责的主管人员。上诉人胡译文系该单位的财务人员，根据上诉人欧文的安排、授意，参与实施私分国有资产罪的犯罪行为，是其他直接责任人员，二上诉人的行为均已构成私分国有资产罪。上诉人胡译文身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。上诉人欧文、胡译文在被纪检监察机关采取“双规”措施期间，均如实主动交代了私分国有资产的犯罪事实，依法从轻处罚。胡译文在被纪检监察机关采取“双规”措施期间，主动交代了办案机关尚未掌握的挪用公款犯罪事实，对其犯挪用公款罪以自首论，依法从轻处罚。欧文、胡译文退缴部分赃款，依法可以酌情从轻处罚。胡译文系判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。被原审单位怀化市工程咨询中心私分的国有资产依法应当全部予以追缴，上缴国库。上诉人欧文、胡译文犯罪所得赃款以及用赃款购买的财物依法应分别予以追缴、没收，上缴国库。据此，原审判决认定原审被告单位怀化市工程咨询中心、上诉人欧文、胡译文犯私分国有资产罪、上诉人胡译文犯挪用公款罪的事实清楚、证据确实充分，审理程序合法，定罪准确，对原审被告单位怀化市工程咨询中心、上诉人欧文的量刑适当，但对上诉人胡译文犯私分国有资产罪并处罚金二十万元偏高、胡译文犯挪用公款罪量刑过重，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三百八十四条第一款、第三十一条、第九十三条、第六十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省洪江市人民法院（2017）湘1281刑初130号刑事判决的定罪部分及第一项、第三项、第四项、第五项、第六项，即“一、被告人欧文犯私分国有资产罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。三、被告人欧文已经退缴赃款163.6万元，其中退缴给怀化市纪委赃款51.6万元、怀化市及洪江市人民检察院赃款112万元；被告人胡译文已经退缴赃款70万元，其中退缴给怀化市纪委赃款20万元、退缴给怀化市及洪江市人民检察院赃款30万元、退缴给本院赃款20万元。以上赃款均依法予以没收，由上述扣押单位上缴国库。四、对被告人欧文用违法所得赃款购买的怀化市顺天北路（鹏程商务会馆）1栋520号房、1栋508号房（每套面积均为55.04平方米，房产证号分别为：怀房权证房权证城东新字第**、号，两处房产购买价共为430160元）；怀化市大汉.龙城兴龙府30栋3单元301号房（面积161.22平方米，购买价为565958元）、地下一层Ｇ0Ａ6、地下****车位0元）予以没收，上缴国库。以上财产按照购买时价格计算价值为107.1118万元。五、对被告人欧文违法所得赃款人民币424.831万元，核减已退缴赃款163.6万元，赃物房产价值107.1118万元，差额部分154.1192万元继续予以追缴，上缴国库；对被告人胡译文违法所得赃款人民币182.3662万元，核减已退缴赃款70万元，差额部分112.3662万元继续予以追缴，上缴国库。六、对被告单位怀化市工程咨询中心集体私分的国有资产，其中私分给喻艳华（公民身份号码4330011977********）的违法所得人民币182.2672万元（已全部退缴），刘美成（公民身份号码4330011973********）的违法所得人民币193.1246万元均予以追缴，上缴国库。”二、撤销湖南省洪江市人民法院（2017）湘1281刑初130号刑事判决第二项，即“二、被告人胡译文犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年。两罪并罚决定合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万。”；三、上诉人胡译文犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月。合并执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月24日起至2020年5月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王再忠审 判 员  邵洪超审 判 员  荆 成二〇一九年三月二十日法官助理冯桂彬代理书记员  刘 倩附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百九十六条国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、本判决书引用的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》条文第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；（四）其他严重的情节。三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》一、关于自首的认定和处理根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。