广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终1312号上诉人（原审被告）:东莞市亿隆手袋有限公司。住所地：广东省东莞市道滘镇闸口第二工业区。统一社会信用代码：9144190008105136XF。法定代表人：郭风梧，总经理。委托诉讼代理人：刘依朴，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李英，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘艮仙，女，汉族，1954年6月1日出生，居民身份证住址为广东省东莞市，委托诉讼代理人：赖少雄，广东宏尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：饶侃倚，广东宏尚律师事务所律所辅助人员。被上诉人（原审原告）：唐小平，男，汉族，1983年9月20日出生，居民身份证住址为广东省龙川县，委托诉讼代理人：刘国锋，广东广健律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢筱艳，广东广健律师事务所律师。原审被告：陈世国，男，汉族，1976年6月7日出生，居民身份证住址为广东省化州市，上诉人东莞市亿隆手袋有限公司（以下简称亿隆公司）、刘艮仙因与被上诉人唐小平、原审被告陈世国健康权纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初25723号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告唐小平在本案一审时提出起诉，诉讼请求为：1.亿隆公司、陈世国、刘艮仙连带赔偿唐小平医疗费99341.42元、后续治疗费37500元、住院伙食补助费7500元、护理费5625元、误工费34223.58元、交通费3000元、住宿费2000元、营养费2000元、残疾赔偿金430986.8元、被扶养人生活费316744.07元、精神损害抚慰金50000元、评残费用2640元；2.本案诉讼费由亿隆公司、陈世国、刘艮仙负担。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、东莞市亿隆手袋有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内赔偿唐小平328030.7元。二、刘艮仙应于判决发生法律效力之日起三日内赔偿唐小平169015.35元。三、驳回唐小平的其他诉讼请求。本案一审案件受理费13715.6元，由唐小平负担6840.29元，由东莞市亿隆手袋有限公司负担4537.43元，刘艮仙负担2337.88元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初25723号民事判决。亿隆公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、唐小平的伤情鉴定等级明显过高，亿隆公司在原审中已依法申请重新鉴定，原审法院没有准许。亿隆公司对此提交了书面异议，原审法院也没有作出答复。唐小平所受电弧烧伤经过两次治疗，已有较好的改善，且未对其劳动能力造成影响。唐小平出院后即可正常参与生产经营及生活，其伤残等级未达到司法鉴定意见书的五级标准，应当对唐小平的伤情重新进行鉴定。二、唐小平的误工费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失的认定有误。（一）原审判决按照2017年全省国有单位在岗职工年均工资93569元/年计算误工费，属于适用法律错误，应当按照2017年全省城镇私营单位就业人员平均工资53347元/年计算误工费。本案中，唐小平未举证证明其工作情况及收入情况，根据相关法律规定，受害人无固定收入的，参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，原审判决参照了2017年全省国有单位在岗职工年均工资计算误工费不当，亿隆公司认为唐小平无法证明其工作情况的情形下，应按照2017年全省城镇私营单位就业人员平均工资计算误工费，即唐小平的误工费为：53347元/年÷365天×75天=10961.71元。（二）原审判决认定需赔偿唐小平精神损害抚慰金属于适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，本次事故并未对唐小平造成严重的精神损害，唐小平诉请精神损害赔偿没有法律依据；且根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金”的规定，唐小平在残疾赔偿金之外诉请精神损害抚慰金没有事实和法律依据。（三）因本案应依法重新鉴定，故对唐小平单方委托鉴定所支出的鉴定费用不应予以支持。综上所述，本案原审判决未对唐小平的伤残等级重新进行鉴定，对于误工费、精神损害抚慰金、鉴定费的计算均存在适用法律和认定事实错误，因此亿隆公司不服原审判决，恳请贵院发回重审或依法改判。综上，请求：撤销原审判决第一项，将本案发回原审法院重审，或依法改判亿隆公司赔偿唐小平185057.48元。合计不服金额为142973.22元。针对亿隆公司的上诉，唐小平答辩称：第一，原审鉴定结果合法有效，亿隆公司未提出证据反驳，亦未提供证据证明存在法定复评的情形，因此原审法院予以认定并无不妥。第二，关于误工费，应按所在单位职工年平均工资，并不适用城镇单位私营单位标准，亿隆公司引用错误。第三，关于精神抚慰金，唐小平因为事故烧伤，面目全非，可以从庭审图片和鉴定报告予以佐证，存在严重的精神创伤。唐小平存在精神损失事实清楚，亿隆公司引用的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害若干问题的解释》是2011年3月实施，该规定已经被2011年出台的《中华人民共和国侵权责任法》所覆盖，应该适用侵权责任法的规定。亿隆公司引用的法条错误。第四，关于鉴定费，因为重新鉴定的理由不成立，鉴定结论有效，原审法院认定正确。综上，请法庭驳回亿隆公司的诉讼请求。针对亿隆公司的上诉，刘艮仙答辩称：原审鉴定有误，伤残鉴定级数过高，亿隆公司也申请原审法院重新鉴定，但原审法院没有准许。对误工费和精神抚慰金和鉴定费，因鉴定结果有误，导致各项损失的数额也产生错误。由于原审法院引用的法律依据错误，导致判决有误。亿隆公司要求二审法院发回重审或依法改判，有法律依据。针对亿隆公司的上诉，陈世国答辩称：陈世国和唐小平是朋友，唐小平从医院出来就投入工作中了。陈世国从朋友处了解过，唐小平是做水电安装，既然唐小平称其是五级伤残，那五级伤残会对工作有影响，所以不认可鉴定结果。此外，唐小平称系陈世国要求其打开配电箱，从双方的伤势可以看出谁在操作。陈世国不懂电工，不可能指挥唐小平做这做那。刘艮仙不服原审判决，亦向本院提起上诉称：一、刘艮仙已经及时联系供电部门检修、并聘请有资质公司前来维修，将配电设备用房上锁，门上设置有安全警示标志，已尽安全保障义务。在配电设备发生故障后，刘艮仙立刻联系供电部门检修，供电部门经检修后明确告知了亿隆公司不能擅自聘请没有资质的公司进行维修，否则导致人身事故或线路停电，所有责任由用户承担。在供电部门告知要资质公司维修后，刘艮仙及时与维修公司联系，维修公司回复说要在下午等14：00才能到达现场维修，刘艮仙将维修公司回复告知亿隆公司法定代表人郭风梧，要求其等待维修人员到来，不能私自维修，并要求将配电用房上锁，门上已有设置安全警示标志。因此，刘艮仙已尽到了安全保障义务。二、本案事故发生是人为造成，唐小平承担主要责任，亿隆公司作为使用人、管理人存在重大过错，也应承担主要责任。唐小平作为完全行为能力人有能力有义务注意安全，且在明知自己不具备操作证，事情的发生根本原因就是唐小平违反操作而造成，其存在重大过错，事故的责任完全应由其本人承担。亿隆公司在供电部门明确告知不能擅自聘请没有资质的公司进行维修的情况下，私自雇佣没有资质的人员进入配电设备用房进行维修，其也应承担主要责任。三、原审法院没有尽职调查，导致本案事实不清，判决不公。为查清本案事实，刘艮仙于2017年6月6日申请原审法院向东莞市安全生产监督管理局调查配电设备当事人笔录及该事故调查结果报告书，但原审法院仅调查当事人笔录，却没有调查事故结果报告书。刘艮仙认为，该事故结果报告书对本案有重大关联性，对查清本案事实和判决结果有重大影响。另，亿隆公司向原审法院申请重新鉴定，但原审法院未予处理。因此，对赔偿数额有重大影响。四、本案唐小平与亿隆公司存在雇佣关系原审判决适用法律错误。唐小平在起诉状中自认是亿隆公司的另一股东陈世国通知一起前往修理配电设备，陈世国联系唐小平是职务行为。因此是亿隆公司雇佣唐小平为其提供劳务，双方存在雇佣关系，而刘艮仙与唐小平不存在雇佣关系。东莞市安全生产监督管理局道滘分局对郭风梧、卢仕明、唐小平、陈世国的询问笔录，均说明了是亿隆公司股东陈世国联系唐小平一起修理配电设备，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”因此，亿隆公司才是本案的适格被告，与刘艮仙无关。刘艮仙不应该承担任何的法律责任。因此，原审判决适用法律错误。五、原审法律程序不当，遗漏应追加第三人卢仕明。本案中共有唐小平、陈世国、卢仕明进入事故现场，为查清事实，应追加卢仕明作为本案第三人。因此，原审法律程序不当。综上，请求：1.撤销原审判决的第二项判决，改判刘艮仙无需赔偿唐小平199015.35元，唐小平归还刘艮仙代垫30000元；2.本案一审、二审诉讼费由唐小平、亿隆公司承担。针对刘艮仙的上诉，唐小平答辩称：第一，原审法院认定刘艮仙承担责任事实明确，其上诉请求中要求唐小平归还30000元，应当另案处理；第二，一审审理中，亿隆公司和陈世国、刘艮仙就安全防范措施，部分标志是事后加上去的，可以参见原审笔录。因此刘艮仙对本次事故存在管理不当，事实清楚。第三，根据安全生产法第一百条，侵权责任法第十三条的规定，刘艮仙作为配电设施的所有人承担责任有充分的法律依据。第四，原审法院根据当事人笔录已经可以认定事实，是否调取事故结果调查报告，由法院按职权决定，对本案事实没有关联。第五，亿隆公司的鉴定申请不应该作为本案刘艮仙的上诉理由。第六，亿隆公司和唐小平的雇佣关系，不影响原审法院从安全生产法和侵权责任法的角度认定刘艮仙的责任，两者并不冲突。第七，原审过程中刘艮仙没有申请追加第三人，在二审以此为由再申请，违反了诉讼程序的规定。综上，请法院依法驳回刘艮仙的上诉请求。针对刘艮仙的上诉，亿隆公司答辩称：第一，刘艮仙对变电器的保护是有法律责任的，有问题是第一时间找所有人的，刘艮仙应该去找维修，每次都是刘艮仙找卢仕明来维修。因此刘艮仙承担责任是应该的。第二，唐小平与亿隆公司是承揽关系，唐小平承揽办公室的装修工程，按道理是在年前完成，这个事情是在元宵之后，亿隆公司催唐小平赶紧完工。亿隆公司打电话问唐小平什么时候完成，变电器出现问题，陈世国问唐小平有没有认识电工，唐小平说其是老电工。因此，唐小平应当承担责任。第三，鉴定和赔付的情况有重大不公平，同意刘艮仙意见，发回重审比较好点。针对刘艮仙的上诉，陈世国答辩称：唐小平、陈世国、卢仕明三个人都受伤了，是电弧受伤，浅表层受伤。刚出院时陈世国的脸是黑的，手也很疼，但是出了院，拿药膏擦擦，恢复得不错。该情况与唐小平称其为五级伤残，存在很大出入。二审中，各方均未提交新的证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为健康权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合二审期间各方的诉辩理由及证据，本案二审的主要争议焦点在于：一、原审法院未准许亿隆公司重新鉴定的申请，是否不当；二、刘艮仙对唐小平受伤事故是否应承担责任。关于焦点一。唐小平的受伤被鉴定为五级伤残和九级伤残，亿隆公司、刘艮仙对此持有异议，亿隆公司在一审中申请重新进行鉴定。唐小平的伤残等级鉴定是经有资质的鉴定机构作出的，相关鉴定人员亦具有专业鉴定资格。针对亿隆公司提出的异议，鉴定机构出具了复函，详细解释了唐小平评残的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，针对案涉司法鉴定意见书，亿隆公司和刘艮仙均未提出充分证据予以反驳。因此，原审法院采信该司法鉴定意见书并驳回亿隆公司重新进行鉴定的申请，并无不当。亿隆公司主张应以城镇2017年全省城镇私营单位就业人员平均工资为标准计算唐小平的误工费，缺乏法律依据。唐小平受伤被评为五级和九级伤残，受到严重的精神伤害，原审法院酌情支持相应的精神抚慰金，并无不当。鉴定费用系确定唐小平受伤情况所产生的支出，且重新鉴定亦无依据，故原审法院支持相应的鉴定费用损失，并无不当。关于焦点二。原审法院认定刘艮仙应对唐小平的受伤承担相应的责任，论述详尽，理由充分，本院不再赘述并予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，唐小平受亿隆公司聘请对配电设备进行维修。对于唐小平的受伤，其自身和亿隆公司均存在过错。唐小平系雇员，亿隆公司系雇主，双方均应按照各自的过错承担责任。同时，唐小平受伤有雇主以外第三人即刘艮仙的原因，刘艮仙亦应承担责任。因此，在唐小平同时起诉雇主亿隆公司以及雇主以外第三人刘艮仙的情况下，刘艮仙应承担的责任并不能因此得到免除，原审法院结合各自的过错情况来认定各方的责任，有利于定纷止争，且唐小平亦未提出上诉，视为认可原审认定，本院予以确认。原审法院认定各方过错的责任比例，较为合理，本院予以认可。此外，原审法院依据刘艮仙以及唐小平的申请向东莞市安全生产监督管理局调取了案涉事故相关的材料，原审程序并无不当。刘艮仙在上诉中主张原审法院未追加卢仕明作为本案第三人，原审程序不当。但刘艮仙未在一审申请追加卢仕明，且已有生效判决书详述了卢仕明在事故中的相关情况。因此，刘艮仙的主张缺乏依据。综上所述，亿隆公司和刘艮仙的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及参照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7439.76元，已由刘艮仙预交4280.30元，已由东莞市亿隆手袋有限公司预交3159.46元，由刘艮仙负担4280.30元，由东莞市亿隆手袋有限公司负担3159.46元。本判决为终审判决。审判长  杜志强审判员  魏 术审判员  王 聪二〇一九年三月二十八日书记员  胡运科附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。