江苏省南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0104民初4817号原告：孟怀飞，男，1989年1月12日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。被告：马铁军，男，1968年6月9日出生，汉族，住哈尔滨市香坊区。原告孟怀飞与被告马铁军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孟怀飞、被告马铁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孟怀飞向本院提出诉讼请求：1.被告支付拖欠的工程款119494.92元，并支付迟延履行的违约金（违约金以423250元为基数，按24%/年标准自2018年1月29日起计算至被告实际支付之日止）；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年11月2日，原告与被告签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：被告将位于的工程交由原告承建；工程开工日为2017年11月2日，竣工日为2017年12月22日；工程价款为46万元；工程竣工验收后，原告申请结算并提交资料，被告自接到资料后3日内审查完毕，并于3日内结清尾款；被告不按合同约定拨付工程款，每迟延一天，按付款额的5%支付滞纳金。合同签订后，原告按约进场施工，并于2017年12月19日完工。2018年1月29日，原告向被告申请工程结算，并提交竣工结算资料。据统计，工程结算总价为542744.92元。现涉案工程已交付业主使用，被告在支付了423250元工程款后，对剩余工程款拒绝支付，经原告多次催要，被告始终不予履行。基于上述事实，原告特向贵院提起诉讼，恳请法院判如所请。被告马铁军辩称，第一，被告主体不适格，原告无权向被告主张工程款，款项系沛县盛彩装饰工程有限公司支付给原告，原告亦向公司出具发票，被告只是公司的代办人，当时签订合同时没有加盖公章，后来忙于琐事忘记加盖公章。第二，工程总价款为46万元，公司已支付46万。原告主张的工程量多算，有些项目未让原告施工，原告擅自施工，且原告计算单价未与被告协商一致。本院认定事实如下：2017年11月2日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：甲方将工程交由乙方施工；工程自2017年11月2日至2017年12月22日；合同价款40万元，合同采取固定单价，工程量按实际计算，以工程竣工结算为准，付款进度及方式不变；本工程甲方负责采购供应的材料、设备（见附表一），应为符合设计要求的合格产品，并应按时供应到现场，凡约定由乙方提货的，甲方应将提货手续移交给乙方，由乙方承担运输费用；砌墙结束后付5万元，瓦工结束后付15万元，电工结束付10万元，木工结束付5万元，油漆工结束付5万元，安装结束付4万元，结束半年付2万元；甲方不按合同约定拨付工程款，每拖期一天，按应付数额的5%支付滞纳金；由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方500元违约金，甲方要求提前竣工，除支付赶工措施外，每提前一天，甲方支付乙方500元作为奖励。双方在材料品牌单上确定了材料使用品牌，报价单中确认了施工单价。该合同抬头、落款处甲方签名均记载被告姓名。后原告进行施工，涉案工程于2018年春节前后投入使用。2018年1月29日，原告通过微信向被告发送竣工结算单，被告认为工程量计算有误，且认为原告不应向被告主张款项，故双方发生纠纷，原告起诉被告至本院。沛县盛彩装饰工程有限公司向原告共计支付工程款423250元，另一笔款项45215元，沛县胜彩装饰工程有限公司于2018年4月13日打入原告账户，打款事由记载保洁费、材料、税费。原告认为该45125元与本案工程没有关系，系原告帮被告垫付的保洁费、材料费、税款。原告所有发票均开具给沛县盛彩装饰工程有限公司。关于对于工程造价存在争议，原告申请评估，本院委托江苏钟山工程项目管理有限公司进行评估。2018年12月7日，江苏钟山工程项目管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，鉴定结果一栏载明：装修工程的工程造价为493568.99元，其中包含合同内预算356314.21元，争议预算69503.36元，墙面网格布预算12226.72元，合同外装饰工程预算36871.93元，合同外安装工程预算18652.77元。法院组织双方对评估报告进行质证，被告马铁军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，原告质证意见为：1.搬运费和运输费用未计算，原、被告双方合同约定的包运输费系指材料运输到一楼，现场在四楼，从一楼至四楼由于没有电梯，原系约定系铺设地板，后改为瓷砖，所有材料需要人工运输；2.套内水电路改造单价150元太低；3.面积测量小。鉴定人员关于上述问题回复如下：1.报价中已含运输费；2.150元系合同报价，评估不区分主管道和其他管道；3.面积系现场测量。鉴定人员对争议预算项、墙面网格布预算项、合同外装饰工程预算项、合同外安装工程预算项作出以下说明：1.关于争议预算项（69503.36元），水电改造及辅助工程中的光钎入房间（3000元）、消防设施和弱电铺设（10500元）、房间油烟机不锈钢罩安装（600元）、所有地面增厚（11989.8元）、顶楼水电路改造（15000元）系隐蔽工程，现场查看需要破坏性测量；消防设施和弱电铺设，按照层数计算不合理；材料搬运费（10000元）、垃圾外运费（8000元）系合同内的报价，不应计算；墙面拆除和修补粉刷（1000元）目前无法看到；靠窗户墙面批外墙腻子（2213.56元）现场能够看到有腻子，但无法看到哪种腻子，只能按照防水腻子单价来进行计算；烟道7200元，现场确实有，属于隐蔽工程无法计算，目前7200元系采纳原告的报价。2.关于墙面网格布预算（12226.72元）系隐蔽工程，无法肉眼看到。3.关于合同外装饰工程预算（36871.93元）以及合同外安装工程预算（18652.77元）系按照定额计算单价，工程量按实际测量计算。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。关于被告提出其与原告无合同关系的抗辩意见，本院认为，原、被告签订合同的抬头、落款处均记载被告姓名，被告系完全民事行为能力人，其应知晓签名的后果，工程款的支付以及发票开具系合同履行行为，并不能否定合同签订主体，故原告与被告存在建设工程合同关系，对于被告的该抗辩意见，本院不予采信。原告不具备施工资质，原、被告签订的合同系无效合同，但工程已竣工投入使用，原告作为承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。关于工程造价，双方未达成一致意见，原告申请评估，评估报价中争议预算项中光钎入房间、房间油烟机不锈钢罩安装、顶楼水电路改造、所有地面增厚、烟道系隐蔽工程，无法破坏性测量，原告向被告提交结算单后，被告未提供证据予以反驳，且被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭进行质证，故对于上述几项费用（3000元、600元、15000元、11989.8元、7200元）应计入工程造价。因消防设施和弱电铺设项目，鉴定机构已指出按照层数计算不合理，鉴于现场无法破坏性试验，本院酌定该项费用5250元为宜。关于材料搬运费，双方的报价单中未记载房间需要铺设地砖，实际现场系铺设地砖，铺设地砖材料导致相应运输费，故该费用10000元应计入工程造价。关于垃圾外运费，报价单中无约定，何种材料施工均产生垃圾费，该费用8000元不应计入工程造价。关于腻子费用，因现场无法看出哪种腻子，施工已经完毕，鉴定机构按照防水腻子价格计算费用，于法有据，故腻子费用2213.56元应计入工程造价。关于墙面拆除和修补粉刷费用1000元，符合施工实际情况，应计入工程造价。上述争议项费用计入工程造价共计56253.36元（3000元＋600元＋15000元＋11989.8元＋7200元＋5250元＋10000元＋1000元＋2213.56元）。关于网格布工程，合同施工范围内有铺设网格布，网格布工程款12226.72元应计入工程造价。关于合同外装饰工程（36871.93元）及安装（18652.77元）已实际发生，应按时结算，虽然双方未约定单价，鉴定机构已参照定额计算，故55524.7元应计入工程款。综上，涉案工程造价为480318.99元（356314.21元＋56253.36元＋12226.72元＋36871.93元＋18652.77元）。因另被告已支付的款项45125元并非本案工程款，双方应另行结算，本案涉案工程被告已支付的款项为423250元，故被告尚欠工程款57068.99元。合同无效，原告主张被告支付迟延付款违约金，缺乏法律依据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告马铁军于本判决生效之日起十五日内向原告孟怀飞支付工程款57068.99元。二、驳回原告孟怀飞的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1971元，鉴定费5247.45元，共计7218.45元，由原告孟怀飞负担3609元，被告马铁军负担3609.45元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  凌沙沙二〇一九年三月二十一日见习书记员  戴 剑