四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终154号 上诉人（原审被告）：文龙，男，1991年10月9日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：佘婷婷，四川朗照律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦勇，四川朗照律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪锦，男，1966年3月23日出生，汉族，住四川省简阳市。 法定代理人：李玉清，女，1966年9月28日出生，汉族，住四川省简阳市，系汪锦之妻。 委托诉讼代理人：刘麟霄，四川恒和信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：双流区西航港哈乐巨鑫水产经营部，住所地四川省成都市双流区西航港成白路98号成都农产品中心批发市场水产交易区121号、122号档位，统一社会信用代码92510122MA6CQ7DC01。 经营者：王红，女，1983年7月28日出生，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：廖勇（王红之夫），住四川省双流县。 原审被告：富德财产保险股份有限公司，住所地深圳市宝安区西乡街道铁岗水库路171号桃花源科技创新园A栋317-318室，统一社会信用代码914403005956511439。 法定代表人：龚志洁。 原审被告：成都财顺物流有限公司，住所地四川省成都市新都区物流中心中集大道555号中集车辆园2-4号场地，统一社会信用代码91510114MA6CLHHP23。 法定代表人：吴德平。 委托诉讼代理人：刘合兵（公司员工），住湖北省郧西县。 原审被告：刘国忠，男，1976年12月24日出生，汉族，住四川省邛崃市。 上诉人文龙与被上诉人汪锦、双流区西航港哈乐巨鑫水产经营部（以下简称为巨鑫水产经营部）、原审被告刘国忠、富德财产保险股份有限公司（以下简称为富德财保公司）、成都财顺物流有限公司（以下简称为财顺物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省德阳市旌阳区人民法院（2018）川0603民初2634号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 文龙上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判上诉人应承担的赔偿费用为172689元；二、依法判决第一项费用172689元由第二被上诉人承担；三、由被上诉人及原审第一、二被告承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、汪锦为农村户口，应当按农村标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费。二、护理人员原则上为一人，没有充分证据证明汪锦需要2人护理，同时在重症监护室住院期间不需要护理，原审法院应扣除该期间护理费，护理期限一次性判定5年过长，应认定3年为宜，期满后再行主张并不影响被上诉人的利益。三、上诉人和第二被上诉人的关系应为雇佣关系，上诉人的侵权赔偿责任应由第二被上诉人替代承担。 汪锦辩称：第一，汪锦在成都工作多年，应当按照城镇标准计算；第二，上诉人在一审对护理期限是认可了的，护理人数是按照医嘱的，司法鉴定里面也载明是完全护理依赖，所以一审认定没有错；第三，关于文龙与巨鑫水产经营部之间是否构成雇佣关系我们并不清楚。 巨鑫水产经营部辩称：我们与文龙之间没有建立雇佣关系，这个案子我们不应当承担任何责任。 财顺物流公司辩称：坚持一审意见，文龙的车只是挂靠在我们公司名下，他是自主经营，我们不应承担责任。 刘国忠、富德财保公司未发表意见。 汪锦向一审法院提出诉讼请求：一、刘国忠、文龙赔偿各项损失共计1772902.03元（具体包括：医疗费159971.73元、住院伙食补助费5610元、营养费5610元、护理费851010元、误工费23687元、残疾赔偿金614540元、精神损害抚慰金50000元、交通费2380元、住宿费1180元、医嘱自购物品费4735.5元、被扶养人生活费36652元、残疾辅助器具费13726元）；二、富德财保公司在其承保范围内对刘国忠应承担的赔偿责任承担连带责任（精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付）；三、财顺物流公司对文龙的全部赔偿款承担连带赔偿责任；四、巨鑫水产经营部对文龙的全部赔偿款承担连带赔偿责任；五、支付汪锦律师费15000元；六、诉讼费、鉴定费3800元由被告承担。 一审法院认定事实：事故状况：刘国忠承担事故主要责任，文龙承担事故次要责任，汪锦无责任。保险状况：川Ａ×××××重型普通货车于2017年6月30日在富德财保公司四川分公司购买交强险及三者险（保险限额50万元，含不计免赔）。其他情况：一审法院受理文龙诉刘国忠、富德财保公司机动车交通事故责任纠纷案件中［（2018）川0603民初2565号］，文龙与本案原告汪锦共同分配刘国忠车辆的保险份额，双方未协商一致，一审法院酌情按总损失比例确定为汪锦占80%，文龙占20%。 一审法院认为，汪锦的损失情况为： 医疗费总金额159971.73元，其中富德财保公司垫付110000元，巨鑫水产经营部垫付45000元。 误工费23433元（3800元/月÷30日×185日） 护理费住院期间护理费：48010元（3300元/月÷30日×187日＋27440元） 后续护理费：387812.5元［（3300元/月÷30日＋102.5元）×365日×5年］ 交通费酌情支持2000元 住宿费酌情支持1000元 住院伙食补助费5610元 营养费5610元 自费购买药品3300元 被扶养人生活费36652元 残疾赔偿金614540元（30727元/年×20年） 残疾器具辅助费13726元 精神损害抚慰金50000元 鉴定费3800元 支持金额合计1355465.23元 上述费用共计1355465.23元，扣除巨鑫水产经营部垫付45000元，由富德财保公司在交强险范围内赔偿96000元[医疗费8000元+死亡伤残项下88000元（含精神损害抚慰金50000元）]。余款1214465.23元，由文龙承担30%，即364339.57元，刘国忠承担70%，即850125.66元，其中富德财保公司在三者险范围内承担400000元，其余450125.66元由刘国忠承担。财顺物流公司作为车辆挂靠人，对文龙应承担的赔偿款承担连带责任。现有证据不足以证明文龙与巨鑫水产经营部系雇佣关系，故巨鑫水产经营部在本案中不承担责任，其垫付费用不在本案中处理。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件司法解释》第三条、《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，判决如下：一、富德财产保险股份有限公司于本判决生效之日起十日内向汪锦支付赔偿款386000元［96000元+400000元-110000元］；二、刘国忠于本判决生效之日起十日内向汪锦支付赔偿款450125.66元；三、文龙于本判决生效之日起十日内向汪锦支付赔偿款364339.57元；四、成都财顺物流有限公司对文龙应承担的赔偿款承担连带责任；五、驳回汪锦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案征收案件受理费19489元，由文龙负担5846.7元，刘国忠负担13642.3元。 二审中上诉人文龙申请法院向医院调取汪锦的医嘱。本院向德阳市第二人民医院调取了汪锦的长期医嘱单，上载明“留陪护2人”，并向汪锦主治医生乔伟了解相关情况，医生表示汪锦目前处于植物人状态，需要两个人护理。 二审经审理查明，2017年12月21日05时07分许，刘国忠驾驶川Ａ×××××重型普通货车沿108国道由南向北方向行驶至华山南路与金沙江西路交汇处，与沿金沙江西路由东向西方向行驶至事发地的由文龙驾驶的川Ａ×××××轻型普通货车发生碰撞，刘国忠、文龙、川Ａ×××××轻型普通货车乘坐人汪锦受伤，车辆受损。2018年6月27日，四川博宇司法鉴定中心对汪锦的伤情进行了司法鉴定，原告受伤构成一级、七级、八级，属于完全护理依赖。德阳市第二人民医院于2018年5月5日、2018年6月19日、2018年7月2日出具《住院病情证明书》，均载明“伤者住院后伤情重，伤后留2陪护。”2018年7月24日，德阳市第二人民医院出具的《出院证明书》载明“患者目前需留2陪护。”同日汪锦再次入院，汪锦的长期医嘱单中载明“留陪护2人”。 另查明，汪锦与巨鑫水产经营部于2017年6月5日签订《劳动合同》，巨鑫水产经营者称在签订合同前汪锦已经在巨鑫水产经营部上班，在来巨鑫水产经营部前汪锦还在其他水产经营部上过班。 再查明，汪锦于2017年12月21日急诊入院，进行手术后进入ICU继续抢救治疗，于2018年1月13日转入普通病房。2018年7月24日办理出院手续，但当日又重新办理入院手续继续住院。 川Ａ×××××轻型普通货车实际由文龙购买，文龙将该车辆登记在财顺物流公司名下，并向其支付挂靠服务费。文龙经常为巨鑫水产经营部拉运水产，按每次运货的距离确定包干价，油费、过路费、修车费等杂费均由文龙自理。除为巨鑫水产经营部拉运水产外，文龙也为其他水产经营部拉货。为保证水产的质量，有时巨鑫水产经营部会指派工作人员随行挑选水产。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，人民法院审理二审案件，应当按照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，围绕上诉人的上诉请求进行审理。根据双方诉辩意见，本案的争议焦点主要在于：一是汪锦的损失按城镇标准还是农村标准计算；二是护理费的计算；三是文龙是否与巨鑫水产经营部构成雇佣关系，是否由巨鑫水产经营部替代承担上诉人文龙的责任。 争议焦点一：汪锦的损失按城镇标准还是农村标准计算。 上诉人主张汪锦的损失应按农村标准计算，因为其未能提供证据证明其在事发前收入来源于城镇满一年。本院认为，损失计算标准的认定，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。本案中汪锦在巨鑫水产经营部工作，收入来源于非农收入，结合巨鑫水产经营部经营者的证言，汪锦在巨鑫水产经营部工作已经有一段时间，且其在巨鑫水产经营部工作之前还在其他水产经营部工作过，说明汪锦具有持续、稳定的非农收入，一审按照城镇标准计算并无不当。 争议焦点二：护理费应当如何计算。 关于护理人数是否按两人计算。上诉人主张《住院病情证明书》中关于护理人数的医疗建议不够明确，不能证明需要两人护理。本院认为，汪锦伤情构成一级、七级、八级伤残，属于完全护理依赖，且汪锦在2018年7月24日重新入院后的长期医嘱单中亦载明“留陪护2人”，故一审认定2名护理人并无不当。 关于在ICU的天数是否应当从护理费中扣除。上诉人主张汪锦在ICU期间的护理费不应支持，被上诉人汪锦同意扣除在ICU期间的护理费。本院认为，双方对扣除该部分费用不持异议，故在ICU期间不应当计算护理费。一审中认定住院期间护理费为：48010元（3300元/月÷30日×187日+27440元），由于汪锦系于2018年1月13日由ICU转入普通病房，2018年7月24日办理出院手续，故住院期间护理费天数应为193天，实际大于一审计算187天；根据汪锦提交的实际支出的护理费发票显示，27440元护理费涵盖的护理天数是1月18日到7月24日，亦未计算ICU期间的护理费。故实际上一审并未计算ICU期间的护理费，二审对住院期间护理天数不予调整。 关于是先支付3年还是先支付5年的护理费。本院认为，一审确定的5年期限，是综合赔偿义务人的支付能力、赔偿权利人的病情等情况综合确定的，上诉人主张调整成3年没有依据，本院予以驳回。 争议焦点三：文龙是否与巨鑫水产经营部构成雇佣关系，是否由巨鑫水产经营部替代承担上诉人文龙的责任。 本院认为，劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。判断双方是否构成劳务关系，应当从工作目的、报酬结算、劳动者所提供的劳动是否构成用人单位业务或者经营活动的组成部分、劳动者与用人单位之间是否具有一定的人身依附关系综合判断。在劳务合同中，劳动者在用人单位工作的目的是向用人单位提供劳动，换言之，用人单位出资购买的是劳动者的劳动力。本案中，文龙用自己购买的车为巨鑫水产经营部拉运水产，自行负担运输产生的成本，巨鑫水产经营部按照路程长短计算报酬，说明文龙为巨鑫水产经营部交付的是“运输水产”的劳动成果。支付报酬的方式为一次性结算，且文龙对于为谁拉货具有很大的自主权，独立进行经营活动，虽然有时巨鑫水产经营部指派工作人员随行，但这是为了保证水产质量，而并不构成对文龙运输行为本身的监督管理。故本院认为从文龙与巨鑫水产经营部的合作方式无法认定双方构成劳务关系，对上诉人该项请求不予支持。 综上所述，上诉人文龙的上诉请求不成立，应予驳回；一审处理结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6765元，由文龙负担。 本判决为终审判决。 审判长 邵 敏 审判员 罗德东 审判员 杨 轩 二〇一九年三月十四日 书记员 郑 琪