甘肃省定西市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）甘11行终17号上诉人(原审原告)常爱平，男，1996年3月8日出生，汉族，住岷县。被上诉人(原审被告)岷县综合执法局，住所地岷县岷阳镇中华街**。法定代表人张炬，系该局局长。上诉人常爱平因行政强制一案，不服渭源县人民法院（2018）甘1123行初57号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定事实：2017年8月18日岷县人民政府发出通告，决定对岷县洮河北岸及青年林区域内开展违法建设专项整治活动。通告该区域内的违反规划，侵占林地、耕地、及公共用地的违法建设，必须在本公告发出之日起15日内自行拆除，逾期未拆除的，依法强制拆除，所造成的损失和费用由当事人自行承担。被告经调查发现案涉违法建设无当事者，于2017年10月9日发出通告，要求该区域内的建筑物、构筑物、设施依法属违法建设，所有权人、建设者、管理者必须在通告发出3日内携带相关证件主张权利，接受调查等。若不主张权利或者自行拆除，将依法强制拆除。2018年4月19日被告再次发出通告限5日内自行拆除，逾期依法强制拆除。三次通告后，案涉房屋无人申报。被告以案涉房屋为无主的违法建筑，于2018年5月3日强制拆除。2018年8月20日原告向本院提起行政诉讼，请求确认被告的强制拆除行政行为违法。原审法院认为，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”该法四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、第六十四条的规定，县级以上人民政府城乡规划主管部门负责本区域内的城乡规划和管理工作并对城市规划范围内未取得规划许可证的建设行为作出处罚并经县级以上人民责成后，相关职能部门可以强制拆除。《甘肃省人民政府的批复（甘政函[2015]100号）》，原则同意定西市综合执法试点工作实施方案。《定西市综合执法试点工作实施方案》将城市和市容管理等方面的全部或者部分行政处罚权和行政强制权划转到县区城市综合执法局统一集中管理并集中行使。岷县综合执法局具有岷县城市管理领域行政处罚的法定职权。岷县人民政府发出通告，决定对该区域内开展违法建设专项整治活动，自公告发出后限十五日内自行拆除，逾期责令各相关部门和单位依法处理。视为岷县人民政府已责成和批准岷县综合执法局对该区域内的违法建设设施强制执行职权。因此，岷县综合执法局强制执行的执行依据有效。案涉的建筑物等在岷县青年林森林公园城市规划范围内，原告自认未取得建设规划许可证，被告提供的证据足以证明案涉的建筑物等属违法建设。岷县人民政府及被告在多次通告发出后，原告没有申报，接受调查，主张权利。被告将案涉违建按无主违建对待，并无不当。对无主违建的拆除，目前尚无法律、法规规定，实践中，行政机关在实施强制拆除行为之前，对于难以查明违建者的，可以设定合理公告期限后，视情形按无主房屋作出处理，行政机关可将其在违建区域内数次发出的一般性通告作为具体的行政执行依据。2017年8月18日岷县人民政府发出通告，被告虽未举出在相关媒体及相关区域发布的证据，但该通告的发布，在岷县城内属公众普遍知晓。自岷县人民政府首次发布到2018年5月3日前长达近九个月时间，原告应当知道该区域内整治拆除违建的客观情况。因此，原告主张程序严重违法的理由不能成立，不予支持。关于原告提出被告采取断电、停水措施迫使执行的行为，无证据证实属被告采取的措施，其主张不予采纳。综上，被告的强制拆除行政行为具有法定职权、主要证据充足、程序合法且并不违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九的规定，判决：驳回原告常爱平的诉讼请求。宣判后，常爱平不服提起上诉称，一审法院认定事实错误，且基本事实缺乏证据证明，理由有以下几点：一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条之规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……”由以上法律规定可知：认定违法建筑的主体是建筑物所在地的县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，其他任何部门都没有这样的认定权。虽然被上诉人在庭审中提供了文件及法律依据，但仅仅证明其有行政处罚的部分权利，并不能明确证明其有认定违法建筑的权利。被上诉人提供的规划局的证明及国土资源局的证明都不属于规范性的法律文件，并不能证明规划局已经对上诉人所建房屋为违法建筑做了认定。所以在没有以合法规范的文件认定违法建筑的情形下，被上诉人不能做出行政强制执行决定。二、依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。依据上述法律规定可知，行政机关在拆除违法建筑前，需要予以公告，而不是通告，两个是不同的文件；依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”，被上诉人采取强制拆除，需要县级以上人民政府责成，而根据行政法原则，责成的形式至少要有书面的授权或者正式的文件，被上诉人并没有提供任何文件证明岷县人民政府责成其采取强制拆除。三、一审法院以2017年8月18日岷县人民政府发布的通告，推定该通告的发布，在岷县区域内公众普遍知晓，并以通告发布到拆除，长达九个月的时间，推定上诉人应当知道该区域内整治违法建筑的客观情况，因此认定上诉人主张的程序严重违法理由不能成立，属于认定事实错误。通告并未有效告知上诉人，被上诉人所提供的房屋调查资料并不能证明上诉人的房屋就是无主房屋，其提供的通告也不能证明达到公众知晓的效力；被上诉人发布的是通告，而不是法律规定的公告，所以被上诉人拆除程序明显违法。本案中被上诉人在将上诉人的房屋认定为无主房屋时，只是自行做了无主记录，没有在媒体上进行任何公告，也没有对所拆房屋进行公正保全就直接以无主物拆除，属于程序严重违法。四、被上诉人为了迫使上诉人自行拆除房屋，于2017年10月份强行剪断包括上诉人在内的二百多户住户的电线，即采取停水、断电措施，致使上诉人无法居住，迫使上诉人履行行政决定。被上诉人岷县综合执法局未提出答辩意见。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。另查明，2017年8月3日常爱平与邱贵珍签订了一份《土地使用权转让合同》，邱贵珍将位于岷县岷阳镇陈家崖村耕地0.3亩以12万元转让给常爱平，2017年8月5日常爱平与常彦存签订了一份《建房合同书》，约定由常彦存在常爱平转让得来的耕地上修建房屋。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，常爱平先是参与非法买卖土地，后又利用非法转让得来的土地修建违法建筑，在岷县执法局连续发出通告要求违法建设人接受调查、行使相关权利时，长达九个月时间，置之不理，放弃了举证权和抗辩权，致使岷县执法局按无主违法建筑物予以拆除，其法律后果应当由行为人自己承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由和请求无人和证据和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费50元，由上诉人常爱平负担。本判决为终审判决。审判长  陈有良审判员  赵云玲审判员  刘 锋二〇一九年三月二十五日书记员  黄宝平