中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）最高法民申5193号 再审申请人（一审原告，二审被上诉人）：滨州伟峰置业有限公司,住所地山东省滨州市黄河十八路中海大厦。 法定代表人:吴学峰,该公司总经理。 委托诉讼代理人:颜丙杰,北京君颜律师事务所律师。 被申请人（一审被告，二审上诉人）：张亦国,男,1974年5月29日出生,汉族,住山东省威海市环翠区。 被申请人（一审被告，二审上诉人）：无棣举文置业有限公司,住所地山东省无棣县海丰街道办事处时代华庭西沿街房。 法定代表人:张亦国,该公司董事长。 再审申请人滨州伟峰置业有限公司（以下简称伟峰公司）因与被申请人张亦国、无棣举文置业有限公司（以下简称举文公司）项目转让合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2018)鲁民终289号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 伟峰公司申请再审称，（一）有新的证据，足以推翻原判决。1.有新的证据证明张亦国与滨州振华建筑有限公司（以下简称振华公司）的实际控制人王立增是合伙投资受让本案项目的法律关系。王立增诉张亦国合伙购买本案项目纠纷案件，山东省无棣县人民法院（以下简称无棣县法院）已经受理，并于2018年7月18日第一次开庭审理。现有书证与证人证言可以印证双方真实意思表示是合伙受让本案项目的事实。在双方属合伙关系的情况下，本案有关资料交付振华公司可视为伟峰公司完成协议约定的向张亦国交付材料的义务，振华公司配合完成审计可视为审计完成。2.新证据《滨州正德阳光工程管理有限公司的证明》证明张亦国参与了审计，对于审计的过程和结果都是明知的。相关知情人付建斌、崔青、冯晓培、王文岭、王忠勇、程进东等均证实情况属实。3.程进东2018年8月9日手书证明，证实涉案项目在建的两栋楼都是其具体承建的，证实审计过程中，2016年11月，其和振华公司、伟峰公司、张亦国、张亦国侄子，多次核对工程量，在振华公司办公室二楼最终达成一致，滨州正德阳光工程管理有限公司审计结果为410万元，王立增已经支付程进东240.5万元。4.新证据振华公司的《证明》，印证张亦国实际支付金额并未达到二审判决认定的3500万元。实际上张亦国到目前为止仅支付2230.535万元，并未完成主要合同义务，甚至未完成一期2000万元付款义务，张亦国严重违反合同约定。 （二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.本案的实质是张亦国无力继续履行合同，伟峰公司无奈提起解约之诉。从协议内容以及相关情况来看，各方的真实意思表示是由张亦国、王立增接手项目进行后续的开发建设，伟峰公司吴学峰退出项目。为此设定了三次付款条件：首次付款为解决较为紧张的银行贷款，二次付款为张亦国对项目进行了解后付款，为解决吴学峰的其他债务，第三次付款为各方收益。为项目顺利推进，各方在有能力的情况下，当然会按照合同的要求办理相关事宜。故伟峰公司积极履行合同义务，交付相关审计材料。但因伟峰公司了解到张亦国并无履行协议的能力，无法完成合同各方的诉求，故而提起本诉。二审中，张亦国方以审计与交付材料的行为瑕疵作为诉讼手段，试图掩盖其无力继续履行合同义务的真实情况。以诉讼手段驳回伟峰公司诉讼请求。如果真实情况是张亦国有能力推进项目，伟峰公司不配合交付审计材料，张亦国早应当提起交付材料的诉讼或在本案中提出反诉，而不是被动应诉。相反，因为张亦国无力履行相关义务，本案涉案工程在张亦国接手后，停滞至今没有任何进展，在本案二审结案后，张亦国诉伟峰公司违约责任，试图争取更多违约金，而不是积极推进项目建设。2.伟峰公司从未拒绝交付审计材料。在《资产转让协议书》签订前的2016年8月份，伟峰公司就把工程相关的资料交给振华公司，对此张亦国是明知的。伟峰公司吴学峰、张亦国、振华公司王立增之间原本非常熟悉，三方经常一起碰头商量，张亦国随时可以拿走全部资料，张亦国和王立增是合伙投资本案项目，资料在振华公司视为在张亦国处。如果伟峰公司故意不交付审计材料，为何伟峰公司不将审计材料掌握在自己手中，而要交付给张亦国知道所在的振华公司？事实上伟峰公司交付审计材料，并完成了审计义务，且该审计是对在建工程的审计，不需要上述材料，不影响审计的进行，不存在拿不到材料就无法审计的情况。3.伟峰公司未影响张亦国开发资质的取得，不构成根本违约。张亦国的收购方式（先让伟峰公司设立子公司举文公司，把土地资产转到举文公司，再把举文公司股东变更为张亦国）规避了税收，但是也导致伟峰公司的房地产开发资质、开工手续、施工许可证等资料对举文公司是没有用的，举文公司需要另行单独申请房地产开发资质，举文公司2018年5月30日才取得开发资质。协议中虽然约定包括土地使用权证书、全部土地出让合同、规划手续、开工手续、施工许可证、工程签证单等有关文书、证照交给张亦国，但是这些手续对于张亦国并没有很大的用途，没有耽误张亦国任何事情，不存在“导致乙方无法对有关财产进行有效控制”的事实。只有土地手续的变更才是对有关财产最有效的控制。二审推定“如果张亦国确如伟峰公司所说故意不领取文书材料，则其必然不能继续涉案项目的开发，这与张亦国、举文公司后续的行为相悖”，该论断与事实不符。张亦国2018年5月30日拿到了房地产开发资质，根本没有用到所谓的交接材料，足以证明上述文书材料对张亦国没有任何意义，也不影响其拿到开发资质，二审认定事实确有错误。4.原审认定张亦国已经支付伟峰公司3500余万元履行了大部分合同义务与事实不符，张亦国到目前为止仅支付了2230.535万元，远远不足合同约定。原审法院不应将振华公司支付的500万元、《交接表》所述521.9867万元、协助执行通知书冻结的211.5万元认定为张亦国支付给伟峰公司的款项。张亦国到目前仅支付2230.535万元，各期款项支付的时间均违反合同约定。目前张亦国已无力支付剩余款项。相关金额原审认定错误具体如下：（1）原一审法院认定张亦国如期支付了第一期2000万元转让款与事实不符。这2000万元的转让款中，张亦国仅支付了其中的1500万元。一审法院错误的将振华公司支付给伟峰公司的500万元认定是其代张亦国支付的首期剩余500万元的借款，缺乏事实根据。振华公司从未借款给过张亦国，为此振华公司特地出具了相关的证明文件。一审法院对首期款项支付的基本事实认定是错误的。（2）《交接表》只相当于债务明细，不是债务转移，不能据此认定伟峰公司将外欠的521.9867万元债务转给举文公司。首先，前述欠款中包括欠地税局和建设局的相关税费总计216.7488万元，向二行政机关补缴这两项税费的主体只能是伟峰公司，不可能由张亦国、举文公司补缴。其次，根据法律规定债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。《交接表》中记载的欠振华公司等单位的3笔债务均未征得相关债权人同意，没有债权人的认可不具有债务转移的效力，当然也不必然导致债权人不能要求申请人清偿债务。最后，从欠款实际偿还情况看，《交接表》中所述的欠款，张亦国、举文公司也仅仅象征性地支付了20万元，对于剩余大部分欠款的债权人依然要向伟峰公司主张权利，对于尚未实际支付的款项，不能视为张亦国为伟峰公司承担了协议约定的债务，不能直接从应付转让款中扣除上述金额。（3）原二审法院将执行法院要求举文公司协助执行的211.5万元债务认定为张亦国已经支付的款项缺乏事实根据和法律依据。伟峰公司从未要求举文公司代为支付执行款项，只是因为举文公司是伟峰公司的子公司，才导致被法院通知举文公司协助执行。协助执行的内容是冻结伟峰公司对举文公司的债权211.5万元，实际上伟峰公司对举文公司从来没有211.5万元的债权，法院的冻结是毫无意义的，而且法院也没有划走举文公司任何资金，举文公司没有为此受到资金损失，这笔211.5万元显然不能视为张亦国已经支付的项目转让款。总之，原二审认定截止目前被申请人张亦国已经支付申请人3500余万元与事实不符。退一步讲，即便原一审认定的数额2508.8万元是正确的，加上二审增加认定的20万元和201.735万元，也才2730.535万元，二审认定支付3500余万元缺乏证据证明，不应认定张亦国履行了大部分合同义务，解除协议并不违反公平原则。5.由于张亦国违约不按期支付转让款，导致伟峰公司转让项目周转资金偿还各项借款的合同目的无法实现。程伟2016年11月1日起诉伟峰公司偿还借款65904元；无棣县法院2017年1月4日执行通知要求交付案款110万元；吴新兵2017年初起诉伟峰公司阳信分公司偿还借款218725.64元；佐焕风2017年初起诉伟峰公司偿还借款1123763元；张峰2017年5月16日起诉伟峰公司偿还借款844400元及利息；张善兵2017年5月16日起诉伟峰公司偿还借款545000元；李国忠2017年起诉伟峰公司偿还借款1231600元及利息；李国焕2017年5月22日起诉伟峰公司偿还借款100000元及利息；高文静2017年起诉伟峰公司偿还借款50000元及利息；王明山2017年起诉伟峰公司偿还借款300000元及利息；王志顺2017年起诉伟峰公司偿还借款172500元及利息；金玉洲起诉伟峰公司工程款352269元；王寿水起诉伟峰公司偿还借款600000元；王占吉起诉伟峰公司偿还借款117625元及利息；李岭兰起诉借款219944.98元及利息；李忠起诉伟峰公司借款132250元及利息；崔永义起诉伟峰公司借款158171元及利息；刘欣起诉借款230000元及利息；山东省阳信县人民法院执行通知支付欠款1228800元及利息；无棣县锐恒混凝土有限公司起诉伟峰公司462790元；无棣金龙混凝土有限公司起诉449341.5元。如果张亦国按时支付转让款，伟峰公司就能够通过项目转让归还上述债务，不会形成诉讼扩大损失，由此可见，由于张亦国的恶意拖欠，导致伟峰公司合同目的不能实现，也损害了其他债权人的利益。 （三）原判决适用法律确有错误。原判决适用《中华人民共和国合同法》第六十七条是错误的，本案不应适用先履行抗辩权的有关规定。第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”先履行抗辩权的构成要件：双方当事人互负债务；两个债务有先后履行顺序；先履行一方不履行或不适当履行。如前所述本案不存在适用先履行抗辩权的事实基础，所以原审适用法律错误。另外原审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百一十七条第一款第二项规定是错误的，第一百一十七条规定内容是“人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查人出示证件。调查笔录经被调查人校阅后，由被调查人、调查人签名或者盖章。”不存在第二项规定，原审适用法律确有错误。 （四）张亦国已无法履行协议，解除合同是涉案项目目前最佳方案。根据项目原先的安排，张亦国与项目施工方振华公司合作经营，共同推进涉案项目，这也是张亦国敢于接手本案项目的底气。目前张亦国在本项目的合伙人，即施工方振华公司已经事实放弃与张亦国的合作，双方就合作问题已经诉诸法院。而涉及到本案的核心问题：各方是否具有违约行为、各方能否继续按照合同约定推进项目顺利运转、如果不能继续按照合同推进项目如何处理最佳，我们认为唯一的方案就是解除合同。 关于张亦国是否具有违约行为的问题。张亦国在本案中，未能完成第一期的付款义务。张亦国第一期付款义务仅完成了1500万，而非2000万。原审中，伟峰公司提出了500万元并非张亦国支付，二审振华公司支付，相关收据也清晰的反映了该情况。本次再审中，伟峰公司提交的新证据再次强调该点。而目前，张亦国支付的全部款项仅2230.535万元，并非二审认定的3500万元，其无力继续履行剩余的合同义务，导致伟峰公司于2017年起被约20人次起诉，要求偿还各类款项，伟峰公司转让本案项目的目的无法实现。张亦国无法履约的违约行为已经严重影响了伟峰公司的经营。 关于张亦国能否继续按照合同约定推进项目顺利运转的问题。本案合同签署至今已届两年，目前项目与当初签署之时并无任何推进，在张亦国的介入下，项目已实质成为烂尾工程。目前张亦国已无资金继续推进项目建设，即便严格按照合同要求重新由张亦国主持审计，其也无力按照合同约定支付伟峰公司相关款项。张亦国的合作方振华公司已经起诉张亦国不履行合作义务，亦明确表态不再与张亦国合作。所以张亦国已经无力继续推进项目运转。而伟峰公司实际控制人名下有多种产业类型公司，原本处置本项目并非实际控制人整体经营困难，而是整合优化旗下产业，希望将该项目变现投入其他产业。而伟峰公司请求解除合同亦是因为张亦国无法履约，实际控制人无奈收回该项目继续建设，而解除合同是目前本项目唯一也是最佳的解决方案。 综上，伟峰公司依据民事诉讼法第二百条第一项、第二项、第六项之规定请求再审本案。 本院认为，（一）首先，伟峰公司提交振华公司另案起诉状及《证明》，并不足以证明振华公司与张亦国、举文公司之间的合伙关系。即便双方存在合伙关系，与本案《资产转让协议书》约定的权利义务没有关联性。其次，伟峰公司提交《滨州正德阳光工程管理有限公司的证明》以及程进东手书证明不足以证明张亦国、举文公司对伟峰公司委托作出的审计结果明确认可。综上，伟峰公司提交的证据不能证明原判决存在错误，不属于民事诉讼法所规定的新证据。 （二）双方订立的《资产转让协议书》明确约定，协议签订以前，张亦国、举文公司已代伟峰公司偿还银行贷款本息作为支付第一期转让款。根据原审查明的事实，协议约定的伟峰公司所欠银行贷款的本息已经结清，现伟峰公司主张其中500万元并非张亦国、举文公司履行双方《资产转让协议书》的行为，但却并未提交充分证据证明该笔款项的具体性质，不能推翻原判决对张亦国、举文公司已依约履行第一期转让款的认定。双方协议同时约定，伟峰公司应当协助张亦国完成工程决算，明确工程款；在案涉项目工程造价审计完成5-10个工作日内，由张亦国支付第二期转让款。由于伟峰公司并未提供证据证明，其已依照双方协议约定，完成直接向张亦国、举文公司交付工程相关文书资料的协助义务，原判决据此认定张亦国支付第二期转让款的条件尚未成就并无不当。伟峰公司于再审中提出，其未提交工程资料不构成根本违约、举文公司缺乏资质和继续履行合同的能力、以及张亦国实际支付款项不足合同约定，导致伟峰公司合同目的无法实现等理由，均与张亦国支付第二期转让款的条件是否成就不具有关联性，上述申请再审的理由不能成立。 （三）原判决认定伟峰公司提交工程资料是协助张亦国、举文公司办理工程造价审计的行为，符合双方《资产转让协议书》的具体约定，也符合合同法的相关规定，原判决不存在适用法律错误。因案涉协议不符合双方约定或者法律规定应当予以解除的条件，原判决认定不予解除亦无不当。 综上，伟峰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回滨州伟峰置业有限公司的再审申请。 审判长 肖 峰 审判员 付少军 审判员 谢爱梅 二〇一九年三月二十九日 书记员 李雪薇