宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终27号 上诉人（一审被告、反诉原告）：汇丰祥商业控股有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区丽景北街中国穆斯林国际商贸城东配楼**。 法定代表人：伍丽霞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：方媛媛，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：武文伽，宁夏方和圆律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：北京安迪盛安全系统自动化有限公司。住所地：北京市朝阳区五里桥一街**院**楼******。 法定代表人：郑会余，该公司经理。 委托诉讼代理人：白羽，宁夏浩晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任玉洁，宁夏浩晟律师事务所律师。 一审第三人：兖矿东华建设有限公司。住所地：。住所地：山东省邹城市东滩路**v> 法定代表人：王伟，该公司执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：柏松，泰和泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张曼曼，泰和泰（济南）律师事务所律师。 上诉人汇丰祥商业控股有限公司（以下简称汇丰祥公司）因与被上诉人北京安迪盛安全系统自动化有限公司（以下简称安迪盛公司）及一审第三人兖矿东华建设有限公司（以下简称兖矿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇丰祥公司的委托诉讼代理人方媛媛、武文伽，被上诉人安迪盛公司的委托诉讼代理人白羽、一审第三人兖矿公司的委托诉讼代理人张曼曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汇丰祥公司上诉请求：1.撤销银川市中级人民法院（2017）宁01民初18号民事判决第一项、第三项，改判驳回安迪盛公司一审本诉全部诉讼请求，支持汇丰祥公司一审反诉请求，或将本案发回重审；2.本案的一审本诉案件受理费、鉴定费、反诉案件受理费、上诉费用全部由安迪盛公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定涉案工程总造价错误。1.汇丰祥公司与安迪盛公司已就涉案工程造价进行结算，一审法院应认定此金额为工程总造价。2015年8月14日，经汇丰祥公司与安迪盛公司多次对涉案工程造价进行核对后，双方签署了《工程结算审定单》，双方确定涉案的中国国际小商品西北交易中心项目东配楼室内消防工程结算审定造价为6827812.09元。该审定单虽无安迪盛公司盖章，但安迪盛工作人员仵辉签字确认，仵辉为安迪盛公司员工及项目负责人员，且仵辉在涉案工程相关多份文件中均有签字，该审定单具备结算定案的法律效力，一审法院不应再对外委托司法造价鉴定。宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见中，变更增加项目工程造价628601.74元对应的变更签证单ADS-001号系复印件，且签证单无汇丰祥公司盖章确认，该项工程款不应计入工程总造价；另外，鉴定意见的争议项目对应的签证单也无汇丰祥公司的签字盖章，汇丰祥公司并不认可，因此争议项工程造价114552.68元亦不应计入工程总造价中，案涉工程造价应当确认为6256134.71元。（二）一审判决以安迪盛公司自认数额认定工程已付款，举证责任分配不公，导致本案付款事实认定不清。汇丰祥公司提交的10份收据真实有效，应当以此确定本案已付款金额。该10张收据均由安迪盛公司出具并加盖财务专用章，安迪盛公司对收据真实性予以认可，仅对关联性进行否认。由于建设工程合同履行中的特殊性和复杂性，发包方在支付工程款时均以多种形式进行支付，包括银行承兑汇票、水电扣款、工程扣款等方式，因此在安迪盛公司确认真实性且无其他反驳证据的情况下，一审法院应当采信收据，认定本案已付款为6888040.92元。安迪盛公司在一审中以双方还有其他工程为由，否认了前述付款凭据关联性，但是在汇丰祥公司已提交收据真实性被确认的情况下，汇丰祥公司已完成了关于已付款的举证义务，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，因相关收据均是安迪盛公司开具，因此其应举证证明相关收据不是本案付款凭证或支付的是其他工程项下付款，但一审法院却将举证责任强加于汇丰祥公司，导致本案付款基本事实未能查清，二审法院应当予以纠正。（三）安迪盛公司客观上存在逾期竣工事实，且逾期天数达到317天，其应当依法承担相应违约责任。案涉合同约定工期为2010年11月5日至2010年12月15日共40天，安迪盛公司迟延竣工的，每逾期一天支付1万元违约金。汇丰祥公司迟延竣工长达317日，逾期竣工事实客观存在。涉案工程设计变更实际减少了工程量，不应作为安迪盛公司对迟延竣工免责的依据。案涉工程暂定金额为7414241.74元，一审判决最终认定的工程造价金额为6999289.13元，工程价款降低意味着工程量减少，在设计变更减少工程量的情况下，变更不能作为安迪盛公司免责的依据。根据司法造价鉴定意见显示，本案变更部分价款只占工程总造价的10%，对应工程量相对较小，一审法院以此全面否定安迪盛公司迟延竣工责任，判决缺乏依据。（四）一审法院对案件受理费、造价鉴定费分担明显不公。本案安迪盛公司诉讼请求标的约700万元，最终判决金额220万元，胜诉比例仅约30%，但一审法院却要求汇丰祥公司分担67％的诉讼费用、分担60％的鉴定费用明显不公，请二审法院应当予以调整。 安迪盛公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，汇丰祥公司的上诉请求和事由不成立。（一）《工程结算审定单》未经双方公司盖章确认，施工单位处虽有仵辉的签字，但汇丰祥公司并未提供安迪盛公司授权仵辉进行结算的委托手续，一审法院不采信《工程结算审定单》正确。ADS-001号签证单系原件，虽无汇丰祥公司的印章，但有汇丰祥公司、监理机构等相关工作人员的签字。安迪盛公司还提供了XSP-091号《业主指令》和宁夏建筑设计研究院《设计补充通知单》，这两份证据与ADS-011号签证单所载内容相互印证。关于争议项部分，安迪盛公司也提供了盖有监理公司印章的签证原件。（二）汇丰祥公司在一审提交了安迪盛公司出具的收款收据用于证明其已付工程款的金额，但其并未提供与收据相对应的付款凭证，其将付款凭证和收款收据分开出具，导致案涉工程款已付金额无法查清，就本案已付款金额汇丰祥公司并未完成举证责任，一审法院依据安迪盛公司的自认金额认定已付款金额正确。（三）案涉工程逾期并非安迪盛公司原因所致，汇丰祥公司主张安迪盛公司承担违约责任无事实和法律依据，一审法院驳回其反诉请求正确。案涉工程施工合同约定施工期限虽为四十天，但是安迪盛公司提供了大量的业主指令和签证单证明在施工过程中，因汇丰祥公司的原因导致存在诸多设计变更，增大了工程量延长了工程期限，工程延期是汇丰祥公司原因所致。同时汇丰祥公司也未提供任何有效证据证明案涉工程延期是因安迪盛公司所致。工程造价与施工期限无关，汇丰祥公司仅仅以工程造价减少就认定工程期限应当缩短是错误的。另外涉案工程延期还存在迟延开工、甲方协调、施工总包与分包之间的配合等原因，汇丰祥公司要求安迪盛公司承担违约责任无事实依据。（四）一审法院关于诉讼费用的分担符合法律规定，汇丰祥公司根据诉请获得支持的比例确定诉讼费用的分担无法律依据。 兖矿公司陈述，与其一审答辩意见一致。 安迪盛公司向一审法院起诉请求：1.依法判令汇丰祥公司立即支付安迪盛公司下欠工程款4903682元，利息1921332元（利息暂计至2016年12月30日，判决至实际付清欠款之日）；2.本案诉讼费用由汇丰祥公司承担。 汇丰祥公司向一审法院提出反诉请求：1.判令安迪盛公司向汇丰祥公司支付迟延竣工违约金317万元；2.本案的反诉费用由安迪盛公司承担。 一审法院认定事实：2010年11月5日，安迪盛公司与汇丰祥公司、兖矿公司签订施工合同，约定由安迪盛公司专业分包中国国际商业小商品西北交易中心室内消防专业分包工程（三标段），工期为2010年11月5日至2010年12月15日，采用固定综合单价包干，金额暂定7414241.74元，合同中对变更工程价格调整方法做出了明确约定。约定项目拖期违约金为每日历天1000元，如果由于各承包人原因造成项目计划阻延或者致使发包人蒙受经济上的损失，则所有承包人共同承担拖期违约罚金，如因发包人原因引起工程延误，则应顺延工期。对工程款的支付方式双方约定为工程进度款按承包方每月完成并经发包方确认的工程产值的75%，次月5日拨付工程进度款。工程竣工并取得消防局出具的消防验收合格报告后支付至已完成累计完成工程量价值的85%，档案归档时限自承包方归档至总包方之日起3个月，超付3个月视为已归档，结算时限自档案归档之日起3个月，档案归档且结算审计完成后30天支付至竣工结算价的95%。竣工验收条件以质监站及有关部门和接受单位验收为准。工程的保修期约定为2年，工程质量保修金为竣工结算价的5%。其中50%的保修期保证金在工程保修期满一年后的28天内无息支付，50%的保修期保修金在工程保修期满二年后的28天内无息支付。2011年10月28日，涉案工程的建筑消防设施通过了竣工检测。2011年12月16日国际小商品交易中心东配楼竣工验收合格。2013年4月26日，银川市公安消防支队出具建设工程消防验收意见书综合评定涉案工程消防复验合格。 双方当事人均认可除涉案工程外，双方当事人之间还有其他建设工程，汇丰祥公司提交收据显示已支付安迪盛公司工程款6888040.92元，安迪盛公司认可就涉案工程汇丰祥公司已支付工程款为4796317.76元。 一审中，经安迪盛公司申请，一审法院委托宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司对涉案消防工程进行了造价鉴定，经鉴定，涉案工程造价为7448500.75元（其中含争议项114552.68元）。确定项签证部分中ads-001金额为628601.74元，主楼控制室与东配楼控制室连网金额为197260.77元，ads-012金额为251950.85元。汇丰祥公司称鉴定机构将部分无原件核对的复印件作为确认项的造价数额的依据，要求将签证预算中的1、4、5以及业主指令等调整至争议项中。 上述事实有安迪盛公司、汇丰祥公司提供的合同、检测报告、竣工验收备案表、签证单、收据等证据及双方当事人当庭陈述为证，一审法院予以确认。 一审法院认为，安迪盛公司、汇丰祥公司双方签订工程施工合同真实有效，双方均应履行。安迪盛公司已依约履行合同内容且工程现已竣工验收，汇丰祥公司应支付工程款。 关于工程总价款，虽然汇丰祥公司辩称涉案工程已经过结算，但结算清单未经安迪盛公司确认，故对汇丰祥公司所称结算金额不予采信。鉴定机构向一审法院出具鉴定意见称涉案工程总造价为7448500.75元（其中含争议项114552.68元），汇丰祥公司对确定项中三项金额提出异议。其中ads-001签证（金额为628601.74元）系原件，鉴定机构将该签证金额计入工程总价款并无不妥；关于主楼控制室与东配楼控制室联网签证（金额为197260.77元）及ads-012签证（金额为251950.85元），因该两份签证均系复印件，安迪盛公司并未提交充分证据证明该复印件与原件核对一致，对上述签证实际发生亦未提交其他证据予以佐证，故对该部分金额应自鉴定价款中予以扣减。此外关于争议项部分，争议项对应的三份签证系原件，且加盖有监理部门印章，故争议部分应计入工程款，因此涉案工程总造价为6999289.13元（7448500.75元-197260.77元-251950.85元=6999289.13元）双方约定质保期为2年，现质保期已届满，在工程款中不应扣减质保金。 关于已付工程款，汇丰祥公司提交收据显示已支付安迪盛公司工程款6888040.92元，但安迪盛公司仅认可就涉案工程汇丰祥公司已支付工程款为4796317.76元。因汇丰祥公司提交的收据并未注明具体工程名称，而双方当事人之间存在多份建设工程施工合同，汇丰祥公司所提交的收据并不足以证明其主张的工程款系本案工程款，故对已付工程款按照安迪盛公司认可金额予以认定，因此本案已付工程款为4796317.76元，下剩欠付工程款为1853006.91元（6999289.13元×95%-4796317.76元），到期质保金为349964.46（6999289.13元×5%），合计为2202971.37元。 关于税金，虽然双方约定税金由汇丰祥公司代扣代缴，但汇丰祥公司并未提交证据证明该公司实际缴纳税金，故在工程款中不予扣减，税金由双方当事人依法据实缴纳。 关于逾期付款利息，根据双方当事人关于付款方式的约定，工程竣工并取得消防局出具的消防验收合格报告后支付至已完成累计完成工程量价值的85%，档案归档且结算审计完成后30天支付至竣工结算价的95%，5%作为工程保修金，工程保修满一年后的二十八天内无息支付2.5%（174982.23元），剩余2.5%（174982.23元）保修金在工程保修满两年并扣除相关维修款后二十八天内无息支付。涉案工程消防设施已于2011年10月28日经竣工验收合格，整体工程于2011年12月16日完成竣工验收，银川市公安消防支队于2013年4月26日出具建设工程消防验收意见书综合评定涉案工程消防复验合格。现消防部门验收报告系在竣工备案日期之后出具，而双方均未举证证明未及时审计结算原因，故一审法院酌定按照西北交易中心项目东配楼整体工程验收后三个月认定工程款95%付款节点，故汇丰祥公司付款时间节点分别为2012年3月16日、2012年11月26日、2013年11月26日，故对安迪盛公司主张的逾期付款利息，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支持1853006.91元工程款自2012年3月16日起、172201.03元保修金自2012年11月26日起、172201.03元保修金自2013年11月26日起至判决确定的付款之日止的利息。 关于汇丰祥公司所主张的逾期竣工验收违约金，因为安迪盛公司已提交证据证明涉案工程存在诸多设计变更，汇丰祥公司并未提交充分证据证明涉案工程逾期竣工系安迪盛公司造成，因此对其主张不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，判决如下：一、汇丰祥公司于判决生效之日起十日内支付安迪盛公司工程款2202971.37元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付1853006.91元工程款自2012年3月16日起、172201.03元保修金自2012年11月26日起、172201.03元保修金自2013年11月26日起至本判决确定的付款之日止的利息；二、驳回安迪盛公司的其他诉讼请求；三、驳回汇丰祥公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59575元，由安迪盛公司负担20000元，汇丰祥公司负担39575元。鉴定费74485元，由安迪盛公司负担30000元，汇丰祥公司负担44485元。反诉案件受理费16080元，由汇丰祥公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。汇丰祥公司提交了银川市中级人民法院（2017）宁01民终3100号民事判决书和收据（编号0295318）复印件（用以证明小商品交易中心弱电项目工程项下，案涉收据与本案汇丰祥公司一审提交的付款收据并不重叠和混同），民事起诉状和收据（编号0004846、0004850、0004852、0004853）4份（用以证明中国穆斯林国际商贸城主楼电影院、溜冰场项目消防工程项下，案涉收据与本案汇丰祥公司一审提交的付款收据并不重叠和混同），银川市中级人民法院（2017）宁01民终3098号民事判决书（用以证明小商品城儿童体验馆弱电工程项目项下，生效判决确认汇丰祥在判决生效前未支付工程款，没有形成付款收据，本案汇丰祥公司一审提交的付款收据与该项目无关），银川市中级人民法院（2017）宁01民初9号民事判决书（用以证明中国国际小商品西北交易中心西配楼项目室内消防工程项下的付款收据以及数额与本案汇丰祥公司一审提交的付款收据并不重叠和混同），以上证据综合证明，汇丰祥公司与安迪盛公司之间虽有其他工程项目合作关系，但其他项目付款均与本案汇丰祥公司一审提交的付款收据并不重叠与混同，一审法院对本案付款收据未予认定，明显错误。 本院组织当事人进行了证据交换和质证，安迪盛公司质证对前述证据真实性无异议，对关联系及证明目的不予认可，认为在判决书中并未载明相应的收据编号以及金额，无法确定收据与判决之间的关系；收据中有数份只载明工程款，并未载明工程项目；尚未判决的案件票据是否被该案件予以采信尚不能确定；安迪盛公司出具收款、收据时是按照汇丰祥公司已付款金额加上其代扣代缴的税金载明收款金额，汇丰祥公司实际支付的款项应当以付款凭证为准。 因汇丰祥公司与安迪盛公司之间的诉讼并未经全部生效判决确认，且裁判文书中也未列明相应收据的编号，前述证据不足以证明其他案件中的收据与本案中收据不具有重合性，本院对前述证据的真实性、合法性应予以采信，但对其关联性及证明目的不予采信。 对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点问题是：1.案涉工程的造价应如何认定；2.已付款的数额应如何认定；3.安迪盛公司应否向汇丰祥公司承担违约责任。现分述如下： （一）关于案涉工程的造价应如何认定的问题。汇丰祥公司上诉主张其与安迪盛公司已就涉案工程造价进行结算，应认定此金额为工程总造价。但该《结算清单》未经安迪盛公司盖章确认，一审法院对汇丰祥公司所称结算金额不予采信，并依法委托鉴定并无不当。鉴定机构出具的鉴定意见应当作为认定案涉工程造价的依据。汇丰祥公司上诉主张变更增加项目工程造价628601.74元对应的ADS-001号变更签证单系复印件，且该签证单无汇丰祥公司盖章确认，该项工程款不应计入工程总造价。但汇丰祥公司并未提交证据证明该签证不真实，且该签证单上有汇丰祥公司负责人的签字，该款项应当计入工程造价。争议项对应的三份签证系原件，且加盖有监理部门印章，鉴定意见争议部分114552.68元应计入工程造价。综上，汇丰祥公司上诉主张案涉工程造价应当确认为6256134.71元的理由不能成立，不应支持。 （二）关于已付款的数额应如何认定的问题。一审中汇丰祥公司提交10份由安迪盛公司出具的收据证明已支付安迪盛公司工程款6888040.92元，但安迪盛公司仅认可就涉案工程汇丰祥公司已支付工程款为4796317.76元，但一审质证时安迪盛公司并未否定10份收据的真实性，其不认可该证据的关联性的理由是“因为原告与被告之间共有六份施工合同，分别承包了被告六个不同阶段的工程，被告所提收据并未注明与本案工程的关系，所以对该证据的关联性不予认可”。但安迪盛公司并未在一审法院给予的期限内提交证据证明其不认可的款项与本案无关，安迪盛公司应承担不利后果，本案已付款应为6888040.92元。一审法院按安迪盛公司的自认，认定已付款为4796317.76元处理不当，应予以纠正。汇丰祥公司欠付工程款的数额为-238716.25元（6999289.13元×95%-6888040.92元），到期质保金为349964.46（6999289.13元×5%），合计欠款为111248.21元，此欠款为退还质保金，汇丰祥公司应承担自2013年11月26日起至本判决确定的付款之日止的利息。 （三）关于安迪盛公司应否承担违约责任的问题。案涉工程虽然存在逾期交工的事实，但安迪盛公司提交了变更签证单证明在施工过程中，因汇丰祥公司的原因导致存在诸多设计变更，增大了工程量，延长了工程期限。且汇丰祥公司并未提出有效证据证明案涉工程延期是因安迪盛公司所致，其仅根据鉴定意见，主张本案设计变更减少了工程价款，工程量减少，逾期竣工系安迪盛公司造成，该上诉理由不能成立，一审法院对汇丰祥的反诉请求不予支持并无不当。 综上，汇丰祥公司关于已付款金额应为6888040.92元的上诉理由成立，一审判决对此认定不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初18号民事判决第三项； 二、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初18号民事判决第二项； 三、变更宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初18号民事判决第一项为：汇丰祥商业控股有限公司于本判决生效之日起十日内支付北京安迪盛安全系统自动化有限公司工程款111248.21元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2013年11月26日起至本判决确定的付款之日止的利息； 四、驳回北京安迪盛安全系统自动化有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费59575元，由北京安迪盛安全系统自动化有限公司负担57050元，汇丰祥商业控股有限公司负担2525元。鉴定费74485元，由北京安迪盛安全系统自动化有限公司负担37243元，汇丰祥商业控股有限公司负担37242元。反诉案件受理费16080元，由汇丰祥商业控股有限公司负担。 二审案件受理费49411元，由北京安迪盛安全系统自动化有限公司负担46886元，汇丰祥商业控股有限公司负担2525元。 本判决为终审判决。 审判长 何 莉 审判员 宋成祥 审判员 张娜瑞 二〇一九年三月一日 书记员 卢 杰