陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕09民终100号 上诉人(一审原告)：邱明财，男，1977年9月9日出生，汉族，住陕西省安康市汉阴县。 被上诉人(一审被告)：镇坪县建筑工程公司，住所地陕西省安康市镇坪县。统一社会信用代码：91610927223160343F。 法定代表人：郑发波，该公司经理。 委托诉讼代理人：蒋世华，男，1963年11月3日出生，汉族，住陕西省汉阴县，系公司员工。 委托代理人：陈波，陕西朝扬律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：安康市长达监理工程有限公司汉阴分公司，住所地陕西省安康市汉阴县。统一社会信用代码：91610921773827755F。 负责人：李正均，该公司经理。 委托诉讼代理人：曾东波，男，1985年7月17日出生，汉族，住陕西省汉阴县。 一审原告：任咏汐，女，1980年8月21日出生，汉族，住陕西省汉阴县。 上诉人邱明财因与被上诉人镇坪县建筑工程公司(以下简称镇坪建筑公司)、安康市长达监理工程有限公司汉阴分公司（以下简称长达监理公司）、一审原告任咏汐合同纠纷一案，不服陕西省汉阴县人民法院（2018）陕0921民初1155号民事判决，向本院提出诉讼。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邱明财、被上诉人镇坪建筑公司的委托诉讼代理人蒋世华、陈波，被上诉人长达监理公司的委托诉讼代理人曾东波到庭参加诉讼，一审原告任咏汐经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邱明财上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求，案件受理费由被上诉人承担。二审中增加诉讼请求：1.将一审中诉讼请求230000元损失变更为280000元；2.判令解除建筑施工合同。事实与理由：一审认定事实不清，被上诉人擅自增大建房面积，被汉阴县建设主管行政部门查处，并责令整改。上诉人已经就被上诉人违法违建书面函告被上诉人，并要求整改，被上诉人至今不予整改，属严重违约。一审法院依据任咏汐同意被上诉人违反规划变更设计认定事实是错误的。镇坪建筑公司与其签订建设施工合同的时间是2017年4月30日，而变更协议签订的时间是2017年4月18日，变更协议签订的时间早于建设施工合同的签订时间。这证明变更协议是虚假证据。被上诉人违反合同约定，擅自变更设计违法违建，给上诉人造成了损失，一审不予支持是适用法律错误。一审还存在主审法官不回避、不准许司法鉴定的程序违法问题。因时间推移，上诉人的损失不断增加，故二审增加诉讼请求，变更损失数额；镇坪建筑公司与上诉方签订建设工程施工合同后，将工程分包给个人，又违规违建被汉阴县住建局查处，至今拒不整改，请求解除双方签订的建设施工合同。 被上诉人镇坪建筑公司辩称，一审认定事实清楚，上诉人等七户是拆迁安置户，双方于2017年3月与上诉人之外的六户先签订建设施工合同。在建设过程中，应该六户的要求，将原设计的飘窗变更为全封闭阳台，原落地窗变更为离地90公分的窗户，电梯井由320㎏变更为630㎏。因包含上诉人在内的七户属于统规统建，上诉人房屋位于XX公路XX户，其他六户房屋已修建至第二层时，上诉人妻子(现已离婚)任咏汐与被上诉人签订了建设施工合同，为了修建外观的一致及实用性，任咏汐同意上述变更，并且在变更协议上补签字。任咏汐给市长信箱的说明中也明确表示是经其同意变更的。被上诉人与任咏汐签订建房合同后，在长达监理公司的监督下，按照图纸施工，不存在任何违约之处。上诉人要求被上诉人承担损失没有依据。一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。对于上诉人在二审中增加的诉讼请求，变更损失数额230000元为280000元同意与本案合并审理，但认为不应由镇坪建筑公司承担。对于增加的解除合同的诉讼请求，不同意与本案合并审理。 被上诉人长达监理公司辩称，一审认定事实清楚，电梯、封闭阳台等工程变更是得到业主方同意的，不存在违约。对于增加诉讼请求的意见与镇坪建筑公司一致。 一审原告任咏汐未答辩。 邱明财向一审法院起诉请求：1.由镇坪建筑公司严格按照图纸施工，立即恢复成原审批样式，通过有关部门验收；2.由镇坪建筑公司、长达监理公司赔偿因延期交工等产生的损失230000元；3.本案诉讼费用由镇坪建筑公司、长达监理公司承担。 一审认定，邱明财与任咏汐系夫妻关系。邱明财属汉阴县XX路建设征地拆迁安置对象，安置区域为汉阴县XX镇XX村XX组，与其他相邻六户拆迁安置户属统规自建。2017年4月30日，任咏汐(发包方)与镇坪建筑公司（承包方）签订建房承包施工合同，合同载明：工程名称：XX村XX组安置楼任咏汐私宅；结构形式：含地下室三层框架，三至六楼砖混；工程承包形式施工范围：包工包料，从基础垫层到主体施工，土方回填、内墙粉刷为毛墙毛地，外墙装饰装修工程，进户防盗门，卷闸门所有窗子、水电、消防等图纸项目工程（不含电梯部分）；合同工期为210天；质量标准：为合格标准；工程施工价款：按设计图纸的建设面积计算，总承包价格为每平方米900元（不含税费）……；工程变更及安全责任：施工中若出现实际与设计不符之处，承包方应及时向发包方反映，发包方接到反映，应及时与监理和设计部门联系出具书面更改通知。对发包方提出的设计变更，承包方应按变更图纸施工……；承包方应认真按照标准、规范和设计要求施工，随时接受发包方代表和监理单位检查，质量达不到标准的部分，承包人应及时拆除和重新施工，直至符合检验合格，全部费用由承包方负责，工期不予顺延。工程竣工后报监理及设计方，发包方进行综合验收，并以施工备案为准，方可移交发包方使用……。任咏汐、镇坪建筑公司及中证人邱某某等5人在该合同上签字、盖印，当时邱明财在现场，邱明财只同意包工不包料，没在合同上签字。邱明财向长达监理公司交3000元费用，由长达监理公司对该工程履行监理职责。邱明财与相邻六户均属汉阴县XX大道拆迁安置房，该七户住房使用的是同一设计图纸、同一承包人承建、同一监理公司负责监理。在房屋修建过程中，因任咏汐等七户提出，要求将三至六层A-①轴至A-③轴的飘窗全部取消变更为全封闭阳台，变更后的阳台由A-①轴至A-⑤轴完全连通，其施工质量标准应符合原图纸的设计和国家规定与规范要求，双方签订了变更协议，长达监理公司对此提出异议，镇坪建筑公司出具了该变更协议，长达监理公司方同意镇坪建筑公司按变更后的协议继续进行施工。在修建电梯井时，任咏汐等七户自愿将原先设计的载重量320kg电梯变更为载重量630kg的电梯。2017年11月，邱明财向汉阴县人民政府递交报告，要求将阳台恢复成飘窗。2018年4月，汉阴县住房和城乡建设局分别向邱明财等七户下达了《责令改正通知书》，要求该七户在不影响主体结构的情况下，将擅自改变的建筑部分恢复审批样式，否则不予规划验收。2018年5月13日，镇坪建筑公司给任咏汐送达了请验通知，内容为：汉阴县XX村XX组安置楼工程现已按施工合同承包范围内容全部施工完毕，已具备施工质量验收规范要求，现请建设方对本工程进行竣工验收。2018年8月25日，镇坪建筑公司给任咏汐送达了业主方组织工程竣工验收的告知函，要求任咏汐在15日内验收并支付工程尾款。 一审认为：依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。任咏汐与邱明财系夫妻关系，婚后建房是家庭中的重要事宜，应当互相商量，但二人对此不能达成一致意见。因邱明财、任咏汐属汉阴县XX路建设征地拆迁安置对象，安置区域为汉阴县XX镇XX村XX组，与其他六户拆迁安置户属统规自建。邱明财、任咏汐所建房屋位于XX路XX户，因其他六户已开工修建至第二层，邱明财仍未动工，对其两侧住户房屋的修建和安全有一定影响，后在邱明财、任咏汐亲属邱某某、任某甲等中证人见证下，经双方协商，任咏汐与镇坪建筑公司签订了建房承包施工合同，镇坪建筑公司按合同约定现已将该房屋修建完毕。虽然邱明财陈述对镇坪建筑公司施工有异议并进行过阻止，但没有提供相应证据证明该事实，且该房屋主体已经完工，镇坪建筑公司与任咏汐签订的建房施工合同已基本履行，该合同未违反法律法规的强制性规定，合法有效。镇坪建筑公司在施工中对图纸有所变更的部分，是任咏汐同意和认可的，现因变更的部分导致相关部门不能验收，对其变更后所造成的后果，应由邱明财、任咏汐自行承担。邱明财现要求镇坪建筑公司按图施工，立即恢复成原审批样式，通过政府部门合格验收的请求，不予支持。在建房承包施工合同中，双方并没有约定违约责任，且邱明财提供的证据并不能证明其诉讼请求中的损失230000元是因镇坪建筑公司的行为遭受的客观存在的直接损失，也没有证据证实长达监理公司在该工程不履行职责而对其造成的实际损失，邱明财要求镇坪建筑公司、长达监理公司赔偿损失请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回邱明财的诉讼请求。案件受理费3465元(缓交)，由邱明财负担。 二审中，上诉人为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：1.汉阴县住建局在行政诉讼中的答辩状，证明修建的房屋还受施工方实际控制，被上诉人拒不整改，违建依然存在。2.邱明财邮寄给镇坪建筑公司法定代表人郑发波的整改通知书挂号信封；同样的方式也告知了长达监理公司，证明上诉人已经将整改通知书告知被上诉人；3.汉阴县人民法院的离婚证明书，证明邱明财已经与任咏汐通过调解方式离婚。 镇坪建筑公司质证认为，对汉阴县住建局的答辩状的真实性无异议，但与本案无关；挂号信在一审中提交过，并未收到；离婚的事实无异议，但与本案无关。长达监理公司质证意见同镇坪建筑公司。 对于上诉人提交的三份证据，真实性予以认定，但与本案争议焦点缺乏关联性，故不予采信。 本院认为，邱明财的妻子任咏汐(现已离婚)与镇坪建筑公司签订建设施工合同，双方当事人意思表示真实，内容不违反法律的强制性规定，应属有效合同。在实际施工过程中，对于原设计图纸的飘窗变更为封闭式阳台、电梯的载重量由320kg变更为630kg、落地窗变更为离地90公分的窗户，任咏汐在其他统建六户均已变更的情况下，也同意变更。飘窗变更为封闭式阳台有任咏汐补签的变更协议为证；一审庭审中，对于其他几户说明建房过程中的变更问题，任咏汐都予以认可。故此，镇坪建筑公司在修建七户包括邱明财、任咏汐的房屋时，有变更部分，为了与其他六户保持一致，任咏汐同意变更。因此，房屋变更造成的后果，不应由建设方、监理方负责，邱明财要求镇坪建筑公司、长达监理公司按原设计图恢复审批样式、承担赔偿责任无事实和法律依据，本院依法不予支持。邱明财二审中增加的要求解除合同的诉讼请求，因对方当事人不同意与本案一并处理，也不同意调解，故本案不予审查。邱明财在二审中还申请对实际施工人资质进行鉴定、调取证据，并非案件审理需要，本院依法不予准许。 综上所述，邱明财的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3465元，由上诉人邱明财负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 丹 审判员 左小宁 审判员 王 佩 二〇一九年三月二十七日 书记员 李 珍