广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0105民初19131号原告：刘某，男，1986年5月15日出生，汉族，住广州市白云区，被告：广州方舟健康科技有限公司，住所地广州市海珠区滨江东路****自编**铺。法定代表人：姜秀廷，职务执行董事兼总经理。委托代理人：庄璇惠、欧虹霞，广东金联律师事务所律师、实习人员。原告刘某诉广州方舟健康科技有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告和被告的委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，本人于2018年5月5日入职被告处任职理疗师，后调升为部长，双方没有签订劳动合同。本人每周工作6天，每天工作10小时，上班通过指纹打卡考勤，入职时月工资为底薪4000元加提成，2018年7月1日起底薪调整为6000元。本人于2018年8月20日离职。故起诉要求：1、被告支付原告在被告公司工作期间（2018年5月5日-2018年8月20日）未签订劳动合同的双倍工资14852.3元；2、被告退回被扣罚的工资1048元；3、被告支付原告工作期间的平时加班工资1241.3元；4、被告支付原告工作期间的假日加班工资7907.8元；5、被告支付法定假日加班工资689.6元；6、未签订劳动合同加班工资也应双倍赔偿12114.5元；7、补缴工作期间的社保和赔偿因未缴社保造成的损失10000元。以上合计50129.3元。被告辩称，对仲裁裁决没有异议。经审理查明：原告就与被告的劳动争议曾申请劳动仲裁要求1.2018年7月1日至2018年8月20日的工资差额11258元；2.2018年5月5日至8月20日平日加班工资6724.13元；3.2018年5月5日至8月20日休息日加班工资10344.82元；4.2018年5月5日至8月20日法定节假日加班工资689.65元；5.2018年5月5日至8月20日未缴纳社保赔偿金8990元；6.2018年5月5日至8月20日期间未签订劳动合同双倍工资24427元。广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月2日作出穗海劳人仲案终字[2018]1457号仲裁裁决：一、在本裁决生效之日起3日内，被告一次性支付原告2018年6月18日法定休假日加班工资403.36元。二、在本裁决生效之日起3日内，被告一次性加倍支付原告2018年6月5日至2016年8月20日期间未订立书面劳动合同的工资12904.39元。三、驳回原告的其他申请请求。原告不服上述裁决，提出本案诉讼。本院查明的事实与仲裁委查明的事实基本一致。仲裁委查明如下：原告于2018年5月5日入职被告任职理疗师，2018年7月起任职主管，与被告没有签订劳动合同，双方约定月工资为基本工资4000元加提成。原告主张其第一个月工资保底6000元，第二个月工资保底8000元，从第三个月即2018年7月起月工资为基本工资为6000元加提成，其2018年7月工资应为11427元，2018年8月工资应为5000元，被告未足额支付其2018年7月至8月的工资。被告对此不予认可，并提供银行转账流水拟证明其单位已结清原告工资，该证据载明被告支付原告2018年5月至8月工资依次为4295.79元、5092.40元、5169元、3305元，被告称其单位支付原告的工资已包含了加班工资和提成。原告确认被告有向其发放提成，并对银行转账流水真实性予以确认，但主张上述转账只是其部分工资，被告股东朱某有通过微信方式支付其2018年5月至6月的部分工资，原告当庭出示手机的微信转账记录，显示2018年7月1日转账1105元，8月2日转账1284元，8月3日转账500元。被告以微信转账记录没有显示转账人，且原告与朱某有其他债务交集为由，不认可该微信转账记录系工资。经查，原告确认与朱某之间存在借款纠纷。原告上班通过指纹打卡考勤，每周工作6天。双方对每天工作时间展开辩论：原告主张其每天工作10小时；被告则主张原告上班经常迟到或早退，其每天工作10小时中包含了2个小时的吃饭休息时间，其单位有提供吃饭休息时间，因行业的特殊性可以自行调整安排吃饭休息时间；原告对此辩称不存在2个小时的吃饭休息时间，其是在有空的时候才吃饭，中途没有休息时间，其认为自己可以随意安排的时间才叫休息，随时待命的时间不属于休息时间；被告对此认为原告在2个小时内如有事可以跟同事说一下是可以离开的，但原告为了业绩提成才在门店里待命，原告实际有效工作时间为8小时。被告提供的考勤表载明原告2018年5月至8月的出勤情况，上下班打卡时间相隔10小时左右（早班为上午10点至晚上8点，晚班为中午12点至晚上10点），打卡时间有时早于或迟于正常上下班时间，有部分下班时间没有打卡记录，原告最后打卡上班时间为2018年8月20日，之后显示为旷工。原告对2018年5月至7月的考勤予以确认，对2018年8月的考勤不予认可，并主张其上下班均有打卡，在2018年8月20日已提出离职，故2018年20日之后不存在旷工问题，被告没有向其说明基本工资包含了节假日加班工资。经查，原告请求的法定节假日加班工资是指2018年6月18日端午节存在加班，被告确认原告该法定节假日有上班且未支付相应的加班工资。另查，被告没有为原告缴纳社会保险费，原告主张因被告没有其参加社会保险，现其要求被告补缴社会保险或赔偿因没有缴纳社会保险的损失。原告未举证证明因被告没有为其缴纳社保险而造成损失。原告于2018年9月13日向仲裁委申请仲裁，仲裁委于2018年9月19日立案受理。本院认为：原告与被告之间存在劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。关于工资。双方均确认原告入职时约定月工资为4000元加提成，被告已按上述工资标准支付原告2018年7月至8月的工资，原告亦确认有发放提成。原告主张2018年7月工资应为11427元，2018年8月工资应为5000元，但其未有任何证据显示从2018年7月起原告的月工资调整为6000元加提成主张其月工资从2018年7月起调整为6000元加提成，其举证微信转账记录拟证明被告还通过微信支付其工资，但该微信转账记录并未显示转账人的相关信息及款项性质。即使如原告所述系被告股东朱某向其转账，但原告与朱某之间存在债权债务纠纷，不排除朱某向原告的转账系基于债权债务交易往来之可能，故仅凭该微信转账记录无从甄别该转账即是被告向原告发放的部分工资，遂本院对原告主张其前两个月工资收入保底及第三个月调升工资标准不予采信。经审查，原告于2018年8月20日离职，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。如前所述，被告业已按双方约定的工资标准，支付了原告2018年7月1日至8月20日的工资，原告亦确认被告有发放其提成，现原告未提供其他有效证据证明被告存在未足额支付工资，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，原告对此应承担举证不能之不利后果，其请求被告支付2018年7月1日至8月20日的工资差额，理据不足，本院对此不予支持。关于加班工资。原告每周工作6天，双方确认原告在2018年6月18日端午节存在加班，且被告亦确认未支付原告该日加班工资。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，被告应支付原告2018年6月18日法定休假日加班工资403.36元[4000元/月÷（21.75天/月+4个休息日×200%）×1天×300%]。至于工作日及休息日加班工资，依前所述，双方对原告每周工作6天不持异议，但对每天工作时间是否包括2个小时的吃饭休息时间各执一词。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，从被告提供的考勤表可知，原告在形式上确实每天上班10小时。但无论是上早班还是晚班，均跨越了中餐和晚餐。如若原告陈述中途没有吃饭休息时间，明显超出大众认知的人体所能承受的劳动强度，也不符合一般正常人之生理所需。故此，被告主张上述10小时中包含了吃饭休息时间具有一定的合理性，也符合一般的生活规律；同时，从双方对每天工作时间的实际情况来看，原告并非一直处于机械的工作状。虽原告一直持续在工作岗位上，但在工作待命状态之时是没有实际生产任务或经营任务。换言之，如其在工作待命时是可以得到一定的休息，并自由安排时间。退一步讲，即使如原告所述其每天工作10小时，每周工作6天，但原告自入职以来直至双方争议发生之日，对其工资计算方法及每月发放的工资数额未提出异议。也就是被告实行不同于标准工时制的固定工时制度和相对固定的劳动报酬模式，原告对此未予否定接受，应视为双方以实际履行的行为对每月工资进行约定。即发放的工资包括了正常工作时间和加班时间的工资。经核算，原告每月的基本工资收入并未低于以广州市最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额。加之原告每月均有提成，如原告获取的提成越多，则会造成相对工作时间延长及休息时间减少。由此表明，原告的工资水平还与其提成多少存在较为密切的联系，属于多劳多得的分配方式。因此，本院对原告主张工作日及休息日加班工资之请求不予支持。关于二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，被告应当自用工之日起一个月内即2018年6月5日前与原告订立书面劳动合同。但直至原告2018年8月20日离职，被告未与原告签订劳动合同。被告依法应承担未签劳动合同二倍工资差额之责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，被告应加倍支付原告2018年6月5日至2018年8月20日期间未订立书面劳动合同的工资12904.39元（5092.40元×0.87个月+5169元+3305元）。关于社保赔偿金。根据《中华人民共和国社会保险法》之规定，缴纳社会保险费既是用人单位之义务，也是劳动者的义务。本案被告虽未为原告参加社会保险违反了上述法律规定，但原告未提供任何证据证明因被告未为其缴纳社会保险费而造成损失，故其要求被告赔偿损失缺乏事实依据。至于原告要求被告补缴社会保险费，该事项不属于本院调处范围，原告可以向相关主管部门主张其权利，本院对此不予调处。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，判决如下：一、被告在本判决生效之日起3日内支付原告2018年6月18日法定休假日加班工资403.36元、2018年6月5日至2016年8月20日期间未订立书面劳动合同的工资12904.39元给原告。二、驳回原告的其他申请请求。本案受理费10元由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  黎 昕人民陪审员  钟信耀人民陪审员  陈昌源二〇一九年三月七日书 记 员  郭卡娜梁健炜