安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终393号上诉人（一审被告）:安徽大公馆娱乐有限公司,住所地安徽省铜陵市义安区五松镇江南文化园。法定代表人：仰武，该公司总经理。委托诉讼代理人：周良红，安徽古圣律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼**。法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：胡康宁，安徽信拓律师事务所律师。上诉人安徽大公馆娱乐有限公司（以下简称大公馆娱乐公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权侵权纠纷一案，不服安徽省铜陵市中级人民法院（2018）皖07民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大公馆娱乐公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回音集协的诉讼请求；本案一、二审案件受理费由音集协负担。事实与理由：一、一审判决认定音集协享有涉案音乐电视作品的著作权证据不足，诉讼主体不适格。1.一审法院根据音集协提供的音像制品封面认定其具备诉讼主体资格依据不足。根据《国家标准实施办法》第七条的规定，编码标识由中国ISRC中心核发“登记者码”并予以公告，音集协却未提交相关证据对此予以证明。此外，音集协仅提供DVD光盘，未提供演唱者的授权书及相应与演唱者签订协议书，一审判决认定其经授权享有本案诉讼主体资格显然证据不足。2.音集协未举证证明涉案光盘系合法出版物，一审判决适用著作权法第十一条的规定，适用法律错误。二、本案诉争的被控侵权作品系大公馆娱乐公司购买的音像设备自带，音集协未通知其删除涉案作品即利用不正当方式予以公证保全，并指控大公馆娱乐公司存在侵权行为显然不当。1.本案公证属于行为公证，该公证行为非连续、不完整，不能排除其他行为的存在，不具有客观性。按公证取证的要求，公证保全的操作应由公证员亲自使用公证处的工具进行取证，但本案公证行为由安徽信拓律师事务所委托代理人刘萌用索尼摄像机进行操作，仅形式上由公证员观察见证，公证程序不合法。2.如果涉案公证不能被采信，本案的视频资料也不能被采信。第一，本案视频资料存在录制时间、录制地点、录制主体、录制的视频原件等不清楚，即证据无法证明其真实性、合法性和关联性。第二，根据证据规则，该视频资料不能作为单独定案事实的依据，必须依靠其他证据的佐证，才可作为定案的依据。在视听资料为单一证据的情况下，音集协应提供其他证据加以佐证。三、音集协不存在损失。大公馆娱乐公司提供点歌服务并不收取相关费用，涉案音乐电视作品根本没有点击率，没有点击播放就没有侵权，故本案侵权损失不存在。音集协辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。音集协向一审法院起诉请求判令大公馆娱乐公司：1.停止侵权，从曲库中删除《桃花朵朵开》《我是你的小小狗》《我要为你唱首歌》《我在不远处等你》《约定》《爱的进行式》《聪明糊涂心》《梦醒时分》《情关》《一生守候》《这样爱你对不对》《不要随便说ByeBye》《OK》《爱的初体验》《爱我别走》《分手吧》《改变》《很难》《两手空空》《路口》计20部MTV音乐电视作品；2.赔偿音集协经济损失10000元；3.承担音集协为本案诉讼而支付的合理费用，共计230元，包括公证费170元、取证费60元；4.承担本案的诉讼费用。一审法认定的事实：由中国唱片总公司出版、音集协监制的音像制品《流行歌曲经典【中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集】（第二辑）》（ISBN978-7-7999-2281-2）出版发行，该音像制品的外包装上载有：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”。2013年12月18日，国家新闻出版广电总局出具《进口音像制品批准单》（音字（2013）534号）批准中国唱片总公司出版原出品公司为滚石国际音乐股份有限公司的《流行歌曲经典【中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集】》，批准文号为新出音进字（2013）534号。《流行歌曲经典【中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集】（第二辑）》包含367首MTV音乐电视作品，涉案20部音乐电视作品也在其中。2012年3月6日，滚石国际音乐股份有限公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，约定：滚石国际音乐股份有限公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托音集协管理，以便上述权利在其权利存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使。上述权利包括滚石国际音乐股份有限公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的权利。音集协依合同取得滚石国际音乐股份有限公司的授权仅限于在中国大陆地区使用（指不含台湾、香港、澳门）。音集协对滚石国际音乐股份有限公司的权利管理，是指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向滚石国际音乐股份有限公司分配使用费。上述管理活动，均以音集协的名义进行。为有效管理滚石国际音乐股份有限公司授权音集协的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。授权合同自2012年1月1日起生效，有效期为三年。至期满前六十日滚石国际音乐股份有限公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年之后亦照此办理。合同还约定了其他事项。2017年12月4日，滚石国际音乐股份有限公司出具书面声明，同意其与音集协于2012年3月6日签订的《音像著作权授权合同》顺延至2020年12月31日，合同内容以双方签订的《音像著作权授权合同》为准。另查明：安徽信拓律师事务所受音集协的委托，向安徽省合肥市徽元公证处申请对大公馆娱乐公司进行证据保全。音集协基于（2017）皖合元公证字第12998号公证书取证的213部音乐电视作品，分成10案向法院提起诉讼。音集协就大公馆娱乐公司的证据保全向安徽省合肥市徽元公证处支付公证费1700元，本案中主张170元。在大公馆娱乐公司证据保全中共消费598元，本案中主张60元。安徽省合肥市徽元公证处于2017年12月15日出具（2017）皖合元公证字第12998号《公证书》，主要内容为：2017年10月21日晚上，安徽省合肥市徽元公证处的公证人员许某、李某1安徽信拓律师事务所的委托代理人刘萌、工作人员陈文杰共同来到位于安徽省铜陵市义安区建设东路西段菲比酒吧旁，一处门头标有“大公馆”字样建筑物前，随后进入上述经营场所内，以消费者的身份办理了开包间手续、在场所内超市进行消费，以刷卡方式支付上述款项，并取得《安徽农金持卡人存根》一张、《大公馆消费账单》一张、印有“大公馆预订卡”等文字的卡片一张和加盖有内容为“安徽大公馆娱乐有限公司发票专用章”印鉴的《安徽增值税普通发票发票联》一张，共消费598元，包括包厢费和其他消费。在大公馆娱乐公司服务人员指引下，进入标有“302”的包间，刘萌在两公证员面前，将用于拍摄的索尼摄像机进行清空操作，并将所插SD卡进行格式化，经公证员确认，储存卡内无内容。随后，在公证员的监督下，刘萌、陈文杰在包间内配置的点歌系统上查找、逐一点播了《掌纹》等相关歌曲，并对播放上述歌曲的电视屏幕进行现场摄像。取证结束后，刘萌将SD卡和取得的所有凭据一同交给公证员收执、保管。音集协系社会团体法人，其业务范围为开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与该会宗旨一致的相关业务活动。大公馆娱乐公司于2011年06月30日成立，经营范围为卡拉OK、KTV包厢、餐饮服务。一审法院认为，文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，依法受保护。一、关于涉案音乐电视作品的著作权人及音集协的诉讼主体。著作权人通过作品享有著作权。涉案音乐电视作品为充分表达歌曲的思想内涵，经人物造型、动作、布景、镜头的色调与变化，通过艺术美感的音画组合，体现出制作者的独创性劳动，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。《流行歌曲经典【中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集】（第二辑）》所标注的著作权人为滚石国际音乐股份有限公司。依照《中华人民共和国著作权法》第十一条：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”，以及第十五条第一款：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬”的规定。在无相反证据证明的情况下，应认定滚石国际音乐股份有限公司为涉案20部音乐电视作品的著作权人。滚石国际音乐股份有限公司为涉案音乐电视作品的著作权人，其将涉案音乐电视作品的放映权、复制权等信托音集协管理，并签订《音像著作权授权合同》，约定音集协依约、依法具有以自己名义向侵权使用者提起诉讼的权利。且涉案音乐电视作品的著作权在著作权法保护期限内。依照《中华人民共和国著作权法》第八条第一款：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动”的规定，音集协有权以自己的名义提起诉讼，其诉讼主体适格。二、关于大公馆娱乐公司是否侵权。本案中，音集协为证明大公馆娱乐公司侵犯涉案音乐电视作品的著作权，提供了（2017）皖合元公证字第12998号公证书。大公馆娱乐公司未经权利人许可，以营利为目的，在经营场所内通过KTV点唱系统向不特定公众提供涉案20首音乐电视作品的放映，且大公馆娱乐公司未提供相反证据推翻（2017）皖合元公证字第12998号公证书。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项：“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，除法律另有规定外，均属于侵犯著作权的行为，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任”，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据证明的除外”的规定，大公馆娱乐公司侵害了著作权人、音集协的权益，构成著作权侵权。大公馆娱乐公司应停止侵权并立即从曲库中删除涉案20部MTV音乐电视作品，并依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。三、关于赔偿责任。本案中，音集协未提交证据证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失，亦未能提供大公馆娱乐公司侵权所得的证据。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本院综合考虑涉案作品的市场影响、作品知名度，以及大公馆娱乐公司的经营规模、经营位置、主观过错程度、侵权行为的性质，当地经济状况等因素，并考虑音集协为本案诉讼支出的合理费用等因素，酌定大公馆娱乐公司赔偿音集协经济损失和维权的合理费用共计4000元。综上，该院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第八条第一款、第十条第一款第（十）项、第二款、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、大公馆娱乐公司判决生效后停止播放并立即删除《桃花朵朵开》《我是你的小小狗》《我要为你唱首歌》《我在不远处等你》《约定》《爱的进行式》《聪明糊涂心》《梦醒时分》《情关》《一生守候》《这样爱你对不对》《不要随便说ByeBye》《OK》《爱的初体验》《爱我别走》《分手吧》《改变》《很难》《两手空空》《路口》20部音乐电视作品；二、大公馆娱乐公司于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失和维权的合理费用共计4000元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。案件受理费56元，由音集协负担34元，大公馆娱乐公司负担22元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：一、关于音集协是否具备本案诉讼主体资格。《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，“如无相反证据证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”第十五条第一款规定，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”涉案《流行歌曲经典》专辑上标注了著作权属于滚石国际音乐股份有限公司，故在无其他相反证据证明的情况下，可以认定滚石国际音乐股份有限公司是《流行歌曲经典》的著作权人。滚石国际音乐股份有限公司通过与音集协签订《音像著作权授权合同》，将其合法拥有的音像制品的放映权信托音集协管理，符合法律规定。音集协据此有权提起本案诉讼。大公馆娱乐公司以音集协未提交ISRC编码为由主张涉案音乐电视作品系非法出版物，该主张不能成立。ISRC码系国际通行的针对录音制品和音乐录像制品进行标识的编码手段,其与编码对象作品间有对应关系，但并不能作为判定作品著作权人的依据,编码与音像制品著作权人的认定无涉,而一审中音集协已经提交了国家新闻出版广电总局出具的《进口音像制品批准单》、ISBN编号等证据,足以证明涉案《流行歌曲经典》系合法的公开出版物。二、关于大公馆娱乐公司是否实施了被控侵权行为。1.本案公证程序合法。《公证程序规则》第五十四条规定：“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理”。本案中，公证员许某、李某22017年10月21日晚上，来到位于安徽省铜陵市义安区建设东路西段菲比酒吧旁，一处门头标有“大公馆”文字的建筑前，使用手机拍摄了上述建筑物的部分外观和建筑环境，共拍摄照片四张。其后，两人与音集协的委托人一起进入大公馆娱乐公司302包间，全程见证本次公证保全过程，公证人员公证程序符合《公证程序规则》的要求。大公馆娱乐公司关于公证行为不连续、完整，公证员未亲自使用公证工具进行摄像、刻录光盘等工作，本案视频资料不能作为定案依据的上诉主张不能成立。2.大公馆娱乐公司上诉主张涉案音乐作品系购买音响设备系统自带，其未实施被控侵权行为。本院认为，大公馆娱乐公司并未提供第三方公司安装点播系统装置的依据,亦未就第三方公司享有涉案作品著作权进行举证，且即使认定涉案点歌系统来源于第三方公司，因涉案设备的所有权与相关音乐作品所享有的知识产权相互独立，大公馆娱乐公司未经许可无权使用曲库中的歌曲从事经营性活动。同时，鉴于我国著作权法并未规定经营者可以援引合法来源抗辩作为免责事由，故大公馆娱乐公司应就本案侵权事宜承担民事责任。三、关于一审判决确定的赔偿数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，音集协未举证证明其实际损失和大公馆娱乐公司的侵权所得情况，并请求一审法院按照每首作品500元的标准确定本案赔偿数额。一审法院综合考虑涉案作品的市场影响、作品知名度，以及大公馆娱乐公司的经营规模、经营位置、主观过错程度、侵权行为的性质，当地经济状况等因素，并考虑音集协为本案诉讼支出的合理费用等因素，酌定大公馆娱乐公司赔偿音集协经济损失和维权的合理费用共计4000元，并无不当。大公馆娱乐公司作为KTV经营者，其使用涉案音乐电视作品从事经营性活动，未依法缴纳许可费，造成音集协应当收取的许可费流失，其上诉称音集协不存在侵权损失与事实不符，本院不予采信。综上，大公馆娱乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由安徽大公馆娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 霍 楠审判员 徐旭红审判员 刘 颖二〇一九年三月二十七日法官助理杨芳书记员程芍