福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终214号 上诉人（原审原告）：陈丽妹，女，1958年3月9日出生，汉族，住福建省东山县。 委托诉讼代理人：蔡火旺，福建三和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈钦明，男，1985年10月14日出生，汉族，住福建省东山县。 被上诉人（原审被告）：杨某1，男，2000年10月21日出生，汉族，住福建省东山县。 被上诉人（原审被告）：杨平生，男，1973年3月6日出生，汉族，住福建省东山县。 被上诉人（原审被告）：谢江菊，女，1973年9月4日出生，汉族，住福建省东山县。 上列三被上诉人的委托诉讼代理人：杨英花，东山县“148”法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司东山支公司,住所地福建省东山县西埔镇白石街育新路**，统一社会信用代码913506268568206631。 负责人:陈书山，总经理。 委托诉讼代理人：王秀芬，该公司员工。 上诉人陈丽妹因与被上诉人陈钦明、杨某1、杨平生、谢江菊、中国人民财产保险股份有限公司东山支公司（以下简称人保东山公司）机动车交通事故责任纠纷一案,不服福建省东山县人民法院（2018）闽0626民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈丽妹的委托诉讼代理人蔡火旺、被上诉人陈钦明、被上诉人杨某1、杨平生、谢江菊的共同委托诉讼代理人杨英花、被上诉人人保东山公司的委托诉讼代理人王秀芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈丽妹上诉请求：撤销一审判决，改判认定陈丽妹的损失为228708.48元，陈钦明、杨某1、杨平生、谢江菊、人保东山公司对超出交强险限额的损失承担连带赔偿责任。事实和理由：一、一审认定部分赔偿项目有误。1.误工费。（1）陈丽妹属企业下岗职工，不属于退休人员，未曾领取退休工资，有《东山县物资综合经营部与职工解除劳动关系协议书》为证。2011年5月19日，陈丽妹支付约70000元自费购买城乡居民社会养老保险。2013年6月起按月领取养老金，案发时每月领取1182.67元。（2）自2008年开始，陈丽妹受雇于东山县中洋水产贸易有限公司，从事水产品干货的包装工作，工资按日计算，现金结清，案发时每日工资180元，有公司出具的书面证明为证，工友杨某2、翁某亦能提供证言证明。（3）是否支持误工费的标准在于实际收入是否减少，而并非是否享有退休金或养老金，没有任何法律规定排除退休人员获取误工赔偿损失。事故前，陈丽妹未满60周岁，仍然存在劳动能力，除了养老金外仍有其他劳动收入。事故发生后，陈丽妹因伤残不能继续从事水产品干货包装工作，因误工而收入减少，应参照当地职工平均工资支持误工费44824.56元（169.79元/天×264天）。（4）同案另一伤者黄瑛瑛也享有养老金，只因其经营药店，一审法院支持其误工费的请求，裁判标准不统一。2.医疗费。外购药匹多莫德138元及相应营养费损失13.8元应予支持。本案不合理不必要用药已经司法鉴定，鉴定结论并未认定该费用为不合理或不必要用药，一审无视鉴定结论予以剔除确属不当。3.护理费。福建医科大学附属第一医院护工服务外包给第三方公司，每位护工护理费230元，陈丽妹在该院住院治疗期间，陈丽妹雇请一名护工工作4天，护理公司出具总额975.2元（含税）发票，已经一审质证。由此可见，福州当地护工的劳务报酬标准每天230元，一审认定的福州住院期间护理费用适用东山县劳务报酬标准每天169.79元计算错误。4.交通费。（1）东山县医院住院期间，从铜陵镇往返县医院交通不便，换乘公共汽车历时一个多小时的路程，时间紧急或夜晚公交停运只能乘坐出租车单程35元。故每日交通费不少于50元。（2）福建医科大学附属第一医院住院期间，一次手术，一次术后拆线，一次术后复查，往返共3次，且均需家属搀扶、携带行李。最低廉的交通工具价格：家中往云霄动车站三轮车换乘大巴每人15元，动车二等座每人120元，福州南站至医院坐地铁每人5元，福州市内交通每日40元。综上，交通费损失应为2990元（50元×15天+140元×6次×2人+40元×14）。5.住院伙食补助费。根据《漳州市市直机关差旅费管理办法》规定，省内出差每人每日100元，故福州住院期间的住院伙食补助费应为每日100元，而非一审认定的20元。二、关于责任承担。三、关于责任承担。（1）本案损害后果系侵权人两车相撞的两个侵权行为直接结合共同造成，且损害后果不可分割。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，侵害人无共同故意、过失，但侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。一审判决根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定认定侵权人各自承担相应责任的归责系属错误。因该条规定是指两个侵害行为时空上不具有同一性，是多因一果的行为，系间接结合而非直接结合。若要适用《中华人民共和国侵权责任法》，也应援引第八条的规定，认定承担连带责任才对。（2）根据《机动车第三者责任保险条款》约定，包括条款合法有效的效力和填补损失的合同目的，对于共同侵权中依法确定须由被保险人承担的连带责任，应属于保险公司应当支付的赔偿范围。本案人保东山公司应对被保险人应承担的连带责任承担赔付责任。三、关于责任比例。（1）交通事故责任不等同于民事法律赔偿责任。一审判决直接将行政法上的违法责任比例作为民事赔偿责任的大小系属错误，本案应根据陈钦明和杨某1的过失大小以及对损害后果的原因力比例划分其二人的民事赔偿责任。事故中，陈钦明的过错与陈丽妹的损害后果均有直接因果关系，其原因力比例高于杨某1，应承担较大的赔偿责任。（2）陈钦明驾驶的是小轿车，与电动车相比，小轿车是高速运转交通工具，危险程度较高，客观上具有更强的风险应对和控制能力，车主因购买保险具有更为优势的经济地位。结合优者危险负担原则，适当提高优者一方的责任比例。 陈钦明辩称，驳回上诉，维持原判。 杨某1、杨平生、谢江菊辩称，驳回上诉，维持原判。 人保东山公司辩称，上诉请求没有法律依据，应驳回上诉，维持原判。 陈丽妹向一审法院提出诉讼请求：判令陈钦明、杨某1、杨平生、谢江菊、人保东山公司共同赔偿因道路交通事故所造成的各项经济损失243984.96元,人保东山公司在保险范围内承担赔偿责任，并对超过保险赔偿范围的损失部分承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2017年7月21日20时52分，陈钦明驾驶闽Ｅ×××××号小型轿车，沿562县道由西向东方向行驶，至肇事路口，因未降低行驶速度，致车辆前部与交会方向行驶至路口正左转弯的由杨某1无证驾驶的无号牌超标电动车（车后乘坐陈浩帮）右侧发生碰撞，在两车发生碰撞过程中，闽Ｅ×××××号小型轿车又碰撞其前方同向行驶的由黄瑛瑛驾驶的闽Ｅ×××××号普通二轮摩托车（车后乘坐陈丽妹），造成杨某1、黄瑛瑛、陈浩帮、陈丽妹不同程度受伤及车辆损坏的伤人道路交通事故。2017年8月10日，经东山县公安局交通管理大队认定，陈钦明、杨某1承担同等责任，黄瑛瑛、陈浩帮、陈丽妹无责任。事故发生后，陈丽妹被送往东山县医院住院治疗15天，后又转往福建医科大学附属第一医院住院治疗14天。经福建寻真司法鉴定所鉴定，其鉴定意见如下：1、陈丽妹的伤残等级评定为拾级伤残附加一个拾级伤残；2、陈丽妹出院后误工期评定为90天；3、陈丽妹出院后护理期评定为40天；4、陈丽妹后续治疗费，若需取内固定物，按手术发生后的实际医疗发票计算后续治疗费；5、陈丽妹经查核无相关性用药为1089元；6、陈丽妹本次住院治疗期间，未查及到不合理用药和不必要用药项目。陈钦明驾驶的闽Ｅ×××××号小型轿车交强险及商业三者险均投保于人保东山公司，本事故发生于保险期间内。杨某1驾驶的无号牌超标电动车未投保交强险。 一审法院认为：一、主张的损失是否合理？参照2018年度福建省道路交通事故损害赔偿标准，认定如下：1.陈丽妹并无提交证据证明其外购西药138元系遵医嘱而购买，对方当事人对其关联性又提出异议，故对该外购西药138元予以剔除；陈丽妹已有另行主张护理费，故其提交的975.2元护理费不予支持；福建寻真司法鉴定所鉴定陈丽妹经查核无相关性用药为1089元，应予扣除；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持”的规定，人保东山公司主张非医保用药11796.72元不具有必要性和合理性，应当承担举证责任，但人保东山公司并未提供证据予以证明，故对此抗辩不予采纳，确认陈丽妹的医疗费为66796.72元。2.住院伙食补助费应按20元/天计算，为580元（20元/天×29天）。3.参照福建医科大学附属第一医院出院记录出院医嘱“加强营养”的意见，酌定陈丽妹的营养费为6679.67元（医疗费66796.72元×10%）。4.因陈丽妹系东山县物资局的退休职工，事故发生后其单位并没有停止发放其退休工资，不存在误工损失的问题，故对误工费不予支持。5.因福建寻真司法鉴定所评定陈丽妹出院后的护理期为40天，但是没有出具护理依赖程度的鉴定意见，参照陈丽妹实际住院29天，确定住院期间护理费为4923.91元（169.79元/天×29天）；出院后的护理期为40天，护理依赖程度为部分依赖程度，出院后护理费为3395.8元（169.79元/天×40天×50%），护理费合计8319.71元。6.结合陈丽妹伤残程度和住院共29天的实际，酌定交通费为1800元。7.因福建寻真司法鉴定所司法鉴定意见书对陈丽妹的伤残等级评定为十级伤残附加一个十级伤残，故陈丽妹的残疾赔偿金应为85803.08元（39001.4元/年×20年×11%）。8.因陈丽妹伤残等级为十级伤残附加一个十级伤残，给本人及其家属造成一定的精神损害，故陈丽妹主张精神损害抚慰金8000元且在交强险范围内优先赔偿，予以支持。9.鉴定费2600元系陈丽妹因本交通事故支出的费用，予以支持，但人保东山公司在交强险责任限额范围内不负责赔偿该费用。综上，剔除陈丽妹不合理的赔偿项目、赔偿数额，确定其各项合理损失合计180579.18元。 二、各被告之间对损失应如何承担赔偿责任？依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”和第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，陈钦明、杨某1因道路交通事故导致陈丽妹受伤，依法应当对核定的造成陈丽妹的各项合理损失合计180579.18元承担赔偿责任。因陈钦明驾驶的闽Ｅ×××××号小型轿车在人保东山公司投保交强险及商业三者险，且事故发生在该保险合同期限内，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”、第二十一条第三款“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持”的规定，陈丽妹主张人保东山公司应先在交强险责任限额范围内予以赔偿，予以支持。人保东山公司在承担超出其应承担的部分后可向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权。又因根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额”的规定，陈丽妹的合理损失180579.18元，以及因本起交通事故同时造成另案黄瑛瑛的各项合理损失372778.09元、另案杨某1的各项合理损失53268.97元、另案陈浩帮的各项合理损失32461.05元，合计639087.29元应按照各自的损失比例确定交强险的赔偿数额。其中交强险医疗费项目责任限额10000元，陈丽妹医疗费项目合计74056.39元，应享有3638.42元的份额；另案黄瑛瑛医疗费项目合计114023.01元，应享有5602元的份额；另案杨某1医疗费项目合计6799.41元，应享有334.06元的份额；另案陈浩帮医疗费项目合计8661.05元，应享有425.52元的份额。交强险死亡伤残赔偿金项目责任限额为110000元，其中陈丽妹该项目内的数额为103922.79元，应享有26578.88元的份额；另案黄瑛瑛该项目内的数额为257705.08元，应享有65909.62元的份额；另案杨某1该项目内的数额为44669.56元，应享有11424.51元的份额；另案陈浩帮该项目内的数额为23800元，应享有6086.99元的份额。余额损失为150361.88元（合理损失合计180579.18元－交强险医疗费项目3638.42元－交强险死亡伤残赔偿金项目26578.88元），因陈钦明驾驶的闽Ｅ×××××号小型轿车在人保东山公司投保商业三者险，依法应当由人保东山公司在商业三者险责任限额内按照陈钦明承担50%的责任比例赔偿陈丽妹75180.94元；两项合计105398.24元。因杨某1承担事故的同等责任，应赔偿陈丽妹余额损失的50%即75180.94元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿”，杨某1系未成年人，又无证驾驶无号牌超标电动车上路，造成该起交通事故的发生，其监护人杨平生、谢江菊未尽到监护义务，应当承担侵权责任。 陈钦明辩称事故发生后，其已经先行垫付给陈丽妹4000多元医疗费用，陈丽妹对此予以否认，因陈钦明并未提供证据予以证明，依法应当承担举证不能的法律后果，对该抗辩理由不予采信。 陈丽妹认为其损害后果系陈钦明的违章行为与杨某1的违章行为直接结合共同造成，且损害后果不可分割，因此陈钦明与杨某1应对陈丽妹的损害后果承担连带责任；同时具体到本案，应根据陈钦明和杨某1的过失大小及对损害后果的原因力比例划分其二人的赔偿责任。杨某1未取得机动车驾驶证的行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》，属行政违法行为，但该行为与陈丽妹的人身损害后果并无因果关系，因此，杨某1和陈钦明对陈丽妹损害后果的原因力比例并不等同，在民事归责层面，杨某1的过错程度应相应减少，陈钦明的在共同侵权行为中的过错程度相应增加。东山县公安局交通管理大队认定陈钦明、杨某1承担事故同等责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，故认定陈钦明、杨某1应按各自的过错承担相应的赔偿责任，陈丽妹的主张不予采纳。 陈丽妹主张人保东山公司应对陈钦明所承担的连带责任在商业三者险限额内进行赔偿，一审法院认为，陈钦明与杨某1应按各自的过错承担相应的赔偿责任，并不互负连带责任。退一步讲，即使陈钦明与杨某1应对陈丽妹的损害后果承担连带责任，但根据保险合同条款约定，保险公司承担的责任范围仅限于被保险人按照事故责任比例所应承担的赔偿责任，依照合同自由原则，该项约定对当事人均具有拘束力；保险合同条款中并没有约定由保险公司承担被保险人的连带责任；依据合同对价原则，保险公司不应当承担连带责任，保险合同依据约定的保险事故发生的概率寻求保险费与保险赔偿金的平衡，无视法律与合同条款将保险公司的合同义务扩大化，令其承担不应该承担的责任，有违公平原则；杨某1也要对自己的过错付出代价，不应该转嫁给保险公司，从某种程度上讲，纵容了侵权人的不法行为，侵害了其他被保险人的利益。故对陈丽妹的该项主张，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第三十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条第三款、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、人保东山公司应于判决生效之日起十日内支付陈丽妹交通事故赔偿款合计105398.24元，该款直接汇至东山县人民法院执行款账户（开户行为中国农业银行东山支行，户名为东山县人民法院，账号为67×××10）；二、杨平生、谢江菊应于判决生效之日起十日内支付陈丽妹交通事故赔偿款75180.94元；三、驳回陈丽妹的其他诉讼请求。案件受理费4960元，由陈丽妹负担1048元，陈钦明负担1956元，杨平生、谢江菊负担1956元。 对一审查明认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人提交的证据和证明对象，本院分析如下： 陈丽妹举证证据如下：1.《东山县物资综合经营部与职工解除劳动关系协议书》，证明对象为陈丽妹已于2010年12月27日与东山县物资综合经营部解除劳动关系，社会养老责任由陈丽妹自行承担；2.《营业执照》，证明对象为东山县中洋水产贸易有限公司（前身为“中洋水产贸易部”）的法定代表人为陈一猛，经营范围为零售预包装食品等；3.证人杨某2、翁某的证言及身份证明，证明对象为陈丽妹事故前受雇于东山县中洋水产贸易有限公司，从事海产品干货包装工作，每日收入180元，2017年7月因交通事故受伤后未能继续工作。 陈钦明、杨某1、杨平生、谢江菊质证意见为，对以上证据真实性无异议，但与本案无关，无法证明陈丽妹的主张。人保东山公司质证意见为，真实性无法确认，由法院依法认定，但与本案无关。 本院分析认为：陈钦明、杨某1、杨平生、谢江菊对陈丽妹所提供的证据真实性均无异议，人保东山公司亦未明确提出异议，且《东山县物资综合经营部与职工解除劳动关系协议书》形成于2010年12月27日，《营业执照》为工商管理部门颁发，故其真实性均予以确认，且从这两份证据的内容上看，足以证明陈丽妹所主张的待证事实。关于证人证言，因系于二审期间提供，且证人未出庭接受质询，而人保东山公司对此不予认可，故而对于证人证言的真实性不予采信。 据前述，认定如下事实：陈丽妹已于2010年12月27日与东山县物资综合经营部解除劳动关系，社会养老责任由陈丽妹自行承担。 二审另查明，陈丽妹在福建医科大学附属第一医院住院期间，因雇用护工4天支出护理费975.2元。 上述事实，有陈丽妹提供的福建瑞泉护理服务有限公司出具的975.2元正式发票为据，可以认定。 本院认为：本案交通事故事实清楚，证据充分，除本案事故责任归责、责任承担方式和讼争的赔偿项目、金额外，双方当事人对于其他赔偿项目和金额的认定均无异议，本院予以确认。 一、关于赔偿项目的认定。 1.误工费。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，陈丽妹在一审庭审中虽陈述其为退休职工，有领取退休工资，但据《东山县物资综合经营部与职工解除劳动关系协议书》，其于二审中关于“退休”实为下岗、“退休工资”实为按月领取的自费缴纳的社会养老保险金的主张，有据为证，与实相符，应予采纳。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”鉴于事故发生时至鉴定结论确定的误工期间，陈丽妹均未满60周岁且系城镇居民，故不论陈丽妹是否确有在东山县中洋水产贸易有限公司务工，其主张按169.79元/天计算误工费，未超受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资标准，应以支持。因鉴定结论已认定出院后误工期为90天，故陈丽妹主张误工费应计算至定残日前一天共264天缺乏依据，不予采纳，应从事发日至出院后90天计算误工期为122天，相应误工费应为20714.38元（169.79元/天×122天）。 2.医疗费、营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”陈丽妹主张的138元西药费用，销售方是福州市台江区一心堂大药房，并非治疗所在医疗机构，也未提供相应医嘱，一审结合实际案情，依据上述规定未予认定，并不无不，相应的营养费的认定也无不当。 3.护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，陈丽妹在福建医科大学附属第一医院住院期间，因雇用护工4天而支出护理费975.2元，应予支持；一审未予支持系属错误，应予纠正。其余住院期间陈丽妹未提供有雇佣护工的证据，推定为家属护理，一审按169.79元/天计算护理费，并无不当。据此，护理费应调整为8615.75元（975.2+169.79×25+169.79×40×50%）。 4.交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”，陈丽妹未依上述法律规定提供正式票据，一审结合实际情况酌定交通费1800元并无不当。故陈丽妹主张交通费按2990元计，缺乏证据，不予支持。 5.住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。根据陈丽妹的住院地点，结合本地司法实践和当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，确定住院伙食补助费按50元/天计，即1450元（50元/天×29天）。一审按照20元/天的标准所认定的数额有误，应予纠正。 综上，本案陈丽妹损失应由一审认定的180579.18元相应调整为202459.6元，超出交强险限额的损失相应调整为172242.3元。 三、关于责任归责和承担方式。本案系两个侵权行为结合造成损害后果。关于数人侵权对外如何承担责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》与《中华人民共和国侵权责任法》的规定先后不同。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。 此后，《中华人民共和国侵权责任法》对于共同侵权及其责任承担方式做出不同的规定。该法第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。从立法精神和立法本意上，该条规定“对于审判实务中扩大连带责任适用范围的倾向持谨慎态度，其价值取向更注重责任承担与主观过错的统一，因而对共同侵权的‘共同性’采取严格立场，只认可有意思联络的主观共同侵权，而不认可行为关联共同的客观共同侵权。” 对于分别行为造成同一损害的，《中华人民共和国侵权责任法》的立法精神和立法本意为“原则上按照过错大小承担按份责任，例外情况下承担连带责任”。对于无意思联络数人侵权累计（竞合）因果关系的情况，规定按份责任的责任承担方式于该法第十二条，即“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。对于无意思联络数人侵权聚合（等价）因果关系的情形，规定连带责任的责任承担方式于该法十一条，即“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”。 《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二条规定，最高人民法院作出司法解释的是“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题”。第三条规定，司法解释应当根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要制定。故而，人民法院作出的司法解释不得与相应的法律规定和立法精神相冲突。在新法《中华人民共和国侵权责任法》对于无意思联络数人侵权作出新的规定的情况下，前述司法解释因与新法律和有关立法精神相冲突，不能适用。根据“新法优于旧法”的原则，也应适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定，而不是前述司法解释的规定。故而陈丽妹关于本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定的上诉理由，不符合法律冲突的适用规则，不予采纳。 从前述司法解释和法律规定的内容上的变化，适用按份责任还是连带责任的责任承担方式，在于审查数人侵权人之间有无意思联络，以及无意思联络侵权的因果是属于累计（竞合）情形还是聚合（等价）情形。本案中，陈丽妹并未提供证据证明陈钦明与杨某1在事发前或事发时主观上有意思联络，应承担举证不能的不利法律后果。并且，本案非属每个人的侵权行为都足以造成全部损害的情形，即本案无意思联络侵权的因果属于累计（竞合）情形，而非聚合（等价）情形。故其主张本案应适用适用连带责任的责任承担方式，至少应根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定适用连带责任的责任承担方式的上诉理由，没有事实和法律依据，不予采纳。 四、关于保险人应否承担连带责任的问题。根据前述，因被保险人陈钦明应承担的是按份责任，故陈丽妹要求保险人人保东山公司承担连带赔偿责任的上诉理由，于法无据，不予采纳。 五、关于责任比例。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条规定，交通事故认定书系根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论所制作；交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任。根据《道路交通事故处理程序规定》第六十条规定，公安机关交通管理部门应当根据当事人的行为对发生道路交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，对于公安机关交通管理部门制作的交通事故责任认定书，人民法院应依法审查并确认其证明力，除非有相反的证据予以推翻。从前述规定看，尽管道路交通事故责任认定书所认定的交通事故当事人的责任系由公安机关交通管理部门所作出，但是，其对于事故责任的系基于事故的基本事实和成因。而民事诉讼中，对于当事人责任归责的认定，同样基于事故的基本事实和成因，且不可能脱离基本事实和成因另行推断原因力，否则对于民事侵权责任归责的认定则缺乏事实依据。故而民事诉讼中，根据交通事故的事实、成因、原因力等因素，所确认的责任比例大小与交通事故认定书所认定责任比例大小一致，并无不当。本案《道路交通事故认定书》系由陈丽妹举证，《道路交通事故认定书》包括其中对于事实和成因的认定均构成自认。在陈丽妹没有提供充分的足以推翻该自认的相反证据的情况下，其上诉主张陈钦明造成损害后果的原因力大于杨某1，应承担较大赔偿责任比例，缺乏事实和法律依据。并且，本案中，杨某1驾驶的无号牌二轮电动车为超标电动车，依法和司法实践均确定为机动车。因事故双方均为机动车方，故而一审认定陈钦明、杨某1负事故同等责任，符合《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定。故陈丽妹关于陈钦明对于事故后果的原因力大于杨某1、应承担较大赔偿责任比例的上诉主张，缺乏事实和法律依据，不予采纳。 六、关于各当事人应负担的赔偿数额。 据前述，超出交强险限额的损失应为172242.3元。该损失由陈钦明与杨某1一方各承担50%，即各86121.15元。其中陈钦明一方因投保于人保东山公司，故陈钦明应赔偿的86121.15元，应由人保东山公司在商业三者险限额内赔付，加上交强险限额内应赔付数额30217.3元，人保东山公司总应赔付116338.45元。 因杨某1在事发时至一审判决前均亦未满十八周岁，属限制民事行为能力人，一审认定其侵权责任应由监护人杨平生、谢江菊承担，并无不当。一审判决后至上诉期限届满前，杨某1已年满十八周岁，杨平生、谢江菊的监护关系已终止，但杨平生、谢江菊并未提出上诉，故一审关于杨平生、谢江菊应承担侵权责任的认定，予以维持。 综上，陈丽妹的部分上诉请求成立，应予支持；部分上诉请求不能成立，应予驳回；一审部分判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条、《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二条、第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省东山县人民法院（2018）闽0626民初453号民事判决第三项； 二、变更福建省东山县人民法院（2018）闽0626民初453号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司东山支公司应于本判决生效之日起十日内支付陈丽妹保险金116338.45元，该款直接汇至东山县人民法院执行款账户（开户行为中国农业银行东山支行，户名为东山县人民法院，账号为67×××10）； 三、变更福建省东山县人民法院（2018）闽0626民初453号民事判决第二项为：杨平生、谢江菊应于本判决生效之日起十日内支付陈丽妹交通事故赔偿款86121.15元； 四、驳回陈丽妹的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4960元，由陈丽妹负担844元，陈钦明负担2058元，杨平生、谢江菊负担2058元；二审案件受理费2085元，由陈丽妹负担1737元，由陈钦明负担174元，由杨平生、谢江菊负担174元。 本判决为终审判决。 审判长 花 絮 审判员 翁艺晖 审判员 李 凌 二〇一九年三月二十九日 法官助理徐明水 书记员林延龄