文书内容江苏省徐州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0391民初74号原告：周雷生，男，1968年3月6日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：赵昌良，江苏行于思律师事务所律师。被告：石金胜，男，1975年5月15日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：张晨坤，徐州市环城法律服务所法律工作者。被告：单争岗，男，1976年12月26日出生，汉族，住安徽省萧县。被告：石金海，男，1973年10月6日出生，汉族，住徐州市铜山区。原告周雷生与被告石金胜、单争岗、石金海提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年1月3日受理后，适用普通程序于2018年8月23日公开开庭进行审理。原告周雷生及其委托诉讼代理人赵昌良，被告石金胜及其委托诉讼代理人张晨坤到庭参加诉讼，被告单争岗、石金海经本院传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已经审理终结。原告周雷生诉讼请求为：1、依法判令三被告连带赔偿我医疗费19513.46元、误工费29700元、护理费19800元（110元每天×180天）、营养费3060元（34元每天×90天）、住院伙食补助费3400元（50元每天×68天）、伤残赔偿金80304元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费2240元、邮寄费30元，共计163547.46元；2、诉讼费由三被告承担。事实和理由：2014年8月，石金胜找我，让我到他和被告单争岗合伙承建的石金海的二层砖混楼房工地施工，许诺给我每天185元报酬。在2014年8月3日上午干活过程中，施工脚手架因腐蚀严重发生倒塌，致我从二层楼外墙坠落、严重受伤。当天即住院治疗，直至2014年9月26日出院。在医院治疗期间，石金胜、单争岗给付了36000元医药费，尚欠9488.6元。2016年11月22日，我再次住院取内固定。在此前后，我多次就医治疗，并经司法鉴定构成十级伤残。石金胜辩称：1、我作为被告主体不适格，因为我不是原告的雇主，我和原告一样均是受雇于单争岗的，不应承担雇主责任；2、原告诉讼请求过高：护理费应当是每天80元计算；交通费应当提供票据，如没有票据由法院酌定；邮寄费与本案无关；对伤残赔偿金、误工费的标准应当适用农村标准；对其他赔偿数额的计算方式没有异议，但是不应当由我赔偿。被告单争岗、石金海未到庭应诉，也未提交答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供了张艳华的书面证人证言，但该证人未出庭接受质询，不符最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证接受当事人的质询”的规定，且被告石金胜也对其真实性提出异议，故本院无法判断该证言的真实性，对其不予确认。经审理查明，2014年8月2日，原告经人介绍，到单争岗承包的石金海的二层楼工地做粉刷工。8月3日上午，原告用数根钢管插入墙体、在钢管上架竹排搭成施工的架子，随后原告在该架子上施工。其间，钢管因陈旧腐蚀发生弯曲，致架子倒塌，原告摔落在地受伤。现场施工人员将其送至徐州矿务集团公司第一医院治疗，下午转至徐州市矿山医院（以下简称矿山医院）继续治疗。入院诊断：左股骨近端粉碎性骨折、左骶骨粉碎性骨折。8月7日，该院为其实施手术：左股骨干切开复位髓内钉内固定术＋植骨术。9月26日，原告出院，共住院54天。出院医嘱为：加强功能锻炼；术后3、6、12个月各复诊1次；约18－24个月取能内固定等。住院期间，总计支出医疗费45332.1元，其中有36000元（含被告石金胜支付的费用）非其本人支出。2014年11月25日，矿山医院出具《诊断证明书》，建议：“加强营养；住院及休养期间需人陪护（全天）；术后1、3、6、12个月复诊，复查X线片；如有骨不连需再次植骨手术。如骨折愈合，1.5－2年后取钢板。”2016年11月22日，原告到矿山医院进行“股骨内固定物去除术”。12月6日，原告出院，共住院14天、支出医疗费7183.1元。出院医嘱为：保持术区清洁卫生，扶拐行走3个月；两周复诊；不适随诊。除本次手术外，原告在2014年9月20日至2017年9月7日期间，按照遵医嘱先后到矿山医院、徐州医学院附属医院等进行数次复诊和取术后钢丝残留物等，总计支出医疗费2303.36元。另，根据原告的申请、本院的委托，徐州市沛县中医院司法检定所于2017年6月23日出具《司法鉴定意见书》，认定原告构成十级伤残。原告为此支付鉴定费用2210元、邮寄费30元。诉讼中，原告陈述：“（石金胜）他喊我我就去了，当时没有告诉我是谁承包的石金海的工程”、“钢管弯了，我和宋振言从上面掉下来了”、“都是旧钢管，都是从该栋房屋的东墙拆下来的钢管搭建的”。宋某,4出庭作证：“石金胜说有个施工的活，已经进行一部分了，问我是不是愿意干……当时没有说这个活是谁承包的”；“（石金胜和我差不多是同时加入盖房子的）工程已经进行十天以上，我才加入该工程，我不是一开始就开始施工的”；单争岗站在旁边，由石金胜发工钱，但“钱是不是单争岗给石金胜的我不知道”。本院认为，在雇佣合同关系中，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。雇员对于损害有过错的，也应当分担责任。一、关于原告损失的构成1、医疗费：根据原告提供的医疗费发票结合其病历、入院和出院记录等，经审核，本院确认其中合理的医疗费计18818.56元（含：首次住院医疗费45332.1元－36000元，以及首次住院后的医疗费9486.46元）；2、误工费：结合原告的病情、两次住院的天数（54天＋14天）、出院医嘱等，本院酌定其误工期间为住院天数加上术后恢复天数计270天为宜，又鉴于原告从事建筑业但无固定收入，则参照本地上一年度原告所从事行业的平均收入，结合原告主张的误工费计算标准，本院确认原告的误工费为29700元；3、护理费：鉴于原告构成十级伤残，结合其住院天数和矿山医院的《诊断证明》、2016年12月6日的出院医嘱，本院认为其护理费标准以每天80元、护理期限以160天为宜，则护理费为80×160＝12800元；4、营养费：结合住院天数、矿山医院的《诊断证明》，本院酌定营养费标准为每天34元、营养费计算期间为90天，则营养费为34×90＝3060元；5、住院伙食补助费：结合原告的住院天数68天和补助费标准每天50元，则其伙食补助费可为50×68＝3400元；6、伤残赔偿金：原告构成十级伤残，根据受诉时上一年度的我市城镇居民人均可支配收入标准，结合原告主张的可支配收入计算标准，本院支持其伤残赔偿金为40152×2＝80304元；7、交通费：原告受伤治疗确需乘坐交通工具，根据其治疗次数，本院酌定交通费为300元；8、邮寄费：该费用不属于法定的赔偿项目，本院不予支持。以上各项损失，总计148383元。另外，原告因伤致残、受到严重的精神损害，有权获得精神损害赔偿。关于赔偿的数额，结合其构成十级伤残的损害后果以及本地平均生活水平等因素，本院酌定为5000元。二、关于损失的责任分担1、被告单争岗应承担赔偿责任：原告在单争岗承揽的工程施工中提供粉刷墙壁等劳务，与单争岗形成了雇佣合同关系。在具有一定风险的建筑施工作业中，雇主理应为雇员提供安全的施工工具、有效的保护措施，最大程度避免损害的发生。但是作为雇主的单争岗却对此予以忽视，存在严重的主观过错：对于没有劳务资质的原告未进行必要的业务和安全培训，提供给原告的施工工具过于简易且陈旧（例如使用钢管搭竹板而非是通用的金属脚手架；使用的钢管陈旧腐蚀），没有提供有效的保护措施（如保险带）。根据侵权法律精神，在雇佣合同关系中，雇主即使没有过错也应承担其雇员所受到的损害，何况其主观上存在过错。因此，单争岗应承担赔偿责任。2、被告石金胜不应承担赔偿责任：原告主张被告石金胜与被告单争岗是合伙关系，被告石金胜对此予以否认，所以原告应举证证明合伙关系的存在。但是，纵观全案，原告没有提交充分证据证明石金胜与单争岗之间存在共同投资、共同经营、共担风险、共享利益的合伙关系。首先，原告没有提供通常的合伙关系证据，如书面合伙协议或合伙的工商登记资料或口头协议等。其次，原告申请出庭的证人宋某,4，也不能充分证明合伙关系存在：其在进入工地施工以前，“当时没有说这个活是谁承包的”；虽然其是从石金胜手上领取的工钱，但“钱是不是单争岗给石金胜的我不知道”。所以，该证言无法确定石金胜参与合伙经营。再次，证人宋某,4的证言却让本院作出对原告不利的判断：如果石金胜是该工程的承包人之一，按照常理其在施工前即应当介入筹备工作，但宋某,4的证言却证明石金胜是在施工十多天以后才介入的，这不符合合伙关系中共同经营的特征。至于原告因为被告石金胜支付了部分医药费而认为“如不是合伙人不会支付给原告的费用比单争岗还要多”的观点，其前提为只有是合伙人才会支付医药费，但该前提既没有证据支持（证明石金胜是根据合伙协议的约定承担经营风险）、不符合人们思维的逻辑规律（支付医药费不必然推导出是合伙人），也违背我国弘扬的公民之间应友善互助的价值观。综上，原告关于石金胜和单争岗之间存在合伙关系的主张缺乏充分证据支持，本院对该主张不予支持，故石金胜不需承担赔偿责任。3、被告石金海不承担责任：原告要求石金海承担赔偿责任的理由是因为其将楼房的施工发包给了没有施工资质的单争岗，存在主观上的选任过失。经查，建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》中规定：“（一）对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程……应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。”由此可知，对于自建两层楼房的施工，国家没有强制要求施工人必须具备施工资质。因此，石金海将其两层楼房的施工发包给单争岗施工并不违反国家的法律法规和政策，况且且原告也未举证证明石金海具有其他的过错，所以石金海在本案中不应承担赔偿责任。4、原告应承担责任：《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第三十五条规定：“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告本人对损害后果的发生也存在过错：首先，其不具备相应的劳务资质，也未主动进行安全和业务学习，致其不能充分预防损害的发生；其次，其明知雇主单争岗没有提供安全的施工工具、有效的保护措施，特别是在已经发现施工架子使用的“都是旧钢管”时仍然予以漠视，最后“钢管弯了，我和宋某,4从上面掉下来了”，导致损害后果发生。由此可见，原告对施工风险缺乏重视和预防，其对损害后果的发生具有过错，也应承担责任。综上，被告单争岗和原告周雷生对于本案损害后果的发生均具有过错，应对损害后果分担责任。鉴于单争岗没有提供安全的施工工具、有效的保护措施是导致损害发生的主要原因，原告主观上忽视风险的预防是损害发生的次要原因，又虑及单争岗是原告提供的劳务的受益方，本院酌定被告单争岗、原告周雷生按照7：3的比例分担损失为宜，即由被告单争岗承担148383×70%＝103868元，原告自担148383×30%＝344515元。又，原告构成十级伤残、产生精神损害，而精神损害赔偿是用以缓解、消除受害人精神痛苦、惩罚侵权人的，该赔偿额不宜由受害人分担，所以本案中的精神损害赔偿额5000元应全由单争岗承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、在本判决生效后十日内，被告单争岗一次性赔偿原告周雷生医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费、精神损害计108868元；二、驳回原告周雷生的其他诉讼请求。案件受理费人民币1220元（原告周雷生已预付）、公告费600元，由被告单争岗负担1420元、原告周雷生负担400元。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  吴修新人民陪审员孟献勇人民陪审员  孙荣林二〇一九年三月二十日书 记 员  朱莞婷附：一、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。二、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。四、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。