安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终185号上诉人（一审被告）：潘集区架河镇世纪华联陈小惠加盟店，经营场所安徽省淮南市潘集区架河**。经营者：陈小惠，男，1978年4月18日出生，汉族，现住安徽省淮南市潘集区。被上诉人（一审原告）：浪莎针织有限公司，住所地浙江省义乌市经法大道**。法定代表人：翁荣金，该公司董事长。委托诉讼代理人：范佳迪，上海佳铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘新，上海佳铎律师事务所律师。上诉人潘集区架河镇世纪华联陈小惠加盟店（以下简称陈小惠加盟店）因与被上诉人浪莎针织有限公司（以下简称浪莎公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省淮南市中级人民法院（2018）皖04民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈小惠加盟店的经营者陈小惠，被上诉人浪莎公司的委托诉讼代理人潘新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈小惠加盟店上诉请求：一、撤销一审判决，驳回浪莎公司的诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由浪莎公司负担。事实和理由：一、浪莎公司证据保全违法，公证书不应当作为本案的定案依据。依据《中华人民共和国公证法》的规定，公证机关只能在规定的地区范围内进行公证业务，当事人应当向住所地、经常居住地、行为或事实发生地的公证机关申请办理公证事宜。而本案中陈小惠加盟店经营地点在淮南市潘集区，行为地和结果发生地均在淮南市潘集区，浪莎公司住所地在浙江省义乌市，本案公证机构为上海市长宁区公证处，该公证处与本案没有关联性，对本案公证事项没有管辖权，其出具的公证书不符合法律规定，不具有合法效力。证据保全公证应当有两名公证员亲自办理，根据案涉公证书记载，“本次公证由公证员干某陪同申请人的代理人姚远进行现场证据保全公证”，姚远并非公证员，不符合公证程序，该公证书应当无效。另外，本案中浪莎公司只提供了一份由该公司出具的《鉴别证明材料》，并无相关证据佐证或第三方中立机构的鉴定，一审法院依据此《鉴别证明材料》认定陈小惠加盟店违法侵权错误。二、浪莎公司并未提供陈小惠加盟店出售商品的凭证、发票或电脑小票、购买过程的视频，不能证明案涉被诉侵权商品系陈小惠加盟店出售，因此不能证明陈小惠加盟店存在侵权行为。三、一审判决判令陈小惠加盟店赔偿浪莎公司8000元经济损失，数额过高。陈小惠加盟店是从正规渠道进货，一审中提交了进货单证明。且陈小惠加盟店店面小，销售案涉商品数量少，所得利润很少，浪莎公司也未提交证据证明陈小惠加盟店销售行为给其造成的具体损失，一审法院在没有依据的情况下确定陈小惠加盟店赔偿损失8000元明显过高。浪莎公司以商标侵权起诉了多达几十户商户，这些商户都是小型零售商，收入微薄，仅仅维持生计，此前并不知所销售的浪莎袜子为侵权商品，非恶意侵权。浪莎公司通过程序化的大量起诉谋取大额赔偿，对陈小惠加盟店显失公平。浪莎公司维权的目的应当是制止侵权，而不应该以此为牟利手段，恶意诉讼。浪莎公司答辩称，一、案涉证据保全公证合法有效。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”本案中，公证申请人是浪莎公司的委托代理人上海佳铎律师事务所，申请人住所地在公证机构管辖范围内，公证合法有效。二、一审法院认定事实正确，陈小惠加盟店出售的商品系侵犯浪莎公司享有注册商标权的商品。浪莎公司委托代理人购买取证的过程由公证员按法律规定的程序进行监督、封存实物并出具了公证书，公证行为合法、有效。一审庭审中，通过对封存物品的当庭勘验比对，确认陈小惠加盟店销售的商品是假冒浪莎公司注册商标的商品。三、一审法院判决的赔偿金额合理。浪莎公司的注册商标具有广泛的知名度和声誉，陈小惠加盟店的侵权行为严重侵害了浪莎公司的商誉，给浪莎公司造成了巨大的经济损失。四、陈小惠加盟店的行为侵犯了浪莎公司的商标权利，浪莎公司通过诉讼的方式维护自身权益，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，判决合法合理，请求驳回上诉，维持原判。浪莎公司向一审法院起讼请求：一、陈小惠加盟店立即停止销售侵犯“浪莎”注册商标专用权的商品；二、陈小惠加盟店支付浪莎公司商标侵权赔偿20000元及浪莎公司为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用5000元，共计25000元。一审法院认定事实：浪莎公司系有限责任公司，成立于1995年6月23日，主要从事针织内衣、服装、领带及袜子、棉制品、针织面料等的生产与销售。浪莎公司拥有第3059143号“浪莎langsha”注册商标，该商标在注册有效期内，核定使用商品为服装、婴儿全套衣、足球鞋、鞋、帽子、袜、手套等。同时，浪莎公司拥有第11548311号“LANGSHA浪莎”注册商标，该商标在注册有效期内，核定使用商品为服装、童装、鞋、帽、袜、手套等。2018年6月6日，浪莎公司的委托代理人姚远到上海市长宁公证处申请保全证据公证。6月8日，公证员潘某、公证人员干某随同浪莎公司的委托代理人姚远来到位于安徽省淮南市架河镇淮南市架河中学附近和谐大道路边商铺世纪华联超市（证照名称：潘集区架河镇世纪华联陈小惠加盟店），浪莎公司的代理人姚远当场购得浪莎袜子两包，取得票据凭证一张，公证人员并对购买现场进行了拍照。离开购买现场后，公证人员对购买取得的物品及票据进行了拍照，并将其中一包浪莎袜子及票据凭证封签后交由姚远收执，其余物品交由姚远保管。浪莎公司支付了公证费用1000元。经浪莎公司鉴定：浪莎公司代理人于2018年6月8日在安徽省淮南市架河镇淮南市架河中学附近和谐大道路边商铺购买的标注“浪莎”商品名称为“浪莎休闲网眼透气女袜”，货号为L4572,商品条形码为6948045415684，该商品外包装印刷模糊，未见商品正品痕迹，商品质量与正品存在较大差异，防伪标识与浪莎公司所确定的防伪标识不同，该商品不属于其公司及授权单位生产、销售的商品，确认为假冒“浪莎”注册商标的商品。经比对，被诉侵权的浪莎女袜使用了与浪莎公司第11548311号“LANGSHA浪莎”注册商标相同的商标。一审法院另查明，陈小惠加盟店于2013年8月6日在安徽省淮南市潘集区北城市场监督管理所登记，取得个体工商户营业执照，经，经营场所为安徽省淮南市潘集区架河**营范围为食品经营、卷烟销售；五金、交电、日用百货、服装、家电、办公用品、化妆品鞋袜等，经营者为陈小惠。一审法院认为：浪莎公司拥有的“浪莎”商标是经国家商标局注册的商标，其商标权利应受到法律保护。根据商标法的有关规定，未经注册商标专用权人许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与注册商标相同或相近的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权商品的行为也属侵权行为。本案中，陈小惠加盟店的行为侵犯了浪莎公司的商标专用权，依法应赔偿浪莎公司损失、支付合理的维权费用。对陈小惠加盟店的侵权行为造成的损失，因浪莎公司不能举出具体证据，综合考量该商标的知名度及陈小惠加盟店所处的地理位置、经营规模、经营时间、造成的损害后果等因素，确定陈小惠加盟店赔偿浪莎公司经济损失7000元。对于浪莎公司主张的律师代理费,因该公司未提交发票，故对律师费用不予支持,对公证费1000元，因有发票予以佐证，予以支持。综上，该院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项、第六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、陈小惠加盟店立即停止侵犯浪莎公司注册商标专用权的行为；二、陈小惠加盟店于判决生效之日起十日内赔偿浪莎公司经济损失（含合理费用）8000元；三、驳回浪莎公司其他诉讼请求。案件受理费300元，由浪莎公司负担204元，陈小惠加盟店负担96元。双方当事人二审中均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审庭审中，经比对案涉被诉侵权商品与浪莎公司提供的“浪莎”商品的外包装，两者使用的商标相同，均标注生产企业为“浪莎针织有限公司”，但在防伪标识上存在明显差异。本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉公证书能否作为定案依据，被诉侵权商品是否是陈小惠加盟店销售；二、被诉侵权商品是否侵犯了浪莎公司注册商标专用权；三、如被诉商品属于侵权商品，且是陈小惠加盟店销售，一审判决判令陈小惠加盟店赔偿浪莎公司8000元是否适当。关于争议焦点一。浪莎公司的委托代理人上海佳铎律师事务所以其名义，向其所在地的上海市长宁区公证处申请，对涉嫌侵犯浪莎公司注册商标专用权的行为进行证据保全公证，并不违反《中华人民共和国公证法》有关公证管辖的规定。陈小惠加盟店上诉认为该公证违反相关管辖规定，本院不予支持。《公证程序规则》第五十四条规定：“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。”《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第八条“关于办理保全证据公证的人员和方法的要求”规定：“对受理的保全证据公证事项，公证处应当派两名以上公证人员办理，其中至少应有一名公证员。”（2018）沪长证经字第2842号公证书载明，2018年6月6日，公证员潘某、公证人员干某随同浪莎公司的委托代理人姚远到陈小惠加盟店，购买案涉商品。可见本次证据保全公证，有两名公证人员共同办理，符合公证程序。陈小惠加盟店上诉认为只有一名公证员在场、公证程序违法的主张不能成立，本院不予支持。陈小惠加盟店上诉认为，证据保全公证过程中，公证人员未表明身份，未对购买被诉侵权商品全过程进行录像，也未提供购买商品的凭证，不能证明被诉侵权商品系从其超市购买。公证法等相关法律法规并未规定公证人员在证据保全过程中须向当事人表明身份，也未规定对证据保全的过程应当进行全程录像，陈小惠加盟店的前述主张缺乏法律依据，不能成立。案涉证据保全公证取得了名为“架河世纪华联超市”出具的购物小票，虽未加盖销售者印章，但公证书记载的购物地点与陈小惠加盟店经营场所一致,公证人员拍摄的店内证照名称也与其超市名称相符,在陈小惠加盟店无相反证据推翻该公证书的情况下,应当认定案涉被诉侵权商品系其销售。关于争议焦点二。关于争议焦点二。浪莎公司一审中提供的《鉴别证明材料》,载明公证保全购买的商品标注“浪莎”第3059143号注册商标，经本院当庭查验，公证保全的被诉侵权商品实物外包装上标注的商标与浪莎公司第11548311号“LANGSHA浪莎”注册商标相同或相似，因此该《鉴别证明材料》不能证明其鉴别的商品系公证保全购买的被诉侵权商品，对该《鉴别证明材料》本院不予采信。经当庭比对案涉公证保全的被诉侵权商品与浪莎公司提供的商品，被诉侵权商品外包装上使用了与浪莎公司第11548311号“LANGSHA浪莎”注册商标相同或相似的商标，且防伪标志存在明显差异，对浪莎公司主张陈小惠加盟店销售侵犯“浪莎”注册商标专用权商品的主张，本院予以采信。陈小惠加盟店上诉称其销售的商品有合法来源，庭审中又否认被诉侵权商品是其销售，其主张前后矛盾，亦未提供证据证明被诉侵权商品具有合法的购货渠道、支付了合理的价格，对其主张，本院不予支持。陈小惠加盟店未经许可，销售侵犯浪莎公司第11548311号“LANGSHA浪莎”注册商标的商品，构成侵权。依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于争议焦点三。本案中，浪莎公司未举证证明其因陈小惠加盟店侵权受到的实际损失，也未举证证明陈小惠加盟店因侵权所获得的利益，一审法院综合案涉商标的知名度及陈小惠加盟店所处的地理位置、经营规模、经营时间、造成的损害后果等因素，结合浪莎公司制止侵权的合理支出，确定陈小惠加盟店赔偿浪莎公司8000元，符合法律规定及本案实际情况，并无不当。陈小惠加盟店上诉主张一审判决确定的赔偿数额过高的理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人陈小惠加盟店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由潘集区架河镇世纪华联陈小惠加盟店负担。本判决为终审判决。审判长  王文友审判员  徐旭红审判员  刘 颖二〇一九年三月二十九日法官助理吴先雄书记员王雨倩