新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵11民终9号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆天恒基建筑工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区。 法定代表人：黄朝辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张小丽，新疆力和力律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）:新疆西域华城房地产开发有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市头屯河区。 法定代表人：艾红兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈喜国，该公司建管部经理。 委托诉讼代理人：李保红，新疆保力律师事务所律师。 上诉人新疆天恒基建筑工程有限公司（以下简称天恒基公司）因与上诉人新疆西域华城房地产开发有限公司（以下简称西域公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2018）兵1102民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年1月30日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月12公开开庭进行了审理。上诉人天恒基公司的委托诉讼代理人张小丽、上诉人西域公司的委托诉讼代理人陈喜国、李保红到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 天恒基公司的上诉请求：1、撤销新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院作出的（2018）兵1102民初224号民事判决书第一项，改判西域公司支付天恒基公司工程款2157324.48元；撤销民事判决书第四项，改判西域公司承担至实际付款日期间利息暂计至2018年9月28日为：2157324.48元×4.35%年×3年（2015.7.28-2018.9.28）=398454.04元；2、一、二审诉讼费用由西域公司承担。 西域公司辩称，1、西域公司与天恒基公司签订的以房抵付工程款的协议是真实有效的，该抵账协议已经完成，一审判决对该事实的认定有事实和法律依据；2、关于利息，双方约定的付款时间及条件是在审计结论得出之后，因审计结论到目前还没有明确，故不应支付利息。综上请求二审驳回天恒基公司的上诉请求。 西域公司的上诉请求：1、撤销新疆生产建设兵团三坪垦区法院（2018）兵1102民初224号判决书的第一项判决，改判驳回天恒基公司要求西域公司支付工程款的诉讼请求；2、撤销新疆生产建设兵团三坪垦区法院（2018）兵1102民初224号判决书的第二项，改判天恒基公司支付违约金254000元；3、由天恒基公司承担本案诉讼费。 天恒基公司辩称，1、关于本案工程中的土方工程量，西域公司委托了新疆得一工程造价咨询有限责任公司进行了造价审定，该审核报告是依据双方签订的协议、施工图纸、签证及现场勘探做出的，并没有完全采纳天恒基公司的相关记录，对该造价结论天恒基公司是认可的。现西域公司对该结论有异议，但无相关证据证实，故其不支付工程款的上诉请求不应得到支持；2、西域公司违约金重复计算，天恒基公司即便违约，违约天数也仅为10天，西域公司并没有实际损失，西域公司对于违约金的上诉主张没有事实依据。综上所述，请求驳回西域公司的上诉请求。 天恒基公司向一审法院起诉请求：1、判令西域公司支付工程款2157324.48元；2、判令西域公司承担工程款利息损失310654.72元；3、案件受理费、保全费由西域公司负担。 西域公司向一审法院反诉请求：1、判令天恒基公司支付违约金264000元；2、判令天恒基公司承担本案诉讼费。 一审法院认定的事实：2015年5月12日，天恒基公司与西域公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定由天恒基公司承建西域公司的世界城总部家居博览中心建设项目（安三路、居十二路、居十四路）工程。工程计划开工时间为2015年5月12日，计划竣工日期为2015年7月22日，合同总价款为22270300.89元，承包人项目经理谢鹏。当日，双方另行签订《补充协议》一份。约定：1、居十四路原招标长度为938米，宽31.5米（含人非混行道、绿化带等），实际2015年施工长度为426米，剩余512米因土地原因暂不施工；2、居十二路原招标长度846米，宽31.5米（含人非混行道、绿化带等），因土地原因暂不施工；3、安三路原招标长度1603米，宽度33.5米（含人非混行道、绿化带等），实际2015年施工为K0+000-K0+420,此段420米因土地原因只能施工半幅，宽度16.75米，其余半幅暂不施工。安三路剩余段暂不施工。2015年道路工程施工按以上内容确定，项目造价按实际发生的工程量，经相关部门审计后确定工程总造价。同时补充协议约定由天恒基公司垫资施工，待完成约定工程后十五日内，由西域公司拨付完成工程量价款的40%用于人工工资及机械费用，剩余工程款在2015年12月20日前支付到审计总价的95%，5%为工程质保金。对于工期双方约定：居十四路在2015年5月30日前沥青路面施工完成；安三路K0+000-K0+420段半幅沥青路面在6月30日前施工完毕。违约约定：为确保项目按合同工期完成，双方约定乙方（天恒基公司）每延迟交工一天，赔偿甲方（西域公司）违约金5000元。2015年5月14日，天恒基公司、西域公司及新疆昊业工程监理有限公司三方共同签署了开工报告。后西域公司向天恒基公司支付部分工程款。2015年6月14日，天恒基公司提请居十四道路机动车道路K0+40-K0+160段4CM中粒式沥青砼上面层报验申请，2015年6月15日新疆昊业工程监理有限公司签字盖章确认。当日天恒基公司提请居十四道路机动车道路K0+160-K0+440段4CM中粒式沥青砼上面层报验申请，2015年6月16日新疆昊业工程监理有限公司签字盖章确认。2015年6月15日，西域公司将居十四路南侧与八钢公路连接处道路工程及挡墙砌筑工程发包给新疆天时建筑工程有限公司。2015年6月23日，乌鲁木齐恒信祥达试验检测有限公司对安三路K0+020-K0+460段进行了路面（面层）压实度检验。2015年6月24日，天恒基公司提请了机动车道4CM中粒式沥青砼上面层报验申请，新疆昊业工程监理有限公司对此次报验申请未签字盖章。2015年7月1日，西域公司对居十四路进行了部分设计变更，并为天恒基公司签发了四份经济技术签证。2015年10月23日，涉案工程通过竣工验收，天恒基公司及西域公司均在竣工验收报告上签字并加盖印章。新疆昊业工程监理有限公司在竣工验收报告上未签字盖章。2015年12月29日，十二师审计局将涉案工程委托新疆吉顺咨询造价有限公司进行工程造价审核。2017年1月20日，西域公司与天恒基公司签订一份《抵款协议》，内容为：一、双方明确天恒基公司实际工程量总额为7349952.94元，尚未最终审计；前期已支付天恒基公司3695956元；二、天恒基公司同意购买西域公司两间商铺，折抵工程款949880元，西域公司于2017年6月1日前支付1750000元，剩余款项据审计结果西域公司于2018年6月1日前付清，待双方工程结算后，据实调整结算，天恒基公司向西域公司提供正规发票；三、协议生效后，双方之间抵账完成。天恒基公司指定案外人王国庆与西域公司签订商品房买卖合同，产权证书于2018年6月1日前办理完成交于天恒基公司。协议签订后，案外人王国庆与西域公司签订商品房买卖合同，西域公司未按照约定支付1750000元。2015年12月29日十二师审计局委托新疆吉顺咨询造价有限公司对涉案工程进行审核，审核价为4446054.08元（不包含土方工程量部分）。后因其他原因，新疆吉顺咨询造价有限公司未出具报告。后十二师审计局委托新疆得一工程造价咨询有限责任公司进行造价审计。2018年9月28日，新疆得一工程造价咨询有限责任公司出具《世界城总部家居博览中心建设项目（安三路、居十二路、居十四路）竣工结算审核报告》，该报告审定金额为4363309.41元，同时出具《世界城总部家居博览中心建设项目（安三路、居十二路、居十四路）-土方工程竣工结算审核报告》，该报告审定金额为1489971.07元。西域公司已支付天恒基公司工程款3695956元，未支付剩余工程款，后天恒基公司诉至本院。 一审法院认为，1、依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行合同义务。本案的争议焦点：一、天恒基公司请求西域公司支付工程款2157324.48元有无事实和法律依据。从查明的整个案件事实看，天恒基公司主张的2157324.48元是以新疆得一工程造价咨询有限责任公司出具的竣工结算审核报告4363309.41元，《世界城总部家居博览中心建设项目（安三路、居十二路、居十四路）--土方工程竣工结算审核报告》1489971.07元，合计为5853280.48元，西域公司已付工程款3695956元，应付2157324.48元。从双方签订补充协议看，双方约定以相关部门审计后确定工程总价。虽然双方对吉顺造价公司做的审核价4446054.88均无异议，但因吉顺公司不能出具审计报告，根据双方约定由十二师审计局进行审计，故十二师审计局另行委托新疆得一工程造价咨询有限责任公司对工程造价进行审核，最终确定竣工结算审核价为4363309.41元，该审核价天恒基公司、西域公司均认可，故本院对该审核价予以认定。关于土方量的最终审核价为1489971.07元，双方存在争议。在新疆得一工程造价咨询有限责任公司审核过程中，天恒基公司提供原始施工记录、竣工图纸、经济技术签证、竣工资料、情况说明等证据，在庭审中，天恒基已提供充分证据予以证实，土方量价款1489971.07元。故本院对土方量价款为1489971.07元认定为天恒基公司工程款，天恒基公司施工的涉案工程款总计为5853280.48元。对于天恒基公司与西域公司签订的抵款协议。该协议中，双方约定的工程量价款（估算）为7349952.94元，此价款尚未经审计核算。故本院对该估算价7349952.94元不予认定，应当采信新疆得一工程造价咨询有限责任公司的审核价5853280.48元。对于双方约定西域公司以5-4-24号和5-4-25号商铺抵账949880元予以认定。双方签订的抵款协议是当事人的真实意思表示，该协议为有效协议，双方应当按照协议履行，按照该协议的约定，西域公司已与天恒基公司指定的案外人王国庆签订商品房买卖合同。天恒基公司并未请求解除该抵款协议，故该抵款协议应当继续履行。天恒基公司自述该抵款协议无效，因该协议无合同法关于合同无效的情形，本院对天恒基公司陈述该抵款协议无效的陈述不予采纳。两间商铺抵款949880元应当从天恒基公司应得工程款中扣减。因此，天恒基公司请求支付工程款2157324.48元，本院不予全部支持。天恒基公司应得工程款为4363309.41元＋1489971.07元－949880元－3695956元=1207444.48元；2、天恒基公司请求西域公司支付利息310654.72元有无事实和法律依据。因双方约定工程总价经相关部门审计后确定，新疆得一工程造价咨询有限责任公司做出审核报告时间为2018年9月28日，在本案审理期间。而抵款协议约定的西域公司支付天恒基公司工程款数额未经审计部门审核，非最终确定的工程款数额，故天恒基公司以抵款协议约定的数额和时间计算利息，无事实和法律依据，本院不予支持；3、对于反诉西域公司主张的违约损失。《中华人民共和国合同法》规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从天恒基公司提交的安三路施工资料看，2015年6月23日，乌鲁木齐恒信祥达试验检测有限公司对安三路K0+020-K0+460段进行了路面（面层）压实度检验。可以证实天恒基公司已按照《补充协议》对安三路沥青路面施工完毕。西域华城公司虽不予认可，但未能提交相反证据，故本院对天恒基公司于2015年6月30日前完成安三路沥青路面施工的案件事实予以认定。对于居十四路，双方约定于2015年5月30日前完成沥青路面施工。从天恒基公司提交的施工资料看，2015年6月16日，天恒基公司提请居十四道路机动车道路K0+160-K0+440段4CM中粒式沥青砼上面层报验申请，2016年6月16日新疆昊业工程监理有限公司签字盖章确认。因此天恒基公司超过双方约定的2015年5月30日完成沥青施工的合同约定。从天恒基公司提交的2015年6月30日的四张经济签证看，该组签证系在天恒基公司完成居十四路路面沥青施工之后的经济技术签证，天恒基公司辩称此经济技术签证系前期变更设计后期补签的辩解无证据证实；对于天恒基公司称为了与第三方公司保持施工进度一致而延误，该辩解理由在未取得西域公司同意的情况下，不能成为免除天恒基公司违约责任的理由。鉴于涉案工程开工时间在签订合同后的2015年5月14日，应当对补充协议约定工期顺延两天，即延误工期为14天，因此本院对西域公司主张要求天恒基公司赔偿违约金的诉讼请求予以部分支持，即70000元（14天×5000元）。天恒基公司辩称违约金约定过高无证据证实，本院不予采纳。另在审理中，西域公司申请对本案中止审理，因其申请事由不符合民事诉讼法关于中止审理的法律规定，故本院对西域公司中止审理的申请不予准许。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第六条第三款规定，判决：一、被告新疆西域华城房地产开发有限公司自本判决生效后十日内支付原告新疆天恒基建筑工程有限公司工程款1207444.48元；二、反诉被告新疆天恒基建筑工程有限公司自本判决生效后十日内支付反诉原告新疆西域华城房地产开发有限公司违约金70000元；三、驳回原告新疆天恒基建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告新疆西域华城房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费24058元，减半收取12029元（原告已预交），由原告新疆天恒基建筑工程有限公司负担6144元，由被告新疆西域华城房地产开发有限公司负担5885元；反诉案件受理费5260元，减半收取2630元，由反诉原告新疆西域华城房地产开发有限公司负担697元，由反诉被告新疆天恒基建筑工程有限公司负担1933元。 本院二审期间，天恒基公司和西域公司均未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 另在二审期间西域公司向本院提出鉴定申请，要求对天恒基公司实际完成的土方工程量重新进行鉴定。 本院认为:天恒基公司与西域公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应依约严格履行。本案双方的争议焦点：1、工程价款如何确定；2、西域公司是否应当支付延期付款利息；3、天恒基公司是否应当承担违约金。结合在案证据，本院对争议焦点分析如下: 第一、关于工程价款的争议。1、天恒基公司认为与西域公司签订的《抵款协议》违反了《中华人民共和国担保法》的相关规定，不具有合法性，应属无效。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，天恒基公司与西域公司在《建设工程施工合同》履行过程中于2017年1月20日签订《抵款协议》，在本案诉讼中，天恒基公司未有证据证实双方就该《抵款协议》已解除和确认无效的相应证据，西域公司坚持认为该合同合法应继续履行。且经本院审查，该《抵款协议》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形。故天恒基公司要求改判西域公司支付天恒基公司工程款2157324.48元的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。2、对西域公司称新疆得一工程造价咨询有限责任公司出具的《世界城总部家居博览中心建设项目（安三路、居十二路、居十四路）竣工结算审核报告》是依据竣工图、设计变更图计算的土方工程量，与事实不符，不具备证据效力，故对天恒基公司施工的土方量价款1489971.07元不认可的意见。经本院审查，新疆得一工程造价咨询有限责任公司是依据本案当事人双方约定由新疆生产建设兵团第十二师审计局委托对本案工程造价进行的审核，其审核报告中相关数据由西域公司的监理现场代表签字认可。在新疆得一工程造价咨询有限责任公司将审计单位的审核报告结果通知西域公司的情况下，西域公司如果不能对上述结果提出合理的异议，则应该按照审核报告的结果来结算天恒基公司与西域公司之间的工程款。现西域公司不认可审核报告的结果违反双方的约定，也与本案查明的事实不符。故一审法院针对涉案工程中的工程款，按照新疆得一工程造价咨询有限责任公司出具的《世界城总部家居博览中心建设项目（安三路、居十二路、居十四路）竣工结算审核报告》进行结算，判决西域公司支付天恒基公司工程款1207444.48元，并无不当。西域公司要求驳回天恒基公司要求其支付工程款的上诉请求，无事实及法律依据，应予驳回。 第二、关于西域公司是否应当支付延期付款利息的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中当事人双方2017年1月20日签订《抵账协议》约定：“剩余工程款根据审计结果西域公司于2018年6月1日前付清，待双方工程结算后，据实调整结算”。而本案关于工程价款出具审结结果的时间为2018年9月28日，天恒基公司要求西域公司支付延期付款利息的诉讼请求与《抵账协议》约定不符。故对天恒基公司要求西域公司支付自2015年7月28日至2018年9月28日期间利息398454.04元的上诉请求本院不予支持。 第三，关于天恒基公司是否应当承担违约金254000元的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”经本院审查，一审法院根据本案《建设工程施工合同》实际履行情况，判决天恒基公司支付西域公司违约金70000元并无不当，西域公司要求天恒基公司支付违约金254000元的上诉请求缺乏事实依据，故本院不予支持。 另本案应否启动重新鉴定程序，本案中新疆得一工程造价咨询有限责任公司是依据本案当事人双方约定由新疆生产建设兵团第十二师审计局委托对本案工程造价进行的审核，其审核报告中相关数据有西域公司的监理现场代表签字认可。一审法院充分尊重当事人的约定，依据工程竣工审核报告确定的工程价款作为双方结算依据，据此作出的判决并无不当。本案西域公司在一审中未要求重新鉴定，现在二审中西域公司申请要求通过司法鉴定程序重新对工程价款进行确定，天恒基公司不同意，经本院审查重新鉴定已无必要，故本院对西域公司要求重新鉴定的申请不予准许。 综上所述，天恒基公司、西域公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36801元，由新疆天恒基建筑工程有限公司负担16935元（已预交），由新疆西域华城房地产开发有限公司负担19866元（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长  张 华 审判员  孙 东 审判员  韩 卫 二〇一九年三月十三日 法官助理李轶男 书记员  李 丹 1