湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终219号上诉人（原审原告）：伍玉禄，男，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：张毅、田聪，湖南民生律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南百舸水利建设股份有限公司，住所地为湖南省长沙市。法定代表人：蒋志忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶健强，男，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：谢召新，湖南琼武律师事务所律师。原审被告：罗晓东，男，汉族，住湖南省吉首市。委托诉讼代理人：龙晶晶，湖南四维律师事务所律师。上诉人伍玉禄与上诉人湖南百舸水利建设股份有限公司（以下简称“湖南百舸公司”）及原审被告罗晓东建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖南省保靖县人民法院（2018）湘3125民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伍玉禄上诉请求：1.撤销一审判决，裁定发回重审或改判支持上诉人伍玉禄的诉讼请求；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.被上诉人提交的附件是不真实的，因此本案应当依法由第三方专业鉴定机构对工程价款予以鉴定，一审法院没有委托鉴定，存在严重程序错误。2.即便附件是真实性，一审法院也不能据此自行核算认定工程造价，而应当由有资质的第三方机构进行价格核算。3.双方签订《工程劳务分包协议》时未约定合同单价，被上诉人并未向上诉人提供合同附件。基于被上诉人单方所提交的附件作为本案结算依据导致事实认定错误。4.《工程劳务分包协议》名为劳务分包，实为被上诉人将本案工程整体转包给上诉人。湖南百舸公司辩称，1.双方签订的《工程劳务分包协议》明确约定劳务分包综合单价及工程量清单详见附件，附件是该协议的一部分，伍玉禄明确表示对工程量无异议。2.双方签订的《小溪水库伍玉禄劳务分包协议补充合同》对部分施工项目的单价作了调整，充分印证了《工程劳务分包协议》确有附件。3.本案中双方约定了结算单价，一审法院按此单价予以结算，不支持伍玉禄的鉴定请求是正确的。4.伍玉禄提出涉案工程系整体转包不能成立，一审判决认定涉案工程为违法劳务分包是正确的。原审被告罗晓东述称，同意湖南百舸公司的答辩意见，另外补充一点，伍玉禄及其家属均承诺按照合同约定的单价执行。湖南百舸公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回伍玉禄对湖南百舸公司的诉讼请求；2.判令伍玉禄承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.双方签订的《工程劳务分包协议》及《小溪水库伍玉禄劳务分包协议补充合同》均约定了相关价款事项。2018年3月，伍玉禄突然不辞而别，单方解除合同，严重违反合同约定。2.合同约定了发电机组、施工电费、炸药雷管等火工产品均由伍玉禄施工队承担，一审判决将上述费用未从伍玉禄的工程款中予以扣减是错误的。3.一审判决湖南百舸公司承担50000元诉讼费不合理。伍玉禄辩称，1.发电机油与我方无关，双方之前有口头约定由湖南百舸公司承担，如果由我方支付，那么合同就是整体转包合同。2.一审判决认为本案是劳务分包，那么电费、油费、火工产品费用均不应由劳务人员承担。原审被告罗晓东述称，同意湖南百舸公司的上诉意见。伍玉禄向一审法院起诉请求：1.判令二被告向原告支付工程款800万元（具体金额以中介机构审计为准）；2.本案诉讼费由被告共同承担。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实：（一）2016年12月9日，甲方湖南百舸疏浚股份有限公司（2017年12月5日公司更名为湖南百舸水利建设股份有限公司）保靖县小溪水库工程施工项目部（以下简称小溪项目部）与乙方伍玉禄（无劳务作业施工资质）签订了《工程劳务分包协议》（以下简称《劳务分包协议》）。即甲方将承建的小溪水库土石方、混凝土工程、隧洞工程等项目委托乙方负责具体施工完成，双方对工作内容、地点、双方职责、工程价款结算等进行了约定。2017年11月26日，甲、乙双方又签订了《劳务分包协议补充合同》（以下简称《补充协议》），对原《劳务分包协议》未尽事项进行补充约定。（二）关于伍玉禄施工队完成的工程量。2018年1月，伍玉禄认为按劳务价格无法完成工程，与小溪项目部协商无果，单方解除合同。湖南百舸公司小溪项目部就伍玉禄施工队对该工程中的挡水大坝、溢洪道、取水工程等所完成的工程量进行核定，并出具工程量结算单，伍玉禄对核定的工程量无异议。小溪水库整个工程尚未竣工验收。（三）小溪项目部对应付伍玉禄施工队的修路等台班费用认定为594387元以及计日工认定为205639元，伍玉禄对此无异议。（四）伍玉禄施工队所完成的工程量其中部分超计，小溪项目部予以扣除，认定金额为218457元，伍玉禄对此无异议。（五）伍玉禄施工队利用尚清贵施工队剩余石方计价81000元，应予扣减，伍玉禄对此无异议。（六）该工程伍玉禄共计已领取工程款1140万元。二、双方当事人有争议的事实：（一）小溪水库大坝干砌石护坡返工费用。原告方认为返工原因不是工程质量问题，且没有收到整改通知。原告方未提交相关证据。被告方认为原告未按设计坡比砌筑到位，不符合设计要求，因原告自行离场，被告方另行请施工队作业，返工费用为317153元。并向本院提供以下证据证明：1）内部工作联系单；2）整改通知；3）作业队返工结算表。本院认为，2017年4月1日，小溪项目部通过内部工作联系单的形式向原告方发出按小溪水库大坝干砌石护坡设计标准施工，原告施工队人员伍益君已签收，因原告未按设计坡比砌筑到位，同年12月6日，小溪水库工程监理部向小溪项目部发出整改通知，由于原告方自行离场，小溪项目部另行请施工队进行返工作业，工程数量为734.38＋851.387=1585.767m³，单价200元/m³，合计为317153元。该返工费用应从伍玉禄工程款中予以扣减。（二）关于购买的发电机组及电费由谁承担的问题。原告方认为是项目部用电，与己无关，被告方认为应由原告方承担。本院认为，按照《劳务分包协议》、《补充协议》约定，发电机及电费应由原告承担，但被告方未提供相关发票等证据，对其要求从原告方工程款中扣除10万元购买发电机的开支以及13万余元电费的请求，不予认定。（三）关于原告施工期间炸药、雷管等火工产品以及钢筋、水泥的支出应由谁承担的问题。庭审中原、被告双方对原告施工期间所需火工（72万余元）、钢筋（226万元）系被告湖南百舸公司采购无异议，而水泥的采购从被告方员工罗中良、罗和良出具的证明来看，应认定系原告方采购。本院认为，作为劳务分包，应由甲方湖南百舸公司提供材料，乙方伍玉禄具体施工，故被告湖南百舸公司认为应从原告方工程款中扣除采购火工产品72万余元意见，不予认定。原告虽然采购水泥，但从工程结算单价中涉及混凝土部分的价格可以认定包含了水泥款。一审法院认为，本案争议焦点为以下四个方面：一、原、被告双方签订的《劳务分包协议》、《补充协议》效力问题。根据我国《建筑法》第二十二条规定，应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，该建设工程施工合同认定无效。水利部《水利工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理暂行办法》第六条规定，本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于分包约定，把部分工程或劳务作业分包给其他单位或个人施工的行为。本案中原告作为自然人，不具有劳务作业施工资质，因此，原告伍玉禄与被告湖南百舸公司签订的《劳务分包协议》、《补充协议》违反了法律强制性规定，系违法分包，应属于无效合同。双方当事人在庭审中均认可《劳务分包协议》、《补充协议》为无效合同。二、涉案工程是违法整体转包还是违法劳务分包。水利部《水利工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理暂行办法》规定，转包是指施工单位承包工程后不履行合同约定的责任和义务将其承包的工程全部转给他人施工或者将其全部工程肢解以后以分包的名义转给其他单位或个人施工的行为。本案中原、被告双方签订的是《劳务分包协议》和《补充协议》，根据被告方提供的证据以及本院查明的事实能够认定该工程所需的土料、石料、火工产品、钢筋等材料均系被告方提供，原告虽然采购水泥，但从工程结算单价中涉及混凝土部分的价格可以认定包含了水泥款。原告方实施的是劳务作业，因原告无劳务作业施工资质，故涉案工程应认定为违法劳务分包。三、关于伍玉禄的工程款结算依据如何认定的问题。原告认为，被告将工程整体转包给原告承建，非劳务分包，《劳务分包协议》中没有附件，未约定单价，双方对完成的工程量无异议，应当按照市场价或参照中标价扣除税金等被告合理支出费用后确定，并向本院申请进行造价鉴定。被告认为，该劳务分包工程有单价，详见附件，应按单价计算，原告方是拒不提供该附件。本院认为，原、被告双方签订的《劳务分包协议》和《补充协议》系无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（以下简称《解释》）第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当按照合同约定来计算涉案工程款。本案原、被告双方签订的《劳务分包协议》中第五条工程价款结算第1项约定：本协议总额约：壹仟肆佰捌拾万元（小写：14800000元），具体以实际计量清单单价结算为准；第2项约定：本工程采用单价合同进行计量支付，单价合同的定义参照本工程招标文件相关规定，其合同总价为劳务分包综合单价（详见附件）与实际工程量进行计算合成。《补充协议》中补充部分：2、大坝基础土方开挖，调整合同单价为9元/m³；3、大坝砼压浆板基础石方开挖，有利用料，维持原协议单价不变（单价为12元/m³）；4、砼压浆板坝基部位混凝土（1000m³）在原协议基础上加40元/m³，单价为290元/m³，左、右岸混凝土在原协议单价上加30元/m³，单价为280元/m³。该《补充协议》明确：本补充协议为最终版本，双方应严格遵守，不得再就工程单价提出异议。上述充分说明该工程约定有单价，应按此予以结算。《解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《解释》第二十二规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故原告方申请进行造价鉴定本院不予准许，原告不应获得比合同有效时更多的利益，涉案工程款应依据合同约定结算，即原告的工程款应以其完成的工程量乘以单价来计算。通过双方提交的证据，本院核定原告工程价款为12000128元，加上应付原告修路等台班费用594387元以及计日工205639元，合计为12000128＋594387＋205639=12800154元。建设工程合同无效，工程尚未竣工且未验收，但施工人的劳动和建筑材料已物化在建筑工程中，承包人请求支付工程价款，发包人主张参照合同约定支付的，应予支持。本案原告工程款共计为12800154元，扣减原告已领取的工程款11400000元、超计工程量价款218457元、返工费用317153元、利用剩余石方81000元，即被告湖南百舸水利建设股份有限公司尚欠原告工程款12800154-11400000-218457-317153-81000=783544元。四、关于应付原告工程款的主体问题。本案《劳务分包协议》和《补充协议》签订的主体系小溪项目部与伍玉禄，小溪项目部不是独立的法人，其民事责任应由湖南百舸公司承担，罗晓东系该公司员工，是小溪项目部副经理，其在该项目中的民事行为是受湖南百舸公司委托所从事的职务行为，其个人不应承担责任。综上所述，原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定。判决：一、被告湖南百舸公司于本判决书生效后十日内支付原告伍玉禄工程款783544元；二、驳回原告伍玉禄的其他诉讼请求。案件受理费67800元，由被告湖南百舸公司承担50000元，原告伍玉禄承担17800元。本院二审期间，上诉人湖南百舸公司向本院提了五组证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人湖南百舸公司提交的证据，本院认定如下：第一组证据有合同内容相印证，本院予以采信；第二组证据有电费发票相印证，予以采信；第三组证据上诉人伍玉禄对其真实性无异议，予以采信；第四组证据与本案无关；第五组证据真实性予以采信。湖南百舸公司在一审中提交的《小溪水库劳务分包单价》因没有双方签字或盖章，故本院对其真实性不予采信。本院经审理对一审认定的“小溪水库劳务分包单价及以此单价结算工程款的事实”本院不予确认。其他案件事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，上诉人湖南百舸公司在一审中提交《小溪水库劳务分包单价》作为《工程劳务分包协议》的附件，因《小溪水库劳务分包单价》没有双方签字或盖章，上诉人伍玉禄又不予认可，该证据的真实性无法核实，本院不予采信，一审判决予以采信不妥。从相关证据来看，附件是存在的，理由如下：1.双方签订的《工程劳务分包协议》明确约定了工程量清单及劳务分包综合单价详见附件，说明双方在签订劳务分包协议时是有附件的；2.双方签订的《小溪水库伍玉禄劳务分包协议补充合同》对部分项目的施工单价作了调整，约定双方“不得再就工程单价提出异议”，充分印证了《工程劳务分包协议》有附件存在；3.根据2017年11月19日伍玉禄的承诺书及2018年2月26日保证书，双方存在合同单价的约定。故对上诉人伍玉禄提出的没有附件、也没有约定单价的主张与上述证据不符，本院不予采纳。作为原告起诉的伍玉禄不提交附件，举证责任尚未完成，应自行承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。故对伍玉禄提出按国家定额计算工程价款的主张，本院不予支持。因伍玉禄不提交合同附件，导致本案工程价款无法计算，伍玉禄应自行承担责任。因本案伍玉禄完成的工程量双方没有争议，一审判决根据《解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，对伍玉禄申请进行造价鉴定不予准许并无不当。伍玉禄提出的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，伍玉禄的上诉请求不能成立，不予支持；湖南百舸公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省保靖县人民法院（2018）湘3125民初352号民事判决；二、驳回上诉人伍玉禄的诉讼请求。一审案件受理费67800元、二审案件受理费67800元，共计135600元，均由上诉人伍玉禄负担。上诉人湖南百舸公司预交的二审案件受理费11635元予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 陈春亮审 判 员 彭 俊审 判 员 龙少松二〇一九年三月四日法官助理 李 伟书 记 员 向俊庭附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。......第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：......（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。......《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。