天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）津民终413号上诉人（一审被告）：天津金锣投资有限公司，住所地天津市武清区自行车王国产业园区福发路**。法定代表人：崔金艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：邢少文，河北天枢律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈华静，河北天枢律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：天津市武清区建筑工程总公司第四建筑公司，，住所地天津市武清区杨村镇建设北路法定代表人：罗会生，该公司经理。委托诉讼代理人：陈元丽，天津亚润律师事务所律师。一审第三人：天津市武清区建筑工程总公司，，住所地天津市武清区杨村雍阳东道**法定代表人：霍维，该公司总经理。委托诉讼代理人：李宝云，天津津孚律师事务所律师。上诉人天津金锣投资有限公司（以下简称金锣公司）因与被上诉人天津市武清区建筑工程总公司第四建筑公司（以下简称武清建筑四公司）、一审第三人天津市武清区建筑工程总公司（以下简称武清建筑总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2017）津01民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金锣公司的委托诉讼代理人邢少文、陈华静，被上诉人武清建筑四公司的委托诉讼代理人陈元丽，一审第三人武清建筑总公司的委托诉讼代理人李宝云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金锣公司上诉请求：依法撤销天津市第一中级人民法院（2017）津01民初182号民事判决，将本案发回重审或者改判。事实和理由：（1）原审法院未对金锣公司的反诉请求进行合并审理。金锣公司另案起诉后，一中院未中止审理本案等待另案处理结果。（2）涉讼工程价款的确定严重违法。涉诉施工合同约定的是固定价款，金锣公司仅同意对增减项进行鉴定。一审法院依武清建筑四公司申请对全部工程进行造价鉴定，是错误的。该鉴定意见存在严重错误和违法。金锣公司申请重新鉴定，一审法院未予准许。（3）涉讼工程未经竣工验收合格，不符合支付工程款的条件，一审法院判决金锣公司支付工程款和逾期付款利息是错误的。（4）武清建筑四公司应当向金锣公司交付完整的施工资料，以便金锣公司组织验收。武清建筑四公司辩称，请求驳回金锣公司的上诉请求，维持一审判决。武清建筑总公司辩称，请求驳回金锣公司的上诉请求，维持一审判决。武清建筑四公司向一审法院起诉请求：1.金锣公司立即向武清建筑四公司支付工程欠款61558950元；2.金锣公司赔偿截至2017年7月25日逾期付款给武清建筑四公司造成的利息损失9224815元，以及自2017年7月26日起至全部工程欠款付清之日止的利息（以欠付的工程款为基数，按照银行同期贷款的基准利率计算）。3.武清建筑四公司有权就涉讼工程折价或拍卖、变卖等所得价款优先受偿；4.本案诉讼费、保全费、鉴定费等由金锣公司承担。一审法院认定事实：2014年5月19日,武清建筑四公司与金锣公司签订了《天津市建设工程施工合同》，约定：一、工程概况。工程名称：汊沽港金融商业项目工程；工程地点：天津市武清区汊沽港镇；工程内容：框架结构；建筑面积：1#19978.14平方米、2#8704.55平方米；；地上**二、工程承包范围。承包范围：建设单位所发图纸中的全部内容（详见界面说明）。其中包括：桩基工程、土建工程、装饰装修工程、给排水工程、电器照明工程、消防工程。其中不包括：详见界面说明；具体承包范围以双方商定的施工界面为准（后附）。三、合同工期。开工日期：2014年7月10日；竣工日期：2015年7月1日；合同工期总日历天数：357天。四、质量标准。工程质量标准：达到国家验收质量合格标准。五、合同价款。金额（大写）：伍千柒佰陆拾伍万贰仟贰佰零陆元玖角整（人民币）57652206.90元。专用条款中约定：26、工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1）工程主体框架结构完成后7个工作日内支付工程款壹仟万元（人民币1000万元）；2）工程二次结构砌墙完成后7个工作日内支付工程款壹仟万元（人民币1000万元）；3）2015年1月15日之前支付工程款壹仟万元（人民币1000万元）；4）2015年3月1日之前支付工程款伍佰万元（人民币500万元）；5）工程竣工验收通过，提供全部竣工验收资料后7个工作日内支付至工程合同额的100%；6）工程竣工验收合格后15日内办理完竣工结算，由竣工结算日起三个月内陆续支付至结算造价的95%（以提交竣工报告日期为竣工日期）；7）两年保修期满7个工作日内支付至工程结算造价的98%（以提交竣工报告日期为保修期开始期）；8）防水保修期5年满，支付至工程结算造价的100%，自保修期满第一个月内全部付清（以提交的竣工报告日期为保修期开始期）。合同签订当日，武清建筑四公司即进场施工，方式为包工包料，金锣公司按进度向武清建筑四公司支付工程款。2014年8月29日，武清建筑总公司与金锣公司签订了《天津市建设工程施工合同》并登记备案，武清建筑总公司系武清建筑四公司的上级公司，企业性质均登记为集体企业，双方合同约定：一、工程概况。工程名称：建设津武（挂）2012-184号地块商业项目；工程地点：天津市武清区汊沽港镇自行车王国产业园福发路东侧；工程内容：框架结构；总建筑面积：28534.05平方米、1#地上五层，无地下，2#地上三层，无地下。二、工程承包范围。承包范围：建设单位所发图纸及工程量清单中的全部内容。其中包括：基础工程、土建工程、装饰装修工程、给排水工程、暖通工程、消防工程、电气工程、弱电预留预埋工程。三、合同工期。开工日期：2014年7月10日；竣工日期：2015年7月1日；合同工期总日历天数：357天。四、质量标准。工程质量标准：达到国家验收质量合格标准。五、合同价款。金额（大写）：陆仟叁佰贰拾万柒仟叁佰零陆元（人民币）63207306元。专用条款中约定：26、工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：在工程按施工部位完成后月末付完成量的70%，合同内工程施工完毕验收合格，完成工程结算后付至结算总价的95%，预留5%质保金，保修期满后一周内结清。2017年12月5日,在一审庭审中，金锣公司主张涉讼工程的实际施工人是武清建筑四公司，其与武清建筑四公司有合同关系，武清建筑四公司无施工资质，系借用第三人的资质与执照用于工程验收，第三人没有履行合同，武清建筑四公司主体适格，武清建筑总公司作为第三人参与诉讼正当，其对武清建筑四公司欠付工程款。武清建筑四公司、武清建筑总公司对金锣公司的上述陈述均予以认可。2017年12月13日，在一审庭审中，金锣公司自述本案实际施工人只有武清建筑四公司，全部工程均由武清建筑四公司施工，施工范围为全部工程，并再次承认尚欠武清建筑四公司施工款。各方当事人对于已经支付的工程款数额初步确定为9860000元。当事人之间仅对尚应支付的工程款数额存在争议。各方当事人对涉讼工程建设过程中曾经停工一节均予确认。对于停工的原因，武清建筑四公司认为在于金锣公司没有按期支付工程款，构成违约；金锣公司认为在于武清建筑四公司无施工资质，双方之间的合同无效。现武清建筑四公司人员已经撤离施工现场。对于涉讼工程验收事宜，金锣公司承认应当由其组织验收，武清建筑四公司方配合。当事人均承认本案的分歧在于：一、涉讼工程总价；二、工程款应当什么时间支付。武清建筑四公司称工程竣工验收合格之后15日内，办理完竣工结算，三个月内支付达到总工程造价的95%。金锣公司认为，最后一笔工程款依合同约定，以竣工日期为节点，同时认可武清建筑四公司所述在工程竣工验收合格之后15日内，办理完竣工结算，三个月内支付达到总工程造价的95%。关于涉讼工程总价款当事人之间不能达成一致，据此，武清建筑四公司当庭申请鉴定，并提交鉴定申请书，金锣公司对申请鉴定认可，同意武清建筑四公司申请。各方当事人均予确认，一审法院通知各方当事人于2018年1月4日选定鉴定机构，各方当事人均到现场参与鉴定机构选定。当日，金锣公司提出只同意对涉讼工程的增减项进行鉴定，不同意对全部工程造价进行鉴定。一审法院又于2018年1月5日下午收到金锣公司邮寄的更正申请书，内容为“对于2017年12月13日庭审中原告申请工程量鉴定一事，我方由于口误同意做鉴定，但我方只同意对争议部分增减项做鉴定”。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，各方当事人同意对全部造价工程进行鉴定的应当准许。按照庭审之前当事人一致同意对全部工程造价进行鉴定，当事人认可一审法院据此选定鉴定机构程序合法。后情况发生变化，金锣公司提出新的主张，同时鉴于鉴定工作尚未启动，一审法院决定依照相关司法解释之规定，确定案件争议事实，当事人均予同意。武清建筑四公司认为争议范围双方不能确定，金锣公司认为能确定。鉴于当事人表述不一致，一审法院确定七日之内各方协商进行对账，确定争议事实范围，各方均表同意。然经协商，仍不能确定争议事实。庭审中，各方当事人亦一致确认两份合同均无效。2017年7月17日的《工程竣工验收意见表》载明：建设方罗德春签字：基本符合验收条件，拟申报质检站验收。监理方姜洪波签字：同意建设单位的意见，拟申报验收。参加验收人员罗德春、时自成、屈国庆、赵悦、李华峰亦分别签字确认。2018年1月19日庭审中，经当事人确认，金锣公司向武清建筑四公司支付的工程款准确数额是9864146元。根据武清建筑四公司的鉴定申请，同时鉴于本案争议事实范围无法确定，一审法院委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司（以下简称森宇公司）对涉讼工程的全部工程进行造价鉴定。森宇公司于2018年8月10日出具了《基本建设工程司法鉴定意见书》（征求意见稿），一审法院于当日依法向三方当事人予以送达，并告知如果当事人对该份鉴定意见书有异议，可以提出书面异议，并于2018年8月14日上午八点半提交法庭，各方当事人均签字确认。后经当事人与森宇公司协商，商定由当事人于2018年8月21日将异议材料直接提交给森宇公司。森宇公司于2018年8月22日出具了正式的鉴定意见书。该鉴定意见书载明，由武清建筑四公司施工的天津市武清区汊沽港金融商业项目1号楼、2号楼，鉴定出的造价为69764899元；待定项1-13项计1658197元；15-16项即1号楼、2号楼停工后项目降幅金额计2165624元。武清建筑四公司与金锣公司对该鉴定意见书均提出异议，金锣公司还邀请专家辅助人出庭。一审法院通知鉴定人出庭接受质询，对双方的异议予以当庭答复。案经调解，当事人未能达成一致意见。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.武清建筑四公司与金锣公司、金锣公司与武清建筑总公司之间签订的涉案合同效力如何；2.金锣公司应向武清建筑四公司支付工程款的数额如何确定；3.本案当事人是否存在违约行为；4.金锣公司应否向武清建筑四公司支付利息损失；如支付应自何时起算，以何标准计算；5.武清建筑四公司是否就涉讼工程享有优先受偿权。关于争点一，各方当事人一致主张涉案的两份合同均属无效。经审查，武清建筑四公司未取得建筑施工企业资质而与金锣公司签订建设工程施工合同，亦系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业即武清建筑总公司名义与金锣公司签订建设工程施工合同，第三人并未实际施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，应认定武清建筑四公司与金锣公司、金锣公司与武清建筑总公司之间签订的涉案合同无效。关于争点二，涉案的两份合同均约定开工日期为2014年7月10日，由金锣公司按进度向武清建筑四公司支付工程款。然截止涉讼工程完工，金锣公司仅向武清建筑四公司支付工程款9864146元。结合庭审中各方当事人提交的证据和质证意见，一审法院综合考量工程进度、工程款给付时间及金额、停工原因等因素，认定金锣公司未依约按时给付武清建筑四公司工程款，构成违约。关于争点三，关于金锣公司已支付武清建筑四公司的工程款数额，各方当事人一致确认金锣公司向武清建筑四公司支付的工程款准确数额是9864146元，一审法院不予置评。根据森宇公司出具的《基本建设工程司法鉴定意见书》，确定工程造价为69764899元；待定项1-13项计1658197元。依据庭审中森宇公司所作说明，待定项中第1、2、3、4、5、10、11、12项经现场查勘核实，确认金锣公司应当支付，数额为1634251元；第6、7、8、9项森宇公司在现场查勘中无法核实，不能确定，故不予支付，数额为23946元；待定项中第15-16项即1号楼、2号楼停工后项目降幅金额计2165624元，鉴于停工系金锣公司未依约按时支付工程款所致，故不予扣减。综合全案案情及鉴定意见，一审法院认定金锣公司应付武清建筑四公司工程款总额为71399150元，扣除已付工程款9864146元，金锣公司应支付武清建筑四公司工程款61535004元。依据合同约定和当事人庭审中自述，金锣公司应向武清建筑四公司支付总工程造价的95%，故金锣公司应从其应支付的工程总价款中向武清建筑四公司支付95%款项，即67829192.5元，扣减其已支付的9864146元，还应向武清建筑总公司支付57965046.5元。涉讼工程余款待保修期满后再行结算。关于争点四，涉讼工程未在合同约定的日期竣工，后经当事人协商，武清建筑四公司继续为金锣公司施工，直至本案受理之后，武清建筑四公司仍在为金锣公司施工，依据2017年7月17日的《工程竣工验收意见表》，应认定施工已完成，日期为2017年7月17日。庭审中，经各方当事人一致确认：组织验收由金锣公司负责，武清建筑四公司予以配合。结合全案证据，不能证实金锣公司已组织验收和武清建筑四公司未予配合之情形。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。当事人对欠付工程价款利息从应付工程价款之日计付。建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。就本案而言，金锣公司不认可涉讼工程已交付，亦无证据证实双方已履行交付手续，并结合本案受理之后，武清建筑四公司仍在为金锣公司施工一节，应认定建设工程未交付，武清建筑四公司提交竣工结算文件之日视为应付款时间。对于利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案对利息计付没有约定，金锣公司应自2017年7月17日起以57965046.5元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向武清建筑四公司支付利息。关于争点五，依照相关规定，人民法院在审理房地产纠纷案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。据此，武清建筑四公司主张其对涉讼工程享有优先受偿权，于法有据，一审法院予以支持。关于金锣公司申请本案中止审理一项，经审查，不属于法律规定中应当中止审理的法定事由，故不予准许。关于金锣公司辩称其不应支付武清建筑四公司违约金一节，虽双方在合同中约定了违约金的支付方式和标准，但鉴于武清建筑四公司在本案中并未主张，故不予涉及。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第十三条之规定，一审法院判决如下：“一、自本判决生效之日起十五日内，被告向原告支付工程欠款57965046.5元，并以此为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付利息（自2017年7月17日起至实际给付之日止）；二、原告对其施工完成的涉讼工程在57965046.5元范围内享有优先受偿权；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费395718元，由原告天津市武清区建筑工程总公司第四建筑公司负担71229.24元，由被告天津金锣投资有限公司负担324488.76元；保全费5000元，由原告天津市武清区建筑工程总公司第四建筑公司负担900元，由被告天津金锣投资有限公司负担4100元；鉴定费660000元，由原告天津市武清区建筑工程总公司第四建筑公司负担118800元，由被告天津金锣投资有限公司负担541200元。”本院二审期间,金锣公司提交了七组证据。第一组证据：照片、部分图纸和消防验收意见书，证明涉讼工程至今未完工，未达到竣工验收条件，金锣公司不应向武清建筑四公司支付工程款。第二组证据：联系单、回复函和快递单，证明武清建筑四公司从未向金锣公司递交完整的施工资料和竣工验收报告，并且因工程质量问题，金锣公司和监理单位曾多次通知武清建筑四公司进行修复，至今未修复完毕。第三组证据：房屋鉴定报告、收条和照片，证明涉讼工程存在主体质量问题。第四组证据：备忘录、交接说明、照片、业主证明、业主身份证及商品房买卖合同，证明武清建筑四公司直到2018年10月30日才将竣工验收资料提交给金锣公司。第五组证据：调解协议、起诉状、变更明细汇总表、庭审笔录，证明三方当事人曾就涉讼工程结算事宜达成过调解协议，武清建筑四公司也是按照调解协议确认的事实起诉的。故，本案应仅对工程的争议项进行鉴定，不能对增减项进行鉴定。第六组证据：鉴定意见及一审部分庭审笔录，证明鉴定意见所依据的2014年3月份电子版图纸系未经质证的材料，不能作为鉴定依据。第七组证据：2014年6月份图纸，证明鉴定单位未依据金锣公司和武清建筑四公司均认可的2014年6月份的图纸进行鉴定，鉴定依据是错误的。本院组织当事人进行了证据交换和质证。武清建筑四公司和武清建筑总公司的质证意见为：金锣公司提交的全部证据不是二审期间产生的证据，不是新证据，故不予质证。二审法院对上述证据不应当组织质证且不应当采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）关于鉴定意见能否作为认定案件事实的依据的问题。首先，金锣公司主张涉案合同为固定价格合同，且当事人在本案诉讼前已经达成了调解协议，故仅应当对争议项进行鉴定。本院认为，虽然各方当事人曾就工程款结算问题达成了调解协议，但金锣公司未依约履行该调解协议。且，在一审法院委托鉴定过程中，金锣公司表示同意鉴定，并未向一审法院提出因各方达成调解协议而不应委托鉴定的主张。故，金锣公司二审提交的第五组证据无法证实其主张。同时，因涉案施工合同系无效合同，在各方当事人对争议项的范围无法达成一致意见的情况下，一审法院委托鉴定单位对武清建筑四公司施工完成的全部工程进行造价鉴定，并无不当。鉴定单位在鉴定过程中亦参照合同约定价款测算出降幅系数，对工程造价进行了相应的下浮。故，鉴定单位计算出的涉讼工程造价充分考虑了当事人签约时的意思表示，是适当的。其次，关于鉴定依据的送鉴资料是否经过质证的问题。金锣公司二审期间提交第六组、第七组证据主张鉴定依据的资料未经质证。本院组织双方当事人进行了核对，并传唤鉴定人出庭接受了质询。经查阅一审卷宗并经各方当事人及鉴定人当庭核实，可以认定鉴定单位从一审法院接收的送鉴资料均已经各方当事人质证。鉴定意见中的2014年3月份电子版图纸与武清建筑四公司提交的2014年4月份电子版图纸实为同一份图纸。同时，上述图纸和2014年6月份的图纸等多份图纸均作为送鉴材料供鉴定单位鉴定时使用。故，金锣公司主张鉴定资料未经质证导致鉴定依据错误，缺乏事实依据，本院对其主张不予支持。本院对鉴定意见的证明力予以确认。（二）涉讼工程是否达到竣工验收条件，是否存在质量问题。涉讼工程曾进行过主体结构验收、二次结构验收，其建设单位和监理单位在2017年7月17日《工程竣工验收意见表》签字确认了涉讼工程具备验收条件。本院认为，上述事实可以证明金锣公司已经认可涉讼工程具备竣工验收条件。金锣公司二审提交第一组、第二组和第三组证据不足以证明其关于涉讼工程不具备付款条件的主张。至于质量问题，金锣公司已提起另案诉讼，应在另案中予以解决。对于金锣公司提交的第四组证据，与本案不具有关联性，本院对其证明力不予认定。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致，一审法院认定的其他事实无误。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.武清建筑四公司要求金锣公司支付其工程欠款及利息的条件是否成就；2.金锣公司欠付武清建筑四公司的工程款及利息数额如何确定；3.一审法院是否存在程序违法的问题。关于武清建筑四公司要求金锣公司支付其工程欠款及利息的条件是否成就的问题。金锣公司主张涉讼工程未经竣工验收合格，武清建筑四公司不具备请求支付工程款的条件。因各方当事人均认可涉讼工程已经过主体和二次结构的验收，且金锣公司、监理单位和武清建筑四公司已于2017年7月17日在《工程竣工验收意见表》上签字确认了工程基本符合验收条件，拟报质监站验收的事实。在金锣公司已认可工程质量符合验收条件的情况下，其未提交证据证明存在其组织竣工验收备案而武清建筑四公司不予配合的情形，且涉案施工合同亦未约定将报建筑工程质量行政主管部门验收备案作为金锣公司支付工程款的条件。故，金锣公司的上述主张，依据不足，本院不予支持。对于金锣公司主张的工程质量不合格问题，金锣公司已经另诉解决，本案不予涉及。综上，武清建筑四公司有权要求金锣公司向其支付工程欠款及利息。关于金锣公司欠付武清建筑四公司的工程款及利息数额的确定问题。对于涉讼工程的总造价，一审法院根据森宇公司出具的鉴定意见，并结合全案事实，确定金锣公司应付武清建筑四公司的工程款总额为71399150元，符合法律规定，本院对上述鉴定意见的证明力予以确认。金锣公司主张森宇公司出具的鉴定意见不能作为定案证据，依据不足。因涉案合同约定了工程结算款的支付比例，故金锣公司应向武清建筑四公司支付工程总造价的95%即67829192.5元，扣减其已支付的9864146元，还应向武清建筑四公司支付57965046.5元。涉讼工程余款待保修期满后再行结算。对于欠付工程款利息，一审法院判令金锣公司以57965046.5元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向武清建筑四公司支付自2017年7月17日起至实际给付之日止的利息，并无不妥。关于一审法院是否存在程序违法问题。经审查，金锣公司已就工程质量问题另行提起了诉讼。因金锣公司另案处理结果与本案无直接关联，一审法院未中止本案审理，并无不当。关于金锣公司主张鉴定程序违法，并申请重新鉴定，于法无据，本院不支持。另外，关于金锣公司主张的武清建筑四公司应当向金锣公司交付完整的施工资料以便金锣公司组织验收及武清建筑四公司不享有优先受偿权的问题。因上述问题不在本案二审审理范围之内，本案对此不予涉及。综上，金锣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费331625万元，由天津金锣投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郝 艳代理审判员  杨建军代理审判员  段昊博二〇一九年三月二十八日书 记 员  曹 淳