文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终380号上诉人（原审原告）：肖宏光，男，1970年12月7日出生，汉族，住重庆市南岸区。上诉人（原审原告）：熊莉莎，女，1953年3月16日出生，汉族，住重庆市南岸区。上诉人（原审原告）：聂露，女，1980年2月11日出生，汉族，住重庆市南岸区。三上诉人共同委托诉讼代理人：刘艳，重庆捷讯律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：余方伟，重庆捷讯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆天景物业服务有限公司，住所地重庆市南岸区七公里，统一社会信用代码91500108759280204A。法定代表人：李欣，董事长。委托诉讼代理人：陈秋月，重庆炜林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南岸区学府大道69号业委会，住所地重庆市南岸区学府大道**。代管人：重庆市南岸区海棠溪街道学苑社区居民委员会，统一社会信用代码55500108552011963N。法定代表人：文雷，主任。上诉人熊莉莎、聂露、肖宏光因与被上诉人南岸区学府大道69号业委会、重庆天景物业服务有限公司（以下简称“天景物业公司”）物业服务合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2017)渝0108民初10578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年01月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。因被上诉人南岸区学府大道69号业委会系该小区第一届业委会，在一审判决后任期届满，新一届的业委会尚未选举产生。重庆市南岸区海棠溪街道学苑社区居民委员会征求学府大道69号全体业主意见并经业主投票通过，自2018年7月20日起代行学府大道69号小区业主委员会职责。重庆市南岸区海棠溪街道学苑社区居民委员会经本院通知作为学府大道69号业委会代管人参加诉讼。上诉人熊莉莎、聂露、肖宏光的共同委托诉讼代理人刘艳、余方伟，被上诉人南岸区学府大道69号业委会的代管人重庆市南岸区海棠溪街道学苑社区居民委员会法定代表人文雷、天景物业公司的委托诉讼代理人陈秋月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熊莉莎、聂露、肖宏光上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实和适用法律错误。一审忽视对物业合同投票应有专业部分占建筑总面积过半数的问题，片面的通过人数过半而认定其与天景公司签订的服务合同合法有效。2、选票及保管期是有明文规定的，业委会负有保管义务，选票的遗失已无法核实专有面积投票状况，业委会负有责任。3、根据一审中原被告双方提交的证据海街办文27号文件，该文件及附件不仅不能证明在2012年召开了业主大会并取得了双过半的同意，反而反映出该次委主大会即使有召开，也存在严重的程序违法，所取得的结果也违法。原审法院在本案中所反映出的举证责任分配错误，一审判决认为上诉人负有举证证明2012年合同签订的程序没有经过合法召开业主大会这一事实，将上诉人的举证责任作为了本证进行分配，我们认为本案关键的事实是有没有合法召开业主大会，应当由主张合法召开业主大会的业委会和天景公司承担本证的举证责任。而本案现有证据并不能达到民事诉讼法司法解释所确定的高度盖然性本证标准。选聘和解聘物业服务企业由业主共同决定，业委会违反法定程序，侵害了业主的合法权利。4、业委会和天景公司恶意串通，直接损害业主的利益，业主共有部分设施收益未分配给业主，天景公司还私自更改规划车位，多收取的停车费也未分配给业主。天景物业公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，证据充分应予维持。2、一审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。重庆市南岸区海棠溪街道学苑社区居民委员会作为被上诉人南岸区学府大道69号原业委会的代管人认为其并非学府大道69号第一届业委会的承继者，未取得原业委会和业主大会授权参与诉讼，对案件基本事实和法律适用问题均不发表意见。肖宏光、熊莉莎、聂露一审起诉请求，确认天景物业公司与南岸区学府大道69号业委会于2012年12月22日签订的《学府大道69号物业服务合同》（一期：山宅七栋、雨山前组团）无效。一审审理查明：肖宏光系学府大道69号山宅七栋业主，于2011年3月22日取得其所购房屋的权属证书。聂露、熊莉莎系学府大道69号雨山前组团的业主，于2011年10月14日取得其所购该组团房屋的权属证书。2012年6月25日，学府大道69号首届业主委员会经过选举成立，并于同年6月28日在重庆市南岸区人民政府海棠溪办事处进行了备案。2012年7月3日，重庆市南岸区海棠溪街道学苑社区居民委员会、南岸区学府大道69号业委会就备案进行了公告。天景物业公司是“学府大道69号”一期、二期、四期（A1、A3地块）的前期物业服务企业。2008年6月25日，天景物业公司取得贰级资质，并于2017年6月取得壹级资质。2012年12月22日，南岸区学府大道69号业委会与天景物业公司签订了《学府大道69号物业服务合同》，约定由天景物业公司对学府大道69号的山宅七栋、雨山前组团提供物业服务，服务期限为2012年7月1日至2017年6月30日。合同载明两个组团建筑面积为164114.32平方米。2017年6月19日，学府大道69号小区部分业主向学苑社区、海棠溪街道、南岸区房管局物管科等部门提出南岸区学府大道69号业委会在选聘天景物业公司时未按规定组织业主大会进行公投等问题。2017年6月27日，重庆市南岸区人民政府海棠溪街道办事处对前述问题进行了回复（海街办文〔2017〕27号），其中关于业委会就签订物业合同是否公开投票的问题，文中回复：经询问业委会部分当事人、原学苑社区主任、具体经办人和查询2012年档案资料，学府大道69号小区于2012年12月中旬召开了业主大会进行投票表决，在业主大会上对《物业服务合同》、《业主大会议事规则》、《业主管理规约》进行了表决，有“业主大会会议表决票”、“业主大会召开会议公告”、“学府大道69号第二届业主大会计票单（汇总）”、“表决结果公告”、“学苑社区工作简报”为证（详见附件）。该回复文件附有召开业主大会的公告、物业服务合同公示照片、意见箱收集意见照片、投票开箱照片、点票照片、《关于学府大道69号第二节业主大会表决结果的公告》、计票单（汇总）、学苑社区2012年12月17日的简报等。上述海街办文〔2017〕27号文件附件中的“学府大道69号第二届业主大会计票单（汇总）”中载明共收集2405票，表决事项《物业服务合同》赞成票2254，反对票105，弃权票46，并有唱票人、监票人、计票人签字。2012年12月17日的《关于学府大道69号第二节业主大会表决结果的公告》载明：第二届业主大会采用书面征求意见的形式召开了业主大会，在街道、社区监督指导下，于2012年12月14日学苑进行了开箱统计意见垂询结果，开箱统计结果公告如下：应投票权数3785票，投票总面积519898.39平方米，共收集2405票，其中关于与天景物业公司签订《物业服务合同》的同意票权数为2254，面积数为323339.71，并注明“以上表决事项专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，现已通过”，该公告除了南岸区学府大道69号业委会盖章，还有重庆市南岸区海棠溪街道学苑社区居民委员会盖章。2012年12月17日学苑社区简报中提到：“对表决内容《物业服务合同》、《业主大会议事规则》、《业主管理规约》进行了为期15天的公示后，得到了小区广大业主的投票表决。在12月14日下午，学府大道69号天景物业管理公司在我社区会议室进行了开箱仪式，小区居民代表、业委会、物管、社区工作人员参加了此次开箱仪式。开箱仪式由居民代表开箱，然后由社区工作人员及居民代表负责票数的统计，最后同意票数过半，业委会与天景物业公司达成协议，签订了《物业服务合同》”。重庆市南岸区海棠溪街道学苑社区居民委员会于2017年6月23日作出《说明》：该社区未保管学府大道69号小区首次业委会成员选举选票及业委会与天景物业公司签订物业服务合同的业主大会业主表决的选票。2017年10月10日，该居委会出具《证明》：“2012年12月份，钟安燕为我社区主任，罗秀玲为我社区委员。该二人在学府大道69号第二届业主大会计票环节担任工作人员。特此说明，情况属实。”一审庭审中，肖宏光、聂露、熊莉莎举示了视听资料和照片，并陈述该视听资料来源于2017年6月16日学府大道69号小区十几名业主在海棠溪街道办事处办公室与物业管理指导科主任之间的座谈录音录像，并认为视听资料中海棠溪街道办事处物管科主任与学府大道69号业委会主任的通话证实了选聘天景物业公司未进行投票。经播放该视听资料，视频中有一人根据旁人陈述的号码用手机拨打电话，视频中未能显示所拨打电话的号码，视频中两次拨打电话，期间有参会人员讨论，故电话通话无法全部听清，视频24分35秒左右，通话对方陈述了“没有对天景物业进行投票……”的内容。陈述肖宏光、聂露、熊莉莎还申请了四名证人出庭作证，四名证人均陈述未见业委会工作人员上门征集选票，也未见公示，不清楚业主大会召开情况。天景物业公司和学府大道69号业委会质证认为录音资料和照片无法证明通话双方的身份，且街道的回复已经证明该小区就续聘物业企业进行了投票。天景物业公司举示了2012年第二次业主大会产权清册和房产面积测算报告书，产权清册上统计出2012年第二次业主大会时的应投票权数为3785票，投票总面积519898.39平方米，产权清册上的载明的各户面积与房产面积测算报告书一致。肖宏光、聂露、熊莉莎认为产权清册和房产面积测算报告书均系打印件，对真实性不认可，且三个组团物业服务合同的建筑面积相加系506490.05平方米，与产权清册上的总面积不符。一审审理过程中，一审法院责令学府大道69号业委会提供选聘物业服务企业的业主投票及票根，但学府大道69号业委会未能提供该证据。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，由下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，下列事项由业主共同决定：……（四）选聘或解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物机器附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《物业管理条例》第十一条规定，下列事项由业主共同决定：……（四）选聘或解聘物业服务企业；……第十二条第三款规定，业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经占有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。学府大道69号业委会在选聘物业服务企业应当遵守上述规定，即应当经专有部分建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中，双方当事人均举示了重庆市南岸区人民政府海棠溪街道办事处的回复文件（海街办文〔2017〕27号文件）及附件，该文件及附件载明学府大道69号业委会在召开第二次业主大会选聘物业服务企业时进行了投票表决，且投票结果达到了“专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的双过半结果，加之该小区所在社区居委会的简报也记载投票一事，且该居委会也证实其在召开业主大会时安排了社区工作人员参与该工作。故一审法院认为，学府大道69号业委会在2012年选聘天景物业公司时召开了业主大会并获得了专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，其与天景物业公司2012年12月22日签订的《学府大道69号物业服务合同》（一期：山宅七栋、雨山前组团）并不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同。关于肖宏光、聂露、熊莉莎提到的业主选票及选票存根，学府大道69号业委会未能提供，一审法院认为关于业主大会选票保存期限并无相关明文规定，且此次业主大会距今已经五年，业主大会相关投票结果有街道回复文件、选票开箱照片、社区简报、业主大会结果公告等予以确认，故一审法院认为业主选票及选票存根的遗失并不能证明业主大会未达到双过半的结果，一审法院对肖宏光、聂露、熊莉莎该意见不予采纳。关于肖宏光、聂露、熊莉莎举示的视听资料，据肖宏光、聂露、熊莉莎陈述，该视听资料拍摄于2017年6月16日十几名业主在海棠溪街道办事处与物管科工作人员的会谈现场，但该视听资料中通话对方的身份无法确认，且海棠溪街道办事处在2017年6月27日就该小区业主提出的相关问题作出书面回复（海街办文〔2017〕27号），回复中确认了学府大道69号小区业主委员会就签订物业服务合同进行了投票表决，时间是在视听资料形成之后，综合两份证据，一审法院认为该视听资料无其他证据相印证，又有海棠溪街道办事处事后书面回复对是否投票进行了确认，故一审法院对该视听资料不予采信。关于天景物业公司与南岸区学府大道69号业委会辩称的肖宏光、聂露、熊莉莎主体资格问题，一审法院认为，肖宏光、聂露、熊莉莎分别系学府大道69号山宅七栋、雨山前组团的业主，是案涉物业服务合同项下的权利义务的实际享有者和承担者，是适格的原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十一条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：“驳回原告肖宏光、熊莉莎、聂露的诉讼请求。案件受理费80元，由原告肖宏光、熊莉莎、聂露承担（已缴纳）。”本院二审期间，当事人均未提交新的证据，本院对一审审理查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点仍是天景物业公司与南岸区学府大道69号业委会于2012年12月22日签订《学府大道69号物业服务合同》（一期：山宅七栋、雨山前组团）是否按《中华人民共和国物权法》第七十六条规定召开业主大会获得专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，即是否“双过半”的问题。一审法院根据当事人双方均予举示的重庆市南岸区人民政府海棠溪街道办事处的回复文件（海街办文〔2017〕27号文件）及附件，结合当时的社区简报对投票表决、选票统计、合同签订的记载等证据，认定学府大道69号业委会在2012年选聘天景物业公司时召开了业主大会并获得了专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意并无不当。在被上诉人的证据达高度盖然性标准的情况下，上诉人肖宏光、熊莉莎、聂露负有提出相反证据予以否定的证明责任。上诉人肖宏光、熊莉莎、聂露认为海街办文〔2017〕27号文件反映该次委主大会严重程序违法及结果违法，但未能举证足以证明。对于业主大会选票保存期限的问题，上诉人肖宏光、熊莉莎、聂露未能证明存在相关明文规定，一审法院考虑该次业主大会召开已逾五年，且业主大会相关投票结果有街道回复文件、选票开箱照片、社区简报、业主大会结果公告等予以确认，由此认为业主选票及选票存根的遗失并不能证明业主大会未达到双过半的结果并无不当。至于上诉人肖宏光、熊莉莎、聂露认为被上诉人天景物业公司和南岸区学府大道69号业委会存在恶意串通损害业主的利益的上诉理由，跟本案涉及的选聘物业公司的程序是否合法无关联性，在本案中不予处理。综上所述，上诉人肖宏光、熊莉莎、聂露的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人熊莉莎、聂露、肖宏光负担。本判决为终审判决。审 判 长  樊 群审 判 员  周 舟审 判 员  夏兴芸二〇一九年三月二十七日法官助理  陈 莹书 记 员  杨 静