贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终379号上诉人（原审被告）：贵州发展建设工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区。法定代表人：廖某某，系该公司总经理。上诉人（原审被告）：贵州发展建设工程有限公司安顺分公司。住所地：贵州省安顺市西秀区。法定代表人：付某，系该分公司负责人。二上诉人委托诉讼代理人：杨祎凌、谢宇威，贵州天云律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨在旺，男，1978年7月26日生，汉族，户籍地：住福建省平潭县。委托诉讼代理人：罗泽，贵州科典律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：徐育林，男，1971年5月28日生，汉族，户籍所在地：湖南省衡山县，现住贵州省紫云苗族布依族自治县。原审第三人：紫云自治县宏建路桥建设有限公司。住所地：贵州省紫云苗族布依族自治县松山镇。法定代表人：马某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈海，贵州袭明律师事务所律师。代理权限为一般授权。上诉人贵州发展建设工程有限公司（以下简称贵州发展公司）、贵州发展建设工程有限公司安顺分公司（以下简称贵州发展安顺分公司）因与被上诉人杨在旺、徐育林、原审第三人紫云自治县宏建路桥建设有限公司（以下简称紫云宏建公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院作出的（2018)黔0425民初1390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人贵州发展公司、贵州发展安顺分公司委托诉讼代理人杨祎凌、谢宇威，被上诉人杨在旺及其委托诉讼代理人罗泽、徐育林，原审第三人紫云宏建公司委托诉讼代理人陈海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人贵州发展公司、贵州发展安顺分公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。首先，《销售合同》加盖的贵州发展安顺分公司印章为“紫云工程项目处”，项目处系非法人主体，对外不具有签订合同的资格。徐育林系以个人名义与杨在旺签订合同，贵州发展安顺分公司不是合同当事人。被上诉人签订合同时对合同合法性进行审查时未尽基本注意义务。其次，一审未查清《销售合同》真实性。《销货清单》系复印件，虽有徐育林签字，但未加盖上诉人印章，也未写明供货地点，不能推定货物已运至工地。再次，贵州发展安顺分公司与徐育林签订的《内部承包合同》约定甲方所给的项目印鉴只能在规定范围内使用，未经授权，不得以代表法人和法定代表人签订经济合同。一审在没有证据证明徐育林有权代表公司行使职权的情形下，仅凭欠条及销货单认定被上诉人供货事实错误。最后，一审仅凭杨在旺及徐育林陈述及欠条就对供货、还款事实作出认定属认定事实不清。二、一审适用法律错误。一审未根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条的规定审查表见代理构成要件。徐育林系以个人名义签订合同，仅持有紫云项目处印章的徐育林不具有代表上诉人的表象。杨在旺未要求徐育林提供身份证明、授权委托书等证明，亦未核实项目负责人，其存在过失相信行为人有代理权的情形。被上诉人杨在旺二审中答辩称：一、一审认定事实清楚。《销售合同》、供货清单及欠条等证据能够证明杨在旺已履行《销售合同》约定的供货义务，尚欠货款为238004元的事实。二、一审适用法律正确。1.徐育林与贵州发展公司系挂靠关系，因违反法律规定双方签订的《内部承包合同》应属无效。其应对挂靠人就案涉工程对外签订的合同及从事的行为承担连带责任。2.买卖合同的标的钢材已全部用于案涉工程项目建设，贵州发展公司已享有买卖合同涉及钢材产生的利益。3.徐育林购买钢材的行为构成表见代理。被上诉人徐育林二审中答辩称：钢材是用于工地，结算和价格都是由徐运林负责。原审第三人紫云宏建公司二审中陈述：一审中关于我方不承担责任的部分应予维持。上诉人的上诉请求未涉及第三人权利义务。故我院要求二审依法裁判。原审原告杨在旺向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告钢筋款人民币238004元；2、判令被告支付原告违约金71401.2元（尚欠钢筋款238004元的30%）；3、判令被告支付原告因催要钢筋款产生的交通费3000元、误工费3000元、律师费30323.42元；4、判令第三人在欠付工程款范围内对上述费用承担连带支付责任；5、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月20日，被告贵州发展公司与紫云宏建公司签订《紫云县四大寨乡公租房项目施工合同》，合同约定，第三人紫云宏建公司将其中标建设的紫云县四大寨乡公租房项目发包给被告贵州发展公司承建。同日，被告徐运林、徐育林与被告贵州发展安顺分公司签订《内部承包合同》，贵州发展公司决定成立四大寨乡公租房建设项目部，由徐运林任项目部负责人，被告徐运林、徐育林具体负责四大寨公租房项目的施工，并将组织项目班子的材料报公司备案。工程款进入被告发展公司后，被告徐运林、徐育林按工程结算价款向被告贵州发展公司交纳一定比例管理费和税款。2016年5月26日，被告徐运林与被告徐育林签订《紫云县四大寨乡公租房项目合作投资合同书》，约定由双方合伙出资承建紫云县四大寨乡公租房项目工程，并对出资、管理、开支、利润等作出约定。原告杨在旺经营钢筋销售生意。2016年9月9日，原告与被告徐育林签订销售合同，约定原告向被告施工的紫云县四大寨乡公租房项目供应钢材，并约定：一、钢材单价凭当天建筑钢材网价以内（附加运费100元/吨，吊装费20元/吨，垫资费资金占用费220元/吨，合计340元）；二、从提货之日起在60天内付清货款，最后一批供货在甲方施工封顶7天内付清，如超出规定时间按每天每吨上浮10元；三、如果被告徐育林在超期30天内无法付清货款，原告杨在旺有权采取措施要求被告徐育林停工，并且被告徐育林要赔偿货款总额的30%违约金。（起诉费和催款人员误工费、交通费、另外附加）。原告按照约定于2016年10月17日至2016年12月2日分批向被告徐育林承建的紫云县四大寨乡公租房项目供应钢材，钢材总价款为538004元，被告徐育林于2016年10月28日支付原告200000元，2016年12月16日支付100000元，剩余238003元未付。被告徐育林于2017年1月20日向原告出具《欠条》1份，确认原告所供货价款，已支付货款，余欠货款金额。未约定余欠货款的支付时间。后原告多次追索货款未果。故原告起诉至法院，提出如前诉请。一审法院认为：本案争议的焦点是：1、欠款事实及金额的确定。2、欠款偿付责任主体问题。3、第三人是否应承担连带责任。4、违约责任确定及违约金支付问题。5、其他诉讼损失及相关费用的承担。针对焦点一，原告杨在旺向被告贵州发展公司承建，由被告徐运林、徐育林实际施工的紫云县四大寨乡公租房项目工程供应钢材，且原告杨在旺与被告徐育林签订销售合同并加盖“贵州发展建设工程公司安顺分公司紫云工程项目处”公章。合同对钢材单价、运费、货款支付时间、违约责任等作出约定，合同签订后，原告依约向被告承建紫云县四大寨乡公租房项目供应钢材，已履行供货义务，2017年1月20日，被告徐育林对钢材总款进行确认并向原告出具欠条一张。原告主张被告支付拖欠货款238004元，有事实和法律依据，本院予以支持。针对焦点二,被告徐运林、徐育林与被告贵州发展公司签订《内部承包合同》。徐育林系该工程实际施工人之一，其与原告签订销售合同并对原告供货的货物款进行结算，确定货款未支付的金额。被告徐育林应当承担欠款的支付责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的“承包人未取得建筑施工企业资质的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”。本案中，被告贵州发展公司承建案涉工程后，交由其下设的安顺分公司紫云项目处，与被告徐运林、徐育林签订的《项目工程内部承包合同》，虽然是以内部承包合同的名义，但是徐运林、徐育林不是被告贵州发展公司的员工，三被告不存在实质的内部关系，从双方订立的《内部承包合同》内容和履约方式来看，属于建筑工程施工合同，被告贵州发展安顺分公司收取徐运林、徐育林一定的管理费，三被告签订内部承包合同仅是规避相关法律的一种方式，三被告实质上是挂靠与被挂靠关系，而徐运林、徐育林作为没有建筑资质的自然人与被告贵州发展安顺分公司签订内部承包合同，违反了法律的强制性规定，归于无效，无效合同自始没有法律约束力。被告徐育林施工过程中，使用案涉钢筋，已实际用于被告贵州发展所承建工程项目，故其应就被告徐育林应付钢材款及违约责任承担连带清偿责任。被告贵州发展公司及贵州发展安顺分公司辩称不是买卖合同主体，不承担责任的主张，本院不予采纳。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记部门申请登记，领取营业执照。分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”。本案中，被告贵州发展公司安顺分公司系被告贵州发展公司在安顺设立的分公司，从事经营活动，不具有企业法人资格，其民事责任由被告贵州发展公司承担，因被告贵州发展公司安顺分公司系案涉工程实施公司，在原告与被告徐育林签订的销售合同上盖章，系合同相对方，故其也应当作为责任主体承担责任。故原告要求被告贵州发展公司和贵州发展安顺分公司承担责任的主张符合法律规定，本院予以支持。针对焦点三，第三人紫云宏建公司作为发包方，将工程发包给被告贵州发展公司承建，双方系建设施工合同关系，因合同具有相对性，紫云宏建公司与被告贵州发展公司订立的合同条款仅约束合同当事人双方，其为第三方设置的义务未经第三方的同意不产生法律效力。原告与被告徐育林、贵州发展公司及贵州发展安顺分公司系买卖合同关系，第三人不是合同相对人，不承担合同义务。故对原告和被告要求第三人紫云宏建公司在欠付工程款范围内对材料款承担连带支付责任的主张，本院不予支持。被告与颇能宏建公司的合同权利义务可另行主张，本案不以确定。针对焦点四，被告未按照双方的合同约定支付原告货款，其行为已构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。双方在销售合同中约定，钢材单价凭当天建筑钢材网价以内（附加运费100元/吨，吊装费20元/吨，垫资费资金占用费220元/吨，合计340元）；从提货之日起在60天内付清货款，最后一批供货在甲方施工封顶7天内付清，如超出规定时间按每天每吨上浮10元；如果被告徐育林在超期30天内无法付清货款，原告杨在旺有权采取措施要求被告徐育林停工，并且被告徐育林要赔偿货款总额的30%违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，本案系买卖合同关系，合同约定了三种违约的责任方式，即货物价款垫资费资金占用费220元/吨，逾期付款每天每吨上浮10元；超期30天赔偿货款总额的30%。原、被告结算时，已将垫资费资金占用费220元/吨计算在货款内，如再按30%计算违约金，明显加重被告违约责任。被告徐育林、贵州发展公司对违约金提出违约金过高，不同意支付的抗辩，本院予以采纳，本院依法适当减少，对原告主张按货款总价30%支付违约金的主张，本院不予支持。但是，被告逾期未支付货款，已属于违约行为，其逾期支付价款形成资金占用的事实客观存在，给原告造成损失。为此，应当从被告徐育林与原告结算之日起，逾期付款资金占用期间，按年利率6%支付利息至款项付清之日止。针对焦点五，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告要求被告支付3000元交通费、3000元误工费的主张，因原告并未提供证据证明实际产生交通费及误工损失，对原告该项请求，本院不予支持。原告要求被告支付30232.42元的主张，仅提供10000元的汇款单，不足以证明其主张，同时，也不能证明为必然产生费用，本院不予支持。根据以上事实和理由，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百六十一条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告徐育林于本判决生效之日起三十日内支付原告杨在旺货款人民币238004元及逾期资金占用期间利息，利息以238004元为基数，从2017年1月20日起至货款支付完毕之日止，按年利率6%计算。二、被告贵州发展建设工程有限公司、贵州发展建设工程有限公司安顺分公司对上述第一条的货款及利息支付承担连带清偿责任。三、驳回原告杨在旺的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取3242元，由被告徐育林、贵州发展建设工程有限公司、贵州发展建设工程有限公司安顺分公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。被上诉人杨在旺提供一审时提供的供货清单复印件的原件进行核对。经核对，供货清单原件与一审提供的供货清单复印件无异。二审对一审查明的事实予以确认。二审中，本案争议焦点为：一、被上诉人杨在旺是否实际提供钢材，货款及利息应确定为多少；二、上诉人贵州发展公司、贵州发展安顺分公司应否对本案货款及利息承担连带清偿责任。本院认为，关于争议焦点一。本案中，被上诉人徐育林与杨在旺于2016年9月9日签订《销售合同》，约定了杨在旺向徐育林承建的紫云县四大寨公租房工程提供钢材。《销售合同》中有徐育林、杨在旺签字及贵州发展安顺分公司紫云工程项目处盖章。2017年1月20日徐育林向杨在旺出具欠条载明：“今欠到杨在旺钢筋款总计：伍拾叁万捌仟零肆元整（538004.00）于2016年10月28号付贰拾万元整。2016年12月16号付壹拾斤元整。结余钢筋款下欠：贰拾叁万捌仟零肆元整（238004.00）”此外，杨在旺还提供了有徐育林签字的供货清单证明其向案涉工程项目提供了钢材。一审庭审中，徐育林对《销售合同》、欠条及供货单的真实性均表示认可。以上证据能够证明杨在旺向徐育林挂靠上诉人贵州发展公司施工的四大寨公租房的工程项目实际提供了钢材，并与徐育林结算确认尚欠钢材货款为238004元的事实客观存在。徐育林未向杨在旺支付所欠钢材货款构成违约，应承担违约责任。因此，一审认定杨在旺为案涉工程项目实际提供钢材，尚欠货款为238004元，结合《销售合同》对违约责任的约定，徐育林、贵州发展公司对违约金提出违约金过高，不同意支付的抗辩及给杨在旺实际造成的损失认定逾期资金占用期间利息按年利率6%计算有事实和法律依据，本院予以维持。上诉人贵州发展公司认为杨在旺未实际提供钢材，尚欠货款认定为238004元错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点二。本案中，贵州发展公司承建案涉工程后其安顺分公司与徐运林、徐育林签订《内部承包合同》将案涉工程“承包”给没有施工资质的二人实际进行施工，收取一定的管理费，各方实质上系挂靠关系。徐运林、徐育林挂靠贵州发展公司、贵州发展安顺分公司进行施工的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，贵州发展公司、贵州发展安顺分公司对此具有过错。且徐育林与杨在旺签订的《销售合同》中有贵州发展安顺分公司紫云工程项目处的盖章。而杨在旺提供的钢材已实际用于、并物化于贵州发展公司、贵州发展安顺分公司承建的案涉工程项目。因此，上诉人贵州发展公司、贵州发展安顺分公司应对本案货款及利息承担连带清偿责任。综上，上诉人的上诉理由和请求不能成立，依法不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费6484元，由上诉人贵州发展建设工程有限公司、贵州发展建设工程有限公司安顺分公司承担。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 辜贤莉审判员 黄光美二〇一九年三月二十七日法官助理王爽书记员张颖（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。