福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终291号 原公诉机关福建省安溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈灿林，男，1992年2月20日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。现因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月19日被刑事拘留，2018年1月25日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 辩护人林宝成，福建秦剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴福全，男，1982年9月14日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，住安溪县。曾因犯失火罪于2000年5月23日被判处有期徒刑一年。现因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月19日被刑事拘留，2018年1月25日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 原审被告人邹春英，女，1978年3月15日出生于江西省安福县，汉族，小学文化，无业，住安溪县。现因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月19日被刑事拘留，同日变更为监视居住，2018年4月8日被继续监视居住，同年10月12日被取保候审。现在家候审。 原审被告人蔡国防，男，1972年11月4日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，无业，住南安市。现因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月19日被刑事拘留，同日变更为监视居住，2018年4月8日被继续监视居住，同年10月12日被取保候审。现在家候审。 原审被告人廖巧进，男，1993年1月14日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。现因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月19日被刑事拘留，同日变更为监视居住，2018年4月8日被继续监视居住，同年10月12日被取保候审。现在家候审。 原审被告人陈文波，男，1990年9月23日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。曾因犯诈骗罪于2015年10月9日被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。现因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月19日被刑事拘留，2018年1月25日被逮捕，同年12月17日被取保候审。现在家候审。 福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人陈灿林、吴福全、邹春英、蔡国防、廖巧进犯诈骗罪及原审被告人陈文波犯妨害信用卡管理罪一案，于2018年12月13日作出（2018）闽0524刑初951号刑事判决。宣判后，原审被告人陈灿林、吴福全不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人陈灿林、吴福全，审阅了辩护人的材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、诈骗部分 被告人陈灿林、吴福全、邹春英、蔡国防、廖巧进及同案人张某3（另案处理）于2017年11月1日以来，先后受雇于陈某1（另案处理），在安溪、南安等地的ATM机为诈骗分子领取、转移被害人胡某等人被骗的款项。至案发时，被告人陈灿林、吴福全、邹春英、蔡国防参与领取诈骗款15854600元(经核算)，被告人廖巧进于2017年11月29日以来参与领取诈骗款10656800元(经核算)。 2017年12月18日，公安机关在安溪县铭选医院抓获被告人邹春英及同案人陈某1；在安溪县租房抓获被告人廖巧进及同案人张某3，并扣押到银行卡、POS机、手机验钞机等作案工具及现金175200元；在南安市租房抓获被告人蔡国防、吴福全、陈灿林，并扣押到手机、银行卡、银行刷卡器、工商银行密码器等作案工具及现金126000元。 另查明，被告人邹春英因犯诈骗罪，于2018年8月20日被江苏省盐城市盐都区人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币九千元，因其患重症尿毒症未被收押执行刑罚；同案人陈某1、张某3均患有尿毒症，分别羁押在江苏盐城监狱、镇江女子监狱。 惠州市公安局于2017年12月1日依法冻结户名“陈超”的涉案银行账户（卡号62×××32）资金，并于12月5日将冻结资金1749.68元返还被害人张某1。 二、妨害信用卡管理部分 被告人陈文波于2017年11月，在安溪县凤城镇长安大厦路口，将20张他人户名的银行卡出售给陈某1。经安溪县公安局查证，上述银行卡中有11张银行卡卡主未授权被告人陈文波使用。 2017年12月18日，公安机关在安溪县查获被告人陈文波，并扣押到银行卡、手机等作案工具。 原审认定上述事实的证据有被害人胡某、冯某等83人陈述及报案材料、银行卡卡主王某、陈某2、林某2、李某、陈某3等人微信取证材料、同案人陈某1、张某3的供述和辩解、证人林某1、赖某、张某2、杨某证言、搜查笔录、现场照片、扣押书证、扣押清单、取款录像截图、涉案银行交易明细，电子证物检查工作记录、光盘、文件检验鉴定意见书、暂扣款收据、刑事判决书、到案经过、户籍证明及被告人陈灿林、吴福全、邹春英、蔡国防、廖巧进、陈文波的供述和辩解等。 原审法院认为，被告人陈灿林、吴福全、邹春英、蔡国防、廖巧进的行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪，且诈骗数额均属特别巨大。被告人陈文波的行为已构成妨害信用卡管理罪。在诈骗共同犯罪中，被告人陈灿林、吴福全、邹春英、蔡国防、廖巧进均起次要作用，是从犯，均依法予以减轻处罚。被告人邹春英在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前，发现在判决宣告之前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。被告人陈文波曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人吴福全有犯罪前科，酌情从重处罚。归案后，被告人陈灿林、吴福全、邹春英、蔡国防、廖巧进、陈文波如实供述主要犯罪事实，审理中自愿认罪，均予以从轻处罚。据此判决：一、被告人陈灿林犯诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人吴福全犯诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人邹春英犯诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币十万元。前犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币九千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万零九千元。四、被告人蔡国防犯诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币十万元。五、被告人廖巧进犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。六、被告人陈文波犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。七、继续追缴被告人陈灿林、吴福全、邹春英、蔡国防、廖巧进及其他同案人的违法所得款人民币15551650.32元(其中，被告人廖巧进对10355600元负连带责任)与被扣押在公安机关的违法所得款人民币301200元及已发还被害人张某1的款项人民币1749.68元，共计人民币15854600元；其中发还给被害人1509035.32元；余款14345564.68元，暂查无被害人，没收上缴国库。八、没收本案被扣押的作案工具。 上诉人陈灿林诉称：其受主犯陈某1的雇佣，帮助运输60万元现金，不应当承担自己没有参与实施犯罪的法律责任，原审认定其与同案人领取诈骗款15857500元证据不足，不应当对全部诈骗款项承担共同退赃责任，原审量刑偏重，请求二审依法改判。其辩护人提出上诉人陈灿林的行为应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪等基本相同的辩护意见。 上诉人吴福全诉称：其在主犯陈某1的雇佣下帮助运输钱款，并不清楚该款项的来源，不应当认定为共同诈骗，其行为不构成诈骗罪，原审认定涉案金额与其参与实际情况不符，原审量刑太重，罚金过高，请求二审依法判决。 经审理查明：原判认定上诉人陈灿林、吴福全及原审被告人邹春英、蔡国防、廖巧进犯诈骗罪，原审被告人陈文波犯妨害信用卡管理罪的事实清楚，认定上述事实的证据系侦查机关依法收集并经原审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观、真实，予以确认。 关于上诉人陈灿林的辩护人提出上诉人陈灿林的行为应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见及上诉人吴福全提出其不清楚该案钱款的来源，不应当认定为共同诈骗，其行为不构成诈骗罪的上诉意见。经查，根据原审被告人蔡国防、邹春英、廖巧进及同案人陈某1、张某3的供述，可以证实上诉人陈灿林、吴福全在明知陈某1帮助他人领取诈骗款的情况下，伙同蔡国防、张某3等人，受雇于陈某1，参与接听诈骗集团电话，通过刷POS机、取款转移诈骗款，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。故上诉人陈灿林的辩护人及上诉人吴福全的诉、辩意见均与查明的事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。 关于上诉人陈灿林、吴福全提出不应当对全部诈骗款项承担责任的上诉意见。经查，上诉人陈灿林、吴福全及原审被告人邹春英等人共同受雇于陈某1，共同帮助诈骗集团领取诈骗款及转移赃物，具有一定的分工配合，共同实施诈骗，均应对本案扣押用于领取诈骗款的银行卡内的全部诈骗金额追究其刑事责任，并依法共同追缴本案违法所得。故上诉人陈灿林、吴福全提出该上诉意见均与查明的事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈灿林、吴福全及原审被告人邹春英、蔡国防、廖巧进以非法占有为目的，伙同其他同案人，在明知他人实施电信网络诈骗的情况下，仍帮助他人领取诈骗款，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪；其中，上诉人陈灿林、吴福全及原审被告人邹春英、蔡国防参与领取诈骗款15854600元，原审被告人廖巧进参与领取诈骗款10656800元，均属数额特别巨大。被告人陈文波违反信用卡管理法规，非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。上诉人陈灿林、吴福全及原审被告人邹春英、蔡国防、廖巧进受雇于他人帮助领取诈骗款，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，均依法减轻处罚。上诉人陈灿林、吴福全及原审被告人邹春英、蔡国防、廖巧进、陈文波当庭自愿认罪并如实供述主要犯罪事实，均依法从轻处罚。原审被告人邹春英在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前，发现在判决宣告之前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。原审被告人陈文波曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人吴福全有犯罪前科，酌情从重处罚。上述从轻处罚的量刑情节，原判已客观认定并在量刑时予以充分体现。上诉人陈灿林、吴福全提出改判的上诉意见均于法无据，不能成立，不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄生计 审判员  王柳玲 审判员  姚顺坡 二〇一九年三月二十一日 法官助理叶昭杰 书记员吴晶晶 附录：本案适用的法律法规、司法解释 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金： （一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的； （二）非法持有他人信用卡，数量较大的； （三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的； （四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的； 窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。 银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（一）项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“数量较大”。 有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”： （一）明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的； （二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输100张以上的； （三）非法持有他人信用卡50张以上的； （四）使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的； （五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡10张以上的。 违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（三）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。 三、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 －2－ －8－