山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民再13号   再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：临汾市金都花园酒店有限公司，住所地山西省临汾市尧都区尧庙镇郭村。   法定代表人：李春勋，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈丹丹，北京丽水律师事务所律师。   委托诉讼代理人：徐波，山西中正平律师事务所律师。   被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：深圳市卓艺装饰设计工程有限公司，住所地深圳市福田区竹子林路益华综合楼A楼10层。   法定代表人：王慧英，该公司总经理。   委托诉讼代理人：骆超华，广东世纪华人律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吴敏妍，该公司工程师。   再审申请人临汾市金都花园酒店有限公司（以下简称金都花园酒店）与被申请人深圳市卓艺装饰设计工程有限公司（以下简称卓艺装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服（2015）晋民终字第253号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年9月18日作出（2018）最高法民申1324号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人金都花园酒店的委托诉讼代理人陈丹丹、徐波，被申请人卓艺装饰公司的委托诉讼代理人骆超华、吴敏妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   临汾市金都花园酒店有限公司申请再审请求：1.撤销山西省高级人民法院（2015）晋民终字第253号民事判决书；2.依法再审，驳回被申请人的诉讼请求，支持申请人的反诉请求；3.判令被申请人承担本案原一、二审及再审的诉讼费、鉴定费。主要事实及理由：原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决认定诉争工程造价为24990583.67元的主要证据是晋涌鑫造咨【2016】SXGY-004号工程造价鉴定书，但该鉴定书程序违法、鉴定结论明显依据不足。鉴定报告无视双方2009年4月17日共同丈量签字认可的核定面积，片面以《补充协议一》中约定的大概建筑面积约数计价；且随意增加施工范围，重复计算工程价款，将双方均认可的未施工范围再次列入合同外增加工程计价，将本应按85元每平方米计算单价的安装部分片面以包工包料的每平方米380元计价。关于大厅浮雕壁画，双方虽然就扣减价款存在争议，但均认可其应作扣减，鉴定机构在总工程造价中却未予任何扣减。   被申请人卓艺装饰公司辩称，1.原二审鉴定程序合法，鉴定结论符合事实；2.鉴定结论是依据双方所签合同的约定，也进行了现场测量。初鉴报告作出后，双方都提出意见，鉴定机构也都作了答复；3.再审申请人应对强电照明并非包工包料施工负有证明责任，但不能提供充分证据，金都花园酒店提供的涉及八层总统套房灯饰的一份《临汾市金都花园酒店大饭店装饰工程材料申购表》上，明显属于遮盖复印，申请人应负举证不能的责任。故二审判决内容合法、程序合法，应予维持。   卓艺装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付工程结算款人民币7582381.4元，并按合同约定支付滞纳金；2.被告承担本案全部诉讼费用。金都花园酒店反诉请求：1.驳回原告对被告的诉讼请求；2.判令原告返还被告多支付的工程款2998628.26元及垫付的税金1092267元；3.判令原告向被告支付合同总额3%的违约金；4.由原告承担本案全部诉讼费用。   一审法院认定事实：2007年4月9日，被告金都花园酒店（发包方，甲方）与原告卓艺装饰公司（承包方，乙方，签订合同时名称为深圳市广胜达装饰设计工程有限公司，后变更为深圳市卓艺装饰设计工程有限公司）签订《山西临汾金都花园国际大酒店室内装饰工程施工合同》，约定：一、由原告卓艺装饰公司承包被告金都花园酒店的室内装饰装修工程。二、承包范围：C区全部及一层延伸大堂吧和餐饮区。三、承包方式：原告包工包料（部分主材由被告提供）。   2007年9月1日，原告与被告签订《补充协议一》，约定：一、鉴于合同项下设计图纸不完善，双方无法据此对工程造价进行详细审定。决定以议价方式确定工程造价，即双方确定每平方米造价，乘以建筑面积，得出该施工区域造价；所有施工区域按上述计算方法得出造价后，相加总和为合同造价。二、施工范围：1.C区首层（包括以下功能区域：大堂中厅、大堂吧、自助餐厅、日本料理、前台及后区、商务中心、公用卫生间及走廊、电梯间、雪茄吧等）；2.C区二层（包括以下功能区域：回马廊及楼梯、VIP休息室、会议室、小会议厅、西餐厅等）；3.C区六层行政客房；4.C区七层行政客房；5.C区八层总统套房。三、工程施工面积、单价及总造价：1.首层大堂及附属功能区，约5350平方米，每平方米单价1800元；2.二层会议及餐饮区，约3592平方米，单价1800元；3.六层约2730平方米，单价900元（套房按940元计价，行政酒廊另计）；4.七层约2182平方米，单价900元（套房按940元计价）；5.八层约788平方米，单价1250元。附注：以上单价不包括如下施工内容：1.开间隔墙（一、二、八层）；2.卫生洁具、整体浴房及洁具五金配件；3.电线及开关插座；4.墙纸地毯；5.活动家具；6.各种门和门套；7.灯饰和家用电器；8.布艺和软装饰品。上述工程施工单价确定，最终按施工结算面积计算工程结算款。四、由于原设计图纸尚属方案设计初级阶段，无法据以施工，甲方委托乙方在原图纸基础上（原设计由山西君品龙城装饰设计有限公司提供）进行深化设计，不改变原设计风格，完善施工详图。五、工期计划：客房楼层力争在2007年11月15日前完工，首层、二层力争在2007年12月15日前完工。六、工程进度款支付方式：乙方在每月30日前将施工进度结算资料提交甲方，甲方在一周内审核并支付工程进度款。乙方采购大宗材料到场，甲方验收核定后支付材料款。   2007年11月，被告（甲方）与原告（乙方）签订《补充协议二》，约定：一、原协议未定价部分的价格确认。1.六楼行政酒廊：施工面积约500平方米，单价1600元。2.首层（E区）中餐包房：施工面积约1200平方米，单价1800元。二、新增工程及其定价。1.新增工程内容：主楼（C区）三层、四层标准客房层。设计与六楼、七楼客房层相同，包括标房、套房、公共走廊和电梯间。2.新增工程造价的确认。施工面积约4400平方米，单价900元（注：标房、公共走廊、电梯间按单价900元计，套房按940元计）。工程完工结算时按实计价。三、新增工程和报价不包括以下施工内容（该内容同《补充协议一》中附注的8项）。四、新增工程施工工期为75天。   2008年5月15日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《补充协议三》，约定：一、新增工程及定价。1.新增工程内容：主楼（C区）首层、二层、六层、七层、八层的照明强电施工。包括线管、线槽敷设、管槽内穿线；灯具和光源、开关、插座。其中，六层、七层标准客房及走廊由甲方提供电线、灯具光源和开关插座等，交由乙方施工，大堂中厅天花大型工艺吊灯由甲方提供并安装，所有电箱及进线电缆亦由甲方提供并安装。2.新增工程造价的确认。（1）施工面积约9969平方米属包工包料性质，每平方米造价380元。（2）施工面积约4200平方米属包工性质，每平方米造价85元。二、新增工程施工工期，力争在2008年7月25日完工。在《补充协议三》履行中，原告实际上只包工未包料，电器电料基本由被告购买提供，原告对此予以认可。   以上施工合同及补充协议先后签订，双方开始履行合同。原告施工装修，被告陆续支付工程款。在施工过程中，原告多次向被告催付工程进度款；被告认为其并末拖延支付工程进度款，相反，因原告施工质量及拖延工期等问题多次在例会中对原告提出批评。2008年9月1日，在工程指挥部的会议纪要中，被告提出工程进度严重滞后，要求加快进度。原告项目负责人劳健溢在会议纪要上签字。2008年12月，由于工期和工程质量（漏水）等原因，被告对原告多次作出罚款通知书，双方发生分歧。为赶工期，尽快开业，被告与另外四家公司签订施工合同，与原告同时施工。2009年11月12日，金都花园酒店开张营业。   2009年4月17日，原告与被告共同在《计量核定表》上签字，双方对原告所作装饰工程的工程面积予以核定。2009年5月1日，原告编制《金都花园装饰工程结算书》送达被告，被告对该结算书提出异议，要求原告提出结算明细，原告未提供。原告继续向被告催要工程款，被告以已经超额支付为由不予支付，双方再次发生争议。2012年3月14日原告诉至该院，被告答辩并提出反诉。   在本案审理中，经原、被告双方共同指定，并经该院委托临汾正负零造价咨询有限公司，对原告所做金都花园酒店全部工程进行工程造价鉴定。2014年2月28日，该公司作出《工程造价鉴定报告》，鉴定结论：卓艺公司在金都花园酒店所做的全部装饰工程造价为20028380.50元。对该鉴定结论，被告无异议。原告提出异议：1、装饰部分，不应按套内面积计算，应按合同约定计算；2、安装部分，不应按单价85元计算，应按单价380元计算，再减去原告收到被告的电器材料款，即为原告应得安装工程款；3、工程款计算方法，应以合同约定的全部建筑面积乘以合同约定的平方米单价计算工程价款，减去第三方所做的工程价款，即为原告应得工程款。原告申请重新鉴定。庭审中，双方均确认，被告已付原告工程款2170万元。   一审法院判决：（一）驳回原告（反诉被告）深圳市卓艺装饰设计工程有限公司的诉讼请求；（二）原告（反诉被告）深圳市卓艺装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起七日内返还被告（反诉原告）临汾市金都花园酒店有限公司超付的工程款1671620元；（三）驳回被告（反诉原告）临汾市金都花园酒店有限公司的其他反诉请求。   卓艺装饰公司不服一审判决提起上诉，其上诉请求为：1.依法撤销山西省临汾市中级人民法院（2012）临民初字第46号民事判决；2.依法改判被上诉人立即支付上诉人工程款758.23814万元以及相应的违约金；3.请求改判驳回被上诉人的全部反诉请求；4.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。   本院二审认定事实：二审查明事实与一审查明事实基本一致。另查明，本案一审鉴定工作程序存在不规范情形，鉴定结论明显依据不足，本案工程造价应重新鉴定。二审法院委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司作为鉴定机构单位对本案工程造价重新进行鉴定。2016年12月8日，山西涌鑫工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定书》，其鉴定意见：经鉴定工程造价为24990583.67元。   本院二审认为，上诉人卓艺装饰公司与被上诉人金都花园酒店签订的《山西临汾金都花园国际大酒店室内装饰工程施工合同》以及相关补充协议系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，应为有效合同。在合同履行过程中，因上诉人未如约完成施工任务，被上诉人将部分工程分包给另外四家公司进行施工，上诉人对此行为并未提出异议，应视为双方对施工合同变更情形予以认可，因此，双方应按照合同变更后的实际施工情况进行工程款结算。关于本案装饰工程结算金额问题。本院二审委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司作为鉴定机构单位对本案工程造价作出鉴定结论后，经二次开庭双方质证，鉴定机构单位对双方所提异议进行了复核并当庭一一解答，最终本案工程结算金额的鉴定结论为24990583.67元。本院二审认为，本案讼争工程重新鉴定工作程序规范、计算方式合理，应作为本案认定事实的依据。被上诉人虽然对鉴定结论提出异议，但其没有提供充分证据对其主张予以佐证，故不予采纳。本案诉争工程实际履行情况已使双方所签合同产生变更，上诉人对合同变更情形知晓且未提出异议，故对上诉人要求被上诉人支付违约金的请求不予支持。综上所述，本案诉争工程造价鉴定报告为24990583.67元，被上诉人已支付上诉人工程款2170万元，还应支付上诉人工程款3290583.67元。被上诉人要求上诉人返还超付工程款的反诉请求无事实和法律依据，故不予支持。原审判决部分事实认定不清，应予改判。本院二审判决：（一）撤销山西省临汾市中级人民法院（2012）临民初字第46号民事判决；（二）临汾市金都花园酒店有限公司于本判决生效之日起十五日内支付深圳市卓艺装饰设计工程有限公司工程结算款3290583.67元；（三）驳回深圳市卓艺装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求；（四）驳回临汾市金都花园酒店有限公司的反诉请求。   再审中双方当事人均未提供新的证据，本院对原审查明的事实予以确认。   再审中，双方争议的焦点为：（一）关于申请人主张二审鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足的问题；（二）新增照明强电施工工程价款问题；（三）大厅浮雕壁画工程价款问题。   （一）关于申请人主张二审鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足的问题。首先，再审申请人主张晋涌鑫造咨【2016】SXGY-004号工程造价鉴定书违反《建设工程司法鉴定程序规范SF/ZJD0500001-2014》规定的程序，不能作为定案依据，但《建设工程司法鉴定程序规范》是部门规章管理性规范，不能作为评判鉴定结论效力的依据，对于金都花园酒店此项主张，不予支持。其次，二审中本院委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司作为鉴定机构单位对本案工程造价进行鉴定。经过组织双方对鉴定材料质证，在双方均到场的情况下进行实地勘察、询问，鉴定机构先后出具了《初鉴意见书》《工程造价鉴定书》和《工程造价鉴定书补充说明》。二审中，本院开庭组织双方质证，鉴定机构单位对双方所提异议进行了复核并当庭一一解答。二审鉴定程序并无不当，对于金都花园酒店主张鉴定结论依据不足的问题，本院不予采信。第三，关于金都花园酒店主张，“2017年1月12日二审主审法官组织当事人进行庭下质证，但二审判决书的作出时间却是2016年5月10日，远在鉴定书出具之前，涉嫌枉法裁判。”经阅卷，二审判决书判决日期“二〇一六年五月十日”为笔误，本院以（2015）晋民终字第253号民事裁定书予以补正。晋涌鑫造咨【2016】SXGY-004号工程造价鉴定书程序规范、计算方式合理，该鉴定结论依法应当作为本案认定事实的依据。   （二）新增照明强电施工工程价款问题。金都花园酒店再审中提供了部分领料单，卓艺装饰公司质证认为，当时几家公司同时进行施工，只有己方签字的领料单才能确定该材料被卓艺装饰公司领取使用；同时由于双方之间还存在甲供材料的清包工施工范围，其证据材料不能明确所供材料是用于双方争议包工包料的施工范围，而不是用于清包工的施工范围。本院认为，再审申请人主张其提供新增照明强电施工中双方争议部分属于清包工，缺乏证据，难以采信。双方争议的施工范围内部分供料的改变，不足以推翻鉴定结论，即使该主张成立亦应采用从鉴定结论确定的结算价款中扣减相应的材料款进行结算为宜。双方对现有证据中灯具供料有部分均认可，但因领料单上没有载明具体金额，双方同意庭后对此部分自行协调处理，但未果。根据“谁主张，谁举证”的原则，因再审申请人未能提供相应证据证实应当扣减的具体款额，其应当承担举证不利的后果。本院二审判决因金都花园酒店未能提供相应证据，故按照鉴定结论确定该工程范围的工程价款，符合民事诉讼证据规则。   （三）大厅浮雕壁画工程价款问题。大厅浮雕壁画工程双方原约定由卓艺装饰公司施工，后金都花园酒店将该部分工程另行分包，并将原设计使用金属墙纸改为浮雕壁画。根据晋涌鑫造咨【2016】SXGY-004工程造价鉴定书，按金属墙纸应扣减11428.54元，而按照浮雕壁画应扣减233814.8元。申请人主张应当按照浮雕壁画扣减，被申请人则认为应当按照金属墙纸扣减。本院认为，晋涌鑫造咨【2016】SXGY-004工程造价鉴定系据实结算，大厅浮雕壁画工程已经按照浮雕壁画的造价计算并已包含在鉴定总价之内，故在扣减时应当按照浮雕壁画予以扣减为妥。双方均认可应将此项工程造价予以扣减的情况下，二审未予扣减，应予以纠正。   综上，再审申请人金都花园酒店部分再审请求成立，予以支持。本院二审判决存在瑕疵，予以纠正。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：   一、维持本院（2015）晋民终字第253号民事判决书第一项，即“一、撤销山西省临汾市中级人民法院（2012）临民初字第46号民事判决”；第三项，即“驳回深圳市卓艺装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求”；第四项，即“驳回临汾市金都花园酒店有限公司的反诉请求”。撤销第二项，即“临汾市金都花园酒店有限公司于本判决生效之日起十五日内支付深圳市卓艺装饰设计工程有限公司工程结算款3290583.67元”。   二、临汾市金都花园酒店有限公司于本判决生效之日起十五日内支付深圳市卓艺装饰设计工程有限公司工程结算款3056768.87元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费64876元，由卓艺装饰公司负担32438元，金都花园酒店负担32438元；反诉费19760元，由金都花园酒店负担；鉴定费110000元，由卓艺装饰公司负担55000元，金都花园酒店负担55000元。二审案件受理费76578元，由卓艺装饰公司负担38289元，金都花园酒店负担38289元；鉴定费350000元，由卓艺装饰公司负担175000元，金都花园酒店负担175000元。   本判决为终审判决。   审判长 魏世军   审判员 石春英   审判员 周 波     二〇一九年三月二十八日   书记员 张 娟