贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终1290号 上诉人（原审被告）：贵州七众置业有限公司，统一社会信用代码9152050205908259X2，住所地贵州省毕节市七星关区瑞丰新城**楼****房。 法定代表人：韩义，该公司执行董事长。 委托诉讼代理人：王丹，该公司员工。 委托诉讼代理人：李娇，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：彭敬，男，1979年4月15日生，汉族，住贵州省大方县。 被上诉人（原审原告）：周婕，女，1980年4月22日生，汉族，住贵州省大方县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张競，贵州圣谋律师事务所律师，执业证号15205201311395378。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王伦，贵州圣谋律师事务所实习律师。 上诉人贵州七众置业有限公司（下称七众置业）因与被上诉人彭敬、周婕商品房预售合同纠纷一案，不服毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初8912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人七众置业上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。 事实及理由：1、一审在合同对逾期办证的处理办法有明确约定的情况下，仍认为合同没有约定，进而直接引用法律规定进行判决，属事实认定不清。根据双方所签订的《商品房买卖合同》第八章第二十二条约定，如买房人逾期办证超过180日，买房人有权退房。买房人选择退房的，出卖人需承担退款付息责任。为此，被上诉人主张违约金的前提是要其行使退房的权利，如其不退房，则其无权主张违约金。前述约定具体、明确且唯一，系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定。人民法院应当充分尊重。一审认定双方对逾期办证未进行约定属事实认定错误。2、在双方当事人对逾期办证已进行明确约定的情况下，一审根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》作出判决，属法律适用错误。3、即使上诉人应承担逾期办证的违约责任，一审判决确定的违约金也明显过高。违约金的首要属性是对守约方所受损失的补偿。为此，即使上诉人要承担违约责任，也应首先考虑上诉人的违约行为是否给被上诉人造成了损失。大多数购房者在接收房屋后就开始装修使用，其对房屋的相应权能不因未获得房屋权属证书而受到限制或损失。如果被上诉人以按揭方式购房，即使其取得了产权证，也无法转让。如果是在一次性付清房款的情况下，因房屋价值在不断升高，被上诉人在取得权属证书后再行转让，客观上也会取得更高的转让价款，足以弥补其损失。故上诉人逾期办证客观上未给被上诉人造成过大损失。如被上诉人认为其遭受了损失，其应承担举证证明责任，否则应承担举证不能的不利后果。 被上诉人彭敬、周婕未作答辩。 原告彭敬、周婕向一审法院起诉请求：1.判决被告立即为原告办理并交付毕节圆梦国际项目4号楼2单元23层5号（房号4#-2-2305）商品房转移登记的有关文书及产权证；2.判决被告立即向原告支付以386,165.00元购房本金为基数，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准支付原告自2017年5月2日至被告实际交付办理商品房不动产权属登记之日止的违约金（暂定26,556.57元）；3.本案诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告撤回第1项诉讼请求，第2项诉讼请求变更为“判决被告以已付购房款386,165.00元为基数，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准支付原告自2016年7月31日至被告实际交付办理商品房转移登记的有关文书及产权证之日止的违约金（暂定26,556.57元）” 事实和理由：2014年9月5日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，约定原告向被告购买其开发的毕节圆梦国际项目4号楼2单元23层5号商品房，合同价款为386,165.00元，首付款126,165.00元，银行按揭支付260,000.00元。合同签订后，原告依约支付了合同价款。根据合同第二十二条约定被告应当在2017年5月1日前，取得商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。时至今日，被告仍未向原告交付任何办理房屋权属登记的有关文书，应当承担违约责任。原告诉至法院，请支持原告的诉请。 被告七众置业辩称：一、答辩人未与原告约定，答辩人应承担为原告办理其所购房屋产权证的义务。因此，原告第一项诉讼请求缺乏事实基础，不能成立。二、根据答辩人与原告签订的《商品房买卖合同》约定，答辩人未能按时向原告交付办理商品房转移登记有关文书义务应承担的违约责任也仅是按照银行同期活期存款利率计算利息向原告支付违约金。(一)在《商品房买卖合同》中，答辩人与原告对逾期转移房产登记有关文书的处理方式进行了明确约定，故法庭应以此作为认定案件相关事实的依据。《商品房买卖合同》第八章第二十二条，对出卖人逾期转移房产登记在关文书的处理方式进行了明确约定，即：“约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列(1)项处理—（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。”即原告依据此约定享有解除合同并要求答辩人按照原告已付房价款的银行同期活期存款利率计算违约金的权利。现在原告未要求退房解除合同情况下，仍有权要求答辩人承担违约金，但违约金计算标准也只应在退房解徐合同时答辩人应承担违约金的计算标准之下。由此可知，答辩人与原告对逾期转移房产登记有关文书处理方式是已经做出了明确、具体、唯一的约定，且该合同条款系合同双方当事人的真实意思表示，也不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定。并且根据《贵州省高级人民法院关于审理商品房头卖合同纠纷案件若干问题的指导意见(一)》第十一条：“合同双方约定的关于出卖人逾期交房、逾期办证的免责条款，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，人民法院应予认定。双方对于提供办证资料的时间、办理房屋权属证书的期限、委托办证、交付、违约金等事项有特殊约定的，应当依法事人约定处理。”规定可知，法庭也应支持，答辩人未能按时向原告交付办理商品房转移登记有关文书义务时应承担的违约责任仅是按照银行同期活期存款利率计算利息向原告支付违约金。(二)原告以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定作为其提起诉讼的法律依据系适用法律错误。因为，适用该司法解释第十八条规定的前提是“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的”，对本案而言，《商品房买卖合同》中对答辩人逾期转移房产登记有关文书应承担的违约责任，即违约金已做出了明确约定，故原告再以该司法解释第十八条的规定作为其提起诉讼的法律依据显然是错误适用法律。且在民事案件的法律适用上，也应当遵循“法无禁止即自由”的原则。即除非法律对某种行为进行了强制性规定，否则应当遵循当事人意思自治原则。当事人有约定的，除非其约定违反法律禁止性规定，否则应当从其约定。如前所述，对于逾期转移房产登记有关文书的处理方法，既然答辩人与原告已进行了明确约定，就应当按照合同约定进行处理，而并非无视合同约定，直接引用法律规定。(三)原告要求答辩人承担的违约金主张缺乏合同约定，且金额明显过高不应得到法庭的支持。首先，答辩人逾期转移房产登记有关文书并没有给原告造成任何实际经济损失；其次，答辩人与原告就答辩人逾期转移房产登记有关文书应承担的违约责任已有明确约定，依据法律规定在此情况下，原告无权享有以其遭受到的经济损失为基础要求答辩人承担违约责任；第三，如果原告主张其受到了某些经济损失，也应当按照“谁主张，谁举证”的原则，由原告证明其遭受到的损失的存在及其具体损失金额数。若原告没有证据能够证明上述事实，则应当承担举证不能的后果；第四，就算原告有权以其实际经济损失为基础向答辩人主张违约金，那么答辩人也有依据《合同法》第114条之规定，请求法庭减少的权利。因此，原告要求答辩人承担的违约金诉讼请求金额不应得到法庭的支持。综上，答辩人请求法庭依据有效证据认定，答辩人因逾期转移房产登记有关文书只应按同期银行活期存款利率计算利息承担向原告支付违约金的案件事实，并依法驳回原告的其他诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人举证、质证。对双方当事人无争议的原告提供的身份证复印件、被告提供的营业执照复印件、法人身份证明、法人身份证复印件，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认证如下：原告提供的《圆梦国际认购书》、《商品房买卖合同》、收据（首付款）、《住房公积金借款合同》、个人贷款支付凭证、个人贷款还款凭证、收款收据（代收办证费），证明原、被告之间签订的合同合法有效，合同约定了双方的权利和义务，原告已履行了合同约定的义务，被告未履行合同约定的义务，应交付相关材料和支付相应违约金。被告对合同的真实性无异议，对加盖有我公司印章的票据无异议，对贷款合同和支付凭证无异议，对费用清单不予认可，上面没有盖有我公司印章，也无法证明我公司同意办理产权证的事实，违约金起算、截止时间及标准不予认可。经审查，该证据符合有效证据的要件特征，能证明双方签订合同、支付房款、约定相应违约责任的事实，本院予以确认。 一审法院认定事实：2014年9月5日，原告与被告签订《商品房买卖合同》。合同约定原告向被告购买其开发的毕节市城市南部新区圆梦国际项目4号楼2单元23层5号商品房，合同价款为386,165.00元，首付款126,165.00元，银行按揭支付260,000.00元。合同第二十二条约定出卖人承诺于2017年5月1日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第1项处理：（1）买受人有权退房，出卖人应当自收到退房通知之日起90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。(2)买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书日止，按日向买受人支付已交付房价款×的违约金。合同还约定了其他事项。合同附件十二《补充协议》第1.1约定双方明确《商品房买卖合同》约定的购房总价款不包含独立电表费、独立煤气表开户等费用，买受人委托出卖人代为办理水、电、闭路电视、燃气开户等手续，相关费用由买受人自行承担，在签合同时支付；第3.1若出卖人代办《房屋所有权证》，则买受人在出卖人通知之日起7日内将与办理《房屋所有权证》所需的相关费用及文件资料交给出卖人；若为买受人自行办理的则由买受人自行到房地产行政主管部门缴纳以上费用及办理相关手续。合同签订后，原告于2014年9月5日向被告支付首付款126,166.00元，2015年8月14日，原告向银行贷款支付260,000.00元。2017年2月20日，原告接收涉案商品房，被告向原告收取了办证代收款4,016.00元。至今被告未取得涉案项目综合验收合格证明。被告违反合同的约定，遂以前述诉请诉至法院。 一审法院认为，当事人应当遵守诚实信用原则，按约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告订立的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按约定履行各自的义务。原告按约定履行了支付购房款的义务，被告承诺于2017年5月1日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给原告。但至今仍未履行，构成违约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；……”的规定，原告诉请被告支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金，于法有据，本院予以支持。原、被告在合同中约定了约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任，超过180日以后的，双方同意按（1）买受人有权退房处理，但合同同时又载明“(2)买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款×的违约金”。现已超过合同约定日期的180日，原告不退房，而是要求支付逾期违约金，可以视为原、被告双方在合同中没有对从约定日期起180日以后仍不能将办理商品房转移登记的相关文书交付原告的违约金进行约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”规定，被告逾期已经超过180日，违约金可以按照原告已付购房款总额386,165.00元，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准从2017年5月2日起计算。同时，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”的规定，结合原、被告双方的履约情况，本院酌情考虑逾期贷款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算。根据原、被告合同附件十二《补充协议》中的约定，被告向原告代收了相关办证费用，视为原告委托被告代为办证，而被告应当将办证相关文书提交到不动产登记机构通知原告，即履行完约定的交付义务，故违约金计算至被告向不动产登记机构提交为原告办理商品房转移登记的有关文书为原告办理不动产权证并并通知原告之日止。对被告的该抗辩主张，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、被告贵州七众置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告彭敬、周婕逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金（违约金以386,165.00元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍从2017年5月2日起计算至被告贵州七众置业有限公司向不动产登记机构提交为原告彭敬、周婕办理涉案商品房转移登记的有关文书并通知原告彭敬、周婕之日）；二、驳回原告彭敬、周婕的其他诉讼请求。案件受理费232.00元，由被告贵州七众置业有限公司负担。 本院认为，本案二审争议焦点是：1、双方当事人对卖房人逾期办证买房人不退房情形下的违约责任是否进行了明确约定；2、一审判决确定的违约金是否过高。 第一、关于双方当事人对卖房人逾期办证买房人不退房情形下的违约责任是否进行了明确约定的问题。经查，双方当事人签订的《商品房买卖合同》第二十二条约定，出卖人从约定日期其180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，“卖房人有权选择退房”。从该约定可知，在出卖人逾期办证的情形下，选择退房与否的权利主体系买房人。即买房人有权选择退房，也有权选择不退房。双方对买受人选择退房情形下的违约责任进行了明确，即“出卖人应当自收到退房通知之日起90日内退还买房人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。”但对买受人选择不退房的情形下，出卖人是否需要承担违约责任，如何承担违约责任，双方并未进行明确约定。故一审根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定计算违约金并无不当。若按上诉人的主张，购房人在不选择退房的情况下，则不能主张违约责任，将出现上诉人一直拖延履行转移登记义务也不用承担责任的结果，显然不符合公平原则，因此，对上诉人提出的双方对逾期办证的责任约定具体、明确且唯一的理由不能成立，本院不予支持。 第二、关于一审判决确定的违约金是否过高的问题。经查，在双方当事人未就出卖人逾期办证，买房人选择不退房时违约责任进行约定的情形下，一审根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”之规定，对上诉人应承担违约金的计算方式进行了明确。上诉人主张根据前述司法解释计算违约金过高，应予调整，但并未充分举证证明该主张。故对上诉人关于其即使应当承担违约责任，一审确定的违约金也过高的上诉理由不能成立，依法不予采纳。 综上，贵州七众置业有限公司的上诉理由及请求不能成立，依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费464元，由上诉人贵州七众置业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 艳 审 判 员  袁利萍 审 判 员  李中付 二〇一九年三月二十八日 法官助理  郭友浪 书 记 员  陈 鑫