江苏省盐城市大丰区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏0982民初5610号 原告：江苏丰泽建设集团有限公司，统一社会信用代码91320982729298155H，住所地盐城市大丰区幸福东大街**长乐小区综合楼**。 法定代表人：王锦才，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：袁龙彪，盐城市大丰区大中法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：徐国成，男，丰泽公司员工，汉族，住盐城市大丰区。 被告：大丰海聚市场投资开发有限公司，统一社会信用代码9132098269933453XT，，住所地盐城市大丰区疏港路和人民路交界处 法定代表人：杨庆海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡卫华，江苏金平川律师事务所律师。 原告江苏丰泽建设集团有限公司(以下简称丰泽建设公司)与被告大丰海聚市场投资开发有限公司（以下简称海聚开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月12日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告丰泽建设公司的委托诉讼代理人袁龙彪、徐国成，被告海聚开发公司的委托诉讼代理人蔡卫华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告丰泽建设公司向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告立即给付原告当期未付工程款17512203.51元（含到期应付的60%工程保修金803931.54元），逾期未付工程款利息8050152.85元、违约金7404048.60元（截止2018年11月30日）；2、返还履约保证金3500000元、未按期返还保证金利息2619534.25元（截止2018年11月30日）；3、被告承付未支付工程款17512203.51元及未返还的履约保证金3500000元自2018年11月30日起至实际履行之日止按银行同期贷款利率四倍计算的利息；4、判令被告承付工程款17512203.51元自2018年11月30日起至实际履行之日止按照日万分之五计算的违约金；5、原告对承建的建设工程即大丰斗龙港海聚渔家风情一条街工程享有上述债权优先受偿权；6、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年10月25日，原被告双方签订了一份建设工程施工合同，约定大丰斗龙港海聚渔家风情一条街工程由原告承建，承包方式为包工、包料、包工期、包安全、包质量等，工程价格实行按实结算，具体付款时间节点，同时约定了其他相关权利和义务。合同签订后，原告依约履行承建义务，而被告不能依法履行约定义务。主要表现在不能依约组织验收，不能按约定的时间节点给付工程款等，已构成严重违约。原告承建的工程款达数千万元，但被告至今只给付了135万元，余款至今未付。现原告具状请求判决支持其诉讼请求。 被告海聚开发公司辩称，我公司与原告签订大丰斗龙港海聚渔家风情一条街《建设工程施工合同》属实。合同履行中已向原告累计支付工程款9049560元，其诉称已付工程款中代我公司垫付30万元农民工工资保证金应予抵扣不能成立，因合同约定农民工工资保证金应由原告支付。该合同付款节点履行至审计阶段时，由于原告未能依审计单位的要求向我公司及时报送以下施工资料：1.经批准的开、竣工报告；2.经审定的施工组织设计、施工方案、或者专项施工方案；3.材料进场报验资料及原材料检验报告；4.主要材料（如钢筋等）采购的原始凭据，提供能证明主要材料确系合同约定的原产地产品相关资料；5.设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位工程竣工验收证明、基槽验收记录、分项工程验收合格证明等阶段性验收资料；6.当地相关工程造价管理机构发布的计价依据，现场安全文明施工费的考核资料等；7.施工期材料价格取定资料及其他竣工结算审核资料,致合同约定的工程造价审计未能完成。因此，原告无权向我公司主张审计期间届满后合同约定的逾期付款利息及违约金。此外，原告主张的工程款利息以及违约金都属于违约金的范围，两者相加达到实际损失的36%-37%，现请求法院对原告主张的工程款利息以及违约金调减至按未付工程款年利率10%以下的标准予以计算。我公司对本案在诉讼中案涉工程造价司法鉴定意见书中鉴定意见工程造价为26598532.17元无异议，但该鉴定意见书“鉴定情况说明”第6项关于基槽回填土及地面回填土夯实填土工程项目原告未实际实施，故不应增加该工程造价135702.04元。案涉工程竣工日期为2016年8月23日，按照最高院关于工程价款优先受偿权的批复，其主张工程价款优先受偿权的期限应为竣工后的6个月内。原告的该项主张已超出法定期限而不应予以支持。综上，请求依法处理本案。 本院经审理认定事实如下：2014年10月25日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，该合同协议书部分约定：被告将位于大丰市斗沙线南侧下明复河北侧，工程名称为大丰斗龙港海聚渔家风情一条街，总建筑面15144平方米的建筑工程发包给原告承建。承包方式：包工、包料、包工期、包安全、包质量；承包范围：甲方提供的各单体项目施工图所包含的土建、水电施工内容；合同工期为总270日历天；质量标准为所有单体一次性验收合格；合同价款估算预算价暂定人民币壹仟伍佰万元，最终按实计算。合同专用条款部分主要约定：26.1本工程不设工程预付款，进度款按各单体楼号分别支付；26.2单幢工程结构四层楼板顶封顶，结构经验收合格后10日内付至已完成以双方暂核定的工程预算价的10%；单幢工程结构完成至结构楼板主体封顶、应达到预售条件，主体结构经验收合格后10日内付至以双方暂核定的工程预算价的20%；26.3全部工程主体封顶，经质检部门验收合格，甲方支付到双方暂核定的工程预算价的50%；26.4竣工验收合格交付后付至工程合同价款的70%，如甲方每批次支付工程款延误，应从支付之日90天内每日按万分之五计息，90天后按应付工程款的银行贷款利率四倍作为计息标准。26.5甲方收到乙方报送的决算资料在三个月内完成审计，并付至审定结算价的90%；26.6余款扣除5%保修金后在工程决算审计后一年内支付；26.8合同暂定总价款的5%留作工程质量保修金，保修金具体按附件1（工程质量保修书）执行；47-4甲方若未能按合同约定时间支付工程款，则甲方须承担违约金，违约金每天按应付（而未付部分）工程款的万分之五计算，并同意以所建房屋作为担保，所建房屋作为担保抵押物的价值按当地市场价的九折计算；47-9工程履约保证金，本合同双方约定工程履约保证金为人民币叁佰伍拾万元，此工程履约保证金不计利息，在缴纳到发包人账户满一年后的15日内，发包人无息退还给承包人全部保证金，如发生延期退还则按支付之日起90天内每日按万分之六计息，90天后按保证金数额的银行贷款利率四倍作为计息标准。 房屋建筑工程质量保修书约定：质量保修金的返还，工程保修期满2年且无质量遗留问题，发包人退还扣除发包人相关损失及代付费用后的保修金的60%，保修期满5年且无质量遗留问题退还剩余保修金。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。 上述合同签订后，被告就案涉工程办理了相关规划审批手续，领取了建设工程施工许可证。原告按约于2014年4月28日向被告交纳350万元履约保证金后，对案涉工程进行施工建设，于2016年8月23日完成该工程竣工验收，并于同年12月21日交付于被告使用。被告在此期间亦向原告支付相应工程价款。其给付工程款的时间及数额分别为：2015年5月28日支付75万元，2015年10月16日支付5万元，2016年2月1日支付699624元，2016年3月11日支付568390元，2016年8月13日支付17万元，2016年9月1日支付53万元，2016年9月10日支付30万元，2017年1月20日支付2086942元，2017年1月22日支付518552元，2017年1月25日支付60万元，2017年2月9日支付2776052元，累计付款9049560元。按照案涉施工合同对工程价款予以审计的约定，原告于2016年11月30日向被告报送了案涉工程决算报审资料，被告于同年12月9日对原告所报送的资料予以签收。此后，该工程审计单位江苏汇诚投资咨询管理有限公司接受被告的委托，在对工程造价进行审计期间，发函要求委托方的被告补充提交相关的工程结算资料，被告就此于2017年8月17日转致函被原告，要求原告按审计单位关于补充提交相关工程结算资料的内容向其报送上述资料。针对被告的致函，原告于2017年8月26日向被告复函说明了工程结算补充资料主要在其工程监理单位存有，其余可到网络上查询。因被告此后未能向其审计单位报送前述补充资料等，致该案涉工程造价的审计程序未予完成。原告向被告追索剩余工程款未果后，遂于2017年10月12日向本院提起诉讼。 本案在审理中，原告申请对由其承建的大丰斗龙港海聚渔家风情一条街建设工程的造价进行鉴定。经本院委托，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对此于2018年10月30日作出苏仁中工鉴【2018】027号工程造价鉴定意见书，确定案涉工程总价为26598532.17元。该鉴定意见书“鉴定情况说明”载明：1.鉴定意见中税金按3.3%费率计取。2.鉴定意见中：1#楼的钢筋、商品砼、砌块执行2014年11月至2015年4月期间的上海西本钢材市场价、《盐城工程造价信息》中大丰指导价或信息价的平均价；其他材料执行2014年11月至2015年8月期间指导价或信息价的平均价。2#楼的钢筋、商品砼、砌块材料执行2014年12月至2015年5月期间上海西本钢材市场价、《盐城工程造价信息》中大丰市指导价或信息价的平均价。其他材料执行2014年12月至2015年9月期间指导价或信息价的平均价。3.鉴定意见中的措施费率、费规均按合同约定执行。4.鉴定意见中文明施工措施费基本费按合同约定执行。5.水电费为丰泽公司自行缴纳、故未扣除。6.征求意见时，大丰海聚市场投资开发有限公司提出基槽回填土及地面回填土现场均未夯实。鉴定意见中基槽回填土及地面回填土均暂按松填计算。如基槽回填土及地面回填土为夯实填土，则增加135702.04元，回填土是否夯实，由法院调查事实后裁定。7.征求意见时，大丰海聚市场投资开发有限公司提出塔吊基础应提供实际使用塔吊基础图，且有其认可的手续才可结算。至出鉴定意见时，江苏丰泽有限公司未能提供有大丰海聚市场有限公司签字认可的塔吊基础图，故鉴定意见暂未计取塔吊基础费用。如按定额计算塔吊基础费用合计为63483.66元，是否计取该项费用，由法院裁决。8.鉴定意见为依据施工合同即相关条款作出的工程造价，仅供庭审案件时参考。经庭审质证，原、被告双方对案涉工程鉴定总价为26598532.17元未持实质性异议。关于该鉴定意见书“鉴定情况说明”第六条所述基槽回填土及地面回填土工程有无实施，经法庭调查，该项工程已经实施并通过被告验收。另第七条塔吊基础费用亦经被告认可应予计取工程费用。综上，案涉工程经鉴定及诉讼中确认的总工程造价为26797717.87元。 本院认为，原、被告间签订的大丰斗龙港海聚渔家风情一条街《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效。原、被告均应按照合同的约定忠实、全面地履行相应合同义务。鉴于被告对案涉工程的鉴定造价等未持实质性异议，故本案其尚欠原告的案涉工程款数额应以经鉴定及诉讼中确认的总工程造价26797717.87元作为结算依据。本案争议的焦点为：一、案涉施工合同中约定的工程造价审计未予完成的责任分配；二、原告所主张的逾期工程款利息及违约金应否予以调低及具体标准；三、原告就本案债权对其所建案涉工程应否享有优先受偿权。关于焦点一，本案建筑工程的造价审计程序之发起，以工程发包方即被告及审计单位为主体，原告对该工程造价审计仅负有协助提供工程审计资料的义务。原告在案涉工程竣工验收后即于2016年11月30日向被告报送了案涉工程决算报审资料，被告于同年12月9日对原告所报送的资料已予签收。且此后案涉工程审计单位要求被告补充提交工程结算资料后，原告对被告的上述要求予以回复，由此应予认定原告已履行其相应的协助审计义务。鉴于被告未能明确举证证明案涉工程造价审计未能完成系由原告拒绝履行其审计协助义务所致，故应予认定案涉工程审计未能完成系由不可归责于原告的原因所致。因此，被告未能在合同约定的审计时限届满后及时、足额向原告支付各档期工程进度款，已经构成履行合同违约，应承担相应的民事责任。被告就案涉工程原告无权向其主张审计期限届满后合同约定的逾期付款利息及违约金的辩称，本院不予采信。关于焦点二，原告所主张的欠付工程价款利息的计算标准已予约定，未超过按年利率24%计算的标准。案涉施工合同关于工程款须经审计确定是合同双方当事人的真实意思表示，对双方应具有法律约束力。但本案中工程款的审计延迟并非因被告在履行合同中的过错造成，鉴于案涉工程款审计过程实际远超合同约定的三个月期限，原告主张按合同约定的审计期限届满后计算逾期付款利息有失公平，综合审计期间的具体情况，本院酌定合同约定的“甲方收到乙方报送的决算资料在三个月内完成审计，并付至审定结算价的90%”，逾期付款计算利息时间节点延迟至审计中原告于2017年8月26日向被告复函说明次日起计算为宜。鉴于被告的违约给原告造成的损失为逾期付款的利息损失，综合该利息约定的计算标准较高之情形，原告关于违约金的主张，已过分高于被告在履约中给其造成的利息损失，在被告申请予以减少的情形下，本案违约金的确定酌情应按上述利息损失的10%计算为宜。经审核，截止2018年11月30日被告应付案涉工程款利息为5152532.48元，原告对此自愿放弃尾款52532.48元，主张510万元。履约保证金利息为2384410.96元，原告对此自愿放弃尾款4410.96元，主张238万元。关于焦点三，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。本案中，鉴于施工工程经竣工验收合格后，依据合同付款进度约定，原告于2016年11月30日提供决算资料，被告应当在三个月内对工程造价审计完毕，审计完成时间经推算应为2017年2月28日。被告应于2017年2月28日付至工程总价的90%，另余5%工程款应于2018年2月28日给付。于被告的该项所辩因无相应事实与法律依据，本院亦不予采信。据此，原告的案涉工程优先受偿权应自合同约定的工程款付款期限届满之日即2018年2月28日起算。因原告于2017年10月12日就已向本院提起诉讼，故其应当享有对案涉工程的优先受偿权。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十二条之规定，判决如下： 一、被告大丰海聚市场投资开发有限公司给付原告江苏丰泽建设集团有限公司工程款17212203.51元（含到期应付的60%工程保修金803931.54元），承付此款自2015年5月8日至2018年11月30日的约定利息510万元，违约金51万元，以上合计人民币22822203.51元，于本判决生效之日起十日内履行。 二、被告大丰海聚市场投资开发有限公司返还原告江苏丰泽建设集团有限公司履约保证金350万元，承付此款自2015年5月14日至2018年11月30日的约定利息238万元，以上合计人民币588万元，于本判决生效之日起十日内履行。 三、被告大丰海聚市场投资开发有限公司承付原告江苏丰泽建设集团有限公司欠付工程款17212203.51元自2018年12月1日起至履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍(以不超过年利率24%计算标准为限)计算的利息以及按此利息的10%计算的违约金；履约保证金350万元自2018年12月1日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍(以不超过年利率24%计算标准为限)计算的利息。 四、原告江苏丰泽建设集团有限公司就其上述对被告大丰海聚市场投资开发有限公司所享案涉工程款17212203.51元债权，对由其承建的大丰斗龙港海聚渔家风情一条街建设工程享有优先受偿权。 五、驳回原告江苏丰泽建设集团有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费251223元，诉讼保全费5000元，鉴定费25万元，合计人民币506223元，由原告江苏丰泽建设集团有限公司负担66070元，被告大丰海聚市场投资开发有限公司负担440153元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。 审 判 长  王   小   平 人民陪审员  焦   长   贵 人民陪审员  黄      义 二〇一九年三月十八日 法官 助理  宋娜拉书记员施慧 附录法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 4.《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。