浙江省淳安县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0127民初5620号 原告：陈清渊男,1962年2月21日出生，汉族，住浙江省浦江县。 委托诉讼代理人：魏飞舟、张珏，浙江六和师事务所律师。 被告：余荣贤男，1958年12月15日出生，汉族，住淳安县。 委托诉讼代理人：张涛、张桂君，北京浩天安理（杭州）律师事务所律师。 原告陈清渊因与被告余荣贤公司设立纠纷一案，本院于2018年8月21日立案后，依法适用简易程序，两次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张珏、被告委托诉讼代理人张涛两次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈清渊向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告出资款144万元及该款自2008年3月25日起至付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息（暂计至2018年8月15日为917321.2元）；2、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：原、被告系朋友关系。2008年初，原告及案外人张永红在被告的建议下拟共同出资在安哥拉罗安达设立一家用于经营地产业、承接工业和民用建筑工程、建筑安装工程等的公司。为此，原、被告双方及张永红于2008年1月19日就前述公司设立事项签订了一份章程，该章程约定各方共同出资50万美元（以实际注册资金为准）设立安哥拉圣达集团公司（暂定名，以安哥拉工商管理部门注册名称为准），其中被告出资198万元，占公司55%股份，原告出资144万元，占公司40%股份，张永红出资18万元，占公司5%股份；由被告担任董事长，出资后由董事长向各股东签发出资证明。章程另就合资各方的其他权利义务作了明确约定。章程签署后，原告即按照章程约定陆续交付被告应由其出资的144万元。2008年3月25日，被告向原告出具了相应的出资凭证。此后被告一直向原告声称公司已在安哥拉设立并正常开展了各项业务，但原告提及公司分红等事宜时，被告却一直以公司需持续经营为由声称暂不予分红。日前，原告获悉被告事实上根本未按前述章程的约定在安哥拉设立相应的公司。为此原告多次向被告催讨出资款，被告却一直拖延不还。原告认为,被告未按其与原告等的约定设立相应的公司，显已构成违约，理应依法退还原告用于出资的款项。 为证明其主张，原告向本院提供以下证据材料： 1、章程的公证书1份(复印件，提供原件核对)，拟证明原、被告及案外人张永红拟共同出资设立安哥拉圣达集团公司，同时约定由原告出资144万元，占公司40%股份的事实。 2、出资凭证1份（复印件，提供原件核对），拟证明原告已依章程约定交付被告出资款144万元的事实。 3、汇款凭证7份（复印件，提供原件核对），拟证明原告已依章程约定交付被告出资款144万元，其中原告陈清渊以现金存款及银行转账形式向被告余荣贤支付部分投资款64万元的事实。 4、银行凭证2份（复印件，提供原件核对），拟证明原告向被告汇款转账支付100万元、50万元的事实，该笔100万元其中60万元系退还余荣贤投资60万元，剩余的40万元、及50万元系借款。 5、施工许可证和中标通知书各1份（复印件）、结算审核定案表和建设工程施工合同各1份（原件），拟证明原、被告双方就该工程进行投资，并对工程的项目详情做出约定。 被告余荣贤辩称，第一，诉状称章程签订后交付144万元与事实不符。被告根本未收到原告任何款项；第二，原告称日前得知未设立公司不是事实；股东三人中只有张永红持有签证可以去安哥拉。所以原告称被告去安哥拉不是事实；第三，在签证之后，2011年张永红经常回国的，在回国期间，原告会给她接待。是否开展业务是否分红，原告是很清楚的，那么长时间原告没有主张。根据章程，原告对公司运营情况应该是了解的。 为证明其主张，被告向本院提供以下证据材料： 1、杭州市商业银行电汇凭据回单1份（复印件，提供原件核对），拟证明（1）被告于2008年1月24日向原告汇款60万元用于杭州项目投资的事实；（2）原、被告之间有其他业务往来的事实。 2、营业执照及翻译件各1份（打印件），拟证明股东张永红2011年曾向被告提供过一份营业执照的事实。 3、浙江秋水伊人服饰有限公司、浙江印象实业股份有限公司、杭州香拉薇拉服饰有限公司的营业执照各1份（打印件），证明上述三公司系关联公司。 4、图片4张（打印件），证明浙江秋水伊人服饰有限公司二期项目的半山工程情况。 5、图片4张（打印件），证明原、被告关于浙江秋水伊人服饰有限公司在萧山生产基地项目合作情况。 经庭审质证，本院认证如下： 一、针对原告提供的证据。被告质证认为，对证据1，真实性、合法性无异议，关联性有异议，该章程系国内制作，在安哥拉无法使用，虽然签订章程，但没有实际履行；对证据2，真实性无异议，虽然出资凭证是被告出具的，但是被告没有收到原告任何款项；对证据3、4，真实性、合法性均无异议，关联性有异议，上述所有款项支付均是原告打给被告秋水伊人合作项目的投资回报；对证据5，真实性无异议，关联性有异议，本案是公司设立纠纷，该组证据反映的是原、被告其他项目的合作事宜，被告认可，与本案关联性不大。本院认为，被告对原告提供的证据的真实性均无异议，本院确认其证据效力。 二、针对被告提供的证据。原告质证认为，对证据1，真实性、合法性均无异议，关联性有异议，该60万元系秋水伊人合作项目的投资款，恰可以证明被告有60万元投资款没有到位；对证据2,三性均有异议；对证据3，三性均无异议；对证据4、5，三性均有异议，根据谷歌地图打印件无法判断原告所提供的案涉工程位置，也无法对工程进度进行判断，另原告没有参与萧山项目工程。本院认为，原告对证据1的真实性无异议，本院确认其证据效力；对证据2系打印件，真实性无法核对，本院不予采信；对证据3，本院予以采信；对证据4，无法证明被告的证据对象，本院不予采信。 综合本院采信的证据并结合当事人庭审陈述，本院认定事实如下： 2008年初，陈清渊、余荣贤及张永红拟在安哥拉罗安达设立安哥拉圣达集团公司（暂定名称，以安哥拉工商管理部门注册为准）。为此，三方于2008年1月19日签订一份公司章程，约定公司注册资金为50万美元（以实际注册资金为准），公司设股份10股，余荣贤出资人民币198万，5.5股，占55%，陈清渊出资144万元，4股，占40%，张永红出资18万元，0.5股，占5%；出资后，由公司董事长向各股东签发出资证明，全部缴纳出资后，向股东各方签发股份凭证；公司设董事会，成员为余荣贤和陈清渊，余荣贤担任董事长，陈清渊担任董事。2008年3月25日，余荣贤向陈清渊出具金额为144万元的出资凭证。同日，陈清渊向余荣贤转账21万元、7万元、3万元、3万元；次日，陈清渊向余荣贤转账10万元；2008年6月3日，陈清渊向余荣贤转账9万元；次日，陈清渊向余荣贤转账11万元。 陈清渊和余荣贤认可，2007年9月，陈清渊承包了浙江秋水伊人服饰有限公司二期生产基地建筑工程，余荣贤投资了60万元，于2008年1月24日汇款给陈清渊。2010年7月27日，上述工程经结算审核造价为41842609元。 另，2009年7月31日，陈清渊转账给余荣贤100万元；2009年10月17日，陈清渊转账给余荣贤50万元。 本案的争议焦点是：陈清渊的出资款144万元是否出资到位。本院认为，根据章程规定，股东出资后，由董事长余荣贤向股东签发出资证明，而本院查明的事实是余荣贤先向陈清渊出具144万元的出资凭证，后由陈清渊向余荣贤转账64万元，故对剩余的80万元的交付情况，陈清渊应进一步举证证明，否则承担举证不利的法律后果，但陈清渊未能举证。余荣贤辩称上述64万元系其浙江秋水伊人服饰有限公司二期生产基地建筑工程的投资回报，但未能举证证明，故本院对这一抗辩意见不予采纳。综上，本院对陈清渊交付余荣贤出资款64万元的事实予以确认。陈清渊、余荣贤和张永红于2008年初拟设立公司，陈清渊向余荣贤交付出资款64万元，余荣贤对出资款仅仅是一种保管义务，但公司至今未能设立，陈清渊有权退回出资款。陈清渊要求余荣贤返还出资款的诉讼请求，合理部分予以支持。至于利息损失，本院将利息起算点调整至起诉之日，合理部分予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告余荣贤于本判决生效之日起十日内返还原告陈清渊出资款64万元及该款自2018年8月21日起至付清之日止按年利率4.35%计算的利息损失。 二、驳回原告陈清渊其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25658元，减半收取12829元，由原告陈清渊负担7729元，由被告余荣贤负担5100元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  徐小庆 二〇一九年三月十二日 书记员  张 鑫 ? 本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。