贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终801号 上诉人（原审被告）：纳雍新鼎房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省毕节市纳雍县环城路星宇小区3号楼一楼门面。统一社会信用代码91520525055030936P。 法定代表人：周湘武，该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：朱江，男，1980年4月11日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。 上诉人纳雍新鼎房地产开发有限责任公司(以下简称：新鼎公司）因与被上诉人朱江商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初3219号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原审原告朱江提起诉讼，请求判决：1.被告新鼎公司向我支付自2017年11月1日至商品房交付之日止的违约金（以购房款465042元为基数以日利率万分之二计算），暂计算至2018年11月1日止的违约金为33948.07元；2.案件受理费由被告承担。事实和理由：2014年10月3日，我与被告新鼎公司签订《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》，协议约定：我认购被告开发的“新鼎大商汇”一期项目A8-2栋20号商铺。该商铺优惠后总价465042元，我按照合同约定先交纳了定金3万元，后我按照合同约定先后向被告支付了235042元首付款并办理了银行按揭贷款。之后我与被告另行签订了正式的《商品房买卖合同》，按照合同约定，被告应于2017年10月31日前向我交付A8-2栋20号商铺，如不能按时交付房屋则视为被告违约，自逾期交房次日起被告每天按我已付款的万分之二向我支付违约金直至交房为止。根据法律的规定，被告的行为已经构成违约，我要求被告交房，但被告至今未能向我交房。 原审被告新鼎公司辩称，首先，根据商品房买卖合同约定及商品房交易情况，原告主张被告交付房屋的前提是原告已经支付了全部购房款，但原告支付了首付款后，直到2018年2月才办理完银行按揭，才支付完全部购房款，并且原告办理按揭贷款成功，银行发放贷款当天，被告就已经告知原告可以接房，原告以暂时不需要为由，不予接收房屋。依据合同法相关规定，在原告未支付全部购房款之前，被告享有顺序履行抗辩权。在2018年2月之前，被告有权拒绝向原告交付涉案商铺。原告无权在此期间对被告主张违约金。其次，被告若违约，合同约定的违约金明显高于实际损失，应以涉案商铺的租金为参照调整违约金。 原审经审理查明：2014年10月3日，原告作为乙方（认购方）、被告作为甲方（出售方）签订《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》，该协议约定，原告认购被告开发的新鼎大商汇一期A8-2栋20号商铺，面积为47平方米，每平方米单价为10388元，总价款488236元，优惠后总价款480236元。乙方认购该物业时向甲方支付定金人民币30000元，乙方成功选房并签订认购协议之日起7日内，须向甲方付清该物业的首付款（首付款不低于该房屋总价款的50%）或该物业的全部款项，并签订《商品房买卖合同》；协议第四条第三款约定，甲方承诺新鼎大商汇一期项目A8-2栋20号商铺应于2016年3月31日前向乙方交付，如不能按时交付房屋则视为甲方违约，自交房截止日起甲方每天按乙方已付款的万分之二支付违约金，直至交房为止。2014年10月3日，原告向被告处交纳购房款30000元，2014年10月7日，原告向被告交纳了购房款4806元、维修基金及预告费5750元，2014年10月10日，原告向被告交纳了购房款100236元，2014年10月20日，原告向被告交纳了购房款100000元，2014年10月20日，原告向被告交纳购房款时，被告从总房款488236元中按优惠政策扣减了优惠总金额8000元，原告向被告付清了未包含维修基金及预告费5750元在内的购房首付款235042元。原告付清全部购房首付款后，原告办理了涉案房屋的按揭贷款手续。2017年10月7日，原、被告双方签订了正式的《商品房买卖合同》，该合同第一、三、八约定原告购买被告开发的位于纳雍居仁街道办事处新鼎大商汇城市综合体新鼎大商汇一期A8-2栋20号商铺，付款方式为银行按揭贷款方式付款，原告应于合同签订之日向出卖人即被告交付首付款235042元，该合同第十一条约定，出卖人即被告应于2017年10月31日前向买受人及原告交付该商品房。第十三条对逾期交房的责任作了约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，出卖人按日计算向买受人支付已付款的万分之二的违约金。截止本案庭审前，被告未将开发涉案新鼎大商汇一期工程A8-2-20号房屋交付给原告。 原审认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告双方于2014年10月3日签订的《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》，2017年10月7日另行签订了正式的《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，双方均应按约定行使权利和履行义务。一、关于涉案《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》与《商品房买卖合同》的性质认定问题。根据庭审查明的事实，双方于2014年10月3日签订的涉案《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》系原被告双方当事人在平等自愿的基础上签订，协议对涉案房屋的房号、面积、价格、付款方式等事项进行了明确约定，从原被告双方实际履行涉案认购协议的过程和情况来看，原告分别于2014年10月3日，2014年10月7日，2014年10月10日，2014年10月20日先后分向被告履行缴纳该认购协议涉案房屋购房款项的付款义务，该《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》的实际履行情况在客观上已经满足具备商品房买卖合同的性质。原、被告双方于2017年10月7日另行签订的《商品房买卖合同》对交房时间、违约责任等合同主要事项进行了变更，双方正式商品房买卖合同的签订，在合同条款拟定上被告均占有一定优势地位，被告对更改事项未向原告作出提示和明示，且原告合同主要义务在认购协议签订后、商品房买卖合同签订前也已履行主要义务，双方另行签订的商品房买卖合同对之前签订的认购协议进行变更且对原告即买受人不利的部分应当对原告无约束力。二、关于被告是否违约，责任如何承担的问题。根据庭审查明的事实，原告按约定向被告缴纳购房款项后，被告未按合同约定时限向原告履行交付房屋的合同义务，被告的行为已经构成违约，双方在该合同中对违约责任进行了明确约定。被告抗辩称“被告电话通知原告接房，原告拒绝接房”的抗辩意见，根据庭审查明情况，被告提交的会客笔记系被告单方制作，无法核实其真实性，且无其他证据予以佐证，申请出庭作证的证人证言系被告的利害关系人，被告提交的案外人的接房记录无法核实其真实性及关联性，均不能作为被告已经履行通知原告接房义务的抗辩理由，应由其自行承担举证不能的不利后果，故对被告的该项抗辩意见不予采纳。庭审中被告认为本案双方约定的违约金过分高于给原告实际造成的损失，请求调整。结合原告请求判令被告新鼎公司向其支付逾期交房之日2017年11月1日起至被告实际交付房屋时止的违约金的诉讼主张。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，被告迟延交房的违约行为给原告带来了损失，虽然逾期交房给购房者造成的损失包括对房屋行使占有、使用、收益等各项权能的损失，并不仅仅是房屋租金损失，但按原告诉请计算违约金方式确属过高，被告请求调整违约金的理由符合法律规定，依法予以采纳；从兼顾双方涉案合同的履行情况、当事人的过错、社会经济状况等因素，根据公平原则及诚实信用原则进行综合平衡，结合本院依法调取的该地段商铺租赁情况笔录及租赁合同等材料，综合兼顾原告实际损失及预期利益情况，本案违约金酌定以每年9000元的1.3倍为标准计算涉案房屋逾期交房违约金较为适宜，计算起止自原告主张的2017年11月1日起计算至被告实际将涉案房屋交付原告之日止，即每年（365天）为11700元的计算标准，原告主张超出的部分不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十五日内向原告朱江支付以每年11700元的标准计算自2017年11月1日起至被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司将新鼎大商汇一期A8-2栋20号房屋实际交付给原告朱江之日止的违约金；二、驳回原告朱江的其他诉讼请求。案件受理费650元，减半收取325元，由原告朱江负担125元，由被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司负担200元。 一审宣判后，新鼎房开公司不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初3219号民事判决，驳回上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：双方签订的《认定协议》属预约合同，不能作为承担违约责任的依据，双方当事人已签订《商品房买卖合同》，应以《商品房买卖合同》确定双方权利义务；上诉人一审提供的会客记录和证人证言具备证据“三性”，应作为本案定案依据，故案涉房屋已符合交付条件，上诉人于2018年2月已通知被上诉人接收房屋，被上诉人拒绝接收，上诉人不存在违约。一审上诉人申请对案涉房屋租金进行评估，一审以减少当事人诉累为由不予准许，侵害了上诉人的诉讼权利，程序违法。综上，原审认定事实错误，程序违法，请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人朱江未作答辩。 经审理查明：二审认定事实及证据与原审认定无异。 本院认为:原审系依据2017年10月7日双方签订的《商品房买卖合同》确认的权利义务，判决上诉人承担逾期交房违约责任。故上诉人上诉主张本案应依据双方签订的《商品房买卖合同》确认双方权利义务的上诉意见无实际意义。在案证据显示，一审上诉人未申请对案涉房屋租金进行评估，一审从减轻当事人诉累的角度出发，对案涉房屋所处同一地段门面的同一时段租金进行调查后，取接近于同一地段十个门面租金的均值上浮30%作为计算本案逾期交房违约金的标准，上诉人虽主张一审判决适用的标准过高，但其未提供证据予以证明，故对一审判决适用的案涉房屋租金标准予以确认。上诉人关于其曾向一审申请对案涉房屋租金进行评估，一审法院不予准许的上诉理由无事实依据，其主张一审程序违法的上诉理由不成立，不予采纳。 综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1100元，由上诉人纳雍新鼎房地产开发有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  杨孝春 审判员  罗 珣 审判员  殷 勇 二〇一九年三月二十日 书记员  高 进