广东省惠州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）粤13行终5号上诉人（原审原告）周树光，男，汉族。委托代理人宋校红，广东君诚律师事务所律师。委托代理人贺志涛，广东君诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）博罗县石湾镇人民政府。住法定代表人陈惠军，镇长。上诉人周树光因请求确认被上诉人博罗县石湾镇人民政府发出的《通知》违法并予以撤销一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302行初187号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。原审法院审理查明，2007年12月18日，原告与博罗县石湾镇湖山村委会签订《土地承包合同》，村委会将新水尾北高地块租给原告使用。2018年7月7日，被告向原告发出编号为0036《通知》：“根据法律、法规及博罗县人民政府（博府[2018]5号）的要求，你场必须于2018年7月15日自行搬迁或关闭。并处理好存栏畜禽、拆除相关设施。否则，将依法实施强制关闭你的畜禽养殖场及拆除相关设施，造成损失，后果自负。”原告不服，提起本次诉讼，请求判如所请。原审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（六）、（十）项规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为。（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定，在作出行政处罚前，行政机关应当告知当事人有进行陈述和申辩的权利，有申请听证的权利。对当事人提出的事实、理由和证据，行政机关应当进行复核、审查。最后，行政机关经讨论通过后才能对当事人作出行政处罚。本案中，原告的养殖场在被告的辖区内，被告作为辖区乡镇人民政府，按照现行的行政管理——属地原则，当发现原告的行为可能违法时，在相关职权机关作出相应的行政处罚前，有责任对原告进行劝告、催告等，本案被诉标的——《通知》，正是在此情形下由被告发出。被告发出的《通知》只是一种过程性、程序性行为，不能产生强制执行的法律效力，不对原告的权利义务产生实际影响。因此，根据上述司法解释的规定，被告的《通知》行为不可诉，不是人民法院行政诉讼受案范围。依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第（八）项及上述所引用的法律、司法解释的规定，裁定如下：驳回原告周树光的起诉。本案免收受理费。上诉人周树光上诉称，一审法院在2018年9月19日受理了上诉人的起诉（详见一审的《受理通知书》），但未经开庭就送达了（2018）粤1302行初187号《行政裁定书》，该裁定书对事实认定和法律理解、适用上均有错误。具体理由如下：一、被上诉人的《通知》已经不是过程性和程序性的行为了。被上诉人发出的《通知》的内容是要求“必须于2018年7月15日自行搬迁或关闭。否则……”上述内容已经不是准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为了。结合被上诉人的工作人员依据上述《通知》三番五次地到本人的经营场地威胁断水、断电，让上诉人惶惶不可终日，对上述事实中严重影响上诉人经营的行为不经公开审理就书面认定为准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为，如何让上诉人信服？《通知》的内容已经涉及到限期拆除强制措施，具备《行政强制法》第九条第一款第（五）项的规定，属于“其他行政强制措施”，已经不再是过程性行为。二、被上诉人的《通知》是滥用职权，符合《行政诉讼法》第十二条第一款第（九）项、第七十条第一款第（五）项的规定，完全具有可诉性。根据《广东省环境保护条例》第七十七条的规定，假设上诉人在畜禽禁养区从事畜禽养殖业，提出拆除和关闭的主体也不是被上诉人，被上诉人本身就是滥用职权，被上诉人是违法要求上诉人履行其他义务，其所作出的行政行为是违法的行政行为。违法的行政行为何来“为作出行政行为进行准备、论证、研究、层报、咨询等过程行为”？上诉人的诉讼请求完全符合《行政诉讼法》第十二条第一款第（九）项和第七十条第一款第（四）、（五）项的规定，明显具有可诉性。况且一审法院在实体上根本就没有查清本人是否在畜禽禁养区从事畜禽养殖业，仅经过书面审理就驳回本人起诉，过于草率。三、《通知》对上诉人产生了实质性的影响，一审法院认定《通知》不对本人的权利义务产生实际影响与事实严重不符，由此作出了的驳回起诉裁定是错误的。自《通知》下达给本人后，上诉人的经营活动受到了严重的影响，因为担心政府部门随时可能采取的停水、停电甚至强制关闭、拆除等行为，上诉人一直处于惶惶不安的经营状态。为了避免可能发生的损失，上诉人还采取了相应的措施减少养殖规模，而一审法院仅经书面审理便径行认定《通知》不对上诉人的权利义务产生实际影响，罔顾事实，其驳回起诉的论据是站不住脚的。四、行政诉讼法和司法解释的立法目的一方面是保护好管理相对人的合法权益，另一方面是监督行政机关依法行使职权，推进法治政府的建设。一审法院在没有经过公开审理，特别是在没有查明被上诉人具体行政行为的事实依据和法律依据的情况下，就裁定驳回上诉人的起诉，是与上述目的相悖的。上诉人作为管理相对人，面对作为强势一方的政府，其力量是微不足道的，而不经正当程序就被拆除关闭的养殖户大有人在。如果法院这最后一道保护公民权利的屏障都没有，上诉人还可以请求谁主张公道呢？难道只有等到完全被拆除后再去法院起诉吗？上诉人不反对拆迁，但是希望能够依法拆除。上诉人在此经营养殖场多年，毕生的心血和积蓄几乎都投入在养殖场，是全家的收入来源和依靠。政府在依法行政的过程中要坚持比例原则和合理性原则，平衡好管理人和被管理人的关系，在实现行政管理目的的同时尽量使对管理相对人的利益损害降至最低。综上所述，一审法院驳回起诉裁定是错误的，《通知》内容中的限期拆除实质就是行政强制措施。为此，上诉人为维护自身利益，依据《中华人民共和国行政诉讼法》、《行政强制法》等相关法律法规的规定，特向贵院提起上诉，希能求得公平和正义，望依法支持上诉人的上诉请求。故请求：1、撤销惠州市惠城区人民法院(2018)粤1302行初187号行政裁定；2、确认被上诉人惠州市博罗县石湾镇人民政府2018年7月7日作出的编号为0036号的关闭《通知》具体行政行为违法，并予以撤销；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人博罗县石湾镇人民政府答辩称，一、一审法院的裁定，事实清楚。1.一审法院的裁定符合行政诉讼法律法规的规定。上诉人因不服本府发出的0036号《通知》，提起行政诉讼。该《通知》是本府根据《博罗县人民政府关于进一步扩大畜禽禁养区范围的通告》(博府[2018]5号)文件要求而发出的，而且在上诉人的行为可能违法时，本府有责任在相关职权机关作出相应的行政处罚前对上诉人进行劝告、催告等。本府此种情形下有必要发出该《通知》。本府在此种情况下有必要作出该《通知》，正是为了行政管理并要求上诉人纠正错误作出的告知书，并不属于行政管理的强制性法律文书，具有不可诉的属性。因此，一审法院通过书面审查，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第(八)项的规定做出行政裁定，符合法律规范。2．上诉人以本府发出的0036号《通知》为由，请求人民法院确认该《通知》违法，又请求法院撤销该《通知》。即在诉求中对同一份《通知》，既要求确认违法，又请求撤销，显然上诉人的请求是互相矛盾的请求，依法不能够予以支持。3．本府作出上述《通知》，显然是对上诉人提出的要求，并非《行政强制法》第九条第一款第（五）项的“其他行政措施”，更何况，行政强制措施是由法律规定的，不是可以随意实施。4．本府发出的0036号《通知》，是一份根据上诉人的违法事实，要求上诉人在一定期限内自行搬迁关闭畜禽养殖场及拆除相关设施的书面告知文书，并非具有强制效力的行政决定或行政措施，并没有违反《行政诉讼法》第二条规定和《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第(六)项和第(十)项的规定。因此，上诉人对本府作出的为作出行政行为而实施的准备的《通知》提起行政诉讼，显然是属于不可诉的范围。二、上诉人适用法律错误。上诉人在上诉状中以《广东省环境保护条例》的规定，作为上诉的理由，显然是适用法律错误。因为《广东省环境保护条例》的执行主体是环境行政管理部门，但本府是地方行政机关，应该以行政法律法规为依据，行使国家授以的管理权力。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，本府可在法律授权的范围内行使执法权。综上情况，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请法院依法驳回上诉人的上诉。本院经审理查明，原审查明的事实基本正确，本院因此确认其查明的事实。本院认为，本案的争议焦点在于被上诉人博罗县石湾镇人民政府作出编号0036《通知》的行为是否属于行政诉讼的受案范围。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（六）、（十）项规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；……（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”，本案中，博罗县石湾镇人民政府作为乡镇人民政府，针对周树光作出编号0036《通知》，属于其应当履行的协助有关部门完成本行政区域内畜禽养殖污染防治工作的职责。从通知的内容可知，该通知行为属于被上诉人在行政执法过程中实施的过程性、阶段性行为，被上诉人并未在通知中作出行政处罚或行政强制行为，通知行为本身未给上诉人增设新的权利义务，对其权利义务未产生实际影响。根据上述司法解释的规定，被上诉人作出编号0036《通知》的行为不属于行政诉讼的受案范围，故原审裁定驳回上诉人的起诉并无不当。综上所述，上诉人周树光的上诉理由不成立，本院应予驳回。原审裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项和《诉讼费用交纳办法》之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本案免收案件受理费。本裁定为终审裁定。审判长  黄潮明审判员  覃毅华审判员  邱炜炜二〇一九年三月六日法官助理肖瑶书记员黄剑附相关法律法规：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。《诉讼费用交纳办法》第八条下列案件不交纳案件受理费：（一）依照民事诉讼法法规标题中华人民共和国民事诉讼法制定机关全国人民代表大会效力等级法律公布日期1991.04.09时效性已被修改规定的特别程序审理的案件；（二）裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件；（三）对不予受理、驳回起诉和管辖权异议裁定不服，提起上诉的案件；（四）行政赔偿案件。