山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终157号上诉人（原审第三人）：郑州航空港区卡特机械设备有限公司，住所地郑州航空港区张庄办事处府前街与柴瓷大道交叉口西北角。法定代表人：段清平，经理。上诉人（原审第三人）：段清平，女，1960年7月15日出生，汉族，住河南省漯河市河源汇区。二上诉人共同委托诉讼代理人：谢向东，男，1969年7月24日出生，汉族，住河南省郸城县城关镇北环东路101号。系郑州航空港区卡特机械设备有限公司职工。被上诉人（原审原告）：山东卡特重工机械有限公司，住所地临沂市临沭县经济技术开发区。法定代表人：孙宗涛，董事长。委托诉讼代理人：秦向亮，男，1983年12月1日出生，汉族，居民，系该公司职工，住临沭县。原审被告：河南龙泽机械设备有限公司，住所地郑州经济技术开发区第五大街160号5号楼，现办公地点：郑州市经开第五大街百年康鑫三楼。法定代表人：刘德兴，总经理。原审被告：刘德兴，男，1957年6月29日出生，汉族，住郑州市经济技术开发区，现住河南省郑州市管城回族区腾飞路1号院美景鸿城一期.鸿韵。原审被告：李英，女，1961年12月25日出生，汉族，住郑州市金水区，现住河南省郑州市管城回族区腾飞路1号院美景鸿城一期.鸿韵，系原审被告刘德兴之妻。原审被告：刘炜，男，1984年3月10日出生，汉族，住郑州市经济技术开发区，系原审被告刘德兴之子。原审被告：姚霏，女，1986年1月11日出生，汉族，住河南省舞钢市朱兰区，系原审被告刘炜之妻。以上五原审被告共同委托诉讼代理人：孟宪林，河南裕达律师事务所律师。上诉人郑州航空港区卡特机械设备有限公司（以下简称郑州航空港公司）、段清平因与被上诉人山东卡特重工机械有限公司（以下简称山东卡特公司）及原审被告河南龙泽机械设备有限公司（以下简称河南龙泽公司）、刘德兴、李英、刘炜、姚霏买卖合同纠纷一案，不服临沭县人民法院（2018）鲁1329民初1821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑州航空港公司、段清平共同委托诉讼代理人谢向东，被上诉人山东卡特公司委托诉讼代理人秦向亮，原审被告河南龙泽公司、刘德兴、李英、刘炜、姚霏共同委托诉讼代理人孟宪林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州航空港公司、段清平上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。上诉人郑州航空港公司未参加一审第一次、第二次庭审，一审法院未要求郑州航空港公司对被上诉人开庭提供的主要证据进行质证，剥夺了郑州航空港公司的答辩权和质证权。二、一审认定事实错误。1.一审未认定的应抵消事项1762860.68元包括：李海洋、秦如义向被上诉人分别交款134288.58元、40000元并未在双方对账时冲减，应冲减本次起诉数额；郭红军车辆欠款324446元，被上诉人强行拖车后只收取部分欠款，由于合同标的物已转移给被上诉人，郭红军的欠款已无法追要，应按买卖合同欠款数额给上诉人冲减，不应只冲抵被上诉人收取的现款115000元，应按该车辆总欠款324446元冲减；客户闫宝根（刘保健）客户总欠款451144.51元，该客户已与被上诉人直接达成还款、不拖车承诺协议，上诉人无法再追要，客户未向被上诉人支付的部分由被上诉人继续追要，但应冲减上诉人的欠款，不应只冲减被上诉人已收取的211087.41元，应按451144.51元冲减；返利服务费813000元，双方在业务处理方案时已明确冲抵，在上诉人提交的被上诉人于2017年底做的财务结算单中也认可了该返利服务费予以冲减。双方之间的买卖总标的2亿多元，实际结算欠款不足200万元，证明货款已结清99%以上，被上诉人并未给上诉人出具每台车的结算证明，上诉人无法提供，对该813000元不予冲减违背客观事实。2.违约金有约定与法定之分，根据公平原则判决计算违约金无法律依据。三、上诉人段清平已超过担保期限。段清平为郑州航空港公司代理被上诉人公司产品签订《最高额保证合同》后，郑州航空港公司销售了被上诉人的产品，但已全部清偿。段清平已超过担保期限，根据《担保法》及相关司法解释，不应再继续承担担保责任，仅凭刘德兴与孙宗涛二人签署的业务处理方案，不能视为担保责任继续，因并未签订继续担保合同，该方案关于担保的实施并未实际落实，判决段清平承担连带担保责任无法律依据。郑州航空港公司、段清平补充上诉理由：一、客户郝毅青款项一审少冲减17400元。二、关于销轴等配件是本案标的物的组成部分，应在本案中一并解决。山东卡特公司辩称，一、一审判决程序合法。上诉人作为一审第三人参加庭审后，认为债权债务受让成立。在主债务人变更后，各方进行了举证质证，一审没有剥夺上诉人的权利。二、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。1.上诉人主张应抵销事项1762860.68元，没有事实依据。（1）客户李海洋2016年5月4日交付被上诉人的款项134288.58元，包括拖车费30000元，只有104288.58元，且该付款行为发生在对账基准日2016年5月19日之前，对账时已冲减，不应再次冲减。（2）客户秦如义交付被上诉人的款项40000元，被上诉人2016年3月31日出具收据给原审被告河南龙泽公司，2016年5月19日对账时已冲减，不应再次冲减。（3）客户郭红军交付被上诉人的115000元应冲减，上诉人主张冲减324446元没有事实依据。编号为906049的挖掘机不存在欠款，被上诉人没有拖车。2016年5月25日郭红军交给被上诉人115000元回赎编号为36470043的挖掘机，仍欠拖车费30000元，郭红军将编号为906049的挖掘机抵押给被上诉人抵偿所欠的款项和利息。后郭红军无力偿还被上诉人30000元拖车费，就自愿将编号为906049的挖掘机交付给被上诉人抵偿。上诉人单一提供其与郭红军的合同，不能证实欠款金额，且不存在标的物（36470043的挖掘机）转移给被上诉人的情况。郭红军交付编号为906049的挖掘机是其对物权的行使，即使存在郭红军欠上诉人货款的情形，上诉人也只能依据合同相对性行使债权。（4）上诉人主张客户闫宝根（刘保健）欠款451144.51元应冲抵欠款没有事实依据。客户闫宝根通过银行按揭的形式购买挖掘机，由被上诉人提供担保，因闫宝根未按期支付银行按揭贷款，导致被上诉人共为其垫付384814.47元，被上诉人在履行担保责任后有权向闫宝根追偿。上诉人提交的《承诺书》是刘保健作为实际购机者向被上诉人出具的还款承诺，刘保健是债务人，答辩人是债权人，根据《山东卡特公司与河南龙泽公司相关业务处理方案》，上诉人承担的债务包含了银行按揭款，即上诉人与刘保健是并存的债务人。（5）被上诉人无需向上诉人支付返利服务费，上诉人提交的证据不能证明被上诉人应支付返利服务费以及返利服务费的金额。2.被上诉人与上诉人约定的违约金符合法律规定，一审判决公平合理。一审中，上诉人承认债权债务转让成立，其受让的是2011年至2014年的债务，而被上诉人与河南龙泽公司签订的《产品代理协议书》中约定“自逾期之日起，乙方承诺每日按逾期货款总额的万分之五向甲方支付违约金”，该约定没有违反法律规定。三、上诉人段清平应当承担担保责任。1.上诉人段清平在一审答辩中认可债权债务转让成立，愿意在对清账后承担还款义务，现在又否认郑州航空港公司与被上诉人存在债务。2.上诉人段清平与被上诉人签订了《最高额保证合同》，并向被上诉人出具了《不可撤销保证函》，段清平在保证期间内应承担担保责任。段清平是郑州航空港公司的法定代表人、一人有限公司股东，且在2014年7月31日签订的《债权债务转让及担保合同》上签字，理应对转让债务知情，郑州航空港公司一直不间断的向被上诉人支付欠款，被上诉人2016年4月8日通过诉讼方式向段清平主张权利，符合保证期间的约定。四、对上诉人的补充理由，答辩同一审中的观点。刘德兴述称，有一笔账目没有冲减，签订两台，冲减一台，另一台15万元并没有冲减。2017年11月份最后对账时，山东卡特公司给我郑州航空港公司财务欠款明细，欠款数额为2107050.81元。山东卡特公司向一审法院起诉请求：1、判令被告河南龙泽公司和第三人郑州航空港公司支付原告款项4450320.79元及违约金（违约金按逾期货款金额每日万分之五支付，自2016年5月20日起至付清全部款项之日止）。2、判令被告刘德兴、李英、刘炜、姚霏和第三人段清平对上述款项承担连带偿还责任。3、判令本案产生的律师费、差旅费等合理费用及诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年至2014年，原告山东卡特公司与被告河南龙泽公司分别签订了四年的《产品代理协议书》，由被告河南龙泽公司作为原告的代理商，销售原告生产的产品。协议书约定了双方相关的权利义务，并约定了违约责任条款，逾期付款的被告河南龙泽公司应按照每日逾期金额的万分之五向原告支付违约金。2014年1月1日，刘德兴和李英分别作为保证人与债权人（即原告）、债务人（即被告龙泽公司）签订了《最高额保证合同》，自愿为债权人与债务人自2014年1月1日起至2016年1月1日止签订的所有买卖合同和样机协议中形成和确立的、连续发生的债权提供担保，担保最高额限度为260万元。保证期间为自被担保的主合同债务人债务履行期限届满之日起两年。刘炜和姚霏分别作为保证人与债权人（即原告）、债务人（即被告龙泽公司）签订了《最高额保证合同》，自愿为债权人与债务人自2014年1月1日起至2014年12月30日止签订的所有买卖合同和样机协议中形成和确立的、连续发生的债权提供担保，担保最高额限度为1000万元。保证期间为自被担保的主合同债务人债务履行期限届满之日起两年。另外，刘德兴、刘炜还分别作为保证人与债权人（即原告）、债务人（即被告龙泽公司）签订了《保证担保合同》，自愿为债权人与债务人自2012年度至2015年度签订的所有买卖合同和样机协议中确立的债权债务提供担保，作为连带责任的保证人。期间，原告与被告河南龙泽公司签订了多个买卖合同。2014年6月1日，原告作为债权人，被告郑州航空港公司作为债务人，段清平、刘德兴作为保证人签订了《最高额保证合同》。合同约定，为保障债权人债权的实现，保证人段清平、刘德兴自愿为债权人与债务人自2014年6月1日起至2016年6月1日止签订的所有买卖合同和样机协议中形成和确立的、连续发生的债权提供担保，担保最高额限度为1000万元人民币。在上述约定的期限和最高额度内，债权人与债务人所签订的一系列合同、协议及其他法律文件为本合同的主合同。债权人经审查，同意接受段清平、刘德兴作为担保人，各方协商一致，订立本保证合同。担保方式为连带责任保证。2014年7月31日，原告（作为甲方）、被告河南龙泽公司（作为乙方）、第三人郑州航空公司（作为丙方）签订了“债权债务转让及担保合同”，合同约定，甲方与乙方曾有多年友好的业务往来，为进一步深化、拓展业务合作，乙方决定成立郑州航空港公司专门代理、售卖甲方的挖掘机和其他产品。并提出乙方与甲方先前已签订的未履行完毕的所有合同、协议书中约定的权利义务一并转让给丙方，从本协议书签订生效之日起由丙方向甲方履行债务和其他义务，乙方对甲方提供连带责任担保。三方经过充分的沟通协商，特达成以下条款供三方遵循。一、关于乙方将与甲方已签订的《买卖合同》、《配件授信投放协议》中约定的权利义务一并转让给丙方的条款。乙方与甲方己签订的未履行完毕的《买卖合同》、《配件授信投放协议》是指：自2008年5月至2017年7月甲、乙双方签订的关于台挖掘机的份《买卖合同》和份《配件授信投放协议》，具体合同编号及签订日期见本合同附件。甲方同意、三方商定以上个《买卖合同》和个《配件授信投放协议》中约定的乙方（河南龙泽机械设备有限公司）应享有的权利和应承担的义务一并转让给丙方（郑州航空港区卡特机械设备有限公司），自本协议书签订生效之日起由丙方向甲方（山东卡特重工机械有限公司）承担上述个《买卖合同》和个《配件授信投放协议》中乙方尚未履行完毕的债务，丙方继受相关权利。丙方应向甲方履行债务的数额、方式以及期限等，以甲方与乙方签订的上述个《买卖合同》和个《配件授信投放协议》中的详细约定为准，其中包括但不限于应按期付给甲方货款11998374.01元（金额大写壹仟壹佰玖拾玖万捌仟叁佰柒拾肆点零壹圆整，其中配件库欠款：伍万圆整）。二、担保条款。1、保证人及担保方式。乙方同意就上述债务向甲方提供连带责任保证担保，在丙方未向甲方履行上述债务或履行债务不符合约定时，乙方承担连带清偿责任。2、保证担保范围：甲方的主债权及利息、债务人应支付的违约金（包括罚息）和损害赔偿金以及实现债权的费用（包括诉讼费、律师费、差旅费、交通费等）。3、保证担保期限：自债务履行期限到期之日起两年。因多个合同及付款分期等使债权到期时间不一致的，逐个计算担保期限。三、自2014年7月31日起，在以后的业务往来中，丙方须独立地与甲方重新签订相关合同和协议书，不得与本协议书中指涉的《买卖合同》和《配件授信投放协议》混同处理。三、本协议书未尽事宜由三方协商解决或另行达成补充协议，因本协议书产生的一切纠纷由甲方住所地人民法院管辖。四、本协议书一式六份，每份共两页（包括附件页），甲乙丙三方各持两份，自三方签字盖章之日起生效。甲方、乙方、丙方及保证担保人河南龙泽机械设备有限公司均在落款处加盖了公司印章。2015年1月1日，原告与被告郑州航空港公司签订了《产品代理协议书》、《委托服务协议书》等，协议书约定，由被告郑州航空港公司代理销售原告的产品。段清平、刘德兴自愿作为保证人，向原告出具了《不可撤销保证函》，《不可撤销保证函》的内容是，为保证郑州航空港公司全面履行与贵公司的相关业务合同（含往期以及今后与贵公司签定的所有代理协议及业务），我方承诺：在我公司向贵公司购买设备分期付款的业务中按约定给付合同价款；另外在客户以银行按揭或融资租赁方式购买设备的业务中，如客户违约，银行或融资租赁公司有权要求贵公司进行回购，在此我方保证同时对贵公司承担因此造成的相关责任。对于以上业务中与我方公司相关的义务及债务，担保人同意以个人名下的所有资产和家庭财产承担连带责任担保。承诺在保证期间内不转移上述财产、不逃避保证责任。若发生违反本保证函涉及事项等违约行为，我方自愿承担贵公司因此产生的一切损失及费用，并按照相关合同价款总额的20%向贵公司支付违约金。被告李英在保证人刘德兴的配偶栏后签名并捺印。2016年6月13日，原告山东卡特公司的法定代表人孙宗涛与被告河南龙泽公司的法定代表人刘德兴签订了“山东卡特重工与河南龙泽机械设备有限公司相关业务处理方案”（以下简称相关业务处理方案），内容是：经厂家山东卡特重工机械有限公司和代理商河南龙泽机械设备有限公司的双万领导代表，就以下业务往来期间的相关事项共同协商达成如下处理方案：一、经共同确认截止到2016年5月19日，代理商河南龙泽公司共欠厂家山东卡特公司款项8476281.22元（含银行未到期款522891.21元，因存在逾期视为全部到期）。二、厂家卡特公司同意代理商龙泽公司将双方认可的CT150-8C挖掘机交回厂家后，作价330000元可以在总欠款结算款项中冲抵。三、代理商龙泽公司在同厂家卡特公司业务往来过程中的融资费用经双方协商，厂家卡特公司自愿为其补贴部分费用350000元。该款项可以在总欠款结算款项中冲抵。四、客户的按揭保证金112660元，厂家卡特公司同意待相关车辆结算完毕保证责任解除退款后，可以在总欠款中给予冲抵。五、客户失火报废的挖掘机（CT8O-7A,发动机号6814964）残值由代理商龙泽公司已经厂家卡特公司在2014年度给以冲抵完毕，不包含在总欠款8476281.22元之内。六、代理商龙泽公司应继续配合8台己收回的债权机的限期结算通知工作，其中厂家卡特公司己收回客户的逾期本金应在以上总欠款中给予冲抵。七、代理商龙泽公司己结清货款的车辆返利、服务费给予冲抵，未结清货款的车辆返利、服务费待每台车辆项下的款项结清后给予冲抵。八、代理商负责向厂家明确其具有针对客户的债权数额，应经代理商、厂家和客户共同确认并签订关于债权确认和转让的书面协议，转让后的债权数可用于总欠款的冲抵。同客户确认过程中应提供客户的信息资料等身份证明，确保客户实际占有和使用欠款挖掘机和无其他债权债务等纠纷。原则上代理商提供转让的债权等不得超过挖掘机评估价的80%。债权转让截止时间为2016年7月30日前。转让后的债权的担保效力不低于转让前的效力，代理商及其自然人应继续提供担保。九、厂家同意让利代理商15年度及16年度1-4月份的资金占用费等共计594519.63元，该款项可以在总欠款中给予冲抵。十、代理商承诺向厂家提供部分二手挖掘机，厂家评估确认后用以冲抵应付欠款。代理商应向厂家交接相关二手机截止期限为2016年7月20日前。以上涉及的厂家同意给予代理商的补贴、返利服务费等冲抵的款项1387179.63元应在代理商向厂家提供有效的债权转让的基础上给予兑现冲抵，代理商保证向厂家转让有效的主债权数额不低于230万元，如不足厂家有权不予兑现。问题双方均确认无其它异议，应共同遵守予以履行。后续欠款归还、债权请收、合作经营等事项有待双方进一步磋商和积极推进。8476281.22-330000-350000-112660-594519.63=7089101.59上述“业务处理方案”签订后，被告按照“业务处理方案”履行了部分，原告也从总欠款额中冲减了部分款项。其中双方一致认可的有：双方签订债权转让协议书12份，被告向原告转让债权1452500元；2016年8月25日，原告与第三人郑州航空港公司签订终止合同和退货协议，给予冲减债务360000元，与被告河南龙泽公司签订退货协议三份、买卖合同一份，给予冲减820000元。客户王子敬直接向原告还款57000元，袁生俭向原告支付货款111512元，龙泽公司用力士德两台挖掘机抵账920000元。双方有争议的是：第三人郑州航空港公司主张1、按揭客户李海洋向原告赎车134288.58元；2、秦如义向原告赎车交款40000元；3、客户郭红军车辆被原告强拖两辆，客户应偿付债权合计324446元；4、闫宝根，即客户刘保健直接向原告签订协议交款451144.51元。5、客户郝毅青将款项90000元汇给刘德兴，刘德兴又将该款汇给原告，该款应该扣减；6、返利服务费813000元。原告质证意见为：1、关于客户李海洋的赎车款项134288.58元不能冲抵欠款。2016年5月4日，李海洋向原告出具“声明”，并向原告付款140785.4元赎车，包括李海洋拖欠原告的拖车费30000元，且该行为发生在对账基准日2016年5月19日之前，对账时已经冲减，不应再次冲减。2、关于客户秦如义的该份收据是于2016年3月31日由原告出具给被告河南龙泽公司的，而原告与被告河南龙泽公司于2016年5月19日双方对账确定了总欠款金额，该40000元已经在对账时予以冲减，不应再次充抵欠款。3、关于客户郭红军的车辆，第三人主张赎车款324446元没有事实依据，编号为906049的挖掘机不存在欠款（河南龙泽公司已于2014年4月2日付清），原告没有拖车，也不存在郭红军赎回该车的情况。编号为36470043的挖掘机因被告河南龙泽公司挪用郭红军交付的货款，郭红军于2016年5月25日向原告出具书面材料赎回车辆，赎车金额是115000元不包含在对账金额之内，不应充抵欠款。郭红军证明中的时间不正确，应该是在2016年5月之前。4、关于闫宝根，闫宝根（即客户刘保健）共向原告支付201087.41元，该金额已在诉讼标的中予以冲减。5、客户郝毅青欠款80100元，原告在起诉时已经给予冲减。该组证据中郝毅青实际还款为62700元。用当时的保证金充抵了17400元，与原告处理的账目相符。6、该组证据不能证实原告应向第三人支付返利服务费，与本案的货款纠纷没有关联性，根据第三人提交的证据“产品代理协议书”、“委托服务协议书”、“外部OA系统使用协议”，只有在没有出现逾期货款的情况下，原告才予以结算返利。以此可以看出不存在结算返利服务费的情形。2017年8月20日，被告河南龙泽公司向原告交付了记有“销轴”等共5页纸的配件，该配件有的是原告产品的配件，有的是被告河南龙泽公司经营的其他公司、其他产品的配件，双方对配件价格当初没有约定，现在也未能协商一致（原告主张价值为16938.88元，被告河南龙泽公司主张价值为60万元，第三人郑州航空港公司主张价值为316069元），且各方均不申请对配件价值进行评估鉴定。庭审中，被告河南龙泽公司还向法庭提交了原告在2016年向一审法院起诉被告时提交的民事起诉状一份。意在证实原告已经认可合同权利义务转让的事实，应将郑州航空港公司列为本案被告或第三人。于是原告便申请追加了郑州航空港公司、段清平为第三人，要求其承担责任。一审法院认为：原告与被告河南龙泽公司、第三人郑州航空港公司签订的《产品经销协议书》、《产品代理协议书》、《委托服务协议书》、《债权债务转让及担保合同》等，被告刘德兴、李英、刘炜、姚霏与原告、被告河南龙泽公司签订的《最高额保证合同》、《保证担保合同》，第三人段清平、被告刘德兴与原告、第三人郑州航空港公司签订的《最高额保证合同》以及段清平、刘德兴作为保证人向原告出具的《不可撤销保证函》等均是各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方应当共同遵守。被告河南龙泽公司按照《债权债务转让及担保合同》约定将债权债务转让给第三人郑州航空港公司后，第三人郑州航空港公司应当按照约定向原告支付货款，被告河南龙泽公司应当按照约定承担保证担保人的责任。2016年6月13日，原告的法定代表人孙宗涛与被告河南龙泽公司的法定代表人刘德兴签订了《山东卡特重工与河南龙泽机械设备有限公司相关业务处理方案》，确定了截至2016年5月19日被告河南龙泽公司、第三人郑州航空港公司还欠原告款项8476281.22元，原告、被告河南龙泽公司、第三人郑州航空港公司对此均予以认可。减去330000元的CT150-8C挖掘机款，减去350000元的补贴费用，减去112660元的客户保证金，减去594519.63元的资金占用费，被告河南龙泽公司、第三人郑州航空港公司还欠原告货款7089101.59元，被告河南龙泽公司、第三人郑州航空港公司应当按照业务处理方案向原告支付拖欠的货款。对各方没有异议的应予冲抵的货款金额认定如下：1、被告河南龙泽公司、第三人郑州航空港公司与原告签订12份《协议书》，共向原告移交债权1452500元。2、被告河南龙泽公司、第三人郑州航空港公司与原告签订四份《终止合同及退货协议》、一份《二手机买卖合同》，共向原告以物抵债1180000元。3、被告河南龙泽公司与原告签订2份抵账协议书，用2台力士德挖掘机抵账920000元。4、按揭客户王子敬、袁生俭根据还款通知分别向原告支付57000元、111512元，合计168512元应予以冲抵。对被告与第三人主张应冲抵对账后欠款金额，原告不予认可的认定如下：1、2、对于第三人、被告主张客户李海洋、秦如义向原告交付的赎车款应冲抵欠款，因以上两客户赎车行为均发生在2016年5月19日原告与被告河南龙泽公司对账之前，第三人主张的赎车款应当在对账时已经给予了冲减，在此第三人再次要求冲减，法院不予支持。3、关于客户郭红军的车辆，对于赎车款324446元原告不予认可，原告认可拖回编号为36470043的挖掘机，郭红军于2016年5月25日向原告支付赎车款115000元，该行为发生在2016年5月19日原告与被告河南龙泽公司对账之后，该款项应予以冲减。4、关于客户闫宝根（实际购买人是刘保健），原告认可刘保健自2017年4月至2018年2月共向原告支付201087.41元，上述行为均发生在2016年5月19日原告与被告河南龙泽公司对账之后，该款项应予以冲减。5、关于客户郝毅青，第三人主张是90000元，而第三人提供的则是被告河南龙泽公司法定代表人刘德兴和刘喜分三次共向原告支付62700元的证据，上述行为均发生在2016年5月19日原告与被告河南龙泽公司对账之后，该款项应予以冲减。6、对于第三人主张的返利服务费813000元，由于“山东卡特重工与河南龙泽机械设备有限公司相关业务处理方案”第七条约定“代理商龙泽公司己结清货款的车辆返利、服务费给予冲抵，未结清货款的车辆返利、服务费待每台车辆项下的款项结清后给予冲抵。”第三人及被告没有向法庭提供证据证明己结清货款的车辆返利服务费是多少，未结清货款的车辆返利服务费是多少，法庭无法确认返还服务费的具体数额，故第三人主张返利服务费813000元法院不予支持。对此第三人可与原告自行协商，或待有证据后再另行主张权利。对于被告河南龙泽公司向原告交付的记有“销轴”等共5页纸的配件由于各方均不申请对配件价值进行评估鉴定。法院对该部分配件不作处理。对此双方可另行协商或主张权利。综上，法院认定被告河南龙泽公司、第三人郑州航空港公司根据“相关业务处理方案”以债权转让、以物抵债、债务免除等方式，共向原告抵顶货款4099799.41元，尚欠原告货款2989302.18元。对于约定的违约金的计算方法，并不违反法律规定，法院予以支持。对于原告要求的违约金的支付时间，尽管原告与被告河南龙泽公司在“相关业务处理方案”中确认了被告河南龙泽公司及第三人郑州航空港公司截止到2016年5月19日的欠款总数额，但“相关业务处理方案”对违约金问题没有涉及，根据公平原则，可自原告向法院起诉之日起计算违约金。对于原告主张的律师费、差旅费等，由于原告未向法庭提供证据证实，法院不予支持。《担保法》第二十三条规定，债权人许可债务人转让债务的，应取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。2014年7月31日，经原告同意被告河南龙泽公司将债权债务转让给第三人郑州航空港公司，未经担保人李英、刘炜、姚霏的书面同意，被告李英、刘炜、姚霏不应当再承担担保责任。原告要求被告李英、刘炜、姚霏承担担保责任的诉讼请求，法院不予支持。被告李英在《不可撤销保证函》上的签字也并非是在担保人栏签字，而是在保证人刘德兴配偶栏后签字，同样不应当承担担保责任。被告刘德兴作为被告河南龙泽公司的法定代表人对整个《债权债务转让及担保合同》是知情的，尽管《债权债务转让及担保合同》已经确立了新的担保人为河南龙泽公司，但被告刘德兴作为被告河南龙泽公司的法定代表人在与原告山东卡特公司的法定代表人孙宗涛签订的“山东卡特重工与河南龙泽机械设备有限公司相关业务处理方案”当中也明确约定了“转让后的债权的担保效力不低于转让前的效力，代理商及其自然人应继续提供担保”，且被告刘德兴、第三人段清平还与原告签订了《最高额保证合同》，还向原告出具了《不可撤销保证函》，故被告刘德兴、第三人段清平应当承担担保责任，被告河南龙泽公司由原来的债务人在《债权债务转让及担保合同》签订后转为保证担保人，理应对第三人航空港公司全面履行与原告的相关合同业务承担连带清偿责任。尽管原告在庭审过程中主张被告河南龙泽公司是债务人，但原告无法否认《债权债务转让及担保合同》已经签订并且已经履行的事实，且原告在2016年对被告及第三人的诉讼中已经将第三人郑州航空港公司列为主债务人，将被告河南龙泽公司列为担保人，这是不争的事实。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十九条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、第三人郑州航空港区卡特机械设备有限公司于本判决生效后十日内向原告山东卡特重工机械有限公司支付货款2989302.18元及违约金（自2018年3月23日起至付清欠款之日止，按日万分之五计算）。二、被告河南龙泽机械设备有限公司、刘德兴、第三人段清平对上述款项承担连带清偿责任，并在承担责任后，有权向第三人郑州航空港区卡特机械设备有限公司追偿。三、驳回原告对被告李英、刘炜、姚霏的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费42402.57元，减半收取21201.28元，由原告负担7201.28元，第三人郑州航空港区卡特机械设备有限公司负担14000元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑州航空港公司提供如下证据：一、客户郝毅青向山东卡特公司交纳款项的手续复印件，证明其中保证金17400元在一审时未冲抵。二、河南龙泽公司欠款明细表，证明原判三方提到的退回配件的价格均不一致，但是根据被上诉人提供的配件欠款数额，应当按136891元较为合适，免得再进行物价评估。明细中的最后一项有10万元的没有冲减，返利服务费一项已经计算在内。刘德兴质证称，没有异议。发票问题是最后从2013年到2015年，我们没有开进项发票，所以后来返利服务费我们没有办法开发票，在协商冲减账的时候，被上诉人领导也同意，返利服务费应当冲减。还有一台车是CT60-6A（906049车），10万元没有冲减，原因是当时我们商量的是12万元，后来被上诉人说只能出10万元，我没有同意，所以这10万元没有冲减账，这10万元应当冲减。山东卡特公司质证称，证据一涉及的车辆保证金17400元，对金额没有异议，但是起诉时已予以冲减，一审法院不予冲减是正确的。山东卡特公司在一审中提交的证据第6组证据中的还款明细4已经予以证实。证据二不符合证据的三性，不予认可，不能证明上诉人所要证明的目的。刘德兴提供了委托代理协议，用于证明挖掘机一台冲减了，另一台15万元没有冲减。山东卡特公司质证称，编号为W150-8C1206062的挖掘机没有收回，故不能冲减欠款金额。对上述争议的证据，本院确认如下：郑州航空港公司提供的二份证据，一审中已提供，不属于二审新证据，证据一山东卡特公司对其真实性无异议，本院予以确认；证据二无山东卡特公司签字、盖章，郑州航空港公司也无其他证据证明来源于山东卡特公司，山东卡特公司也不认可，其真实性本院难以确认，不能作为本案有效证据使用。刘德兴提供的委托代理协议，其真实性山东卡特公司未提异议，本院予以确认。该证据仅证明河南龙泽公司委托山东卡特公司拖回整机编号为36BT119400BF、W150-8C1206062挖掘机两台，不能证明该二台挖掘机已拖回，山东卡特公司主张编号为W150-8C1206062的挖掘机没有收回，刘德兴没有提供证据反驳，其要求冲减欠款金额，本院难以采纳。另二审中山东卡特公司提供补充说明：一、客户郝毅青银行按揭保证金17400元已经包含在业务处理方案中第四条“客户的按揭保证金112660元”中，一审判决已冲减保证金112660元，郝毅青银行按揭保证金17400元不应再冲减。二、编号906049挖掘机郭红军交付山东卡特公司时已破损不堪，其残值根本达不到郑州航空港公司主张的10万元，山东卡特公司按照与郭红军的协议抵偿拖车费用30000元，即使存在郭红军欠郑州航空港公司货款的情形，郑州航空港公司只能依据合同相对性向郭红军行使债权。三、闫宝根自2017年4月12日至2018年2月25日共向山东卡特公司付款201087.40元，一审已判决已经冲减；2018年5月21日、2018年10月1日分别向山东卡特公司付款90000元、64327.06元，共计154327.06元。至此该挖掘机的银行代垫款除保证金29400元外已由闫宝根付清（山东卡特公司和闫宝根之间已结清），但保证金包含在一审判决已扣除的银行按揭保证金112660元中，故该车仍欠山东卡特公司29400元，2018年5月21日、2018年10月1日付款154327.06元，应在扣除保证金后冲减郑州航空港公司欠山东卡特公司的款项，即冲减124927.06元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点：1.一审审理程序是否合法；2.郑州航空港公司拖欠货款数额；3.违约金计算方法；4.段清平应否承担担保责任。一审中，郑州航空港公司、段清平作为被追加的第三人没有参加第一、二次庭审，虽然在事后的庭审中没有对山东卡特公司在前述庭审中提供的证据进行质证，但由2014年7月31日山东卡特公司、河南龙泽公司、郑州航空公司签订的《债权债务转让及担保合同》和2016年6月13日山东卡特公司法定代表人孙宗涛与河南龙泽公司法定代表人刘德兴签订的《山东卡特重工与河南龙泽机械设备有限公司相关业务处理方案》可知，河南龙泽公司和郑州航空公司为关联公司，刘德兴为实际控制人，河南龙泽公司、刘德兴参加了第一、二次庭审并对山东卡特公司提供的证据进行了质证，郑州航空港公司对该情况是清楚的，其没有再质证是其自行放弃权利，现又主张一审法院剥夺其答辩权和质证权，违背诚信原则，本院不予支持。关于二审中争议的冲减款项：1.郝毅青贷款保证金17400元，山东卡特公司主张包含在2016年6月13日《山东卡特重工与河南龙泽机械设备有限公司相关业务处理方案》中拟冲减的客户按揭保证金112660元之中，一审法院已将该款项冲减，而郑州航空港公司未提供证据证明不包含在之中，其要求再次冲减，本院难以采纳。2.李海洋、秦如义向山东卡特公司分别交款134288.58元、40000元，诚如一审所述，发生在2016年5月19日对账之前，郑州航空港公司现有证据不能证明没计入已付款之中，其要求在剩余欠款金额中扣减，本院不予支持。3.郭红军车辆欠款。郭红军购买编号为906049、编号为36470043的挖掘机两台，编号为906049挖掘机河南龙泽公司已向山东卡特公司付清货款，编号为36470043的挖掘机因欠款被山东卡特公司拖回，郭红军交纳115000元赎回，现编号为906049挖掘机在山东卡特公司处，郑州航空港公司一审中和上诉时主张山东卡特公司强行拖车，应冲减编号为36470043的挖掘机总欠款324446元（含郭红军交纳115000元），二审诉讼中郑州航空港公司、刘德兴又主张906049挖掘机应冲减欠款10万元，山东卡特公司则主张906049挖掘机是郭红军自愿抵偿拖车费3万元的。本院认为，双方对906049挖掘机在山东卡特公司处的原因有异议，且906049挖掘机的价值无法确定，还涉及案外人郭红军的利益，本院不予处理，郑州航空港公司、刘德兴要求以该车辆冲减本案欠款，本院不予支持，应另行处理。4.客户闫宝根（实际购买人是刘保健）车辆欠款451144.51元。车辆欠款451144.51元是山东卡特公司2017年4月11日与刘保健达成的还款协议中确定的，发生在山东卡特公司与刘德兴2016年5月19日对账之后，一审中山东卡特公司仅认可刘保健支付了201087.41元，二审中认可刘保健向其支付了384814.47元（含银行按揭保证金29400元），与闫宝根之间债务结清，主张该款是偿还其为闫宝根垫付的逾期银行贷款，但根据2016年6月13日《山东卡特重工与河南龙泽机械设备有限公司相关业务处理方案》的约定，河南龙泽公司总欠款8476281.22元包含银行未到期款522891.21元，现山东卡特公司不能提供证据证明其与刘保健确定的车辆欠款451144.51元不包含在总欠款8476281.22元之中，故鉴于山东卡特公司现认可与闫宝根之间债务结清，其主张只冲减384814.47元，本院不予支持，该车辆欠款451144.51元应全部冲减，一审法院只冲减刘保健付款201087.41元和银行按揭保证金29400元（包含在一审法院冲减的客户按揭保证金112660元之中）不当，本院予以纠正，仍须冲减220657元。5.返利服务费。郑州航空港公司要求冲减813000元，山东卡特公司不认可该数额，郑州航空港公司又未提供该数额的依据，本院不予支持，郑州航空港公司应另行处理。6.销轴等配件。销轴等配件的价值，双方主张数额差距太大，一审中双方均不要求鉴定，二审中又未达成协议，应另行处理，郑州航空港公司要求在本案中一并解决，本院不予采纳。一审法院按约定的违约金计算标准依公平原则判决从山东卡特公司起诉之日开始计算适当，郑州航空港公司对此提出异议，本院不予支持。段清平出具的《最高额保证合同》中约定保证的范围包括2014年6月1日至2016年6月1日郑州航空港公司与山东卡特公司签订所有协议形成的债务，出具的《不可撤销保证函》的保证范围包括郑州航空港公司与山东卡特公司往期及其后所有代理协议及业务形成的债务，显然包括郑州航空港公司2014年7月31日通过《债权债务转让及担保合同》受让河南龙泽公司对山东卡特公司的债务及以后对山东卡特公司形成的债务，涉案债务在上述范围之内，段清平应承担担保责任。段清平主张担保范围已清偿完毕，与事实不符，本院不予支持。山东卡特公司曾于2016年4月份通过诉讼向段清平主张权利，不超过担保期限，段清平主张超过担保期限本院不予采纳。综上所述，郑州航空港公司、段清平部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项之规定，判决如下：一、维持临沭县人民法院（2018）鲁1329民初1821号民事判决第二、三项及诉讼费的负担。二、变更临沭县人民法院（2018）鲁1329民初1821号民事判决第一项为上诉人郑州航空港区卡特机械设备有限公司于本判决送达后十日内向被上诉人山东卡特重工机械有限公司支付货款2768645.18元及违约金（自2018年3月23日起至付清欠款之日止，按日万分之五计算）。二审案件受理费42402.57元，由上诉人郑州航空港区卡特机械设备有限公司、段清平负担26379.60元，被上诉人山东卡特重工机械有限公司负担16022.97元。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊法官助理葛志龙法官助理朱萱萱二〇一九年三月二十二日书记员王雨