江苏省苏州市相城区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0507民初1477号原告：邵有民，男，1975年4月6日生，汉族，住苏州市沧浪区。委托诉讼代理人：李成敏，江苏东银律师事务所律师。被告：苏州今点建设工程有限公司，住所地苏州市吴中区越溪街道吴山街******。法定代表人：杜建根。被告：苏州第五建筑集团有限公司，住所，住所地苏州市福运路**常润大厦**div>法定代表人：顾建方，董事长。委托诉讼代理人：秦屹，上海东方环发律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡祥，上海东方环发律师事务所律师。被告：苏州市阳澄湖城乡一体化建设发展有限公司，住所地苏州市相城，住所地苏州市相城区阳澄湖镇凤阳路**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：顾巧根，董事长。委托诉讼代理人：徐涵彧，江苏五洲信友律师事务所律师。委托诉讼代理人：芦涛，江苏五洲信友律师事务所实习律师。原告邵有民与被告苏州今点建设工程有限公司（下称苏州今点公司）、被告苏州第五建筑集团有限公司（下称苏州五建公司）、被告苏州市阳澄湖城乡一体化建设发展有限公司（下称苏州阳澄湖公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年3月15日受理后，依法由审判员王建根独任审判。因被告苏州今点公司无法送达，本院公告送达诉状副本及开庭传票，依法组成合议庭，由审判员王建根担任审判长、人民陪审员冯建林、人民陪审员吴进兴参加评议。本案于2018年8月20日、2018年10月30日二次公开开庭进行了审理，原告邵有民的委托诉讼代理人李成敏、被告苏州五建公司的委托诉讼代理人秦屹均到庭参加诉讼。被告苏州阳澄湖公司经本院传票传唤，无正当理由第一次开庭拒不到庭，其委托诉讼代理人徐涵彧参加第二次开庭审理。被告苏州今点公司经本院传票传唤，无正当理由二次均拒不到庭。本案现已审理终结。原告邵有民诉称，2013年3月22日,被告苏州五建公司中标承建了由被告苏州阳澄湖公司开发的圣堂安置小区一期(2-4)附属工程一标段的工程。被告苏州五建公司中标后将该工程分包给了被告苏州今点公司。2014年1月18日，被告苏州今点公司与原告邵有民签订《圣堂一期室外工程协议书》，约定将该工程中的室外道路及管道等工程分包给原告施工。工程总价约为3500000元，协议书对工程结算及工程款的给付进行了具体约定。原告邵有民承接工程后按约履行了施工义务。2014年5月28日，被告苏州五建公司对圣堂安置小区一期（2-4标）附属工程一标段工程进行竣工结算。2015年11月19日，工程审计结束。经结算，原告承包的工程最终结算价为4625797.41元。被告苏州今点公司支付工程款2980000元，尚欠1645797.41元未付。被告苏州五建公司是承包人，被告苏州今点公司系转包人，故两被告应对原告的上述款项承担连带付款责任。被告苏州阳澄湖公司是工程发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，其应在欠付工程价款范围内对原告承担连带的付款责任。请求法院判令：1、被告苏州今点公司、苏州五建公司连带支付原告邵有民工程款1645797.41元，并支付逾期付款利息（以1645797.41元为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率标准，自2017年11月19日起计算至实际给付之日止）。2、被告苏州阳澄湖公司在欠付上述两被告工程价款范围内对原告承担连带付款责任。3、本案诉讼费用由被告承担。被告苏州五建公司辩称，1、原告主张的工程系苏州五建公司依法分包给被告苏州今点公司，苏州今点公司为案涉室外道路等工程的施工方。原告提供的证据根本无法证明苏州今点公司已经将工程分包给原告，原告为案涉工程的实际施工人。2、苏州今点公司系具有相应施工资质，苏州五建公司的分包并非违反法律强制性规定，是合法有效的。苏州今点公司的再分包行为与苏州五建公司无关，即使苏州今点公司确实分包给原告，也不能推翻苏州五建公司与苏州今点公司之间分包合同的有效性。3、苏州今点公司完成分包内容后，苏州五建公司已经与其办理了结算，并付清工程款。退一步讲，即使存在违法分包的行为，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》规定，苏州五建公司已经付清苏州今点公司工程款，应免除支付义务。综上所述，原告向苏州五建公司主张连带付款责任根本没有事实与法律依据，故请求依法驳回其诉请。被告苏州阳澄湖公司辩称，对被告苏州今点公司、被告苏州五建公司与原告之间的欠款情况不知情，根据合同相对性原则，我方应当将款项支付给被告苏州五建公司，我方在本案工程项下应付被告苏州五建公司工程款1471322.53元。根据相关司法解释，即使法院认定发包人即本案被告苏州阳澄湖公司应当向原告支付款项承担的也应当是在欠付工程价款范围内承担责任，而非连带付款责任。被告苏州五建公司已经向被告苏州今点公司支付完毕工程款的情况下，被告苏州阳澄湖公司作为发包人不应当在向原告承担任何责任，原告是基于建设工程司法解释26条，该条旨在债权的消灭而非债权的转移。若法院判决我公司需向原告付款，原告对被告苏州今点公司的债权即转为被告苏州五建公司对被告苏州今点公司的债权，不符合该条司法解释的立法原意。被告苏州今点公司未作答辩。原告邵有民为证明自己的主张向本院提交的证据有：1、中标通知书、建设工程施工合同、开工报告、工作联系单、工程划分确认单各一份，以证明案涉项目发包人及建设单位为被告苏州阳澄湖公司，被告苏州五建公司通过招投标形式承接了案涉工程，工程内容为土方、道路、绿化、景观、消防与给排水，中标价9411639元，同时该合同中约定，主体工程必须由承包人被告2自行完成，不得转包。特殊专业分包必须合法分包，经甲方监理审定资质同意后方可分包，并将分包企业按建设行政主管部门要求进行备案。被告苏州五建公司在承接案涉项目后未按照合法程序将主体工程又转包给被告苏州今点公司，存在违法分包行为。2、单位工程竣工验收证明书一份，以证明案涉工程已通过竣工验收。3、圣堂一期室外工程协议书一份，该份协议书由苏州今点公司的负责人辜小林与原告签订，苏州今点公司将案涉工程再次转包给了原告，原告为案涉工程的实际施工人，同时合同约定了付款时间以及结算方式。4、苏州今点公司单项工程人工材料结算单一份，以证明案涉工程的最终结算价为4625797.41元。5、审计报告复印件一份，以证明案涉工程经主管审计部门最终审计，该报告的出具时间为2015年11月19日，按照合同约定被告最迟应于2017年11月19日付清全部款项。6、银行承兑汇票一份，以证明被告曾就案涉工程向原告支付部分工程款项，进一步证明原告系案涉工程的实际施工人。7、短信记录截屏一份（原始记录在手机内），该短信记录由原告的驻工地代表顾建青与苏州今点公司法定代表人杜建根之间发送的，以证明原告向被告催要工程欠款的事实。补充提交的证据有：1、被告苏州阳澄湖公司以及案涉项目的监理公司苏州天狮建设监理有限公司签字盖章确认的案涉项目的竣工结算审核汇总表，以证明被告苏州阳澄湖公司以及监理方均确认了原告实际施工人的身份，确认了原告的工程量。2、由被告苏州今点公司李某签字确认的案涉项目的竣工结算审核汇总表，以证明证人李某系被告苏州今点公司的现场负责人，其证明了原告的实际施工人的身份以及施工内容。3、签证单九组（2013年10月至2014年4月），以证明案涉工程是由原告实际施工，其中第二份、第八份及第九份的签证单后附的图纸当中均有原告的现场代表顾建青以及监理公司、被告苏州阳澄湖公司人员的会签。被告苏州五建公司质证称，1、对建设工程施工合同的真实性不予确认，中标通知书、开工报告、工作联系单、工程划分确认单的真实性没有异议，苏州五建公司确实为圣堂安置小区一期附属工程1标段的中标单位，但苏州五建公司并不存在转包的行为，只是将部分工程分包给苏州今点公司。苏州五建公司的分包行为是合法的。2、对单位工程竣工验收证明书，因为仅有三方盖章，真实性不予认可，但对案涉工程已经通过竣工验收的事实予以确认。3、对圣堂一期室外工程协议书真实性不予确认，因为是与苏州五建公司无关，苏州五建公司并不知情，但从证据本身反映该份证据并无苏州今点公司的盖章，签字的辜小林也无法反映与苏州今点公司的关系，根本无法证明原告的证明目的，并且该份证据内容中其它都是打印的，但唯独第四条所谓的合作方驻工地代表顾建青是手写的，我方怀疑该份证据是为了本案刻意制作的，另外，该份证据原告的签字与起诉状上的签字根本不符，请法院予以查明。4、苏州今点公司单项工程人工材料结算单的真实性不予确认，该份证据系原告单方制作的，上面也没有苏州今点公司的确认，根本没法证明原告的证明观点。5、对审计报告的真实性确认，但这是苏州五建公司和苏州阳澄湖公司之间的对工程造价的审核，与本案无关。6、对银行承兑汇票的真实性无法确认，也证明不了原告所称的系苏州今点公司付款的观点。7、短信记录截屏的真实性无法确认，而且该短信并非原告与苏州今点公司法定代表人之间的往来，根本反映不了与本案的关系，也没法反映原告是案涉工程的实际施工人。对补充证据1，该份证据的形式属于证人证言，在证人未出庭的情况下，对该证据的三性均不予认可。对补充证据2，该组证据也是证人证言，在证人未出庭的情况下，对该证据的三性均不予认可。提请法庭注意，原告为了证明李某是被告苏州今点公司的负责人提供的名单上所载明的工程名称并非案涉工程，根本不能证明李某与案涉工程的关系，且该名单上李某仅是技术负责人员，根本无权代表被告苏州今点公司对造价审核作出确认。汇总表上上述所有材料均没有被告苏州今点公司的盖章。根本没法达到原告的证明目的。对补充证据3，我方对三性均不予认可，这些材料的持有方有建设单位、监理单位、相关的审核、审计部门，所以不清楚原告是如何取得这些材料的。另外，这些材料也根本反映不了原告与案涉工程的关系，达不到原告的证明目的，证明不了原告的观点。被告苏州阳澄湖公司质证称，对补充证据1竣工结算表，由于工作人员均已离职，无法核实。对补充证据2，汇总表中与相城区审计中心出具的审计报告不符，相城区审计中心审计为9306021.46元，该证据系证人证言，不符合证据提交的法定形式，三性均不予认可。对补充证据3，也没法看出是由原告方提供的，与本案没有关联性。被告苏州五建公司为证明自己的主张向本院提交的证据有：1、结算确认单一份，2、付款凭证六份，3、发票三份，4、被告苏州今点公司的资质证，以证明：1、被告苏州五建公司将圣堂小区的土方、防水、市政道路等工程依法分包给被告苏州今点公司，被告苏州今点公司是具有相应施工资质的，被告苏州五建公司的分包行为是合法有效的，被告苏州今点公司的再分包行为与被告苏州五建公司无关。2、被告苏州今点公司完成分包内容后与被告苏州五建公司已经进行了结算，被告苏州五建公司也已经付清了被告苏州今点公司的工程款，被告苏州今点公司开具给被告苏州五建公司的发票，发票均注明了是案涉的项目工程款。退一步讲，根据江苏省高院的最新解答，即使存在违法分包，被告苏州五建公司已经付清被告苏州今点公司工程款，应该免除支付义务。原告邵有民质证称，对结算确认单的三性均不予认可，1、分包人部分没有盖章，同时因为案涉项目的中标价仅为900余万元，最终的结算价也就是941万余元，但是被告苏州五建公司提交的结算确认单上金额为2500万余元，显然与项目的实际状况不符。对付款凭证也不予认可，其中除了45万余元的付款标注圣堂小区外，其余均未标注是何项目，苏州今点公司与苏州五建公司合作的项目非常多，所以无法确认其付款是针对哪一项进行。对被告苏州五建公司称发票中标注了工程名称，但项目名称中标注的是圣堂安置小区一期2标段，但案涉的是一期1标段，所以发票不能证明被告苏州五建公司的证明目的，据原告向建设单位了解，建设单位的附属工程部分付款还没有开始支付，前期只是支付了土建工程的款项，被告苏州五建公司称其已将全部款项支付给了苏州今点公司显然是虚假的，至于苏州今点公司的资质证书，首先原告仅有资质证书的复印件，且认为与本案没有关联性所以撤回举证，但是被告苏州五建公司要以此证明其分包是合法分包显然不能成立，因为被告苏州五建公司在中标取得了案涉项目1标段的承建资格后将项目就整体转给了苏州今点公司承建去收取一定比例的管理费明显属于违法分包。被告苏州阳澄湖公司为证明自己的主张向本院提交的证据有：1、建设工程施工合同一份，以证明被告苏州五建公司承建案涉工程，在合同第15页26条约定，本工程价款为审计价与BT回报率之和。合同第20页38.1条约定，特殊专业分包需经得有关部门同意并备案。2、苏州市相城区政府投资审计中心相政审（2015）37号审计报告一份，以证明该工程的总造价为9306021.46元。3、发票四份，系被告苏州五建公司开具给被告苏州阳澄湖公司的。承兑汇票复印件31份，由被告苏州五建公司员工签字。银行转账单子回单4份，以证明被告苏州阳澄湖公司总计向被告苏州五建公司就案涉工程支付了工程款8300000元，尚余1471322.53元未支付。原告邵有民质证称，对证据1真实性没有异议，同意被告苏州阳澄湖公司的证明目的。对证据2的真实性也没有异议，需要说明的是，我方所提交的汇总表是该份审计报告的附件，金额也是根据审计部门出具的金额，所以是一致的。对证据3付款情况我方无法核实，被告苏州阳澄湖公司所举证的8300000元是否仅针对本案工程我方无法确认，无法区分。被告苏州五建公司质证称，对证据1施工合同的真实性没有异议，予以确认。对证据2审计报告和证据3付款情况需要回去核实。经审理查明，2013年3月22日,被告苏州五建公司中标承建了由被告苏州阳澄湖公司开发的圣堂安置小区一期(2-4)附属工程一标段的工程。2013年5月，被告苏州五建公司与被告苏州阳澄湖公司签订建设工程施工合同，被告苏州阳澄湖公司将圣堂安置小区一期(2-4)附属工程一标段的工程发包给被告苏州五建公司施工，工程内容为土方、道路、绿化、景观、消防与给排水等。合同价款9411639元（最终以审计结算价为准），合同对其他事项亦作了相应的约定。苏州五建公司承接案涉工程后，分包给苏州今点公司实际施工。2014年1月18日，被告苏州今点公司与原告邵有民签订《圣堂一期室外工程协议书》，约定将该工程中的室外道路及管道等工程分包给原告施工，工程总价约为3500000元，协议书对工程结算（合同单价详见投标预算书，工程量按实计算。工程结算总价按审计造价84%调整）及工程款的给付、违约责任等进行了具体约定。其中协议书第七条明确：1、本合作协议约定，总包方提取审计结算金额16%的管理费（另外乙方需要提供工程总价全额的材料发票或工程票）。2、工程款（进度款）支付方式与时间：竣工验收合格后付至合同价的40%×84%；第二年（审计结束后第一年）付合同总价的30%×84%；第三年（审计结束后第二年）付合同总价的30%×84%。协议书签订后，原告邵有民即按照协议书要求进行施工。2014年5月28日，苏州五建公司对圣堂安置小区一期（2-4标）附属工程一标段工程进行竣工结算。2015年11月19日，工程审计完成。苏州五建公司对审计报告真实性确认，并无异议。根据审计结果，依据原告邵有民与苏州今点公司签订的协议书对工程结算的约定，原告邵有民施工的工程结算价为人民币4625797.41元。协议书履行过程中，苏州今点公司陆续付款人民币2980000元，尚欠工程款人民币1645797.41元。原告催讨未果，遂诉讼来院。另查明，根据苏州五建公司提供的结算确认单、付款凭证等证据，可以认定苏州五建公司与苏州今点公司已对工程款进行了结算，苏州五建公司已付清苏州今点公司工程款。上述事实，由原、被告提供的中标通知书、建设工程施工合同、开工报告、工作联系单、工程划分确认单、单位工程竣工验收证明书、审计报告、签证单、结算确认单、付款凭证及当事人陈述等佐证，本院予以认定。本院认为，苏州五建公司与苏州阳澄湖公司签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，合法有效。苏州五建公司将其承建的部分工程分包给苏州今点公司施工。2014年1月18日，被告苏州今点公司与原告邵有民签订《圣堂一期室外工程协议书》，约定将该工程中的室外道路及管道等工程分包给原告施工。而原告邵有民作为实际施工人，并没有相应的施工资质，苏州今点公司与原告邵有民之间签订的分包合同无效。但鉴于原告邵有民与苏州今点公司间的分包合同已实际履行，故双方间的工程结算可参照协议书的约定进行。苏州五建公司对审计报告的真实性没有异议，原告邵有民施工的工程结算价为人民币4625797.41元，苏州今点公司陆续付款人民币2980000元，尚欠工程款人民币1645797.41元。故苏州今点公司应给付原告邵有民工程款人民币1645797.41元。根据苏州五建公司提供的结算确认单、付款凭证等证据，苏州五建公司与苏州今点公司已对工程款进行了结算，苏州五建公司亦已付清苏州今点公司工程款。故原告邵有民要求苏州今点公司、苏州五建公司承担连带付款责任及要求苏州阳澄湖公司在欠付苏州五建公司、苏州今点公司工程款范围内承担连带付款责任的诉讼请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。根据原告邵有民与苏州今点公司协议书的约定，审计结束后第二年苏州今点公司应付清工程款。2015年11月19日审计结束，故原告邵有民要求以工程款1645797.41元为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率标准，自2017年11月19日起计算至实际给付之日止逾期付款利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。苏州今点公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，系自行放弃应诉抗辩的权利，所产生的法律后果由其自负。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关法律规定，判决如下：一、被告苏州今点建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告邵有民工程款人民币1645797.41元并偿付逾期付款利息（以工程款1645797.41元为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率标准，自2017年11月19日起计算至实际给付之日止）。（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或苏州市相城区人民法院，开户行：中国建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32×××22）二、驳回原告邵有民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19612元，财产保全费5000元，合计人民币24612元，由被告苏州今点建设工程有限公司负担（此款原告自愿垫付，本院不再退回，被告苏州今点建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时向该院（开户行：中国农业银行苏州苏福路支行账号10×××76户名苏州市中级人民法院）预交上诉案件受理费。审 判 长  王建根人民陪审员  冯建林人民陪审员  吴进兴二〇一九年三月二十八日书 记 员  颜 涛