广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终38号 上诉人（原审原告）：百色市右江区圆方园软床专卖店，住所地百色市右江区江滨二路恒升水岸花园****。统一社会信用代码：92451002MA5MRX2R7F1-1。 经营者：凌莉，女，1974年7月5日出生，壮族，广西靖西市人，住靖西市。 委托诉讼代理人：黄惠琴，广西知君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄淑彤，女，1990年10月28日出生，汉族，广西百色市人，住百色市右江区。 委托诉讼代理人：林坚，女，1966年6月6日出生，汉族，广西百色市人，住百色市右江区。系被上诉人母亲。 上诉人百色市右江区圆方园软床专卖店（下称“圆方园专卖店”）因与被上诉人黄淑彤劳动争议一案，不服百色市右江区人民法院（2018）桂1002民初2640号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年1月23日组织双方当事人到庭进行举证、质证、调查、辩论和调解。上诉人圆方园专卖店的经营者凌莉及委托诉讼代理人黄惠琴，被上诉人黄淑彤的委托诉讼代理人林坚到庭参加了法庭调查。本案现已审理终结。 圆方园专卖店上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人无需向被上诉人支付任何工资。2.判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、上诉人不需支付未签订劳动合同双倍工资差额。上诉人订有《圆方园店面管理制度》，其中第二条订明员工试用期六个月。被上诉人申请劳动仲裁时试用期刚满，因而被上诉人在上诉人处工作期间，仅存在试用意思，双方并非劳动关系。且被上诉人月工资应为1500元，因此上诉人无需向被上诉人支付未签订劳动合同双倍工资差额20131.9元。二、一审认定上诉人未向被上诉人告知《圆方园店面管理制度》，却依其扣罚被上诉人三倍工资的行为，不合于法。上诉人所有员工均依《圆方园店面管理制度》进行管理，被上诉人试用期间多次无故迟到早退，有考勤打卡记录为凭，是故上诉人依该制度扣罚被上诉人工资，并非无理据。三、上诉人无需向被上诉人支付2018年2月11日至2018年2月22日间的工资。个体工商户春节期间停业及不发工资属于行业惯例，因此一审判令上诉人支付春节期间工资并无依据。 黄淑彤辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 圆方园专卖店向一审法院起诉请求：1.判令原告无需向被告支付工资20192元。2.原告无需向被告支付被扣发的2018年假期工资1500元。3.原告无需向被告支付被扣发的2018年3月20日、22日、28日三日下午的两倍工资354元。4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告圆方园专卖店系2014年5月22日注册登记的个体工商户。该店根据《圆方园店面管理制度》管理员工，对员工实行上下班打卡考勤。该制度第二章“新员工入职离职”第二条规定，（新员工）试用期为6个月，届满前，店长对员工试用期间的工作进行考核，考核通过后即可转正；第七章第一条第6点规定，一天按三天工资扣除，无故旷工三天以上除名开除。2017年9月起至2018年3月，被告在原告处工作，原告逐月向被告发放工资，工资数额依序为：3130元、3442元、3449元、3552元、3442元、1770元、2683元。双方未签订书面劳动合同。期间，原告以春节停业，依惯例不发放工资为由未支付被告2018年2月11日至2018年2月22日的工资。被告2018年2月工资表显示其当月工作16日，实发工资1770元。原告2018年3月的考勤记录显示，被告该月20日、22日、23日下午未到店打卡，28日下午上班时间未有打卡，下班时间打卡，原告遂按被告旷工4个下午罚扣其3倍工资共700元。后被告提起劳动仲裁，要求原告支付：不签订劳动合同双倍工资24000元；春节放假期间被克扣的工资1500元；2018年3月20日、22日、28日三个下午被三倍克扣的工资531元。百色市右江区劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月20日作百右劳人仲案字（2018）第8号仲裁裁决书，裁决：原告支付被告未签订劳动合同的双倍工资差额20192元；原告支付被告被扣发的2018年春节假期工资1500元，原告支付被告被扣发的2018年3月20日、22日、28日三日下午的两倍工资354元。原告不服该裁决，在法定期限内提起民事诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”原告提交的有效证据可证实，被告为原告提供劳动，期间受原告管理，原告按月依被告工作考勤情况发放工资，故双方存在劳动关系。原告主张被告工作期属试用期刚满，双方不存在劳动关系有违法律规定，该院不予采信。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”；第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”原告称其不需支付被告2018年2月11日至2018年2月22日的工资违反以上法律规定，该院不予支持。根据被告2018年2月已领取的工资以及工资表、考勤表记载情况，被告该时段应得工资应为1327.5元（1770元÷16天×12天）。《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定，“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。”被告于2018年3月20日、22日、23日、28日四个下午旷工有原告提供的考勤打卡记录为凭，该院予以确认。但原告的有效证据不足以证明其就《圆方园店面管理制度》内容已向被告履行告知义务，其据此制度扣罚被告三倍工资缺乏法律依据。鉴于被告旷工期间未向原告提供劳动的事实客观存在，该院酌情确认被告每旷工半日应被扣罚的工资以其正常工作应得工资即58.3元/半日（700元÷4个半日÷3）为宜。故原告多扣罚被告2018年3月的工资数额应为466.4元（58.3元/半日×4个半日×2）。被告要求原告返还多扣罚的工资354元未超出该数额，该院照准。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”原、被告对双方未签订书面劳动合同的事实无异议，依据该法律规定，原告应向被告支付2017年10月至2018年3月的两倍工资差额20131.9元[3442元＋3449元＋3552元＋3442元＋（1770元＋1327.5元）＋（2683元＋466.4元）]。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动法》第五十条、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回原告百色市右江区圆方园软床专卖店的诉讼请求。二、原告百色市右江区圆方园软床专卖店于本判决生效之日起十日内向被告黄淑彤支付未签订劳动合同的二倍工资差额20131.9元；三、原告百色市右江区圆方园软床专卖店于本判决生效之日起十日内向被告黄淑彤支付其2018年2月份被克扣的工资1327.5元；四、原告百色市右江区圆方园软床专卖店于本判决生效之日起十日内向被告黄淑彤返还其2018年3月份被扣罚的工资354元。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告百色市右江区圆方园软床专卖店负担。 二审期间，双方当事人均无新证据材料提交。 二审经审理查明，一审判决查明本案事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人是否应当支付被上诉人因未签订劳动合同二倍工资差额，如应支付，二倍工资差额应当如何计算；二、上诉人是否已将《圆方园店面管理制度》告知被上诉人，上诉人扣罚被上诉人旷工期间三倍工资是否有事实和法律依据；三、上诉人是否应当支付被上诉人2018年2月11日至2018年2月22日期间的工资。 关于焦点一，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中双方当事人皆具备劳动关系主体资格；被上诉人自2017年9月起至2018年3月，在上诉人处从事销售工作，上诉人逐月向被上诉人发放工资，并依其业绩发放工资，被上诉人明显受上诉人制度管理，因此应认定双方存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”上诉人认为其管理制度规定试用期为6个月，试用期合格后方予录用，并认为试用期不是实际用工，只是存在试用意思与上述法律规定不符，上诉人认为其与被上诉人之间不存在劳动关系的理由不成立。《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”根据上述法律规定，如前所述，上诉人与被上诉人存在劳动关系，上诉人应当与被上诉人签订劳动合同，现上诉人不与被上诉人签订劳动合同，应当支付二倍工资差额。本案中，双方确认被上诉人在上诉人处工作期间为2017年9月至2018年3月，故二倍工资差额计算期间应为2017年10月至2018年3月。上诉人主张被上诉人工资为1500元每月，由于其未提供任何证据证实，故本院不予采纳。综上，上诉人认为其不应当支付二倍工资差额的上诉请求不成立，不予支持，一审法院判决正确，本院予以维持。 关于焦点二，上诉人认为其已将《圆方园店面管理制度》告知被上诉人，关于该主张，上诉人一审时有申请证人潘某、黄某、杨某到庭作证，证实曾向各证人告知该文件。本院认为，三份证言仅能证实上诉人曾向各证人告知《圆方园店面管理制度》，但不足以证明其曾就该文件向被上诉人作出明确告知。鉴于被上诉人并不认可上诉人就该文件曾有告知行为，本院认为上诉人所举证据不足以证明其已向被上诉人就该文件作出告知。因而上诉人依据该文件扣罚被上诉人旷工期间三倍工资于法无据，考量上诉人所举证据《考勤记录表》足以证明被上诉人确有旷工情形，依据一审法院列举之每旷工半日扣罚半日工资方式计算旷工扣罚金额并无不当，至于多扣罚金额应当向被上诉人返还。惟被上诉人主张返还该款数额小于依前述方式计算所得数额，对其主张本院照准，一审法院判决正确，本院予以维持。 关于焦点三，《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”第五十一条：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”上诉人认为春节期间关门停业，期间不予发放工资是行业惯例，因此其不应当支付2018年2月11日至2018年2月22日期间的工资的上诉主张，本院认为，行业惯例应当遵循法律规定，与法律相违背的惯例不应得到支持。综上，上诉人该项上诉主张与上述法律规定不符，本院不予支持。 综上所述，百色市右江区圆方园软床专卖店的上诉请求不成立，予以驳回。依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人百色市右江区圆方园软床专卖店负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓梅君 审判员  林超师 审判员  何双安 二〇一九年三月十一日 书记员  钟牧成