新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新21民终35号 上诉人（原审被告）：新疆东方新宏达能源有限公司，住所：新疆托克逊县解放南路西侧建设局安置楼**37段**楼******。 法定代表人：吕红颖，公司总经理。 委托诉讼代理人：王智，新疆蒲昌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何元，男，汉族，1987年11月6日生，户籍地：成都市新都区。 委托诉讼代理人：李春友，鄯善县为民法律服务所法律工作者。 原审被告：李勇，男，汉族，1974年4月16日生，户籍地：四川省巴中市. 原审被告：何成金，男，汉族，1962年6月14日生，户籍地：四川省成都市新都区。 原审第三人：何海礼，男，汉族，1962年10月17日生，户籍地：四川省大邑县。 上诉人新疆东方新宏达能源有限公司（以下简称东方新宏达公司）与被上诉人何元、原审被告李勇、何成金、原审第三人何海礼劳动争议纠纷一案，不服鄯善县人民法院（2017）新2122民初1214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东方新宏达公司的委托诉讼代理人王智，被上诉人何元的委托诉讼代理人李春友，原审被告李勇、何成金到庭参加诉讼。原审第三人何海礼经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东方新宏达公司上诉请求：1、请求撤销鄯善县人民法院（2017）新2122民初1214号民事判决；依法改判驳回被上诉人原审诉请。事实与理由：一、被上诉人没有诉讼主体资格。2012年8月3日上诉人与本案第三人何海礼签订鄯善县黑鹰山铁锰矿土石方剥离及采矿粗选劳务承包合同，合同约定采矿运输合计每吨100元。2012年8月16日何海礼又将该劳务合同项下的工程转包给了李勇、何成金，合同约定采矿运输合计每吨93元。上诉人与第三人之间的关系名为劳务承包实为施工合同关系，包括被上诉人在内的其他43人与上诉人没有建立任何的劳务关系，原审判决上诉人承担被上诉人的所谓劳务费没有法律依据，更无事实根据。二、原审判决认定事实错误。原审判决所认定被上诉人的劳务费金额，仅凭李勇、何成金出具的虚假工资表在没有其他证据映证的情况下，武断认定，缺乏事实根据。一审庭审中李勇、何成金均认可工资表系在劳动仲裁期间临时编制，并非民工在工作期间按月统计作出，更何况工资的标准远远超出了鄯善当地同类工种的工资标准，最为严重的是工资表中所列的45人当中其中竟有7人当时不在鄯善本地，该7人的工资表显属杜撰。正如(2017)新2122刑初138号刑事判决书所认定的“工人工资、经济补偿金，是根据黑鹰山铁矿工人工资表、考勤表等证据作出的，工资表、考勤表本身、以及与其他证据之间存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，劳动报酬不能确定”那样，被上诉人的劳务费金额没有充足的证据予以证明，但原审依然予以认定，让上诉人难以服从。三、原审判决适用法律不当。原审判决参照劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条的规定判决上诉人支付被上诉人劳务费适用法律错误。上诉人与被上诉人之间是工程承包合同关系而非劳务关系，根据双方的合同约定，上诉人将矿山的土石方剥离、开采、运输、加工等工程项目全部承包给第三人，第三人投资机械、技术、设备、劳务、包括周转的资金等完成自己的合同义务，向上诉人提供符合合同约定的矿石。上诉人将工程承包给第三人以后完全由第三人组织施工，至于第三人采取怎样的用工方式、用什么样的施工队伍完全由第三人决定，不在上诉人的掌控范围之内，因此本案当中真正的用工主体是第三人而非上诉人。另外，劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》是部门规章并非法律法规，人民法院审理案件所依据的只能是经过全国人大通过的法律法规，并非部门规章。原审判决既已认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，那么原审参照该部门规章错误。四、该起案件的发生完全是由他人挑唆构成的虚假诉讼。1、劳动仲裁过程中由包括第三人何海礼在内的45人提起仲裁申请，但仲裁申请书上仅有44人签字。2、工资表和考勤表均系杜撰与客观情形不符，特别严重的是2012年9月只有30天，但该月的工资表做到了31天，造假行为让人触目惊心。3、本案所涉及的43名被上诉人中，7人在工资表上显示的期间均在外地活动，根本就不在鄯善本地，不难确认工资表造假的客观事实。综上，请求二审法院依法改判。 何元辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审依法驳回上诉，维持原判。 李勇辩称：答辩意见同何元一致。 何成金辩称：答辩意见同何元一致。 原审第三人何海礼未到庭答辩。 何元向一审法院起诉请求：1、请求判令东方新宏达公司支付工资23000元;2、请求判令东方新宏达公司支付解除劳动关系经济补偿金2300元；3、由东方新宏达公司承担本案诉讼费。 一审法院认定的事实：2012年8月3日吕红颖作为被告新疆东方新宏达矿业投资有限公司(以下简称新宏达公司)的法定代表人、执行董事，代表该公司与第三人何海礼签订了鄯善县黑鹰山铁锰矿土石方剥离及采矿粗选劳务承包合同，合同约定采矿运输合计每吨100元。2012年8月16日何海礼又将该劳务合同项下的工程转包给了李勇、何成金，合同约定采矿运输合计每吨93元。其后，工人进驻鄯善县黑鹰山铁锰矿进行土石方剥离及采矿粗选作业。在此期间，被告新宏达公司就工程费用问题未与何海礼进行结算，故没有向何海礼支付工程款。2012年12月11日包括本案原告在内的45人向鄯善县劳动人事争议仲裁委员会提交申请书，要求仲裁解决与被告新宏达公司的劳资纠纷。2013年1月25日、2013年1月28日鄯善县劳动人事争议仲裁委员会依照该45人的申请，根据何浩礼、何元(45人中的二人)记录的考勤表、工资表，结合多名工人出具的“情况说明”及相关证言，认定被告单位新宏达公司、被告人吕红颖共计拖欠45名工人工资789185.3元。对45名工人与被告新宏达公司的劳资纠纷做出了45份《仲裁裁决书》。2013年6月20日、2013年12月28日44名工人向鄯善县人民法院提交申请书，要求法院强制执行鄯善县劳动人事争议仲裁委员会做出的45份《仲裁裁决书》，2013年12月25日鄯善县人民法院函至鄯善县公安局，要求该局对被告人吕红颖涉嫌拒不支付劳动报酬罪一案立案侦查。2014年1月26日鄯善县公安局将此案立案侦查。2015年2月6日鄯善县人民政府人力资源和社会保障局依法向被告新宏达公司及何海礼送达了《劳动保障监察限期改正指令书》，要求被告新宏达公司、何海礼于2015年2月13日前将45名工人工资789185．3元全额支付完毕。至今，该工资款仍未支付。鄯善县人民检察院以鄯检公诉刑诉[2016]1号起诉书指控被告单位新疆东方新宏达能源有限公司、被告人吕红颖犯拒不支付劳动报酬罪，于2016年1月7日向本院提起公诉，本院于2016年3月31日作出（2016）新2122刑初15号刑事判决，判决宣判后，二被告人均不服，分别提出上诉。吐鲁番市中级人民法院于2016年6月22日作出（2016）新21刑终79号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。宣判后，二被告人不服，提出申诉，吐鲁番市中级人民法院以（2016）新21刑申7号再审裁定书决定由该院再审本案。2017年3月29日吐鲁番市中级人民法院作出（2017）新21刑再1号刑事裁定，裁定撤销（2016）新21刑终79号刑事裁定书和（2016）新2122刑初15号刑事判决书，发回鄯善县人民法院重新审判。本院重新组成合议庭公开开庭审理后，作出（2017）新2122刑初138号刑事判决，判决宣判后，公诉机关提起抗诉，现案件二审尚未结案。2017年5月15日本院作出（2017）新2122执504号执行裁定，裁定不予执行鄯劳人字（2013）037号仲裁裁决，另查明，被告新疆东方新宏达矿业投资有限公司现已变更名称为新疆东方新宏达能源有限公司。 一审法院认为，本案争议焦点为原告与被告新宏达公司是否有劳动关系、原告工资数额及发放主体。一、是否有劳动关系。劳动关系是指劳动者在劳动的过程中与用人单位建立的社会关系，其特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护。本案中，原告在被告新宏达公司黑鹰山铁矿粗选工程项目提供劳务，新宏达公司制订的各项劳动规章制度并不适用于原告，原告也不受该公司的劳动管理，其并非在该公司的管理、监督、指挥下为该公司提供劳动，双方之间不存在身份上的依附或从属关系，因此原告与被告新宏达公司之间无劳动关系。二、原告报酬及发放主体。新宏达公司将工程发包给了不具备用工主体资格的个人即第三人何海礼违反法律强制规定，属违法发包，双方签订的合同因违反法律规定属无效合同。被告新宏达公司对订立该无效合同有过错，依法应承担合同无效的法律责任。参照劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，新宏达公司应承担清偿拖欠劳动报酬的用工主体责任。因李勇、何成金系雇佣原告的雇主，依法应承担连带清偿责任。关于原告报酬数额，原告主张按照工资表、考勤表作为依据，被告不予认可，但原告在黑鹰山铁矿提供了劳务是事实且被告未提交反驳证据，根据本院依职权调取的《查2012年8月18日至2012年12月10日期间全国活动轨迹》（涉案45人），该证据证实原告2012年8月20日在内地有1天的住宿记录，根据原告提交工资表显示，原告日工资为200元，扣除1天住宿及合理路途时间5天，扣除劳务费应为200×6=1200元，因此被告应付原告劳务费为23000-1200=21800元，因原告与被告新宏达公司不存在劳动关系，因此对原告请求支付解除劳动合同补偿金的诉讼请求，本院不予支持。经本院二〇一七年第十九次审判委员会决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决：一、原告何元与被告新疆东方新宏达能源有限公司无劳动关系；二、被告新疆东方新宏达能源有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告何元劳务费21800元，被告李勇、何成金负连带清偿责任；三、驳回原告其余诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相同。 本院认为，本案的争议焦点：1.上诉人东方新宏达公司是否应当支付被上诉人何元劳务费；2.何元主张劳务费是否有事实和法律依据。 关于上诉人东方新宏达公司是否应当支付被上诉人何元劳务费的问题。就本案而言，何元在新宏达公司黑鹰山铁矿粗选工程项目提供劳务时不受新宏达公司的劳动管理，其并非在该公司的管理、监督、指挥下为该公司提供劳动，双方之间不存在身份上的依附或从属关系，故何元与新宏达公司之间无劳动关系。东方新宏达公司作为合法用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务，但新宏达公司将工程发包给了不具备用工主体资格的个人即第三人李勇、何成金违反法律强制规定，属违法发包，双方签订的合同因违反法律规定属无效合同。根据劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，新宏达公司应承担清偿拖欠劳动报酬的用工主体责任。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任之规定，东方新宏达公司系发包的组织，李勇、何成金系个人承包经营者，据此规定，李勇、何成金应承担连带赔偿责任。故一审法院认定由东方新宏达公司向何元支付劳务费，原审被告李勇、何成金负连带清偿责任，事实清楚，证据充分，于法有据。上诉对此上诉无理，本院不予支持。 关于何元主张的劳务费是否有事实和法律依据的问题。因何元在一、二审中向法庭提供的工资表、考勤表证明其在黑鹰山铁矿提供劳务的事实。一审法院依职权调取的《查2012年8月18日至2012年12月10日期间全国活动轨迹》（涉案45人），证明何元在主张劳务费期间在内地有活动轨迹，一审法院据实扣除何元在内地住宿及往返合理路途时间，依法确认东方新宏达公司应支付何元劳务费，事实清楚，证据充分，处理适当。新宏达公司虽然不予认可，但其未向法庭提交反驳证据，依法应承担举证不能的责任。故本院对新宏达公司该项上诉主张亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人新疆东方新宏达能源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 万 彬 审判员 赵 伟 审判员 常昳华 二〇一九年三月二十七日 书记员 丁 茜