河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终3026号 上诉人（原审被告）：袁世祥，男，1959年6月15日出生，汉族，现住河北省张家口市宣化县。 上诉人（原审被告）：李和平，男，1953年11月28日出生，汉族，现住河北省石家庄市桥**。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张新军，河北友高律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北弦高化工科技有限公司，住所地：河北省石家庄市桥**维明南大街**恒大城**商业办公楼****，统一社会信用代码：91130104MA07TQNP3F。 法定代表人：陆林，系该公司经理。 委托诉讼代理人，李慧，该公司职工。 委托诉讼代理人：王兰生，河北冰溶律师事务所律师。 原审被告：袁广生，男，1985年9月16日出生，汉族，现住河北省张家口市宣化县。 上诉人袁世祥、李和平因与被上诉人河北弦高化工科技有限公司、原审被告袁广生民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初4256号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 袁世祥、李和平上诉请求：1、撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初4256号民事判决书，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误。一审将涉案债权债务关系认定错误，事实上，联营合同并未解除。一审判决第5页第15-16行，认定“原告与被告袁世祥解除了合作关系”属于认定事实错误。原审判决将“借款”与“联营结算欠款”相混淆，属于认定事实错误。首先，涉案被上诉人提供的两张借据并没有“联营结算”的表述，也没有“联营欠款”转化为“借款”的表述。被上诉人从未提供出自己一方在与袁世祥合作联营期间的任何账目和对账单（依据上诉人《证据目录》证据2《2016年11月5日合作协议》第二条被上诉人手中也持有进出库单），可见被上诉人与袁世祥根本没有对联营期间的账目进行过清算，其在《民事起诉状》中主张的联营欠款转为借款纯属谎言，没有清算不会产生欠款，并且，联营双方做生意本身就是风险共担，因此，原审将涉案“借条”认定为“联营结算欠条”不仅没有证据支持，而且也不符合联营生意的经营习惯和正常逻辑。被上诉人提供的录音中的26分30秒已经显示被上诉人的法定代表人有个人出借款项用于后续经营的意向，显然，由此打的“借条”与之前被上诉人公司的联营资金款项不是一回事。其次，被上诉人提供的两份借条所署时间是2016年12月16日，而原告在2017年10月20日一审开庭庭审中认可的联营期间的税金支出4.8万元发生转账交易在2017年2月27日（参见上诉人2017年一审时提供的《证据目录》第73页、第74页)，也就是说，借条所署时间2016年12月16日时，税金支出尚未实际交易，何来结算？可见借条并非前期合作联营结算后形成，双方的联营合作合同并没有解除。最后，被上诉人提供的录音不完整，系录音片段，且在下列录音时段出现了杂音、空白、间断等情况，其中的杂音盖住了正常谈话声音多次，属于存在疑点的证据：43：20-43：50、44：15、47：30、50：30-51：10、53：02-53：55、54：00-54：30、58：50-59：03、62：29-62：42。（详见《对原告提供的录音片段质证意见》），且该录音片段并没有双方核对账目清算原煤款、辅料款、汽车运费等这些《2016年10月2日合作协议书》第五条、《2016年11月5日合作协议》第二条、第三条等等约定的涉及开支和收入的内容，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条第1款第（三）项，该存疑录音不能作为认定事实依据。一审判决第5页第4-5行以“被告也没有证据证实该录音有剪辑的行为”作为采纳该录音的理由是错误的，因为该录音本身的播放中就已经显示自身有多处空白和多处不明噪音，致使无法听清人的对话（即录音中对话不完整不连贯），因此，该录音明显属于存在疑点的录音证据，依法不能采信。一审判决第5页第8行、第12行，认定上诉人向被上诉人回款20万元的行为性质属于偿还，属于认定事实错误。事实上，上诉人回款20万元是因为被上诉人当时谎称春节临近先回款用于年底还债应急)。事实上，早在涉案两张借条标注的形成时间2016年12月16日之前的近一个月的2016年11月21日，被上诉人一方就曾以税务查账为由，让上诉人衰世祥回款45万用于临时应付检查（参见被上诉人一审《证据目录》第3号证据）。可见，原审判决仅凭袁世祥回款转账记录就认定转账行为性质是“偿还”借款的性质有失偏颇，属于认定事实错误。被上诉人无任何证据证明双方达成了解除合同的合意，事实上，联营期间因政府治理大气污染（雾霾）而滞留的煤炭至今仍然存放在上诉人袁世祥的煤厂，双方尚未结算，联营合同未解除。2、一审对涉案的债权主体认定错误。一审将借款的债权人“陆林”个人主体认定为“河北弦高化工科技有限公司”的法人主体，属于认定事实错误。一审判决第5页第14-15行，认定“被告袁世祥为原告的法定代表人陆林所写借据应视为该财产系弦高公司的”属于认定事实错误。依据我方证据9工商登记，可知被上诉人河北弦高化工科技有限公司并不是陆林的独资公司，故此，公司债权不能等同于股东陆林的个人债权。涉案的所署时间为2016年12月16日的两张借条内容是“今借陆林现金”，陆林个人与袁世祥属于自然人之间的借贷关系与被上诉人公司无关。现如今，被上诉人拿着自然人之间打的借条起诉上诉人，属于原告不适格，应当裁定驳回被上诉人的起诉。退一万步讲，即使原审判决将陆林个人债权认定为河北弦高化工科技有限公司联营欠款，也因属于联营合同保底条款而无效。3、一审判決对涉案的债权债务数额认定错误。一审判决第6页第1-2行认定“偿还原告河北弦高化工科技有限公司100万元”，属于认定事实错误。两张涉案借据显示的形成时间是在2016年12月16日，而在从2017年10月20日一审庭审中被上诉人自认在2016年12月16日仍然指派自己一方的人员胡锦接受袁世样一方转账转来的现金煤款3999元，及认可2017年2月27日袁世样方转给张世通4.8万元系联营期间的税金（开票费用）这些情况，可以看出，被上诉人对袁世祥借条所署时间2016年12月16日之后的一系列经营和转账等联营期间的业务行为是认可的（参见2017年10月20日《庭审笔录》被上诉人陈述，上诉人《证据目录》第72页、73页、74页）。上诉人在原审提交的《证据目录》第8号证据（第67页）证明上诉人袁世祥在2017年5月3日通过袁广生账户给付被上诉人1万元，上诉人在原审提交的《证据目录》第6号证据（第41页）证明被上诉人员工李兰怀支取款项3000元，虽然被上诉人谎称不认识李兰怀（参见一审2017年10月20日庭审笔录），但是被上诉人提供的录音34：19时段，对应被上诉人《录音整理材料》第17页第14行：陆林说“让李和平找李来怀（李兰怀）在那”，证明被上诉人知道李兰怀这个人。综上，虽然上诉人投资联营资金200万元，但是上诉人袁世样已经多次回款：2016年11月18日给付被上诉人员工李兰怀3000元（参见上诉人《证据目录》第41页）、2016年11月21日给付被上诉人45万元（被上诉人起诉状已经自认）2016年11月29日48.25705元（参见被上诉人《证据目录》第4号证据）、2016年12月16日给付被上诉人员工胡锦3990元（参见上诉人《证据目录》第72页、《2017年10月20日一审庭审笔录》）、2017年1月16日给付被上诉人20万元（被上诉人起诉状已经自认）、2017年2月27日给付税金4.8万元（参见上诉人《证据目录》第73页、74页）、2017年5月3日通过袁广生账户给付被上诉人1万元（参见上诉人《证据目录》第67页）。以上合计回款123.356705万元。原审认定回款20万元，从而认定尚有100万未给付，显然属于认定事实错误。更何况，上述的2016年1月21日回款45万、2017年1月16日回款20万、2017年5月3日回款1万元的三笔回款的性质是联营经营中为被上诉人应急周转资金而暂时转回的款，并非“偿还借款”。3、一审判决适用法律错误。一审判决第5页倒数第2行适用《合同法》的履行变更和解除条款，属于适用法律错误，本案应当适用《最高人民法院经济审判庭关于联营一方投资不参加经营既约定收回本息又收取固定利润的合同如何定性问题的复函》法经（1992）153号，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》法（经）发（1990）27号第四条第(一)款规定的“保底条款无效”的规定。一审判决第4页倒数第4行，已经认定本案的基础法律关系为联营合同关系，因此，本案的联营合同无论是最初订立还是之后的变更或解除后的结算条款，均应当遵循上述司法解释的“保底条款无效”的规定。因此即使涉案两张借款条属于联营合同的结算条款，也因属于“保底条款”而无效。一审判决第5页倒数第1行适用《担保法》第19条，属于适用法律错误，本案应当适用《民法通则》第43条、《劳动争议调解仲裁法》第21条的规定。一审判决第4页第5-6行显示，李和平在借条上签字是受到自己所在的被上诉人河北弦高化工科技有限公司的法定代表人陆林的指令（参见被上诉人录音证据62分12秒），属于被上诉人的法定代表人利用职务指令员工李和平签字为法定代表人个人出借款项做担保的履行职务的行为，其签字的后果应当由企业法人承担。更何况，原审判决第4页第14行，已经认定涉案两份联营合同均由李和平代表被上诉人河北弦高化工科技有限公司与袁世祥签订。由此说明，李和平在联营中的活动行为均属于职务行为。故此本案被上诉人与员工李和平之间的争议属于劳动争议，依法应当由有管辖权的劳动争议仲裁委员会管辖，法院应当依法裁定驳回被上诉人对李和平的起诉。退一步讲，陆林个人并未实际出借款（参见录音26：25-26：39时段，对应被上诉人《录音整理材料》第11页倒数第7行倒数第5行），主合同借款合同因未成立而无效，担保合同无效。一审判決第5页第8行、判决主文将上诉人给被上诉人20万元（被上诉人起诉状已经自认）、折抵两张借据（一张107万、一张13万）共120万元中的20万元，也属于适用法律错误。被上诉人主张将自己投资200万元用于联营2个月期间的利息损失是13万，本身就违反了民间借贷年利率不超过24%的司法解释的规定。可见，一审判决适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第(二)项，予以改判。 河北弦高化工科技有限公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。 河北弦高化工科技有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告袁世祥、袁广生偿还原告借款本金100万元及至付清本金之日止的逾期利息(暂计算至起诉之日止的逾期利息为41333元)；2、判令被告李和平对以上款项承担连带清偿责任；3、诉讼费、保全费等全部诉讼费用均由三被告承担。 一审法院认定事实，原告围绕诉讼请求向本院提交《合作协议书》、《合作协议》、银行业务回单二十二份、借条二份，本院在原一审时组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《合作协议书》、《合作协议》、银行业务回单二十二份，本院予以确认并在卷佐证。三被告对上述两张借条的真实性予以认可，但被告袁世祥认为借条虽由其出具，但原告均未向被告履行出借义务，借条与原、被告间合作协议无关。经查，被告袁世祥于2016年12月16日向陆林出具由被告李和平作为担保人的借条两张。记载内容分别为：今借陆林现金壹佰零柒万元整（1070000元正）定于2017年2月17号还清，如还不清以煤场设备顶账，煤场地址乾昊三分厂二平台；今借陆林现金壹拾叁万元整（130000元正），2017年3月17号还清，如还不清以煤场设备顶账，煤场地址乾昊三分厂二平台。对借条的真实性被告袁世祥认可。2017年1月26日，被告袁世祥偿还了原告弦高公司20万元，对此事实，原告认可。就借条中所记载的内容及事实，原告提交了原告的法定代表人陆林与被告袁世祥、李和平的录音。录音中记载：“袁：这样吧陆总，快点呢一个来月，慢点的两月，我把这个余额给你补回来，这个利润我看看，到时候我看看了解一下情况，咱先说保守点，咱先把你这点钱我给你。陆：弄不回来怎么办啊？袁：回不来，你就院里的东西，卖设备呗，也就没有其他东西了。陆：老李给担保吗？李：担保吧。”经质证，被告对录音的真实性认可，但认为该录音中关键时段出现不正常的杂音，空白间断，录音对话并不连贯，重要的对话内容不清晰，有移花接木的疑点，但未提交证据证实自己的观点。被告为证实合同履行过程中的收支情况，提交现金日记账、转账凭证、银行个人明细对账单、过磅单、李兰怀收条等证据。另查明，被告李和平为原告弦高公司股东，《合作协议书》、《合作协议》均由被告李和平代表原告与被告袁世祥签订。被告袁广生曾数次向原告转款。被告袁世祥向案外人中电投石家庄高新热电有限公司供煤后，该公司于2016年11月29日将购煤482577.05元转给原告，2016年11月21日被告袁广生转款给原告45万元，2016年12月16日被告袁世祥转给胡锦39990元，转给李兰怀3000元，对该事实，原告认可。但主张，被告转给胡锦的39990元是支付给胡锦的利息，但未提交证据证实自己的观点。李兰怀与公司无关，被告未举证证实李兰怀与原告的关系。 一审法院认为，依据本案的基本事实及原、被告提交的相关证据，本案虽为民间借贷纠纷，但并非民间借贷行为引起，其基础法律关系为联营合同关系。本案争议焦点在于：原、被告是否解除合作协议，经双方确认后，被告袁世祥向原告出具了两张借条是否是散伙结算还是重新达成的借款协议？根据原告提交的2016年12月16日的录音，经质证，被告虽认为录音不完整和有剪辑的行为，但并没有否认2016年12月16日原告弦高公司的法定代表人陆林与被告袁世祥、李和平在一起协商原告投资进行清算的问题，同时被告也没有证据证实该录音有剪辑的行为。根据该录音内容，可以看出，原告的法定代表人陆林与被告袁世祥、李和平协商的就是原告弦高公司向被告袁世祥出资200万元的事情，得出107万元和13万元的结论，并在207年1月26日偿还了原告弦高公司20万元。被告袁世祥及被告李和平抗辩所写的借条是双方重新约定的借贷关系，但没有按约履行的抗辩理由不能成立，如果系重新约定借贷，为何同时间、同地点被告袁世祥书写一份借据为107万元和一份为13万元共计120万元的借据，事后又偿还了原告20万元，显然被告的抗辩理由是不符合情理和逻辑的，故对其抗辩理由不予采信。陆林系原告弦高公司的法定代表人，被告袁世祥为原告的法定代表人陆林所写借据应视为该财产系弦高公司的，原告与被告袁世祥解除了合作关系。根据录音证据，被告李和平同意为被告袁世祥承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因陆林与被告袁世祥未约定逾期还款利息，参照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息的规定，原告请求支付利息的时间应自其主张权利期间2017年4月20日起按照被告袁世祥占有期间的6%计息。被告袁广生虽是收款人，但没有证据证实其是合作主体，要求被告袁广生承担偿还责任依据不足，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，判决如下：一、被告袁世祥自本判决生效后十日内，偿还原告河北弦高化工科技有限公司人民币100万元及利息（利息自2017年4月20日起按中国人民银行同期贷款利率6%计算至付清之日止）。被告李和平承担连带责任。二、驳回原告河北弦高化工科技有限公司对被告袁广生的诉讼请求。如果被告袁世祥、李和平未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点是，1、上诉人与被上诉人是否解除了案涉合作协议。2、被上诉人的主体资格是否适格。3、案涉的债权债务数额是多少。4、李和平是否为案涉款项提供了担保。 上诉人对被上诉人提交的2016年12月16日的录音，质证虽认为录音不完整和有剪辑的行为，但并未否认2016年12月16日被上诉人弦高公司的法定代表人陆林与上诉人袁世祥、李和平在一起协商被上诉人提出投资进行清算的情节存在，同时上诉人也未提供证据证实该录音有剪辑的情形。该录音内容证明，被上诉人的法定代表人陆林与上诉人袁世祥、李和平协商的就是被上诉人弦高公司向上诉人袁世祥出资200万元的事情，得出107万元和13万元的结论，并在207年1月26日偿还了被上诉人弦高公司20万元。上诉人袁世祥、李和平抗辩所写的借条是双方重新约定的借贷关系。如果系重新约定借贷，为何同时间、同地点上诉人袁世祥书写一份借据为107万元和一份为13万元共计120万元的借据，事后又偿还了被上诉人20万元，显然上诉人的诉称不符合情理和逻辑，故对其诉称不予采信。依据上诉人对被上诉人提交的2016年12月16日的录音和上诉人袁世祥书写一份借据为107万元和一份为13万元共计120万元的借据及事后又偿还了被上诉人20万元的事实，应当认定，被上诉人与上诉人袁世祥解除了合作关系。 陆林系被上诉人弦高公司的法定代表人，上诉人袁世祥为被上诉人的法定代表人陆林所写借据应视为该财产系弦高公司的。故被上诉人具有本案原告的诉讼主体资格。 上诉人袁世祥向被上诉人出具了107万元和13万元两份共计120万元的借据，事后偿还了被上诉人20万元。据此，应当认定，上诉人袁世祥欠被上诉人款项数额为100万元。 录音证据证明，上诉人李和平同意为上诉人袁世祥承担保证责任。 综上所述，因上诉人袁世祥、李和平的上诉理由不成立，依法应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审诉讼费按原判执行，二审诉讼费13890元，由上诉人袁世祥、李和平负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘彦林 审判员  申 玉 审判员  孙丽娜 二〇一九年三月二十六日 书记员  刘召芬