江西省万年县人民法院民 事 判 决 书（2018）赣1129民初1162号原告：江西昌乐建设工程有限公司，住所地：江西上饶市鄱阳县芦田镇，统一社会信用代码：91361128731981359Y。法定代表人：方正良，该公司董事长。委托诉讼代理人：史光泽，该公司3#、5#、7#号楼项目经理，特别授权。委托诉讼代理人：何国庆，江西万年红律师事务所律师，特别授权。被告：江西康乐园健康产业有限公司，住所地：万年县汪家乡康乐园，统一社会信用代码：91361129332859663M。法定代表人：舒小林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴文才、占建兴，该公司股东。原告江西昌乐建设工程有限公司与被告江西康乐园健康产业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江西昌乐建设工程有限公司及其委托诉讼代理人史光泽、何国庆、被告江西康乐园健康产业有限公司法定代表人舒小林及其委托诉讼代理人吴文才、占建兴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江西昌乐建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决解除双方于2015年5月28日签订的《建设工程施工合同》；2、判决被告向原告立即支付工程款3395298.87元及延迟支付工程款的违约金365万元。3、判决被告向原告支付停工的损失230万元。4、判决原告对所建设工程买卖、拍卖的价款享受优先受偿权。5、本案受理费由被告承担。事实与理由：被告在万年县汪家乡建设康乐老年公寓，于是将康乐老年公寓3#、5#、7#楼的所有土建工程发包给原告承建，并于2015年5月28日签订了一份《建设工程施工合同》，原告按被告要求支付了保证金92万元，在合同中约定：每幢完成三层框架十天内每幢退回保证金五十万元，及每幢给付三层框架工程款80%，以后各层建筑按进度于每月25日至次月5日前付款80%，如甲方未及时付款，甲方承担按每月5000元的违约金给乙方，由于被告迟迟没有按约定支付工程款及规划问题，导致原告方停工，合同签订后，原告组织人员进行施工，其中3#、5#楼均施工到了第五层，但是被告一直没有按约定支付工程款，后又由于被告的规划问题导致停工。后经多次协商，双方于2015年9月11日达成协议，并一致确认；1、由于甲方规划问题没有通过造成停工，所有责任由甲方负责；2、甲方同意每天赔偿乙方人民币三千元整，工期顺延，后由于被告一直没有足额支付工程款等原因，导致停工至今，到目前为止，被告退还了所有的保证金92万元，应付的工程款数额为5600298.87元，但只支付了220.5万元，尚欠工程款3395298.87元至今没有支付，根据双方的约定，被告还该向原告支付停工的损失230万元及没有及时支付工程款的违约金365万元。由于被告没有能力继续支付工程款，原告无奈之下只好具状起诉，请求法院依法判决。被告江西康乐园健康产业有限公司辩称：1、保证金只认可转入公司账户的款项；2、工程款3395298元不予认可，是原告自己计算，请求法庭通过第三方进行审核，延迟的365万元不予认可，停工的260万元也不予认可，交保证金时约定是100万元，但原告只支付了90万元，是原告违约在先，原告主张支付了工程款220万元，实际我方已经支付了397万元，扣除92万元保证金，工程款已经支付了302万元，足以证明我方已经支付了80%的工程款，因此不存在违约的问题；3、我公司汇给史光泽的小舅子董振华9万元，也是3#、5#楼的工程款；4、对3#、5#楼的工程款鉴定意见有异议，要求重新鉴定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告与被告于2015年5月28日签订了《建设工程施工合同》，被告将康乐园老年公寓（位于万年县汪家乡坑池村老下）3#、5#、7#楼的所有土建工程发包给原告承建，主要条款：1、工程范围，3#、5#、7#楼的所有土建工程（约叁万平方米土建工程项目），房建、水电、基础设施、门、二次装修同等价格优先；2、计划开工日期2015年6月10日，计划竣工日期2017年6月30日；3、签约合同价暂定叁仟万元；4、合同签订地点为万年县汪家乡坑边老下村；5、合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分；6、本合同自乙方于2015年6月2日前支纳20万元保证金生效，到甲方指定账号后，合同自动生效。该合同发包人栏加盖被告公司印章，占建兴、吴文才在发包人法定代表人或其委托代理人栏签名，吴君才在发包人责任担保人栏签名，原告在承包人栏加盖原告公司印章，庄芦金、史光泽在承包人法定代表人或其委托代理人栏签名，合同载明发包人法定代表人为吴君才，承包人法定代表人为方正良。合同专用条款：3.7条、承包人提供履约保证金150万元，于每幢完成三层框架后三天内每幢退回保证金50万元；12.3.3条、关于单价合同计量的约定，按江西省最新土建结算定额材料人工费按最新定额调差，含各项规费，江西省二类收费，总价款下浮1.3%结算工程费；12.4.1条、关于付款周期，每幢完成三层框架后十天内支付工程量的80%，同时保证金每幢返还50万元；15.3.1条，承包人按5%的工程款提供质量保证金；16.1.2条（2）项，发包人的违约责任，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任，建成三层框架后十天内，每幢退回保证金50万元，及每幢给付三层框架工程款的80%，以后各层建筑按进度于每月25日至次月5日前付款80%，如甲方未及时付款，甲方承担按每日5000元的违约金给乙方；16.1.2条（6）项，发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任，按延误天数，甲方每日赔偿乙方经济损失5000元。合同签订后，原告康乐园3#、5#楼项目部于2015年6月14日向原告公司支付3#、5#楼保证金20万元，于2015年6月16日向被告支付3#、5#楼保证金72万元，原告公司及被告均出具收据。原告公司作为总承包商于2015年5月8日、6月17日分4次从其36×××06中国建设银行账户向被告36×××90中国建设银行账户转款90万元、50万元、50万元、40万元，合计230万元，银行流水回单均载明用途为保证金或付康乐园老年公寓保证金。原告公司康乐园项目委托代理人万华德称，该230万元保证金中含3＃、5＃楼保证金为20万元。2015年6月27日，原告康乐园3＃、5＃楼项目部开工建设3＃、5＃楼工程。2015年8月12日，被告向原告发出停工通知，主要内容：因公司手续不全，我工程部对3＃、5＃楼暂时停工3天。2015年9月11日，被告（甲方）与原告（乙方）及监理单位责任人胡满兴形成工程联系单，主要内容为经双方协商3、5＃楼停工有关事项达成如下协议：1、由于甲方规划问题没有通过造成停工，所有责任由甲方负责；2、甲方同意每天赔偿乙方人民币叁仟元整，工期顺延；3、甲方在2015年9月20日之前必须支付乙方所有工程款及保证金，否则所造成一切后果由甲方承担。2015年10月13日，被告（甲方）与原告（乙方）签订关于康乐园3-5＃工程款补充协议，内容为经双方协商有关康乐园3-5＃工程款事项达成如下协议：1、甲方同意在2015年10月30日之前支付昌乐建设公司康乐园3-5＃楼项目部工程款人民币250万元；2、如甲方在2015年10月30日之前未支付工程款250万元，甲方应承担从2015年10月13日算起的违约金每天人民币5000元整；3、乙方收到工程款2天内必须复工，以后执行原始合同；4、此协议双方签字生效，具有法律效力。后因被告未按约定支付工程款，3＃、5＃施工进行至第五层时于2016年年初停止建设至今未完工。2016年1月18日，在汪家乡人民政府领导的监督下，原告康乐园3＃、5＃项目部负责人庄芦金、史光泽（甲方）与被告公司法定代表人舒小林及占建兴（乙方）签订协议书，主要内容：1、甲方如办理不了贷款及任何集资的情况下，甲方应无条件支付乙方农民工工资200万元；2、如甲方办理了贷款必须支付乙方350万元工程款；3、此协议希望双方共同遵守，如一方违约造成农民工上访及造成的后果，由违约方承担一切法律责任；4、以上条款必须在2016年1月30日前执行完成。2017年2月16日，经汪家乡人民调解委员会调解，舒小林（甲方）与史光泽、王继虎、吴豪水、张华（乙方）就康乐园项目工程建设工程款支付问题达成协议：1、甲方在3月10日前支付农民工工资100万元、4月10日前支付农民工工资100万元、5月10日前支付农民工工资100万元；2、甲方6月10日开始支付工程款并重新项目续建；3、每次支付农民工工资分配方案为一号楼得支付款10%，四号楼得支付款10%，六号楼得支付款10%，二号楼得支付款35%，三号楼得支付款35%。协议签订后，被告未按该协议履行支付义务。另查明，1、2019年1月10日，经原告申请，本院委托江西中路华造价咨询有限责任公司对万年县汪家乡康乐园1-6#楼建筑工程款的数额进行司法鉴定，鉴定分析：2015年4月-8月，3#、5#施工进行至第五层，第五层柱、梁、板的钢筋、模板已支好，混凝土并未浇筑，所有水电安装预埋管线已经安装完毕，垂直卷扬机两台，电梯基坑侧壁未见图纸信息，未计算。税金由甲方代缴，结算中扣除，总价下浮1.3%。鉴定意见为：万年县汪家乡康乐园1-6#楼建筑工程总造价为8231038.23元，其中3#、5#楼土建工程造价为4222199.01元，3#、5#楼安装工程造价为252665.23元；为此原告花费鉴定费54365.73元（4474864.24元÷8231038.23元×10万元）；2、万年县汪家乡零户统管办公室出具情况说明，从2016年1月以来，汪家乡零户统管账户收到康乐园公司以其他形式转来三次款项用来支付康乐园承包商：（1）、2016年1月29日以神农投资公司名义转来1034732元，2月3日付给承包商史光泽103万元。（2）2016年8月26日以袁桂莲名义转来20万元，同日分别转给承包商刘泽模3万元、王继虎5.5万元、张华3万元、史光泽5.5万元、吴豪水3万元。（3）、2018年1月29日收到占建兴转来4万元，袁桂莲转来30万元,2月5日转给史光泽34万元。汪家乡财务共计收到1574732元，支付1570000元。3、原告委托诉讼代理人史光泽陈述被告对康乐园3#、5#楼支付工程款情况：2015年9月1日付70万元，9月6日付27万元，12月23日付50万元，2016年1月6日付20万元，2016年2月4日汪家乡转付103万元，2016年8月汪家乡转付5.5万元,2018年2月汪家乡转付34万元，2018年2月被告管理人员占建兴微信支付3万元，合计312.5万元，其中返还保证金92万元，支付工程款220.5万元。4、被告江西康乐园健康产业有限公司工商登记信息显示，2015年10月21日前，法定代表人系吴君才，吴君才为执行董事兼总经理，吴靖为监事，吴君才占股份60%，吴靖占股份40%；2015年10月21日至2017年7月13日，法定代表人系舒小林，舒小林为执行董事，吴文才为监事，占建兴为总经理，舒小林占股份42%、吴文才占股份35%，占建兴占股份23%；2017年7月14日该公司股权变更情况：舒小林占股份80%、吴文才占股份10%，占建兴占股份10%。本院认为，原告与被告签订的建设工程施工合同、关于康乐园3-5#工程款补充协议及工程建设工程款支付协议，系双方真实意思表示，并未违反法律的强制性规定，施工合同、补充协议及工程建设工程款支付协议均合法有效，双方均应按约定履行自己的义务。在履行本案所涉合同过程中，双方产生争议，争议焦点及本院认定如下：关于原告承建的康乐园3#、5#楼工程完成的工程量的价款是多少的问题？因双方未结算，经原告申请，本院委托江西中路华造价咨询有限责任公司对涉案工程完成的工程量的价款进行司法鉴定，鉴定意见为3#、5#楼工程造价为4474864.24元；虽然被告对司法鉴定提出异议，并口头申请重新鉴定，但未在规定的期限内预交重新鉴定费用，视为被告放弃重新鉴定的权利。该鉴定系本院委托，原被告双方参与下进行的司法鉴定，且鉴定程序合法，鉴定人具有鉴定资质，故对该鉴定意见本院予以采信，本院认定原告承建的康乐园3#、5#楼工程造价为4474864.24元。关于被告已支付工程款的金额是多少的问题。原告主张被告已支付工程款220.5万元、已返还保证金92万元，而被告抗辩已支付工程款302万元、已返还保证金92万元。依据汪家乡零户统管办公室出具情况说明，证明汪家乡零户统管办公室共转付142.5万元给原告康乐园3#、5#楼项目部负责人史光泽，加上原告该项目部负责人史光泽自认被告另支付了170万元，合计312.5万元；被告未提供证据证明已支付397万元；故本院认定，被告支付原告康乐园3#、5#楼项目部312.5万元，依据双方合同12.41条“关于付款周期，每幢完成三层框架后十天内支付工程量的80%，同时保证金每幢返还50万元”的约定，现原告已建成3#、5#楼第四层框架且第五层框架部分完工，故该312.5万元中应含返还的92万元保证金，故本院对原告主张被告支付的工程款为220.5万元予以采信，认定被告已支付原告康乐园3#、5#楼工程款为220.5万元。关于被告是否违约问题及如何承担违约金问题。该项目部在2016年1月29日至2018年1月29日共收到汪家乡零户统管办公室共转付142.5万元，证明该项目部在2016年1月29日前收到的工程款仅为170万元（312.5万元-142.5万元），但被告与原告签订关于工程款补充协议约定被告应在2015年10月30日之前支付原告康乐园3#、5#楼项目部工程款人民币250万元，依据该约定，被告存在未按合同约定支付合同价款的情形。故被告应按合同16.1.2条（2）项“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任，建成三层框架后十天内，每幢退回保证金50万元，及每幢给付三层框架工程款的80%，以后各层建筑按进度于每月25日至次月5日前付款80%，如甲方未及时付款，甲方承担按每日5000元的违约金给乙方”的约定，鉴于2016年年初停工前原告已完成3#、5#楼四层框架建设，故被告应返还3#、5#楼两栋房屋建设保证金并支付工程款3579891.39元（4474864.24元×80%），本案中被告至今仅支付原告该项目工程款220.5万元，因此被告系未按约定支付工程款，应承担违约责任。即使按此后双方于2016年1月18日达成的支付工程款补充协议和2017年2月16日达成的工程款支付协议，被告均未按约定支付工程款，故被告应承担逾期支付工程款的违约责任，按最后一次达成的工程款支付协议约定的期限，因被告违约，按合同16.1.2条（2）项约定其应从2017年5月11日起至原告提起诉讼之日即2018年7月14日期间，按每日5000元支付违约金，但该约定过高，本院酌定该违约金为412467.42元[（4474864.24元×80%-2205000元已付）×30%]。另外，原告要求追究因被告过错，导致原告停工的损失230万元。依据双方2017年2月16日的还款协议，被告应再支付该项目部农民工工资105万元（300万元×35%），并于2017年6月10日开始支付工程款重新项目续建。但被告并未履行该还款协议，导致原告该项目部继续停工，按合同16.1.2条（6）项“发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任，按延误天数，甲方每日赔偿乙方经济损失5000元”的约定，被告自2017年6月10日至本案提起诉讼之日即2018年7月4日期间，应每日赔偿原告该项目部5000元的停工损失。但该违约金约定过高，本院酌定为1342459.27元（4474864.24元×30%）。原告要求赔偿其因停工导致的模板腐烂、钢管架租金损失及其他施工设备损失等实际停工损失230万元。虽然因停工导致原告产生了实际损失，因其未提供有效证据证明该实际损失高于本院酌定的被告赔偿原告的停工损失，故原告该主张，本院不予支持。综上，原告承建涉案工程主要目的为获取工程款，现被告延迟履行合同主要义务，延迟支付工程款达两年多，经原告多次催告在合理期限内仍未支付，被告存在根本性违约，故原告要求解除双方的建设工程合同，符合法律规定，本院予以支持。被告应支付尚欠原告工程造价款2269864.24元（4474864.24元-2205000元），支付延迟支付工程款违约金412467.42元，并赔偿原告停工损失1342459.27元。被告逾期支付上述款项，原告可申请人民法院将该工程依法拍卖，原告在其应得工程造价款2269864.24元的限额内就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。被告抗辩，5000元一天的停工损失系在史光泽的儿子带了人逼迫情形所写，因被告未提供有效证据，本院对此不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告江西昌乐建设工程有限公司与被告江西康乐园健康产业有限公司于2015年5月28日签订的《建设工程施工合同》；二、被告江西康乐园健康产业有限公司于判决生效后10日内支付原告江西昌乐建设工程有限公司康乐园3#、5#楼工程造价款2269864.24元，并支付延迟支付工程款的违约金412467.42元；三、被告江西康乐园健康产业有限公司于判决生效后10日内赔偿原告江西昌乐建设工程有限公司康乐园3#、5#楼项目部停工损失1342459.27元；四、原告江西昌乐建设工程有限公司在未支付康乐园3#、5#楼工程造价款2269864.24元的限额内对被告江西康乐园健康产业有限公司的康乐园3#、5#楼工程折价或者拍卖的价款享受优先受偿权。五、驳回原告江西昌乐建设工程有限公司其他诉讼请求。（标的款账号开户行：中国工商银行万年县支行，户名：万年县人民法院，账号15×××52）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费77217元，鉴定费54365.73元，由原告负担诉讼费37217元，被告负担诉讼费、鉴定费合计94365.73元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院，并向上饶市中级人民法院预交上诉案件受理费（交款凭证随上诉状一并递交给本院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：上饶市农业银行饶东支行，账号：36×××14，户名：江西省上饶市中级人民法院）。审 判 长  蔡亿庆人民陪审员  刘增华人民陪审员  王兆雨二〇一九年三月二十八日代书 记员  陈 宏