.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院行政判决书（2019）内04行终26号上诉人（原审原告）：安桂芬，女，1949年1月21日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：曹志义，男，汉族，无职业。委托诉讼代理人：杨庆，北京京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰市国土资源局红山区分局。住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区长青街中段。法定代表人：韩笑更，系局长。委托诉讼代理人：王玲玲，赤峰市国土资源局红山区分局工作人员。委托诉讼代理人：白长山，内蒙古原法律师事务所律师。原审原告安桂芬与原审被告赤峰市国土资源局红山区分局（以下简称国土局）要求履行职责一案，安桂芬不服红山区人民法院作出的（2018）内0402行初61号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安桂芬的委托代理人曹志义、杨庆，被上诉人国土局的委托代理人王玲玲、白长山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2015年7月13日，内蒙古自治区人民政府作出内政土发（2015）403号《关于红山区人民政府实施城镇规划2015年第一批次建设用地的批复》，批准将赤峰市红山区西城街道八里铺村集体建设用地13.6916公顷，工农村集体建设用地0.2908公顷；东城街道东郊村集体建设用地0.8627公顷征收为国有土地。作为红山区人民政府实施城镇规划2015年第一批次建设用地。原告居住的赤峰市××区房屋和房屋所占土地（土地证号红集建95字第04364号、房产证号为赤峰市房权证红山区字第XX**）在该批复的征收范围内。2017年4月10日，赤峰市红山区房屋征收管理办公室书面通知原告安桂芬到红山区征收办选择评估机构。2017年4月11日，原告安桂芬在红山区八里铺市场棚户区改造项目房屋征收企业资产评估机构选票上，明确签署了不同意，本人签名确认。2017年11月14日，赤峰市红山区房屋征收管理办公室出具了关于被征收人安桂芬征收补偿情况说明，安桂芬儿子曹立金拒绝征收工作人员及评估公司入户，目前征收工作正处于入户评估阶段。为此原告提起诉讼，请求依法确认被告红山区国土局未责令交出土地的行政不作为违法，并由被告承担本案的诉讼费用。原告未向红山区国土局提交过要求被告履行法定职责的申请书。诉讼中，原告明确涉案房屋为红山区城郊乡八里铺村1组（房产证号为赤峰市××区字第XXXX号），所在土土地证号为红集建95字第043**房屋。该土地和房屋在案涉征占范围内。原告就该土地和房屋于2015年5月13日签订了《铁南棚户区改造项目房屋征收（货币）补偿协议》。原审法院审理认为，原告所称被告红山区国土局不履行责令交出土地的行政行为违法无事实和法律依据。原告的土地在征收范围内，被告依法进行征收，原告就该土地和房屋于2015年5月13日签订了《铁南棚户区改造项目房屋征收（货币）补偿协议》。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”。本案中，原告未有违法行为，被告无需作出责令原告交出土地的行政行为，故原告的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告安桂芬的诉讼请求。宣判后，安桂芬不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销(2018)内0402行初61号《内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院行政判决书》；2、确认被上诉人赤峰市国土资源局红山区分局未责令交出土地行政不作为违法；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人在内蒙古自治区内蒙古自治区赤峰市××区合法拥有两处房产，第一处房产位于赤峰市××区，该处房产的土地土地证号为红集建95号字第043**产证号为赤峰市房权证红山区字第XXXX号）（以下简称第一处房产），第二处房产位于赤峰市××区居委会，该处房严的面积为782.8平方米，土地证土地证号为红集建(1999)字第01**简称第二处房产）。2016年11月23日上诉人向赤峰市红山区人民政府申请信息公开，之后，上诉人才知晓上诉人的上述两处房产在《关于红山区人民政府实施城镇规划2015年第一批次城镇建设用地批复》（内政土发[2015]403号）的征收范围之内。然而，对于上诉人第一处房产的补偿问题，被上诉人在法定限期内既未与上诉人签订房屋征收补偿协议，也未将房屋征收补偿款支付给原告，如今，该处房产已经被被上诉人违法拆除，故上诉人依法向一审法院提起行政诉讼，上诉人的第二处房产的补偿问题并非本案争议涉及的对象。上诉人认为，被上诉人作为集体土地征收的实施机关应当责令交出土地，被上诉人不作出该行为那么将侵害上诉人的救济权。一审法院认为，上诉人有违法行为时，被上诉人才能做出责令交出土地。上诉人认为，一审法院认定事实和适用法律错误，一审判决依法应予撤销，具体理由如下：一、被诉行为属于被上诉人应当依职权履行责令交出土地行政法定职责，而非上诉人违法才能适用，一审法院没有查清事实。就本案而言，[2015]168号《关于2015年第一批次城镇建设用地征地补偿安置方案批复》是2015年7月作出的，涉案房屋被拆除是2015年5月，房屋拆除明显属于以租代征，上诉人不同意交出土地，被上诉人不做出责令交出土地行政行为，那么上诉人无法救济涉案土地，无从得知涉案土地是否还属于上诉人。涉案土地以租代征的违法性原审法院没有审查，做出行政判决明显属于事实不清。二、本案上诉人是否违法不是被上诉人不作为的理由，原一审法院适用法律错误。法释[2002]21号《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。”根据上述法律规定，就本案而言，根据上述第一点论述，本案被诉行为属于被上诉人应当依职权主动履行的法定职责，本案以租代征违法，被上诉人应当审查后，在涉案土地已经被批复的前提下，应当做出责令交出土地行政命令，被上诉人不做出的话，上诉人无法行使救济权，无法确认土地的使用权。综上，责令交出土地的法定职责，被上诉人没有做出失职行为构成行政不作为，上诉人为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国行政诉讼》及相关司法解释的规定，向贵院提起上诉，望判如所请。被上诉人国土局答辩称：一审人民法院认定事实清楚、适用法律正确。本案所涉土地即为上诉人所称的“第一处房产”，土地使用证号：红集建(91)字第04364号；房屋所有权证号：赤峰市房权证红山区字第**，位于××区，铁路线附近。2015年5月13日，上诉人与征收部门就地上房屋征收达成补偿协议，依法得到合理补偿。上诉人无《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定的情形，土地行政主管部门不应责令其交出土地。上诉人认为答辩人不履行责令交出土地的行为违法，于法无据。综上，一审人民法院认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条规定，人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。根据本案查明的事实，不具有被上诉人国土局应当依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定责令上诉人安桂芬交出土地的法定情形，上诉人安桂芬请求人民法院确认被上诉人国土局未责令其交出土地的行政不作为违法理由不成立，原审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。安桂芬的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长 李海波审判员 姜 静审判员 刘淑波 二〇一九年三月二十二日书记员 付春辉