山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终86号上诉人（原审原告）:仝学英，女，汉族，1967年8月21日出生，云冈区和平街第一小学老师，住大同市。委托诉讼代理人：赵花，山西阳和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯学连，女，汉族，1973年4月5日出生，无业，住大同市。被上诉人（原审被告）：大同市恒翔房地产开发有限责任公司，住所地大同市平城区南环路北侧。法定代表人：赵建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘睿，山西光硕律师事务所律师上诉人仝学英因与被上诉人冯学连、大同市恒翔房地产开发有限责任公司执行异议之诉一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人仝学英的委托诉讼代理人赵花，被上诉人冯学连，被上诉人大同市恒翔房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人刘睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仝学英的上诉请求：一、依法撤销大同市平城区人民法院2018年11月13日作出的(2018)晋0202民初744号判决；二、依法改判准许执行大同市紫润芳庭小区3号楼2单元2101号房屋；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“被告冯学连、恒翔公司签订的认购协议书系双方的真实意思表示，未发现具有违背公序良俗、法律禁止性规定的事实存在，故合法有效，予以确认。该协议签订于法院查封诉争房屋之前，并在协议中对商品房基本情况、价款、付款方式和时间、交付日期等事项进行了约定，且协议第十三条约定：本协议作为商品房买卖合同的一部分，自双方签订之日起生效，与商品房买卖合同共同具有法律效力，具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，应当认定为商品房买卖合同。另被告冯学连已经交纳全部购房款，其享有足以排除强制执行的民事权益，而原告未提供证据或充分理由有效证明自己的主张。故对原告的诉求，不予支持”。上诉人认为一审法院这一认定是错误的。根据我国《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：其一、必须要求有合法有效的书面买卖合同，而在本案中二被上诉人之间只有一个简单的认购协议书而没有正规的书面买卖合同，这一点一审法院也已经查清，该认购协议书只是真正《商品房买卖合同》的一部分，但终究不是《商品房买卖合同》。其二、第二十九条第二项规定，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。在本案中作为举证责任的承担者冯学连根本没有出示这方面的证据，应当承担举证不能的法律后果。但一审法院却有意回避了该项的规定，只字未提。况且从第二十九条来看，购房者即案外人必须是全部符合该条第三项的规定才能排除强制执行，而不是只符合其中一项就可以排除执行。另外，早在2016年3月22日法院就查封了该房屋，但是二被上诉人均没有提出异议，在一审中还查明本案诉争房屋至今还没有交付，也没有在房管部门办理预告登记，产权仍然属于大同市恒翔房地产开发有限责任公司。根据我国《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条之规定，被上诉人没有办理预告登记，根本不能排除强制执行。二、一审法院适用法律错误。根据我国《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第311条的规定，要中止执行，必须由案外人即冯学连就其享有排除强制执行的民事权益来承担举证责任，但一审法院却说上诉人未提供证据来证明自己的主张，明显适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院在依法查明事实的基础上，做出公正、公平的判决，以维护上诉人的合法权益。被上诉人冯学连答辩称：原判正确，应予维持。被上诉人大同市恒翔房地产开发有限责任公司答辩称：原判正确，应予维持。仝学英向一审法院提出诉讼请求：请求依法判决准许执行大同市紫润芳庭小区3号楼2单元2101号房屋。一审法院认定事实：原告仝学英与大同市恒翔房地产开发有限责任公司的民间借贷纠纷诉讼中，该院于2016年3月22日查封了大同市恒翔房地产开发有限责任公司名下的位于大同市紫润芳庭3号楼2单元2101号房屋，并于2016年8月11日作出的(2015)城民初字第3335号民事判决书，判决被告大同市恒翔房地产开发有限责任公司对仝学英履行债务。该案件进入执行程序后，被告冯学连对该房屋的查封提出执行异议，该院于2018年9月10日作出执行裁定书，裁定中止对大同市紫润芳庭3号楼2单元2101号房屋的执行。另查明，2011年11月28日，被告冯学连与被告恒翔房地产签订了商品房认购协议，约定被告冯学连认购大同市恒翔房地产开发有限责任公司开发的位于大同市南环路“紫润芳庭”小区3号楼2单元19层2101号住宅一套，建筑面积186.61㎡，单价5300元/㎡，总价款989033元，一次性付款，享受优惠后总价款为920790元，被告恒翔房地产收到被告冯学连房款920790元并于2011年11月28日给冯学连出具收据。同时，双方就房屋交付时间、违约责任、权利义务、装饰及设备标准、法律效力等作出了约定。诉争房屋已取得预售许可证书。一审法院认为，二被告签订的认购协议书系双方真实意思表示，未发现具有违背公序良俗、法律禁止性规定的事实存在，合法有效。该协议签订于该院查封争讼房屋之前，并在协议中对商品房基本情况、价款、付款方式和时间、交付日期等事项进行了约定，且协议第十三条约定：“本协议作为商品房买卖合同的一部分，自双方签订之日起生效，与商品房买卖合同共同具有法律效力”，具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，应当认定为商品房买卖合同。另被告冯学连已经交纳全部购房款，其享有足以排除强制执行的民事权益，原告未提供证据或充分理由有效证明自己的主张。故对原告的诉求不予支持。据此，依照《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉》第二十四条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第㈡项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告仝学英的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。被上诉人冯学连在二审中提供了中国农业银行交易明细清单、银行卡取款凭条，欲证明其于2011年10月30日通过转账方式向大同市恒翔房地产开发有限责任公司股东闫利琴账户转账450000元。上诉人对该证据无异议。本院认为，被上诉人冯学连提供的中国农业银行交易明细清单、银行卡取款凭条与商品房认购协议、收款收据能够相互印证，可以证实冯学连向大同市恒翔房地产开发有限责任公司支付购房款的事实，对上述证据本院予以采信。经审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，审查的重点是案外人冯学连是否对诉争房屋享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，被上诉人冯学连提供的商品房认购协议、收款收据以及中国农业银行交易明细清单、银行卡取款凭条等证据能够相互印证，可以证实在一审法院查封大同市恒翔房地产开发有限责任公司建设的紫润芳庭小区3号楼2单元2101号房屋之前，大同市恒翔房地产开发有限责任公司已将该房屋出售给冯学连，冯学连支付了全部购房款。因此，冯学连享有足以排除强制执行的民事权益。上诉人仝学英的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人仝学英负担。本判决为终审判决。审判长 马卉妍审判员 高存慧审判员 张丽娟 二0一九年三月十一日书记员 王毅伟