浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终244号上诉人（原审被告）：南通昆帝建设工程有限公司，住所地：江苏省南通市崇川区新城桥街道段家坝路****。法定代表人：赵学森。委托诉讼代理人：顾玲玲，北京市隆安（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶金华，北京市隆安（南通）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：金华市恒瑞房地产开发有限公司，住，住所地：浙江省金华市婺城区白龙桥镇后童村/div>诉讼代表人：金华恒瑞房地产开发有限公司管理人（浙江振进律师事务所）。负责人：骆忠红。委托诉讼代理人：厉阳平，男，公司管理人工作人员。被上诉人（原审原告）：付应华，男，1974年10月2日出生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：陈小峰，北京市盈科（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛飞，北京市盈科（南通）律师事务所律师。上诉人南通昆帝建设工程有限公司（以下简称南通昆帝公司）、金华市恒瑞房地产开发有限公司（以下简称恒瑞房产公司）因与被上诉人付应华建设工程施工合同纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初11548号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。南通昆帝公司上诉请求：1.撤销（2017）浙0702民初11548号民事判决，并改判驳回被上诉人付应华对南通昆帝公司的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判认定事实错误，适用法律错误。一、原判认定“同日南通昆帝公司以项目承包方式将涉案工程转包付应华施工”、“合同签订后，付应华进场施工”，系认定事实错误。涉案工程是付应华自行承接并已在施工过程中才借用南通昆帝公司名义与恒瑞房产公司签订施工合同。从被上诉人付应华举证的结算审核报告书第三页倒数第三行可见，实际施工工期为2014年2月至3月，而付应华举证的项目承包合同书的落款时间为2014年3月14日，该两份证据足以证明付应华借用南通昆帝公司名义与恒瑞房产公司签订施工合同时，其已在施工过程中。二、原判认为“南通昆帝公司向付应华提供资金材料技术人力设备等方面支持，故付应华与南通昆帝公司之间并非挂靠关系，而应系内部承包关系”，系认定错误。1.南通昆帝公司从未向付应华提供任何资金材料技术人力设备等方面的支持，迄今为止，也无任何证据能够表明南通昆帝公司与付应华之间存在过所谓的“支持”事项。付应华在浙江省金华市中级人民法院（2017）浙07民终1568号案件的上诉请求中明确写明“付应华与南通昆帝公司签订有一份内部承包协议，但该承包协议的性质是挂靠协议”、“南通昆帝公司未给予任何资金、技术、设备、人力等方面的支持”。南通昆帝公司在一审中也明确陈述了与付应华之间系挂靠关系，南通昆帝公司未向付应华提供资金、技术、设备、人力等方面的支持。关于南通昆帝公司与付应华之间的关系，南通昆帝公司与付应华的陈述是一致的，一审法院无事实与法律依据。2.关于“挂靠”与“内部承包”在法律上有着明确的界定要件，南通昆帝公司与付应华之间显然不属于“内部承包”的界定情形。三、原判认为“付应华要求南通昆帝公司支付拖欠的工程款506134元的诉讼请求，于法有据”，系认定错误。1.南通昆帝公司与付应华之间系挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，该条规定了转包人和违法分包人对实际施工人承担支付工程款的义务，并没有规定被挂靠人承担支付工程款的义务。2.退一万步讲，即使按照南通昆帝公司与付应华之间的约定，付应华是自负盈亏，该工程所发生的所有经济类责任均与南通昆帝公司无关，包括追讨工程款等相关一切经济事项，在建设单位资金不能及时到位时，南通昆帝公司积极配合向建设单位催要工程款。以上约定说明南通昆帝公司与付应华之间并无结算工程价款的关系，南通昆帝公司更无向付应华支付工程款的义务，付应华向南通昆帝公司主张工程款，没有依据，不能成立。恒瑞房产公司答辩称：1.恒瑞房产公司只认同一审法院查明的按照内部承包合同来认定。2.对恒瑞房产公司而言，案涉工程款项已经支付完毕，主要理由如下：恒瑞房产公司与南通昆帝公司之间存在多份施工合同，主要针对婺城城市广场A6楼、C1百货、D1超市等，从2013年10月11日到2014年5月8日之间分11次累计共支付工程款20600544元，不存在没有支付工程款的事实。付应华答辩称：南通昆帝公司和付应华之间系内部承包关系，而非挂靠关系，南通昆帝公司和付应华2014年3月14日签订的本就是内部承包协议，该协议的内容中包括：南通昆帝公司对付应华有项目监督、检查、指导、管理等权利；付应华应及时将施工过程中业主发生的违约行为向南通昆帝公司汇报并共同做好索赔工作；由南通昆帝公司将工程款在两个工作日内打入付应华指定账户及南通昆帝公司违约的责任，据此南通昆帝公司和付应华完全系内部承包关系，而非挂靠关系。本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回南通昆帝公司的上诉请求，维持原判。恒瑞房产公司上诉请求：1.撤销（2017）浙0702民初11548号民事判决，改判驳回付应华对恒瑞房产公司的一审诉讼请求；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院查明事实错误，认为恒瑞房产公司未将工程款全部支付给南通昆帝公司是错误的。恒瑞房产公司与南通昆帝公司之间除了本案诉争的《金华婺州城市广场影院起坡及砌墙工程施工合同》之外，尚存在多份施工合同。2013年10月11日-2014年5月8日期间，恒瑞房产公司已经陆续将20600544元工程款支付给南通昆帝公司，涉案工程款亦已经包含在已付工程款中。由于涉案工程价款为1306134元，不存在未付清工程款这一事实。一审审理过程中，付应华的代理人也认同恒瑞房产公司已经将全部工程款支付完毕的观点（2018年7月19日的庭审记录）。一审法院对此仅仅孤立审核涉案合同，不对之前恒瑞房产公司与南通昆帝公司之间全部施工合同、工程价款予以审查，即得出工程款未全部支付的事实，明显错误。南通昆帝公司答辩称：恒瑞房产公司的上诉请求、事实与理由均不能成立。付应华是2014年3月借用南通昆帝公司名义与恒瑞房产公司签订施工合同的，对于该时间付应华在一审诉状及二审答辩时已经作出了陈述，说明只有在2014年3月份之后恒瑞房产公司向南通昆帝公司的付款才有可能是案涉工程款，故2014年3月之前恒瑞房产公司向南通昆帝公司的付款与本案没有关联性，并非案涉工程款。结合恒瑞房产公司的举证，在2014年3月之后，共计支付了80万元的案涉工程款，故一审认定恒瑞房产公司支付的涉案工程款为80万元是正确的。请求驳回恒瑞房产公司的上诉。付应华答辩称：恒瑞房产公司上诉所称案涉工程的工程款已支付完毕，应当在一审时履行举证的义务，但本案一审时恒瑞房产公司并未完全证明案涉工程款已完全结清，根据法庭庭审的情况，恒瑞房产公司已付工程款80万元，尚欠工程款未结清，一审法院审理时已确认该事实。故恒瑞房产公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。付应华向一审法院起诉请求：1.南通昆帝公司支付付应华工程款人民币536134元。2.恒瑞房产公司在南通昆帝公司未付工程款范围内承担连带责任。3.南通昆帝公司、恒瑞房产公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年3月南通昆帝公司（乙方）与恒瑞房产公司（甲方）签订《金华婺州城市广场影院起坡及砌墙工程施工合同》一份，合同约定：甲方将坐落于金华市婺城区宾虹西路以南、紫金南街以西的金华婺州城市广场影院起坡及砌墙工程包括但不限于金华婺州城市广场影院施工图范围内的原结构拆除、垃圾清运、看台柱、梁、板浇筑、砌墙及水电安装等工程以包工包料的形式发包给乙方，合同价款暂定为人民币850000元，实际总造价按实结算。本合同签订后七日内，由甲方指派的造价咨询公司根据现场实际情况及图纸进行核实、确认，作为进度款付款依据。计价方式：套用2010年《浙江省建筑工程预算定额》、2010年《浙江省安装工程预算定额》及与之相配套的有关建筑工程计价子目；按2010年《浙江省建设工程施工取费定额》取费，1.施工组织措施费用：仅计取安全文明施工费5.78％、二次搬运费1.03％、已完工程及设备保护费0.08％、检验试验费1.35％，除此以外的其余按费率计取的措施项目均不计取。2.企业管理费、利润：按三类中值计取。拆除项目的人工结算价按140元／工日计算，其余项目人工均按160元／工日计算，因工程赶工、模板摊销及其它增加用工等等所增加费用均在人工单价中综合考虑，不再另行计取。底层至四层垂直运输等费用按50000元包干；四层至夹层垂直运输费套相应定额子项。机械费：按2010年《浙江省建筑工程预算定额》执行，机械台班定额中的预算工资单价按120元／工日执行，机械台班中的燃料单价按2014年第3期《金华建设工程造价信息》中的单价，在施工期及结算时不因任何因素调整。材料单价：有信息价材料结算按施工合同约定的施工期间对应的《金华市建设工程造价信息》发布的建材信息价的算术平均价计算，辅助材料及零星材料不做调整：《金华市建设工程造价信息》中缺项且不属于甲供或甲指乙供材料设备范围的由甲方进行认质认价。规费按定额取费的1／2计取。税金按规定计算。消耗量均执行相应2010年相关定额的消耗量。甲方供应的材料设备的实际用量超出定额消耗量的，超出部分的材料费用（含运费）由乙方承担。甲供材料在结算时按照甲供材料设备款的1％计取保管费，并于竣工结算后统一支付，不再进入直接工程费用取费并不再计取其他任何费用，仅计取税金。本合同甲供材超供或节约：如果超供量在应供量10％范围以内时（含10％）超供部分的材料价款按最后一期采购价加5％的采保费计算作为乙方向甲方支付的违约金：如果超供量大于应供量10％时，超供部分的材料价款按最后一批材料进场月份的信息价另加10％采保费管理费计算作为乙方向甲方支付的违约金：一旦出现甲供材料和设备超供情况，超供部分的材料价款由甲方从任何应支付或将支付给乙方的当期工程进度款中扣除，并相应地通知乙方?超供情况严重或因乙方要求超供等原因造成甲方的采购成本增加，乙方应承担由此产生的损失。甲方有权利根据自身需要，将甲指乙供材料、设备改为甲供材料、设备或甲方分包项目，甲方将按照3.2约定结算，且乙方不得再要求收取此项的配合管理费用，但必须行使管理的义务和配合施工，视同乙方分包项目、乙供材料、设备管理。乙方需开全整个工程的全额发票。工程验收乙方必须按本合同第5条约定或甲方批准顺延的日期峻工并通过验收。乙方在竣工前7天内，书面通知甲方作预验收检查，甲方应及时配合。工程竣工时，乙方向甲方提交全部施工原始记录资料，竣工图及报告，甲方在收到乙方提交的竣工报告后应及时组织验收。验收检查工程有较大整改时，以整改合格后的日期为竣工日期，乙方不得因工程经济纠纷而拒绝交付使用。工程完工未验收，甲方擅自提前使用，由此发生的质量、安全问题，由甲方承担责任。并以甲方开始使用日期为竣工日期，工程未完工，甲方如需提前使用，乙方应积极配合，甲方提前使用日期并不作为竣工日期，但不应影响乙方正常施工，否则工期相应顺延。工程竣工验收合格后5天内，乙方向甲方移交完毕。如乙方不能按时交付，应按逾期竣工处理。乙方的生产、生活临时设施，应在通过竣工验收之日起3天内全部离，并做到工完场清。如工完不清场，每日收取地租为工程结算价款的0.05‰，由甲方在余留工程款中扣回，且工程不能计作已竣工，实际竣工日期以经验收合格后清场完毕之日起计。工程竣工验收合格后7天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，乙方和甲方按照合同约定的合同价款及条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。工程竣工验收合格后14天内，乙方未能向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，由乙方负责。乙方若不按时申报结算资料，则甲方可自行进行结算。乙方必须按照合同约定的峻工日期或甲方确认同意顺延的工期竣工。工期每拖延一天，须向甲方支付合同价款1‰的违的金，违约金金额上不封顶，甲方损失大于违约金的，乙方还应赔偿损失与违约金差额部分。乙方未按设计及规范要求施工，甲方有权制止，直至通知其停工整顿。由此造成的工期延误及经济损失，均由乙方负责。工程质量达不到合格标准应无条件返工至全部合格，且须向甲方支付合同价款2%的违约金，由于乙方违约造成甲方单方面解除合同。乙方支付由于解除合同而发生的额外费用，包括因此聘请其他乙方完成工程而导致的额外费用。乙方擅自将本工程转包或未经甲方同意而将某项工程分包的，须向甲方支付本合同总价款20%的违约金，且甲方有权单方面解除本合同。由于乙方责任造成甲方设备、材料等的丢失或损坏，乙方照价赔偿，由此造成的工期延误不予顺延。除上述约定外，因一方不按合同约定履行合同，造成对方经济损失的，概由违约方承担违约赔偿责任等事项。同日南通昆帝公司以项目承包方式将涉案工程转包付应华施工，付应华与其签订《金华市婺州城市广场影院起坡及砌墙工程项目承包合同书》一份，合同约定：南通昆帝公司将金华影院起坡及砌墙工程承包给付应华施工，施工工期30日，接受甲方有关部门对项目监督、检查、指导、管理，负责项目施工方案及预、决算的编制。参加决算审定，并负责工程技术资料和安全资料的编写、搜集、整理、归档。确保甲方“质保体系”在项目上得到有效的贯彻和运行，实行工程质量终身负责制。工程竣工后，按甲方与业主签订的工程承包合同的保修约定，负责工程保修。如果乙方未予及时保修，甲方将代为强制办理，相关一切费用由乙方承担。乙方应严格执行甲方与业主所签的施工合同的各项条款，补充条款及相关承诺，并直接承担法律和经济责任。乙方如因资金困难、施工技术、质量、安全等因素不能保证与业主顺利履行施工，由此产生的一切后果及责任，业主、监理所扣罚的一切费用均由乙方承担。乙方应确保工程质量。乙方应确保安全文明施工，如施工期间发生安全工伤事故，乙方承担一切责任和经济损失，对甲方造成负面影响的，按工程决算价的2％处罚。结算办法和付款方式：甲方对项目的资金实行全过程的监控管理，项目工程款实行专款专用（质量、安全、农民工保证金在工程款到帐后扣除），在税金上缴，结清劳务人员、管理人员工资、材料费用以及其他相关费用后，利润归乙方所有，每月根据乙方的施工进度计划、材料采购计划、资金使用计划、劳动用工计划，在工程建设方资金到账的情况下，根据现场的实际情况拨付工程款。如发生亏损，均由乙方承担亏损责任。资金管理（1）甲方同意办理登记注册工作、税务申报手续。建设单位拨付的工程预付款、进度款、代办材料设备费、结算款等均必须汇入甲方指定账户，工程资金由甲方统一管理，严禁私立账户，工程建设资金不得体外循环，否则按违规金额的五倍处罚，情节严重的，将追究法律责任。（2）项目资金使用以先进后出的原则安排。在工程款到账后，乙方编制工程用款计划，提出用款申请，经甲方批准后按申报用途使用。发现未按申报用途使用资金或挪用资金，责令改正，并按违规金额处罚。（3）乙方因施工需要办理银行结算业务的，统一由甲方办理。甲方签发转账支票一律限额，不出具无限额支票及远期票据。（4）未经授权，乙方不得以任何形式代表甲方办理与购货单位的赊欠手续，凡需以预付款形式办理购货或需办理赊欠手续，均必须用乙方自己的名义以合同形式办理，明确付款方式、时间等。甲方设立有关台账，以便监督合同的履行和资金的拨付。（5）由于建设单位资金不能及时到位，甲乙方应积极配合向建设单位催要工程款，如业主发生违约行为，乙方应及时汇报甲方，共同做好索赔工作。工程竣工后，乙方提供相应的竣工资料和结算资料，由甲方存档。乙方应充分考虑自身的经济实力和施工能力，确保工程施工的顺利进行。乙方工程垫资款应先汇入甲方指定账户，甲方确保专款专用。乙方上缴甲方总造价3％（百分之三，其中百分之二管理费，百分之一外金证）的管理费。税金（营业税、城建税、所得税、教育附加费等）及其他当地主管部门规定各项费用、建筑工地职工意外伤害保险、工伤保险和预交的企业所得税、个人所得税等一切费用均由乙方支付，平时根据工程款到账情况按比例提取，工程竣工后按实结算。乙方在支付材料款及工资时，必须提供合法发票和工资表交于甲方（其中发票占65％，工资表占25％）。（6）甲方收到的工程款后，扣除按约定的总造价3％的管理费后，将剩余款项在两个工作日内打入乙方指定账户，针对此项甲方如有违反，造成的一切后果均由甲方承担等事项。合同签订后，付应华进场施工，后工程竣工。2015年1月20日，恒瑞房产公司委托金华正达工程造价咨询有限公司对工程进行审核，2015金正达审006号结算审核报告书载明涉案工程审定造价为1306134元。2014年3月25日恒瑞房产公司支付南通昆帝公司工程款425000元，同年4月29日恒瑞房产公司支付南通昆帝公司工程款255000元、同年5月8日恒瑞房产公司支付南通昆帝公司工程款120000元，共计800000元。南通昆帝公司收款后，开具建筑业统一发票给恒瑞房产公司，开票金额分别为2014年3月21日425000元，同年4月22日255000元，5月7日120000元，2015年1月22日536134元。后南通昆帝公司将工程款800000元支付给付应华。此后至今，南通昆帝公司、恒瑞房产公司均未支付涉案工程款。在案件审理过程中，因案外人中国华融资产管理股份有限公司江西省分公司的申请，（2017）浙0702破申1号于2017年10月6日裁定受理了恒瑞房产公司破产清算案，并于10月13日指定浙江振进律师事务所为恒瑞房产公司的管理人。一审法院认为，从南通昆帝公司、恒瑞房产公司之间签订的《金华婺州城市广场影院起坡及砌墙工程施工合同》内容来看，南通昆帝公司、恒瑞房产公司之间系发包方与承包方的关系；从付应华与南通昆帝公司签订的《金华市婺州城市广场影院起坡及砌墙工程项目承包合同书》内容来看，南通昆帝公司系向付应华提供资金材料技术人力设备等方面支持，故付应华与南通昆帝公司之间并非挂靠关系，而应系内部承包关系。涉案工程己委托金华正达工程造价咨询有限公司进行审核，工程审定造价为1306134元。决算已经核定，南通昆帝公司、恒瑞房产公司均无异议，故恒瑞房产公司作为发包方，理应按照核定后的工程金额1306134元支付工程款。现付应华要求南通昆帝公司支付拖欠的工程款506134元的诉讼请求，于法有据，予以支持；恒瑞房产公司系发包方，其未将工程款全部支付给南通昆帝公司，根据相关法律规定，其应在未支付的工程款中承担连带清偿责任。在案件审理过程中，恒瑞房产公司己进入破产程序，应按确认之诉处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款等之规定，判决：一、南通昆帝建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付付应华工程款人民币506134元；二、确认金华恒瑞房地产开发有限公司在未付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费4581元（付应华已预交，己减半收取），保全费3201元，合计7782元，由付应华负担300元，南通昆帝建设工程有限公司负担7482元（在案件生效之日起7日内向法院缴纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行）。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于恒瑞房产公司已支付案涉工程款金额问题，2014年3月南通昆帝公司与恒瑞房产公司签订《金华婺州城市广场影院起坡及砌墙工程施工合同》，根据恒瑞房产公司提交的银行转账凭证，恒瑞房产公司向南通昆帝公司的转账发生在2014年3月之后的共三笔，即2014年3月25日转账425000元，2014年4月29日转账255000元、2014年5月8日转账120000元，共计800000元，此金额与南通昆帝公司提供的发票相对应，一审法院据此认定恒瑞房产公司已支付案涉工程款金额为800000元并无不当。恒瑞房产公司关于其在2013年10月11日-2014年5月8日期间，已经陆续将20600544元工程款支付给南通昆帝公司，其中包含涉案工程款1306134元，案涉工程款已付清的主张不能成立，本院不予支持。关于付应华与南通昆帝公司之间系挂靠关系还是内部承包关系的问题，本案《金华婺州城市广场影院起坡及砌墙工程施工合同》的相对方为恒瑞房产公司与南通昆帝公司，《内部承包协议》的相对方为南通昆帝公司与付应华，根据合同内容，系恒瑞房产公司将案涉工程发包给南通昆帝公司，南通昆帝公司提供资金材料技术人力设备等支持，由付应华实际施工，本案工程款亦系由恒瑞房产公司支付给南通昆帝公司，再由南通昆帝公司支付给付应华，据此，南通昆帝公司与付应华应系内部承包关系，南通昆帝公司主张其与付应华为挂靠关系的依据不足，本院不予支持。综上，南通昆帝公司、恒瑞房产公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、驳回上诉，维持原判；二、驳回付应华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费9162元，由南通昆帝建设工程有限公司负担4581元，由金华恒瑞房地产开发有限公司负担4581元。本判决为终审判决。审 判 长 郑林军审 判 员 虞惠珍审 判 员 韦红平二〇一九年三月二十五日法官助理方圆苑代书记员 胡晔婷