湖南省湘潭市雨湖区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0302民初3008号原告：湖南省第五工程有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路**。法定代表人：叶有泉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘正连，湖南闻胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红军，男，1968年12月25日出生，汉族，湖南省湘乡市人，住湖南省湘乡市，系该公司在湖南湘潭固体废弃物综合处置中心项目部施工员。被告：启迪桑德环境资源股份有限公司，，住所地湖北宜昌市沿江大道**法定代表人：文一波，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘向军，北京简明律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐丽，女，1975年4月4日出生，汉族，湖北省宜昌市人，住湖北省宜昌市西陵区，系该公司项目负责人。原告湖南省第五工程有限公司（以下简称“湖南五公司”，判决主文除外）诉被告启迪桑德环境资源股份有限公司（以下简称“桑德公司”，判决主文除外）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2017年9月18日向本院提起诉讼。本院受理后，原告于2017年9月18日向本院提出财产保全的申请，本院依法采取财产保全措施。本院依法组成由审判员朱令担任审判长，审判员蔡红、人民陪审员刘云秀参加的合议庭，于2017年12月13日、2018年1月11日、2018年3月23日、2018年6月11日、2018年11月5日、2019年1月10日公开开庭进行了审理。代理书记员李嘉芊担任记录。原告湖南五公司的委托诉讼代理人刘正连、李红军，被告桑德公司的委托诉讼代理人刘向军、徐丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告湖南五公司诉称：原、被告于2013年7月18日订立《湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程施工合同》（以下简称合同），工程地点位于湖南省湘潭市华工业园内。原告在同年8月10日进场施工，2014年3月12日，因被告原因被当地政府要求停工，2014年5月28日，被告书面通知原告暂停施工，但至今没有通知复工。导致原告巨额经济损失，被告已构成合同根本违约。2016年1月28日和2017年1月10日，双方进行了工程款及相关补偿的清算，但双方没有完全达成结算意见，原告多次要求被告进行协商处理，但被告毫无诚意协商。2017年2月12日，原告向被告提交《关于请求对湖南湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程进行移交的报告》，但被告直至2017年6月21日才办理现场交接，被告至今没有付清现场保安人员工资。因被告没有办理施工许可证等违法建设行为，导致双方订立的合同无法履行和正常结算，给原告造成巨额经济损失，原告所受损失经湘潭诚信价格评估事务所评估为28862021元，被告应当赔偿。为了维护原告的合法权利，特诉至法院，请求依法判令被告赔偿原告直接损失、间接损失及违约金等共计人民币28862021元；判令被告承担本案的诉讼费用。原告湖南五公司为了支持自己的诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据一：建筑工程施工合同及履约保函，拟证明原、被告双方约定的权利义务，结算方式及违约责任承担；证据二：其他合同等有关资料，拟证明损失计算依据；证据三：停工期来往主要函件等资料，拟证明被告违约的事实和原因；证据四：申请停工损失资料，拟证明原告损失计算依据；证据五：现场交接资料，拟证明原告要求被告交接，但因被告原因实际交接时间为2017年6月21日，被告应赔偿此前的全部损失；证据六：办公费用相关资料，拟证明停工期间办公费损失24079元；证据七：投标总价文件，拟证明主厂房已下浮中标预算60万元；证据八：投标总价文件（按2006年湖南省建筑工程消耗量定额标准），拟证明主厂房未下浮预算总价为69414807.02元，中标价已下浮16.74%，原告间接损失巨大；证据九：原被告双方律师函等，拟证明原告一直向被告主张权利，但被告以不可抗力拒绝承担责任；证据十：湘潭诚信价格评估事务所价格评估报告书，拟证明原告的全部损失经过有资质的评估机构评定为28846836.00元。补充证据一：开工报审表，拟证明分项施工前，均按被告要求报审。补充证据二：2014年9月18日关于请求尽快给予解决工程停工补偿等有关事项的函、2015年6月19日关于进行相关洽谈的函告、2015年2月11日承诺函、2017年2月8日关于请求就湖南湘潭固体废弃物综合处理中心建筑工程停工损失等未达成一致部分继续进行洽谈的报告，拟证明原告未及时撤场是因为被告未及时作出拆除方案，致使结算滞后，使原告间接损失扩大。补充证据三：停工期架材、设备的租赁费与滞纳金总价（包括未还部分）：1、湘潭市岳塘区建安建筑设备租赁部《架材租赁结算协议书》、催款函、租金计算清单、付款凭证复印件，拟证明停工给原告造成架材租赁损失4378870元。2、湘潭市岳塘区群力建筑设备租赁部《架材租赁结算协议书》、催款函、租金计算清单、付款凭证复印件，拟证明停工给原告造成架材租赁损失2328006元。3、湘潭市金楼建筑器材租赁有限公司《架材租赁结算协议书》、催款函、《提升机租赁结算协议书》、租金结算清单、付款凭证复印件，拟证明停工给原告造成架材租赁费损失1307963元，提升机租赁费损失320000元。4、长沙日佳设备租赁有限公司《1#塔吊租赁结算协议书》、催款函、付款凭证复印件，拟证明停工给原告造成塔吊租赁费损失310000元。5、长沙后明建筑机械设备租赁有限公司《2、3#塔吊租赁结算协议书》、催款通知单、付款凭证复印件，拟证明停工给原告造成塔吊租赁费损失1350000元。6、沈仲生《散装水泥罐租赁结算协议书》、费用报销单、领据、付款凭证复印件，拟证明停工给原告造成损失45000元。以上损失合计10039839元。其中，停工期租赁费在2017年1月1日前已支付部分为905000元，未支付部分折价后合计5375000元，架材未还部分（包括未拆部分及缺损部分）合计为759839.5元，停工期滞纳金合计3000000元。拟证明依照双方协商确定的价格并经评估认定，因被告违约导致原告自2014年10月31日起的架材设备租赁费损失3687793元及租赁设备的滞纳金损失3039228.64元，均为直接损失，共计为6727021.64元。2018年11月5日原告补充提交下列证据：证据一：关于请求调整主厂房商品混凝土价格的函，拟证明因材料价格上调要求调价；证据二：湖南省增值税普通发票，拟证明原告评估支付16万元评估费。2019年1月10日原告补充提交下列证据：湖南诚信价格评估事务所[2018]第1号价格评估报告书及发票，拟证明原告因故停工而造成的可得利润损失。被告桑德公司辩称：原告起诉没有任何客观事实依据，不同意赔偿原告第一项诉讼请求，诉讼费亦应由原告承担。被告已经赔偿了原告的相关损失，对于合同未能履行完毕双方都有过错，原告明知没有取得施工许可证而开工是有过错的，在开工过程中，因为双方都有过错，政府要求停工，因此被告要求原告停工，2014年10月20日与政府沟通无果后，被告给原告送达停工通知书，2015年给原告发出过律师函，原告说要达到条件才肯撤场，2015年我们再次通知原告撤场，但是原告没有撤场，之后原告回函说2015年12月撤场。根据2017年两个会议纪要，原、被告双方协商算账，被告积极的要求原告撤场清算，但是原告提出要达到什么条件才肯撤场。2017年双方做了清算，经过清算协商后达成了协议，协议写明湘潭固体工程款清算，写明双方确认总价款42906924元，根据现有材料来看，双方已经清算完毕，没有任何异议。2017年1月有一个会议纪要，写的双方达成一致意见，最终数额是42906924元。2017年1月10日会议纪要内，原告在提交证据里，在第五条后面原告单方加入“部分”两字，是无效的，这是篡改证据。被告桑德公司为支持其答辩意见，向本院提交了以下证据：证据一：被告发函要求原告2014年10月30日全部撤场，拟证明原告未按时撤场，扩大了损失，责任自负；证据二：被告再次发函要求原告2015年2月10日撤场，拟证明原告未按时撤场，扩大了损失，责任自负；证据三：原告复函（复函2015年12月撤场），拟证明原告未按时撤场，扩大了损失，责任自负；证据四：原被告双方商谈纪要（被告已向原告2014年10月20日发函），拟证明1、2014年10月20日，被告发函要求原告撤场；2、保安人员工资100元/日；证据五：工程清算书（双方确认清算总价款为42906924元），拟证明双方对损失部分已全部清算完毕；证据六：付款凭证（付款情况），拟证明双方最后清算数额款已全部付清；证据七：2017年1月10日会议纪要，拟证明原告在提交证据时，在第五条后面单方加入“部分”两字，是无效的。补充证据一：监理部门第一次碰头专题会议纪要，拟证明主体单位是原告，证明原告明知没有许可证而开工建设的违法行为；补充证据二：原告向建委写的申请报告，拟证明原告明知许可证没有获审批的前提下而进行违法施工是有不可推卸的责任；补充证据三：司函字（2014）住建局**文，拟证明由于违法施工行为，以被处罚，为此证明由于违法施工原告应承担主要责任；补充证据四：桑环函字（2014）151号，拟证明按施工进度已不欠原告工程款；补充证据五：洽谈报告，拟证明由于原告无理要求，拖延不清算扩大损失自负；补充证据六：电图纸作废说明报告，拟证明至2016年12月19日，原告还没有把全部有效的清算资料交给被告，致使拖延清算的责任在原告，不存在被告承担滞纳金和利息问题；补充证据七：混凝土调差报告及合同规定，拟证明首先按照合同及其附件——答疑约定，对于混凝土价格不予调整。如对方有相关法律或证据证明如属调差范畴，应按合同23.4的约定向被告提出。但原告未在有效期内提出调差申请，被告不予认可。补充证据八：工程承包合同（第28页），拟证明被告已付超过工程的90%工程款，没有违约行为；补充证据九：工程承包合同（第18页），拟证明如果被告有拖欠行为，也应从双方清算后29天起按贷款利率计算利息；补充证据十：原告发《司函字（2017）60号》，拟证明清算结果双方认可是有效的。被告桑德公司对原告提交的证据的质证认为：对证据一：违约双方都是有过错的，双方都明知这种施工行为是有违反建筑法的；对证据二：这个里面有重复计算，原告应承担部分责任，不能全部由被告承担；对证据三：停工的原件，总共有6件，但是原告只提交了2份，整个函件放在一起看看来龙去脉的时间，就清楚了；对证据四：被告作为委托方积极的跟原告协商，并非被告主观原因造成的损失，是客观原因造成的；对证据五：被告不是不交接，肯定是交接的，我们都有按百分比计算，不存在被告方不交接，不能拿这个理由作为损失的意见；对证据六：在最后协议里面及会议纪要里都写的很清楚，该算的都已经算完了；对证据七、八：为了不扩大损失，被告也积极要求止损；对证据九：这是有针对性的，被告提出了缩小损失，当时谈得比较清楚；对证据十：不认可这个价格评估报告，从双方2016年1月28日、2017年1月10日会议纪要内容看，双方进行多次协商，最后确认损失42906924元。对补充证据一：这个是不真实的，因为我们这个负责人姓熊的当时还没有到我们这里来，开工那时候的负责人是肖强，会议签到表也没有姓熊的，这个开工报审表是后面补的。姓熊的是2014年停工前才到项目上来的。开工的时候并没有签订开工报审表。对补充证据二：举证期早已过了，不能作为证据使用。1、撤场不存在被告拿出方案，原告的施工队伍，具体施工进度都在原告手上，不是被告的义务，也没有责任；2、总价下浮，双方合同有约定，约定价款有下浮，被告不认可原告间接损失；3、不存在被告造成原告损失扩大；4、2016年10月31日，原告给被告发的函，双方进行审核阶段，需要我方相应结算资料在2016年9月28日会议纪要前补充完毕。说明是原告材料不全，所以才没有结算，不是被告拖延时间，原告的损失扩大被告不承担责任。对补充证据三：1、我们认为举证期已经过了，我们接到举证期的通知是开庭前头一次，我们开了3次庭，三次举证，现在庭审及辩论已经结束，我方对该举证有异议；2、真实性不认可，因为通过三次开庭，整个证据已经举证完毕，举证的时间以及第三方签订的协议都是在庭审前所发生的协议，有两份是2018年前的，是审理过程中，我们认为是后补的，没有任何效力；3、实体内容：（1）在工程停工后，我们已经按照诉讼法规定已经要求对方停工止损；（2）双方结算的时候已经对所有损失提出来了，也包括了补充证据这一份，双方达成了共识，而且被告已经履行完毕，应以2017年1月10日共同结算为主。4、会议纪要（清算之后）以后，原告是认可的，认可的依据是2017年5月10日，原告给被告下了一个公司函，关于尽快支付工程尾款的函（司函字（2017）60号），说明原告进一步认可了双方结算的结果，所以原告现在要求赔偿其他损失，被告不予认可。对2018年11月5日补充证据质证认为：对证据一：函件中原因是因砂石等原材料短缺，导致商品混凝土价格急剧上涨，这个涨价是谁造成的，这个因果关系与被告无关；原告的依据是根据湖南省湘潭市建设工程造价管理文件-潭建价【2014】号第3条（第八页），而该条的有效期是2014年3月1日-2014年4月30日，而原告与被告签订的合同约定的是不调差；根据湖南省湘潭市建设工程造价管理站第四条【2014】时期样本，凡是在建设工程施工合同材料价格风险承担范围，幅度的及超过约定幅度是按规定了调整办法的，按合同规定条款执行；（详见书面质证意见）对证据二：这个是原告单方面委托的，我们不认可被委托方作出的评估结论，所以该鉴定费被告也不应承担。对2019年1月10日补充证据质证认为：对补充意见保留原来的质证意见，评估鉴定属于单方提交的材料作出的评估结论是不客观、不公正的，我公司不认可，评估报告第11条（一）、（二），说明评估机构未对委托方提供材料的真实性进行确认，也没有通知我公司对材料进行确认，评估意见有效期一年，且说明评估结论对本次委托有效。我们不认可报告，因报告所产生的费用我们也不认可。原告湖南五公司对被告桑德公司提交的证据的质证认为：对证据一、二、三、四、五、六、七：均不认可证明目的，因为证明目的不符合法律的规定，不符合合同的约定。对证据一、二、三：被告方要求原告撤场，但被告方没有履行义务，承诺原告撤场，所以损失应当由被告承担，因为合同通用条款44.6条约定得很清楚，同时在合同第34页附加条款第19条，约定了甲方下达通知终止合同，停工期的损失，被告方到现在都没有下达终止合同，损失的扩大是被告未先行履行合同义务，所以这些损失应当由被告方赔偿给原告；证据三我们也提交了，证明了原告方已经向被告方提出了要求，要求被告方提供撤场的条件，支付相关的费用，原告方才进行撤场，所以这些损失被告方应当承担；对证据四：相关纪要已经说明，双方没有达成一致意见，同时保安工资100元一天，原告实发的工资已经在工资表里面明确，实发工资根据人员的情况不同，而发放的工资也不同，请法院按照原告所提交的证据进行认定，而且这些人都全部签名了，有的是300元一天，有的是150元一天，而且这个会议纪要里面也写的很清楚，双方没有达成一致意见，被告的举证意见与真实意思不符；对证据五：工程清算书，被告讲全部清算完毕，我们在这个清算书里面没有看到全部清算完毕的内容，这只是一个清算，并不是全部清算；对证据六：付款凭证证明目的，被告写的是全部清算付清，这不是真实的，到现在被告没有付清原告的款项，到2017年6月21日交接，后面双方没有再进行过清算，被告说所有款项全部付清，这个与真实事实不符；对证据七：会议纪要，对商谈结果原告方根据2016年1月28日的商谈纪要，因为双方对租赁时间节点，及管理人员值班保安没有达成一致意见，所以对2017年1月10日的商谈结果，被告方的证明目的，不予认可。原告方没有进行全部的确认，同时在这份会议纪要里面，也没有原告全面确认的内容，所以被告方的证明目的不符合真实事实，原告方不予认可。对补充证据一：所举证的施工单位施工前将所有手续完善，这样被告方的证明目的相违背，施工许可证的义务是被告，而不是原告，原告方的证据证明施工单位所要具备的手续，而被告没有证明有相关施工许可证，这个时间是2013年1月29日，开工报审表是2013年8月20日，所以这个达不到被告方的证明目的；对补充证据二：从报告里面，看到的内容是被告多次要求原告耐心等待施工许可证的办理，并要求原告按被告的要求继续进行施工，催办施工许可证的工程联系单，证明原告催被告办理施工许可证，这恰恰证明被告没有按照施工法办理施工许可证，同时证明被告要求原告按进度继续施工；对补充证据三：不能达到被告的证明目的，被告抓住了一句话“你公司擅自进场施工”，在这份函里面，被告的相关报建手续一直未予办理，所以才导致这个工程停工，而不是我们擅自进场施工，上面写明建设单位未取得建设施工许可证，说明停工是被告没有取得建设施工许可证；对补充证据四：也证明了被告没有按照合同的约定按时支付工程款，在2014年8月止，原告方只收到935万元，按照2017年1月10日的会议纪要，原告方的总施工量是3391万元，而工程是2014年5月份停工的，所以被告方没有按照进度款支付给原告，被告方长时期拖欠原告工程款，而且停工损失没有支付分文，所以达不到被告的证明目的，文件第三大点的第3小点，证明双方的有些具体工作还未完成，具体结算工作牵涉面比较广，内容比较多，双方在有些问题分歧较大，需整理全部问题后，双方才会有针对性的协商解决，这里同时恰恰证明，双方的结算工作是因为被告长时间拖欠工程款不处理，扩大了原告损失；对补充证据五：达不到被告的证明目的，这个时间在证据四第二页的前面，洽谈报告是在2016年10月31日，被告方的回复时间是在2016年11月8日，这个是根据原告的洽谈报告给原告的一个回复；在证据四第二页说的，就驳倒了被告方的证明目的，证据四的第二页拖延不清算的责任在于被告方回复函第三点，责任在于被告；证据五的四份证据均证明原告多次要求被告进行结算及损失的赔偿，但是被告拖延不予结算，扩大了原告的损失；对补充证据六：达不到被告的证明目的，因为被告的项目经理朱兵，已经签署了相关意见，证明原告所述的情况属实，无法进行清算，而且建议公司按照实际测量结果进行清算，所以这份报告达不到被告的证明目的；原告方的证据215-260页证据五第五小点，证明被告方要求对现场材料清点以后才进行结算，所以突然不结算的责任在被告方；对补充证据七：被告附了相关的合同，固定价格合同，约定的风险范围内，在合同的通用条款内第六条第23款23.2第一项风险价格以外的合同价款应在专用条款外约定，专用条款11.2双方约定其他价款的调整因素另行协商；按照合同的约定，混凝土的调差属于合同约定的范围之外，而且是风险之外的调整因素；被告方说是2017年2月22日原告发到被告，原告方有证据，在原告已经提交的证据203页证据四第三小项证明2014年12月22日已经向被告方提交报告要求调整除厂房的混凝土价格，2014年12月22日被告工作人员欧小芳已签收；对补充证据八：与对补充证据四的质证意见一致；对补充证据九：原告证据评估报告里面已经阐述的很清楚，也就说原告有充分的证据证明被告拖欠原告工程款应当赔偿原告的损失；对补充证据十：我们提供了相应的证据证明被告方的拖欠时间，这里也证明拖欠了4个月没有付，在我们发函后还拖欠了2个月，直到2017年7月份才支付，证明被告拖欠的时间很长，但是不能证明双方的清算结果，这个清算结果只是阶段的清算，对2014年10月31日以后的损失被告方没有予以赔偿，以及违约责任没有承担。经合议庭合议，本院对原、被告提交的证据认定如下：被告认为原告补充证据系超过举证期限后提交，因本案案情复杂，双方在超过举证期限后均有补充提交证据的行为，故本院对双方补充提交证据的行为予以认可。对原告证据一、二、三、五、七、八，被告对真实性未提出异议，本院对该组证据的真实性予以采信；对原告证据四、六、九、十、补充证据一、二、三，被告对三性均有异议，对原告2018年11月5日、2019年1月10日提交的补充证据，被告对关联性有异议，本院对原告提交的上述证据将结合案情对符合案情的部分综合予以认定。对被告证据一、二、三、四、五、六、七、补充证据一、二、三、四、五、六、七、八、九、十，原告对被告上述证据的真实性未提出异议，为此本院对真实性予以认可，对被告提交的上述证据将结合案情对符合案情的部分综合予以认定。根据以上认定的证据以及双方当事人在法庭上的陈述，本院认定以下案件事实：2013年7月18日，发包人桑德环境资源股份有限公司（甲方）与承包人湖南省第五工程有限公司（乙方）签订《湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程施工合同》，合同约定：承包工程名称为湖南湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程，工程地点为湖南湘潭市九华工业园内，工程范围为以招标文件、招标图纸、招标答疑、招标承诺等文件为准。承包合同价款：综合主厂房按招标文件规定的图纸部分采用固定包干价。综合主厂房固定部分报价以招标图纸和相关技术资料为准，包含招标图纸全部内容，并包含钢铝门窗工程，为固定包死价（含为完成本项目的所需措施费及所有费用）。综合主厂房固定部分合同金额人民币（大写）：伍仟柒佰叁拾捌万元整，（小写）57380000元。（含税，除发包方确认的设计变更外，均不作调整。）固定价部分设计变更及签证：投标文件有投标单价的或类似投标单价的，按投标单价或类似投标单价和投标下浮比例计算工程造价；投标文件没有的按第2条规定的费率报价形式进行计算工程造价。没有招标图纸的部分按费率报价：执行湖南省现行相关定额，主要材料按湖南湘潭市施工期工程造价信息，取费按工程相应类别的取费标准计算。工程总价按甲方审定的工程总造价下浮10.5%，作为工程签订补充协议及结算的依据。开工日期为以承包人通知的开工日期为准。竣工日期为现场开工后480天竣工（含与设备安装交叉施工受影响的时间）。履约担保为综合主厂房合同价款10%银行保函。质量保证金为合同结算总额的10%，在质保期满经双方确认无质量异议后，30个工作日内结清。在合同通用条款部分，双方约定发包人工作为：办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）。承包人工作为：根据发包人委托，在其设计资质等级和业务允许范围内，完成施工图设计与工程配套的设计，经工程师确认后使用，发包人承担由此发生的费用；按专用条款约定的数量和要求，向发包人提供施工场地办公和生活的房屋及设施，发包人承担由此发生的费用。开工及延期开工：因发包人的原因不能按照协议约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。暂停施工，工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按照工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应工期顺延；因承包人的原因造成停工的，由承包人承担发生费用，工期不予顺延。安全施工，承包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于承包人安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由承包人承担。合同价款及调整，合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变，下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。（2）可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。（3）成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。可调价格合同中合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）双方约定的其他因素。工程量的确认：承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后15天内按设计图纸核实已完工程量（以下简称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。工程款（进度款）支付：在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。竣工结算：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工计算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：（1）工程本身的损害、因工程损害导致第三人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装设备的损害，由发包人承担；（2）发包人承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；（3）承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；（4）停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同解除，因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。在合同专用条款部分，合同价款及调整：本合同价款采用固定合同价方式确定。双方约定合同价款的其他调整因素另行协商。工程预付款：本工程没有预付款。工程款（进度款）支付：本工程每月按进度支付一次进度款：承包人在每月20日以书面形式向发包人现场项目部提交本月完成的进度报量的付款申请，发包人现场项目部收到付款申请后，若对承包人的申请有异议，需在7个工作日内，向承包人提出并返回付款申请，若无异议，发包人应在收到无异议的付款申请后15个工作日内办理完向承包人的付款，付款额度为进度款的70%。竣工前工程进度款支付到合同总价的70%。违约责任：本合同通用条款第24条、26.4款、33.3款约定发包人违约应承担的违约责任，根据国家现行有关法律、法规执行。双方约定的发包人其他违约责任：另行协商。补充条款：没有招标图纸的部分按费率报价，采用湖南省现行相关定额，主要材料按湖南湘潭市施工期工程造价信息，取费按相应类别取费标准计算。工程总价按甲方审定的工程总造价下浮10.5%，作为工程结算依据。固定部分设计变更及签证：投标文件有投标单价的或类似单价的，按投标单价或类似单价并和投标下浮比例计算造价；投标文件没有投标单价的，按规定的费率报价方式计算造价。设计变更及签证累计增加在80万之内，工程结算不予调整，但超过80万之后超过部分发包人在下次予以结算，累计50万在下次进度款中支付一次。工程变更条款：根据发包人或工艺需要在原招标图纸上进行变更的项目，所有变更以设计院设计变更通知单及甲方委托书为准。在附加条款部分，双方约定连续停电或因为甲方原因造成停止施工超过8小时（含），乙方才能够提出工期顺延要求，甲方应同意工期顺延，但不赔偿任何经济损失。如果因甲方原因造成全面停工超过15日，甲方可下达通知终止合同。乙方在接到通知后应立即反馈信息，并于15日内上报已完工程量与结算书。停工期间双方均应按《中华人民共和国合同法》的有关规定，积极采取有效措施减少损失。甲方在施工过程中发出的设计变更不能被拒绝，变更部分纳入乙方结算，但设计变更部分不另外进行误工赔偿。在合同附件答疑部分：目前信息价的钢材、水泥、商品砼单价是历史最低点，如招标文件采用主材单价一次包死，对双方风险都很大，建议钢材、水泥、商品砼实际施工期单价同投标期信息价基础涨跌5%以外实行调差。答案：不再调差，风险自行考虑。上述合同签订后，湖南五公司于2013年8月20日就湖南湘潭固体废弃物综合处置中心主厂房工程申请开工，于2013年11月2日、2013年12月19日、2013年12月27日、2014年1月9日就其承包的湖南湘潭固体废弃物综合处置中心综合水泵房、冷却塔、消防水池、宿舍与食堂工程申请开工。2014年3月12日，湘潭市建设局下达（2014）潭九建停字第（3-12-01）号工程停工整改通知单，要求立即停工整改，并将工程停工后的整改措施和情况书面报告湘潭市经开区建设局。在没有接到湘潭经开区建设局《工程复工通知》前，不得擅自复工。附工程停工整改原因：1、未办理施工许可手续，擅自开工建设；2、未进行图纸审查；3、施工现场安全防护不到位；4、塔吊未办理使用登记；5、临时用电不符合规范要求；6、施工现场材料堆放凌乱，文明施工情况差。2014年2月22日，原告向被告作出《关于请求调整主厂房商品混凝土价格的函》，载明：“该工程主厂房按合同约定于2013年8月动工，其商品混凝土投标价（以C30为例）只有305元/m3（带泵送），而施工期由于砂石等原材料短缺，导致商品混凝土价格急剧上涨，以C30为例达到430元/m3（带泵送），上涨达40%，远远超过投标时的材料预算价格。根据合同专用条款第六项合同价款与支付第11.2条“双方约定合同价款的其他调整因素-另行协商”；并根据湖南省湘潭市建设工程造价管理文件—潭建价[2014]号第3条“本价格超过市场材料价格变化正负3%时，双方应重新协商结算单价。”2014年5月28日，被告向原告送达停工通知单，内容为湘潭固体废弃物综合处置中心工程，湘潭静脉园研发楼，湘潭静脉园宿舍楼全面停工，停工时间暂定60天。具体复工日期另行通知。请各参建单位在停工期间做好以下工作：1、妥善安排好施工人员，足额发放农民工工资，不得出现农民工上访事件；2、做好停工期间的安保工作；3、做好停工期间的设备管理和防护，材料、机械管理；4、总结前期施工过程中的问题，为恢复施工做好各项准备。2014年8月26日，原告向被告送达《1#塔吊拆除告知书》，载明：“因停工达三个月之久，且开工时间无法确定，根据2014年8月15日建设方与施工方座谈会议内容，由于1#塔吊租赁费高，而工程开工时间又无法确定，长期闲置经济方面实不可取，特拟对1#塔吊拆除，拆除时间为2014年8月27日”。2014年9月18日，原告作出《关于请求尽快给予解决工程停工补偿等有关事项的函》，请求被告解决停工补偿问题、工程进度款问题、设计变更问题、签证问题。2015年6月19日，原告再次就停工损失问题函告被告进行协商与洽谈。2014年10月15日，原告撤送项目现场部分零星架管与扣件。2014年10月20日，被告向原告发出《关于湘潭固体废弃物项目施工问题的函告》，鉴于2014年5月15日，政府对我园区所有在建项目予以了强制性停工，经过我司多次协调和沟通，项目再次启动时间尚不明确，为更好的保证合作双方的权利、义务和责任，请贵公司根据合同相关要求，认真做好以下工作：一、项目工程停工至今已超过5个月，为了避免给合作双方造成更大的损失，请贵公司务必于2014年10月30日前完成现场的机械、材料以及其他相关物资的清理和撤场工作；二、贵公司及现场项目部应积极配合我公司相关部门完成工程资料、工程量以及施工材料、设备的复核工作并及时提供相关依据、凭证；三、贵公司及现场项目部应积极做好项目复工前的各项计划、方案以及应急预案。2015年1月23日，原告将湖南湘潭固体废弃物综合处置中心工程的部分自有设备于当日拆除，并附拆除清单。2015年1月30日，被告向原告、江苏华能建设工程集团有限公司、江苏盐城二建集团有限公司发出《关于湘潭固体废弃物项目施工问题的函告》内容为：一、项目工程停工至今已超过8个月，为了避免给合作双方造成更大的损失，引起纠纷，请贵公司务必于2015年2月10日前完成现场的机械、材料，人员以及其他相关物资的清理和撤场工作，确保2015年2月10日后，不再发生任何损失。二、我公司会积极配合相关单位完成人员、材料、机械等方面的确认工作。三、关于停工期间引起的损失，希望各施工单位应积极配合，拿出具有说服力的真实依据，合作双方协商解决，任何不符合实际，弄虚作假的无理要求，我公司一概不予认可。四、希望各施工单位认真重视此函告，如不积极处理相关问题，造成的一切损失，自行承担。2015年2月5日，原告对《关于湘潭固体废弃物项目施工问题的函告》进行回函，内容为：一、造成该工程停工的原因在贵公司。我司于2014年5月15日接到贵司的停工通知，并于2014年5月28日再次收到贵方的书面停工通知书。通知我方停工时间暂定60天，具体复工日期另行通知，但之后至今再也没有收到贵司的复工通知或明显的停工时间确定的通知。按合同约定及相关规定，贵司应承担工程停工给我司造成的经济损失。二、贵司来函中要求我司在2015年2月10日全部清场，说明该工程的施工已无法再继续进行，贵司单方面要求终止施工合同，已构成违约。因此，根据合同约定及相关规定，贵司应承担相应的违约责任。三、希望贵司本着实事求是的原则，认真考虑我司的以下要求：1、请在2015年2月10日前给予明确答复，同时请贵司委派专人与我司项目部进行磋商，最终确定停工期间的赔偿数额（见附件1：补偿报告）。2、尽快按100%支付工程进度款（不包括设计变更与签证及需调价部分）（见附件2：进度审核单）。3、鉴于春节临近，民工工资、材料费及停工以来的架材与设备租赁费已成为当前工作的重中之重，必须尽快优先解决。四、贵公司要求我司在2015年2月10日全部拆除清场，但从项目实际情况，我司根本无法在该时间点完成，主要原因为：1、现场有大量的钢筋成品与半成品需要拆下转移，还有许多地方已支模捣砼，还有一些地方需要保护性拆除，锅炉钢架靠在钢管架上无法拆除等特殊情况，在贵公司没有拿出一个详细的拆除方案前，我司也无法进场拆除。2、成品与半成品转移、架材拆除与模板拆除等费用并未落实。3、进入严寒冰冻与雨雪季节，对拆除工作相当不利，容易引出安全事故。在天气好转的情况之下，我司项目部估计，拆除清场时间也至少要25天，且临近春节，贵公司要求7天内拆除完并清场，时间过于紧迫，无法完成此工程量。4、现场材料如何处理，遗留问题如何处理，费用如何评估、落实，贵公司未明确。5、从2014年5月15日起，已停工8个多月，贵公司一直未对我司支付操作工人工资、管理人员工资及架材、设备费用，我司已无力再行垫付。综上所述，我司郑重提出：一是请贵公司于2015年2月12日之前，先行支付工程款、架材与设备租赁、材料款等款1600万元，以保证春节前的安全与稳定。否则，由此而造成的一切不良后果，我司概不承担。二是贵司提出的2015年2月10日前清场的要求客观上已无法实现，我司承诺，在双方确定相关结算及赔偿金额，并支付至所有款项的95%时，即行撤场。故请贵司根据现场实际情况，并考虑我司的要求，对清场时间另行调整。2015年2月11日，原告湖南五公司向被告桑德公司发出《承诺函》，称：“一、停工期间的补偿，租赁费、自有设备及一次性报损材料等，已与贵司达成部分共识，双方都予以认可，同意按双方认可的补偿原则与金额进行（自有设备的价格和一次性报损材料还有一定的分歧）结算。二、拆除补偿费用部分和停工补偿报告中还未谈及但还存在异议的部分，请贵司在2015年3月底前与我方进行洽谈，将停工损失部分谈妥，并于2015年3月底前向我方按实支付补偿款额。为减少双方损失，请贵司也同时承诺，我方架材与设备全部清偿之后五天内，向我方按实支付完补偿款。三、本次停工补偿计算的时间从2014年5月15日至2014年10月31日，这只是应贵司要求作为一个时间节点，从2014年10月31日以后至撤场之前的停工补偿部分请贵方在春节后向我方按实支付。四、关于模板、木方等摊销材料，如不能继续施工，经双方现场核实与协商并达成一致后，由贵司提供现金赔偿。五、关于未确认的一次性报损材料，同意贵公司提出的在拆除时清点已锈损的部分，并按进货时的市场价给予现金补偿。六、恳请贵司在本次将停工前剩余的20%工程进度款（不包括设计变更与签证，应另计）及基本能核定的停工期间的补偿款先行支付，以缓解春节前的燃眉之急。七、现场有大量的钢筋成品与半成品需要拆下转移，还有许多地方已支模未捣砼，还有一些地方需要保护性拆除，锅炉钢架靠在钢管架上无法拆除等特殊情况，请贵公司在3月10日前作出一个详细的拆除方案，否则我司无法进场拆除。八、如贵司在2015年3月初还不能确定该项目复工与否，请贵司下达解除合同的文函并与我司共同协商工程结算与相关补偿事项。”2015年3月25日，原告拆除项目现场的散装水泥罐（直径3.2米，高9米，直圆锥高1.2米）。2015年8月10日，原告告知被告将于2015年8月11日拆除2#塔吊。2016年1月15日，被告拆除项目现场的两台物料提升机。2016年1月25日，湘潭固体废弃物综合处置中心现场架模已全部拆除完毕（除冷却塔4-8轴线及垃圾坑南未捣砼的支模架应发包方要求不拆除外）。2016年1月27日，原告拆除项目现场3#塔吊（汽机间与烟气车间之间）。2016年1月28日，原、被告双方就赔偿事宜进行商谈，并形成会议纪要。其中人工费补偿方面，双方就2014年5月15日至2015年2月10日期间工作人员数量及费用标准达成一致意见，其中管理人员按220元/日，施工人员按130元/日，值班、保安人员按100元/日，施工人员的撤场费按150元/人计算补偿费用。补充说明：对于管理人员、值班保安的人数、补偿时间需要现场项目部确认。租赁机械补偿，截止2014年10月31日费用总价为155.8032万元，双方对租赁时间节点未达成一致意见。施工单位坚持节点为实际拆除时间。施工单位自备机具补偿，经讨论达成一致，双方同意按现场清点的机具数量，按设备的购买原值的50%计算折旧费。按2015年7月9日达成补偿价11万元。报废材料，经讨论达成一致协议，按2015年7月9日达成补偿价4.48万元。一次性摊销材料费用，经讨论达成一致协议，按2015年7月9日达成补偿价135万元。会议结果，双方达成协议，2016年1月资金计划暂按300万元的金额考虑，差额部分待协商一致、相关资料完善后再补充调整。同时项目部要求施工单位2016年3月30日前完成所有节点竣工资料，过期一切后果施工方自负。2016年10月31日，原告作出《关于请求对停工后直接损失、现场材料及临时设施等进行洽谈的报告》，称双方于2016年1月28日进行了初步洽谈，本次洽谈仅对2014年10月31日前的停工直接损失补偿达成了一致，但对2014年10月31日之后的停工直接损失补偿没有任何实质性的结果，承包人已按发包人要求补充相关结算资料，现场架材已经拆除并清理完毕，现场材料数量也已现场核实并签字确认，现场临时设施部分也已向发包人报价，请发包人尽早安排人员进行洽谈。2016年11月8日，被告作出关于《对停工后直接损失、现场材料以及临时设施等进行洽谈的报告》的回复函，称双方初次完成了实体部分对审，对于过程中存在部分资料不完善以及分歧，已于2016年9月28日经过双方协商后初步达成一致，目前发包人于2016年11月17日收到承包人补充完善的相关材料，并已经安排人员对补充部分进行调整，计划在月底前进行核对。实体工程结算完成后，将进行现场材料以及临时设施的结算，在确定核对范围后，请承包人积极配合对审，解决分歧并达成一致意见。2017年1月10日，原、被告双方作出关于湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程暂停施工双方办理工程清算《会议纪要》，会议内容：一、实体工程部分，根据《湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程施工合同》及清算资料，经甲方审定金额为3537.9323万元（包含设计变更及签订）。另根据合同专用条款24.1.4规定：设计变更及签证累计增加80万元内工程结算不调整。但因中途停工未完成合同内容，双方协商按比例核算扣减，双方协商一致按80万元的40%不调整，即32万元需要在工程清算时扣减。因此实体工程部分双方达成一致为3505.9323万元。二、材料清算部分，因停工现场停滞大量大料材料，根据现场项目部清点数量，双方通过商谈对于有争议的7项单价达成一致，合计总金额215.8689万元，另计取税金6.09%，双方达成一致该项含税费用为229.0153万元。乙方应根据双方清点的材料数量及时交付甲方项目部，由甲方项目部负责保管处理。三、临时设施部分：1、由乙方给甲方修建的临时设施及购买的家具电器等，总计费用36万元；此部分费用在工程施工期间，甲方项目部协调由负责安装工程的华能公司和乙方平均分摊；目前华能公司已支付给乙方18万元，剩余18万元由甲方另外补偿给乙方。2、由乙方自行承建自己使用的临时设施及家具电器等，双方按以下原则确定摊销比例；临时设施根据甲方审定结果为132万元，甲方承担60%，乙方承担40%，即甲方承担费用为79.2万元，对于乙方购买自用的家具、电器等，由甲方项目部与乙方核对数量、核实单价，费用合计8.7914万元，甲方承担60%，乙方承担40%，即甲方承担费用为5.2748万元；3、乙方应根据双方现场确认单明细及时交付甲方项目部，由甲方项目部负责保管处理；4、对于临时设施现场确认单中的临时道路，该临时道路为安装公司共用，因当初双方核对结算时缺少资料未计算，现双方协商增加此部分费用4万元。5、临时设施双方达成一致摊销补偿金额为106.4748万元。五、停工损失费用，停工损失案2016年1月商谈结果449.27万元。六、工程清算结果汇总，经双方达成一致，该工程清算汇总金额为4290.6924万元。2017年2月20日，原告向被告发出《关于请求对湖南湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程进行移交的报告》，要求对项目现场进行移交。2017年6月20日，原、被告双方组织现场交接。另查明，桑德环境资源股份有限公司于2015年11月6日更名为启迪桑德环境资源股份有限公司。案涉工程开工时未取得建设工程施工许可证等权证。根据2017年1月10日，原、被告双方签订的《会议纪要》确定的清算工程款4290.6924万元，被告已全额支付完毕。再查明，2017年9月13日，湘潭诚信价格评估事务所对原告承建的湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程项目因故停工而造成的损失进行了价格评估，作出诚信所评[2017]第51号价格评估报告书，评估意见认为原告损失合计28846836元，其中：（一）直接损失评估价格为8544611元。分别为：人工工资评估价格为886480元；租赁设备损失评估价格为3687793元；办公费用评估价格为24079元；养老保险费用依据不足，暂不予评估；网架设计费评估价格为100000元；现场架模拆除损失评估价格为807030元；租赁架材与设备滞纳金3039229元。（二）差价补偿评估价格为1338715元。（三）资金占用损失及拖欠工程款利息损失评估价格为8791498元。（四）违约金补偿评估价格为5738000元。（五）可得利润评估价格为4434012元。在庭审过程中，原告湖南五公司自行委托湖南诚信价格评估事务所作出了《关于湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程项目因故停工而造成的可得利润损失价格评估补充报告》，该报告价格评估基准日为2013-2014年。报告认为未完工的可得利润损失：情形一：根据投标总价（未下浮）与合同约定工程总价的差异及中途因故停工的事实等多角度综合分析评估其可得利润损失评估价格为4434012元；情形二：若当年工程正常竣工并正常办理验收结算，根据标的工程大小，参考建筑安装工程行业行情，施工方除开建筑用主要材料、辅助材料、设备/工具消耗定额、人工消耗定额及设计签证办证等正常开支外的可得纯收益约占总工程造价的12%。《湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程施工合同》约定综合主厂房按招标文件规定的图纸部分采用57380000元的固定包干价，停工前已完工程造价为25778060元，则未完工程造价为31601940元，那么未完工程部分假设按施工设计图纸、合同约定要求、约定期限正常施工能够竣工验收的可得纯收益（可得利润）为31601940*12%=3792233元。该报告对混凝土价差亦作出了说明：根据《关于请求调整主厂房商品混凝土价格的报告》及其附件2013-2014年度“月度加权值计算信息表”、《信息价与投标价对账明细》，该标的工程投递竞标文书时报价与2013-2014年度实际施工时砼的市场价存在一定差异。砼的实际使用量为14241.23m3，使用规格为有C15、C20、C30、C30P8、C35P8，按投标单价测算其砼的价格合计为4407389.45元，按预算信息单价（及实际施工时市场价）测算其价格合计为5746104.35元，即评估标的已完工程根据现场实际施工砼亏损（价格补偿）评估价格为1338714.57元。本院认为，现本案存在以下几个争议焦点：一、造成合同不能履行的责任主体如何进行认定？谁承担责任？二、２０１７年１月１０日的会议纪要，是否能够成为双方最终的结算意见？三、原告停工期间，损失范围如何界定？损失计算时间节点如何界定？原告自身是否有过错造成扩大损失？对于第一个争议焦点，造成合同不能履行的责任主体如何进行认定？谁承担责任？本院认为首先要解决的是：造成合同不能履行的因果关系问题。一、从发生合同不能履行的事由来看：（一）2014年3月12日湘潭市建设局向原、被告下发了《工程停工整改通知书》，当中所记载的停工整改原因为：1、未办理施工许可手续，擅自开工建设；2、未进行图纸审查；3、施工现场安全防护不到位；4、塔吊未办理使用登记；5、临时用电不符合规范要求；6、施工现场材料堆放凌乱，文明施工情况差。以上证据可以看出2014年3月12日工程因未办理施工许可手续以及原告的施工过程中存在的不规范施工等原因因素导致停工；（二）2014年5月28日被告桑德公司向原告下达停工通知书，当中所记载的内容为：“……根据市建设局、九华建设局通知并经公司研究决定，对我公司湘潭静脉园区相关项目：湘潭固体废弃物综合处置中心工程，湘潭静脉园研发楼，湘潭静脉园宿舍楼全面停工……”以上证据可以看出停工原因为基于被告方决定工程全面停工；（三）2014年10月20日被告向原告发出的《关于湘潭固体废弃物项目施工问题的函告》中记载“……鉴于2014年5月15日，政府对园区所有在建项目予以强制性停工，经我司多次协调和沟通，项目再次启动时间尚不明确……”以上证据可以确认的事实为被告要求原告清理物资和撤场。二、对于原因分析来看：关于是否归因于原告存在违法施工行为。在诉讼过程中被告虽辩称未取得施工许可证原告存在违法施工的行为，从本案中根据合同通用条款部分双方约定发包人工作为办理施工许可证及其他施工所需证件、批件等的申请批准手续，被告桑德公司作为发包人，负有取得相关建设手续的办证义务，在与湖南五公司签订涉案建设工程施工合同时，尚未取得建设工程施工许可证及规划许可等手续，且直至一审法庭辩论终结前仍未取得。虽从《进场第一次碰头专题会议纪要》中“施工单位对开工前提出需解决的问题及答复第6点：请下发施工许可证（业主答复：正在办理中）”及2014年3月12日湘潭市建设局向原、被告下发了《工程停工整改通知书》可以看出原告对被告未能办理建设工程工程施工许可证是明知的。但原告在被告未办理建设工程施工许可证的情况下被责令停工后，在正常情形下被告可以对建设工程施工许可证采取补办等措施，让案涉合同恢复至能够履行的状态当中，而从之后被告向原告下发的停工通知中所记载的事实为被告要求原告暂停施工，后为要求清理物资、撤场，为此造成合同未能履行的根本原因应认定为被告要求原告全面停工，而非归因于原告。为此本院根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”被告应当承担不能继续履行合同的违约责任。对于第二个争议焦点，２０１７年１月１０日的会议纪要，是否能够成为双方最终的结算意见？对于被告主张本案双方已经清算完毕的问题。被告在诉讼过程中主张根据双方《2017年1月10日会议纪要》双方已经清算完毕；原告则主张《2017年1月10日会议纪要》为部分清算。对于原、被告的主张本院评析如下：一、对于2017年1月10日会议纪要能否视为双方最终的结算意见的问题。首先从2017年1月10日会议纪要内容来看：在2017年1月10日《关于湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程暂停施工双方办理工程清算会议纪要》中会议内容中记载：“……为根据乙方提供的相关清算资料，甲乙双方就工程清算争议进行了洽谈，并形成了以下会议纪要……”,在该份会议纪要中对实体工程部分、材料清算部分、临时设施部分、停工损失费用四部分进行了清算，其中实体工程部分、材料清算部分、临时设施部分均已对清算方法及价款明确予以了确认。对于停工损失费用部分在会议纪要中记载：“停工损失按2016年1月商谈结果449.27万元”；二、本院结合2016年1月28日《关于湖南湘潭静脉项目暂停施工湖南五建要求索赔事宜商谈纪要》来看，在该份商谈纪要中对索赔事项中涉及的人工费补偿、租赁机械补偿、施工单位自备机具补偿、报废材料、一次性摊销材料费用中施工单位自备机具补偿、报废材料、一次性摊销材料费用双方经讨论达成了一致意见，但对人工费补偿、租赁机械补偿两部分未最终达成一致意见，其中人工费补偿在补充说明中记载：“对于管理人员、值班保安的人数、补偿时间需要现场项目部确认”、租赁机械补偿记载：“经双方确认达成一致：截至2014年10月31日费用总价为155.8032万元……未达成一致：租赁时间节点不一致。我方坚持节点为2014年10月20日下达的《关于湘潭固体废弃物项目施工问题的函告》的月底；施工单位坚持节点为实际拆除时间。”而在商谈纪要第四条会议结果中记载：双方达成协议：“2016年1月资金计划暂按300万元的金额考虑，差额部分待协商一致、相关资料完善后在补充调整。同时项目部要求施工单位2016年3月30日前施工单位完成所有节点竣工资料，过期一切后果施工方自负。”以上商谈结果可以看出：(一)双方对人工费补偿中涉及管理人员、值班报告的人数、补偿时间未经确认；(二)租赁机械补偿中的租赁时间节点不一致；(三)商谈结果第四条会议结果并未确认停工损失为449.27万元。三、对于停工损失费用部分在会议纪要中记载：“停工损失按2016年1月商谈结果449.27万元”与2016年1月28日《关于湖南湘潭静脉项目暂停施工湖南五建要求索赔事宜商谈纪要》所记载的内容相结合来看：在会议纪要中对双方达成一致的部分均记载了“……双方达成一致……”而对于停工损失费用仅记载：“停工损失按2016年1月商谈结果449.27万元”而未记载：“……双方达成一致……”，而商谈纪要的商谈结果为“待协商一致”，为此应视为双方对停工损失部分约定不明确，但因双方在商谈纪要、会议纪要中已对其他部分已达成一致意见，为此本院认定2017年1月10日《会议纪要》中涉及的停工损失所依据2016年1月28日双方商谈形成的《会议纪要》中人工补偿、租赁机械补偿双方并未达成一致意见，因此，桑德公司认为2017年1月10日《会议纪要》系最终结算意见抗辩理由不能成立。对第三个争议焦点：原告停工期间，损失范围如何界定？损失计算时间节点如何界定？原告自身是否有过错造成扩大损失？对于原告主张的直接损失部分是否应当得到支持的问题。从2016年1月28日商谈纪要中可以看出原、被告已对截至2015年2月10日人工费补偿的部分双方达成了一致意见，故本案需认定的是原告在本案中所主张的2015年2月10日至2017年6月21日期间的人工工资损失是否应当得到确认问题。从原告对案涉工程是否负有义务来看：根据《通用条款》第三条约定：“……工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程……”本案中被告根据上述约定，原告在停工期间负有妥善保护案涉工程的义务；从原告在2015年1月20日之后所发生的人工费的必要性来看：被告于2014年5月28日向原告发送的《停工通知单》，被告在通知中确认的停工时间暂定60天，之后2014年10月20日被告向原告发出的《关于湘潭固体废弃物项目施工问题的函告》中载明项目启动时间尚不明确，为了避免给合作双方造成更大的损失，请贵公司务必于2014年10月30日前完成现场的机械、材料以及其他相关物资的清理和撤场工作，但被告又在函告中第三条又记载贵公司及现场项目部应积极做好项目复工前的各项计划、方案以及应急预案。2015年1月30日被告向原告、江苏华能建设工程集团有限公司、江苏盐城二建集团有限公司发出《关于湘潭固体废弃物项目施工问题的函告》仍记载：“项目再次启动时间尚不明确”，同时要求各施工单位务必于2015年2月10日前完成现场机械、材料，人员以及其他相关物资的清理和撤场工作，确保2015年2月10日后，不再发生任何损失。在本案实际履行过程中被告发出停工通知后，但在复工不明确的情形下，被告要求工程停工后双方对现场物资进行清理、撤场，在2017年1月20日双方签署会议纪要后，原告于2017年2月20日向被告发出《关于请求对湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程进行移交的报告》，在该份报告中原告要求被告对现场进行移交，而案涉工程在2017年6月21日方完成交接，为此原告为维护工程现场保留的必要工作人员确属必要，系基于保护案涉工程及被告利益所必要。为此本院综合以上事实及因果关系考虑，对关于原告诉请的2015年2月10日至2017年6月21日的人工工资损失予以支持。对于该期间的人工工资损失如何确定的问题，综合双方2016年1月28日《会议纪要》、原告所提交的工资发放表来看，湘潭诚信价格评估事务所所作出的诚信所评【2017】第51号《价格评估报告书》中关于人工工资评估886480元明细客观真实，故本院对此予以认可。对于原告租赁设备损失3687793元的能否得到支持的问题。在2016年1月28日商谈纪要中因原、被告双方对租赁设备损失部分所计算的时间节点存在争议，被告主张计算损失的时间节点以2014年10月30日为结算时间截止节点，原告则主张要求按实际拆除的时间作为结算时间截止节点。对于原、被告的主张本院评析如下：本案中截止2014年10月30日前的租赁机械补偿双方已达成了一致意见，为此本院予以确认。对于2014年10月30日之后的租赁机械补偿问题，从原、被告双方往来的函件来看：2014年10月20日被告向原告发出《关于湘潭固体废弃物项目施工问题的函告》中除要求原告务必在2014年10月30日前完成现场机械、材料以及其他相关物资的清理和撤场工作外，还要求原告及现场项目部应积极配合被告相关部门完成工程资料、工程量以及施工材料、设备的复核工作并及时提供相关依据、凭证，同时在函告中第三条又记载“贵公司及现场项目部应积极做好项目复工前的各项计划、方案以及应急预案。”以上函告内容可以看出完成现场的物资清理和撤场工作时需要双方对工程资料、工程量以及施工材料、设备的复核工作。而在2015年1月30日《关于湘潭固体废弃物项目施工问题的函告》中第三条记载：“关于停工期间引起的损失，希望各施工单位应积极配合，拿出具有说服力的真实依据，合作双方协商解决”由此可以看出双方在清理物资及撤场工作中产生争议。原告在收到被告2015年1月30日《关于湘潭固体废弃物项目施工问题的函告》后，于2015年2月5日向被告发出《关于湘潭固体废弃物项目施工问题的复函》，在该复函中原告主张被告要求原告2015年2月10日全部清场客观上已无法实现，请求根据现场实际情况，并考虑原告的要求，对清偿时间另行调整。原告在复函中陈述无法完成的理由为：1、现场有大量的钢筋成品与半成品需要拆下转移，还有许多地方已支模未捣砼，还有一些地方需要保护性拆除，锅炉钢架靠在钢管架上无法拆除等特殊情况，在贵公司没有拿出一个详细的拆除方案前，我司也无法进场拆除；2、成品与半成品转移、架材拆除与模板拆除等费用并未落实；3、进入严寒与雨雪季节，对拆除工作相对不利，容易引起安全事故。在天气转好的情况之下，我司项目部估计，拆除清偿时间也至少要25天，且临近春节，贵公司要求7天内拆除完并清场，时间过于紧迫，无法完成此工程量；4、现场材料如何处理，遗留问题如何处理，费用如何评估、落实，贵公司未明确；5、从2014年5月15日起，已停工8个多月，贵公司一直未对我司支付操作工人工资、管理人员工资及架材、设备费用，我司已无力再行垫付。对于原告在复函中所陈述的理由1，根据原告的以上陈述确属有需经被告确认的拆除方案方能进行；对于原告在复函中所陈述的理由3，经本院审查2015年春节为2月19日，为此此时已临近春节，且就拆除时间而言被告要求原告的拆除时间为10日，故所陈述的理由3确属客观情况；对于原告在复函中所陈述的理由4，当中涉及的现场材料的处理等问题，通过常理确需经原、被告双方进行明确后方可进行；对于原告在复函中所陈述的理由2、理由5，根据原告所陈述的理由为需要被告向原告支付相关费用，从双方签订《湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程施工合同》的约定来看本工程没有预付款，而从被告向原告支付工程款的情况来看，截止2015年2月5日被告向原告支付的工程款为27129688.54元。综上双方往来的函件可以看出：被告虽两次发函要求原告完成现场物资清理及撤场工作，但因完成现场物资清理和撤场工作，须经原、被告双方配合方能完成，而原、被告对现场物资清理和撤场双方存在争议的情况下，致使现场物资清理和撤场工作至2016年1月27日才全部完成。之后因被告未对原告发出的复函进行回复，原告于2015年3月23日再次向被告发出《关于湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程施工与结算有关问题的函》，在该函中记载：“……在办理结算的同时，请贵司于2015年4月15日以前安排人员与我司对停工补偿进行洽谈，并尽快商定所有设备租费和补偿费用。”之后被告向原告发出复函，在复函中载明：“……基于项目停工时间较长，为避免损失继续扩大，我司将会安排人员制定具体实施工作计划和方案，自即日起至2015年4月30日全面完成……”，本院综合上述被告发出的桑顿函字【2015】55号的复函，鉴于原告在2015年2月5日发出复函的客观理由，应当认定原告在2015年4月30日前全面完成物资清理及清场工作为宜，为此本院对被告所主张的租赁机械补偿以2014年10月30日为计算截止节点的主张不予支持。依据以上认定的时间节点，本院结合2016年1月28日商谈纪要计算租赁机械补偿的计算标准，原告自2014年10月30日至2015年4月30日原告的租赁机械补偿为1395407.91元。对于原告主张的2015年4月30日之后的租赁机械补偿，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”本案中被告在于2014年10月20日、2015年1月30日两次发函要求原告现场物资清理和撤场，虽在2015年2月5日复函所陈述的理由确属客观原因，但在被告发出【2015】55号的复函指出在2015年4月30日前全面完成，而原告在2015年4月30日仍未完成现场物资清理和撤场，为此对于2015年4月30日之后发生的租赁机械损失应视为原告没有采取适当措施致使损失扩大，故本院对于原告请求被告支付2015年4月30日之后的机械租赁补偿的诉讼请求不予支持。关于现场架模拆除损失807030元，网架设计费100000元，被告认为已按实际工程量结算完毕，且双方在会议纪要中对此并无争议，本院不予支持。租赁架材与设备滞纳金损失3039229元，该损失并未实际发生，为此本院不予支持。对于架模拆除损失中包含秦远岩受伤赔偿款问题，根据《通用条款》发包人承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用，原告应对其对外分包行为负责，故原告诉请被告支付受伤人员费用依据不足，本院不予支持。关于办公费用24079元，依据不足，本院不予支持。综上所述，本院认定原告的直接损失部分合计为2281887.91元。第三个争议焦点，对于原告主张被告赔偿原告间接损失及违约金的问题。本案中原告主张被告支付混凝土差价补偿、资金占用损失、拖欠工程款利息损失及违约金。关于差价补偿问题，原告于2014年2月22日就调整混凝土价格向被告发送函件，根据“合同专用条款第六项合同价款与支付第11.2条：双方约定合同价款的其他调整因素——另行协商。”原、被告就价差补偿问题双方未能达成一致意见，被告认为双方在合同约定“不调差”，首先，原告是基于其完成施工工程，实现合同目的获取利益，而在订立合同时就混凝土价格作出让步，故在工程尚未施工完毕的情况下，原告即已退场，合同目的并未实现，且已施工的主体结构部分，相比尚未施工的部分，利润率也较低。案涉工程投递竞标文书时混凝土报价与2013-2014年度实际施工时混凝土的市场价存在一定差异。因该工程并未完工，混凝土实际使用量为14241.23m3，使用规格为有C15、C20、C30、C30P8、C35P8，按投标单价测算混凝土价格合计为4407389.45元，按预算信息单价（即实际施工时市场价）测算价格合计为5746104.35元，实际混凝土损失为1338715元。为此本院对原告所主张的被告支付差价补偿的诉讼请求予以支持。关于原告主张被告支付资金占用损失及工程款利息损失问题，在本案中根据《湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程施工合同》的第七条约定“……工程款（进度款）支付……在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）……”《专用条款》14.1约定“本工程每月按进度支付一次进度款：承包人在每月20日以书面形式向发包人现场项目部提交本月完成的进度报量的付款申请……发包人应在收到无异议的付款申请后15个工作日内办理完向承包人的付款，付款额度为进度款的70%”本案系计量支付工程价款，工程价款需要工程量确认后向被告提交付款申请，在诉讼过程中，原告未提交向被告主张逾期支付工程款的相关证据，为此本院对原告的此项诉请不予支持。对于原告主张被告支付违约金及可得利润损失的诉讼请求。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中原告的主张存在可得利润损失及违约金并存的情形，被告虽存在致使合同不能履行的违约情形，但违约损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，且应当相当于因违约所造成的损失。本案工程属于尚未全部完工的工程，本院鉴于原、被告在多次往来的函件中均未涉及合同是否继续履行，而本案中原告在诉状中所陈述的事实为因被告违约导致合同无法继续履行，且在庭审中被告则主张撤场通知的主观意见就是解除合同，故原告在签订合同之时可以预见的可得利润已无法得以实现，为此本院对原告诉请中的可得利润损失予以支持，对于原告主张的违约金因超出原告的损失，为此本院不予支持。对于可得利润损失如何计算的问题。本案中原告湖南第五工程公司承建的涉案工程综合主厂房固定部分合同金额57380000元，合同约定工程总价按甲方审定的工程总造价下浮10.5%，停工前已完工程造价为25778060元，未完工程造价为31601940元。对此，本院认为，湖南五公司是基于其完成施工工程，实现合同目的即可获取利益，由于本案工程未取得施工许可证，双方在施工期间又多次发生矛盾，故在工程尚未施工完毕的情况下，湖南五公司即已退场，承包人的合同目的并未实现，且前期已施工的主体结构部分投入大，无法平衡前期投入和亏损，参考《关于湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程项目因故停工而造成的可得利润损失价格评估补充报告》建筑安装工程行业行情，施工方除开建筑用主要材料、辅助材料、设备/工具消耗定额、人工消耗定额及设计签证办证等正常开支外的可得纯收益约占总工程造价的12%，《湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程施工合同》约定综合主厂房按招标文件规定的图纸部分采用57380000元的固定包干价，未完工程部分可得利润为3792233元，对未完工部分可得利润损失3792233元，本院予以支持。对于原告的评估费损失，被告对此不予认可，该评估意见系原告单方委托作出，故对原告主张的评估费损失不予支持。以上原告损失归纳为：一、直接损失部分：人工工资886480元，租赁设备损失1395407.91元，合计2281887.91元。二、混凝土差价补偿损失1338715元。三、可得利润损失3792233元。上述损失合计7412835.91元。综上，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告启迪桑德环境资源股份有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告湖南省第五工程有限公司各项损失7412835.91元；二、驳回原告湖南省第五工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费186110元，财产保全费5000元，合计191110元，由被告启迪桑德环境资源股份有限公司负担68690元，原告湖南省第五工程有限公司负担122420元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 长  朱 令审 判 员  蔡 红人民陪审员  刘云秀二〇一九年三月十五日代理书记员  李嘉芊附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担赔偿责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构建积压等损失和实际费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。