安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终189号上诉人（原审原告）：王斌，男，1970年4月1日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。委托诉讼代理人：程敏，安徽国伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏斯祥，男，1962年7月25日出生，汉族，住安徽省芜湖市。被上诉人（原审被告）：安徽省无为县建筑安装总公司，住所地安徽省无为县。法定代表人：肖建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴晓权，安徽有为律师事务所律师。上诉人王斌因与被上诉人夏斯祥、安徽省无为县建筑安装总公司（以下简称建安公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2018）皖0225民初3632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，因当事人均未提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王斌上诉请求：撤销一审判决，改判建安公司向上诉人支付工程款或者发回重审。事实和理由：生效判决已经认定夏斯祥是建安公司的工作人员，其负责7、8号楼的施工，虽然上诉人未与建安公司签订合同，但夏斯祥出具了结账单，其在结账单上的签字行为属于履行职务的行为。即便夏斯祥并非履行职务，但根据相关法律规定也构成表见代理。建安公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。夏斯祥未作答辩。王斌向一审法院起诉请求：判令建安公司、夏斯祥给付其劳务报酬196600元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年9月2日，建安公司与安徽省无为县方舟置业有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定将无为县通江花园1、2、3、4、5、6、7、8、9号楼工程发包给建安公司施工。建安公司将其中8、9号楼转包给夏斯祥施工，2014年间夏斯祥将上述8、9号楼制模板业务转包给王斌。2015年该工程完工并交付。2016年2月6日，经双方结算，夏斯祥出具结账单，内容载明：通江花园小区8号、9号楼木工王斌实做建筑面积8700平方，每平方按118元计算：8700×118＝1026600元，已付830000元，下欠196600元，欠款2016年8月节付清。另查明，巢湖市锦林新型建材有限公司（以下简称锦林公司）诉安徽省无为县建筑安装总公司（以下简称建安公司）买卖合同纠纷一案，芜湖市中级人民法院作出（2017）皖02民终79号民事判决书主要认定：案涉工程系建安公司承建，建设使用的是锦林公司生产提供的砖块，建设公司二审庭审中认可夏斯祥是其工作人员，而《新型墙体材料产品购销合同》上有夏斯祥代表建安公司签字并加盖“安徽省无为县建筑安装总公司通江花园工程项目部”印章，合同内容也反映出所购砖块用于通江花园8号和9号楼工程，《供货确认单》上有夏斯祥代表建安公司的签字，该确认单内容反映所购砖块用于通江花园8号和9号楼工程，由此应当认定锦林公司在签订上述合同时，足以相信与其签订该合同的对方有代理权可以代表建安公司与其签订该合同，应当认定建安公司与锦林公司就案涉货物即砖块具有买卖合同关系，故建安公司应支付该款给付金锦林公司。一审法院认为，本案系建设工程分包产生的工程款承担问题，并非劳务报酬，故案由应定性为建设工程施工合同纠纷。建安公司将其承包的无为县通江花园小区1、2、3、4、5、6、、7、8、9号建筑工程中的8、9号楼部分工程分包给夏斯祥施工，夏斯祥又将其中制模板工程分包给王斌施工，因无证据证明夏斯祥具有相应的施工资质，且夏斯祥再次将其所承包的涉案工程分包，均已违反法律规定，故夏斯祥与王斌之间口头约定制模板工程协议无效。合同无效，但王斌完工后并已交付，现王斌要求发包人夏斯祥按其出具的结算单上的欠款金额196600元支付款项，且夏斯祥也不持异议，应予支持。建安公司将其承包的工程部分分包给夏斯祥，夏斯祥再将其中部分分包给王斌，根据合同相对性原则，王斌与建安公司之间无合同关系，且建安公司又不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的涉案工程的发包人，故王斌请求建安公司承担连带责任，无法律依据，不予支持。庭审中，王斌提供芜湖市中级人民法院作出（2017）皖02民终79号民事判决书用于证实夏斯祥是建安公司工作人员，系履行职务行为，要求建安公司承担还款责任。但结合本案证据，认定夏斯祥行为非表见代理或履行职务行为，与建安公司之间应为层层分包关系，理由为：一、（2017）皖02民终79号民事判决书认定夏斯祥在《新型墙体材料产品购销合同》和《确认函》上签字，芜湖市中级人民法院作出据此证据认定夏斯祥构成表见代理，才依法判决建安公司承担还款责任。但上述证据与本案不具有关联性。本案王斌未提供证据证实夏斯祥在本案中也受建安公司委托，与王斌达成分包协议将工程分包给王斌，应承担举证不能的法律后果；二、根据王斌诉状和当事人陈述，可以认定建安公司与夏斯祥之间为建设工程分包合同关系，故不可能再成立代理关系或履行职务关系。因此对王斌该主张，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、夏斯祥于判决生效后十日内给付王斌工程款196600元；二、驳回王斌的其他诉讼请求。案件受理费4232元，减半收取2116元，由夏斯祥负担。二审期间，当事人均未提交新证据，本院二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员经营活动承担民事责任。建安公司将其所承包的部分工程分包给其职工夏斯祥施工，系其内部经营管理行为，对外不具有法律约束力，夏斯祥作为建安公司的工作人员，所从事的建安公司经营范围的活动，应当由建安公司承担民事责任，王斌所从事的木工劳动已经物化为建安公司承建工程的一部分，虽然双方没有签订书面合同，但已经形成事实上的合同关系，故建安公司应当承担本案的付款义务。夏斯祥以欠款人的身份向王斌出具了结账单属于债务加入的行为，应当与建安公司共同承担还款责任。综上，王斌的上诉请求成立，应予支持，一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省无为县人民法院（2018）皖0225民初3632号民事判决；二、变更安徽省无为县人民法院（2018）皖0225民初3632号民事判决第一项为“安徽省无为县建筑安装总公司、夏斯祥于判决生效后十日内给付王斌工程款196600元。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费2116元，二审案件受理费4232元，均由安徽省无为县建筑安装总公司、夏斯祥负担。本判决为终审判决。审判长  国廷斌审判员  戴玉海审判员  吕 斌二〇一九年三月二十九日书记员  裴丽平附：相关法条《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。