呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书                                     （2019）内01民终125号 上诉人(原审被告)：内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司，住所地呼和浩特市回民区工农兵路西侧昌盛小区二号办公楼。法定代表人：张俊世，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈龙，男，该公司职员。委托诉讼代理人：武瑞东，男，该公司总经理，住呼和浩特市。被上诉人(原审原告)：嵇静，女， 1973年2月23日出生。委托诉讼代理人：曹秀宏，内蒙古典和律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张俊宝，男，住呼和浩特市。上诉人内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司（以下简称兴吉隆泰公司）因与被上诉人嵇静、张俊宝建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初3410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴吉隆泰公司的委托诉讼代理人陈龙，被上诉人嵇静的委托诉讼代理人曹秀宏，被上诉人张俊宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴吉隆泰公司上诉请求：撤销一审判决第二项,改判兴吉隆泰公司不承担与张俊宝连带向嵇静履行给付责任。事实和理由：一审法院判决兴吉隆泰公司与张俊宝连带履行向嵇静给付保证金及利息损失缺乏事实和法律依据。梧桐大道项目是我公司与开发商内蒙古坤鹏置业有限公司（以下简称坤鹏公司）签订的建设承包施工工程,下设梧桐大道项目部。2016年嵇静缴纳给张俊宝150万保证金并承包了该项目其中的两栋楼施工,后因我公司项目部与开发商内蒙古坤鹏置业有限公司就相关手续一直未办妥,坤鹏公司另寻施工方,要求我公司退场,并要求我公司项目部将相关权利义务移交另一施工方,在此情况下,张俊宝代表项目部与嵇静签订的协议实际就无法履行,但嵇静却不愿意退场,让张俊宝将保证金150万直接移交给内蒙古坤鹏置业有限公司,嵇静要直接与开发商建立建设工程承包施工关系,后嵇静也同开发商内蒙古坤鹏置业有限公司签订了建设工程承包施工合同并进行了部分施工,所以,从嵇静与坤鹏公司签订了建设工程承包施工合同之日起,嵇静与兴吉隆泰公司之间的法律关系就全部终止,双方之间的权利义务已经转移,兴吉隆泰公司无义务返还嵇静已经缴纳给坤鹏公司的保证金及利息损失。嵇静辩称，嵇静与张俊宝签订工程施工合同，该合同系无效合同，嵇静分三次交付保证金150万元。涉案工程没有施工，嵇静起诉返还保证金应得到支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 张俊宝辩称，在兴吉隆泰公司与坤鹏公司解除合同时，嵇静要求张俊宝将其的保证金移交给坤鹏公司，嵇静要与坤鹏公司签订合同继续施工。保证金移交后嵇静与坤鹏公司签订了施工合同，债权债务已经转交给坤鹏公司了，张俊宝不应当承担责任。 嵇静向一审法院起诉请求：1、判令兴吉隆泰公司、张俊宝返还嵇静150万元保证金及相应利息（利息暂计算至起诉之日为656640元，实际利息按年利率24％计算至实际给付之日止）；2、判令兴吉隆泰公司、张俊宝赔偿嵇静损失20万元；3、判令兴吉隆泰公司、张俊宝赔偿嵇静合同履约金50万元；4、本案的诉讼费用由兴吉隆泰公司、张俊宝共同承担。一审法院认定事实：2016年4月20日，嵇静与兴吉隆泰公司梧桐大道项目部签订《工程承包合同》，约定：嵇静承包呼和浩特市新城区梧桐大道项目工程两栋住宅，承包方包工、包全部材料。2016年4月20日，兴吉隆泰公司梧桐大道项目部出具《收据》一张，书写：今收到嵇静交来梧桐大道项目工程施工履约金人民币50万元。2016年4月24日，兴吉隆泰公司梧桐大道项目部出具《收据》一张，书写：今收到嵇静交来梧桐大道项目施工保证金60万元。2016年4月26日，张俊宝出具《收条》，书写：本人于2016年4月26日，收取嵇静梧桐大道项目施工合同履约金40万元。庭审中，兴吉隆泰公司与张俊宝认可，双方之间系挂靠关系，张俊宝为梧桐大道项目部负责人；张俊宝认可因开发公司坤鹏公司要求兴吉隆泰公司梧桐大道项目部交纳150万元保证金，故张俊宝让嵇静缴纳了保证金150万元；嵇静认可知道交给张俊宝的保证金，由张俊宝交给了开发商坤鹏公司。一审法院认为，张俊宝挂靠兴吉隆泰公司，以兴吉隆泰公司梧桐大道项目部名义与嵇静签订《工程承包合同》，将梧桐大道项目工程中两栋住宅主体建设工程分包给没有施工资质的嵇静，双方签订的《工程承包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因对于嵇静不具备施工资质，张俊宝、兴吉隆泰公司及嵇静均系明知，均存在过错，应当各自承担相应的责任；兴吉隆泰公司与张俊宝认可双方之间系挂靠关系，兴吉隆泰公司应对张俊宝以兴吉隆泰公司梧桐大道项目部名义从事的民事活动，承担连带责任；因张俊宝认可向坤鹏公司缴纳的150万元保证金，系坤鹏公司要求张俊宝或兴吉隆泰公司缴纳的保证金，并非坤鹏公司要求嵇静缴纳的保证金，张俊宝、兴吉隆泰公司系以自己的名义缴纳的，对于张俊宝陈述的经嵇静同意将保证金的退还权利义务移交给坤鹏公司，嵇静不予认可，张俊宝亦未提交证据证明嵇静与张俊宝及坤鹏公司关于保证金的退还达成协议，故对于张俊宝的此抗辩理由，不予支持；对于嵇静请求张俊宝、兴吉隆泰公司返还保证金150万元的诉请，予以支持；对于嵇静请求兴吉隆泰公司、张俊宝支付自2016年5月25日暂计算至起诉之日即2018年5月21日的利息诉请，嵇静请求按照年利率24％计算利息损失，因双方签订的工程承包合同无效，对于嵇静的损失为资金的利息损失，一审法院参照中国人民银行同期贷款利率计算；因嵇静、张俊宝、兴吉隆泰公司对于合同无效均存在过错，对于嵇静的资金至起诉之日的利息损失，嵇静与张俊宝、兴吉隆泰公司各承担一半，对于嵇静起诉之日的次日至实际返还保证金的利息损失，应由张俊宝、兴吉隆泰公司承担，故一审法院支持嵇静请求的张俊宝、兴吉隆泰公司支付自2016年5月25日至2018年5月21日的利息损失70957元（150万元×4．75％×727天÷365天÷2），及自2018年5月22日至实际付清之日止的利息损失；对于嵇静请求张俊宝、兴吉隆泰公司赔偿损失彩钢房5万元及人员工资15万元，因嵇静仅向一审法院提交了彩钢房的图片，无法确定彩钢房的建设主体；对于人员工资，嵇静系自然人，与其举证的工人之间不存在劳动合同关系，对于工资是否给付及给付的标准，嵇静未向一审法院提交证据予以证明，故对于嵇静请求的损失20万元，证据不足不予支持；对于嵇静请求兴吉隆泰公司、张俊宝赔偿履约保证金50万元，因双方签订的工程施工合同已确定为无效，合同中约定的履约保证金条款亦属无效条款，故对于嵇静的此诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：被告张俊宝于本判决生效之日起十五日内返还原告嵇静保证金150万元，支付自2016年5月25日至2018年5月21日的利息70957元，合计人民币1570957元；并支付自2018年5月22日起至实际付清之日止的利息；被告内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司对于被告张俊宝的给付义务承担连带给付责任；驳回原告嵇静的其他诉讼请求。案件受理费人民币29653元，由张俊宝、内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司负担人民币16307元，嵇静负担人民币13346元。本院二审期间，张俊宝申请证人郭某、郑某出庭作证，拟证明张俊宝撤场时，嵇静主动提出：已经跟开发公司商量好，把嵇静的权利义务移交给开发公司，这部分钱应当找坤鹏公司要。兴吉隆泰公司对证人证言及证明的问题均认可，嵇静对证人证言的真实性、合法性均不认可。本院的认证意见为：郭某、郑某的证言与嵇静的陈述不相符合，郭某、郑某均未直接参与嵇静授权张俊宝将保证金转移给坤鹏公司的过程，且无相关证据佐证，故本院对证人证言不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，关于保证金是否应当由张俊宝返还嵇静的问题，本案一审判决张俊宝返还嵇静保证金150万元，并支付利息损失，张俊宝并未提起上诉，视为其对一审判决的认可。二审中，张俊宝也未能证明其系受到嵇静的授权将150万元保证金交给坤鹏公司，张俊宝以兴吉隆泰公司梧桐大道项目部的名义收取了嵇静的保证金，并签订《工程承包合同》，由于合同无效，张俊宝应当向嵇静返还收取的保证金，并承担利息损失。关于兴吉隆泰公司是否应当承担连带责任的问题。兴吉隆泰公司允许张俊宝挂靠该公司，就是以自身的全部财产和信用作为张俊宝从事经营活动的基础，担保张俊宝从事的经营活动，履行义务。兴吉隆泰公司既然接受了张俊宝的挂靠，就应当承担相应的风险。一审判令兴吉隆泰公司对张俊宝的给付义务承担连带给付责任，既有事实依据，也有法律依据，本院予以维持。综上所述，兴吉隆泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16307元，由内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。    审判长 姜  怡审判员  韩 东 妹审判员  额日德尼 二〇一九年三月二十一日 书记员  曹 文 婷