贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终96号上诉人（原审原告）：杨泽兴，男，1956年10月16日生，汉族，高中文化，住贵州省关岭布依族苗族自治县。被上诉人（原审被告）：刘顺刚，男，1961年5月4日生，汉族，初中文化，住贵州省关岭布依族苗族自治县。被上诉人（原审被告）：杨维美，女，1968年8月28日生，汉族，不识字，住贵州省关岭布依族苗族自治县（系刘顺刚之妻）。被上诉人刘顺刚、杨维美的委托诉讼代理人：张集平，贵州群众律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：刘兴镇，男，1988年11月10日生，汉族，小学文化，住贵州省关岭布依族苗族自治县（系刘顺刚之长子）。被上诉人（原审被告）：刘兴城，男，1991年1月27日生，汉族，小学文化，住贵州省关岭布依族苗族自治县（系刘顺刚之次子）。上诉人杨泽兴因与被上诉人刘顺刚、杨维美、刘兴镇、刘兴城物权保护纠纷一案，不服贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2018）黔0424民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨泽兴上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审或查清事实后改判；2、一、二审诉讼费用，由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。原审认定位于上诉人与被上诉人两家院坝中间长6.8米、宽4.2米的三角形土地系权属不明的事实错误。首先，根据上诉人提供宅基地证可知，上诉人于1980年3月8日修建房屋，1987年9月1日报关岭自治县土地管理局认可，对上诉人所建房屋的占地四至界线进行明确，争议土地（长6.8米、宽4.2米的三角形土地）属于四至界线范围内。其次，被上诉人取得《集体土地建设用地使用证》[（关）集建（98）字第080664号]后，2016年对老房屋拆除扩建新房屋时，因新房屋地基基脚的左前部份侵占争议地的部分土地，双方因此发生纠纷，经纳建村委会组织调解，上诉人碍于双方系亲戚关系，又是邻里，故而同意将被侵占争议地的部分土地让与被上诉人。被上诉人为了修筑自家院坝，竟而将侵占上诉人的土地（争议地），经断桥镇人民调解委员会多次组织调解，调解过程中，被上诉人认可争议地系上诉人所有，并在《人民调解协议书》中予以明确。二、原审对被毁坏的芭蕉树之数量及赔偿数额认定事实不清。根据上诉人提供的证据，被上诉人的自认及原审庭审查明的事实可知，上诉人芭蕉树确系被上诉人刘兴镇所毁，被毁应为23棵，由于毁坏时间久，部分已腐烂，部分被被上诉人烧毁。庭审时，现场仅剩3棵未腐烂。因此，原审仅认可未腐烂的3棵，确认赔偿数额。上诉人认为，其余被毁坏的虽已腐烂，但树桩仍然存在，原审不能仅以被砍伐的芭蕉树不存在而否定被毁坏的数量及上诉人遭受之损失。被上诉人多次故意毁坏上诉人已挂果之芭蕉树行为恶劣，原审仅以每棵赔偿30元不足以惩罚被上诉人的恶劣行为和弥补上诉人损失。三、原审程序存在严重违法。（一）原审未在审理期限内结案存在程序违法。上诉人于2018年4月11日提起诉讼并交纳诉讼费，原审法院当日向上诉人出具受理案件通知书，2018年7月19日开庭审理，2018年10月23日作出判决，立案至作出判决之日共192日。根据《民事诉讼法》第一百四十九条之规定，原审法院未在审理期限内结案严重违反法定程序。（二）原审对被上诉人庭后提供的《集体土地建设用地使用证》原件未组织上诉人进行质证，直接采纳该证据，原审之行为违反《民事诉讼法》第六十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条之规定，导致上诉人未对该证据原件发表质证意见，严重剥夺了上诉人的质证权利。被上诉人刘顺刚、杨维美、刘兴镇、刘兴城二审中未答辩。原审原告杨泽兴向一审法院起诉请求：1、判令被告排除妨害，立即将堆放在原告土地上的砖块和石头清除；2、判令被告恢复原状，立即将在原告土地上的水泥硬化部分予以清除；3、判令被告消除危险，立即拆除修建在原告土地上方空间的房檐；4判令被告赔偿毁坏原告土地上的经济作物芭蕉树损失费10000元（以鉴定机构鉴定为准）；5、本案诉讼费由被告连带承担。事实和理由：原告位于关岭县××桥××那××组的两块土地（第一块土地位于被告房前，第二块土地位于被告房后）及排水沟，系通过贵院1986年5月3日作出的（86）关民字第17号民事判决书归原告所有。但是被告声称以上土地属于被告所有为由，将砖块和石头堆放在第一块土地上，并在该快土地上构筑院坝而强行予以水泥硬化。另，被告修建的两层房屋之房檐侵占原告土地上空的空间，给原告造成人身安全危险。被告将原告第二块土地上的芭蕉树实施火烧、砍伐，多次致使原告种植经济作物财产受损。2018年3月4日，被告将原告第二块土地上的6棵芭蕉树砍伐，造成其经济损失估计为10000元（以鉴定机构鉴定为准）。为维护原告合法权益，故起诉至法院。原审被告刘顺刚、杨维美辩称，从原告的诉请看，本案的争议是物权保护纠纷，原告对其要求的物权保证，应该要提供证明其拥有物权的证据；原告诉请的土地，被告方有有权机关颁发的物权证明，被告享有合法权益，原告的诉请没有道理；原告要求赔偿的芭蕉树所在地不是本案的争议地，本案争议地是园子地，园子地是房前屋后土地衔接的地方。原审被告刘兴镇、刘兴城一审中没有答辩。一审法院查明认定的事实：原告杨泽兴与被告刘顺刚、杨维美系寨邻关系，被告刘顺刚与杨维美系夫妻关系。原告杨泽兴在关岭县××桥××那××组××、××8米，四至抵度为前抵刘姓芭蕉、后抵大路、左抵大路、右抵自留地，面积为96平方米，建房时间为1980年3月8日的宅基地。被告刘顺刚也在位于关岭县××桥××那××组××、××8米，四至抵度为前抵路、后抵本人阳沟、左抵本人基脚、右抵刘顺才交界，面积为96平方米的集体土地建设用地。1986年原告杨泽兴曾与被告之父刘忠祥因土地纠纷一事发生矛盾，经本院（86）关民字第17号民事判决书判决：“1、所争执的园子地仍由杨泽兴继续使用，地里的树木归杨泽兴所有；……。”2017年5月8日，原、被告双方再次因房屋边界的土地以及房屋排水沟发生纠纷，后经关岭县断桥镇人民调解委员会多次进行调解未果。同时查明，原、被告双方现在争议的土地位于两家院坝中间，长6.8米、宽4.2米三角形形状一块土地。本院（86）关民字第17号民事判决书判决中提到的“所争执的园子地”不是本案所涉及的土地。另查明，原告称要求赔偿已毁坏的经济作物芭蕉树，现在已经不存在了，因鉴定标的物不存在，故无法进行鉴定。现原告要求被告清除堆放在其土地上砖块和石头以及部分水泥硬化，恢复土地原状；拆除修建在原告土地上方空间的房檐为由，诉至法院在案。一审法院归纳本案争议焦点为：1、原告杨泽兴是否有权要求刘顺刚、杨维美、刘兴镇、刘兴城停止侵权，排除妨害，恢复原状；2、被告刘顺刚、杨维美、刘兴镇、刘兴城四人是否毁坏原告杨泽兴土地上的经济作物芭蕉树；3、原告杨泽兴所主张的损失是否应予支持。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告杨泽兴提供的（86）关民初字17号民事判决书，以及本院调取该判决书卷宗的第60页现场平面图，仅能证明杨泽兴老屋及刘顺刚现住房后面的菜园地归属，并非涉案争议地长6.8米、宽4.2米的三角形土地。原、被告双方提交的宅基地和集体土地建设用地使用证，也未能说明该争议地的使用权归属问题，故涉案宅基地的使用权归属尚处于不明状态，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一、二款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”的规定，涉及宅基地使用权归属问题，应当由宅基地所在地镇人民政府或县以上人民政府相关部门处理，本案不宜进行确权。针对原告杨泽兴老屋后面的经济作物芭蕉树毁坏一事，庭审质证的时候，被告杨维美自认是其儿子刘兴镇所为，故该事实应当予以认定。对于芭蕉树的损失原告要求鉴定，后又承认其毁坏其中三棵芭蕉树，剩余三棵现已腐烂，鉴定标的物均已不存在，故无法进行鉴定，但因原告没有提供证据证明芭蕉树的经济收入，而损失又客观存在，故本院酌情支持每棵芭蕉树30元，三棵芭蕉树损失共计90元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国土地管理法》第十六条之规定，判决：一、限被告刘兴镇于本判决生效后五日内赔偿原告杨泽兴三棵芭蕉树的损失费人民币玖拾元整（90元）。二、驳回原告杨泽兴的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告杨泽兴负担25元，被告刘顺刚、杨维美、刘兴镇、刘兴城负担25元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审确认一审查明认定的事实。本院认为，本案中，上诉人杨泽兴一审提交的（86）关民字第17号民事判决及一审调取该案卷内的现场平面图，仅能证明上诉人杨泽兴老屋及被上诉人刘顺刚现住房后面“菜园地”的归属，（86）关民字第17号民事判决并未涉及对本案争议地长6.8米、宽4.2米的“三角形土地”的处理，且双方一审提交的宅基地证、集体土地建设用地使用证，也不能证明该“三角形土地”的使用权归属，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”的规定，因该“三角形土地”的使用权属不明，依法应由人民政府处理。因上诉人杨泽兴一审提交的（86）关民字第17号民事判决、宅基地证不能证明其主张，故依法应由其承担不利后果。另，经查，关岭布依族苗族自治县断桥镇人民调解委员会及关岭布依族苗族自治县断桥镇纳建村人民调解委员会2017年5月8日的《人民调解协议书》中虽记载双方达成“刘顺刚与杨泽兴房前院坝交界处三角形位置（直边为6.8米、底边为4.2米）归杨泽兴家管理使用”的协议，但因当事人未根据《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第八条“人民法院经审查认为调解协议符合确认条件的，应当作出确认决定书；决定不予确认调解协议效力的，应当作出不予确认决定书”的规定，经人民法院审查决定确认或者不予确认该调解协议的效力，故本案中对该调解协议的效力，应不宜确认。关于上诉人杨泽兴上诉称被毁坏芭蕉树的数量及赔偿数额的问题。经查,第一，上诉人杨泽兴一审庭审中称“被告毁坏原告的芭蕉树6棵，造成经济损失10000元”与其现上诉所称“被毁应为23棵”，自相矛盾。第二，一审于2018年4月11日向上诉人杨泽兴送达举证通知书，告知其“申请鉴定……应在举证期限届满前提出”，并告知其应当于2018年4月26日前提交证据。而上诉人杨泽兴系于2018年6月20日向一审申请对“芭蕉树遭受毁坏的经济损失作物价评估司法鉴定”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……”及第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，应当由上诉人杨泽兴对其所主张的事实承担举证不能的法律后果。关于上诉人杨泽兴上诉称原审程序存在严重违法的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”根据该规定，上诉人杨泽兴上诉称原审法院未在审理期限内结案严重违反法定程序，不属于上述法律规定严重违反法定程序的情形，且一审已依法扣除审限21天。另，经查，被上诉人刘顺刚于2018年6月25日向一审提交其集体土地建设用地使用证复印件，一审已于2018年7月19日的庭审中进行了质证，上诉人杨泽兴称“对于真实性有异议，被告方没有提交原件”，并非如上诉人杨泽兴上诉所称的一审庭后提供、直接采纳证据，且二审中已将被上诉人刘顺刚的集体土地建设用地使用证原件交上诉人杨泽兴查验，与复印件相符。此外，被上诉人刘顺刚、杨维美、刘兴镇、刘兴城未提起上诉，视为服判。综上所述，上诉人杨泽兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律虽未适用《中华人民共和国物权法》第三十七条，但裁判结果正确，依法应予纠正瑕疵后维持。另，本案案由应为物权保护纠纷，一审定案由为排除妨害纠纷不当，亦应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费50元，由上诉人杨泽兴负担。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  程芳芳审判员  黄光美二〇一九年三月十五日法官助理赵奇瑾书记员黄维涛（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。