河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终2607号上诉人(原审被告)：耿富敏，女，1974年6月26日出生，汉族，住郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：车涛，河南元慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：温海洋，河南元慧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵稳，女，1990年12月20日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：闫培，河南万翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：李保良，河南万翔律师事务所律师。原审被告：陈富强，男，1973年11月20日出生，汉族，住郑州市经济技术开发区。上诉人耿富敏因与被上诉人赵稳、原审被告陈富强民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初12963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人耿富敏的委托诉讼代理人车涛、温海洋，被上诉人赵稳的委托诉讼代理人李保良，原审被告陈富强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。耿富敏上诉请求：依法撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回赵稳的全部诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：赵稳的行为属于是套路贷，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。1.本案的借款是高利贷，赵稳的行为明显是套路贷的诈骗行为，请依法移送公安机关侦查。2.本案预先收取的14000元利息，是砍头息，应当扣除相应的本金。3.一审法院认定耿富敏和赵稳之间协商奥迪车以10万元的价格抵债是事实认定不清。二人在奥迪车过户前未进行过协商。4.耿富敏从来没有给赵稳签订过机动车抵押逾期变卖委托书，且该委托书虽然经过鉴定但是存在重大瑕疵，不应该采信。5.假定该机动车抵押逾期变卖委托书是耿富敏所签，那么内容是委托赵稳出卖，而并不是委托赵稳以10万元的价格过户给自己。6.该委托书签订的时间和签订借款合同是同一天，如果认定这个价格就是最后抵偿债务的价格违背了《物权法》的相关规定。7.一审适用法律错误。奥迪车的变卖应当参照市场价格。8.耿富敏从来没有去车管所办理过户手续，但是车辆却被过户到了赵稳名下，一审没有查明事实，认定事实严重不清。赵稳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。耿富敏的上诉没有任何事实与法律依据，依法应予驳回。双方签订的借款合同明确显示出借人是赵稳，不存在耿富敏所述的套路贷。一审关于双方协商以奥迪车抵10万元的认定，事实清楚，由耿富敏给赵稳出具的机动车抵押、逾期变卖委托书，该委托书经过鉴定是耿富敏真实签字，不存在任何虚假。且车辆交付是在双方借款期限届满以后，耿富敏未能按时还款，双方协商将奥迪车以10万元价格抵给赵稳的，车辆的过户是耿富敏提供的委托书过户，手续完全符合车管所的过户流程。不存在事实不清。陈富强述称，钱借完之后，到期了对方说不还钱就把车开走，车开走之后才告诉我的，当时车是抵押贷款，对方手里有钥匙，具体后来怎么过的户，自己不清楚。赵稳向一审法院起诉请求：1、耿富敏偿还赵稳本金10万元及逾期违约金20266元（违约金从2016年11月27日起计算至实际清偿完毕止，按月利率2分计算）；2、耿富敏支付律师费4000元；3、陈富强对上述债务承担连带赔偿责任；4、诉讼费、评估费、鉴定费由耿富敏、陈富强承担。一审法院认定事实：2016年9月27日，赵稳与耿富敏签订《借款担保合同》一份，主要约定耿富敏向赵稳借款20万元用于工程使用，期限为2个月，自2016年9月27日至2016年11月26日；借款利率为银行同期利率；陈富强为耿富敏的本合同债务提供连带保证；耿富敏未按合同约定偿还借款本金的，每逾期一日，耿富敏应向赵稳支付借款本金千分之五的违约金，并自逾期之日起对逾期款项向出借人另行支付借款利息2倍的违约利息等。同日，耿富敏出具《借据》及《收据》各一份，确认收到借款20万元。同日，耿富敏、陈富强向赵稳出具《共同担保函》，主要约定陈富强为耿富敏的涉案债务承担连带保证责任。2016年9月27日，赵稳与耿富敏签订《机动车抵押逾期变卖委托书》，主要约定耿富敏自愿将豫Ａ×××**号车辆（发动机编号为******，车架编号为LFV3B28R9D3******）委托赵稳对外出售，售价为10万元等。借款到期后，耿富敏未按约定偿还本息。2017年2月8日，上述车辆办理转移登记手续，由耿富敏名下过户至赵稳名下。赵稳要求耿富敏偿还剩余借款本息未果，酿成本案诉讼。另查明：耿富敏对《机动车抵押逾期变卖委托书》上“耿富敏”的签名及指印提出异议，认为并非其本人所签、所按。根据耿富敏的申请，一审法院依法委托鉴定。2018年8月6日，天津市天鼎物证司法鉴定所出具《鉴定意见书》，鉴定结论为：1、《机动车抵押逾期变卖委托书》上耿富敏的签字与样本字样系统一人所写；2、检材指印特征点少，不能确定是否为耿富敏手指按印。一审法院认为：陈富强经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其对答辩、举证等权利的放弃，不影响法院依据现有证据对本案作出裁决。赵稳提交的《借款担保合同》、《个人担保函》、《借据》、《收据》上有二被告签名，可确认赵稳与耿富敏间系民间借贷法律关系、陈富强对耿富敏的债务承担连带保证责任的事实。赵稳履行了交付借款的义务，耿富敏、陈富强应履行还款及担保义务。耿富敏未按时、足额偿还借款本息已构成违约，其与赵稳协商以豫Ａ×××**号车辆折抵10万元债务亦系双方真实意思表示，耿富敏应向赵稳偿还剩余借款本金10万元及逾期还款违约金即逾期还款利息，故赵稳要求耿富敏偿还借款本金10万元及逾期还款利息（合同约定的逾期还款利息过高，应以月利率2%计算为宜，自2016年11月27日起计算至债务清偿之日止）的诉讼请求一审法院予以支持。陈富强亦应履行担保函约定的义务，对耿富敏的上述债务承担连带清偿责任。赵稳要求耿富敏支付律师费4000元合同依据不足，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，判决：一、耿富敏于判决生效后十日内偿还赵稳借款本金10万元及利息（自2016年11月27日起按月利率2%计算至债务清偿之日止）；二、陈富强对耿富敏的判决第一项义务承担连带清偿责任；三、驳回赵稳的其他诉讼请求。案件受理费4720元，由赵稳负担2406元、耿富敏、陈富强负担2314元。本院二审期间，耿富敏提交一份2016年9月30日的银行汇款单及明细各一份，证明借款前耿富敏先付给赵稳14000元利息，然后赵稳才支付的借款，且该利息高达三分五，而且是先付息后借款，利息应从本金中扣除。这是砍头息，是套路贷的特征之一。赵稳质证认为，该证据不属于新证据，收款人是杨鹤，与赵稳无关，和本案无关。陈富强质证认为，该证据属实，借款是先转息后给的钱。本案经审理查明事实除与原审查明事实相一致外，另查明，在本案（2017）豫0105民初22120号一审庭审过程中，法庭询问耿富敏把车过户给原告（赵稳）的时候，是不是自愿的？耿富敏回答：“是我自愿的”。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对耿富敏称其就借款预付了14000元利息的主张，赵稳不予认可，耿富敏提供的证据亦不足以证明该主张，对耿富敏该项主张，本院不予支持。根据耿富敏原一审庭审中陈述可知双方就涉案车辆抵扣曾进行协商，其自愿将涉案车辆过户给赵稳。现耿富敏虽不认同《机动车抵押逾期变卖委托书》将涉案车辆作价10万元的约定，但该变卖委托书上“耿富敏”的签名，经鉴定系耿富敏本人所写，耿富敏的抗辩不能否认该事实，对其该项抗辩，本院不予采信。根据陈富强涉案车辆系在借款到期后被赵稳开走的陈述，耿富敏有关一审违背物权法规定，适用法律错误的主张也不能成立。综上所述，耿富敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2314元，由上诉人耿富敏负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉章审判员  赵俊丽审判员  邢永亮二〇一九年三月二十日法官助理赵建伟书记员陈倩