浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终351号 上诉人（原审原告）：熊燕，女，1983年2月5日出生，汉族，住浙江省建德市。 委托诉讼代理人：周晓虎，浙江春秋联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵佩，浙江春秋联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邵美军，男，1972年2月29日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：江碧仲，浙江溪源律师事务所律师。 上诉人熊燕因与被上诉人邵美军合伙协议纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2017）浙0781民初7376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 熊燕上诉请求：撤销原判，依法改判支持熊燕原审变更后的诉讼请求。事实和理由：一、熊燕原审中已在能力所及的范围内提供证据证明自己的主张，且要求分配的时间节点为2017年9月26日起至合伙终止期间的款项。一审法院对整个合伙经营期间的账目进行审查，违背“不告不理”的司法原则。1、熊燕一审中多次明确要求分割2017年9月26日之后的款项，双方对该时点之后的应收款、店内实物出售款均采取各半原则处理，唯独对9月26日之后汇入账户的213221元款项尚未分割，故一审第一次庭审中即变更诉讼请求，要求分割该账户内款项。2、一审法院对2017年12月12日兰溪市家年华家居生活馆内监控视频的真实性予以确认，该视频中邵美军亦认可60万元系支付因挪用合伙经营收入的款项，并认可对账户中的款项及其他应收款应当予以分配的事实。3、证人张某亦可证实前述事实，且其陈述与监控视频的内容基本吻合。二、原判对熊燕的全部诉讼请求予以驳回，完全错误。从查明事实看，双方当事人矛盾尖锐，实际经营已停止，故熊燕的第一项诉请要求解除合伙协议有明确的事实和法律依据。三、诉讼费用计算错误。虽然熊燕在起诉状中的诉讼请求金额为385129.61元，但第一次庭审中已变更为213221元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条第二款规定，诉讼费应按变更后的213221元计算。综上，为维护合法权益，请求二审法院予以改判。 邵美军答辩称：双方合伙期间的所有资产已分割完毕，熊燕认为其应分得20余万元款项没有任何的证据予以证明，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 熊燕向一审法院起诉请求：1.解除熊燕、邵美军之间的合伙协议，并判令邵美军支付熊燕分红款计385129.61元（第一次庭审时变更为213221元）；2.本案诉讼费用（案件受理费、保全费）由邵美军承担。 一审法院认定事实：2013年开始，熊燕和邵美军合伙经营兰溪市家年华家居生活馆，双方各按50%进行利润分配。经营期间管理较混乱，账目不清，双方既有共同经营销售，又有各自销售收取销售款的行为。从2014年起，邵美军每年均有通过其妻子潘玉珍账户向熊燕支付分红款。现熊燕起诉认为，邵美军尚有盈利未分配，邵美军认为已分配完毕。在审理过程中，该院曾委托司法鉴定机构对双方合伙经营的兰溪市家年华家居生活馆进行清算审计，但因双方当事人均未向鉴定机构提交补充鉴定所需资料，造成鉴定机构无法审计。一审法院认为，法律规定“谁主张谁举证”，起诉人有义务对自己起诉的事实和主张提供证据证明。在本案中，熊燕未能提交充足的相应证据证明其主张，应由其承担举证不能的法律后果。因此，对熊燕的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回熊燕的全部诉讼请求。案件受理费7077元，保全费2445元，合计9522元，由熊燕负担。 二审期间，当事人未向本院提交新证据。 本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，用于双方合伙经营款项收支的账户中，账号为62×××65的浙江稠州商业银行股份有限公司兰溪支行的邵美军账户余额303122元（2017年12月15日止）；账号为12×××53的中国工商银行股份有限公司兰溪支行的兰溪市家年华家居生活馆账户余额29455.75元（2017年12月12日止）。 本院认为，双方当事人于2013年开始合伙经营兰溪市家年华家居生活馆，后因经营中产生矛盾，熊燕于2017年12月13日向一审法院起诉要求解除合伙协议。在卷2018年1月3日“关于未送货客户家的货保管存放情况”及同月5日的“说明”等证据表明，熊燕、邵美军事实上已就终止合伙达成一致，故本院确认双方合伙关系已于2018年1月解除。本案二审主要争议焦点为2017年9月26日至熊燕提起诉讼期间，双方合伙经营盈余是否存在未分配情形。经查，截至熊燕起诉时，双方用于合伙经营的资金账户中尚余332577.75元。邵美军主张前述款项系其个人所有，属于合伙前其个人提供用于共同经营的滚动资金。而熊燕则认为该款属于双方合伙经营盈余。综合在卷证据及当事人的陈述分析，认定前述款项属于邵美军垫付的流动资金，不应作为合伙经营盈余进行分配的依据不充分。理由如下：1、双方对涉案账户属于合伙经营资金往来账户，且由邵美军负责管理并无异议。邵美军主张其个人垫资作为合伙经营的滚动资金，熊燕并未认可，邵美军有责任提供证据予以证明。2、从兰溪市家年华家居生活馆历年分红情况看，2017年前用于分红的款项每年达百万元，双方却未提取并归还邵美军“垫付”的二三十万元滚动资金，有悖情理。3、在卷监控视频证实，熊燕2017年12月12日提出将应收款以及账上30多万元货款等先一人一半分掉时，邵美军未拒绝，且回复“账理好，账理一下”。并称“你（熊燕）上一秒中提出给就要给，我说等下给行不行啦”。4、证人张某亦证实，因熊燕与邵美军之间有40万元款项未分配，其2017年12月12日参与调解时邵美军表示“40万先不分了，要算清楚再分”。5、从合伙经营账户的往来明细看，2017年9月后的合伙经营款项收入有部分商品订货销售合同可印证。综上，邵美军作为合伙经营账户管理人，有义务提供证据证明账户余款系其个人所有的资金，或该款项应用于合伙经营支出而不能分配，且兰溪市家年华家居生活馆未能完成合伙期间清算审计的后果，依法也应由负责财务管理的邵美军承担。故熊燕要求分配前述合伙经营账户余额332577.75元，本院予以支持。熊燕诉称合伙经营账户至其起诉时尚有342522元，与存款分户明细、银行交易明细反映的情况不符，不能成立。考虑本案存在诉讼后双方对收取的货款均分之情况，熊燕无充分证据证明尚有各自收取的家具款项差额65020元及应收货款18900元未分配，故其就此所提的相关上诉意见，本院不予采纳。关于诉讼费用问题。熊燕一审中已变更诉讼请求，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十一条之规定，应按照当事人减少后的诉讼请求数额计算诉讼费。原判确定的案件受理费不妥，本院予以纠正。 综上所述，熊燕的部分上诉理由成立，本院予以支持。原判认定主要事实清楚，实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省兰溪市人民法院（2017）浙0781民初7376号民事判决； 二、确认邵美军与熊燕之间的合伙协议于2018年1月解除； 三、邵美军于本判决生效后十日内支付熊燕合伙经营盈余款166288.88元； 四、驳回熊燕的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4498元，保全费2445元，合计6943元，由熊燕负担1388元，邵美军负担5555元；二审案件受理费4498元，由熊燕负担998元，邵美军负担3500元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄良飞 审 判 员 宋文茹 审 判 员 盛 伟 二〇一九年三月十八日 代书记员 吕倩茜