江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终424号上诉人（原审原告）：金检苟，男，1979年6月2日生，汉族，居民身份证登记住址永丰县，现住永丰县。委托诉讼代理人：文晓燕，女，1981年3月19日生，汉族，居民身份证登记住址永丰县，现住永丰县，系金检苟妻子。委托诉讼代理人：金树来，江西致成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐生根，男，1958年4月21日生，汉族，住永丰县。委托诉讼代理人：徐康根，男，1974年10月5日生，汉族，住永丰县，系徐生根弟弟。委托诉讼代理人：罗奕君，江西井冈律师事务所律师。上诉人金检苟与上诉人徐生根因健康权纠纷一案，均不服永丰县人民法院（2018）赣0825民初1689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金检苟上诉请求：改判在一审赔付的基础上增加赔偿39400元。事实和理由：1.误工费应按鉴定意见误工期300天计算，即在一审基础上增加26000元。2.金检苟受伤后由其妻子文晓燕护理，文晓燕在足浴店从事足浴工作，月工资4500元，护理费应按4500元/月计算。3.精神损害抚慰金应计算为8000元为宜。4.请求酌定金检苟电动车辆损失。徐生根辩称，一审法院认定误工费、护理费、精神损害抚慰金及电动车损失正确。徐生根上诉请求：撤销原判第一项，改判徐生根赔偿金检苟71290.3元。事实和理由：金检苟驾驶的电动自行车时速超过了《交通法》第五十八条规定的最高时速十五公里，是超速行驶，对本案事故发生亦有重大过错，应当承担同等责任。金检苟辩称，徐生根驾驶超高超宽的载货电动三轮车逆向行驶，交警部门的事故认定书对事故责任划分正确，徐生根应承担全部责任。金检苟向一审法院起诉请求：徐生根赔偿金检苟医疗费85945.13元、误工费39990元、护理费18000元、残疾赔偿金62396元、营养费2700元、住院伙食补助费870元、被扶养人生活费1949.2元、交通费500元、伙食费100元、辅助器具费239元、精神损害抚慰金8000元、后续治疗费13000元、电动车损失2000元等合计239489.33元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年8月18日10时40分许，徐生根驾驶三轮电动车装载编织袋从永丰县桥南工业园前往工业大道废品收购站，沿工业大道由南往北逆向行驶至智联科技公司门口时，遇金检苟驾驶二轮电动车由北往南相向行驶，相遇时发生刮碰，造成金检苟受伤及二轮电动车受损的道路交通事故。永丰县交警大队认定徐生根驾驶非机动车违反规定载物，且在道路上逆向行驶，违反了道路交通安全法律法规，是造成此事故的全部过错，在此事故中负全部责任，金检苟在此事故中无过错，不负事故责任。金检苟受伤后被送往永丰县人民医院住院治疗28天，出院诊断为右胫骨平台开放粉碎性骨折、右股骨髁上粉碎性骨折、右股骨中段骨折、右腓骨头骨折、右胫骨结节开放撕脱性骨折、右膝外侧半月板前角损伤、右膝关节前十字韧带损伤，在连硬膜外麻下行右股骨骨折+右骨髁上骨折+右胫骨平台骨折+右胫骨结节撕脱骨折切开复位内定术，用去医疗费80510.03元，并聘请专家会诊和远程咨询会诊，用去费用4150元，另门诊检查和购买中药花费1285.1元，购买坐便椅花费239元。徐生根支付了医疗费23900元。金检苟起诉后申请对其伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，经一审法院组织双方当事人抽签选定江西神州司法鉴定中心进行鉴定，2018年11月30日鉴定机构出具鉴定结论为金检苟的伤残等级为十级，后续治疗费为13000元，后期如发生骨不连，需再次手术则费用另计；自受伤之日起误工期为300天，护理期为120天，营养期为90天。此次鉴定费为3800元，金检苟为进行此次鉴定支出了交通费400元、伙食费100元。另查明，金检苟为农业家庭户口，从2012年开始在县城租住廉租房，并在城镇务工，2017年１月至事故发生前在永丰县昌辉精细粉厂从事销售工作，月工资为4000元。金检苟住院期间由其妻子护理。金检苟于2001年1月9日生育有一儿子金泽文，系南昌影视传播职业学院学生。金检苟父亲已去世，母亲钟三英生于1941年9月4日，为农业家庭户口，金检苟母亲共生育了五个子女。徐生根为肢体残疾四级，其妻子为精神残疾三级，在2017年前属于低保户。再查明，金检苟在本案起诉前于2018年9月6日提出诉前财产保全申请，并提供了中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司出具的保函担保，为此支付了保险费600元。一审法院已裁定对徐生根的财产进行了保全。根据相关法律和司法解释规定，金检苟的合理损失确定为：1、医疗费：根据医疗费发票计算为81795.13元，另外聘请专家的费用4150元虽无正式发票，但有永丰县人民医院出具的证明应当予以确认，合计费用为85945.13元。2、误工费：虽然金检苟鉴定误工期为300天，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因此金检苟的误工时间确定为从受伤之日起至定残日前一天为104天。金检苟误工费为13866.67元（4000元/月÷30天×104天）。3、护理费：经鉴定原告护理期为120天，金检苟由其妻子护理，未提供充分证据证明其有固定收入和最近三年平均收入情况，故根据2017年度江西省城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资33662元计算每天为92.22元，合计护理费为11066.4元（92.22元/天×120天）。4、后续治疗费：13000元。5、住院伙食补助费：金检苟住院28天，每天按30元计算合计为840元。6、营养费：经鉴定营养期为90天，每天按20元计算合计为1800元。7、残疾赔偿金：金检苟在城镇生活务工一年以上，可按城镇居民标准计算。根据2017年度江西省城镇居民可支配收入31198元计算20年，残疾赔偿金为62396元（31198元/年×20年×10%）。另外根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，应当将被扶养人生活费计入残疾赔偿金。金检苟的被扶养人为二人，伤残十级赔偿系数为10%，金泽文至金检苟伤残鉴定时为17周岁零10个月，尚需抚养2个月，扶养人为二人，按照江西省2017年度城镇居民人均消费性支出19244元计算，其被扶养人生活费为160.37元（19244元/年÷12个月×2个月÷2人×10%）；金检苟母亲至金检苟伤残鉴定时已年满75周岁，按照规定计算五年，其有五个扶养人，按照江西省2017年度农村居民人均生活消费支出9870元计算，其被扶养人生活费为987元（9870元/年×5年÷5人×10%）。因此残疾赔偿金总额63543.37元（62396+160.37+987）。8、残疾辅助器具费：239元。9、交通费：金检苟为就医支出的交通费为80元，另外400元是因进行伤残鉴定等花费的交通费列入鉴定费用范围。以上损失合计为190380.57元。一审法院认为：本案是因非机动车发生交通事故所引起的健康权纠纷案件，并非机动车交通事故责任纠纷案。本案双方当事人所争执的焦点问题为，金检苟对此次事故的发生是否有过错，是否应承担相应责任；金检苟的赔偿项目和标准是否符合相关法律规定。对第一个焦点问题，徐生根违反道路交通安全法律法规关于道路通行和非机动车装载规定，驾驶非机动车在道路上行驶与原告驾驶的二轮电动车发生碰撞，造成金检苟受伤住院治疗的后果，此事故经永丰县交警部门认定被告负事故全部责任，因此对金检苟的损害后果被告应当承担全部赔偿责任。徐生根主张金检苟在此事故中亦应承担责任，其理由是金检苟在驾驶二轮电动车时车速过快且未注意观察，且事故认定书仅是本案的证据之一，不能作为徐生根承担全部责任的依据。交警部门出具的事故认定书虽只是案件的证据，但是该事故认定书是作为处理道路交通事故的专业职能部门根据现场勘查和调查等情况，依据相关法律法规依法定程序作出的，徐生根未提供充分证据推翻该事故认定书，该事故认定书并未认定金检苟驾驶二轮电动车车速过快或有其他违反交通安全法律法规的行为，徐生根主张金检苟车速过快和未集中注意力无任何证据证实，其主张依法不予采纳。对于第二个焦点问题，金检苟主张徐生根赔偿的医疗费、误工费、护理费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金等均符合法律和司法解释规定的赔偿范围。徐生根主张金检苟的医疗费过高，但未提供任何证据证实，其主张不予采纳。专家会诊费虽无正式发票，但有医疗机构出具的证明，且确为金检苟治疗伤势所需，故应当予以确认。关于误工期的确定，虽然鉴定为300天，但根据相关司法解释和江西省高级人民法院《关于审理人身侵权赔偿案件指导意见（试行）》规定，因伤致残持续误工的误工时间计算至定残日前一天，因为定残后应当计算残疾赔偿金，残疾赔偿金的性质就是对受害人劳动能力部分丧失后的损失补偿，不能在计算残疾赔偿金后又计算误工费。关于误工费的计算标准，金检苟提供了劳动合同和工资明细表证明其有固定收入，徐生根未提供相反证据推翻，予以确认金检苟有固定收入，应当按照其固定收入计算误工费。关于护理费的计算标准，金检苟仅提供了一份证明，证明其妻子每月固定收入为4500元，该证据不足以证明护理人员的职业和收入情况，依法不予采纳。关于被扶养生活费，徐生根主张不能另行计算，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”规定，仅是被扶养人生活费不再单独列为一项赔偿请求，而并非不需赔偿，只是在计算后合并计入残疾赔偿金。故徐生根的该主张依法不予采纳。关于残疾赔偿金的计算标准，徐生根主张不能适用城镇居民标准计算，江西省高级人民法院《关于审理人身侵权赔偿案件指导意见（试行）》规定受害人的经常居住地或者主要收入来源地在城镇的，按城镇标准认定赔偿，并不需要同时具备在城镇居住一年以上并且主要收入来源于城镇。根据金检苟提供的证据可以证明其在城镇居住务工一年以上，可以适用城镇居民标准计算残疾赔偿金。关于后续治疗费，鉴定意见写明“后期如发生骨不连，需再次手术则费用另计”，金检苟保留该诉讼权利，如以后确实实际发生，可另案主张。关于电动车损失，金检苟仅提供了一张照片，但该照片不能证明电动车的损失情况，金检苟未提供修理费发票或鉴定评估机构的意见，故在本案中不予支持。如金检苟以后有证据证明其电动车损失，可另案主张。关于交通费400元和伙食费100元，不是金检苟因就医所产生，而是在本案中进行司法鉴定所产生，故应列入鉴定费用范围。根据相关法律和司法解释规定，金检苟的合理损失确定为190380.57元，徐生根应当进行赔偿，但徐生根已支付的23900元应当扣除。另外，因本次交通事故造成金检苟十级伤残的后果，给金检苟造成了一定的精神痛苦，故徐生根还应当赔偿金检苟精神损害抚慰金，但金检苟要求赔偿8000元过高，根据金检苟的损害后果和徐生根的经济状况等因素，确定徐生根赔偿金检苟精神损害抚慰金3000元。由于金检苟在诉讼前申请财产保全，交纳了财产保全费，根据法律规定财产保全费是由败诉当事人负担，因此应当由徐生根负担。根据法律规定申请财产保全应当提供担保，为此金检苟提供了中国人民财产股份有限公司吉安中心支公司出具的保函进行担保，并支付了保险费600元，这是因为徐生根的侵权行为造成金检苟的损失，徐生根应当承担。关于徐生根主张金检苟殴打徐生根，要求赔偿并追究金检苟刑事责任，该主张与本案不属于同一法律关系，如徐生根有充分证据证明，可另案主张。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、徐生根赔偿金检苟医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、残疾辅助器具费等损失190380.57元；二、徐生根赔偿金检苟精神损害抚慰金3000元；三、驳回金检苟其他诉讼请求。综合以上一、二项，徐生根应赔偿金检苟损失193380.57元，扣除徐生根已支付的23900元，尚需支付169480.57元，限徐生根在判决生效后十五日内付清。案件受理费4892元，减半收取2446元，财产保全费1520元、担保保险费600元、鉴定费用4300元（含鉴定费3800元、交通费400元、伙食费100元），合计8866元，由徐生根负担8266元，金检苟负担600元。二审中，金检苟提交其受伤后护理人员文晓燕劳动合同及工资明细一份，拟证明文晓燕月收入4500元，护理费应按4500元/月计算。徐生根质证认为对真实性、合法性有异议。本院认为，金检苟提供的劳动合同和工资明细与一审提交的务工证明能相互印证，本院予以采信。徐生根提交金检苟在交警大队的询问笔录、道路交通事故现场图及道路交通事故照片一份，拟证明金检苟驾驶非机动车速度超过了电动车最高时速十五公里，应承担事故同等责任。金检苟质证认为，对其真实性、合法性无异议，但金检苟在本案事故中无责。本院认为，该道路交通事故现场图及道路交通事故照片是交警部门根据事发现场情况制作，询问笔录由金检苟本人签名，可以确认其真实性、合法性和关联性，本院予以采信。二审经审理查明：金检苟受伤后由其妻子文晓燕护理，文晓燕在足浴休闲中心工作，月工资4500元。金检苟在交警调查笔录中承认了驾驶非机动车时速超过电动车最高时速十五公里。交警的现场勘查显示，金检苟的电动自行车倒地挫划印达15.3米长。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为：本案二审争议焦点主要集中在两点，一是本案责任划分是否正确，二是金检苟的误工费、护理费、精神损害抚慰金及电动车辆损失认定是否正确。关于本案责任划分是否正确。公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。本案中，徐生根驾驶非机动车违反规定载物，且在道路上逆向行驶。但金检苟在询问笔录中自认事发时其时速为二十至三十公里，其驾驶的电动自行车撞击后倒地挫划印长达15.3米，也印证了金检苟车速过快的事实。《中华人民共和国道路交通安全法》第五十八条规定了非机动车行驶速度限制，即残疾人机动轮椅车、电动自行车在非机动车道内行驶时，最高时速不得超过十五公里。金检苟驾驶非机动车超过了法律规定的最高时速，且根据其一审时提供的电动车照片，电动车上的白色塑料袋对金检苟的驾驶存在一定妨碍。金检苟在大马路上与徐生根相向行驶，双方均未注意避让，金检苟超速行驶及未注意安全行驶对本案事故的发生有一定的过错，公交认字【2018】第140号道路交通事故认定书对于责任的划分与本案事故发生的事实明显不符，本院依法不予采信。徐生根提供了与上述道路交通事故认定书相反的证据证明金检苟应承担本案的事故责任，本院根据双方过错大小，酌定徐生根承担本案事故70%的主要责任，金检苟承担本案事故30%的次要责任，即徐生根对金检苟的损失承担70%赔偿责任，金检苟自担30%责任。关于金检苟的误工费、护理费、精神损害抚慰金及电动车辆损失认定是否正确。江西SZ司鉴中心【2018】临鉴字第F758号鉴定意见鉴定金检苟伤残等级十级、误工期300日、护理期120日、营养期90日，该鉴定意见程序合法、依据充分，可以作为确定金检苟伤残等级、误工期、护理期、营养期的依据，故金检苟的误工期应按300日计算。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、二十一条的规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，金检苟护理人员文晓燕每月收入为4500元，金检苟的护理费应按4500元/月计算。一审法院综合考虑金检苟的伤情及徐生根的经济状况等因素确定精神损害抚慰金为3000元并无不妥。对于金检苟主张的电动车辆损失，本院依法酌定为500元。金检苟支付的担保保险费600元不属于为查清本案事实花费的必要费用，亦不属于诉讼费用的范畴，应由金检苟自担。综上，徐生根应赔偿金检苟医疗费85945.13元、误工费40000元（4000元/月÷30天×300天）、护理费18000元（4500元/月÷30天×120天）、后续治疗费13000元、住院伙食补助费840元、营养费1800元、残疾赔偿金63543.37元、残疾辅助器具费239元、交通费80元、电动车损失500元，合计223947.5元，徐生根应支付金检苟各项经济损失132863.25元（223947.5元×70%-23900元），另徐生根需支付金检苟精神损害抚慰金3000元。综上所述，徐生根的上诉请求部分成立，予以支持；金检苟的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持永丰县人民法院（2018）赣0825民初1689号民事判决第二项；二、撤销永丰县人民法院（2018）赣0825民初1689号民事判决第三项；三、变更永丰县人民法院（2018）赣0825民初1689号民事判决第一项为上诉人徐生根支付上诉人金检苟医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、残疾辅助器具费等损失132863.25元；四、驳回上诉人金检苟其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2446元、财产保全费1520元、鉴定费4300元，二审案件受理费3085元，合计11351元，由上诉人徐生根负担9966元，上诉人金检苟负担1385元。本判决为终审判决。审判长  王文忠审判员  陈 晨审判员  杨思铭二〇一九年三月二十二日法官助理王婷书记员刘娟