江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终1162号上诉人（原审被告）：宜兴市陶都绿化工程有限公司,住所地江苏省宜兴市新街街道百合场路北侧。法定代表人：林宏都，该公司总经理。委托诉讼代理人：庄家健，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘威，宜兴市氿氿法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：丰县人民政府,住江苏省徐州市丰县人民路8号。法定代表人：娄海，该县县长。委托诉讼代理人：刘永前，丰县人民政府法制办公室公职律师。委托诉讼代理人：刘景良，江苏汉地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淮南盛泽建筑工程有限公司,住所地安徽省淮南市田家庵区朝阳路与龙湖路交叉口新天地中央广场1708室。法定代表人：吴侠，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨淳智，江苏逸诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴星，该公司工作人员。上诉人宜兴市陶都绿化工程有限公司（以下简称陶都公司）、上诉人丰县人民政府因与被上诉人淮南盛泽建筑工程有限公司（以下简称淮南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2016)苏03民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陶都公司的委托诉讼代理人庄家健、刘威、上诉人丰县人民政府的委托诉讼代理人刘永前、刘景良、被上诉人淮南公司的委托诉讼代理人杨淳智、吴星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶都公司上诉请求：撤销原判，依法改判陶都公司在2232.1824万元本金范围内承担责任。事实和理由：一审判决第一项陶都公司应向淮南公司支付拖欠的工程款3603.8万元中应减去1271.2176万元，具体如下：1.一审认定214.8万元为借款错误。陶都公司与淮南公司下属施工队谢文之、黄金殿等人不存在借贷关系的信任基础，一审法院仅以所约定的利息过高为由将双方之间的关系认定为单纯的借贷关系不当，应当综合案件的客观情况和建设工程中以“借”为预支的常有做法加以认定，且陶都公司另行主张权利也必然产生额外的诉讼成本，浪费司法资源。2.一审遗漏查明陶都公司已支付工程款90万元的事实，即2014年11月26日黄金殿借款30万元、2014年11月20日谢文之借款50万元、2014年10月23日王辉、郑贵州《借条》项下10万元。3.189棵苗木款39.4万元、14棵冻死的香樟树款24.05万元的损失，系因不可归责于陶都公司的原因造成，应由淮南公司自行承担，且根据丰县人民政府提交的相关材料，淮南公司未购买过向司法鉴定机关申报材料中相关规格的苗木。4.案涉工程为施工人全垫资建设由政府回购工程，淮南公司在签订协议承接工程前就已经知道涉案项目为BT工程，没有预付款，8%-18%的管理费是双方在合同中的约定。陶都公司在淮南公司与其他施工队进场施工前已经完成了包括设计、清障、原始标高测量、安排现场五大员、以及聘请高级工程师在现场对工程进行规划和指导，实际产生了高额的履约成本。陶都公司提前向淮南公司下属施工队支付部分工程款也应当计算融资成本。一审法院未计算陶都公司的履约成本（8%-18%的管理费合计）718.2372833万元，而认定施工协议合同无效，直接以审计报告为依据，并判定应付淮南公司工程款的支付结算情况错误。5.审计费175.1303665万元应由淮南公司承担，从工程总价款中扣除。丰县人民政府述称，丰县人民政府对于陶都公司与淮南公司的工程款支付包括所谓借款不清楚，不发表意见。关于189棵死亡树木和14棵香樟树的问题同意陶都公司意见。丰县人民政府上诉请求：1.驳回淮南公司对司法鉴定的死亡树木及香樟木的估价款63.45万元的诉讼请求；2.请求二审依法确认丰县人民政府已支付的2700万元中的1000万元为本案已付回购款；3.改判丰县人民政府对工程款利息不承担责任；4.改判丰县人民政府不承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审审判程序违法。一审法院在涉各方均明确约定对本案工程投资款采用审计方式确定的情况下，又对因经审计剔除的189棵死亡树木和14棵香樟树的价款再行司法评估，程序违法。2.一审判决支持淮南公司对死亡树木的评估价款诉求属于认定事实不清。（1）一审的司法鉴定不应作为本案事实的证据。淮南公司主张189棵树木死亡是因村民闹事导致没有事实依据。其在司法鉴定时所提供的死亡苗木清单汇总的规格、名称、数量均与实际进场苗木清单不符，很多树种、规格、数量在其主张死亡时间段根本没有购买栽植。申请鉴定时树木已经死亡，司法鉴定仍按照成活树木进行估价与事实不符。（2）淮南公司在申请书上已经明确14棵香樟树是因为寒冷天气冻死，但司法鉴定报告却按照成活香樟树进行估价，且淮南公司提供的14棵香樟树的规格、数量与实际不符。另外，涉案绿化设计并非由丰县人民政府规划、设计，而是施工承包人自行设计完成，一审认定香樟树栽植是由丰县人民政府规划而判决丰县人民政府分担该部分损失错误。3.2014年9月30日，陶都公司向丰县人民政府开具一张2700万元的建筑发票，丰县人民政府分四次全额支付，1000万元系2700万元整体付款的具体组成部分。一审拆分丰县人民政府支付的2700万元回购款中的1000万元并否定该款系丰县人民政府已支付的涉案回购款错误。4.一审判决认定《丰县复兴河东岸景观绿化建设项目投资建设合同（BT方式）》（以下简称《投资建设合同（BT）》）为有效合同违反法律规定。该合同项目系用政府财政资金回购，设计、施工均由陶都公司自行完成，完工后由建设方进行初验，养护期满再综合验收、合格后移交建设方。根据BT合同性质，作为建设方的上诉人在合同中享有的权利是收回施工方完成的符合合同约定的绿化园林项目，承担的义务时按照约定支付回购款。因此，涉案工程应属招投标项目，一审判决合同有效错误。5.一审判决丰县人民政府在欠付工程款范围内对涉案工程欠款利息承担连带责任没有事实和法律依据。丰县人民政府对淮南公司未如期获得工程款没有过错。淮南公司主张的利息不属于发包人欠付承包人工程款范围。6.一审诉讼费不属于欠付工程款范围，故一审判决丰县人民政府直接承担诉讼费用没有法律依据。另外，一审诉讼费分担错误。一审原告诉求6000万元及252.4930万元利息，诉讼费也依此收取，一审判决支持淮南公司3600万元的诉求，则淮南公司应该承担未获支持部分的诉讼费，一审对此处理不当。陶都公司答辩称同意丰县人民政府的上诉意见。淮南公司针对陶都公司、丰县人民政府的上诉请求及事由共同答辩称，1.一审判决支持淮南公司对189棵死亡树木及14棵香樟树的评估价款诉求认定事实清楚且符合审判程序。（1）淮南公司对丰县人民政府未将189棵死亡树木及14棵香樟树归入工程量问题始终存有异议,因丰县人民政府坚决不愿将死亡树木归入审计范围，淮南公司才提请司法鉴定系依法行使诉讼权利，并非一审审理程序违法。(2)一审中对189棵死亡树木及14棵香樟树的评估价款认定事实清楚。关于189棵树木有监理单位出具的工程签证单明确证明。依照《投资建设合同（BT）》约定，丰县人民政府负责居民拆迁工作，因居民影响施工导致的损失施工方不承担责任。故上述189棵死亡树木的价值应当列入涉案工程的审计范围。14棵香樟树系丰县人民政府在一审诉讼中未经施工方同意擅自予以砍伐，淮南公司已提交证据证明14棵香樟树的规格，丰县人民政府应承担相应的责任.2.丰县人民政府与陶都公司之间存在多项建设工程项目，付款方式混淆不清，1000万元的收款人为林宏都个人，付款名目系借款，此款为何汇入个人账户且名目为借款丰县人民政府未作出合理解释，也不符合《投资建设合同（BT）》约定的付款金额、时间，故原判未予认定该1000万元为已付工程款并无不当。3.合同内容涉及整个工程的施工、结算方式，系建设工程施工性质。一审判决认定本案系建设工程施工合同纠纷符合法律规定。4.依据《投资建设合同（BT）》约定，丰县人民政府已逾期向陶都公司支付了工程款，应当向陶都公司支付逾期利息，该笔利息亦属于丰县人民政府欠付陶都公司工程款的范围。同时因丰县人民政府欠付工程款直接给淮南公司造成了资金占用成本损失，应当支付相应的逾期利息。5.一审判决丰县人民政府承担诉讼费用并无不当。丰县人民政府作为涉案工程发包方，对欠付工程款存在过错，应当承担相应的诉讼费。6.一审判决未支持陶都公司收取管理费正确。案涉合同为无效合同，故其中约定的8%-18%的管理费用没有法律效力。7.陶都公司与谢文之、黄金殿的借款系陶都公司与二案外人的借贷法律关系，与本案涉及到的建设工程价款系两个法律关系，应由陶都公司向二案外人另行起诉，一审判决认定陶都公司已付工程款数额正确。综上，请求依法维持原判。淮南公司向一审法院起诉请求：判决被告陶都公司支付淮南公司经被告丰县人民政府审计的工程款5247万元（不含审计费用）、法院委托评估的枯死及被砍伐苗木130.5万元，扣减已收到的工程款1706.2万元（已收1496万元工程款及庭审中淮南公司认可第三方郑贵州收到的210.2万元），还应付工程款3671.5万元及利息792143元（计算至2016年3月17日），合计3750.5万元；后续利息按照人民银行同期贷款利率继续计算至工程款实际付清之日起。被告丰县人民政府就欠付陶都公司工程款范围内对淮南公司承担连带还款责任；案件受理费及其他费用由二被告承担。一审法院查明事实：2011年4月，丰县人民政府与陶都公司签订《投资建设合同（BT）》，约定由陶都公司承包建设丰县复新河东岸景观绿化工程。该工程地点位于丰县复新河东岸，工程内容为丰县复新河东岸景观绿化工程及配套设施建设。合同主要条款：该工程价款暂定6000万元，最终按照实际工程量审计结算；付款期限自工程竣工验收（初验）合格之日起，满12个月后支付初审审计结算价款的40%；满18月后10天内支付70%；满24个月后，综合验收合格并移交后依据最终审计报告结清工程余款；自工程竣工验收合格之日，对未支付的合同结算价款，按照同期银行贷款基准利率计算利息；政府负责施工范围内居民拆迁等工作，如遇当地居民阻挠、干涉、影响工程施工。由政府协调。由此造成的工期延误等损失，施工方不承担责任。养护期为两年。2013年1月，陶都公司与淮南公司签订《工程施工承包合同》，协议约定陶都公司将涉案工程即丰县复新河东岸景观绿化工程（南段）交由淮南公司负责建设，工程价款以审计最终数字为准，陶都公司根据工程类别分别提取8%-18%的管理费，工程款支付期限同陶都公司与丰县人民政府签订《投资建设合同（BT）》约定的付款期限。除了本案南段工程，丰县复新河东岸景观绿化工程还包括北段绿化工程，由案外人浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司施工，其余景观石部分由陶都公司施工。淮南公司按照合同约定进场施工。涉案工程即丰县复新河东岸景观绿化工程（南段）于2014年1月15日竣工验收合格，建设单位丰县园林旅游局、监理单位江苏山水建设集团有限公司、施工单位陶都公司分别盖章确认。建设单位同时提出9项需要整改的问题，至2014年5月10日建设单位、监理单位盖章确认，经复核，整改质量符合相关要求。该工程被评为2013年度徐州市“古彭杯”优质工程。合同两年养护期后，因其他原因，陶都公司未能支付淮南公司工程款，淮南公司遂于2016年3月诉至法院。一审法院受理后，邀请徐州市工程造价师协会派员作为辅助人，组织三方当事人勘验现场指定工程施工范围，三方均无异议。2016年6月，经淮南公司认可，同意由丰县人民政府审计部门对该案进行审计。2016年7月丰县审计局组织丰县园林局、淮南公司、陶都公司提供工程资料开展审计工作。审计中，丰县园林局以文明城市创建、环境整治为由，将涉案范围内的14棵冻死冻伤的香樟树砍伐。同时又因审计费标准及负担问题，发生争议。经法庭释明，各方同意将有争议的审计项目搁置，对无争议的项目出具报告。至2017年7月三方确认丰县审计局审计结论：涉案南段工程造价为5247万元（不含审计费用）。因审计未包括枯死189棵苗木及被砍伐的14棵香樟树，经当事人申请，一审法院委托进行评估。2017年11月，江苏华信资产评估有限公司出具鉴定结论：以2013年4月评估基准，189棵苗木账面价值87.3万元，评估价值39.4万元；14棵香樟树账面价值43.2万元，评估价值48.1万元；上述两项，账目价值130.5万元，评估价值87.5万元。又查明，淮南公司所施工的丰县复新河东岸景观绿化工程（南段）工程交付之日为2016年11月10日。丰县人民政府向法庭提供证据，证明已经支付陶都公司7020万元，陶都公司予以认可。其中，第一笔2700万元,提供2014年10月25日记账凭证一份，会计科目陶都公司栖凤园工程，付款金额2700万元，及陶都公司9月30日出具的建筑发票一张，记载事项复新河东岸工程景观绿化工程。2700万元组成分别为：1.2014年9月30日700万元，收款人陶都公司法定代表人林宏都，付款名目为预付账款；2.2014年10月17日500万元、500万元，收款人陶都公司指定收款人庄家健，付款名目为工程款；3.2014年10月30日1000万元，收款人陶都公司法定代表人林宏都，付款名目为借款。淮南公司质证认为，该2014年10月25日记账凭证记载为栖凤园工程，与本案没有关联，不应认定。经询问，丰县人民政府、陶都公司承认栖凤园工程为其他公司施工，与本案确无关联，应该系会计记账错误。经释明，淮南公司不再坚持，但认为，2700万元中的最后一笔2014年10月30日的1000万元，付款名目为林宏都的借款，不是工程款，2014年11月30日丰县人民政府下属部门又重新作了一份1000万元的会计记账凭证，故不应包含在2700万元中，且林宏都在丰县承接多个工程，该款不应视为复新河东岸的工程款。第二笔4200万元，丰县人民政府提供2015年2月17日丰县预算外资金管理办公室财政授权支付凭证，金额4200万元，收款人陶都公司，付款名目未注明。2015年10月29日丰县财政局向丰县预算外资金管理办公室支付4200万元，用途为复新河东岸景观绿化工程。丰县人民政府称，该款系先由预算外资金办公室预付复新河东岸景观绿化工程的工程款，后由财政资金偿付给预算外资金办公室。淮南公司质证认为，预算外资金办公室是财政局下属机构，根本没必要通过这种方式对外支付款项，2月17日打款时没有写明用途，而10月29日返还垫付款时写明了用途，明显是用于诉讼目的，以减轻丰县人民政府的责任。对此，淮南公司申请对10月29日丰县财政局向丰县预算外资金管理办公室支付4200万元的原始凭据形成时间进行司法鉴定，经本院委托鉴定，鉴定机构以不具备鉴定条件予以退回。第三笔120万元。丰县人民政府提供2015年9月28日财政直接支付凭证，金额120万元，收款人陶都公司，名目未注明。2015年9月29日陶都公司出具的收据，金额120万，用途为复新河东岸工程款。淮南公司对此予以认可。关于陶都公司支付淮南公司的工程款，经双方对账，均认可陶都公司已支付淮南公司工程款14964403元。双方对以下三笔工程队借款有争议，陶都公司认为应当折抵工程款。1、2014年4月25日陶都公司借给谢文之（承建亮化工程）本金70万元、利息28万元，合计98万元。2、2015年2月17日陶都公司借给谢文之本金60万元、利息28.8万元，合计88.8万元。3、2014年5月9日陶都公司借给黄金殿（承建监控和公共广播工程）本金20万元、利息8万元，合计28万元。淮南公司质证认为，陶都公司主张的上述借款均其与案外人直接签订借款合同，系单纯借贷关系，且合同约定利息明显过高，案外人不愿参与到在本案中一并处理，陶都公司应另行解决。一审法院认为，陶都公司单独与施工队之间的借贷，因约定较高利息，且施工人未参与本案诉讼，陶都公司宜在本案生效后另行诉讼解决。另一施工队郑贵州工程款210.2万元，经淮南公司、陶都公司协商，郑贵州认可，同意由陶都公司直接对其给付，该款视为陶都公司已经支付给淮南公司。陶都公司已支付淮南公司工程款1496.4403万元及210.2万元，合计1706.6403万元。对此，一审法院予以认可。另查明，陶都公司与丰县人民政府签订的复新河东岸景观工程合同涵盖四部分，包括2011年开工陶都公司施工的森林公园段工程，淮南公司施工的南段工程和浙江长兴明贵安然园林绿化公司施工的北段工程，还有纳入该合同一并结算的丰县公安局景观工程。经政府审计，上述四部分工程造价合计10077万元。各方对此无异议。浙江长兴明贵安然园林绿化公司就所施工的北段工程，曾在徐州市泉山区法院起诉陶都公司，后于2017年10月18日以达成和解为由撤回起诉。同时期，陶都公司除了负责丰县复新河东岸工程，还负责总承包丰县其他四个工程，分别是复新河西岸工程、火车站站前广场、徐济高速丰县东互通工程、复新河西岸南延伸段。各方对此无异议。一审法院认为：丰县人民政府与陶都公司签订的投资建设合同，不违背法律规定，合法有效，双方应完全、适当履行。陶都公司将合同项下大部分工程分包给不具备施工资质的淮南公司施工，违背了投资建设合同要求的施工壹级资质的要求，该合同无效。合同无效后，施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，工程经验收合格的，应当参照合同约定来计算工程价款，淮南公司要求按照政府审计结论计算工程价款，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。陶都公司要求收取8%至18%的管理费，于法无据，一审法院不予支持。各方对涉案南段工程造价5247万元无异议，一审法院予以确认。关于枯死189棵苗木问题，按照合同约定，丰县人民政府负责居民拆迁工作，如遇到居民阻挠、干涉、影响施工，由丰县人民政府负责协调，施工方不承担责任，造成损失的，丰县人民政府赔偿经济损失。因村民滋事造成189棵苗木枯死，陶都公司及监理单位均予以确认，有工程签证单为证，丰县人民政府现予以否认的证据不足，该部分鉴定评估价值39.4万元应予以确认。关于14棵香樟树，虽系根据丰县人民政府规划设计种植，因遇极寒天气，部分枯死、部分事后萌发新芽，丰县人民政府在诉讼中予以全部砍伐，做法欠妥，该部分损失评估价值48.1万元，由双方均担，即24.05万元。淮南公司应得工程款及损失为5310.45万元，扣除已付工程款1706.6403万元，实为3603.8万元。根据相关法律规定本案工程款利息应于涉案工程交付之日起算。工程款税金问题，按照税务部门的实际征收为准，在支付时结算。关于丰县人民政府欠付工程价款范围问题，经多次询问，已经查明复新河东岸工程涉及多个独立施工项目，陶都公司亦同时建设多个施工工程，丰县人民政府不再坚持本案合同暂定价格6000万元而已经支付7020万元属超额支付的主张，应公平确定欠付工程价款范围。丰县人民政府主张已经支付陶都公司7020万元（2014年10月25日2700万元、2015年2月17日4200万元、2015年9月28日120万元），复新河东岸四部分工程造价合计10077万元。依据丰县人民政府与陶都公司签订的《投资建设合同》约定自工程竣工合格之日起满12个月后支付结算价款的40%款项，涉案工程于2014年5月10日竣工，丰县人民政府仅应于2015年5月10日后支付第一笔工程款4030.8万元（10077万的40%），而其在2015年5月10日之前就已经支付了6900万元（2700万元、4200万元），大大超出了合同约定的付款进度。因此，结合丰县人民政府付款凭证和会计凭证不能一一对应的瑕疵，对2700万元中最后一笔陶都公司法定代表人林宏都个人借款1000万元不予认可，该款由丰县人民政府在与陶都公司的其他工程项目中结算。本案认定丰县人民政府已经支付陶都公司复新河东岸工程款6020万元，本案中丰县人民政府欠付工程价款范围为4057万元（10077万元-6020万元）。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定,判决如下：一、被告宜兴市陶都绿化工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告淮南盛泽建筑工程有限公司支付拖欠的工程款3603.8万元及利息（自2016年11月10日起算，以3603.8万元为基数，按人民银行同期同类贷款利率继续计算至付清之日止。）二、被告丰县人民政府在拖欠被告宜兴市陶都绿化工程有限公司工程款4057万元范围内对上述第一项的债务对原告淮南盛泽建筑工程有限公司承担连带责任。案件受理费354425元，保全费5000元，鉴定费20000元,由原告淮南公司负担104825元，被告陶都公司159600元，被告丰县人民政府负担115000元。二审中，各方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。陶都公司为证明其实际付出履约成本718.2372万元，提交了下列证据：证据1.《复新河东岸公园绿化方案》、《复新河东岸公园绿化第二次方案》。两套方案图纸系设计单位发来的电子稿打印件，证明设计图纸由陶都公司完成，与淮南公司无关，2011年陶都公司与丰县人民政府签订《投资建设合同（BT）》不久即完成了现场勘测、确定施工方案及设计，且已交丰县人民政府备案，而淮南公司2013年才与陶都公司签订合同后进场施工，故陶都公司主张其自行设计不符合常理。证据2.陶都公司现场工作人员的劳动合同、社保参保证明、技术人员证件复印件。证明陶都公司在现场派遣五大员参与管理指导且上述人员均由陶都公司缴纳社保的事实。证据3.陶都公司现场工作人员工资记账凭证、2014年-2016年银行流水账单、会计记账凭证。证明2011年至2017年期间陶都公司向派驻现场人员一共支付了449.8万元工资的事实。证据4.现场人员社会保险缴费凭证回执。证明陶都公司为现场人员缴纳社保共计27.562085万元的事实。证据5.差旅、办公费用报销票据。证明陶都公司派驻现场的技术人员差旅、办公在2011年至2017年共计花费25.50867万元的事实。证据6.2010年7月15日中共丰县县委《关于复新河东岸滨河景观带规划方案的会议纪要》、2011年4月16日中共丰县县委《关于加强复新河东岸景观工程和321、322省道连接线工程建设的会议纪要》，其中2011年4月16日会议纪要有2011年3月26日县委会议记录对应。证明自2010年至2011年期间涉案工程的招投标及编制预决算设计方案等均由陶都公司提供。淮南公司质证认为，证据1仅是效果图，不具备指导施工的条件，现场完成施工的状况与该设计方案没有关联性。证据2真实性没有异议，但陶都公司所提交名单中的派驻现场人员仅见过庄家健、鲁佳，且仅是偶尔至现场，该组证据与本案没有关联性。证据3、证据4、证据5的真实性均无异议，但均与本案没有关联性，均是陶都公司对员工的内部做账，不能证明相关款项是用于案涉工程。证据6的真实性没有异议，但会议纪要中提及的设计单位并不存在。丰县人民政府对陶都公司提交的六组证据的真实性、关联性均无异议。丰县人民政府提交以下证据：证据7.2014年7月21日丰县园林旅游局的《关于申请增加复新河东岸景观绿化工程造价的请示报告》。证明2014年7月21日后的付款是按照总价9000万元支付的，一审未予认定2014年10月30日的1000万元为已付工程款不当。证据8.2015年1月12日丰县园林旅游局向丰县人民政府提交审批的《关于申请拨付复新河东岸绿化工程资金的请示》。证明丰县人民政府系按照程序拨付的4200万元。陶都公司对丰县人民政府提交证据的真实性、关联性均无异议。淮南公司对于丰县人民政府提交证据的真实性均没有异议，但认为，庭前淮南公司收到丰县人民政府提交的证据除以上证据7、证据8外，还有两份文件，分别是2015年4月15日《丰县人民政府请示报告办文单》和2015年4月28日县财政局《关于2015-0096号办文单的办理意见》，其中内容明确直至2015年4月丰县人民政府仅支付陶都公司涉案款项1200万元，而现争议的丰县人民政府汇给林宏都的1000万元借款时间为2014年10月份，故该笔款项不是支付的案涉工程工程款。陶都公司在丰县存在多个工程，付款混同，现有证据不能认定该款项即为复兴河东岸的工程款。淮南公司提交下列证据：证据9.淮南公司制作《丰县复兴河东安绿化工程设计费支付明细表》及对应收据五份、发票一张、凌志良出具的《证明》一份、收款人为刘林的转账凭证一份。证明涉案工程的设计费用均由淮南公司承担。证据10.淮南公司制作的《付丰县复兴河东岸监控工程（黄金殿）款项明细表》及对应的收款人为黄金殿的网上转账汇款电子转账回单2份、黄金殿于2014年11月24日出具给淮南公司借条（现金交付）一份。证据11.淮南公司制作的《付丰县复兴河东安亮化工程（谢文之）款项明细表》、汇款凭证三份、谢文之于2014年10月20日出具给淮南公司的借条（现金交付）、收条各一份。证据10、证据11共同证明淮南公司与黄金殿、谢文之已经单独支付过工程款，故该二人向陶都公司所借款项不属于淮南公司支付黄金殿、谢文之工程款的范围。陶都公司对淮南公司提交证据的形式真实性没有异议，但认为，对证据9收据内容真实性存有异议，可能是淮南公司事后制作，收据并不能作为付款凭证，凌志良为淮南公司员工，对其出具《证明》中陈述的设计费不予认可，且涉案项目设计费仅为4.8万元不符合常理；证据10中的网上转账汇款电子转账回单与本案无关联性，即便存在淮南公司主张的与黄金殿之间存在单独结算行为，也不足以否定黄金殿从陶都公司处以借条方式结算部分工程，且经向黄金殿询问，其否认向淮南公司出具过2014年11月24日该份借条，故对该借条的内容真实性不认可；证据11中的两张转账凭证真实性没有异议，但与本案没有关联性，对于2014年10月20日谢文之向淮南公司出具的借条内容真实性不予认可，可能是淮南公司伪造，且该证据与本案并无关联性，即便存在淮南公司与谢文之的单独结算也不足以否定谢文之向陶都公司出具借条的方式结算部分工程款。丰县人民政府质证认为，淮南公司提交的设计费仅为4.8万元不合常理，对于淮南公司与谢文之、黄金殿之间的款项，丰县人民政府不清楚，不发表意见。本院认为，鉴于各方当事人对前述所有证据的形式真实性不持异议，本院依法确认前述证据的形式真实性。对于前述证据与本案的关联性，将在本院认为部分予以论及。各方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。二审中，淮南公司认可王辉、郑贵州收到淮南公司支付款项中的10万元应当计入陶都公司已支付工程款数额，一审法院遗漏计入陶都公司的已支付工程款中。二审另查明，丰县人民政府与陶都公司在《投资建设合同（BT）》中约定：七、双方的责任和义务（一）甲方的责任和义务2.甲方对乙方的设计方案、施工图设计进行审查，并提出书面意见，对设计方案甲方拥有最终决定权；未经甲方书面许可，乙方无权自行决定任何设计方案。……（二）乙方的责任和义务……2.按甲方确定的施工图完成苗木等材料的采购和施工。……8.负责对工程终验合格移交前的已完工程的成品保护。……11.具备城市园林绿化工程施工壹级资质12.负责工程建设材料的采购，接受甲方监督。其中涉及外观和安全的材料须经丰县复兴河东岸景观绿化工程BT项目建设询价小组认质认价……十、施工图预算费用的计算……园林景观工程的土建部分……本工程需进行深化设计施工图，施工图设计费用按建设面积取费，按2元/平方米收取设计费纳入工程总造价，并入工程结算。十一、工程变更工程变更、现场签证、设计变更必须由甲方确认……十三、最终工程建设费用的确认合同价款为暂定造价，最终工程建设费用按竣工图计算的工作量及工程变更、现场签证、设计变更的工作量进行审计结算。最终工程建设费用为本合同第十条、第十一条、第十二条的费用及本合同约定的其他费用。……竣工验收满二年后应进行综合验收，综合验收合格后进行移交，移交时对所有成活苗木进行清点计量，……应在丰县缴纳的各项建筑业税、费，由甲方代扣代缴，但甲方应向乙方提供完税及缴费的证明。十四、工程价款的支付方式……1.甲方以货币资金的方式支付工程款……每次付款前，甲方要进行苗木存活率的验收，付款比例将依据苗木存活率浮动，乙方应对死亡苗木及时补植并确保成活。陶都公司与淮南公司签订的《工程施工承包合同》中约定：收取管理费中不含税金，税金按税务部门现有缴纳税收标准执行。七、……乙方应严格按照甲方与建设单位所签订的施工合同内容、要求施工。施工期间，其施工质量、一切安全责任（包括现场所有人员的安全责任）及有可能发生的争议与矛盾均由乙方责任解决。2016年5月10日，丰县园林局向陶都公司发出《整改通知》，要求其对管护的复新河两岸绿地内存在的死亡树木于5月15日清理干净，否则，园林旅游局将组织人工及机械进行清理，清理掉的死亡树木冲抵人工工资及机械费用。2016年6月3日，丰县园林局再次向陶都公司发出《整改通知》。2016年6月27日，丰县园林旅游局向陶都公司发出《限期清理死亡苗木的通知》：你单位施工及养护的复新河两案绿地内存在死亡树木，请于6月30日前清理干净，否则，园林旅游局将组织人工及机械进行清理，清理掉的死亡树木冲抵人工工资及机械费用。以上签收人处均由陶都公司庄家健签收。庭审中，庄家健认可收到前述通知，但未告知淮南公司。丰县创建江苏省优秀管理城市工作领导小组、丰县创建江苏省园林城市指挥部办公室2013年6月24日印发的2016年6月23日《现场考核组督查工作情况通报》附件《两城同创问题排查汇总表》中显示：复新河两案存在问题死树，整改标准为清理、补植。淮南公司提交的2017年8月1日《园林局砍伐我单位香樟规格及主材价格》，陶都公司在该表格上盖章。本院二审庭审中，淮南公司对于陶都公司在案涉工程中所作工作称，“对于设计费用不认可，设计是我们单独做的，对方没有参与。测量原始标高陶都公司是参与测量的，五大员没有看到，当时西岸工程也在施工，鲁佳和庄家健是在那边施工，偶尔也来一次，但不参与我们施工，与甲方联系工作进度都是我们自己做。”丰县人民政府陈述，与丰县人民政府具体对接的是陶都公司庄家健，有时候是法定代表人林宏都，未与淮南公司联系对接，后因完成初步验收之后迟迟不能综合验收，才知道陶都公司把工程转分包给淮南公司施工。综合当事人的上诉请求、答辩意见，并经当事人确认，本案二审审理的焦点问题为：一、陶都公司欠付淮南公司的工程款及损失赔偿数额如何认定；二、丰县人民政府承担责任的范围。本院认为，陶都公司与丰县人民政府就复新河东岸景观绿化工程签订《投资建设合同（BT）》，虽约定采用BT方式，由陶都公司施工，完成初验后由丰县人民政府分批支付工程价款，但案涉工程系公用市政工程，且系全部使用国有资金，属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须招标工程，但案涉工程未经招标程序，丰县人民政府径行与陶都公司签订《投资建设合同（BT）》，违反了法律强制性规定，应为无效。陶都公司承包案涉工程后，未经丰县人民政府许可，将工程分包给不具有壹级资质的淮南公司，亦违反法律强制性规定，故案涉《工程施工承包合同》无效。鉴于案涉工程已经竣工验收，且已实际投入使用，陶都公司可参照《丰县复兴河东岸景观绿化建设项目投资建设合同（BT方式）》向丰县人民政府请求工程价款，淮南公司亦可参照《工程施工承包合同》约定请求支付工程价款。一、陶都公司欠付淮南公司的工程款及损失赔偿数额如何认定1.关于189棵死亡树木对应的价款应否计入本案应付工程款范围。本院认为，第一，根据丰县人民政府与陶都公司的《投资建设合同（BT）》约定，现场签证、设计变更必须由甲方确认，但2013年4月12日签证单仅加盖了陶都公司项目部公章以及监理单位公章，没有加盖丰县人民政府公章。故该签证单形式上不符合当事人之间的约定。第二，淮南公司主张系建设单位工作不力，导致村民滋事，并最终造成该189棵苗木死亡的事实，但未提交其他证据佐证，丰县人民政府对此亦不予认可。据此，仅一份2013年4月12日签证单不足以证明该189棵死亡树木对应的39.4万元应计入应付工程款，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。陶都公司及丰县人民政府上诉主张该189棵树木对应的39.4万元不应计入应付工程款具有事实依据和法律依据，本院予以支持。2.关于14棵香樟树损失赔偿问题。本院认为，第一，因当事人对死亡香樟树及189棵树木价款是否应计入工程款范围存在争议，根据淮南公司申请，一审法院委托进行司法鉴定并无不当。第二，就种植香樟树因丰县人民政府要求还是淮南公司要求，双方各持异议，但现并无证据证明丰县人民政府在初验时曾就种植香樟树提出异议。此外，根据丰县人民政府与陶都公司的合同约定，虽然设计工作由施工单位负责，但丰县人民政府作为建设单位拥有最终决定设计方案的权力，且施工人仅能依据丰县人民政府最终确定的设计方案施工，丰县人民政府上诉主张设计工作与其无关没有事实依据，一审认定香樟树系根据丰县人民政府规划种植并无不当。第三，案涉绿化工程于2014年1月15日通过初验，根据合同约定，两年养护期满时间应为2016年1月15日。丰县人民政府向陶都公司发出清除冻死冻伤香樟树通知的时间为2016年5月10日，此时已过合同约定的两年养护期。第四，陶都公司收到丰县人民政府对死亡树木限期整改清除的通知后没有告知淮南公司。后在陶都公司、淮南公司不知情的情况下，丰县人民政府在未对死亡香樟树规格予以确定情形下自行将死亡树木清除，导致鉴定机构根据淮南公司提交的相关材料予以鉴定，对此，丰县人民政府存在过错。据此，丰县人民政府、陶都公司上诉主张其不应当承担14棵死亡香樟树损失没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决陶都公司和丰县人民政府就14棵香樟树的损失承担一半的赔偿责任并未损害陶都公司和丰县政府的权利。3.陶都公司主张其付出的履约成本合计718.2372万元应从应付工程款中扣除当否问题。陶都公司主张其为案涉复新河东岸南段项目支付了718.2372万元，其中包括前期清障及原始标高测量费用25.2万元、五大员及项目技术负责人工资449.8万元、设计费143万元、差旅费办公费25.5086万元、保险费12.7286万元、资质维护费62万元。本院认为，建设工程施工合同无效，出借资质人或转包人要求按照合同约定支付管理费的不应支持。但本案中，陶都公司作为承包人，其并非将案涉工程全部转包，仅将承包的工程中的南段部分工程分包给淮南公司，其自行施工一部分，另有一部分向案外人分包，现有证据可以认定其存在一定的管理行为并有相应成本付出，具体表现在：与丰县人民政府签订合同，进行前期洽谈；淮南公司认可前期原始标高测量工作是由陶都公司完成；在淮南公司施工期间，淮南公司也认可庄家健、鲁佳曾在案涉工地；相关款项均由丰县人民政府支付至陶都公司，再由陶都公司向淮南公司支付；与丰县人民政府对接中是陶都公司而非淮南公司；对应当包工包料施工的淮南公司及其下属施工队的预借款项，均能证明陶都公司进行管理并应当存在一定的的履约成本。陶都公司主张实际支付了718.2372万元履约成本，其中143万元为设计费。为此，陶都公司仅提交了设计方案图，未能提交有设计单位盖章确认的设计图纸及实际支付设计费的相关证据。相反，淮南公司不予认可，且为证明案涉工程的施工系其员工边施工边设计而提交了4.8万元设计费用的收据、《证明》等。故陶都公司上诉主张其实际支付了143万元设计费没有充分证据证明。陶都公司主张其支出了相关人员工资、差旅费、保险费、资质维护费等，但其提交的账册及资料均系单方制作，且没有证据证明除庄家健等人员外其余人员与案涉工程的关联性。故陶都公司二审中提交的证据不足以证明其实际为案涉工程支付了718.2372万元成本。但陶都公司实际为案涉工程履行了一定的管理行为且必然产生相应的成本，本院酌定按照案涉工程总价款的8%作为陶都公司履约成本，即为419万元（5247万元×8%），该款项应从陶都公司应付工程款中扣除。4.关于陶都公司主张的案涉工程的审计费175.1303665万元由谁负担问题。陶都公司与淮南公司的承包合同中对于审计费均未作约定，陶都公司与丰县人民政府的《投资建设合同（BT）》中对此也未作约定。现陶都公司主张175.1303665万元审计费，但未能提交证据证明实际支付了该审计费，且未能提交证据证明该审计费应由淮南公司负担，故其该项上诉请求缺乏充分证据证实，本院不予支持。5.关于陶都公司已支付工程款数额如何认定问题。（1）关于陶都公司主张的90万元借款应否认定为已支付工程款问题。①黄金殿于2014年11月26日出具的《借条》内容为：为复新河东岸监控工程能够顺利开展，因我公司资金短缺(需付人工工资20万元、设备50万元)，现向宜兴市陶都公司借人民币30万元，从后期工程款中扣除。借款人：黄金殿。淮南公司缪正刚在其上签字“因工程竣工需要，同意借款”。②借款人为谢文之的2014年11月20日《借条》内容为：为了复新河东岸的亮化工程按时完成，我公司资金短缺（需付人工费50万元，材料费80万元），现向宜兴市陶都绿化工程有限公司暂借人民币50万元，从后期工程款中扣除。缪正刚签字：因工程竣工需要，同意借款。庭审中，淮南公司认可谢文之、黄金殿是其下属施工班组，具体施工案涉工程的亮化工程、监控工程，缪正刚是淮南公司负责人员。本院认为，淮南公司在二审中提交了《付丰县复兴河东岸监控工程（黄金殿）款项明细表》及《付丰县复兴河东安亮化工程（谢文之）款项明细表》及相关收据等，但该两份明细表均系淮南公司自行制作，相关收据的数额并不能全面反映淮南公司与谢文之、黄金殿的结算情况。陶都公司向谢文之、黄金殿出借的该两笔借款，均经淮南公司负责人员缪正刚签字同意，淮南公司亦认可谢文之、黄金殿、缪正刚的身份，结合建设工程施工过程中以借代支的通常做法，陶都公司主张该两笔借款80万元（30万元+50万元）应认定为已付工程款具有事实依据，本院予以支持。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。关于2014年10月23日王辉、郑贵州《借条》所涉10万元问题。二审庭审中，淮南公司认可该10万元应作为已付工程款，一审遗漏认定。据此，本院依法确认该10万元为陶都公司已付工程款，一审法院遗漏认定该笔款项，本院予以纠正。（2）关于陶都公司主张的214.8万元借款应否认定为已支付工程款问题。①关于谢文之借款70万元及利息28万元合计98万元问题。经查，2014年4月29日，借款人谢文之出具借条给陶都公司：盛泽公司丰县复兴河东岸景观园林绿化工程、亮化暂借工程款七十万元（丰县复兴河东岸工程款到账后扣除，利息按二分五）。吴侠2014年4月24日签署“同意借款”。基于前述理由，该笔借款应认定为已付工程款，但借条中约定的利息过高，本院依法将利息调整为22.4万元【28万元×（24%/30%）】，故该笔借款应予认定为已付工程款的数额为92.4万元（70万元+22.4万元）。②关于支付给黄金殿（承建监控和公共广播工程）的28万元（包含预支工程款的相应利息8万元）问题。经查，2014年5月9日，南京泰顺电子科技有限公司出具“借条”，称：今借到宜兴市陶都绿化工程有限公司现金（人民币）贰拾万元整，用于复新河西岸视频监控系统安装，月息二分五，此款项从第一笔工程汇款中扣除。缪正刚签字“复兴河东岸工程借款”。同日，黄金殿作为收款人出具的“收条”载明：今收到现金人民币20万元，系南京泰顺电子工程有限公司从宜兴市陶都公司借款。基于前述理由，该笔借款应认定为已付工程款，但借条载明的利息过高，本院依法调整为6.4万元，故该笔陶都公司主张的已支付工程款数额为26.4万元（20万元+6.4万元）。③关于谢文之借款60万元及利息28.8万元合计88.8万元问题。经查，2015年2月17日，谢文之为借款人，林宏都为保证人，签订了《借款合同》，其中约定，谢文之要从事复兴河东岸亮化急需资金周转，向甲方借款60万元，借款期限为2015年2月17日至2017年2月16日，月息三分，谢文之自愿用林宏都处工程款做抵押。同日，谢文之向出借人杨慕出具“借条”，林宏都作为保证人在“借条”上签字。本院认为，该借条上并无淮南公司盖章或相关人员签字认可，且该借条中，出借人为案外人杨慕，保证人为林宏都，陶都公司未能举证证明其作为保证人已经实际承担保证责任向杨慕支付了该笔款项，且保证人林宏都与陶都公司并非同一主体，与本案并非同一法律关系，原审未予支持，告知其另行诉讼解决并无不当，陶都公司主张该笔借款本金及利息合计88.8万元应认定为已付工程款，本院不予理涉。综上，案涉工程陶都公司应支付工程款数额为2936.6097万元（5247万元+24.05万元－419万元－1706.6403万元－90万元－92.4万元－26.4万元）。二、丰县人民政府承担责任的范围1.1000万元能否认定为丰县人民政府已向陶都公司支付工程款。经查，2014年7月21日丰县园林管理局《关于申请增加复新河东岸景观绿化工程造价的请示报告》：总工程造价应在9700万元左右（最终造价以审计结果为准），实际完成的工程量远大于当时所签合同款6000万元。施工企业多次申请要求调整原工程合同造价，考虑到实际工程造价及施工企业的困难，请求县政府在拨付工程款时按9000万元预拨，最终以审计结果为准拨付余款。渠洲签署“同意”。2015年1月12日，丰县园林旅游局文件《关于申请拨付复新河东岸景观绿化工程资金的请示》：该工程合同价款价款9000万元，根据合同约定，2014年底应支付合同价款的60%，即5400万元，目前已支付1200万元，尚应支付4200万元，现申请拨付工程款四千贰佰万元整。渠洲签署“同意”。2015年4月28日《丰县财政局政府办文单办理意见》中内容：园林局测算该工程已完成工程量约9700万元，拟定预拨款计算基数按9000万元框算，并经县审计局认可。根据《丰县人民政府性投融资建设项目审计监督办法》（丰政发【2013】24号），应支付5400万元（认定工程量的60%），已支付1200万元，建议本次支付4200万元。2014年10月28日陶都公司开具给丰县经济开发区的“委托书”上载明，陶都公司委托林宏都办理复兴河东岸景观工程款结算，该委托书上载明了银行卡号。2014年10月30日，林宏都收到银行转账1000万元，用途为“借款”。本院认为，第一，丰县人民政府提交的两份证据证明，2014年7月21日，案涉工程总造价增加至9000万元，其后丰县人民政府的付款也按照9000万元为基础进行付款。林宏都收到案涉借款时间为2014年10月30日，故根据丰县人民政府二审提交的证据能够证明丰县人民政府所主张付款数额具有合理性。第二，虽然淮南公司提出，丰县人民政府提交法庭但未作为证据2015年4月15日《丰县人民政府请示报告办文单》和2015年4月28日县财政局《关于2015-0096号办文单的办理意见》中明确，直至2015年4月丰县人民政府仅支付陶都公司涉案款项1200万元，而现争议的收款人为林宏都的1000万元借款时间为2014年10月份，该笔款项不是支付的案涉工程款。但本案中，因陶都公司承建多个独立施工项目，而丰县人民政府的记账存在科目混淆，后经原审法院释明，丰县人民政府最终同意公平确定欠付工程价款范围，以复兴河东岸四个工程造价合计10077万元而非仅案涉工程造价来计算丰县人民政府的欠付数额，现丰县人民政府向林宏都（陶都公司）支付该1000万元为客观事实，陶都公司亦认可该笔借款作为已付工程款，故丰县人民政府主张该1000万元应作为其已向陶都公司支付的已付工程款并无不当，其已经向陶都公司支付7020万元，欠付工程款数额为3057万元（10077万元-7020万元）。因丰县人民政府在一审中并未提出2014年7月21日丰县园林旅游局的《关于申请增加复新河东岸景观绿化工程造价的请示报告》及2015年1月12日《关于申请拨付复新河东岸绿化工程资金的请示》两份证据，而是坚持合同暂定价6000万元，故本院虽支持丰县人民政府该1000万元的上诉请求，但因其在一审中未尽举证责任，导致二审中提交证据改变一审认定事实，故该相应的诉讼费用由丰县人民政府承担。2.丰县人民政府应否就陶都公司欠付工程款的利息承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中已经明确，欠付工程款系属法定孳息，故原判认定丰县人民政府在其欠付工程款范围内就陶都公司欠付淮南公司的工程款及其法定孳息承担连带责任并无不当。综上所述，陶都公司、丰县人民政府的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审法院关于陶都公司欠付工程款等事实认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条、第三百二十三条之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民初296号民事判决；二、上诉人宜兴市陶都绿化工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人淮南盛泽建筑工程有限公司的工程款2936.6097万元及逾期付款利息（自2016年11月10日起，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算至给付之日为止）；三、上诉人丰县人民政府在未支付上诉人宜兴市陶都绿化工程有限公司工程款3057万元范围内对上述第二项的债务对被上诉人淮南盛泽建筑工程有限公司承担连带责任。五、驳回淮南盛泽建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费247585元，保全费5000元，鉴定费20000元,由原告淮南盛泽建筑工程有限公司负担59102元，被告宜兴市陶都绿化工程有限公司负担123821元，被告丰县人民政府负担89662元。二审案件受理费183680元，由上诉人宜兴市陶都绿化工程有限公司承担47075元，上诉人丰县人民政府承担82182元，被上诉人淮南盛泽建筑工程有限公司承担54423元。宜兴市陶都绿化工程有限公司已预交款项中多交部分50985元、丰县人民政府已预交款项中多交部分4497元由本院退回。本判决为终审判决。审判长  何春兰审判员  邰虓颖审判员  丁 益二〇一九年三月一日书记员  张敏慧