湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书(2018）湘02民初6号原告：刘奎，男，1983年5月5日出生，住湖南省株洲市荷塘区。委托诉讼代理人：李慧兰，湖南天桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛徐淼，湖南天桥律师事务所律师。被告：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道**。法定代表人：邓池良，该公司经理。委托诉讼代理人：黄江华，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。被告：株洲渌口经济开发区产业发展有限公司，，住所地株洲县渌口镇湾塘村法定代表人：何皓，该公司董事长。委托诉讼代理人：何向前，湖南卓进律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨芳，湖南卓进律师事务所律师。原告刘奎与被告中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、株洲渌口经济开发区产业发展有限公司（以下简称中渌口公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月1日组织各方当事人进行了庭前证据交换，并于2019年3月7日公开开庭进行了审理，刘奎及其委托诉讼代理人李慧兰，中太公司委托诉讼代理人黄江华，渌口公司的委托诉讼代理人何向前、杨帆均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘奎向本院提出诉讼请求：1.请求判令中太公司向刘奎支付工程款人民币33899564元；2.请求判令中太公司向刘奎支付自2015年12月28日开始至该笔工程款付清之日止的逾期付款利息损失（计算方法：以33899564元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2017年11月28日为人民币3220458元）；3.请求判令渌口公司在其欠付的工程价款范围内对刘奎的上述第1、2项诉讼请求承担连带支付责任；4.由中太公司和渌口公司承担本案的全部诉讼费用。后刘奎在庭审过程中变更第一、二项诉讼请求为：请求判令中太公司向刘奎支付工程款人民币27089994.69元，并以27089994.69元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付自2015年12月28日开始至工程款付清之日止的逾期利息。事实和理由：中太公司与渌口公司于2012年签订了《南洲新区骨干路网工程建设项目施工合同》，约定中太公司为总承包人承包渌口公司发包的南洲大道、渌湘大道建设工程。2012年9月，刘奎与中太公司签订了《南洲大道排水工程施工合同》，约定由刘奎承包南洲大道排水工程，工程总价暂定为3000万元。合同签订后，刘奎即进场施工，该工程由刘奎于2015年9月25日全部施工完成并验收合格，并由渌口公司于2014年2月22日正式通车投入使用。2015年12月28日，中太公司与渌口公司完成该项工程的结算，工程结算总款为84748910元。既涉案工程已竣工验收合格并交付使用，并已经完成结算，中太公司应当按照结算价款将全部工程款支付给刘奎。前期工程进度款（工程造价60%）刘奎已通过诉讼向中太公司、渌口公司主张。现经刘奎核算，中太公司还应支付给刘奎剩余工程款27089994.69元。渌口公司系该项工程的发包人，依法应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。中太公司辩称，1.因刘奎是自然人，没有工程承包资质，中太公司与刘奎之间签订的《南洲大道排水工程施工施工合同》属于无效合同。2.依照《合同法》第五十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条的规定，刘奎与中太公司间应按照《南洲大道排水工程施工合同》约定的计价方法和结算条件确定结算价格。在2018年6月19日，最高人民法院就中太公司与刘奎的建设工程施工合同进度款纠纷案件作出了再审裁定（[2018]最高法民申275号），在该裁定书中，最高法经审查认为：刘奎与中太公司签订的《南洲大道排水工程施工合同》虽因刘奎不具备施工资质而无效，但案涉工程已经竣工验收合格并交付使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条有关“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，刘奎可以参照合同约定主张工程价款.....就中太公司在再审中提出的其与刘奎约定的结算价格相较于中太公司与渌口公司约定价格存在一定比例下浮问题，原判决未从该角度考虑在中太公司与渌口公司结算价格基础上的下浮因素，欠缺妥当。但由于本案不涉及工程款结算，仅为工程进度款给付，原判决以内审价格作为应付工程进度款的计算基数并不影响刘奎与中太公司之间的最终结算，且刘奎现已提起6号案（即本案）主张工程款结算，本案工程进度款给付数额均可在双方结算时予以冲抵，故对原判决的该处理瑕疵本院予以指出。从上述生效裁定书的内容可以看出最高院的观点是刘奎与中太公司的最终结算价格，应该在中太公司与渌口公司约定的价格的基础上，依据《南洲大道排水工程施工合同》第六条第二款约定的下浮条件确定。《南洲大道排水工程施工合同》第六条第二款约定：按照省建设厅文件湘建价（2009）406号《关于颁发湖南省建设工程计价办法及有关工程消耗量标准的通知》、湘建价（2009）3号《关于贯彻执行湖南省建设工程计价办法若干问题的通知》、2010年《湖南省市政工程消耗量标准》等相应规定的“工程量清单”计价办法计价，下排水总价下浮25%，混泥土箱涵按总价下浮15%（另外，税金由刘奎承担，中太公司代扣代交）。3.中太公司应支付给刘奎的工程结算款为55265888.27元。《工程造价报告》认定中太公司与渌口公司之间的结算价格为77939340.69元，中太公司对该结论予以认可，但应按照中太公司与刘奎签订的《南洲大道排水工程施工合同》第六条第二款约定的下浮条件下浮，下浮并扣除刘奎应该承担的税金后的数额作为双方的结算价格。排水工程下浮25%，扣除6%的税金，结算价格为52557337.05元；箱涵工程下浮15%，扣除税金6%，结算价格为2708551.22元，总计为55265888.27元。4.中太公司已经支付给刘奎的进度款为50849346元，在加上先予执行500万元，中太公司已全部支付刘奎所有工程款。因案涉合同系无效合同，中太公司也无须承担逾期付款的利息。刘奎要求中太公司支付工程款和利息的请求没有事实和法律依据。渌口公司辩称，1.刘奎与中太公司签订的《南洲大道排水工程施工合同》,因刘奎未取得建筑施工企业资质,故该施工合同系无效合同,根据《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持，故该合同第六条关于工程计价“下排水按总价下浮25%,混泥土箱涵按总价下浮15%。(乙方造价部分税金由乙方承担,甲方代扣代交)”系合同中工程造价的计价原则约定,应作为刘奎与中太公司的分包施工合同的计价依据,来认定工程价。2.本案诉争工程款应参照南洲新区骨干路网-南洲大道雨污排水工程的结算评审，该评审结论为:本工程竣工图纸范围内审核金额为48207478.75元。关于新鸿基株鉴字（2018）008号《鉴定报告》,因鉴定人员没有相关资质，违反了《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017的强制性规定；且鉴定意见有失客观公正,极不负责,违反《施工合同》第六条的约定，因此新鸿基株鉴字（2018）008号《鉴定报告》不应作为证据采信。3.渌口公司不存在向刘奎承担付款责任。因渌口公司与中太公司集团工程款还未到付款期限，双方签订的是一个BT合同，按照443的回购协议履行合同付款。而案涉工程南洲大道2017年才通过整体验收,渌江大道现还未通过验收,还未到付款期限,不存在欠付工程款的问题。根据最高院程新文的观点,司法解释二第二十六条应严守合同相对性原则,不能随意扩大该条第二款规定的适用范围,只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时,才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际实际施工人承担责任,该责任不是连带责任,实际施工人不能突破合同的相对性,不能任意扩大合同的相对性责任,实际施工人向发包方主张垫付工程款的责任。实际施工人向发包人主张工程款付款责任时,应承担举证责任,证明发包人应付承包方的工程项目已经验收合格,工程款已到付款期;发包方欠付了承包方的工程款;承包人怠于行使追偿权而至实际施工人工程款未付。本案中,刘奎向发包方主张付款的条件不成立,渌口公司与中太公司没有最后实际结算,就分包的子项目没有完成。刘奎没有任何证据证明尚有欠付的工程款。4.根据中太集团与刘奎的结算、中太集团支付刘奎5580余万元工程款,不存在欠付工程款的问题，更无需支付也不存在逾期计算利息的问题。各方当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院作如下分析：1.对三方均提交的《南洲新区骨干路网工程建设项目施工合同》及《南洲大道排水工程施工合同》，因各方对该两份合同的证明目的均持异议，本院经审查认为，该两份合同是真实的，对该两份合同的证明目的，本院结合全案证据综合认定。对刘奎提交的《南洲新区骨干路网南洲大道排水工程结算书》《南洲新区骨干路网南洲大道排水工程结算书》（内审）以及南洲大道排水工程结算内审审批表，中太公司、渌口公司认为该三份证据虽是真实合法的，但该些证据不能证明涉案工程已经结算，也不能证明中太公司应付工程款为84748910元。本院经审查认为，对该三份证据的真实性、合法性予以采信，但因刘奎对涉案工程申请了司法鉴定，涉案工程的造价应当参照司法鉴定意见来确定，故对刘奎提交的该三份证据的证明目的本院不予采信。对刘奎提交的株洲市中级人民法院的（2016）湘02民初105号判决书以及湖南省高级人民法院（2017）湘民终139号民事判决书，中太公司认为该两份判决书是真实合法的，但两份判决书不能证明因此主张支付逾期付款的利息，也不能证明渌口公司欠付中太公司工程款。渌口公司则认为，该两份判决书涉及的是工程进度款而不是结算款，故不能以该判决书适用本案。本院经审查认为，因该两份判决书系之前刘奎向中太公司和渌口公司就涉案工程主张的工程进度款的生效文书，该两份判决书能证实中太公司欠付刘奎工程款的事实，也能证实渌口公司有欠付中太公司工程款的事实，故对该两份证据本院予以采信。对刘奎提交的工程结算评审资料交接单以及中太公司提交的《关于加快完善路网结算资料的函》《南洲大道-渌湘大道项目资料存在的问题汇报》以及提交结算资料的《催促函》，该几份证据均是为证明刘奎是否已提交了完整的结算资料，因在（2018）最高法民申275号民事裁定书和（2016）湘02民初105号判决书以及湖南省高级人民法院（2017）湘民终139号民事判决书均确认了刘奎已向中太公司递交了结算资料，故本院对刘奎提交的该几份证据予以采信，对中太公司提交的《关于加快完善路网结算资料的函》《南洲大道-渌湘大道项目资料存在的问题汇报》以及提交结算资料的《催促函》不予采信。对刘奎提交的湖南省高级人民法院开庭笔录，中太公司认为结合全案证据来看，该笔录可以证实涉争工程是分包给刘奎，在具体结算工程款时应当按照双方合同约定的比例进行下浮。渌口公司则认可中太公司的质证意见。本院经审查认为，在省高院的该份开庭笔录中，中太公司的代理人曾自认中太公司在涉案工程中只收管理费，没有派驻任何人，并认为刘奎是挂靠关系和实际施工人。因此该笔录能证实中太公司没有派人对涉案工程进行的管理事实，至于工程款是否应当下浮的问题，本院结合其他证据综合认定。对中太公司提交的最高院（2018）最高法民申275号民事裁定书，刘奎认为最高院的该裁定书在结算价款下浮的问题上并没有进入结算的实质审查，而合同约定的下浮费实际上就是收取管理费。中太公司没有进行管理，不能因其违法而获利，所以工程价款不能下浮。本院经审查认为，（2018）最高法民申275号民事裁定书能够证实涉案《南洲大道排水工程施工合同》是无效合同，且也能证明可参照该合同中关于工程进度款支付的约定支付工程款，但该份裁定书并未最终确认涉案工程的工程造价应当按照合同约定进行下浮。对渌口公司提交的南洲新区骨干路网工程建设项目付款明细、单位财务资料（记账凭证、账户交易明细回单、付款申请表、委托付款函等），刘奎认为付款明细中包含了第4笔财务费用28870386元、2015年10月30日的往来结算单中的1745万元财务费用，依据中太公司与渌口公司签订的合同第2.1条约定，总的合同价款应该是工程款加上财务费用，合同中所约定的工程款概算是6.93亿是不包含财务费用的。另依据中太公司和渌口公司的合同第六条约定，渌口公司还欠中太公司财务费用10579614元。刘奎还认为付款明细中的第10笔的200万元、第11笔的800万元是付给湖南中海建商贸有限公司账户的，但该两笔付款并没有中太公司的委托付款函。本院经审查认为，渌口公司的付款明细中仅能证实其支付渌口公司的金额为725981004.07元，但不能证明其已支付了南洲大道骨干路网工程的全部工程款，亦不能证明其已支付了南洲大道排水工程的全部工程款。对渌口公司提交的株洲县南洲新区骨干路网-南洲大道雨污排水工程结算评审报告，因该结算评审报告系在诉讼过程中，三方均同意进行司法鉴定以后，渌口公司单方实施的行为，且刘奎和中太公司对该鉴定报告均不认可，对此本院不予采纳。2018年6月5日经刘奎提出申请，本院委托湖南新弘基工程项目管理有限公司对涉案工程南洲大道排水工程的造价进行鉴定。该公司于2019年1月29日作出《新弘基株鉴字（2018）008号工程造价工程报告》，鉴定人员刘旭娜在2019年3月7日的庭审中接受了各方当事人的质询。刘奎对该鉴定意见没有异议；中太公司对该鉴定意见的真实性、合法性没有异议，但其认为该意见只能作为渌口公司与中太公司的结算依据，不能作为中太公司与刘奎之间的结算依据。渌口公司则认为：1.鉴定报告书中只有刘旭娜的资质且刘旭娜是工程师而不是造价工程师，鉴定人员资质不符。2.鉴定报告所采用的签证单没有甲方的盖章，不能作为鉴定材料使用，鉴定意见不能作为结算的依据。3.鉴定意见中的钢筋砼排水管计价按厂家广告信息价按八五折定价不合法也不合理。本院经审查认为，该鉴定报告鉴定程序合法，鉴定人员资质齐全，鉴定意见也无明显不当，本院予以采纳。渌口公司所述称的书面签证单没有甲方的盖章，因鉴定所需的资料在移交鉴定前已经三方当事人质证认可，且现场草签单中现场见证单上均有中太公司、监理公司以及渌口公司的盖章签字确认，只在正式签证单上的现场见证单上没有盖章，并中太公司对正式签证单也予以认可，故渌口公司关于书面签证单不能作为鉴定材料的主张不能成立。另关于钢筋砼排水管，因涉案工程的钢筋砼排水管采用的是株洲市天元区雷打石镇永发水泥制品厂产品，鉴定意见参考《株洲建设工程造价信息》中该厂的产品信息价格并按八五折计取并无不当，本院对该鉴定意见予以采信。根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年6月，渌口公司作为甲方与作为乙方的中太公司签订了《南洲新区骨干路网工程建设项目施工合同》，合同约定：中太公司作为总承包人承包渌口公司发包的南洲新区骨干路网工程。南洲新区路网由南洲大道、渌湘大道二条道路组成，总长11292米，其中：南洲大道长5532米（30125万元）、渌湘大道长5760米（39223万元）。项目工程概算（暂定）约6.93亿元（不含乙方财务费用；南洲大道沥青路面，渌湘大道按混泥土过度路面），其中建设期内前期费核定限额2.43亿元，甲方在上述限额之内使用前期费用。前期费用指经政府主管部门批准的初步设计概算范围内的征地拆迁费用，乙方负责支付1.8亿元。工程费用包括本合同项下工程内容的实际发生的建安工程费、设备费、工程勘察设计费、预算编制费、监理费、各类咨询服务费、工程一切险、保健费及工程必须的其他费用等按实结算。财务费用指乙方在项目建设期和回购期为项目提供资金，按照双方约定原则和程序所计取的利息。最终的总投资，是按本合同第六条“回购价款组成”所确定的原则和程序核定的涉及范围之内的前期费用、工程费用，加上乙方以BT方式承担该项目所发生的财务费用组成。双方并对工程项目、工程质量、施工安全、治安保卫和环境保护、施工工期、回购价款组成、回购价款支付、回购担保等进行了具体约定。2012年9月，中太公司的中太建设集团股份有限公司南洲新区骨干路网工程项目部（甲方）与刘奎（乙方）签订《南洲大道排水工程施工合同》一份，合同约定：由刘奎承包南洲大道排水工程，工程总价暂定3000万元（按实结算）。合同对计价依据约定：按照省建设厅文件湘建价【2009】406号《关于颁发及有关工程消耗量标准的通知》、湘建价【2009】3号《关于贯彻执行若干问题的通知》、2010年《湖南省市政工程消耗量标准》等相应规定的“工程量清单”计价办法计价，下排水按总价下浮25%，混凝土箱涵按总价下浮15%（乙方造价部分税金由乙方承担，甲方代扣代交）。合同约定工程价款支付按照以下工程形象进度支付；1.按月进度支付，甲方按照乙方每月实际完成工程量总价40%支付工程款。2.工程施工完成且乙方向甲方提交全套齐全竣工资料、单项工程竣工验收合格并交付使用，支付至工程造价60%。3.工程结算经审计及相关部门审定后一年内，甲方支付工程结算造价（双方确认后的工程造价）的95%，预留5%余款作为保修金，至使合同保修期届满且乙方无质量缺陷和履行保修责任后按合同无息返还给乙方，双方并对工程施工的其他问题进行了约定。合同签定后，刘奎即进场施工，南洲大道于2014年12月22日正式通车，该工程于2015年9月25日验收合格。2015年12月28日，中太公司与渌口公司通过内审结算，确认南洲新区骨干路网南洲大道排水工程结算造价为84748910元。2019年1月29日，湖南新弘基工程项目管理有限公司对南洲大道排水工程出具鉴定报告，其意见为：本工程造价鉴定分为五个部分：一、2014年8月前完成的排水工程造价鉴定金额为47780040.99元；二、箱涵工程造价鉴定金额为3389926.43元；三、2014年8月前完成的雨、污水工程的造价鉴定金额为2561444.9元；四、2014年8月后完成的排水工程造价鉴定金额为23120599.66元；五、2014年8月后完成的雨、污水井工程造价鉴定金额为1087328.71元。以上五项工程造价合计为77939340.69元。另查明，截止到2015年9月25日，中太公司就南洲大道排水工程累计支付刘奎工程款24150000元，该款均由渌口公司直接或通过其他公司向刘奎支付。2015年9月25日南洲大道经验收合格后，因中太公司和渌口公司一直没有按照合同约定向刘奎工程进度款，刘奎向本院提起诉讼，主张要求中太公司向刘奎支付工程进度款30219346元，并以30219346元为基数自2015年9月26日按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款的利息，并要求渌口公司对上述工程进度款和利息承担连带责任。本院在审理过程中，经刘奎申请，于2016年10月12日裁定中太公司和渌口公司先予执行10000000元，后该10000000元经向渌口公司执行到位。本院于2016年12月9日作出（2016）湘02民初156号民事判决，判处：1.中太公司向刘奎支付工程进度款16699346元（该16699346元不含该案诉讼先予执行的10000000元）；2.中太公司以26699346元为基数从2015年9月26日至2016年10月12日止按中国人民银行同期贷款利率支付刘奎利息，再以16699346元为基数从2016年10月13日起按中国人民银行同期贷款利率支付刘奎利息至实际执行完毕之日止；3.渌口公司在欠付中太公司工程款范围内对中太公司应当支付给刘奎的上述款项承担连带支付责任。后中太公司与渌口公司均不服（2016）湘02民初156号民事判决，向湖南省高级人民法院提起上诉，湖南省高级人民法院于2017年8月7日作出（2017）湘民终139号民事判决，判决驳回中太公司和渌口公司的上诉请求，维持（2016）湘02民初156号民事判决。后中太公司不服（2017）湘民终139号民事判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2018年6月29日作出（2018）最高法民申275号民事裁定，裁定驳回中太公司的再审申请。该案涉案款项经本院执行，已全部由渌口公司支付到位。2019年1月31日，刘奎向本院申请中太公司和渌口公司先予执行刘奎工程款5000000元，本院经审查裁定中太公司和渌口公司先予给付刘奎工程款5000000元，该5000000元已由渌口公司支付到位。截止到目前，中太公司和渌口公司已累计支付刘奎工程款55849346元（含（2016）湘02民初156号民事判决的执行款和2019年1月31日先予执行的5000000元）。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：一、《南洲大道排水工程施工合同》是否有效？二、中太公司是否应当支付刘奎工程款及利息？如需支付，工程款及利息该怎样计算？三、渌口公司在本案中是否应当承担责任，如需承担，该承担怎样的责任。本院分析如下：一、《南洲大道排水工程施工合同》是否有效的问题中太公司将涉案工程分包给作为没有施工资质的刘奎，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条：“……有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，中太公司与刘奎签订的《南洲大道排水工程施工合同》系无效合同。二、关于中太公司是否应当支付刘奎工程款及利息？如需支付，工程款及利息的金额额是多少的问题。一、首先关于工程款。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案刘奎要求中太公司支付工程款，而中太公司取得的是刘奎劳动物化的建设工程。鉴于建设工程合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持”，涉案工程已交付使用并在2015年9月25日验收合格,故刘奎关于要求依照双方签订的施工合同约定按实结算工程款的主张，本院予以支持。对于涉案南洲大道排水工程的造价，经湖南新弘基工程项目管理有限公司鉴定为77939340.69元。该鉴定报告鉴定程序合法，鉴定人员资质齐全，鉴定意见也无明显不当，虽渌口公司对该鉴定报告提出了异议，湖南新弘基工程项目管理有限公司对此做了书面回复，并派专人在庭审中作了说明和答复，渌口公司也未提出足够的证据推翻该鉴定报告，故本院对新弘基株鉴字（2018）008号工程造价工程报告予以确认，南洲大道排水工程总造价应以该鉴定报告的鉴定意见为准，即77939340.69元。中太公司与渌口公司均主张根据《南洲大道排水工程施工合同》第六条第2款第2项计价依据的约定，应对鉴定意见中的下排水工程及混凝土箱涵工程的造价分别下浮25%和15%，并扣除相应的税后，诉争的工程实际造价应为55265888.27元。《南洲大道排水工程施工合同》第六条第二款第二项计价依据约定了“下排水按总价下浮25%，混凝土箱涵按总价下浮15%（乙方造价部分税金由乙方承担，甲方代扣代交）。”中太公司与渌口公司签订的《南洲新区骨干路网工程建设项目施工合同》关于工程定额及取费的约定除没有下浮的约定外，其计价依据同《南洲大道排水工程施工合同》第六条第2款第2项所约定的计价依据是一致的，再结合本院查明的事实以及湖南省高级人民法院（2017）湘民终139号民事案件的庭审笔录来看，《南洲大道排水工程施工合同》第六条第二款第二项计价依据虽名为双方间关于下排水和混凝土箱涵工程的结算条款和结算依据，但实际是刘奎与中太公司间就涉案工程管理费的约定。因《南洲大道排水工程施工合同》的性质为转包合同，系无效合同，合同自成立时起不具有法律约束力。合同中第六条第二款第二项关于工程款下浮的约定虽属于双方间真实意思表示，但该下浮的法律性质是中太公司违法分包诉争工程而获取的利益，属于非法渔利，故不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款。但因中太公司作为南洲新区骨干路网的总承包人，前期为承揽工程投入了大量的人力、物力，且还垫资支付了巨额的前期征地拆迁费用1.8亿元，另中太公司还需对整个工程的后续质量问题承担担保责任，其在涉案工程承担了部分管理职能，且考虑到中太公司和刘奎对合同的无效均存在一定过错，故关于涉案工程的造价，本院酌情按照下排水工程造价下浮12.5%、箱涵混凝土工程造价下浮7.5%进行结算。涉案工程下排水工程造价经司法鉴定共计70900640.65元（47780040.99元+23120599.66元），下浮12.5%后，则下排水工程总价为62038060.57元（70900640.65元-70900640.65元×12.5%）；箱涵混凝土工程经司法鉴定总价为3389926.43元，下浮7.5%后，则箱涵工程的总价为3135681.95元（3389926.43元-3389926.43元×7.5%）。那么涉案工程总造价则为68822516.13元（62038060.57元+3135681.95元+2561444.9元+1087328.71元）。另中太公司还主张依据合同第六条第二款第二项的约定，涉案工程的税金已由中太公司代缴，该部分应当从工程款中予以扣除。因双方在合同中约定了乙方（即刘奎）造价部分税金由乙方承担，甲方（即中太公司）代扣代交，虽合同无效，但该条关于税金的约定系双方间的真实意思表示，且缴纳税款是属于每个公民和企业应当履行的义务，故涉案工程的税金应由刘奎承担。关于税率，中太公司在庭后递交了其与株洲县人民政府间的建筑行业统一发票，主张涉案工程的税率为5.51%，该主张与各方当事人在庭审过程中所述称的涉案工程税率在5%到6%左右基本吻合，故本院确认涉案工程的税率为5.51%，涉案工程应当由刘奎承担的税金为3792120.64元（68822516.13元×5.51%）。扣除中太公司已累计支付给刘奎的工程款55849346元和中太公司应当代缴的税金3792120.64元外，中太公司还需向刘奎支付工程款9181049.49元（68822516.13元-55849346元-3792120.64元）。其次关于利息，虽中太公司主张施工合同系无效合同，其不应承担支付利息的责任。但由于中太公司逾期支付工程款，造成刘奎资金占用的利息损失是客观存在的，且利息是属于法定孳息，中太公司应当承担刘奎的利息损失。施工合同第七条工程价款支付第1款第（3）项约定，工程结算经审计及相关部门审定后1年内，甲方支付工程结算造价（双方确认后的工程造价95%），预留5%余款作为保修金带合同保修期届满乙方无质量缺陷和履行保修责任后按合同无息返还给乙方。2015年12月28日，中太公司与渌口公司就涉案工程通过内审结算，确认涉案工程的造价，虽该内审结算确认的造价并没有成为本案最终结算的依据，但中太公司与渌口公司之间就包括涉案工程在内的南洲大道工程一直没有进行财评结算，且没有结算的责任并不在于刘奎，故本院确认2015年12月28日为工程结算经审计及相关部门审定的日期，中太公司应在2015年12月28日后的1年内也即2016年12月27日前支付刘奎61778875.72元{（68822516.13元-68822516.13元×5.51%）×95%}，而中太公司仅支付了刘奎50849346元（不含2019年1月31日刘奎申请先予执行并已执行到位的5000000元），中太公司尚差10929529.72元（61778875.72元-50849346元）未支付，故中太公司应以10929529.72元为基数，自2016年12月28日起按照同期中国人民银行贷款利率向刘奎支付利息至实际支付完毕之日止。另关于保修金，施工合同第十三条第一款约定：“本工程质量保修期为通过竣工验收并移交甲方使用之日起保修期限根据国家相关规定执行。”依照《建设工程质量管理管理》（2017年10月7日修正版）第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为......（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年.......”故本案涉案工程的保修期限为2年，因涉案工程在2015年9月25日验收合格，那么涉案工程的保修期应至2017年9月24日，中太公司应在2017年9月24日前将工程款的5%即3251519.77元{（68822516.13元-68822516.13元×5.51%）×5%}支付给刘奎。虽双方在合同第七条第1款第3项约定了保修金在保修期内无息返还给刘奎，但中太公司并未如约将保修金返还给刘奎，故中太公司应按照3251519.77元为基数自2017年9月25日起按中国人民银行同期贷款利率向刘奎支付利息至实际支付偿清之日止。综上所述，中太公司应当向刘奎支付逾期付款利息的具体计算方式为：以10929529.72元为基数，自2016年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至2017年9月24日；以14181049.49元（10929529.72元+3251519.77元）为基数，自2017年9月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至2019年1月30日；2019年1月31日，刘奎申请的先予执行的5000000元已支付到位，故中太公司则应自2019年1月31日起以9181049.49元（14181049.49元-5000000元）为基数按同期中国人民银行贷款利率向刘奎支付利息至实际支付完毕之日止。三、关于渌口公司是否应当承担支付刘奎工程款及利息的责任，如需承担，该承担怎样的责任的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、第二款的规定，实际施工人可以向发包方和承包方主张欠付的工程款，发包方在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。虽渌口公司与刘奎间并不是合同的相对方，但其间存在事实上的施工关系，刘奎作为实际施工人已全部完成施工任务且涉案工程早已实际投入使用并经验收合格。在工程验收合格后，直至刘奎起诉主张工程款之前的数年时间里，中太公司和渌口公司并未积极组织进行结算和评审，也无证据反映中太公司积极地向渌口公司主张工程款的权利，中太公司的行为显属怠于行使权利，从而造成实际施工人的刘奎权益受损，故渌口公司作为总发包人应在其欠付中太公司的工程款及利息的范围内对刘奎承担连带给付责任。虽渌口公司提供了支付明细以证明其已支付给了渌口公司7.4亿，远远超过了其与中太公司间合同约定的6.93亿。但一方面该支付明细还囊括了渌口公司与中太公司间的财务费用，而渌口公司与中太公司间签订的合同约定了南洲大道骨干路网的工程款包括了前期费用、工程费用、财务费用，合同中所约定的6.93亿工程概算款并不含财务费用，而渌口公司实际也并没有依据双方合同所约定的BT模式向中太公司支付款项；另一方面，南洲大道是一个综合配套工程，除刘奎外的尚还有十多个实际施工人参与南洲大道的施工，而在渌口公司的付款明细中，除了向刘奎支付工程款外，还有向其他实际施工人付款的明细，而渌口公司和中太公司并未提供证据证实其与其他实际施工人间是否已完成结算，而无法证实其支付给其他实际施工人间的工程款是否超出合同所约定的价款；再一方面，渌口公司与中太公司就南洲大道骨干路网工程迟迟没有完成财评，无法对南洲大道骨干路网工程的造价进行确认。再结合涉案工程南洲大道排水工程合同虽约定造价预定为3000万元，但经鉴定其实际造价已达77939340.69元，远超合同预计，故本院有理由相信南洲大道骨干网整个工程的造价会超过中太公司与渌口公司合同所约定的6.93亿。故渌口公司提供的付款明细并不能证明该支付款项已全部包括了涉案南洲大道排水工程的全部款项，也无法证实渌口公司向中太公司已全部支付完南洲大道整个工程的工程款，故渌口公司应当在应付而未付中太公司工程款的范围内对中太公司欠付刘奎工程款及利息承担连带给付责任。本案经本院主持调解，各方不能达成一致。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条、第六十四条的规定，判决如下：一、限中太建设集团股份有限公司在本判决生效后十五日内向刘奎支付所欠工程款合计9181049.49元，并支付逾期付款利息。逾期付款利息具体计算标准为：以10929529.72元为基数，自2016年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至2017年9月24日；以14181049.49元为基数，自2017年9月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至2019年1月30日；2019年1月31日，刘奎申请的先予执行的5000000元已支付到位，故中太公司则自2019年1月31日起以9181049.49元为基数按同期中国人民银行贷款利率向刘奎支付利息至实际支付完毕之日止；二、株洲渌口经济开发区产业发展有限公司在应付而未付中太建设集团股份有限公司工程款的范围内对本判决第一项向刘奎承担连带支付责任；三、驳回刘奎的其他诉讼请求。如未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付逾期期间的利息。本案案件受理费177250元,财产保全费5000元，先予执行费5000元，司法鉴定费342000元，合计529250元；由刘奎负担227050元，中太建设集团股份有限公司和株洲渌口经济开发区产业发展有限公司共同负担252200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  石安旭审判员  陈 蓉审判员  梁雄文二〇一九年三月二十八日法官助理黄洪波书记员文宇