江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣01民终3372号上诉人（原审被告）：杨小平，男，汉族，1979年6月22日出生，江西省进贤县人，住江西省南昌市进贤县。上诉人（原审被告）：徐洪文，男，1972年8月28日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。上诉人（原审被告）：邹勤民（又名邹群民），男，1969年8月18日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。委托诉讼代理人：付自根，江西飞鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛青红，男，1969年9月18日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。委托诉讼代理人：熊向飞，进贤县罗溪镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江西腾斌实业有限公司，住所地江西省南昌市进贤县民和镇。法定代表人：支腾斌，总经理。上诉人杨小平、徐洪文、邹勤民因与被上诉人薛青红、江西腾斌实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2018）赣0124民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。杨小平、徐洪文、邹勤民的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支付工程款43483.2元；2、本案一审、二审诉讼有关的费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定三上诉人在结算后，未向被上诉人薛青红支付工程款701220元是错误的。1、本案的事实：2014年上诉人杨小平、徐洪文、邹勤民三人与被上诉人江西腾斌实业有限公司签订了《建筑工程施工合同》约定被上诉人江西腾斌实业有限公司将泉岭新城商业街商住楼7、8、9号楼土建施工工程发包给上诉人杨小平、徐洪文、邹勤民三人，由其三人承建。2014年12月3日，上诉人杨小平、徐洪文、邹勤民三人以上诉人杨小平的名义与被上诉人薛青红签订了《建设工程分项工程木工施工承包合同》，约定以泉岭8号楼与9号楼伸缩缝之间，9号楼4楼、5楼的房产各一套（房产单价按2290元/平方米计价抵扣部分工程款），现浇完工后三日内分三次支付240000元工程款，合同还就其他事项进行了约定。上诉人依约支付了240000元工程，并就合同约定的房产积极办理房产备案登记手续。2018年2月12日，双方经过核算，总工程量的工程款为941220元，实际完成总工程量的90%，应付工程款847098元，扣除已付的240000元，两套房产抵扣的工程款563614.8元（合同约定的2290元/平方米X123.06平方米+2290元/平方米X123.06平方米=563614.8元），故还有43483.2元未支付，而不是原审判决认定的701220元未支付。2、上诉人杨小平、徐洪文、邹勤民三人与被上诉人薛青红签订了《建设工程分项工程木工施工承包合同》中约定的以房产抵扣工程款的约定合法有效，双方应当按约定履行。以房抵工程款属双方意识表示一致，应当认定其效力。以房抵工程款协议为当事人对欠付工程款进行结算的约定，性质上属于发包人与承包人对债权债务的清理。上诉人应支付被上诉人薛青红工程款43483.2元，同时将涉案房产过户到被上诉人薛青红名下。被上诉人薛青红辩称，邹勤民、杨小平、徐洪文的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。１、因上诉人杨小平、徐洪文、邹勤民与被上诉人薛青红均系无合法建筑工程资质的自然人，当事人签订的《建设工程分项工程木工施工承包合同书》因违反《建筑法》就施工企业资质管理、禁止违法分包的强制性规定应予认定为无效。2、上诉人杨小平、徐洪文、邹勤民与答辩人薛青红在案涉工程尚未开始开工建设、工程款尚未结算、债务尚未明确，房屋价值尚未确定的情形下，债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，属于《物权法》禁止的流质、流押条款，《建设工程分项工程木工施工承包合同书》关于以房抵工程款的约定应予认定为无效约定。3、上诉人杨小平、徐洪文、邹勤民未能提供案涉房屋已取得建设规划许可的凭证、取得销售许可及房屋质量合格证书、房屋产权证，属于《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条第六款规定禁止交易转让的房屋，上诉人与答辩人以房抵工程款的约定因违反法律强制规定而无效。请求驳回上诉、维持原判。江西腾斌实业有限公司未提交书面答辩意见。薛青红向一审法院起诉请求：1、判决杨小平给付原告工程款701220元；2、判决被告徐洪文、邹群民、江西腾斌实业有限公司就上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2014年被告杨小平、徐洪文、邹群民三人与被告江西腾斌实业有限公司签订了一份《建筑工程施工合同》，合同约定被告江西腾斌实业有限公司将泉岭新城商业街商住楼7、8、9号楼土建施工工程发包给被告杨小平、徐洪文、邹群民三人，由其三人承建。2014年12月3日，被告杨小平、徐洪文、邹群民三人以被告杨小平名义与原告签订了一份《建设工程分项工程木工施工承包合同书》，合同约定将该工程中的木工施工项目分包给原告施工，约定工期180天，工程单价按97元/平方米计算。杨小平与原告约定以泉岭新城8号楼、9号楼伸缩缝之间，9号楼4楼和5楼的房屋各一套（房屋单价按2290元/平方米计价）抵扣原告部分工程款，现浇完工后三日之内，分三次支付原告工程款，每次80000元，剩余工程款在内外墙粉刷完后一个月内付清。合同还就其他事项进行了约定。合同签订后，原告组织人员进场施工。施工中，原告按被告要求增加部分工程量，除原合同约定的工作外，原告还在合同约定以外组织人员完成了基础超深展开面积模板施工任务100平方米（共同约定工价按50元/平方米计价）、７号楼基础部位模板施工工时108个工（共同约定工价按每个工280元计价）施工任务。施工中，泉岭新城商业街商住楼7、8、9号楼因故未能封顶，后该工程全面停工。至今，被告杨小平、徐洪文、邹群民三人向原告支付工程款240000元。2018年2月12日，被告杨小平、邹群民与原告进行对帐核算，确认原告已经完成木工施工面积9340平方米计工程款905980元（按9340平方米*97元/平方米计算）、基础超深展开面积100平米方计工程款5000元（按100平方米*50元/平方米计算）、7号楼基础工程用工108个工，计为30240元（按每个工280元计算），以上合计工程款为941220元。当日，被告杨小平、邹群民向原告出具了结算单。结算后，三被告未向原告支付工程款，亦未按合同约定将双方约定的房屋备案或登记在原告名下。后本案所涉的工程款经原告多次向被告催收均未果，故原告向法院起诉。另查明：本案的原告及被告杨小平、徐洪文、邹勤民均无相应的建设施工质证及上岗证。本案原告与被告按合同约定以房抵工程款的房屋至本案辩论终结前，被告未提供该房屋的合法权证。一审法院认为，被告江西腾斌实业有限公司将其泉岭新城商业街商住楼7、8、9号楼土建施工工程发包给被告杨小平、徐洪文、邹勤民施工，而被告杨小平、徐洪文、邹勤民又再次将其中的木工施工工程部分转包给本案原告，由于原告没有施工资质，该工程分项转包协议违反法律禁止性规定，属无效合同。虽建设工程施工分包合同无效，但木工施工工程双方已结算，承包人请求按约定支付工程款的应予支持。本案被告杨小平、徐洪文、邹勤民系合伙关系，原告完成工程量已经原告与被告杨小平、邹勤民签字确认，原告系上述木工施工工程的实际施工人，依法可按合同约定和法律规定主张权利，对原告的主张，一审法院依法予以支持。对于被告徐洪文提出其不是本案的8、9号楼系被告杨小平、邹勤民发包给原告施工的，与其无关的辩称，因其未提供充分的证据予以证明，一审法院不予支持；原告向被告江西腾斌实业有限公司主张工程款，依照法律规定，被告江西腾斌实业有限公司作为违法转包人，对于被告杨小平、徐洪文、邹勤民因完成该分包工程所欠付原告的工程款应承担连带责任。关于被告提出工程款应按双方签订的协议约定用房屋抵扣的辩称，因被告在本案法庭辩论终结前未提供相应的证据证实本案所涉的房屋系被告合法所有且被告有完全的处分权，故对于被告的该项辩称，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨小平于本判决生效之日起十日内给付原告薛青红工程款701220元；二、被告徐洪文、邹勤民对前述款项承担连带清偿责任；三、被告江西腾斌实业有限公司在欠付被告杨小平、徐洪文、邹勤民的工程款范围内对第一款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10812元，由被告杨小平负担。二审审理期间，双方当事人对一审法院认定的事实没有异议。但上诉人提出一审开庭庭审时已经确认了双方决算工程款是按决算单上的90%计算工程价。一审庭审笔录94页显示工程量仅仅完成了合同约定的90%，所以工程价款也应按照双方签订的决算单的90%计算。但一审庭审笔录记载的是双方确认了工程量仅完成了合同约定的90%。对2018年2月12日杨小平、邹群民签字的总面积9340平方米是薛青红已经完成的木工施工面积还是施工图纸面积双方存在争议，上诉人未能在二审法院要求的举证期限内提交涉案施工图纸以证实9340平方米是施工图纸上的面积而不是薛青红已经完成的木工施工面积。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，一、关于工程量和工程价款的认定：虽然2014年上诉人杨小平、徐洪文、邹群民三人与被上诉人江西腾斌实业有限公司签订的《建筑工程施工合同》以及上诉人杨小平、徐洪文、邹群民三人与被上诉人薛青红签订的《建设工程分项工程木工施工承包合同书》因违反《中华人民共和国建筑法》就施工企业资质管理、禁止违法分包的强制性规定应认定无效，但木工施工工程双方已结算，实际施工人请求按约定支付工程款依法应予支持。上诉人杨小平、徐洪文、邹群民主张2018年2月12日杨小平、邹群民签字的总面积9340平方米是施工图纸面积，薛青红已经完成的木工施工面积应按实际完成工程量即按总面积9340平方米的90%计算，但上诉人杨小平、徐洪文、邹群民未能在二审法院要求的举证期限内提交涉案施工图纸以证实其主张。在民事诉讼中，当事人有义务对自己的主张提供充分的证据加以证明，否则将承担其主张不能成立的法律后果，故上诉人杨小平、徐洪文、邹群民三人关于工程量和工程价款的上诉不能成立，本院不予支持。现被上诉人薛青红以2018年2月12日杨小平、邹群民签字的工程量清单证明其已完工工程量，在无相反证据推翻该签字确认的工程量的情况下，一审法院以2018年2月12日杨小平、邹群民签字的工程量清单计算被上诉人薛青红已经完成工程量和工程价款，处理正确，本院应予以维持。二、关于以房产抵扣工程款的认定：因上诉人杨小平、徐洪文、邹群民三人在本案法庭辩论终结前未能提供相应的证据证实本案所涉的房屋系其合法所有且有完全的处分权，且以房抵债违反了法律禁止性规定，故对于其该项上诉，本院亦不予支持。综上所述，邹勤民、杨小平、徐洪文的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10812元由上诉人杨小平、徐洪文、邹群民自行承担。本判决为终审判决。审 判 长 曹成云审 判 员 周中瑞审 判 员 罗云奇二〇一九年三月二十二日法官助理 邓 映书 记 员 朱 谦