宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终23号 上诉人（一审被告）：浙江创业建设工程有限公司。住所地：浙江省浦江县亚太大道**。 法定代表人：黄佳良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘增顺，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：伍嘉伟，宁夏合天律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：李德森，男，汉族，1962年12月17日出生，个体，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 委托诉讼代理人：张雨真，宁夏三略律师事务所律师。 一审被告：浙江创业建设工程有限公司宁夏分公司。住。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区广实巷北环批发市场****楼/div> 法定代表人：陈国海，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘增顺，男，浙江创业建设工程有限公司员工。 上诉人浙江创业建设工程有限公司（以下简称创业公司）因与被上诉人李德森及一审被告浙江创业建设工程有限公司宁夏分公司（以下简称创业宁夏分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人创业公司的委托诉讼代理人刘增顺、伍嘉伟，被上诉人李德森及其委托诉讼代理人张雨真，一审被告创业宁夏分公司的委托诉讼代理人刘增顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 创业公司上诉请求：1.请求撤销银川市中级人民法院（2018） 宁01民初503号民事判决第一项，改判创业公司不承担工程款及利息。2.一、二审诉讼费用由李德森承担。事实与理由：2017年9月20日创业宁夏分公司与李德森签订了《房屋抵付工程款协议》，创业宁夏分公司已将宁夏银川龙马房地产开发有限公司（以下简称龙马公司）给其抵顶工程款的艾依阳光城11号楼7套房屋作价393万元支付给李德森作为部分工程款，龙马公司己将相关手续办理至李德森或李德森指定的第三人名下，龙马公司已向房屋所有人出具了收据并签订了《龙马阳光城项目认购协议书》。案涉《建筑外保温、真石漆工程施工合同》第六条第二款约定，创业公司支付给李德森工程款100万元现金后，剩余工程款竣工验收后以龙马・艾依阳光小区11号楼商品房抵顶，若一楼层不够抵顶，可继续以本楼其他层抵顶。综上，创业公司认为一审法院在认定事实错误的情况下判令创业公司以现金方式向李德森支付部分程款及利息违反双方约定。 李德森辩称，创业公司在一审法庭辩论终结前依然未将艾依阳光城11号楼7套房屋抵顶于李德森名下，创业公司认为已经将房屋抵顶给李德森的诉请有违事实，应当支付李德森工程款6415000元及利息。现涉案房屋均已抵押给长城资产管理公司，涉案7套房屋无法办理过户，房屋抵顶协议无法实现，不应继续履行。案涉《建筑外保温、真石漆工程施工合同》已被法院认定为无效，所以合同中关于付款方式的约定同样无效，创业公司要求继续以房屋抵顶所有工程款，无事实和法律依据。房屋抵付工程款协议系2016年9月6日签订，而非创业公司所说的2017年9月12日签订，2017年9月2日仅是当时创业宁夏分公司的副总胡建华在催促龙马公司尽快办理房屋过户时签字的时间。 创业宁夏分公司述称，同意创业公司的上诉请求及事实理由。在合同履行中，李德森未按合同约定办理房屋的抵顶手续，违约在李德森，本案不存在支付利息的事实。 李德森向一审法院起诉请求：1.创业公司、创业宁夏分公司共同向李德森支付工程款6415000元及利息584834元（利息自2016年12月1日至2018年6月1日，年利率6%，主张至判决之日）；2.创业公司、创业宁夏分公司共同向李德森支付电动吊篮使用费20万元及利息18233元（利息自2016年12月1日至2018年6月1日，年利率6%，主张至判决之日）；3.本案诉讼费由创业公司、创业宁夏分公司承担。 一审法院认定事实：2015年9月22日，李德森与浙江创业建设工程有限公司龙马艾依阳光项目部签订一份《建筑外保温、真石漆工程施工合同》，合同约定由李德森承包施工艾依阳光小区12#、13#、14#、15#号楼的外墙保温及真石漆工程，承包方式为包工包料（含电动吊篮），按实际施工面积每平方米190元计价（包含每平方米5元吊篮费），本工程无进度款，李德森垫资施工至工程全部结束，15日内创业公司付给李德森工程款100万元现金，剩余工程款以艾依阳光小区11#商品房抵顶，保修金按总价5%计，保修期两年。白玉作为浙江创业建设工程有限公司龙马艾依阳光项目部代理人在合同上签名并盖有浙江创业建设工程有限公司龙马艾依阳光项目部印章。合同签订后，李德森进行施工。2016年龙马艾依阳光项目竣工。2017年12月12日，李德森与创业宁夏分公司负责人陈国海及施工合同签订人白玉进行结算并签订一份《龙马艾依阳光项目李德森班工程结算单》，创业宁夏分公司应付李德森工程款合计7639500元，扣除试验费5万元及保修费379475元，实际应支付李德森工程款720万元。2016年9月6日李德森与创业公司、创业宁夏分公司签订一份《房屋抵付工程款协议》，协议约定创业公司、创业宁夏分公司将龙马阳光城11号楼7套房屋以3937330元的价格抵付给李德森，用以支付拖欠李德森的工程款。2017年9月6日，创业公司向银川龙马公司发出《委托房屋备案协议》，委托龙马公司将上述7套房屋中的11号楼802室备案至案外人丁学刚名下。2018年1月8日，创业公司向龙马公司发出《房屋备案申请》，要求龙马公司将11号楼802室备案至李德森指定的丁学刚名下。至法庭辩论终结前，创业公司、创业宁夏分公司未能将房屋抵顶给李德森或李德森指定的人。 一审法院认为，李德森与创业宁夏分公司签订的《建筑外保温、真石漆工程施工合同》因李德森未取得建筑施工企业资质，系无效合同。李德森按约履行了合同义务并将案涉工程交付创业公司使用。李德森要求按李德森与创业公司签订的《龙马艾依阳光项目李德森班工程结算单》支付工程款符合法律规定，予以支持。创业宁夏分公司应当支付工程款并承担相应的违约责任。案涉工程项目已经结算，且有创业宁夏分公司负责人签字；同时创业宁夏分公司、创业公司已向李德森支付了部分工程款。创业公司申请对工程进行造价鉴定不符合法律规定，不予支持。因创业公司、创业宁夏分公司未向法庭提供证据证明其向李德森支付工程款的数额，故以李德森自认创业公司、创业宁夏分公司向李德森支付工程款785000元认定。创业宁夏分公司应向李德森支付工程款6415000元。因创业宁夏分公司是创业公司的分公司，李德森要求创业公司承担创业宁夏分公司的付款义务符合法律规定，予以支持。因《建筑外保温、真石漆工程施工合同》无效同时至法庭辩论终结前，创业公司、创业宁夏分公司未能将抵顶房屋办理在李德森或李德森指定的人名下；创业公司、创业宁夏分公司认为应按合同约定以房抵顶工程款的抗辩理由不予采信。因李德森提供的证据不能认定案涉工程准确的竣工验收时间和实际交付时间，一审法院以双方结算时间2017年12月12日作为计算利息的起算时间。因李德森提供的证据不能证明双方就使用吊篮达成合意且吊篮使用费数额明确，李德森要求创业公司、创业宁夏分公司支付吊篮费20万元及利息18233元的诉讼请求无事实依据，不予支持。综上，李德森的诉讼请求部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、创业宁夏分公司、创业公司于判决生效之日起十日内向李德森支付工程款6415000元、利息（利息以6415000元自2017年12月13日至本判决确定的给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回李德森的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62326元、财产保全费5000元，由李德森负担2326元，由创业宁夏分公司、创业公司负担65000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：汇丰祥公司提交的《联系函》是龙马公司向创业公司出具，而非向李德森及李德森指定的单位或个人出具，不予采信；《龙马阳光城项目认购协议书》（复印件）7份不能证明案涉7套房屋已抵顶完成，不予采信；《证明》复印件2份不能证明房屋已抵顶完成，对证明目的不予采信；马超与马亮房屋流转证明打印件2份、业主登记信息表打印件2份、资料物品领收清单打印件、房屋交接签收书打印件均为复印件，且无龙马公司盖章确认，不予采信。李德森提交的（2018）宁0106民初4205号民事判决书予以采信，该证据能够证明案涉房屋未抵顶给李德森。本院应李德森申请向银川市不动产登记事务中心调取的《查询情况说明》载明：“经查阅不动产登记系统信息，金凤区宁安大街西侧龙马阳光城11号楼802、803、2601、2603、2201、2202、2203室于2015年12月10日办理在建工程抵押，抵押权人为中国长城资产管理公司。” 对一审法院查明的其他事实，本院依法应予以确认。 本院认为，因李德森未取得建筑施工企业资质，李德森与创业宁夏分公司签订的《建筑外保温、真石漆工程施工合同》无效。但李德森与创业公司签订的《龙马艾依阳光项目李德森班工程结算单》《房屋抵付工程款协议》系双方真实意思表示，合法有效。本案二审的争议焦点问题是：创业公司应否承担支付工程款及利息的责任。现评析如下： 创业公司上诉主张其实际己将案涉7套房屋作价3937330元作为部分工程款支付给李德森。但创业公司提交的《房屋抵付工程款协议》《龙马阳光城项目认购协议书》等证据不能证明其已将该7套房屋办理至李德森或李德森指定的人名下。且该7套房屋现已抵押给中国长城资产管理公司，客观上《房屋抵付工程款协议》《龙马阳光城项目认购协议书》已无法履行。李德森对创业公司享有的该7套房屋对应的价款3937330元的债权不能消灭，创业公司应以现金方式向李德森承担支付工程款的责任。创业公司主张应扣除该7套房屋对应的价款3937330元后继续以龙马.艾依阳光小区11号楼商品房抵顶工程款，创业公司不应向李德森以现金方式支付工程款及利息的上诉理由不能成立。 综上，创业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56705元，由浙江创业建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 何 莉 审判员 宋成祥 审判员 张娜瑞 二〇一九年三月七日 书记员 卢 杰