浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终6530号 上诉人（原审被告）：杜德宏，男，1975年8月11日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：陈旭丽，金华市金东区真理法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈仕刚，男，1948年3月24日出生，汉族，住浙江省永康市，现住浙江省永康市。 委托诉讼代理人：李应依、胡华杰，浙江陈志毅律师事务所律师。 原审被告：杜关土，男，1947年9月9日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上诉人杜德宏因与被上诉人陈仕刚、原审被告杜关土合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2018）浙0784民初6226号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜德宏上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回陈仕刚的诉讼请求；二、案件受理费由陈仕刚负担。事实和理由：一、一审判决认定事实认定不清。杜德宏与陈仕刚之间是委托投资关系，并非借款。涉案38万元是陈仕刚自愿投资到上海某公司，陈仕刚在投资过程中亲自与其推荐投资人程丽娟一起到过上海公司，对投资事项、模式进行了全面了解。之所以将款项打入杜德宏账户，是由于投资模式造成。杜德宏收到款项后，已经按公司的投资模式分别打给钟新民、蒋云峰等人。陈仕刚实际投资为45万元，按公司的投资模式其中7万元系投资人自己应拿的投资分红，故陈仕刚事先扣除了该7万元，实际投入38万元。据此，涉案款项是陈仕刚的投资款，杜德宏只是为陈仕刚转手交易而已，不应负返还投资款的法律责任，投资风险应由陈仕刚自行承担。二、一审隐瞒杜德宏提交的录音证据，导致错判。一审中，杜德宏已经向法院提交了与陈仕刚的通话录音，该录音能证明涉案38万元系陈仕刚自愿投资的投资款而非借款，更不是其他款项。而一审却未将该证据体现在判决书中，导致错判。三、一审判非所请。陈仕刚提出的诉讼请求为：“依法判令两被告返还投资款人民币38万元及利息损失……”，而一审判决主文第一项却为：“返还原告借款人民币38万元及利息损失……”，明显判非所请。 陈仕刚辩称，一审法院认定本案的事实清楚，证据充分，杜德宏经营理财投资生意并向陈仕刚承诺高额回报。为此陈仕刚于2016年10月份始先后向杜德宏指定账户汇款3笔，分别是5万元、25万元、8万元，共计38万元。但至今杜德宏未有将上述款项及投资分红所得返还给陈仕刚。针对上诉所称的陈仕刚和杜德宏一起去上海造访所谓的“上海公司”其实是为了从侧面了解杜德宏的资信问题，考察杜德宏的抗风险能力，并不是指定对“上海公司”投资。如真是对“上海公司”投资，既然已去上海考察，那么应该直接汇入该公司账户，案涉款项全部汇入杜德宏账户不符合交易习惯。退一万步讲，就算是陈仕刚委托杜德宏对“上海公司”进行投资，款项已经汇给杜德宏，杜德宏应该承担已汇入“上海公司”的举证责任，一审中杜德宏提交的证据都是针对个人的汇款，且无法查实这些人的身份，也排除不了是杜德宏与这些人的私人债务债权往来，且时间分散，数额与案涉金额不一致。一审中杜德宏未提交过录音证据，应自行承担逾期举证或举证不能的不利后果。关于判决书中提到的借款，陈仕刚在起诉的时候明确写的是投资款，判决书有可能是笔误造成的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回杜德宏的上诉请求。 杜关土未作陈述。 陈仕刚向一审法院起诉请求：一、依法判令杜德宏、杜关土返还投资款人民币38万元及利息损失（从2016年12月20日起按欠款总额的年利率6%计算至还清全部款项止）；二、由杜德宏、杜关土承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：因陈仕刚委托杜德宏进行投资理财，陈仕刚按杜德宏亲笔书写的“中国农业银行义乌市苏溪支行、6228480389417946875、杜关土”指定账号分别于2016年10月31、12月5日、12月19日将5万元、25万元、8万元，共计款项38万元整汇入杜关土的账户，用于投资理财。但至今杜德宏未有将上述款项及投资分红所得返还给陈仕刚。 一审法院认为，因陈仕刚委托杜德宏进行投资理财，陈仕刚分别于2016年10月31日、12月5日、12月19日将5万元、25万元、8万元，共计款项38万元整汇入杜德宏指定的账户，用于投资理财。但至今杜德宏未有将上述款项及投资分红所得返还陈仕刚的事实清楚、证据充分，予以认定。杜德宏也未有充分证据证明其已将陈仕刚的款项汇给相关公司，应承担举证不能的责任。杜德宏理应返还相关款项并赔偿利息损失。但杜关土仅是陈仕刚按杜德宏的指令将款汇入其账户，该款并不是由其占有，而实际是由杜德宏占有使用。对陈仕刚要求杜关土与杜德宏共同承担返还相关款项并赔偿利息损失的诉讼请求，不予支持。杜德宏提出“陈丽娟带陈仕刚到上海投资，陈仕刚应与其一起向上海公司起诉追讨”的抗辩意见，意见不足，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、由杜德宏在判决生效后十日内返还陈仕刚投资款人民币38万元及利息损失（从2016年12月20日起按年利率6%计算至款清之日止）；二、驳回陈仕刚的其他诉讼请求。如未按判决确定的期限履行金钱支付义务依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，应当加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费3757元（已减半收取），由杜德宏负担。 二审中，杜德宏向本院提交以下证据：一、（2018）浙0784民初3229号案卷材料，证明陈仕刚曾以借款事实起诉杜德宏，但经庭审查明，案涉款项在事实上并非系借款，陈仕刚撤回起诉。而本案陈仕刚重新起诉后，法院仍以借款事实裁判，明显错误。二、光盘1个及录音摘录2页，证明从杜德宏姐夫葛金荣与陈仕刚的通话中能清楚地得知，陈仕刚对本案投资的项目几经考察，确定投资意向，才将向上海公司投资的款项通过杜德宏的账户转交。事实上，杜德宏在其中仅充当“转手人”的角色，对于本案款项杜德宏不存在法律规定的归还义务。三、陈仕刚提供的成员名单、部分成员身份信息及名单费用计算清单各1份，证明陈仕刚为上海投资项目物色成员，并将儿子陈银雷和陈银丰也列入其中，一组成员8人，算上陈仕刚本人这一组共9人，按每人5万元的标准算共计45万元，另扣除陈仕刚本人应得的收益7万元后，共应支付投资款38万元。四、公司成员架构图1份，证明陈仕刚于2017年1月10日晋升主任级别，其所提供的成员名单均列入投资考核名单之中，说明杜德宏所称的投资事项并非子虚乌有，是确实存在的事实。陈仕刚质证认为，一、对证据一真实性无异议，本案陈仕刚是以返还投资款为由重新提出起诉。二、对证据二的三性均有异议，通话录音中的葛金荣跟陈仕刚并不相识。包括录音中也可以听到，陈仕刚年事已高对于普通话的认知也不是非常清楚，且对于葛金荣这些诱导性的发问，陈仕刚有些是虚假表示，因为跟葛金荣并不认识。三、对证据三、四的三性均有异议，当时陈仕刚打款给杜德宏时，杜德宏称因投资需要向陈仕刚索取了部分人（陈仕刚的亲戚朋友）的名字和身份证信息，但陈仕刚不知这些信息是做何用。如果真的打款给上海公司，为什么没有公司的签章，且负责人签字的真实性无法确认，也无法得知这些人的身份信息和职位。本院认为，一、证据一系一审法院档案材料，对真实性予以确认。杜德宏提出本案一审法院仍以借款进行裁判，导致错判，但根据陈仕刚本案一审中提出的诉请及一审判决的说理内容来看，一审判决主文将本案款项性质书写为“借款”应属于笔误。二、证据二系电话录音，从通话者的交谈内容看，主要以葛金荣问话为主，陈仕刚附和较多，并不能得出涉案款项系陈仕刚直接投资“上海公司”的事实，故对该证据本院不予认定。三、证据三、四系人为书写材料，陈仕刚不予认可，杜德宏也无法证明内容的真实性，故本院不予认定。 经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为涉案款项是否系陈仕刚委托杜德宏进行投资，杜德宏是否应当承担返还款项的责任。杜德宏认为，涉案款项系陈仕刚自行投资“上海公司”进行理财，杜德宏只是借用父亲账户给陈仕刚使用而已。从本案查明事实看，陈仕刚虽同杜德宏去过上海考察，但陈仕刚将涉案款项汇入了杜德宏指定的账户，如陈仕刚自行投资“上海公司”，投资款项应直接汇入“上海公司”，而无需通过杜德宏周转。且杜德宏收到涉案款项后也未能提供证据证明已汇入其所称的“上海公司”。据此，杜德宏提出的涉案款项是由陈仕刚自行投资“上海公司”依据不足，一审认定涉案款项是陈仕刚委托杜德宏进行投资理财，符合已查明案情的实际。杜德宏在接收陈仕刚投资款后，未提供证据证明进行合理投资，故一审认定由杜德宏返还投资款并承担利息损失并无不当。 综上，杜德宏提出的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7514元，由杜德宏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  金 桦 审 判 员  杜月婷 审 判 员  盛 伟 二〇一九年三月十九日 代书记员  吕倩茜