陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 (2019)陕01民终145号 上诉人（原审原告）孔德全，男，汉族，1962年11月25日生。委托代理人卫碧涛，陕西丰瑞律师事务所律师.被上诉人（原审被告）李彬，男，汉族，1972年10月30日生。委托代理人王伟，陕西维秉律师事务所律师。上诉人孔德全因与被上诉人李彬合伙协议纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初3012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审经审理查明，一、关于双方是否是合伙关系的问题，2016年5月19日孔德全与李彬签订《合伙协议书》，协议明确约定了合伙期限、出资比例、利润分配、合伙事物负责人执行人等内容，此外还对双方的权利义务进行了划分，即孔德全全权负责整个瑞和安惠项目管理有限公司新疆分公司（以下简称新疆分公司）的运营管理，李彬主要负责和瑞和安惠项目管理有限公司（以下简称总公司）协调对接业务，双方在新疆分公司的经营中责任分工不同，但不能因此否认双方之间合伙关系的确立，李彬辩称是孔德全自行承包经营“瑞和安惠项目管理集团有限公司新疆分公司”，李彬只是利用自身的优势帮助其获得经营新疆分公司的资格，但与总公司签订《承包经营合同》的是李彬，李彬认为二人之间并非真正意义上的合伙的说法缺乏事实依据，该院不予认可。二、关于双方在合伙协议履行过程中是否违约的问题，合伙协议第六条约定：“乙方（孔德全）每年应向总公司上缴经营利润不低于60万元，每半年支付一次，每年共计支付两次……保证金为30万元……”，第八条约定：“甲乙双方同意推选出甲方（李彬）作为合伙事务的负责人，总体负责合伙企业的合伙事务……”,第十三条约定：“由于新疆分公司的成立需总公司提供相应文件，故需要先向总公司支付本协议第六条所述的首次应当支付的经营利润和保证金，该经营利润和保证金乙方（孔德全）应当交付瑞和安惠新疆分公司负责人（李彬）处，由总公司负责人统一交至总公司,上述60万元于2016年5月30日前交至甲方（李彬）”，即合伙企业向总公司交纳经营利润和保证金的资金来源源于孔德全，孔德全应于2016年5月30日前将保证金30万元和前半年经营利润30万元，共计60万元交至李彬手中，再由李彬转交给总公司。2017年3月31日，李彬以个人名义作为承包方与总公司签订《承包经营合同》，合同约定乙方李彬每年上缴承包费不低于40万元，每季度承包费不低于10万元，并于合同签订后十日内，向总公司交纳保证金15万元。该承包经营合同中关于承包费与保证金的约定，均低于双方之间的《合伙协议书》上的约定，但这两份协议分别是不同主体之间签订的，是两份独立的合同，李彬与总公司之间的约定并不影响《合伙协议书》的效力与履行，孔德全也不能以李彬与总公司约定的缴费标准低于自己与李彬之间约定的缴纳标准而不向李彬交付保证金和承包费。根据合同相对性的原则，孔德全负有将上缴总公司的保证金和承包费交予李彬的义务，李彬负有向总公司缴纳保证金和承包费的义务，《合伙协议书》与《承包经营合同》虽是两份独立的合同，但具有先后履行的关联性，即孔德全应按照合伙协议的约定先向李彬履行交付保证金和承包费的义务，进而李彬才能向总公司履行上交保证金和承包费的义务。根据双方《合伙协议书》的约定，孔德全应在2016年5月30日前向李彬交付包含保证金在内的60万元。但孔德全只在2016年5月20日通过银行转账向李彬交付40万元。孔德全称其在2018年8月14日向李彬出具借条借款10万元，相当于孔德全向李彬交付的10万元承包费，由李彬直接代孔德全向总公司缴纳2017年第二季度的管理费，该借条进一步证明，向总公司缴纳承包费的资金来源于孔德全，且孔德全知晓李彬与总公司之间关于承包费为每季度10万元的约定，并非之前双方在合伙协议中约定的每季度15万元，且在合伙协议的实际履行过程中亦是按照每季度10万元缴纳的，即双方签订的《合伙协议书》实际是按照保证金30万元，承包费每季度10万元履行。但该借款未实际发生，李彬并未替孔德全向总公司缴纳这10万元，双方之间借贷关系不成立，不能认定孔德全向李彬交付了10万元承包费，故孔德全主张其向李彬总计交付50万元款项的说法不能成立。李彬于2017年4月1日开始向总公司缴纳承包费及保证金，截止起诉之日，其共向总公司缴纳款项30万元，包括15万元保证金、2017年第二季度承包费10万元以及在2016年6月公司成立初期因需总公司提供相应文件先向总公司支付的费用5万元。2018年1月8日总公司与李彬签订的终止协议书载明，新疆分公司尚欠总公司承包费20万元，即2017年第三、四季度的承包费。孔德全共计给李彬交付的款项为40万元，扣除保证金30万元，另10万元仅能支付一个季度的承包费，孔德全未按照《合伙协议书》约定的时间先向李彬交付承包费，违反了合同义务，导致李彬无法向总公司缴纳2017年第三、四季度承包费，进而使总公司终止新疆分公司的运营，李彬已按《合伙协议书》的约定履行了自己的义务，不存在违约行为。三、对孔德全主张损失2104099.21元的说明。关于该笔费用，包含孔德全三次新疆考察费用35957元，但孔德全举证的车票、发票、收款收据均无法体现有孔德全或新疆分公司的信息，无法证明该笔费用是否是孔德全实际支出及是否用于新疆分公司的运营；购买烟酒礼品18万元，其用途及购买者都无法证明，与该案无关不予认定；另外办公室住房租赁费、购买办公家具设备、员工工资、办公费用、标书胶装费、给李彬汇款等费用，孔德全认为都是用于新疆分公司的经营，依据《合伙协议书》的约定孔德全应当出资180万元，庭审中孔德全表示其已通过上述费用足额出资，即上述支出均是孔德全的出资方式。截止新疆分公司停止运行时，新疆分公司盈利30963.1元，合伙企业处于盈利状态，未有亏损发生，孔德全支出的上述费用属于孔德全对合伙企业的出资，属于合伙企业的财产，并非是合伙企业对外造成的损失。原审法院认为，两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营共同劳动，属于个人合伙。双方之间订有《合伙协议书》，意在成立新疆分公司，并于2016年10月20日领取了营业执照，双方共同投资，共同经营，分工明确，符合合伙企业的条件，不违背法律规定，合伙关系合法成立有效。合伙协议中对双方各自的义务有明确约定，双方均应按照约定诚实履行义务，协议中孔德全负有向李彬交付应上缴给总公司的保证金及承包费的义务，李彬负有与总公司协调对接业务及作为合伙企业的负责人统一向总公司缴纳保证金和承包费的义务，二人在义务履行上具有先后顺序性，《合伙协议书》的履行是《承包经营合同》履行的基础，因孔德全未按时足额先行给李彬支付保证金和承包费，导致李彬无法向总公司上交相应费用，从而使新疆分公司被迫停止经营。因总公司终止与李彬之间的承包协议，新疆分公司的各项业务也停止，新疆分公司将可能被注销，双方之间签订的《合伙协议书》无法继续履行，合同目的已无法实现，故孔德全要求解除《合伙协议书》该院予以支持。其次，合伙的本质是双方共同出资、共同经营、利益共享、风险共担，孔德全对新疆分公司合伙企业出资的同时，应能预见并承担相应的经营风险，孔德全主张的上述损失均为其对合伙企业的出资，投资即有风险，合伙人不能将经营的风险或亏损全部归由其他合伙人承担，且该出资属于合伙企业的财产，并非是合伙企业对外负担的债务或亏损，合伙企业财产的分割应以退货、解散、清算等事由为前提。该案中，李彬在《合伙协议书》的履行中未有违约行为，《合伙协议书》也没有关于违约条款的约定，孔德全要求李彬赔偿损失承担违约责任的主张于法无据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第三十三条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，遂判决：一、解除原告孔德全与被告李彬之间的《合伙协议书》；二、驳回原告孔德全要求被告李彬赔偿损失2104099.21元的诉讼请求。案件受理费23632元，本院减半收取，另一半11816元由原告孔德全承担。宣判后，孔德全不服向本院提起上诉称：1.原审认定由其单方向总公司交纳全部承包费和保证金违背合伙协议约定及客观事实，显属错误。合伙协议书第四条约定：李彬出资20万元及品牌和技术支持，占30%；孔德全以现金出资180万元，占70%。现金出资人民币200万元。第六条约定：孔德全保证每年上缴总公司经营利润不低于60万元。2.合伙协议书共两份，一份是为了双方以合伙方式共同承包经营新疆分公司。通过该公司在新疆地区开展PPP业务，另一份则完全是为了实现涉案合伙协议的目的。由李彬出面和总公司于2017年3月31日签订的《承包经营合同》，因合伙协议在先，无法确定承包费和保证金，故在合伙协议中约定保证金30万元，年承包费60万元。后经与总公司协议确定了保证金15万元，年承包费40万元，现一审认定的承包费和保证金数额与事实不符。3.原审认定因孔德全违约导致承包合同终止违背事实，不能成立。导致承包终止的原因是李彬仅缴纳了15万元保证金和第一季度承包费10万元，未缴纳第二、三季度承包费，而其却按约将自身应承担的费用按约定交付于李彬。李彬因自身原因未向总公司缴付承包费，从而导致承包合同终止。合伙协议的解除是因承包经营合同终止，并非其执行合伙事务违约或因经营不善，导致承包经营合同终止的原因过错在李彬。故，李彬应赔偿孔德全的损失，其投入和费用支出均有证据证明，均应认定为投资，由李彬予以赔偿。综上，请求撤销原判第二项，改判李彬赔偿孔德全损失2104099.21元。李彬答辩理由：合伙协议约定孔德全一方应向总公司缴纳费用，李彬只是转交，合伙协议的主体是孔德全和李彬，而承包合同主体是李彬与总公司，两个合同独立，缴纳承包费、保证金的责任在孔德全，而孔德全只交40万元，其中30万元保证金，10万元承包费，一审认为孔德全违约导致承包合同终止，与李彬无关。故，李彬不应承担责任。综上，原判正确，请求维持。二审经审理查明，原审判决认定的事实属实。二审中，双方对孔德全借李彬10万元用于缴纳承包费以及《承包经营合同》被终止的唯一原因是未向总公司缴纳承包费所致不持异议。唯一异议在于，孔德全认为缴纳承包费的责任主体是孔德全与李彬二人，并非其一方。而李彬则认为缴纳承包费的责任主体就是孔德全，双方各持己见。本院认为，孔德全上诉称，其与李彬系合伙关系，承包费及保证金缴纳的义务主体应是双方而非孔德全单方。由于《合伙协议书》第六条明确约定：“乙方（孔德全）保证每年上缴总公司经营利润不低于60万元……如果乙方未能按时足额缴纳，总公司有权直接从保证金中扣除”，第十三条约定：“由于新疆分公司的成立需总公司提供相应文件，故需要先向总公司支付本协议第六条所述的首次应当支付的经营利润和保证金，该经营利润和保证金乙方（孔德全）应当交付瑞和安惠新疆分公司负责人（李彬）处……”，另该十三条末还载明：“甲乙双方应当将本条所述的60万元于2016年5月3日交甲方李彬”，但结合合同全文理解在应缴纳承包费时，孔德全借李彬10万元缴纳的行为，原审综合认定合伙企业向总公司交纳经营利润和保证金的资金来源源于孔德全并无不妥。据此认定李彬未有违约行为，驳回孔德全要求李彬承担违约责任赔偿损失的诉请，亦无不当。综上，原审判决认定的事实清楚，判处适当，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23633元，由上诉人孔德全负担。本判决为终审判决。  审 判 长  杜  红 莉审  判  员  裴  继  荣审  判  员  宋      亮 二○一九年二月二十六日 书 记 员  孙   浩