广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0605民初25402号原告：何海钦，男，1987年7月17日出生，汉族，住四川省达州市通川区，委托诉讼代理人：李东亮，广东华鸿律师事务所律师。被告：佛山优嘉贝帝建材有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇盐步广佛公路南河东虎榜段（**）自编**商铺，统一社会信用代码91440605MA4UMM7J1F。法定代表人：陈佳,总经理。委托诉讼代理人：梁刚培，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙早成，广东聚理律师事务所律师。原告何海钦与被告佛山优嘉贝帝建材有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年12月12日立案后，依法适用简易程序，分别于2019年1月15日、2月21日公开开庭进行了审理。两次开庭原告何海钦及其委托诉讼代理人李东亮、被告的委托诉讼代理人梁刚培到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1．劳动仲裁请求。原告作为申请人曾以被告为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，劳动仲裁请求：（1）被申请人支付申请人2017年6月5日至2018年5月4日期间没有签订书面劳动合同的二倍工资56670.46元；（2）被申请人支付申请人违法解除劳动合同的经济赔偿金15455.57元；（3）被申请人支付申请人2017年至2018年的高温补贴1500元；（4）被申请人支付申请人11天法定假日工资差额5211.08元；（5）被申请人支付申请人2017年5月5日至2018年10月16日年休假工资3553元；（6）被申请人支付申请人2017年5月5日至2018年10月16日晚上加班费差额42636.08元；（7）被申请人支付申请人2017年5月5日至2018年10月16日周六周日加班工资45478.49元；（8）被申请人支付申请人2018年10月1日至16日工资3789.87元；（9）被申请人支付申请人2018年7月、8月、9月、10月提成工资19004.43元；（10）被申请人为申请人补缴社会保险；（11）确认申请人与被申请人从2017年5月5日至2018年10月16日存在劳动关系。2．劳动仲裁结果。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出佛南劳人仲案字［2018］3705号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人于2017年5月5日至2018年10月16日期间存在事实的劳动关系。二、被申请人在裁决书生效之日起十日内支付申请人2017年10月22日至2018年5月4日期间未签订劳动合同的二倍工资差额22361元。三、被申请人在裁决书生效之日起十日内支付申请人2018年10月份工资2153元。四、被申请人在裁决书生效之日起十日内支付申请人应休未休年休假工资466.67元。五、驳回申请人的其他仲裁请求。3.原告的诉讼请求。原告请求法院判令：（1）被告支付原告没有签订书面劳动合同二倍工资56670.46元；（2）被告支付原告的违法解除劳动合同的经济赔偿金15455.57元；（3）请求被告支付原告高温补贴1500元；（4）被告支付原告法定假日工资差额5211.08元；（5）被告支付原告年休假工资3553元；（6）被告支付原告晚上加班费差额42636.08元；（7）被告支付原告周六周日加班费差额45478.49元；（8）被告支付原告10月工资3789.87元；（9）请求被告支付原告提成工资19004.43元。（10）被告补交原告社会保险；（11）请求确认原告与被告从2017年5月5日至2018年10月16日存在劳动关系；（12）本案的诉讼费由被告承担。庭审时，原告申请撤回第（10）、第（11）项诉讼请求。4.原告的入职情况。原告于2017年5月5日入职被告处。5.劳动合同签订情况。原、被告双方未签订书面劳动合同。6.社会保险参加情况。被告未为原告参加社会保险。7.原告工资情况。原告2017年5月至2018年9月应发工资分别为2600元、4040元、4482元、4580元、4808元、5980元、5570元、5003元、1月0元（整月事假）、2月637元（出勤5天）、4200元、4367元、4438元、2181.86元（出勤15天）3700元、4792元（出勤17天）、4100元。8.离职情况。原告工作至2018年10月16日，当天上班后离开被告处。9.需要说明的情况。（1）2017年7月14日被告向原告转存了两笔款项，一笔为6月工资2181.86元、一笔为3000元。（2）被告提供的原告签名确认的费用报销单记载2018年7月14日支付原告补东莞餐费3000元。（3）原告2017年5月底薪为3000元/月、2017年6月起底薪为3500元/月，每周上班六天、每天上班8小时。（4）原告提供的与被告法定代表人陈佳的微信聊天记录显示陈佳安排原告与客户进行对接、报价、送货。（5）原告提供的与被告员工杨丹霞微信记录显示杨丹霞有就原告发过去的送货单问原告是否为新客户、部分送货单问原告客户名称、问原告货物单价、货款收款情况，要求原告还没有收款的要尽快收款。（6）原告提供的其与被告总经理张卫星、杨丹霞的对话录音记载原告向张卫星提及业绩提成支付的问题，张卫星让杨丹霞核对一下原告的销售数、回款数，再根据提成办法进行核实。并表示负责仓库有销售也要计算。后原告就补缴社保问题与张卫星协商，双方无法达成一致意见，原告要求张卫星签字将提成拿了，张卫星表示“我干嘛签字，不干活啦，是吧。”原告回答：“这样我没法干啊……”，张卫星：“可以，没法干去辞职，现在跟我辞职。”……原告写了辞职书理由为被逼辞职……张卫星当场表示“你写个被逼辞职，谁逼你啦”……双方依旧无法达成一致意见，原告表示去申请劳动仲裁。（7）原、被告提供的工资表均有记载原告工资构成包括基本工资（即底薪）、加班工资、全勤奖、绩效奖、补贴。（8）被告市场销售人员销售绩效方案具体为：①市场销售人员底薪（按人事部制定的劳务合同标准）月累计销售4万元（含该数额）满足工资薪酬（不足的案相应比例计减）；②完成①销售额基点的每递增1万元（含1万）按5%累加绩效（不足1万元的也按比例计减）销额每增10万（不含）增加0.02%；③公司产品销售实行统一出库价格，高于该价格的销售价格部分，以50%价差额进入绩效。注：此激励绩效办法为试行，适用与市场（渠道）销售职位，所例①至③项销售金额均以财务到账款金额为绩效额，应收款部分计入下一绩效周期，（配货部分销售绩效办法待定）。上述销售绩效方案于2018年7月1日起执行。（9）原告提交销售统计表记载其2018年7月至10月销售额分别为287872.48元（其中有2940元未结清）、90221.8元、82506.36元、53124.38元。（10）被告提供的2018年7月提成统计表记载提成为0.10%或0.20%，原告提成费为248.48元（微信转账支付）、黄权提成费为48.67元、彭赞提成费215.80元。（11）被告提的2018年7月市场渠道销售绩效审批表记载绩效比例为5%、计算基点20万元；彭赞实收货款147590元、绩效薪金0元；周天华实收货款259238元、绩效薪金2961.90元。本案中，双方举证及质证意见如下：（一）原告提交了如下证据：1.身份证、企业机读档案登记资料；2.佛南劳人仲案字[2018]3705号仲裁裁决书及送达回证；3.考勤表；4.请假条、送货单；5.银行工资记录；6.工资条与财务微信记录；7.与老板的微信记录、与开单员微信记录；8.销售统计表和销售单、管理手册；9.加班记录；10.光盘（1张）及文字说明。经质证，被告对原告提交的证据1、2无异议。对证据3三性均有异议，被告单位不需要打卡考勤或登记考勤，该考勤表是原告自行制作，没有被告主管人员签名核实，或加盖公章确认。表中员工的考勤记录均是原告单方制作，他们均没有在相应的日期中打钩确认，不具有客观真实性。其次表中加盖的是业务专用章，这与企业管理的常态不相符，该业务专用章是由仓储部业务部保管使用的，用于公司对外开展业务活动，原告可以凭借自身职务便利取章使用，且原告提供的考勤表只有2018年10月份一张，无法证明原告加班的事实。再次原告在国庆期间即10月1-3日是没有上班工作的，该考勤记录根本没有准确反映原告在2018年10月份的出勤情况。对证据4请假条的真实性无异议，该请假条可以反映，原告在2018年7月31日至8月14日期间请假的事实，这与原告在仲裁庭审时陈述自2017年5月5日至2018年10月16日期间每天晚上加班三小时的主张相矛盾。对送货单的真实性无异议，但不能证明原告是从事业务员的工作，该表格的右上方明确写明送货人是原告，即原告是从事送货司机的职务。对证据5三性无异议，原告的工资数额与被告制作的工资表数额相吻合，且原告在职期间均无需签收工资条，工资数额超过双方约定的基本工资3500元，足以证明原告的工资构成已经包含加班工资。对证据6真实性无异议，该组证据能够证明原告的工资已包括加班工作，不存在绩效提成工资，通过财务向原告微信发送的工资条可看出，原告的工资构成确实包括基本工资和加班工资，并没有列明提成工资，所以原告主张加班费及提成工资没有任何依据。对证据7真实性无异议，对证明内容有异议，该证据并不能证明原告是从事业务员工作，通过双方聊天记录可证实原告是接受法定代表人陈佳的安排与客户进行对接和送货工作，其在职期间并没有为被告开展任何销售业务，原告只是听从被告的指示，安排工作并非负责独立的销售工作。对证据8销售统计表和销售单三性有异议，是原告单方制作的表格，不具有客观真实性。对证据管理手册真实性无异议，该证据恰好证明原告在职期间是没有提成工资，管理手册第七页的绩效专篇写明市场渠道专员的职位才有相应的销售提成，而管理手册第六页管理架构有明确的销售渠道人员的名单，原告是负责东莞分公司仓库管理，并非销售渠道专员，根据管理手册，原告不享有业务提成。对证据9三性有异议，是原告单方制作，没有被告签名盖章确认，不具有真实性。对证据10光盘及文字说明真实性无异议，对证明内容有异议，被告并没有在通话中承认有业务提成的事实，反而是原告自己要求离职，并非被告解雇原告。（二）被告提交了如下证据：1.入职登记表、2017年5月份工资条、2017年5月至2018年9月工资表、离职前12个月工资明细表；2.尽快回公司上班报到的紧急通知、公告、照片；3.照片；4.微信聊天记录；5.费用报销清单；6.2018年7月至10月市场渠道销售绩效审批表；7、2018年7月提成表、微信转账记录。经质证，原告对被告证据1入职登记表真实性无异议，对职位有异议，之前职位是销售，后来改为司机是被告加上去的；对其他的工资条的应发工资、应扣款项及实发工资金额确认，与原告的银行转账记录一致，但对工资构成不予认可；对离职前12个月工资明细表无异议，但有一个月被告少统计了3000元，那月发了两笔，3000元是2018年7月14日银行转账发放的2018年4-6月的基本工资，每月增加了1000元。对证据2三性有异议，原告不知情，紧急通知称多次联系原告，原告从未接到过电话，手机原始载体公告照片日期显示为2018年11月21日。对证据3三性有异议，原告的工作场所不是在照片显示的工作场所内。对证据4真实性无异议，有一部分客户是原告单独开发的客户，法定代表人并不认识这些客户，还有一部分客户是法定代表人没有谈好合同，让原告去跟进。对证据5真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该笔款项属于原告的工资部分。对证据6三性有异议，因为被告的销售一共有10人，提成的审批表人数仅仅只是两个人，且两人都是被告的亲戚，因此该证据不真实。对证据7中提提成表有异议，该表仅是送货当天收回现金的部分统计，不是《管理手册》的提成；对微信转账记录真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该转账不是《管理手册》的销售提成，《管理手册》的销售提成是从2018年7月开始。对于双方有争议的事项，本院认定如下：（3）关于原、被告劳动关系存续期间的问题。涉案仲裁裁决确认原、被告于2017年5月5日至2018年10月16日期间存在劳动关系，原、被告均没有就此项提出诉讼，视为服裁，本院予以确认，即原、被告于2017年5月5日至2018年10月16日期间存在劳动关系。（3）关于未签劳动合同二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告于2017年5月5日入职被告处，被告没有与原告签订书面劳动合同，应向原告支付未签订劳动合同的二倍工资差额。因原告于2018年10月22日申请仲裁，故2017年10月22日前未签订书面劳动合同的二倍工资差额已经超过了仲裁时效，故被告应向原告支付2017年10月22日至2018年5月4日期间未签订劳动合同的二倍工资差额22278.68元（5980元÷31天×10天+5570元+5003元+0元+637元+4200元+4367元+4438元÷31天×4天）。仲裁裁决被告向原告支付2017年10月22日至2018年5月4日期间未签订劳动合同的二倍工资差额22361元，被告没有提起诉讼，视为维持，本院予以确认，即被告向原告2017年10月22日至2018年5月4日期间未签订劳动合同的二倍工资差额22361元。原告请求超过本院核定的部分，本院不予支持。（3）关于高温津贴的问题。根据原、被告庭审陈述及被告提供的办公场所的照片可知，被告在原告的日常工作场所已提供了降温设备且汽车内也有安装空调设备降温，故原告的工作环境不属于高温环境，原告请求被告支付2017年及2018年度的高温津贴，依据不足，本院不予支持。原告虽主张其工作场所不是被告提供的照片中的办公场所，且车内空调已坏，但没有提供相应的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。（3）关于年休假工资的问题。原告于2017年5月5日入职被告处，2018年10月16日解除劳动关系。原告自2018年5月5日起有权享受带薪年休假，故2018年的年休假经折算为2天。根据原、被告双方约定的底薪数额及上班时间，已包含加班费，经核算，原告正常工作时间工资应为2516.53元/月﹛3500元÷30.25天〔21.75天+8.5天[(26-21.75天）×2]〕×21.75天﹜。原、被告在庭审中确认2018年春节期间放假半个月，故上述假期已包含原告应休的年休假在内，但被告没有向原告支付了已休年休假的工资，故被告应向原告支付带薪年休假工资为231.41元（2516.53元/月÷21.75天×2天）。仲裁裁决被告向原告支付年休假工资466.67元，被告没有提起诉讼，视为维持，本院予以确认，即被告向原告2018年带薪年休假工资466.67元。原告请求超过本院核定的部分，本院不予支持。（3）关于正常工作时间、休息日、法定节假日加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。…”本案中，首先，根据原、被告双方约定的底薪数额及上班时间，已包含加班费，原告也未能提供充分证据证明其超出双方约定工作时间外还存在加班的事实，故应承担举证不能的法律后果。其次，原告、被告提供的工资表中均有显示原告工资包括加班费，且原告自入职后至双方产生本案纠纷之前，并未对收取的工资数额提出异议。故原告请求被告支付正常工作时间、休息日、法定节假日加班工资，缺乏依据，本院不予支持。（3）关于2018年10月1日至16日工资的问题。根据原告主张2018年7月起工资构成为底薪3500元/月+提成，故原告2018年10月1日至16日工资(不含提成)为2153.85元（3500元/月÷26天×16天）。（3）关于绩效薪资（提成）的问题。原告主张其2018年7月起工资为底薪3500元+提成，并提交了销售统计表和销售单、管理手册予以证实其销售数量及提成的具体计算方式。被告则辩解原告不是销售人员，双方没有提成的约定。对此，本院分析如下，根据原告与被告法定代表人陈佳、被告员工杨丹霞微信聊天记录及原告与被告总经理张卫星、被告员工杨丹霞对话录音可证明原告的2018年7月起工作有业务提成的事实，被告上述辩解明显存在虚假陈述，违反了诉讼当事人在诉讼过程中应当遵循的诚实信用原则和真实陈述义务。因原告的销售业绩情况、绩效薪资（提成）计算及工资表等材料均应由被告保存，但被告并没有提供书面证据证明原告的实际销售业绩情况、实际应发的绩效薪资（提成）及被告支付原告绩效薪资（提成）的情况，应承担举证不能的法律后果，故本院对原告的主张予以采信。根据原告主张的销售额及被告销售人员的绩效薪资（提成）方案，计算出，原告2018年7月绩效薪资（提成）为12246.62元[（287872.48元-2940元-4万基数）×0.05]，2018年8月绩效薪资（提成）为2511.09元[（90221.8元-4万基数）×0.05]，2018年9月绩效薪资（提成）为2125.32元[（82506.36元-4万基数）×0.05]，2018年10月绩效薪资（提成）为656.22元[（53124.38元-4万基数）×0.05]，被告应支付予原告。原告主张超出本院上述核定部分的，本院不予支持。被告虽主张2018年7月提成248.48元已支付，但根据被告提供的2018年7月提成统计表及2018年7月市场渠道销售绩效审批表，可知，被告所计的提成与绩效薪金为两个不同工资项目，被告员工可同时取得该两个工资项目，故被告支付的248.48元不属于原告所主张绩效薪资（提成）工资，不应予以抵扣。（3）关于解除劳动合同赔偿金的问题。本案原、被告双方因提成及补缴社保问题产生争执，经协商无法达成一致意见，原告提起仲裁要求被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。对此，本院认为，被告确实存在未及时向原告支付提成工资、未为原告参加社会保险的情形，被告应向原告支付经济补偿金。原告解除劳动关系前月平均工资应计算2017年11月至2018年10月期间的平均工工资，但因为2018年1月、2月、6月、8月、10月出勤天数不足21.75天，根据公平合理原则，该5个月的工资应予剔除，故原告解除劳动关系前月平均工资为6602.37元[（5570元+5003元＋4200元+4367元+4438元、3700元+4100元+2018年7月提成12246.62元+2018年9月提成2125.32元+带薪年休假466.67）÷7个月]。原告虽主张2018年7月14日支付的3000元为补发其2018年4月至6月每月增加的基本工资1000元，但原告没有提供证据证明双方有关2018年4月至6月基本工资增加1000元的约定，且被告提供的有原告签名确认的费用报销单记载该款项为“补东莞餐费”，故本院对原告主张不予采信，该3000元不计入原告解除劳动关系前月平均工资内。另原告主张其月平均工资为5151.86元，是对其自身权利的自由处分，本院予以照许。原告自2017年5月5日至2018年10月16日在被告处工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，被告应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金7727.79元（5151.86/月×1.5个月）予原告。原告虽主张是被告强迫其辞职，但根据原告提供的录音不能证明是被告违法解除双方间的劳动关系，故原告请求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，依据不足，本院不予支持。裁判结果综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认何海钦与佛山优嘉贝帝建材有限公司于2017年5月5日至2018年10月16日期间存在劳动关系；二、佛山优嘉贝帝建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年10月22日至2018年5月4日期间未签订劳动合同的二倍工资差额22361元予何海钦；三、佛山优嘉贝帝建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年带薪年休假工资466.67元予何海钦；四、佛山优嘉贝帝建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年10月1日至16日工资(不含提成)2153.85元予何海钦；五、佛山优嘉贝帝建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年7月绩效薪资（提成）12246.62元、2018年8月绩效薪资（提成）2511.09元、2018年9月绩效薪资（提成）2125.32元、2018年10月绩效薪资（提成）656.22元，合计17539.25元予何海钦；六、佛山优嘉贝帝建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内解除劳动关系的经济补偿金7727.79元予何海钦；七、驳回何海钦的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  付小燕二〇一九年三月八日书记员  杜 宇