湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鄂06民终389号 上诉人（原审原告）：顾俊，女，1978年6月11日生，汉族，住湖北省老河口市胜利路**，现住老河口市。 委托诉讼代理人：闫疆南、曾睿，湖北周成律师事务所律师。、 上诉人（原审被告）：张德林，男，1969年2月5日生，汉族，住湖，住湖北省老河口市div> 委托诉讼代理人：张春虎，湖北正音律师事务所律师。 原审第三人：张若冰，女，1998年2月8日生，汉族，住湖，住湖北省老河口市div> 委托诉讼代理人：石艳安，湖北宏义律师事务所律师。 上诉人顾俊与被上诉人张德林、原审第三人张若冰债权人撤销权纠纷一案，不服湖北省老河口市人民法院作出的（2018）鄂0682民初1043号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顾俊的委托诉讼代理人闫疆南、曾睿，被上诉人张德林的委托诉讼代理人张春虎，原审第三人张若冰的委托诉讼代理人石艳安到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人顾俊上诉请求：1.请求二审法院撤销（2018）鄂0682民初1043号民事判决，依法改判：撤销张德林对张若冰的房屋赠与行为，并由张德林承担上诉人主张撤销权产生的律师费20000元、一、二审案件受理费、财产保全费；2.本案的律师费及诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院认定被上诉人处分财产的行为没有损害上诉人的债权，且认定上诉人对执行中权利放弃，上诉人拒不申请评估拍卖、拒绝调解，与客观事实不符。在（2018）鄂0682执352号执行案件中，执行法官从未告知过上诉人，晨林制衣公司提供有财产申报清单。相反，上诉人在执行程序中，还主动向承办法官余延勇了解过晨林制衣公司有没有可供执行的财产，余延勇法官不但没有告知，还称上诉人没必要知道这些情况，随后就作出了（2018）鄂0682执352号执行裁定书，但是始终没有向上诉人告知还查封有晨林制衣公司的机器设备和办公用具，上诉人更没有见到或者收到过所谓的查封清单。但在2018年11月26日第二次开庭时，被上诉人提供了所谓的在执行程序中晨林制衣公司提供的机器设备价格明细表、上诉人收到30万元的领条，以及2018年8月22日执行法官余延勇对上诉人的约谈笔录。对于以上证据，上诉人在一审中已发表了质证意见，但一审法院并未作出客观审查与认定。需要提请二审法院注意的是，被执行人早在2017年9月23日，就已经把上诉人在一审中提交的被执行人的机器设备出售给了案外人高飞。被上诉人又提交机器设备价格明细表，明显是试图掩盖事实真相而提供的虚假证据，而一审法院仅根据该价格明细表，就认定了被执行人机器设备被法院查封的事实，以此认为被上诉人有执行能力，与事实不符。另外，一审期间被上诉人偿还的30万元，是在一审法院主持调解下上诉人自愿向法院提出的和解意见，但是被上诉人拒不调解，拒不签署和解协议，不是上诉人不同意分期偿还，而是被上诉人不同意签订分期偿还的和解协议，这些事实，在一审的卷宗中均有显示。上诉人提交的有书面和解申请、书面和解意见，足以证明上诉人的主张。（二）一审法院认为被上诉人和第三人赠与房屋并无恶意逃避债务，属认定事实严重错误。双方的债务关系产生于2012年1月，自此后被上诉人就对上诉人负有还款义务，尤其是在历时四年多未偿还的前提下，被上诉人又将房屋无偿赠与给第三人，直接导致被上诉人的偿债能力下降。事实上截止到上诉人起诉之日，被上诉人也并未清偿债务，客观上已经造成了债务未能清偿的后果，再谈被上诉人与第三人的主观态度，没有任何意义。何况一审法院认定被上诉人与第三人的主观态度无恶意并没有任何证据支持。（三）2018年11月26日，被上诉人在法庭审理已经结束后提交补充证据，不符合民事诉讼有关举证期限的程序规定，11月26日被上诉人补充的证据不应当采信。 被上诉人张德林答辩称:借款主体是晨林制衣公司而不是张德林个人，原审判决中也反映了。张德林承担债务是2018年中院制作的调解书确认的，张德林转让房屋是在债务形成之前，晨林制衣公司有价值200多万元的财产被法院查封，足以偿还上诉人的债务，但上诉人在执行中没有申请，人民法院便终结了案件的执行。被上诉人并没有恶意损害上诉人的利益，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审原告顾俊向一审法院提出诉讼请求:1.请求法院依法撤销被告对第三人的房屋赠与行为；2.本案原告主张撤销权所发生的律师费20000元，案件受理费及其他实际支出费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月23日，襄阳市中级人民法院作出（2018）鄂06民终765号民事调解书，该调解书对上诉人顾俊及被上诉人张德林、晨林制衣公司的民间借贷案所达成的以下调解内容进行了确认：一、张德林、晨林制衣公司于本协议签订之日起十五日内，偿还顾俊借款本金700000元及利息30000元。顾俊自愿放弃对张德林、晨林制衣公司的其他诉讼请求，因本案产生的纠纷就此了结；二、如张德林、晨林制衣公司未按照本协议第一项约定履行还款义务，张德林、晨林制衣公司则按照借款本金700000元、借款期限内的利息47000元并计付逾期利息（自2017年3月6日起至借款付清之日止，以借款本金700000元为基数，按年利率24%计算），共同承担还款责任；三、一审案件受理费12390元，减半收取计6195元，由张德林、晨林制衣公司负担。因张德林、晨林制衣公司未按照襄阳市中级人民法院的（2018）鄂06民终765号民事调解书履行还款义务，顾俊于2018年4月8日申请老河口市人民法院执行上述调解书。2018年4月17日老河口市法院给张德林、晨林制衣公司送达了（2018）鄂0682执352号执行通知书、报告财产令，随后晨林制衣公司向老河口法院执行局提交了该公司的机器设备价格明细表，数量400台（套、把）价格2160450元。2018年5月7日张德林申报了以下财产：老河口市航空路××房产土地、老河口市大桥路浦峰.江南国际花园房屋一套、晨林制衣公司的设备和办公设施；老河口市航空路××房产土地虽然有查封但是有剩余价值足够偿还债务；晨林制衣公司的设备和办公设施无查封可以处理；或者张德林分期偿还都可以。2018年5月2日老河口法院作出（2018）鄂0682执352号执行裁定书，裁定如下：一、查询、冻结、扣划被执行人张德林、晨林制衣公司银行存款70万元；二、查封被执行人晨林制衣公司机器设备和办公用具（名称、数量详见查封清单）；三、轮候查封登记在被执行人张德林名下位于老河口市大桥路浦峰.江南国际花园16幢1单元2层201室房屋（房权证号：老河口市区字第××号）和位于老河口市航空路××房产（房权证号：老河口市区字第××号）；四、上述二、三项查封财产由被执行人自行负责保管，因保管不善造成损失由被执行人承担责任，查封期限三年。被执行人晨林制衣公司在收到本裁定书十五日内履行法律义务，逾期将依法评估、拍卖查封的机器设备和办公用具，所得款项用于履行法律义务。2018年5月16日，为执行上述案件，执行员余彦勇通知顾俊到法院协商，告知顾俊张德林一次性把70万元拿出来不现实，可以每个月还10万元，按照先本后息的原则，征询顾俊是否同意，顾俊告诉执行员余彦勇明天给执行员回话，但是一直到2018年5月23日顾俊才签字，并未答复执行员余彦勇是否同意张德林每月还款10万元的执行意见。2018年7月25日、2018年8月15日、2018年8月19日顾俊分三次，每次从老河口法院领取执行兑现款各10万元，合计30万元。2018年8月22日，执行员余彦勇约谈顾俊，执行员说：“关于你申请执行张德林、晨林制衣公司纠纷一案，老河口法院在执行过程中查封了被执行人晨林制衣公司机器设备和办公用具、轮候查封了登记在被执行人张德林名下位于老河口大桥路浦峰.江南国际花园16幢1单元2层201室房屋（房权证号：老河口市区字第××号）和位于老河口航空路37号房产（房权证号：老河口市区字第××号），查封后（向当事人）送达了执行裁定书，并通知你向老河口法院申请评估拍卖，你决定不申请；被执行人张德林提出和你达成执行协议，采取先本后息每月履行10万元至结清，并已经履行20万元，今天和你约谈若你拒绝申请评估拍卖和拒绝调解协议，也不能提供其他可供执行财产，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十九条规定，应依法终结本次执行财产，可再次向老河口法院申请强制执行。再次申请执行不受时间限制。你听清了吗，有什么意见？”顾俊在征询律师意见后未在该终本约谈笔录上签字。2018年10月8日老河口法院作出执行裁定书，认为申请执行人顾俊在法院告知她向老河口法院申请评估、拍卖被查封的财产，顾俊决定不申请评估、拍卖。被执行人张德林提出无能力一次性偿还债务，希望达成和解协议每月偿还10万元，老河口法院征询顾俊意见，顾俊不愿分期支付，现该案已履行30万元。因顾俊对老河口法院查封的财产不申请评估、拍卖，不同意分期支付，也不能提供新的可供执行的财产，裁定如下：湖北省襄阳市中级人民法院作出的（2018）鄂06民终765号民事调解书确定的内容终结本次执行程序。 一审法院另查明：2013年7月22日，由张德林作为受让人，与转让人襄阳市钻石房地产有限公司共同签字的房屋所有权转移登记申请书载明，张德林取得了襄阳市高新区长虹北路民发.天地19幢2单元29层3室的房屋所有权。2016年3月4日，张德林将该房屋赠与给其女儿张若冰。 一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第七十四条第一款“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”的规定，债权人的撤销权是法定的权利，属于债权的保全方式之一。债权人撤销权的成立及行使，都需具备相应的构成要件。债权人撤销权成立的构成要件有客观要件和主观要件。客观要件包括债务人的三情形，即实施处分财产的行为、处分财产的行为已经发生法律效力、处分财产的行为已经损害债权。主观要件有二，即债务人的恶意、第三人的恶意。本案中，债务人张德林已经实施了处分财产的行为，即将自己的房产无偿转让赠与给其女儿（第三人）张若冰，并且该处分财产的行为已经发生法律效力，但是债务人张德林处分财产的行为并没有损害原告的债权，因为在顾俊申请执行湖北省襄阳市中级人民法院作出的（2018）鄂06民终765号民事调解书时，张德林和晨林制衣公司都是被执行人，在该执行案件仅剩余40万元的本金及利息未执行的情况下，被执行人之一的晨林制衣公司有大量的机器设备已经被法院查封，但是申请执行人顾俊既不愿张德林分期支付，又不对法院查封的财产评估、拍卖，也不能提供新的可供执行的财产，法院依法裁定终结本次执行。顾俊本来可以申请对法院查封被执行人晨林制衣公司的机器设备评估、拍卖来实现自己的债权，但顾俊却予以放弃。顾俊对自己执行中的权利放弃，转而要求法院撤销张德林对第三人张若冰房产赠与行为，其理由不能成立。在主观要件上，债务人张德林和第三人张若冰并无恶意逃避债务，从时间先后顺序看，张德林与第三人转让房产的行为发生在2016年3月4日，而2018年3月23日襄阳市中级人民法院才作出（2018）鄂06民终765号民事调解书，才确定张德林对70万元的本金及利息承担偿还义务。据此，顾俊的诉讼请求没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告顾俊的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，诉讼保全申请费5000元，合计5150元，由原告顾俊负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明：2012年1月5日，晨林制衣公司法定代表人张德林向顾俊借款700000元，顾俊以银行转账方式将借款转到晨林制衣公司的账户中。2016年1月5日双方对前期债务履行情况进行结算后，将原借条收回，晨林制衣公司、张德林重新为顾俊出具了一份70万元借条，借期期限为2016年1月5日至2017年3月5日，利息为月息1.5％。2016年9月30日、2017年1月18日，张德林分别向顾俊还款5万元，共计10万元。2017年10月24日，顾俊向一审法院起诉，要求张德林、晨林制衣公司偿还70万元借款本金及利息。 本院认为：顾俊将出借款项70万元转入晨林制衣公司的时间虽为2012年1月，但双方当事人在2016年2月5日对前期债务履行情况进行结算后，晨林制衣公司、张德林又重新为顾俊出具了70万元的借条，表明双方之前的债权债务关系因债务人的履行而消灭，新的债权债务关系在2016年2月5日重新建立。在借条约定的借款期限内（2016年1月5日至2017年3月5日），债务人分别于2016年9月30日、2017年1月18日向顾俊支付利息5万元共计10万元，主动在履行合同期内的利息支付义务。直到2017年10月24日，双方当事人方为本金70万元及剩余利息47000元的偿还产生纠纷。而债务人之一的张德林将涉案房屋赠与其女张若冰的时间为2016年3月4日，在双方纠纷发生之前。且对顾俊负有借款偿还义务的债务人除张德林外，还有晨林制衣公司。人民法院在顾俊与晨林制衣公司、张德林执行一案中，已对晨林制衣公司的机器设备和办公用具进行了查封、对张德林名下的房屋进行了轮候查封。在这些财产未被依法评估、拍卖前，无法确定顾俊的债务能否得到清偿，也无法判断张德林的赠与行为对顾俊是否造成了损害。故一审法院在顾俊放弃对已查封的债务人的财产进行评估、拍卖的情况下，对顾俊要求撤销张德林赠与行为的请求予以驳回，适用法律正确。至于被查封的财产被执行人是否已出售，顾俊可向执行法院反映情况，由执行法院根据查明的事实依法处理。 综上所述，上诉人顾俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人顾俊负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 俊 审判员 苏 轶 审判员 严庭东 二〇一九年三月四日 书记员 郭明月