贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终1222号上诉人（原审被告）：徐均，男，汉族，1983年10月30日出生，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市，委托诉讼代理人：龙武，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆继春，男，汉族，1981年2月14日出生，湖南省新化县人，住湖南省新化县，委托诉讼代理人：李良俊，贵州山一律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐毅，贵州山一律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄文明，男，汉族，1972年10月29日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区，委托诉讼代理人：李良俊，贵州山一律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐毅，贵州山一律师事务所实习律师。原审被告：徐滔，女，汉族，1985年9月16日出生，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市，原审被告：任云飞，男，汉族，1988年3月13日出生，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市，原审被告：蔡瑾，女，汉族，1984年11月2日，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市，上诉人徐均因与被上诉人陆继春、黄文明及原审被告徐滔、任云飞、蔡瑾买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2018）黔0303民初6376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案受理后，依法组成合议庭于2019年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人徐均及其委托诉讼代理人龙武、被上诉人黄文明、陆继春的委托诉讼代理人李良俊、唐毅、原审被告蔡瑾、任云飞到庭参加了诉讼，原审被告徐滔经合法传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。徐均上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人一审全部诉请；二、一、二审诉讼费用及保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审事实认定错误，上诉人作为被告主体不适格，在本合同中只是代理身份，并非合同主体，不应由上诉人承担合同责任。在签订的《购销合同》中，上诉人徐均只是代理身份，并不是实际的主体。根据我国烟酒专卖的规定，要具有酒类专卖资质才能销售，而上诉人只是自然人，并不具有销售资质。被上诉人作为正常成年人应当知道该规定，被上诉人在知道该规定的情况下仍然相信徐均有正宗的茅台酒给他是因为上诉人在与其协商购买数量、价格以及签订《购销合同》时就己告知该酒的来源不是其本人而是吴婷，而吴婷又以其自身是茅台酒销售公司成都自营店工作人员和其父、姨妈及舅舅是茅台酒特约经销商对外宣称有大量茅台期酒期货销售，被上诉人是基于明知和相信吴婷有大量茅台酒供应而签订的合同，因此，吴婷才是本合同的主体方，上诉人只是代理人，不应承担合同责任。二、本案合同相对人吴婷因涉嫌诈骗罪，现己被仁怀市公安机关刑事逮捕，本案应当中止审理。本案并非个案，在仁怀因吴婷的诈骗行为而受骗的群体有十几人，涉案金额高达1.7亿元，上诉人本人也被骗一千余万，同样也是受害人。该案已被仁怀市公安机关立案侦查，在仁怀地区，涉及吴婷以及与吴婷受害者相关的茅台酒购销合同纠纷均已中止审理，等待刑事案件的处理结果，而本案由于合同实际主体是吴婷，相关事实也未查清，必须查清吴婷的刑事案件，并等待其结果才能弄清本案的原委，根据《民事诉讼法》第一百五十条规定及“先刑后民”的原则，故本案应当中止审理。三、一审上诉人申请追加吴婷为被告，一审法院未裁定不予追加，但却没有通知吴婷参加诉讼，不仅导致本案事实没有査清，还因此程序违法。一审开庭前，上诉人依法向审理法院提交追加吴婷为被告的申请书，一审法院接收申请书后不同意追加吴婷为被告，但也没有裁定驳回上诉人的申请。上诉人认为，一审法院若不同意追加吴婷为被告，依法应当书面驳回上诉人申请，并且，法院也并未说明不予追加的理由。而事实上，吴婷是本案合同一方主体，追加吴婷参加诉讼，有利于查清本案事实，也不至于一审法院错误判决。综上所述，上诉人不是本合同的主体方，吴婷才是本合同的实际主体，签订该合同时，上诉人己告知且被上诉人已明知供货方不是上诉人而是吴婷，上诉人自始至终只是充当吴婷的代理人身份，符合合同法第四百零二条之规定。因此，一审事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。陆继春、黄文明辩称，一、从签订的《购销合同》主体来看，徐均是供货方，是该合同的当事人，因此一审认定徐均是合同的当事人认定事实清楚，适用法律正确；二、上诉人与被上诉人签订《购销合同》后，被上诉人按照上诉人的指示，将货款支付至上诉人指定的收款人徐滔的银行账户，在一审庭审中，上诉人对此予以认可，故上诉人承担责任与法有据；三、本案不应当中止审理，被上诉人是与上诉人签订的《购销合同》，且支付的货款是汇至上诉人的指定的收款人的银行账户。至于该款上诉人拿去怎样使用，是否支付吴婷与被上诉人无关，根据合同的相对性，被上诉人与吴婷之间没有任何法律关系，现也没有相应证据徐均涉嫌犯罪，须移送公安机关处理；四、上诉人与吴婷之间的关系系另一个法律关系，不属于本案必须参加诉讼的当事人，因此一审没有追加婷为本案的当事人，程序合法；五、上诉人上诉是为了拖延时间，浪费司法资源；六、我方认为上诉人与徐滔、蔡瑾系合伙关系，徐滔、蔡瑾应当承担责任，对此被上诉人保留权利。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。原审被告蔡瑾、任云飞、徐滔未提交书面答辩意见。陆继春、黄文明向一审法院起诉请求：1.解除黄文明、陆继春与徐均、蔡瑾、徐滔、任云飞于2018年7月30日签订的《购销合同》；2.判令上述徐均、蔡瑾、徐滔、任云飞立即向黄文明、陆继春返还预付的货款1395000元和利息损失（从2018年8月12日起至款项付清之日止按月利率2%计付利息）；3.判令上述徐均、蔡瑾、徐滔、任云飞向黄文明、陆继春支付违约金1116000元；4.判令徐均、蔡瑾、徐滔、任云飞承担本案的全部诉讼费、保全费及诉讼保全担保费用。一审法院认定事实：2018年7月30日，经任云飞的介绍，黄文明、陆继春（甲方、购买方）与徐均（乙方、供货方）签订《购销合同》（共三页）。合同第一条约定乙方向甲方提供商品｛900瓶飞天茅台，500ml（1×6）｝。第二条约定付款方式全款，户名徐滔，账号62×××69，开户行中国建设银行仁怀市国酒大道支行。第三条约定合同签订之日当即支付货款1395000元。附：甲方于合同签订之日（2018年8月10日）向乙方支付定金50000元，尾款于2018年8月11日支付完毕。如超过2018年8月11日尾款未汇入乙方账户，此合同即失效，且甲方之前支付定金不予退回。第四条约定由乙方通知甲方自行安排车辆提取，运费由甲方自主承担。甲方在确认收货后需开具有甲方签字确认的收条给乙方，实际收货数量以本合同第一条为准。第五条约定按照茅台酒厂股份有限公司正规出货程序出货。附：约于2018年9月30日前提货，如遇特殊情况，浮动不超一周。第六条约定乙方要按本合同所拟定数量全数交货，如未交货，将偿付甲方货款总值80%的违约金。该合同还约定有其他的内容。签订前述合同时，任云飞、蔡瑾等在场。2018年10月19日，经黄文明要求，任云飞在前述《购销合同》第一页“乙方（供货方）：”处、第三页“乙方（手印）：”处签名予以确认。2018年8月10日，黄文明向徐滔的建设银行账户（账号：62×××69）转账5万元。2018年8月11日，陆继春向徐滔的前述银行账户转账50万元、45万元、5万元。2018年8月11日，黄文明、陆继春委托王天才向徐滔的前述银行账户转账345000元。前述款项合计1395000元。徐滔的前述银行账户于2018年8月16日向吴婷的银行账户转账500万元。徐滔的前述银行账户于2018年8月17日向吴婷的银行账户转账1411600元、94800元。在实际中，徐滔的前述银行账户与蔡瑾、徐均、吴婷之间还存在一定的资金往来。在诉讼过程中，黄文明、陆继春申请财产保全，并提供中国大地财产保险股份有限公司遵义市汇川支公司出具的保单保函作担保，黄文明、陆继春为此支付保险费5200元。2018年10月24日，一审法院以（2018）黔0303执保513号民事裁定书裁定：查封徐均、蔡瑾、徐滔、任云飞名下价值260万元的财产或冻结相应的银行存款。2018年11月5日，贵州茅台酒股份有限公司人力资源部出具《工作证明》，载明徐均为该公司劳动合同制员工，属于公司内部修养人员等内容。一审法院认为，黄文明、陆继春与徐均签订的《购销合同》系当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应恪守。徐均辩称，其无买卖茅台酒资格，双方之间的合同无效。对此，并无效力强制性的法律条文规定无买卖资格会导致买卖合同无效。故一审法院对于徐均的该抗辩理由不予采信。本案中，黄文明、陆继春向徐均指定的银行账户支付货款1395000元，已履行合同主债务，而徐均逾期未告知黄文明、陆继春可以提货；同时，在诉讼过程中，徐均表示也无货可提。因此，徐均未履行对等给付义务，构成根本性违约，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”之规定，黄文明、陆继春主张解除双方于2018年7月30日签订的《购销合同》符合法律规定，一审法院予以支持。徐均辩称黄文明、陆继春违约在先，其没有违约。对此，《购销合同》已通过特别约定的形式明确货款的支付时间（2018年8月10日5万元、2018年8月11日1345000元），而黄文明、陆继春已按约定支付货款；同时，《购销合同》已通过特别约定的形式明确货物的提取时间，而徐均并未提供证据证明可向黄文明、陆继春供应货物。故黄文明、陆继春不存在违约。因此，一审法院对于徐均的该抗辩理由不予采信。关于货款。因黄文明、陆继春已向徐均支付货款1395000元，在《购销合同》解除后，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，徐均依法应向黄文明、陆继春退还预付的货款1395000元。关于违约金。徐均构成违约依法应承担违约责任。本案中，《购销合同》的解除不影响黄文明、陆继春根据合同约定主张徐均承担违约责任。考虑到徐均抗辩违约金过高，且黄文明、陆继春并未提供证据证明因徐均违约所产生的损失，结合黄文明、陆继春的主张，故基于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，一审法院酌情支持部分违约金。即徐均以前述尚欠货款1395000元为基数，从2018年8月12日起，按月利率2%支付黄文明、陆继春相应的违约金至该货款付清之日止。违约金合计不超过1116000元。关于利息损失。本案中，黄文明、陆继春既主张违约金又主张利息损失。对此，因违约金系以损失补偿为主，惩罚为辅，故一审法院在支持违约金的情形下不再支持其关于利息损失的诉讼请求。关于诉讼保全担保费。本案中，《购销合同》并没有约定诉讼保全担保费的承担事宜。同时，诉讼保全并非诉讼案件必然采取的措施，担保费也并非必然产生的费用。因此，原审法院对于黄文明、陆继春的该诉讼请求不予支持。关于任云飞是否承担责任。本案中，黄文明、陆继春表示基于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十一条之规定要求任云飞承担责任。对此，该解释第十一条规定“根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效”，而《中华人民共和国合同法》第四十七条系关于法定代理人对于限制民事行为能力人订立合同的追认问题，第四十八条系关于被代理人对于无权代理人代理行为的追认问题。本案中，任云飞在《购销合同》中签名的行为并不符合《中华人民共和国合同法》第四十七条、第四十八条的规定，也就无从适用前述解释第十一条。因此，黄文明、陆继春要求任云飞承担责任的法律依据并不成立。关于任云飞在前述合同中补充签名的真实意思表示。本案中，《购销合同》系经过任云飞的介绍而成立，合同双方均知任云飞为介绍人。同时，合同约定的货款并未支付给任云飞，任云飞并未从中获得重大的利益。另外，虽然客观行为上任云飞在合同中补充签名，但任云飞并不认可承担合同责任。对此，任云飞提供的录音资料及徐均的当庭陈述均证实因任云飞系介绍人所以黄文明才要求任云飞在合同中签名。因此，任云飞签名的真实意思并非代表其愿承担合同责任，其签字仅有证实之效。综上，任云飞依法不应承担本案的责任。关于蔡瑾、徐滔是否承担责任。关于蔡瑾是否承担责任。本案中，黄文明、陆继春表示基于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二条及合同法关于口头合同之规定要求蔡瑾承担责任。对此，该解释第二条规定“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外”。本案中，黄文明、陆继春并未提供证据证明蔡瑾的行为可以推定其与黄文明、陆继春之间有订立合同的意愿。故黄文明、陆继春要求蔡瑾承担责任的法律依据并不成立。况且，虽然黄文明、陆继春与徐均之间签订《购销合同》时蔡瑾在场，但货款并未支付给蔡瑾。即便蔡瑾帮助拟定合同条款及徐均与蔡瑾之间有资金往来也不代表其有与黄文明、陆继春订立合同的意愿。另外，黄文明、陆继春也没有证据证明蔡瑾与徐均系夫妻关系。因此，一审法院对于黄文明、陆继春要求蔡瑾承担责任的诉讼请求不予支持。关于徐滔是否承担责任。黄文明、陆继春表示基于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二条之规定要求徐滔承担责任。本案中，黄文明、陆继春并未提供证据证明徐滔的行为可以推定其与黄文明、陆继春之间有订立合同的意愿。故黄文明、陆继春要求徐滔承担责任的法律依据并不成立。本案中，虽然黄文明、陆继春将货款支付至徐滔的银行账户，但徐均在庭审中表示该账户由其在使用；同时，徐滔并非《购销合同》的相对方，黄文明、陆继春并未提供足够的证据证明徐滔应承担责任。因此，一审法院对于黄文明、陆继春要求徐滔承担责任的诉讼请求不予支持。关于本案是否中止或移送公安机关处理。本案中，黄文明、陆继春系与徐均存在买卖合同关系，且货款系按徐均的指示支付，黄文明、陆继春并未与吴婷形成买卖合同关系。故基于合同的相对性，徐均收到黄文明、陆继春的货款后是否支付给吴婷与本案无关联，吴婷是否涉嫌犯罪也与本案无关联。本案也无需追加吴婷参加诉讼。另外，本案中，并无证据显示徐均、蔡瑾、徐滔、任云飞涉嫌犯罪，应移送公安机关或存在其他符合中止的情形。综上，本案无需中止或移送公安机关处理。徐滔经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，一审法院依法缺席裁决。综上所述，一审法院对于黄文明、陆继春其他的诉讼请求不予支持，对于徐均其他的抗辩理由不予采信，对于蔡瑾、任云飞相应的抗辩理由予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除黄文明、陆继春与徐均于2018年7月30日签订的《购销合同》；二、徐均于本判决生效后十日内向黄文明、陆继春返还预付的货款1395000元；三、徐均于本判决生效后十日内向黄文明、陆继春支付相应的违约金（以尚欠货款1395000元为基数，从2018年8月12日起，按月利率2%计算至该货款付清之日止。合计不超过1116000元）；四、驳回黄文明、陆继春其他的诉讼请求。案件受理费26890元，依法减半收取13445元，财产保全申请费5000元，合计18445元，由黄文明、陆继春负担3445元，徐均负担15000元。本院二审期间，上诉人提交了情况说明一份、两份裁定书、委托诉讼代理人告知书及立案决定书、与吴婷的账目明细及委托书、蔡瑾与吴婷的聊天记录，欲证明吴婷是本案的当事人，现因吴婷涉嫌犯罪，应中止审理，上述证据经质证，不能证明吴婷系本案当事人。仅能证明徐均与蔡瑾系合伙关系。故本对一审查明的事实予以确认。本院另查明上诉人徐均与蔡瑾系合伙人。本院认为，本案的焦点是：一、上诉人徐均是否是适格的被告；二、本案是否应当中止审理；三、一审中未追加案外人吴婷为被告，是否属严重违反法定程序。关于上诉人徐均是否是适格的被告的问题。首先，因被上诉人履行的合同是上诉人与被上诉人签订的，合同的主体是上诉人与被上诉人，现上诉人未按照该合同的约定履行义务违约，致使被上诉人请求解除合同，并要求上诉人承担相应的合同责任，因此，上诉人是本案的适格被告，应当承担相应的合同责任。其次，即使上诉人是受案外人的委托以自己的名义与被上诉人签订《购销合同》，因未提供证据证明被上诉人在签订合同时知道其是受案外人的委托，且被上诉人选择了上诉人作为相对人，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，受托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与委托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受委托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行驶受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，受托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩及受托人对第三人的抗辩。”的规定，上诉人也应当是本案的适格被告，并应当承担相应的合同责任。关于案外人吴婷涉嫌犯罪，本案是否应当中止审理的问题。因2018年7月30日签订的购销合同是上诉人与被上诉人签订的，根据合同的相对性原则，本案的审理结果不受案外人吴婷涉嫌犯罪案的审理结果的影响，故本案不应当中审理。关于一审中一审未追加案外人吴婷为被告，是否属严重违反法定程序的问题。如前所述，因涉案合同系上诉人与被上诉人签订的，且合同的内容不涉及案外人吴婷，案外人吴婷对本案不享有合同权利和承担合同义务，因此案外人既不是本案的原被告、也不是有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。一审未追加案外人为当事人并无不当，本院予以维持，且一审判决也讲明未追加的理由，程序并无不当。综上所述，徐均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26890元，由徐均负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 陈 娜二〇一九年三月二十五日书记员 麻国林