浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终2号 上诉人（原审原告）：宏润建设集团股份有限公司，住所地浙江省象山县丹城镇建设东路**。 法定代表人：郑宏舫，董事长。 委托诉讼代理人：陈宏彪，浙江顾善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卞贤冠，浙江顾善律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安吉博大置业有限公司，住，住所地浙江省安吉县昌硕街道天荒坪南路**（安吉商会大厦）********/div> 法定代表人：林啸，执行董事。 委托诉讼代理人：佟文忠，上海创远律师事务所律师。 上诉人宏润建设集团股份有限公司（以下简称宏润公司）因与被上诉人安吉博大置业有限公司（以下简称博大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2017）浙0523民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏润公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持宏润公司的一审全部诉讼请求。事实与理由：一审法院部分证据采信不当，认定事实错误，裁判结果显失公平。1.一审对宏润公司提交的《决算审核表、审核说明》及博大公司提交的《安吉第一国际城决算造价咨询报告书》未全面审核，一审认为报告书系双方最终结算依据，但忽略了该报告书“审核说明”中写明消防工程为初审价，在“审核汇总表”中也注明未核对。该份报告书是博大公司委托咨询机构出具，双方均盖章确认，应视为双方均认可该价格是初审价而非最终价，对消防工程的价格双方仍应进一步确认。2.虽然双方对消防工程价格暂时做了确认，但该部分工程的认定事实已发生了根本性转变，导致最终的消防工程价格与初审价格出现重大变化。第一，该部分工程的实际价格，已在（2014）湖安民初字第985号案件中确认为8050247元，较初审价格增加了近三分之一，该价格也得到双方及工程分包人的认可，该价格变动的事实是双方预料不到的，也使得原先的确认结果失去基础事实依据。第二，在2011年3月后，消防工程仍存在大量的增加工程量，后续工程量与结算单中工程量已发生较大变化。第三，核对工程量是双方行为，消防工程在实际施工中，博大公司对规划作出多次变更，工程分包人积极要求参与工程量核对，但博大公司对分包人的要求拒不认可，因此对消防工程未能全面核对是博大公司消极履行对账义务导致的。3.一审认定博大公司不承担增加部分工程价款，显失公平。第一，消防工程最终造价比初审价格高出部分的实际利益享有者为博大公司，其却不承担责任；宏润公司未因此获得任何利益，却承担了法律责任，违反权利义务对等、收益责任一致的原则。第二，消防工程的核对义务发生在发包方博大公司和分包方之间，宏润公司不负有该义务，但负有该义务的博大公司却未对消极履行核对义务承担责任，反而是没有该义务的宏润公司承担责任，也违反了权利义务一致的原则。4.宏润公司同意按6156389元初审价格结算消防工程款的前提是分包人怠于履行义务导致审计拖延，但现实情况是分包人已履行义务且工程量已确定，只是由于博大公司与分包人就消防材料的定价无法达成一致才未能完成审计，此种情况下，按照消防工程初审价格结算的前提已不存在。 博大公司辩称，1.总包合同与分包合同是不同的法律关系，不能以分包合同结算价格来认定总包价格。2.双方对消防工程已于2011年结算完成，不存在款项未结清的问题。3.在双方完成结算的情况下，宏润公司放弃了分包人对宏润公司的承诺，并在2014年的另案诉讼中自愿与分包人重新结算，但均与博大公司无关。4.从增加的工程款数额看，由于宏润公司曾承诺未按期完成审计则交罚款200万元，而最终博大公司免除了该罚款，所以宏润公司对消防工程款增加的数额是有所预期的。综上，请求驳回上诉，维持原判。 宏润公司向一审法院起诉请求：博大公司向宏润公司支付工程款1893849元、工程奖励款75753.96元并支付利息118182.12元（以1969602.96元为基数，自2016年1月7日起按月利率0.5%算至2017年1月7日，此后仍按此利率算至款清之日止）。 一审法院认定事实：2005年9月5日，宏润公司与博大公司签订《建设工程施工合同》，博大公司将其建设的安吉第一国际城改扩建工程发包给宏润公司施工。2006年1月6日，宏润公司与浙江省工业设备安装集团公司（以下简称工业设备公司）签订了《安吉第一国际城消防工程施工合同》，宏润公司将其总包的安吉第一国际城改扩建工程中的消防工程以专业分包形式分包给工业设备公司施工。2006年12月11日，消防工程基本竣工，后经业主单位及相关消防支队验收合格。2008年4月，博大公司委托杭州博成工程咨询有限公司（以下简称博成公司）进行工程决算审计，核算消防工程造价为6156389元。2011年1月28日，工业设备公司向宏润公司与博大公司出具承诺书，承诺于同年2月20日至3月30日期间完成核对，否则按已核算结论6156389元进行结算。同日，宏润公司向博大公司出具《第一国际城决算事宜》的函，承诺全部工程结算限于同年3月30日前审结，若延期未结，则按审核价62458854元作为最终定价，并接受人民币200万元的处罚；且一切总分包内部事务均由其自行处理。2011年3月30日，宏润公司致函博大公司，称其已于3月30日前多次督促工业设备公司派人核对完成审计工作，但工业设备公司迟迟未作了结；该工程已于2006年底交付使用，作为总包单位其已给予工业设备公司充足的时间完成审计工作，不能无止境拖延。故其尊重此前的承诺，请求按其原承诺的数额出具正式审计报告。2011年4月10日，宏润公司与博大公司签订《奖励备忘录》，约定由博大公司按照合同约定总价4%奖励计算支付宏润公司奖励款2498343元。2012年1月10日，工业设备公司出具《关于对消防工程进一步进行核对的确认书》，宏润公司在该确认书中签署意见“同意消防工程专业分包单位直接与审价单位核对，必在三个月内完成核项全部工作”。至2012年9月20日，博大公司向宏润公司付清包含消防工程在内的62458854元工程款及2498343元奖励款。2014年7月7日，工业设备公司将宏润公司与博大公司列为被告向一审法院提起民事诉讼，工业设备公司以未付清消防工程款为由要求宏润公司与博大公司共同支付消防工程尾款及逾期利息。该案在诉讼过程中，一审法院针对工业设备公司申请对消防工程进行造价鉴定事项于2014年10月24日召集三方协商后达成如下协议：1.工业设备公司所提审价报告，因故未及时进行核对，致该报告消防一项结论未最终形成，现三方均同意由原审价单位继续进行并出具相关结论；2.原审价单位在继续审价过程中，若须各方配合的，各方均同意配合，如有配合义务的相关方不予配合，则承担其不利的后果；3.宏润公司认为如最终审价结论的工程款高出原报告部分应给付工业设备公司，最终该款项由宏润公司还是博大公司承担，有约定从约定，没有约定的协商处理。而博大公司认为，无论审计结果如何，博大公司不应承担；4.双方在本文本上签字，即意味工业设备公司已向一审法院提交申请撤回鉴定。依此协议，本案所争讼的消防工程造价由博成公司继续进行审价。2015年11月24日，博成公司出具《关于安吉博大第一国际城消防工程结算的审核报告》，该报告认定：“该工程的送审竣工决算价为10848318元，应核增0元，应核减2798071元。核定决算价为8050247元。核对决算价未含应补计按期竣工奖励75754元，（按合同约定按期竣工奖励审定价4%计322048元。发包人已向总包人支付了原初审价6156398元的4%计246256元）”。2015年12月15日，一审法院作出（2014）湖安民初字第985号民事判决，确定由宏润公司支付工业设备公司工程款2215859元。现该判决业已生效。 一审法院认为：第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予了实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，但实际施工人指的非法转包和违法分包两种情形，并不包含合法分包关系中的施工人，因此工业设备公司并不是上述司法解释所规定的实际施工人。由此可见，博大公司与宏润公司虽均系（2014）湖安民初字第985号案件中的当事人，但该民事判决所解决的系宏润公司与工业设备公司之间的纠纷，而博大公司与宏润公司是否还存在工程欠付款的问题，则不在该案的审理范围之内，因此宏润公司提起本案诉讼不构成重复诉讼。第二，民事主体对自己的行为负责，此乃私法自治的题中之义，因此只要民事主体具有独立的判断能力，实施法律行为时亦未受到他人不当干扰，就必须承受行为的后果。案涉建设工程经验收竣工后，博大公司与宏润公司通过委托工程造价审计单位审定工程价款，宏润公司承诺按照当时的审核报告中结论来确定工程价款，事后双方又签订具有结算性质的《奖励备忘录》，应视为博大公司和宏润公司就工程施工产生的债权债务关系进行了结算和清理，《奖励备忘录》具有合同效力，合同双方均应恪守。博大公司已按约向宏润公司支付了工程款和奖励款，宏润公司依据《建设工程施工合同》和《奖励备忘录》所享有的合同债权因博大公司的清偿而消灭。（2014）湖安民初字第985号民事判决，确定宏润公司应向其分包单位工业设备公司支付消防工程尾款是基于宏润公司与工业设备公司的约定，博大公司自始至终未同意重新结算消防工程的价款，在未撤销或变更《奖励备忘录》前提下，宏润公司无权据此要求博大公司承担超出合同约定之外的债务，且宏润公司在向博大公司出具《第一国际城决算事宜》的函中亦承诺，若延期未结则按审核价62458854元作为最终定价和一切总分包内部事务均由其自行处理，宏润公司在本案中提出重新结算的意见亦有悖于诚实信用原则。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（一）项之规定，判决：驳回宏润公司的诉讼请求。案件受理费11750元（已减半），由宏润公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：宏润公司是否有权要求对消防工程价款进行重新结算。 本院认为，发生法律效力的（2014）湖安民初字第985号民事判决已经认定，2011年1月28日，宏润公司向博大公司发函，承诺全部工程结算限于同年3月30日前审结，若延期未结，则按审核价62458854元作为最终定价，且一切总分包内部事务均由其自行处理。2011年3月30日，宏润公司又致函博大公司，称其已于3月30日前多次督促消防工程分包方工业设备公司核对完成审计工作，但工业设备公司迟迟未作了结；故其尊重此前的承诺，请求按其原承诺的数额出具正式审计报告。上述事实，无相反证据予以推翻，应当予以确认。本院认为，宏润公司在2011年1月28日、3月30日所作的承诺，系其真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应属有效。《中华人民共和国民法总则》第七条规定，“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”，故上述承诺宏润公司自应遵照执行。 在宏润公司作出上述承诺后，博大公司于2011年4月10日与宏润公司签订《奖励备忘录》，再次确定总包工程造价为62458584元，并约定博大公司同意顺延工期，支付总价4%的奖励，同时实际免除了宏润公司承诺的200万元罚款。可见，确定总包工程造价为62458584元是博大公司顺延工期和免除罚款的前提。宏润公司在单方作出承诺后又签订《奖励备忘录》，在对其承诺内容再次确认的同时，也在宏润公司与博大公司订立起了设立、变更和终止民事权利义务关系的协议。对该协议中关于工程造价的约定，博大公司并未同意进行变更。《中华人民共和国合同法》第八条约定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。至2012年9月20日，博大公司向宏润公司付清包含消防工程在内的62458854元工程款及2498343元奖励款，可见，双方已按《奖励备忘录》履行完毕。现宏润公司又要求变更《奖励备忘录》中关于工程造价的约定，没有法律依据，本院不予支持。 宏润公司上诉称，其作出按初审价格进行结算的前提是分包人怠于对账导致审计不能完成，但该意见与宏润公司首次发函中所作的承诺不符，其首次承诺内容是若全部工程未于2011年3月30日前审结就同意按初审价格计算，并未将未审结的原因限定于“分包方怠于对账”；宏润公司又称分包人已积极履行了对账义务，但该意见与其第二次所发函件中“日前多次督促工业设备公司（即分包人）派人核对完成审计工作，但工业设备公司迟迟未作了结”的表述并不一致；此外，宏润公司亦未能举证证明消防工程未审计完成是由于博大公司为自身利益而实施了不正当地阻止审计完成的行为，故本院对宏润公司的上述上诉理由不予支持。 对宏润公司提出的消防工程相关事实发生根本变化、初审价与评估价不一致的上诉理由，本院认为，由于宏润公司当庭认可消防工程量在初审后并未有增加，可见发生变化的并非是消防工程本身，而是宏润公司对当时已经存在的消防工程的造价的预估出现了偏差。这种判断错误所导致的损失，是民事主体应当为其市场行为所负的商业风险，不能将之转嫁到民事行为的相对方。宏润公司既已与博大公司约定了消防工程的结算价格，且承诺一切总分包内部事务均由其自行处理，则不论实际造价是高于该约定价格，还是低于该约定价格，双方都不能随意反悔或变更约定。 对宏润公司提出的博大公司不承担增加工程价款显失公平的上诉理由，由于宏润公司与博大公司在《奖励备忘录》中以初审价格结算的条件是双方同意顺延工期，并且实际上免除了宏润公司在第二次所发函件中承诺的200万元罚款，因此双方在《奖励备忘录》中约定按初审价格结算并非单方加重宏润公司负担，而是双方均有让步。并且，法律已对显失公平民事行为的撤销作出了专门规定，而宏润公司并未按法定程序行使撤销权，故在本案中其该点上诉理由本院亦不予支持。 综上，宏润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23500元，由上诉人宏润建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 梁 帅 审判员 朱惠明 审判员 徐 晶 二〇一九年三月二十九日 书记员 钱应祯 -8- -9-