安徽省临泉县人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2018）皖1221行赔初25号原告卢怀山，男，1953年12月13日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区。委托代理人冯力，北京市万博律师事务所律师。被告阜阳市颍东区向阳街道办事处，住所地阜阳市颍河东路573号，统一社会信用代码113412037255400203。法定代表人于飞，该办事处主任。委托代理人周光杰，安徽颍州律师事务所律师。委托代理人祁卫东，安徽颍州律师事务所实习律师。原告卢怀山因与被告阜阳市颍东区向阳街道办事处行政赔偿一案，于2018年7月5日向阜阳市颍东区法院提起行政诉讼。颍东区法院报请阜阳市中级法院指定管辖，阜阳市中级法院于2018年7月30日作出（2018）皖12行赔辖6号行政裁定，裁定由本院管辖。本院于2018年10月16日立案后，于2018年10月17日向被告送达了起诉书副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年1月9日公开开庭审理了本案。原告卢怀山及委托代理人冯力，被告阜阳市颍东区向阳街道办事处的委托代理人周光杰、祁卫东到庭参加诉讼。被告阜阳市颍东区向阳街道办事处的负责人经合法通知，未出庭应诉，也未指派相应工作人员出庭，亦未提供情况说明。本案因向上级领导请示，其期间2019年1月10日至2019年3月21日暂停审理，不计入审限。本案现已审理终结。原告卢怀山诉称，原告位于阜阳市颍东区向阳办事处胡桥居委会胡庄有合法的房屋。2016年3月2日，被告对原告的房屋进行拆除。2018年2月1日，阜阳市颍东区政府作出阜东复字［2016］8号行政复议决定，确认被告的强拆行为违法。2018年4月20日，原告通过邮政EMS特快专递向被告邮寄《行政赔偿申请书》，该邮件于2018年4月23日由被告签收，至今被告为答复。依据《国家赔偿法》、《行政诉讼法》等相关法律规定，请求法院：1、判令被告在涉案房屋原址上恢复房屋原状；2、如不能恢复房屋原状，判令被告赔偿原告房屋损失731.158万元；3、判令被告赔偿涉案房屋内物品等损失17.2742万元；4、判令被告赔付从强拆之日起至恢复房屋原状（或实际支付第二项请求）之日止的必要房租开支等费用，暂定10.221万元（2016年3月2日至2018年12月19日，计34.07月，3000元／月）；5、判令赔偿经营性房屋停产停业损失费，截止本次变更诉讼请求日暂定34.07万元（2016年3月2日至2018年12月19日，计34.07月，10000元／月）；6、判令被告赔偿原告精神损害抚慰金20万元；7、判令被告赔偿原告因主张权利所产生的律师费等必要开支5万元及差旅费用565.5元。原告卢怀山向本院提举了以下主要证据：第一组：1、房地产权证；2、国有土地使用证；3、评估分户报告单；4、建房批复收据。证明原告与诉争行政行为存在法律上的利害关系，及涉案房屋面积为192.41平方米，其房屋性质为非住宅。第二组：阜阳市颍东区人民政府行政复议决定书。证明涉案强拆行为已被确认违法，被告主体适格。第三组：1、行政赔偿申请书；2、EMS邮单；3、查询单。证明原告向被告提起行政赔偿申请，被告签收申请材料，本案符合行政赔偿案件的处理程序。第四组：物品材料清单及室内物品的照片。证明具体财产损失其中包括32寸液晶电视一台等74件物品。第五组：阜阳楼盘网的报告。证明2017年11月份该涉案地段上的楼盘商品房价均价为31284元每平方，该数据可在本案中予以参照使用。第六组：颍东区人民政府信息不存在告知书。证明涉案地块上无行政征收行为，被告的行为属滥用职权。第七组：最高法院91号指导案例。证明对原告涉案财产损失数额的举证责任应由被告承担。第八组：1、最高人民法院（2017）最高法行再101号行政判决书；2、最高人民法院保护产权和企业家合法权益典型案例（2018年1月30日发布）；3、山东省高级人民法院（2018）鲁行终652号行政判决及安徽省高级人民法院（2017）皖行赔终42号行政判决。证明产权人因行政机关所得到的赔偿不能低于依合法征收程序应得到的补偿；对受害人的赔偿，不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。第九组：火车票及住宿票票据。证明2018年12月17日原告的律师为本案所支付的车旅费565.5元，该费用应当由被告承担。被告阜阳市颍东区向阳街道办事处在法定期限内未提交答辩状，当庭辩称，房屋已被拆除，恢复原状已经不可能；原告的第2、3、4、5项诉讼请求没有事实依据；行政赔偿要求精神抚慰金没有法律依据；第7项要求赔偿律师费及车旅费没有事实和法律依据。阜阳市颍东区向阳街道办事处在法定期限内未提交任何证据和依据。经庭审举证质证，当事人对上述证据的质证意见如下：阜阳市颍东区向阳街道办事处对卢怀山提举的证据除了第二组、第六组证据无异议外，其他证据均提出异议，认为第一组对房产证本身无异议，证明目的有异议，对面积有异议，其他无异议；对分户报告单不是证据没有任何单位和个人签字；第三组邮政单真实性有异议，查询单应当有邮政部门盖章确认；第四组证据是原告单方制作，不能作为证据使用；第五组证据真实性有异议，无法核实证据的真实性，证明对象也有异议，不能证明案涉房屋价值；第七、八组证据关联性有异议，与本案无关，证明对象也有异议，因为中国实行的不是判例法，对本案处理没有约束力，不能实现其证明对象；第九组证据关联性有异议，本案审理的是行政赔偿，原告及代理人的车旅费不是本案的审理对象。卢怀山反驳认为，首先评估分户单来源于被告所组织的评估公司调查而知的，其次房产证记载的房屋用途为非住宅，其三根据房产证及分户单上所占面积可确定涉案房屋面积为192.41平方米，其四被告所答辩的恢复原状是无稽之谈，按照国家赔偿法的规定对侵权行为所造成的损失原则上是以恢复原状为主，而本案中原告的证据，颖东区人民政府的信息不存在告知书证明涉案地块是不存在任何合法的征收行为，因此本案中原告的第一项诉讼请求是合法有据的，但是基于本案涉案地块上已建成房屋，因此本案也可以采取货币赔偿方式。本院依法调取如下证据：1、房屋征收补偿评估分户单（被告庭上和庭后拒不提交，原告庭后提交）；2、2016年阜阳市商品房价格等。本院对上述证据认证如下：卢怀山提举的第二组、第六组证据，阜阳市颍东区向阳街道办事处无异议，予以确认；卢怀山提举的第一组证据与本案具有利害关系，予以确认；卢怀山提举的第三组证据具有真实性，且与本案具有关联性，予以确认；卢怀山提举的第三组证据，由于被告没有提出反证，予以确认；卢怀山提举的第五组、第七组至第九组证据与本案不具有关联性，不予确认。本院调取的证据，依法予以确认。经审理查明，卢怀山的涉案房屋位于阜阳市颍东区向阳办事处胡桥居委会胡庄（即颍东区胡桥生产资料市场内）。2016年3月2日，颍东区向阳街道办事处组织人员对卢怀山的涉案房屋实施了拆除。卢怀山等三人向阜阳市颍东区政府申请“阜阳市颍东区棚户区（城中村）改造胡桥片区化肥市场二期国有土地房屋征收决定”的政府信息。2016年3月22日，颍东区政府向卢怀山等三人作出《政府信息不存在告知书》。卢怀山对颍东区向阳街道办事处拆除其房屋的行为不服，向颍东区政府申请行政复议。2018年2月1日，颍东区政府作出阜东复字［2016］8号《行政复议决定书》，决定确认颍东区向阳街道办事处于2016年3月2日实施拆除卢怀山位于颍东区胡桥社区的房屋的行政行为违法。2018年4月20日，卢怀山向颍东区向阳街道办事处申请国家赔偿，颍东区向阳街道办事处未予答复。卢怀山不服，提起行政诉讼。在法定期限内，颍东区向阳街道办事处未提供任何证据和依据。另查明，卢怀山因公安部门未履行法定职责不服阜阳市公安局颍东分局、阜阳市公安局治安行政处罚及行政复议一案，阜阳市颍东区法院作出（2016）皖1203行初9号行政判决，判决驳回卢怀山的诉讼请求。卢怀山不服提起上诉。阜阳市中级法院作出（2017）皖12行终16号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。姜芳、卢怀山因城管部门未履行法定职责不服阜阳市政府行政复议一案，阜阳市中级法院于2018年5月18日作出（2017）皖12行初266号行政判决，判决驳回姜芳、卢怀山的诉讼请求。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第八条规定，公民、法人或者其他组织因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。颍东区政府2018年2月1日确认颍东区向阳街道办事处于2016年3月2日强拆卢怀山房屋的行为违法，违法的行政行为造成当事人损失，应当依法予以赔偿。本案的争议焦点为：卢怀山主张对被拆除房屋恢复原状及赔偿损失是否有事实和法律依据，即一是房屋的损失；二是房屋内物品的损失；三是租房开支等费用；四是停产停业损失；五是其他损失。（一）房屋损失的赔偿方式与赔偿标准问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第二款规定：“能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”据此，返还财产或者恢复原状的，是国家赔偿首选的赔偿方式，既符合赔偿请求人的要求，也更为方便快捷；但其条件是原物未被处分或未发生毁损灭失，若相关财产客观上已无法返还或者恢复原状时，则应支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。本案卢怀山的房屋于2016年3月2日被颍东区向阳街道办事处拆除，因此，对卢怀山要求在涉案房屋原址上恢复房屋原状的赔偿请求，不予支持。本案系违法强制拆除引发的赔偿，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项规定，造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。为体现对违法征收和违法拆除行为的惩戒，并有效维护卢怀山合法权益，对卢怀山房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿。因国家赔偿法没有明确财产损失的估价时点，从立法原意上讲，应为实施行政行为侵权的时间。但房地产作为一个特殊的财产，近年来其价值持续攀升且幅度较高。卢怀山主张涉案房屋面积为192.41平方米，其提供的房地权证上记载的面积只有36.6平方米，其余155.81平方米当庭未提供证据证明，颍东区向阳街道办事处也未提出反证。而卢怀山庭后提供的房屋征收补偿评估分户单上写明的房屋有四处住宅，分别为砖混、砖木、简易结构，共计192.41平方米，房地产权证上记载的房屋面积与屋征收补偿评估分户单上写明的房屋面积不一致，按照有利于卢怀山的解释，36.6平方米应包括在192.41平方米的范围内。但是房屋征收补偿评估分户单上对涉案房屋的评估由阜阳兴和房地产评估咨询有限公司作出，估价时点为2015年8月20日，房屋评估金额为33.8461万元，已不足以购买与被拆除房屋同等地段、同等面积、不低于但近似于原建筑结构质式的房屋。根据颍东区政府征地拆迁补偿标准和安置方案，参照2016年3月阜阳市房屋价格均价每平方米6284元的标准，结合卢怀山的房屋结构、新旧程度、价格上涨因素等情况，酌情按照市场价的85%（6284元／平方米×85%×192.41平方米﹦1027738.774元102.77万元）予以赔偿。卢怀山请求赔偿731.158万元没有事实和法律依据，不予支持。（二）房屋内物品损失的赔偿金额确定方式问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”因此，卢怀山应就其房屋内物品损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，否则将承担不利后果。同时，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款规定，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。因此，因行政机关在法定期限内未提供证据证明拆除行为的合法性，不依法公证或者依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难的，法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，其合情合理的赔偿请求应当得到支持。根据卢怀山所提供的现场照片、物品损失清单等，结合考虑生活常识、常理，酌情赔偿该部分损失为10万元。(三)租房开支等费用的赔偿标准问题。租房开支等费用属于拆迁过渡费的范畴，可以按照当地拆迁补偿安置方案的有关规定，结合卢怀山家庭的实际情况，计算该项损失的赔偿数额，每户每月不得低于300元，按最高300元计算，从2016年3月2日起至2019年3月21日止该项损失应得到赔偿为1.08万元。卢怀山要求赔偿租房开支等费用10.221万元，未提供证据证明10.221万元的费用实际发生，没有事实依据，不予支持。（四）停产停业损失的赔偿标准问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十三条规定：“对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。”《国有土地上房屋征收评估办法》第九条第三款规定：“对于已经登记的房屋，其性质、用途和建筑面积，一般以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准；房屋权属证书与房屋登记簿的记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。对于未经登记的建筑，应当按照市、县级人民政府的认定、处理结果进行评估。”被征收房屋符合下列三个条件的，房屋征收部门才应给予被征收人停产停业损失补偿：一是被征收房屋具有非住宅房屋权属证明或者经有关部门认定为用于非住宅的合法建筑；二是有合法、有效的营业执照，且营业执照上标明的营业地点为被征收房屋；三是已办理税务登记并具有纳税凭证。案涉房屋既没有营业执照和税务登记证，卢怀山提供的房地产权证上设计用途为“非住”，但与房屋征收补偿评估分户单上记载相矛盾，也没有有关部门的认定结论，卢怀山主张的停产停业损失应不予赔偿。（五）其他损失的赔偿问题。卢怀山主张精神损害抚慰金、律师费、差旅费等赔偿事项，因精神损害抚慰金只适用于侵犯人身权的情形，不适用于本案涉及的侵犯财产权的情形；律师费、差旅费等损失均不属于直接损失范畴，不属于国家赔偿范围。因此，卢怀山的相关主张缺乏法律依据，依法不予支持。综上，卢怀山主张的合理诉求应予支持。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第二款、第三十二条、第三十六条第四项、第（八）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、责令颍东区向阳街道办事处于本判决书生效之日起90日内赔偿卢怀山各项损失人民币113.85万元；二、驳回卢怀山的其他诉讼请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  李煌真审 判 员  孟 坤人民陪审员  魏 玮二〇一九年三月二十八日书 记 员  马阳阳附：本判决适用的有关法律依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：(一)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。