贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终111号 上诉人（一审被告）：毕节市鑫城房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区三板桥街道办事处茶亭村，统一社会信用代码：9152050258412134XE。 法定代表人：谢双喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：赵雄，贵州本芳律师事务所律师。执业证号：15205201710012814。 委托诉讼代理人：王涛，贵州本芳律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：陆远平，女，1981年5月17日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（特别授权）：何文俊，贵州威迪律师事务所律师。执业证号：15224201120549834。 委托诉讼代理人：陈杰，贵州威迪律师事务所实习律师。 上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司（以下简称：鑫城地产）因与被上诉人陆远平商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初8399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 鑫城地产上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案逾期办证是因政府原因导致，属于行政不可抗力，上诉人不应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，只有因出卖人原因导致的逾期办证，出卖人才须承担违约责任；根据毕节市七星关规划局出具的《说明》及毕节市七星关区三板桥街道办事处出具的《证明》可知，系政府征收土地迟延和规划执法不作为导致上诉人逾期办证，对于前述事由的发生，上诉人无法避免，若由上诉人承担全部违约责任，显失公平。2.根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第十八条及《贵州省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第二条的规定，本案双方约定交付办理商品房转移登记的有关文书的时间是2014年6月30日，被上诉人提起本案诉讼，已超过诉讼时效期间，请求依法驳回被上诉人的诉讼请求。3.违约金是否过高应当依据被上诉人举证证明的损失情况判定，一审将损失情况的证明责任分配给上诉人不当。案涉商品房买卖合同系住建部门提供的标准合同，上诉人无法对合同中的违约金条款进行修改，且逾期办证情况的出现并非出卖人的原因造成，故不能依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定计算违约金。4.上诉人早已经将房屋交付给被上诉人使用，被上诉人已经获得了房屋的使用价值，逾期办证未对被上诉人造成任何损失。若被上诉人认为其因此遭受了损失，应当举证证明。 陆远平二审未作答辩。 陆远平向一审法院起诉请求：1.判令被告立即为原告办理涉案房屋不动产权证;2.判令被告向原告支付逾期交付办理房屋转移登记有关文书的违约金暂计30000元(以287394元为基数,按日利率万分之二计算，从2014年6月30日计算至被告向办证部门提交完毕办理商品房转移登记的有关文书并通知原告之日止);3.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由:被2013年6月10日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，购买被告开发的位于贵州省××市××区××大道茶亭村“毕节市商品综合批发大市场”的商品房。《商品房买卖合同》就原告购买的房屋的坐落及被告逾期办理商品房转移登记应承担的违约责任等事项进行了明确约定。《商品房买卖合同》签订后，原告按约定向被告支付了房款，但至今为止，被告仍未按合同约定向原告交付办理商品房转移登记的有关文书，被告的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。 一审法院认定如下事实：2013年6月10日，原告作为买受人，被告鑫城地产作为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同》，约定：买受人购买位于贵州省××市××区××大道茶亭村××市商品综合××市场××单元××房，房号为A5-1-401。建筑面积100.85平方米，套内建筑面积87.54平方米。总房款287394元，买受人首付房价款87394元，余款200000元以银行按揭方式支付；出卖人承诺于2014年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；双方同意按照下列第2种方式办理商品房转移登记：2、买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用按实际发生收取，由买受人承担。此外，双方还在合同中约定了其他权利义务。合同签订后，原告按约定向被告支付了购房款及房屋登记、交易手续等费用；在2014年6月30日前，被告未将办理商品房转移登记有关文书交付给原告。一审另查明，2018年7月23日，涉案商品房（第5幢）取得《中华人民共和国不动产权证书》。 一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，……”原告与被告签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，原告与被告均应按约定履行合同所约定的义务。原告已按合同约定全额支付了购房款，被告亦应按合同约定于2014年6月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，但被告至今未将商品房转移登记的有关文书交付原告，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。被告以逾期办证的原因属行政不可抗力主张其不构成违约，不应承担违约责任，涉案商品房不能在约定的时间取得商品房初始登记并非不能预见、无法获得别的救济、非不可抗力造成的重大变化，故被告该主张不予采信。根据《商品房买卖合同》约定，若被告未能履行前述义务，则从约定日期起超过180日，原告不退房的，被告应自约定日期起至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金。同时，因原告同意委托被告向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，且已向被告缴纳了办理商品房登记相关费用，2018年11月29日庭审时，被告出示了涉案第5幢房屋的不动产权证书，证明涉案的商品房已具备办理不动产权证书的条件，故对原告主张被告为其办理不动产权证书的诉请，予以支持，同时，计算违约金的截止时间应当为2018年11月29日。被告主张约定的违约金过高，要求调整。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，对违约金由高调低的条件是合同约定的违约金高于造成损失的30%，且违约金的调整以不超过实际损失30%为限。被告主张调整违约金，应当承担举证责任，但被告未举证证明因其违约给原告造成的实际损失及具体数额。而原、被告签订的《商品房买卖合同》第二十二条，就逾期交付办理涉案商品房转移登记有关文书的违约责任的约定具体明确，是基于双方当事人真实意思表示而缔结，不违反法律规定，应予尊重。故被告调整违约金的主张，缺乏事实依据，不予采纳。 根据《商品房买卖合同》的约定，被告应当于2014年6月30日之前履行交付办理商品房转移登记的有关文书义务，但被告未在合同约定的期限内履行该义务，已构成违约，应当承担相应的违约责任。则从2014年7月1日起，被告已构成违约，且开始计算原告享有的违约金给付请求权的诉讼时效。由于被告的该种违约属于一种持续性违约行为，违约金的数额随着违约行为的持续发生而不断增长，此时，守约方享有的违约金给付请求权作为继续性债权，亦随时间的推移发生变化，违约金应当以按日形成的单个独立债权分别计算诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，原告2015年9月30日以前的违约金请求权诉讼时效期间至2017年9月30日已经届满，被告已确定取得了不履行义务的诉讼时效抗辩权，该抗辩权作为被告已确定取得的可期待法律利益，不因《中华人民共和国民法总则》的施行而消灭。而原告2015年10月1日及以后的违约金请求权诉讼时效期间至2017年10月1日尚未届满，且《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日施行后，将诉讼时效期间调整为三年，基于新法施行及新法关于诉讼时效规定有利于保护权利人等因素的考虑，对于至2017年10月1日诉讼时效期间尚未届满的违约金请求权（即2015年10月1日及以后的违约金请求权），应当适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定，依照其规定。”之规定，适用三年的诉讼时效。对于2015年10月1日起至2018年11月29日止的违约金，因未超过三年的诉讼时效期间，应予以支持。因此，对被告抗辩原告提起诉讼的逾期办证违约金已超过诉讼时效的理由，部分具有事实及法律依据，予以采纳。其余部分无事实及法律依据，不予采纳。故应从2015年10月1日起，以原告已付购房款287394元为基数，按日万分之二的标准计算至2018年11月29日止。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于原告陆远平提供相关办证所需文书之日起90日内为原告办理毕节市商品综合批发大市场第A5幢1单元4层401号商品房的不动产权证书；二、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告陆远平支付毕节市商品综合批发大市场第A5幢1单元4层401号商品房逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金，违约金的计算方式为：以287394元为基数，按日万分之二的标准从2015年10月1日起计算至2018年11月29日止；三、驳回原告陆远平的其他诉讼请求。本诉案件受理费275元，由被告毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。 本院审理本案期间，双方当事人未提交新的证据。 经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：综合双方当事人的诉辩意见和本案事实，本案二审争议焦点是：1.本案是否超过诉讼时效期间；2.上诉人是否应当承担违约责任；3.一审法院对违约金是否应当调整及其举证责任分配问题的处理是否正确。 关于本案是否超过诉讼时效期间的问题。依据《商品房买卖合同》第二十二条，双方当事人约定采取以日为单位的累计方式计付违约金，依此计付的违约金属于继续性债权，应当以按日形成的单个独立债权分别计算诉讼时效。一审法院关于本案未超过诉讼时效期间的认定，论证充分翔实，认定意见并无不当，本院予以确认，不作赘述。 关于上诉人是否应当承担违约责任的问题。针对被上诉人提出的逾期办证违约责任主张，上诉人主要以政府行为构成的不可抗力是导致办证迟延的原因、依法应当免除违约责任或者酌情减轻进行抗辩。本院审查认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般而言，自然灾害以及战争、罢工等突发社会异常事件属于不可抗力。本案中，上诉人诉称的土地征收迟延以及规划部门行政不作为均属于具体行政行为，系行政主体行使行政权力，对特定的公民、法人或者其他组织作出的事关行政相对人权利义务的具体行为，其发生具有频发性、非突发性以及影响范围特定性等特征，动辄将具体行政行为列入不可抗力范畴，容易导致对不可抗力的滥用，影响正常的交易秩序；同时，相关法律对具体行政行为的权利救济进行了明确规定，当事人可以通过行政复议、行政诉讼等程序予以克服。上诉人诉称的土地征收迟延以及规划部门行政不作为应属第三人原因，并非不能预见、不能避免并不能克服情形。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，对上诉人提出的因不可抗力事由导致其迟延履行合同义务、相关违约责任应予免除或者酌情减免的上诉意见，不予采信。依据《商品房买卖合同》第二十二条“出卖人承诺于2014年6月30日前,取得该商品房所有权初始登记,并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人”，上诉人负有在2014年6月30日前取得涉案商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付被上诉人的合同义务，根据一审查明的事实，上诉人逾期未向被上诉人交付办理商品房转移登记的有关文书，违约事实客观存在，被上诉人诉请判令上诉人承担违约金，事实依据充分，予以确认。 关于一审法院对违约金是否应当调整及其举证责任分配问题的处理是否正确的问题。不动产权属证书系权利人享有不动产物权的证明，协助买受人办理商品房转移登记证书，系商品房出卖人应当承担的主要合同义务。逾期办证违约金条款依据双方当事人意思缔结，对督促出卖人全面履行协助办证义务具有积极意义。本案中，双方约定逾期办证违约金以已付购房款为基数、按日万分之二的标准计付，该违约金兼具补偿和惩罚属性，不存在利益明显失衡情形；在双方已对违约金进行约定的情况下，出于对合同当事人意思自治的尊重，上诉人作为主张调减违约金的违约一方，应当对双方约定的违约金明显高于被上诉人的实际损失这一事实承担初步举证责任，一审在违约金是否调整这一问题上的举证责任分配并无不当，本院予以确认。 综上，上诉人鑫城地产的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 吉 雪 二〇一九年三月二十九日 法官助理 胡伟科 书 记 员 何婷婷