浙江省绍兴市越城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0602民初11122号 原告：陆百生，男，1954年10月15日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：骆孝龙,浙江越光律师事务所律师。 被告：江苏朝阳实业投资发展有限公司。住所地：连云港经济技术开发区朝阳镇向阳大街**，统一社会信用代码91320700598601096K。 法定代表人：李康雷，系总经理。 被告：连云港经济技术开发区朝阳街道办事处。住。住所地：江苏省连云港市连云港经济开发区朝阳街道向阳大街**一社会信用代码11320708014262685N。 法定代表人：王远，系主任。 两被告委托诉讼代理人：唐浩，江苏苍梧律师事务所律师。 原告陆百生与被告江苏朝阳实业投资发展有限公司（下称朝阳公司）、连云港经济技术开发区朝阳街道办事处（下称朝阳街道办事处）民间借贷纠纷一案，本院于2018年10月19日立案后，本院依法于2019年2月25日公开开庭进行了独任审理。本案管辖权异议期间为2018年11月25日至2019年1月15日。本案当事人庭外和解时间为一个月。原告委托诉讼代理人骆孝龙、两被告委托诉讼代理人唐浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判决被告江苏朝阳实业投资发展有限公司立即归还原告陆百生借款本金200万元，并支付自2014年6月23日起按年利率10%标准暂计至2018年10月19日（计1580天）的利息465753.42元(应付利息865753.42元，现抵冲原告应归还被告2016年1月28日的借款40万元)，2018年10月20日后的利息按前述利率标准支付至实际款清之日止；二、判决被告江苏朝阳实业投资发展有限公司支付原告陆百生自2014年6月23日起按年利率14%标准暂计至2018年10月19日（计1580天）的违约金1212054.79元，2018年10月20日后的违约金按前述利率标准支付至实际款清之日止（违约金总额以2000000元为限）；三、判决被告连云港经济技术开发区朝阳街道办事处承担被告江苏朝阳实业投资发展有限公司上述第一、二项债务中不能清偿原告债务部分的二分之一的赔偿责任；四、本案诉讼费由两被告承担。暂合计：3677808.21元。 事实与理由：2014年6月22日，被告朝阳公司（甲方）与原告（乙方）签订《合作协议》一份，约定甲方就朝阳街道无房户居住区项目建设资金需要，特邀乙方共同投资开发朝阳街道无房户居住区项目。被告朝阳公司以土地作为投入，即该居住区建设地块的土地款全部由被告朝阳公司缴纳，原告的投入为人民币3000万元，以现金形式注入项目公司账户，注入时间按工程进度分批到位。在2014年9月30日前，由被告朝阳公司负责摘牌并付清土地款、领取土地证，如到期不能摘牌，被告朝阳公司承诺在2014年10月31日前办妥用地、规划、施工许可证等相关手续。原告承诺在2014年6月30日前帮助被告朝阳公司引进外资1000万美元，2014年12月20日前再引进外资1000万美元，全年共计完成引进外资2000万美元。此外协议还对其他相关权利义务、违约责任等作了明确约定。 2014年6月23日，被告朝阳公司向原告借款200万元，并出具《借条》和《借款承诺》各一份。被告朝阳公司承诺，该借款到位后视同原告完成了2014年六月底到位1000万美元；如果被告朝阳公司违反上述《合作协议》条款，应立即归还原告借款本金200万元并支付四倍银行同期贷款利息，利息从借款之日起计算。 后因被告朝阳公司未能按期取得开发项目建设用地使用权，违反了《合作协议》有关约定，原告向被告朝阳公司催要借款，两被告就合作协议解除及还款事宜与原告进行协商，三方达成一致意见并签订《会议备忘录》一份，确认原告与被告朝阳公司之间签订的合作协议解除；被告朝阳公司应当于2015年8月31日前一次性归还原告200万元借款本金及相应利息（借款年利息按10%计），被告朝阳街道办事处作为担保，保证借款本息及时归还原告；如被告朝阳公司未及时归还原告借款本息，则应按《合作协议》约定标准支付原告违约金200万元和相关经济损失。但是备忘录签订后，两被告仍未按约定履行付款义务。 被告江苏朝阳实业投资发展有限公司辩称，原告的诉讼请求一，在法律上和事实上部分不应该得到支持，诉讼请求二明显高于最高法院的规定，诉讼请求四应当按照比例承担。1、被告与原告于2014年6月22日签订《合作协议》属实，该协议约定双方共同投资开发朝阳街道无房户居住区项目，原告向被告汇款的原本目的系投资行为而不是借款，众所周知，投资有风险，因此原告对此投资行为损失的风险应由原告自己承担。2、2015年6月6日的《会议备忘录》已明确《合作协议》解除，至此双方皆应妥善处理解除合作协议的后续工作，《合作协议》此时对双方不再具有拘束力。依据被告向原告出具的《借款承诺》“违反协议条款，应立刻归还原告本金200万元并支付4倍银行同期贷款利息”，而《合作协议》已解除，不存在所谓违反协议之说，故被告不应承担4倍利息。3、被告于2016年1月28日向原告出借人民币40万元，该事实原告在起诉状中也予以自认，根据《中华人民共和国合同法》第99条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何方可以将自己的债务本金与对方的债务本金抵销，但依照法律规定或者按照合同的性质不得抵销的除外，当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效，抵销不得附条件或者期限”，据此，原告主张该40万元借款冲抵原告200万元借款利息的理由不能成立，现被告通过答辩形式正式通知原告同意冲抵且只能冲抵本金，该借款本金的相应利息可以抵销原告起诉主张的相应利息。4、原告的第二项请求系对其所谓损失的重复请求，违约金和赔偿损失不能同时适用，且违约金过高，请求在不超过利息损失30%内进行调整。5、判决的话诉讼费由被告朝阳公司承担。 被告连云港经济技术开发区朝阳街道办事处辩称，对诉讼请求三，合作协议属实，原本不是借款。根据担保法规定，政府机关不能作为担保人，被告朝阳街道办事处的担保行为无效，所以原告的主张不符合法律规定，我方最多承担担保无效的责任本金的三分之一。 原告提供，证据1、《合作协议》，拟证明2014年6月22日，被告朝阳公司（甲方）与原告（乙方）签订《合作协议》一份，约定甲方就朝阳街道无房户居住区项目建设资金需要，特邀乙方共同投资开发朝阳街道无房居住区项目的事实。证据2、《借条》原件、《借款承诺》原件、银行电子回单打印件、银行流水原件，拟证明2014年6月23日，被告朝阳公司向原告借款200万元，并出具《借条》和《借款承诺》各一份，被告朝阳公司承诺，该借款到位后视同原告完成了2014年6月底到位1000万美元，如果被告朝阳公司违反上述《合作协议》条款，应立即归还原告借款本金200万元并支付四倍银行同期贷款利息，利息从借款之日起计的事实。证据3、会议备忘录原件，拟证明两被告就合作协议解除及还款事宜与原告进行协商，三方达成一致意见并签订《会议备忘录》一份，确认原告与被告朝阳公司之间签订的合作协议解除，被告朝阳公司应当于2015年8月31日前一次性归还原告200万元借款本金及相应利息《借款年利息按10%计》，被告朝阳街道办事处作为担保，保证借款本息及时归还原告，如被告朝阳公司未及时归还原告借款本息，则应按《合作协议》约定标准支付原告违约金200万元和相关经济损失的事实。经质证两被告认为：对证据1、2的三性均无异议，该证据可以充分证明双方原本并非存在借款合同关系，该证据在实际上不具有公平公正性，因为合作项目如果正常实施那么大家都没意见，吸引外资是原告的义务，如果合作不成要承担相关利息，从合作角度原告是没有风险的。对证据3的三性均认可，对部分条款的合法性不认可，关于被告朝阳街道办事处作为担保人认为不具有合法性，涉及到的违约赔偿条款明显高于相关规定，合作协议中关于巨额的违约责任赔偿也不具有合法性。 两被告提供，证据1、2016年1月28日借条、银行汇款凭证，拟证明被告朝阳公司对原告享有借款40万的债权，可以要求与原告的债权冲抵。经质证原告认为：对证据1的真实性无异议，这与本案借款没有直接关联，该份借条上没有明确借款利息、还款时间，所以原告作为债权人以诉状形式抵充了本案借款利息，被告朝阳公司认为相应利息也应抵充，原告认为没有依据，没有约定利息的话意味着无息。 对原被告提供的证据，因当事人对证据真实性无异议，本院对其真实性予以确认。 本院经审理认定，2014年6月22日，被告朝阳公司（甲方）与原告（乙方）签订《合作协议》一份，约定甲方就朝阳街道无房户居住区项目建设资金需要，特邀乙方共同投资开发朝阳街道无房户居住区项目；被告朝阳公司以土地作为投入，即该居住区建设地块的土地款全部由被告朝阳公司缴纳，原告的投入为人民币3000万元，以现金形式注入项目公司账户，注入时间按工程进度分批到位；在2014年9月30日前，由被告朝阳公司负责摘牌并付清土地款、领取土地证，如到期不能摘牌，被告朝阳公司承诺在2014年10月31日前办妥用地、规划、施工许可证等相关手续；原告承诺在2014年6月30日前帮助被告朝阳公司引进外资1000万美元，2014年12月20日前再引进外资1000万美元，全年共计完成引进外资2000万美元等。 2014年6月23日，被告朝阳公司向原告借款200万元，并出具《借条》和《借款承诺》各一份。被告朝阳公司承诺，该借款到位后视同原告完成了2014年6月底到位1000万美元；如果被告朝阳公司违反上述《合作协议》条款，应立即归还原告借款本金200万元并支付四倍银行同期贷款利息，利息从借款之日起计算。 2015年6月6日，甲方朝阳公司、乙方为原告、以及朝阳街道办事处达成《会议备忘录》一份，内容为：一、2014年6月22日，甲乙双方就朝阳街道无房户居住区项目签订了合作协议，因甲方至今未能实现合同第三条第一款内容，致使该项目至今未能实施，无法实现合同目的；同时，2014年底街道领导就合作事项向区政府领导汇报后未能获得区政府支持，因此甲方要求与乙方解除合作协议；乙方因与甲方签订了合作协议，已借给甲方人民币200万元，根据甲方借款承诺如未能实现合作协议条款，甲方应立即归还200万元本金并支付4倍银行同期贷款利息。二、自即日起甲乙双方于2014年6月22日签订的合作协议解除；甲方应于2015年8月31日前一次性归还乙方200万元借款本金及相应利息（借款利息按年10%计），朝阳街道办事处作为担保，保证借款本息及时归还乙方；如被告朝阳公司未及时归还原告借款本息，则应按《合作协议》约定标准支付原告违约金200万元和相关经济损失。 2016年1月28日原告向被告江苏朝阳实业投资发展有限公司借款40万元，但未约定利息。对该款原告与被告江苏朝阳实业投资发展有限公司均要求抵销，但就抵销本金还是利息存有争议。 本院认为，原告与被告江苏朝阳实业投资发展有限公司之间的民间借贷关系，双方主体适格，意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。根据原告提交的证据，可以认定被告江苏朝阳实业投资发展有限公司向原告借款200万元。对案涉40万元款项的抵销事宜，根据合同法第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”本院诉状到达时间是2018年11月15日，故抵销生效时间是2018年11月15日，且案涉的40万元系借款本金，故应当抵销本金。综上，对原告要求被告归还抵销后借款本金160万元及按最后约定年利率10%支付相关利息（本金分段计息）的诉请，本院予以支持。对原告要求被告江苏朝阳实业投资发展有限公司支付违约金的诉请，因借款承诺约定利息实际按银行同期贷款利率4倍计算，以及合作协议约定“违约方赔偿一切经济损失外并处罚金200万元”，会议备忘录约定“如被告朝阳公司未及时归还原告借款本息，则应按《合作协议》约定标准支付原告违约金200万元和相关经济损失”，现原告主张的14%违约金标准与其主张的利率标准10%总和没有超过24%标准，故对原告主张的14%违约金标准予以支持，但违约金总金额不得超过200万元。据此对被告江苏朝阳实业投资发展有限公司要求按年利率10%计算的利息的30%范围内确定违约金的抗辩不予采纳。对原告要求被告连云港经济技术开发区朝阳街道办事处对被告江苏朝阳实业投资发展有限公司上述本息与违约金不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任的诉请，因被告连云港经济技术开发区朝阳街道办事处属于国家机关，不得为保证人，故案涉担保无效，但主合同有效；以及朝阳街道办事处明确对本息承担担保责任，没有对违约金承担担保责任，故本院对该诉请中的本息诉请予以支持，对违约金诉请不予支持。据此对被告连云港经济技术开发区朝阳街道办事处提出的不能清偿部分三分之一赔偿抗辩，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，判决如下： 一、被告江苏朝阳实业投资发展有限公司应归还给原告陆百生借款本金160万元，并支付利息（以本金200万元为基数从2014年6月23日起至2018年11月15日、以本金160万元为基数从2018年11月16日起至判决确定履行日止，均按年利率10%计算），于本判决生效之日起三十日内履行； 二、被告江苏朝阳实业投资发展有限公司应支付给原告陆百生违约金（以本金200万元为基数从2014年6月23日起至2018年11月15日、以本金160万元为基数从2018年11月16日起至判决确定履行日止，均按年利率14%计算，但违约金总金额不得超过200万元），于本判决生效之日起三十日内履行 三、被告连云港经济技术开发区朝阳街道办事处对上述第一项债务中不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任； 四、驳回原告陆百生的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取18111元，财产保全费5000元，合计23111元，由被告江苏朝阳实业投资发展有限公司承担，于本判决生效之日起七日内履行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  邓平平 二〇一九年三月十九日 书记员  徐益培 附页： 《中华人民共和国合同法》 第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国担保法》 第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。