文书内容广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0604民初6341号原告（反诉被告）：深圳市耀中建筑装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市南山区沿山路花园城****9A。注册号440306108799092。法定代表人曹彪。委托诉讼代理人：朱敬平、陈壮，均为广东信步律师事务所律师。被告（反诉原告）：郑金茂，男，汉族，1978年3月27日出生，住广东省汕头市龙湖区。被告（反诉原告）：郑贤真，女，汉族，1982年4月18日出生，住广东省汕头市潮阳区。两被告的委托诉讼代理人盛逵，广东金轮律师事务所律师。原告深圳市耀中建筑装饰工程有限公司（以下简称“耀中公司）诉被告郑金茂、郑贤真建设工程合同纠纷一案，本院于2016年7月1日受理后，适用简易程序审理。被告郑金茂、郑贤真于诉讼中提出反诉，本院予以受理并与本诉合并审理，并于2016年8月25日公开开庭审理。原告于诉讼中申请司法鉴定，本院经审查后予以准许。该案于2017年10月25日第二次公开开庭审理,原告于庭审中提出重新鉴定申请，本院经审查后予以准许。本案于2019年2月25日第三次公开开庭审理。三次庭审，各当事人及其诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告耀中公司向本院提出如下诉讼请求:1.判令两被告连带返还原告耀中公司多支付的工程款人民币367139.27元及利息(按中国人民银行同期贷款年利率标准5.25％，从起诉之日起计算至实际退款之日)；2.判令两被告连带赔偿原告耀中公司另请施工人员对被告郑金茂无故退场遗留工程量进行施工额外支出的工程款损失人民币400000元；3.两被告承担本案诉讼费用。诉讼中，原告耀中公司变更上述第一、二项诉讼请求为：1.判令两被告连带返还原告耀中公司多支付的工程款人民币662296.75元及利息(按中国人民银行同期贷款年利率标准5.25％，从起诉之日起计算至实际退款之日)；2.判令两被告连带赔偿原告耀中公司另请施工人员对被告郑金茂无故退场遗留工程量进行施工额外支出的工程费用807153.75元。事实和理由：原告耀中公司与被告郑金茂存在建设工程施工合同关系。原告耀中公司从佛山信财置业开发有限公司合法取得位于佛山市禅城区南庄镇“绿岛湖地块工程二G1-G5栋顶楼幕墙施工工程"(以下简称玻璃幕墙)和“绿岛湖壹号G1-G5裙楼外墙石材及雨棚施工工程”(以下简称石材干挂)。2015年9月底，原告耀中公司将其中的石材干挂工程(总工程量7688.25平方米)以每平方米130元、玻璃幕墙工程(总工程量3489.56平方米)以每平方米140元、玻璃幕墙中的铝板(总工程量529平方米)以每平方米110元的价格分包给郑金茂施工。郑金茂承接上述工程后，即入场施工。2015年12月4日，郑金茂与原告耀中公司签订一份报价合同，双方确认了施工单价及付款方式，郑金茂承诺包质量、包工期、包安全、包文明施工。原告耀中公司根据被告郑金茂所提交的已完成工程形象进度款申请表进行审核，在施工期间，按完成合格工程量的75％支付工程进度款，工程施工结束时支付85％，工程验收合格支付95％，剩余5％作为工程保修无息押金，两年后据实支付。郑金茂在施工期间，截至2016年4月30日，己完成石材干挂工程量6148.63平方米、玻璃幕墙工程量3292.16平方米、铝板工程量469平方米，共计9909.79平方米，该部分工程量的工程款合计为人民币1311814.3元。按照约定，原告耀中公司最多只需向其支付工程量的75％工程款，即人民币983860.73元。但是，被告却以停工等多种手段要求原告付款，截止到2016年4月30日，原告耀中公司已向两被告共计支付工程款人民币1351000元，多支付人民币367139.27元。2016年4月下旬，郑金茂再次突然无故且多次命令工人停工，既不与原告耀中公司联系、也不接听电话和回复信息，也不对停工一事作出任何解释说明。被告郑金茂的行为，构成严重违约，应视为其中途自动退场，不仅严重影响整体工程的施工，还给原告造成很大的经济损失和不良影响。被告郑金茂及其施工班组人员无故停工并退离上述工程工地后，原告耀中公司经统计，郑金茂尚未完成的石材干挂工程有1732.49平方米、玻璃幕墙工程量有197.4平方米，铝板工程量有60平方米，合计未完工程量1989.89平方米。按照与郑金茂约定的施工价格计算，如郑金茂正常施工完成该部分工程量，原告耀中公司只需支付工程款：总工程量95％一已支付进度款，即1467772.9元×95％一1351000元=43384.25元。但是郑金茂及其施工人员己退场，已不可能完成该部分工程，原告耀中公司为履行与发包方的施工合同，保证整个工程的施工进度，必须另请新的施工队伍进行施工，因为收尾的活零散难干，新的施工班组不愿采取包工制，故只能采取点工的形式，相比，原告耀中公司则需额外支出工程款40万元。该部分额外支出的工程款是因郑金茂无故停工退场而造成的经济损失，郑金茂应当承担赔偿责任。两被告是夫妻关系，上述债务发生在其二人婚姻关系期间，且被告向原告申请工程进度款时，有部分款项是由被告郑贤真收取，上述债务依法应当认定为两被告的夫妻共同债务，两被告应当承担连带清偿责任。原告耀中公司变更诉讼请求，理由为：1.在被告郑金茂已经完成的部分工程中，其只完成了部分施工工序，诸多辅助工序并未完成，不能按照原定施工单价计算其施工费用，应按原定单价的70%计算施工费用。结合被告郑金茂已完成的工程量，原告只需支付工程款688703.26元。原告已经支付1351000元，多付了662296.74元，两被告应予以返还。2.被告郑金茂退场后仍遗留未完成的打胶、补线条、抛光、收口等辅助施工工序以及余下的收尾工程。原告另请零散人员施工，截止2016年10月29日整个工程竣工，原告为此支出施工费用850538元，比原告计划由被告郑金茂正常施工完成多付807153.75元。两被告辩称，被告郑金茂已完成涉案工程的百分之九十以上，根据被告郑金茂完成的工程量，原告耀中公司尚欠工程款644440元未付。故应驳回原告耀中公司的诉讼请求。对于原告耀中公司变更的诉讼请求，两被告辩称，1.程序上违反民诉法规定；2.原告变更后的诉讼请求与变更前相差巨大，无事实及法律依据。原、被告之间并未约定施工工程总量，被告郑金茂是按完成的工程量收取施工费用。工人退场也并非被告郑金茂的原因，而是因原告耀中公司拖欠工程款所致。两被告向本院提出反诉，请求判令：1.原告耀中公司支付两被告工程款644440元及利息（利息按一年期贷款利率标准，从2016年5月2日计算至2016年9月2日）；2.原告耀中公司向两被告支付拖欠工资75000元及利息；3.诉讼费由原告耀中公司承担。诉讼中，两被告撤销上述第二项诉讼请求事实和理由：被告郑金茂系原告耀中公司的员工，原告耀中公司将绿岛湖壹号G1-G5楼的楼外墙龙骨、石材、玻璃外墙及雨棚施工工程以及G2栋的玻璃外墙、铝板外墙及钢板预埋工程以内部承包方式包给被告郑金茂，并约定了各项工程的结算价格，其中石材及骨架部分按照140元每平方米、玻璃幕墙按150元每平方米、铝板幕墙按100元每平方米、雨棚钢板预埋按190元每平方米结算。由被告郑金茂找施工人员负责完成上述工作。至2016年5月5日，因原告耀中公司拖延支付工程进度款，被告郑金茂在维权过程中遭到殴打，致使无法完成收尾工作。但截止当天，被告郑金茂完成工程量总计1995440元。截止2016年4月2日，原告耀中公司支付工程款1351000元。原告耀中公司应向被告郑金茂支付剩余工程款及利息。原告耀中公司辩称，被告并没有完成涉案的工程，被告方于2016年4月底无故停工并将施工工人全部撤离施工现场，离场时被告郑金茂完成的工程量并未达到其所主张的百分之九十以上，原告耀中公司已经多付了工程进度款，故被告的诉请应驳回。本院经审理认定如下事实：一、施工合同签订、履行以及纠纷发生情况2015年9月22日，原告耀中公司与佛山信财置业开发有限公司签订合同，以包工包料的形式，从该公司处承包绿岛湖壹号G1-G5裙楼外墙石材及雨棚施工工程，合同约定的工程预算造价为960万元（按实际工程量计算）。2015年12月18日，原告耀中公司又从该公司处承包了绿岛湖地块二G1-G5栋顶楼幕墙施工工程，约定的工程总造价为340万元。原告耀中公司承接上述工程后，将其中的G1-G5栋玻璃幕墙、雨棚、铝板施工工程以及G1、G3、G4、G5栋的全部石材干挂施工工程分包给被告郑金茂。2015年12月4日，原告耀中公司的法定代表人曹彪签订了一份《雨棚报价合同》。诉讼中，原、被告双方均提供了该份《雨棚报价合同》的复印件作为证据，但均未提供证据原件，由于两份复印件的内容存在差异，经辩认审查后，本院对其中相同部分予以采信、对有差异的部分不予采信，并最终采信其中的合同内容如下：“水沟和玻璃和龙骨架每平方190元，玻璃面积算。铝板和龙骨架每平方110元，铝板展开面积算。铝合金方通龙骨架每平方米50元。石材漏掉磨光和倒边的小部分帮忙加工费总补15000元。玻璃幕墙G1-G5幢每平方140元。以上包质量、包工期、包安全、包文明施工。班组郑金茂2015年12月4日。总经理曹彪2015年12月4日。”被告郑金茂承揽上述工程后组织人员进行施工。原告耀中公司从2015年9月30日起至2016年4月2日共向被告郑金茂支付工程款1351000元。其中，有5000元的工程款为原告耀中公司于2015年10月25日以现金汇款的方式汇至被告郑贤真名下卡号为62×××79的银行账户中。2016年4月30日，被告郑金茂在未通知原告的情况下，停止施工，并将施工工人撤离施工现场。被告郑金茂解释称是由于原告耀中公司拖延支付工程进度款而停工。原告耀中公司委托广东耀恒律师事务所两次向被告郑金茂邮寄《律师函》，要求被告郑金茂办理离场手续等。上述《律师函》未能成功投递，未能成功投递的原因为“电联拒收”。被告郑金茂停工时，双方未进行工程量及工程款结算。诉讼中，经询问，原、被告双方均确认：被告郑金茂承包的工程范围包括G1-G5栋玻璃幕墙、雨棚、铝板施工以及G1、G3、G4、G5栋的全部石材干挂施工，包工不包料。二、被告郑金茂退场后原告另行组织施工情况被告郑金茂退场后原告另行组织工人对被告郑金茂未完成的工程进行施工。原告耀中公司陈述称，被告郑金茂退场后，为了履行其与发包方的合同，保证工程的施工进度及施工质量，从2016年5月1日，原告耀中公司另请零散人员施工，以点工形式，对被告退场后遗留的未完成的打胶、补线条、抛光、收口、撕幕墙、石材、铝板的保护膜、清洁、垃圾清运等辅助的施工工序，以及余下的工程进行收尾施工，至2016年9月21日共计支付工人工资、施工工具和材料（锯片、焊钳）等共计829510元。三、诉讼过程中的鉴定情况诉讼中，原告提出对被告郑金茂在涉案工程中约定应当完成的工程量、工程造价以及其实际完成的工程量、工程造价进行司法鉴定的申请，本院予以准许并于2016年9月依法选定并委托广州宇丰工程咨询有限公司进行鉴定。该鉴定机构于2017年8月31日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定认为，涉案工程被告郑金茂应完成的石材干挂、玻璃幕墙、铝板及龙骨、雨棚工程量分别为8717.97m2、4110.86m2、542.30m2、233.14m2，实际完成的对应工程量分别为8581.89m2、4110.86m2、542.30m2、233.14m2,应完成的工程总造价为1839921.60元，实际完成的工程总造价为1822231.20元。对于上述工程量是如何计算得来，该份鉴定意见书中并无记载详细的计算过程。另外，该份鉴定意见书仅有一个鉴定人员签名。原告为此预付鉴定费用18900元。对于广州宇丰工程咨询有限公司所出具的上述《工程造价鉴定意见书》，原告经质证认为，该鉴定仅由一名鉴定人进行，程序违法、对未施工的工程鉴定认为已经施工、夸大工程总量、无鉴定工程量的具体核算过程，不能作为定案证据。同时，原告申请另选机构重新鉴定。本院经审理予以准许，并于2017年12月28日依法另行选定广东飞腾工程造价咨询有限公司佛山分公司。广东飞腾工程造价咨询有限公司佛山分公司于2019年1月22日作出［飞腾（佛）2018-500201号］《造价鉴定意见书》，鉴定认为，按照合同双方约定，被告郑金茂应完成的工程总造价为1751652.76元、实际完成的工程总造价为1504847.76元（详见下表）。另外，鉴定还认为，按照原告举证的公证照片，被告郑金茂退场时，石材干挂工程龙骨骨架部分基本已经安装完成，工程量为石材干挂应当完成的工程量，该部分款项应否给予被告，由法院判定。原告此次支付鉴定费17048.48元。            序号              项目名称              应当完成的总工程量(m2)              实际完成的总工程量(m2)              鉴定单价      (元/m2）              应当完成的造价（元）              实际完成的造价（元）                  1              石材干挂              9142.68              7595.68              130              1188548.40              987438.40                  2              玻璃幕墙              3206.27              3206.27              140              448878.16              448878.16                  3              铝板及龙骨              437.06              428.32              160              69929.60              68531.20                  4              雨棚              233.14              0              190              44296.60              0                                                                                        1751652.76              1504847.76      四、其他被告郑金茂与被告郑贤真为夫妻关系，涉案工程发生于两人婚姻关系存续期间。本院认为，本案讼争标的是建设工程石材安装、玻璃幕墙安装等施工项目的劳务分包工程的工程款，本案为建设工程施工合同纠纷。原告耀中公司与被告郑金茂之间草签了劳务分包合同，且被告郑金茂也按照与原告之间的约定组织工人进行了施工，双方之间成立建筑施工劳务分包合同关系。首先应审查合同的效力。一、合同效力问题因被告郑金茂作为自然人不具备建筑施工劳务企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，其与被告郑金茂之间所成立的劳务分包合同关系无效。二、工程造价问题虽然上述劳务分包合同关系无效，但本案被告郑金茂已经完成了部分的劳务施工工程，且无证据证实被告郑金茂已经完成的工程存在质量不合格的情况，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”、第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案被告郑金茂仍有权要求原告耀中公司支付已经完成部分工程的工程款。现双方争议的关键在于按照约定被告郑金茂应当完成工程的造价以及其实际完成工程造价的数额。对于造价问题，广州宇丰工程咨询有限公司和广东飞腾工程造价咨询有限公司佛山分公司分别出具了工程造价鉴定意见书。其中，广州宇丰工程咨询有限公司所出具的鉴定意见书仅有一个鉴定人员签名，违反我国司法部所颁布的《司法鉴定程序通则》第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定”、第三十七条“司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名”的规定，鉴定程序违法；而且，该鉴定意见书关于工程量的鉴定结果无具体计量过程，鉴定结果难以令人信服。而广东飞腾工程造价咨询有限公司佛山分公司所作的鉴定意见书由两名具有资质的鉴定人员签名确认，鉴定程序合法；以经过双方当事人质证并经本院认定的检材作为鉴定依据并经现场查勘后作出鉴定意见，论证及计算过程详实，无明显不合理；鉴定标准、鉴定依据无错误。两相比对，本院认为广东飞腾工程造价咨询有限公司佛山分公司所出具的鉴定意见书无程序违法或内容错误情形，应予采信，可以作为本案定案证据。根据上述采信的鉴定意见，被告郑金茂应完成的工程总造价为1751652.76元、实际完成的工程造价（不包括石材干挂工程已经安装龙骨骨架但未安装石材部分）为1504847.76元。另外，由于石材干挂工程由龙骨骨架安装和石材安装两大部分工序组成，根据鉴定意见，被告郑金茂已经完成全部龙骨骨架安装，故对已经安装龙骨骨架但未安装石材部分的的工程款被告郑金茂亦有权主张。无证据证明龙骨骨架安装和石材安装这两部分工序费用在石材干挂费用中的比例，本院酌定各占一半，即该已经安装龙骨骨架但未安装石材部分的的工程造价为（9142.68m2－7595.68m2）×130元/m2÷2＝100555元。因此，被告郑金茂实际完成的工程造价总共为1504847.76元+100555元＝1605402.76元。三、合同无效后的处理《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”兹就双方的各项诉请及其判断理由评述如下：（一）原告耀中公司的诉请：1.要求两被告返还多收工程款662296.75元并支付利息的的诉请。根据查明事实，原告耀中公司共计向被告郑金茂支付工程款1351000元，而根据如上认定，原告耀中公司应付工程款总额为1605402.76元，原告不存在多付工程款的事实，其要求退还多付工程款并支付利息，理据欠缺，本院不予支持。2.要求被告郑金茂赔偿因其退场造成的额外支出的工程费用损失807153.75元的诉请。鉴于：一方面，原告耀中公司主张被告郑金茂退场后另行支出费用807153.75元，但其所举证的费用支出单据与款项支付记录未能完全对应，且其主张的该费用数额中还包括部分本应由原告耀中公司自行负担的费用（如购买割片、焊钳等施工工具和辅料），故被告郑金茂退场后原告实际支出费用的数额以及该费用是否全部由被告郑金茂退场所致，均不足以认定。再者，衡量上述费用支出是否属于原告所受的损失，应以涉案工程全部由原告耀中公司自行施工或者委托具备相应建筑施工劳务企业资质的单位进行施工情况下应支出的工程费用总额作为参照。易言之，原告耀中公司的损失应当等于其在本案中已经实际支出的全部工程款数额与涉案工程在由原告或者有资质企业施工情况下应当支出的工程费用数额之间的差额。现无法认定涉案工程在由原告或者有资质企业施工情况下应当支出的工程费用数额，也就无法确定原告所受损失的数额。另一方面，在建筑行业中，每一个具体施工项目收尾阶段的工作由于工作内容比较琐碎、工序多、施工难度大，所支出的费用通常高于该项目其他部分的施工费用。本案被告郑金茂缺乏资质而承包工程，本已存在过错，在工程施工接近尾声时，未履行合理的告知和交接手续即自行退场，以致原告耀中公司须另循途径完成涉案工程，按照常识，必然导致相关费用的额外支出而造成原告的损失。被告郑金茂的自行退场的行为违反了诚实信用原则，造成了原告的损失，应当予以赔偿。因此，结合涉案工程总量、工程实际施工情况、双方过错等因素，本院酌定被告郑金茂向原告耀中公司赔偿因退场造成原告耀中公司的额外支出的工程费用损失80000元。原告主张的损失赔偿数额超出该数额部分，本院不予支持。3.要求被告郑贤真承担连带责任问题。被告郑金茂的涉案债务发生于其与被告郑贤真的夫妻关系存续期间，而被告郑贤真也提供了其银行账户用于向原告收取工程款，可推定该债务属于两人共同经营所产生的债务，依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，应按照夫妻共同债务处理，被告郑贤真应对被告郑金茂的本案债务承担连带清偿责任。（二）被告郑金茂的诉请：1.关于工程价款及利息的诉请。如上所述，原告耀中公司应付工程款总额为1605402.76元，已付1351000元，扣除后，原告耀中公司还应向被告郑金茂支付工程款254402.76元。被告郑金茂主张的工程欠款超出该数额的部分，予实无据，本院不予支持。至于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”本案中，原告耀中公司所举证的《雨棚报价合同》复印件虽然记载有付款期限：“进度款按每月进度的75%，工程结束85%，验收合格95%，剩余5%保修无息押金两年后据实支付”，但由于该份证据无原件核对且被告举证的《雨棚报价合同》复印件中无上述内容，故本院对该部分内容不予采信，涉案工程款的付款期限应以未作约定处理。被告郑金茂于2016年4月30日离场后，原告耀中公司于2016年5月1日起即另行组织人员继续施工，视为被告郑金茂已经于2016年5月1日交付了工程，被告郑金茂主张从2016年5月2日起按照一年期银行贷款利率计算利息，不违反上述司法解释之规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、被告郑金茂、郑贤真于本判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳市耀中建筑装饰工程有限公司赔偿工程费用损失80000元；二、反诉被告深圳市耀中建筑装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向反诉原告郑金茂、郑贤真支付工程款254402.76元及利息（利息的计算方式：以未付工程款金额为基数，按照中国人民银行公布的一年期金融机构贷款基准利率，从2016年5月2日起计算至工程款实际清偿之日止）；三、驳回原告深圳市耀中建筑装饰工程有限公司的诉讼请求；四、驳回反诉原告郑金茂、郑贤真的其他反诉请求。如债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，本诉受理费减半收取为9013元、财产保全费4270元，合共13283元（原告耀中公司已预交），由原告耀中公司负担12560元，被告郑金茂和被告郑贤真共同负担723元；反诉受理费减半收取为5562元（被告郑金茂、郑贤真已预交），由郑金茂、郑贤真共同负担3366元，原告耀中公司负担2196元。司法鉴定费合共35948.48元（原告耀中公司已预交），由原告耀中公司负担17974.24元，被告郑金茂和被告郑贤真共同负担17974.24元并在本判决发生法律效力之日起十日内迳付原告深圳市耀中建筑装饰工程有限公司。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 羊 挺二〇一九年三月十二日书记员 冯嘉欣