广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民初2526号原告：深圳市佳银资产管理有限公司，住所地：广东省深圳市福田区新闻路**合正名园******，统一社会信用代码：91440300070379984K。法定代表人：袁斌，董事长。委托诉讼代理人：栗梅，该公司员工。委托诉讼代理人：胡应志，广东高帜律师事务所律师。被告：中麦控股有限公司，住所地，住所地：江西省南昌市高新开发区火炬大街**会信用代码：913601067567957126。法定代表人：王献蜀，董事长。委托诉讼代理人：钟霖瑛，上海鼎善律师事务所律师。委托诉讼代理人：危龙斌，上海鼎善律师事务所律师。被告：中麦移动网络有限公司，住所地：江，住所地：江西省南昌市红谷新区碟子湖大道**世奥大厦****（第**）用代码：913601000814548712。法定代表人：王献蜀，董事长。被告：王献蜀，男，汉族，1971年11月26日出生，身份证住址：江西省南昌市青山湖区，被告：高霞，女，汉族，1972年3月12日出生，身份证住址：江西省南昌市青山湖区，被告：巴士在线股份有限公司，住所地：浙江省嘉兴市嘉，住所地：浙江省嘉兴市嘉善县东升路**330000721075424D。法定代表人：周鑫，董事长。委托诉讼代理人：钱馨韵，浙江天册律师事务所律师。原告深圳市佳银资产管理有限公司（以下简称佳银公司）与被告中麦控股有限公司（以下简称中麦控股公司）、中麦移动网络有限公司（以下简称中麦移动公司）、王献蜀、高霞、巴士在线股份有限公司（以下简称巴士在线公司）民间借贷纠纷一案，本院于2017年11月27日立案后，依法适用普通程序，经管辖权异议及公告送达等程序后，于2019年1月15日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人栗梅、胡应志，中麦控股公司的委托诉讼代理人钟霖瑛，巴士在线公司的委托诉讼代理人钱馨韵到庭参加诉讼，中麦移动公司、王献蜀、高霞经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告佳银公司向本院提出诉讼请求：1.判令所有被告连带偿还佳银公司本金7500万元整；2.判令所有被告向佳银公司按每月2%连带支付违约金140万元整（自2017年10月31日暂计至2017年11月27日）；3.判令所有被告承担为实现债权而支出的保全担保费6万元、律师费60万元、保全费5000元；4.判令所有被告连带承担本案诉讼费用。庭审中，佳银公司明确上述第二项诉讼请求中违约金应计至实际清偿之日止，140万元系暂计至2017年11月27日的金额。事实和理由：2017年10月16日，佳银公司与中麦控股公司签署《借款合同》，约定由佳银公司向中麦控股公司提供7500万元借款，借款期限15天，自2017年10月16日至2017年10月30日，由中麦移动公司、王献蜀、高霞、巴士在线公司作为保证人提供连带责任保证担保。佳银公司于2017年10月17日、2017年10月18日通过银行转账的方式向中麦控股公司提供7500万元借款。至今，中麦控股公司尚欠佳银公司本金7500万元整。现借款期限已届满，中麦控股公司拒绝偿还借款本金和支付利息，经佳银公司多次催促后中麦控股公司仍拒绝偿还，已严重损害佳银公司的合法权益。被告中麦控股公司辩称：一、针对本金部分，中麦控股公司现欠佳银公司本金为74325000元，而非诉讼中的7500万元，因为中麦控股公司于2017年10月17日向佳银公司归还了135万元，扣除应偿还利息67.5万元，剩余的67.5万元应抵扣本金。二、针对违约金部分，违约金的计算本金应为74325000元，所以中麦控股公司不承担诉讼请求第2项中多出的12600元。对于2017年11月27日之后的违约金，中麦控股公司仅承担至判决生效之日，而非实际清偿之日。三、针对保全担保费、律师费部分，中麦控股公司不予承担。针对诉讼费部分，即使由中麦控股公司承担也仅承担实际所欠本金及违约金之和即75712400元为依据计算的诉讼费。被告巴士在线公司辩称：一、案涉保证书从未在巴士在线公司的审批流程中出现过，巴士在线公司对主合同与该保证担保书均不知情。巴士在线公司具备用印规范，其对外担保应经过相应的审批流程与用印程序，但直至本案传票送达巴士在线公司前，巴士在线公司对案涉主合同与保证担保书的签署及内容均不知情，巴士在线公司亦无任何为中麦控股公司提供担保的意思。而从本案发生过程来看，佳银公司先起诉了中麦控股公司、中麦移动公司、王献蜀、高霞，未向巴士在线公司发出过任何承担保证责任通知书，亦未与巴士在线公司有任何协商，而在起诉后追加巴士在线公司为本案被告，故涉案巴士在线公司的该份保证担保书形成的过程令人怀疑。二、案涉《保证担保书》因其未经巴士在线公司股东大会决议，对巴士在线公司不发生效力。根据公司法的规定，公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会或者股东大会决议。巴士在线公司的公司章程也有明确规定，对公司股东提供担保应当经过公司股东大会通过。中麦控股公司作为巴士在线的股东，巴士在线公司为其提供担保必须经股东大会审议通过，但巴士在线公司的股东大会从未对该担保进行审议，该担保对巴士在线公司不应当生效。此外，根据公司法第一百四十八第三款规定，董事、经理不得以公司资产为他人提供担保。三、佳银公司明知巴士在线公司提供案涉担保应经股东会决议而未予审查，应当对案涉《保证担保书》对巴士在线公司不发生效力承担全部责任。（一）公司法明文规定是有公开宣示的效力，佳银公司应当明知。（二）巴士在线公司的章程明确对股东提供担保，应当经过股东大会审议通过，该章程也是在巨潮资讯网站等进行披露。（三）巴士在线公司是一家上市公司，章程和对外担保的决议均可在公开渠道进行查询。佳银公司作为资产管理公司，特别是它具有投资管理、投资咨询和财务咨询的经营范围，应明知上市公司对外担保应当经过股东会决议，但佳银公司对此未予以审查。（四）案涉保证担保书即使签署也是王献蜀签署，王献蜀虽然当时是巴士在线公司的法定代表人，但同时他也是主债务人中麦控股公司的法定代表人和实际控制人，对于这一点在企业公司信息网的网站是有记录的。王献蜀代表上市公司为其实际控制的中麦控股公司提供担保，不仅涉及到上市公司本身的利益，更涉及到广大股民的利益。在这种情况下债权人更应当审查王献蜀是否有权签署担保文件，而不能仅仅以王献蜀是巴士在线公司的法定代表人作为其有权签署担保文件的依据。（五）佳银公司明知王献蜀并非巴士在线公司的实际控制人，巴士在线公司的第一大股东亦非王献蜀或者其关联公司，该等事项在深圳证券交易所网站、巨潮资讯网等网站均有披露。王献蜀签署案涉担保文件，既损害广大中小股民的利益，亦未经第一大股东同意，只能代表其本人及接受担保的主债务人中麦控股公司的意思。综上，佳银公司明知巴士在线公司为中麦控股公司提供担保不符合上市公司本身、上市公司实际控制人及广大投资者的利益，明知巴士在线公司为中麦控股公司提供担保应当经其股东大会决议而怠于审查股东大会审议情况，应当对担保合同对巴士在线公司不发生效力承担全部责任。综上，案涉《保证担保书》对巴士在线公司不发生效力，请依法驳回佳银公司对巴士在线公司的诉讼请求。被告中麦移动公司、王献蜀、高霞未到庭应诉，亦未提交书面意见，视为其放弃相应的诉讼权利。原告佳银公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：《借款合同》，证明佳银公司与中麦控股公司签署借款合同；《保证担保书》四份，证明中麦移动公司、王献蜀、高霞、巴士在线公司向佳银公司提供连带责任保证担保；转账记录，证明佳银公司已实际支付合同约定的借款；《质押担保合同》《质押登记证明》，证明高霞将其持有的巴士在线476万股股票向佳银公司提供质押担保；《委托代理合同》《协议书》，证明佳银公司支付了律师费60万元和保全担保费6万元。被告中麦控股公司对《借款合同》、转账记录没有异议，对律师费和担保费不予认可，对其他证据不发表意见。被告巴士在线公司对《保证担保书》的真实性不予认可，认为巴士在线公司从未收到并阅读过主合同，根本不知道主合同和担保事项，也从未收到该保证担保书第二条所述的承担保证责任的通知书，巴士在线公司承担担保责任的条件尚未成立；对《质押担保合同》《质押登记证明》的真实性没有异议，但所涉股票是限售股，尚未达到质押和出售的条件，因而其质押是无效的；对《委托代理合同》《协议书》的真实性没有异议，但该证据并不足以证明佳银公司已经支出了律师费和保全担保费，因而不应由被告承担；对其他证据没有异议。被告中麦控股公司提交了招商银行付款回单一份，证明2017年10月17日中麦控股公司向佳银公司偿还135万元，其中67.5万元系偿还借款期间的利息，剩余的67.5万元应抵扣本金。原告佳银公司、巴士在线公司对此均予确认。被告巴士在线公司提交了以下抗辩证据：证据一深圳证券交易所与巨潮资讯网网页截图及巴士在线公司的公司章程，证明根据巴士在线公司的公司章程，如巴士在线公司签署案涉协议，须经股东大会审议通过，该章程已公告，佳银公司应当明知；证据二巨潮资讯网网页截图，证明巴士在线公司的第一大股东并非王献蜀或其控制的企业，该信息在证监会指定网站早有披露，佳银公司应当明知。原告佳银公司质证认为，证据一与本案没有关联性，公告只具有公示告知作用，不具有权利宣示作用，不具有自我免除对交易对方合同义务的效力，更加不具有自我免除其应当遵纪守法的责任的效力；证据二与本案没有关联性。被告中麦控股公司对证据一、二均无异议。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年10月16日，佳银公司与中麦控股公司签署《借款合同》，约定由佳银公司向中麦控股公司提供借款7500万元，借款期限15天，自2017年10月16日至2017年10月30日（佳银公司付款出账之日作为计算借款期限的起始日）；自佳银公司付款之日起按每月（三十天）1.8%计收利息，若中麦控股公司在借款期限届满之日未能全额返还借款本金，视为中麦控股公司根本违约，佳银公司有权对逾期未付的借款本金按每日1‰向中麦控股公司收取逾期期间的违约金；佳银公司根据本合同约定追索借款本息以及追究中麦控股公司违约责任而产生的全部律师费、诉讼费、保全费、担保费等所有相关费用均由中麦控股公司承担。佳银公司分别于2017年10月17日、18日向中麦控股公司转账5500万元、2000万元。中麦控股公司于2017年10月17日向佳银公司偿还135万元，其中67.5万元用于偿还利息，67.5万元用于偿还本金，至今尚欠本金74325000元。2017年10月16日，中麦移动公司、王献蜀、高霞、巴士在线公司分别向佳银公司出具《保证担保书》，为中麦控股公司上述借款向佳银公司提供连带责任保证担保，保证担保的范围包括本金、利息、违约金及出借人为实现债权所支付的费用。巴士在线公司向佳银公司出具的《保证担保书》落款处有时任法定代表人王献蜀的签字以及巴士在线公司的公章。巴士在线公司对该《保证担保书》的真实性不予认可，于2018年9月10日申请对该《保证担保书》上加盖的公章的真实性、同一性进行鉴定，在本院准许其鉴定申请且佳银公司、巴士在线公司一致确认鉴定机构后，巴士在线公司于2018年12月19日申请撤回鉴定申请，庭审后巴士在线公司又于2019年2月27日再次提出鉴定申请。2017年10月16日，高霞与佳银公司签订《股票质押合同》，约定高霞以其持有的“巴士在线”股票4760685股为中麦控股公司的借款提供质押担保。上述质押已办理登记。2017年11月27日，佳银公司与广东高帜律师事务所签订《委托代理合同》，约定律师费60万元。佳银公司与深圳市富昌融资担保有限公司签订《出具担保函协议书》，约定佳银公司应支付担保费6万元。针对上述两项费用，佳银公司均未提供相应的支付凭证。另查，巴士在线公司是上市公司，中麦控股公司是巴士在线公司的第二大股东，王献蜀系中麦控股公司的法定代表人和控股股东。上述合同、担保书签订时，王献蜀系巴士在线公司的法定代表人。本院认为：本案是民间借贷纠纷。中麦移动公司、王献蜀、高霞经本院传票传唤，无正当理由未到庭，应视为其放弃举证、质证及抗辩等权利。案涉《借款合同》以及中麦移动公司、王献蜀、高霞出具的《保证担保书》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行各自之义务。佳银公司已依约出借7500万元，中麦控股公司除偿还借款期限内利息及本金67.5万元外，尚欠借款本金74325000元未依约偿还，已构成违约，依法应偿还尚欠本金并承担相应的违约责任。中麦移动公司、王献蜀、高霞应在其保证范围内对中麦控股公司上述债务承担连带清偿责任，其承担清偿责任后，有权向中麦控股公司追偿。现就本案争议焦点分述如下：关于违约金的问题，佳银公司主张以7500万元为基数按每月2%自2017年10月31日起计至实际清偿之日止，其中暂计至2017年11月27日的违约金为140万元；中麦控股公司则主张以74325000元为基数计至判决生效之日止，对佳银公司主张的多出的12600元（暂计至2017年11月27日）不予承担。本院认为，首先，中麦控股公司对佳银公司主张的每月2%的计算标准无异议，且该标准并未超过《借款合同》关于违约金计算标准的约定，也符合法律规定，本院予以认可。其次，中麦控股公司尚欠本金74325000元，故中麦控股公司主张以74325000元为基数计算违约金，有事实依据，本院予以采信。至于违约金的截止日期，因中麦控股公司未依约还款，佳银公司主张资金占用期间即自逾期之日起至实际清偿之日止的违约金，有事实和法律依据，中麦控股公司主张计至判决生效之日，本院不予采信。综上，中麦控股公司应向佳银公司偿还借款本金74325000元，并支付相应的违约金（以74325000元为基数，按月利率2%自2017年10月31日起计至实际清偿之日止）。佳银公司所主张的超出上述金额的部分，本院不予支持。关于巴士在线公司是否应对案涉债务承担保证责任的问题。首先，巴士在线公司对《保证担保书》的真实性不予认可，并申请对公章的真实性、同一性进行鉴定，之后撤回鉴定申请，在庭审后又再次提出鉴定申请，已超过法定期限，且有悖诉讼诚信原则，本院对其庭后提出的申请不予准许。而且该《保证担保书》上有巴士在线公司时任法定代表人王献蜀的签字，巴士在线公司也未提交相应的证据推翻，故本院对该《保证担保书》予以采纳，认定巴士在线公司向佳银公司出具《保证担保书》。其次，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。本案中，巴士在线公司作为上市公司，其股权结构具有特殊性，导致股东的利益与实际经营人的利益相分离，经营者的利益不能代表全体股东的利益。据此，其对外作出重大决定理应严格依照相关的法律法规的规定执行。本案中，巴士在线公司确认涉案担保行为并未经过股东大会决议，佳银公司亦未能提交相应证据证实。本院据此认定巴士在线公司为涉案借款提供担保的行为，确未经过股东大会的同意，属于重大违规行为，损害了广大投资者利益，故该担保应属于无效。巴士在线公司对此存在一定的过错；而佳银公司作为专门从事资产管理的商事主体，且出借大额款项，理应知晓法律规定及巴士在线公司相关公开信息，更为谨慎地审查担保人提供担保的合法性，但其对该担保是否经过股东大会决议未进行形式审查，就该担保归于无效存在较大过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。故本院酌定巴士在线公司应当对中麦控股公司涉案债务不能清偿部分的30%承担赔偿责任，其承担赔偿责任后，有权向中麦控股公司追偿。关于佳银公司主张的律师费60万元和保全担保费6万元的承担问题，佳银公司未能提供相应的支付凭证，故其该请求依据不足，本院不予支持。综上，佳银公司的诉讼请求部分成立，本院对该部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条第一款，判决如下：一、被告中麦控股有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告深圳市佳银资产管理有限公司偿还借款本金74325000元及违约金（以74325000元为基数，按月利率2%自2017年10月31日起计至实际清偿之日止）；二、被告中麦移动网络有限公司、王献蜀、高霞应对被告中麦控股有限公司上述债务承担连带清偿责任，其代为清偿后，有权向被告中麦控股有限公司追偿；三、被告巴士在线股份有限公司应对被告中麦控股有限公司上述债务不能清偿部分的30%向原告深圳市佳银资产管理有限公司承担赔偿责任，其承担赔偿责任后，有权向被告中麦控股有限公司追偿；四、驳回原告深圳市佳银资产管理有限公司的其他诉讼请求。如上述付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费427100元，保全费5000元，合计432100元，由原告深圳市佳银资产管理有限公司负担7555元，由被告中麦控股有限公司、中麦移动网络有限公司、王献蜀、高霞连带负担424545元，被告巴士在线股份有限公司对被告中麦控股有限公司不能清偿部分的30%承担赔偿责任；被告中麦移动网络有限公司、王献蜀、高霞、巴士在线股份有限公司清偿后，有权向被告中麦控股有限公司追偿。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长 秦    拓审判员 李  兴  旺审判员 谢  文  清二〇一九年三月十一日书记员 朱嘉蹊（兼）