浙江省金华市婺城区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0702行初352号 原告徐阿三，男，1953年9月28日出生，汉族，住兰溪市 委托代理人方新元、夏德健，浙江金哲律师事务所律师。 被告兰溪市人民政府永昌街道办事处（以下简称永昌街道），住所地兰溪市永昌街道镇前路**。 法定代表人徐国兵，主任。 诉讼负责人杨旭辉，副主任。 委托代理人陈静，浙江一剑律师事务所律师。 原告徐阿三与被告永昌街道建筑物拆除行政强制一案，于2018年9月17日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2019年1月14日公开开庭进行了审理。原告徐阿三及其委托代理人方新元，被告永昌街道的诉讼负责人杨旭辉、委托代理人陈静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐阿三起诉称：原告系兰溪市永昌街道上项村下徐山头村村民，育有一子一女。1984年，原告经合法审批，建告房屋一幢，共四间面积为118.6平方米。1991年办理了兰集建（91）字第014318号集体土地使用权证。后由于子女成人，并结婚生子，现有同住人口六人，原有房屋已无法满足居住需求，故原告于2010年提出建房申请并拆除其中一间老屋。2010年12月13日原告取得建房行政许可，2011年建造房屋完成，新建房屋占地面积为95平方，共三间三层。2018年7月26日，原告突然收到被告下发的永昌街道“两违”整治处理通知书，要求原告在接到通知书4天内自行拆除违法建筑85平方，逾期街道将组织力量强制拆除。2018年8月21日，被告组织人员就将原告1984年合法建筑的房屋强制拆除。原告认为，被告下发的《永昌街道”两违”整治处理通知书》认定事实违法，而对原告房屋的拆除行为更是违反法律规定。一、永昌街道“两违”整治处理通知书认定原告一户宅系认定事实错误。1、被被告强制拆除的房屋系原告合法审批建造，系原告合法所有的财产，不符合《土地管理法》第77条以及《城乡规划法》第65条规定“未经批准”和“未依法取得规划许可证”情形。2、就算被告认定原告存在一户二宅的情形，根据《浙江省农村宅基地管理办法》第3条及兰溪相关规定，一户村民虽有两处或两处以上宅基地，但面积总和未超过规定宅基地面积标准的，可以认定一宅。而本案中，原告系六口人，宅基地使用面积可以为125平方，而原告新房面积为95平方，因此还应享有30平方的房屋，而被告却将老屋全部拆除，显然违反法律规定，也侵犯原告依法享有的权利。二、被告下发“两违”整治处理通知书及强制拆除房屋的行为超越了法定职权。根据《浙江省人民政府法制办公室关于兰溪市开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案的批复》（浙府法发（2010）56号）、《兰溪市人民政府关于城市管理相对集中行政处罚权划转调整的通知》（兰政发（2012）18号）的规定，对于原告所属的永昌街道相应的城乡规划的管理权限已由兰溪市城市管理行政执法局职责范围，被告的行为是超越职权范围。三、被告对原告房屋强制拆除房屋的行为违反了法定程序。1、被告对原告是否属于一户二宅未依法进行认定。2、根据《行政强制法》第44条规定，对违法的建筑物需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人拆除，而被告并未进行依法公告。3、根据《行政强制法》第34、35条规定，执行强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，且应当载明相应的事项，如当事人依法享有的陈述和申辩权，而被告并未依法催告。4、根据《行政强制法》第18条规定，实施行政强制措施应当遵守相关的程序规定，而被告在实施强制拆除时既未告知当事人依法享有的权利和救济途径，也未听取当事人的陈述和申辩，显然违反法律规定。5、被告下发“两违”整治处理通知书给原告，并未告知原告相应的救济权利和途径，而根据《行政强制法》第44条规定对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。显然被告未告知原告的救济权利，而且还是在原告救济的合法期限内，就实施强制拆除，显然违法。6、被告作为街道办并没有强制执行的职权，因此根据《行政强制法》第17条及34条的规定，显然超越职权。为此，原告诉请法院判令：1.确认被告于2018年8月21日对原告房屋实施强制拆除行为违法；2.被告承担本案的诉讼费用。 原告向本院提交的证据及依据有（均系复印件）：1.身份证、户口簿各1份，证明原告的主体资格及原告户有家庭人口六人的事实；2.兰集建（91）字第014318号集体土地建设用地使用证1份，证明被告强制拆除的房屋系原告依法审批，系原告合法财产的事实；3.永昌街道“两违”整治处理通知书各1份，证明被告向原告下发责令限期拆除通知的事实，被告下发的通知书认定事实错误，超越法定职权的事实；4.照片1份，证明原告所有的未被强制拆除前的房屋的基本情况；5.照片、视频光盘各1份，证明被告2018年8月21日对原告所有的房屋实施强制拆除以及被强制拆除后的房屋现状的事实；6.《兰溪市人民政府关于城市管理相对集中行政处罚权划转调整的通知》（兰政发（2012）18号）各1份，证明兰溪永昌街道关于城乡规划管理方面行政管理权归口于兰溪市城市管理行政执法局，被告超越了法定职权范围的事实；7.证明、照片各1份，证明被告在实施强制拆除过程未将原告所有的物品存放在安全地方，且物品为危险物品，被告采取野蛮、暴力的强制拆除行为；8.2018年7月26日、8月31日村会议纪要务1份，证明自原告房屋被强制拆除后，被告联村干部在村干部会议明确新旧房屋面积不超过160平方且新旧房屋相连的房屋不予拆除，后明确有老人居住的“一户多宅”及因涉及面广等决定不予拆除。 被告永昌街道答辩称：一、本案并不属于行政诉讼的受案范围。依据行政诉讼法第十条的规定，人民法院受理公民、法人和其他组织对具体行政行为不服提起的诉讼，也就是说，只有对具体行政行为不服，才可以提起行政诉讼，人民法院也可以依法受理。但从本案原告起诉的内容看，原告不服的是人民政府对涉案房屋的拆迁行为，而这一拆迁行为却并不是具体行政行为，所以说，本案并不属于行政案件的受理范围。对原告已经提起的诉讼，依法应当予以驳回。所谓的具体行政行为，是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。其最主要的特征之一就是单方行为，即该行为无需对方同意，仅行政机关单方即可决定，且决定后即发生法律效力，对方负有服从的义务，如果不服从，该行为可以强制执行或者申请人民法院强制执行。本案中，原告诉状中声称其于2010年提出建房申请，并拆除一间老屋，2011年房屋建造完成，新建房屋占地面积95平方米，共三间三层，但是实际上原告在向我街道提出新建房屋时，就已经向我街道承诺旧宅予以拆除，否则，原告将无法获得批准建造新房屋的许可。故我街道是在原告现行承诺旧宅拆除的情况下，才依法许可其建造新房，并且也是在其承诺的基础上，对其旧宅予以拆除，所以，我街道的行为并非不征求相对人的同意单方决定的，而是在平等的地位上达成一致的，有一个双方合议的过程，这明显不属于单方行为，不符合具体行政行为应当具备的特征，我街道是根据原告的承诺，行使了拆除旧宅予的合同权利，属于民事行为，我街道向其发出的也是通知书，而非处罚决定书。二、原告虽然是6人口，但是在户口上依然是**，根据《土地管理法》第六十二条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地其宅基地的面积不能超过省、自治区、直辖市规定的标准”，本案中原告其宅基地面积可以为125平方米，并非应当，况且原告新建的房屋，根据测量，其主房屋117.42（含阳台投影面积）平方米，生活附属房9.58平方米，合计127平方米，其占地面积超过其获得审批的“一户一宅”的最大面积，其个人利益已经充分得到了保障。三、根据《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》，违法建筑的范围“三改一拆”行动处理的违法建筑，主要为下列建筑物、构筑物（以下简称建筑）；（一）非法占用土地建设的建筑。（二）未取得相关规划许可证或者未按照相关规划许可证的规定建设的建筑。（三）违反公路、河道等有关法律、法规建设的建筑。”的规定，原告的旧宅本身处在道路两侧，对道路的退让明显不足，根据文件精神，属于违法建筑的范围。四、党的十六届五中全会以来提出的社会主义新农村建设。党的十六届五中全会作出加快社会主义新农村建设的重大决定，提出实施以“生产发展、生活宽裕、乡风文明、村容整洁、管理民主”为内容的新农村建设战略。为了建设“生产发展，生活宽裕，乡风文明，村容整洁，管理民主”的社会主义新农村的总目标，我街道积极贯彻落实对于新农村建设的一系列措施，本次拆建行为，本身是为了被答辫人所在的兰溪市永昌街道上项村下徐山头的“村容整洁”，良好的村容村貌不仅体现着一个村庄及其村民的精神风貌，而且有利于提升农民群众的居住环境和生活质量，是统筹城乡发展，构建社会主义和谐社会的具体体现。我街道充分考虑实现国家、集体的利益，在保证原告居住权的情况下（新宅），从建设农村新面貌为出发点，拆除了原告的旧宅，该行为有利于筹城乡发展，符合国家政策导向。综上所述，我街道所作出的通知书并非是行政强制行为，而是基于原告的承诺所行使的合同权利，系民事行为，原告以行政行为起诉，明显不符合法律规定，况且我街道在充分保障个人利益的同时，追求国家和集体利益，统筹城乡发展，符合国家政策导向，依法应当予以保护。综上，被告请求法院依法驳回原告诉讼请求。 被告永昌街道向本院提交的证据及依据有（均系复印件）：1.《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见的通知》、《公路管理条例》各1份，证明被告按照被告浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省”三改一拆”行动违法建筑处理实施意见的通知以及承诺对违法建筑进行拆除，原告旧宅违反条例，适用法律依据；2.日常地籍测量小结1份，证明原告新建房屋达到127平方米的事实；3.建筑申请表1份，证明原告自愿拆除旧宅承诺，被告作出的行为也是基于该份承诺；4.规划许可证1份，证明原告新宅批95平方米，但原告违法建造了127平米。 在审理过程中，本院依法组织双方当事人及代理人对上述证据进行了当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下： 1.对被告证据1，原告提出：对浙江省三改一拆通知的关联性有异议，首先被告向原告发送通知书及采取强制拆除房屋之时明确依据的是土地管理法等，只明确相应的法律规定名称，未明确具体的法律条款，且该份依据是被告在诉讼后提供的，主张以此作为强拆的法律依据，根据行政诉讼法第34条规定，该份依据是事后依据，足以证明被告强制拆除的行为是没有任何法律依据，或者说被告自己对使用法律依据都是模糊不清的，且也无法证明原告承诺对违法建筑进行拆除的事实；对《公路管理条例》有异议，被告向原告发送的通知书记采取强制拆除房屋之时明确依据的是土地管理法、城乡规划法及永昌街道违法用地违章建筑事实办法，认定的是“一户二宅”违法行为，而并非违反公路管理规定，该条例的事实时间是在1988年并于2011年修改，而原告的房屋建造时间却是在1984年，该条公路更是在2005年才建筑，显然是房屋在前，公路在后，其适用的依据更是错误，如果是违反公路管理条例，那责任主体应该为公路管理部门而非被告。经查：系法律依据。本院确认被告证据1的真实性。 2.对被告证据2，原告提出：日常地籍测量小结，对三性均有异议，该测量意见只是被告单方委托，没有测量人的签字，该地址大队是否具有测量的条件和资质未能举证，适用的依据错误，其适用地籍调查规程及浙江数字地籍技术规范适用的测量土地，并非建筑物，且主要是确认土地权属，既也没有相关临界人的确认，也没有指界的签字等，也没有分析方法，对测量数据有异议。且根据建筑工程建筑面积计算规范第3.0.21规定，建筑物的阳台，不论形式如何，均以建筑物主体结构为界分别计算建筑物面积，并按结构底板水平投影面积计算1/2面积，而附房是不计算建筑面积的，因此就算测量数据是真实的，原告实际的建筑面积也只是110.01平方米，并未达到125平方米。而该测量小结的测绘时间是2018年9月28日。也就是在本案原告起诉之后，更是在强制拆迁行为之后，显然可以反证被告作出强制拆除的行为是没有任何证据支持的。经查：原告异议不成立。上述证据能证明原告新房已建造完成，经被告测绘主房实占地面积102.60平方米的事实。本院确认被告证据2的相应证明力。 3.对被告证据3，原告提出：对真实无异议，但关联性有异议，建房申请只是报告，且在报告中提出的是原拆原建，而并非是自愿拆除旧宅的承诺，且原老屋实际面积为118.6平方，而在建房现场踏勘表明确拆除面积为160平方，也就是当时审批信访只需要拆除60平方即可，而尚留的58.8平方也是合法的，原告事实已经拆除部分老屋面积，而未拆除部分的是因新审批95平方，而原告的家庭户人口为6人，根据规定可以为125平米，是与审批房屋相差面积部分。经查：原告对证据真实性无异议。上述证据能证明原告承诺拆除旧宅60平方米，并经审批的事实。本院确认被告证据3的相应证明力。 4.对被告证据4，原告提出：对真实性无异议，关联性有异议，根据规定原告可以审批125平米，但实际上面积是95平米，被告称原告实际建造面积达127平米是不属实的。经查：原告对真实性无异议，上述证据能证明原告获准建造新房的事实。本院确认被告证据4的相应证明力。 5.对原告证据1，被告提出：对身份证无异议，户口簿真实性无异议，但是从户口簿可以看出原告方为**。原告解释：2010年申请建房时拆除的房屋面积是60平米是明确的，当时房屋的面积是118.6平方，所以当时拆除的只是一部分，作为被告其应当举证证明的是财产的违法性。经查：上述证据能证明原告身份情况及家庭成员情况。本院确认原告证据1的相应证明力。 6.对原告证据2，被告提出：对真实性无异议，该份证据证明原告待证事实，老房是否获得审批，不能证明被拆除的房屋或新房是否合法，涉案被拆除的房屋在2010年原告申请建造新房时就应予以拆除，因此，不能证明该房产为合法财产的事实。经查：被告异议不成立。上述证据能证明原告建造旧房并获集体土地用地审批的事实。本院确认原告证据2的相应证明力。 7.对原告证据3、6，被告提出：对真实性无异议，被告认为被告拆除房屋是基于原告的承诺，其如认为被告超过法定职权的，但在处罚种类的超越下，被告方并非本案适格主体，原告又将被告列为本案被告，前后矛盾。经查：被告对证据的真实性无异议。上述证据能被告下发整治通知并拆除涉案房屋的事实。本院确认原告证据3、6的相应证明力。 8.对原告证据4，被告提出：对三性均有异议，不能证明房屋被拆除前的基本状况。原告解释：从原告举证的视频里面很清楚，实际拆除的人是被告，所发通知的盖章、落款都是被告，所以原告肯定是要起诉被告，是被告的实际行政行为侵犯了原告的合法权益，而被告确实没有相应的强制拆除的职权，或者是实施城市规划的职能；原告无法提供根据拆除前的照片，根据《浙江省违法建筑处置规定》第19条第2款，强制拆除违法建筑应当制作笔录并拍照、录音、录像，被告如果对其有异议应当提供相应的视频及照片来反证，而被告也应当提供，否则程序违法，原告在审批新房时已经拆除了应当拆除的部分，所留下来的是合法的建筑，无需拆除，更无需被告帮助拆除，被告的这一拆除行为属于行政强制行为。经查：上述证据能证明涉案房屋被拆除时的状况，被告亦对拆除涉案房屋并无异议。本院确认原告证据4的证明力。 9.对原告证据5，被告提出：在原告作出承诺的情况下，原拆原建，房屋应当由原告自行拆除，被告是因为有原告的承诺，帮助原告拆除其应当自行拆除的房子。经查：上述证据能证明涉案房屋被拆除时的状况，被告亦对拆除涉案房屋并无异议。本院确认原告证据5的证明力。 10.对原告证据7，被告提出：对该证据的真实性有异议，证据不符合证据形式，证明内容上说整理出一罐充满液化气的煤气桶，也不能证明被告行为违法，更何况常理上来说其他东西都搬离，一罐充满液化气的煤气桶肯定也会搬离。原告解释：根据《浙江省违法建筑处置规定》第19条第2款，被告应当予以反证，原告提供的证明人是由被告雇请的实施拆除行为的工作人员。经查：上述证据能证明涉案房屋被拆除时的状况，被告亦对拆除涉案房屋并无异议。本院确认原告证据4的证明力。 11.对原告证据8，被告提出：对三性均有异议，原告无法提供证据原件，原告方提交的文件属于政府内部文件，被告怀疑原告证据来源的同时怀疑其证据的真实性，原告未了达到其证明目的需要提供原件来予以支持。原告解释：会议纪要存放在村委会，法庭需要可以去调取。经查：上述证据与本案不具有关联性。本院不确认原告证据8的证明力。 根据本院确认证明力的上述证据及到庭当事人和代理人当庭陈述，本院确认本案事实如下： 原告徐阿三系永昌街道上项村村民，在该村下徐山头有自建房屋1幢，并取得兰集建（91）字第014318号集体建设用地使用证，载明住宅用地面积166.30平方米，建筑面积118.60平方米。1991年12月，兰溪市人民政府向原告颁发兰1份，载明其在孟湖乡上项行政村有166.3平方米住宅用地，其中建筑面积118.60平方米。2010年6月10日，原告徐阿三向上项村村委申请拆除原有房屋60平方米，申请另址批建95平方住房。经村委公示并报永昌街道审批同意，被告永昌街道于同年12月13日向原告核发乡村建设规划许可。此后，原告徐阿三在规划批准地址建设楼房1幢（实测主房占地面积102.6平方米）。徐阿三拆除上述老宅，拆除面积计33.5平方米。 2018年7月26日，永昌街道向原告徐阿三送达两违整治处理通知书，称：经核实，你户在永昌街道××村擅自建设85平方米，地类为集体用地，用于一户二宅（拆除老宅），现根据土地管理法等相关规定，拟对你户违法行为作如下处理：拆除你户违法建筑85平方米，请接到通知书4日内自行拆除，逾期街道将组织力量强制拆除。同年8月21日，涉案建筑被被告强制拆除。 另查明，2004年，原永昌镇建制撤销，其行政区域改由兰溪市人民政府直辖，原永昌镇与原孟湖乡合并设立永昌街道，作为兰溪市人民政府的派出机构。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》等规定，对于违法建设行为，应由城乡规划部门、国土部门等职能部门依照法律法规作出处理。被告永昌街道虽系兰溪市人民政府派出机构，具有独立行政主体资格，但相关法律法规未授予其查处违法建设的法定职权。现被告永昌街道以涉案建筑违法为由予以拆除，属越权执法。而且，涉案原告被拆除的涉案房屋，系其通过依法审批并取得集体建设用地使用证后所建，属合法建筑。虽然原告徐阿三以拆除该房屋60平方米的方式另行批建95平方米，原告仅约拆除其中33.50平方米，但该房屋尚有58.60平方米在批建过程中未作出过处理，原告仍享有合法所有权。而且，对于原告批建新房后，未按拆旧建新审批约定拆除的26.50平方米，亦应由相关职能部门根据法律规定作出处理。现被告永昌街道以上述拆旧建新约定，直接认定涉案房屋均为违法建设，并予以拆除，没有事实与法律依据。鉴于本案房屋已实际拆除，不具有可撤销性，仍应依法确认该行为违法。综上，对原告的诉请合法有据，本院依法予以支持。被告的抗辩于法无据，本院不予采纳。综上，原告的诉请合法有据，本院依法予以支持。被告的抗辩于法无据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 确认被告兰溪市人民政府永昌街道办事处强制拆除原告徐阿三房屋的行政行为违法。 本案受理费人民币50元（原告已预交），由被告兰溪市人民政府永昌街道办事处负担，于本判决生效之日起即向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  王 姗 人民陪审员  郭金棠 人民陪审员  汪奕南 二〇一九年三月十五日 代书 记员  王妍芯