河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终615号上诉人（原审被告）：彭巍，男，1979年3月21日出生，汉族，住平舆县。委托诉讼代理人：陈文生，河南忠良律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴文举，男，1977年2月2日出生，汉族，住平舆县。委托诉讼代理人：张亚，男，1961年10月25日出生，汉族，住平舆县。上诉人彭巍因与被上诉人吴文举合同纠纷一案，不服平舆县人民法院（2018）豫1723民初1766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人彭巍及其委托诉讼代理人陈文生，被上诉人吴文举及其委托诉讼代理人张亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭巍上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重申。事实和理由：一、程序方面。1.本案诉争的是两个独立的房屋装修合同，不属于必要的共同诉讼，一审法院将其合并审理，违反程序法的规定；2.上诉人不是本案适格被告；3.本案依法追加森马专卖店和爱尚网城的登记业主参加诉讼，一审漏列应当参加诉讼的当事人。二、事实及适用法律方面。1.合同当事人认定错误。上诉人不是森马专卖店和爱尚网城的登记业主，原判以上诉人与装修工程有关系就推定上诉人是合同当事人并承担责任没有事实及法律依据；2.被上诉人已收工程款数额认定错误。上诉人已向被上诉人代为支付工程款102万元，有相关证据予以印证，原判认定已支付87万元错误；3.装修合同当事人权利义务不清，工程价款不清。当事人双方于2017年1月21日对工程价款已经达成约定，森马专卖店（含四楼办公室）装修价款65万元，网吧45万元，总计110万元。被上诉人在民事起诉状中自认，双方口头约定每平方米按周边县加盟店价格计算，上诉人出示了相关证据，能够认定森马专卖店装修费用报价65万元已高于周边县加盟店的装修价格，合情合理。被上诉人在诉状中自认的事实应作为认定案件事实的依据，因此本案工程价款应参照周边地区装修价格作出认定；4.原审违法采信被上诉人对工程价造价的单方鉴定意见。该鉴定意见鉴定程序违法，工程鉴定项目不全，装修材料、人工价格等费用无依据，内容不真实、不合法；5.根据合同法第52条及建设工程施工合同案件司法解释第一条的规定，本案装修合同应依法认定无效，但原审法院并未对此作出认定。在合同无效情形下，承包人请求支付工程价款的前提条件是“工程经竣工验收合格”，本案被上诉人无证据证明装修工程已经竣工验收合格，因此其请求支付工程价款的诉讼请求不应予以支持。吴文举辩称：1.答辩人与被答辩人双方是合同相对主体，不存在两个施工合同；2.被答辩人是唯一适格主体，答辩人从开始就是和被答辩人签订的装修施工合同，虽然是口头约定，但被答辩人是给付工程款的人。不存在漏列当事人；3.鉴定意见符合规定，鉴定程序合法，结论真实可靠，有理有据，应当予以采信。被答辩人在一审时对鉴定意见并没有申请重新鉴定。综上，答辩人认为原审程序合法，适用法律正当，被答辩人为了拖延时间，所提出的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。吴文举向一审法院起诉请求：1、判令彭巍偿还欠款1260000元及承担鉴定费25000元；2、本案诉讼费由彭巍承担。一审法院认定事实：2014年12月份，原告吴文举与被告彭巍就“平舆县森马专卖店挚地大道店”及“平舆县爱尚网城”（即虎猫电竞网吧）装修进行口头约定，后吴文举组织人员对该两处房屋进行装修，约于2015年2月装修完毕。在装修期间及装修完毕后，彭巍陆续共向吴文举支付装修款87万元。后在追要尾款时，双方就装修总造价产生纠纷，为此成讼。该案审理中，吴文举委托河南岳华工程造价咨询有限公司对其给彭巍所装修的工程进行造价鉴定，鉴定意见为：森马服饰专卖店和虎猫电竞网吧装修工程总造价为1819931.90元，其中：森马服饰专卖店装修造价1475505.36元；虎猫电竞网吧装饰装修造价344426.54元。另，“平舆县森马专卖店挚地大道店”的营业执照显示经营者为张伟，张伟系彭巍之岳父，庭审彭巍认可其在帮其岳父经营该店；“平舆县爱尚网城”的营业执照显示经营者为甘黎阳，庭审中彭巍认可其系该店的股东。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。彭巍虽然不是“平舆县森马专卖店挚地大道店”及“平舆县爱尚网城”营业执照上的经营者，但是其与该两店的经营者均有关联，并与吴文举就该两店装修工程进行口头约定，则彭巍即是该装修合同的相对方，在吴文举为约定的门店装修完毕后，彭巍有义务向吴文举支付装修款。本案的争议焦点为涉案两门店装饰装修工程总造价及彭巍已向吴文举支付的工程款。关于“平舆县森马专卖店挚地大道店”及“平舆县爱尚网城”装饰装修总造价，因双方并未订立书面装修装饰合同，双方对总造价产生分歧，在案件审理中吴文举申请对涉案的两处装饰装修工程及水电安装工程造价进行鉴定，具有相应的鉴定资质的河南岳华工程造价咨询有限公司在对现场进行实际测量后，作出鉴定意见为：森马服饰专卖店和虎猫电竞网吧装修工程总造价为1819931.90元，其中：森马服饰专卖店装修造价1475505.36元；虎猫电竞网吧装饰装修造价344426.54元。彭巍虽对该鉴定结论有异议，但并未提供充分的证据予以推翻该结论，故对该鉴定意见书予以认可。但依照该鉴定意见书中工程费用汇总表各分项内容，结合本案的吴文举为个人施工队，在实际施工过程中有部分费用并未产生，故应将该部分予以扣除。应予以扣除的费用为：现场安全文明施工措施费（包括安全生产费、文明施工措施费）、以及间接费（包括企业管理费、工程排污费、工程定额测定费、社会保障费、住房公积金、工伤保险、地方价格调节基金），上述费用在森马服饰专卖店装饰工程费用汇总表内显示为：118101.77元，在森马服饰专卖店电气工程费用汇总表内显示为：8776.96元，在森马服饰专卖店排水工程费用汇总表内显示为：1066.38元，在虎猫竞技网吧三层装饰工程费用汇总表内显示为：19197.99元，在虎猫竞技网吧电气工程费用汇总表内显示为：7609.77元，虎猫竞技网吧排水工程费用汇总表内显示为4983.75元，以上共计159736.62元；另吴文举自认在为彭巍施工过程中使用电费均为吴文举所出，该费用在森马服饰专卖店装饰工程主要材料价格表内显示为13201.27元，在虎猫竞技网吧三层装饰工程主要材料价格表内显示为123.06元，以上共计13324.33元，则应将该费用予以扣除；又另吴文举自认其在施工中并未交纳税收，该费用在森马服饰专卖店装饰工程费用汇总表内显示为：45413.82元，在森马服饰专卖店电气工程费用汇总表内显示为：2852.87元，在森马服饰专卖店排水工程费用汇总表内显示为：430.28元，在虎猫竞技网吧三层装饰工程费用汇总表内显示为：7783.53元，在虎猫竞技网吧电气工程费用汇总表内显示为：1765.08元，虎猫竞技网吧排水工程费用汇总表内显示为1818.7元，以上共计60064.28元，则应将该费用予以扣除；根据以上扣除费用情况，本院认定的工程总造价为：1586806.67元（1819931.90元-159736.62元-13324.33元-60064.28元=1586806.67元）。关于彭巍已向吴文举支付装修款数额，彭巍称已向吴文举支付102万元，吴文举仅认可87万元，因彭巍仅提供一份手写费用支出记录，该记录书写较为随意，且涉及项目较多，亦未提供其他有力证据如银行汇款、微信、支付宝转帐之类的予以佐证，故本院认定彭巍已向吴文举支付装修款数额为87万元。则彭巍现尚欠吴文举装修款716806.67元（1586806.67元-870000元=716806.67元）应予以支付。关于彭巍辩称吴文举为其装修的森马专卖店的质量不合格，因该事项与本案不属同一法律关系，且彭巍未提起反诉，不予处理，彭巍可另行提起诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：彭巍于本判决生效后二十日内支付吴文举装修款716806.67元。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16140元及鉴定费25000元，共计41140元，由吴文举负担13000元，由彭巍负担28140元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提供：1.银行取款凭证一份，拟证明2015年4月27日上诉人彭巍的妻子张莹莹取款15万元作为工程款支付给了被上诉人吴文举；2.申请证人任某出庭证明，大概2015年4月份的时候，上诉人将15万元装修款支付给了被上诉人吴文举。被上诉人对已支付该15万元工程款不予认可。本院审查认为，在被上诉人未出具收取该15万元相应手续且不予认可情况下，上诉人提交的上述证据尚不足以证明该15万元已作为装修款支付给被上诉人，本院对上述证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案合同效力问题。上诉人彭巍与被上诉人吴文举约定的对案涉网吧和专卖店进行装修的口头协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。协议双方均应依约全面履行各自义务。上诉人提出应属无效的意见，不予采纳。关于合同当事人及主体适格问题。上诉人彭巍系口头协议的约定人及工程款的支付人，其应属本案合同当事人。本案系合同纠纷，合同具有相对性，被上诉人吴文举诉请合同相对人彭巍履行合同义务，于法有据，至于网吧和专卖店的登记业主并非必须参加本案诉讼，一审法院未予追加并无不当。此外，被告不存在适格问题。上诉人彭巍有关合同当事人及主体适格问题的上诉理由，无依据，不予支持。关于本案是否属于独立的两个诉讼问题。上诉人彭巍与被上诉人吴文举口头约定的内容是对案涉网吧和专卖店进行装修，本案争议标的实为对网吧和专卖店进行装修的承揽合同关系，本案确属于单独的一个诉讼。上诉人提出属于两个独立的诉讼不应合并审理，无事实和法律依据，不予支持。关于上诉人吴文举已收工程款数额问题。被上诉人吴文举认可已支付87万元，上诉人彭巍主张另有15万元亦已支付，被上诉人吴文举不予认可，上诉人彭巍提供的现有证据尚不足以认定该15万元予以支付。原判认定已付工程款87万元，并无不当。关于案涉装修工程总价款的问题。1.关于司法鉴定意见书。在卷司法鉴定意见书系被上诉人吴文举在向原审法院书面提出鉴定申请被退鉴之后，由被上诉人吴文举单方委托作出。该鉴定意见书经上诉人一审质证，原审法院已将不合理、未实际支出的部分予以了扣除，原审法院采用扣除后的鉴定总造价，符合本案实际，并将之作为本案工程总价款并无不当。2.关于是否应参考周边县加盟店装修价格认定本案工程总价款。虽然被上诉人在起诉状中认可口头约定每平方米按周边县加盟店价格计算，但本案争议的工程不仅有专卖店亦有网吧，且在卷现有证据尚不足以认定周边县加盟店的装修单价，上诉人提出应参考周边县加盟店装修价格认定本案工程总价款的上诉理由，不予支持。综上所述，彭巍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10960元，由彭巍负担。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  刘 涛审判员  郑志宏二〇一九年三月二十七日书记员  曾 克