陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕民终769号 上诉人（一审原告）：平凉市盛源商贸有限公司，住所地：甘肃省平凉市崆峒区房。组织机构代码566408****。 法定代表人：潘宇剑，任董事长。 委托诉讼代理人：陈玮，陕西海普睿诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：仲玉环，陕西海普睿诚律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：甘肃广汇能源有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市永登县长山岭。组织机构代码585907****。 法定代表人：李峰，任公司总经理。 委托诉讼代理人：孙晓军，该公司员工。 委托诉讼代理人：常玉智，该公司员工。 第三人：甘肃森美英华物资有限公司，住所地：甘肃省平凉市崆峒区。组织机构代码571613****。 法定代表人：周小龙，任总经理。 上诉人平凉市盛源商贸有限公司（以下简称盛源公司）与被上诉人甘肃广汇能源有限责任公司（以下简称广汇公司）、第三人甘肃森美英华物资有限公司（以下简称森美公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭进行了开庭审理。盛源公司的委托诉讼代理人陈玮、仲玉环，广汇公司的委托代理人孙晓军、常玉智到庭参加了诉讼，原审第三人森美公司经本院公告送达，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 盛源公司上诉请求：1、请求依法撤销宝鸡市中级人民法院(2017)陕03民初39号民事判决，判令被上诉人广汇公司支付上诉人货款及运杂费5069310.18元，并承担相应的利息损失（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2013年7月12日起计算至实际付清之日）；2、一、二审诉讼费由被上诉人全部承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，本案基本事实是：盛源公司与广汇公司于2013年1月1日签订《煤炭买卖合同》（以下简称购煤合同），主要约定：盛源公司以广汇公司名义向甘肃省兰州市西固热电有限责任公司（以下简称西固电厂）供应煤炭；煤炭价格以发热量某固定值为基准，按批次实际发热量加权计算月度单价；煤炭运输方式为铁路运输，盛源公司代办铁路运输；供煤数量以西固电厂实际收货数量为准，发热量等质量化验以西固电厂化验结果为准（确定月单价）；结算方式为先货后款，以西固电厂对广汇公司结算价为基准，下浮15元／吨为结算单价；每月供煤付款期限为广汇公司与西固电厂结算后35日内付清全款。合同期限为2013年1月1日至2013年3月31日。2013年1月底，盛源公司与广汇公司又签订《补充协议》，变更合作方式为先款后货，约定广汇公司于2013年2月份期间提前付款1300万元（2月实际支付900万元），盛源公司按每月3%向广汇公司支付固定回报，共计两个月；补充协议仅适用2013年2月的业务往来，其他条款及后期合作参照原合同执行；补充协议期限自2013年1月28日至3月31日。购煤合同签订后，盛源公司通过铁路运输部门交付煤炭，铁路运输发票显示：盛源公司在2013年1月供煤20473吨，运杂费2436287元，2月份供煤32215吨，运杂费3965426元，3月份供煤19812吨，运杂费2535936元，总计供煤72500吨，运杂费8937649元。广汇公司陆续向盛源公司支付煤款和运杂费共计2180万元，其中，1月份支付525万元，2月份付款900万元，3月份分13次共付款755万元。盛源公司与广汇公司对1、2月份的供煤进行了结算，盛源公司根据广汇公司提供的金额和数量开具了增值税发票，其中1月份供煤增值税发票单价255.32元，共计20455吨5222570.6元，2月份供煤增值税发票单价211.25元，共计28727吨6068578.75元。盛源公司与广汇公司对3月份供煤暂未结算，广汇公司暂未计算盛源公司3月份供煤，单方记账盛源公司欠其3075551.08元。二、由于广汇公司单方记账，未结算3月份煤款，所以向盛源公司提出虚假平账请求。1、资金来源说明盛源公司与广汇公司是虚假平账。2013年6月6日，广汇公司以本公司需要平账为由，要求盛源公司将广汇公司通过森美公司转至盛源公司账户的2075551.08元再转回到广汇公司账户。盛源公司为了能够早日与广汇公司结算3月份煤款，只得配合广汇公司的虚假平账要求，在收到森美公司转账的2075551.08元后，分别于6月6日、6月13日分两笔向广汇公司转账200万元、75551.08元。2、原二审发回重审的裁定书要求一审法院查明平账资金的来源，但是重审一审判决对该要求置之不理。盛源公司与森美公司没有签订过《购煤合同》，没有煤炭供应业务往来。3、《垫付协议》未实际履行，森美公司也从未主张。在广汇公司同样的平账要求下，2013年8月1日，盛源公司与广汇公司、森美公司签订三方《垫付协议》，约定盛源公司向森美公司转账100万元，但该协议签订后，约定款项没有实际转出，森美公司多年来也从未要求盛源公司支付该笔100万元。该《垫付协议》不是《结算协议》，盛源公司与广汇公司没有对3月份供煤进行结算。4、广汇公司与森美公司倒签合同，虚开发票，恶意逃避债务。因广汇公司长期拖欠货款，盛源公司无奈起诉。在原审一审中，广汇公司利用其与盛源公司原来的虚假平账情形，否认3月份的煤炭是盛源公司所供，并且提交了其与森美公司倒签的所谓“2013年3月1日《煤炭买卖合同》”以及森美公司在2013年3月31日至5月29日开出的7张总计3万吨煤的增值税发票，以此证明3月份是由森美公司供煤。盛源公司通过在工商机关调取森美公司工商档案并走访森美公司原股东及法定代表人张某某发现：张某某在2013年3月14日将森美公司股权转让给周小龙、高金龙，同日收到18万元的股权转让费并办理了公司证照、印章等交接手续，森美公司新股东于2013年3月29日在甘肃省平凉市工商局办理了股东变更登记，股权转让前，森美公司根本没有同广汇公司签订过任何合同，包括《煤炭买卖合同》，没有发生过业务往来。三、盛源公司供应3月份煤炭确实无误。1、盛源公司有充分的合同履行（货物交付）证据证明3月份供煤为其所供煤炭属于动产，根据《中华人民共和国物权法》第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”，盛源公司将煤炭交付给铁路运输部门即完成了货物交付义务，铁路部门开具的发货人为盛源公司的《货物运输发票》即可证明盛源公司履行了合同交付义务，也能够证明该批货物的物权为盛源公司所有。第三人森美公司根本拿不出任何供应煤炭的货物交付证据。2013年6月7日，西固电厂向广汇公司提供1-3月结算单显示：1-3月总计收到电煤71753吨，其中1月份20247吨，2月份28955吨，3月份22551吨。该结算单与盛源公司提供的1-3月铁路运输发票显示的供应煤炭数量基本吻合。2、根据双方交易习惯，也可以印证3月份电煤由盛源公司供应。根据广汇公司付款的银行转账记录、盛源公司支付铁路运费以及铁路部门开具的运输发票显示，广汇公司在2013年3月份分13次向盛源公司共付款755万元，每次付款的时间、金额与盛源公司通过铁路运煤所付的铁路运费和煤炭采购款基本吻合。综上，当事人争议的3月份所供22551吨电煤应当依法认定由盛源公司所供，有相对优势、充分的证据。 广汇公司答辩称，1、广汇公司与盛源公司签订的煤炭买卖合同仅履行至2013年2月份，3月份并末履行。3月份的业务是与森美公司开展的。广汇公司、盛源公司、森美公司于2013年2月底协商，3月份的煤由广汇公司和森美公司结算，森美公司与盛源公司结算。庭审中盛源公司称没有收到广汇公司3月份的结算单，符合当时三方对3月份结算事项的约定。2、盛源公司认为3月份的货物是其发运的，货权就是盛源公司的，这一说法不成立。运费发票只能证明盛源公司运输了货物，且从2013年2月8日-5月24日期间发往西固电力的货物都由盛源公司代为运输。3、2013年4月5号森美公司进一步对3月份货权进行确认。并且森美公司自2013年3月31日就开始向广汇公司开具煤炭销售发票，若是上诉人向被上诉人供货，根据合同及时开据发票内容的约定，但盛源公司仅开具了1-2月份发票，唯3月份发票至今未开出，印证盛源公司未供3月份的货。4、上诉人提供的1、2、3月份的结算单不真实。西固电厂2013年6月7日向上诉人提供的1、2、3月份总结算单与被上诉人财务凭证中西固电厂向被上诉人出具的l、2月份结算单原件不符，故该总结算单据有造假之嫌，正常情况下电厂也不可能将供货结算单多次开据的。5、上诉人的证人张某某证言，3月份森美公司与广汇公司没有做业务，而森美公司在2013年3月30日就向被上诉人开具部分煤炭销售发票，且其在一审庭审中明确其从小就与森美公司实际运做人周榆宸一块长大，故证人张某某的证言不能排除其将证件资质借与周榆宸使用的可能。6、4月28日，森美公司就向上诉人支付货款30万元，这与被上诉人提供的森美公司《关于2013年3月份供应电煤问题说明》中说法相印证，森美公司6月6日向上诉人付煤款207.55万元，说明上诉人向森美公司供过煤，也正好印证了3月份煤是由其卖给森美公司，由其与森美公司结算，而非与被上诉人结算。8月1日双方倒账后的100万元上诉人也没有给森美公司退100万元，因此，上述证据均能印证了3月份货系第三人森美公司所发及与上诉人往来的煤由森美公司与上诉人结算的事实，也与上诉人账务记载相吻合。7、根据上诉人2013年6月7日、6月13日、8月1日帐务处理及三方《垫付协议》中“丙方（上诉人）不再退甲方（被上诉人）货款”的内容，盛源公司欠广汇公司货款307万余元，被上诉人催要货款，上诉人称森美公司未给其支付货款，其资金紧张，若森美公司能给其付款，其就能给被上诉人付款，三方协调后，据上诉人提供的资料，6月7日，森美公司向上诉人支付了207.5万余元的货款，当日上诉人向被上诉人付了200万，后经核实，还有7万多元没有支付，所以被上诉人继续催要后上诉人又向被上诉人付了7.5万多元，此后被上诉人继续向上诉人催要剩余100万元预付款，上诉人实在无法退款，最后三方形成《垫付协议》，由被上诉人代森美公司向上诉人支付100万元货款，上诉人无需再向被上诉人退还100万元预付款。综上，合同在履行中发生变更，主要是因为业务负责人周榆宸既是上诉人的代理人，又是森美公司的代理人。 盛源公司向一审法院起诉请求：1、由广汇公司给付盛源公司货款及运杂费5069310.18元，并承担利息损失1758670.4元（利息按照中国人民银行同期逾期贷款利率自2013年7月12日起计算至实际付清之日。1758670.4元系暂算至2017年9月11日的利息）。2、诉讼费由广汇公司负担。 一审法院认定事实：2013年1月1日，广汇公司与盛源公司签订“煤炭买卖合同”一份，约定由盛源公司向其指定的西固电厂供煤。该合同就供煤标准、价款（暂定）、数量、货款支付、违约责任、诉讼管辖等事项进行约定，同时约定合同执行期限截止2013年3月31日。其后，双方又签订“补充协议”一份，对2013年2月双方之间业务往来事项进行了约定，同时约定其他条款及后期合作参照原合同执行。前述合同和协议签订后，广汇公司先后向盛源公司支付了21800000元货款。盛源公司2013年1-2月份陆续向广汇公司供煤49202吨，金额合计19815012.16元，并开具了增值税发票。2013年3月1日，广汇公司又与森美公司就西固电厂供煤事宜签订煤炭买卖合同（火车）。2013年6月7日西固电厂向广汇公司出具“西固热电厂小窑煤结算单”，载明：2013年1月1日-1月31日供煤20247吨，8120666.76元；2月1日-2月28日供煤28955吨，11694345.40元；3月1日-3月31日供煤22551吨，8530141.26元；累计供煤71753吨，煤款金额合计28345153.42元；其中运杂费8937649元，煤款19407504.42元。2013年6月6日，盛源公司向广汇公司退款2000000元。2013年6月13日，盛源公司向广汇公司退款75551.08元。2013年8月1日，广汇公司、森美公司、盛源公司三方在甘肃省兰州市城关区签订“垫付协议”。约定：广汇公司同意将支付给盛源公司的预付款项1000000元支付给森美公司作为货款，盛源公司不再退还广汇公司货款，广汇公司自动调整三方往来账务。另查明：盛源公司提交的应收账款明细账和记账凭证载明：2013年1月16日-2013年3月底，累计收到广汇公司汇款21800000元，累计销广汇公司混煤49182吨计12322735.92元；借方累计14398287元，贷方累计21800000元，贷方余额为7401713元。该明细账记录至2013年6月13日，即该日为最后一笔记录，载明退广汇款2075551.08元。庭审中盛源公司和广汇公司分别申请了专家证人袁某某、马某某对盛源公司与广汇公司案件中所涉财务问题进行了说明。法庭对此也予以了质证。一审法院认为，盛源公司与广汇公司之间签订的“煤炭买卖合同”、“补充协议”、以及广汇公司、森美公司、盛源公司三方签订的“垫付协议”均系双方当事人意思真实表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。案件争议的焦点是西固电厂向广汇公司出具的“西固热电厂小窑煤结算单”上载明2013年3月1日-3月31日收到的22551吨计8530141.26元的电煤为谁向广汇公司所供应。首先，对于盛源公司提供的《煤炭买卖合同》、《补充协议》以及《物流服务合同》、汽车运输安全协议、货物运输发票、明细账单查询、宁夏银铁平汝实业有限公司证明等证据，只能证明3月份双方诉争的电煤为盛源公司所运输并非必然证明该诉争的电煤货权为盛源公司所有。本案的森美公司在2013年4月5日给广汇公司出具的货权证明中证明该笔货物为森美公司所有，并在2015年4月17日在宝鸡市中级人民法院第一次审理中出具了关于诉争电煤的情况及该电煤为森美公司所有，以及委托给盛源公司运输并向其支付运费的情况。森美公司向广汇公司开具了供煤22551吨的增值税发票，也佐证了盛源公司所运输的诉争电煤并非必然为盛源公司所有。其次，从盛源公司提交的应收账款明细账和记账凭证记录来看，2013年1月-3月盛源公司共收到广汇公司货款21800000元，已结算开票12322735.92元，3月底账面贷方结余9477264.08元，表示盛源公司尚欠（或多收）广汇公司贷款9477264.08元；6月13日退广汇公司贷款2075551.08元，6月底账面结余7401713元，表示盛源公司尚欠（或多收）广汇公司货款7401713元。此后账面再无发生业务，双方再未进行支付或结算行为。盛源公司辩称向广汇公司转账是应其要求为了平账为空转的理由，因在其自己账目上明确记载了是退还货款，且依据庭审中专家证人的质证，因广汇公司账务中在2013年6月6日和此前后其他时间均未反映向森美公司支付过数额为2075551.08元的款项，且森美公司给盛源公司支付2075551.08元的银行单据显示用途为“货款”，故盛源公司所谓“平账”一事没有形成闭环；因此“空转”的说法在本案中不能成立，依法不予确认。综上，盛源公司虽然提供了《煤炭买卖合同》、《补充协议》、《物流服务合同》、汽车运输安全协议、货物运输发票、明细账单查询、宁夏银铁平汝实业有限公司证明以及证人周某某、张某某证人证言等证据。但相对于广汇公司和森美公司提供的广汇公司、森美公司、盛源公司三方签订的垫付协议、广汇公司、森美公司之间的煤炭买卖合同”，森美公司向广汇公司出具的增值税发票等证据而言证明力较弱。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之相关规定；双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。结合本案，广汇公司提供的证据予以确认，即2013年3月1日-3月31日收到的22551吨计8530141.26元的电煤为森美公司向广汇公司所供应。依据《中华人民共和国合同法》第十条、第三十二条、第六十条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决：驳回盛源公司的诉讼请求。案件受理费70740元，由盛源公司负担。 本院二审期间，盛源公司提交向证人胡某某调查笔录一份，并申请胡某某出庭作证。广汇公司对胡某某的调查笔录真实性及证明目的均不予认可。本院认为，根据盛源公司陈述，胡某某原系森美公司财务人员，在本案诉讼中曾担任森美公司诉讼代理人，故胡某某已参与了本案诉讼，不能再担任本案证人。对于胡某某的调查笔录，原一审中胡某某代表森美公司提交《情况说明》一份，该说明的内容与胡某某笔录所证事实存在矛盾，因此，该调查笔录的证明目的不予认可。 一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，盛源公司与广汇公司签订的煤炭买卖合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定合法有效正确。 根据盛源公司及广汇公司的诉辩意见，本案的焦点问题是2013年3月1日至2013年3月31日期间，广汇公司所收煤炭22551吨，系盛源公司还是森美公司向广汇公司所供。对于焦点问题，盛源公司称争议的煤炭系该公司向广汇公司所供，对于盛源公司的主张，广汇公司不予认可，称争议的煤炭系森美公司所供，森美公司已向该公司出具了销货发票。对于盛源公司的主张，1、盛源公司提交了2013年1-3月份的《货运运输发票》，证明2013年1-3月份煤炭系该公司向广汇公司所供。本院认为，森美公司在一审庭审中陈述，2013年3月1日，该公司与广汇公司签订了煤炭买卖合同，广汇公司3月份煤炭系该公司向广汇公司所供，并委托盛源公司通过火车运输方式运输。盛源公司在庭审中认可曾代森美公司向广汇公司运输过煤炭，但时间是2013年的4-6月份。对于各方的陈述，双方均未提交相关证据证明委托运输的时间，故盛源公司仅依据2013年3月的《货运运输发票》不能证明3月份煤炭是其所有，基于此，盛源公司依据《中华人民共和国物权法》第二十三条规定，主张3月份煤炭是其所有缺乏事实依据。2、对于盛源公司提出广汇公司2013年3月份分13次向盛源公司付款755万元，付款时间、金额与盛源公司所付运费及煤炭采购款基本吻合的理由，经查，广汇公司向盛源公司支付预付货款2180万元，根据盛源公司账务记载，2180万元中包含了上述755万元，该账务还载明，2013年6月13日，盛源公司向广汇公司退款2075551.08元。2013年8月1日，广汇公司、森美公司、盛源公司签订垫付协议，约定：广汇公司同意将支付给盛源公司的预付款项1000000元支付给森美公司作为货款，盛源公司不再退还广汇公司货款，广汇公司自动调整三方往来账务。据此，应认定盛源公司与广汇公司货款结清。对盛源公司提出，其向广汇公司退款是基于广汇公司的调账需求，并在盛源公司、广汇公司、森美公司间形成了闭合的资金运转环。对该理由，广汇公司不予认可，辩称，不存在调账的事实，因盛源公司所供煤炭应付价款少于广汇公司向盛源公司支付的预付货款，故盛源公司进行了退款，垫付协议是三方真实意思表示。而盛源公司不能说明调帐的原因，且在盛源公司主张的调账过程中，缺乏广汇公司向森美公司转款的环节，盛源公司提出的调账的事实证据不足，不予认定。对盛源公司提出垫付协议中100万元未实际履行，该协议不是其真实意思的理由，垫付协议上加盖了签订协议的三方公司的公章，应认定是三方公司真实意思表示，该协议是否实际履行，并不影响对其真实意思表示的认定。3、对盛源公司提出森美公司与广汇公司倒签《煤炭买卖合同》的问题，本院认为，森美公司与广汇公司是否倒签《煤炭买卖合同》的签订时间，不能直接证明盛源公司与广汇公司间煤炭购销的具体情况，综合本案证据，盛源公司向广汇公司退回货款的事实及《垫付协议》具有较强的证明力，盛源公司对该事实及《垫付协议》的真实性不予认可，但盛源公司作为合格的市场交易主体，其应知签订协议的法律效力及后果，且盛源公司对其主张未能提交充分的证据予以证明，其理由不予采纳。 一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61687元，由平凉市盛源商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨晓梅 审判员  赵 敏 审判员  石 雷 二〇一九年三月二十九日 书记员  矣妍霄 1