广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终234号上诉人（原审被告、反诉原告）:吴川市海逸房地产开发有限公司，住所地：吴川市海滨街道海港大道南面海逸半岛住宅小区******商铺。法定代表人：刘锦明，总经理。委托诉讼代理人：梁志娟，广东盈隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：梁小敏，女，1995年5月13日出生，汉族，住广东省吴川市，被上诉人（原审原告、反诉被告）：肖过龄，男，1988年7月22日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区，上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：林日成，广东粤海律师事务所律师。上诉人吴川市海逸房地产开发有限公司（以下简称为“海逸公司”）因与被上诉人梁小敏、肖过龄商品房预售合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2017）粤0883民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人海逸公司的委托诉讼代理人梁志娟，被上诉人梁小敏、肖过龄的共同委托诉讼代理人林日成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海逸公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，将海逸公司向梁小敏、肖过龄支付的逾期交房违约金改判为32428元；二、一、二审案件诉讼费全部由梁小敏、肖过龄承担。事实与理由：一、梁小敏、肖过龄向海逸公司出具的改建《申请书》合法有效，原判决认定改建《申请书》不具有法律效力错误，因改建而导致的交楼时间顺延，应在本案的迟延交楼期限中予以扣除。（一）从形式上看：1、该《申请书》是梁小敏、肖过龄单方向海逸公司出具，是单方做出的确认的意思表示行为，不存在海逸公司未与梁小敏、肖过龄协商的问题，不符合格式条款的特征。2、该《申请书》篇幅少，且单独在《商品房买卖合同》以外形成，梁小敏、肖过龄在出具前，理应已对《申请书》的内容进行充分的了解并给予了必要的注意。(二）从内容上看：该《申请书》第四条约定“因此种改建而引起的责任亦由申请人承担”不属于限制或减免海逸公司责任的条款，该改建的申请方及受益方均为梁小敏、肖过龄，相应的责任由其承担符合公平原则。而且，该条约定的改建责任是概括性的，应包含因改建而导致行政手续延长、交楼时间顺延的责任。二、案涉商品房改建的事实是客观存在的，海逸公司是按改建后格局向梁小敏、肖过龄交付的。所以，改建的责任即便不考虑改建《申请书》的明确约定，也应考虑改建的受益方为梁小敏、肖过龄这一因素予以适当分配，不应完全由海逸公司承担。三、案涉商品房合同附件四“补充协议书”第3条“买受人在签订本合同之日起7天内必须备齐所有按揭贷款资料并前往银行或住房公积金中心办理按揭贷款手续及签署相关文件，否则视为违约，买受人向出卖人按日支付房屋总价款的万分之贰违约金和负责已产生的一切费用”是合法有效的条款。(一)本案为商品房买卖合同纠纷，合格支付房价款，包括合格申请按揭贷款，是买受人的主要合同义务。若买受人选择以按揭方式付款，又迟迟不申请贷款的，必然会导致出卖人迟迟无法收到房价款，损害到出卖人的主要合同权益。所以，在案涉商品房合同中设定申请按揭贷款的时限以及相应的违约责任合理公平，属于常规理应设置条款，不属于免除出卖人责任、排除买受人权利的条款，原审判决认定该条款不具备法律效力是错误的。（二）设定的7日期限合理，该期限并非要求办妥按揭手续，而仅是要求买受人备齐按揭资料办理按揭手续、签署相关文件，即仅是要求办理，并未要求办妥。而且，作为理性的经济人，买受人在购房前，理应已做好需要按揭的准备，并应已对申请按揭有一定的了解。四、海逸公司现仅请求在梁小敏、肖过龄诉请的迟延交楼天数中扣减112日谨慎合理，应予支持。1、海逸公司请求予以扣减的该天数仅为办理因改建而导致的规划变更手续所需的行政手续的时间，并未实际包括原判决所说的“变更设计或因技术上需要更换图纸”的时间。2、扣减112日的天数确定的依据为政府公布的法定办理时间，并非随意确定的时间。3、依据案涉商品房合同附件四“补充协议书”第3条的约定，梁小敏、肖过龄在本案中逾期26天签署按揭合同，海逸公司主张将前梁小敏、肖过龄主张的违约天数相应予以扣减符合公平对等原则，现海逸公司仅按112天请求扣减，未加上26天，已考虑折让。综上，海逸公司特请求二审法院在迟延交楼时间中扣除因改建而顺延的时间，即减少计算112日×0.0002/日×预售房价574952元=12878元的违约金额。梁小敏、肖过龄答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。梁小敏、肖过龄向一审法院起诉请求：1、判令海逸公司立即支付梁小敏、肖过龄暂计至2017年6月30日的违约金38521元，从2017年7月1日起至海逸公司将验收合格的房屋交付给梁小敏、肖过龄之日止的违约金，由海逸公司每日按房价款574952元的万分之二支付给梁小敏、肖过龄；2、案件诉讼费用由海逸公司负担。海逸公司向一审法院反诉请求：1、判令梁小敏、肖过龄向海逸公司支付面积差异款人民币17248.56元（5819.94元/m2×98.79m2×3%）；2、判令梁小敏、肖过龄向海逸公司支付违约金2990元（574952×26日×0.2‰/日）；3、案件反诉诉讼费用由梁小敏、肖过龄负担。一审法院认定事实：梁小敏、肖过龄与海逸公司于2016年6月3日签订《广东省商品房买卖合同》（合同编号：xxx)及附件一至五，梁小敏、肖过龄购买海逸公司开发的位于吴川市xx街道xx大道南面xx半岛住宅小区x幢xx房，合同主要约定：“该商品房建筑面积126.97平方米，其中套内建筑面积98.79平方米计算，公共部位与公用房屋分摊建筑面积28.18平方米。商品房属预售，按套出售，按套内建筑面积计算该商品房单价为每平方米5819.94元，总价款为574952元。第五条，商品房交付使用后，合同约定计价面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，产权登记面积与合同约定计价面积发生差异，双方同意按以下原则处理：1、差异值为±0.6%以内（含本数）的，买卖双方不作任何补偿；2、差异值为±0.6%以上（不含本数）至±3%以内（含本数）的，买卖双方按买卖合同约定的房屋单价多退少补；3、差异值超过±3%以上（不含本数）的，买受人可选择多退少补或退回所购商品房；第六条、买受人在签订本合同时向出卖人支付该商品房首期房款人民币144952元，剩余房款430000元申请按揭贷款支付。买受人在7个工作日内必须备齐按揭贷款资料前往指定银行或住房公积金中心办理相关手续。第七条、买受人如未按合同规定时间付款，逾期在90天之内，自本合同规定的应付期限之内第二天至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行。第八条、出卖人应当在2016年7月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格。……。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的：2.交付期限届满时，买受人未能向出卖人支付全部到期款项（包括违约金、税金等）。第九条、除本合同第八条规定的特殊情况外,出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：1、按逾期时间，分别方式处理：（1）如逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。2、（1）按照本合同第九条第1款处理；（2）买受人解除合同的应在逾期交房超过30日后三天内提出书面申请，否则视为继续履行合同。第十一条、……买受人在出卖人发出交付使用通知（或电话通知）之日起十五天内到出卖人指定的地点办理房屋交接手续，逾期三天后，视作买受人确认房屋已符合交付使用条件，……”附件四《合同补充协议》主要约定：“1、买受人的通信地址，联系电话以合同中填写的为准，如买受人变更地址或联系方式，应及时书面通知出卖人，否则，导致双方的损失概由买受人负责。3、买受人在签订本合同之日起7天内必须备齐所有按揭贷款资料并前往银行或住房公积金中心办理按揭贷款手续及签署相关文件，否则视为违约，买受人向出卖人按日支付房屋总价款的万分之贰违约金和负责已产生的一切费用。8、双方同意本合同第五条第3项变更如下：（3)面积误差比绝对值超过3%(不含本数）时，双方同意继续履行合同。实测计价面积大于合同约定计价面积时，面积误差比3%以内（含本数)部分的房价款由买受人补足，超出3%部分房价款由出卖人承担，产权归买受人，……”合同签订后，2016年6月2日，梁小敏、肖过龄交付了首期款144952元，2016年7月6日，梁小敏、肖过龄与中国工商银行股份有限公司吴川市支行签订《个人购房借款担保合同》,2016年9月9日银行向梁小敏、肖过龄发放贷款430000元。2017年7月10日，广东友元国土信息工程有限公司出具《吴川市房屋建筑面积测量报告[实测]》，该商品房的实测套内建筑面积为121.37平方米。2017年8月19日，海逸公司向梁小敏、肖过龄发出收楼通知书，要求办理收楼时间：2017年8月20日至2017年8月26日。若未按最后期限（即本收楼通知书发出之日起算的18天内）办理收楼手续，最后期限届满后的次日起视为默认收楼。梁小敏、肖过龄于2017年8月29日接收了该商品房另查明，海逸公司在签订《广东省商品房买卖合同》时，提供了一份打印好的申请书给梁小敏、肖过龄填写，内容为：“本申请人于2016年5月30日成功认购xx半岛x幢xx房并签订了《认购协议书》，为了方便日后装修使用，申请人现根据实际情况，特委托贵公司将该商品房进行改建，包括更改房屋间隔，增加室内空间及设备等，改建方案详见附图，同时申请人清楚了解以下情况，并承诺遵守以下条款；一、申请人确认按改建之前的规划审批文件签订《广东省商品房买卖合同》及补充协议，并据此办理备案、按揭各项手续。申请人已知悉并充分了解贵公司提供的《广东省商品房买卖合同》及补充协议内容，保证按认购书规定的时间签订该些文件；二、申请人要求贵公司按照本申请书附图对该商品房进行改造修建，不按照双方即将签订的《广东省商品房买卖合同》附图进行修建并交楼；三、申请人知悉并接受该商品房改造修建而产生的如下后果：……；四、申请人清楚知道该商品房改建后在使用功能和配套设施方面与原规划审批文件存在差异，并同意按改建后的商品房收楼使用，因此种改建而引起的责任亦由申请人承担；五、本申请书与《广东省商品房买卖合同》及其补充协议不一致的，以本申请书为准。以上申请，望贵公司批准为盼。”再查明，2016年5月30日，海逸公司（甲方）与梁小敏、肖过龄（乙方）签订《补充协议》，主要内容为：“甲、乙双方于2016年5月30日签订《广东省商品房买卖合同》及合同补充协议，乙方购买甲方位于吴川市xx街道xx大道南面xx半岛住宅小区xx幢xx房，建筑面积126.97平方米，套内面积98.78平方米，总售价为574952元。至本协议签订时，乙方已付144952元。由于乙方在购买本物业时，提出按本人意愿进行改建的要求，经甲方与政府相关部门协商，基本同意在不违反规划条件下，尊重业主意愿，户型可按业主本人的申请做适当调整。调整后的户型建筑面积为147.07平方米，套内面积121.55平方米（最终以房管测绘部门实测为准)，总售价仍按原合同约定执行，对此甲乙双方均予同意。其余条款按原购房合同履行。”一审法院认为：本案属商品房预售合同纠纷。本案争议焦点是：一、涉案合同中格式化免责条款的效力性问题；二、海逸公司是否应承担迟交房的违约责任；三、梁小敏、肖过龄是否按合同约定面积在误差比3%以内（含本数）补足差价款给海逸公司;四、梁小敏、肖过龄是否应支付迟延办理按揭贷款手续及签署相关文件的违约金。一、关于合同中格式化免责条款的效力性问题。本案合同及补充合同均由海逸公司提供的格式合同，附件四《合同补充协议》第2条和第3条以及申请书是关于免责事由的格式条款。海逸公司以梁小敏、肖过龄未在签订本合同之日起7天内必须备齐所有按揭贷款资料并前往银行或住房公积金中心办理按揭贷款手续及签署相关文件，应按日支付房屋总价款的万分之贰违约金和负责已产生的一切费用。因梁小敏、肖过龄未向海逸公司支付全部到期款项（包括违约金、税金等），可据实予以延期交房。以及因当事人申请改建承诺承担因改建而引起的责任为由的免责格式条款，显然属于免除己方责任、排除对方主要权利的条款。同时，海逸公司没有采取与其他非免责条款足以提请对方注意的形式，且海逸公司没有证据证明已尽到提示义务。《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”、第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，附件四《合同补充协议》第2条和第3条以及申请书是免除了海逸公司的责任、加重对方责任，因此，该条款不具有法律效力。海逸公司作为一家专业的房地产开发企业，应清楚办理按揭贷款应由多方配合，并受政策限制，也需要一定的时间。不能以梁小敏、肖过龄未在七日内提供按揭贷款手续及签署相关文件，要求梁小敏、肖过龄承担违约责任。同时，海逸公司以违约金、税金等作为可据实予以延期交房也不合理。另外，海逸公司无证据证明其预售给梁小敏、肖过龄的标的物，确需变更设计或因技术上需要更改图纸。海逸公司辩称梁小敏、肖过龄申请改建可据实延期交房的理由缺乏事实依据，一审法院不予采纳。二、海逸公司是否应承担迟交房的违约责任。双方签订的《广东省商品房买卖合同》及补充合同，除上述格式免责条款无效外，其他条款是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”梁小敏、肖过龄于2016年6月2日交付了首期款144952元，2016年9月9日银行向海逸公司发放贷款430000元。梁小敏、肖过龄已依约履行了合同义务，海逸公司应按合同的约定，于2016年7月30日交房给梁小敏、肖过龄。但海逸公司在2017年8月19日，才向梁小敏、肖过龄发出收楼通知书，要求办理收楼时间：2017年8月20日至2017年8月26日。若未按最后期限办理收楼手续，最后期限届满后的次日起视为默认收楼。海逸公司于2017年8月29日才将商品房交给梁小敏、肖过龄，海逸公司已违约，应按合同的约定承担违约责任。《广东省商品房买卖合同》第九条第一款第二项约定：“逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到迖之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。”故此，逾期交房违约金起算之日应从2016年7月31日至实际交房之日2017年8月29日止，共计394天，即海逸公司应支付逾期交房违约金为45306.22元（574952元×394天×0.02%)。海逸公司辩称应减除迟延签署按揭贷款手续及相关文件的26天以及因申请改建需办理建设工程规划许可证审批手续的112天，理由不成立，一审法院不予采纳。三、梁小敏、肖过龄是否按合同约定面积在误差比3%以内（含本数）补足差价款给海逸公司。《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3%以内（含3%）,按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持。（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担,所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”双方签订的附件四《合同补充协议》第八条约定：“双方同意本合同第五条第3项变更如下:(3)面积误差比绝对值超过3%(不含本数）时，双方同意继续履行合同。实测计价面积大于合同约定计价面积时，面积误差比3%以内（含本数）部分的房价款由买受人补足，超出3%部分房价款由出卖人承担，产权归买受人，……”在本案中，海逸公司（甲方）与梁小敏、肖过龄（乙方）于2016年5月30日签订《补充协议》，约定：“乙方购买甲方位于吴川市xx街道xx大道南面xx半岛住宅小区x幢x房，建筑面积126.97平方米，套内面积98.79平方米，总售价为574952元。调整后的户型建筑面积为147.07平方米，套内面积121.55平方米，总售价仍按原合同约定执行。”由于该商品房的总售价为574952元。为此，海逸公司请求梁小敏、肖过龄补足面积差价款，理由不充分，证据不足，一审法院不予支持。梁小敏、肖过龄辩称双方约定的总售价仍按原合同约定执行（即不变），为此，不应补交面积差价款的抗辩理由充分，一审法院予以采纳。海逸公司主张双方约定的总售价仍按原合同约定执行，是以单价按原合同执行的解释，理由不充分，一审法院不予支持。四、梁小敏、肖过龄是否应支付迟延办理按揭贷款手续及签署相关文件的违约金。由于附件四《合同补充协议》第2条和第3条是免责事由的格式条款，属于免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，该条款不具有法律效力。故此，海逸公司请求梁小敏、肖过龄支付迟延办理按揭贷款手续及签署相关文件的违约金，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十四条规定，判决：一、限吴川市海逸房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向梁小敏、肖过龄支付逾期交房违约金45306.22元。二、驳回吴川市海逸房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费763元，反诉费152元，合计915元。由吴川市海逸房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案属于商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人海逸公司的上诉理由和被上诉人梁小敏、肖过龄的答辩意见，本案双方当事人二审争议焦点问题是:关于海逸公司应支付逾期交房违约金数额的认定问题。海逸公司以梁小敏、肖过龄未在签订合同之日起7日内签署按揭合同及梁小敏、肖过龄向其出具改建《申请书》为由，主张应当免除其相应的逾期交房违约责任。但根据本案查明的事实，海逸公司的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。具体理由如下：1、首先，虽然合同补充协议约定买受人应在签订合同之日起7日内必须备齐所有按揭贷款资料并前往银行或住房公积金中心办理按揭贷款手续及签署相关文件，但并未约定买受人具体应如何向贷款机构递交何种资料。况且合同中双方并未明确具体的贷款机构，而获得贷款所应提交资料的内容应以贷款机构的相关要求为准。因此，该条款的约定因涉及合同之外第三人的行为，而使贷款手续的办理具有不确定性。海逸公司作为提供格式合同的一方，在签订合同时对此应向梁小敏、肖过龄尽提示义务，但其并未尽到提示义务。结合商品房买卖合同与借款合同签订时间相距不到1个月的事实，应认定梁小敏、肖过龄办理按揭贷款手续的时间属于合理期限。其次，约定买受人办理按揭贷款手续的期限旨在防止买受人因迟延办理贷款手续而导致贷款机构不能及时审批并发放贷款,损害出卖人的利益。涉案合同中并未约定购房款的支付时间。在合同约定的交房时间之前，贷款机构已向海逸公司发放贷款，并未实际损害海逸公司的利益。综上，结合本案的客观实际考虑，海逸公司以梁小敏、肖过龄未在签订合同之日起7日内办理按揭手续为由主张免除其相应的逾期交房责任不能成立，本院不予支持。2、梁小敏、肖过龄出具《申请书》后，才与海逸公司签订了《商品房买卖合同》，该合同是在双方平等、自愿、协商一致的基础上签订，说明海逸公司已经充分考虑了影响交房的各种因素，但在该合同中海逸公司仍然与梁小敏、肖过龄约定了房屋交付期限在2016年7月30日。因此，海逸公司上诉主张应在延期交房期间内减除其申报改建时间，再计算逾期交房违约金的依据不足，本院不予支持。合同约定海逸公司应当在2016年7月30日前交付涉案商品房，但海逸公司于2017年8月29日才交付，故一审法院按照合同约定认定海逸公司逾期交房时间为394天（2016年7月31日起至2017年8月29日止），即海逸公司应支付逾期交房违约金为45306.22元合法有据，本院予以维持。综上所述，海逸公司上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费121.95元，由上诉人吴川市海逸房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑玉莲审判员  陈 红审判员  林 竹二〇一九年三月二十九日法官助理邱诗婷书记员张源良附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。