河北省石家庄市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）冀01民终1054号 上诉人（原审原告）：徐亚菲，女，1981年2月28日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：陈怀印，北京德和衡（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄市飞鸿物业服务有限公司，住所地：石家庄市裕华区槐北路**。 法定代表人：张建飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁梦杰，河北世纪鸿业律师事务所律师。 原审第三人：中国移动通信集团设计院有限公司河北分公司，住，住所地：河北省石家庄市长安区长征街**/div> 负责人：齐从胜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：樊中慧，河北厚正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘伟杰，河北厚正律师事务所律师。 上诉人徐亚菲因与被上诉人石家庄市飞鸿物业服务有限公司（以下简称飞鸿物业）、原审第三人中国移动通信集团设计院有限公司河北分公司（以下简称移动设计院）劳动争议、人事争议一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初2806号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人徐亚菲的上诉请求：一、判令依法撤销石家庄市裕华区人民法院作出的（2018）冀0108民初2806号民事判决书第一、三项判决内容；二、判令被上诉人向上诉人支付2009年至2017年未休年休假的工资14586元（2350÷21.75×5×9×3）；三、判令被上诉人支付给上诉人解除劳动关系的经济赔偿金58750元（2350×12.5×2）；四、判令被上诉人向上诉人支付生育津贴11750元；五、第三人对上述请求承担连带责任。事实和理由： 一、一审判决以“年休假工资不是严格意义上的工资，不适用工资相关规定的时效问题。”是任意缩小“工资”的范畴，于法无据。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二（法释[2006]6号）第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。《职工带薪年休假条例》第五条第三款对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。据上，年休假工资亦属于“工资报酬”范围，属于“劳动关系存续期间产生的支付工资争议”。一审认为“不是严格意义上的工资”无任何依据，是错误的。故此应适用工资特殊时效的规定，判决支持上诉人要求支付2009年至2017年年休假工资的请求。 二、被上诉人以上诉人旷工为由解除劳动关系，既与事实不符，也无制度依据，属于违法解除劳动关系，应向上诉人支付经济赔偿金；一审认为被上诉人解除劳动合同符合法律规定，是错误的。1、女职工终止妊娠休假是法定权利，上诉人因此休假符合法律规定。被上诉人在2017年4月28日还通知上诉人调整工作岗位，亦说明其认可上诉人的休假。本案事实是，2017年4月28日被上诉人通知上诉人开会称：因为第三人处会议室装修，通知上诉人调岗。但是被上诉人调整的岗位为餐厅服务员，劳动时间加长了，劳动强度加大了，工资不变，属于实际降低了上诉人的劳动报酬待遇。因此上诉人与被上诉人对于这次调岗未达成一致意见。此种情形下，被上诉人是可以按照法律规定向上诉人提出解除劳动关系并支付经济补偿金，但是被上诉人为了规避这一法律责任，在双方未达成一致后，既不提出解除、也不做出相应的法律安排，无奈上诉人在2017年5月9日向被上诉人邮寄一份书面通知：要求尽快处理双方劳动关系。被上诉人为了逃避法律责任，才出具了上诉人违纪解除的通知书。2、一审判决规避了一个很关键的法律关系问题，即上诉人和被上诉人、第三人之间为“劳务派遣关系”。根据《劳务派遣暂行规定》第十四条的规定，用人单位维持或提高劳动条件而劳动者不同意时，用人单位可以解除劳动合同，但是这也是按照法律法规的规定执行法定解除，而不是像被上诉人那样以上诉人违纪为由解除。其以违纪为由解除就是为了规避自己支付经济补偿金的法律责任，法院怎么还可以支持被上诉人这种规避法律规定的行为呢，如果用人单位都可以这样做，那么劳动合同法和劳务派遣暂行规定中相关保护劳动者不被单方调整的法律法规规定还有什么意义呢？ 三、被上诉人负有向上诉人支付生育津贴的法律责任，一审判决认为应由社保机构发放，是错误理解了生育津贴的发放主体。《石家庄市市区城镇职工生育保险试行办法》第十二条规定：用人单位在女职工产假期间由支付工资改为发放生育津贴。生育津贴由医保中心根据国家和省规定的产假期限，以女职工生育前当年本单位职工基本医疗保险月平均缴费基数为标准按日计算拨付到用人单位，再由用人单位以女职工怀孕前12个月平均工资标准按产假期限支付本人。据上，向上诉人支付生育津贴的主体是用人单位即被上诉人，上诉人生育津贴的标准是按照上诉人怀孕前12个月平均工资，而社保部门是按照医保缴费基数拨付给被上诉人，并非直接拨付给上诉人。所以社保部门拨付给被上诉人的款项和被上诉人支付给上诉人的生育津贴不是同一数额，如社保部门未拨付给被上诉人，其可以向社保部门申报，不应因此拒绝给上诉人发放生育津贴。 四、第三人应该对以上诉求承担连带责任。上诉人最初是由2007年7月由第三人招聘入职，并且上诉人十二年工作期间一直是在第三人处的会议中心工作，接受第三人的直接管理，即由第三人安排上诉人的上班及下班时间，因此第三人属于实际的用工单位，所以被上诉人与第三人属于劳务派遣关系。上诉人最初是第三人招聘入职，在2008年和2009年分别由第三人单方安排了珠峰人力资源和被上诉人两个公司派到第三人处工作。根据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原单位被安排到新用人单位，原单位未支付经济补偿金，新用人单位向劳动者提出解除劳动合同，在计算经济补偿金或者赔偿金的工资年限时，应该把原用人单位的工作年限计算在内。因此上诉人认为第三人应该依据《劳动合同法》第92条，劳务派遣单位与用工单位应承担连带责任。 五、（2017）冀0108民初5082号判决书未发生法律效力，一审对此认定错误。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二（法释{2006}6号）第是一条规定：劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。原审虽然对同一裁决双方起诉案件合并审理，但是出具两份判决，违反上述规定。且虽然当时上诉人提交上诉状时只写了5086号判决书，但是5082号和5086号是对同一争议出具的判决，对其中一个上诉亦进行全案审理和判决。5086号案件被发还重审，意味着5082号判决内容也存在错误。如果因为原审的程序错误让上诉人承担由此造成的法律后果，对上诉人是不公平的。 综上，一审法院判决认定事实错误，适用法律错误。请求法院依法查明事实，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人飞鸿物业辩称： 一、一审法院认定“年休假工资不是严格意义上的工资”正确。年休假是劳动者休息休假权利的体现，“年休假工资”并不是真正意义上与劳动者提供的正常劳动相挂钩的工资报酬，而是劳动者未享受法定福利假日，由单位支付劳动者的一种福利性补偿。因此，年休假工资争议也不属于劳动报酬争议，而属于一般劳动争议的范围，应适用申请仲裁一年的时效，因此，上诉人要求支付2016年之前未休年休假工资超过仲裁时效，一审对此不予支持是正确的。 二、答辩人解除与上诉人的劳动关系依法有据，不违反法律规定，上诉人各项主张依法无据。上诉人之前工作地点移动设计院装修不再用工，其工作岗位被取消，答辩人于2017年4月28日通知所有需要调岗员工开会进行调岗，第一次调岗为玉兰树下餐厅服务员岗位，上诉人不同意。2017年5月3日，答辩人为其调岗为移动项目部保洁员岗位，上诉人仍不同意。2017年5月12日，答辩人鉴于前两次调岗上诉人都不同意，第三次通知上诉人可以竞聘公司任何岗位，但是上诉人既不参加竞聘也不到新岗位报到，严重违反答辩人的规章制度和有关法律规定，公司依据相关规定，在通知工会并征求工会意见后，依法解除与上诉人的劳动关系，根据法律规定，无须支付给答辩人经济赔偿金。 三、上诉人主张答辩人支付生育津贴无事实和法律依据。首先，上诉人生育子女并没有通知答辩人，也没用向答辩人提出申请要求享受生育津贴待遇，答辩人无从知晓。其次，答辩人没有义务主动询问或者主动办理或发放生育津贴。生育津贴是由医保中心拨付到用人单位，上诉人并未向社保机构申请生育津贴，答辩人并未收到拨付的款项，答辩人无法向上诉人支付生育津贴。 四、（2017）冀0108民初5082号判决已经发生法律效力，该判决之前已经由上诉人向石家庄中院申请再审，法院作出（2018）冀01民申151号裁定书，裁定驳回上诉人的再审申请，因此5082号判决已经生效。 原审第三人移动设计院述称： 一、上诉人所述与事实不符，上诉人没有在答辩人处工作过、更没有与答辩人建立过任何性质的劳动关系。上诉人一直单方面陈述其在答辩人处工作过，但事实上，答辩人从没有聘用过上诉人，也没有对上诉人安排过任何工作事务。这个问题，答辩人在仲裁及原一审庭审中已向法庭说明情况，并提供证据。一审法院在原一审及重审庭审中根据事实及证据情况已经查明，上诉人确实没有在答辩人处工作过，与答辩人从没有建立过劳动关系。 二、答辩人与被上诉人之间是物业服务关系，双方签订的是《物业服务合同》，并非上诉人所述的劳务派遣关系。被上诉人是物业服务公司，不具有劳务派遣资格，与答辩人之间也无劳务派遣协议。 三、上诉人是飞鸿物业员工，两者签订了书面的劳动合同，上诉人在工作中受飞鸿物业制定的各项劳动规章制度的约束，接受飞鸿物业的劳动管理，从事的也是飞鸿物业安排的劳动，并由飞鸿物业给其发放劳动报酬、缴纳各项社会保险，考勤及工作安排均由飞鸿物业负责。 综上，上诉人与其用人单位飞鸿物业之间的劳动争议纠纷与答辩人无关，答辩人没有义务对其承担责任，因此，上诉人要求答辩人承担连带责任没有任何事实及法律依据。答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回其上诉请求。 原告徐亚菲向原审法院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付2009年至2017年未休年休假工资14586元；2、判决被告向原告支付生育津贴11750元；3、判决被告向原告支付经济赔偿金58750元；4、判决被告为原告办理转失业手续，让原告享受失业待遇；5、判决被告为原告办理社会保险关系和档案关系转移手续；6、第三人对上述请求承担连带责任。事实和理由：原告于2005年2月到第三人移动设计院从事会议中心服务员工作。2007年设计院安排改为由诺亚人力资源公司派遣至设计院，2008年改为珠峰人力资源公司，2009年又改为被告石家庄市飞鸿物业服务公司派遣至今。原告工作期间，被告和第三人没有给原告安排年休假，也没有支付年休假工资。2017年4月28日，被告的项目经理和人事主管召集在设计院的员工开会，通知员工因设计院装修不再用工，所有人员重新派遣到玉兰树下餐厅工作，如果同意就在劳动节后到餐厅上班，不同意的工资和社保支付到5月底就自己转走。原告认为餐厅工作劳动强度和工作时间等劳动条件都和原工作岗位差距较大，所以不同意被告的派遣，要求被告按照法律规定处理。原告后来又到被告处当面询问，还曾于2017年5月10日向原告寄送书面通知，要求被告依法处理双方关系，但是被告仍未给予合法答复。2017年6月7日原告收到被告对原告作出的“解除劳动合同关系”通知书。原告认为，被告作出的解除劳动合同关系决定违反法律规定，应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。2016年10月原告行引产手术。被告没有给原告发放生育津贴，反而要求原告自己承担所有五险费用。第三人作为用工单位，应承担连带责任。为了维护原告的合法权利，特向贵院提起诉讼，请依法判决支持原告的诉讼请求。 被告飞鸿物业向原审法院辩称，1、原告无故旷工严重违反公司劳动纪律，公司征得工会意见后，解除了与原告的劳动关系依法有据，无须支付经济赔偿金；2、原告主张的2009年至2016年未休年休假补偿已过诉讼时效，2017年公司已经安排原告休息，无须承担年休假费用；3、生育津贴为社保机构发放，而非应由公司承担，故原告主张公司支付生育津贴依法无据；4、根据法律规定，员工应当自己到相关部门申请办理失业手续，且员工是否享受失业待遇是社保部门决定，因此原告主张公司为其办理失业手续并让其享受失业待遇依法无据。 第三人移动设计院向原审法院述称，原告所述与事实不符，原告没有在第三人处工作过，更没有与第三人建立劳动关系。第三人与被告签订的是物业服务合同，双方是物业服务关系，并非原告所述劳务派遣关系。原告系被告的员工，接受被告劳动管理，从事被告安排的劳动，并由被告给其发放劳动报酬，缴纳社会保险。故原告与被告间的劳动争议纠纷与第三人无关，原告要求第三人承担连带责任没有事实及法律依据。 原审法院查明认定的事实：被告飞鸿物业与第三人移动设计院签订《东风路办公楼保洁服务》合同，约定被告为第三人的服务内容为院内办公楼环境卫生，会议服务；被告的保洁服务应保证环境卫生质量，按要求进行保洁；并约定服务期限，保洁服务费单价每月每平方米3.9元（含税），会议服务费单价每月62787元（含税），服务费支付时间为第三人收到被告提供增值税发票并确认无误后的15个工作日内支付；并约定双方的权利义务。 原审另查明，2009年原告徐亚菲与被告飞鸿物业签订书面劳动合同，被告将徐亚菲派到第三人处从事保洁服务工作。2017年4月28日，飞鸿物业通知原告，因第三人场地搬迁取消服务岗位，单位决定将其调整到其他单位工作。原告不同意被告安排的工作岗位。2017年5月19日，被告以原告不服从工作调整为由做出解除劳动合同的决定，并经过工会同意。2017年5月25日，被告通知原告办理相关手续，原告未到，被告邮寄送达，原告于2017年6月7日签收。被告给原告缴纳社会保险至2017年1月。因工作岗位的调整、劳动关系的解除，原、被告发生纠纷，原告申请仲裁要求被告支付2009年至2017年未休年休假工资14586元；生育津贴11750元；支付经济赔偿金58750元；为原告办理转失业手续，使原告享受失业待遇；为原告办理社会保险和档案关系转移手续。并要求第三人对上述请求承担连带责任。石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会做出石劳人裁字（2017）第504号裁决书，裁决被告支付原告2016年度及2017年度未休年休假三倍工资待遇3939元，被告支付原告解除劳动合同经济补偿金25500元，被告协助原告办理社会保险和档案关系转失业手续，驳回原告其他请求，驳回原告要求第三人承担连带责任的请求。仲裁后，原、被告均不服，提起诉讼。 在原审诉讼过程中，被告主张原告在2016年10月10日请事假休息至2017年4月10日；原告认可休息，但主张休的是产假，被告提交请假条、原告提交出院记录复印件。对于年休假，被告主张2016年之前的已经超过一年的时效期限，并且2017年年休假已经安排倒休。原告主张自2005年开始就在第三人处上班，提交2006年工资发放银行明细及缴纳社会保险的记录，被告及第三人均否认，原告无其他证据提交。 原审再查明，原、被告发生劳动争议前一年的原告平均工资为2350元。另被告飞鸿物业作为原告起诉徐亚菲、第三人移动设计院劳动争议纠纷一案，原审法院做出的（2017）冀0108民初5082民事判决书现已发生法律效力。 原审法院认为，原告提交的2006年银行流水及保险缴纳证明未载明缴纳单位及银行账户单位的情况，仅从此证据不能证明原告与第三人之间存在劳动关系。从被告飞鸿物业与第三人移动设计院签订《东风路办公楼保洁服务》合同的内容看，第三人支付被告物业服务费，被告给第三人提供物业服务，双方是有偿的服务合同关系，被告没有劳务派遣的资质，因此被告与第三人之间不存在劳务派遣关系。原告受被告领导，并接受被告安排工作，工资由被告发放，因此原告要求第三人承担连带责任，对此不予支持。被告在工作岗位调整后，给原告安排新的工作岗位，原告不接受安排，并且在2017年4月10日休假期满后未上班，被告解除劳动关系符合法律规定，不应支付原告经济赔偿金；原告申请仲裁时并未要求被告支付经济补偿金，因此仲裁裁决支付经济补偿金超出原告申请请求，对此不予支持。劳动者按照规定享有带薪年休假的权利，劳动者未休年休假，用人单位又未安排劳动者补休的，给予工资三倍的补偿，因此三倍补偿工资不是严格意义上的工资，不适用工资的相关规定的时效问题。原告自2009年至2017年未休年休假，但是对于2016年之前未休年休假，原告是明知的，原告在仲裁一年时效期限内未申请仲裁，因此2016年之前未休年休假超过仲裁时效，对此不予支持。2016年未休年休假工资为2350元/月÷21.75天×10天×300%=3241.38元。2017年年休假，被告主张已经安排倒休，但未提交证据，对此不予支持。2017年原告应上班到2017年4月28日,年休假天数为118天÷365天×10天=3.2天;年休假工资为2350元/月÷21.75天×3天×300%=972.41元。年休假工资共计4213.79元。被告提交的原告自2016年10月10日至2017年4月10日休假为事假，原告提交的证据为复印件，无法确认其真实性，对原告休假为产假的主张不予支持。即使原告休假为产假，生育津贴为社保机构发放，原告主张被告支付也不应支持。原、被告解除劳动关系后，原告社会保险相应转移，因此被告应履行协助义务；是否享受失业保险，是社保经办机构认定的问题，对此不予处理。一审法院判决：一、被告石家庄市飞鸿物业服务有限公司于本判决生效后五日内，一次性支付原告徐亚菲2016年度及2017年度未休年休假工资4213.79元。二、被告石家庄市飞鸿物业服务有限公司协助原告徐亚菲办理社会保险和档案关系转移手续。三、驳回原告徐亚菲其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由被告石家庄市飞鸿物业服务有限公司负担。 本院审理查明，石家庄市裕华区人民法院受理的（2017）冀0108民初5082号案件与本案是同一争议事实，2017年12月26日石家庄市裕华区人民法院作出（2017）冀0108民初5082号民事判决，后原、被告双方均未对该判决提起上诉，判决生效后，作为该案被告的徐亚菲向本院提出再审申请，2018年9月27日，本院作出（2018）冀01民申151号民事裁定，裁定驳回徐亚菲的申请。二审期间当事人没有提交新证据，其他本院认定同一审法院查明事实。 本院认为，上诉人徐亚菲在本案中所提出的诉讼请求与其在石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会所提出的请求是一致的，该仲裁委针对双方劳动争议作出仲裁裁决之后，飞鸿物业已经就该仲裁裁决向人民法院提起诉讼，飞鸿物业及徐亚菲在该民事案件中就各自的诉讼请求已经进行了陈述，且人民法院针对双方诉求也进行了审理判决，该案生效判决的处理结果与本案原审判决的处理结果基本相同。本院认为，虽徐亚菲在仲裁委作出仲裁裁决后也有权就其劳动争议向人民法院提起民事诉讼，而原审法院也已经在本案中对徐亚菲的起诉受理、审理，但原审法院对本案作出的判决结果与该院（2017）冀0108民初5082号案件的生效判决结果基本相同，鉴于该（2017）冀0108民初5082号生效判决已经具有强制执行力，而就徐亚菲在本案中的相关诉求已经在该（2017）冀0108民初5082号案件中进行了审理及判决，故根据民事案件一事不再理的原则，本案不宜对同一争议事实、款项及相关内容再行作出重复判决。原审法院再次对双方争议的相同事实作出基本一致的重复判决欠妥，应予纠正，对徐亚菲在本案中的起诉应予驳回。若上诉人仍对该（2017）冀0108民初5082号生效判决的处理结果存有异议，应就其相关异议在该案的审判监督程序中进行解决，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销河北省石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初2806号民事判决； 二、驳回徐亚菲的起诉。 上诉人徐亚菲所预交的一审案件受理费10元、二审案件受理费10元均予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 靖 审判员 李 祥 审判员 李 曼 二〇一九年三月十五日 书记员 邢琳琪