山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终483号上诉人（原审原告）：孙晋才，男，1984年10月4日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：武广法，山东诺诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：枣庄市天源药业有限公司，住所地：山东省枣庄市台儿庄区工业园区。法定代表人：徐继凤，总经理。委托诉讼代理人：王祥稳，山东王祥稳律师事务所律师。上诉人孙晋才与上诉人枣庄市天源药业有限公司（以下简称天源药业）劳动争议纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2018）鲁0405民初2134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙晋才上诉请求：依法查明事实予以改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实部分错误，双方构成劳动合同关系。本案的特殊性是因为工作性质的特殊性决定的，那就是药品销售，工作性质决定这些人无法，也不可能时刻处于单位的管理之下。天源药业作为药品生产销售部门，目的就是销售。天源药业的销售渠道是包含孙晋才在内的这些业务员的主要销售途径。如何分析双方签署的协议书，二者的法律关系是什么。孙晋才认为双方存在两个法律关系，一、是劳动关系，二是运输关系。因为销售是本职工作，销售完成拿到订单后就是药品的配送，就涉及到运输关系，怎么保证药品的安全及时送到客户手中。天源药业实行的就是内部承包制，就是业务员缴纳押金，以现金购买，业务员不会买药，仅是替客户先拿钱而已。在这个过程因为药品的价格不允许动，也就是不允许加价，这样就很难理解如果是买卖关系了，没有利润，业务员买卖做啥，所以他们只能是二传手。其实业务员相当于自己先拿出钱替客户买，然后再将药品送到客户手中，从客户处再收回钱，也就是说这个过程看似买卖关系，其实质就是公司采取的先收款后发货的销售模式，保证货款的回笼，将不能收回的风险转移给了业务员而已。而对于业务员来讲仅是内部责任制的一种形式，其仅是转手而已。业务员的的收入全部来自于业务提成，不在于药品差价。劳动法第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，工资形式一般有以下几种：计时工资、计件工资、定额工资、浮动工资、奖金、津贴。而本案业务员的工资就是按照浮动工资的方式发放。即根据业务额的利润收入提成分配收入，而不是根据差价取得收入。配送协议不能否认劳动关系这一事实。配送协议仅是货物配送的有关约定，但是不能改变双方的受管理关系。配送协议有以下内容：1.第3条，约定业务员是某地区配送员；2.第5／9条，违约有罚款200—500内容，影响配送的扣罚保证金等；3.第6、8条、配送路线有权收回内容；4.第11条规定也无言必须遵守公司的规章管理制度内容。从协议内容看，完全是在孙晋才诉于天源药业的业务员，服从其管理的基础上，内部实行责任制的工作形式。而不是完全建立在平等基础上的关系下签订的合同。所以这份协议恰恰证明双方不是平等的。如果是平等的，那么销售网络就应该是孙晋才的，天源药业就不能收回。如果本案认为是平等合同关系，孙晋才当庭要求天源药业不能再继续使用孙晋才的销售网络和客户。否则追究责任，赔偿损失。工资发放清单完全可以证明双方是劳动合同关系。根据工资发放单孙晋才的工资分两块，一是毛利、二是提成。如果不是劳动合同关系，孙晋才的工资就不应该是这种形式。所以认定与天源药业的法律关系，必须综合全面的分析认定。尤其是关于工资多少的认定，合同是图额定按照利润分成，但是利润多少，成本多少，只能是公司说的算，作为孙晋才没有争辩余地。公司发布了办理社保的通知，以及其他足以认定双方存在管理与被管理，上下不平等地位的事实。天源药业的这一根本措施就是为了减少风险，但是也改变不了双方存在劳动合同关系这一事实。二、押金应该返还，没有法律问题，押金的收取本身是为了保证合同的履行，既然是承包关系，还需要怎么保证，所以是为了控制管理孙晋才而收取，由于天源药业违法解除合同，应该退还押金，尤其是含有竞业限制的条款本身就不公平。三、由于天源药业解除合同，应该给予经济补偿，违法解除，应该给予双倍补偿。孙晋才保留这些权利。综上，一审判决部分事实有误，从而适用法律错误，故提起上诉，请二审法院依法认定处理。天源药业辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，孙晋才的上诉没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。孙晋才向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告押金10000元；2.判令被告返还原告药品近效期扣款30000元；3.判令被告返还原告中药扣款4000元；4.判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金100000元；5.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：自2014年1月起，原告孙晋才为被告天源药业提供药品配送业务，双方签订了配送业务承包经营协议。该协议约定，1.甲方（即被告天源药业，下同）将江苏省泗洪县地区的药品配送业务承包给乙方（即原告孙晋才，下同）经营。2.乙方从被告处用现金接货，完成配送任务；在乙方完成每月配送任务后，由甲方根据乙方配送数额核算当月利润后按照利润的百分比向乙方支付承包费用。3.承包期内因药品配送所产生的一切关系维护费用及交通工具费用等均由乙方自行承担；若乙方在药品配送过程中因交通事故或其他侵权行为给他人造成损害或造成自身伤害，由乙方自行处理解决，与甲方无关；若因此出现甲方垫付费用等情况，甲方可在垫付费用后向乙方全额追偿，也可从乙方缴纳的保证金或应付承包利润中扣除。4.甲方保证为客户提供质量合格的药品，并负责提供必需的资质文件，因药品本身质量原因导致的责任由甲方承担。5.乙方自愿缴纳现金一万元作为维护公司信誉、达到客户满意和及时配送的履约保证金，凡乙方从甲方接收的货物乙方必须按时按量安全送达，不得以任何理由和借口影响配送。如有违约，甲方有权从乙方缴纳的保证金中按每次200-500元的标准扣罚，且因此造成的全部损失由乙方承担。如情节严重，给甲方造成重大损失，甲方有权没收乙方全部保证金并终止本协议。6.在本协议履行期间内，乙方不得将承包任务转给第三方经营，不得再接受其他任何单位或个人的配送任务，如乙方违反以上约定，甲方有权终止本协议的履行，并不再返还乙方所缴纳的保证金。7.本协议到期后，如甲方继续发包，在同等条件下乙方享有优先承包权。在协议期内，若乙方提出终止本协议的履行，应提前两个月向甲方提出申请，且不得影响甲方正常的配送业务；如影响甲方的正常配送业务，甲方有权不再退还乙方缴纳的剩余保证金。8.本协议终止后，甲方应于一年内退还乙方缴纳的剩余保证金，在该一年内乙方不能再接受其他药品公司或个人的药品配送业务，不得故意诋毁甲方的声誉；如有发现，甲方有权不再退还乙方剩余保证金。9.在履行本协议过程中，乙方应严格遵守甲方制定的各项管理制度，不得干涉甲方的经营，不得泄露甲方的商业秘密。如有违反，甲方可按照管理制度进行相应处罚。协议签订后，原告向被告缴纳了一万元的履约保证金，并按照协议的约定为被告提供药品配送业务，被告亦按照协议的约定按月向原告支付承包费用。2018年7月16日，被告终止了双方之间的承包经营协议。随后，原告向枣庄市台儿庄区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。枣庄市台儿庄区劳动人事争议仲裁委员会作出台劳人仲案字【2018】第67号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为，本案争议的焦点是原、被告之间是否存在劳动关系。在劳动关系中，劳动者与用人单位之间具有人格从属性，存在行政隶属关系，劳动者以用人单位内部成员的身份进行劳动，接受用人单位全面的管理；劳动者向用人单位提供劳动力这一生产要素，用人单位支付工资作为获得这一生产要素的对价。本案中，原告并不参与被告公司的考勤，不受被告的日常管理和监督，完成药品配送任务后，其劳动力亦不受被告的支配，原告与被告之间并不具有人格从属性和行政隶属关系。从原、被告双方所签订的配送业务承包经营协议的内容看，原告所从事的工作是“用现金接货”，完成被告的药品配送任务，且“因药品配送所产生的一切关系维护费用及交通工具费用等”均由其自行承担，可见其提供的并非是单纯的劳动力这一生产要素，而是结合了其他生产要素之后形成的劳动产品，与劳务关系更为接近。被告每月向原告支付的报酬也并不固定，而是根据原告的药品配送数额核算当月利润后按照利润的一定比例支付。双方在配送业务承包经营协议中约定的一万元保证金亦注明了是“履约保证金”，且协议的多条内容也均体现该保证金是为了确保承包协议的履行而非其他。综上所述，原、被告之间应是劳务承包关系，而非劳动关系。原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金，于法无据，不予支持。现原、被告之间的劳务承包关系已经终止，被告并未提供证据证明原告存在应扣罚或没收保证金的情形，故被告应将一万元保证金退还原告。原告要求被告返还药品近效期扣款30000元和中药扣款4000元，但未提供相应证据予以证实，故一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告枣庄市天源药业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还原告孙晋才保证金10000元；二、驳回原告孙晋才的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告枣庄市天源药业有限公司负担。二审中，当事人没有提供新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据双方所签订的配送业务承包经营协议的内容可以看出，孙晋才所从事的工作是“用现金接货”，完成天源药业的药品配送任务，天源药业向其支付报酬亦不固定，其提供的并非单纯的劳动力这一生产要素，不符合认定事实劳动关系成立的条件，故孙晋才主张与天源药业存在劳动关系缺乏证据证明，一审法院认定双方不存在劳动关系，认定事实和适用法律并无不当。天源药业在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。综上，孙晋才的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孙晋才负担5元，枣庄市天源药业有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  韩茂森审判员  李 帅审判员  赵 慧二〇一九年三月二十日书记员  马馥君