广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤13刑终65号原公诉机关广东省惠东县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈窑，男，1997年6月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：重庆市永川区，因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年8月10日被公安机关抓获，同月20日被惠东县公安局刑事拘留，经惠东县人民检察院批准，于同年9月15日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。指定辩护人梅亚兰，广东建议律师事务所律师，由广东省惠州市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）谢忠浩，男，1999年10月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：重庆市璧山区，因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年8月10日被公安机关抓获，同月20日被惠东县公安局刑事拘留，经惠东县人民检察院批准，于同年9月15日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。指定辩护人李智超，广东汇和律师事务所律师，由广东省惠州市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）周德林，男，1992年10月17日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：重庆市璧山区，因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年8月10日被公安机关抓获，同月20日被惠东县公安局刑事拘留，经惠东县人民检察院批准，于同年9月15日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。指定辩护人乐玉慧，广东鸿浩律师事务所律师，由广东省惠州市法律援助处指派。广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人陈窑、谢忠浩、周德林犯寻衅滋事罪一案，于2018年12月7日作出（2018）粤1323刑初851号刑事判决书。宣判后，原审被告人陈窑、谢忠浩、周德林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定：2018年8月3日凌晨，被告人陈窑、谢忠浩二人饮酒后在惠东县人民广场，无故用拳头、铁棍打伤被害人曾某。同月10日凌晨，被告人周德林和陈窑、谢忠浩三人饮酒后再次在上述广场，无故用拳头、U型锁打伤被害人龙某1、王某1（经鉴定，二人均属轻微伤）。同日17时30分许，公安机关将陈窑、谢忠浩、周德林抓获归案。原判决认定上述事实的证据有：受、立案材料；抓获经过；勘验检查笔录及现场照片；鉴定材料；被害人陈述及辨认笔录；证人证言及辨认笔录；被告人供述；指认照片；现场检测报告书；户籍证明、前科证明等证据。原判决认为，被告人谢忠浩、陈窑、周德林无视国家法律，持械随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。公诉机关指控三被告人犯寻衅滋事罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以支持。被告人陈窑、谢忠浩二次结伙持械殴打他人，被告人陈窑是犯意的提起者，被告人谢忠浩持械殴打他人，应从重处罚。三被告人归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。结合三被告人在本案中的犯罪情节、作用大小，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条（一）（四）之规定，作出如下判决：一、被告人陈窑犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。二、被告人谢忠浩犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。三、被告人周德林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。上诉人陈窑上诉提出：原审量刑过重。其辩护人辩护提出：对一审认定陈窑犯有寻衅滋事罪的定性没有异议。但上诉人具有以下从轻或减轻处罚的情节：1、上诉人无故殴打他人主要是因为其醉酒后意识混乱导致，临时起意具有偶发性，而非蓄意谋划；2、上诉人犯罪情节较轻微，在进行殴打他人的行为时并未使用武器，对被害人受到的伤害直接责任较轻；3、上诉人归案后如实供述自己的犯罪行为，悔罪态度好，具有坦白情节，可从轻处罚；4、上诉人初中辍学，受教育程度低，法律意识淡薄；上诉人是初犯，案发前一直表现良好。综上，一审量刑较重，请求二审法院充分考虑上诉人法定、酌定的从轻、减轻情节，对上诉人依法予以从轻、减轻处罚。上诉人谢忠浩上诉提出：原判判处刑期过重。1、我从小无父无母教育，刚踏出社会工作，法律意识淡薄，希望法院酌情从轻处罚；2、本人归案后，如实供述自己的罪行，且当庭认罪；3、本人由于当时喝醉酒头脑不清醒，希望法院酌情考虑；4、我如今认识到错误，确实悔过自新，请求从轻处罚。其辩护人辩护提出：1、上诉人自愿认罪，在本案中起次要辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；2、上诉人是初犯、偶犯，且因其法律意识淡薄，事后已认识到自己的错误；认罪态度好，且自愿认罪，有强烈的悔罪表现。综上，请二审法院考虑上诉人的上述情节，给予从轻或减轻处罚。上诉人周德林上诉提出：1、我虽有动手打被害人，但当时因为醉酒，且事后有叫被害人去医院治疗；2、事后有同被害人协商，由于对方所要医院费过高，所以才协商未果；3、谢忠浩、陈窑有两次参与打架，但陈窑的刑期只比我多两个月；4、本人到案后如实供述案件事实，认罪态度好，之前一直遵纪守法，系初犯、偶犯，理当从轻处罚。其辩护人辩护提出：对上诉人犯寻衅滋事罪无异议，但一审判决量刑过重，上诉人有以下法定、酌定从轻情节：1、上诉人不是犯意的提起者，仅参与了一次寻衅滋事行为，且未持械殴打，主观恶性较小；2、上诉人是初犯，归案后能如实供述，且已经认识到自己的错误，真诚悔罪，依法可从轻处罚。综上，一审法院判决量刑过重，恳请二审法院依法改判较轻的量刑。经审理查明:2018年8月3日凌晨，上诉人陈窑、谢忠浩二人饮酒后在惠东县人民广场，无故用拳头、铁棍打伤被害人曾某。同月10日凌晨，上诉人周德林和陈窑、谢忠浩三人饮酒后再次在上述广场，无故用拳头、U型锁打伤被害人龙某1、王某1（经鉴定，二人均属轻微伤）。同日17时30分许，公安机关将陈窑、谢忠浩、周德林抓获归案。上述事实，有经一审法庭举证、质证的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证实案件的来源，合法启动了本案的侦查程序。2、抓获经过，证实公安机关于2018年8月10日17时许，在晋康公寓将上诉人周德林、陈窑、谢忠浩抓获归案。3、现场勘验检查工作记录、现场方位图及现场照片，证实案件发生的地点、现场方位、概貌及周边环境。4、法医学人体损伤程度鉴定书，证实经鉴定被害人王某1、龙某1的损伤程度属轻微伤，曾某的损失程度未达轻微伤。5、被害人曾某的陈述：2018年8月3日02时30分，我在黄埠人民广场花池附近和我女朋友周某馨坐着聊天，有三个男子走过来，其中一个穿黑色短袖上衣的男子用普通话问“你们在这里干嘛？”。我和女朋友周某馨均回答“没干嘛”，然后他就用拳头打我的脸，站在我背后的一个男子用拳头打我后脑一拳，接着那个穿黑色短袖上衣的男子拿出一根伸缩铁棍打我左手小臂一棍，我见状逃跑，三个男子就追我，追到广场大门附近，那个穿黑色短袖上衣的男子用铁棍扔我，打到我的后背，我随即报案。我不认识对方，不知道对方因为什么原因打我。6、被害人龙某1的陈述及辨认笔录：2018年8月10日1时许，我和朋友王某1在玩，我当时躺在喷泉边上的台子上，王某1在我旁边两米远的地方玩手机，杨某就站在王某1旁边，有个人（穿浅色衣服）从我身边跑过去，我站起来，之后走到王某1旁边，我就问他干嘛的，他跟我说不干嘛，我以为没事情了，那名男的突然就用左手卡住我的脖子，用右手多次打我的头部，后来我身后跑过来一名手里拿着锁头（锁摩托车的U型锁）的男子，用锁头在我的腰部靠右的位置敲了一下，我打算跑，但是因右脚没力而摔倒，随后我爬起来往广场里面跑，两名男子在后面追我，我听到追我的男子说“他在打电话叫人，赶紧打他”，之后两名男子又回到王某1处，我跟110说明情况后，返回找王某1，发现王某1满身是血，对方四名男子驾驶一辆摩托车在外面马路上转了一圈之后走了。最先用手卡住我脖子的男子是短头发、穿黑色短袖，拿锁头打我的男子我没看清楚，打我的男子相互交流是用普通话，可能是外地人。我的后背被锁头砸伤，鼻子流血了，眼睛上方被打伤。经辨认混杂照片，被害人龙某1辨认出谢忠浩就是在人民广场无故殴打其的男子。7、被害人王某1的陈述及辨认笔录：2018年8月10日0时许，我和我朋友龙某1、杨某在天鹅星吃烧烤，之后一起去广场玩，大概1时20分许，在，我拿着手机在玩，龙某1躺在喷泉边的围栏上面，杨某坐在摩托车上，有三名男子朝我和我朋友走过来，其中有一个人从我背后用锁头将我的头部（后脑偏左）砸了一下，他身后还站了两名男子，我的手机立即掉在地上了，我回头问他干嘛，他说不干嘛，后来三名男子一起上来打我，我朋友龙某1也站起来问他们要干嘛，其中两名男子就将龙某1拉到旁边拳打脚踢，穿黑色上衣的男子继续打我，有一名穿白色衣服的男子出来拦住黑色衣服的男子，叫他不要打我，龙某1突然就拿着自己手机跑了并打电话报警，打龙某1的两名男子又过来一起打我，我感觉自己的头部已经被打破，杨某一直在现场拦住三名男子，叫他们不要打我和龙某1，并一直哭。打了一会儿，其中穿黑色衣服的男子以为我报警了，就叫我将手机交给他，我没有给，他们又继续打我，过了一会儿，穿黑色豆豆鞋的男子就跟我讲：“你不管是要打架还是要砍人，叫我就行了”，三名男子和身穿白色衣服劝架的男子，四个人骑一部女装摩托车离开广场，随后民警就过来了。拿锁头砸我头部的男子和问我要手机的男子是同一人，该男子身高大约170，穿黑色短袖，黑色长裤，穿一双豆豆鞋，其中没有参与打架的男子穿白色短袖。经辨认混杂照片，被害人王某1辨认出谢忠浩就是在人民广场无故殴打其的男子。8、证人证言（1）证人周某（又名：周某馨）的证言：2018年8月3日02时30分，我和我男朋友曾某吃完宵夜，到黄埠人民广场散步，期间坐在广场平台休息，有三名男子走过来，其中一名男子绕到我们后面，在我们面前的一名男子问我们在干嘛，我回答没干嘛，问我们话的人就用拳头打曾某的头部太阳穴附近，绕到我们后面的男子又打了曾某，之后其中一名男子拿出一根伸铁棍打曾某的手臂和后背，曾某就向广场大门方向跑去，那三名男子就去追曾某，我从广场出来时发现打曾某的三名男子驾驶一辆男装摩托车跑掉了。（2）证人杨某的证言及辨认笔录：2018年8月10日1时许，我和我男朋友王某1、王某1朋友龙某1一起在广场喷泉的位置坐了大概十分钟，龙某1躺在台子上面，王某1帮我弄手机，我坐在摩托车上，有两个男的过来我和王某1旁边，有个穿黑色衣服的高个子推了一下我男朋友，手机掉在地上，龙某1问他们有什么事，对方回答没什么，之后两名男子开始打龙某1，之后龙某1就跑了，当时我很害怕，我搂着王某1的头，他当时头上在流血，我就叫他们不要打王某1，龙某1跑的过程中在按手机，对方的男子就问我们是不是要打电话报警。后来又过来两名男子，其中一名穿白色衣服的男子过来之后就叫他们赶紧走。另一名黑色衣服的男子过来之后干了什么我不清楚，后来他们就四个人坐一辆摩托车离开了。经辨认混杂照片，证人杨某辨认出周德林就是在人民广场无故殴打王某1的男子。（3）证人刘某的证言及辨认笔录：2018年8月9日22时许，我和我表哥周德林、表弟谢忠浩、朋友陈窑一起在唱歌喝酒，8月10日0时多一点，我们从唱响KTV出来，我和表弟谢忠浩骑了一部粉红色的电动车，先过去盐洲大桥，吹吹风醒醒酒，随后到盐洲大桥靠盐洲一侧的桥头上了个厕所，之后陈窑就打电话给我，叫我和谢忠浩去人民广场等他。我和谢忠浩就骑着电动车去人民广场乒乓球台处等候。大约过了几分钟，陈窑和周德林就坐三轮车到达人民广场了，陈窑和周德林到了广场之后，就叫我和谢忠浩去广场里面。我因为喝酒喝的多，就没有去，陈窑、周德林、谢忠浩三人就往广场里面走，谢忠浩手里提着电动车的车某，我在广场靠乒乓球台的位置等他们。等了一会儿，广场中间有个人叫我走了，我就骑着车到广场正对面的路灯下面等候。我听到广场喷泉的位置有人吵起来了，我走过去，看到一个陌生男子脖子上都是血，还有一个陌生男子跑掉了。一名女子抱着谢忠浩，叫他走，后来该女子又回头抱着周德林，叫他不要打人，我过去拦住周德林，后来我听到周德林说：“那里有一个人跑了，好像是在打电话叫人过来砍我们”周德林打算去追跑掉的男子，后来我们都叫周德林回来，之后我们四个人就骑着电动车返回晋康公寓休息。我当天穿着白色的短袖和白色的七分裤，周德林穿黑色的背心，陈窑穿着黑色短袖，谢忠浩穿黑色短袖。9、上诉人陈窑的供述及辨认笔录：2018年8月10日0时许，我和刘某、周德林、谢忠浩一起在唱歌喝酒后在人民广场汇合，我向谢忠浩提议去广场逛一下，找情侣中的男子打一下，然后谢忠浩走在前面，我走在中间，周德林在后面，刘某就在马路边没有过来。到了广场，周德林提着车某走在后面，后来周德林将车某给了谢忠浩，谢忠浩将车某挂在肩膀上。逛到广场大门的时候，见到两个男子和一名女子，谢忠浩就说：“上去打他”。周德林说“别人这么强壮，算了吧”，谢忠浩说：“是你不敢打”谢忠浩就冲上去用锁敲了一下胖胖的男子，我和周德林上前，见到胖胖的男子还有一个瘦瘦的男子，我就用左手手臂挽着瘦瘦男子的脖子，用右手打了瘦瘦男子的头很多下，后来我的右手不舒服，我就将瘦瘦的男子放掉，之后他就跑了，周德林去追了一会，没追到，周德林就返回来了。周德林跟我们说：“瘦瘦的男的在那里打电话叫人”，我打了胖胖的男子，那个女的过来抱着我，不让我打胖胖的男子，我就没有打了，后来我就自己往马路边走了，谢忠浩跟在我后面，周德林是最后过来的，我们一起坐着电动车走了。整个过程中，周德林和我是用手打的，谢忠浩用锁头打的胖胖的男子。在此半个月前，我在晋康公寓611房向谢忠浩提议一起到广场上找人打架，谢忠浩也同意了。后来我们就一起坐三轮车到人民广场，广场里面花台旁边坐着一对情侣，谢忠浩先上去问他们干嘛的，那名男子就说没干嘛，谢忠浩就上去打了那名男子的后背，接着我也上前一起打那名男子，我用手打了男子胸部一拳，谢忠浩抽出铁棍打了那名男子后背一下，那名男子就跑了，然后我和谢忠浩就追那名男子追到柱子那边，谢忠浩把铁棍扔向那名男子，打到了对方，那名男子跑到马路对面，我和谢忠浩就没有继续追了。经辨认混杂照片，上诉人陈窑辨认出谢忠浩、周德林就是与其一起去人民广场殴打他人的男子。10、上诉人谢忠浩的供述及辨认笔录：2018年8月10日0时许，我和刘某、周德林、谢忠浩一起在唱歌喝酒后到人民广场，我和周德林、陈窑一起在广场上闲逛到石柱处看到有三个人在那里（两个男的和一名女子），我先跑过去用电动车的车某打了胖一点的男子的后脑两下，那名胖一点的男子问为什么打他，那名女子护着胖一点的男子，不让我们打他，然后抱着我说不要打他，那个瘦一点男子过来问要干嘛，我就用车某打了瘦一点的男子的后背一下，周德林和陈窑上前帮忙打瘦一点的男子，瘦一点的男子就跑掉了。那名女子一直挡在胖一点的男子身前，并大声叫不要打了，我们就停下来，陈窑先往马路那边走，我就往陈窑那里去，周德林最后走过来，随后我们四个人就骑一部电动车返回晋康公寓了。半个月前，我和陈窑喝完酒，陈窑提议要去人民广场打人，我同意和他一起去。在广场闲逛时看到一堆情侣坐在广场中间那个花台处聊天，我问他们在那里干嘛，他们说没干嘛，然后我就先动手用拳头打那名男子的后背，陈窑随后过来打那名男子。随后我抽出甩棍打了那名男子的后背一下，那名男子便往柱子那边跑，我和陈窑去追，没有追上，我将甩棍扔出去，打到那名男子，随后我们找不到那名男子就坐朋友的电动车回去了。经辨认混杂照片，上诉人谢忠浩辨认出陈窑、周德林就是与其一起去人民广场殴打他人的男子。11、上诉人周德林的供述及辨认笔录：2018年8月10日0时许，我和表弟刘某、谢忠浩、刘某的朋友陈窑一起在喝酒唱歌后到人民广场玩，我和谢忠浩、陈窑到广场里面逛一下，不知道是谢忠浩还是刘某说了一下在广场小心被打，我就提着电动车的车某和谢忠浩、陈窑一起到广场中间逛了两圈。在广场时，我觉得车某提着不舒服，我就将车某给了谢忠浩，谢忠浩将车某挂在左边肩膀上面。逛到广场大门口的时候，见到两名男子和一名女子，谢忠浩就肩上挂着车某小跑过去，我和陈窑尾随，谢忠浩跑过去之后，用车某砸了一下那个胖胖的男子，瘦的男子想动手打谢忠浩，我和陈窑就上去了，陈窑和谢忠浩动手打了瘦瘦的男子，后来瘦瘦的男子就跑了，我没有打到他，我见瘦瘦的男子跑了，就追了两步，没有追到，便返回谢忠浩和陈窑处。我看到胖胖的男子头上在流血，那个女的一直在哭，还叫我们不要打他。我和谢忠浩、陈窑就动手打了胖胖的男子。刘某就过来将我们三个人拦住，叫我们走，不要打人了。我们三个见到胖胖的男子手里拿着电话，好像要打电话，就问他是不是要打电话叫人，他跟我说不是的，之后我们就没打他了。我让那名女子骑车送被打男子去医院，我们在准备走的时候，发现那名瘦瘦的男子又返回来了，谢忠浩、陈窑、刘某往停放电动车方向走，我一个人返回对瘦瘦的男子说如果他叫人回来砍我，我肯定会打他。后来我们四个人骑着电动车离开了。经辨认混杂照片，上诉人周德林辨认出陈窑、谢忠浩就是与其一起去人民广场殴打他人的男子。12、指认照片，证实上诉人谢忠浩、周德林、陈窑均指认照片中的U型锁头就是谢忠浩用来殴打陌生人的工具；上诉人谢忠浩、周德林、陈窑均指认照片中的人民广场就是三人在2018年8月10日殴打陌生男子的地方；上诉人谢忠浩、陈窑均指认照片中的人民广场就是二人在2018年8月3日殴打陌生男子的地方。13、现场检测报告书，证实上诉人谢忠浩、周德林、陈窑的尿液经氯胺酮、甲基安非他明、吗啡试剂检测，结果均呈阴性。14、户籍证明、常住人口信息，证实上诉人谢忠浩、陈窑、周德林的姓名、出生年月日、住址等基本情况。15、前科证明，证实上诉人陈窑、谢忠浩、周德林案发前在其户籍所在地辖区内没有违法犯罪的记录。对上诉人的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见，本院综合评析如下：1、关于上诉人陈窑、谢忠浩、周德林的寻衅滋事行为，经查，2018年8月3日凌晨，上诉人陈窑、谢忠浩二人饮酒后无故用拳头、铁棍打伤被害人曾某。同月10日凌晨，上诉人周德林和陈窑、谢忠浩三人饮酒后再次无故用拳头、U型锁打伤被害人龙某1、王某1。经鉴定，二人均属轻微伤。以上事实有被害人陈述、证人证言、鉴定意见及相关辨认材料等证据予以证实，上诉人陈窑、谢忠浩、周德林亦供认在案，证供吻合，足以认定。2、本案两次打架都是上诉人陈窑提议而引起的，虽然上诉人陈窑没有使用武器殴打被害人，但本案是共同犯罪，故上诉人陈窑应对本案的后果承担共同责任；上诉人谢忠浩持械无故殴打他人，虽然其不是犯意的提起者，但其是持U型锁打伤被害人龙某1、王某1的实施者，所起作用重要。上诉人周德林积极参与斗殴，且用拳头殴打被害人，亦应承担相应的责任。本院认为，上诉人谢忠浩、陈窑、周德林无视国家法律，持械随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人陈窑、谢忠浩二次结伙持械殴打他人，上诉人陈窑是犯意的提起者，上诉人谢忠浩持械殴打他人，应从重处罚。三上诉人归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。原审判决在量刑时，已充分考虑到陈窑、谢忠浩和周德林的犯罪情节、认罪态度及作用大小，并在量刑时对三上诉人给予罪责刑相一致的处罚。因此，上诉人陈窑、周德林及其辩护人提出一审量刑过重，上诉人谢忠浩及其辩护人提出应认定上诉人谢忠浩为从犯，请求二审改判的意见，据理不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黄 静审判员 邱志勇审判员 李汉加二〇一九年三月二十七日法官助理刘艳花书记员高杰攀附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。