山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终36号上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司，住所地：河南省洛阳市九都路副**。负责人：刘建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫昱泽，山西尧城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:李华德，女，1948年3月5日出生，汉族，现住山西省翼城县。委托诉讼代理人：许卫华，山西唐尧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:焦文嵘，男，1972年5月18日出生，汉族，现住河南省洛阳市。委托诉讼代理人：宋玲玲，河南明洛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:赵奇友，男，1975年1月11日出生，汉族，现住河南省洛阳市。委托诉讼代理人：彭玉奎，男，1973年9月8日出生，汉族，现住河南省洛阳市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司（以下简称“人民财险洛阳公司”）因与被上诉人李华德、焦文嵘、赵奇友机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省翼城县人民法院（2018）晋1022民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人人民财险洛阳公司委托诉讼代理人闫昱泽，被上诉人李华德委托诉讼代理人许卫华，被上诉人焦文嵘委托诉讼代理人宋玲玲，被上诉人赵奇友委托诉讼代理人彭玉奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2018年5月1日9时30分左右，焦文嵘驾驶×××号别克牌小型普通客车，沿省道331线由南向北超速行驶，行至省道331线（坪曲线）217公里+500米（翼城县南环路辛庄路口）处路段时，因疏忽大意与横过道路李华德驾驶的邦德牌电动自行车发生碰撞，造成李华德受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。李华德受伤后即被送往翼城县人民医院治疗，被诊断为：右膝关节置换术后假体周围骨折、高血压病等。李华德住院治疗23天，花费门诊费1996.3元、住院费68121.96元，共计花费医疗费70118.26元。事故发生后，焦文嵘垫付了医疗费15000元。2018年5月1日，翼城县公安局交警大队作出第141022120180000040号道路交通事故认定书，认定焦文嵘应负该起事故的主要责任，李华德应负该起事故的次要责任。本案在审理过程中，因李华德申请，一审法院依法委托山西省临汾道路交通事故司法鉴定所对李华德的伤残等级、护理期和营养期及后续医疗费用进行鉴定。9月13日，山西省临汾道路交通事故司法鉴定所分别作出晋临道路交通事故司法鉴定所(2018)伤鉴字第180475号、第180476号、第180477号司法鉴定意见书，鉴定意见分别为：李华德因交通事故受伤致右膝关节置换术后假体周围骨折致右膝关节功能丧失达30.8%应构成十级伤残；李华德的护理期评定为120日，营养期评定为90日；李华德因道路交通事故受伤其后续治疗费用为内固定物取出所需医疗费约为10000-12000元。李华德为此支付鉴定费5000元。本案事故车辆×××号别克牌小型普通客车在人民财险洛阳公司投保有机动车交强险及50万元不计免赔商业三者险。保险期间自2018年1月20日0时起至2019年1月19日24时止，该次事故发生在保险合同有效期限内。李华德诉至一审法院，请求：1、判令人民财险洛阳公司在交强险责任限额内赔偿李华德各项损失77478.4元，在商业三者险责任限额内赔偿李华德各项损失48453.78元；2、判令焦文嵘、赵奇友对李华德损失承担连带赔偿责任；3、由三被告承担本案的诉讼费用。一审法院认为，涉案事故经翼城县公安局交警大队认定，原告李华德负该次事故的次要责任，被告焦文嵘负该起事故的主要责任。各方当事人对此均无异议，一审法院予以确认。因涉案事故车辆在被告人民财险洛阳公司投保有交强险及不计免赔50万元的商业三者险，故原告李华德的损失应由被告人民财险洛阳公司首先在交强险限额内承担，不足部分在商业三者险限额内按照责任比例承担。关于原告李华德的损失，一审法院依法确认为：1、医疗费70118.26元，有门诊费、住院费票据为证；专家手术费10000元及专家交通费1730元，有翼城县人民医院骨二科出具的书面证明及交通费票据为证。三被告虽有异议，但均没有提供相应证据予以反驳，故以上损失81848.26元一审法院予以确认。2、住院伙食补助费，参照《山西省省直机关差旅费管理办法》第17条规定每天100元计算，应为2300元（100元×住院天数23天）。3、营养费，原告李华德要求赔偿4500元，但因其没有提供医疗机构关于加强营养的证明，一审法院不予支持。4、护理费，原告李华德要求按照两名护理人员计算护理费，但因其未提供医疗机构或者鉴定机构关于其需要两人护理的明确意见，一审法院不予支持。参照2017年度山西省居民服务业在岗职工年平均工资38547元计算，护理人员确定为1人，应为12673元（38547元÷365天×护理期120天×1人）。5、残疾赔偿金，本案事故发生时，原告李华德年满70周岁，参照山西省2017年度城镇居民人均可支配收入29132元计算，应为29132元（29132元×10年×伤残系数10%）。三被告对原告李华德提供的鉴定意见虽有异议，被告人民财险洛阳公司于庭审后向一审法院提出书面申请，要求对原告李华德的伤残等级、护理期、营养期以及后续治疗费用重新进行鉴定，但因其未能提供证据证明鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，一审法院不予准许。6、鉴定费5000元，有鉴定费票据为证，一审法院予以确认。7、关于精神损害抚慰金，涉案事故导致原告李华德十级伤残，给其精神造成一定程度的损害，但其要求赔偿8000元过高，结合其受伤程度和治疗情况，一审法院酌定为5000元。8、二次手术费，本案经鉴定，原告李华德后续治疗费用约为10000-12000元，一审法院酌定为11000元。以上损失共计146953.26元。关于赔偿数额，被告人民财险洛阳公司应首先在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告李华德医疗费、住院伙食补助费、二次手术费三项中的10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告李华德护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失51805元（12673元+29132元+5000元+5000元），在交强险限额内共计应赔偿原告李华德各项损失61805元。其余超出交强险医疗费用赔偿限额的部分85148.26元（81848.26元+2300元+11000元-10000元），因被告焦文嵘负本次事故的主要责任，故被告人民财险洛阳公司应在商业三者险限额内按照70%的比例予以赔偿，即赔偿59604元（85148.26元×70%）。关于被告焦文嵘先行支付给原告李华德的15000元，从上述被告人民财险洛阳公司在商业三者险限额内应予赔偿的款项中予以扣除，由被告人民财险洛阳公司直接支付给被告焦文嵘。故被告人民财险洛阳公司尚应在商业三者险限额内赔偿原告李华德44604元（59604元-15000元）。关于被告人民财险洛阳公司辩称其不应承担鉴定费和诉讼费，鉴定费是原告李华德为鉴定其伤残所支出的必要费用，诉讼费则依据《诉讼费用交纳办法》有关规定确定承担方和承担数额，故其辩称理由不能成立。关于被告焦文嵘向交警队交纳的50000元押金，因其未能提供证据证明该笔款项由原告李华德领取，一审法院对此不予处理，待其核实后可另行主张。遂判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告李华德61805元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿原告李华德44604元；三、驳回原告李华德的其他诉讼请求。案件受理费2819元，减半收取计1409.5元，由原告李华德负担50元，被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司负担1359.5元。判后，上诉人人民财险洛阳公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，对被上诉人李华德的各项损失认定标准过高。1、医疗费。医疗费应当以医院的正式票据认定的数额为准。对于被上诉人李华德主张的10000元“专家费”，不应支持。首先，庭审中被上诉人没有提供“专家费收费票据”，应当承担举证不利的法律后果。其次，“专家费”也不属于人身损害赔偿的法定赔偿项目。《人身损害赔偿司法解释》第十九条明确规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证确定。”。医疗费中只包含“医药费”和“住院费”两项，并不包含“专家费”，被上诉人主张“专家费”没有法律依据，专家费不应予以支持。病历显示被上诉人自身患有高血压病3级“极高危组”，医疗费中有治疗高血压的相关费用，不属于本起交通事故导致，应当予以剔除。本案中被上诉人提供的用药明细中包含非医保用药，不属于保险赔偿范围，保险公司不应承担。2、住院伙食补助费。每天应按照30元标准计算，计算天数按实际住院天数23天确定。3、残疾赔偿金。被上诉人年龄70周岁，因膝关节置换术后假体周围骨折致右膝关节功能丧失达30.8%，构成十级伤残。本案保险单中包含有“特别约定”条款：“需要进行伤残鉴定的，应在共同协商的基础上委托河南省司法厅认可的取得伤残鉴定资质的单位进行，未经协商单方鉴定的，保险人有权重新核定。”。本案中，保险公司提出的重新鉴定申请应当予以准许。4、二次手术费。一审判决将内固定物取出所需二次手术费酌定为11000元，标准过高，应当予以降低。被上诉人年龄较大，已经70周岁，是否进行内固定物取出手术，需要结合被上诉人恢复情况确定，二次手术费应当待实际发生后再行主张。5、护理费。被上诉人并未聘请护工，由其亲属进行护理，按照居民服务业标准计算护理费没有依据。被上诉人没有提供护理人员的《误工证明》，应当承担举证不利的法律后果。护理费应当按照“山西省2017年城镇居民人均可支配收入29132元”标准计算，一审判决对被上诉人护理期认定为120天，期限过长，应当予以降低。6、精神抚慰金。因被上诉人构成一个十级伤残，负事故次要责任，精神抚慰金应当按照3000元标准计算。7、专家交通费。被上诉人主张专家交通费1730元没有法律依据。所提供的交通费票据真实性无法查明，该项主张不应予以支持。8、鉴定费。根据《保险法》的规定和保险条款的约定，鉴定费不属于保险赔偿范围，保险公司不承担鉴定费用，该项目应由实际侵权人进行承担。二、本案诉讼费用，上诉人不应承担，应由被上诉人承担。请求撤销原判第一项、第二项，并依法改判，改判上诉人赔偿被上诉人李华德80000元（争议金额为26409元）；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人李华德答辩称：1、关于被上诉人支出的10000元专家费和后续、必要发生的11000元的二次手术费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病例和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法院辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”，医疗费是根据医药费、住院费等收款凭证，结合病例和诊断证明等相关证据确定的，并不是上诉人所说的仅依据医药费、住院费的收款凭证确定。本案中，李华德遵医嘱请的专家，实际支付了专家费，医院也出具了收款证明，确实是李华德遭受人身损害后，因就医治疗支出的费用。所以，专家费也是李华德支出的医疗费，一审法院判上诉人支付10000元专家费是合法正确的。关于11000元的二次手术费，《人损解释》十九条也予以了明确规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费要求一并予以赔偿。而经山西省临汾道路交通事故司法鉴定所对李华德的后续医疗费用进行评定，出具了（2018）伤鉴字第180477号鉴定意见书，鉴定李华德因道路交通事故受伤其后续治疗费用为内固定物取出，所需费用为10000-12000元。所以，一审法院判令上诉人支付后续医疗费11000元时正确的。再者，《人损解释》第十九条明确规定赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。在上诉人不能提供证据证明专家费和二次手术费不是必要的、不是合理的情况下，上诉人应承担不利后果。2、关于上诉人称应剔除李华德治疗高血压和非医保用药的费用是不正确的。首先，人体是一个非常复杂的机体，当一个人有两个或数个疾病时，现代医学科技能否仅仅治疗一个疾病，而不考虑另一个疾病可能带来的影响或治疗这个疾病是否需要抑制另外疾病所带来的并发症，这是一个医学难题。在上诉人不能提供证据证明治疗李华德因交通事故所受的伤不需抑制高血压病或不必要考虑治疗高血压病的情况下，该部分费用，二审法院应予以认定。其次，关于非医保用药应剔除没有任何法律依据。最后，在上诉人没有提供任何证据证明其应剔除的数额和应剔除的必要性的情况下，该部分费用均是在治疗过程中医生所用的药物，也是李华德因交通事故受伤实际支出的医疗费，应予以认定。3、关于上诉人提出重新鉴定的问题。因上诉人没有提供证据证明本案鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，一审法院不准许其提出的重新鉴定申请，完全是合法的。4、住院伙食补助费。依据《人损解释》二十三条、《山西省高级人民法院关于2017年度人身损害赔偿和小额诉讼执行标准的通知》（晋高法91）中关于住院伙食补助费计算标准的规定，一审法院认定每人每天100元是完全合法的。上诉人提出30元标准没有法律依据。5、伤残赔偿金。李华德经鉴定构成十级伤残，又是城镇居民，又不存在重新鉴定的条件，一审法院认定数额完全正确。6、护理费。根据《人损解释》二十一条规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理属于服务业，故一审法院参照2017年度山西省居民服务业在岗职工年平均工资38547元计算并无不当。护理天数120天，有鉴定意见予以证明，一审法院认定护理费数额正确。7、专家交通费、鉴定费，均系李华德因治疗交通事故所受伤害而支出的费用，具有必要性。诉讼费，按《诉讼费缴纳管理办法》第二十九条之规定，应由败诉方予以承担或者人民法院予以决定。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人焦文嵘答辩称：事故车辆在上诉人处投有交强险和商业险50万元和不计免赔，应由上诉人承担赔偿责任。一审对此认定正确，一、二审诉讼费用被上诉人不承担。被上诉人赵奇友答辩称：被上诉人作为车辆所有人，对事故的发生没有任何过错，不应承担赔偿责任，一审对此认定正确。一、二审诉讼费用被上诉人不承担。经本院审理查明的主要事实与原审法院审理查明基本一致，本院予以确认。另被上诉人李华德在二审开庭审理后向本院递交由翼城县人民医院住院收费骨二科出具的证明材料一份及刘亚波的个人简历一份，该证明材料载明：“兹证明患者李华德，女，70岁，（住院号：302556，身份证号：×××），因右膝关节置换术后假体周围骨折，于2018年5月8日，外请北京积水潭医院刘亚波专家前来进行手术，并支付专家费10000元整。”。上诉人人民财险洛阳公司认为该份证明材料由翼城县人民医院骨二科出具，且加盖骨二科的方形公章，未加盖翼城县人民医院的公章，真实性无法核实，且在被上诉人李华德手术记录中显示的医生为曹玉梅，而不是刘亚波。刘亚波的个人简历与本案没有关联性。以上系本案基本事实。本院认为，本案审理的焦点问题为：被上诉人李华德主张的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、二次手术费、护理费、精神损害抚慰金、专家交通费、鉴定费、诉讼费应如何认定？1、医疗费、二次手术费。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病例和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法院辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”，本案中，被上诉人李华德因本次交通事故导致右膝关节置换术后假体周围骨折、高血压病等，结合被上诉人李华德在一审中提供的由翼城县人民医院骨二科出具的证明材料及在二审审理过程中再次由翼城县人民医院出具的证明材料，可以证明翼城县人民医院在为李华德治疗过程中，外聘专家对被上诉人李华德进行了手术，李华德为此支付的专家费应系被上诉人李华德因本次交通事故所花费的医疗费的一部分，应由上诉人予以赔偿。另对上诉人提出不应承担医疗费中所包含治疗高血压的费用及非医保用药的费用的主张，本院认为，被上诉人李华德因本次交通事故导致受伤住院，在住院期间，治疗项目均由医院决定，被上诉人李华德对此无自主权，且上诉人也未提供相应证据及法律规定证明非医保用药不由上诉人保险公司承担，故上诉人关于治疗高血压费用及非医保用药的费用应当剔除的主张不能成立，本院不予支持。另被上诉人李华德的二次手术费经过司法鉴定机构的鉴定，结合被上诉人李华德的出院记录，被上诉人李华德确需进行二次手术，故一审法院对被上诉人李华德的二次手术费予以认定并无不当。2、住院伙食补助费。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”及《山西省高级人民法院关于2017年度人身损害赔偿和小额诉讼执行标准的通知》（晋高法91）中关于住院伙食补助费计算标准的规定，一审法院按100元/天计算被上诉人李华德住院伙食补助费符合法律规定。3、残疾赔偿金。本院认为，被上诉人李华德的伤残鉴定系由一审法院委托山西省临汾道路交通事故司法鉴定所做出，上诉人虽有异议，但其与投保人内部达成的协议不能对抗第三人，也未提供相应证据本案所涉司法鉴定意见存在可以重新鉴定的情形，故上诉人该上诉理由无法成立。4、护理费。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”，结合本案查明，被上诉人李华德在受伤住院后由其亲属护理，护理人员没有收入，故一审法院参照2017年度山西省居民服务业在岗职工年平均工资38547元的标准计算并无不当。且护理天数120天经过司法鉴定机构的鉴定，故一审法院认定护理费数额并未违反法律规定。5、精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”，结合本案查明，被上诉人李华德因本次交通事故导致十级伤残，且被上诉人李华德年龄较大，身体恢复较慢，故一审法院酌情认定5000元精神抚慰金并无不当。6、专家交通费。本院认为，该费用系被上诉人李华德在就医过程中因外聘专家进行手术所花费的实际费用，一审法院对此予以支持并无不当。但在该专家交通费中包含38元的服务费，不属于该费用范畴，应予以核减，且经计算该费用应为1690，一审法院对此认定和计算错误，应予纠正。7、鉴定费。本院认为，被上诉人李华德在一审庭审期间委托一审法院对其伤残等级等情况进行司法鉴定，系为查明自身损失情况所支付的必要的、合理的费用，不违反相关的法律规定，系客观会产生的损失，应由上诉人保险公司予以承担。8、诉讼费，本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”，上诉人人民财险洛阳公司未提供保险合同证明双方对诉讼费另有约定，故一审法院认定应由上诉人人民财险洛阳公司支付诉讼费并无不当。故被上诉人李华德的损失应为146913.26元。上诉人人民财险洛阳公司应首先在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿被上诉人李华德医疗费、住院伙食补助费、二次手术费三项中的10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿被上诉人李华德护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计51805元（12673元+29132元+5000元+5000元），故上诉人在交强险限额内共计应赔偿被上诉人李华德各项损失61805元。其余超出交强险医疗费用赔偿限额的部分85108.26元（81808.26元+2300元+11000元-10000元），因被上诉人焦文嵘负本次事故的主要责任，故上诉人人民财险洛阳公司应在商业三者险限额内按照70%的比例予以赔偿，即赔偿59575.78元（即85108.26元×70%）。关于被上诉人焦文嵘先行支付给被上诉人李华德的15000元，从上述上诉人人民财险洛阳公司在商业三者险限额内应予赔偿给被上诉人李华德的款项中予以扣除，由上诉人人民财险洛阳公司直接支付给被上诉人焦文嵘。故上诉人人民财险洛阳公司尚应在商业三者险限额内赔偿被上诉人李华德44575.78元（即59575.78元-15000元）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山西省翼城县人民法院（2018）晋1022民初770号民事判决第二项（即二、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿原告李华德44604元；）；二、维持山西省翼城县人民法院（2018）晋1022民初770号民事判决第一项、第三项（即一、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告李华德61805元；三、驳回原告李华德的其他诉讼请求。）；三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿被上诉人李华德44575.78元。四、驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司其他上诉请求。一审案件受理费2819元，减半收取计1409.5元，由被上诉人李华德负担50元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司负担1359.5元。二审案件受理费461元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司负担450元，由被上诉人李华德负担11元。本判决为终审判决。审判长  贾晓斌审判员  王斌斌审判员  张桂香二〇一九年三月十二日书记员  韩民慧