广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终8318号上诉人（原审原告）：叶耀祥，男，汉族，1966年9月2日出生，住广东省东莞市，上诉人（原审原告）：卢领佳，男，汉族，1971年8月7日出生，住广东省东莞市东城区，上诉人（原审原告）：萧沃强，男，汉族，1979年2月15日出生，住广东省东莞市，上诉人（原审原告）：梁玉珍，女，汉族，1979年7月18日出生，住广东省江门市蓬江区，上诉人（原审原告）：马尧，男，汉族，1992年3月10日出生，住广东省广州市天河区，以上五上诉人共同委托诉讼代理人：郭建华，广东普翼律师事务所律师。以上五上诉人共同委托诉讼代理人：蒋威远，广东普翼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢飒爽，女，1967年6月16日出生，香港特别行政区居民，原审第三人：东莞金蛙娃印度檀香种植园（普通合伙）。住所地：广东省东莞市大朗镇佛子凹村松佛路1269号。执行事务合伙人：卢飒爽。上诉人叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧因与被上诉人卢飒爽及原审第三人东莞金蛙娃印度檀香种植园（普通合伙）（以下简称“金蛙娃种植园”）合伙企业纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民四初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判卢飒爽向叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧支付16772.9元、向叶耀祥支付债权款项529914元、向萧沃强支付债权款项66683元；二、本案一、二审受理费由卢飒爽承担。事实与理由：1.原审法院查明了金蛙娃种植园的应收应付的各项款额，应当作出事实认定。叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧在原审提交《公司清算明细表》，对于该表上的各项数据，在第三次庭前证据交换时，卢飒爽对该表中的“应付未付金额”中第1、5、8项不认同外，其余数额均予认可。故应以此据为基础，结合多次证据交换及庭审意见，整体认定各项款额。另，金蛙娃种植园代尹旭江垫付款项125000元，卢飒爽同意由其自行承担，故金蛙娃种植园应收卢飒爽的该笔款项125000元。该款项由卢飒爽在第六次证据交换时确认并同意支付给金蛙娃种植园，应依证据规则认定。2.卢飒爽应向叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧支付合伙清算款16772.9元。因金蛙娃种植园于2014年6月份为卢飒爽实际控制，2014年11月27日叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧将全部合伙份额变更到卢飒爽与叶燕云名下，故合伙期间形成的净资产款项应由卢飒爽按合伙份额比例支付。3.卢飒爽与金蛙娃种植园应当向叶耀祥支付债权款项529914元、向萧沃强支付债权款项66683元。通过原审查明，叶耀祥对金蛙娃种植园享有529914元的债权，萧沃强对金蛙娃种植园享有66683元的债权，金蛙娃种植园应当支付。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条的规定，金蛙娃种植园属于合伙企业（普通合伙），故卢飒爽作为其合伙人及实际控制人，应当对金蛙娃种植园应付债务承担连带责任。综上，请二审法院判如所请。卢飒爽提交书面答辩意见称：认可原审判决。金蛙娃种植园未提交任何答辩意见。叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧诉向原审起诉请求：1.依法清算叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧与卢飒爽合伙经营的金蛙娃种植园；2.卢飒爽返还合伙财产人民币736733.32元；3.卢飒爽归还以金檀公司名义签订的全部合同原件及相关付款单据原件；4.卢飒爽承担本案的诉讼费用。后，叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧明确第3项诉讼请求为卢飒爽归还金檀公司与中国人民解放军七五二三四部队于2011年11月10日签订的《土地合作开发协议》、于2013年3月13日签订的《土地合作开发补充协议》、该两协议项下的押金收据及金檀公司与中国人民解放军75207部队于2012年8月29日签订的《营区绿化合作开发合同》、《营区绿化合作开发补充协议》、该合同及协议项下的押金收据。原审法院认定事实：金蛙娃种植园的工商登记资料显示，金蛙娃种植园是普通合伙企业，成立于2011年8月17日；金蛙娃种植园于成立时登记的合伙人为卢飒爽及案外人叶燕云，其中，卢飒爽登记的合伙份额为90%，叶燕云登记的合伙份额为10%；2011年10月25日，叶燕云将登记在其名下10%的合伙份额转让给叶耀祥，卢飒爽将其39%的合伙份额转让给叶耀祥,至此金蛙娃种植园变更登记合伙人为叶耀祥、卢飒爽，其中，叶耀祥登记的合伙份额为49%，卢飒爽登记的合伙份额为51%；2014年11月25日，叶耀祥将登记在其名下10%的合伙份额转让给叶燕云、将登记在其名下其余39%的合伙份额转让给卢飒爽，至此金蛙娃种植园变更登记合伙人为卢飒爽、叶燕云，其中，卢飒爽登记的合伙份额为90%，叶燕云登记的合伙份额为10%。叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧、卢飒爽均确认：六人从2011年7月1日起（即金蛙娃种植园成立前）合伙经营金蛙娃种植园，至2014年5月31日“拆伙”（相当于叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧退伙）；叶燕云在金蛙娃种植园工商登记中两次持有金蛙娃种植园的合伙份额，均为代持金蛙娃种植园的合伙份额，不是该公司的合伙人；叶燕云现在金蛙娃种植园工商登记中持有该公司的合伙份额为代卢飒爽持有；叶耀祥登记持有金蛙娃种植园49%的合伙份额是叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧合共持有该公司的合伙份额；六人在合伙经营金蛙娃种植园期间约定的各自合伙份额为卢飒爽51%、叶耀祥15%、卢领佳15%、萧沃强10%、梁玉珍5%、马尧4%。在2015年7月27日的证据交换中，叶燕云确认前述叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧、卢飒爽关于其代持金蛙娃种植园合伙份额的主张。东莞市金檀实业有限公司（以下简称“金檀公司”）的商业登记资料显示：金檀公司成立于2011年11月10日，成立时登记股东是叶耀祥、萧沃强，成立时登记的法定代表人是叶耀祥；2016年5月27日，金檀公司的股东及法定代表人均变更登记为案外人；金檀公司于2017年7月18日注销。叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧与卢飒爽均确认：金檀公司实则由金蛙娃种植园全额投资，是金蛙娃种植园的一个项目；合伙期间，六人是将以金蛙娃种植园名义发生的交易及以金檀公司名义发生的交易混同做账的。叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧与卢飒爽对于卢飒爽有无占有合伙财产存有争议。叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧主张卢飒爽占有合伙财产736733.32元。卢飒爽否认叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧的前述主张，并主张合伙及叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧因卢飒爽为合伙垫付了大部分债务而欠付卢飒爽款项。叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧申请对其与卢飒爽合伙经营金蛙娃种植园（期间为2011年7月1日至2014年5月31日）的资金情况进行审计。为叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧的前述审计申请，原审法院多次组织叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧与卢飒爽及金蛙娃种植园进行证据交换及鉴定调查。叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧与卢飒爽在前述证据交换及鉴定调查期间向原审法院提交了用于审计的资料。原审法院委托广东天健会计师事务所有限公司（下称审计机构）对叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧申请的事项进行审计，并向该审计机构提供了叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧与卢飒爽在前述证据交换及鉴定调查中提交的用于审计的资料。2018年3月28日，审计机构出具函表示：经查阅原审法院提供的相关审计资料后，审计机构认为完成审计需要补充7项资料；第1项资料为2011年7月至2014年5月每月的资产负债表和利润表（叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧与卢飒爽提供的《账目核对》不能替代该项资料），第2项资料为2011年7月至2014年5月的总账、各科目明细账、现金日记账、银行日记账，第3项资料为2014年5月31日的现金盘点表，第4项资料为2011年7月至2014年5月每月合伙企业所有银行账户的银行对账单，第5项资料为2011年7月至2014年5月所有国税和地税纳税申报表，第6项资料为2011年11月及同年12月记账凭证及原始凭证、2013年11月至2014年5月的记账凭证，第7项资料为2011年期初各合伙人汇入开办资金的原始凭证；如不能提供前述补充资料的，则审计机构将无法实施必要审计程序以完成委托事宜。对于审计机构要求补充的7项资料，叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧表示其不能提供任何资料，卢飒爽表示其除第4项资料外不能提供其他资料。2018年4月24日，审计机构出具复函表示：因缺少必要的鉴定资料，审计机构曾于2018年3月28日出具函要求就鉴定事项补充资料；因双方当事人已书面说明无法补充鉴定所需资料，故审计机构无法对审计事项进行司法会计鉴定等。叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧主张其不能提供审计机构要求补充提交7项资料的原因是该7项资料均由卢飒爽持有。卢飒爽否认叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧的前述主张，并主张，萧沃强于“拆伙”时已将审计机构要求补充提交的大部分会计资料取走，合伙期间的会计是叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧提供的人员游巧仪，合伙期间的出纳是卢飒爽提供的人员叶燕云，合伙期间的账目因由叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧提供的会计所做而由叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧保管。由于在叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧与卢飒爽已提交的用于审计的金蛙娃种植园会计原始凭证中，叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧提交了大部分，卢飒爽仅提交了少部分，而且叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧在2015年7月27日的证据交换中确认合伙期间的会计游巧仪是叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧提供的人员，故原审法院对叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧的前述主张不予采信。叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧主张卢飒爽占有合伙财产736733.32元，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧应对前述主张提供证据加以证实。叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧未能提供可以证实卢飒爽占有合伙财产736733.32元的证据，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧应承担举证不能的不利法律后果。叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧与卢飒爽合伙经营檀香树（包括种植檀香树）。叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧及卢飒爽均确认2014年6月20日的会议记录。该会议记录记载，“宝山部队的树木”归卢飒爽所有及管理，“煤气站+黄牛埔多出部分的树木”归叶耀祥、卢领佳代表的叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧所有及管理。其一，叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧与卢飒爽均确认，叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧与卢飒爽于叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧退伙（当事人表述为“拆伙”）时约定合伙经营的“宝山部队”树木归卢飒爽所有及管理，合伙经营的“宝山部队”树木涉及金檀公司与中国人民解放军七五二三四部队于2011年11月10日签订的《土地合作开发协议》、于2013年3月13日签订的《土地合作开发补充协议》。卢飒爽确认该两协议的原件由其保管。叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧主张卢飒爽向其返还该两协议的原件。卢飒爽以“宝山部队”树木归其所有及管理为由不同意将该两协议的原件交叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧。其二，叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧与卢飒爽于叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧退伙时约定合伙经营的“黄牛埔”树木，大部分归叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧所有及管理，少部分归卢飒爽所有及管理。叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧与卢飒爽确认，合伙经营的“黄牛埔”树木涉及金檀公司与中国人民解放军75207部队于2012年8月29日签订的《营区绿化合作开发合同》、《营区绿化合作开发补充协议》。卢飒爽确认该合同及协议的原件由其保管。叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧主张卢飒爽向其返还该合同及协议的原件。卢飒爽以“黄牛埔”有树木归其所有及管理为由不同意将该合同及协议的原件交叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧。其三，叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧与卢飒爽就前述四份合同性文件（包含其一部分的两协议及其二部分的一合同、一协议）项下有无押金收据存有争议。叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧主张有押金收据。卢飒爽先于2018年5月11日的原审庭前会议中确认有押金收据，后提交落款日期为2018年6月16日的情况说明主张合伙没有就前述四份合同性文件交押金、没有押金收据。由于前述四份合同性文件没有任何关于金檀公司需交押金的记载，而且叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧也没有提供任何证据证实金檀公司曾就前述四份合同性文件交押金，故前述四份合同性文件项下没有形成相关押金收据。叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧与卢飒爽及金蛙娃种植园在原审庭审中均选择适用内地的法律解决案涉争议。以上事实，有前述证据及当事人的陈述附原审卷宗为证。原审法院认为，卢飒爽是香港特别行政区居民，故本案是涉港合伙企业纠纷案件。叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧、卢飒爽与金蛙娃种植园约定适用内地的法律解决争议，参照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款的规定，本案应适用内地的法律。关于叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧主张清算合伙及卢飒爽返还合伙财产人民币736733.32元应否支持的认定。就叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧为清算合伙而提出审计申请，原审法院已委托审计机构进行审计，但审计机构因双方不能按审计机构的要求补充提供审计资料而不能开展审计。叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧以卢飒爽持有审计机构要求补充提供的审计资料却拒绝提供为由主张卢飒爽应承担审计不能的责任，原审法院经审理查明不采信其前述主张所据的事由，故原审法院对其的前述主张依法不予支持。叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧以卢飒爽占有合伙财产人民币736733.32元为由主张卢飒爽返还前述合伙财产，原审法院经审理查明叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧应对卢飒爽前述主张所据的事由承担举证不能的不利法律后果，故原审法院对叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧的前述主张依法不予支持。关于卢飒爽应否向叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧返还金檀公司与中国人民解放军七五二三四部队于2011年11月10日签订的《土地合作开发协议》原件、于2013年3月13日签订的《土地合作开发补充协议》原件及该两协议项下押金收据原件的认定。其一，叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧与卢飒爽确认，合伙经营的“宝山部队”树木涉及该两协议。卢飒爽持有该两协议的原件。由于双方于叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧退伙时约定合伙经营的“宝山部队”树木归卢飒爽所有及管理，卢飒爽不同意向叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧交付该两协议的原件，故叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧主张卢飒爽向其返还该两协议的原件，原审法院依法不予支持。其二，原审法院已查明该两协议项下没有形成相关押金收据，故叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧要求卢飒爽向其返还该两协议项下押金收据的原件，缺乏事实依据，原审法院依法不予支持。关于卢飒爽应否向叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧交付金檀公司与中国人民解放军75207部队于2012年8月29日签订的《营区绿化合作开发合同》原件、《营区绿化合作开发补充协议》原件及该合同、协议项下押金收据原件的认定。其一，叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧与卢飒爽确认，合伙经营的“黄牛埔”树木涉及该合同、协议。卢飒爽持有该合同、协议的原件。由于双方于叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧退伙时约定合伙经营的“黄牛埔”树木大部分归叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧所有及管理、少部分归卢飒爽所有及管理，故该合同、协议的原件应交由叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧保管。由于合伙经营的“黄牛埔”树木少部分归卢飒爽所有及管理，故在卢飒爽经营管理该部分树木需要该合同、协议原件的情形下，叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧应予以必要的协助配合。其二，原审法院已查明该合同、协议项下没有形成相关押金收据，故叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧要求卢飒爽向其返还该合同、协议项下押金收据的原件，缺乏事实依据，原审法院依法不予支持。综上，原审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，参照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条的规定，判决如下：一、卢飒爽应在判决发生法律效力之日起五日内交付金檀公司与中国人民解放军75207部队于2012年8月29日签订的《营区绿化合作开发合同》原件、《营区绿化合作开发补充协议》原件给叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧保管；二、驳回叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧的其他诉讼请求。原审案件受理费人民币11167.33元，由叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经阅卷与询问当事人，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，卢飒爽是香港特别行政区居民，本案为涉港合伙企业纠纷。原审法院对本案行使管辖权及适用内地法律处理涉案争议，符合法律规定，双方亦未提出异议，本院对此予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧主张卢飒爽占有合伙财产，却没有提供相应的证据予以证实，在原审法院委托审计机构对金蛙娃种植园进行审计的时候，双方均不能按照审计机构的要求提供审计资料而导致审计无法进行，叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧主张应由卢飒爽承担举证不能的不利后果，理据不足。根据查明的事实可知，应由叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧承担举证不能的法律后果。原审法院未支持叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧关于返还合伙财产的诉讼请求，于法有据，本院予以维持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案的事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合理合法，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，上诉人叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10785.54元，由上诉人叶耀祥负担9099.14元，由上诉人萧沃强负担1467.08元，由上诉人叶耀祥、卢领佳、萧沃强、梁玉珍、马尧共同负担219.32元。（已预交）本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  萧稚娟审判员  李丽莉审判员  廖志明二〇一九年三月二十九日书记员  陈子文附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。