浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终6535号 上诉人（原审被告）：东阳市横店玲玲美容店，经营地址浙江省东阳市横店万盛南街**。 经营者：冯锋，男，1984年10月19日出生，汉族，住江西省乐平市，现住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：包章生，浙江良济律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：哈尔滨苗方清颜商贸有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市经开区南岗集中区泰海花园小区********。 法定代表人：刘莉，总经理。 委托诉讼代理人：杨奇勇，黑龙江明正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩英，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人东阳市横店玲玲美容店(以下简称玲玲美容店)因与被上诉人哈尔滨苗方清颜商贸有限公司（以下简称苗方清颜公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2017）浙0783民初15608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 玲玲美容店上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人的行为不侵害苗方清颜公司商标权。1.“苗方清颜”“苗方净颜”商标既不相同，亦不近似，两者均不是驰名商标，应受到平等保护。“苗方清颜”商标属于第35类，“苗方净颜”商标属于第44类，不同类别商标不构成侵权，且涉案商标已转让他人。二、即使上诉人行为构成侵权，亦不必承担侵权责任。1.涉案第8084892号商标因无正当理由连续三年不使用，已于2018年10月17日被国家工商行政管理总局商标局撤销，现已无可保护的实质性利益，且苗方清颜公司一审未提供因侵权行为受到损失的证据，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，侵权人不承担赔偿责任。2.上诉人与苗方净颜（香港）国际商贸有限公司的经销合同表明，上诉人销售的产品来源于该公司，户外装潢亦为该公司统一核定，有合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定依法不承担赔偿责任。 被上诉人苗方清颜公司辩称，一、涉案第10947662号、第8084892号商标目前均处于有效期内，第8084892号商标虽被提起撤三申请，但撤销决定目前尚未生效。另外，涉案商标虽然在一审诉讼期间转让，但商标受让人与原权利人为关联公司，新权利人已授权被上诉人代表其继续参加维权诉讼。二、玲玲美容店在美容店店招及店内宣传上使用“苗方净颜”字样，构成商标法意义上的商标使用，结合上诉人提交的经销合同，足以说明上诉人在广告宣传、特许经营的商业管理和美容院、美容服务等相同类别上使用近似商标，侵害被上诉人注册商标专用权。经查询，苗方净颜（香港）国际商贸有限公司曾在第33类广告宣传等、第44类美容院等类别上申请注册商标，最终被商标局驳回申请，足以说明“苗方清颜”“苗方净颜”构成商标近似，容易造成混淆误认。三、上诉人与苗方净颜（香港）国际商贸有限公司系加盟合作关系，属于共同侵权，双方的经销合同不是商品销售合同，不适用销售者合法来源抗辩。四、涉案“苗方清颜”商标经大量加盟商使用及广告推广，在美容服务行业有一定的影响力和美誉度，上诉人作为同行业者，应当知悉被上诉人品牌，其使用近似的“苗方净颜”商标的行为有恶意搭便车、傍名牌的主观故意。五、因上诉人的上诉行为，被上诉人合法维权成本继续增加，请求法院在原审支持的赔偿金额之外另支持被上诉人增加的维权费用。 苗方清颜公司向一审法院起诉请求：1.玲玲美容店立即停止使用含有“苗方净颜”字样的一切广告宣传；2.赔偿因其侵权行为所造成的损失10万元；3.承担诉讼费用及其他合理费用。 一审法院认定事实：苗方清颜公司系第8084892号、第10947662号“苗方清颜”文字商标的注册人。第8084892号商标的注册有效期限自2011年3月18日至2021年3月27日，核定服务项目为第44类：医疗诊所；理疗；保健；医药咨询；美容院；美容师服务；医院；理发店；整形外科；芳香疗法（截止）。第10947662号商标的注册有效期限自2013年9月21日至2023年9月20日，核定服务项目为第35类：广告；广告宣传；商业橱窗布置；广告策划；商业管理辅助；商业管理咨询；特许经营的商业管理；进出口代理；替他人推销（截止）。 2017年10月30日，苗方清颜公司的委托代理人东阳市白云苗方清颜美容店经营者周圣林申请本市公证处保全证据。公证员王某和工作人员程晓庆随同周圣林、周圣林指派的随行人员周淑伦于同年11月1日来到店面标示地址为东阳市家苗方净颜专业祛痘店[店面标示为：苗方净颜专业祛痘，苗方净颜（香港）国际祛痘连锁机构，横店加盟：137××××6690（686690），地，地址：万盛南街**对该店周边情况进行拍照，取得照片三张，随后进入店内对店内环境及该店的营业执照进行拍照，取得照片三张。上述过程，由浙江省东阳市公证处公证，并于同年11月20日出具（2017）浙东证经内字第845号公证书。苗方清颜公司为本次维权支付了公证费3200元（共涉及3家场所，本案中主张公证费1200元）。 另查明，玲玲美容店系个体工商户，成立日期：2016年10月11日，经营范围：美容服务。2016年7月27日，玲玲美容店经营者冯锋妻子崔玲（乙方）与苗方净颜（香港）公司（甲方）签订经销合同，由苗方净颜（香港）公司授权崔玲使用甲方所拥有的苗方净颜公司品牌产品，依据甲方经营模式并按本合同及特许经营手册的规定经营美容服务业务。甲方授权乙方使用事宜依照相关法令办理。期限自2016年7月31日至2017年6月30日，地域：，地域确认，乙方选定浙江省东阳市横店独家经营苗方净颜公司系列产品，乙方向甲方一次性交纳费用3万元（作为首批订货款），并对其他权利义务等作了约定。苗方净颜（香港）公司系第21488868号“苗方净颜”商标的注册人，有效期限自2018年1月21日至2028年1月20日，核定服务项目为第44类：康复中心（截止）。 一审法院认为：苗方清颜公司系第8084892号、第10947662号“苗方清颜”文字商标的注册商标权人，上述商标处于有效期内，依法应受法律保护。玲玲美容店提出其只是使用了加盟的苗方净颜（香港）国际商贸有限公司的简称，是合法使用，不存在将“苗方净颜”作为商标使用的行为。“苗方净颜”与“苗方清颜”不相同、不相似，差别明显，不构成商标侵权，苗方净颜商标也获得了商标注册。一审法院认为，玲玲美容店对“苗方净颜”标识的突出使用行为，是商标意义上的使用，已经构成对苗方清颜公司苗方清颜商标专用权的侵害。理由如下：（1）玲玲美容店工商登记的字号全称是“东阳市横店玲玲美容店”，其仅对自己的字号享有企业名称（字号）权。尽管玲玲美容店经营者的妻子崔玲与苗方净颜（香港）国际商贸有限公司签订经销合同，苗方净颜（香港）国际商贸有限公司授权其可以使用“苗方净颜”品牌，但其并不享有苗方净颜（香港）国际商贸有限公司的企业名称权，也并不具备《企业名称登记管理规定》第二十条所规定的可以简化使用的条件，故其在店面牌匾、玻璃门上的上述使用行为并不属于对企业名称的规范使用，也不属于合理的简化使用，而是属于对“苗方净颜”文字标识的不当的突出使用。（2）苗方清颜公司所举的公证书，可以证明玲玲美容店在店面牌匾、门玻璃上均突出使用“苗方净颜”字样。虽然第三个字“清”“净”的字体、读音不同，但含义近似，对“苗方净颜”与“苗方清颜”四个字的整体比对看，从普通消费者的一般注意力、辨识习惯而言，“苗方净颜”四个字起到主要识别作用，与苗方清颜公司第8084892号、第10947662号“苗方清颜”注册商标近似，并不能使玲玲美容店使用的标识与苗方清颜公司的商标区别开来，是商标意义上的使用。（3）由于玲玲美容店在被诉服务上使用的“苗方净颜”文字标识与苗方清颜公司拥有的涉案“苗方清颜”商标构成近似，且该标识使用的服务与苗方清颜公司拥有的“苗方清颜”商标核定使用服务的类别相同，客观上容易使相关公众产生误认。（4）玲玲美容店使用“苗方净颜”服务标识的时间并未早于苗方清颜公司第8084892号、第10947662号商标的取得时间，其不享有“苗方净颜”的在先使用权。（5）玲玲美容店第一次庭审后补充提交了苗方净颜（香港）国际商贸有限公司取得的第21488868号“苗方净颜”图文组合商标，从侧面反映出苗方净颜（香港）公司此前并未将此“苗方净颜”商标授予玲玲美容店使用。同时，即使授予使用，因核定的服务项目为第44类的康复中心，也与玲玲美容店经营范围不符。况且，玲玲美容店使用的“苗方净颜”标识也与第21488868号商标不符，没有规范使用。（6）《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。按照上述规定，玲玲美容店对“苗方净颜”标识的突出使用行为已经构成对苗方清颜公司商标专用权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。虽然经苗方清颜公司授权的其他经营者使用“苗方清颜”商标时一并添加了英文、蝴蝶翅膀等Logo，也有排列不同等不规范使用的情况，但这并不是玲玲美容店就不构成侵权的理由，苗方清颜公司方也应规范使用商标。故玲玲美容店的前述辩称，理由不能成立，不予采信。关于赔偿数额，苗方清颜公司未能证明因玲玲美容店侵权所受到的损失或者玲玲美容店因侵权所获得的利益，故综合考虑玲玲美容店侵权行为的性质、主观过错程度，并结合“苗方清颜”商标的知名度、东阳市经济状况及苗方清颜公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为40000元。故苗方清颜公司诉讼请求中的合理部分，予以支持。 依照《中华人民共和国商标法》第四条、第九条、第十条、第四十八条、第五十七条第（二）项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，一审法院作出如下判决：一、玲玲美容店（经营者：冯锋）立即停止侵犯苗方清颜公司第8084892号、第10947662号注册商标专用权的行为，即立即停止使用在店面牌匾、门玻璃等上与苗方清颜公司“苗方清颜”商标相近似的标识；二、玲玲美容店（经营者：冯锋）于判决生效之日起十五日内赔偿苗方清颜公司经济损失及为制止侵权行为产生的合理开支共计40000元；三、驳回苗方清颜公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由苗方清颜公司负担690元，玲玲美容店负担1610元。 二审期间，玲玲美容店向本院提交如下证据：（2018）苏01民终8389号之一民事裁定书，拟证明江苏省南京市中级人民法院作出的生效裁定书中，认定涉案第8084892号商标已被撤销。 苗方清颜公司对上述证据质证如下：真实性无异议，但该裁定书认定的事实与商标局网站公告的商标状态不一致，涉案商标处于有效状态。 苗方清颜公司向本院提交如下证据： 1.涉案第8084892号、第10947662号商标基本信息及《商标评审申请受理通知书》，拟证明涉案商标均在有效期内，第8084892号商标虽然被提起撤三申请，但撤三决定尚未生效。 2.苗方清颜公司与加盟商经销合同、商标许可授权书、加盟商主体资格、美容服务费收据小票、美容品销售出库单，拟证明涉案商标一直在实际使用，苗方清颜品牌加盟商遍布全国，不存在囤积商标情形，被上诉人研发并给加盟商统一配送美容院所需产品。 3.黑龙江苗方清颜科技有限公司授权书两份、商标转让公告、黑龙江苗方清颜科技有限公司工商登记信息，拟证明涉案商标受让人与被上诉人是关联企业，且新权利人已授权被上诉人代表其继续维权并有权获得赔偿金。 4.商标局驳回信息，拟证明苗方净颜（香港）国际商贸有限公司曾在第35类广告宣传、特许经营管理等，第44类美容院等服务上申请注册过“苗方净颜”商标但被商标局驳回，说明“苗方清颜”“苗方净颜”构成相同或近似商标。 5.品牌宣传推广合同、光盘及发票，拟证明“苗方清颜”品牌建设投入巨大，该品牌在业内具有较高的知名度及商业价值。 6.律师费发票，拟证明因玲玲美容店上诉造成权利人维权成本增加，要求法院在一审判赔金额之外另支持被上诉人合理费用1万元。 玲玲美容店对上述证据质证如下：证据1，真实性无异议，证明目的有异议，（2018）苏01民终8389号民事裁定书认定涉案第8084892号商标已被撤销，其他证据不能与生效裁定书认定的事实相矛盾；证据2，真实性无法确定，该证据为撤三证据，并非侵权证据，与本案无关；证据3，真实性无异议，关联性有异议；证据4，真实性无异议，证明目的有异议，“苗方清颜”“苗方净颜”均为注册商标，各自使用互不侵权；证据5，真实性无法确定，品牌的宣传推广证据与本案无关，“苗方清颜”并非驰名商标；证据6，真实性无异议，但苗方清颜公司未上诉，不存在对其合理费用的审查。 经审查，本院对上述证据认证如下：对玲玲美容店提供的证据真实性予以确认，证明力下文予以论述。对苗方清颜公司提供的证据1、3、4，玲玲美容店无异议，本院对其真实性予以确认；对证据2、5，提供的原件部分真实性予以确认，至于被上诉人提交的证据能否达到其证明目的，本院将结合相关证据综合予以认定；对证据6，真实性予以确认，但苗方清颜公司未对此提起上诉，故对该证据本院不予认定。 二审另查明如下事实： 1.涉案第8084892号、第10947662号商标已于2018年3月6日由苗方清颜公司转让给黑龙江苗方清颜科技有限公司，后黑龙江苗方清颜科技有限公司于2018年3月20日出具授权委托书，授权苗方清颜公司代表其继续进行维权诉讼，享有诉讼当事人主体资格，有权获得赔偿金。 2.国家工商行政管理总局商标局因涉案第8084892号注册商标无正当理由连续三年不使用决定予以撤销，黑龙江苗方清颜科技有限公司对该决定不服，于2018年11月16日提起撤销复审申请，该申请已被国家工商行政管理总局商标评审委员会受理，经二审当庭核实，涉案第8084892号商标目前处于撤销申请审查阶段。 3.苗方净颜（香港）国际商贸有限公司曾于2013年11月27日申请在第35类广告宣传、特许经营的商业管理，第44类医疗诊所服务、整形外科、美容院等项目上注册“苗方净颜”商标，后被国家工商行政管理总局商标局驳回。 4.江苏省南京市中级人民法院作出的（2018）苏01民终8389号之一民事裁定书认定，因第8084892号商标已被商评委撤销，苗方清颜公司基于该商标提起的商标侵权诉讼已失去权利基础，裁定驳回苗方清颜公司的起诉。 本院认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据双方当事人诉辩主张，本院对本案二审的争议焦点评析如下： 一、关于玲玲美容店的行为是否侵犯苗方清颜公司商标权的问题。本院经审理认为玲玲美容店的行为已构成商标权侵权，主要理由如下：1.涉案第8084892号注册商标虽因连续三年不使用被国家工商行政管理总局商标局决定予以撤销，但黑龙江苗方清颜科技有限公司已就该撤销决定申请复审，涉案第8084892号注册商标目前处于撤销复审阶段，根据《中华人民共和国商标法》第五十五条规定，法定期限届满，当事人对商标局做出的撤销注册商标的决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的，撤销注册商标的决定、复审决定生效。被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止。因此，在商标局撤销公告之日前，涉案第8084892号注册商标仍处于有效状态，依法应受法律保护。虽然玲玲美容店提交的（2018）苏01民终8389号之一民事裁定书认定第8084892号商标已被撤销，但该事实与商标公开状态不符，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第二款规定，该裁定不能成为认定涉案商标终止的有效证据；2.虽然涉案第8084892号、第10947662号商标已于2018年3月6日由苗方清颜公司转让给黑龙江苗方清颜科技有限公司，但根据黑龙江苗方清颜科技有限公司于2018年3月20日出具的授权委托书显示，商标受让人黑龙江苗方清颜科技有限公司授权苗方清颜公司代表其继续进行维权诉讼，享有当事人诉讼主体资格，有权获得赔偿金。该授权行为不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。因此，苗方清颜公司有权作为本案当事人参加诉讼并获得侵权赔偿金；3.“苗方清颜”与“苗方净颜”构成商标近似。正如一审所比对，“苗方净颜”与“苗方清颜”仅一字不同，且“净”与“清”含义相似，以相关公众的一般注意力而言，易对商品来源产生误认；4.“苗方净颜”标识被使用于美容服务行业上，与“苗方清颜”商标核定使用范围类别相同。综上，玲玲美容店未经许可，在相同类别上使用与苗方清颜公司注册商标近似的商标，容易造成消费者混淆，一审认定其行为侵害苗方清颜公司注册商标专用权并无不当。 二、关于玲玲美容店提供的经销合同能否构成合法来源抗辩的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。虽然玲玲美容店提供的经销合同显示，玲玲美容店的门面设计及装潢应按照苗方净颜（香港）国际商贸有限公司的要求施工，但玲玲美容店并未提供来源于苗方净颜（香港）国际商贸有限公司的相应设计方案。玲玲美容店主张其取得了苗方净颜（香港）国际商贸有限公司享有的第21488868号“苗方净颜”商标的授权，但该商标核定的服务项目为第44类的康复中心，与玲玲美容店经营范围不符，也与玲玲美容店的实际使用情况不符。另外，根据被上诉人提交的证据，在其公证取证之前在东阳市范围内已存在苗方清颜公司加盟店，玲玲美容店作为同行业者完全有途径知晓“苗方清颜”品牌，因此，玲玲美容店主观上难谓善意，其合法来源抗辩不能成立。 综上所述，玲玲美容店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由东阳市横店玲玲美容店（经营者：冯锋）负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢圣香 审 判 员 赵 娟 审 判 员 覃仕辉 二〇一九年三月十八日 代书记员 徐圆圆