天津市静海区人民法院民 事 判 决 书（2018）津0118民初1039号原告：天津市建工工程总承包有限公司，住所地天津新技术产业园区华苑产业区开华道1号。法定代表人：孙健，职务董事长。委托诉讼代理人：蔡春嶺，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：靳嘉伟，男，该公司工作人员。被告：天津城投建设工程管理咨询有限公司，住所地天津市和平区贵州路45号一至二层。法定代表人：师海斌，职务董事长。委托诉讼代理人：李启艳，天津天关律师事务所律师。被告：天津子牙循环经济产业投资发展有限公司，住所地天津子牙经济技术开发区北京道9号。法定代表人：张立博，职务总经理。委托诉讼代理人：张玥，天津金诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：延爽，天津金诺律师事务所律师。原告天津市建工工程总承包有限公司（以下简称建工公司）与被告天津城投建设工程管理咨询有限公司（以下简称城投公司）、天津子牙循环经济产业投资发展有限公司（以下简称子牙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月14日作出（2016）津0118民初8327号民事判决，建工公司不服该判决，向天津市第一中级人民法院提起上诉。天津市第一中级人民法院于2017年9月19日作出（2017）津01民终3860号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人蔡春嶺、靳嘉伟，被告城投公司委托诉讼代理人李启艳，被告子牙公司委托诉讼代理人张玥、延爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工公司向本院提出诉讼请求：1．判令城投公司、子牙公司连带向建工公司支付欠付的工程款3282127元及至实际支付之日的违约金（以3282127元为基数，按照合同约定违约金日万分之三计算，自2015年2月2日至2016年11月14日的违约金为640999.4元）；2．判令判令城投公司、子牙公司连带向建工公司支付警卫室的工程款747380元；3．判令城投公司、子牙公司连带向建工公司支付鉴定费29895元；4．诉讼费由城投公司、子牙公司承担。事实和理由：为承建子牙公司投资兴建，城投公司代建并发包的“静海县子牙镇示范小城镇安置区一期二标段（B、C、D地块居委会、商业网点）工程”，建工公司与城投公司于2011年2月27日共同签订一份《建设工程施工合同》，约定由建工公司承建涉案工程，施工范围为项目招标工程量清单包括土建、装饰装修、给排水、采暖、电气照明等工程，合同价款为15035133元，工程款按月计量支付，每月扣除计量款15%后支付，工程完工后给付至合同价款的85%，竣工结算完成、工程验收合格后付至结算价的95%，剩余5%待缺陷责任期满付清。签订上述施工合同后，建工公司依约进场准备施工，但因工程现场施工条件不具备，造成上述工程内多个工程栋号不能如期开工，使建工公司产生了大量的窝工费用，各工程栋号陆续满足施工条件后建工公司亦随即按照施工合同的要求履行了施工义务，涉案工程于2011年11月20日竣工并满足竣工验收要求，但城投公司、子牙公司又迟迟不予验收，至2015年9月30日建工公司退场又给建工公司造成了大量的人工看护等损失。2012年11月25日，建工公司出具结算总价为20141931元的工程竣工结算书送审，但城投公司、子牙公司始终拒绝结算，截至2015年2月，城投公司、子牙公司仅向建工公司支付工程款14500792元，尚欠建工公司工程款3282127元，经建工公司多次催讨，城投公司、子牙公司始终拖延付款。另城投公司、子牙公司在招标图纸及工程量清单中遗漏了五处警卫室的建设工程，在施工中城投公司、子牙公司通知建工公司将该工程作为增项进行施工，建工公司已经进行了施工，但该工程未编入结算报告，相关工程款应当由城投公司、子牙公司承担。建工公司认为城投公司、子牙公司长期拖延支付工程款的行为系违约，建工公司因此遭受巨大经济损失，故建工公司提起诉讼，望准如所请。城投公司辩称，请法院驳回建工公司对城投公司的全部诉讼请求。城投公司属于代建单位，并非付款义务主体，故城投公司不属于本案适格被告。子牙公司为涉案工程建设单位，该事实建工公司在签订施工合同时就明确知晓，因此施工合同应当约束建工公司与子牙公司，故支付工程款的合同义务主体应当为子牙公司。城投公司不是法律意义上的发包人，不应作为本案被告。根据补充协议约定，涉案工程工程款由子牙公司直接支付给建工公司，在实际履行中也是由子牙公司直接付款，三方均无异议。建工公司要求城投公司承担连带责任无法律与合同依据。涉案工程至今没有竣工验收合格，建工公司无权主张工程款。涉案工程不存在无法如期施工的情况，建工公司主张的窝工损失与事实不符。建工公司主张向城投公司、子牙公司提供了申请竣工验收的全部资料及拖延验收与事实不符，建工公司未提供完整的竣工资料、竣工图、竣工验收报告，涉案工程未竣工验收是建工公司造成的，建工公司无权主张工程款及损失，建工公司主张的工程款实质上是窝工和看护损失，工程交付之前应当由建工公司负责保护工作，建工公司至今未交付涉案工程，应自行承担看护费用。子牙公司不存在欠付工程款的情况，涉案工程为固定价格，建工公司主张的窝工和看护损失包含在固定价款的风险范围之中，建工公司已经足额获取工程款，无权另行主张。目前工程未竣工结算，子牙公司依约只需付款至85%，但子牙公司已经付款至96.45%，不欠付工程款。因子牙公司不欠付工程款，因此不存在违约金的问题。子牙公司辩称，子牙公司与建工公司之间无法律关系，子牙公司不是涉案工程发包方，建工公司就涉案工程是与城投公司签订的建设工程施工合同，因此子牙公司不应当承担义务，基于合同相对性，子牙公司并非本案适格被告。子牙公司至今支付工程款14500792元，已付至合同价款的96.45%，根据城投公司与建工公司签订的合同，在涉案工程验收之前，工程款付至合同价款的85%，目前已经属于超付情况，因此不存在欠付工程款事实，更不存在支付违约金的理由。城投公司、子牙公司至今未收到建工公司提交的关于涉案工程的竣工验收申请和竣工结算申请，因此涉案工程未竣工验收，责任在建工公司自身。不同意建工公司增加诉请，程序方面本案属于发回重审案件，重审案件中建工公司提出增加诉请，法庭应当另行组成合议庭，而不应当由原来的合议庭审理。建工公司增加诉请工程内容非涉案工程招投标范围内的工程，也非施工合同中约定的工程范围，与本案无任何法律关系，因此法院应当驳回建工公司增加诉讼请求的申请。涉案工程合同属于固定总价合同，基于合同约定，因人工材料机械各项措施费用、施工现场、工期等导致的风险均包含于合同价款中不再另行支付，而建工公司诉请的所谓欠付工程款，主要是基于工期延误的索赔，事实上也不存在工期延误的情况，因此建工公司的诉请没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于涉案工程是否存在变更的问题，建工公司主张涉案工程存在变更，并提交了设计变更施工图纸通知书、工程变更申请表及配套施工图等证据，城投公司、子牙公司对此均不认可，表示上述材料中均无城投公司、子牙公司的盖章确认，城投公司、子牙公司对工程存在变更的事实不予认可。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，不能提供证据的，依法承担举证不能的不利后果，建工公司主张涉案工程存在变更，应当提交经各方确认的工程变更材料，庭审中建工公司未能提交上述材料，同时城投公司、子牙公司对工程变更不予认可，故对建工公司主张的涉案工程存在变更的事实，本院不予确认。关于五处警卫室的工程款数额问题，建工公司主张为城投公司、子牙公司建设了五处警卫室，并提交了洽商记录证据，城投公司、子牙公司对建工公司的主张不予认可。建工公司提交的洽商记录中对五处警卫室的建设进行了约定，城投公司在洽商记录中加盖了印章，因此本院对建工公司为城投公司、子牙公司建设了五处警卫室的事实予以确认。合同当事人约定警卫室的工程造价以竣工审核价为准，因双方为进行竣工审核，庭审中建工公司申请对警卫室的造价进行司法鉴定，天津广厦工程造价咨询有限公司出具鉴定报告，该鉴定报告确认：五处警卫室确认项工程款为437895元，争议项工程款为309485元（此部分工程量为隐蔽工程现场无法核实，被告未提供工程量，仅以原告主张的工程量计算出造价金额请法院裁定）。因建工公司未能提交充分证据证实隐蔽工程的工程量，同时城投公司、子牙公司对隐蔽工程的工程量不予认可，鉴定机构仅以建工公司主张的工程量为依据出具隐蔽工程的造价，该隐蔽工程的工程造价对城投公司、子牙公司没有约束力，故本院仅确认涉案警卫室无争议项目的工程款数额为437895元。本院认为，建工公司起诉要求城投公司和子牙公司支付工程款及违约金，双方之间系建设工程施工合同纠纷。建工公司与城投公司签订的施工合同，建工公司、城投公司、子牙公司签订的项目建设补充协议，均是当事人真实的意思表示，合法有效，各方均应按照约定履行各自的义务。根据项目建设补充协议的约定，涉案工程的工程款由子牙公司直接支付给建工公司，而在实际履行过程中，建工公司收到的工程款也均是由子牙公司支付，同时子牙公司与城投公司之间签订了项目代建协议书，城投公司系涉案工程代建单位，子牙公司系涉案工程建设单位，因此依照补充协议的约定，子牙公司应当承担付款义务，建工公司要求城投公司连带支付工程款，没有事实与法律依据，本院不予支持。关于子牙公司是否欠付合同内工程的工程款问题，建工公司主张子牙公司欠付合同内工程的工程款3282127元，子牙公司对此不认可，根据施工合同约定，涉案工程的合同价款采用固定价格方式确定，固定价款中包含了风险费用，庭审中，建工公司未提交充分证据证实除五处警卫室以外，在合同履行中还存在双方确认的风险范围外的施工内容，因此按照法律规定，涉案工程的结算价格应当为合同约定的固定价格，即15035133元。同时合同对付款时间进行了约定，其中工程完工付至合同价的85%，竣工结算完成、工程验收合格后付至结算价的95%，缺陷责任期满付至结算的100%。涉案工程虽未进行竣工验收，但子牙公司自认涉案合同内的部分工程于2017年10月开始投入使用，根据法律规定，子牙公司擅自使用涉案工程，视为该工程已经竣工，各方均认可子牙公司已经支付工程款14500792元，故子牙公司付款超过工程款的95%。另外，根据合同约定，缺陷责任期满付至结算的100%，建工公司认为缺陷责任期为一年保修期，子牙公司认为缺陷责任期为五年保修期，根据合同对保修期的约定，本院认定缺陷责任期为五年，故最后一笔工程款的付款时间尚未达到，子牙公司未拖欠合同内工程的工程款。建工公司要求子牙公司支付拖欠工程款的违约金，该主张无事实依据，本院不予支持。关于警卫室的工程款问题，施工合同中对增项工程的工程款支付时间没有约定，因子牙公司自认警卫室于2013年开始使用，故本院认定子牙公司自使用警卫室之日起应当向建工公司支付警卫室的工程款437895元。关于鉴定费问题，本案建工公司要求子牙公司支付警卫室的工程款，因双方未进行结算，子牙公司对建工公司主张的警卫室工程款数额不认可，因此建工公司申请对工程造价进行鉴定，在双方对工程款数额不能达成一致意见的情况下，有必要启动该鉴定，相关费用应当由双方共同承担，因此本院酌定子牙公司承担鉴定费14947.5元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、天津子牙循环经济产业投资发展有限公司于本判决生效之日起五日内给付天津市建工工程总承包有限公司警卫室工程款437895元、鉴定费14947.5元，合计452842.5元；二、驳回天津市建工工程总承包有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44403元，由天津市建工工程总承包有限公司负担40125元，由天津子牙循环经济产业投资发展有限公司负担4278元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  周 新代理审判员  李晓雪人民陪审员  王明琴二〇一九年三月二十日书 记 员  于学婷