上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终1360号上诉人(原审原告)：湖北宏星天枢科技有限公司，住所地湖北省武汉市。法定代表人：宋凛，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹伟峰，北京市京师(武汉)律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗清春，北京市京师(武汉)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：百威投资(中国)有限公司[原名百威英博投资(中国)有限公司]，住所地上海市黄浦区。法定代表人：王仁荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏明杰，上海申骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘亮亮，上海申骏律师事务所律师。上诉人湖北宏星天枢科技有限公司(以下简称宏星天枢公司)因与被上诉人百威投资(中国)有限公司(以下简称百威公司)服务合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初13930号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人宏星天枢公司的诉讼委托代理人邹伟峰，被上诉人百威公司的诉讼委托代理人夏明杰、潘亮亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏星天枢公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持宏星天枢公司一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。宏星天枢公司与百威公司签订的《IT服务合同》第5.2.6条系格式条款，因百威公司事先拟定且未与宏星天枢公司协商，排除了宏星天枢公司主要合同权利，免除百威公司任意解除合同的责任，应属无效，一审法院对此未作无效认定；二、宏星天枢公司未根本违约，不存在合同目的不能实现的法律事实，百威公司无权解除合同，现百威公司以5.2.6条反腐败条款为由解除合同，属百威公司滥用约定解除权；三、一审法院适用法律错误，百威公司未按照合同约定提供承载软件系统所必须的资源环境，致使系统不能迁移到其微软云服务器，已违约在先，不享有合同解除权，且合同约定项目终止必须由项目领导小组决定，百威公司员工沈伟无权通知宏星天枢公司解除合同，该解除通知无效；四、宏星天枢公司已经依约履行了全部合同义务，并申请验收，百威公司拒绝按期验收，应视为宏星天枢公司已经完成并交付全部工作成果，百威公司应当履行全部付款义务；五、一审法院未对百威公司提供的录音证据进行核实，仅因宏星天枢公司不认可录音证据的真实性且未申请司法鉴定，一审法院就认定录音证据的真实性，认为宏星天枢公司违反《IT服务合同》第5.2.6条约定，缺乏事实和法律依据。百威公司辨称，不同意宏星天枢公司的上诉请求，一审判决事实清楚，适用法律正确。一、双方签订的《IT服务合同》第5.2.6条是反腐败条款，根据该条款约定宏星天枢公司不应当进行相关的商业贿赂，如果宏星天枢公司有商业贿赂行为，那么百威公司依约享有合同解除权。涉案合同履约过程中，百威公司提交的录音证据已经非常清晰地表明宏星天枢公司存在商业贿赂行为，因此按照合同约定百威公司作为守约方享有合同解除权，没有理由向违约方宏星天枢公司支付损失费，更何况宏星天枢公司亦未提交证据证明其存在损失，即便存在损失也应当由其自行承担。二、合同履行过程中宏星天枢公司存在工作质量不高，工作拖沓的现象，双方邮件往来显示截至2017年12月25日，宏星天枢公司自认尚未完成合同约定的第一、二阶段的工作任务，而根据合同约定提供承载软件系统系第三阶段工作，因此不存在百威公司违约在先的事实；三、涉案合同不属于法律规定的格式合同，系双方经过协商签订的合同，不存在宏星天枢公司未阅看合同的事实。《IT服务合同》第5.2.6条系对违约解除条件的约定，百威公司已将条款内容以黑体字标注，且合同第14.17条也显示宏星天枢公司已阅读合同全部条款，尤其是对第5.2.6条已经清楚知悉并完全接受，因此不存在百威公司未经提示排除宏星天枢公司权利的事实；四、由于宏星天枢公司违反合同约定，百威公司依约享有合同解除权，因此沈伟代表百威公司向宏星天枢公司发出解除合同通知到达之日，双方合同即依法解除。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宏星天枢公司向一审法院起诉请求：1.确认2018年1月4日百威公司向宏星天枢公司发出的终止PUTE-gates合同通知无效；2.解除双方签订的《IT服务合同》；3.百威公司赔偿宏星天枢公司服务费损失人民币646,642.40元(以下币种均为人民币)，律师费30,000元，公证费6,360元。一审法院确认的事实：1.2017年10月24日，百威公司工作人员吉元宏向宏星天枢公司法定代表人宋凛及杨荣等人发送主题为“E-GATE项目务必在2017年12月10号上线”的邮件，载明：“贵公司已经中标我公司的E-GATE项目，再次我严肃的重申：1.这个项目必须在2017年12月10日上线，贵公司已经邮件承诺和会议上承诺。2.如果项目延期到2018年上线，我公司无法支付项目款项，这个后果必须是贵公司承担，没有任何协调余地。再次说明原因：E-GATE项目是我公司2017的预算，无法转移到2018年，并且2018年没有预算。项目上线后并提交全部的证明材料证明系统稳定符合业务的要求，我公司才可以在系统中收货，这个动作必须在2017年完成。”后宏星天枢公司(乙方)、百威公司(甲方)签订《IT服务合同》一份，合同首部载明签订日期2017年10月27日。合同第2.1条载明，签署本合同的同时，甲乙双方应另行签署一份工作任务书(见附件一)，乙方将按照本合同及工作任务书中的约定向甲方提供专业服务。甲方将根据工作任务书中的约定对乙方交付的工作成果进行验收并支付服务费。第2.3条载明，乙方按照工作任务书规定的时间履行其义务。甲方根据工作任务书规定的要求和时间分阶段验收乙方工作成果并支付服务费。第2.6条载明，乙方应按照本合同及工作任务书规定的条件、要求和标准，分阶段向甲方提供交付件，供其验收确认。第3.1条载明，双方同意，乙方提供的服务收费以工作任务书中约定为准。……第3.2条载明，甲方将根据工作任务书或相应的附件中约定的期限及条件按阶段验收乙方的服务成果，验收通过的，乙方应开具本阶段的服务费用的正式发票，收到乙方开具的发票之后，甲方将根据工作任务书或相应的附件中约定的金额及期限向乙方支付相应的服务费用。……第5.2.6条载明，乙方在此承诺并保证：……乙方在此承诺，乙方不会给予甲方或甲方所属的百威英博啤酒集团内任何员工(简称“百威英博员工”)及其利益相关方(包括但不限于：该百威英博员工的直系亲属、旁系亲属、商业伙伴、代理人、以及任何与该百威英博员工有利益关联的个人、公司、机构等)以下利益：包括但不限于现金、现金等价品、娱乐、餐饮、礼物以及款待。若百威英博员工及其利益相关方，向乙方及其关联企业或人员索要利益，乙方应该拒绝该不当要求，并立即将此情况通知甲方。乙方被发现违反上述保证，甲方有权采取行动，包括但不限于单方面提前终止与乙方的合同、将乙方及其关联企业列入供应商黑名单不再合作、要求乙方赔偿由此产生的损失等。对于上述事项的调查结果，以百威英博啤酒集团内部合规或审计团队的调查结果为准。第12.1条规定，任何一方对本合同及工作任务书项下各自的义务、陈述、保证或约定的任何违反即构成或视为该方在本合同项下的违约事件。在出现违约事件时，守约方有权要求违约方赔偿守约方因此遭受的一切损失和费用。第13.1条规定，本合同形式及期限为两年，A)本合同为固定期限服务合同，自双方授权代表签字盖章之日起生效，有效期为两年。B)本合同为一次性服务合同，至本合同及附件项下各方义务全部履行完毕之日终止。第13.3条规定，若乙方未能按照本合同及工作任务书约定的时间和质量要求向甲方提交阶段性交付件、成果或最终成果，甲方有权随时终止本合同，并且无须向乙方支付尚未支付的服务费用。……第13.5条规定，经提前十(10)个工作日通知乙方，甲方有权随时终止本合同或工作任务书项下的部分和全部服务内容，甲方无须为其终止向乙方支付任何赔偿，但对于乙方已经提供的部分服务，甲方仍应按照合同和工作任务书支付相应的服务费用。附件1《工作任务书》第Ⅱ条载明，服务内容：Egates管理系统软件开发。第Ⅲ.3条载明，服务地点及法律实体范围为百威福建莆田工厂。第Ⅲ.5条载明项目计划，服务提供商关键任务，技术要求，交付件及交付验收节点。其中11月9日关键任务：项目需求分析及准备。服务提供商工作内容：需求分析及原型界面制作。服务提供商交付件：项目需求及原型界面。验收标准：项目需求书与实际需求完全匹配；12月4日关键任务：软件开发及功能测试。服务提供商工作内容：软件开发及功能测试。服务提供商交付件：UAT测试报告。验收标准：用户验收测试功能正常运行；12月19日关键任务：系统上线。服务提供商工作内容：软件安装及调试，用户培训及验收。服务提供商交付件：软件、培训资料。验收标准：完成用户培训，验收报告通过。第Ⅳ.2条载明，服务采购方应当根据验收结果分阶段支付服务费：详细设计完成阶段，预计日期11月9日，服务费金额193,992.72元；系统上线阶段，预计日期12月19日，服务费金额387,985.44元；项目验收阶段，预计日期12月31日，服务费金额64,664.24元。第Ⅴ条载明，本次服务应适用阶段性验收原则，服务采购方(即百威公司)每验收一阶段的工作成果后，项目方能推进到下一阶段。…附件三《工作说明书》第1条载明，本项目工作说明书(以下简称”SOW”)是百威投资和宏星科技签署的《IT服务合同》的附件，旨在界定实施服务明细条款。本工作说明书随主合同签署同时生效。本工作说明书定义了甲方和乙方在本项目中约定的具体实施范围、任务、实施计划、基本假定和交付项等内容，如与其他协议或约定存在差异，以本SOW为准。第2.3条载明整体方案按异地多仓设计，本期仅于莆田工厂落地(包括40个垛口)。第2.4条载明实施地点百威英博投资(中国)有限公司莆田工厂。第3.2条载明，根据项目内容工作量评估，整个项目开发时间共计43天。项目启动2017年11月6日，项目计划2017年11月6日-2017年11月20日，项目执行2017年11月21日-2017年12月4日，项目控制2017年12月5日-2017年12月11日，收尾过程2017年12月12日-12月19日。……备注：项目启动时间计划于2017年11月6日之前完成入场签的所有准备工作，如项目合同实际签订时间晚于2017年11月6日，项目整体时间将按合同签订时间顺延。第7.2条载明，项目终止必须由项目领导小组决定。……庭审中，双方确认未成立项目领导小组。2017年11月17日，宏星天枢公司与案外人百威英博雪津啤酒有限公司(以下简称雪津啤酒)签订《计算机设备硬件及软件采购合同》，约定宏星天枢公司向雪津啤酒提供电子设备硬件。2.合同履行过程中，宏星天枢公司、百威公司双方多次以邮件形式进行沟通。其中，2017年11月16日至2017年12月19日，宏星天枢公司工作人员杨荣向百威公司工作人员吉元宏等人发送项目日报，并于2017年12月5日向吉元宏等人发送系统培训材料、司机培训资料，另于2017年12月7日至同月10日向吉元宏等人发送项目详细设计确认稿及修改稿。2017年12月19日，杨荣发送邮件，提出服务器部署未成功、TMS接口未对接成功、SSO帐号需要百威公司的认证地址等。12月21日，宏星天枢公司工作人员王玉青向吉元宏发送问题列表。12月22日，百威公司工作人员沈伟向宋凛等人发送主题为“答复：百威英博E-Gates项目问题梳理排期表”邮件，要求宏星天枢公司必须在2018年1月5日10：00之前提交工作成果，百威公司将在同日会议做出评判。并指出宏星天枢公司整改内容为：更换符合要求的项目经理；增加开发人员和测试人员；提供符合要求的项目阶段文档，如系统设计、测试文档、UAT文档、UAT计划、沟通计划、ISSUELOG、培训计划、培训材料、用户手册、灾难恢复计划等；完成符合要求的项目测试，测试场景，测试数据，测试策略，测试结果；提交可以承诺的项目计划；软硬件设计达到合同要求。评估内容为完成全部开发，包含附件的ISSUELOG，微信端，报表，开发内容不包含车位与库位/SKU的关系，硬件调试不包含道闸机调试；完成全部硬件测试和调整；提供供应商内部测试组记录的ISSUELOG以及状态；关闭全部供应商内部测试组的ISSUELOG；完成系统集成测试；提交完整的测试场景、测试策略、测试数据、测试结果文档；提交完整项目的项目计划，要求2018年2月初上线。12月25日，宏星天枢公司新任项目经理张弛向吉元宏等人发送邮件，提供E-gates后台管理系统测试用例、E-gates项目测试计划、E-gates项目计划供百威公司审阅。其中，宏星天枢公司在E-gates项目计划中确认截止到发邮件之日，软件开发存在BUG，需要进一步梳理完善，计划在2018年1月5日至2月上旬完成系统整体联调测试。庭审中，宏星天枢公司确认截止该邮件发出之日，宏星天枢公司未按约定时间节点完成第一、二阶段工作。2018年1月4日10：54，沈伟向宋凛发送主题为“PUTE-gate合同终止”邮件，提出由于宏星天枢公司合同执行过程中违反ABI反腐败条款，PUTE-gate合同立即终止。同日23：44，宏星天枢公司向百威公司发送当日项目日报，表示已将ISSUELOG中的问题完成，并进行现场场景流程测试。1月6日，张弛向吉元宏等人发送邮件，提出项目出现新变化，工作均已暂停，即将撤离百威莆田现场。1月11日，宏星天枢公司法定代表人宋凛向吉元宏等人发送邮件，提出宏星天枢公司在1月5日完成所有约定工作等待交验，但百威公司邮件告诉项目停止，到现在为止没有任何人与宏星天枢公司联系后续事宜，要求百威公司明确答复项目停止的详细原因及项目已交付部分如何清算。3月29日，宋凛向沈伟发送邮件，提出沈伟无权代表百威公司通知解除合同。宏星天枢公司已按期完成合同义务，并按百威公司要求按期交检，但百威公司至今未组织验收，宏星天枢公司将依法提起诉讼。3.百威公司提供的录音文字整理资料载明，2017年12月27日，宋凛与吉元宏在本市人民公园星巴克咖啡馆见面，宋凛向吉元宏赠送钱包和现金。宏星天枢公司否认该录音证据中系宏星天枢公司法定代表人宋凛，但未提交证据予以证明，并且不要求对该录音证据真实性进行鉴定。4.宏星天枢公司与案外人北京市京师(武汉)律师事务所(以下简称京师律所)签订京师武汉(2018)民事案件字第64179号《委托代理合同》，宏星天枢公司委托京师律所代理其与百威公司合同纠纷一案，约定宏星天枢公司按诉讼标的额的8%支付律师费，签订合同之日先支付3万元，获得生效裁判或调解文书之日，付清其余款项。2018年4月3日，京师律所向宏星天枢公司开具金额为3万元的《湖北增值税专用发票》。另，宏星天枢公司于2018年8月13日向湖北省武汉市长江公证处申请对其与百威公司之间的邮件往来进行公证，公证费6,360元。综上，一审法院认为，宏星天枢公司与百威公司签订的《IT服务合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。《IT服务合同》第5.2.6条载明，宏星天枢公司承诺并保证不会给予百威公司或所属的百威英博啤酒集团内任何员工及其利益相关方包括但不限于现金、现金等价品、娱乐、餐饮、礼物以及款待的利益。如宏星天枢公司违反上述保证，百威公司有权采取单方面提前终止与宏星天枢公司的合同等方式。庭审中，百威公司提供宏星天枢公司法定代表人宋凛与百威公司工作人员吉元宏的录音证据，用以证明宏星天枢公司违反上述约定。宏星天枢公司表示该录音证据中并非宏星天枢公司法定代表人宋凛，但未提供证据予以证明，并且不要求对该录音证据真实性进行鉴定。故一审法院确认该录音证据的真实性，并确认宏星天枢公司的行为已违反《IT服务合同》中关于反腐败条款的约定，构成违约，故百威公司有权依据约定行使合同解除权。因宏星天枢公司于2018年1月4日收到百威公司解除合同通知，故宏星天枢公司、百威公司之间的《IT服务合同》已于该日解除。关于宏星天枢公司要求百威公司赔偿服务费损失的诉请。一审法院院认为，宏星天枢公司主张百威公司赔偿损失，应当提供证据证明百威公司在履行合同过程中存在违约行为。但本案系由于宏星天枢公司存在违约，从而导致宏星天枢公司与百威公司之间的《IT服务合同》解除，故宏星天枢公司实为违约方，而非守约方。而且宏星天枢公司提供的现有证据不能证明其已按约完成合同义务，并经百威公司验收合格，故宏星天枢公司无权向百威公司主张赔偿损失。同理，作为违约方，宏星天枢公司亦无权向百威公司主张律师费及公证费。一审法院据此判决，驳回宏星天枢公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10,566.40元，由宏星天枢公司负担。本院经审理查明：一审查明事实属实，本院予以确认。二审中，双方均未提交新证据。本院另查明，1.《IT服务合同》第14.17条约定本合同各方在签字、盖章前已认真阅读并完全理解本合同全部的条款内容，特别是第5.2条乙方(宏星天枢公司)的陈述与保证条款，乙方(宏星天枢公司)已清楚知悉并完全接受；2.一审法院在2018年7月30日庭审中告知宏星天枢公司如果核实录音证据原件后仍对真实性持有异议，由其启动鉴定程序。宏星天枢公司表示知道。同年9月6日，一审法院组织双方进行证据交换，并当庭播放录音证据，宏星天枢公司对证据真实性予以否认，但是明确表示不提起司法鉴定，也未提交反驳证据；3.二审庭审中宏星天枢公司承认其法定代表人宋凛与百威公司人员有过接触，否认向对方赠送过现金，但是承认向对方赠送过包，并称百威公司员工在武汉曾向宏星天枢公司提出宴请要求，并提出不正当服务要求，百威公司予以否认，宏星天枢公司未提交证据予以证明；另外，双方均认可实际履行过程中未按合同约定的工作阶段交付成果、支付服务费，而是以最后实质交付并通过验收为支付服务费的条件。本院根据双方诉辩意见，结合案件事实，归纳本案争议焦点如下：1.涉案合同第5.2.6条是否有效；2.宏星天枢公司是否违约，百威公司是否享有解除权；3.百威公司是否应当向宏星天枢公司支付其主张的款项。关于争议焦点一。本院认为，根据法律规定格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，双方签订的《IT服务合同》第5.2.6条并非法律规定的格式条款，且百威公司已通过加粗字体的方式提请宏星天枢公司注意条款约定的义务，并在合同第14.17条作了特别提示，宏星天枢公司作为签约方如果对该条持有异议完全可以拒绝签署合同，更何况该条款是对解除条件的约定，未加重宏星天枢公司的责任，也未排除其权利，故本院对宏星天枢公司要求确认《IT服务合同》第5.2.6条系格式条款无效的主张不予支持。关于争议焦点二。本案中，百威公司提供了录音证据证明宏星天枢公司法定代表人宋凛向其工作人员进行了商业行贿，宏星天枢公司对录音证据的真实性不予认可，然而又拒绝启动司法鉴定程序，且未提交反驳证据，故一审法院对录音证据的真实性予以认定，本院认为并无不妥，予以认同。二审中，宏星天枢公司承认其法定代表人与百威公司人员有过接触，并向百威公司人员赠送了包，结合录音证据中反映的宏星天枢公司法定代表人的行贿行为，本院认定宏星天枢公司违反了《IT服务合同》第5.2.6条的约定，实施了商业贿赂行为，已构成违约，根据合同约定百威公司享有合同解除权。至于宏星天枢公司称百威公司未提供承载软件系统所必须的资源环境系违约在先，对此宏星天枢公司并未提供合同依据，相反宏星天枢公司自认截至2017年12月25日其尚未完成合同约定的第一、二阶段的工作，因此对宏星天枢公司的上述主张本院亦不予支持。一审中双方均确认未成立项目领导小组，故百威公司授权沈伟向宏星天枢公司发出解除通知符合合同约定，应属有效。关于争议焦点三。百威公司是否应当向宏星天枢公司赔偿损失，一审法院已经作出具体论述，本院予以认同，不再赘述。综上，百威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10,566.4元，由上诉人湖北宏星天枢科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓宇审判员  高增军审判员  王益平二〇一九年三月二十九日书记员  贾佳秀附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……