湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终186号上诉人（原审被告）：湖南鑫海环保科技有限公司。法定代表人:刘海金。委托诉讼代理人:周开金。委托诉讼代理人:魏奇迹，湖南新世纪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周启金，男，1957年3月15日出生，汉族。委托诉讼代理人:彭谦，湖南海川律师事务所律师。上诉人湖南鑫海环保科技有限公司因与被上诉人周启金劳动合同纠纷一案，不服湖南省泸溪县人民法院（2018）湘3122民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人湖南鑫海环保科技有限公司的上诉请求：1、请求依法撤销湖南省泸溪县人民法院（2018）湘3122民初374号民事判决第一、二、三、四项判决；2、请求依法改判驳回被上诉人所有诉讼请求；3、请求依法判决本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1、被上诉人在一审中未主张与上诉人之间存在无固定期限的劳动合同关系，一审判决超出当事人的诉讼请求，应当依法撤销；2、被上诉人身体康复后，旷工达三天以上，严重违反上诉人公司的管理制度，上诉人依法作出的辞职决定有事实依据，合法正确，一审判决撤销辞职决定是错误的；3、上诉人已经向被上诉人支付了停工留薪期间的工资，无需再额外支付其工资，一审判决上诉人支付被上诉人工资从2017年1月1日起至本判决生效之日止，无法律依据；4、上诉人已安排了被上诉人进行补休且提供了充分的证据予以证明，一审判决上诉人对被上诉人近两年来每周应至少休息一日且已补休未能举证需承担举证不能责任，系事实认定错误。被上诉人周启金口头答辩称：被上诉人与上诉人签订了无固定期限的劳动合同，上诉人每年要求员工在一张空白纸上签订合同，上诉人的请求与客观事实不符合，上诉人明显违反合同，故其上诉请求不成立。被上诉人周启金向一审法院提起诉讼请求：1、确认原告自2009年6月起与被告存在劳动合同关系，双方自2011年6月起为无固定期限劳动合同关系；2、确认被告开除原告违法，请求撤销处分决定，继续履行劳动合同，支付原告自中毒之日起至身体恢复后恢复工作之日止的工资（工资标准按上年度12个月平均工资3716元计算），并赔偿停发工资的25%的损失；3、判令被告支付原告住院期间伙食补助费5100元（100×51），为证明原告身体未恢复而已实际发生的体检费653元；4、判令被告支付双休日加班工资133946元（3716÷21.75×392×2）；支付带薪年休假工资报酬11959元（3716÷21.75×5×7×2）。一审法院认定的事实：2009年6月，原告周启金经人介绍，未经体检、培训和签订劳动合同，入职鑫海公司电解锌厂制液二车间投料，入厂被告工作人员向原告说明工作时间和工资待遇为：实行三班倒工时制，每天工作8小时，每周工作56个小时，试用期工资标准为2400元/月（计时工资）。原告每年在空白格式劳动合同书签名，被告把上述工作要求和待遇的内容填入格式合同中，被告没有给原告劳动合同书副本。当事人双方还口头约定每天8小时工作之余零点之后，被告如有卸货任务，原告应参加卸货，被告按卸货吨位发给原告计件工资，是原告的固定工作任务和工资收入。原告的工资由基本工资（计时工资）和计件工资（在被告工资表上记载为基本工资）组成。2015-2016年9月期间，原告基本工资（计时工资）为2400元/月，2016年10月至中毒期间原告基本工资（计时工资）为2600元/月。被告发给原告的工资在工资卡上记载为代发工资和行内转账（原告工资总额当月如超出3500元，被告另外制作工资表，从其他账号以行内转账的明细另外打原告工资卡），是扣除生活费的实发工资。被告发工资时间一般为下一个月三十日左右，原告每月应发工资等于月基本工资乘以月出勤率加计件工资，实发工资等于应发工资减去应扣生活费，又等于原告工资卡代发工资加行内转账。以工资表记载、工资流水为依据，计算出原告工伤前12个月（2016年1-12月）平均工资4022元［(2646+1240+3962+4854+4378+4229+4224+3665+5019+4411+4026+5612)÷12］。2016年12月29日原告上班时突感恶心、头晕、乏力、经泸溪县疾控中心治疗无好转，2017年1月9日被送往株洲北雅医院治疗，1月20日转入湖南省职业病防治中心住院治疗。于同年4月1日病情好转出院，出院诊断为砷化氢中毒（以职业病诊断书为准）、慢性轻度铅中毒、医嘱3个月后复查，不适随诊。6月3日原告以身体未愈，未经被告或者工伤部门同意，自费到北京朝阳医院健康体检中心检查，花费3179元。7月5日被告电解锌厂书面通知原告于7月6日到厂部办公室报到，被告办公室人员电话通知了原告，原告以身体未恢复为由未到厂部报到，7月10日，经鑫海公司工会委员会决定，被告以原告旷工3天以上为由，决定辞退原告，并于当天在厂部公文栏公布，当月停发了原告停工留薪期待遇。11月7日，被告带原告到湖南省职业病防治医院检查。12月22日被告又带原告到湘西自治州疾控中心检查进行职业病诊断，诊断结论为职业性急性中度砷化氢中毒，处理意见为：患者身体恢复后可恢复工作；诊断证明书有效期为一年，下次复查时间为2018年12月21日。原告没有对职业病诊断结论申请重新鉴定。2017年2月23日被告对原告的中毒申请工伤认定，2018年1月3日受理被告的申请，22日工伤部门认定原告受到的事故伤害为工伤。原告的劳动能力至今未进行鉴定。2018年8月10日，原告再次到湖南省职业病防治医院进行职业病诊断，结论为职业性急性中度砷化氢中毒，建议定期复查，不适随诊。因为被告停发原告工资发生劳动争议，原告于2018年4月申请仲裁后，才知晓原告已被辞退和已认定为工伤的事实。原告工伤治疗和医嘱休息期间，被告按1200元/月的标准发给原告1-6月的停工留薪期待遇共7200元、按600元/月的标准发给原告3个月的营养费1800元（600×3）、原告已领取住院期间伙食费（按市级医院40元/天、省及医院50元/天的标准放发）。一审法院认为，本案因确认劳动关系、解除劳动合同、追索劳动报酬而发生的纠纷，故案由应为劳动合同纠纷。针对原告的诉讼请求及理由和被告的答辩意见，本案争议焦点为：一、原被告是否属无固定期限的劳动合同关系；二、被告开除原告是否违法，是否应撤销处分决定。是否应继续履行劳动合同，是否应支付原告自中毒之日起至身体恢复后恢复工作日止的工资，赔偿工资的25%的损失；三、被告是否应按100元/月支付原告住院伙食补助和到北京朝阳医院检查费用；四、被告是否应支付原告双休日加班工资和带薪年休假工资报酬。焦点一：无固定期限的劳动合同关系问题。原、被告系劳动合同关系双方当事人无异议，应予确认原、被告存在劳动合同关系；原告陈述被告每年要求原告签订为期一年的固定期限的劳动合同书一份，被告没有否认，但也未提交每年的劳动合同书，被告仅提交了2016年1月1日原告签订的劳动合同书复印件，被告举证不能，应认可原告的陈述，故认定原、被告每年签订固定期限一次的劳动合同书的事实。根据劳动合同法第十四条的规定，连续订立二次固定期限合同的，应当订立无固定期限的劳动合同。如果劳动者不愿签订无固定期限合同，用人单位应当释明劳动者是否要求签订无固定期限的劳动合同，或者有劳动者的本人书面申请不签订无固定期限的劳动合同书，被告不能提供原告不同意签订无固定期限的劳动合同书的证据，应承担举证不能责任，应认定原告签订无固定期限系不自愿。又根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系。原告自2009年6月入职，原被告已签订2次以上的期固定期限劳动合同，2011年被告应与原告签订无固定期限合同，但未签订，被告不能证明属于原告的原因未签订无固定期限劳动合同。故确认为原、被告之间存在无固定期限劳动合同关系。焦点二：1、被告开除原告是否违法，是否应撤销处分决定，继续履行合同的问题。劳动合同法规定，劳动者在诊断或者医学观察期间的，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，劳动者有法律、行政法规规定的其他情形，用人单位不得解除劳动合同。湖南工伤保险认定职工停工留薪期管理办法第十三条的规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与其解除劳动合同。原告因在鑫海公司上班期间遭受身体伤害，2018年1月22日才经工伤部门认定为工伤，至今还未做出劳动能力的鉴定，职业病诊断证明下次复查时间在2018年12月21日，被告于2017年7月10日就辞退了原告的行为违反上述规定，属违法解除合同。最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释规定，用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。被告辞退原告的处分决定确有错误，依法应予撤销，原告请求撤销处分决定的诉请，该院予以支持；关于请求继续履行合同的问题，当事人双方是否具备继续履行劳动合同的条件，因原告的身体遭受伤害至今未做出劳动能力的鉴定，职业病诊断意见为原告身体恢复后可恢复工作，目前原、被告都没有证据证明原告的身体已恢复可以上班，原告请求继续履行合同的能力待定，原、被告签订的劳动合同关于工作时间的约定违法，该合同不能继续履行，是否需通过变更劳动时间的条款，维持原、被告的劳动合同关系，原、被告可在本次判决生效后另行协商解决。2、关于支付原告自中毒之日起至身体恢复后恢复工作之日止的工资的问题。这个请求包含停工留薪期内的工资福利待遇和违法解除合同是否应补发工资及赔偿工资的25%的损失。（1）停工留薪期内的工资福利待遇问题。首先，如何确定停工留薪期？湖南工伤保险认定职工停工留薪期管理办法的规定，工伤职工停工留薪期，由用人单位根据医疗机构出具的诊断证明或者休假证明对照《工伤职工停工留薪期分类目录》确定，工伤职工对用人单位确定的停工留薪期有异议的，可以向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出申请确认停工留薪期。从被告通知原告应于2017年7月6日到厂部报到和发给原告工资到7月5日止，2016年12月29日至2017年7月5日期间，应视为被告确定原告的停工留薪期，因原告未对被告确定停工留薪期提出异议，也未申请鉴定，停工留薪期已生效；其次，原告停工留薪期工资福利待遇。根据工伤保险条例规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。职工发生工伤前在用人单位工作已满12个月的，应参照《工伤保险条例》第64条“本人工资”的计算期限，即以发生工伤前12个月的月平均工资为基数计算其原工资标准，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。第三，原告本人工资的确定。本案原告工资含计时工资和计件工资，原告的计件工资在被告的工资表中虽然记载为加班费，其实是原告八小时之外的固定计件工作和收入，不属加班费。被告本应按工伤前12个月平均工资4022元标准发给原告停工留薪期待遇，原告只请求按3716元/月发放，该院从其请求。(2)违法解除合同停发工资及赔偿工资25%的损失问题。首先，被告辞退原告，违法解除合同，给原告造成工资损失，应当赔偿，赔偿方式为补发工资。首先，补发工资的时间如何确定。因为被告辞退原告停发工资而发生争议，争议期间造成原告的工资损失，应予赔偿，补发时间应至争议终结之日止，本判决生效之日为争议终结之日，故该院确定被告支付原告工资到本判决生效之日止。原告请求赔偿工资至身体恢复后恢复工作之日止，诉讼结束后原告的身体是否恢复有待于相关方面作出结论，是否应继续发工资，当事人可协商解决；其次，补发标准应按原告工伤前12个月的平均工资4022元补发，但原告只请求按3716元/月的标准补发，该院从其请求。对于请求按工资的25%加赔损失，因没有相关依据，该院不予支持。综前所述，被告应按3716元/月的标准支付原告工资（从2017年1月1日起至判决生效之日止，被告已支付的7200元应抵扣）。焦点三：被告是否应支付原告住院伙食补助和检查费的问题。被告已按规定标准支付了原告住院伙食补助费，原告要求被告按每天100元支付原告住院期间伙食补助费，没有依据，故被告不应再支付原告住院伙食补助费；原告为证明身体未恢复，未经工伤经办机构或者用人单位同意，也没提交相关医疗机构出具的需外出就医检查的证明，不符合到统筹地区以外就医的条件，原告实际发生的检查费653元，由被告支付没有依据，被告不应支付原告该费用。焦点四：1、双休日加班费的问题。原告诉称自入职以来，双休日加班，被告应支付加班费133946元，被告辩称，双方约定的月工资包含了双休日的加班费，不需另支付原告双休日加班费。首先，加班时间的确定。企业可以不执行统一工作时间（标准工作时间），根据实际情况灵活安排周休息日的规定，可以理解为用人单位可以在标准工作时间之外延长工作时间，支付加班费，也可以约定加班费包含在基本工资之中，即企业可以和劳动者约定工作时间和计时工资，从原、被告双方约定，每天工作8小时，每周工作56小时，月工资2400-2600元来看，双方约定了工作时间和计时工资。工作时间包含了双休日，计时工资包含了双休日加班费，且系双方当事人的真实意思表示，但是该约定违反劳动法应当保证劳动者每周至少休息一日的规定，劳动合同不能对每周至少休息一日的时间约定为工作时间，约定的工资亦不能包含每周至少休息一日的工资，每周至少休息一日不能安排补休的，应另外计算加班工资；原告主张自入职以来的双休日加班费，应当提供证据。原告没有证明未补休每周至少休息一日的证据，根据举证责任的分摊，原告应对2015年以前的每周至少休息一日未补休举证；根据《工资支付暂行条例》的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。因考勤资料属被告保存，被告应对原告近两年来每周休息一日已补休承担举证。当事人双方都没有完成各自的举证责任，应各自承担举证不能责任。故被告应支付原告2015-2016年至少每周休息一日，共104天的加班费。其次，日工资的确定。考虑企业实际情况，该院确认原被告约定的计时工资不包含每周至少一日的加班工资，除开每周至少休息一日，其他双休日的加班工资包含在计时工资之中，也就是说原告的月基本工资等于日工资乘以法定计薪天数（21.75天）加约定月双休日加班的双倍工资，约定的月双休日等于全年双休日（104天）减去每周休息一日（全年天数365除以一周天数7）再除以12个月，可以列出，按年计算原告日工资计算公式为：日工资×12个月×21.75+（104-52周×1天/周）×日工资×200%=12个月的基本工资总额，换算为日工资等于年工资总额除以365天，求出原告2015年度的日工资为78.90元（2400×12÷365），2016年的日工资为80.55元［（2400×9+260×3）÷365］。综上，被告应支付原告双休日加班费16582.8元（52×78.90×200%+52×80.55×200%）；2、带薪年休假工资报酬的问题。原告每年应享受带薪年休假5天。原告请求被告支付入职以来35天的带薪工资报酬，被告辩称原告年休假已休，并提供了停产检修的审批文件。经原告当庭质证，核对考勤表、工资表、原告工资流水，不能证明被告报告停产检修，已实际存在。因被告未提出带薪年休假工资报酬仲裁时效抗辩，该院对带薪年休假工资报酬仲裁时效不进行审查。原告没有证据证明2015年前未领取带薪年休假报酬的证据，被告负有对原告2015-2016年已休年休假或者已领取工资报酬举证责任，被告不能证明原告已休年休假或者已领取年休假领工资报酬，被告应承担举证不能责任。带薪年休假应按日工资的300%计算工资报酬，但因带薪年休假也属法定计薪日，其中有100%的带薪年休假工资报酬已含在平日的基本工资之内，故只能补发带薪年休假工资报酬200%。被告应支付原告2015-2016年度的未休年休假十天工资报酬共计1594.5元（78.90×5×200%+80.55×5×200%）。综上所述，原告的诉讼请求该院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十一条第、第四十二条、第四十八条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第十三条、第十六条、第二十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第九条，判决如下：一、被告湖南鑫海环保科技有限公司与原告周启金存在无固定期限劳动合同关系；二、被告湖南鑫海环保科技有限公司辞退原告周启金违法，撤销被告湖南鑫海环保科技有限公司于2017年7月10日辞退原告周启金的决定；三、被告湖南鑫海环保科技有限公司按3716元/月的标准于判决生效后十日内支付原告周启金工资（从2017年1月1日起至本判决生效日止，已支付的7200元应予抵扣）；四、被告湖南鑫海环保科技有限公司于判决生效后十日内支付原告周启金双休日加班工资16582.8元，带薪年休假工资报酬1594.5元；五、驳回原告周启金其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告湖南鑫海环保科技有限公司负担。上诉人湖南鑫海环保科技有限公司为支持自己的主张，在二审期间提供了三组证据：第一组证据是公司停产检修报告，拟证明2015、2016两年度对电力环保停产报告，职工在停产报告期间也休假了（证据来源于2018年12月19号泸溪县电力局，档号140251000010、环保局）；第二组证据是谭永忠、石远杰、刘友贵证人证言，拟证明三名中毒员工治疗康复后接到公司上班通知已经到公司上班；第三组证据是中毒人员住院费用清单，拟证明中毒员工周启金救治费用（含职业病鉴定费）都是由公司缴纳的。周启金质证认为：第一组证据不属于新证据，该证据的盖章不客观、不真实，不能达到上诉人证明的目的。第二组证人证言已经在一审法院开庭的时候就已经提交了，上诉人没有申请证人出庭，谭永忠、石远杰现在都还在医院住院；第三组证据的职业病鉴定，我并没有拒绝作鉴定，只是听取律师的意见，在州里做鉴定方便一些。本院认证认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”，第四十一条第(二)项…“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，当事人在二审申请人民法院调查取证，一般应当符合两个条件，一是证据本身应当属于二审的新的证据;二是调取证据申请应在法定期限内提出。上诉人在二审所提交的证据在本案诉讼形成以前就已存在，不属于因客观原因不能取得的情形，故不属于二审新证据，本院不予采纳。二审中，被上诉人周启金未向本院提交新证据。本案经本院二审查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：一、上诉人湖南鑫海环保科技有限公司与被上诉人周启金是否存在无固定期限的劳动合同关系；二、上诉人开除被上诉人是否违法，是否应撤销处分决定，继续履行劳动合同，支付被上诉人自中毒之日起至身体恢复后恢复工作日止的工资、赔偿工资的25%的损失、住院伙食补助、检查费及双休日加班工资和带薪年休假工资报酬。焦点一：被上诉人陈述上诉人每年要求其签订为期一年的固定期限的劳动合同书一份，上诉人没有否认，但也未提交每年的劳动合同书，仅提交了2016年1月1日被上诉人签订的劳动合同书复印件。因上诉人举证不能，故认定上诉人与被上诉人每年签订固定期限一次的劳动合同。依据2008年1月1日施行的劳动合同法规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。上诉人于2017年2月23日对被上诉人的中毒申请了工伤认定，同年11月7日带被上诉人到湖南省职业病防治医院检查,12月22日又带被上诉人到湘西自治州疾控中心检查进行职业病诊断，诊断结论为职业性急性中度砷化氢中毒，2018年1月22日工伤部门认定被上诉人受到的事故伤害为工伤。一审认定上诉人湖南鑫海环保科技有限公司与被上诉人周启金存在无固定期限的劳动合同关系并无不当，本院依法予以维持;焦点二:劳动合同法规定，劳动者在诊断或者医学观察期间，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，劳动者有法律、行政法规规定的其他情形，用人单位不得解除劳动合同。湖南工伤保险认定职工停工留薪期管理办法第十三条的规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与其解除劳动合同。被上诉人作为上诉人公司职工在劳动合同工作期间遭受身体伤害,并经有关部门认定为工伤，至今未做出劳动能力的鉴定。因上诉人未提交通知被上诉人到鉴定机构进行鉴定的证据证实被上诉人拒不接受鉴定，未进行劳动能力鉴定不能归责于被上诉人，故上诉人作出辞退被上诉人的处分决定与劳动合同法规定相悖。对是否继续履行合同，按3716元/月的标准支付被上诉人的工资、双休日加班工资及带薪年休假工资，上诉人未提交相关证据证实被上诉人已经享受劳动合同约定或法律规定的休假待遇，不仅上诉人应按标准发放工伤停工留薪期内的工资,而且应按标准发放违法解除劳动合同后的工资。故一审判决按3716元/月的标准支付被上诉人的工资、双休日加班工资及带薪年休假工资并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。对上诉人提出的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南鑫海环保科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  余 霞审判员  杨安寿二〇一九年三月二十一日书记员  张 艺附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；