河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)冀01民终1247号 上诉人（原审被告）：郭连喜，男，汉族，1964年1月8日出生，住所地行唐县人。 委托代理人：张彦民、王凯，河北燕赵众诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告)：行唐县长城养殖中心，住所地行唐县龙州镇西关庄。 法定代表人：田永生，该公司经理。 委托代理人：柳会卿，河北峥嵘律师事务所律师。 上诉人郭连喜与被上诉人行唐县长城养殖中心（以下简称养殖中心）联营合同纠纷一案，不服行唐县人民法院（2017）冀0125民初1623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理。因此本案不开庭进行了审理。上诉人郭连喜及其委托代理人张彦民、王凯、被上诉人养殖中心法定代表人田永生及其委托代理人柳会卿到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 郭连喜上诉请求：依法改判撤销（2017）冀0125民初1623号民事判决书，驳回被上诉人全部诉讼请求。判决不解除上诉人与被上诉人签订的联营协议及补充协议。事实与理由:一、一审法院认定事实错误：一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《联合经营协议书》是公司发起协议是错误的,应是名为“联营”的合作协议书。首先,《民法通则》第51、52、53条规定的联营是指企业之间或者企业事业单位之间成立联营体的民事行为,联营体不包括自然人。因此,从联营主体要素米讲,上诉人与被上诉人之间的行为不符合法律意义上的联营。其次,双方的行为也不是公司发起行为。《公司法》第76条规定股份有限公司的具体设立条件,而该联合协议无股份公司的设立方式,认购股木总额及股份发行、筹办等具体实质事项,即没有任何设立股份有限公司的实质性合同条款.因此,双方根本无设立股份公司的真正意图或意层。最后,双方的行为符合合作经营,而合作经营恰是种“契约”式的民事行为。双方合作的实质是:在上诉人投资后,上诉人即可在东区扩建经营.事实上自2008年9月8日签订协议至今,双方之间是按照合同的该约定展行的.至于双方是否将原公司名称变更为股份公司,是否安排负责人及财务人员均不实际影响双方合作协议的履行。因此,双方之间的联合经营实为合作经营行为。综上,上诉人与被上诉人签订的《联合经营协议书》既不是民法通则意义上的成立联营体的民事行为,也不是《公司法》意义上的公司发起设立行为,而是一种合作经营行为,是一种合同行为。二、一审法院适用法律错误:作为违约方的被上诉人一方不享有合同解除权,无权解除本案《联合经营协议书》及《补充协议》(1)、合同解除分为约定解除与法定解除。首先,木案协议不存在法定解除情形,双方自签订合同至今10余年,一直履行良好,双方均未对合同履行提出异议,事实上不存在不能实现合同目的的情形。 其次,木案协议不存在约定解除的情形,是否成立股份公司和安排负责人或财务人员不是协议约定的解除条件,只是一般合同条款。而且将原公司名称变更为股份公司和安排负责人或财务人员是上诉人或被上诉人双方共同的合同义务,不是上诉人单方的合同义务,事实上该条款实现与否并不影响本案协议履行,事实上是双方以自己的实际履行行为变更了合同的该条款的约定。最后,参照最高人民法院(2013)民一终字第47号民事判决书之内容可知,已经违约在先的一方不享有合同解除权。具体到本案中就是在本案协议未解除之前,被上诉人与乔国江于2017年4月28日签订合作联营协议书,将长城的土地,财产等出租给乔国江,该行为是重大违约行为,在被上诉人已经先期重大违约的情况下,被上诉人根本不享有合同解除权。(2)上诉人在一审已经答辩如果解除合同须按照协议内容退还全部投资款并赔偿一切经济损失,可一审法院却不予审理,告知另行起诉,明显违背合同解除后果的法律适用,属于适用法律错误。因此,被上诉人一审诉求解除合同既不符合合同约定解除条件,也不符合同法定解除条件,一审法院在认定本案事实错误且错误适用合同解除的法律规定的情况下,判决解除本案《联合经营协议书》及《补充协议》是错误的,应予纠正。 养殖中心辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。上诉人与被上诉人在2008年9月签订联营协议和补充协议以后，上诉人未全部履行合同协议约定的义务。而是在2009年与他人合伙成立行唐县爱农养殖专业合作社。占用了被上诉人养殖中心东区的土地。由其自主经营，被上诉人未参与经营，因此就是说当时签订联营协议和补充协议的目的不能实现。应当法定解除条件。原审判决解除联营协议和补充协议，符合法律规定，应予维持。 养殖中心向一审法院起诉请求：2008年9月8日,原告作为甲方,被告作为乙方,双方签订了《联合经营协议书》,2008年10月18日,签订联合经营协议书补充协议。协议签订后,被告未能按照联营协议及补充协议的约定履行义务,自2008年10月18日起,被告根本没有办理联营股份有限公司的任何手续,原告也没有参与过被告的经营和财务管理,并且被告一直无偿占用原告的土地和房屋,同时被告自己办理了营业执照自行经营,其行为已经表明不再履行合同的主要义务,致使原、被告双方的协议不能实现联合经营的目的。根据合同法第94条的规定,被告的行为已经达到解除合同的法定事由,请求解除原、被告2008年9月8日签订的《联合经营协议书》以及2008年10月18日签订的补充协议,返还原告的土地,恢复地貌,清除土地上的附着物、建筑物。 一审法院认定事实：2008年9月8日,原告作为甲方,被告作为乙方,双方签订了《联合经营协议书》,2008年10月18日,签订联合经营协议书补充协议。补充协议的主要内容是一、根据甲方目前经营情况及整体发展规划,由乙方注入资金、对甲方现有小区进行改造,利用现有小区房屋设施配合东区建设,做到统一规划使用。并对厂区东侧闲置土地进行扩大小区规模建设。设计建设规模为新增奶牛600头。二、乙方注入资金260万元。注入资金,项目建成后,长城公司所有固定资产,乙方占有51%股份,甲方为49%股份。三、联营后对现有公司名称变更为股份有限公司。四、新区建成后所产生效益减去管理费、工资、土地占用费,优先用于偿还乙方投资,乙方投资收回后,纯利润按甲方四成、乙方六成进行分配。五、乙方先期投资50万元用于西小区改造,由甲方负责实施。新区建设由乙方投资,重点负责,重点管理,甲方积极配合,并使小区能够顺利建成,如有问题由甲方负责解决。六、公司负责人及财务由双方成员参加,集体管理共同发展,并定期召开班子成员会议,研究决策事务,制定规章制度。七、联营后上级给予的优惠政策双方共同享受,跑办的扶持资金乙方优先做为收回投资项目列支。联营后重点跑办支农资金及小区建设补助。充分利用上级优惠政策。八、如国家政策发生变化,在乙方没收回投资情况下,优先偿还乙方投资,如乙方收回投资,利润按甲方四成乙方六成进行分配。九、如国家需对该公司进行改制,同等条件乙方优先收购。十、本合同期限自2008年10月18日起,2028年10月18日止。共计20年,合同期满,由联营公司与西关大队签定续期延长合同。十一、本合同签字盖章交10万元信用金生效,其余40万元,2008年12月底前付清。十二、原长城公司债权债务由长城公司负责解决。协议签订后,被告付给原告投资款402000元。注明的日期为08-2010年5月1日。因双方协议成立的联营公司不符合相关规定,不能取得注册,2009年被告郭连喜与他人合伙注册了行唐县爱农奶牛养殖专业合作社,合伙人中有四五个人,占用行唐县长城养殖中心东半部开始独自经营。原告继续使用西半部土地。双方均不参与对方的经营。 原告于2001年8月1日与董银祥签订的土地租赁书,于2004年6月2日与行唐县油棉厂签订的联合建厂协议书,2005年2月24日与乔国江签订的合同,占用西半部土地进行经营。2012年12月某日原告收到被告投资款10000元。被告称收款人是赵立辉,赵立辉是原告的法定代表人。2015年3月19日被告以长城养殖中心为交款人交给行唐县龙州镇西关村委会人民币10万元。被告提供了在经营期间因迁坟,占地等支付给他人的补偿费收条等9张。被告郭连喜于2009年12月8日缴纳耕地占用税32100元。一审法院认为,根据《中华人民共和国民法通则》第五十一条、第五十二条、五十三条的规定,联营是指企业之间或者企业、事业单位之间成立联营体的民事行为,联营主体不包括自然人。原、被告签订《联合经营协议书》及《联合经营协议书补充协议》,目的是双方共同出资成立股份有限公司,原、被告双方虽然签订了所谓的联营经营协议,实际是公司发起协议。但是双方约定设立的股份有限公不符合成立股份有限公司的法定条件,双方拟定的股份有限公司不能成立,协议的目的不能实现。在原、被告履行联合经营协议及联合经营协议书补充协议设立公司过程中,被告付给原告投资款402000元,被告还进行了其他投资。公司不能设立后原、被告双方应当对设立公司行为进行清算,但是双方没有清算,而是被告利用原告的土地与他人成立行唐县爱农奶牛养殖专业合作社。虽然原告否认前任经理郝某出具的书面证言,但是被告利用原告的土地经营行唐县爱农奶牛养殖专业合作社多年,期间原告还接受被告支付的各种费用,足以认定被告与他人利用原告的土地成立行唐县爱农奶牛养殖专业合作社得到了原告的许可。被告利用原告公司土地的东半部与他人独自经营行唐县爱农奶牛养殖专业合作社,原告没有参与行唐县爱农奶牛养殖专业合作社的经营;原告利用该公司西半部土地独自经营,被告也没有参与,双方不再联合经营,足以证明双方在得知股份有限公司不能成立后不再履行《联合经营协议书》及《联合经营协议书补充协议》,而且该协议拟设立的股份有限公司不符合股份有限公设立的法定条件,该两份协议应当解除。原告的第二项诉讼请求是要求被告返还原告的土地,恢复地貌,清除土地上的附着物,建筑物。因原、被告双方的联合经营协议及联合经营协议书补充协议不再履行后,原告许可被告占用原告的土地成立行唐县爱农奶牛养殖专业合作社,而且收取了被告部分款项,双方成为有偿占地关系。但是双方对占地费标准,占地期限均没有明确约定,应当另行协商或通过诉讼解决。判决：解除原告行唐县长城养殖中心与被告郭连喜签订的《联营经营协议》及《联合经营协议书补充协议》。案件受理费80元,由被告郭连喜负担。 本院二审查明事实与一审基本一致，另查明： 1、证人郝某出庭并认可上诉人在一审庭审期间提交的《关于长城养殖中心生活小区情况说明》的内容，“因2008年与郭连喜联营后，根据养殖小区规划标准，不允许人畜共同生活在一起的要求，经商量规划东西小区合用一个生活小区，将养殖中心原闲置南房13间作为东区饲养人员住房，将北房东头3间及东头11间空地基（已打好地基）由郭连喜盖好房子（郭出资）作为饲养员住房，由郭连喜出资将水塔东边鱼池进行改造作为东区储草所用。郝某2016年3月20日” 2、《长城养殖中心与郭连喜成立联营公司情况说明》，“2008年9月长城养殖中心经与郭连喜多次充分协商决定成立联营公司，并签订了联营协议（详见联营协议书）并确定了投资额度及各自的权利义务。协议约定名称为股份有限公司。（但根据工商法规定，双方不适合成立股份有限公司），后改为爱农养牛合作社。郝某2016年4月4日” 本院认为，本案双方争议的焦点是双方签订的联营协议及补充协议的合同目的是否达到，是否应当以此为根据解除本案争议的《联合经营协议书》及其补充协议。首先，根据2008年行唐县长城养殖中心向行唐县商务局关于联合建厂联合经营的报告，以及时任养殖中心经理和法定代表人郝某证言的内容，可以认定《行唐县长城养殖中心》的本案双方签订的《联营合同协议书》及其补充协议的目的是为企业健康快速发展，使养殖中心成为我县规模样板小区，更好地增加经济效益。具体合同已经实际履行，郭连喜于签订合同后依约注资，并对小区进行改造，对厂区东侧闲置土地进行投资扩大了规模建设，建设规模远大于合同约定的新增奶牛600头，合作社经营状况良好，明显增加了经济效益，双方合同已经实际履行，合同的主要目的已经实现。至于被上诉人养殖中心辩称的上诉人占用了被上诉人养殖中心东区土地的问题，原养殖中心经理兼法定代表人在证言中已经明确表述清楚，上述土地问题属于双方之间根据政策标准，自愿协商作出的，并且现有证据也不能表明双方因此影响了合作社的经营。除合同双方协商一致解除外，合同解除条件分为约定解除和法定解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中协议并未约定解除条款，因此本案显然不符合约定解除合同的条件。本案庭审期间，时任养殖中心经理和法定代表人郝某出庭作证，其证言证实了双方签订联营合作协议及补充协议后未能变更和安排负责人及财务人员的原因，双方仍然同意按照协议约定履行的事实。因此，本案并未出现合同法规定的法定解除条件。故，本案双方签订的《联合经营协议书》及《联合经营协议书补充协议》是双方当事人自愿达成的，既不存在约定解除条款，也不符合法定解除条件，因此被上诉人（原审原告）养殖中心请求解除2008年9月8日签订的《联合经营协议书》以及2008年10月18日签订的补充协议的诉讼请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持，应予驳回。上诉人郭连喜请求不解除上诉人与被上诉人签订的联营协议及补充协议的上诉请求于法有据，本院予以支持。一审法院仅以不能达成成立股份有限公司目的，便认定协议目的不能实现的观点与客观事实不符。在双方经营良好，不进行项目清算的情况下便以此判决解除上述两份协议必然会造成更大的损失。 综上，上诉人郭连喜的上诉请求及理由于法有据，本院予以支持。一审法院认定事实不清，本院应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省行唐县人民法院（2018）冀0125民初1623号民事判决； 二、驳回被上诉人（原审原告）行唐县长城养殖中心的诉讼请求。 一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，均由被上诉人（原审原告）行唐县长城养殖中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵军霞 审判员  曹建民 审判员  张国顺 二〇一九年三月十五日 书记员  雷 军