贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终266号 上诉人（原审原告）：汤正会，女，1956年5月21日出生，汉族，住贵州省赫章县。 委托诉讼代理人（特别授权）：孙艳（汤正会之女），女，1977年4月25日出生，住贵州省赫章县。 上诉人（原审被告）：刘言东，男，1970年9月16日出生，汉族，住贵州省赫章县。 上诉人（原审被告）：周训琴（刘言东之妻），女，1971年3月4日出生，汉族，住贵州省赫章县。 委托诉讼代理人（一般授权）：刘守俊，赫章县司法局法律援助工作者。 委托诉讼代理人（一般授权）：何书健，赫章县司法局法律援助工作者。 上诉人汤正会因与上诉人刘言东、周训琴排除妨害纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初1765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人汤正会上诉请求：1、请求贵院依法改判贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初1765号判决第一项，改判支持被上诉人赔偿上诉人对于原房屋地基修建所花费用10000元的起诉请求，2、请求贵院依法支持上诉人一审中请求被上诉人赔偿房屋地基被侵占不可恢复性造成的损失30000元；3、由被上诉人承担一审、二审全部费用。事实和理由：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，但赔偿计算方式错误，一审认定了对方侵占17公分地基及开挖机损害了上诉人地基的事实，故应当赔偿损坏地基损失3万元；2、由于对方侵占的地基为17公分宽，因此根据当地价格及周边地价市场，加之远远不止1万元，故请求法院支持上诉人的诉请，判决对方赔偿上诉人损失1万元，因被上诉人侵权的事实证据确凿，故请求支持上诉人的上诉请求。 上诉人刘言东、周训琴上诉请求：1、请求撤销赫章县人民法院（2018）黔0527民初1765号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、对方没有证据证明上诉人侵占了被上诉人地基的事实，根据相关法律规定，对方不能提交证据证明侵占事实，不应当支持其诉请；2、对方主张上诉人侵占了其地基，其应当举证证明侵占的地基为其所有，而对方仅仅是提供了几个证人证言，显然不具备证明力的作用，证人证言比较模糊，不确定，也不能作为证据使用，对方主张从上诉人地基开挖勘验现场，于法无据，上诉人予以拒绝合情合理，因此，不能基于上诉人拒绝现场勘验就推定对方主张成立，而应当由对方举证证明；3、上诉人的地基是合法转让而来，上诉人转让来的两个地基宽度分别是4米和6米，加起来共计10米，上诉人一审中主张10米的说法正确，并没有侵占对方地基；4、即使上诉人侵占了对方地基，但具体面积是多少，赔偿方式证明计算，须经评估鉴定以后才能确定，一审法院主观臆断判决上诉人赔偿对方8000元缺乏事实依据，系滥用自由裁量权；5本案对方的起诉已经超过了诉讼时效，经一审查明，上诉人房屋在2014年翻修时占用了对方部分地基，而对方在2017年才提出诉讼，显然超过诉讼时效，对方在2016年虽然提出过诉讼，但诉请与本案不一致，一审上诉人主张过诉讼时效，但一审法院未予采纳，故请求二审人民法院支持上诉人的上诉请求。 上诉人汤正会一审提出诉讼请求：1.判决被告赔偿损害地基费用人民币30000.00元；2.判决被告拆除压在原告家基础上的17公分宽、6.7米长的墙体，拆除占原告上方的3公分圈梁，恢复原状，不留后患；3.判决被告依法承担地基鉴定费。 一审法院认定事实：原告汤正会与案外人汤正大同属于一个村民组的村民，属于同一个家族，两家的位于袁家门口赫纳公路边的承包地相连。十多年前，汤正会与汤正大一起请人在赫章县野马××镇××村袁家门口靠近赫纳公路边的土地里修建房屋基础，两家准备建房。两家地基相邻而建，紧靠在一起，其中汤正大的基础占地的宽度为4米。 地基建好后，汤正大并未自己建房，于2007年农历5月初8日将地基转让给其姨夫刘言东建房，双方签订了土地转让协议。协议载明：“四至界限，东至袁第银，西至汤正会，南至赫威公路，北至陶家杨”。 2009年3月19日，刘言东又在向汤正大转得的地基的旁边（东边）向村民袁弟银转让得地基一块，双方签订了土地转让协议。协议载明：“宅基地长约20米，宽为6米，四至界限为，东至袁第奎，西至汤正大，南至赫威公路，北至袁第奎”。 同年，刘言东、周训琴夫妻将向汤正大和袁第银转让所得的土地合并一起建房。建房时，汤正大转让部分的基础是汤正大转让前修好的，没有改变。袁第银转让的部分，是刘言东家新修基础，两部分基础相连。数年后，刘言东家修建的房屋因地基下沉而受损。2014年，刘言东家翻建新房。翻修新房时，转让汤正大的这一部分的基础仍然没有改变过。在被告家动用挖机拆除旧房时，将挖机开从原告家基础上经过，并停放在原告家基础上作业。2015年，汤正会家也修建房屋，在汤正会家建房过程中，两家发生纠纷。2016年8月25日，汤正会向赫章县人民法院提起诉讼，起诉称被告刘言东、周训琴家在建房时超出了向汤正大转让的范围，占用了原告的部分地基，之后又撤回起诉。2017年7月13日又向本院起诉，本院于2018年1月15日作出（2017）黔0527民初1700号判决，驳回原告汤正会的诉讼请求。汤正会不服提起上诉，2018年5月30日经毕节市中级人民法院发回重审。 在审理中，对于被告请来拆除旧房的挖机是否损坏原告地基一事，经征求原告的意见，原告对自己主张的基础被损坏的原因不申请鉴定，对基础损坏的价值不申请评估。关于被告建房是否占到原告的地基，原告申请挖开查看，同意承担查看后的后果。被告则认为，对4米不认可，只认总的不超10米（汤正大的4米，袁第银的6米），要挖开查看原告去和汤正大挖，被告是不同意挖的。 另查明，被告家新房为砖混结构，前面为两层，后面为局部三层，被告家房屋前的院坝已经回填将基础掩埋，且地面已经全部硬化，看不出汤正大转让给被告的地基的界限。现在原被告两家是邻居，两家住房相邻，仅隔十余公分。 又查明，被告提供的协议中载明的“赫威公路”属于误写，实际为“赫纳公路”。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、被告是否损坏了原告的基础，具体损失有多少；二、被告修建的房屋是否越界超出了向汤正大转让的范围占用了原告的土地。 对于第一个焦点问题，证人都证实了被告家在动用挖机拆除旧房时，将挖机开从原告家基础上经过，并停放在原告家基础上作业，对该事实予以认定。但原告对自己主张的基础被损坏的原因不申请鉴定，对基础损坏的价值不申请评估，故原告的第一项诉讼请求无证据证实，不予支持。 对于第二个焦点问题，如何判断被告修建的房屋是否越界超出了向汤正大转让的范围占用了原告的土地。首先，汤正大与原告同时修建房屋基础时，双方对相邻土地的界限并无异议，汤正大和原被告各方都认可汤正大的基础宽度为4米，结合汤正大与刘言东签订的合同，应当认定汤正大转让给被告的地基是4米。被告建房如果往原告家这边超出4米，就侵占了原告的地基。但是，由于被告建房的土地除了向汤正大转让所得，还有向袁第银转让所得。关于汤正大转让的部分应当以何处为界限，因为双方争议的是汤正会与原汤正大的交界处，此处从外观上又无非常明显的分界线，因此，只能从原汤正大与原袁第银的土地交界处为起点，往汤正会的方向丈量，看是否超出4米。汤正大已经在电话中说明，汤正大和袁第银家的地基之间的界限是非常明显的，汤正大的基础是用次灰（土法炼锌的灰渣）砌的，交界处还有一个大角石；袁第银家土地上的基础是用水泥砂浆砌的，只要从刘言东家房子前面挖开一看，就可以明显看到汤正大与袁第银家的交界，再从交界处往汤正会家这边丈量，看刘言东的房屋是不是超出4米，就知道刘言东家是不是占了汤正会的地基。本院认为，该方法是可取的，通过丈量是完全可以认定这一事实的。但是，由于现在被告家房屋前的院坝已经回填将基础掩埋，且地面已经全部硬化，要想找到这个交界点，就必须将被告的院坝挖开才能查看。在审理中，原告申请挖开查看，同意承担查看后的后果。被告则认为，对4米不认可，只认总的不超10米（汤正大的4米，袁第银的6米），要挖开查看原告去和汤正大挖，被告是不同意挖的。本院认为，被告将从袁第银处转让来的土地与从汤正大处转让得来的土地混为一谈，只认总的十米，其理由是不成立的。因为汤正大转让的4米是提前已经修建好基础的，界限清楚，并无争议；而向袁第银转让的6米，虽然与汤正大的土地相连，但与汤正大并界限之争，转让时间前后相差近两年之久，两次转让的主体都不同，被告将两块土地加起来计算宽度以对抗原告的主张，不予采纳。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告提供的证人等，证明被告修房侵占了原告的土地，虽然尚不足以达到原告的证明目的，但原告申请现场勘验。本院认为，针对本案而言，现场勘验是认定事实的最恰当的方法，只有将被告院坝挖开查看，才能明确事实的真相，也是被告证明自己没有占到原告土地，反驳原告的最有力证据。然而，在原告同意承担风险的情况下，被告拒绝勘验。在此情况下，本院认为原告的主张有较大的可能性。因此，被告否认侵占原告的土地，既拒绝勘验，又无其他证据反驳原告的主张，因此，被告应当承担不利的后果。故认定被告建房侵占了原告地基17公分的事实成立。 《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”被告建房侵占原告土地，是对原告土地使用权的侵犯，被告存在过错，应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。原告请求被告拆除17公分的墙体原本是符合该条第（五）项规定的，但由于现在被告的房屋已经修建砖混结构的两层，仅仅拆除17公分不具有可操作性，经向原告释明，原告同意将诉讼请求变为赔偿损失10000.00元，并要求被告承担律师费9000.00元。 对于因被告占用原告地基的损失，虽然占用面积不多，但该地段位于野马川镇初级学附近，又是赫纳公路边，周边多是经营的门面、出租房或其他经营场地，有一定的经济价值；加之被告占用后，该占用部分就永久性归被告使用；再者，原告曾经准备修建房屋的基础，被告占用后，原告的基础也被废弃，即使要修房屋，需要重新修建基础。综合考虑，原告请求赔偿10000.00元，本院酌情支持8000.00元。至于原告要求被告支付律师费9000.00元，无事实和法律依据，不予支持。 据此，根据《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告刘言东、周训琴赔偿原告汤正会损失8000.00元，于本判决生效之日起5日内一次性支付。二、驳回原告汤正会的其他诉讼请求。案件受理费50.00元，由被告刘言东、周训琴负担。 二审审理期间，双方未向本院提交证据。 二审认定事实与一审认定事实一致。 综合上诉人的上诉请求、事实和理由及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：一、上诉人刘言东、周训琴修建房屋时是否损坏了上诉人汤正会的基础，上诉人汤正会主张对方赔偿3万元的损失是否应当支持；二、上诉人刘言东、周训琴是否侵占了上诉人汤正会地基修建房屋，上诉人汤正会主张对方因侵占地基赔偿1万元的主张是否成立。 本院认为，关于上诉人刘言东、周训琴修建房屋时是否损坏了上诉人汤正会的基础，上诉人汤正会主张对方赔偿3万元的损失是否应当支持的问题，经查，一审中，汤正会仅仅申请证人证实了刘言东、周训琴在拆除旧房时将挖机开从其基础上经过，并停放在其基础上作业，但其并没有提供证据证明其基础损坏系刘言东、周训琴拆除旧房时挖机经过及停放在上面作业造成，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，且本案中，汤正会对自己主张基础遭受损坏的原因不申请鉴定，对基础遭受损失的价值也不申请评估，故对于汤正会的该项诉请，一审判决并无不当，其上诉主张本院不予支持。 关于上诉人刘言东、周训琴是否侵占了上诉人汤正会地基修建房屋，上诉人汤正会主张对方因侵占地基赔偿1万元的主张是否成立的问题，经查，本案上诉人刘言东、周训琴修建房屋的地基系两部分组成，其中紧靠汤正会一方系其向汤正大转让而来，该部分地基基础在十多年以前已经修好，宽度为4米。另一部分地基向袁第银转让而来，原汤正大的地基与袁第银的地基有明显的分界线，交界处还有一个大角石。2009年，刘言东、周训琴夫妇将转让来的两个地基合并修建房屋，2014年，刘言东、周训琴夫妇翻建新房，但翻修修房时，其向汤正大转让来的这部分地基仍然没有改变，仍旧在原基础上修建新房。现汤正会与刘言东、周训琴家房屋交界处无法看清是否侵占的事实。本案中，一审认为只需将原汤正大与袁第银交界处挖开现场勘验，从汤正大与袁第银地基交界处往汤正会方丈量，看是否超过4米，如果超过，则能够认定刘言东、周训琴夫妇侵占汤正会地基的事实，本院认为，一审的主张的该方法可行且并无不当，但刘言东、周训琴夫妇已将院坝回填并将基础掩埋，且地面已经硬化，要现场勘验找到汤正大与袁第银的交界点，就必须将院坝挖开，一审中，汤正会申请挖开查看并同意承担查看后的一切后果，但刘言东、周训琴夫妇并不同意挖开现场勘验，同时也未提交证据证明其未侵占的事实，其应当承担对其不利的后果，故可以认定刘言东、周训琴侵占汤正会地基17公分的事实。 关于上诉人汤正会主张刘言东、周训琴夫妇赔偿其因侵占地基损失1万元的主张。虽然本案未经过鉴定评估，但由于本案诉争之地地理位置位于赫章县野马××中学附近，又在赫章至纳雍公路边，具有一定的经济价值。加之通过鉴定评估环节势必会增加当事人的诉讼成本，故一审法院酌情判决刘言东、周训琴夫妇赔偿8000元符合本案的客观实际，一审判决并无不当。故上诉人汤正会主张刘言东、周训琴应赔偿1万元的上诉请求不予支持。 关于上诉人刘言东、周训琴称上诉人汤正会的起诉已经超过了诉讼时效，上诉人在2014年翻修房屋时占用了汤正会部分地基，而汤正会在2017年才提出诉讼，显然超过诉讼时效的上诉意见，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条：“下列请求权不适用诉讼时效的规定：（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；（三）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；（四）依法不适用诉讼时效的其他请求权。”的规定，本案系上诉人汤正会诉请上诉人周训琴、刘言东停止侵害、排除妨害，上诉人汤正会的该请求权不适用诉讼时效的规定，故对上诉人刘言东、周训琴称上诉人汤正会的起诉已经超过了诉讼时效的意见，本院不予采纳。 综上，上诉人汤正会、周训琴、刘言东的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人汤正会负担50元，周训琴、刘言东负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈红梅 审 判 员 朱 莉 审 判 员 曹建军 二〇一九年三月二十九日 法官助理 王 跃 书 记 员 陈红千