广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终293号 上诉人（原审被告）：向来树，男，1962年9月24日出生，汉族，外出务工人员，住四川省泸州市马龙潭区。 委托诉讼代理人：覃豪曼，广西欣和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周祥城，男，1963年9月24日出生，汉族，个体户，住广西北海市海城区。 被上诉人（原审原告）：庞莉，女，1972年10月1日出生，汉族，个体户，住址同上。系周祥城妻子。 委托诉讼代理人：周祥城，庞莉丈夫。 原审被告：李玲，女，1956年7月26日出生，汉族，个体户，户籍所在地广西防城港市港口区，现住防城港市防城区。 原审被告：杨铭林，男，1950年10月8日出生，汉族，个体户，户籍地。系李玲丈夫。 原审被告：防城港市亚细亚贸易有限责任公司，住所地广西防城港市防城区防城镇天益酒店天益花园安置楼**。统一社会信用代码：91450603199370411U。 法定代表人：杨杰，该公司总经理。 以上两位原审被告的共同委托诉讼代理人：李玲，基本情况如前述。 上诉人向来树因与被上诉人周祥城、庞莉，原审被告李玲、杨铭林、防城港市亚细亚贸易有限责任公司（以下简称亚细亚公司）民间借贷纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2018）桂0603民初1192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2019年3月26日召集各方当事人到庭质证、调解。书记员何志玲担任法庭记录。上诉人向来树的委托诉讼代理人覃豪曼，被上诉人周祥城（也即庞莉的委托诉讼代理人），原审被告李玲（也即杨铭林、亚细亚公司的共同委托诉讼代理人）到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。 上诉人向来树请求二审法院撤销一审判决第二项，改判驳回周祥城、庞莉对向来树的诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由周祥城、庞莉负担。事实和理由如下：一、一审判决认定事实错误。向来树并非案涉借款的连带责任保证人，不应对借款承担连带责任。首先，向来树向周祥城、庞莉出具《商品房抵押承诺》仅系其承诺用房屋对借款承担抵押担保，且其担保限额也仅为第三人购买房产所得的款项，并非向来树的所有财产。其次，抵押未办理登记手续，该抵押权并未设立。即便涉案商品房买卖合同原件已经交付给周祥城、庞莉，其两人也不能就此享有优先受偿权。最后，根据《商品房抵押承诺》的约定，向来树担保的是个人债务，而一审法院认定本案债务为亚细亚公司债务，并未认定为李玲、杨铭林的个人债务，则向来树担保的主债权不存在，担保亦不存在，故向来树无需承担任何担保责任。二、一审判决适用法律错误。本案裁判应当适用《中华人民共和国物权法》第六条、第一百八十条及一百八十七条的规定。根据上述规定，抵押未办理登记，周祥城、庞莉不享有涉案房屋的抵押权和优先受偿权。一审法院认定向来树为连带责任保证人，混淆了不动产抵押担保与保证担保的设立条件。综上，请求二审法院支持向来树的上诉请求。 被上诉人周祥城、庞莉答辩称，一、一审判决认定事实清楚。《商品房抵押承诺》是向来树亲笔签字并经被上诉人接受认可，为有效合法合同。双方虽未办理商品房抵押登记，抵押权不成立，但从《商品房抵押承诺》看，双方明显存在担保合同法律关系。一审法院从实质内容和签订意图认定向来树应承担连带责任并无不当。二、一审判决适用法律正确。向来树作为担保人，其提供担保的意思表示真实。根据《中华人民共和国担保法》第六条、第九条、第二十一条的规定，担保方式和范围约定不明的，保证人应对全部债务承担连带保证责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告李玲、杨铭林、亚细亚公司的陈述意见与被上诉人周祥城、庞莉的答辩意见一致。 被上诉人周祥城、庞莉向一审法院起诉请求：1、判令李玲、杨铭林、向来树、亚细亚公司承担连带责任，偿还周祥城、庞莉借款60万元，并支付利息42万元（利息以60万元为基数，按照2%的月利率计算至2018年7月11日，之后的利息按照上述方法计算至还清本金之日止）；2、诉讼费由李玲、杨铭林、向来树、亚细亚公司承担。 一审法院认定事实：周祥城、庞莉与李玲、杨铭林系朋友关系。亚细亚公司系李玲、杨铭林两人开设的公司，杨铭林任法定代表人。后因杨铭林身体原因，法定代表人变更为杨杰。该公司目前未被注销，尚在经营状态。2015年8月12日，因购买亚细亚花园小区C号楼电梯设备及安装建设的需要，李玲、杨铭林向周祥城、庞莉借款60万元，约定月利息3%，并向周祥城、庞莉出具借条，借条上加盖亚细亚公司公章。同日，经三方协商后，由向来树向周祥城、庞莉出具《商品房抵押承诺》，承诺：将自己名下的亚细亚花园C号楼1单元202号、405号、205号房产（已在房管部门办理备案登记）抵押给周祥城、庞莉以担保上述借款，如有第三人购买的，所得款项用于偿还以上借款。同时，向来树将房屋的买卖合同原件交给周祥城、庞莉手执。2018年2月11日，因无力还款，李玲、杨铭林向周祥城、庞莉出具确认函，确认：自借款之日至当天共欠周祥城、庞莉借款60万元及利息36万元（按月利率2%计）合计96万元。确认函加盖了亚细亚公司公章。 一审法院认为，合法债务应当清偿，在出具给周祥城、庞莉的借据及确认函中，李玲及杨铭林在上面签字，而借款实际则用于亚细亚公司的工程建设开支，且借据及确认函中加盖了公司的公章，故本案的债务人为公司，依法应由公司承担民事责任，向周祥城、庞莉履行还款义务。李玲、杨铭林在本案中不承担责任。至于利息问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定借款年利率24%的，出借人主张借款人按照约定支付利息的，予以支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”。借据中承诺3%的月利率超过以上规定，不予采纳。借据中未明确计算的是期限内或逾期利息，但在确认函中利息的计算从借款之日计算至出函当天，应视为利息从借款之日计算至清偿完毕之日止，且本案应以2%的月利率计算利息。关于向来树应否承担责任问题。经查明，向来树承诺将其名下房产作为本案借款的抵押担保，虽未办理房产抵押登记，但其承诺“如有第三人购买其房屋的所得款项用于偿还以上借款”。因此，依法应当认定向来树为60万元借款的连带责任保证人，承担本案的连带责任。周祥城、庞莉的其余请求，因无事实依据，不予支持。向来树辩解不承担本案的责任，理由不成立，不予采纳。杨铭林经传唤不到庭参加诉讼，可以缺席判决。依照《中华人民共和国担保法》第六条，第十九条，第二十一条，《中华人民共和国民法总则》第五十七条，第六十条，第一百七十九条第一款第（八）项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、亚细亚公司自本判决书生效之日起十日内偿还周祥城、庞莉借款本金60万元，并以此为基数，按照2%的月利率从2015年8月12日起计算利息至偿清之日止；二、向来树对以上第一项债务承担连带责任；三、驳回周祥城、庞莉的其余诉讼请求。本案受理费13980元，减半收取6990元，由亚细亚公司负担，向来树承担连带责任。 各方当事人在二审期间均未向本院提供任何证据。 一审判决查明的事实属实，二审予以确认。 二审另查明，案涉《商品房抵押承诺》涉及的三套商品房分别是防城港市防城区。 综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：向来树在本案中是否应承担担保责任，应承担何种担保责任。 本院认为，各方当事人对一审判决第一项、第三项均未提出上诉，本院对此予以维持。关于向来树的责任问题，根据《商品房抵押承诺》的约定，向来树用三套房产作抵押担保，并用销售房屋所得款偿还借款，表明该担保方式为不动产抵押担保。向来树的承诺经债权人、债务人各方认可，是其真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，该承诺合法有效。因该不动产抵押担保未办理抵押登记，抵押权未取得，但双方形成的抵押担保合同法律关系成立并有效。债权人可基于《商品房抵押承诺》向抵押人主张在抵押物即向来树用于抵押的三套商品房价值范围内对债务承担连带清偿责任。一审判决认定向来树的承诺构成保证担保法律关系有误，应予纠正。向来树主张本案是公司借款并非李玲、杨铭林个人借款，向树来仅对个人借款承担担保责任。因本案《借条》、《借款确认函》中借款人一栏均有亚细亚公司的盖章，表明亚细亚公司是本案借款的借款人。且《借条》、《借款确认函》记载的借款用途与《商品房抵押承诺》记载的借款用途一致，表明三者均指同一笔借款。债务最后被认定为李玲、杨铭林的个人债务还是亚细亚公司的债务，向来树担保的债权还是周祥城、庞莉提供的用于购买亚细亚花园C号楼的电梯设备及安装的60万元借款，即担保人和担保权人仍然不变。因此，向来树的抗辩主张不成立，本院不予支持。 综上所述,上诉人向来树上诉请求不成立，不予支持；一审判决认定事实、适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持防城港市防城区人民法院（2018）桂0603民初1192号民事判决第一项、第三项； 二、变更防城港市防城区人民法院（2018）桂0603民初1192号民事判决第二项为：上诉人向来树对防城港市防城区人民法院（2018）桂0603民初1192号民事判决第一项的债务，在其名下位于防城港市防城区房屋的价值范围内承担连带清偿责任。上诉人向来树承担责任后可以向被上诉人防城港市亚细亚贸易有限责任公司追偿。 本案一审案件受理费13980元，减半收取6990元（被上诉人周祥城、庞莉已预交），由被上诉人防城港市亚细亚贸易有限责任公司负担4893元，上诉人向来树负担2097元；二审案件受理费13980元（上诉人向来树已预交），由上诉人向来树负担。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 陈 雁 审判员 宋丞致 审判员 潘云燕 二〇一九年三月二十八日 书记员 何志玲