山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终2806号上诉人（原审被告）：孙明法，男，1966年6月21日出生，汉族，住枣庄市市中区。被上诉人（原审原告）：雷元峰，男，1973年5月5日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：徐凤瑜，枣庄市中齐村法律服务所法律工作者。原审被告：杜焕友，男，1965年1月13日出生，汉族，住枣庄市市中区。上诉人孙明法因与被上诉人雷元峰、原审被告杜焕友民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018)鲁0402民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙明法上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、借款条不能证明被上诉人将80000元实际借给了杜焕友。1.从被上诉人提供的借款条看，借款条虽载明借现金8万元，但借款条上的“借现金”三个字是打印字体，并不是杜焕友所书写，足以说明该借款条是由被上诉人提供的格式借款条文本形成的。因此，借款条上虽有“借现金”三个字，但在被上诉人未提供在银行取款或转款证据，且在借款人杜焕友及担保人刘继涛、陈新华、上诉人均未承认被上诉人已支付了80000元借款的情况下，借款条并不能证明被上诉人将80000元借给了杜焕友，即并不能证明被上诉人与借款人杜焕友之间实际发生了80000元的借贷行为。一审法院审理的被上诉人诉上诉人民间借贷纠纷一案[案号：(2016)鲁0402民初4423号]，被上诉人在该案中虽提供了上诉人书写的借款条，借款条也明确写明借现金叁万元，但被上诉人在本案一审中却明确承认3万元借款实际上未支付给上诉人。说明被上诉人对外出借款项是先收借条，后付借款。在被上诉人仅提供一张借款条的情况下，一审法院并未查明被上诉人的职业状况、经济状况、款项来源等情况，进而确定被上诉人是否具备出借能力，以此综合判断80000元的借贷行为是否发生，属于认定基本事实不清。二、退一步讲，即使80000元的借贷实际已发生，被上诉人因未在保证期间内要求保证人承担保证责任，上诉人的保证责任也已免除，不再承担保证责任。首先，从借条内容看，只是载明上诉人向被上诉人借款30000元，确定的只是双方之间30000元的借款关系。虽然最后30000元借贷行为并未实际发生，但不可否认是，借条的内容根本未提到保证责任，显然与本案8万元借款的保证责任无关；其次，上诉人从未承认过该借条与80000元借款保证有关，是就保证责任达成的新协议。对此，被上诉人也未能举证证明。第三，被上诉人在4423号案中，明确自认借条是上诉人拟向其借款时所写，被上诉人根本未提80000元借款保证的事，更未讲借条是双方就8万元保证责任达成的新的协议。被上诉人在本案一审中对借条的陈述与在4423号案中的陈述完全不一致，显然是不诚信的表现，应以在4423号案中的陈述为准；第四，退一步讲，即使孙明法为被上诉人出具30000元借条，是就保证责任与被上诉人达成的新的协议，上诉人依法也不再承担保证责任。被上诉人于2016年11月23日对上诉人提起诉讼，已过两年的保证期间，上诉人的保证责任已依法免除。三、原审判决违反法定程序，剥夺了上诉人的权利。四、原审判决适用法律错误。综上所述，原审判决不仅认定基本事实不清，而且错误，还违反法定程序、适用法律错误。雷元峰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。借条中借款人、借款金额及借款时间均是借款人本人所写并捺印。担保人本人签名提供担保，证明借款人及担保人对借条形式的认可，借款人和其他担保人对借款事实均未反驳。本笔借款金额是8万元，金额不巨大，现金交易完全是可以的。4423号案件以原告撤诉结案，该案未经法院确认的事实不能作为本案的证据采信。上诉人的保证责任的保证期间为两年，在保证期间内，上诉人与被上诉人协商约定上诉人承担3万元的担保责任。上诉人给被上诉人书写的借条，未超过诉讼时效期间。杜焕友未到庭、未陈述意见。雷元峰向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决两被告偿还原告借款8万元及利息（自2011年6月21日起至欠款还清之日止，按月息2分计算）；2.案件受理费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年6月21日，借款人杜焕友及担保人刘继涛、陈新华、孙明法为雷元峰出具借款条一份，杜焕友向雷元峰借款8万元，刘继涛、陈新华、孙明法为借款进行担保。借款期限自2011年6月21日至2011年12月21日。借款人还不上者，由担保人偿还全部借款金额和全部罚款，担保人愿保愿还，直到还清为止。违约：1、到期不归还以上借款的；2、联系电话及住址改变不通知债权人的。2、违约责任：1、每超期一天，按本金的10%累计向债权人支付违约金。借款到期后，借款人及担保人未还款。2013年11月28日，担保人孙明法为雷元峰出具借条一张，就孙明法承担的保证责任与出借人雷元峰达成新的协议，该借条载明：今有孙明法借雷元峰现金叁万元整，从2013年11月28号到2014年12月30日还清。孙明法到期未还款。2016年11月23日，雷元峰以2013年11月28日的借条为依据，以民间借贷纠纷为由将孙明法诉至该院，案号（2016）鲁0402民初4423号，在该案中原告雷元峰诉称：被告孙明法于2013年11月28日，向原告雷元峰借款人民币30000元，双方约定还款期限为2014年12月30日，被告当日收取借款现金，并当场出具借款收据1张。借款期满后，原告一直向被告催促还款，但直至向贵法院提起诉讼之日，被告均以手头紧张困难没钱为由拒不偿还借款。截止到起诉之日，被告应欠雷元峰借款30000元，资金占用利息3450元，共计33450元整。根据《中华人民共和国合同法》，原被告之间的借款关系成立且合法有效，但被告在取得借款后，拒不按约定履行义务，原告现根据《中华人民共和国民事诉讼法》特向贵院提起诉讼，要求被告归还全部借款本金及资金占用利息，望判如所请。诉讼请求：1.判令被告返还原告借款3万元；2.判决被告支付资金占用利息3450元；3.诉讼费由被告承担。在该案中被告孙明法辩称，他说我借他的钱不属实，当时打这个条时候是程元香和雷元峰拉着我在枣庄雷元峰一个朋友家，让我给他打借条，当时打借条时候原告说不起诉我，这个钱是当时杜焕友向雷元峰借了5万元，我给担保的，还了4万，还剩1万元，剩这1万元让中义合村的刘继涛揽过去了，说他还，雷元峰让我打条只是为了之前的条别瞎了，打这个条时候程元香知道。在该案中雷元峰先陈述2013年11月28日当天从银行取了3万元在家里拿现金给被告的，后陈述当时拿这个钱我记不清楚了，不确定是从银行取的还是从家里拿的现金。2017年12月12日，原告雷元峰撤回对被告孙明法的起诉。2017年12月12日，该院作出（2016）鲁0402民初4423号民事裁定书，准许原告雷元峰撤回起诉。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。雷元峰与杜焕友、刘继涛、陈新华、孙明法之间的借贷、保证法律关系有借款条为证，事实清楚，证据充分，该院予以确认。被告杜焕友未按时偿还借款，其行为已构成违约，应承担偿还原告雷元峰借款本金8万元及利息的违约责任。借款条中未约定借款期限内的利率，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。故对原告主张借款期限内利息的诉讼请求，该院不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。因本案借款条中约定“每超期一天，按本金的10%累计向债权人支付违约金。”该约定过高，该院酌情按照年利率24%予以支持。自2011年12月22日起计算至实际给付之日止。本案的争议焦点为担保人孙明法是否应当承担担保责任。本案借款条中未约定保证方式，担保人依法承担连带保证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十九条规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”第三十二条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”借款条中约定“担保人愿保愿还，直到还清为止”该项约定属于约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年；借款人杜焕友在规定的借款期限届满之日即2011年12月21日没有履行债务，应自2011年12月22日起开始计算二年的保证期间。被告孙明法于2013年11月28日为原告雷元峰出具借条，说明原告雷元峰已经在两年的保证期间内向其主张了权利，并就其承担的保证责任与债权人雷元峰达成新的协议，即承担3万元的还款责任，还款期限自2013年11月28日至2014年12月30日。原告雷元峰于2016年11月23日对被告孙明法提起诉讼，诉讼时效中断。原告雷元峰于2018年1月15日提起本案诉讼，未超过诉讼时效。被告孙明法应对借款本金3万元及利息承担连带保证责任；对孙明法承担的利息，该院酌情自2014年12月31日起，按照年利率6%予以支持。被告孙明法承担保证责任后，有权向债务人杜焕友追偿。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十九条、第三十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告杜焕友给付原告雷元峰借款本金8万元及利息（以8万元为基数，自2011年12月22日起计算至实际给付之日止，按照年利率24%计算），于判决生效后十日内付清；二、就判决第一项给付内容，被告孙明法在借款本金3万元及利息（以3万元为基数，自2014年12月31日起计算至实际给付之日止，按照年利率6%计算）范围内承担连带清偿责任；被告孙明法承担保证责任后，有权向杜焕友追偿；三、驳回原告雷元峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，申请费820元，合计2620元，由被告杜焕友负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明：上诉人在二审庭审中称其于2013年11月28日出具的借条，系为杜焕友与雷元峰之间的其他5万元借款而担保，且该借款已经偿还了4万元。被上诉人庭后提交书面意见称，上诉人的该陈述不属实，不存在该笔借款，也不存在偿还4万元。二审经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为，一、被上诉人是否向借款人履行了交付8万元借款的义务；二、上诉人的保证责任是否应当免除；三、原审程序是否违法。关于焦点一，上诉人主张8万元借款并未实际交付。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”，被上诉人提交的借条能够证明涉案借款系小额现金支付，结合被上诉人的职业，能够认定其具有8万元现金流的经济能力，且出借人以小额现金向借款人交付借款亦符合日常生活经验法则。现涉案借款条由被上诉人持有，上诉人称被上诉人没有交付借款，借款人并未到庭对此予以抗辩，上诉人亦未提交证据证明借款人或担保人曾向被上诉人要求交付款项或索回欠条，上诉人的该陈述违背常理。综合以上因素，本院依法认定被上诉人已经履行了向借款人交付8万元借款的义务。关于焦点二，上诉人称被上诉人并未在保证期间内要求其承担保证责任，故保证责任已经免除。二审庭审中，上诉人称其于2013年11月28日出具的借条，系为杜焕友与雷元峰之间的其他5万元借款而担保。雷元峰称该5万元借款不存在，而上诉人亦未提交其他充分有效的证据证明其主张，故本院认定上述借条系为本案借款提供的担保。2011年6月21日的借款条约定“担保人愿保愿还，直到还清为止”，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定，本案的保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。因此，上诉人于2013年11月28日出具借条时并未超过该保证期间，一审判令其就本案借款在本金3万元及利息范围内向被上诉人承担连带保证责任并无不当，本院予以确认。关于焦点三，上诉人虽称一审法院程序违法，但并未提交证据予以证明，故本院对该主张不予支持。综上所述，上诉人孙明法的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人孙明法负担。本判决为终审判决。审判长  孙梦审判员  张硕审判员  单伟二〇一九年三月二十五日书记员  杨丽