四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终252号 上诉人（原审原告）：李丹，女，1994年7月24日出生，汉族，住四川省大英县。 委托诉讼代理人：李兵（系李丹的父亲），住四川省大英县。 委托诉讼代理人：段娜，四川昂灿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈平，女，1986年9月29日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：钟勇，中江县宏泰法律服务所法律工作者。 上诉人李丹因与被上诉人陈平合伙协议纠纷一案，不服四川省中江县人民法院（2018）川0623民初3424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李丹上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：１.一审认定部分事实错误，部分事实不清。一审混淆了企业的组织形式和名称的区别，公司是一种组织形式而不是企业名称，双方签订合作协议的目的是为了成立分公司，而不是为了成立合伙企业及个体工商户等其他任何一种组织形式，虽然上诉人与被上诉人在合作协议中约定实际公司名称、地址以工商注册为准，但是这个实际注册的组织形式必须是建立在双方成立公司的基础上，被上诉人在一审庭审中辩称为了节约成本，故成立以被上诉人为经营者的个体工商户，但这种变更是在上诉人毫不知晓。事实上，成立分公司从本质上无法实现，平亿国际服装批发有限公司是完全不存在的一个公司，总公司不存在，从而无法成立分公司，所以合作协议的目的根本上无法实现。一审基于上诉人参与了租房及招聘相关工作人员的事实，认定双方合伙已开始，合作关系在建立过程中也会涉及这些事务，事实上，上诉人为与被上诉人合作成立公司，参与了前期准备工作，但因双方约定成立公司的目的无法达到，故上诉人与被上诉人的合作未真正开始。２.一审适用法律错误。一审中，双方当事人争议的焦点是合作协议能否解除而不是合同的效力。双方当事人均认定合作协议合法有效，一审适用《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定属于适用法律错误。 陈平辩称，１.一审认定事实清楚，适用法律正确，合伙协议的真实目的是共同经营服装，追求合伙利润，合伙的经营形式不是合同的目的，分公司、个体经营户均是经营形式，合同也约定，合伙主体以工商登记为准。２.上诉人实际已参与到锦江区平亿服饰店的装修、服装的定价、召开供货会等经营活动，上诉人对锦江区服饰店的情况是知晓的。３.一审我方不同意解除合同，二审当庭同意解除合同，但双方应当进行清算，此为退还出资的前提。４.在双方发生纠纷过程中，已向上诉人提交了经营中的财务资料，包括装修、人工、购货款等支出，用以证明合伙体的资产状况，也要求双方进行退伙结算。 李丹向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告于2018年5月31日签订的《合作协议》；2、被告退还原告投资款1600000元；3、被告承担违约金300000元；4、本案诉讼所产生的费用（诉讼费、保全费）由被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月30日，原告李丹出具委托书，委托李兵全权办理其与被告合伙期间的一切事宜。 2018年5月31日，被告陈平（甲方）与原告李丹（乙方）签订《合作协议》，主要约定：一、甲乙双方共同出资在成都市尚都时装批发城设立分公司，主营服装批发及销售；二、经营期限暂定三年，从2018年5月31日起至2021年5月31日止，若经营期满，双方另行协商；三、甲方享有70%股份，乙方享有30%股份，合作期间，股份不作任何变动；四、甲方先出资人民币1000000元，乙方出资1600000元，如需后续资金，由甲方解决；五、经营过程中，盈利或亏损均按乙方占30%股份，甲方占70%股份的比例进行利润分配或亏损承担；六、甲乙双方合作期间设立单独账户，由甲乙双方共同管理；七、该合作项目与甲方公司无关，该项目单独核算；八、每月月底，甲乙双方必须共同结算当月经营收入，不管当月盈利、亏损，甲乙双方必须共同签字确认。在合作期间，每半年清算一次，若有盈利，该盈利按双方所占股份比例分成；九、甲乙双方须共同遵守并全面履行该协议，否则向对方支付违约金300000元。协议尾部乙方由李兵签名。 协议签订后，被告即履行了租赁了商铺用作合伙经营场所并进行装修，招聘相关工作人员等合伙义务。同时，原告的委托代理人李兵参与了租赁商铺装修及经营过程中的服装定价等合伙事务。 一审法院认为，原、被告自愿协商签订《合作协议》是双方无争议的客观事实，是双方的真实意思表示，协议约定的内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。协议对原、被告的各自出资、经营内容及方式、合伙期限、利润分配以及风险承担比例等均进行了明确的约定，符合合伙的法律特征，双方以该合作协议为基础建立的法律关系应为合伙关系。 原告主张双方系合伙关系，但同时诉称，被告是以将要成立的平亿国际服装批发有限公司成都市尚都批发城分公司名义与原告签订合作协议。一审法院认为，《合作协议》首部虽载明甲方为平亿国际服装批发有限公司成都市尚都批发城分公司，被告为法定代表人，但同时注明“以下简称分公司，实际公司名称、地址以工商注册为准”，结合协议的内容，宜认定平亿国际服装批发有限公司成都市尚都批发城分公司系原、被告合伙拟使用的名称或字号，合作协议实质为个人合伙协议。根据原、被告的诉辩意见及《合作协议》的内容，双方签订《合作协议》是以实现合伙经营服装批发及销售为目的。双方未约定以平亿国际服装批发有限公司成都市尚都批发城分公司的成立为合伙条件，且合伙关系成立后，使用何名称或字号进行合伙经营，并不是合伙目的能否实现的决定因素。故原告平亿国际服装批发有限公司成都市尚都批发城分公司无法成立，则合同目的不能达到的诉称理由不能成立，不予采纳，其据此要求解除双方签订的《合作协议》的诉讼请求，不予支持。 被告提供的书证及证人证言相结合，客观反映了原、被告签订《合作协议》后，被告租赁了商铺用作合伙经营场所并进行装修，招聘相关工作人员，原告的委托代理人李兵参与了经营场所经营用品的购买、服装的定价等合伙事务，合伙经营商铺已正常营业的事实。由此说明，原、被告签订《合作协议》后，实质进行了合伙。原告合伙时的投资款属合伙财产，合伙财产的处理应通过合伙清算，依法律规定的合伙财产制度进行，原告在本案中径行请求退还合伙投资款，于法无据。对原告的该诉讼请求，不予支持。 综上，原、被告不仅签订了《合作协议》而且实质进行了合伙。原告请求解除协议，由被告退还合伙投资并同时承担违约责任的诉请理由不能成立。对原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李丹的诉讼请求。案件受理费21900元，减半收取计10950元，由原告李丹负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了其与李兵的微信聊天记录截图复印件，李兵提到“我们公司”，表明上诉人认为公司已经成立了。经质证，被上诉人对真实性无异议，但主张不能达到证明目的，该证据证明上诉人对经营合伙的状况是认可的。被上诉人提交了李兵与李丹的微信聊天记录截图复印件，用以证明被上诉人于2019年1月7日通知上诉人对账。被上诉人对真实性无异议，但主张不能达到证明目的，上诉人主张解除合作协议，对账是建立在调解的基础上，不能作为判决依据。本院认为，上述证据证实双方在合伙期间的主要争议为上诉人要求被上诉人与其核对账目。 二审经审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 另查明，2019年3月19日，本院组织当事人询问、质证时，被上诉人当庭表示同意解除合同。 本院认为，本案的争议焦点是：１.合作协议是否应当解除；２.双方当事人订立合同的目的；３.李丹主张退还出资的主张是否应当支持。 关于争议焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国合同》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，上诉人请求解除合作协议。在二审中，被上诉人同意解除合同。可见，当事人针对解除合同已达成一致意见，故本院确认本案所涉的合作协议于2019年3月19日解除。 关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，双方当事人在合作协议中约定，双方共同出资在成都市尚都时装批发城设立分公司，主营服装批发及销售。上诉人主张双方当事人订立合同的目的是成立分公司，被上诉人主张双方当事人订立合同的目的是为了合伙做服装批发及销售的生意，成立分公司只是一种形式。本院认为，根据诚实信用原则，从合同有关的条款及合同履行情况进行综合分析后，确认当事人双方订立合同的目的应为合伙经营服装批发及销售，理由如下：１.合作协议中未明确约定办理分公司设立事宜的义务属于何方。如果设立分公司属于订立合同的根本目的，表明双方当事人对此应当极为重视，应当在合同中明确载明由何方办理及办理期限。2.二审庭审中，双方当事人确认口头约定由陈平办理。陈平主张因不能确定是否能办理分公司，故在合同首部载明“实际分公司名称、地址以工商注册为准”，因最终未能设立分公司，故办理了个体工商户，并将情况告知被上诉人，并将个体工商户的营业执照在店面进行展示。上诉人对此不认可，主张多次催促被上诉人办理设立分公司事宜。双方当事人均未对各自主张的事实提交证据。本院认为，如果上诉人对设立分公司的事宜极为重视，其应当对办理进展极为关注，并积极查看相应工商登记资料，其主张因听信陈平的陈述，而放弃核实相关情况不符合常理。3.上诉人认可其参与了店面装修，产品定价等事宜，表明其实质参与了合伙事宜，应当清楚合伙体的经营情况及模式。从上诉人二审提交的证据内容来看，在合伙期间的主要争议为核对有关合伙事宜的账目，而非办理分公司的事宜。综上，不能以最终未设立分公司的事实，认定被上诉人违反了合同约定。上诉人以不能实现合同目的为由，主张解除合同的事实不能成立，不予支持。 关于争议焦点三，本院认为，1.《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。可知，个人合伙关系中，合伙人的出资、以合伙组织名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙组织的财产。合伙关系终止时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配，合伙人在合伙组织清算前，不得请求分割合伙企业的财产。本案中，双方当事人确认未对合伙财产进行清算，二审中，本院征询当事人是否愿意清算的意见，上诉人明确表示不愿意。在合伙体未清算的情况下，上诉人径行请求退还款项于法无据，不予支持。2.即便上诉人主张其合作的目的为成立分公司的事实成立。分公司未设立的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第四条的司法精神，各方投资人之间的法律关系应参照合伙关系处理，在合伙体未清算的情况下，上诉人主张退还款项的请求，仍不能成立。 综上，李丹的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省中江县人民法院（2018）川0623民初3424号民事判决; 二、确认李丹与陈平于2018年5月31日签订的合作协议于2019年3月19日解除； 三、驳回李丹的其他诉讼请求。 一审案件受理费10950元，二审案件受理费21900元，均由李丹负担。 本判决为终审判决。 审判长  费元汉 审判员  江 黔 审判员  毛文婷 二〇一九年三月二十九日 书记员  胡 宇