浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终6438号 上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地：河北省衡水市经济开发区新区六路南、滏阳四路以西。 法定代表人：姚奎章。 委托诉讼代理人：王健，浙江利群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东省博兴县胜隆饮料食品厂，住所地：山东省滨州市博兴县陈户镇陈户村西。 投资人：许学之。 委托诉讼代理人：王丽琴，浙江金奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：许学之，男，1964年1月7日出生，汉族，住山东省博兴县。 委托诉讼代理人：王丽琴，浙江金奥律师事务所律师。 上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）与上诉人山东省博兴县胜隆饮料食品厂（以下简称胜隆食品厂）、许学之不正当竞争纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2018）浙0784民初1978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 养元公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判支持养元公司在原审中的第二项诉讼请求（胜隆食品厂赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计50万元整）；二、本案一、二审诉讼费用由胜隆食品厂和许学之承担。事实与理由：原审法院以养元公司未提供其与胜隆食品厂在台州市中级人民法院所签订的和解协议中的附件1为由，认定约定内容不明确，此部分约定不成立，对养元公司一审赔偿请求50万元不予支持，系认定事实错误。1.和解协议第四条“若乙方未按本协议第一条约定存在继续侵犯甲方涉案注册商标专用权或本协议所附知名商品包装装潢的行为”，约定内容明确。该和解协议所对应的台州中院案件（2016）浙10民初2号，养元公司在该案中提供的证据均含有养元公司知名商品特有包装装潢，庭审中对该包装装潢也有明确描述，胜隆食品厂及许学之在该庭审笔录中予以签字。虽然养元公司未提供附件1内容，但根据该案的证据及庭审笔录，可以证明本案所主张的知名商品特有包装装潢即为（2016）浙10民初2号案件中所指的知名商品特有包装装潢。2.胜隆食品厂系二次侵权，主观上具有明显恶意，同时当事人间就侵权赔偿数额达成事先约定，属于私法自治的范畴，系双方自愿达成，不涉及社会公共利益、第三人利益，也不存在法律规定的其他无效的情形，现胜隆食品厂再次侵权，和解协议确定的赔偿责任的条件已成就，养元公司的赔偿请求应当予以支持。此外，养元公司在一审中也提供了胜隆食品厂在多地销售的侵权公证证据，侵权行为较广，一审法院判赔15万元明显偏低。综上所述，一审判决在认定侵权赔偿数额方面存在认定事实错误、适用法律不当的情形，请求二审法院在正确认定事实与适用法律的基础上，全部支持养元公司的上诉请求。 胜隆食品厂、许学之共同答辩称，第一，2016年7月28日达成的和解协议约定再次侵权赔偿金额50万元与本案无关。事实上，该和解协议的达成并非双方面对面的调解，而是在法院的主持下通过电话沟通联系，胜隆食品厂与养元公司没有直接联系，和解协议也是通过法官协调邮寄完成。在该案中，养元公司主张胜隆食品厂侵害“六个核桃”商标的事实，其在和解协议中要求胜隆食品厂停止侵害商标权，如再次侵权则要承担50万元的赔偿责任，胜隆食品厂也做出了相应的承诺，但对涉案产品的包装装潢，双方均未协商。更何况胜隆食品厂的投资人许学之作为一个非法律专业人士的农民企业家，根本不知道包装装潢是否会构成不正当竞争。正是因为没有看到和解协议的附件一，许学之才会签订该和解协议。第二、从本案一审的庭审情况看，养元公司生产的产品包装装潢特别多，而根据相关司法解释的规定，案件的调解可以超出案件本身的范围。因此，2016年7月28日达成的和解协议内容才会用附件一等确定包装装潢的种类。只有侵犯附件中约定的包装装潢才能适用赔偿50万元的条款。养元公司上诉认为该和解协议指的就是指本案的包装装潢，没有事实和法律依据。三、养元公司认为胜隆食品厂属于二次侵权，主观恶意明显，该主张不能成立。首先，在台州中院的案件中，双方协商的是“六个核桃”商标，和解之后，胜隆食品厂立即对侵权商标进行修改，系积极履行和解协议的表现，主观上并无恶意；其次，台州中院的案件并没有判定被诉侵权产品的包装装潢构成不正当竞争，而且胜隆食品厂使用的包装装潢主要构成要素来源于已经无效的外观设计专利，在法院没有明确此种情形构成侵权的情况下来，认定胜隆食品厂主观上具有恶意，显失公平。胜隆食品厂早已停止生产、销售涉案包装装潢的产品，销量也非常的少。综上，养元公司的上诉请求和事实、理由均不能成立，应当予以驳回。 胜隆食品厂、许学之上诉请求：撤销一审判决，改判驳回养元公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定养元公司生产、销售的“六个核桃”核桃乳饮品的包装装潢属于知名商品特有的包装装潢，系认定错误。国家工商行政管理局对不正当竞争的“特有”曾做出明确规定，要求商品的包装装潢应是经营者设计，并与已存在同类商品包装装潢有明显的区别。从胜隆食品厂提供的大量证据看，养元公司涉案包装盒、饮料罐、手提袋，并非其独自创造，而是抄袭他人的创作成果。特别是手提袋，其申请的外观设计专利已被宣告无效，无效理由就是养元公司之前，山东牛太太乳业有限公司已经在使用实质相同的手提袋，而包装盒，从相关网站的资料看，相近似的包装装潢在2012年前被众多商家大量使用，已经属于公有技术，而饮料罐，河北承德露露股份有限公司在养元公司之前就已经使用，一审法院认为图片可以修改，但并没有相应的证据佐证，且事实上，河北承德露露股份有限公司生产该类产品的时间也远远早于养元公司。从上可看出，养元公司所谓特有包装装潢并非其创造设计，而是抄袭他人成果后占为己有大肆宣传，这明显不能成为不正当竞争法律保护的对象，否则有引导他人将公有技术或他人创造的技术强占为己有的嫌疑。二、一审法院认定胜隆食品厂使用的包装装潢构成不正当竞争，系认定错误。首先，一审法院认定养元公司关于涉案包装装潢的特有特征错误，这与之前的其他生效判决以及养元公司在庭审中所要保护的对象有明显区别，如人物肖像在之前的案件和养元公司的陈述中均是作为一个特有特征存在，但本案并未涉及，而这恰恰是我方使用的包装装潢与养元公司主张的包装装潢具有明显的区别性特征之一。而一审法院认定特有特征如手提袋以红色、蓝色为主色调，饮料罐和包装盒以蓝色和白色为主色调，蓝色飘带、乳花、蓝底内嵌白色字联图形等因素，均不是养元公司自创的设计要素，是抄袭他人的，不能作为特有特征的保护对象。其次，胜隆食品厂与养元公司的包装装潢具有明显区别（具体详见比对意见）。综上所述，养元公司在公有领域的设计要素以外添加的图案，显著性并不强，不能起到区别商品来源的作用，且胜隆食品厂使用的包装装潢在显著位置标有自己的商标、制造商、服务热线、网址等，并不会使消费者对商品的来源产生混淆，因此，不构成不正当竞争。三、与养元公司涉案包装盒、饮料罐高度近似的产品，他人曾经申请过外观设计专利，专利号为201130002599.X、201130002578.8。该专利已于2012年1月10日因专利年费未缴纳而失效，根据浙江法院生效判决的观点，专利权不同于普通财产权，其权利的产生、变动均需要向社会公示，故上述专利因未缴纳年费已经进入公有领域，可以自由利用，若他人再以其他权利为由阻碍公众实施已经进入公有领域的专利，显然损害到社会公众的信赖利益。而且养元公司也并非涉案专利的专利权人，其是在专利权终止后才转让的，故专利权的转让并不能产生效力。另外，河北省工商行政管理局于2013年4月17日刊登的公告称养元公司使用的涉案包装盒、饮料罐于2012年7月才使用，是在专利无效以后使用的公有设计，因此工商局认定涉案产品的包装属于知名商品特有的包装装潢，明显系非法认定，不应得到法院的支持。四、一审判决胜隆食品厂、许学之赔偿经济损失15万元明显过高。首先，胜隆食品厂没有对养元公司构成不正当竞争。其次，胜隆食品厂使用的包装装潢的设计要素大部分来自于公有领域，并不是刻意去模仿养元公司的特有设计，主观恶意不强。再次，养元公司承认自2017年开始，涉案的包装装潢已经停止使用，且从各个超市销售养元公司的核桃乳饮品看，现有的包装装潢已经明确区别涉案养元公司所要保护的包装装潢，故上诉人生产、销售被控侵权产品的行为根本不会造成养元公司的任何经济损失。五、一审判决胜隆食品厂承担诉讼费3600元，明显不当，应当予以纠正。综上所述，一审法院要求胜隆食品厂停止不正当竞争行为、并赔偿经济损失15万元的判决内容错误，请求二审法院改判驳回养元公司的全部诉讼请求。 养元公司答辩称，第一，关于一审法院对胜隆食品厂在其生产、销售的核桃露饮料上使用了与养元公司“六个核桃”产品特有包装装潢相近似的不正当竞争行为，认定正确。养元公司主张的“六个核桃”产品为知名商品，该产品已在全国范围内得到广泛的宣传、推广，畅销全国各地。养元公司在一审中也提供了大量证据证明养元公司的“六个核桃”产品为知名商品。第二，关于养元公司在本案中主张的特有包装装潢包括三个方面，分别是手提袋、包装箱和罐体，手提袋以红色为主色调，其前后左右的中部都有个蓝色方形画轴；包装箱以蓝白为主色调，其正上方有罐体、核桃乳花、蓝色飘带组成的蓝罐飘带乳花图；罐体也是采用了蓝白主色调，中部有一个挂画飘起的方形图形。上述包装装潢经过养元公司的广泛使用，加以文字以及图形、色彩等排列，具有独特性和强烈的视觉冲击，起到识别商品来源的作用。经比对，两者在包装装潢以及整体设计风格，包括颜色搭配、文字内容以及图形的排列方式、比例等方面，存在着相同或者近似，虽然细节上存在部分差异，但从整体上视觉效果差别不大，构成近似的包装装潢，一审法院认定正确。第三，关于胜隆食品厂提交的证据材料，赵庆勋实际上是养元公司的工作人员。此外，外观设计所保护对象与养元公司在本案中所主张的知名商品特有包装装潢是完全不同的法律关系，该证据恰恰可以证明养元公司一直延续了这个包装装潢的基本元素。本案中，养元公司主张的是2012年版本的包装装潢，胜隆食品厂提交的证据不能证明其主张的事实，一审法院认定正确，请求依法驳回胜隆食品厂、许学之的上诉请求。 养元公司向一审法院起诉请求：1.胜隆食品厂停止在其产品包装上使用与养元公司产品相似包装、装潢的不正当竞争行为；2.胜隆食品厂赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计50万元整；3.胜隆食品厂在《知识产权报》等媒体上刊登声明，消除影响；4.许学之对上述第二项赔偿及合理费用承担连带清偿责任；5.诉讼费用由胜隆食品厂承担，许学之承担连带责任。 一审法院认定的事实：养元公司成立于1997年9月24日，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）、罐头（其他罐头）；批发兼零售预包装食品；核桃仁、机械设备的进出口；核桃仁预处理；设计、制作、代理、发布广告；普通货物运输。养元公司先后在第32类商品上注册了第10833322号商标“”、第5127315号商标“”，前者核定使用范围为植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品、非奶）、豆类饮料、水（饮料）等；后者核定使用范围为无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶等，上述注册商标现均在有效期限内。养元公司将上述注册商标使用于其生产的核桃乳饮品。 2012年2月1日至2012年12月31日，养元公司在中央电视台发布养元核桃乳广告。2013年1月1日至2016年12月31日，养元公司在中央电视台发布养元·六个核桃核桃乳广告。2011年至2013年，养元公司在天津卫视发布养元六个核桃产品的广告。 2013年4月17日，河北省工商行政管理局在《中国工商报》上刊登一则落款时间为“2012年11月30日”的公告，载明“养元公司生产的‘六个核桃’核桃乳饮品是我省知名商品，在市场上享有较高知名度，为广大消费者所知悉。该商品已于2012年7月起用新的包装，并于2012年10月被我省工商行政管理机关依法认定为知名商品。在未发现新的证据之前，其特有的包装装潢受法律保护，其他任何单位和个人不得擅自生产、销售与其特有的包装装潢相同或者近似的商品，否则，工商行政管理机关将依法予以查处。”公告下附有“六个核桃”核桃乳饮品的包装箱及饮料罐的包装装潢照片。 2010年12月，养元公司被中国诚信万里行活动委员会授予国家级诚信示范单位。2012年10月，中国广告协会及中国广告长城奖广告主奖组委会授予养元公司的“养元六个核桃”品牌2012年度“消费者信赖的知名品牌”称号。2013年4月，养元公司生产的“植物蛋白饮料”获2012年河北省名牌产品（有效期至2016年4月）。2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局认定养元公司使用在商标注册用商品和国际分类第32类无酒精饮料和植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。2015年7月24日，中国饮料工业协会出具证明称，2014年“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位。2016年10月，养元公司经农业部、国家发展和改革委员会、财政部、商务部、中国人民银行、国家税务总局、中国证券监督管理委员会、中华全国供销合作总社联合审定为农业产业化国家重点龙头企业（有效期至2018年12月底）。 胜隆食品厂成立于2011年8月22日，系被告许学之投资的个人独资企业，经营范围：饮料生产批发零售，该厂系第4309743号注册商标“家乡果园”的商标专用权人，该商标核定使用范围为果汁饮料（饮料）、果汁、水（饮料）、水果饮料（不含酒精）、矿泉水（饮料）、汽水、无酒精饮料、乳酸饮料（果制品、非奶）、植物饮料，现在有效期限内。 2016年1月7日，养元公司以胜隆食品厂生产、案外人郑仙富销售“大仁核桃”植物蛋白饮料侵犯其注册商标“六个核桃”的商标专用权为由向浙江省台州市中级人民法院起诉，该院予以受理，案号为（2016）浙10民初2号。在审理过程中，养元公司（甲方）与胜隆食品厂（乙方）于2016年7月28日达成和解协议，约定“甲方系第10833322号、第5127315号‘六个核桃’注册商标专用权人，并对附件1所示包装装潢享有专用权，乙方在未经甲方许可的情况下在其销售的非甲方生产的核桃乳产品上使用了‘大仁核桃’的商标及与附件1所示近似包装装潢，侵犯了甲方的注册商标专用权及知名商品的特有包装装潢。为此，甲方就乙方的侵权行为向台州市中级人民法院提起了诉讼（案号：浙10民初2号）。现经甲、乙双方充分协商，自愿达成如下协议：一、乙方承诺自本协议签订之日起立即停止生产、销售侵害甲方注册号第10833322、第5127315号商标的商标专用权以及与附件所示相似包装装潢的产品行为，并销毁所有侵权包装或产品。二、乙方赔偿甲方经济损失及为制止侵权行为合理费用等共计柒万捌仟元（￥78000元）整，该款在本协议签订后三日内支付至甲方代理人账户。三、甲方放弃其他诉讼请求，并在收到本协议第二条约定赔偿款项后3日内撤回起诉，本案纠纷就此了结；同时甲方承诺就乙方在本协议签订之日前在浙江省范围内发生的其他侵犯甲方注册商标专用权及不正当竞争行为不再提起诉讼。四、若乙方未按本协议第一条约定存在继续侵犯甲方涉案注册商标专用权或本协议所附知名商品包装装潢的行为的，乙方需另行赔偿甲方50万元。五、乙方若未按第二条约定支付款项的，甲方有权随时解除本协议，案件继续由法院进行处理。六、乙方应保守本协议的内容，不得将协议的内容透露给任何第三方。七、本协议在双方当事人（代理人）签字或盖章后立即发生法律效力；本协议一式三份，双方各执一份，交法院备案一份。”2016年8月4日，浙江省台州市中级人民法院准许养元公司撤回起诉。在本案的庭审中，养元公司未提供和解协议所附的附件1。 2017年3月8日，卢强向浙江省台州市东海公证处申请证据保全公证。公证员王某、公证员助理颜梁兵及申请人卢强于2017年3月8日来到位于永康市家店铺（门面标有“新时代华联超市”字样，门口边上立有标有“前新屋村”字样的石头），卢强以普通购买者的身份向该店铺人员购得“高钙核桃”一箱，并从该店铺当场取得编号为：00184485的小票一张。购买行为结束后，公证员和公证员助理随卢强一起将所购的“高钙核桃”一箱、收取的小票带至紫阳豪庭大酒店内（金华市婺城区，在公证人员的监督下，由卢强打开所购物品的包装箱后取出其中一罐饮料，将其重新放回包装箱内并封口，随后与小票一起进行装袋、密封和加贴“台州市东海公证处封条”。公证人员对购物地点的门面外观、所购的物品、收取的小票、取出的一罐饮料及上述所有物品封存后的情况进行了拍照。公证处于2017年3月13日出具了（2017）浙台东证字第857号公证书，公证书所附照片显示：店铺名称为“新时代华联超市”，地点在“前新屋村”，所购商品为一箱“高钙核桃”核桃牛奶复合蛋白饮品（以下简称“高钙核桃饮品”），并附有一只长方体纸质手提袋，售价62元，包装箱上显示制造商为“山东省博兴县胜隆饮料食品厂”，产地“山东省滨州市”，地址“博兴县陈户镇陈户村西”，包装箱上附有注册商标“家乡果园”。 一审法院认为，养元公司作为核桃饮品企业是中国饮料行业的重点企业之一，参与制定《植物蛋白饮料核桃露（乳）》的国家标准。养元公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标被认定为中国驰名商标，在植物蛋白饮料行业内知名度高，品牌影响力大。胜隆食品厂与养元公司系同业经营者，从养元公司当庭提交的公证封存实物显示的信息来看，被诉侵权的高钙核桃饮品系胜隆食品厂所生产。双方争议焦点是：一、养元公司生产、销售的“六个核桃”核桃乳饮品的包装装潢是否属于知名商品特有的包装装潢？二、胜隆食品厂生产的高钙核桃饮品的包装装潢是否擅自使用了与养元公司“六个核桃”核桃乳饮品近似的包装装潢，是否构成不正当竞争？三、若胜隆食品厂侵权成立，其行为构成不正当竞争，则其民事责任应如何承担？ 关于争议焦点一：根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与他人知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使消费者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。对知名商品的认定，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。养元公司自2011年起通过中央电视台、天津卫视等电视媒体发布其生产的“六个核桃”核桃乳饮品的广告，在全国范围内持续宣传该商品，提高并保持其知名度。“六个核桃”核桃乳饮品品牌先后获“消费者信赖的知名品牌”、“河北省名牌产品”等荣誉，并被河北省工商行政管理机关依法认定为知名商品。使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标被认定为中国驰名商标。2014年，“六个核桃”核桃乳饮品在全国同行业中产销量排名居第一位。上述产品及品牌在市场相关公众中具有较高的知名度，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，“六个核桃”核桃乳饮品应当认定为反不正当竞争法保护的知名商品。商品的包装、装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。商品特有的包装、装潢，是指商品装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。在其能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。“六个核桃”核桃乳饮品的手提袋的装潢整体以红色、蓝色作为主色调，以大红作为底色，前后左右四个面的中心均有纵向蓝色卷轴图形内嵌白色字联，底部环绕蓝色飘带；饮料罐的装潢整体以蓝色、白色为主色调，罐体前后中心各有纵向蓝色卷轴图形内嵌白色字联，蓝色卷轴下方为一个核桃涌出乳花的动态画面；包装箱的装潢整体以蓝色、白色为主色调，左倾的饮料罐占据箱体正面，蓝色飘带与白色乳花环绕饮料罐，前后两个侧面中心为横向的蓝底卷轴图形内嵌白色字联。上述包装装潢整体色调鲜明，视觉特征突出，通过大量的使用和宣传，已经在相关消费者心目中与养元公司的“六个核桃”核桃乳饮品建立起紧密联系，足以与其他同类产品区别开来，形成了显著的整体形象。本院认定养元公司的“六个核桃”核桃乳饮品使用的包装箱、饮料罐、手提袋均具有显著的区别性特征，能起到与其他商品相区别的作用，并非相关商品所通用，构成知名商品特有的包装装潢，应受法律保护。 关于争议焦点二：本案中，养元公司的产品为“六个核桃”核桃乳饮品，公证购买的产品名称为“高钙核桃”，属于同类商品。以相关公众的一般注意力为标准，将两者进行隔离比对，在相同的位置使用的包装装潢都为：一、两者的手提袋的装潢均以红色、蓝色作为主色调，以大红作为底色，前后左右四个面中心均有一个纵向蓝底内嵌白色字联图形；二、两者的饮料罐的装潢均以蓝色、白色为主色调，罐体前后两面中心均为纵向蓝底内嵌白色字联图形，图形下面均有核桃乳花；三、两者的包装盒的装潢均以蓝色、白色为主色调，箱体正上方均有一个向左倾斜的饮料罐罐体、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的蓝罐乳花飘带图，罐体外围有一蓝色飘带飘过，在飘带与罐体之间有溅起的乳花，箱体前后方中心均有一横向蓝底内嵌白色字联。两者整体设计风格、背景色调、颜色搭配、字体图案的布局排列、所占比例、构思设计等方面均近似，在养元公司的产品已具有良好的商品声誉的前提下，足以使相关公众在一般注意力的情况下不易识别，从而对商品来源产生混淆和误认。虽然胜隆食品厂辩称两者存在的区别，但区别细微并不显著，视觉上基本无差别，不足以消除消费者产生的整体上的近似性混淆。综上，胜隆食品厂作为同业竞争者，其对养元公司涉案商品的知名情况应当知悉，却仍在同类商品上使用与“六个核桃”核桃乳饮品包装装潢近似的包装装潢，明显存在攀附和利用养元公司良好商誉的主观故意，其行为违背了经营者应当遵循的诚实信用原则和商业道德，扰乱了正常的市场秩序，已构成不正当竞争。 关于争议焦点三：胜隆食品厂在其生产的产品高钙核桃饮品上擅自使用了与养元公司“六个核桃”核桃乳饮品近似的包装装潢构成不正当竞争，应当承担相应的民事侵权责任，停止侵权行为并赔偿经济损失。因养元公司未提供其与胜隆食品厂在台州市中级人民法院所签订的和解协议中的附件1，一审法院认为和解协议第四条“若乙方未按本协议第一条约定存在继续侵犯甲方涉案注册商标专用权或本协议所附知名商品包装装潢的行为的，乙方需另行赔偿甲方50万元”中关于“本协议所附知名商品包装装潢”的约定内容不明确，此部分约定不成立，对养元公司要求胜隆食品厂赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计50万元整的诉讼请求，不予支持。关于赔偿金额，养元公司未提供证据证明因胜隆食品厂侵权行为所遭受的实际损失，也未提供证据证明胜隆食品厂因侵权所获的利益，庭审中养元公司要求以法定赔偿的方式确定赔偿额。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，对于擅自使用知名商品特有包装装潢或者使用与知名商品近似的包装装潢的不正当竞争行为的损害赔偿数额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿数额的方法进行。综合考虑“六个核桃”品牌的商业价值、胜隆食品厂的经营规模、主观过错程度、侵权行为性质及情节以及养元公司为制止侵权行为的合理开支等因素，具体考量如下因素：1.2012年10月，“六个核桃”核桃乳饮品被河北省工商行政管理机关依法认定为知名商品；2.2015年6月5日国家工商行政管理总局商标局认定养元公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标为中国驰名商标；3.胜隆食品厂曾因侵犯养元公司的“六个核桃”注册商标专用权被起诉至台州市中级人民法院，后双方达成和解协议；4.养元公司为制止侵权的合理费用，包括因维权支出公证费，养元公司虽未提供律师代理费发票，但有委托律师出庭的事实。综上，酌定胜隆食品厂赔偿养元公司人民币150000元。因胜隆厂系个人独资企业，许学之作为投资人，应以其个人财产对企业债务承担无限责任。养元公司要求胜隆食品厂在《知识产权报》等媒体上刊登声明，消除影响，但未提供相应的证据证明其商誉受到损害，且通过停止侵权、赔偿损失的责任承担方式已能够补救侵权行为所产生的损害，故对该项诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，判决：一、胜隆食品厂立即停止在其产品包装上使用与养元公司的“六个核桃”核桃乳饮品产品近似的包装装潢的不正当竞争行为。二、胜隆食品厂于判决生效后十五日内赔偿养元公司经济损失150000元（含维权支出的合理费用）。三、由许学之对胜隆食品厂以其财产不足清偿上述债务的部分承担无限责任。四、驳回养元公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4400元（已减半收取），由养元公司负担800元，由胜隆食品厂负担3600元。 二审期间，养元公司向本院提交（2016）浙10民初2号庭审笔录、证据目录及证据材料（包含中国工商报及央视的广告样片），拟证明养元公司在该案的诉讼材料中包含知名商品的特有包装装潢，双方关于和解协议约定的内容是明确的。胜隆食品厂、许学之对该证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，（2016）浙10民初2号案件审理的是商标侵权纠纷，与本案不正当竞争纠纷是有区别的，在该证据中也没有和解协议的附件。 胜隆食品厂、许学之向本院提交了1.外观设计专利201130002599.X公告文件，拟证明该外观设计专利因专利权人未缴纳年费已于2012年1月10日终止，外观设计图案已进入公有领域；2.外观设计专利201130002578.8公告文件，拟证明该外观设计专利因专利权人未缴纳年费已于2012年1月10日终止，外观设计图案已进入公有领域。养元公司对上述证据的真实性无异议，但认为不能达到证明目的，上述外观设计专利的专利权人赵庆勋是养元公司的工作人员，该外观设计与养元公司在本案主张的特有包装装潢不同，但设计延续了养元公司六个核桃乳饮品一贯的风格元素，本案中养元公司主张的是2012年版本的包装装潢。 针对双方当事人在二审中提交的证据，双方均对对方提交的证据的真实性无异议，本院予以采纳，至于上述证据能否达到各自的证明目的，本院在下文予以阐述。 经审理，本院查明事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、养元公司在本案中主张的包装装潢是否具备特有性；二、被诉侵权产品的包装装潢与养元公司在本案中主张的包装装潢是否构成近似；三、养元公司与胜隆食品厂在（2016）浙10民初2号案件中的和解协议在本案中是否适用及一审判赔金额是否合理。 关于争议焦点一，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条第二项的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，构成不正当竞争。因此，反不正当竞争法保护的对象必须同时满足两个条件，一是知名商品，二是特有。关于认定养元公司在本案主张的六个核桃乳饮品为知名商品，一审法院已有详细论述，且胜隆食品厂、许学之对此并无异议，本院不再重复认定。关于六个核桃乳饮品的包装装潢是否具备特有性。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定，包装装潢特有性的判断，应当基于该包装装潢是否具有区别商品来源的显著特征，即非相关商品所通用且具有显著的区别特征。本案中，胜隆食品厂、许学之认为养元公司的基于手提袋包装装潢申请的外观设计专利因属于现有设计被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效。但是，外观专利被宣告无效并不意味着依附在该外观上的其他权利也同样无效。此外，虽然山东牛太太乳业有限公司持有相关手提袋的外观设计专利，但未有证据表明山东牛太太乳业有限公司在养元公司之前已将该手提袋设计使用在同类产品上，故养元公司所主张的手提袋包装装潢与其他同类产品的区别性并未丧失。同理，胜隆食品厂、许学之在二审中提交的与养元公司主张保护的包装箱、罐体相近似的外观设计专利，尽管该外观设计因权利人未交纳年费已进入公有领域，但同样没有证据证明他人早于养元公司已将该外观设计使用在同类产品上，或者该外观设计已为同类产品所通用。据此，针对胜隆食品厂、许学之关于六个核桃乳饮品包装装潢的特有性的异议，本院不予采纳。养元公司通过色彩、图形、文字、人物形象等要素的排列组合，使六个核桃乳饮品的包装装潢呈现出简洁明快的设计风格，并经养元公司长时间的使用和大规模的宣传，已使相关公众将该包装装潢与养元公司的六个核桃乳饮品产生联系，起到识别产品来源的作用，应当认定为特有包装装潢。 关于争议焦点二，养元公司在本案中主张保护的是2012年版本的包装装潢，包括手提袋、包装箱、罐体三个部分。在该包装装潢特征的描述中，养元公司排除了女性形象这一要素，本院认为该女性形象作为产品的代言人，对消费者起到识别、引导的作用，应当作为该包装装潢的特征之一。将被诉侵权产品与养元公司六个核桃乳饮品的包装装潢进行比对，手提袋部分：从主视图角度，两者均以红、蓝为主色调，大红为底色，中心嵌有蓝底白字的纵向字联，下方为蓝色飘带，字联左侧有纵向排列白色字体广告语并以黄色突出其中一个字，左上角标示商标，右下角为半身女性形象，两者的不同点在于被诉侵权产品的正面左下角有核桃乳花的图片，养元公司的没有，被诉侵权产品的侧面中间正上方标示商标，中间正下方有核桃乳花的图片，养元公司的商标在左上角，没有核桃乳花的图片，两者在整体上构成近似；包装箱：从主视图角度，两者均以蓝、白为主色调，白色为底色，覆盖蓝色飘带，正面中心有溅起乳花的罐体图片，罐体向左上角倾斜，左上角标示商标，侧面中心嵌有蓝底白字的横向字联，字联下方为横向排列蓝色字体广告语并以红色突出其中一个字，右侧为半身女性形象，左上角标示商标，两者的不同点在于被诉侵权产品的正面有上下两处飘带，上边飘带有绿色镶边，右侧为横排广告语，罐体上有女性形象，养元公司的飘带自右上角贯穿罐体到左下角再从右下角返回，罐体上没有女性形象，被诉侵权产品的侧面左侧有核桃乳花图片，养元公司的没有，两者在整体上构成近似；罐体：从主视图角度，两者均以蓝、白为主色调，白色为底色，顶部和底部为蓝色，中心嵌有蓝底白字的纵向字联，字联左侧为纵向排列蓝色字体广告语并以红色突出其中一个字，右侧为浅色字体产品名称，左上角标示商标，右下角为半身女性形象，左下角为核桃乳花图片，两者的不同点在于被诉侵权产品的另一面有女性形象，养元公司的没有，两者在整体上构成近似。虽然胜隆食品厂、许学之在上诉中主张被诉侵产品与养元公司要求保护的包装装潢有诸多不同之处，尤其是女性形象具有强烈的识别特征，但是本院认为女性形象在整体包装装潢中仅是构成要素之一，两者均为白衣黑发半身女性形象，在搭配基本相同的要素组合、色彩基调和排列布局的情况下，不足以使普通公众将两者区分开来，应当认定被诉侵权产品采用了与养元公司六个核桃乳产品相近似的包装装潢。 关于争议焦点三，胜隆食品厂在其生产、销售的核桃乳饮品上使用了与养元公司六个核桃乳饮品相近似的包装装潢，足以引起相关公众的混淆和误认，已构成不正当竞争，其应当承担相应的民事责任。养元公司上诉认为本案适用（2016）浙10民初2号案件和解协议中的惩罚性条款，该协议第一条约定“乙方（胜隆食品厂）承诺自本协议签订之日起立即停止生产、销售侵害甲方（养元公司）注册号……及附件所示相似包装装潢的产品行为……”第四条约定“若乙方未按本协议第一条约定存在继续侵犯甲方涉案注册商标专用权或本协议所附知名商品包装装潢的行为的，乙方需另行赔偿甲方50万元”，但养元公司至今未能提供该协议附件，故本案适用该惩罚性条款依据不足，本院不予支持。至于赔偿数额，一审法院已充分考虑养元公司六个核桃乳饮品的知名度、胜隆食品厂的侵权情节及养元公司为制止侵权所支付的合理费用，一审判决胜隆食品厂赔偿养元公司经济损失15万元，并无不当。 综上所述，上诉人养元公司与上诉人胜隆食品厂、许学之的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担6900元，胜隆食品厂、许学之负担1900元。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢圣香 审 判 员 覃仕辉 审 判 员 赵 娟 二〇一九年二月二十八日 代书记员 蒋 丹