江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣03民终52号上诉人（原审被告）：汤其石，男，汉族，1952年1月4日生，住江西省。委托诉讼代理人：赖振祥，萍乡市法律事务中心法律工作者。委托诉讼代理人：赖国萍，萍乡市法律事务中心法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈建萍，男，汉族，1963年1月8日生，住江西省。委托诉讼代理人：李凤兰，安徽皖正律师事务所律师。上诉人汤其石因与被上诉人陈建萍退伙纠纷一案，不服江西省萍乡市湘东区人民法院（2018）赣0313民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汤其石及其委托诉讼代理人赖振祥、赖国萍，被上诉人陈建萍及其委托诉讼代理人李凤兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人汤其石的上诉请求：1、撤销一审判决，驳回陈建萍诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由陈建萍承担。事实和理由：1、原审认定事实错误。原审认定被上诉人履行还款义务的依据错误。原审对2018年6月7日的收条效力认定错误，该收条应是效力待定。关于上诉人及其妻子出具的所有收款收条的意思表示与陈建萍对应时间的银行汇款明细是否真实一致，原审没有核定。2、原审判定调解书之后“双方已选择按照退伙协议履行”的证据严重不足。双方在调解书之后，没签订过任何“按退伙协议履行”而放弃按调解书履行的协议。3、原审法院漏判重要“补充协议”。4、本案提出新证据，证明陈建萍“抵赖”债务，且当时自愿签订调解书的意图。5、原审程序不当，严重影响了上诉人的诉讼权益。本案系重复立案，违规受理。本案已经在一审法院执行，陈建萍应向执行机关提出执行异议。如陈建萍确实认为调解书有错误，因行撤销该生效文书。该案主审法官亦是执行法官违法。被上诉人陈建萍辩称，双方之间的债权债务关系已消灭，汤其石的抵押权亦随之消灭，汤其石应当办理抵押权登记解除手续。陈建萍向一审法院起诉请求：1、请求判令汤其石立即办理陈建萍坐落于湘东镇河洲村房屋《房产证号20××62、土地证号：湘国用（2005）051**》的抵押权登记解除手续；2、本案诉讼费由汤其石承担。一审法院认定事实：陈建萍与汤其石原合伙经营湘东区荷尧镇横岭煤矿。2013年5月22日，双方签订《退股协议》，约定：“汤其石退出萍乡市湘东区荷尧镇横岭煤矿所有股权、股份。陈建萍支付汤其石退股金405万元。陈建萍现资金有困难，退股金要在2个月时间才能一次付清，在此期间陈建萍愿支付年利息8%，每月利息27000元给汤其石，陈建萍愿意将其名下的房产作抵押，并将其房屋所有权证（证号：20××**）、国有土地使用证（证号：：**交于汤其石登记抵押，2013年7月25日以前连本带息全部付清。否则，陈建萍除房产抵押外赔偿汤其石违约金20万元”，协议签订后，2013年7月12日汤其石收到陈建萍退股金100万元；2013年12月20日收款214100元。后因陈建萍未按协议约定全部履行，2015年12月2日，汤其石起诉至原审法院，在原审法院主持下，双方达成调解协议，并作出（2015）湘民二初字第258号民事调解书，协议如下：“陈建萍欠汤其石萍乡市湘东区荷尧镇横岭煤矿股权转让款4050000元，利息2054700元（从2013年5月22日至2013年7月25日按年利率8%计算，2013年7月26日至2015年11月16日按年利率2%），合计6304700元，在2016年1月11日付清。”调解书生效后，因陈建萍未履行还款义务，汤其石于2016年1月20日向本院申请执行。2017年1月24日妻子黄细兰收到陈建萍退股金48万元；2018年1月14日收到24万元；2018年2月8日收到100万元；2018年2月9日收到60万元；2018年5月22日收到100万元。2018年6月7日汤其石出具收条，收条载明“今收到陈建萍欠汤其石300万元，违约金20万元（300万按年利息8%计算），以前汤其石、黄细兰全部开具给陈建萍的收条全部作废，以此条生效。所有款项在2018年6月7日全部付清。”之后，因汤其石未与陈建萍办理房屋抵押权登记解除手续，故陈建萍诉至原审法院。一审法院认为：陈建萍、汤其石签订的《退伙协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按协议履行。因陈建萍未履行还款义务，汤其石诉至一审法院，经法院调解作出了（2015）湘民二初字第258号民事调解书，并进入执行阶段。本案的争议焦点是：陈建萍是否履行了还款义务。从陈建萍的付款和汤其石收款出具的收条（包括本金、利息、违约金）来看，可以看出双方已选择按照退伙协议履行，而未按照本院民事调解书履行。一审法院认为，2018年6月7日汤其石出具的收条写明“所有款项在2018年6月7日全部付清”系其真实意思表示，能够证明双方已按退伙协议履行完毕，从而证实（2015）湘民二初字第258号民事调解书也已经履行完毕。故陈建萍要求汤其石办理原告房屋的抵押权登记解除手续的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。汤其石提出陈建萍起诉没有法律依据，属于重复诉讼，按（2015）湘民二初字第258号调解书，陈建萍并没有将所有款项付清给汤其石的答辩意见，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条、第五十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：汤其石限判决书生效后十日内办理陈建萍坐落于湘东镇河洲村房屋（不动产权证号：20××62）的抵押权登记解除手续。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行金。案件受理费100元，由汤其石负担。二审中，上诉人汤其石向法庭以下证据：1、退股协议、补充协议、协议共三份，退股协议证明退股金额是405万元，两个月内付清，补充协议约定了月息是2%。2、强制执行申请书等执行材料九份、光盘一张，证明上诉人汤其石在湘东法院作出调解书后，由于陈建萍没有按调解书履行其法定义务，为此上诉人多次向湘东法院申请强制执行，此案正在执行中。3、税务事项通知书一份、税务检查通知书一份、光盘一份，证明陈建萍一次向上诉人付了300万的事实。被上诉人陈建萍经质证称，对退股协议没有异议，不属于新证据，双方都是按退股协议来履行。对补充协议，上诉人已在2015年11月17日出具给被上诉人的承诺书中明确说明该补充协议作废。对协议，恰恰说明了在（2015）湘民二初字第258号案件中汤其石在起诉前确认了陈建萍还应支付的退股本金为300万，利息按年8%计算，而且说明了（2015）湘民二初字第258号案件诉讼的真实目的，并承诺双方之间以后也不按这一次诉讼的结果来履行，我方的协议上双方都有签字，对方提交的协议只有陈建萍一个人签字。且汤其石在2015年11月17日写了承诺给陈建萍，内容与协议一样，多了一项内容为协议作废。对证据3中的恢复执行申请书的三性有异议，这一套执行材料都是2016至2017年的，而汤其石出具最后一张收条的时间为2018年。对光盘的三性有异议，对房产档案与本案无关。证据3与本案无关。本院认为，证据1中的退股协议在一审中已经提交，不属于新证据，对补充协议和协议，被上诉人未对其真实性提出异议，本院予以认可，能否达到其证明目的，本院将综合其他证据予以认定。证据2，对2018年10月9日的恢复执行申请书及光盘的真实性，本院经与执行法院核实，汤其石确实向执行法院提交恢复执行申请书，故对该恢复执行申请书的真实性予以认可；对其他执行材料的真实性予以认可，能否达到其证明目的，本院将综合其他证据予以认定。汤其石向本院提出调查申请，请求调查该案的执行情况。被上诉人陈建萍向法庭提交以下证据：1、2015年11月17日汤其石向陈建萍出具的承诺书一份；2、双方于2015年11月23日签订的协议。共同证明：是汤其石先出具的承诺书，双方再根据承诺书的内容写的协议；承诺书和协议的内容都体现了在（2015）湘民二初字第258号案件中，汤其石在起诉前确认了陈建萍还应支付的退股本金是300万元，利息按年8%计算，并声明了2013年7月26日的补充协议作废，汤其石说明了提起这次诉讼的真实目的，并承诺双方之间最终不按本次诉讼结果履行。上诉人汤其石经质证称，承诺书的签字是本人所签，但对承诺书的合法性不认可；对协议的真实性认可，但该协议是陈建萍写好的，当时签字的时候没有认真看。本院认为，对证据1承诺书，因汤其石认可对承诺书中的签字系本人所签，虽对其合法性提出异议，但并未提出证据予以证明，故对该承诺书予以采信。对协议，双方均向法庭提供，故本院予以采信。二审另查明，2013年7月26日，陈建萍与汤其石签订补充协议一份，约定“一、由于甲方（陈建萍）在2013年7月25日由于资金困难未能偿还乙方（汤其石）欠款和利息。二、甲乙双方同意从2013年7月26日起利息按月利息2%，计息每月81000元”。2015年11月16日汤其石出具承诺书一份，载明“他（陈建萍）实际欠我400万元已经还了100万元，前面的所有利息和补偿在2014年12月30日前已经付清，到目前为止只欠我300万元，300万元的利息从2015年1月1日起开始计算，利息按年利率百分之八计算”，并载明“2013年7月26日的补充协议作废”。2015年11月23日陈建萍与汤其石签订协议一份，约定“甲方（汤其石）以乙方（陈建萍）欠甲方405万元利息按月利率百分之二计算，以此起诉乙方的金额是不存在的，乙方实际欠甲方400万元已经还了100万元，前面的所有利息和补偿在2014年12月20日前已经付清，到目前为止只欠甲方300万元，300万元的利息从2015年1月1日起开始计算，利息按年利率百分之八计算，另加上乙方还应该付甲方合同违约金20万元。不管法院最终判乙方要还多少钱给甲方都不作数……甲方只要乙方还实际欠甲方300万元加上实际利息，加上违约金20万元。法院判决比实际欠款多出的钱甲方都无权向乙方要”。2017年1月24日，黄细兰出具收条一张，载明“今收到陈建萍2015年1月1号至2016年12月20号的利息共48万元整。到2016年12月30号止陈建萍只欠我人民币叁佰万元整再加20万元违约金”。另查明，根据陈建萍提供的收条、银行转账凭证以及双方在庭审中的陈述，陈建萍共计向汤其石支付5513237元。再查明，（2015）湘民二初字第258号案件进入执行阶段并已终结执行程序，后汤其石向湘东区人民法院提交恢复执行申请书，但该案尚未恢复执行程序。二审经查阅一审卷宗及询问双方当事人，其他查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案系退伙协议纠纷，争议焦点在于：陈建萍是否已经付清所有款项，是否有权要求汤其石办理房屋抵押权登记解除手续。关于陈建萍是否已付清所有款项的问题。本院认为，虽然陈建萍、汤其石经法院主持达成调解协议，约定“陈建萍欠汤其石股权转让款4050000元，利息2054700元”，但在该调解书作出之后，2017年1月24日汤其石之妻黄细兰向陈建萍出具收条一张，写明“至2016年12月30号止陈建萍只欠我人民币叁佰万元整再加20万元违约金”；2018年6月7日汤其石又出具收条一张，写明“陈建萍欠我汤其石叁佰万元正，违约金贰拾万，以前汤其石、黄细兰全部开具给陈建萍的收条全部作废，以此条生效。所有款项在2018年6月7日全部付清”。该两张收条的内容表明双方对陈建萍应还的款项进行了重新约定，并表明陈建萍已经全部付清所有款项。汤其石作为完全民事行为能力人出具的上述收条系其真实自愿的意思表示，合法有效，汤其石关于2018年6月7日的收条效力待定的上诉意见本院不予采信。虽然法院基于双方合意出具了民事调解书，但在履行过程中，行为人享有充分的自主权，双方当事人在自愿、合法的基础上又一致形成新的合意的，应当按照新的合意履行义务。另外，2015年11月16日汤其石的承诺书及2015年11月23日双方协议中关于“陈建萍实际欠汤其石400万元已还100万元，陈建萍只欠300万元”的约定，也能佐证陈建萍和汤其石就尚欠本金金额为300万元达成了一致意见，并且陈建萍已经履行完还款义务。因此，根据《中华人民共和国担保法》第五十二条关于“债权消灭的，抵押权也消灭的”之规定，陈建萍有权要求汤其石办理陈建萍房屋的抵押权登记解除手续。关于上诉人汤其石认为该案已在一审法院执行，系重复诉讼，陈建萍应向执行机关提出执行异议的主张，本院认为，（2015）湘民二初字第258号案件诉争的是股权转让款的支付，而本案诉争的是抵押权的解除，并不属于重复诉讼，对上诉人汤其石的主张不予支持，一审程序并无不当。综上，上诉人汤其石的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理100元，由上诉人汤其石承担。本判决为终审判决。审判长 吴 彪审判员 曾东林审判员 严林伟二〇一九年三月二十一日书记员 易丽娟