广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤17刑终40号原公诉机关阳江市阳东区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈伟清，男，汉族，1968年8月8日出生于广东省阳江市阳**，住广东省阳江市阳**，小学文化。因犯贩卖毒品罪于2008年4月21日被原广东省阳东县人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金2000元，2010年7月17日刑满释放;再因犯贩卖毒品罪2015年3月17日被原广东省阳东县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元，2015年7月9日刑满释放。因本案于2018年8月3日被阳江市公安局阳东分局抓获，同年8月4日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于阳江市看守所。指定辩护人余飞，广东省晋辉律师事务所律师。阳江市阳东区人民法院审理阳江市阳东区人民检察院指控原审被告人陈伟清犯贩卖毒品罪，于2018年12月24日作出（2018）粤1704刑初267号刑事判决。宣判后，原审被告人陈伟清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈伟清，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。本案现已审理终结。原判认定：被告人陈伟清是以贩养吸的吸毒人员，2018年4月份左右的一天，吸毒人员曾某1通过电话向被告人陈伟清提出需要购买100元的毒品海洛因，双方约好在阳江市阳东区大沟镇沙冈村委会的牌坊附近交易。随后，曾某1去到沙冈村委会的牌坊附近找到被告人陈伟清，被告人陈伟清将两小包用吸管包装的毒品海洛因交给曾某1，曾某1当场支付人民币100元给被告人陈伟清，交易完后两人各自离开。2018年8月3日，阳江市公安局阳东分局民警在阳江市阳东区大沟镇沙冈村委会正村一巷6号抓获被告人陈伟清，当场从被告人陈伟清的家中缴获可疑毒品共计19.29克，经阳江市公安局司法鉴定中心鉴定，从被告人陈伟清处缴获的可疑毒品中检出海洛因成分。上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实。1.搜查笔录、封装笔录、称量笔录、现场勘查笔录、扣押决定书、扣押清单、指认照片：证实2018年8月3日公安民警抓获陈伟清时对其住处进行搜查，查获疑似毒品若干（散装）、疑似毒品20小包、手机一部、电子称一把、人民币1150元并扣押，将疑似毒品封装好带回阳江市公安局阳东分局称量，合计19.29克。2.检验报告：证实查扣的疑似毒品经广东省阳江市公安司法鉴定中心检验，检出海洛因成分。3.现场检测报告书：证实公安民警对陈伟清进行吗啡尿检呈阳性、甲基安非他明、氯胺酮尿检呈阴性。4.抓获经过、户籍证明、刑事判决书、释放证明：证实陈伟清出生于1968年8月8日，作案时达完全刑事责任年龄。2018年8月3日被抓获归案。2008年4月21日因犯贩卖毒品罪被原阳东县人民法院判处有期徒刑三年三个月，2010年1月27日刑满释放，2015年3月17日因犯贩卖毒品罪被原阳东县人民法院判处有期徒刑八个月，2015年7月9日刑满释放。5.有关情况说明：证实公安机关未能找到向陈伟清贩卖毒品的“长毛”及向陈伟清购买毒品的陈某。6.通话清单：证实陈伟清使用的手机号码1521*****电话2018年5月4日至8月4日的通话情况。7.证人曾某1的证言及辨认笔录:我一共向陈伟清购买二次毒品海洛因。第一次是去年（2017年）的11，12月份，具体的时间日期不记得了，我问同村的曾某2哪里有货（毒品海洛因）买，曾某2就说陈伟清那里有，我就问他要电话，曾某2就直接给他的手机我，我用他的手机打给陈伟清，大家约好在阳东区大沟镇沙冈牌坊那里交易，过了一会，我开着一辆黑色的没有牌照女装摩托车去到了沙冈牌坊，陈伟清也开着一辆无牌的女装摩托车去到了沙冈牌坊，摩托车的颜色我不记得清楚了，然后陈伟清就从身上拿出两个用红色吸管装着的毒品海洛因给了我。我就给了一百块现金他。拿完货之后，我就去到大沟镇寿长村委会顶头村的公共厕所将这些向陈伟清买来的毒品海洛因以“吹笼”的方式吸食了。第二次是今天的四、五月份的一天（具体的日期不记得了），那天是下午的15时左右，我毒瘾又起，于是我又向同村的曾某2要了手机打给陈伟清，买了100元的毒品海洛因，也约好在阳东区大沟镇沙冈牌坊那里交易，我也是开着那辆黑色没有牌照女装摩托车去到沙岗牌坊，我去到的时候，陈伟清也是开着那辆无牌的女装摩托车同时去到了沙岗牌坊，这一次我把一百块现金给了陈伟清后，陈伟清就从身上拿出两个用红色吸管装着的毒品海洛因给了我。拿完货之后，我也马上去到大沟镇寿长村委会顶头村的公共厕所将这些向陈伟清买来的毒品海洛因以“吹笼”的方式吸食了一半，另外一半是于2018年5月23日时那次吸食的。曾某1辨认出贩卖毒品给其的陈伟清。8.被告人陈伟清的供述与辩解及辨认笔录：我有贩卖过毒品的行为，之前我被抓后心里有抵触，不愿意讲，现在我想通了，跟你们交代清楚我贩卖毒品的情况。我卖过一次毒品给曾某1,那次具体时间我忘记了，大概是在2018年4、5月份，那天下午14时许到15时左右，他给电话我叫我送100元毒品海洛因给他，我与他约好在大沟镇沙冈牌坊等，我当时比他先到那里，他之后开一部黑色无牌的女装摩托车到了牌坊那里，之后他给了我一百元现金，我就给了两个用红色吸管装着的毒品海洛因给他。我卖给陈某也是只卖过一次，那次是2018年7月下旬，具体哪一天不记得了，当时是晚上20时许，他打我电话叫我送100元毒品海洛因给他，当时约好在我村路口那里等，那次是陈某先到的，他当时开着一部灰白色的面包车去到路口那里等我，我之后走路到那里，之后就给了两个用红色吸管包装的毒品海洛因给他，他给了我一百块现金之后就离开了。我卖毒品给他们两个是想卖毒品给他们赚点钱，我也可以用赚来的钱继续买毒品吸食。我没有贩卖过毒品给陈某和曾某1，上次你们民警讯问我时可能我当时发毒瘾，我才乱讲的。陈伟清辨认出向其购买毒品的曾某1、陈某。公诉机关建议判处被告人陈伟清八年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审认为：被告人陈伟清无视国家法律，以贩养吸，贩卖毒品海洛因19.29克，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人陈伟清贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应予支持。被告人陈伟清被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕之后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人陈伟清因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应从重处罚。被告人陈伟清贩卖毒品海洛因给吸毒人员曾某1的事实，被告人陈伟清在公安机关曾作了详细的供述，亦有证人曾某1的证言及两人的辨认笔录佐证，应予确认。抓获被告人陈伟清时在其住所查获的毒品海洛因19.29克，依法应认定为其贩卖毒品的数量，所以对被告人陈伟清及辩护人的意见，本院不予采纳。但考虑被告人陈伟清是以贩养吸的吸毒人员，将查获的毒品计入其贩卖的数量，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议依法适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈伟清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金5000元。二、查扣的毒品海洛因19.29克予以没收。上诉人陈伟清上诉提出：一、上诉人陈伟清是在精神恍惚的状态下作出的有罪供述，上诉人并没有贩卖毒品给曾某1、陈某；二、上诉人陈伟清并不是以贩养吸的贩毒人员，上诉人的行为应当认定为非法持有毒品罪。上诉人的指定辩护人提出：一、一审判决认定陈伟清贩卖毒品事实不清、证据不足；二、曾某1的证言，公安机关对其是以行政程序询问的，并非通过刑事程序获取，不可作为证据使用。经审理查明：原审认定上诉人陈伟清犯贩卖毒品罪事实清楚，并有来源合法且经一审庭上举证、质证的证据予以证实。在二审审理期间，上诉人陈伟清及其指定辩护人未提供新的证据，对原审判决认定的事实和证据予以确认。对于上诉人陈伟清及其指定辩护人所提的意见：认定上诉人陈伟清犯贩卖毒品罪有上诉人陈伟清的供述和辩解，证人证言，辨认笔录，检验报告，抓获经过等证据证实，事实清楚，证据确实充分，足以认定。对于证人曾某1的证言，公安机关就陈伟清贩毒的事实对其再次做了询问笔录，是以刑事询问程序获取的，依法可作证据使用。上诉人陈伟清及其指定辩护人提出上诉、辩护意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人陈伟清无视国家法律，以贩养吸，贩卖毒品海洛因19.29克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈伟清被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕之后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。上诉人陈伟清因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应从重处罚。上诉人陈伟清是以贩养吸的吸毒人员，将查获的毒品计入其贩卖的数量，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人陈伟清及其辩护人提出的上诉、辩护理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  柯绍和审判员  莫介云审判员  陈仲贯二〇一九年三月十二日法官助理佘世韬书记员梁钰欣附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。