广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤13刑终70号原公诉机关博罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）廖焕章，男，1959年8月9日出生，汉族，大专文化，惠州东江有色离退休人员管理处原主任，中共党员，户籍所在地：广东省惠州市惠城区。因涉嫌犯贪污罪，于2017年8月15日自动到博罗县人民检察院投案，经博罗县人民检察院决定，同年8月16日由博罗县公安局执行刑事拘留，经惠州市人民检察院批准，同年9月1日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。委托辩护人黄朋程、刘德能，广东商盾律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张海强，男，1954年9月30日出生，汉族，高中文化，惠州东江有色离退休人员管理处物业部原部长，中共党员，户籍所在地：广东省惠州市惠城区。因涉嫌犯贪污罪，于2017年8月15日自动到博罗县人民检察院投案，经博罗县人民检察院决定，同年8月16日由博罗县公安局执行刑事拘留，经惠州市人民检察院批准，同年9月1日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。委托辩护人罗炜炜、郭惠谋，广东商盾律师事务所律师。上诉人（原审被告人）殷跃明，女，1966年1月20日出生，汉族，中专文化，惠州东江有色离退休人员管理处原出纳，中共党员，户籍所在地：广东省惠州市惠城区。因涉嫌犯贪污罪，于2017年8月15日自动到博罗县人民检察院投案，经博罗县人民检察院决定，同年8月16日由博罗县公安局执行刑事拘留，经惠州市人民检察院批准，同年9月1日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。委托辩护人罗如洪，广东商盾律师事务所律师。广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人廖焕章、张海强、殷跃明犯贪污罪一案,于2018年12月28日作出（2018）粤1322刑初229号刑事判决。宣判后，原审被告人廖焕章、张海强、殷跃明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，因东莞至惠州城际轨道交通项目西湖站建设需要，惠州东江有色离退休人员管理处（以下简称东江退管处）位于惠州市惠城区环城西二路71号的办公楼及加扩建建筑被惠州市惠城区城乡规划建设局征收，双方于2012年7月23日分别就办公楼部分及加扩建建筑部分签订了两份《莞惠城规西湖站国有土地上房屋征收补偿协议书》。同年9月10日、21日，东江退管处新开立的中国工商银行账户上分别收到了惠州市惠城区城乡规划建设局划拨的加扩建建筑的征收补偿款人民币2000000元、3650809元，共计人民币5650809元，该款项未进行入账。后经被告人廖焕章、张海强、殷跃明商量决定，以发放双薪、补贴、奖金给其三人等名义，侵吞该款项。2012年9月至2014年7月期间，廖焕章、张海强、殷跃明在已足额领取上级拨付的工资、补贴的情况下，从上述加扩建建筑征收补偿款中私分共人民币3540000元给其三人，廖焕章、张海强、殷跃明各分得人民币1180000元。2012年9月21日，东江退管处的中国银行基本账户上收到惠城区城乡规划建设局划拨的上述惠州市惠城区环城西二路71号办公楼部分的回迁期补助金人民币2455499元。2013年8月14日，东江退管处收到其下属甲子管理站交来的厂房及土地租金收入共人民币372000元，东江退管处收到上述款项后，均作了入账处理，后经廖焕章、张海强、殷跃明商量决定，以发放双薪、补贴、奖金给其三人等名义，侵吞该款项。2012年9月至2015年9月期间，廖焕章、张海强、殷跃明在已足额领取上级拨付的工资、补贴的情况下，从上述两笔款项中私分共人民币1715860元给其三人，并作了出账登记，其中廖焕章分得人民币615407元，张海强分得人民币575638元，殷跃明分得人民币524815元。2016年9月14日，廖焕章、张海强、殷跃明主动到其上级单位广东广晟有色金属集团有限公司投案，如实交代了上述事实，并于同年9月至11月期间，退还了上述所有款项。另查明，广东广晟有色金属集团有限公司是省属广东省广晟资产经营有限公司全资子公司，系全资国有企业，东江退管处是由广东广晟有色金属集团有限公司代管关闭破产矿山企业成立的有色金属离退休人员退管机构。2003年5月13日，经中国有色金属工业广州公司同意，廖焕章、张海强、殷跃明等八位同志安置在东江退管处工作。2010年12月7日，经广东广晟有色金属集团有限公司决定，廖焕章任东江退管处主任。上述事实，有原公诉机关提交，且经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：一、书证1、线索移送函、线索登记表、立案决定书，证实惠州市人民检察院根据中共惠州市纪律检查委员会移送的廖焕章、张海强、殷跃明涉嫌职务犯罪的线索指定博罗县人民检察院办理，博罗县人民检察院于2017年8月1日对该线索进行登记，并于2017年8月15日依法对本案予以立案侦查。2、抓获经过，证实惠州市人民检察院于2017年8月1日将廖焕章、张海强、殷跃明涉嫌职务犯罪的线索指定博罗县人民检察院管辖。在案件调查过程中，廖焕章、张海强、殷跃明于2017年8月15日主动前往博罗县人民检察院，并如实交代自己的犯罪事实。3、关于对廖焕章等人自首的情况说明，中共广东广晟有色金属集团有限公司纪律检查委员会出具情况说明证实廖焕章、张海强等3人于2016年9月14日向有色集团纪检监察审计部主动交代了将惠州市惠城区政府征用东江退管处房屋的部分拆迁补偿款，用于额外发放退管处本部职工的生活补贴，个人从中领取不正当收人的问题。在案件调查取证过程中，廖焕章等三人主动交代所犯错误事实，积极配合，并在规定时间内将不当所得退回集团公司指定账户。4、关于发布东莞至惠州城际轨道交通项目西湖站国有土地上房屋征收决定的公告以及补偿分类实施方案的公告，证实惠州市惠城区人民政府决定对莞惠城际轨道交通项目西湖站工程建设规划红线范围内国有土地上的房屋进行征收，并制定具体的补偿分类实施方案。5、荔清楼招待所经营承包合同，证实惠州东江有色离退休人员管理处于2003年10月15日与惠州市乔某实业有限公司（法人代表为叶某1侠）签订经营承包合同，约定将其位于惠州市环城西二路71号荔清楼招待所的设备、物品、设施提供给惠州市乔某实业有限公司承包经营，经营期限为十年，承包期间，因市政建设的需要，政府征用荔清楼招待所场地和发生人力不能抵御的自然灾害造成的财物和经济损失等，东江退管处不负经济责任，合同亦随之终止。6、莞惠城轨西湖站国有土地上房屋征收补偿协议书（适用于货币补偿方式）、被征收房屋信息及补偿款确认表，证实2012年7月23日，惠州市惠城区城乡规划建设局与惠州东江有色离退休人员管理处签订房屋征收补偿安置协议，约定被征收房屋位于惠州市环城西二路71号（有国土证，商铺部分加建扩建），被征收人选择货币补偿方式，双方确认上述房屋货币补偿总金额合计人民币5820338元。7、莞惠城轨西湖站国有土地上房屋征收补偿协议书（适用于商铺、写字楼回迁）、被征收房屋信息及补偿款确认表，证实2012年7月23日，惠州市惠城区城乡规划建设局与惠州东江有色离退休人员管理处签订房屋征收补偿安置协议，约定被征收房屋位于惠州市环城西二路71号的写字楼，被征收人选择产权回迁补偿方式，双方确认上述房屋的市场评估价值、其他补助费用、承租人经营性损失补助、搬迁时限奖励金、回迁期补助共计人民币10560350元。8、惠州东江有色退休人员管理处收款凭证、中国工商银行进账单、支票存根、收据、银行流水记录、惠州东江有色退管处职工工资发放表（工商银行）、惠州东江有色离退休人员管理处付款凭证，证实惠州东江有色退休人员管理处分别于2012年9月10日、2012年9月21日收到惠州市惠城区城乡规划建设局支付的补偿款人民币2000000元、3650809元，共计人民币5650809元。2012年9月29日至2014年7月28日，廖焕章、张海强、殷跃明以各种补助为由从上述补偿款中的3540000元各分得1180000元。9、惠州东江有色退管处职工工资发放表（现金）、惠州东江有色退管处职工工资发放表（银行），证实2012年1月至2015年12月期间，廖焕章、张海强、殷跃明每月从惠州东江有色退休人员管理处领取工资、补贴等具体情况，廖焕章、张海强、殷跃明对此予以确认。10、出纳账本、中国工商银行进账单、收据、汇兑来账凭证、付款凭证、收款凭证、转账证明单、现金缴款单，证实惠州东江有色退休人员管理处于2012年9月21日收到惠城区城乡规划建设局划拨的房屋征收补助金2455499元以及于2013年8月14日收到其下属单位甲子管理站交纳的厂房、土地租金共372000元后，均转入惠州东江有色退休人员管理处的中国银行基本账户。廖焕章、张海强、殷跃明额外领取的双薪、补助等也在出纳账本进行了记账。11、关于我处在工行惠城支行开立非预算单位专用存款账户的情况汇报，证实惠州东江有色离退休人员管理处向广东广晟有色金属集团有限公司纪检部出具情况汇报称，其管理处将政府拆迁办赔偿给承租户的资金用于发放职工的生活补贴等其他用途，并已认识到问题的严重性，愿意尽早主动将此事向组织交代清楚。12、广东广晟有色金属集团有限公司关于对廖焕章同志滥发费用、领取不正当报酬问题的初步核查情况报告及立案报告、谈话笔录、检讨书、关于对廖焕章同志违纪问题的调查报告、关于对张海强同志违纪问题的调查报告、关于对殷跃明同志违纪问题的调查报告，证实廖焕章、张海强、殷跃明于2016年9月14日主动向广东广晟有色金属集团有限公司交代其三人领取不正当收入问题的线索，该公司纪律案件调查组经调查核实后分别形成廖焕章、张海强、殷跃明的调查报告。查清的主要事实为：东江退管处平时已按月在财政下拨经费中足额发放了工资、补贴，廖焕章、张海强、殷跃明也已足额领取了工资、补贴等。此外，2012年9月至2015年9月期间，又从东江退管处的房屋拆迁补偿款、厂房及土地租金收入等国有资产收益款项中额外领取工资、补贴、奖金等。其中廖焕章个人共额外领取了不正当收入1795407元（在荔清楼加建扩建建筑拆迁补偿款中领取1180000元，在房屋拆迁回迁和经营损失补助款中领取483961.5元，在甲子退管站上交厂房、土地出租收益中领取131445.5元），张海强个人共额外领取了不正当收入1755638元（在荔清楼加建扩建建筑拆迁补偿款中领取1180000元，在房屋拆迁回迁和经营损失补助款中领取454857元，在甲子退管站上交厂房、土地出租收益中领取120781元）。殷跃明个人共额外领取了不正当收入1704815元（在荔清楼加建扩建建筑拆迁补偿款中领取1180000元，在房屋拆迁回迁和经营损失补助款中领取417162元，在甲子退管站上交厂房、土地出租收益中领取107653元），后廖焕章、张海强、殷跃明主动退回各自领取的不正当收入款项。13、关于成立惠州东江有色金属离退休人员管理处的批复、关于离退休管理处人员的批复、关于廖焕章同志任职的通知、关于廖焕章等同志党内职务任免的通知，证实：（1）2002年9月3日，经中国有色金属工业广州公司批复，惠州东江有色离退休人员管理定编9人。（2）2003年5月13日，经中国有色金属工业广州公司同意，廖焕章、张海强、殷某等八位同志安置在离退休人员管理处工作。（3）2010年12月7日，经广东广晟有色金属集团有限公司决定，廖焕章任惠州东江有色金属离退休人员管理处主任。（4）2012年3月6日，经中共惠州市工交资产经营有限公司委员会决定，廖焕章任惠州东江有色金属离退休人员管理处党支部书记。14、情况说明、关于殷跃明姓名的说明、关于廖焕章等人案件有关问题的说明，中共广东广晟有色金属集团有限公司纪律检查委员会出具情况说明证实：（1）廖焕章、张海强、殷跃明的工资由向省财厅申请的有色金属离退休人员管理机构专项经费（人员经费、五险一金、公用经费）中按月发放（不单列发放），其中人员经费（工资）按照属地上年度社平工资的一倍发放，这是向财政厅申拨的经费标准，实际发放标准则视各机构的情况而定。（2）关于离退休管理处人员的批复所列惠州东江有色离退休人员管理处工作人员殷某与殷跃明是同一个人。（3）各退管处根据省财厅规定按照属地上年度社平工资的一倍发放，不允许额外发放双薪及补贴奖金，但可在人员经费额度内，根据相关规定适当发放交通、误餐及节日补贴。（4）东江退管处收到政府部门拨付的回迁期补助款、加扩建建筑补偿款以及甲子站的厂房和土地租金这三部分款项，没有向其公司报告，该款项属于国有资产处置收益，应向其公司报告，如何处置应由其公司做出决定。（5）东江退管处曾给聘用及退休人员发过少量奖金、补贴，但无法确认其资金来源于回迁补助款和甲子站厂房、土地租金。（6）东江退管处所上报的报表中，没有反映回迁期补助款、加扩建建筑补偿款以及甲子站的厂房和土地租金这三部分款项用于发放双薪及补贴奖金的情况。15、组织机构代码证、营业执照、情况说明，证实惠州东江有色离退休人员管理处、广东广晟有色金属集团有限公司的基本情况，以及中共广东广晟有色金属集团有限公司纪律检查委员会出具情况说明证实，广东广晟有色金属集团有限公司是省属广东省广晟资产经营有限公司全资子公司，系全资国有企业，惠州东江有色离退休人员管理处是由广东广晟有色金属集团有限公司代管关闭破产矿山企业成立的有色金属离退休人员退管机构。16、客户电子回单（贷），证实廖焕章、张海强、殷跃明分别将各自额外领取的不正当收入1795407元、1755638元、1704815元退还广东广晟有色金属集团有限公司。17、关于惠州东江有色金属离退休人员管理处房屋征收有关问题的情况说明，惠州市惠城区城乡规划建设局出具情况说明证实：（1）惠州东江有色金属离退休人员管理处的加建扩建房屋建在惠州东江有色金属离退休人员管理处国土宗地范围内，未办理房屋产权证。在征收前的房屋调查摸底阶段，惠州东江有色金属离退休人员管理处表示该加建扩建房屋为单位出资建设，权属为其单位所有，而且在西湖站征收项目发布征收公告后，并无他人向征收单位提出该加建房屋的权利主张。因此，征收单位与惠州东江有色金属离退休人员管理处就该加建房屋签订了征收补偿协议。（2）由于惠州东江有色金属离退休人员管理处加建扩建房屋未依法取得房屋产权手续，被征收人只能选择货币补偿，不予产权调换，故征收单位与惠州东江有色金属离退休人员管理处就加建扩建房屋签订了货币补偿协议，其余有产权手续的房屋签订了办公楼回迁（产权调换）协议，并按规定在协议中计算回迁期补助。（3）由于西湖站房屋征收项目补偿资金账户设在工行惠城支行，为保证被征收人及时收到补偿款，考虑到同行转账较为方便快捷，因此征收单位建议被征收人提供或开设一个工行惠城支行账户用于接收征收补偿款。（4）征收部门未委托惠州东江有色金属离退休人员管理处管理加建扩建部分征收补偿款，在莞惠城轨西湖站房屋征收项目中，征收部门承担与被征收人签订房屋征收补偿协议以及支付征收补偿款的职责，被征收人如何管理征收补偿不在征收部门工作职责范围内。（5）惠州东江有色金属离退休人员管理处加建扩建房屋未依法取得房屋产权手续，根据实施方案的规定需要缴纳完善手续相关费用及税费，该笔费用已在征收补偿款中扣除。由于被征收房屋的假设估价对象为国有出让用地、完整产权下的市场价值，扣除完善手续相关费用及税费后加建扩建房屋即可等同于拥有完整产权手续房屋进行价值评估，并非真正为加建扩建房屋办理产权手续，因此不存在加建扩建房屋办证及登记在谁名下的问题。18、常住人口个人信息表，证实被告人廖焕章、张海强、殷跃明案发时已达到完全刑事责任年龄。二、证人证言证人刘某的证言，证实其自广东广晟有色金属集团有限公司成立开始一直工作至2013年8月，成立至2003年3月期间，其在该公司改革处任副处长，2003年3月至2013年8月期间，其在该公司的社区管理部任部长。2013年8月之后，其一直在广晟有色金属股份有限公司工作。2003年，由于下属企业破产，为安置离退休人员成立了退管处，其担任社区部部长期间负责退管处的工作，主要是负责退管处经费的申请和下拨，以及退管处人员的管理与服务。惠州东江有色离退休人员管理处是广东广晟有色金属集团有限公司的下级单位，属于全资国有机构。2012年的一天，东江退管处主任廖焕章对其说过因为政府要整治西湖需要征用东江退管处的办公楼，补偿方式是分期付现金和置换办公楼，但没有对其说过补偿款是多少。当时廖焕章对其说东江退管处被征用的事情时，张海强也在场，也和廖焕章一样告诉其退管处办公楼被征用有分期付现金和置换办公楼的补偿方式，但殷跃明没有对其说过此事。廖焕章、张海强、殷跃明都没有向其汇报过如何使用回迁补助款的事，也没有汇报过东江退管处将回迁补助款和甲子站厂房、土地租金的收入用于发放双薪、奖金和补贴的事情，其也不知道此事。三、被告人供述及辩解1、被告人廖焕章供述称，东江退管处于2002年成立，属于国有单位，上级部门是广东广晟有色金属集团有限公司。东江退管处成立后，经惠州市中级人民法院裁定，惠州市环城西二路71号房屋（即荔清楼执行所，建筑面积817.02平方米）的产权转移给东江退管处，作为东江退管处办公室和离退人员的活动场所。2003年，东江退管处除了留三间办公室外，其他的房屋出租给叶某1侠，并由东江退管处的原主任李某明与叶某1侠签订合同。2002年初，因莞惠城际轨道西湖站建设的需要，东江退管处的办公楼被惠州市惠城区城乡规划建设局征收，由我和东江退管处物业部部长张海强两个人参加征收工作，并由我经手跟惠城区城乡规划建设局协商。2012年7月23日，我代表东江退管处与惠城区城乡规划建设局签订了两份《莞惠城际轨道西湖站补偿协议书》，其中一份是过渡期回迁拆迁补偿，涉及补偿金额为10266223元（包括等值补偿回迁房价值7810724元和过渡期补偿2455499元），另一份是加建扩建建筑拆迁货币补偿协议，涉及补偿金额为5650809元。惠城区城乡规划建设局工作人员提出过渡期补偿2455499元只能直接汇入东江退管处中国银行惠城区分行的基本账户，而加建扩建补偿款则不能直接汇入上述基本账户。我们就按要求以东江退管处的名义在工商银行开设了一个临时账户。东江退管处的工商临时账户于2012年9月10日、9月21日分别收到加建扩建补偿款2000000元、3650809元，共5650809元后，我和张海强、殷跃明一起在临时办公室时，不知是谁先提出加建扩建补偿款已经收到，且没有存入基本账户，该款按规定是要补给叶某1侠，但是叶某1侠并不知道此事，我们就以工资、补贴、奖金的名义发放这些补偿款。这种提法都经过我们三人的同意，并以国庆节的名义发放了第一笔款，发放补贴的表由我制作，并列好我们三人以自己名义各自在工商银行开设的银行账号和需要转账的金额，然后把表格交给殷跃明，由她到工商银行办理转账手续。之后我们都以节日发放奖金的形式按上述做法进行发放，一直持续到2014年7月份，期间我们三人从加建补偿款中各领取了1180000元。东江退管处收到过渡期补偿款2455499元并入账后，我和张海强、殷跃明三人一起时，我提出按照上级集团公司会议精神提出的两个千方百计以及其他兄弟单位和上一任主任的做法，我们以补贴、奖金等名义发放该款以提高大家的待遇，张海强、殷跃明也同意。之后就由我制作发放表，具体发放金额由我们三人商量决定，节假日发放的金额三人都相同，以奖金名义发放的按照职务发放，但三人的差距不大，我做好表格后就交给殷跃明，由殷跃明按照表格的金额以现金的形式发放给我们。我们三人经过商量以补贴奖金的名义发放的款项中，我领取了483961.5元，张海强、殷跃明也领取了40多万元。2013年8月，东江退管处收到下属甲子站的厂房和土地出租收入共372000元并入账后，我和张海强、殷跃明三人也经过共同商量，确定以发放奖金的名义制作表格进行领取，同样是由我制作表格交给殷跃明，由殷跃明以现金的形式发放给我们。发放该款的金额也是不相同的，但节假日发放的金额是一样的，在该笔款项中，我领取了131445.5元，但已不记得张海强、殷跃明领取的具体数额。上述所说的我们以工资、奖金、补贴的名义发放加建扩建款、过渡期补偿款、甲子站的租金都是经过我和张海强、殷跃明共同商量决定的，在发放过程中，张海强、殷跃明也没有提出过他们不想领取这些钱。我们商量的情况没有做会议记录，也没有向上级部门报告过，但是东江退管处每个季度都会做报表，按理上级部门可以看出我们有发放。直到2014年8月，我考虑到这些钱没有入账，领取该款是违规行为，所以我就提出来不能再以这种形式发放。我们认为加建扩建款是要补偿给个人的，所以就没有入账，且我们三人发放该款的有关表格、材料都由殷跃明保管，后上级部门调查时已调走上述材料。我认为加建扩建款是赔偿给承租户的钱是属于个人的钱，过渡期补偿款、甲子站租金是属于公款，所以发放加建扩建款属于侵占个人财产，发放过渡期补偿款、甲子站租金属于违规发放公款。对此，我感到十分对不起组织，我已经向组织坦白，也已经把领取的款项全部退回，希望得到从轻处理。2、被告人张海强供述称，2003年，惠州东江有色金属公司破产后，为了解决管理1200多名离退休人员而成立了东江退管处，由中国有色总公司广州公司发起成立并受其管辖，并不是独立法人，单位经费及人员工资全部由省财政负担。我从2003年开始就一直担任东江退管处的物业管理部部长。东江退管处的职工工资是上级主管公司广东广晟有色金属集团有限公司制定的，东江退管处没有制定工资、奖金、绩效等工资性、福利性待遇的权利。东江退管处的荔清楼在2003年或者2004年租给叶某1侠，然后叶某1侠在荔清楼搭建有医疗室、娱乐室、临街商铺等临时建筑。2012年间，为了建设莞惠轻轨需征收荔清楼和临时建筑，而叶某1侠因经济案件被捕未参与协商征收之事，最终荔清楼和临时建筑都是以东江退管处的名义征收，并与惠城区城乡规划建设局签订协议。荔清楼获得等值回迁补偿款800多万元以及经营过渡期补偿款200多万元，临时建筑获得拆迁补偿款560多万元，该560多万元转入了以东江退管处名义开设的工商银行账户，该账户是按惠城区城乡规划建设局的要求开设的。该560多万元到账十多天后，东江退管处主任廖焕章叫我到他的办公室，当时出纳殷跃明也在场，廖焕章提出叶桥侠并不知道这560多万元的补偿款，打算将这笔钱以发放补贴的形式发放给我们。当时我听到有钱可拿，一时贪念且叶某1侠又没找上门要钱，所以我就同意了，殷跃明也表示同意。之后由廖焕章决定每一次发放的数额并制定发放表，以各种补助费的名义发给我们三人。2012年9月至2014年7月期间，我先后20多次共领取了118万元，廖焕章和殷跃明也领取了118万元，剩下的160多万元在2014年8月用于购买了现在的两套办公楼。后来廖焕章发现这些钱是违规的，要求我们把钱退回去，之后我们也把这些钱退到集团公司了。东江退管处获得经营过渡期补偿款200多万元后，转入了东江退管处的单位基本账户。廖焕章认为该笔钱是经营损失补偿，相当于补偿以前的租金收益，就以发双薪或者年底发多几个月工资或者发放节日补偿的名义来发放给我们。我虽然知道这样是不对的，但是看到有利可贪才同意的，我也从来没有提过反对意见，该笔钱中我共领取了454857元。另外，东江退管处收到甲子锆矿土地的一笔37多万的租金收入后转入了基本账户，廖焕章认为该笔钱也是跟荔清楼房租收入一样性质的钱，所以也用于发放补贴了，该笔钱中我共领取了120781元。我认为领取118万元的经济问题是侵占了叶某1侠的个人财产，我认为我错了，但是责任不在我，是廖焕章的责任。领取454857元、120781元的经济问题也是廖焕章的责任，我没有责任。另外，我认为这不是违法犯罪行为，只是违规行为，由于自己对法律了解不够，并不了解自己的行为是否构成贪污罪，但是我能主动坦白交待上述问题，且把上述领取的所有钱都一起退回给上级集团公司了。3、被告人殷跃明供述称，2003年，惠州东江有色金属公司破产，然后根据广州公司相关文件成立了惠州东江有色离退休人员管理处。东江退管处的上级公司是广东广晟有色金属集团有限公司，该公司属于国有公司，而东江退管处是该公司的派出机构，也属于国有公司。我从东江退管处成立开始就担任办公室的职工，直到2011年10月左右，原出纳退休，我就开始兼任东江退管处的出纳。2011年，因惠莞城际轨道西湖站建设需要，听说要拆荔清楼招待所，在整个拆迁、赔偿、签订合同、谈判的过程都是由廖焕章和张海强去跟进的。直到2012年7月份左右，惠州市城乡规划建设局拆迁办要求我们去工商银行惠城支行开个户用于存放临时补偿款，该款是用来赔给叶某1侠的钱，然后我就按照要求以东江退管处的名义在工商银行开了一个账户。直到2012年9月份，补偿款发放下来后，我按照廖焕章的指示，在拆迁办和银行办理了临时建筑补偿款5650809元（一笔是200万，另一笔是365多万元）和回迁费245多万元。回迁费在基本账户入了账，临时建筑补偿款就存入东江退管处的工商银行账户，没有入账。补偿款到账后的一天，廖焕章叫我过去他办公室，当时廖焕章和张海强已经在办公室里了，廖焕章就和我说补偿款到账了，我们可以发补贴提高待遇。廖焕章就给了我一张注明工商银行的工资发放表，说明是发工商银行里面的临时建筑补偿款，里面只有我和廖焕章、张海强三个人的名字，我同意了。然后我按照廖焕章交给我载明各自金额的表填好三张支票，并由我们三个人各自在支票头上签名，最后统一由我去银行将钱转入我们各自在工商银行办理的账户。隔一段时间廖焕章就拿一张表来叫我转账，每一张表上的金额都是由廖焕章定下来的。这些从工商银行账户上发钱的表，都没有在基本账户上入账，是廖焕章要我另外保管。2012年9月至2014年7月，我一共从工商银行的补偿款中转了29笔款项到个人的账户上，共计118万元。在领钱过程中，我跟廖焕章讲过我不要这个钱，廖焕章就说“你还要不要上班啊”，我听后没办法还是继续领。2016年9月21日，广东广晟有色集团有限公司纪委找我谈话后，我很快就将该款全部退回。2012年9月开始，廖焕章制作了一张表交给我，并对我说之前我们公司有发放双薪、福利、补贴等情况，所以就要我按照他表中所列的项目和金额去中国银行办理。我就将公司在中国银行的基本账户上的钱按照表里列的金额在银行柜台提出现金后，直接存入我们三人的个人账户。公司基本账户存放的款项比较多，有上级的很多项拨款、租金收入、回迁费等，所以我们发放双薪、补贴、奖金等，说不清楚是基本账户中哪一部分的款项。按照集团公司纪委的核算，我额外领取了417162元，该款我也是在2016年10月纪委核实后主动全部退回。2013年8月，陆丰甲子管理站交了土地租金收入372000元，并将该款项入了账。从那时候开始，也是按上述所说的以双薪的名义进行发放，我领取了107653元，该款也是在2016年11月纪委核实后主动全部退回。我已经深刻认识到个人的错误，也主动坦白并向集团公司纪委及检察机关交代上述不正当行为的情况，主动将三笔赃款退回指定账户。我对自己行为深感悔恨，以后绝不再犯。原审法院认为，被告人廖焕章、张海强、殷跃明身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞公共财物，数额达人民币5255860元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。鉴于被告人廖焕章、张海强、殷跃明作案后主动向其上级单位广东广晟有色金属集团有限公司投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可减轻处罚。被告三人在中共广东广晟有色金属集团有限公司纪律检查委员会调查期间，已全部退回各自侵吞的所有赃款，依法可从轻处罚。在共同犯罪过程中，被告人廖焕章作为东江退管处的主任，起主导作用，且每次侵吞的数额也由其决定并制表，再由被告人殷跃明按制定的表格进行发放，其中廖焕章分得1795407元，张海强分得1755638元、殷跃明分得1704815元。因此，依法应根据被告三人各自的犯罪情节、性质、所起的作用、分赃数额、认罪态度等情节分别予以量刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条第二款、第九十一条、第九十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，作出判决如下：一、被告人廖焕章犯贪污罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币450000元。二、被告人张海强犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币400000元。三、被告人殷跃明犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币350000元。上诉人廖焕章上诉及其辩护人辩护提出:1、本案存在事实不清，证据不足且适用法律错误的情形。首先，判决书认定上诉人廖焕章“属于国家工作人员论”缺乏相关证据支持；其次，上诉人廖焕章侵占的加扩建补偿款属于私人财产，而不属于公共财产；最后，一审法院认定上诉人廖焕章对回迁期补助金、甲子站的厂房及土地租金收入共计1715860元定性为侵占公共财物错误。上诉人廖焕章有对1715860元进行《出纳账》的处理并经上级部门进行审核才进行发放，且上级赋予其等人自行管理、自主分配的权利。2、本案程序严重违法，明显超过法律规定的审限。综上所述，请求二审法院依法判决上诉人廖焕章无罪。上诉人张海强上诉及其辩护人辩护提出：1、本案中，加建扩建建筑物补偿款是补偿给叶某2个人，而非补偿给惠州东江有色离退休人员管理处，且广东有色金属集团有限公司和惠州东江有色离退休人员管理处没有资格管理这笔加建扩建建筑物补偿款项，故加建扩建建筑物补偿款是私款，不符合贪污罪的客体要件要求。2、上诉人张海强不具备贪污罪的主观方面和客观方面的构成要件。上诉人张海强没有参与商量“合谋”违规发放加建扩建建筑物补偿款和甲子厂房及土地租金收入款项，也不是惠州东江有色离退休人员管理处负责人、领导或财务出纳，其没有利用职务之便。上诉人殷跃明上诉及其辩护人辩护提出：1、一审判决认为上诉人的身份应以国家工作人员论的证据不足。2、加扩建建筑不属于国家财产。3、一审判决认定上诉人殷跃明贪污1715860元的厂房及土地收入依法依理均不能成立。从2004年1月开始，原东江“管理处”的负责人一直将租金收入作为补贴等费用进行分配，该补贴费用的领取已登记入账，并列入《会计报表》上报代管企业的社区部，多年来，上级部门没有异议。4、对侵吞扩建征收补偿款，上诉人殷跃明仅需对自己所分的118元承担法律责任，不应对3540000元的金额承担法律责任。上诉人殷跃明既不是退管处的领导成员，对侵吞该款没有参加共同的预谋，此事是廖焕章事先制作表格，指令其执行的。后来，上诉人逐渐知道领取的是叶某2加建的建筑物的补偿，其便多次与廖焕章表示不要这样的钱，并且在后来建议三人同去投案自首。综上所述，上诉人殷跃明不构成贪污罪，且不应该对管理处负责人决策的侵占他人的财产的金额承担法律责任。经二审审理查明，原判认定上诉人廖焕章、张海强、殷跃明身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞公共财产人民币5255860元的犯罪事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人廖焕章、张海强、殷跃明身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额特别巨大，其三人行为均构成贪污罪。上诉人廖焕章、张海强、殷跃明作案后主动向其上级单位广东广晟有色金属集团有限公司投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可减轻处罚。上诉人三人在中共广东广晟有色金属集团有限公司纪律检查委员会调查期间，已全部退回各自侵吞的所有赃款，依法可从轻处罚。对于上诉人廖焕章、张海强、殷跃明的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合评判如下：1.关于上诉人廖焕章、张海强、殷跃明是否具备国家工作人员身份的问题。经查，惠州东江有色离退休人员管理处是由广东广晟有色金属集团有限公司代管关闭破产矿山企业成立的有色金属离退休人员退管机构，广东广晟有色金属集团有限公司是省属广东省广晟资产经营有限公司全资子公司，是全资国有企业。上诉人三人是经国有企业中国有色金属工业广州公司批准，在东江退管处从事公务的人员，其中上诉人廖焕章被广东广晟有色金属集团有限公司任命为东江退管处的主任。且，上诉人在侦查阶段均供述东江退管处属于国有单位，上级部门是广东广晟有色金属集团有限公司。以上事实有上诉人陈述、关于成立惠州东江有色金属离退休人员管理处的批复、关于离退休管理处人员的批复、组织机构代码证、营业执照、情况说明等证据予以佐证，足资认定上诉人廖焕章、张海强、殷跃明具备国家工作人员身份。故各上诉人及辩护人关于本案认定各上诉人具备国家工作人员身份证据不足的意见与查明的事实不符，不予采纳。2.关于“荔清楼”加扩建建筑征收补偿款3540000元是否属于公共财产的问题。经查，根据证据《荔清楼招待所经营承包合同》内容显示，该合同是由东江退管处与惠州市乔某实业有限公司签订的，并非叶某2以其私人的名义签订的;该合同并未约定若承租人在“荔清楼”加扩建建筑物的所有权归属问题，亦没有任何协议对这个问题进行补充约定。且，加扩建建筑征收补偿协议系惠州市惠城区城乡规划建设局与东江退管处签订，相关补偿款也由惠州市惠城区城乡规划建设局转入以东江退管处名义开设的并由该退管处负责管理的工商银行账户。故转入东江退管处银行账户的上述加扩建建筑征收补偿款应属于公共财产，上诉人廖焕章、张海强、殷跃明及其辩护人关于“荔清楼”加扩建建筑征收补偿款属于私人财产的上诉理由和辩护意见无法律依据，不予采纳。3.关于上诉人廖焕章、张海强、殷跃明私分加扩建建筑征收补偿款、回迁期补助金、甲子管理站的厂房及土地租金收入的定性问题。经查，东江退管处的人员工资是根据省财厅规定按照属地上年度社平工资的一倍发放，不允许额外发放双薪及补贴奖金。东江退管处收到的回迁期补助金、甲子管理站的厂房及土地租金收入属于国有资产处置收益，东江退管处没有权力处置该款项。上诉人廖焕章、张海强、殷跃明作为东江退管处从事公务的人员，没有向上级公司报告，未经过上级公司的许可，在足额领取工资、补贴的情况下，还私自以发放双薪或补贴奖金等方式将国有资产私分给自己,其行为应认定为利用职务上的便利侵吞公共财物。4.关于上诉人张海强、殷跃明辩称其没有参与商量决定发放加扩建建筑补偿款、回迁期补助金和甲子管理站的厂房及土地租金的上诉意见及其辩护意见。经查，在上诉人廖焕章的供述中，均有提到发放上述款项是其三人共同商量决定的，上诉人张海强、殷跃明在侦查阶段亦供述这种做法是由廖焕章提出，他们两个均同意这个做法。上诉人三人的供述相互吻合，相互印证，足以认定发放加扩建建筑补偿款、回迁期补助金和甲子管理站的厂房及土地租金是经过其三人同意后决定发放的；本案三上诉人系共同犯罪，均应当对共同的犯罪数额承担法律责任。故上诉人及辩护人关于张海强、殷跃明二人没有参与商量决定上述款项，及殷跃明仅需对自己所分的118元承担法律责任的上诉意见及辩护意见不能成立，不予采纳。5.关于本案一审是否超过法律规定的审限的问题。经查，原审法院在审理期限内依法办理了延长审限，本案一审并未超过法定审限。故关于上诉人廖焕章及其辩护人关于原审严重超过法律规定的审限的上诉意见和辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  丁祥雄审判员  张晓燕审判员  邱玉薇二〇一九年三月二十五日法官助理彭程媛书记员陈笑芳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。