北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终366号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京无不国际科贸发展有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇东定福庄村**。法定代表人：闫建生，经理。委托诉讼代理人：田猛，男。被上诉人（原审原告、反诉被告）：八大处科技集团有限公司（原名：宝骏新材料有限公司），，住所地北京市北京经济技术开发区荣华南路**院**楼**法定代表人：张景明，董事长。委托诉讼代理人：熊晓辉，女。委托诉讼代理人：郑德运，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人北京无不国际科贸发展有限公司（以下简称无不公司）因与被上诉人八大处科技集团有限公司（以下简称八大处公司）合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初16740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人无不公司的委托诉讼代理人田猛，被上诉人八大处公司的委托诉讼代理人熊晓辉、郑德运到庭参加诉讼。本案现已审理终结。无不公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判支持无不公司的反诉请求。一、二审案件受理费用由八大处公司承担。事实和理由：原审判决认定本诉、反诉所涉事实错误，且错误分配了举证责任及认定证据，导致错误判决。无不公司的专有技术产品配方理应得到保护，双方签订的《“防水材料（涂料）非专利技术产品”之投资合作协议书》（以下简称《投资协议》）是当事人真实意思表示。八大处公司辩称：同意一审判决第一项，不同意无不公司的上诉请求。1.一审法院判决双方签订的《投资协议》于2016年5月25日解除是正确的，涉案非专利技术不能生产出合同约定的合格产品，无不公司不能证明能够生产出合同约定的合格产品，符合附录8中约定的产品性质才属于合格，无不公司提供的检验报告是在车间生产出涉案产品之前，而且检测的事项为一般产品的检测事项，不能证明车间生产线上产品的质量，无法证明生产出的产品符合合同约定的质量；2.涉案合同的目的落空，涉案合同约定无不公司提供技术，八大处公司提供资金，生产符合合同约定的产品以实现涉案非专利技术产品的批量化销售，八大处公司已为该合作投入近千万元，但无不公司提供的技术无法实现合同目的，继续履行合同会造成更大的损失。解除合同是为了防止损失的进一步扩大，应当获得支持；3.双方合作的基础已经丧失，涉案合同履行的情况表明，实验产品与无不公司在合同签署时的承诺明显不符，无不公司在洽谈合作时主张涉案非专利技术为成熟技术，且依据该技术生产的产品已实际销售。基于无不公司在涉案合同中承诺的事情，对无不公司过分信任，八大处公司才会做出在生产产品尚未达标的情况下，已经准备了包装及一系列准备。但实际上按照涉案技术生产出来的产品不符合合同约定的质量，也不符合最基本的市场准入标准。双方的信任基础已不存在，无法进行配合。一审判决解除双方合作协议合法合理。八大处公司向一审法院起诉请求：1.解除八大处公司与无不公司于2015年3月20日签订的《投资协议》；2.无不公司赔偿八大处公司试验期间经济损失1104122.65元（其中包括技术指导费123200元、材料费942509元、人工费36000元、水费28.05元、电费2385.6元）；3.无不公司返还八大处公司《投资协议》第一条第三款第（2）项的借款200万元；4.诉讼费用由无不公司负担。无不公司反诉请求：1.八大处公司继续履行与无不公司于2015年3月20日签订的《投资协议》，按合同约定成立目标公司并建立一条生产线生产无不公司已经交付给八大处公司的非专利配方《防水材料（涂料）》产品；2.八大处公司负担反诉费用。一审法院认定事实：2015年3月20日，八大处公司（原名为宝骏涂料有限责任公司，后于2016年6月29日变更名称为宝俊新材料有限公司）作为甲方与无不公司作为乙方签订《投资协议》，协议第一条“共同投资与项目公司设立”约定：1.甲乙双方按《中华人民共和国公司法》等法律法规的规定，共同设立一家有限责任公司（以下简称“项目公司”），公司暂定名为：宝骏无不化工有限责任公司，具体以工商登记核准的名称为准。2.项目公司的注册资本为人民币1000万元，其中甲方现金出资900万元，占项目公司90%的股权；乙方以“防水材料（涂料）非专利技术”出资，该非专利技术作价为100万元人民币，占项目公司10%的股权。3.借款及借款方式：（1）甲方共计借款600万元给乙方；（2）合同生效后15个工作日内，甲方借款给乙方200万元；（3）在项目公司生产设备中试完成，项目产品批量生产后15个工作日内，甲方借款给乙方200万元；（4）在项目公司项目产品销售额达到500万元后15个工作日内，甲方借款给乙方200万元。（5）乙方将其在项目公司的10%股权质押给甲方，作为该笔600万元借款的质押担保，担保日期直至600万元借款偿还完毕。4.特别约定：（1）在项目销售额达到2000万元后，乙方按销售额的1%提成，该笔提成限额为600万元人民币，作为项目公司对乙方的“防水材料（涂料）非专利技术”项目产品的技术补偿费。（2）该笔提成在具备本条第（1）款规定的提成条件后，甲方不直接支付给乙方，用来抵扣甲方给乙方的600万元借款，直至借款抵扣完毕为止，借款抵扣完毕后乙方无权再要求从销售额中提成。（3）乙方在项目公司成立后未经甲方同意不得转让其股权。第二条“技术转让与项目经营”约定：1.乙方将其所有的“防水材料（涂料）-（水泥基渗透结晶/纳米生物陶瓷技术系列产品）非专利技术产品”包括但不限于技术、配方、生产工艺及相关技术在不同领域的延伸使用（如矿业开采、填海等）以无形资产形式作为10%的股权出资全部转让予项目公司，并保证该非专利技术没有任何权利瑕疵，且不被他人主张权利，不会因此引起纠纷。2.项目公司生产的项目产品使用甲方授权的产品标识，按照甲方的规定进行包装销售。3.项目公司2015年先期在×××甲方厂区内东库房1000平方米面积建设第1条生产线，年产能3000吨左右，以满足2015年市场推广需求，今后根据市场推广、产品销售情况再扩大生产规模，在甲方天津基地租赁甲方生产车间再建设第2条、第3条生产线，以扩大产能，满足市场需求。4.乙方向项目公司转让的防水材料（涂料）非专利技术，应包括乙方所有的防水材料（涂料）：a.合同产品的技术配方，内容见附录一；b.合同产品的生产工艺，内容见附录二；c.回收技术，内容见附录三；d.生产管理技术，内容见附录四。5.乙方为保障防水材料（涂料）项目的顺畅实施，还应提供下列服务：a.对项目的技术人员和管理人员进行培训，并派遣称职的专家，对项目公司职工进行培训，培训计划见附录五；b.为项目公司提供技术服务，服务内容见附录六；c.为生产合同产品的车间提供工艺设计，内容见附录七；6.技术资料的交付。a.乙方应在本协议生效后，向项目公司提供车间工艺平面布置及辅助工程设计说明，包括车间设备明细表、设备性能要求、生产厂家、车间动力消耗量等资料；b.乙方在本协议生效后向项目公司提供本协议附录所规定的全部资料。7.合同产品验收，按本协议附录九的规定进行。合同产品按（GB18445-2001）在施工基材表面不被破坏条件下，经验收如质量达不到本协议附录八规定的产品性质，双方应在友好协商基础上分析原因，找出解决办法，并根据引起的原因，作如下处理：a.由于资料错误或专家指导错误引起的，一切直接损失，包括试验分析过程中的一切费用由乙方负责赔偿。如由项目公司的责任引起的，一切费用由项目公司负责。b.由于乙方原因合同产品经反复试验，在半年内仍达不到规定标准时，本协议解除，乙方应赔偿一切直接损失费。8.本次非专利技术入资后，乙方再将其享有的非专利技术或知识产权的其它防水材料（涂料）的配方、技术、生产工艺等投入项目公司进行生产的，该非专利技术或知识产权不再作为乙方的出资。协议第六条“承诺与保证”约定：1.甲方向乙方承诺并保证：（1）甲方具备相应的民事行为能力，具备作为本协议项下的投资主体资格；（2）甲方有权签署本协议及与本协议相关文件而不违反有关法律规定；（3）甲方已经就本协议项下的投资合作行为取得其内部权力机构的批准。（4）甲方用以投资的资产均真实、合法并依法可以作为设立项目公司的出资。2.乙方向甲方承诺并保证：（1）乙方具备相应的民事行为能力，具备作为本协议项下的投资主体资格；（2）乙方有权签署本协议及与本协议相关文件而不违反有关法律规定；（3）乙方已经就本协议项下的投资合作行为取得其内部权力机构的批准；（4）乙方用以投资的非专利技术真实、合法并依法可以作为设立项目公司的出资。（5）乙方对生产项目产品过程中需应用的、与项目产品有关的非专利技术承诺如下：a.乙方对前述非专利技术享有合法的、完整的所有权，并全部投入新设公司，在项目公司成立后所有权归项目公司；b.前述非专利技术应具有创造性、实用性，能够给公司带来其承诺的经济效益；c.乙方对前述非专利技术采取了必要的、足以确保项目公司在本协议实施及项目产品生产过程中的投资利益之保护措施；d.前述非专利技术如有改进，改进后形成的新的非专利技术权归属于项目公司，优先用于项目产品的生产；e.乙方保证按本协议的附录提供的技术资料是乙方拥有的最新资料，在项目公司的整个经营期间，乙方应及时将其改进和发展，已用于生产的新技术应无偿提供给项目公司；f.乙方保证按本协议附录提供的技术资料是正确的、完整的、清楚的，是生产实用的，并按时交付给项目公司；g.乙方项目公司使用全部转让技术制造、销售、使用产品的合法性，不受第三者指控，如因第三者指控而引起的一切法律责任及经济责任，由乙方承担；h.乙方确保对项目公司人员的培训及对项目公司的技术服务，在时间及质量上均能满足要求；i.乙方保证项目产品在国内、国际同类产品中处于领先位置，项目公司在正确使用转让的技术生产的产品，乙方保证产品具备附录八规定的产品性质，产量能达到规定的生产能力；j.乙方提供的技术资料如有不完整之处，乙方收到项目公司通知后予以补充提供。乙方提供的技术资料如有错误，由乙方负责进行修改，并提供修改后的正确资料。（6）乙方及其相关工作人员不从事与产品相同或类似产品的生产、销售等经营性活动。（7）乙方及其相关工作人员不能再进行有关与项目公司同类或类似产品的合资、合作。（8）乙方及其相关工作人员如获得关于进行与项目公司同类或类似产品的商业机会，应无偿提供给项目公司，并由项目公司实施。（9）乙方承诺提供现有的产品销售渠道、代理商和销售客户给项目公司，保证项目公司能够完全掌握。（10）在本协议生效后乙方同第三方已签订的项目产品母料销售或项目产品合作的相关协议（见附录十），乙方保证在项目公司成立后由项目公司按照有利于项目公司的需求同第三方重新签署相关协议。否则因乙方前述行为给甲方或项目公司造成的损失由乙方全部承担。协议第七条“违约责任”约定：1.除本协议另有约定外，本协议任何一方违反其承诺与保证和/或本协议有关的条款，均构成对另一方的违约行为，均需承担相应的民事责任，赔偿另一方因此遭受的损失。2.若甲方违反任何一条对乙方的承诺与保证和/或本协议的有关条款，则每违反一条，应向乙方支付100万元的1%作为违约金，上述违约金可累计计算。3.若乙方违反任何一条对甲方的承诺与保证和/或本协议的有关条款，则每违反一条，应向甲方支付900万元的1%作为违约金，上述违约金可累计计算。4.如防水材料（涂料）项目技术的知识产权存在纠纷，导致第三方向项目公司索赔的，乙方应负责与第三方交涉并承担由此产生的一切法律和经济责任。5.乙方未按技术转让协议的规定提供技术，或发现有欺骗、隐瞒行为，乙方除应按本协议约定支付违约金作为预期收益的补偿外，还应赔偿项目公司的一切直接损失。6.甲、乙双方对本协议内容及项目产品的产品配方、生产技术、原材料供应商等都有保密义务，如一方未经另一方同意将相关内容告知第三方，违约方除应按本协议约定支付违约金作为预期收益的补偿外，还应赔偿项目公司的一切直接损失。7.协议终止后，项目公司仍有权使用乙方提供的技术，即项目公司有权继续设计、制造使用、销售和出口合同产品。另协议对专利申请、项目公司的利润分享和亏损分担、项目公司的组织机构、不可抗力、争议的解决等进行了约定。协议附录八“产品性质”写明：1.产品特性：具备零收缩比、零开裂、零吸湿、零变色的特点；一般情况下渗透结晶深度大约在5㎜-20㎜（视混凝土质量）、可自我修复不大于0.6㎜的裂缝，自愈时间5小时左右，与建筑同寿命，属于全无机材料。2.与同类（类似）产品差异性：无机性、耐高温、抗冻融、可长期耐高水压（最低可抗1Mpa以上的高水压）、抗收缩与膨胀（即可用于室内，更可用于户外）、可长期承受-60℃-不少于100℃的温度，抗高浓度酸碱、零开裂、不老化、不变质、无毒、无害、无味、防腐、防紫外线、抗核素放射、防风化、强度高、呼吸性好、可种植任何植物、目前国内外防水抗渗产品中唯一可用于户内及户外的多功能产品。附录九“技术验收”写明：1.合同产品按规定标准进行出厂前的检验。2.车间检验合格后的产品，抽首件进行现场试验，在使用结果与乙方同类产品相似，具备附录八规定的产品性质后，认为合格，并签署验收合格证书。3.在产品质量达不到规定的质量标准时，乙方应与项目公司一起分析原因，并继续取第二件样品进行上述试验。4.在半年内，经实验仍达不到标准的，按本协议第二条第7款的规定处理。5.乙方负责提供检测合同产品所需的专用工具、设备和技术资料。2015年4月2日，八大处公司制定了《项目计划》，该计划“项目背景”部分写明：为了加快实现防水材料产品的生产和销售，由八大处公司和无不公司共同组建了宝骏涂料有限责任公司控股的合资公司，以便实现年3000吨的生产能力，在财务方面该公司要实现独立核算。项目要求在2015年6月1日前完成正式生产前的所有准备工作（包括生产线安装、调试、人员配备、技术文件和检验文件的准备；原材料的到位以及专项检测报告的完成等），预计2015年6月1日开始正式批量生产，2015年6月中旬可进行生产线客户审查。另《项目计划》对于各项工作的完成时限进行了明确，其中2015年4月1日前确定目标客户，进行市场宣传，争取达成意向订单。2015年4月20日前完成新公司商号核查、注册、新Logo的使用、核查、注册并制定合资公司管理办法。2015年4月10日前完成设备采购厂家的确定以及采购合同的签订。2015年4月15日前明确包装物原材料规格及包装要求，确定供应商，完成包装物采购合同的签订。2015年4月20日前由闫建生提交样品检验，并确定检定机构，根据企标要求，完成多个单项检测，不按照水泥渗透结晶的国际检测。2015年4月30日前完成各种原辅材料的采购到厂。2015年5月10日前根据公司整体要求，结合防水材料的特点，设计完成防水材料单册的设计、评审及制作，在原有产品包装设计基础上，结合公司整体要求，完成产品包装的设计、评审及制作。2015年5月30日前完成小试、中试的生产及进行评审。2015年6月1日前正式批量生产，实施过程控制。2015年4月7日及4月9日，八大处公司分别给付无不公司50万元及150万元，共计200万元。2015年4月15日，八大处公司与无不公司召开股东会议，通过了天津公司的公司章程并选举了王某1、闫建生、赵某1为董事会成员，王某2为监事。当日，董事会决定王某1为天津公司董事长、经理。另王某1于当日代表天津公司向工商管理部门递交了天津公司设立登记申请书。后工商管理部门批准了申请，天津公司于2015年4月28日正式成立，工商部门颁发了营业执照。2015年4月，八大处公司与江阴市新友机械制造有限公司签订《购销合同》，八大处公司自江阴市新友机械制造有限公司购买防水材料生产系统及试样设备，设备总价为360万元。2015年9月11日，设备调试完成，闫建生于2015年9月22日在江阴市新友机械制造有限公司出具的调试结果确认函上签字，并写有“请转王总审核决定”字样。2015年9月22日，闫建生在《纳米无机复合防水材料ZFR20型配料单》及《纳米无机复合防水材料FR20型配料单》上的审批人处签字确认，上述配料单上有“宝骏防水材料（天津）有限公司”的字样。2015年10月10日至10月14日，闫建生先后为八大处公司出具了产品型号为PR5、PR10、PR20、FR5、FR10及FR20的纳米无机复合防水材料《配料单》。2015年11、12月，八大处公司与无不公司对履行《投资协议》问题产生矛盾且协商未果。2016年7月，因北京城市副中心建设，八大处公司搬离通州。2016年5月，八大处公司提起该案诉讼，该院于2016年5月25日向无不公司送达了起诉书等诉讼材料。在案件审理过程中，该院曾到八大处公司生产产品的场地进行现场勘查并对双方当事人进行了询问。勘查结果显示八大处公司生产了防水涂料产品，装有防水涂料产品的外包装上标明产品名称为“纳米生物陶瓷技术防水材料”，另标明“宝骏防水永不滴漏的水无水不防一滴不漏的爱宝骏创造无所不能宝骏制造无所不在”“零收缩比零开裂零吸湿零变色”等内容，外包装上还贴有生产合格证，合格证上标明的生产日期为2015年11月并印有“MSDS”标识。在该院现场询问过程中八大处公司表示现场存放的生产成品约137吨左右，均是根据无不公司提供的配方购买的原材料并生产的产品，因无不公司称在实验室已经试验合格，故八大处公司就在生产线上进行了生产，但生产线上生产的产品在八大处公司的实验墙上试验不合格，达不到“四个零”的标准，因此未对生产线上生产的产品进行检测。无不公司表示无不公司提供的防水材料配方是经国家建筑材料检测中心检测合格后八大处公司才进行生产的，试验是在八大处公司四楼的空调机上的板砖上试验合格的，不是在八大处公司所述的外面的墙面上试验合格的。八大处公司生产库房中的原材料不是合同中指定的原材料，八大处公司还生产《投资协议》中约定的防水材料以外的防水涂料。另查一，2015年5月5日、5月29日，八大处公司将纳米无机防水材料送至国家建筑材料测试中心对材料的外观、含水率等10项、耐腐蚀性、耐热性、冻融循环进行检测，检测结果均符合相关标准。2015年5月8日，八大处公司将纳米无机防水材料送至天津市质量监督检验站第二十四站进行检测，检测结果均为合格。2015年10月14日，八大处公司将纳米无机复合防水材料样品送至国家建筑材料测试中心进行检测，国家建筑材料测试中心依据GB18445-2012《水泥基渗透结晶型防水材料》检验标准对送检材料进行了检测。2016年1月，国家建筑材料测试中心出具检测报告，报告显示送检产品的生产日期为2015年10月12日，产品型号规格为FR/PR，送检产品的抗压强度和湿基面粘接强度不符合标准。另查二，2015年6月，NingboJestonCertificationServicesCo.,Ltd为八大处公司出具了《化学品安全技术说明书（MSDS）》，上面加盖了“MSDS”标识。该说明中写明的产品为“纳米生物陶瓷技术系列刚性防水材料”，生产厂商为八大处公司，联系人为徐某1。该说明书中写有材料的物质成分配比等，并确定产品不属于危险品分类范围。针对此说明书，八大处公司称送检材料及检测机构均是闫建生指定的，由八大处公司的员工徐某1作为联系人，但说明书上的材料不是生产线上的产品，不能证明生产线上生产的产品是合格的，与该案不具有关联性。另查三，2015年5月至11月，八大处公司向闫建生转账支付共计123200元，相应转账凭证载明的转账用途为工资。2015年12月4日，八大处公司为中国银行股份有限公司北京商务区支行出具收入证明一份，写明闫建生在八大处公司担任总工程师，自2015年4月起在八大处公司工作，劳动合同期限为2015年4月1日至2018年3月31日，每月综合收入25000元。2016年6月，闫建生以八大处公司为被告提起劳务合同纠纷诉讼，称自2015年4月1日入职八大处公司担任总工程师，八大处公司在2015年底停发闫建生的劳务费，故要求八大处公司给付闫建生2015年4月1日至5月30日期间的劳务费5万元，2015年12月1日至2016年3月31日期间的劳务费10万元及2015年6月1日至2015年11月30日期间的劳务费差额6万元。八大处公司认为该公司与闫建生之间不存在劳务雇佣关系，闫建生是代表无不公司履行两公司之间的协议。2016年8月，该院做出21148号判决书，判决八大处公司给付闫建生2015年4月1日至30日期间劳务费25000元，2015年12月1日至2016年1月15日期间的劳务费37644元及2015年6月1日至11月30日期间的劳务费45000元，驳回闫建生的其他诉讼请求。八大处公司不服，向北京市第三中级人民法院提起上诉，北京市第三中级人民法院于2016年10月做出11039号判决书，判决撤销21148号判决书第三、四项，变更21148号判决书第一项为八大处公司给付闫建生2015年4月1日至2015年4月30日期间的劳务费25000元，变更21148号判决书第二项为八大处公司给付闫建生2015年12月1日至2016年1月15日期间的劳务费37644元，八大处公司给付闫建生2015年5月1日至2015年11月30日期间的劳务费差额52500元，驳回闫建生的其他诉讼请求。针对《投资协议》签订的背景情况，八大处公司称2014年案外人李某1到八大处公司应聘，后在八大处公司从事销售工作。2014年底，李某1将闫建生介绍给八大处公司，闫建生称无不公司研发的防水材料国际领先，合作前景特别好，因此八大处公司决定与无不公司合作。无不公司称案外人李某1自称为八大处公司的高层，通过案外人张某1找到闫建生，称八大处公司因没有技术经营状况不好，想引进新技术，且表示八大处公司有国企背景，实力雄厚，故无不公司放弃了正在与其他公司洽谈的合作，与八大处公司协商并签订了《投资协议》。针对《投资协议》第一条第3项“借款及借款方式”的理解问题，八大处公司称因无不公司经济困难，所以向八大处公司借款。无不公司称无不公司开发防水材料支出了成本，八大处公司要与无不公司合作，就要给无不公司相应的经济补偿，在与八大处公司协商签订《投资协议》的过程中，八大处公司称该公司为国有企业，不能用钱购买技术，可以用借款的方式给予经济补偿，因此《投资协议》中约定了600万元的借款，但这600万元是对无不公司研发技术的补偿，也就是以600万元的价格将防水材料的配方卖给八大处公司，而不是借款。在签订协议的前一天，八大处公司的王某1让闫建生将防水材料的配方交给了王某1，只是没有写任何手续，但是无不公司提供的4份检测报告可以证明无不公司提供的防水涂料是合格的。针对《投资协议》的履行情况，八大处公司称《投资协议》签订后，八大处公司依协议设立了目标公司，即天津公司，购买了生产线及原材料进行试验，并按协议约定将200万元借款给付无不公司。在履行过程中，八大处公司曾多次将无不公司提供的实验室实验产品送检测机构检测，无不公司提供的检测报告中的产品即为实验室实验生产的产品，检测结果为合格。2015年9月22日，无不公司为八大处公司出具了两张配料单，即《纳米无机复合防水材料ZFR20型配料单》及《纳米无机复合防水材料FR20型配料单》。当日，生产试验了《纳米无机复合防水材料ZFR20型配料单》并将其中的550千克产品装袋入库，其余用于试验。经过试验后闫建生决定不再使用《纳米无机复合防水材料ZFR20型配料单》。因车间生产线上的产品经现场试验发现严重开裂，所以闫建生在2015年10月10日至12日紧急出具了6份配料单。八大处公司根据闫建生2015年10月10日的FR20《配料单》在生产线上生产，并于2015年10月12日将材料送交国家建筑材料测试中心检测，后国家建筑材料测试中心出具检测报告，检测结果为不合格。另八大处公司称因产品不合格，八大处公司生产出的产品未进行过销售。由于八大处公司在生产线生产前没有预料到试验会失败，故将试验品事先贴好合格证，只等着拿到检测合格的报告即投入生产，但产品检测未合格。2015年11月底停止试验，双方矛盾显现。后由于通州区北京城市副中心建设，八大处公司于2016年7月31日搬离厂区，生产的防水涂料作为废品处理，已经灭失，八大处公司与无不公司签订的《投资协议》已经没有继续履行的可能性，故要求解除《投资协议》。八大处公司为证明其根据闫建生的FR及PR《配料单》进行生产线产品试验所支出的费用，向该院提供了该公司购买石英砂、添加剂、普通硅酸盐水泥、膨胀剂、功能型防护添加剂、添加剂包装袋、包装袋及防护添加剂的发票以及购销合同作为证据。无不公司对八大处公司的陈述不予认可，称《投资协议》中约定的防水材料系列产品分为一型和二型，各型中又分为防腐和不防腐，当时并未说明系列产品分多少种，只是概括性的约定，但《投资协议》中约定的防水材料为刚性材料。《投资协议》签订前无不公司就将配方给付了八大处公司，后来经检测也是合格的。《投资协议》签订后，无不公司等待八大处公司建立生产线，后八大处公司生产了合格的产品并进行了销售。2015年夏天八大处公司要求无不公司另行开发研究柔性防水材料，无不公司于2015年10月10日至14日先后向八大处公司提供的FR与PR类型的6份防水材料配方均为柔性防水材料配方，与《投资协议》中约定的防水材料无关。此外，《投资协议》签订后，王某1让闫建生在技术上负责和配合，因此闫建生以无不公司法定代表人、经理和研发人的多重身份与八大处公司进行合作。作为技术人员，闫建生负责《投资协议》中所涉及的技术问题以及八大处公司其他技术延伸的指导，闫建生与八大处公司劳务合同纠纷一案中涉及的是闫建生进行技术指导的工资。2015年6月八大处公司与无不公司约定的设备安装之后，八大处公司应该按照《投资协议》的约定给付无不公司第二批的200万元，但八大处公司一直未给付，到2015年12月，八大处公司的王某1就说生产的产品不合格，不同意给付款项，且称八大处公司不准备经营了，要解散，让无不公司退还已付的200万元，双方产生矛盾。为了证明无不公司提供给八大处公司的配方生产出的产品达到了《投资协议》约定的条件，无不公司申请对《投资协议》中双方约定的产品是否符合协议约定的标准进行鉴定。为此，无不公司向该院提供了一份新的配方，并称该配方即为《投资协议》中约定的，且已经交付给八大处公司的配方。因八大处公司与无不公司无法就鉴定所依据的配方达成一致意见，故无法进行鉴定。八大处公司认为无不公司2015年10月10日至14日提供给八大处公司的6张配料单上的产品不合格，但不申请进行鉴定。针对目标公司的建立问题，无不公司在一开始认可天津公司即为双方《投资协议》中约定的目标公司，后称虽闫建生在天津公司成立的股东会决议及公司章程上签字盖章，但签字时闫建生并未仔细看相关材料，工商部门审批的天津公司的经营范围不包括生产销售，只有技术服务，不符合《投资协议》的约定，天津公司不是能够拥有生产线的目标公司。八大处公司对无不公司此部分的陈述不予认可，称天津公司即为目标公司，协议约定在八大处公司厂区东库房建立生产线，闫建生亦参与了生产线设备的安装调试。一审法院认为，该案有以下争议焦点：一、八大处公司与无不公司签订的《投资协议》是否应当解除的问题。八大处公司与无不公司签订的《投资协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，但该协议已经失去了继续履行的可能性，应予解除。首先，《投资协议》的履行需要当事人双方彼此信任并相互配合，但2015年10月以后，八大处公司与无不公司产生矛盾未再继续履行《投资协议》，且八大处公司提起了诉讼，双方之间已经失去了彼此之间的基本信任，继续履行《投资协议》已无可能。因此，根据《投资协议》的性质、订立合同的目的以及双方履行合同的情况，该院认为八大处公司要求解除《投资协议》的诉讼请求应予支持。对于无不公司要求继续履行合同，按合同约定成立目标公司并建立生产线的反诉请求，不予支持。二、无不公司是否构成违约，是否应赔偿八大处公司相应损失的问题。八大处公司主张无不公司违反《投资协议》约定，未能交付符合《投资协议》约定的防水材料配方，但该院认为八大处公司的主张证据不足，理由如下：1.八大处公司提供送检日期为的2015年10月14日的国家建筑材料测试中心的检验报告虽显示被检测材料有部分条件不合格，但无证据证明受检材料系无不公司提供的配方生产的产品，检测为八大处公司单方进行，未经无不公司共同确认，且八大处公司无证据证明以往检测合格的产品为试验室产品，故送检日期为2015年10月14日的检测报告不足以证明无不公司提供的防水材料不符合《投资协议》的约定。2.该院在对八大处公司生产产品的场地进行现场勘查时发现八大处公司生产了防水涂料并进行了包装，八大处公司称装在包装袋中的防水涂料不符合《投资协议》的约定，但防水涂料外包装上标明的产品名称为“纳米生物陶瓷技术防水材料”，印有“宝骏防水永不滴漏的水无水不防一滴不漏的爱宝骏创造无所不能宝骏制造无所不在”“零收缩比零开裂零吸湿零变色”等内容及“MSDS”标识。另外包装上贴有标明生产日期为2015年11月的生产合格证。八大处公司在2015年10月生产的产品检验结果尚不确定的情况下在2015年11月仍继续生产防水涂料，且进行包装并粘贴了合格证书，与常理不符。3.八大处公司作为生产涂料的企业，在与无不公司合作前应对无不公司的防水涂料技术有较详细的了解且信任此技术具有较好的合作前景，能够在未来带来收益。在八大处公司根本无法确定无不公司的技术达到《投资协议》中约定条件的情况下，八大处公司无视《投资协议》中有关6个月期限的约定，在协议签订后10多天就制定《项目计划》，要求在2015年4月确定目标客户，进行市场宣传并争取达成意向订单等行为及在2015年6月即申请NingboJestonCertificationServicesCo.,Ltd出具《化学品安全技术说明书（MSDS）》的行为完全有悖于常理。综上，八大处公司提供的证据不能证明无不公司未交付配方及配方所生产的产品不符合《投资协议》约定的事实，故不能认定无不公司违反《投资协议》的约定，对八大处公司要求无不公司赔偿各项损失的诉讼请求，该院不予支持。三、无不公司是否应返还八大处公司借款200万元的问题。该院认为，该200万元并非单纯的借款，不应予以返还。《投资协议》中虽约定八大处公司向无不公司出借600万元，但协议约定该600万元在产品销售后将作为对无不公司“防水材料（涂料）非专利技术”的技术补偿费，用部分产品销售额予以抵扣。因此可以推断出无不公司的技术价值并非无不公司在天津公司中所享有的100万元股权，八大处公司系以出借款项的形式给付无不公司的技术补偿，而非借款。在八大处公司提供的证据不能证明无不公司违约的情况下，八大处公司无权主张无不公司返还该200万元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、八大处公司要求解除与无不公司于2015年3月20日签订的《投资协议》的行为有效，双方签订的《投资协议》于2016年5月25日解除；二、驳回八大处公司的其他诉讼请求；三、驳回无不公司的反诉请求。二审期间，双方当事人未向本院提交新的证据。本院二审期间查明，宝俊新材料有限公司于2019年2月13日更名为八大处科技集团有限公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：八大处公司与无不公司签订的《投资协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据该《投资协议》约定的内容，该《投资协议》实质是双方约定的公司设立协议，即双方共同设立项目公司，其中八大处公司现金出资900万元，占项目公司的90%的股权，无不公司以“防水材料（涂料）非专利技术”出资，该非专利技术作价为100万元人民币，占项目公司的10%的股权。现有证据表明，双方已经完成项目公司的设立，其中八大处公司占股90%，无不公司占股10%，即无不公司已经完成了其技术出资。现八大处公司主张按照无不公司指导下生产的产品无法达到合格标准，要求解除《投资协议》，并要求无不公司赔偿损失并返还借款。本案争议的焦点在于无不公司作为出资所提供的技术是否符合《投资协议》的约定，八大处公司是否就此享有合同解除权。关于该争议焦点，本院认为，根据《投资协议》，双方在附录八、附录九中对如何验收以及产品性质进行了约定，现八大处公司提出送检日期为2015年10月14日的国家建筑材料测试中心的检验报告显示被检测材料有部分不合格，但对于该次检测，八大处公司提供的现有证据并不能证明受检材料系无不公司提供的配方生产，且该次检测为八大处公司单方进行，未经无不公司共同确认，同时该次检验的检验依据为GB18445-2012，检验项目亦与《投资协议》中附录八约定的标准不一致，故该检验报告的结论不足以证明无不公司提供的技术不符合《投资协议》的约定。八大处公司提供的现有其他证据亦不足以证明其有关按照无不公司指导下生产的产品无法达到合格标准的主张。另，八大处公司虽主张按照无不公司指导下生产的产品无法达到合格标准，但其在签订《投资协议》后10多天就制定《项目计划》，要求在2015年4月确定目标客户，进行市场宣传并争取达成意向订单等行为及在2015年6月即申请NingboJestonCertificationServicesCo.,Ltd出具《化学品安全技术说明书（MSDS）》，且本案中，一审法院曾对八大处公司生产产品的场地进行现场勘验，发现八大处公司生产了防水涂料并进行了包装，且防水涂料外包装上标明的产品名称为“纳米生物陶瓷技术防水材料”，印有“宝骏防水永不滴漏的水无水不防一滴不漏的爱宝骏创造无所不能宝骏制造无所不在”“零收缩比零开裂零吸湿零变色”等内容及“MSDS”标识，另外包装上贴有标明生产日期为2015年11月的生产合格证。上述事实均与八大处公司的主张相悖，八大处公司亦未能就此作出合理解释，故可进一步佐证八大处公司的主张不能成立。因无不公司已经依约完成技术出资，且不存在违约行为，八大处公司要求无不公司赔偿各项损失以及要求无不公司返还200万元借款的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《投资协议》的约定以及现有查明的事实，《投资协议》中涉及的项目公司虽然已经成立，但《投资协议》并未完全履行完毕，该协议中还存在除设立项目公司以外的其他履行内容。现无不公司不存在违约行为，亦不同意解除合同，八大处公司并不享有《投资协议》约定的解除合同的权利，且八大处公司提供的现有证据亦不足以证明其享有法定的解除合同的权利，故八大处公司要求解除合同缺乏事实和法律依据，本院不予支持。无不公司的请求中关于要求成立项目公司的请求，由于《投资协议》约定的项目公司已经成立，本院对其该项请求不予支持；对于其要求建立生产线的请求，由于《投资协议》中约定生产线由项目公司建立，故其要求八大处公司建立生产线缺乏合同依据，本院不予支持。但根据本案《投资协议》的性质和约定的内容以及双方的权利义务，《投资协议》尚可继续履行，故无不公司要求继续履行合同的诉讼请求应予支持。综上所述，无不公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实及适用法律均有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销北京市通州区人民法院（2016）京0112民初16740号民事判决；二、八大处科技集团有限公司与北京无不国际科贸发展有限公司于2015年3月20日签订的《“防水材料（涂料）非专利技术产品”之投资合作协议书》继续履行；三、驳回八大处科技集团有限公司的全部诉讼请求；四、驳回北京无不国际科贸发展有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费31634元，由八大处科技集团有限公司负担；一审反诉案件受理费35元，由八大处科技集团有限公司负担。二审案件受理费70元，由北京无不国际科贸发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李春香审 判 员 张 慧审 判 员 贾 旭二〇一九年三月二十九日法官助理 张思齐法官助理 黄晓宇书 记 员 张晶晶