浙江省淳安县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0127民初7334号 原告：凌南城男，1967年12月12日出生，汉族，住浙江省淳安县。 委托诉讼代理人：余炳成、胡丽丽，浙江泽道律师事务所律师律师。 被告：方基华男，1963年5月2日出生，汉族，住安徽省歙县。 委托诉讼代理人：胡周平，安徽九邦律师事务所律师。 原告凌南城与被告方基华合伙协议纠纷一案，本院于2018年11月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告凌南城及其委托诉讼代理人余炳成、被告委托诉讼代理人胡周平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告凌南城向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告合伙投资垫付款53000元，合伙收益分红27万元，合计323000元，并支付该款自2018年11月9日起至付清之日止按年利率6%计算的利息；2、诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2014年3月，原、被告双方合伙共同承包杭州百果园科技实业有限公司厂房挡土墙工程，工程完工后，双方就合伙收益分红未能达成一致意见。据原告了解，该工程的工程为176万余元，扣减成本122万元，收益应有54万元，按照每人二分之一的份额，被告应支付原告工程款分红27万元。另外，工程施工期间，原告垫付款项153000元，后被告仅支付原告10万元，尚有53000元垫付款未支付。就上述款项支付情况，双方经多次协商未果。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼。 为证明其主张，原告向本院提供以下证据材料： 1、录音2份（光盘刻录件），拟证明（1）双方合伙的事实；（2）双方对分红约定各半享受的事实。 2、（2018）浙0127民初4334号民事判决书1份（复印件），拟证明案涉30万元均为工程款的事实。 3、结算单1份（原件），拟证明陈胡斌已支付被告1343405元，且陈胡斌已另付原告10万元及总工程款为1764425元的事实。 4、收款收据3份（原件），拟证明原告于2014年7月27日支付1900元，于2014年8月3日支付5000元的事实。 被告方基华辩称，第一，原、被告之间并无书面合伙协议或进行过合伙登记，但被告对合伙承包事实予以认可。原、被告双方对合伙出资比例、亏损承担均无书面约定。对工程总造价总投资款为1221071.6元，双方均无异议。案涉工程由被告承包来，大部分投资款为被告所出，原告仅出资小部分。被告与陈胡斌的项目经理结算，总工程款为1508855元。被告已收到工程款130万元，其中10万元支付给了原告，剩余款项应由被告收取。现原告一方面称15万元是垫资款，另一方面又称是投资款，被告认可是投资款。原告签署的材料显示，原告出资额为141400元，而非153000元。122万余元的总投资款中，除原告出资的外，剩余部分均由被告出资，在双方没有约定的情况下，应当按照出资比例共享收益共担风险，而不能如原告诉请一般抽回投资款，再来分红，应按原告、被告的出资比例来分享收益。按1508855元工程款，原告应得收益174725元，被告应得1334130元。现原告认可被告已支付10万元，被告仅应付原告74725元。因发包方已支付130万元，尚欠208855元，等该款收回后被告才应向原告付款；第二，由于发包人陈胡斌当时向被告支付工程款存在困难，被告为陈胡斌在外借款提供担保，并垫付了利息，陈胡斌与被告结算工程款时确认工程款总额为1508855元，加上被告为陈胡斌垫付的利息91145元，两项合计160万元。现陈胡斌已经支付130万元，还欠30万元，该款应由被告结算。被告在陈胡斌付清全部工程款及垫付利息的前提下，同意支付原告74725元。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 为证明其主张，被告向本院提供以下证据材料： 1、记录单1份（复印件，提供原件核对），拟证明案涉工程总价成本为1221071.6元； 2、被告与陈胡斌的项目经理于2015年7月23日签订的结算单1份（原件），拟证明双方确认造价为1508855元，该内容后附“加利息总为160万元”。被告签字确认陈胡斌已付100万元，尚欠60万元未付。 3、记账单1份（原件），拟证明原告在工程施工中原告支付141400元的事实。 法庭依职权向陈胡斌做了一份询问笔录。 经庭审质证，本院认证如下： 一、针对原告提供的证据。被告质证认为，对证据1，真实性未提出异议，但不能证明被告同意五五分成的事实；对证据2，真实性未提出异议，但认为如果60万元是所欠工程款，那么9万元利息包含在陈胡斌之前已付的100万元之中，另已付的20万余元是后付的；对证据3，结算单上没有被告签字，被告不予认可；对证据4,其中750元已经包含在成本122万余元成本中，徐光飞的5000元已经包含在由原告支付的141400元款项中，1150元的单据不是发生在案涉工程承包期间。本院认为，被告对证据1、2的真实性均无异议，本院确认其证据效力；关于证据3，被告未能签字确认，本院不予采信；关于证据4，被告对750元和5000元的收款收据真实性均无异议，本院确认其证据效力，因1150元的收款收款不是发生在案涉工程承包期间，本院不予采信。 二、针对被告提供的证据。原告质证认为，对证据1，没有异议；对证据2，真实性无法确认，即使真实也不代表陈胡斌认可，最终结算是以陈胡斌认可的数额结算，且结算单上仅仅结算了挡墙工程，事实上还应包括返工等费用，被告提供的费用仅仅是部分工程的费用，并非全部工程的款项；对证据3，对真实性认可，但不全面。本院认为，对证据1、3，本院予以采信；对证据2，被告认可倪朝明只负责核对工程量，倪朝明对工程单价是不清楚，而单价、利息、已付款、欠付款的金额均由被告填写，虽然该份证据上有倪朝明的签字，但陈胡斌并未授权其结算工程款，也未能追认，故该份证据不能证明被告的证明对象。 三、针对本院依职权对陈胡斌做的笔录，原告没有意见，被告对陈胡斌关于倪朝明签字单子的说法有意见，因被告主动扣除相关费用，单价比被告与陈胡斌协商的价格还低，倪朝明觉得陈胡斌肯定会认可才签字的。对该份笔录，本院确认其证据效力。 综合本院采信的证据并结合当事人庭审陈述，本院认定事实如下： 杭州百果园科技实业有限公司厂房工程由陈胡斌实际组织施工，挡土墙部分由被告陈胡斌转包给方基华，凌南城与方基华系合伙承包，案涉工程于2014年3月开始施工，于同年9月施工完毕。经原、被告核对，案涉工程成本造价为1221071.6元。2014年3月17日至2014年6月5日期间，凌南城因案涉工程支付款项141400元，方基华支出40400元。2014年7月27日，凌南城付石子款750元。2014年8月3日，徐光飞向凌南城出具收据确认收到材料款5000元。2016年4月17日，经方基华与陈胡斌结算，陈胡斌欠方基华工程款60万元。方基华在2015年12月3日倪朝明签字的单子上认可，已经收到工程款100万元。出具60万元的结算单后，陈胡斌支付方基华工程款20万元，支付凌南城工程款10万元。2018年7月2日，方基华以剩余30万元工程款未支付为由向本院起诉陈胡斌和杭州百果园科技实业有限公司，后本院于2018年10月29日判决陈胡斌于判决生效之日起十五日内支付方基华工程款30万元及该款自2017年1月1日起至实际履行之日止按年利率4.75%计算的利息；杭州百果园科技实业有限公司在未付工程款范围内对上述款项承担连带责任。经与陈胡斌核实，上述款项未能支付。 本院认为，（一）关于合伙人盈余分配的问题。参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条的规定，“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”本案中，原、被告双方未对出资数额、盈余分配进行约定，也未能协商达成一致意见，甚至无法确定出资比例，故原、被告应对利润进行平均分配。（二）关于案涉工程工程款的问题。被告辩称其收到的120万元其中部分系其为陈胡斌担保垫付的利息，但对这一抗辩意见被告未能提供充分证据证明，故本院不予采纳。被告收到工程款120万元，原告收到工程款10万元，加上诉讼确认的欠付工程款30万元，合计共160万元。（三）关于原告垫付的款项问题。2014年3月17日至2014年6月5日期间原告支付的141400元，被告没有异议，本院予以确认。2014年7月27日，原告支付的石子款750元，在被告提供的成本记录单中有记载，本院予以确认。2014年8月3日，徐光飞出具收据确认收到的5000元材料款。在原告认可的记录单和记账单中均显示由原告支付徐光飞的材料款5000元，该笔款项也计算到原告支付的141400元中，现有证据不足以证明上述材料款系两笔不同的款项，且即使收据中的材料款系新发生的也不能证明用到了案涉工地，故对该笔款项本院不另行单独确认。综上，原、被告合计收到工程款130万元，扣除成本1221071.6元，盈余为78928.4元，原、被告平均分配，原告得39464.2元，加上原告支出的成本的142150元，合计181614.2元，扣除原告已经收到的工程款10万元，原告还应得81614.2元。因剩余工程款30万元，陈胡斌未能支付，故原告此时向被告主张，缺乏事实依据。原告要求被告支付款项及利息损失的诉讼请求，合理部分予以支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条之规定，判决如下： 一、被告方基华于本判决生效之日起十日内支付原告凌南城81614.2元及该款自2018年11月9日起至付清之日止按年利率6%计算的利息损失。 二、驳回原告凌南城其他部分的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6146元，减半收取3073元，由原告凌南城负担1233元，被告方基华负担1840元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  徐小庆 二〇一九年三月七日 书记员  方 娉 ? 本案引用的法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 《中华人民共和国合伙企业法》 第三十三条合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。 合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。