安徽省怀远县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖0321刑初800号 公诉机关怀远县人民检察院。 被告人刘建民，男，1974年2月12日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，经商，住怀远县。2018年9月6日因涉嫌非法经营犯罪被江苏省昆山市公安局抓获，当日羁押于昆山市看守所，当月12日被怀远县公安局刑事拘留，同年10月17日被怀远县人民检察院批准逮捕，当日被怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。 辩护人谭志伟，安徽润天（蚌埠）律师事务所律师。 辩护人刘小好，安徽红点律师事务所律师。 怀远县人民检察院以怀检刑诉（2018）757号起诉书指控被告人刘建民犯非法经营罪，于2018年12月20日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院审查后，认为本案不宜适用简易程序，于2019年1月9日决定将本案变更适用普通程序审理，依法组成合议庭，于同年3月13日公开开庭审理了本案。怀远县人民检察院指派检察员韩宇出庭支持公诉，被告人刘建民及其辩护人谭志伟、刘小好到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 怀远县人民检察院指控：一、2013年下半年以来，被告人刘建民伙同妻子贾尚琴（已判刑）为牟取非法利益，未办理烟草专卖许可证，多次从怀远县常坟镇、唐集镇、安徽省淮南市等地周边乡镇香烟销售点收购“利群”、“中华”、“南京”等香烟，并囤积在怀远县贾尚琴娘家。同年11月28日，怀远县烟草专卖局行政执法人员根据举报，在贾尚琴娘家查获被告人刘建民、贾尚琴夫妇收购的香烟1086条。经怀远县烟草专卖局涉案物品价格认定：涉案香烟价值人民币135192元。 二、2013年8月份，被告人刘建民伙同贾尚琴三次把在当地收购的“红南京”香烟销售给江苏省南京市江宁区姚某1、孙某1夫妇，合计销售1080条。经怀远县烟草专卖局涉案物品价格认定：涉案香烟价值人民币104760元。 公诉机关针对上述指控的事实，提供了相关证据证实。起诉认为，被告人刘建民违反国家规定，未经许可伙同他人非法经营烟草专卖品，扰乱烟草市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，构成非法经营罪。建议依法判处， 被告人刘建民对公诉机关指控的事实、罪名无异议。 辩护人辩称被告人刘建民有坦白情节，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，或作用相对较轻的主犯，对被查获尚未销售的香烟应认定为犯罪未遂，建议对其从轻、减轻处罚。 经审理查明：一、2013年，被告人刘建民伙同妻子贾尚琴（已判刑）为牟取非法利益，在未办理烟草专卖许可证的情况下，多次从怀远县、淮南市周边乡镇香烟销售点等处收购“利群”、“中华”、“南京”等香烟用于销售，并囤积在怀远县贾尚琴娘家。同年11月28日，怀远县烟草专卖局行政执法人员根据举报，在贾尚琴娘家查获被告人刘建民、贾尚琴夫妇收购的香烟1086条。怀远县烟草专卖局涉案物品价格认定：涉案香烟价值人民币135192元。 二、2013年，被告人刘建民伙同贾尚琴三次把在当地收购的“红南京”香烟销售给江苏省南京市江宁区姚某1、孙某1夫妇，合计销售1080条。怀远县烟草专卖局涉案物品价格认定：涉案香烟价值人民币104760元。 上述事实，被告人刘建民在开庭审理过程中亦无异议，且有同案犯贾尚琴供述、证人姚某1、孙某1、江某、花某、杨某1、杨某2、孙某2、朱某1、张某1、宋某、纪某、何某、黄某、吴某、陈某1、程某1、程某2、程某3、朱某2、段某、李某、杨某3、张某2、张某3、丁某1、丁某2、王某1、姚某2、孙某3、戴某、王某2、陈某2等人证言、辨认笔录、勘验检查笔录、卷烟产品鉴别检验报告、先行登记保存批准书、现场照片、怀远县烟草专卖局涉案物品核价表、扣押清单、机动车信息、银行交易明细、取款记录、转账凭证、怀远县烟草局卷烟销售明细、刑事判决书、抓获经过、户籍证明等证据证实，足以认定。 本院认为：被告人刘建民违反国家规定，伙同他人非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实、罪名成立。辩护人辩称尚未销售部分香烟为犯罪未遂。因被告人刘建民未取得烟草专卖许可证，其为非法经营而收购香烟的行为已危害了国家对烟草市场的正常管理秩序，虽未及销售，仍应认定为犯罪既遂。辩护人的上述辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人辩称被告人刘建民系从犯或作用相对较轻的主犯，因被告人刘建民伙同他人共同实施犯罪，在共同犯罪中所起作用相当，不属于从犯或作用相对较轻的主犯。辩护人的上述辩护意见不能成立，不予采纳。被告人刘建民归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，部分涉案香烟被查获，有法定和酌定从轻处罚情节，经社区影响评估，被告人刘建民具有缓刑适用条件，本院决定对其从轻处罚并宣告缓刑。辩护人与此相同的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、第九条第一款之规定，判决如下： 被告人刘建民犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，罚金人民币三万元（已缴纳，上缴国库）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  祝 平 审 判 员  刘 洋 人民陪审员  刘志强 二〇一九年三月二十八日 法官助理王梦蝶 书记员王梦蝶(兼) 法院诫勉语：刘建民回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，完成公 益劳动，做一名有益社会的公民。 附相关法律条文： 中华人民共和国刑法 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件 具体应用法律若干问题的解释 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。