贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终186号 上诉人（原审被告）：毕节市鑫城房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区三板桥办事处茶亭村，统一社会信用代码：9152050258412134XE。 法定代表人：谢双喜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：赵雄，贵州本芳律师事务所律师，执业证号15205201710012814。 委托诉讼代理人：王涛，贵州本芳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：孔令朝，男，1986年7月25日出生，汉族，住贵州省毕节市。 被上诉人（原审原告）：焦红，女，1987年10月24日出生，穿青人，住贵州省织金县。 二被上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：何文俊，贵州威迪律师事务所律师，执业证号：15224201120549834。 二被上诉人委托诉讼代理人：阮大双，贵州威迪律师事务所实习律师。 上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司（以下简称：鑫城房开公司）因与被上诉人孔令朝、焦红商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初8492号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原审原告孔令朝、焦红提起诉讼，请求判决：一、被告立即为原告办理涉案房屋不动产权证;二、被告向原告支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书产生的违约金（以535535.00元为基数，按日利率万分之二计算，从2014年6月30日计算至被告向办证部门提交完毕办理商品房转移登记的有关文书并通知原告之日止），暂定30000.00元；三、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告是一家以房地产开发与经营为主的企业。2013年8月5日，原告与被告签订《商品买卖合同》购买被告开发的位于毕节市××区××大道茶亭村“毕节市商品综合批发大市场”的商品房。《商品房买卖合同》就原告购买的房屋坐落及被告逾期办理商品房转移登记应承担的违约责任等事项进行了明确约定。《商品房买卖合同》签订后，原告按约定向被告支付了房款，但至今为止，被告仍未按合同约定向原告交付办理商品房转移登记的有关文书，原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求依法判决。 原审被告鑫城房开公司答辩称：一、本案逾期办证系政府原因所致，属于行政不可抗力，答辩人不应承担支付逾期办证违约金的法律责任。《商品房买卖合同》约定：“二、初始登记出卖人负责在商品房交付使用之前90日内申请该商品房所有权初始登记。因政府部门行为造成逾期视为行政不可抗力，出卖人不承担违约责任。”据此，双方基于真实意思表示约定政府行为造成的办证逾期属于免责范围，该约定并无《中华人民共和国合同法》第五十三条规定的无效情形，故约定合法有效。2018年5月29日，三板桥办事处出具的《证明》载明以下内容：“1、三板桥街道代表区政府实际协同答辩人实施土地、房屋征收工作。2、征收补偿工作从2011年开始展开，由于难度大直到2015年2月2日才完工，坟茔迁移直至2015年11月才完成。3、上述原因导致涉案项目消防设施完善、建设工程竣工验收严重滞后。”2018年6月20日，七星关城乡规划局出具的《说明》载明以下内容：“2012年至2016年期间，因业主违法搭建构筑物，导致该项目一直未取得竣工规划认可。2017年8月3日，七星关区城乡规划局根据毕节市不动产统一登记工作领导小组的通知开始对违法建筑物进行强制拆除，2017年11月17日核发该项目的竣工规划认可证。”通过上述事实可以得知，本案系由于政府未及时行使行政强制行为等原因导致被告逾期办证情况的出现，根据合同约定，被告不应承担任何违约责任。二、即使答辩人应支付违约金，也应结合实际损失调整违约金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，案涉《商品房买卖合同》系住建部门提供的标准合同，答辩人无法对合同中的违约金条款进行修改，若答辩人私自修改则会遭受行政处罚，且逾期办证情况的出现并非由于出卖人的原因造成，故不能依据《中华人民共和国商品房买卖合同解释》第十八条之规定计算违约金。事实上，答辩人早已经将涉案房屋交付给原告使用，原告已经获得房屋的使用价值，其合同目的已经实现。本案中，原告购买商品房采用按揭贷款方式购买，即使不动产登记证书办理完毕也需扣留在不动产登记中心办理按揭贷款，不能直接交付原告，故未对原告造成任何的损失，若原告认为其因此遭受了损失，则原告应举证证明逾期办证给其造成的实际损失及具体计算标准后再计算违约金的具体数额。原告无法举证证明其损失及具体计算方法的，应承担不利后果。另外，截止至2018年6月5日，答辩人应承担合同约定的违约金已经达到一亿多元，若继续按照合同履行，对答辩人显失公平。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，其主张不应得到支持。 原审经审理查明：2016年4月2日，原告孔令朝、焦红作为买受人，被告鑫城房开公司作为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同》，合同约定：原告购买位于毕节市××办事处茶亭村××市商品综合××市场××北区××单元××房，该房号为2-5-1。建筑面积206.93平方米，套内建筑面积176.39平方米，总房款535535.00元；买受人交付首付款135535.00元，余款400000.00元以银行按揭方式交付；出卖人承诺于2016年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；双方同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用230.00元，由买受人承担。此外，双方还在合同中约定了其他权利义务。合同签订后，原告按合同约定交付了房款。在2016年6月30日前，被告未将办理商品房转移登记有关文书交付给原告。 另查明：2018年7月2日，涉案商品房第7幢取得《中华人民共和国不动产权证书》。 原审认为：综合原、被告的诉辩意见和本案事实，本案争执的焦点为：被告应否向原告支付逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金及违约金应否调整、违约期限该如何计算？ 《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告与被告签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，原告与被告均应按约定履行合同义务。被告以合同约定政府行为造成办证逾期属于免责范围进行抗辩，经审查，涉案商品房不能在约定的时间取得商品房初始登记并非不能预见、无法获得别的救济、非不可抗力造成的重大变化，故对被告该主张不予采信。原告已按合同约定支付了购房款，被告亦应按合同约定于2016年6月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告。被告至今未将办理商品房转移登记的有关文书交付原告，2018年11月29日庭审时，被告出示了涉案第7幢房屋的不动产权证书，证明涉案商品房已具备办理不动产权证书的条件，故对原告诉请被告为其办理不动产权证书的诉请，予以支持。 根据《商品房买卖合同》的约定，被告应当于2016年6月30日之前履行交付办理商品房转移登记的有关文书义务，但被告未在合同约定的期限内履行该义务，已构成违约，应当承担相应的违约责任。被告主张约定的违约金过高，要求调整。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，对违约金由高调低的条件是合同约定的违约金高于造成损失的30%，且违约金的调整以不超过实际损失30%为限。被告主张调整违约金，应当承担举证责任，但被告未举证证明因其违约给原告造成的实际损失及具体数额。而原、被告签订的《商品房买卖合同》第二十二条就逾期交付办理涉案商品房转移登记有关文书的违约责任的约定具体明确，是基于双方当事人真实意思表示而缔结，不违反法律规定，应予尊重。被告调整违约金的主张，缺乏事实依据，不予采纳；同时，原、被告约定，原告委托被告向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，2018年11月29日庭审时，被告出示了涉案第7幢房屋的不动产权证书，证明涉案商品房已具备办理不动产权证书的条件，故违约金应以原告已付购房款535535.00元为基数，按日万分之二的标准从2016年7月1日起计算至庭审之日即2018年11月29日止。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于原告孔令朝、焦红提供相关办证所需文书之日起90日内为原告办理涉案商品房的不动产权证书；二、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告孔令朝、焦红支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金，违约金的计算方式为：535535.00元为基数，按日万分之二的标准从2016年7月1日起计算至2018年11月29日止；三、驳回原告孔令朝、焦红的其他诉讼请求。案件受理费275.00元，由被告毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。 一审宣判后，鑫城房开公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决,改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、本案逾期办证系由于政府原因导致，根据《商品房买卖合同》关于“因政府部门行为造成的逾期视为行政不可抗力，出卖人不承担违约责任。”的约定，行政不可抗力系双方约定的免责事由。据此，上诉人不应承担支付逾期办证违约金的法律责任。且《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任”，即出卖人承担违约责任的前提是由于出卖人原因导致逾期办证。本案逾期办证明显是政府行政不作为等原因导致。一审判决上诉人承担违约责任明显违背该条立法本意。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。案涉《商品房买卖合同》系住建部门提供的标准合同，上诉人无法对合同中的违约金条款进行修改，若上诉人私自修改，会遭受行政处罚，且本案逾期办证并非由于出卖人的原因造成，故不能依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定计算本案违约金。上诉人早已经将涉案房屋交付给被上诉人使用，上诉人已经获得房屋的使用价值，其合同目的已经实现。如被上诉人认为自身存在损失应举证证明，一审法院将举证责任分配给上诉人错误。三、行政征收系政府行使行政权力的行为，不受民事法律调整，故不存在违约责任问题。一审法院将政府的行政征收行为认定为民事法律行为，并据此认定上诉人不能因政府的违约行为而免责错误。本案逾期办证并非是上诉人能够避免的，若由上诉人承担全部违约责任，显失公平。 被上诉人孔令朝、焦红未作答辩。 经审理查明：二审认定事实与原审认定事实一致。 综合双方当事人的诉辩意见和本案事实，本案二审争议焦点是：1.上诉人应否承担违约责任？2.双方约定的违约金应否调整？ 关于焦点1，就被上诉人提出的逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约责任主张，上诉人抗辩称因政府原因导致的办证迟延是《商品房买卖合同》约定的免责事由，故其不应承担违约责任。对此本院认为，《商品房买卖合同》第二十二条第二款关于“因政府部门行为造成的逾期视为行政不可抗力，出卖人不应承担违约责任”的约定，系双方针对出卖人履行在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记这一特定义务所作的具体约定，该约定事项与《商品房买卖合同》第二十二条第三款约定的交付办理商品房转移登记有关文书以及逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约责任无涉，上诉人以此主张其免于承担违约责任，缺乏事实依据，不予支持。由于本案不具备法定或者约定的责任免除情形，上诉人所称的政府原因应属第三人原因，根据合同相对性原则，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，原审认定上诉人逾期交付办理房屋产权转移登记有关文书构成违约并判决其承担违约责任，并无不当。 关于焦点2，违约金条款系当事人以补偿守约方损失为原则，兼顾对违约行为予以惩罚的目的，创设双方权利义务的意思表示。对违约方提出的违约金调整主张，人民法院根据案件事实进行综合评价。案涉《商品房买卖合同》系经双方平等自愿协商而签订，上诉人就自身履行合同义务的相关期限以及逾期情形下的法律后果应当具有合理预见。上诉人以约定的违约金明显过高为由主张调整时，其负有证明违约金明显高于被上诉人遭受的实际损失的初步举证责任，因上诉人所举证据不能证明其主张成立，其应当承担举证不力的不利后果。对上诉人提出的应由被上诉人举证证明其实际损失的上诉主张，不予支持。 综上，上诉人的上诉理由及请求不能成立，依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 殷 勇 二〇一九年三月二十二日 法官助理 任云娇 书 记 员 高 进