内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民再140号抗诉机关：内蒙古自治区高级人民法院申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：兴安盟龙达房地产开发有限责任公司。法定代表人：卢海波，该公司经理。委托诉讼代理人：孔祥玲，内蒙古松柏律师事务所律师。被申诉人（一审被告、反诉原告）：辛长胜，男，1962年5月18日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区兴安盟乌某浩特市。委托诉讼代理人：刘清林，内蒙古匡维律师事务所律师。一审第三人：毛艳芳，女，1974年3月11日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区兴安盟乌某浩特市。一审第三人：毛敬瑞，男，1976年1月7日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区兴安盟乌某浩特市。二一审第三人共同的委托诉讼代理人：赵莹，内蒙古圣泉律师事务所律师。申诉人兴安盟龙达房地产开发有限责任公司（以下简称龙达公司）因与被申诉人辛长胜、一审第三人毛艳芳、毛敬瑞房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2015）兴民终字第449号民事判决，向内蒙古自治区人民检察院申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监（2017）150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）内民抗92号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员乌某、任某出庭。申诉人龙达公司的委托诉讼代理人孔祥玲，被申诉人辛长胜及其委托诉讼代理人刘清林、一审第三人毛艳芳、毛敬瑞及其共同的委托诉讼代理人赵莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，兴安盟中级人民法院（2015）兴民终字第449号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误。理由如下：1.兴安盟中级人民法院认定回迁标的物为目前西侧2号229.72㎡的商业楼缺乏证据证明。因为目前的西侧2号(面积229.72㎡)是由设计图中的西侧南向1号(60.4㎡)、2号（67.74㎡）和3号（104.35㎡）合并而成的，是将三户合一买的，该三户是可拆可分的。根据双方签订的《城市房屋拆迁产权调换协议书》，龙达公司应交付给辛长胜的是80㎡，兴安盟中级人民法院却判决位于乌市和平街二中南侧龙达公司开发的梧桐花园二期1号楼西侧南向第一户（现梧桐花园二期1号楼2号商业楼）229.72㎡商业楼及附带地下室归辛长胜所有，明显不当。2.关于法律适用。229.72㎡比应回迁80㎡超出149.72㎡，是80㎡的187.15%，1000元/㎡的找补差价与5180元/㎡的市价悬殊太大，不符合民法通则和合同法的相关精神，显失公平。综上所述，兴安盟中级人民法院（2015）兴民终字第449号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二)、(六）项，第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。龙达公司申诉称，（一）一、二审判决认定龙达公司二期西侧南向第1号（现标注为西侧2号）的商业楼系双方协议约定应当回迁安置辛长胜的商业楼，缺乏证据证明。双方签订的《城市房屋拆迁产权调换协议书》约定明确，辛长胜回迁的楼房为龙达二期西侧第1号，因当时其被拆迁的商服房屋建筑面积48.41㎡，应回50㎡门市（一层），但其想要80㎡，超出的30㎡部分按1000元/㎡计算，并约定面积按实际测绘面积为准，多退少补。二审判决对应回迁的楼房朝向的认定自相矛盾，既然认定双方的协议有效，而协议已明确约定为西侧1号。在一、二审中龙达公司已提供该楼房的朝向标注方法，即西向的为西侧，东向的为东侧，南向的为南侧，并且图纸也从未变更过，法院却未予采信。而辛长胜提供的证据根本不能证明其主张，其提供的《乌某浩特市天桥广告》刊载的龙达二期楼房销售广告时间为2010年3月30日，而且该效果图对东西两侧的门市楼均无显示。而双方签订的协议时间为2009年11月11日，足以说明签订协议时并没有广告。并且该广告效果图与本案无任何关联。本案系房屋拆迁产权调换，是在拆迁时双方达成的换房协议，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖合同纠纷司法解释）第三条的规定是对商品房买卖中的法律规定。二审法院适用该解释第三条适用法律错误。（二）一、二审法院对该回迁楼房面积误差的认定脱离事实，适用法律错误。二审法院置回迁协议约定的客观事实于不顾，简单的套用商品房买卖合同纠纷司法解释第十四条第一款第二项系适用法律错误。首先，本案不是房屋买卖，其次双方在协议中明确约定，辛长胜应回50㎡门市，显然回50㎡时门市的依据是被拆迁的房屋48.41㎡，根据规定其应回迁的面积是50㎡，但其想要80㎡的，超出30㎡按1000元/㎡计算，最后以实际测量为准，多退少补。由此可见，1000元/㎡指的是超出50㎡至80㎡之内的部分，而二审法院却断章取义，将229.72㎡此的房屋判归辛长胜，超出的149.72㎡按1000元/㎡计算，明显脱离了客观事实。（三）关于辛长胜对龙达二期西侧2号是否享有优先权及龙达公司与第三人毛敬瑞夫妇签订的《商品房买卖合同》效力问题。二审法院对此认定十分明确，两份合同从字面内容看不属于同一标的物，不能确定毛敦瑞夫妇与龙达公司签约时所买系他人合同标的物，而且不存在恶意串通的情形。既然认定两者不是同一标的物，合同为合法有效，但依法仍然不能对抗辛长胜对该房屋享有的优先权，该认定明显自相矛盾，首先不是同一标的物，何谈优先权，其次买卖合同合法有效，是受法律保护的，《中华人民共和国合同法》第八条明确规定，依法成立的合同，受法律保护。二审法院的判决显然与法相悖。（四）关于龙达公司是否违约的问题，二审法院认定明显错误。龙达公司向辛长胜交付商业及住宅时因辛长胜对商业的面积及朝向有异议，且认为住宅未达到回迁要求，地面未铺砖等而拒绝接收，而对此事实内蒙古自治区××区内蒙古自治区内蒙古自治区乌某浩特市（2012）乌民初字第782号民事判决已查清是辛长胜拒收，但仍然还要赔偿损失，显然缺乏依据。而辛长胜与龙达公司之间的纠纷为房屋拆迁问题，若存在延期交付也应该根据《乌某浩特市人民政府关于印发乌某浩特市调节房屋拆迁补偿安置方案的通知》(乌政发［2010］)180号），对部分房屋征收项目中涉及的商业用房回迁户，逾期至2011年1月1日未能给予回迁安置的由房屋征收单位或拆迁人按照毎月20元/㎡标准，向商业用户支付停产停业损失。据此辛长胜的损失计算方法为48.41㎡×20元=968.2元，而一审判决时却对其损失进行评估鉴定，赔偿数额商业每日104元，住宅每日35元，显然是依据错误。（五）二审法院不仅判决229.72㎡商业用房归辛长胜,另附带地下室也归辛长胜,而协议上约定的商业为一层并没有地下室。（六）关于赔偿上访期间的费用于法无据。法律规定的赔偿范围均应为违法及侵权造成的直接损失，而本案判决无事实及法律依据。综上请求：1.依法撤销内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2015）兴民终字第449号民事判决书第一项中的第五、六、七款，第三项、第四项、第五项、第六项。2.按照双方签订的《城市房屋拆迁产权调换协议书》的约定履行。辛长胜辩称，（一）二审判决认定事实清楚，证据确实充分，抗诉理由混淆是非，歪曲事实。1.本案诉争的焦点是回迁门市楼的位置、朝向和面积问题，龙达公司主张西侧西向第一户50㎡是辛长胜的回迁门市楼，辛长胜反诉主张西侧南向第一户（现2号）229.72㎡门市楼是辛长胜的回迁门市楼。辛长胜向法院提交的证据能够相互印证并形成完整的证据链，客观地证明本案的事实和辛长胜的主张。龙达公司未尽举证责任，应承担举证不能的法律后果。检察机关抗诉认为二审判决西侧南向第一户229.72㎡商业门市楼归辛长胜所有明显不当，未依据产权调换协议约定和法律明确规定。有充分的证据证明，龙达公司出卖给毛艳芳夫妇的西侧南向第一户就是产权调换协议约定的位置、用途特定的回迁安置门市楼，二审法院依据商品房买卖合同纠纷司法解释第七条的规定，判决辛长胜依法享有优先权，是客观公正的。关于面积问题，龙达公司与辛长胜签订产权调换协议时，在该协议的第六条第二项中明确约定：“回迁安置房的建筑面积与协议约定面积有差异的（以产权登记面积为准）。按《商品房销售管理办法》第二十条规定执行。”并在该协议的第二条第一项和第二项中间的空白处添加了特别的补充约定：“面积以产权登记面积为准”，现西侧南向第一户产权登记面积是229.72㎡，六单元502号住宅产权登记面积是59.8㎡，无论产权登记面积多少，只要符合产权调换协议约定的条件，就应是辛长胜回迁安置房。2.龙达公司作为开发建设单位，持有设计图，在本案的先后六次庭审中有责任提供而拒不提供设计图，已经丧失了举证资格，更不能作为新的证据被采信。现检察机关以没有证明效力、不合法的设计图作为抗诉依据，认为龙达公司应交付辛长胜80㎡门市楼，229.72㎡是三户合并可拆可分，既违背客观事实又违反法律规定。事实上是龙达公司违背诚信、恶意违约、擅自变更设计将辛长胜的80㎡建成229.72㎡后，出卖给第三人毛艳芳夫妇，龙达公司应依法承担过错责任。现西侧南向第一户229.72㎡是整体一户门市楼，其上下给排水、电气线路布局、取暖设施、消防设施、生活设施等均按一户标准施工完毕后交付给毛艳芳夫妇使用至今已近七年之久。龙达公司与毛艳芳夫妇签订的《商品房买卖合同》标的物(即西侧南向第一户)面积为229.72㎡。龙达公司与毛艳芳夫妇在原庭审中陈述称西侧南向第一户面积是229.72㎡，是整个的一个门市房。当事人庭审中都承认的事实，检察机关认为是三户合并缺乏客观依据。3.我国实行房屋产权登记制度，依法登记的房屋受法律保护，只有依法登记的房屋，才是合法的房屋。现西侧南向第一户（现2号）已经由乌某浩特市政府各相关职能部门验收合格，并依法办理产权登记，物权已经转移，所有权不归龙达公司所有，龙达公司无处分权，也无物权请求权。（二）关于面积差价款的适用法律问题。“面积以产权登记面积为准”是产权调换协议明确约定的。“面积差异部分，按1000元/㎡计算，多退少补”，既是产权调换协议第七条约定，也是龙达公司诉求主张的面积差异部分按1000元/㎡计算的处理方式。商品房买卖合同纠纷司法解释第十四条有具明确规定，面积误差比为±3%，超出部分由龙达公司（出卖人）承担，所有权归辛长胜。产权调换合法有效，司法解释规定明确，均应贯彻执行。毛敬瑞、毛艳芳辩称，二审判决认定的部分事实缺乏证据证明，且适用法律错误。首先，该判决认定“辛长胜回迁标的物为梧桐花园二期西侧南向第一户（1号楼2号商业楼，229.72㎡）”，缺乏证据证明。辛长胜在其与龙达公司签订的《城市房屋拆迁产权调换协议书》中明确约定，辛长胜回迁的门市××门”。该“西侧1号门市”实际上就是目前梧桐花园二期1号楼西侧西向的1号门市。而毛敬瑞、毛艳芳从龙达公司购买的××园、3号、4号三栋门市，与辛长胜的回迁房屋并不属于同一房屋。二审法院依据辛长胜提供的楼盘效果图、《乌某浩特市天桥广告》认定梧桐花园二期1号楼无西侧西向商业楼，属事实认定不清。另外，正如检察机关在抗诉书中所述，毛敬瑞、毛艳芳是将三户门市合一购买的，该三户是可拆分的。可是抗诉机关陈述的“毛敬瑞、毛艳芳购买的是西侧南向1号、2号、3号门市”并不准确，实际上毛敬瑞、毛艳芳购买的是西侧南向2号、3号、4号门市。之所以在《商品房买卖合同》中统一登记成2号，是龙达公司的要求。其次，关于检察机关在抗诉书中提出的法律适用部分，即显失公平的问题。检察机关认为超出的149.72㎡按照1000元/㎡价格找补差价，远低于市场价5180元/㎡，显失公平。对此，毛敬瑞、毛艳芳表示认可。但仍需要说明的是，虽然毛敬瑞、毛艳芳与龙达公司之间的《商品房买卖合同》约定的房屋价格为5180元/㎡，但事实上毛敬瑞、毛艳芳是按照地上8680元/㎡的价格购买的，之所以在《商品房买卖合同》中约定为5180元/㎡，也是按龙达公司的要求填写，毛敬瑞、毛艳芳实际支付的三户门市总房款是2363705元【地上面积（60.4㎡+67.74㎡+104.35㎡)×8680元+地下面积（74.4㎡+67+67.74㎡+104.35㎡)×1500元-差平面积2.77㎡×8680元=2363705元】。因此，在此情形下，二审法院判令将市场价8680元/㎡的房屋按照1000元/㎡的标准回迁给辛长胜，显而有失公允，也严重损害了龙达公司的权益。综上，龙达公司约定回迁给辛长胜的门市并非毛敬瑞、毛艳芳已购买的三户门市，毛敬瑞、毛艳芳与龙达公司签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，且已付清全部房款，故对房产局备案的2号门市享有合法产权。法院应依据辛长胜与龙达公司的协议约定，将现梧桐花园二期1号楼西侧西向的1号门市回迁给辛长胜。龙达公司向一审法院起诉请求：1.确认龙达公司与辛长胜签订的《城市房屋拆迁产权调换协议书》合法有效；2.确认按协议约定辛长胜回迁楼位置为龙达二期西侧一号楼面积为50㎡，多退少补。辛长胜向一审法院反诉请求：1.确认双方签订的《城市房屋拆迁产权调换议书》合法有效；2.确认龙达公司与毛敬瑞夫妇订立的《商品房买卖合同》无效；3.判令龙达公司交付辛长胜产权调换协议约定的“龙达二期”西侧第一号（现梧桐二期2号）商业门市房229.72㎡及附带地下室，交付六单元502号住宅59.8㎡，所交付房应达到《产权调换协议书》第二条第三项标准；4.判令龙达公司赔偿因恶意违约给辛长胜造成的停产停业生产经营损失，每日按700元计算，自2010年11月10日至支付之日止；5.判令龙达公司赔偿辛长胜就本案申诉期间的交通费、住宿费损失10350元（其中乌某浩特至呼和浩特往返交通费1515元；在呼和浩特住宿费4231元；呼和浩特至北京交通费153元；乌某浩特至北京或因火车票紧张转道天津至北京交通费1692元；在北京期间住宿费2760元；6.判令龙达公司赔偿延期交付六单元502号住宅损失，按12948元/年计算，自2010年11月10日至支付日止；7.判令龙达公司支付产权调换后结余款2208元及违约金，违约金按银行逾期利率即每日万分之五计算，自2010年11月10日至支付之日止；8.判令龙达公司赔偿逾期交付商业门市楼损失按137元/日计算，自2010年11月10日至交付之日止；9.全部诉讼费用、鉴定费由龙达公司承担。一审法院认定事实：2009年11月11日，龙达公司与辛长胜签订一份《城市房屋拆迁产权调换协议书》。协议约定，“乙方(辛长胜)的被拆迁房屋位于乌某浩特市××街，产权证号2XXXX、2XXXX。建筑面积48.41㎡/63.11㎡，用途：商服/住宅。甲方（龙达公司）提供位于龙达二期西侧第1号楼六单元502号，建筑面积80㎡/60㎡，用途商业/住宅，结构混合（期房）作为乙方的回迁安置房屋，面积以产权登记为准。乙方自行过渡期限自2009年11月11日至2010年11月10日，回迁时按实际发生结算。甲方应支付如下补偿：1.拆迁补助费1200元；2.临时安置补助费10706元；3.附属设施32132元；4.停产停业损失一次性补偿6293元；乙方应支付如下差价款：1.楼层差价款18123元；2.增加面积差价款30000元；甲乙双方结算差价款：甲方应支付给乙方2208元；此款签协议交房后，立即支付。乙方在2009年11月15日前履行搬家腾地义务，保证房屋设施完整，否则按价赔偿，逾期交房甲方按日扣除乙方每日500元的违约金。甲方应在本协议约定的临时过渡期内保证乙方回迁安置。逾期不能回迁的，除不可抗力外，自逾期之月起，由甲方按照临时安置补助费标准的2倍向乙方支付临时安置补助费。回迁安置房屋建筑面积与协议约定有差异的（以产权登记面积为准），按《商品房销售管理办法》第二十条规定执行。协议第七条约定：1.产权调换后乙方应回50㎡门市楼（一层）差异部分按1000元/㎡计算，多退少补。住宅应回60㎡双方互不找差价。（有地下室）。”协议并约定了其他相关条款。协议签订后，辛长胜履行了搬家腾地义务。2010年7月龙达公司委托设计龙达二期房屋图纸时，将签订房屋拆迁产权调换协议中约定调换给辛长胜的龙达二期西侧第一号80㎡商业房屋设计成西向，面积为53.7㎡。2012年元旦房屋交付使用时辛长胜提出异议，认为双方约定调换给其的龙达二期西侧第一号80㎡的商业房屋应为西侧南向第一户，并主张龙达公司在签订产权调换协议书时提供图纸及在报纸上登的效果图均说明西墙根本没有门市房屋，所以拒绝接收龙达公司提供的龙达二期西侧第一号西向商业门市房及住宅楼。龙达公司于2010年已将龙达二期西侧南向第一户（现编号为乌某浩特二中南侧梧桐花园1-1-2号商业，计229.72㎡）商业门市房出售给第三人毛敬瑞、毛艳芳夫妇（价款1189949.6元，价格5180元/㎡，2012年签订正式买卖合同）。因双方对应回迁安置房屋产生分歧，2012年3月26日龙达公司诉至该院，要求确认双方签订的《城市房屋拆迁产权调换协议书》合法有效，要求确认按协议约定辛长胜回迁的商业门市楼房位置为龙达二期西侧西向第一号面积为50㎡，多退少补。同时辛长胜提起反诉，要求龙达公司交付辛长胜产权调换协议约定的龙达二期梧桐花园1号楼西侧南向第一户（现编号梧桐花园1-1-2号）229.72㎡的商业楼及商业楼房附带的地下室，交付六单元502号住宅59.8㎡，并赔偿损失等。该案经过该院一审判决（主要判决，龙达公司于判决生效后10日内在乌某浩特市和平街二中南侧龙达二期或相近地段交付辛长胜80㎡同等条件的南向商业门市楼房一户、并赔偿相应损失等）。二审（维持一审）判决后，辛长胜向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院于2014年5月19日作出（2014）内民申字第231号民事裁定，指令兴安盟中级人民法院再审本案。兴安盟中级人民法院认为原判认定基本事实不清，发回该院重审。另查明，龙达公司开发建设的××园商业楼（即第三人毛敬瑞、毛艳芳购买的西侧南向第一户）的东邻3、4号商业楼还没有出售。3、4号商业楼建筑面积分别为66.02㎡、81.95㎡，两楼之间没有隔墙现为一个整体。3号商业楼前部宽度约为3.65米，4号商业楼前部宽度约为3.4米。又查明，本案原一审时，辛长胜的委托代理方内蒙古松柏律师事务所委托乌某浩特国鉴房地产价格评估事务所，对乌某浩特市和平街龙达梧桐花园二期两处房地产的市场租赁价格进行估价。2012年11月2日乌某浩特国鉴房地产价格评估事务所出具了评估报告。对位于乌某浩特市××街二期，1号房屋建筑面积：80㎡，用途：商业；2号房屋建筑面积60㎡，用途:住宅。估价结果如下：1号商业房屋租赁价格为37830元/年（每日104元）;2号住宅房屋租赁价格为12948元/年（每日35元）。还查明，乌某浩特市人民政府乌政发【2010】91号文件，该文件规定，2008年10月28日前核发《房屋拆迁许可证》的项目，如回迁户自行安排周转房过渡的，拆迁人应当在过渡期内，按照3.5元/㎡标准补助；逾期至2009年12月31日仍未安置的给予双倍补助，即7元/㎡；逾期至2010年1月1日仍未交付使用的，参照《内蒙古自治区人民政府办公厅关于进一步做好城市房屋拆迁工作有关事宜的通知》（内政发办[2008]66号）精神执行，即自2010年1月1日起按照每月8元/㎡标准的双倍补助（每月16元/㎡）。2010年12月28日，乌某浩特市人民政府下发乌政发【2010】180号文件，即“关于印发乌某浩特市房屋拆迁补偿安置方案的通知”，乌某浩特市房屋拆迁补偿安置方案第三部分“其它补助标准”第四项规定：被拆迁的房屋建筑面积和用途，以房屋所有权证标注的为准。拆迁非住宅房屋实行产权调换造成的停产、停业损失，过渡期内，由拆迁人按照被拆迁房屋建筑面积260元/㎡给予补偿。逾期由拆迁人每月20元/㎡的标准向被拆迁人支付停产、停业损失（不足半月按半月计算，超过半月按一个月计算）。该方案自2011年1月1日开始施行。2012年7月12日乌某浩特市人民政府【2012】7号常务会议纪要决定，根据《乌某浩特市人民政府关于印发乌某浩特市城市房屋拆迁补偿安置方案的通知》（乌政发【2010】180号）精神，对部分房屋征收项目中涉及的商业用房回迁户，逾期至2011年1月1日未能给予回迁安置的，由房屋征收单位或拆迁人按照每月20/㎡元标准，向商业用房户支付停业停产损失。再查明，龙达公司提供的证据证明辛长胜于2012年1月17日收到龙达公司给付的二期回迁户（被拆迁的住宅、商业房）过渡补偿款24496元，该院予以认定。上述事实，有龙达公司向该院提供双方签订的《城市房屋拆迁产权调换协议书》、2012年1月17日收款人为辛长胜出具24496元的收据，照片、天桥广告的效果图、设计图纸、原一审庭审笔录、2012年7月4日一审庭审笔录、乌市房产管理局证明、营业执照、交通费、住宿费的费用、房地产评估报告书、第三人毛敬瑞、毛艳芳提供《商品房买卖合同》等证据及三方陈述予以证明。第三人提供（2012）乌民初字第782号及（2013）兴民终字第117号判决书均系未生效法律文书，该院不予认定。一审法院判决：一、龙达公司与辛长胜签订的《城市房屋拆迁产权调换协议书》合法有效；二、龙达公司于判决生效后十日内将位于乌某浩特市和平街二中南侧开发的××园（西侧南向第2户即1-1-3）、4号（西侧南向第3户即1-1-4）商业楼（附带地下室）交付辛长胜；辛长胜同时给付龙达公司商业楼超出面积价款67970元，（该款计算面积以产权登记面积为准）；三、龙达公司于判决生效后十日内向辛长胜交付乌某浩特市和平街二中南侧龙达二期梧桐花园1号楼六单元502室住宅楼房一户（面积以产权登记面积为准）；四、龙达公司于判决生效后十日内赔偿辛长胜2010年11月10日至2012年1月4日期间的逾期交付住宅损失14136.64元、商业停业损失13554.80元，共计27691.44元，已付24496元，再付3195.44元；并自2012年1月4日起，按80㎡房屋、每月104元/㎡计算赔偿辛长胜商业停业损失，至交付回迁商业楼之日止。五、龙达公司于判决生效后十日内赔偿辛长胜交通费、住宿费损失5745元；六、龙达公司于判决生效后十日内向辛长胜支付产权调换结算差价款2208元，并按同期中国人民银行规定的贷款利率计算支付利息，自2010年11月10日起至该款付清之日止；七、驳回龙达公司其他诉讼请求；八、驳回辛长胜其他诉讼请求。案件受理费100元，反诉费8515元，合计8615元，双方各负担230.50元，其余8154元予以免交。鉴定费3000元，诉讼保全费5000元，由龙达公司负担。龙达公司不服一审判决，上诉请求：1.确认双方所签《城市房屋拆迁产权调换协议书》合法有效；2.确认按协议约定辛长胜商业楼回迁安置位置为龙达二期西侧西向第一户面积为50㎡。辛长胜不服一审判决，上诉请求：1.确认双方签订的《城市房屋拆迁产权调换协议书》合法有效；2.确认龙达公司与第三人订立的商品房买卖合同无效；3.判令龙达公司交付产权调换协议约定的“龙达二期”西侧第一号（现梧桐花园二期2号）商业门市楼房229.72㎡及商业门市楼房附带的地下室，交付六单元502号住宅59.8㎡，所交付房屋应达到《产权调换协议书》第二条第三项标准；4.判令龙达公司赔偿因恶意违约造成停产停业生产经营损失，按700元/日计算，自2010年11月10日至支付日止；5.判令龙达公司赔偿辛长胜申诉期间的交通费、住宿费损失为10350元（其中乌某浩特至呼和浩特往返交通费1515元；在呼和浩特住宿费4230元；呼和浩特至北京交通费153元；乌某浩特至北京或因火车票紧张转道天津至北京交通费1692元；在北京期间住宿费2760元）；6.判令龙达公司赔偿延期交付六单元502号住宅损失，按12948元/年计算，自2010年11月10日至支付日止；7.判令龙达公司支付产权调换后结余款2208元及违约金，违约金按银行逾期贷款利率即每日万分之五计算，自2010年11月10日至支付之日止；8.本案全部诉讼费用、鉴定费由龙达公司承担。二审法院认定事实：该院经审理查明的事实除龙达公司已交付辛长胜住宅楼辛长胜拒收外，其他事实与一审查明的事实一致，该院予以确认。另查明，双方争议的住宅楼502室是否按照约定交付问题，龙达公司主张住宅楼502室已于2012年1月交付辛长胜，辛长胜拒收，龙达公司不负住宅楼逾期交付的责任，就其主张未能提供证据予以证明；辛长胜主张因龙达公司要求辛长胜同时接收商业楼和住宅楼，未单独交付六单元502号住宅应承担住宅楼逾期交付责任。二审法院认为，该案的焦点问题是：一、辛长胜回迁商业楼的位置及找补商业楼面积差价问题；二、辛长胜对诉争的龙达二期西侧南向第1号（西侧2号）商业楼是否享有优先权及毛敬瑞夫妇与龙达公司签订的《商品房买卖合同》的效力问题；三、龙达公司在本案中是否构成违约及赔偿损失问题，四、龙达公司主张不同意赔偿房屋产权调换差价款2280元逾期支付的利息及辛长胜因本案诉讼、申诉信访支付的费用问题。关于本案第一个焦点问题即辛长胜回迁商业楼的位置及找补商业楼面积差价格问题，根据辛长胜与龙达公司签订的《城市房屋拆迁产权调换协议书》，辛长胜已按协议约定履行了按期搬迁腾房和补足产权调换房屋差价款义务，龙达公司亦应按照协议约定向辛长胜交付回迁安置房屋。双方协议约定龙达公司将辛长胜位于乌某浩特市和平街48.41㎡商住房、63.11㎡住宅拆除，被拆迁房屋以产权调换方式安置，龙达公司为辛长胜提供位于龙达二期西侧第一号楼及六单元502号，建筑面积80㎡/60㎡，用途商业/住宅（期房）作为辛长胜回迁安置房屋。面积以产权登记为准。该条约定虽未明确回迁安置商业楼的朝向，但是辛长胜提供的楼盘效果图、《乌某浩特市天桥广告》刊载的龙达二期楼盘销售广告均能证明龙达二期商业楼无西侧西向商业楼的事实；根据商品房买卖合同纠纷司法解释第三条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该声明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，应当认定龙达二期西侧南向第1号（现标注为西侧2号）的商业楼系双方协议约定应当回迁安置辛长胜的商业楼。龙达公司主张回迁商业楼位置为西侧西向面积50㎡，对其位置朝向的主张未能提供有效证据予以证明，主张回迁面积50㎡，与双方协议约定的回迁80㎡商业楼不符，亦与辛长胜已经支付30000元补足80㎡商业楼差价款的事实不符。龙达公司的该项上诉请求不能成立，该院不予支持。龙达公司未按双方协议约定位置履行商业楼交付义务构成违约，应当承担违约责任。辛长胜主张其回迁安置商业楼位置朝向为西侧南向第1户（现标注为西侧2号）商业楼的事实成立，该院予以确认。根据商品房买卖合同纠纷司法解释第十四条第一款第二项：“面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人”的规定，辛长胜应回迁的商业楼面积为80㎡，而辛长胜实际回迁的商业楼面积被龙达公司建成229.72㎡，超出的149.72㎡应由出卖人龙达公司承担，所有权归买受人。但辛长胜与龙达公司签订的《城市房屋拆迁产权调换协议书》约定超出面积按1000元/㎡计算，故辛长胜应找补龙达公司商业楼面积差价格款147720元。关于本案第二个焦点即辛长胜对诉争龙达二期西侧南向第1号（西侧2号）商业楼是否享有优先权及毛敬瑞夫妇与龙达公司签订的商品房买卖合同效力问题。城市房屋拆迁，可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。产权调换是指拆迁人用自己建造的或购买的产权房屋与被拆迁人的房屋进行产权调换。被拆迁人丧失了被拆迁房屋的所有权，转而取得了调换房屋的所有权。根据商品房买卖合同纠纷司法解释第七条第一款:“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”的规定，对本案诉争的龙达二期西侧南向第1号现标注为西侧第2号的商业楼辛长胜依法享有优先权。毛敬瑞夫妇与龙达公司签订的商品房买卖合同标的物位置标注为龙达二期西侧2号，面积229.72㎡，与龙达公司和辛长胜签订的产权调换协议约定的标的物西侧第1号面积80㎡，两份合同从字面内容看不属于同一标的物，据此不能确定毛敬瑞夫妇与龙达公司订约时确知所买系他人合同标的物，故毛敬瑞夫妇购买该房屋不属恶意串通。因此，一审法院认定第三人与龙达公司商品房买卖合同有效并无不当。毛敬瑞夫妇购买该房屋虽属善意取得，所签合同虽为有效，但依法仍然不能对抗辛长胜对该房屋享有的优先权，故毛敬瑞夫妇应将该房屋返还给龙达公司，龙达公司将该房屋交付辛长胜。毛敬瑞夫妇可根据商品房买卖合同纠纷司法解释的相关规定另行请求龙达公司承担违约和损失赔偿责任。关于本案第三个焦点即龙达公司在本案中是否构成违约及赔偿损失问题，辛长胜上诉请求龙达公司赔偿2012年1月以后的逾期交付住宅楼损失和80㎡商业楼按700元/日赔偿停产停业损失问题。本案因龙达公司未按照协议约定的位置交付商业楼导致双方发生纠纷，致使商业楼和住宅楼未能按期交付，龙达公司应当承担商业楼和住宅楼逾期交付的违约责任，赔偿因此给辛长胜造成的损失。龙达公司主张已向辛长胜交付六单元502号住宅楼，辛长胜拒绝接收，因其未能提供有效证据予以证明。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，龙达公司未能举证证明住宅楼已经交付的事实，故应赔偿逾期交付辛长胜住宅楼的损失。根据商品房买卖合同纠纷司法解释第十七条“逾期交付使用房屋，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定，龙达公司除应赔偿2012年以前逾期交付房屋损失外，还应当赔偿2012年1月以后至房屋交付之日的逾期交付房屋损失。一审法院判决认定辛长胜拒绝接收住宅楼，龙达公司不承担2012年1月以后的逾期交付住宅楼损失认定事实及适用法律有误，应予纠正。辛长胜的该项上诉请求成立，该院予以支持；辛长胜主张龙达公司应按协议约定的80㎡商业楼计算赔偿逾期交付商业楼的停产停业损失每日700元至交付止，没有法律依据，该院不予支持。关于本案第四个焦点问题即龙达公司主张不同意赔偿房屋产权调换差价款2280元逾期支付的利息及辛长胜因本案诉讼、申诉信访支付的费用，因上述损失系因龙达公司违约而发生，龙达公司对此应当承担违约赔偿责任。龙达公司的上诉请求不同意支付逾期利息及赔偿损失依据不充分，故其请求该院不予支持。综上，本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第七条第一款、第十四条第一款第二项、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，判决：一、维持乌某浩特市人民法院（2014）乌民初字第2619号民事判决第一、三、五、六、七、八项；二、撤销乌某浩特市人民法院（2014）乌民初字第2619号民事判决第二项。三、位于乌某浩特市和平街二中南侧龙达公司开发的梧桐花园二期1号楼西侧南向第一户（现梧桐花园二期1号楼2号商业楼）229.72㎡的商业楼及附带地下室归辛长胜所有；四、毛敬瑞、毛艳芳夫妇于本判决生效后30日内将该房屋返还给龙达公司。五、龙达公司在接收该房屋后立即交付给辛长胜，辛长胜接收该房屋后立即给付龙达公司商业楼面积差价格款147720元。六、变更乌某浩特市人民法院（2014）乌民初字第2619号民事判决第四项，即将龙达公司于判决生效后十日内赔偿辛长胜2010年11月10日至2012年1月4日期间的逾期交付住宅损失14136.64元、商业停业损失13554.80元，共计27691.44元，已付24496元，再付3195.44元；并自2012年1月4日起，按80㎡房屋、每月104元/㎡计算赔偿辛长胜商业停业损失，至交付回迁商业楼之日止。变更为“龙达公司于本判决生效后十日内赔偿辛长胜2010年11月10日至2012年1月4日期间的逾期交付住宅损失14136.64元、商业停业损失13554.80元，共计27691.44元，已付24496元，再付3195.44元；并自2012年1月4日起，按80㎡商业楼每日104元计算赔偿辛长胜商业停业损失、按60㎡住宅楼每日35元计算赔偿辛长胜住宅损失至交付回迁商业楼及住宅楼之日止”。一、二审案件受理费合计9076元，由辛长胜负担230.5元，由龙达公司负担8845.50元。鉴定费3000元、保全费5000元，合计8000元，由龙达公司负担。再审查明的事实与一、二审法院查明的事实一致，予以确认。本院再审认为，本案再审的焦点问题是：龙达公司在履行《城市房屋拆迁产权调换协议书》的过程中是否构成违约，应否承担违约责任，如何向辛长胜交付回迁安置房屋并承担相应损失。首先，龙达公司与辛长胜签订的《城市房屋拆迁产权调换协议书》系双方的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为合法有效合同。该协议约定：龙达公司提供位于龙达二期西侧第一号楼六单元502号建筑面积80㎡/60㎡，用于商业/住宅，结构混合的回迁安置房，面积以产权登记为准。产权调换后，辛长胜应回50㎡门市楼（一层）差异部分按1000元/㎡计算，多退少补。住宅应回60㎡双方不找差价（有地下室）。协议签订后，辛长胜按协议约定履行了搬迁腾房和补足差价的义务，龙达公司则应按照协议约定向辛长胜交付回迁安置房屋。协议虽未明确约定商业房回迁安置的朝向，也未提供规划设计的结构图纸，但是协议明确约定龙达公司给辛长胜提供的回迁商业房面积为80㎡，且辛长胜也依约交付了面积差价款，根据辛长胜提供的楼盘效果图、《乌某浩特市天桥广告》刊载的龙达二期楼盘销售广告亦能够证明龙达二期在签约时无西侧西向商业楼的事实，因此，龙达公司关于确认辛长胜回迁商业楼位置为龙达二期西侧西向1号面积为50㎡的请求缺乏事实依据，不能成立。原审判决根据商品房买卖合同纠纷司法解释第三条的规定认定龙达公司的行为构成违约，应承担相应的违约责任并无不当。其次，关于辛长胜反诉主张龙达公司应向其交付龙达二期西侧第1号（现梧桐花园二期2号）面积为229.72㎡商业房及地下室的请求能否成立的问题。根据商品房买卖合同纠纷司法解释第十四条第一款第二项的规定：“出卖人交付使用的房屋套内面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照下列原则处理:(二)面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人。”本案中，协议约定辛长胜应回迁的商业房面积为80㎡，而辛长胜主张龙达公司应向其交付龙达二期西侧第1号（现梧桐花园二期2号）面积为229.72㎡，超出约定面积为149.72㎡，按上述司法解释规定计算的面积误差比绝对值为：（229.72㎡-80㎡）/80㎡×100%=187.75%，远大于司法解释规定的上下浮动3%的面积误差比绝对值，如果认定超出3%的所有面积均由出卖人承担，显然既超出了《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定对于违约方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，又与上述司法解释的立法本意相悖，该司法解释规定的“面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担”，既是对出卖人因违约应承担违约责任的惩罚性规定，又是对违约方损失赔偿额度的限定。又根据商品房买卖合同纠纷司法解释第七条第一款的规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”，本案中，协议约定龙达公司提供位于龙达二期西侧第一号楼六单元502号建筑面积80㎡/60㎡，用于商业/住宅，该约定对应回迁给辛长胜的商业房位置并非明确具体，即使按照协议内容直观理解为西侧南向第一间商业房的位置，但诉争该位置房屋现标注为西侧第2号的商业房也由毛敬瑞夫妇向龙达公司购买，并进行了网签、装修及使用至今，原审法院认定毛敬瑞夫妇与龙达公司所签《商品房买卖合同》有效且属善意取得并无不当。根据上述司法解释的规定，辛长胜尽管对回迁位置的房屋享有优先权，但优先权的面积应仅限于协议约定的80㎡，在诉争位置房屋不排除能够进行分割的情况下，其对超出的149.72㎡并不享有优先权。而且从房屋的构造方面、使用角度及登记问题上考虑，辛长胜就实现享有优先权的面积部分存在一定程度上的操作障碍和实现周期，也可能导致房屋的使用效能得不到充分发挥，相反还可能引发新的矛盾出现，继而影响资源配置的有效性，也难以平衡被拆迁户的优先安置权和善意第三人的善意取得权益。鉴于此，二审法院虽认定龙达公司构成违约且应承担违约责任并无不当，但确认辛长胜回迁商业楼的位置朝向为西侧南向第1户（现标注为西侧2号229.72㎡）缺乏事实和法律依据。因此，综合考虑本案的实际情况以及相应的法律规定，鉴于诉争商业楼东邻的3号（西侧南向第2户，即1-1-3、建筑面积66.02㎡）及4号（西侧南向第3户，即1-1-4、建筑面积81.95㎡）商业楼仍未出售，可以将4号81.95㎡的商业房交付于辛长胜，这既符合合同约定的面积及辛长胜主张的朝向，同时该商业房因与诉争位置同为西侧南向且相邻，并不损害辛长胜的合法权益和正常使用。再有，考虑到从《城市房屋拆迁产权调换协议书》约定回迁房屋至今已将至九年，龙达公司在恶意违约的情况下，仍未依约向辛长胜履行交房义务，因迟延交房给辛长胜造成不同程度上的损失，一审法院注意到4号商业房入口窄的结构特点和与3号商业房未建隔墙的情况，判定将3号、4号商业房作为一体交付于辛长胜并无不当，也更加合理。既最大程度的保护了辛长胜的合法权益，又对龙达公司的违约行为进行了相应的惩罚，同时也不影响毛敬瑞夫妇所购房屋的继续使用。对于房屋差价款问题，同样考虑到龙达公司的过错，超出协议约定的67.97㎡，应按协议约定的差异部分按1000元/㎡计算，多退少补，所以辛长胜应向龙达公司支付房屋差价款67970元。综上，在回迁商业房位置上二审法院认定欠妥，一审法院认定并无不当。再次，关于龙达公司逾期交房的住宅损失、商业停业损失以及诉讼损失问题。因龙达公司未按协议约定期限（2010年11月10日）向辛长胜交付回迁商业房及住宅楼，已构成违约，应赔偿损失，一审法院按照乌某浩特市人民政府的相关文件规定，以住宅按每月16元/㎡，商业房按每月20元/㎡的标准进行补偿至龙达公司主张向辛长胜交付住宅及商业房为止的时间，即2012年1月4日并无不当。对于2012年1月4日之后的损失，一审法院依据辛长胜委托乌某浩特国鉴房地产价格评估事务所做出的评估报告结论：1号商业房屋租赁价格为37830元/年（每日104元）;2号住宅房屋租赁价格为12948元/年（每日35元），认定龙达公司赔偿辛长胜商业房停业损失为37830元/年（每日104元），但判决结果表述为“按80㎡、每月104元/㎡”与前述认定不一致，二审法院纠正为“按80㎡商业楼104元/日计算赔偿辛长胜商业停业损失”符合评估结果。对于住宅楼损失，一审判决认定辛长胜拒绝接收住宅楼，龙达公司不承担2012年1月以后的逾期交付住宅楼损失，因龙达公司未提交交付住宅楼的相关依据，客观上辛长胜也始终未入住，故二审法院对此纠正为“按60㎡住宅楼35元/日计算赔偿辛长胜商业住宅损失”亦无不当。关于辛长胜主张的交通费、住宿费损失也是基于龙达公司的违约行为所导致，原审法院认定由龙达公司负担有事实和法律依据。至于2280元的产权调换差价款及逾期利息有合同依据，同样应由龙达公司向辛长胜支付。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，仅对商业房2012年1月4日之后的损失赔偿标准以及住宅楼应否予以赔偿损失认定不当；二审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第七条、第十四条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2015）兴民终字第449号民事判决和内蒙古自治区××区内蒙古自治区内蒙古自治区乌某浩特市人民法院（2014）乌民初字第2619号民事判决；二、确认兴安盟龙达房地产开发有限责任公司与辛长胜签订的《城市房屋拆迁产权调换协议书》合法有效；三、兴安盟龙达房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内将位于内蒙古自治区××区××区内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区乌某浩特市××街二中南侧开发的××园（西侧南向第2户即1-1-3）、4号（西侧南向第3户即1-1-4）商业房（均附带地下室）交付辛长胜；辛长胜同时给付兴安盟龙达房地产开发有限责任公司商业房超出面积价款67970元；四、兴安盟龙达房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向辛长胜交付乌某浩特市和平街二中南侧龙达二期梧桐花园1号楼六单元502室住宅楼房一户；五、兴安盟龙达房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿辛长胜2010年11月10日至2012年1月4日期间的逾期交房损失3195.44元（住宅损失14136.64元、商业停业损失13554.80元，共计27691.44元，已付24496元，尚欠3195.44元）及自2012年1月5日起，商业房按104元/日、住宅楼按35元/日所计算的损失至回迁房屋交付之日止。六、兴安盟龙达房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿辛长胜交通费、住宿费损失5745元；七、兴安盟龙达房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向辛长胜支付产权调换结算差价款2208元，并按同期中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息，自2010年11月10日起至该款付清日时止；七、驳回兴安盟龙达房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；八、驳回辛长胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计9076元，由被申诉人辛长胜负担230.50元，由申诉人兴安盟龙达房地产开发有限责任公司负担8845.50元。鉴定费3000元、保全费5000元，合计8000元，由兴安盟龙达房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 英审判员 赵小林审判员 王 帅二〇一九年三月二十日书记员 王海瑞