山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终281号上诉人（原审被告）：江苏胜凌环保科技有限公司。法定代表人：刘某，董事长。委托诉讼代理人：祝某，宜兴市俊知法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：山西省孝义市镁铝有限公司。法定代表人：薛某，董事长。委托诉讼代理人：张某，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：韩某，女，系该公司员工。上诉人江苏胜凌环保科技有限公司因与被上诉人山西省孝义市镁铝有限公司合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2018）晋1181民初996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。江苏胜凌环保科技有限公司上诉请求：撤销山西省孝义市人民法院（2018）晋1181民初996号民事判决，发回重审。事实和理由：1、上诉人至今未收到一审法院的相关诉讼材料，审理程序严重不合法；2、被上诉人未按合同约定在合同生效七日内支付预付款，构成根本违约，原审对该事实未予认定明显不当；3、上诉人因与被上诉人解除合同一事于2018年4月向江苏省宜兴市人民法院提起诉讼，后被上诉人于2018年5月份向山西省孝义市人民法院提起诉讼，故本案应当移送江苏省宜兴市人民法院审理。山西省孝义市镁铝有限公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。事实和理由：1、原审送达程序符合法律规定，并无不当；2、双方签订合同后，上诉人迟迟未予开工，无奈之下，被上诉人于2018年1月10日以书面形式通知上诉人解除双方签订的《回转窑除尘脱硫脱硝工程合同》，该通知于2018年4月9日达到上诉人处，上诉人至今未提出异议，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，双方签订的合同已经解除；3、上诉人已经在江苏省宜兴市人民法院提起诉讼，请求解除双方签订的《回转窑除尘脱硫脱硝工程合同》，可见上诉人亦无继续履行合同的意愿，该合同应当解除；4、合同解除后，上诉人理应将上诉人支付的预付款予以返还，原审判决并无不当。山西省孝义市镁铝有限公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的《回转窑除尘脱硫脱硝工程合同》；2.判令被告返还原告已支付的预付款600000元；3.判令被告赔偿原告经济损失300000元；4.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月7日，原、被告签订《回转窑除尘脱硫脱硝工程合同》一份，约定由被告江苏胜凌环保科技有限公司为原告实施回转窑除尘脱硫脱硝工程，工程内容为1#窑脱硫脱硝2#窑除尘脱硫脱硝3#窑除尘脱硫脱硝，合同工期为105天，合同还对工程承包范围及供货要求、材料设备供应、交货和运输、包装和标记、验收标准、合同价款、施工、安装、调试及运行、双方责任、争议解决方式等进行了约定，其中合同第4页中甲方权利第一款规定，“甲方有权以书面形式向乙方提出工程变更和设计变更（修改）要求，经双方确认后，乙方必须及时进行修改和补充并提供相应设备（材料）”。合同签订后，原告山西省孝义市镁铝有限公司给付被告江苏胜凌环保科技有限公司预付款600000元。2017年12月9日，原告书面告知被告脱硫系统不再制作，除尘系统按原定合同加紧推进，1#窑、2#窑系统于2017年12月23日前单体安装到位，3#窑系统于2018年1月10日前安装到位，脱硝系统待系统安装到位后再议。后被告江苏胜凌环保科技有限公司一直未予开工，原告山西省孝义市镁铝有限公司以书面形式通知被告解除双方签订的《回转窑除尘脱硫脱硝工程合同》，该通知于2018年4月9日到达被告江苏胜凌环保科技有限公司。现原告山西省孝义市镁铝有限公司诉至法院，要求解除原、被告之间签订的合同，并返还预付款、赔偿损失。一审法院认为，原、被告签订《回转窑除尘脱硫脱硝工程合同》系双方真实意思表示，双方均应依合同履行各自义务。根据合同中有关甲方权利之规定，原告山西省孝义市镁铝有限公司有权以书面形式向乙方提出工程变更要求。2017年12月9日，原告书面告知被告脱硫系统不再制作，除尘系统按原定合同加紧推进，1#窑、2#窑系统于2017年12月23日前单体安装到位，3#窑系统于2018年1月10日前安装到位，脱硝系统待系统安装到位后再议。后被告江苏胜凌环保科技有限公司一直未予开工，被告江苏胜凌环保科技有限公司构成违约。原告山西省孝义市镁铝有限公司以书面形式通知被告解除双方签订的《回转窑除尘脱硫脱硝工程合同》，该通知于2018年4月9日到达被告江苏胜凌环保科技有限公司，2018年5月10日，原告将被告诉至法院，截止2018年7月9日，被告江苏胜凌环保科技有限公司未在三个月内就原告山西省孝义市镁铝有限公司解除合同提出异议并向人民法院起诉，故依法确认原告山西省孝义市镁铝有限公司解除原、被告签订的《回转窑除尘脱硫脱硝工程合同》有效。现原告山西省孝义市镁铝有限公司要求被告江苏胜凌环保科技有限公司返还预付款600000元，于法有据，予以支持；原告山西省孝义市镁铝有限公司要求判令被告赔偿原告经济损失300000元，但未提供证据证明其主张，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：（一）原告山西省孝义市镁铝有限公司解除2017年11月7日与被告江苏胜凌环保科技有限公司签订的《回转窑除尘脱硫脱硝工程合同》有效；（二）被告江苏胜凌环保科技有限公司返还原告山西省孝义市镁铝有限公司预付款600000元，于判决书生效后十五日内付清；（三）驳回原告山西省孝义市镁铝有限公司的其它诉讼请求。案件受理费12800元，由被告江苏胜凌环保科技有限公司承担9800元，由原告山西省孝义市镁铝有限公司承担3000元。二审期间双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、原审审理程序是否合法，本案应否移送江苏省宜兴市人民法院审理；2、双方之间签订的《回转窑除尘脱硫脱硝工程合同》是否应当解除，上诉人应否将被上诉人支付的600000元预付款退还。关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定：“受送达人本人或者受送达人指定的签收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书被退回之日视为送达之日。”经查阅一审卷宗，原审法院按照双方在签订《回转窑除尘脱硫脱硝工程合同》时载明的地址“江苏胜凌环保科技有限公司江苏省宜兴市××园号负责人：137XXXX****”给上诉人邮寄起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、诉讼权利义务告知书、传票等相关诉讼文书，后该邮件因当事人拒收被退还法院，经二审询问，上诉人确认该电话为江苏胜凌环保科技有限公司法定代表人刘某的电话。依据上述规定，诉讼文书被拒收的，文书被退回之日视为送达之日，故原审法院已经按照法律规定送达了相关诉讼文书，上诉人因自行承担起拒收法律文书的法律后果。且在第一次邮寄诉讼文书被退回之后，原审法院又按照上诉人江苏胜凌环保科技有限公司工商营业执照载明的地址：“江苏胜凌环保科技有限公司江苏省宜兴市××园号收件人刘某”再次邮寄相关诉讼文书，该邮件再次被退回，退回原因为上诉人地址搬迁，新址不明。综上，原审法院已经尽到了审查义务，且上诉人未收到诉讼文书系因其拒收所导致，原审审理程序并无不当，上诉人关于原审送达程序有误的主张本院不予支持。关于上诉人所提应将该按移送江苏省宜兴市人民法院管辖的主张，本院认为，根据双方签订的《回转窑除尘脱硫脱硝工程合同》第十七条第2项约定：“……双方均可在双方当地人民法院诉讼解决……”，故被上诉人在双方发生纠纷后选择在其所在地山西省孝义市人民法院起诉符合双方关于管辖的约定，且上诉人在一审中并未对山西省孝义市人民法院是否享有管辖权提出异议，同时本案并不属于专属管辖案件，上诉人在二审中提出将案件移送江苏省宜兴市人民法院管辖没有法律依据，故对其要求将案件诉讼江苏省宜兴市人民法院审理的主张本院不予支持。关于第二个争议焦点，上诉人因双方签订合同引起的纠纷已经向江苏省宜兴市人民法院提起诉讼，其诉讼请求为要求解除双方签订的《回转窑除尘脱硫脱硝工程合同》，被上诉人在原审法院提出的诉讼请求也为解除双方签订的《回转窑除尘脱硫脱硝工程合同》，可见双方均无继续履行合同的意愿，且双方的互信合作基础已经丧失，合同在事实上已经不可能继续履行，故双方签订的《回转窑除尘脱硫脱硝工程合同》应当予以解除。合同解除后，上诉人应将其收取的预付款予以退还，虽然被上诉人未按照合同约定支付预付款，存在违约行为，但鉴于上诉人已经对其损失在江苏省宜兴市人民法院提起诉讼，对该损失的数额现尚不确定，本案中上诉人也未提供相应证据，故对上诉人的损失本案不再进行处理。综上所述，江苏胜凌环保科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人江苏胜凌环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王晓瑜审判员 张晓艳审判员 王晓强 二〇一九年三月二十五日书记员 张亚楠