河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终417号上诉人（原审被告）：郑涛，男，1987年6月3日出生，汉族，住桐柏县。上诉人（原审被告）：赵宁，男，1982年9月10日出生，汉族，住桐柏县。委托诉讼代理人：唐开建，北京市京国（南阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏东松，男，1987年2月20日出生，汉族，住桐柏县。委托诉讼代理人：史柯，河南朝野律师事务所律师。上诉人郑涛、赵宁因与被上诉人夏东松为民间借贷纠纷一案，不服桐柏县人民法院(2018)豫1330民初2523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日受理后，依法组成合议庭，于2019年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人郑涛，上诉人赵宁及其委托诉讼代理人唐开建，被上诉人夏东松的委托诉讼代理人史柯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑涛上诉请求：一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，保护上诉人的合法权益。赵宁上诉请求：1、一审法院未允许上诉人申请笔迹鉴定，程序违法。2、本案起诉时已超过担保期间，上诉人依法不应承担担保责任，一审判决适用法律错误。3、原审未查明案件事实，对借款数额认定错误。请求二审法院依法维护上诉人合法权益。夏东松辩称：1、一审判决认定事实清楚，认定借款数额和还款金额正确，利息计算正确。2、上诉人赵宁应当承担担保责任，赵宁未在法定期限内提出笔迹鉴定申请，已经丧失申请鉴定权利。3、关于担保期限，一审中赵宁没有提出担保期限异议，二审中不应该提出。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。夏东松向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带偿还原告借款本金350000元；2、判令二被告向原告支付借款利息并支付违约金（利息和违约金总计以本金350000元按月利率2%自2017年1月23日起计算至二被告还清借款之日止），庭审中原告该项诉讼请求变更为以本金350000元按月利率2%自2018年2月16日起计息至款还清之日止；3、诉讼费由二被告负担。事实和理由：被告郑涛经朋友介绍与原告认识后，以经营郑小厨饭店资金周转为由向原告借款。经协商，双方于2016年12月23日达成借款协议，约定由原告向被告郑涛出借350000元，借款一个月，被告赵宁为该笔借款提供连带担保，约定若郑涛逾期还款，赵宁负连带清偿责任，且每逾期还款一日，二被告需向原告支付日0.3%的违约金。协议签订后，原告向被告郑涛银行账户转账汇入350000元。2017年1月23日借款到期后，原告要求被告还款，被告以生意赔钱为由拒绝还款。现原告向被告多次追要该笔借款，二被告以各种理由搪塞推诿，原告遂诉至本院。一审法院认定事实：被告郑涛因经营饭店急需资金周转，向原告夏东松借款350000元，双方于2016年12月23日订立借款协议，约定原告夏东松向被告郑涛借款350000元，借期一个月，被告赵宁作为担保人在协议上签字按印。协议同时约定，若郑涛逾期未还款，则须支付违约金，违约金按借款额的日千分之三收取，并由担保人负连带偿还责任。借款协议签订后，原告夏东松于同日分7笔（每笔50000元）通过账户“王晓”向郑涛转款350000元。2016年12月24日、2017年1月26日、2017年3月1日被告郑涛向原告夏东松指定银行账户（账户名：王英）转账共计52500元；2017年3月27日被告郑涛通过现金方式向原告结息17500元；2017年5月7日至2018年2月16日，被告郑涛共向原告夏东松银行转账160000元。后经原告多次催要，被告拒不偿还借款，原告遂诉至本院。以上事实有原告提供的借款协议、客户明细对账单及被告提供的银行交易明细清单、微信记录在卷佐证。另查明，原告夏东松及被告郑涛一致认可被告赵宁对该笔借款进行了担保。被告郑涛认可原告方诉请的利息中已结利息按月息3分计算、2018年2月16日以后的利息按月息2分计算的计算方式。一审法院认为，结合双方证据及质证情况可看出本案借款、担保关系清晰、明确，能够认定原告诉求的借款本金数额真实，双方借款关系真实、合法。原告夏东松完成出借义务，被告郑涛未按时还款，实属违约，应承担还款义务。被告赵宁自愿在借款协议上签字，原告夏东松及被告郑涛一致认可被告赵宁对该笔借款进行了担保,赵宁应依照相关法律规定对郑涛的借款承担连带责任保证，其申请对笔迹进行鉴定，由于未在举证期限届满前提出，故不予准许。违约金及利息问题，本院认定截止2018年2月16日，被告郑涛共计已向原告夏东松偿还230000元（52500元+17500元+160000元），有被告郑涛提供的银行交易明细清单、微信记录能相互佐证，其中，1、被告郑涛分3笔向原告夏东松指定银行账户（账户名：王英）转账共计52500元有银行交易明细及微信记录印证，时间点亦吻合，故认定该3笔为向原告的还款，原告辩称向王英转账不是偿还该笔借款的说法不予采信；2、2017年3月27日被告郑涛通过现金方式向原告结息17500元有银行交易明细及微信记录相互印证，故认定被告郑涛向原告还款17500元；3、被告郑涛向原告夏东松银行账户转账160000元，原告认可，本院予以采信；4、被告郑涛称通过银行分2笔转账给王东兵款项共计30000元，并由王东兵将该款交给原告夏东松，由于原告方不认可，被告方提供的证据不能证明转给王东兵的30000元与本案有关联，且王东兵作为被告郑涛的委托诉讼代理人，从未在庭审中提过被告通过自己向夏东松偿还有现金的事实，故本院对被告方关于该30000元系利息的说法不予认可。依照双方认可的结息方式（已结利息按月息3分计算，2018年2月16日以后的利息按月息2分计算），由于借款协议上借款期限一个月内未显示约定有利息，故应从借款到期之日2017年1月23日计息，2017年1月23日-2018年2月16日共计389日，按照本金350000元、月息3分（日息0.001元）计算，应向原告结息350000元×0.001元/日×389日=136150元，故截止2018年2月16日，被告应向原告结息136150元，实际已偿还230000元，超出的93850元应视为郑涛偿还借款本金，故原告诉请的借款本金应以256150元（350000元-93850元）计算，并自2018年2月16日起按月息2分计息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑涛于本判决生效之日起十五日内偿还原告夏东松借款256150元及利息（利息自2018年2月16日起按月息2分计付至款还清之日止）；二、被告赵宁对上述借款本息承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由被告郑涛负担。二审中，当事人双方均无新的证据向本院提交。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人赵宁的上诉理由，郑涛因经营急需资金周转，向被上诉人夏东松借款350000元，双方于2016年12月23日订立借款协议，约定夏东松向郑涛借款350000元，借期一个月，赵宁作为担保人在协议上签字按印。协议同时约定，若郑涛逾期未还款，则须支付违约金，违约金按借款额的日千分之三收取，并由担保人负连带偿还责任。该借款到期后，郑涛继续向夏东松支付借款本金及利息，但夏东松并未提供证据证明其在保证期间内向担保人赵宁追要该借款，本案的保证期间为借款到期后六个月，即2017年1月23日起至2017年7月22日止。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款、第三十一条规定，赵宁的担保期间已超过，赵宁不承担本案保证责任。上诉人郑涛收到法院催缴案件受理费的通知后，在指定期间内仍不予缴纳二审案件受理费,根据相关法律规定，本院按郑涛自动撤回上诉处理。故上诉人赵宁的上诉理由成立，本院依法予以支持。综上所述，赵宁的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第二十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持桐柏县人民法院(2018)豫1330民初2523号民事判决中第一项及诉讼费承担部分。二、撤销桐柏县人民法院(2018)豫1330民初2523号民事判决中第二项。三、驳回被上诉人夏东松的其他诉讼请求。二审案件受理费6550元，由被上诉人夏东松负担。本判决为终审判决。审判长  王干祥审判员  牛永权审判员  孙小刚二〇一九年三月十八日书记员  宋亚男