四川省南充市嘉陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1304民初1046号 原告：蒋继荣，男，1964年11月15日出生，汉族，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：苏畅，四川上浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岳建民，四川明炬（南充）律师事务所律师。 被告：四川西蜀皓能送变电工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区茶店子西街36号金璐天下1幢2单元1826号。 法定代表人：张彪，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：周韬，四川蓉信律师事务所律师。 被告：高亭，男，汉族，1969年2月27日出生，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人（特别授权）：王定东，四川谦美律师事务所律师。 被告：四川南充恒通电力有限公司，住所地四川省南充市顺庆区涪江路196号。 法定代表人：徐凯波，董事长。 委托诉讼代理人：曹静，北京市天元（成都）律师事务所律师。 原告蒋继荣诉被告四川西蜀皓能送变电工程有限公司（以下简称“西蜀公司”）、高亭、四川南充恒通电力有限公司（以下简称“恒通公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月29日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因案件复杂，本院于2018年10月22日裁定本案转为普通程序审理，于2018年12月27日公开开庭进行了审理，原告蒋继荣及其委托诉讼代理人何庆书（已解除委托关系）、岳建民，被告西蜀公司的委托诉讼代理人周韬，被告高亭的委托诉讼代理人王定东，被告恒通公司的委托诉讼代理人曹静到庭参加了诉讼；于2019年3月11日第二次开庭审理，原告蒋继荣及其委托诉讼代理人苏畅，被告西蜀公司的委托诉讼代理人周韬，被告高亭的委托诉讼代理人王定东，被告恒通公司的委托诉讼代理人曹静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告蒋继荣向本院提出诉讼请求：1.判令被告一向原告给付工程款1409434元；2.判令被告一以1409434元为基数，自2014年6月1日起按双倍银行同期贷款利率向原告支付资金占用利息、违约金至款项付清之日止；3.判令被告二对被告一的债务承担连带清偿责任；4.被告三对被告一的债务在未支付的工程款范围内承担连带清偿责任；5.判令三被告承担本案的诉讼费。诉讼过程中，原告蒋继荣变更第一项应付工程款金额诉讼请求为：应付工程款金额为4092842元，并以4092842元为基数按银行同期贷款利率计息。事实和理由：“南充化工园110KV配套线路工程”系由被告恒通公司发包给被告西蜀公司，并由被告高亭实际施工。2013年10月2日，原告与被告一签订了《劳务施工协议书》，约定由被告一委托原告施工“南充化工园110KV配套线路工程”基础、组塔、接地线及保护帽工程。全部工程造价按实际工程量计算，工程最终结算造价为基础设施每方人民币1650元，组塔每吨人民币1550元，接地线每米人民币12元，保护帽每基人民币600元。合同还约定，被告一每月应按审核金额的80%支付给原告，原告所有工程完工并由业主验收合格投运后，被告一应支付原告90%的工程款，工程验收投运后一年，被告一应将剩余10%的工程质保金全额支付给原告。合同签订后，原告已经按照约定履行了相应的施工义务。现案涉工程早已经业主被告恒通公司验收合格并投入使用超过一年，被告一应当按照合同约定将全部工程款支付给原告，经核算，被告一应支付原告工程款共计3794434元。但在实际施工人即被告高亭将238.5万元工程款转给原告后，剩余1409434元工程款被告再未向原告支付；在增加诉讼请求申请书中，原告另行陈述为已付本案工程款1595000元，已在（2018）川3223民初115号案件中抵扣，故在本案只扣除借支生活费51.5万元，故未付工程款为3426546元（3941546-515000）；庭审时，原告变更陈述，扣除借支生活费515000元应由被告举证扣除，原告增加该部分515000元为诉讼请求。诉讼请求明细为：基础1620.2方，单价为1650元/方，小计2673330元；组塔636吨，单价1550元/吨，小计985800元；接地线13700米，单价12元/米，小计164400元；保护帽64基，单价600元/基，小计38400元；拆32#塔9.7吨，单价2400元/吨，小计23280元；拆32#塔基础16.68方，单价2400元/方，小计40032元；误工838个工，单价200元/工，小计167600元；共计4092842元。 被告西蜀公司辩称，被告与原告存在合同关系属实，原告并没有完成劳务合同中的全部内容，只做了部分施工内容，被告已经支付完大部分工程款，原告起诉的金额不符合事实。工程已于2014年8月投入使用，原告的诉讼请求已超过了诉讼时效，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 被告高亭辩称，原告请求被告承担连带清偿责任没有事实依据，被告不是案涉工程实际施工人，被告是被告西蜀公司的员工，履行的是职务行为，与原告没有合同关系，请求驳回原告对被告的诉讼请求。 被告恒通公司辩称，被告将劳务分包给被告西蜀公司，双方存在合同关系，被告与原告没有合同关系，原告无权向被告主张工程款。案涉工程的劳务款，因被告与被告西蜀公司存在争议，双方没有办理结算，但被告已经按照合同约定的进度及时足额支付，目前已付款10056023.5元，已尽到了合同义务，还存在超额付款的可能，被告不应对原告承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有正义的证据和事实，在本院认为部分予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年7月30日，被告恒通公司与被告西蜀公司签订《南充化工园220KV变电站110KV配套工程施工劳务分包合同》，合同约定：劳务分包工作对象及提供劳务内容，大方至火花110KV线路工程，化工园至文峰110KV线路工程，化工园至火花110KV线路工程。分包劳务内容为：劳务分包单位在工程承包单位指挥下从事基础、铁塔、放紧线、拆旧等所有工程施工所用材料的工地运输，基础施工，杆塔组立，导地线展放，杆塔拆除、旧线路拆除以及废旧材料回收，铁塔基础占地补偿、线路通道青苗赔偿以及树竹砍伐赔偿、跨越房屋等补偿与工程施工相关的一切协调、补偿、赔偿工作。开始工作日期2013年8月10日，在2014年1月30日前根据工程承包人的施工计划安排分别进行实施完毕。劳务分包单位委派杨杰、黄朝勇、田应国、汪雄、邹建华、曾眼明、伍平。劳务分包人按月将完成的工程量报工程承包人，由工程承包人确认，劳务分包人在每月的28日前，将当月的月进度付款申请书提交给工程承包人，工程承包人根据实际完成的工程量在7日内完成审批并及时支付工程量的80%进度款，工程全部完工质检合格试运行满足要求后20日内，工程承包人向劳务分包人支付工程总金额累计达到合同总价的90%，余款10%作为质保金，保修期满一年后无质量问题，结算全部工程款。合同签订后，被告西蜀公司组织人员施工，被告恒通公司按进度已支付了80%的进度款10056023.5元，双方对结算有分歧，至今未办理结算。 2013年10月2日，被告西蜀公司（甲方）与原告蒋继荣（乙方）签订《劳务施工协议书》，合同约定：双方合作完成南充化工园110KV配套线路工程的施工任务，施工的范围为工程招标范围内基础、组塔、接地线及保护帽工程，全部工程造价按实际工程量计算，工程最终结算造价为基础施工每方1650元（含砂石材料），组塔每吨1550元，接地线每米12元，保护帽每基600元。承包方式为按业主提供施工图包工、包料、包工期、包质量、包安全，总工期10个月。业主提出变更设计要求时，应按照变更设计图纸施工，因此而发生工程量增减，经双方确认，确定工程造价的增减。支付的工程数量，应是按技术规范和施工设计图纸的要求完成的，并经监理工程师签认，按设计图纸的实际工程量计量，个项目工程的结算工程量按有关合同条款办理，计量报表按有关规定由乙方自行负责编制上报监理工程师和业主审核。甲方每月25日以书面形式向甲方项目部申报单月工程实际完成量，并由项目部总工及项目经理签字确认，发至甲方公司财务计经部门审核后，按实际审核金额的80%支付到乙方账上。乙方所有工程完工并由业主验收合格投运后，甲方应支付乙方90%工程款，工程验收投运一年后，甲方应将剩余10%的工程质保金全额支付给乙方。被告西蜀公司加盖了公司印章，被告高亭在甲方代表人处签名，原告蒋继荣在乙方处签名。协议签订后，原告组织人员施工。2014年9月28日、2014年10月20日，伍强分别在原告提供的误工明细上载明“该误工统计由施工班组提供，具体天数、人数待公司和施工队审定”，该明细总计误工838个。2013年10月25日，被告西蜀公司出具承诺“蒋继荣施工队进场组塔施工，如出现两天以上由于项目部协调及材料缺件问题造成的窝停工情况，由项目部按实际施工人数每人每天补偿贰佰元，全部组塔完成验收后全款付清”。2014年7月28日，被告西蜀公司承诺“南充化工园项目32#需拆塔、拆基础，我司工业拆塔以2400元/吨、拆基础以2400元/方的价格计算包干拆除费用”。诉讼中，原告申请法院向被告恒通公司调取工程量、竣工资料，被告恒通公司当庭出示了上述证据。原告根据被告恒通公司提供的工程量清单及竣工图制作了工程量明细清单：大方-火花：基础施工515.85方，组塔127吨，接地线3000米，保护帽15基；化工园-文峰：基础施工251.14方，组塔105吨，接地线2700米，保护帽9基；化工园-火花：基础施工853.21，组塔404吨，接地线8000米，保护帽40基；拆32#塔9.7吨，拆32#塔基础16.68方。2014年8月，工程完工进行了竣工验收。原告在第一次庭审中自认所有的保护帽没有施工；被告西蜀公司称除保护帽外还有其他部分原告没有进行施工，但没有提供相应的证据证明。 被告西蜀公司与被告高亭有劳动关系，双方向成都市社会保险机构缴纳了社会保险。 被告西蜀公司向原告支付了部分工程款，其中，被告高亭最后一次向原告转款20万元的时间为2017年1月25日，汇款没有备注。 原告蒋继荣挂靠四川省南充市水电工程有限公司，与被告西蜀公司于2012年3月10日就茂县-镇江关电力工程签订了《劳务施工协议书》，双方经四川省茂县人民法院于2018年10月10日达成了调解协议，双方确认：被告西蜀公司已付茂县工程款和南充工程款（本案工程款）16395900元，双方核定南充工程款由被告西蜀公司的员工肖潇支付给原告的银行账户和原告挂靠四川省南充市水电工程有限公司的银行账户共计1595000元，未包含高亭于2017年1月25日向原告汇款20万元，其余款项作为被告西蜀公司已支付给原告挂靠四川省南充市水电工程有限公司在茂县的工程款。双方同意已付茂县工程款和南充工程款（本案工程款）16395900元在调解中一并抵扣，并得到了四川省茂县人民法院的确认。原告在第一次庭审中自认没有做保护帽工程，在增加诉讼请求书中自认借支生活费515000元，原告在第二次庭审中对自认进行撤销，认为应由被告西蜀公司承担举证责任。 原告蒋继荣于2018年10月22日向本院申请财产保全，请求对被告西蜀公司名下的银行存款和在被告恒通公司的应收账款予以保全，本院依法裁定进行了财产保全，原告蒋继荣交纳了保全费5000元。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”原告系个人，被告西蜀公司作为劳务分包方，将分包的劳务又分包给原告，双方签订的《劳务施工协议书》违反了法律的强制性规定，属无效合同。原告组织人员完成了施工任务，施工工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告主张被告西蜀公司按照合同约定向原告支付工程劳务费的理由成立，应予支持。被告高亭系被告西蜀公司的员工，原告没有举出充分证据证明被告高亭系案涉工程的实际施工人，对原告要求被告高亭承担责任的诉讼请求，本院不予支持。原告对被告恒通公司所主张的权利，本质上属于代位权的行使，理当以被告恒通公司与被告西蜀公司之间有明确的到期债权为前提。因被告恒通公司系按进度支付与被告西蜀公司80%的工程款，双方对涉案工程没有进行结算，无法核定作为发包人的被告恒通公司是否存在欠付工程款及欠付工程款具体金额的问题，故原告要求被告恒通公司在本案中承担责任的主张，依据不足，本院不予支持。若被告西蜀公司在被告恒通公司确有应收未收的工程款，原告可在申请执行时依法主张。 关于工程款的数额问题，本院在庭审时向原、被告释明，对工程量双方均可以申请司法鉴定，双方均认为应由对方申请，双方未在指定的期限内提出申请。本院认为，原告与被告西蜀公司之间有劳务关系，原告已按合同的约定完成了工程，并得到了发包方被告恒通公司的认可，被告西蜀公司与被告恒通公司对结算有分歧，被告西蜀公司不认可被告恒通公司提出的工程量清单，可得出被告西蜀公司认为该工程量清单对被告西蜀公司不利，即该工程量少于被告西蜀公司实际施工的数量，而原告以被告恒通公司提出的工程量作为结算基础，是有利于被告西蜀公司而不利于原告，在双方均未申请司法鉴定的情况下，被告恒通公司提供的工程量清单中涉及原告部分的工程量，应作为本案的工程量认定的依据。原告在第一次庭审中自认没有做保护帽工程，以及在增加诉讼请求中自认借支生活费515000元，本院认为，原告的自认已免除了被告西蜀公司的举证义务，原告进行撤销但未能提出充分的理由，故原告的自认具有约束力。原告提出的误工费有被告西蜀公司的承诺和其管理人员伍强的签字，虽签注了要与公司核实，但至今没有进行答复，视为认可关于误工期间的计算。原告与被告西蜀公司确认本案的已付款已计入另案调解书，故已付款不再计算。综上，原告主张的工程款，本院认定为：基础1620.2方，单价1650元/方，小计2673330元；组塔636吨，单价1550元/吨，小计985800元；接地线13700米，单价12元/米，小计164400元；拆32#塔9.7吨，单价2400元/吨，小计23280元；拆32#塔基础16.68方，单价2400元/方，小计40032元；误工838个工，单价200元/工，小计167600元；共计4054442元，扣除自认借支的生活费515000元，被告西蜀公司应付的工程款为3539442元。被告占用了原告的资金，因双方没有办理结算，本院酌定从原告起诉之日以未付款为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息。 关于诉讼时效的问题，被告西蜀公司通过被告高亭最后一次付款时间为2017年1月25日，该付款并没有明确为另案工程款，属于被告西蜀公司履行债务的行为，产生诉讼时效中断，诉讼时效产生中断效力后并不因双方协议将该付款计入另案工程款而消失，故本案因诉讼时效中断而未过诉讼时效。 综上，为维护当事人的合法民事权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告四川西蜀皓能送变电工程有限公司于本判决生效后二十日内给付原告蒋继荣工程款3539442元并支付利息（利息以3539442元为基数，从2018年3月29日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至款项付清之日止）； 二、驳回原告蒋继荣的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费39543元（原告蒋继荣已预交17485元），保全费5000元，由原告蒋继荣负担4427元，被告四川西蜀皓能送变电工程有限公司负担40116元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  邱 媛 审 判 员  马 明 人民陪审员  王素琼 二〇一九年三月二十六日 书 记 员  赵 珊