宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终147号 上诉人（一审原告、反诉被告）：吉林吉化华强建设有限责任公司。住所地：吉林省吉林市吉林大街**。 法定代表人：刘荣川，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谷志影，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：李晓红，宁夏新中元律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：宁夏和宁化学有限公司。住所。住所地：宁夏回族自治区银川市宁东能源化工基地煤化工业园区**div> 法定代表人：黄见东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周敬发，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：崔岩，北京大成（银川）律师事务所律师。 上诉人吉林吉化华强建设有限责任公司（以下简称吉化公司）因与被上诉人宁夏和宁化学有限公司（以下简称和宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，开庭进行了审理。吉化公司的委托诉讼代理人李晓红、和宁公司的委托诉讼代理人周敬发、崔岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉化公司上诉请求：1.撤销银川市中级人民法院（2017）宁01民初884号民事判决书判决内容；2.改判和宁公司向吉化公司支付工程款7337897元，并以中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2013年12月31日起至实际付款日之前的利息；3.改判和宁公司向吉化公司退还履约保证金20万元，承担利息209985元，并以中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2017年11月15日起至实际付款日之前的利息；4.改判和宁公司向吉化公司支付劳保基金5836427元，并以中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2013年12月31日起至实际付款日之前的利息；5.驳回和宁公司一审反诉请求；6.本案一审、二审诉讼费均由和宁公司承担。不服一审判决金额总数为：9274114.22元。事实与理由：（一）一审判决对《煤储运、破碎装置建筑安装工程施工合同》项下工程造价少认定116873.37元。该116873.37元差额是由于草签表所依据的预算书中对8#栈桥55项外墙涂料粉刷面积2690平方米，和宁公司委托的造价咨询公司预算人员失误记录为269平方米，导致最终审定金额少算。（二）一审判决对于吉化公司少领甲供钢材款2760056元、商混款311163元，合计金额3071219元，不予认定错误。所有领用单据均在和宁公司处，和宁公司认为超供或者供应够数量应该由和宁公司提交证据。双方甲供材的范围存在争议导致无法核对。对于甲供材的图纸量在双方出现争议无法确定的情况下，应该由人民法院委托鉴定确定或要求和宁公司委托的审计机构提供。如果要求承包人提交证据证明实际购买差额主材，则相当于超领时承包人只要可以证明实际使用量超出图算量即可免除退还责任。（三）依据《辅助公用工程（二）施工合同》项下工程造价47552221元为依据，劳保基金少计算1426566元（47552221*3%）。三份合同均约定，建筑安装工程取费标准的综合费率不含税金和劳保基金，《辅助公用工程（二）施工合同》并未约定工程价款的计算方式不包括劳保基金。双方草签的《吉林华强电仪工程结算报送、审核一览表》中备注说明部分第二项明确记载“审核结算中已扣除劳保基金”。再次说明双方在《辅助公用工程（二）施工合同》中并未约定不计取劳保基金，如不计取则不存在扣除的前提。据此，劳保基金应以税前工程造价作为计算的依据，故和宁公司应向吉化公司支付的劳保基金金额是（无争议价款123791008.63元+少算价款116873.37元+少算甲供材金额3071219元+无争议甲供材金额67568456元）即194547566×3%=5836427元。（四）已支付的110万元履约保证金应于2013年12月31日前支付，事实上和宁公司分四次先后支付，支付日期分别是2016年4月15日50万元；2016年5月6日10万元；2016年6月8日30万元；2016年11月15日20万元。依据中国人民银行同期贷款利率标准，结合实际付款日期，和宁公司应承担截止2017年11月15日前的利息共计209985元。（五）关于逾期支付工程款利息应以交付之日即2013年12月31日作为计算利息的起止日期。（六）关于违约金的计算错误。一审判决计算的总报审金额61016586元错误，依据和宁公司提交的反诉证据二，报审金额应是60729457元。一审依据审减金额11687128.88元÷审定金额47552221元×100%=24.58%。这属于公式错误，应是11687128.88元÷报审金额59186088.42元×100%=19.74%。也就是说即使一审判决认定的报审金额、扣减的劳保基金、审减金额是正确的，一审计算的审减率也是错误的，实际应是19.74%。即使超报结算价属实，退一步讲，超报给和宁公司未造成任何损失，依据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，对于违约金人民法院应该以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。一审法院不考虑合同实际情况直接依据约定进行裁判加重了吉化公司的合同责任不公平。 和宁公司辩称，（一）一审判决认定的欠付金额不存在少计的问题。吉化公司认为，一审判决认定的涉案《煤储运、破碎装置建筑安装工程施工合同》总价款少计116873.37元，但吉化公司一审中未提交有效证据，也无法解释该等差额产生的具体原因（所谓“外墙涂料粉刷面积纪录有误”的观点也只是在上诉状中第一次出现）。在和宁公司不认可的情况下，一审判决不支持该116873.37元符合法律规定，故一审判决对欠付工程款总额的认定准确。（二）吉化公司主张的甲供材差额款3071219元缺乏证据支持。涉案三份合同约定不同。《辅助公用工程（二）施工合同》和《煤储运、破碎装置建筑安装工程施工合同》两份合同中包含甲供材差额款找补条款，但《煤贮运-煤筒仓工程合同》中并无该约定。案涉三项工程甲供材实领量无法区分。吉化公司一审庭审中自认，实领甲供材在涉案三项工程中存在混用情形。由于无法进行区分，故《辅助公用工程（二）施工合同》和《煤储运、破碎装置建筑安装工程施工合同》对应甲供材实领量难以认定。（三）《辅助公用工程合同（二）施工合同》已约定工程造价不包括劳保基金。该合同第33.1.2.1约定工程执行2000版预算定额（该定额中工程费用构成并不包含单列的3%劳保基金）；同时，依该合同第33.1.2.2条以及附件2、附件3（取费程序及费率表），工程造价＝定额直接费＋综合费率合计＋人工费调差＋材料调差＋税金，不包含劳保基金。《煤储运、破碎装置建筑安装工程施工合同》和《煤贮运-煤筒仓工程合同》对于劳保基金是否包含在工程价款中约定不明，由于劳保基金统筹制度已取消，而按照现行规定《宁夏建设工程劳动保险费结余资金处置办法》（宁建发［2017］34号）文件规定，劳保基金由发包人与承包人协商处理。由于和宁公司与吉化公司未能达成约定，不应给以裁判支持。（四）履约保证金属于无息退还款项，吉化公司主张的逾期付款利息不应被支持。（五）一审判决对于欠付工程款利息的起计时间合理。（六）和宁公司反诉违约金系涉案合同明确约定，一审判决给以支持有理有据。（七）补充上诉意见所涉及的审减率计算公式的分母错误，不应是报审金额而应是终审金额。 吉化公司向一审法院起诉请求：1.判令和宁公司立即向吉化公司支付工程款13174324元，承担利息3030094元（利息按照中国人民银行同期贷款年利率6%从竣工验收之日2013年12月31日计算至2017年10月31日），合计16204418元，并按照中国人民银行同期贷款年利率承担2017年10月31日起至实际付款期间的利息；2.判令和宁公司立即向吉化公司退还履约保证金227500元，承担利息209985元（利息按照中国人民银行同期贷款年利率6%从竣工验收之日2013年12月31起28天后即2014年2月1日起计算至2017年11月15日），合计437485元，并按照中国人民银行同期贷款年利率承担2017年11月16日起至实际付款期间的利息，以上合计16641903元；3.本案诉讼费由和宁公司承担。2018年1月9日吉化公司申请增加诉讼请求：以吉化公司完成的合成氨、尿素搬迁和技术优化工程的辅助及公用工程（二）建筑安装工程、煤贮运-煤筒仓室内给排水、暖通、电气、仪表预埋件、电讯预埋管线及预埋件工程、合成氨、尿素搬迁和技术优化工程煤储运、破碎装置建筑安装工程拍卖、变卖价款优先受偿和宁公司拖欠吉化公司的工程款。 和宁公司的反诉请求：1.判令吉化公司向和宁公司支付违约金2326773.48元；2.本案诉讼费由吉化公司负担。 一审法院认定事实：和宁公司原名宁夏捷美丰友化工有限公司。2015年1月20日更名为宁夏和宁化学有限公司。2010年1月11日,吉化公司与和宁公司签订《辅助公用工程（二）施工合同》,约定和宁公司将捷美公司合成氨、尿素搬迁和技术优化工程的辅助及公用工程（二）建筑安装工程交由吉化公司施工，合同价款采取“施工图预算+变更调整（设计变更、现场签证）”的结算方式，以最终竣工结算金额作为合同价款。合同约定，承包人报送的建筑安装工程施工预算以及竣工结算应真实准确。由于承包人原因，无论是施工图预算还是竣工决算，其报审额与终审额比较，超过终审额较多，应承担违约责任：（1）报审金额超终审金额的数额（以下简称审减金额）小于或等于终审金额的10%时为合格；（2）审减金额大于终审金额的10%且小于或等于终审金额的20%时，承包人承担的违约金计算方式如下：违约金＝审减金额×10%，违约金抵扣工程结算价款，发包人在结算时进行抵扣；（3）审减金额大于终审金额的20%时，承包人承担的违约金计算方式如下：违约金＝审减金额×20%，违约金抵扣工程结算价款，发包人在结算时进行抵扣。2012年4月20日双方签订《辅助公用工程（二）施工合同》补充协议一份，对工程取费、竣工日期及不能按时竣工和工程质量达不到协议书约定的质量标准时的违约责任作了约定。2012年5月7日，双方签订《煤贮运-煤筒仓工程施工合同》一份，2012年7月5日双方签订《煤储运、破碎装置建筑安装工程施工合同》一份，上述两份合同对工程范围、工程价款、预算定额、取费标准等进行了约定。 《辅助公用工程（二）施工合同》《煤储运、破碎装置建筑安装工程施工合同》两份合同约定，建筑工程中发包人供应的材料，承包人按定额基价及定额工程量计算规则按图计算并进入工程预（结）算，作为计取采购保管费、综合费、本合同约定的相关费用、税金的基数，计取费用后，再按进入工程预（结）算的数量及定额基价扣除发包人所供材料费。财务结算时，发包人按承包人实际领用量与工程预（结）算所扣除的发包人所供材料数量进行比对，若超领，则按多领用的甲供材数量及采购价在工程款中扣除，若少领，发包人按少领用的发包人所供材料数量及定额基价退还给承包人在工程结算时多扣除的甲供材料费用。 《辅助公用工程（二）施工合同》约定，承包人向发包人提供履约保证金30万元；《煤贮运-煤筒仓工程施工合同》约定，承包人提交人民币100万元作为履约保证金。发包人应在工程竣工验收后两周内把履约保证金（无利息）退还给承包人。 三份合同均约定，建筑安装工程取费标准的综合费率不含税金和劳保基金。《辅助公用工程（二）施工合同》约定，待工程竣工验收合格后，双方通过办理竣工结算确定最终合同价款后56天内，发包人在收到承包人开具的全额发票后向承包人支付工程款至最终合同价款的95%，预留最终合同价款的5%作为质量保修金。《煤贮运-煤筒仓工程施工合同》《煤储运、破碎装置建筑安装工程施工合同》均约定，工程竣工验收合格后，双方通过办理竣工结算并经审计部门审计确定最终合同价款后14天内，发包人在收到承包人开具的发票（由发包人代开）后向承包人支付工程款至最终合同价款的95%。《辅助公用工程（二）施工合同》约定了工程价款的计算方式，不包括劳保基金。另二份合同未作约定。 上述三份合同签订后吉化公司向和宁公司交纳履约保证金130万元并组织施工。2013年12月31日所有工程全部经和宁公司验收合格并投入使用。和宁公司已付工程款为119641204元。 和宁公司于2016年5月至2016年12月期间分四次以承兑汇票形式向吉化公司退还110万元履约保证金，吉化公司称兑现汇票贴息损失2.5%即27500元。 吉化公司主张，按吉化公司与和宁公司委托的四川华信工程造价咨询事务所有限责任公司进行的工程造价结算，吉化公司完成的《辅助公用工程(二)施工合同》工程总造价为47552221元；《煤贮运-煤筒仓工程施工合同》工程总造价为39370320元；《煤储运、破碎装置建筑安装工程施工合同》工程总造价为36985341元。和宁公司对《辅助公用工程(二)施工合同》、《煤贮运-煤筒仓工程施工合同》工程总造价没有异议，对《煤储运、破碎装置建筑安装工程施工合同》工程总造价不认可，认为在四川华信工程造价咨询事务所有限责任公司出具的结算报告中该工程款为36868467.63元，多出的116873.37元系吉化公司自己标注，只认可该合同项下的总工程款为36868467.63元。 另查明，《辅助公用工程(二)施工合同》的工程款，吉化公司的报审结算金额为61016586元，审定结算金额为47552221元。 一审法院认为，吉化公司与和宁公司签订的《辅助公用工程（二）施工合同》、《辅助公用工程（二）施工合同》补充协议、《煤贮运-煤筒仓工程施工合同》、《煤储运、破碎装置建筑安装工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行。现吉化公司已完成了施工，和宁公司应当按合同约定支付工程款。 关于工程总价款。吉化公司主张的《辅助公用工程（二）施工合同》、《煤贮运-煤筒仓工程施工合同》工程总价款，和宁公司没有异议，一审法院予以确认。吉化公司主张的《煤储运、破碎装置建筑安装工程施工合同》总价款中有116873.37元系吉化公司自己主张，并未得到和宁公司的认可，故该部分价款一审法院不予认可，一审法院确认《煤储运、破碎装置建筑安装工程施工合同》总价款为36868467.63元。综上，涉案工程总价款为123791008.63元。和宁公司已付119641204元，欠付4149804.63元。关于利息。和宁公司称应按合同约定的付款时间计算利息。因涉案工程已于2013年12月31日验收合格并投入使用，依据合同约定，工程竣工验收合格后，双方通过办理竣工结算确定最终合同价款后14天（56天）内，发包人在收到承包人开具的发票（由发包人代开）后向承包人支付工程款至最终合同价款的95%。《辅助公用工程（二）施工合同》项下的工程价款于2016年6月28日审定，另两个合同项下的工程款于2017年1月15日审定，虽然吉化公司对该三个合同项下的工程款的结算审核书不认可，但其主张的工程款系根据该三份结算书得出，只是因为结算书没有包括劳保基金而不予认可，故一审法院根据双方在合同中对工程款支付时间的约定及结算审核书的出具时间，确定利息的起算时间。又因三个合同对确定最终价款后的付款时间约定不一致，和宁公司对三个合同项下工程的分别付款金额没有明确，无法区分三个合同的具体欠付款数额，故一审法院从最早的审核结算时间2016年6月28日起向后推迟14天，即2016年7月13日，作为计算本案欠付工程款利息的起算时间，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至法院确定的支付之日止。 关于吉化公司主张的劳保基金。因和宁公司未向相关部门缴纳劳保基金，在吉化公司主张且得到和宁公司确认的工程款中也未包括劳保基金，故和宁公司应向吉化公司支付相应的劳保基金。劳保基金按结算价的3%缴纳。一审法院认定的工程总价款为123791008.63元，因《辅助公用工程（二）施工合同》约定的工程价款计算方式中不包括劳保基金，故应减去该合同的工程价款47552221元后，作为计算劳保基金的基数，即76238787.63元，和宁公司应支付的劳保基金为2287163.63元（76238787.63元×3%）。 关于吉化公司主张的甲供材料差额款。吉化公司称，和宁公司提供的甲供材料数量不足，应当支付欠供的甲供钢材款2760056元，甲供商混款311163元，但吉化公司没有提交其实际领取的甲供材数量，且对于和宁公司提交的材料领用单当庭不认可，庭后也未提交书面核对意见，无法得出吉化公司是否少领。另，案涉工程已经竣工并投入使用，若和宁少供相应的材料，吉化公司为保证工程竣工，应当自己购买相应的甲供材料，但吉化公司并未提交其购买甲供材料的相关证据。故一审法院对吉化公司的该主张不予支持。 关于吉化公司主张的优先受偿权。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，涉案工程已于2013年12月31日竣工验收合格并投入使用，吉化公司主张的优先受偿权已经过期，一审法院不予支持。 关于吉化公司主张的承兑汇票兑现贴息损失。因该承兑汇票系吉化公司自愿接收，且合同中也未对承兑汇票兑现所产生的损失如何承担作出约定，故对吉化公司的该主张不予支持。 关于吉化公司要求的司法鉴定。吉化公司要求对三个合同项下的工程造价决算中是否包含3%的劳保基金和施工过程中发包方供应的钢材、水泥、商混依据图纸和定额计算的量进行鉴定，但劳保基金一审法院已经支持，且劳保基金是否包含在工程造价中，并不是鉴定要解决的问题；关于发包方供应的材料，即甲供材，因吉化公司主张的且得到和宁公司认可的工程款系经四川华信工程造价咨询事务所有限责任公司、泸州市天润实业有限责任公司审核作出，结算审核书对工程中甲供材的图算量已经作出，因合同约定甲供材料费不计入工程总造价，故在审核报告中没有明确，吉化公司应当要求上述两审核机构予以出具，但吉化公司怠于行使该权利；另，吉化公司要求对甲供材的图算量进行鉴定的目的是计算其领用量与图算量的差距，进而要求和宁公司承担少供的甲供材差额款，但吉化公司并没有明确其实际领用量的数额，即使对甲供材的图算量进行鉴定，也无法得出吉化公司是否少领甲供材。综上所述，一审法院对于吉化公司要求鉴定的申请不予准许。 关于吉化公司要求和宁公司退还履约保证金20万元及利息。因和宁公司对履行保证金认可，一审法院予以支持。关于履约保证金的利息，和宁公司要求从2014年2月1日起支付利息，不违反法律规定，一审法院予以支持，但应按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。和宁公司称吉化公司未向和宁公司主张过履约保证金的利息，2015年11月17日以前的利息已超过法定的诉讼时效，不应支持，但和宁公司未在法庭调查及法庭辩论时提出，仅是在向法庭提交书面代理意见时提出，并未经过吉化公司的辩解；且利息是附着在履约保证金上的，随着履约保证金计算下去。和宁公司既然认可了履约保证金，就应当承担相应的利息，故对和宁公司的辩解意见不予支持。 关于和宁公司主张的质量问题。因和宁公司提交的证据不能证明其已经将质量问题通知到了吉化公司，也不能证明因质量问题支付的维修费的具体数额，故对和宁公司的该意见不予支持。 关于和宁公司主张的违约金。该违约金是建立在吉化公司报审额超过终审额较多时应当承担的责任。本案中，《辅助公用工程（二）施工合同》项下工程款，吉化公司报审结算金额为61016586元（包含3%的劳保基金），扣减报审的劳保基金后报审结算金额为59239403.88元（61016586元÷1.03），审核金额为47552221元，审减金额为11687182.88元（59186088.42元－47552221元），审减金额大于终审金额的20%（11687128.88÷47552221×100%＝24.58%），依据合同约定，吉化公司应承担的违约金为2337425.78元（11687128.88×20%），现和宁公司要求吉化公司承担违约金2326773.48元，一审法院予以准许。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、和宁公司自判决生效后十日内，支付吉化公司工程款4149804.63元，并以中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付从2016年7月13日起判决确定的给付之日止的利息；二、和宁公司自本判决生效后十日内，退还吉化公司履约保证金20万元，并以中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付从2013年12月31日起判决确定的给付之日止的利息；三、和宁公司自判决生效后十日内，支付吉化公司劳保基金2287163.63元；四、吉化公司自本判决生效后十日内，支付和宁公司违约金2326773.48元。上述一、四项合并，和宁公司自本判决生效后十日内，支付吉化公司工程款1823031.15元，并以中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付从2016年7月13日起判决确定的给付之日止的利息；五、驳回吉化公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费121751元，由吉化公司承担82235元，和宁公司承担39516元；反诉案件受理费12707元，由和宁公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：吉化公司二审提交的《中标通知书》形成于2012年5月5日，《宁夏捷美丰友化工有限公司煤贮运-煤筒仓工程施工招标文件》形成于2012年4月，不是二审新证据，且煤贮运-煤筒仓工程中的劳保基金一审已支持，与其争议的劳保基金无关联性，本院不予采信。泸洲天润实业有限责任公司出具的《竣工结算审定签署表》载明，《辅助公用工程（二）施工合同》项下报审结算金额为61016586元，该报审金额较吉化公司单方计算的报审金额具有客观性，本院认定《辅助公用工程（二）施工合同》项下吉化公司的报审结算金额为61016586元。 案涉《辅助公用工程（二）施工合同》附件2《建筑工程取费程序及费率表》《安装工程取费程序及费率表》载明，工程造价＝定额直接费＋综合费率合计＋人工费调差＋材料调差＋税金。 和宁公司于2016年5月至2016年12月期间分四次以承兑汇票形式向吉化公司退还110万元履约保证金，退还时间及金额分别是：2016年4月15日50万元；2016年5月6日10万元；2016年6月8日30万元；2016年11月15日20万元。 对一审法院查明的其他事实，本院依法应予以确认。 本院认为，吉化公司与和宁公司签订的《辅助公用工程（二）施工合同》、《辅助公用工程（二）施工合同》补充协议、《煤贮运-煤筒仓工程施工合同》、《煤储运、破碎装置建筑安装工程施工合同》，合法有效。本案二审的争议焦点问题是：1.《煤储运、破碎装置建筑安装工程施工合同》中工程款是否少计算116873.63元；2.甲供钢材款2760056元，商混款311163元，合计金额3071219元应否支付给吉化公司；3.劳保基金是否少计算；4.已支付的110万元履约保证金的利息、逾期支付工程款利息应如何认定；5.报审违约金应如何认定。现评析如下： （一）关于《煤储运、破碎装置建筑安装工程施工合同》中工程款是否少计算116873.63元的问题。四川华信工程造价咨询事务所有限责任公司出具的案涉《煤储运、破碎装置建筑安装工程竣工结算审核书》载明“经审定的结算金额为36868467.63元”。吉化公司主张由于草签表所依据的预算书中对8＃栈桥55项外墙涂料粉刷面积2690平方米，和宁公司委托的造价咨询公司预算人员失误记录为269平方米，导致最终审定金额少算116873.37元差额证据不足，吉化公司该项主张不应支持。其在二审中向本院申请向四川华信公司调取其少算116873.37的事实，不是本院法院依职权调取证据的范围，本院不予准许。 （二）关于甲供钢材款2760056元、商混款311163元，合计3071219元应否支付给吉化公司的问题。吉化公司主张和宁公司少供钢材、商混，但其并未提交证据其领取的甲供数量，其主张甲供钢材款2760056元，商混款311163元，合计金额3071219元应当支付给吉化公司的证据不足，吉化公司该项主张不应支持。其在一审及本院二审中均申请对施工过程中发包方供应钢材、水泥、商混依据图纸和定额计算的量进行鉴定的申请，因作出案涉工程造价的四川华信工程造价咨询事务所有限责任公司、泸州市天润实业有限责任公司的结算审核书对工程中甲供材的图算量已经作出，但吉化公司未向该鉴定机构主张调取，一审法院对该项鉴定申请未予准许并无不当，本院亦不予准许。 （三）关于劳保基金是否少计算的问题。吉化公司主张《辅助公用工程（二）施工合同》并未约定工程价款的计算方式不包括劳保基金。经核，案涉《辅助公用工程（二）施工合同》及补充协议均载明“以上综合费率不含税金和劳保基金”且该《辅助公用工程（二）施工合同》附件2:《建筑工程取费程序及费率表》《安装工程取费程序及费率表》中载明的工程造价中也不含劳保基金。吉化公司上诉主张《辅助公用工程（二）施工合同》工程造价中应计取劳保基金的理由不能成立，其该项请求本院不予支持。 （四）关于已支付的110万元履约保证金的利息、逾期支付工程款利息应如何认定的问题。1.关于履约保证金。涉案工程已于2013年12月31日竣工验收合格并投入使用，履约保证金应于2013年12月31日退还，和宁公司未按期退还应承担利息。吉化公司诉求和宁公司支付迟延退还履约保证金的利息应予以支持。一审法院对吉化公司一审诉求的已支付的110万元履约保证金未予以处理明显不当，应予纠正。和宁公司应承担自2014年2月1日，按照四次承兑汇票的支付时间，以中国人民银行同期同类贷款利率分段计算的利息210202元（2014年2月1日至2016年4月15日，130万×804天÷365×6.15%=176109元；2016年4月16日至2016年5月6日，80万×20天÷365×4.35%=1907元；2016年5月7日至2016年6月8日，70万×32天÷365×4.35%=2670元；2016年6月9日至2016年11月15日，40万×160天÷365×4.35%=7627元；2016年11月16日至2019年3月6日，20万×841天÷365×4.75%=21889元，合计：210202元）。剩余20万元以中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付从2019年3月7日起至本判决确定的给付之日止的利息。2.关于逾期利息起算日期。案涉合同约定，工程竣工验收合格后，双方通过办理竣工结算确定最终合同价款后14天（56天）内，发包人在收到承包人开具的发票（由发包人代开）后向承包人支付工程款至最终合同价款的95%。一审法院从最早的审核结算时间2016年6月28日起向后推迟14天，即2016年7月13日，作为计算本案欠付工程款利息的起算时间并无不当，吉化公司上诉主张应按以交付之日作为计算利息的起止日期的理由不能成立，不应支持。 （五）关于报审违约金应如何认定的问题。《辅助公用工程（二）施工合同》35.2.3条款载明，本合同条款第33.1.3提到的承包人违反约定时应承担的违约责任：（1）报审金额超过终审金额的数额（简称审减金额，下同）小于或等于终审金额的10%时为合格。《辅助公用工程（二）施工合同》项下吉化公司的报审结算金额为61016586元，扣减报审的劳保基金后报审结算金额为59239403.88元（61016586元÷1.03），审定金额为47552221元，审减金额为11687182.88元（59186088.42元－47552221元）。一审认定审减金额大于终审金额的20%（11687128.88÷47552221×100%＝24.58%），并判令吉化公司承担违约金2326773.48元，并无不当。吉化公司主张审减率应是11687128.88元÷报审金额59186088.42元×100%=19.74%与上述合同约定不符，本院不予支持。 综上，吉化公司关于已退还履约保证金110万元和宁公司应承担利息的上诉理由能成立，一审判决对此未予处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初884号民事判决第一项、第三项、第四项，即“一、宁夏和宁化学有限公司自本判决生效后十日内，支付吉林吉化华强建设有限责任公司工程款4149804.63元，并以中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付从2016年7月13日起本判决确定的给付之日止的利息”“三、宁夏和宁化学有限公司自本判决生效后十日内，支付吉林吉化华强建设有限责任公司劳保基金2287163.63元”“四、吉林吉化华强建设有限责任公司自本判决生效后十日内，支付宁夏和宁化学有限公司违约金2326773.48元”； 上述一、四项合并，宁夏和宁化学有限公司自本判决生效后十日内，支付吉林吉化华强建设有限责任公司工程款1823031.15元，并以中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付从2016年7月13日起本判决确定的给付之日止的利息； 二、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初884号民事判决第五项，即“五、驳回吉林吉化华强建设有限责任公司的其他诉讼请求”； 三、变更宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初884号民事判决第二项为：宁夏和宁化学有限公司自本判决生效后十日内，退还吉林吉化华强建设有限责任公司履约保证金20万元、利息210202元，并以20万元为基数以中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付从2019年3月7日起本判决确定的给付之日止的利息； 四、驳回吉林吉化华强建设有限责任公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉案件受理费121751元，由吉林吉化华强建设有限责任公司承担77610元，宁夏和宁化学有限公司承担44141元；反诉案件受理费12707元，由吉林吉化华强建设有限责任公司承担。 二审案件受理费76719元，由吉林吉化华强建设有限责任公司负担72094元，宁夏和宁化学有限公司负担4625元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 锋 审判员 宋成祥 审判员 张娜瑞 二〇一九年三月七日 书记员 张雯雯