云南省勐海县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）云2822民初1426号 原告(反诉被告)：廖光前，男，1967年5月23日出生，汉族，个体工商户，身份证住址四川省蓬溪县，现住勐海县。 委托诉讼代理人：罗文建，云南佛海律师事务所律师。特别授权代理。 被告（反诉原告）：莫少波，男，1967年5月26日出生，汉族，个体工商户，身份证住址河北省三河市燕郊开发区，现住勐海县。 被告：莫亚红，女，1969年11月11日出生，汉族，个体工商户，身份证住址河北省三河市燕郊开发区，现住勐海县。 原告廖光前与被告莫少波、莫亚红承揽合同纠纷一案，本院于2017年11月30日立案，被告莫少波向本院提起反诉，本院受理后依法适用普通程序，于2019年1月15日合并公开开庭审理，原告（反诉被告）廖光前及其委托诉讼代理人罗文建、被告（反诉原告）莫少波、被告莫亚红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告廖光前向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带向原告支付工程款111,220元；2、判令两被告连带支付原告违约金38,244元；3、本案诉讼费由两被告承担。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令两被告继续履行原、被告于2016年11月28日签订的《协议书》，并按《协议书》约定向原告支付工程余款124,513.42元；2、判令两被告按《协议书》约定连带向原告支付违约金40,903元；3、本案诉讼费用由两被告共同承担。事实及理由：两被告系夫妻关系，2016年11月28日因被告所经营的勐海冠龙酒店需要改扩建，经原被告双方协商签订《协议书》，被告莫少波将勐海冠龙酒店的改扩建工作以“包米工不包料”的方式发包给原告，约定三层共计720平方米，工程款为133,920元，结算以房屋滴水为界测量面积，单价为316元每平米，并约定了付款方式等权力义务，同时约定违约方应向守约方支付相当于总工程款20%的违约金。合同签订后，原告开始施工，工程至2017年2月底完工并交付使用，被告分多次向原告支付了工程款总计80,000元，但在原告要求办理结算时却遭到被告拒绝，并拒支付余款，经第三方评估，工程款总计为204,513.42元，现被告还应支付原告工程款124,513.42元，该款经原告多次讨要未果。因此，为维护原告合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法支持诉请。 被告莫少波、莫亚红辩称，原告诉请中的工程价款、工程量与实际工程量不符，超出实际工程量，根据鉴定意见，廖光前所做工程量为106,689.77元，被告已经支付80,000元，剩余的工程款因为工程存在质量问题，故被告不同意支付，并且要求原告按照鉴定结论向被告支付修复费132,616元。 反诉原告莫少波向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付因工程质量问题给反诉原告造成的修复费132,616元；2、判令本案的诉讼费用、鉴定费及相关费用由反诉被告承担。事实及理由：2016年9月初，反诉原告将酒店装修工程以“包工不包料”的方式发包给反诉被告。工程完工后，由于反诉被告未按照规定施工，造成所施工的粉墙、地砖、墙砖、混凝土、钢结构等出现严重的质量问题，给反诉原告造成严重的经济损失并且装修工程的质量不符合规定需要众多返修费用，反诉被告给反诉原告造成了重大的经济损失。根据云南阳光司法鉴定中心司法鉴定意见书（对勐海县富比士小区2栋1-3层廖前光所做的工程质量和修复费用进行司法鉴定），其鉴定结论有七项工程质量不合格，并且鉴定的修复费为132,616元。综上，反诉原告认为，由于反诉被告施工的工程存在严重的质量问题，导致反诉原告严重经济损失，故诉至贵院，请依法支持反诉请求。 反诉被告廖光前辩称，首先，反诉原告承建的工程需要修复是因为在施工过程中，反诉被告在施工中安排了施工监理人员对反诉被告的施工进行监督管理，反诉被告是按照反诉原告的要求进行施工，造成的质量问题与反诉被告无关。其次，对鉴定结论所列的工程修复费，不属于本案的审理范围，工程完工之后已经交付使用，反诉原告不能以所接受的部分工程不符合质量要求向反诉被告主张修复费用。综上，请依法驳回反诉原告的反诉请求。 综合各方诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：1、原告实际完工的工程量是多少？2、房屋的质量问题是谁造成的？原告是否应向被告支付修复费用？3、原告主张的违约金是否应支持？ 当事人围绕诉讼请求及争议焦点提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告廖光前提交的被告莫少波、莫亚红无异议的证据《协议书》，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院确认如下： 被告（反诉原告）莫少波提交的证据：《照片》4张，欲证明廖光前承建的房屋存在严重质量问题的事实。经质证，廖光前对证据的三性不认可，认为施工是按照被告的要求进行施工，被告对施工全程进行管理、监督，且工程也已经交付使用，照片不能证明是交付工程时房屋存在质量问题，不排除是交付工程之后被告在使用期间造成的质量问题。本院认为，结合鉴定意见，该证据能证明被告观点，本院予以采信。 因双方申请鉴定，云南阳光司法鉴定中心出具了《云阳司鉴字【2018】第139-1号司法鉴定意见书》、《云阳司鉴字【2018】第139-2号司法鉴定意见书》，分别欲证明原告廖光前实际完工的工程量及廖光前承建的房屋是否存在质量问题及修复费是多少的事实。经质证，原告对《云阳司鉴字【2018】第139-1号司法鉴定意见书》三性予以认可，鉴定出两个工程量是根据双方对委托事由的理解不同而得出的结论，本案应根据双方约定以204,513.4元鉴定的结论来认定劳务费。对《云阳司鉴字【2018】第139-2号司法鉴定意见书》三性不认可，认为工程是根据被告要求进行的施工，并且鉴定时已交付使用多年，不排除房屋是在使用过程中造成的质量问题。被告莫少波、莫亚红对该组证据的三性予以认可。本院认为，该组证据具备真实性、合法性和关联性，本院予以采信。 根据庭审和举证质证，本院确认如下事实：2016年11月28日，原告廖光前与被告莫少波签订《协议书》，协议约定廖光前承包勐海县冠龙酒店改扩建工程，做原有一至三楼的粉墙做砖，共约720平米，每平米186元，结算方式为按柱子的边到边尺寸为准。做四楼至五楼的房屋钢结构、做砖、粉墙，共约420平米，每平米316元，结算时以实际面积为准。同时协议还约定了付款方法、违约金等内容。协议签订后，廖光前实际仅对一至三楼的房屋进行了改扩建，并在3个月内完工。期间，莫少波向廖光前支付了80,000元工程款。现双方对廖光前实际完工的工程量及工程质量问题存在争议，本院经双方申请，委托云南阳光司法鉴定中心对廖光前实际完工的工程量及工程质量是否合格进行鉴定，经鉴定，鉴定机构根据廖光前与莫少波对工程量结算方式不同的理解对实际完工的工程量出具了2个鉴定结论，一是根据协议约定计算工程量为204,513.42元；二是根据莫少波理解实际工程量为106,689.77元。对工程质量鉴定为质量不合格，修复费用为132,616元。 根据双方举证质证和本院查明的事实，本院评判如下： 关于莫少波主张的因工程存在质量问题需要修复的修复费是否应当支持的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，本案廖光前所做的工程内容为按照莫少波的要求，将勐海县冠龙酒店的整个房间按照酒店的标准隔开成为单间客房，完工后向莫少波交付劳动成果，双方间成立承揽合同关系，并非劳务合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”、第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定，本案廖光前按照莫少波的要求完成了工作并向莫少波交付工作成果，但经《云阳司鉴字【2018】第139-2号司法鉴定意见书》认定廖光前所做的工程存在质量问题，在鉴定分析中对存在的质量问题描述为构造柱数量不足、拉结筋未设置、未设置腰梁、反坎未浇筑、砌筑砂浆局部不饱满、墙体不通直、墙体出现裂缝，以上问题应属于施工技术问题，不属于使用过程中人为造成，廖光前向莫少波交付的工作成果不符合质量约定，对此质量问题应由廖光前承担责任，故对反诉原告莫少波主张的修复费132,616元本院予以支持。 关于廖光前实际完工的工程量是多少的问题。本院认为，根据双方签订的《协议书》中：“一、乙方负责承包甲方的主体工程，做原有一至三楼的粉墙做砖，按地面平方每平方186元结算，大约每层240平方，三层共计720平方，钱约为133,920元，结算时按柱子的边到边尺寸为准。……。”的约定，及双方在庭审中对约定的“结算时按柱子的边到边尺寸为准”均认可是按照地面面积计算，结合《云阳司鉴字【2018】第139-1号司法鉴定意见书》附表一，廖光前实际完工的面积为732.72元，该部分的工程量按照186元每平米计算为136,285.92元，并且备注内载明了“柱外边至柱外边”的结算方式，但廖光前实际完工的工程量还有一至三楼现浇砼构造柱和圈梁，计算的单价为250元每米，与《协议书》内“三、付款方法：……；如有增加圈梁柱子的按圈梁柱子的每米单价250元结算。……。”的约定相符，综上，双方约定的工程量的计算方式符合《云阳司鉴字【2018】第139-1号司法鉴定意见书》中鉴定结论工程量为204,513.42元的计算方式，故廖光前实际完工的工程量为204,513.42元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。……。”、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条：“……，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”的规定，在庭审中莫亚红认可涉案工程属于夫妻共同经营，故该债务属于夫妻共同债务。现工程已交付并投入使用，且本院已支持了莫少波主张的修复费，房屋经修复后可达到质量合格，故莫少波、莫亚红应向廖光前支付剩余的工程款，扣除莫少波已支付的80,000元工程款，还剩余124,513.42元未支付，故对原告主张的工程款124,513.42元本院予以支持。 关于廖光前主张的违约金问题，本院认为，双方在《协议书》中约定莫少波应在一至三楼做完时支付工程款价款的80%，而莫少波支付的80,000元未达到工程价款的80%，存在一定违约行为，而廖光前交付的工作成果质量不符合约定，其行为亦构成违约，但莫少波拒绝支付剩余工程款的理由为廖光前交付的工作成果质量不合格，该理由具有一定正当性，本院根据公平原则，对廖光前主张的违约金不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，判决如下： 一、继续履行原告（反诉被告）廖光前与被告（反诉原告）莫少波之间签订的《协议书》，被告（反诉原告）莫少波、被告莫亚红于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）廖光前支付工程款124,513.42元； 二、原告（反诉被告）廖光前于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）莫少波支付修复费132,616元； 三、驳回原告（反诉被告）廖光前的其他诉讼请求。 本诉案件受理费3,608元，由原告（反诉被告）廖光前负担892元，由被告（反诉原告）莫少波、被告莫亚红负担2,716元；反诉案件受理费1,476元，由原告（反诉被告）廖光前负担；鉴定费30,000元，由原告（反诉被告）廖光前负担15,000元，由被告（反诉原告）莫少波、被告莫亚红负担15,000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于西双版纳傣族自治州中级人民法院。 双方当事人在上诉期限内均未提起上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。 审 判 长  刀 娅 人民陪审员  赵有贵 人民陪审员  欧学云 二〇一九年三月七日 书 记 员  杨艳红