辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终750号上诉人（原审原告、并案被告）金都（营口）熊岳饭店有限公司，住所地营口经济技术开发区滨海工业园区（熊岳镇）。法定代表人：徐永春，总经理。委托诉讼代理人：彭蕴杰，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王忠伟，该公司工作人员。上诉人（原审被告、并案原告）赵春，男，1980年3月17日出生，汉族，现住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张伦，辽宁蓝佳律师事务所律师。上诉人金都（营口）熊岳饭店有限公司（以下简称熊岳饭店）劳因与上诉人赵春动争议纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2018）辽0804民初4872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金都（营口）熊岳饭店有限公司的委托诉讼代理人彭蕴杰、王忠伟、上诉人赵春的委托诉讼代理人张伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金都（营口）熊岳饭店有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判上诉人不向赵春支付未通知申请解除劳动合同工资5000元、年休假工资12262.33元。2、一、二审诉讼费用由赵春承担。理由：上诉人在一审庭审中，已经举出营开人社特准字（2015）29号及鲅人社特准（2017）35号行政许可决定书，该决定书充分证明了上诉人对赵春实行的工时制度为综合计算工时制。结合上诉人举出考勤表，明确载明上诉人尚欠赵春休息时间仅为22天。同时该考勤表系赵春每日出勤时进行的记录，其应对其内容的真实性负责，并接受该考勤制度及出勤时间。赵春自2011年9月1日至2018年6月22日，一直按照该出勤时间及记录其考勤时间，且没有向上诉人提出任何异议。若赵春在出勤过程中，对上诉人的出勤时间有异议，上诉人必然会为其另行安排出勤时间并根据出勤时间的制度合理确定其工资数额。根据上诉人举出的会计报表，上诉人近几年经营严重亏损，已无力承担工人工资，不得已才通知赵春解除劳动合同。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。上诉人赵春上诉请求:1、请求二审法院撤销一审判决第一项。2、请求判令熊岳饭店支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金70000元。3、请求判令熊岳饭店支付上诉人加班工资125596.66元。4、一、二审诉讼费用由熊岳饭店承担。理由：一审判决仅依据熊岳饭店提交的2016年度、2017年度会计报表中的利润表证据及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的法律规定，判决熊岳饭店支付上诉人经济补偿金证据不足，适用法律错误。并且解除劳动合同前用人单位存在与劳动者就相关事宜进行协商的事实，不是说客观情况发生重大变化时用人单位即可协商与劳动者解除劳动合同，而是需要先与劳动者协商变更劳动合同，在劳动者不同意变更的情况下再与劳动者解除劳动合同。一审判决认为“因其未提供有效证据证明，仅从工资卡银行流水中体现的劳动工资实发数额并不能看出有克扣及拖欠工资的情况，鉴于用人单位需为劳动者个人工资中扣除相应金额，虽合同约定月工资标准不低于5000，并非指实发不低于5000元，故对于赵春的此项诉请不予支持”是认定事实不清，适用法律错误。上诉人在庭审中提供了2011年10月14日至2018年7月5日的工资卡流水，其中有显示对方账号的为2011年10月14日至2013年10月15日。其中2016年7月15日至2018年7月5日的工资卡记录中均由辽宁省外商企业服务有限公司汇款时附言“代发金都16.8工资、代发金都16.11工资”等字样，均可证明熊岳饭店为上诉人发放工资的数额远远未达到《劳动合同书》中约定的工资标准。而一审判决中提到的工资明细举证责任由上诉人承担是错误的，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，熊岳饭店应出具其为上诉人发放工资的明细，举证责任应由熊岳饭店承担。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。金都（营口）熊岳饭店有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不向被告支付未通知申请人解除劳动合同工资5000元及年休假工资12262.33元；2、案件受理费由被告承担。赵春向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的《营开劳人仲字[2018]第457号仲裁裁决书》；2、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金70000元；3、判令被告支付原告被克扣及拖欠的工资125596.66元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实是：原、被告之间签订了《劳动合同书》，该份劳动合同期限自2011年9月1日起至2018年7月31日止，被告（并案原告）赵春在原告（并案被告）金都（营口）熊岳饭店有限公司处从事厨师工作。劳动合同中约定，月工资标准不低于5000元，每月25日之前支付工资。同时约定了，如解除、终止合同，企业按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条相关规定，支付劳动者经济补偿。企业违法解除或终止本合同，劳动者要求继续履行合同的，企业应当继续履行；劳动者不要求继续履行合同或者本合同已经不能继续履行的，企业应当依法按照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。2018年6月22日，企业提出解除劳动合同，原、被告双方填写了《解除（终止）劳动合同登记表》，登记的赵春的工作期间为：2011年9月1日至2018年7月。赵春离职前12个月平均工资为3518.75元[即(3366.02+3300.02+3366.02+3300.02+3366.02+3366.02+3366.02+3366.02+3855.04+3855.04+3855.04+3863.75)÷12个月]，系由辽宁省外商企业服务有限公司代为发放。原告（并案被告）提供的2016年度、2017年度会计报表中的利润表记载其单位亏损金额分别为11291556.27元和9479691.42元。原告（并案被告）提供的赵春2017年9月至2018年5月期间的手写考勤表中记载赵春在2018年3月休年假11天，2017年度以前均没有年休假记载。另查，2018年8月17日，被告（并案原告）赵春向营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决被申请人金都（营口）熊岳饭店有限公司支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金70000元、支付其未休带薪年休假加班费24137.4元、支付其被克扣及拖欠的工资125596.66元。2018年11月14日，营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出《营开劳人仲字[2018]第457号仲裁裁决书》，裁决结果为：一、被申请人金都（营口）熊岳饭店有限公司支付申请人赵春经济补偿金35000元。二、被申请人金都（营口）熊岳饭店有限公司支付申请人赵春未通知申请人解除劳动合同工资5000元。三、被申请人金都（营口）熊岳饭店有限公司支付申请人赵春年休假工资12262.33元。一审法院认为，被告（并案原告）赵春在原告（并案被告）金都（营口）熊岳饭店有限公司处工作期间，签订了劳动合同，双方均应遵照执行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的相关规定，即使在原告（并案被告）处于严重亏损状态情况下，其也应提前三十日以书面形式通知劳动者本人，才可以解除劳动合同，但其未能提供证据证明其系在提前三十日的时候通知过被告（并案原告）赵春，故应支付赵春一个月工资作为补偿，才可以与赵春解除劳动合同。赵春的月工资合同约定金额为5000元，则原告（并案被告）应支付赵春5000元未通知申请人解除劳动合同工资。按照法律规定，解除劳动合同时，按照劳动者的工作年限，工作满一年支付一个月工资的经济补偿金，超过半年不满一年的按一年计算，赵春的工作年限应为7年，则原告（并案被告）金都（营口）熊岳饭店有限公司应支付赵春35000元。对于被告（并案原告）赵春的其他经济补偿金的请求不予支持。至于年休假工资的问题，采纳仲裁委员会的认定，这一事项的证据属于用人单位掌握管理，用人单位不提供的，应承担不利后果。因双方均未提供赵春的具体工龄情况，按照赵春在原告（并案被告）处工作的年限计算，其年休假天数应为5天，从其工作满一年（即2012年9月1日）至2017年12月末，带薪年休假工资扣除已发工资的一倍后为12262.33元即[（5天×5年+122天÷365天×5天）×5000元/月÷21.75天×2倍=12262.33元]。对于被告（并案原告）赵春提出的原告（并案被告）金都（营口）熊岳饭店有限公司应支付其被克扣及拖欠的工资的诉请，因其未提供有效证据证明，仅从工资卡银行流水中体现的劳动工资实发数额并不能看出有克扣及拖欠工资的情况，鉴于用人单位需为劳动者缴纳养老保险、医疗保险、住房公积金等，这些都需要从劳动者个人工资中扣除相应金额，虽合同约定月工资标准不低于5000元，并非指实发不低于5000元，故对于赵春的此项诉请不予支持。据此判决：一、原告（并案被告）金都（营口）熊岳饭店有限公司给付被告（并案原告）赵春经济补偿金35000元。二、原告（并案被告）金都（营口）熊岳饭店有限公司给付被告（并案原告）赵春未通知申请人解除劳动合同工资5000元。三、原告（并案被告）金都（营口）熊岳饭店有限公司给付被告（并案原告）赵春年休假工资12262.33元。以上一、二、三项合计为52262.33元，于本判决生效后10日内一次性给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费合计20元，由原告（并案被告）金都（营口）熊岳饭店有限公司负担10元，由被告（并案原告）赵春负担10元。二审中，双方当事人没有提供新证据，对一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：原审判决是否正确？上诉人熊岳饭店未按《中华人民共和国劳动合同法》的规定，提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除合同，其应支付赵春一个月工资作为补偿。解除劳动合同时，按照劳动者的工作年限，工作满一年支付一个月工资的经济补偿金。根据《职工带薪年休假条例》规定，赵春未休假，应当给付未休年休假工资报酬。原审法院依据本案实际作出的判决正确。上诉人熊岳饭店及上诉人赵春的上诉请求没有证据支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40元，由上诉人金都（营口）熊岳饭店有限公司负担20元，上诉人赵春负担20元。本判决为终审判决。审判长  王启香审判员  郑玉霞审判员  盖国林二〇一九年三月二十七日法官助理张育书记员宇文富博