贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终298号 上诉人（原审被告）：毕节市鑫城房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区三板桥办事处茶亭村，统一社会信用代码：9152050258412134XE。 法定代表人：谢双喜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：赵雄，贵州本芳律师事务所律师，执业证号15205201710012814。 委托诉讼代理人：王涛，贵州本芳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：吴长彬，男，汉族,1977年8月1日出生，住贵州省毕节市七星关区。 被上诉人（原审原告）：李琴，女，苗族，1978年1月5出生，住贵州省毕节市七星关区。 二被上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：李应康，贵州盛实律师事务所律师，执业证号：15205201810033226。 二被上诉人委托诉讼代理人：吕品，贵州盛实律师事务所实习律师，身份证号码：5224011995********。 上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司（以下简称：鑫城房开公司）因与被上诉人吴长彬、李琴商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初9507号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原审原告吴长彬、李琴提起诉讼，请求判决：1、被告立即向原告交付办理商品房转移登记的有关文书，并办理商品房转移登记到原告名下;2、被告立即向原告支付因迟延交付上述文书的违约金暂计:72,840.49元(以332,605.00元为基数，按日万分之二从2015年11月8日起计算至实际交付办理商品房转移登记的有关文书及并办理商品房转移登记到原告名下之日止);3、本案案件受理费、保全费用等诉讼费由被告承担。事实及理由:2013年1月12日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》(以下简称“合同”)购买由被告开发的位于七星关区××大道茶亭村“××市商品综合××市场”××号商铺，原告以贷款方式付款,合同签订后，原告向被告支付了首期房款100,000.00元及相关税费，余款原告每月按时向银行支付按揭款。但在合同履行过程中，被告至今未按合同约定期限向原告交付办理商品房转移登记的有关文书，更未按合同约定办理商品房转移登记。《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，对合同双方均具有约束力，应当受到法律的保护。合同的第二十二第三款约定，“出卖人应当于2014年6月30日前取得商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付买受人。若不能按期交付办理商品房转移登记的有关文书的，则约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价的万分之一承担违约责任;约定日期起180日以后出卖人仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付房价款万分之二的违约金”。根据《合同法》第一百十四条:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，原告履行了合同付款义务，被告迟延未向原告交付办理商品房转移登记的有关文书、不能及时办理商品房转移登记的行为已经构成违约，且给原告生活及生产经营带来诸多不便、造成极大损失。 原审被告鑫城房开公司答辩称：一、原告的起诉超过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。《贵州省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》第2条规定:“出卖人提出诉讼时效抗辩理由的，人民法院应当按照《中华人民共和国民法通则》等法律关于诉讼时效的规定依法予以审查。诉讼时效从合同约定或法定的办证期限届满之日起算。如果期间存在时效中断或中止情形的，应适用中断或中止的规定。”《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”双方约定的交付办理有关商品房转移登记的有关文书日期为2014年6月30日，原告现在才起诉，已超过诉讼时效定，应驳回原告的诉讼请求。二、本案逾期办证确因政府原因导致，属于行政不可抗力，所以答辩人不应承担支付逾期办证违约金的法律责任。答辩人开发的“毕节市商品综合批发大市场”一期共有1500余户购房户。鑫城房开公司陆续建设的过程中，众多业主违法建设构筑物，实质影响整栋楼《建设工程竣工规划认可证》的办理，直到2017年8月3日方由规划执法部门通过行政强制执行的方式，消除答辩人鑫城房开公司办理《建设工程竣工规划认可证》的障碍，从而导致答辩人鑫城房开公司就办理涉案房屋初始登记前置条件的《竣工验收备案表》滞后于2017年12月8日方才取得。同时，政府部门原定将项目占地在2012年7月20日征收拆迁完毕，交付答辩人。但是，由于政府行政征收滞后，直到2015年11月底才将涉案项目土地全部净地拆迁完毕交付，整个工程进度受到实质性影响，特别是消防工程所涉总控制室直到2016年9月25日才完工，严重影响答辩人鑫城房开公司办证。2018年5月29日，三板桥办事处出具《证明》，载明以下主要内容:“1、三板桥街道办代表区政府实际协同答辩人实施土地、房屋征收工作。2、征收补偿工作从2011年开始展开，由于难度大直至2015年2月2日才完工。坟茔迁移直至2015年11月才完成。3、上述原因导致涉案项目消防设施完善、建设工程竣工验收严重滞后。”。2018年6月20日，七星关区城乡规划局出具《说明》，载明以下主要内容:“1、2012年至2016年期间，因业主违法搭建构筑物，导致该项目一直未取得竣工规划许可。2、2017年8月3日，七星兴区城乡规划局根据毕节市不动产统一登记工作领导小组的通如开始对违法建筑物进行强制拆除，2017年11月17日核发该项目的竣工规划《中华人民共和国不动产权证书》认可证。”通过上述事实可以得如，本案系由于政府未及时行使行政强制行为等原因导致答辩人逾期办证，因此答辩人不应承担任何责任。三、即使答辩人应支付违约金也应结合实际损失调整违约金。根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八第三款的规定，在未约定违约金时，以中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，法律的基础在于违约金只能约定产生，当无违约金约时，则从赔偿损失的角度判决开发商承担责任，损失赔偿的以已付购房款按照中国同期贷款利率标准支付，实际上是出于房地产除居住、使用外，尚有融资的金融功能。逾期办理房产证致使购房户不能担保贷款融资，反推开发商取得、占有了购房户已交购房款，故以此利率裁判开发商承担责任，也就是说该条款的立法精神是开发商逾期办证的违约责任还是以损失作为基础。但有约定时，原则上按约定支付违约金:无违约金约定时依据资金占用损失标准赔偿购房户。既然开发商的逾期办证违约责任还是以损失赔偿作为基础，则在裁判开发商逾期办证违约金时仍然要考虑《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》十六条的法律规定，违约金还是应以实际发生的损失作为基础考虑是否过高或过低。既然、逾期办证的购房户损失是基于融资担保贷款不能而发生，则该考量其是否有融资担保贷款的可能。本案中，购房户与鑫城房开公司签订的《商品房买卖合同》约定:“购房款以按揭贷款的方式支付房款”，即其房屋产权属证书势必抵押于银行，不能再具有二次抵押的功能，因此，实际上并不存在损失，故不能裁决支付违约金或者人民法院自由裁量降低违约金，例如以中国人民银行存款基准利率为据调整等。本案在原告按揭贷款买房，房产证取得后仍然要抵押于银行，而实际并无损失的情况下，拒绝适用违约金过高可调整的法律规定调低或不判违约金，在大量购房户起诉的情况下，将把答辩人逼入破产的境地。如果继续支持原告的违约金诉求，那么势必会显失公平，请求法院予以适当减少。综上所述，原告的起诉超过诉讼时效，且诉讼请求无事实和法律根据，原告的主张不应得到支持。 原审经审理查明：2013年1月12日，原告吴长彬、李琴作为买受人，被告鑫城房开公司作为出卖人，双方签订《商品房买卖合同》（合同编号：XC-SP-A9-1-15）;合同约定：买受人购买出卖人开贵州省××市××区××大道茶亭村××为××市商品综合××市场××幢市场第A9幢壹层壹拾伍号房，房号为A9-1-15。建筑面积38.23平方米，套内建筑面积36.96平方米，总房款332,605.00元；买受人采取贷款方式付款，买受人应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款202,605.00元，余款130,000.00元以银行按揭支付；出卖人承诺于2014年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理:（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；双方同意按照下列第2种方式办理商品房转移登记：2、买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用按实际发生收取，由买受人承担。合同签订后，原告按合同约定支付了涉案房屋的购房款332,605.00元。被告未按合同约定将办理商品房转移登记有关文书交付给原告，原告遂以前述诉请诉至法院。 另查明，2012年6月20日，被告与毕节市国土资源局七星关分局签订了《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：522401-2012-CR-0072），取得了涉案项目的建设用地使用权。2018年5月29日，毕节市七星关区人民政府三板桥办事处出具《证明》，证明因土地、房屋建筑物、构筑物的征收、补偿以及坟茔迁移的滞后，导致被告开发的市场、商品房整体竣工滞后，影响了消防通道等消防设施的整体完善，并进而影响到建设工程的竣工验收延迟至2017年11月。2018年6月20日，毕节市七星关区规划局出具《说明》，毕节市××办事处茶亭村××“××市商品综合××市场××北区、南区××楼1-30号楼”建设项目，因从2012年至2016年，陆续有业主搭建违章建（构）筑物，导致该项目一直未取得竣工规划认可。涉案项目“毕节市商品综合批发大市场”于2017年10月17日，取得《贵州省建设工程竣工规划认可证》；2017年12月8日，取得《贵州省建设工程竣工验收备案表》；2018年5月9日，取得《毕节市商品房屋备案证明书》，2018年8月24日取得不动产权证书，涉案商品房已具备了办理商品房不动产权证书的条件。 原审认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告承诺于2014年6月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，未履行，构成违约。原告诉请被告支付逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金，有合同约定，予以支持。关于违约金的计算标准问题，原告主张按合同约定的日万分之二为标准计算，被告提出约定的违约金过高，要求调整。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，对违约金由高调低的条件是合同约定的违约金高于造成损失的30%，且违约金的调整以不超过实际损失30%为限。被告主张调整违约金，应当承担举证责任，但被告未举证证明因其违约给原告造成的实际损失及具体数额，而原、被告签订的《商品房买卖合同》中就逾期交付办理涉案商品房转移登记有关文书的违约责任的约定具体明确，是基于双方当事人意思自治而缔结，不违反法律规定，司法应予尊重。被告请求调整违约金的主张缺乏事实依据，不予采纳，违约金应按合同约定计算，即以原告已付购房款332,605.00元为基数，按日万分之二的标准计算；关于计算违约金的起止时间问题，原告主张从2015年11月8日起开始计算，被告提出诉讼时效抗辩主张。本案中，原告诉请的违约金系债权请求权，适用诉讼时效，但被告逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约行为至今仍然存在，系持续性违约行为，且双方合同约定以日为单位累计计算违约金数额，故违约金应当以每个个别的债权分别适用诉讼时效。被告承诺2014年6月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，如逾期，约定按日向买受人支付违约金，原则上应从2014年7月1日起开始计算违约金。原告于2018年11月13日提起诉讼主张该违约金，根据2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，一般诉讼时效期间为三年，则原告起诉之日（2018年11月13日）往前倒推三年即2015年11月13日以前的违约金请求权已超过三年的诉讼时效期间，被告确定取得了不履行义务的诉讼时效抗辩权。原告也未举证证明对该项违约金的诉请存在诉讼时效中止、中断的情形，故被告的诉讼时效抗辩主张部分成立，对原告诉请的违约金从2015年11月13日起计算。2018年12月6日庭审时，被告出示了《中华人民共和国不动产权证书》，证明涉案的商品房已具备办理房屋权属转移登记的条件，故对原告主张被告为其办理不动产权证书的诉请，予以支持；因庭审前，被告具备办理不动产权证书条件后未通知原告，故以庭审（2018年12月6日）时被告提供《中华人民共和国不动产权证书》等证据进行质证时视为其通知原告，则被告逾期提交办理商品房转移登记有关文书的违约金计算起止时间为：2015年11月13日至2018年12月6日。因此，本案被告应当以原告已交付购房款332,605.00元为基数，按日万分之二的标准向原告支付2015年11月13日至2018年12月6日期间(共计1119日)的违约金，即332,605.00元×1119日×（2÷10000）=74436.99元。 对于被告鑫城房开公司提出因行政不可抗力导致被告逾期办证，应当免除被告的违约责任的抗辩主张，因涉案商品房不能在约定的时间取得商品房初始登记并非不能预见、无法获得别的救济的非不可抗力原因导致，故对被告的该项抗辩主张，不予采纳。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于原告吴长彬、李琴提供相关办证所需文书之日起90日内为原告吴长彬、李琴办理涉案房屋的不动产权证书；二、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告吴长彬、李琴支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金74,436.99元；三、驳回原告吴长彬、李琴的其他诉讼请求。案件受理费811.00元（已减半收取），由被告毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。 一审宣判后，鑫城房开公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决,改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、本案逾期办证系因政府原因导致，属于行政不可抗力，上诉人不应承担支付逾期办证违约金的法律责任。且《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任”，即出卖人承担违约责任的前提是由于出卖人原因导致逾期办证。本案逾期办证明显是政府行政不作为等原因导致。一审判决上诉人承担违约责任明显违背该条立法本意。二、《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》规定：“18.买受人请求出卖人支付逾期办证的违约金，从合同约定或者法定期限届满之次日起计算诉讼时效期间。”《贵州省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第2条规定：“出卖人提出诉讼时效抗辩理由的，人民法院应当按照《中华人民共和国民法通则》等法律关于诉讼时效的规定依法予以审查。诉讼时效从合同约定或法定的办证期限届满之日起算。如果期间存在时效中断或中止情形的，应适用中断或中止的规定。”《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”双方约定的交付办理商品房转移登记的有关文书日期为2014年6月30日。被上诉人于2014年6月30日就已经知道被告无法按期交付房产证的事实，其提起本案诉讼时已超过诉讼时效期间，故应驳回其诉讼请求。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。案涉《商品房买卖合同》系住建部门提供的标准合同，上诉人无法对合同中的违约金条款进行修改，若上诉人私自修改，会遭受行政处罚，且本案逾期办证并非由于出卖人的原因造成，故不能依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定计算本案违约金。上诉人早已经将涉案房屋交付给被上诉人使用，上诉人已经获得房屋的使用价值，其合同目的已经实现。如被上诉人认为自身存在损失应举证证明，一审法院将举证责任分配给上诉人错误。四、行政征收系政府行使行政权力的行为，不受民事法律调整，故不存在违约责任问题。一审法院将政府的行政征收行为认定为民事法律行为，并据此认定上诉人不能因政府的违约行为而免责错误。本案逾期办证并非是上诉人能够避免的，若由上诉人承担全部违约责任，显失公平。 被上诉人吴长彬、李琴未作答辩。 经审理查明：二审认定事实与原审认定事实一致。 本院认为：综合双方当事人的诉辩意见和本案事实，本案二审争议焦点是：1.上诉人是否应当承担违约责任？2.原审认定的诉讼时效期间是否得当？3.双方约定的违约金应否调整？ 关于焦点1，就被上诉人提出的逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约责任主张，上诉人抗辩称合同履行存在不可抗力，因政府征收迟延和规划行政执法导致的办证迟延，其不应承担违约责任。对此本院认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般而言，自然灾害以及战争、罢工等突发社会异常事件属于不可抗力。本案中，上诉人主张政府土地行政征收以及规划行政执法均属于具体行政行为，系行政主体行使行政权力，对特定的公民、法人或者其他组织作出的有关行政相对人权利义务的单方行为。具体行政行为的发生具有频发性、非突发性以及影响范围特定性等特征，动辄将具体行政行为列入不可抗力范畴，容易导致对不可抗力的滥用，影响正常的交易秩序；同时，相关法律、行政法规对具体行政行为的权利救济进行了明确规定，当事人可以通过行政复议、行政诉讼等程序予以克服和救济。故对上诉人以不可抗力事由提出的违约责任免除主张，不予支持。由于本案不具备法定或者约定的责任免除情形，上诉人所称的政府征收迟延和规划行政执法不作为应属第三人原因，根据合同相对性原则，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，原审认定上诉人逾期交付办理房屋产权转移登记有关文书构成违约并判决上诉人承担违约责任，并无不当。 关于焦点2即本案诉讼时效问题，一审判决论证翔实，说理充分，本院予以确认。上诉人主张被上诉人的违约金请求权均已超过诉讼时效的上诉理由不能成立，予以驳回。 关于焦点3，违约金条款系当事人以补偿守约方损失为原则，兼顾对违约行为予以惩罚的目的，创设双方权利义务的意思表示。对违约方提出的违约金调整主张，人民法院根据案件事实进行综合评价。案涉《商品房买卖合同》系经双方平等自愿协商而签订，上诉人就自身履行合同义务的相关期限以及逾期情形下的法律后果应当具有合理预见。上诉人以约定的违约金明显过高为由主张调整时，其负有证明违约金明显高于被上诉人遭受的实际损失的初步举证责任，因上诉人所举证据不能证明其主张成立，其应当承担举证不力的不利后果。对上诉人提出的应由被上诉人举证证明其实际损失的上诉主张，不予支持。 综上，上诉人的上诉理由及请求不能成立，依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1622元，由上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 殷 勇 二〇一九年三月二十二日 法官助理 任云娇 书 记 员 高 进