湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘06民终2053号 上诉人（原审被告）：汨罗市双兴高温耐火材料有限公司，住所地汨罗市工业园龙舟南路。 法定代表人：徐加兴，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：徐加兴，男，汉族，1957年12月19日出生，住浙江省瑞安市。 上诉人（原审被告）：徐亮，男，汉族，1983年5月24日出生，住浙江省瑞安市。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：刘宏，湖南民望律师事务所律师。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：盛龙生，湖南盛隆森律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴德军，女，汉族，1969年3月26日出生，住湖南省汨罗市。 委托诉讼代理人：伍琼，湖南大义律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：湖南沃城投资管理有限公司，住所地汨罗市建设东路龙舟商业街******。 法定代表人：廖申龙，该公司执行董事。 被上诉人（原审第三人）：廖申龙，男，汉族，1966年11月27日出生，住湖南省汨罗市。 上述二上诉人共同委托的诉讼代理人：田晓红，湖南惠风律师事务所律师。 上诉人徐加兴、徐亮、汨罗市双兴高温耐火材料有限公司（以下简称双兴公司）因与被上诉人吴德军、湖南沃城投资管理有限公司（以下简称沃城公司）、廖申龙民间借贷纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院﹙2018﹚湘06**民初521号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人双兴公司、徐加兴、徐亮的委托诉讼代理人刘宏、盛龙生，被上诉人吴德军的委托诉讼代理人伍琼、被上诉人沃城公司、廖申龙的委托诉讼代理人田晓红均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人双兴公司、徐加兴、徐亮上诉请求：1、撤销汨罗市人民法院﹙2018﹚湘06**民初521号民事判决，直接改判；2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清。吴德军与沃城公司存在关系混同，吴德军与廖申龙是夫妻关系，且为沃城公司的股东，上诉人与吴德军从未谋面，还款都是通过廖申龙一人。沃城公司收取的服务费是变相收取高额利息，不符合法律规定，其收取的472209元高额利息应在判决中核减上诉人还款本息。 被上诉人吴德军、沃城公司、廖申龙答辩称：1、一审认定事实清楚，证据确实；2、借款合同关系与服务合同关系，完全是相互独立的两个不同的法律关系，不应该混同，更不应该在同一个案件中审理。 原告吴德军向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令被告双兴公司偿付原告借款本金150万元，利息14万元，合计164万元，后段利息自2017年9月5日按2%月息计至履行完毕，上述债务由被告徐加兴、徐亮承担连带责任。二、请求判令三被告连带承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年7月1日、7月18日被告双兴公司通过第三人沃城公司与原告吴德军签订了借款合同，分别借款100万元和50万元，约定一个月归还，月息2%,被告徐加兴之子被告徐亮对上述债务提供了连带责任的担保。被告双兴公司出具借据后，原告依约将100万和50万元转入被告双兴公司指定的账户。借款到期后，三被告未履行义务，截止起诉之日，被告双兴公司尚欠原告本金150万元，利息14万元，合计164万元，为维护原告合法权益，请求人民法院支持原告诉讼请求。 一审法院认定事实如下：2016年7月1日和2016年7月18日被告双兴公司因资金周转经第三人湖南沃城投资管理有限公司介绍，分别与原告吴德军签订了两份借款合同，借款金额分别为100万元和50万元，借款期限为一个月，约定利率月息2%，被告徐加兴对上述债务及息金提供了连带责任的担保，并对违约责任及其他事宜进行了约定。上述时间原告吴德军分别与被告徐亮签订了两份保证合同，约定被告徐亮对上述债务及利息提供了连带责任的担保。借款合同签后，原告吴德军依约将100万元和50万元转入被告双兴公司指定的建行62×××56账户100万元，转入被告徐加兴农行62×××17账户50万元。借款到期后被告双兴公司没有履行归还义务，2017年8月15日被告徐加兴向原告吴德军承诺对上述债务进行了还款规划，但未履行。被告双兴公司已付100元的利息26万，50万元的利息2万元，向第三人湖南沃城投资管理有限公司支付服务费40万元。原告吴德军多次主张权利未果，故请求人民法院判令三被告连带偿还本息。 一审法院认为，本案争议的焦点：一、原告吴德军与被告双兴公司签订的借款合同的效力及从合同原告吴德军与被告徐加兴、被告徐亮签订的保证合同的效力。二、被告双兴公司支付的68万，其中原告吴德军收取28万元，第三人湖南沃城投资管理有限公司收取40万元怎样认定其性质。本案焦点一、两个借款合同及相应从合同效力。2016年7月1日和7月18日原告吴德军与被告双兴公司签订了借款合同，同时与被告徐加兴、徐亮签订了担保合同，约定担保责任为连带责任。合同签订后原告吴德军依约将100万元和50万元支付给了被告双兴公司，该借款合同和担保合同是当事人真实意思的表示，内容合法，依法成立且生效，依法应受法律保护。故原告吴德军要求三被告连带清偿借款本息的诉讼请求应予支持。但本息的计算以本院的认定为据。经计算2016年7月1日借款100万元，计算至2017年8月12日，月息2%，尚欠本金985125元，利息20665。2016年7月18日借款50万元，计算至2017年8月25日，月息2%，尚欠本金492666元。本案焦点二、被告双兴公司支付的68万元怎样认定？原告吴德军已收取被告双兴公司28万元利息，原被告不持异议本院予以确认。第三人湖南沃城投资管理有限公司收取被告汨罗市高温耐火材料有限公司的40万服务费，怎样认定。本案审理的是民间借贷的法律关系，第三人湖南沃城投资管理有限公司公司依服务合同收取的40万元，其法律性质不是本案审理的范围，其合法性被告双兴公司可以另行提起诉讼，故第三人湖南沃城投资管理有限公司在本案中不应承担民事责任。而被告双兴公司认为已支付75万元，其中5万元因其没有相应的证明，属举证不能，应承担其举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、被告汨罗市双兴高温耐火材料有限公司欠原告吴德军借款本金985125元，利息20665元，限被告汨罗市双兴高温耐火材有限公司在本判决书生效后十日内向原告吴德军履行完毕。后段利息自2017年8月13日起按月息2%计算至履行完毕。二、被告汨罗市双兴高温耐火材料有限公司欠原告吴德军借款492666元，限被告汨罗市双兴高温耐火材料有限公司在本判决书生效后十日内向原告吴德军履行完毕。后段利息自2017年8月26日按月息2%计算至履行完毕。三、被告徐加兴、徐亮对第一、第二项所确定的债务承担连带清偿责任。四、驳回原告吴德军的其他诉讼请求。五、第三人湖南沃城投资管理由公司、第三人廖申龙在本案中不承担民事责任。如被告未按本判决书确定的履行义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19560元，财产保全费5000元，合计24560元由原告吴德军承担2700元，由三被告连带承担21860元。 经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。 另查明：2016年7月1日，双兴公司与沃城公司签订了咨询管理服务协议，约定对双兴公司从吴德军处的借款100万元每月按借款总额的3％收取咨询管理服务费，即每月支付服务费3万元。2017年7月18日，双兴公司与沃城公司签订了咨询管理服务协议，约定对双兴公司从吴德军处的借款50万元每月按借款总额的3％收取咨询管理服务费，即每月支付服务费1.5万元。截止2017年8月15日，双兴公司已经支付100万元借款的咨询管理服务费37万元，支付50万元借款的咨询管理服务费3万元，共计支付服务费40万元。沃城公司的法定代表人廖申龙系本案被上诉人吴德军的丈夫，吴德军亦为沃城公司的股东，双兴公司借款及支付利息、服务费均通过廖申龙和沃城公司。 本院认为，2016年7月1日和7月18日被上诉人吴德军与上诉人双兴公司签订了借款合同，同时与上诉人徐加兴、徐亮签订了担保合同，约定担保责任为连带责任。上述合同系双方当事人真实意思的表示，内容合法。一审计算的两笔借款尚欠的本金和利息正确，本院予以确认。上诉人提出第三人沃城公司收取了472209元服务费，现有证据只能证明沃城公司收取了40万元服务费，该服务费可视为居间服务费用，根据居间交易习惯，居间行为完成后，委托人应一次性向居间人支付居间报酬，而不是逐月继续支付。故沃城公司收取的40万元服务费中，除借款100万元第一次支付的3万元服务费及借款50万元第一次支付的1.5万元服务费共计4.5万元之外，其余35.5万元应予以退还。本案中，吴德军和廖申龙为夫妻，二人均为沃城公司的股东，存在出借人与居间人身份混同的情形，且双兴公司向吴德军的借款及支付利息、服务费均是通过廖申龙和沃城公司，吴德军与廖申龙和沃城公司为利益共同体，居间收费可视为借款合同的附加条件，应予退还的服务费不必另案处理，故上诉人双兴公司向沃城公司多支付的35.5万元服务费可抵扣上诉人应偿还给被上诉人吴德军的欠款。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省汨罗市人民法院（2018）湘0681民初521号民事判决第三、五项； 二、维持湖南省汨罗市人民法院（2018）湘0681民初521号民事判决第一、四项； 三、变更湖南省汨罗市人民法院（2018）湘0681民初521号民事判决第二项为“汨罗市双兴高温耐火材料有限公司欠吴德军借款137666元，限汨罗市双兴高温耐火材料有限公司在本判决生效后十日内向吴德军履行完毕。后段利息自2017年8月26日起按月息2％计算至履行完毕。 四、上诉人徐加兴、徐亮对第二、三项所确定的债务承担连带清偿责任。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19560元、财产保全费5000元；二审案件受理费8382元，共计32942元，由上诉人汨罗市双兴高温耐火材料有限公司、徐加兴、徐亮共同负担21000元；由被上诉人吴德军负担11942元。 本判决系终审判决。 审判长  汤洪清 审判员  陈 子 审判员  朱慧娟 二〇一九年三月二十日 书记员  杨 媛 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。 自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实正确，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；