广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终2654号上诉人（原审原告）：海南琼中博润水电有限公司，住所地海南省琼中黎族苗族自治县黎母山镇吊灯岭电站。法定代表人：董国治，该公司总经理。委托诉讼代理人：张红伟，海南瑞来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区朗通钢铁加工有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇马龙村马龙大道西三路B座。法定代表人：温瑾辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：冼传乐，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凌宇，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人海南琼中博润水电有限公司（以下简称博润公司）因与被上诉人佛山市顺德区朗通钢铁加工有限公司（以下简称朗通公司）定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初19332号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。博润公司向一审法院起诉请求：1.判令解除博润公司与朗通公司2012年11月2日签订的《销售合同》（编号：L**008-021）；2.判令朗通公司向博润公司双倍返还定金740476元；3.判令朗通公司向博润公司返还多收取的定金129762元以及利息34299元（利息暂时计算至2018年3月31日，续计至朗通公司实际付款之日止）；4.本案诉讼费用由朗通公司负担。一审法院判决：驳回博润公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取为6422.69元，由博润公司负担。博润公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持博润公司一审的全部诉讼请求；3.判令本案一、二审全部诉讼费用由朗通公司负担。事实和理由：一审判决遗漏重要事实，对关键事实认定错误，适用法律错误，判决结果错误。一、双方销售合同的签订及履行过程（一）合同签订过程博润公司取得海南省水务厅、海南省琼中县发展和改革委员会等政府有关部门的批复后，拟对位于海南省琼中县的黎母山吊灯岭水电站进行扩容工程建设。为满足扩容需要，博润公司通过朗通公司的销售人员“梁建裕”与朗通公司协商采购螺旋管。2012年10月9日，双方签订了编号为L**008-021的《销售合同》（以下简称10月9日合同），即朗通公司当庭提交的合同。该合同签订后，由于钢材价格上涨、博润公司实际需求的钢管规格变更等原因，除已支付50万元定金外，双方并未履行其他合同义务。经充分协商，双方于2011年11月2日又签订了编号为L**008-021的《销售合同（最终修改版）》（以下简称11月2日合同），对部分螺旋管的规格、数量进行变更及对单价进行了调整增加，并将交货日期由原来的“10月20日开始交货，按需方实际传真规格尺寸为准”修改为“商议”。（二）合同履行情况10月9日合同签订当日，博润公司向朗通公司支付了50万元定金。该合同签订后，朗通公司并未提前安排生产，也未按合同的约定从2012年10月20日起开始交货。11月2日合同签订时，双方同意前述50万元定金即为本合同所约定的定金。合同签订后，博润公司即开始与朗通公司协商交货的问题，但朗通公司总是以钢材价格上涨、没有生产螺旋管所需的钢材等理由推脱，表示尽快安排。由于受水流量等客观因素制约，博润公司扩容改造施工的时间一般只能在每年的第四季度和第二年的第一季度枯水季节进行。因此，朗通公司的拖延交货导致博润公司的工程不得不一年又一年地往后推迟。2017年12月14日，在反复催促未果后，为了督促朗通公司交货，博润公司总经理董国治从海南赶到佛山市顺德区找到朗通公司的法定代表人温瑾辉，要求提货。但博润公司到生产厂区查看后才发现，朗通公司根本没有生产厚度为18的锰板螺旋管的原材料。温瑾辉当时仍承诺从北方市场调运原材料来加工，董国治无奈只能回海南等候。2018年3月5日，博润公司再向朗通公司催交货物，朗通公司虽然表示愿意交货，但是依然没有实际的行动。2018年3月12日，朗通公司干脆明确表示因其没有18的锰板，无法生产18型的螺旋管，不交货了，要求退博润公司10万元了事。为此，博润公司于2018年3月15日向朗通公司寄送《关于尽快发货的函》，书面要求朗通公司交货。2018年3月19日，朗通公司作出《关于海南琼中博润水电有限公司要求发货的书面回复》（以下简称《书面回复》），告知其不再履行合同，要求扣除定金并重新签订合同。考虑到朗通公司没有生产18型螺旋管的材料，实际无法履行合同，且已数次明确表示不再履行合同，为维护自身合法权益，博润公司于2018年4月9日向海南省琼中县人民法院提起诉讼，请求解除双方签订的销售合同。为减少损失，博润公司于2018年3月25日与案外人云南筑邦商贸有限公司签订《采购合同》，重新采购了扩容改造所需的螺旋管。二、一审判决事实认定存在遗漏及错误之处（一）一审判决采用双重标准，选择性采信朗通公司提交的10月9日合同，否定博润公司提交的11月2日合同的真实性，仅以10月9日合同作为双方权利义务的依据明显错误。（二）一审判决关于诉讼时效的认定错误。1.无论是10月9日合同还是11月2日合同，都未约定具体的交易完成日期，一审判决关于双方“本应在2012年10月20日前由原告支付余款并由被告发货完成交易”认定错误。2.根据涉案工程的施工特性可知，螺旋管的交货义务根本不是（也不可能是）一次性完成的，必须分批履行。3.根据11月2日合同关于交货日期“商议”的约定，博润公司与朗通公司一直在沟通交货事宜，一审判决认定“在长达5年的时间中怠于行使合同约定的权利和义务”“而原告五年多未向被告主张权利”与事实不符。三、一审判决适用法律错误之处博润公司与朗通公司签订了合法有效的买卖合同，在博润公司已经履行了部分义务（支付定金）的情况下，朗通公司因缺乏生产18螺旋管的原材料锰板一直未履行交货义务，之后更是以书面方式明确表示不再履行交货义务，要求重新签订合同。在此情况下，博润公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条及《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，请求解除双方的买卖合同，朗通公司返还财产即返款已支付的定金。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条的规定，我国诉讼时效的适用对象是债权请求权。首先，博润公司一审的第一项诉讼请求是依法行使法定的合同解除权，合同解除权为形成权，不是诉讼时效制度的适用对象。其次，博润公司第二、三项关于返还定金的诉讼请求是合同解除后的返还财产及损失赔偿请求，属于债权请求权，受诉讼时效制度的约束，但诉讼时效期间应当自该权利产生之日即合同解除之日开始计算。博润公司该两项诉讼请求也未超过时效期间。此外，即便不考虑不适用诉讼时效制度的问题，基于双方对朗通公司交付货物履行时间约定不明的事实，本案的诉讼时效期间也应当从朗通公司明确表示不履行合同之日即2018年3月19日起算。按此计算，博润公司的起诉完全在诉讼时效期间之内。在二审法庭调查期间，博润公司补充如下上诉意见：博润公司是以己方提交的销售合同提出起诉来解除双方合同关系的，但在庭审过程中博润公司的真实意图是解除双方的买卖合同关系。因此把上诉请求第二项第一点明确为判令解除博润公司与朗通公司之间的买卖合同关系。朗通公司答辩称：坚持一审的代理意见。此外，本案双方仅签订了2012年10月9日的买卖合同，并已经实际按照该合同履行，该合同已于同月21日解除。博润公司提供的2012年11月2日版的买卖合同从未成立。请求二审法院驳回博润公司的全部上诉请求。二审中，博润公司提交了如下新的证据：1.11月2日合同复印件，以证明博润公司与朗通公司于2012年11月2日签订了《销售合同（最终修改版）》，对10月9日合同所约定的货物规格、单价、总价及交货时间等内容进行了变更，其中交货时间由“10月20日开始交货”变更为“商议”；2.博润公司及朗通公司双方法定代表人短信通讯、微信聊天记录，以证明博润公司催促朗通公司供货，朗通公司一开始同意供货，但未实际履行，其后明确表示没有18型的锰板，不具备生产合同约定的螺旋管的能力；3.采购合同，以证明因朗通公司明确表示不履行合同，博润公司于2018年3月28日重新采购螺旋管。经质证，朗通公司对博润公司提交的3组证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。对于证据1，认为双方只签订了10月9日合同，11月2日合同不排除是博润公司伪造的，存在诸多疑点。对于证据2，认为首先，博润公司无法证明其中微信账号的归属方及实际使用人；其次，即使双方存在上述对话，对话内容也只能表明双方是对新交易的磋商，无法证明博润公司的证明内容。对于证据3，首先，无法确认该合同的真实性，不能排除博润公司为本案诉讼与案外人串通的可能；其次，即使该合同真实有效，也只能表明是博润公司自身的经营行为，与朗通公司及本案无关。对该部分证据，本院认证如下：证据1关涉双方是否签订11月2日合同这一核心争议，该问题的认定是厘定双方权利义务关系的关键。首先，双方均无异议的10月9日合同以传真方式签署，合同中亦约定“此合同传真件有效”，因此，博润公司主张11月2日双方再以传真方式签订11月2日合同既符合双方此前的订约习惯及合同约定，亦与双方分处琼粤两地、直接缔约不易之客观情况相合。博润公司在一、二审期间均未能提供加盖有双方印章的11月2日合同原件并未背离本案交易实情。其次，博润公司主张因钢材价格变动及其产品需求变化、10月9日合同内容须作变更故双方重新签订11月2日合同，且因10月9日已支付定金50万元故未再次支付，该陈述亦与常理及钢材价格经常变动之常情相合。再次，博润公司于2018年3月15日发出《关于尽快发货的函》，明确提出双方签订11月2日合同并催促朗通公司交货，朗通公司在其后所作《书面回复》中并未否认该签约事实及订约时间，其在本案诉讼中以时间久远、未找到己方持有的合同、仅依来函所载进行回复但因笔误而表述为“于2012年11月12日签订的《销售合同》”为由进行抗辩难以令人信服。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本院确信博润公司主张其与朗通公司签署了11月2日合同这一事实的存在具有高度可能性，认定该事实存在，并对其二审提交的证据1予以采信。对于证据2，一方面，朗通公司不确认该证据的真实性，而博润公司又未进一步举证证实证据所涉通讯双方的真实身份，故该证据的真实性不能确定；另一方面，依该证据内容所载，所谓的“朗通公司法定代表人温瑾辉”并无不再履行合同的意思表示，该证据不能证实博润公司的举证目的。因此，本院对证据2不予采信。证据3为博润公司与案外人所订合同，一方面，博润公司并未提交该案外人的身份资料，该案外人亦未派员到庭接受质询或出具单位证明以证实该合同的订约情况，该合同的真实性不能确定；另一方面，该合同所涉交易与诉争交易存在何种关联亦缺乏其他证据佐证证实，其与本案的关联性不能确定。因此，本院对证据3亦不予采信。本院查明：2012年10月9日，朗通公司作为供方、博润公司作为需方，双方通过传真方式签订《销售合同》，约定博润公司向朗通公司订购螺旋管，金额合计1738758.71元；交（提）货地点、方式：供方代办运输；结算方式及期限：合同签订后当日需方先付定金50万元，发货前付清货款；交货日期：10月20日开始交货，按需方实际传真规格尺寸为准；并约定此合同传真件有效等。同日，博润公司向朗通公司转账50万元。2012年11月2日，朗通公司与博润公司签订《销售合同（最终修改版）》，对部分螺旋管的规格与数量进行了变更，合同金额变更为1851189.19元，除交货日期修改为商议外，合同其余条款与10月9日合同基本相同。2018年3月15日，博润公司向朗通公司发出《关于尽快发货的函》，内容为：“你公司和我公司于2012年11月2日签订了《销售合同》（编号：LG1008-21），但你们到现在还没有把合同约定的螺旋管交给我们。几年来，我们反复催你们，你们要么是说做不出来合同中规定的规格的货，要么是说材料涨价了不给我们按合同约定的价钱做了。2017年12月我们老总还亲自去厂里找你们，你们还是不给交货现在我们公司急等着要螺旋管安装，工期一天天被耽误，电也发不了。为了不耽误事情，现在发函给你公司，请问到底你们还给不给我们交货？请你们给个准信。如果你们收到此函三天内不交货也不答复，我们公司就当作你们公司不交处理了！”同月19日，朗通公司作出《书面回复》，内容为：“关于你公司和我公司于2012年11月12日签订的《销售合同》，编号：L**008-021，因我公司生产大部分货物且我司多次催促你公司提货，而你公司一直未提，到后来钢材价格暴跌（由四千多元每吨跌到二千元左右每吨），我司没有办法，把所做货物（生锈钢管）以废品价格低价处理，至我司造成较大损失，要求琼中博润水电有限公司赔偿。基于琼中博润有限公司与我司签订合同时已付我方伍拾万元定金，我方决定损失部分在定金中扣除，但扣除金额的多少由双方老总友好协商后确定。协商确定后销售价格按目前市场价格执行，（除赔偿我方损失后余下的定金充当现在的定金），销售合同重新签定，双方交易重新进行。”2018年4月11日，博润公司的民事起诉状副本送达朗通公司。在二审法庭调查期间，朗通公司抗辩认为双方合同关系于2012年的10月21日解除，并在回答本院关于“若法院最终认定不采纳你方刚才的答辩意见，不认可双方合同已经在2012年的10月21日通过双方实际行为解除了合同。那么你方对于上诉人的起诉及解除双方合同有何意见？”的问题时，称：“我们认为当时就已经解除了，如果是不认为解除的话，我方同意解除合同的主张，但这种情况下会我方实际上还享有要求对方赔偿损失的这个权利，我方也保留这个权利。”本院认为：博润公司与朗通公司签订两份销售合同，约定博润公司向朗通公司订购特定尺寸、规格的螺旋管，再结合博润公司关于需由朗通公司以特定型号钢板生产的陈述及博润公司关于涉诉螺旋管非通用产品之主张可见，涉诉合同关系实为由朗通公司按博润公司的特定要求制作并交付螺旋管，与以转移标的物所有权为目的的买卖合同关系不同，而应属于《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款所规定的“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬”的定作合同关系。因此，本案应为定作合同纠纷。一审法院就此认定不当，本院依法予以纠正。博润公司以朗通公司拒绝履行交货义务构成违约为由，请求解除双方合同关系并由朗通公司承担相应的违约责任。因此，朗通公司在本案中是否存在违约行为是本案审理的关键所在。依前述认定可知，博润公司与朗通公司就涉诉交易，先后签订了10月9日及11月2日两份合同，后一份合同变更了部分交易约定。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条关于“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，该变更行为对双方有约束力，涉诉合同关系应以变更后的11月2日合同的约定为准。一方面，11月2日合同约定交货日期为“商议”，即双方对交货期限并未明确，根据前法第六十二条第四项的规定，“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，因此，朗通公司援引10月9日合同关于2012年10月20日前交货的约定抗辩博润公司本案诉请已超过诉讼时效期间无理。另一方面，合同约定博润公司应在“发货前付清货款”，也就是说，双方对于合同义务约定了先后履行顺序，博润公司付清货款义务在先，朗通公司交货义务在后。现博润公司除合同所约定的定金50万元外，其余货款并未支付，即其并未履行合同所约定的先支付货款义务。根据前法第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，朗通公司未向博润公司交付合同项下定作物并无不当。博润公司主张朗通公司违约依据不足，本院不予支持。博润公司在2018年3月15日书面催促朗通公司交货，朗通公司其后作出《书面回复》。从该《书面回复》的内容来看，其中表达的意思主要为朗通公司已生产部分货物，因博润公司未提货而受有损失，要求博润公司赔偿并按新的市场价格重新协商再行交易。可见，朗通公司并不存在以己方言行拒绝继续履行涉诉合同的情形。博润公司援引《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定主张解除合同，由朗通公司双倍返还定金并承担其他违约责任理据不足，本院不予支持。因双方为定作合同关系，根据前法第二百六十八条前半段的规定，“定作人可以随时解除承揽合同”。一方面，任意解除权为定作人的法定权利，定作人可随时行使，其解除原因何在在所不问；另一方面，解除权为形成权，一经行使即告发生法律效力而无须征得对方当事人的同意。因此，虽博润公司以朗通公司违约为由主张解除合同理由不成立，但其已以提起诉讼的方式主张解除合同，即其已明确作出解除合同之行为，该行为自解除通知到达对方当事人时发生法律效力。因此，涉诉合同关系于博润公司民事起诉状副本送达朗通公司之日，即2018年4月11日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”；第二百六十八条后半段规定：定作人任意解除合同，“造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。涉诉合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，应恢复原状；定作人造成承揽人损失的，应当赔偿损失。因此，一方面，朗通公司应向博润公司返还已收取的50万元；另一方面，博润公司应向朗通公司赔偿相应损失。朗通公司主张其已依约生产部分螺旋管，博润公司长期未提货致货物变质故作废品变卖处置因而受有损失，并在一审中提供了生产记录、实物出入账及证人证言证明己方主张。但该部分证据或为朗通公司单方制作的材料，或为其公司职员的证人证言，证明力相对较弱，虽结合常理可知其因履行合同开展相应的准备工作而必然受有损失，但在缺乏其他证据相佐证且博润公司不予确认的情况下，该部分证据不能证明其所受损失的确切情况及具体数额。综合本案双方订约、履约情况，依公平及诚实信用原则，本院酌定博润公司应向朗通公司赔偿损失25万元。与上述朗通公司应返还金额相抵减，其应向博润公司返还款项25万元。朗通公司抗辩不予退还已收款项理据不足，本院不予采纳。综上所述，博润公司的上诉主张部分成立，本院对其请求有理部分予以支持，无理部分不予采纳。根据博润公司二审提交的新证据，本院对本案进行改判，但一审法院在原有证据及当事人陈述基础上所作裁判不属错误裁判。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第六十七条、第七十七条、第九十七条、第二百五十一条第一款、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初19332号民事判决；二、确认上诉人海南琼中博润水电有限公司与被上诉人佛山市顺德区朗通钢铁加工有限公司于2012年11月2日签订的《销售合同（最终修改版）》于2018年4月11日解除；三、被上诉人佛山市顺德区朗通钢铁加工有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内，向上诉人海南琼中博润水电有限公司返还款项25万元；四、驳回上诉人海南琼中博润水电有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6422.69元，由上诉人海南琼中博润水电有限公司负担4667.69元，被上诉人佛山市顺德区朗通钢铁加工有限公司负担1755元。二审案件受理费12845.38元，由上诉人海南琼中博润水电有限公司负担9335.38元，被上诉人佛山市顺德区朗通钢铁加工有限公司负担3510元。本判决为终审判决。审判长  陈儒峰审判员  贾小平审判员  李 炜二〇一九年三月二十七日法官助理张媛媛书记员陈尔