江苏省太仓市人民法院刑 事 判 决 书(2018)苏0585刑初417号公诉机关江苏省太仓市人民检察院。被告人林山鹏，绰号“老七”、“阿七”，男，1996年1月5日生，壮族，初中文化，无业，户籍所在地：广西壮族自治区来宾市兴宾区，暂住广西壮族自治区来宾市兴宾区。因涉嫌诈骗，于2017年8月6日被刑事拘留，同年9月7日以涉嫌诈骗、贩卖毒品经太仓市人民检察院批准逮捕，当日由太仓市公安局执行逮捕。现羁押于太仓市看守所。指定辩护人支伟伟，江苏金太律师事务所律师。江苏省太仓市人民检察院以太检诉刑诉〔2018〕429号起诉书指控被告人林山鹏犯贩卖毒品罪、诈骗罪，于2018年5月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，太仓市人民检察院指派检察员霍磊出庭支持公诉。被告人林山鹏及其指定辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏省太仓市人民检察院指控，（一）2017年7月底，被告人林山鹏以人民币2万元的价格向“杨少（音）”购买毒品甲基苯丙胺200余克，后被告人林山鹏以人民币200元每克的价格多次向他人贩卖毒品冰毒15克左右。2017年8月6日，被告人林山鹏在广西来宾市兴宾区维林市场新城三巷6号楼三楼一出租房内，被公安机关抓获，当场查获其位于房间桌上的毒品甲基苯丙胺3包（共计153.85克）、白色粉末1包。（二）2016年7月份左右，被告人林山鹏加入传销组织，并在该组织中实施网络诈骗。2017年5月份左右，被告人林山鹏通过QQ聊天工具搭识被害人刘某乙后预谋实施诈骗，后伙同罗某、张某、刘某甲等人冒充女友“林萌”及其家人，以“谈朋友没有生活费”、“买火车票去见面”、“索要彩礼”等借口，采用微信发红包、微信转账、支付宝转账等手段实施诈骗，共计骗取被害人刘某乙人民币共计169006元。公诉机关认为，被告人林山鹏以营利为目的，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，又伙同他人以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为应分别以贩卖毒品罪、诈骗罪追究刑事责任。被告人林山鹏犯数罪，应予数罪并罚。在共同诈骗犯罪中，被告人林山鹏系主犯。被告人林山鹏当庭对太仓市人民检察院指控其犯贩卖毒品罪、诈骗罪的事实予以否认，其辩解侦查人员查获的毒品是“杨少（音）”的，其被抓获时的房间也是“杨少（音）”的；关于诈骗罪，其本人没有参与，其只是告诉了别人诈骗方式而已。其辩护人对本案的定性及基本犯罪事实不持异议，但主要提出如下辩护意见：1、被告人林山鹏如实供述自己罪行；2、被告人林山鹏误入传销组织，在该组织的诱导下从事诈骗活动，其并非诈骗的主导者，只是一个参与者，赃款也全部上缴组织，主观恶性不大；3、被告人林山鹏家境贫困，父母年老多病。综上，辩护人建议法庭对其从轻处罚。公诉人当庭答辩认为，被告人林山鹏供述的贩卖毒品有一定的合理性，因为量比较大，自吸是不合理的。被告人林山鹏家境贫困不能以此方式来谋取利益。另外，被告人林山鹏当庭翻供，认罪悔罪态度较差，望法庭在量刑时予以考虑。经审理查明:（一）非法持有毒品2017年8月6日，侦查人员在广西来宾市兴宾区维林市场新城三巷6号楼三楼一出租房内抓获被告人林山鹏，并当场查获其位于房间桌上的毒品甲基苯丙胺（冰毒）3包（共计153.85克）和白色粉末1包。上述事实有公诉人提交的，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、未到庭证人韦某的证言：证实自2017年8月1日起，他从广东回来就一直住在广西来宾市兴宾区维林新城5巷5楼502室，是“老七”（林山鹏）带他过去的，当时“老七”和那个女的（卢某甲）已经住在里面了。他知道“老七”是来宾乡下的，是做贩毒的，他在维林新城5巷5楼502室吸过三次冰毒，前两次和“老七”、那个女的一起吸的，第三次是他和那个女的一起吸的。他看到公安机关在那个房间里查到了桌子上的两包毒品，具体多少他不清楚，那冰毒是“老七”的。他还对被告人林山鹏进行了辨认，指出“老七”就是被告人林山鹏。2、未到庭证人卢某甲的证言：证实她2017年7月5日从来宾行政拘留所出来，她在拘留所里认识了一个叫“丽姐”的人，大概半个月前，“丽姐”带她到了来宾市兴宾区维林新城5巷5楼502室。一开始里面就住了“阿七”（林山鹏）一个人，前几天“阿宝”（韦某）也住在里面。她住在进门口右手边的房间，“阿七”和“阿宝”住在进门口左手边有阳台的房间。她去5楼502室是吸毒的，还用QQ、微信等和陌生人聊天。她还对“阿七”和“阿宝”进行了辨认，指出“阿七”就是被告人林山鹏，“阿宝”就是韦某。3、未到庭证人鄢某的证言：证实他是广西省来宾市维林新城5巷5幢502室的房东，2017年5月12日，他把房子租给了一个叫莫克业的人，房租每个月900元，水电费另算，莫克业租的时候说自己住，莫克业一直按时交房租的，所以他没有去房子看过。他还提供了租房合同书。4、未到庭证人陈某的证言：证实广西省来宾市维新新城3巷6号3楼前中两间是他姐姐家的，因为他姐姐家都在广东，所以房子是他帮他姐出租的。2017年4月15日，他把房子租给了一个叫覃美漫的女的，到了7月20日覃美漫说不租了，转租给一个叫黄晓强的男的，黄晓强就付过一次400元房租，要到8月15日到期。有哪些人住在黄晓强租的房子里他不清楚。他还提供相关租房合同。5、未到庭证人卢某乙证言及辨认笔录：证实他绰号“阿扬”、“阳少”，他在来宾市有三个住处，一是来宾市兴宾区城东街道，该住处平时由其父母居住；二是来宾市兴宾区维林新城5巷5楼，是莫克业帮他租的，这个房间是专门用来和其他人吸毒的；三是来宾市兴宾区维林新城3巷3楼，这个房子只租了中、前两个房间，是让黄晓强帮他租的，黄晓强之前的女子叫什么曼的，这个房子是他用来休息的，他女朋友、莫克业、“阿鹏”都去过这个房子，这个房子他一共用了一个多月，在他被抓的前十天左右，“阿鹏”在这个房间住过两三天，后来“阿鹏”就被抓了。2017年8月初的一个晚上，“阿鹏”找到他说太困了想找个地方睡觉，他让“阿鹏”去开宾馆，“阿鹏”不去，他看5巷5楼里人太杂乱，就把自己的3巷3楼的房间钥匙给了“阿鹏”，并让他女朋友带“阿鹏”过去休息了，然后接连着的两三天“阿鹏”都是住那里的，接着就被抓了。他知道“阿鹏”吸毒的，但不清楚“阿鹏”是否贩毒，“阿鹏”向他买过几次冰毒，每次都1克左右，都是当场吸掉了。他自己的毒品都是放在自己的车上随身带着的，从来不放在住处或其他住所，他被抓时所有毒品都被警察查获了。他还对“阿鹏”进行了辨认，指出被告人林山鹏就是“阿鹏”。6、被告人林山鹏供述：自2017年8月6日至9月7日，被告人林山鹏针对侦查人员从其住处查扣到的毒品做了7次供述，均称警察在抓他的时候，在他住的地方查获3包毒品，还有1包不是毒品，是他买来掺假用的底粉。那些毒品是他在一个叫“杨少”（因）的朋友那边花了2万多元买的，约200多克，毒品自己吸掉了一部分，还卖掉了一部分。他买来的时候是大包，不按照克算，卖出去是按照200元每克的价格卖的，差不多卖了2000元到3000元，他都是卖给陌生人，具体哪些人他记不清了。当庭对相关事实予以否认，辩称毒品不是自己的，是“杨少”的。7、现场照片：证实在出租屋床边桌子上晶体状疑似毒品、白色粉末及吸食毒品所使用的冰壶、电子秤。8、称量、取样笔录及相关监控：证实对查扣的疑似毒品进行称量并且取样送检情况。9、公安机关出具的情况说明：证实已经联系广西来宾当地公安协查“杨少”“眼镜蛇”及购买过林山鹏所卖毒品的人信息，未得到回应，韦某已经无法再次联系到；后侦查人员至广西省桂中监狱找到“阳少”（卢某乙），经对其询问，卢某乙称将维林新城3巷6号3楼中前两处房屋借给“阿鹏”（林山鹏）暂住，否认自己在该两处房屋内放置毒品，亦否认向“阿鹏”（林山鹏）贩卖毒品。因抓捕林山鹏前期未掌握其涉毒的线索及现场抓捕条件所限，未对林山鹏进行尿检，也未对毒品包装袋上的指纹和擦拭物进行提取，现在已经不具备提取条件。10、提取笔录、司法鉴定意见、办案单位情况说明：证实2018年1月10日提取被告人林山鹏阴毛送检，未检出甲基苯丙胺成分。11、扣押清单：证实侦查人员从被告人林山鹏处扣押OPPO手机1部、疑似冰毒的白色晶体3袋、白色粉末1袋等物品。12、苏州市公安局物证鉴定所出具物证检验报告书：证实送检的1号、2号、3号白色结晶物均检出甲基苯丙胺成分，4号粉末状物未检出常见毒品成分。13、江苏省公安机关收缴毒品专用收据：证实收缴甲基苯丙胺153.85克。上述证据，均经法庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。关于控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：一、关于本案的定性。首先，公诉机关指控被告人林山鹏以人民币2万元的价格向“杨少”（音）购买毒品甲基苯丙胺200余克，并以人民币200元每克的价格多次向他人贩卖冰毒15克，该指控事实是基于侦查阶段被告人林山鹏的多次稳定供述，而缺少毒品交易上、下家的证言、辨认笔录等其他证据予以佐证，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条之规定“……只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚……证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”，这就要求：定罪量刑的每一个案件事实都有证据证明，每一个证据应同时具备证明力和证据能力，证据之间能相互印证，全案证据能形成完整的证明体系，直接证据能得到其他证据的补强，根据全案证据得出的结论具有唯一性和排他性。而本案中，公诉机关指控被告人林山鹏曾经贩卖毒品的事实属于“只有被告人供述，没有其他证据印证”的情形，因此，现有证据不足以证实被告人林山鹏具有贩卖毒品的行为和故意，从而也就不能简单推定被告人林山鹏在其住处查获的涉案毒品存在贩卖的故意。其次，综合证人韦某、卢某甲等人的证言及被告人林山鹏的供述，能够证实被告人林山鹏系吸毒人员，侦查人员从被告人林山鹏处查获的毒品不能排除其自己吸食或与他人共同吸食的可能，但被告人林山鹏明知是毒品甲基苯丙胺，且非法持有，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。二、关于被告人林山鹏的相关辩解。本院经审查后认为，首先，被告人林山鹏在侦查阶段曾多次供述侦查人员从其住处查获的毒品是花2万元从“杨少”（经查系卢某乙）处购买的，且其在被侦查人员抓获时能准确辨认出“冰毒”和“K粉”。其次，被告人林山鹏在被抓获前与证人韦某同住一房间，而证人韦某在到案后也指认毒品系被告人林山鹏的；再次，证人韦某、卢某甲、卢某乙等人的证言能够证实在本案案发之前被告人林山鹏居住在来宾市维林新城3巷6号3楼的房间内，且侦查人员在该房间内查获到涉案毒品；最后，被告人林山鹏当庭辩解相关毒品是“杨少”（经查系卢某乙）的，而证人“杨少”（卢某乙）对此予以否认。综上，被告人林山鹏当庭所提出的相关辩解，本院不予采纳。（二）诈骗2016年7月份左右，被告人林山鹏加入传销组织，并在该组织中实施网络诈骗。2017年5月份左右，被告人林山鹏通过QQ聊天工具搭识被害人刘某乙后预谋实施诈骗，后伙同罗某、张某、刘某甲等人（均另案处理）冒充女友“林萌”及其家人，以“谈朋友没有生活费”、“买火车票去见面”、“火车上烫伤小孩需要赔钱”、“索要彩礼”、“出车祸”等借口，采用微信发红包、微信转账、支付宝转账等手段实施诈骗，共计骗取被害人刘某乙人民币共计169006元。上述事实有公诉人提交的，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、未到庭被害人刘某乙的陈述和提取笔录：证实2017年5月底的一天，他在QQ兴趣部落里看见一个女的在网上找相亲对象的帖子，他和对方联系，对方自称“林萌”，后来对方以要生活费、来看他要买火车票，在火车上把别人小孩烫伤了要医药费等各种理由问他要钱，后来对方那个女的说家里很有钱的，但不同意他们两个人在一起，对方的爸爸以试探他是不是真心的向他要钱，后来他发现被骗了。他一共被骗了十多万，对方林浩联系他的手机号是159××××7095、152××××1506、150××××8580。他还提供了相关支付宝转账电子回单。2、未到庭证人刘某甲的证言和辨认笔录：证实她们是个传销性质的组织，她从普通业务员做到主任，她们组织解散前有一个叫林山鹏的业务员骗了一个江苏男的金额比较大，她也参与了。林山鹏是到江西新余才开始骗那个江苏男的，时间是2017年5、6月左右快入夏的那段时间。林山鹏是在网上发布单身女性交友信息，然后等男的加入为好友，以对方谈男女朋友，自己是富家小姐，和对方约见面先是骗路费、之后又说自己富豪父亲不同意，把她关起来，再设计一个女孩的弟弟，假装弟弟同情姐姐偷偷和江苏男子联系，骗对方女孩被关起来自杀，这样骗医药费，再设计一个女孩父亲角色，假装父亲同意女孩和对方交往，但需要彩礼，骗到彩礼再谎称女儿出国，慢慢断绝联系。林山鹏通过发微信信息和打电话和对方聊天，发信息和微信是林山鹏扮演的女孩，打电话他是扮演女孩弟弟，女孩父亲是张某扮演，她和罗某扮演过女孩给江苏男子打电话，她打电话给江苏男子说父亲要把她送到国外，过段时间再来找对方。她还对被告人林山鹏进行了辨认。3、未到庭证人张某的证言和辨认笔录：证实2017年6月份，他们传销组织在江西新余的时候，他和林山鹏在一个主任家住过，林山鹏网上冒充一个女孩和一个男的聊天，骗对方说坐火车到对方所在地，然后在火车上把一个小孩弄伤需要赔钱，让他扮演火车上的工作人员给对方打电话，他就打电话和对方说林山鹏扮演的女孩在火车上把别人家小孩弄伤，要送医院治，赔偿的问题好好商量。剩下的事情是林山鹏和对方聊。他还帮林山鹏冒充过林山鹏扮演的女孩父亲，一个亿万富翁，是打给同一个男的，他在电话里告诉对方对他女孩好点。他听说林山鹏至少骗了对方两三万。他还对被告人林山鹏进行了辨认。4、未到庭证人罗某的证言和辨认笔录：证实她加入传销组织后，2017年夏天，在江西的时候，主任张某让她帮林山鹏接电话骗人，林山鹏介绍说他冒充的身份叫“林萌”，骗一个男的说要坐火车去到男的那边见面，叫她打电话给对方让对方相信林萌上车了，然后她就打电话给对方说，她已经上车过去了。之后由林山鹏发信息和对方聊天，林山鹏还让她在电话告诉对方她在火车上不小心把一个小孩烫伤了，需要送医院治疗需要赔偿医药费，问那个男子开口要了2600元，后续也是林山鹏通过发信息和对方聊，还有一次她帮林山鹏打电话给那个人，假装自己胃穿孔需要治疗，开口向对方要两千多元，对方实际打了多少钱她不知道，但她知道林山鹏在那个男的身上骗了好几万。她还对被告人林山鹏及其他涉案人员进行了辨认。5、搜查证、扣押笔录、扣押清单及相关照片：证实从被告人林山鹏处扣押的相关物品。提取笔录2P44-46证实：在查扣林山鹏手机内提取被害人刘某乙微信（昵称迷人的危险）转账给被告人林山鹏（昵称七爷、无限猖狂）的情况。6、银行查询：证实被告人林山鹏名下银行卡交易情况。7、调取通知书（光盘）：证实侦查人员调取银行取款录像等。8、转账清单：证实侦查机关统计被害人刘某乙被骗的金额情况。9、还款凭证：证实同案人刘某甲向被害人刘某乙退赔的情况。10、到案经过及情况说明：证实被告人林山鹏的到案情况。11、户籍资料：证实被告人林山鹏的身份信息。上述证据均经庭审举证、质证，均具有证明效力，本院予以确认。关于被告人林山鹏当庭提出的其没有参与诈骗的辩解，经查，证人刘某甲、张某、罗某等人的证言、辨认笔录能够与被害人刘某乙的陈述相印证，且有相关转账凭证予以佐证，且被告人林山鹏在到案后曾对诈骗被害人刘某乙的模式、金额等做过多次稳定的供述，故对于被告人林山鹏当庭提出的相关辩解，本院不予采纳。本院认为，被告人林山鹏非法持有毒品甲基苯丙胺153.85克，又伙同他人以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已分别构成非法持有毒品罪、诈骗罪。被告人林山鹏犯数罪，依法予以数罪并罚。在诈骗共同犯罪中，被告人林山鹏起主要作用，系主犯。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，第二百六十六条，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林山鹏犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；决定合并执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月6日起至2030年8月5日止。罚金在判决生效后一个月内交付本院，上缴国库）。二、暂扣于本市公安机关的涉案毒品，予以没收。三、责令被告人林山鹏与同案人共同退赔尚未退出的抵赃款，发还被害人刘丙刊。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张朋朋人民陪审员  周建兰人民陪审员  郭有利二〇一九年三月二十一日书 记 员  张艳艳