广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终12196号上诉人（原审被告）：周松华，男，汉族，身份证住址：广东省深圳市宝安区，被上诉人（原审原告）:张建云，女，汉族，身份证住址：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区，委托诉讼代理人：廖明磊，广东同仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺志忠，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。上诉人周松华因与被上诉人张建云民间委托理财合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初18213号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周松华，被上诉人张建云及其委托诉讼代理人廖明磊、贺志忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周松华上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回张建云的诉讼请求；二、判令张建云承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2016年7月28日，张建云通过歪曲事实，向一审法院递交起诉状，误导一审法院做出不符合事实的判决。周松华自始至终坚信双方纯属朋友之间的交流和帮忙，根本不存在委托理财一说。张建云与周松华是在一个叫牛丰丰股票群里认识的，张建云见周松华每天在群里发表的看法相当准，于2015年5月26日主动加周松华为好友，之后关系迅速升温，发展成为非常亲密的好友，从2015年5月底到2016年6月中旬的微信记录中可以充分体现出来。后来，她自己炒股亏损严重（在北京国泰君安账户），老是跟不上周松华的建议，总说太忙碌，顾不上操作，故此周松华曾提议共同设立一个风险基金或公益基金的方案(2015年8月14日周松华微信给张建云：“你出资1500万，我先打100万到你账户。启动资金1600万，如果市值低于1500万，我必须在三天内追加第二个甚至第三个100万，以此类推；如果市值高于1800万，盈利的50%用于风险基金储备或公益基金。”详见证据一即公证书第26页)，但张建云从来就没有同意，更没有签订相关合同或合约，因此，也从未要求周松华打100万过去启动合作基金；当市值低于1500万时，也从来没有要求周松华追加100万合作款项。且张建云在2015年11月22日微信确认炒股亏损她自己负责，见证据三即公证书第40页。所以，一审判决认定的张建云已通过微信聊天明确表示接受周松华的方案，并按照周松华的方案实际履行了相应内容是完全没有事实依据的。虽然，张建云确实告知了周松华她账户的操作密码，但是，从来没有说是全权委托周松华操作，周松华只是朋友之间帮忙按照她的意见操作而已。例如：按照张建云指示（见证据二即公证书第22页），2015年8月4日卖出000533万家乐7.3173成交9630499元和002591恒大高新11.538成交2865631元；实际上万家乐之后多次上涨到13元上方，恒大高新上涨到20元上方，见证据6，损失合计(9630499×(13-7.3173)/7.3173+2865631×(20-11.538)/11.538)高达9580819元。另外，张建云违规挪用公司资金达2000万余元，见证据5即微信语音文字整理汇总表第27页（这事直到2016年6月15日周松华方得知），不幸正好遇上史无前例的股灾，心理压力巨大，总是在暴跌期间产生极其恐慌的心态时给周松华卖出股票出逃的指令，最后张建云因必须还公司账款被迫清仓600295鄂尔多斯共558401股，见证据5即微信语音文字整理汇总表第27页，卖出成交价7.82元，后来涨到12.8元上方，见证据7,又损失558401×(12.8-7.82)=2780837元，仅仅以上两次合计损失就达12361656元。另查，张建云私自提供的股票亏损金额统计表，资金转出统计并不完整，例如，周松华从微信记录（见证据四，即微信语音文字整理汇总表第20页）发现其2015年12月31日从中投证券账户转走101万元，而统计表中却并没有反映，所以，其亏损表是明显不可信的，不应采纳。综上所述，周松华与张建云之间不存在事实上的委托理财合同关系，周松华只是作为好朋友按照其指令代为操作而已，且张建云在2016年6月底没有通知周松华就修改了操作密码清仓了股票，说明周松华本身没有最终决定权，属好意施惠行为。在代为操作过程中，周松华也没有故意或重大过失致其损失，故一审判令周松华要对张建云的损失负70%的责任，没有法律依据。被上诉人张建云未提交书面答辩状，在本院二审开庭时口头答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持；二、周松华提交的证据按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，不属于新证据，按照法律规定二审法院应不予采信。张建云向一审法院起诉，请求判令：一、周松华赔偿经济损失总额10122046.83元及自起诉之日起至法律文书确定的付款之日止的利息(按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；二、周松华承担本案全部诉讼费用(含保全费)。一审法院认定事实：张建云、周松华于2015年5月26日通过微信添加为好友，交流股票相关事宜。周松华多次通过微信发出代张建云操盘炒股的意思表示，张建云应周松华要求，分别于2015年7月17日、2015年11月17日在五矿证券及中投证券开立证券账户。2015年8月，周松华向张建云提出方案如下：张建云出资1500万元，周松华全盘操作张建云账户并承担全部亏损，盈利的50%由周松华专户管理用于风险基金储备或者公益基金。2015年7月22日，张建云向五矿证券账户投入1600万元，并告知周松华该账户密码。之后，张建云分别于2015年11月27日、2016年1月12日、2016年1月15日向中投证券账户投入600万元、230万元、200万元，共计投入1030万元，并告知周松华该账户密码。周松华未向上述两账户转入过资金。双方未签订书面合同。从2015年7月22日起至2016年6月27日期间，张建云的上述两账户进行了频繁的交易，所产生的股票亏损为10122046.83元。张建云称该两账户是由周松华独立操作，并主张该事实能够从双方微信聊天记录中得到体现。周松华称其只是按照张建云指示进行了部分买卖，张建云的证券账户还有其他人掌握了密码，但未向一审法院提交任何相关证据以支持其主张。另查，周松华没有委托理财及接受委托操作股票的相关资质。涉案的两个证券账户已由张建云修改密码。张建云于2016年8月5日提起本案诉讼。一审法院认为：周松华于2015年8月通过微信向张建云提出的方案属要约，虽然张建云没有与周松华签订书面合同，但张建云已通过微信聊天明确表示接受周松华的方案，并按照周松华的方案实际履行了相应内容，包括开立证券账户、打入资金、交付密码等，周松华也实际操作了涉案的张建云两个证券账户，故张建云、周松华双方之间成立了事实上的委托理财合同关系，张建云系委托人，周松华系受托人，周松华承诺“承担全部亏损”，系该合同中的保底条款。但是，根据我国《证券法》第一百二十二条的规定，周松华并不具备经营证券业务的资质，故张建云、周松华之间形成的事实合同违反了强制性规定，应属无效。此外，双方之间的保底条款违背了委托合同中委托人承担责任的基本原则，也违反了资本市场中风险与收益共存的客观规律，助长非理性投资，加大了市场泡沫，并容易引起金融风险，故双方之间约定的保底条款无效。周松华直接操作张建云的股票账户造成资金亏损总额为10122046.83元，该事实有微信聊天记录、证券账户交易记录、当庭陈述等证据予以证实，一审法院予以确认。至于周松华辩称仅按照张建云指示进行了部分买卖，一审法院认为，由周松华独立操作张建云的证券账户，是本案委托理财合同的重要内容之一，而该方案是由周松华提出；且双方微信聊天记录显示，周松华确有直接操作张建云证券账户的事实，而张建云并无就股票买卖向周松华发出指示的行为，故在周松华不能提供相反证据的情况下，一审法院对张建云的证据予以采信。关于双方因履行上述无效合同造成损失的承担问题，根据法律规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，周松华明知自己没有相关资质，仍与张建云签订无效的委托理财合同，直接操作张建云的证券账户，频繁买卖，在较短时间内造成账户内资产亏损达63%以上，且周松华提出的保底条款在很大程度上引诱了张建云，故周松华对涉案账户的资金亏损应承担主要责任；张建云作为具有从事股票买卖经验的股民，未尽审查注意义务，违法委托周松华全权操作其证券账户，且疏于管理，放任操作，故其对亏损应承担次要责任。结合本案实际情况，一审法院酌定张建云、周松华对涉案账户内10122046.83元资金亏损按照3:7的比例承担责任，即周松华应当赔偿张建云的亏损金额为7085432.78元。张建云主张周松华支付自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，未违反法律的强制性规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十四条、第二十二条、第五十二条、第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周松华于判决生效之日起五日内支付张建云赔偿款7085432.78元及利息（利息以7085432.78元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年8月5日起算至款项实际清偿之日止）；二、驳回张建云的其他诉讼请求。案件受理费82532元，由张建云承担24759.60元，周松华承担57772.40元，受理费张建云已预交。案件保全费5000元，由周松华负担。本院经审理查明：张建云与周松华是在一个叫牛丰丰股票微信群里认识的。张建云比较认可周松华在微信群里对股市的分析，于2015年5月26日通过微信添加周松华为好友，交流股票相关事宜。周松华多次通过微信表示愿意帮张建云操盘炒股，张建云应周松华要求，于2015年7月17日在五矿证券有限公司深圳金田路证券营业部开立证券账户，于2015年7月22日向该账户转入1600万元，并告知周松华账号与密码，周松华即受托操作该账户买入股票。2015年8月3日13时35分，张建云向周松华发送语音微信：看这个行情吓人的不得了，我觉得出来了别再进了，算了周总，我觉得这样下去太可怕。今天下午干脆马上就清盘清出来算了。2015年8月4日0时14分，张建云向周松华发送文字微信：周总，辛苦了，我是真怕了，这行情太吓人了，但我看我身边有几个做股票大一点户的朋友上周一中午就清仓，我看他们没信心呀，他们认为整个八月甚至十月底都不看好呀，建云不懂，怕打扰您也没告诉您，但我想还是保守点，明天择机能出就先别进了，休整观察等大盘启稳了再进，建云的一点建议仅供周总参考！2015年8月4日，周松华卖出万家乐1318501股，发生金额为9630499.09元，卖出恒大高新248800股，发生金额为2865631.18元。2015年8月5日，张建云从五矿证券转出1200万元。该账户尚有余款，周松华继续代张建云炒股，于2015年8月7日买入福星股份533974.84元。2015年8月8日5时27分，周松华向张建云发送文字微信：我一直在反思，为什么每次在关键时候没挺住（仅仅是你的账户，我自己的没有受影响），首先我申明错误的根源在于我进入标的早了几天，……，而我是代你操作，压力比自己操作复杂，更遗憾的是每次我这么自信的人都败在不能坚持。为杜绝重复错误，我建议，抛弃朋友感情，严格按行规，既然我发现你担心风险太大容易引起恐慌，我给你保底（亏损我负责），你承诺不再给任何买卖指令和看法，每年/半年结算一次，亏损部分我在结算后3个交易日内补回，获利部分的50%在1周内打到我指定账户（因为我承担了全部风险，按行规分红）。希望建云也好好总结一下，及时走出阴影。……盼复。2015年8月13日22时10分，周松华向张建云发送语音微信：那个我上次8月8号早上给你提议的方案，你考虑的怎么样？这个方案，主要突出的是我负责全部亏损，然后可能50%要拿出来，作为一个风险基金，防范以后可能出现的类似错误，但我唯一的要求就是，既然我承担了全部可能亏损，你在任何时候都不能够提醒斩仓之类的这种指令，你考虑一下，这对你没有风险，风险全转交给我了，所以希望你尽快回复我，谢谢。2015年8月14日12时18分，周松华向张建云发送语音微信：具体操作如下：你出资1500万，我先打100万到你账户，启动资金1600万，如果市值低于1500万本金，我必须在3天内追加第二甚至第三个100万，依此类推，如果市值高于1800万，3个交易日内各分红100万，依此类推。亏损完全由我承担，盈利50%我会专户管理用于风险基金储备或者公益基金。你考虑后回复，我希望有机会弥补过去的损失并陆续产生回报。2015年8月14日13时45分，张建云向周松华发送文字微信：周总，我晚点回复您或周末……。2015年9月6日15时33分，周松华向张建云发送语音微信：当然炒股票不能说光考虑到收益，风控一定是有的，所以我考虑到风控因素，我排除了风险，风险就是我上次跟你讲的，风险完全由我来承担，就是你去美国之前，我跟你谈的操作模式，亏损全部归我的，因为我是非常有把握的事情，这个我可以承受到这个风险，最关键的是，我感觉到非常内疚，我感觉到前期出手不利，亏了两三百万，有我的责任，我也想弥补一下我对你的亏欠。2015年9月6日15时34分，张建云向周松华发送文字微信：周总，我这会儿开会，晚点回复您！2015年9月15日，周松华将五矿证券账户的股票抛售，截至2015年9月22日股票回款加账户利息为517008.20元。张建云提交的微信聊天记录显示，其在2015年9月28日之前未明确表态是否同意周松华的方案。2015年9月28日、2015年10月12日，张建云分别向五矿证券账户转款700万元、500万元，周松华即操作该账户，频繁买进卖出，张建云自此未再向周松华发送买进卖出股票的要求。根据周松华的建议，张建云于2015年11月17日在中国中投证券有限责任公司深圳人民北路证券营业部开立证券账户。2015年11月20日8时5分，周松华向张建云发送语音微信：我知道你肯定你考虑到有风险，我提议，转到中投去以后，打个比方，你转一千万进去，以一年为期限，如果这一年出现任何亏损，都由我来承担，因为过去这三四个月，你亏了很多，真的不好意思，这和我最初的想法不一样，所以我提议转到中投去的资金，有任何亏损都由我来承担，我应该要做的，应该给你信心，我自己是有信心的。2015年11月22日9时16分，张建云向周松华发送文字微信：另外，关于您说股票一事，我觉得股票都毁了我们的生活，太影响生活质量，我都担心日后影响我们的情义，我真心希望通过股票结缘能做一生的朋友。你也别太沉重，损失就损失了，建云原本计划等小孩出去读书了就不想太累安定下来生活，现在无外乎再多做二年了，我看这一下也歇不了的，我看股灾给您留下了阴影，您本身就是谨言慎行，状态不好时休息休息，休整一下……太燥了，真心希望能翻过那一页。2015年11月22日12时12分，周松华向张建云发送文字微信：我理解你的看法，炒股票说实话经历了20多年了，……这股灾前期认识，虽然亏了钱，但是我感觉你没有责怪我，我感觉你这个人很大气，真的，我个人觉得亏欠你什么，说老实话002277友阿股份这支股票，我有百分之百的把握，在13块8左右进去，一定会涨到30块。2015年11月22日12时14分，周松华向张建云发送语音微信：所以这支股票，我打算来弥补你在股灾中的损失，你胆子如果比较谨慎，你可以拿一半，600万来买了，你看是不是可以弥补你个人损失。我个人建议你把五矿全部转到中投，我满仓给你买这支股票，就等着它翻倍，你1200万进去，我保证你3000万出来，而且时间之短，六个月左右，这个我已经做了深度调研，我就等着它回调，我不想追高，前面15块多一直不想买，12月份一定会到13块56左右，我给你慢慢建仓。如果13块6的成本到30块卖，等到公布利好出来，一定会翻番的，这是百分之百确定的事情。没有风险的。2015年11月22日12时16分，周松华向张建云发送语音微信：你没有必要为这个损失多干两三年，其实真的没必要。我在2000年到2004年跟我哥那时候6百多万亏损到90多万，我在05年到07年从100万起步又炒到了3100多万。这个很正常，哪里跌倒就在哪里爬起来，千万不要哪里受了伤不要来了，亏了你永远亏了，或者亏了以后总结经验教训，怎么样稳健把这个损失弥补回来并产生利润，如果你有什么不同意见，可以随时沟通，这个友阿股份002277，确实时间短，六七个月时间可以翻番，绝对不能错过……。2015年11月26日16时，周松华向张建云发送语音微信：建云，你说要买哪一款车，车的款式告诉我，我给你买。8月份股票到现在亏了这么多，我负责任，我要送一台车给你，就当我亏的，真的不好意思，确实没搞好。车牌我随时可以有，用我公司的名义买车，我公司可以做账的，可以报税，开增值税发票，可以做账的，可以抵扣车船税，你告诉我车的规格和型号。2015年11月27日，张建云从五矿证券账户转出600万元；当日，张建云向中投证券账户转入600万元。2015年12月15日、31日，张建云分别从五矿证券账户转出50万元、499万元。2015年12月31日，张建云从中投证券账户转出101万元。2016年1月12日、15日，张建云又分别向中投证券账户转入230万元、200万元。2016年4月26日21时58分，张建云向周松华发送语音微信：……我觉得这块行情，我觉得经济形势这么不好的情况下，我们从去年进去到现在一直在亏损，这样的话越来越困难了，压力越来越大了。尽管这个钱你说你承担也罢，还是怎么着，我看了，这个形势的情况下，我的建议你还是先出来休息一下。2016年6月15日，张建云向周松华发送语音微信，告知单位要审计，其单位财务人员让其必须这几天将从公司拿出来的两千万元还回去，其要周松华帮其凑一千万元，并微信告知周松华“关于股票不能再搞了，这个赔了过段时间会好起来，这个股票情况就是这个样”。2016年6月15日9时7分，张建云向周松华发送语音微信：……我当时也认为股市风险很大的，但是看你信心满满的，建云遇见这个事情，我想这块，那时候你也说给建云保本，建云也没办法，这个事情你也给我凑上一千万，我自己剩下的差一千四百多万，我准备拿我们家的房本去抵押去。2016年6月15日9时13分，周松华向张建云发送文字微信：我知道，我看看我自己的账户，OK，我合计一下再回复你。2016年6月22日8时46分，周松华向张建云发送语音微信：你上次说了以后，我到处看看，我还是把我的三套房子挂出去，已经挂在卖，这几天天天有人来看房，看了以后还没有人买，我没有什么现金。去年这个股灾，搞得我太太跟我吵的很厉害，她把账户上的钱全都卷到她那里去了，你亏了不少，是吧，所以她也很生气，现在关系都不好，她一直在她娘家，她也不拿回来，所以我只有卖房子。我上个礼拜挂出去准备卖了，所以现在天天有人过来看房子。2016年6月22日8时51分，张建云向周松华发送语音微信：周总，你那块还是确实给建云想个办法，那时候其实第二次进，我不敢进，我就已经说了，我说第一次损失就算了，第二次不能再进，我看你又说给我保本，你又说信心满满的，又说给我保本，让我放心，第二轮进去了，去年年底就没撤出来，那笔要撤出来的话，去年财务人员就给我提醒了，我撤了六百，还留了五百，没想到你又买进了，这买进，一打进去，又成这样了……。2016年6月24日，周松华又操作中投证券账户，买进鄂尔多斯股票4368837.86元。2016年6月27日，张建云发现周松华又买进股票，更换中投证券账户密码，并于当天将鄂尔多斯股票全部抛售。2016年6月28日16时16分，周松华向张建云发送语音微信：所以现在搞得人财两空，我现在心情搞得很糟糕，以前股市那么疯的时候太自信了，至于我们之间的事情，其实这个东西怎么说呢？我一直想去北京跟你签个协议，阴差阳错，没去成，其实我们俩之间也没有什么协议……。自此，周松华与张建云产生纠纷。截至2016年6月27日，五矿证券账户余额为12908.60元。2016年7月4日、5日，张建云从中投证券账户分别转出200万元、200万元，至2016年7月5日该账户余额为675044.57元。上述事实有张建云提交的经过公证的微信记录以及证券账户开户资料、证券账户交易记录等证据予以证实。本院认为：本案二审争议的焦点问题，一是双方之间是否存在保本的委托理财合同关系，二是周松华是否应赔偿张建云的股票账户损失。现评判如下：一、关于委托理财合同是否已成立。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”周松华于2015年8月通过微信向张建云提出的代为炒股、其承担亏损、利润五五分成的建议，虽然双方没有签订书面合同，张建云当时在微信中也没有明确表态同意，但张建云已按照周松华的意见实际履行相应义务，包括开立证券账户、转入资金、交付密码等，周松华也实际操作了涉案的张建云的两个证券账户，张建云也按照周松华的要求未再向周松华下达具体的买卖指令，故张建云、周松华双方之间成立了事实上的民间委托理财合同关系。周松华以双方未签订书面合同为由，主张其行为系单方好意施惠行为，与张建云之间不存在委托理财合同关系，系其对合同的成立方式理解有误所致，本院不予支持。关于双方是否约定有保本条款问题。周松华于2015年8月8日、8月13日向张建云建议其承担亏损（即保本），要求张建云不再给任何买卖、斩仓指令和看法，每年/半年结算一次，亏损部分结算后其三日内补回，获利的50%在一周内打至其指定账户。2015年8月14日，周松华还提出了具体的操作方案，张建云出资1500万元，周松华出资100万元，启动资金1600万元，如果市值低于1500万元，其必须在三日内追加第二个甚至第三个100万元；如果高于1800万元，三个交易日内各分红100万元。从微信的聊天记录来看，张建云当时并没有明确表示同意，且张建云之后的出资也未达到1500万元，周松华也没有出资100万元，之后周松华操作股票账户期间张建云也没有主张周松华及时补足亏损金额，周松华据此主张双方并未达成由其保本的合意。本院认为，双方通过微信加为好友后，微信聊天频繁。2015年8月8日之后，周松华一再强调由其控制风险，张建云将已转出的1200万元又转回五矿证券账户，交由周松华操作股票，且张建云也未再向周松华发出买卖或斩仓的指令；张建云于2015年11月17日根据周松华的建议又开立了中投证券的账户，周松华于2015年11月20日再次表示中投证券的任何亏损都由其自行承担。2015年11月22日9时16分，张建云发送微信表示担心股票日后影响双方的情义，应是担心要求周松华兑现保本承诺时双方发生冲突，同时表示“你也别太沉重，损失就损失了，现在无外乎再多做二年了”，应含有亏损自己承担的意思。但之后，2015年11月22日，周松华建议张建云先拿600万元买入股票友阿股份，六七个月可以翻番；并于2015年11月26日向张建云表示“8月份股票到现在亏了这么多，我负责任，我要送一台车给你，就当我亏的”。周松华再次表态对2015年8月份以来的亏损承担责任。张建云这才于2015年11月27日从五矿证券账户转出600万元，转入中投证券账户，之后又先后转入430万元。2016年4月26日，张建云表达对炒股亏损的担忧，所发微信有“尽管这个钱你说你承担”的内容，周松华收到该条微信并未表示异议。2016年6月15日，张建云要周松华帮其凑一千万元，并再一次讲“那时候你也说给建云保本”，周松华告知张建云其已把三套房子挂出去出售，也未对张建云所主张的保本提出异议。如周松华不是承诺保本，纯属好意施惠代人炒股，则风险应由委托人自行承担，周松华如无现金可周转，也没必要声称出售其家庭三套房为张建云筹款。以上事实足以表明，虽然双方没有完全按照周松华建议的1600万元方案操作，但周松华一再地向张建云表态炒股本金亏损由其承担，张建云其后按照周松华的建议将相关款项转入证券账户供周松华操作，并不再对周松华提出任何买进卖出的指令，应认定双方已以实际行为表明双方已对周松华承担本金亏损责任达成一致意见。二、关于合同的效力。一审法院认为周松华承诺“承担全部亏损”，系该合同的保底条款，依据证券法第一百二十二条的规定，认定保底的委托理财合同无效。本院认为，周松华不是证券公司从业人员，其受个人委托炒股，承诺承担本金亏损责任，利润则双方五五分成。虽然受托人的保底承诺改变了委托合同由委托人承担风险的基本特征，但合同法对委托人的风险承担系任意性规定，保底条款是当事人意思自治对委托行为所设立的一种制约机制，并未违反法律、行政法规的强制性规定，加之委托人专业理财知识的匮乏以及受托人独享投资决策权，根据权责一致原则，受托人负有较大责任，故对该民间委托理财合同中保底条款的特殊风险安排，不应认定为无效。一审法院认为张建云与周松华之间形成的民间委托理财合同无效错误，本院予以纠正。三、关于张建云的损失。一审法院根据五矿证券、中投证券的对账单以及张建云所列两个账户亏损统计，认定张建云两个账户损失共计10122046.83元。经查，二审期间周松华主张张建云于2015年12月31日曾转出101万元，张建云亦予以确认。经审核对账单，张建云确于2015年12月31日从中投证券账户转出101万元。另外，周松华于2015年8月8日才提出保本炒股方案，而在此之前张建云转入五矿证券的1600万元，周松华已根据张建云的要求于2015年8月4日卖出，该亏损应由张建云自行承担，张建云在2016年6月份的微信聊天记录中也予以确认。2015年7月22日张建云转入1600万元，2015年8月4日抛出全部股票后的金额为12496130.27元，张建云于2015年8月5日转出1200万元。该账户周松华继续用来买卖股票，2015年8月7日买入股票金额为533974.84元，至此，张建云亏损3466025.16元（1600万元-1200万元-533974.84元）。之后，周松华继续操作该账户，张建云应当知晓，但其并未予以制止或修改账户密码，在双方就保底条款未达成一致的情况下，仍应认定为无偿帮助性质。至2015年9月28日，张建云才向五矿证券账户转款700万元，此前的2015年9月15日，周松华已将该五矿证券股票抛售，截至2015年9月22日，该账户股票回款加利息为517008.20元，至此，该账户损失为3482991.80元（1600万元-1200万元-517008.20元），该损失应由张建云自行承担。一审法院未作扣减不当，本院予以纠正。张建云五矿证券账户的损失为1014099.60元（4497097.40元-3482991.80元），中投证券账户的损失为4614955.43元（5624955.43元-1010000元），共计5629055.03元。四、关于周松华的赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”张建云主张周松华应在亏损产生后三日内立即补足，而周松华主张假设存在委托理财合同关系，张建云修改账户密码并抛售股票，其已自动解除了委托，周松华不应再承担任何赔偿责任。经查，周松华与张建云约定了保底条款，但关于结算时间的约定并不明确。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”关于理财期限约定不明，不能成为否定委托理财合同成立的依据。事实上，双方一直没有结算过，张建云也没有要求周松华补偿过亏损金额，关于委托理财期限，双方各执一词。本院认为，虽然双方关于委托理财期限约定不清，但周松华于2015年8月曾主张以半年或一年为期限，但在2015年11月期间，周松华一方面表示其对2015年8月以来五矿证券账户的损失承担责任，另一方面又建议张建云另在中投证券开立账户，投资买入友阿股份，反复强调六个月左右可以翻番，至张建云抛售时其中600万元已过六个月，2016年1月投入的430万元也即将满六个月。因此，尽管张建云单方抛售了股票，解除了双方的委托理财合同，但部分本金的结算期限已到期，部分本金的结算期限即将届满，该账户的亏损早已产生，周松华仍应对张建云的损失承担责任。其次，周松华一再向张建云声称其用于炒股的资金雄厚，有多套房产，有相当财力，张建云才与之建立保本的民间委托理财合同关系，而张建云急需资金时一开始并没有主张一定要抛掉股票，而是向周松华借款，周松华承诺保本，应有一定的资金实力才可以履行该合同，若周松华有能力及时出借，张建云应不会于2016年6月27日抛售股票，周松华所主张的所谓抛在低位的损失应可避免。第三，本院注意到，周松华一方面向张建云声称其对某些股票有深入研究，其系价值投资，动员张建云投资买入，如友阿股份，但周松华买入后不久即抛售，然后频繁更换股票，频繁买进卖出，令人费解，有违诚实信用原则。张建云使用非自有资金炒股，因急需资金而抛售股票，因此张建云单方面解除委托理财合同属违约行为，自然也应承担违约责任。根据上述分析并考虑股市后期走势，本院酌定张建云自担损失的20%，周松华承担损失的80%，即周松华应向张建云赔偿4503244.02元，并支付相应利息。综上所述，一审法院认定部分事实不清，适用法律有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十一条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条规定，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初18213号民事判决第二项；二、变更深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初18213号民事判决第一项为：上诉人周松华应于本判决生效之日起五日内支付被上诉人张建云赔偿款4503244.02元及利息（利息以4503244.02元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年8月5日起计至款项实际清偿之日止）；三、驳回被上诉人张建云的其他诉讼请求。如果周松华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费82532元，由上诉人周松华负担36727元，被上诉人张建云负担45805元；财产保全费5000元，由上诉人周松华负担。二审案件受理费61398元，由上诉人周松华负担38988元，被上诉人张建云负担22410元。本判决为终审判决。审判长 袁  洪  涛审判员 琚    虹审判员 梁  晴  敏二〇一九年三月十九日书记员 陈毓鑫（兼）