贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终370号上诉人（原审被告）：刘某某，女，1963年6月21日生，汉族，户籍地湖北省荆州市沙市区。委托代理人：周国文，男，汉族，1956年3月17日生，住湖北省荆州市沙市区,委托代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：贵州关岭农村商业银行股份有限公司。住所地：贵州省安顺市关岭布依族苗族自治县。统一社会信用代码：91520400MA6DK9X97K。法定代表人：李勇。职务：董事长。委托代理人：蒋兴田,贵州圣丰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审被告：关岭泰和盛房地产开发有限责任公司。住所地：贵州省安顺市关岭布依族苗族自治县。法定代表人：刘某某，职务：总经理。统一社会信用代码：915204245806819801。原审被告：胡某某，男，1960年1月30日生，汉族，户籍地湖北省荆州市沙市区。原审被告：陶某，女，1968年1月11日生，傈僳族，户籍地贵州省贵阳市云岩区。原审被告：胡某，男，1979年12月19日生，汉族，户籍地湖北省沙洋县。以上四原审被告委托代理人：周国文，男，汉族，1956年3月17日生，住湖北省荆州市沙市区。委托代理权限：特别授权代理。上诉人刘某某因与被上诉人贵州关岭农村商业银行股份有限公司，原审被告关岭泰和盛房地产开发有限责任公司、胡某某、陶某、胡某金融借款合同纠纷一案，不服贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2018）黔0424民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘某某上诉请求：一、请求撤销（2018）黔0424民初912号判决中第一项判决，改判上诉人不承担违约金75000元；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决要求上诉人及原审被告同时承担罚息和违约金有违公平原则。违约金是按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约时向另一方支付的金钱，违约金具有担保债务履行的功效，还具有惩罚违约方和补偿无过错方当事人损失的效果。罚息也是针对不能按期偿还贷款本息的违约行为而设定的，只要借款方不按期还款，银行就有权依约按照中国人民银行有关规定计收罚息，对违约方来说，罚息已经具有惩罚性功能，涵盖了违约金的功能。本案中，被告违约后应承担不利法律后果，但同时判处罚息和违约金，属于对同一违约行为的重复性评价，有失公平。综上，一审法院判决被告同时承担罚息和违约金有违公平原则，故特提此上诉。原审原告贵州关岭农村商业银行股份有限公司向一审法院提出诉请：1、判令被告偿还原告借款本金15000000元，承担违约金75000元及截止2018年8月13日的利息、罚息3282497.03元，并以15000000元为基数按15.7687‰支付原告2018年8月13日以后至本金还清之日止的利息、罚息；2、被告刘某某、胡某某、陶某、胡某对上述借款本息承担连带清偿责任；3、由五被告承担本案诉讼费、律师费140000元、鉴定费等。事实和理由：原告原为关岭布依族苗族自治县农村信用社。2015年12月28日，中国银监会贵州监管局下文批复，将关岭布依族苗族自治县农村信用社改为贵州关岭农村商业银行股份有限公司，关岭布依族苗族自治县农村信用社的债权债务由贵州关岭农村商业银行股份有限公司承继。2015年12月29日，被告泰和盛公司与原告前身关岭自治县信用合作联社银城分社签订《贵州省农村信用社固定资产借款合同》，约定被告泰和盛公司向原告借款1500万元用于关岭壹号房地产开发项目后续工程建设，借款时间1年（2016年12月28日止）。合同签订后，原告依约将1500万元借款支付给被告。合同到期后，被告泰和盛公司无力还款，申请向原告展期一年，经原告同意后，签订了展期协议，约定合同展期至2017年12月30日，被告泰和盛公司在2017年5月30日前一次性归还。除了被告泰和盛公司用其自己的固定资产作抵押外，另外四被告自愿对该笔借款承担保证责任，并签订有保证合同。借款合同及保证合同对双方的权利义务、借款利息、罚息及违约责任等作了明确约定。截止2017年3月20日，被告向原告共支付利息2344318.98元，尚欠本金、利息、罚息、违约金共计18497497.03元，被告未按约定履行偿还本息义务，构成违约，为维护原告的合法权益，特诉至法院，提出以上诉请。在本案诉讼过程中，原告于2018年8月14日向本院提出诉讼保全申请，请求被告停止在其所有的位于关岭县关索新区县宣传文化中心西南侧处的土地上施工，经本院审查后认为原告的保全申请符合法律规定，当日作出准许保全的民事裁定书。在庭审过程中，原告提出因本案未产生鉴定费，只有律师费、诉讼费和保全费，故将第3项诉讼请求明确为“由五被告承担本案律师费140000元、诉讼费和保全费”。原审五被告辩称：原告所诉属实，但是原告应承担违约责任或缔约过失责任，理由如下：1、我公司与农商行之间存在债的抵消。我公司向农商行借款1500万元后，2016年9月，农商行与我公司达成以6743.216万元价格向我公司购买房屋的合意，农商行应当向我公司支付购房款，而我公司亦应归还农商行贷款，双方互付金钱给付义务。我公司出具的“会议纪要”和“批复”均能证明该事实；2、农商行应当向我公司承担违约责任或缔约过失责任，其主张的违约金、罚息等不应支持。农商行已经承诺购买我公司房屋后，又不与我公司签约，而我公司为履行合同做了大量的准备，因此，农商行应当向我公司承担违约责任或缔约过失责任，赔偿给我公司造成的损失。从法律关系上说，借款是借贷关系，房屋是买卖关系，是两个不同的法律关系，但这些交易都是用钱来完成。农商行过错是导致我公司违约的最主要原因，因此请判决我公司不承担违约金和罚息。原审法院审理查明：2015年12月27日，被告泰和盛公司向关岭自治县农村信用合作联社银城分社出具一份《承诺函》，申请向该银城分社借款1500万元，用于关岭壹号一期项目后续资金投入，承诺以被告泰和盛公司的位于关××自治县关索镇关索新区县宣传文化中心西南侧处的土地为该笔贷款提供担保，并承诺在该笔贷款未结清前不会再该土地上作任何施工建设。同日，被告刘某某、胡某某、陶某、胡某分别向该银城分社出具一份《无限期承担连带经济责任书》，自愿为被告泰和盛公司在该分社的1500万元借款本息提供担保。2015年12月29日，被告泰和盛公司作为甲方（借款人）与关岭布依族苗族自治县农村信用合作联社银城分社作为乙方（贷款人）签订了《固定资产借款合同》，约定被告泰和盛公司向该银城分社借款1500万元用于关岭壹号房地产开发项目后续工程建设，借款期限1年，从2015年12月29日起至2016年12月28日止，月利率为10.5125‰，还款方式为按季结息，借款人在本合同项下的贷款逾期的，罚息利率为在本合同载明的贷款利率的基础上加收50%。同时约定，若因借款人违约致使采取诉讼等方式实现债权的，则借款人应当承担贷款人为此支付的诉讼费、差旅费、律师费等实现债权的费用，并按贷款本金的5‰支付违约金。同日，被告泰和盛公司与该分社签订了《抵押合同》，被告泰和盛公司自愿用其名下的位于关岭县关索新区县宣传文化中心西南侧处的土地为该笔借款作抵押担保，抵押担保的范围包括债权本金1500万元、违约金、财产保全费、律师费、诉讼费等，并办理了他项权证。关于涉案1500万元借款，2016年12月27日，被告泰和盛公司作为借款人（甲方）和抵押人（丙方）与原告作为贷款人（乙方）签订了《借款展期协议书》，约定该笔借款展期至2017年12月27日，贷款利率为月利率10.5125‰，罚息利率为月利率15.7687‰，还款方式为按季结息、分期还款，还款计划为2017年5月31日前偿还贷款本金500万元，2017年12月27日前偿还剩余贷款本金1000万元，如果丙方为原借款合同担保人的，有关权利义务仍按《抵押合同》的约定执行，贷款展期后，除本协议另有约定外，双方有关权利义务仍按原借款合同执行。2016年12月28日，被告刘某某、胡某某、陶某、胡某分别与贵州省关岭农村商业银行股份有限公司银城支行签订了《保证合同》，约定保证期间至展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后两年止，保证担保范围包含债权本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和债权人为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费等）。2015年12月31日，关岭布依族苗族自治县农村信用合作联社银城分社将15000000元借款转入被告泰和盛公司指定的银行账户内，被告泰和盛公司在借款借据的借款人处盖章确认。截止2018年8月13日，扣除被告泰和盛公司已支付利息2344318.98元，被告泰和盛公司尚欠原告借款本金15000000元、利息1476974.77元、罚息1805521.9元，合计18282496.67元。2018年8月14日，原告以被告尚欠其借款本息和违约金共计18357497.03元等为由诉至本院，原告支付本案律师费140000元、保全费5000元、诉讼费132785元。另查明：2015年12月28日，黔银监复[2015]335号贵州银监局关于贵州关岭农村商业银行股份有限公司开业的批复，贵州关岭农村商业银行股份有限公司开业的同时，关岭布依族苗族自治县农村信用合作联社自行终止，其债权债务转为贵州关岭农村商业银行股份有限公司的债权债务。2016年8月9日，安银监复[2016]35号安顺银监分局关于贵州关岭农村商业银行股份有限公司分支机构开业的批复，原关岭布依族苗族自治县农村信用合作联社银城分社改制更名为贵州关岭农村商业银行股份有限公司银城支行。原审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原告的分社和支行分别与被告泰和盛公司签订的《固定资产借款合同》、《借款展期协议书》，系双方的真实意思表示，合法有效。原告方已按约定将15000000元借款支付到被告泰和盛公司指定的银行账户内，被告泰和盛公司作为借款人（甲方）应遵循诚实信用原则，按合同约定履行还本付息的义务。依照双方签订的《固定资产借款合同》第十条第二违约救济措施的第（二）项的约定：“按贷款本金的5‰向甲方收取违约金”及第（七）项：“甲方违约致使乙方采取诉讼、仲裁等方式实现债权的，甲方应承担乙方为此支付的诉讼费、公告费、律师费、差旅费等实现债权的费用”及双方在《借款展期协议书》中约定的月利率为10.5125‰、罚息月利率为15.7687‰，同时，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款……”以及第二百零五条：“借款人应当按照约定的期限支付利息……”的规定，原告要求被告泰和盛公司偿还借款本金15000000元、支付截止2018年8月13日的利息1476974.77元、罚息1805521.9元、违约金75000元，合计18357496.67元，及要求被告泰和盛公司以借款本金15000000元为基数按月利率15.7687‰支付原告从2018年8月14日起至借款本金清偿完毕之日止的利息，本案律师费140000元、诉讼费132785元、保全费5000元的诉讼请求，本院依法予以支持，超出部分不予支持。被告刘某某、胡某某、陶某、胡某分别与原告的支行签订了《保证合同》，自愿为该笔15000000元借款提供连带责任保证，约定保证期间自展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后两年止，保证担保范围包括债权本金、违约金、利息、罚息、诉讼费、财产保全费、律师费等为实现债权而发生的一切费用，依照合同约定及根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”、第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用……”的规定，原告要求被告刘某某、胡某某、陶某、胡某对该笔借款本息承担连带责任，同时要求承担本案律师费140000元、诉讼费132785元、保全费5000元的诉讼请求，本院予以支持。被告辩称“双方曾于2016年9月达成购买被告房屋的合意，存在债的抵消，后因原告违约，应承担违约责任或缔约过失责任，所以，被告不应承担违约金和罚息”，被告提供了会议纪要和批复欲证实其该答辩主张，但其提供的会议纪要和批复均未盖有原告公章，且原告当庭予以否认该证据的真实性，被告未提供充分证据予以佐证其答辩主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，被告该答辩主张，本院依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限被告关岭泰和盛房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起二十日内偿还原告贵州关岭农村商业银行股份有限公司的借款本金人民币15000000元及支付原告截止2018年8月13日的利息1476974.77元、罚息1805521.9元、违约金75000元，合计人民币18357496.67元，并以借款本金15000000元为基数按月利率15.7687‰支付原告从2018年8月14日起至借款本金清偿完毕之日止的利息。二、限被告关岭泰和盛房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起二十日内支付原告贵州关岭农村商业银行股份有限公司本案律师费140000元。三、被告刘某某、胡某某、陶某、胡某对上述款项承担连带清偿责任。四、驳回原告贵州关岭农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费132785元、保全费5000元，由被告关岭泰和盛房地产开发有限责任公司、刘某某、胡某某、陶某、胡某负担。上诉人刘某某与被上诉人贵州关岭农村商业银行股份有限公司在二审中均为提交新证据。二审确认一审查明的事实。本案的争议焦点为：一审法院判决被告同时承担罚息和违约金是否有违公平原则?本院认为:依法成立的合同对当事人各方均具有法律约束力，合同各方应当依照合同约定全面履行各自的合同义务。本案中，被上诉人的分社和支行分别与原审被告关岭泰和盛房地产开发有限责任公司签订《固定资产借款合同》、《借款展期协议书》，该两份协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。其中，《固定资产借款合同》第十条第二款违约救济措施的第（二）项约定：“按贷款本金的5‰向甲方收取违约金”，《借款展期协议书》第一条第二款第（三）项约定：“本合同项下贷款逾期的，罚息月利率为15.7687‰”，合同同时约定了违约金和罚息条款。关于被上诉人能否同时主张违约金和罚息问题。本院认为，罚息是指由银行规定的贷款人未按规定期限归还银行贷款，银行按与当事人签订的合同对违约人收取的处罚利息；违约金是指法律规定或者当事人在合同中约定，一方当事人违约时应当支付给对方一定数额的货币或者代表一定价值的财物。本案中双方当事人在合同中约定罚息显然是为保证借款合同的履行而设立的一种违约金，只不过这种违约金的名称参照银行贷款的相关规定定名为罚息。从法理角度而言，罚息也是当事人对损害赔偿的一种计算方式。本案中，双方既约定了罚息又约定了违约金。从约定的罚息计算方式来看，系以固定的罚息利率计算至本息还清为止，体现了补偿性，其目的是为了补偿出借人资金利用的损失；而违约金的计算方式则是以借款本金为基数，乘以固定比例5‰，没有考虑时间长短，体现了惩罚性，其目的是为了惩罚借款人未能按期履行合同约定的还款义务，体现了当事人在意思自治原则下对违约行为规定的惩罚，二者之间并不冲突。依照《合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，法律并没有限制对损害赔偿进行不同方法的叠加适用，违约责任虽以损害赔偿为主要目的，但并不排斥合理限度的惩罚性违约金的适用。当然，该惩罚性违约金有一定的限制，参照民间借贷对利息限制的标准，只要逾期利息、罚息、违约金三者之和，所折算的利率不超过年利率24%，即应予支持。因此，当事人在合同中同时约定违约金和罚息，是双方自主合意的结果，充分体现意思自治原则，均应当获得法律的保护。综上，上诉人刘某某的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务，如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费1675元，由上诉人刘某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 程 芳 芳审 判 员 李 德 江审 判 员 黄 光 美二〇一九年三月二十八日法官助理 黎 奉 琼书 记 员 王珊(代)附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。