广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤04民终169号上诉人（原审原告）：王天才，男，1964年9月23日出生，汉族，住重庆市云阳县，委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小霞，广东烽庭律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：珠海市森洋彩印有限公司，住所地：珠海市斗门区城南白藤二路，统一社会信用代码91440400618391672F。法定代表人：王锦明，总经理。委托诉讼代理人：孙亚南，广东万山律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖永玲，该公司员工。上诉人王天才、珠海市森洋彩印有限公司（以下简称森洋公司）因劳动合同纠纷一案，均不服珠海市斗门区人民法院作出的（2018）粤0403民初1888号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王天才上诉请求：1.依法维持一审判决的第一项、第二项关于住院伙食补助费差额、精神损害抚慰金、营养费的判决项目；2.依法撤销一审判决第三项、第二项关于残疾赔偿金的判决内容，依法改判为森洋公司向王天才支付残疾赔偿金差额323772元；3.本案一、二审诉讼费用由森洋公司承担。（王天才不服金额为117298.4元，即少判的残疾赔偿金差额）。事实与理由：王天才为四级伤残，在达到法定退休年龄前领取“伤残津贴”，达到法定退休年龄后享受“退休养老待遇”，而不是“伤残津贴”，一审判决未考虑王天才在领取“伤残津贴”之月起6年10个月后即达到退休年龄而享受“退休待遇”的事实。因“退休待遇”不应从“残疾赔偿金”中扣除，一审判决对残疾赔偿金差额的计算错误，应计为323772元，不是206473.6元。《中华人民共和国社会保险法》第四十条规定：“工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。”《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项规定：“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”根据前述规定，王天才至法定退休年龄时2024年9月23日前可领取伤残津贴共计为253117.6元（3086.8元/月×6年又10个月=253117.6元）。因此，森洋公司应支付王天才伤残赔偿金差额323772元（残疾赔偿金为46826元/年×20年×70%-一次性伤残补助金78674.4元-伤残津贴253117.6元=323772元）。森洋公司答辩称：第一，关于王天才退休以后的基本养老金和伤残津贴之间的关系的问题，目前，王天才还没有达到退休的条件，因此，现在根本没有办法计算其到时可以领取多少养老金，因此基本养老金和现在按月领取的伤残津贴之间的差额也是无法计算的，现在讨论这个问题太早；第二，一审时王天才没有提及其退休后基本养老金和伤残津贴之间差额这个问题，二审提出有违诉讼程序，二审不应审处。其他答辩意见同森洋公司上诉意见。森洋公司上诉请求：撤销一审判决第二项中残疾赔偿金差额、精神抚慰金的赔偿项目。事实和理由如下：1.首先，一审判决不能去杜撰一个事实，更不能去更改事实，即将选择保留劳动关系更改为解除或终止劳动关系，这作法显然有违“以事实为根据”的法律原则。其次，王天才既然没有选择一次性（十年）领取工伤待遇，而选择按月领取伤残津贴，这种选择就决定了法律给的两个选项中，他作了选择按月领取的选项，而一次性的十年待遇所固有的待遇他就放弃了，他当然不能既享有不解除劳动合同的利益，又同时享有解除劳动合同后的一次性支付的待遇。一审判决在适用法律时，就应根据其选择的法律事实去适用相应的法律。再次，赔偿金的计付重点是赔偿，一审判决的所谓的伤残赔偿金的差额完全是违法或凭想象计算的。最后，王天才的作法完全是投机，一审判决错误的适用法律支持这种投机，是很不严肃的。2.在没有进行人身损害伤残鉴定的情况下，判决精神抚慰金，缺乏法律依据。综上，请求二审法院依法改判，支持森洋公司的诉请。王天才答辩称：一、《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”2017年7月19日广东省高级人民法院作出《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》指导文件，其中第十五条内容充分肯定患职业病劳动者依据损失填平原则主张人身损害赔偿权利。二、王天才为四级伤残，在达到法定退休年龄前领取是“伤残津贴”，在达到法定退休年龄后享受“退休养老待遇”，而不是“伤残津贴”。王天才在领取“伤残津贴”之时为2017年12月，至2024年9月23日前还有6年10个月后即达到退休年龄而享受“退休待遇”。因退休待遇不是伤残津贴且与残疾赔偿金性质不同，“退休待遇”不应从“残疾赔偿金”中扣除。三、王天才被诊断为“职业性尘肺病贰期”，目前医学技术水平无法使该病情逆转，需要终身治疗缓解病情的恶化进展。森洋公司没有依法安排职业健康体检致使王天才错过早发现早治疗的机会，并且森洋公司提交证据不足以证明已建立健全职业病危害防护制度和落实职业病危害防护措施，对王天才罹患职业病及病情的加重存在严重过错。王天才向一审法院起诉请求：1.判令森洋公司支付王天才一次性伤残补助金差额5，325.6元［4，000元/月×21个月=84，000元，减去社保已支付的一次性伤残补助金78，674.4元（职工平均工资6，244元/月×60%×21个月=78，674.4），为5，325.6元］；2.判令森洋公司支付王天才伤残津贴差额22，824元［以平均工资4，000元/月并按规定进行调整，按（4，000元/月×75%）-2，809.8元/月=190.2元/月，参照《广东省工伤保险条例》第三十一条第一款第二项规定，差额计发十年为22，824元］；3.判令森洋公司支付2011年11月至2017年9月期间职业病危害岗位津贴35，500元（500元/月×71个月=35，500元）；4.判令森洋公司向王天才支付2012年度至2017年度期间未休年假休假工资11，034.5元（4，000元/月÷21.75天×5天/年×6年×2倍=11，034.5元）；5.判令森洋公司支付王天才2012年6月至2017年10月期间的高温补贴4，500元（150元/月×5个月×6年=4，500元）；6.判令森洋公司支付王天才残疾赔偿金524，169.8元（42，537.4元/年×20年×70%=595，523.6元，减去一次性伤残补助金71，353.8元，为524，169.8元）；7.判令森洋公司支付王天才精神损害抚慰金100，000元；8.判令森洋公司支付王天才人身损害住院伙食补助费差额1，950元［（人身损害100元/天-工伤待遇70元/天）×65天=1，950元］；9.请求法院判令森洋公司支付王天才营养费20，000元；10.判令森洋公司支付王天才每年来往医院的交通费10，680元；11.判令森洋公司向王天才支付后续治疗费用中工伤保险基金不能报销的部分300，000元。以上合计1，035，983.9元。王天才在庭审中变更诉讼请求如下：变更第6项请求为残疾赔偿金331，092.6元（46，826元×70%×20年-71，353.8元-331，092.6元）；撤回第10项和第11项请求，待王天才以后能够实际证明或者实际发生，再另行主张。一审法院查明的事实如下：王天才与森洋公司于2011年11月16日建立用工关系，王天才在森洋公司担任啤机普工。森洋公司为王天才缴纳了社会保险费。2015年12月29日至2016年7月期间，王天才因患病没有上班，森洋公司每月向王天才支付工资2，497元。2016年7月至2017年8月8日，王天才在清洁岗位工作。2016年1月15日至2016年1月25日，王天才在珠海市人民医院住院治疗，住院10天，医院诊断为肺部感染、矽肺？继发性××？高脂血症。2017年2月21日至2017年3月16日，王天才在广东省职业病防治院住院进行粉尘作业职检。2017年7月6日，广东省职业病防治院为王天才出具职业病诊断书，诊断结论为职业性尘肺病贰期。2017年8月1日，珠海市斗门区人力资源和社会保障局作出斗人社工决字［2017］0570号工伤认定决定书，认定王天才所受的职业性尘肺病贰期为工伤。2017年8月9日至2017年8月29日，王天才在遵义医学院第五附属（珠海）医院住院治疗，住院20天，医院诊断为尘肺并感染。2017年9月30日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出初评鉴定（确认）结论书，确定王天才的职业性尘肺病贰期构成劳动功能障碍等级为四级，生活自理障碍等级不入级。2017年11月1日，王天才向珠海市社会保险基金管理中心斗门办事处申请工伤保险伤残待遇。同年11月14日，该办事处出具珠海市工伤保险一次性伤残待遇核定单，核定王天才平均缴费工资为3，746.4元，四级伤残为21个月平均缴费工资，确定王天才一次性伤残补助金为78，674.4元。同年12月4日，该办事处出具珠海市工伤保险定期伤残待遇核定单，核定王天才平均缴费工资为3，746.4元，社平工资6，244元，四级伤残津贴为75%本人缴费工资，伤残津贴每月2，809.8元，待遇开始时间2017年12月，特殊调整277元。2018年1月23日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出工伤复发（确认）结论书，确认王天才工伤复发期为2018年1月24日至2018年7月23日。2018年3月2日至2018年3月14日，王天才在珠海市人民医院住院治疗，住院12天，医院诊断为肺部感染、职业性尘肺病Ⅱ期、慢性胃溃疡不伴有出血或穿孔、高胆固醇血症。王天才于2018年4月4日向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会提起申请，请求森洋公司支付一次性伤残助金差额12，646.2元、伤残津贴差额54，198元、2011年11月至2017年9月期间职业病危害岗位津贴35，500元、2012年度至2017年度期间未休年假工资11，034.5元、2012年6月至2017年10月高温津贴4，500元、残疾赔偿金524，169.8元、精神损害抚慰金100，000元、住院伙食补助费差额690元、营养费20，000元、交通费10，680元、后续医疗费中工伤保险基金不能报销部分300，000元。珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月29日作出珠斗劳仲裁终字［2018］第137号仲裁裁决，裁决森洋公司支付王天才2017年4月至2017年7月份期间职业病危害岗位津贴400元，驳回了王天才的其他请求。王天才于2018年6月5日签收该裁决书后，不服裁决结果，于同年6月13日向一审法院提起诉讼。2018年7月12日，广东南粤法医临床司法鉴定所做出司法鉴定不予受理通知，称王天才被诊断为职业性尘肺病贰期，而《人体损伤致残程度分级》标准中无对应条款可适用，对王天才委托的伤残等级鉴定不予受理。一审法院认为，关于一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额问题。王天才请求按照2016年1月15日发现疑似职业病前十二个月的平均工资计算一次性伤残补助金差额、伤残津贴。一审法院认为，王天才于2016年1月15日发病入院治疗，最终确诊为职业病，并认定为工伤，应按2016年1月15日发病时前十二个月的平均工资计算一次性伤残补助金差额、伤残津贴。根据王天才提供的借记卡账户历史明细清单上记载的工资收入，王天才2016年1月15日发病时前十二个月平均工资为3，307元。珠海市社会保险基金管理中心斗门办事处核定王天才平均缴费工资为3，746.4元，并以本人工资3，746.4元核算了王天才的工伤保险待遇。因此，王天才提供的证据无法证明一次性伤残补助金、伤残津贴存在差额，因此对王天才的该请求，一审法院不予支持。关于2011年11月至2017年9月期间的职业病危害岗位津贴。2011年11月16日至2015年12月28日王天才在啤机岗位工作，接触粉尘，具有职业病危害。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条第四款：“……用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴”的规定，森洋公司应当向王天才支付该期间适当的岗位津贴。2015年12月29日至2016年7月，王天才因患病，没有工作。2016年7月至2017年8月8日，王天才在清洁岗位工作，已不再从事接触职业病危害的工作。因此，王天才请求2015年12月29日至2017年8月8日之间的职业病岗位津贴没有依据，一审法院不予支持。由于《中华人民共和国职业病防治法》没有明确职业病岗位津贴的数额，一审法院酌情确定森洋公司每月支付岗位津贴200元，森洋公司应向王天才支付职业病岗位津贴10，026.67元（200元×1，504天÷30天）。森洋公司抗辩王天才请求的2017年4月之前的职业病津贴超过了仲裁时效。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，由于王天才与森洋公司的劳动关系尚未终止，王天才请求的职业病岗位津贴属于劳动报酬的一部分，因此，王天才请求的岗位津贴，没有超过仲裁时效，一审法院对森洋公司的抗辩不予采纳。关于2012年度至2017年度期间未休年休假工资和2012年6月至2017年10月的高温津贴。王天才主张森洋公司没有支付上述期间的未休年假工资和高温津贴，但没有提供相应的证据予以证明，其请求没有事实依据，一审法院不予支持。关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、营养费的问题。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第14条：“为减少当事人讼累，因生产安全事故发生工伤或患职业病的劳动者或其近亲属在劳动争议案件中一并主张精神损害赔偿的，人民法院可一并处理，并根据工伤职工的工伤或职业病情况酌情确定精神损害赔偿数额”和第15条：“……劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目在本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额。若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目的请求。……”的规定，王天才请求森洋公司赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、营养费，依法有据，但具体数额以一审法院确定为准。经一审法院核算，森洋公司应赔偿王天才如下损失：1．残疾赔偿金的差额。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，参照王天才被认定为劳动功能障碍等级四级，一审法院认定其丧失劳动能力程度为70%，王天才的残疾赔偿金为655，564元（46，826元×20年×70%）。珠海市社会保险基金管理中心核定的王天才的一次性伤残补助金为78，674.4元，伤残津贴每月3，086.8元。由于王天才选择保留劳动关系，按月领取伤残津贴，无法根据其实际领取伤残津贴的情况，确定一次性伤残补助金与伤残津贴之和与残疾赔偿金的差额，故一审法院参照《广东省工伤保险条例》第三十一条：“户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构按照以下规定支付工伤保险待遇费用，终结工伤保险关系：……（二）伤残津贴。按照本条例第二十九条第一款第二项规定的标准一次性计发十年……”的规定，确定伤残津贴总额为370，416元（3，086.8元×12个月×10）。森洋公司应赔偿王天才残疾赔偿金与一次性伤残补助金和伤残津贴之和的差额为206，473.6元（655，564元－78，674.4元－370，416元）。2．精神损害抚慰金。王天才劳动功能障碍的等级为四级，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”和《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定，一审法院酌情森洋公司应赔偿王天才的精神损害抚慰金为70，000元。3．住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款：“……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。……。”和《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款：“……职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。……”的规定，王天才共住院65天，住院治疗期间的住院伙食补助费应由工伤保险基金支付4，550元（65天×100元×70%）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予确定”的规定，王天才依据人身损害赔偿标准可获得住院伙食补助费6，500元（65天×100元）。住院伙食补助费的差额1，950元应由森洋公司支付。4．营养费。《工伤保险条例》中没有对营养费作出规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，结合王天才因工伤致残的情况，一审法院酌情确定营养费为3，500元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条第四款，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十五条，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第14条、第15条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院作出如下判决：一、森洋公司于判决生效之日起七日内向王天才支付职业病岗位津贴10，026.67元；二、森洋公司于判决生效之日起七日内向王天才赔偿残疾赔偿金差额206，473.6元、住院伙食补助费的差额1，950元、精神损害抚慰金70，000元、营养费3，500元，合计281，923.6元；三、驳回王天才的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（王天才已预交），由森洋公司负担。本案二审期间，双方均没有向本院提交新证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”残疾赔偿金与工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、伤残津贴性质相同，王天才主张残疾赔偿金与一次性伤残补助金、伤残津贴的差额，有事实和法律依据，应予支持。森洋公司上诉主张无需支付该差额，依据不足，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。王天才于1964年9月23日出生，从2017年12月起开始享受伤残津贴待遇，至其60岁退休之前即2024年9月共计6年10个月的伤残津贴共计253117.6元（3086.8元×82月）。因此，森洋公司应当向王天才支付残疾赔偿金差额323772元（655564元-78674.4元-253117.6元）。一审法院认定应从残疾赔偿金中扣除十年伤残津贴缺乏法律依据，本院依法予以纠正。一审法院根据王天才的劳动功能障碍等级酌情确定森洋公司支付精神损害抚慰金70000元，具有事实和相关法律依据，较为适当，本院予以维持。对于一审法院确定其他赔偿项目及金额，王天才和森洋公司均未提出异议，视为服判，本院予以维持。综上，上诉人王天才的上诉请求成立，应予支持；上诉人森洋公司的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持珠海市斗门区人民法院（2018）粤0403民初1888号民事判决第一项；二、撤销珠海市斗门区人民法院（2018）粤0403民初1888号民事判决第三项；三、变更珠海市斗门区人民法院（2018）粤0403民初1888号民事判决第二项为：珠海市森洋彩印有限公司于判决生效之日起七日内向王天才赔偿残疾赔偿金差额323772元、住院伙食补助费差额1950元、精神损害抚慰金70000元、营养费3500元，合计399222元；四、驳回王天才的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由珠海市森洋彩印有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  谭炜杰审判员  贺 心二〇一九年三月二十六日书记员  黄瑞绮