安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终177号上诉人（一审被告）：凤台县城关镇童杨超市，经营场所安徽省淮南市凤台县淮滨东路和学苑路交叉口附近学苑路路边商铺。经营者：杨传芝，男，1972年3月21日出生，汉族，住安徽省淮南市凤台县。被上诉人（一审原告）：浪莎针织有限公司，住所地浙江省义乌市经法大道308号。法定代表人：翁荣金，该公司董事长。委托诉讼代理人：范佳迪，上海佳铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘新，上海佳铎律师事务所律师。上诉人凤台县城关镇童杨超市（以下简称童杨超市）因与被上诉人浪莎针织有限公司（以下简称浪莎公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省淮南市中级人民法院（2018）皖04民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人童杨超市的经营者杨传芝，被上诉人浪莎公司的委托诉讼代理人潘新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。童杨超市上诉请求：一、撤销一审判决，驳回浪莎公司的诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由浪莎公司负担。事实和理由：一、浪莎公司证据保全违法，公证书不应当作为本案的定案依据。依据《中华人民共和国公证法》的规定，公证机关只能在规定的地区范围内进行公证业务，当事人应当向住所地、经常居住地、行为或事实发生地的公证机关申请办理公证事宜。而本案中童杨超市经营地点在淮南市凤台县，行为地和事实发生地均在淮南市凤台县，浪莎公司住所地在浙江省义乌市，本案公证机构为上海市长宁区公证处，该公证处与本案没有关联性，对案件公证事项没有管辖权，其出具的公证书不符合法律规定，不具有合法效力。证据保全公证应当有两名公证员亲自办理，根据案涉公证文书记载，“本次公证由公证员干某陪同申请人的代理人姚远进行现场证据保全公证”，姚远并非公证员，不符合公证程序，该公证书应当无效。另外，本案中浪莎公司只提供了一份由该公司出具的《鉴别证明材料》，并无相关证据佐证或第三方中立机构的鉴定，一审法院依据此《鉴别证明材料》认定童杨超市违法侵权错误。二、浪莎公司并未提供童杨超市出售商品的凭证、发票或电脑小票、购买过程的视频，不能证明案涉被诉侵权商品系童杨超市出售，因此不能证明童杨超市存在侵权行为。三、一审判决判令童杨超市赔偿浪莎公司7000元经济损失，数额过高。童杨超市是从正规渠道进货，一审中提交了进货单证明。且童杨超市店面小，销售案涉商品数量少，所得利润很少，浪莎公司也未提交证据证明童杨超市销售行为给其造成的具体损失，一审法院在没有依据的情况下确定童杨超市赔偿损失7000元明显过高。浪莎公司以商标侵权起诉了多达几十户商户，这些商户都是小型零售商，收入微薄，仅仅维持生计，此前并不知所销售的浪莎袜子为侵权商品，非恶意侵权。浪莎公司通过程序化的大量起诉谋取大额赔偿，对童杨超市显失公平。浪莎公司维权的目的应当是制止侵权，而不应该以此为牟利手段，恶意诉讼。浪莎公司辩称，一、案涉证据保全公证合法有效。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”本案中，公证申请人是浪莎公司的委托代理人上海佳铎律师事务所，申请人住所地在公证机构管辖范围内，公证合法有效。二、一审法院认定事实正确。童杨超市出售的商品系侵犯浪莎公司享有注册商标权的商品。浪莎公司委托代理人购买取证的过程由公证员按法律规定的程序进行监督、封存实物并出具了公证书，公证行为合法、有效。一审庭审中，通过对封存物品的当庭勘验比对，确认童杨超市销售的商品是假冒浪莎公司注册商标的商品。三、一审法院判决的赔偿金额合理。浪莎公司的注册商标具有广泛的知名度和声誉，童杨超市的侵权行为严重侵害了浪莎公司的商誉，给浪莎公司造成了巨大的经济损失。四、童杨超市的行为侵犯了浪莎公司的商标权利，浪莎公司通过诉讼的方式维护自身权益，符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，判决合法合理，请求驳回上诉，维持原判。浪莎公司向一审法院起诉请求：一、童杨超市立即停止销售侵犯“浪莎”注册商标专用权的商品；二、童杨超市支付浪莎公司商标侵权赔偿15000元及浪莎公司为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用5000元，共计20000元。一审法院认定事实：浪莎公司系有限责任公司，成立于1995年6月23日，主要从事针织内衣、服装、领带及袜子、棉制品、针织面料等的生产与销售。浪莎公司拥有第3059143号“浪莎langsha”注册商标，该商标在注册有效期内，核定使用商品为婴儿全套衣、足球鞋、鞋、帽子、袜等。2018年6月6日，浪莎公司的委托代理人姚远到上海市长宁公证处申请保全证据公证。6月7日，公证员潘某、公证人员干某随同浪莎公司的委托代理人姚远到童杨超市，以消费者的身份在该超市购买两包浪莎袜子。浪莎公司支付了公证费用1000元。经浪莎公司鉴定：浪莎公司代理人在童杨超市所购买的上述商品外包装印刷模糊，未见商品正品痕迹，商品质量与正品存在较大差异，防伪标识与浪莎公司所确定的防伪标识不同，该商品不属于其公司及授权单位生产、销售的商品，确认为假冒“浪莎”第3059143号注册商标的商品。一审法院另查明，童杨超市于2013年5月14日在安徽省淮南市工商行政部门登记，取得个体工商户营业执照，经营场所为安徽省凤台县城关镇学苑路东侧，经营范围为食品、日杂百货等，经营者为杨传芝。一审法院认为：浪莎公司拥有的“浪莎”商标是经国家商标局注册的商标，享有较高的市场知名度及客户美誉度，其商标权利应受到法律保护。童杨超市销售假冒浪莎袜的行为侵犯了浪莎公司的商标专用权，依法应赔偿浪莎公司损失、支付合理的维权费用。对童杨超市的侵权行为造成的损失，因浪莎公司不能举出具体证据，综合考量该商标的知名度及童杨超市所处的地理位置、经营规模、经营时间、造成的损害后果等因素，确定童杨超市赔偿浪莎公司经济损失7000元（含合理支出）。综上，该院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项、第六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、童杨超市立即停止侵犯浪莎公司第3059143号注册商标专用权的行为；二、童杨超市于判决生效之日起10日内赔偿浪莎公司经济损失7000元（含合理支出）；三、驳回浪莎公司其他诉讼请求。案件受理费300元，由浪莎针织有限公司负担195元，童杨超市负担105元。双方当事人二审中均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审庭审中，经比对案涉被诉侵权商品与浪莎公司提供的“浪莎”商品的外包装，两者使用的商标相同，均标注生产企业为“浪莎针织有限公司”，但在防伪标识上存在明显差异。本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉公证书能否作为定案依据，被诉侵权商品是否是童杨超市销售；二、被诉侵权商品是否侵犯了浪莎公司注册商标专用权；三、如被诉商品属于侵权商品，且是童杨超市销售，一审判决判令童杨超市赔偿浪莎公司7000元是否适当。关于争议焦点一。浪莎公司的委托代理人上海佳铎律师事务所以其名义，向其所在地的上海市长宁区公证处申请，对涉嫌侵犯其权利人注册商标专用权的行为进行证据保全公证，并不违反《中华人民共和国公证法》有关公证管辖的规定。童杨超市上诉认为该公证违反相关管辖规定，本院不予支持。《公证程序规则》第五十四条规定：“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。”《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第八条“关于办理保全证据公证的人员和方法的要求”规定：“对受理的保全证据公证事项，公证处应当派两名以上公证人员办理，其中至少应有一名公证员。”（2018）沪长证经字第2835号公证书载明，2018年6月6日，公证员潘某、公证人员干某随同浪莎公司的委托代理人姚远到童杨超市，购买案涉商品。可见本次证据保全公证，有两名公证人员共同办理，符合公证程序。童杨超市上诉认为只有一名公证员在场、公证程序违法的主张不能成立，本院不予支持。童杨超市上诉认为，证据保全公证过程中，公证人员未表明身份，未对购买被诉侵权商品全过程进行录像，也未提供购买商品的凭证，不能证明被诉侵权商品系从其超市购买。公证法等相关法律法规并未规定公证人员在证据保全过程中须向当事人表明身份，也未规定对证据保全的过程应当进行全程录像，童杨超市的前述主张缺乏法律依据，不能成立。案涉证据保全公证虽未取得发票或其他购物凭证，但公证书记载的购物地点与童杨超市经营场所一致,公证人员拍摄的店内证照名称也与其超市名称相符,在童杨超市无相反证据推翻该公证书的情况下,应当认定案涉被诉侵权商品系其销售。关于争议焦点二。浪莎公司系案涉注册商标的所有人及商品的生产者，案涉《鉴别证明材料》,虽系该公司单方出具,但鉴别意见和本院当庭就浪莎公司生产的商品与被诉侵权商品的比对结果相吻合，两者可以互相印证。在童杨超市不能提供相反证据推翻该《鉴别证明材料》的情况下，本院对该证据予以认定。童杨超市上诉称其销售的商品有合法来源，庭审中又否认被诉侵权商品是其销售，其主张前后矛盾，且其亦未提供证据证明被诉侵权商品具有合法的购货渠道、支付了合理的价格，对其主张本院不予支持。童杨超市未经许可，销售侵犯浪莎公司第3059143号“浪莎langsha”注册商标专用权的商品，构成侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于争议焦点三。本案中，浪莎公司未举证证明其因童杨超市侵权受到的实际损失，也未举证证明童杨超市因侵权所获得的利益，一审法院综合案涉商标的知名度及童杨超市所处的地理位置、经营规模、经营时间、造成的损害后果等因素，结合浪莎公司制止侵权的合理支出，确定童杨超市赔偿浪莎公司7000元，符合法律规定及本案实际情况，并无不当。童杨超市上诉主张一审判决确定的赔偿数额过高的理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人童杨超市的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由凤台县城关镇童杨超市负担。本判决为终审判决。审判长  王文友审判员  徐旭红审判员  刘 颖二〇一九年三月二十九日法官助理吴先雄书记员王雨倩