河北省丰宁满族自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0826民初2351号原告:张连兵，男，1964年8月5日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人:佟九阳，丰宁法律援助中心律师。被告：陕西鑫龙冶建设工程有限公司，住所地陕西省西安市长安区韦曲南智慧新城小区**楼**。统一社会信用代码:91610000681589702L。法定代表人：张贵所，职位：经理。委托诉讼代理人：李庆红，陕西朱西江律师事务所律师。被告：北旺建设集团有限公司，住所，住所地丰宁满族自治县大阁镇永安街**div>统一社会信用代码：91130826795475092T。法定代表人：王晟华，职位：经理。委托诉讼代理人：纪海琴，北京海铭律师事务所律师。被告：丰宁万丰房地产开发有限公司，住所，住所地丰宁满族自治县大阁镇万丰小区**楼****div>统一社会信用代码：91130826791382067X。法定代表人：孙玺珉，职位：董事长。委托诉讼代理人：孙晓平，河北坤平律师务所律师。原告张连兵与被告陕西鑫龙冶建设工程有限公司（以下简称鑫龙冶公司）、北旺建设集团有限公司（以下简称北旺建设集团）、丰宁万丰房地产开发有限公司（以下简称万丰房地产）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年10月25日作出（2017）冀0826民初1210号民事判决。鑫龙冶建设公司、北旺建设集团、万丰房地产不服该判决，向河北省承德市中级人民法院提起上诉。河北省承德市中级人民法院于2018年4月9日作出（2018）冀08民终714号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2018年8月31日、2018年12月17日公开开庭进行了审理。原告张连兵、被告鑫龙冶公司、被告北旺建设集团、被告万丰房地产的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张连兵向本院提出的诉讼求：1、请求法院依法判令被告陕西鑫龙冶建设工程有限公司、被告北旺建设集团有限公司、被告万丰房地产开发有限公司一次性给付原告张连兵工程款1616872.69元；2、诉讼费由三被告共同承担。事实和理由：原告张连兵分别于2015年8月24日、2016年7月1日与陕西龙恒建设工程有限公司（现陕西鑫龙冶建设工程有限公司）签订宏森家园小区2#、3#、4#、5#、6#、7#楼外墙保温及弹涂承包合同，该工程地点为丰宁县华泽街。该工程发包方是丰宁万丰房地产开发有限公司，总承包人为北旺建设集团有限公司，实际施工人是陕西龙恒建设工程有限公司（现陕西鑫龙冶建设工程有限公司）分包的原告。依照原告张连兵与陕西龙恒建设工程有限公司（现陕西鑫龙冶建设工程有限公司）签订的承包合同约定，由原告张连兵承担宏森家园2#、3#、4#、5#、6#、7#楼外墙保温及弹涂承包合同，工程范围是粘板、打钉、挂网、抹灰、刮腻子、打磨、封闭底漆、弹涂。该工程的合同价格分别是保温涂料每平米￥110.00元、￥120.00元，涂料每平米￥43.00元。原告张连兵已完全履行合同约定的施工义务且所承包工程竣工交付。被告陕西鑫龙冶建设工程有限公司、北旺建设集团有限公司、丰宁万丰房地产开发有限公司共同支付部分工程款尚欠原告张连兵工程款1616872.69元，诉请三被告给付。被告鑫龙冶公司辩称，一、北旺公司与万丰公司明知陈龙心不是总包合同的相对方，却授权陈龙心以鑫龙冶公司的名义对外签约，陈龙心对外签约属于非法行为和越权行为，其法律后果应当由北旺和万丰公司承担。《民法通则》规定代理人没有代理权签约经被代理人追认的行为，被代理人承担民事责任。北旺公司和万丰公司依代理人的签约对完付款，视为追认了陈龙心对外签约的效力。二、依2014年7月1日北旺对陈龙心授权委托书，陈龙心是员工，就所涉项目对外签约，应构成有权代理行为，北旺公司应受其约束，对外签约应负民事责任。三、北旺明知陈龙心不具备资质而出借资质并收管理费，属违法行为，应承担不利法律后果。四、对原告的总工程款3213444.00元，项目部付给原告999072.00元、北旺拨付给原告600000.00元，2017年8月14日原告从于文清借款25180.00元、2016年10月2日从于文清借款50000.00元，尚欠原告工程款为1539292.00元。原告有未完成工程应予扣除。被告北旺集团辩称：案件所涉工程施工在先，北旺集团与万丰公司签订合同在后，万丰公司实际控制人于文清决定并促成陕西龙恒建设工程有限公司借用北旺建设集团有限公司资质用于工程验收。北旺建设集团有限公司与陕西龙恒建设工程有限公司没有事实和法律上的关联。宏森家园二期发包方是万丰公司，实际承包方是陕西龙恒建设工程有限公司，与合同履行相关联的权利义务应由二者依法承担。北旺公司仅在涉案工程备案的合同及相关材料上签章并依税务部门要求协助合同双方进行账务往来，与具体的施工合同没有任何实质关系，不承担相关权利义务。被告万丰房地产辩称：万丰房地产公司将宏森家园二期以招标的形式发包给北旺建设集团有限公司，并签订建设工程施工合同，是合法有效的合同。万丰房地产公司不承担责任。原告没有建筑资质，所承包的工程没有完工和验收。原告向丰宁劳动局、建设局、万丰公司、北旺公司保证与万丰房地产开发公司无关。待陈龙心到案后核算工程款，不符合起诉条件。应驳回原告的起诉。经本院审理查明，被告丰宁万丰房地产开发有限公司开发的宏森家园小区二期工程于2013年9月开工建设，该工程在招投标前，承包人为陕西龙恒建筑有限公司。2014年6月份该工程进行招投标，被告北旺集团中标。2014年7月1日，被告北旺集团为陕西龙恒建筑有限公司法定代表人陈龙心出具授权委托书，授权陈龙心以北旺集团名义对外签订合同，同时，北旺集团与陈龙心签订了内部承包协议书。此后，陈龙心作为北旺集团的委托代理人与丰宁万丰房地产开发有限公司委托代理人于文清签订丰宁万丰房地产开发有限公司宏森家园小区二期工程建设工程承包协议，丰宁万丰房地产开发有限公司将宏森家园小区2#、3#、4#、5#、6#、7#楼及地下车库发包给北旺建设集团有限公司。工程范围：1、电梯采购及安装验收。2、基础土石方的开挖及换土、回填、碾压。3、室内装饰装修。4、3#、4#楼基础变更和其他图纸施工期间的设计变更。5、车库顶土方回填。6、室外供热、供水、供电、排水包括检查井、化粪池、管道等附属设施。约定2、3、4、5号楼每建筑平米1220元，7、7号楼每建筑平米1620元，地下车库每，地下车库每建筑平米2550元013年8月20日，竣工日期2015年12月31日。签订该承包协议时，将签署日期提前至2013年8月15日。双方在建设工程承包协议上签字，加盖公司印章。2014年7月5日丰宁万丰房地产开发有限公司与北旺建设集团有限公司签订协议书，丰宁万丰房地产开发有限公司将宏森家园小区二期工程发包给北旺建设集团有限公司，承包范围宏森家园小区2#、3#、4#、5#、6#、7#楼及地下车库的建设，合同价款6940.7万元。开工日期是2014年7月10日，竣工时间2016年12月31日。万丰公司代理人于文清、北旺公司代理人刘显坡在协议上签字并加盖公司印章，经丰宁满族自治县工程招标投标管理办公室备案。2014年7月6日双方又签订补充协议，工程总价款7439.488万元，开工日期是2013年8月20日，竣工时间2015年12月31日。约定万丰公司将工程款拨付到北旺公司账户，由北旺公司出具发票。工程验收合格后30日内付清全部工程款，扣2%保修金，保修期满后退还。万丰公司代理人于文清、北旺公司代理人刘显坡在协议上签字并加盖公司印章。2014年8月30日丰宁万丰房地产开发有限公司与北旺建设集团有限公司签订协议，丰宁万丰房地产开发有限公司与北旺建设集团有限公司于2014年7月6日签订施工合同，在此合同签订之日前丰宁万丰房地产开发有限公司（宏森家园小区建设项目)自此项目实际开工之日至北旺建设集团签订合同日止，在此期间工程所发生的各类问题应由万丰房地产开发有限公司与施工方共同协商解决，北旺建设集团不负责处理。但在协议签订之前，此工程正常施工资料以及正常的工程预算、拨款、结算等事宜仍由承包方负责。（具体事宜由陈龙心协助北旺集团办理）。万丰公司代理人于文清、北旺公司代理人刘显坡在补充协议上签字，加盖公司印章。2015年8月24日、2016年7月1日,陕西龙恒建设工程有限公司作为甲方，张连兵作为乙方签订的承包合同协议书二份，陕西龙恒建设工程有限公司将宏森家园小区2#、3#、4#、5#、6#、7#楼外墙保温及涂料承包给张连兵。承包内容外墙保温：粘板、打钉、挂网、抹灰、刮腻子、打磨、封闭底漆、弹涂、一层窗台一下蘑菇石粘贴、完工后的场地清理、交工后清洁度达到甲方要求等全部内容。承包方式：包工包料，包施工工具、合同单价一次性包死。承包方施工人员必须持相应操作证上岗，开始施工前报到甲方。合同价款，合同单价每平方米120元，以展开面积为准，没有保温的面积单价按乙方报价单计算，本价格含施工费、材料检测费、利润和所有承包范围内容的费用，具不依任何情况发生而调整。工程结算时由甲方工程部、质检部和乙方共同进行现场实测，以实际施工面积计算。付款方式：本工程无预付款。乙方每月28号前将该月完成进度工程量呈报甲方，甲方在次月5日内审核确认完成工程量，并将本月工程进度款50%在10日内支付给乙方，合同工程全部完工后支付全部已完工程总价款80%。工程竣工后验收达到要求的质量等级后，并将完整的工程资料移交相关单位，且竣工结算完毕后支付到竣工结算的95%。余款5%作为本合同工程质量的保证金，于两年质保期满后一次性无息支付。质量要求，乙方应该认真按照甲乙双方合同条款的规定进行施工，并随时接受甲方、监理、开发公司对工程检验及监督。执行国家验收标准，满足验收合格以上标准，必须达到防火节能验收标准。保温板采用20公斤B1阻燃聚苯乙烯泡沫板（板厚60MM），防火隔离带必须满足防火验收要求。所有使用的涂料，以开发公司指定品牌为准。工程中所用各种材料的质量应符合国家规定和设计要求，乙方负责提供相应的合格证和质检报告，进场材料应作复验合格后使用，并随时由甲方监督对材料抽样封存备查。开工时期分别2015年9月1日、2016年7月5日，竣工日期分别为2015年11月15日、2016年8月20日，总工程于2016年8月30全部完成。合同还对甲乙双方的权利义务进行了约定。合同签订后，原告进行了施工。2016年12月25日，陕西龙恒建设工程有限公司聘用的技术负责人马敬育为原告出具2#-7#保温涂料面积证明:保温总面积26483.43平米、涂料总面积2895.26平米。保温每平米110.00元、涂料每平米43.00元。两项合计工程款3213444.69元，已付1596572.00元，马敬育在核算单上签字。2017年1月19日、20日经丰宁劳动局、建设局、万丰公司、北旺公司共同处理，做出宏森家园二期工程农民工工资问题处理记录及拨付施工费情况说明：张连兵2-7#楼外墙保温和涂料工程估算造价320万元，已付999072.00元（北旺给付人工费329072.00元，陈龙心付人工费47万元，借万丰公司20万元），再给付60万元。诉讼中，被告万丰房地产称总工程款为74394880.00元，总拨付金额为80815350.40元，已超额拨付642047.00元。被告北旺公司认可万丰公司给付工程款22466522.82元，其余款项未给付。同时，对被告万丰房地产提供的付款明细有异议，认为有的款项没有用于宏森二期工程，有的是陈龙心个人借款。被告鑫龙冶认可被告万丰房地产给付部分工程款，初步计算万丰房地产尚欠陈龙心工程款870万元。被告万丰房地产开发的宏森家园二期工程购买的业主于2016年12月26日入住。另查明陕西龙恒建设工程有限公司于2017年1月3日变更为陕西鑫龙冶建筑工程有限公司，法定代表人陈龙新变更为张竹梅。本院认为：《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包的、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《建设工程质量管理条例》第七十八条本条例所称违法分包是指总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案陕西龙恒建设工程有限公司将宏森家园2#、3#、4#、5#、6#、7#号楼的外墙保温分包给自然人张连兵，原告张连兵不具备施工资质，其行为违反国家法律法规强制性规定，属于违法分包，原告张连兵与陕西龙恒建设工程有限公司签订的宏森家园2#、3#、4#、5#、6#、7#号楼的外墙保温合同无效。本院认为，涉案工程未经政府相关部门竣工验的情况下，自2016年12月26日起，从被告万丰房地产购房的业主开始入住。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，应以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，合同虽然无效，原告已经履行了合同主要义务，并获得大部分工程款，原告请求参照合同约定给付工程款，符合法律规定，并且有陕西龙恒建设工程有限公司工程技术负责人出具的工程量确认单证实，本院予以确认；被告鑫龙冶公司认可原告张连兵总工程款为3213444.00元，提出原告已领取1596572.00元，在于文清处借款尚未扣除75180.00元。原告认可被告已付工程款1646572.00元（包括在于文清借款50000.00元），另在于文清借款25180.00元与本案不具有关联性，该借款是为被告制作肯德基门的借款。本院认为，原告提供了为被告安装制作肯德基门协议，证实该借款与本案无关。因此，该涉案工程尚欠原告工程款为1566872.00元。被告万丰房地产、鑫龙冶提出，原告承包的工程尚未完工，应当将未完成的工程款项扣除，诉讼中，被告万丰地产未提供未完工明细、价格、价款等证据，本院不予采纳；被告万丰房地产提出按照合同约定应当预留工程总价款的3%质保金。本院认为，《建设工程质量保证金管理办法》规定缺陷责任期最长不超过二年，该工程自2016年12月26日开始使用，已过两年期限，因此，被告提出预留保证金无法律根据，本院对其抗辩理由，不予采纳；原告主张三被告共同承担给付责任。本院认为，陕西龙恒建设工程有限公司是合同一方当事人，原告已经按照合同约定履行了合同义务，陕西龙恒建设工程有限公司就应该按照合同约定给付全部工程款，陕西龙恒建设工程有限公司现已变更为陕西鑫龙冶建筑工程有限公司，应由变更后的公司承担给付责任。被告北旺集团虽然与陈龙心签订的内部承包合同，并授权陈龙心对外有权签订合同，但该合同名为内部承包合同，实际上是借用资质关系。被告北旺集团明知陈龙心及陕西龙恒建设工程有限公司不具有资质，而将资质出借给陈龙心或陕西龙恒建设工程有限公司，被告北旺建设集团与陕西鑫龙冶公司承担连带给付责任。被告万丰房地产作为该工程的建设方、发包方在与北旺建设集团签订补充协议中约定万丰公司将工程款拨付到北旺建设集团账户，由北旺建设集团公司出具发票。被告万丰公房地产只拨付给北旺集团账户工程款********.82元，被告万丰房地产称其已将工程款全部给付，被告鑫龙冶公司、北旺建设集团均不认可，而万丰房地产未能提供有效证据证实已将工程款全部给付完毕，因此，被告万丰房地产与被告鑫龙冶公司也应承担连带给付责任。综上所述，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定、第四条、第十三条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告陕西鑫龙冶建设工程有限公司在本判决生效后十日内给付原告张连兵人民币1566872.00元；二、被告北旺建设集团有限公司、被告丰宁万丰房地产开发有限公司对上述工程款与被告陕西鑫龙冶建设工程有限公司承担连带给付责任；三、驳回原告张连兵其他诉讼请求。案件受理费19351.00元，被告陕西鑫龙冶建筑工程有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。审 判 长 ：梁宝林审 判 员 ：张文弟人民陪审员 ：刘阁生二〇一九年三月二十二日书 记 员 ：韩天雷