贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终952号 上诉人（原审被告）：文友芬，女，1983年10月6日出生，彝族，农民，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。 被上诉人（原审原告）：刘永全，男，1980年11月22日出生，汉族，农民，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。 被上诉人（原审原告）：祖全香，女，1979年4月19日出生，汉族，农民，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：夏会，贵州草海律师事务所律师。 原审被告：唐胜峰（又名唐红林），男，1974年5月26日出生，彝族，农民，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。 上诉人文友芬因与被上诉人刘永全、祖全香、原审被告唐胜峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初4474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人文友芬上诉请求：1、撤销（2018）黔0526民初4474号民事判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2、判令被上诉人返还上诉人已支付的20000元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院适用法律错误。依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定，农民自建低层（含两层）住宅，对设计、施工的法律法规并未规定设计、施工方必须有资质。依据《建筑法》及《意见》规定，农民个人低层住宅建筑活动是可以承揽给农村包工头承建的。被上诉人刘永全是多年承揽农村民宅建筑活动的包工头，其虽然无建筑资质证书，但上诉人将二层住房承揽给其装修，法律是许可的，上诉人无过错。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定判决上诉人承担赔偿款总额的20%均属适用法律错误。请求二审法院依法改判，驳回被上诉人要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求。2、本案本是承揽关系，被上诉人却歪曲事实后以雇佣关系提起诉讼，且其并未用“未取得相应建筑企业资质证书”为由起诉，而一审法院却在判决中以该理由认定上诉人存在过错，实属不公。上诉人并无法定审查被上诉人资质的义务，且上诉人承揽给被上诉人的工程并非主体工程，只是后续的一部分房屋装修，上诉人将主体工程完工的自建两层住房的装修工程承揽给被上诉人刘永全并无过错，上诉人不应承担责任。综上，请求二审法院依法改判如上诉人所请。 被上诉人刘永全、祖全香辩称：一审判决认定事实及适用法律错误，程序违法。判决结果损害了答辩人的合法权益，答辩人本不服一审判决，因无钱缴纳上诉费没有上诉，请求二审法院撤销原审判决，发回重审。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1、受害人刘某未满十八周步，并非成年人。2、唐红林系涉案房屋的共有人，不是文友芬单独所有。3、涉案吊机系文友芬向刘志伟所借。涉案房屋系文友芬与唐红林共同共有，虽然原审庭审中文友芬与唐红林辩称以楼梯为界分别共有，但未提供相应证据予以证实。且刘永全与文友芬商量的是全部房屋都需要刘永全装修，故本案中接受劳务方系被答辩人文友芬与唐红林，故唐红林应当与文友芬应当承担连带赔偿责任。二、一审适用法律错误。本案答辩人及死者刘某与被答辩人之间的法律关系应当属雇佣关系。2017年7月份被答辩人文友芬找到答辩人刘永全，并让答辩人刘永全装修位于威宁彝族回族苗族自治县二塘镇××村102省道岔二塘方向路口处的房屋，房屋为文友芬与唐红林共同所有。答辩人刘永全与被答辩人文友芬口头协议，由文友芬与唐红林提供装修材料及装修设备，答辩人喊人为其装修。2017年8月7日，答辩人喊了几个工人，其中包括死者刘某，刘永全及其喊的工人刚到文友芬××××房屋处，被答辩人文友芬就喊刘永全先帮其拉一车水泥，同时死者刘某帮被答辩人开简易吊机，答辩人刘永全刚拉水泥回来，由于吊机存在安全隐患，吊机从二楼顶棚盖板滑落，刘某跟随吊机摔倒地面，吊机是主体工程使用时承建人刘志伟已经安装好的，虽然刘志伟证实系刘永全向其所借，但刘志伟与刘永全有矛盾，故不排除其与被答辩人串通的可能。答辩人仅为被答辩人提供部分装修劳务（仅贴地板砖、刷墙等），并听取被答辩人的指挥及安排，且刚到工地，文友芬就指派答辩人拉水泥，并没有独立的完成劳动成果，另外刘某也是与答辩人共同为被答辩人提供劳务。故答辩人及死者刘某与被答辩人之间的法律关系应当雇佣关系。三、一审判决程序违法。刘志伟系本案利害关系人，不能作为证人，应当追加其为被答辩人。涉案房屋主体结构系刘志伟承建，涉案吊机系其安装，该吊机存在安全隐患，故刘志伟作为所有人，具有排除安全隐患的管理义务。不管任何人向其借，刘志伟都应当先排除安全隐患后再作考虑。故本案刘志伟对其所有的吊机没有尽到安全管理义务，因此造成使用人的人身伤亡，应当承担一定的赔偿义务。故刘志伟不能作为本案的证人，应当是本案被答辩人之一。四、一审责任划分错误。就算答辩人刘永全系刘某的雇主。吊机系特种设备，且本案吊机是安装在二楼房顶上的，需要具备相应资质的人进行操作，被答辩人在未检查刘永全是否具备资质的情况下仍然将工程发包给刘永全是错误的。原审认定刘某是成年人并自担20%责任错误。事实上本案事故发生时，刘某尚未成年，死者刘某作为未成年人，且更不具备操作吊机的相应资质。而且答辩人认为在本案中没有任何责任，刘某操作吊机时答辩人已经被文友芬排拖水泥，刘某是被答辩人安排开吊机的。所以本案应由两被答辩人承担责任。另外针对被答辩人上诉称一审原告并未以“未取得相应建筑资质证书为由起诉”，而一审法院以此为由判决其承担责任是错误的这种说法没有法律依据。本案吊机是安装在二楼房顶上的，需要具备相应资质的人进行操作，被答辩人在未检查刘永全是否具备资质的情况下仍然将工程发包给刘永全是错误的。故其在本案中应当承担损害赔偿责任。综上，答辩人认为，一审判决认定事实及适用法律错误，程序违法。判决结果损害了答辩人的合法权益，请求二审法院撤销原审判决，发回重审。 原审被告唐胜峰二审未作书面陈述。 原审原告刘永全、祖全香向一审法院提出诉讼请求：判令二被告文友芬、唐胜峰赔偿二原告之子刘某死亡的死亡赔偿金581,600元、丧葬费29,199元、精神抚慰金60,000元、医疗费2,499元，合计673,298元。 一审法院认定事实：原告刘永全、祖全香未办理结婚登记手续同居生活，并于2001年4月18日共同生育次子刘某，二原告属死者刘某父母。被告文友芬系被告兄弟媳妇。2017年7月因被告文友芬需装修位于二塘镇××村的房屋，经主体工程承揽人刘志伟介绍，与原告刘永全达成口头装修协议，约定由原告刘永全为其装修房屋第二层，装修价格为每平方米90元。2017年8月7日原告刘永全带领工人进场施工，施工工人刘某在操作吊机（该吊机系原告刘永全向刘志伟借用）的过程中，吊机从二楼滑落，导致操作吊机的刘某当场重伤，后刘某被送往威宁金钟金熙医院治疗，因无条件抢救，被原告刘永全、祖全香、被告文友芬用救护车送往六盘水市人民医院抢救，花去金钟金熙医院服务费1,543.94元、六盘水市人民医院医疗费1,241.66元，合计2,785.6元，系原告刘永全与其兄弟共同垫付，后刘某因抢救无效死亡。事故发生后，原告刘永全与被告文友芬协商期间，收到被告文友芬现金20,000元。因二原告认为被告文友芬、唐胜峰应承担本次事故的相应责任，要求被告文友芬、唐胜峰赔偿，引起诉争。上述事实，有原、被告的陈述、户口簿复印件、医疗费发票、服务费发票、死亡通知书、宋明清证词、唐胜斌证词、调查笔录在卷相互印证，可以认定。 一审法院认为，雇佣合同是雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的合同。本案原告刘永全向被告文友芬承接了房屋装修工作，刘某又受雇原告刘永全负责操作吊机工作，而操作吊机只不过是房屋装修工作的一步工序，可见刘某系在原告刘永全的指示下完成工作，且吊机由刘永全提供，工作场所由刘永全指定，故死者刘某与原告刘永全之间实际形成了雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，原告刘永全未取得相应的建筑企业资质证书，其与被告文友芬口头达成装修协议，在该情况下，被告文友芬未检查原告刘永全是否具备资质，存在过错，被告文友芬应承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”本案被告文友芬未检查原告刘永全是否具有相关建筑资质，存在一定过错，死者刘某直接受雇于原告刘永全，而原告刘永全未能提供安全的生产场所，存在较大过错，而死者刘某系完全民事行为能力人，其在提供劳务时未尽到自身的安全保护义务，其本身亦存在一定过错。结合本案案情，一审法院酌情由被告文友芬承担20％的责任，原告刘永全承担60％的责任，刘某自行承担20％的责任。刘某在此次事故中受伤并抢救无效死亡产生的损失如下：1、医疗费为2,785.6元，有医疗发票为证；2、死亡赔偿金为26742.62×20=534,852.4元；3、丧葬费为4424.5×6=26,547元；4、精神抚慰金，本案符合法律规定的造成严重精神损害的法定赔偿要件，故对原告请求的精神抚慰金酌情支持50,000元。上述费用共计614,185元。扣除文友芬已支付的20,000元，被告文友芬应赔偿二原告的费用为614185×20％-20000=102,837元。二原告诉称，原告刘永全亦为被告唐胜峰装修，被告唐胜峰不予认可，并提供了宋明清证词予以证明，且原告刘永全与被告文友芬协商达成口头装修协议时被告唐胜峰并不在场，二原告也未提供证据予以证明，应承担举证不力的后果，故对二原告的该诉称，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告文友芬赔偿原告刘永全、祖全香由于刘某受伤抢救无效死亡产生的死亡赔偿金等各项费用102,837元。限本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告刘永全、祖全香的其他诉讼请求。案件受理费10,533元减半收取5,266.5元，由被告文友芬承担805.5元，由原告刘永全、祖全香承担4,461元。 二审中，上诉人提交刘志伟书面证言以及照片一张，用以证明照片中的房屋是刘永全装修，双方达成口头协议时便是以该房屋装修质量为标准，因此，上诉人将案涉房屋第二层装修承包给被上诉人是合法的。被上诉人质证认为该组证据与本案无关，对照片三性均有异议。本院认为上诉人所提证据与本案无关联性，对该证据不予采信。 经二审审理查明的事实与原审一致。 本院认为，2017年7月，上诉人刘永全与被上诉人文友芬达成口头协议，由刘永全为文友芬装修房屋第二层，装修价格为90元/㎡，装修材料由文友芬提供，装修工具由刘永全自备。2017年8月7日，刘永全带领工人进场施工，工人刘某（刘永全之子）在操作吊机吊运装修材料时，该吊机从二楼顶滑落，导致刘某当场重伤，后经抢救无效死亡。事故发生后，文友芬曾向刘永全给付20000元。对于以上事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 结合双方诉辩意见及本案实际，本案二审主要争议焦点是各方法律关系如何认定，责任如何承担的问题。关于该问题，本院认为，首先，本案装修工程由刘永全承接，刘某系根据刘永全指示工作，工作场所也由刘永全指定，双方之间成立雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，刘永全作为雇主，对刘某因提供劳务而死亡的损害后果应当承担赔偿责任；其次，根据文友芬与刘永全所达成的口头装修协议内容，可以认定双方成立承揽关系，文友芬为定作人，刘永全为承揽人。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，文友芬作为定作人，明知吊机是向案外人所借，也无证据证明刘永全具备使用吊机的安全生产条件，却依然将工程发包给刘永全，并允许刘永全在其房屋顶部使用吊机，文友芬对于刘某操作吊机滑落导致死亡的损害后果应当承担赔偿责任。由于本案所涉工程并不属于法律规定必须具备相应资质的工程，原判认为上诉人存在选任过失错误，本院予以纠正。但上诉人未审查承揽人是否具备使用吊机的安全生产条件，理应承担责任，因此，上诉人认为其不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。由于本案中被上诉人刘永全与上诉人文友芬系连带责任人，原判依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”之规定，按照双方责任大小明确各自责任份额并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”及《中华人民共和国民法总则》第十八条第二款：“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”之规定，本案事发之时，死者刘某已年满16周岁并已从事装修业务，应视为完全民事行为能力人。作为一名完全民事行为能力人，其在提供劳务时理应尽到自身的安全保护义务，但其擅自操作吊机导致侵权结果发生，因此，刘某对该损害后果存在一定过错，可以减轻侵权人责任。综上所述，原判决依据本案实际情况酌情由刘某自行承担20%的责任、由文友芬承担20%责任、由刘永全承担60%责任的责任比例划分符合法律规定，本院予以确认。 二审中，被上诉人辩称其因无能力缴纳上诉费用而未上诉，但本案存在认定事实不清、程序违法之处，要求将本案发回重审。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案应当围绕上诉请求进行审理，且经审查，本案一审程序并无违法之处，也无上述法律规定中的“除外”情形，因此，对于被上诉人的答辩理由，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1611元，由上诉人文友芬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 徐 洪 审 判 员 刘光全 二〇一九年三月二十日 法官助理 代 珊 书 记 员 蔡 旭