广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终217号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）温志成，男，1978年7月23日出生，汉族，小学文化，户籍地址广东省英德市，居住地址深圳市罗湖区。曾因犯贩卖毒品罪，于2012年5月10日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑八个月，2012年7月10日刑满释放。因本案，于2018年5月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现被羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人胡婷，广东宝先律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾祥洲，男，1989年8月11日出生，汉族，初中文化，户籍地址广东省韶关市曲江区,居住地址深圳市罗湖区。曾因犯贩卖毒品罪，于2015年9月15日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑七个月，2016年1月2日刑满释放。因本案，于2018年5月14日被抓获，同日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现被羁押于深圳市罗湖区看守所。指定辩护人欧湘富，广东星辰律师事务所律师。指定辩护人吴新龙，广东星辰律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）温志龙，男，1988年7月8日出生，汉族，初中文化，户籍地址广东省英德市，居住地址深圳市罗湖区。曾因犯贩卖毒品罪，于2017年9月20日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑七个月，2018年1月4日刑满释放。因本案，于2018年5月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现被羁押于深圳市罗湖区看守所。指定辩护人熊兆龙，广东旭晨律师事务所律师。深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人温志成、曾祥洲、温志龙犯贩卖毒品罪一案，于2018年10月23日作出（2018）粤0303刑初1544号刑事判决。宣判后，原审被告人温志成、曾祥洲、温志龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，被告人温志成租赁了位于本市罗湖区的住处，即以该处为藏毒窝点和贩毒据点，被告人曾祥洲、温志龙也先后到汇鑫花园汇豪阁10A暂住，并帮助被告人温志成进行毒品交易。被告人温志成将购进的毒品氯胶酮（俗称K粉）及电子秤、包装袋等分散存放在房间内，并多次贩卖给吸毒人员“阿某”（邓某1，41岁，已治安处罚）、“百狮顿”（刘某1，47岁，已治安处罚）、“焦皮”(郑某1，另案处理）、“水库女”（邹某1，女，35岁，已治安处罚）等人。现查明被告人温志成、曾祥洲、温志龙实施了以下犯罪事实：1．2018年5月12日20时许，吸食毒品违法人员邓某1电话联系被告人温志成购买毒品氯胺酮两个（指两克），二人约定在本市罗湖区人民南路佳宁娜广场对面的百里臣便利店前交易。随后，温志成携带两包K粉（每包净重约一克）驾车前往该地址与邓某1见面，邓某1上车后收取了温志成两包毒品氯胺酮并支付给了温志成现金人民币1000元。2．2018年5月13日18时许，吸食毒品违法人员邓某1再次电话联系被告人温志成购买毒品氯胺酮两个（指两克），二人约定在本市罗湖区人民南路佳宁娜广场对面的百里臣便利店前交易，温志成告知邓某1此次交易免收毒资。随后，温志成安排被告人曾祥洲携带了两包K粉（每包净重约一克）前往该地址将毒品氯胺酮交给了邓某1。3．2018年2月9日19时许，吸食毒品违法人员刘某1电话联系被告人温志成购买毒品氯胺酮两个（指两克），二人约定在本市罗湖区松园路鸿翔花园后门处交易。当日20时许，温志成携带两包毒品氯胺酮（每包净重约一克）前往该地址与刘某1见面，刘某1收到两包毒品氯胺酮后支付给了温志成现金人民币1200元。4．2018年4月13日3时许，吸食毒品违法人员刘某1电话联系被告人温志成购买毒品氯胺酮两个（指两克），二人约定在本市罗湖区松园路鸿翔花园后门处交易。约半小时后，温志成携带两包毒品氯胺酮（每包净重约一克）前往该地址与刘某1见面，刘某1收到两包毒品氯胺酮后告知温志成暂时无钱支付毒资，先除欠，之后再次购买时一并支付，温志成表示同意。5．2018年4月17日13时许，吸食毒品违法人员刘某1电话联系被告人温志成购买毒品氯胺酮两个（指两克），二人约定在本市罗湖区松园路鸿翔花园后门处交易。当晚22时许，温志成携带两包毒品氯胺酮（每包净重约一克）前往该地址与刘某1见面，刘某1收到两包K粉后支付给了温志成人民币2400元（其中人民币1200元是还4月13日购毒的欠账）。6．2018年4月19日0时许，吸食毒品违法人员刘某1电话联系被告人温志成购买毒品氯胺酮两个（指两克），二人约定在本市罗湖区松园路鸿翔花园后门处交易。随后被告人温志成携带两包毒品氯胺酮（每包净重约一克）前往该地址与刘某1见面，刘某1收到两包毒品氯胺酮后通过微信转账支付给了温志成人民币1200元。7．2018年4月28日1时许，吸食毒品违法人员刘某1电话联系被告人温志成购买毒品氯胺酮两个（指两克），二人约定在本市罗湖区松园路鸿翔花园后门处交易。随后，被告人温志成携带两包毒品氯胺酮（每包净重约一克）前往该地址与刘某2子腾见面，刘某1收到两包毒品氯胺酮后支付给了温志成现金人民币1200元。8．2018年5月11日0时许，吸食毒品违法人员刘某1电话联系被告人温志成购买毒品氯胺酮两个（指两克），二人约定在本市罗湖区松园路鸿翔花园后门处交易。当日2时许，温志成携带两包毒品氯胺酮（每包净重约一克）前往该地址与刘某1见面，刘某1收到两包毒品氯胺酮后通过微信转账支付给了温志成人民币1200元。9．2018年5月11日13时许，吸食毒品违法人员刘某1电话联系被告人温志成购买毒品氯胺酮两个（指两克），二人约定在本市罗湖区松园路鸿翔花园后门处交易。约半小时后，温志成携带两包毒品氯胺酮（每包净重约一克）前往该地址与刘某1见面，刘某1收到两包毒品氯胺酮后现金支付给了温志成人民币1200元。10．2018年4月20日左右的某19时许，吸食毒品违法人员郑某1电话联系被告人温志成求购毒品氯胺酮两个（指两克），温志成提出让自己弟弟被告人温志龙帮自己送毒品与郑某1交易，郑某1表示同意。二人约定在本市福田区地税局附近交易。随后，温志成电话联系被告人温志龙让其将二人住处一个装有两包毒品氯胺酮的金芙蓉烟盒带到福田区地税局门口与“蕉皮”（郑某1）交易。当晚22时许，被告人温志龙驾驶温志成的车辆到达福田区地税局附近找到郑某1并交付了用烟盒装的两包毒品氯胺酮（每包净重约一克）。郑某1在收到毒品后通过微信转账支付了人民币1000元给温志成。11．2018年5月10日晚22时许，吸食毒品违法人员郑某1电话联系被告人温志成要求购买毒品氯胺酮一个（指一克），两人约定在本市福田区岗厦福华路福华新村车站附近交易。22时30分许，温志成驾车携带一包毒品氯胺酮到达了该地址。郑某1在温志成车上收到温志成交付的一包毒品氯胺酮（净重约一克）后通过微信转账支付了人民币500元给温志成。12．2018年5月12日12时许，吸食毒品违法人员郑某1电话联系被告人温志成要求购买毒品K粉两个（指两克），两人约定在本市福田区地税局附近交易。当日13时许，温志成驾车携带两包毒品氯胺酮到达了该地址。郑某1在温志成车上收到温志成交付的两包毒品氯胺酮（每包净重约一克）后通过微信转账支付了人民币1000元给温志成。13．2018年5月13日14时许，吸食毒品违法人员“大只”(身份不详）电话联系犯罪嫌疑人温志成要求购买毒品氯胺酮两个(指两克），温志成因不在深圳就安排了被告人曾祥洲帮助送毒。温志成与“大只”约定让其直接去到本市罗湖区汇鑫花园小区等候。随后，温志成让曾祥洲从温志龙房间衣柜内取出两包毒品氯胺酮送到小区报刊亭交给了在车上等候的“大只”。“大只”在收到两包毒品氯胺酮（每包净重约一克）后通过微信转账支付了人民币1200元给温志成。14．2018年4月30日12时许，吸食毒品违法人员邹某1微信联系被告人曾祥洲要求购买一个毒品氯胺酮，曾祥洲征得温志成同意后从温志成处拿了一包毒品氯胺酮（净重约一克）送到了水库新村牌坊交给邹某1，邹某1通过微信转账支付了人民币700元给曾祥洲。毒品交易完成后，曾祥洲将人民币700元毒资中的人民币600元上交给了温志成。15．2018年5月3日中午，被告人曾祥洲主动联系吸食毒品违法人员邹某1问其是否要买毒品氯胺酮，邹某1称自己只有人民币400元，不够购买一个毒品K粉的钱（往常二人的交易价格为每个700元），能否赊欠人民币300元，曾祥洲表示同意，二人约定还是在以前交易的地点水库新村牌坊附近交货。随后，曾祥洲携带从温志成处拿的一包毒品氯胺酮（净重约一克）前住水库新村找到了邹某1。邹某1收到毒品氯胺酮后当天支付给曾祥洲现金人民币400元，后邹某1于2018年5月7日将剩余人民币300元毒资通过微信转账支付给了曾祥洲。曾祥洲在贩卖毒品成功后将毒资中的人民币600元交给了温志成。16．2018年5月7日13时许，吸食毒品违法人员邹某1电话联系被告人曾祥洲要求购买一个毒品氯胺酮，但要赊欠人民币400元毒资。曾祥洲征得温志成同意后从存放在温志龙房间衣柜内的毒品氯胺酮中拿出一包（净重约一克）送到了水库新村牌坊交给了邹某1，邹某1通过微信转账支付了人民币300元给曾祥洲。另查明，被告人曾祥洲于2018年4月17日、21日、27日、28日、29日，多次向某某艳贩卖毒品氯胺酮，并通过微信转账收取毒资5次，共计人民币4200元。2018年5月13日19时许，民警在本市罗湖区北斗路汇鑫花园汇豪阁一楼大厅将被告人温志龙抓获，随后在汇豪阁10A房内将被告人温志成抓获，现场从汇豪阁10A温志成的房间床上搜查出毒品氯胺酮六包，分别净重为14.57克、4.75克、4.73克、4.54克、4.68克、2.64克，从温志龙房间内搜查出毒品氯胺酮五包，分别净重为18.67克、0.98克、0.98克、0.94克、0.20克，共计净重57.68克。2018年5月14日凌晨1时许，民警在本市罗湖区莲塘街道聚宝路将被告人曾祥洲抓获归案。经鉴定，涉案的毒品中均检出氯胺酮。认定上述事实的证据有：1．物证：缴获涉案的毒品、作案时使用的手机；2．书证：受案登记表、立案决定书、搜查证、搜查笔录、称量笔录、取样笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、提取笔录、深圳市公安局疑似毒品收条、鉴定意见通知书、办案机关的情况说明、被告人温志成、温志龙、曾祥洲人员身份信息、前科资料、刑事判决书、刑满释放证明书、涉案手机的开户资料、通话资料；3．证人证言：证人邓某1、刘某1、邹某1、郑某1、伍某的证人证言、公安机关出具的抓获经过；4．被告人供述和辩解：被告人温志成、曾祥洲、温志龙的供述与辩解；5．鉴定意见：司法鉴定意见；6．勘验、检查、辨认等笔录：现场勘查笔录、现场图及现场照片、辨认笔录；7．视听资料、电子数据：微信聊天记录、转账记录截图。原判认为，被告人温志成、曾祥洲、温志龙违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品，而故意实施贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人温志成、曾祥洲向多人、多次贩卖毒品，情节严重。被告人温志龙在共同犯罪中协助实施犯罪，起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人温志成、曾祥洲、温志龙案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人曾祥洲、温志龙在刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人温志成、曾祥洲、温志龙因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，从重处罚。被告人温志成、曾祥洲、温志龙在审查起诉阶段已签署《认罪认罚具结书》，自愿认罪认罚，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人温志成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币8000元。二、被告人曾祥洲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币5000元。三、被告人温志龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。四、公安机关依法扣押并随案移送的作案工具苹果手机4部、360手机1部，华为手机1部，予以没收，依法上缴国库；公安机关缴获的涉案毒品共57.69克，予以没收，由公安机关依法销毁。宣判后，原审被告人温志成上诉提出，在其家中搜出的57.68克氯胺酮是自行吸食所用，应认定为非法持有，第一审法院认定事实错误。其归案后如实坦白罪行，认罪认罚，并向公安机关举报3名吸毒人员，具有重大立功表现，应给予从轻或者减轻处罚。认为第一审法院量刑过重，请求第二审改判减轻处罚。后又通过其辩护人补充提交一份上诉状，称其被抓获后因害怕、法律意识淡薄、民警诱导等而乱认罪，吸毒人员误认为被其举报而带着报复心理作出对其不利的指证，在没有毒品和现金交易证据的情形下不能认定其多次贩卖毒品。上诉人温志成的辩护人提出如下辩护意见：1．对于第一审法院认定上诉人温志成的罪名有异议。上诉人温志成对于其住所处的57.68克氯胺酮没有贩卖的目的，也没有贩卖的行为，应认定为非法持有。对于上诉人温志成及其同案犯供述的已经贩卖的毒品，仅有当事人的供述及证人证言，对于具体的毒品成分、质量均没有证据予以证明，属于事实不清、证据不足。2．第一审法院对上诉人温志成量刑过重。对于案发前的贩卖行为，均是吸毒人员主动向上诉人温志成要求购买。上诉人温志成归案后如实供述整个犯罪经过，并积极配合侦查机关，认罪态度好。请求第二审依法改判。原审被告人曾祥洲上诉提出，向其购买毒品的仅有邹某1一人，其他只是在上诉人温志成安排下运送毒品，属于从犯，不能认定其向多人贩卖毒品。其犯罪情节微，主观恶性小，并非毒品持有人，在上诉人温志成的带领下开始实施犯罪，且贩卖毒品数量较少，获利较少，其归案后如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度良好。认为原判未从宽处罚，量刑过重，请求第二审从轻改判。上诉人曾祥洲的辩护人提出如下辩护意见：1．在贩卖毒品给邓某1的该起犯罪中，上诉人曾祥洲完全听从上诉人温志成指使，是从犯；后因未能找到邓某1而将毒品丢弃，属于犯罪未遂。2．上诉人曾祥洲只主动向某某艳一人贩卖毒品，每次交易数量小，犯罪情节较轻。3．上诉人曾祥洲归案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，依法可以从轻处罚。4．上诉人曾祥洲自愿认罪认罚，确有悔改表现，可酌情从宽处罚。认为第一审量刑偏重，建议第二审从轻改判。原审被告人温志龙上诉提出，其主观上没有贩卖毒品的想法，客观上没有贩卖毒品的行为，只是受上诉人温志成所托交给郑某1一包芙蓉王香烟，根本不知道里面有毒品，是在检察机关办案人员诱供下违心承认自己是贩卖毒品。认为其不构成贩卖毒品罪，认为原判认定事实不清、适用法律错误，请求第二审改判其有期徒刑六至七个月。上诉人温志龙的辩护人提出如下辩护意见：1．对第一审认定上诉人温志龙犯贩卖毒品罪不持异议，认为上诉人温志龙是从犯、属于坦白、认罪认罚，第一审对上诉人温志龙量刑畸重。2．上诉人自称其两部手机不属于作案工具和涉案证据，请第二审考虑予以返还。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，根据上诉人温志成、温志龙的供述和吸食毒品违法人员郑某1的陈述以及上诉人温志成、温志龙与吸食毒品违法人员郑某1之间的通话记录，确定原判认定的第10次贩卖毒品犯罪的准确时间为2018年4月16日。本院认为，上诉人温志成、曾祥洲、温志龙的行为均构成贩卖毒品罪。上诉人温志成、曾祥洲均向多人、多次贩卖毒品，情节严重。上诉人温志成是毒品再犯，上诉人曾祥洲、温志龙是累犯、毒品再犯，依法均应当从重处罚。上诉人温志龙是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人温志成、曾祥洲、温志龙均系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人温志成、曾祥洲、温志龙在第一审时均自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。对于上诉人温志成的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人温志成归案后一直如实供述自己的犯罪事实，在第一审时明确表示认罪，对起诉书指控的犯罪事实没有异议，本案虽未现场查获上诉人温志成已经贩卖的毒品，但上诉人温志成的供述与上诉人曾祥洲、温志龙的供述、多名吸食毒品违法人员的陈述、微信转账记录等相互印证，足以证实上诉人温志成向多人、多次贩卖毒品。上诉人温志成贩卖毒品，本人吸食毒品，其购买的毒品除已被吸食的部分不计入在内之外，其住所被查获的毒品数量应计入其贩卖的毒品数量，在量刑时可以考虑其吸食毒品的情节，酌情处理。上诉人温志成称向公安机关举报3名吸食毒品违法人员，即使查证属实，因不属于揭发他人的犯罪行为，依法也不构成立功。上诉人温志成向多人、多次贩卖毒品，属于情节严重，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判已认定上诉人温志成系坦白，自愿认罪认罚，予以从轻处罚。上诉人温志成是毒品再犯，依法应当从重处罚。原判对上诉人温志成量刑适当。上诉人温志成的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。对于上诉人曾祥洲的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人曾祥洲在上诉人温志成安排下向多人、多次贩卖毒品，还自行向某某艳多次贩卖毒品，其不应被认定为从犯。辩护人所称上诉人曾祥洲曾经有一次将毒品丢弃缺乏事实根据，即使属实结合全案分析也不影响对上诉人曾祥洲定罪量刑。上诉人曾祥洲向多人、多次贩卖毒品，属于情节严重，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判已认定上诉人曾祥洲系坦白，自愿认罪认罚，予以从轻处罚。上诉人曾祥洲是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。原判对上诉人曾祥洲量刑适当。上诉人曾祥洲的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。对于上诉人温志龙的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人温志龙曾因贩卖毒品被判刑，因本案被抓获后自愿签署《认罪认罚具结书》，在第一审时当庭认罪，现上诉称是在检察机关办案人员诱供下违心认罪没有事实根据，本案现有证据足以认定上诉人温志龙某成贩卖毒品罪。原判已认定上诉人温志龙是从犯，依法应当从轻处罚；系坦白，依法可以从轻处罚；自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。但上诉人温志龙是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚，原判对上诉人温志龙量刑适当。上诉人温志龙被扣押苹果6S手机一部（电话号码137××******）以及360牌手机一部（电话号码132××******），经查，上诉人温志龙于2018年4月16日使用电话号码为132××******的360牌手机接收上诉人温志成的指令，使用电话号码为137××******的苹果6S手机联系吸食毒品违法人员郑某1贩卖毒品，该两部手机均属于上诉人温志龙供犯罪所用的本人财物，原判依法予以没收正确。上诉人温志龙的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 王    丽审判员 马  学  平二〇一九年三月六日书记员 马松柏（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。