福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0203民初3564号 原告：厦门禾堂餐饮企业管理有限公司，住厦门市海沧区东孚诗山路****，统一社会信用代码：913502057760211162。 法定代表人：张志全，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：顾春晖，福建尚圭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪英，福建尚圭律师事务所律师。 被告：上海五天实业有限公司，住，住上海市青浦区徐泾镇华徐公路**一社会信用代码：91310118739789134P。 法定代表人：林文昌，董事长。 委托诉讼代理人：陈清澈，公司职员。 委托诉讼代理人：余静雯，公司职员。 被告：厦门海西明珠投资管理有限公司，住厦门，住厦门市翔安区新店镇龙新路**306之六会信用代码：91350200302945894J。 法定代表人：郑泽吟，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：许翰龙，公司职员。 原告厦门禾堂餐饮企业管理有限公司（下称禾堂餐饮公司）与被告上海五天实业有限公司（下称上海五天公司）、厦门海西明珠投资管理有限公司（下称海西明珠公司）合同纠纷一案，本院于2018年2月9日立案后，被告上海五天公司在答辩期内提出管辖权异议，本院依法作出（2018）闽0203民初3564号之一民事裁定书，裁定驳回被告上海五天公司对本案管辖权提出的异议。被告上海五天公司不服上诉，厦门市中级人民法院于2018年6月28日作出（2018）闽02民辖终417号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。此后，本院依法转为适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告禾堂餐饮公司的委托诉讼代理人顾春晖、纪英、被告上海五天公司的委托诉讼代理人陈清澈、余静雯到庭参加诉讼。被告海西明珠公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。 原告禾堂餐饮公司向本院提出诉讼请求：1.上海五天公司、海西明珠公司立即向禾堂餐饮公司支付拖欠的承包款20万元及逾期付款违约金（自应付款日起截止2018年1月29日为77100元，此后至实际付清日止，按每月3%计算）。2.上海五天公司、海西明珠公司参照合同约定的承包款标准即每月25000元支付食堂占有使用费（自合同解除之日起计至实际返还之日止）。3.解除禾堂餐饮公司与上海五天公司、海西明珠公司于2016年6月28日签订的《食堂承包合同》。4.上海五天公司、海西明珠公司共同返还承包的讼争食堂即位于厦门市翔安区部分（面积1500平方）。5.上海五天公司、海西明珠公司承担本案财产保全费1906元、案件受理费。 事实和理由：上海五天公司于2014年全权委托海西明珠公司对外招租合作食堂，具体合作条款由海西明珠公司全权负责。基于上述的委托，海西明珠公司代表上海五天公司与禾堂餐饮公司就厦门海西明珠电子商务园区的食堂和超市的运营管理先后签订了《海西明珠食堂经营合作合同》、《超市联营合同》、《食堂承包合同》，确认：截止2015年12月31日，禾堂餐饮公司已垫付合作经营的“海西明珠食堂及超市”投资款项共计1264561.46元，自2016年1月1日起至2021年1月1日止，禾堂餐饮公司有权于每月10日前收取承包款25000元，逾期未支付每月承包款的，应按照每月3%的利率支付逾期付款违约金。同时，合同还约定：若连续三个月未按时上交承包款，禾堂餐饮公司有权解除本协议并收回食堂自行经营等。合同生效后，截止目前，海西明珠公司仅支付了部分承包款，仍余20万元承包款未予支付。且海西明珠公司代表上海五天公司与禾堂餐饮公司签署的《食堂承包合同》第五条违约责任第2款约定“若连续三个月未按时上交承包款，甲方有权解除本协议并收回食堂自行经营……”，禾堂餐饮公司有权要求解除合同并收回食堂。 禾堂餐饮公司认为，《食堂承包合同》系承包合同，是上海五天公司、海西明珠公司向禾堂餐饮公司承包涉案食堂。禾堂餐饮公司依据《食堂承包合同》提起本案诉讼，海西明珠公司是上海五天公司的代理人，海西明珠公司代上海五天公司签订《食堂承包合同》，合同订立主体是禾堂餐饮公司与海西明珠公司以及上海五天公司，双方的合同关系已成立并生效，上海五天公司作为海西明珠公司的全权委托人，应当对海西明珠公司的代理行为应承担全部民事责任。 被告上海五天公司辩称，禾堂餐饮公司与上海五天公司没有签订《食堂承包合同》。包括《海西明珠食堂经营合作合同》也没有签订。且禾堂餐饮公司主张3%的违约金超出法律规定。上海五天公司对海西明珠公司与禾堂餐饮公司签订的合同并不知情。上海五天公司并非合同缔约方，禾堂餐饮公司应向海西明珠公司主张权利。禾堂餐饮公司要求上海五天公司返还食堂经营，因海西明珠公司已向上海五天公司提起诉讼，要求确认海西明珠公司享有包含讼争食堂在内的厦门翔安区鸿翔西路1888号之一翔安创新孵化中心1号楼的经营权和收益权。翔发集团也向上海五天公司提起诉讼，要求解除涉及讼争食堂所在房屋的租赁合同。上海五天公司认为两个诉讼会影响本案的审理。禾堂餐饮公司向上海五天公司主张费用，海西明珠公司同时起诉上海五天公司对讼争食堂享有经营权和收益权。如果海西明珠公司的诉求成立的话，禾堂餐饮公司应当向海西明珠公司主张，而不是向上海五天公司主张。禾堂餐饮公司与上海五天公司没有直接合同关系，也不存在承包、租赁关系。禾堂餐饮公司的主张没有事实法律依据。 被告海西明珠公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。海西明珠公司未到庭参加诉讼，可视为其自动放弃抗辩权。因此，禾堂餐饮公司、上海五天公司没有争议的事实和证据，在无相反证据的情况下，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 海西明珠公司系上海五天公司在厦门组建的项目运营公司。2014年12月25日，上海五天公司向禾堂餐饮公司出具《授权书》，全权委托其项目公司海西明珠公司对外招租合作食堂，具体合作条款由海西明珠公司全权处理并承担相应责任。 2014年12月29日，禾堂餐饮公司与海西明珠公司签订《海西明珠食堂经营合作合同》，约定海西明珠公司为甲方，禾堂餐饮公司为乙方，双方就厦门市翔安区部分（面积1500平方）食堂投资和经营达成一致意见，合作内容为：食堂采取甲方新成立一家公司独立财务核算，由甲方派出财务和采购人员与乙方派驻的人员共同管理，2015年4月1日至2017年3月31日期间，食堂经营场地面积根据运营需要按实际面积结算，场地租金和物业管理费合计按10元／平方米计入经营成本，第四年度每年租金和物业管理费递增5%（基数10元／平方米）；乙方对食堂负责投资至少50万元，不超过80万元，包含装修、厨具设备及设施、桌椅、餐具、厨房办公室用品及日常餐厅运作所需的流动资金，甲方按经营并按月2%保底回报给乙方，甲方在每月7日前将该收益汇到乙方指定账户；乙方所投入的资金（计为Ａ部分投入资金。用于食堂装修，厨具设备及设施，桌椅，餐具，厨房办公用品等资产购买）按等值固定资产十年折旧，在前三年内，甲方为确保乙方的投资收益，采用月保底2%收回收益形式，同时委托乙方经营，并分配分红权20%给乙方，若经营过程中出现亏损，则亏损部分由甲方全额承担；三年期到，若乙方撤出，甲方继续经营或委托经营，则甲方对乙方所投入用于固定资产购置的Ａ部分资金按实际年限折旧后的价值回购，三年到期，若乙方接手经营，则甲方将经营前三年Ａ部分资金按实际使用年限折旧款项在乙方接手经营一年内支付给乙方，甲方以场地出租形式租给乙方经营，乙方自负盈亏；甲乙双方系合作委托关系，即乙方出资由甲方负债，同时部分委托乙方厨房经营管理，甲方自负盈亏，乙方如介入在装修、采购出具等方面，投资采购所有清单需经甲方审核和确认签字后才可实施；甲方将食堂委托给乙方经营，应尽量尊重乙方的经营管理模式，双方就食堂盈利尽最大的努力，乙方负责人员招聘、组织、培训，物品的采购、菜品的出品，日常管理和餐费的充值收入由乙方负责，甲方对采购、财务等进行监督和管理，合作期限原则上合同期为10年，自2014年12月29日起至2024年12月28日，在2014年12月29日起至2017年12月28日止三年结束后，乙方可作出选择是否继续经营，在乙方作出选择前，甲方无权引入其他供应商；乙方本月的保底收益，甲方在次月7日前汇到乙方指定账户，食堂的经营报表于次月3日内清算处理，次月5日前进行对账；甲方提供办公大楼内地下一层场地作为食堂场所，并负责办理经营权内的一切合法手续，包括土地经营权限、消防安全、通讯、通水、通电、有线电视等网络的权限问题等，乙方配合，甲方对食堂运营情况享有监督权、知情权、建议权，乙方委派专业管理人员及厨房工作人员到食堂现场进行专业厨房管理、经营；协议签订当日内，乙方需预付10万元至甲方指定账号内合同正式生效，该款在乙方承诺投资装修餐厨设备等投入施工完成经审核合格后3日内无息返还乙方。经营期间，双方应按照合同条款通力协作，互相配合，双方不得无故解除合同。禾堂餐饮公司、海西明珠公司分别在《食堂承包合同》上加盖印章。 合同签订后，禾堂餐饮公司对海西明珠公司交付的厦门市翔安区部分（面积1500平方）进行投资以履行《海西明珠食堂经营合作合同》。 2015年4月8日，海西明珠公司与禾堂餐饮公司又签订《超市联营合同》，约定海西明珠公司提供100平方米场地作为禾堂餐饮公司经营使用，经营范围为园区配套生活超市“e伍e拾”品牌，联营期限为十年，自2015年4月9日至2025年4月8日止，联营合作模式为：海西明珠公司用店铺租金入股，禾堂餐饮公司按照海西明珠公司指定的设计方案装修施工，经营管理权由禾堂餐饮公司主导，海西明珠公司派专人监管，禾堂餐饮公司自负盈亏。禾堂餐饮公司、海西明珠公司分别在《食堂承包合同》上加盖印章。 《海西明珠食堂经营合作合同》《超市联营合同》签订后，禾堂餐饮公司依据上述合同的约定对“海西明珠食堂及超市”开展合作经营。2016年3月4日，禾堂餐饮公司与海西明珠公司签署《确认函》，确认截止2015年12月31日，禾堂餐饮公司投资或垫付双方合作经营的“海西明珠食堂及超市”项目各相关金额（2015年12月31日之前发生的所有债权债务由乙方负责）如下：一、禾堂餐饮公司投资或垫资项目及金额，禾堂餐饮公司投资食堂工程及设备金额1020003元，食堂经营过程中垫资106098.56元，超市设备、装修、设备押金为45663元，超市库存商品（已扣未付海西明珠公司的水电等费用）6376.9元，2015年8-12月投资利息86420元；二、2016年1月起，海西明珠公司每月委托禾堂餐饮公司代为开具厦门翔发集团有限公司及其各下属单位午餐费等发票，该开具发票款项直接转入禾堂餐饮公司账户，逐步在以上确认款项中扣减。禾堂餐饮公司、海西明珠公司分别在《食堂承包合同》上加盖印章。 2016年1月1日，禾堂餐饮公司将涉案食堂移交给海西明珠公司使用，但约定食堂现有投资的厨房基建、设施、炊事工具等归禾堂餐饮公司所有。 2016年6月28日，禾堂餐饮公司与海西明珠公司签订《食堂承包合同》，约定禾堂餐饮公司将“海西明珠食堂及超市”中的食堂承包给海西明珠公司经营，禾堂餐饮公司提供食堂现有的房屋、设备设施、炊事工具等给海西明珠公司使用，交接时登记造册，同时提供设备投入合同复印件以及已付款依据，海西明珠公司按照禾堂餐饮公司实际投入费用100万元的2.5%作为固定承包费用，每月10号前向禾堂餐饮公司银行账号转入上月承包金，即每个月25000元，海西明珠公司承包前的原食堂债权债务由禾堂餐饮公司负责，海西明珠公司不承担任何责任，承包期间发生的债权债务由海西明珠公司负责，禾堂餐饮公司不承担任何责任；食堂原有人员自愿去留申请并经乙方同意，可就地直接安排工作，食堂现有投资的厨房基建、设施、炊事工具等属禾堂餐饮公司所有，自2016年1月1日移交给海西明珠公司使用，合同结束或终止合作时如数完整归还，若有损坏或丢失部分，海西明珠公司需按原价赔偿或添置补齐；经营模式：食堂承包后海西明珠公司自主经营，自负盈亏，费用自理；特别约定：禾堂餐饮公司按原约定实际总投入1264561.46元，原双方约定海西明珠公司付款总额100万元超出部分，即付264561.46元，海西明珠公司需在本协议签订45天内分期付清给禾堂餐饮公司，海西明珠公司自办执照；如海西明珠公司在承包期内未能按照以上约定时间足额支付禾堂餐饮公司款项，包括每月承包款25000元及原投资额超出100万元部分264561.46元，海西明珠公司应以未付金额为基数，按照每月3%的利率标准支付逾期付款违约金，连续三个月未按时上交承包款，禾堂餐饮公司有权解除本协议并收回食堂自行经营及按照原合同执行（2014年12月29日签订的《海西明珠食堂经营合作合同》，2015年4月8日签订的《超市联营合同》），但禾堂餐饮公司自负盈亏，并且禾堂餐饮公司不再收取投入100万元的利息即每月25000元，同时要求海西明珠公司付清在此期间所拖欠的全部款项及以未付金额为基数按照每月3%利率支付的逾期付款违约金；若由此给禾堂餐饮公司收回独立经营权的情况下，有关租房问题暂行搁置，由海西明珠公司负责沟通处理好现食堂使用面积1500平方米的租金及物业管理费在合同期内即2024年12月28日前减免事宜；如单方提出承包合作解除，未经合作方同意，则应赔偿另一方双倍承包金（即5万元）或双方均需提前一个月以书面形式告知对方，并经双方共同协商签字确定后，即自行终止合同。承包期为5年，自2016年1月1日至2021年1月1日止，合同期满双方协商是否续签。禾堂餐饮公司、海西明珠公司分别在《食堂承包合同》上加盖印章。 在审理中，禾堂餐饮公司确认收到上海五天公司、海西明珠公司支付的承包款合计40万元，其中，于2016年6月13日收款25000元，于2016年7月25日收款25000元，于2016年8月23日收款25000元，于2016年10月10日收款25000元，于2016年11月29日收款25000元，于2017年3月2日收款25000元，于2017年4月13日收款25000元，于2017年4月21日收款50000元，于2017年5月26日收款50000元，于2017年6月2日收款25000元，于2017年10月6日收款100000元。因上海五天公司、海西明珠公司此后未再向禾堂餐饮公司支付款项，禾堂餐饮公司提起本案诉讼，并支出财产保全费1906元。 另查明，厦门市翔安区鸿翔西路1888号1号大楼系上海五天公司向厦门翔发集团有限公司租赁的物业。2014年12月23日，上海五天公司向厦门市翔安区经贸局、厦门翔发集团有限公司出具《授权书》，告知上海五天公司授权其项目公司海西明珠公司和厦门海西明珠电子商务园区运营有限公司负责运营、招商及对外有关签约办公租赁工作，并承担相应的责任。 2015年6月24日，厦门翔发集团有限公司出具《说明》，确认将其拥有合法出租权的厦门市翔安区鸿翔西路1888号1号大楼负1至25层房屋租赁给上海五天公司，自2015年2月1日起算，租期十年地下一层楼部分（面积1500平方），并由上海五天公司自行负责开展厦门市翔安区鸿翔西路1888号1号大楼招商运营。 2015年11月18日，厦门翔发集团有限公司作为甲方，上海五天公司作为乙方，厦门市翔安区经济和信息化局作为丙方，海西明珠公司作为丁方，四方签订《补充协议书（二）》，确认甲、乙、丙三方于2015年5月7日就厦门市翔安区鸿翔西路1888号1号大楼负1至25层租赁订立了《租赁合作协议》，并于2015年11月17日签订了一份《补充协议一》，丁方同意实际接受乙方委托作为《租赁合作协议》《补充协议一》项下乙方义务的履行主体，乙方全权授权丁方就《租赁合作协议》及《补充协议一》项下三防中心1号楼的招商运营活动中与相关方进行磋商、谈判、并签订相关合同及其附件和其他相关文件，并同意指定丁方收取三防中心1号楼的招商运营活动中向次承租人收取租金及应当支付给乙方的相关款项，无论乙方是以自己的名义在办理前述约定事项及《租赁合作协议》《补充协议一》中约定的其他事项所签署的一切文件和处理相关的一切事务，乙方均予承认，并愿承担全部法律责任。 另，本院已依法对《食堂承包合同》的性质进行释明，禾堂餐饮公司仍坚持主张《食堂承包合同》系禾堂餐饮公司与上海五天公司、海西明珠公司共同订立的承包合同，并表示不变更诉讼请求。 本院认为，（一）关于《食堂承包合同》的合同订立主体问题。结合在案事实和证据，《食堂承包合同》应当认定为禾堂餐饮公司与上海五天公司自愿签订，合同订立主体为禾堂餐饮公司与上海五天公司。首先，《海西明珠食堂经营合作合同》签订前，上海五天公司向禾堂餐饮公司出具了《授权书》告知授权海西明珠公司对外招租合作食堂，之后，海西明珠公司代表上海五天公司与禾堂餐饮公司签订《海西明珠食堂经营合作合同》。因此，上海五天公司虽未在《海西明珠食堂经营合作合同》签字盖章，但海西明珠公司的行为系上海五天公司的授权行为，禾堂餐饮公司有理由相信海西明珠公司能够代表上海五天公司对外签订《食堂承包合同》。其次，涉案食堂所在的场地系上海五天公司所租赁，上海五天公司向出租人出具的《授权书》中明确载明其授权海西明珠公司和厦门海西明珠电子商务园区运营有限公司负责运营、招商及对外有关签约办公租赁工作。故禾堂餐饮公司有理由相信海西明珠公司有权代表上海五天公司对外签订《食堂承包合同》。第三，海西明珠公司系上海五天公司成立的项目公司，禾堂餐饮公司有理由相信海西明珠公司能够代表上海五天公司处理与涉案食堂有关事宜，并有权以海西明珠公司名义与禾堂餐饮公司订立《食堂承包合同》。 （二）《食堂承包合同》的性质。本院认为，《海西明珠食堂经营合作合同》《食堂承包合同》《超市联营合同》及《确认函》均系禾堂餐饮公司与上海五天公司就双方合作经营“海西明珠食堂及超市”而签订的合同，上述合同是禾堂餐饮公司与海西明珠公司规范双方合作关系的有效组成文件。 上海五天公司与禾堂餐饮公司签订《海西明珠食堂经营合作合同》的目的是共同合作经营涉案食堂，双方约定合作经营涉案食堂的合作期限为2014年12月29日起至2024年12月28日期间，同时约定在前三年内（即2014年12月29日起至2017年12月28日期间），委托禾堂餐饮公司经营食堂，为确保禾堂餐饮公司的投资收益，采用月保底2%收回收益形式，并分配分红权20%给禾堂餐饮公司，同时约定禾堂餐饮公司在经营过程中出现亏损，则亏损部分无需禾堂餐饮公司承担。因此，禾堂餐饮公司在2014年12月29日起至2017年12月28日期间经营涉案食堂系接受委托从事食堂经营。三年期到（自2014年12月29日起至2017年12月28日止），若禾堂餐饮公司撤出，则对禾堂餐饮公司所投入用于固定资产购置的部分资金按实际年限折旧后的价值回购，若三年到期禾堂餐饮公司接手经营，则将经营前三年的部分资金按实际使用年限折旧款项在禾堂餐饮公司接手经营一年内支付给禾堂餐饮公司，涉案食堂场地则以出租形式租给禾堂餐饮公司经营，禾堂餐饮公司自负盈亏。因此，禾堂餐饮公司于2016年1月1日将涉案食堂移交给海西明珠公司经营，是发生在禾堂餐饮公司受托经营涉案食堂期间。依据《海西明珠食堂经营合作合同》，在2014年12月29日起至2017年12月28日期间，禾堂餐饮公司应当根据授权经营涉案食堂，并取得上海五天公司支付的月保底2%投资收益及20的%分配分红。由于禾堂餐饮公司自2016年1月1日起将食堂移交给海西明珠公司经营，故海西明珠公司与禾堂餐饮公司于2016年6月28日签订《食堂承包合同》，确认了涉案食堂已于2016年1月1日起移交海西明珠公司经营的事实，并约定由海西明珠公司经营涉案食堂的期间为2016年1月1日至2021年1月1日期间。从上述内容可知，《食堂承包合同》的约定变更了《海西明珠食堂经营合作合同》的约定，即禾堂餐饮公司同意在《海西明珠食堂经营合作合同》约定的三年期（2014年12月29日起至2017年12月28日）未满就不再接受委托经营食堂，而是由海西明珠公司接手涉案食堂的经营。因此，《食堂承包合同》是对《海西明珠食堂经营合作合同》约定条款的变更，属于《海西明珠食堂经营合作合同》的补充合同。 鉴于禾堂餐饮公司与上海五天公司基于《海西明珠食堂经营合作合同》《食堂承包合同》《超市联营合同》建立了共同经营“海西明珠食堂及超市”的合作关系，故禾堂餐饮公司仅根据《食堂承包合同》主张上海五天公司、海西明珠公司共同承包了其自己委托给禾堂餐饮公司经营的食堂，有悖常识。因此，禾堂餐饮公司基于《食堂承包合同》主张禾堂餐饮公司与上海五天公司、海西明珠公司之间系承包关系并提出的诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。禾堂餐饮公司因本案诉讼支出财产保全费1906元，理应由其自行承担。海西明珠公司在接受上海五天公司委托处理涉案食堂经营合作事项过程中与上海五天公司之间发生的纠纷，可由其双方另行处理。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 驳回厦门禾堂餐饮企业管理有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费预交21638元，由禾堂餐饮公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  戴卫真 人民陪审员  郑明娥 人民陪审员  苏丽英 二〇一九年三月八日 书 记 员  邵尔逸 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。