湖北省崇阳县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂1223刑初8号公诉机关崇阳县人民检察院。被告人廖小红，女，汉族，1968年7月1日出生，初中文化，农民，户籍地湖北省赤壁市，住址。2018年7月27日因涉嫌犯非法经营罪被崇阳县公安局刑事拘留，同年8月23日被逮捕，8月27日被取保候审，2019年3月19日经本院决定被执行逮捕，现羁押于崇阳县看守所。辩护人邓龙辉，湖北君泽律师事务所律师。崇阳县人民检察院以崇检刑诉（2018）392号起诉书指控被告人廖小红犯非法经营罪，于2019年1月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年1月14日公开开庭进行了审理。崇阳县人民检察院检察员熊雅志出庭支持公诉，被告人廖小红及其辩护人邓某到庭参加了诉讼。现已审理终结。起诉指控：2017年10月至2018年7月，被告人廖小红从武汉人涂某等人手中大量收购黄鹤楼系列香烟，在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，廖小红多次将黄鹤楼硬珍、软珍、1916等系列香烟销售给杨某、丁雄威，金额共计22.2831万元。2018年7月27日上午，被告人廖小红在崇阳县天城镇地区收购50余条黄鹤楼香烟乘客车回赤壁时，被崇阳县烟草专卖局在崇阳县天城镇洪下村路段查获。针对起诉指控的事实，公诉人向法庭宣读、出示了相关证据。公诉机关认为，被告人廖小红违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人廖小红对起诉指控的事实和罪名无异议。辩护人认为：1.对起诉指控的罪名无异议，事实部分，被告人廖小红非法经营数额为22.2831万元而非指控的22.2531万元，查获的58条香烟不应计算为被告人的非法经营数额，理由是单纯的购买行为没有侵犯非法经营罪的相关法益，不应认为是犯罪。2.被告人廖小红归案后如实供述自己的罪行，属坦白，且愿意退赃和缴纳罚金，建议判处被告人廖小红2年以下有期徒刑并适用缓刑。经审理查明：2017年10月至2018年7月，被告人廖小红在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，在湖北省武汉市的涂某、杨某，崇阳县的丁雄威等人的手中收购或销售黄鹤楼“硬珍、软珍、1916”等系列香烟，其中向武汉的杨某、崇阳的丁雄威销售香烟共计价值22.2531万元。2018年7月27日11时许，崇阳县烟草专卖局及公安局工作人员在崇阳县天城镇洪下村路段，拦停崇阳至赤壁的鄂Ｌ×××**牌证客运班车，在班车旅行箱内查获廖小红携带的黄鹤楼香烟58条（“硬珍”50条计1.81万元、“1916”8条计0.7万元）共计价值2.51万元。上述事实，被告人廖小红供认不讳，并有公诉机关提交、经庭审举证、质证的被告人廖小红的供述与辩解，证人丁某、杨某、涂某的证言，崇阳县烟草专卖局检查（勘验）笔录及照片、崇阳县公安局扣押物品清单、抽样取证物品清单、卷烟入库单、湖北省烟草质量监督检测站检验报告、崇阳县烟草专卖局涉案卷烟真伪感观比对笔录、湖北三真司法鉴定中心司法鉴定意见书等鉴定意见，中国农业银行户名郑某1借记卡账户交易明细清单、中国建设银行户名杨某、郑某2如活期存款交易明细清单，廖小红与涂某、杨铁心（杨某）、鑫博烟酒、奋斗、饭饭、烟酒老潘的微信记录截图照片，丁雄威与廖小红（沉默）的微信记录截图照片，杨某与廖小红（和天廖）的微信记录截图照片，涂某与廖小红的微信记录截图照片，廖小红的辨认笔录，崇阳县烟草专卖局举报记录表、受案登记表、到案经过、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、释放通知书、户籍证明等证据证实。足以认定。针对起诉指控和辩护人的辩护意见，评判如下：1.起诉指控被告人廖小红向某健、丁雄威销售黄鹤楼硬珍、软珍、1916等系列香烟共计金额22.2831万元，经举证质证，廖小红向某健、丁雄威销售黄鹤楼硬珍、软珍、1916等系列香烟为22.2531万元，辩护人认为公诉机关计算错误，应变更为22.2531万元的意见予以采纳。2.崇阳县烟草专卖局及公安局工作人员查获的黄鹤楼香烟58条计2.51万元（“硬珍”50条购买价1.81万元、“1916”8条购买价0.7万元）。被告人廖小红供述其中的“硬珍”50条计1.81万元为其在崇阳县天城地区烟酒门店收购准备运至赤壁销售的香烟、“1916”8条计0.7万元为其弟媳购买托运至赤壁自用的香烟。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”之规定，被告人廖小红在崇阳县天城地区烟酒门店收购准备运至赤壁销售的香烟“硬珍”50条计1.81万元应当计算其非法经营数额。其弟媳购买托运至赤壁自用的香烟“1916”8条，因办案机关未查证其弟媳证言，按有利于被告人原则，可以不计算被告人廖小红的非法经营数额（但属于无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的行为，行政机关可以处以违法运输的烟草专卖品价值10%以上20%以下的罚款，并按照市场批发价格的70%收购违法运输的烟草专卖品）。辩护人认为查获的58条香烟均不计算被告人廖小红非法经营数额的意见不予采信。3.被告人廖小红被查获58条黄鹤楼香烟后，如实供述其他犯罪事实，有助于公安机关收集其非法经营罪的定案证据，是坦白；被告人廖小红在庭审中认罪认罚，具有悔罪表现。辩护人认为被告人廖小红是坦白、认罪悔罪态度好的意见予以采信。4.《中华人民共和国刑法》第二百二十五条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，处五年以上有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。故该罪的犯罪数额就是最主要的犯罪情节，根据罪刑相适应原则，被告人廖小红应当判处4年以上5年以下有期徒刑。辩护人建议判处被告人廖小红2年以下有期徒刑并适用缓刑的意见不予采纳。本院认为，被告人廖小红违反国家规定，非法经营烟草专卖品24.0631万元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，应追究其刑事责任。被告人廖小红归案后坦白罪行、认罪认罚，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条之规定，判决如下：一、被告人廖小红犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人廖小红的刑期自2019年3月19日起至2023年2月14日止。)二、被告人廖小红被查获的黄鹤楼香烟“硬珍”50条予以没收。如不服本判决可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴 毅人民陪审员  程光正人民陪审员  庞青柏二〇一九年三月二十日书 记 员  汪 柳附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年3月2日法释[2010]7号）第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾经非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算。（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算。（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。