安徽省铜陵市铜官区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖0705民初1455号 原告:中安建设安装集团有限公司合肥分公司，住所地：安徽省合肥市贵池路江南书苑1-113,统一社会信用代码913401007627606472（1-1）。 负责人：郭汉明。 委托诉讼代理人:唐震，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:孙善红，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。 被告:铜陵台新置业有限公司，住所地：安徽省铜陵市开发区翠湖五路循环园****，统一社会信用代码91340700581548209Q。 法定代表人:黄河钦，该公司董事长。 委托诉讼代理人:裴浩，该公司项目部经理。 委托诉讼代理人:查锐，安徽景旺律师事务所律师。 原告中安建设安装集团有限公司合肥分公司与被告铜陵台新置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月16日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中安建设安装集团有限公司合肥分公司委托代理人唐震、孙善红，被告铜陵台新置业有限公司委托诉讼代理人查锐到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 中安建设安装集团有限公司合肥分公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款共计6592001.38元整；2、判令被告立即支付原告材料款共计634149.41元整；3、判令被告立即支付原告窝工补偿金63万元；4、判令被告立即支付违约金116000元（违约金以290万元为基数，从2018年2月6日至2月13日，每日按千分之五计算290万*5‰*8天=116000元）；5、判令被告立即支付原告违约金（违约金以7956150.79元为基数，从2018年2月6日起计算至被告实际给付为止，每月按千分之五标准计付）；6、判令被告立即返还保证金10万元整；7、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年8月19日双方签订《工程施工协议书》一份，2017年9月30日经双方协商一致同意解除上述合同，并签订了《解除合同协议书》一份，解除协议中明确：“甲方收到乙方上报的决算书后15天内出初审结果，三个月内出最终审计结果，乙方将视为甲方认可同意乙方的报审原价，甲方不得有异议，乙方退场后20天内根据初审报告结果，甲方支付乙方剩余工程款40%，另外60%的工程款甲方于2018年2月5日前将通过50%房屋抵偿及50%现金方式支付给乙方，另外60%中的50%现金支付。如果甲方逾期未按照约定时间支付，乙方有权要求甲方支付全款外，甲方还应承担每日千分之五的逾期违约金”等。该协议书经双方盖章后生效。原告于2017年11月13日向被告提交了实际工程量中报表等相关材料，但被告未能按照协议约定的时间支付40%的工程款。另，剩余60%中50%现金支付合同约定于2018年2月5日前支付给原告，经原告催要至今，被告也未支付分文。综上，原告认为双方签订的《解除协议书》是双方真实意思的表示，合法有效，被告拖欠原告工程款项，事实清楚、证据充分，其行为已构成严重违约。为维护原告的合法权益，保障债权的实现，特诉至贵院，请求人民法院依法支持原告的全部诉讼请求。 铜陵台新置业有限公司辩称：我们认为原告主张的诉求的第一项没有事实和法律依据。第一，本案涉及工程系顾忠友挂靠原告进行施工，原被告签订的施工协议无效。主合同无效从合同即双方于2017年9月30日签订的解除承包协议书无效。根据最高院关于建筑工程施工合同的司法解释，施工合同无效付款应当在竣工验收合格后才能主张支付，但本案涉及工程截止目前仍未竣工验收。第二，就原告主张的工程款金额也没有事实依据，因为双方就本案涉及工程的总造价并没有进行决算，原告主张的总造价系单方结算，不能作为本案认定总造价的依据。2、本案被告截止目前已经支付了工程款总额为11089038.14元，其中现金支付9331932.14元，抵房1757106元。3、原告主张的材料款金额没有事实依据，被告承认原告移交了部分材料。但根据解除合同第7条的约定，材料款的金额应当经双方核定价格后支付。截止目前，双方仅交接的材料并没有对交接材料的价格进行核定。4、原告主张的窝工补偿金没有事实依据，根据双方的签证单，该补偿金是基于原告承诺继续施工并且承诺在2017年9月30日前完工而做出的补偿措施。但本案原告对后续工程并未继续施工，相反双方达成了解除施工合同的意思表示。因此窝工补偿金的付款条件也就自然灭失，原告主张的补偿金没有事实依据。5、原告主张的违约金没有事实和法律依据，主要有两点第一，本案施工合同无效，解除合同也无效。而本案关于违约金的条款在解除合同中约定，合同无效关于违约金条款也即无效。第二，即便按照解除合同的约定，根据解除合同的第四条第一款，所有的付款必须先开具发票然后才付款。但截止目前原告不仅对未付款项未开票，对已经支付的一千多万元票据是一分钱都没开。因此，被告即便有未付款项也未构成违约。6、原告主张的保证金没有事实依据，因为该保证金到底何时支付双方并没有进行约定，代理人认为应当同工程款一并支付。 本院经审理认定事实如下：2013年8月19日，铜陵台新置业有限公司（发包人）与中安建设安装集团有限公司合肥分公司（承包人）签订了一份《工程施工协议书》，工程名称：铜陵台湾风情文化商贸城（一期）中央空调供应及安装工程，组成合同的文件有合同图纸（招标图纸）、工程量清单及单价等，合同工期为150个日历天，合同暂定总价为13440000元。合同签订后，原告完成了部分施工，2017年9月30日，原被告签订了《解除合同协议书》一份，解除协议约定：一、甲乙双方协议同意解除上述承包合同书，乙方（中安建设安装集团有限公司合肥分公司）的关联文件及对本工程所签订的涉及到甲方（铜陵台新置业有限公司）义务各项合同、还包括在执行中甲方所担保的责任项目同时解除；二、乙方已完成量：退场后按照竣工图结合现场实际完成工作量及由甲方确定的第三方审计机构会同甲方、乙方会签为准；三、工程价款的清算与支付：1、乙方退场后一周内上报已完成工作量决算，甲方收到乙方上报的决算书后15天内出初审结果，三个月内出最终审计结果。如甲方三个月内不能作出最终审计报告，乙方将视为甲方认可同意乙方的报审原价，甲方不得有异议；2、乙方退场后20天内根据初审报告结果，甲方支付乙方剩余工程款40%（同时乙方移交完整的工程资料，如资料不完整，由乙方负责补齐），另外60%的工程款，甲方于2018年2月5日前将通过50%房屋抵偿及50%现金方式支付给乙方。如果甲方逾期未按照约定时间支付，乙方有权要求甲方支付全款外，甲方还应承担每日千分之五的逾期违约金；四、甲乙双方综合约定条款：1、所有付款乙方必须先开具符合税务部门要求及甲方要求的工程发票和补齐欠票后付款.........；7、乙方工地现场未用完材料，经甲方验收后，产品能用于后续工程，且产品合格，甲方可以根据乙方双方核定价予以回收；8、乙方所移交的全部工程竣工验收所需资料，必须按照甲方、监理公司、职能部门的要求和规范提交，在甲方支付乙方本合同第三条约定的第壹笔款项时，乙方将所需的资料整理成册，移交甲方，如不移交或因乙方行为致使此项目不能完成竣工验收，甲方有权拒付第三条第2款约定的款项等。2017年9月20日，原告将退场的剩余材料交接给被告，双方制作了材料清单，但未约定材料价格。2017年11月13日、12月5日、12月13日，2018年1月11日原告向被告提交中央空调结算资料。2017年12月30日原告上报给被告中央空调系统工程款为13354746.31元（不含剩余材料款），被告审核价为12608360.51元（不含剩余材料款），但该审核表注明“本审核不作为最终结算审核的依据（只为付工程进度款作为参考）”。2018年1月2日原告向被告发出催款“通知函”：初审中央空调金额13726557.89元-已支付金额4800000元=应付金额8926557.89元。原告诉讼主张中央空调金额为17413256.79元（含剩余材料款634149.41元、窝工补偿金63万元、保证金10万元），其间被告支付原告中央空调工程款为11089038.14元（含以房抵款）。另查明，原告在退场后未就原告已实际完工工程量由第三方审计机构会同原被告会签。 以上事实，有施工合同协议书、解除承包合同协议书、工程资料签收单，剩余材料交接单、支付工程进度款审核表、催款通知函、当事人陈述及开庭笔录等在卷佐证。 本院认为，原、被告签订的《施工合同协议书》及《解除承包合同协议书》，均为各方当事人真实意思表示，合法有效。原被告在解除合同后，应当按合同约定履行其义务，原告在退场后，双方未按解除合同约定事项办理原告已实际完工工程工作量的确认，对此原被告双方均有过错。原告上报给被告中央空调工程金额前、后不一致，分别为13354746.31元、17413256.79元，原告在向被告催款函中自认的中央空调工程金额13726557.89元与原告诉讼主张的金额过于悬殊，且原告退场材料交接表，被告并未对价格予以确认，原告以自行确定材料价格提起诉讼，因被告不认可，诉讼中本院向原告释明是否就原告已完工工程造价及材料价格申请鉴定，原告表示不同意。本案中被告在收到原告中央空调结算资料，其诉讼中抗辩资料不完整及价格异议，应当按解除合同约定及时书面提出，对此被告虽负有过错责任，但不能以此确认原告选择按金额过于悬殊的最高额诉讼主张成立，故原告主张的工程款、材料款、窝工补偿金及违约金的诉讼，证据不足，不予支持，对原告主张保证金的诉讼请求，因双方合同已解除，被告应当及时退还原告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、被告铜陵台新置业有限公司于本判决生效之日起三日内退还原告中安建设安装集团有限公司合肥分公司保证金10万元。 二、驳回原告中安建设安装集团有限公司合肥分公司其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费68305元，原告中安建设安装集团有限公司合肥分公司负担65000元、被告铜陵台新置业有限公司负担3305元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审 判 长  郑宏伟 审 判 员  余卫东 人民陪审员  胡 锐 二〇一九年三月六日 书 记 员  王 瑞 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十四八条、依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第九十三八条、当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定乙方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。