-广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终2985号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区乐从供销集团乐添房产经营有限公司，住所地广东省佛山市顺德区乐从镇乐平路**，统一社会信用代码9144060675787894XF。法定代表人：王腾志。委托诉讼代理人：邓钰明，广东宏骏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司佛山分行，营业场所广东省佛山市南海区桂城街道灯湖东路12号(一至四层、七至九层)，统一社会信用代码91440600778334079C。负责人：杨法德。委托诉讼代理人：叶少桂，广东禅都律师事务所律师。委托诉讼代理人：程允邺，广东禅都律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈庆有，男，1981年11月5日出生，汉族，住广东省雷州市，上诉人佛山市顺德区乐从供销集团乐添房产经营有限公司（以下简称乐添公司）因与被上诉人招商银行股份有限公司佛山分行（以下简称招商银行佛山分行）、陈庆有金融借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初14751号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。招商银行佛山分行向一审法院起诉请求：1.判令陈庆有偿还借款本金754666.61元、利息13169.63元、计至2018年6月27日的罚息1854.66元、复利164.18元，以及从2018年6月28日起至实际清偿之日止，以上述借款款本金按中国人民银行同期贷款利率下浮15%再上浮50%计算罚息、以利息13169.63元按罚息利率计算复利予招商银行佛山分行，遇中国人民银行调整基准利率的，从次年对应日起执行新的利率标准；2.判令陈庆有承担招商银行佛山分行为实现本案债权所支付的律师费7699元；3.判令招商银行佛山分行对陈庆有提供的抵押物即其名下位于佛山市顺德区乐从镇乐从社区居民委员会星际路2号星际半岛花园3栋2301号的房产经拍卖、变卖后的款项享有优先受偿权；4.判令乐添公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；5.判令本案全部诉讼费用由陈庆有、乐添公司负担。一审法院判决：一、陈庆有应于判决发生法律效力之日起10日内归还计至2018年9月29日止的借款本金754666.61元、利息13169.63元、罚息14385.86元、复利379.01元，以及应自2018年9月30日起至实际清偿日止按中国人民银行公布的5年以上贷款基准利率（基准利率发生变化的次年对应日调整）下浮15%再上浮50%以本金754666.61元为基数计算罚息，以应付未付利息13169.63元计算复息予招商银行佛山分行；二、陈庆有应于判决发生法律效力之日起10日内支付律师费7699元予招商银行佛山分行；三、乐添公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任;四、驳回招商银行佛山分行的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用简易程序结案，案件受理费减半收取5787.77元，财产保全费4407.77元，合计10195.54元（招商银行佛山分行已预交），由陈庆有、乐添公司负担并应于判决发生法律效力之日起10日内向一审法院缴纳。招商银行佛山分行预交的本诉受理费10195.54元，在判决生效10日内，经申请一审法院院退还予招商银行佛山分行。乐添公司上诉请求：1.撤销一审判决主文第三项；2.判定在申请财产执行前，取得《房地产权证》及《房地产他项权证》并办理不动产抵押登记，招商银行佛山分行行使抵押权以实现债权的优先受偿；3.判令本案上诉费用由招商银行佛山分行、陈庆有负担。事实和理由：一、罚息是指陈庆有未能按期偿还贷款本息，按中国人民银行规定计收罚金；复利是针对陈庆有未能按期支付利息，以应支付利息为基数计算复息。罚息与复利均是对陈庆有存在特定违约情形的惩罚性“利息”，且涉诉《个人购房贷款合作协议书》中未明确列举乐添公司的保证责任范围包括罚息与复利。因此，乐添公司不应对陈庆有应偿还的罚息、复利承担连带清偿责任。二、一审法院已查明陈庆有以涉诉房屋作为与招商银行佛山分行签订担保合同项下的抵押物的事实，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，招商银行佛山分行对涉诉房产享有优先受偿权。因此，应判令在申请财产执行前，取得《房地产权证》及《房地产他项权证》并办理不动产抵押登记，招商银行佛山分行可行使抵押权以实现债权的优先受偿。在二审期间，乐添公司补充如下上诉意见：一、一审判决认定事实错误，乐添公司不应当承担连带责任。根据《个人购房贷款合作协议书》第五条的约定，乐添公司的保证期间为自招商银行佛山分行与陈庆有签订借款合同之日起至陈庆有取得抵押物之房地产权证及招商银行佛山分行取得抵押物之房地产他项权证之日，并将相关权利证书交由招商银行佛山分行保管之日止。涉诉房产于2017年11月15日竣工验收，并于同月29日取得佛山市顺德区国土城建和水利局出具的商品房权属证明书，此时该房产已具备办理抵押登记的条件。陈庆有准备办理产权证及抵押手续时才知道该房产于2017年11月27日被一审法院进行了预查封强制措施。该预查封致陈庆有不能为招商银行佛山分行办理抵押登记手续，导致招商银行佛山分行的抵押权无法实现。在此过程中，乐添公司没有任何过错。二、从招商银行佛山分行的起诉状内容可知，陈庆有截止至其起诉时已有5期未按约定向招商银行佛山分行还款。推算可知，陈庆有应自2018年2月份才开始没有向招商银行佛山分行还款。因涉诉房产自2017年11月29日起已具备设立抵押权的条件，而且陈庆有违约时间也不在《个人购房贷款合作协议书》约定的乐添公司担保期间之内，因此，乐添公司不应对陈庆有的债务承担连带清偿责任。招商银行佛山分行在二审期间未作答辩。陈庆有答辩称：一、现陈庆有无偿还债务的能力。招商银行佛山分行主张对未按时支付的利息计收复利没有依据，属重复计算，不应予以支持。二、招商银行佛山分行没有提供委托律师事务所的代理协议以及律师费支付发票等证据，其请求陈庆有支付律师费没有依据。三、涉诉房屋并未办理房地产权证以及他项权证，招商银行佛山分行对其是否享有优先受偿权，请法院予以核定。综上所述，招商银行佛山分行的部分诉讼请求没有事实与法律依据，请求二审法院予以驳回。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为金融借款合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，因陈庆有未就本案提起上诉，故本院对其在二审答辩中所提异议不作审查；围绕乐添公司的上诉主张，本案二审的争议焦点及审查范围为招商银行佛山分行是否对涉诉房产享有抵押权，及乐添公司应否对诉争债务承担连带清偿责任。一、关于招商银行佛山分行是否可对涉诉房产行使优先受偿权即其是否对该房产享有抵押权的问题依招商银行佛山分行在诉讼中的自认，涉诉房产尚未办理房地产权证及房地产他项权证。根据《中华人民共和国物权法》一百八十七条关于“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，因涉诉房产尚未进行抵押登记，招商银行佛山分行依法不享有抵押权。至于抵押权未设立的原因何在，何者对此负有过错，均对该认定无实质性影响，本院对此不作审查。乐添公司上诉主张招商银行佛山分行可对涉诉房产享有优先受偿权于法无据，本院不予支持。二、关于乐添公司应否对诉争债务承担连带清偿责任的问题首先，就乐添公司应否对贷款罚息及复息承担连带责任而言。一方面，招商银行佛山分行与陈庆有签订的《个人购房借款及担保合同》第5.6条第二款约定：“借款人未按本合同的约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50.00%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。”可见，罚息与复息分别是针对借款人未按时足额偿还贷款与未按时支付利息两种不同违约情形应承担的责任所作出的约定，即二者是不同违约行为所导致的违约责任形式。现陈庆有既存在未按时足额偿还贷款的违约行为，亦存在未按时支付利息的违约行为，招商银行佛山分行请求陈庆有承担罚息及复息符合双方合同约定，合法有据。另一方面，诉争罚息与复息为招商银行佛山分行与陈庆有约定，在陈庆有不履行或不完全履行合同时向招商银行佛山分行支付的一笔金钱，属于违约金的范畴。根据招商银行佛山分行与乐添公司签订的《个人购房贷款合作协议书》第六条关于“乙方（乐添公司）保证责任的范围包括但不限于个人购房贷款本金、利息、违约金以及甲方（招商银行佛山分行）实际债权的费用……”的约定，该两项违约金在乐添公司担保范围之内。其次，就诉争债务是否已超出乐添公司保证期间而言。《个人购房贷款合作协议书》第五条约定：“乙方（乐添公司）保证的期间为：自甲方（招商银行佛山分行）与购房人签订借款合同之日起至借款人（购房人）取得抵押物之《房地产权证》及甲方取得抵押物（即所购房产）之《房地产他项权证》之日，并将相关权利证书交由甲方保管之日止。”也就是说，乐添公司为诉争债务提供阶段性保证，保证期间至约定条件成就时止。现涉诉房产未取得房地产权证亦未取得房地产他项权证，即双方所约定的保证期间届满之条件尚未成就，诉争债务仍在乐添公司保证期间之内。乐添公司以涉诉房产已具备办理房地产权证及房地产他项权证条件、己方不存在过错等为由主张免除保证责任无理。综上所述，乐添公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11575.54元，由上诉人佛山市顺德区乐从供销集团乐添房产经营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈儒峰审判员  贾小平审判员  李 炜二〇一九年三月二十日法官助理张媛媛书记员陈尔