西安市高陵区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕0117民初2260号 原告何健，男，1971年10月18日出生，住西安市高陵区村民。 委托代理人屈长海，系该公司员工。 委托代理人屈建国，陕西法正平安律师事务所律师。 被告高陵光明房地产开发有限责任公司住所地：西安市高陵区。 法定代表人董清波，系该公司总经理。 委托代理人韩毓，系该公司员工。 委托代理人党勇强，系陕西秦鼎律师事务所律师。 被告陕西奥达建筑工程有限公司第二分公司，住所地：西安市新城区。 法定代表人潘西安，系该公司总经理。 委托代理人潘朝晖，系该公司员工。 被告陕西奥达建筑工程有限公司，住所地：西安市碑林区。 法定代表人王发友，系该公司总经理。 委托代理人王国华，系该公司员工。 原告何健与被告光明房产公司、奥达公司二分司、奥达公司施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用合议庭程序公开开庭进行审理。原告委托代理人屈长海、屈建国与被告光明房产公司委托代理人韩毓、党勇强，及奥达二分公司委托代理人潘朝晖、奥达建公司并委托代理人王国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何健诉称，2009年12年18日，二被告签订《建设工程施工合同》，约定被告奥达二分司承包建设被告光明房产公司的“颐和盛世(光明花园)”项目工程一期工程，承包范围包括“颐和盛世（光明花园）”一期施工图所涉及的全部内容。为了完成合同内容，被告奥达二分司设立了奥达二分司第二项目部，将所承包的工程交由第二项目部承包完成。原告挂靠在奥达二分司名下，承接了被告奥达二分司第二项目部12﹟、14﹟楼工程内容。原告作为工程实际的投资施工人，全程参加了该项目的施工建设，工程施工中的全部资金来源和项目资金回款均属于原告所有。原告作为实际施工人，组建带领项目部工程技术人员全程参与12﹟、14﹟楼施工建设，直到工程竣工、验收、交付、结算、付款及保修。施工中原告虽以被告奥达二分司第二项目部的名义参与工程，实际属于独立建账核算自负盈亏，除了给予奥达二分司相应的管理费用外，其工程的结算收益均属于原告所有。经过原告组织施工，2012年9月21日对所完成的工程进行了竣工移交，该工程从2012年9月22日进入保修阶段。2013年3月27日原告与被告就12﹟、14﹟楼进行了项目结算，2014年11月28日各方再次进行了对账，均确认原告完成的12﹟、14﹟楼工程总结算款为15976867元，被告光明房产公司已付款（含扣除费用）13980863.2元，尚欠1996003元工程款未付，扣除未到期的质保金319537.34元外，截止结算之日被告应支付原告工程款1676466.46元。后经多次催要未果，原告曾于2016年起诉要求二被告支付工程尾款，双方于2016年12月15日达成庭外和解，签署付款计划书和委托书，后原告撤诉。付款计划书达成后，被告未如约付款，严重违反了约定。现原告再次诉至人民法院，请求依法判令：1、二被告立即支付原告工程尾款（含质保金、扣除管理费税费后）1697903.8元及逾期付款所造成的经济损失，本金按照1676466.46元计算，按照同期银行贷款利率从2012年9月22日算至清付完毕之日的逾期付款利息损失（计算至起诉之日为494557.61元）；违约金按照1676466.46元计算，从2012年9月22日起按照每日万分之三计算至付清全部尾款之日的违约金损失（计算至起诉之日为人民币902567.63元），三项金额合计3095029.04元；2、本案诉讼费由被告承担。 被告光明房产公司辩称，涉案工程12﹟、14﹟楼由原告实际施工建设属实，被告光明房产公司欠原告工程尾款1697903.8元亦属实。经对账双方于2016年12月15日达成还款计划，此后被告光明房产公司因资金紧张，未向原告支付工程尾款。由于双方的合作关系，被告光明房产公司愿支付所欠工程尾款1697903.8元，但对原告所主张的利息和违约金被告光明房产公司持异议。付款计划书经双方认可并重新约定了逾期付款的违约责任，故违约责任应按照付款计划书中第4条计算违约金，计算时间应从2017年1月1日起至2017年10月30日止，违约金按每日万分之三计算，共计150854.98元。质保金双方未进行核算，未达到付款条件，要求原告就质保金与被告光明房产公司进行核算确定金额后再付款。另，工程质量返修费、违规罚款共计96000元应从工程款中扣除。 被告奥达二分司辩称，何健和光明房地产公司已对过账，也发过函，也达成的付款协议，何健可以代表二分司直接和光明公司进行结算。总之，何健可以代表二分司行使权力。 被告奥达公司辩称，我们没有与原告任何施工合同，本案第二被告系涉案合同的一方，也是依法登记成立的分公司，依法共有独立进行诉讼活动的资格，不应将我公司列为共同被告。原告是该工程的实际施工人，只是借用我二分司的资质，原告是独立核算，我们与二分司也没有实际参与，与我公司及二分司无关。 经审理查明，2009年12年18日，被告光明房产公司与被告奥达二分司签订了一份《建设工程施工合同》，主要约定由被告奥达二分司承建被告光明房产公司的颐和盛世(光明花园)项目一期工程，合同签订被告奥达公司为承建的工程成立了第二项目部，该项目部的负责人为何健。实际上，被告奥达建二分司将涉案工程交给何健组织工队进行施工，何健独立建账核算，并按项目部承包总价款的1%向该二分司缴纳管理费，二分司不参与工程施工管理活动。2012年9月22日原告何健实际施工建设的12﹟、14﹟楼竣工验收，并从2012年9月22日0时起进入保修阶段。2013年5月30日，原告何健以被告奥达二分司项目部的名义就涉案工程进行结算，12﹟楼工程结算价为5692518元，14﹟楼工程结算价为10284349元。在形成的结算审核表中，监理单位于当日进行了签字确认，被告光明房产公司确认签字的时间为2014年4月9日、2014年11月28日，经对账确认涉案工程款为15976867元，扣除已付的工程款13980863.20元之外，被告光明房产公司还欠1996003.80元未付，其中包含质保金319537.34元。2016年8月，原告以被告光明房产公司与奥达二分司拖欠工程为由诉至本院，2016年12月15日，光明房产公司与奥达建筑公司二分司签订了一份《付款计划书》，内容是：甲乙双方就颐和盛世项目（第二项目部何健）12#、14#楼工程支付至98%节点剩余人民币（1676166.46元）和2%（319537.34）质保金支付一事协商一致达成以下还款计划：1、第一期于本计划签订后五至十个工作日内，甲方向乙方支付678366.46元，乙方收到前述款项后（何健）三日内向高陵区人民法院自愿撤销对甲方拖欠工程款的民事诉讼，并承诺在本协议约定的还款期限内非因甲方违约不再诉讼。2、第二期甲方于2017年5月31日前向乙方支付500000元。3、第三期甲方于2017年12月31日前付清尾款500000元，2%的工程质保金319537.34元在质保期满后，经甲方、乙方、监理和物业公司共同检查签字确认无质量问题，在第三期一并支付（如有质量问题乙方应维修合格后方可支付）；4、考虑到支付时间很长，前述约定的归还数额和还款期限为不可变更事项，甲方不得以任何借口迟延或拒绝支付，若有违反，均视为甲方根本性违约，乙方有权采取诉讼等一切合法手段讨要剩余款项，有权要求甲方一次性支付所有尾款并付清质保金（除乙方质保期责任外），乙方并可按照拖欠款项每日万分之三要求甲方支付违约金，甲方对此表示谅解并承诺照此执行；5、乙方收到前述三期工程尾款和质保金后，本计划书自动作废；6、乙方如需有其他单位或个人代收款项，乙方出具代收委托书，甲方可支付给乙方委托的代收单位，视为乙方已经收到款项；7、为明确甲、乙方权利义务，特作以上约定。原告及二被告均在该付款计划书上签章确认。2016年11月24日被告奥达二分司向被告光明房产公司出具委托书，委托被告光明房产公司代扣代付原告应向其缴纳的1%管理费及税费等298100元，剩余工程款及质保金由被告光明房产公司支付给原告何健提供的银行账户资金。还款计划达成后，原告撤诉，但该被告却一直未履行该付款计划。2017年9月4日，原告再次将光明房产公司与奥达建筑公司二分司诉至法院，要求被告支付工程尾款1697903.80元及利息，并承担逾期付款的违约金。光明房产公司欠工程款的尾数1676466.46元，欠质保金319537.34元，二项合计1996003.80元，扣除原告应向奥达建司缴纳的管理费及税费298100后，原告主张被告应付1697903.80元。2017年10月20日第一次庭审中，被告光明房产公司答辩中称：“我公司欠原告工程尾款1697903.80元属实无异议，是因为我公司资金紧张，所以一直没有支付原告，对原告所提工程款尾数的利息和违约金我们持有异议。原告当时干的12、14栋没有异议，双方进行对账并于2016年12月15日达成的还款计划，达成还款计划后我们没有向原告付款，由于双方的合作关系，我们愿意支付所欠工程尾款1697903.80元，希望原告放弃利息及违约金。在该庭审中，光明房产公司对原告提交的证据证明原告系涉案工程的实际施工人无异议。 本院认为，本案涉案工程施工合同虽系被告奥达建筑公司二分司代表其公司与被告光明房产公司所签订，但分公司不具有独立法人资格，其签订合同行为应为奥达建司与光明房地产公司签订，合同签订后，被告奥达公司将其所承包的工程转包给原告何健，这一事实可以从原告提交的《征收管理费用说明》、协议书等相关证据予以佐证，依照相关法律规定，该转包行为应为无效，故原告何健作为涉案工程的实际施工人法律地位得以确认，这一点本案的三被告均不持异议。故，原告何健有权要求建设工程的发包方即被告光明房地产公司主张给付工程款。关于工程款给付数额和给付时间的认定问题，由于被告光明房地产公司在审理中明确认可欠原告1676466.46元工程款未付，这一数额应当作为付款的依据。2012年9月22日，涉案工程经建设单位、承包单位、监理单位联合验收，达到竣工条件，该工程已进入了保修阶段，既然被告光明房地产公司接收了该工程，就应当从按接收之日起按合同约定的期限内付清工程款。而被告却未向原告支付剩余的工程款，也未及时偿还质保金，尤其是在原告何健在2016年8月份起诉后形成的《付款计划书》，被告仍未该计划履行付款义务，再次违约，故原告要求被告给付工程款1697903.80元(其中含质保金为319537.34元)及所欠工程尾款的利息，违约金之诉讼请求，依法应予以支持、涉案工程已于2012年9月22日0时进入保修阶段，工程款给付并计息的时间可从此日起按中国人民银行同期贷款利率计算，违约金按《还款计划书》约定的时间2016年12月30日及标准计算，二者计算的基数均为所欠工程款的尾数即1676466.42元。至于原告要求被告奥达公司二分司对给付工程款承担连带责任问题，依据权利义务对等权利，对此诉求不应予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及二十六条之规定，判决如下： 一、被告高陵光明房产公司在本判决生效后十日内一次性给付何健工程款1697903.8元。 二、高陵光明房产公司在判决生效后十日内给付何健工程款1676466.422的利息，利息从2012年10月20日起至实际清结之日止按中国人民银行同期银行贷款利率计算。 三、高陵光明房产公司在判决生效后十日内给付何健工程款1676466.46元的违约金，从2016年12月30日起至实际结清之日按日万分之三的标准计算。 四、驳回何健其他诉讼请求。 如果被告高陵光明房产公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费为31500元，由被告高陵光明房产公司承担31500元。原告已预交31500元，由被告支付给原告何健31500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 长  王树勋 审 判 员  王 泽 代理审判员  李 平 二〇一九年一月二日 书 记 员  胡 楠 1