辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终2391号上诉人（原审原告）：沈阳景达园林建设工程有限公司，住所地沈阳市和平区和。法定代表人：郑加河，该公司总经理。委托诉讼代理人：张铁民，男，1974年10月4日出生，汉族，该公司员工。上诉人（原审被告）：辽宁省展览贸易集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区彩塔街**。法定代表人：安松青，该公司董事长。委托诉讼代理人：姬广武，男，1971年12月24日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：孙佳奇，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。上诉人沈阳景达园林建设工程有限公司因与上诉人辽宁省展览贸易集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初8716号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈阳景达园林建设工程有限公司上诉请求：一、请求依法撤销一审民事判决，依法改判。二、由被上诉人承担本案全部诉讼费。主要事实和理由：一、本案认定事实不清。1.我方于2016年在辽展的要求下开具了104000元的收款收据，至于乙方说明的给付关兴奎的人工费我方并不知情，我方也并未欠付关兴奎任何费用，乙方主张的给付关兴奎10万元也和我方开具收据不符，不能证明是替我方付款。我方在2011年11月16日主体竣工交付，甲方应至少向我方支付90%的工程款，工程造价审核结束后，再支付5%，2012年11月15日质保期满后应全部结清。甲方应依照合同约定向乙方支付违约金。二、原审适用法律不当。我方提交了违约金计算方法，根据法律规定违约金不超过合同总额的30%即可，不应以违约金过高为由改判。被上诉人辽宁省展览贸易集团有限公司辩称，沈阳景达园林建设工程有限公司开具的收据已经明确表示对104000元支付给关兴奎进行确认，并且一审对违约金进行调整是正确的。上诉人辽宁省展览贸易集团有限公司上诉请求：一、撤销原审判决主文第二、三项，依法改判。二、上诉费用由被上诉人承担。主要事实和理由：本案所欠的工程款的违约金应自2014年1月7日后开始计算，质保金的违约金应自2015年1月7日开始计算。因为案涉工程在2012年仍在施工，本案双方完成结算的时间是2013年12月27日，根据合同约定应该在2014年1月7日后开始计算违约金，质保金的起算也应按照合同约定。被上诉人沈阳景达园林建设工程有限公司辩称，应按照（2017）辽0102民初9638号判决计算违约金的起算时间。原告沈阳景达园林建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告支付原告407,137.35元及违约金1,111,484.97元（407,137.35元×1365天×2‰），共计1,518,622.32元；2、由被告辽展集团公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实如下：2011年8月8日，景达园林公司（乙方、施工单位）与被告辽展集团公司（甲方、建设单位）就“辽宁工业展览馆广场环境景观工程”签订《施工合同》一份，其中合同第1.1条约定“本工程实行固定单价，包工包料（甲控部分主材）、包运输、包工期、包质量、包安全、包文明施工的承包方式”；合同第1.2条约定“工作内容包含完成本工程一切所需的劳务及材料，包括材料制作、运输、安装、产品保护、竣工前清洁、验收、保险、竣工资料，维修服务等，不但包括已明确的或虽未明确但工程需要的全部机械及设备及使用费用，并且包括整项施工安装工程得以正常操作所需的一切附带零件及使用费用、所需的技术及人员用劳务，无论上述内容是否在合同文件、工程量清单中表述”；合同第2.1条约定“本合同承包总价暂定为9,481,679.97元”；第七条：工程款支付约定：1、合同签订后5日内，甲方向乙方支付合同总价15%的预付款；2、工程进度款依据现场形象进度，每半个月按照完成核定产值的75%支付一次；3、签证及变更部分按照完成核定产值的75%，随进度款支付；4、工程竣工并验收合格，结算完成后10个工作日内甲方向乙方支付工程款至最终核定的总造价的95%；5、剩余5%的工程款作为质量保证金，质保期满扣除乙方应付的费用后无息返还；6、每次付款前，乙方需提供项目所在地税务机关开具的正规发票；合同第八条第7款约定，本工程的质保期为工程竣工验收合格之日起一年；第十条第4款约定“因甲方原因未按本合同约定支付工程款，每延期1日应向乙方支付应付金额千分之二的违约金。”合同签订后，乙方依约进行施工，后原、被告双方进行了结算，涉案工程结算金额为9,985,389.35元。工程结算后，涉案工程于2011年11月16日进行竣工验收，竣工验收证书上注明的决算金额与双方结算金额一致，均为9,985,389.35元。本案原告景达园林公司于2014年3月20日经工商部门核准更名，更名前为“沈阳景达园林设计工程有限公司”。关于涉案工程工程款，原告景达园林公司主张被告辽展集团公司依约给付3,222,252元。逾期给付工程款共14笔，时间及金额分别为：（1）2012年6月19日支付500,000元（原告出具发票的时间为2012年6月20日）；（2）2012年1月18日支付1,300,000元（原告出具发票的时间为2012年9月7日）；（3）2012年9月7日支付200,000元（原告出具发票的时间为2012年9月7日）；（4）2012年9月29日支付100,000元（原告出具发票的时间为2012年9月29日）；（5）2012年10月12日支付200,000元（原告出具发票的时间为2012年10月10日）；（6）2013年2月6日支付300,000元（原告出具发票的时间为2013年2月6日）；（7）2013年7月23日支付2,300,000元（原告出具发票的时间为2013年7月23日）；（8）2013年11月1日支付300,000元（原告出具发票的时间为2013年11月1日）；（9）2014年1月23日支付300,000元（原告出具发票的时间为2014年1月23日）；（10）2014年5月30日支付400,000元；（11）2014年9月24日支付160,000元（第10、第11两笔款项原告出具发票一张，时间为2014年9月25日）；（12）2015年2月15日支付96,000元；（13）2015年2月17日支付100,000元（第12、第13两笔款项原告出具发票一张，时间为2015年2月13日）；（14）2016年2月5日支付100,000元（原告出具发票的时间为2016年2月3日）。本案审理中，被告辽展集团公司对原告景达园林公司所述的上述付款时间、金额及出具发票时间无异议。被告辽展集团公司认为涉案工程结算的项目工程中包括辽展门卫土建装饰工程、辽展办公室土建装饰工程、辽展调压站土建装饰工程。以上三项工程款结算金额总计439,074.35元。该三项工程并非原告景达园林公司施工，而是由原告景达园林公司合作人华航公司委托案外人关兴奎施工，对此，被告辽展集团公司提交华航公司与案外人关兴奎于2011年10月21日签订的《辽展广场门卫室、煤气调压站、咖啡屋工程承包协议》予以证明。被告辽展集团公司主张，其合作人华航公司已向案外人关兴奎支付了10,4000元人工费，该人工费即应从原告景达园林公司主张的工程款中予以扣除。对此，被告辽展集团公司提供关兴奎出具的证明，该证明载明，沈阳华航置业有限公司（被告辽展集团公司称该公司系其项目合作人）分别于2011年12月2日、2012年1月18日支付关兴奎辽展广场门卫室、煤气调压站和咖啡屋基础工程施工人工费100,000元、4,000元。庭审中，原告景达园林公司对此不予认可，并认为依据关兴奎出具的该证明，关兴奎收取的人工费包括咖啡屋基础工程人工费，而原、被告双方的结算项目中无咖啡屋基础工程项目。对此，被告辽展集团公司予以反驳，提交工程函一份，该工程函复印于双方结算报告，其中载明：辽展广场门卫室、煤气调压站、旱喷泉土建及咖啡屋基础均列入总结算。同时，被告辽展集团公司提交原告景达园林公司于2016年2月3日出具的收款收据，金额为104,000元，被告辽展集团公司认为该收款收据证明原告景达园林公司同意以华航公司支付的104,000元的人工费抵扣原告的工程款，原告景达园林公司对此予以否认，认为原告为被告辽展集团公司出具收据的情况属实，但被告辽展集团公司付款给原告。关于关兴奎所施工的工程，原告景达园林公司主张已向关兴奎支付材料款330,000元。被告辽展集团公司对其中的180,000元予以认可，对于其余的150,000元不予认可。现原告景达园林公司以被告辽展集团公司尚欠其工程款为由起诉来院。一审法院认为，原、被告签订的《辽宁工业展览馆广场环境景观工程施工合同》系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。原告景达园林公司已依约履行施工义务，被告辽展集团公司应依约给付原告工程款。关于涉案工程款的金额，双方业经结算，对于结算金额双方均无异议。但被告辽展集团公司认为结算工程中包括辽展门卫土建装饰工程、辽展办公室土建装饰工程、辽展调压站土建装饰工程。而以上三项工程并非原告景达园林公司施工，而是由原告的合作人即华航公司委托案外人关兴奎施工，华航公司已向案外人关兴奎支付了104,000元人工费，该人工费即应从原告景达园林公司主张的工程款中扣除。对于被告辽展集团公司的主张，依据其提交的多份证据，可以形成证据链条，可以证明，故对被告辽展集团公司的主张，本院予以采信。该三项工程工程款包括人工费及材料费部分。对于材料费部分，被告辽展集团公司未能提供系其交付的证据，而依据原、被告的合同约定，原告景达园林公司为包工包料施工，故可以认定材料费视为原告景达园林公司支付，材料费应计入工程造价。被告辽展集团公司对原告支付关兴奎材料款中150,000元提出异议，与本案无关，如原告景达园林公司欠付关兴奎材料款，关兴奎可向其主张权利，故三项工程款中的人工费104,000元予以扣除，材料费335,074.35元计入工程款。综上，双方已结算工程款9,985,389.35元，应扣除104,000元，涉案工程款金额为9,881,389.35元。被告辽展集团公司在履行过程中，仅依约给付3,222,252元，逾期给付工程款共14笔，并且尚欠工程款303,137.35元，已构成违约，应承担违约责任。对于尚欠的工程款，被告辽展集团公司应给付原告景达园林公司。对于原告景达园林公司主张被告辽展集团公司应依案涉合同第十条第4款约定，按应付金额日千分之二的标准支付违约金的诉讼请求。被告辽展集团公司提出抗辩，认为违约金约定标准过高。经审查，原、被告双方约定的违约金计算标准为日千分之二，应当认定为过高。本院兼顾本案合同履行情况、被告辽展集团公司的过错程度、以及预期利益等综合因素，酌情予以调整。本院认为以按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率为基础，上浮百分之三十计算为宜。关于本案中违约金计算的起止时间问题。对于工程款的支付，根据合同约定，工程进度款“每半个月按照完成核定产值的75%支付一次”“工程竣工并验收合格，结算完成后10个工作日内甲方向乙方支付工程款至最终核定的总价款的95%”，原告景达园林公司并未举证证明双方关于工程进度的核定结果，故被告辽展集团公司迟延付款的起始日期，应为双方作出工程造价结算审核之日10日后。但关于工程结算审核的日期，原、被告并未提供充足证据加以证明，本院依据“竣工验收证书”上记载的竣工日期“2011年11月11日”，对原告景达园林公司主张的起算日期2011年12月1日予以采纳。关于质保金（5%部分）的违约金，应自2011年12月1日起计算至至本判决确定的给付之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告辽宁省展览贸易集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳景达园林建设工程有限公司尚欠的工程款303,137.35元；二、被告辽宁省展览贸易集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳景达园林建设工程有限公司违约金（以303,137.35元的95%即287,980.48元为基数，从2011年12月1日起，按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率为基础，上浮30%计算至本判决确定的给付之日止）；三、被告辽宁省展览贸易集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳景达园林建设工程有限公司违约金（以303,137.35元的5%即15,156.87元为基数，从2012年12月1日起，按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率为基础，上浮30%计算至本判决确定的给付之日止）；四、驳回原告沈阳景达园林建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,468元，由原告沈阳景达园林建设工程有限公司负担8,468元，由被告辽宁省展览贸易集团有限公司负担10,000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点有二：一是上诉人沈阳景达园林建设工程有限公司提出的104000元是否应计入已付款，二是案涉违约金的计算方式和起算时间。关于焦点一即上诉人沈阳景达园林建设工程有限公司提出的沈阳华航置业有限公司向关兴奎支付的104000元不应计入已付款的主张，沈阳景达园林建设工程有限公司主张其开具的104000元的收款收据后，辽宁省展览贸易集团有限公司并未向其付款，但关兴奎本人对沈阳华航置业有限公司已经代辽宁省展览贸易集团有限公司向其支付104000元的事实予以认可，沈阳景达园林建设工程有限公司虽然主张关兴奎和辽宁省展览贸易集团有限公司在其他项目有合作，但并未提供相应证据予以证明，并且在关兴奎出具的证明中已经明确表示该104000元是针对辽展广场门卫室、煤气调压站和咖啡屋基础工程人工费的付款，因此原审法院将该104000元在双方已结算的工程款中予以扣除并无不当，对此，本院予以维持。关于焦点二即本案中违约金的计算方式和起算时间的问题，上诉人辽宁省展览贸易集团有限公司主张违约金应该自2014年1月7日起算，沈阳景达园林建设工程有限公司对此予以否认，主张案涉工程的结算时间为2011年11月16日。对此，本院认为，本案中《工程造价结算审核报告》中记载的日期是2013年12月27日，并且依据辽宁省展览贸易集团有限公司提供的辽展广场签证单，能够证明在2012年案涉工程仍在施工过程中，沈阳景达园林建设工程有限公司虽然主张签证单上记载的项目是结算后的维修项目，但签证单上明确记载了前广场路灯广告牌、新增地铁口处车档等增项部分，能够证明案涉工程在2012年仍在继续施工的事实，沈阳景达园林建设工程有限公司虽然对双方结算时间予以否认，但其并未提供相应证据予以证明，因此本院对辽宁省展览贸易集团有限公司主张的《工程造价结算审核报告》中记载的结算日期予以确认，对原审法院计算违约金的时间予以调整，案涉工程款违约金的起算时间应依据辽宁省展览贸易集团有限公司主张的2014年1月7日，质保金违约金的起算时间为2015年1月7日；关于违约金的计算方式，辽宁省展览贸易集团有限公司主张合同约定过高，要求人民法院予以调整，根据《中华人民共合同合同法》第一百一十四条规定“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。沈阳景达园林建设工程有限公司虽然主张案涉工程款的违约金应该依据合同约定计算，但并未提供证据证明因辽宁省展览贸易集团有限公司违约给其造成的实际损失的具体数额，因此原审法院按照中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率为基础，上浮百分之三十的方式调整违约金并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初8716号主文第四项；二、维持沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初8716号民事判决主文第一项；三、变更沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初8716号第二项“被告辽宁省展览贸易集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳景达园林建设工程有限公司违约金（以303,137.35元的95%即287,980.48元为基数，从2011年12月1日起，按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率为基础，上浮30%计算至本判决确定的给付之日止）”为“辽宁省展览贸易集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付沈阳景达园林建设工程有限公司违约金（以303,137.35元的95%即287,980.48元为基数，从2014年1月7日起，按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率为基础，上浮30%计算至本判决确定的给付之日止）”；四、变更沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初8716号第三项“被告辽宁省展览贸易集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳景达园林建设工程有限公司违约金（以303,137.35元的5%即15,156.87元为基数，从2012年12月1日起，按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率为基础，上浮30%计算至本判决确定的给付之日止）”为“辽宁省展览贸易集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付沈阳景达园林建设工程有限公司违约金（以303,137.35元的5%即15,156.87元为基数，从2015年1月7日起，按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率为基础，上浮30%计算至本判决确定的给付之日止）”；五、驳回沈阳景达园林建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向被上诉人加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人沈阳景达园林建设工程有限公司预交的二审案件受理费18468元，由沈阳景达园林建设工程有限公司负担；上诉人辽宁省展览贸易集团有限公司预交的二审案件受理费18468元，由辽宁省展览贸易集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇一九年三月十四日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。