安徽省巢湖市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0181民初102号 原告（反诉被告）：合肥建发渣土运输有限公司，住所地安徽省合肥市新站区香江生态丽景60-102商，统一社会信用代码P1370100554586680R。 法定代表人：王春斌，董事长。 委托诉讼代理人：孙予皖，安徽振信律师事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江省建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三西路****，统一社会信用代码913300001429123557（1/20）。 法定代表人：吴飞，董事长。 委托诉讼代理人：宣南春，浙江宣博律师事务所律师。 原告合肥建发渣土运输有限公司（以下简称合肥建发公司）诉被告浙江省建工集团有限责任公司（以下简称浙江建工公司）及被告浙江省建工集团有限责任公司反诉合肥建发渣土运输有限公司建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告合肥建发公司的委托诉讼代理人孙予皖，被告浙江建工公司的委托诉讼代理人宣南春均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告合肥建发公司向本院提出的诉讼请求：一、被告立即给付工程款3717503.56元，并自2017年12月26日起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息至款清止；二、解除《建设工程施工专业分包合同》土方回填项目；三、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2017年5月1日，原、被告签订《建设工程施工专业分包合同》，约定被告将其承建的位于合巢经开区的土方回填工程分包给原告施工，后被告又将该项目的土方回填工程发包给他人施工。合同签订后，原告组织安排施工，至2017年11月初土方工程除回填外全部竣工并交付使用。另外，在施工过程中发现有较大体量的淤泥需清理外运，因淤泥开挖外运工作难度及重量远大于普通土方，故经被告施工负责人刘德伦确认将每立方米的单价由54.39元调整为93.58元。土方施工过程中需碎砖渣垫施工便道，经被告施工负责人刘德伦确认用去碎砖渣800车，每车500元。2017年11月18日，被告确认原告施工的土方款为26717503.56元，被告分别于2017年8月14日、9月13日、10月20日、12月1日向原告支付工程款14500000元、3500000元、2600000元及2400000元，合计23000000元，下欠原告3717503.56元。原告因催要该款未果，向法院提起诉讼，要求判如所请。 被告浙江建工公司辩称：一、本案分包合同暂定价格为26850900元，包括岠嶂山安置小区二期A、B地库、幼儿园，开闭锁、配电房等施工现场涉及的土方的开挖、外运、内运回填、机械台班的使用等，但原告仅施工了A、B地库的开挖，其他大部分工程并未施工，故原告施工的工程款没有原告诉请的26717503.56元。二、案涉工程至今未完工，结构未封顶，工程款并未全部竣工交付使用。根据合同21.2-4约定，目前工程款只能支付到85%，现被告已支付了23000000元，超付85%以上，故原告主张工程款不符合合同约定的支付条件。三、目前双方并未进行结算，原告提交的所谓的决算书，并不是真实的，结算书中第二项内运都没有完工，结算中提到的清淤和建筑碎砖的外运在合同中没有约定，原告也没有签证单等增加工程量的证据。根据合同通用条款20-1约定，原告作为分包人应该递交完工的工程量报告及竣工资料，原告没有递交过，该工程至今未竣工。该工程的被告项目负责人是程海峰，刘德伦只是一般工作人员，并没有该公司的授权委托办理结算。四、本合同价款调整须根据通用条款的约定进行调整，不能任意改变。 被告浙江建工公司同时向本院提出反诉请求：一、判令原告合肥建发公司退还多收的工程款10000000元及相应利息。二、反诉费由原告合肥建发公司承担。事实与理由：2017年5月1日，原、被告签订《建设工程施工专业分包合同》，约定被告将其承建的位于合巢经开区的土方回填工程分包给原告施工，施工范围为Ａ、Ｂ地库、幼儿园、开闭所配电房等施工现场涉及土方的开挖、外运、内运等。合同价款为固定单价，土方开挖外运54.39元／平方米（含税价）、土方开挖内倒19.98元／平方米（含税价）、土方挖运回填23.31元／平方米、机械台班费用为小挖机为122.1元／小时（含税价）、大挖机为277.5元／小时（含税价），以上合同单价包括土石方挖运机械费、弃土场地费等一切费用。结算价以双方确认的实际发生工作量为结算依据等。合同签订后，原告仅施工了部分土方开挖工程，双方并未完成结算，原告施工的工程量充其量为13000000元，现其已支付原告工程款23000000元，故提起反诉，要求判如所请。 原告针对被告的反诉提出以下辩称意见：被告没有证据证明原告多领了工程款10000000元，且被告的授权委托人刘德伦已在工程决算单上签字确认，故被告的反诉请求不应得到支持。 经庭审举证、质证及当事人陈述，本院对双方无异议的证据予以认定；对双方有异议的证据，认定如下：原告提供的浙江建工安徽分公司出具的授权委托书、浙江建工公司浙建工办（2017）33号《关于刘德伦同志任职的通知》及刘德伦签字确认的施工工程决算书，拟证明其施工的土方工程价款浙江建工公司在案涉工程上的负责人经刘德伦结算为26717503.56元，被告浙江建工公司提出原告提供的授权委托书及通知均为扫描复印件，进而对原告提供该证据提出异议。经审查，在浙建工办（2017）33号通知中载明“聘刘德伦任浙江建工公司合巢岠嶂山安置小区（二期）工程项目常务经理”；在浙江建工安徽分公司出具的授权委托书中亦载明了“因合巢经开区项目工程建设需要，现委托我单位刘德伦同志负责全权处理该项目的施工、管理等一切事务”。本院认为，原告提供的通知及委托授权书为被告公司或分公司签发，原告并非该两份文件的相对人，故在常理下，原告不可能持有该两文件的原件。同时，结合原、被告签订的分包合同来看，在该合同被告处系刘德伦代表签名，被告亦加盖公司印章予邓确认。另被告浙江建工公司向本院提交的两份公安机关的受案回执显示，该公司以刘德伦涉嫌挪用资金犯罪向公安机关报案，而挪用资金罪犯罪主体系单位职工。以上证据形成一组证据锁链,能够证明原告主张，故对原告提供的该组证据，本院予以认定。被告虽提出异议，但未提供证据证明其异议成立，本院不予采信。被告提供的岠嶂山土方开挖工程量计算书、勘测报告，拟证明原告施工的土方工程价款为11339425元，但该结算单等均系被告单方制作，原告又不予认可，本院不予认定。 经审理查明：2017年2月28日，巢湖经济开发区建设发展有限公司与被告浙江建工公司签订《建设工程施工合同》，约定巢湖经济开发区建设发展有限公司将“合巢经开区工程”发包给被告施工等。2017年4月12日，被告浙江建工公司聘刘德伦任该公司在该工程项目常务经理，并委托刘德伦负责全权处理该项目的施工、管理等一切事务。2017年5月1日，原、被告签订《建设工程施工专业分包合同》，约定被告将其承建的案涉合巢经开区中的土方工程分包给原告施工，施工范围为Ａ、Ｂ地库、幼儿园、开闭所配电房等施工现场涉及土方的开挖、外运、内运等。合同价款为26850900元，结算时以双方确认的实际工程量为准，并对单价进行了约定。合同第35条约定合同解除的条件：承包人和分包人协商一致，可以解除分包合同；承包人未按约定支付工程款致停工28天，且仍不支付工程款的，分包人有权解除合同；如分包人再分包或转包其承包的工程，承包人有权解除合同；因不可抗力致或者因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致合同无法履行的，承包人分包人可以解除合同。付款方式为每月完成工程量经双方确认后，在次月25日前支付确认工程量的70%工程款；土方全部挖结束，在次月25日前支付到确认工程量的80%工程款；土方回填结束，在次月25日前支付到确认工程量的85%工程款；结构封顶，在次月25日前支付到确认工程量的95%工程款，工程竣工验收后，在次月25日前支付到确认工程量的100%工程款。刘德伦在该分包合同中代表被告签名，被告亦加盖公司印章予以确认。合同签订后，原告组织施工，目前尚有部分土方回填工程未完工。2017年11月18日，经刘德伦签字确认,原告已完工部分土方工程价款为26717503.56元。2017年8月14日、9月13日、10月20日、12月1日，被告浙江建工公司分别向原告支付工程款14500000元、3500000元、2600000元及2400000元，合计23000000元。 本院认为：原、被告自愿签订案涉工程的土方分包合同，内容未违反法律强制性规定，应为有效，双方应当按照合同约定履行合同义务。现原告尚有部分土方回填工程未完工，根据合同约定，现阶段被告应支付原告确认工程量价款的80%为21374002.8元（26717503.56元×80%），但被告已支付23000000元，超额支付，下剩工程款3717503.56元的付款条件尚未成就，故对原告主张该款及利息的诉讼请求，本院不予支持。原告要求解除与被告之间下剩工程内容，不符合双方合同约定，被告亦未表示同意，本院亦不予支持。刘德伦已就原告施工的工程价款进行了确认，从现有证据来看，刘德伦能够代表被告与原告办理案涉工程价款结算，现被告又向本院申请对原告施工工程价款进行鉴定，依据不足，本院不予采纳。被告反诉要求原告退还其多支付的工程款10000000元及利息，但未举证证明，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条之规定，判决如下： 一、驳回原告合肥建发渣土运输有限公司的诉讼请求。 二、驳回反诉原告浙江省建工集团有限责任公司的反诉请求。 本诉案件受理费36540元，简易程序减半后收取18270元，由原告合肥建发渣土运输有限公司承担；反诉案件受理费81800元，简易程序减半后收取40900元，由被告浙江省建工集团有限责任公司承担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  朱月林 二〇一九年三月十八日 书记员  龚 雪 附本判决依据法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二） 第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。