甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘12民终180号上诉人（一审被告）：李某1，住址：甘肃省陇南市。被上诉人（一审原告）：乔某。住址：重庆市。委托诉讼代理人：白某，甘肃秦陇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某2，甘肃秦陇律师事务所律师。上诉人李某1因与被上诉人乔某追索劳动报酬纠纷一案，不服陇南市武都区人民法院作出的（2018）甘1202民初4507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。李某1上诉请求：1、依法撤销陇南市武都区人民法院(2018)甘1202民初4507号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1、一审法院认定停火停工及请假期间应当计算支付工资的事实错误。被上诉人在上诉人砖厂干活，双方早己约定好，停工停火期间不计付工资。被上诉人也当庭陈述请假期间不支付工资。砖厂停火期间也不应当给被上诉人计发工资。被上诉人当庭陈述，在其干活期间，共计停火45天。被上诉人作为烧窑工，主要工作就是烧窑，停火意味着砖厂并未产出，被上诉人也没有付出相应的劳务，既然没有劳动当然就没有收入。根据《民法通则》、《合同法》相关规定，权利义务对等的原则，劳务报酬就是一方提供劳务，另一方按照对方所提供劳务情况对等支付报酬。如果一方不提供劳务，那么计付报酬的基础就不存在，也就无法确定劳动报酬。根据上诉人与被上诉人的约定及法律规定，上诉人不应当给被上诉人计发停火45天的工资。2、一审法院认定被上诉人请假半个月的事实错误，被上诉人实质请假一个月。被上诉人在砖厂干活的期间请假一个月。上诉人提交的第二组证据陈贵阳清单证明在2018年6月16日至2018年7月16日砖厂停工的事实。与此同时，被上诉人于2018年6月16日起至2018年7月16日请假一个月回家。对此，上诉人提交的证据能够予以证明。虽然庭审中被上诉人仅认可请假半个月，但其认可的半个月并无证据予以证实，被上诉人对其说法也予以否认。被上诉人在庭审时明确陈述在他干活期间有三次停火，其中第一次停火一个月时间，该时间恰好与被上诉人请假时间一致，能够印证。所以对于被上诉人请假一个月时间的事实，既有上诉人提交的证据，又有被上诉人庭审陈述第一次停火的情况予以印证，故综合全案，应当对被上诉人请假一个月的事实予以认定。3、一审法院对被上诉人认可的证据证明的事实不予认定错误。庭审中，被上诉人对上诉人提交的第三组证据中的调查笔录的真实性没有异议，该证据也证明被上诉人在上诉人砖厂干活期间伙同乔时维将工人谷老三打伤，致其住院救治，被上诉人垫付费用共计8200元的事实。对该事实被上诉人并未提出异议，但一审法院在认定的事实中只字未提。上诉人认为，对于当事人都不予否认的证据与事实，人民法院应当依法予以确认。那么，该笔费用就应当由被上诉人予以承担，无论是另外支付，还是在上诉人应付的工资中予以扣减，人民法院应当释明，予以判处。一审法院不予认可，明显是对本案事实认定错误的表现。4、一审法院对10月份之前的工资全部结清的事实不予认定错误。庭审时上诉人多次声明给被上诉人10月份之前的工资已经全部付清，不存在拖欠其工资的问题。当然是除去请假一个月的工资。本案中，上诉人叫来被上诉人等干活，所有事宜都口头约定，包括结付工资。上诉人对所有干活的人都是按时支付工资，由于法律意识淡薄，上诉人支付工资并不要求对方出具己收工资的凭证。而本案中被上诉人明知上诉人给其支付工资没有让其出具收据，才冒险提起诉讼。而10月份的工资，按照双方约定也是10月份结束后由上诉人支付。但意外的是，10月18日被上诉人阻挡砖机致砖厂停产至今，在10月份生产期间，被上诉人浪费上诉人煤炭100多吨，烧制“生砖”10万片，给上诉人造成巨大的经济损失。因上诉人要向被上诉人追讨经济损失与垫付的医药费等，才未予发放10月份工资。根据庭审查明的情况，10月18日停工至今，故10月18日之后的工资也不应计发。二、一审法院据以认定事实的证据不足。被上诉人并未举证证明上诉人拖欠其工资的事实，一审法院依据被上诉人陈述认定事实。被上诉人向一审法院提起民事诉讼要求上诉人向其支付工资40000元。根据谁主张谁举证的举证规则，应由被上诉人提供证据证明被告拖欠其工资40000元的事实。一审中，被上诉人仅提交证据身份证、上诉人与砖厂所有人签订的《劳动协议》、《询问笔录》及《证明》、《光碟》，所提交的全部证据都没有证明上诉人拖欠其工资的事实。本案也不属于特殊侵权案件，不存在举证责任倒置的情形。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此可知，被上诉人举证不能要承担败诉的风险。而被告对自己反驳的事实举证不能却不会必然导致被告败诉，人民法院也不能据此推断上诉人就要承担举证不能的法律责任。三、一审法院混淆劳务关系和劳动关系，错误适用《劳动法》。l、劳动关系与劳务关系分属两个不同的民事法律关系。劳动关系与劳务关系分属两个民事法律关系。主要区别简要陈述如下：第一：主体不同。劳动关系的主体是确定的；劳务关系的主体不确定。第二：关系不同。劳动关系两个主体之间存在财产关系和人身关系；劳务关系只存在财产关系。第三：待遇不同。劳动关系还有保险、福利待遇等；劳务关系只获得劳动报酬。四：适用法律不同。劳动关系适用《劳动法》；而劳务关系则适用《合同法》。第五：合同法定形式不同。劳动关系法定形式是书面的；而劳务关系还可以是口头和其他形式。本案中被上诉人起诉追索劳动报酬，根据庭审查明的情况，被上诉人与上诉人口头协商约定由被上诉人在上诉人砖厂做工，上诉人按照被上诉人提供的劳务支付相应的报酬，明显这属于劳务关系，而非劳动关系。据此适用的法律应当是《合同法》及《民法通则》。一审法院混淆二者关系，错误适用《劳动法》相关规定用于调整劳务关系，属于法律适用错误。2、如果本案系劳动关系，也应首先仲裁处理，仲裁前置是法定程序。一审法院对本案认定为劳动关系并适用《劳动法》的相关规定不符合法律规定。《劳动法》第七十九条：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：(一)劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；(二)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；(三)劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”根据上述法律规定，人民法院受理劳动争议案件，应当以劳动仲裁为前置程序。即当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院才予以受理。即便本案为一审法院认定的劳动关系争议案件，那么也要先经仲裁机构仲裁的前置程序后，人民法院才能受理。乔某向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告向原告支付工资40000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2018年5月1日到达砖厂开始工作，并与李某1约定月工资9000元。原告于2018年5月1日开始工作，于2018年7月份砖厂停火期间请假半个月回家一趟，截止2018年10月18日共计工作五个月零十八天，工资共计50400元。被告李某1在此期间向原告支付过两次工资共计14000元，还有36400元的工资尚未给付。被告李某1主张其已向原告付清2018年10月之前的工资36000元，但未能在提交相关证据予以证明。现原告向本院提起诉讼，请求人民法院判令被告向原告支付工资40000元，本案诉讼费由被告承担。一审法院认为，劳动者有获得劳动报酬的权利。原告乔某在被告李某1的砖厂工作，被告李某1应向其支付劳动报酬，被告李某1主张其已向原告付清2018年10月之前的工资36000元，但未能提交相关证据予以证明，法院对其主张不予采信。根据被告李某1主张已支付36000元的陈述，本院认为停火停工及请假期间应当计算工资，但原告对请假半个月的工资4500元自愿放弃，本院予以支持。经查实被告李某1在此期间向原告支付过两次工资共计14000元应当予以减去，故被告李某1拖欠原告工资共计31900元。对于原告请求被告支付劳动报酬40000元的诉讼请求，经查实被告李某1实际应支付31900元，本院予以支持，对超出部分不予支持。被告李某1的抗辩意见，缺乏相应的证据及法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条的规定、《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，一审法院判决如下：一、被告李某1于本判决生效之日起十日内给付原告乔某劳动报酬31900元；二、驳回原告乔某其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审对一审查明事实予以确认。本院认为，被上诉人为上诉人提供劳务，上诉人应当支付劳务费。本案中上诉人李某1认可乔某为其提供劳务的事实，亦认可乔某每月工资9000元。上诉人李某1上诉称停火停工及请假期间不应当计算工资，且上诉人李某1辩称被上诉人工资已付清，但未能提供证据已结清的相关证明，故一审法院处理结果并无不当。关于上诉人李某1上诉称被上诉人乔某在其砖厂干活期间伙同乔时维将工人谷老三打伤，致其住院救治，被上诉人垫付费用共计8200元的事实。因本案属于追索劳动报酬案件，故返还垫付费用不属于本案审理范围，如有要求返还当事人可就此另行主张。综上，李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋振飞审 判 员 梁永德审 判 员 李海涛二〇一九年三月十八日法官助理 李 婷书 记 员 林 龙