广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂03刑终25号 原公诉机关广西壮族自治区全州县人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐昕志，男，1969年4月5日出生于广西全州县，汉族，大专文化，中共党员，原系全州县林业局飞机坪苗圃主任，住全州县。因涉嫌犯挪用公款罪和贪污罪，于2018年7月25日被全州县监察委员会决定采取留置措施，2018年7月31日被逮捕，现羁押于全州县看守所。 辩护人黄思开，广西桂北律师事务所律师。 广西壮族自治区全州县人民法院审理广西壮族自治区全州县人民检察院指控原审被告人唐昕志犯挪用公款罪和贪污罪一案，于2018年12月12日作出的（2018）桂0324刑初251号刑事判决。宣判后，原审被告人唐昕志不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员周秋云出庭履行职务。上诉人唐昕志及辩护人黄思开到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定:（一）挪用公款罪 2012年1月至2017年9月，被告人唐昕志利用担任全州县飞机坪苗圃副主任主持工作及担任苗圃主任的职务便利，以公务开支的名义，先后137次向单位财务借款合计271.56万元。期间，被告人唐昕志归还了借款56.42万元，用于节日慰问送礼5.03万元，其余210.11万元用于个人购车、旅游、娱乐消费、还债、玩牌等消费及购买彩票的营利活动，至今未归还。 原判认定上述事实，有会计凭证、银行交易记录等书证，证人张某、刘某甲的证言，鉴定意见及被告人唐昕志的供述等证据证实。 （二）贪污罪 1、2015年9月，全州县林业局飞机坪苗圃向李某甲借款20万元用于单位资金周转，李某甲于2015年9月25日将20万元现金存入全州县林业局飞机坪苗圃对公账户。至2015年12月1日，被告人唐昕志以归还李某甲借款名义向苗圃财务陆续领款共20万元，此款未归还李某甲，而用于个人生活支出。 原判认定上述事实，有生效民事判决书，证人李某甲、张某、刘某甲的证言及被告人唐昕志的供述等证据证实。 2、2014年下半年，全州县林业局飞机坪苗圃承揽了造价10万元的大西江绿化改造工程。2014年12月，工程发包人曹某通过其妻子李某乙转账9万元工程款至被告人唐昕志的私人银行账户，被告人唐昕志除去支出8000元结算工程开支外，其余8.2万元工程款未上交单位财务入账，全部用于个人生活支出。 原判认定上述事实，有银行取款单、证人张某、刘某甲的证言及被告人唐昕志的供述等证据证实。 3、2013年9月6日，全州县林业局飞机坪苗圃与全州县新业能源燃料有限责任公司（以下简称新业公司）签订场地租赁协议，约定将属于全州县林业局飞机坪苗圃所有的原松脂厂部分土地租赁给新业公司使用收取押金、租金，被告人唐昕志收取押金及租金合计5.9万元后，未上交单位财务，全部用于个人生活支出。 原判认定上述事实，有租赁协议、收条等书证，证人王某、张某、刘某甲的证言及被告人唐昕志的供述等证据证实。 4、2011年下半年，全州县林业局飞机坪苗圃承揽了造价3.283万元的全州米兰香食品有限公司绿化工程。工程完工后，全州米兰香食品有限公司出纳邓某于2011年9月18日、10月16日分两次共结算现金3.283万元给被告人唐昕志，其未将该款上交单位财务，全部用于个人生活支出。 原判认定上述事实，有工程结算单、收条，证人邓某、张某、刘某甲的证言及被告人唐昕志的供述等证据证实。 上述事实，并有任职文件、户籍证明及归案经过的综合证据证实。 原判认为，被告人唐昕志身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款271.56万元归个人使用和进行营利活动，情节严重，依法处以五年以上有期徒刑。其还利用职务上的便利，采取侵吞等手段非法占用公共财物37.383万元，贪污数额巨大，依法应处以三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。唐昕志一人犯数罪，应数罪并罚。唐昕志归案后坦白自己的主要犯罪事实，自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，判决：一、被告人唐昕志犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年；犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二十五万元；二、被告人唐昕志贪污所得人民币三十七万三千八百三十元，予以追缴；三、被告人唐昕志退赔挪用的公款人民币二百七十一万五千六百元。 宣判后，唐昕志对原判认定的基本事实无异议，上诉提出：1、其对李某甲20万元数额应属挪用公款而非贪污，贪污应是17.383万元，认定贪污事实不清，证据不足；2、其已归还了的借款56.42万元，应从挪用公款数额中扣减；3、其用于节日送礼、慰问领导的5.03万元不属个人使用，不应认定为挪用公款；4、其应当认定为自首。辩护人黄思开以相同理由为其辩护。 出庭检察员提出上诉人唐昕志犯挪用公款罪、贪污罪的事实清楚，证据均确实充分。建议驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明,上诉人唐昕志挪用公款210.11万元、贪污37.383万元的事实清楚，证据均确实充分，本院均予以确认。 针对唐昕志及辩护人提出的理由及辩护意见，本院综合评判如下： 关于唐昕志及辩护人提出涉及李某甲20万元款项应属挪用公款，不属贪污的意见。经查，一是上诉人唐昕志在侦查机关供述，其擅自将20万元从单位领出处理了，既没有向苗圃班子成员通报及告知，所有工作人员也都不知道，20万元已作为其生活开支，主要用于个人高消费娱乐开支活动，其也认为是贪污犯罪行为。二是李某甲证言证实，2015年9月25日,唐昕志以单位名义向李某甲借款20万元，约定次月的30日前归还，但经李某甲多次催讨，唐昕志一直未还，李某甲才向法院起诉，该判决生效后唐昕志也未归还以上20万元。唐昕志从单位财务领取上述20万元，是以退还购苗木押金名义领取，且系代李某甲签的名，直至案发前亦没有将这20万元归还单位财务，这笔款已全用于其个人生活支出，李某甲借给苗圃的20万元已进入苗圃公共账户，属公款，唐昕志尔后从苗圃财务处代李某甲签名方式以退还购苗木押金名义共领取20万元，直至案发前未归还李某甲、也未退回单位财务，并用于个人开支，其采取欺骗隐蔽手段侵占该20万元公款的行为，符合贪污罪的构成要件，而不属挪用公款，且无归还单位的主观意思明确。三是出庭检察员举证质证的张某、刘某乙2019年2月19日证言证实，与证人李某甲及自己在侦查机关供述证实贪污20万事实相吻合。故唐昕志及辩护人该意见理由不能成立，本院不予采纳。 2、关于唐昕志及辩护人提出其已归还借款56.42万元款项应从挪用公款数额中予以扣减的意见。经查，唐昕志以公务名义借出公款后，陆续以现金、归还工程押金形式归还共计56.42万元，在案证据不能证实该归还款项的挪借时间，更不能证实唐昕志将该款项归其个人使用，不符合挪用公款罪的构成要件，故该归还的56.42万元应从挪用公款数额中予以扣减。理由：一是唐昕志供述2014年7月开始归还部分公款，且在一审、二审庭审中均供述，其归还单位的56.42万元系用平时报账的差旅费及买彩票中奖得来的现金及归还工程款押金，依照最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；而本案已归还，其用现金、归还工程押金形式归还了单位56.42万元；二是唐昕志供述及一审、二审庭审供述与司法鉴定意见书中第“四、分析说明”证实其归还借款方式是现金、归还工程押金共计56.42万元事实相吻合，应依法将已归还此56.42万元从挪用的公款数额中减去。故上诉人及辩护人的该意见理由成立，本院予以采纳。 3、关于上诉人唐昕志及辩护人提出用于送礼、慰问领导支出的5.03万元不应认定挪用公款的意见。经查，一审公诉机关指控唐昕志将以公务名义借出的款项中的5.03万元用于节假日慰问送礼，但未提证据证实唐昕志该行为系单位行为还是系其个人行为，暨证实该5.03万元归唐昕志个人使用的证据不足，故该款项不宜计入挪用公款数额中，唐昕志及辩护人该意见理由成立，本院予以采纳。 4、关于唐昕志及辩护人提出其系自首的意见。经查，全州县纪委于2017年7月13日已对唐昕志调查问话，在之前已掌握唐昕志贪污的基本犯罪事实，并于7月24日立案审查，立案审查前后唐昕志虽退出了13.6万元违纪款，但未认可其贪污行为，审查期间，又掌握唐昕志挪用公款的犯罪事实。2018年7月2日，全州县监察委遂对其立案调查，同月24日，唐昕志是在接到监察委电话后才去接受调查的。该事实有全州县纪委、监察委出据的归案经过和补充说明予以证实。唐昕志的归案经过不符合刑法关于自首的规定，依法不认定为自首。故唐昕志及辩护人该意见理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人唐昕志身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款210.11万元归个人使用和进行营利活动，情节严重，构成挪用公款罪。其还利用职务上的便利，采取侵吞等手段非法占用公共财物37.383万元，数额巨大，构成贪污罪。唐昕志一人犯数罪，依法应数罪并罚。其归案后坦白自己的主要犯罪事实，自愿认罪，原判已依法从轻处罚。唐昕志及辩护人提出涉及李某甲的20万元款项不属贪污罪及自首的上诉理由和辩护意见与事实、法律不符，本院不予采纳。上诉人唐昕志挪用公款数额中，其用于节日慰问等送礼5.03万元及归还的56.42万元，即共计61.45万元应当从挪用公款数额里扣除，挪用公款罪量刑应依法予以调整，唐昕志、辩护人此理由与辩护意见，本院予以采纳。出庭检察员的贪污罪维持原判及自首不成立的意见正确，应予以支持。原判认定贪污事实清楚，量刑适当，定挪用公款罪、贪污罪正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第五条第（一）项、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下： 维持广西壮族自治区全州县人民法院（2018）桂0324刑初251号刑事判决第二项，即被告人唐昕志贪污所得人民币三十七万三千八百三十元，予以追缴; 撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2018）桂0324刑初251号刑事判决第一项、第三项，即被告人唐昕志犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年；犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二十五万元；被告人唐昕志退赔挪用的公款人民币二百七十一万五千六百元; 上诉人唐昕志犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元。数罪并罚，总合刑期有期徒刑十年，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币二十五万元; （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年7月25日起至2027年7月24日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳） 四、责令上诉人唐昕志退赔挪用的公款人民币二百一十万一千一百元给单位全州县飞机坪苗圃。 本判决为终审判决。 审判长  邓陆平 审判员  廖一平 审判员  殷林静 二〇一九年三月十一日 书记员  陈 林