浙江省金华市婺城区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0702行初401号 原告杨国强，男，1955年11月28日出生，汉族，住金华市婺城区 委托代理人张骏平，金华市法律援助中心律师。 被告金华市人力资源和社会保障局（以下简称金华人社局），住所地金华市双龙南街801号市府大楼8楼。 法定代表人吕贤，副局长（主持工作）。 诉讼负责人陈宽年，副局长。 委托代理人方璐，社保处副处长。 委托代理人戴欣斐，法规处工作人员。 原告杨国强不服被告金华人社局劳动和社会保障行政管理行政确认及行政复议一案，于2018年10月11日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭于同年11月28日公开开庭进行了审理。原告杨国强、委托代理人张骏平，被告金华人社局的诉讼代理人陈宽年，委托代理人方璐、戴欣斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨国强起诉称：被告金华人社局作出认定原告的视同缴费年限为零的具体行政行为程序违法，实体处理事实不清，适用法律错误。1.程序违法。被告金华人社局在2015年12月8日发放原告的退休工资时，核定原告视同缴费年限为零，并据此核准原告退休待遇标准的具体行政行为，但从未制作过具体载明具体行政行为的法律文书，也未告知原告对该具体行政行为享有听证、行政复议或行政诉讼的权利。属程序违法，应予撤销。2.事实不清。原告自1970年12月知识青年下乡，下放汤溪公社。1976年3月响应国家号召，应征为伍为中国人民解放军江苏省军区独立师步兵第一团战士。1980年退伍转业后，分配至金华市罐头食品厂，1987年7月20日调至金华大厦担任五交文化部副经理。顺应这样的时代大背景，原告与用人单位金华大厦签订调动协议，约定调动期为半年，1994年3月底前清理好本人经营业务活动中遗留的商品及账款，否则开除公职。实质上是给原告一个再次进入公职的机会，但那时已经很难找到单位可以调动，因此该调动协议本质上就是双方之间达成的离职协议。原告从此自谋职业，名副其实下岗。1995年金华大厦作出金厦人（95）06号“关于对杨国强同志除名处理的决定”却是以旷工为由作出的，显然与调动协议的约定不符，原告依约清理好遗留商品及账款后离开，是双方协商一致的结果，因此不存在所谓的旷工为除名的理由，如果是存在未清理好商品及账款那也应当是开除公职而不是除名。而且在当时的时代背景下，此金华大厦只是为了把原告从编制中删除，除了依据《企业职工奖惩条例》，并没有其他法律规范，对协议离职情形制作何种法律文书，因此就制作了除名决定，从该除名决定没有经过工会，也未通知原告本人，给予陈述和申辩的权利。可知，并非真正意义上原告违反工作纪律而除名。然而，被告金华人社局作为视同缴费年限审核认定的主管部门，在认定视同缴费年限时理应做到事实清楚、有理有据。不能仅简单地看到金厦人（95）06号“关于对杨国强同志除名处理的决定”有除名二字，即依据《浙江省劳动厅关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险〔1995〕221号文件）不认定视同缴费年限。被告理应对原告是否违反劳动纪律被除名还是双方达成协议离职等进行调查核实。但被告显然未尽到任何调查职责，甚至对在除名决定中引用了调动协议这一明显地矛盾，也是避而不谈。虽然原告的人事档案中没有调动协议，但从除名决定能基本确定大致内容。此外，被告金华人社局也应对除名决定是否合法、有效，在事实和法律上进行审查，既然是依据《企业职工奖惩条例》作出的除名决定，则应当依该条例第十九条规定，经过职工代表大会或职工大会讨论决定，并书面通知本人，允许受处分者本人进行申辩。没有事实依据，违反法定程序，是无效的，不能作为被告金华人社局认定视同缴费年限的依据。3.适用法律错误。关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知（浙劳险〔1995〕221号）第二条明确决定，“职工由于违反劳动纪律被除名的…”本案适用该文件，大前提应当是原告违反劳动纪律，即使除名决定有效，也并蜚由于原告违反劳动纪律而造成的除名，而是与用人单位协商一致后离职所引起的除名，故被告金华人社局适用该法律错误。再退一步说，即使不考虑除名是否是因为违反劳动纪律，上述文件的适用对象是“企业职工”，是针对企业职工连续工龄与缴费年限计算问题而作出的，那也最多就是原告在企业这段工龄不能认定为视同缴费年限，原告在1970年12月知青下放至1980年参军期间的身份，并不是企业职工，而是知青和军人。因此，这段时间的连续工龄并不适用该规范性文件，并不受该文件所调整。被告金华人社局却依据该文件作出行政行为，显属适用法律错误。被告金华人社局应当依据《关于知识青年下乡插队期间连续工龄计算问题的批复》（浙劳社厅字〔2004〕269号），下乡插队的知识青年回城后，经劳动部门批准办理招工手续的，其下乡插队的时间可以计算为连续工龄。以及《关于除名职工重新参加工作后工龄计算问题的复函》（劳办发〔1994〕376号），由于违反劳动纪律受到除名处理的职工，除名前的连续工龄与重新就业后的工作时间，可以合并计算为连续工龄；以及《对关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示的复函》（劳动部办公厅劳办发〔1995〕104号）：关于辞退职工是否可按《关于除名职工重新参加工作后工龄计算问题的复函》（劳办发〔1994〕376号）“职工被辞退前的工龄及重新就业后的工龄合并计算”。4.原告对被告金华人社局作出的具体行政行为不服，未超过诉讼时效。行政机关作出具体行政行为，依法应当向公民、法人或者其他组织送达法律文书，未送达的视为该公民、法人或其他组织不知道该具体行政行为。且原告一直在积极主张自己的权利，穷尽了所有法律规定的权利，原告在行政诉讼法第46条规定的五年内有权随时提起诉讼。为此，原告诉请法院判令：1.撤销被告金华人社局作出的认定原告视同缴费年限为零的具体行政行为；2.责令被告金华人社局重新作出具体行政行为。 原告杨国强向本院提交的证据材料有（均系复印件）：金华市供销社证明，证明原告当时与单位签订的是调动协议，当时的政策是要剔除原告个人档案，未严格区分离职原因，单方面作出了处分决定，单方面减少编制。 被告金华人社局答辩称：1.原告起诉已超出法定起诉期限。根据原告档案管理机构的申请，我局于2015年12月7日即认定原告无视同缴费年限，并制作企业单位工作人员视作缴费年限认定表。原告在向浙江省人力资源和社会保障厅申请行政复议的复议听证程序时，已确认其于2015年12月已知道我局对其作出未认定视同缴费年限的审核意见。且原告于2016年3月15日已向我局提交的“关于杨国强同志视同缴费年限认定的申请报告”中，已提出要求将除名前的工作时间认定为视同缴费年限。因此，原告最迟于2016年3月15日已知道我局未认定其视同缴费年限的具体行政行为，向金华市人民政府和浙江省人力资源和社会保障厅申请信访复查、复核申请作出了书面答复，答复中均已告知其对我局的具体行政行为具有行政复议和诉讼的权利。之后，原告又针对我局作出的“关于杨国强同志信访事项答复意见书”向浙江省人力资源和社会保障厅申请行政复议。浙江省人力资源和社会保障厅在2016年12月22日向原告下达的行政复议告知书中也已明确原告如对我局未认定其视同缴费年限的具体行政行为不服，可以直接向人民法院提起行政诉讼。因此，原告最早已于2016年5月20日知道其对我局未认定其视同缴费年限的具体行政行为具有诉权。因此，原告于2017年12月提起行政诉讼，根据行政诉讼法第46条及相关司法解释，已超过法定起诉期限。且原告进行的信访活动所耽误的时间不能作为行政诉讼期限被耽误的合法理由。2.我局按业务流程作出原告视作缴费年限认定，程序合法。原告为金华市就业局档案托管及退休代理人员。2015年12月7日，由原告的档案管理机构向我局提交杨国强认定视作缴费年限申请，我局于2015年12月7日即时审核，认定原告无视同缴费年限，并制作《企业单位人员视作缴费年限认定表》交给原告的档案管理机构。3.我局作出的有关原告的视作缴费年限认定事实清楚，适用政策正确。原告杨国强，1970年12月下放，1976年3月入伍，1979年12月退伍，退伍后分配到金华市罐头厂工作，1987上7月调至金华大厦，1995年2月因连续旷工被金华大厦除名。根据《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙江省劳动厅浙劳险〔1995〕221号文件）第二条，职业由于违反劳动纪律被除名的，其连续工龄的缴费期限按下列办法处理：在实行职工个人缴纳养老保险制度之前被除名的，从重新参加工作之日计算连续工龄；在实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后被除名的，除名职工个人缴纳养老保险费的时间，可与重新参加工作后的工作年限合并计算为连续工龄，其实际缴费年限也可以合并计算。根据《金华市人民政府关于贯彻改革企业职工基本养老金计发办法试行意见的通知》（金政发〔1994〕83号）第2条，凡1994年4月1日以后离休、退休、退职的人员，其1988年底按国家和省市规定计算的连续工龄可视作缴费年限的缴费工资指数用统一替代指数0.96计算，1989年开始按实际缴费工资计算缴费工资指数。《金华市人民政府关于调整企业职工养老保险工作几项政策规定的通知》（金政发〔1992〕181号）第5条，从1992年11月起，实行职工个人基本养老保险费制度。原告杨国强于1995年2月被金华大厦除名，除名时间在金华市实行个人缴纳基本养老保险制度的时间1992年11月之后，金华大厦于1989年1月起开始实际缴费。因此，依据浙劳险〔1995〕221号文件第二条规定，在实行职工个人缴纳基本养老保险制度后被除名的，除名职工个人缴纳养老保险费的时间，可与重新参加工作后的工作年限合并计算为连续工龄，其实际缴费年限也可以合并计算。原告杨国强于1992年11月后的个人缴纳养老保险费的时间与重新参加工作后的工作年限合并计算为连续工龄，其实际缴费年限1989年1月至1995年2月也可以合并计算，其1970年12月至1988年12月的工作年限（下乡劳动时间、军龄）不能认定连续工龄，不能视同缴费年限。综上，被告请求法院驳回原告起诉。 被告金华人社局向本院提交的证据及依据有（均系复印件）：1.关于杨国强同志除名处理的决定（金厦人（95）06号）、应征青年入伍登记表、退伍军人登记表、知识青年下乡年限证明各1份，证明原告的下乡、参军入伍的时间；2.企业单位工作人员视作交费年限认定表、企业职工基本养老（医疗）视同交费年限认定流程图，证明经核实原告的具体情况，我局作出的交费年限认定表的行政行为；3.关于杨国强同志视同交费年限认定的申请报告、浙江省人力资源和社会保障厅行政复议决定书、金政复（2016）6号金华市人民政府信访事项复查申请不予受理决定书、浙江省人力资源和社会保障厅信访答复（2016074）、浙江省人力资源和社会保障厅行政复议告知书、杭州市西湖区人法院行政判决书、杨国强2017年8月19日行政起诉状，证明原告对被告的行政行为不服提起多次行政复议、信访等行为；4.《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》、《浙江省劳动厅关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险〔1995〕221号文件）、劳办发〔1995〕104号文件、劳办发〔1994〕376号文件、金政发〔1994〕83号文件、金政发〔1992〕181号文件。 在审理过程中，本院依法组织双方当事人及代理人对上述证据进行了当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下： 1.对被告证据1，原告提出：对除名决定真实性无异议，对合法性有异议，该份决定没按规定向原告送达并告知，对于除名职工当时是应该要向工会报告的，原告与单位已经达成调动协议之后，原告杨国强离开之后，单位单方面制作放入档案，里面的内容也是相互矛盾的，被告依据该份除名决定来认定原告的交费年限问题是不合法的；对应征青年入伍登记表、退伍军人登记表、知识青年下乡年限证明三性无异议。被告解释：原告对除名处理文件提出质疑，作为除名处理是其单位金华大厦根据奖惩条例自己做出的处理决定，如果原告认为该文件有异议应当自己对该文件提出异议，该份文件合理性的判定并非被告的职权范围。且原告说自己已经签订了调动协议，但实际上金华大厦仍然在为原告缴纳养老保险直到1995年2月，原告是否真正完成了调动程序证据是不充分的。经查：原告对证据的真实性并无异议。上述证据能证明金华大厦作出除名决定的事实。本院确认被告证据1的证明力。 2.对被告证据2，原告提出：对视作交费年限认定表真实性无异议，该表作出来以后没有告知过原告，这张东西原告也没有看到过，不能证明该份表格是经过合法程序，是正确的；企业职工基本养老（医疗）视同交费年限认定流程图是被告内部程序的问题，没有对外公布过，与本案无关。经查：系涉案行政行为。本院确认被告证据2的真实性。 3.对被告证据3，原告提出：对三性无异议，是原告主张权利的过程，也能证明被告对原告履行审核公民退休待遇职责的时候存在行政不作为。本院确认被告证据3的证明力。 4.对被告证据4，原告提出：本案不适用浙劳险（1995）221号文件。经查：系法律法规依据。本院确认被告证据4的真实性。 5.对原告证据，被告提出：该份证据只能证明方益民是当时的经理，对原告作出的处理决定应当以金华大厦以文件形式下放的除名决定为准。原告解释：虽然金华大厦以单位名义做出了除名决定，但是法定代表人已明确当时是基于减少编制，所以涉案证明也是符合当时的时代背景的。经查：被告异议成立。本院对原告证据的证明力不予确认。 根据本院确认证明力的上述证据及双方当事人和代理人当庭陈述，本院确认本案事实如下： 原告杨国强原在金华大厦工作。1995年2月7日，金华大厦作出金厦人（95）06号除名决定，认为杨国强连续旷工，未履行双方协议，决定给予其除名处理。2015年12月7日，原告杨国强向被告金华人社局办理退休手续，被告对其视作缴费年限作出认定，认为其已于1995年2月被除名，认定原告视作缴费年限为零。原告不服，于2017年12月4日诉至本院。经审理，本院于2018年5月21日作出（2018）浙0702行初165号行政裁定，认为原告提起本案诉讼已过起诉期限，裁定驳回原告起诉。原告不服，提起上诉。金华市中级人民法院经审理，作出（2018）浙07行终248号行政裁定，认为原告起诉未过起诉期限，撤销一审裁定，指令本院继续审理。 另查明：自2016年3月起，原告就被告在办理其退休时未认定其连续工龄及视同缴费年限的事项，向被告及市政府等部门信访。2017年6月，原告杨国强要求确认被告金华人社局作出的未认定视同缴费年限行为违法并撤销，向浙江省人力资源和社会保障厅（以下简称浙江人社厅）申请复议。同月3日，浙江人社厅收到原告复议申请，经审查后于同年8月7日作出复议决定，认为复议申请已超过行政复议法规定的申请期限，决定驳回杨国强的行政复议申请。原告杨国强不服，于同月21日向杭州市西湖区人民法院提起行政诉讼。该院审理后，于同年11月16日作出（2017）浙0106行初262号行政判决，驳回原告杨国强的诉讼请求。该案现已发生法律效力。 本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款规定，县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的社会保险管理工作。《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条第二款规定，前款所称缴费年限，是指职工个人和其所在用人单位、城镇个体劳动者分别按规定足额缴纳基本养老保险费的年限。国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。因此，视同缴纳年限认定的时间节点是相关国有企业参加职工养老社会统筹前。根据浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险〔1995〕221号）规定“职工由于违反劳动纪律被除名的，其连续工龄和缴费年限按下列办法处理：1、在实行职工个人缴纳基本养老保险费制度之前被除名的，从重新参加工作之日起计算连续工龄；2、在实行职工个人缴纳基本养老保险费制度之后被除名的，除名职工个人缴纳养老保险费的时间，可与重新参加工作年限合并计算为连续工龄，其实际缴费年限与可以合并计算”。根据上述文件，金华市自1992年11月起实行职工个人基本养老保险费制度，上述时点应当作为本案视同缴费年限的认定时间节点。本案中，原告杨国强于1976年3月起到金华大厦参加工作，任业务员。金华大厦于1989年1月实际缴费。因此，自1989年1月起，杨国强实际缴纳养老保险费，该节点之后的缴费期间当然属于其连续工龄、缴费年限计算范围。根据文件规定，如杨国强正常离职，其自1976年3月至1988年12月期间的工作年限，本可认定为视同缴费年限。但是，原告杨国强于1995年2月7日被金华大厦除名。被告金华人社局在核定原告养老保险费时，根据上述除名决定，对原告作出视同缴费年限为零的行政决定，符合法律法规规定。原告杨国强认为金华大厦作出的除名决定与事实不符，但除名决定是否合法并不属于被告养老保险待遇核定的审查范围，且在被告核定前，该除名决定尚未经任何仲裁或诉讼程序被推翻或撤销，被告金华人社局据此作出本案视同缴费年限为零的行政决定，并无不当。综上，原告的诉请无相应事实与法律依据，本院不予支持。被告的抗辩合法有据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条等规定，判决如下： 驳回原告杨国强的诉讼请求。 案件受理费50元（原告已预交），由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  王 姗 人民陪审员  郭金棠 人民陪审员  汪奕南 二〇一九年三月十九日 代书 记员  王妍芯