陕西省西安市中级人民法院执 行 裁 定 书(2019）陕01执异107号异议人（担保人）：西安海星房地产综合开发有限公司，住所地：西安市高新区科技二路62号。法定代表人：荣海，该公司总经理。委托代理人：井琦，陕西海普睿诚律师事务所律师。申请执行人：张鹏，男，汉族，1962年7月2日出生。住西安市莲湖区。委托代理人：朱文琪，女，汉族，1969年7月11日出生，系该公司副总经理。委托代理人：王明明，女，汉族，1995年3月16日出生，系该公司法务助理。被执行人：西安海星科技投资控股（集团）有限公司，住所地：西安市科技二路62号一层。法定代表人：荣海，该公司总经理。委托代理人：李平，陕西海普睿诚律师事务所律师。被执行人：荣海，男，汉族，1957年9月25日出生。住西安市高新区科技路37号海星城市广场19层。公民身份号码：610103195709252418。委托代理人：李平，陕西海普睿诚律师事务所律师。张鹏与荣海、西安海星科技投资控股（集团）有限公司（以下简称西安海星集团公司）借款合同公证一案，陕西省西安市公证处（以下简称西安市公证处）分别于2013年4月25日及2014年12月17日出具的（2013）西证经字第3134号公证书及（2014）西证执字第458号执行证书已经发生法律效力，因义务人荣海、西安海星集团公司未履行法律文书确定的义务，权利人张鹏于2014年12月29日向本院申请执行，本院于同日立案受理。本案在执行过程中，异议人西安海星房地产综开发有限公司（以下简称西安海星房地产公司）以法院对其名下位于西安市高新区科技路37号海星城市广场负一层房产进行评估拍卖没有事实和法律依据，且严重损害了异议人作为首封债权人的合法权益等为由向本院提出书面执行异议申请，并提供了相应的证据。就异议人西安海星房地产公司提出的执行异议申请，本院依法组成合议庭进行公开听证审查，申请执行人张鹏的委托代理人朱文琪、王明明，被执行人西安海星集团公司及荣海的共同委托代理人李平，异议人西安海星房地产公司的委托代理人井琦到庭参加了听证，本案现已审查完结。异议人西安海星房地产公司的执行异议称，1、张鹏申请对位于西安市高新区科技路37号海星城市广场负一层房产进行评估拍卖没有事实和法律依据。在本案中西安万同房地产开发有限公司（以下简称西安万同房地产公司）是涉案房产的首封债权人，具有优先于轮候查封债权人张鹏申请处置该房产的权利，张鹏为轮候查封人，其对涉案房产享有的权利劣后于西安万同房地产公司。异议人及西安万同房地产公司虽出具过承诺书，承诺同意根据异议人的申请，就该房产改造或变价交易后所得款项将优先用于代为偿还张鹏的债务，但该承诺是将基于涉案房产改造或变价交易后所得款项的优先受偿权让渡给张鹏，而非直接同意张鹏可优先强制拍卖涉案房产。换言之，西安万同房地产公司和异议人并未将拍卖优先权让渡给张鹏。据此，张鹏作为轮候查封债权人，无权要求人民法院对涉案房产进行评估、拍卖。其次，西安万同房地产公司的承诺是附条件的法律行为，即“可根据海星房地产公司的申请”，这是一种选择权，并非当下必须申请，完全可以在满足条件后再申请，而这种条件只能由异议人和西安万同房地产公司协商确定，决不能由张鹏来决定。2、张鹏与被执行人达成的《和解协议》对异议人和西安万同房地产公司无任何法律效力，该《和解协议》也无强制执行的效力。而且，西安万同房地产公司出具的承诺书的对象是异议人，而不是张鹏，因此，张鹏无权剥夺西安万同房地产公司的拍卖优先权，更无权对异议人和西安万同房地产公司施加任何法律义务。3、异议人并非张鹏申请执行案的担保人，(2014)西中执证字第00014号之一执行裁定书将异议人列为担保人没有事实和法律依据。首先，异议人未出具保证书,亦未办理任何财产相应手续，即使出具了承诺，该承诺也并未向法院出具，且法院也并未主持对保证的合法性进行审查并作出具有法律效力的法律文书，所以，法院直接将异议人列为保证人程序违法；其次，涉案房产已合法卖予第三人，该房产已不属于异议人可处分的财产，异议人无权以该房产向他人提供执行担保。4、涉案不动产早已由西安金鹰国际购物中心有限公司购买,且已实际交付西安金鹰国际购物中心有限公司占有使用,西安金鹰国际购物中心有限公司对该房产享有物权期待权。综上，恳请法院依法支持异议人之请求，以维护异议人的合法权益。申请执行人张鹏答辩称，答辩人认为，被答辩人的异议不能成立，理由为：1、西安万同房地产公司作为首封债权人，本应享有优先受偿的权利，但由于西安万同房地产公司已向答辩人及法院做出承诺，放弃了优先受偿权，因此，西安海星房地产公司不能再拿万同公司的优先受偿权作为抗辩理由。其次，西安万同房地产公司的承诺标志着执行顺序发生变化，即张鹏可以优先于西安万同房地产公司进行执行，而不仅仅是款项的优先受偿，优先执行不仅包括款项的优先受偿，还包括优先评估、拍卖，优先执行的权利是一个整体，无法割裂开来。如果像被答辩人辩称的那样，评估、拍卖权没有让渡的话，那么款项的优先受偿权将是一句空话，因此，被答辩人的辩解完全是在狡辩，没有任何法律依据。2、关于“可根据海星房地产公司的申请”的答辩，第一，答辩人认为，所谓的“申请”并非是一种选择权，而是指“同意”或“承诺”，即只要西安海星房地产公司同意优先偿还张鹏的债务，则西安万同房地产公司也同意；第二，西安海星房地产公司作为执行担保人既然做出了承诺，就有义务配合法院的执行，否则就是抗拒执行，应追究其民事责任和刑事责任。3、两份承诺的内容均指向张鹏的债务，张鹏自然享有优先执行的权利，且两份承诺构成和解协议的前提，否则，没有西安海星房地产公司和西安万同房地产公司的承诺和担保，答辩人也不会签订和解协议，现由于被执行人拒不履行还款义务，西安海星房地产公司和西安万同房地产公司理应承担担保责任。此外，两份承诺不管是构成“物保”还是“人保”，其担保责任均无法免除。4、关于被答辩人提出的承诺书是和解协议的组成部分，是对和解协议履行的单方承诺，依法不具有执行效力的抗辩理由，答辩人认为其所述理由不能成立。两承诺人已经依法具备执行担保人的法律地位。执行法院将该两承诺人作为担保人列入（2014）西中执证字第00074号之一的执行裁定书中并无不妥。且根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十八条的规定，故被答辩人的上述抗辩理由不能成立。5、关于西安金鹰国际购物中心有限公司购买涉案不动产的问题。首先，西安金鹰国际购物中心有限公司与西安海星房地产公司之间是否存在真实有效的买卖合同关系，以及合同的实际履行情况有待查实。其次，西安金鹰国际购物中心有限公司在“签订合同”及履行过程中明确知晓涉案不动产被西安万同房地产公司查封等涉诉的事实，该不动产存在纠纷，因此西安金鹰国际购物中心有限公司不属于善意第三人，其应承受涉案不动产被执行的风险和不利后果，而不管西安金鹰国际购物中心有限公司是“买卖”还是“租赁”。西安金鹰国际购物中心有限公司与西安海星房地产公司之间的纠纷应另案解决，不能对抗答辩人的执行。综上，被答辩人的异议不成立，请求法院依法驳回。经查，张鹏与荣海、西安海星集团公司借款合同纠纷一案，西安市公证处出具的（2013）西证经字第3134号公证书及（2014）西证执字第458号执行证书已经发生法律效力，因义务人荣海、西安海星集团公司未履行法律文书确定的义务，权利人张鹏于2014年12月29日向本院申请执行，本院于同日立案受理。本案在执行中，申请执行人张鹏作为甲方、被执行人荣海及西安海星集团公司作为乙方于2015年1月4日达成《执行和解协议》，该协议约定：在西安市中级人民法院（2014）西中执证字第00074号张鹏与荣海、西安海星集团公司就借款纠纷强制执行一案中，双方确认至2013年3月28日，共计欠款人民币肆仟柒佰万零柒万壹仟贰佰元整。本着友好协商的原则，双方达成和解协议如下：一、现乙方荣海及西安海星集团公司承诺于2015年9月30日或之前清偿全部欠款共计人民币肆仟柒佰万零柒万壹仟贰佰元整。乙方应清偿利息部分的具体数额以届时甲、乙双方协商一致的数额为准。二、乙方在清偿上述全部欠款前继续按每月人民币30万元支付甲方张鹏利息，于当月20日支付。三、还款资金来源：1．乙方荣海及案外人西安海星房地产公司向甲方提出承诺：西安海星房地产公司所拥有的海星城市广场负一层改造或变价交易后所得款项将优先用于代为偿还荣海及西安海星集团公司对张鹏的债务（承诺书见附件）。2．因本案所涉及房产已在西安市中级人民法院查封，故该案原申请人西安万同房地产开发有限公司同意根据西安海星房地产公司的申请，就该房产改造或变价交易后所得款项优先用于代为偿还荣海及西安海星集团公司对张鹏的债务（承诺书见附件）。3．债务人荣海、保证人西安海星集团公司承诺河南高速公路项目款项收回并清偿银行贷款本息后如有余额，亦可偿还债权人张鹏欠款。四、本和解协议一式三份，自签订之日起生效，甲方执壹份，乙方执壹份，西安市中级人民法院备案壹份，每份具有同等法律效力。五、附件：西安万同房地产开发有限公司承诺；西安海星房地产公司承诺；海星城市广场负一层房产证复印件。附件中西安万同房地产开发有限公司出具的《承诺书》载明：我公司作为西安海星房地产公司的债权人，可根据西安海星房地产公司的申请，同意就西安海星房地产公司拥有的海星城市广场负一层改造或变价交易后所得款项优先用于代为偿还荣海及西安海星集团公司对张鹏的债务。西安海星房地产公司出具的《承诺书》载明：我公司拥有的海星城市广场负一层改造或变价交易后所得款项将优先用于代为偿还荣海及西安海星集团公司对张鹏的债务。2018年1月31日，本院作出（2014）西中执证字第00074号之一执行裁定书，裁定：查封或轮候查封担保人西安海星房地产公司名下位于西安市高新区科技路37号海星城市广场负一层房产（产权证号：1075104022-52-1-1F106）；查封期限为三年。并于2018年2月2日向西安市不动产登记服务中心发出（2014）西中执证字第00074号之二协助执行通知书，要求西安市不动产登记服务中心协助本院轮候查封上述房产。另查明，西安万同房地产开发有限公司与西安海星集团公司买卖合同纠纷一案,本院于2009年10月23日作出（2009）西民二初字第26号民事调解书已经发生法律效力。因义务人西安海星集团公司未履行法律文书确定的义务，权利人西安万同房地产开发有限公司于2010年1月4日向本院申请执行，本院于同日立案受理。本案在执行中，西安万同房地产开发有限公司作为甲方、西安海星集团公司作为乙方、西安海星房地产公司作为丙方于2013年3月6日共同签订《协议书》，该协议书约定：就甲方依据西安市中级人民法院(2009)西民二初字第26号《民事调解书》申请执行乙方一案，甲、乙两方于2010年3月9日达成《执行和解协议》，但乙方并未按照该《执行和解协议》全部履行。现就该《执行和解协议》的履行提供担保的相关事宜，甲、乙、丙三方达成如下协议：一、丙方自愿以其拥有权属的海星城市广场负一层房屋（房产证号：西安市房权证高新区第1075104022-52-1-1F106），为乙方偿还甲方债务提供担保。二、本协议生效后，甲方有权就丙方上述房屋申请人民法院予以查封，以保全甲方债务。三、本协议生效后，如乙方按照《执行和解协议》向甲方履行全部清偿义务，甲方不再就丙方上述房屋向人民法院申请强制执行。如乙方未能履行清偿义务，则甲方有权对上述房屋进行处置。四、本协议一式叁份，甲乙丙三方各执壹份，自三方盖章之日超生效，具有同等法律效力。2013年8月21日，西安万同房地产公司向本院提交申请，请求本院查封西安海星房地产公司所有的房产证号为西安市房权证高新区第1075104022-52-1-1F106的房屋。2013年10月8日，本院作出（2010）西执民字第00016-1号执行裁定书，裁定：保证人西安海星房地产公司在保证责任人范围内对申请执行人西安万同房地产公司承担清偿责任。保证人西安海星房地产公司应在本裁定生效之日起向申请执行人西安万同房地产公司清偿债务7330.7921万元；冻结（扣划）西安海星房地产公司在金融机构的存款7330.7921万元或查封（扣押）其同等数额的其他财产。并于2013年10月11日向西安市不动产登记服务中心发出（2010）西执民字第00016号协助执行通知书，要求西安市不动产登记服务中心协助本院依法办理西安海星房地产公司所有位于西安市高新区科技路37号海星城市广场负一层房产（产权证号：1075104022-52-1-1F106）的查封手续。查封期限为2013年10月11日至2015年10月10日。2016年3月14日，西安万同房地产公司向本院提交《申请书》，请求本院对被执行人西安海星房地产公司位于西安市高新区科技路37号海星城市广场负一层房产（产权证号：西安市房权证高新区第1075104022-52-1-1F106）进行续查封。2016年3月17日，本院又作出（2010）西执民字第00016-2号执行裁定书，裁定：查封或轮候查封西安海星房地产公司名下位于西安市高新区科技路37号海星城市广场负一层房产（产权证号：1075104022-52-1-1F106）；查封期限为三年。并于2016年3月18日向西安市不动产登记服务中心发出（2010）西执民字第00016-1号协助执行通知书，要求西安市不动产登记服务中心协助本院依法办理西安海星房地产公司所有位于西安市高新区科技路37号海星城市广场负一层房产（产权证号：1075104022-52-1-1F106）的查封手续。查封期限为2016年3月18日至2019年3月17日。还查明，西安万同房地产公司以法院对西安海星房地产公司名下的位于西安市高新区科技路37号海星城市广场负一层房产进行评估拍卖没有事实和法律依据，且严重损害了异议人作为首封债权人的合法权益等为由向本院提出执行异议，本院已依法立案受理，案号为(2019）陕01执异107号，现该案正在审查处理中。上述事实有听证笔录、执行裁定书、合作框架协议、补充协议、担保函、房屋交接单、股东会决议、国有建设用地使用权出让合同变更协议及土地审批件、通知、转款凭证等证据在卷予以佐证。本院认为，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条规定：对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当通知有关登记机关协助进行轮候登记，实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。根据上述规定，轮候查封在未转化为正式查封之前，仅是一种效力待定的执行措施。本案中，本院作出的（2014）西中执证字第00074号之一执行裁定书并发出的（2014）西中执证字第00074号之二协助执行通知书对涉案房产查封的时间为2018年2月2日，查封期限为2018年2月3日至2021年2月1日；在西安万同房地产开发有限公司与西安海星集团公司买卖合同纠纷执行一案中，本院作出的（2010）西执民字第00016-2号执行裁定书并发出的（2010）西执民字第00016-1号协助执行通知书对涉案房产查封的时间为2016年3月18日，查封期限为2016年3月18日至2019年3月17日。由此可见，本案对涉案房产查封措施系轮候查封，西安万同房地产开发有限公司对涉案查封的房产而言是首封的债权人，异议人西安海星房地产公司在上述两执行案中均系债务人，且因首封债权人西安万同房地产开发有限公司已以法院对西安海星房地产公司名下的位于西安市高新区科技路37号海星城市广场负一层房产进行评估拍卖没有事实和法律依据，且严重损害了西安万同房地产公司作为首封债权人的合法权益等为由已向本院提出了执行异议，本院已依法受理，正在审查处理中。故异议人西安海星房地产公司的该项异议主张因主体不适格，本院依法应不予受理，已经受理的应裁定驳回申请。关于异议人西安海星房地产公司以其并非张鹏申请执行案的担保人，(2014)西中执证字第00014号之一执行裁定书将异议人列为担保人没有事实和法律依据的问题。本案在执行中，申请执行人张鹏与被执行人荣海及西安海星集团公司于2015年1月4日达成《执行和解协议》，西安海星房地产公司及首封债权人西安万同房地产公司承诺其所拥有的海星城市广场负一层改造或变价交易后所得款项将优先用于代为偿还荣海及西安海星集团公司对张鹏的债务。该《承诺》及《执行和解协议》系各方当事人真实意思表示，应视为西安海星房地产公司及首封债权人西安万同房地产公司对申请执行人张鹏与被执行人荣海及西安海星集团公司借款合同一案履行法定义务的担保。履行的内容和方式为海星城市广场负一层改造或变价交易后所得款项的优先受偿权。异议人西安海星房地产公司现无正当理由反悔，该异议理由不能成立，本院依法亦不予支持。关于异议人西安海星房地产公司以涉案不动产早已由西安金鹰购物公司购买,且已实际交付西安金鹰购物公司占有使用,西安金鹰购物公司对该房产享有物权期待权的问题。本案中，本院于2013年10月8日作出（2010）西执民字第00016-1号执行裁定书，并于2013年10月11日向西安市不动产登记服务中心发出（2010）西执民字第00016号协助执行通知书，要求西安市不动产登记服务中心协助本院依法办理了西安海星房地产公司所有位于西安市高新区科技路37号海星城市广场负一层房产（产权证号：1075104022-52-1-1F106）的查封手续。而西安金鹰购物公司与西安海星房地产公司于2013年11月22签订的《关于海星城市广场负一层部分改造物业的购买合作框架协议》及附件，却在本院查封之后签订的，且故异议人西安海星房地产公司并非涉案查封房产的实际权利人，涉案房产的实际权利人西安金鹰购物公司已向本院提出了异议。故异议人西安海星房地产公司的该项异议主张因主体不适格，本院依法应不予受理，已经受理的应裁定驳回申请。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款、第三款的规定，裁定如下：驳回异议人西安海星房地产综开发有限公司的异议申请。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向陕西省高级人民法院申请复议。审 判 长  邓 琳审 判 员  王庆九审 判 员  李 唯二〇一九年三月二十一日法官助理  冯宝华书 记 员  张韵浛