山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终583号上诉人（原审被告）：山东润昌置业有限公司，住所地德州市德城区三八路东城国际**楼******。法定代表人：昌传军，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘亚奇，山东慨而慷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东麦耐士机电设备有限公司，住所地济，住所地济南市天桥区无影山中路**香港国际小区**楼**v>法定代表人：王翠娥，该公司总经理。委托诉讼代理人：李磊，山东鼎杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑思源，山东鼎杰律师事务所实习律师。上诉人山东润昌置业有限公司（以下简称“润昌公司”）因与被上诉人山东麦耐士机电设备有限公司（以下简称“麦耐士公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2018）鲁1491民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润昌公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书，依法将本案发回重审或依法改判。2.本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序严重违法，足以影响案件正确判决。一审中上诉人为证明被上诉人所承揽定作的地下车库环氧地坪存在严重的质量问题，不符合双方合同约定的施工工艺和用料标准，并据此行使同时履行抗辩权，特向一审法院申请对被上诉人所承揽定作的地下车库环氧地坪进行质量鉴定。但鉴定申请后，一审判决以“进行鉴定没有实际必要”为由，径行做出判决，剥夺了上诉人依法享有的程序权利，进一步使其实体权利无法保障。二、一审中存在“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼”的情形，请求贵院在当事人自愿的基础上予以调解。如调解不成，应当依法发回重审。一审中上诉人在答辩时明确提出，该涉案工程系案外人郭保海挂靠原告公司与答辩人签订合同，并由案外人郭保海履行合同全部义务，享有合同所有权利。上诉人在一审中请求一审法院追加案外人郭保海为本案当事人参加诉讼，并提交了相应的证据予以证实，但一审法院既未依法查明该案事实追加其为本案当事人，也未在一审判决中予以处理。因此上诉人认为贵院应根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条之规定，追加郭保海为本案当事人，并在各方当事人自愿的基础上予以调解，调解不成的，应当依法发回重审。三、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人之间的基础法律关系并非建设工程施工合同关系，而是承揽合同关系。本案中，双方之间被上诉人作为承揽人，按照定作人润昌公司的要求完成地下车库环氧地坪的喷漆等工作，最终交付该工作成果，定做人给付报酬，这与建设工程施工合同显然不同，且本案中被上诉人系机电设备公司，完全不具备从事建设工程施工合同的特征。一审法院在本案审理中适用建设工程施工合同所适用的法律规定属于适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，判决本案发回重审或依法改判。麦耐士公司辩称：一、一审审理程序合法，认定事实清楚。《民诉法解释》第121条规定，“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”一审法院已经查明且被答辩人在一审答辩状中也有陈述，涉案工程已经交付使用，因此，即使进行质量鉴定也无法查明工程质量问题是原始存在还是在后续使用中形成，再行鉴定毫无意义。另外，一审法院查明被答辩人已向答辩人支付工程款20万元，根据案涉合同第三条的约定“……人员进场付至五万元，安装完毕后无任何质量问题付至十五万元……”，可确认答辩人已经以其实际付款行为认可了被答辩人的工程质量。故一审法院可以“进行鉴定没有实际必要”为由不予鉴定，一审审理不存在程序违法的问题。二、被答辩人称郭保海为案涉合同相对方，要求郭保海作为当事人参与诉讼，于法无据。郭保海在答辩人处任职，为答辩人公司监事（国家企业信息公示系统可查）。其仅在这次合作中作为答辩人方签约授权代表，有案涉合同为证。故案涉合同的双方主体为答辩人和被答辩人，与郭保海无涉，被答辩人关于郭保海应当作为案件当事人参加诉讼的主张没有依据。三、一审法院认定合同性质正确，适用法律正确。（一）《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》均在第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《中华人民共和国政府采购法》也在第2条第6款规定“本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。”因此答辩人与被答辩人之间的德州东汇大厦环氧地坪漆及交通设施工程属建设工程纠纷，一审法院依《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条作出的判决正确。（二）答辩人公司经营范围中含有交通器材、建筑智能安装等服务内容，在行业内也未有要求从事车库环氧坪铺设的企业取得任何特殊资质，而且被答辩人在签订合同时、合同中及工程交付完成后的四次付款过程中均未对答辩人所持资质表示异议，因此答辩人和被答辩人的合同的签订和履行为双方真实意思表示。答辩人已经按照合同履行施工完毕，涉案施工项目被答辩人已经投入使用，目前存在的仅为被答辩人违反合同，无故拖欠工程款的问题。综上，答辩人请求法院依法维持原判，驳回被答辩人的上诉请求。山东麦耐士机电设备有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付原告剩余工程款162460元，并按照银行同期贷款利率支付原告自起诉之日至实际付清之日止的利息损失；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月18日，润昌公司（甲方）与麦耐士公司（乙方）签订《德州东汇大厦环氧地坪及交通设施合同书》一份。合同约定的主要内容为：麦耐士公司根据本合同提供给润昌公司的为全新、原厂产品。施工要求及标准流程（1）地面处理打磨；（2）地面处理打磨3）砂浆层（石英砂）；（4）腻子层；（5）面漆第二遍。以下情况不属于保修、保换范围的：A、因自然灾害而引起的损坏；B、如甲方地面施工导致的地坪漆脱落，和地面自然开裂导致地坪起皮不属于保修；C、非乙方专业人员进行自行维修的除外。环氧地坪保修时间为五年，自施工完成之日起，乙方保证当甲方向乙方提出的电话咨询乙方无法解决问题时，乙方单位上门解决问题，乙方定期电话回访，保修期满后涉及的费用由甲方负责，收费不高于合同价。本合同总金额约为人民币：叁拾陆万贰仟肆佰陆拾元整（362460.00元）。人员进场付至五万元（50000）元，安装完毕后无任何质量问题付至十五万元（150000）元，剩余款项双方根据资金状况友好协商付款。甲方须依据合同规定将款项支付给乙方。乙方如不能按本合同约定，尽职尽责的完成本合同的义务，乙方应承担相应的责任，因此给甲方带来损失的，甲方有权要求赔偿。其他未尽事宜，按国家有关法律、法规执行，甲方发现所供产品与清单不相符时，甲方有权利要求乙方更换相应设备或零部件。甲方应按时支付合同规定价款，如因甲方不能及时付款，乙方有权停止施工导致合同终止。违约方承担全部费用。截止到2017年1月25日，润昌公司已向麦耐士公司支付工程款20万元。截止到起诉之日，该工程已交付润昌公司使用。2018年6月13日润昌公司向本院提交质量鉴定申请书，要求对坐落于德州经济开发区三八东路东汇大厦负一层的地下车库环氧地坪是否符合合同双方约定的施工工艺和用料标准进行鉴定。现麦耐士公司要求润昌公司支付剩余工程款及利息。一审法院认为，国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”本案中麦耐士公司给润昌公司实施的是德州东汇大厦地下车库环氧地坪漆及交通设施工程，属于建设工程纠纷。麦耐士公司与润昌公司签订的《德州东汇大厦环氧地坪及交通设施合同书》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。合同签订后，双方均应按合同约定享受权利，承担义务。麦耐士公司已经履行了工程施工义务，所建工程已经交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”。因涉案工程已交付使用，现润昌公司要求对坐落于德州经济开发区三八东路东汇大厦负一层的地下车库环氧地坪是否符合合同双方约定的施工工艺和用料标准进行鉴定没有实际必要。并且合同第三条约定：“本合同总金额约为人民币：叁拾陆万贰仟肆佰陆拾元整（362460.00元）。人员进场付至五万元（50000）元，安装完毕后无任何质量问题付至十五万元（150000）元，剩余款项双方根据资金状况友好协商付款。”截止到2017年1月25日，润昌公司已向麦耐士公司支付工程款20万元。根据该条约定可以认定该工程已经安装完毕无任何质量问题。故麦耐士公司要求润昌公司支付工程款162460元及按照银行同期贷款利率计算的自起诉之日至实际付清之日止的利息的主张符合合同约定，应予支持。综上所述，麦耐士公司的诉求理由正当、证据充分，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《建设工程质量管理条例》第2条规定，判决：被告山东润昌置业有限公司给付原告山东麦耐士机电设备有限公司工程款162460元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2018年3月13日起计算至付清之日止）。限判决生效后五日内付清。案件受理费减半收取1775元。由山东润昌置业有限公司承担。本院二审期间，上诉人润昌公司提交证据两份：证据一，《环氧地坪施工方案》原件一份及所附照片材料，证明当时双方对环氧地坪的施工质量有详细的约定，该合同有郭保海签字，义务主体是郭保海，应当追加郭保海为本案当事人参加诉讼；证据二，环氧地坪的现场照片一组，证明当前环氧地坪存在严重的质量问题，上诉人曾多次要求被上诉人修补，但被上诉人一方没有按约履行质保义务，同时证明上诉人一方履行合同不符合约定的施工工艺和施工标准。被上诉人提交全国企业信用公示系统打印的被上诉人工商登记信息截图及济南市天桥区市场监督管理局盖章的被上诉人企业信息一份，证明郭保海一直是被上诉人公司工作人员及在签订合同时被上诉人的经营范围包括交通器材的内容。针对上诉人润昌公司提交的证据，被上诉人麦耐士公司的质证意见为：证据一，首先郭保海本人没有到庭，对该证据的真实性不能确定，且该证据不属于新证据，二审不应采纳。即使该证据真实也不能证明涉及照片中的施工效果是双方的施工方案，也不能证明双方是否进行过调整，不能证实实际施工效果与施工方案存在差异，涉案工程已经施工完毕，在一审前就已经投入使用，根据合同第三条的约定及付款进度，上诉人对质量问题是没有异议的，因涉案工程已经使用，不符合鉴定条件。关于郭保海其是被上诉人公司职工，其与上诉人签约的行为属于职务行为，一审法院不同意郭保海参加诉讼是正确的。证据二，对该组照片的真实性不认可，不能证明照片中显示的破损原因是施工质量问题引起的，因为截止现在涉案施工场所上诉人已经使用两年多的时间。针对被上诉人麦耐士公司提交的证据，上诉人润昌公司的质证意见为：对被上诉人提交的证据的真实性没有意义，即使郭保海是被上诉人的监事，但在2016年12月18日其以个人名义作为合同主体与上诉人签订了合同书一份，可以证实其本人是合同的权利义务主体及实际施工人，且上诉人的付款也是直接向郭保海支付。并且通过被上诉人提交的工商登记材料显示2018年6月1日及11月6日，被上诉人曾就经营范围做过两次变更，增加了相应的经营范围，但上诉人仍不具备分包或承揽建设工程的相关资质，结合双方合同的特点及标的物，应当认定双方之间系加工承揽合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。针对以上二审证据，本院认证如下：上诉人提交的证据一，被上诉人虽对郭保海的签字的真实性不能确认，但并未提供反驳证据予以证明，因此其真实性本院予以确认。结合被上诉人二审提交的证据可以证实郭保海在涉案工程的履行过程中属于职务行为，上诉人主张依据证据一应追加郭保海参加诉讼，一审法院存在程序违法的证明目的不能成立，本院不予采信。关于上诉人提交的证据一及证据二证明涉案环氧地坪存在严重的质量问题，由于地坪已交付上诉人使用，不能证明是由于被上诉人的施工原因导致，因此本案中对该证据不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据上诉人润昌公司的上诉理由及被上诉人麦耐士公司的答辩理由，本案的焦点问题：一、一审判决没有支持上诉人的质量鉴定申请及追加第三人的申请是否属于程序违法；二、本案是建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是否适用法律错误。针对第一个焦点问题，关于一审没有支持上诉人质量鉴定申请的问题。经查，被上诉人在2017年1月份施工完成并交付上诉人使用，上诉人在二审庭审中认可在一审被上诉人起诉前已经使用环氧地坪。双方《德州东汇大厦环氧地坪及交通设施合同书》第三条付款方式约定“人员进场付至五万元（50000）元，安装完毕后无任何质量问题付至十五万元（150000）元”，而本案的上诉人的付款截至2017年6月8日已达到20万元，结合上述付款进度约定应是上诉人在对环氧地坪没有质量异议的情况下而后进行的付款行为。且关于质量问题的处理，双方在《德州东汇大厦环氧地坪及交通设施合同书》第二条约定“环氧地坪保修时间为五年，自施工完成之日起，乙方保证当甲方向乙方提出的电话咨询乙方无法解决问题时，乙方单位上门解决问题……”，即双方关于环氧地坪交付使用后发生问题的解决方式有明确约定。因此，本案中上诉人若认为环氧地坪存在质量问题应依据合同约定行使要求被上诉人保修的权利，而无权抗辩环氧地坪工程款项的支付。因此一审法院以上诉人的付款进度、上诉人诉前已经使用环氧地坪的事实不支持上诉人的鉴定申请并无不当。关于本案是否应追加郭保海为当事人的问题，由于被上诉人已经提交济南市天桥区市场监督管理局出具的企业信息，该证据足以证明郭保海在双方公司签订涉案合同时确系被上诉人工作人员。虽然上诉人一审提交了由郭保海本人签字和被上诉人公司盖章的两份内容一致的合同，但2016年11月27日被上诉人盖有公章的合同签订时间在后，且该合同明确记载授权代表为郭保海，因此郭保海的施工行为及收款行为均属于职务行为，本案无需追加郭保海为当事人，一审对该问题认定准确，本院予以支持。针对第二个焦点问题，上诉人润昌公司主张本案应是承揽合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》属于法律错误。本案双方合同内容是“地下车库环氧地坪漆及交通设施工程”，《建设工程质量管理条例》2条规定“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”，因此一审法院依据以上条例规定认定涉案双方属于建设工程施工合同纠纷并无不当。经查，被上诉人营业执照经营范围为在2016年5月24日及2018年6月1日有所变更，但其经营范围自始就有“交通器材”，虽然被上诉人未提供证据证明其具备相应的交通设备安装资质，但涉案工程被上诉人已经施工完毕并交付上诉人使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”建设工程施工合同无效及第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，其承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案涉案工程上诉人已经使用，且没有证据证明涉案工程在交付使用时存在质量问题，因此上诉人以此抗辩剩余工程款的支付理由不能成立。综上所述，山东润昌置业有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3549元，由上诉人山东润昌置业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李文铎审判员  孔祥波审判员  魏 涛二〇一九年三月二十六日法官助理马丽华书记员施冬梅