江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终909号上诉人(原审原告)：安丰奎，男，1963年12月29日出生，汉族，江西省九江市浔阳区人，工人，原住江西省九江市浔阳区十里大道********，现住江西省九江市武宁县。委托诉讼代理人：胡剑，江西康润律师事务所律师。上诉人(原审被告)：中国电信股份有限公司武宁分公司，住所地：江西省九江市武宁县新宁镇人民路**，统一社会信用代码证号：913604237339125921。法定代表人：李晔春，系该公司经理。委托诉讼代理人：赵道喜，江西一博律师事务所律师。上诉人安丰奎因与上诉人中国电信股份有限公司武宁分公司（以下简称中国电信武宁公司）劳动争议一案,均不服江西省武宁县人民法院于2018年10月31日作出（2017）赣0423民初1360号之二民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人安丰奎的上诉请求:1、请求二审法院撤销原审法院判决,改判:“确认上诉人安丰奎与上诉人中国电信武宁公司之间自2007年5月1日起至今存在事实劳动关系，确认上诉人安丰奎与上诉人中国电信武宁公司之间于２００９年１月１日起已经订立无固定期限的劳动合同关系。”２、一、二审案件诉讼费，由上诉人中国电信武宁公司负担。事实和理由:1、上诉人安丰奎与上诉人中国电信武宁公司之间自2007年5月1日至今只存在事实劳动关系；2、自上诉人中国电信武宁公司于2007年5月1日聘用上诉人安丰奎以来，根据《劳动和社会保障部门关于确立劳动关系有关事项的通知》有关规定，上诉人安丰奎提交的证据符合劳动合同构成要件；3、上诉人中国电信武宁公司与上诉人安丰奎之间于2009年10月21日签订的《委托代营电信业务合同》、《电信代维合同》属于无效合同。上诉人中国电信武宁公司答辩称:上诉人中国电信武宁公司与上诉人安丰奎之间存在委托合同关系，理由如下:上诉人安丰奎进入上诉人中国电信武宁公司工作时，双方虽没有签订委托合同，但其工作性质、内容、方式、酬金都与上诉人安丰奎与上诉人中国电信武宁公司签订的合同一致，没有任何区别，现上诉人安丰奎与上诉人中国电信武宁公司签订的《电信代维合同》进一步证实双方之间形成委托合同关系，又因该委托合同最后约定双方无异议自动延续，所以双方之间从2007年至2014年都存在委托合同关系，2007年至2009年都不存在事实劳动合同关系。上诉人中国电信武宁公司的上诉请求：1、请求二审法院撤销原审法院（2017）赣0423民初1360号之二民事判决第一项判决，并依法改判驳回上诉人安丰奎对上诉人中国电信武宁公司的全部诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费，由上诉人安丰奎负担。事实和理由:1、上诉人中国电信武宁公司与上诉人安丰奎从2007年5月1日至2009年10月20日期间是委托合同关系，不存在劳动事实关系；2、上诉人安丰奎主张确认事实劳动关系的诉讼请求已超过诉讼时效，上诉人安丰奎已经丧失胜诉权。上诉人安丰奎答辩称:是典型的事实劳动关系，不管用人单位与劳动者签订什么名目的合同，但是主要内容是针对劳动者提供劳动的，就应当受劳动法的调整，而不应当受民法调整。诉讼时效没有超过，上诉人安丰奎是在离开上诉人中国电信武宁公司处一年提出的劳动仲裁。原告安丰奎向原审法院起诉请求：确认原、被告自2007年5月1日起至今双方存在事实劳动关系，并确认视为原、被告之间已订立无固定期限劳动合同。原审法院认定事实：原告安丰奎从2007年5月1日开始到被告横路电信所工作。2009年10月21日，被告中国电信武宁公司（合同甲方）与原告安丰奎（合同乙方）签订的《电信代维合同》，该合同约定：第一条甲方依据《中华人民共和国合同法》第21章“委托合同”的相关规定，将甲方的部分电信维护业务委托给乙方代维，双方由此产生的权利、义务及可能出现的争议均应按照委托法律关系处理；双方并不形成任何合同上或事实上的合资、合伙、劳动等其他法律关系。第二条乙方自愿接受甲方委托，代维电信维护业务，乙方所代维的业务范围：（一）负责代维范围内电信用户的装、移、修机工作。（二）负责代维范围内电信设备、线缆的日常巡检维护及应急抢修工作。（三）负责代维范围内电信设备的应急发电工作。（四）负责代维范围内机线资源的动态更新工作。第四条委托代维费标准（一）甲、乙双方遵循平等互利的原则，按照业务代维关系结算代维酬金，以乙方负责的区域为计算单位。（二）代维酬金乙方同意以甲方酬金标准进行核算，并同意甲方根据维护情况对酬金标准进行相应调整。代维酬金结算标准见《农村机线员薪酬考核办法》。…第五条委托代维酬金结算及税金承担：（一）乙方代维电信维护业务，以自然月为一个结算周期；（二）乙方同意由甲方提供上一个结算周期的代维业务数据，作为代营费的结算依据办理结算。（三）结算时间：代维酬金：次月20日（遇有节假日或特殊情况双方同意结算期相应顺延）…第七条甲方的权利和义务（一）甲方的权利：1、对乙方从事的电信业务安装、维护等各项代维工作进行全面业务指导。2、对乙方日常维护的数量、质量以及时限等情况进行定期或不定期的检查与考核。3、对乙方可能存在的维护管理问题，可以随时组织评估，并提出整改要求。4、甲方有权要求乙方按照甲方提供的技术标准和服务标准进行代维业务。（二）甲方的义务：1、甲方有义务按本合同约定向乙方结算和支付代维费用。…第八条乙方的权利和义务：（一）乙方的权利：1、有权获得甲方结算支付的代维费。…（二）乙方的义务：1、严格执行《中华人民共和国电信条例》等国家法律法规、政策规定及甲方（包括中国电信及省电信公司）的相关文件要求。2、按照甲方的服务标准，全面完成协议范围内的各项工作。…9、乙方应自行承担生活水电使用费、保险费、卫生费等一切与代维无关的费用，甲方除代维费、生产运营用水电油费、办公通信费等运营成本，不再承担任何费用。…第十一条违约责任（一）甲方违约责任甲方不按时支付代维费用，每超过1天，按应支付代营费用的1‰作为违约金支付给乙方。（二）乙方违约责任乙方有下列情况的，每出现一次，应向甲方支付500-5000元违约金，并赔偿甲方的全部损失。…第十二条合同的履行、变更、解除（一）甲、乙双方在自愿平等，协商一致的基础上，可以变更代维协议的内容。…（三）合同期内，双方约定出现下列情况之一的，守约方有权单方解除合同。1、乙方在委托代维过程中出现特定的事宜，导致乙方丧失代维业务的资质、技能等，不能按甲方要求完成委托事务的。…（四）乙方有下列情形之一的，甲方可以解除代营协议，甲方应以书面形式通知乙方：1、协议期内被证明不符合代维电信业务条件的。…第十三条双方约定的其他事宜…（四）本代维协议为纯粹的业务代维关系约定，甲、乙双方不存在任何劳务上的契约关系。乙方在业务代营期间发生的一切人身财产风险损失与甲方无关，由乙方自行承担。…第十九条本合同自双方签字并盖章（合同当事人为个人的仅需要签字）之日起生效。合同期至2010年10月20日，期满时若双方均无异议，则自动延续，每次延续期限为壹年；期满时若根据本合同履行情况及届时客观因素需作相应调整的，则双方应另行协商，重新签订合同。2013年10月份左右，原告安丰奎与被告中国电信武宁公司产生矛盾，被告中国电信武宁公司不再同意原告安丰奎在武宁县横路乡从事电信代维业务，2014年1月份,被告中国电信武宁公司停止原告安丰奎在横路电信所的工作。2014年9月19日，原告谈晓丽、安丰奎以要求确认原告谈晓丽自1999年2月9日起至2014年5月止与被告中国电信武宁公司存在劳动关系，及要求确认原告安丰奎自2007年5月1日起一直与被告中国电信武宁公司存在劳动关系等为由，向武宁县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，于同日武宁县劳动争议仲裁委员会作出武劳人仲字（2014）第132号不予受理通知书，以申请人的仲裁请求不属于人事争议处理范围为由而不予受理。于2014年9月22日原告谈晓丽、安丰奎诉诸原审法院。原审法院认为，对于原告安丰奎与被告中国电信武宁公司之间关系，原告安丰奎主张从其自2007年5月1日进入横路电信所工作后，即与被告中国电信武宁公司之间存在事实劳动关系，被告中国电信武宁公司则主张原告安丰奎从2007年5月进入横路电信所工作后，其与被告中国电信武宁公司之间一直系委托代理法律关系，并不存在事实劳动关系。对此，原审法院认为，在2009年10月21日双方签订的《电信代维合同》前，被告主张在2007年5月1日至2009年10月20日期间双方系委托代理法律关系，对其该主张被告中国电信武宁公司负有举证责任，但被告中国电信武宁公司并未提供证据予以证明其该事实主张，而原告安丰奎又不予认可，应由被告中国电信武宁公司承担举证不利的法律后果，故原审法院对被告中国电信武宁公司该事实主张不予认定，而应认定在2007年5月1日至2009年10月20日期间原告安丰奎与被告中国电信武宁公司之间存在事实劳动关系。对于在自2009年10月21日双方签订的《电信代维合同》后至2014年1月原告安丰奎离职之日止的期间内，原告安丰奎与被告中国电信武宁公司之间是否存在事实劳动关系，原审法院认为，第一、原告安丰奎与被告中国电信武宁公司于2009年10月21日签订的《电信代维合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应认定该合同合法有效。第二、从《电信代维合同》的内容看，双方对代维的事项和工作范围、酬金结算标准和方法、代维工作职责要求、违约责任等合同权利义务均进行了约定，并且在双方签订的《电信代维合同》中并明确约定双方之间是纯粹的业务代维关系。该协议签订后，原告安丰奎在从事电信代维工作中，被告中国电信武宁公司按照双方合同的约定对原告安丰奎在业务上进行培训、监督、管理、考核，并按考核核发报酬，均未超出《电信代维合同》的内容范围。第三、双方签订的《电信代维合同》明确有“期满时若双方均无异议，则自动延续”的约定，在2010年10月20日《电信代维合同》的合同期限届满后双方虽未再续签合同，但根据合同约定，应视为自动延续，故应认定自2009年10月21日起至2014年1月原告离职之日止，原、被告双方系委托合同关系。综上，原审法院依法认定在自2009年10月21日双方签订的《电信代维合同》后至2014年1月原告离职之日止的期间内，原告安丰奎与被告中国电信武宁公司之间系委托合同关系，双方不存在事实劳动关系。关于原告安丰奎主张其系被告中国电信武宁公司职工问题。为证明其系被告电信武宁公司职工，原告安丰奎向原审法院提交了工作服照片打印件两张、原告安丰奎服务卡一张。结合案情事实及其他相关证据综合分析，原审法院认为，在2007年5月1日至2009年10月20日期间，因原告安丰奎与被告中国电信武宁公司存在事实劳动关系，故在该期间可认定原告安丰奎系被告中国电信武宁公司职工。但在自2009年10月21日双方签订的《电信代维合同》后至2014年1月原告安丰奎离职之日止的期间内，因双方系委托合同关系，虽然被告中国电信武宁公司在该期间也发给原告安丰奎服务卡、工作服等，但这些服务卡、工作服等均属于被告中国电信武宁公司按双方签订的合同约定提供给原告安丰奎在履行代维业务活动中所必备的条件和工具，故在该期间内不应认定原告安丰奎为被告中国电信武宁公司职工。关于原告安丰奎主张被告中国电信武宁公司对其存在劳动管理及工作安排，并支付工资报酬等问题。为证明其该主张，原告安丰奎向原审法院提交了《农村机线员薪酬考核办法》打印件、《关于优化装维人员薪酬考核办法的通知》复印件、《关于优化装维人员薪酬考核方案的通知》复印件、《农村机线维护基础工作管理规范》打印件、《请关注综调系统操作注意事项》打印件、被告中国电信武宁公司《农村机线员薪酬考核办法》复印件、与原告谈晓丽、安丰奎手机中内容一致的易信对话记录打印件、证人朱某出庭作证的证人证言、中国电信股份有限公司九江分公司中电信九江网络（2011）6号《关于下发农村代维酬金结算办法的通知》复印件、2004年横路乡政府下发的通知、加盖江西省九江市中级人民法院民三庭复印属实章的《武宁县电信局二OO三年安全生产责任状》复印件、加盖江西省九江市中级人民法院民三庭复印属实章的《武宁县电信局二OO三年企业内部社会治安综合治理责任状》复印件，横路电信所内部制度上墙照片打印件，《2012.09.01-2012.10.31管控》打印件、《中电信武宁（2012）3号中国电信股份有限公司武宁分公司文件》打印件、《中电信武宁（2009）71号中国电信股份有限公司武宁分公司文件》打印件等诸多证据材料。结合案情事实及其他相关证据综合分析，原审法院认为，在2007年5月1日至2009年10月20日期间，因原告安丰奎与被告中国电信武宁公司存在事实劳动关系，故在该期间可认定被告中国电信武宁公司对原告安丰奎存在劳动管理及工作安排，并支付了其劳动工资报酬。但在自2009年10月21日双方签订的《电信代维合同》后至2014年1月原告安丰奎离职之日止的期间内，因双方系委托合同关系，故在该期间内不应认定被告对原告安丰奎存在劳动管理及工作安排，并支付其劳动工资报酬，而只能证明在该期间被告中国电信武宁公司对原告安丰奎存在委托代维业务上的管理和监督，并支付了原告安丰奎相应的工作报酬，理由为：一、在劳动关系中，用人单位与劳动者之间具有人身和财产上的隶属性，双方之间存在紧密的监督、管理、支配关系，但管理、监督、支配关系并不一定仅存于劳动关系中，其同样也可以通过当事人缔约等方式存在于其他多种法律关系中。二、原告安丰奎与被告中国电信武宁公司于2009年10月21日签订的《电信代维合同》，双方签订的该合同不违反法律法规禁止性规定，具有法律约束力，双方形成委托合同关系，同时基于该委托合同关系，被告中国电信武宁公司必然要依照合同的有关约定对原告进行必要的管理、监督、考核、培训，并支付原告安丰奎应得的报酬等。三、除此之外，在双方存在委托合同关系期间，原告安丰奎并不受被告中国电信武宁公司的控制支配，原、被告间不具有劳动关系中人身和财产上的隶属性，即使未按合同的约定履行义务，双方所要承担的也只是《电信代维合同》约定的违约责任。关于原告安丰奎的个体工商户身份问题。本案中，被告中国电信武宁公司主张双方签订的《电信代维合同》后，原告安丰奎的身份为个体工商户，为此被告中国电信武宁公司向原审法院提交了注册号为360423600115888、字号名称为中国电信横路代维点、经营者姓名为安丰奎的个体工商户营业执照（副本）。对被告中国电信武宁公司提交该证据的合法性原告安丰奎表示异议，后原告安丰奎并以不服武宁县市场监督管理局向其颁发该个体工商户营业执照为由，另案于2015年8月5日向原审法院提起行政诉讼，请求判令武宁县市场监督管理局撤销其颁发给原告安丰奎的该个体工商户营业执照。原审法院对该案作出（2016)赣0423行初10号行政判决后，安丰奎不服该判决提起上诉，于2017年4月5日，江西省九江市中级人民法院二审作出（2017）赣04行终2号行政判决书，认定武宁县工商行政管理局（现武宁县市场监督管理局）颁发给原告安丰奎该营业执照时，对个体工商户登记申请书是否为安丰奎亲笔签名，是否出具委托书等事项均未尽审查义务，就作出向原告安丰奎颁发该营业执照的行政许可行政行为，明显程序违法。因本案被告中国电信武宁公司提交的注册号为360423600115888、字号名称为中国电信横路代维点、经营者姓名为安丰奎的个体工商户营业执照（副本）不具有合法性，故原审法院对被告中国电信武宁公司提交的该证据的证明效力不予认定。至于本案中原告安丰奎据江西省九江市中级人民法院（2017）赣04行终2号行政判决书而向原审法院主张其个体工商户的身份并不存在问题，原审法院认为，原告安丰奎与被告中国电信武宁公司签订的《电信代维合同》后，双方形成委托合同关系，但此后在履行该《电信代维合同》中，原告安丰奎是否具有个体工商户身份，抑或是否具有合法个体工商户身份，与本案原、被告中国电信武宁公司之间委托合同关系形成及认定相互之间没有必然的关联性，在本案中对该问题原审法院无需作出认定，故对原告安丰奎是否具有个体工商户身份原审法院在本案中不作评定。综上所述，原审法院认为，原告安丰奎与被告中国电信武宁公司在2007年5月1日至2009年10月20日期间双方存在事实劳动关系，对此原审法院予以确认。在2009年10月21日至2014年1月期间，双方系委托合同关系，原告安丰奎要求确认该期间双方存在事实劳动关系的诉请于法无据，原审法院不予支持。因在2009年10月21日至2014年1月期间，双方系委托合同关系，原告要求确认视为双方已订立无固定期限劳动合同的诉请于法无据，原审法院不予支持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条之规定，判决：一、确认原告安丰奎与被告中国电信股份有限公司武宁分公司在2007年5月1日至2009年10月20日期间双方存在事实劳动关系。二、驳回原告安丰奎的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告安丰奎负担。本院二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为：劳动者连续在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，劳动者有权要求和用人单位订立无固定期限的劳动合同。本案中，从工作形式上看，自2007年5月1日至2014年1月，上诉人安丰奎一直在上诉人中国电信武宁公司的业务场所工作。但从事实上分析，上诉人安丰奎与上诉人中国电信武宁公司之间于2009年10月20日签订的《电信代维合同》，合同延续至2014年1月止，该期间双方实质上亦属于委托合同关系，而并非事实劳动关系。由此可见，自2007年5月1日至2014年1月期间，上诉人安丰奎作为劳动者并未在上诉人中国电信武宁公司连续工作满10年以上，上诉人安丰奎要求与上诉人中国电信武宁公司订立无固定期限的劳动合同没有法律依据。一审法院据此作出了正确的判决，本院予以确认。上诉人安丰奎称其与上诉人中国电信武宁公司之间自2007年5月1日至今只存在事实劳动关系，但是其与上诉人中国电信武宁公司在2009年10月21日签订的《电信代维合同》，效力延续至2014年1月，该期间双方属于委托合同关系，上诉人安丰奎的该项上诉理由没有事实依据，本院不予采信。上诉人安丰奎还称自上诉人中国电信武宁公司于2007年5月1日聘用上诉人安丰奎以来，根据《劳动和社会保障部门关于确立劳动关系有关事项的通知》有关规定，其提交的证据符合劳动合同构成要件，但从两上诉人于2009年10月21日签订的《电信代维合同》分析，该合同效力延续至2014年1月，合同有效期内双方属于委托代理关系，而并非劳动合同关系，上诉人安丰奎的该项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人安丰奎提出上诉人中国电信武宁公司与上诉人安丰奎之间于2009年10月21日签订的《电信代维合同》属于无效合同，但该合同系双方当事人的真实意思表示，也未违反法律强制性规定，上诉人安丰奎主张该合同无效且证据不足，本院亦不予采信。上诉人中国电信武宁公司称其与上诉人安丰奎从2007年5月1日至2009年10月20日期间是委托合同关系，不存在劳动事实关系，但上诉人中国电信武宁公司并未提供有效证据证明其主张，上诉人中国电信武宁公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人中国电信武宁公司称上诉人安丰奎主张确认事实劳动关系的诉讼请求已超过诉讼时效，上诉人安丰奎已经丧失胜诉权,经查上诉人中国电信武宁公司的上诉理由不充分，本院不予采纳。综上所述,上诉人安丰奎与上诉人中国电信股份有限公司武宁分公司上诉请求均不能成立，应予驳回;一审法院认定事实清楚，程序合法,适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费共计20元,由上诉人安丰奎与上诉人中国电信股份有限公司武宁分公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  徐新友审判员  尹 强审判员  刘 敏二〇一九年三月二十五日书记员  李 帅