四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川04民终136号 上诉人（原审原告）：汪元志，男，1970年1月27日出生，汉族，无固定职业，住四川省攀枝花市仁和区。 委托诉讼代理人：赵康锡，四川舟楫（攀枝花）律师事务所律师，执业证号：15104201810062496。 被上诉人（原审被告）：攀枝花市翰通焦化有限责任公司，住所地四川省攀枝花市**格里坪镇，统一社会信用代码：91510400740021931M。 法定代表人：陈翰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨锡勇，四川两合律师事务所律师，执业证号：15101200210463153。 上诉人汪元志因与被上诉人攀枝花市翰通焦化有限责任公司（以下简称翰通公司）劳动争议一案，不服四川省攀枝花市西区人民法院(2018)川0403民初2025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人汪元志及其委托诉讼代理人赵康锡，被上诉人翰通公司的委托诉讼代理人杨锡勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪元志上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判翰通公司支付汪元志拖欠的工资：1900元/月×39个月=74100元及经济补偿金1900元/月×13.5个月=25650元（2005年3月-2018年6月）；一审、二审诉讼费由翰通公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，经济补偿金及工资数额计算错误。2010年翰通公司停产后，依然安排汪元志上班，未给汪元志放假，将汪元志的工作岗位变成守厂工作，有时会从事生产工作，并对汪元志的上班情况进行了考勤记录，汪元志一直在为翰通公司提供正常劳动，故一审认定汪元志未为翰通公司提供劳动系认定事实不清。翰通公司因自身原因停产，应依法向汪元志支付不低于最低工资标准的工资，根据2015年7月至9月的工资来看，双方对停产后汪元志从事守厂的工资约定为每月1900元，翰通公司应按此工资标准支付汪元志经济补偿金和拖欠工资。考勤表及工资表由翰通公司保管，举证责任应由翰通公司承担，因翰通公司未向汪元志支付解除劳动合同前12个月的工资，致使汪元志无法对平均工资举证，翰通公司应承担相应法律后果。 翰通公司辩称，汪元志主张翰通公司应补发其2015年1月至2018年8月期间的工资，但在此期间汪元志未为翰通公司提供劳动，故翰通公司不应向汪元志支付工资。一审判决翰通公司支付汪元志每月500元钱的工资错误，翰通公司虽未上诉，但请二审法院查明事实予以纠正。2015年7月至9月期间，翰通公司试图恢复生产，汪元志回翰通公司提供了3个月的劳动，但这3个月的工资已经支付。汪元志认为其在此期间一直在为翰通公司提供劳动，根据谁主张谁举证的原则，应由汪元志提供证据证明。因汪元志未为我公司提供劳务，故翰通公司未进行过考勤，无法提供考勤表。 汪元志向一审法院起诉请求：1.请求确认汪元志与翰通公司自2005年3月至今存在劳动关系；2.请求判决解除汪元志与翰通公司之间的劳动关系；3.请求判决翰通公司支付汪元志经济补偿金：1900元/月×13.5个月=25650元（2005年3月-2018年6月）；4.请求判决翰通公司支付拖欠的工资：1900元/月×39个月=74100元；5.诉讼费由翰通公司承担。 一审法院认定事实：2005年6月9日，汪元志到翰通公司上班，从事消烟工的工作，之后又从事热调工作，2010年至今做守厂工作。翰通公司向汪元志发放了筑炉工地出入证。翰通公司于2009年1月至2014年10月期间为汪元志缴纳了社会保险。翰通公司通过四川天府银行分别于2014年8月21日、9月18日向汪元志转账支付了工资1261元、1639元。2018年8月1日，汪元志向攀枝花市西区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称西区仲裁委）申请仲裁，要求确认申请人与被申请人自2003年3月至今存在劳动关系，解除申请人与被申请人之间的劳动关系，支付解除劳动合同经济补偿金25650元，支付拖欠的工资74100元。2018年9月20日，西区仲裁委作出攀西劳人仲案[2018]204号裁决书，裁决：一、申请人与被申请人于2009年1月至2018年8月1日期间存在劳动关系；二、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金13800元，被申请人在本仲裁裁决书生效之日起十日内一次性支付；三、驳回申请人的其他仲裁请求。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于汪元志要求确认与翰通公司自2005年3月至今存在劳动关系的诉讼请求。依据翰通公司职工花名册的记载，汪元志属于翰通公司生产部员工，进厂时间为2005年6月9日。因此，依法确认汪元志与翰通公司建立劳动关系时间为2005年6月9日。故对汪元志主张2005年6月9日之前与翰通公司存在劳动关系，不予支持。关于汪元志要求解除与翰通公司之间的劳动关系的诉讼请求。翰通公司未依法为汪元志缴纳社会保险，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费；……”之规定，汪元志可以解除劳动关系。汪元志于2018年8月1日向西区仲裁委提出仲裁申请要求解除劳动关系，故一审法院确认汪元志与翰通公司之间的劳动合同于2018年8月1日解除。关于汪元志要求翰通公司支付经济补偿金25650元的诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”之规定，汪元志要求解除劳动合同后，翰通公司应支付汪元志的经济补偿。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，2005年6月9日至2018年8月1日期间，汪元志与翰通公司之间存在劳动关系。汪元志要求按每月1900元计算，因汪元志未提供证据证明其解除劳动合同前十二个月的平均工资，参照四川省攀枝花市2015年7月1日至2018年6月30日最低工资标准1380元∕月，一审法院确认汪元志解除劳动合同前十二个月的平均工资为1380元∕月，即经济补偿金：1380元/月×13个月（2005年6月至2018年6月）=17940元，超出部分不予支持。关于汪元志要求翰通公司支付2015年1月至2018年6月期间拖欠的工资74100元的诉讼请求。庭审中，汪元志自认翰通公司已发2015年7月至9月工资，结合汪元志在庭审中的陈述，汪元志要求支付停产待岗期间的工资，因汪元志未向翰通公司提供劳动，翰通公司未向汪元志支付工资，遵循公平和诚信原则，结合本案的实际情况，一审法院酌情确定翰通公司在2015年1月至2018年6月期间（扣除2015年7月至9月期间已支付工资）按每月500元支付汪元志工资，即500元/月×39个月=19500元，超出部分不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款、第四十八条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、确认2005年6月9日至2018年8月1日期间汪元志与翰通公司存在劳动关系；二、确认汪元志与翰通公司之间的劳动合同于2018年8月1日解除；三、翰通公司在判决生效之日起十日内支付汪元志经济补偿金17940元、工资19500元，合计37440元；四、驳回汪元志的其他诉讼请求。案件受理费5元，由翰通公司负担。 二审中，上诉人汪元志向本院提交了以下四组证据： 第一组：（2017）川0403民初82号民事判决书、（2017）川0403民初83号民事判决书、（2017）川0403民初85号民事判决书，该三份生效民事判决书系复印件，从互联网上下载，拟证明：同类案件的裁判尺度，供本案参考。 第二组：当庭提交《烘炉温度日报表》《焦炉烘炉直行温度记录表》《焦炉烘炉横排温度测量记录》《焦炉烘炉蓄热室温度记录表》《焦炉烘炉管理火道温度记录表》《焦炉烘炉加热制度及交接班记录》，该组证据是汪元志在厂里的休息室找到的，是一审后汪元志守厂的时候自己拿的，拟证明其工作情况。 第三组：两张个人所得税纳税清单，拟证明：汪元志在翰通公司上班，在扣除汪元志应缴纳的社会保险费后，每月工资为1770元。 第四组：通话录音光盘一份，拟证明：汪元志一直在为翰通公司提供劳动，翰通公司一直在为汪元志打考勤。 翰通公司经二审庭审质证认为，第一组证据，不认可该三份判决书的真实性、关联性、合法性，该三份判决没有加盖人民法院的印章，与本案没有关联性。第二组证据，来源不合法，是汪元志到公司窃取的证据。即使证据来源合法，无相关文字表明与本案有关，不能看出是翰通公司烘炉的相关记录。翰通公司至今没有点火，不存在烘炉记录的事实，不认可该组证据的真实性、关联性、合法性。第三组证据，个人所得税纳税清单是税务机关出具的，对此真实性无异议，但是不能达到上诉人的证明目的，而且与本案没有关联性。第四组证据，不认可该证据的真实性、合法性、关联性，不能确定通话对方的身份，也是未征得对方同意的私自录音，证据来源不合法，从内容上也不能达到汪元志的证明目的。 本院对汪元志提交的四组证据的认证意见为，第一组证据无原件核对，且与本案无关联，本院不予采信。第二组证据无翰通公司加盖印章，亦无文字表述与翰通公司有关，与本案无关联，不能达到汪元志的证明目的，本院不予采信。第三组证据，个人所得税纳税清单系国家税务总局攀枝花市税务局出具并加盖公章，来源合法且真实，可以作为证据使用，但用人单位申报的劳动者工资金额不能直接等同于用人单位实际应发放工资金额，在无其他证据佐证汪元志工资金额的情况下，不能以该证据认定汪元志的工资金额，故该组证据不能达到汪元志的证明目的，本院不予采信。第四组证据，不能证明通话对方的身份，通话内容也不能达到汪元志的证明目的，本院不予采信。 汪元志二审申请苟连红、刘华作为证人出庭作证，拟证明：苟连红、刘华在翰通公司上班期间，汪元志也在翰通公司上班，且提供了实际劳动，汪元志的工资为1900元/月。 翰通公司经二审庭审质证认为，因为不能证明苟连红与翰通公司的关系，且苟连红受到贺泽军的提示，故刘华的证言系孤证，无其他证据印证。苟连红、刘华的证人证言均不能达到汪元志的证明目的，且证人证言证明汪元志的工资情况与汪元志主张的工资情况不同。不认可苟连红、刘华的证人证言的真实性、合法性、关联性。 本院对苟连红、刘华出庭作证的证人证言的认证意见为，证人出庭作证的证言，可以作为证据使用，但仅有证人证言，无考勤表、打卡记录等证据佐证，不能直接认定汪元志为翰通公司提供正常劳动，更不能仅凭证人证言认定汪元志的工资，本院对证人证言不予采信。 二审中，被上诉人翰通公司未向本院提交新证据。 经本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为翰通公司应否支付汪元志拖欠的工资1900元/月×39个月=74100元及经济补偿金1900元/月×13.5个月=25650元（2005年3月-2018年6月）。 关于拖欠工资。汪元志主张2015年1月至2018年6月其在翰通公司正常提供劳动，翰通公司应支付其工资74100元。汪元志原在瀚通公司从事消烟工的工作，之后又从事热调工作，其认可翰通公司于2010年停产后，其在翰通公司从事守厂工作，但翰通公司停产期间汪元志为翰通公司守厂的工作与翰通公司正常生产时工作的劳动时间、强度、性质均不同，不能一概而论，且汪元志提交的证据也不能证明其在2015年1月至2018年6月为翰通公司提供了该厂正常生产期间的劳动。翰通公司虽已停产，但汪元志仍为翰通公司守厂，翰通公司应支付汪元志停产期间生活费，一审判决结合本案实际情况酌情确定翰通公司每月支付汪元志500元，共计支付19500元并无不当，本院予以维持，但一审判决将工资和停产期间生活费混淆，本院予以纠正。 关于经济补偿金。汪元志、翰通公司对汪元志与翰通公司存在劳动关系的期间为2005年6月9日至2018年8月1日的事实无争议。汪元志一审主张其月平均工资为1900元/月，二审中又称其月平均工资为1770元/月相互矛盾，在汪元志提交的证据不能证明其解除劳动合同前十二月的平均工资金额的情况下，一审根据本案具体案情以1380元/月计算汪元志的经济补偿金为17940元并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人汪元志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人汪元志负担。 本判决为终审判决。 审判长  龚卫东 审判员  王 前 审判员  李淑群 二〇一九年三月二十五日 法官助理许那 书记员林柯均