内蒙古自治区通辽市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）内05行终26号上诉人（原审原告）白某某，现住内蒙古自治区通辽市。被上诉人（原审被告）库伦旗公安局，住所地内蒙古自治区通辽市库伦旗库伦镇东梁新区。法定代表人李某某，该局局长。委托诉讼代理人巴某某，该局法制大队民警。原审第三人陈某某，现住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人王某，内蒙古义源律师事务所律师。上诉人白某某诉被上诉人库伦旗公安局、原审第三人陈某某不予行政处罚一案，经通辽市科尔沁区人民法院2018年12月27日作出（2018）内0502行初70号行政判决。白某某不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人白某某、被上诉人库伦旗公安局委托诉讼代理人巴某某、原审第三人陈某某委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2018年4月28日16时许，原告报案称，其被第三人殴打，被告立案后经调查，没有证据证实，据现场监控录像显示，第三人并没有实施殴打原告的违法行为。原告经过医院诊断，结果为神经性耳聋。被告于2018年6月10日委托沈阳中国医科大学司法鉴定中心对原告的受伤原因及身体伤残程度进行司法鉴定，原告拒绝鉴定。被告在履行调查核实，依法传唤、听取当事人的陈述和申辩后，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第二项之规定，决定对第三人不予行政处罚。原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定：“县级以上地方人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”本案被告库伦旗公安局作为库伦旗人民政府公安机关，具有处理本行政区域内治安案件的法定职权。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条规定：“治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出以下处理：（二）依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定；”本案中，现场监控录像清晰可见，第三人驾车与原告相遇后至离开时始终在车辆驾驶仓内，并未下车，也未实施殴打原告的违法行为，被告在接到原告的报案后及时出警，并进行了调查，在查清第三人并未实施打原告的违法行为后对第三人做出不予处罚的决定认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告的诉讼请求没有事实根据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告白某某的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告负担。上诉人白某某上诉称，上诉人因举报原审第三人陈某某多项违法犯罪行为，陈某某一直怀恨在心，不断进行报复，多次殴打、放火、恐吓、驱车撞上诉人，往上诉人头上吐痰，打上诉人时，在上诉人的脸上留下了手印，踹上诉人时，在上诉人的衣服上留下了鞋印，吐上诉人时，在上诉人头发上留下了痰液，撞上诉人时，留下了车印，这些证据都提供了，恳请中院对这些证据科学的做出鉴定，还原出事实真相。另外，不予处罚决定书说上诉人拒绝做鉴定是不实际的，有上诉人与派出所和所长的通话录音，强烈要求做鉴定。综上，请求：1、撤销内蒙古通辽市科尔沁区法院（2018）内0502行初70号行政判决书；2、撤销内蒙古通辽市库公（扣）不罚字（2018）20号不予处罚决定书，判决原审被告重新做出具体行政行为。被上诉人库伦旗公安局答辩称，2018年4月28日16时许，白某某报案称：“我被陈某某打了。”经调查没有证据证实陈某某殴打白某某的事实，陈某某违法事实不能成立。白某某经过医院诊断，结果为神经性耳聋。我所于2018年6月10日委托司法鉴定中心对白某某受伤原因及身体损伤程度进行鉴定，白某某拒绝鉴定。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第二项之规定，决定对陈某某不予行政处罚。白某某称2018年4月29日早晨陈某某打白某某两个耳光及往头部吐痰。经调取监控核实，陈某某没有违法事实。白某某于2018年4月28日和2018年4月29日报的两起案件合并调查。综上所述，我局认为对陈某某的行为作出的不予行政处罚决定，事实清楚、证据充分、程序合法、量刑适当，请维持我局做出的不予行政处罚决定书。原审第三人的答辩称,本案中第三人没有实施过殴打上诉人的行为。通过上诉人在一审当中所提供的视频录像来看，在案发现场被上诉人始终未下车，也不可能存在相互的肢体接触和吐痰行为。因此一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。根据上诉人的上诉理由和被上诉人、原审第三人的答辩意见，本院确定本案的争议焦点是被上诉人作出的库公（扣）不罚字201820号不予处罚决定书的合法性。围绕争议焦点，被上诉人复举出示了原一审卷宗中的两组证据，第一组证据（程序证据）：1、接处警登记表、受案登记表及受案回执，证明接警和受案符合程序规定；2、不予处罚审批表、不予处罚决定书、呈请结案报告书证明依法作出不予处罚程序合法；3、调取证据通知书、调取证据审批表、调取证据清单，证明白某某住院病历来源合法；4、延长办案期限审批表，证明延长办案期限程序合法；5、传唤证、传唤审批表，证明陈某某到案及传唤时间合法；6、白某某家监控，证明2018年4月29日早晨陈某某没有殴打白某某两个耳光及往头部吐痰事实；7、沈阳中国医科大学司法鉴定中心视频光盘，证明白某某未听取医生建议做CT，拒绝在沈阳中国医科大学司法鉴定中心作伤情鉴定。第二组证据（实体证据）：1、报案材料，证实本案来源于白某某报案的事实；2、陈某某询问笔录，证实陈某某2018年4月28日没有见过白某某，4月29日没有殴打白某某；3、白某某询问笔录，证实白某某自述两次被打过程；4、王某询问笔录，证实2018年4月28日没有和陈某某在一起；5、2018年4月28日16时许白某某现场照片，证实白某某外衬有脚印的事实；6、2018年4月29日白某某照片，证实白某某头部有痰液；7、诊断书，证实白某某头部外伤、左耳外伤、高血压2级、腔隙性脑梗塞、双肺结节、左肺钙化、双侧颈动脉硬化、双侧神经性耳聋；8、住院病历，证实针对上述病住院治疗过程。上诉人质证认为：针对他的询问笔录有异议，被上诉人说我们是见面不对，实际是尾随；对王某、陈某某的笔录有异议，他们说的是假话；对监控录像证明问题有异议，我没说不做鉴定。对其他证据无异议。上诉人围绕争议焦点，出示了四份新证据：第一份证据是监控录像光盘一张，证明陈某某想撞我的道路延伸部分；第二份证据是奈曼旗人民法院(2017)内0525行初2号行政判决书;第三份证据是通辽市中级人民法院(2018)内05行终81号行政裁定书;第四份证据是举报信。第二、三、四份证据主要是证明原审第三人陈某某打上诉人是因为上诉人举报过他。复举出示了原一审卷宗中的四份证据：1、鉴定中心视频录像光盘一张，证明上诉人要求鉴定，被上诉人不同意，还称上诉人不鉴定；2、上衣一件，上面有原审第三人踹上诉人的脚印；3、原审第三人的痰液，证明原审第三人殴打上诉人的事实；4、诊断书、临床听力检测报告单各一份，证明原审第三人殴打上诉人的事实。被上诉人质证认为，上述证据与案件没有大的关联性，证明不了什么。第三人质证认为，道路延伸的监控录像没有本案的当事人出现，只能证明村子的自然面貌，与本案争议焦点没有关联性；判决书、裁定书认定的事实与本案不具有关联性；举报信只是上诉人的个人观点，不符合证据规则，不能作为证据使用。围绕争议焦点，原审第三人复举出示了2018年4月29日的监控录像，证明原审第三人自始至终没有下车，上诉人当时位于车的右方，二人相隔很远，并隔着车窗，因此不可能存在肢体接触和吐痰的行为。上诉人质证认为对于被打事实记不清了，但吐痰行为有。被上诉人质证无异议。根据三方当事人的举证意见和质证意见，本院认为，被上诉人出示的第一组程序证据中的前六项证据、第二组实体证据中的报案材料、照片、诊断书、住院病历，能够证明公安机关在接到报案后，出警取证及所做的一些程序性工作，上诉人及原审第三人均无异议，本院予以采纳。对沈阳中国医科大学鉴定中心的视频录像的真实性，合法性三方当事人均无异议，上诉人和被上诉人均予当庭出示，但证明问题相反，通过当庭播放，视频中上诉人明确表示要换一个地方做鉴定，并未拒绝作鉴定，能够证明上诉人所要证明的问题，本院予以采纳。对陈某某、王某、白某某的询问笔录，因缺乏其他证据予以佐证，不能形成完整的证据链条，本院不予采纳。对上诉人出示的道路监控视频、判决书、裁定书、举报信，因与本案不具有关联系，不能证明本案的焦点问题，本院不予采纳。对上诉人向本院提出对衣物上的脚印和头发上的痰液进行鉴定的申请，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款规定，上诉人白某某在一审中未提出鉴定申请且无正当事由，二审中提出鉴定申请，本院不予准许。经审理查明，2018年4月28日16时许，上诉人白某某向被上诉人库伦旗公安局报案称自己被陈某某打了，被上诉人库伦旗公安局接处警后受理了该案，在现场对上诉人白某某进行了拍照。2018年4月29日6时许，上诉人白某某再次向被上诉人库伦旗公安局报案称自己被原审第三人陈某某打了、头部被吐了一口痰，被上诉人库伦旗公安局接警并到现场调查，提取了上诉人白某某头上的痰液，后决定将两起案件合并处理。被上诉人库伦旗公安局调取了上诉人白某某家2018年4月29日监控视频，视频显示当日原审第三人陈某某并没有实施殴打上诉人白某某的违法行为。被上诉人库伦旗公安局于2018年5月3日分别询问了上诉人白某某、证人王某，2018年5月10日询问了原审第三人陈某某，2018年5月25日向库伦旗医院调取了白某某住院病历，2018年6月10日委托沈阳中国医科大学司法鉴定中心对上诉人白某某进行伤情鉴定，因鉴定需要先作耳部CT，上诉人白某某要求换一家鉴定机构。被上诉人库伦旗公安局于2018年6月28日再次分别询问了原审第三人陈某某、证人王某，最后于2018年6月29日作出库公（扣）不罚决字[2018]20号不予处罚决定书。本院认为，库伦旗公安局作为库伦旗人民政府公安机关，具有处理本行政区域内治安案件的法定职权，对报案，控告，举报，群众扭送或违法嫌疑人投案，应及时受理进行登记，对属于本单位管辖范围内的事项，应当及时调查处理。进行调查时，应当合法及时客观全面的收集调取证据材料，并予以审查核实。本案中，库伦旗公安局接到报案后，虽然及时出警，并对上诉人的脸、衣服上的脚印进行拍照取证，提取了上诉人头发上的痰液，但并未及时展开调查核实，只是10日后才对原审第三人进行询问，在未对提取的鞋印、脸部照片是否有被打的痕迹、提取的痰液进行鉴定核实的情况下，仅依据陈某某、王某的询问笔录就认定2018年4月28日违法行为不能成立，属认定事实不清，证据不足。对上诉人提出的其并未拒绝鉴定的上诉理由，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十六条的规定，需要进行伤情鉴定的案件，被侵害人拒绝提供诊断证明或者拒绝进行伤情鉴定的，公安机关应当将有关情况记录在案，并可以根据已认定的事实作出处理决定。经公安机关通知，被侵害人无正当理由，未在公安机关确定的时间内作伤情鉴定的，视为拒绝鉴定。本案中被上诉人委托沈阳中国医科大学司法鉴定中心对上诉人白某某受伤原因和身体损伤程度进行鉴定，根据监控录像，鉴定中心人员告知上诉人进行鉴定需要先作耳部CT，上诉人白某某要求换一家鉴定机构，并未拒绝提供诊断证明或者拒绝进行伤情鉴定，被上诉人在未进一步核实上诉人是否再作鉴定，也未给其指定确定的鉴定时间，直接视为上诉人拒绝鉴定属程序违法。综上，被上诉人作出的不予处罚决定书缺乏事实和法律依据，应予撤销并在查明事实真相的基础上重新作出具体行政行为。原审法院认定事实不清，证据不足，上诉人的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条、第七十七条、《公安机关办理行政案件程序规定》第三十七条、第四十七条第一款（一）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：撤销科尔沁区法院（2018）内0502行初70号行政判决书；撤销库伦旗公安局库公（扣）不罚字（2018）20号不予处罚决定书；责令库伦旗公安局重新作出行政行为。一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人库伦旗公安局负担。本判决为终审判决。审判长  韩静华审判员  杨月英审判员  荣 贵二〇一九年三月二十五日书记员  崔佳元