江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终4915号上诉人（原审原告）：董振雪，男，1969年12月16日出生，住宿迁市宿城区。被上诉人（原审被告）：宿迁正阳科技有限公司，住所地宿迁经济技术开发区浦东路556号。破产管理人:江苏名典律师事务所。委托诉讼代理人：刘海浪，江苏名典律师事务所律师。上诉人董振雪因与被上诉人宿迁正阳科技有限公司（以下简称正阳公司）破产债权确认纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人董振雪不服一审判决，向本院提起上诉称，董振雪和正阳公司签订的协议真实有效，且自2011年起，正阳公司即为董振雪缴纳社会保险，协议签订后，董振雪负责正阳公司的维修工作，董振雪忠实履行了员工义务，一审以协议的约定等相关内容不符合常理为由认定双方不存在劳动关系进而驳回董振雪的诉讼请求错误。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人正阳公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。董振雪向一审法院提出诉讼请求：1、确认董振雪对正阳公司享有工资及保险、相关补偿费等共计107100元债权。诉讼过程中，董振雪变更诉讼请求为：确认董振雪对正阳公司享有工资、社会保险、经济补偿金等共计182212元。事实和理由：董振雪一直从事建筑行业，承建民用和工业建筑。正阳公司的1号厂房实际就由董振雪于2004年承建，因此董振雪、正阳公司保持着良好的关系。2010年，正阳公司时任法定代表人尹峰联系董振雪，要求董振雪继续为正阳公司承建3号厂房。因3号厂房的咨询造价50余万元，而正阳公司经济困难，尹峰就提议由正阳公司自购材料、自行施工，由董振雪帮忙管理，节省的钱董振雪、正阳公司均分，董振雪对此提议予以同意。在董振雪的管理下，该厂房实际支出二十余万元，节省了二十余万元，但正阳公司并未给董振雪分红。因此，尹峰提议报酬暂不结算，由正阳公司聘请董振雪为厂里的基建和后勤管理员，专门负责厂里的基本建设和维修工作，并且不用驻厂，待有工作时协调修理，工资为1200元/月，每年年底结算。董振雪同意上述提议，并和正阳公司签订了《协议书》一份。从2011年4月到2016年年初开始，正阳公司就为董振雪缴纳社会保险，董振雪也经常去正阳公司处上班，并安排人员从事基建维修等工作。每年年底，董振雪索要工资时，正阳公司都以厂里效益不好为由拖延。董振雪考虑到跟厂里关系比较好，又是厂里员工，厂里困难时不能袖手旁观，不仅没有过分索要工资，反而从亲戚朋友手中借来一百多万给厂里继续生产，对这点工资也并不着急。董振雪本想等厂里效益好了再一并结算工资，没想到正阳公司状况越来越坏，直至破产。董振雪向正阳公司的破产管理人申请确认债权，正阳公司管理人以证据不足、超过时效为由驳回。董振雪和正阳公司有劳务协议，正阳公司为董振雪缴纳了社会保险，董振雪也为正阳公司进行了大量的基建工作，因此请法院支持董振雪诉讼请求。一审法院认定事实：2011年3月27日，董振雪（乙方）和正阳公司（甲方）签订《协议》一份。协议第1条约定，董振雪为正阳公司负责公司基建和后勤，时间从2011年4月1日起，每月工资1200元整，正阳公司为董振雪缴纳相关保险。协议第2条约定，董振雪为不驻厂工作，要妥善安排好相应的管理工作，不影响工厂的正常生产。协议第4条约定（协议没有第3条），不再报销相关通讯和交通费用，正阳公司资金紧张，工资到年底一并发放。协议第5条约定，未尽事宜双方协商解决。此后至正阳公司于2015年12月近乎停产之前，董振雪从未自正阳公司实际领取工资，正阳公司也从未向董振雪发放节假日福利待遇。与此相对，正阳公司向其他员工支付工资，发放节假日福利。在此期间，董振雪的个人养老保险均是以正阳公司的名义缴纳。2016年4月，正阳公司通过社会保险网上申请将董振雪作人员减少处理。此后，正阳公司继续为部分员工（不含董振雪）缴纳社会保险至2016年7月。董振雪自2016年1月至2016年4月期间的养老保险由董振雪本人于2018年3月15日补缴。2015年4月8日，正阳公司出具《说明》一份，载明“董振雪从2014年3月至2015年4月合计在正阳科技交保险金额12812.52元，从泰山建筑往来里扣”，董振雪在该《说明》上签字认可。2015年12月26日，董振雪还签名确认说明一份，内容为“宿迁正阳科技有限公司从2015年5月至12月为董振雪代交社会保障金人民币合计柒仟捌佰捌拾肆元肆角零分，从泰山建筑应付款中扣除”。董振雪以正阳公司尚欠其借款1200000元及利息为由，提起诉讼，一审法院于2015年9月17日立案，案号为（2015）宿城开商初字第00482号。经审理，一审法院于2016年9月29日作出判决，该判决已经生效。此后，董振雪于2017年4月25日就该案申请强制执行，并于该日申请正阳公司破产。在董振雪提交的《破产申请书》中，董振雪认可截止该日，正阳公司已经停产2年。上述借款的经手人多为正阳公司原法定代表人尹峰。此后，宿迁市中级人民法院做出（2017）苏13破申5号民事裁定书裁定受理正阳公司破产清算，并指定了破产管理人。董振雪就本案的债权向管理人申请确认，管理人对此未予支持，董振雪因而提起诉讼。在管理人就该项债权于2018年1月8日向董振雪调查过程中，董振雪表示当初签订《协议》而非书面的劳动合同，是因为该协议属于“补偿性的”，而且当时董振雪本人对此也并不懂。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，董振雪为了证明其和正阳公司之间存在劳动合同关系提供《协议》及社会保险缴纳记录，另外还提供了证人薛某,王某、陈某、王某及尹峰出庭作证。虽然社会保险缴纳记录显示自2014年4月至2015年12月之间，正阳公司曾为董振雪缴纳了社会保险，但董振雪于2015年4月8日及2015年12月26日出具的书面说明可以看出自2014年3月至2015年12月的社会保险费用均从正阳公司尚欠董振雪的其他债务中抵扣，而且2015年12月26日出具的说明中，明确载明有“宿迁正阳科技有限公司……为董振雪代交社会保障金”字样，可见相关社会保障金实际由董振雪个人负担。董振雪对于上述说明先后作出不同解释，董振雪先解释称：正阳公司的实际承包人于2015年找到董振雪，称之前厂里缴纳的社保中有部分应由董振雪本人负担，金额大概两三万，要从案外人泰山公司的工程款中扣除（该工程实际由董振雪挂靠泰山公司承建，工程款实际也是欠董振雪的），董振雪予以同意。此后，董振雪又解释称其原先并不同意自工程款中扣除保险费用，要求自尚欠的工资中扣除，但正阳公司允诺自工程款中扣除后，即可每月发放3000元的生活费，该费用也从工程款中扣除，工资待最终结算，因此董振雪同意扣除相关费用。董振雪对于没有和其他员工一样领取工资及其他福利解释称，考虑到正阳公司生产经营困难，而且金额很少，自己也就没有催着正阳公司支付工资及发放节假日福利。对于上述解释，应均不予认可。理由如下：首先，一般情况下，用人单位代劳动者缴纳的社会保险费用从员工应得的工资中扣除，劳动者不会在未领取工资的情况下，另外支付用人单位款项用以缴纳社会保险。其次，董振雪解释称其以为扣除的费用是个人应缴的部分，但董振雪、正阳公司《协议》中约定其“工资”标准为1200元/月，而上述说明中载明的扣除金额近乎1000元/月，很明显不符合个人应缴部分的标准。最后，如果正阳公司应支付其工资，在2015年时，正阳公司同意每月发放其生活费3000元，却不补发2014年的工资，不符合常理。另外，每月发放的3000元生活费不从双方的工资中进行结算，却从所谓工程款抵扣，而该工程款还涉及董振雪、正阳公司和案外人“泰山公司”之间账目，这也不符合常理。董振雪还申请薛某,王某、陈某、王某及尹峰出庭作证，其中薛某的证言证实，董振雪曾让其到正阳公司进行维修工作，薛某同时证实除正阳公司的维修工作外，董振雪还将其他项目包给其完成，其中“学府尚城”的主体工程也发生在2014年到2015年之间。证人王某证实，其是跟随薛某,4干活的小工，曾跟随薛某,4到正阳公司厂区内进行维修，王某同时称薛某曾告诉她，正阳公司厂区的维修工作是董振雪交给薛某的，董振雪是承包了正阳公司厂区的维修工作的。证人陈某证实，其本人在正阳公司生活了十二年，董振雪曾负责修建正阳公司的厂房，后来是承包了维修等小杂事的包工头，曾带人到厂区进行维修，但不是正阳公司的员工。证人王某证实，曾在正阳公司的厂区内看到董振雪带着工人维修，但董振雪不是正阳公司的员工，正阳公司有维修的事宜时直接和法定代表人汇报，从来不需要和董振雪汇报。证人尹峰作证称，董振雪系其任职正阳公司法定代表人时聘请，负责基建维修的员工，每月工资1200元，董振雪曾向其主张过工资，但从来没有发放过。除尹峰的证言外，其余证人能够相互印证，可以证明董振雪确实曾带人到正阳公司厂区进行维修，但不是正阳公司的员工，对此予以确认。证人尹峰原系正阳公司的法定代表人，但正阳公司现在已经破产，尹峰也已经不是其法定代表人，尹峰本人和董振雪也是多年的朋友，双方经手的经济往来频繁，尹峰的证言也没有其他证据佐证，不予采信。董振雪还提交了《协议》一份，虽然该《协议》中有“工资”、“工作”的字样，但整体不符合劳动关系的特征。劳动关系中，劳动者应该接受用人单位的管理、指挥或监督，其提供的劳动是用人单位业务的组成部分，用人单位为其提供基本的劳动条件，向劳动者支付报酬。本案中董振雪不像其他员工接受正阳公司的考勤，正阳公司也从未像对待其他员工一样向董振雪支付工资、发放各种福利，缴纳各项社会保险的钱也是由董振雪自身支付的。即使董振雪确实对正阳公司厂房等进行了维修，但依据董振雪申请的证人，也不能证明上述维修是履行劳动者的义务。证人及董振雪均陈述，相关维修工作完成后并不需要董振雪签字确认质量，款项的拨付也不需要董振雪确认工作成果，出现需要维修的事宜时，员工也并不向董振雪汇报而是直接汇报给法定代表人尹峰，上述流程不符合董振雪是正阳公司内部维修工作负责人的情况。董振雪明知正阳公司于2015年12月即已经近乎停产，早在2015年9月已经就欠款对正阳公司提起诉讼，2017年4月25日申请正阳公司破产，在此期间却从未就工资待遇等主张过权利，不符合常理。在董振雪和正阳公司的破产管理人谈话时，董振雪也明确涉案《协议》是“补偿性的”，所以双方之间没有签订书面的劳动合同。《协议》中明确约定不再为董振雪报销相关费用，也不符合劳动关系（尤其是董振雪是负责后勤维修的人员）中的特征。在申报债权及本案诉讼过程中，董振雪数次作出不同的解释及陈述，但仍然相互矛盾，不合常理，不能证明其观点。因此，董振雪的诉讼请求没有证据证明，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：驳回董振雪的诉讼请求。案件受理费3945元，由董振雪负担。二审中，上诉人董振雪申请证人刘某,祁某,出庭作证，刘某,祁某陈述和董振雪在正阳公司是同事关系，董振雪是正阳公司职工，负责维修的。上诉人董振雪质证认为，对证人证言的真实性认可。被上诉人正阳公司质证认为，对证人证言的真实性不予认可，不能证明董振雪与正阳公司存在劳动关系。本院认为，证人刘某,祁某证言与本案其他证据存在矛盾，对其证言的真实性无法确认。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，认定劳动关系必须采取综合认定的办法，即劳动关系应根据劳动者是否接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。具体到本案，董振雪并不接受正阳公司的考勤，正阳公司也从未向董振雪支付过工资和福利，结合一审证人王某、陈某等人证实的董振雪并不是正阳公司员工的证言，可以认定董振雪与正阳公司并不存在劳动关系，一审判决驳回董振雪的诉讼请求并不不当。至于一审中董振雪提供的协议和社会保险缴纳记录，相关内容不符合常理，均不足以证明董振雪与正阳公司之间存在劳动关系。综上，上诉人董振雪上诉理由不能成立。一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3945元，由上诉人董振雪负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  徐金鸽审判员  谢朝晖二〇一九年三月五日书记员  刘 倩