河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终2934号上诉人（原审原告）：董英辉，男，1972年10月24日出生，汉族，现住石家庄市藁城区。被上诉人（原审被告）：樊风兵，男，1975年12月22日出生，汉族，农民，现住石家庄市藁城区。委托诉讼代理人：刘新军，石家庄市藁城广源法律服务所法律工作者。上诉人董英辉因与被上诉人樊风兵合伙协议纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2018）冀0109民初2654号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。董英辉上诉请求：1、撤销河北省石家庄市藁城区人民法院（2018）冀0109民初2654号民事判决书，改判樊风兵赔偿董英辉的损失为10000元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决对上诉人董英辉的误工费认定数额过低。一审已经查明上诉人董英辉系从事装修工作，董英辉误工费应当以2017年度河北省建筑业日工资146元/天的标准进行计算，但是却酌定为100元，远远低于上诉人的实际收入，董英辉平时的日工资也确实是在200元左右。2、原审判决对护理费的计算标准和护理期间计算过少。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.17跟距骨骨折C）“手术治疗：误工90-240/日，护理60-90/日，营养60-90/日”上诉人要求护理期按照住院期间13日及出院后60日共计73日计算是合情合理的，但一审判决只认定了护理期间为住院期间的13天，显然不合乎病情恢复的实际情况。一审以原告受伤时上一年度其他服务行业日工资标准87.79元计算护理费有违法律规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”，董英辉在治疗及休养期间一直是由其妹妹董会英予以护理，董会英系从事理发行业人员。应当按照河北省2017年度居民服务业日工资标准102元/日为标准进行计算，而不是按照事发时上一年的日工资标准进行计算。3、原审判决营养费数额过低。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.17跟距骨骨折C）“手术治疗：误工90-240/日，护理60-90/日，营养60-90/日”，要求营养期按照住院期间13日及出院后60日共计73日计算，为73日X50元/日3650元，上诉人一审要求合理，但一审却判决营养费650元。数额过低。4、一审判决按照事故发生时上一年度农村居民人均年纯收入10186元/年为标准计算伤残赔偿金是错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，应当按照2017年河北省农村居民人均年可支配收入12881元计算，伤残赔偿金应为12881元/年X20年X10%=257620元X10%=25762元。5、上诉人做出伤残鉴定是一审法院进行委托的，上诉人提交给法院的鉴定费票据显示鉴定费花费为1000元，但一审判决却为970.87元没有任何依据。6、原审既然已经认定上诉人系为合伙人整体利益受伤的，因上诉人摔伤是因为被上诉人提供的工具出现故障而将上诉人致伤的，说明被上诉人存在过错，同时因被上诉人以工程价款的7%来提取工具费，在合伙事务中得到的利益较多，一审判决被上诉人承担1/18的补偿责任，对上诉人及案外人均是不公平的，为此，上诉人认为被上诉人应当向上诉人承担较多的比例。以上诉人目前的损失，应当向上诉人赔偿10000元才能体现公平公正。综上所述，一审判决存在诸多错误，应当判决发还重审，或者进行改判，以维护上诉人的合法权益。樊风兵答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。董英辉向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿我因在从事劳务过程中受伤的医疗费、住院期间伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等共计10000元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，原、被告及韩新红等18人共同从事装修，并共同雇佣8个小工，小工工资每天100元，被告负责找活，提供工具。工程完工结算后，扣除被告提供的工具费（工程价款的7%）及8名小工工资，剩余款款项由18个人按出工工数平均分配。2015年9月12日，在南董村装修时，原告从架板（高度1米多）上摔下受伤。事故发生后，原告自2015年9月12日至2015年9月25日在石家庄市藁城区人民医院住院治疗13天，原告支付医药费17176.97元。经诊断为：右跟骨粉碎性骨折，右骰骨骨折，双髁关节软组织损伤；并建议加强营养。由原告申请，本院委托，藁城市司法医学鉴定中心于2018年9月6日作出藁司鉴中心（2018）临鉴字第A2-0087号《司法鉴定意见书》，认定原告的伤情达十级伤残。诉讼中，原告将诉讼请求变更为要求被告赔偿医疗费、伙食补助费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金（3000元）、交通费共计79752.97元，但本规定的期限内，未缴纳增加诉讼请求部分案件受理费。另查明，原告系农村家庭户口，事故发生时上一年度农村居民人均年纯收入为10186元；居民服务、修理和其他服务业职工工资每年32045元，即每天87.79元。本院认为，当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。本案原、被告等共计18人共同从事装修，并共同雇佣8个小工，小工工资每天100元，被告负责找活，提供工具。工程完工结算后，扣除被告提供的工具费（工程价款的7%）及8名小工工资，剩余款款项由18个人按出工工数平均分配。原、被告等18人系松散合伙。原、被告均未提供证据证明对方在该次事故中存有过错，但原告系为合伙人整体利益受伤的，其他合伙人应对原告进行一定的经济补偿。被告应对原告的损失承担1/18的补偿责任。本次事故造成原告的损失为：1、医药费：17176.97元；2、住院伙食补助费：100元/天×13天=1300元；3、误工费：原告虽从事装修工作，但未提供从事装修工作的资质、营业执照，故不应参照装修业行业标准计算，结合原告生活地收入标准，本院酌定误工费为每天100元；法律虽规定误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续务工的，误工时间可以计算致残日前一日。但原告未提供医疗机构出具的证明，且原告自受伤之日至原告申请伤残鉴定之日时间过长，本院不予采纳。结合本案的实际情况及原告伤情，本院酌定误工时间为住院期间及出院后100天，即100天/元×113天=11300元；4、护理费：原告住院由其妹妹护理合情、合理、合法，原告提供原告妹妹从事理发行业，被告认可，以按原告受伤时上一年度其他服务业行业职工标准计算为妥，即87.79元/天×13天=1141.27元；5、营养费：医生建议原告需加强营养，根据原告的伤情，本院酌定营养费为每天50元，即50元/天×13天=650元；6、伤残赔偿金：10186元/年×20年×10%=20372元；7、鉴定费：970.87元；8、就医交通费：原告虽未提供交通费票据，但就医交通费是必然发生的费用，根据原告就医的距离及本案的具体情况，本院酌定就医交通费为500元。以上共计53411.11元。被告应补偿原告53411.11×1/18=2967.28元。本次事故虽造成原告十级伤残，但被告在本次事故中无过错，故原告要求被告赔偿残疾赔偿金3000元的诉讼请求，本院不予支持。诉讼中，原告将诉讼请求变更为要求被告赔偿医疗费、伙食补助费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金（3000元）、交通费共计79752.97元，但本规定的期限内，未缴纳增加诉讼请求部分案件受理费。原告增加诉讼请求部分，本案不作处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百五十七条，最高人民法院关于确定《民事侵权精神损害赔偿责任》若干问题的解释第八条、第十条之规定，判决如下：一、被告樊风兵于本判决生效五日内补偿原告董英辉2967.28元。二、驳回原告董英辉要求被告樊风兵赔偿精神损害抚慰金3000元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，本案适用简易程序减半收取25元由被告樊风兵负担。二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点是，1、被上诉人应给付上诉人的误工费数额是多少。2、案涉护理费标准应如何计算，护理期间的天数是多少。3、被上诉人应给付上诉人营养费数额是多少。4、被上诉人应给付上诉人伤残赔偿金数额是多少。5、被上诉人的建筑工具所占的份额应否承担案涉的赔偿责任。焦点一误工费，上诉人虽从事装修工作，但未提供从事装修工作的资质、营业执照，故不应参照装修业行业标准计算，结合上诉人生活地收入标准，一审法院酌定误工费为每天100元；法律虽规定误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续务工的，误工时间可以计算致残日前一日。但上诉人未提供医疗机构出具的证明，且上诉人自受伤之日至上诉人申请伤残鉴定之日时间过长，结合本案的实际情况及上诉人伤情，一审法院酌定误工时间为住院期间及出院后100天即100天/元×113天=11300元，并无不当。焦点二护理费，上诉人住院由其妹妹护理合情、合理、合法，上诉人提供其妹妹从事理发行业，被上诉人认可。一审法院以按上诉人受伤时上一年度其他服务业行业职工标准计算为妥即87.79元/天×13天=1141.27元。并无不当。焦点三营养费，医生建议上诉人需加强营养，根据上诉人的伤情，一审法院酌定营养费为每天50元即50元/天×13天=650元，并无不当。焦点四伤残赔偿金，一审法院按照事故发生时上一年度农村居民人均年纯收入10186元/年即按照10186元/年×20年×10%=20372元，并无不当。焦点五被上诉人的建筑工具所占的份额应否承担案涉的赔偿责任，本案的事实是，工程完工结算后，扣除被上诉人提供的工具费（工程价款的7%）及8名小工工资，剩余款款项由18个人按出工工数平均分配，据此，被上诉人收取的工具费，带有租赁性质，并未占有合伙份额。故上诉人要求被上诉人的建筑工具所占的份额向其承担案涉的赔偿责任，缺乏事实依据，故不予支持。综上所述，因上诉人董英辉的上诉理由不成立，依法应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费按原判执行，二审诉讼费50元，由上诉人董英辉负担。本判决为终审判决。审判长  刘彦林审判员  申 玉审判员  孙丽娜二〇一九年三月二十六日书记员  刘召芬