陕西省西安市中级人民法院           陕西省西安市中级人民法院民 事  判  决  书（2019）陕01民终4318号上诉人（一审被告）西安市碑林区长安路街道办事处，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人王畅余，该街道办主任。委托诉讼代理人裴相蓉，陕西明萌律师事务所律师。委托诉讼代理人郭志斌，陕西明萌律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）蒋琼珍，女，汉族，1967年11月15日出生，北控城市服务公司保洁员，住西安市碑林区。委托诉讼代理人左丽竹，陕西德伦律师事务所律师。上诉人西安市碑林区长安路街道办事处（以下称“长安路街办”）因与被上诉人蒋琼珍劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初7786号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。现已审理终结。一审法院经审理查明，2001年4月蒋琼珍入职长安路街办任保洁员，负责南关正街的卫生保洁。蒋琼珍在职期间，双方未签订书面劳动合同。2017年12月底，为优化管理模式，XX街XX街道保洁工作全部外包，双方劳动关系于2017年12月31日解除。此后，蒋琼珍、长安路街办双方对经济补偿事宜未能达成一致。2018年1月起蒋琼珍进入北控城市服务有限公司，仍从事保洁工作。2018年5月10日蒋琼珍申请劳动争议仲裁，请求裁决长安路街办：1、支付违法解除劳动合同经济赔偿金83402元；2、支付解除劳动合同经济补偿金41701元；3、支付11天法定节假日及105天周末加班费83835元。2018年8月8日西安市碑林区劳动人事争议仲裁委员会作出碑劳仲案字（2018）第398号不予受理案件通知书。蒋琼珍不服，诉至法院。另查明，根据庭审中蒋琼珍提交的银行流水可知，蒋琼珍离职前的平均工资为2769元。一审法院认为，蒋琼珍入职后接受长安路街办各项规章制度管理，从事长安路街办安排的有报酬的劳动，双方之间应为劳动关系。双方劳动关系的解除系因在合同履行过程中，XX街XX街道保洁工作管理模式进行调整，致使双方订立合同时所依据的客观情况发生重大变化，导致长安路街办解除了双方劳动关系。在此情况下，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条规定，长安路街办可以解除劳动合同，但应当向蒋琼珍支付经济补偿金。从蒋琼珍2001年4月入职至2017年12月底双方解除劳动关系，蒋琼珍合计在职时间16年又9个月。长安路街办应当向蒋琼珍支付相当于17个月平均工资的解除劳动关系经济补偿金，长安路街办庭审中虽称蒋琼珍离职前平均工资应为2453元，但未提交证据予以佐证，故不予采信。长安路街办应支付蒋琼珍解除劳动关系经济补偿金47073元（2769元×17个月＝47073元）。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，蒋琼珍要求长安路街办支付入职以来的法定节假日和双休日加班工资，但未提供相应证据，不予支持。蒋琼珍入职后，长安路街办未为蒋琼珍缴纳社会保险，蒋琼珍至今未享受养老保险，双方之间的关系至解除为劳动关系。长安路街办关于不应支付蒋琼珍经济补偿金的辩论意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（三）项、第四十六条（三）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、西安市碑林区长安路街道办事处于本判决生效后十日内支付蒋琼珍解除劳动合同经济补偿金47073元；二、驳回蒋琼珍的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取，由西安市碑林区长安路街道办事处负担（此款蒋琼珍已预付，西安市碑林区长安路街道办事处应当在支付上述款项时一并支付蒋琼珍）。宣判后，长安路街办不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动法实施条例》第21条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条，蒋琼珍因年满退休年龄且已经享受养老保险待遇，与长安路街办系劳务关系，不应支付经济补偿金。一审法院仅以劳动者自我描述和工友证人证言认定劳动者入职时间，且证人均为此次集体诉讼同一批当事人，存在互相作证的情况，均为本案利害关系人，证人证言不可采信。综上请求：1、撤销西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初7786号民事判决第一项；2、改判长安路街办不予支付蒋琼珍经济补偿金；3、本案的一、二审案件诉讼费由蒋琼珍承担。蒋琼珍答辩称，1、其自入职以来，接受长安路街办各项规章制度管理，双方是劳动关系。2017年年底由于长安路街办原因导致劳动工作外包，双方无法继续履行劳动关系，解除原因在长安路街办，故根据劳动合同法相关规定，长安路街办应当自用工关系确立之日至解除时支付经济补偿金。2、关于入职时间，根据劳动合同法司法解释，认定劳动者入职时间的举证责任在用工单位，长安路街办在一审时并未提交证据，故应当以劳动者自述及证人证言认定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于蒋琼珍入职时间的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条明确规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。因此劳动者的入职时间应由用人单位举证，用人单位应当建立职工名册，并通过职工名册、入职登记表等，记录包括劳动者的入职时间等内容。本案中，长安路街办未提供职工名册及蒋琼珍签字认可的入职登记表或工资发放记录。故长安路街办应当依法承担举证不能的法律后果。一审法院采信蒋琼珍关于2001年4月入职的陈述并无不妥，应予确认。关于经济补偿金的问题。2017年12月长安路街办因街道保洁工作管理模式发生重大变化，故通知蒋琼珍可去外包公司继续工作，后蒋琼珍选择去外包公司继续工作，应视为长安路街办与蒋琼珍就劳动关系的履行问题进行协商，经双方协商一致解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项规定，长安路街办应向蒋琼珍支付解除劳动关系经济补偿金。按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”因《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条规定，双方协商一致解除劳动关系的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。故本案中，一审法院从蒋琼珍入职之日起计算经济补偿金年限正确，应予维持。综上，长安路街办的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人西安市碑林区长安路街道办事处承担。本判决为终审判决。审 判 长  赵     石审 判  员  韩      娟审 判  员  刘  春  梅                                            二○一九年三月十四日书 记 员  李 婷  婷   6