广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤03刑终404号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某波，男。指定辩护人沈雅琼，广东君言律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人张某波犯组织卖淫罪一案，于2018年12月24日做出（2018）粤0306刑初6044号刑事判决。宣判后，原审被告人张某波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定：自2015年9月开始，薛某、吴某1、杨某定、何某德、甘某泥（均另案处理）五名股东在宝安区经营某某圆休闲会所。被告人张某波于2017年11月至2018年3月期间在该会所担任经理，负责会所的日常管理。在被告人张某波担任经理期间，该会所开始引进口吹、口爆等服务，打着洗脚、按摩的幌子招揽顾客后组织妇女王某某、彭某某等人向顾客提供手淫（打飞机）、口吹、口爆等服务，从中抽成。公司内部项目规定如下：1项目提供按摩服务，收费人民币108元，公司提成人民币54元；3项目提供手淫服务，收费人民币198元（另加服装费人民币2元），公司提成人民币100元；4项目提供口交服务，收费人民币278元（另加服装费人民币2元），公司提成人民币120元；5项目提供口爆服务，收费人民币338元（另加服装费人民币2元），公司提成人民币140元。2018年5月11日，公安机关将该会所查获，现场在该会所V05房查获口交服务一对，在该会所V09房、V18房各查获手淫服务一对。现场缴获的该会所账本显示2018年5月1日至5月11日期间，该会所共组织技师提供手淫服务161次、提供口交服务70次、提供口爆服务42次。原判认定上述事实的证据有：一、书证：缴获的会所收银查岗卡、抓获经过、身份信息、违法犯罪经历查询、公安机关情况说明（证实2018年9月6日民警使用手机从证人王某通话，其称不在深圳，无法到公安机关做笔录，但其称在涉案会所上班时，最开始该会所仅提供打飞机服务，后来其回家休息一段时间在回到会所即2018年3月时，会所就开始提供口吹、口爆的服务，当时的经理就是张某波）。二、证人证言：1.李某（系涉案会所的部长）证实2017年12月其重新到会所，会所开始有口吹、口爆的服务，杜某兼任技师部长，组织培训和开会，证实张某波做经理时会所有提供卖淫服务。辨认笔录：辨认出张某波为会所经理。2.吴某1（系涉案会所的股东），证实其2018年3月初发现会所有提供卖淫服务，当时会所的经理是张某波，卖淫服务是张某波搞起来的，其称发现会所有卖淫服务后问了张某波，其说这种服务价格高，技师可以多挣钱，营业额也会高，所以在会所招募可以提供卖淫服务的技师。辨认笔录：辨认出张某波为会所经理。3.薛某（系涉案会所的法人），证实涉案会所在2017年底开始有卖淫服务，该服务是由张某波担任经理期间引进的。张某波于2018年3月离职。辨认笔录：辨认出张某波为会所经理。4.吴某2（系涉案会所的经理），证实其于2018年3月入职时会所就存在卖淫服务。5.杜某（系涉案会所的部长），证实会所有卖淫服务。6.王某俐、史某梅（均系技师），证实会所有卖淫服务并且其都为客人提供过卖淫服。7.王某（系涉案会所的技师），证实会所有卖淫服务，其本人不提供卖淫服务。8．王某球（系嫖娼人员），证实案发时其在涉案会所嫖娼，彭某珍为其提供服务。9.彭某珍（系涉案会所的技师），证实会所有卖淫服务，被抓时其正在提供卖淫服务，另外证实会所上岗前有培训，培训为客人服务的方法和技巧，服务内容是会所规定的。三、被告人张某波的供述与辩解：（其在公安机关三份笔录均不认罪，否认会所有卖淫服务。公诉机关提审时其认罪，在提交给本院的悔罪书中亦认罪，庭审中也认罪。）其称于2017年11月至2018年2月底在涉案会所担任经理一职，当时会所有8名技师，其中有3名技师提供卖淫服务。其知道会所有卖淫服务，了解新招募过来的技师有进行专门的业务培训再上岗。其底薪4500元，在公司营业额达到一定程度时会有提成，但由于公司业绩不好，其没拿过提成。四、现场勘查笔录及照片。原判认为，被告人张某波无视国家法律，组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪。综合在案证据材料，对原审辩护人陈雪芬关于本案定性异议的辩护意见不予以采纳。理由一是被告人张某波在庭审中对犯罪事实供认不讳，其承认在职期间会所有卖淫服务，虽辩护人辩称张某波在案发以前已经离职，但张某波的供述和多名证人证实，张某波做经理期间会所有提供卖淫服务；二是涉案会所有一定的组织架构、人员分工较为明确，有专人负责管理卖淫人员的活动，负责卖淫女的招聘、培训及日常管理，制订有卖淫服务的服务流程、提成、结算并定期召开会议，对卖淫活动进行总结和部署。证人吴某1及薛某均证实会所的卖淫服务是由被告人张某波担任经理期间引进的，且张某波存在招募技师的行为。证人彭某在证言中证实该会所上岗前有业务培训，其内容是为客人服务的方法和技巧，且服务内容由会所规定。可见该场所的整个卖淫活动是在一套完整规范的管理制度下运行，具有明显的组织性，该会所提供卖淫服务的技师有三人以上。因此被告人张某波的行为已超出了容留他人卖淫的范畴，符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的组织他人卖淫情形。根据前述理由，被告人张某波的行为应认定为组织卖淫行为，且系该卖淫行为的组织者和管理者，应认定为主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原审辩护人辩称被告人张某波自归案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好，可以从轻处罚的辩护意见经查属实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人张某波犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。宣判后，原审被告人张某波上诉提出：其在该会所中仅为一名雇佣员工，对会所没有决策权力，只是传达上级指示及要求，在其入职时会所已有卖淫服务，其担心受这些违法行为影响，已于案发前两个多月离职，会所的任何行为与其无关；庭审中的认罪行为系基于起诉书中认定其为从犯、建议判处其六个月至八个月有期徒刑才作出的，对庭审中的提问和相关证词信息没有仔细识别，仅系机械作答，才造成一审法官误解。辩护人提出：除该组织卖淫案件的直接受益人指认外，没有证据表明张某波有直接组织卖淫行为或参与卖淫人员的日常管理，且张某波无获利预期，不是组织卖淫罪的主犯。但在客观上张某波日常管理行为对组织卖淫起到了帮助作用，故应认定为组织卖淫罪的从犯。经二审审理查明：自2015年9月开始，杨某定、何某德、甘某泥和薛某、吴某1五名股东在宝安区新桥街道新桥居委会新和大道18号三楼经营某某圆休闲会所。上诉人张某波于2017年11月至2018年3月期间在该会所担任经理，负责会所的日常管理。经营期间，该会所打着洗脚、按摩的幌子招揽顾客后容留妇女王某某、彭某某等人向顾客提供手淫（打飞机）、口吹、口爆等服务，从中抽成。公司内部项目规定如下：A1项目提供按摩服务，收费人民币108元，公司提成人民币54元；A3项目提供手淫服务，收费人民币198元（另加服装费人民币2元），公司提成人民币100元；A4项目提供口交服务，收费人民币278元（另加服装费人民币2元），公司提成人民币120元；A5项目提供口爆服务，收费人民币338元（另加服装费人民币2元），公司提成人民币140元。2018年5月11日，公安机关将该会所查获，现场在该会所V05房查获口交服务一对，在该会所V09房、V18房各查获手淫服务一对。另查明，涉案会所股东薛某、吴某1、杨某定、何某德、甘某泥以及涉案人员吴志伟、杜飞、李轩均已被宝安区人民法院判决。生效判决认定上述人员均构成容留、介绍卖淫罪，其中，薛某、吴某1、杨某定、何某被判处有期徒刑一年，甘某泥被判处有期徒刑九个月，杜某被判处有期徒刑九个月，吴某2、李某被判处有期徒刑八个月。以上事实有经原审庭审质证的证据以及生效判决予以证实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人张某波容留、介绍他人卖淫，其行为已构成容留、介绍卖淫罪。对于本案定性，经查，本案是共同犯罪，宝安区人民法院已认定涉案会所的股东及其他涉案人员均构成容留、介绍卖淫罪，分别对以上人员判处不同刑罚，上诉人张某波受他人雇请管理会所，亦构成容留、介绍卖淫罪，原判认定罪名不当，本院予以纠正。对于上诉人张某波及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查，已判决的涉案人员李某、吴某1、薛某均证实上诉人张某波在会所任职期间会所已存在介绍容留他人卖淫服务，上诉人张某波在一审庭审时亦予以供认，上述证据相互印证，足以证实上诉人张某波在任期期间会所有介绍、容留他人卖淫服务。上诉人张某波作为会所经理，实际负责会所管理，系在共同犯罪中起主要作用的主犯，但鉴于其系被他人所雇请管理会所，所处地位和作用较次于涉案会所股东，且在案发两个月前已离职，故在量刑时酌情予以考虑。本院将根据上诉人张某波犯罪的事实和各量刑情节，对上诉人张某波决定刑罚。上诉人张某波及其辩护人所提上诉理由、辩护意见的合理部分，本院予以采纳。综上所述，原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但原判定性不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306刑初6044号刑事判决中对原审被告人张某波的定罪量刑；二、上诉人（原审被告人）张某波犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月7日起至2019年5月6日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）。本判决为终审判决。审判长 武  文  芳审判员 李    静审判员 张    薇二〇一九年三月十二日书记员 陈思莼（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百五十九条引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。