贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终1293号 上诉人（原审被告）：贵州七众置业有限公司，统一社会信用代码9152050205908259X2，住所地贵州省毕节市七星关区瑞丰新城**楼****房。 法定代表人：韩义，该公司执行董事长。 委托诉讼代理人：王丹，该公司员工。 委托诉讼代理人：李娇，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：温中富，男，1983年12月17日生，汉族，住贵州省毕节市。 被上诉人（原审原告）：尹林，女，1984年7月4日生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 二原告共同委托诉讼代理人：张競（特别授权代理），贵州圣谋律师事务所律师，执业证号15205201311395378。 二原告共同委托诉讼代理人：吴敏（一般授权代理），贵州圣谋律师事务所实习律师。 上诉人贵州七众置业有限公司（下称七众置业）因与被上诉人温中富、尹林商品房预售合同纠纷一案，不服毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初7292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭审理了本 上诉人七众置业上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。 事实及理由：1、一审在合同对逾期办证的处理办法有明确约定的情况下，仍认为合同没有约定，进而直接引用法律规定进行判决，属事实认定不清。根据双方所签订的《商品房买卖合同》第八章第二十二条约定，如买房人逾期办证超过180日，买房人有权退房。买房人选择退房的，出卖人需承担退款付息责任。为此，被上诉人主张违约金的前提是要其行使退房的权利，如其不退房，则其无权主张违约金。前述约定具体、明确且唯一，系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定。人民法院应当充分尊重。一审认定双方对逾期办证未进行约定属事实认定错误。2、在双方当事人对逾期办证已进行明确约定的情况下，一审根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》作出判决，属法律适用错误。3、即使上诉人应承担逾期办证的违约责任，一审判决确定的违约金也明显过高。违约金的首要属性是对守约方所受损失的补偿。为此，即使上诉人要承担违约责任，也应首先考虑上诉人的违约行为是否给被上诉人造成了损失。大多数购房者在接收房屋后就开始装修使用，其对房屋的相应权能不因未获得房屋权属证书而受到限制或损失。如果被上诉人以按揭方式购房，即使其取得了产权证，也无法转让。如果是在一次性付清房款的情况下，因房屋价值在不断升高，被上诉人在取得权属证书后再行转让，客观上也会取得更高的转让价款，足以弥补其损失。故上诉人逾期办证客观上未给被上诉人造成过大损失。如被上诉人认为其遭受了损失，其应承担举证证明责任，否则应承担举证不能的不利后果。 被上诉人温中富、尹林未作答辩。 原告温中富、尹林向一审法院起诉请求：1.判决被告立即为原告办理并交付毕节圆梦国际项目5号楼1单元24层2号（房号5#-1-2402）商品房转移登记的产权证及有关文书；2.判决被告以402,272.00元购房本金为基数按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准支付原告自2017年5月2日至被告实际交付办理商品房转移登记的有关文书及产权证之日止的违约金（暂定46,644.56元）；3.本案诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告撤回第1项诉讼请求。 事实和理由：2014年4月4日，原告与被告签订《商品房买卖合同》（合同编号BJYMGJ-059），约定原告向被告购买其开发的毕节圆梦国际项目5号楼1单元24层2号商品房（房号5#-1-2402），合同价款为402,272.00元，首付款122,272.00元，银行按揭支付280,000.00元。合同签订后，原告依约支付了合同价款。根据《商品房买卖合同》第二十二条约定被告应当在2017年5月1日前，取得商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。因被告开发的圆梦国际项目消防一直未能验收合格，小区土建、绿化、机电设备均未能完善，故至今未完成验收，被告从未向原告交付任何办理房屋权属登记的有关文书，也未通知原告可以向有关部门申请办理房屋权属登记。根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，原告诉至法院，请支持原告的诉请。 被告七众置业辩称：一、双方当事人订立的《商品房买卖合同》对逾期转移房产登记手续的处理方式进行了明确约定，请求法院以双方合同约定为认定案件的依据作出判决。《商品房买卖合同》第八章第二十二条，对出卖人逾期转移房产登记手续的处理方式进行了明确约定，即:“约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列(1)项处理一(1)买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日90日内退还买受人己付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。”综观该条款，其表述包含前后紧密关联的两项内容:1、即如果出卖人逾期办证超过180日，买受人有权退房。2买受人选择退房的，出卖人还必须承担退款付息责任。由此可知，原告有权主张违约金的前提是要行使其退房的权利。如果原告不选择退房，依据约定，其也没有权利主张相应的违约金若双方继续履行合同，出卖人当然免除违约责任。由此可知，上述约定对于出卖人逾期办证的处理方式已经做出了明确、具体且唯的约定。既不是约定不明也不属于没有约定。该合同条款系合同双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定。根据《贵州省高级人民法院关于审理商品房头卖合同纠纷案件若干问题的指导意见(一》第十一条:“合同双方约定的关于出卖人逾期交房、逾期办证的免责条款，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，人民法院应子认定。双方对于提供办证资料的时间、办理房屋权属证书的期限、委托办证、交付、违约金等事项有特殊约定的，应当依法事人约定处理。”故答辩人请求人民法院充分尊重双方当事人的合同约定。退一步而言，答辩人也承认确实存在逾期办理产权转移登记的情形。从公平角度而言，在此情况下，答辩人认为即使原告不主张退房，答辩人也愿意参考前述合同条款对于违约金的计算方式，按银行同明活期存款利率计算，向原告支付相应的利息。二、最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》适用前提是“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿计算方法”，本案已经在合同中做出明确约定,显然不应错误适用该司法解释的相关法律规定。在民事案件的法律适用上,应当遵循“法无禁止即自由”的原则。即除非法律对某种行为进行了强制性规定，否则应当遵循当事人意思自治原则。当事人有约定的，除非其约定违反法律禁止性规定，否则应当从其约定。如前所述，对于逾期办证的处理方法，双方已进行了明确约定。在此情况下，应当按照合同约定进行处理。而并非无视合同约定，直接引用法律规定，况且原告所依据的法律规定中，也明确指出该法律规定适用的前提是“除当事人有特殊约定外”以及“合同没有约定违约金数额或者损失赔偿计算方法”。因此在对本案判决依据的选择上，应当优先适用双方的合同约定，而非原告所引用的司法解释。三、原告要求答辩人承担违约赔偿金金额明显过高。首先，逾期办证并不会给原告造成过大的实际损失。大名数购房在接收房屋之后即开始装修使用。其对房屋的相应权能不因术获房库属证书受到多少限制或遭受损失。其次，即便原告主张其受到了损失，也应当按照“谁主张，谁举的原则，由原告证明损失的发生及其具体金额。若原告没有证据能够明上述事实，则应当承担举证不能的后果。四、请求法院综合考虑房开商现今困难生存环境，结合公平原则诚实信用原则综合予以衡量。目前《商品房买卖合同》的出卖人逾期办理商品房转移登记手续经是个普遍存在的现象，有其主观原因也有客观原因所致，且答辩“圆梦国际”项目涉及两千余户业主，若按被答辩人诉请依据计算违金，答辩人将承担巨额的违约金，其生产经营势必面临困境，不利经济社会和谐、健康、有序的发展。鉴于此，原告提出的诉讼请求不符合双方合同约定。望法院从公原则出发，综合考虑双方的合同约定、答辩人的赔偿能力判决执行可能性因素，依法判决只按双方合同约定的同期活期存款利率计算文违约金，对于原告的其他诉讼请求依法不子支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人举证、质证。对双方当事人无争议的原告提供的身份证复印件、被告提供的营业执照复印件、法人身份证明、法人身份证复印件，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认证如下： 第一，原告提供的《圆梦国际认购书》、《商品房买卖合同》、《个人住房借款合同》、个人贷款支付凭证、收据、交房费用明细，证明原、被告之间签订的合同合法有效，合同约定了双方的权利和义务，原告已履行了合同约定的义务，被告未履行合同约定的义务，应交付相关材料和支付相应违约金。被告质证认为：关于逾期交房，我司是在2016年7月5日于毕节日报刊登交房通知，告知业主于2016年7月7日办理房屋交收手续。经审查，该证据符合有效证据的要件特征，能证明双方签订合同、支付房款、约定相应违约责任的事实，本院予以确认。 第二，被告提供的毕节日报，证明被告已于2016年7月5日已在毕节日报刊登了交房通知。原告对该证据的真实性无异议，但认为原告并未看到被告刊登在报纸上信息，且该通知仅在报纸上登了一天，客观上也无法达到通知原告及其他业主收房的法律效力，原、被告双方合同中并未约定被告可以以登报方式通知原告收房，另外该通知中也并未涉及通知业主收取商品住宅使用说明书、保证书及住宅工程分户验收表。经审查，合同第十四条约定出卖人应当在交付日的7日前，书面通知买受人，买受人在通知收房时间30日内未收房办理手续的，出卖人才登报通知以达到交付，该证据无其他证据印证，达不到被告的证明目的。 第三，被告提供的工程验收会议结论及工程竣工验收报告，证明被告已达到交付条件。原告对该组证据真实性均不予认可，达不到被告证明目的。理由有：1.工程验收会议结论无勘察单位意见。2.工程竣工验收报告系复印件，且有部分内容复印不明、缺页。3.无相关证据证明消防验收通过。4.无综合验收合格备案登记。经审查，工程验收会议结论和工程竣工验收报告系被告在取得涉案项目综合验收合格备案前由建设、施工、监理等单位所作的相关工作，达不到被告的证明目的，不予采信。 一审法院认定事实：2014年8月15日，原告与被告签订《商品房买卖合同》。合同约定原告向被告购买其开发的毕节市城市南部新区圆梦国际项目5号楼1单元24层2号商品房，建筑面积125.71平方米，套内建筑面积122.45平方米，合同价款为402,272.00元，首付款122,272.00元，银行按揭支付280,000.00元。合同第二十二条约定出卖人承诺于2017年5月1日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第1项处理：（1）买受人有权退房，出卖人应当自收到退房通知之日起90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。(2)买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。合同还约定了其他事项。合同附件十二《补充协议》第1.1约定双方明确《商品房买卖合同》约定的购房总价款不包含独立电表费、独立煤气表开户等费用，买受人委托出卖人代为办理水、电、闭路电视、燃气开户等手续，相关费用由买受人自行承担，在签合同时支付；第3.1若出卖人代办《房屋所有权证》，则买受人在出卖人通知之日起7日内将与办理《房屋所有权证》所需的相关费用及文件资料交给出卖人；若为买受人自行办理的则由买受人自行到房地产行政主管部门缴纳以上费用及办理相关手续。合同签订后，原告于2014年4月4日向被告支付首付款122,272.00元，2014年12月26日，原告向银行贷款支付280,000.00元。2016年7月26日，被告向原告收取了办证代收款4,039.00元、契税、维修基金等税费。被告至今未取得涉案项目综合验收合格证明。被告违反合同的约定，原告遂以前述诉请诉至法院。 一审法院认为，当事人应当遵守诚实信用原则，按约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告订立的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按约定履行各自的义务。原告按约定履行了支付购房款的义务，被告承诺于2017年5月1日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给原告。但至今仍未履行，构成违约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；……”的规定，原告诉请被告支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金，于法有据，本院予以支持。原、被告在合同中约定了约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任，超过180日以后的，双方同意按（1）买受人有权退房处理，但合同同时又载明“(2)买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款×的违约金”。现已超过合同约定日期的180日，原告不退房，而是要求支付逾期违约金，可以视为原、被告双方在合同中没有对从约定日期起180日以后仍不能将办理商品房转移登记的相关文书交付原告的违约金进行约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”规定，被告逾期已经超过180日，违约金可以按照原告已付购房款总额402,272.00元，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准从2017年5月2日起计算。同时，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”的规定，结合原、被告双方的履约情况，本院酌情考虑逾期贷款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算。根据原、被告合同附件十二《补充协议》中的约定，被告向原告代收了相关办证费用，视为原告委托被告代为办证，而被告应当将办证相关文书提交到不动产登记机构并通知原告，即履行完约定的交付义务，故违约金计算至被告向不动产登记机构提交为原告办理商品房转移登记的有关文书为原告办理不动产权证并并通知原告之日止。对被告的该抗辩主张，不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定及合同的约定，判决如下：一、被告贵州七众置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告温中富、尹林逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金（违约金以402,272.00元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍从2017年5月2日起计算至被告贵州七众置业有限公司向不动产登记机构提交为原告温中富、尹林办理涉案商品房转移登记的有关文书并通知原告温中富、尹林之日）；二、驳回原告温中富、尹林的其他诉讼请求。案件受理费483.00元，由被告贵州七众置业有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，双方签订《商品房买卖合同》的时间为2014年4月4日，一审判决认定为2014年8月15日不当，本院予以纠正。本院对一审认定的其余事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：1、双方当事人对卖房人逾期办证买房人不退房情形下的违约责任是否进行了明确约定；2、一审判决确定的违约金是否过高。 第一、关于双方当事人对卖房人逾期办证买房人不退房情形下的违约责任是否进行了明确约定的问题。经查，双方当事人签订的《商品房买卖合同》第二十二条约定，出卖人从约定日期其180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，“卖房人有权选择退房”。从该约定可知，在出卖人逾期办证的情形下，选择退房与否的权利主体系买房人。即买房人有权选择退房，也有权选择不退房。双方对买受人选择退房情形下的违约责任进行了明确，即“出卖人应当自收到退房通知之日起90日内退还买房人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。”但对买受人选择不退房的情形下，出卖人是否需要承担违约责任，如何承担违约责任，双方并未进行明确约定。故一审根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定计算违约金并无不当。若按上诉人的主张，购房人在不选择退房的情况下，则不能主张违约责任，将出现上诉人一直拖延履行转移登记义务也不用承担责任的结果，显然不符合公平原则，因此，对上诉人提出的双方对逾期办证的责任约定具体、明确且唯一的理由不能成立，本院不予支持。 第二、关于一审判决确定的违约金是否过高的问题。经查，在双方当事人未就出卖人逾期办证，买房人选择不退房时违约责任进行约定的情形下，一审根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”之规定，对上诉人应承担违约金的计算方式进行了明确。上诉人主张根据前述司法解释计算违约金过高，应予调整，但并未充分举证证明该主张。故对上诉人关于其即使应当承担违约责任，一审确定的违约金也过高的上诉理由不能成立，依法不予采纳。 综上，贵州七众置业有限公司的上诉理由及请求不能成立，依法予以驳回。原审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费966元，由上诉人贵州七众置业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 艳 审 判 员  袁利萍 审 判 员  李中付 二〇一九年三月二十八日 法官助理  郭友浪 书 记 员  陈 鑫