云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终1358号上诉人（原审原告）：云南建安水电工程建设监理有限公司，住所地昆明市人民中路丰园大厦**。法定代表人：吴利敏，董事长。委托诉讼代理人：赵海阳、夏吉红，北京德恒（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：彭勇斌，男，汉族，1976年8月25日生，住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：李晓泉，云南星源律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：云南峻旭建设监理有限公司，，住所地昆明市棕树营中心组团******法定代表人：普峻，执行董事兼总经理。上诉人云南建安水电工程建设监理有限公司（以下简称“建安公司”）与被上诉人彭勇斌、云南峻旭建设监理有限公司（以下简称“峻旭公司”）劳动争议一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初5845号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。建安公司上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、请求法院依法改判上诉人与彭勇斌不存在劳动关系；3、请求法院依法改判上诉人无须支付彭勇斌2015年1月至4月工资10400元；4、请求判令峻旭公司支付彭勇斌2015年1月至4月工资10400元；5、请求法院判令本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定上诉人与被上诉人彭勇斌存在劳动关系错误。首先，上诉人与彭勇斌之间不存在劳动关系，上诉人不是彭勇斌的实际用工主体，彭勇斌的实际用工主体是峻旭公司，上诉人不是本案适格主体。其次，上诉人与峻旭公司系有效存续的不同法人主体，峻旭公司仅仅是挂靠在上诉人公司，并未与上诉人合并，两者在办公地点、人员聘用、薪酬发放及管理方面均相互独立。再次，彭勇斌并非上诉人员工，彭勇斌仅仅是挂证在上诉人处，并未受上诉人管理，也未向上诉人提供劳动。2、彭勇斌请求事项与客观事实不相符，彭勇斌向上诉人主张工资无事实依据。涉案两个监理项目已经分别于2013年7月和2013年12月竣工，对已经完工一年的工程项目，不可能再产生工程监理服务及相应的监理人员工资。彭勇斌答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。峻旭公司答辩称，一审法院判决事实清楚，判决正确。需要说明的是峻旭公司没有在网络上招聘任何人员。建安公司向一审法院起诉请求：1、原告与被告不存在劳动关系；2、原告无须支付被告2015年1月至4月工资人民币10400元；3、第三人支付被告2015年1月至4月工资人民币10400元；4、本案的诉讼费由被告、第三人承担。一审法院认定事实：2009年12月16日，原告与第三人签订《云南建安水电工程建设监理有限公司与云南峻旭建设监理有限公司合并协议》约定，原告及第三人双方所有项目的业绩和在册员工在自愿的基础上按国家相关法律法规的规定转到原告名下；以原告名义开展生产经营活动。同日，原告与第三人一同向云南省住房和城乡建设厅递交合并报告，该报告载明：双方一致同意以原告名义向云南省住房和城乡建设厅申报监理甲级资质，向工商行政管理部门办理公司注册资本金增加、经营范围增加等事宜，以原告名义开展生产经营活动；双方一致同意向云南省住房和城乡建设厅申请注销第三人的监理资质，并将第三人所持有国家注册各类专业工程师统一注册到原告单位，向国家建设部申报工程监理甲级资质。2010年7月26日，云南省住房和城乡建设厅发文载明：“同意注销第三人云南峻旭建设监理有限公司资质，请按照国家关于监理企业合并后设立工程监理企业申请资质的有关规定，申请办理新公司资质。”2013年6月13日，原告第二业务部做出云建安监字Ⅱ【2013】第002号《关于2013年六月我部到所辖项目部抽查发现存在问题及处理意见的通报》载明：“……2、给予曲靖阳光花园五期（阳光﹒上城）工程项目监理部目前在岗监理人员每人（邱潇潇每月3500元、张万民每月2600元、张楠每月2200元、楚建荣每月2600元、张熊每月2200元、李澎每月2200元、黄昆每月2200元、李留宏每月2200元、刘新每月2200元）暂扣发4个月工资的处罚决定，自2013年6月开始执行。3、为严肃监理资料的可追溯性，以上人员所暂扣发的工资，在最终工程完工，相关工程资料完善归档、备案后，再经我部对监理资料检查合格，且相关工程尾款汇入公司总账后，再补发以上暂扣工资款。”2015年1月7日，曲靖云电阳光房地产开发有限公司向原告账户转入监理费77299.04元。2015年1月17日，经原告第二业务部确认，曲靖阳光花园五期（阳光﹒上城）工程监理资料经检查均为合格。2015年12月31日，原告第二业务部作出云建安监字Ⅱ【2015】第005号《关于二部相关款项申请拨款的报告》，要求原告对相关监理工作人员工资得不到落实一事，出具处理意见。2016年2月5日，原告作出云建安监字（2015）08号《公司资金困难说明》载明：“2016年元月18日接云建安监字Ⅱ【2015】第005号《关于二部相关款项申请拨款的报告》。研究并回复。因公司税务稽查，无力支付款项，待商议研究后解决。”另，2008年9月9日，被告与第三人签订《监理人员聘用合同书》约定，被告工资为月薪2600元。2010年8月16日，被告与第三人签订《监理人员延续聘用合同书》，约定根据合并成立的建安监理公司的经营方式、方法，经公司投资双方协商决定，不再签订新的聘用合同，双方同意延续原聘用合同协议。原告与第三人进行合并后，被告所持《云南省建筑技术专业管理人员资格证书》注册在原告单位。2017年7月27日，被告所持《云南省建筑技术专业管理人员资格证书》由原告单位转出。原、被告双方因拖欠劳动报酬等事宜产生争议，被告向昆明市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，该院作出昆劳人仲案字[2018]第1239号仲裁裁决书，裁决原、被告双方之间存在劳动关系；原告应当向被告支付2015年1月至4月工资10400元。原告对该仲裁裁决不服，遂诉至一审法院。一审法院认为:原告主张其与第三人之间的关系名为合并实为挂靠，因被告系与第三人签订聘用合同，故原、被告之间不存在劳动关系。经审理查明，原告与第三人签订合并协议后，第三人已切实注销了其监理资质，即第三人已不能再以自身名义对外开展监理业务；原告亦实际将第三人所持有国家注册各类专业工程师统一注册到原告单位，即被告所持《云南省建筑技术专业管理人员资格证书》注册在原告单位；被告作为原告处监理人员，实际参与原告处的监理工作，接受原告管理。第三人是否注销不影响原告与第三人已经实际合并的事实。综上，一审法院对原告该项主张不予支持，并确认原、被告双方存在劳动关系。以《关于2013年六月我部到所辖项目部抽查发现存在问题及处理意见的通报》为据，原告扣发被告2013年5月至2013年8月共4个月，每月2600元的工资，需待监理资料检查合格，且相关工程尾款汇入原告公司总账后，再补发以上暂扣工资款。后，监理资料经检查合格且工程尾款确已到位，即已符合发放暂扣工资的条件，但原告仍未向被告支付暂扣工资款项合计10400元。庭审查明，被告在仲裁阶段主张的2015年1月至4月工资10400元，即为上述2013年6月至9月暂扣工资10400元，仅系因向原告申请发放工资过程中以“2015年1月至4月”的名目提出请求；且原告亦未能举证证明已实际发放该笔工资，应承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”据此，原告应当向被告支付拖欠的工资人民币10400元。据此，一审依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、原告云南建安水电工程建设监理有限公司与被告彭勇斌之间存在劳动关系；二、原告云南建安水电工程建设监理有限公司在本判决书生效后十日内向被告彭勇斌支付拖欠工资人民币10400元；三、驳回原告云南建安水电工程建设监理有限公司的诉讼请求。本案免收案件受理费。”二审期间，峻旭公司向法庭提交了《关于一览英才网出现“云南峻旭建设监理有限公司”错误招聘信息的情况说明和致歉函》，欲证明上诉人称峻旭公司在网络上招聘的事实并不是峻旭公司所为。经质证，上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；彭勇斌未发表质证意见。本院认为该证据与本案事实不具关联性，本院不予确认。综合诉辩主张，本案争议的焦点是：1、彭勇斌与建安公司之间是否建立了劳动关系？2、建安公司应否向彭勇斌支付拖欠工资？本院认为，在劳动争议案件中，认定劳动者和用人单位之间的劳动关系是否存在，不仅应审查其主体是否合格，是否有书面的劳动合同，还应当审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理等。本案中，建安公司称其与彭勇斌之间不存在劳动关系，建安公司不是彭勇斌的实际用工主体，彭勇斌的实际用工主体是峻旭公司，因此建安公司不应当向彭勇斌支付欠付工资。对此，本院认为，经审查峻旭公司与建安公司进行了合并，合并后峻旭公司已经注销了监理资质，彭勇斌提交的《云南省建筑技术专业管理人员资格证书》载明的工作单位为建安公司，且彭勇斌参与的涉案项目监理工作系建安公司签订监理合同的监理项目，该项目的监理费亦汇入建安公司账户，根据上述事实，本院依法确认彭勇斌与建安公司之间存在劳动关系。劳动者向用人单位提供劳动，用人单位应当向劳动者足额支付报酬。本案中，建安公司暂扣彭勇斌工资，且在已经符合发放暂扣工资的条件下，仍未向彭勇斌发放暂扣工资，一审法院判决确认建安公司应当向彭勇斌支付拖欠工资，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，建安公司的上诉理由不能成立，本院对一审判决予以维持。据此，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由云南建安水电工程建设监理有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长 陈 红审判员 宋光玉审判员 方云红二〇一九年三月二十九日书记员 李亭侯