甘肃省定西市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）甘11行终15号上诉人（原审原告）董世珍，男，1974年3月2日出生，汉族，住岷县。被上诉人（原审被告）岷县综合执法局，住所地岷县岷阳镇中华街**。法定代表人张炬，局长。上诉人董世珍因与行政强制一案，不服渭源县人民法院（2018）甘1123行初65号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定事实：2014年4月16日原告董世珍与候水平签订土地转让协议，从无宅基土地使用权的候水平处非法购买位于岷县××村青年林区域内的约0.3亩土地。该土地属岷县县城总体规划范围内的国有河流水面、内陆滩涂土地。原告在未经审批取得建设工程规划许可证的情况下，修建5间房屋，占地面积约为60平方米。在该区域内与他人修建的房屋和设施共同形成大面积违建群。2017年8月18日岷县人民政府发出通告，决定对该区域内开展违法建设专项整治活动，要求自公告发出后限十五日内自行拆除，逾期责令各相关部门和单位依法处理。2018年4月16日岷县综合执法局发现该建筑物系董世珍修建，遂立案、询问、调查、取证。并于当天作出送达了定岷综执（规划）罚责改通字〔2018〕第123号责令改正（限期拆除）通知书，责令董世珍于同年4月24日改正未经许可擅自建设的违法行为，董世珍在规定期限内没有改正。岷县综合执法局于2018年8月7日作出并送达了行政处罚先行告知书和听证告知书。同年8月17日作出并送达了定岷综执（规划）罚决字〔2018〕第123号行政处罚决定，认定董世珍在岷阳镇陈家崖村所建房屋，占地面积60平方米，未取得《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，并依照该法第六十四条之规定作出行政处罚，决定限董世珍于2018年8月23日之前自行拆除所建的违法建筑。原告于2018年8月20日向本院提起行政诉讼，要求撤销该行政处罚决定。原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条的规定，违法建筑由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。《甘肃省人民政府的批复（甘政函[2015]100号）》，原则同意定西市综合执法试点工作实施方案。《定西市综合执法试点工作实施方案》将城市和市容管理等方面的全部或者部分行政处罚权和行政强制权划转到县区城市综合执法局统一集中管理并集中行使。因此，岷县综合执法局具有岷县城市管理领域行政处罚和强制执行的法定职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条的规定，“违法建筑”是指城市规划区内未经城市规划主管部门批准，未领取建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。“违法建筑”由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正。并处建设工程造价5%—10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。同时，根据《土地管理法》的相关规定，非法占地所建的建筑物、构筑物也属违法建筑，也规定了相应的处罚。原告董世珍非法购买土地，在没有合法土地使用权的情况下，既未经土地规划主管部门批准，未领土地规划许可证，又未经城市规划主管部门批准，未取得建设工程规划许可证，所修建的楼房，属违法建筑。该区域规划为森林建设区，只有拆除才能消除影响。因此，无法采取改正措施消除影响。被告在作出处罚决定时，经过立案、询问、调查、取证、事先告知、听证告知、集体讨论、作出决定等程序，符合法定程序。关于原告提出：1、被告没有认定违法建筑的主体资格，无法律依据，不能成立。2、明显超过2年的追诉时效，依法不能进行处罚。由于原告违法行为处于连续、持续状态，不能适用处罚时效的规定。3、被告作出行政处罚时存在严重程序问题。（1）被告将处罚决定书张贴在原告墙上，送达回证没有受送达人签名，只注明了拒签，并没有写明原告拒签的事由，也没有见证人签名，不符合法律规定，没有依法送达。被告送达时，所拍摄的照片可以佐证已经送达，属程序瑕疵并不违法。（2）被告送达行政处罚先行告知书后，原告提交了申辩书、听证申请，但被告不予理睬，剥夺了原告的知情权、陈述权、申辩权和听证权，无证据证实。（3）为迫使当事人履行行政决定，采取了断电、停水的违法行为，致使原告不能正常营业，与处罚程序无关联。4、原告建房的土地，政府从来没有公布过任何规划，也没有进行阻止，存在严重失职。原告所建房屋并不存在违反了规划的“硬性规定”，也不存在使规划的硬性规定不能得以顺利实现，所以不能认定为无法消除影响，故尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，可给予罚款处罚，而被告直接采取限期拆除，明显适用法律不当的问题，没有事实根据和法律依据。因此，原告的主张，不予支持。综上所述，被告对原告作出的行政处罚决定具有法定职权，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告董世珍的诉讼请求。宣判后，董世珍不服提起上诉称：一、一审法院认定岷县综合执法局具有岷县城市管理区域的行政处罚和强制执行的法定职权属事实认定错误。认定违法建筑的主体是建筑物所在地的县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，其他任何部门都没有这样的认定权。虽然被上诉人在庭审中提供了文件及法律依据，但仅仅证明其有行政处罚的部分权利，并不能明确证明其有认定违法建筑的权利。被上诉人提供的规划局的证明及国土资源局的证明都不属于规范性的法律文件，并不能证明规划局已经对上诉人所建房屋为违法建筑做了认定。所以被上诉人岷县综合执法局不能作出强制拆除的行政处罚，因为强制拆除处罚决定的前提条件首先要有违法事实的认定。二、一审事实认定错误，1、一审法院仅以被上诉人单方提供的询问笔录，就草率认定被上诉人作出处罚决定时符合法定程序，从庭审被上诉人提交的询问笔录来看，上诉人根本就没有见过该询问笔录，且该询问笔录上诉人也没有签字，被上诉人也没有注明拒签以及未签字的具体原因等字样，该询问笔录的真实性以及形成程序都存在问题，而一审法院却做出合法认定，属于明显偏袒被上诉人一方。2、一审法院认定被上诉队送达时，拍摄的照片可以作证已经送达，属程序瑕疵并不违法，明显偏袒被上诉人一方。对于上诉人的送达，从被上诉人提交的送达回证可以看出，只有送达人的签名、简单写了拒签，并没有写明上诉人拒签的事由，也没有法律规定的见证人签名。所以对于上诉人的送达程序严重违法。3、一审法院认定上诉人提出的被上诉人未按照法定程序给予上诉人陈述、申辩及听证的权利没有证据证明。上诉人在被上诉人作出行政处罚先行告知书和听证告知书后，按照告知书规定向被上诉人提交了行政处罚陈述申辩及听证申请书。在一审审理过程中被上诉人也承认上诉人曾提交过上述文书，只是认为内容不符合规范的申辩、听证内容，便没有任何回复，也没有进行复核，也没有依法组织听证。上诉人有证据证明其提起过陈述申辩及听证，被上诉人剥夺了上诉人的知情权、陈述权和申辩、听证权，其作出的决定程序违法。4、被上诉人发送责令改正通知书后，采取了断电、停水的违法行为，致使上诉人不能正常居住。三、一审法院认定上诉人的违法行为处于连续、持续状态，不能适用处罚时效的规定，属于事实认定错误。违法行为如果从违法行为发生之日起二年内没有被发现，就不再给予行政处罚，但如果违法行为有连续或者继续状态，从行为终了之日起计算。就是既不能罚款，也不能拆除或没收。理由：一是行政处罚的对象是人，处罚的是人的行为。在人的违法行为终了之后，其危害后果往往会持续存在，有的可以经过一段时间后消除，有的永远无法消除。以危害结果论罚，显然违背了法律关于以行为论罚的基本精神。二是违法结果的持续或继续不能代表违法行为的继续。违法建筑的持续存在不代表违法建设行为的持续或继续，违法建筑建成之后，如果没有后续的建设行为，其违法建设行为就已经结束。上诉人于2015年建房，到2018年，明显已经超过2年的追诉时效，被上诉人也没有证据证明其违法建设的行为是在2年内发现的，不能对上诉人进行处罚。四、一审法院以上诉人非法购买土地，在没有合法土地使用权的情况下，既未经土地规划主管部门批准，未领土地规划许可证，又未经城乡规划主管部门批准取得建设工程规划许可证，所修建的房屋为违法建筑，该区域规划为森林建设区，就认定只有拆除才能消除影响。1、按照法律规定，对违法建筑的处理主要有罚款、限期拆除和没收三种方式。无论是采取以上哪种行政处罚措施，规划部门需要满足以下几个条件：一是要有“规划”。这里的“规划”是指《中华人民共和国城乡规划法》要求的总体规划、详细规划等。没有规划，就谈不上对规划实施的影响，更谈不上消除对规划实施的影响。本案中，即便是上诉人在政府没有确定的规划开发区域内违法建房，也不是上诉人个人原因导致，是因为岷县虽然有城区总体规划，但没有详细规划，总体规划规定得比较原则，所以被上诉人对上诉人做出限期拆除的行政处罚决定缺乏说服力。二是“规划”要合法。这里所说的“合法”，是指规划的制定、修改等必须符合《中华人民共和国城乡规划法》规定的实体要件和程序要件，二者缺一不可。本案中，上诉人建设房屋时，并没有政府的相关规范性文件对上诉人建设房屋的土地做出详细规划，政府也从来没有公布过任何规划，对于上诉人建房也没有进行阻止，所以对于违法建筑的存在政府存在严重失职。上诉人所建房屋并不存在违反了规划的“硬性规定”，也不存在使规划的硬性规定不能得以顺利实现，所以不能认定为无法消除影响，故尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，给予罚款处罚。而被上诉人直接采取限期拆除，明显适用法律不当。所以一审法院认定事实错误。二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。第八条第一款规定，城市市区的土地属于国家所有。上诉人董世珍建设房屋占用的土地属岷县县城总体规划范围内的国有土地，属违法占用国有土地，其在没有取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的情况下，擅自利用非法买卖得到的土地进行建设房屋，属违法建筑。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。根据该条法律规定，自1997年以来，国务院批准开展了相对集中行政处罚工作，据此甘肃省人民政府批复的《定西市综合执法试点工作实施方案》，岷县城市管理领域行政处罚和强制执行权统一由被上诉人岷县综合执法局行使，故被上诉人岷县综合执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定对上诉人董世珍作出的行政处罚具有职权依据。本案的实质问题是上诉人董世珍的违法建筑超过2年是否不予处罚的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。第二款规定，前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。最高人民法院行政审判庭给国土资源部《关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》中明确“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算”，因此，上诉人董世珍的违法建筑在恢复原状之前处于继续状态，行政处罚的追诉时效一直存在，故不存在超过2年不予处罚的问题。上诉人董世珍提出的上诉理由是对法律规定的错误理解，且大部分上诉理由在一审时均作为抗辩理由提出，一审判决中均作了交代。上诉人董世珍的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人董世珍负担。本判决为终审判决。审判长  陈有良审判员  赵云玲审判员  刘 锋二〇一九年三月二十五日书记员  黄宝平附：本判决适用的相关法律依据第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。