广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1972刑初3191号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人刘学飞，男，1981年9月7日出生，汉族，河南省平顶山市人，高中文化，务工，住平顶山市湛河区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人汪晓东，广东国锋律师事务所律师。辩护人朱建功，广东厚法律师事务所律师。被告人吕凤琴，女，1987年10月11日出生，汉族，河南省平顶山市人，初中文化，无业，住平顶山市湛河区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月21日被东莞市公安局取保候审，同年8月30日被东莞市第二市区人民检察院取保候审，同年12月12日被本院取保候审。辩护人赵玥旸、程俊涛，均系广东厚法律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2018〕1102号起诉书指控被告人刘学飞、吕凤琴犯诈骗罪，于2018年12月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年2月20日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员杨路锦、周慧萍出庭支持公诉，被告人刘学飞及其辩护人汪晓东、朱建功，吕凤琴及其辩护人赵玥旸到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，被告人刘学飞、吕凤琴系夫妻关系。2016年3月至10月期间，刘某4、左某（均已判刑）合伙先后在广州市天河区车陂东景花园B栋XXX楼XXX房、广州市天河区富力天禧XX栋房成立诈骗公司，由左某提供客户资料，刘某4负责实际经营管理，招募易某（已判刑）为组长，卢某（已判刑）为公司财务，被告人吕凤琴以及麦某、黄某1、张某2、张某3、郭某、梁某2、何某、王某2等人（均已判刑）为组员。由组员通过打电话、微信聊天等方式，假装是某保健品的售货员、售后客服，向被害人推销无效保健品，当被害人反映使用产品无效时，组员将电话转接给组长，由组长假装科长、主任，向被害人推销更贵的无效保健品，直至被害人不相信为止。经查，吕凤琴在2016年8月至10月期间在该诈骗公司中参与诈骗，该段时间内该公司共诈骗被害人刘某1、刘某2、招某、周某1、张某1、梁某1、林某1、田某、刘某3等人的款项共计118195元（已在同案人的判决中做处理，被缴获、冻结的财产已能够足额退赔上述被害人损失）。2016年8月至9月期间，刘某4又在广州市天河区东圃广场天威阁XX楼成立诈骗公司，招募被告人刘学飞为组长，卢某为公司财务，何某、黄某2、林某2、林某等人（均另案处理）为组员，由刘某4负责提供客户资料，刘学飞负责实际经营管理，以上述同样的方法对被害人实施诈骗。经查，该诈骗公司共参与诈骗约3万元。2018年5月18日23时许，公安人员在河南省平顶山市湛河区阳光苑45号楼楼下将被告人刘学飞抓获归案；同月21日9时许，被告人吕凤琴主动到河南省平顶山市公安局姚某分局投案。另查明，被告人吕凤琴投案时已怀孕，并于2018年8月10日生产，现处于哺乳期。上述事实，有经当庭质证的到案经过，常住人口基本信息，银行流水，关于核查被查扣药物真伪的情况说明，诊断证明书，出生证明，被害人刘某1、周某1、张某1、梁某1、田某、林某1、刘某3、王某1的陈述，检验报告，现场勘验笔录、现场图、现场照片，被告人刘学飞、吕凤琴及同案人刘某4、卢某、易某、何某、郭某、左某、麦某、袁某、张某3、梁某2、王某2、黄某1、张某2的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。被告人刘学飞当庭表示认罪，对公诉机关的指控没有提出异议。辩护人提出以下辩护意见：1.刘学飞系从犯；2.现有证据无法证明刘学飞组诈骗的具体金额，刘学飞组的诈骗数额应认定为不到3万元，未达数额巨大的标准；3.刘学飞归案后能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好；4.刘学飞系初犯；5.刘学飞系偶犯；6.建议对刘学飞适用缓刑。被告人吕凤琴当庭表示认罪，对公诉机关的指控没有提出异议。辩护人提出以下辩护意见：1.吕凤琴一开始入职时并不知道是诈骗，以为只是一般的推销商品工作，发现情况不对时立即提出离职，其主观上并不想诈骗；2.涉案诈骗团伙的组员间并不存在联系，而刘某1等被害人并不是吕凤琴的客户，他们被骗的行为与吕无关，吕也不应当对他们被骗的118195元承担责任；3.吕凤琴有自首情节；4.吕凤琴系从犯；5.建议对吕凤琴适用缓刑。关于被告人刘学飞的诈骗金额的问题。经查，（1）刘学飞在侦查阶段供述称自己的获利为2500元基本工资再加上销售总金额的4%，共约1万多元。他们组大约一共销售了5、6万元。在审查起诉阶段改称总业绩约为3、4万元。（2）同案人刘某4供述称刘学飞的获利是2500元基本工资加总业绩4%的提成，刘学飞组共诈骗3万多元；（3）同案人卢某供述称刘学飞组共诈骗约10万元，刘学飞本人在她那里共领取了约1、2万元的工作。上述证据能够相互印证，足以证实被告人刘学飞负责经营的诈骗公司参与诈骗的金额已达3万元以上。被告人刘学飞的辩护人的第2点辩护意见，本院不予采纳.关于被告人吕凤琴在犯罪中的参与程度的问题。经查，（1）本案多名同案人均供述称诈骗团伙内存在话本等诈骗工具，且团伙管理人员会组织成员开会，指导、敦促成员提高业绩。团伙内部分工明确，有详细、具体的作案流程。吕凤琴作为直接与被害人接触的组员，参与该团伙二个月，理应对其行为的违法性质有明确的认知；（2）同案人易某等多名同案人均供述称诈骗团伙的诈骗方式是先由刘某4等人提供话术剧本、客户信息等资料，再由一线话务员按剧本联系被害人推销产品、二线话务员向已购买产品的被害人联系并引诱其购买更多的产品。被告人吕凤琴与易某组下的其他同案人在犯罪过程中只是分工不同，均应对易某组内的诈骗金额承担共同责任。被告人吕凤琴的辩护人的第1、2点辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人刘学飞、吕凤琴利用电信网络技术诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人刘学飞、吕凤琴犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。关于本案的量刑。根据现行刑法规定，诈骗他人财物，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。具体到本案，（1）被告人刘学飞、吕凤琴均通过电信网络技术针对不特定多数人实施诈骗，均应酌情从重处罚。刘学飞还是诈骗小组的管理人员，对其适用缓刑与其罪责刑不相适应；（2）被告人刘学飞、吕凤琴在犯罪中按照刘某4等人的指挥实施犯罪，在犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。但刘学飞伙同他人多次实施诈骗，不应认定为偶犯；（3）被告人吕凤琴案发后能够主动投案，归案后能够如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；（4）被告人刘学飞归案后能够如实供述自己的主要罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚；（5）考虑到被告人刘学飞、吕凤琴系夫妻关系，二人现有未满周岁的幼儿需要抚养，且吕凤琴有自首情节、系从犯，与其相关的被害人的损失已全部追回，本院依法对吕凤琴适用缓刑。被告人刘学飞的辩护人的5、6点辩护意见，本院不予采纳；被告人刘学飞的辩护人的1、3、4点辩护意见及被告人吕凤琴的辩护人的第3、4、5点辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条第一款的规定，判决如下：一、被告人刘学飞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金2万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年5月18日起至2019年8月17日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。二、被告人吕凤琴犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金2万元（罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李年富人民陪审员  梁焕弟人民陪审员  伍乃仁二〇一九年三月五日书 记 员  李 政刘婷（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。