山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终404号上诉人（原审原告）：山西永鑫劳务有限公司。住所地：太原市万柏林区和平北路**诚泰集团商务中心**。法定代表人：何国永，该公司经理。委托诉讼代理人：吕晓平，太谷县明星镇第二法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李素华，女，1968年1月7日出生，汉族，重庆市丰都县村民，住。委托诉讼代理人：贺志锐，山西效菡律师事务所律师。原审第三人：陈兴拥，男，1975年4月24日出生，汉族，重庆市丰都县村民，住。委托诉讼代理人：白永清，山西国华律师事务所律师。上诉人山西永鑫劳务有限公司因与被上诉人李素华、原审第三人陈兴拥劳动争议纠纷一案，不服山西省太谷县人民法院（2018）晋0726民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西永鑫劳务有限公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判第三人承担。事实和理由：一、一审法院在劳动仲裁基础上判决由上诉人承担李素华的工伤保险待遇主要是依据工伤认定书和劳动能力鉴定，而未充分考虑答辩人的意见。在本案中也未查清李素华事故发生的原因，受伤的经过，而简单的套用工伤主体用工责任判决上诉人承担被上诉人146979.8元的工伤待遇是不公正的。二、本案事实上是劳务用工关系。是由第三人陈兴拥承揽的上诉人的部分工程，而李素华又是由陈兴拥直接雇佣的，其工资由陈兴拥直接支付，与公司毫无任何关系。三、被上诉人李素华受伤是自己不小心掉到坑里的，不是工作期间、工作原因受伤。当时本人申请工伤认定是自己申报，隐瞒了受伤的经过和事实，认定了工伤。其在整个受伤过程中是有过错的，应由其自行承担。四、一审判决承担的工伤保险待遇使用的标准偏高。应按照劳务用工计算赔偿。被上诉人李素华辩称：1.上诉人未对工伤认定提出行政复议或提起行政诉讼，该工伤认定是生效的法律文书。同样，对于劳动能力鉴定结论也是生效法律文书。2.经过仲裁，上诉人承担被上诉人在工地工作期间的用工主体责任，上诉人对该裁决没有提起诉讼，上诉人把建筑工程转包给没有建筑资质的第三人，应当依法承担用工主体责任。3.被上诉人的实际工资收入为每日170元，每月工资收入5100元，原审法院按照晋中市2016年在岗职工月平均工资4380元计算工伤保险待遇，是正确合理的。原审第三人陈兴拥述称：1.上诉人是被上诉人的用人单位，本案不应将陈兴拥列为案件第三人。2.上诉人应当对被上诉人在工地工作期间所发生的工伤事故承担用工主体责任。3.原审判决具有事实和法律依据，应当予以维持。山西永鑫劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、撤销太劳仲裁字（2018）14号仲裁裁决书，判决其不承担李素华工伤待遇146979.8元，由第三人承担；2、诉讼费用由李素华承担。一审法院查明：山西二建集团有限公司在承建山西省农产品交易中心工程项目后，把其中劳务部分转包给山西永鑫劳务有限公司。山西永鑫劳务有限公司再把该劳务项目中的木工部分分包给陈兴拥。李素华由陈兴拥直接雇佣，从2017年4月开始到工地上从事木工劳动。2017年5月14日上午11时许，李素华不慎坠入工地内深逾两米的大坑内；造成左侧桡骨、远端尺骨骨折，多处肋骨骨折，随后，李素华就医。经申请，李素华所受损伤经认定为工伤。2018年1月9日，晋中市劳动能力鉴定委员会对李素华的伤情作出鉴定结论为：伤残十级，鉴定费400元由李素华垫付。事故发生时，山西永鑫劳务有限公司未为其参加有企业职工工伤保险。另查明，2016年晋中市在岗职工平均工资为4380元/月。因工伤待遇的落实事宜，双方未达成一致，李素华申请仲裁。太劳仲裁字（2017）第30号仲裁裁决书裁决如下：山西永鑫劳务有限公司承担李素华在其工地工作期间的用工主体责任。该裁决书现已经生效。因山西永鑫劳务有限公司推脱不予落实。李素华再次申请仲裁。太劳仲裁字（2018）第14号仲裁裁决书裁决如下：一、山西永鑫劳务有限公司支付李素华住院伙食补助费280元、陪护费1759.8元、停工留薪期工资21900元、一次性伤残补助金30660元、一次性工伤医疗补助金65700元、一次性伤残就业补助金26280元、鉴定费400元，合计146979.80元整。山西永鑫劳务有限公司不服该裁决结果，诉讼在案。一审法院认为，李素华在工作时受伤，山西永鑫劳务有限公司作为用人单位，未给李素华参加企业职工工伤保险，应当按照法律规定支付李素华相应的工伤保险待遇。山西永鑫劳务有限公司对《工伤认定决定书》、太劳仲裁字（2017）第30号仲裁裁决书均不持异议；但是，在依法及时进行赔付时，却拒绝赔付，于法不符。对山西永鑫劳务有限公司不同意承担赔付义务、要求陈兴拥承担赔付责任的诉讼请求，因山西永鑫劳务有限公司自身作为用工主体，且未能提供陈兴拥个人具有用工主体资格的证据，于法无据，该院不予支持。经核算，太劳仲裁字（2018）第14号仲裁裁决书结果无误；山西永鑫劳务有限公司依法应及时依照该标准向李素华履行赔付义务，给付相关款项。山西永鑫劳务有限公司要求李素华赔付100772元损失的诉讼请求，因与本案非同一法律关系；依法应另行诉讼解决；本案中不予考虑。一审法院判决：一、山西永鑫劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔付李素华住院伙食补助费280元、陪护费1759.8元、停工留薪期工资21900元、一次性伤残补助金30660元、一次性工伤医疗补助金65700元、一次性伤残就业补助金26280元、鉴定费400元，合计146979.80元整；二、驳回山西永鑫劳务有限公司的其它诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人山西永鑫劳务有限公司将木工工程发包给不具备用工主体资格的陈兴拥，对第三人陈兴拥雇佣的被上诉人李素华所发生的工伤事故，上诉人依法应当承担用工主体责任。被上诉人李素华的《工伤认定书》以及《劳动能力鉴定意见》均已生效，故上诉人山西永鑫劳务有限公司基于用工主体责任，应当按照《工伤保险条例》等规定，支付被上诉人李素华各项工伤保险待遇。在无法查清被上诉人李素华实际工作月数的平均缴费工资的情况下，应当按照其受伤上一年度即2016年山西省在岗职工月平均工资4581元的60％即2749元认定本人工资，即一次性伤残补助金19243元（2749元×7月），一次性工伤医疗补助金41235元（2749元×15月），一次性伤残就业补助金16494元（2749元×6月），停工留薪期工资13745元（2749元×5月）。综上，上诉人的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。诉讼费用如何承担，本院依据《诉讼费用交纳办法》予以确定。原审认定事实不清，适用法律错误，依法应当纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省太谷县人民法院（2018）晋0726民初809号民事判决第二项；二、撤销山西省太谷县人民法院（2018）晋0726民初809号民事判决第一项；三、变更山西省太谷县人民法院（2018）晋0726民初809号民事判决第一项为：一、山西永鑫劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔付李素华住院伙食补助费280元、陪护费1759.8元、停工留薪期工资13745元、一次性伤残补助金19243元、一次性工伤医疗补助金41235元、一次性伤残就业补助金16494元、鉴定费400元，共计93156.8元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由山西永鑫劳务有限公司承担10元，李素华承担10元。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 郭东星二〇一九年三月二十九日书记员 商思慧