福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽07刑终65号(?javascript:void(1)"o"审判?) 原公诉机关福建省光泽县人民检察院。 上诉人(原审被告人)刘荣生，绰号：牛奶，男，1989年6月28日出生于福建省光泽县，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省光泽县，住光泽县。曾因犯故意伤害罪于2008年1月16日被光泽县人民法院判处有期徒刑五年六个月；因犯聚众斗殴罪于2013年1月25日被光泽县人民法院判处有期徒刑三年四个月，2015年6月23日刑满释放。又因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月18日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于邵武市看守所。 上诉人(原审被告人)余某甲，绰号：小不点，男，1990年6月26日出生于福建省光泽县，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省光泽县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月18日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于邵武市看守所。 上诉人(原审被告人)余某，男，1982年2月18日出生于江西省黎川县，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省黎川县。曾因犯开设赌场罪于2015年8月3日被江西省黎川县人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年。又因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月18日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于光泽县看守所。 上诉人(原审被告人)龚某某，绰号：无敌，男，1980年2月6日出生于福建省邵武市，汉族，小学文化，农民，户籍地福建省邵武市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月18日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于光泽县看守所。 辩护人薛伟，福建福兴律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)杨某，男，1987年2月4日出生于江西省黎川县，汉族，小学文化，无业，户籍地江西省黎川县，住江西省黎川县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月18日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于光泽县看守所。 上诉人(原审被告人)张某某，绰号：乖儿，男，1965年4月11日出生于福建省光泽县，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省光泽县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月18日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于光泽县看守所。 上诉人(原审被告人)陈某某，男，1991年11月10日出生于浙江省缙云县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省光泽县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月18日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于光泽县看守所。 上诉人(原审被告人)黄某某，曾用名王某某，男，1980年9月23日出生于福建省光泽县，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省光泽县。曾因犯盗窃罪于2012年11月29日被光泽县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。又因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月14日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于邵武市看守所。 上诉人(原审被告人)张某某，绰号：奥特曼，男，1998年6月5日出生于福建省光泽县，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省光泽县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月18日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于邵武市看守所。 上诉人(原审被告人)胡某某，绰号：包子，男，1999年7月26日出生于福建省光泽县，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省光泽县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月18日被刑事拘留，同年9月17日被取保候审，同年12月14日被逮捕。现羁押于邵武市看守所。 上诉人(原审被告人)裘某某，男，1992年7月16日出生于江西省吉水县，汉族，初中文化，光泽县公安局处突巡防大队辅警，住光泽县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月19日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于光泽县看守所。 上诉人(原审被告人)元某某，男，1995年3月7日出生于福建省光泽县，汉族，初中文化，光泽县公安局处突巡防大队辅警，住福建省光泽县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月20日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于光泽县看守所。 原审被告人陈坤，男，1989年7月21日出生于福建省光泽县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省光泽县，住光泽县。曾因犯故意伤害罪于2013年11月27日被光泽县人民法院判处有期徒刑一年三个月，2014年7月1日刑满释放。又因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月18日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于光泽县看守所。 原审被告人官某某，绰号：小弟，男，1995年2月6日出生于福建省光泽县，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省光泽县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月18日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于邵武市看守所。 原审被告人高某某，绰号：麻子，男，1987年11月16日出生于福建省光泽县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省光泽县，现住光泽县。曾因犯聚众斗殴罪于2013年1月25日被光泽县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。又因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月18日被刑事拘留，同年9月17日被取保候审，同年12月14日被逮捕。现羁押于邵武市看守所。 福建省光泽县人民法院审理福建省光泽县人民检察院指控原审被告人陈坤犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、容留、介绍卖淫罪，原审被告人刘荣生、余某甲犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，原审被告人余某、杨某、龚某某、张某某、官某某、陈某某、张某某、高某某、胡某某、黄某某犯开设赌场罪，原审被告人裘某某、元某某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪一案，于二○一八年十二月二十日作出（2018）闽0723刑初138号刑事判决：一、被告人陈坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；总和刑期四年六个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万五千元。被告人刘荣生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；总和刑期二年六个月，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万五千元。被告人余某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；总和刑期二年三个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。被告人余某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万五千元。被告人龚某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万五千元。被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元。被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万八千元。被告人官某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元。被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。被告人高某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。被告人黄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。被告人胡某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。被告人裘某某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑一年六个月。被告人元某某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑一年。二、扣押的违法所得人民币43400元予以没收，由扣押机关上缴国库。被告人余某违法所得人民币10000元继续追缴，上缴国库。被告人陈某某违法所得人民币10000元继续追缴，上缴国库。被告人刘荣生违法所得人民币8000元继续追缴，上缴国库。被告人龚某某违法所得人民币6000元继续追缴，上缴国库。被告人官某某违法所得人民币5000元继续追缴，上缴国库。被告人张某某违法所得人民币5000元继续追缴，上缴国库。被告人黄某某违法所得人民币3000元继续追缴，上缴国库。被告人高某某违法所得人民币2300元继续追缴，上缴国库。被告人张某某违法所得人民币2000元继续追缴，上缴国库。被告人胡某某违法所得人民币1400元继续追缴，上缴国库。被告人余某甲违法所得人民币800元继续追缴，上缴国库。被告人裘某某违法所得人民币7750元继续追缴，上缴国库。三、扣押的作案工具“踏浪”牌电动车一辆、“鑫轮”牌摩托车一辆、黑色摩托车“闽Ｈ×××××”一辆、“比德文”电动车一辆、“长安”牌面包车“闽Ｈ×××××”一辆、“五菱”牌面包车“闽Ｈ×××××”一辆、“豪爵”牌摩托车“闽Ｈ×××××”一辆、“OPPO”牌手机一部予以没收，上缴国库，由扣押机关依法处理。宣判后，原审被告人刘荣生、余某甲、余某、龚某某、杨某、张某某、陈某某、黄某某、张某某、胡某某、裘某某、元某某不服，以寻衅滋事犯罪事实已经公安机关立案后被撤销，没有新的证据不能再次起诉，原判量刑过重等为由提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 本院认为，原判违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条第（三）、(五)项及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百一十八条之规定，裁定如下： 一、撤销福建省光泽县人民法院（2018）闽0723刑初138号刑事判决。 二、发回福建省光泽县人民法院重新审判。 本裁定为终审裁定。 审判长 周 滨 审判员 潘柳清 审判员 叶 锟 二〇一九年三月七日 书记员 江德鹏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十八条第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判： （一）违反本法有关公开审判的规定的； （二）违反回避制度的； （三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的； （四）审判组织的组成不合法的； （五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》 第三百一十八条对上诉、抗诉案件，第二审人民法院经审查，认为原判事实不清、证据不足，或者具有刑事诉讼法(?javascript:SLC(169667,0)?)第二百二十七条(?javascript:SLC(169667,227)?)规定的违反法定诉讼程序情形，需要发回重新审判的，可以不开庭审理。