重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终573号上诉人（原审原告）：赵国新，男，汉族，1984年5月7日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：黄小东，重庆鼎圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜阳，重庆鼎圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省北方医药有限责任公司，住所地长春市胜利大街**，统一社会信用代码91220103702461389T。法定代表人：邢福涛，总经理。委托诉讼代理人：刘阳，吉林正基律师事务所律师。上诉人赵国新因与被上诉人吉林省北方医药有限责任公司（以下简称北方医药公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初4515号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。赵国新上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实与理由为：1、被上诉人采取末尾淘汰制免除上诉人的地区经理职务，系违法解除与上诉人的劳动合同；2、因被上诉人违法解除劳动合同导致上诉人无法领取失业保险金，被上诉人应当承担失业保险待遇损失的赔偿责任。北方医药公司称，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。赵国新一审请求:1、北方医药公司向赵国新支付2005年4月至2017年6月期间违法解除劳动合同赔偿金130225元；2、北方医药公司向赵国新支付失业保险待遇损失30240元；3、北方医药公司向赵国新支付2017年6月工资5209元；4、北方医药公司向赵国新支付未休年假待遇5209元/月÷21.75×200%×10天=4790元；5、诉讼费由北方医药公司承担。一审查明：2005年4月16日，赵国新应聘入职北方医药公司总公司，从事总公司销售会计及下属子公司的出纳工作。2006年10月21日，总公司将赵国新外派至四川担任商务经理的工作。2007年6月18日，北方医药公司将赵国新委派至重庆担任推广经理直至离职。北方医药公司隶属于吉林省吴太医药集团有限公司子公司，其法人邢福涛亦是吉林省吴太医药集团有限公司法人。赵国新被委派到重庆工作期间，其工作地点在南岸区四小区附近，从事公司产品销售推广、团队人员的管理；工作时间执行标准工时制，月平均工资为5000元，次月15日由北方医药公司通过银行转账方式向赵国新支付上月工资报酬。赵国新20**年4月之前的工资已全额发放。2006年5月起，北方医药公司为赵国新参加了各项社会保险。赵国新在职期间，多次与北方医药公司签订劳动合同，2013年1月1日签订了无固定期限劳动合同。2016年度，北方医药公司未安排赵国新休年休假，也未支付年休假待遇，庭审中，赵国新与北方医药公司双方认可2016年度未休年休假工资为4597.7元。2017年6月19日，北方医药公司用吴太集团文件形式以根据公司《2017年营销政策》，对全国市场调价、维价、铺货等工作进行末位淘汰制的要求向赵国新发出任免令，免除了赵国新在重庆市任职经理职务。2017年6月30日，赵国新以“被免职”为由向北方医药公司提出离职申请，北方医药公司于当日批准赵国新离职，并当天办理了交接工作。北方医药公司未向赵国新出具解除文书，赵国新当天离开北方医药公司公司。2018年1月3日，赵国新向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、北方医药公司向赵国新支付2005年4月至2017年6月期间违法解除劳动合同赔偿金130225元；2、北方医药公司向赵国新支付失业保险待遇损失30240元；3、北方医药公司向赵国新支付2017年6月工资5209元；4、北方医药公司向赵国新支付未休年假待遇5209元/月÷21.75×200%×10天=4790元。2018年2月11日，该委作出南岸劳人仲案字（2018）第20号《仲裁裁决书》，裁决：一、驳回赵国新请求北方医药公司支付违反解除劳动合同赔偿金的请求；二、驳回赵国新请求北方医药公司支付2017年5月工资差额的请求，北方医药公司向赵国新支付2017年6月工资4877.4元；三、裁决北方医药公司支付赵国新20**年度休假待遇4597.7元；四、驳回赵国新请求北方医药公司支付失业保险待遇的请求。2018年3月2日，赵国新对该裁决不服起诉至一审法院，提出如前所述的诉讼请求。另查明，北方医药公司依照公司内部规定免去赵国新经理职务，该内部规定未经过民主程序制定，北方医药公司未对赵国新安排具体工作。一审法院认为：依据法律规定，劳动者主动提出离职，用人单位不支付解除劳动合同经济补偿金或赔偿金。本案中，赵国新于2017年6月30日主动向北方医药公司递交《员工离职审批表》，离职原因为被免职，《员工离职审批表》备注一栏显示：员工主动离职由本人提出申请，必须由本人签字确认。从北方医药公司发出的任免令来看，北方医药公司也只是对赵国新的职务予以免除，并未解除与赵国新的劳动合同，赵国新也并未举示其他证据证明北方医药公司解除与赵国新的劳动合同。尽管北方医药公司对赵国新的免职未依照经过民主程序制定的规章制度、考核制度予以免除，但该免除职务不能必然认定北方医药公司强迫与赵国新解除劳动合同。2017年6月19日北方医药公司发出的任免令，2017年6月30日赵国新提出离职申请，由于北方医药公司发放工资时间为每月15日，任免令距离赵国新离职还未到发放工资的时间，也不能据此认为北方医药公司向赵国新停发工资。从北方医药公司发出任免令至赵国新提交离职表共11天的时间段来看，也不足以认定北方医药公司拒绝为赵国新安排新的工作岗位。故赵国新认为北方医药公司对其免除职务并不支付工资也未安排新的工作岗位应视为北方医药公司解除其劳动合同的主张不予认定。因此，对赵国新要求北方医药公司支付违法解除劳动合同的赔偿金不予支持。对赵国新认为若不构成违法解除，赵国新要求以未足额支付劳动报酬或其他方式支付经济补偿金的问题，由于赵国新在本案中主张的事实是违法解除劳动合同的赔偿金，而诉讼中变更为因未足额支付劳动报酬等方式要求支付经济补偿金的诉讼请求，必须基于赵国新提出解除劳动关系才有可能成立。所以，赵国新的两个诉讼请求不可能基于同一事实而产生，二者属于各自独立的劳动争议，且赵国新变更后的诉讼请求也未经劳动争议仲裁前置程序，故一审法院只针对赵国新提出的要求“北方医药公司向赵国新支付2005年4月至2017年6月期间违法解除劳动合同赔偿金130225元”这一诉讼请求进行审理。对赵国新要求北方医药公司支付失业保险待遇损失30240元的问题，依据《失业保险条例》第十四条规定，领取失业保险金的人员需具备非因本人意愿中断就业的才符合领取条件，本案中，赵国新主动提出离职申请，系赵国新主动解除合同，不符合非因本人意愿中断就业的领取条件，故对赵国新的该项诉讼请求不予支持。对赵国新要求北方医药公司支付2017年6月工资5209元的问题，由于庭审中双方均一致认为赵国新本人工资为5000元，故北方医药公司应向赵国新支付2017年6月工资5000元；对北方医药公司辩称的欠付赵国新工资应当扣除公司于2017年7月-10月为赵国新缴纳医疗保险费用后将剩余款项支付给赵国新的意见，由于劳动争议须经过劳动仲裁前置，北方医药公司可依法仲裁后另行起诉。对赵国新要求北方医药公司支付未休年假待遇4597.7元的问题，北方医药公司当庭认可，一审法院予以支持，故北方医药公司应向赵国新支付2016年年度未休年假工资4597.7元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、吉林省北方医药有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付赵国新20**年6月工资5000元；二、吉林省北方医药有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付赵国新20**年年度未休年假待遇4597.7元；三、驳回赵国新的其他诉讼请求。一审案件受理减半收取5元，由吉林省北方医药有限责任公司负担，一审法院予以免收。本院二审审理中，上诉人赵国新申请证人姜川与何静出庭作证，拟证明被上诉人违法解除劳动合同的事实。证人姜川陈述，其曾系被上诉人员工，在被上诉人处工作时系上诉人下属员工，因个人原因于2018年10月离职，离职时填写《离职申请单》，其不了解公司是否有末位淘汰制,不管主动辞职还是被公司辞退，员工都需要签《离职申请单》，其不清楚上诉人离职的原因，上诉人自己向证人陈述其系被公司辞退。证人何静陈述，其曾系被上诉人员工，从事内勤工作，2017年12月因个人原因离职，不管主动辞职还是被公司辞退，员工都需要签《离职申请单》，填写《离职申请单》之后，公司不需要出具解除劳动通知书之类的文件，其知道公司有末位淘汰制,其认为上诉人被免去地区经理的职务就代表被公司开除的意思。被上诉人对二位证人的证言发表意见如下：不认可二证人曾经系被上诉人公司员工，即使系员工，因其二人均在上诉人手下工作，与上诉人存在利害关系，且并非公司主管人事的核心员工，其对于公司管理及人事安排的信息来源均是来自上诉人向其陈述或者自行猜测，其证言不具有客观性，不能证明系被上诉人违法解除劳动合同。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：关于上诉人提出被上诉人采取末位淘汰制违法解除与其劳动合同的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人与被上诉人之间订立的劳动合同约定上诉人从事销售工作，并未在劳动合同中约定聘请上诉人的职务为重庆地区经理;从被上诉人发出的任免令来看，被上诉人也仅是对上诉人地区经理的职务予以免除，并未提出解除与上诉人的劳动合同。上诉人于2017年6月30日主动向被上诉人递交《员工离职审批表》，即使按照上诉人及其证人所述，员工被公司辞退也需要填写《员工离职审批表》，但上诉人可以选择在离职原因一栏如实填写其离开公司的真实原因系被开除或者被辞退，但其自行书写的离职原因系“被免职”，而免除经理职务并不当然代表被上诉人解除与上诉人的劳动关系。《员工离职审批表》底部备注了“员工主动离职由本人提出申请，必须由本人签字确认”，上诉人对此应当知晓，故本院认为上诉人以其被免职为由证明被上诉人违法解除劳动关系证据不足。尽管被上诉人对上诉人的免职未依照经过民主程序制定的规章制度、考核制度，但该免除职务的行为不能必然认定被上诉人强迫与上诉人解除劳动合同。2017年6月19日被上诉人发出任免令，上诉人于2017年6月30日即提出离职申请，从被上诉人发出任免令至上诉人提交离职表仅11天的时间，尚不足以认定被上诉人拒绝为上诉人安排新的工作岗位。故上诉人认为免职之后被上诉人不安排工作应当视为被上诉人违法解除劳动合同的主张,本院不予认可。上诉人的该项上诉理由不能成立。关于上诉人提出被上诉人应当承担失业保险待遇损失的赔偿责任的问题，依据《失业保险条例》第十四条规定，领取失业保险金的人员需具备非因本人意愿中断就业的才符合领取条件，本案中，上诉人主动提出离职申请，系主动解除合同，不符合非因本人意愿中断就业的领取条件，故上诉人的该项上诉理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由赵国新负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 琴审 判 员  肖 飞二〇一九年三月十二日法官助理  黎 明书 记 员  李德桥