辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽11民终17号 上诉人（原审被告）：沈阳黎东幕墙装饰有限公司，住所地：辽宁省沈阳市沈河区。 法定代表人：赵佳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙德良，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：裴霞，盘锦市大洼区大洼法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张同军，男，1976年8月3日出生，汉族，个体，住黑龙江省青冈县。 委托诉讼代理人：陈宝霞，盘锦市兴隆台区辅仁法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：陆晶晶，辽宁鹤乡律师事务所律师。 上诉人沈阳黎东幕墙装饰有限公司（以下简称黎东公司）因与被上诉人张同军建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2018）辽1104民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黎东公司向本院上诉请求：1、撤销一审判决，并改判驳回张同军的诉讼请求；2、由张同军承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审判决程序错误。原审判决将完全独立无任何关联性的两个建设工程合同纠纷的案件合并在一起审理，两个合同签订的时间、项目，地点、内容、价款、标准、竣工时间均不同，属于完全独立的建设工程承包合同，按照法律规定应分别诉讼，分别审理。二、原审判决认定事实不清。1、该案件为建设工程承包合同纠纷，被上诉人所承包的工程至今未完成、已完成工程部分存在多处质量问题，验收不合格、双方工程款也未对账进行结算。被上诉人请求上诉人支付工程款不应支持。2、原审法院仅凭被上诉人自述及提供的工程量审计表为工程款结算数额，缺少事实及法律依据。被上诉人所提供的工程量审计表不是双方结算凭证，只是所应完成的项目内容，该审计表中多处项目是被上诉人经拆卸后重复计算的，被上诉人未履行建设工程施工合同的内容，拒绝修复。3、上诉人已付被上诉人工程款420多万元，按照约定的进度上诉人已经超额支付被上诉人已完成部分的工程款，现上诉人并不拖欠被上诉人工程款。4、按照约定，被上诉人应向上诉人提供付工程款部分的正规发票。三、原审判决适用法律错误。涉案的辽东湾新区的青少年宫、博物馆及大剧馆是盘锦市政府重要形象工程，中建六局中标建设，上诉人承包了上述工程的装饰工程建设项目，在合同履行过程中，上诉人将部分装饰工程的建设工程的建设项目分包给了被上诉人。上诉人与被上诉人之间签订的《外墙装饰工程安装合同》中约定了：承包的项目内容、质量标准、价款、竣工期限、双方权利及义务，该合同应属于建设工程合同。原审法院在认定本案事实中，仅以劳务合同纠纷中的“劳务费”来认定案件事实，也未对上诉人在原审法院中所提出的工程未完工、已完工部分存在多处质量问题、未出具发票等主张，在有证据和事实存在的情况下，没有进行查明与认定，适用法律是错误的。5、被上诉人不具有承包合同的资质，合同的真正主体应是张晓峰，而不是张同军，后来是张同军代替其履行的行为。 张同军辩称，原审法院认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，望二审法院查明事实后依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院判决。本案工程已完工，工程质量达到合格标准。工程质量是被上诉人每完成一道工序经过上诉方验收合格后才允许进行第二道工序。如果质量不合格，上诉人是不允许进行第二道工序的。故该工程质量是合格的。本案的工程也经过上诉人进行了工程量的核算和决算，确定了工程的工程量总数。单价是依照合同的约定上诉方给付的工程款的数额，并不是上诉人陈述的数额。实际只给付262.7738万元。关于上诉人提出要求被上诉人出具发票并不是本案审理和确认的范围，上诉人认为被上诉人没有资质，那么本案的工程是上诉人与被上诉人达成的真实意思表示，且已经履行完毕。上诉人认为本案漏列主体与事实不符。本案当事人是上诉人与被上诉人张同军，并没有漏列张晓峰。上诉人主张两个合同应该分别审理没有事实根据及法律依据。两个合同是上诉人与被上诉人都是同一年时间签订的，而且工程是同时进行的，应该在一起审理，没有必要浪费司法资源给当事人造成诉累。 张同军向一审法院起诉请求：1.请求法院判令黎东公司给付拖欠张同军的工程款人民币2454858元及利息；2.黎东公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：张同军、黎东公司于2015年5月13日及2015年12月28日签订2份外装饰工程安装合同，约定：黎东公司将盘锦辽东湾新区青少年宫的玻璃幕墙、水泥挂板幕墙、铝板幕墙、氟碳喷涂，辽东湾新区博物馆车道雨篷，喷涂氟碳面漆，大剧院入口吊顶、幕墙，大花型幕墙、小花型幕墙，水泥板背部开槽、植钉，辽滨大剧院钢龙骨氟碳喷涂及青少年宫二次喷涂等工程的劳务工程发包给张同军施工。并约定了分项工程的单价。2016年12月31日，黎东公司给张同军出具了一份《盘锦市辽东湾新区青少年幕墙工程量审计表》，该审计表列明张同军在青少年宫工程中所施工的工程项目及数量，结合合同约定的单价，至2016年12月31日止张同军所施工的青少年宫工程：水泥板5976平方米×200元=1195200元，条形幕750平方米×125元=93750元，60装饰线459米×20元=9180元，铝单板6300平方米×100元=630000元，百叶17平方米×65元=1105元，格栅22200米×15元=333000元，20装饰线1702米×20元=34040元，核心筒双面封修146米×20元=2920元，氟碳漆2250平方米×90元=202500元，铝单板龙骨285平方米×50元=14250元，隐框玻璃幕墙龙骨225平方米×65元=14625元，隐框玻璃幕墙玻璃1075平方米×130元=139750元，门联窗玻璃261平方米×100元=26100元，采光顶1086平方米×150元=162900元，门口幕墙龙骨240平方米×50元=12000元，水槽55米×150元=8250元，30毫米水泥板990平方米×200元=198000元，格栅龙骨261米×7.5=1957.5元，青少年二次打磨喷漆750平方米×115元=86250元，现场签证225570元，增加辅料18186平方米×2元=36372元。以上合计3427719.50元。2016年12月31日，黎东公司给张同军出具了一份《盘锦市辽东湾新区大剧院幕墙工程量审计表》，该审计表列明张同军在大剧院工程中所施工的工程项目及数量，结合合同约定的单价，至2016年12月31日止张同军所施工的大剧院工程：大剧院门头玻璃钢龙骨678平方米×78.75元=53392元，大剧院门头玻璃安装335平方米×175元=58652元，大剧院小花钢龙骨1056平方米×108元=114048元，大剧院小花铝龙骨1534平方米×81元=124254元，大剧院大花铝框龙骨4700平方米×112元=526400元，大剧院大花玻璃安装340平方米×48元=16320元，大剧院门头钢框打磨喷漆504平方米×90元=45360元，博物馆车道雨棚玻璃173平方米×190元=32870元，博物馆车道雨棚铝板龙骨99平方米×65元=6435元，博物馆车道雨棚打磨喷漆101平方米×105元=10605元，博物馆玻璃钢框打磨喷漆960平方米×105元=100800元，大剧院小花室内钢龙骨打磨喷漆524平方米×90元=47160元，博物馆车道雨棚立面钢龙骨90平方米×115元=10350元，大剧院门头隐藏钢龙骨700平方米×115元=80500元，大剧院门头铝板389平方米×130元=50570元，采光天窗185平方米×160元=29600元，增加辅料8431平方米×2元=16862元，现场签证50700元。以上总计1374878元。2017年张同军又进行了部分施工，故2018年4月11日黎东公司沈阳黎东幕墙装饰有限公司工程项目负责人张占一对青少年宫及大剧院工程出具了工程量审计表，根据该审计表，比照2016年12月31日所出具的工程量审计表，增加了部分项目的工程量，结合合同约定单价，青少年宫工程增加部分：铝单板285平方米×100元=28500元，格栅163米×15元=2445元，防火封修（核心筒双面）30平方米×20元=600元，青上年宫西门U型打磨喷漆1个×10000元=10000元，合计41545元。大剧院幕墙工程增加部分：大剧院门头玻璃安装233.9平方米×96.25元=22512元，大剧院门头铝框打磨喷漆145平方米×90元=13050元，大剧院门头铝板67平方米×130元=8710元，博物馆采光顶龙骨打磨喷漆32平方米×105元=3350元，博物馆车道铝板安装99.2平方米×65元=6448元，合计54080元。以上张同军所施工的青少年工程款为3469264元，博物馆及大剧院工程款1428958元。总计4898222.5元。黎东公司2015年支付张同军工程款1171350元；2016年支付1091388元；2017年支付132000元，2018年支付150000元。张同军雇佣的工人李超受伤，由黎东公司支付的赔偿款83000元。以上共计2627738元。在以上工程款中，2015年付款中包括由黎东公司付给刘成龙的200000元，2016年付款中付给宋某的134488元。据此，现黎东公司尚欠张同军劳务费2270484.5元。 一审法院认为，张同军、黎东公司之间所签订的《外墙装饰工程安装合同书》为工程劳务合同，双方应认真履行合同约定的义务。2016年12月31日，黎东公司给张同军出具了审计表，据此，黎东公司应及时履行合同约定的支付劳务费的义务。根据工程量及合同约定的单价，确认张同军所施工的劳务费总额为4898222.5元，减去黎东公司支付的工程款及应由张同军承担的相关费用，现黎东公司尚欠张同军劳务费2270484.5元，黎东公司应予以支付。李超系张同军雇佣的工人，在劳动中受伤，黎东公司垫付的赔偿款，应由张同军承担。在垫付的医疗费中，黎东公司提出垫付98300元，但未提交相应的证据，张同军承认黎东公司垫付83000元，故一审法院按张同军的自认数额认定为83000元。李超受伤后，曾向劳动人事仲裁委员会及人民法院提起诉讼，要求黎东公司按劳动关系承担赔偿责任，为此，黎东公司聘用律师支付律师费20000元，黎东公司要求由张同军承担，一审法院认为聘请律师的费用不是必要的费用，且是黎东公司为自己的利益而委托的，其委托律师的费用应由委托人自己承担，与张同军无关，故黎东公司要求张同军承担律师费，没有法律依据，一审法院不予支持。黎东公司提出其支付给刘成龙劳务费750500元，系代张同军所支付的劳务费，应由张同军承担，张同军只认可其在2015年代为支付200000元应由其承担，其余部分与张同军无关，本案在诉讼过程中，刘成龙亦到庭说明其与黎东公司之间存在劳务合同关系，并不认可黎东公司所支付的全部款项均与张同军所施工的工程相关联。故一审法院依据张同军自认的200000元，确认由张同军承担200000元。黎东公司提出其支付给宋某158000元应由张同军承担。张同军称其应支付给宋某134488元，并包含在黎东公司提出的2016年付款中，其多支付部分，与其无关，因黎东公司向宋某付款时，未得到张同军的确认，故黎东公司多支付部分，与张同军无关，一审法院确认张同军庭审中认可的134488元，由张同军承担。张同军、黎东公司之间为劳务合同关系，且在合同中约定了付款节点，现黎东公司以该工程未竣工结算为由，拒付工程款，一审法院不予支持。黎东公司提出张同军所施工的工程存在质量问题，其提交的监理通知单，无监理公司印章，黎东公司方的签收人为赵庆维，根据通知单所标注的时间，赵庆维此时并未在该项目部工作，因此对黎东公司提交的监理通知单，一审法院不予采信；黎东公司单方所列的质量汇总表，没有证据证明黎东公司向张同军进行了通报，也无证据证明黎东公司要求张同军进行维修的整改；黎东公司提交的照片，无法确认照片的内容为张同军所施工的工程，也不能直接证明照片中的工程存在质量不合格情形；综上，黎东公司提出张同军所施工的工程存在质量问题的真实性一审法院不予确认。黎东公司提出合同中约定的项目单价与实际施工中的项目不符，如水泥挂板变薄，其单价应减少，因合同中未约定水泥挂板的明确厚度，故对黎东公司所提出的该抗辩观点，一审法院不予支持。因黎东公司未能及时支付给张同军工程款，张同军要求黎东公司支付拖欠工程款的利息，一审法院予以支持，并从黎东公司给张同军出具的工程量审计表时间的次日开始，至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同类同期贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（一）项的规定，判决：由黎东公司支付所欠张同军工程款2270484.50元及利息（从2017年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。上述款项于本判决生效后10日内付清。如果黎东公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26438元（张同军已预交），由黎东公司承担24964元；张同军承担1474元；诉讼保全费5000元，由黎东公司承担。 二审中，黎东公司提供了盘锦市大洼区公证处公证书一份、总包方中建六局的工作联系单一份及两份函件，上述证据要证明张同军承包的工程存在未完成工程量以及已完工程存在质量问题，黎东公司函告张同军解除合同，并要求张同军承担给其造成的损失。经质证，张同军对上述证据均有异议。其中，关于未完成工程量，张同军认为上述证据无法确认是张同军承包的工程范围内；另，张同军仅主张了已完部分的工程价款并未主张未完成工程的价款。关于工程质量问题，公证处不是质监部门，无权对工程质量进行确认，张同军也从未收到过关于工程整改的联系单。经审查，张同军主张的是已完工部分的工程价款，同时，公证书和工作联系单无法证明张同军施工工程存在质量问题，故上述两份证据与本案无关联性，本院不予采信。关于黎东公司发出的两份函件，内容未得到张同军的确认，真实性无法确认。故上述证据均无法证明黎东公司待证事实，本院不予采信。黎东公司还提供了宋某、黄宁海、刘成龙三位证人的证言。证人宋某的证言要证明黎东公司代张同军付款245200元。经质证，黎东公司对证人证言无异议。张同军认可黎东公司代付167488元工人工资，对黎东公司付给宋某的其他款项，张同军不认可是代其支付。经审查，对张同军认可的167488元本院予以确认，应计算到已工程款数额中；对张同军不认可的款项，因黎东公司未提供其他证据证明是张同军同意其代付的上述款项，本院不予采信。证人黄某证明由于水泥板的厚度由3公分更改为1.2公分，经黄宁海与张同军及张同军哥哥张晓峰商定水泥板价格从200元下调到120元。经质证，黎东公司对证人证言无异议。张同军认为黄宁海是黎东公司的员工，与本案有利害关系，不能作为证人出庭作证；张同军还称合同中没有明确约定水泥板厚度，而且工程完成后黎东公司于2015年7月26日、2015年8月30日出具的工程量审计单中的单价也是200元，不认可存在水泥板价格下浮的情况。经审查，黄宁海作为黎东公司的员工与本案有利害关系，仅凭其说法，在无其他书面证据佐证的情况下，不足以采信双方均认可水泥板单价由200元下调到120元。证人刘某证明黎东公司代张同军付款的事情，刘成龙称给张同军干了130万元的活，黎东公司代张同军支付了50余万元。经质证，黎东公司对证人证言无异议。张同军只认可黎东公司代付20万元，其余款项未经张同军授权和同意，均不予认可。另，张同军认为刘成龙与黎东公司还存在其他工程项目，除认可的20万元外对黎东公司的其他付款行为与张同军无关。经审查，对张同军认可的20万元本院予以确认，一审法院已将该笔款项计算在已付款范围内；对张同军不认可的款项，因黎东公司未提供其他证据证明是张同军同意其代付的上述款项，本院不予采信。对双方有争议的事实本院认定如下：关于黎东公司提出已完工程量中存在重复拆分问题。黎东公司称张同军报的工程量中存在重复拆分计价的情况；张同军对此不予认可，张同军称其主张的已完工程量均是经黎东公司确认，并在一审中提供了2016年12月31日《盘锦市辽东湾新区青少年幕墙工程量审计表》、《盘锦市辽东湾新区大剧院幕墙工程量审计表》，以及2018年4月11日《盘锦市辽东湾新区青少年幕墙工程量审计表》、《盘锦市辽东湾新区大剧院幕墙工程量审计表》。经审查，2016年12月31日的两份工程量审计表上有黎东公司当时的项目经理赵庆维签字并加盖了黎东公司项目部的公章。2018年4月1日的两份工程量审计表中有黎东公司的张占一签字。黎东公司在一审时对上述证据的真实性均未提出异议。一审法院依据上述证据中确认的工程量计算工程价款，并无不当。关于工程单价问题。二审中，经双方核对，均认可对下列工程单价予以调整：1、盘锦市辽东湾新区大剧院幕墙工程量审计表中的第2项大剧院门头玻璃安装的单价由一审认定的175元调整为61.25元，工程款由58652元调整为20518.75元；2、第6项大剧院大花玻璃安装的单价由一审认定的48元调整为16元，工程款由16320元调整为5440元；3、第9项博物馆车道雨棚铝板龙骨的单价，虽然张同军报价为130元/平，但一审认定的单价为65元/平，经双方二审确认单价为66.50元，工程款应为6583.50元（99平*66.50元/平），但由于张同军并未上诉，故本院对一审认定的数额6435元（99平*65元/平）不予调整。综上，上述工程款共下调49013.25元，调整后总的工程款变更由4898222.50元调整为4849209.25元。对双方有争议的工程单价认定如下：青少年宫幕墙工程：1、水泥板单价问题。黎东公司上诉称水泥板厚度由3公分更改为1.2公分，经双方协商水泥板价格从200元下调到120元。张同军对该说法不认可，且黎东公司未能提供确实有效的证据证明其上述主张。经审查，合同中约定水泥板单价为每平200元，张同军提供的2015年8月30日《盘锦市辽东湾新区青少年宫幕墙工程工程量审计单》中水泥板的单价也是200元，且该审计单上有黎东公司的洪海平和袁喆签字。故本院认为，一审法院依据合同约定的单价计算水泥板价款，并无不当。2、条形幕单价问题。黎东公司认为单价为100元，依据青少年宫合同第8项约定；张同军认为单价为125元，依据青少年宫合同第2项约定。经审查，青少年宫合同中并没有对条形幕项目的约定，黎东公司认为条形幕对应的是合同第8项入口门安装，张同军认为条形幕对应的是合同第2项隐框玻璃幕墙，本院认为，条形幕应指玻璃幕墙，与入口门不是同一项目，故一审法院按每平125元计算单价，并无不当。3、隐框玻璃幕墙玻璃单价问题。黎东公司认为单价为125元，依据青少年宫合同第1项；张同军认为单价为130元，依据青少年宫合同第3项。经审查，在张同军提供的2015年10月31日审计单第一项有黎东公司陈修宝、洪海平、袁喆签字确认玻璃幕墙的单价为130元/平，故一审法院依据合同和工程量审计单确认单价为130元/平，并无不当。大剧院幕墙工程：1、大剧院大花铝框龙骨单价问题。上诉人认为单价应为48元（160元*30%）；被上诉人认为单价为112元（160*70%）。经审查，在大剧院合同第6项中约定了大花型幕墙的单价为160元，其中完成连接件安装支付40%，完成铝框安装支付30%，本项大花铝框龙骨应包括连接件安装及铝框安装，故一审法院认定按112元计算单价正确。2、博物馆车道雨棚玻璃单价问题。上诉人认为单价应为66.50元（190元*35%）；被上诉人认为单价为190元。经审查，在大剧院合同第1项中约定了博物馆车道雨棚的单价为190元。故一审按每平190元计算并无不当。3、博物馆车道雨棚打磨喷漆单价问题。上诉人认为单价应为84元（105元*80%）；被上诉人认为单价为105元。经审查，大剧院合同第2项中约定了博物馆喷涂氟碳面漆的单价为105元，虽上诉人称未打磨除锈，但未能提供确实有效证据证明该说法。打磨除锈的工序在喷漆之前，不经打磨除锈无法正常喷漆，故一审法院按105元单价计算正确。4、博物馆车道雨棚立面钢龙骨单价问题。上诉人认为单价为76元（190元*70%）；被上诉人认为单价为115元。经审查，大剧院合同第1项-2的备注中约定钢龙骨无面材部分，按115元/平价格结算，故一审法院按115元的单价计算正确。5、大剧院门头铝板。上诉人认为关于现场签证问题。上诉人认为单价为104元（130*80%）；被上诉人认为单价为130元。经审查，大剧院合同第4项约定辽滨大剧院入口吊顶的单价为130元。上诉人虽称不用打胶，但未提供证据证明其说法，故一审按130元的单价认定正确。关于增加辅料问题。双方在补充说明中约定了对增加辅料按每平2元计算。一审法院按张同军方提供的工程量审计表并结合补工单计算工程量，得出该项价款，并无不当。关于工程签证问题。张同军称在一审时提供的审计单和补工单可以证明现场签证已实际履行并真实发生。经审查，张同军提供的审计单和补工单上均有黎东公司的陈修宝、洪海平、袁喆及张雄兵的签字确认。故对一审依据上述证据认定的现场签证，并无不当，应予维持。关于已付款问题。二审中，张同军认可黎东公司付给宋某的款项中有167488元是代其支付的工人工资，同意在已付款中予以扣除。一审认定黎东公司付给宋某的工人工资为134488元，应予调整，在已付款中增加3.3万元（167488元-134488元），已付款金额为2,660,738.00元（2,627,738.00元+3.3万元），尚欠工程款数额为2,188,471.25元。 本院认为，关于张同军是否为本案适格主体以及黎东公司提出本案为两个工程不应合并审理问题。本案的两份合同主体均为张同军和黎东公司，张同军作为合同一方，具备诉讼主体资格。另，本案虽然包括两个工程，但鉴于权利、义务主体均相同，被上诉人合并起诉、一审法院合并审理，并无不当。关于黎东公司提出张同军存在未完成工程及已完工程存在质量问题。张同军主张的工程款是根据工程量审计单和合同约定的单价确认的已完成工程的工程款，黎东公司提出张同军存在未完成工程，与本案无关。关于质量问题。黎东公司未能提供确实充分的证据证明张同军施工的工程存在哪些质量问题，且未在一审中对工程质量问题提出反诉，故本院二审对质量问题不予审理。关于张同军是否应为黎东公司出具发票问题。关于发票问题，该问题属于行政机关解决的范畴，本院不予审理。 综上所述，黎东公司的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 变更盘锦市大洼区人民法院（2018）辽1104民初1283号民事判决为：沈阳黎东幕墙有限公司支付所欠张同军工程款2,188,471.25元及利息（从2017年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 上述款项于本判决生效后10日内付清。 如果沈阳黎东幕墙有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26438元（张同军已预交），由沈阳黎东幕墙有限公司负担24308元；由张同军负担2130元；诉讼保全费5000元，由沈阳黎东幕墙有限公司负担。二审案件受理费26438元（沈阳黎东幕墙装饰有限公司已预交），由沈阳黎东幕墙装饰有限公司负担24308元，张同军负担2130元。 本判决为终审判决。 审判长  朱学利 审判员  高玉波 审判员  温 宇 二〇一九年三月十九日 书记员  宋 扬