河南省汝州市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）豫0482民初2688号 原告：广东吉顺建筑工程有限公司，住所地东莞市东城区东泰社区东莞大道**汇业大厦****。统一社会信用代码91441900MA4UHXNP5L。 法定代表人：黎永波。 委托诉讼代理人:李海俅，广东启盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李光现，河南博裕润律师事务所律师。 被告：龙小波，男，汉族，1979年10月12日出生，住址重庆市潼南县。 委托诉讼代理人：刘小飞，河南科序律师事务所律师。 原告广东吉顺建筑工程有限公司(以下简称吉顺建筑公司)与被告龙小波合同纠纷一案，本院2018年4月1日受理后，依法适用普通程序于2018年5月8日公开开庭进行了审理。原告吉顺建筑公司的委托诉讼代理人李海俅、李光现，被告龙小波及其委托诉讼代理人刘小飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉顺建筑公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告和被告之间签订的《汝州碧桂园项目（货量区）砌体及内墙抹灰工程劳务合同》、《汝州碧桂园项目（货量区）砌体及内墙抹灰工程-补充协议》、《汝州碧桂园项目（货量区）外墙抹灰工程劳务合同》、《汝州碧桂园项目（货量区）外墙抹灰-补充协议》；2.判令被告依法返还因原告在超出被告应收工程款之外、由原告超额支付给被告的工程款共计人民币2932893.67元；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实及理由：2015年年底，原告承建了位于汝州××××东环路交叉口往西1000米、工程名称为汝州碧桂园的项目。后原告将该项目中展示区部分工程发包给被告，未签订合同。被告在2016年3月初开始正式进场施工，双方对施工范围、工程单价、工期进度、付款进度等进行了口头约定，并据此进行施工、结算和付款。2016年6月，被告对自己承包的汝州碧桂园展示区的部分工程完工退场。2016年10月20日，原告又将汝州碧桂园项目的货量区中部分的别墅和洋房的砌体及内墙抹灰工程发包给被告，并由双方签订了《汝州碧桂园项目（货量区）砌体及内墙抹灰工程劳务合同》。该合同约定：原告发包的工程范围为汝州碧桂园的13#-19#、20#-25#、26#二层和三层、50#-53#、56#-62#、63#-69#、70#-76#共计35栋别墅，29#、30#共计2栋洋房；承包方式为包工、包辅料、包机具、包质量、包进度、包安全及文明施工；合同价采用全费用综合单价包干，暂计工程总造价为2200000元（综合单价中安全文明施工费占10%、工程总造价中5%留作工程质量保修金），同时就上述施工范围中不同的施工项目名称如砌体、合同外用工单价等综合单价做了约定；工程进度款由被告申报并提交工作量报表资料给原告后再经双方核算确认后，由原告在次月支付被告上月已完成合格工程的70%进度款（扣除当月预支工程款及罚款、代付款等）。该合同还就工期要求、工程质量标准、合同价款及说明、工程款的计算与支付、双方权利义务、担保、安全施工等进行了约定。在被告进行上述施工期间，在2017年12月（合同签订注明时间为2016年10月20日，实际为被告要求写上该时间）原告和被告又签订了《汝州碧桂园项目（货量区）砌体及内墙抹灰工程-补充协议》，增加了承包范围，即被告在原承包范围基础上增加20栋别墅中的砌体及内墙抹灰或者内墙抹灰部分施工项目、2栋商业楼的砌体及内墙抹灰部分施工项目，新增加范围其余内容仍按照《汝州碧桂园项目（货量区）砌体及内墙抹灰工程劳务合同》执行。被告在2016年10月份进入货量区施工时一直未能严格按照原告施工现场管理要求及质量要求进行施工，并在结算过程中对增加、减少项目不与原告进行签证，拖延结算。被告以需要支付工人工资为由，多次以借支形式向原告预支工程款。被告虽在施工中存在诸多问题，基于友好协商合作的态度，和对被告的信任，加上原告本身在管理上存在不足，也就对被告的一些违约行为予以容忍，并继续将工程交给被告施工。后又将汝州碧桂园项目中的部分主体完工的别墅和洋房的外墙抹灰工程继续发包给被告施工。在2017年4月16日，原告和被告又签订了《汝州碧桂园项目（货量区）外墙抹灰工程劳务合同》，将13#-19#、20-26#共12栋别墅、29#和30#共2栋洋房，暂定工程总造价为380000元，以包工、包辅料、包机具、包质量、包进度、包安全及文明施工的承包方式发包给被告施工。该合同与之前原告和被告签订的《砌体及内墙抹灰工程劳务合同》一样，由原告和被告之间就合同单价、工程质量、工期要求、工程款计算与支付、双方权利义务、担保、安全施工等进行了约定。在被告进行上述施工期间，在2017年12月（合同签订注明时间为2016年10月20日，实际为被告要求写上该时间），原告又增加了被告承包的施工范围，增加24栋别墅的外墙抹灰工程给被告，并签订了《汝州碧桂园项目（货量区）外墙抹灰-补充协议》，对于增加部分施工范围涉及的双方权利义务如单价、质量要求、结算、付款等，均按照《汝州碧桂园项目（货量区）外墙抹灰工程劳务合同》执行。被告在进行上述汝州碧桂园展示区部分工程及货量区施工过程中，一直存在拖延结算或拒绝结算的情况，如，展示区在2016年6月完工，原告一再催促，被告才在2017年9月与原告进行工程结算，经结算确认：被告施工的展示区的结算总金额为986677.05元；原告已付工程款为971430.5元；被告因施工质量不合格由原告委托第三方进行维修所支付的维修款46650元，该部分费用应由被告承担并在被告的工程款中予以扣除；最终结算确认，原告多付被告工程款31403.45元，双方同意将原告多付的工程款31403.45元转入到货量区已付款中予以抵扣。又在2018年3月初在钟楼办事处、司法所、派出所等联合协调下，原告和被告在进行对账核算、现场测量工程量核实过程中，被告还是胡搅蛮缠，提出各种不合理的要求并不按合同算量计价，最终导致核算无法继续进行。被告为缩短自身工期、降低成本而不顾合同要求的质量标准进行施工，并且拒不按照合同约定进行返工或维修，导致原告后期需另外高价委托第三方维修施工。被告把好施工的大面工作面做完，留下尾活不做，原告另找第三方施工，此尾活部分单价比正常合同价高出４倍。2017年7月起，被告下属工人时常向原告项目部反映他们施工期间收款少，根据原告发放给被告的工程款及借支款足以支付被告的工人工资还有多余，原告推断被告应该挪用了本项目工程款，并未全款发放工人工资。为防止这一现象再发生，从2017年9月起，原告将被告的工程款直接支付到其工人账号。由于原告前期已对被告超付了工程进度款，后期被告每月剩余工程进度款已不足支付其工人工资。于是被告对工人谎称原告给其结算工程量少，实际原告还欠被告三、四百万工程款，怂恿其工人在原告的施工现场和项目部聚众闹事、采取非法手段逼迫原告代支付工人工资，在2018年2月13日和14日，被告纠集约50多工人对原告的施工现场强制断电，导致现场不能施工，数百名工人窝工，现场大型机械设备突然断电，有重大安全隐患，原告的现场管理人员也不能正常办公及生活。另被告及其工人将原告项目部大门上锁，禁止项目部管理人员及其他一切人员出入，暴力抢食管理人员食堂，导致管理人员无饭可吃，还不能外出吃饭；辱骂、威胁、软禁、殴打项目管理人员，对项目部及食堂财产进行打砸等。原告要求被告出面制止并澄清事实，被告企图通过这种形式逼迫原告按照其要求多算工程量给自己，对此不出面制止，也不进行实际的工程结算。当时是春节年关，原告向所在地政府部门钟楼办事处、司法所及当地公安机关求助，经过各方协调、调解和见证下，最终由原告代被告先行垫付工人工资共计1456036.5元，才得以平息此次事件冲突。被告也承诺同意在春节后积极配合原告对自己所施工工程进行结算，并最终由被告自行妥善解决与工人的工资问题以及与原告的工程款结算问题。但春节过后，在2018年3月初，虽然在钟楼办事处、司法所及当地公安机关的组织协调下原告和被告进行对账及结算，但均因被告以各种无理要求等消极不配合态度导致最终无法结算。基于以上情况，根据原告和被告签订的合同中第八条“甲方双方权利和义务”第4款“乙方责任”第（18）项约定“无论发生何种性质的争议，乙方必须按合同要求继续施工，不得以解决争议为由停工、怠工、拖延竣工或聚众闹事，否则甲方有权单方面解除合同，按乙方已完成合格工作量的70%予以结算并勒令乙方无条件退场。（并予以1000～10000元/次的罚款。）”的规定，结合被告在发生上述2018年2月13-14日的恶意讨薪引起的对原告生产经营场所进行打砸、破坏的恶劣事件，且事后到起诉时，被告仍未进行复工，继续停工。被告的行为已经严重违约，原告根据约定，要求被告无条件退场，解除合同，并按照被告已经完成合格工程量的70%予以结算。同时，由于被告一直拒绝配合原告进行工程结算，严重违反合同的协助义务，也是严重违约行为。于是在发生上述事件后，2018年2月27日原告下令被告退场，并通知其对已完工作面进场现场收方确认，但被告拒不配合，事后原告唯有与碧桂园集团现场工程师及后期收尾施工方一同现场拍照记录了被告已完工作面情况。由于被告拒绝进行工程量结算，原告根据被告签证的工程量单、施工记录、签证单、第三方维修的签证单据、被告收取原告支付的工程款及借支的款项情况、原告代被告垫付的工人工资等资料统计，被告除已结算完毕并收款完毕的汝州碧桂园展示区工程外，对于被告施工的汝州碧桂园货量区的所有施工进行结算显示：被告施工工程的结算总金额为6417977.67元，由于被告存在以上严重违约导致合同解除被，按照合同约定作为中途退场处理，即实际结算的工程款按照结算总金额为6417977.67元的70%计算，即实际结算工程款为4492584.37元，扣除原告已付给被告的工程款（含工程进度款、借支款、垫付工人工资、原告在展示区多付给被告的31403.45元的工程款）为6913243.95元，扣除被告因工程质量不合格需按照合同约定无条件进行返工或维修所产生的维修费339506.87元，扣除工程质保金（按照总结算金额5%计算）为224629.22元，再加上被告增加的合同外的用工工程款51902元，即原告多付给被告的工程款为2932893.67元，被告需向原告返还多收取的工程款2932893.67元。综上，被告的行为已严重违约，导致合同无法继续履行，因此原告要求解除合同，并按照合同约定的解除合同的方式计算工程款，有权要求被告返还因原告多支付的工程款给原告。 龙小波辩称，1.原告起诉依据合同法相关条款解除合同属于适用法律错误，请求驳回原告的诉讼请求，原被告之间签订的建设工程合同均属无效合同，根据相关司法解释，被告是没有资质的个人，双方签订的合同是无效合同，无效合同不存在解除的问题，因此请求驳回原告的第一项诉讼请求。2.双方的工程量及工程价款并未进行结算，原告方并未按照工程进度支付工人工资，其诉状中所列的工程款价格及工程项目存在严重缩水等不属实，诉状中漏列了七栋房及商业门面、车库、4栋洋房的切砖及内粉，其工程价与实际工程款少列248.6742万元，这与其单方向办事处提交的工程结算书所列的工程结算清单少列了87万元，其在诉状中第3页所列的建筑项目少列51-55度等外墙的工程，诉状中说的38万元远远低于实际的工程款，对诉状中第3页所称展示区的金额予以认可。被告与吉顺建筑公司不但在汝州有项目，且在荥阳也有项目，打款是混着打的，荥阳的项目也打款了，两个项目共计支付了被告1180万元，原告并没有给我支付691万元工人工资款，原告给我的现金及转账包括带付工人工资大概共计500多万元，原告现在提供的转账有一部分可能是我与荥阳合作的工程款，大概多少，我也记不清楚了。但是我知道这两个项目，原告共计给我支付1100多万元。对原告提交的工程量我不认可，工程量是原告单方计算的。对原告提交的工程款我不认可，原告所称的工程款是含有荥阳的工程款。具体款项数额及工程量，我们双方还需要进一步核算，现吉顺建筑公司实际欠被告300余万元。原告称被告所谓救济工人相关的行为不属实，因当时临近春节，工人无法拿到工资，工人自发找到吉顺建筑公司要工资，虽然有过激行为，但是属于正常的行为。原告在诉状中称垫付1456036.5元，是原告承诺给工人结算工资的一半。被告不存在任何违约行为，反而是吉顺建筑公司长期拖欠工人工资的工程款，且在2018年2月27日原告强行将被告及工人清场，造成被告巨大的经济损失，我方将另案主张。原告所称的64179.17元补偿款与事实不符，主张的返修费、质保金应扣除，均不能成立，因此，不但原告没有多付工人工资款，反而拖欠被告300余万元工资，我方也将通过法律渠道主张权利。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年年底，原告吉顺建筑公司承建了位于河南省汝州市××与东环路交叉口往西1000米的汝州碧桂园项目，承包后吉顺建筑公司将汝州碧桂园展示区部分项目发包给被告龙小波施工，双方未签订书面的承包合同。2016年3月，龙小波开始在吉顺建筑公司分包的汝州碧桂园展示区施工，6月份完成施工。2017年9月4日，吉顺建筑公司与龙小波对龙小波施工的汝州碧桂园项目（展示区）砌体，二次结构，内外墙抹灰工程进行结算，双方签订结算书，确认：结算总金额为986677.05元，质保金0元，已付工程款971430元，扣款金额46650元，结算后应付款-31403.45元。对该结算书原被告均认可。 2016年10月20日，原告作为甲方发包人，被告作为乙方承包人，双方签订《汝州碧桂园项目（货量区）砌体及内墙抹灰工程劳务合同》，原告将汝州碧桂园项目的货量区中部分的别墅（35栋）和洋房（2栋）砌体及内墙抹灰工程发包给被告，约定了工程质量标准、合同价款与说明（含有合同单价）、工程款的计算与支付、双方的权利义务、合同的生效与终止、合同附件等。其中第七条对工程款的计算与支付约定“1.工程进度款：每月18日到23日，将本月完成的工作量报至甲方商务部；乙方工程完成进度及完成质量经甲方现场管理人员签字确认后，商务部将核算乙方本月完成的合格工程量及造价并出具进度款资料甲方、乙方需签字确认。甲方次月支付上月已完合格工程的70%进度款（扣除当月预支工程款及罚款、代付款等）……2.签证工程款：施工中发生签证、索赔事件及合同外的零星用工（发生签证工程及合同外零星用工前必须有甲方下发的工作指令），……签证资料为结算依据。3.工程结算：乙方完成施工且经甲方验收后，乙方提交资料办理结算，结算金额应扣除已付工程款、罚款金额、代付金额等。……本工程总造价中5%留作工程质量保修金，自工程竣工验收满6个月之日起30个工作日内，甲方将质量保修金的100%（同时扣除维修费用）免息退还乙方”。合同签订后，被告组织工人施工，后原被告又签订了《汝州碧桂园项目（货量区）砌体及内墙抹灰-补充协议》，双方在原承包范围基础上增加20栋别墅、2栋商业，新增部分合同单价、单价包含工作内容、工程质量要求等参照原合同别墅及洋房。签订合同后，被告组织工人进行施工。 2017年4月16日，原被告签订《汝州碧桂园项目（货量区）外墙抹灰合同》，原告将汝州碧桂园项目的货量区外墙抹灰工程发包给被告，承包范围为别墅12栋，洋房2栋， 约定了工程质量标准、合同价款与说明（含有合同单价）、工程款的计算与支付、双方的权利义务、合同的生效与终止、合同附件等。关于工程款的支付方式同《汝州碧桂园项目（货量区）砌体及内墙抹灰工程劳务合同》的约定，每月付70%的进度款，签证工程款的约定中说明合同外的零星用工，必须有甲方指令，乙方在完成后提交用工单或签证确认单给甲方，甲方工作人员完成审核签字确认后工程款累计到当月的进度款中，签证资料为结算依据。后原被告也又签订了一份《汝州碧桂园项目（货量区）砌体及外墙抹灰-补充协议》，约定在原外墙抹灰合同约定的承包范围上增加24栋别墅，其他双方的权利义务按原合同约定。 另被告在合同外进行的施工,原告认可，但是双方未经结算，该部分工程量原被告亦有争议。 上述合同签订后，被告带领工人在原告工地施工，原告根据进度陆续支付被告工程款，原被告在施工过程中，因双方无法达成合意结算及发放工人工资发生纠纷，2018年2月份被告撤出原告工地，双方解除了合同关系，但是双方一直未能对被告承包项目施工部分进行结算，2018年春节前被告工人找原告讨要工资，2018年2月9日吉顺建筑公司法定代表人黎永波作出承诺书“此有龙小波班组工人工资已经结算过，公司承诺于2018年2月13日，钱全部发放到位。”原告称2016年12月21日开始给被告陆续支付货量区工程款（含工程进度款、借支款、垫付工人工资、原告在展示区多付给被告的31403.45元的工程款），共计付款6913243.95元。现原告以多支付被告工程款2932893.67元为由，诉至本院要求原告返还。 根据原告提供银行转账流水记录显示，自2016年12月21日至2017年11月3日从原告吉顺建筑公司账户转账给被告龙小波账户211万。 2017年7月14日广东腾越建筑工程有限公司转账给龙小波10万元，广东腾越建筑工程有限公司是原告的上层发包方，原告提供双方的合同书一份，及加盖广东腾越建筑工程有限公司汝州碧桂园一期技术资料专用章（签约无效）的证明一份，该证明显示广东腾越建筑工程有限公司付给龙小波的10万元为吉顺建筑公司委托代付。我院认为技术资料专用章没有证明该笔款项内容用途的效力，不予认定是吉顺建筑公司支付龙小波的10万元。 根据原告提供的银行转账流水记录、龙小波出具的付款委托书、工人工资结算书，统计自2017年7月20日至2018年2月15日从吉顺建筑公司账户转账给贺清云、高良、陈凯凯等工人账户共计342.17815万元，吉顺建筑公司账户经龙小波同意授权转账给张滑等第三方账户共计642450元。对原告主张支付被告的其他现金及垫付的款项103609元，没有被告的单项签字认可，原告提供的项目应付账款明细中实际付款项目汇总表显示有该现金及垫付款项，但是该明细中实际付款金额与原告主张的已付款金额不符，故不能作为原告的已付款凭证，本院亦不予认定。 另有2017年1月24日龙小波出具《借条》，显示收到吉顺建筑公司现金50万元，全部用于支付工人工资，其中刘方池12万，陈正文11万，刘到明，杨明金13.6万，荥阳杂工8万元。对该笔借条中借款50万元，单有借条，无其他证据佐证，不能证明龙小波收到的是原告支付汝州碧桂园项目的工程款，且原告认可龙小波在原告荥阳项目中也承包工程，故本院对该50万元不予认定为支付本案工程的项目款。 故上述原告共计支付被告本案汝州碧桂园项目款进度款617.42315万元。 2018年5月13日，原告向本院申请鉴定被告的施工工程量价值，通过本院技术科委托河南中企工程管理有限公司鉴定，该公司于2018年12月19日作出中企【2018】建价鉴字第43号工程造价司法鉴定意见书，显示根据提供的施工图纸及双方签订的《劳务合同》，委托鉴定范围内“汝州碧桂园”项目的涉案工程量的价值（工程造价）为6457988.56元。特别说明：因双方均无提供关于“合同外用工工程量、维修部分的工程量”的相关鉴定资料，以上鉴定意见不包含该部分的造价。 关于合同外用工工程量，原告提供2017年6-7月、7-8月、9-10月、11月双方确认签证的用工量及与原告制作的汇总表，称汇总计算合同外用工量价值51902元。被告称原被告达成口头协议合同外用工量为147.1万元，但无证据支持，双方在鉴定时因均未提供相关鉴定资料，未能进行合同外用工的鉴定。 关于被告在汝州碧桂园外墙、内墙、项目砌体工程中施工过程中，因第三方维修、借工、罚款、代付费用、住宿费用自2017年5月31日至2017年12月2日原被告双方签字确认扣除进度款共计227608.74元。另原告提供2017年7月11日替原告垫付4000元被告确认说明一份，因进度汇总表中仅显示代付补偿工人2000元，故对该笔代付款不再计算。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原被告签订书面劳务合同，按照合同约定，原告作为涉案工程的承包方，有保证施工质量、及时支付工人工资等义务，被告有按期与原告结算并支付劳务工程款的义务，双方在本案审理中均认可已终止劳务关系，关于被告在原告工地中的合同内货量区的施工工程量经鉴定为价值（工程造价）为6457988.56元，合同外部分未经鉴定，原告称价值为51902元，被告称口头结算为147.1万元，但是未提供证据支持，故对合同外施工部分造价无法认定，本案中不予处理。对原告称被告违约造成停工、工人上访围堵闹事，根据合同约定，应当按照工程量的70%支付工程款的请求，证据不足，本院不予支持。另在原告制作的进度款中，对被告货量区项目施工中，使用第三方维修、借工、罚款、代付费用等已在进度款中共计扣除227608.74元，因原被告双方均签字确认，本院认为在结算时应当扣除被告施工款227608.74元，对原告主张的其他扣款项目，无被告签字认可，证据不足，本院不予认定。对于原告称被告工程质量不合格应当扣除5%的质保金的要求，因原被告已经在施工进度款中扣除了第三方维修费用，本院对该项请求亦不予支持。则原告应向被告支付货量区合同内施工的款项共计为6230379.82元（6457988.56-227608.74元=6230379.82元）。 现根据原告出示的已付款凭证可以认定原告向被告已支付货量区劳务款共计617.42315万元（含工程进度款、借支款、垫付工人工资），对原告主张支付被告的其他现金及垫付的款项没有被告的签字认可，本院亦不予认定。故原被告的货量区合同内施工中被告应得工程款为6230379.82元，现原告已支付被告6174231.5元，故原告下欠被告货量区合同内工程款为56148.32元，另原被告对展示区工程中多付被告31403.45元均认可，则抵扣后原告仍下欠被告工程款货量区合同内工程款为24744.87元。对被告龙小波辩称合同外施工工程款价值147.1万元，原告的法定代表人承诺支付其额外工程款等，无提供证据支持，且原告不予认可，本院不予采纳。对被告提供原告法定代表人出具的承诺书，该承诺书内容并不能证明工程已结算，且龙小波也向原告出具了《借据》，故被告抗辩原被告已经结算，原告应当支付被告剩余工程款300余万的理由，证据和理由不足，本院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告广东吉顺建筑工程有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30263元，由原告广东吉顺建筑工程有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。 审 判 长  刘国卿 审 判 员  杜红侠 人民陪审员  井志红 二〇一九年三月十五日 书 记 员  平彩虹 附本案裁判法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。