广东省阳江市阳东区人民法院行 政 判 决 书(2019)粤1704行初8号原告：阳江市阳东区同创网吧。住所地：阳江市阳**东城镇东风四路****。法定代表人：许宝根，该网吧总经理。委托诉讼代理人：陈开管，该网吧副经理。被告：阳江市公安局阳东分局。住。住所地：广东省阳江市阳**始兴路**/div>法定代表人：叶明明，该局局长。委托诉讼代理人：程周飞，该局工作人员。委托诉讼代理人：黎志成，该局工作人员。原告阳江市阳东区同创网吧（以下简称同创网吧）不服被告阳江市公安局阳东分局（以下简称阳东分局）治安行政处罚决定于2018年12月27日向本院提起行政诉讼并于2019年1月4日补齐材料。本院于2019年1月9日立案后，依法向被告阳东分局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年2月26日公开开庭审理了本案。原告同创网吧的法定代表人许宝根、委托诉讼代理人陈开管，被告阳东分局的委托诉讼代理人程周飞、黎志成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告阳东分局于2018年10月23日对同创网吧作出东公行罚决字[2018]00886号行政处罚决定，认定2018年10月23日11时许，大令派出所民警和网监大队民警在检查东城镇吕兴市场二楼同创网吧（港湾网吧）时，现场发现三名正在上网人员未按规定核对、登记有效身份证件，遂口头传唤网吧工作人员到派出所作进一步调查，经查证22号机实际上网人为黄进文，登记人为汤艾洲，55号机实际上网人为谢朝俊，登记人为高健斌，76号机实际上网人为黄泽成，登记人为徐大伟。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十二条第三项的规定，决定对同创网吧处以警告并处罚款2000元。原告同创网吧诉称：2018年10月23日11时许，阳东分局网监大队民警数人，未出示检查证、检查通知书、未与同创网吧负责人接洽说明来意，突然闯入同创网吧经营场所进行所谓“例行”检查，声称发现同创网吧对两名上网人员未按规定核对、登记其身份信息。当天，阳东分局向同创网吧送达了东公行罚决字[2018]00886号行政处罚决定书(加盖阳江市公安局阳东分局公章)，对同创网吧处以罚款2000元的行政处罚。同创网吧认为，阳东分局对同创网吧的上述行政处罚违法，以下简述:1、阳东分局主体不合法。(1)《行政处罚法》第十五条规定:行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。(2)阳东分局没有对网吧“未按规定核对、登记上网消费者身份证等有效证件”违规经营行为实施行政处罚的主体资格。《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条对各行政机关监管网吧的职权范围作了列举式规定。根据该条文规定，阳东分局的法定职权范围是信息网络安全、治安、消防这三项，无其他职责。即阳东分局对于网吧实施行政处罚的法定职权范围限于信息网络安全、治安、消防违法行为，不含经营违规行为及其他违法行为。经查，《条例》及相关法律法规所规定的信息网络安全、治安、消防违法行为的法定内容，均不包含“未按规定核对、登记上网消费者身份证等有效证件”违规经营行为。即该行为不属于阳东分局法定职权范围。另根据《条例》第四条、第二十三条、第三十二条及第(三)项之规定，该行为属网吧经营行为，由主管部门即文化行政部门实施监管处罚。故阳东分局对该行为实施监管及行政处罚主体不合法。2、程序违法。(1)未履行行政处罚事先告知义务。《行政处罚法》第三十一条规定:行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。但阳东分局有法不依，未履行行政处罚事前告知义务，程序严重违法，行政处罚不能成立。(2)检查程序违法。公安机关办理行政案件程序规定第六十八条第二款规定:对机关、团体、企业、事业单位或者公共场所进行日常执法监督检查，依照有关法律、法规和规章执行……。该条文系准用性规则，即阳东分局对同创网吧企业进行日常(例行)执法检查，在实体上必须得到具体法律、法规或规章的明确授权。同创网吧作为互联网上网服务营业场所，其日常经营运作由《条例》调整。根据《条例》规定，阳东分局不是同创网吧的主管部门，更未规定阳东分局有权对同创网吧进行“日常执法检查”。故阳东分局对同创网吧实施“日常执法检查”违反了上述公安部规章的规定，属无法律依据、违反法定程序对企业的擅自检查、乱检查:在乱检查当中取得的所谓同创网吧违规经营证据，当然属于非法及无效证据，不能作为认定同创网吧违规及对同创网吧实施行政处罚的依据。3、同创网吧无违法事实。阳东分局以同创网吧未登记自己身份证的上网消费者提供上网服务为由，指控同创网吧有所谓违反《条例》第三十二条第三项的违法行为。在阳东分局看来，似乎经营者必须对上网消费者身份证进行核对、登记，不登记身份证消费者即无权上网，而经营者则违法。这是对该条文的歪曲。《条例》将上网的公民定义为“上网消费者”，故同创网吧作为经营者向上网消费者出售上网服务的行为必须受《中华人民共和国消费者权益保护法》调整及约束，同创网吧作为经营者负有保护消费者合法权益的义务，在经营活动中不得侵犯消费者合法权益。根据《消费者权益保护法》的相关规定，消费者的个人信息(包括并不限于身份证上的信息)受法律保护。同创网吧与消费者属平等民事主体，一无权力，二无法定义务去强制核对、登记，而必须“依法登记”。这才是“按规定核对、登记……”的立法本意。因此，所谓“未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件”的违法行为，是指经营者违反《消费者权益保护法》第二十九条、《侵害消费者权益行为处罚办法》第十一条之规定，未履行合法、正常、必要、保密、公示搜集规则，征得消费者同意等六项法定义务，违法强迫核对、登记、上网消费者有效身份证件、收集消费者个人信息，侵犯消费者合法权益的行为，而不是同创网吧未核对、登记上网消费者有效身份证件为其提供上网服务的行为。因为后者不涉及侵犯消费者个人信息，不构成“未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件”的违法行为，并不违法。简言之，该条文所保护的法律关系是消费者个人信息，所制裁的违法行为是“违法登记及侵害消费者合法权益”，而不是不登记。再简言之，只有登记才有可能涉及违法并受法律制裁，而不登记并无不当，完全不涉及违法的概念。另强调一点:消费者没有必须将自己的身份证无条件提供给经营者核对、登记的法定义务，消费者有权不登记身份证购买上网服务。4、阳东分局对同创网吧的行政处罚属滥用职权。《行政处罚法》第四条第二款规定:设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第二十七条第二款进一步规定:违法行为情节轻微、及时纠正、未造成危害后果的，不予行政处罚。结合前款法律刚性、禁止性规定，行政处罚是后果罚，而不是行为罚。应当受到行政处罚的违法行为构成要件至少有三:1、法律、法规明确禁止的违法行为；2、有证据证明当事人主观上故意、客观上实施了该行为；3、该行为产生了危害后果，且危害后果与违法行为存在因果关系。三要件必须同时具备，缺一不可。但就本案来说，三要件均缺失。1、如前所述，该违法行为，是指经营者违反《消费者权益保护法》第二十九条、《侵害消费者权益行为处罚办法》第十一条之规定，未履行合法、正常、必要、保密、公示搜集规则，征得消费者同意等多项法定义务，非法强制收集消费者个人信息，侵犯消费者合法权益的行为。同创网吧无此行为。2、同创网吧主观上没有故意、客观上没有实施该违法行为。3、阳东分局所指控同创网吧的行为(未登记涉案消费者身份证)未产生、也不可能产生、阳东分局也没有证据证明该行为产生了任何侵害消费者合法权益的危害后果。该行为产生的涉案上网消费者上网消费这一后果，完全是合法的。因为在现实中，公民上网根本无须登记身份证，消费者的上网权不因未登记自己的身份证而灭失。上网消费本身没有违法性。违法行为三要件全部缺失。因此，根据上述法律条文的刚性规定，该行为既不能认定为违法，更应当“不予行政处罚”。但阳东分局有法不依，对同创网吧处以2000元罚款，仅从自由裁量的角度看，这一行为亦属滥用职权违法行政。综上，阳东分局对同创网吧的上述行政处罚，主体不合法、程序违法、无事实依据、适用法律错误且涉嫌滥用职权，确系违法行使职权，故诉请法院：1、判决撤销东公行罚决字[2018]00886号行政处罚决定;2、判决由阳东分局承担诉讼费。原告同创网吧对其起诉的事实，在举证期间内提供了如下证据：东公行罚决字[2018]00886号行政处罚决定书一份。被告阳东分局辩称：一、行政处罚主体合法。1、《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条规定，公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理。公安机关对信息网络安全、治安防范管理内容是广泛的，有一整套的信息网络安全、治安防范机制，只要是有涉嫌破坏网络安全、利用互联网实施违法犯罪或者在逃人员上网都有防范监控的，“核对、登记上网消费者有效身份证件”是信息网络安全、治安的重要一环。因此，同创网吧认为公安机关对网吧的法定职权是“信息网络安全、治安及消防安全的监督管理”，这三项职权均不包含上网消费者身份证件核对、登记事项，同创网吧的这种认识是错误的。2、《条例》第二十三条规定，互联网上网服务营业场所经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息。登记内容和记录备份保存时间不得少于60日，并在文化行政部门、公安机关依法查询时予以提供。登记内容和记录备份在保存期内不得修改或者删除。该规定明确了经营单位应当核对、登记上网消费者的身份证等有效证件的义务，同时明确了文化部门和公安机关对该事项的监管职权。《条例》第三十二条规定了公安机关对未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件行为的处罚权限。因此，公安机关对网吧“未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件”的违法行为进行处罚是法定的职权，阳东分局查处同创网吧是有法可依的，主体是合法的。二、案件事实清楚，证据确凿。2018年10月23日阳东分局网通大队和大令派出所对同创网吧进行日常监督检查，发现同创网吧有涉嫌不按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件行为，相关民警立即依法展开调查取证。经查证，网吧工作人员没有核对、登记上网人员黄文进、谢朝俊、黄泽成的身份证件，而是提供临时卡上网，22号机实际上网人为黄文进，登记人为汤艾洲；55号机实际上网人为谢朝俊，登记人为高健彬；76号机实际上网人为黄泽成，登记人为徐大伟。本案中上网人员黄文进、谢朝俊、黄泽成和网吧工作人员卓国飞的证言及系统记录互相印证，形成完整的证据链，同创网吧未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件的事实清楚，证据确凿。三、案件查处程序合法。1、处罚告知程序合法。2018年10月23日，办案民警向同创网吧送达了《行政案件权利义务告知书》，处罚前办案民警制作了行政处罚告知笔录，依法将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据告知了同创网吧，并告知了同创网吧有陈述、申辩的权利，同创网吧明确表示放弃陈述、申辩。阳东分局对同创网吧作出行政处罚决定前已按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定履行了告知义务，程序是合法的，同创网吧所称的未履行告知义务是没有依据的。2、检查程序合法。根据《条例》第四条、第二十三条规定，对网吧的监督管理是公安机关日常工作的一部分。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十八条第二款规定，公安机关及其人民警察对机关、团体、企业、事业事业单位或者公共场所进行日常监督检查，无需开具检查证。所以同创网吧认为阳东分局的检查程序违法是没有依据的。四、行政处罚适用法律准确，处罚恰当，不存在滥用职权。根据《条例》第二十三条规定，公安机关具有对未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件行为的监管职权。依据调查发现的同创网吧未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件的违法事实和违法情节，阳东分局根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十二条第三项对同创网吧作出警告并处罚款贰仟元的行政处罚决定，处罚适用法律准确，处罚恰当，不存在滥用职权。综上所述，阳东分局对同创网吧的处罚主体、程序合法，事实清楚，证据充分确凿，适用法律准确，处罚恰当。请法院维持阳东分局对同创网吧作出的东公行罚决字[2018]00886号行政处罚决定。被告阳东分局在举证期限过后，提交了以下证据：1、受案登记表、查获经过，用以证明案件来源。2、现场笔录、检查表、系统截图用以证明现场检查情况。3、询问笔录(卓国飞、黄泽成、谢朝俊、黄文进)，用以证明同创网吧未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件的事实。4、营业执照信息，用以证明企业有关信息。5、行政处罚告知笔录、授权书，用以证明已履行处罚前告知义务。6、行政处罚审批报告、处罚决定书，用以证明处罚审批、处罚决定。7、未缴款说明，用以证明同创网吧未到银行交纳罚款。经庭审质证，各方当事人对证据的质证意见如下：原告对被告提交的证据1的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，认为阳东分局没有主体资格。对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为阳东分局不是企业的行政主管机关，阳东分局没有对同创网吧日常检查的法定职责，属违法行为，公安机关办理行政案件规定第68条第二款规定，对机关、团体、企业、事业单位或者公共场所进行日常监督检查，依照有关法律法规规章进行，公安机关对企业的日常检查必须依据具体的法律法规规章进行，没有具体的法律法规规章则不能进行日常检查，条例没有规定公安机关可以对网吧进行日常执法检查。对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可。对证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可，质证意见同对证据2的质证意见一致。对证据5的真实性、合法性、关联性不予认可，卓国飞没有得到合法授权，无法代表同创网吧进行听证。对证据6的真实性无异议。对证据7的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为对公安机关进行的执法不合法，与本案没有关联性。被告对原告提交的证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对其证明内容认为阳东分局对同创网吧作出的处罚程序合法、事实清楚，证据确凿。对原告、被告一致确认的以上有效证据，本院对其事实予以确认。本院对当事人提交的其他互有异议的证据，将根据认定的事实综合审查、采信。经审理查明，2018年10月23日，阳东分局对同创网吧作出东公行罚决字[2018]00886号行政处罚决定，认定2018年10月23日11时许，大令派出所民警和网监大队民警在检查东城镇吕兴市场二楼同创网吧（港湾网吧）时，现场发现三名正在上网人员未按规定核对、登记有效身份证件，遂口头传唤网吧工作人员到派出所作进一步调查，经查证22号机实际上网人为黄进文，登记人为汤艾洲，55号机实际上网人为谢朝俊，登记人为高健斌，76号机实际上网人为黄泽成，登记人为徐大伟。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十二条第三项的规定，决定对同创网吧处以警告并处罚款2000元。同创网吧对该处罚决定不服，于2018年12月27日向本院提起行政诉讼，请求判决撤销上述行政处罚决定。2019年1月12日，阳东分局收到本院通过特快专递邮寄方式送达的应诉通知书、传票和举证通知书。阳东分局在法定期限内没有向本院提交证据，也没有书面申请延期提交证据。2019年2月22日，阳东分局向本院提供了7组证据。本院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”阳东分局在举证期限内，没有提供作出被诉行政行为的证据和所依据的规范性文件，也没有向本院提出延期提供证据的书面申请。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款：“……被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，……”和第三十四条第二款：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。……”的规定，阳东分局没有在法律规定的时间内提供作出被诉行政行为的相应证据、依据，其作出的被诉行政行为的主要证据不足。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；……”的规定，由于阳东分局作出的东公行罚决字[2018]00886号行政处罚决定的主要证据不足，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项的规定，判决如下：撤销被告阳江市公安局阳东分局于2018年10月23日作出的东公行罚决字[2018]00886号行政处罚决定。本案受理费50元，由被告阳江市公安局阳东分局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省阳江市中级人民法院。审 判 长  姚智发审 判 员  曾飞跃人民陪审员  许 允二〇一九年三月五日法官助理魏丛丛书记员冯旭秋附相关法条：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。