重庆市垫江县人民法院 民 事 判 决 书 (2016)渝0231民初1177号 原告：谭志先，男，1949年10月3日出生，汉族，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：李龙波，重庆市垫江县坪山法律服务所法律工作者。 被告：垫江县永平镇秋桥社区居民委员会，住所地重庆市垫江县永平镇秋桥**。 法定代表人：谭平，该居委会主任。 委托诉讼代理人：高平，该居委会法律顾问。 被告：垫江县永平镇人民政府，住所地重庆市垫江县永平镇老街**，组织机构代码00867950-5。 法定代表人：石旭东，该镇镇长。 委托诉讼代理人：余向驰，重庆玉鼎律师事务所律师。 被告：垫江县水利局，，住所地重庆市垫江县桂溪镇人民路**组织机构代码73394168-4。 法定代表人：谭清，该局局长。 委托诉讼代理人：张先俊，重庆贤正律师事务所律师。 被告：垫江县兴禹水利水电建设开发公司，住，住所地重庆市垫江县桂溪镇人民路**织机构代码73981588-1。 法定代表人：谭军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈发忠，重庆市垫江县桂溪法律服务所法律工作者。 被告：西昌市振兴建筑安装工程有限公司，住所，住所地四川省凉山彝族自治州西昌市西乡乡柏枝树村机构代码73488771-2。 法定代表人：陈笑，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑长江，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：陈发忠，重庆市垫江县桂溪法律服务所法律工作者。 原告谭志先（以下简称原告）与被告垫江县永平镇秋桥社区居民委员会（以下简称“秋桥居委”）、垫江县永平镇人民政府（以下简称“永平镇政府”）、垫江县水利局（以下简称“水利局”）、垫江县兴禹水利水电建设开发公司（以下简称“兴禹公司”）、西昌市振兴建筑安装工程有限公司（以下简称“振兴公司”）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2016年3月11日立案后，依法由审判员黄勍担任审判长，与人民陪审员汪祥均、卢琼组成合议庭，于2016年4月13日公开开庭进行了审理。被告秋桥居委申请追加兴禹公司为本案诉讼当事人，本案于2016年5月10日再次公开开庭进行审理。原告申请追加振兴公司为本案被告，本院又于2016年8月24日、2016年9月29日、2017年8月10日、2017年10月24日、2017年11月21日先后五次公开开庭进行了审理。2017年12月29日，本院以本案属环境资源民事案件为由，裁定移送重庆市涪陵区人民法院处理。2018年2月7日，重庆市第三中级人民法院作出（2018）渝03民辖1号民事裁定书裁定该案由我院审理。依法由审判员邓浩担任审判长，与人民陪审员戴荣霞、陈华贵组成合议庭，于2019年3月8日公开开庭进行审理。本案当事人和委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判决五被告赔偿经济损失共计4862360元；2.判决五被告承担本案诉讼费、评估咨询费。事实与理由：1998年11月29日，原告与永平镇政府（原永平乡水利水保站）签订了《河道资源开发承包合同》，合同约定，永平镇政府将位于垫江县永平镇所辖大沙河汪永界金钱寺至永平平溪村徐家河段承包给原告经营管理，承包期限20年（1998年5月20日至2018年5月20日止），承包费、管理费每年3000元，此款在承包期每年5月20日前一次性交清。承包期内永平镇政府尊重原告养鱼、种植、采砂、旅游等自主经营权，不得无故影响原告利益，若永平镇政府违约付违约金5000元，并赔偿开发利用费用。合同签订后，双方均按协议履行，原告按法律法规规定办理了资质许可手续。2015年9月26日，水利局和永平镇政府发出开闸放水通告。2015年9月30日，秋桥居委与垫江县枫家林发电站签订了《枫家林发电站开闸放水暂停发电协议》。2015年10月15日，秋桥居委派人将该河段下游枫家林发电站处的水闸打开放水，但放水前，均未通知原告做好管理防范措施，到2015年12月6日原告才得知此事。水利局、永平镇政府、秋桥居委开闸放水的行为使原告承包河段的成鱼、鱼苗、采砂资源遭受了巨大的经济损失。2015年12月30日，原告委托重庆江渝资产评估有限公司对损失进行评估，该公司于2016年1月8日评估结论认为各类鱼损失为3654300元、河沙损失136000元，共计损失3781300元。因被告对评估结果有异议，经原、被告同意后由法院委托西南大学司法鉴定所鉴定，鉴定损失共计4862360元。综上所述，原告与永平镇政府内设机构原水利水保站签订的《河道资源开发合同》合法有效；秋桥居委于2015年10月15日开闸放水未通知原告，永平镇政府和水利局作为河段整治的主管部门，在开闸放水时未通知原告，秋桥居委开闸放水是受永平镇政府的指派，兴禹公司作为工程的发包方有义务提供施工现场即排水、放水等条件，振兴公司作为工程的施工单位是实际的受益人。综上所述，五被告应赔偿原告损失。 被告秋桥居委辩称，1.原告于1998年11月29日与垫江县永平镇（原永平乡）水利水保站签订的《河道资源开发承包合同》约定“若不按时缴纳当年的承包管理费，承包方自动放弃，发包方有权另行分包”，原告未按时缴纳承包费，该合同终止，原告未取得合法权益，不是合法的民事主体。2.河道整治隶属我社区，我社区有责任有义务协助施工单位处理一些事务。整治河堤时，是水利局通知的放水，我社区组织人员开闸放水（后变更代理意见为是振兴公司派工作人员来社区协商放水问题，协商好后，社区与发电站沟通后由社区组织人员实施放水），因原告不是合法的民事主体，故未对原告实施侵权行为，不应承担赔偿责任。3.即使秋桥居委实施了侵权行为，亦应当按照垫江县渔政部门2015年的产值计算，垫江有溪河面积210807亩，产值2605万元，每亩产值123.57元，原告承包水面面积1210亩，其损失为139016.25元，鉴定意见不客观实际，未扣减捕捞。 被告永平镇政府辩称，1.政府未与原告签订合同，不是适格的主体。2.原告按合同每年应缴纳承包费3000元，却只缴纳了1998年11月30日至2005年5月30日6年6个月的承包费19500元，合同自2005年6月1日起已终止，原告丧失了承包经营权。3.永平镇政府未实施开闸放水行为，未实施侵权行为，虽与水利局联合发布了通告，但目的是尽告知义务，尽行政管理职责，主观上无过错，政府与发电站的放水停电协议，是受兴禹公司和垫江县交通开发公司的委托，放水行为产生的后果应由委托人承担。4.鉴定意见不客观、不科学，不能作损害结果的依据，四川现代农业司法鉴定所的复函也指出无法进行损失鉴定。5.即使发电站开闸放水，原告承包下游河段也有拦坝，其鱼还是在承包河段内。6.原告同时请求违约和侵权两项诉讼请求，与法律相悖。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告水利局辩称，1.水利局作为垫江县龙溪河永平镇河段综合治理工程项目主管部门，与永平镇政府联合发的《通告》，是一个合法的行政行为，如原告认为水利局有行政职责违法，应当提起行政诉讼。2.水利局与原告没有合同关系，水利局不是适格的主体，合同主体是原告和永平镇政府。3.水利局与兴禹公司是行政主管关系，兴禹公司是水利局的下属关系，不是委托关系。水利局虽然是行政法上的河道管理机关，但不是河段整治的业主，更不是工程的发包方、承包方。4.水利局不是开闸放水的决策者、实施者，秋桥居委才是开闸放水的实施者，水利局未通知秋桥居委放水，水利局与秋桥居委无行政上的管理关系，也无法律上的委托关系和经济往来关系。水利局与永平镇政府之间是行政委托不是民事委托。综上，水利局在本案中无任何过错，不承担侵权责任。 被告兴禹公司、振兴公司辩称，我公司不是合同纠纷主体，原告请求的是损害赔偿，我公司不是侵权人，不是适格的主体，不应承担赔偿责任。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 1.身份证复印件，拟证明原告主体身份； 2.《河道资源开发承包合同》，拟证明其对诉争河道享有承包经营权； 3.《委托书》，拟证明永平乡水利水保站受垫江县水利电力局委托承办大沙河汪永界至徐家桥河道水资源开发利用； 4.重庆市河道采砂许可证，拟证明其有权在诉争河道采砂； 5.垫江县溪河水资源使用证，拟证明承包的永平乡境所辖河段至汪家乡枫家林河段使用水面1125.0亩，有效时间二十年，使用用途：综合开发（包括水、砂、旅游、鱼）； 6.中华人民共和国水域滩涂养殖使用证，拟证明其对东至杠家龙亭村桔子湾山溪口桥、西至汪家乡打鼓村姚沙凼水库、南至汪家乡枫家林堤坝、北至工具箱凉水村徐家大桥水域滩涂面积60公顷进行渔业增殖与捕捞，其中水域26.667公顷； 7.垫江县人民政府《关于严禁中小河流项目建设有关问题的会议纪要》（以下简称《纪要》），拟证明水利局负责龙溪河闸坝等项目的申报、建设管理工作，所在地乡镇政府根据工程建设按政策负责征地、调地、占地补偿、管线搬迁、青苗补偿等相关工作，同时维护施工环境，所涉及经费由各乡镇筹集支付； 8.《垫江县龙溪河永平镇河段综合治理工程工作目标管理责任书》（以下简称《责任书》），拟证明水利局负责项目的前期工作，招标等，宏观控制、指导和管理；工程建设中的建设内容、工程质量及进度；收集整理工程建设的相关资料以及各种检查、验收；负责财务建账、经费拨付等（工程款拨付须由水利局和永平镇政府签字确认）；永平镇政府为项目实施具体协调单位，主要负责工程建设涉及租地、调地、占地补偿、管线搬迁、青苗补偿，营造和维护施工环境、协调解决群众矛盾等； 9.《枫家林发电站开闸放水暂停发电协议》（以下简称《暂停发电协议》）《协议》《收条》，拟证明2015年9月30日秋桥居委与垫江县枫家林发电站约定开闸放水暂停发电期间由秋桥居委补偿发电站的损失23000元和延长放水期间的暂停发电的损失9000元； 10.《垫江县水利局、垫江县永平镇人民政府关于龙溪河永平镇河段综合治理工程施工的通告》（以下简称《通告》），拟证明2015年9月26日联合通告从2015年10月1日至2016年6月30日对龙溪河永平镇河段综合治理，施工期间下游将开闸放水，开闸放水期间禁止进入河内捕鱼、电鱼、毒鱼等； 11.调查笔录，拟证明秋桥居委和永平镇政府组织人员开闸放水； 12.《重庆市非经营性结算统一收据》《非税收入一般缴款书（收据）》，拟证明原告于2006年1月25日向永平镇财政所交纳大沙河河道承包费19500元，2006年2月13日向水利农机局交纳资源费19500元； 13.垫江县溪河鱼种放养记录表、重庆市天然水域水生生物增殖放流备案表、审查表、垫江县渔政渔港监督管理站增殖放流表和图片，拟证明2004年5月9日、2010年8月5日、2011年5月6日、2012年10月6日、2013年10月20日在渔政管理部门监管人员的监督下原告在大沙河永平段投放了鱼苗； 14.《垫江县河道普查成果汇编》、大沙河流域分布情况表，拟证明大沙河的流域情况，大沙河是龙溪河垫江段上最大的一条支流，全长92公里，境内52公里，流域面积522平方公里，境内流域352平方公里； 15.《价格评估咨询报告》，拟证明其在垫江县永平镇至汪家大沙河放养的各类鱼在评估价格基准日的市场参考价为人民币3645300元，振兴公司在永平镇大沙河段施工所采用其承包河段砂石损失136000元； 16.西南大学出具的鉴定费票据，拟证明已交鉴定费160676元。 经质证后，认证如下：对原告提交的调查笔录，因无调查人员签名，欠缺合法的形式要件，对其合法性不予确认。对原告提交的《价格评估咨询报告》，因其未举示评估机构具有评估养殖损失的相关资质的证据且原告也申请了重新鉴定，故该证据不能到达原告的证明目的。对原告提交的重庆市天然水域水生生物增殖放流备案表、审查表等，结合垫江县渔政渔港监督管理站的说明，可作为证据使用；对原告举示的其他证据，符合证据特征，可作为本案证据使用。 被告秋桥居委为反驳原告的主张提供了如下证据： 1.永平镇政府《记账凭证》《借条》，拟证明其向永平镇政府借支23000元支付枫家林发电站补助费23000元； 2.申请证人谭学平、洪志强、陈国君、谭会昌出庭作证，证实2015年10月的一天在永平镇政府开完会食堂吃饭时秋桥居委干部谭学平给原告打电话说放水修堤坝；证人陈海全、谭辅志证实放水后河内还有1米多的水，没有看到死鱼； 3.照片3张，拟证明振兴公司来协调放水； 经质证后，认证如下：对《记账凭证》《借条》三性予以确认。对证人谭学平、洪志强作证将放水的事通过电话告知原告的证言，结合证人陈国军、谭会昌听到放水的证言，原告聘请了6名管理人员和水利局、永平镇政府联合发布并张贴的《通告》，可以认定原告已收悉将开闸放水的消息，但因证人未作证说明通知的具体时间、放水的具体时间，通告上亦未明确具体放水时间，故不能证明被告秋桥居委将具体放水时间告知了原告。对证人陈海全、谭辅志作证放水后还有1-2米多深和没有死鱼的证言，因对水深系猜测，对该证言不予采信；对无死鱼的证言，因无其他证据佐证，且死鱼与否与鱼是否在河内、是否逃逸无必然因果关系，不能达到其无损失的证明目的。对照片，不能达到其证明目的。 被告永平镇政府为反驳原告的主张提供了如下证据： 1.《河道资源开发承包合同》，拟证明原告于1998年11月29日与垫江县永平乡水利水保站签订承包大沙河汪永界金钱寺至永平平溪村徐家桥河段，承包期限20年，承包费每年3000元； 2.垫江县溪河水资源使用证，拟证明原告承包的大沙河使用水面面积1125亩，有效时间二十年； 3.《重庆市非经营性结算统一收据》，拟证明原告于2006年1月25日交纳大沙河河道承包方19500元，复印件凭据上书写的永平乡2006年-2018年被涂，2001年原告交纳18年每年500元承包费计9000元，进而证明原告未按合同约定交足承包费，按照约定视为自动放弃承包； 4.《通告》，拟证明其只是尽行政职责； 5.《垫江县龙溪河永平镇河段综合治理工程（永平）土地补偿协议书》（以下简称《补偿协议》），拟证明兴禹公司作为项目业主部门负责前期工作、招标等，宏观控制、指导和管理，建设中建设内容、工程质量及进度，收集整理工程建设管理的相关资料以及各种检查、验收，负责财务建账、经费拨付等（工程款拨付须垫江县兴宇水利水电建设开发公司和永平镇政府签字确认）；永平镇政府为项目实施具体协调单位，营造和维护施工环境等； 6.《委托书》，拟证明垫江县水利电力局委托汪家乡水利水保站承办大沙河枫家林电站至金钟七社段河道水资源开发利用有关事宜； 7.《河道资源开发承包合同》，拟证明垫江县汪家乡水利水保站与原告于1998年9月18日签订的合同； 8.《气象灾害证明》《关于报送洪灾水毁工程项目的报告》、统计表、图片、《垫江县永平镇人民政府关于9.13特大暴雨灾害报告》、救灾发放表、《记账凭证》《凭据》等，拟证明2014年9月13日垫江县出现大暴雨，永平镇日降雨量153.6毫米，受灾严重，从而证明原告在大沙河饲养的鱼被洪水冲走； 9.图片，拟证明原告承包的下游河道汪家滩有拦坝，即使开闸放水，鱼到下游也被拦在原告承包的河道内； 10.2015年度中小河流治理项目开工公示，拟证明项目业主为垫江县兴禹水利水电建设开发公司，施工单位为西昌振兴建筑安装工程有限公司； 经质证后，认证如下：对证据9，因系复印件，且与本院审理查明汪家滩拦坝于2014年被水冲断的事实不符，对该份证据不予确认。对其他证据符合证据特征，予以确认，可作为证据使用。 被告水利局为反驳原告的主张提供了如下证据： 1.《责任书》，拟证明水利局与永平镇政府的工作职责； 2.《纪要》，拟证明水利局和各乡镇的工作职责； 3.《暂停发电协议》，拟证明秋桥居委补偿给枫家林发电站因开闸放水暂停发电的损失。 经质证后，本院认为上述证据符合证据特征，可作为证据使用。 被告兴禹公司、振兴公司为反驳原告的主张提供了如下证据： 1.图片，拟证明施工现场； 2.《纪要》《责任书》《通告》，拟证明职责分工； 3.《暂停发电协议》，拟证明系秋桥居委与垫江县枫家林发电站对暂停发电的经济补偿事宜； 4.《补偿协议》，拟证明兴禹公司与永平镇政府于2015年12月8日签订的协议明确对工程的职责分工，并由兴禹公司补偿土地流转费用70万元； 5.（2016）渝0231民初1010号《民事裁定书》，拟证明原告曾起诉兴禹公司、振兴公司侵权纠纷，并于2016年3月2日撤诉； 6.《水利水电土建工程施工合同》，拟证明兴禹公司于2015年6月10日将龙溪河永平镇河段综合治理工程分包给振兴公司承建； 7.视听资料，拟证明2015年10月15日下午2时秋桥居委谯主任安排5名工人开闸放水花费4600元。 经质证，本院对视听资料取得的合法性不予确认，对其他证据符合证据特征，予以确认，可以作为证据使用。 对本院制作的现勘笔录，向垫江县农业委员会和垫江县渔政渔港监督管理站调取的重庆市天然水域水生生物增殖放流备案表、放流表、审查表、淡水捕捞产量、渔业经济总产值和增加值、说明、水利局证明和四川现代农业司法鉴定中心回复函，经原、被告质证后，本院认为，上述证据可以作为本案证据使用。对本院委托西南大学出具的鉴定意见在本院认为部分进行评析。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1998年5月30日，原告获发垫水资字第002号垫江县溪河水资源使用证，溪河名称大沙河，使用河段永平乡境所辖河段至汪家枫家林河段，使用用途综合开发，包括水、砂、旅游、鱼，使用水面1125亩，有效时间20年。 1998年9月18日，垫江县汪家乡水利水保站与原告签订《河道资源开放承包合同》，将位于汪家辖区江家滩堤坝至枫家林堤坝河段承包给原告开发，并约定承包期二十年即从1998年12月起至2019年12月止，承包费、管理费每年500元，每年5月20日一次交清，如不按时交纳，原告自动放弃，发包方有权另行发包等内容。2001年1月15日，原告一次性交纳了18年承包费共计9000元。 1998年10月20日，垫江县水利电力局（现水利局）委托汪家乡水利水保站承办大沙河枫家林电站至金钟七社段河道水资源开发利用有关事宜。 1998年11月29日，垫江县永平乡水利水保站（原永平镇政府内设机构）与原告签订了《河道资源开发承包合同》，将位于永平乡所辖大沙河汪永界金钱寺至永平平溪村徐家桥河段承包给原告开发，并约定：1.承包期二十年即从1998年5月20日起至2018年5月20日止，承包费每年3000元，每年5月20日前一次交清，如不按时交纳，原告自动放弃，发包方有权另行发包；2.发包方完全尊重承包方的养鱼、种植、采砂、旅游自主权，严格按照合同办事、不得无故影响承包方的利益；3.违约责任，如发包方违约付违约金5000元，还应负责赔偿开发利用的费用，如承包方违约付给违约金5000元等内容。 1998年12月18日，垫江县水利电力局委托永平乡水利水保站承办大沙河汪永界金钱寺至永平平溪村徐家桥河道的水资源开放利用有关事宜。 2002年5月30日，垫江县水利农机局给原告发放了重庆市河道采砂许可证，批准原告的采砂船可按规定在大沙河枫家林拱坝至徐家大桥水域所辖河段河道内采砂，期限自1998年5月20日至2018年5月20日。 2004年5月1日，垫江县人民政府给原告发放了垫江府（淡）养证[2004]第S0003号中华人民共和国水域滩涂养殖使用证，使用水域滩涂总面积60公顷，其中水域26.667公顷，滩涂33.333公顷，使用期限2004年5月1日至2014年4月30日，用途为渔业增殖与捕捞，地理，地理坐标杠家龙亭村桔子湾山溪口桥，西至汪家乡打鼓村姚沙凼水库，南至汪家乡枫家林堤坝，北至杠家乡凉水村徐家大桥水域，该河段由东北流向西南。 2006年1月25日，原告交纳大沙河河道承包费19500元，手写备注：永平乡2006年-2018年。2006年2月13日，原告交纳资源费19500元。手写备注：水利农机局2006年-2018年。 原告于2004年、2010年、2011年、2012年、2013年向垫江县农业委员会、垫江县渔政渔港监督管理站备案，并在渔政管理部门监管人员的监督下在大沙河永平段投放了鱼苗。其中：（1）2010年8月投放鳙鱼24.45万尾（规格3-5厘米）、白鲢15.43万尾（规格7-8厘米）、鲫鱼19.15万尾（规格5-7厘米，分别投入资金15280元、9872元、15320元；（2）2011年5月投放湘云鲫、彭泽鲫共计11万尾（规格3.3厘米），每尾0.12元（提供鉴定的鉴材数据为湘云鲫12万尾、彭泽鲫25万尾，投入资金分别为14400元、12500元，后垫江县渔政渔港监督管理站于2016年10月12日出具说明数据为11万尾，原告对此予以认可）；（3）2012年10月投放鳙鱼20万尾（规格2-3寸）、白鲢5万尾（规格2寸左右）、鲫鱼15万尾（规格2寸左右），分别投入资金40000元、10000元、30000元；（4）2013年10月投放白鲢30万尾（规格21-25厘米）、花鲢40万尾（规格18-20厘米），分别投入资金15000元、18000元。 2014年10月22日，垫江县人民政府形成《纪要》，决定由水利局负责龙溪河闸坝等项目的申报、建设管理工作，垫江县供电公司负责闸坝项目建设期间的放水等相关配合工作等，所在地乡镇政府根据工程建设按政策负责征地、调地、占地补偿、管线搬迁、青苗补偿等相关工作，同时维护施工环境，所涉及经费由各乡镇筹集支付。 2015年6月10日，兴禹公司将龙溪河永平镇河段综合治理工程发包给振兴公司承建。 2015年9月25日，水利局与永平镇政府签订《责任书》，明确水利局为项目主管部门，主要负责项目的前期工作，招标等，宏观控制、指导和管理；工程建设中的建设内容、工程质量及进度；收集整理工程建设的相关资料以及各种检查、验收；负责财务建账、经费拨付等（工程款拨付须由水利局和永平镇政府签字确认）；永平镇政府为项目实施具体协调单位，主要负责工程建设涉及租地、调地、占地补偿、管线搬迁、青苗补偿，营造和维护施工环境、协调解决群众矛盾等。 2015年9月26日，水利局、永平镇政府联合发布《通告》，向公众告知该工程系经重庆市水利局、重庆市财政局批准建设，资金来源为市级及中央资金，该项目是以防洪护岸为主，兼有水土保持和美化环境的公益性工程，建设时间为2015年10月1日至2016年6月30日，建设地点上起永平镇龙头小区，下止永平镇污水处理厂，综合治理河道长度1000余米，在施工期间下游河堤将开闸放水，在开闸放水期间禁止进入河内捕鱼、电鱼、毒鱼，否则后果自负，在施工过程中，任何人不得以任何理由阻止工程施工，本通告自发布之日起生效，解释权归永平镇政府等内容。该通告已进行了张贴。 2015年9月30日，秋桥居委与垫江县枫家林发电站约定开闸放水暂停发电期间由秋桥居委补偿发电站损失23000元和延长放水期间的暂停发电的损失9000元，此款秋桥居委向永平镇政府借款支付。 2015年10月15日，秋桥居委协调枫家林发电站，安排5名人员将枫家林发电站的水闸打开放水。放水后，大沙河永平段河水基本干枯。 2015年12月8日，永平镇政府与兴禹公司签订《补偿协议》，约定：由兴禹公司补偿土地流转费用70万元，包干使用。兴禹公司作为项目业主部门，主要负责前期工作、招标等，宏观控制、指导和管理，建设中建设内容、工程质量及进度，收集整理工程建设管理的相关资料以及各种检查、验收，负责财务建账、经费拨付等（工程款拨付须垫江县兴宇水利水电建设开发公司和永平镇政府签字确认）。永平镇政府为项目实施具体协调单位，主要负责工程建设涉及租地、调地、占地补偿、管线搬迁、青苗补偿，营造和维护施工环境、协调解决群众矛盾和工程现场监督管理等工作。 2016年1月8日，重庆江渝资产评估有限公司以重渝咨字（2016）1号评估原告在垫江县永平镇至汪家大沙河放养的各类鱼在评估价格基准日的市场参考价为人民币3645300元，振兴公司在永平镇大沙河段施工所采用承包河段砂石损失136000元。 本案审理过程中，被告对前述评估提出异议，原告亦未提供重庆江渝资产评估有限公司具有评估养殖损失的相关资质证明。原告于2016年5月10日申请对承包河段养殖、采砂等损失进行鉴定，本院委托西南大学司法鉴定所进行鉴定。2016年6月15日，西南大学司法鉴定所出具西大司鉴（2016）鉴字第29号《关于垫江县“大沙河部分河段因开闸放水导致养殖鱼损失”的司法鉴定意见书》，鉴定意见为：养殖鱼逃逸损失重量为706102斤，金额为人民币4862360元。该鉴定意见书检验过程为以原告2010年、2011年、2012年、2013年在大沙河部分河段增殖放流（备案）表及相关图件和2016年6月3日测定的现场情况为准，按照第一年成活率40%、第二年60%、第三年80%、第四年90%、第五年90%计算，参照“鱼类增养殖学，王武主编，北京：中国农业出版社，2000,10”累计计算增重量标准，并按鳙鱼9元/斤、白鲢3.5元/斤、鲫鱼9元/斤计算损失。另该鉴定意见提示：2013年放流数量与投入资金明显有误，鉴定方以投入资金为标准，推算放苗量为0.5万尾，放弃了原来的数据30万尾和40万尾；未将天然河流中存有的鲤鱼、乌鳢、黄辣丁等品种列入损失评估；因未提供采砂损失作证材料未评估采砂损失；尽管该河道适合鲫鱼、鲤鱼和乌鳢等鱼类品种产卵，但未列入损失。原告为此支付相关鉴定费用160676元。 2016年8月24日，鉴定人员出庭陈述，根据现场查看的结果，没有看到有害生物；鉴定结论已充分考虑翘壳、鳝鱼等生物和环境因素，综合考虑后的成活率只有20%-30%；洪水对养殖存在影响，但流失量多少，要看养殖人的防治措施，现场查看时已没有防跑的设备；发电站发电放水对鱼类的损失，在鉴定时更多考虑的是卵苗的损失；根据提交的鉴定资料，河流已基本放干，仅有小的浅滩，当时也有人进行捞取，在这种情况下要计算全部损失，而不是区分水冲走的还是放水后捞走的；根据水深不同，1平方米鱼的存量可能高出100倍；鉴定时放苗量很大，但钱却花得少，在鉴定时把放苗量减少，这样处理的结论对鉴定损失有大幅度的减少；在现场勘察时发现该河段很适合养草鱼，一些小类的鱼种损失未计算在其中；鉴定中的销售价格依据的是现场调查了解的市场平均销售价格，物价部门提供的淡水鱼价格是饲养的鱼类价格，该河段为鱼类自然生长，价格会远远高于物价部门的价格；鉴定时已经考虑了对鱼不利的成长因素；在鉴定时因原告陈述未卖过，故未考虑人为打捞因素；以白鲢为例，第一年10倍，第二年5倍，这个增重速度是低于其真实自然生长速度。 五被告不认可该鉴定，2016年11月1日秋桥居委申请重新鉴定。本院委托四川现代农业司法鉴定中心进行鉴定，2017年5月27日，该鉴定中心以川农司鉴函（2017）第5号回复函回复“因当事人无法提供鉴定所需有效证据，根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第八条和《司法鉴定程序通则》第十四条的规定，该中心不予受理该委托鉴定事项。 另查明，1.2014年9月13日垫江县出现大暴雨，垫江受灾严重，其中损毁水库14座，山坪塘165口，堤防185米，农田灌溉工程（渠道）50.54公里等，永平镇亦在受暴雨灾害之列，永平镇日降雨量153.6毫米，垫江县财政局还拨付永平镇政府9.13救灾款30万元，原告承包的河段下游汪家滩拦坝也被冲断。 2.2016年9月2日，本院依职权对大沙河流域永平段从永平码头至枫家林发电站到汪家滩拦坝进行了现场勘验，勘验结果：永平码头河床宽约20米，水痕落差约50厘米，枫家林发电站河床宽约50米，水深约2米，沿河公路约8200米；汪家滩拦坝于2014年被水冲断，河床宽约80米，水深约2米；水利局证明垫江县淡水枫家林电站至徐家大桥河段面积：洪水期为68万平方米，枯水期为30万平方米。 3.经被告秋桥居委申请，本院向垫江县渔政渔港监督管理站调取了溪河面积、产值、价值等资料：垫江县全县5公里以上河流总面积21800亩，2013年淡水捕捞鱼类产量492吨，淡水捕捞产值805万元，增加值483万元，淡水养殖15795万元，增加值9477万元；2014年淡水捕捞鱼类产量500吨，淡水捕捞产值1405万元，增加值1127万元，淡水养殖25903万元，增加值20774万元；2015年淡水捕捞鱼类产量521吨，淡水捕捞产值2605万元，增加值2092万元，淡水养殖27985万元，增加值22472万元；2016年淡水捕捞鱼类产量550吨，淡水捕捞产值3500万元，淡水养殖27518万元。 4.原告承包经营大沙河永平段期间雇佣六人管理该河段。被告振兴公司系在开闸放水后进场施工。庭审中，原告明确以侵权之诉请求五被告承担赔偿责任。 本院认为，根据原告诉称和选择，本案系侵权行为所引起的财产损害赔偿纠纷。 原告承包河段用于水产养殖等，其用益物权受法律保护。水利局、永平镇政府等为了防洪护岸、水土保持和美化环境进行河段治理，亦属正当职责。在河段治理过程中，原告养殖鱼逃逸，财产受损，就承担该责任的主体、过错、具体损失情况，结合原告诉称和被告抗辩，本院评析如下： 一、关于本案责任的主体和过错 《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第一百二十一条规定：“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。”综合本案事实，根据侵权责任构成的违法行为、损害事实、因果关系、过错四要件分析，本院认为责任主体为秋桥居委、永平镇政府、水利局，理由如下： 关于秋桥居委，其于2015年10月15日直接实施了开闸放水的不法行为导致养殖鱼逃逸造成原告财物损失，其行为显然存在过错并与损害有直接因果关系，故秋桥居委系责任主体。同时，秋桥居委作为自治组织，与水利局、永平镇政府无上下级关系，秋桥居委亦未举示水利局、永平镇政府或相关部门的授权或书面委托，故秋桥居委应当承担侵权责任。 关于水利局，第一，从法律规定看，《中华人民共和国水法》规定，水资源属于国家所有，县级以上人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作。根据上述规定，水利局在本案的河段闸坝治理中行使职权，其责任主体地位系法律拟定。第二，从《纪要》内容看，第三条明确水利局负责龙溪河闸坝等项目申报、建设管理工作。第三，从《责任书》内容看，水利局为项目主管部门，主要负责项目的前期工作，招标等，宏观控制、指导和管理，工程建设中的建设内容、工程质量及进度。第四，从《通告》看，水利局是向公众告知将开闸放水的发布者。据此，根据法律规定，并结合《纪要》《责任书》《通告》的内容看，水利局系诉争河段的管理机关，系项目主管机关负责项目建设管理工作，并联合永平镇政府发布了开闸放水《通告》。水利局具有作出是否开闸放水等建设内容和方案的决策权限，同时对项目管理和工程内容负有管理指导责任，客观上也向公众作出了将实施开闸放水的意思表示，故水利局当然是河段治理的责任主体。同时，水利局不久是诉争河段和河段治理项目的管理者，更是发包方，其对原告承包河道养殖鱼的情况是明知的，对开闸放水可能导致养殖鱼逃逸的后果也是明知的，故通知原告也是最基本的义务。2015年9月25日水利局发布《通告》告知将于2015年10月1日进行项目建设，但就该决策未与拥有合法物权的原告协商，也未在上述时间前就开闸放水具体时间或应进行捕捞或修建防跑设备等进行准确、有效、充分地告知，以保证原告用益物权实现，更未留足充分的时间供原告进行捕捞或修建防跑设备，导致原告未能及时采取措施减少损失。如果水利局在2015年10月1日前准确的将上述信息告知原告，原告就有可能与之交涉或采取措施避免损失的发生或防止损失的扩大。可见水利局在建设内容管理上，特别是告知义务上存在瑕疵，该瑕疵与原告遭受财产损失之间具有因果关系，其未及时告知拥有合法用益物权的原告，主观上亦存在过失，已构成侵权，应当承担侵权责任。对水利局抗辩只是发《通告》没有侵权的意见，本院认为，纵观全案和项目治理的全过程，水利局并非只是发了一个《通告》，核心也不全在于发《通告》，最根本的是在作出开闸放水的决策前没有与用益物权人协商、作出决策后没有尽准确、完全、及时告知义务、对建设内容和开闸放水方式的具体实施在管理上存在疏忽和过失，即便项目具有公益性，也不能以损害公民合法物权为代价，故，对该抗辩不予采信。对水利局抗辩本案系行政诉讼案件，本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百二十条规定：“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”本案中，原告请求五被告承担侵权责任，而非请求确认《通告》违法，故本案应围绕原告的请求进行审理。即便被告水利局的行为系行政行为，亦不当然免除其侵权责任的承担。如其行为构成民事侵权，当事人仍可按侵权法主张权利。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条、第十九条规定，人民法院一并审理相关民事争议，适用民事法律规范的相关规定，行政争议和民事争议应当分别裁判。综上，因原告主张按民事侵权纠纷进行审理，故对水利局的该抗辩不予采纳。 同理，关于永平镇政府，根据《纪要》《责任书》的内容，永平镇政府系项目实施具体协调单位，营造施工环境，负责工程现场监督管理等相关工作。并发布了《通告》告知开闸放水，还告知“解释权归永平镇人民政府”，向公众作出了将实施开闸放水的意思表示。因《通告》上盖有两部门印章，群众有足够理由相信，开闸放水系水利局和永平镇政府共同决定，故系责任主体。同时，其作为原承包合同的相对方、作为河段整治工程的具体协调部门，作为河长对辖区河段有无承包应当是了解的。永平镇政府作为具体协调者，在明知原告享有物权的情况下，在明知秋桥居委借钱协调发电站开闸放水的情况下，本应准确、有效、充分、及时向原告履行告知义务，但其未履行。永平镇政府在告知义务上亦存在瑕疵，该瑕疵与原告遭受财产损失之间具有因果关系，其未及时告知拥有合法用益物权的原告，主观上亦存在过失，已构成侵权，应当承担侵权责任。永平镇政府、秋桥居委抗辩原告因未按时交纳承包管理费，已丧失承包经营权。本院认为，原告享有诉争河段承包经营权，理由如下：第一，原告举示了2006年1月交纳承包管理费38000元的依据，依据每年3000元，计算出已交纳约12年6个月，而从2006年1月至2018年5月刚好12年5个月，此数据高度相符。第二，虽永平镇政府辩称交纳的38000元中有19500元系采砂的资源费，但其一合同中并未约定此费用；其二原告提交的收据上均有2006年-2018年的手写备注，被告永平镇政府虽辩称系手写不予认可，本院认为该收据系一式多份，永平镇政府和水利农机局应有相关财务资料，可举示予以核对，但永平镇政府举示的收据上亦有手写备注“永平乡2006年-2018年”，只不过被用横线划去，其辩称无充分证据支持；第三，被告永平镇政府还辩称原告向其缴纳的19500元系1998年11月30日至2005年月30日的承包费，合同自2005年6月1日起解除，但事实上原告的水域滩涂养殖使用证附件上按年由垫江县水产站或垫江县渔政渔港监督管理站盖章核准至2013年12月31日，佐证并非缴纳至2005年。第四，如原告已丧失承包经营权，与被告秋桥居委辩称的已电话通知其放水存在相互矛盾之处。综上，结合双方当事人陈述和提交的证据，本院认为原告已足额缴纳了承包管理费用，享有承包经营权。同时，若原告未按时缴纳承包管理费用，在未经催告等合法途径通知解除的情况下，原告对河道内的养殖鱼仍享有权益，不得侵害，否则属于侵害合法权利，应承担赔偿责任。 关于兴禹公司和振兴公司，原、被告均未举示充分证据证明该公司存在共同故意或实施了具体放水行为，故不承担责任。对被告秋桥居委辩称的系振兴公司人协调放水的抗辩不予采信，理由为：秋桥居委听从一名没有委托手续、也不知姓名的司机协调放水，且还自费数千元补偿发电站损失，该辩称在无其他证据印证的情况下，无法采信。 综上所述，本案水利局作为水资源和该项目的管理部门，具有管理、决策权，但在决策、管理，特别是告知上存在瑕疵，永平镇政府和水利局共同作出了开闸放水的决定，在具体实施和告知上存在瑕疵，秋桥社区为协助河段治理实施了开闸放水的具体行为，故水利局、永平镇政府、秋桥居委在本案中均有过错，故应承担侵权责任。综合双方当事人陈述、本案证据，闸坝整治的前因后果，尤其是被告秋桥社区的陈述及放水目的和双方举示的证据，本院认定秋桥社区的开闸放水行为系永平镇政府或水利局授意、指派存在高度盖然性，水利局、永平镇政府、秋桥居委均有过失或故意，也实施了侵权行为，故应当承担连带责任。 《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，原告诉称其在2015年12月6日才从聘用的养护管理人员处知晓开闸放水事宜，本院认为，原告聘有6名管理人员巡查河岸，原告诉称在开闸放水后50余天才知晓此事，有悖常理。《通告》已印发，原告得知消息后或看见河水减退后本应及时与秋桥居委、永平镇政府或水利局就开闸放水事宜进行协商，或及时采取准备措施减少损失。且放水闸宽、高均约50厘米（发电放水闸宽约2米），原告只要适当加装防护措施，亦可有效阻止鱼类流入下游，或抢时捕捞，亦能减少损失发生，可原告听之任之，事发后一直未进行捕捞。因此，原告在本案中也存在一定过错，应减轻被告的民事责任。对被告水利局、永平镇政府、秋桥居委抗辩的原告应自担部分损失的意见，本院予以采纳。同时考虑原告在自然河流内从事养殖业的风险（如2014年的暴雨洪灾冲断了原告承包的汪家滩拦坝）和经营费用。根据过错程度及公平原则，结合本案上述自然因素、原告自身经营、原告自身过错等具体情况，酌定原告自担损失30%。 二、关于具体损失的确定问题 对西南大学司法鉴定所出具鉴定意见的认定问题。本院认为，其“养殖鱼逃逸损失重量为706102斤，金额为人民币4862360元”的鉴定意见，不能确定为原告的损失的依据。理由如下：1.该鉴定意见书按2010年、2011年、2012年、2013年投放鱼苗备案表的数量累计存活率计算，与此后双方均认可的2011年实际放流鱼苗数量存在较大差异，导致最终重量和金额有较大错误；2.鉴定机构依据原告陈述未扣减捕捞量，但原告在长达5年的时间里未进行一次捕捞，不合常情，影响鉴定意见的证明力；3.按照鉴定意见“养殖鱼逃逸损失重量为706102斤，金额为人民币4862360元”，结合垫水资字第002号垫江县溪河水资源使用证载明的使用水面1125亩计算，亩产鱼达627.65斤（约1斤鱼/平方米），如结合垫江府（淡）养证[2004]第S0003号中华人民共和国水域滩涂养殖使用证，确定的水域26.667公顷计算，亩产鱼达1765.26斤，上述数据与公众对自然养殖河流中鱼类的数量认知存在较大差异；4.川农司鉴函（2017）第5号回复函回复，因当事人无法提供鉴定所需有效证据，根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第八条和《司法鉴定程序通则》第十四条的规定，该中心不予受理该委托鉴定事项，该回复函进一步印证了西南大学鉴定所的鉴定意见不能作为原告损失依据；5.放水前1年，垫江县出现大暴雨灾害，原告承包河段下游汪家滩拦坝也被冲断，这与原告损失的密切相关，应予酌定损失。综上所述，西南大学司法鉴定所出具的该鉴定意见不能确定为原告损失的依据。 《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”本案中，因无养殖鱼的准确重量，故本院对原告的损失进行酌定。本院根据原告投入鱼苗的费用、承包费用、承包年限、养殖年限、成活率、养殖成本、人工维护成本、销售成本、历史收益、暴雨洪灾影响、发电、采砂、捕捞、防跑装备、自然河流经营风险等等因素，综合考虑原告的直接损失、间接损失，酌定原告的损失为120万元。 综上所述，对原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第二条、第六条、第一百二十条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、第一百二十条和《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、第八条、第十九条、第二十六条之规定，判决如下： 由被告垫江县水利局、垫江县永平镇人民政府、垫江县永平镇秋桥社区居民委员会在本判决发生法律效力后十日内连带赔偿原告谭志先84万元； 驳回原告谭志先的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 案件受理费45699元，由原告谭志先负担37699元，由被告垫江县永平镇秋桥社区居民委员会、垫江县水利局、垫江县永平镇人民政府负担8000元；鉴定费160676元，由原告谭志先负担48202元，由被告垫江县水利局、垫江县永平镇人民政府、垫江县永平镇秋桥社区居民委员会负担112474元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书后指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 长  邓 浩 人民陪审员  戴荣霞 人民陪审员  陈华贵 二〇一九年三月八日 书 记 员  辜 迅