贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终379号 上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州霖超建筑工程有限公司。 住所地：贵州省毕节市七星关区市东街道办水西田社区玫瑰花园**。 法定代表人：周礼康，执行董事。 统一社会信用代码：91520502347053128N。 委托代理人王军，贵州圣谋律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州曦阳新科技材料有限公司。 住所 住所地：威宁县经济开发区五里岗工业园区工业八路iv> 法定代表人朱旭东，公司经理。 委托代理人徐仁凯，贵州浩锐律师事务所律师。 上诉人贵州霖超建筑工程有限公司（以下简称霖超公司）与上诉人贵州曦阳新科技材料有限公司（曦阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初3511号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人曦阳公司上诉请求：判决霖超公司及时返还曦阳公司预付工程款450万元，本案一、二审诉讼费由霖超公司承担。 事实和理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人曦阳公 司所提交的银行打款凭证已明确上诉人向霖超公司所转款为工程预付款，由于双方与贵州威宁经济开发区规划建设局（以下简称园区规划局）签订《三方协议》，约定：项目无法继续开发，园区规划局承担霖超公司已施工场平费用的补助。因此，上诉人无需支付霖超公司任何费用，上诉人所转工程预付款依法应当退还。根据《三方协议》及上诉人与霖超公司退场的事实来看，上诉人与霖超公司之间所签订的《建设工程施工合同》已当然解除，无需通过法律程序解除。二、整个合同签订后的履行过程中，上诉人从未收到过霖超公司保证金，何来750万保证金未退还之说。 上诉人霖超公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判曦阳公司退还上诉人保证金120万元并以120万元为基数按每日1%计算违约金至保证金退还完毕之日；2、一、二审诉讼费用由曦阳公司承担。 事实和理由：上诉人与曦阳公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院以上诉人不享有诉权，且合同未解除未结算为由驳回了上诉人的诉讼请求属认定事实不清，适用法律错误等情形。一、上诉人是案涉《建设工程施工合同》的主体，享有诉权，一审法院认为上诉人不享有诉权属于法律适用错误。二、保证金返还条件已成就，一审以合同未解除款项未结算为由驳回上诉人的诉讼请求属于事实认定错误。三、上诉人要求曦阳公司返还120万保证金数额没有超过已交纳保证金总额，曦阳公司应当返还。四、《委托支付函》与案件具有关联性，一审法院否认《委托支付函》与案件具有关联性属于事实认定错误。 五、曦阳公司支付给上诉人的450万元系退还的工程保证金而非预付工程款，一审认定为工程预付款属于事实认定错误。总之，上诉人已充分提交证据证明曦阳公司已收取了上诉人的工程保证金，且返还工程保证金的条件已成就，返还保证金的数额未超过曦阳公司收取的保证金总额，因此即便黎茂方支付给朱旭阳60万元的款项性质不能确定，《委托支付函》和案件无关联性，即不存在这两份证据的情况下，上诉人要求曦阳公司返还120万元保证金的诉讼请求也有充分的事实和法律依据，依法应予支持。二审中，霖超公司申请撤销其对涉案450万元与其有关的自认，即认为涉案的450万元与其无关，该款不是向霖超公司支付的。 原审原告向一审法院起诉请求：请求判令被告返还原告的保证金120万元；并从2017年7月16日起按实际履行完毕之日止以120万元为基数乘以每日1%的违约金，其中2017年7月16日至2018年7月2日的违约金为280000元（一审时关于违约金变更为以120万元为基数按民间借贷年利率24%，从2017年7月16日计算违约金至该款还清之日止）。 反诉原告提出反诉请求：一、驳回被反诉人的本诉请求。二、由被反诉人返还反诉人工程款450万元，并承担资金占用费按6%从2017年8月10日起计算至履行完毕为止。三、本案反诉费由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2016年11月11日，原告（反诉被告）贵州霖超建筑工程有限公司与被告（反诉原告）贵州曦阳新科技材料有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为：贵州威宁经济开发区HCC民用电子及第三代LED产业园项目。工程内容：“建筑施工总承包:土石方工程、基础工程、主体工程、厂房、边坡支护工程、挡土墙工程、路基工程、给排水工程、电力工程、污水工程、消防工程、绿化景观工程、智能化设备、门窗工程、楼地面工程、防水工程、屋面工程、电梯工程、外墙及保温工程、装饰装修工程（不含厂房无尘无菌装修）、安装工程、小区市政道路、管网、亮化工程、阳台栏板、栏杆工程等全部园区设计范围内的建筑及附属公共配套工程，二次装修工程。33、补充条款：本项目履约保证金2000万元。保证金交付时间为：签订合同进场施工后十五个工作日内交付1000万元，乙方入场施工30个工作日再付1000万元。退还履约保证金时间:土石方工程进场施工3个月后的7日同退还800万元，剩余保证金在土石方工程进场施工十一个月内按比例支付完毕，具体支付标准为：从土石方工程进场施工之日起第四个月开始，每月5日前返还150万元。如未在约定时间内退回，从应退回之日起算第十天开始，承包人可以停工，且发包人应以履约保证金总额为基数按银行贷款4倍利率向承包人支付相应利息。”合同签订后，原告委托贵州国旅置业集团有限公司于2016年11月28日、29日向被告支付工程保证金750万元。2016年11月29日，被告公司向原告公司支付450万元的工程预付款。2017年8月9日，贵州威宁经济开发区规划建设局（甲方）、被告贵州曦阳新科技材料有限公司（乙方）、原告贵州霖超建筑工程有限公司（丙方）签订《三方协议》，内容为：“鉴于乙方于2016年6月29日与甲方签订《贵州威宁经济开发区HCC民用电子及第三代LED产业园项目投资协议》以下简称原协议，乙方于2016年12月13日与甲方签订《关于的补充协议》以下简称：《原补充协议》。后乙丙双方就涉及项目场平进行合作，但是乙方资金链断裂，暂时已经无法继续开发甲、乙双方约定的二、三、四期项目，基于甲方需要对乙方进行场平费用的补助，因此，甲、乙、丙三方就场平费用等事项经过友好协商，共同达成一致意见，以供三方共同遵守。第一条场平费的补助1、甲方补助给乙方的场平费用，经过乙方委托直接支付给丙方场平费用。2、甲方支付丙方90%的场平费用的补助，剩余10%场平费用由丙方自行承担，场平费的具体数额以最终审计结算额为准。第二条挡土墙补助费。关于挡土墙部分费用，甲方给予丙方70%的补助，剩余30%由丙方自行承担，挡土墙补助费的具体数额以最终审计结算额为准。第四条乙、丙双方退场。本协议签订15日内，乙、丙双方均需完成退场，若乙、丙方未按约定时间撤离，退出项目的，甲方有权对乙、丙双方未撤出、退出的资产进行直接处理，处理的相关费由乙、丙双方自行承担，处理丙方资产的费用，甲方可在应付丙方的费用中直接扣除，处理乙方资产的费用甲方可向乙方追偿。甲方处理乙、丙双方未撤离、退出的资产造成的一切损失，乙、丙双方自行承担不利后果。”协议签订后，原、被告依约退场。2017年5月26日，贵州国旅置业集团有限公司出具了一份《委托支付函》内容为：“于2016年11月29日由贵州国旅置业集团有限公司，转款给贵州曦阳新科技材料有限公司款项叁佰陆拾万元，现由贵州曦阳新科技材料有限公司分别支付：周真常，身份证号：。壹佰玖拾万元，农村信用联社贵阳农村商业银行股份有限公司悦秀支行：6228930001155800083。孔维林，身份证号：。伍拾万元，建设银行黔江路支行：4340627100196469。周礼康，身份证号：。壹佰贰拾万元，贵州银行威宁支行：6214600180014423227。朱旭阳在上签署：在2017年6月10日支付，并加盖了被告的合同专用章。2017年7月10日，朱旭阳为代理人在上签署：注在2017年10月13日前付清。如到期未付每天加收1%违约金。并加盖了被告公司的合同专用章。”后原告持该份《委托支付函》诉至一审法院，要求被告公司返还其保证金120万元及利息；被告提起反诉，要求原告返还其预付工程款450万元。 一审法院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，原告公司持《委托支付函》主张被告公司返还保证金120万元，但在该函中未有贵州国旅置业集团有限公司委托被告公司返还原告公司工程保证金120万元的内容，而是委托被告公司将300万元分别支付给周真常、孔维林、周礼康三个自然人。原告认为在该函中所提到的贵州国旅置业集团有限公司于2016年11月29日转款360万元给被告公司，与原告在同日所委托贵州国旅置业集团有限公司转款给被告公司的300万元系同一笔款项，但该委托函中并未明确360万元是保证金，且两笔金额并不相符，因此，并不能认定是同笔款项，原告认为委托支付给周礼康的120万元的权利人是原告公司，其在庭审中虽提供了周礼康的《情况说明》，但周礼康系原告公司的法定代表人，其所出具的说明内容与委托函的内容不符，并不能约束贵州国旅置业集团有限公司和被告公司，且周礼康虽为原告公司法人，也是自然人，也能行使独立的权利义务，因此，不能认定被告公司应支付给周礼康的个人款项为公司款项，故原告公司对该120万元并不享有权利。因此，对原告的主张一审法院不予支持。被告反诉原告公司应返还其450万元工程预付款，但从原、被告所提交的证据表明，该工程的平场费用等由第三方威宁经济开发区规划建设局予以补助，但最后数额以最终审计结算额为准，同时，原告因合同支付给被告的750万元工程保证金，被告也未予退还，因此，双方并未对所签订的《建设工程合同》进行解除和结算，故对被告的反诉请求一审法院不予支持。被告虽提供贵州国旅置业集团有限公司2016年12月10日的《付款说明》证明750万元系代朱旭阳打入的投资款，被告公司并未收到原告公司的保证金，但该说明不能证明该750万元与之前代原告公司所支付的750万元工程保证金为同一笔款项，且该说明并未否定原告公司委托贵州国旅置业集团有限公司支付了750万元保证金给被告公司的事实，同时，在贵州国旅置业集团有限公司的两张打款凭证中已明确说明了款项的用途，故对被告的辩称，一审法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决： 一、驳回原告（反诉被告）贵州霖超建筑工程有限公司的诉讼请求。 二、驳回被告（反诉原告）贵州曦阳新科技材料有限公司的反诉请求。 案件受理费9060元，由原告贵州霖超建筑工程有限公司承担，反诉费21400元由被告贵州曦阳新科技材料有限公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明霖超公司因与曦阳公司达成建设工程施工合同，其总计支付了810万元工程保证金给曦阳公司，分别是黎茂方代霖超公司支付给曦阳公司的60万元，以及国旅公司代霖超公司支付给曦阳公司的750万元。2016年11月29日，曦阳公司向霖超公司返还了450万元的工程保证金。2017年5月26日，国旅公司出具了一份《委托支付函》约定国旅公司转款给曦阳公司款项360万元，由曦阳公司分别支付给周真常190万元，孔维林50万元，周礼康120万元。该360万元加上曦阳公司返还的450万元工程保证金，共计810万元工程保证金。霖超公司即诉来法院要求曦阳公司向其支付剩余120万元的工程保证金。二审中，周礼康表示《委托支付函》中其收取的120万元是霖超公司的款项，应由霖超公司主张。 二审另查明：根据贵州曦阳新科技材料有限公司的工商登记资料，上诉人贵州曦阳新科技材料有限公司于2019年1月11日变更名称为“织金中子半导体科技有限公司”，该公司负责人从朱旭东变更为朱旭阳，工商地址从贵州省毕节市威宁县开发区五里岗工业园区工业八路变更为贵州省毕节市织金县绮陌街道办事处墨峰村。对于一审国旅公司出具的付款说明，因国旅公司对于同一笔款项的性质和用途作出变更但未能给出合理说明，本院对该付款说明不予采信，本院采纳750万保证金转账凭证的备注记录，即认定国旅公司代霖超公司支付给曦阳公司的750万元是涉案工程的保证金。二审中双方均认可涉案建设工程施工合同已经双方协议解除。本院对一审查明的其他事实予以确认。 二审争议的焦点：2016年11月29日曦阳公司向霖超公司支付的450万元性质如何认定。曦阳公司应否返还霖超公司剩余120万元的保证金，并承担违约金。 本院认为，本案中，霖超公司因与曦阳公司达成建设工程施工合同，其总计支付了810万元工程保证金给曦阳公司，分别是黎茂方代霖超公司支付给曦阳公司的60万元，以及国旅公司代霖超公司支付给曦阳公司的750万元，其中750万元系国旅公司通过银行转账支付给曦阳公司，在银行转账备注栏内注明代霖超公司支付工程保证金。2016年11月29日，曦阳公司向霖超公司支付了450万元。2017年5月26日，国旅公司出具了一份《委托支付函》约定国旅公司转款给曦阳公司款项360万元，由曦阳公司分别支付给周真常190万元，孔维林50万元，周礼康120万元。 双方对于2016年11月29日曦阳公司向霖超公司支付的450万元性质产生争议，本院认为如果曦阳公司支付霖超公司450万元系工程款，那么，曦阳公司应退还霖超公司的工程保证金为810万元，此金额与国旅公司出具给曦阳公司的《委托支付函》所载明的金额360万元不相符。如果该450万元系退工程保证金，那么，曦阳公司应退还霖超公司工程保证金为360万元。此金额与国旅公司出具给曦阳公司的《委托支付函》载明的金额相符。同时，结合三方协议及建设工程施工合同关于工程款保证金支付的约定（即约定本项目履约保证金2000万元。保证金交付时间为：签订合同进场施工后十五个工作日内交付1000万元，乙方入场施工30个工作日再付1000万元。退还履约保证金时间:土石方工程进场施工3个月后的7日退还800万元，剩余保证金在土石方工程进场施工十一个月内按比例支付完毕等），本院确认曦阳公司支付给霖超公司450万元系退还工程保证金。故对曦阳公司反诉要求霖超公司返还450万元工程款的请求不予支持。 其次，因二审中，周礼康表示委托支付函中其收取的120万元系霖超公司款项，霖超公司要求曦阳公司支付120万元工程保证金的诉讼请求，本院应予支持。 关于违约金，鉴于曦阳公司代理人朱旭阳在《委托支付函》签署在2017年10月13日前付清，如到期未付每天加收1%违约金，针对霖超公司诉请的违约金，本院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，支持由曦阳公司以120万元为本金，从2017年10月13日起按照年利率24%（参照民间借贷利率）至履行完毕之日止的利息作为违约金。一审判决未支持霖超公司诉请的120万元保证金及违约金系认定事实和适用法律有误，本院予以纠正。上诉人霖超公司上诉要求曦阳公司退还其保证金120万元的诉请于法有据，本院予以支持，其主张的违约金本院如上依法裁判。 综上所述，上诉人霖超公司的上诉请求部分成立，上诉人曦阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初3511号民事判决； 二、由上诉人贵州曦阳新科技材料有限公司于本判决生效之日起三十日内返还上诉人贵州霖超建筑工程有限公司工程保证金120万元，并承担逾期付款违约金，即以120万元为本金，从2017年10月13日起按照年利率24%计算至履行完毕之日止的利息； 三、驳回上诉人贵州曦阳新科技材料有限公司的一审反诉请求和上诉人贵州霖超建筑工程有限公司的一审其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费9060元，反诉费21400元，由上诉人贵州曦阳新科技材料有限公司负担。二审案件受理费60920元，由上诉人贵州曦阳新科技材料有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年三月二十日 书记员 邱诗韵