贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终307号 上诉人（原审原告）：杨贤煌，男，1980年8月5日出生，侗族，农民，户籍地贵州省天柱县，现住贵州省贵阳市观山湖区。 委托诉讼代理人：谭化虎，贵州年成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙奉香，贵州年成律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：余兴加，男，1982年12月30日出生，汉族，农民，住贵州省兴义市（现在贵州省平坝监狱服刑）。 被上诉人（原审被告）：余心林，男，1975年2月18日出生，汉族，农民，住贵州省兴义市。 上诉人杨贤煌因与被上诉人余兴加、余心林健康权纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2018)黔2301民初7523号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨贤煌上诉请求：撤销一审判决，改判由二被上诉人连带承担上诉人90%的赔偿责任。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，责任分担不公。1、一审判决认定“杨贤煌与余心林吵架结束且余心林已经回到家中”以及“杨贤煌打电话叫李衍泽等人到现场与余心林吵架”无事实依据，与客观事实不符，一审法官据此内心确认受害人的过错较大并认定受害人自行承担30%的责任主观随意性过大，责任分担明显不公。事发前杨贤煌本就与李衍泽等人在清水河街上吃饭，回来路上杨贤煌走在前，李衍泽等人在后，遇到余心林的狗拦路导致杨贤煌与余心林吵架时，李衍泽等人就已经跟上了杨贤煌，并不存在杨贤煌与余心林吵架后打电话叫李衍泽等人到现场，是余心林看到杨贤煌后面增加了人之后，就打电话叫余兴加等人来帮忙，才导致本案发生，故杨贤煌对自己受伤并无责任。虽然刑事判决认定杨贤煌有一定的过错，但不是重大过错。余心林、余兴加的行为导致本案事故的发生，余兴加将杨贤煌杀伤，其应承担不低于90%的责任。2、余兴加是余心林叫来的“打手”，虽然具体实施侵权行为的是余兴加，余心林与余兴加二人地位、作用、具体分工都不同，但不能否认二人属于共同侵权人的事实，二人对外在法律层面上应看作是一个整体，故余心林应对余兴加的加害行为承担连带赔偿责任，而二人对内的责任比例按二人在共同侵权行为中的地位、作用大小另行划分，但不宜直接对外分别承担责任，从而影响受害人合法赔偿权利的保障。杨贤煌因余兴加、余心林的共同侵权行为命悬一线，花费了18万多元的高额医药费抢救医治，余兴加、余心林至今分文未付。二、一审判决不支持残疾赔偿金、被抚养人生活费存在适用法律错误、实体处理错误。本案案由为健康权纠纷，应按侵权责任法、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释等相关法律规定进行判决，一审判决引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条的规定进行判决属适用法律错误。侵权责任法是法律，法律位阶仅低于宪法，本案中既然一审法院不受理杨贤煌刑事附带民事诉讼，要求杨贤煌缴纳诉讼费后以单纯民事诉讼重新起诉，且两名侵权人并未都受到刑事处罚，应适用侵权责任法进行判决。余兴加、余心林对杨贤煌实施共同侵害，应按侵权责任法判决余兴加、余心林赔偿上诉人残疾赔偿金及被抚养人生活费。一审判决既适用侵权责任法划分责任比例，又按刑事诉讼法解释的规定判决不支持残疾赔偿金和被抚养人生活费，相互矛盾。若适用侵权责任法，就应支持残疾赔偿金及被抚养人生活费；若非要适用刑事诉讼法解释，就不应再判决认定杨贤煌承担过错责任。 余兴加、余心林未答辩。 杨贤煌向一审法院起诉请求：1、判决余兴加、余心林连带赔偿杨贤煌经济损失512270.93元；2、诉讼费由余兴加、余心林承担。 一审法院认定事实：2017年2月19日22时许，杨贤煌经过余心林租房处，因余心林饲养的狗对杨贤煌狂吠不止，杨贤煌与余心林因此发生争吵，争吵结束后，余心林回到家里。后杨贤煌打电话通知案外人李衍泽等人到现场，并扔石头到余心林居住的房屋院子里打狗，导致余心林与杨贤煌再次发生争吵。随后，余心林电话告知余兴加及案外人余顺刚等人称“这里有人闹事”。余兴加与案外人余顺刚等人随即赶到现场。余兴加赶到现场后，用随身携带的卡子刀将杨贤煌杀伤。杨贤煌受伤后，到兴义市××镇卫生院进行简单包扎后，于2017年2月20日到黔西南州人民医院住院治疗至2017年3月13日，又转入贵州医科大学附属医院继续治疗，至2017年5月24日出院，共住院94天，产生医疗费共183663.60元。经鉴定，杨贤煌所受伤一处为重伤二级，一处为轻伤二级。2017年6月14日，杨贤煌所受伤经兴义市人民医院司法鉴定所进行伤残等级鉴定，结果为一处八级伤残，一处十级伤残。因鉴定，杨贤煌支付鉴定费及检查费共1134.50元。余兴加因杀伤杨贤煌，被兴义市人民法院判处有期徒刑三年零六个月，现已被送至贵州省平坝监狱服刑。另查明，杨贤煌与其妻张晓琴结婚后，于2016年10月21日共同生育长子杨明弘、次子杨明毅（杨明毅与杨明弘系双胞胎兄弟），2007年11月19日共同生育长女杨菊东。杨贤煌与其妻张晓琴结婚后，购买了位于贵州省贵阳市××新区××单元××商品房××套，并于2014年6月27日将其妻张晓琴、长女杨菊东的户口迁至贵州省贵阳市××新区××单元××号，杨贤煌的长子杨明弘、次子杨明毅出生后，其户口系登记在贵州省贵阳市××新区××单元××号。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担赔偿责任。但是，根据本案发生的原因、经过等具体情况进行判断，在杨贤煌与余心林为狗“狂吠不止”争吵结束后，杨贤煌打电话叫来案外人李衍泽等人到现场与余心林再次发生争吵，导致了事态的扩大，后余心林电话通话余兴加等人到现场，以致引发了余兴加到现场后杀伤杨贤煌这一损害后果的发生，因此，杨贤煌本人存在过错，应承担相应责任；如前所述，余兴加到现场杀伤杨贤煌，与余心林存在一定因果关系，余心林有一定过错，应承担相应责任。综合本案发生的原因、经过以及各方当事人的过错责任程度等进行考量，对杨贤煌因伤产生的合法损失，酌情确定由杨贤煌承担30%，由余兴加承担60%，由余心林承担10%。对杨贤煌因伤产生的合法损失是多少的问题。杨贤煌主张的损失，因系余兴加的犯罪行为直接导致，依法应根据刑事附带民事的相关规定予以确定，根据相关法律规定，并参照贵州省相关赔偿数据，确认如下：1、医疗费183663.60元。对杨贤煌主张的其余医疗费，因其未能举证，不予认可。2、住院伙食补助费9400元。对杨贤煌主张的该项费用9400元，符合法律规定，予以确认。3、误工费15280.50元。对每日误工费标准，杨贤煌未举证证明其收入情况，从杨贤煌的户口登记情况判断，杨贤煌系农民，根据杨贤煌户口登记为农民的事实，参照2017年度贵州省（受诉法院所在地）农、林、牧、渔业的人均工资58198元/年进行计算，每日误工费则约为159.45元（58198元÷365元/天），对于误工天数，从杨贤煌受伤之日（2017年2月19日）算至2017年6月13日（定残之前一日）为115天，杨贤煌因伤产生的误工费为18336.75元（115天×159.45元），杨贤煌主张误工费为15280.50元，系其在法律规定范围内自己的民事权利所作的处分，未超过法定幅度范围，予以确认。4、护理费9276.86元。对于每日护理费标准，因杨贤煌未举证证明护理人员的收入状况，依法应由其承担举证不能的不利后果，故参照2017年度贵州省居民服务、修理和其他服务业人均工资38568元/年确定护理费，每日护理费则约为105.67元（38568元÷365天）；杨贤煌住院94天，护理费则为9932.98元（105.67元/天×94天），杨贤煌主张护理费为9276.86元，系其在法律规定范围内对自己民事权利的处分，予以确认。5、交通费2000元。对该项费用，杨贤煌未举证证明交通费的具体数额，依法应由其承担举证不能的不利后果，故根据其具体治疗情况及住院时间，酌情确定为2000元；对于杨贤煌主张的其余交通费，不予认可。6、鉴定费1134.50元（根据票据确认）。7、担架费180元。对该项费用，余兴加与余心林质证表示无异议，予以确认。以上7项共计220935.46元。对该7项费用,如前所述，由余兴加承担60%即由余兴加赔偿132561.28元(220935.46元×60%)，由余心林承担10%即由余心林赔偿22093.55元(220935.46元×10%)；其余30%即66280.63元（220935.46元-132561.28元-22093.55元），由杨贤煌自行承担。对杨贤煌主张的残疾赔偿金165804.24元、被抚养人生活费122026.68元，如前所述，因本案的损害后果系余兴加的犯罪行为直接导致，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百三十八条的规定，因杨贤煌的伤系余兴加的犯罪行为导致，杨贤煌作为被害人只能要求赔偿物质损失。再依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百五十五条的规定，杨贤煌主张的被抚养人生活费及伤残赔偿金不属于犯罪行为导致的物质损失的范围，故对杨贤煌要求赔偿该两项费用的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、由余兴加赔偿杨贤煌医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、交通费等各项损失费用共计132561.28元；二、由余心林赔偿杨贤煌医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、交通费等各项损失费用共计22093.55元；三、驳回杨贤煌的其余诉讼请求。案件受理费2862元，减半收取1431元，由杨贤煌负担999元，由余兴加负担352元，由余心林负担80元。 二审期间，当事人没有提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本案争议焦点为：1、一审判决是否存在事实认定错误；2、一审判决认定责任承担比例是否有误，杨贤煌对自身伤情承担30%责任是否过多；3、余兴加、余心林对杨贤煌伤情应否承担连带责任；4、一审判决对杨贤煌关于残疾赔偿金和被抚养人生活费的诉讼请求未予支持是否有误。 关于争议焦点一，杨贤煌上诉主张一审判决关于“杨贤煌与余心林吵架结束且余心林已经回到家中”以及“杨贤煌打电话叫李泽衍等人到现场与余心林吵架”的事实认定错误，无所依据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”的规定，一审判决关于本案纠纷发生过程的事实认定有已生效的贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301刑初716号刑事判决书为依据，无需再行证明，故一审判决对上述事实认定并无不当，本院对杨贤煌该项上诉请求依法不予采纳。 关于争议焦点二，一审判决认定责任承担比例是否有误，杨贤煌对自身伤情自行承担30%责任是否过多。根据贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301刑初716号刑事判决书的认定，事发当时在杨贤煌在第一次与余心林因狗吠发生争执后，余心林已进屋，争执已结束，之后杨贤煌打电话叫来人扔石头进余心林院子打狗再次挑起事端，才导致后续事件发生，故杨贤煌对自身伤情的产生具有明显的过错，一审判决根据本案实际情况判决杨贤煌自行30%的次要责任并无不当，本院对杨贤煌该项上诉请求依法不予支持。 关于争议焦点三，余兴加、余心林对杨贤煌伤情应否承担连带责任。杨贤煌上诉主张余心林、余兴加共同实施侵权行为造成杨贤煌涉案伤情，二人只是作用不同但依然构成共同侵权，理应承担连带责任。关于共同侵权认定，依照《民法通则》第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当按照民法通则第一百三十条的规定承担连带责任。……”的规定，共同侵权包括共同故意致人损害、共同过失致人损害和虽无共同故意、共同过失，但加害行为直接结合发生同一损害后果三种形式，本案中余心林以“这里有人闹事为由”打电话叫余兴加来到现场，其对余兴加到场以后双方纠纷可能扩大到肢体冲突致人受伤应有所预见，但却放任这种危险发生，其对杨贤煌受伤存在间接故意，与徐兴加构成了共同故意致人损害形式的共同侵权，故应依法对杨贤煌承担其损失220935.46元的70%即154654.82元的连带赔偿责任，一审判决确有不当，本院依法予以纠正。 关于争议焦点四，一审判决对杨贤煌关于残疾赔偿金和被抚养人生活费的诉讼请求未予支持是否有误。依照《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”以及第二条“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失”的规定，附带民事诉讼赔偿范围应为物质损失，而且该物质损失应为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，本案争议的残疾赔偿金不属此列，而被抚养人生活费已经包含在残疾赔偿金范畴内被其吸收，故一审判决不予支持亦无不当，本院对杨贤煌该项上诉请求依法不予支持。 综上所述，上诉人杨贤煌的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决部分适用法律不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院(2018)黔2301民初7523号民事判决； 二、由余兴加、余心林于本判决生效后十日内连带赔偿杨贤煌医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、交通费等各项损失费用共计154654.83元； 三、驳回杨贤煌的其余一审诉讼请求及二审上诉请求。 一审案件受理费2862元，减半收取1431元，由杨贤煌负担999元，由余兴加负担352元，由余心林负担80元。二审案件受理费2862元,由杨贤煌负担999元，由余兴加负担352元，由余心林负担80元。 本判决为终审判决。 审 判 长 尹慧兰 审 判 员 刘金洲 审 判 员 陈映桃 二〇一九年三月二十九日 法官助理 朱丽萍 书 记 员 陈春芳