辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）辽民一终字第00207号上诉人（原审原告）：大连丰本房地产开发有限公司，住所地：大连普湾新区石河街道唐家村。法定代表人：王桂兰，该公司经理。委托诉讼代理人：薛慧萍，该公司职员。委托诉讼代理人：林峰，该公司职员。上诉人（原审被告）：大连宏泉建设集团有限公司，住所地：普兰店市星台镇张屯村104号。法定代表人：姜润奎，该公司总经理。委托诉讼代理人：宫运江，该公司董事长。委托诉讼代理人：张进华，辽宁祝山律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张嘉涛，男，1974年10月18日出生，汉族，住辽宁省普兰店市。委托诉讼代理人：丁帅元，辽宁水源律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：于海滨，男，1970年1月16日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：丁帅元，辽宁水源律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：姜建，男，1978年10月23日出生，汉族，住辽宁省普兰市。上诉人大连丰本房地产开发有限公司（以下简称丰本房地产公司）与上诉人大连宏泉建设集团有限公司（以下简称宏泉建设集团公司）、被上诉人张嘉涛、被上诉人于海滨、被上诉人姜建建设工程施工合同纠纷一案，大连丰本房地产开发有限公司、大连宏泉建设集团有限公司均不服大连市中级人民法院（2013）大民二初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年立案后组成合议庭，对本案进行了两次询问审理，于2017年9月19日依法另行组成合议庭，公开询问审理了本案。上诉人大连丰本房地产开发有限公司委托诉讼代理人薛慧萍，上诉人大连宏泉建设集团有限公司委托诉讼代理人宫运江、张进华，被上诉人张嘉涛、于海滨共同委托的诉讼代理人丁帅元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰本房地产公司上诉请求：一、撤销大连市中级人民法院（2013）大民二初字第00015号民事判决，发回重审；二、在弥补一审判决存在的程序错误、查清没有查清的事实、纠正认定事实错误的前提下，依法改判支持丰本公司在一审已经提出、在本状重申的各项诉讼请求。事实和理由：一审判决在程序运用、事实认定和法律适用等诸多方面存在一系列的错误。一、一审判决对丰本房地产公司一再主张和坚持的宏泉建设集团公司非法转包之诉由，应当而却不表述、不审理、不认定、不论证、不作肯定与否之结论。丰本房地产公司以口头、书面的形式在多种诉讼场合一而再、再而三地提出宏泉建设集团公司并未亲自实施涉案建设工程项目的承建，而是将其承包的丰本房地产公司发包的该工程分别转包给三个自然人。丰本房地产公司于2014年8月28日提交了《辩论词》，提出本案八个焦点问题的第一个就是：本案各方当事人之间的法律关系分别属于什么性质的法律关系，其中，明确指出宏泉建设集团公司与三个自然人之间形成了非法转包关系。从该《辩论词》字里行间清晰可见，非法转包的审理与认定是一个起着引导本案走向作用的决定性的法律问题，不可不重视，更不可充耳不闻、不予理睬。宏泉建设集团公司非法转包这一法律事实无疑将合乎法律或司法逻辑地产生两个严重法律后果：一是，因为宏泉建设集团公司与丰本房地产公司签订的合同明确约定，非法转包是丰本房地产公司取得合同解除权的充分条件，又因为诸多相关法规范明确规定，非法转包是发包人合同解除权取得的充分条件，所以，丰本房地产公司具备了约定和法定解除合同的条件，享有合同解除权。丰本房地产公司也真真切切地以上述事实和理由向重审法庭主张了解除合同。一审判决之路径完全是以合同不予解除为前提的。基于前述之道理，这一路径是完全的错误。二是，因为非法转包，那就不能以并没有实际施工的具有资质的宏泉建设集团公司的资质标准核算工程造价，而应当以宏泉建设集团公司非法转包的无资质但却实际施工的三个自然人的无资质标准按实核算工程造价。因为宏泉建设集团公司非法转包而使丰本房地产公司有权解除合同，所以，也就不能按宏泉建设集团公司与丰本房地产公司合同约定的计价标准结算工程造价，而应当以三个自然人的实际投入结算工程造价。这就必然引出一个程序问题：应当按照该标准实施工程造价司法鉴定，而不应当按照重审法庭所确定的以宏泉建设集团公司的资质标准和宏泉建设集团公司与丰本房地产公司合同约定的标准实施工程造价司法鉴定。审判长、主审人对上述如此重要的讼争事宜在其所作的重审一审判决中却不表述、不审理、不认定、不论证、不作肯定与否之结论。1.该判决在表述诉辩内容部分中，只字不提丰本房地产公司指出的应当认定和处理法律明令禁止的宏泉建设集团公司非法转包行为的问题。司法权是被动的，该属性决定着：有诉则审，无诉不审，诉什么则审什么。这是每一个称职的法官都应当知晓的基本诉讼法理。有诉不审，这是一个违反法定程序问题，而且是一个严重违反法定程序问题，根据民诉法和民诉法的司法解释，一审漏掉对这一极为重要的诉的审理和判决，二审应当发回重审。2.一审判决在认定事实部分，一方面，一字不提宏泉建设集团公司与三个第三人之间是一个非法转包关系，而另一方面，却在判决书第四节事实中这样表述：“2007年10月27日，宏泉建设集团公司与第三人姜建签订内部承包合同一份，约定由姜建承包丰本?金河小区2#楼施工，合同中约定了承包系数和上交宏泉建设集团公司税、费规定等内容。”一审判决认定事实部分为什么不敢堂而皇之的认定姜建与宏泉建设集团公司之间是一个内部承包关系呢？何必这么含含糊糊地表述签了一个题目就是内部承包合同呢？这个“内部”是名义，还是体现着实质？如果是实质，为什么在判决书理由部分不堂而皇之的加以所以然的具体论证呢？为什么不明明白白地否定非法转包呢？如果实质就是内部承包，为什么宏泉建设集团公司作为被告，而姜建竟能被你们追加为第三人，与丰本房地产公司一道与丰本房地产公司对簿公堂论战建设工程施工合同纠纷呢？难道不懂得内部承包的构成要件都是哪些吗？难道不懂得内部承包人作为公司的员工，是不具有与公司一道参加与发包人的建设工程施工合同纠纷诉讼的主体资格吗？为什么要应宏泉建设集团公司的要求将该所谓的内部承包人列为诉讼第三人呢？感觉不到如此诉讼逻辑是多么的混乱吗？3.一审判决在理由论证部分竟只字不提丰本房地产公司提出的非法转包这一基本和主要争点。诉讼的发起者当然是原告，诉讼的争点和焦点当从原告的诉中提取抑或汇聚。仅就前述的作为原告的丰本房地产公司的《辩论词》而论，丰本房地产公司总结的八个焦点问题之首是诉讼主体之间法律关系性质之界定，其中，重中之重是宏泉建设集团公司与三个自然人之间形成了非法转包关系问题。重审一审判决理由部分以“关于……”之格式，论述了十个焦点抑或争点问题，其中不乏区区小帐的计算问题，却没有如此重要的非法转包之只字论述。丰本房地产公司相信：稍微了解一点案情和有点法律素养的人，是不会这样认为的。丰本房地产公司不能容忍一审判决理由部分竟能作出如下偷梁换柱的表述：在第一个“关于……”论述中，竟表述不存在三个自然人借用宏泉建设集团公司名义与丰本房地产公司签订合同的事实。这是什么意思？是不是要表达因此而不存在宏泉建设集团公司非法转包的隐含意呢？难道丰本房地产公司可曾说过或怀疑过三个自然人借用宏泉建设集团公司名义与丰本房地产公司签订合同了吗？没有！丰本房地产公司自始至终告的是宏泉建设集团公司向三个自然人非法转包，而没有告什么三个自然人借用宏泉建设集团公司名义与丰本房地产公司签订合同，这种无的放矢、偷梁换柱的判决理由实在不该出现在重审一审判决书中。丰本房地产公司不能不质疑：正是在宏泉建设集团公司向三个自然人非法转包的过程中，相关行政主管机关以非法转包本案涉案工程项目定性，对该四个主体做出了行政处罚和处理。宏泉建设集团公司以按该处罚决定自动交纳了八万元罚款之行为事实，表明其是认可该定性和处罚的。违法者自己都认可其确已实施了非法转包之违法行为，那么，重审一审判决为什么就没有勇气认定非法转包呢？难道是非法转包人宏泉建设集团公司所认可的行政处罚错了吗？二、一审判决驳回丰本房地产公司解除合同的诉请所确立的理由，犯了一个回避丰本房地产公司对应诉由、极其不讲道理的低级错误。一审判决理由部分第二个“关于……”是这样确立判决理由的：“本院认为，结合案涉房屋部分业户已经入住的情形，丰本房地产公司未提供充分的证据证明案涉房屋存在未完工的情形，故丰本房地产公司要求解除案涉施工合同的诉请无充分的事实和法律依据，本院不予支持。”之所以说一审判决该理由错误且低级，因为它有两个不应有的表现：1.错误地分配了举证责任。根据证据规则（因系常识，无须列述具体条文），是否完工的举证责任当归履行施工义务的宏泉建设集团公司，而非归发包方的丰本房地产公司。因此，“丰本房地产公司未提供充分的证据证明案涉房屋存在未完工的情形”，系属举证责任分配错误，且错误低级，以此为理由，“故丰本房地产公司要求解除案涉施工合同的诉请无充分的事实和法律依据，本院不予支持”，也就是一个无正当合法理由支撑的错判，甚至是滥判！2.一审判决应当而却不回应和论证丰本房地产公司的主要诉由，实属不讲道理。翻开所有的记载，丰本房地产公司诉请解除合同提出的诉由有三：①宏泉建设集团公司违约至今未竣工；②涉案工程质量存在严重不合格问题；③宏泉建设集团公司非法转包。然而，一审判决对②③诉由避而不论，对①的回应又是一个悖论，这样的判决理由怎么可能让人服气呢？三、一审判决不完全支持丰本房地产公司提出的判令宏泉建设集团公司向丰本房地产公司交付施工资料所确立的理由荒谬。一审判决理由部分第三个“关于……”中是这样表述的：“虽然案涉工程的施工档案材料在三个实际施工人手中，但依据合同的相对性原则，三个实际施工人系与宏泉建设集团公司之间的内部承包合同关系，这并不能免除宏泉建设集团公司向丰本房地产公司交付已完工工程的施工档案资料的义务。但是，根据2009年11月27日丰本房地产公司与宏泉建设集团公司达成的施工档案会议纪要，双方共同确认丰本房地产公司自行解决甲供材资料和外委工程档案资料。虽然该会议系在诉讼过程中召开的，但是会议中形成的议项系双方当事人的真实意思表示，对此本院予以认可。故宏泉建设集团公司应将除甲供材料资料和外委工程档案资料以外的全部施工资料给付丰本房地产公司”。说这一判决理由荒谬，表现有三：1.移花接木。从“虽然案涉工程的施工档案材料在三个实际施工人手中，但依据合同的相对性原则，三个实际施工人系与宏泉建设集团公司之间的内部承包合同关系，这并不能免除宏泉建设集团公司向丰本房地产公司交付已完工工程的施工档案资料的义务。”这一长句清晰可见，一审判决判令宏泉建设集团公司向丰本房地产公司履行交付被三个第三人掌控的施工资料义务，貌似公允，实则输入了对另外一个全新争点所作的一个错误观点：宏泉建设集团公司与三个自然人之间是一个内部承包关系。其隐含义是：宏泉建设集团公司将丰本房地产公司发包的数幢楼盘建设项目整体交由三个自然人投资施工建造不是非法转包。如此输入似乎很巧妙，但逃不过明眼人的洞察。2.断章取义。《施工档案会谈纪要》明明写着：“丰本房地产公司方自行解决甲供材料资料、外委工程档案，并交付监理公司，由监理公司核后转交宏泉建设集团公司方，由宏泉建设集团公司方负责整理，按程序签证，交质量监督站审核归档”；明明是丰本房地产公司按照《施工档案会谈纪要》的要求，于2009年12月18日在五一广场宝格丽咖啡厅将甲供材料资料、外委工程资料的原件、复印件和3#楼竣工蓝图交接给了宏泉建设集团公司，宏泉建设集团公司经理李来斌和2#、4#、6#楼档案员王忠宝以及3#楼档案员兼施工员张志向签字确认；明明是宏泉建设集团公司应当按照《施工档案会谈纪要》的“一、宏泉建设集团公司尚未由丰本房地产公司及监理公司签字的档案资料，由丰本房地产公司、宏泉建设集团公司双方会同监理公司进行补充签字”要求与丰本房地产公司会同监理公司进行档案相关签字；明明是根据2009年12月18日的《丰本?金河小区甲供外委档案交接单》和《收条》，宏泉建设集团公司应将包括其已收到的甲供材料资料和外委工程档案资料在内的全部施工资料交付丰本房地产公司，一审判决怎么就作出了“宏泉建设集团公司应将除其已收到的甲供材料资料和外委工程档案资料以外的全部施工资料给付丰本房地产公司”这样结论呢？难道宏泉建设集团公司收到的丰本房地产公司已付给其的资料和材料不需要再交付丰本房地产公司了吗？3.偷换概念。丰本房地产公司诉请的是判令宏泉建设集团公司向丰本房地产公司交付全部竣工档案资料，而不是一审判决所述的交付档案资料，二者是很有区别的。宏泉建设集团公司有义务按国家工程竣工验收有关规定编制竣工档案资料。涉及到施工单位、监理单位、建设单位、质检站等相关部门签字盖章的必须字章齐全，经过质检站审核合格才可以。最后向丰本房地产公司提供完整竣工档案资料及竣工验收报告。一审所判大相径庭，完全错误。四、一审判决不支持丰本房地产公司提出的判令宏泉建设集团公司承担工程质量不合格需增加的部分工程费和丰本房地产公司支出的部分检测费，毫无道理。一审判决理由部分第四个“关于……”中，有这样的记载：“丰本房地产公司提供的与大连理工大学振动与强度测试中心有限公司有关的两张鉴定费用发票（合计112,400元）均不是该公司出具的发票，不足以认定该两张发票载明的金额系为上述鉴定而支出的费用。而且，丰本房地产公司依据该鉴定报告主张的修复需增加的费用117,860元系其单方计算，在鉴定报告中并没有体现，宏泉建设集团公司亦不予支持，对此因证据不充分，现不予支持，待其有充分证据后可另行主张”。之所以说这一判定毫无道理，理由有二：1.该检测费真真切切地发生了，主导一审判决的审判长、主审人因不了解常识性的隶属关系和简单化处理，导致该错判。至少一审法院司法技术处的同志无人不晓，与其多年合作的大连理工大学振动与强度测试中心有限公司是大连理工大学下属一个检测机构，该检测机构收取的检测费由大连理工大学财务部统一开具发票是正常现象。不管是否合法院的规，都不能否定该检测机构确已进行了检测，且确已收取了该检测费。因此，一审判决不认定加盖大连理工大学财务专用章的2008年6月3日开具的金额为72,400元检测费是丰本房地产公司支付的，毫无道理。此次桩基检测所用设备属于大型设备，需用车辆运输到检测现场，而大连理工大学振动与强度测试中心有限公司是不具备运输资格和能力的，所以委托大连公路货物运输市场胜利货运配载部运输，该部为出资者的丰本房地产公司出具了40,000元运输费发票。难道这不应当认定为该检测所发生的检测费吗？如此简单化的处理，不可思议！2.丰本房地产公司支付的修复费用真真切切地发生了。打开《光华所发鉴字[2014]034号鉴定报告》清晰可见，该部分的工程造价费为186,650元+58,096元＝244,746元。丰本房地产公司申请鉴定这两项的目的是要证明：由于宏泉建设集团公司施工的桩质量存在缺陷，由此给丰本房地产公司造成重复施工桩增加了施工费用。这两项不是宏泉建设集团公司施工，因而也就不是宏泉建设集团公司的施工工程造价。该费用不应计算在丰本房地产公司应付的工程造价之内，而应从丰本房地产公司应付的工程造价之中扣除。尤其是：鉴定人在对丰本房地产公司异议答复中已提示法庭注意：如果经过审查，确可认定该费用属于丰本房地产公司修复所发生，应从工程造价中扣除。当然，丰本房地产公司在一审中主张额117,860元有误，应为244,746元。由此可见，一审判决称丰本房地产公司主张的修复费用117,860元是丰本房地产公司无证据的单方计算，并进而驳回丰本房地产公司判令宏泉建设集团公司支付该笔费用之诉请，毫无道理。五、一审判决不支持丰本房地产公司提出的判令宏泉建设集团公司向丰本房地产公司返还多支付的工程款之诉请，建立在错误认定决算和结算事实基础上，立不住。一审判决理由部分第五个“关于……”是这样论证的：“丰本房地产公司与宏泉建设集团公司约定6#楼的结算方式为固定单价，即每平方米800元，且各方当事人共同确认6#楼建筑面积与4#楼建筑面积（4,947.66平方米）基本一致，故6#楼工程价款为3,958,128元（4,947.66平方米×800元/平方米）。经鉴定，宏泉建设集团公司施工完成的2#、3#、4#楼、变电所及1号楼的部分桩基础（不含防水）的工程造价为4,050,731元，其中甲供材为550,292元、室内楼梯间挤塑板保温及2#电梯岩棉隔音板（以下简称挤塑板保温及岩棉隔音板工程）工程价款为477,879元，故2#、3#、4#楼、变电所及1号楼的部分桩基础（不含防水）工程价款扣除甲供材及宏泉建设集团公司未施工的挤塑板保温及岩棉隔音板工程价款后应为15,022,560元（4,050,731元-550,292元-477,879元）。据此，宏泉建设集团公司完成工程造价款为18,980,688元（3,958,128元+15,022,560元）。扣除丰本房地产公司已付工程款18,241,686.30元（于海滨收到丰本房地产公司给付的50万元变电所工程款及6#楼损失费+丰本房地产公司以货币给付的工程款8,244,000元+丰本房地产公司以房屋抵顶工程款给宏泉建设集团公司8,866,456.20元+丰本房地产公司垫付施工单位意外伤害保险费46,762.10元+丰本房地产公司垫付安措费584,468元）及上述宏泉建设集团公司应负担的195,000元检测费用。丰本房地产公司尚欠宏泉建设集团公司544,001.70元工程款，故丰本房地产公司未超付工程款，对丰本房地产公司此项诉请，本院不予支持”。说上述论证和判定立不住，理由有三：1、一审判决用合同约定的固定价格核算6#楼工程造价，完全错误。①宏泉建设集团公司没有履行6#楼约定的施工内容，即使其转包的自然人也没有履行完该施工内容。例如：外墙没有按照施工图纸《材料做法表》外墙做法施工等。在这种情况下，按照固定价格决算，没有前提。②丰本房地产公司有权基于前述的三点事由，解除与宏泉建设集团公司的合同，且丰本房地产公司一而再、再而三向一审法院诉请解除合同。合同一旦解除，理应按非法转包的自然人的无资质标准按实结算，不存在按合同约定的固定价格决算的法律适用问题。③退一步讲，即使按固定价决算，也没有事实基础和前提。因为：一审判决所称的“各方当事人共同确认6#楼建筑面积与4#楼建筑面积（4,947.66平方米）基本一致”，这是捏造，丰本房地产公司从来就没有认可过该两栋楼面积基本一致，反倒是丰本房地产公司曾经向法庭提出过对6#楼建筑面积进行鉴定。基本一致与一致是等同的吗？2、一审判决认定其它施工造价为16,050,731元，基于偷换概念和确立不真实或错误前提而形成，完全错误。①一审判决认定“宏泉建设集团公司施工完成的……工程造价为16,050,731元”，是在偷换概念。一审判决有证据证明“宏泉建设集团公司施工”吗？在判决书中没有说出一个证据来支持该说。那么，此说无非要达到为设定的工程造价核算标准铺垫。②如前所述，基于前述的解除合同的三个约定和法定事由，应当按三个自然人无资质标准按实结算工程造价。然而，16,050,731元工程造价却是按宏泉建设集团公司的资质和其与丰本房地产公司的合同标准计算出来的。这种基于错误的前提而决算出来的工程造价，当然是错误的。3.一审判决认定的丰本房地产公司已付额是不真实的。关于这一点，丰本房地产公司将在尔后各点中具体论证，在此暂不论证。丰本房地产公司在此只需强调一点：准确认定是否超付抑或欠付，须具备两个不可或缺的前提条件：一是应付额准确且真实可靠；二是已付额准确且真实可靠。缺少任何一个条件，不可能做出准确、正确结论。一审判决在做出未超付之结论时，不具备该两个前提条件的任何一个，该结论怎么可能立得住呢？如果当真如同一审判决所认定的那样丰本房地产公司尚欠544,001.70元工程款，那么，长达七年多，宏泉建设集团公司为什么不向丰本房地产公司索要呢？尤其是在长达五年多的诉讼中为什么不反诉呢？诚然，这只是从常理和逻辑角度如此说，但是，常识和逻辑对法官准确而公正的断案并非毫无意义。六、一审判决不批准丰本房地产公司提出的对6#楼工程造价进行鉴定是教条式的运用证据规则，酿成审判结果极为不公。一审判决理由部分表述：“2014年1月3日，丰本房地产公司表示因6#楼为包死价合同，故其不申请对6#楼进行工程造价鉴定。然在2015年2月5日，本案最后一次庭审时，丰本房地产公司又申请对6#楼造价进行鉴定。因其鉴定申请超过举证期限，本院不予允准。又因丰本房地产公司未提交充分证据证明6#楼建筑面积与4#楼建筑面积的误差数，故对丰本房地产公司此项主张，本院不予采信。”这一判决理由存在两点明显错误：1.歪曲事实。丰本房地产公司申请对6#楼工程造价鉴定，虽曾有过面积鉴定申请，但在鉴定进行中，申请人早已变更申请为对包括6#楼在内的工程造价以按实决算的思路进行鉴定，而非面积鉴定。对于这一点，卷中多有记载。丰本房地产公司申请作上述内容的鉴定时间并非一审判决所认定的2015年2月5日，而是以多种形式早有表示，例如：早在2014年8月28日《辩论词》中已明确提出。2.教条式运用程序规则。一审判决以丰本房地产公司超过举证期限申请鉴定为由，不批准丰本房地产公司的鉴定申请，是在教条式运用程序规则。因为，根据最高人民法院对证据规则的补充规定精神，涉及到影响到案件基本和主要事实的审查与认定，不可拘泥于既定举证期限而限制当事人举证。本案的此争即属此种情形。再者，根据上述的最高院的证据规则相关条文精神，在涉及到因非法转包导致丰本房地产公司诉请解除合同，并进而应当调整司法鉴定路径的情况下，重审法庭应当向丰本房地产公司释明鉴定申请的调整。丰本房地产公司不能不质问一审法院，对丰本房地产公司的诉讼义务期限限制的如此苛刻，而对法律约束的责任期限为什么毫不在乎？自重审立案，到结案，长达两年又数月，案件久拖不决，必然产生诸多变化，其中包括当事人认知上的变化。七、一审判决不支持丰本房地产公司主张应从2#、3#、4#楼、变电所及1号楼的部分桩基础工程造价中扣除“外墙保温”工程中的水泥砂浆等项目工程款，判决理由与相关事实风马牛不相及。一审判决理由部分第六个“关于……”是这样表述的：“丰本房地产公司提交的其与案外人签订的外墙外保温系统合同（外委合同）中未明确约定外墙保温工程中的水泥砂浆等项目包含在外委合同的施工范围内，故对丰本房地产公司此项主张，本院不予支持。”丰本房地产公司之所以说这一判决理由风马牛不相及，这并非是在挖苦，而是因为：丰本房地产公司外委的项目并不等于承包人就实施了该施工项目，一审判决把二者本无逻辑关系硬说成有逻辑因果关系，说其滑稽并不过分。因该项目系隐蔽工程，丰本房地产公司于2015年2月8日组织专家现场刨面勘验，并比对施工图纸，有了新的重大发现，即宏泉建设集团公司施工的四栋楼外墙没有按图纸施工。依据图纸材料做法表，外墙1和外墙2做法中相同施工工艺的两道工序第2条1：3水泥砂浆（掺水泥重量1%抗裂体）抹面10厚和第3条1：3水泥砂浆（掺水泥重量1%抗裂体）抹面、打底（分两次抹成）20厚。而宏泉建设集团公司没有施工外墙1和外墙2的这两道工序。关于这一事实，丰本房地产公司已向法庭提交了确实且充分的证据加以支持。光华所发鉴字[2014]034号《鉴定报告》工程造价鉴定中将该两项工程费用包含在了工程造价之中。丰本房地产公司对该造价鉴定提出了书面异议，认为应扣除该项费用。一审判决为什么不支持？至于1号楼的部分桩基础工程造价如何核算的问题，前述已有解释的理由，在此不重复叙述。八、一审判决不支持丰本房地产公司主张的为宏泉建设集团公司垫付了3#楼楼梯间取暖材料费2,300元、3#楼楼梯间镶贴理石用的砂子和水泥材料搬运费2,700元、3#楼楼梯间花岗岩和结合层砂浆以及2#公建贴理石板砂子、水泥材料费、施工费2,615元，是偏袒裁判。一审判决表述：“因丰本房地产公司仅提交了案外人滕秀华、宋昭坤签字确认的收据证明丰本房地产公司支付了该笔款项，但滕秀华、宋昭坤无正当理由未出庭作证，其出具的收据不能单独作为认定案件事实的依据，故本院对丰本房地产公司此项主张不予支持。”认为该判决偏袒裁判，理由有三：1.丰本房地产公司在一审中已向法庭提交了由滕秀华、宋昭坤签字确认领取了这些款项的多份书证，就其真实性而言，宏泉建设集团公司并未表示异议。2.宏泉建设集团公司认可的已收取了丰本房地产公司给付的多笔款项的凭据中，就有滕、宋二人的签字。由此，丰本房地产公司有理由相信该二人收取上述的这些讼争款项同样是代表宏泉建设集团公司收取，即构成表见代理。3.基于上述1、2所述，法庭应当在宏泉建设集团公司不认可的情况下，向其分配反驳举证责任，而不应当向丰本房地产公司分配滕、宋二人身份的举证责任。九、一审判决不支持丰本房地产公司主张的为宏泉建设集团公司垫付了5,294元维修费，是基于违反法定证据规则所致。一审判决表述：“丰本房地产公司提交了案外人出具的收据、维修记录、发票等证据拟证明其该项主张，但案外人无正当理由未出庭作证，其出具的收据、维修记录不能单独作为认定案件事实的依据，且发票记载的内容亦无法确定该笔款项用于案涉工程的维修。故对丰本房地产公司此项主张，本院不予支持。”丰本房地产公司之所以认为一审判决违反法定证据规则，主要理由有二：1.丰本房地产公司在一审诉讼中，为了证明因宏泉建设集团公司拒不承担维修责任，丰本房地产公司自行为15户购房业主出资组织人力维修房屋，其花费人民币5,294元，向法庭提交了该15户签字确认书证和支出凭据等诸多书证材料。这说明丰本房地产公司已承担了举证责任，至于是否充分，则要受制于法庭是否依法正当的行使应有的职责。2.如前所述，如果法庭认为丰本房地产公司已提举的证据有待作某种方式的审查，而这种审查须丰本房地产公司有所为，那么，法庭应当向丰本房地产公司释明，而不应当在未满足这些条件的情况下，就简单地驳回。一审判决如此简单地处置这样一个涉及丰本房地产公司切身利益的程序事宜，请问你们告知丰本房地产公司需要通知业主们出庭作证了吗？连通知都没通知，何谈“无正当理由未出庭作证”呢？十、一审判决不支持丰本房地产公司主张为宏泉建设集团公司垫付了自来水表安装费所确立的判决理由，是偷换概念，也是错判。一审判决表述：“案涉建设施工合同约定丰本房地产公司负责在开工前将施工所需水、电、通讯接至双方商定的指定地点。故即使如丰本房地产公司所述其支付了自来水表安装费，亦不应由施工方宏泉建设集团公司承担”，这是在偷换概念。因为：该理由是将合同约定的应由丰本房地产公司负责的施工前的“三通一平”臆想为包括丰本房地产公司应当负责为宏泉建设集团公司安装施工所用水表。通晓该专业的人士都知道这是无需赘论的偷换概念。正如宏泉建设集团公司作为施工方应当自行承担施工所用水费一样，施工所用水表当然也应由宏泉建设集团公司承担，这是常识。丰本房地产公司负责的“三通一平”的“水通”是指，首先由施工企业根据建筑规模、结构、檐高、工程地点，计算出生产用水量，根据进驻工地施工民工的人数计算出生活用水量，以及估算出消防用水量，累计出日须用水量，以此为据，向建设单位提出安装几吋（直径多少毫米）的水管之要求，建设方负责将该水管安装到红线以内。施工企业的项目经理依据施工工程的实际需要以及拟定的施工组织设计（施工方案）安装临时管网。根据涉案建设施工合同第三部分专用条款9.3（2）条的规定，一审判决所述“丰本房地产公司负责在开工前将施工所需水、电、通讯接至双方商定的指定地点”，应当是指水、电、通讯的红线外的线路，而不包括红线内的自来水水表安装。十一、一审判决不支持丰本房地产公司提出的判令宏泉建设集团公司承担丰本房地产公司为其垫付的25笔施工所用电费共计201,929.76元的诉请，是错判。一审判决表述：“案涉金河小区工地上同期有宏泉建设集团公司、大连福阳建筑工程有限公司及其他丰本房地产公司外委工程的施工人员等进行施工，又因丰本房地产公司提交的电费发票、暂支单等证据不足以证明产生的电费均是宏泉建设集团公司施工用电费用。故对丰本房地产公司此项主张，本院不予支持。”丰本房地产公司之所以认为该判决理由错误，理由有三：1.逻辑错误。前述判辞清晰可见其逻辑是：因为包括宏泉建设集团公司在内，同期有多个施工单位在施工用电，所以不能让宏泉建设集团公司承担电费。2.一审判决总算是认定了宏泉建设集团公司施工使用了电，发生了电费。宏泉建设集团公司使用了电，却可以不交电费，这是什么逻辑？判定宏泉建设集团公司不向为其垫付电费的丰本房地产公司支付电费，这是为什么？丰本房地产公司提交的证据充分证明：2007年9月至2009年8月，宏泉建设集团公司承包的“丰本?金河人家”小区工程用电是单独挂电表使用，电表号：91-5100124509。只是因申请施工用电者是丰本房地产公司，所以丰本房地产公司交付电费的发票上的户名自然均是丰本房地产公司。宏泉建设集团公司一直没有缴纳过上述电表号的电费，该电表号的电费都是由丰本房地产公司代宏泉建设集团公司向金州石河供电所缴纳。丰本房地产公司在一审中向法庭提交的《备查簿》显示，2007年11月14日，宏泉建设集团公司会计尹秀清（尹秀清是被告现任会计，其代表宏泉建设集团公司在一审法院组织和制作的对账庭审笔录中签过字，丰本房地产公司给宏泉建设集团公司支付多笔的绝大部分工程款时，都是由尹秀清来签领，给丰本房地产公司开具的工程款发票和收款收据也是由尹秀清亲自开具）签字确认丰本房地产公司替宏泉建设集团公司代缴十月份电费687.91元。仅此例即可见宏泉建设集团公司对丰本房地产公司垫付电费事实是认可的。票据显示丰本房地产公司为其垫付电费共计201,929.76元，难道认定丰本房地产公司为宏泉建设集团公司垫付了前述的电费证据还不确实、充分吗？十二、一审判决不支持丰本房地产公司提出的判令宏泉建设集团公司向丰本房地产公司支付丰本房地产公司为其垫付的行政处罚罚款5,000元，是错判。一审判决表述：“本院认为，依约定，应由丰本房地产公司负责完成施工所需各种手续的办理工作，故丰本房地产公司未及时办理施工许可证，应自行承担因此而产生的罚款。”一审法院不看一看丰本房地产公司提交的全部行政处罚文书吗？这诸多行政处罚文书清清楚楚记载：2007年9月26日，金州执法局以“丰本?金河人家”小区未取得施工许可证而施工为由，分别做出对丰本房地产公司罚款408,500元、对宏泉建设集团公司罚款5,000元和对另两个同为施工单位的案外人各罚款5,000元的行政处罚决定。这充分说明，该四个主体的行政违法责任各自独立，不存在由丰本房地产公司承担金州执法局为宏泉建设集团公司确定的法律责任问题。宏泉建设集团公司如果不服，可以依法申请行政复议或直接提起行政诉讼。然而，宏泉建设集团公司并未如此所为，这在法律上意味着其接受了该处罚。既然如此，其就应当承担丰本房地产公司应其要求而为其垫付的5,000元罚款。十三、一审判决不支持丰本房地产公司提出的判令宏泉建设集团公司向丰本房地产公司支付丰本房地产公司为其垫付的安全教育光盘费400元的诉请，是错判。一审判决表述：“依约定，丰本房地产公司应对其在施工现场的工作人员进行安全教育，故400元安全教育光盘费应由丰本房地产公司承担。”该判辞是在偷换概念。因为：丰本房地产公司与宏泉建设集团公司的主合同25.2.1是这样约定的：“发包人应对其在施工现场的工作人员进行安全教育，并对他们的安全负责。”这里所用的代词“其”指代的是丰本房地产公司，而不是承包方的宏泉建设集团公司，丰本房地产公司只对丰本房地产公司派驻工地的丰本房地产公司工作人员的安全负责。《建设工程安全生产管理条例》第二十一条也明确规定：“施工单位主要负责人依法对本单位的安全生产工作全面负责。施工单位应当健全安全生产责任制度和安全生产教育培训制度，制定安全生产规章制度和操作规程，保证本单位安全生产条件所需资金的投入，对所承担的建设工程进行定期和专项安全检查，并做好安全检查记录。”宏泉建设集团公司与丰本房地产公司各自均是独立的企业法人，因而各自对自己的行为产生的法律后果由各自独立承担，让丰本房地产公司对独立民事主体的宏泉建设集团公司人员的安全负责，要么是诡辩，要么是无知。由丰本房地产公司提供的证据和宏泉建设集团公司的承认陈述支持的事实是：2007年10月，金州区建筑安全管理站对各施工单位进行安全教育，要求各施工单位购买安全教育光盘。因当时宏泉建设集团公司称没有钱买，丰本房地产公司着眼施工大局，便垫资400元为宏泉建设集团公司购买了安全教育光盘。该费用理所当然地应由宏泉建设集团公司承担，从丰本房地产公司应该付宏泉建设集团公司工程款中扣除。十四、一审判决不支持丰本房地产公司提出的判令宏泉建设集团公司承担迟延竣工违约金和因延迟竣工致使丰本房地产公司延误向购房者交付房屋而赔偿购房人损失的责任，是错判。一审判决表述：“本院认为，在案涉工程施工过程中存在设计变更等影响工期进度的事项，亦没有双方协商顺延工期的情形，如2007年11月14日，丰本房地产公司向宏泉建设集团公司发出的《关于丰本?金河小区6#楼工期延误及工期顺延的函》，且案涉小区工程中还有丰本房地产公司外委工程，故丰本房地产公司提供的相关证据不足以证明是宏泉建设集团公司单方原因导致了逾期竣工及丰本房地产公司逾期交房，故对于丰本房地产公司要求宏泉建设集团公司赔偿逾期竣工违约金及逾期交房损失的诉请，本院不予支持。”这一判辞存在以下错误：1.应当而却不指出其所述的“在案涉工程施工过程中存在设计变更等影响工期进度的事项”中的“事项”之外延的具体表现，更未也不可能指出各具体表现的合理顺延工期是多长。这显然是在“打马虎眼”。2.说“亦没有双方协商顺延工期的情形”，是在偏袒承包方。因为：合同明确约定，当发生需要顺延工期之情形时，应首先由承包方向发包方提交顺延工期报告，尔后才能进入发包方的审核与双方的协商阶段。承包人向丰本房地产公司提交了该报告了吗？没有！既然没有，谈何“没有双方协商”呢？3.该判辞拿《关于丰本?金河小区6#楼工期延误及工期顺延的函》来开脱宏泉建设集团公司的责任。因为：该函并未确定顺延工期期间或时间节点，而丰本房地产公司与宏泉建设集团公司于尔后的2008年1月4日签订的《丰本?金河小区6#楼工程承包补充合同》却明确约定竣工日期顺延至2008年6月15日。在这个时间节点上竣工抑或完工了吗？没有！既然没有，自2008年6月16日始难道不是在延误工期吗？关于延误工期的期间如何计算的问题，丰本房地产公司早已以书面形式递交给了一审法庭，竟不理不睬。4.该判辞驳回丰本房地产公司诉请的另一个理由“且案涉小区工程中还有丰本房地产公司外委工程”，是又一个为袒护宏泉建设集团公司而在“打马虎眼”。因为：作这样的争点判定，必须指出丰本房地产公司的哪个外委工程是如何影响承包人正常施工的，甚至有必要指出由此而顺延工期的合理限度。一审判决的上述判决理由却只字不提。5.该判辞驳回丰本房地产公司提出的宏泉建设集团公司承担丰本房地产公司向购房者逾期交房支付的赔偿，从形式上讲，似乎合乎逻辑，因其不认为宏泉建设集团公司逾期完工，但从该逻辑结构所包含的前提内容来论，却是不真实的，即认定宏泉建设集团公司未逾期完工不真实。前提不真，结论必假。十五、一审判决对丰本房地产公司提出的判令宏泉建设集团公司偿付丰本房地产公司为其垫付的电梯机房百叶窗款1,560元之诉请和主张不予提及，毫无道理。电梯机房百叶窗项目，是属于丰本房地产公司与宏泉建设集团公司签订的合同约定的宏泉建设集团公司包工包料施工范围。宏泉建设集团公司以无钱购买为由拒绝采购成品百叶窗。丰本房地产公司为了工程早日完工而垫款购买了成品百叶窗，该款理应从宏泉建设集团公司工程款中扣除。当然，也可以不把该笔费用计算在宏泉建设集团公司的工程造价之中。在一审中，丰本房地产公司不仅以书面形式向法庭提交了由宏泉建设集团公司承担该费用之诉请，而且提交了若干相应书证以支持该诉请。仅从程序角度而言，无论丰本房地产公司该诉请有理与否，一审判决都不可以不理不睬。丰本房地产公司明确提出：即使不作为一个诉请，而作为对工程造价如何计算的一个主张，即应把该款项从工程造价中扣除，一审也应当予以审理。十六、一审判决对丰本房地产公司提出的判令宏泉建设集团公司偿付为其垫付的2号楼2号公建因水浸而产生的赔偿费800元之诉请不予提及，没有道理。2010年11月24日，2号楼2号公建业主向丰本房地产公司反映该公建被水浸。在丰本房地产公司通知宏泉建设集团公司不予维修的情况下，丰本房地产公司组织人员经查验，发现水浸原因是2号楼1单元左侧管道井自来水主管道爆裂，导致渗水，使2号楼2号公建业主室内左侧墙壁被浸，室内大白浸染，厨柜细木工板被浸泡变形，须重新做。丰本房地产公司经多次与业主协商后，先赔偿其800元装修费用。丰本房地产公司与宏泉建设集团公司签订的《建设工程施工合同》的附加条款约定该维修的项目属于宏泉建设集团公司的承包范围。宏泉建设集团公司承包的2号楼工程完工后，其既未申报质量验收，也未申报竣工。因工程出现的该维修项目，丰本房地产公司多次通知宏泉建设集团公司维修都无果。为了保证购房业主正常居住使用，丰本房地产公司只好自行组织人员进行维修。丰本房地产公司为此于2010年11月24日垫付的该800元，理应由承包该楼施工的宏泉建设集团公司承担，从丰本房地产公司应给付宏泉建设集团公司工程款中扣除。在宏泉建设集团公司迟迟不申报竣工和购房业主一再催促交房情况下，丰本房地产公司为避免损失扩大和安抚购房业主而先行向购房业主交房的行为，不应成为宏泉建设集团公司拒绝承担维修费用的正当合法理由。在一审中，丰本房地产公司不仅以书面形式向法庭提交了由宏泉建设集团公司承担该费用之诉请，而且提交了若干相应书证以支持该诉请。仅从程序角度而言，无论丰本房地产公司该诉请有理与否，一审判决都不可以不理不睬。十七、一审判决对丰本房地产公司提出的判令宏泉建设集团公司偿付丰本房地产公司为其垫付的2号楼3号公建PPR管材料费300元之诉请和主张不予提及，毫无道理。丰本房地产公司与宏泉建设集团公司签订的《建设工程施工合同》约定的宏泉建设集团公司承包范围显示，该PPR管所用在的2号楼3号公建下水管属于宏泉建设集团公司的承包范围，不是外委项目。因2号楼3号公建业主口头向丰本房地产公司物业通报漏水，丰本房地产公司物业经查验，找出原因是由于宏泉建设集团公司在施工中没有拉接固定件，使主管下沉，导致2号楼3号公建下水纵管与横管交接三通根部破裂。宏泉建设集团公司承包的2号楼工程完工后，其既未申报质量验收，也未申报竣工。在出现该需要维修的项目后，丰本房地产公司多次通知宏泉建设集团公司维修都无果。为了及时制止该漏水，以保证购房业主正常居住使用，丰本房地产公司只好自行组织人员进行维修。丰本房地产公司为此于2011年4月6日垫付了购买PPR管材料费300元。该款项理应由承包该楼施工的宏泉建设集团公司承担，从丰本房地产公司应付宏泉建设集团公司工程款中扣除。在宏泉建设集团公司迟迟不申报竣工和购房业主一再催促交房情况下，丰本房地产公司为避免损失扩大和安抚购房业主而先行向购房业主交房的行为，不应成为宏泉建设集团公司拒绝承担维修费用的正当合法理由。在一审中，丰本房地产公司不仅以书面形式向法庭提交了由宏泉建设集团公司承担该费用之诉请，而且提交了若干相应书证以支持该诉请。仅从程序角度而言，无论丰本房地产公司该诉请有理与否，一审判决都不可以不理不睬。十八、一审判决对丰本房地产公司提出的判令宏泉建设集团公司偿付丰本房地产公司为其垫付的2号楼梯口理石工程款2,400元之诉请和主张不予提及，毫无道理。2#楼楼梯间、电梯前室地面设计施工图纸显示是镶贴大理石。比对合同约定，该分项工程属宏泉建设集团公司未施工的项目，丰本房地产公司只得另委托滕秀华施工，工程款由丰本房地产公司垫付，理应从应给付宏泉建设集团公司工程款中扣除。在一审中，丰本房地产公司不仅以书面形式向法庭提交了由宏泉建设集团公司承担该费用之诉请，而且提交了若干相应书证以支持该诉请。仅从程序角度而言，无论丰本房地产公司该诉请有理与否，一审判决都不可以不理不睬。十九、一审判决对丰本房地产公司给付了宏泉建设集团公司两笔工程款共计200,000元不予提及，属于严重漏判。在一审中，丰本房地产公司向法庭提交了若干书证证明丰本房地产公司已给付了宏泉建设集团公司如下两笔工程款：1.丰本房地产公司于2007年8月9日给宏泉建设集团公司开具了支票号为05488735、金额为100,000元的《中国银行转账支票》壹张，宏泉建设集团公司会计尹秀清在支票根上签了其姓名。宏泉建设集团公司同时为丰本房地产公司开具了金额为100,000元的《专用收款收据》，宏泉建设集团公司出纳高某及会计主管尹秀清分别在该专用收款收据上签了各自的姓名。2.丰本房地产公司于2007年9月8日给宏泉建设集团公司开具了支票号为05707212、金额为100,000元的转账支票一张，宏泉建设集团公司会计尹秀清在支票根上签了自己的姓名。宏泉建设集团公司同时为丰本房地产公司开具了金额为100,000元的《专用收款收据》，宏泉建设集团公司出纳高某及会计主管尹秀清分别在该专用收款收据上签了各自的姓名。丰本房地产公司多次以书面和口头形式向法庭表述基本诉由：①宏泉建设集团公司为丰本房地产公司开具了《专用收款收据》，这说明该两笔款的收款人确系宏泉建设集团公司。②退而求其次，上述尹秀清等人的签字取款行为构成表见代理，其法律后果应由宏泉建设集团公司承担，即该两笔共计20万元工程款应视为丰本房地产公司向宏泉建设集团公司的给付。一审判决不仅不支持丰本房地产公司的该诉请和主张，而且竟只字不提及，实属严重漏判。二十、一审判决不理睬，不答复丰本房地产公司第二次的《〈对鉴定报告“异议书”的答复〉的异议》，毫无道理。丰本房地产公司于重审一审判决下达一个多月前的2015年2月9日将《〈对鉴定报告“异议书”的答复〉的异议》递交了法庭，提出了诸多异议，其中不乏新的异议。法庭不审查，不转请鉴定人答复，判决只字不提，毫无道理。二十一、丰本房地产公司数次向法庭以口头和书面形式申请对涉案工程造价进行按实结算司法鉴定，法庭至今在审理中不审、不答复，在判决中只字不提。鉴于一审判决存在前述诸多问题和错误，根据民诉法之规定，请求二审法院不受不得二次发回之限制，将案件发回重审。宏泉建设集团公司答辩称：不认可丰本房地产公司的上诉请求及事实与理由。理由如下：第一，丰本房地产公司在上诉状中已经提到与我公司的合同无效，如果认定无效，双方的权利义务就不再产生。因此，宏泉建设集团公司不享有权利也不承担义务。本案客观情况是张嘉涛、于海滨、姜建借用了宏泉建设集团公司的资质与丰本房地产公司签订了建设施工合同，他们三人是本案的实际施工人。宏泉建设集团公司因为出借资质被当地行政管理单位行政处罚，因此宏泉建设集团公司与丰本房地产公司签订的合同属于无效合同。第二，基于这个合同无效，实际发生施工建造的行为，根据建设施工合同的司法解释规定，突破了合同的相对性，是实际发包人和施工人之间权利义务的产生，丰本房地产公司应当向实际施工人索要建筑档案资料，丰本房地产公司应向实际施工支付剩余的款项。第三，宏泉建设集团公司仅仅出借了资质，不参与项目的施工和管理，宏泉建设集团公司没有和无法获取建筑档案资料。即使判决宏泉建设集团公司履行交付档案资料的义务，将来也会产生执行不能的法律后果，不同意丰本房地产公司对我方索要档案资料的请求。针对其他的上诉请求与理由与我方没有直接的关联性，一审判决也直接驳回了丰本房地产公司的诉讼请求，对一审判决我方是认可的。张嘉涛、于海滨答辩称：不同意丰本房地产公司的上诉请求，上诉状中所依据的事实与其在一审法院所陈述的内容相矛盾，我方不予认可。宏泉建设集团公司上诉请求：撤销一审判决第一项并改判驳回丰本房地产公司要求宏泉建设集团公司交付已完工工程档案资料的诉讼请求；一、二审诉讼费由丰本房地产公司承担。事实与理由：一、一审判决认定的事实错误。一审判决认定“宏泉建设集团公司于2007年4月23日开始施工”的事实错误，理由如下：一审判决查明：张嘉涛为案涉工程1#楼桩基础和3#楼的实际施工人，姜建为案涉工程2#楼的实际施工人，于海滨为案涉工程4#和6#的实际施工人。宏泉建设集团公司为张嘉涛、于海滨、姜建三位提供企业资质有效证件与丰本房地产公司签订案涉《建设工程施工合同》及补充协议，被普兰店市工商行政管理局依法处以八万元人民币罚款。一审判决还查明：“2013年12月16日，原告向本院提交工程造价鉴定项目变更申请，认为原、被告之间的合同无效，本案实际施工人均不具有从事建筑活动主体资格。质量不合格工程标准进行造价鉴定。”根据以上查明的事实可以证明：宏泉建设集团公司并不是案涉工程的实际施工人，也从未对案涉工程进行过任何施工。所以一审判决认定的该节事实是错误的。二、一审判决证据采信错误。一审判决认为：宏泉建设集团公司向法院提交的普兰店市工商行政管理局作出的“听证告知书”这一证据不足以证明张嘉涛、于海滨、姜建三位系借用宏泉建设集团公司的名义与丰本房地产公司签订了案涉《建设工程施工合同》及补充协议。该认定明显是采信证据错误，适用证据的效力顺位错误，理由如下：“听证告知书”属于书证，其制作单位是普兰店市工商行政管理局（国家机关）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》77条之规定：国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。本案中，宏泉建设集团公司提交的书证的证明效力显然高于案涉《建设工程施工合同》及补充协议。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第一百一十一条及《中华人民共和国合同法》第六十六条第一款、第一百零七条之规定裁判：宏泉建设集团公司作为案涉合同相对方应当履行作为工程承包方的义务，显然是错误的。首先，丰本房地产公司在一审中已经自认案涉《建设工程施工合同》及补充协议无效，合同既然无效，自始无终，何谈合同相对方，何谈双方的权利义务？显然不能直接适用《民法通则》及《合同法》的规定。其次，国家机关对宏泉建设集团公司与丰本房地产公司签订合同的行为做出了行政处罚的决定，就可以充分证明，宏泉建设集团公司与张嘉涛、于海滨、姜建三位之间系为其提供企业资质等有效证件而与他人签订合同的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条及第四条之规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。据此，案涉《建设工程施工合同》及补充协议应属无效，也当然不能直接适用《合同法》的相关规定。再次，假设合同有效，一审判决也不能直接适用《合同法》的相关规定，而应适用《解释》的相关规定。合同相对性是原则，但是在建设施工合同中却有例外。根据《解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见该条款已经突破了合同相对性原则，赋予实际施工人以诉权。一审判决已经查明案涉工程实际由三位实际施工人（即本案张嘉涛、于海滨、姜建）进行施工。那么本案就突破合同相对性，最终形成实际施工人与发包人之间就案涉工程款结算及工程档案资料交付等权利义务关系，即使索要工程档案资料也应当向三位实际施工人主张，而不是向本案宏泉建设集团公司主张。退一步讲，假设合同有效，在一审中已经查明：本案丰本房地产公司的义务包括，按施工进度向宏泉建设集团公司拨付工程款，办理抵款房屋的手续，提供结算担保的房源；宏泉建设集团公司的义务包括，按时施工完工报竣，交付施工资料和房屋钥匙。根据合同的相对性原则及权利义务对等原则，一审判决仅判决一方承担义务，而将另一方的义务给豁免或避而不判显然不公平。权利与义务具有对抗性，本案中，如果要宏泉建设集团公司交付工程档案资料，丰本房地产公司就应该与宏泉建设集团公司对案涉工程进行结算并支付工程余款！一审判决中花了大量篇幅查明工程造价和已付、未付款项，最后也得出丰本房地产公司仍欠宏泉建设集团公司工程款，但是为何不一并做出判决？宏泉建设集团公司对实际施工人实际施工的工程总造价及已付工程款进行了汇总，丰本房地产公司扔欠工程款300余万（法院认定为50余万元是错误的），案涉项目工程已经交付使用但迟迟不结算不付款，怎向丰本房地产公司提交施工资料，宏泉建设集团公司的抗辩理由为何不予支持？仅判决宏泉建设集团公司承担交付资料的义务不公平。四、一审判决一旦生效，必然导致一审判决执行不能，也不利于本案的纠纷解决，达不到定纷止争的目的。一审判决已经查明：案涉工程档案除甲供材料及外委工程档案之外在张嘉涛、于海滨、姜建手中，不在宏泉建设集团公司处，宏泉建设集团公司怎么向丰本房地产公司交付案涉工程档案？在一审时，为了配合法院审理案件，宏泉建设集团公司曾经以书面形式向三位实际施工人发出了催其尽快向丰本房地产公司交付工程档案资料的通知，但是三位实际施工人以丰本房地产公司未对案涉项目工程进行决算未支付工程款为由拒绝向丰本房地产公司交付工程档案资料。一审判决由宏泉建设集团公司交付工程档案资料无法实现，该判决又如何能达到案结事了的目的？综上，不论是因实际施工人“借用企业资质”与他人签订施工合同的行为导致案涉合同无效，还是认定案涉合同有效，因实际施工人的介入突破了合同相对性，应由实际施工人承担相应的义务，又或是以合同约定的权利义务相等性原则，丰本房地产公司应当向宏泉建设集团公司支付剩余工程款，一审判决第一项都是错误的。请二审法院依法查明事实，正确适用法律，支持宏泉建设集团公司的上诉请求。丰本房地产公司答辩称：不同意宏泉建设集团公司的上诉请求。一、关于一审判决认定的事实错误的问题。宏泉建设集团公司所称，“并不是案涉工程的实际施工人”。那么，其在案涉工程建设所形成的各法律关系中，又是什么主体身份呢？无可争议的是：其既是承包人，又是非法转包人。这个问题可详见丰本房地产公司在自己的上诉状中所作的充分论证，此不赘论。2、事实正如宏泉建设集团公司所称，其真真切切“从未对案涉工程进行过任何施工”。真可谓“不打自招”，这一点正是法律所规定的非法转包构成的最基本要件和体现的最本质特征。这也正是丰本房地产公司在自己的上诉状中阐述的第一个诉由，即一审判决不认定宏泉建设集团公司非法转包毫无道理的根据之一。诚如宏泉建设集团公司所称，丰本房地产公司的确在一定的期间内曾诉请判定双方签订的前述涉案合同无效。然而，在重审法庭拖延审判期间，丰本房地产公司经缜密思考后，向法庭正式而明确地变更判定合同无效诉请与诉由为判定解除合同诉请与诉由。所基于的最基本、最主要根据和理由之一恰是宏泉建设集团公司非法转包丰本房地产公司发包的建设项目。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第三十五条规定，一审法庭本应履行职责向丰本房地产公司释明是否作上述变更，其却不作为，在此情形下，丰本房地产公司凭借自悟和认知作此变更，有什么不可以的呢？根据该条规定，因法庭释明而变更诉请之情形下，不受原定举证期限的限制；举重以明轻，因丰本房地产公司自悟而变更诉请之情形下，这种变更就更不应受原定的举证限期限制。综上，宏泉建设集团公司有什么理由置丰本房地产公司已依法变更了的诉请与诉由于不顾而纠缠丰本房地产公司变更前的诉请和诉由呢？二、关于第二个上诉理由即“原判决证据采信错误”的问题。1、宏泉建设集团公司对《证据规定》断章取义。《证据规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：(一)众所周知的事实；(二)自然规律及定理；(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外”。该条中的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，“当事人有相反证据足以推翻的除外”，其应有之意应当是：该生效判决所确认的事实，因有相反证据足以推翻，故其不再具有预决事实的法律功效，应当以可以“足以推翻”该事实的“相反证据”认定讼争事实。行使司法审判权力的法院做出的生效判决尚且如此，那么，举重以明轻，具体行政行为错误抑或有瑕疵，法院在审处个案时，当然有权参照上述规定蕴含的精神不作为有效证据采信。《证据规则》第九条与第七十七条规定的数个证据对同一事实证明力的大小判定既是不同的两个范畴，该两条又有一定的联系，在适用第七十七条时，不可撇开第九条，而孤立教条式的适用第七十七条。即是说，该七十七条规定的“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”是以该公文书证必须正确无瑕疵为前提的。2、宏泉建设集团公司第二个上诉理由夸大了《听证告知书》的证明作用和曲解了该文书的性质。《听证告知书》：“大连宏泉建设工程有限公司：……现将本局拟对你（单位）做出行政处罚的事实、理由及依据告知如下：经查：当事人于2007年4月16日为不具备建筑施工资质的项目工程负责人张家涛、于海斌、姜建（另案处理）提供营业执照、资质证书、合同、印章等有效证件与大连丰本房地产开发有限公司签订丰本?金河小区建筑施工工程。违反了《大连市合同监督管理办法》第十九条第六项之规定，属于非法为他人提供方便条件签订施工合同的行为。依据《大连市合同监督管理办法》第二十三条第六项之规定，责令停止违法经营行为，拟处罚如下：罚款8万元，上缴国库。”“根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，在本局做出行政处罚决定前，你（单位）有陈述、申辩的权利，也可以要求举行听证。如要求陈述、申辩或举行听证，请在收到此通知之日起三日内向本局提出。逾期未提出的，视为放弃上述权利。”从该文书的名称《听证告知书》到该文书内容所用的诸如“拟对你（单位）做出行政处罚的事实、理由及依据告知如下”、“拟处罚如下”、“在本局做出行政处罚决定前，……”等语言清晰可见：不能认为这是最终的行政处罚决定书，亦即不是对宏泉建设集团公司违法行为的最终定性。当然，说该文书并非行政处罚决定书，并不意味着其认定的事实一概不实，进而不采。该文书所确认的如下时间事实因没有相反证据推倒，便可以采信：“当事人于2007年4月16日为不具备建筑施工资质的项目工程负责人张家涛、于海斌、姜建提供营业执照、资质证书、合同、印章等有效证件与大连丰本房地产开发有限公司签订丰本?金河小区建筑施工工程”。该时间事实充分说明：在2007年4月16日之前的2007年1月8日签订的承包人栏目中加盖宏泉建设集团公司印章的《建设工程施工合同》、《工程承包补充合同》，不存在宏泉建设集团公司所称的借用名义签约的逻辑关系：2007年1月8日合同即已签订，怎么可能发生尔后的2007年4月16日借用名义签此合同的事实呢？3、一审判决在采用《听证告知书》驳斥宏泉建设集团公司借用名义签约说的同时，应当而却不认定宏泉建设集团公司非法转包，不仅是明显错误，而且不合逻辑。因为：丰本房地产公司把涉案工程发包给了宏泉建设集团公司是不争事实，宏泉建设集团公司承认其没有施工也是不争事实，实际施工人是三个自然人即本案三个第三人同样是不争事实。宏泉建设集团公司接收的承包工程怎么就到了三个自然人那儿去了呢？不是非法转包，难道还有别的可能和解释吗？一审判决既然否定了宏泉建设集团公司的借用名义签约说，又有充分证据证明作为承包人的宏泉建设集团公司没有实际施工，实际施工人是与丰本房地产公司没有任何合同关系的三个自然人，那么，就应当合乎逻辑的判定宏泉建设集团公司非法转包事实成立。一审判决回避如此所判，既是错误，又不合逻辑。三、关于第三个上诉理由即“原审判决适用法律错误”的问题。丰本房地产公司认为，丰本房地产公司与宏泉建设集团公司之间基于双方所签订的建设工程施工合同的履行而形成的纠纷真真切切属于合同纠纷，当属民法规范其中包括合同法规范调整范围。仅仅从部门法的适用而非具体条文适用的角度上讲，一审判决适用民法通则和合同法判案是对的。但是，一审法院却应当判决而不判决宏泉建设集团公司非法转包，应当适用却不适用民法规范包括合同法规范中有关调整非法转包关系的规范，都是错误的，且该错误具有颠覆全部判决之消极作用。丰本房地产公司早已变更诉请与诉由为解除合同，宏泉建设集团公司还以变更前的合同无效之诉请与诉由提出该上诉诉由，是无的放矢的诡辩！就突破合同相对性的上诉理由，丰本房地产公司认为，宏泉建设集团公司的该上诉理由是在偷换法律概念，进而以此作为攻击他人的武器。从宏泉建设集团公司引述的《解释》第二十六条的该三句规范语清晰可见：适用该条均以实际施工人主动发起诉讼即起诉为前提的，且规范内容是在实际施工人起诉情况下，诉讼主体如何确立和其有无直接向发包人主张给付工程款的权利以及权利的限度，绝无宏泉建设集团公司所述的什么施工资料由谁向谁交付的内容。诚如宏泉建设集团公司所称，作为下位法规范的《解释》的确突破了上位法的合同法规定的合同相对性之原则。正因为如此，司法审判中不可以再去扩大解释该条的适用范围，尤其不可以如同宏泉建设集团公司那样，因一己私利而滥加解释为可以适用于实际施工人被动参加他人已启动的诉讼情形下的施工资料如何交付之事宜。四、关于“原审判决一旦生效，必然导致判决执行不能，也不利于本案的纠纷解决，达不到定纷止争的目的”的问题。丰本房地产公司认为，判令宏泉建设集团公司向丰本房地产公司交付施工档案资料，符合合同相对性原理。双方签订的建设工程施工合同已经把双方之间的法律关系固定了下来：彼承包方，我发包方。据此，作为承包方的宏泉建设集团公司向作为发包方的丰本房地产公司交付施工资料，无可非议。2、交付施工资料是合同义务，而丰本房地产公司与三个自然人之间不存在任何的合同关系，因而宏泉建设集团公司要求判令三个自然人向丰本房地产公司交付施工资料也就没有事实根据和法律依据。3、如果如同宏泉建设集团公司所称因三个自然人不能向其交付，其也就不能履行判决规定的其交付义务的话，那么，其当应承担不履行判决的法律后果。因为：一个浅显的道理，你非法转包给三个自然人施工，你就要为非法转包产生的法律后果负责，其中包括由你自行负责把施工资料搜集起来，尔后再报出去。如此所判，不仅合法，更符合司法审判追求的公平正义之社会价值取向。丰本房地产公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告间订立的《建设工程施工合同》；2、被告交付已完工工程及已完工程的全部资料；3、被告承担延迟竣工违约金2,581,167元；4、被告承担工程质量不合格需增加工程费425,260元；5、被告承担因延迟竣工时间致使原告延误向购房者赔偿交房损失566,070.96元；6、被告返还多支付的工程款4,080,933元；7、被告承担延误工期致使原告延长银行借款期间发生的利息2,690,000元；8、诉讼费及保全费由被告承担。一审法院认定事实：2007年1月8日，丰本房地产公司与大连宏泉建设工程有限公司（2011年9月26日，更名为大连宏泉建设集团有限公司）签订《建设工程施工合同》，约定发包人为丰本房地产公司，承包人为宏泉建设集团公司，工程名称为丰本·金河小区。工程地点位于地南侧。楼号为1#、2#、3社、4#、6#楼，主要工程内容为土建，装饰（装修）、给排水、采暖、电气（强电）工程。资金来源为自筹。开工日期为2007年3月18日，竣工日期为2007年10月18日，合同工期总日历天数为210天。工程质量标准为合格，合同总价约23,855,858元。合同第二部分为通用条款，其中的25.2条第(1)款约定丰本房地产公司应对其在施工现场的工作人员进行安全教育。第三部分专用条款中合同价款双方约定：丰本房地产公司负责在开工前七日内将施工所需水、电、通讯接至双方商定的指定地点，并负责于开工前十五日内三通一平。确定合同价款方式为可调价格合同。采用可调价格合同时，合同价款调整方法：执行2004届辽宁省建筑安装定额消耗量定额和估价表、三类工程取费标准、设计变更及施工图以外的内容按实际发生工程量计量。工程款支付双方约定：发包人向承包人支付工程预付款的时间和金额或占合同价款的比例：承包人进场，发包人支付工程总造价的20%，以房屋抵顶工程款，房屋以当地市场价，立体分割，分层计价。双方约定支付工程款（进度款）的时间和数额：主体完工，发包人在五日内支付承包人工程进度款的70%，装饰（装修）完工后，发包人在五日内支付工程进度款的75%，工程竣工扣除保修费用，余款在60日内支付。关于违约责任双方在专用条款中约定：通用条款第32.1款约定发包人不按时支付工程预付款应承担的违约责任：承包人有权停工，工期顺延，并支付承包人相应经济赔偿。通用条款第32.2款约定发包人不按时支付工程进度款应承担的违约责任：承包人有权停工，工期顺延，并支付承包人相应经济赔偿。通用条款第36.5款约定发包人不按时支付工程竣工结算款应承担的违约责任：发包人支付给承包人房屋抵顶工程结算款，房屋价格为建筑安装工程造价。38.2通用条款16.2款承包人未按时竣工应承担的违约责任：执行《通用条款》每延误一天罚单位工程造价的万分之四。关于工程质量缺陷保修的具体质量缺陷保修范围和内容双方约定如下：土建、装饰（装修）、给排水、采暖、电气（强化）工程。工程质量保修期从实际竣工之日算起。单项竣工验收的工程，按单项工程分别结算质量缺陷保修期。双方约定本工程质量缺陷保修期如下：地基基础工程、主体工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间／房间外墙面的防渗漏工程为5年；电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年；供热和供冷系统工程为2个采暖期、供冷期；装饰装修工程为2年。发包人承包人约定，本工程的工程质量保修金为施工合同价款的3%。合同还约定了其它内容。2007年1月8日，丰本房地产公司与宏泉建设集团公司签订丰本·金河小区工程承包补充合同、《建筑工程质量保修协议》等合同，约定由丰本房地产公司负责完成施工所需各种手续的办理工作，并对付款方式、建筑管理等内容作了约定。2007年1月13日，宏泉建设集团公司出具“授权委托书”，委托姜成全为该公司的授权委托人，代表宏泉建设集团公司与丰本房地产公司签订“金河小区”工程《建设工程施工合同》及“补充协议”，并处理与之有关的一切事务，与“金河小区”工程有关的一切事务均由姜成全承担并处理。该授权委托书在《建设工程施工合同》施工工期履行完毕后自行作废。同日宏泉建设集团公司任命姜成全为金河小区1#-11#楼项目经理，负责主持全面工作。2007年3月30日，邢开义代表丰本房地产公司，姜成全代表宏泉建设集团公司达成协议，双方同意边施工边办开发和建筑手续，并约定了其他内容。2007年4月23日，被告宏泉建设集团公司开始施工。2007年10月27日，丰本房地产公司与宏泉建设集团公司约定石河丰本·金河小区1#楼由宏泉建设集团公司承建，现因双方责任，宏泉建设集团公司无法进行施工，经甲乙双方协商1#楼由甲方另行安排施工队伍。该楼丰本房地产公司与大连福阳建筑工程有限公司签订施工合同。2007年10月27日，宏泉建设集团公司与第三人姜建签订内部承包合同一份，约定由姜建承包丰本·金河小区2#楼施工，合同中约定了承包系数和上交宏泉建设集团公司税、费规定等内容。2007年11月14日，丰本房地产公司向宏泉建设集团公司发出《关于丰本·金河小区6#楼工期延误及工期顺延的函》，主要内容为：6#楼虽然是按丰本房地产公司要求施工的，并完成了基础部分施工，但由于高压线移设工程的原因，延续到至今未能复工。2007年11月13日，丰本房地产公司工程指挥部以口头的形式，正式通知宏泉建设集团公司工程负责人，6#楼施工条件已经具备，应立即复工，但现在未见到复工报告和准备工作的进行，现以正式信函的方式通知宏泉建设集团公司，6#楼应立即复工。关于6#楼因高压线移设原因停工一事，在此说明：该工程丰本房地产公司申请比较早，各项费用均按期支付。因春季一场风暴潮，电业方面全力抢修，将正常事项全部后推，高压线移设事情程序复杂，需要专门定制所需材料，精密的地下电缆全国只有宁波一家生产，需要排队，电缆一经生产出来，还需45天的测试时间，因此，这些原因不是丰本房地产公司所能左右的，有不可抗力的因素。2008年1月4日，丰本房地产公司与宏泉建设集团公司签订丰本·金河小区6#楼工程承包补充合同，约定承包方式为以6#楼建筑面积每平方米800元计算工程总造价承包给宏泉建设集团公司施工，其中不包括建设单位供应材料和建设单位对外委托工程。付款方式：1、工程总造价甲方以50%商品房和50%现金支付工程款给宏泉建设集团公司。2、施工前甲方应支付给乙方50%的商品房作为工程预付款，本合同签字盖章生效后5日内支付商品房，房源为丰本·金河小区4#楼，主体分割分层计价，价格以售楼价实际销售价为准。工程竣工结算办理产权。3、根据工程完成形象进度按比例付款。(1)由于现在进入冬季施工。只能进行主体砼施工。主体砼按进度付款，按进度造价70%付现金进度款。待主体砼结构和围护结构（砖砌完）完成100%，按暂定造价的70%付现金进度款。(2)室内、室外装饰工程完成，装饰工程按暂定造价的70%付现金进度款。(3)工程验收合格并结算后支付工程总造价的97%工程款给乙方（含抵房款）。合同约定了建设单位供应材料。关于保修该合同约定，自工程竣工验收合格之日起计算保修期，保修金为结算总价的3%，保修期满后无质量问题，一次性无息返还，保修期及内容详见《建筑工程质量保修协议书》。当本合同与《建设工程施工合同》和以前签订的《工程承包补充合同》内容不符时，以本合同为准。竣工日期2008年6月15日，主体框架应在2008年1月末前全部完工。每平方米单价中已包括冬期施工的全部费用。2008年9月24日，原告以特快专递的方式向被告送达《通知书》，对宏泉建设集团公司金河人家3#楼尚未施工的分项工程的明细列清，表明将另行组织人员进行施工。2008年12月18日，原告（甲方）、被告（乙方）签订协议书，就金河小区建设施工问题达成补充协议，主要内容如下：一、有关工程量签证问题，如图纸变更或出具依据，按实际发生工程量经监理、甲方核实，在竣工备案验收前进行确认。二、每栋楼竣工备案、验收之日起28天内结算完毕。三、结算后余款的支付按原合同执行。四、甲方拿出30套房屋作为双方工程款结算抵押在，经甲乙双方同意后方可出售。五、甲乙双方在履行合同中受到的损失有要求对方承担赔偿责任的诉讼权利，同时守约方仍有权要求违约方承担违约责任。六、在施工过程中出现人员伤害问题，则委派、聘请受伤人员工作的单位应承担全部损害赔偿责任，其他单位不承担损害赔偿责任。七、2号楼、3号楼经甲乙双方协商于2008年12月28日前竣工。八、因乙方原因造成工程施工无法按本协议约定的时间竣工，造成甲方损失的，乙方向甲方承担相应赔偿责任；因甲方原因造成工程施工无法按本协议约定的时间竣工，造成乙方损失的，甲方向乙方承担相应赔偿责任。九、乙方应于2008年12月22日向甲方或质检站交付全部建设工程档案和其承建的所有房屋（3号楼除外）的钥匙，否则此协议无效。十、本协议没有约定的，甲乙双方同意按原合同履行，本协议自签字之日起生效。十一、工程结算经甲乙双方共同指定的有资质的结算单位进行的结算结果为准。十二、原乙方39万元结算书与甲方29万元结算书，经甲乙双方协商一致，按34万元结算。十三、甲方以金河人家小区房屋一套（99平方米）抵顶34万元的一部分给乙方，该抵顶款于工程全部竣工后按乙方工程总造价实施多退少补。丰本房地产公司于2007年6月28日取得《建设用地规划许可证》，于2007年8月22日取得《国有土地使用证》，于2007年9月30日取得《建设工程施工许可证》，于2008年7月7日取得《建设工程规划许可证》，于2007年10月26日和2008年1月9日分别取得案涉项目的《商品房预售许可证》。2007年12月6日，大连理工大学振动与强度测试中心有限公司受原告委托，对丰本·金河小区1号楼基桩进行检测。该公司出具检测报告，报告编号大工(2007)检测（岩土）字第A045号，鉴定结论之一为：11根桩存在桩身缺陷需要处理。2007年9月30日，大连市建筑科学研究设计院股份有限公司受原告委托，对丰本·金河小区2号楼工程既有结构的现状及各项检测进行综合分析，对该工程主体结构施工质量进行鉴定，该公司出具建筑工程鉴定报告，报告编号2007-JG-04-149，结论之一为：所检测的一至三层框架柱、框架梁、楼板结构实体混凝土强度均不满足设计要求。2008年3月28日，大连市建筑科学研究设计院股份有限公司受原告委托，对丰本·金河小区2号楼一至三层局部框架柱加固工程进行现场查勘，对既有加固结构的现状及多项检测结果进行综合分析，对该加固工程施工质量进行鉴定，以确定是否满足加固方案及相关验收规范要求。该公司出具建筑工程鉴定报告，报告编号2008-JG-05-203，结论为：1、该工程所抽样检测的混凝土加固构件的混凝土强度满足加固方案及相关验收规范的要求。2、该工程所抽样检测的加固框架柱单侧主筋数量满足加固方案要求。该项检测发生费用195,000元。2008年10月27日，普兰店市工商行政管理局向宏泉建设集团公司出具“听证告知书”，查明当事人于2007年4月16日为不具备建筑施工资质的项目工程负责人张嘉涛、于海斌、姜建（另案处理）提供营业执照、资质证书、合同、印章等有效证件，与大连丰本房地产开发有限公司签订丰本·金河小区建筑施工工程，违反了《大连市合同监督管理办法》第十九条第六项之规定，属于非法为他人提供方便条件签订施工合同的行为。依据《大连市合同监督管理办法》第二十三条第六项之规定，责令停止违法经营行为，拟处罚如下：罚款8万元，上交国库。被告交纳罚款8万元。2008年，丰本房地产公司向大连甘井子农村合作银行分两笔合计取得流动资金贷款900万元人民币，向辽宁东展典当有限责任公司贷款2200万元人民币。2009年4月16日，第三人于海滨收到丰本房地产公司给付的50万元，其中10万元是变电所工程款，40万元是6#楼损失费。丰本房地产公司与宏泉建设集团公司共同确认：丰本房地产公司以货币方式给付宏泉建设集团公司工程款8,244,000元，丰本房地产公司以房屋抵顶工程款给宏泉建设集团公司5，442，494元（房号为3号楼3-2-1、3-4-1、1-2-2、2-4-1、3-5-1、4-5-1、3-3-1、1-6-2、3-5-2、3-1-1、1-4-2、4-2-1、4-6-1、4-1-1、1-1-2、4-3-2、4-4-2，1号楼4-3-2，4号楼2-6-2，10号楼3-2-3）。此外，丰本房地产公司垫付施工单位意外伤害保险费46762.1元、安措费584,468元；丰本房地产公司以房抵顶工程款3,423,962.2元（房号为4号楼1-2-1、1-1-1，11号楼1-6-1、1-6-2,3号楼3-4-2、4-3-1、4-4-1、1-3-2、2-3-1,3-6-1、1-3-1、1-5-2，12号楼3-2-3）。2009年5-7月间，丰本房地产公司因逾期交房与案涉小区100余户购房者分别签订《交房协议》，约定以补偿3年物业费、当年暖气费、垃圾清运费、挂电表垫付存款、液化气入网费和免装修保证金的方式，向购房者进行补偿。至2009年8、9月，宏泉建设集团公司将案涉工程钥匙交给丰本房地产公司。根据2009年11月27日施工档案会议纪要记载，原、被告双方对丰本·金河小区2号、3号、4号、6号楼的档案移交事宜达成了一致议项如下：一、被告尚未由原告及监理公司签字的档案资料，由原被告双方会同监理公司进行补充签字；二、被告缺少的甲供材料资料及外委工程资料由原告负责补齐。本着上述项，原被告双方于2009年11月27日会同监理公司对施工档案进行了核对，共同确认：原告方自行解决甲供材料资料、外委工程档案资料，并交付监理公司，由监理公司核后转交被告方，由被告方负责整理，按程序签证，交质量监督站审核归档。在本案审理过程中，宏泉建设集团公司申请追加张嘉涛、姜建和于海滨为本案的第三人参加诉讼。张嘉涛为案涉工程1#楼桩基础和3#楼的实际施工人，姜建为案涉工程2#楼的实际施工人，于海滨为案涉工程4#楼和6#楼的实际施工人。目前案涉工程已基本完工，部分业户已经入住。在本案审理过程中，原告申请对被告已施工完成的金河小区2、3、4、6号楼、变电所及1号楼的部分桩基础进行工程造价鉴定。本院依法委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司（以下简称光华造价咨询公司）进行鉴定。2013年12月9日，光华造价公司向本院发出退鉴函，主要理由为：原告向光华造价公司提出鉴定应该按无资质取费进行鉴定，并提出拟变更委托事项。同时该鉴定事项缺少鉴定所必须的工程竣工图纸及电子版、设计变更、签证等资料。鉴定机构提出若按已委托的事项鉴定，则需提供上述要求的相关材料，若按原告方对鉴定机构所提出的按无资质取费进行鉴定，则应向法院申请变更委托事项。故光华造价公司暂予以退鉴。2013年12月11日，本院向原告送达上述退鉴函，原告表示选择申请补充相关材料。2013年12月16日，原告向本院提交工程造价鉴定项目变更申请，认为原、被告之间的合同无效，本案实际施工人均不具有从事建筑活动主体资格，故鉴定应按非等级资质结算已实际完成项目的工程款，案涉工程未竣工，故应以未完工程、质量不合格工程标准进行造价鉴定。2013年12月25日，原告又申请撤回2013年12月16日提交的工程造价鉴定项目变更申请。2014年1月3日，因6#楼为包死价合同，故原告不申请对6#楼进行工程造价鉴定，对此，各方当事人均同意。2014年3月17日，光华造价公司以丰本房地产公司未能预交鉴定费用为由予以退鉴。经本院向丰本房地产公司释明，丰本房地产公司表示继续申请鉴定，并同意在三日内预交鉴定费。2014年7月7日，光华造价公司向本院发函，载明：在与丰本房地产公司核对过程中，丰本房地产公司又提出有多项被告方未施工的项目及相应的资料和甲限价材料单尚未提供给法庭。2014年7月15日，丰本房地产公司向本院提交了上述材料。2014年9月16日，光华造价公司以丰本房地产公司未缴纳鉴定费为由再一次予以退鉴。此后，丰本房地产公司申请再次对除6#楼以外的案涉工程造价进行鉴定，且预交了鉴定费。光华造价公司于2014年12月5日、2015年2月4日分别出具鉴定报告及对鉴定报告“异议书”的答复，最终鉴定意见为：被告已施工完成的金河小区2#、3#、4#楼（4#楼建筑面积为4947.66平方米），变电所及1号楼的部分桩基础（不含防水）的工程造价为16,050,731元，其中甲供材为550,292元（包含施工用水的费用）。本次复议，原告提出“外墙保温”工程中的水泥砂浆等项目是“外墙外保温系统合同”中的项目，不是被告施工的，但法庭转来的“异议书”中的“外墙外保温系统合同”中没有保温工程的实际施工工艺程序，故该部分造价包含在鉴定结果中，若经法庭审理，该部分确实为原告外委范围内的项目，则应在本次调整后的鉴定意见中扣除208,737元，其中甲供材为530元。本次复议，原告称室内楼梯间挤塑板保温及2#电梯岩棉隔音板被告未按图施工，应扣除这部分的造价，我公司在现有资料基础上无法确定被告未施工该部分工程，这部分造价包含在鉴定意见中，若经法庭审理落实，被告确实未施工，则应在本次调整后的鉴定意见中扣除477,879元。本案于2015年2月5日庭审过程中，丰本房地产公司申请对6#楼工程造价进行鉴定。各方当事人庭审过程中共同确认6#楼建筑面积与4#楼建筑面积基本一致。一审法院认为,原告丰本房地产公司与被告宏泉建设集团公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同的约定履行各自的义务。虽然案涉工程系由三个实际施工人进行的施工，宏泉建设集团公司因为向三个实际施工人提供有效证件等被普兰店市工商行政管理局罚款，但是“听证告知书’’查明宏泉建设集团公司系于2007年4月16日为三个实际施工人提供有效证件，这并不足以证明2007年1月8日签订的案涉《建设工程施工合同》及补充协议等合同系由三个实际施工人借用宏泉建设集团公司的名义与丰本房地产公司签订的，且从《建设工程施工合同》及补充协议的内容来看，均加盖宏泉建设集团公司印章，且宏泉建设集团公司与实际施工人姜建还签订过内部承包合同，故上述情形并不影响丰本房地产公司与宏泉建设集团公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议的效力，亦不能因此免除宏泉建设集团公司作为工程承包方的义务。依照案涉《建设工程施工合同》等的约定，丰本房地产公司有义务按施工进度及时如数地向宏泉建设集团公司拨付工程款，办理抵款房屋的相关手续，提供结算担保的房源；宏泉建设集团公司有义务按约定时间完工报竣，并交付施工资料和房屋钥匙。关于丰本房地产公司提出解除施工合同一节。丰本房地产公司主张案涉工程从外观上看已经完工，但不好确定，而宏泉建设集团公司主张案涉工程已经完工，第三人亦主张合同已经实际履行完毕。对此，本院认为，结合案涉房屋部分业户已经入住的情形，丰本房地产公司未提供充分的证据证明案涉房屋存在未完工的情形，故丰本房地产公司要求解除案涉施工合同的诉请无充分的事实和法律依据，本院不予支持。关于丰本房地产公司要求宏泉建设集团公司交付已完工工程和施工档案资料一节。本院认为，案涉工程目前已经有部分业户入住，据此可以看出案涉工程已经交付，故丰本房地产公司再要求宏泉建设集团公司交付已完工工程缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。虽然案涉工程的施工档案材料在三个实际施工人手中，但依据合同的相对性原则，三个实际施工人系与宏泉建设集团公司之间有内部承包合同关系，这并不能免除宏泉建设集团公司向丰本房地产公司交付已完工工程的施工档案资料的义务。但是，根据2009年11月27日丰本房地产公司与宏泉建设集团公司达成的施工档案会议纪要，双方共同确认丰本房地产公司自行解决甲供材料资料和外委工程档案资料。虽然该会议系在诉讼过程中召开的，但是会议中形成的议项系双方当事人的真实意思表示，对此本院予以认可。故宏泉建设集团公司应将除甲供材料资料和外委工程档案资料以外的全部施工资料给付丰本房地产公司。关于丰本房地产公司要求宏泉承担工程质量不合格需增加的工程费425,260元一节。丰本房地产公司主张，依据2007年大连理工大学振动与强度测试中心有限公司对1#楼基桩进行检测并作出的检测报告，11根桩身缺陷需要处理。该检测发生费用112,400元，1#楼桩基础的修复需增加的费用为117,860元。2007年9月30日，大连市建筑科学研究设计院股份有限公司受原告委托，出具建筑工程鉴定报告，结论之一为：所检测的一至三层框架柱、框架梁、楼板结构实体混凝土强度均不满足设计要求。2008年3月28日，大连市建筑科学研究设计院股份有限公司又出具建筑工程鉴定报告，对2#楼一至三层局部框架柱加固工程施工质量进行鉴定，发生检测费用195,000元。上述检测费用和修复费用合计为425,260元。对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门做出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。上述鉴定虽然为丰本房地产公司单方委托的，但宏泉建设集团公司未提供足以反驳的相反证据，亦未申请重新鉴定，故对上述鉴定报告的证明内容本院予以采信。但是，丰本房地产公司提供的与大连理工大学振动与强度测试中心有限公司有关的两张鉴定费用发票（合计112,400元）均不是该公司出具的发票，不足以认定该两张发票载明的金额系为上述鉴定而支出的费用。而且，丰本房地产公司依据该鉴定报告主张的修复需增加的费用为117,860元系其单方计算，在鉴定报告中并没有体现，宏泉建设集团公司亦不予认可，对此因证据不充分，现不予支持，待其有充分证据后可另行主张。至于2#楼195,000元检测费用一节，因2007年大连市建筑科学研究设计院股份有限公司出具建筑工程鉴定报告，结论之一为：所检测的一至三层框架柱、框架梁、楼板结构实体混凝土强度均不满足设计要求，故进行了加固施工，而后丰本房地产公司又委托该鉴定机构对加固工程施工质量进行了鉴定，而发生的上述费用，该项费用系因宏泉建设集团公司施工质量不合格而发生的费用，故应由宏泉建设集团公司负担195,000元检测费用。关于丰本房地产公司要求宏泉建设集团公司返还多支付的工程款4,080,933元一节，本院认为，丰本房地产公司与宏泉建设集团公司约定6#楼的结算方式为固定单价，即每平方米800元，且各方当事人共同确认6#楼建筑面积与4#楼建筑面积（4947.66平方米）基本一致，故6#楼工程价款为3,958,128元（4947.66平方米×800元／平方米）。经鉴定，宏泉建设集团公司施工完成的2#、3#、4#楼、变电所及1号楼的部分桩基础（不含防水）的工程造价为16,050,731元，其中甲供材为550,292元、室内楼梯间挤塑板保温及2#电梯岩棉隔音板（以下简称挤塑板保温及岩棉隔音板工程）工程价款为477,879元，故2#、3#、4#楼、变电所及1号楼的部分桩基础（不含防水）工程价款扣除甲供材及宏泉建设集团公司未施工的挤塑板保温及岩棉隔音板工程价款后应为15,022,560元（16,050,731元-550,292元-477,879元）。据此，宏泉建设集团公司完成工程造价款为18,980,688元（3,958,128元+15,022,560元）。扣除丰本房地产公司已付工程款18,241,686.3元（于海滨收到丰本房地产公司给付的50万元变所工程款及6#楼损失费+丰本房地产公司以货币方式给付的工程款8,244,000元+丰本房地产公司以房屋抵顶工程款给宏泉建设集团公司8,866,456.2元+丰本房地产公司垫付施工单位意外伤害保险费46762.1元+丰本房地产公司垫付安措费584,468元）及上述宏泉建设集团公司应负担的195,000元检测费用。丰本房地产公司尚欠宏泉建设集团公司544,001.7元工程款，故丰本房地产公司未超付工程款，对丰本房地产公司此项诉请，本院不予支持。关于丰本房地产公司主张6#楼建筑面积与4#楼基本一致，但有误差，并申请对6#楼工程造价进行鉴定一节，2014年1月3日，丰本房地产公司表示因6#楼为包死价合同，故其不申请对6#楼进行工程造价鉴定。然在2015年2月5日，本案最后一次庭审时，丰本房地产公司又申请对6#楼造价进行鉴定。因其鉴定申请超过举证期限，本院不予允准。又因丰本房地产公司未提交充分证据证明6#楼建筑面积与4#楼建筑面积的误差数，故对丰本房地产公司此项主张，本院不予采信。至于丰本房地产公司主张应自2#、3#、4#楼、变电所及1号楼的部分桩基础工程造价中扣除“外墙保温”工程中的水泥砂浆等项目工程款一节，本院认为，丰本房地产公司提交的其与案外人签订的外墙外保温系统合同（外委合同）中未明确约定外墙保温工程中的水泥砂浆等项目包含在外委合同的施工范围内，故对丰本房地产公司此项主张，本院不予支持。至于宏泉建设集团公司主张挤塑板保温及岩棉隔音板工程系其施工，不应自2#、3#、4#楼、变电所及1号楼的部分桩基础工程造价中扣除该部分工程款477,879元一节，宏泉建设集团公司未提交充分证据证明其进行了该项工程的施工，故该部分工程款应自2#、3#、4#楼、变电所及1号楼的部分桩基础工程造价中扣除。关于宏泉建设集团公司主张其未收到丰本房地产公司于2009年4月16日支付的50万元款项、垫付的安措费584,468元及意外伤害保险费46762.1元一节，本院认为，第一，4#、6#楼施工人于海滨出具的收条表明其收到了该50万元工程款，其中10万元是变电所工程款，40万元是6#楼损失费。第二，宏泉建设集团公司在丰本房地产公司出具的说明中盖章确认丰本房地产公司支付了案涉工程安措费46762.1元。第三，2#楼施工人姜建的妻子王晓娜（本案中姜建的委托代理人）在暂支单中签字确认丰本房地产公司代缴了施工单位意外伤害保险费46762.1元。故对宏泉建设集团公司此项主张，本院不予采信。至于丰本房地产公司主张其垫付了3#楼楼梯间取暖材料费2300元，3#楼楼梯间镶贴理石用的砂子、水泥材料搬运费2700元，3#楼楼梯间花岗岩石、结合层砂浆和2#公建贴理石板砂子、水泥材料费及施工费2615元一节，因丰本房地产公司仅提交了案外人滕秀华、宋兆坤签字确认的收据证明丰本房地产公司支付了该笔款项，但滕秀华、宋兆坤无正当理由未出庭作证，其出具的收据不能单独作为认定案件事实的依据，故本院对丰本房地产公司此项主张不予支持。至于丰本房地产公司主张其对宏泉建设集团公司予以罚款89700元一节，因宏泉建设集团公司对此予以否认，且宏泉建设集团公司未在丰本房地产公司出具的罚款单上签字确认，故丰本房地产公司主张该项罚款应自总工程款中扣除，无充分的事实及法律依据。至于丰本房地产公司主张其为购买其抵顶给宏泉建设集团公司房屋的购房人垫付了房屋贷款利息一节，丰本房地产公司提交的银行卡存款业务回单不足以证明其欲证明的事实，故本院对此不予采信。至于丰本房地产公司主张其垫付了5294元维修费一节，丰本房地产公司提交了案外人出具的收据、维修记录、发票等证据拟证明其该项主张，但案外人无正当理由未出庭作证，其出具的收据、维修记录不能单独作为认定案件事实的依据，且发票记载的内容亦无法确定该笔款项用于案涉工程的维修，故对丰本房地产公司此项主张，本院不予支持。至于丰本房地产公司主张其垫付了自来水表安装费及施工过程中的水、电费一节，本院认为，第一，案涉建设施工合同约定丰本房地产公司负责在开工前将施工所需水、电、通讯接至双方商定的指定地点。故即使如丰本房地产公司所述其支付了自来水表安装费，亦不应由施工方宏泉建设集团公司承担。第二，鉴定机构进行工程造价鉴定时已将施工用水的费用计算入甲供材中，且本院已在工程总价中扣除了甲供材的费用，故丰本房地产公司要求重复在工程总价中扣除水费无事实及法律依据。第三，案涉金河小区工地上同期有宏泉建设集团公司、大连福阳建筑工程有限公司及其他丰本房地产公司外委工程的施工人员等进行施工，又因丰本房地产公司提交的电费发票、暂支单等证据不足以证明产生的电费均是宏泉建设集团公司施工用电费用。故对丰本房地产公司此项主张，本院不予支持。至于丰本房地产公司主张因宏泉建设集团公司在未取得施工许可证的情况下进行施工，大连市金州区行政执法局处罚了宏泉建设集团公司5000元，丰本房地产公司垫付了此笔款项一节，本院认为，依约定，应由丰本房地产公司负责完成施工所需各种手续的办理工作，故丰本房地产公司未及时办理施工许可证，应自行承担因此而产生的罚款。至于丰本房地产公司主张其垫付了1#楼地下室人工挖孔抽水买排水管费用472元及安全教育光盘费400元一节，第一，丰本房地产公司提交购买排水管的发票不足以证明该排水管系用于案涉工程，故丰本房地产公司要求将该472元款项计入已付工程款，无充分的事实及法律依据。第二，依约定，丰本房地产公司应对其在施工现场的工作人员进行安全教育，故400元安全教育光盘费应由丰本房地产公司承担。关于丰本房地产公司、宏泉建设集团公司对抵顶工程款的4号楼1-2-1、1-1-1，11号楼1-6-1、1-6-2房屋的单价持有异议一节，因丰本房地产公司工作人员吴厚涛在宏泉建设集团公司出具的以房抵工程款的确认书上签字确认了上述房屋的单价，故依据确认书上记载的单价，上述房屋抵顶工程款总额应为1,006,520元（125.44平方米×2700元／平方米+125.44平方米×2600元／平方米+61.28平方米×2760元／平方米+62.52平方米×2760元／平方米）。至于丰本房地产公司与宏泉建设集团公司对抵顶工程款的3号楼3-4-2、4-3-1、4-4-1、1-3-2房屋面积持有异议一节，从丰本房地产公司提交的宏泉建设集团公司出具的以房抵顶工程款确认函记载的房款来看，上述房屋抵顶的工程款总额为1,103,156.72元。至于丰本房地产公司主张3号楼3-1-2、2-5-1、1-1-1房屋已抵顶工程款给宏泉建设集团公司一节，因丰本房地产公司仅提交了抵房协议复印件，且宏泉建设集团公司对该复印件真实性不予认可，故无法与件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据，对丰本房地产公司此项主张，本院不予采信。至于宏泉建设集团公司主张丰本房地产公司虽将3号楼2-3-1、12号楼3-2-3房屋抵顶工程款给宏泉建设集团公司，但丰本房地产公司又将上述房屋出售给他人一节，因宏泉建设集团公司已向丰本房地产公司出具以上述房屋抵顶工程款的确认书，且张嘉涛自认该房屋已经宏泉建设集团公司抵顶给张嘉涛，但尚未办理手续，又因宏泉建设集团公司未提交证据证明丰本房地产公司已将上述房屋另售他人。故对宏泉建设集团公司此项主张本院不予采信。根据确认书记载的房款，上述房屋抵顶工程款额为471，227.04元(94.48平方米×2748元／平方米+77平方米×2748元／平方米)，丰本房地产公司自认上述房屋仅抵顶469,495.8元工程款，这是其对自己诉讼权利所作的处分，本院予以照准，上述房屋抵顶工程款额为469,495.8元。至于宏泉建设集团公司主张虽然丰本房地产公司已将3号楼3-6-1、1-3-1、1-5-2房屋抵顶给宏泉建设集团公司，但宏泉建设集团公司至今未售出，上述房屋不应计入已付工程款一节，宏泉建设集团公司已就3号楼1-3-1房屋出具了以房抵顶工程款确认书，且张嘉涛自认该房屋已通过宏泉建设集团公司抵顶给他，仅是未办理过户手续。且宏泉建设集团公司与丰本房地产公司已就3号楼3-6-1、1-5-2房屋签订了抵房协议。故对宏泉建设集团公司此项主张，本院不予采信。根据确认书及抵房协议的记载，上述房屋抵顶工程款数额为844，789.68元(221,241元+124.91平方米×2748元／平方米+280,296元)。关于丰本房地产公司要求宏泉建设集团公司承担迟延竣工违约金2,581,167元及因延迟竣工时间致使原告延误向购房者交付房屋而赔偿交房损失一节，本院认为，在案涉工程施工过程中存在设计变更等影响工期进度的事项，亦有双方协商顺延工期的情形，如2007年11月14日，丰本房地产公司向宏泉建设集团公司发出的《关于丰本·金河小区6#楼工期延误及工期顺延的函》，且案涉小区工程中还有丰本房地产公司外委工程，故丰本房地产公司提供的相关证据不足以证明是宏泉建设集团公司单方原因导致了逾期竣工及丰本房地产公司逾期交房，故对于丰本房地产公司要求宏泉建设集团公司赔偿逾期竣工违约金及逾期交房损失的诉请，本院不予支持。至于丰本房地产公司主张的因宏泉建设集团公司延误工期致使丰本房地产公司延长银行借款期间发生的利息一节，如上所述，丰本房地产公司未提交充分证据证明宏泉建设集团公司应承担逾期竣工的违约责任，又因丰本房地产公司对贷款获得的流动资金未提供充分的证据证明系用于案涉工程，即未证明贷款获得资金的走向，亦未提供充分的证据证明在其贷款期间仅开发案涉项目一个工程，故对于其要求宏泉建设集团公司承担延误工期致使原告延长银行借款期间发生的利息的诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条之规定，判决如下：一、大连宏泉建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向大连丰本房地产开发有限公司交付位于石河镇唐家村的丰本·金河小区1#楼桩基础、2#、3#、4#、6#楼除甲供材料资料和外委工程档案资料以外的工程档案资料；二、驳回大连丰本房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费93452元由大连丰本房地产开发有限公司负担90000元，大连宏泉建设集团有限公司负担3452元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程承包合同纠纷，二审焦点如下：一、宏泉建设集团公司是否是案涉建设工程的承包人，是否存在非法转包问题，丰本房地产公司与宏泉建设集团公司签订的《建设工程施工合同》是否合法有效，应否予以解除；二、丰本房地产公司共向宏泉建设集团公司支付了多少工程款，丰本房地产公司2007年8月9日、9月8日给付20万元工程款的事实是否存在，是否存在多支付工程款的问题；三、一审判决宏泉建设集团公司交付丰本房地产公司除甲供材和外委工程档案资料以外的全部工程档案材料是否错误；四、宏泉建设集团公司应否承担迟延竣工的违约责任；五、一审判决还应支持丰本房地产公司哪些具体判项诉求。一、关于宏泉建设集团公司是否是案涉建设工程的承包人，是否存在非法转包问题，丰本房地产公司与宏泉建设集团公司签订的《建设工程施工合同》是否合法有效，应否予以解除的问题。确认案涉建设工程的合法承包人，首先应看案涉建设工程施工合同所载明的承包人为谁。本案2007年1月8日签订的总承包合同《建设工程施工合同》、同日签订的《丰本·金河小区工程承包补充合同》、2007年3月30日签订的《协议》、2007年7月1日签订的《补充协议》，以及2008年1月4日签订的《丰本·金河小区6#楼工程承包补充合同》首部均明确记载承包人为宏泉建设集团公司；在这些承包合同尾部承包人落款处也均载明承包人为宏泉建设集团公司，并全部加盖了宏泉建设集团公司公章，这就清晰表明宏泉建设集团公司系案涉建设工程施工合同约定的承包主体。其次看案涉承包合同履行过程中相互往来的行文主体为谁。2007年11月14日，丰本房地产公司发出的《关于丰本·金河小区6#楼工期延误及工期顺延的函》对象主体为宏泉建设集团公司。2008年4月7日给丰本房地产公司发出《通知函》载明承包人为宏泉建设集团公司，加盖的章亦为宏泉建设集团公司公章。2008年9月25日对丰本房地产公司《通知书》回函的通知人主体记载仍然为宏泉建设集团公司，上面加盖的章还是宏泉建设集团公司公章。向丰本房地产公司提交《丰本·金河小区1#楼、3#楼停工索赔报告》落款处记载的行文主体也是宏泉建设集团公司，上面加盖的也是宏泉建设集团公司公章。这些往来行文证据亦可证明宏泉建设集团公司一直是以承包人的身份与发包人丰本房地产公司协商解决合同履行过程中发生的多种问题的。再次，还要看案涉承包合同工程款结算是否有通过了宏泉建设集团公司。从案涉承包合同部分工程款的结算单据上看，丰本房地产公司给付大部分工程款是直接打入宏泉建设集团公司账户，由宏泉建设集团公司接收的。这也证明宏泉建设集团公司是丰本房地产公司认定的工程承包人，否则不会向宏泉建设集团公司结算给付工程款。从上述各方面事实证据看，一审判决认定宏泉建设集团公司为案涉建设工程的承包人证据充分，并无不当。宏泉建设集团公司上诉否认自己系案涉建设工程施工的合法承包人，证据不足，不予支持。案涉工程虽然确系由张嘉涛、于海滨、姜建三个实际施工人进行的施工，但却是因三个实际施工人系与宏泉建设集团公司之间建立了内部承包合同关系。宏泉建设集团公司（甲方）于2007年10月27日就与姜建（乙方）签订了《内部承包合同》，约定：双方为内部承包关系，总公司统一核算，二级管理。乙方按完成工程造价1.94%交承包费，税费按业主拨付工程款比例缴纳。拨付的工程款必须入甲方账户，甲方专款专用，税金和必保利润外，剩余款项全部支付给乙方。乙方每月24日向甲方报工程进度表和账务表，同时把工资表报给甲方审核。三个实际施工人与宏泉建设集团公司建立的这种内部承包关系，对于发包人来讲，承包主体仍然是宏泉建设集团公司，因为这三个实际施工人并未与发包人直接签订任何承包合同。宏泉建设集团公司与三个实际施工人之间签订的这种《内部承包合同》，可以认定为宏泉建设集团公司履行案涉建设工程施工合同的一种方式，应当有别于非法转包，也不同于非法出借企业资质。宏泉建设集团公司上诉主张与三个实际施工人系非法出借企业资质，证据不足，不予支持。丰本房地产公司上诉主张宏泉建设集团公司与三个实际施工人系非法转包，亦证据不足，不予支持。案涉《建设工程施工合同》及补充协议应为丰本房地产公司与宏泉建设集团公司双方真实意思表示，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，依法应当确认合法有效，双方应当按合同的约定履行各自的义务。丰本房地产公司上诉提出案涉《建设工程施工合同》因宏泉建设集团公司非法转包而应认定无效或予以解除，进而可以不按合同标准，也不按宏泉建设集团公司的取费标准计算工程款，证据不足，不予支持。宏泉建设集团公司上诉提出案涉《建设工程施工合同》实质系其非法出借资质，应当认定合同无效，进而不应承担本案法律责任的主张，亦因证据不足，不予支持。二、关于丰本房地产公司共向宏泉建设集团公司支付了多少工程款，丰本房地产公司2007年8月9日、9月8日给付20万元工程款的事实是否存在，是否存在多支付工程款的问题。对于已完工程造价，一审法院委托光华造价咨询公司进行了鉴定，依据光华造价咨询公司出具的鉴定报告和对当事人鉴定异议书的答复意见，确认宏泉建设集团公司已施工完成的金河小区2#、3#、4#楼、变电所及1号楼的部分桩基础（不含防水）的工程造价为16,050,731元，扣减甲供材为550,292元（包含施工用水的费用），实际应为15,022,560元。该司法鉴定程序经过两次异议与答复，经法庭质证，合法有效，应该作为确认本案工程造价的有效证据。6#楼的结算方式为固定单价，依据丰本房地产公司与宏泉建设集团公司的约定，即每平方米800元，且各方当事人共同确认6#楼建筑面积与4#楼建筑面积（4947.66平方米）基本一致，6#楼工程价款应为:800元／平方米×4947.66平方米=3,958,128元。故此，宏泉建设集团公司完成工程造价款合计应为：15,022,560元+3,958,128元=18,980,688元。丰本房地产公司已付工程款为：于海滨收到的50万元变所工程款及6#楼损失费+以货币方式给付的8,244,000元+以房抵款方式给付的8,866,456.2元+丰本房地产公司垫付施工单位意外伤害保险费46762.1元+丰本房地产公司垫付安措费584,468元，合计18,241,686.3元。丰本房地产公司上诉提出其于2007年8月9日、9月8日给付宏泉建设集团公司两张各10万元的转账支票，支票存根上有宏泉建设集团公司会计尹秀清签字，应为宏泉建设集团公司收到的工程款，经查一审法院2013年12月30日《证据交换、质证笔录》和相关转账支票、专用收款收据,载明这两张转账支票及专用收款收据系原审第三人张嘉涛向法庭提交的证据，用以证明张嘉涛已向宏泉建设集团公司交付安全质量保证金20万元，是其先交给丰本房地产公司，后来又由丰本房地产公司交给了宏泉建设集团公司。在两张支票存根上清晰记载转款用途系返工程质保金，并非丰本房地产公司所主张的给付工程款。丰本房地产公司上诉主张其转账支付的这20万元系其给付的工程款，证据不足，缺乏事实依据，不予支持。本案丰本房地产公司与宏泉建设集团公司工程款结算应为：18,980,688元-18,241,686.3元=739,001.7元，再扣减宏泉建设集团公司应负担的检测费195,000元，目前丰本房地产公司尚欠宏泉建设集团公司工程款544,001.7元，并未多支付工程款。丰本房地产公司上诉主张其已多支付了案涉工程款，证据不足，不予支持。三、关于一审判决宏泉建设集团公司交付丰本房地产公司除甲供材和外委工程档案资料以外的全部工程档案材料是否错误的问题。本院认为，案涉《建设工程施工合同》及补充协议系丰本房地产公司与宏泉建设集团公司双方真实意思表示，依法应为合法有效，双方应当履行合同约定的各自义务。宏泉建设集团公司作为案涉建设工程的承包人，虽然案涉工程的施工档案材料在三个实际施工人手中，但依据合同的相对性原则，三个实际施工人系与宏泉建设集团公司之间有内部承包合同关系，依法依约宏泉建设集团公司应当承担向丰本房地产公司交付已完工工程除甲供材和外委工程档案资料以外的全部工程档案材料的责任和义务。至于作为本案原审第三人的三个实际施工人，具体掌握案涉建设工程除甲供材和外委工程档案资料以外的全部工程档案材料，虽然亦负有向丰本房地产公司交付相关档案材料的义务，但是丰本房地产公司在一审诉讼中未向此三人提出交付工程档案资料的诉讼请求，上诉中也未提出这一诉讼请求。宏泉建设集团公司作为一审被告，上诉提出自己不是案涉建设工程承包人，不应判决由其向丰本房地产公司交付相关档案材料，应改判由三个实际施工人承担向丰本房地产公司交付工程档案资料的义务，缺乏事实和法律依据，不予支持。四、关于宏泉建设集团公司应否承担迟延竣工的违约责任的问题。依据本案已查明的事实，案涉工程施工过程中既存在设计变更等影响工期进度的事项，亦有如2007年11月14日，丰本房地产公司向宏泉建设集团公司发出的《关于丰本·金河小区6#楼工期延误及工期顺延的函》协商顺延工期的情形，还有丰本房地产公司外委工程影响工期进度的情形，丰本房地产公司提供的相关证据不足以证明是宏泉建设集团公司单方原因导致了逾期竣工，故丰本房地产公司上诉提出因宏泉建设集团公司违约而由宏泉建设集团公司承担迟延竣工的违约责任，证据不足，不予支持。五、关于一审判决还应支持丰本房地产公司哪些具体判项诉求问题。丰本房地产公司在庭审中提出除法庭归纳的前四个焦点问题外，一审判决还应支持其在上诉状中提出的第四、第七、第九、第十至第十三、第十五至二十一项具体判项诉求。经查，丰本房地产公司上述具体判项诉求未得到支持的原因及理由在一审判决本院认为部分均有相应论述，并且对于丰本房地产公司的相应具体判项诉求，均应以一审法院委托光华造价咨询公司所做合法有效的《鉴定报告》及两份《对鉴定报告“异议书”的答复》给出的鉴定结论意见为据。鉴于丰本房地产公司目前未能提供充分有效证据证明其主张，也未经合法程序推翻《鉴定报告》及两份《对鉴定报告“异议书”的答复》的结论性意见，人民法院依法对司法鉴定报告给出的结论性意见予以尊重与确认，并无不当。故本院对于丰本房地产公司提出除法庭归纳的前四个焦点问题外，一审判决还应支持其在上诉状中提出的第四、第七、第九、第十至第十三、第十五至二十一项具体判项的诉求，证据不足，不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确。丰本房地产公司和宏泉建设集团公司所提上诉请求及所依据的事实理由，均因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，大连丰本房地产开发有限公司交纳的案件受理费83861元、大连宏泉建设集团有限公司交纳的案件受理费3452元，由该二公司分别自行负担。本判决为终审判决。审判长 华 锋审判员 郑锦弘审判员 陈 建二〇一九年三月十九日法官助理王军书记员李婷（代）