黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑01民终389号 上诉人(原审原告)：杨立燕，女,1970年3月14日出生,汉族，住哈尔滨市南岗区。 被上诉人(原审被告)：黑龙江海富金钥匙物业管理有限公司，住所地哈尔滨市南岗区马端街**。 法定代表人：宫长青，总经理。 委托诉讼代理人：路存成，男，该公司客户主管。 委托诉讼代理人：刘志生，男，该公司项目经理。 上诉人杨立燕因与被上诉人黑龙江海富金钥匙物业管理有限公司(以下简称金钥匙物业公司)物业服务合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初9141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨立燕上诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院(2018)黑0103民初9141号民事判决;2.改判支持杨立燕的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由金钥匙物业公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，所谓2018年2月5日“民意调查结果公告”是一审判决驳回杨立燕请求的根本基础，但该公告涉嫌数据造假，内容及形式皆不合法。一审未组织对该证据进行质证，直接以此作出事实认定，违反法定程序,侵害了杨立燕的诉讼权利。而且，一审认定该《公告》是社区作出错误，社区无权作出该行政行为。其次，金钥匙物业公司服务存在问题是一种持续状态，《关于对海富金棕榈业主委员会提出诉求的回复》足以证明状态的持续性。再次，一审未对金钥匙物业公司服务质量差的事实作出认定，对物业服务差的事实不认定、不表述，是偏袒一方。第四，一审未对2014年度物业服务合同进行审查，2014年的《物业服务合同》约定了违约责任，一审未审查，也未认定。此外，2017年003号业主委员会文件，已在一审法院此前作出的生效判决中予以确认。本案中，一审法院又认定“真实性存疑，不予采信”，自相矛盾；二、一审适用法律错误。首先，业主请求返还已交物业费，有《民法通则》、《合同法》的法律依据，返还已交物业费、赔偿损失是合理主张，金钥匙物业公司不完全履行合同义务应向业主承担赔偿损失的责任，退还相应物业费弥补业主的损失。人民法院应根据物业服务质量差的事实，部分支持返还物业费。其次，对于有《物业合同》业主未交费的情形，业主请求免除物业费，有法可依。金钥匙物业公司承认2016年物业服务存在问题，业主为解决因物业费产生的纠纷，请求法院确认数额，属于“消极确认之诉”，法院应考虑物业服务质量问题,全部或部分支持业主的诉讼主张。第三，对于没有《物业合同》业主未交费的情形，业主请求免除物业费，有法可依。2016年末，小区业主委员会已经作出解聘金钥匙物业公司的决议，明确要求金钥匙物业公司退出，依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，业主请求人民法院确认该债务不存在，法律依据明确。第四，一审适用《哈尔滨市物业管理条例》第三十七条错误，本案不存在适用该条的事实基础；三、一审没有依法、公正审理，矛盾上移，造成诉累。一审法院应考虑金钥匙物业公司服务质量存在问题的客观事实，部分支持业主的诉讼请求。一审未向业主进行释明，驳回业主的全部诉讼主张，有违公平正义，应予以纠正。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求依法改判。 金钥匙物业公司辩称，1.杨立燕要求返还已交的物业费没有依据。2017年没续签《物业服务合同》，街道办事处委派建工社区对海富金棕榈小区1900户业主民意调查，根据《哈尔滨市物业管理条例》三十七条规定，2016年业主委员会自行解散，街道办事处或社区行使业主委员会职权进行民意调查，调查结果是符合《物业管理规定》的百分比人数，将民意调查结果加盖公章后给金钥匙物业公司出具了公告函，金钥匙物业公司继续服务符合规定；2.杨立燕要求免除未交的物业费没有依据。服务质量有服务标准，该小区是4级服务标准，服务虽有瑕疵，但不是杨立燕说的那么差，服务有瑕疵不能直接减免物业费。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 杨立燕向一审法院起诉请求：一、金钥匙物业公司免除杨立燕2016年和2017年物业管理费5290元；二、金钥匙物业公司返还杨立燕2014年、2015年的物业费5290元；三、金钥匙物业公司按日万分之一支付杨立燕2014年至2016年度的违约金3609元；诉讼费由金钥匙物业公司承担。 一审法院认定事实：杨立燕系哈尔滨市南岗区马端街108-7号金棕榈小区7号楼2单元17层1号业主，金钥匙物业公司系该小区物业服务企业。2013年12月22日，（甲方）海富金棕榈业主委员会与（乙方）金钥匙物业公司签订《海富金棕榈物业服务合同》，约定，甲方选聘乙方对“金棕榈小区”物业提供物业服务，类型为普通住宅，位置为哈尔滨市南岗区马端街108号，建筑面积230299平方米，东至宣庆街，南至11号楼围墙，西至十字街，北至马端街；住宅**，商户42户，地，地面车位120个，地下车位628个务期限1年（2016年1月1日至2016年12月31日）；住宅；住宅物业服务费每平方米每月1；电梯费按政府指导价收取。服务费实行包干制，盈余、亏损均由乙方享有承担（包干制服务费不含物业共用部分、共用设施设备中修、大修和更新改造、代收代交公共能耗、停车费、停车管理服务费、电梯费）。物业服务费主要用于乙方的员工工资、社保和按规定提取福利费；物业公共部位；共用设施设备的日常运行、维护；物业区域保洁卫生费、绿化养护、秩序维护、办公费；乙方固定资产折旧；法定税费，乙方利润等。金钥匙物业公司负责解除开发建设遗留问题；违约责任约定为，在达到物业服务标准的前提下，业主或物业使用人逾期未能足额交纳物业服务费的，应当按照逾期每日1‰的标准承担相应的滞纳金；除前条规定情况外，乙方的管理服务达不到合同第二条约定的服务内容和质量标准，甲方有权要求乙方限期整改，仍未达到服务标准的应按业主已交物业费（每日）的1‰向甲方支付违约金。 2015年1月30日和2015年12月31日，海富金棕榈业主委员会与金钥匙物业公司先后续签了2份内容与上述合同相同的《海富金棕榈物业服务合同》。上述合同签订后，金钥匙物业公司为海富金棕榈小区提供了物业服务，杨立燕向金钥匙物业公司交付了2014和2015年的物业费，合计5290元。 另查明，在海富公司、案外人黑龙江海富万通房地产开发有限公司分别于2015年、2016年出具的3份回复函中提到了该小区存在的地库问题、消防问题、弱电问题、小区管理问题、小区设施问题、保洁安保问题、建筑质量问题等及相应的解决措施。 再查明，2016年12月28日，海富金棕榈业主大会作出决定，不与海富公司续签2017年物业服务合同。但该业主大会并未作出选聘物业服务企业的决定，哈尔滨市南岗区大成街道办事处依据《哈尔滨市物业管理条例》第37条的规定，“物业服务合同期限届满，业主大会未作出选聘或续聘决定，原物业服务企业自愿按照原合同约定继续提供服务的，由街道办事处，乡（镇）人民政府组织征求专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半的业主同意后，物业服务合同自动顺延至业主大会作出选聘或续聘决定为止。”由建工社区就是否同意金钥匙物业公司按原合同约定服务到业主大会作出决定为止的问题，进行民意调查，调查结果显示，海富金棕榈小区业主为1937户，专有建筑物面积244295平方米，目前已调查1509户，其中同意992户（专有建筑物面积122981.36平方米），不同意296户，不表态221户，已交2017年物业费1158户，占60.1％，并将调查结果在2018年2月5日进行了公告。金钥匙物业公司一直为该小区提供物业管理服务至今。 一审法院认为，海富金棕榈业主委员会与金钥匙物业公司签订的《海富金棕榈物业服务合同》，系缔约人真实的意思表示，内容符合法律规定，对缔约人及海富金棕榈小区的业主具有约束力。关于杨立燕诉请金钥匙物业公司返还2014年和2015年的物业费问题。《物业管理条例》第四十二条规定，业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。本案，杨立燕已向金钥匙物业公司交付了2014至2015年的物业费，同时亦接受了金钥匙物业公司提供的物业管理服务，此间，物业服务合同双方已经履行完结。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。第二款规定，物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。第五条第一款的规定，物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。第二款规定，业主请求物业服务企业退还其已收取的违规费用的，人民法院应予支持。《物业管理条例》第四十一条规定，物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，区别不同物业的性质和特点，由业主和物业服务企业按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业服务收费办法，在物业服务合同中约定。本案，尽管金钥匙物业公司在提供物业服务中存在一定的瑕疵，但上述法律、法规，并没有规定，金钥匙物业公司负有返还全部物业费的义务，故杨立燕诉请金钥匙物业公司返还2014至2015年期间的物业费，于法无据，不予支持。关于杨立燕诉请金钥匙物业公司免除2016年和2017年的物业费问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第六十五条第一款规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《哈尔滨市物业管理条例》第37条的规定，“物业服务合同期限届满，业主大会未作出选聘或续聘决定，原物业服务企业自愿按照原合同约定继续提供服务的，由街道办事处，乡（镇）人民政府组织征求专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半的业主同意后，物业服务合同自动顺延至业主大会作出选聘或续聘决定为止。”本案，2017年，海富金棕榈业主委员会虽然没有与金钥匙物业公司签订物业服务合同，但金钥匙物业公司实际已为海富金棕榈小区提供了物业管理服务，杨立燕作为业主此间亦实际接受了金钥匙物业公司提供的物业管理服务，故应当向金钥匙物业公司支付相应的物业费，审理中，杨立燕并没有举示证据佐证金钥匙物业公司在2017年提供的物业服务存在瑕疵，杨立燕诉请金钥匙物业公司免除2016年和2017年的物业费，事实和法律依据不足，不予支持。关于杨立燕诉请金钥匙物业公司按日1‰支付2014至2016年的违约金问题。在杨立燕向金钥匙物业公司交付了2014和2015年的物业费之后，金钥匙物业公司已经为海富金棕榈小区提供了物业管理服务，杨立燕已实际接受，在杨立燕的证据回复函中提到了金钥匙物业公司的物业服务瑕疵和金钥匙物业公司的整改措施问题，因该服务瑕疵并非金钥匙物业公司恶意，重大违约所致，没有导致业主丧失根本合同利益，故针对杨立燕的该项诉讼请求，不予支持。判决如下：驳回杨立燕的诉讼请求。案件受理费209元，由杨立燕负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审确认的事实与一审认定事实一致。 另认定，从在一审时金钥匙物业公司的抗辩，以及二审期间的答辩理由分析，金钥匙物业公司对履行物业服务合同中存在一定瑕疵是认可的，只是主张其每天都在进行改进。 本院认为，本案争议的焦点是：1.杨立燕主张“一审判决认定事实错误、认定事实不清”的理由是否成立；2.杨立燕的诉讼请求能否得到支持。 关于一审判决是否存在认定事实错误、认定事实不清问题。首先，从一审开庭笔录第10页记载的内容看，一审法院在庭审时，组织杨立燕对金钥匙物业公司举示的证据二，即“民意调查结果公告”进行了质证。杨立燕对该证据发表的质证意见为：“是否续签合同不能通过民意调查来决定，否则就不需要签物业合同了”，杨立燕认为“原审以未经质证的证据认定案件事实，必然导致错误发生”与实际不符；其次，一审判决在另查明部分，对案外人出具的3份回复函中提到的地库问题、消防问题、小区管理问题、保安保洁等内容进行了确认。杨立燕主张一审“在查明事实部分却刻意回避，对物业服务差的事实不作出任何认定、甚至是表示……”为由主张“一审认定事实不清”证据不足。故杨立燕主张一审认定事实错误和认定事实不清的理由不成立。 关于杨立燕的诉讼请求能否得到支持问题。首先，案外人出具的三份回复函中提到了该小区存在的诸多问题，除小区管理问题、保洁安保问题外，均因属于建筑工程质量问题，而不属于物业服务范围。金钥匙物业公司于2017年3月出具的《关于金棕榈业主委员会提出诉求的回复》，一方面证明金钥匙物业公司的服务存在一定瑕疵、并承诺进行整改，另一方面也证明，其已就涉及建设工程质量问题以申报建设单位的方式寻求解决。金钥匙物业公司自2014年至2017年为案涉小区提供了物业管理和服务，杨立燕也实际接受了其提供的服务，而金钥匙物业公司在管理和保安保洁等方面存在的瑕疵并未构成根本性违约，不能成为业主拒绝交纳物业服务费的合法理由。故杨立燕以物业公司未认真履行服务义务为由，请求判令物业公司返还其已交纳的物业服务费、支付违约金，并免除其2016年及2017年应交纳的物业费，缺乏事实依据；其次，一审判决关于“原告并没有举示证据佐证被告在2017年提供的物业服务存在瑕疵”的理由虽欠妥，但判决不支持杨立燕免除其2016年及2017年物业费的请求，并无不当。 综上所述，杨立燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费209元，由上诉人杨立燕负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨凤云 审判员  谢国丰 审判员  马立娜 二〇一九年三月十八日 法官助理李晶 书记员刘晶