河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终620号上诉人（原审被告）：河南派普建工集团有限公司，住所地河南省开封市兰考县迎宾大道西侧。法定代表人：闫兆虎，董事长。委托诉讼代理人：王绎骁，河南班固律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨桂臣，男，1966年9月29日出生，汉族，农民，住河北省围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：王俣，河北正围律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪晓娟，河北正围律师事务所律师。上诉人河南派普建工集团有限公司因与被上诉人杨桂臣建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2018）冀0828民初879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南派普建工集团有限公司的委托诉讼代理人王绎骁、被上诉人杨桂臣的委托诉讼代理人王俣、纪晓娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南派普建工集团有限公司上诉请求：1、请求撤销围场县人民法院作出的(2018)冀0828民初879号民事判决书，依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：认定依据是承德永兴工程造价咨询有限责任公司在2018年8月6日作出承永兴基鉴字（2018）第013号《建设工程鉴定报告》，在一审中上诉人对此提出具体数额的认定不能单单依据《建设工程鉴定报告》，首先是修小运路不是单列的一项工程，也没有单独的工程预算，该项工作是归在塔基底座开挖的工程范围内；其次，砍松树和杏树的数量不能认可，被上诉人提供的证据是六十棵村村委会出具的《证明》，根据双方的《劳务分包合同》第二条第3项约定：“塔基区域需砍伐的树木，经村里代表清点签字后方可动土，如乱砍、乱伐所造成的损失由被上诉人负责。（注：施工、材料运输过程中需修整的道路由被上诉人负责，如树木砍伐等）”。而六十棵村村委会出具的《证明》中没有村里代表的签字，由此可见，《建设工程鉴定报告》中的砍松树44000元、砍杏树46240元是不能单独计算工程款的，是包含在塔基底座开挖的工程范围内的，另外树木的价值计算也存在错误，树木的大小不一样，价格也是不一样的。在司法审判工作中，《建设工程鉴定报告》只是给审判人员认定案件事实提供参考，若鉴定报告明显与事实不符，则不能以此作出判决。2、本案工程中不存在平整场地的费用10000元。首先，平整场地是施工的第一步工作，是包含在被上诉人分包的塔基底座开挖的工程范围内的；其次，在《建设工程鉴定报告》中的实体项目结算表的第3项是人工平整场地20727.17元；《建设工程鉴定报告》中已经对平整场地费用单独作出评估数额，被上诉人在一审中就不能再重复提出。再者，被上诉人在诉状中没有对平整场地费用10000元提出诉请，若在庭审过程中提出。一审法院要给上诉人相应的答辩期、举证期，但是一审法院没有向上诉人提出，属于程序性错误。由此可见，《建设工程鉴定报告》中的人工平整场地20727.17元的费用是不存在的，一审法院认定的该数额及重复认定的10000元应该扣除。3、《建设工程鉴定报告》中的实体项目结算表中的第2项“灌注桩成孔入岩增加费，人工成孔”这项的184457.72元的费用根本不存在，不应得到支持。该评估数额的依据是杨桂臣自己出具一份《地质情况施工过程》其称地质地表10公分左右是软山石，以下全部是岩石，该说法是错误的。而一审判决书第3页第2至4行所查明认定的内容，也是不能全部参照评估的184457.72元作出判决的。4、上诉人已向被上诉人杨桂臣劳务队支付劳务费共计305269元。被上诉人分包的工程范围就是掏挖式塔基基础施工，也就是《建设工程鉴定报告》中鉴定事项的“塔基底座开挖”，评估结果的407479.65是不正确的，应扣除砍松树44000元、砍杏树46240元、人工平整场地20727.17元、已支付的305269元，另外“灌注桩成孔入岩增加费，人工成孔”这项的184457.72元的费用应做进一步认定。被上诉人在一审中称总工程款包括305269元和鉴定报告的数额，但被上诉人没有提供任何证据证明其施工的总工程款；事实上是被上诉人施工的总工程量是经三方确认的《工程量确认单》，一审法院认定该项事实错误。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，程序违法，判决错误，上诉人为维护自身合法权益，特提起上诉，请求二审法院正确认定事实，依法改判或发回重审。杨桂臣辩称，鉴定报告所鉴定的工程内容是经双方确认未支付工程款的内容，鉴定单位鉴定人员有资质，符合事实，该报告应予以确认，如果工程款已经支付，则没有鉴定的必要。修建小运路有很多施工场所，一审时被上诉人主张的费用是做鉴定时未主张的场所。河南派普建工集团有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。杨桂臣向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告给付工程款及各项损失合计495229.65元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2017年6月15日签订《华润元宝山风电项目35KV集电线路工程劳务分包合同》，双方约定工程地点为承德围场牌楼乡，工程施工范围为掏挖式铁塔基础施工。双方在施工具体内容中约定：原告（乙方）应严格按被告（甲方）提供的设计施工图及现行国家施工验收规范完成如下工作：1、塔基分坑，人工开挖桩孔，模板制作安装，钢筋绑扎，混凝土浇筑及养护，预埋件定位安装。2、原告（乙方）自带所有施工用具及施工所用的辅材，包括砂子、石子、清水模板、三大工具；原告（乙方）提供的所有施工机具、材料等均由原告（乙方）负责运至施工现场。3、在施工现场的所有道路和上山路线由原、被告及村里三方商定后方可使用，塔基区域需砍伐的树木，经村里代表清点签字后方可动土，如乱砍、乱伐所造成的损失由原告（乙方）负责【注：施工、材料运输过程中需修整的道路由原告（乙方）负责，如树木砍伐、垫坑铺路等】。4、被告（甲方）提供的地脚螺栓（含螺帽）、钢筋成品、水泥均由原告（乙方）负责从项目部领取运至施工现场，按材料出库单清点后方可使用。如有路途丢失按价在付工程款时扣除。双方在合同中同时约定了其他的权利、义务。再查明，在被告以专业分包人的名义与工程承包人中国能源建设集团山西电力建设有限公司签订的《华润电力围场元宝山300MW风电场项目35KV集电线路施工Ⅰ标段工程（一标段架空线路基础工程）施工合同》的合同附件1：《合同价格明细表》中关于自立铁塔坑挖方项目关于地质情况的描述为：1、地质类别：普通土、松砂石、岩石（具体自行勘察确定）；2、地形、地貌：山地、丘陵；3、地质比例：岩石50%，松砂石30%，普通土20%。对于原告主张的工程款，根据双方共同确认的该工程塔基深度及个数、现场测量的修路工程及施工地村委会出具的树木砍伐证明等证据，承德永兴工程造价咨询有限公司出具《建设工程鉴定报告》认定原告已完成的工程造价为407479.65元，故对原告主张的工程款407479.65元及鉴定费7200.00元，本院对此予以支持。对于原告主张的平场费用10000.00元，根据双方提交的相关证据并结合工程建设的实际情况，本院对原告主张的平场费用10000.00元的数额予以支持。综上，本院支持原告的经济损失为以下几项：工程款407479.65元、平场10000.00元、鉴定费7200.00元，以上款项合计424679.65元。上述事实，有承德永兴工程造价咨询有限公司出具《建设工程鉴定报告》、葛彦军出具的证明及收据、鉴定费发票等证据予以证实，且与当事人的陈述相互印证，本院予以确认。一审法院认为，原告杨桂臣与被告河南派普建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经过公开开庭审理，原、被告在庭审中均认可原告在被告处分包了风电项目建设工程，因部分工程未完工，双方对于工程款数额无法达成一致意见，但双方对被告应向原告给付工程款的事实均无异议，故本院对原告要求被告给付工程款的诉讼请求予以支持。对于原告主张的骡马运输费用24000.00元，双方在合同中约定原告自带所有施工用具及施工所用的辅材，包括砂子、石子、清水模板、三大工具；原告提供的所有施工机具、材料等均由原告负责运至施工现场，故对原告主张的骡马运输费用24000.00元，本院不予支持。原告主张除工程款407479.65元、骡马运输费用24000.00元、平场10000.00元、鉴定费7200.00元外，还有砂石料36550.00元、支模板10000.00元，根据原告提供的证据无法证实剩余砂石料的数量、价款及支模板所花费的费用，且被告不予认可，本院对原告主张的砂石料36550.00元、支模板10000.00元无法予以确认。综上所述，原告要求被告给付工程款及相关费用的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决如下：一、被告河南派普建工集团有限公司于本判决生效后给付原告杨桂臣工程款及相关费用424679.65元。二、驳回原告杨桂臣的其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人将电力建设施工部分项目分包给被上诉人，被上诉人按照约定进行建设项目施工，施工过程中双方对于已经完成工程项目结算不能形成一致意见，法院委托具有相应鉴定资质的鉴定机构对案涉工程进行价格鉴定，对此，上诉人未能举证鉴定程序违法，《建设工程鉴定报告》具有客观真实性，本院予以采信。上诉人上诉称平场费已经涵盖在施工费中，砍松树、杏树费用未经上诉人认可不能计费。被上诉人完成建设施工需要平场、修路、经村委会许可砍伐树木所发生费用属合理费用，由于上诉人中止被上诉人施工，被上诉人为施工所产生合理费用及损失上诉人均应负担。综上所述，河南派普建工集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8728.50元，由上诉人河南派普建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 莉审判员 王 芳审判员 应春明二〇一九年三月二十六日书记员 赵萌萌