四川省合江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川0522刑初92号 公诉机关：四川省合江县人民检察院。 被告人：罗小琴，女，1980年6月4日出生，汉族，本科文化程度，教师，四川省合江县人，户籍地四川省合江县，现住四川省合江县。因涉嫌组织、领导传销活动罪，于2017年11月1日被合江县公安局监视居住。 辩护人：王清，广东品杰律师事务所律师。 辩护人：范康东，四川君合律师事务所律师。 四川省合江县人民检察院以泸合检公诉刑诉〔2018〕74号起诉书指控被告人罗小琴犯组织、领导传销活动罪，于2018年4月4日向本院提起公诉。2018年5月15日，被告人罗小琴以补充证据为由向本院申请延期开庭。同日，被告人罗小琴向本院提出申请，要求鉴定人员出庭作证。2018年7月3日，四川省合江县人民检察院以本案需要补充侦查为由，申请延期审理，本院于当日决定延期审理。2018年8月2日，本案恢复法庭审理。本院依法组成合议庭，于2018年10月9日公开开庭审理了本案。2018年10月31日，四川省合江县人民检察院再次以补充侦查为由建议延期审理，本院于2018年11月1日决定延期审理。2018年11月30日，本案恢复审理。四川省合江县人民检察院指派检察员王华敏、王云琳出庭支持公诉，被告人罗小琴及其辩护人王清、范康东到庭参加诉讼。本案于2018年12月1日提交本院审判委员会讨论，2019年3月15日讨论结束。本案现已审理终结。 公诉机关指控：被告人罗小琴于2016年6月通过网络，以自己和其丈夫赵某1的名义在“善心汇”网络平台注册了会员。该平台规定，注册会员先需缴纳300元钱购买“善种子”将会员账号激活，后如向平台安排的受助人捐赠一定钱款便会在短期内获得高额回报。另规定，注册会员如推荐他人加入“善心汇”并成功完成捐赠活动，推荐人会获得一定金额的返利。被告人罗小琴积极向多人推广“善心汇”网络平台，以可获得高额回报为由，引诱多人加入“善心汇”。经查证，被告人罗小琴共发展下级会员16层，共2819人，通过自己或赵某1的账号完成捐赠活动的方式获利135100元，通过其下线会员成功完成捐赠活动而获得返利340458元。 公诉机关认为，被告人罗小琴组织、领导以扶贫为名，要求参加者以缴纳费用方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，情节严重的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百四十四条之一的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以组织、领导传销活动罪追究其刑事责任。被告人罗小琴归案后如实供述犯罪事实，系坦白，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定的量刑情节。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，诉请依法判处。 被告人罗小琴认为，自己的行为不构成犯罪，对公诉机关指控犯罪事实中的人数、层级、金额均有异议。辩解理由：1.对湖南永州司法鉴定所的鉴定书上的人数、金额、层级有疑议。认为和其有实际联络关系的人仅有一层，人数大概只有十几个，都是自己的亲属，至于下面还发展有多少人，自己无从知晓，既无联系，也未对其他人进行过管理、培训。2.公司会员注册免费，注册后就可以学习国学传统文化，缴纳的300元获得了同等价值，甚至远大于此价值的服务。3.购买的善心币可在公司的慧尚品商城、地面实体店、医院等消费等值抵扣，“善心汇”公司有实体经济。4.会员都是自愿参与，随时可以退出，并未限制人身自由。公司运行没有让任何会员利益受损害，更没有给社会秩序带来任何不稳定的因素。综上，被告人罗小琴认为自己并没有犯罪。另，被告人罗小琴认为公司会员数量达到590多万人，实施大量扶贫济困的事迹，得到正面媒体的大肆宣扬和报道,因误导宣传，才得以相信公司合法。对司法鉴定意见书，被告人罗小琴也认为，仅凭一个司法鉴定中心对公司系统后台所鉴定的数据作为会员定罪量刑的依据不合理。自己仅是一名参与者，更是受害者，不应成为组织、领导传销活动罪的罪犯。罗小琴称其没有获利,3万左右布施出去的钱、3万接单钱包里的钱，因平台关闭没有收回；所谓的层级，很多都是自己花钱购买；参与善心汇的下线人员中有四、五个人的资金实际是被告人罗小琴支付。公诉机关指控的完成捐赠活动而获得的返利340458元，实际是善金币，不是自己的个人收益。 辩护人认为，罗小琴主观上没有直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，没有引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物；客观上不是起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，不在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，也不是在传销活动实施中起到关键作用的人员，且不但未获得大额的非法收入，还亏损，仅是普通会员，不应构成组织、领导传销活动罪。理由：（一）案发时，与罗小琴有直接关系的下属层级只有一层，不符合组织、领导传销活动罪中规定的应有三层以上层级的相关规定。对于起诉书中，罗小琴发展下线16层，共计2819人，不符合事实，罗小琴直接发展的下线只有1层，共计10余人。善心汇公司通过平台的系统管理按会员加入时，这是系统的被动安排，并非是传销罪中所谓的层级关系。善心汇开始存在1、3、5级分别6%、4%、2%的返利，后面就取消了，只剩一级6%的返利，按此标准，跟罗小琴本人有关系的下级，最多就存在5级以内，人数很可能达不到定罪标准；司法鉴定意见书对此相应的数据，并没有区分筛选，而简单的以系统的被动安排提取，将罗小琴本人下面的所有会员账号计算为其发展的传销人数不符合实际；被告人罗小琴从未接受过善心汇的培训，也未组织过对所谓的下线进行培训，不存在引诱、要求交入会费等方式拉拢下线的行为，不符合传销的法定情形。（二）罗小琴接触并参与善心汇是由于诸多权威媒体报道和专家论述，论述均认为善心汇公司的经营行为不构成传销，属于自组织普惠经济，被告人罗小琴没有分辨能力，也认为善心汇属于扶贫救助的新型经济投资方式，让亲人（或用亲人的身份证）加入善心汇，对于善心汇的实际情况并不知情，故辩护人认为被告人罗小琴主观上根本不存在以传销方式发展下线从而获得不当收入的目的。罗小琴把从善心汇回报得到的钱，拿去扶贫也是事实，没有骗财的主观故意。（三）本案的审理程序违法。善心汇公司是否构成传销的相关证据均在张天明案，张天明等人是该案的主犯。在确认善心汇公司的经营构成传销的前提下，才能审理善心汇公司的领导者是否构成组织、领导传销活动罪的问题，辩护人认为，在未有审理并确认善心汇公司的经营行为构成传销的前提下，就先行审理罗小琴犯组织、领导传销活动案，是程序违法。（四）湖南省鉴真司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》明显是程序违法、鉴定人员超出鉴定范围。辩护人认为鉴定材料是由鉴定机构自己提取、固定，电子数据的收集、提取却没有体现两名以上侦查人员进行；鉴定人员的鉴定范围为声像资料、电子证据，不包含固定。综上，辩护人认为鉴定意见书存在众多非法因素。辩护人于2018年5月15日向合议庭提出了证人出庭作证的申请，但是鉴定机构未派人出庭作证，故该鉴定意见书不能作为定案证据。（五）被告人罗小琴从事善心汇活动，没有获利。从其当庭陈述中可以看出，实际是亏损。成为A轮功德主押金5万元、C轮服务中心押金8.5万元，系统被查封时候捐赠了6万元，3个数字相加可以看出实际是亏损。 本院经审理查明，深圳市善心汇文化传播有限公司（以下简称善心汇），在深圳市注册成立。2016年5月，善心汇众扶互生会员系统（又称善心汇新经济生态系统）该平台正式运营。要成为善心汇会员，必须花费人民币300元购买善种子激活账号，才能成为系统会员。同时，为发展下线，又制定出静态与动态提成收益运营模式。其中静态提成收益是指：会员激活后，可参与静态模式的布施（又称赠与，即打款给其他会员），根据会员打款的金额分为特困、贫困、小康、富人、德善等不同社区（即投资档次）。根据投资金额的不同，每次等待布施与受助的时间以及消耗善心币的枚数均不同，待系统自动匹配一至多名受助人后，将受助人的银行账号告知布施的会员。会员布施后自动成为受助人，等待其他会员布施打款（会员布施以后的受助金额是其打款布施金额的100%-150%）。动态提成收益是指：善心汇会员每发展一名下线，可以拿到该下线参与静态投资金额的6%作为奖励收益（也叫管理奖），实际能提现3%，还有3%转为善金币。会员不收取第二代下线的奖励收益，但可收取第三代下线参与静态投资金额的4%的奖励收益。依此类推，会员可以拿到一代（6%）、三代（4%）、五代（2%）的奖励机制。会员通过发展一定的下线和向系统购买相应数量的善种子后成为高级会员，即A轮功德主、B轮功德主，A轮服务中心会员、B轮服务中心会员、C轮服务中心会员。高级会员购买善种子、善心币可享受折扣优惠，然后再向五代以内下线销售，从中获利。 被告人罗小琴于2016年6月通过网络，以自己和其丈夫赵某1的名义在善心汇网络平台注册了会员，将会员账号激活操作，通过静态收益和动态收益的方式进行获利。被告人罗小琴以扶贫济困的同时能获得快速高额回报吸引他人，通过口头宣传、微信等方式将亲戚、朋友等人推荐加入善心汇网络平台。其发展牟某、何某、税某、彭某、朱珍等人为其直推下线，彭某等人再发展赵先容、税昌蓉、祝某、陈某2等人为下线，再由下线发展下线。经湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定，被告人罗小琴在善心汇网站上登录用户名为189××××3059,ＩＤ为8642，属于Ｃ轮服务中心，账户创建日期为2016年6月7日。罗小琴的账号在整个会员网络中处于第16层，其下级网络有16层，会员账号2819个。该账户共完成24次赠与，累计206000元，22次受助，累计251600元。截止2017年7月24日，已支出善种子1231个，剩余善种子96个，已支出善心币13965个，剩余善心币13965个，已支出善金币4060个，剩余善金币74691个，管理钱包已支出73000元，管理钱包剩余2501元。罗小琴操作的赵某1的登录用户名为181××××6888，ＩＤ为9877，属于普通用户，账户创建时间为2016年6月19日。赵某1的账号系罗小琴本人账号的下线会员，网络中处于17层，其下网络有15层，2687个会员账号。该账户共完成21次赠与，累计268000元，20次受助，累计357500元。截止2017年7月24日，已支出善种子41个，剩余善种子1个，已支出善心币77个，剩余善心币2个，已支出善金币0个，剩余善金币97928个,管理钱包已支出91900元，管理钱包剩余2828元。 另查明，被告人罗小琴经公安机关电话传唤到案，其到案后如实供述了自己的犯罪事实。 还查明，《中华英才》杂志2017年03-04期的82页-85页，报道了有关善心汇公益基金启动的信息；《法制日报》2017年1月19日，以专版形式报道了善心汇打造共享、共生、共赢的新经济生态系统的信息；《北京参考报》2017年5月12日，以专版形式报道了善心汇扶贫济困的信息等。 认定上述事实的证据有，合江县公安局起诉意见书、移送审查起诉告知书、受案登记表、立案决定书、监视居住决定书、泸州市公安局鉴定意见通知书、湖南省鉴真司法鉴定中心司法鉴定意见书、合江县公安局传唤证、被告人罗小琴的供述、证人罗某1、赵某2、牟某、何某、朱某、税某、陈某1、赵某1、叶某、李某1、赵某3、许某、罗某2、伍某、彭某、李某2、赵某4、赵某5、先某、刘某1、刘某2、黄某、刘某3、赵某6、余某、祝某、陈某2、兰某、税某、胡某、任某的陈述、合江县公安局出具的关于善心汇的名词解释、情况说明、关于罗小琴的前科情况及归案情况说明、户籍信息、法制日报、中华英才杂志关于善心汇报道及视频资料、关于核实罗小琴下线其他证人的情况说明、鉴定意见通知书、湖南省鉴真司法鉴定中心司法鉴定意见书中表4、5、6涉案人员的基本信息表、财务信息表、泸州市公安局出具的情况说明、湖南省鉴真司法鉴定机构出具的说明等证据证明，经当庭举证、质证，予以认定。 本院认为，“善心汇”会员管理平台，以“扶贫救济，善心相通”为名，以高额静态收益和动态收益为诱饵，发展下线会员，要求参加者交纳费用获得加入资格，按照一定顺序组成层级，并根据所发展会员的布施金额、次数获取相应收益，收益来源依靠会员间的赠与完成，会员间流动系统内没有资本增值渠道，只能靠后期会员的资金进入来支撑前期会员的盈利，其性质属于传销组织。 关于被告人罗小琴及其辩护人提出被告人罗小琴发展的下线人数未达到30人，有联系的层级人员仅1层，不符合组织、领导传销活动罪定罪条件的辩解意见，经查，被告人罗小琴自注册成为善心汇会员后，积极发展下线会员，直接或间接发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加善心汇，对善心汇组织的发展、扩大起到了一定作用，扰乱了社会经济秩序。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中，第一条关于传销组织层级人数的规定。即组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上，以及办理组织、领导传销活动刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实的规定，经湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定，被告人罗小琴在善心汇成为Ｃ轮服务中心，罗小琴的账号在整个会员网络中处于第16层，其下级网络有16层，2819个会员账号。赵某1的账号在会员网络中处于17层，其下网络有15层，2687个会员账号，结合本案侦查机关调查人数30余人，证人证言中陈述的参加并发展下线人数、注册并激活会员账号的数量、被告人罗小琴缴纳、支付费用及计酬、返利记录、传销人员关系图、互联网的电子数据及加入善心汇必须是实名制，每个账号不能重复注册的意见综合分析，应当认定为被告人罗小琴直接或间接发展的会员达到30人以上，层级的认定不是仅以被告人自己发展的人员作为定级的标准，下线人员发展的人员形成的层级数、人数也应作为上线发展的层级数及人数，结合被告人罗小琴的下级网络层数，其已构成组织、领导传销活动罪。该意见第四条对“情节严重”的认定，也规定了对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”：（一）组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的；（二）直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上……本案中，部分人员表示自己的账户由罗小琴本人操作，多数证人证言也印证存在一人操作其他多人账号、账号未被激活、或是下线发展会员账号是自己操作的可能，故本院认为现有证据不足以证实被告人罗小琴的实际下线人数达到120人以上，无法认定被告人罗小琴达到情节严重的情形。 关于被告人罗小琴及其辩护人提出湖南省鉴真司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》存在程序违法的辩解意见，经查，泸州市公安局出具的情况说明及湖南省鉴真司法鉴定机构出具的说明已经对被告人罗小琴及其辩护人提出本案采用的《司法鉴定意见书》明显程序违法、鉴定人员超出鉴定范围的辩解意见进行答复，明确了鉴定报告所依据的后台电子数据系永州市公安局依法从阿里云计算有限公司调取并提供给湖南省鉴真司法鉴定中心，出具了《鉴定聘请书》、《司法鉴定委托书》，并将犯罪嫌疑人的姓名、身份证号码等提供给鉴定中心。湖南省鉴真司法鉴定机构出具的说明则明确表明了鉴定人员“固定”电子数据在鉴定范围内。证明这个鉴定报告整个程序是合法的。本院在审理中也向被告人及其辩护人释明，鉴定人并非必须出庭说明，鉴定中心出具的书面情况说明能够证明出具该鉴定意见书的程序合法，鉴定人员具备鉴定资质，该鉴定意见书能够作为定罪的依据，对其提出的该项辩解意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。 关于被告人罗小琴及辩护人提出的本案必须对首要犯罪分子判决后，才能审理处理，否则程序违法的辩解意见，本院认为该组织的主要组织、领导者是否被立案查处，并不影响本案对该组织性质的认定，对辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳。 关于被告人罗小琴及其辩护人提出的被告人罗小琴没有在传销活动中起组织、领导作用的辩解意见，经查，本案被告人罗小琴在善心汇传销组织中，积极宣传发展下线会员牟利时间较长，但其本人只是网络系统中的会员，并非该组织的发起人及主要组织者，相对善心汇的创建者等主要责任人，起次要或者辅助作用，责任相对较小，可比照主从犯的处罚原则，从轻或减轻处罚。 关于被告人罗小琴及其辩护人提出罗小琴接触并参与善心汇是因媒体报道、专家论述，认为善心汇公司的经营属于扶贫救助的新型经济投资方式，不构成传销，本人对善心汇违法的实际情况并不知情的辩解意见，经查，实际的捐赠、救助行为值得肯定，但其行为属于对财产的自愿处分行为，不应纳入刑罚评价，报告、媒体报道属于社会舆论范畴，其内容是否合法、真实、客观应当加以甄别，善心汇牟利的目的明显，被告人罗小琴对善心汇传销组织是否存在认识错误，不应影响本案的定罪量刑，对被告人及辩护人的该辩解意见，本院不予采纳。 关于被告人罗小琴应当认定为自首还是坦白情节的问题。经查，被告人罗小琴在接到侦查机关的电话传唤后，自动到案，并如实供述自己的主要犯罪事实，虽其认为自身行为的性质并不构成犯罪，但不影响自首情节的认定，应认定其行为系自首，依法可以从轻或减轻处罚，对公诉机关指控其构成坦白情节予以变更。 关于被告人罗小琴违法所得如何认定的问题，本院认为应当以鉴定意见书中载明罗小琴实际操作的自己和丈夫赵某1的账户的静态收益（即受助的累计金额扣除赠与累计金额）加上动态收益（即管理钱包已支出的金额，但管理钱包剩余金额未提现金额不计入违法所得），即受助累计609100元减去赠与累计474000元，再加上管理钱包已支出164900元，共计确认为300000元。 综上，本院对被告人罗小琴予以从轻处罚。被告人罗小琴不关押也不致再危害社会，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第三款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人罗小琴犯组织、领导传销活动罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金20000元。 （缓刑考验期，从本判决确定之日起计算;罚金于判决生效之日起十日内缴纳。） 二、追缴被告人罗小琴的违法所得300000元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  李慧至 审 判 员  冯春燕 人民陪审员  瞿秀兰 二〇一九年三月二十九日 书 记 员  谢炅燐 本案相关法条附后： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 两高一部《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》 一、关于传销组织层级及人数的认定问题 以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。 组织、领导多个传销组织，单个或者多个组织中的层级已达三级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算。 组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当计算为其发展的层级数和人数。 办理组织、领导传销活动刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。 四、关于“情节严重”的认定问题 对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”。 （一）组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的； （二）直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的； （三）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的； （四）造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的； （五）造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。