内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）内07刑终149号原公诉机关内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院。上诉人（原审被告人）呼木吉乐，女，1974年11月18日出生于内蒙古自治区，蒙古族，大学文化，捕前住内蒙古自治区鄂温克族自治旗巴彦托海镇安康小区17号楼4单元451号。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月11日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局刑事拘留，经内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院决定，于2017年6月15日取保候审。经内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院决定，于2018年1月16日执行逮捕，现羁押于内蒙古自治区呼伦贝尔市看守所。辩护人白永都希，内蒙古环通律师事务所律师。辩护人苏和巴图，内蒙古环通律师事务所律师。内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院审理内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院指控原审被告人呼木吉乐犯诈骗罪一案，于2018年7月18日作出（2018）内0724刑初35号刑事判决。宣判后，原审被告人呼木吉乐不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员青春、包乌兰格日乐出庭履行职务。上诉人呼木吉乐及其辩护人白永都希到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，1、2015年11月4日，被告人呼木吉乐伙同诺某（另案处理），谎称诺某为鄂温克族自治旗北辉畜牧站员工并为借款人，以呼木吉乐、斯日格玛为担保人，提供虚假单位介绍信及普通储蓄卡骗取海拉尔区居民陈某27000元，诺某拿到钱后呼木吉乐使用12500元，该笔钱款立案前归还10000元，未归还17000元。2、被告人呼木吉乐为偿还债务，以普通储蓄卡代替工资卡，并提供工作证复印件、身份证复印件、房产证复印件，于2016年11月18日骗取海拉尔区居民宋某30000元，立案前归还6800元，未归还23200元。3、2017年2月7日，被告人呼木吉乐谎称偿还富民卡贷款为由，以提供身份证及银行卡的方式骗取海拉尔区居民图某97000元，立案前归还8000元，未归还89000元。4、2017年2月25日，被告人呼木吉乐谎称系辉苏木牧民需要偿还贷款为由，以提供身份证及信用社储蓄卡的方式骗取鄂温克族自治旗西苏木牧民孟某95500元，立案前归还12000元，未归还83500元。5、2017年3月24日，被告人呼木吉乐伙同南某,谎称偿还牧民贷款为由，以提供身份证及银行卡的手段骗取银某49500元，后将存入银行卡内钱款通过网上转账至其个人名下的其他银行卡内。三天后因未能按期还款，被告人呼木吉乐以办理贷款为由将身份证取回。此款立案前归还25000元，立案后归还21000元，已将钱款全部归还，并得到被害人银某的谅解。6、2015年7月21日，被告人呼木吉乐经与索某、乌某预谋，乌某作为借款人，呼木吉乐和索某作为担保人，并提供乌某的虚假工作介绍信、银行卡流水及普通储蓄卡等，骗取海拉尔区居民刘某27000元，后每人分得9000元，此款在立案前归还12000元，于2017年3月28日乌某归还18000元，并得到被害人刘某的谅解。被告人呼木吉乐自2015年8月至2017年3月期间，以虚构事实，隐瞒真相的方法，共骗取他人财物252200元，其中立案后归还39000元，未归还216800元。原审法院认为，被告人呼木吉乐非法占有为目的，以虚构事实，隐瞒真相的方式，自己或伙同他人骗取被害人财物255200元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于公诉机关指控，被告人呼木吉乐于2015年8月17日、18日、20日分别伙同娜某、乌某、巴某，骗取海拉尔区居民刘某60000元的证据不充分，不予支持；被告人呼木吉乐于2017年1月13日，向宋某借款5000元时未提供虚假材料，故应在犯罪数额中予以扣减。对被告人呼木吉乐所提借款时其本人只是担保人，并未提供过虚假证据，且一直在偿还利息，故其行为不构成诈骗罪的辩解意见，经查，被告人呼木吉乐虽先期少量履行利息，直至无力还款而发案，且明知借款当时其工资卡被法院冻结或强制执行并无偿还能力的情况下，为了偿还其他债务伙同他人采取虚构事实，隐瞒真相的手段，多次骗取被害人钱款的事实存在，并有证人证言及被害人陈述等证据能够证实公诉机关指控的事实及罪名成立，故不予采纳。被告人呼木吉乐案发后归还被害人部分钱款，且得到谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决认定：1、被告人呼木吉乐犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。2、责令被告人呼木吉乐退还赃款17000元给被害人陈某、退还赃款23200元给被害人宋某、退还赃款89000元给被害人图某、退还赃款83500元给被害人孟某。上诉人呼木吉乐的上诉理由是，1、上诉人呼木吉乐用89000元中的一部分还了贷款，故一审法院对该部分的认定与事实不符。2、上诉人呼木吉乐给孟某写了正规借据，不属于诈骗，且一审认定的未还款数额与实际不符。3、上诉人呼木吉乐每个月都给宋某还款2000元，中间人也可以证明，还款用的卡是普通卡，没有任何造假行为，一审法院没有将呼木吉乐以现金方式归还宋某的2000元从23200元中扣除。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，量刑过重，请求二审法院查明事实，给予上诉人罪责刑相适应的刑罚。其辩护人辩称，1、上诉人呼木吉乐的行为不构成诈骗罪。（1）呼木吉乐与诺某、斯日格玛从陈某处借款时借款人为诺某，呼木吉乐与斯日格玛是担保人，且提供假材料的人并不是呼木吉乐，呼木吉乐无诈骗行为。同时陈某出具的借款合同违反法律规定，约定了超高利息及违约金。（2）呼木吉乐给宋某留自己的工资卡的目的是宋某可以自行从呼木吉乐的卡中取出钱款，只是在后期呼木吉乐的资金链产生问题才耽误了按期还款。通过这一点可以看出呼木吉乐是一直在努力向出借人还款，而呼木吉乐的逾期还款行为实则是简单的民事违约行为，不应上升到刑事犯罪。（3）呼木吉乐持有富民卡，以此进一步证明，呼木吉乐对于从图某处借款的100000元用于偿还富民卡的行为是真实的，不应被纳入到诈骗罪中。（4）本案证据并不能证明呼木吉乐具有非法占有的目的，而仅仅是用来缓解资金周转困难。2、本案呼木吉乐虽然谎称偿还牧民贷款等行为，但是这些行为的目的均为了完成合同内容。事实方面虽然不构成犯罪，但是其行为相比于诈骗罪，更加接近合同诈骗罪。3、被害人的违法行为诱导被告人涉嫌犯罪。4、原审量刑过重，上诉人呼木吉乐认错态度较好，部分款项予以退赔，且得到谅解，故对其予以从轻、减轻处罚。经二审审理查明，1、2015年11月4日，上诉人呼木吉乐伙同诺某（另案处理），谎称诺某为鄂温克族自治旗北辉畜牧站员工并为借款人，以呼木吉乐、斯日格玛为担保人，提供虚假单位介绍信及普通储蓄卡骗取海拉尔区居民陈某27000元，诺某拿到钱后呼木吉乐使用12500元，该笔钱款立案前归还10000元，未归还17000元。2、上诉人呼木吉乐为偿还债务，以普通储蓄卡代替工资卡，并提供工作证、身份证、房产证复印件，于2016年11月18日骗取海拉区居民宋某30000元，立案前归还6800元，立案后将剩余款项全部归还，并得到了被害人宋某的谅解。3、2017年2月7日，上诉人呼木吉乐以偿还富民卡贷款，借期为一周，利息3000元，谎称一周后发放贷款，贷款额度从50000元提高到100000元为由，以提供身份证及银行卡的方式骗取海拉尔区居民图某97000元，立案前归还8000元，至今未归还89000元。4、2017年2月25日，上诉人呼木吉乐谎称系辉苏木牧民需要偿还贷款为由，以提供身份证及信用社储蓄卡的方式骗取鄂温克族自治旗西苏木牧民孟某95500元，立案前归还12000元，立案后将剩余款项全部归还，并得到了被害人孟某的谅解。5、2017年3月24日，上诉人呼木吉乐伙同南某,谎称偿还牧民贷款为由，以提供身份证及银行卡的手段骗取银某49500元，后将存入银行卡内钱款通过网上转账至其个人名下的其他银行卡内。三天后因未能按期还款，上诉人呼木吉乐以办理贷款为由将身份证取回。此款立案前归还25000元，立案后归还24500元，已将钱款全部归还，并得到被害人银某的谅解。6、2015年7月21日，上诉人呼木吉乐经与索某、乌某预谋，乌某作为借款人，呼木吉乐和索某作为担保人，并提供乌某的虚假工作介绍信、银行卡流水及普通储蓄卡等，骗取海拉尔区居民刘某27000元，后每人分得9000元，此款在立案前归还12000元，于2017年3月28日乌某归还18000元，并得到被害人刘某的谅解。上诉人呼木吉乐自2015年7月至2017年3月期间，以虚构事实，隐瞒真相的方法，共骗取他人钱款255200元，其中立案后归还149200元，至今未归还106000元。认定上述事实的主要证据如下：1、接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实多名被害人到鄂温克族自治旗公安局报案，鄂温克族自治旗公安局对此立案，进行侦查。2、借条，工商银行借记卡账户历史明细清单，建设银行卡、身份证、工作证、房产证复印件，证实上诉人呼木吉乐向宋某借款时向其所提供的材料。上诉人呼木吉乐立案前归还被害人宋某6800元。3、借条，账户历史明细，银行卡、乌某的身份证、欠条复印件，证实2015年7月21日，上诉人呼木吉乐经与索某、乌某预谋，乌某作为借款人，呼木吉乐和索某作为担保人向刘某借款30000元时所提供的虚假材料。4、个人借款合同，中国建设银行活期历史明细清单，诺某、斯日格玛身份证复印件，银行卡，介绍信，证实2015年11月24日，上诉人呼木吉乐伙同诺某骗取陈某27000元时所提供的虚假材料。5、借款合同、微信还款证据，证实2017年2月7日，上诉人呼木吉乐、苏某向图某借款150000元，借款期限为2017年2月7日至2月14日。呼木吉乐通过微信还款6000元。6、借条、收到条，证实2017年2月25日，上诉人呼木吉乐骗取鄂温克族自治旗西苏木牧民孟某95500元，上诉人呼木吉乐于2015年4月2日归还孟某5000元。7、借条、收条、谅解书，证实上诉人呼木吉乐于2017年3月24日向银某借款50000元。借款期限为2017年3月24日至3月27日，担保人为南某。呼木吉乐已将全部欠款还清，对其表示谅解。8、鄂温克族自治旗房产管理局出具的证明，证实经查询位于××镇号产权人为呼木吉乐,此房于2016年3月24日办理查封登记，查封单位为鄂温克族自治旗人民法院，呼木吉乐除上述房屋登记再无其他房屋登记信息。向被害人宋某提供房产证复印件时该房产已被法院查封。9、农业银行出具的协助查询财产通知书回执及银行流水，证实卡号×××（户名高杰）为农行普通借记卡，无贷款合约；卡号为×××（户名高杰）为农行惠农卡，有二手房贷，附以上卡资料及明细。其中尾号为81472的帐号于2017年3月25日至3月27日通过支付宝、财付通转出50400元。10、证人诺某的证言，证实2015年12月份，诺某与呼木吉乐伪造工资卡、介绍信、工资卡流水，领着斯日格玛到巴彦托海镇平安楼顶呱呱饮品店，向陈某借款30000元，扣了3000利息，陈某给了27000元，诺某拿了14500元，呼木吉乐拿了12500元，案发前还了10000元。11、证人乌某证言，证实2015年7月21日上午，呼木吉乐、索某找到乌某想找人借钱。三人商量以乌某的名义借款,之后索某在南屯老市场后面的照相馆制作了乌某的假介绍信、银行卡明细，乌某从建行办理一张储蓄卡，呼木吉乐找了借款人。三人将材料给了一名男子，从刘某处借了30000元，实际给付27000元，该男子留了3000元好处费。剩下的钱乌某、呼木吉乐、索某三人每人分了9000元。12、证人索某的证言，证实2015年夏天，呼木吉乐让索某找人向刘海涛借钱，索某便先后三次找了那顺巴雅尔、乌某、森吉德玛，将这三人的假的工资卡抵押在刘海涛处，共三次向刘海涛借款，每次借款30000元。从那顺巴雅尔的借款中呼木吉乐用了10000元；乌某处呼木吉乐用了8500元；森吉德玛的借款中刘海涛留了4000元好处费，给了森吉德玛4000元或者5000元好处费，剩下的钱款由索某和呼木吉乐使用。以上三个借款人是由索某找来，然后由呼木吉乐领着过去借款。13、证人苏某的证言，证实2017年2月份，图某向索某借130000元，说好一个星期就还款，当时图某给索某出具了欠条。一个月后向图某催要，图某说把钱借给一个叫呼木吉乐的人，然后一直就拖欠。3月份的时候，图某一次性还给苏某50000元，其余的钱一直没还。14、证人金某的证言，证实2017年春节前几天，呼木吉乐和其嫂子向图某借款10多万元，呼木吉乐的嫂子借了50000元，其余的是呼木吉乐借的，当时图某给的是现金，呼木吉乐以偿还银行富民卡的名义借的，这笔钱呼木吉乐好像还了一部分富民卡欠款。15、被害人陈某的陈述，证实2015年11月4日，呼木吉乐和诺某以借款人为诺某，担保人为呼木吉乐、斯日格玛，提供虚假材料，骗取陈某27000元，立案前归还10000元，未归还17000元。16、被害人宋某的陈述，证实2016年11月份，呼木吉乐向宋某借款40000元，并向宋某提供了工资卡，工作证、身份证、房产证复印件，借款期限为一年。2017年1月13日，再次向宋某借款5000元，呼木吉乐共还款6000元。17、被害人图某的陈述，证实2017年2月6日，呼木吉乐以还富民卡，一周后卡里进钱，额度从原来的50000元提高到100000元为由，向图某提供身份证与图某签订借款合同，借款100000元，借款期限一周，扣除利息3000元，实际给付97000元。呼木吉乐将身份证交由图某保管，后因办事将身份证取回。已还8000元。18、被害人孟某的陈述，证实2017年2月25日，呼木吉乐和敖登高娃二人自称是辉苏木牧民，以还牧民贷款为由，提供信用社储蓄卡及身份证，每人向孟某借款100000元，借款期限为2017年2月25日至2月28日。借款到期后呼木吉乐以种种理由推脱不还款，并称办理贷款为由向其要回银行卡及身份证。呼木吉乐于2017年4月2日向孟某现金还款5000元，5月份还款6000元，之后分两次共还1000元，共计还款12000元。19、被害人银某的陈述，证实2017年3月23日，南丁对银某称有六户一组的牧民要还贷款，需要借钱。在鄂温克族自治旗农业银行呼木吉乐、吴立华、吉木斯、敖登高娃、阿娜、诺某分别给银某写了借条，每人借款50000元，银某分别给每个人提供的所为牧民贷款卡里存入50000元，每人的银行卡及身份证由银某保管，三天后发现这六个人提供了假的牧民贷款卡。从2017年4月20日至5月2日，呼木吉乐陆续用微信转账25000元。从9月1日起陆续又还了12000元。呼木吉乐没给付银某1500元的利息。20、被害人刘某的陈述，证实2015年7月份，刘海涛帮刘某联系借款人，后在南屯邮储银行东侧的小吃部里刘某和乌某、呼木吉乐和索某见面。乌某以家中打草急用钱为由，提供身份证复印件、假的单位介绍信、工资卡和银行流水单，向刘某借了30000元，三分利息，借期一年，呼木吉乐和索某为担保人。2016年9月20日其报案时一共还了12000元。2017年3月28日，乌某的女儿女婿找到刘某，还了21000元。刘某出具了收条和谅解书。21、被告人呼木吉乐的供述，2016年经呼木吉乐介绍，诺某向陈某借款30000元，由诺某向陈某提供了假的工资卡流水和单位介绍信，诺某拿到钱后呼木吉乐用了12500元。这笔钱款呼木吉乐还给诺某本金5000元，利息2500元。用这笔钱呼木吉乐偿还了其他欠款的利息；2016年，呼木吉乐通过刘志友介绍向宋某借款30000元，并向宋某提供普通建行卡，工作证、身份证、房产证复印件，借款期限为一年，其每个月都还给宋某2000元，还了四个月，共计8000元。还有一次宋某找呼木吉乐崔款后还了1000元。后来呼木吉乐又从宋某借了5000元。呼木吉乐用这些钱偿还了其他欠款；呼木吉乐向图某借款100000元，其中的50000元是替金吉强借的，但是这笔钱呼木吉乐使用了。向图某借钱时呼木吉乐给了3000元的利息，2017年2、3月份分三次，每次2000元，用微信转账给图某共6000元。3月份在南屯平安楼下面超市还给图某3000元现金。除去利息还给图某共9000元；2017年2月末，呼木吉乐、敖登高娃二人谎称还牧民贷款为由向孟某每人借款100000元。孟某各扣了三天的利息，分别给呼木吉乐、敖登高娃95500元。2017年4月2日，呼木吉乐在孟某家门口归还本金5000元，4月30日，存入孟某的农村信用社卡内6000元。借款时呼木吉乐的工资卡被富拉尔基法院冻结；2017年3月份，呼木吉乐与巴虎将银某接到呼伦贝尔市新区农行后，呼木吉乐将自己名下绿色的农行卡给了银某，签了借条后银某交给呼木吉乐49500元，并要求呼木吉乐将钱存入呼木吉乐名下绿色农行卡内，之后呼木吉乐将身份证原件及绿色农行卡都交给银某。呼木吉乐到家后将此款通过转账方式转到自己的工行卡内。这笔借款呼木吉乐已偿还25000元本金和1500元利息。呼木吉乐从这笔钱款中借给南丁5000元，剩下的偿还了其他欠款；乌某以自己的工资卡、银行流水作为抵押，向刘海涛借款30000元，呼木吉乐不知道工资卡及流水的真伪，以担保人身份在借款协议上签字摁手印。借到钱后索某提议每人分10000元，并告知呼木吉乐不用还这10000元，由索某负责还款。呼木吉乐用这笔钱偿还了其他借款的利息。二审阶段上诉人呼木吉乐提供的证据有：1、账号为×××的农村信用社卡及明细，证实呼木吉乐名下有富民卡，2017年2月7日现金存入20395元。2、银某的谅解书，证实呼木吉乐已还清全部欠款，银某对其表示谅解。3、呼木吉乐给宋某出具的借条，宋某的收条及谅解书，证实呼木吉乐将全部欠款已还清，宋某对其表示谅解。4、呼木吉乐给孟某出具的借条，孟某的收条及谅解书，证实呼木吉乐将全部欠款还清。孟某对其表示谅解。5、鄂温克族自治旗赛克社区委员会出具证明，证实呼木吉乐系该社区居民，在社区居住期间，团结邻里，积极工作，表现良好。上述证据原审及二审开庭审理时当庭出示并经质证，真实、合法有效，本院予以确认。本院认为,上诉人呼木吉乐非法占有为目的，以虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。应依法予以惩处。上诉人呼木吉乐的辩护人所持"呼木吉乐没有非法占有的目的，不构成诈骗罪"的辩护意见，经查，本案中上诉人呼木吉乐尽管也采取了部分归还的行为，但该行为只是为了拖延时间，且其伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的手段取得借款，并将借款用于偿还其他债务，致使无法归还，且实际造成出借人损失，故其主观上具有非法占有的目的。对上述辩护意见本院不予支持。上诉人呼木吉乐的辩护人所持"呼木吉乐虽然具有谎称偿还牧民贷款等行为，但是这些行为的目的均为了完成合同内容，更加接近合同诈骗罪"的辩护意见，因呼木吉乐运用"借款合同"形式，欲达到的是非法占有他人财产所有权的目的。故该辩护意见不成立。一审法院根据本案证据，将呼木吉乐等人实际拿到的钱数为基数，并将立案前已归还的钱款扣除后确定上诉人呼木吉乐的诈骗数额，对立案后归还部分作为量刑情节予以全面考虑。故上诉人呼木吉乐所持"一审法院认定事实不清，未扣除已归还的借款数额"的上诉理由，本院不予支持。上诉人呼木吉乐的辩护人所提"被害人的违法行为诱导上诉人涉嫌犯罪"的辩护意见，没有证据佐证，本院不予采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。审判程序合法。因二审审理期间上诉人呼木吉乐家属代替呼木吉乐归还宋某、孟某的全部借款，二被害人也表示谅解，故酌情从轻处罚。对量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持鄂温克族自治旗人民法院（2018）内0724刑初35号刑事判决第一项定性、罚金部分及第二项部分内容，即被告人呼木吉乐犯诈骗罪，并处罚金人民币五万元；责令被告人呼木吉乐退还赃款17000元给被害人陈某、退还赃款89000元给被害人图某。二、撤销鄂温克族自治旗人民法院（2018）内0724刑初35号刑事判决第一项量刑部分及第二项部分内容，即被告人呼木吉乐犯诈骗罪，判处有期徒刑六年；责令被告人呼木吉乐退还赃款23200元给被害人宋某、退还赃款83500元给被害人孟某。三、上诉人呼木吉乐犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月11日起至2021年6月11日止。罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）本判决为终审判决。审判长 春 英审判员 乌日汗审判员 山 丹二〇一九年三月十八日书记员 希吉日相关法律条文及法律解释：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。