济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0112民初10444号 原告：济南融基置业有限公司，住所地：济阳县。 法定代表人：刘永凯，董事长。 委托诉讼代理人：郑本刚，济南融基置业有限公司员工。 委托诉讼代理人：张杏坛，济南融基置业有限公司员工。 被告：山东日升房地产开发有限公司，住所地：济南市。 法定代表人：察可军，董事长。 委托诉讼代理人：姚东东，北京大成（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高玉裕，北京大成（济南）律师事务所律师。 第三人：济南二建集团工程有限公司，住所地：济南市。 法定代表人：王雪广，董事长。 委托诉讼代理人：荣俊通，济南二建集团工程有限公司员工。 原告济南融基置业有限公司与被告山东日升房地产开发有限公司、第三人济南二建集团工程有限公司合同纠纷一案，本院于2018年11月16日立案后，依法适用简易程序，于2019年1月9日公开开庭进行了审理。原告济南融基置业有限公司的委托诉讼代理人郑本刚，被告山东日升房地产开发有限公司的委托诉讼代理人姚东东，高玉裕，第三人济南二建集团工程有限公司的委托诉讼代理人荣俊通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告济南融基置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告协助原告将位于历城区仲宫镇二仙村北九如山庄国际生态旅游度假区美墅组团A区3号楼101室变更登记至原告名下。2、被告向原告支付逾期办证的违约金（截至2018年11月5日的违约金5970503元；自2018年11月6日起按照每日2040.5元违约金标准计算至实际办理房产证之日止）。3、被告向原告支付房屋面积差额423577元。4、诉讼费用由被告承担。 被告山东日升房地产开发有限公司辩称：一、融基公司不是本案适格的原告。《协议书》的签订主体是山东日升房地产开发有限公司与本案第三人济南二建工程有限公司，融基公司不是合同主体，融基公司无权依据《协议书》起诉要求答辩人为其办理房产证并支付违约金。《补充协议》虽然约定原《协议书》中关于办理房产证及违约金等转移给融基公司，但融基公司并未在《补充协议》上签字或盖章，因此，该协议尚未成立。济南融基公司也不能依据《补充协议》取得向答辩人提起诉讼的权利。综上所述，济南融基置业有限公司不是适格的原告，人民法院应当依法驳回原告的起诉。二、第三人严重违反《协议书》的约定，擅自要求变更抵债标的物，拒不履行开具发票、移交工程资料及办理抵债房屋房产证等义务。因第三人违约在先，答辩人有权拒绝为其办理房产证。（一）、答辩人在《协议书》签订后向第三人交付了约定的A3别墅，但第三人主张抵债的房屋为A37号别墅，并要求以A37号别墅进行抵债，由于第三人违反《协议书》的约定，因此，双方未就A3号别墅签署正式《商品房买卖合同》，答辩人根本无法办理A3号别墅的房产证。（二）、《协议书》约定答辩人以九如山庄A3号别墅抵偿第三人270万元工程款及开元山庄B3-2-2301号住宅，但是，第三人至今未向答辩人开具270万元发票也没有为答辩人办理开元山庄B3-2-2301号住宅房产证（该房屋在2015年已经被人民法院查封）；另外，《协议书》约定第三人应在协议签订后将所有工程资料移交给答辩人，但第三人未按时移交。由于《协议书》属于双务合同，第三人拒不履行上述合同义务，答辩人有权拒绝为融基公司办理房产证。三、《协议书》明确约定互抵房屋面积如有差异不再调整，答辩人按照约定交付了房屋，融基公司无权请求支付面积差额对应的款项。《协议书》的主要内容是双方以各自房屋抵销债权债务，不是一般意义上的房屋买卖合同关系。双方抵债的方式是以“房”抵“房”，不计算具体房屋的面积，因此，双方在《协议书》中明确约定抵偿后，互抵房屋面积如有差异不再调整，双方互不相欠。第三人在《协议书》签订后，要求答辩人按A37支付房屋面积差额的款项，是对《协议书》内容的根本违约。四、逾期办证违约金的计算基数及计算标准没有事实与法律依据。第一、根据《协议书》的约定，逾期办证违约金系以日计付的继续性债权，每个个别债权应分别单独适用诉讼时效，济南融基置业自2010年10月底计算逾期办证违约金显然没有事实与法律依据。第二、《协议书》中约定的日万分之五的违约金明显过高。根据《买卖合同司法解释二》，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则对违约金数额予以衡量。本案中，涉案A3号别墅已经交付使用，办理房产证只是附随义务，逾期办证没有给融基公司造成实质性的损失。综上所述，原告关于预期办证违约金及房屋面积差额的诉讼请求没有事实与法律依据，请求人民法院依法驳回原告的上述诉讼请求。 第三人济南二建集团工程有限公司述称：对原告的诉讼请求没有异议，符合事实。原告的诉讼请求只是针对A3号别墅，也没有针对被告答辩中所陈述A37号别墅的事情。第三人与被告签订过协议书也约定A3号别墅房屋面积为530平方米，被告认为互抵房屋不再调整面积的约定第三人认为该约定的意思实际上是指房屋已经确定不再进行调换。如果房屋面积低于约定面积第三人认为属于违约行为。因为该抵债房屋属于抵消原来双方之间的债务，如果按照被告的意思就侵害第三人的债权。 本院经审理认定事实如下：2005年10月16日，山东日升房地产开发有限公司（发包人，以下简称日升公司）与济南二建集团工程有限公司（承包人，以下简称济南二建）签订建筑工程施工合同一份，约定由济南二建承包位于济南市历城区仲宫镇二仙村北南郊美林生态居住区的设计图纸范围内的土建、外装饰、安装工程及设计变更内容的工程。 2009年7月6日，日升公司（甲方）与济南二建（乙方）签订《协议书》一份，协议约定：1、工程款审计核算后经双方协商认同；甲方欠乙方工程款总计人民币贰佰柒拾万元整（2700000.00元）。2、甲方以自己开发的九如山庄A3独栋别墅（面积530平方米、单价7700元/平方米、总价款408.1万元），经查明，该房屋面积为474.99平方米。乙方以上述270万元工程款和其所属中创开元山庄B3-2-2301号住宅（面积185.42平方米、单价6500元/平方米，总价款120.523万元）进行相互抵偿…，抵偿后，互抵房屋面积如有差异不再调整，双方互不相欠。3、双方保证所抵房屋产权清晰，手续合法，本协议自签订之日起5日内相互办理房屋交接，各自根据对方指定的购房人签订房屋买卖合同，并开始根据各自房屋手续状况办理房产证，最晚于2010年底前办理完毕；不能按期办理的，每拖延一日承担房屋买卖合同总价款万分之五的违约金。4、本协议签订后5日内，乙方需将所持有的甲方九如山庄全部的工程技术资料交还给甲方。协议签订后，双方互相交付了协议中约定的房产，但双方均未能依约办理房屋产权证。 2009年7月17日，日升公司（甲方）与济南融基置业有限公司（乙方，以下简称融基公司）签订《补充协议》一份，协议约定根据日升公司和济南二建的抵偿协议，济南二建指定融基公司作为九如山庄A3号独栋别墅房屋购房协议的签约单位，并作如下补充：1、甲方最晚于2010年10月底前为乙方办理完毕房屋产权证，逾期没有办理完毕，甲方向乙方支付每日万分之五的违约金。2、本补充协议签订后，甲方和济南二建签订的原抵偿协议中与该补充协议相同的条款所约定的权责转移，由本协议双方按本协议约定承担……。协议签订后，双方均未能依约办理房屋产权证。 济南二建分别于2011年2月17日、2012年6月16日两次向日升公司发出《通知函》，函告日升公司应以九如山庄A37号独栋别墅顶抵欠济南二建工程款，但日升公司交付房屋（九如山庄A3号，面积460平方米）与协议不符。要求：1、日升公司向其补足原约定房屋（九如山庄A37号）与实际交付房屋（九如山庄A3号）面积差价款539000元。2、日升公司向原告融基公司开具房屋购房发票并办理房产证。日升公司分别于2011年2月21日、2012年6月25日两次向济南二建发出《复函》：1、……2、……协议明确约定，互抵房屋面积如有差异不再调整，双方互不相欠，二建集团提出的差价补偿违背协议约定。3、双方互抵后，贵公司应当在我公司所在地税部门向我公司开具全额工程款发票，双方办理房屋过户手续，由于贵公司未完成该工作，导致过户手续未能办理，非我公司违约……。融基公司与日升公司因房屋产权证的办理多次交涉未果，诉至法院。 另查明，融基公司于2011年7月22日取得中创开元山庄B3-2-2301号住宅的产权登记，该房屋在2015年11月9日被法院查封，至2018年11月8日解封。日升公司于2012年10月26日取得九如山庄A3独栋别墅的产权登记。 以上事实由融基公司提交的《协议书》、《补充协议书》、房屋权属状况信息、《复函》，日升公司提交的《协议书》、《补充协议书》、《施工总承包合同》及规划总平面图、《告知函》及《回复函》、房屋权属信息表及当事人陈述等证据予以证实。 本院认为，日升公司与济南二建签订的《协议书》及融基公司与日升公司签订的《补充协议》均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，均合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自的权利和义务。济南二建根据其与日升公司签订的《协议书》，指定将九如山庄A3号独栋别墅房产证办理到融基公司名下，根据该指定，融基公司与日升公司签订了《补充协议》，虽日升公司抗辩融基公司未在该协议上签字盖章，协议未成立生效，但根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款的规定，日升公司在《补充协议》上签字的行为能证明其收到了济南二建转移债权的通知，亦同意济南二建将债务转移与融基公司，融基公司未对此否认，应视为双方协议成立。日升公司关于融基公司不是本案适格原告的抗辩不能成立。 在《协议书》及补充协议履行中，当事人虽约定最晚在2010年底前互相办理完毕产权转移登记手续，但双方在此日期前均未取得房屋所有权登记，均不具备向对方办理产权过户的条件（日升公司于2012年10月26日取得九如山庄A3独栋别墅的初始登记，融基公司于2011年7月22日取得开元山庄B3-2-2301号的初始登记），双方未协商解除合同，亦未在合理期限内就合同履行再行协商，应视为双方默认更改合同履行期限。2011年2月17日，济南二建向日升公司发出的《通知函》，明确对合同履行标的提出异议，双方就合同履行产生争议。至2012年6月16日，济南二建再次向日升公司发出《通知函》重申其异议，可见双方对合同主要标的物的指向争议仍在持续，济南二建就融基公司已实际接收的主要标的物提出异议，且融基公司也尚未向日升公司履行房屋过户义务，此时单方要求日升公司办理房屋产权过户显然不当。而融基公司名下中创开元山庄B3-2-2301号住宅自2015年11月9日被法院查封，融基公司事实上亦不能履行合同约定的过户义务，日升公司得行使抗辩权，二建公司与融基公司要求日升公司办理房屋过户手续亦不当。综上，对于日升公司至今未向融基公司办理房屋过户手续的行为，系双方互有违约，且在默认变更合同履行期限后未再进一步协商达成一致所致，且融基公司也存在事实不能履行应同时履行的义务的行为，故融基公司要求日升公司承当违约金没有依据，本院不予支持。 融基公司名下中创开元山庄B3-2-2301号房屋已于2018年11月8日解封，双方具备了继续履行协议的条件，故对融基公司要求日升公司将九如山庄A3号独栋别墅变更登记至其名下的诉讼请求予以支持，融基公司也应同时向日升公司办理开元山庄B3-2-2301房屋的产权变更登记。 关于融基公司主张二建公司系用270万工程款折抵了部分房款，融基公司已履行了大部分义务，日升公司违约情形更严重的问题，双方在协议签订后，即进行了实物交付，日升公司在当时已尽到了合同履行义务，且其违约责任为“日升公司最晚于2010年10月底前为融基公司办理完毕房屋产权证，逾期没有办理完毕，日升公司向融基公司支付每日万分之五的违约金”，违约金的适用中未对融基公司主张的270万元做出约定，无约定则不能对违约金适用做出其他解释，故融基公司该主张不能成立。 协议条款中已明确约定互抵房屋面积如有差异不再调整，双方互不相欠。济南二建作为施工总承包单位，对涉案房屋A3号别墅位置、户型及面积应当是清楚的，日升公司与济南二建签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，不存在认识上的错误，因此融基公司请求日升公司向其支付房屋面积差额没有法律和事实依据。因此，对融基公司要求日升公司向其支付房屋面积差额423577元的请求不予支持。 依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十六条、第八十条、第八十八条、第一百一十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 限山东日升房地产开发有限公司自本判决生效之日起 三十日内将位于历城区仲宫镇二仙村北九如山庄国际生态旅游度假区美墅组团A区3号楼101室变更登记至济南融基置业有限公司名下，济南融基置业有限公司应予协助。 驳回济南融基置业有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费56560元，减半收取，由济南融基置业有限公司 负担14140元，山东日升房地产开发有限公司负担14140元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及上诉费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员  马悦静 二〇一九年三月二十六日 书记员  孙树贞