湖北省浠水县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1125民初3638号原告:廖海燕，女，1973年10月14日出生，汉族，湖北省浠水县人，现住浠水县，委托诉讼代理人:谢中秋，湖北华浩诚信律师事务所律师。执业证号14211201410628830。代理权限为特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，参加诉讼，代收法律文书。被告：潘志惠，男，1971年8月26日出生，汉族，湖北省浠水县人，现住黄石市黄石港区，委托诉讼代理人：杨俊，湖北善远律师事务所律师。执业证号14202201010585009。代理权限为一般代理。第三人：潘智能，男，1977年1月2日，汉族，湖北省浠水县人，个体工商户，现住浠水县，原告廖海燕与被告潘志惠、第三人潘智能建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月25日作出（2017）鄂1125民初1728号民事判决，原告廖海燕、被告潘志惠、第三人潘智能不服该判决向黄冈市中级人民法院提起上诉，黄冈市中级人民法院于2018年11月5日作出（2018）鄂11民终1848号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告廖海燕及其委托诉讼代理人谢中秋，被告潘志惠及其委托诉讼代理人杨俊，第三人潘智能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告廖海燕向本院提出诉讼请求：1.依法确认与被告签订的合同无效；2.判决被告支付工程款2047135.34元及逾期付款利息；3.判决被告支付11-15层地基补偿款15万元；4.判决被告支付违约金5万元及承担违约损失；5.被告承担本案诉讼费用、鉴定费用。在庭审过程中，原告自愿放弃第4项诉讼请求。事实与理由：2016年7月12日，我与被告潘志惠签订《建筑工程承包合同》，约定由原告承建被告家的房屋一栋，建设总层数10层，承包价格为800元/㎡,付款方式为基础完工付20万元，其他每层完工付10万元。建设过程中，被告变更施工内容，将先前约定的10层房屋建设为15层，总建筑面积约为5104㎡，主体工程完工后，被告仅支付工程款170万元，双方就变更后的工程量及工程款结算方式等发生争议，协商无果，故向法院提起诉讼。被告潘志惠辩称，原、被告之间的合同无效，在该违章建筑的建设过程中，双方均有过错。我已经支付原告工程款170万元，原告廖海燕建造的工程没有完工，我为此多付了工钱聘请他人施工。原告现要求被告支付工程款无事实及法律依据，现在实际我方只需支付623458元给原告。第三人潘智能述称，我委托潘志惠使用共有土地，与原告廖海燕签订了建房合同，价格应按合同约定及我们提交的工程量计算。原告廖海燕为支持自己的诉讼请求，在举证期限内向本院提供的证据材料如下：1.原告廖海燕、被告潘志惠身份证，拟证明原、被告主体适格；2.原、被告于2016年7月12日签订的《建筑工程承包合同书》，拟证明原、被告之间对承包工程的权利及义务进行约定；3.被告潘志惠对后期工程建设及安全责任的说明，拟证明被告未按工程进度付款。经当庭质证，被告潘志惠对原告提供的证据材料1无异议；对证据材料2的真实性无异议，但合法性有异议，原告、被告都不具备建筑资质，该合同为无效合同，且该合同对建筑面积、价格有明确的约定；证据材料3不能证明被告未按工程进度付款，相反证明双方已解除了无效合同。被告潘智能认为，原告提交的证据材料不能证明被告未按工程进度付款，相反证明被告已按进度付款。是我们下给原告的通知书，不是原告下给我们的。被告潘志惠为支持自己的抗辩意见，在举证期限内提交了以下证据材料：1.涉案工程在建设过程中，浠水县散花镇人民政府、浠水散花跨江示范区执法局责令停建、限期拆除的相关通知等六份，拟证明施工工程、签订的合同不具有合法性；2.已建工程、未完成工程的照片（36张），拟证明当时原告撤离施工现场，终止施工行为时的工程现状；3.原土地使用权证，拟证明潘志惠签订施工合同的主体身份；4.原告廖海燕停工后，被告潘志惠发给原告廖海燕的相关通知，拟证明被告另行施工的情况；5.湖北伍越恒信建设项目管理有限公司湖伍造字[2018]-031《建设工程造价咨询报告》一份，拟证明分别按合同价、定额计算的工程已完工部分及未完工部分的工程造价，及证明被告只需支付原告143229.88元的工程款；6.建房视频光碟一份，拟证明当时原告撤离施工现场，终止施工行为时的工程现状；7.原、被告2016年7月12日签订的《建筑工程承包合同书》，拟证明合同约定的固定价格为每平方米800元，合同约定的面积为5000平方米，约定工程是支付工程进度款，被告按约定已支付了进度款。经当庭质证，原告廖海燕对被告潘志惠提供的证据材料1认为是否是违法建筑与本案无关；对证据材料2认为照片没有日期；证据材料3无异议；对证据材料4不能达到被告证明目的；对证据材料5的三性均有异议，鉴定结论内容不真实、不合法，是被告单方委托的，只有被告的自己陈述，没原告陈述，和本案无关联性，原一审已给鉴定时间，被告在合理时间内没有缴纳鉴定费，是放弃了权利；对证据材料6光碟视频资料三性均有异议，不能真实反映原告的实际工程量，制作的过程不合法，与本案也不具有关联性；对证据材料7真实性无异议，合法性有异议，合同是无效合同，不能达到被告的证明目的，1-10层是每平方米800元，但10层以上是双方约定价格。第三人潘智能未提交证据材料。本案在原一审审理过程中，根据原告廖海燕的申请，本院委托武汉恒信工程造价咨询有限公司作出武恒信建造咨字（2017）第H086号《鉴定报告》。该报告内容包含《关于确认浠水县散花镇潘志惠私人住房工程部份范围的函》及《关于对浠水县散花镇潘志惠私人住房工程造价鉴定结论征求意见的函》。上述两份《函》原告均已签收，被告均未签收。原告廖海燕对其真实性、合法性、关联性均无异议。被告经潘志惠质证后认为，出具该《鉴定报告》的鉴定机构、鉴定人员不具备相应的鉴定资格；鉴定程序严重违法；鉴定没有区分原告的实际施工量；按国家定额价进行工程计价违反法律规定，该报告不能作为本案的定案依据。第三人潘智能认为该报告中没有注明工程量，不能按定额计价，该报告不能作为本案的定案依据。本院在重审中向黄冈市中级人民法院调取二审案卷材料如下：1.接警登记表；2.处警登记表；3.胡某2018年8月26日证明一份；4.黄冈市中院二审案卷67-68页材料；5.黄冈市中院二审庭审笔录；6.黄冈市中院对鉴定机构的询问笔录；7.黄冈市中院质证笔录。经当庭质证，原告廖海燕对本院调取中院二审材料1、2、3、5、6、7无异议，对二审材料4的三性有异议。被告潘志惠对本院调取中院二审材料1、2无异议，但认为要说明的是原告退出场地后，讨要工程款阻止施工，是我方报警的；对二审材料3无异议；对二审材料4无异议，需要说明的是原告对此在二审时是没有意见的；对二审材料5没有异议；对二审材料6认为黄冈市中院没有权利调查鉴定机构，对其合法性有异议；对二审材料7的合法性有异议。本院认证意见：原告提交的证据材料1-3、被告提交的证据材料1、3、4、7，对方当事人对其真实性无异议，与本案具有关联性、来源合法，均可以作为本案有效证据使用。对被告提交的证据材料2，原告虽持有异议，认为该证据材料未能显示形成时间，但其与黄冈市中级人民法院二审庭审中证人胡某的证言及对鉴定人员的询问笔录能相互印证，故该证据材料的证明效力应予以确认。被告提交的证据材料5是在举证期限届满后，对本院委托鉴定部门作出的鉴定结论有异议又不预交鉴定费用后，自行单方委托有关部门作出的鉴定结论；被告提交的证据材料6不能真实反映原告的实际工程量，故被告提交的证据材料5、6均不能作为本案有效证据使用。本院调取的黄冈市中级人民法院二审材料1、2、3双方当事人无异议，调取黄冈市中级人民法院二审材料5、6、7是人民法院依职权调取材料，故均可以作为有效证据使用。本院调取的二审材料4，因该材料是证人对工程量及价格自行而制作的表格，未经本案双方当事人的确认，故不能作为有效证据使用。本院委托鉴定部门作出的鉴定结论中的建筑面积已获原、被告双方签字认可，原告的实际工程量与证人胡某的证言、被告提交的证据材料2以及对鉴定人员的询问笔录能相互印证，被告虽对该鉴定结论载明的原告实际完成工程量有异议，但没有足以反驳的相反证据和理由，又未按规定预交重新鉴定费用，故该证据材料中的原告实际施工的工程量应予认定。但是，该鉴定结论中对案涉工程11-15层实际完成工程的造价套用2013年湖北省建筑工程定额统一基价表计算，未依规考虑下浮因素，对于该缺陷已通过补充质证、重新质证加以查实。通过以上举证、质证以及本院认证意见，结合当事人当庭陈述，本院确认本案事实如下：2016年7月12日，原、被告签订《建筑工程承包合同书》，约定由原告廖海燕（乙方）承建被告潘志惠（甲方）一栋10层私房。合同约定承包方式为包工包料，承包范围为：乙方按图纸施工，其内容包括桩基础、基础工程、主体工程（含墙、楼、电梯顶层、房屋内除公共部分外装修、外墙用水泥兑胶水粉后做真石漆、工程图纸+-0.00以下土方工程、屋面及卫生间、室内只进行装修外排水、化粪池、散水、四周明沟等工程量）。双方就承包价格和付款方式约定：承包价格按建筑面积每平方米人民币800元，建筑面积按国家规定计算；分期付款1700000元（基础完工付2××000元，其他每层付100000元），其余款项用第四层、第五层抵剩余款项。同时合同中备注：抵押四、五层房屋作价，有房产证2××0元／㎡，无房产证2××0元／㎡，余款在两年内结清。原、被告还就承包价格和付款方式、违约责任、工期质量及安全等双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告廖海燕按双方约定完成房屋1-10层的大部份主体工程后，双方口头约定继续由原告廖海燕承建11至15层房屋。2017年5月，原告完成部分工程后，双方为工程款结算及付款发生纠纷，原告廖海燕即停止施工。2017年7月10日，被告与案外人夏武财签订合同，由夏武财继续承建原告未完工部分。至原告起诉之日止，被告潘志惠已支付原告廖海燕工程款1700000元。为此原告廖海燕向本院起诉，要求被告支付剩余工程款、利息及案涉房屋11-15层地基补偿款。同时查明：原告廖海燕未取得建筑施工企业资质等级。在涉案房屋建设过程中，因被告潘志惠未取得《建设工程规划许可证》，散花镇人民政府，浠水散花跨江合作示范区执法局在2016年12月19日至2017年6月8日间，前后六次对被告潘志惠作出停止建设、自行拆除等行政决定，但该房屋至本案法庭辩论结束前仍由被告潘志惠占有、使用、收益。另查明：潘智能与被告潘志惠是土地使用权共有人，该土地的用途为商业用地。本案在诉讼过程中，本院于2018年4月26日通知第三人潘智能参加诉讼。原、被告及第三人均对第三人潘智能委托被告潘志惠与原告廖海燕签订合同无异议，被告潘志惠亦承认第三人潘智能对该工程进行了投资。本案在诉讼过程中，依原告廖海燕申请，2017年7月19日，本院司法技术科委托武汉恒信工程造价咨询有限公司对该该工程未完成工程量，工程面积，工程款进行了鉴定。2017年11月21日，该公司出具武恒信建造咨字（2017）第H086号《鉴定报告》，鉴定结论为：1至10层建筑面积3192.58㎡，11至15层建筑面积1644.49㎡，1至10层未完成工程量造价为355968.32元。11至15层实际完成工程造价为：1399039.66元。该报告同时说明，因双方在施工合同中未约定11-15层工程款的计算方式，故对11-15层工程造价系套用2013年湖北省建筑工程定额统一基价表计算得出。原告对该《鉴定报告》无异议，被告潘志惠于2018年1月8日向本院提出重新鉴定申请，但未按规定预交鉴定费用。本院认为，本案被告潘志惠作为案涉工程的发包人未取得建筑工程规划许可证等行政许可手续，原告廖海燕作为案涉工程的承包人未取得建筑施工企业资质，双方于2016年7月12日签订的建筑工程承包合同因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。案涉建设工程未经竣工验收已被被告潘志惠实际接受使用，故原告廖海燕请求参照合同约定支付800元／㎡工程价款，依法应予支持。被告潘志惠虽然对鉴定结论中未完成工程量有异议，并申请重新鉴定，但没有足以反驳的相反证据和理由，又未按规定预交重新鉴定费用，故该《鉴定结论》中的建筑面积及1-10层原告实际施工的工程量应予认定。原告廖海燕要求参照合同约定800元/㎡支付其已实际完工的工程价款2198095.68元(鉴定结论中确定完成的1至10层工程面积3192.58㎡×合同约定单价800元/㎡-未完成工程的造价355968.32元)，应予支持。案涉建设工程11-15层，系双方在合同外的增补工程，亦应参照合同约定的计价方式，根据原告的实际施工量计算工程价款，本案双方当事人采用包干价计价方式，应按实际完成的工程量参照定额计算的价款乘以固定总价占全部工程量参照定额计算的价款的百分比计算工程价款。经鉴定人员测算，承包价与按照国家定额计算的造价下浮比例为20%，但该鉴定结论中对案涉工程11-15层原告廖海燕实际完成工程的造价套用2013年湖北省建筑工程定额统一基价表计算，未依规考虑下浮因素，故11-15层实际完成工程价款应参照鉴定结论下浮20%计算，即1399039.66元×80%＝1119231.73元。综上，原告廖海燕实际完成工程量价款为3317327.41元（2198095.68元＋1119231.73元）。被告潘智能已实际支付原告廖海燕1700000元，下欠1617327.41元仍应据实支付。第三人潘智能作为案涉土地的共有权人，委托被告潘志惠与原告廖海燕签订建筑工程承包合同并进行了相关投资，原告廖海燕在审理过程中变更诉讼请求，要求第三人潘智能承担支付工程款的民事责任，应予支持。双方当事人在合同中对欠付工程款利息计付标准没有约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款计算利息，原告廖海燕停止施工时，案涉工程尚未完工，更未交付，工程价款亦未结算，故计付利息时间应自原告廖海燕起诉之日即2017年7月19日起计算。原告请求被告支付11-15层地基补偿款15万元，因未提供相关证据证实，依法不予支持。被告及第三人均主张按合同约定以所建房屋抵偿下欠工程款，违背法律规定，该抗辩意见依法不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（三）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告廖海燕与被告潘志惠签订的建筑工程承包合同无效；二、被告潘志惠、第三人潘智能于本判决生效之日起十日内向原告廖海燕支付下欠工程价款1617327.41元；三、被告潘志惠、第三人潘智能于本判决生效之日起十日内向原告廖海燕支付下欠工程价款利息105530.6元（自2017年7月19日起按年利率4.35%算至2019年1月19日止，以后顺延）；四、被告潘志惠、第三人潘智能对上述二、三项判决相互承担连带清偿责任；五、驳回原告廖海燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23177元、鉴定费30000元，合计53177元（原告廖海燕均已预交），由原告廖海燕负担13826元，由被告潘志惠负担39351元，被告负担部分付款期限同上。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长 洪 彬审 判 员 张 乔人民陪审员 熊 亚二〇一九年三月二十日书 记 员 詹卫兵