浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）浙03刑终1543号原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈芝沛，男，1977年8月2日出生，汉族，初中文化，农民，住浙江省苍南县，因犯销售非法制造的注册商标罪，于2014年4月14日被江苏省宿迁市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元；因违反监督管理规定于2016年11月7日被行政拘留五日。因本案，于2018年2月1日被刑事拘留，同日转为监视居住，同年9月3日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人叶茂林，北京盈科（温州）律师事务所律师。浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控被告人陈芝沛犯诈骗罪一案，于2018年9月7日作出（2018）浙0327刑初984号刑事判决。被告人陈芝沛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年1月14日公开开庭审理。温州市人民检察院指派检察员张义等人出庭履行职务。被告人陈芝沛及辩护人叶茂林到庭参加诉讼。二审审理中，因补充侦查，温州市人民检察院建议延期审理1次。现已审理终结。原判认定，2014年12月30日，被告人陈芝沛来到苍南县龙城银座一楼的烟酒行，将两张信用卡（户名为龚某、卡号52×××76的中信银行信用卡，及户名陈芝沛、卡号52×××44的交通银行信用卡）交给被害人金某帮忙养某。被害人金某用其姐姐金尾燕的农商银行借记卡替被告人陈芝沛提交的中信银行信用卡还款人民币30000元（本判决所指货币单位均为人民币，下略）、交通银行信用卡还款23000元后，金某持该中信银行信用卡在温州市鑫富电器行两次消费7560元、220元，持交通银行信用卡在温州市鑫富电器行、温州博奥食品批发公司分别消费2000元、12500元。金某准备继续刷卡消费时，陈芝沛将该两张信用卡挂失，致金某损失30720元。金某多次催讨，陈芝沛于2015年1月2日归还600元。原审法院根据以上事实和相关法律规定，以被告人陈芝沛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中知刑初字第0005号刑事判决对罪犯陈芝沛宣告缓刑三年的执行部分，与原判有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币60000元；随案移送的银行信用卡两张，予以没收，上缴国库；责令被告人陈芝沛于本判决生效之日起十日内退赔给被害人金某人民币30120元。被告人陈芝沛上诉称，金某利用空壳公司从事信用卡套现，其交给金某的交通银行卡信用额度仅1.5万元，金某已刷卡消费1.45万元，其在2014年12月30日或次日通过农商银行账户转账或现存方式向金某农商银行账户分还款6000元、2500元，其交通银行信用卡内临时信用额度8000元被银行自动停止授信，其也未挂失龚某的中信银行信用卡，事后对余款又出具借条准备偿还，没有使用诈骗手段和非法占有的目的，不构成犯罪，余欠本金20720元，原判相关事实认定和定性错误，请求二审改判。辩护人提出，（1）侦查机关在二审期间没有侦查权，所调取的证人龚某证言取证程序不合法，且龚某系利害关系人，其陈述不符合逻辑和常理，系孤证，不应采用；（2）金某帮陈芝沛养某已持续半年多，金某这次为陈芝沛偿还交通银行信用卡欠款后，通过刷卡套现14500元、陈芝沛另外付款8600元已基本获偿，龚某的中信银行信用卡并非陈芝沛挂失，原判相关认定事实不清；（3）陈芝沛与金某之间的养某关系是委托还款的民事合同关系，陈芝沛未虚构事实和隐瞒真相，金某也未因错误认识而帮忙还款，陈芝沛挂失信用卡系违约行为，已向金某偿还大部分钱款，对欠款出具借条，未逃避还款，不具有非法占有目的，不构成诈骗罪；（4）陈芝沛被指定在苍南镇××环城北路××号监视居住期间，应折抵刑期。温州市人民检察院出庭检察员认为，（1）侦查机关的侦查权贯穿刑事诉讼全过程，辩护人相关意见系误读法律规定；（2）除被告人陈芝沛于2015年1月30日归还2000元的事实未被原判认定外，原判其余事实认定并无不当；（3）陈芝沛让金某养某时，隐瞒没有偿还的能力，及自己即将挂失的事实，致使金某无法通过刷卡消费足额获偿，系使用诈骗手段，陈芝沛又长期拒接金某电话，逃避还款，一年后被金某找到才出具借条，足以认定其具有非法占有的目的，原判定性正确，量刑适当，建议维持。经二审审理查明，2014年下半年以来，被告人陈芝沛常让经营烟酒行的被害人金某帮忙“养某”，即由金某代陈芝沛偿还信用卡欠款后，再持陈芝沛提供的信用卡消费的方式获偿，金某收取一定好处费，同年12月30日以前双方均已结清。同年12月30日，陈芝沛继续将其名下账号52×××44的交通银行信用卡以及户名龚某、卡号52×××76的中信银行信用卡交给金某“养”，金某当日向该二张信用卡分别转账付款23000元、3万元，为陈芝沛偿还卡内欠款。随后，在金某持上述交通银行信用卡分别在温州市鑫富电器行、温州博奥食品批发公司名下的POS机刷卡消费2000元、12500元套现，持上述中信银行信用卡在温州市鑫富电器行名下POS机先后消费7560元、220元后，收到短信提示的陈芝沛立即将交通银行信用卡挂失，并通知龚某将中信银行卡挂失。金某发现挂失，即电话告知陈芝沛并追偿其余钱款，陈芝沛否认系自己挂失。此后，金某多次向陈芝沛催讨，陈芝沛除于2015年1月30日向金某指定的账户转账付款2000元钱外，未偿还余款。2016年1月初，金某辗转找到陈芝沛追偿，陈芝沛归还现金600元，并出具了落款日期为2015年1月2日的借条，载明其向金某借款31000元、年利率15%、利息合计6000元、借款期限从2015年1月1日至12月30日。以上事实，有经一审庭审出示、质证的被害人金某的陈述及辨认笔录，涉案信用卡等银行账户交易流水明细、扣押清单、借条、行政处罚决定书、刑事判决书、归案经过、户籍证明，被告人陈芝沛在侦查阶段的供述与辩解笔录，以及经二审庭审出示、质证的被告人陈芝沛在二审期间的供述和辩解、被害人金某的出庭陈述、证人龚某的证言，金某、陈芝沛和龚某及关联银行账户交易明细，龚某的交通银行卡挂失录音等证据相互印证证实，本院予以认定。针对相关上诉、辩护意见，本院评析如下：1.关于二审中侦查机关调取证据的合法性及证人龚某证言的效力。经查，被告人陈芝沛在二审期间推翻了在侦查阶段和一审审理时的有罪供述，并与辩护人提出了调取证据申请，检察机关为此建议原侦查机关补充调查、收集相关证据，原侦查机关进行了补充侦查，所调取的证据，符合法律规定。证人龚某有关其名下中信银行卡在2015年12月30日及此前由陈芝沛控制和使用、2015年12月30日根据陈芝沛要求挂失的证言，有被告人陈芝沛在侦查阶段和一审审理中的多次稳定供述、被害人金某的陈述证实，并与中信银行信用卡及龚某其他多个银行账户交易记录印证，足以采信。陈芝沛经龚某授权许可，控制、使用中信银行信用卡过程中，通知龚某挂失中信银行信用卡属于利用行为，与其所供述系自己挂失的法律后果相同，且不影响其在二审前其余供述的效力。陈芝沛在二审中辩解其翻供理由，系受侦查人员、辩护人告知其病情不会被收监诱导，不符合常情常理，又无证据证实，不予采信。辩护人关于侦查机关在二审期间不能行使侦查权，所调取的证据不具有合法性，以及龚某证言不真实的意见、理由，均不能成立，不予采纳。2.被告人陈芝沛的行为定性。（1）有无实施诈骗行为。经查，陈芝沛让被害人金某帮忙“养某”时，授权被害人通过持卡消费的方式获偿，被害人系因相信陈芝沛提出的帮助归还信用卡欠款后，能通过刷卡消费套现方式足额获偿，才代偿信用卡欠款。陈芝沛在金某帮其偿还卡内欠款，未足额获偿的情形下，故意挂失或利用他人挂失，致使被害人无法继续消费获偿，证实陈芝沛系使用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人财物。陈芝沛在侦查阶段供认其“因为没钱还款，叫店家帮忙还款后就打算挂失”、“将两张信用卡挂失就是打算将对方钱骗过来自己用”、“当时急需用钱，就将卡挂失，卡挂失前一部分被金某刷走，剩下的约3万元左右被自己领取花了”，印证被告人诈骗的故意。被告人与被害人在此之前的相同债务已经及时某，不影响被害人本次行为的定性。（2）有无非法占有目的。陈芝沛在案发前经金某多次催讨均未偿还的事实，与陈芝沛供认自己没有偿还能力相印证，证实其没有偿还能力，或有能力仍拒不偿还，其仍使用诈骗手段骗取金某财物，给金某造成损失，足以认定主观上具有非法占有的目的，陈芝沛事后偿还部分钱款及出具借条，不阻却其非法占有目的认定。被告人及辩护人相关意见，与查明事实和法律规定不符，不予采纳。3.关于诈骗数额。被告人陈芝沛于2015年1月、2016年1月先后归还的2000元、600元，系本案案发前归还，可以从诈骗总额中扣减，故诈骗总额为28120元。陈芝沛及辩护人提出通过向被害人金某指定账户另行付款8600元或8500元，未提供证据证实，且与相关银行账户查询结果不符，不予采信。4.关于被告人陈芝沛监视居住的期限能否折抵刑期。经查，公安机关情况说明和陈芝沛的供述证实，陈芝沛在监视居住的场所系其亲戚家里，公安机关并未对其指定居所执行监视居住，不能折抵刑期，故对辩护人相关意见不予采纳。本院认为，被告人陈芝沛以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。陈芝沛系在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，与前罪判处的刑罚予以数罪并罚。原判鉴于陈芝沛到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，已依法予以从轻处罚。原判认定的主要事实、定性正确，量刑适当，审判程序合法。二审中调取的证据证实陈芝沛案发前归还的2000元未在一审中认定并从诈骗总额中扣减，故原判退赃金额予以调整。查扣的信用卡本身无价值，可作为证据使用，原判判决予以没收、上缴国库不当，本院予以撤销。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条第一款和第三款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省苍南县人民法院（2018）浙0327刑初984号刑事判决第一项，即被告人陈芝沛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中知刑初字第0005号刑事判决对罪犯陈芝沛宣告缓刑三年的执行部分，与原判有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币60000元。二、撤销浙江省苍南县人民法院（2018）浙0327刑初984号刑事判决第二、三项，即随案移送的银行信用卡两张，予以没收，上缴国库；责令被告人陈芝沛于本判决生效之日起十日内退赔给被害人金某人民币30120元。三、责令被告人陈芝沛于本判决生效之日起十日内退赔给被害人金某人民币28120元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 陈 雁审判员 涂凌芳审判员 占长斌二〇一九年三月七日书记员 陈 琳