湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终195号上诉人（原审被告）：湖北随州农村商业银行股份有限公司高新区支行。住所地：随州市交通大道**。负责人：张熹春，行长。委托诉讼代理人：杨光泽，湖北季梁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：随州市风景园林管理局。住所。住所地：随州市明珠广场东北角div>法定代表人：魏强，局长。委托诉讼代理人：王显，湖北神农律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴兵，该局工作人员。原审被告：湖北随州农村商业银行股份有限公司。住所。住所地：随州市舜井大道**div>法定代表人：杨东升，董事长。委托诉讼代理人：杨光泽，湖北季梁律师事务所律师。上诉人湖北随州农村商业银行股份有限公司高新区支行（以下简称随州农商行高新区支行）因与被上诉人随州市风景园林管理局（以下简称市风景园林局）、原审被告湖北随州农村商业银行股份有限公司（以下简称随州农商行）排除妨害纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303民初2012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人随州农商行高新区支行的委托诉讼代理人杨光泽，被上诉人市风景园林局的委托诉讼代理人王显、吴兵，原审被告随州农商行的委托诉讼代理人杨光泽，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。随州农商行高新区支行上诉称：1、请求二审法院依法撤销原判，改判裁定驳回被上诉人的起诉；2、一二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决所依据的（1998）随民二初第278号民事判决书本身是一份错误的判决书。1、该判决认定事实错误。改判决遗漏了原随州市园林局已与东城信用社办理了房产抵押登记的案件事实，抵押合同已成立并生效。2、该判决适用法律错误。该案不适用《中华人民共和国合同法》第五十四条有关重大误解而订立合同的规定。且本案不存在抵押是否成立的问题，而应判定抵押是否有效的问题。3、该案判决理由与结果之间相互矛盾。该判决一方面认为抵押不成立，另一方面又判决担保人承担本息赔偿责任。4、被上诉人是否在抵押合同中盖章不影响抵押合同成立并生效。被上诉人当时向上诉人发出便函，表示愿意抵押担保，并办理了抵押登记。二、因一审判决所依据的判决书本身错误，导致一审判决同样错误。这种明知原判决有错误的情况下，仍然以错误判决为依据，不能体现法律的公正性和严肃性。三、本案一审判决结果违反担保法的规定。抵押权的解除有两种方式，即债务人或抵押人履行了还款义务及抵押合同无效，而本案中上述两种情形均不存在。同时债务人原随州市小康住宅开发公司已经注销，一审判决使上诉人债权如何实现没有一个合理的解释。市风景园林局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。随州农商行辩称，同意随州农商行高新区支行上诉意见。市风景园林局向一审法院起诉称：1、被告随州农商行、随州农商行高新区支行向原告返还随房字第**随州市城镇公有房屋所有权证；2、二被告协助原告办理房屋的注销抵押登记手续；3、本案诉讼费用由二被告负担。一审法院查明事实：1994年11月5日，原随州市园林局组建随州市小康住宅开发公司（以下简称小康公司）。1995年3月25日，小康公司以单位新组建需要启动资金为由，向原东城信用社申请贷款。同日，原随州市园林局向原东城信用社发出便函，表示自愿以局办公楼房产证作贷款抵押依据，并将房产证交给原东城信用社。1995年5月19日，原东城信用社与小康公司签订借款合同书，合同约定：“一、借款方因建商品房资金需要，愿用房产价值50万元作抵押，于95年4月7日借款40万元，期限7个月，计划于95年11月30日前还清本息；二、贷款依政策按月息21‰计收利息，如国家利率调整，按新利率分段计收利息”。合同抵押方一栏注明为原随州市园林局，但未加盖单位印章。之后，小康公司未按照合同约定偿还全部借款本息，原东城信用社便向原随州市人民法院提起诉讼，要求小康公司、原随州市园林局偿还借款本息。1998年7月28日，原随州市人民法院作出（1998）随民二初字第278号民事判决书，认定原随州市园林局未在抵押合同上盖章，抵押不能成立，但其向原东城信用社出具担保函并交付房产证，致使原东城信用社发生误解而签订抵押合同，且原随州市园林局为小康公司担保的120万注册资金未全部到位，缺口90万元，原随州市园林局应在缺口注册资金范围内承担赔偿责任，遂判决原随州市园林局对小康公司不能偿付的贷款本息承担赔偿责任。后各方当事人未提起上诉，该判决生效。因小康公司对借款本息未全部清偿，原东城信用社未返还房产证，也未注销抵押登记。另查明，因随州市行政区划调整及农村信用社改革等原因，原随州市园林局更名为随州市风景园林管理局，原随州市东城信用社的权利义务由湖北随州农村商业银行股份有限公司高新区支行承继。一审法院认为，原告市风景园林局作为原随州市园林局的权利义务承继者，被告随州农商行高新区支行作为原东城信用社的权利义务承继者，是本案的适格当事人。被告随州农商行高新区支行是随州农商行的分支机构，依法设立并领取了营业执照，可以作为本案的当事人独立参加诉讼，故原告重复将随州农商行列为被告不适当，对其要求随州农商行承担责任的诉讼请求，不予支持。关于被告随州农商行高新区支行是否应向原告返还还随房字第**州市城镇公有房屋所有权证，原随州市人民法院作出的（1998）随民二初字第278号民事生效判决书，已认定原随州市园林局未在抵押合同上盖章，抵押不能成立，故被告随州农商行高新区支行占有该房屋所有权证无法律依据。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”及第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”故原告要求被告随州农商行高新区支行返还房屋所有权证并注销抵押登记的诉讼请求，予以支持。综上，原告市风景园林局的部分诉讼请求依法成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第四十条之规定，判决：一、被告湖北随州农村商业银行股份有限公司高新区支行于判决生效之日起十日内向原告随州市风景园林管理局返还随还随房字第**市城镇公有房屋所有权证；二、被告湖北随州农村商业银行股份有限公司高新区支行于判决生效之日起十日内协助原告随州市风景园林管理局办理随办理随房字第**城镇公有房屋所有权证项下房屋的涂销抵押登记手续；三、驳回原告随州市风景园林管理局的其他诉讼请求。案件受理费500元，由被告湖北随州农村商业银行股份有限公司高新区支行负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院经审理对一审查明事实予以认定。本院认为，原随州市人民法院作出的（1998）随民二初字第278号民事生效判决已经对原随州市东城信用社与原随州市园林局之间的权利义务关系进行了处理，并判决认定抵押不成立。同时，原随州市东城信用社在上述案件起诉时仅请求判令“二被告偿付本息”，而原随州市园林局只是抵押人，不是偿付本息的债务人，其并未请求判令原随州市东城信用社在抵押物折价或者以拍卖、变卖所得价款范围内优先清偿其债权。因此，即使抵押合同生效，上诉人随州农商行高新区支行也应当在抵押权司法保护期内行使其抵押权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”上诉人随州农商行高新区支行截止本案法庭辩论结束前，没有举证证明其在保护期内已经行使了抵押权，故上诉人的上诉理由均不能成立。综上所述，上诉人随州农商行高新区支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人随州农商行高新区支行负担。本判决为终审判决。审判长 叶 锋审判员 熊 飞审判员 李小辉二〇一九年三月二十九日书记员 郭金洋