陕西省米脂县人民法院民 事 判 决 书(2019)陕0827民初151号原告：中国人寿财产保险股份有限公司榆林中心支公司，住所地榆林市榆阳区。负责人：何军，系公司总经理。委托诉讼代理人：曹刘伟，陕西尊尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：窦小丛，陕西尊尚律师事务所律师。被告：申孝刚，男，1982年7月27日出生，汉族，无业（原系原告公司职工），住米脂县，身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX。原告中国人寿财产保险股份有限公司榆林中心支公司与被告申孝刚劳动争议纠纷一案，本院于2019年2月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中国人寿财产保险股份有限公司榆林中心支公司委托诉讼代理人窦小丛、被告申孝刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中国人寿财产保险股份有限公司榆林中心支公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令原告无需向被告支付工资56251元以及经济赔偿金35064元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：双方劳动关系建立之日为2016年7月11日，在此之前双方无劳动关系，被告之前与榆林市汇桥人力资源有限责任公司签订了合同，本案被告实际在原告公司的工作年限为两年，仲裁裁决中认定被告在原告公司的工作年限为6年明显不符合事实。原、被告之间签订的合同中约定的是标准工时制，2016年7月11日起，工作岗位为查勘定损，工作的时间和范围是按照标准工时制进行的，被告没有任何证据证明其存在加班的事实，原告公司不应向被告支付任何加班费用。根据双方签订的劳动合同约定，申请人违反了原告公司考核管理办法，连续旷工达15个工作日，公司有权单方解除劳动合同，本案中原告公司并不是违法解除劳动合同。而且被告在申请事项中没有提出违法解除，原告公司不应当支付被告解除劳动合同经济赔偿金。被告申孝刚辩称，1、被告与原告劳动关系真实存在。2012年3月应聘进入原告米脂公司工作，后被告在原告安排下与榆林市汇桥人力资源有限责任公司签订了劳务派遣合同，被告被派遣在原告公司工作，岗位为查勘定损岗。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者同工同酬：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。被告在原告公司米脂公司查勘定损岗连续工作6年，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。 用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。所以仲裁裁决中认定被告的工作年限为6年是合理正确的。2、被告加班事实真实存在。被告与原告之间签订的劳动合同中约定的是标准工时，但原告每天给被告安排3个班次，早班8点30分至14点00分、中班14点00至19点30分、晚班19点30分至次日08点30分，3个班次时间相加为全天24小时在岗。因查勘定损岗位特殊性，需全天24小时在岗，负责所管辖内原告所承保的车辆肇事事故的现场查勘和车辆损失鉴定，以及因肇事引起的其他损失的鉴定需要。但原告米脂公司查勘定损岗只有被告一人，原告一直给被告安排全天24小时班。在劳动关系存续期间原告未支付过被告加班费，仲裁环节被告要求原告提供其向榆林市汇桥人力资源有限责任公司支付被告加班费的证据，原告一直未提供。根据《中华人民共和国劳动合同法》第58条、第59条明确规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位。用工单位是《中华人民共和国劳动合同法》中所指的接受派遣单位；第六十二条用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇规定；《中华人民共和国劳动法》第四十四条：延长工时的报酬支付：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。被告加班事实存在，有法可依，原告应向被告支付加班费。3、原告违法解除劳动合同。原告于2018年3月25日晚在没有通知员工的情况下将米脂公司营业场所内所有办公设备搬离，并于2018年3月26日下发“关于米脂支公司原有人员分流的通知”并要求被告交回查勘手机、查勘工具和查勘车，将被告从原米脂公司调往榆林公司，重新准备为被告安排岗位。2018年4月16日，原告以被告连续旷工15天为由向被告发出解除劳动合同的通知书。根据《中华人民共和国劳动法》第17条规定：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。根据《中华人民共和国劳动法合同法》第三十五条：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。劳动者的工作岗位和工作地点是劳动合同的必备条款，一经约定就具有法律约束力，用人单位不能随意变更。用人单位要调整劳动者的工作岗位和工作地点，应当与劳动者协商变更劳动合同来实现。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。现原告在没有“通知工会”的前提下就和被告解除劳动合同，其和被告解除劳动合同程序违法。《中华人民共和国劳动法合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金规定。原告擅自改变原合同实际履行工作地点和合同约定的岗位的行为并未与被告协商，属违法；恶意关闭公司营业场所，造成被告旷工，原告“过错在先”，故“分流通知”对申请人不发生法律效力，在此基础上产生的“解约通知”亦对被告不具约束力。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。被告所举的证据能够证明被告于2012年4月12日至2018年3月26日在原告中国人寿财产保险股份有限公司榆林中心支公司的米脂支公司从事查勘定损的工作，其中2012年4月12日至2016年7月10日与榆林市汇桥人力资源有限公司签订的劳动合同，2016年7月11日至2019年7月10日是与原告签订的劳动合同，工作单位与岗位均一致，被告的工作性质要求手机必须保持24小时开机，随时完成事故查勘任务。被告在除合同中约定的标准工时八小时工作之外，仍然进行着事故查勘的工作。但其并未领取过加班费，后原、被告双方因公司职工分流问题发生争议，原告于2018年4月16日以被告旷工为由单方解除劳动合同。本院认为：原告中国人寿财产保险股份有限公司榆林中心支公司与被告申孝刚签订的劳动合同约定，被告的工作时间为标准工作制，每天工作8小时，但其实际工作内容为事故查勘定损，工作性质要求手机必须保持24小时开机，随时完成事故查勘任务，存在加班事实，故原告要求无需向被告支付工资56251元的诉请依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。原告在单方解除与被告的劳动合同时，并未按照法律规定的程序办理，故原告请求无需向被告支付经济赔偿金35064元的诉请依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三十六条、第三十八条、第四十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十三条、第六十二条、第八十七条之规定判决如下：一、中国人寿财产保险股份有限公司榆林中心支公司于本判决书生效后十五日内支付申孝刚工资56251元；二、中国人寿财产保险股份有限公司榆林中心支公司于本判决书生效后十五日内支付申孝刚解除劳动合同经济赔偿金35064元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告中国人寿财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。  审  判  员  李文洁      二○一九年三月二十九日  书  记  员  申  强 1