浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙10刑终218号 原公诉机关浙江省温岭市人民检察院。 上诉人（原审被告人）霍晓东，男，1995年8月31日出生于河北省张北县，汉族，专科文化，农民，住石家庄市桥**。因本案于2017年6月17日被温岭市公安局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 上诉人（原审被告人）金鑫，男，1995年11月2日出生于河北省景县，汉族，专科文化，农民，住石家庄市桥**。因本案于2017年6月17日被温岭市公安局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人侍述康，男，1992年8月29日出生于江苏省灌云县，汉族，初中文化，农民，住灌云县。因本案于2017年6月13日被温岭市公安局刑事拘留，同年7月13日转取保候审。经温岭市人民法院决定，于2018年5月22日再次取保候审，2019年1月10日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人龚雯曦，女，1995年4月12日出生于四川省威远县，汉族，专科文化，农民，住威远县。因本案于2017年6月17日被温岭市公安局刑事拘留，同年7月24日转取保候审。经温岭市人民法院决定，于2018年5月22日再次取保候审。 原审被告人耿敬敏，曾用名耿小锁，女，1994年12月14日出生于江苏省灌南县，汉族，小学文化，农民，住灌云县。因本案于2017年6月13日被温岭市公安局刑事拘留，同年7月6日转取保候审。经温岭市人民法院决定，于2018年5月22日再次取保候审。 原审被告人王鹏飞，男，1996年9月2日出生于甘肃省陇西县，汉族，高中文化，农民，住陇西县。因本案于2017年6月18日被温岭市公安局刑事拘留，同年7月24日转取保候审。经温岭市人民法院决定，于2018年5月22日再次取保候审。 原审被告人王鹏，男，1995年3月21日出生于甘肃省陇西县，汉族，专科文化，农民，住陇西县。因本案于2017年6月17日被温岭市公安局刑事拘留，同年7月24日转取保候审。经温岭市人民法院决定，于2018年5月22日再次取保候审。 原审被告人贾文，曾用名贾见弟，男，1992年3月25日出生于甘肃省会宁县，汉族，专科文化，农民，住会宁县。因本案于2017年6月17日被温岭市公安局刑事拘留，同年7月24日转取保候审。经温岭市人民法院决定，于2018年5月22日再次取保候审。 浙江省温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控被告人霍晓东、金鑫、侍述康、龚雯曦、耿敬敏、王鹏飞、王鹏、贾文犯诈骗罪一案，于2019年1月18日作出（2017）浙1081刑初2131号刑事判决。被告人霍晓东、金鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人霍晓东、金鑫，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，（一）2015年8月18日至2015年12月20日，被告人侍述康在华某、吴某3（另案处理）等人组建的虚假兼职工作广告网络诈骗中担任外宣人员，在QQ群上传播YY挂机兼职等虚假信息，诱使受害人缴纳保证金、租赁YY号、挂机服务器为由骗取他人财物，该诈骗团伙骗得人民币56.4万余元，被告人侍述康非法获利31034元。 （二）2016年11月至2017年6月，被告人霍晓东在网络上组建“启航41团交流总群”并任总管，负责全面管理，被告人金鑫系副管，协助被告人霍晓东管理外宣、接待等人等事务。被告人霍晓东组织被告人龚某、王鹏、王鹏飞、贾文、侍述康、耿敬敏及穆某1、穆某2、郝某（均另案处理）等人，在QQ兴趣部落网站上发布虚假兼职工作等信息，以缴纳保证金、交纳后台费为由，骗取他人财物，涉案金额为人民币34万余元。其中，被告人龚雯曦系霍晓东女朋友，负责财务，自始至终参与。期间，被告人霍晓东、龚雯曦共非法获利人民币106500余元。从2016年11月27日开始至2017年4月20日止，被告人金鑫作为副管参与诈骗期间，该团伙骗得人民币21余万元，被告人金鑫非法获利人民币18946元。从2017年2月6日开始至2017年6月1日止，被告人王鹏飞先后担任外宣人员、外宣队长，2017年6月1日开始至2017年6月12日，被告人王鹏飞担任副管，在被告人王鹏飞参与诈骗期间，该团伙骗得人民币21万元以上，被告人王鹏飞非法获利人民币12890元。从2016年11月29日开始至2017年6月12日止，被告人王鹏作为接待主管参与诈骗期间，该团伙骗得人民币20万元以上，被告人王鹏非法获利人民币12247元。从2016年11月29日开始至2017年6月11日止，被告人贾文作为外宣队长参与诈骗期间，该团伙骗得人民币12万元以上，被告人贾文非法获利人民币11826元。从2017年1月3日开始至2017年6月12日止，被告人侍述康、耿敬敏夫妻作为接待人员参与诈骗期间，该团伙骗得人民币24万元以上，被告人侍述康、耿敬敏共非法获利人民币39404元。 在审理过程中，被告人霍晓东和龚雯曦共同退缴了犯罪所得人民币106500元、被告人金鑫退缴了犯罪所得人民币18946元、被告人王鹏飞退缴了犯罪所得人民币12890元、被告人王鹏退缴了犯罪所得人民币12247元、被告人贾文退缴了犯罪所得人民币11826元、被告人耿敬敏退缴了犯罪所得人民币20000元。 2017年6月12日20时10分许，温岭市公安局滨海镇派出所民警在江苏省灌云县抓获被告人侍述康。2017年6月13日12时许，温岭市公安局滨海镇派出所民警在江苏省灌云县抓获被告人耿敬敏。2017年6月16日18时许，温岭市公安局滨海镇派出所民警在河北省石家庄市桥西区抓获被告人霍晓东、龚雯曦。2017年6月16日19时许，温岭市公安局滨海镇派出所民警在河北省石家庄市桥西区抓获被告人金鑫、王鹏。2017年6月16日20时40分许，温岭市公安局滨海镇派出所民警在河北省石家庄市操场内抓获被告人贾文。2017年6月17日，温岭市公安局城东派出所民警在浙江省杭州市萧山机场登机口处抓获被告人王鹏飞。被告人霍晓东、金鑫、侍述康、龚雯曦、耿敬敏、王鹏飞、王鹏、贾文到案后，均如实供述其涉案事实。 原判以被告人霍晓东、金鑫、侍述康、龚雯曦、耿敬敏、王鹏飞、王鹏、贾文的供述，被害人罗某、池某、沈某、苏某1、刘某1、陈某1、王某1、赵某1、陈某2、赵某2、李某1、柯某、田某、苏某2、邱某、苏某3、赵某3、徐某1、晏某、孙某、王某2、韩某1、吴某1、李某2、雷某、徐某2、李某3、王某3、唐某、吴某2、付某、江某、韩某2、郭某、刘某2、王某4、李某4、谢某等人的陈述，证人陆某的证言，同案犯穆某2、郝某、穆某1、华某、吴某3的供述，搜查笔录，支付宝流水清单，搜查笔录、扣押清单，银行明细单，退赔款凭据，八被告人的户籍信息，侦查机关出具的抓获经过证明，情况说明及电脑，手机等证据佐证上述事实。 原判认为被告人霍晓东、金鑫、侍述康、龚雯曦、耿敬敏、王鹏飞、王鹏、贾文的行为已构成了诈骗罪。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，以诈骗罪判处被告人霍晓东有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万五千元；判处被告人金鑫有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币四万六千元；判处被告人侍述康有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；判处被告人龚雯曦有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万八千元；判处被告人耿敬敏有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万三千元；判处被告人王鹏飞有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万三千元；判处被告人王鹏有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；判处被告人贾文有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；责令被告人侍述康退赔犯罪所得人民币31034元；责令被告人侍述康、耿敬敏共同退赔犯罪所得人民币39404元，除已退赔人民币20000元外，余款人民币19404元继续予以退赔，返还给各被害人；移送的被告人霍晓东手机一部、被告人龚雯曦手机一部、被告人金鑫手机二部、被告人王鹏笔记本电脑一台、被告人贾文手机一部，均属作案工具，予以没收；扣押的被告人霍晓东笔记本电脑一台、台式电脑主机一台、被告人金鑫电脑主机一台、被告人王鹏手机二部、被告人侍述康台式电脑一部、被告人耿敬敏手机一部（从被告人侍述康处扣押），均属作案工具，予以没收，由扣押机关温岭市公安局依法处理。 被告人霍晓东上诉称，其向被害人提供了兼职工作，不应认定为诈骗。 被告人金鑫上诉称，其所在的团队有向被害人提供了兼职工作，且其与王鹏飞工作性质一致，原判认定王鹏飞为从犯，不应认定其为主犯。 一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，已经该院庭审质证属实并由该院予以确认，二审中被告人未提交新的证据，本院依法对一审判决书所列证据予以确认，并认为原判认定的事实清楚，证据确实、充分，故二审查明的事实和证据与一审相同。 关于被告人霍晓东、金鑫的上诉理由，经查，（1）关于是否向被害人提供了兼职工作。公安机关对上海市勤和互联网技术软件开发有限公司市场总监陆某的询问笔录及出具的情况说明，证明上海市勤和互联网技术软件开发有限公司未在IS语音平台内设置任何的“公会”，也未开展提供兼职工作的业务，公安机关亦无法找到“幸运石（168）公会”的人员组织机构及个人信息。另外，被告人王鹏飞、王鹏及同案人穆某1、郝某的供述，均供认被害人交纳保证金、后台费后，还需有一定的外宣业绩才能做兼职工作，但达到一定的外宣业绩很难，基本上不可能做到。被害人李某3的陈述，证明被告人霍晓东等人提供的所谓兼职工作是在淘宝上刷单，刷单本身是违法行为，并不能让被害人拥有合法且稳定的兼职工作，其实质仍是让被害人上当受骗。因此，被告人霍晓东、金鑫所辩提供了兼职工作不足以采信。（2）关于被告人金鑫主从犯认定问题。涉案的“启航41团交流总群”系被告人霍晓东起意组建，被告人霍晓东负责全面管理，而被告人金鑫作为副管，协助管理外宣、接待等事务。被告人霍晓东、金鑫与同案犯在骗取他人财物后，除发给同案犯“工资”等支出外，其余非法收益归二人所有，由二人按比例分成。因此，被告人霍晓东、金鑫在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人金鑫担任副管长达5个月，而王鹏飞仅担任副管10余天，二人在共同犯罪所起的作用不同。因此，原判认定被告人金鑫系主犯、王鹏飞系从犯并无不当。综上，被告人霍晓东、金鑫的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）霍晓东、金鑫、原审被告人侍述康、龚雯曦、耿敬敏、王鹏飞、王鹏、贾文与人结伙，以非法占有为目的，在网络上虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中被告人霍晓东、金鑫、龚雯曦、耿敬敏、王鹏飞、王鹏、贾文属数额巨大，被告人侍述康属数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人霍晓东、金鑫在共同犯罪中，起主要作用，系主犯；被告人侍述康、龚雯曦、耿敬敏、王鹏飞、王鹏、贾文在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人侍述康在参与华某、吴某3等人的诈骗共同犯罪中，亦起次要作用，系从犯；八被告人到案后均如实供述其犯罪事实，在庭审中能自愿认罪；被告人霍晓东、金鑫、龚雯曦、王鹏飞、王鹏、贾文能退缴犯罪所得，被告人耿敬敏能退缴共同犯罪所得的一部分。综合上述量刑情节，依法对被告人霍晓东、金鑫予以从轻处罚，对被告人侍述康予以减轻处罚；被告人龚雯曦、耿敬敏、王鹏飞、王鹏、贾文确有悔罪表现，依法予以减轻处罚并适用缓刑。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人（原审被告人）霍晓东、金鑫的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）霍晓东、金鑫的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吴曙光 审 判 员 程小国 审 判 员 陈 园 二〇一九年三月十四日 代书记员 梁荩文