山西省运城市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）晋08执复8号 复议申请人（被申请人）：运城经济技术开发区管理委员会建设事业部。住所地：运城。 法定代表人：陈拥军，部长。 委托代理人：李为民，山西明厚律师事务所律师。 被申请人(申请执行人)：王红康，男，1978年6月21日出生，汉族，山西省临猗县。 委托代理人：牛耕，山西诚泰律师事务所律师。 被执行人：运城市万得福热力有限公司。住所地：运城。 法定代表人：任佐敏，董事长。 复议申请人运城经济技术开发区管理委员会建设事业部不服盐湖区人民法院(2018)晋0802执异183号裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭并于2019年3月12日召开了听证会进行了审查。现已审查终结。 运城市盐湖区人民法院查明，2017年9月10日、11月7日，申请人王红康与被执行人万得福热力公司签订煤炭买卖合同，约定申请人王红康向被执行人万得福热力公司供应煤炭。合同签订后，申请人王红康按约供应煤炭9671.9吨，价值3578603元，被执行人万得福热力公司支付煤款537843.2元后，尚欠申请人煤款3040759.8元未付。2018年2月26日，申请人王红康诉至本院。2018年3月30日，本院作出(2018)晋0802民初1571号民事判决书，判决被执行人万得福热力公司偿还申请人王红康煤款3040759.8元及违约金(违约金按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2018年2月26日起算至款付清之日止)。判决书生效后，因被执行人万得福热力公司拒不履行法律文书确定的义务，申请人王红康于2018年5月7日向本院申请强制执行(执行案号：(2018)晋0802执1813号)。执行过程中，查明被执行人万得福热力公司无财产可供执行。 还查明，2017年12月10日，被申请人开发区建设事业部向被执行人万得福热力公司下发运开建发[2017]6号通知，通知主要内容为：一、鉴于万得福热力公司财务状况严重恶化，无法正常生产经营，为确保开发区广大居民冬季正常用暖，确保各用汽企业的正常生产经营，从本通知下发之日起，由开发区建设事业部实施临时接管。二、开发区目前正在抓紧注册成立新的热力公司，待新热力公司成立后，由新成立的热力公司临时接管。三、从2017年12月10日起，开发区所有用热用汽单位终止与万得福热力公司的一切资金往来，待开发区新的热力公司成立后，所有用热单位向新成立的热力公司补交2017年12月10日以后的供热费用，后续的供热费用由新成立的热力公司负责收取。该通知下发后，被申请人开发区建设事业部于2017年12月14日接管了被执行人万得福热力公司的财产。后因开发区新的热力公司一直未成立(2018年4月18日注册成立运城经济技术开发区鑫晨热力有限公司)，被申请人开发区建设事业部接管经营止2018年3月15日供暖期结束，期间2017年供热供汽资金23708224.45元由被申请人开发区建设事业部支付，目前已支付13238852.29元，尚有10469372.16元未付。 运城市盐湖区人民法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十五条规定：作为被执行人的法人或其它组织，财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人，致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，被申请人开发区建设事业部在被执行人万得福热力公司财务状况严重恶化，无法正常生产经营的情形下，为了保证开发区居民、企业2017年冬季正常用暖、用汽，下发通知接管了被执行人万得福热力公司的财产，并要求开发区所有用热用汽单位终止与万得福热力公司的一切资金往来，所有用热单位2017年12月10日以后的供热费用，由开发区新成立的热力公司负责收取。因本案申请人王红康向被执行人万得福热力公司供应的煤炭用于2017年冬季取暖供汽，被申请人开发区建设事业部在接管被执行人万得福热力公司的财产后，未立即注册成立新的热力公司，由其接管经营至2018年3月15日供暖期结束，致使万得福热力公司无法清偿申请人王红康的债务，被申请人开发区建设事业部应承担清偿责任，对申请人王红康向本院申请追加被申请人开发区建设事业部为本案被执行人的请求，本院予以支持。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十五条、第二十八条、第三十条之规定，裁定：一、追加被申请人运城经济技术开发区管理委员会建设事业部为本案的被执行人。二、被申请人运城经济技术开发区管理委员会建设事业部向申请人王红康履行本院(2018)晋0802民初1571号民事判决书确定的义务。 运城经济技术开发区管理委员会建设事业部不服向本院申请复议，请求撤销山西省运城市盐湖区人民法院做出的(2018)晋0802执异183号执行裁定，变更为驳回王红康追加申请人为被执行人的申请。事实和理由：一、对特许经营项目实施临时接管，既是申请人的权利又是申请人的法定职责，是一种行政行为。被执行人运城市万得福热力有限公司是运城经济技术开发区供热供汽项目的特许经营企业，在被执行人财务状况严重恶化，无法继续履行特许经营合同的情形下，申请人作为市政公用事业主管部门，依据《山西省市政公用事业特许经营管理条例》第三十一条之规定，有权对特许经营项目实施临时接管，以保证供热供汽项目中产品和服务的正常提供。政府特许经营权，是政府通过市场机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业或提供某项服务的制度。但政府提供公共服务的职能并不因此而改变，改变的仅是公共服务的生产行为。即提供公共服务仍是政府的法定职责，只是由原来的政府生产变为企业生产、政府负责。因此，对特许经营企业进行监管是政府不容推卸的责任。在万得福财务状况严重恶化、无法继续履行特许经营权无法保障民生的情形下，申请人依法实施临时接管，是履行行政管理职能、保证公共服务提供的行政行为。既然是行政行为，就具有行政行为的以下特征：1、行为主体具有行政性；2、行为目的具有公益性；3、作为方式具有主动性；4、行为意志具有单方性；5、行为结果具有强制性。综上，盐湖区人民法院无权在执行程序中对申请人的行政管理行为作出裁决。二、盐湖区人民法院将申请人追加为被执行人没有法律依据，《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第二十五条不适用本案。该条规定“作为被执行人的法人或其他组织，财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人，致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持”。首先，该条针对的是行政命令的相对人，即该条中的“第三人”，而申请人是行政机关，不是行政行为的相对方即“第三人”。其次，被执行人财产并未因临时接管被无偿调拨、划拨给第三人。临时接管是PPP项目中政府参与项目管理的有效方式，是避免公共利益受到侵害的重要手段，体现的是政府的行政监管权力和责任，是在已经发生或可能发生公共服务危机时，为了保障社会公共利益及公共安全而采取的具有法律强制性的行为。临时接管在法律性质上与公用征收或征用不同，更不是调拨、划拨，临时接管并不发生财产所有权的转变。在临时接管后，被执行人的独立法人资格并不发生实质性的法律变化，依然需要承担接管前已经产生的债务，申请人并不因临时接管而承担该债务。最后，临时接管与被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务不具有因果关系。正因为被执行人财务状况严重恶化已经不能清偿债务，不能保证正常经营，申请人为了公共利益需要才依法临时接管。临时接管后，申请人垫付2000余万元费用，才保证了正常的供气供热，保障了民生。申请人临时接管期间没有收取分文取暖费，申请人并未享有接管期间供热供汽项目运营所产生的利润，临时接管并未导致被执行人财产减少。被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，在临时接管前已是既成事实，而不是临时接管导致的。申请人临时接管期间垫付的费用也是通过破产程序受偿，没有通过其他手段谋取额外的利益。三、原裁定程序违法。根据《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第二十八条规定：除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。原审法院并未进行听证程序，而是径行作出裁定，剥夺了申请人辩驳的机会与权利，程序违法。被执行人在盐湖区人民法院有许多起案件执行不能，在其他法院还有多起案件不能执行。盐湖区人民法院执行局对此是明知的。运城市中级人民法院于2018年9月30日裁定正式受理被执行人执行转破产案件。对此，盐湖区人民法院也是明知的。王红康应与万得福公司其他债权人一样，通过破产程序公平受偿。否则，如果其他债权人群起而效之，将使申请人、运城经济技术开发区管委会、运城市人民政府蒙受巨大损失，为政府对企业债务承担无限连带责任起了头、开了端，事态重大，后果严重。 综上所述，申请人临时接管是职责所在是为了公共利益；临时接管万得福并没有无偿调拨划转其财产，其财产正在破产程序中进行评估将按程序对债权人进行分配；盐湖区人民法院程序违法枉法裁决，依据《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第二十五条之规定，作出(2018)晋0802执异183号执行裁定书，显属错误。现依据《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第三十条之规定向贵院申请复议，望依法予以纠正。 申请执行人王红康答辩称，我们认为临时接管是一种行政行为，但是接管时申请人应依照山西省市政公用事业特许经营管理条例的规定履行接管程序，我们未见到申请人撤销特许经营权的决定。既然是接管，那么申请人是如何经营的，不能只享有权利没有义务，原裁定程序合法，应予维持。 本院审查认为，根据法律规定，执行程序中追加被执行人应遵循追加法定的原则。本案中，盐湖区人民法院在执行申请执行人王红康与被执行人运城市万得福热力有限公司买卖合同纠纷一案过程中，异议人运城经济技术开发区管理委员会建设事业部对该院执行行为提出异议，请求撤销盐湖区人民法院作出的(2018)晋0802执异183号执行裁定。盐湖区人民法院在异议案件审查过程中，未对执行案件的相应执行情况予以查明，未对异议案件的异议事由作相应审查，并根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条第二款规定举行听证，即驳回异议人运城经济技术开发区管理委员会建设事业部的异议申请，其作出的(2018)晋0802执异183号执行裁定，认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，应予撤销。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）、（四）项的规定，裁定如下： 一、撤销运城市盐湖区人民法院(2018)晋0802执异183号裁定； 二、发回运城市盐湖区人民法院重新审查。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐瑞泰 审判员  梁向英 审判员  王光福 二〇一九年三月二十二日 书记员  段喜辉