河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终285号上诉人（原审被告）：刘志军，男，1979年9月9日生，汉族，个体，住唐山市丰润区。委托诉讼代理人：刘心瑶，承德县法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：张华，男，1964年3月13日生，汉族，个体，住辽宁省凌源市。委托诉讼代理人：苏楠，河北华川（宽城满族自治县）律师事务所律师。原审被告：唐山利民建筑工程有限责任公司。法定代表人：刘洋，经理。原审被告：承德冀东水泥有限责任公司。法定代表人：蔡金山，执行董事。委托诉讼代理人：张丽娟，公司法务。原审被告：唐山盾石建筑工程有限责任公司。法定代表人：李洪波，执行董事。委托诉讼代理人：吕立军，公司法务。上诉人刘志军因与被上诉人张华及原审被告唐山利民建筑工程有限责任公司、承德冀东水泥有限责任公司、唐山盾石建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德县人民法院（2018）冀0821民初2087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘志军的委托诉讼代理人刘心瑶，被上诉人张华及其委托诉讼代理人苏楠，原审被告承德冀东水泥有限责任公司的委托诉讼代理人张丽娟，原审被告唐山盾石建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人吕立军到庭参加诉讼。原审被告唐山利民建筑工程有限责任公司经本院传票传唤未有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘志军上诉请求：一、撤销(2018)冀0821民初2087号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回原审法院重新审理；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。被上诉人在施工过程中，由于工作失误模板崩裂，导致我方购买的混凝土外泄，我们在庭审过程中提交了清理费收据，并在庭审过程中对该事实进行了举证，本次事故损失有：外泄混凝土11700元，混凝土清理费用1400元。通廊顶板因被上诉人砼振捣不密实出现裂纹，存在漏水现象，造成维修损失20000元。砼通廊伸缩缝处砼浇筑不好有渗水现象，造成维修损失6000元。依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定及依据《合同法》第一百零七条之规定，被上诉人应当赔偿上诉人的损失39100元。2、涉案工程发包方承德冀东水泥有限责任公司与承包方唐山盾石建筑工程有限责任公司，承包方唐山盾石建筑工程有限责任公司与转包方唐山利民建筑工程有限责任公司的建设工程施工合同中均约定了5%的质量保证金，待工程竣工验收合格一年后，若无质量问题，7天内一次性无息返还。目前整体工程未进行竣工验收，有关工程总价款的审计工作没有结束。依据《合同法》第六十条、第六十一条之规定，按照交易习惯，被上诉人也应向上诉人滞留5%的质保金，竣工验收合格一年后支付。二、原审判决以燕造价基鉴(2018)006号基本建设工程鉴定报告作为定案依据是错误的，因燕造价基鉴(2018)006号基本建设工程鉴定报告鉴定程序违法、鉴定材料存在重大瑕疵，不应作为证据使用，更不应被法院采信。1、鉴定报告程序违法。被上诉人申请对工程造价进行鉴定，法院在未征得我方意见的前提下，委托承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司，鉴定程序不符合法律规定。且鉴定机构组织为二人，明显违反《建设工程造价鉴定规范》的规定。根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第二十条之规定，法院应当组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据。但上述程序，鉴定过程中都没有进行。经过查询承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司的经营范围中并没有司法鉴定许可范围，并未依法取得司法鉴定许可证。杨晓辉、董玉玲也未取得司法鉴定人员资格即职业资格证书和职业证书。依据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，该份鉴定报告鉴定程序违法。2、鉴定报告鉴定内容存在重大瑕疵。(1)鉴定报告中明确了鉴定工作的内容依据为申请人提供的图纸、施工合同，上述材料的真实性由提供方负责。被上诉人自己为自己提供的材料，作为鉴定依据，必然导致鉴定结果出现偏差，缺乏真实性。(2)鉴定报告中以下五方面也违反了客观事实。①实体项目结算表内第1项：人工平整场地，建筑工程消耗量定额中解释意思是：工程项目进场前，对施工场地正负0.3米以内的挖填找平，应由建设单位自己完成或委托总承包方完成，而被上诉人进场时，山体爆破及挖运基本完成，所以此项与被上诉人无关；②第13项预拌混凝土路面，这项是2018年5月份一个叫周宝东的人施工的，我提交现场收量的完工证复印件及银行打款凭证，证明该事实。③单位工程费汇总表中被上诉人计取了部分机械费（27299.48元），被上诉人实际上只有人工费用，机械费用都是由我方负担的。④被上诉人只是承包了本工程项目中模板支拆、混凝土浇筑两个小工程，且实际上只有人工费用，企业管理费（30072.51元）、规费（33413.9元）、安全文明施工费（19638.55元）、税金（14116.95元），这四项费用均属于企业承担的费用，如：企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需费用，主要包括：项目部管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费等等。被上诉人属于个人，无资质，也不具备开具总承包全额建筑业发票的能力，同时也并未向国家或政府部门缴纳应上缴的费用，所以这几项费用也与被上诉人无关，依据《2008河北省（建筑工程消耗量定额）费用标准》的解释。⑤单位工程费汇总表中：“建筑工程土石方、建筑物超高、垂直运输、特大型机械场外运输及一次安拆”（4485.87元），此单项主要涉及到建筑物超过、垂直运输及特大型机械场外运输及一次安拆而发生的费用，根据《2008河北省（建筑工程消耗量定额）费用标准》的解释，建筑物超高及垂直运输是指建筑物因超高而增加的机械台班费用，主要由吊车来完成，发生的机械台班费用与被上诉人个人无关，特大型机械场外运输及一次安拆，是指如塔吊及一些特大型不能整体进出场的机械，进出场时需要人工配合其他机械先进行拆除、运输、安装等发生的费用，其中特大型机械拆除及安装人工费与被上诉人无关，本工程涉及到的较大型机械如吊车、挖掘机及爆破机械设备等均与被上诉人无关，所以被上诉人不应该计取此项费用。我公司提交支付吊车及挖掘机费用的打款凭证及完工证证明该事实。三、原审法院对于本案事实的认定与客观事实不符。对于案件事实，我方在一审审理过程中曾要求参与本次施工的总工出庭说明被上诉人实际的施工范围，但是没有被主办人允许，证人一直参与整个工程，可以清晰的明确工程的施工时间及施工人，也清楚的知道被上诉人实际的工程范围，但是一审法院认定工程价款仅依据错误的鉴定报告，违反客观事实的真实性。张华辩称，一、一审法院的判决存在事实不清，适用法律错误问题，但是因答辩人没有钱再去缴纳上诉费导致没有提出上诉，但并不代表一审判决已经查清事实并且适用法律正确。二、关于模板崩裂导致混凝土外泄的问题。混凝土的外泄原因是板墙破裂导致涨模。而导致板墙破裂的原因是被答辩人刘志军未按施工要求提供材料导致。按照施工要求对板墙的加固应采用1.8CM的快丝、燕尾扣、扇形母和木方，而被答辩人为了节省成本使用了不合格的6MM的盘圆钢筋并采购了腐烂的木方。就是因为被答辩人采用材料不合格造成混凝土外泄，增加了答辩人的人工成本。本次事故的损失是有但是实际损失人是答辩人而不是被答辩人。抛开被答辩人一审未提及此事的问题答辩人亦不能予以赔偿。三、关于通廊顶板砼振捣不实出现裂纹，存在漏水现象的问题不应由答辩人负责。1，是否存在漏水情况无从考证，即使存在漏水情况漏水原因不一定是答辩人的原因导致。2，在此案中名义上是承包，实际上包括答辩人在内的所有工人仅是通过自身的劳动获取劳动报酬，答辩人并未获得额外收入。如存在漏水现象答辩人作为工人也完全是按照被答辩人的要求进行施工由答辩人承担责任显失公平。四、关于质量保证金的问题。答辩人仅是提供人工，并不涉及质保金的问题。质保金是唐山盾石与唐山利民之间的约定，不能约束答辩人。五、关于原审判决以燕造价基鉴(2018)006号基本建设工程鉴定报告作为定案依据的问题。（一）答辩人是依法提出的鉴定，一审法院审理过程中答辩人已经对鉴定的结论发表了意见。在一审的过程中答辩人提出对争议工程的工程价款进行鉴定。因双方没有签订合同，虽然被申请人提供的模板、混凝土、脚手架的总工程量予以认可，但是没有包括大破漏斗处返工的量且双方就模板及混凝土的人工单价；脚手架的适用规格及人工单价；在施工过程中所需的铁丝钉子的数量有争议无法准确的计算出被答辩人应支付的工程款数额故提出鉴定申请，但是接受委托的鉴定机构并未按答辩人的要求进行鉴定。并且该鉴定的数额明显过低，60元一天的定额工资还不够工人吃饭（每日每人20元）、住宿（一个月700元，11个月，总计7700元）及水电费（一共是3600元）的钱，就不用说还需要购买铁丝(9600元)等小料的费用了，按照行业惯例被答辩人应提供临建用于工人居住，由被答辩人管吃并负责水电费，但是被答辩人未支付。在此工程中刘志军是实际施工人借用唐山利民的资质进行施工，答辩人仅是作为手里有务工人员资源的工人，召集了约33个工人进行施工。但是包括答辩人在内的所有工人应由实际施工人刘志军及唐山利民直接支付工资。但是刘志军及唐山利民未及时足额支付答辩人等人工资，至今尚欠35万元。（二）唐山盾石与承德冀东签订的暂估总工程造价为8659811元。盾石与利民签订的工程总价款为6350000元。而答辩人一审提出的鉴定是根据冀东水泥提供的图纸进行的鉴定，鉴定的总额为1270669.08元。抛开人工费低的问题现在我们看其中材料费是936530元，不用说别的单混凝土一项也不止120多万。从这点可以看出，鉴定单位套用2012定额的方法得出的工程价款明显低于市场价。不能说答辩人没有钱上诉，就抛开答辩人的权益于不顾。在施工过程中因图纸有误导致拆除、清理、二次支模总计128个人工，当时现场技术人员（李立生）、工长（王海）承诺200元每天支付，总计25600元，此笔款项冀东已经补给了刘志军，但刘志军未支付给答辩人及工人，在鉴定时没有该笔费用的体现。打眼放炮需要搭架子，都是工程以外的，在鉴定的时候没有体现该笔费用，架子长42米、宽18米、高10米总计花了110个工，总计22000元。雨季导致山体滑坡无法施工，刘志军让答辩人找人进行清理，答辩人找27个人，每人100元，总计2700元，都是答辩人支付，被答辩人至今未支付。（三）关于鉴定报告程序违法的问题，应由鉴定部门做具体说明，由法院进行裁量。（四）关于鉴定报告鉴定内容存在重大瑕疵的问题。1、答辩人作为工人接触不到全部图纸，所有的证据都是答辩人申请承德县人民法院进行的调取。准确的说应该是冀东水泥提供的。2、实体项目结算表内第一项：人工平整场地。答辩人在答辩人与被答辩人都参加看现场的时候已经明确说明是因被答辩人用机器挖完了不合格，全部由答辩人另行组织人进行的清槽，鉴定出的3518.56元远远不够弥补答辩人的损失，因是在山上施工都是石砬子。（无相关性，参照人工平整场地，工序相近）3、第13项预拌混凝土路面（此部位为大破地面），单位工程费汇总表中机械费（已在价差调整中归零了，是软件计取程序，机械中的人工费是我方提供无误），企业管理费、规费，安全文明施工费（安全防护网等的费用），税金（我方未计取税金）等都是鉴定部门按照规定正常计取的。因此工程为包工不包料工程，我方根据河北省工程费用标准中的包工不包料工程费用标准取费符合国家标准。庭审中答辩意见为，答辩人依法提出的鉴定，一审中答辩人已经对鉴定结论发表意见，应对工程价款进行鉴定。鉴定单位并没有按照答辩人提出的鉴定的范围鉴定，并且该鉴定的数额明显过低。餐饮住宿等是需要上诉人支付，但是上诉人没有支付，是由我方进行支付的。希望将本案发回原审法院重审。承德冀东水泥有限责任公司述称，请求依法判决。唐山盾石建筑工程有限责任公司述称，我公司分包给利民公司，利民公司又分包给刘志军，后续的转包关系我方不清楚。请依法判决。唐山利民建筑工程有限责任公司未有提交书面意见。张华向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告唐山利民建筑工程有限责任公司、唐山盾石建筑工程有限责任公司、刘志军连带支付原告工程款35万元及利息（具体数额以鉴定后的数额为准）；2、请求依法判令被告承德冀东水泥有限责任公司在欠付工程款的范围内承担支付原告工程款的责任；3、一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年2月2日，被告承德冀东水泥有限责任公司与被告唐山盾石建筑工程有限责任公司签订建设工程施工合同，合同约定承德冀东水泥有限责任公司将其矿山工程对外承包给唐山盾石建筑工程有限责任公司进行施工。承包方式为包工包料，签约合同价暂估总价人民币8659811.00元。其中，建筑工程部分暂估总价人民币7959811.00元，安装工程部分固定总价人民币700000.00元。合同约定本项目工程量清单中的所列的建筑工程数量为暂定工程量，结算以实际完成的工程量为依据；安装工程在设计范围内采取总价包干方式确定，如发生新增单体工程，另行签订合同或补充协议。建筑工程进度款：每月25日前按照工程实际进度上报进度款，由发包人在接到进度款申请后14日内完成进度款审核，支付至审核后工程量的80%作为工程进度款，设计变更及现场签证分别计算、计入月工程进度款中，工程竣工验收合格后，承包人在28天内将工程总结算书报至发包人，发包人应在竣工资料齐全的情况下60天内给予结算审核后，支付至发包人审核价款的85%。待造价咨询机构90天内审计后支付至审计结算总价款的95%，滞留工程总价款（造价咨询机构审定后）的5%作为建筑工程质量保修金，待竣工验收合格1年后，若无质量问题，7天内一次性无息返还剩余质量保证金。安装工程进度款：第一次进度款在安装队伍进场施工后第二个月月末支付安装工程固定总价的60%，验收合格后，发包方支付承包方安装工程固定总价的15%，滞留安装工程固定总价的5%作为安装工程质量保证金，待竣工验收合格1年后，若无质量问题，7天内一次性返还剩余质量保证金。合同还同时约定，承包人私自将合同的全部或部分权利转让给他人，或私自将合同的全部或部分义务转移给他人即构成违约。被告唐山盾石建筑工程有限责任公司承包案涉工程后，又将部分工程承包给被告唐山利民建筑工程有限责任公司，双方签订书面建设工程施工合同。合同约定工程承包范围为：本标段建筑工程、简单装饰装修工程及配套的水、暖、电等安装工程，不含桩基工程。签约合同价暂估金额为人民币6350000.00元。工程进度款：每月按照工程实际进度，由发包人支付至审核后工程量的80%作为工程进度款，设计变更及现场签证分别计算、计入月工程进度款中。工程竣工验收合格后，承包人将工程总结算书报至发包人项目部，发包人项目部应在竣工资料齐全的情况下给予结算审核后，支付至发包人项目部审核价款的85%。在工程管理中心出具结算审计报告后支付至审计结算总价款的95%，滞留工程总价款的5%作为质量保修金，待竣工验收合格1年后，若无质量问题，7天内一次性无息返还剩余质量保修金。合同还同时约定承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。被告唐山利民建筑工程有限责任公司承包上述工程后，又将部分工程转包给被告刘志军，被告刘志军以被告唐山利民建筑工程有限责任公司名义进行施工。被告刘志军承包部分工程后，又将大破流水线工程模板及混凝土工程转包给原告张华，原告张华与被告刘志军未签订书面承包合同。原告张华承包到该工程后，立即组织工人进场施工，2016年4月完工后将工程交付被告使用，被告刘志军共给付原告张华工程款人民币263500.00元。因双方未签订书面协议，原告张华与被告刘志军因工程价款产生争议。在诉讼过程中，原告申请对工程价款进行鉴定，经本院委托鉴定，承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司于2018年10月10日作出承燕造价基鉴〔2018〕006号基本建设工程鉴定报告，鉴定结论为：承德冀东水泥有限责任公司水泥厂内部的流水线工程模板及混凝土工程项目的人工费造价为432589.67元，原告支出鉴定费15000.00元。另查明，被告承德冀东水泥有限责任公司已向被告唐山盾石建筑工程有限责任公司支付工程款6923302.22元。由于被告承德冀东水泥有限责任公司与被告唐山盾石建筑工程有限责任公司，被告唐山盾石建筑工程有限责任公司与被告唐山利民建筑工程有限责任公司之间签订施工合同的工程价款均为暂估价款，实际结算价款按实际工程量以审计部门审计价款为准。目前，案涉工程没有进行竣工验收，没有进行审计结算，无法查清被告承德冀东水泥有限责任公司是否欠付被告唐山盾石建筑工程有限责任公司工程款，亦无法查清被告唐山盾石建筑工程有限责任公司是否欠付被告唐山利民建筑工程有限责任公司工程款。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。被告承德冀东水泥有限责任公司、唐山盾石建筑工程有限责任公司、唐山利民建筑工程有限责任公司在自愿的基础上所签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，上述合同不违反法律及行政法规的强制性规定，上述合同合法有效。本案中，通过原、被告双方当事人的诉辩陈述，争议的焦点在于：一、原告诉讼主体是否适格;二、被告唐山盾石建筑工程有限责任公司作为本案被告是否符合法律规定；三、被告拖欠原告工程款的具体数额；四、本案承担给付责任的主体应如何确定。对于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在支付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，原告张华在本案中是否具备实际施工人资格成为该争议焦点的关键所在。纵观本案，首先，案涉工程存在逐级非法转包、违法分包的无效合同情形；其次，存在原告张华对案涉工程组织工人实际施工的客观现实；再次，存在原告张华在施工过程中向工人支付工资的情形；最后，存在被告刘志军向原告支付工程款的情况。基于上述事实情况，原告张华在本案中符合现行法律中所规定的实际施工人身份，原告张华在诉讼中以实际施工人身份向发包人和分包人主张权利并无不当，符合相关法律规定，原告主体资格适格，对于被告唐山盾石建筑工程有限责任公司关于原告主体不适格的抗辩理由，缺乏法律依据，本院不予支持。对于第二个争议焦点，首先，被告唐山盾石建筑工程有限责任公司在本案中属于案涉施工合同的总承包人，其在承包工程后又将工程进行转包的后果直接导致案涉工程又被逐级转包，其与本案存在法律上的利害关系。其次，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确规定，实际施工人可以以发包人或者违法分包人为被告起诉；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。从该规定的立法宗旨分析，司法解释并非界定总承包人仅能作为第三人地位参加诉讼，其在个案中的诉讼地位应根据原告起诉时的主张以及个案具体情况予以综合确定。综上，原告在诉讼中申请追加其公司为被告，符合《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条之规定，本院依原告申请追加被告唐山盾石建筑工程有限责任公司作为本案被告符合法律规定，被告唐山盾石建筑工程有限责任公司以河北省高级人民法院关于《建设工程施工合同案件审理指南》第三十条之规定片面认为其公司不应作为本案被告参加诉讼的抗辩理由，依据不足，本院不予支持。对于第三个争议焦点，原告张华及被告刘志军、唐山利民建筑工程有限责任公司对通过被告刘志军已付原告工程款人民币263500.00元均无异议，本院予以确认。双方的主要分歧在于2016年10月1日陆长清等三名工人通过李立生手给付清理混凝土款1400.00元的认定及鉴定结论的采信问题，通过本院前述证据认定结果，为清理混凝土而支出的1400.00元人工费认定为被告向原告支付的工程款证据不足，被告已向原告支付的工程款总额应为263500.00元。对于鉴定结论，鉴于原、被告未签订书面协议，对工程价款仅为口头约定，双方意见不一，分歧较大，只能以鉴定结论结果为准。综上，被告拖欠原告工程款的数额应为169089.67元（432589.67元-263500.00元）。对于第四个争议焦点，（一）、被告唐山利民建筑工程有限责任公司与被告刘志军虽然在庭审中主张刘志军系唐山利民建筑公司项目部负责人，唐山利民建筑公司将工程转包给刘志军，由刘志军独立核算，但因庭审中上述二被告既未向本院提供上述二被告之间的书面工程承包合同，又未向本院提供被告刘志军与唐山利民公司存在劳动关系以及有关刘志军任职方面的有效证据，结合被告刘志军转包给原告张华的案涉工程由被告刘志军独立核算，被告刘志军向原告张华已经支付部分工程款的客观情况，不宜认定被告刘志军的承包及转包行为属于代表被告唐山利民建筑工程有限责任公司承包或转包行为，认定被告刘志军个人承包或对外转包行为既有事实依据，又符合日常生活经验法则。有鉴于此，被告刘志军个人从被告唐山利民建筑工程有限责任公司承包工程后，又将案涉工程转包给不具有施工资质的原告张华进行施工，在性质上属于非法转包行为，其转包行为无效。鉴于案涉工程已经竣工并交付使用，对于原告张华请求合同相对方、即被告刘志军给付余欠工程款并承担逾期付款利息的请求，符合相关法律规定，本院予以支持。（二）、根据法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止承包人将其承包的工程再分包。实际施工人向转包人、违法分包人主张权利的，人民法院应予支持。被告唐山利民建筑工程有限责任公司虽然具有施工资质，但其将承包的工程转包给不具备施工资质的被告刘志军个人的行为已经构成非法转包或违法分包，其非法转包或违法分包行为无效。综上，对于原告请求被告唐山利民建筑工程有限责任公司承担连带给付责任的请求符合相关法律规定，本院予以支持。（三）、连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格适用条件方可有所突破。本案中，被告唐山盾石建筑工程有限责任公司与原告张华之间未就工程签订任何合同，其在本案中属于总承包人地位，亦非案涉工程的发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。据此，对于原告请求被告唐山盾石建筑工程有限责任公司承担连带给付责任的请求，依据不足，本院不予支持。（四）、现行的法律虽然规定发包人可以在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但实际施工人依此规定向发包人主张权利，发包人依法在欠付工程款范围之内承担给付责任的前提条件是发包人欠付工程款的范围和数额必须明确，否则，实际施工人向发包人主张的权利不能直接得到法院支持。本案中，通过庭审已经查明的事实，不论是发包人承德冀东水泥有限责任公司与被告唐山盾石建筑工程有限责任公司，还是被告唐山盾石建筑工程有限责任公司与被告唐山利民建筑工程有限责任公司，双方之间所签订建设施工合同的价款均为暂估价款，合同价款以竣工验收后按实际工程量评估审计结果为准。目前整体工程未进行竣工验收，有关工程总价款的审计工作没有结束，庭审中发包方和工程总承包方均主张已全面按合同约定分别向承包方足额支付工程价款，从而导致合同总价款不能确定，被告承德冀东水泥有限责任公司是否欠付工程款无法确定。综上，对于原告请求被告承德冀东水泥有限责任公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求依据不足，本院不予支持。综上，为维护双方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告刘志军于本判决生效后十日内给付原告张华工程款169089.67元及利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年5月1日起至工程款全部付清之日止）；二、被告唐山利民建筑工程有限责任公司对上述款项的给付承担连带责任；三、被告承德冀东水泥有限责任公司、唐山盾石建筑工程有限责任公司在本案中不承担给付责任；四、驳回原告张华的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人刘志军提交证据一：胡玉兰和刘志军的结婚证与银行转账凭证和收到条复印件共10页，拟证明有的材料费是用胡玉兰的银行卡进行支付，涉案工程材料费是上诉人刘志军支付的，不是被上诉人张华支付，具体的支付数额不清楚。证据二：上诉人刘志军和被上诉人张华其他工程各项款项的结算凭证共19页。拟证明在之前俩人就有过合作，证明两人的交易习惯都是等到所有工程验收后，总的造价出来再和被上诉人张华进行结账。被上诉人张华质证意见为，证据一因为是复印件对真实性不认可。上诉人刘志军付材料款与被上诉人张华没有关系，被上诉人张华仅垫付小料款。转帐凭证和收到条对本案没有关系；对证据二真实性、证明目的不认可，该证据与本案没有关联性。承德冀东水泥有限责任公司对上述证据不发表意见。唐山盾石建筑工程有限责任公司对上述证据不认可、不发表质证意见。本院对该证据认定为：不属于一审庭审结束后新发现的证据，不符合二审新证据的规定，本院对该证据证明力不予认定。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。本院认为，原审被告承德冀东水泥有限责任公司、唐山盾石建筑工程有限责任公司、唐山利民建筑工程有限责任公司在自愿的基础上所签订的建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，内容合法有效。上诉人刘志军与原审被告唐山利民建筑工程有限责任公司及被上诉人张华之间的合同关系因存在非法转包及违法分包情况，应属无效，在本案所涉工程经竣工验收合格并交付使用的情况下，被上诉人张华主张支付工程价款，应予支持。上诉人刘志军称：“一审法院认定事实错误，被上诉人应当赔偿上诉人损失39100元，也应向上诉人滞留5%的质保金”。因该损失的主张上诉人刘志军应在反诉中提出，而上诉人刘志军在一审程序中并未提出反诉，本院对该主张不予支持，上诉人刘志军可另行主张权利。另因上诉人刘志军与被上诉人张华并无书面施工合同，上诉人刘志军在一审中并未提出扣5%质保金的主张，现有证据无法证明双方存在该扣5%质保金约定，则上诉人刘志军该主张没有依据。上诉人刘志军称：“原审判决以燕山造价基鉴（2018）006号基本建设工程鉴定报告作为定案依据是错误的，因该鉴定报告程序违法、鉴定材料存在重大瑕疵，不应作为证据使用，更不应被法院采信”。因上诉人刘志军与被上诉人张华及原审被告唐山利民建筑工程有限责任公司均同意对本案所涉工程进行鉴定，原审法院根据被上诉人张华的鉴定申请并经上诉人刘志军、被上诉人张华同意，对外委托具有工程造价咨询资质的承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定，并出具承燕造所基鉴（2018）006号基本建设工程鉴定报告，如上诉人刘志军与被上诉人张华对鉴定程序或鉴定结论有异议，有权在一审程序中申请重新鉴定，而上诉人刘志军与被上诉人张华均未提出该申请，属于对该鉴定结果的认可，则一审法院将该鉴定报告作为定案依据并作出判决并无不当。综上所述，刘志军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550.00元，由上诉人刘志军负担。本判决为终审判决。审判长 刘 音审判员 李红梅审判员 孙琳丽二〇一九年三月十二日书记员 付 强