辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（(2018）辽民终690号上诉人（原审原告）：大连金广建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市金州区斯大林路**。法定代表人：衣景斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘卫东，辽宁悦泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐永，该公司员工。被上诉人（原审被告）：沈阳星瑞房地产开发有限公司，住，住所地沈阳市浑南新区新隆街****/div>法定代表人：黄卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨烁，辽宁隆丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：关欣，辽宁隆丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳鑫恒达房地产开发有限公司，住所地，住所地沈阳市浑南新区高科路****iv>法定代表人：黄卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨烁，辽宁隆丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：关欣，辽宁隆丰律师事务所律师。上诉人大连金广建设集团有限公司（简称金广建设集团公司）与被上诉人沈阳星瑞房地产开发有限公司（简称星瑞房地产公司）、沈阳鑫恒达房地产开发有限公司（简称鑫恒达房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案。金广建设集团公司不服沈阳市中级人民法院（2017）辽01民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后组成合议庭,依法对本案进行了公开询问审理。上诉人金广建设集团公司委托诉讼代理人潘卫东，被上诉人星瑞房地产公司及鑫恒达房地产公司共同委托诉讼代理人杨烁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金广建设集团公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持金广建设集团的诉讼请求或发回重审；2、由星瑞房地产公司、鑫恒达房地产公司承担诉讼产生的全部费用。事实与理由：2011年3月31日，金广建设集团公司与星瑞房地产公司就“LOHAS上院项目”签订了《建设工程施工合同》同日签订《补充协议》。约定金广建设集团公司承建星瑞房地产公司开发的“LOHAS上院建设工程”工程，合同造价为暂定价款。合同签订后金广建设集团公司组织了施工，由于星瑞房地产公司前期施工手续不全、工程进度款支付迟延、大量的工程设计变更以及外委工程施工缓慢，造成工程工期延误。一、一审法院认定事实不清。一审法院依据金广建设集团公司与星瑞房地产公司于2011年3月31日签订《建设工程施工合同》，而《补充协议》是在2011年3月20日签订的，签订时间是在招投标程序之前，从而认定“当事人就同一建设工程另签订建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款依据”。最高人民法院的上述司法解释实际是针对建设工程施工中存在“黑白合同”的情况（“黑白合同”约定的实质性内容不一致），如何解决合同约定相冲突的相关司法解释（主要是针对工程结算应该适用那份合同的约定）。本案中有备案合同并有补充协议，两份合同的约定是相辅相成的，是相互补充的，并不符合司法解释中所谓“黑白合同”的概念，更何况合同内容根本不存在“实质性内容不一致”的情况，况且双方就工程结算已达成一致性意见，并签署了相关结算协议。金广建设集团公司根据一审法院认定的“上述事实”，并核对已提交的相关证据材料，发现《补充协议》有两个不同的合同文本，而且签订的时间和内容存在着很大的差异，结合金广建设集团公司与星瑞房地产公司往来函件的内容，金广建设集团公司与星瑞房地产公司并未实际履行2011年3月20日签订的《补充协议》，而是履行的另外一份双方于2011年3月31日签订的《补充协议》，金广建设集团公司将其作为新证据提交二审法院。在新发现的《补充协议》中，金广建设集团公司与星瑞房地产公司是通过每平方米暂估价来计算已完工程量的工程造价的，从而根据合同约定的付款比例来确认工程进度款的支付数额。因为每平方米的暂估价已经在《补充协议》中有相关的约定，金广建设集团公司只需要上报已完工的建筑面积（根据施工图纸与施工现场的实际情况确认已施工完毕的建筑面积），双方即可完成已完工程造价的上报和审核工作。从金广建设集团公司向星瑞房地产公司发出的往来函件等相关证据来看，金广建设集团公司已完成相应的工程量进度的上报工作，星瑞房地产公司应该向金广建设集团公司支付相应的工程进度款，星瑞房地产公司亦应向金广建设集团公司支付未付工程进度款的利息。二、一审法院适用法律错误。金广建设集团公司起诉索要工期延误的损失，不存在重复起诉的问题。一审法院适用《民事诉讼法》解释第247条系适用法律错误。金广建设集团公司在另案中起诉星瑞房地产公司、鑫恒达公司索要工程结算款及相应的违约金，是基于三方于2015年6月25日签订的《LOHAS上院补充协议书》的合同约定，违约金是针对星瑞房地产公司不按期支付工程结算款应向金广建设集团公司承担的违约责任，而非因星瑞房地产公司的原因造成工程工期延误，而给金广建设集团公司带来人工、材料、机械等施工成本增加所产生的额外支出的费用等相关损失，这完全是两个不同的诉讼标的与诉讼请求。星瑞房地产公司诉金广建设集团公司承担逾期竣工违约金及逾期损失，在另案中已被沈阳市中级人民法院驳回，驳回的依据是涉案工程逾期竣工不能归责于金广建设集团公司。现金广建设集团公司与星瑞房地产公司就该案均已上诉，二审案件尚未开庭审理，工期的延误归责于哪一方未有定论。本案应适用《民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项的相关规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，案件应该中止审理，而非适用《民事诉讼法》解释第二百四十七条的规定（一事不再理的原则）。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。星瑞房地产公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回金广建设集团公司的上诉请求。具体理由：一、根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》一第二十一条和解释二第一条之规定，上诉人主张的以《补充协议》作为结算工程款依据是错误的，一审法院认定将备案合同作为结算工程款依据是正确的。本案在一审诉讼中，金广建设集团公司主张的补充协议约定的工程价款等内容与备案合同是不一致，根据上述法律规定，一审法院以备案合同作为结算依据是符合法律规定的。一审法院的这一认定从2015年6月25日签订的补充协议也能够充分证明，双方于2015年6月25日签订《LOHAS上院补充协议》约定：双方于2011年3月31日签订《建设工程施工合同》。工程结算过程中……。”通过此描述充分证明了双方认可2011年3月31日这份备案合同，也是按照这份合同履行的。金广建设集团公司在二审中又提出所谓新的证据“另一份于2011年3月31日签订的补充协议”，星瑞房地产公司认为，金广建设集团公司无论提出多少份补充协议，根据上述法律规定，只要该补充协议与中标文件约定的工程范围、工程质量、工程价款等内容不一致的，就应该以中标文件作为工程结算依据。所以，金广建设集团公司提出的所谓新证据也不能对抗上述法律规定，金广建设集团公司所主张按照补充协议作为结算依据的请求仍然不能得到法律的支持。二、金广建设集团公司依据错误的协议主张星瑞房地产公司逾期支付工程款及利息是错误的；金广建设集团公司是依据《补充协议》主张星瑞房地产公司逾期支付工程款及利息，如前所述，金广建设集团公司的依据是错误的，补充协议中一切内容都是无效约定，对双方当事人均没有法律约束力。而根据中标合同《建设工程施工合同》25.1及26条约定，金广建设集团公司请求支付进度款应该经过监理确认程序，而事实上，金广建设集团公司主张的价款及工程量均为单方作出且多有不实，同时也不符合节点要求。因此金广建设集团公司所主张的星瑞房地产公司逾期支付工程款及利息证据不足，一审法院没有支持该请求是正确的，二审中金广建设集团公司没有新的有效证据证明的情况下，仍然得不到法律的支持。三、金广建设集团公司此次诉讼属于重复诉讼，一审法院适用法律正确，二审法院应驳回金广建设集团公司的此请求，其在上诉状中陈述此次诉讼是索要工期延误的诉讼，又陈述工期的延误归责于哪一方在另一案件中未有定论。根据上述陈述，充分说明金广建设集团公司的此次诉讼就是重复诉讼。一审法院依法做出的驳回起诉的结果是正确的，金广建设集团公司人属于无理缠诉行为，法院应依法驳回上诉，维持一审判决。鑫恒达房地产公司答辩称：因为金广建设集团公司上诉是依据2011年的补充协议主张的，而鑫恒达房地产公司是依据2015年5月签订的补充协议承担的保证责任，所以金广建设集团公司主张的损失不在鑫恒达房地产公司保证的范围内，请求二审法院驳回金广建设集团公司的诉讼，维持一审判决。金广建设集团公司向一审法院起诉请求：1.判令星瑞房地产公司支付工程进度款利息26,157,409.19元及赔偿工程延误损失8,018,542.36元，合计34,175,951.55元；2.判令鑫恒达房地产公司对星瑞房地产公司的付款义务承担连带付款责任；3.判令星瑞房地产公司、鑫恒达房地产公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2011年3月31日，星瑞房地产公司通过招投标方式与金广建设集团公司签订了《建设工程施工合同》一份。约定金广建设集团公司承建星瑞房地产公司开发的“LOHAS上院建设工程”工程，工程内容为1#、2#、3#、4#、5#楼土建、电气、水暖工程，合同价款为120,458,341元。其中第三部分专用条款第六条合同价款与支付第23.2条约定：本合同价款采用可调价格合同，合同价格调整方法为合同造价为暂定价，结算时按招标文件进行结算，施工图纸现场签证及设计变更、技术联系单等进行按实结算。第25.1条承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：承包人每月25日前向监理及发包人提交四份符合要求报表，经监理公司对实际完成部位进行审核转至发包人，从提交至审核在10日完成。第26条工程款（进度款）支付约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式的时间为每月10日前，按审核后数额转账拨款，进度款按每月进度75%支付，工程主体封顶支付总价款85%，工程竣工验收一个月内支付总价款95%，留5%质保金，待保修期到后一个月内无息付清。2011年3月20日，金广建设集团公司、星瑞房地产公司双方签订《LOHAS上院建设工程补充协议》，协议第十条对合同价款及结算进行了约定，第十一条对付款节点做了约定。2015年6月25日，金广建设集团公司（乙方）与星瑞房地产公司（甲方）及鑫恒达房地产公司（丙方）签订《LOHAS上院补充协议书》一份，约定双方于2011年3月31日签订的《建设工程施工合同》。工程结算中，因双方结算价款差距较大，现双方在未经结算的情况下，为尽快解决此事，达成如下条款共同遵守。1、结算价款：经过双方协商确认LOHAS上院工程结算价款总值：人民币23400万元；已付款人民币179,540,295.68元；余额54,459,704.32元。协议对付款方式及付款时间做了具体约定。2010年11月2日至2011年9月16日，金广建设集团公司陆续向星瑞房地产公司发送过关于工程进度款事宜的函。另查明，案涉工程竣工验收报告显示：1#-5#楼及地下室开工时间均为2010年9月15日，1#-4#竣工验收时间2012年10月15日，5#及地下室竣工验收时间处空白。2012年10月31日金广建设集团公司（乙方）、星瑞房地产公司（甲方）签订《关于LOHAS上院工程竣工、结算等事项补充协议》中第1条约定甲方视为LOHAS上院工程1#-5#及地下室竣工日期为2012年10月26日，并以此日期为工程竣工结算日期的开始日期，双方对现场及各楼进行交接。还查明，在金广建设集团公司与星瑞房地产公司工程款纠纷(2016)辽01民初312号案件中，星瑞房地产公司作为反诉原告，提出的反诉请求第二项是要求判令金广建设集团公司给付逾期竣工违约金889.2万元及逾期损失102.25万元。该案正在二审审理中。一审法院认为，2011年3月20日签订的《补充协议》因系在招投标程序前签订，2011年3月31日签订了经过备案的《建设工程施工合同》，因备案合同签订在后，并且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行签订建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款依据。本案中应以2011年3月31日签订的《建设工程施工合同》作为双方结算工程款的依据。关于金广建设集团公司提出星瑞房地产公司存在逾期支付进度款情形，应承担工程进度款利息的主张。金广建设集团公司的依据是2011年3月20日的《补充协议》的12.1.2条。本院认为，虽然《补充协议》对付款进度有约定，但对进度款支付方式、程序没有明确约定，故应该以签订在后的《建设工程施工合同》有关支付方式的约定作为合同履行依据。本案中金广建设集团公司提交的逾期支付进度款的证据主要是合同及金广建设集团公司向星瑞房地产公司发出的关于进度款支付事宜的函，因函系金广建设集团公司单方发出，自身不具有证明力，并且按照《建设工程施工合同》第25.1条及26条约定的支付进度款应提供的经过审核的工程量确认单等，本案金广建设集团公司应提供证据进一步证明在完成经过审核的工程量情况下，其向星瑞房地产公司申请支付进度款，由于星瑞房地产公司单方原因被告逾期支付，现金广建设集团公司未能提供上述证据，故应该承担举证不能的责任，金广建设集团公司的主张因依据不足，一审法院不予支持。关于金广建设集团公司提出赔偿工程延误损失的诉讼主张。星瑞房地产公司抗辩提出依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条属于重复诉讼，金广建设集团公司应在另案中主张权利。本案金广建设集团公司在最后的质证意见中提出关于该部分同意中止审理。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款（三）项及第二款规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案金广建设集团公司的该部分诉讼请求实质是否认星瑞房地产公司在另案中关于逾期竣工部分的反诉请求，故对于金广建设集团公司该部分请求属于重复起诉，本案暂不予审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，判决：驳回金广建设集团公司的诉讼请求。案件受理费212,680元、财产保全费5000元，由金广建设集团公司承担。本院二审期间，金广建设集团公司围绕上诉请求向法庭提交了一份新证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。金广建设集团公司提交的证据为：2011年3月31日签订的建设工程施工合同的补充协议，拟证明：该补充协议在第十条明确约定了双方是以合同暂估价计算已施工完毕的工程价款，金广建设集团公司只需将已完成的建筑面积乘以暂估价就是星瑞房地产公司应支付给我方的工程进度款。星瑞房地产公司、鑫恒达房地产公司质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该案件一审过程中，法院通过庭前证据交换及之后的庭审多次让金广建设集团公司确认补充协议的时间，最后金广建设集团公司确认补充协议的时间是2011年3月20日。通过金广建设集团公司确认的该协议第2页明确记载ZJ00.09.01—46—2010（补），通过金广建设集团公司提供的所谓该新证据第一页右上角记载的编号与2011年3月20日的完全相符，我方对该证据的真实性有异议。对于该证据中加盖公章一页部分日期的部分我方认为是不真实的，并不是当时形成。通过该协议内容与备案合同相比较，也能够充分的证明两份合同中的工程款支付、违约责任、质量约定等重要条款都不一致，根据建设工程司法解释一、二的相关法律规定，应当以备案合同为准，金广建设集团公司提供的该补充协议不能作为定案依据。本院对于金广建设集团公司二审提交的2011年3月31日签订的《补充协议书》真实性认可，但是认为金广建设集团公司仅凭该《补充协议书》，即主张只需将已完成的建筑面积乘以暂估价就是星瑞房地产公司应支付的工程进度款，案涉工程款就需按施工进度付款，依据不充分。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审焦点为：一、本案与本院此前受理的（2018）辽民终233号案件是否存在重复起诉的问题；二、金广建设集团公司诉请的支付工程进度款利息26,157,409.19元以及赔偿工程延误损失8,018,542.36元是如何计算的，星瑞房地产公司应否给付。一、关于本案与本院此前受理的（2018）辽民终233号案件是否存在重复起诉的问题。现查明，本案与本院此前受理的（2018）辽民终233号案件，存在诸多相同之处：其一、一审中原告均为工程承包人金广建设集团公司，被告一均为工程发包人星瑞房地产公司，被告二均为担保人鑫恒达房地产公司，两案当事人主体及主体地位相同。其二、两案认定有效并依据的合同均为2011年3月31日签订并备案的《建设工程施工合同》及2015年6月25日签订的《LOHAS上院补充协议书》，系基于同一建设工程施工合同和同一补充协议产生的纠纷，所依据的合同相同。其三、两案所诉建设工程款为同一建设工程的欠款，即LOHAS上院建设工程款，诉讼标的相同。两案差异之处在于：其一、金广建设集团公司在（2018）辽民终233号案件一审中的诉讼请求为：判令星瑞房地产公司支付工程款合计44,759,704.32元，及按合同约定支付违约金合计6,509,572.38元。而在本案一审中的诉讼请求为：判令星瑞房地产公司支付工程进度款利息26,157,409.19元，赔偿工程延误损失8,018,542.36元。其二、（2018）辽民终233号案件一审立案时间为2016年6月14日，立案在先；本案一审立案时间为2017年5月17日，立案在后。本院认为，金广建设集团公司与星瑞房地产公司虽然依据2011年3月31日签订并备案的《建设工程施工合同》，完成了案涉LOHAS上院建设工程的建设施工，但是施工期间星瑞房地产公司并未完全按照该建设施工合同的约定进度支付工程进度款，而是按照金广建设集团公司、星瑞房地产公司、鑫恒达房地产公司三方2015年6月25日签订的《LOHAS上院补充协议书》履行的工程款给付义务。该补充协议，对案涉工程结算总价款、已付工程款、余欠工程款，以及余欠工程款的给付方式、给付时间均做出了最后具体认定。在协商确定的工程价款总额中，不仅仅是已完工程的进度款，而是全部各项工程款。如果双方确实存在应当给付逾期给付工程进度款利息、工期延误损失费等其他费用，亦应涵盖于双方协商议定的总价款之中，否则就应作为另行给付款项单列出来，或者表述由双方另行议定。该补充协议书在地位上属于案涉工程发包方与承包方就已完工程总价款、已付款、余欠款协商一致后达成的最后协议；在性质上，包括对双方已签订和履行的建设工程施工协议的补充与变更，具有最终履行效力。金广建设集团公司在2016年6月14日起诉立案（2018）辽民终233号案件一审案件时，已经诉请星瑞房地产公司给付余欠工程款共计44,759,704.32元及违约金共计6,509,572.38元，其在时隔不到一年时间内又起诉给付逾期给付工程进度款利息和工期延误损失费，依据《建设工程施工合同》与《LOHAS上院补充协议书》之间的地位关系，不能排除前案诉讼请求标的已经涵盖了后案诉讼请求标的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。作为后诉案件的本案与作为前诉案件的（2018）辽民终233号案件，两诉当事人相同，两诉诉讼标的均为索要工程款，后诉标的不能排除已经涵盖于前诉标的之中，两诉已经基本符合法律规定的条件，不排除存在重复起诉的情形。金广建设集团公司上诉提出两案不存在重复起诉的主张，证据不足，不予支持。二、关于金广建设集团公司诉请的支付工程进度款利息26,157,409.19元以及赔偿工程延误损失8,018,542.36元是如何计算来的，星瑞房地产公司应否给付的问题。金广建设集团公司上诉提出的支付工程进度款利息26,157,409.19元，及赔偿工程延误损失8,018,542.36元，在其上诉状及本院询问审理中，均未说明是如何计算而来。金广建设集团公司亦未在其在向法庭承诺的期限内，提交书面计算表及相关证据材料。依据现有证据，金广建设集团公司没有充分证据证明其提出这两项诉讼上诉请求，属于存在于本院此前受理的（2018）辽民终233号案件一审诉讼请求之外的独立诉讼请求，也不能证明是属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定的裁判发生法律效力后发生的新事实。因为该事实既不是生效裁判发生法律效力后发生的事实，也不是原生效裁判未查明或未涉及的事实，又不是当事人在原审中应当主张而未主张的事实。金广建设集团公司上诉提出星瑞房地产公司应当向其支付工程进度款利息26,157,409.19元，赔偿工程延误损失8,018,542.36元这两项主张，证据不足，不予支持。综上所述，本案一审判决认定事实清楚，适用法律准确。金广建设集团公司上诉提出一审认定事实不清，适用法律错误的主张，证据不足，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费212,680元，由上诉人大连金广建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 华 锋审判员 郑锦弘审判员 陈 建二〇一九年三月二十八日法官助理王军书记员李婷（代）