广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终1085号上诉人（原审原告、执行案外人）：梁向南，男，1956年8月26日出生，汉族。委托诉讼代理人：梁中梓，广东粤茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：张学清，广东粤茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：杨勇绵，男，1984年7月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：周怀志，广东诚挚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：陈炳锋，男，1976年10月11日出生，汉族。被上诉人（原审被告、被执行人）：周水冰，女，1987年1月4日出生，汉族。上诉人梁向南因与被上诉人杨勇绵、陈炳锋、周水冰案外人执行异议之诉一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902民初3977号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。梁向南的委托诉讼代理人梁中梓和张学清、杨勇绵及其委托诉讼代理人周怀志到庭参加诉讼；陈炳锋和周水冰经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案二审期间已经依照规定扣除了相应的审理期限。本案现已审理终结。梁向南上诉请求：一、撤销一审法院（2017）粤0902民初3977号民事判决（以下简称一审判决），依法改判支持梁向南的一审诉求，停止对执行标的即位于茂名市站前一路7号503房（房产证号：粤房地权证茂房字第**00XXXX**，建筑面积：113.34㎡）（以下简称涉案房屋）的执行并解除保全措施；二、本案的诉讼费用由杨勇绵、陈炳锋、周水冰负担。事实和理由：一、一审判决查明事实不清。已生效的一审法院(2016)粤0902民初3141号民事判决确认梁向南是涉案房屋的合法所有权人。因此，梁向南已享有足以阻碍执行涉案房屋的实体权利。（一）由于涉案房屋的买卖是二手房买卖，涉案房屋的所有权需要过户给陈炳锋后陈炳锋才能用涉案房屋申请办理银行按揭贷款以支付余下的购房款给梁向南，故梁向南在仅收取陈炳锋30%的购房款后，就把涉案房屋的所有权过户登记给陈炳锋。后因陈炳锋无法办理银行按揭贷款而无法支付尚欠的70%的购房款给梁向南，致使双方对涉案房屋的买卖交易失败。（二）梁向南仅收到陈炳锋交来涉案房屋的30%的购房款，而房屋买卖合同明确约定如陈炳锋超过6个月未能如约支付余下70%的购房款，则梁向南有权无条件收回涉案房屋并变更涉案房屋的房产证。因此，上述房屋买卖合同是所有权保留的买卖合同，上述房屋买卖合同并没有履行完毕，涉案房屋所有权并没有发生变动。（三）基于上述原因，梁向南将陈炳锋和周水冰夫妻诉至一审法院，案号为(2016)粤0902民初3141号，该案判决陈炳锋和周水冰应于判决生效之日起10日内到房地产交易部门办理涉案房屋过户给梁向南并向梁向南支付70104元及负担案件受理费9749元、诉前保全费3144元。该判决已生效。二、梁向南对涉案房屋享有排除执行的实体权利有足够的法律依据，本案应解除对涉案房屋采取保全措施的（2016）粤0902财保33号民事裁定并停止对涉案房屋的执行。（一）一审法院已生效的(2016)粤0902民初3141号民事判决已确认梁向南享有涉案房屋的所有权。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定，上述（2016）粤0902财保33号民事裁定实质上是查封了梁向南的个人财产。（二）在上述(2016)粤0902民初3141号民事判决已确认梁向南享有涉案房屋的所有权的情况下，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条“有下列情形之一的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人、被执行人或者案外人：（一）查封、扣押、冻结案外人财产的；（二）申请执行人撤回执行申请或者放弃债权的；（三）查封、扣押、冻结的财产流拍或者变卖不成，申请执行人和其他执行债权人又不同意接受抵债的；（四）债务已经清偿的；（五）被执行人提供担保且申请执行人同意解除查封、扣押、冻结的；（六）人民法院认为应当解除查封、扣押、冻结的其他情形。解除以登记方式实施的查封、扣押、冻结的，应当向登记机关发出协助执行通知书”第一款第一项的规定，本案应当解除上述（2016）粤0902财保33号民事裁定对涉案房屋所采取的保全措施。三、一审判决明显不当。如维持一审判决，则与一审法院(2016)粤0902民初3141号民事判决相矛盾且致该民事判决无法执行。（一）一审法院据上述(2016)粤0902民初3141号民事判决的执行是基于涉案房屋的物权的执行，该执行标的不可替代。杨勇绵申请执行的依据是维持一审法院(2016)粤0902民初726号民事判决的广东省茂名市中级人民法院(2017)粤09民终75号民事判决，上述判决结果是据杨勇绵的起诉判令陈炳锋和周水冰偿还杨勇绵借款本金及借款利息；上述判决是给付之诉的判决，据此产生的执行是基于金钱债权的执行；一审法院完全可执行陈炳锋和周水冰的其他财产。（二）一审法院(2016)粤0902民初3141号民事判决已于2017年4月23日生效。广东省茂名市中级人民法院(2017)粤09民终75号民事判决于2017年7月10日才生效。（三）上述(2016)粤0902民初3141号民事判决具有当然的强制执行力，其强制执行力不应因(2017)粤09民终75号民事判决而被否定。一审判决驳回梁向南的诉讼请求，实质上是否定了上述(2016)粤0902民初3141号民事判决。四、梁向南和陈炳锋签订的《房屋买卖合同》已经一审法院(2016)粤0902民初3141号民事判决合法解除，梁向南仅需向陈炳锋返还30%的购房款。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权”的规定，即使杨勇绵申请一审法院采取财产保全及执行措施，财产保全及执行措施的效力亦仅可及于陈炳锋已支付给梁向南的涉案房屋的30%的购房款。因此，上述（2016）粤0902财保33号民事裁定也应解除且不得对涉案房屋采取执行措施。五、一审判决适用与一审法院(2017)粤0902执异44号执行裁定所适用的相同的法律依据驳回梁向南的起诉，证明一审法院对本案并未进行实体性审查，因此，一审判决适用法律错误。2017年5月8日，梁向南申请一审法院执行一审法院(2016)粤0902民初3141号民事判决，执行案件的案号为(2017)粤0902执467号；执行过程中，发现执行标的已被一审法院(2016)粤0902民初726号案件的（2016）粤0902财保33号民事裁定查封，于是，梁向南向一审法院提出执行异议，案号为(2017)粤0902执异44号。一审法院的(2017)粤0902执异44号执行裁定已适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定驳回梁向南的执行异议。但是，一审判决却又适用上述规定驳回梁向南的起诉。因此，一审判决并未对案件进行实体性审查，是重复处理，适用法律错误。六、一审判决违反回避制度，程序违法。由一审法院的传票可知，一审法院(2017)粤0902执异44号案件的书记员是许煌，一审法院(2017)粤0902民初3977号案件的书记员又是许煌。依照《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制”、第四条“审判人员应当回避，本人没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请其回避的，院长或者审判委员会应当决定其回避”、第十四条“人民陪审员、书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定，但不属于本规定第十三条所规定人员的，不适用本规定第八条、第九条的规定”的规定，许煌担任了本案件两个不同的审判程序的书记员。因此，一审判决违反回避制度，程序违法。杨勇绵辩称：一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。不动产物权的变动以公示为原则，一审法院(2016)粤0902民初3141号民事判决不产生不动产物权变动的效力，梁向南对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益；梁向南的上诉主张无事实和法律依据，应予驳回。一、一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定正确。2016年3月23日，一审法院据杨勇绵申请作出（2016）粤0902财保33号民事裁定查封涉案房屋。2016年11月9日，梁向南提起诉讼；2017年3月31日，一审法院作出(2016)粤0902民初3141号民事判决；2017年4月23日，上述判决生效；2017年8月1日，梁向南据上述生效判决提出异议，要求解除上述（2016）粤0902财保33号民事裁定对涉案房屋的查封。上述事实证实，上述（2016）粤0902财保33号民事裁定查封涉案房屋的时间在前，梁向南提出异议所依据的上述(2016)粤0902民初3141号民事判决生效的时间在后。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条“金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。非金钱债权执行中，案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书对执行标的权属作出不同认定的，人民法院应当告知案外人依法申请再审或者通过其他程序解决。申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉”第二款的规定，梁向南申请解除对涉案房屋的查封的主张不应得到支持，一审判决适用法律正确。二、一审法院(2016)粤0902民初3141号民事判决不产生物权变动的效力；梁向南理解法律错误，其主张依法无据。梁向南主张一审法院(2016)粤0902民初3141号民事判决是属于《中华人民共和国物权法》第二十八条规定的导致物权变动的法律文书，但上述民事判决的案由为房屋买卖合同纠纷，因此，上述判决不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”规定的导致物权变动的生效法律文书，上述判决不产生物权变动效力。三、不动产以登记为公示原则，梁向南不享有足以排除强制执行的民事权利，理应判决驳回其诉讼请求。（一）涉案房屋已登记在陈炳锋、周水冰名下。梁向南主张房地产买卖合同约定保留涉案房屋所有权故涉案房屋未发生物权变动的观点，不符合《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”第一款的规定。（二）梁向南依据一审法院(2016)粤0902民初3141号民事判决所得到的仅是合同履行请求权，而不是实体权利，梁向南并不据此享有足以排除强制执行的民事权益。四、一审判决没有违反回避制度，梁向南故意歪曲事实。一审法院(2017)粤0902执异44号案件的书记员为许煌。一审判决的书记员为邱文豪。上述两案开庭时，审判长均当庭宣读合议庭组成人员及书记员名单，并告知各方当事人申请回避权利，梁向南当庭对此并无异议。陈炳锋和周水冰未提交书面答辩意见。梁向南向一审法院起诉请求：一、撤销一审法院的（2017）粤0902执异44号执行裁定；二、停止对涉案房屋的执行并解除保全措施（房屋价值524764元）；三、本案诉讼费用由杨勇绵、陈炳锋、周水冰负担。一审法院认定事实：梁向南诉陈炳锋、周水冰房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年3月31日作出(2016)粤0902民初3141号民事判决，判令陈炳锋、周水冰应于本判决生效之日起10日内协助梁向南到房地产交易部门办理涉案房屋过户给梁向南等。该民事判决已于2017年4月23日发生法律效力。因陈炳锋、周水冰拒不履行上述生效判决，梁向南向本院申请强制执行，执行过程中，因涉案房屋先于2016年3月23日被杨勇绵申请查封，导致涉案房屋不能过户到梁向南名下。后梁向南向本院提出执行异议，请求解除对涉案房屋的查封。经审理，本院于2017年11月6日作出（2017）粤0902执异44号执行裁定，驳回梁向南的异议请求。杨勇绵诉陈炳锋、周水冰民间借贷纠纷一案，本院于2016年3月23日作出(2016)粤0902财保33号民事裁定，查封了陈炳锋、周水冰名下的本案的涉案房屋。2016年9月18日，本院作出(2016)粤0902民初726号民事判决，限周水冰、陈炳锋在本判决生效之日起10日内共同偿还借款本金619256.58元及支付该款的利息(利息从2016年3月3日起按月利率2%计算至还清借款本金时止)给杨勇绵。周水冰、陈炳锋不服上述判决而上诉。2017年3月27日，广东省茂名市中级人民法院作出(2017)粤09民终75号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述二审判决已于2017年7月10日发生法律效力。目前，涉案房屋被本院强制执行[执行案号：(2017)粤0902执963号]。一审法院认为：案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的物享有足以有效阻碍强制执行的权利(如所有权或者足以阻碍执行标的转让、交付的实体权利)，在执行程序终结前，向执行法院对申请执行人提起的旨在阻碍对执行标的物强制执行的诉讼。本案的争议焦点：梁向南就执行标的物即涉案房屋是否享有阻碍强制执行的权利。本案中，执行标的物即涉案房屋已于2016年3月23日被查封，（2016）粤0902民初3141号民事判决于2017年4月23日才生效，显然，查封在前，判决在后。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，梁向南以上述生效判决为依据，请求本院解除查封涉案房屋，显属不当，不予支持。陈炳锋、周水冰经本院传唤拒不到庭应诉，本院将依法缺席判决。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条的规定，判决如下：驳回梁向南的诉讼请求。案件受理费9048元，由梁向南负担。本院查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。一审期间，已经庭审举证、质证、认证的《房地产档案资料检验证明》主要记载涉案房屋所有权人是陈炳锋，占有份额是共有，共有人是周水冰，填发日期是2015年4月24日，领证日期是2015年5月11日；产权状况是“已办抵押*已查封”，抵押情况是“他项权证登记字号：0200044608，权利人：中国建设银行股份有限公司茂名市分行，权利价值：329000元，起止日期：2016-03-17至2036-03-17”，查封情况是“查封日期：2016-03-23查封单位：茂名市茂南区人民法院文件名称：（2016）粤0902财保33号”。一审法院（2017）粤0902执异44号案件的执行异议听证笔录及（2017）粤0902执异44号执行裁定书均记载书记员是许煌，本案的一审开庭笔录及一审判决书均记载书记员是邱文豪。上述事实，有《房地产档案资料检验证明》、一审法院（2017）粤0902执异44号案件执行异议听证笔录及（2017）粤0902执异44号执行裁定书、本案的一审开庭笔录及一审判决书证实，本院予以确认。本院认为：原属梁向南所有的涉案房屋已于2015年4月24日依法过户登记到陈炳锋和周水冰共有的名下。依照《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”以及第九条第一款的规定，涉案房屋自依法过户登记到陈炳锋和周水冰共有的名下之后，涉案房屋已属陈炳锋和周水冰共有，梁向南不再是涉案房屋的所有权人。一审法院以（2016）粤0902财保33号民事裁定于2016年3月23日查封的涉案房屋的所有权属于陈炳锋和周水冰所有。因此，梁向南主张其与陈炳锋约定由梁向南保留涉案房屋所有权故涉案房屋未发生物权变动等观点无理，本院不予支持。于2017年4月23日发生法律效力的一审法院（2016）粤0902民初3141号民事判决虽判令陈炳锋和周水冰协助梁向南到房地产交易部门办理涉案房屋过户给梁向南，但是，该判决并未直接确认涉案房屋属于梁向南所有。因此，上述（2016）粤0902民初3141号民事判决不属于《中华人民共和国物权法》第二十八条中规定的法律文书，梁向南主张上述（2016）粤0902民初3141号民事判决已确认梁向南是涉案房屋的合法所有权人等观点无理。本案并无证据证实已被一审法院（2016）粤0902财保33号民事裁定查封的涉案房屋属于梁向南所有，梁向南以《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条第一款第一项的规定为依据主张撤销一审法院（2017）粤0902执异44号执行裁定、解除涉案房屋的保全措施及停止一审法院(2017)粤0902执963号执行案件对涉案房屋的执行的请求无理，本院不予支持。梁向南状告陈炳锋和周水冰的一审法院（2016）粤0902民初3141号民事判决虽于2017年4月23日发生法律效力，但是，涉案房屋却已由一审法院以（2016）粤0902财保33号民事裁定于2016年3月23日予以查封。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，梁向南的请求，确实不应支持。一审法院（2017）粤0902执异44号执行裁定及一审判决均适用上述规定驳回梁向南的请求正确，梁向南主张在上述（2017）粤0902执异44号执行裁定已适用上述规定的情况下一审判决仍适用上述规定故一审判决适用法律错误的观点无理，本院不予支持。一审法院（2017）粤0902执异44号案件的执行异议听证笔录及（2017）粤0902执异44号执行裁定书均记载书记员是许煌，本案的一审开庭笔录及一审判决书均记载书记员是邱文豪。梁向南主张上述两案的书记员均是许煌故一审判决违反了回避制度因而一审判决程序违法的观点无理，本院不予支持。当事人败诉即应承担相应的诉讼费用。综上所述，梁向南的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9048元及公告费300元，由梁向南负担（均已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  张国栋审 判 员  徐金信代理审判员  王舟宇二〇一九年三月十一日书 记 员  庞亚文书 记 员  谢金峰