广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终282号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄志煊（绰号“老同”、“阿四”、“肥仔”），男，1992年3月9日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省佛山市南海区。因本案于2017年4月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。辩护人招俊英，广东英乾律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁家超（绰号“超仔”），男，1996年1月13日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省佛山市南海区。因本案于2017年4月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。原审被告人甘浩桓（绰号“阿浩”），男，1994年5月5日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地广东省佛山市南海区。因吸毒于2017年7月10日被羁押，次日被行政拘留十五日，因本案于2017年7月26日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕，2018年11月25日被取保候审。广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人黄志煊、梁家超犯贩卖毒品罪，原审被告人陈某文、甘浩桓犯非法持有毒品罪一案，于2017年11月24日作出（2017）粤0605刑初3864号刑事判决：一、被告人黄志煊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；二、被告人梁家超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币八万元；三、被告人陈某文犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；四、被告人甘浩桓犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万四千元；五、自被告人黄志煊处扣押的毒品甲基苯丙胺7.9克、小型电子秤一把、红色塑料袋装的白色密封袋一袋及带吸管的塑料瓶一个和自被告人陈某文处扣押的毒品甲基苯丙胺16.8克，均予以没收并销毁；自黄志煊处扣押的毒资300元、金色OPPO牌手机（号码1892598****）一台和自被告人梁家超处扣押的白色手机一台，均予以没收，上缴国库；自被告人甘浩桓处扣押的黑色苹果7手机一台，予以发还给甘浩桓。宣判后，原审被告人黄志煊、梁家超不服，提出上诉，本院于2018年2月5日作出（2018）粤06刑终110号刑事裁定，以原判认定的事实不清为由，将本案发回广东省佛山市南海区人民法院重新审判。广东省佛山市南海区人民法院重审期间，被告人陈某文脱逃，该院遂于2018年9月5日作出（2018）粤0605刑初592号刑事裁定，对被告人陈某文中止审理。2018年12月29日，该院作出（2018）粤0605刑初592号刑事判决。原审被告人黄志煊、梁家超不服，又提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年2月6日，被告人梁家超向被告人黄志煊贩卖毒品甲基苯丙胺，黄志煊微信转款560元给梁家超，购得甲基苯丙胺约2克。同年3月5日，梁家超再次向黄志煊贩卖毒品甲基苯丙胺，黄志煊微信转款及现金支付给梁家超共计3000元购得甲基苯丙胺约20克，由被告人甘浩桓驾车搭载黄志煊去到佛山市南海区与梁家超交易，待黄志煊取得毒品后，甘浩桓搭载黄志煊返回。同年4月3日，梁家超与黄志煊再次联系购贩毒品后，由黄志煊微信转款3000元给甘浩桓，再由甘浩桓微信转账给梁家超，后甘浩桓受黄志煊委托独自驾车去到南海区与梁家超交易取得甲基苯丙胺约20克后交给黄志煊。被告人黄志煊将上述购买来的部分毒品用以贩卖。2017年4月10日左右、15日左右，黄志煊两次向吸毒人员邵某贩卖毒品甲基苯丙胺，每次以400元贩卖约1克甲基苯丙胺。同月24日20时许，黄志煊和邵某再次电话联系购贩毒品后，在南海区大沥镇盐步平地某村七巷门前路段交易时被民警人赃并获。民警当场在邵某身上起获购得的甲基苯丙胺0.44克，在黄志煊处缴获毒资300元。随后，民警去到黄志煊住处（南海区大沥镇盐步平地某村新村七巷24号三楼房间）搜获甲基苯丙胺7.9克、一把小型电子秤、一袋用红色塑料袋装的白色密封袋及一个带吸管的塑料瓶子。2017年4月26日，被告人梁家超带领民警到佛山市南海区大沥镇盐步东秀官田村北巷2号502房，抓获陈某文，民警当场起获陈某文持有的毒品甲基苯丙胺，共计16.8克。上述事实有证人程某、邵某、黄某的证言及辨认笔录，公安机关出具的搜查笔录、扣押清单、称重笔录、取样笔录、情况说明、抓获经过、起获毒品的经过、现场勘验检查工作记录，尿液检测结果，理化检验鉴定报告，通话清单，微信照片，被告人黄志煊、梁家超、甘浩桓的户籍证明，视听资料，黄志煊、梁家超、甘浩桓的供述及辨认笔录等证据证实。原审根据被告人黄志煊、梁家超、甘浩桓的供述，微信转账记录及通话记录，公安机关出具的抓获经过、扣押清单、尿液检测结果等证据补充查明：1.涉案黄志煊向某超三次购买毒品的过程中，梁家超系作为其上家与黄志煊之间的中介，介绍双方之间的毒品交易，并代为传达交易信息，收转交易毒资；2.2017年4月26日，民警根据黄志煊的交代，在南海区大沥镇盐步东某南边村30号抓获梁家超；3.民警抓获三被告人时，从黄志煊处扣押金色OPPO牌手机（号码189××××****）一台，从梁家超处扣押白色手机一台，从甘浩桓处扣押黑色苹果7手机一台；4.经检测，黄志煊系甲基安非他命类毒品吸毒人员。原审判决认为，被告人黄志煊、梁家超均多次贩卖毒品甲基苯丙胺约42克，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人甘浩桓非法持有毒品甲基苯丙胺约40克，其行为已构成非法持有毒品罪。黄志煊、甘浩桓归案后均如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；梁家超当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。黄志煊、梁家超协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，是立功，且梁家超在其与其上家贩卖毒品的共同犯罪中，属于中介角色，起次要和辅助作用，系从犯，依法对黄志煊、梁家超减轻处罚。黄志煊系有吸毒情节的贩毒人员，酌情从轻处罚。甘浩桓帮助黄志煊购买毒品从而短时间内持有毒品，行为作用较小，量刑时酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人黄志煊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万六千元。二、被告人梁家超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。三、被告人甘浩桓犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万四千元。四、自被告人黄志煊处扣押的毒品甲基苯丙胺7.9克、小型电子秤一把、用红色塑料袋装的白色密封袋一袋及带吸管的塑料瓶一个，均予以没收并销毁；自黄志煊处扣押的毒资300元、金色OPPO牌手机（号码189××××****）一台和自被告人梁家超处扣押的白色手机一台，均予以没收，上缴国库；自被告人甘浩桓处扣押的黑色苹果7手机一台，由扣押机关发还给甘浩桓。宣判后，原审被告人黄志煊上诉及其辩护人辩护提出：（1）黄志煊2017年4月份以后才有贩毒行为，在此之前购入的毒品是用于自己吸食，不应计入贩毒数量；（2）黄志煊系有吸毒情节的贩毒人员，归案后有立功、坦白、认罪等情节，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。原审被告人梁家超上诉提出其归案后一直都能如实供述罪行，但原判只认定了其当庭自愿认罪，请求二审从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人黄志煊、梁家超犯贩卖毒品罪以及原审被告人甘浩桓犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人黄志煊及其辩护人所提黄志煊2017年4月份之前购入的毒品不应计入贩毒数量的意见，经查，上诉人黄志煊有贩毒行为，依法应当按照其购买的毒品数量认定其贩毒数量。上诉人黄志煊、梁家超在侦查阶段均供称黄志煊在梁家超的介绍下向他人购买毒品三次，购买的毒品数量共计52克，在原审法庭上二人又都改口称三次购毒的数量只有42克；原判综合二上诉人的供述以及微信转账记录、通话记录等证据，将二人的贩毒数量确定为42克，已属有利于被告人的认定，现上诉人黄志煊及其辩护人请求二审再予扣减黄志煊的贩毒数量，并无相应的事实和法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人黄志煊、梁家超贩卖毒品数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人甘浩桓非法持有毒品数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人黄志煊、梁家超归案后均协助公安机关抓捕了同案犯，是立功，且上诉人梁家超居间介绍他人买卖毒品，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，本院依法对二上诉人减轻处罚。原审被告人甘浩桓系在帮助黄志煊购买毒品的过程中非法持有毒品，毒品非其所有，可视其在共同持有毒品过程中的作用酌情从轻处罚。上诉人黄志煊、梁家超及原审被告人甘浩桓归案后均能如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。关于二上诉人及辩护人所提原判量刑过重的意见，经查，原判根据上诉人黄志煊、梁家超及原审被告人甘浩桓的犯罪事实、性质、情节，在法定幅度内所作量刑并无不当，对上诉人及辩护人所提此点意见，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 静审判员 达 琳审判员 陈南春二〇一九年三月二十七日书记员 陈婉华附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。