安徽省霍邱县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1522民初1262号 原告：安徽徽商农家福有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路**，统一社会信用代码913400007408705383（1-1）。 法定代表人：陈琼，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王勇，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：马娟，安徽原声律师事务所律师。 被告：安徽常青建设集团有限公司，住，住所地安徽省合肥市经济技术开发区宿松路**一社会信用代码9134010014922087XU（1-6）。 法定代表人：胡国春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：戴正有，安徽承义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱培培，安徽承义律师事务所律师。 原告安徽徽商农家福有限公司(以下简称徽商农家福)与被告安徽常青建设集团有限公司(以下简称常青公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徽商农家福的委托诉讼代理人王勇、马娟、被告常青公司的委托诉讼代理人戴正有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徽商农家福向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告提供完整的竣工资料；2、判令被告向原告返还多申请的工程预付款155万元；3、判令被告向原告支付多申领的工程预付款利息至退还时止（暂计算至2018年1月30日是618647元）；4、判令被告赔偿原告的律师代理费损失20000元；5、判令由被告承担本案的案件受理费、诉讼保全费等诉讼费用。事实和理由：2010年11月，原、被告双方签订了一份固定价为540万元的《霍邱徽商大市场A区道排工程协议书》和一份暂定工程价款为98万元的零星工程协议书。协议约定，由被告承建原告在霍邱县城南投资兴建的“霍邱徽商大市场”项目A区的道排工程和配电房、仓库消防等零星工程的施工建设。协议签订后，双方陆续按照合同的约定履行合同义务。截止到2012年1月18日，被告前后七次共向原告申请领取工程预付款800万元。工程完工后，原告多次催促被告进行工程决算并提供完整的竣工资料和竣工验收报告，被告方却一再拖延，不肯履行。原告无奈之下只好按合同约定委托第三方评估机构南方造价审计服务有限公司对工程价款进行审计，2016年11月，该公司审计出具初稿，确定两份协议工程总价款为645万元。被告收到该初稿后，以审计结果与造价相差太大为由，不肯进行决算和移交竣工资料，亦不退还多申领的工程预付款。 常青公司辩称，一、对双方存在建设工程施工合同关系没有异议。二、双方一直未进行决算，原因为对于签证部分原告方未按照实际测量的工程量进行审核，同时其公司内部审核的负责人与审计单位的审核人员是同一人，程序上不合法。从签证审核情况看，该审核人员并没有参与到工程审计过程中。所以，其审核的时间也不符合审计的相关规定。三、对于原告已付800万元工程款被告没有异议，但该800万元是经过原告内部层层审批以已完工的工程量为依据支付的。所以，被告的施工量从情理上和习惯上是肯定超过800万元的。四、对于原告主张的利息损失，因双方未对最后的工程价款进行结算，利息损失没有法律依据。五、由于双方对已完成的工程量存在巨大的争议，被告申请法院对全部工程量进行造价审计，以确定双方的工程价款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 徽商农家福向法庭提交如下证据： 证据1、营业执照、法定代表人身份证明，证明原告诉讼主体资格和公司基本情况。 证据2、协议书二份，证明原、被告的建设工程施工承包合同关系和相关权利义务的约定；涉案合同的签约价格分别是固定价540万元和暂定价98万元。 证据3、霍邱徽商城项目支付常青公司明细表、工程款支付申请表、付款单，证明被告已经申请领取工程预付款800万元的事实。 证据4、尽快办理工程决算函和回复函，证明双方一直协商解决纠纷未果的事实。 证据5、霍邱徽商大市场附属工程审核造价明细表、汇总表、造价书等，证明涉案工程委托审计的工程造价为645万元。 证据6、决算资料、工程经济签证单，证明工程审计造价依据的是被告方提供的现场施工的经济签证单和决算资料的事实。(被告提供) 证据7、收条，证明被告方收到审计造价明细表、汇总表的事实和被告方为依约决算的事实。 常青公司质证意见为：对证据1无异议。对证据2真实性无异议，图纸范围内的是540万元，图纸范围外的是以签证为准。对证据3真实性无异议，说明：依据合同原告的工程款支付是按照进度款的比例进行支付的，不是足额支付，原告经过审核确认已付款为800万元，实际工程量超过800万元。对证据4真实性无异议，该份证据能够证明双方对决算存在较多争议。对证据5“三性”均有异议，该造价书是原告单方委托，且原告改变了双方之前约定的由浙江广兴造价事务所进行造价的口头约定。同时，南方审计事务所鉴定人员与原告内部审核人员系同一人，被告方对于其委托鉴定的程序及结果均不认可。证据6是由被告方向原告方提交，对其真实性和关联性无异议。对证据7真实性无异议，但该收条上注明了待争议部分审核后进行决算定案，所以能够说明双方至今未进行决算的事实。 常青公司向法庭提交如下证据： 证据1、函，证明原告方同意按实际发生量进行审计决算。 证据2、审核协调会会议纪要，证明被告对审计初稿争议较大，原告在会议纪要中已同意对相关工程量和计价标准进行了调整，但审计结论未按要求调整。 徽商农家福质证意见为：对证据1无异议，说明：决算资料和工程经济签证单就是实际工程量。对证据2无异议。 常青公司申请对所做工程进行造价鉴定，经原、被告双方同意，本院委托安徽省安邦工程项目管理有限公司(以下简称安邦公司)对被告已完成工程及施工主体有争议的工程进行了造价鉴定，安邦公司于2018年11月20日作出“皖安工评估字[2018]02号”《霍邱徽商大市场A区道排工程及零星工程鉴定报告》，结论是21项鉴定项合计为92277945.13元，暂定项(沿街广告牌、路灯管预埋)为259424.01元。安邦公司鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询，对原告就鉴定报告提出的异议进行了解释说明，对有争议的工程项目，仅是对工程量及价款进行鉴定。 徽商农家福对鉴定报告质证意见为：一、工程造价应适用《2010年安徽省建设工程工程量清单计价规范》标准，不应适用《2005年安徽省建设工程工程量清单计价规范》标准。二、报告采用“会议纪要”来确定工程量错误，该纪要是被告单方制作，不具有客观真实性；三、2018年8月15日，现场测量时约定的是当时只测量相关的工程量，不确定施工人，而鉴定结论就依据当时的测量确定审计结果，不符合事实。对鉴定报告中无异议的项目是：项目2、13、14、15、16、18，有异议的项目是：项目3、5不是被告施工，项目7、8、17是支付给施工单位的应扣除，项目10、11、20重复计算，项目22款项2800元已支付完毕，23项是被告所做的工程只有18800元，对项目1、4、9、12、20有异议。对鉴定报告中其他项目无异议。 常青公司对鉴定报告的质证意见为：除22、23项之外，其他部分没有异议。22、23项应计入工程造价，原告也认可是被告施工，原告陈述22项是2800元，与现场不符，现场有大量广告牌，只是无法区分哪些是被告施工，鉴定人按照被告方施工的范围确定施工的广告牌工程量。路灯管预埋原告没有提供材料的相关证据，因零星工程包工包料，原告没有提供材料是其采购的证据，就应当视为由施工方采购。 针对鉴定报告，原告补充提交了如下证据： 证据8、安徽徽商农家福有限公司霍邱徽商城项目部邀标文件，证明被告承建的工程施工具体项目和工程决应当适用的2000年定额结算的事实。 证据9、报告、建设工程造价书、工程经济签证单，证明：1、厕所系刘发玉组织施工；2、结算公厕价款系用2000年定额结算，不是被告施工。（项目3） 证据10、照片，证明门卫室在报告方进入项目以前就已经施工完成的事实，不是被告施工。（项目5） 证据11、通知、配电房平面图、建设工程造价书、进账单，证明：1、配电房、电缆改造、1#泵房系被告和相关单位合作施工的事实；2、原告对此组项目已经另行支付工程款给光明公司30万元、自来水厂10万元，应扣40万。（项目7、8、17） 证据12、通知，证明：1、铺设广场用的是草坪砖，无广场砖；2、“路灯管预埋”系甲方供材。（项目20、22） 证据13、建筑安装工程计算表、物业用房基础平面图，证明鉴定第4项物业用房的实际工程量。 证据14、通知、消防泵房平面图、建设工程预算书，证明鉴定第6项消防水池的工程量。 证据15、通知、建设工程预算书、建设工程造价书，证明鉴定第9项东西南角土方外运的工程造价是50959.26元的事实。 证据16、通知、返修工程量表、建设工程、预算书、建设工程造价书，证明鉴定第12项屋面外墙维修的工程造价是123613.56元的事实。（现场跟踪审计的价格） 证据17、通知、图纸、建设工程造价书，证明鉴定第20项商铺门前道路及广场的工程造价为1822332.32元的事实。（现场跟踪审计的价格） 证据18、通知、统计表、图纸、建设工程造价书，证明：1、鉴定第21项消防改造和23项路灯管预埋的工程造价为18863.62元的事实；2、鉴定第22项沿街广告牌当时系广告布安装，其费用为2800元，已经支付。 常青公司对原告针对鉴定报告补充的证据质证意见为：证据8只是会议纪要，定额结算在合同中有明确约定。证据9看不出与刘发玉有什么关联性，被告申报的决算材料里有公厕。证据10门卫室在被告进入前已经完工。证据11已付款真实性无异议。对证据12、13现场已测量，“路灯管预埋”是由被告方施工，第23项工程价款应计入总工程价款。证据14与现场测量为准。证据15只是初步判断。证据16同意鉴定意见。证据17跟踪审计也有，只是双方定额标准不一样，导致有差异。证据18能证明双方有路灯管预埋，工程量应计入工程造价。 针对原告补充证据，常青公司申请证人张某出庭做证，张某是项目负责人，原告方现场代表。证言主要内容是被告做了道路、广告、马路边广告宣传、屋顶上的木墙、广告牌、广场、停车场、路灯、门卫室、厕所、消防池，对原来的厕所进行翻修、水房改造、前期的消防管道改造、道排工程、围墙、配电房、泵房土建等工程。 常青公司对证人证言无异议，证言表明暂定项22和23应计入被告工程量。徽商农家福认为，沿街广告牌和路灯管预埋被告参与了施工，但只是部分，路灯管预埋工程量是18800元，应以证人签字的工程量为准。配电房和泵房有供电局和水厂介入。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告证据5是单方委托，且在审理过程中双方当事人均同意重新进行工程量及价款鉴定，此证据不予认定。证据7达不到原告证明目的。对于原告的补充证据及鉴定报告，本院分析认定如下： １、原告认为鉴定报告适用《2005年安徽省建设工程工程量清单计价规范》错误，本院认为，鉴定机构已解释说明要适用政府部门规定，且2005清单规范也是双方同意。原告此意见本院不予采信。 ２、原告所称鉴定报告采用“会议纪要”来确定工程量错误问题，此会议纪要是双方当事人商议记录，对部分工程内容及工程量进行了确认，有双方当事人代表签字，鉴定报告采用其中内容，并无不妥，原告此意见本院不予采信。 3、原告所称鉴定报告项目3、5不是被告施工问题，项目3是公厕249230元，项目5是门卫室53639.79元。庭审查明，公厕有两个，其中一个是被告施工，鉴定报告中的是其中之一。门卫室被告未能提供相关施工资料，原告所举照片证明显示徽商大市场在被告建设过程中，门卫室已存在并使用。原告称门卫室不是被告施工的意见，本院予以采信，相应工程款应予扣减。 4、原告认为应扣减的项目7、8、17问题。项目7是配电房及设备安装，造价162929.01元，项目8是1#泵房，造价160378.72元，项目17是电缆改造，造价540493.06元，原告为此另行支付给光明公司30万元、自来水厂10万元，应扣40万元。本院认为，这些项目中有部分设施不是被告安装，原告支付给实际施工方40万元，应从鉴定报告中扣减。 5、原告认为部分计价重复的项目有10、11、20，这些是草坪砖(829389.06元)、广场砖(387309.34元)、商铺门前道路与广场(345785.5元)。鉴定方解释这些项目在原告单方审计中就直接采用，本次鉴定亦可采用，广场砖也不是重复计算。本院认为，由于原告之单方审计采用了这些资料，鉴定报告作为依据采用并无不妥，原告认为是重复计算的依据不足，本院不予采信。 6、对于鉴定报告中暂定项，22项沿街广告牌69458.92元和23项路灯管预埋189965.09元，原告称22项是自己所做，价款2800元。本院认为，22项的工程实际远不止2800元，且原告方项目负责人张某也陈述2800元只是一个突击性的临时工程，22项和23项的实际施工人是被告，故本院对此两项的鉴定结论予以采信，原告所付的2800元的劳动成果已成为22项的一部分，相应的工程款可以从中扣除。 综合上述分析，本院确定可以扣减的金额为：门卫室53639.79元+配电房水电等400000元+广告牌2800元=456439.79元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院审理认定的事实如下： 2010年11月，原、被告双方签订了一份固定价为540万元的《霍邱徽商大市场A区道排工程协议书》和一份暂定工程价款为98万元的零星工程协议书。协议约定，由被告承建原告在霍邱县城南投资兴建的“霍邱徽商大市场”项目A区的道排工程和配电房、仓库消防等零星工程的施工建设。协议签订后，双方在履行合同过程中，双方对部分工程项目进行了变更与增减。截止到2012年1月18日，被告前后七次共向原告申请领取工程预付款800万元。工程完工后，双方对工程量与工程款产生争议，原告根据被告提供的施工资料与签证单，委托第三方机构南方造价审计服务有限公司对工程价款进行审计，2016年11月，该公司给出审计结论初稿，确定两份协议工程总价款为645万元。原告收到初稿后，遂要求被告退还多收的工程款，被告以审计结果与实际造价相差太大为由拒绝退款。后双方未能达成一致意见，原告诉讼来院要求被告退款并赔偿损失。 本院认为，本案中，虽然原、被告双方签订了两份施工合同，其中一份还是固定价，但在履行过程中并未完全按照合同约定进行施工，实际施工的项目有多处变更，故工程款也不能按合同约定价款来结算。由于双方均同意按现有实际施工项目及工程量对工程造价进行鉴定，故安邦公司受本院委托所出具的鉴定报告，可以做为确定工程价款的参考依据。在鉴定报告中，总工程造价为：9277945.13+259424.01=9537369.14元，去除本院确认的应扣减456439.79元，被告所做工程价款为9080929.35元，被告已提前领取的工程款为800万元，未超出总工程价款。原告诉请要求被告退还多领取的工程款，因其所举证据不足以证明其诉讼主张，本院不予支持，相应利息诉请亦不支持。关于原告诉请要求被告提供完整的竣工资料问题，被告已向原告提交了相关施工及签证资料，原告据此也进行了单方委托审计，现原告未能明确被告仍应提供而未提供的竣工资料具体内容，属于诉讼请求不明，本院不予支持。关于原告诉请的律师代理费，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，原告诉讼请求理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告安徽徽商农家福有限公司的诉讼请求。 案件受理费24309元，由安徽徽商农家福有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审 判 长  潘治海 审 判 员  魏 敏 人民陪审员  杨 丽 二〇一九年三月十日 书 记 员  徐 振 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。