安徽省滁州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖11刑终39号原公诉机关安徽省凤阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴小磊，男，1982年3月28日出生于安徽省凤阳县，汉族，初中文化，无业，住凤阳县。因犯赌博罪于2010年8月19日被判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元;因犯非法持有枪支罪于2017年12月30日被判处有期徒刑四年六个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年7月31日被凤阳县公安局从白湖监狱押回后刑事拘留，同年9月4日经凤阳县人民检察院批准被凤阳县公安局执行逮捕。现羁押于凤阳县看守所。辩护人胡野，安徽奇胜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴玉龙，男，1988年2月5日出生于安徽省凤阳县，汉族，初中文化，无业，住凤阳县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年7月29日被凤阳县公安局刑事拘留，同年9月4日经凤阳县人民检察院批准被凤阳县公安局执行逮捕。现羁押于凤阳县看守所。辩护人骆绪刚，安徽展翔律师事务所律师。安徽省凤阳县人民法院审理凤阳县人民检察院指控被告人吴小磊、吴玉龙犯聚众斗殴罪一案，于2018年12月26日作出（2018）皖1126刑初293号刑事判决。宣判后，原审被告人吴小磊、吴玉龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年3月11日公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派检察员张某1、高某出庭履行职务，上诉人吴小磊及其辩护人胡野、吴玉龙及其辩护人骆绪刚到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年11月14日凌晨1时许，姚某1以路有纠纷未处理为由，安排李某1、李某2、张某2等四人驾驶一辆白色越野车停放在凤阳县官塘镇官塘村中山路中间堵住去路，致使被告人吴小磊的大货车无法进出。被告人吴小磊得知后便驾驶车辆带着被告人吴玉龙、吴进和（刑拘在逃）、许某（另处）等人来到李某1等人驾驶的越野车跟前，下车后持刀、棍等械具殴打李某1、李某2，致李某1、李某2受伤。经中国人民解放军第一二三医院诊断，李某2伤情为右股骨下段骨折，全身多处外伤，李某1伤情为右手多发性掌指骨骨折，右胫骨近端骨折，左胫骨中断开发性骨折。经凤阳县公安局刑事科学技术室鉴定，李某1右胫骨粉碎性骨折的损伤程度为轻伤一级，左胫骨骨折、右手第3掌骨底部骨折的损伤程度均为轻伤二级，李某2右膝部的损伤程度为轻微伤。案发后，被告人吴小磊赔偿了被害人李某1、李某2现金30万元。另查明，2017年12月30日被告人吴小磊因犯非法持有枪支罪，被本院判处有期徒刑四年六个月，刑期从2017年3月21日起至2021年9月20日止。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、受案登记表，证实案发经过。2、户籍证明，证实两被告人身份基本情况。3、凤阳县公安局归案经过，证实吴小磊系从监狱押回，吴玉龙系被抓获归案。4、凤阳县公安局官塘派出所违法犯罪记录证明、本院（2010）凤刑初字第0102号、（2017）皖1126刑初353号刑事判决书，证实吴小磊前科情况。5、无违法犯罪记录证明，证实未发现吴玉龙案发前有违法犯罪记录。6、凤阳县公安局官塘派出所扣押决定书、扣押清单，证实扣押李某2、李某1提供的OPPO型号OPPOR7白色数字移动电话机一部。7、中国人民解放军第一二三医院诊断证明书，证实李某2伤情为右股骨下段骨折，全身多处外伤、李某1伤情为右手多发性掌指骨骨折；右胫骨近端骨折；左胫骨中断开发性骨折。8、证人许某证言，证实其绰号叫小海。2015年秋天，其在凤阳县官塘大刘山吴小磊塘口开货车拉石头。一天夜里1点钟左右，其开货车卸料子时吴小磊开他的黑色桑塔纳车对其说“山上面路被堵上了，走，我们去看看去。”其坐到车的副驾驶，后排坐了两个吴小磊他们庄的年轻人（都姓吴），30多岁，一高一矮，当时山路上停了一辆车，这辆车前后停的有几辆大货车。吴小磊把车停在离那辆堵路的车10米左右的地方，和那两个年轻人直接下车从桑塔纳后备箱各拿了一根1米多长，头上焊东西的钢管，他们三个小跑到那辆堵路的车边打车里的人。打了有几分钟，其听见吴小磊喊“走”。然后吴小磊开车带着那两个年轻人就走了。过了一段时间，吴小磊对其说那次打人的事赔钱调解好了。其和吴小磊是通过石子生意于2014年左右认识的，是朋友关系。9、证人张某2证言，证实2015年的一天，其朋友李某1对其说，他有一个朋友家里修的路被别人霸占了，让其等人去帮忙看看。后其、李某1、李某2、大志四人坐李某1朋友的车到官塘李某1朋友的三姨家，李某1朋友的三姨哭着说被当地开矿山的人欺负了，让其等人上山看着路，不给拉石头的车走。第二天晚上，其、李某1、李某2、大志被李某1朋友的三姨夫带到山上看路，其等人当时开一辆白色越野车停在山路的中央，晚上11点多时一辆大货车经过，李某1对大货车司机说“这条路矛盾没有处理好，处理好以后再走”说完就放那辆大货车走了。没一会一辆金杯商务车开到其等人旁边，下来一个光着膀子的人，看了看其等人就走了。大约过了几分钟，其和大志一起到半山腰上厕所后看见有几辆车停在李某1、李某2坐的白色越野车周围，下来十几个人就打李某1和李某2，其和大志吓得直接跑了。其听李某1和李某2说打他们的人拿刀和枪。10、证人姚某1证言，证实其和李某1是朋友，其三姨沈某家因为矿山路的问题跟吴小磊有矛盾，就让其找人帮她家看路，不给吴小磊偷石头走车。那条山路以前是坑，其表弟吴进翔找挖机垫上，吴小磊偷石头的车走那条路没给其三姨家补偿。2015年年底的一天，其将李某1、李某2四人开车带到其三姨家，交代李某1他们晚上要有拉石头的车就拦着不让走。夜里其接到李某1的电话说他们手和腿都被打断了，对方拿的有刀、枪、还有叉子。李某2现场拾到一部对方的手机，通过查询机主是吴玉龙。后其找姚某3帮忙调解，吴小磊赔偿30万元。11、证人沈某证言，证实2015年11月冬天的时候，其听说其外姚某1生的两个六安男性朋友在官塘镇官塘村后山被人打了。12、证姚某2沈证言，证姚某1生（其亲弟弟，外号“二老比”）的两个六安朋友被官塘吴小磊等人打了，调解的时候其在场。2015年的一天，村书姚某3海打电话让其去他的牛场办公室，说其弟姚某1生跟官塘人打架，让其帮忙调解，后来吴小磊支付了对方30万元。其听官塘镇军吴村老百姓姚某1生跟吴小磊之前打电话就发生口角姚某1生带人把吴小磊家玻璃砸掉了，他俩有矛盾，之后吴小磊在大刘山开塘口偷石头，走其表弟吴进翔姚某1生修的路，当时吴进翔在监狱服刑，案发那姚某1生把六安朋友带到山上看路，不给吴小磊偷石头的车子走，吴小磊带人拿着刀姚某1生两个六安朋友一个双腿砍断了，一个砍伤了。13、证姚某3海证言，证姚某1生是其村的村民姚某1生两个六安朋友被吴小磊带人打了姚某1生找其出来以30万元调解好的。其姚某1生说他和吴小磊之前有过矛盾姚某1生带人砸过吴小磊家。14、证姚某4玉证言，证实其听姚某1生和吴小磊之间有矛盾，2015年冬姚某1生带六安人堵官塘大刘山的路，被吴小磊带人把腿打断了姚某1生找书姚某3海出面调解的。15、证吴某1根证言，证实案发当天，其侄吴某2阳到其家喊其，说派出所打电话叫他上山去一下，山上有人被打了。其二人骑摩托车到中山和小山的交界处，看见派出所的警车，还有一个白色的越野车。越野车里坐两个人，一个30岁样子，一个20多岁，这两人都讲腿被不少人拿棍、刀打伤了，年龄大的腿上淌血。年龄大的讲是六安人，年轻的讲是定远人，另外还有两个人去解大便没有过来估计跑掉了。16、证吴某2阳证言，证实2015年11月14日凌晨1时左右，其接到派出所电话说其的朋友在后山上被打了，其吴某1根骑摩托车到山上后看到一辆白色的车停在路上，坐在副驾驶的人说他的手机掉到车底下了，其拾起来给了那个人。坐在副驾驶的男子讲他的腿被打断了，坐在驾驶位置的人用手捂着腿，腿正在淌血，后来120车来把他们拉走了。因为山上的路是其弟弟吴进翔修的，现在吴进翔坐牢了姚某1生带了这四个年青小孩来看路的。17、被害李某1江陈述，证实2015年11月12日，其朋姚某1生对其说他表弟吴进翔坐牢了，他在村里矿区修的路，矿上的人将路面压坏也不给补偿，让其喊人去把那条路堵起来，不谈好不给走。其喊李某2多、小军、大志三人和其一起坐姚某1生的车于当晚姚某1生三姨家姚某1生三姨哭着说被小磊欺负，并让其把车停在路中央堵着，赔偿没谈好之前不给走路。11月13日晚上姚某1生让其四人开了一辆白色越野车上山，并让其等人听从他姨夫的指挥姚某1生三姨夫将其四人领到他们村通到矿上的路边说“这就是我家修的路，你们就看着这条路。”讲完他就回家了。小军开的车，其坐副驾驶李某2多和大志坐后排，其等人将车停在路中间位置。期间有一辆空的前四后八轮大货车从山下往矿山上去，被其等人的车堵住，其等人对驾驶员讲“这条路没谈好赔偿钱，你们别从这走了，跟你们老板讲。”驾驶员说知道了。过了几分钟，又来了一辆金杯车，停了两三分钟后就掉头走了。晚上11点多，大志和小军到山上解手去了，这时其的车前后各来了一辆前四后八大货车将其的车堵在中间，后又来了一辆轿车和一辆商务车，从两辆车上面下来十几个人，手里都拿着长刀和枪，上来就把其等人开的白色越野车所有的玻璃都打掉了，副驾驶的门被他们弄开了。有一个个子不高的人拖其的腿想把其弄下来，此时有几人拿刀、钢管打其右腿，有人讲“把他们的腿手都打断。”其听到后就用左手抓方向盘往驾驶位置挣扎，驾驶室的门被打开后有人用枪抵着其的头说“不要动，动就打死你。”他们的人就用刀和棍往其的左腿上砍砸，其挡的时候右手也被砍了，后来一个高个子穿西服，别人都喊他老大的人拦着其他人讲“好了好了，够了。”之后这些人都上车走掉了。那些人走后李某2多从车底下爬到车副驾驶，他对其说车底下有一部手机是对方的人掉的，还说他是被他们拖下车后用枪抵着头，腿就被砍断了，后来听说是吴小磊带人打的。打其李某2多的人拿的都是钢管和刀，刀把焊接的钢管，刀是关公刀样式。后经过调解，对方赔了其李某2多30万元。18、被害李某2多陈述，证实2015年11月份的一天李某1江说他凤阳的朋姚某1生在官塘跟人争矿，让他带人去看着路不给开矿的走李某1江还喊张某2军和大志一起姚某1生的车姚某1生三姨家。晚姚某1生三姨哭着说她儿子坐牢了，矿上欺负她家，让其等人去看着山路。第二天晚李某1江开姚某1生的白色越野车带着其张某2军、大志到一条山路上，将车停在中间堵着路。夜里有大车经过李某1江让驾驶员给他们老板带话说这条路纠纷没处理好前不给走张某2军和大志去上厕所期间，从山上下来了几辆小车（有一辆商务车）停在离其等人二十米远的地方，从车上下来十几个拿刀、枪、钢管的人，上来就砸其的车玻璃，还让其李某1江下车，这时候一个人拿枪抵着其的后脑勺让其下车，其被他们拉下车，几个人用钢管朝其身上、腿上打，其右腿膝盖位置被打断后睡在地上，打了有两三分钟，这些人就走了。其看见打其的人丢了一部手机在车下面。其爬到车上看见正驾驶位置李某1江身上、腿上多处在流血李某1江讲他的腿被刀砍断了。后姚某1生找人调解，对方赔了其二人30万元。19、被告人吴玉龙供述，供认2015年秋天，其村的吴小磊在官塘镇官塘村中山上偷采矿石，安排其晚上开着金杯面包车在山下放风。2015年11月份左右的一天晚上，其在塘口的山下村里放风时接到吴小磊电话说山上有人堵路，让其上山去看看。其开着白色金杯车在去塘口的半路看见一辆越野车停在路中间堵着，三四个年轻人在车跟前站着，还讲路的纠纷不处理好不给走。其开车下山的路上碰见吴小磊开着他的黑色轿车也往山上来，见面后小海和吴进和从吴小磊车上下来。吴小磊问其是谁上去堵路的，可姚某1生，其说听口音是外地人，吴小磊就骂了句，并说对方找打的。后其四人上了吴小磊的车，在车上吴小磊讲“我们去看看哪个，逮到打。”并用手机打电话说“可到呢？”电话那头的人说到了，吴小磊就说“给我上。”吴小磊开车带着其、小海、吴进和到距离堵路的越野车几十米远停下来，吴小磊从后备箱拿出一米长的两根铁棍（头上焊的东西）、一根木棍，吴小磊和小海一人拿一根铁棍，进和拿的木棍，吴小磊带着其三人往越野车走去，边走边说“给我打，别害怕，出了事都是我的。”从西侧山上下来五六个男子往那辆越野车跟前来，那几个手里有的拿铁棍，有的拿刀。吴小磊和小海拿着钢管将越野车玻璃砸碎了，当时越野车正驾驶位置坐着一个男子，吴小磊和小海拿着铁棍样子的东西边朝坐在正驾驶位置的男子身上打，边问对方可是姚某1喊他们来的，当时副驾驶的门被打开了，吴进和从副驾驶用脚踢正驾驶那个人，其他的人在打地面的那个人，打了一会，人都过来打正驾驶室坐着的那个人，后来坐在正驾驶位置的男子被拖到车外面地上打。吴小磊看那个人被打的不轻，就不让打了，后来其等人都走了。其到山下发现其随身带的OPPOX6手机掉在打架现场了。后其听说是吴小磊和姚某1、吴进翔那边因为偷石头争塘口发生矛盾，姚某1找人堵路，所以吴小磊才找人打堵路的那两个男子。其、小海、吴进和都是跟着吴小磊偷石头，其和吴进和帮着放风，小海天天和吴小磊一块混的。其当庭供述其拿刀打对方，但天黑不清楚打到对方什么位置了。20、被告人吴小磊供述，供认2015年冬季的一天上午10点多,姚某1打其电话问其是否在家,并说其不在家就把其家砸了，其回家后发现家里厨房被砸了。十几天后的一天晚上10点多钟，一辆越野车停在通往官塘小山的岔路口，堵着其的货车不让走，大车驾驶员给其打电话让其去看看。当时其对在场的吴玉龙、许某、吴进和说“走，我们上山看看去，有人把山上路堵住了。”其开着自己的车拉着吴玉龙、许某、吴进和朝堵路的现场去。到场后其先到越野车跟前，看见车里驾驶室坐着一个人，后排坐着一个人。吴玉龙到其车的后备箱拿了一把30多厘米长一边开口的铁质砍刀（砍刀是当晚其听讲有人堵路，从官塘小山治理塘口办公室拿到车后备箱的），其到车后备箱拿了一把破铁锨，后其和吴玉龙将对方车玻璃砸烂并打了对方的人。第二天吴玉龙母亲说吴玉龙打人的时候手机丢现场了。后来姚某1说他朋友被其打了，找姚某3出来调解，其给了对方30万元。21、凤阳县公安局刑事科学技术室（皖）公（凤）鉴（活）字（2015）497号、（皖）公（凤）公鉴（临床）字（2018）0194号法医学人体损伤程度鉴定书，证实李某1右胫骨粉碎性骨折的损伤程度为轻伤一级，左胫骨骨折、右手第3掌骨基底部骨折的损伤程度均为轻伤二级；李某2右膝部的损伤程度构成轻微伤。22、辨认笔录，证实经李某1辨认出当晚打他和李某2时穿着西服的大个子，其他人喊他老大的人就是吴小磊，当晚拿刀砍其，并丢手机的人就是吴玉龙；经吴玉龙辨认出当晚参与打架的小海就是许某及参与打架的吴进和。原判根据上述事实和证据，认为被告人吴小磊组织他人持械聚众斗殴，被告人吴玉龙受邀后积极参加持械聚众斗殴，造成一人轻伤、一人轻微伤，扰乱社会公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。鉴于赔偿被害人经济损失，对两被告人酌情从轻处罚；吴玉龙系从犯，依法从轻处罚；吴小磊具有前科，酌情从重处罚；。在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现吴小磊在判决宣告前还有其他罪没有判决，把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条第一款、第七十条之规定，认定被告人吴小磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年八个月，与前罪犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年六个月并罚，决定执行有期徒刑八年；被告人吴玉龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月。吴小磊及其辩护人胡野认为一审认定事实不清、证据不足，吴小磊不构成聚众斗殴罪，构成故意伤害罪，一审量刑过重，请求二审从轻判处。吴玉龙及其辩护人骆绪刚认为一审认定事实不清、证据不足，吴小磊的行为构成故意伤害罪，且构成自首，一审量刑过重，请求二审从轻判处。出庭履行职务的检察人员提出：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：二审法院审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，二审审理期间，二名上诉人及辩护人亦未提出足以影响原判认定事实的新的证据，本院对一审法院认定的事实及证据均予以确认。对于上诉人吴小磊、吴玉龙及两名辩护人提出的一审认定事实不清、证据不足，吴小磊、吴玉龙不构成聚众斗殴罪，应构成故意伤害罪的意见。经查，聚众斗殴中的“聚众”是指为实施斗殴而聚集三人以上的行为，聚众方式包括有预谋的纠集行为，也包括临时的纠集行为。一方有殴斗的故意并纠集三人以上实施了针对对方不特定人的殴斗行为，对有殴斗故意的一方可以认定为聚众斗殴罪。本案中，在卷的证人证言、被害人陈述及被告人供述，均可以证实吴小磊在得知有人驾车停放在凤阳县官塘镇官塘村中山路中间，致使其方车辆无法进出时，邀集吴玉龙、吴进和等人持刀、棍等械具殴打二名被害人，并致二被害人轻伤、轻微伤的后果，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件。二名上诉人及辩护人的上述意见与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。对于吴玉龙及其辩护人提出吴玉龙构成自首的意见。经查，凤阳县公安局出具的《抓获经过》，证实2018年7月28日15时许，接举报称吴玉龙在官塘镇官塘村出现，后公安干警赶至现场将吴玉龙抓获带至官塘派出所，后移交给刑侦大队。该份材料证明内容与吴玉龙当庭陈述也一致。吴玉龙系被抓获归案，无投案的主动性，不构成自首。吴玉龙及辩护人的上述意见与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。本院认为：上诉人吴小磊组织他人持械聚众斗殴，上诉人吴玉龙受邀后积极参加持械聚众斗殴，造成一人轻伤、一人轻微伤，扰乱社会公共秩序，其行为均构成聚众斗殴罪。依法应予惩处。吴小磊系聚众斗殴的组织者，在犯罪过程中起主要作用，系主犯；吴玉龙受吴小磊邀集后积极参与聚众斗殴，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚；吴小磊具有前科，酌情从重处罚；鉴于二名被害人案发后获得赔偿，对二上诉人酌情从轻处罚。判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现吴小磊在判决宣告前还有其他罪没有判决，应将前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚。原审法院根据二上诉人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，在法定幅度内量刑，并无不当。故对二上诉人及辩护人提出原判量刑过重的意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，对滁州市人民检察院出庭检察员提出驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李文业审判员  陈 丽审判员  陈晓蕾二〇一九年三月十五日书记员  林明鹏附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；