湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终351号上诉人（原审被告）：湖南顺联建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市。法定代表人：陈立君，该公司经理。委托诉讼代理人：艾河清、李梦君，湖南楚一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张凯，男，苗族，古丈县邮政银行员工，住湖南省古丈县。被上诉人（原审原告）：胡小刚，男，苗族，农民，住湖南省古丈县。被上诉人（原审被告）：向德平，男，土家族，农民，住湖南省古丈县。上诉人湖南顺联建设工程有限公司因与被上诉人张凯、胡小刚、向德平建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省古丈县人民法院（2018）湘3126民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南顺联建设工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人张凯、胡小刚对上诉人的全部诉讼请求或裁定发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。2.一审判决适用法律错误。被上诉人张凯辩称，本案工程是上诉人公司中标的，而米明奎是经上诉人公司委托负责该工程，我有理由相信米明奎是代表上诉人公司，故上诉人对工程款应当承担连带责任。被上诉人向德平辩称，胡小刚还要退还我183594元。被上诉人胡小刚未向本院提交书面答辩意见。张凯、胡小刚向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告工程款181842.07元；2.本案的诉讼费由二被告共同承担。一审法院认定事实：2013年5月被告顺联公司中标古丈县岩头寨镇岩头寨村等八个村土地综合治理项目第三标段工程，同时，顺联公司委托伍武凯为该三标段项目工程施工负责人，全权负责该标段的施工。同年9月，顺联公司三标项目部将三标的工程转包给被告向德平施工，由向德平承担工程税费、管理费（工程款3%）及5万元的招标分摊费用，双方没有签订书面协议。向德平得到三标段的工程后，又将该工程中的湾坪段工程分包给胡小刚，约定从工程款中提取20%作为相关费用，双方没有签订书面合同。同年9月12日，胡小刚与张凯签订合作协议书，约定由双方共同出资施工，工程完工后双方按出资比例分配利润，同时雇请向帮付为该工程监工和记账（详见合作协议书）。湾坪段工程于2014年1月20日完工，经古丈县国土资源局审核并出示证明三标湾坪段的工程价款为381842.07元。另查明，向德平从湖南华厦建筑有限责任公司（四标）承包的湾坪段工程也转包给了胡小刚和张凯（已另案处理）。向德平已支付给两原告三标湾坪段工程款20万元，同时从向帮付处收取21000元税款。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，被告顺联公司中标工程后，将自己的工程交由被告向德平施工，并收取一定的管理费用，实际上就是工程转包给无施工资质的自然人向德平，违反了法律的禁止性规定，其转包的合同或口头协议无效，基于相同理由，被告向德平将工程分包给本案原告的协议（口头）同样无效。本案被告顺联公司中标土地治理工程后，虽然未直接将工程分包给原告施工，但该湾坪段的土地治理工程实际上是由原告垫资施工的，原告是该段工程的实际施工人，有权要求违法转包人和分包人按约定支付工程款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，原告施工的湾坪段工程已经有关部门验收合格，被告应按原告实际施工的工程量参照合同约定支付给原告工程款。本案原告完成工程量价款为381842.07元，扣除按约定原告应承担的税费20%；被告向德平应给原告支付工程款为381842.07元－381842.07元×20%＝305474元（四舍五入），再扣除被告向德平已支付的20万元，向德平应支付原告张凯、胡小刚工程款105474元。庭审中，原告张凯提出被告向德平已收取了标书钱6万元和税款21000元，共计81000元，要求抵减工程相关费用。经审查，原告提出向德平收取的6万元标书费没有证据证实，同时原告还从被告向德平处承包了湖南华厦建筑有限责任公司中标的四标段湾坪处的建设工程（已另案处理），对该6万元标书费用，该院不予采信；被告向德平收取21000元的税款是交纳湖南顺联建设工程公司三标工程的税费，应当予以抵扣。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第一款的规定。判决：一、由被告向德平支付原告张凯、胡小刚工程款105474元，税费21000元，合计人民币126474元，限于本判决生效后十日内付清；二、被告湖南顺联建设工程有限公司对被告向德平上述付款义务承担连带责任；三、驳回原告张凯、胡小刚的其他诉讼请求。案件受理费3937元，由原告张凯、胡小刚负担1199元（已交纳）；由被告向德平负担2738元，限于本判决生效后七日内交纳，被告湖南顺联建设工程有限公司承担连带责任。二审中，上诉人向本院提交了银行转账记录复印件及《湖南省顺联建设工程有限公司工程项目经济责任内部承包合同书》复印件一份，真实性无法核实，本院不予采信。被上诉人向德平提交的证据不符合证据的形式要件，且真实性无法核实，本院不予采信。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，上诉人中标工程后，虽未与被上诉人向德平签订承包合同，但其项目工程负责人实际已将中标工程交由向德平施工，并收取一定的管理费用，实际上就是将中标工程转包给无施工资质的自然人向德平，并由向德平实际组织施工完成，向德平是三标段工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同法约定支付工程款的，应予支持”。向德平施工的三标段工程已经有关部门验收合格，工程款业主已全部拨付给上诉人，向德平作为工程的实际施工人，有权要求上诉人支付工程款。向德平又将三标工程的湾坪段分包给张凯、胡小刚施工，故张凯、胡小刚应向向德平主张工程款，一审判决上诉人湖南顺联建设工程有限公司承担连带责任没有法律依据，本院依法予以改判。本案中，张凯、胡小刚、向德平均未上诉，本院对一审判决认定的欠付工程款及税费的数额予以确认。综上所述，湖南顺联建设工程有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持湖南省古丈县人民法院（2018）湘3126民初491号民事判决第一、三项，即“一、由被告向德平支付原告张凯、胡小刚工程款105474元，税费21000元，合计人民币126474元，限于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告张凯、胡小刚的其他诉讼请求。”；撤销湖南省古丈县人民法院（2018）湘3126民初491号民事判决第二项及诉讼费负担部分，即“二、被告湖南顺联建设工程有限公司对被告向德平上述付款义务承担连带责任。”如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3937元，由被上诉人张凯、胡小刚负担1199元，被上诉人向德平负担2738元。二审案件受理费3937元，由被上诉人向德平负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈春亮审 判 员 彭 俊审 判 员 龙少松二〇一九年三月六日法官助理 李 伟书 记 员 向俊庭附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：......（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。......