河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终12号上诉人（原审被告）：李东升，男，1972年3月4日出生，汉族，住河北省张家口市沽源县。委托诉讼代理人：张成亮，河北金源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李普明，男，1967年4月16日出生，汉族，住河北省张家口市沽源县。委托诉讼代理人：郑国军，沽源县平定堡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴书琴，女，1984年10月23日出生，汉族，住内蒙古自治区锡林郭勒盟多伦县。委托诉讼代理人：赵中国，内蒙古驰信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐广平，男，1985年6月10日出生，汉族，住吉林省舒兰市。上诉人李东升因与被上诉人李普明、吴书琴、徐广平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省沽源县人民法院（2017）冀0724民初1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人、被上诉人李普明及委托诉讼代理人、吴书琴委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李东升上诉请求：撤销沽源县人民法院（2017）冀0724民初1222号民事判决，驳回李普明的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。李普明受伤是吴书琴、徐广平以每人给付100元劳务费的条件下，要求李普明、崇峻岭、龙占新、牛军四人卸去1吨土豆的介入性行为所导致。该行为导致李普明与李东升之间的承揽关系中断，因此李东升不应当对李普明的受伤承担赔偿责任。李普明在一审时提交了崇峻岭、龙占新、牛军三人的证言，证明四人受雇于李东升装卸土豆，四人装的土豆超过货主所要求的数量，吴书琴和徐广平表示愿意每人给付100元的劳务费，并以此要求四人卸去1吨多的土豆，李普明在此期间摔伤。吴书琴在一审庭审中对以上事实不予认可，并称100元劳务费并没有实际给付，但是吴书琴与李普明之间的雇佣法律关系成立，这是双方意思表示一致的结果，李普明实际履行了卸土豆的义务，所以双方应当存在雇佣关系。吴书琴在一审中曾提交一份录音证据证实其并未给付100元的劳务费，但上述证据并不足以达到吴书琴的证明目的，而且雇佣关系是否成立并不以是否给付报酬为标准，吴书琴应当对李普明的损失承担赔偿责任。根据崇峻岭、龙占新和牛军三人的证言，本案存在两个基本的法律关系，一是李普明与李东升之间的承揽关系，二是吴书琴与李普明之间的雇佣关系。在李东升与李普明之间法律因果关系中断的情况下，李普明承揽装卸土豆的行为并没有造成实际的损害，造成李普明受伤的是吴书琴和徐广平临时雇佣李普明卸土豆的行为所致，临时卸土豆与李普明受伤之间存在因果关系。法律上的因果关系是确定责任划分与承担责任的重要要件，是责任人承担责任的基础和必要条件，但是原审法院并未查明李东升与李普明之间究竟存在雇佣关系还是承揽关系，更没有查明吴书琴和徐广平临时雇佣李普明卸土豆的行为与李普明受伤之间是否存在因果关系。直接认定李东升承担赔偿责任于法无据、于情无理。原审法院陈述在重新鉴定过程中，鉴定机构确定的补充材料时间过短，为减省鉴定费用，李东升同意若降为九级伤残即放弃要求重新鉴定。原审法院系在调解本案的过程中征求李东升意见，李东升表示按九级伤残主张可放弃重新鉴定，但同时要求对误工费、护理费等损失予以减少，李普明对此并未同意，双方未能就调解达成一致意见。原审法院按照双方调解的意思表示作出判决，违反了最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中的第六十七条规定。且在没有进行重新鉴定的情况下，李普明所主张的各项损失也没有法律依据。二、原审法院适用法律错误。原审法院依照侵权责任法以及最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的有关规定，判决李东升对李普明的各项损失承担赔偿责任，但并未对李普明的损失进行详细的阐述和说明，且李东升在前文中已经说明其与李普明之间的承揽关系因吴书琴的临时雇佣发生中断，李东升承担赔偿责任的事实基础并不存在，李普明的各项损失也没有相应的鉴定意见予以支持，故判决李东升承担各项损失的赔偿责任缺乏事实及法律依据。三、原审法院程序严重违法。原审法院在向徐广平送达应诉通知书以及其他法律文书时采用的是短信通知的方式，但未取得徐广平的回应，在此情况下采取缺席审理的方式违反了民事诉讼法的规定，剥夺了徐广平和吴书琴的答辩及辩论的权利。李普明答辩称，一审法院认定事实清楚，李普明受雇于李东升从事装卸土豆的劳务工作，相对稳定，并且每月结钱，本次受伤也是在提供劳务的期间。双方并不存在承揽关系，承揽关系需要交付有技术含量的成果，但是李普明从事的装卸工作并不具有以上特征，双方应当是提供劳务的关系。吴书琴和徐广平都是李东升在一审期间申请追加的，李普明对于二人并没有提出主张。一审期间提交的证人证言，也是为了证明李普明与李东升之间存在的提供劳务关系，一审法院对于该部分事实的认定是正确的。伤残等级的问题，李普明所申请的鉴定是经过一审法院的程序，选取的鉴定机构，李东升对于鉴定结果的八级伤残提出异议，经过一审法院的询问和征求意见，其已经同意按照九级伤残计算损失，并且同意不重新鉴定。对于误工期、护理期和营养期的认定，不论伤残是依据何标准进行鉴定，均不影响以上三个期间的认定，上述三个期间的认定标准都是一致的，一审法院以此所计算出的各项损失是符合法律规定的。一审判决适用法律正确，程序并不违法。李东升追加被告不排除拖延诉讼的可能，法院审理案件也不能久调不决，采取邮寄、信息的方式通知当事人并不违反法律规定，而且能够在一定程度上减少诉讼的时间，增加效率。本案事实清楚，李普明是在为李东升提供劳务的期间受伤，且已经尽到了一般人的注意义务，一审法院综合各方意见，在平衡各方利益的考量下，认为李普明个人应当承担一部分责任也是正确的，李普明对此没有异议，请求二审法院维持一审判决。吴书琴答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，李东升的上诉理由不能成立。吴书琴不具备本案的主体资格，其从未雇佣过李普明，与李普明也不认识，双方不存在任何的劳务关系，李东升的追加行为并无事实依据。李普明长期受李东升雇佣从事装卸工作，接受李东升的指使和管理，一审法院对本案事实的认定是正确的，请二审法院维持。徐广平未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩意见。李普明向一审法院起诉请求：李普明赔偿医疗费等损失，并赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费，以上费用数额待鉴定后主张。具体数额如下：医疗费16564.74元、护理费（三月）9000元、营养费（三月）2700元、伙食补助费720元、误工费（一年半）32850元、交通费2000元；小计63834.74元；扣除26000元，赔偿37834.74元。一审法院认定事实：李普明等四人系李东升按月付薪的常用装卸工雇员，派活方式为：按货主的运货车要求装货，过地磅称量，少补多卸。2017年5月27日，李普明同其他三人在土豆储存窖装车，过磅后20.5吨，买主要19吨，买卖双方经电话沟通后让李普明等人返回装货地卸下40袋土豆，四人当时不情愿，代办表示另加100元。李普明在车上卸货过程中，弯腰递送土豆包时被下沉力顺势带拽，栽下车受伤。李东升申请追加吴书琴、徐广平参加诉讼。李普明的伤情经一审法院委托，河北北方学院司法鉴定中心作出鉴定意见：八级伤残，护理期间60日，营养期间60日，误工期间104日。李东升对该鉴定意见不服，认为不应采用“职工工伤与职业病致残等级”进行鉴定，申请重审鉴定。北京明正司法鉴定中心出具补充鉴定材料通知，但在规定的时间内，未能提交补充材料。一审法院经询问双方当事人，李普明同意按照九级伤残的标准主张权利，李东升表示放弃申请重新鉴定。一审法院认为，依据上述案件事实，本案应属雇员受害赔偿纠纷，李普明等四人是李东升按月付薪雇佣的装卸工，装、卸量按买方货主要求，以过磅为准，多卸少补，形成惯例。据此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因李普明卸货时疏忽大意，意外受伤，但不属于重大过失，自己承担10%损失为宜。关于李东升申请追加的吴书琴、徐广平为本案共同被告承担责任，根据庭审现有证据，尚不足以证明构成共同雇佣，李东升的诉求应当另案主张。李普明经法院按程序评定为八级伤残，李东升提出质疑，提出重新鉴定。因重选的北京鉴定机构要求提交的补充材料时限较短，逾期按放弃处理，为减省鉴定费用，经庭下征求李东升意见，降为九级伤残等级，可放弃重新鉴定。经做李普明工作同意按九级伤残计赔，但第二次开庭李东升又提出应减少护理期等费用及不同意见，李普明表示由法庭认定。依据上述事实，确认李普明各项损失数额为168003.64元，除自负10%，16800.36元，应获赔偿额151203.28元，减去李东升垫付26000元，李东升应付赔偿款125203.28元。判决：一、李东升赔偿李普明各项损失125203.28元，限判决生效后10内履行；二、驳回李普明的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审无异。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李东升雇佣李普明为其从事装卸土豆工作，按月支付报酬，李普明日常的工作亦接受李东升的安排，双方已经形成提供劳务的法律关系。一审法院以此认定李东升应当对李普明在工作中所遭受的损害承担责任并无不当。李东升认为吴书琴在装卸土豆过程中，表示向李普明支付100元的报酬，以此要求将多装的土豆卸回装车地点，因该行为的介入，李东升与李普明之间的法律关系中断，应认定李普明与吴书琴之间存在雇佣关系。虽李普明与其他一同工作的人员均陈述吴书琴曾就多装的土豆以支付100元的条件要求四人卸回，但以上行为仅对卸此次土豆承诺支付报酬，李普明等人工作的安排仍受李东升安排与支配，且装卸土豆行为的受益人仍为李东升，故李东升与李普明之间所形成的劳务关系并不因吴书琴的以上行为介入而发生中断，李东升的该上诉理由并不具有法律依据，本院对此不予支持。关于李普明伤残鉴定的问题，该鉴定系李普明申请，并经一审法院合法程序委托鉴定机构作出，虽鉴定所依据的标准为“劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级”，但李普明表示自愿将鉴定意见中的八级伤残降低为九级伤残主张损失，系当事人对其诉讼权利的行使，一审法院对此予以支持并无不当。李东升曾申请重新鉴定，但经委托在有限的时间内不能补充材料，经一审法院释明，李东升亦表示李普明按照九级伤残主张损失其放弃重新鉴定的要求，以上内容在一审的庭审笔录中均有明确的记载，李东升在一审庭审时并未提出异议，现又以鉴定依据错误提出重新鉴定的上诉理由，本院不予支持。对于李普明所主张的各项损失，医疗费、鉴定费两项，李普明均提交了医院及鉴定机构出具的加盖公章的票据，一审法院对此予以确认并无不当。误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金三项，李普明对其工资收入未能提供证据加以证明，一审法院按照2017年度城镇居民人均可支配收入予以确认符合法律规定；残疾赔偿金、精神抚慰金按照李普明所主张的九级伤残予以计算，亦符合法律规定。营养期、护理期及误工期的计算，一审法院依据鉴定意见予以认定，李东升认为该鉴定意见并不具有客观性，鉴定的依据不足，故上述期间不应予以认定。上述三期间的确认并非依据工伤标准进行认定，而是根据“人身损害误工期、护理期、营养期平垫规范”作出的确认，一审法院的认定并无不当，李东升的上诉理由不具有事实依据，本院不予支持。关于交通费，一审法院根据李普明所提交的证据，酌定为2600元亦不违反法律规定。综上，一审法院对于李普明因本案事故所产生的损失168003.64元的认定符合法律规定，本院予以确认。关于李普明自行承担的责任比例问题，李普明自行陈述其从事土豆装卸工作已有小半年，对装卸工作中存在的危险应有一定的认知。本次事故发生时，李普明在车上向下卸土豆，应对其自身安全高度注意，故李普明对于本次事故的发生也存在一定的过错，本院酌定其自行承担30%的责任较为适宜。一审法院按照李普明调解过程中的意思表示确定其自行承担10%的责任不妥，应予纠正。结合李普明所主张的各项损失168003.64元，其自行承担30%即50401.09元，李东升承担70%即117602.55元。对于李东升认为一审法院向徐广平的送达方式不符合法律规定，程序存在违法的上诉理由。吴书琴、徐广平系李东升申请一审法院追加为共同被告，李普明对二人并未提出明确的诉讼请求，且徐广平的联系电话并未停机，能够接通，不符合法律规定的公告送达的情形，一审法院在没有其确切地址并通过邮寄送达未果的情况下，采用短信息的方式向徐广平告知诉讼的相关事宜并不违反法律规定。一审程序并不存在违法之处，李东升的该项上诉理由并无法律依据，本院不予支持。综上所述，李东升的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持河北省沽源县人民法院（2017）冀0724民初1222号民事判决第二项；二、变更河北省沽源县人民法院（2017）冀0724民初1222号民事判决第一项为：李东升于本判决生效之日起十五日内赔偿李普明各项损失117602.55元。如未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，将依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3173元，由李东升负担2221元，李普明负担952元。二审案件受理费3173元，李东升负担2221元，李普明负担952元。本判决为终审判决。审判长  马瑞云审判员  闫 格审判员  宋凯阳二〇一九年三月十四日书记员  田 佳