江苏省南通市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏06刑终555号原公诉机关南通市港闸区人民检察院。上诉人（原审被告人）张俊昌，男，1982年2月24日出生，农民，住福建省云霄县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2017年5月24日被刑事拘留，同年6月30日被指定居所监视居住，同年7月12日被逮捕。现羁押于南通市看守所。辩护人任建国，江苏君哲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汪德喜，男，1974年4月3日出生，农民。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2017年5月28日被刑事拘留，同年6月30日被指定居所监视居住，同年7月12日被逮捕。现羁押于南通市看守所。辩护人金建国、邱银银（实习），江苏友诚（南通）律师事务所律师。原审被告人余寿欣，男，1976年8月10日出生，农民。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2017年5月28日被刑事拘留，同年6月30日被指定居所监视居住，同年7月12日被取保候审。南通市港闸区人民法院审理南通市港闸区人民检察院指控原审被告人张俊昌、汪德喜、余寿欣犯销售伪劣产品罪一案，于2018年10月18日作出(2017)苏0611刑初282号刑事判决。原审被告人张俊昌、汪德喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人和二审检察员意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判决认定：一、2017年1月至5月间，被告人汪德喜先后十四次汇款共计人民币422800元至张俊昌指定的银行卡号（中国邮政储蓄银行卡62×××05），向张俊昌购买假万宝路烟、假黄金叶烟、假紫云烟、假中华烟等假烟，被告人张俊昌再通过物流公司将假烟发给被告人汪德喜，后被告人汪德喜销售给南通市港闸区等地的烟酒店。具体分述如下：1、2017年1月13日，被告人汪德喜在南通市港闸区陈桥街道邮政储蓄银行营业厅ATM机现金汇款16400元给被告人张俊昌购买假烟。2、2017年2月13日，被告人汪德喜在南通市港闸区陈桥街道邮政储蓄银行营业厅ATM机现金汇款29500元给被告人张俊昌购买假烟。3、2017年3月12日，被告人汪德喜在南通市港闸区陈桥街道邮政储蓄银行营业厅ATM机现金汇款45000元给被告人张俊昌购买假烟。4、2017年3月26日，被告人汪德喜在南通市港闸区陈桥街道邮政储蓄银行营业厅ATM机现金汇款32400元给被告人张俊昌购买假烟。5、2017年3月28日，被告人汪德喜用其女友汪某名下的农行卡62×××75通过手机银行转账21300元给被告人张俊昌购买假烟。6、2017年4月2日，被告人汪德喜用其女友汪某名下的农行卡62×××75通过手机银行转账30000元给被告人张俊昌购买假烟。7、2017年4月6日，被告人汪德喜用其女友汪某名下的农行卡62×××75通过手机银行转账29000元给被告人张俊昌购买假烟。8、2017年4月11日，被告人汪德喜在南通市港闸区陈桥街道邮政储蓄银行营业厅ATM机现金汇款36000元给被告人张俊昌购买假烟。9、2017年4月13日，被告人汪德喜用其女友汪某名下的农行卡62×××75通过手机银行转账14900元给被告人张俊昌购买假烟。10、2017年4月20日，被告人汪德喜在南通市港闸区陈桥街道邮政储蓄银行营业厅ATM机现金汇款34700元给被告人张俊昌购买假烟。11、2017年4月24日，被告人汪德喜用其女友汪某名下的农行卡62×××75通过手机银行转账16000元给被告人张俊昌购买假烟。12、2017年5月1日，被告人汪德喜用其女友汪某名下的农行卡62×××75通过手机银行转账36000元给被告人张俊昌购买假烟。13、2017年5月5日，被告人汪德喜用其女友汪某名下的农行卡62×××75通过手机银行转账22600元给被告人张俊昌购买假烟。14、2017年5月14日，被告人汪德喜用其女友汪某名下的农行卡62×××75通过手机银行转账59000元给被告人张俊昌购买假烟。二、2017年2月至5月间，被告人余寿欣和黄红梅（未到案）共同出资，十一次汇款共计人民币167900元至被告人张俊昌指定的银行卡号（中国农业银行卡62×××79、中国邮政储蓄卡62×××75），向被告人张俊昌购买假牡丹烟、假中华烟等假烟，被告人张俊昌以物流形式将假烟发给被告人余寿欣，后被告人余寿欣、黄红梅在南通市港闸区等地销售。具体分述如下：1、2017年2月22日，被告人余寿欣和黄红梅在南通市港闸区天生港中国农业银行用ATM机汇款10000元至62×××79中国农业银行卡向被告人张俊昌购买假烟。2、2017年3月2日，被告人余寿欣和黄红梅在南通市港闸区天生港中国农业银行用ATM机汇款9000元至62×××79中国农业银行卡向被告人张俊昌购买假烟。3、2017年3月5日，被告人余寿欣和黄红梅在南通市港闸区天生港中国农业银行用ATM机汇款10900元至62×××79中国农业银行卡向被告人张俊昌购买假烟。4、2017年2月26日，被告人余寿欣在南通市港闸区天生港邮政储蓄银行用ATM机汇款13900元至62×××75中国邮政储蓄卡向被告人张俊昌购买假烟。5、2017年3月12日，被告人余寿欣和黄红梅在南通市港闸区天生港邮政储蓄银行用ATM机汇款20000元至62×××75中国邮政储蓄卡向被告人张俊昌购买假烟。6、2017年3月25日，被告人余寿欣和黄红梅在南通市港闸区天生港邮政储蓄银行用ATM机汇款20000元至62×××75中国邮政储蓄卡向被告人张俊昌购买假烟。7、2017年4月5日，黄红梅在南通市港闸区天生港邮政储蓄银行用ATM机汇款10000元至62×××75中国邮政储蓄卡向被告人张俊昌购买假烟。8、2017年4月11日，被告人余寿欣和黄红梅在南通市港闸区天生港邮政储蓄银行用ATM机汇款10200元至62×××75中国邮政储蓄卡向被告人张俊昌购买假烟。9、2017年4月14日，被告人余寿欣和黄红梅在南通市港闸区天生港邮政储蓄银行用ATM机汇款10000元至62×××75中国邮政储蓄卡向被告人张俊昌购买假烟。10、2017年5月15日，被告人余寿欣和黄红梅在南通市港闸区天生港邮政储蓄银行用ATM机汇款43500元至62×××75中国邮政储蓄卡向被告人张俊昌购买假烟。11、2017年5月22日，黄红梅在南通市港闸区天生港邮政储蓄银行用ATM机汇款10400元至62×××75中国邮政储蓄卡向被告人张俊昌购买假烟。另查，被告人张俊昌、汪德喜、余寿欣均无烟草专卖批发许可证。原审法院认为，被告人张俊昌、汪德喜、余寿欣无烟草专卖许可证对外销售香烟，违反国家烟草专卖管理法律法规，应当以非法经营罪追究三被告人的刑事责任。被告人余寿欣到案后能如实供述自己的罪行，被告人张俊昌、汪德喜庭审中能供述基本犯罪事实，可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条的规定，判决（一）被告人张俊昌犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人汪德喜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元；被告人余寿欣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币三万元。（二）扣押在案的银行卡、手机、卷烟等予以没收。上诉人张俊昌的上诉理由：1.本案应定性为销售假冒注册商标商品罪；2.涉及未到案黄红梅的154000元不能作为犯罪数额予以认定且一审未明确剔除购买六合彩的数额；3.通过尾号4479农行卡汇款购买的假烟非张俊昌经手；4.物流单数与一审认定的交易笔数未能对应；5.汪德喜与余寿欣购买的假烟不全部来自张俊昌处；6.张俊昌系销售的帮助行为，属于从犯；7.张俊昌有立功情节，应减轻处罚；8.一审量刑过重。辩护人任建国认为：1.无证据证明紫云烟的存在与否以及真假与否，鉴定意见系自行抽样送检，无法证明涉案所有烟草性质，本案应定性为销售假冒注册商标商品罪；2.涉及未到案黄红梅的154000元不能作为犯罪数额予以认定；3.张俊昌系销售的帮助行为，属于从犯；4.张俊昌有立功情节。上诉人汪德喜的上诉理由：1.有烟草专卖零售许可证，不构成非法经营罪；2.一审认定的42万余元中有买六合彩的钱；3.从张俊昌处买的烟中有真烟；4.张俊昌实际发货以及汪德喜实际接货数量、品种不明，无证据证明汪德喜购买的紫云烟是假烟；5.证人徐某辨认“大头”是汪德喜不对；6.一审的刑期少算一个月。辩护人金建国认为：1.汪德喜有烟草专卖零售许可证，不构成非法经营罪；2.汪德喜向张俊昌汇款422800元中有部分是购买六合彩的钱，3.汪德喜已销售假烟的数量及金额未能查明，紫云烟是否存在以及真假无证据证明；4.一审对汪德喜先行羁押折抵刑期计算错误。二审检察员意见：1.一审认定的非法经营数额准确；2.一审定性正确；3.上诉人张俊昌不应认定从犯、立功；4.一审文书中两处笔误，应予纠正；5.一审认定事实清楚，证据确实充分，建议二审驳回上诉，维持原判。二审经审理查明一审认定事实正确，据以认定的证据：1．上诉人张俊昌供述：汪德喜于2017年1月份寄来一张尾号为3705邮政储蓄银行卡，专门用于汇假烟的钱。经过核对银行交易流水，除了2017年5月18日的10万元没有发货外，其余的汪德喜均收到货。此外，汪德喜还通过农行卡、中行卡汇过假烟款，总共收到汪德喜假烟款681800元。余寿欣于2017年2月份寄来一张尾号3175邮政储蓄银行卡，也是专门用于汇假烟的钱，交易单上显示共138000元，均是买假烟的钱，余寿欣均收到货；此外，余寿欣还向尾号4479农业银行卡汇入三笔假烟款，主要购买假牡丹烟，共167900元。卖给汪德喜、余寿欣假烟，前后共获利2万多元。经上诉人张俊昌辨认，上诉人汪德喜、原审被告人余寿欣是向其购买假烟的人。2.上诉人汪德喜供述：2017年1月将尾号3705邮政储蓄银行卡寄给张俊昌用于购买假烟，一共向张俊昌汇款16笔购买假烟，其中14笔交易成功，最后两笔10万元张俊昌还没发货；买的大部分是假万宝路爆珠和紫云烟，少部分是假中华和假黄金叶天润，除了40条黄金叶天润没卖掉被查获，其余均已卖给港闸区的烟酒店及无锡，一般加价10%对外销售，前后共获利3万多元。3.原审被告人余寿欣供述：2017年年初，和黄红梅商量合伙卖假烟，之后二人共向张俊昌汇款167900元购买红牡丹、中华、南京、苏烟、冬虫夏草、利群、芙蓉王、牡丹等假香烟，通过物流收货；尾号3175邮政储蓄银行卡是应张俊昌要求，让黄红梅拿的跟黄红梅合租女子的身份证开户，专门用于假烟汇款；与黄红梅共同出资，共同存放假烟，分开销售，平均分成。将假香烟卖到港闸区永达路鑫鸿轩烟酒文玩店、港闸区江通路一家计生用品店、港闸区深南路华煌至尊名烟名酒店，以及批发其他一些烟酒店，一般加价10%左右，有的加价20%。4.证人胡某、卢某等9人（均为烟酒店经营人）证言：均分别向汪德喜、余寿欣购买过假烟，未卖完的被公安机关扣押。5.证人徐某证言：2016年11月在大润发上班时认识黄红梅，2017年2月黄红梅曾让自己办了一张邮政卡，之后二人一起合租，黄红梅每天都在外面卖烟；黄红梅还有一个叫“大头”的老乡，跟黄红梅去过几次，发现大头家里好多装烟的箱子，黄红梅每次都是先跟“大头”聊天然后算账分卖烟的钱，2017年5月黄红梅说老乡“大头”被抓，之后就离开南通。经徐某辨认，“大头”即原审被告人余寿欣。6.证人杨某和颐都市绿洲4幢512室房主）证言：自己将和颐都市绿洲4幢512室连同配套车库于2017年3月11日租给徐某，与徐某合住的还有一个叫黄红梅的室友。7.证人马某（南通速通物流南通三部负责人）证言：汪德喜于2017年3月左右，通过物流站接收过11单从福建漳州或晋江发至南通港闸的货物。8.扣押物品清单，证明公安机关从张俊昌处扣押两张邮政银行卡、手机五部，从汪德喜处扣押手机三部，从余寿欣处扣押手机一部及银行卡四张。9.银行卡交易记录，证明张俊昌与汪德喜、余寿欣假烟交易的资金往来情况。10.扣押物品清单，证明公安机关从汪德喜、余寿欣及黄红梅的居住地扣押到红双喜、黄金叶等假烟。11.江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站《卷烟鉴别检验报告》，证明公安机关从汪德喜、余寿欣、黄红梅处扣押的卷烟，除部分是真烟外，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟。12.张俊昌、汪德喜、余寿欣手机微信聊天及短信记录，证明张俊昌向汪德喜、余寿欣销售假烟，汪德喜、余寿欣购买并对外销售假烟的情况。13.户籍资料，证明张俊昌、汪德喜、余寿欣具有完全刑事责任能力。14.发破案经过、情况说明，证明三人均被抓获归案，不具有自首情节。上述证据及所证明的内容，原审判决均已开列并经原审庭审举证、质证，均是侦查机关依法收集，具备证明效力，本院经审查予以确认。综合各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院归纳争议焦点为：（1）交易的卷烟是否伪劣问题。（2）本案定性问题。（3）本案犯罪数额问题。（4）上诉人张俊昌是否认定为从犯问题。（5）上诉人张俊昌是否认定为立功问题。（6）关于证人徐某的辨认笔录以及刑期计算问题。围绕本案争议焦点，结合本案事实、证据及各上诉人、辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于交易的卷烟是否伪劣问题，经查：（1）上诉人张俊昌、汪德喜及原审被告人余寿欣供述均证实所交易的卷烟是假烟。（2）交易方式、过程证实系借用他人身份证开设银行卡账户专门用于汇款，购买非实名制的电话卡，使用虚假姓名进行物流收发货，经常变化接货地址，涉案卷烟价格明显低于同品名真卷烟的市场批发和零售价格。（3）相关证人证言证实被扣押并经鉴别检验为伪劣卷烟系向上诉人汪德喜、原审被告人余寿欣所购。（4）扣押卷烟鉴别检验报告证实从上诉人汪德喜、原审被告人余寿欣住处、车库及车辆内扣押卷烟多数为伪劣卷烟。综上，上诉人张俊昌、汪德喜、原审被告人余寿欣供称的假烟即为假冒注册商标且伪劣卷烟，属我国刑法所规定的伪劣卷烟；至于扣押卷烟中少量系真卷烟，与上诉人汪德喜、原审被告人余寿欣供认还从其他途径收购真卷烟相吻合，并不影响上诉人汪德喜、原审被告人余寿欣和上诉人张俊昌交易的卷烟属伪劣卷烟的认定。2.关于本案定性问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。上诉人张俊昌、汪德喜、原审被告人余寿欣均明知所销售的卷烟是假烟即伪劣卷烟，仍予以销售，应认定构成销售伪劣产品罪。3.关于本案犯罪数额问题，经查：（1）关于交易数额，①上诉人张俊昌在侦查阶段供称，自2016年12月至2017年5月份，上诉人汪德喜先后通过尾号2409中国银行卡、尾号4479中国农业银行卡、尾号3705中国邮政储蓄银行卡分别汇款2笔、3笔、19笔，共计24笔用于购买假烟，品种主要为万宝路爆珠、紫云烟，少部分硬中华以及黄金叶天润细枝。②上诉人汪德喜供称，自2017年1月至5月，尾号3705中国邮政储蓄银行卡16笔（最后2笔未成功）汇款给张俊昌购买假烟，品种与上诉人张俊昌供述一致。该事实亦得到证人汪某证言及书证尾号1075中国农业银行卡交易记录证实。③原审被告人余寿欣供称，尾号3175中国邮政储蓄银行卡汇款8笔给张俊昌购买假烟。一审结合上诉人张俊昌、汪德喜、原审被告人余寿欣的供述、证人汪某证言与书证银行卡交易记录就低认定张俊昌、汪德喜犯罪数额正确。（2）关于购买六合彩数额，①上诉人张俊昌在侦查阶段先后四次供述尾号3705、3175中国邮政储蓄银行卡均用于收取汪德喜与余寿欣购买假烟的汇款，无其他人汇款，其也未将该两张邮储卡用于个人财务收支。②上诉人汪德喜在侦查阶段三次提及汇款中有用于购买六合彩的钱，但从第六次讯问开始，上诉人汪德喜如实全面供述，尾号3705中国邮政储蓄银行卡用于与张俊昌假烟交易，对于一审认定的14笔均一一供认。其在之后的多次讯问中均未再提及尾号3705中国邮政储蓄银行卡中有用于购买六合彩的钱。③上诉人汪德喜提及的尾号3705中国邮政储蓄银行卡中的交易数额，其中3笔共计91000元并未认定。对尾号2409中国银行卡、尾号4479中国农业银行卡5笔共计168000元并未认定。该数额远超过上诉人汪德喜在第一次讯问中提及的尾号3705中国邮政储蓄银行卡中用于购买六合彩的6、7万元。结合上诉人张俊昌与汪德喜假烟交易数额、上诉人汪德喜供述，书证银行卡交易记录，可以认定一审公诉机关对上诉人汪德喜所供称购买六合彩数额在起诉时已经作出处理。（3）关于物流单数与一审认定的交易笔数未能对应问题，根据上诉人张俊昌、汪德喜供述与书证汪德喜尾号8433手机、张俊昌手机短信截图内容“盛辉”“248408867”，证实张俊昌与汪德喜之间除了速通物流还通过盛辉物流以虚假的发接货姓名进行物流交易。书证速通物流单不是认定交易数额唯一证据，本案根据两上诉人和原审被告人供述、银行卡交易记录已经能够认定案涉伪劣卷烟交易数额，至于侦查机关调取的物流单数与交易笔数未能完全对应并不影响本案伪劣卷烟交易数额的认定。4.关于上诉人张俊昌是否认定从犯问题。经查：（1）上诉人张俊昌与上诉人汪德喜、原审被告人余寿欣分别系上下游关系，不属共同犯罪，不存在对上诉人张俊昌认定从犯问题。（2）上诉人张俊昌与汪德喜、余寿欣商定假烟交易流程，要求汪德喜、余寿欣寄送专门用于收受假烟款的银行卡，告知汪德喜购买多张非实名制的电话卡，确认每次假烟交易的品种、数量等，该行为均可独立完成，即使存在共同犯罪，亦属起主要作用，依法应当认定为主犯。（3）上诉人张俊昌还辩解由“阿宝”持有银行卡并经手假烟货款，与其辩称帮上诉人汪德喜购买六合彩本身即存在矛盾，且公安机关已经查证“阿宝”身份不能核实，不存在上诉人张俊昌所称相对“阿宝”系从犯问题。5.关于上诉人张俊昌是否认定立功问题。经查：上诉人张俊昌被抓获后，配合公安机关打电话给上诉人汪德喜致上诉人汪德喜被抓获归案，属于配合公安机关抓捕同案犯的积极行为，依法可认定立功，至于公安机关已经对上诉人汪德喜实施监控，并不影响该立功认定。6.关于证人徐某的辨认笔录以及刑期计算问题。经查：（1）根据证人徐某证言及辨认笔录，证人徐某所指认的“大头”为余寿欣而非汪德喜，属于一审文书笔误，二审予以纠正。（2）上诉人张俊昌被刑事拘留的时间为2017年5月23日至2017年6月30日，上诉人汪德喜被刑事拘留的时间为2017年5月27日至2017年6月30日，书证南通市公安局港闸分局拘留证、南通市港闸区人民检察院不批准逮捕决定书、南通市公安局港闸分局监视居住决定书、发破案经过、讯问笔录等予以证实。因此，一审判决主文中对上诉人张俊昌扣除先前羁押日7日，对上诉人汪德喜扣除先前羁押日3日错误，二审予以纠正。（3）上诉人张俊昌于2017年5月23日，上诉人汪德喜于2017年5月27日被抓获即被限制人身自由，依法应予折抵刑期。对上诉人汪德喜、辩护人的该辩解、辩护意见和二审检察员的该检察意见予以采纳。本院认为，上诉人张俊昌销售伪劣卷烟给上诉人汪德喜、原审被告人余寿欣；上诉人汪德喜、原审被告人余寿欣向上诉人张俊昌购买伪劣卷烟并予以销售，三人行为均构成销售伪劣产品罪。根据案涉数额，上诉人张俊昌应判处七年以上有期徒刑；上诉人汪德喜、原审被告人余寿欣应判处二年以上七年以下有期徒刑。上诉人张俊昌协助抓捕同案犯，是立功，可以从轻或者减轻处罚。原审被告人余寿欣到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。一审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对上诉人张俊昌、汪德喜定罪量刑以及原审被告人余寿欣所确定的罪名不准确，本院对罪名和相对应量刑予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销南通市港闸区人民法院（2017）苏0611刑初282号刑事判决。二、上诉人张俊昌犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先前羁押日39日，指定居所监视居住11日折抵刑期6日，即自2017年7月12日起至2022年11月27日止。）上诉人汪德喜犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先前羁押日35日，指定居所监视居住11日折抵刑期6日，即自2017年7月12日起至2021年5月31日止。）原审被告人余寿欣犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）三、扣押在案的作案工具银行卡、手机等予以没收；扣押在案的伪劣卷烟予以销毁。本判决为终审判决。审判长 徐 诚审判员 顾峰峰审判员 杜吉华二〇一九年三月二十八日书记员 陈 哲