河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终134号上诉人（原审原告）：杨林增，男，1962年9月30日出生，汉族，农民，住河南省林州市。委托诉讼代理人：张海军，河南地利律师事务所律师。委托诉讼代理人：高昂，河南地利律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：河南鸿泰建筑安装有限公司，住所地：林州市采桑镇行政路**。法定代表人：王志广，职务：董事长。委托诉讼代理人：高雪平，河南奥博律师事务所律师。委托诉讼代理人：王菲菲，女，1966年10月12日出生，汉族，住安阳市北关区。系公司员工。被上诉人（原审被告）：曹春杰，男，1980年12月18日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：郭新军，河南安易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄军伟，男，1973年11月14日出生，汉族，住安阳市文峰区。上诉人杨林增、河南鸿泰建筑安装有限公司（以下简称鸿泰建筑安装公司）因与被上诉人曹春杰、黄军伟建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2017）豫0522民初1657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨林增上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项，改判河南鸿泰建筑安装有限公司、曹春杰连带给付工程押金、工程款等共计116859.77元及利息（以116859.77元为基数，至2014年6月28日起至付清为止，按中国人民银行同期贷款利率计付）。2.增加判决河南鸿泰建筑安装有限公司、曹春杰连带给付上诉人鉴定费25000元。3.诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.调理费1500元、公摊费8653元、工伤保险6800元、介绍费10000元，上诉人均应与黄军伟按比例承担。2.测点日记、加油342元，技术员300元，是黄军伟使用的，应从黄军伟的工程款中扣除。3.3到6月份电费多扣6000元。4.2014年9月2日票据中任欢欢沙款8566元，并非杨林增签字，不应认定；另有一笔沙款9355元，钢管租金3000元，是黄军伟使用的，应从其工程款中扣除。5.上诉人退场前欠的钢材款35500元是黄军伟支付的，不应由河南鸿泰建筑安装有限公司扣除。6.一审判决漏判鉴定费25000元，请求二审法院增加判决鉴定费。对鸿泰建筑安装公司的上诉，杨林增辩称，该公司提供的票据，有的未签字，有的不属于本案结算范围，均不予认可。对塔吊费用，鉴定安装拆卸费用无法区分安装、拆卸、运输等具体金额，且该鉴定是针对杨林增的工程进行鉴定，不存在其他工程费用，故不应扣除该费用。鸿泰建筑安装公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回杨林增的诉讼请求或发回重审。诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人之间没有合同关系，上诉人没有把工程发包给杨林增。2.下列费用不应计算给杨林增：吊塔拆卸、安全文明施工、社保费用，一层地面费用，管理费、税金。3.罚款、垃圾清运费、水电返修费、保证金利息应由杨林增承担。针对杨林增的上诉，该公司辩称，杨林增主张多扣除的费用并未多扣，都有杨林增的签字。鸿泰建筑安装公司支付的工程款已经超出杨林增应得工程款，鉴定费用不应由公司负担。曹春杰辩称，杨林增主张多扣款项无事实依据，要求支付利息没有法律依据。鸿泰建筑安装公司已经多支付杨林增各项费用，鉴定费应由杨林增自行承担。请求驳回杨林增的上诉。黄军伟辩称，杨林增承包的工程是鸿泰公司和曹春杰签订的。鸿泰公司与我签订合同的时间是7月3日。沙款与我没有关系。杨林增向一审法院起诉请求：1.判决三被告连带返还原告工程押金21万元、不合理公摊款项26685.1元、罚款8000元，共计244685.1元，并从2014年6月28日起至付清上述款项之日止，按月息三分支付利息；2.判决三被告连带给付原告剩余工程款10万元；3.本案诉讼等费用由三被告承担。一审法院认定事实：2014年1月9日，被告鸿泰建筑安装公司与安阳超鹏房地产开发有限公司签订施工承包合同，承建曲沟新城（北区）——世纪新城A地块工程。被告曹春杰系被告鸿泰建筑安装公司在该项目的项目经理。2014年2月原告杨林增与被告鸿泰建筑安装公司口头协议，承包了曲沟新城（北区）——世纪新城7#、10#楼的建设施工。原告杨林增于2014年1月17日向被告鸿泰建筑安装公司交纳7#、10#楼工程保证金3万元。后陆续交纳保证金共计20万元。2014年6月27日，原告杨林增施工至一层封顶后退场，由被告黄军伟承接该工程继续施工。原告杨林增与被告黄军伟双方签订内部结算协议，确定7#、10#楼负0.06米以下的全部基础结构工程及室内外回填土工程为杨林增施工完成，一层封顶以下的结构工程，由被告鸿泰建筑安装公司组织施工人员进行管理，材料为原告投资完成，一层封顶以下的工程量结算给原告，但所有的材料及人工工资、设备租赁费用全部由杨林增负责。被告曹春杰与被告黄军伟于2014年11月27日签订的协议中第五条约定，杨林增保证金20万由鸿泰公司支付给黄军伟、杨林增。经原告申请，本院委托河南四方工程造价咨询有限公司对原告杨林增所完成工程量进行鉴定，鉴定意见为：安阳县曲沟镇世纪新城7号、10号楼地基至一层封顶之间工程鉴定金额为411911.79元（不含安全文明施工费）；安阳县曲沟镇世纪新城7号、10号楼安全文明施工费为36185.51元。其中原告杨林增所完成工程造价占整个工程造价比为16.68%。按该比例，原告杨林增应得安全文明施工费为6035.74元。原告杨林增认可从被告鸿泰建筑安装公司领取、抵顶工程款共计577253元。一审法院认为，被告鸿泰建筑安装公司将工程发包给没有资质的原告，双方签订的口头施工协议，应认定无效。建设施工合同无效，但建设施工工程竣工验收合格，承包人请求支付工程价款的，应予支持。原告杨林增完成了安阳县曲沟镇世纪新城7号、10号楼地基至一层封顶之间工程，被告鸿泰建筑安装公司应按约定支付相应的工程款。被告鸿泰建筑安装公司称向原告杨林增已支付工程款744441元，原告认可及有原告签字的支款手续共计577253元，剩余的149398元中有21790元无收据、相关证据，其余票据无原告签字，原告也不予认可，故本院对此不予支持。庭审中，被告曹春杰、鸿泰建筑安装公司认可原告杨林增借刘运林140000万用于交纳保证金，且用原告杨林增的工程款偿还了刘运林该款项，另根据被告曹春杰与被告黄军伟于2014年11月27日签订的协议中第五条约定，杨林增保证金20万由被告鸿泰建筑安装公司支付给黄军伟、杨林增。综上可以证实，7#、10#楼的保证金是由杨林增交纳。经调查，该工程竣工交付使用后被告鸿泰建筑安装公司及曹春杰未向黄军伟和杨林增支付该笔保证金，故原告杨林增要求被告鸿泰建筑安装公司返还保证金20万元的主张，本院予以支持。被告鸿泰建筑安装公司应向原告杨林增支付工程款411911.79元、安全文明施工费6035.74元、保证金20万元，共计617947.53元。被告鸿泰建筑安装公司已支付原告577253元，还应再支付原告40694.53元。原告要求过高部分无事实依据，不予支持。原告要求被告黄军伟、曹春杰承担给付责任，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告河南鸿泰建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告杨林增工程款、安全文明施工费、保证金共计40694.53元；二、驳回原告杨林增的其他诉讼请求。本院经审理查明，杨林增从鸿泰建筑安装公司领取或抵顶工程款共计568687元。二审期间，杨林增同意按照6%的标准支付鸿泰建筑安装公司管理费、税金。其他查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有杨林增提交的协议书、保证金收条，鸿泰建筑安装公司提交的杨林增签字的收据，鉴定意见书及各方当事人陈述等证据证实。本院认为，关于鸿泰建筑安装公司与杨林增之间是否建设工程施工合同关系，涉案工程系鸿泰建筑安装公司承包，杨林增实际在该工程7号楼、10号楼施工，鸿泰建筑安装公司收取过杨林增的保证金，杨林增退出该工地后，曾向林州市建筑业管理局反映曹春杰不清算工程款问题，结合上述事实，可以认定杨林增实际从鸿泰建筑安装公司承包工程的事实。鸿泰建筑安装公司认为其与杨林增不存在建设工程施工合同关系的上诉理由不能成立。曹春杰系鸿泰建筑安装公司项目经理，其代表该公司的行为为职务行为，杨林增要求其承担责任没有法律依据，对该上诉理由，不予采纳。关于鸿泰建筑安装公司已经给付杨林增的工程款数额问题，一审判决根据鸿泰建筑安装公司提供的账目，结合杨林增认可的数字及签字的票据进行了认定。其中，一审判决认定的支付任欢欢的沙款8566元，没有杨林增签字，杨林增亦不予认可，该笔款项不应计入杨林增收到的款项中。故杨林增收到的款项应为577253元-8566元=568687元。关于杨林增有异议的应扣减的费用，调理费1500元，其一审时已认可。公摊费8653元，应按照其完成工程按整个工程造价的16.68%计算，即1443.32元。其所主张的工伤保险、介绍费由其支付，未提供证据证明。主张的多扣电费6000元未提供证明证明。杨林增主张的应由黄军伟支付的各项费用，或黄军伟不予认可，或黄军伟认可但杨林增已向鸿泰建筑安装公司出具票据，鸿泰建筑安装公司不予认可，故对杨林增主张上述费用应从黄军伟的工程款中扣除的主张不能成立，其与黄军伟应承担的相关费用可以另行主张。鸿泰建筑安装公司扣除的公摊费用为8653元，多扣7209.68元，应返还杨林增。关于杨林增要求鸿泰建筑安装公司承担的鉴定费25000元，该鉴定系因鸿泰建筑安装公司与没有资质的杨林增违反法律规定签订建设工程施工合同因起，后又因管理不规范导致工程款长期未能结算清楚，双方均有责任，故鉴定费应由双方共同负担，鸿泰建筑安装公司负担60%，即15000元，杨林增负担10000元。鸿泰建筑安装公司主张应扣除的各项费用，管理费、税金，杨林增同意按6%扣除，即按工程款411911.79元的6%扣除，共计24714.71元。但鸿泰建筑安装公司在已支付的工程款中已扣除税金12296元，故杨林增应给付鸿泰建筑安装公司管理费、税金12418.71元。鸿泰建筑安装公司主张社保费用等共计31182元应由杨林增承担，其提供的票据上虽有杨林增签字，但票据上需承担该费用的人并非杨林增，故该项请求没有证据，不应支持。吊塔拆卸、运输等费用，鉴定意见是按照0.5的系数计算，且该鉴定意见是针对杨林增的工程进行鉴定，鸿泰建筑安装公司未能提供证据证明该费用包括吊塔拆卸、运输等费用，对该公司要求扣除该项费用的上诉理由不予采纳。一层地面费用、罚款、垃圾等费用鸿泰建筑安装公司未提供充分证据支持，对该上诉理由不予采纳。综上，鸿泰建筑安装公司应支付杨林增的费用共计工程款411911.79元、安全文明施工费6035.74元、保证金20万元，共计617947.53元，减除杨林增已经领取的工程款568687元，减除杨林增认可的管理费、税金差额12418.71元，增加公摊差额7209.68元，共计44051.5元。杨林增主张的利息，从其起诉之日起即2017年3月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日。综上所述，上诉人杨林增、鸿泰建筑安装公司的部分上诉理由成立，予以支持。一审判决认定部分事实不清，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省安阳县人民法院（2017）豫0522民初1657号民事判决第二项，即驳回原告杨林增的其他诉讼请求。二、变更河南省安阳县人民法院（2017）豫0522民初1657号民事判决第一项为：被告河南鸿泰建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告杨林增工程款、安全文明施工费、保证金共计44051.5元及利息（从2017年3月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6470元，由杨林增负担5642元，河南鸿泰建筑安装有限公司负担828元，一审鉴定费25000元，由杨林增负担10000元，河南鸿泰建筑安装有限公司负担15000元。二审案件受理费3954.2元，由杨林增负担3137.2元，河南鸿泰建筑安装有限公司负担817元。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 张利平审判员 付文华二〇一九年三月二十七日书记员 张 朋