河南省高级人民法院行 政 裁 定 书（2018）豫行终2421号上诉人（一审原告）刘金梅，女，汉族，1981年2月3日生，住鹿邑县。委托代理人李晓娟，北京市京师律师事务所律师。委托代理人张歌·玛利亚，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（一审被告）鹿邑县人民政府，住所地鹿邑县。法定代表人李刚，该县县长。委托代理人王东升，鹿邑县玄武镇人民政府副镇长。委托代理人张建军，河南真源律师事务所律师。上诉人刘金梅因与被上诉人鹿邑县人民政府行政强制拆除公告一案，不服周口市中级人民法院（2018）豫16行初59号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘金梅及其委托代理人李晓娟、张歌·玛利亚，被上诉人鹿邑县人民政府的委托代理人张建军、王东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘金梅提起本案行政诉讼，请求依法撤销鹿邑县人民政府于2017年12月31日作出的强拆告字[2017]023号《行政强制拆除公告》。周口市中级人民法院一审审理查明，2016年3月6日，刘金梅与鹿邑县玄武镇西小庄行政村第二村民组闫永亮、闫学岭等村民签订土地租赁协议，租赁村民土地用于幼儿园建设。2016年9月5日、12日、16日，鹿邑县国土资源局向刘金梅分别下达了责令停止违法行为通知书、行政处罚听证告知书、行政处罚事先告知书、行政处罚决定书。2016年11月1日，鹿邑县国土资源局收取刘金梅国土资源罚没款25600元。2017年12月19日，刘金梅向鹿邑县财政局国有土地收入财政专户缴纳土地保证金90万元。2017年12月31日，鹿邑县人民政府向刘金梅作出本案被诉强拆告字[2017]023号行政强制拆除公告，该公告主要内容为：限刘金梅自该公告发出之日起3日内自行拆除位于玄武镇前庄行政村的违法建筑物、构筑物和其他设施。如在规定期限内不履行自行拆除义务，县政府将依法强制拆除。另查明，2017年12月17日至19日，刘金梅所建幼儿园的部分房屋及围墙被拆除；2018年1月3日至6日，刘金梅的幼儿园被全部拆除。周口市中级人民法院一审认为：（一）《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”刘金梅使用农村集体所有土地建设幼儿园，应经依法批准，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。（二）《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”第二款规定：“建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”按照上述规定，刘金梅应向乡、镇人民政府申请取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。（三）《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”按照该规定，刘金梅应取得乡村建设规划许可证后方可进行建设，否则，对于未取得乡村规划许可证的违法建筑，有关部门有权予以拆除。（四）依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出并直接送达当事人。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定并直接送达当事人。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，鹿邑县人民政府应先予认定刘金梅所建幼儿园是否属违法建筑，按照法定程序履行催告义务，听取当事人的陈述和申辩，依法作出强制执行决定并予以公告，而后责成有关部门进行强制拆除。鹿邑县人民政府在没有作出强制执行决定且已经实际实施强制拆除的情况下，其所作出的本案被诉的强拆告字[2017]023号行政强制拆除公告，是鹿邑县人民政府对将要作出强制执行决定或采取强拆措施的通知或告知行为，该公告并非鹿邑县人民政府进行强制拆除刘金梅房屋的依据，没有对刘金梅的权利义务产生实际影响，对刘金梅实体权利产生影响的是强制拆除实施行为，刘金梅起诉该拆除公告并不具有诉的利益。综上，刘金梅的起诉不符合行政诉讼法第四十九条的规定，被诉行政行为对刘金梅合法权益明显不产生实际影响，依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第一项、第八项之规定，裁定驳回刘金梅的起诉。上诉人刘金梅不服一审裁定，向本院上诉称：（一）刘金梅建房所使用的土地属于建设用地，并且是土地管理部门指定给刘金梅使用的，不存在违法占地行为。（二）鹿邑县人民政府提交的关于土地违法查处的证据材料涉嫌证据造假，一审法院未审理查明。鹿邑县政府的所有文书均没有刘金梅亲笔签名，送达回证均载明拒收，实际上土地管理部门从未到刘金梅处进行土地违法查处行为。（三）《行政强制拆除公告》已对刘金梅的权利义务产生实际影响，鹿邑县人民政府依据该公告的决定事项实施了强拆行为。鹿邑县人民政府未履行任何前置程序即作出《行政强制拆除公告》，是以公告之名行决定之实。（四）《行政强制拆除公告》是以公告形式作出的行政决定，且未依法告知刘金梅表达异议的救济途径和期限，导致刘金梅未能行使复议和诉讼权利，一审法院裁定驳回起诉错误。请求撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。被上诉人鹿邑县人民政府答辩称：（一）刘金梅未依法取得建设规划许可证，未经批准、未办理农用地转用审批手续，擅自在村庄规划区外占用基本农田3.6亩建设幼儿园，其所建建筑属于违法建筑。（二）《行政强制拆除公告》是在查处违法违章建筑时对即将作出拆除违章建筑决定的行为提前通知，系强制拆除行为的前置程序。正式的强制拆除决定尚未作出，强制拆除决定只有在正式作出并送达行政相对人后才成立。《行政强制拆除公告》不是强制拆除决定，也不是强制拆除房屋依据，不属于行政法上的行政决定，对刘金梅的权利义务不产生实际影响。（三）一审法院适用法律正确。请求驳回上诉，维持一审裁定。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《行政强制拆除公告》不能认定为强制拆除行为的依据。本案中，刘金梅所建幼儿园分先后两次被强制拆除，2017年12月17日至19日部分房屋及围墙被拆除，2018年1月3日至6日被全部拆除。两次强制拆除行为之间虽间隔一定期间，但是行政目的一致，不应认定为是两次各自具有独立法律效力的行为，而应认定为同一强制拆除行为的两次阶段性行为。从时间上看，《行政强制拆除公告》作出时间在两次拆除行为的之间，即《行政强制拆除公告》作出时，强制拆除行为已经开始并处以实施阶段。《行政强制拆除公告》的作出已经不会对强制拆除行为本身产生法律上的影响。据上，《行政强制拆除公告》不能认定为强制拆除行为的依据，对刘金梅的合法权益不产生实际影响。一审裁判结果正确。刘金梅的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持一审裁定。本裁定为终审裁定。审判长  别志定审判员  肖海生审判员  苗春燕二〇一九年三月八日书记员  王志远