广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终322号上诉人（一审原告）：陈仁权，男，1957年12月4日出生，汉族，住重庆市忠县，委托诉讼代理人：陈海波，男，1989年10月25日出生，汉族，住重庆市忠县，系陈仁权儿子。被上诉人（一审被告）：东莞市华夏物业管理有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇威远岛西湖花园，统一社会信用代码为91441900770188193A。法定代表人：黄耀坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭安慧，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李箫箫，广东广和（东莞）律师事务所实习律师。上诉人陈仁权因与被上诉人东莞市华夏物业管理有限公司（以下简称华夏公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初11077号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，参照《广东省工资支付条例》第十六条第一款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的法律规定，于2018年11月15日判决：一、限东莞市华夏物业管理有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向陈仁权支付加班费差额36057.86元；二、驳回陈仁权的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6414.89元（陈仁权已预交），由陈仁权负担6157.89元，华夏公司负担257元。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初11077号民事判决书。上诉人陈仁权向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决第二项，改判华夏公司支付陈仁权2014年8月至2016年7月期间加班费34209.24元、养老保险待遇损失48040.8元；二、本案一、二审诉讼费用由华夏公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定陈仁权与华夏公司在2017年12月5日至2018年8月20日存在劳务关系错误，双方之间自始至终存在的均为劳动关系。1.按双方实际履行合同看，双方存在的是劳动关系，2017年12月5日陈仁权已达到法定退休年龄，但华夏公司未提出终止合同，双方均有继续履行劳动合同的意思表示。2.从陈仁权未依法享受养老保险待遇看，双方存在劳动关系。陈仁权虽在2017年12月5日达到法定退休年龄，但因为华夏公司并未依法为陈仁权购买社保，导致陈仁权无法享受养老保险待遇。按法律规定，按照劳务关系处理的是依法享受养老保险待遇或领取退休金的情形，本案陈仁权未依法享受养老保险待遇也未领取退休金，故一审判决认定双方存在劳务关系是错误的。（二）陈仁权未享受养老保险待遇是华夏公司未依法为陈仁权缴纳社保导致的，且在双方存在劳动关系的情况下，华夏公司违法解除劳动合同，华夏公司应向陈仁权支付养老保险损失和经济补偿金。陈仁权无法享受保险待遇是因为自陈仁权2005年1月入职以来，华夏公司未给陈仁权购买养老保险，华夏公司自2014年8月才开始为陈仁权缴纳养老保险。劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿（不足一年按一年计算）。陈仁权在华夏公司工作13年，故华夏公司应支付养老保险待遇赔偿为48040.8元。（三）一审判决关于加班费的举证责任分配违反法律规定，属认定事实错误，适用法律错误。一审判决对于2016年8月至2018年7月期间的加班费予以支持，但对于2014年8月至2016年7月期间的加班费不予支持，理由是陈仁权并未对该期间的出勤进行举证。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定，本案属于因华夏公司辞退陈仁权而发生的劳动争议，应由华夏公司承担举证责任。陈仁权要求华夏公司支付加班费的依据是出勤记录，华夏公司在一审期间已经提交了2016年8月至2018年7月期间出勤记录，显示该期间陈仁权每天工作12小时，每月上班28天，每月工资2300元，故陈仁权有理由相信，2014年8月至2016年7月期间也是每天工作12小时，每月上班28天，每月工资为2300元。陈仁权考勤记录的有关证据由华夏公司掌握，其拒不提供，应承担不利后果。依据《广东省工资支付条例》第十六条第一款关于“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工作支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”的规定是用人单位的义务，但不能免除用人单位的举证责任。华夏公司从未与陈仁权签订书面劳动合同，违反了关于应当签订书面劳动合同的法律规定，且其从未向陈仁权提供工资条，陈仁权客观上无法举证证明具体出勤情况及工资支付情况。华夏公司掌握该期间的出勤记录，应由华夏公司承担不利后果，支付陈仁权该期间加班费。被上诉人华夏公司向本院答辩称：（一）一审法院对于陈仁权提出华夏公司支付其2014年8月至2016年7月的加班费这一认定事实清楚，适用法律正确，依法无需改判。陈仁权没有提供充分的证据证明其工作和加班时间，华夏公司作为用人单位已经履行了举证义务。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十九条：“劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额缺失无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”可知，陈仁权未能举证证明其该期间加班的证据，应当承担举证不能的法律后果。（二）陈仁权没有举证证明其养老保险待遇的实际损失，华夏公司依法无需支付该费用，且华夏公司在2014年8月与陈仁权建立全日制劳动关系后已经为陈仁权购买社保。根据陈仁权提交的决定书，社保局明确回复陈仁权其补缴社保问题应当在2012年8月前提出和主张，因超过该时间导致社保局无法为其办理补缴手续，而非华夏公司的原因造成。陈仁权从2005年1月开始兼职为华夏公司清运垃圾，每日清运一次，每日工作约2小时，属于非全日制用工。自2014年8月开始，华夏公司聘请陈仁权担任全职保安，并在当月开始为陈仁权购买社保，已履行为陈仁权购买社保的义务。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，非全日制从业人员可以由个人缴纳基本养老保险费。华夏公司已经履行购买社保义务，陈仁权请求支付养老保险损失无事实和法律依据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，陈仁权提交了社保局关于对达到法定退休年龄的市外户籍参保人实施自动停保的通知书、社会保障监察投诉案件不予受理决定书，拟证明社保局对陈仁权达到退休年龄但累计缴费年限未达到按月领取基本养老条件的参保人进行停保处理。华夏公司确认该证据的真实性和合法性，但不确认关联性，该文件不能证明陈仁权主张的养老保险损失。另，陈仁权二审再次提交养老社保个人账户对账单，陈仁权认为该对账单可以反映2014年8月至2017年12月期间投保缴费基数，从而证明该期间实发工资数额以及陈仁权存在正常上班和加班的事实，华夏公司应支付相应的加班费。华夏公司认为该证据不能证明陈仁权有加班，缴费基数与是否加班没有关联，陈仁权应举证证明其正常上班时间和加班时间。本院认为，本案为劳动合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人陈仁权上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕陈仁权的上诉，本院分析如下：关于陈仁权与华夏公司于2017年12月5日至2018年8月20日期间存在何种关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因陈仁权于2017年12月4日年满60周岁，故一审法院认定陈仁权与华夏公司于2017年12月5日至2018年8月20日期间存在劳务关系并无不当，本院予以维持。关于陈仁权主张2014年8月至2016年7月期间的加班费是否应支持的问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款的规定，用人单位至少保存二年的工资支付台账。本案中，华夏公司已提交了陈仁权离职前两年即2016年8月至2018年7月期间的出勤情况。陈仁权主张其于2014年8月至2016年7月期间存在加班，其应当提供证据予以证实。陈仁权二审提交的养老社保个人账户对账单仅能显示该期间的缴费基数，不能证明其加班的情况。因此，陈仁权主张的2014年8月至2016年7月期间的加班费缺乏依据，本院不予支持。关于陈仁权主张的养老保险损失问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。因华夏公司于2014年8月起已为陈仁权购买养老保险，故本案不属于前述规定的“用人单位未为其办理社会保险手续”的情形，陈仁权主张依据前述规定请求华夏公司赔偿养老保险损失缺乏依据。本案中，陈仁权以缴费年限不足为由请求华夏公司赔偿养老保险损失，应属于行政管理的范畴，不应作为劳动争议处理。一审法院对于陈仁权的该诉请不予处理并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人陈仁权的上诉请求于法无据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人陈仁权负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一九年三月二十八日书记员  梁玮珊