安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖02刑终44号 原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）晏克飞，绰号“阿飞”，男，1985年2月15日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省马鞍山市和县，经常居住地四川省成都市武侯区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年11月14日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，经芜湖市鸠江区人民检察院批准，同年12月21日被芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 辩护人俞力，安徽安然律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王迎春，绰号“黑皮”，男，1980年12月18日出生，汉族，小学文化，住安徽省芜湖市鸠江区。2010年5月因故意伤害罪被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑六个月，2011年11月因故意伤害罪被广东省佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑一年一个月（刑期至2012年1月11日）。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年12月8日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，2018年1月12日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审。同年2月9日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审,同年7月24日被芜湖市鸠江区人民法院取保候审，同年12月20日经芜湖市鸠江区人民法院决定逮捕并由芜湖市公安局鸠江分局执行。现羁押于芜湖市第一看守所。 辩护人陈建兰，安徽正伦律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）袁永峰，绰号“峰哥”、“二哥”，男，1973年3月27日出生，汉族，小学文化，住安徽省马鞍山市和县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月4日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，同年2月9日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审,同年7月24日被芜湖市鸠江区人民法院取保候审，同年12月20日经芜湖市鸠江区人民法院决定逮捕并由芜湖市公安局鸠江分局执行。现羁押于芜湖市第一看守所。 辩护人奚玮，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。 辩护人汪朱进，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。 原审被告人强先龙，绰号“阿龙”，男，1993年2月26日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省芜湖市鸠江区，暂住江苏省南京市江宁区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月11日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，经芜湖市鸠江区人民检察院批准，同年5月18日被芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。2018年12月25日被芜湖市鸠江区人民法院取保候审。 原审被告人穆荣雷，男，1977年4月6日出生，汉族，高中文化，住安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年11月14日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年12月21日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，2018年2月9日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审,同年7月24日被芜湖市鸠江区人民法院取保候审。 原审被告人周绪超，绰号“阿超”，男，1989年2月27日出生，汉族，高中文化，住安徽省马鞍山市和县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月9日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，同年2月9日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审,同年7月25日被芜湖市鸠江区人民法院取保候审。 安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人晏克飞、王迎春、袁永峰、强先龙、穆荣雷、周绪超犯开设赌场罪一案，于2018年12月21日作出（2018）皖0207刑初157号刑事判决。原审被告人晏克飞、王迎春、袁永峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年2月22日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员胡晓伟出庭履行职务，上诉人晏克飞及其辩护人俞力、上诉人王迎春及其辩护人陈建兰、上诉人袁永峰及其辩护人奚玮、汪朱进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2017年3、4月，被告人晏克飞与他人在微信里建群组织他人赌博，被告人王迎春、袁永峰也在该群里参赌。几个月后因缺少资金，该赌博群解散了。晏克飞想继续通过微信赌博群组织他人赌博，于同年6月找到王迎春、袁永峰，提议让他两出资当股东，重新把微信赌博群组织起来，王迎春、袁永峰表示同意，于是三人作为股东开始建立“金公馆”微信赌博群，通过抢红包的方式组织他人赌博，抽头渔利，该赌场一直经营到同年11月10日人晏克飞被公安机关抓获时止。赌场经营期间，实际只有王迎春开始时拿给晏克飞16万元，晏克飞还需要每天支付王迎春利息，晏克飞在一个月左右从赌场抽水中陆续归还了王迎春16万元并支付了一定的利息。因为王迎春、袁永峰在赌场里自己也赌钱，而且赌的比较大，所以晏克飞让王迎春、袁永峰当股东。晏克飞自己也参与赌博，各股东自己参与赌博的输赢由各自承担。每天赌场抽水的获利，除去发放人员工资外，由三人平分。赌场由股东通过微信语言聊天进行管理。赌场经营开始，晏克飞就找到被告人强先龙为赌场提供记分结算，开始每日支付工资500元，后增加到2500元。强先龙负责通过操作机器人软件结算每局输赢及赌场抽水，并在微信群内予以公示。赌场的财务管理开始由晏克飞和王迎春先后负责一段时间，同年9月，晏克飞找到被告人穆荣雷担任财务管理，每日支付工资2200元，穆荣雷负责通过支付宝或微信收取和支付参赌人员的赌资，并在每日赌场结束时将每天抽水渔利所得扣除其当日工资后，依照股东的安排转账至股东支付宝账户，并由股东为赌场管理员、机器人软件操作员、“拉手”（负责每天为群里拉新的参赌人员，赌场每日支付工资200至300元）等发放工资。同年8月，被告人周绪超主动找到晏克飞，要求在赌场担任管理员，赌场每日支付工资500元。周绪超负责每日组建“金公馆”微信新群，将股东和之前的参赌人员拉入该群，同时每日负责参赌坐庄人员排序及群内秩序的维持。 该“金公馆”微信赌博群的赌博方式是：每天上午9时由管理员建一个新的微信群，将股东和之前的参赌人员拉入该群，还有几个“拉手”负责拉新的参赌人员进群。赌局开始前，先在群里报名决定想当庄家的人，然后由管理员排表决定庄家的先后顺序。决定了庄家后，由庄家及参赌人员通过支付宝或微信向财务管理充赌本，1元兑换1积分，接着庄家规定下注上线并通知群内其他人员下注，参赌人员在微信群里输入数字下注，庄家根据下注人数确定发随机红包的数量和钱数，所发红包数量是下注人数加1，红包钱数是红包数量乘以1元，然后由庄家和参赌人员抢红包，再由机器人软件操作员将抢红包的结果输入到机器人软件，根据抢到的红包尾数之和的大小，计算出输赢结果并在群里公布，如果庄家赢钱，赌场抽水庄家赢钱数额的3%。另外如果参赌的连赢还有奖励，也设定了对庄家返利规定。 该赌场经营期间，共抽水渔利200余万元，除去支付被告人强先龙等人工资外，由被告人晏克飞、王迎春、袁永峰等股东平分，每人分得约70万元。被告人强先龙领取工资约20万，因每天需要向他人支付300元至500元操作机器人软件的使用费，实际获利10万余元。被告人穆荣雷从中获利2万余元。被告人周绪超应领取工资4万余元，因其本人也参与赌博输钱，4万余元工资个人未实际取得。 公安机关根据支付宝（中国）网络科技有限公司提供的数据中，挑选出被告人晏克飞、穆荣雷、王迎春自2017年6月至11月10日共计八个支付宝账户接收“金公馆”参赌人员转入的用于上分赌博的资金，同时删除了数据中的重复项及晏克飞、穆荣雷、王迎春三人支付宝账户之间相互转账的金额后最终统计的赌资流水数额为2770余万元。 2017年11月10日上午，成都市公安局武侯区分局晋阳派出所民警，在成都市武侯区将被告人晏克飞、穆荣雷抓获,同日临时寄押于四川省成都市看守所。2017年12月8日上午，芜湖市公安局湾里派出所民警在鸠江区同乐城市广场将被告人王迎春抓获。2018年1月4日上午，被告人袁永峰到芜湖市公安局湾里派出所投案自首。2018年1月9日中午，被告人周绪超到芜湖市公安局湾里派出所投案自首。2018年4月10日晚22时许，被告人强先龙在南京市宁马高速公路天然治安卡扣被南京市公安局江宁分局滨江经济开发区派出所民警抓获。归案后，被告人晏克飞、袁永峰、强先龙、穆荣雷、周绪超均能够如实供述自己犯罪事实，被告人王迎春如实供述了“金公馆”微信赌博群的人员情况、赌博方式和管理模式，但辩解自己不是股东，只是参赌人员，在侦查阶段供述自己明知晏克飞向其借款16万元用于组织他人通过微信群赌博，但在审判阶段对明知晏克飞向其借款用于组织他人通过微信群赌博的事实予以否认。 原判另查明：2017年11月10日，被告人晏克飞被公安机关抓获后，被告人王迎春、袁永峰分别出资9万余元、10万余元，由曹争和袁旺建立新的微信群，退还给参赌人员之前未退的赌资约20万元。 原判再查明：本案审理期间，被告人晏克飞、强先龙亲属为二被告人分别退交违法所得1万元、12万元，被告人袁永峰、穆荣雷分别退交违法所得2万元，被告人周绪超退交违法所得1.08万元。公安机关扣押被告人晏克飞手机二部、银行卡一张，扣押被告人穆荣雷手机三部、软面抄七本、银行卡二张，扣押被告人王迎春手机一部，上述被扣押物品均属于作案工具及物证。 原判认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、情况说明：证实本案线索来源及参赌人员到案、处理情况。 2、抓获经过、到案经过、在逃人员登记／撤销表、出所登记表：证实2017年11月10日上午，成都市公安局武侯区分局晋阳派出所民警，在成都市武侯区将被告人晏克飞、穆荣雷抓获,同日临时寄押于四川省成都市看守所。2017年12月8日上午，芜湖市公安局湾里派出所民警在鸠江区同乐城市广场将被告人王迎春抓获。2018年1月4日上午，被告人袁永峰到芜湖市公安局湾里派出所投案自首。2018年1月9日中午，被告人周绪超到芜湖市公安局湾里派出所投案自首。2018年4月10日晚22时许，被告人强先龙在南京市宁马高速公路天然治安卡扣被南京市公安局江宁分局滨江经济开发区派出所民警抓获。 3、被告人的户籍信息及证明：证实六名被告人身份信息情况，以及均系达到刑事责任年龄的自然人身份 4、刑事判决书、刑满释放证明书：证实被告人王迎春有前科及服刑期满时间。 5、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、手机、软面抄、银行卡：证实公安机关扣押被告人晏克飞手机二部、银行卡一张，扣押被告人穆荣雷手机三部、软面抄七本、银行卡二张，扣押被告人王迎春手机一部。软面抄上有穆荣雷登记股东上下分情况。 6、调取证据通知书、支付宝（中国）网络科技有限公司提供的被告人晏克飞、王迎春、穆荣雷、证人孙某、张某、葛某等人使用的支付宝账户2017年6月至11月资金交易情况数据表：证实了被告人晏克飞、王迎春、穆荣雷的支付宝每天资金流水，被告人晏克飞、王迎春、袁永峰分别通过支付宝向“拉手”孙某支付工资15200元，参赌人员张某、葛某向被告人支付宝账户支付赌资的事实。 7、芜湖市公安局鸠江分局补充侦查报告、“金公馆”微信群2017年6月至11月每日流水统计表、被告人强先龙的微信截图：证实公安机关根据支付宝（中国）网络科技有限公司提供的数据中，挑选出被告人晏克飞、穆荣雷、王迎春自2017年6月至11月10日共计八个支付宝账户接收“金公馆”参赌人员转入的用于上分赌博的资金，同时删除了数据中的重复项及被告人晏克飞、穆荣雷、王迎春三人支付宝账户之间相互转账的金额后最终统计的赌资流水数额为27751256.02元.“金公馆”微信群每日有上百期赌局，每日累计参赌人数上百人，同时反映了部分天数的赌场赌资及抽水数额。 8、证人程某、洪某、晋某、葛某、蒋某手机微信信息的提起笔录和截图照片：证实了被告人晏克飞、王迎春、穆荣雷等人的支付宝账户名称，证人程某、洪某、晋某、葛某、蒋某参赌时通过被告人晏克飞、王迎春、穆荣雷等人的支付宝账户上钱和退钱情况。 9、被告人晏克飞、穆荣雷手机中关于被告人强先龙的微信信息提取笔录和截图照片：证实被告人强先龙在微信群里公示通过操作机器人软件结算每局输赢及赌场抽水结果等。 10、芜公（网安）点检（2017）101号电子数据检查工作笔录：证实公安机关对被告人晏克飞的二部手机和穆荣雷的三部手机进行了电子数据检查，固定了与案件相关的电子数据。 11、手机勘验数据光盘、对被告人晏克飞使用的微信聊天数据检查笔录：证实被告人晏克飞、王迎春、袁永峰是赌场股东，通过微信语言聊天管理赌场，赌场曾经有过一天抽水12万元，抽水所得由股东分配，王迎春有指挥赌场上下分、向财务管理抽查了解赌场每天赌场账目以及商量如何处理有人举报赌场等行为。 12、安徽省行政事业单位资金往来结算票据及复印件：证实本案审理期间，被告人晏克飞、强先龙亲属为二被告人分别退交违法所得人民币1万元、12万元，被告人袁永峰、穆荣雷分别退交违法所得人民币2万元，被告人周绪超退交违法所得人民币10800元。被告人强先龙、穆荣雷和周绪超已分别缴纳罚金人民币20000元、10000元和5000元。 13、证人于某的证言：证实于某通过同学的朋友圈扫二维码进入了“金公馆”微信群，了解到该微信群组织他人赌博及赌博方式，并向公安机关举报的事实。 14、证人栾某证言：证实2017年7月下旬栾某曾参与“金公馆”微信群赌博，其介绍了赌场赌博的方式。 15、证人蒋某证言：证实2017年6月蒋某开始参加“金公馆”微信群赌博，该赌场股东是“阿飞”、“黑皮”、袁永峰，群里有200多人，一天参赌的有30、40人，上钱是通过支付宝转给赌场财务，好像是穆荣雷，有时候财务下班，蒋某就把钱直接转给“黑皮”和袁永峰，蒋某在赌场参与赌博到9月初，输了有5万元。 16、证人程某证言：证实2017年7月底，程某开始参加“金公馆”微信群赌博，该赌场股东是“阿飞”、“黑皮”、袁永峰，该群里平均每局二、三十人参赌，程某在赌场参与赌博到该群因被查解散，一共输了有六、七万元。 17、证人洪某证言：证实2017年9月，洪某程某开始加入“金公馆”微信群赌博，通过支付宝充钱，介绍的赌博方式与查明事实一致，洪某在赌场参与赌博到10月份，输了3000元。 18、证人晋某的证言：证实2017年8月晋某被人拉进“金公馆”微信群参加赌博，一个月后找老板“阿飞”成了“拉手”，帮赌场拉人进群，一天给400元工资，做了大概十来天，工资又改为200元，晋某又玩了几天就没有玩了，总共输了大概2万元左右，微信群是由“阿飞”、“黑皮”和“峰哥”开的。工资开始是“阿飞”结算，晋某没有要钱，让“阿飞”转为晋某在赌场的积分，直接用于赌博，后来“黑皮”付工资是直接转到晋某支付宝账户。 19、证人葛某的证言：证实2017年9月，葛某被人拉进“金公馆”微信群参加赌博，到10月份就不赌了，总共输了几千块钱，微信群葛某就知道“阿飞”、“黑皮”是老板，其他老板不认识，葛某微信里有赌场财务和机器人的微信号。 20、证人孙某的证言：证实2017年6月，孙某通过别人介绍，认识了“金公馆”微信群的股东“黑皮”，“黑皮”让他做“拉手”，帮群里拉人，每天工资300元。孙某6月份干了7、8天，“黑皮”觉得孙某拉人太少，就不让他干了。到了同年8月份，孙某的一个微信好友告诉他“金公馆”微信群还需要他做“拉手”，于是孙某经介绍认识了另一个股东袁永峰，袁永峰和孙某谈好每天给200到300元的工资，后孙某就一直在群里拉人，直到群里一个叫“阿飞”的股东被抓，这个群就停了，另外两个股东“黑皮”，袁永峰又委托人建一个群，把赌客的分全部退掉了，后来这个赌博群就没有搞了。孙某一共拿了大概15000元左右的工资，其中2017年8月下旬到9月上旬，袁永峰按照每五天给孙某1000元工资。 21、证人张某的证言：证实2017年8月中旬张某被人拉到“金公馆”微信群参加赌博，到10月中旬不再赌了，总共输了3万余元，“黑皮”、“阿飞”和袁永峰是微信群的股东。 22、被告人晏克飞、袁永峰、强先龙、穆荣雷、周绪超的供述与辩解：五被告人的供述与辩解与查明的事实一致。 23、被告人王迎春的供述与辩解：被告人王迎春如实供述了“金公馆”微信赌博群的人员情况、赌博方式和管理模式，但辩解自己不是股东，只是参赌人员，在侦查阶段供述自己明知晏克飞向其借款16万元用于组织他人通过微信群赌博，但在审判阶段对明知晏克飞向其借款用于组织他人通过微信群赌博的事实予以否认。 24、被告人晏克飞辨认笔录：证实晏克飞辨认出强先龙就是微信群里使用机器人软件的人。 1、关于本案的罪名认定。被告人晏克飞等六人以营利为目的，组建微信群以抢红包的形式网络赌博，各被告人分工明确，具有较强的组织性、开放性、营利性和稳定性，为参赌人员提供了一个相对固定的场所，并从中抽头获利，符合建立赌博网站的特征，其行为构成开设赌场罪。故对被告人王迎春及其辩护人认为被告人王迎春的行为应认定为赌博罪的辩护意见不予采纳。 2、关于被告人晏克飞是否应当认定为主犯。被告人晏克飞于2017年3、4月就伙同他人通过微信组织他人赌博，本案由被告人晏克飞提议并组织实施，负责机器人软件操作、财务管理及微信群管理的三名从犯都由晏克飞雇佣，赌场的抽头渔利也由晏克飞等人平分，根据被告人晏克飞在本案中的作用应当认定其为主犯，而且在三名主犯中作用最大。故晏克飞的辩护人认为被告人晏克飞在本案中作用较小，不是主犯的辩护意见与事实不符，不予采纳。 3、关于被告人王迎春是否为开设赌场的股东。虽然被告人王迎春辩解赌场开始时他拿给晏克飞的16万元是借款，也不知晏克飞借款的用途，自己只是在微信赌博群了坐庄参赌，不是股东，支付宝账户上的现金往来是坐庄上分下分的钱，承认自己干过财务、发过工资，找过“拉手”。但其他各被告人的供述、各证人证言及晏克飞手机的电子数据都能证实王迎春是赌场股东，其积极参与管理并平分抽水渔利款的事实。故被告人王迎春及辩护人认为王迎春不是赌场股东的辩护意见与事实不符，不予采纳。 4、关于本案抽头渔利的数额和赌资数额的认定。本案抽头渔利200余万元有被告人晏克飞、袁永峰和穆荣雷的供述，并有各被告人支付宝账户的资金往来、被告人强先龙手机微信截屏等证据相佐证，能够认定赌场抽头渔利200余万元，至于抽头渔利款是作为工资发放，还是被告人晏克飞等三个股东平分后自己赌博输掉，那只是抽头渔利款的去向和用处，均不影响对抽头渔利200余万元的数额认定。公安机关根据支付宝（中国）网络科技有限公司提供的数据，并对相关数据进行客观分析、删减，统计出赌资流水数额为2770余万元。这一事实表述是客观的，一是公安机关在统计时，统计的只是参赌人员转入的用于上分赌博的资金，同时删除了数据中的重复项及被告人晏克飞、穆荣雷、王迎春三人支付宝账户之间相互转账的金额，二是统计后的表述是统计出赌资流水数额，并不是确定为实际赌资累计数额。关于本案赌资数额的认定，公安机关统计出赌资流水数额为2770余万元（第一次统计所有流水是5000余万）中可能存在一定的赌资数额重复，但应该基本反映了赌资累计数额，本案已查明抽头渔利200余万元，所以认定本案赌资累计数额超过150万元应该是证据确凿的。 5、关于本案的危害性。被告人晏克飞等六人利用微信组织他人赌博，参赌人员在任何地点、任何时候都能参与，辐射范围广，赌博场所较为隐蔽，参与赌博人数众多，赌场抽头渔利数额和赌资数额累计都属于情节严重，本案的社会危害性较之传统开设赌场应当更大，更应从严打击，故被告人晏克飞的辩护人认为本案社会危害性较小的辩护意见与事实不符，不予采纳。 原判认为：被告人晏克飞以营利为目的，伙同被告人王迎春、袁永峰通过建立手机微信群，在微信群中设定了赌博规则，提供支付宝和微信账号收付赌资，以抢红包方式组织他人赌博，从中抽头渔利，并且雇佣被告人强先龙、穆荣雷、周绪超为赌场提供赌博输赢计算、赌资收支结算和排庄、拉人等管理服务。上述六名被告人的行为均已构成开设赌场罪，且抽头渔利数额累计在15万元以上，赌资数额累计在150万元以上，属于情节严重。被告人晏克飞等六名被告人属共同犯罪，其中晏克飞、王迎春、袁永峰在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪予以处罚；被告人强先龙、穆荣雷、周绪超在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，依法应当分别予以从轻或者减轻处罚；被告人袁永峰、周绪超主动投案，并能如实供述自己罪行，系自首，依法可以分别予以从轻或减轻处罚；被告人晏克飞、强先龙、穆荣雷到案后均能如实供述自己罪行，系坦白，依法可以分别予以从轻处罚；被告人强先龙、穆荣雷退缴大部分违法所得，被告人晏克飞、袁永峰、周绪超退缴部分违法所得，可酌定分别予以从轻处罚；被告人王迎春有前科，可酌定予以从重处罚。被告人晏克飞、袁永峰、强先龙、穆荣雷、周绪超自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚，可以依法分别予以从宽处理。根据被告人强先龙、穆荣雷、周绪超犯罪事实、情节、社会危害程度和认罪悔罪态度，可对被告人强先龙、穆荣雷、周绪超分别适用缓刑。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定,判决：一、被告人王迎春犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人晏克飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元。三、被告人袁永峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币50000元。四、被告人强先龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，宣告缓刑四年，并处罚金人民币20000元。五、被告人穆荣雷犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币10000元。六、被告人周绪超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币5000元。七、违法所得人民币180800元依法予以追缴；公安机关扣押的六部手机、三张银行卡、七本软面抄依法予以没收。 晏克飞上诉及其辩护人辩护提出：其不应认定为主犯；一审认定开设赌场抽头渔利200余万元证据不足，该数额包含了人员工资、股东王迎春的出资本金、利息以及用于支付赌客赢取的钱等；其系初犯、偶犯、能自愿认罪悔罪，有退赃表现，本案社会危害性较小；原判量刑过重。请求二审法院改判。 王迎春上诉及其辩护人辩护提出：其不应认定为主犯；其应认定为坦白；其在晏克飞被公安机关抓获后，出资9万余元退还参赌人员，一审判决未予体现；其退出赃款2万元；原判量刑过重。请求二审法院改判。 袁永峰上诉及其辩护人辩护提出：其虽然是股东，但不实际参与管理，不应认定为主犯；其在一审宣判后缴纳罚金5万元；其系初犯、偶犯，又系自首；其系苏州锦瀚元纺织股份有限公司的法定代表人，对其判处缓刑有利于公司的生产经营，体现法律效果与社会效果的统一。请求二审法院改判缓刑。 在二审中，王迎春的辩护人提交证据安徽省行政事业单位资金往来结算票据，证实王迎春于2019年2月21日退出赃款2万元。 袁永峰的辩护人提交证据安徽省行政事业单位资金往来结算票据和营业执照复印件，证实袁永峰于2018年12月26日预交罚金5万元以及袁永峰系苏州锦瀚元纺织股份有限公司的法定代表人。 出庭检察员认为：对证据不持异议。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明：原判认定晏克飞、王迎春、袁永峰、强先龙、穆荣雷、周绪超犯开设赌场罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证。原判认定事实清楚，本院予以确认。 二审另查明：王迎春于2019年2月21日退出赃款2万元。袁永峰于2018年12月26日预交罚金5万元。 上述事实有安徽省行政事业单位资金往来结算票据予以证实。 本院认为：上诉人晏克飞以营利为目的，伙同上诉人王迎春、袁永峰通过建立手机微信群，在微信群中设定了赌博规则，提供支付宝和微信账号收付赌资，以抢红包方式组织他人赌博，从中抽头渔利，并且雇佣原审被告人强先龙、穆荣雷、周绪超为赌场提供赌博输赢计算、赌资收支结算和排庄、拉人等管理服务，抽头渔利数额累计200余万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。一审定罪正确。一审法院根据晏克飞、袁永峰、穆荣雷的供述以及支付宝账户的资金往来、手机微信截屏等证据综合认定抽头渔利数额正确，且抽头渔利不应扣除人员工资等犯罪成本，故对晏克飞及其辩护人提出一审认定抽头渔利数额的上诉理由和辩护意见，不予采纳。原判根据上诉人及各原审被告人在共同犯罪中的地位、作用认定晏克飞、王迎春、袁永峰为主犯正确，对晏克飞、王迎春、袁永峰及其辩护人提出其不应认定为主犯的上诉理由和辩护意见不予采纳。赌资应予没收，王迎春及其辩护人以其退还赌资给参赌人员为由要求法院从轻判决于法无据，不予采纳。原判综合王迎春、袁永峰的犯罪事实及情节，定罪科刑适当，鉴于王迎春在二审中退出赃款2万元，袁永峰在一审宣判后预交罚金5万元，具有一定的悔罪表现，对王迎春、袁永峰酌情予以从轻处罚。对于王迎春及其辩护人提出其应认定为坦白的上诉理由和辩护意见，经查，王迎春到案后未如实供述主要犯罪事实，不能认定为坦白，故对王迎春及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。原判综合晏克飞、强先龙、穆荣雷、周绪超的犯罪事实及情节，在法定量刑幅度内作出适当量刑，对晏克飞及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，不予采纳。根据犯罪的具体情节，袁永峰不属犯罪情节较轻，对袁永峰依法不应宣告缓刑，对袁永峰及其辩护人要求改判缓刑的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207刑初157号刑事判决第二、四、五、六、七项，即“二、被告人晏克飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元。四、被告人强先龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，宣告缓刑四年，并处罚金人民币20000元。五、被告人穆荣雷犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币10000元。六、被告人周绪超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币5000元。七、违法所得人民币180800元依法予以追缴；公安机关扣押的六部手机、三张银行卡、七本软面抄依法予以没收。” 二、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207刑初157号刑事判决第一、三项，即“一、被告人王迎春犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币50000元。三、被告人袁永峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币50000元。” 三、上诉人王迎春犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币50000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月20日起至2023年8月14日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 四、上诉人袁永峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币50000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月20日起至2022年2月19日止。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  吴建平 审判员  吴金华 审判员  陈莲莲 二〇一九年三月二十日 法官助理江群 书记员王文娟 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。