湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终764号上诉人（原审被告）：抚州市三成三商业投资运营管理有限公司，住所地江西省抚州市临川区临川大道中段（体育中心）。法定代表人：赵军，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢沛，江西瀚友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉常安置业集团有限公司，住所地武汉市东西湖区东山办事处东岳村**（16）。法定代表人：万明才，该公司董事长。委托诉讼代理人：余金秀，该公司员工。上诉人抚州市三成三商业投资运营管理有限公司（以下简称三成三公司）因与被上诉人武汉常安置业集团有限公司（以下简称常安公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。三成三公司上诉请求：1.撤销原判第一项；2.依法改判驳回常安公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；3.本案诉讼费由常安公司承担。事实和理由：一、原审判决事实认定错误。原审法院对三成三公司与常安公司协议约定的“乙方按甲方抵押物产值评估价金额每月3%利息向甲方支付并承担违约金总金额10%向甲方支付延迟损失费及违约金”定义为“应按照抵押物产值评估金额每月3%的标准承担迟延损失费，并按照抵押物产值评估总金额10%的标准支付违约金”系事实认定错误。从协议可以看出，三成三公司与常安公司就违约金的约定明显属于约定不明的情形，原审法院在双方均未拿出其他证据证明对于该违约金有其他约定的情况下，认定按抵押物产值金额的10%计算违约金明显不当。二、原审判决证据不足。原审法院认定因三成三公司的行为导致常安公司的房屋无法及时处分和交易，影响常安公司房产的出售及资金回笼，没有任何证据予以证明。在原审过程中，常安公司未能提供任何一份有效的销售合同，且常安公司一审提交的所谓的“认购协议书，三性也存在疑问，故在常安公司未提供任何证据证明该房屋因为存在抵押而导致该房屋无法顺利出售的情况下，原审法院认定因三成三公司原因导致常安公司房产无法出售及资金无法回笼没有证据予以支持。三、原审法院适用法律错误。原审法院以抵押房产评估金额的10%确定违约金明显属于违约金过高，暂且不论三成三公司与常安公司双方就违约责任的约定本来就属于约定不明，退一万步说，即便按原审法院的解释，以抵押房产评估价的10%来确定违约金，也明显属于违约金过高。根据《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，违约金不得高于损失的百分之三十。但在本案中，常安公司没有任何证据证明其具体损失的情况下，原审法院按抵押房产的评估价10%计算违约金，明显远远高于实际损失的百分之三十，故原审法院对违约金的判决属于适用法律错误。常安公司辩称：1.双方约定清楚，并非约定不明；2.因对方原因造成资金无法回笼；3.本公司损失要高于10%；原审判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。常安公司原审诉讼请求：1.三成三公司向常安公司支付违约金1,303,000元；2.本案诉讼费用由三成三公司承担。审理中，常安公司增加、变更诉讼请求为：1.三成三公司向常安公司支付违约金1,030,000元（10,300,000元×10%）；2.三成三公司向常安公司支付利息损失8,034,000元[以10,300,000元（11,020,000元-720,000元）为本金，月利息3%，自2016年5月20日起计算至2018年7月20日止，实际应当计算至三成三公司还清抚州农村商业银行股份有限公司临川支行（以下简称临川支行）5,200,000元借款并解除常安公司10,300,000元抵押物的抵押时止]；3.三成三公司向常安公司支付政府补贴损失445,654元，即[（2426.38平方米-198.11平方米）×200元/平方米]；4.本案诉讼费用由三成三公司承担。原审法院查明：2015年11月18日，常安公司（甲方）与三成三公司（乙方）签订《协议》，协议约定，双方于2013年10月15日以三成三公司为贷款主体向临川支行贷款，常安公司提供其位于东乡县县城新区××以西,江南星辰以北的商住用地作为抵押，三成三公司实际使用贷款700万元。该贷款到期后，乙方使用的贷款无法偿还，为解决甲方已抵押土地证等问题，甲、乙协商一致，将甲方、梁启龙名下位于东乡县万豪公馆共13套房产（面积为2576㎡）及万明才名下房产一套（413.62㎡）作为抵押物，评估价为1,375万元，由乙方向临川支行申请650万元贷款，用于偿还原借款。关于贷款抵押期限约定，临川支行审批贷款期限为24个月，但因甲方该抵押物为在售房产，甲方同意该抵押物期限为6个月，乙方抵押贷款后，应积极筹备资金分期还款，并协调银行按甲方要求分期分批解除甲方已售房产的抵押，确保甲方房产销售不受任何影响，如乙方在6个月内未能提供抵押物至银行重新贷款或在6个月内未能分期还款完，则乙方按甲方抵押物产值评估价金额每月3%利息向甲方支付并承担违约金总金额10%向甲方支付迟延损失费及违约金。乙方为保证甲方权利，同意将抚州振兴房地产开发公司精英汇楼盘2楼3楼1600㎡备案至甲方指定人名下，作为甲方抵押房产的反担保。合同还约定了其他事项。常安公司于2015年11月14日签字签章确认，三成三公司于2015年11月18日签字签章确认。同日，临川支行分别与梁启龙、蔡志珍，万明才、梁月英，常安公司签订《抵押合同》，约定上述抵押人以名下登记的房产共计14套作为抵押物，为三成三公司向临川支行申请贷款提供抵押担保，被担保的债务为临川支行根据主合同发放的借款650万元，借款期限为12个月，从2015年11月18日起至2016年11月17日止，抵押担保的范围包括主合同项下的借款本金、利息、逾期利息、罚息等。上述抵押房产信息、权属证号、抵押物评估值及设定抵押值具体如下：1.东乡县万豪公馆3栋1单元601室，房权证东房字第**，抵押物评估值560,000元，设定抵押值330,000元；2.东乡县金山角，房房权证东房字第**抵押物评估值1,320,000元，设定抵押值750,000元；3.东乡县万豪公馆7-1-601，房权房权证东房字第**押物评估值770,000元，设定抵押值460,000元；4.东乡县万豪公馆6-3-601，房权证房权证东房字第**物评估值730,000元，设定抵押值430,000元；5.东乡县万豪公馆6-1-602，房权证东房权证东房字第**评估值730,000元，设定抵押值430,000元；6.东乡县万豪公馆6-1-601，房权证东房房权证东房字第**估值770,000元，设定抵押值460,000元；7.东乡县万豪公馆6-2-601，房权证东房字房权证东房字第**值800,000元，设定抵押值480,000元；8.东乡县万豪公馆7-3-602，房权证东房字第房权证东房字第**770,000元，设定抵押值460,000元；9.东乡县万豪公馆3-3-602，房权证东房字第×房权证东房字第**50,000元，设定抵押值450,000元；10.东乡县万豪公馆7-2-602，房权证东房字第××房权证东房字第**0,000元，设定抵押值460,000元；11.东乡县万豪公馆7-3-601，房权证东房字第**房权证东房字第**,000元，设定抵押值430,000元；12.东乡县万豪公馆7-1-602，房权证东房字第**，房权证东房字第**000元，设定抵押值430,000元；13.东乡县万豪公馆3-3-601，房房权证东房字第**，房权证东房字第**00元，设定抵押值470,000元；14.东乡县万豪公馆6-3-602，房权房权证东房字第**，房权证东房字第**0元，设定抵押值460,000元。2016年6月27日，常安公司向三成三公司送达工作联系函，要求三成三公司于2016年6月28日之前还清贷款，将常安公司抵押的房产解除抵押，否则承担销售退房及政府补贴损失。三成三公司法定代表人尧文平在该函件上签字签章，并承诺愿承担退房政府补贴责任。2016年7月5日，临川支行向东乡县房产管理局出具证明，证实《抵押合同》所涉房产已办理抵押登记手续，截至2016年7月5日，三成三公司已归还贷款650,000元，尚欠贷款5,200,000元，可以办理其中一套抵押登记住房（房权证房权证东房字第**）房权证东房字第**iv>因三成三公司逾期支付临川支行借款，抚州农村商业银行股份有限公司依法向抚州市临川区人民法院提起诉讼。经审理，抚州市临川区人民法院于2017年12月26日做出（2017）赣1002民初3747号民事判决书，判决：一、三成三公司在本判决生效后三日内向抚州农村商业银行股份有限公司偿还尚欠的借款本金5137519.58元及利息（截止2017年11月9日尚欠的利息为275320.39元，2017年11月10日至判决付款之日的逾期利息按年利率13.68%计算）；二、如三成三公司未按上述第一款内容履行还款义务，则抚州农村商业银行股份有限公司对常安公司名下位于抚州市东乡县万豪公馆住宅（权属证书编号分别为房权证东房权证东房字第**、房权证东房房权证东房字第**、号、ＷＨ-××号、ＷＨ-××号、ＷＨ-××号、ＷＨ-××号、ＷＨ-××号、ＷＨ-××号、ＷＨ-××号、ＷＨ-××号、ＷＨ-××号、ＷＨ-**市东乡县金三角房产（权属证书编号为房权证东房字房权证东房字第**）权证东房字第**东乡县万豪公馆3栋601室住宅（权属证书编号为房权证东房字第房权证东房字第**）权证东房字第**、变卖或者折价后的价款，在上述第一项借款本金5137519.58元及利息范围内享有优先受偿权；三、尧文平与邓琳对上述第一项借款本金5137519.58元及利息承担连带清偿责任。审理中，双方确认（2017）赣1002民初3747号民事判决书现已生效，且已进入执行程序，本案抵押房产除东乡县万豪公馆3-3-602室（房权证东房字第ＷＨ-××号）房产已解房权证东房字第ＷＨ-**除，案件执行过程中尚未拍卖、处置抵押房产。原审法院另查明，2016年4月7日，东乡县财政局、东乡县房管局联合发文，制定《2016年购房补贴资金管理办法》，该办法对购买新建商品房，且在补贴认定时间的截止日前交纳契税的购房者可以享受补贴政策。补贴认定的时间：以县房管局对购房合同网上备案的时间为准，暂定为2016年4月1日至6月30日。补贴标准：新建商品住房，县城规划区域内购买首套的，按所购面积由县财政给予购房者200元/平方米的购房补贴；购买第二套及以上的，按所购面积由县财政给予购房者100元/平方米的购房补贴。县城规划区域外，按所购面积由县财政给予购房者100元/平方米的购房补贴。常安公司在该县开发的万豪公馆楼盘，其部分购房者根据上述文件已领取购房补贴。原审法院认为，常安公司与三成三公司为办理银行抵押贷款签订《协议》，根据协议约定的内容，结合实际履行情况，本案争议焦点如下：第一、双方所签《协议》关于贷款抵押期间的约定是否有效？常安公司与临川支行签订《抵押合同》，约定了抵押担保范围，并载明借款期限为12个月，从2015年11月18日起至2016年11月17日止，其后办理了担保房产的抵押登记，临川支行成为担保房产的抵押权人。房产抵押期间，常安公司、三成三公司如果变更担保财产或解除抵押担保，需经抵押权人同意。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条的规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”，常安公司在签订《抵押合同》、办理抵押登记前与三成三公司所签《协议》关于抵押期间的约定，实际上预先处分了抵押权人的抵押权，损害了抵押权人的合法利益，该约定亦未取得抵押权人的追认，应为无效。第二、三成三公司是否构成违约，如违约应承担何种法律责任。根据前述认定，双方关于贷款抵押期限6个月的约定，其真实意思表示为：常安公司办理了担保房产的抵押登记后，三成三公司应在6个月内通过另行提供抵押物置换或清偿银行贷款的方式解除担保房产的抵押。根据查明事实，三成三公司借款后未按约定还款，抚州农村商业银行股份有限公司通过诉讼的方式主张欠款，抚州市临川区人民法院已作出生效判决，判决常安公司承担抵押担保责任，现已进入执行程序。三成三公司未按约定期限办理抵押房产的解除抵押手续，导致常安公司提供的担保房产设有抵押，无法及时处分和交易，影响常安公司待售房产的出售及资金回笼，三成三公司的行为构成违约，应承担违约责任。关于违约责任的承担，协议约定：“乙方按甲方抵押物产值评估价金额每月3%利息向甲方支付并承担违约金总金额10%向甲方支付迟延损失费及违约金。”，结合庭审中双方当事人对该条款的理解，该约定标准应明确为：三成三公司未按约定期限解除担保房产的抵押，应按照抵押物产值评估价金额每月3%的标准承担迟延损失费，并按照抵押物产值评估价总金额10%的标准支付违约金。上述迟延损失费及违约金均属于违约责任的承担方式，常安公司在诉讼中同时主张，有违公平原则，三成三公司在答辩中亦提出常安公司主张的违约金过高，请求法院进行调整，故酌情调整认定如下：1.常安公司提供的尚未解除抵押的11套房产评估总价为8,390,000元（9,140,000元-750,000元），案外人万明才、梁月英、梁启龙、蔡志珍并非本案基础合同，即《协议》的相对方，其提供的抵押担保房产评估价不应作为常安公司所主张违约金或迟延损失费的计算基数；2.协议约定的迟延损失费计算标准明显过高，超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的年利率24%的最高标准，且与违约金的约定相重复，结合协议约定的违约金计算标准，该标准系双方合意，未违反法律强制性规定，应为有效，酌定违约责任的承担方式为支付违约金。综上，三成三公司应承担的违约金为抵押房产评估总价的10%，即839,000元（8,390,000元×10%）。对于常安公司要求三成三公司支付违约金及利息损失的诉讼请求，在839,000元的范围内予以支持；超出部分不予支持。第三、常安公司主张的政府补贴损失445,654元有无依据？根据东乡县财政局、东乡县房管局联合制定的《2016年购房补贴资金管理办法》的规定，首套房及二套房以上的补贴标准不同，常安公司未区分实际购房者应参照的补贴标准，均按照200元/平方米的标准主张购房补贴损失，无事实依据。鉴于已支持的违约金足以弥补上述损失，故常安公司要求三成三公司支付政府补贴损失445,654元的诉讼请求，不予支持。关于三成三公司提出常安公司没有损失的辩称意见，因三成三公司未按约定期限办理抵押房产的解除抵押手续，导致常安公司提供的担保房产无法及时处分和交易，影响资金回笼，产生资金占用等可得利益损失，故该辩称意见不成立，不予采纳。鉴于认定的违约金兼具补偿性、惩罚性功能，在三成三公司未能提供证据证明违约金远远高于损失、常安公司存在扩大损失或因对方违约获得利益的情况下，按照抵押物产值评估价总金额10%的约定标准认定违约金并无不当。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十九条、第四十六条、第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、三成三公司于本判决生效后十日内向常安公司支付违约金839,000元；二、驳回常安公司的其他诉讼请求。案件受理费39,184元、保全费5,000元，合计44,184元，由常安公司负担40,286元，三成三公司负担3,898元。本院对原审查明的事实予以确认。二审期间，当事人双方均未提交新的证据。本院认为，三成三公司与常安公司签订的《协议》合法有效，对当事人双方具有法律约束力，双方应当严格遵守执行。根据约定，常安公司以自己的房产为三成三公司提供抵押担保，三成三公司向银行贷款，三成三公司于协议后六个月内以偿还贷款或者抵押物置换方式协助常安公司办理解押手续。但协议签订后，三成三公司未履行上述义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，三成三公司应承担违约责任。三成三公司上诉认为：本案违约金约定不明，原审在无证据证明案涉违约金有其他约定的情况下，按抵押物产值金额的10%计算违约金明显不当；其次，本案无证据证明三成三公司的行为导致房屋无法处分、交易，影响常安公司房产出售和资金回笼。第三，原审以抵押房产评估金额的10%确定违约金属于违约金认定过高。故请求依法改判。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，由于常安公司是以在售房产进行抵押。三成三公司违约后，常安公司可预见的损失体现在资金占用损失和无法售房而导致的预期利益损失，常安公司的损失是客观存在的，三成三公司应当就违约造成的损失承担赔偿责任。常安公司与三成三公司协议约定：“乙方按甲方抵押物产值评估价金额每月3%利息向甲方支付并承担违约金总金额10%向甲方支付迟延损失费及违约金。”其中3%利息对应的是资金占用损失即迟延损失费，违约金总金额10%对应的是房产未解除抵押造成的动态损失，该损失以抵押物产值评估价总金额10%为基础计算违约金。上述条款虽然经双方协商达成一致。但参考《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中确定的24%利率标准，可以认定约定的损失赔偿额明显过高，在三成三公司已提出抗辩的情况下，应当作出调整。从审理情况看，原审已经对损失赔偿额进行了调整，原审以抵押物产值评估价总金额10%确定违约损失，换算成年利率后明显低于24%利率，并且判后常安公司未提起上诉，因此，以本案实际损失为基础，考虑到合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，本案应予维持。综上，三成三公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7796元，由上诉人抚州市三成三商业投资运营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 曹文兵审判员 蒋劢君二○二○一九年三月二十五日法官助理孙泽桦书记员张林薇