广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤03刑终150号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）常某英，女。辩护人陈志旭、李汉明，均系广东融关（前海）律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人常某英犯职务侵占罪一案，于2018年9月28日作出（2017）粤0306刑初3663号刑事判决。宣判后，原审被告人常某英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，深圳市某某电子有限公司（以下简称某某公司）成立于2001年9月。股东刘某4生（股份代持人，实际老板叶某森，香港人）和王某1（另案处理）分别占股70%和30%，公司实际经营管理者为王某1，任法人代表和总经理；被告人常某英为财务经理，负责公司财务运作。2010年常某英将公司员工王某2明招商银行账户（尾号为20×××37）用作为公司的私账。2014年11月开始，王某1等人以某某公司名义承租深圳市某某科技有限公司（以下简称某某公司）位于深圳松岗厂房（以下简称C33）车间作为公司内部加工车间（生产二部，负责人黄某1），王某1、杨某（另案处理）、常某英等人要求供应商公司将不需要开发票的某某的加工费用汇入王某2明的该私人账户。某某公司通过该私账给员工发放报销款及奖金。被告人常某英通过该账户分别于2015年2月14日领取年终奖5000元、2015年4月17日领取年终奖57000元、2016年2月18日领取年终奖32500元、2016年4月22日领取年终奖137500元，以上共计232000元。2015年12月28日，被告人常某英为投资入股深圳市铭智达五金机械有限公司，利用职务上的便利私自从王某2明的涉案账号（尾号20×××37）转账15万元至其尾号为2358的私人账户，后再从该私人账户转账至铭智达公司账户，以自己的名义入股铭智达公司，并占有该公司约9.09%股份。2016年11月16日，被告人常某英被传唤到油松派出所，于2016年11月17日被刑事拘留。民警对某某公司财务部进行搜查，扣押工作电脑主机四台。原判认定上述事实的证据有四台财务电脑主机、被告人的身份信息、到案经过、报销金额及采购额统计表格、公司营业执照、出资协议、公司章程、工商变更资料、股东会决议、房产信息及出行信息查询单、租金及水电缴费单据、银行对账单、厂房租赁合同、供货商加工费及流水、银行交易明细、租金明细、某某公司财务报表、铭智达公司变更事项、银行卡开户信息等物证、书证,被告人常某英的供述,被害公司代表叶某森、刘某4生的陈述,证人刘某1、王某1、陈某1、李某1、刘某2、刘某3、廖某、何某1、杨某、黄某1、柯某、吴某1的证言,现场勘查笔录及照片,审计报告，电子数据。原判认为，被告人常某英以非法占有为目的，利用职务上的便利，将公司财物非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。一、指控被告人常某英利用王某2明私账以发放年终奖的名义侵占款项23万余元犯罪事实不能成立。公诉机关当庭明确对于供货商所称的回扣部分未进行指控，仅就常某英获取的23万余元是否构成职务侵占进行认定。多名供货商的证言证实常某英及某某公司副总杨某提出要求将在某某公司的加工费打入王某2明尾号20×××37的个人账户，被告人常某英庭审中也承认该账户作为公司备用金账户的存在，经核查公安机关调取的该账户的银行流水，查实该账户对公司的多名管理人员王某1、常某英、杨某及张某、王某2辉、程某峰、王某2某、王某2明、成某凤、田某、徐某武、谢某、张某国、王某2乾、黄某1、黄某2凯、董某、江某宁、姜某勇、欧某喆、张某朋等十余名员工都有过发放过工资、奖金、报销等费用的记录，与常某英的辩解一致。常某英称在自己发给吴飞霞的某某公司全部财务报表中有将以上四笔奖金都计入现金日记账里汇报给叶某森，虽然叶某森、刘某4生都否认知道王某2明私账的存在，否认有收到常某英发送的包含私账账目的邮件，但辩护人提交的财务报表和邮件记录显示常某英确实有向吴飞霞发送“某某公司全部报表”的邮件，经深圳鹏盛会计师事务所审核，被告人一方提交的财务报表与被害公司提供的2014年1月至2016年5月财务报表相比对，其中2015年2月、4月、2016年2月、4月即被告人常某英领取奖金的四个月份的信息数据两份报表完全一致，证实了被告人向法庭提交的财务报表的真实性，被害公司代表殷晓旭当庭也对叶某森的邮箱收到以上报表没有异议。鹏盛会计师事务所报告书中的附件显示，2015年2月、4月、2016年2月、4月在报表里有一项“现金日记账”，上面记录了私账的现金流水，其中2015年2月14日支付奖金总计26200元，经常某英当庭辨认，对应王某2明20×××37账户2015年2月14日的四笔“2014年终奖”支出，包括常某英领取的5000元年终奖共计25852元，常某英辩解称其中程晓峰年终奖为8700元，因冲抵报销实发奖金8352元。2015年4月16日现金日记账中记载的支付奖金534300元，对应20×××37账户流水的2015年4月16日至4月22日的18笔“2014年终奖”发放支出，其中包括常某英领取的57000元，共计531348.32元，常某英辩解称与日记账的差额部分亦是员工的报销冲抵。2016年2月19日现金日记账中记载的支付奖金15万元，对应20×××37私账流水的2015年2月18日支付的“2015年终奖”3笔，包括常某英领取的32500元共计15万元，与现金日记账一致。最后一笔2016年5月15日现金日记账记载的支付奖金984850元，对应20×××37账户2016年4月22日发放的“2015年终奖2”的14笔流水，其中包括常某英领取的137500元共计1065100元，常某英辩解称王某2明领取的195400元中有9万余元为报销一并发放。综合以上，可以认定被告人常某英确实有向叶某森指定的人员吴飞霞发送包含现金日记账的财务报表，2016年2月18日总计15万元年终奖的现金日记账与银行流水完全对应一致，其余的现金日记账与银行流水大部分也是能够呼应，现金日记账奖金发放总额与流水的部分差额常某英辩解称是抵扣了报销款具有一定的合理性，不能排除常某英在报表中如实录入王某2明私账奖金发放数据并汇报给叶某森的合理怀疑，且公司的多名管理人员及员工均有从该账户领取奖金，虽然开立个人账户作为公司备用金私账的做法不合乎规范，但常某英与其他员工一起从公司领取的正常薪资报酬不能认定是侵占了公司财产。虽然审计报告显示财务报表和银行流水的奖金账面数存在差异，但公诉机关并未就差异的数额提出指控，不在本案的审理范围，针对于被告人常某英领取的23万余元奖金，该犯罪事实不能成立。二、被告人常某英利用职务便利从20×××37账户转出15万元投资铭智达公司构成职务侵占罪。如前所述，已认定20×××37账户系作为公司备用金私账使用，按照被告人常某英辩解的逻辑，该账户应当不能用于个人支出。银行流水及会计审核报告显示，常某英尾号2358个人账户2015年12月28日17时29分、30分、31分分别转账5万元共计15万元给王某2明的另一个尾号7032的账户，交易摘要均为投资款，王某2明的以上账户收到款后于当日20时34分以投资款的名义转到铭智达公司的招商银行对公账户。铭智达公司的股权转让协议以及被告人常某英的供述均证实王某2明出资80万元占铭智达公司的24.24%的股份，常某英出资30万元占铭智达公司9.09%的股份。银行流水显示王某2明20×××37账户还于2015年12月28日、2016年3月1分别以投资款名义转账给铭智达公司15万元、50万元，加上常某英转给王某2明的15万元，共计正好80万元整，可见常某英从自己个人账户转给王某2明的15万元双方都明知是作为向铭智达的投资款所使用，常某英辩解称是王某2明向自己的借款可信度较低。银行流水证实，常某英在用自己尾号2358个人账户转账给王某2明后，王某2明的20×××37账户于同日21时06分转账15万元给常某英的个人账户，并在11分钟之后常某英将该15万元备注投资款转账给铭智达公司。即使常某英确实是借钱给王某2明，该借款属于另外的民事法律关系，既然20×××37账户是作为公司的备用金账户来使用，则常某英无权私自动用该账户的资金用来给自己还钱，常某英将公司公用账户的资金转出并用于个人投资，该行为符合典型的利用职务之便侵占公司财物的行为，应当构成职务侵占罪。综上，被告人常某英职务侵占公司财产15万元。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人常某英犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；二、被告人常某英退赔某某公司人民币15万元；三、扣押的电脑主机四台由公安机关发还某某公司。宣判后，原审被告人常某英不服，提出上诉，常某英及其辩护人提出：涉案款项15万元属于常某英个人与王某2明之间的个人资金周转往来，不存在任何侵占，原审判决却将该笔资金的往来割裂开来，并主观臆断区别定性，违背了基本逻辑，也脱离了事实基础，常某英没有实施私自动用该账户（20×××37账户）的资金用来给自己还钱的行为，也不具备实施该行为的便利。综上，请求二审法院依法宣告常某英无罪。经审理查明，原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。本院认为，上诉人常某英无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。关于上诉人常某英及其辩护人提出的从20×××37账户转出的15万元是常某英与王某2明的个人资金周转往来，不构成职务侵占的上诉理由及辩护意见，与一审时提出的辩解、辩护意见一致，原判对此已作出有针对性的回应，本院予以认同并不再赘述，上诉人常某英的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武  文  芳审判员 李    静审判员 张    薇二〇一九年三月五日书记员 陈思莼（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。