江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民申153号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏华强房地产开发有限公司，住所地江苏省江阴市长泾镇开元路12号法定代表人：朱斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵云，江苏瀛成律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：江阴中盛岩土工程有限公司，住所地江苏省江阴市弘扬广场****。法定代表人：王汉良，该公司执行董事。再审申请人江苏华强房地产开发有限公司(以下简称华强公司)因与被申请人江阴中盛岩土工程有限公司（以下简称中盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02民终4658号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。华强公司申请再审称：二审判决错误。1、华强公司和中盛公司在2012年11月1日的《金宸国际花园12#、13#楼与B4地下室之间压密注浆工程施工协议》中之所以约定根据水泥用量决定工程单价，是因为水泥用量将直接影响工程质量。在桩数、桩长确定的情况下，根据测算，该合同项下的水泥用量至少须达到121吨，故中盛公司领用水泥的数量为双方结算工程款的依据。二审法院忽视上述约定，认为华强公司已将工程投入使用即应视为工程质量合格，并要求华强公司举证工程存在质量问题，该认定意见错误。2、中盛公司应对其在施工中的实际水泥用量承担举证责任。从中盛公司一审中提交的领用材料明细可见，工程的实际水泥用量仅为100吨，未达到双方约定的最低用量121吨，故根据双方的约定，华强公司无需支付工程款。中盛公司提供的2012年1月8日的有“陈婷”签字的领用材料明细有伪造的可能，该明细系复印件，“陈婷”的身份无法确定，且其内容也不合理。3、即使按照二审法院确定的结算方式,在实际水泥用量少于126吨、不低于121吨的情况下，计算工程款时也应扣除不低于45980元、不高于47880元的水泥材料费。综上，请求依法再审本案，撤销二审判决，改判华强公司无需向中盛公司支付该合同项下的工程款173794.53元。中盛公司提交意见认为，《金宸国际花园12#、13#楼与B4地下室之间压密注浆工程施工协议》虽然是在2012年11月1日签订，但中盛公司在2011年9月份即进行13#楼与B4地下室之间的施工，并从华强公司领用水泥100吨；后因增加坡道工程，又从华强公司领用水泥60吨，实际使用54吨；12#楼与B4地下室之间的施工是在2013年1月7日开始，工期20余天，共从华强公司领用水泥40吨，因华强公司工程部主管压密注浆的工程师李晓飞要离职，一直未将领用水泥的领料单交给中盛公司，故中盛公司无法提供该40吨水泥的领料单。据此，除增加的坡道工程外，中盛公司在案涉工程共领用水泥140吨，符合双方约定，华强公司应按约支付工程款。综上，请求驳回华强公司的再审申请。本院查明：2012年11月1日，华强公司（甲方）和中盛公司（乙方）签订《金宸国际花园12#、13#楼与B4地下室之间压密注浆工程施工协议》1份，约定:由中盛公司施工华强公司发包的金宸国际花园12#、13#楼与B4地下室之间的压密注浆工程;承包方式为除水泥甲供外其他包工包料;合同价款暂定218644.6元[195元/m3×（210根×10m/根+163根×5m/根）×3.14×0.352];中盛公司应在保证质量情况下控制水泥用量,实际水泥用量不低于131吨的，按195元/m3固定综合单价结算；实际水泥用量少于131吨但不低于126吨的，按175元/m3固定综合单价结算；实际水泥用量少于126吨但不低于121吨的，按155元/m3固定综合单价结算；实际水泥用量少于121吨的，华强公司不支付任何工程款；实际水泥用量超过145吨的，超出部分的费用由中盛公司承担;以上所有固定综合单价均为含水泥材料费、措施费等在内的全部费用综合单价;关于工程款的支付，压密注浆施工完成付合同价的60%（扣除甲供水泥价款），工程竣工验收和检测合格且工程审计结束（验收合格后一个月）付至审计价格的85%；B4地下室施工完毕后付清结算工程款。因现场施工条件影响，12#楼与B4地下室之间地块和13#楼与B4地下室之间地块的压密注浆工程系分开施工，应华强公司要求，中盛公司还增加施工12#与13#楼间的坡道注浆工程。具体施工时间为：2011年9月22日至27日进行13#楼与B4地下室间地块施工；2012年11月8日至14日进行12#与13#楼间的坡道施工（系增加工程），2013年1月7日至25日进行12#楼与B4地下室间地块施工。华强公司认为，除增加工程施工外，中盛公司在上述工程中仅使用水泥100吨。中盛公司认为，其在2011年9月领用的100吨水泥仅用于13#楼与B4地下室间地块施工。因华强公司欠付工程款，中盛公司遂提起本案诉讼。经审理后，二审法院最终认定，该合同项下的工程质量合格，由于水泥实际用量无法证明，故可按照合同约定的最低价进行结算；该合同项下的工程量为1121.255m3,按155元/m3计算价款为173794.53元（不含增加的坡道工程款）。遂在一审判决基础上加判华强公司向中盛公司支付该部分工程的工程款173794.53元。本院认为，华强公司提出的中盛公司在履行《金宸国际花园12#、13#楼与B4地下室之间压密注浆工程施工协议》项下工程施工时仅领用水泥100吨（不含增加的坡道工程施工），未到达协议约定的最低水泥用量121吨，故其不应支付工程款的主张，不符合常理，二审法院未予采信并无不当。首先，虽然中盛公司未能提供领料单证明其在进行12#楼与B4地下室间地块施工时的水泥用量，但中盛公司对其为何无法提供作出了解释，鉴于案涉水泥系华强公司提供，领料单也由华强公司制作，一式三联，故华强公司应当能够提供其保管的领料本以供核实中盛公司在案涉工程施工过程中的实际水泥领用量，但华强公司未予提供。其次，华强公司认可中盛公司是在2013年1月进行12#楼与B4地下室间地块的施工，且认可中盛公司在2011年9月领用的100吨水泥不可能留存至2013年使用，据此，中盛公司不可能在没有领用水泥的情况下进行上述工程的施工。华强公司虽称因中盛公司和华强公司之间还有其他工程合作，故12#楼与B4地下室间地块施工所用水泥系中盛公司从其他工程综合安排而来，但华强公司未能提供证据证明其主张，故本院对此不予采信。再次，华强公司和中盛公司均认可案涉协议中之所以约定以水泥用量确定工程单价，是因为水泥用量与工程安全相关，且该协议明确约定华强公司应在工程竣工验收和检测合格且工程审计结束（验收合格后一个月）支付工程款至审计价格的85%，但华强公司却称其未对中盛公司所施工工程进行验收，即在该工程上进行后续施工。据此，二审法院认为华强公司已实际使用中盛公司施工的压密注浆工程，应视为华强公司对工程质量予以认可，并认定因水泥实际用量无法证明，可按照合同约定的最低价（实际水泥用量少于126吨但不低于121吨的，按155元/m3固定综合单价结算）进行结算，并无不当。关于华强公司对中盛公司一审时提交的领用材料明细提出的异议，因该明细仅涉及中盛公司在2011年9月领用的100吨水泥，而双方对该部分水泥用量均予认可，故华强公司的该项异议并无实际意义。关于华强公司提出的二审法院在计算工程款时应扣除水泥材料费的问题，因华强公司在一、二审时均未提出该抗辩意见，且二审法院已经酌情依照合同约定的最低价款计算工程款，兼顾了双方的利益，故本院对华强公司在再审审查阶段提出的该项主张，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回江苏华强房地产开发有限公司的再审申请。审判长 管 波审判员 许俊梅审判员 赵 畅二〇一九年三月二十八日书记员 杨玉婷