广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤03刑终1号原公诉机关广东省深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）邝文龙，男，1982年6月11日出生，汉族，大学文化，户籍住址湖南省郴州市临武县，在深圳市无固定住所及职业，因涉嫌犯盗窃罪，于2017年7月17日到案，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人彭海波，广东格明律师事务所律师。指定辩护人田晓峰，广东广和律师事务所律师。广东省深圳市福田区人民法院审理广东省深圳市福田区人民检察院指控原审被告人邝文龙犯盗窃罪一案，于2018年9月21日作出（2018）粤0304刑初47号刑事判决。宣判后，原审被告人邝文龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审审理查明：被告人邝文龙伙同李某1（已判决）、唐某（已判决）等人通过暗中植入程序插件到手机中，并对手机后台进行控制的方式，在不经用户同意的情况下，自动发送短信至运营商订制业务，导致用户手机被恶意扣费。2016年8月，李某1通过QQ联系到深圳市广宏诚科技有限公司的软件检测员向某（已判决），两人协商共同在该公司生产的手机里植入插件以获取非法利益。具体操作方式为：向某将公司里预装的软件通过QQ发送给李某1，并由唐某负责植入其本人编写的程序插件到软件里，完成后李某1再通过QQ发回给向某，最后由向某将装有插件的软件安装到其公司生产的手机中。被告人邝文龙则负责对手机后台进行控制，被植入插件的手机在不经用户同意的情况下，自动发送短信至运营商订制业务，导致用户手机被恶意扣费。上述违法所得先由李某1和通道公司按比例分成，剩余的收益再由李某1、唐某及邝文龙按4:4:2的比例分成，同时李某1和向某约定，每成功扣取一位手机用户的话费，李某1便向向某支付人民币1元的好处费。截至案发，汇入李某1账户的违法所得约为人民币338827元，之后再由李某1向被告人邝文龙及唐某、向某分配赃款。2017年7月17日，被告人邝文龙主动到湖南省临武县公安局投案。原审查明事实有经法庭质证、认证的下列证据证实：1.被告人身份材料、前科劣迹查询情况说明、调取证据通知书、抓获经过、银行交易明细、授权委托书、搜查笔录、扣押清单等书证；2.证人李某1、唐某、向某的证言；3.被害人吴某1、张某1的陈述；4.被告人邝文龙的供述与辩解；5.现场勘查笔录、现场图、现场照片、辨认笔录等。针对控辩双方争议的本案定性焦点，原审认为，公诉机关指控被告人邝文龙犯盗窃罪，除了要证实被告人邝文龙等人通过暗中植入手机程序插件控制手机自动发送短信扣取费用外，还需证实程序插件控制手机发送了何种功能的短信，手机用户是否享受了相关等价服务，对该扣费服务及金额是否知情，且具体有哪些手机用户被通过上述方式扣取了话费，扣取话费的具体金额等，而该部分证据在本案中缺失，尚不能对公诉机关指控的盗窃犯罪事实形成完整的证据链条。故公诉机关指控被告人犯盗窃罪事实不清、证据不足，不予支持。原审认为，被告人邝文龙伙同他人采用在计算机信息系统中植入后台操控程序的技术手段，非法控制计算机信息系统，情节特别严重，其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪，应依法予以惩罚。首先，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》相关规定，手机系具备自动处理数据功能的通信设备，属于计算机信息系统。其次，对涉案程序插件所具有的操控功能，被告人邝文龙及同案犯李某1、唐某、向某所做多份供述均可证实，以及广宏诚公司吴某1反馈客户投诉称被植入了程序插件的手机会自动给10658830999的号码频发短信而被扣费，证据之间能够相互印证，足以认定。第三，关于违法所得，同案犯李某1多次供述称杨某、王某文某吴某3凤汇入其账户的款项人民币338827元为本案违法所得。经查某军账户向被告人邝文龙账户汇款约为人民币14万余元，扣除被告人邝文龙账户向李某1账户汇款金额人民币3万余元，差额约为11万余元，与同案犯李某1供述的给邝文龙分赃约为10万元基本能够相互吻合，即便按4：4：2比例邝文龙亦分赃5万元以上，其本人亦多次供述分赃约3万元。根据《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》相关规定，违法所得已超过人民币25000元情节特别严重的标准，属于情节特别严重。综上，原审认为，被告人邝文龙无视国家法律，违反国家规定，结伙对计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重，其行为已构成非法控制计算机信息系统罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名不当，依法予以更正。在共同犯罪中，被告人邝文龙负责联系通道公司，负责后台控制软件的开发和维护，利用后台控制软件远程操控用户手机，系本案犯罪活动的重要组成环节，起主要作用，是主犯。被告人邝文龙虽然主动向公安机关投案，但当庭并未如实供述其罪行，依法不能认定为自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定判决：一、被告人邝文龙犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。二、继续追缴全案违法犯罪所得。原审判决宣判后，原审被告人邝文龙不服，认为原审认定事实错误，量刑过重，上诉请求予以改判。其上诉理由：1.在共同犯罪中，其依照李某1的指令行事，负责将通道公司提供的代码填入唐某设计的后台服务器，起次要辅助作用，应认定为从犯；2.其主动投案，并如实交代了罪行，仅是对公诉机关指控的犯罪时间及金额有异议，辩称2017年8月之后其未参与犯罪，原审不予认定其构成自首有误；3.上诉人与李某1之间的转账有许多是借款项目，但原审仅扣除了邝文龙转给李某1的3万元，将其余转账数额均认定为非法获利有误，且原审认定的犯罪事实始于2016年8月，原审却将之前李某1转给邝文龙的转账数额亦认定为涉案金额，该认定明显不当。其辩护人发表辩护意见与上诉人的上诉理由相同，提出邝文龙属从犯，均有认罪认罚、自首等从宽情节，请求对上诉人从轻处罚。经审理查明，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。另查明，根据李某1的建设银行账户流水显示，该账户于2016年8月18日起始发生备注为信息费的转账记录，该信息费为每周结算一次，最后一次转账记录发生时间为2016年11月17日，总计发生金额为338827元。根据邝文龙建设银行账户流水显示，李某1与邝文龙之间自2016年2月27日已发生了账目往来，至2016年8月之前，李某1转给邝文龙共计6980元，邝文龙转给李某132000元；自2016年8月21日起，邝文龙有陆续收到李某1的银行转账，其中，8月21日收到45230元、30000元，9月29日收到36427元，10月21日收到6000元，10月30日收到24000元；根据唐某建设银行账户流水显示，唐某自2016年9月起始与李某1发生账目往来，唐某陆续收到李某1的银行转账，其中，2016年9月20日收到50000元、28396元，2016年10月30日收到48000元。证人李某1（同案犯）供称，其与唐某、邝文龙合伙从事将插件装进手机软件赚钱的业务。2016年8月，其找到一家手机组装厂的工程师向工与他合作，他将手机组装厂的手机软件包给其，由唐某将插件装入该软件包中，然后其将软件包传回给向工装进手机组装厂生产的手机里，待手机用户适用该手机联网时，由邝文龙在后台远程控制该手机里的插件，并向该手机发出指令，该手机会在手机用户不知情的情况下自动发送定制业务的短信，通讯运营商会在话费里扣钱，运营商扣取的费用里，通道公司收取5.5成的费用，剩下由其和唐某、邝文龙按4：4：2比例分成。从向工处出去的带插件的手机约800台，成功扣费比例是30%左右，即240台，当中每台手机扣费5元，合计2200元，扣除通道公司的5.5成，剩余1000元。邝文龙在后台用于控制用户手机的代码是通道公司提供的，其不清楚代码是怎么来的，通道公司也是邝文龙去沟通的。其与通道公司一星期结算一次，按照成数将钱打到其卡里，其按月将分成打到唐某、邝文龙的银行卡。扣费是在后台通过偷偷发送定制业务短信的方式扣费，手机用户不知情，用户扣费后好像没有什么新增功能或服务。其用同样的方式还和其他两家公司这样做。其找邝文龙做后台开发与运营，联系通道公司的事情大部分由邝文龙负责。其是从2015年11月左右开始的，其获利十二三万左右，唐某跟其差不多，邝文龙获利十万元左右。其一同找过三个公司联系这种业务，所有的操作方式都是一样的。其曾借过邝文龙的钱，但是借的都还了，2016年4月、6月的转账是其向邝文龙借的钱，邝文龙获利八九万，大部分转账，小部分现金。证人唐某（同案犯）供称，2015年10月，其与李某1合伙在用户手机植入非法程序，致使手机主动发送注册短信产生额外费用而从中获利，其负责将木马病毒植入手机软件，被抓时其获利了八九万左右，李某1大概十二三万，其只按李某1的要求开发软件，他具体怎么获利不清楚。邝文龙负责后台软件的开发维护，后台程序是可以控制手机发送短信的次数，也可以控制短信发送的对象，手机的后台软件会通过联网连接其注册的一个网站，下载邝文龙事先设置好的配置文件并运行。邝文龙具体分了多少钱其不清楚，但按照约定是邝文龙拿获利的二成，其与李某1各四成。证人向某（同案犯）供称，2016年8月，李某1找到其商量私自在公司生产的手机里植入软件插件，答应后台有记录，用户点击一次就会给其一块钱，其觉得有利可图就答应了，其将软件包发给李某1，李某1装好后就将软件包发回给其，之后其将软件放入软件库，那些手机用到该软件，工作人员会自己在软件库里挑。其知道有一种插件植入手机软件是可以在用户不知情的情况下偷偷吸费的，其没有认真研究李某1插入的软件会对用户产生哪些影响。其大概安装了5000台手机，但激活该插件的数据只有500多个。证人吴某2陈述称，其公司由深圳市广宏诚电子科技有限公司组织的橄榄树功能手机，在2016年9月已经销售，有消费者反映有自动扣费的情况，其公司就和消费者联系，让消费者提供证据，10月底，其公司收到消费者提供的材料，从消费者的电话清单看，大约30-50秒的时间会给10658830999的号码发短信。后经检查，发现是在组装公司出了问题。其公司委托组装公司生产了2万多部手机，已经分给经销商，差不多百分之八九十已经流通到市面。现在其公司赔偿给消费者有2000元，之后不是很清楚。证人张某2陈述称，其公司向工2018年8月开始与另一个QQ联系修改手机软件，并将修改后软件植入其公司的手机，合计植入的手机有2万9千台，其中2万6千台已经流通到经销商，剩余的停止出售。根据客户扣款统计，消费者买到手机后平均每台手机一个月多扣费100多元。上诉人邝文龙供称，2015年年底，李某1到其老家临武县找其并跟其说他和唐某在做给加工手机里植入恶意扣费的软件，他希望其也加入他们，让其专门负责在后台输入运营商的代码，盈利后可以分给其百分之二十的提成。2016年3月份，李某1联系好通道公司把运营商代码发给了其，其就在唐某的网站上填写运营商的代码，到了2016年8月时，唐某跟其说后台无法连接网络，无法填写代码了。从那时其就没有发了。通道公司都是李某1去联系的，联系完后通道公司员工就通过QQ和其联系，每个月月底通道公司都会把代码发给其，等到每个月第一天其把代码填写到网站上，手机就会被恶意扣费。其共获利两三万元，李某1转到其建设银行卡。上述证据证实，2015年11月开始，邝文龙伙同李某1、唐某研发手机软件插件植入用户手机，利用远程控制程序指令用户手机在用户不知情的情况下发送短信，以此窃取手机用户资费，邝文龙等人累计获利338827元。需要指出的是，虽然原审仅认定了李某12016年8月与向某合作的事实，但李某1与向某合作的时间及相关证人供述显示，2016年9月向某所在公司组装的插有扣费软件的手机方进行销售，远程操纵该批手机发送短信进行扣费只能是在手机销售之后，但根据李某1的供述及银行账户流水显示，李某1账户自2016年8月18日起陆续收到窃取的手机用户资费共计338827元，涵盖期间为8月1日至11月6日，每周一结。由此可见，与向某的合作仅是邝文龙、李某1犯罪活动的一部分，虽然李某1、邝文龙合作的其他手机厂家并未查明，但本案邝文龙、李某1、唐某均确认2016年年初即开始窃取用户手机资费，采取的方式一致，故李某1账户收到了338827元均可认定为邝文龙、李某1等人秘密窃取的赃款。邝文龙伙同李某1、唐某以非法占有他人财物的目的，利用非法控制他人手机发送扣费短信的方式，窃取手机用户资费，数额巨大，其行为构成盗窃罪，同时，其盗窃的方法又触犯了非法控制他人计算机信息系统罪，属于牵连犯，应从一重罪论处。根据刑法及相关司法解释规定，本案邝文龙等人非法所得数额，属盗窃罪数额巨大的情形，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑；属非法控制计算机信息系统罪情节特别严重的情形，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，故本案应以盗窃罪论处。原公诉机关起诉罪名正确，原审对此定性有误，本院予以纠正。本院认为，上诉人邝文龙伙同他人窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。上诉人邝文龙在犯罪中负责维护后台系统，远程控制用户手机发送扣费短信，参与犯罪所得分成，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪论处。邝文龙自动投案，在侦查阶段基本能如实供述罪行，但在原审庭审阶段翻供，辩称不知道李某1从事恶意扣费的犯罪活动，故其行为不构成自首。上诉人及辩护人关于其构成自首的辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，定罪有误，本院予以改判。综合考量上诉人邝文龙在共同犯罪中的地位、作用及赃款分成、认罪态度等情节，原审对其量刑仍属恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304刑初47号刑事判决第二判项。二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304刑初47号刑事判决第一判项。三、上诉人邝文龙犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月17日起至2021年1月16日止；罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。)本判决为终审判决。审判长 吴  心  斌审判员 温  锦  资审判员 黄  丹  燕二〇一九年三月一日书记员 张振权（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。