黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民终8433号上诉人（原审原告）：徐向东，男，1960年1月8日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：程威，黑龙江闻尔达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨市电控设备二厂，住所地哈尔滨市道外区东北新街**。法定代表人：谢佩钰，厂长。委托诉讼代理人：赵海燕，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋远博（系宋家春之子），男，1981年5月21日出生，汉族，无固定职业，哈尔滨市道外区室。上诉人徐向东因与被上诉人哈尔滨市电控设备二厂（以下简称电控设备二厂）、宋远博民间借贷纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2018）黑0104民初4929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案审理期间，因被上诉人宋家春因病去世，故本院裁定中止审理。后其继承人宋远博申请继续参加本案诉讼，本院恢复本案审理。上诉人徐向东及其委托诉讼代理人程威，被上诉人电控设备二厂法定代表人谢佩钰及其委托诉讼代理人赵海燕，被上诉人宋远博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐向东上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判电控设备二厂、宋远博连带偿还借款156万元，并自2012年10月1日起按年息6%支付逾期利息；3、依法改判电控设备二厂、宋远博连带偿还借款68万元，并自2012年11月1日起按年息6%支付逾期利息；4、诉讼费用由电控设备二厂、宋远博负担。事实与理由：一审法院以电控设备二厂的账目没有记载案涉借款为由驳回了徐向东的诉请系错误的。电控设备二厂因负债众多，账户被查封，时任厂长宋家春向徐向东借款时要求支付现金，因此借款没有进入该厂的账户，该厂的账目没有记载完全符合情理，至于是否应当另行记载是该厂的财务管理问题，与徐向东无关。一审庭审时，宋家春对债务的真实性予以承认，现任厂长对当时的情况并不知情，其否认的抗辩意见或出于主观臆断或为达到逃避债务的目的。宋家春作为时任厂长，其行为完全可以代表电控设备二厂，且借据中加盖了该厂的印鉴，他的法律行为应当由电控设备二厂承担。另，若2011年4月20日借据的事实没有发生，宋家春不可能在2011年7月7日再次出具借据，其次，正是由于钱款出借致使徐向东产生疑虑，才有宋家春承诺以房担保借到第二笔钱的事实发生。从借据的内容做出合理判断即可综合判断出借款事实已经发生。电控设备二厂辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，应驳回徐向东的上诉请求，维持原判。一、徐向东无论是一次性交付借款还是主张分多笔交付，借款并未实际发生，双方不存在债权债务关系，电控设备二厂不应还款。徐向东没有提交证据证明其借款来源，徐向东自称开医疗器械商店，但并没有提供该商店的名称、纳税证明、年收入证明等相关证据，也就是说徐向东没有证据证明其有能力出借诉请的款项。徐向东提交的借条显示两笔借款为一次性出借，这两笔均为大额借款，依据交易习惯，应当通过银行转帐交付借款，但徐向东不能提交转帐凭证，电控设备二厂的帐户内没有该笔借款的到账记录，审计报告中也没有显示有徐向东诉请的这两笔借款。退一步讲，即使按徐向东、宋家春主张分多次交付借款，在电控设备二厂与徐向东间也并未实际发生。徐向东在一审中称2008年、2009年几万、十几万借给宋家春，是现金交付，这一说法不成立。首先，假如宋家春朝徐向东借了两、三次后，宋家春不还款，按常理徐向东就不会再借给宋家春钱了。没有人明明知道债务人不还钱，还一直借钱给他，这显然是不可能的。另外，十几年前的十几万并非小数目，以现金形式交付大额现金显然不符合交易习惯。其次，宋家春称2007年开始借款，要入账就会被扣走。实际上，2007年电控设备二厂因为宋家春的原因刚刚涉诉，企业账户还没有被冻结，以此证明徐向东不向电控设备二厂账户内转款的说法是不能成立的。因此，徐向东诉请的借款在其与电控设备二厂之间并未实际发生，双方并不存在债权债务关系，电控设备二厂没有还款义务。二、借条中的借款理由是不成立的，电控设备二厂没有借款的需要。2009年9月道外棚改办对电控设备二厂所在地拆迁，致使该厂全面停产，自此没有再生产过，更没有租赁过厂地。电控设备二厂没有借款的需要，自然不会向徐向东借款。宋家春在一审中提交的租赁合同的承租人并不是电控设备二厂，而是宋家春个人的厂子，即使有借款，也应认定是宋家春的个人借款，与电控设备二厂无关。宋远博未发表答辩意见。徐向东向一审法院起诉请求：1.请求判令电控设备二厂、宋家春向徐向东连带给付欠款156万元及逾期利息，逾期利息按照年利率6%计算，期限为2012年11月1日起至给付完毕之日止；2.请求判令电控设备二厂、宋家春连带给付徐向东欠款68万元及逾期利息，逾期利息按照年利率6%计算，期限为2012年11月1日起至给付完毕之日止。一审法院认定事实：电控设备二厂系隶属于哈尔滨市道外区工业信息商务局的集体所有制企业。2000年6月20日，经哈尔滨市道外区工业信息商务局批准，电控设备二厂与宋家春签订委托经营合同书，将该厂委托宋家春经营管理，合同期限为8年。后宋家春成为电控设备二厂的法定代表人。2011年4月20日，宋家春向徐向东出具借条一张，写明：“哈尔滨市电控设备二厂因单位动迁租用厂地，由于动迁款没有到位，向徐向东借租用厂房用款人民币壹佰伍拾陆万元整（1,560,000元），定于2012年10月1日前偿还。借款人：哈尔滨市电控设备二厂。负责人：宋家春”。该借条盖有“哈尔滨市电控设备二厂合同专用章，，地址……”字样的公章并由宋家春本人签字。2011年7月7日，宋家春再次向徐向东出具借条一张，写明：“因我单位生产需要向徐向东于2011年7月7日借人民币陆拾捌万元整（680,000元），到2012年10月30日还清。借款人：哈尔滨市电控设备二厂、宋家春”。该借条同时写明：“附：以靖宇街205号房产作抵押，至2012年10月30日前不能按期过户，钱款还清”。该借条盖有“哈尔滨市电控设备二厂合同专用章，，地址……”字样的公章并由宋家春本人签字。另查明，宋家春在电控设备二厂实际经营至2012年，该厂现任法定代表人为谢佩钰，但刻有“哈尔滨市电控设备二厂合同专用章，，地址……”字样的公章现仍由宋家春持有一审法院认为，借款合同系实践合同，除当事人意思表示一致外，还应以借款的现实给付为生效要件。且根据《最高人民法院》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。本案中，徐向东仅依据借条提起民间借贷诉讼，电控设备二厂抗辩借贷行为未实际发生、款项未入账，并举示专项审计报告对其主张予以佐证，故徐向东还应进一步举示证据证明其主张的款项已经实际交付。虽然宋家春承认收到徐向东的借款并用于电控设备二厂的生产，但未举示有效证据予以证明。且因钱系种类物，即使该厂在动迁后存在租赁房屋、购买生产材料等情形，在没有账目等其他证据予以佐证的情况下，亦不能证明款项来源系向徐向东借款。故徐向东与电控设备二厂之间未形成借款关系，对徐向东主张电控设备二厂偿还其借款及利息的诉讼请求，不予支持。虽然宋家春以自有房屋为电控设备二厂提供了担保，但不能证明宋家春有作为保证人承担保证责任的意思表示，故对徐向东主张宋家春承担连带还款责任的诉讼请求，不予支持。判决：驳回徐向东的诉讼请求。案件受理费30,930元，减半收取计15,465元，由徐向东负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐向东举示了三组证据：证据一、2011年7月7日徐向东取款40万元银行记录、宋家春7月7日当天存款40万元银行记录。拟证明：通过这两份同一日期的存取款证明徐向东与宋家春大额现金交易是客观事实，通过徐向东的银行流水可以看出仅在出借后的一个月徐向东这一张银行卡中陆续存款又达40万元之多，证明徐向东具有出借能力。同时宋家春收到该款后第二天即汇出34.2万元，这也证明了宋家春确实急需流动资金。本来宋家春原准备出庭时说明第二天款项的去向，以证明该款的用途与工厂的需求有关，现在宋家春去世了，据宋家春讲这笔钱是支付了电控设备二厂承揽的王岗的一家工厂。宋家春的卡只有卡号，没有名字，2019年1月21日早晨向宋家春卡里汇款1.98元钱，证明卡号是宋家春名下的。证据二、许劲松的证人证言。拟证明：2009年徐向东给老宋头送钱是许劲松跟着去的。证据三曹某阁的证人证言。拟证明：2010年曹某阁帮着徐向东开了一个月车，期间跟徐向东去江边的厂子送钱。电控设备二厂的质证意见是，对证据一的真实性有异议。该证据为银行流水复印件，无法核对其真实性，其次与电控设备二厂没有关联性，是徐向东与宋家春之间的可能存在的财务往来。对证明问题有异议，从该两张银行流水来看，只能证明徐向东与宋家春的银行账户上同一天出现两笔相同数额的款项，并不能证明宋家春卡中的款项就是徐向东出借的，二者之间没有直接关系，并非是卡与卡之间的直接转账，因此徐向东所要证明的观点不能成立。另外通过这两张银行流水也不能证明宋家春的银行卡中40万元与电控设备二厂有关，具体该笔款用到了哪里，电控设备二厂不清楚。这两份证据是在一审中客观存在的，并且上诉人能够自行调取，不应当认定为二审中的新证据，因此不应采信；对证据二、证据三证人证言的真实性有异议，首先徐向东举示的两张借款借条时间分别为年2011年4月和2011年7月，而两位证人均证实在此之前也就是2009年和2010年徐向东曾将借款出借给宋家春，与借条所写时间不符徐某徐劲松称，没有亲眼看到徐向东将钱交付给宋家春，该证言不能作为直接证据使徐某时徐劲松又称，看到屋里有很多人，不排除徐向东将钱交给屋里其他人的可能曹某证人曹阁不清楚将钱交给了谁、交给了哪个厂子、交了多少钱，因此更无法证明徐向东向宋家春交付借款的事实。其次，二位证人证言与电控设备二厂没有关联性，是徐向东与宋家春之间可能发生的借款并没有证明该借款与电控设备二厂有关，二位证人证言不应予以采信。宋远博未发表质证意见。本院的认证意见是，证据一的两份银行记录均未有银行印章，且不是徐向东与宋家春之间卡对卡转账，无法直接证明宋家春卡内存入的款项系徐向东出借的，故对徐向东举示的证据一，本院不予采信；证据二许劲松的证徐某，徐劲松并未亲眼所见徐向东送钱给宋家春，且无法证实借款的用途，本院不予采信曹某据三曹阁的证人证言，无法证明徐向东系向宋家春或电控设备二厂交付了钱款，本院不予采信。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于案涉两张借条上的借款是否实际发生问题。徐向东主张2009年至2010年期间，宋家春曾以电控设备二厂需要用钱为由多次向徐向东借款并打条，支付方式多为现金支付，用于电控设备二厂生产经营、购买原材料等，案涉的2011年4月及2011年7月的两张借条系后期出具的总条，借款实际发生，但其并未举示有效证据加以证明，故徐向东关于借款实际发生，要求电控设备二厂承担还款责任的上诉主张本院不予支持；关于宋远博是否承担连带还款责任的问题。虽然宋家春在借条中以自有房屋为电控设备二厂提供了担保，但未办理抵押登记，该抵押并未生效，故对徐向东以此为由主张宋远博承担连带还款责任的上诉请求，本院不予支持。综上所述，徐向东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30,930元，由徐向东负担。本判决为终审判决。审判长  卢仲楠审判员  李 娜审判员  庄 金二〇一九年三月二十五日书记员  李 雪