江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终609号上诉人（原审被告）:田茂先,男,1971年3月31日生,汉族,住东海县。委托诉讼代理人：周雪森，江苏润鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:高玉柱,男,1970年8月15日生,汉族,住东海县。委托诉讼代理人：李东阁，江苏东方金牛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陶士来,男,1962年5月22日生,汉族,住东海县。委托诉讼代理人：蔡正刚，江苏华天律师事务所律师。上诉人田茂先因与被上诉人高玉柱、陶士来民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2018）苏0722民初5445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案受理后，依法组成合议庭并于同年3月12日公开开庭进行了审理。上诉人田茂先及其委托诉讼代理人周雪森、被上诉人高玉柱及其委托诉讼代理人李东阁、被上诉人陶士来的委托诉讼代理人蔡正刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人田茂先上诉请求：请求二审法院查明事实，依法改判。其理由为：一、一审认定事实错误。上诉人田茂先和被上诉人高玉柱是多年好友，因此，本案借款30万元是高玉柱出于朋友关系，不加任何附加条件的帮忙行为，无附加利息，并且先后还款17万元，但由于田茂先保管不善，导致高玉柱出具的收条丢失。高玉柱为了达到证明其主张的月息2%的目的，在借条下半部分添加了陶士来担保的内容，又出笼了对账单，但对该对账单，上诉人高玉柱没有签名也不认可；二、一审判决适用法律错误。民间借贷司法解释规定，自然人之间借款合同对利息没有约定的，视为不支付利息。一审判决仅凭民间借贷的特点，民间借贷的惯例，认为本案存在利息是错误的。对于实际借款金额，在出具30万元借条以后，实际收到的款项是20万元，一审以未重新出具借条，也未提交证据证明其向高玉柱追索过剩余借款，而据此认定借款金额为30万元，也是错误的。被上诉人高玉柱答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求明显与事实不符，其主张与双方当庭陈述及举证明显矛盾，上诉理由无事实及法律依据。被上诉人陶士来答辩认为：1、关于借款利息，陶士来是听说，具体怎么谈的不知道。2、关于对帐单问题，对还款的具体情况陶士来并不知情，所以在对帐单上注明以实际还款为依据。在一审审理中，高玉柱诉请：判令田茂先、陶士来共同偿还借款本金207507.8元及其利息（按月利率2%从2018年1月1日起计算至实际给付之日止），并承担本案的诉讼费用。事实与理由：2016年8月1日，田茂先因为生意周转所需向高玉柱借款300000元并出具欠条给其收执，双方口头约定借款利息为月利率2%，借款期限为三个月。高玉柱提供借款时预扣了三个月的利息18000元，仅给付借款本金282000元。陶士来在欠条上签字对借款提供担保。后田茂先仅偿还借款本息166000元，余款至今未还。田茂先一审答辩和质证称，我向高玉柱借款300000元属实，但他仅提供了282000元借款，剩余的18000元借款没有给我。我们没有约定借款利息、借款期限。我已经偿还了170000元，只剩112000元未还。我没有让陶士来担保本案借款，是我给高玉柱出具欠条后，陶士来在欠条下签字担保，与我无关。陶士来一审辩称，田茂先找我好几次让我担保，当时田茂先说是借三个月，利息二分，我才给他担保的。后来我和高玉柱一起找田茂先要几次钱，但一直没有还清。一审经审理查明：2016年8月1日，田茂先因为生意周转所需向高玉柱借款并出具欠条给其收执，载明：“今欠现金叁拾万元小写（300000元）借款人：田茂先2016.8.1.”。陶士来在欠条下方书写“陶士来抇（担）保此30拾万元正。一切我担。2016.8.1号”。当天高玉柱向田茂先银行转账200000元，次日向田茂先银行转账82000元，两次转账共计282000元。田茂先分别于2016年11月1日、2017年2月1日、2017年7月4日、2017年11月6日、2018年1月3日偿还高玉柱18000元、18000元、50000元、50000元、30000元，五次还款共计166000元。一审认为，田茂先因为生意周转所需向高玉柱借款并出具欠条给其收执，双方之间的借贷关系明确。陶士来在欠条下书写签字为借款担保，且其本人予以认可。田茂先虽不认可陶士来担保，既未提供证据反驳，也与常理不符。故一审依法认定陶士来为涉案借款的担保人。对借款本金的认定，高玉柱主张借款本金为282000元，田茂先亦予以认可，一审依法予以确认。对借款利息、借款期限的认定事宜。一、高玉柱主张双方口头约定借款利息为月利率2%、借款期限为三个月。对此主张，高玉柱已提供欠条和银行明细单、借款对账单予以证明，并陈述田茂先向其借款300000元，但是他提供借款时预扣了借款三个月期间的利息18000元，只给付田茂先282000元借款，这与担保人陶士来关于借款的陈述一致；二、田茂先虽主张双方没有约定借款利息，但其向高玉柱出具的借条借款金额为300000元，而高玉柱仅给付282000元借款，且其后田茂先既没有让高玉柱补足借款，也未收回原借条重新向高玉柱出具借条或要求高玉柱出具说明，庭审中也未提交证据证明其向高玉柱追要过剩余借款，显然有悖常理；三、高玉柱和田茂先虽相互认识，但并非至亲关系，而且田茂先借取数额较大，也不是短暂使用，田茂先主张未约定利息，不符合民间借贷的特点。相反，高玉柱出借资金收取一定的利息更符合民间借贷的惯例。因此，高玉柱关于借款利息、借款期限的主张，不仅提交了相应的证据印证，而且其陈述符合常理，一审依法予以采信。陶士来对借款提供担保，双方未约定担保方式和担保期限，则陶士来的担保方式为连带担保，担保期限为自主债务履行期届满之日起六个月。本案借款到期日为2016年10月31日，高玉柱应在2017年4月30日前向陶士来主张权利。通过庭审可知，借款到期后田茂先给付的款项均是通过陶士来或陶士来家属催要的，故高玉柱要求陶士来承担保证责任未超过其保证期间，对高玉柱关于要求陶士来连带偿还本案借款本息的诉求，一审依法予以支持。对还款金额的认定，高玉柱主张田茂先还款五次共计166000元，田茂先主张还款四次共计170000元，双方对后三次还款130000元陈述一致，对田茂先关于其在2017年2月还款40000元的主张，其没有提供证据证明，高玉柱亦不予认可，故田茂先未能举证还款总额为170000元，一审依法确认高玉柱自认的还款总额为166000元。对该还款是偿还借款本金还是偿还借款利息的认定，双方在欠条上没有约定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，田茂先已还的166000元应当先抵扣借款利息。田茂先于2016年11月1日还款18000元，先抵扣借款利息16920元，余款1080元抵扣借款本金；于2017年2月1日还款18000元，先抵扣借款利息16855.2元，余款1144.8元抵扣借款本金；于2017年7月4日还款50000元，高玉柱主张先抵扣五个月的借款利息27977.52元，余款22022.48元抵扣借款本金未超过其合理范围，一审依法予以确认；于2017年11月6日还款50000元，高玉柱主张先抵扣四个月的借款利息20620.2元，余款29379.8元抵扣借款本金未超过其合理范围，一审依法予以确认；于2018年1月3日还款30000元，高玉柱主张先抵扣两个月的借款利息9134.9元，余款20865.1元抵扣借款本金未超过其合理范围，一审依法予以确认。剩余本金207507.8元及自2018年1月1日起按月利率2%计算的借款利息，田茂先应当偿还。一审遂判决如下：一、被告田茂先于本判决生效后二十日内偿还原告高玉柱借款本金207507.8元及其利息（利息按月利率2%从2018年1月1日起计算至实际给付之日止）。二、被告陶士来对上述还款承担连带偿还责任。代为偿还后，有权向债务人田茂先追偿。案件受理费减半收取2206.5元，由被告田茂先、陶士来连带负担（原告已预交，被告在兑现上述还款时一并给付原告）。对于一审判决的查明事实部分，本院予以确认。在二审审理中，上诉人田茂先提交其一审代理人韦长江与陶士来的通化录音一份，证明：借款时，陶士来并不在场，利息的问题他不知情。明确后来的结算单是被上诉人高玉柱及其代理人找其谈话时让其来进行作假证，让上诉人承担责任，并且说把上诉人的党员开除。也明确结算单是在一审再次开庭前写的结算单。对该通话录音，陶士来质证认为：对录音真实性无异议，这段录音与刚才我陈述的对借款的利息是听说的能够印证，对结算单也是后来签署的并且陶士来在结算单上注明“实际还款以实际数额为依据”相一致。被上诉人高玉柱质证认为：对该证据真实性由陶士来本人核实，即便真实其陈述也明显虚假，首先陶士来仅陈述借条上没有写明利息，但并没有陈述双方借款自始至终不存在利息约定。其对于签字担保的事实予以认可，对于利息的陈述因该录音是一审判决其承担责任后与上诉人原代理人进行的通话，其为逃避法律责任明显虚假陈述。其陈述内容应当以一审其本人庭审陈述为准，至于是否涉嫌作假证仅是上诉人原代理人自己陈述，无任何依据。对该证据，本院认为，对于担保人陶士来与借款人田茂先的一审代理人韦长江的通话录音，因陶士来与田茂先均对出借人高玉柱承担还款责任，二人之间存在利害关系，故本院对于该有利于他们的通话录音的证明目的，不予采信。综上，从上诉人田茂先的上诉意见来看，主要包括两个方面：1、田茂先不认可陶士来作为担保人为其担保；2、田茂先主张本案借款没有利息约定。对此，本院认为，对于陶士来是否为本案借款的担保人的问题。虽然田茂先不认可其要求陶士来为其担保，但从一、二审庭审查明的情况来看，陶士来系应高玉柱要求，为田茂先的涉案借款提供担保，即使田茂先不认可，陶士来自愿担保的行为也不加重田茂先的负担，且陶士来认可其为涉案借款担保的事实，故，一审法院认定陶士来为担保人，有事实依据，并无不当。关于本案借款是否存在利息约定的问题。对这个问题，本院认为，民间借贷合同中利息约定，既可以是书面约定，也可以是口头约定。但在出借人和借款人之间对是否存在口对约定利息存在分歧时，应当根据还款的规律性予以审查。从本案的情况来看，借条注明借款为30万元，但实际支付28.2万元，出借人高玉柱、担保人在一审中陈述的借期三个月，月息2分，而28.2万元并不是一个随意性的数字，而应当是经过某种计算而得出的不存在规律性的数字，而这个数字按照预扣三个月，月息2分的利息这种表述相吻合。且在借款三个月后，高玉柱陈述田茂先又两次各偿还过1.8万元，而田茂先也认可还过一次1.8万元，因此，结合以上事实，本院认为涉案借款存在相应的口头利息约定，即月息2分的约定。综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院二审予以维持；上诉人田茂先的上诉意见，与查明事实不符，本院不予支持。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4413元（上诉人田茂先已预交），由田茂先负担。本判决为终审判决。审 判 长 安述峰审 判 员 王 霞审 判 员 任李艳二〇一九年三月二十一日法官助理 马腾跃书 记 员 王丹丹法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。