广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终539号上诉人（原审原告）：深圳市汇食通餐饮服务有限公司。住所地：深圳市南山区西丽大堪杨门工业区****。法定代表人：赵亚某，总经理。委托诉讼代理人：桑波，广东瑞霆律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖坚，广东瑞霆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹奕山，男，汉族，1973年9月12日出生，身份证住址：深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：喻俊，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红莲，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市财管家会计服务有限公司。。住所地：深圳市福田区福田街道福华路**福侨大厦10AB法定代表人：庄少单，经理。上诉人深圳市汇食通餐饮服务有限公司（以下简称汇食通公司）因与被上诉人邹奕山、深圳市财管家会计服务有限公司（以下简称财管家公司）侵权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初26663号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇食通公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法支持汇食通公司的一审诉讼请求；2.判令邹奕山、财管家公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、邹奕山的行为构成对汇食通公司的侵权，一审法院认定邹奕山不构成侵权与事实不符。（一）深圳市汇食通餐饮管理有限公司某生活餐厅（以下简称某生活餐厅）系汇食通公司设立的分支机构。依据相关法律，某生活餐厅属于汇食通公司，不属于任何第三人（包括股东）。（二）2015年12月，邹奕山利用其为汇食通公司原法定代表人及执行董事的身份，恶意向相关行政部门申请注销某生活餐厅。同时，邹奕山将某生活餐厅的经营场所、人员及店面设施等，均直接划归其控制的深圳市煮意生活餐饮管理有限公司创维分店。显然，邹奕山的上述行为，构成恶意侵占汇食通公司的资产，应当承担返还的责任。基于邹奕山上述侵害某生活餐厅的行为，其已经完全不适合作为某生活餐厅的负责人，故应返还某生活餐厅的所有证照，以便于汇食通公司更换某生活餐厅的负责人。汇食通公司的生产经营模式为：前餐厅（某生活餐厅），后厨房（中央厨房）。根据国家食品监督管理局《中央厨房许可审查规范》第二条及广东省食品药品监督管理局《关于食品经营许可的实施细则(试行）》第三十五条第一款之相关规定，汇食通公司在邹奕山拒不返还某生活餐厅的前提下，无法开展经营活动。邹奕山的行为给汇食通公司的利益造成了实质性的损害。（三）邹奕山与案外人赵亚某签署的《股权转让协议书》与本案无关。即便《股权转让协议书》被解除，邹奕山仍系汇食通公司股东，其不得损害汇食通公司利益。邹奕山的行为已经构成滥用股东权利，给汇食通公司及其他股东造成损失，依据《中华人民共和国公司法》第二十条第二款的规定，其依法应承担赔偿责任。（四）根据《中华人民共和国公司法》第四条的规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。股东对公司的资产享有的只是收益权，而不是其他权益。一审法院认为“邹奕山对汇食通公司的资产享有一定的权益”有误。（五）一审法院将本案定性为侵权纠纷是正确的。但一审法院将公司与股东之间的纠纷混同为股东与股东之间的纠纷，是错误的。汇食通公司认为，股东之间的纠纷应当通过其他途径解决。本案中邹奕山恶意注销某生活餐厅并侵占某生活餐厅的资产已经严重损害汇食通公司的利益，应承担相应责任。二、本案纠纷涉及的是公司法的问题，一审法院引用《中华人民共和国合同法》的相关条款，将本案当作股东之间的纠纷处理，适用法律错误并最终导致错判。被上诉人邹奕山答辩称，一、某生活餐厅的注销申请是汇食通公司作出的经营决策，是公司行为，不是邹奕山的个人行为，该注销申请既没有违反汇食通公司章程，也没有违反公司法，不存在恶意侵权，一审法院认定不构成侵权是正确的。1.从法律地位上讲，汇食通公司与某生活餐厅的关系是总公司与分支机构的关系，某生活餐厅没有独立法人地位，完全隶属于汇食通公司。根据相关法律规定，分公司的设立、注销必须经总公司即汇食通公司同意，亦即分公司是无权注销或处置自身的，只有汇食通公司有权处置某生活餐厅，包括注销某生活餐厅。如果汇食通公司不作出注销某生活餐厅的决定，某生活餐厅是无法在相关政府部门（包括税务局、市场监督管理局等部门）办理注销手续的。2.从程序上讲，在办理某生活餐厅税务登记证注销时（工商营业执照注销还未启动），汇食通公司已向税务局提交了一份书面决定和情况说明，该份决定称“同意并决定解散与注销某生活餐厅”，这份书面决定充分证明申请注销某生活餐厅是汇食通公司作出的经营行为，不是邹奕山的私人行为。3.分公司注销时，邹奕山作为汇食通公司的创始股东，仍持有汇食通公司51%的股权，并且是汇食通公司的执行董事、法定代表人及分公司的负责人，上述职务表明股东会和公司章程赋予邹奕山有权代表汇食通公司行使权利，邹奕山的行为是职务行为，并非是其个人的私人行为，汇食通公司混淆了邹奕山的个人身份与职务身份。4.某生活餐厅是邹奕山个人单独所有的，不存在恶意侵权的可能性。2014年9月12日，汇食通公司的两名股东邹奕山与赵亚某签订了《深圳市汇食通餐饮服务有限公司合作协议》，明确了汇食通公司的所有业务、商标、域名、资产、大运会专用设备等（中央厨房除外）归邹奕山所有。5.某生活餐厅的注销并未违反汇食通公司章程，也未违反公司法的规定，汇食通公司章程中并未对分公司某生活餐厅的注销进行明确约定，既然未约定，那么根据经营需要注销某生活餐厅是完全合理的，并不违反法律，也不属于侵权。二、某生活餐厅申请注销时既无盈利，也无固定资产、商标权等无形资产及经营场所的承租权，注销申请的提出不可能给汇食通公司造成任何损失，汇食通公司也没有证据证明其有损失存在。1.自2014年以来，某生活餐厅由于经营状况不佳，一直处于亏损状态，只有负债没有资产，在申请其注销时早已停业。2.“煮意生活”的商标权是邹奕山个人所有的，既不属于汇食通公司及其分公司某生活餐厅，也不属于汇食通公司的股东赵亚某。3.某生活餐厅工商登记的经营场所“石岩街道创维科技工业园1号工程师宿舍101”是由第三方免费提供给其使用的，某生活餐厅对该经营场所既没有所有权，也没有承租权，邹奕山不存在返还汇食通公司经营场所的情况。4.某生活餐厅经营持续亏损，在申请注销时，其处于资不抵债、没有任何资产只有债务的状况。邹奕山提供的某生活餐厅的《资产负债表》《利润表》可以充分证明其经营亏损的事实。因为分公司是亏损的，且没有固定资产与其他资产，注销分公司没有给汇食通公司造成任何损失。相反，注销分公司可以防止债务的继续扩大。5.汇食通公司没有举证证明申请注销某生活餐厅存在实际损失，损失是多少？汇食通公司本案提起的是侵权之诉，根据法律规定，谁主张，谁举证，汇食通公司理应对其主张的损失承担举证责任。作为总公司，汇食通公司与分公司的财务报表是合并的，汇食通公司的财务报表是需要反映体现分公司的经营状况的；汇食通公司实际上是了解分公司的经营状况的，但从始至终，汇食通公司都没有提供证据证明注销分公司产生了损失。且对邹奕山提交的分公司2014年、2015年的《资产负债表》《利润表》，汇食通公司也未提交反证驳斥，其主张没有任何事实及法律依据。三、汇食通公司认为其经营模式为“前餐厅（分公司），后厨房（中央厨房）”，邹奕山不返还经营场所导致汇食通公司无法开展中央厨房经营活动，对汇食通公司的利益造成了实质性的损害，不符合事实与日常逻辑。1.汇食通公司的经营模式并不是“前餐厅，后厨房”，实际上中央厨房从未向某生活餐厅供货，汇食通公司仅仅有中央厨房的资质并不能证明其经营模式是这样。2.中央厨房经营范围广泛，并不是单向内部餐厅供货，还可以对外供货，包括向其他饭店、酒楼、政府部门或企事业单位的食堂、饭堂等供货，而某生活餐厅作为一个经营场所仅为110平方米的小餐厅，汇食通公司主张所成立的中央厨房仅仅是为了向某生活餐厅供货，不符合情理。3.中央厨房运营得好坏，取决于经营者的经营能力和管理水平。汇食通公司为运营中央厨房，完全可以多开设几家分公司。一家经营不善、没有盈利的小餐厅的申请注销，只是汇食通公司股东想要推翻股权转让的借口。4.需要特别指出的是，某生活餐厅并没有被注销，只是提出了注销申请，如果汇食通公司认为某生活餐厅举足轻重，完全可以另行租赁场所来运营某生活餐厅。四、深圳市煮意生活餐饮管理有限公司设立创维分店与分公司的注销没有必然联系。首先，创维分店2016年1月6日设立时，分公司还没有完成注销，工商登记显示分公司仍然是存续状态。分公司与创维分店两个经营实体是同时存在的，这充分说明创维分店的设立并不是以分公司注销为前提的，更不是对分公司的取代。其次，创维分店的总公司是一家餐饮企业，有多家连锁分店，有餐饮的资质与开办分店的实力，且其总公司是涉案租赁场地的实际承租方，有场地，有实力、有经验，其设立创维分店也是无可厚非的。第三，创维分店开店的场地、资金、材料、设备，包括装修均是自行承担的，没有侵占分公司的资产。分公司事实上已资不抵债，是一个亏损小餐厅，无场地、无资金、无资产。五、股权转让协议的解除，恢复了邹奕山作为汇食通公司的大股东、执行董事、法定代表人的身份，邹奕山因而对汇食通公司具有相应的权益与权力。股权转让协议的解除与本案有重大关系，汇食通公司认为与本案无关与事实不符。邹奕山目前仍是分公司负责人，其与汇食通公司另一股东赵亚某关于公司51%的股权转让协议的解除产生的法律后果就是邹奕山事实上仍是汇食通公司51%的大股东，执行董事与法定代表人，其有权持有与保管分公司的证照与印章。六、本案表面上是汇食通公司提起的诉讼，实质是其股东赵亚某借汇食通公司名义行反悔股权转让之实，最终目的是逼迫邹奕山用原价收回汇食通公司全部股权。2016年1月6日，邹奕山将其持有汇食通公司的51%股权转让给了赵亚某，法定代表人亦变更为赵亚某，转让后，赵亚某成为汇食通公司持股100%的股东及汇食通公司的法定代表人。但因受让后赵亚某原计划向武警部队食堂供应食材与原料的想法落空，受让后经营不理想，即以注销分公司其不知情为由先是拖欠股权转让款，后又在仲裁案中要求解除股权转让协议。股权转让协议解除后，也不将51%股权返还。因解除的仅是51%股权，赵亚某目的并未达到，赵亚某如以自己名义诉讼，会涉及重复诉讼的障碍，于是以汇食通公司名义提起本案诉讼，想逼迫邹奕山以110万元的价格回购汇食通公司100%的股权，这才是本案诉讼的真实意图。正是基于上述目的，汇食通公司在整个庭审中，反复强调注销分公司没有股东会决议，股东赵亚某不知情所以是恶意注销的意见，丝毫没有站在汇食通公司自身的立场对注销分公司发表客观、中肯的意见。本案的诉讼完全是股东赵亚某假借汇食通公司名义行使的不当请求，不是汇食通公司的真实意思表示。被上诉人财管家公司答辩称：一、财管家公司是受汇食通公司委托办理其旗下分公司某生活餐厅的注销，完全是代理行为，并不存在任何侵权行为。2015年11月25日，财管家公司接受汇食通公司委托，为其办理分公司注销手续，并签订了业务代理协议。虽汇食通公司并未在前述协议上盖章，但汇食通公司法定代表人、分公司负责人邹奕山已在该协议上签字，已构成表见代理，是汇食通公司的行为。所以，财管家公司办理的汇食通公司旗下分公司某生活餐厅的注销，完全是代理行为，不存在任何侵权行为。二、财管家公司代理汇食通公司分公司的注销是经汇食通公司同意的，汇食通公司称不知情与事实严重不符。2015年12月1日，在财管家公司办理注销汇食通公司分公司过程中，汇食通公司向财管家公司出具了一份盖章同意注销其分公司的书面决定，如果汇食通公司没有出具该决定，财管家公司是无法办理其分公司注销的。所以，汇食通公司对财管家公司办理其分公司的注销明显是知情且同意的，财管家公司是在汇食通公司授权同意的情况下为其办理分公司注销的。三、财管家公司已将某生活餐厅的营业执照、公章、组织机构代码证、税务登记证等办理分公司注销的所有证照原件交给了分公司负责人邹奕山，汇食通公司没有任何理由要求财管家公司返还证照。汇食通公司向一审法院起诉，请求判令：1.邹奕山停止侵权，并向汇食通公司返还某生活餐厅的所有经营资料（包括但不限于营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公章、会计帐簿、劳动合同、对外合同等）经营场所及全部资产暂计30万元；2.邹奕山赔偿汇食通公司的一切损失（损失暂计10万元）；3.邹奕山、财管家公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明，2006年10月8日，汇食通公司经工商注册登记成立，法定代表人为邹奕山。2012年9月17日，汇食通公司的分公司某生活餐厅成立，登记的负责人为邹奕山，登记营业场所为：深圳市宝安区石岩街道创维科技工业园1号工程师宿舍101。2014年9月12日，汇食通公司的股东由李某（10%）、邹奕山（90%）变更为赵亚某（49%）、邹奕山（51%），名称由“深圳市汇食通餐饮管理有限公司”变更为“深圳市汇食通餐饮服务有限公司”，某生活餐厅名称并未进行相应变更。2014年9月12日，邹奕山作为甲方，赵亚某作为乙方，双方签订了《汇食通公司合作协议》，约定本协议签订之前的公司的所有业务、商标、域名、资产、大运会专用设备等（中央厨房除外）归甲方所有，乙方不负任何责任和义务；甲方个人拥有的其他分公司和公司均实行独立核算方式经营，股权及资产并不属于本协议所指的范围之内。2015年9月17日，汇食通公司召开股东会，通过股东会决议，主要内容如下：（一）由于公司仅有的两名股东即邹奕山和赵亚某对公司经营方式和理念意见不一，经双方协商，提出两种方案，方案一为赵亚某收购邹奕山的股份，方案二邹奕山收购赵亚某的股份。2015年11月25日，某生活餐厅作为委托方，财管家公司作为受托方，双方签订了《业务代理协议书》，约定某生活餐厅委托财管家公司办理注销公司的业务。2015年12月7日，深圳市宝安区国家税务局石岩税务分局向某生活餐厅作出《税务事项通知书》，告知：某生活餐厅报送的《注销税务登记申请审批表》经核批，准予注销。邹奕山主张某生活餐厅的国税登记被注销，主体并未实际注销。2016年1月6日，邹奕山和赵亚某作为汇食通公司的股东召开股东会，并在《股东会决议》中签字确认，决议的相关内容如下：股东赵亚某追加资金人民币25万元，连同已经支付的人民币85万元，合计人民币110万元向股东邹奕山收购邹奕山在本公司的全额股份；邹奕山应当在做完股权转让公证后7天内，将不属于本公司的设备器具搬离本公司的中央厨房；双方股东交接清单如下：1)汇食通公司的全部行政、银行证件、社保账户；2）汇食通公司的财务凭证，中央厨房和宿舍的押金条；3）汇食通公司的微信服务号、QQ号；4）汇食通中央厨房的设备器具（不含2011年大运会使用的设备）；5）中央厨房的电话、ADSL密码及变更户名；6）公司注册商标交接，需要更名的商标：煮意生活、酱临天下、DD；商标使用保留：汇食通、煮意厨房。2016年1月7日，邹奕山和赵亚某签订《股权转让协议书》，约定邹奕山将其在汇食通公司51%的股权，以l元价格转让给赵亚某，股权转让协议同时约定了仲裁条款，当日，邹奕山和赵亚某在深圳联合产权交易所股份有限公司办理了股权转让见证书。在仲裁庭审中邹奕山和赵亚某确认上述1元转让是形式合同，实际交易以1月6日的股东会决议为准。2016年1月12日，隶属深圳市煮意生活餐饮管理有限公司的分公司即深圳市煮意生活餐饮管理公司创维分店成立，登记负责人为邹奕山，登记营业场所为：深圳市宝安区石岩街道创维科技工业园1号工程师宿舍101。另，深圳市煮意生活餐饮管理有限公司于2009年10月20日经工商登记注册成立，法定代表人为邹奕山，2014年12月23日股东由曾庆才（20%）、邹奕山（80%）变更为邹奕山（90%）、胡胜（10%）。邹奕山主张深圳市煮意生活餐饮管理公司创维分店和某生活餐厅的人员、材料、设备均没有重合，某生活餐厅在注销前就已经陷入半停业状态没有工作人员，深圳市煮意生活餐饮管理公司创维分店的材料和设备均为深圳市煮意生活餐饮管理公司统一配备的。2016年1月15日，汇食通公司的法定代表人由邹奕山变更为赵亚某，股东由赵亚某（49%）、邹奕山（51%）变更为赵亚某（100%）。2016年2月23日，深圳市市场监督管理局向某生活餐厅作出《注销决定书》，告知：因证件过期，故注销2012年9月12日颁发的《餐饮服务许可证》。2016年3月1日，汇食通公司委托律师以特快专递的方式向邹奕山发送了《律师函》，向邹奕山告知：邹奕山2016年1月6日已经将汇食通公司的股权转让，2016年1月15日已经不再是汇食通公司的法定代表人，但邹奕山仍然实际控制某生活餐厅，汇食通公司已经作出了变更某生活餐厅负责人的决定，但邹奕山不履行该决定的行为构成侵权，邹奕山应当将某生活餐厅的公章、营业执照、会记账簿归还给汇食通公司。邹奕山主张其并未收到上述《律师函》，快递详情查询明细中显示上述《律师函》于2016年3月3日被“他人”签收。2016年6月6日，邹奕山申请仲裁，请求赵亚某向其支付股权转让费人民币17万元以及利息、因维权产生的律师费。赵亚某提起仲裁反请求，请求解除双方签订的《股权转让协议书》，且请求裁决邹奕山向其支付因办理案件而产生的合理费用1.7万元。深圳仲裁委员会于2016年9月20日作出（2016）深仲裁字第594号《深圳仲裁委员会裁决书》，裁决解除《股权转让协议书》且由邹奕山向赵亚某支付因办案而产生的合理费用1.7万元，驳回了邹奕山的全部仲裁请求。上述裁决书认定相关内容如下：1.“一是某生活餐厅作为有限责任公司的分公司，是整个公司不可分割的组成部分，公司全部股权转让，自然应当包括某生活餐厅的全部转让；二是本案转让公司系餐饮服务企业，其对外服务基础的基本构成为中央厨房与某生活餐厅，并且该餐厅系公司唯一对外营业的分公司，该餐厅不移交，受让中央厨房无意义；三是邹奕山辩称转让前某生活餐厅已在办理注销手续，但即便某生活餐厅在办理注销手续，邹奕山对此重大变动事件应当通知作为股权受让人的赵亚某，并在股权转让完成后，将未完成的某生活餐厅注销手续移交予赵亚某，由其自行决定是继续注销还是终止注销手续。因此，仲裁庭认为某生活餐厅应当移交予赵亚某”；2.“2016年1月6日《股东会决议》及1月7日《股权转让协议书》签订后，赵亚某按照约定支付了8万元，加上之前的付款，合计已经支付了转让总价110万元中的93万元股权转让款，履行了合同大部分义务。邹奕山虽然于2016年1月15日，将汇食通公司的股份及法定代表人变更至赵亚某名下，但是，却未将汇食通公司属下分公司某生活餐厅移交予赵亚某。相反，邹奕山一边与赵亚某紧密磋商股权转让事宜，一边在未通知赵亚某的情况下擅自办理转让标的重要组成部分的某生活餐厅注销手续，并且在双方已经签约并且赵亚某已支付大部分股权转让款，正在办理工商登记手续过程中，不仅未将未完成的某生活餐厅注销业务移交赵亚某，反而在某生活餐厅原址上，利用原有人员、设备另行注册成立创维分店，经营与原分公司相同的业务。邹奕山的行为导致股权转让后的汇食通公司仅剩中央厨房，没有餐厅可供经营，赵亚某购入股权经营餐厅的合同目的无法实现，故邹奕山构成根本违约，应当依法承担违约责任。赵亚某无需支付剩余的17万元股权转让款，同时，仲裁庭支持赵亚某的全部反请求”。2016年6月23日，财管家公司出具《情况说明》，该情况说明载明“2015年11月5日，汇食通公司委托我公司代为办理其分公司某生活餐厅的国税、地、地税织机构代码、公章发票章财务章及工商的注销手续，并于2015年12月1日将某生活餐厅办理注销手续所需资料：营业执照正副本、组织机构代码证正副本、税务登记证正副本、公章等交于我司处，方便办理某生活餐厅注销登记手续。2015年12月7日国税注销已办结（具体查看国税注销证明），地，地税注销手续已于2015年12月7日拿到受理回执通知书2016年1月1日至6月30日是国税年报高峰期以及国地税今年主要应付营改增工作故延缓审批注销相关事宜，地，地税受理人员给出的回复是按目前的审核政策月初可以出注销证明，接下来办理剩余注销工作可以在一个月内办结”。另查，1.邹奕山提交了资产负债表复印件和利润表复印件证明某生活餐厅一直亏损没有利润和资产，汇食通公司对邹奕山上述主张和证据均不认可。2.邹奕山主张某生活餐厅的经营地址为深圳市煮意生活餐饮管理公司无偿提供使用的，邹奕山提交了加盖有汇食通公司公章的2015年12月7日的《情况说明》以及《房屋租赁凭证》证明其该主张，汇食通公司对邹奕山的上述主张和证据均不予认可。邹奕山提供的上述《房屋租赁凭证》中载明出租人为创维平面显示科技（深圳）有限公司，承租人为深圳市煮意生活餐饮管理有限公司，租赁期限为2014年7月1日至2016年6月30日。3.汇食通公司在庭审中明确其第1项诉讼请求中主张返还的经营资料为：营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公章、会计帐簿、劳动合同、某生活餐厅在对外经营期间所签订的所有合同。邹奕山主张其现持有某生活餐厅的营业执照、组织机构代码证、印章，税务登记证已经在办理注销手续时交付给税务机关，财管家公司已经将代为保管的全部资料返还给邹奕山，汇食通公司主张的其他资料现在哪里、是否存在邹奕山均不知情。4.汇食通公司和邹奕山均确认（2016）深仲裁字第594号《深圳仲裁委员会裁决书》已经生效，但赵亚某并未将股权返还给邹奕山。5.汇食通公司和邹奕山均确认公司章程中并未对某生活餐厅的经营和注销进行明确约定。6.汇食通公司在庭审中明确其在本案中提起的为侵权之诉。一审法院认为，本案为侵权纠纷。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条规定，侵占国家、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。根据本院查明的事实，生效的仲裁裁决已经解除了邹奕山和赵亚某签订的《股权转让协议书》，即邹奕山将其名下51%的汇食通公司的股份转让登记至赵亚某名下的转让登记行为因此丧失了合同依据，而邹奕山和赵亚某并未就《股权转让协议书》解除后的双方的权利义务以及后果进行处理或达成一致意见。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。邹奕山和赵亚某作为股权变更登记前的股东，在股权变更登记前，邹奕山对汇食通公司的资产享有一定的权益，且双方在《汇食通公司合作协议》明确约定“本协议签订之前的公司的所有业务、商标、域名、资产、大运会专用设备等（中央厨房除外）归甲方所有”，在双方签订的《股权转让协议书》被确认解除的情况下，根据合同解除的处理原则，邹奕山和赵亚某的持有股权情况有可能出现与登记不一致的情形，在邹奕山和赵亚某并未对协议解除后的权利义务进行处分前，汇食通公司在登记股东为赵亚某一人的情况下现以邹奕山持有某生活餐厅的生产资料构成侵权为由，提起本诉，要求邹奕山、财管家公司承担侵权责任，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回汇食通公司的诉讼请求。本案受理费3650元，由汇食通公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，汇食通公司诉状称“邹奕山于2016年1月12日在某生活餐厅的经营场所内，利用分公司的资产及人员，注册成立了深圳市煮意生活餐饮管理公司创维分店。不仅恶意注销分公司，还霸占分公司的经营场所及全部资产、人员等。邹奕山的上述侵权行为给汇食通公司造成巨大损失，应予赔偿”。一审庭审中，邹奕山提交了《汇食通公司决定》复印件，内容为“同意汇食通公司某生活餐厅依法解散并进入清算，注销该分支机构税务登记证并已缴清地方各税，分支机构若有尚未履行的纳税义务，由总机构负责”；提交了分公司某生活餐厅资产负债表及利润表复印件，主张某生活餐厅一直是亏损的，没有利润，也没有资产，故不存在返还资产的情形；提交了《房屋租赁凭证》原件及汇食通公司盖章的《情况说明》，主张某生活餐厅的经营地点“深圳市宝安区石岩街道创维科技工业园1号工程师宿舍101”是深圳市煮意生活餐饮管理有限公司向案外人承租，无偿提供给某生活餐厅使用的。对此，汇食通公司均不予认可，表示分公司某生活餐厅的情况汇食通公司无法掌握，因相关文件均在邹奕山处。二审调查中，邹奕山表示其是深圳市某生活餐厅管理有限公司股东之一，某生活餐厅的原经营地址不是汇食通公司租赁的，而是深圳市某生活餐厅管理有限公司向创维公司租赁的，一审中邹奕山提交了《房屋租赁凭证》，该地址的承租人一直是深圳市某生活餐厅管理有限公司，从未改变过，所以某生活餐厅停止营业后，该地址是深圳市某生活餐厅管理有限公司的经营地址。一审中财管家公司出具《情况说明》，称汇食通公司于2015年11月25日委托该司代办某生活餐厅的国税、地、地税织机构代码、公章发票章财务章及工商的注销手续，将办理注销所需的资料营业执照正副本、组织机构代码正副本、税务登记证正副本、公章等交予该司。2015年12月7日国税注销已办结，地，地税注销手续已于2015年12月7日拿到受理回执通知书管家公司并提交了《深圳市国家税务局税务事项通知书》。二审调查中，邹奕山表示目前其保管有某生活餐厅的营业执照、组织机构代码、公章，但税务登记证、财务报表在办理注销过程中已经交给税务部门了，其他资料没有。本院认为，汇食通公司主张邹奕山恶意注销某生活餐厅及侵占某生活餐厅的资产，诉请邹奕山停止侵权及赔偿损失。二审中双方当事人争议的焦点问题是邹奕山注销某生活餐厅的行为是否构成侵权。现评判如下：首先，邹奕山提交了汇食通公司关于同意依法解散某生活餐厅并进行清算、注销税务登记证的《决定》，财管家公司亦证明系受汇食通公司委托为其代办分公司即某生活餐厅的注销手续。某生活餐厅提出申请注销税务登记证时，邹奕山系汇食通公司的法定代表人及某生活餐厅的负责人，其相关行为系履行职务行为。其次，2014年9月12日汇食通公司的股东变更为邹奕山持股51%、赵亚某持股49%，两股东当日签订《汇食通公司合作协议》时约定，在协议签订之前汇食通公司的所有资产除中央厨房以外均归邹奕山所有，邹奕山个人拥有的其他分公司和公司均实行独立核算方式经营，股权及资产并不属于该协议所指的范围之内。某生活餐厅于2012年9月17日成立，理应归入合作协议约定的范畴，应认定属于邹奕山个人所有，虽仍使用汇食通公司的字号，但不再属于邹奕山、赵亚某共同持股的汇食通公司的资产，且在双方2016年1月6日签署的内容为赵亚某收购邹奕山51%股份的《股东会决议》中的交接清单亦未提及某生活餐厅。再次，邹奕山提交的《房屋租赁合同》显示某生活餐厅的经营地址系由其担任股东的深圳市某生活餐厅管理有限公司向案外人承租，汇食通公司也不能提交证据证明某生活餐厅的原经营地址与其存在关联。总之，汇食通公司主张邹奕山处置某生活餐厅的行为构成侵权的理由不能成立，其诉请邹奕山返还某生活餐厅经营资料、经营场所、全部资产并赔偿损失10万元依据不足，本院不予支持。一审判决以“在邹奕山和赵亚某并未对协议解除后的权利义务进行处分前，汇食通公司在登记股东为赵亚某一人的情况下现以邹奕山持有某生活餐厅的生产资料构成侵权为由，提起本诉，要求邹奕山、财管家公司承担侵权责任，缺乏法律依据”为由驳回汇食通公司诉讼请求的理由不当，本院予以纠正。综上所述，汇食通公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院纠正后予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2250元，由上诉人汇食通公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁 洪 涛审判员 琚   虹审判员 梁 晴 敏二〇一九年三月十三日书记员 黄纯（兼）