天津市西青区人民法院刑 事 判 决 书（2018）津0111刑初234号公诉机关天津市西青区人民检察院。被告人胡捷山，男，1963年4月22日出生，汉族，初中文化，天津市兴捷邦科技发展有限公司法定代表人，中共党员，户籍地陕西省城固县，现住天津市北辰区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月1日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。辩护人王增强，天津得安律师事务所律师。被告人王荐华，女，1960年3月1日出生，汉族，大专文化，天津市兴捷邦科技发展有限公司职工，户籍地天津市红桥区，现住址。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月1日被刑事拘留，同年8月7日被取保候审，2019年3月1日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。辩护人王伟，天津得安律师事务所律师。天津市西青区人民检察院以津西青检公诉刑诉〔2018〕236号起诉书指控被告人胡捷山、王荐华犯非法经营罪，于2018年4月11日向本院提起公诉。本院经审查，于同年4月12日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市西青区人民检察院指派检察员李家佑出庭支持公诉，被告人胡捷山及其辩护人王增强，被告人王荐华及其辩护人王伟均到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市西青区人民检察院指控：2016年8月至2017年6月期间，被告人胡捷山成立天津市兴捷邦科技发展有限公司并任公司法人代表，并聘用被告人王荐华为设计师负责对产品提供技术支持。该公司在未取得《烟草专卖生产企业许可证》的情况下，生产、销售卷烟包装机，销售额为人民币278万余元。2017年6月30日，天津市西青区烟草专卖局工作人员在天津市西青区查获卷烟包装机13台，并先行登记保存。2017年7月1日，被告人胡捷山、王荐华被民警抓获归案。经国家烟草质量监督检验中心鉴定，查获的13台机械可组成10台卷烟包装机，为假冒烟草专用机械，价值共计人民币704万元。公诉机关就起诉书指控的上述事实向法庭出示了证人证言、书证、鉴定意见、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人胡捷山伙同被告人王荐华，未经烟草专卖行政部门许可，生产销售烟草专卖品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条之规定，应当以非法经营罪依法追究其刑事责任，提请本院依法惩处。被告人胡捷山及其辩护人提出以下辩解理由和辩护意见：1、起诉书认定的278万元不认可，公诉机关指控的证据不足。2、本案认定的价值过高。3、查获的机器应认定为犯罪未遂。4、被告人胡捷山具有自首情节。被告人王荐华及其辩护人提出以下辩解理由和辩护意见：1、被告人王荐华具有自首情节。2、被告人王荐华不应当承担本案的全部金额。经审理查明，2016年8月间，被告人胡捷山出资在天津市西青区注册成立天津市兴捷邦科技发展有限公司（自然人独资）并任公司法人代表，聘用被告人王荐华为设计师负责对产品提供技术支持。该公司经营地为天津市西青区。2016年8月至2017年6月期间，被告人胡捷山在未取得《烟草专卖生产企业许可证》的情况下，生产、销售卷烟包装机，销售额为人民币278万余元。2017年6月30日，天津市西青区烟草专卖局工作人员在被告人胡捷山的公司内当场查获卷烟包装机13台，并先行登记保存。2017年7月1日，被告人胡捷山、王荐华被民警抓获归案。经国家烟草质量监督检验中心鉴定，查获的13台机械可组成10台卷烟包装机，为假冒烟草专用机械，价值共计人民币704万元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、证人胡某1的证言证明：2016年8月份，其父亲胡捷山成立了兴捷邦公司，公司是独资企业，王荐华负责日常画图改图，兴捷邦公司没有生产许可证。公司一共生产了7台ＹＢ**包装机。销售了3套含有ＹＢ43烟盒包装机的生产线，剩下的4套含ＹＢ43烟盒包装机的生产线说是卖给武汉船舶有限公司的，这4套还没给武汉船舶有限公司，就被烟草公司给扣下了。卖的三套生产线一套销售给莫桑比克，一套销售给老挝，一套好像是缅甸或者柬埔寨，每套的销售价值都是100多万。这3套生产线都有合同，而且合同已经履行完毕了。公司有其记的流水账，放在了办公桌的抽屉里边，一个是平时用于记载日常流水的红紫色账本，另一个是深蓝色账本，记载的是用于账户余额流水的记录。有老挝烟厂一个叫王开喜的客户给公司打过来的两笔钱，一笔是32万人民币，一笔是136万人民币，还有柬埔寨打过来的一笔款项是110万人民币，印尼打过来的一笔款项50万人民币，这几笔款项都没有打到其卡上，都是胡捷山告诉的，让其记到账上的。2、证人杨某证言证明：其是天津市兴捷邦公司的员工，公司生产包装机，是一种生产烟盒的同时把卷烟和烟盒组装在一起的机器，公司的老板是胡捷山，其他的不清楚了。证人李某1、王某1、宋某1、王某2的证言印证了杨某的证明内容。3、证人朱某证言证明：其是天津市兴捷邦公司的员工，公司的老板是胡捷山，财务是他儿子胡某1，设计及技术是王荐华，她负责画图和平时的技术指导，库管是程华，剩下的都是干活的，其也算是个小班长平时带着大家一起按照图纸组装机器。一共包装了五台这种香烟包装机。其中一台包装机卖给宝鸡烟厂了，剩下的四台都在单位现场。安装完之后要空跑一下机器，看机器运转情况，如果机器运转不了或者有擦碰情况，由王荐华指导看是调整一下，还是修改图纸。王荐华画的都是香烟包装机的图纸，她以前就是烟厂设计香烟包装机的设计师，这个图纸就是她设计出来的，图纸就是做香烟包装机的。公司只做这一种香烟的包装机，不做其他的设备。4、证人王某3证言证明：其是天津市兴捷邦公司的员工，公司生产卷烟包装机，就是用于卷烟的包装，一共组装过六台机器。5、证人姜某证言证明：其一共给胡捷山拉过5次机器设备，运输的机器设备都是拉的木头箱子，具体里面是什么不清楚，箱子是2大3小。其只负责给胡捷山公司对外发货，不负责进货。6、证人从某证言证明：其是天津市兴捷邦公司的员工，公司生产初步调试是朱某负责，如果有不明白的地方，或者运转不行的话就找技术王荐华。王荐华发现有不合适的地方，就重新调整图纸，再找人加工，直至将整套机器运行畅通后才行。其听人说过生产烟草专用设备需要手续，还问过胡捷山，他说厂里手续都有，也没找他要看看。除2016年9、10月份当场扣押的三套整套设备外，之前做好的成套机器不少于三套。7、证人任某证言证明：其是天津市兴捷邦公司的员工，负责对老设备的改造和研发新设备。胡捷山是公司的法人，负责全面工作。王荐华负责公司的设计。韩树源负责画图。公司生产的是ＹＢ43型号的香烟包装机。胡捷山告诉其公司跟武汉船舶机械有限公司有协议，公司能对烟机的零部件进行改造升级。公司生产的ＹＢ43型号香烟包装机主要是王荐华负责设计，其负责的是公司新烟机的研发。8、证人臧某证言证明：其是君盟公司的员工，主要做配电柜，是王荐华推荐去君盟公司的。王荐华在兴捷邦公司做技术工作。兴捷邦公司是做包装机的，开始其不知道具体是什么包装机，后来出差到买方公司才知道是做香烟包装机的，其公司是给他们公司做配套电器的公司，兴捷邦公司的老板姓胡。都是兴捷邦公司给图纸，按照图纸做电器柜。图纸都是打印在Ａ4白纸上，分别有ＹＢ43、ＹＢ59、ＹＢ69、ＹＢ92的原理图和接线图，具体这些型号代表什么其不清楚。其按照对方要求做好后还负责给安装和调试。从其2016年12月份到公司后，其总共有两次帮助兴捷邦做电器柜和安装调试。第一次是2017年过完春节，大概是2月底出门，3月底回来的，去的老挝。这一次是ＹＢ43、ＹＢ52、ＹＢ92，还有一个是税标机，但这税标机的配电柜不是我做的，应该是其公司其他员工做的。那三台机器的配电柜其都认识，其只负责把电给接上，之后有专门负责机械的师傅接手调试机器。这次的买家是老挝天龙有限公司，老板姓李，具体的不清楚。第二次是莫桑比克，有ＹＢ43、ＹＢ59、ＹＢ69、ＹＢ92，这四台机器的配电柜都是其给接的。9、证人孙某证言证明：其在天津市兴捷邦科技发展有限公司工作，负责公司的标准件采购及一些公司的杂活。其知道公司销售了三台烟草专用机械，2017年1月份销往武汉船舶有限公司一台，包含ＹＢ43、ＹＢ59、ＹＢ69、ＹＢ92，具体多少价格其不知道，大概八九十万元人民币，这台可能后来销往陕西宝鸡了；2017年5月份销往莫桑比克一台，包含ＹＢ43、ＹＢ59、ＹＢ92，这台大概一百万左右；2017年6月份销往老挝一台，包含ＹＢ43、ＹＢ59、ＹＢ69、ＹＢ92，大概价格是一百万左右，这台是其跟一个外聘的调试机器的师傅一起去的。10、证人宋某2证言证明：其是天津市河**义云机械厂的法人，机械厂主要是给别的企业加工机械配件。其给兴捷邦公司加工过零件，具体名称说不上来，图纸上没有名称，一般都是他们公司的设计王荐华把图纸给其，其自己进料给他们加工。兴捷邦公司的法人是胡捷山。他们主要是生产烟的包装机，具体什么型号不清楚。当时胡捷山给其加工活儿干的时候，就给其看了他们公司和武船的一个协议，协议上写的是能生产烟机配件，和烟机维护。但是没有见过他们公司是否有国家许可生产的许可证。其公司没有生产烟机配件的许可证，但是认为胡捷山跟武船有协议，给他提供配件没有问题。自2016年10月份开始给胡捷山加工配件，一共给他干了有300多万的活，其中还有给他的公司买的机床等设备的钱。11、证人李某2证言证明：其在武汉鑫斯尼克科技有限公司工作，任销售经理。其公司与兴捷邦公司有业务往来，兴捷邦公司的老板是胡捷山。2016年8月份左右，其和上海烟机厂有一个业务意向，需要一些烟机零配件，其就找到正觉公司，但正觉公司干不了，后来，胡捷山不知从哪知道这个消息，他给其打电话说他不在正觉公司干了，已经单干了，而且还说能帮加工烟机零配件，之后其去了上海烟机厂进行考察，回来之后，其让胡捷山拟了一份全翻盖硬盒包装机零配件的协议，其看过之后觉得不可行，双方最终没有达成这份协议。兴捷邦公司有没有资质不知道，胡捷山说有，但是没有看到。也都没有合同。12、证人胡某2证言证明：其是武汉船用机械有限责任公司液压机械部的在职经营人员。2016年10月份左右，胡捷山来找其，说他自己成立了一个名叫兴捷邦的公司，做零配件的，问有没有活，双方就开始合作了。双方先签了一份《委托生产协议书》之后又签了一份《加工定作合同》。委托合同中约定，由胡捷山的公司给其公司生产ＺＢ43Ａ硬盒包装机组的零部件产品。只是委托生产，不允许私自组装、销售。加工定作合同只要做的是ＺＢ43Ａ的零部件，零部件由胡捷山公司加工生产后运到其公司，和其公司生产的其他零件组装完整后对外销售，双方约定的只是一套ＺＢ43Ａ的部分零件。ＺＢ43Ａ的零件一般在其公司的车间进行组装，胡捷山送过来的都是零件，现在胡捷山已经将约定的零部件送到其公司，但其没有将合同约定的钱数给胡捷山。其与胡捷山签订合同的时候没有查看他是否有资质，当时觉得胡捷山以前就是干烟机设备维修，之前又是在正规烟厂干，就没有看胡捷山是否有资质。双方没有约定零件由谁组装，只是要求胡捷山公司进行加工部分零部件，不需要进行组装。其公司没有向胡捷山公司订购过整套烟机，只是订购设备的部分零件。13、证人李某3证言证明：其从事个体生产包装机的零件，2017年春节前后，胡捷山给其打电话说想要点包装机械零件，之后双方就简单谈了零件的品种、数量和价格，图纸都是自己的，个别是他提供的。其一共给他加工了300多不到400件，绝大多数是单件的。14、证人李某4证言证明：其是天津津树达机械有限公司法人，公司主营透明纸包装机械，有包装机的设计制造等，其主要负责产品的设计、销售，收付款和公司的日常管理工作。其公司没有生产烟草专用机械的许可证，公司不生产烟草专用机械。其和天津兴捷邦科技有限公司有业务往来，他们的老板是胡捷山。他们公司购买其公司生产的透明纸包装设备。买了3台Ｔ**-2和2台Ｔ**-3Ａ透明纸包装机，货值一共是40万，每台是8万。ＴＭＢ-2是包装小纸盒的，ＴＭＢ-3Ａ是包装大纸盒的。时间大概是2017年春节前，胡捷山打电话让准备3台Ｔ**-2和2台Ｔ**-3Ａ透明纸包装机，告诉要包装产品的长、宽、高，并告诉其在3、4月份要，谈好价格后，4、5月份把货物送给他们，都是口头说的，没有合同。胡捷山买的都是整机，还有部分零件，都是机械的易损件。对方还没有付款，但是把发票给对方了。一共是4张，每张10万元，型号是随意写的。之前还卖给过兴捷邦公司3台贴标机，每台不含税是65000元，贴标机的型号是ＸＴＢ（379）、ＸＴＢ（247）、ＸＴＢ（380），还卖过一台Ｔ**-3Ｃ，是把小盒直接包膜的机器。公司还先后卖给对方5台ＹＢ**、2台ＹＢ**，这7台设备有公司的发货单，是李某5签字发货的，对方是胡捷山和他公司的孙某签字收货的。这7台机器都已经送达天津市兴捷邦公司了，都是整机。贴标机就是给药盒贴封口，也可以给烟盒贴税标。ＹＢ59是包小盒的透明纸，ＹＢ92是包大盒的透明纸。15、证人李某5证言证明：其在天津津树达机械有限公司工作，负责生产和售后。公司主营透明纸包装机械，也生产贴标机。生产的机器没有品牌也没有铭牌，机器上不标注型号。公司与天津兴捷邦公司有业务往来，他们老板姓胡。他们公司购买其公司生产的透明纸包装设备，分别是ＴＭＢ-2、ＴＭＢ-3Ａ两种透明纸包装机，一共买了4、5台，都是购买的整机，这两个型号是公司自己编的型号。这两种机器的参数是对方提供给的，按照他们提供的要包装的产品尺寸生产、调试机器。ＴＭＢ-2是包装小盒透明纸的，ＴＭＢ-3Ａ是包装大盒透明纸的。业务是公司的老板李某4和对方的胡总谈的，没有合同。其公司没有生产、卖过ＹＢ59、ＹＢ92型机械。公司的发货单上虽然写着ＹＢ59、ＹＢ92，但是公司不生产、销售ＹＢ59、ＹＢ92，之所以这么写一是因为公司的会计邵振华是从华一公司出来的，她习惯写ＹＢ59和ＹＢ92，二是因为对方要求这么写。公司卖给其他公司的发货单都是按照合同写的ＴＭＢ-2和ＴＭＢ-3Ａ。16、案件来源及抓获经过证明：被告人胡捷山、王荐华系被公安机关抓获归案。17、常住人口登记表、无犯罪记录证明：被告人胡捷山、王荐华的身份情况。18、现场勘验笔录、现场图、现场照片证明：案发现场的情况。19、搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押清单证明：被告人胡捷山对外进行销售烟草机的情况。20、国家烟草质量监督检验中心出具的鉴别检验报告证明：现场扣押的疑似烟机设备经检验，有10台设备为假冒烟草专用机械，其中4台与YB43型为同型号，其中2台与YB59型为同型号，其中2台与YB69型为同型号，其中2台与YB99型为同型号。21、天津市烟草专卖局出具的情况说明、违法物品价格认定意见书证明：被扣押物品价值为7040000元。22、银行查询记录、账本记录等相关材料证明：被告人胡捷山销售烟草机的价格情况。23、工商查询记录等相关材料证明：天津市兴捷邦科技发展有限公司为自然人独资有限公司，法人代表为胡捷山，公司营业期限为2016年8月4日至2046年8月3日，公司的经营范围。24、天津市烟草专卖局案件协查证明：天津市兴捷邦科技发展有限公司未在天津市烟草专卖局办理过《烟草专卖生产企业许可证》。25、发货单、增值税专用发票证明：天津市兴捷邦科技发展有限公司从天津津树达机械有限公司购买相关机器设备。26、武汉鑫斯尼克科技有限公司出库清单、证明、营业执照证明：武汉鑫斯尼克科技有限公司从天津市兴捷邦科技发展有限公司购买零件，并销售给蒙古昆明卷烟有限责任公司。27、武汉船用机械有限责任公司提供的证明、委托生产协议书、加工定作合同、营业执照证明：武汉船用机械有限责任公司从天津市兴捷邦科技发展有限公司购买零件。28、被告人胡捷山供述：其在没有烟草专卖生产企业许可证的情况下，生产烟草专用机械的事实经过。29、被告人王荐华供述：其在被告人胡捷山的公司任设计师，帮助修改生产烟草专用机械的图纸。其只知道公司有委托书，没有许可证。针对被告人胡捷山及其辩护人提出的辩解理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：1、关于被告人胡捷山及其辩护人提出的起诉书认定的278万元证据不足的辩解意见。经查，证人胡某1、孙某等均证实被告人胡捷山生产烟草机并对国外销售的事实，且有书面合同、银行查询记录、账本记录等书证证实，证人臧某同时还证实自己在国外公司进行调试机器的事实，被告人胡捷山在公安机关也供述过销售烟草机的事实，且杨某等证言亦能佐证上述事实，以上证据能够证实被告人胡捷山对外销售烟草机的事实，故其与辩护人的辩解，本院不予采信。2、关于被告人胡捷山及其辩护人提出的认定的价值过高的辩解意见。经查，本案的涉案机器价值是根据天津市烟草专卖局依据《2004年全国烟草专用机械产品价格目录（暂行）》出具的价格认定书认定，于法有据，且被告人胡捷山及其辩护人未提供其他证据，故其与辩护人的辩解，本院不予采信。3、关于被告人胡捷山及其辩护人提出的被查获的机器应认定为犯罪未遂的辩解意见。经查，被告人胡捷山等人已将机器生产并进行销售，被查获的机器已经生产，虽未进行销售，但仍应认定为既遂。故其与辩护人的辩解，本院不予采信。但可作为从轻量刑情节考虑。4、关于被告人胡捷山及其辩护人提出的被告人胡捷山具有自首情节的辩护意见。经查，被告人胡捷山当庭未如实供述自己的犯罪事实，且系公安民警当场抓获，不应认定为自首。故其与辩护人的辩解，本院不予采信。针对被告人王荐华及其辩护人提出的辩解理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：1、关于被告人王荐华及其辩护人提出的被告人王荐华具有自首情节的辩护意见。被告人王荐华系被公安机关抓获归案，且到案后亦未如实供述，不应认定为自首。故其与辩护人的辩解，本院不予采信。2、关于被告人王荐华及其辩护人提出的被告人王荐华不应当承担本案的全部金额的辩护意见。被告人王荐华在被告人胡捷山生产烟草专用机械的事实中参与了全部过程，应对本案的全部金额负责。本院认为，被告人胡捷山、王荐华，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，生产、销售烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人胡捷山、王荐华犯非法经营罪事实清楚，定性准确，应予认定。在共同犯罪中，被告人胡捷山起主要作用，系主犯；被告人王荐华起次要作用，系从犯，应减轻处罚。被告人王荐华能够供述主要犯罪事实，具有从轻处罚之情节。鉴于本案中生产的大部分烟草专用机械被当场查扣未流入市场，具有酌定从轻处罚之情节。综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人胡捷山犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金300万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月1日起至2023年6月30日止。罚金自判决书生效之日起十日内向本院缴纳）被告人王荐华犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金100万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月1日起至2023年1月21日止。罚金自判决书生效之日起十日内向本院缴纳）如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘洪利人民陪审员  翁长来人民陪审员  戴建贤二〇一九年三月二日书 记 员  隋成翔附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。