安徽省芜湖县人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）皖0221执异1号 异议人（被执行人）：芜湖庆源房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖县。 法定代表人：胡国泰，总经理。 委托诉讼代理人：胡志，安徽华人律师事务所律师。 申请执行人：樊思勇，男，汉族，1974年8月15日出生，河南省商城县人，住河南省商城县。 申请执行人：余广银，男，汉族，1965年9月10日出生，河南省商城县人，住河南省商城县。 申请执行人：樊思勇、余广银共同委托诉讼代理人：张海涛，安徽振宏律师事务所律师。 被执行人：安徽盛绿建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县。 法定代表人：杨淮忠，总经理。 被执行人：芜湖和恒建设工程有限公司，住所地安徽省芜湖县。 本院在执行申请执行人樊思勇、余广银与被执行人安徽盛绿建设工程有限公司、芜湖和恒建设工程有限公司、芜湖庆源房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案中，异议人（被执行人）芜湖庆源房地产开发有限公司对本院作出的扣划其在银行账户内存款2600000.90元裁定执行行为不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2019年2月25日、3月11日举行了公开听证。异议人芜湖庆源房地产开发有限公司的委托代理人胡志律师、申请执行人樊思勇、余广银及其委托代理人张海涛律师参加了听证，并提交了书面意见。被执行人安徽盛绿建设工程有限公司、芜湖和恒建设工程有限公司经传票传唤，未能到庭参加听证。本案因较为复杂，申请延长期限一次，现已审查终结。 异议人芜湖庆源房地产开发有限公司称，1、生效判决确定的异议人在一定范围内承担责任，在条件未成就的情况下直接冻结扣划异议人账户和存款，缺乏事实和法律依据；2、截至2018年7月1日，异议人已支付被执行人工程款共计29721208.90元，审定的工程总金额为32163155.57元，之间差价为2441946.67元。但对5%工程保修金1608157.78元有权暂扣，对未开具发票的22163155.5元工程款应纳税金1218973.55元，也不应支付，异议人已不欠被执行人安徽盛绿建设工程有限公司、芜湖和恒建设工程有限公司的工程款；3、案涉工程款迟迟不能决算的责任不在异议人。此外，本案一审二审法院对异议人承担责任的工程款数额是多少这一基本事实均未查明，而仅仅判决在欠付工程款的范围内承担责任，该判决是违反现有的法律规定；同时，本案一审二审有退还保证金的判决，对于该退还的保证金异议人并未收取。因此，请求依法撤销对异议人钱款冻结扣划的裁定文书，将已扣划异议人账户的钱款回转至异议人账户，并将上述账户解封。 申请执行人樊思勇、余广银辩称，异议人提出的异议不能成立，其提出的事实没有依据，不符合法律规定，请求法庭驳回异议人的申请，理由如下： 1、原一、二审判决已生效，判决的内容就是异议人在欠付的工程款范围内承担给付义务，包括依据合同应退还的保证金，无论是欠付的工程款或者保证金，只要是到期债权执行法院当然有权执行。 2、异议人自行确认拖欠工程款的工程款为244万余元，本案具备执行的前提。 3、支付工程款和开具发票属于不对等义务，双方不具有对等关系，一方以另一方不开发票作为拒绝支付工程款的理由不能成立。关于质保金是否成为抗辩理由，我方认为也不能成立。质保金自竣工验收合格之日已满2年，保修期与保证金的返还不是同一概念，除非特别约定，所以异议人认为保修期还未到，不能成立。 4、根据申请执行人向法庭提交的材料和证据，已经证实异议人尚有240万余元工程款未付，返还质保金期限已满。 申请执行人为证明其主张，向本院提交下列证据： 被执行人安徽盛绿建设工程有限公司、芜湖和恒建设工程有限公司承建的被执行人芜湖庆源房地产开发有限公司有关庆源春城九、十、十一、十四、十五、十六、十七号B楼七栋楼七个单体建筑竣工验收报告，证明上列工程已于2017年1月6日前全部竣工并经验收合格。 安徽盛绿建设工程有限公司和芜湖和恒建设有限公司未予答辩。 本案在听证过程中，异议人与申请执行人对于对方所提交的相关证据的真实性均不持异议，但均否认对方的证明目的。 本院查明，申请执行人樊思勇、余广银诉被执行人安徽盛绿建设工程有限公司、芜湖和恒建设工程有限公司、芜湖庆源房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年3月13日以（2017）皖0221民初第728号民事判决：一、被执行人安徽盛绿建设工程有限公司、芜湖和恒建设工程有限公司于判决生效后十日内给付申请执行人樊思勇、余广银工程款1552688.50元；二、被执行人安徽盛绿建设工程有限公司、芜湖和恒建设工程有限公司于判决生效后十日内退还申请执行人樊思勇、余广银保证金90万元，并自2014年9月13日开始按同期银行贷款利率给付利息至实际给付之日止；三、被执行人芜湖庆源房地产开发有限公司在欠付被执行人安徽盛绿建设工程有限公司、芜湖和恒建设工程有限公司工程款的范围内承担给付义务；四、驳回申请执行人其余诉讼请求。被执行人芜湖和恒建设工程有限公司不服判决，上诉于芜湖市中级人民法院，该院于2018年4月12日依法作出（2018）皖02民终334号民事判决：1、变更本院（2017）皖0221民初728号民事判决第一项为“安徽盛绿建设工程有限公司、芜湖和恒建设工程有限公司于判决生效后十日内给付樊思勇、余广银工程款1419425.9元”；2、维持本院（2017）皖0221民初728号民事判决第二项、第三项；3、驳回樊思勇、余广银其他诉讼请求；4、驳回芜湖和恒建设工程有限公司其他上诉请求。2018年5月18日，申请执行人樊思勇、余广银向本院申请强制执行，同年6月20日，本院依法裁定冻结了异议人在中国建设银行3xxxx1账户内存款2600000.90元，同年9月11日，本院以（2018）皖0221执653号执行裁定扣划了异议人上述存款。 生效判决认定下列事实：2013年12月23日，被执行人芜湖庆源房地产开发有限公司与被执行人安徽盛绿建设工程有限公司订立工程施工承包协议，约定庆源房产将其开发的芜湖庆源春城项目交由盛绿建设总承包，盛绿建设按照相关要求注册100万元成立芜湖和恒建设工程有限公司。2014年3月12日，和恒建设与申请执行人订立承包协议，约定将该建设工程中的泥瓦工、钢筋工、木工及水电安装交由申请执行人施工。承包方式泥瓦工为包工不包料，木工与水电安装为包工包料。合同订立后，申请执行人向被执行人支付100万元保证金，两申请执行人组织人员按约施工，工程完工后经验收合格。 另查明，依据被执行人芜湖庆源房地产开发有限公司与被执行人安徽盛绿建设工程有限公司订立的工程施工承包协议，安徽盛绿建设工程有限公司应向芜湖庆源房地产开发有限公司缴纳工程保证金2000000元，并在案涉工程竣工验收及决算核对后支付工程造价95%，余5%作为保修金。 再查明，本案一、二审判决虽未查明异议人芜湖庆源房地产开发有限公司欠付被执行人安徽盛绿建设工程有限公司、芜湖和恒建设工程有限公司工程款的准确金额，但从异议人出具的审计报告来看，案涉工程总金额为32163155.57元，已支付工程款29721208.90元，两者之间差价为2441946.67元。对此，本案在审查过程中，申请执行人樊思勇、余广银也不持异议。 本案争议的焦点问题是：1、异议人欠付的工程款价款具体金额在执行过程中是否能够确定。2、对于本案所涉工程承建方未开具的工程款发票税金以及本案所涉5%工程保修金，异议人可否在欠付的工程款内予以扣减；3、被执行人安徽盛绿建设工程有限公司和芜湖和恒建设工程有限公司向异议人交付的保证金是否属于应予返还的款项和工程保修金是否到期及返还的问题。 本院认为，1、关于案涉工程造价及异议人欠付工程款的范围问题，生效判决虽未明确认定，但从异议人委托有关单位审计结果来看，尚欠工程款2441946.67元。对此，申请执行人表示无异议，作为承建方的被执行人安徽盛绿建设工程有限公司和芜湖和恒建设有限公司也未提出异议。因此，可以确认异议人欠付案涉工程款为2441946.67元。2、建设工程合同作为一种双务合同，依据其合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，异议人芜湖庆源房地产开发有限公司以被执行人安徽盛绿建设工程有限公司、芜湖和恒建设工程有限公司未开具发票作为拒绝支付1218973.55元工程款的抗辩理由不能成立。3、申请执行人樊思勇、余广银虽然辩称异议人芜湖庆源房地产开发有限公司在工程竣工验收后应返还安徽盛绿建设工程有限公司履约保证金，并可作为异议人欠付的工程款予以执行，但未能提供双方交付及返还的相关证据，本院暂不予认定。3、对案涉工程5%保修金1608157.78元是否到期及能否给付的问题。本案据以执行的生效判决已认定案涉工程完工后经验收合格，申请执行人在执行异议审查期间向本院提交的相关工程竣工验收报告也予以佐证，且业经超过二年。案涉工程的双方当事人未约定工程质量保证金返还期限，自建设工程通过竣工之日起满二年，承包人要求返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。至于异议人称一、二判决违反现有的法律规定的问题，不属本案审查范围，应当通过其他程序解决。综上所述，本院裁定扣划异议人在银行存款2600000.90元确有不妥，但可在异议人欠付的2441946.67元工程范围内予扣划，对此，应予变更。本院为平等保护双方当事人的合法权利，规范执行行为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第三项及有关司法解释的规定，裁定如下： 变更本院（2018）皖0221执653号执行裁定扣划异议人芜湖庆源房地产开发有限公司在中国建设银行3xxxx1账户内存款2600000.90元为：1.扣划异议人芜湖庆源房地产开发有限公司在中国建设银行3xxxx1账户内存款2441946.67元；2.余款解除扣划和冻结。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向芜湖市中级人民法院申请复议。 审判长  后宗刚 审判员  张传海 审判员  徐旭征 二〇一九年三月十五日 书记员  胡梦婷 书记员  杨 婧