河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）豫行终4069号上诉人（一审原告）刘武汉，男，汉族，1955年10月28日出生，住河南省洛阳市涧**。上诉人（一审被告）洛阳市涧西区人民政府。住所地：洛阳市涧**西苑路**。法定代表人周玉甫，区长。委托代理人王燕歌，该区司法局法制办工作人员。委托代理人余卉颖，河南坤达律师事务所律师。上诉人刘武汉、上诉人洛阳市涧西区人民政府（以下简称涧西区政府）因刘武汉诉涧西区政府2016年7月24日作出的《关于长江西路零号院2号楼改造地块国有土地上房屋征收的决定的公告》一案，不服洛阳市中级人民法院（2017）豫03行初309号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。洛阳市中级人民法院一审查明：刘武汉在洛阳市涧西区长江西路零号院2号楼有房屋一套。涧西区政府在进行涧西区工农乡浅井头村城中村改造项目时，将该2号楼所处地块规划为下沉式广场，故决定对该2号楼所在国有土地上的房屋进行征收。2016年3月份，涧西区政府所辖南昌路办事处向该2号楼居民发放征求意见表，对该2号楼房屋征收问题征求意见。2016年4月6日，洛阳市涧西区长江西路零号院２号楼改造项目指挥部作出信访稳定评估报告及信访稳定工作处置预案。涧西区政府做出涧西区长江西路零号院2号楼改造国有土地上房屋征收与补偿安置方案，2016年四月底五月初涧西区政府所辖南昌路办事处向该2号楼居民发放补偿安置方案征求意见表及房屋征收评估机构选票，针对该2号楼房屋征收与补偿安置和选择评估机构问题向居民征求意见。2016年6月21日，洛阳市人民政府房屋征收办公室对该2号楼房屋征收补偿方案作出审核意见，同意涧西区旧城改造工作领导小组将征收补偿安置方案在房屋征收范围内公示，待公示期满后根据征求意见情况修改确定后报该办备案。2016年7月24日，涧西区政府发布本案被诉《关于长江西路零号院2号楼改造地块国有土地上房屋征收的决定的公告》，刘武汉对此不服，引发本案诉讼，请求：1、确认涧西区政府作出的《关于长江西路零号院2号楼改造地块国有土地上房屋征收的决定的公告》违法并予以撤销；2、依法对涧西区政府依据的文件的合法性进行审查。一审法院另查明，本案被征收的涧西区长江西路零号院２号楼共有居民42户，已有39户居民签订了房屋安置补偿协议书。该栋楼于2018年6月22日晚被整体拆除。洛阳市中级人民法院一审认为：《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需要征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定:(一)国防和外交的需要;(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”第九条规定：“依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证。”第十二条第二款规定：“作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。”本案涧西区政府没有提供证据证明被诉房屋征收属于《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条中的哪种情况，且也没有提供证据证明本案被诉房屋征收决定符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划等，涧西区政府亦没有提交其征收补偿费用足额到位的相关证据，故涧西区政府作出本案被诉房屋征收决定证据不足，程序违法，依法应予撤销。但由于涧西区政府作出的被诉征收决定，其目的是为了改善辖区居民的生活环境和居住条件，是为了公共利益，且被征收范围内的居民，绝大多数已经签订了安置补偿协议，房屋已经拆除。此时，若撤销被诉征收决定，将会给国家利益、公共利益造成重大损失，因此，应当判决确认被诉征收决定违法。刘武汉要求依法对涧西区政府依据的文件的合法性进行审查，但是没有提出具体文件违法的事实和理由，且本案涧西区政府亦并未提供依据何文件作出被诉征收决定的事实和理由。故对刘武汉该诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，一审法院判决：一、确认洛阳市涧西区人民政府2016年7月24日作出《关于长江西路零号院2号楼改造地块国有土地上房屋征收的决定的公告》违法。二、驳回刘武汉其他诉讼请求。刘武汉不服一审判决，向本院提起上诉主要称：1.一审法院认定事实不清。被上诉人的补偿安置方案在未获得洛阳市人民政府房屋征收办公室审核的情况下，擅自将补偿安置方案予以公布，违反《洛阳市人民政府关于国有土地上房屋征收与补偿的意见》。一审法院却将上述违法事实认定为合法事实，属认定事实不清。2.一审法院适用法律错误。被上诉人2016年8月1日才与河南正恒房地产评估咨询有限公司签订《估价委托合同》，不具有于2016年3月29日作出预评估均价4102元/平方米的主体资格。被上诉人滥用职权作出房屋征收补偿方案，侵犯了被征收人合法权益。一审法院应当引用《行政诉讼法》第七十条而非第七十四条规定，属适用法律错误。请求将一审判决第一项改判为“撤销洛阳市涧西区人民政府2016年7月24日作出《关于长江西路零号院2号楼改造地块国有土地上房屋征收的决定的公告》”。涧西区政府不服一审判决，向本院提起上诉主要称：1.对被征收人权利义务产生实际影响的是征收公告后具体实施征收房屋的行为，而非涧西区政府发布的征收公告，应当依法驳回起诉。2.涧西区政府作出征收决定是为了改善辖区居民的生活环境和居住条件，是为了公共利益，符合法律规定。3.涧西区政府作出征收决定公告程序合法，不存在违法实施。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据本案双方当事人的诉辩理由，本案争议焦点可归纳为三个方面：一是案涉征收公告是否可诉问题，二是案涉征收公告是否合法问题，三是一审对本案的判决方式问题。针对上述三个争议问题，作如下论述：一、案涉征收公告的可诉性问题。通常情况下，行政程序中的公告是行政机关通过相关载体将其作出的行政行为向一定范围的行政相对人或者利害关系人公开告知的行为，也是行政机关公开行政行为的一种方式。相对于公告上登载的行政行为内容而言，公告是载体，是服务于、从属于需要公开的行政行为内容，是对行政行为内容的重复性再现，不是行政机关行政意思表示的首次性、创设性内容，因此不具有单独的评价性。仅就公告而言，既不增加行政相对人或利害关系人的义务，也不减损行政相对人或利害关系人的权利，对行政相对人或利害关系人产生实际影响的仍然是行政机关作出的行政行为。故此，公告行为一般不具有可诉性。但是如果出现下列情形，公告不仅是一种载体和方式，也是行政机关行政意思表示的直接成果：一是公告的内容与行政机关作出的行政行为内容不一致，说明行政机关通过公告改变了其行政行为，对改变的内容具有创设性。二是行政机关事先未作出相关行政行为，而是通过公告直接将其行政行为内容对外进行发布，则公告不但与行政行为具有同时性、一致性，还具有行政意思表示的首次性、创设性。上述公告行为如果对行政相对人或利害关系人的权利义务产生了实际影响，行政相对人或利害关系人对公告行为可以提起行政诉讼。就本案而言，涧西区政府在征收案涉国有土地上的房屋时，并未按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，先作出征收决定，再进行公告，而是将具有征收决定的内容通过公告直接对外进行了发布，案涉公告的内容与征收决定的作出具有同时性、一致性，并作为涧西区政府实施征收的依据，其作用等同于征收决定。故，案涉征收公告具有可诉性。二、案涉征收公告是否合法问题。为规范国有土地上房屋征收活动,维护公共利益,保障被征收房屋所有权人的合法权益,《国有土地上房屋征收与补偿条例》明确规定了确需征收房屋的基本条件以及作出征收决定的基本程序。涧西区政府一审提交的规划图，仅能证明案涉房屋所在位置经洛阳市城乡规划局批准，规划为下沉式广场，用于群众户外活动场所，属于公共事业的需要。但涧西区政府未能提供其他证据证明其作出的案涉征收公告符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划等，也未能提交证据证明其征收补偿费用足额到位，故涧西区政府作出案涉征收公告证据不足，程序违法。三、一审对本案的判决方式问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第(一)项之规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：(一)行政行为依法应当撤销,但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；……”本案中,考虑到整个征收目的是为了改善周边居住生活环境，具有一定的公益性,以及被征收区域内的大多数住户已经签订了安置补偿协议，房屋已经拆除的实际情况,如果撤销被诉征收公告会给社会公共利益造成重大影响和损害,不利于社会的稳定。故应当判决确认案涉征收公告违法,但不予撤销。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。刘武汉、涧西区政府的上诉理由均不能成立，本院对双方当事人的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持洛阳市中级人民法院（2017）豫03行初309号行政判决。本案二审诉讼费各50元，由上诉人刘武汉、上诉人洛阳市涧西区人民政府分担。本判决为终审判决。审判长 吕 平审判员 马 磊审判员 马传贤二〇一九年三月二十六日书记员 杨析锟