辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终910号上诉人（原审被告）：中铁城建集团第三工程有限公司，住所地天津市滨海高新区塘沽海洋科技园桂海路**。法定代表人：杨刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋新江，男，1985年11月1日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：梁玛丽，女，1987年7月10日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：沈阳市福瑞地热工程有限公司，，住所地沈阳市沈北新区正义四路**法定代表人：宋海军，该公司总经理。上诉人中铁城建集团第三工程有限公司因与被上诉人沈阳市福瑞地热工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初6343号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中铁城建集团第三工程有限公司上诉请求:1.撤销沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初6343号民事判决，裁定发回重审，或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，被上诉人一审提交的地热费用明细表系复印件，并且该份证据并非上诉人出示，并且加盖印章并非上诉人公司公章，从始至终上诉人未承认该份证据，一审法院也未要求我公司出具相关证据原件，而是责令要求被上诉人提交原件，但被上诉人一直未予提交，明细表签字处张江不是我公司成本部工作人员，我公司也未委托其代表公司办理相关工程项目结算事宜，其签字只代表我公司项目施工确认。2.利息计算错误，双方并未结算，不能将一张费用明细表复印件作为工程结算时间；3.让利问题跟工程存在质量问题没有关系，也没有证据证明；4.涉案工程并没有全部过采暖期，质保金有一部分并未核实；5.关于工程质量问题，主审法官未接受反诉材料告知另诉；6.按照约定，被上诉人应该向上诉人开具全部数额发票，上诉人才能支付被上诉人结算后的全部工程款；7.一审法院两次庭审中只有审判长在场，审判员和人民陪审员未出庭。2018年1月5日被上诉人曾起诉过上诉人，该案件私下和解，现第二次起诉案件仍由同一为法官主审，上诉人对此有异议。沈阳市福瑞地热工程有限公司辩称,同意一审法院判决。沈阳市福瑞地热工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付工程款441939元及利息；2、判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告与被告于2016年6月17日签订了建设工程施工专业分包合同，合同约定：“被告将其承包的穗港公园里三期二标地热工程L015、L016户型别墅13栋楼，多层48#、49#、54#、55#楼分包给原告施工；分包方式：包工、包料、包质量、包工期、包安全、包机械、包文明施工；合同金额：716040元，平米单价42.12元/㎡；本工程造价已含税金，乙方（原告）必须开具相应税票；2016年6月17日开工，工期30天，一切工料费由原告负责；保修期为交房后两个采暖期。如在保修期内出现质量问题，接到通知后24小时内抵达现场维修；本工程双方约定分包人向承包人支付工程质量保修金额为工程结算总金额的5%，承包人经核实无异议后应当在14日内将剩余保修金无息返还给分包人。”同年，7月7日双方签订补充协议书一份，双方约定：“被告将其承包的穗港公园里三期二标地热工程增加高层9#、10#楼，多层50#、51#、52#、53#楼分包给原告施工，2016年7月7日开工；分包方式：包工、包料、包质量、包工期、包安全、包机械、包文明施工；合同金额：1163480元，平米单价40.12元/㎡（其中地热材料加人工费17元/㎡，挤塑板9.31元/㎡、膜1.27元/㎡、双层网12.54元/㎡）；本工程造价已含税金，乙方（原告）必须开具相应税票；乙方同意在结算时以50000现金作为让利行为。”上述两份合同总价款为1879520元。原告施工过程中，应被告要求临时增加高层设备间、地、地热用钢丝网、地热用挤塑板维网等工程量。同年9月30日该工程竣工并交付被告，10月30日，被告将案涉工程交付业主使用，11月24日双方对工程量进行结算，结算金额为2137939.88元。原告施工期间，被告于2016年11月20日向原告支付工程款500000元、于2017年1月25日支付工程款193800元、于2018年1月30日支付工程款700000元、于2018年2月2日支付工程款200000元、于2018年2月9日支付工程款100000元。因被告尚欠原告工程款444139.88元未付，为此原告诉至本院。一审法院认为，原、被告双方于2016年6月16日及7月7日签订的《建设工程施工专业分包合同及补充协议书》及《补充协议书》系双方真实意思表示，合法有效。根据合同约定，原告有义务按照合同约定施工地热工程并按期交付给被告，被告有义务在工程款结算之日给付原告工程款。关于原告出具的案涉工程地热费用复印件能否作为证据使用及被告是否拖欠原告工程款的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第112条规定“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”。因原告持有的工程竣工验收单复印件来源于被告，被告在本院指定举证期内未向本院提交证据原件，故本院对原告持有的复印件内容予以确认。同时，该明细表上有加盖被告印章，从原告出具的明细表能够反映出双方协商新增装修项目，明细表上还明确载明了新增项目面积、单价及金额，且有被告施工现场负责人张江浩在明细表签字确认。结合被告水暖负责人贾骁在工作联系单上的签字、被告预算员吴险在阳台挤塑板使用面积上的签字,及原告与被告项目负责人于成发的信息记录，足以认定,原被告双方于2016年11月24日就案涉工程进行结算，结算款为2137939.88元。张江浩为受托人，代表被告在明细表上签字盖章予以确认，故本院确认被告拖欠原告工程款数额为444139.88元（2137939.88元-500000元-193800元-700000元-200000元-100000元）。关于原告要求被告向其支付利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。因工程结算时间为2016年11月24日，故被告应自2016年11月24日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率向原告分段支付拖欠的工程款利息。关于被告提出合同中约定让利及原告施工存在质量问题。因双方在补充协议中已经对工程款让利约定了数额，双方应按约定履行。由于案涉工程自2016年9月30日交付，按照合同约定已过两个采暖期，故案涉工程质保金应全部返还。对被告提出案涉工程存在质量问题，因没有提出反诉，故本院不予审理。对被告提出原告未及时开具发票行为，致使其拒绝支付工程款的抗辩理由，依据双务合同的本质，合同抗辩范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，向对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，两者不具有对等关系。一审法院判决：一、被告中铁城建集团第三工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告沈阳市福瑞地热工程有限公司工程款394139.88元；二、被告中铁城建集团第三工程有限公司于本判决生效之日起10日内向原告沈阳市福瑞地热工程有限公司支付利息（以1587939.88元为基数，自2016年11月24日起至2017年1月25日止；以1394139.88元为基数，自2017年1月26日起至2018年1月30日止；以694139.88元为基数，自2018年1月31日起至2018年2月2日止；以494139.88元为基数，自2018年2月3日起至2018年2月9日止；以394139.88元为基数，自2018年2月10日起至本判决确定的给付之日止；上述金额按中国人民银行同期银行贷款利率计算）；三、驳回原告沈阳市福瑞地热工程有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8819元、财产保全费3120元，由被告中铁城建集团第三工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人提供维修和赔付单据共计54张，证明从2016年开始到2017年两个采暖期的维修记录，我方一致在配合维修，发生费用共计143030元。被上诉人质证认为，真实性有异议，我方不认可，我一直在要钱，也没有接到过任何通知。关于案涉工程是否存在质量问题，因上诉人并未在一审期间提出反诉请求，因此对于相关证据本院不予审查。本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，上诉人中铁城建集团第三工程有限公司与被上诉人沈阳市福瑞地热工程有限公司签订的关于案涉工程《建设工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，合法有效，双方均应当恪守履行。关于上诉人提出地热费用明细表的问题，该明细表是由被上诉人提供的复印件，并有上诉人单位案涉工程项目部公章及项目经理签字，在本院二审期间，截止本裁判文书作出前，上诉人并未提供该明细表原件或者其他相反证据加以反驳，因此，一审法院依据举证责任分配原则确认该地热明细表所载的工程金额并无不当。另外，上诉人提出地热费用明细表上张江浩签字无效的问题。双方在签订的《建设工程施工专业分包合同》第三部分专业条款中约定：“项目经理：张江浩，承包人委托其全面负责工程的组织、联络、管理、监督与协调工作。除非承包人委托的项目经理的书面认可，其他任何人员签发、签认的可能引起合同纠纷的书面材料在本合同中均属无效，同时不会对合同单价或总价形成调整”，由以上可知，该项目经理签发的书面的关于案涉工程单价或者总价的相关文件合法有效，均在其职务被授权范围，因此，一审法院根据该项目经理签字及案涉工程项目部盖章确认而认定案涉工程结算金额并无不当，本院予以支持。关于上诉人提出部分高层并未经过两个采暖期的质保期的问题。上诉人与被上诉人于2016年6月17日签订的《建设工程施工专业分包合同》约定的工程范围包括别墅和多层，随后双方于2016年7月7日签订的《补充协议书》中将工程范围增加部分高层和多层。双方于2016年11月24日对以上工程费用2137939.88元予以确认。上诉人在一审庭审中称部分高层于2017年10月竣工，在本院二审期间，上诉人称部分高层未交付并且未经过采暖期。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人与被上诉人双方已经于2016年11月24日进行结算确认，这与上诉人提出的部分高层2017年10月才竣工的主张不符常理，另外，上诉人对于部分高层未交付或者于2017年10月才交付的主张并未能够提供证据加以证明，应当由其承担举证不利的后果。因此，对于上诉人的该项主张本院不予支持。关于上诉人提出的让利问题和工程质量问题。双方在《补充协议书》中明确约定由被上诉人向上诉人让利现金5万元，一审法院依据该协议在上诉人尚欠付工程欠款中相应扣减，被上诉人亦未对此提出上诉，本院予以维持。关于工程质量问题，上诉人在一审和本院二审期间均未提出相应反诉请求，本院不予审查。让利与质量问题是否具有关联性本院亦不予审查。关于开具发票的问题。双方在《建设工程施工专业分包合同》第三部分专用条款21.2.3中约定：“工程款支付分包人时，分包人应提供相应发票”。依此约定，被上诉人应当向上诉人开具相应数额的工程款发票。本院二审期间，被上诉人主张上诉人公司老板于成发同意其不用开具发票，但在本院指定的期间内，被上诉人并未能提供相应的证据加以证明，因此，对于被上诉人的该项抗辩本院不予采纳。综上所述，中铁城建集团第三工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初6343号民事判决第一项、第二项；二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初6343号民事判决第三项；三、原告沈阳市福瑞地热工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告中铁城建集团第三工程有限公司开具已付工程款等额工程款发票。四、驳回双方当事人其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8819元，由中铁城建集团第三工程有限公司负担8000元，由沈阳市福瑞地热工程有限公司负担819元。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇一九年三月二十五日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；