山西省大同市中级人民法院民事判决书                      （2019）晋02民终497号上诉人（原审被告）：浑源县恒源盛石材加工厂，住所地浑源县郭家庄工业园区。法定代表人：左恒春，职务经理。委托诉讼代理人：乔桔，大同市真诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：武占寿，男，1962年9月7日出生，汉族，住浑源县。委托诉讼代理人：赵毅宏，山西晋恒律师事务所律师。上诉人浑源县恒源盛石材加工厂因与被上诉人武占寿劳动争议纠纷一案，不服山西省浑源县人民法院（2018）晋0225民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人浑源县恒源盛石材加工厂的委托诉讼代理人乔桔，被上诉人武占寿及其委托诉讼代理人赵毅宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浑源县恒源盛石材加工厂上诉请求：1、请求依法撤销山西省浑源县人民法院（2018）晋0225民初616号民事判决，予以改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院查明事实部分错误。被上诉人在受伤后累计向上诉人支取的费用是53540元非26000元。其中医疗费为27540元，生活费26000元。二、一审法院认定事实错误。1、本案被上诉人从事的工种实行计件工资，受伤前在上诉人处工作期间的平均工资为2471元非3000元。2、停工留薪期因没有大同市劳动能力鉴定委员会鉴定，故被上诉人主张停工留薪期待遇缺乏依据，不能成立。3、住院期间的护理费不属于工伤保险待遇范围，故一审法院认定3581元错误。住院伙食补助费应以职工因公出差伙食补助标准20元的70%即每天14元计算。4、一审法院对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算有误。三、一审法院适用法律错误。山西省实施《工伤保险条例》办法第二十六条第二款第二项明确规定，工伤职工距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以5年为基数每少1年递减10%。针对本案，被上诉人1962年9月7日生，两项应各递减20%。武占寿辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。武占寿向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告八级工伤的赔偿金共计291022元；2.判令被告支付未签订劳动合同补偿金及解除劳动关系的经济补偿金共计75000元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告武占寿在被告处从事切工、杂工工作，被告为原告缴纳了工伤保险费。2016年9月3日，原告在工作中受伤。2017年11月22日，大同市劳动能力鉴定委员会对原告的受伤情况作出劳动能力鉴定，结论为工伤八级伤残。原告向浑源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，浑源县劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月16日作出浑劳人仲字【2018】第005号裁决书，裁决被告支付原告一次性伤残补助金11个月本人工资27181元（2471×11），一次工伤医疗补助金21个月本人工资51891元（2471×21），一次性伤残就业补助金12个月本人工资29652元（2471×12），停工留薪期待遇8个月本人工资19768元（2471×8），伙食补助费720元（36×20），共计129212元，扣减被申请人前期垫付费用53540元，被告支付原告75672元。原告不服该裁决，遂诉至该院。另，浑源县失业医疗保险管理服务中心已向被告支付了原告的相关工伤保险待遇。原告于受伤后累计向被告支取26000元。一审法院认为，依照《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《山西省实施办法》第二十六条规定，八级伤残一次性工伤医疗补助金标准为21个月的本人工资，一次性伤残就业补助金标准为12个月的本人工资。本案中，原告在工作中受伤，应当享受相应的工伤保险待遇。被告举证证明原告的月平均工资为2471元，原告对其月平均工资未提交相关证据，浑源县失业医疗保险管理服务中心已按原告每月工资3000元计算支付了原告的相关工伤保险待遇，故原告一次性伤残补助金核算为33000元（3000元/月×11个月），一次性工伤医疗补助金核算为63000元（3000元/月×21个月），住院伙食补助费确定为720元（20元/天×36天），一次性伤残就业补助金核算为36000元（3000元/月×12个月），住院期间的护理费确定为3581元（36307/年÷365×36天）。原告主张交通和住宿费用，未提交证据证明，根据原告住院治疗实际情况，确需交通费，该院酌情支持500元。原告主张12个月的停工留薪期工资，被告称按照《山西省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》和《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，依原告的伤情其停工留薪期应为四个半月。根据原告的伤情并依据该规定核定原告的停工留薪期待遇应当为13500元（3000元/月×4.5个月）。原告主张要求被告支付未签订劳动合同补偿金及解除劳动关系的经济补偿金共计75000元，因原告对此未申请劳动仲裁，该院不予处理。原告受伤后向被告支取的26000元应当予以扣减。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《山西省实施办法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告浑源县恒源盛石材加工厂于本判决生效之日起十五日内支付原告各项工伤保险待遇共计124301元；二、解除原告武占寿与被告浑源县恒源盛石材加工厂的劳动关系。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告浑源县恒源盛石材加工厂负担。本院审理查明的事实同一审法院认定的事实。本案的争议焦点为：上诉人赔付被上诉人的各项工伤保险待遇应为多少？关于垫付的医疗费是否应扣减的问题。本院认为，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：“（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用”之规定， 本案中，被上诉人武占寿因工致八级伤残应享受相应的工伤保险待遇。上诉人浑源县恒源盛石材加工厂为武占寿垫付的医疗费，属于工伤保险基金中支付款项，已由浑源县失业医疗保险管理服务中心向上诉人浑源县恒源盛石材加工厂支付，故上诉人主张应扣减该项医疗费27343元的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于被上诉人武占寿受工伤前平均工资认定的问题。本院认为，劳动者与用人单位双方均未提供确切证据予以证实的，可以参照用人单位为劳动者所缴纳工伤保险的月工资基数予以确定。本案中，武占寿主张其工资标准为5000元以上，但未提供相应证据予以证实，应承担举证不能的法律后果；同时，因浑源县恒源盛石材加工厂仅提供了武占寿受工伤前3个月的工资数额，无法准确认定其受工伤前12个月的平均工资，故应以用人单位为劳动者所缴纳工伤保险的月工资基数3000元确定为武占寿受工伤前平均工资标准。因此，上诉人主张被上诉人受工伤前平均工资为2471元的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于被上诉人能否享受停工留薪期待遇的问题。本院认为，依照《山西省实施办法》第二十一条第一款：“ 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由用人单位按月支付”的规定，上诉人应当支付停工留薪期工资给被上诉人。本案中，虽然上诉人与被上诉人双方均未在申请仲裁时申请确认停工留薪期，但一审法院依照《山西省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》和《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，结合被上诉人的伤情，确认被上诉人停工留薪期为四个半月，并无不当，应予维持。关于住院期间的护理费认定是否正确的问题。本院认为，依照《工伤保险条例》第三十三条第三款 “生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，本案中，2016年9月3日，上诉人武占寿因工受伤，后住院医治共36天，住院期间生活不能自理，故一审法院判决上诉人承担武占寿住院期间的护理费为3581元（36307/年÷365×36天），并无不当，应予维持。关于住院伙食补助费计算标准是否正确的问题。本院认为，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：“（二）住院伙食补助费”之规定， 本案中，该项费用应从工伤保险基金支付，且工伤经办机构已经拔付该项费用，故一审法院确定住院伙食补助费为20元/天，并无不当，应予维持。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助和一次性伤残就业补助金的计算基数是否正确的问题。本院认为，依照《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。” 和《山西省实施办法》第二十六条“职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，按照《条例》第三十六条、第三十七条规定，与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系的，由经办机构从工伤保险基金中支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以职工与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均月缴费工资为基数，按下列标准计发”之规定，本案中，一审法院以用人单位为劳动者所缴纳工伤保险的月工资基数3000元确定为一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助和一次性伤残就业补助金的计算基数，并无不当，应予维持。关于一次性工伤医疗补助和一次性伤残就业补助金的计算是否应当各递减20%的问题。本院认为，依照《山西省实施办法》第二十六条“工伤职工距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以5年为基数每少1年递减10％。”的规定，本案中，被上诉人武占寿于2016年9月3日在工作中受伤，而武占寿出生于1962年9月7日，故其一次性工伤医疗补助和一次性伤残就业补助金应全额享受。因此，上诉人主张两项费用各递减20%的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，浑源县恒源盛石材加工厂的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人浑源县恒源盛石材加工厂负担。本判决为终审判决。 （此页无正文）  审判长  苗建萍 审判员  齐立波 审判员  郑翔  二〇一九年三月二十九日  书记员  胡鑫