湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终946号上诉人（原审原告）：邹吉连。委托诉讼代理人：张玲，湖南源美律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨金涛，湖南源美律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险有限公司长沙市分公司。负责人：廖文常。委托诉讼代理人：戴滔，湖南泓锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：田芳，湖南泓锐律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘维桃。上诉人邹吉连、中国人民财产保险有限公司长沙市分公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人刘维桃机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初7172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。邹吉连上诉请求：1、请求撤销一审判决改判保险公司、刘维桃赔偿邹吉连伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、营养费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后期治疗费、鉴定费、住院伙食费等费用共计148460.6元；2、本案诉讼费用由保险公司、刘维桃承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，邹吉连在长沙长期从事建筑泥工工作。由于本次事故导致邹吉连至今不能工作，没有什么收入，而一审法院认定事实错误，对邹吉连误工费没有认定。二、邹吉连伤病至今未得到恢复在取钢板前需要二次手术。其后期治疗费并没有计入取钢板前的二次手术费用。综上，请求二审法院判决如所请。保险公司上诉请求：1、请求撤销一审判决书，依法改判；2、请求判决由邹吉连、刘维桃承担二审受理费。事实与理由：一审判决对于邹吉连损失中的护理费重复计算，需依法核减3900元。根据鉴定意见邹吉连护理期为90天，刘维桃垫付了4月11日至5月11日（共30日）的护理费共计3000元，护理期剩余60日按照城镇私营行业即居民服务行业130元每天的标准计算，护理费应为60×130＋3000＝10800元。一审法院对护理费认定错误，重复计算，需要核减。综上，请求二审法院查明本案事实，依法改判。刘维桃辩称，同一审答辩意见一致。邹吉连向一审法院提出诉讼请求：1、保险公司、刘维桃连带赔偿邹吉连伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、营养费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、后期治疗费、鉴定费、住院伙食补助费等费用共计148460.6元整；2、本案诉讼费全部由保险公司、刘维桃承担。一审法院认定事实：2018年4月9日8时34分，刘维桃驾驶牌照为湘Ａ×××**的小型客车沿长沙市岳麓区博学路正荣府公交站路段由西向东行驶，邹吉连当时是步行，因刘维桃驾驶车辆忽视安全，致使该车在上述地点发生了小车与行人相撞，造成行人受伤的交通事故。长沙市公安局交通警察支队岳麓交警大队于2018年4月10日出具了［2018］第040160号道路交通事故认定书，认定刘维桃承担本次事故的全部责任，邹吉连在本次事故中不承担责任。事故发生后，邹吉连伤后被送往湖南航天医院诊治，入院治疗共计44天。治疗期间，产生医疗费用共计29081.9元，由刘维桃全额垫付。刘维桃另垫付陪护费3000元（2018年4月11日至2018年5月11日共计30天）。2018年7月15日，邹吉连就其伤残等级及相关医疗事项委托湖南迪安司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2018年7月20日作出了湘迪安司鉴中心[2018]临鉴字第226号司法鉴定意见书，认定：邹吉连因外伤致右下肢损伤构成十级伤残，其后续治疗费约需壹万元，其伤后误工期为150日，护理期为90日，营养期为60日。刘维桃垫付鉴定费1900元。另查明，1、邹吉连自2015年起至今常年居住在其位于长沙市房屋，经常居住地为城镇；2、邹吉连的父亲邹可生（公民身份号码：4308211939********，农业户口）与其母亲蒋玉姑（公民身份号码：4308211947********，农业户口）婚后育有三子女，分别是邹吉连、邹吉湘（公民身份号码：4308211971********）、邹吉瑜（公民身份号码：4308211984********），三人共同扶养父母；3、刘维桃驾驶牌照为湘Ａ×××**号车在保险公司处购买了交强险及商业三者险500000元，不计免赔，本次事故发生在保险有效期内；4、庭审中，刘维桃与保险公司就非医保用药费用达成协议，一致同意扣除15%。一审法院认为，一、关于侵权责任承担的认定。首先，此次交通事故中，刘维桃承担此次事故的全部责任，邹吉连不承担责任。长沙市公安局交通警察支队岳麓交警大队作出［2018］第040160号《道路交通事故认定书》责任划分认定，合理有据，一审法院予以认定。刘维桃承担100%的责任，邹吉连不承担责任。湘Ａ×××**号车在保险公司处购买了交强险及商业三者险500000元，不计免赔，根据相关法律规定，邹吉连的各项损失应先由保险公司在保险范围内予以赔偿，超出保险赔偿范围的部分或者不属于保险赔偿范围的损失，由刘维桃根据事故承担全部责任。其次，关于是否对邹吉连的伤残等级进行重新鉴定的问题。保险公司对湘迪安司鉴中心[2018]临鉴字第226号司法鉴定意见书的鉴定意见有异议，提出对邹吉连的伤残等级进行重新鉴定，但其未提供充分证据反驳原司法鉴定意见书，故对该重新鉴定的申请，一审法院不予准许。二、关于邹吉连各项损失的认定。1、医疗费，根据有效票据确定医疗费共计29081.9元[其中非医保用药费用为（29081.9元-10000元）×15%=2862.3元]；2、后续治疗费，根据鉴定意见，认定为10000元；3、营养费，考虑邹吉连伤情，酌情认定为500元；4、住院伙食补助费，根据邹吉连的住院时间，一审法院认定为60元/天×44天=2640元；5、伤残赔偿金，参照2017年湖南省城镇居民人均可支配收入认定为33948元/年×20年×10%=67896元；6、误工费，邹吉连未提交相应证据证明实际发生误工损失，一审法院不予支持；7、护理费共计14700元（11700元+3000元=14700元），邹吉连主张11700元，刘维桃另垫付的陪护费3000元，一审法院予以认可；8、交通费，根据邹吉连的就医情况一审法院酌情认定为900元；9、精神损害抚慰金，根据邹吉连的受伤情况与邹吉连、刘维桃的过错程度，一审法院酌情认定为5000元；10、被扶养人生活费共计3844.6元，根据邹吉连提交的证据，结合2018年农村居民人均生活性支出，一审法院认定邹吉连父亲邹可生及邹吉连母亲杨仲君的被扶养人生活费为11534元/年×5年×10%÷3人×2人=3844.6元；11、鉴定费，根据有效票据认定为1900元。综上，邹吉连的上述损失（不含司法鉴定费）合计为134562.5元，其中医疗费项下的损失为42221.9元（医疗费29081.9元，后续治疗费10000元，营养费500元，住院伙食补助费2640元），由保险公司在交强险范围内赔偿10000元；伤残项下的损失为92340.6元（伤残赔偿金67896元、护理费14700元、被扶养人生活费3844.6元、交通费900元、精神损害抚慰金5000元），由保险公司在交强险范围内赔偿92340.6元。故保险公司在交强险范围内赔偿邹吉连102340.6元（10000元+92340.6元=102340.6元）。邹吉连超过交强险范围的损失（不含司法鉴定费）为32221.9元（134562.5元-102340.6元=32221.9元），故保险公司在商业三者险范围内赔偿29359.6元（32221.9元-非医保用药费用2862.3元=29359.6元），刘维桃应向邹吉连赔偿4762.3元（非医保用药费用2862.3元+鉴定费1900元=4762.3元），核减刘维桃已垫付的33981.9元（29081.9元+3000元+1900元=33981.9元），其多垫付的29219.6元（33981.9元-4762.3元=29219.6元），由保险公司直接支付给刘维桃。故保险公司实际应当支付邹吉连赔偿款102480.6元（102340.6元+29359.6元-29219.6元=102480.6元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、中国人民财产保险有限公司长沙市分公司于本判决生效十日内支付邹吉连赔偿款102480.6元；二、驳回邹吉连的其他诉讼请求。如果中国人民财产保险有限公司长沙市分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1042元，减半收取521元，由刘维桃负担。二审中，邹吉连提交新证据，证据1、《证明》两张和微信转账凭证，拟证明邹吉连的误工损失；证据2、医疗费收据，拟证明邹吉连的医疗费用。保险公司质称，对证据1、该证据不属于新证据，且与2018年6月25日一审时提交的证明相互矛盾，该《证明》中工资200元/天，一审提交的《证明》是240元/天，且其《证明》只能说明个体承包户聘请邹吉连到工地上工作，因此邹吉连不存在固定工资。对其真实性有异议，也不能证明其实际误工损失。对微信转账凭证真实性、合法性、关联性均有异议，该转账凭证不能证明承包人转给邹吉连的劳务费用，不能达到其证明目的。对证据2、122元的门诊费用凭条的真实性、合法性、关联性均有异议，且该证据不属于新证据。刘维桃质称，同保险公司质证意见一致。本院对邹吉连提交的证据审核后认为，其提供的工作证据同一审提供的证据相冲突，证明人张孝平未出庭接受询问，且微信转账凭证不能够同工作证明相对应，故该证据不足以证明其误工损失，本院对该证据不予认可。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。故，一审法院参照长沙市从事从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费为14700元正确，本院予以认可。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。故，一审法院根据鉴定意见认定后续治疗费为10000元正确，本院予以认可。邹吉连未提交相应证据证明实际发生误工损失，故一审法院不予支持正确，本院不予认可。综上所述，邹吉连、保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1042元，由邹吉连负担542元，中国人民财产保险有限公司长沙市分公司负担500元。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  赵康宁审判员  张文欢二〇一九年三月二十七日书记员  张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。