浙江省开化县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0824刑初40号 公诉机关浙江省开化县人民检察院。 被告人陈志伟，男，1995年6月17日出生于福建省福安市，汉族，初中文化，农民，住福安市。2011年10月13日，因犯抢劫罪被福建省福安市人民法院判处一年四个月，缓刑二年，并处罚金1000元；2018年9月19日，因吸毒被福安市公安局行政拘留十日；2018年7月4日，因涉嫌犯罪被四川省广元市公安局利州区分局取保候审。因本案于2018年9月19日被开化县公安局刑事拘留，同年10月26日被开化县公安局逮捕。现羁押开化县看守所。 辩护人康海峰（浙江省开化县法律援助中心指派），浙江光彩律师事务所律师。 被告人蔡志强，男，1995年2月16日出生于福建省福安市，汉族，小学文化，农民，住福安市。2014年6月29日，因无证驾驶被福安市公安局行政拘留十日并处罚金罚款1500元；2015年12月22日，因寻衅滋事被福安市公安局行政拘留五日。因本案于2018年10月9日被开化县公安局刑事拘留并网上追逃，同年10月14日到案后执行，临时羁押于福安市看守所，10月16日提押出所至开化县看守所，11月12日变更为取保候审。经本院决定于2019年2月2日被继续取保候审。现在居住地候审。 辩护人詹丽霞（浙江省开化县法律援助中心指派），浙江三同律师事务所律师。 被告人林毅，男，1991年11月8日出生于福建省福安市，汉族，小学文化，农民，住福安市。2016年3月8日，因赌博被福安市公安局罚款500元。因本案于2018年10月11日被开化县公安局刑事拘留并网上追逃，同年10月16日到案后执行，11月13日变更为取保候审。经本院决定于2019年2月2日被继续取保候审。现在居住地候审。 辩护人余梦琴（浙江省开化县法律援助中心指派），浙江三同律师事务所律师。 被告人李少华，男，1995年2月16日出生于福建省福安市，汉族，小学文化，无业，住福安市。因本案于2018年9月19日被开化县公安局刑事拘留，同年10月19日变更为取保候审。经本院决定于2019年2月2日被继续取保候审。现在居住地候审。 辩护人吕华儿（浙江省开化县法律援助中心指派），浙江三同律师事务所律师。 浙江省开化县人民检察院以开检公诉刑诉[2019]30号起诉书指控被告人陈志伟、蔡志强、林毅、李少华犯开设赌场罪，于2019年2月1日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省开化县人民检察院指派检察员龙茶花出庭支持公诉，被告人陈志伟、蔡志强、林毅、李少华及指定辩护人康海峰、詹丽霞、余梦琴、吕华儿均到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省开化县人民检察院起诉书指控：2018年7月17日至同年9月19日，被告人陈志伟以营利为目的，先后在福建省福安市金鼎观湖小区出租房内，创建名称以“万国”开头的微信群开设赌场，并先后雇佣被告人蔡志强、林毅、李少华为其赌场发包、上下分、资金转账汇款、记账等工作，在微信群以抢红包猜手气最佳红包尾数的方式接受周某、沈某、鲍某、张某2等众多赌客投注，并利用蔡志强、陈某2（系陈志伟姐姐）支付宝进行资金收受、流转，涉案金额26483293.8元。其中蔡志强自2018年7月17日至同年9月2日参与接受投注21469567.41元，非法获利6300元；林毅自2018年7月20日至同年9月19日参与接受投注26197117.7元，非法获利6000元；李少华自2018年8月7日至同年9月19日参与接受投注21511618.8元，非法获利12000元。被告人蔡志强、林毅、李少华已退出全部违法所得。 被告人陈志伟、李少华于2018年9月19日被抓获归案，蔡志强于2018年10月14日被抓获归案，被告人林毅于2018年10月16日自动投案，上述人员到案后均如实供述自己罪行。 公诉机关为证明上述事实，提供了相应的证据，并认为被告人陈志伟、蔡志强、林毅、李少华开设赌场，情节严重，应以开设赌场罪追究其刑事责任。本案属共同犯罪，被告人陈志伟起主要作用，系主犯；被告人蔡志强、林毅、李少华在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人林毅系自首，被告人陈志伟、蔡志强、李少华系坦白。被告人蔡志强、林毅、李少华已退出全部违法所得。提请依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款之规定予以惩处，并建议判处被告人陈志伟有期徒刑三年六个月至四年；建议判处被告人蔡志强、李少华有期徒刑一年六个月至两年；建议判处被告人林毅有期徒刑一年四个月至一年十个月。 被告人陈志伟对起诉书指控的罪名无异议，对涉案金额有异议。 辩护人康海峰对起诉书指控的罪名无异议，提出1、对被告人陈志伟涉案金额有异议。认定其涉案金额的证据为开化县昕辰财税会计服务中心统计报告和被告人陈志伟的供述。该份统计报告属鉴定意见，但开化县昕辰财税会计服务中心及两名会计不是在司法机关登记的鉴定机构及鉴定人员，即不具备法定资质。且统计报告检材来源不明，没有鉴定人员签章，鉴定程序不符合法律规定，鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求。被告人陈志伟对鉴定意见无异议的供述是建立在统计报告合法有效的前提下。2、被告人陈志伟未抽头渔利，从未获利，也不具备获利可能性，主观恶性和社会危害性较小。从概率学角度看，赌的次数越多，被告人陈志伟输的越多。3、被告人陈志伟具有坦白情节，且认罪悔罪，可以酌情减轻处罚。4、在福安市上海公馆1号3单元1013室被扣押的手机十部、电脑三部以及在福安市被扣押的IPAD一台不应认定为涉赌工具。 被告人蔡志强对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。 辩护人詹丽霞对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，对量刑提出如下辩护意见：1、被告人蔡志强未受过任何刑事处罚，系初犯。2、被告人蔡志强受雇佣，工作前不知道自己的工作内容，发现自己可能涉嫌违法后，主动离职，主观上具备一定的守法意识，系从犯。3、被告人蔡志强案发时已离职，被抓获后一直如实自己所知的事实，具有坦白情节。4、被告人蔡志强已经退出全部违法所得。5、被告人蔡志强已预缴罚金一万元。 被告人林毅对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。 辩护人余梦琴对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，对量刑提出如下辩护意见：1、被告人林毅受雇于被告人陈志伟，且未抽头渔利，案发后也全部退赃，系从犯，应减轻处罚。2、被告人林毅系自首，可以减轻处罚。3、被告人林毅系初犯，偶犯，此前未受过刑事处罚，认罪悔罪态度极好。4、被告人林毅家庭条件不好，其主观并无恶意，建议适用缓刑。 被告人李少华对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。 辩护人吕华儿对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，对量刑提出如下辩护意见：1、被告人李少华在整个犯罪行为中，起到次要作用，系从犯。2、被告人李少华具有坦白情节，且当庭自愿认罪，应对其从轻处罚。3、被告人李少华积极退赃，认罪认罚，具有良好的悔罪表现。4、被告人李少华系初犯、偶犯，主观恶性小。 经审理查明：2018年7月17日至同年9月19日，被告人陈志伟以营利为目的，先后在福建省福安市金鼎观湖小区出租房内，创建名称以“万国”开头的微信群开设赌场，并先后雇佣被告人蔡志强、林毅、李少华为其赌场发包、上下分、资金转账汇款、记账等。被告人陈志伟等人在微信群以抢红包猜手气最佳红包尾数的方式接受周某、沈某、鲍某、张某2等众多赌客投注，并利用蔡志强、陈某2（系陈志伟姐姐）支付宝账号进行资金收受、流转，涉案金额26483293.8元。其中蔡志强自2018年7月17日至同年9月2日参与接受投注21469567.41元，非法获利6300元；林毅自2018年7月20日至同年9月19日参与接受投注26197117.7元，非法获利6000元；李少华自2018年8月7日至同年9月19日参与接受投注21511618.8元，非法获利12000元。被告人蔡志强、林毅、李少华已退出全部违法所得。 被告人陈志伟、李少华于2018年9月19日被抓获归案，蔡志强于2018年10月14日被抓获归案，被告人林毅于2018年10月16日自动投案，上述人员到案后均如实供述自己罪行。 另查明，公安机关从陈某2、陈志伟、蔡志强、林毅、李少华处扣押现金110191.59元；扣押iphone5手机一部、iphone6手机一部、iphone6s手机二部、iphone8手机二部、iphoneX手机一部、OPPOPADMOO手机四部、OPPOA57手机一部、OPPOA83手机一部、HUAWEIPIC-TL00手机一部、HONRCOL-AL10手机一部、LeEcoLEX720手机一部、VIVOX9sL手机一部、SamsungGT-I9235手机一部、IPAD一部、笔记本电脑四台。其中，检材编号为D01的笔记本电脑中未发现有价值的痕迹物证，不认定为本案的作案工具。审前社会调查表明，被告人蔡志强、林毅、李少华所在的基层组织及福安市司法局同意对其适用非监禁刑。 上述事实，被告人陈志伟、蔡志强、林毅、李少华在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人陈志伟、蔡志强、林毅、李少华的供述和辩解，证人周某、陈某1、杨某、刘某、沈某、鲍某、蔡某、张某1、陈某2、林某的证言，辨认笔录，搜查证、搜查笔录及照片，鉴定文书支付宝明细账户统计报告，电子数据检查记录工作报告，书证扣押决定书、扣押笔录及清单、接受证据材料清单、微信支付宝截图、发还清单、支付宝交易记录明细、银行交易明细、临时羁押收押证明、到案经过、违法犯罪情况查证工作记录、刑事判决书、取保候审决定书、行政处罚决定书、户籍证明、调查评估意见书等证据证实，足以认定。经查，被告人蔡志强的支付宝交易记录、证人陈某2、沈某、鲍某、张某1的支付宝交易记录、四被告人的供述和辩解等证据中关于被告人陈志伟的犯罪金额能与统计报告相吻合。该份统计报告系对支付宝公司提供的陈某2、蔡志强、李少华等人支付宝交易记录中收入支出做简单的加减统计，开化县昕辰财税会计服务中心具备代理记账、会计咨询的资质，两位会计人员具有会计从业资格，能对本案中支付宝交易记录收入支出做专业的核算统计。会计服务中心及会计人员是否系司法机关登记的鉴定机构及鉴定人员不影响本案犯罪事实的认定。故辩护人康海峰关于统计报告非合法有效的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人陈志伟、蔡志强、林毅、李少华以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人陈志伟在共同犯罪中起主要作用，符合《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，系主犯，应对其所参与的全部犯罪负责。被告人蔡志强、林毅、李少华在共同犯罪中起次要作用，符合《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，本院依法予以减轻处罚。被告人林毅主动投案，到案后如实供述自己的罪行，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，本院予以从轻处罚。被告人陈志伟、蔡志强、李少华到案后如实供述自己的罪行，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，本院予以从轻处罚。被告人蔡志强、林毅、李少华认罪态度较好，归案后退出全部违法所得，本院均予以从轻处罚。综合被告人蔡志强、林毅、李少华的犯罪情节、悔罪表现及社会危害性，本院对蔡志强、林毅、李少华予以从轻处罚并适用缓刑。公诉机关相关量刑建议，本院予以采纳。指定辩护人相关意见，其合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款之规定，判决如下： 一、被告人陈志伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月19日起至2022年3月18日止），并处罚金二十万元。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。 二、被告人蔡志强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金一万元。 三、被告人林毅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金一万元。 四、被告人李少华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金二万元。 五、扣押在案的现金110191.59元、iphone5手机一部、iphone6手机一部、iphone6s手机二部、iphone8手机二部、iphoneX手机一部、OPPOPADMOO手机四部、OPPOA57手机一部、OPPOA83手机一部、HUAWEIPIC-TL00手机一部、HONRCOL-AL10手机一部、LeEcoLEX720手机一部、VIVOX9sL手机一部、SamsungGT-I9235手机一部、IPAD一部、笔记本电脑三台均予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  华 璐 人民陪审员  郑金茂 人民陪审员  徐卫军 二〇一九年三月十三日 法官助理邹思婕 书记员陈聪颖 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。