河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民终978号上诉人（原审被告）：遂平桐花面业公司有限公司，住所地河南省遂平县城北107国道路西。法定代表人：张红,该公司董事长。委托诉讼代理人：刘康春，河南展志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:河南靓丽地坪工程有限公司，住所地河南省信阳市浉河区北京路北金牛国际社区第****。法定代表人：罗猛，该公司董事长。委托诉讼代理人：王刚，河南息州律师事务所律师。上诉人遂平桐花面业公司有限公司（以下简称桐花面业公司）因与被上诉人河南靓丽地坪工程有限公司（以下简称靓丽地坪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省遂平县人民法院（2018）豫1728民初3758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桐花面业公司的委托诉讼代理人刘康春，被上诉人靓丽地坪公司的委托诉讼代理人王刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桐花面业公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审对本案定性为建设工程施工合同纠纷是错误的；2、被上诉人未按约定期间完工，工程质量亦存在严重质量问题，被上诉人的施工根本不符合合同约定，是违约在先，一审法院不顾上述事实，认定上诉人违约，显然是错误的；3、一审法院认定“合同没有约定验收方式，也没有组织第三方验收，被告已实际投入适用结果，应视为验收合格”是错误的，上诉人不是没有验收，而是验收不合格，告知被上诉人维修或返工，但被上诉人却置之不理；3、一审法院适用法律错误，一审法院判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条的规定，判令上诉人支付被上诉人欠款金额年利率24%的违约金，属于适用法律错误。靓丽地坪公司辩称，1、一审法院将本案定性为建设工程施工合同是正确的；2、一审法院认定事实清楚，答辩人已经按照合同约定履行了施工义务，上诉人未按约定支付工程款违反了法律规定，应当承担相应的违约责任；对于验收问题，上诉人虽否认了验收事实，但其公司已经投入使用的行为，依法也应视为验收合格；3、一审法院适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。靓丽地坪公司向一审法院起诉请求：1.依法判令桐花面业公司支付拖欠的工程款109878.1元；2.依法判令桐花面业公司向支付滞纳金。（按109878.1元的5‰计算每日滞纳金，自2018年9月25日起计算至款清之日止）；3.本案诉讼费及其他实际费用均由桐花面业公司承担。一审法院认定的事实，2018年9月19日，靓丽地坪公司与桐花面业公司签订《合同书》（合同编号：DGJT-18-2），靓丽地坪公司为合同乙方，桐花面业公司为合同甲方。合同约定靓丽地坪公司为桐花面业公司的位于遂平县城1公里桐花面粉的地坪安装工程施工，施工工艺为环氧树脂，工程单价按照自流平（地面）每（地面43元，墙面38元计算，工程开工日期为2018年9月22日，完工期2018年9月25日。另在合同第一条第6项说明中约定：最后结算金额以实际施工面积为准，划线按长度计算。合同第五条第4项约定：乙方施工完工三天内，甲方应及时组织验收，逾期未经验收而提前进入使用者，视作通过验收；第5项甲方如未能按合同支付余款，乙方每天按余款的5‰收取滞纳金。2018年9月25日原告施工完毕，2018年9月30日被告桐花面业公司投入使用。经双方测量地面施工面积2954.7㎡，墙面施工面积1127㎡。另，桐花面业公司于合同签订之前向靓丽地坪公司支付30000元，11月3号支付20000元，11月4号支付10000元，11月6号支付10000元，共计70000元剩余款项至今未付。上述事实，有当事人陈述及相关书证等在卷为据，足以认定。一审法院认为，原被告签订的施工合同，系双方当事人的真实意思表示，原告具备涉案工程的施工资质，合同内容不违反法律规定，系有效合同，双方当事人均应当按照合同的约定行使权利、履行义务。原告已按照合同约定履行了施工义务，被告未按合同约定支付工程款系违约行为，应承担相应的违约责任。合同没有约定验收方式，也没有组织第三方验收，桐花面业公司现已投入使用，应视为已验收合格。桐花面业公司辩称工程存在严重质量问题，工程未按期完工，给其造成严重经济损失，没有提供充分证据予以证实，对该抗辩意见不予采信。桐花面业公司辩称该案系承揽合同关系，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，没有提供法律依据，不予支持。靓丽地坪公司请求桐花面业公司支付合同外的工程款10000元，桐花面业公司不予认可，靓丽地坪公司未提供证据予以证明，不予支持。桐花面业公司拖欠的靓丽地坪公司的工程款应为99878.10元。靓丽地坪公司请求支付逾期付款的违约金日5‰过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适应法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条的规定，靓丽地坪公司应按欠款数额支付年利率24％违约金。根据合同第四条第1款约定：完工验收后，在7天内一次性付清工程款，桐花面业公司是2018年9月30日投入使用，故违约金的起算时间应为2018年10月8日。引起本案纠纷，系桐花面业公司不积极支付工程款所致，应负本案的责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适应法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、遂平桐花面业公司有限公司于本判决生效之日起十日内向河南靓丽地坪公司工程有限公司支付工程款99878.10元，并自2018年10月8日起至工程款支付完毕之日止按年利率24％计付违约金。二、驳回河南靓丽地坪公司工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3146元，减半收取1573元，河南靓丽地坪公司工程有限公司负担360元，遂平桐花面业公司有限公司负担1213元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，关于桐花面业公司上诉称本案属于承揽合同纠纷，一审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷错误的问题。本案中案涉工程系地坪安装工程，属于建设工程中的装饰、装修工程，一审法院据此将本案定性为建设工程施工合同纠纷具有事实基础，桐花面业公司的该上诉理由不能成立，不予支持。关于桐花面业公司上诉称被上诉人未按约定期间完工，工程质量亦存在严重质量问题的问题。结合靓丽地坪公司一审提供的相关证据，能够认定靓丽地坪公司已依约在2018年9月25日施工完毕，2018年9月30日桐花面业公司实际投入使用。桐花面业公司上诉称案涉工程延期交工并存在质量问题，缺乏证据支持和事实基础，不予支持。关于桐花面业公司上诉称其公司已就案涉工程进行验收，验收结果是不合格的问题。桐花面业公司一审期间虽提供有董事会决议书等材料，但上述材料属于其公司单方制作，单凭上述证明材料无法证明其公司已实际对案涉工程进行竣工验收。靓丽地坪公司对此亦予以否认。由此结合现有证据，应认定桐花面业公司系在未就案涉工程进行竣工验收的情况下，于2018年9与30日将案涉工程投入使用。因此。一审法院据此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，认定案涉工程为合格工程于法有据。桐花面业公司的该上诉理由不能成立，不予支持。关于桐花面业公司上诉称一审法院按照年利率24%的标准计算违约金错误的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方签订的《合同书》第五条第5项规定：桐花面业公司如未能按合同支付余款，靓丽地坪公司每天按余款的5‰收取滞纳金。由此，本案双方对欠付工程款的利息计付是有明确约定的。至于桐花面业公司提出，按每日5‰的标准计算下余工程款利息，属于约定的违约金过高的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，经审查，双方约定的按照每日5‰的标准计息，的确过高。至于违约金过高如何减少，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。由此，一审法院参考《最高人民法院关于审理民间借贷案件适应法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条的相关规定，按年利率24％标准计算下余欠付工程的利息并无不当。综上所述，桐花面业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3149元，由上诉人遂平桐花面业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  刘 涛审判员  郑志宏二〇一九年三月二十日书记员  范 松