浙江省温州市瓯海区人民法院行 政 判 决 书（2018）浙0304行初202号原告温州市龙湾永中小国理发店，住所地浙江省温州市龙湾区永中街道罗东北街**。经营者金帮国，男，1988年6月27日出生，汉族，住浙江省永嘉县。被告温州市市场监督管理局，，住所地浙江省温州市市府路**法定代表人邱华萍，局长。委托代理人林悠然，该局行政复议机构工作人员。第三人温州市龙湾区市场监督管理局，住所，住所地浙江省温州市龙湾区状元街道文化路**div>法定代表人曹丹艳，局长。委托代理人徐海萍，浙江震瓯律师事务所律师。第三人陈和坚，男，1968年3月15日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。原告温州市龙湾永中小国理发店不服被告温州市市场监督管理局工商行政管理（工商）行政撤销，于2018年9月11日向本院提起行政诉讼。温州市龙湾区市场监督管理局、陈和坚因与本案被诉行政行为或者与案件处理有利害关系，依法作为第三人参加诉讼。本院立案后，向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书，依法组成合议庭，于2018年10月16日公开开庭审理了本案。原告温州市龙湾永中小国理发店经营者金帮国、被告温州市市场监督管理局的委托代理人林悠然、第三人温州市龙湾区市场监督管理局的委托代理人徐海萍和第三人陈和坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告温州市市场监督管理局于2018年8月17日作出温集复36〔2018〕67号行政复议决定书，认定以下事实：2009年2月9日，陈和坚与原“金手指”商标专用权人签订了《商标转让协议》，受让该商标并办理了公证。该商标于2004年11月28日经核准注册，商标注册号3423577，核定服务项目为第44类，注册类别“按摩；美容院；修指甲；公共卫生浴；心理专家；园艺学；花卉摆放；眼镜行；卫生设备出租；理发店”。注册有效期续展至2024年11月27日。2013年9月24日，金帮国取得个体工商户营业执照，名称为温州市龙湾永中金手指发型社，经营范围为理发服务。经陈和坚举报，温州市龙湾区市场监督管理局于2018年3月21日受理并至现场调查取证，查明金帮国店铺招牌上标有“金手指发型社”，“金手指”三个字稍大于“发型社”三个字。2018年3月27日，温州市龙湾区市场监督管理局作出编号为20180327的《举报处理结果（不予立案）告知书》，告知陈和坚温州市龙湾永中金手指发型社将“金手指发型社”作为店铺招牌不涉嫌商标侵权，决定作不予立案处理。陈和坚不服，向被告提出行政复议。被告认为温州市龙湾永中金手指发型社的行为涉嫌构成商标侵权，温州市龙湾区市场监督管理局以《个体工商户名称登记管理办法》第十九条作为依据作出不予立案的决定明显违反法定程序，决定撤销温州市龙湾区市场监督管理局作出编号为20180327的《举报处理结果（不予立案）告知书》，并责令温州市龙湾区市场监督管理局对陈和坚的举报依法重新作出处理。原告温州市龙湾永中小国理发店诉称，原告认为被告作出的行政复议决定证据不足，认定事实错误。理由如下：一、被告认为原告与陈和坚的经营范围相同、消费对象均包括具有理发服务需求的人群，以此作为服务商标近似的依据，没有严格遵循法律规定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》未阐述“相同”的程度，“完全相同”和“部分相同”无法判决，判断时应当审慎。原告的经营范围仅限于理发服务，而陈和坚经营范围为理发等七种服务，后者的服务范围远大于前者。被告以“部分相同”作为认定商标近似的依据，未严格依照法律规定。二、被告未采用科学、客观的方法认定原告和陈和坚的商标是否构成相同或近似。原告使用的“金手指”在字体外形上与陈和坚的有明显差别，被告仅根据两者读音、含义判定商标相同、近似，不符合法律规定。陈和坚的商标不是驰名商标，其无法证明其显著性和知名度足以达到使原告知道恶意利用的程度。三、被告认为“金手指”三字在读音、含义上使得相关公众在不同场合分别看到时容易产生两者经营主体有某种关联的认识，导致服务来源混淆，证据不足。原告使用的“金手指”没有标注商标标识，字体外形上不同与陈和坚的，两者店铺装修风格、档次也有明显差异，以相关公众的一般注意力，能够明显察觉二者不是同一经营体。故原告起诉请求撤销被告作出的温集复36〔2018〕67号行政复议决定。原告温州市龙湾永中小国理发店向本院提交了以下证据：1.温集复36〔2018〕67号行政复议决定书，证明被告认定原告构成侵权；2.照片，证明原告系使用自己依法核准的字号；3.个体户登记基本情况，证明原告名称变更的情况。被告温州市市场监督管理局辩称：一、被告作出温集复36〔2018〕67号行政复议决定认定事实清楚，适用法律依据正确。陈和坚经营范围为理发服务，其与涉案商标“金手指”核定的第44类理发店服务属于相同的服务，二者消费对象均包括具有理发服务需要的人群。原告在其店招上使用“金手指发型社”字样，“金手指”与“发型社”不处于同一行，且“发型社”字体较小，原告突出使用了“金手指”字号，鉴于陈和坚的“金手指”商标系文字商标，即“金手指”三个字为涉案商标的识别部分，原告突出使用字号“金手指”，在读音、含义上均与“金手指”文字商标相同，相关公众在不同场合分别看到涉案注册商标和原告突出使用的企业字号时，容易产生两者经营主体有某种关联的认识，导致服务来源混淆，原告突出使用企业字号的行为符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条规定，已涉嫌构成对涉案商标权的侵权。《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第十六条规定，立案应符合下列条件：（一）有初步确认的违法嫌疑人；（二）有初步认定的违法事实；（三）属于本市场监督管理部门管辖的。根据上述规定，温州市龙湾区市场监督管理局应当对该商标侵权一案予以立案并进行全面调查。二、被告作出温集复36〔2018〕67号行政复议决定，程序合法。被告温州市市场监督管理局向本院提交了以下证据：1.行政复议申请书、第三人陈和坚提供的复议申请证据材料；2.行政复议申请立案审批表；3.行政复议答复通知书、邮政特快专递单；4.行政复议答复书、第三人龙湾区市场监督管理局提供的证据材料、邮政特快专递单；5.第三人参加复议通知书、邮政特快专递单；6.延长复议案件审理期限审批表；7.行政复议审理延期通知书、邮政特快专递单；8.文件拟稿单；9.温集复36〔2018〕67号行政复议决定书；10.邮政特快专递单。以上证据证明第三人陈和坚向被告申请行政复议的事实，被告作出的温集复36〔2018〕67号行政复议决定，认定事实清楚、适用法律依据正确、程序合法。被告温州市市场监督管理局提供了《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条，《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第十六条，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条作为被告作出温集复36〔2018〕67号行政复议决定的法律依据。第三人温州市龙湾区市场监督管理局述称，一、本案不符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定；二、被告认为原告与第三人陈和坚的经营范围相同、消费对象均包括具有理发服务需要的人群属于事实认定错误；三、被告认定原告与第三人陈和坚的商标是相同或者相似商标过于草率；四、第三人陈和坚的商标“金手指”并未被认定为三名商标（驰名、著名、知名商标）。综上所述，被告作出的温集复36〔2018〕67号行政复议决定，证据不足，认定事实错误，没有严格遵循法律规定，不具有客观性，应予撤销。第三人温州市龙湾区市场监督管理局未提供证据。第三人陈和坚述称，同意被告的答辩意见。第三人陈和坚向本院提交了以下证据：1.商标注册证，2.核准商标转让证明，3.商标转让协议公证书，4.公证费发票，5.银行交易回执，6.转让申请受理通知书，7.商标续展注册证明，8.营业执照，9.国家工商行政管理总局商标局决定，10.保全证据公证书。上述证据证明茶山的店是理发店及陈和坚是“金手指”注册商标权利人。经庭审质证，原告提供的证据1－3，被告对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，被告认定原告涉嫌构成商标侵权，对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，原告已突出使用“金手指”三字，对证据3无异议；第三人温州市龙湾区市场监督管理局对上述证据无异议；第三人陈和坚对上述证据无异议，但认为原告行为已构成侵权。本院对上述证据的真实性、合性法、关联性予以确认。被告提供的证据1－10，原告对其真实性、合法性均无异议，但认为证据1中营业执照复印件与原件不一致；第三人温州市龙湾区市场监督管理局对其真实性、合法性、关联性均无异议，但对部分证据的证明对象有异议；第三人陈和坚对上述证据无异议。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。第三人陈和坚提供的证据1－10，原告对营业执照不符有异议，对其他证据无异议；被告对上述证据无异议；第三人温州市龙湾区市场监督管理局认为证据10现场照片门牌可以看出原告“金手指”与第三人陈和坚的在大小、字体完全不一致，且第三人陈和坚的门牌上还有人像，原告不知道“金手指”被他人注册，对其他证据无异议。本院认为，上述证据，来源合法，内容真实，本院予以确认。根据陈和坚庭后补充提供的工商行政管理部门出具的变更登记情况，经核对，经营者为陈和坚的涉案个体工商户名称、经营范围等发生了变更，第三人陈和坚和被告提供的营业执照复印件系变更后的有效证照。经审理查明，第三人陈和坚于2018年3月21日向第三人温州市龙湾区市场监督管理局提交关于温州市龙湾金手指发型社商标侵权的举报材料，第三人温州市龙湾区市场监督管理局于2018年3月27日作出编号为20180327的《举报处理结果（不予立案）告知书》，认为温州市龙湾永中金手指发型社将“金手指发型社”作为店铺招牌不涉嫌商标侵权。陈和坚不服，申请行政复议。被告温州市市场监督管理局于2018年8月17日作出温集复36〔2018〕67号行政复议决定书，认为原告的经营范围为理发服务，其与涉案商标“金手指”核定服务属于相同服务，二者消费对象相同，原告在其店招上突出使用了“金手指”，“金手指”在读音、含义上均与“金手指”文字商标相同，相关公众在不同场合分别看到涉案注册商标和第三人突出使用的企业字号时，容易产生两者经营主体有某种关联的认识，导致服务来源的混淆，已涉嫌构成对涉案商标权的侵权。温州市龙湾区市场监督管理局以《个体工商户名称登记管理办法》第十九条作为依据作出不予立案的决定明显违反法定程序，故决定撤销温州市龙湾区市场监督管理局作出编号为《举报处理结果（不予立案）告知书》，并责令温州市龙湾区市场监督管理局对陈和坚的举报依法重新作出处理。温州市龙湾永中金手指发型社于2013年9月24日经登记成立，经营者金帮国，系个体工商户，2018年8月6日，该个体工商户名称变更为温州市龙湾永中小国理发店，经营范围为理发服务。第三人温州市龙湾区市场监督管理局于2018年3月21日拍摄的照片显示，在原告的店铺门头招牌上，写着“金手指”“发型社”“罗东北街86号”文字，其中“金手指”三个字放大突出显示，“发型社”三字与“金手指”不在一行，位于店招右下方，字体较“金手指”小，“罗东北街86号”在“金手指”下方，字体更小?。第3423577号“金手指”商标?原注册人为孙煜春，注册有效期限从2004年11月28日至2014年11月27日，核定服务项目（第44类）：按摩；美容院；修指甲；公共卫生浴；心理专家；园艺学；花卉摆放；眼镜行；卫生设备出租；理发店（商品截止）。经国家工商行政管理总局商标局核准，续展注册有效期至2024年11月27日，于2009年8月7日转让给第三人陈和坚。本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；……”原告经营范围为理发服务，与第三人陈和坚第3423577号注册商标“金手指”核定服务项目第44类所包括的理发店属于相同服务；原告在店招上使用“金手指”三个字与陈和坚的注册商标“金手指”文字、读音完全相同，仅在字体上有所差别，以相关公众的一般注意力，基本上无法进行区别；原告在店招上放大使用“金手指”三字，“发型社”三字与“金手指”不在一行，位于店招右下方，字体较“金手指”小，原告对企业字号“金手指”的使用属于突出使用，在上述情况下，容易使相关公众产生误认，混淆服务来源。据此，被告认为原告在店招上突出使用字号“金手指”已涉嫌构成对涉案注册商标专用权的侵犯，并无不当。上述情形符合《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第十六条规定的立案条件。被告依法作出撤销第三人温州市龙湾区市场监督管理局作出编号为20180327的《举报处理结果（不予立案）告知书》，并责令对该案有管辖权的温州市龙湾区市场监督管理局对陈和坚的举报依法重新作出处理的行政复议决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告要求撤销被告作出的上述行政行为，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告温州市龙湾永中小国理发店的诉讼请求。案件受理费100元，由原告温州市龙湾永中小国理发店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长 章 豪人民陪审员 金 耘人民陪审员 周培俊二〇一九年三月七日书 记 员 王小洁?附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项一、判决适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第九十六条：行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。二、当事人应知的相关事项上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费，在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院。三、案件图片（照片）1.第3423577号注册商标2.原告涉嫌侵权的店招照片?门头店招照片附后?主文为了行文表述方便将注册商标仅描述为文字“金手指”，注册商标字体形状附后