文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终260号上诉人（原审原告）：季峰，男，汉族，1974年11月27日出生，身份证住址：浙江省龙游县。委托诉讼代理人：曾茜茜，广东凯行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市古镇裕金灯饰店，住所地：广东省中山市古镇古一顺康大道庆丰LED商贸广场。经营者：孙宝媚，女，汉族，1985年10月29日出生，身份证住址：浙江省宁波市北仑区。委托诉讼代理人：冯新春，广东中古律师事务所律师。上诉人季峰与被上诉人中山市古镇裕金灯饰店（以下简称裕金灯饰店）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2852号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。季峰上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院认定“裕金灯饰厂经营范围不包括制造、加工”错误。虽然行政部门现场勘验未发现模具，但裕金灯饰厂在庭审中提交的在先公开证据系2017年4月在其微信展示灯罩图片，如果没有制造就不会发微信图片。二、季峰认为微信朋友圈不具有专利法意义上的公开性。微信朋友圈只有互为好友的人才能看到，且好友个数有上限，不能代表大众对相关信息获知的普遍状态。微信朋友圈无论被转发多少次，也改变不了转发信息在其所在朋友圈内获知主体的有限性。何况该朋友圈是否设置公开状态及点赞人身份等信息都是不确定的。三、一审法院仅凭一张图片断定该边框设计已被广泛使用，属于主观臆断。裕金灯饰厂答辩称：一审判决认定事实及适用法律正确，请求予以维持。季峰向一审法院起诉请求：1.停止制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权产品的行为，销毁库存侵权产品；2.赔偿季峰经济损失及维权合理费用共计50000元。一审法院经审理查明：一、外观设计专利权            专利名称              吸顶灯边框（1）                  专利号              ZL2017XXXXXXXX52.9                  专利权人              季峰                  专利缴费情况              最近一期年费缴纳日2018年7月19日                  设计要点              整体外形（立体图）                  设计用途              灯饰配件      二、被诉侵权设计与授权外观设计对比（详见附件一、二）            相同点              不同点                  两者均为圆形，有波浪形分层次的外框，最外部的边框处有颗粒型的凸起。              1.边框花纹整体形状。专利设计呈波浪、海浪形状，被诉侵权设计呈梅花花瓣，比较圆润和大气；2.边框花纹的角。专利设计是10个角，被诉侵权设计是8个角；3.边框花纹分层数。专利设计分5层，被诉侵权设计分4层；4.边框处外部凸起颗粒。专利设计颗粒较细小，被诉侵权设计颗粒较大；5.配合光源和灯罩使用的整体效果和产品设计理念。专利设计呈现海浪、波浪的形状，被诉侵权设计结合灯罩内部中心位置的雪花图形呈现梅花、雪花的意境。      三、被诉侵权行为及证据            行为类型              证据                  销售、许诺销售                    中山市知识产权局（2017）中维调字第447号案件卷宗，包括专利侵权纠纷案件勘验检查登记清单、勘验笔录、现场勘验图片、调解笔录、调解终结通知书、知识产权侵权纠纷案件撤销通知书。      以上证实季峰2017年9月22日到中山市知识产权局投诉，该局于9月25日到裕金灯饰店现场勘验，查获818型号产品4个，孙宝媚称对该产品不单独销售，需连同外壳一起销售，一共销售150个外壳，现库存边框4个，没有制造专用模具。10月12日经中山（灯饰）知识产权快速维权中心调解未果，季峰请求撤回案件，该案撤销。      孙宝媚对此予以确认，并称调解笔录证实调解时有提交答辩材料证明涉案专利申请日前，其已在经营被诉产品。      勘验图片显示被诉产品为蓝色边框。      四、现有设计、先用权抗辩            抗辩类型              证据（或依据）                  现有设计先用权              微信号wxid_uh974gtr3r2o21、微信名称“宝娟（美如美灯罩）裕金灯配”、电话1392XXXXXX31的微信朋友圈及相册截图多张。      以上显示该微信号朋友圈自3月30日至4月11日所发朋友圈内容有多张灯罩图片，其中2017年4月10日15:49发布的九宫格朋友圈有多款外边框颜色不同的灯罩产品，其中一款蓝色边框产品外观与勘验图片被诉产品外观相同。该朋友圈3人点赞。                  权利人回应              确认勘验图片中的被诉产品与微信朋友圈公开的图片中产品外观一致。但微信朋友圈具有私密性，不具有公开性，故不构成专利法意义上的公开，不能认定为在先公开，也不能认为裕金灯饰店可在此基础上享有先用权，继续使用。      五、经济损失及维权合理开支            损失类型              证据（或依据）                  经济损失              法定赔偿                  合理开支              维权律师费、交通费（无票据）      六、其他裕金灯饰店核准成立于2015年7月14日，资金数额20000元，由孙宝媚设立，电话139××××5031，所属行业为灯具零售，经营范围为销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具。当庭上网核实微信朋友圈内容，季峰对此予以确认。一审法院认为：权利状态。季峰是ZL201730159452.9号“吸顶灯边框（1）”外观设计专利权人，该专利目前处于有效状态，季峰的专利权受法律保护，他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。设计对比。被诉侵权设计产品与授权外观设计产品均是吸顶灯的边框，属同类产品。考虑到授权外观设计所属的边框类产品，在适配圆形灯罩时，该边框的设计空间较大，一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别，即在被诉侵权设计与授权外观设计均是圆形，均具有波浪形分层次外框，外部边框处有颗粒型凸起时，该外边框的整体形状、边框花纹角的多少、边框花纹的层数、外部颗粒型凸起的大小，都难以对整体视觉效果产生显著影响，由此，被诉侵权设计与外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似。被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。行为认定。裕金灯饰店对其在自身经营场所销售、许诺销售被诉产品的事实不持异议，一审法院予以确认。裕金灯饰店经营范围不包括制造、加工，在行政部门接获投诉抵达现场勘验时，亦未发现模具，一审法院无法依照现有证据认定裕金灯饰店存在制造行为，对季峰的该指控，不予支持。现有设计抗辩。根据裕金灯饰店提交的证据，该店经营者孙宝媚在2017年4月10日专利申请日前已在其微信朋友圈公开了采用该边框设计的灯罩产品图片。一方面，因其朋友圈有多人点赞，显示微信朋友圈具有较强的开放性，且为宣传、传播该产品，点赞、阅读过该朋友圈的用户亦可能通过下载、转发图片等方式，使得该朋友圈内容存在被不特定公众所知的可能；另一方面，该灯罩产品图片显示该种边框设计已被广泛使用，该使用行为亦使得该设计公开为现有设计。经比对在裕金灯饰店现场勘验图片中的产品，与该朋友圈公开的灯罩产品，两者相同，即被诉侵权设计与一个现有设计相同，裕金灯饰店所实施的设计是现有设计，其该项抗辩意见成立。季峰的诉讼请求应当予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第二十三条、第六十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回季峰的全部诉讼请求。一审案件受理费1050元，由季峰负担。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。涉案专利目前合法有效，依法应予保护。根据上诉人的上诉请求与理由，本案争议焦点为：裕金灯饰店的不侵权抗辩是否成立。裕金灯饰店在一审期间提交微信截图，拟证明其在涉案专利申请日前已经经营被诉侵权产品并在朋友圈公开了被诉侵权产品的图片。季峰对该证据的真实性、关联性均予以认可，但上诉称朋友圈不具有向不特定公众公开的特性，在朋友圈公开的图片不能影响专利的新颖性。对此，本院认为，涉案朋友圈信息来源于裕金灯饰店经营者孙宝媚于2017年4月10日发布的九宫格产品信息。该九宫格图片除了展示含有本案被诉侵权产品在内的多款灯饰产品外，中间图片即为裕金灯饰店的名片。而且，该朋友圈的其他信息也多次展示了各款灯饰产品，其微信昵称为“宝娟（美如美灯罩）裕金灯配”，其下并标有联系电话。故从常理判断，裕金灯饰店通过朋友圈发布的图片，是让更多人了解其产品，进而达到宣传推销的目的，显然不会禁止他人查看该朋友圈内容。该信息必然会被朋友圈中的“好友”所获取，虽然微信“好友”人数有一定限制，但各个“好友”并不负有保密义务，可能在更大范围内传播、分享发布的相关信息，从而实现发布内容对不特定公众的公开。退一步而言，即便不推定涉案朋友圈信息已为公众所知悉，裕金灯饰店在涉案专利申请日前发布的产品宣传图片的行为也说明裕金灯饰店在涉案专利申请日前已作好销售经营该款产品的准备。因此，一审法院认定裕金灯饰店不侵权抗辩成立，并无不当。季峰的上诉理由，不能成立，本院不予支持。综上所述，季峰上诉请求与理由不成立，本院不予支持。一审法院事实查明清楚，裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人季峰负担。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  喻 洁审判员  肖少杨二〇一九年三月二十二日法官助理石静涵书记员孙燕敏