贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终625号 上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司（以下简称：鑫城房开公司）因与被上诉人顾旺杰商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初2168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人（原审被告、反诉原告）：毕节市鑫城房地产开发有限公司，住所贵州省毕节市七星关区三板桥办事处茶亭村，统一社会信用代码：9152050258412134XE。 法定代表人：谢双喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：赵雄，贵州本芳律师事务所律师，执业证号15205201710012814。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：顾旺杰，男，1997年12月29日出生，汉族，住贵州省毕节市撒拉溪镇水营村大龙潭组**，身份证号码：5224011997********。 委托诉讼代理人（特别授权）：郑秋艳，贵州圣谋律师事务所律师，执业证号15224201511820078。 委托诉讼代理人（特别授权）：张竸，贵州圣谋律师事务所律师，执业证号：15205201311395378。 上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司（以下简称：鑫城房开公司）因与被上诉人顾旺杰商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初2168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原审原告顾旺杰提起诉讼，请求判决：1.被告立即为原告办理并交付位于毕节市商品综合××市场××单元××（房××号）商品房转移登记的产权证及有关文书；2.被告以总房款115,680.00元为基数，按日万分之二的标准支付原告从2016年7月1日至被告实际向原告交付商品房转移登记的有关文书之日止的逾期办证违约金，暂计8,000.00元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年12月24日，原告与被告鑫城房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》（合同编号XC-ZF-10-1-326），合同约定：买受人向出卖人购买位于毕节市××区××茶亭村××市商品综合××市场××单元××（房××号），合同价款为115,680.00元,当日原告支付了首付房款35,680.00元，后原告通过银行按揭方式于2016年1月27日一次性支付了剩余房款80,000.00元。按约定，被告应在2016年1月31日前交符合合同约定和国家质量标准的房屋，并于2016年6月30日前取得该房所有权的初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。如在180日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房款的万分之二承担违约责任；如被告在180个工作日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，买受人不退房，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已付房款的万分之二的违约金。原告认为,原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方真实意义表示,且不违反法律,行政法规的强制性规定,合法有效。被告未按合同约定的期限内交付办理合同约定的商品房房屋所有权证登记的有关文书，也未将该房屋登记在原告名下，已构成违约，应承担相应责任。 原审被告鑫城房开公司答辩称：一、答辩人逾期办证系因业主违法搭建、政府行政征收等原因导致，这些原因系当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，故本案应适用情势变更原则变更违约责任的起算时点。答辩人开发的“毕节市商品综合批发大市场”一期共有1500余户购房户。鑫城房开公司陆续建设的过程中，为数众多业主违法建设构筑物，实质影响整栋楼《建设工程竣工规划认可证》的办理，直到2017年8月3日方由规划执法部门通过行政强制执行的方式，消除答辩人办理《建设工程竣工规划认可证》的障碍，从而导致答辩人就办理涉案房屋初始登记前置条件的《竣工验收备案表》滞后于2017年12月8日方才取得。同时，政府部门原定将项目占地在2012年7月20日征收拆迁完毕，交付答辩人。但是，由于政府行政征收滞后，直到2015年11月底才将涉案项目土地全部净地拆迁完毕交付，整个工程进度受到实质性影响，特别是消防工程所涉总控制室直到2016年9月25日才完工。2015年12月24日，鑫城房开公司与原告签订《商品房买卖合同》以后，发生上述客观情况，酿成了答辩人就办理包含被答辩人在内的一期1500余户已售房屋项目房屋初始登记前置条件的《竣工验收备案表》滞后取得，超过与众业主签订的《商品房买卖合同》约定的房屋产权初始登记时间，非因答辩人主观商业判断和意志以外的原因，一旦按照该约定时间计算违约金，则势必引起答辩人出现巨额亏损，对答辩人既明显不公平，也不利于实现合同目的。答辩人认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案中，行政机关征地拆迁及交地滞后导致项目开发建设进度严重受挫，一期部分业主违法建设建构物导致了整栋楼《建设工程竣工规划认可证》的取得严重滞后，从而导致《建设工程竣工验收备案表》的取得滞后，最终导致《商品房备案证明书》（即商品房转移初始登记）的办理滞后。上述情况，均系独立于答辩人意志的、从常理和法理应当属于答辩人不能预见到的、非不可抗力造成的不属于商业风险的客观情况的重大变化。且《商品房买卖合同》约定：“二、初始登记出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。因政府部门行为造成的逾期视为行政不可抗力，出卖人不承担违约责任。”据此，答辩人不应承担政府行为造成的违约责任。如果继续履行合同约定的违约时间起算点条款，根据答辩人初步测算，则答辩人为此将多产生支出一亿元以上，显失公平，且整个项目必定陷入巨亏，并必将导致答辩人从事项目开发建设、签订《商品房买卖合同》的目的不能实现。所以，从合同公平原则出发，应当根据情势变更原则，变更答辩人商品房初始登记及相关产权转移登记的文书的合同违约责任起算时点。关于起算点的计算，答辩人认为，应以答辩人实际取得《建设工程备案登记表》的2017年12月8日加上《房屋登记办法》第23条规定的30个工作日经过后即2018年1月21日为违约责任起算时点。答辩人经多方努力，已经于2018年5月9日取得了商品房初始登记证书——《毕节市商品房屋备案证明书》，此间即为违约责任计算的终点时间。该时段尚未超过180天。故原告诉请无事实依据，不应得到支持。二、若答辩人在本案中存在违约行为，也不能按照合同约定计算违约金。合同约定的违约金过高，请求人民法院予以调整。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。据此，违约金的计算应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况。本案中，合同约定的违约金明显高过实际损失的百分之三十，应认定为约定过高予以调整。综上所述，原告的起诉无事实和法律根据，原告的主张不应得到支持。 原审被告鑫城房开公司提起反诉，请求判决：1.将被告与原告签订的《商品房买卖合同》第二十二条第三款“（一）出卖人承诺于2014年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。”变更为“（一）出卖人承诺于取得该商品房的竣工验收备案表之日起三十个工作日内（即2018年1月22日前），取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人”；2.本案本诉、反诉诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：被告鑫城房开公司开发的“毕节市商品综合批发大市场”一期共有1500余户购房户。被告鑫城房开公司陆续建设的过程中，为数众多业主违法建设建、构筑物，实质影响整栋楼《建设工程竣工规划认可证》的办理，直到2017年8月3日方由规划执法部门通过行政强制执行的方式，消除被告鑫城房开公司办理《建设工程竣工规划认可证》的障碍，从而导致被告鑫城房开公司就办理涉案房屋初始登记前置条件的《竣工验收备案表》滞后于2017年12月8日方才取得。同时，政府部门原定将项目占地在2012年7月20日征收拆迁完毕，交付被告鑫城房开公司。但是，由于政府行政征收滞后，直到2015年11月底才将涉案项目土地全部净地拆迁完毕交付，整个工程进度受到实质性影响，特别是消防工程所涉总控制室直到2016年9月25日才完工，也导致被告鑫城房开公司办理。2013年12月4日，被告鑫城房开公司与反诉被告签订《商品房买卖合同》以后，发生的上述客观情况的发生，酿成了鑫城房开公司就办理包含被告在内的一期1500余户已售房屋项目房屋初始登记前置条件的《竣工验收备案表》滞后取得，被告鑫城房开公司即大面积超过与众业主签订的《商品房买卖合同》约定的房屋产权初始登记时间。一旦按照该约定时间计算违约金，则非因被告鑫城房开公司主观商业判断和意志以外的原因，势必引起被告鑫城房开公司出现巨额亏损，对被告鑫城房开公司既明显不公平，也害及合同目的实现。被告认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案中，行政机关征地拆迁及交地滞后导致项目开发建设进度严重受挫，一期部分业主违法建设建构物导致了整栋楼《建设工程竣工规划认可证》的取得严重滞后，从而导致《建设工程竣工验收备案表》的取得滞后，最终导致《商品房备案证明书》（即商品房转移初始登记）的办理滞后。上述情况，均系独立于被告鑫城房开公司意志的、从常理和法理应属于被告鑫城房开公司及均不能预见到的、非不可抗力造成的不属于商业风险的客观情况的重大变化。如果继续履行合同约定的违约时间起算点条款，根据被告鑫城房开公司初步测算，则被告鑫城房开公司为此将多产生支出一亿元以上，显失公平，且整个项目必定陷入巨亏，并必将导致被告鑫城房开公司从事项目开发建设、签订《商品房买卖合同》的目的不能实现。所以，从合同公平原则出发，应当根据情势变更原则，变更被告鑫城房开公司商品房初始登记及相关产权转移登记的文书的合同违约责任起算时点。关于起算点的计算，被告鑫城房开公司认为，应以被告鑫城房开公司实际取得《建设工程备案登记表》的2017年12月8日加上《房屋登记办法》第23条规定的30个工作日经过后即2018年1月22日为违约责任起算时点。综上所述，请求支持被告的反诉请求。 原审原告顾旺杰针对被告鑫城房开公司的反诉答辩称：涉案《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，且被告所称的不可抗力或无法预见的事实与客观事实不相符，因此恳请驳回反诉人的反诉请求。 原审经审理查明：2015年12月24日原告作为买受人，被告作为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同》。合同约定：出卖人以出让方式取得位于贵州省××市××区××大道茶亭村、总面积为92868.9平方米、编号为毕市七星国用(2015)第1360号的地块的建设用地使用权，且土地价款已全部付清。该建设用地使用权批准文件是国有建设用地使用权出让合同，合同编号是522401-2012-CR-0072。出卖人经批准，在上述地块建设商品房，建设项目名称为毕节市商品综合批发大市场。建设工程规划许可证号为520000201206481，建设工程施工许可证号为522401201301250201。建设工程设计审查批准文号为2012-441。建筑工程施工合同约定开工日期为2014年9月28日，建筑工程施工合同约定的竣工日期为2015年12月31日。买受人购买的商品房七星关区商品综合批发大市场小区第10幢1单元3层26号房(房号1-3-26)。建筑层数地上6层，地下**。该商品房建筑面积41.55平方米，套内建筑面积34.76平方米，总房款115,680.00元；买受人于2015年11月30日支付首付款35,680.00元，2016年1月27日抵押借款支付80,000.00元,已全部付清房价款；出卖人承诺于2016年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：……（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；双方同意买受人委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用按实际发生收取，由买受人承担。此外，双方还在合同中约定了其他权利义务。合同签订后，原告已全额付清该商品房购房款。2015年12月24日，原告向被告交付了房屋维修基金、闭路电视入户费、契税、预告登记费、房屋登记费、土地证费、交易手续费。在2016年6月30日前，被告未将办理商品房转移登记有关文书交付给原告，原告遂以前述诉请诉至法院。 另查明，涉案商品房已取得《毕节市商品房备案证明书》，具备办理商品房转移登记的条件。 原审认为：根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务……”规定，原告与被告签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，原告与被告均应按约定履行合同所约定的义务。原告已按合同约定全额支付了购房款，被告亦应按合同约定于2016年6月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告。被告虽于2018年5月9日取得《毕节市商品房备案证明书》，涉案商品房具备办理商品房转移登记的条件，但被告未在约定的时间向不动产机构提交理涉案商品房转移登记的有关文书为原告办理涉案商品房转移登记，已经构成违约，应当承担继续为原告办理涉案商品房转移登记及支付违约金的违约责任。 关于办理商品房转移登记的问题。《商品房买卖合同》约定，出卖人承诺于2016年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品转移登记的有关文书，交付给买受人。同时双方又约定买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记。原告已向被告支付了办理不动产权证书所需的费用，被告基于原告的委托及约定应当为原告办理不动产权属转移登记，故对原告主张被告为其办理不动产权证书的诉请，予以支持。 关于支付违约金的问题。一、原、被告双方在合同中约定被告应在2016年6月30日前将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，且约定被告违约时按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。二、被告主张约定的违约金过高，要求调整，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，对违约金由高调低的条件是合同约定的违约金高于造成损失的30%，且违约金的调整以不超过实际损失30%为限。被告主张调整违约金，应当承担举证责任，但被告未举证证明因其违约给原告造成的实际损失及具体数额。而原、被告签订的《商品房买卖合同》第二十二条，就逾期交付办理涉案商品房转移登记有关文书的违约责任的约定具体明确，是基于双方当事人真实意思表示而缔结，不违反法律规定，应予尊重，故被告调整违约金的主张，缺乏事实依据，不予采纳。故违约金应从2016年7月1日起，以原告已付购房款115,680.00元为基数，按日万分之二的标准计算至被告向不动产登记机构提交有关文书为原告办理涉案商品房转移登记之日。 关于被告主张适用情势变更的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，第三人因素不能免除被告根据合同约定应承担的违约责任。涉案商品房不能在约定的时间取得商品房初始登记并非不能预见、无法获得别的救济、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，被告主张的情形并不符合情势变更原则的构成要求，故对被告的反诉请求，不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、被告（反诉原告）毕节市鑫城地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起九十日内向不动产登记机构提交为原告（反诉被告）顾旺杰办理涉案商品房转移登记的相关文书，并将办理好的不动产权证书交付原告（反诉被告）顾旺杰；二、被告（反诉原告）毕节市鑫城地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）顾旺杰逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金（违约金以购房款115,680.00元为基数，按日万分之二从2016年7月1日起计算至被告（反诉原告）毕节市鑫城房地产开发有限公司向不动产登记机构提交为原告（反诉被告）顾旺杰办理涉案商品房转移登记的相关文书之日）；三、驳回原告（反诉被告）顾旺杰的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）毕节市鑫城地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费25.00元，反诉案件受理费100.00元，合计125.00元，由被告（反诉原告）毕节市鑫城地产开发有限公司负担。 一审宣判后，鑫城房开公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决,改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。《商品房买卖合同》约定，“出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。因政府部门行为造成的逾期视为行政不可抗力，出卖人不承担违约责任。”该约定系双方真实意思表示，合法有效。上诉人所举证据能够证明，本案逾期办证系因由于政府原因所致，故根据上述约定，上诉人不应承担支付逾期办证违约金的法律责任。二、一审判决适用法律错误。首先，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。案涉《商品房买卖合同》系住建部门提供的标准合同，上诉人无法对合同中的违约金条款进行修改，若上诉人私自修改，会遭受行政处罚，且本案逾期办证并非由于出卖人的原因造成，故不能依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定计算本案违约金。上诉人早已经将涉案房屋交付给被上诉人使用，上诉人已经获得房屋的使用价值，其合同目的已经实现。如被上诉人认为自身存在损失应举证证明，一审法院将举证责任分配给上诉人错误。其次，行政征收系政府行使行政权力的行为，不受民事法律调整，故不存在违约责任问题。一审法院将政府的行政征收行为认定为民事法律行为，并据此认定上诉人不能因政府的违约行为而免责错误。本案逾期办证并非是上诉人能够避免的，若由上诉人承担全部违约责任，显失公平。 被上诉人顾旺杰未作答辩。 二审中，上诉人提供了黔（2018）毕节市不动产权第0016258号《不动产权证书》，拟证明：案涉房屋于2018年9月10日取得初始登记。 被上诉人顾旺杰质证意见：对三性不持异议，该证据恰好证明了上诉人逾期办理房屋不动产权证的事实。 经审查：被上诉人对该证据三性不持异议，该证据证明了案涉房屋于2018年9月10日符合办理产权转移登记的条件，予以采信。 经审理查明：案涉房屋于2018年9月10日取得初始登记。二审认定其余事实与原审认定一致。 本院认为：综合双方当事人的诉辩意见和本案事实，本案二审争议焦点是：1.上诉人应否承担违约责任？2.双方约定的违约金应否调整？ 关于焦点1，就被上诉人提出的逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约责任主张，上诉人抗辩称因政府原因导致的办证迟延是《商品房买卖合同》约定的免责事由，故其不应承担违约责任。对此本院认为，《商品房买卖合同》第二十二条第二款关于“因政府部门行为造成的逾期视为行政不可抗力，出卖人不应承担违约责任”的约定，系双方针对出卖人履行在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记这一特定义务所作的具体约定，该约定事项与《商品房买卖合同》第二十二条第三款约定的交付办理商品房转移登记有关文书以及逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约责任无涉，上诉人以此主张其免于承担违约责任，缺乏事实依据，不予支持。由于本案不具备法定或者约定的责任免除情形，上诉人所称的政府原因应属第三人原因，根据合同相对性原则，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，原审认定上诉人逾期交付办理房屋产权转移登记有关文书构成违约并判决其承担违约责任，并无不当。鉴于被上诉人委托上诉人办理案涉房屋权属证书，上诉人没有向被上诉人交付办理房屋产权转移登记有关文书的现实必要，由上诉人将办证所需文书径行提交不动产登记机关即可，此时上诉人依约应当履行的文书交付义务，根据双方履行实际转化为披露义务，即告知被上诉人其已取得商品房初始登记证书、具备办理商品房转移登记的条件。该披露义务履行完毕，可视为上诉人交付办理商品房转移登记有关文书的义务履行完毕。因案涉房屋于2018年9月10日取得初始登记才具备交付有关文书和办理产权转移登记条件，一审以上诉人取得商品房备案证明认定上诉人具备交付有关文书和办理产权转移登记条件错误，案涉房屋实际于2018年9月10日才符合办理产权转移登记条件和交付有关文书的条件，二审开庭前，上诉人未将其已取得商品房初始登记、具备办理商品房转移登记的条件向被上诉人披露，其本应向被上诉人支付违约金至二审开庭之日，但因被上诉人对一审判决上诉人向其支付的违约金不持异议，本案仅就上诉人的上诉理由及请求进行审理，故对一审判决上诉人向被上诉人支付的违约金金额不作变更。原审在案涉房屋不具备办理产权转移登记条件的情况下，判决上诉人限期为被上诉人办理案涉房屋转移登记不当，但案涉房屋在本案二审中已符合办理产权转移登记条件，故对一审判决第一项亦予以维持。 关于焦点2，违约金条款系当事人以补偿守约方损失为原则，兼顾对违约行为予以惩罚的目的，创设双方权利义务的意思表示。对违约方提出的违约金调整主张，人民法院根据案件事实进行综合评价。案涉《商品房买卖合同》系经双方平等自愿协商而签订，上诉人就自身履行合同义务的相关期限以及逾期情形下的法律后果应当具有合理预见。上诉人以约定的违约金明显过高为由主张调整时，其负有证明违约金明显高于被上诉人遭受的实际损失的初步举证责任，因上诉人所举证据不能证明其主张成立，其应当承担举证不力的不利后果。对上诉人提出的应由被上诉人举证证明其实际损失的上诉主张，不予支持。 综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费250元，由上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 殷 勇 二〇一九年三月二十二日 法官助理 任云娇 书 记 员 高 进