贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终1142号上诉人（原审被告）：邓永祥，男，1970年9月7日出生，汉族，住贵州省息烽县。被上诉人（原审原告）：田丰银，男，1952年12月6日出生，汉族，住贵州省息烽县。委托诉讼代理人：周泳吉，贵阳市息烽县永靖镇法律服务所法律工作者。原审被告：张思义，男，1958年10月28日出生，汉族，住贵州省息烽县。上诉人邓永祥因与被上诉人田丰银，原审被告张思义民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市息烽县人民法院（2018）黔0122民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邓永祥向本院上诉请求：1.撤销贵州省贵阳市息烽县人民法院（2018）黔0122民初1291号民事判决，并驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实及适用法律错误。第一，一审判决未查明被上诉人没有实际支付过借款给上诉人这一事实。上诉人于2017年12月7日确因工程急需与被上诉人协议借款，并找同村张思义到场担保后向被上诉人出具了书面借据，但被上诉人当天将借据拿走后，并没有将借款给上诉人。2017年12月8日，被上诉人带上诉人到息烽县农村信用合作养龙司信用社，被上诉人先从信用社贷出5万元，然后取出47500元给上诉人，上诉人问为什么要扣2500元，被上诉人说要按月息5%预扣当月利息，上诉人说利率太高了，而且自己急用钱不能预扣，双方因此产生争议，上诉人就将47500元还给了被上诉人，但没有收回借据。因当天急用钱，上诉人就找到了本村村民蔡民安借了3万元，从中拿出1100元留在身上备用，其余28900元分三次存入养龙司信用社ATM机上。一审法院对这一事实未经查实，未采纳上诉人及担保人张思义提出的诸多对抗性证据，仅凭存款情节认定债权债务关系显然错误。第二，一审适用法律错误。原判未根据最高院的证据规则及相关通知遏制高利贷。被上诉人向上诉人主张月利率5%，属明显高利，原审判决上诉人支付年利率6%的结论是错误的。被上诉人田丰银答辩称，2017年12月8日被上诉人与上诉人在息烽县农村合作联社取款47500元当场交付给对方，扣除了按月5%计算的2500元利息，上诉人当场分三次存款28900元，一审法院依职权调取上诉人与被上诉人的银行流水，均证明上诉人得到该笔借款，因此上诉人应当承担还款责任。取款的人民币冠字号与上诉人存款人民币冠字号是同一笔款项。原审被告张思义答辩称：2017年12月7日上午上诉人打电话说向被上诉人借款，需要我做见证，在我办公室做见证和担保，借条是我书写的，担保也是我做的，当时没有约定利息，借条上也没有书写，只是用半年。因需要去信用社取款当着我的面交付，但是当天没有钱，需要第二天去取款，第二天有无取款我不清楚。满半年之后被上诉人说上诉人没有还清，当时也没有约定利息，起诉之后在法庭上我才知道有利息约定。最后有无借款我确实不清楚。田丰银向一审法院起诉请求：1.判决被告邓永祥归还借款50000元，并按银行贷款利率的4倍从2018年7月起支付利息至还清全部借款之日；2.判决被告张思义对上述债务承担连带清偿责任；3.由被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定：原告田丰银与被告邓永祥、张思义均系养龙司镇养龙司村的村民。2017年12月7日，被告邓永祥因做工程需资金周转先与原告田丰银协议借款，后由被告张思义提供担保，并出具书面借条一张，约定：邓永祥向田丰银借款50000元，借期6个月，时间从2017年12月8日至2018年6月8日止，担保人张思义。2017年12月8日，田丰银向息烽县农村信用合作联社养龙司信用社贷款50000元，同日取款47500元。2017年12月8日，邓永祥在息烽县农村信用合作联社养龙司信用社ATM机上分三次存款，第一次存款9500元，第二次9400元，第三次10000元，合计28900元。后经原告多次催收未果，故而诉至法院要求判决如诉所求。一审法院认为，本案原告田丰银与被告邓永祥、张思义之间的借款合同成立。庭审中双方争议的焦点主要是：1、原告是否按约定交付借款；2、被告张思义是否承担担保责任。对于原告是否按约交付借款的问题，庭审中田丰银、邓永祥均认可2017年12月8日田丰银在息烽县农村信用合作联社养龙司信用社将47500元现金交到邓永祥手中过的事实，邓永祥表示数完现金发现是47500元，而不是50000元后，就将该款又归还给了田丰银，但田丰银始终否认邓永祥的这一说法，根据邓永祥的陈述其是急需资金周转，结合被告张思义的陈述，双方5分利息的约定符合常理和当地人的交易习惯，再结合当日邓永祥就在息烽县农村信用合作联社养龙司信用社ATM机上存款28900元的事实，况且邓永祥在庭审中未提供充足的证据和充分的理由证明其在收到47500元后，已确实又将该款交还原告的这一事实，因此，该院认定原告实际向邓永祥交付了借款本金47500元并预先扣下利息2500元的事实成立。对于张思义承担担保责任的问题，借款约定中对担保方式等约定不明的，依法应认定为承担连带担保责任，原告要求张思义承担连带担保责任的主张符合法律规定，该院予以支持。对于原告要求按银行同期贷款利率的4倍从2018年7月起支付到借款还清之日的主张，虽未向法庭提供明确的银行同期贷款利率数值及要求支付4倍利息所依据的法律规定，但其要求支付逾期利息的主张符合法律规定，因此，该院酌定支持其以实际尚欠本金为基数按年利率6%计算从2018年7月1日起至本金还清时止期间内的利息。综上，对于田丰银要求邓永祥归还借款本金47500元和部分利息，并由张思义承担连带担保责任的诉讼请求，该院予以支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”、《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决如下：一、被告邓永祥于本判决生效之日起10日内归还原告田丰银借款本金47500元，并以实际尚欠本金为基数按年利率6%支付从2018年7月1日起至本金还清时止期间内的利息，并由被告张思义承担连带担保责任；二、驳回原告田丰银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1040元，由被告邓永祥负担。二审审理中，上诉人邓永祥提交两张《借条》，拟证明2017年12月8日存入其账户的钱系来自于案外人蔡民安而非被上诉人田丰银的事实。被上诉人田丰银认为，《借条》系上诉人自己书写，与本案无关，2017年12月8日存钱与被上诉人取款的冠字号一致，故借款已交付。原审被告张思义认为，该借条发生于本案之前，至于存钱与否我不清楚，交付成功与否我也不知道。本院二审审理认定的事实与一审审理认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点主要在于借款是否真实发生。上诉人邓永祥并不否认案涉《借条》之真实性，从各方当事人陈述来看，虽然《借条》出具当天未交付借款，但邓永祥认可其于次日与田丰银一起到银行取款，田丰银将所取项47500元交与其清点的事实。结合邓永祥在田丰银取款当日即在同一银行存款28900元,以及邓永祥虽自述未收到借款但却未收回或撤销《借条》，亦未告知见证人即担保人张思义收到借款与否等具体情况综合进行分析，田丰银所述本案借款已实际交付的事实具有高度可能性。至于邓永祥在二审中提交的其向案外人出具的《借条》，该《借条》所涉借款真实与否在本案中不能确认，且《借条》出具时间与本案借款发生时间并不同一，不能佐证邓永祥存款现金源于该《借条》所涉款项的抗辩主张。因此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，一审法院认定本案借款真实发生并无不当。至于借款利息，一审法院并未对田丰银的利息主张予以支持，而系判令支付按月利率6%计算的逾期利息，该判决符合法律规定。综上，上诉人邓永祥的上诉请求不能成立，本院不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费990元，由上诉人邓永祥负担。本判决为终审判决。审判长  谢清明审判员  袁波文审判员  彭 攀二〇一九年三月二十一日法官助理张觅书记员杨菁