宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终151号 上诉人（原审被告）：宁夏通达新能源集团有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区宁安大街**。 法定代表人：李华平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王倩茹，宁夏辅德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢亚静，宁夏辅德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：兴润建设集团有限公司。。住所地：山东省泰安市肥城市祥山大街** 法定代表人：李云岱，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴兴，宁夏善知律师事务所律师。 上诉人宁夏通达新能源集团有限公司（以下简称通达公司）因与被上诉人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2016）宁03民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 通达公司上诉请求：1.依法撤销（2016）宁03民初28号民事判决第一项，改判双方签订的《110万吨/年焦化工程施工合同》继续履行；2.本案一、二审诉讼费由兴润公司负担。事实和理由：一审判决解除双方签订的《110万吨/年焦化工程施工合同》系事实不清，适用法律错误。双方签订涉案合同后，通达公司积极履行合同义务，并未出现违约情形。后双方之间合同所涉项目虽因国家宏观政策调控致使项目暂时停滞，但该情形系政策性情势变更，由此导致的停工事宜不能归责于通达公司，且通达公司现已积极协调第三方国有央资企业资本入住该项目，即将全面复工，合同目的能够得以实现，故涉案合同不存在法定解除的情形。 兴润公司提交书面答辩意见辩称，涉案工程因通达公司的资金不到位原因致工程自2013年11月16日停工后长达五年之久，通达公司作为建设方既不组织复工也不支付工程款，这是一审已查明并认定的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”据上规定，因建设方原因致使工程一直无法施工的，承包人有权解除合同。通达公司协调第三方资本入驻也说明通达公司自身不具备履行合同的能力，也不能改变通达公司已经违约的事实。综上，一审法院判决解除合同并无不当，请求二审法院予以维持。 兴润公司向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告之间的建设工程承包合同；2.判令被告支付剩余工程款7807626元，并支付利息；3.判令被告赔偿损失500万元；4.判令被告返还原告投标保证金5万元；5.判令被告返还材料款75万元；6.诉讼费、财产保全费等由被告承担。 一审法院认定事实：2013年4月1日，兴润公司与通达公司签订了《110万吨/年焦化工程施工合同》，合同约定兴润公司承包通达公司化产工程，工程包括土建、设备安装、配套设备施工等（具体以发包方交付的施工图纸内施工范围为准），合同价款暂定6000万元。合同对工程内容、价款支付、结算方式、施工方式、质量验收、违约责任等事宜进行了约定。2013年5月10日，双方签订了《110万吨/年焦化工程补充协议》，对《110万吨/年焦化工程施工合同》中的相关内容进行了变更和补充。2013年6月14日，兴润公司、通达公司又签订了《110万吨/年焦化工程补充协议二》，就《110万吨/年焦化工程施工合同》及《110万吨/年焦化工程补充协议》所涉及的化产工程中冷鼓电捕、脱硫及硫回收、硫胺、洗脱苯、精脱硫、罐区等区域的非标设备相关事宜作了补充。该补充协议中“协议价款”约定：原合同第一部分第五条关于“合同价款”的约定不变。本协议价款共计￥12506161元（大写：壹仟贰佰伍拾万陆仟壹佰陆拾壹元）。包含：附表1中设备的材料费、人工费、机械费、材料检验费、施工措施费、安全文明施工费、管理费、垃圾清运到发包人指定地点堆放的费用、利润、税费工程保修费及承包范围内未提交的工程所需的其他费用，发包人不再另行支付其他任何费用。合同签订后，兴润公司依约进场施工。2013年11月15日，通达公司依据吴忠市太阳山移民开发区建设交通局吴太建交发（2013）137号《关于加强冬季停工施工现场安全管理的通知》要求，给兴润公司下发了《工程暂停令》，要求兴润公司于2013年11月16日起对本项目在建工程暂停施工。后再未通知兴润公司复工。至本案诉讼前，因工程未竣工，兴润公司、通达公司之间也未进行最终工程结算。本案诉讼中，双方当事人认可已完土建工程量的工程造价为6887426元，通达公司已经支付兴润公司工程款1066.67万元。 另查明，本案工程包含土建工程和非标建设工程，双方当事人对土建工程款6887426元无异议；对于非标建设工程，兴润公司申请进行司法鉴定，法院委托瑞衡工程咨询有限公司进行鉴定，并出具《鉴定意见书》，对非标设备已完成部分工程造价为7753226.23元（包括：1.110万吨/年焦化工程-非标设备制作安装4575138.63元；2.110万吨/年焦化工程-场内半成品及零星材料2203387.19元：①场内剩余管件、阀门520059.97元；②场内剩余钢板168760.77元；③场内半成品卷制焊接1514566.45元；3.单独计入的临时设施费26606.44元；4.机械台班闲置费用948093.97元。合计7753226.23元）。对非标设备管架部分工程造价为201477.39元。以上共计7954703.62元。 再查明，2013年12月19日，山东兴润建设有限公司名称变更为兴润建设集团有限公司。 一审法院认为，关于合同是否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”涉案《110万吨/年焦化工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效协议。现兴润公司提出合同客观上已经无法履行，应依法解除。通达公司辩称解除合同的条件未出现，涉案工程受国家宏观政策调控影响，现在已具备履行的条件，通达公司已同合作方达成重组合作合同，合同解除的条件不符合法律的规定的辩解理由不符合本案客观事实，因自2013年11月16日停工后，通达公司一直未通知兴润公司复工，涉案工程停工已长达五年，经法庭庭审核实，通达公司不能肯定具体开工时间，且通达公司再未实际履行合同，合同目的已不能实现。故兴润公司起诉解除合同符合法律规定和本案客观实际，应予以支持。 关于工程价款及欠付工程款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故通达公司应向兴润公司支付该公司已实际施工完成工程量所应得的工程价款。根据双方签订的施工合同及两份补充协议，本案工程包含土建工程和非标建设工程，土建工程双方确认的工程款为6887426元。对非标建设工程价款，双方不能达成一致意见，依据兴润公司的申请，法院委托瑞衡工程造价咨询有限公司对非标工程进行司法鉴定，该公司出具瑞衡（造）鉴报字[2017]第005号工程造价司法鉴定意见书，双方当事人虽各持有异议，但均未提交充足的反驳证据支持其反驳理由成立，故对鉴定意见予以采信。本案工程造价已完工程造价为14842129.62元[（土建工程款6887426元+非标建设工程款7954703.62元（7753226.23元+201477.39元）]。审理中，双方认可已付工程款1066.67万元，故通达公司欠兴润公司工程款4175429.62元（14842129.62元-1066.67万元）应予以支付。 关于利息的问题。因工程未竣工，双方也未最终决算，兴润公司于2016年3月29日向法院起诉，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，当事人起诉之日确定为工程应付款之日；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，对下欠工程款4175429.62元，通达公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2016年3月29日承担利息至判决确定的给付之日。 关于兴润公司主张通达公司应赔偿损失500万元问题。该500万元损失兴润公司主张包括：临时设施费616528.62元，混凝土搅拌站弃置费58.8万元，施工机具闲置费8688626.30，施工人员窝工损失203.7万元，共计11930154.92元，兴润公司起诉主张500万元。混凝土搅拌站鉴定机构鉴定时已不存在，无法评估；对临时设施费用及机械台班闲置费用已在鉴定报告中包含；对窝工损失兴润公司未提交证据予以证实。故对兴润公司起诉要求通达公司赔偿损失500万元的诉讼请求不予支持。 关于兴润公司主张返还5万元保证金问题。通达公司认可收取了兴润公司的投标保证金5万元，故对该返还请求予以支持。 对兴润公司主张的材料款75万元，在鉴定报告中已列为工程造价，故不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，一审法院于2018年12月14日作出（2016）宁03民初28号民事判决：一、解除兴润公司与通达公司签订的《110万吨/年焦化工程施工合同》；二、通达公司于判决生效之日起十日内一次性支付兴润公司工程款4175429.62元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2016年3月29日算至本判决确定的给付之日）；三、通达公司于判决生效之日起十日内退还兴润公司投标保证金5万元；四、驳回兴润公司的其他诉讼请求。案件受理费103446元，鉴定费46500元及鉴定支出费用7700元，共计157646元，由兴润公司负担108776元，由通达公司负担48870元。保全费5000元，由通达公司负担。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，经查，涉案工程自2013年11月6日经通达公司书面要求停止施工后，一直未通知兴润公司复工，停工时间已长达5年之久，通达公司在一审庭审中明确表示涉案工程不能肯定具体开工时间，且至今通达公司仍称不能确定复工时间，故双方之间所签合同已确实无法实现合同目的，通达公司主张不存在法定解除事由的上诉理由不能成立，不予支持。一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由通达公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 锋 审判员 张梅芝 审判员 周丽娟 二〇一九年三月二十九日 书记员 张雯雯 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。