西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2017）陕0113民初13838号原告：唐世碧，女，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住重庆市渝中区委托诉讼代理人：谢小兢，陕西罗泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佳，陕西罗泰律师事务所实习律师。被告：陕西白水杜康营销管理有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：王胜利，该公司董事长。被告：张红军，男，汉族，xxxx年x月xx日出生，住陕西省西安市雁塔区。被告：陕西唐人街商贸有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：巩小于，该公司董事长。共同委托诉讼代理人：田盼，陕西渭临律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：宋菲，陕西渭临律师事务所律师。被告：聂平俊，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住陕西省咸阳市泾阳县。被告：张丽媛，女，汉族，xxxx年x月x日出生，住陕西省西安市雁塔区。被告：张某某，男，汉族，xxxx年x月x日出生，住陕西省西安市雁塔区。被告：朱明明，女，汉族，xxxx年x月x日出生，住陕西省西安市莲湖区。原告唐世碧与被告陕西白水杜康营销管理有限公司（以下简称：杜康营销公司）、张红军、陕西唐人街商贸有限公司（以下简称：唐人街商贸公司）、聂平俊、张丽媛、张某某、朱明明股东出资纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人谢小兢、陈佳，被告杜康营销公司、张红军、唐人街商贸公司之共同委托诉讼代理人田盼、宋菲均到庭参加了诉讼。被告聂平俊、张丽媛、张某某、朱明明经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，故本院依法对被告聂平俊、张丽媛、张某某、朱明明进行缺席审理。本案现已审理终结。原告唐世碧诉称，2011年12月12日，被告杜康营销公司与原告签订《公司股份转让协议》，约定被告杜康营销公司将其持有的陕西杜康酒业集团有限公司（以下简称：杜康酒业集团）350万股股份转让给原告，转让价格为每股1.2元，合计人民币420万元，同时约定如果陕西杜康酒业集团在2015年12月31日前未能完成股票上市工作，则被告杜康营销公司按照每年10%的资金使用费标准向原告回购上述股份。该协议签订后，原告于2011年12月27日将该股份转让款420万元通过转账方式支付给被告杜康营销公司，该被告将对应的股份登记至原告名下。2014年1月10日，经原告与该被告协商，由该被告按照合同约定回购了其中150万股股份，共计180万元，同时按照180万元每年10%向原告支付了资金使用费36万元。2015年12月31日过后，因陕西杜康酒业集团并未完成公司上市工作，原告遂要求被告杜康营销公司依照合同约定回购剩余的200万股股份并支付相应的资金使用费。但经过原告多次催要，该被告始终不能履行回购股份的承诺。另查询，被告杜康营销公司成立于2006年3月，由被告张红军和被告聂平俊二人发起设立，注册资本为3000万元，由被告张红军认缴2400万元（占注册资本80%），被告聂平俊认缴600万元（占注册资本20%），2006年3月30日，陕西中勤万信会计师事务所有限公司出具验资报告，报告确认被告二张红军实缴出资人民币800万元；被告聂平俊实缴出资200万元，二人实缴出资共1000万元，剩余2000万元出资未缴齐。后被告杜康营销公司股东经多次变更，现任股东分别为被告唐人街商贸公司、被告张丽媛、被告张某某、被告朱明明，但该四人也并未全面履行出资义务，根据公开的工商档案显示，截止2012年被告一公司的实收资本仍旧为1000万元，尚有2000万元注册资本未缴足。原告认为，被告杜康营销公司未按协议约定回购股份亦未向原告支付相应的资金使用费已构成违约，其应当按照双方协议约定回购剩余股份并按实际资金占用年限向原告支付资金使用费。被告张红军、聂平俊、唐人街商贸公司、张丽媛、张某某、朱明明作为公司的发起人和股东未按照法律规定全面履行出资义务，应对被告杜康营销公司不能清偿的部分债务在其各自未出资的本息范围内承担连带责任。综上所述，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1、被告杜康营销公司依照双方合同约定按照每股1.2元回购原告唐世碧持有的陕西杜康酒业集团200万股股份，合计人民币240万元；2、被告杜康营销公司依照双方约定以股权转让金额每年10%的标准向原告唐世碧支付自2011年12月13日起至实际回购股权并付款之日止的资金使用费（暂计算至2017年12月31日，为144万元）；3、被告张红军、被告唐人街商贸公司、被告聂平俊、被告张丽媛、被告张某某、被告朱明明对上述第1、2项诉讼请求在各自未出资本息范围内承担连带责任；4、本案诉讼费、保全费由七被告共同承担。被告杜康营销公司、张红军、唐人街商贸公司共同辩称，1、原告与被告杜康营销公司签订的《股权转让协议书》第五条的回购条款构成了股权的再次转让，该被告将股权转让给原告后，又经过了一系列的股权转让，至本案起诉时已经不再是杜康酒业集团的股东，原告依据该条款再次向被告杜康营销公司转让股权属于向第三人转让，该条款违反了公司法第71条第二款、第三款的规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，而本案原告没有经过其他股东同意，即要求被告杜康营销公司回购股权，违反该条规定。2、原告要求被告杜康营销公司支付的资金使用费起算点有误，不应当自出资时计算，应自2015年12月31日起计算。3、被告杜康营销公司3000万元的注册资本已经于2013年9月1日全部出资到位，聂平俊及张红军作为发起人在成立被告杜康营销公司时实缴1000万元，案外人陕西白水杜康酒业发展有限公司作为债权人对被告杜康营销公司享有的到期债权经评估价值为2000万元，该公司以其到期债权成为被告杜康营销公司的股东，后来股东几经变更成为现在的公司，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告聂平俊、张丽媛、张某某、朱明明经本院依法传唤未到庭参加庭审，未进行答辩亦未提交书面答辩意见。经审理查明，杜康酒业集团成立于2008年3月3日，注册资本为38152.08万元。2015年之前杜康营销公司是杜康酒业集团的股东。2011年12月12日，杜康营销公司作为转让方，唐世碧作为受让方签订《公司股权转让协议》，约定：杜康营销公司将其在杜康酒业集团持有的350万股股份转让给原告，转让价格为420万元，原告在本协议签订之日起30日内向杜康营销公司支付完价款。该协议第五条约定：杜康营销公司承诺如杜康酒业集团2015年12月31日前未完成公司上市（IPO）工作，杜康营销公司按每年10%的资金使用费向原告回购上述股份。上述协议签订后，原告于2011年12月27日将股份转让款420万元通过转账方式支付给被告杜康营销公司。2014年1月10日，被告杜康营销公司以180万元的价格回购了其中的150万股份，同时按10%的标准向原告支付了自2012年1月1日至2013年12月31日的180万元的资金使用费36万元，合计216万元。被告杜康营销公司将对应的股份变更登记至原告名下，变更登记后，原告持有的杜康酒业集团的股份比例为0.5242%.另查，杜康酒业集团并未于2015年12月31日前完成协议中约定的公司上市工作。再查，杜康营销公司的曾用名为陕西汇通天下产权经纪有限公司，该公司成立于2006年4月5日，注册资本为3000万元，公司发起人为张红军、聂平俊。其中张红军认缴出资额为2400万元，持股比例为80%，实缴出资额为800万元，出资时间为2006年3月28日，出资方式为货币，余额交付期限为2011年10月27日；聂平俊认缴出资额为600万元，持股比例为20%，实缴出资额为200万元，出资时间为2006年3月28日，出资方式为货币，余额交付期限为2011年3月27日。2009年7月23日，聂平俊将其持有的该公司20%股份中的8.67%转让给朱明明，朱明明实缴出资额86.67万元。2013年9月25日，经西安开元资产评估有限责任公司评估，得出评估结果：在评估基准日2013年9月1日，陕西白水杜康酒业发展有限公司提供的对杜康营销公司部分债权的评估值为2000万元，评估结果有效期自2013年9月1日至2014年8月31日。陕西白水杜康酒业发展有限公司以2000万元债转股的出资方式成为杜康营销公司股东。2013年9月30日，杜康营销公司经全体股东会决议通过章程修正案，将原章程股东出资情况修正为：股东张红军，认缴出资额800万元，实缴出资额800万元，参股比例26.67%，出资时间2006年3月28日；股东聂平俊，认缴出资额113.33万元，实缴出资额113.33万元，参股比例3.78%，出资时间2006年3月28日；股东朱明明，认缴出资额86.67万元，实缴出资额86.67万元，参股比例2.89%，出资时间2009年7月23日；股东陕西白水杜康酒业发展有限公司，认缴出资额2000万元，实缴出资额2000万元，参股比例66.66%，出资时间2013年9月26日。2013年9月29日，陕西鑫石联合会计师事务所出具《验资报告》（陕鑫联会验字（2013）第0369号），载明：截至2013年9月1日止，杜康营销公司累计注册资本为人民币3000万元，实收资本人民币3000万元，实收资本占注册资本的100%.之后，杜康营销公司股东几经变更，截至庭审当日的股东情况为唐人街商贸有限公司（持股比例60%）、张某某（持股比例26.67%）、张丽媛（持股比例10.44%）、朱明明（持股比例2.89%）。上述事实，有《股权转让协议书》、银行交易明细表、工商登记信息、验资报告、审计报告、公司章程、资产评估报告书及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，原告唐世碧与被告杜康营销公司签订的《公司股份转让协议》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为有效。依照协议第五条约定：杜康营销公司承诺如杜康酒业集团2015年12月31日前未完成公司上市（IPO）工作，杜康营销公司按每年10%的资金使用费向原告回购上述股份。但杜康酒业集团并未于2015年12月31日前完成公司上市工作，故杜康营销公司应当按照420万元的价格回购原告持有的杜康酒业集团的股份，同时按每年10%向原告支付资金使用费。因杜康营销公司已经支付给了原告180万元的回购款及相应资金使用费，故剩余240万元及相应资金使用费，杜康营销公司承担继续退还的责任。关于资金使用费的起止时间，因原告的实际付款时间为2011年12月27日，杜康营销公司自此时开始使用该资金，故资金使用费应自该日起算。虽然协议约定如果2015年12月31日前杜康酒业集团未完成上市工作，杜康营销公司应当回购股份，但杜康营销公司并未按约回购，其一直使用该笔资金至今，故原告要求计算至实际回购之日，并无不当。同时，杜康营销公司在履行完毕支付回购款及资金使用费的义务后，原告有义务将其持有的杜康酒业集团0.5242%的股份转让给杜康营销公司。根据《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款之规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”本案并非原告向杜康营销公司转让股权，而系杜康营销公司按照协议约定回购原告所持有的杜康酒业集团的股权，且双方签订协议时，杜康营销公司仍然是杜康酒业集团的股东，故被告杜康营销公司辩称原告的诉请违反了该条的规定，于法无据，本院不予采信。2013年9月1日，陕西白水杜康酒业发展有限公司以2000万元债转股的出资方式成为杜康营销公司股东，此时，杜康营销公司股东已经全部出资到位，原告要求被告张红军、唐人街商贸公司、聂平俊、张丽媛、张某某、朱明明承担股东未履行或未全部履行出资义务的连带责任，其所举证据尚不足以证明上述被告具有未履行或未全部履行出资义务的事实，本院对原告该项诉请不予支持，予以驳回。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第七十一条之规定判决如下：一、被告陕西白水杜康营销管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告唐世碧退还股权转让款240万元，并支付资金使用费（以240万元为基数，按每年10%自2011年12月27日计算至股权转让款240万元实际退还完毕之日止）；二、被告陕西白水杜康营销管理有限公司履行完本判决第一项内容之日起十日内，原告唐世碧将其持有的陕西杜康酒业集团有限公司0.5242%的股权转让给被告陕西白水杜康营销管理有限公司。三、驳回原告唐世碧的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费37520元，保全费5000元，均由被告陕西白水杜康营销管理有限公司承担，因原告已预交，故该被告在给付上述款项时，将其应负担的数额一并支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  孟元元人民陪审员  吕华艳人民陪审员  田 建二〇一九年三月十三日书 记 员  刘琳娜打印：校对：年月日送达1