安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终103号上诉人（原审被告）：安徽创联路桥工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐江县。法定代表人：梁满意，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪月飞，该公司员工。委托诉讼代理人：汪良亮，该公司员工。被上诉人（原审原告）：芜湖聚龙道桥新材料研发有限公司，住所地安徽省繁昌县。法定代表人：杭廷栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡昭俊，安徽仝人律师事务所律师。上诉人安徽创联路桥工程有限责任公司（以下简称创联路桥公司）因与被上诉人芜湖聚龙道桥新材料研发有限公司（以下简称聚龙道桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院于2018年11月13日作出的（2018）皖0222民初2762号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人创联路桥公司的委托诉讼代理人汪月飞、汪良亮，被上诉人聚龙道桥公司的委托诉讼代理人胡昭俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创联路桥公司上诉请求：1、判令聚龙道桥公司承担应税税款200980.29元从工程款抵扣。2、判令聚龙道桥公司应扣除工程质量保证金118223.70元。3、判令聚龙道桥公司承担二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认为开增值税是行政关系存在适用法律错误。纳税是企业和个人应尽的法定义务。增值税是价内税。2018年5月1日前适用《中华人民共和国增值税暂行条例》第二条增值税税率：（四）纳税人提供加工、修理修配劳务(以下称应税劳务），税率为17%。2016年12月14日双方签订《工程施工协议书》，创联路桥公司提供沥青并进行摊铺，约定沥青混凝土单价为320元/吨(含税），总量约3700吨，双方确定工程总价款为1182237元。提供沥青混凝土材料后，按照双方约定聚龙道桥公司完成工程结算后交纳17%增值税税率，含税价=不含税价十不含税价X(l+0.17)即工程款1182237元，应扣除17%的增值税即200980.29元，因为工程验收合格决算后，该税款由创联路桥公司向税务机关缴纳应税税款。一审判决认为开增值税专用发票是行政行为显然存在适用法律错误，也不符合双方签订的《工程施工协议书》“关于沥青混凝土单价为320元/吨(含税）”的约定。二、繁昌县X041横荻公路建新矿至交警队改造工程，聚龙道桥公司在公路路面处理出现质量问题，需要返修。目前业主单位繁昌县荻港镇人民政府对整个工程未作验收，聚龙道桥公司提供的公路沥青混凝土材料，需经验收合格后一年的质保期，应按行业习惯扣除10%的保证金即118223.70元。一审判决对答辩意见关于工程保证金只字未提，判决出现遗漏。上述工程款按合同约定应缴税款200980.29元和应扣工程验收后质量保证金118223.70元，减去创联路桥公司已付工程预付款60万元。实际欠聚龙道桥公司工程款263033.01元。综上所述，聚龙道桥公司对欠款认定数额与工程建设实际需支付工程款数额上存在差异，应判决创联路桥公司实际支付沥青摊铺的工程款263033.01元及相应违约金，恳请法院依法判决。聚龙道桥公司辩称，一、聚龙道桥公司要求创联路桥公司给付工程款系基于聚龙道桥公司完成了合同约定的工程量。创联路桥公司主张在工程款中扣除税金缺乏事实和法律依据，开具税票系聚龙道桥公司依法向税务机关纳税的义务，创联路桥公司无权在应付款项中扣除税款，否则就构成了偷税。二、创联路桥公司与聚龙道桥公司已在2017年1月15日、2017年4月10日办理了工程结算，根据合同约定，创联路桥公司应在一年内付清全部工程款，创联路桥公司主张扣除保证金缺乏事实依据。本案一审起诉时已经是2018年下半年，创联路桥公司主张其与业主之间的验收未办理的事由与聚龙道桥公司无关，聚龙道桥公司已将相关的工程完成，交付给创联路桥公司。案涉道路已经于2018年4月就已经通车了，聚龙道桥公司方的质保期从2017年最后一次结算即2017年4月10日至2018年4月9日已届满。根据公路工程竣工交工验收办法，应当是有两次验收，一次是交工验收，在交工验收后满两年才能办理竣工验收。因此创联路桥公司与业主单位之间关于合同验收义务的约定与本案无关。按照创联路桥公司与聚龙道桥公司合同约定保修期一年，本案一审时已经满了一年。另外，创联路桥公司在一审中创联路桥公司也提出过维修费，但未提出证据也没有提出反诉。聚龙道桥公司向一审法院起诉请求：1、判令创联路桥公司立即支付工程款582237元；2、判令创联路桥公司承担逾期付款违约金，以欠款本金为基数，按月2%计算，自2018年4月16日计算至付清时止。3、本案诉讼费用由创联路桥公司承担。一审法院认定事实：2012年创联路桥公司中标承建繁昌县X041横荻公路新建矿至交警队段改建工程，2016年12月14日，聚龙道桥公司、创联路桥公司双方签订了一份《工程施工协议书》，协议约定：工程结构为沥青混凝土：AC-20、AC-13（8+4㎝）；工程规模约计13200㎡（3700吨），结算时按实际吨位计算；工程单价为320元/吨（含税）；合同价款为118万元，工程结束后，按实际摊铺工程量结算；开工日期以实际开工日期为准；合同工期总日历天数为符合施工条件连续施工；付款方式为合同签订后，创联路桥公司预付给聚龙道桥公司40万元工程款聚龙道桥公司方方可进行摊铺施工，聚龙道桥公司底层施工结束（面层施工前）创联路桥公司再支付聚龙道桥公司工程款20万元聚龙道桥公司方方可摊铺面层，施工结束后聚龙道桥公司、创联路桥公司双方进行工程结算，2017年1月26日（春节）前创联路桥公司支付聚龙道桥公司工程款至95%，5%余款一年内付清，质保期为一年；本工程质量：合格，沥青油石比按标准试验配合比执行；如创联路桥公司方底基层出现问题导致沥青路面损坏，一切责任由创联路桥公司方承担，如若沥青面层出现质量问题，由聚龙道桥公司方全权负责；违约责任：聚龙道桥公司应按合同的约定期限完工，如聚龙道桥公司的原因，工程逾期需承担违约责任；创联路桥公司须按合同的约定支付工程款，逾期付款按应付款额每日千分之三承担违约金；如发生单方违约行为，造成合同无法履行，违约方支付另一方合同价款10%的违约金，并赔偿损失。协议签订后，创联路桥公司预付给聚龙道桥公司40万元工程款，聚龙道桥公司开始施工，2017年1月15日聚龙道桥公司依约完成公路底层沥青摊铺工程，2017年3月29日创联路桥公司预付给聚龙道桥公司20万元工程款，2017年4月10日聚龙道桥公司依约完成面层沥青摊铺工程。2017年1月23日和4月16日聚龙道桥公司、创联路桥公司双方确认涉案工程底层沥青摊铺工程款为795107元，面层沥青摊铺工程款为390730元。合计总工程款为1182237元，扣除创联路桥公司预付工程款60万元，现创联路桥公司尚欠聚龙道桥公司工程款582237元，后经聚龙道桥公司多次催要未果，为此，聚龙道桥公司诉至法院。一审法院认为，聚龙道桥公司、创联路桥公司双方签订的《工程施工协议书》，系当事人的真实意思表示，符合有关法律规定，合法有效，双方均应全面履行合同约定的义务。本案中，聚龙道桥公司于2017年1月15日和4月10日完成了沥青混凝土工程，聚龙道桥公司、创联路桥公司双方并于2017年1月23日和4月16日对工程量及工程款进行确认，创联路桥公司理应按照合同的约定给付聚龙道桥公司工程款，故聚龙道桥公司要求创联路桥公司给付所欠工程款582237元的诉请，予以支持。二、根据聚龙道桥公司、创联路桥公司双方协议约定工程单价为320元/吨是含税价，且开具增值税发票属于行政行为，不是民事法律关系，创联路桥公司在没有证据证明聚龙道桥公司不开具增值税发票的情况下，要求在支付工程款时直接扣除17%的增值税200980.29元，没有法律依据，不予支持。三、因聚龙道桥公司、创联路桥公司双方在协议中约定的违约金计算标准较高，现聚龙道桥公司要求创联路桥公司承担逾期付款违约金，以欠款本金为基数，按月2%计算，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，一审法院判决：创联路桥公司给付聚龙道桥公司工程款582237元和逾期付款违约金（自2018年4月17日起至工程款付清之日止，以欠工程款本金为基数，按月利率2%计算），于判决生效后10日内给付。案件受理费5044元，由创联路桥公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对聚龙道桥公司提交的2017年12月27日荻港镇政府会议纪要，该证据不能证明案涉工程于2018年4月份通车，本院不予采信。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，综合各方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：创联路桥公司应支付聚龙道桥公司工程款是否应扣除税款200980.29元及工程质量保证金118223.7元。创联路桥公司、聚龙道桥公司并未对支付工程款与开具工程款发票的履行顺序作特别约定。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者系合同主要义务，后者并非合同主要义务，二者不具有对等关系，不能将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。因此，聚龙道桥公司未足额开具发票的行为，并不能成为创联路桥公司拒绝支付工程款的理由。创联路桥公司上诉认为应税税款200980.29元应从其应付工程款抵扣的主张，无法律及合同依据，本院不予支持。创联路桥公司、聚龙道桥公司约定的工程款支付方式为2017年1月26日（春节）前付工程款至95%，5%余款一年内付清，保质期为一年。创联路桥公司未按照约定的时间节点足额付款，一审法院判令创联路桥公司支付欠款，并无不当。创联路桥公司认为应当扣除工程质量保证金118223.70元，并无法律及合同依据，本院不予支持。综上所述，创联路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5246元，由上诉人安徽创联路桥工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  李广磊二〇一九年三月二十八日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。