宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终149号 上诉人（一审被告）：申能吴忠热电有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市金积工业园区银平公路东侧。 法定代表人：余永林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郎奠军，宁夏浩晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马子婷，宁夏浩晟律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：山西鑫宏运建筑工程有限公司。住所地：山西省太原市小店区人民北路******。 法定代表人：常方运，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李超峰，北京市海铭律师事务所律师。 一审被告：中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司。住所地。住所地：山西省大同市平城区青年路裕华街iv> 法定代表人：许太林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张蕊，北京中伦文德太原律师事务所律师。 上诉人申能吴忠热电有限责任公司（以下简称申能吴忠热电公司）因与被上诉人山西鑫宏运建筑工程有限公司（以下简称山西鑫宏运公司）及一审被告中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司（以下简称山西电建一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2018）宁03民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人申能吴忠热电公司的委托诉讼代理人郎奠军、被上诉人山西鑫宏运公司的法定代表人常方运及其委托诉讼代理人李超峰、一审被告山西电建一公司的委托诉讼代理人张蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 申能吴忠热电公司上诉请求：撤销吴忠市中级人民法院作出的（2018）宁03民初162号民事判决第二项，改判驳回山西鑫宏运公司要求申能吴忠热电公司承担连带付款责任的诉讼请求。事实和理由：（一）申能吴忠热电公司与山西鑫宏运公司之间没有直接发生合同关系，按照现行法律规定和司法解释，山西鑫宏运公司不符合实际施工人的定义范畴，山西鑫宏运公司主张申能吴忠热电公司承担责任无事实和法律依据。申能吴忠热电公司与山西电建一公司之间签订合同系合法发包，一审判决认定涉案部分工程违法发包，即使发生违法发包，也是山西电建一公司与山西鑫宏运公司之间违法分包，申能吴忠热电公司并非违法发包方。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，山西鑫宏运公司系有合法建筑资质的企业，其不是该司法解释定义的实际施工人范畴，另外，该司法解释规定发包人在欠付工程款范围内承担责任的规定是指实际施工人仅以发包人为被告提起诉讼时应当承担责任的情形，显然本案不是该司法解释定义的情形。（二）一审法院审理的（2018）宁03民初100号民事案件，系申能吴忠热电公司与山西电建一公司关于同一工程其他标段承包合同，该案判决认为该案原告要求申能吴忠热电公司承担责任违反合同相对性原则且也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定的情形，判决驳回该案原告要求申能吴忠热电公司承担民事责任的诉讼请求，该案原告上诉后，宁夏高级人民法院驳回上诉，维持了原判决。申能吴忠热电公司认为，同一法院对于相同案件作出截然不同的判决，显然违反了法律的严肃性和一致性，应当予以纠正。 山西鑫宏运公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回申能吴忠热电公司的上诉请求，维持一审判决。（一）申能吴忠热电公司属于发包人、山西电建一公司属于名义上的承包人，山西电建一公司将主体工程违法分包给山西鑫宏运公司，山西鑫宏运公司属于实际施工人。《施工合同司法解释》第二十六条的规定突破了合同相对性原理，规定在非法转包、违法分包、工程挂靠等导致合同无效的情况下，实际施工人可起诉发包人，且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。（二）实际施工人向发包人主张权利应为根据我国《合同法》第七十三条的规定的债权人的代位权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”更进一步明确实际施工人起诉发包人的权利为债权人之代位权。（三）案涉《宁夏国电吴忠热电厂“上大压小”新建项目B标段施工合同》约定“输煤栈桥”属于主体工程，而山西电建一公司与鑫宏运公司签订的《分包合同》中，工程项目内容中含输煤栈桥。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款以及《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第6条的规定，山西电建一公司将总承包合同中的主体工程输煤栈桥分包给鑫宏运公司属于违法分包，涉案《分包合同》无效。案涉违法分包合同无效，建设工程经竣工验收合格并已实际交付使用，山西鑫宏运公司要求支付工程价款完全符合立法的初衷和司法解释的规定。（四）（2018）宁03民初100号民事判决与本案属于不同的案由、不同的诉讼请求、不同的案情，（2018）宁03民初100号民事判决基于债权转让的基础法律关系，而本案是基于施工合同中违法分包的基础法律关系；再之，我国不是判例法国家，而只有最高人民法院公报公布的指导性案例才对下级法院具有参考意义。 山西电建一公司述称，山西鑫宏运公司并非法律意义上的实际施工人，不应该突破合同的相对性，向申能吴忠热电公司主张工程价款，本案应支持申能吴忠电力公司的上诉请求。 山西鑫宏运公司向一审法院起诉请求：1.判令山西电建一公司向原告支付工程款14046315.84元；2.判令申能吴忠热电公司对上述工程款承担连带给付责任；3.本案诉讼费由山西电建一公司、申能吴忠热电公司承担。 一审法院认定事实：2014年4月10日，国电电力吴忠热电有限责任公司与中国能源建设集团山西省电力建设一公司签订《宁夏国电吴忠市热电厂“上大压小”新建项目B标段施工合同》，由山西电建一公司承建宁夏国电吴忠热电厂“上大压小”新建项目工程B标段建筑及安装工程，承包范围为2#机组主体建筑安装，烟囱、封闭煤场及输煤系统建筑安装工程，合同通用条款3.2约定承包商可将国家和行业有关规定允许分包的专项工程和劳务，分包给具有相应资质和能力的单位，但工程主体结构不得违法分包。第四章合同附件2.主体工程的界定2.1火电工程：主厂房烟囱、间冷塔、循环水泵房、输煤栈桥、升压站建筑工程;锅炉、汽轮机、发电机系统、主厂房电气和热控、升压站、热力系统、灰渣系统、化水系统、主要辅机等安装工程。 2014年5月20日，山西电建一公司与山西鑫宏运公司签订《中国能源建设集团山西电力建设一公司国电吴忠热电厂项目建筑工程3#标段施工合同》，由山西鑫宏运公司承建宁夏国电吴忠热电厂“上大压小”新建项目B标段建筑3#标工程。承包范围为：汽车衡控制室2座、汽车衡基础5座、汽车卸煤沟及检修车间、汽车入场煤采样基础、斗轮堆取料机基础、尾部驱动站、1号地下输煤道、2号地下输煤道、2号输煤栈桥、4号输煤栈桥、5号输煤栈桥、6号输煤栈桥……。合同签订后，山西鑫宏运公司履行了合同义务。2017年11月2日，山西鑫宏运公司与山西电建一公司办理完毕工程竣工结算手续，工程结算造价为58355837元，山西鑫宏运公司与山西电建一公司均认可已支付工程款为46462413.38元。2018年3月1日，山西电建一公司向山西鑫宏运公司发出企业询证函，载明截止2018年3月1日欠山西鑫宏运公司11893423.62元工程款，山西鑫宏运公司在信息证明无误处加盖山西鑫宏运公司公章。 一审法院另查明，2016年6月17日国电电力吴忠热电有限责任公司名称变更为申能吴忠热电有限责任公司。中国能源建设集团山西省电力建设一公司名称变更为中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司。 一审法院认为，本案争议焦点：1.山西电建一公司与山西鑫宏运公司签订《中国能源建设集团山西电力建设一公司国电吴忠热电厂项目建筑工程3#标段施工合同》的效力；2.涉案工程价款的结算；3.申能吴忠热电公司是否承担责任。 一、关于山西电建一公司与山西鑫宏运公司签订的《中国能源建设集团山西电力建设一公司国电吴忠热电厂项目建筑工程3#标段施工合同》的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。山西电建一公司与申能吴忠热电公司签订《宁夏国电吴忠市热电厂“上大压小”新建项目B标段施工合同》明确约定工程主体结构不得违法分包，该合同关于主体工程的界定中输煤栈桥属于主体工程。据此，山西电建一公司与山西鑫宏运公司签订的《中国能源建设集团山西电力建设一公司国电吴忠热电厂项目建筑工程3#标段施工合同》，违反了法律强制性规定及山西电建一公司与申能吴忠热电公司签订《宁夏国电吴忠市热电厂“上大压小”新建项目B标段施工合同》的约定，应为无效。 二、关于涉案工程价款的结算问题。山西鑫宏运公司提供的宁夏国电吴忠热电厂“上大压小”2×350MW机组B标段工程竣工结算，山西鑫宏运公司与山西电建一公司双方均认可涉案工程竣工结算58355837元，已支付工程款为46462413.38元。现山西鑫宏运公司主张在工程竣工结算办理过程中砂夹石换填工程量超出换填清单量43239.45m?，应该按照合同约定按179.81元/m?结算，但在竣工结算时是按照单价130.02元/m?结算，该部分对应价差2152892.22元应由山西电建一公司支付给山西鑫宏运公司。经核，2017年10月31日山西鑫宏运公司在宁夏国电吴忠热电厂“上大压小”2×350MW机组B标段工程竣工结算单上盖章确认3#标段正式工程结算价款53890820元，在山西电建一公司向山西鑫宏运公司发出的企业询证函中载明：截止2018年3月1日欠山西鑫宏运公司工程款11893423.62元，山西鑫宏运公司在信息证明无误处盖章，故对于山西鑫宏运公司主张的砂夹石换填43239.45m?应按照179.81元/m?结算不予支持。山西电建一公司抗辩欠付工程款11893423.62元应按照合同38.1.1条及46.6条约定暂扣5%的质保金。经核，山西电建一公司与山西鑫宏运公司签订《中国能源建设集团山西电力建设一公司国电吴忠热电厂项目建筑工程3#标段施工合同》46.6条约定合同保留金为竣工结算价的5%。同时46.7条约定保留金的支付工程168正式移交生产一年后，项目工程师开具保留金支付证书，并将一份复印件送承包商……。涉案工程山西鑫宏运公司陈述2015年11月交工，山西电建一公司陈述最终统一验收交工为2016年10月13日，根据双方合同约定保留金支付时间，山西电建一公司抗辩扣除5%的质保金的意见不能成立。综上，山西电建一公司下欠山西鑫宏运公司涉案工程款为11893423.62元，应予以支付。 三、关于申能吴忠热电公司是否承担责任的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，山西电建一公司将申能吴忠热电公司工程承包来以后，违法分包给山西鑫宏运公司，山西鑫宏运公司实际对涉案工程进行了施工，完成了施工任务，申能吴忠热电公司作为发包人未能举证证实其已向山西电建一公司付清全部工程款，依照上述法律规定，申能吴忠热电公司应在欠付山西电建一公司工程价款范围内对山西鑫宏运公司承担责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、山西电建一公司于判决生效之日起十五日内支付山西鑫宏运公司工程款11893423.62元；二、申能吴忠热电公司在欠付山西电建一公司工程款范围内对山西鑫宏运公司承担责任；三、驳回山西鑫宏运公司的其他诉讼请求。案件受理费106078元，由山西鑫宏运公司负担16259元，山西电建一公司负担89819元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。申能吴忠热电公司提交了吴忠市中级人民法院（2018）宁03民初100号民事判决书、宁夏回族自治区高级人民法院（2018）宁民终325号民事判决书，用于证明案涉工程其他标段承包合同发生工程款纠纷，前述生效判决驳回了施工方要求申能吴忠热电公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，本案一审判决违背相关法律规定，违背法律严肃性和一致性。山西鑫宏运公司质证，对前述证据的真实性无异议，对合法性、关联性及证明目的不予认可，认为上述判决所案工程与本工程是不同的标段，本案中山西鑫宏运公司要求按违法分包处理，有事实和法律依据，申能吴忠热电公司说的案例中涉及债权转让问题，本案涉及违法分包，是两个不同的问题，这两份判决中未审查对主体工程违法分包的问题。本院对前述证据评断认为，因山西电建一公司与申能吴忠热电公司签订的《宁夏国电吴忠市热电厂“上大压小”新建项目B标段施工合同》约定工程主体结构不得违法分包，该合同关于主体工程的界定中输煤栈桥属于主体工程。案涉《中国能源建设集团山西电力建设一公司国电吴忠热电厂项目建筑工程3#标段施工合同》约定的分包项目中包含输煤栈桥主体工程，属违法分包，应为无效。故本院对前述证据的真实性予以采信，对其关联性和证明目的不予采信。 对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，山西电建一公司将总承包合同中的主体工程输煤栈桥分包给山西鑫宏运公司属于违法分包，山西电建一公司与山西鑫宏运公司签订的《中国能源建设集团山西电力建设一公司国电吴忠热电厂项目建筑工程3#标段施工合同》无效。本案二审的争议焦点问题是：申能吴忠热电公司应否在欠付山西电建一公司工程款范围内对山西鑫宏运公司承担责任。现评析如下： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据该规定山西电建一公司将案涉工程违法分包给山西鑫宏运公司，山西鑫宏运公司作为实际施工人，有权向发包人申能吴忠热电公司主张工程款。二审庭审中申能吴忠热电公司、山西电建一公司均认可申能吴忠热电公司未向山西电建一公司付清全部工程款，一审法院依照前述司法解释规定及付款事实，判令申能吴忠热电公司在欠付山西电建一公司工程价款范围内对山西鑫宏运公司承担责任并无不当。吴忠市中级人民法院（2018）宁03民初100号及宁夏回族自治区高级人民法院（2018）宁民终325号民事判决与本案案件事实不同，该案对本案处理结果并无影响，也不相矛盾。申能吴忠热电公司上诉主张山西鑫宏运公司不是前述司法解释规定的实际施工人其不应当承担付款责任的上诉理由不能成立。 综上，申能吴忠热电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费93161元，由申能吴忠热电有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 锋 审判员 宋成祥 审判员 张娜瑞 二〇一九年三月十一日 书记员 徐乙博