辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终509号上诉人（原审被告）：沈阳市皇姑区法尚商务咨询事务所，住所地沈阳市皇姑区。经营者：高猛，男，汉族，1981年12月14日出生，住沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：徐杰，系辽宁冠维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:梁德超，男，1947年7月14日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。上诉人沈阳市皇姑区法尚商务咨询事务所（以下简称“法尚咨询事务所”）与被上诉人梁德超委托合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初8767号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。法尚咨询事务所上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院经审理认定梁德超在上诉人处咨询关于非法集资案与实际情况不符。根据被上诉人一审陈述，其于2016年9月来我所咨询借款合同纠纷问题时，被上诉人从未提过非法集资一案，也没有向上诉人说明案件涉嫌刑事犯罪。只是咨询“借钱到期后，借款人不还钱，律师能打这样的官司吗？”被上诉人提供了借据一份、转款凭证一份、担保函一份、借款/担保合同一份，除此并没有其他证据提供。上诉人依据被上诉人提供的民事材料证据提起民事诉讼并无不妥。2、被上诉人无权要求返还律师费和法律服务费。合同中并没有约定不胜诉就要全额退费一说。律师负责立案和开庭，均已经实际履行完毕，当事人无权要求律师必须胜诉。上诉人已经按照合同约定，委托律师作为被上诉人的代理人，代其书写文书、立案、公告、开庭、询问及接收文书等，已经履行了全部代理义务，故无需返还被上诉人任何费用。3、上诉人与被上诉人签订的委托代理合同中，并没有约定在法院裁定驳回起诉的情况下，退还被上诉人费用的条款。自2016年9月签订代理合同至2017年2月皇姑区人民法院作出裁定书，期间经过6个月时间，上诉人已经付出的时间及知识成本，远远超出被上诉人支付的费用。4、上诉人已经明确告知被上诉人提供的证据要真实有效，证据如果不全，将有可能得不到法院支持。也明确告知被上诉人不能对你做出任何胜诉承诺。事实上，上诉人对被上诉人的案件非常的重视，两名优秀的律师作为被上诉人的代理人，经过多次讨论，与法官明辨，就是为了能得到法院的支持，拿到被上诉人胜诉判决。二、一审法院存在程序违法。上诉人并没有收到法院组织当事人证据交换和质证的通知，也没有进行过任何的证据交换和质证环节。由于一审法院送达程序存在违法，导致上诉人无法提出自己的答辩意见。梁德超辩称，请求驳回上诉，维持一审判决。事实与理由：一、法院一审判决事实认定清楚、准确。法尚事务所在上述状中说没有向其说明案件涉嫌刑事犯罪违背事实。2016年9月，我去法尚事务所咨询，杨旭律师接待了我。我向他讲清案件始末，包括我和谁签的合同，等详细情况，杨旭仔细看了合同，问的也很细。然后和我说：“这个案子没问题，只要合同是真的。”签订委托代理合同后，杨旭又派其所工作人员张晶和我去原来签订投资借款担保合同公司的鼎启丰公司原址拍照，照片留存法尚事务所起诉用。从以上的咨询和事实看这就是一起明显的非法集资案，法尚事务所作为专业咨询机构、专业法律人士应该对此清楚。二、我在法尚商务咨询事务所和杨旭签订的《委托代理合同》极不规范，存在可疑虚假合同，且不合法律程序。应视为无效合同。1、《委托代理合同》签的不明不白。我始终都不清楚：究竟是和谁签的这个合同？是法尚事务所？可杨旭没有签字，而是让所内工作人员签字，而工作人员又签的是别人的名字，是马献阳的名字。如果说我是和马献阳签的合同？那马献阳是谁？我没见过也从不认识。签约过程，她也一直没有出现在现场，而且也不知道她是哪里的律师？她也不清楚我咨询的法律信息是什么案情。2、《委托代理合同》既无法尚事务所的公章，也没有签订合同的年月日具体时间。既没有马献阳律师的本人签字，也没有其主管单位的公章。且马献阳并不是法尚事务所的律师，（事后得知）。我认为，这不是一个真实的合同。基于合同的签定，从初始就极不严肃，极不规范，存有致命重大缺陷。就注定这起起诉案件的结局。三、法尚事务所不履行合同契约。1、签约律师临开庭不辞而别。当皇姑法院对此案要开庭时，事务所告诉我开庭由王宇律师代替马献阳，也没有说明情况及原因。签约的是马献阳，出庭却是是王宇。直到案件结束在法院的裁定书上，我才得知马献阳是辽宁弘立律师事务所律师，王宇是辽宁六合律师事务所的律师。2、法尚咨询事务所并未告知我马献阳是辽宁弘立律师事务所律师，王宇是辽宁六合律师事务所的律师。作为当事人，我有知情权、选择权。四、有承诺但不守信。在此案咨询时，杨旭律师了解所有案情后，当即告诉我：“这个案子没有问题，但前提合同必须是真的，”这是他的第一承诺，第二个承诺就是：给你派一个“金牌律师”，最优秀的。第三个承诺即法尚事务所的门前上方的滚动字幕上，天天都在循环反复宣传：官司不赢不收费，沈阳仅此一家。五、法尚事务所称《委托代理合同》中，并没有约定在法院裁定驳回起诉的情况下，退还被上诉人费用的条款。但在委托代理合同中也同样没有驳回起诉的情况下，不退还被上诉人费用的条款。由于你们的错误咨询导向，你们破坏合约等所造成这个后果，上诉人付出成本应该由其自行承担。六、法尚事务所经营资质的疑问。我在皇姑区工商局查阅法尚事务所注册时间2012年3月1日，工商局批准的经营许可项目并没有法律咨询项目。2018年2月27日，法尚商务咨询事务所才在皇姑工商局变更了经营项目，新增了法律信息咨询等五个项目。2016年9月，我当时在法尚事务所咨询法律信息时，事务所并没有取得法律信息咨询的资格。法尚事务所当初接待我咨询的法律信息就是违规扩大范围开展法律信息咨询业务，也就是无证经营，并不合法。七、对法尚事务所当时负责人杨旭的疑问。在整个法律咨询过程中，都是杨旭律师接待。但是我去沈阳律师协会，却没有查到杨旭的律师名字。且即使杨旭真的有律师资格证，专业水平也不足以开展法律咨询业务，其对法律有关信息和规定，特别是最高法院关于非法集资的司法解释一点不清楚。八、法尚事务所不诚信，没有税务正规发票。我当时说要正规发票，杨旭说过几天去取。此后，我去索要数次，工作人员都换了几个，这发票至今也没有见到。梁德超所向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告交纳的1万元律师费及相关费用；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月，原告梁德超在被告沈阳市皇姑区法尚商务咨询事务所咨询关于非法集资案，被告律师杨旭接待并安排张静代笔签订委托代理合同，甲方梁德超乙方马献阳，关于借款担保合同纠纷案件指派律师王宇参加庭审。该案件于2017年2月驳回起诉，此类案件属非法集资案，不属于法院受理范畴。原告认为被告没有为其打赢官司，要求返还律师费用10000元，故原告于2018年8月10日起诉到一审法院。一审法院认为，原、被告签订委托代理协议并约定委托事宜，双方形成委托合同关系。原告履行义务后，被告未按协议约定退回原告代理费，属违约行为，促成纠纷负应全部责任。故原告请求被告给付代理费10000元的主张理由正当，证据充分，应予以支持。本案在审理过程中，被告沈阳市皇姑区法尚商务咨询事务所经一审法院合法公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其举证、质证权利的放弃,一审法院依法进行了缺席审理。判决如下：一、被告法尚咨询事务所于本判决生效后十日内退还原告梁德超委托代理费10000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费50元由被告法尚咨询事务所负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为法尚咨询事务所应否退还梁德超委托代理费10000元。经二审询问，法尚咨询事务所称并非其直接指派律师，而是替梁德超代为委托律师，主张其行为为转委托。首先，《委托代理合同》主体实际为梁德超与法尚咨询事务。其次，根据代理合同的名称、内容，及法尚咨询事务所提供的《接谈笔录》的内容，法尚咨询事务所接受的是委托而非居间或转委托事项。根据法律的相关规定，作为一家咨询事务所，并没有作为代理人、代为出庭诉讼的权利，即对于本案委托事项其不具备履行的资质与能力。故其存在履行不能，应承担赔偿损失的违约责任，一审法院判决法尚咨询事务所返还梁德超委托代理费10000元正确。一审法院已在正常的营业时间到法尚咨询事务所进行送达，并在法尚咨询事务所关门的情况下将传票等诉讼材料粘贴在法尚咨询事务所门口。故一审法院并未剥夺法尚咨询事务所的诉讼权利，不存在程序违法事项。综上所述，沈阳市皇姑区法尚商务咨询事务所的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人沈阳市皇姑区法尚商务咨询事务所负担。本判决为终审判决。审判长 张 健审判员 鞠安成审判员 张维佳二〇一九年三月二十五日书记员 刘 思本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；