湖南省长沙市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）湘01民终1641号上诉人（原审被告）：白冰，男，1966年12月12日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。委托诉讼代理人：黄乐夫，湖南民望律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙冬梅，女，1984年3月16日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。委托诉讼代理人：黄乐夫，湖南民望律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王琳，女，1984年3月16日出生，汉族，住湖南省华容县。委托诉讼代理人：黄乐夫，湖南民望律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐豪，男，1981年9月2日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：黄乐夫，湖南民望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代越建，男，1965年5月27日出生，汉族，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：龚亚丽，女，1978年12月14日出生，汉族，住长沙市天心区，系代越建妻子。委托诉讼代理人：张帅，湖南滳招律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙昌武，男，1970年5月8日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。原审被告：胡忠群，女，1970年9月29日出生，汉族，系孙昌武之妻，住湖南省岳阳市君山区。上诉人白冰、孙冬梅、王琳、徐豪因与被上诉人代越建、孙昌武、原审被告胡忠群民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。白冰、孙冬梅、王琳、徐豪上诉请求：1、请求驳回湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初225号民事判决第三项，改判白冰、孙冬梅、王琳、徐豪不承担连带责任；2、由代越建、孙昌武承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实不清；二、一审适用法律错误。代越建答辩称，一、关于本案审理范围，应当围绕在白冰、孙冬梅、王琳、徐豪的上诉请求范围内进行审理，对于诉求外的所依据的案件事实，依法应当以一审已经查实认定的事实为主；二、关于白冰、孙冬梅、王琳、徐豪提出免除其连带责任的上诉请求，没有任何事实与法律依据，不应得到支持；三、关于白冰、孙冬梅、王琳、徐豪提出《借款合同》无效的上诉理由，于法无据，不应得到采信孙昌武、胡忠群未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。代越建向原审法院起诉请求：1、判令孙昌武、胡忠群归还代越建借款本金127.2万元，并偿付从2015年1月30日至借款本金实际归还完毕之日止的利息（暂计算至2016年11月30日为588720元，后段按月利率2%计算）；2、由白冰、孙冬梅、王琳、徐豪对孙昌武、胡忠群的上述债务承担连带清偿责任；3、案件的全部诉讼费用由孙昌武、胡忠群、白冰、孙冬梅、王琳、徐豪承担。原审法院认定事实：2015年1月30日，出借人代越建（甲方）与借款人孙昌武、胡忠群（乙方）、乙方连带责任担保人（丙方）白冰、孙冬梅、王琳、孙杰、徐豪签订《借款合同》，其中约定:乙方向甲方借款总金额为138万元整，乙方同意甲方将借款以现金或银行转账方式发放，银行转账至孙昌武的指定银行账户；借款期限为六个月，自2015年1月30日至2015年7月29日至（实际借款期限以甲方出具借据之日为起算点）；还款时间约定：乙方于2015年2月30日向甲方偿还借款本金3.6万元、于3月30日向甲方归还借款本金3.6万元、于4月30日向甲方归还本金3.6万元、于5月30日向甲方归还本金3.6万元、于6月30日向甲方归还本金3.6万元、于7月29日一次性归还剩余借款本金120万元。每次还款均复制甲方指定的原告名下尾数为0467的银行账户；利息约定：乙方依约按时还款则免收利息；如乙方违约则从借款当日开始按借款总额2.5%的标准每月支付利息至借款全部还清之日止；担保条款：乙方以其名下位于岳阳市岳阳楼区洞庭路西瓜山社区开发中路在建外滩公园房地产项目工程40%的股权及个人全部财产和个人其他公司财产（包括乙方在使用的黑色奥迪汽车）抵押给甲方；丙方以其个人及家庭全部财产（包含王琳名下巴陵壹号住宅一套、孙杰名下比亚迪牌小汽车一辆、徐豪名下外滩花园住宅一套）为乙方的借款提供不可撤销的连带责任担保，担保期限自合同签署之日至乙方还清全部借款本息并付清费用时止。合同由代越建在甲方处签名捺印，孙昌武、胡忠群在乙方处签名捺印，白冰、孙冬梅、王琳、徐豪在丙方处签名捺印。白冰、孙冬梅、王琳、徐豪分别向代越建出具了《连带责任担保承诺书》。上述合同签订后，代越建于签订合同当日通过银行转账将借款分两次汇至孙昌武的银行账户，第一笔转账金额为38万、第二笔转账金额为100万；在该两笔汇款之间，孙昌武向綦世红的账户转款27.6万元，同日，秦萍丽向代越建账户转入27.6万元。2015年1月30日，孙昌武、胡忠群向代越建出具借条，载明：今借到代越建人民币壹佰叁拾捌万元整。另查明，孙昌武与胡忠群系夫妻。借款发放后，孙昌武于2015年2月13日向代越建尾数为0467的账户汇款2.4万元、3.6万元；2015年3月25日向代越建尾数为0467的账户汇款5万元、1万元；2015年4月30日向代越建尾数为0467的账户汇款5万元、1万元；2015年5月28日向代越建尾数为0467的账户汇款5万元、1万元；以上共计向代越建归还24万元。孙昌武陈述，该24万元系归还所借代越建借款200万元【包含本案的借款及（2017）湘0103民初224号涉及的借款】的利息，按照月息3分标准计算。之后孙昌武未能按约还本付息，代越建多次催要未果，遂诉至原审法院。还查明，原审法院受理的（2017）湘0103民初224号代越建与孙昌武、胡忠群、刘铭辉、文贻辉民间借贷纠纷一案，代越建的诉讼请求为：1、判令孙昌武归还借款本金80万元，并偿付从2015年1月24日至借款本金实际归还完毕之日止的利息；2、胡忠群、刘铭辉、文贻辉对孙昌武的债务承担连带清偿责任；3、诉讼费用由孙昌武、胡忠群、刘铭辉、文贻辉共同承担。原审法院认为：代越建与孙昌武、胡忠群签订的《借款合同》系双方真实的意思表示，合法有效。1、借款本金的认定。代越建提交的借款合同、转账凭据及借条均载明借款金额为138万元。孙昌武辩称，代越建在转入第一借款38万元后，要求其将27.6万元转入綦世红的账户，之后通过秦丽萍的账户将该27.6万元转入代越建账户，代越建才将剩余的100万元借款汇至孙昌武账户。孙昌武自述，该27.6万的构成为：以120万元为基数，按月利率3分的标准计算6个月的利息21.60万元，以及按120万元为基数，按5%的标准收取手续费6万元。虽然孙昌武不能提供完整的证据链证明，该其转出的27.6万元系代越建的指示，但综合原审法院审理的涉及双方的（2017）湘0103民初224号案件，该两案件中孙昌武转款至案外人綦世红账户、款项构成、代越建收到案外人秦萍丽转入相同金额款项等情况一致，具有高度的盖然性，原审法院足以认定该27.6万系借款手续费6万元及预付的利息21.6万元。结合该案庭审双方当事人的陈述，借款手续费系借贷双方达成合意后由孙昌武自所借款项中支付，该部分应计入借款本金；预付的利息部分，根据法律的相关规定，应在借款本金中予以抵扣，故原审法院认定该案借款本金为116.4万元。2、还款情况。孙昌武于2015年2月13日、2015年3月25日、2015年4月30日、2015年5月28日分别向代越建偿还6万元，共计偿还24万元。孙昌武自述偿还的金额系该案与（2017）湘0103民初224号案件借款合并后，以200万元为基数，按月利率3%支付的利息。故原审法院认定该案所涉已偿还的利息为14.4万元（120万/200万×24万）。虽然《借款合同》中未约定借款期限内的利息，但从原审法院认定的孙昌武预付利息的事实看，可以认定双方对借款期限内的利息及利率有约定，故前述孙昌武已支付的利息应按月利率3%的标准冲抵2015年1月30日至2015年5月30日的利息；未支付的利息部分，应按照月利率2%的标准从2015年5月31日起，以116.4万元为基数计算至本金全部清偿之日止。3、关于白冰、孙冬梅、徐豪、王琳的担保责任。白冰、孙冬梅、徐豪、王琳作为丙方签名的《借款合同》中虽然列举了担保财产名称，但丙方是“以其个人及家庭全部财产和个人其他公司财产”进行担保，不仅限于列举的财产，且担保的方式约定为“不可撤销的连带责任保证”，故应认定《借款合同》中约定的担保方式为连带责任保证；白冰、孙冬梅、徐豪、王琳分别向代越建出具的《连带责任担保承诺书》中均载明“如借款人不能按合同约定正常履约，债权人有权向担保人索讨”，该约定以借款人出现未按时、足额履行还款义务的违约情形为前提条件。而《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，是以债务人偿债能力不足、不能清偿到期债务为前提条件，故白冰、孙冬梅、徐豪、王琳依《中华人民共和国担保法》第十七条的规定辩称所提供的担保为一般保证的意见，与事实不符，原审法院不予采信，白冰、孙冬梅、王琳、徐豪应承担连带责任保证责任；白冰、孙冬梅、徐豪、王琳辩称孙昌武已提供岳阳市岳阳楼区西瓜山社区开发中路在建外滩花园房地产项目工程40%的股权和其他公司财产以物权的方式抵押给代越建，因代越建不行使抵押权利不履行义务，应认定代越建放弃抵押权利，白冰、孙冬梅、王琳、徐豪应当依《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第三款“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”的规定免除担保责任。依照法律规定，本案所涉股权质押所形成的质权，动产、不动产抵押形成的担保物权应自登记时设立，孙昌武提供抵押的财产均因未办理相关登记手续而未设立担保物权，因此不存在保证担保与物的担保并存，代越建放弃担保物权的事实，故原审法院对白冰、孙冬梅、王琳、徐豪的该项抗辩意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条，《中华人民共和国物权法》第一百六十七条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、限孙昌武、胡忠群在判决书生效之日起10日内偿还代越建借款本金116.4万元；二、由孙昌武、胡忠群偿付代越建从2015年5月31日起至上述借款本金实际归还完毕之日止的利息（以借款本金116.4万元为基数，按照月利率2%的标准照实计付）；三、白冰、孙冬梅、王琳、徐豪对上述债务承担连带清偿的保证责任。承担完保证责任后，有权向孙昌武、胡忠群进行追偿；四、驳回代越建的其他诉讼请求。如果孙昌武、胡忠群、白冰、孙冬梅、王琳、徐豪未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费21549元，由孙昌武、胡忠群、白冰、孙冬梅、王琳、徐豪共同承担。（此款已由代越建垫付，由孙昌武、胡忠群、白冰、孙冬梅、王琳、徐豪直接付给代越建）二审中，白冰、孙冬梅、王琳、徐豪申请本院出具律师调查令调取了汨罗市公安局立案决定书、汨公（刑）诉字（2019）0025号起诉意见书及汨罗市人民检察院的回函，拟证明涉案款项已纳入代越建涉嫌诈骗罪的侦查范畴，本案应裁定驳回起诉。上述证据系国家机关所确认，与本案有关联性，本院对上诉证据予以确认。二审中，本院二审查明事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案中，本院依据上诉人白冰、孙冬梅、王琳、徐豪的申请向汨罗市人民检察院出具调查令调取的汨罗市公安局立案决定书、汨公（刑）诉字（2019）0025号起诉意见书及汨罗市人民检察院的回函，能够证明被上诉人代越建因涉嫌诈骗、虚假诉讼等罪由汨罗市公安局立案侦查并已移交汨罗市检察院检察起诉。本案纠纷已经纳入了公安机关侦查代越建涉嫌诈骗罪的处理范畴，已不属于民事纠纷案件而有犯罪嫌疑，故本案应裁定驳回起诉。据此，依照《最高人民法院〈关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定〉》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初225号民事判决；二、驳回代越建的起诉。本案一审诉讼费21549元，退还被上诉人代越建，上诉人白冰、孙冬梅、王琳、徐豪预交的二审案件受理费21549元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  刘应江审判员  刘朝晖审判员  符建华二〇一九年三月二十九日书记员  张依伦