江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏01刑终208号原公诉机关南京市秦淮区人民检察院。上诉人（原审被告人）宋丹丹，女，1991年7月20日出生，无业，住南京市栖霞区。2017年8月因犯诈骗罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。2018年1月10日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审。原审被告人曹雨宁，男，1987年12月30日出生，无业，住南京市栖霞区。2017年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月30日被取保候审。原审被告人童燕华，女，1986年1月20日出生，无业，住江西省乐平市。2017年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月30日被取保候审。原审被告人袁盼盼，女，1993年6月10日出生，无业，住江西省乐平市。2017年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月30日被取保候审。原审被告人吴博慧，女，1996年11月29日出生，无业，住安徽省安庆市望江县。2018年4月26日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审，同年10月10日被逮捕。现羁押于南京市看守所。南京市秦淮区人民法院审理南京市秦淮区人民检察院指控被告人曹雨宁、童燕华、袁盼盼、宋丹丹、吴博慧犯诈骗罪一案，于2019年1月9日作出（2018）苏0104刑初595号刑事判决。被告人宋丹丹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年下半年以来，梁某（已判决）租用南京市秦淮区石鼓路49号蓝湾咖啡餐厅和南京市秦淮区王府大街41号星愿环球美食餐厅作为经营场所，招募键盘手以虚假女性身份通过微信、陌陌等网络交友软件与陌生男性网友聊天，约男性网友见面，通过“酒托”方式实施诈骗。期间，被告人宋丹丹、吴博慧经梁某招募作为“酒托女”，以键盘手聊天时所使用的虚假女性身份与男性网友见面，并将男性网友带至上述场所进行高额消费；被告人童燕华、袁盼盼经梁某招募作为服务员，配合进行点单、送餐、结账等工作；被告人曹雨宁等人经梁某招募作为保安，负责酒托女与男性网友见面时的安全，在作案后跟踪被害人，确认被害人正常离开、未报警等事项，并从蓝湾咖啡餐厅和星愿环球美食餐厅领取团队诈骗分成，共同骗取他人钱财。截止案发，被告人曹雨宁、童燕华通过上述方式，参与诈骗作案37起，骗取刘远、王满东等37名被害人钱款共计人民币22万余元；被告人袁盼盼通过上述方式，参与诈骗作案33起，骗取杨瀚成、王尚帅等33名被害人钱款共计人民币20万余元；被告人宋丹丹通过上述方式参与诈骗作案3起，其中于2017年10月28日在星愿环球美食餐厅，骗取被害人陈某乙人民币6120元，于2017年11月8日在星愿环球美食餐厅，骗取被害人李某人民币2016元，于2017年11月16日在蓝湾咖啡餐厅，骗取被害人郭某人民币9360元；被告人吴博慧通过上述方式，于2017年10月29日在星愿环球美食餐厅，骗取被害人唐某人民币13640元。2017年11月29日，被告人曹雨宁、童燕华、袁盼盼被公安机关抓获归案。2018年1月9日，被告人宋丹丹被公安机关抓获归案。2018年4月26日，被告人吴博慧主动至公安机关投案。归案后，被告人曹雨宁、童燕华、袁盼盼、吴博慧均如实供述了上述犯罪事实。原审期间，被告人曹雨宁、童燕华、袁盼盼分别退出违法所得人民币5832元，被告人吴博慧退出违法所得人民币13640元。原审另查明，同案犯吴某、崔显芳、王某甲、程红霞、朱青嫚、陈某甲、李沙沙（均已判决）已退赔刘远、王满东、林宗仪等33名被害人经济损失人民币190241元。原审判决认定的上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：1、证人梁某、王某甲、陈某甲、吴某的证言、辨认笔录，证明2017年下半年，梁某在蓝湾咖啡餐厅、星愿环球美食餐厅组织酒托实施诈骗活动。梁某团队包括酒托女宋丹丹“依依”。陈某甲、吴某均辨认出宋丹丹就是“依依”。2、证人王某乙、张某甲、钟某的证言，证明王某乙系蓝湾咖啡餐厅主管，张某甲系服务员，钟某系调酒师。2017年8月左右，该餐厅老板柳平带酒托团队进入蓝湾咖啡餐厅。店里有三个酒托团队，其中一个团队负责人姓梁。客人消费的红酒不论价格高低，实际供应的都是金装95赤霞珠干红葡萄酒，并会掺上雪碧或冰红茶充数，不会上整瓶红酒。3、搜查笔录、扣押清单及物证照片，证明2017年11月29日，公安机关在蓝湾咖啡餐厅查获红酒29瓶、POS机7个、支付凭证及营业执照、记账本等，其中95赤霞珠干红葡萄酒3瓶。4、证人张某乙的证言，证明其系星愿环球美食餐厅经理，该餐厅有两个酒托团队，负责人分别是小梁和小龙。酒水单价格是其制定后交小梁修改后打印的，酒托女点餐厅的酒是团队联系送来的劣质酒，最多一百多元一箱。小梁团队与旁边的蓝湾咖啡餐厅也有往来。5、证人倪某、胡某的证言，证明倪某系香四溢酒业经营者，胡某系送货员。2017年6月开始，石鼓路蓝湾咖啡餐厅在香四溢酒业进过95金装赤霞珠干红葡萄酒，该葡萄酒每箱6瓶，每箱售价65元。蓝湾咖啡餐厅每十天半个月进一次货，每次5至10箱。2017年9月开始，胡某每个月给星愿环球美食餐厅送5到6次95金装干红葡萄酒，每次15箱左右。6、被害人鲁某、孙某、朱某甲、滕某、朱某乙、姚某、芮某、陈某丙、李某、郭某、唐某、陈某乙的陈述及辨认笔录、通话记录、银行交易明细，证明被害人在蓝湾咖啡餐厅及星愿环球美食餐厅受骗消费的事实。其中，被害人李某的陈述证明2017年11月8日，被告人宋丹丹以交友为名约其到星愿环球美食餐厅见面，后合计消费2016元。李某辨认出宋丹丹即与其见面的女孩。李某工商银行信用卡交易明细证实2017年11月8日李某在星愿环球美食餐厅消费两笔，合计2016元。被害人郭某的陈述证明2017年11月16日，被告人宋丹丹以交友为名约其到蓝湾咖啡餐厅见面，后合计消费9360元。郭某辨认出宋丹丹即与其见面的女孩。建设银行信用卡交易明细，证实郭某2017年11月16日在蓝湾咖啡餐厅消费七笔，合计9360元的事实。被害人陈某乙的陈述证明2017年10月28日，被告人宋丹丹以交友为名约其到星愿环球美食餐厅见面，后合计消费6120元。陈某乙辨认出宋丹丹即与其见面的女孩。陈某乙支付宝交易明细、建设银行信用卡交易明细，证实陈某乙2017年10月28日在星愿环球美食餐厅消费五笔，合计6120元的事实。7、搜查笔录及扣押清单、POS机签购单、点菜单，证明2017年11月29日，公安机关查获了持卡人签名为郭某的POS机签购单七张，金额与之对应并注有“依”字样的点菜单七张，消费金额合计9360元。持卡人签名为陈某乙的POS机签购单四张，金额与之对应并注有“依”字样的点菜单四张，金额合计4132元。8、被告人曹雨宁的供述和辩解，证明其于2017年初加入梁某酒托诈骗团队，在蓝湾咖啡餐厅、星愿环球美食餐厅均实施过诈骗。梁某让服务员将每天的点菜单和POS机签购单交给其保管，方便结算和查账。单据有两张，一张是服务员写的客人点单物品，一张是写有酒托女代号的小票。团队靠消费劣质酒水诈骗客人钱财。9、被告人童燕华、袁盼盼的供述和辩解及辨认笔录，证明童燕华与袁盼盼均系服务员，负责接待酒托女带来的客人，并负责点单、收银、记账。酒托女每天做的单，由童燕华与袁盼盼记账，即在客人消费的单据上标注酒托女的代号。二人均辨认出被告人宋丹丹即酒托女“依依”。10、被告人宋丹丹的供述和辩解，证明其到案后始终否认犯罪行为，并表示不认识同案犯，没有做过酒托女，亦未使用过被害人李某、郭某所提供通话记录中的手机号码。宋丹丹提供病历和超声检查报告单，证明其于2017年9月取环备孕。11、被告人吴博慧的供述和辩解及辨认笔录，证明其加入梁某酒托诈骗团队，通过以交友为名带客人消费劣质红酒，让客人买单，之后将客人甩掉的方式实施诈骗的事实。“依依”生意最好，是酒托女中的一姐。被告人吴博慧辨认出被告人宋丹丹即酒托女“依依”。12、南京市公安局物证鉴定所出具的鉴定书，证明经鉴定，点菜单与POS机签购单上字迹与被告人童燕华、袁盼盼笔迹系同一人书写。13、刑事判决书，证明宋丹丹2017年8月因犯诈骗罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金三千元。本案案发时，其尚在缓刑考验期内。14、归案经过、户籍资料等。原审判决认为，被告人曹雨宁、童燕华、袁盼盼、宋丹丹、吴博慧以非法占有为目的，诈骗他人财物，其中被告人曹雨宁、童燕华、袁盼盼诈骗数额巨大，被告人宋丹丹、吴博慧诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人曹雨宁、童燕华、袁盼盼在共同犯罪中其次要或者辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人宋丹丹在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人吴博慧主动至公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人曹雨宁、童燕华、袁盼盼到案后如实供述自己的罪行，系坦白，均依法可以从轻处罚。被告人曹雨宁、童燕华、袁盼盼、吴博慧已退出违法所得，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人曹雨宁有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人童燕华有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人袁盼盼有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；判处宋丹丹有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元，撤销浙江省宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212刑初886号刑事判决中对被告人宋丹丹宣告的缓刑，合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；判处被告人吴博慧有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。被告人曹雨宁、童燕华、袁盼盼、吴博慧退缴的违法所得人民币31136元，依法发还给被害人李某人民币2016元、郭某人民币9360元，陈某乙人民币6120元、唐某人民币13640元。上诉人宋丹丹提出，其没有参与诈骗，其眼部整容为双眼皮，被害人辨认的是其整容前的照片，辨认笔录不真实，不能作为证据使用，点菜单、POS机签购单等证据不能证明其参与诈骗，原审判决认定其诈骗证据不足。经审理查明，原审判决认定上诉人宋丹丹、原审被告人曹雨宁、童燕华、袁盼盼、吴博慧犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人宋丹丹在本院审理期间，未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和经庭审举证、质证的证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）宋丹丹、原审被告人曹雨宁、童燕华、袁盼盼、吴博慧以非法占有为目的，诈骗他人财物，其中原审被告人曹雨宁、童燕华、袁盼盼诈骗数额巨大，上诉人宋丹丹、原审被告人吴博慧诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。关于上诉人宋丹丹提出“其没有参与诈骗，其眼部整容为双眼皮，被害人辨认的是其整容前的照片，辨认笔录不真实，不能作为证据使用，点菜单、POS机签购单等证据不能证明其参与诈骗，原审判决认定其诈骗证据不足”的相关上诉理由，经查，第一，三名被害人对上诉人宋丹丹的辨认均系在侦查人员主持下依法进行，辨认笔录的制作亦符合规定，且与被害人的陈述相互印证，能够作为定案的根据，且三被害人均辨认出是宋丹丹对其实施诈骗，宋丹丹仅以眼部整容成双眼皮为由否定辨认笔录的真实性，依据不充分；第二，标有“依”字样的点菜单、POS机签购单等书证与同案犯童燕华、袁盼盼等人的供述、相关证人证言相互印证，证实代号为“依依”的宋丹丹伙同他人用劣质酒冒充高档酒实施诈骗的事实，原审判决认定证据充分。上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 玲审判员 汪 波审判员 刘明世二〇一九年三月四日书记员 孟鑫鑫