河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终739号上诉人（原审原告）：庞启颖，男，1947年7月28日出生，汉族，退休干部，住宣化区。委托诉讼代理人：明勤章，河北郑占玉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许延斌，男，1961年1月12日出生，汉族，无业，住宣化区。被上诉人（原审被告）：许向花，女，1974年10月28日出生，汉族，无业，住宣化区。上诉人庞启颖因与被上诉人许延斌、许向花民间借贷纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2016）冀0705民初2131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人庞启颖及其委托诉讼代理人明勤章，被上诉人许延斌、许向花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庞启颖上诉请求：依法改判被上诉人许向花承担担保、抵押责任，连带偿还欠款12万元及其利息。事实与理由：被上诉人许延斌因诈骗被羁押后，为使许延斌得到宽大处理，其妹许向花尽力斡旋，主动提出愿作担保，并以洋河南镇的小二楼作抵押偿还借款。2011年12月29日，上诉人与许向花达成还款协议。该协议第三条约定“剩余17万元借款，由许向花担保，并以宣化县洋河南镇无房证的小二楼作抵押”。对该条款上诉人认为合法有效，理由是：1、签订该还款协议是许向花主动提出的（见该协议的第二段）；2、还款协议签订时就两个人，双方形成了合意，协议中的担保和抵押是许向花真实意思表示；3、还款协议中许向花具有双重身份，一是代理人，二是担保人，许向花签字就是对协议内容的认可。一审判决忽视协议形成的客观情形，机械、教条的认定担保和抵押无效。认定事实不清，适用法律不当，请支持上诉人的上诉请求。许延斌答辩称，我的借款我认可，但与许向花无关，庞启颖的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。许向花答辩称，这是许延斌的借款，和我无关，当时签订还款协议时，我和上诉人商量好，说只在协议上写上房屋抵押，但不能要我的房子，我才答应签署的。抵押合同为无效合同，我不应该承担担保责任。故庞启颖的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。庞启颖向一审法院起诉请求：1.请求判令被告许延斌、许向花偿还原告借款120000元及约定利息；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年1月10日，被告许延斌向原告借款100000元，双方约定利息为月息2.5分；2008年2月26日，被告许延斌向原告借款100000元，双方约定利息为月息2.5分；2008年4月25日，被告许延斌向原告借款50000元。双方约定利息为月息2.5分；2008年5月10日，被告许延斌向原告借款100000元，双方约定利息为月息3分，共计350000元。2009年9月23日，原告以许延斌为被告向一审法院提起诉讼，双方达成调解协议。该院作出（2009）宣县民初字第594号民事调解书。其中2008年5月10日的借款为被告许延斌向原告提供伪造的房屋所有权证作为抵押担保，被告许延斌因此犯合同诈骗罪，被判处有期徒刑二年，缓刑三年。原告自认被告偿还了包括诈骗借款100000元在内的借款230000元、现尚欠120000元未偿还原告。原告提供其与被告许延斌的代理人许向花签订的还款协议，认为被告许向花应对剩余120000元借款承担担保责任。2014年1月13日，原告以许延斌、许向花为被告向本院提起诉讼，后撤诉。2015年8月4日，原告再次以许延斌、许向花为被告向一审法院提起诉讼，后又撤诉。2016年8月12日，原告再次以许延斌、许向花为被告向一审法院提起本案的诉讼。经一审法院院长提交审判委员会讨论，认为（2009）宣县民初字第594号民事调解书确有错误，于2017年10月9日裁定再审。2018年4月10日，原告在再审程序中，向一审法院申请撤诉，该院于2018年4月10日，作出（2018）冀0705民再7号民事裁定书裁定准许原告撤诉，并撤销（2009）宣县民初字第594号民事调解书。上述事实有（2009）宣县民初字第594号卷宗中借款的证据、（2012）宣刑初字第57号刑事判决书、（2014）宣县民初字第103号卷宗、（2015）宣县民初字第544号卷宗、（2017）冀0705民监3号民事裁定书、（2018）冀0705民再7号民事裁定书予以证实。该院予以确认。一审法院认为，被告许延斌向原告借款350000元，属民间借贷，被告许延斌已归还原告230000元，剩余120000元借款。应由被告许延斌继续归还原告。双方约定的利息超过了年利率24%，应予调整，利息应按照月利率2分计算，故对原告要求被告许延斌偿还原告借款120000元的诉讼请求予以支持。对于该借款利息的起算时间，因2009年9月29日被告许延斌签收（2009）宣县民初字第594号民事调解书后，至今未偿还过利息，而2009年9月29日之前的利息原告未能举证证明，且被告许延斌未出庭应诉，无法查清利息偿还情况，故该借款的利息按照月利率2分从2009年9月29日开始计算至被告许延斌实际支付完毕之日止。对于被告许向花是否应当承担物的担保责任的问题。该院认为，被告许向花不应承担物的担保责任。理由如下：第一、原告提供的据以要求被告许向花承担担保责任的还款协议中，许向花只在代理人后签字，在担保人名下却无许向花签字。担保具有无偿、单务的特性，担保人只有在明确、肯定的情形下，作出有效的担保意思表示，方可认定其自愿承担担保责任。最明显的表征就是在担保人名下签字确认。而在本案中，原告提供的还款协议兼具担保的内容，却在担保人名下无许向花签字，不能推定被告许向花自愿承担担保责任，故担保合同不成立。第二、原告提供的还款协议，约定的内容为“许向花以其宣化县洋河南镇（无房证）的小二楼作抵押”，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条第一款“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效”，反之，在第一审法庭辩论终结前不能够提供权利证书或者补办登记手续的抵押无效。原告在开庭时未能提供宣化县洋河南镇的小二楼的权属证书，抵押物无效。故此，原告提供的还款协议中关于物的担保合同既未成立，且于担保物无效，许向花不应承担担保责任。综上所述。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、许延斌于本判决生效之日起十日内偿还庞启颖借款本金120000元及按照月利率2分从2009年9月29日开始计算至许延斌实际支付完毕之日止的利息；二、驳回庞启颖其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明，2011年12月29日，庞启颖作为甲方，许延斌作为乙方，签署《还款协议》1份，其中约定：对于乙方向甲方借款二十五万元，乙方愿用一辆尼桑帕拉丁越野车顶人民币八万元，用于偿还甲方，乙方随时按照甲方要求协助办理车辆过户手续；剩余十七万元，由乙方妹妹许向花担保，并以其宣化县洋河南镇（无房证）的小二楼作抵押，分期支付，还款期限为2012年12月31日，如到期不能偿还，该楼归甲方所有，如确有困难可再协商。庞启颖在甲方栏下签名，许向花在乙方栏下签署“代理人：许向花”。2013年2月8日，庞启颖与许延斌签订《还款补充协议》，其中载明双方均认可2011年12月29日签订的《还款协议》。本院查明的其他事实同一审法院。本院认为，上诉人与被上诉人争议的焦点是，许向花向庞启颖作出的担保是否为其真实意思的表示，担保是否有效，其是否应承担担保责任，及其承担担保责任的范围。第一，关于许向花关于担保的意思表示是否真实的问题。许向花主张，其只是作为许延斌的代理人签署了该协议，并未作为担保人签署协议，且签订协议时已与庞启颖商量好只是将担保的内容写于协议上，将来庞启颖不向其主张担保责任。本院认为，许向花作为具有完全民事行为能力人，应清楚其作出担保意思表示的法律后果。本案中，签订《还款协议》时只有庞启颖和许向花两人，且协议中明确约定了许向花的担保内容和担保方式。签订协议时，如果许向花不同意提供担保，就不应将关于担保的内容写于协议中。此外，许向花在二审庭审中，也陈述其知道并同意书写该项担保内容，只是主张其与庞启颖协商一致，只是写在协议中，并不实际履行。对此，庞启颖陈述，双方从未说过不实际履行的问题。许向花未提供证据证实双方协商一致不实际履行该条款的事实，应承提举证不能的法律后果。综上，徐向花作为担保人提供担保系其真实意思的表示。第二、关于担保是否有效，许向花是否应当承担担保责任的问题。从《还款协议》中约定的“剩余十七万元借款，由乙方妹妹许向花担保，并以其宣化县洋河南镇（无房证）的小二楼作抵押”内容来看，许向花承担担保责任的方式有两种，即：人的担保（保证）和物的担保（抵押担保）。首先，许向花所作的保证为有效保证，应按协议约定承担保证责任。又由于双方没有约定保证方式，故许向花应按连带保证方式承担连带清偿责任。其次，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条、一百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第四十九条的规定，许向花提供的抵押物既无权属证书，亦无补办抵押登记手续，故抵押担保为无效担保，由于庞启颖明知许向花担保的抵押物无产权证，仍同意其作为抵押，对抵押担保合同的无效也有一定责任，故许向花应对庞启颖的经济损失承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一的连带赔偿责任。再次，本案中，许向花提供的担保既有人的担保又有物的担保。比较上述两种担保方式所应承担的担保责任，由于抵押合同无效，其承担保证责任更有利于维护庞启颖的债权。故许向花应承担连带保证责任，其承担保证责任后可依法向许延斌追偿。第三、关于许向花承担担保责任的范围。庞启颖主张许向花应对许延斌所借款项本金及利息承担连带清偿责任。从《还款协议》协议各条约定的内容来看，双方确定的还款金额为二十五万元，以车抵顶八万元，其余十七万元由许向花担保，均是如何偿还借款本金的内容，其中并未约定借款利息的偿还事宜。故可认定许向花的担保仅是对许延斌借款本金的担保，故其不应对借款利息承担连带清偿责任。至于利息的清偿，系庞启颖与许延斌于2013年2月8日所作的约定，许向花并未为此提供担保。故对庞启颖关于许向花应承担借款利息连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，庞启颖的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河北省张家口市宣化区人民法院（2016）冀0705民初2131号民事判决第一项、第二项；二、被上诉人许向花对被上诉人许延斌所欠上诉人庞启颖借款本金120000元承担连带清偿责任；许向花承担连带清偿责任后，有权向被上诉人许延斌追偿。一审案件受理费2700元，二审案件受理费2700元，均由被上诉人许延斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 李建军审 判 员 姜建龙审 判 员 成 进二〇一九年三月二十九日法官助理 王向东书 记 员 李 宁