云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终106号上诉人（原审被告）：许哲云，男，1977年4月25日生，汉族，住文山市。上诉人（原审被告）：农艳琼，女，1983年11月16日生，壮族，住文山市。被上诉人（原审原告）：文山银帆民间资本管理有限责任公司，住所地：文山市东风路西段金昆锦盟电器城**门面。法定代表人：蒋立洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：张江，云南圆合圆律师事务所执业律师。特别授权。上诉人许哲云、农艳琼因与被上诉人文山银帆民间资本管理有限责任公司（以下简称银帆公司）民间借贷纠纷一案，不服文山市人民法院（2018）云2601民初1469号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月1日组织上诉人农艳琼，被上诉人银帆公司的委托诉讼代理人张江到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。许哲云、农艳琼上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实及理由：一审法院认定事实不清。首先，一审法院没有查清本案借款合同的性质。本案《借款协议》属高利贷性质的借款合同，这主要表现在约定的利息过高，且在借款时马上返还利息，与事先扣除性质相同。其次，约定的违约金过高，名为违约金实为高额利息。《协议书》约定：如未按时偿还，则加收总金额的30%违约金，明显过高，背离了违约金弥补损失的属性。从以上两方面可知，《协议书》是高利贷性质的借款合同。一审在没有查清事实的情况下，按一般民间借贷纠纷来处理，判决承担违约责任错误。再次，一审没有查清借款期限、利率及利息的计算方式、数额等，就判决返还借款本金58,480元，该款项是否包含利息也不清。故一审判决认定事实不清，导致裁判结果错误，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。银帆公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。理由：1．许哲云、农艳琼在上诉中并不否认双方的借贷关系，也不否认200,000元的借款，在上诉中主张本案的借款系高利贷，与事实不符，缺乏事实及法律依据，依据最高人民法院关于审理民间借贷案件解释的规定，只有利率超过年利率36%的民间借贷才是属于高利贷，这个也是认定是否属于高利贷的法定标准，就本案事实而言，银帆公司在诉讼当中主张的利率并未超过年利率36%，故事实上不存在利息过高的情形；2．许哲云、农艳琼所借的200,000元是短期借款，借款期限只是一个月，借款时间是2015年12月，在长达一年多的时间都不予偿还，公司经过多次催要无果后，才找到担保人，通过担保人找到许哲云、农艳琼，才在一年后达成还款协议书，为了防止其再次不履行还款，约定了违约责任，违约金本来就是具有惩罚性的，因此，30%也不能认定为违约金过高。3．许哲云在一审中经过传唤后无故缺席出庭，在一审诉讼中，农艳琼也未提出来该笔借款属于高利贷，所以许哲云、农艳琼提出的上诉理由不能成立。银帆公司向一审法院提起诉讼请求：1．判令许哲云、农艳琼偿还逾期未还借款本金人民币70,000元及违约金60,000元，共计130,000元；2．本案的诉讼费由许哲云、农艳琼承担。一审法院经审理确认本案法律事实如下：许哲云、农艳琼系夫妻，于2015年12月11日向银帆公司借款人民币200,000元，该借款由保证人张廷刚提供信用担保，借款期限一个月（30天）。因许哲云、农艳琼未能按时偿还借款本息，银帆公司、许哲云、张廷刚于2016年12月21日经结算协商一致于当日补充签订《协议书》，该《协议书》约定：1．银帆公司减免利息31,200元。2．借款人许哲云应偿还本金及利息100,000元（2016年11月3日已还1万元），并承诺于2016年12月27日前还款20,000元，之后2017年1月20日前全部还清。3．鉴于担保人张廷刚应付许哲云1**,000元装修款，由张廷刚直接将130,000元装修款划给银帆公司作为许哲云偿还借款的本金。4．借款人许哲云在12月27日前归还20,000元、担保人张廷刚汇入130,000元本金，公司确认收到150,000元后，担保人张廷刚不再为其许哲云担保此笔借款，并且此笔借款从担保方式转变为车辆质押。由车牌为云Ａ×××**、车辆识别代码LFV2A21K6F4092621、发动机号码P56966的车辆作为抵押进行质押。5．如许哲云在2017年1月20日前未按时偿还，则加收总金额30%的违约金。许哲云、农艳琼在补充协议约定的期限内向银帆公司实际还款30,000元，之后又于2017年1月25日还款2,520元，2017年6月6日还款3,000元，2017年6月26日还款2,000元，2017年10月24日还款4,000元，至今仍尚欠借款本金58，480元未还。一审法院认为，银帆公司与许哲云、农艳琼之间的借款关系合法有效，受法律保护。银帆公司要求许哲云、农艳琼偿还70,000元的借款本金，因证据不充分，一审法院不予支持，一审法院支持58,480元的借款本金。许哲云、农艳琼未按《协议书》履行，已构成违约，银帆公司要求许哲云、农艳琼支付违约金60,000元，一审法院予以支持。许哲云经一审法院合法传唤未到庭应诉，应视为放弃抗辩的诉讼权利。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：许哲云、农艳琼于本判决生效之日起十日内返还所欠文山银帆民间资本管理有限责任公司的借款本金人民币58,480元及违约金60,000元，合计118,480元；驳回文山银帆民间资本管理有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费2,900元，减半收取1,450元，由许哲云、农艳琼负担。本院二审期间，许哲云、农艳琼围绕自己的上诉主张，银帆公司围绕自己的答辩意见，除一审提交的证据外，在二审均未提供新的证据。二审中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，银帆公司无异议；许哲云、农艳琼提出如下异议：一审遗漏认定双方签订补充《协议书》时，许哲云是受胁迫才签订的事实。关于许哲云、农艳琼提出的异议，即许哲云20**年12月21日与银帆公司签订补充《协议书》时，许哲云是受胁迫才签订的事实，因许哲云在一、二审中均未提交证据证明许哲云是受到胁迫才签订补充协议的事实存在，也未提交其受到胁迫后曾向有关机关反映情况请求维护自己合法权益的证据。故许哲云、农艳琼应承担举证不利的后果。许哲云、农艳琼的此异议不能成立，本院不予采信。经二审审理，本院确认本案法律事实与一审认定的一致，对一审认定的本案法律事实予以确认。同时，二审中许哲云、农艳琼认可尚欠银帆公司借款本金58,480元。综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：许哲云、农艳琼应当向银帆公司偿还多少违约金。许哲云、农艳琼认为，本案《借款协议》属高利贷性质的借款合同，约定的违约金过高，应予调整。银帆公司认为，本案借款约定的违约金是按照总金额30%计算，不属于约定过高，许哲云、农艳琼应向银帆公司支付60,000元违约金。对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：本院认为，本案的诉讼是由于许哲云、农艳琼向银帆公司借款后，因许哲云、农艳琼未按双方于2016年12月21日进行结算并签订的《协议书》还清尚欠银帆公司借款本金及利息90，000元所引发。现因许哲云、农艳琼对于尚欠的本金58,480元无异议，双方仅对违约金的支付存在争议。根据银帆公司与许哲云签订的《协议书》约定：“如许哲云在2017年1月20日前未按时偿还，则加收总金额30%的违约金。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中银帆公司主张的违约金为60,000元，是按照借款总金额为200,000元，违约金为30%计算而得出。但双方约定30%的违约金违反了上述司法解释有关违约金、利息等总计不能超过年利率24%的规定，故本案的违约金应按照总金额24%的标准计算。关于计算违约金的借款总金额的问题，因双方在2016年12月21日签订《协议书》时，许哲云、农艳琼实际尚欠银帆公司借款本金及利息为90,000元。故违约金的计算应当按照双方签订《协议书》尚欠的借款本金及利息总金额90,000元的24%计算支付，合计21,600元（90,000元×24%=21,600元）。本案中银帆公司主张违约金应按照200,000元总金额的30%计算，但《协议书》上并未明确违约金的计算应按照200,000元借款总金额支付。故银帆公司关于违约金应当按照200,000元总金额计算支付的主张无事实依据，本院不予支持。一审按银帆公司主张的标准计算许哲云、农艳琼应当支付的违约金不当，本院予以纠正。许哲云、农艳琼主张本案违约金约定过高应予调整有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，许哲云、农艳琼的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持文山市人民法院（2018）云2601民初1469号民事判决第二项；即“二、驳回文山银帆民间资本管理有限责任公司的其他诉讼请求”；二、撤销文山市人民法院（2018）云2601民初1469号民事判决第一项；即“许哲云、农艳琼于本判决生效之日起十日内返还所欠文山银帆民间资本管理有限责任公司的借款本金人民币58,480元及违约金60,000元，合计118,480元；”三、变更文山市人民法院（2018）云2601民初1469号民事判决第一项为：许哲云、农艳琼于本判决生效之日起三十日内返还所欠文山银帆民间资本管理有限责任公司的借款本金58,480元及违约金21,600元，合计80,080元。一审案件受理费2,900元，减半收取1,450元，由文山银帆民间资本管理有限责任公司承担556.80元，许哲云、农艳琼承担893.20元；二审案件受理费2,900元，由文山银帆民间资本管理有限责任公司承担1,113.60元，许哲云、农艳琼承担1,786.40元。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长  陈国淑审判员  吴 会审判员  郭 琴二〇一九年三月二十七日书记员  姚懿珈