福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终456号 上诉人（原审原告）：李雄龙，男，汉族，1970年12月20日生，住广东省汕头市潮阳区。 委托诉讼代理人：陈平生，福建三和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林绿，福建三和律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：陈林财，男，汉族，1972年6月13日生，住广东省汕头市潮阳区。 委托诉讼代理人：陈顺，福建达理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中海工程建设总局。住所地：北京市海淀区翠微**。 法定代表人：赵祉胜，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：东山县宫前海祥渔港建设有限公司。。住所地：福建省东山县陈城镇宫前村 法定代表人：陈平川。 委托诉讼代理人：陈顺，福建达理律师事务所律师。 上诉人李雄龙、陈林财因海洋工程建设合同纠纷一案，不服厦门海事法院(2016)闽72民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审原告李雄龙诉称：中海工程建设总局（下称中海工程局）中标建设单位东山县宫前海祥渔港建设有限公司（下称海祥公司）的福建省东山县宫前一级渔港工程。2011年5月6日，中海工程局与海祥公司签订《福建省东山县宫前一级渔港工程施工合同》，约定工程合同价43211500元（人民币，下同），工期为18个月。之后，中海工程局与陈林财就该工程签订了《协议书》，约定共同施工。2011年5月29日，陈林财与李雄龙签订了《工程联营施工合同》，陈林财将其与中海工程局共同施工的东山县宫前一级渔港工程承包给李雄龙实际施工，工程承包方式采用总价承包方式，由李雄龙包工、包料、包质量、包安全、包管理等，自行组织施工、独立核算、自负盈亏。李雄龙依约支付200万元给陈林财作为工程项目保证金之后，根据监理单位的通知组织工程队伍和相关设备进行施工，至2012年6月李雄龙共完成工程量金额13099884.81元，陈林财付给李雄龙工程款1560726.05元，未付给李雄龙的工程款金额为11539158.76元。由于业主单位资金不能及时到位，造成李雄龙不得不停工。经监理签字同意，从2012年7月10日至2012年11月10日，李雄龙向业主申报停工。业主海祥公司经会议研究，并形成会议记录，同意按其与中海工程局之间合同专用条款12.5条规定，补偿李雄龙误工工期损失。停工按四个月计算，每个月补偿100000元，共计400000元；工程用土工布海祥公司应如数赔偿，李雄龙购进的工程用土工布款为285314.49元，排水板款为288737.1元。李雄龙支付工人保险金64818元，应海祥公司法定代表人陈平川总经理的要求增加了房屋处凹角回填石方工程量金额36355.59元，代垫费用17774.4元，为案涉工程缴交的工程总印花税款23710.22元，海祥公司都应支付给李雄龙。2012年12月11日，陈林财书面通知李雄龙终止合同，李雄龙工程队及机器设备应陈林财要求退出施工现场。李雄龙与陈林财签订的合同属非法转包性质，应认定为合同无效，但李雄龙未违约，陈林财向李雄龙收取的工程项目保证金200万元，因中海工程局与陈林财是联合施工体，应视为联合施工体向李雄龙收取，中海工程局和陈林财应共同退还李雄龙上述保证金。为此请求法院判决：一、认定李雄龙与陈林财于2011年5月29日签定的《工程联营施工合同》无效。二、陈林财支付李雄龙工程款2525361元；海祥公司支付李雄龙工期误工赔偿款40万元、工程用土工布款296727.06元、排水板款308948.66元、垫付的费用17774.4元及增加的工程量工程款36355.59元；中海工程局支付李雄龙工人保险金64818元、李雄龙已交的工程总印花税款23710.22元。三、中海工程局和海祥公司对陈林财尚欠李雄龙的工程款承担连带责任。四、中海工程局和陈林财共同付还李雄龙工程项目保证金200万元。 中海工程局在原原审中辩称：讼争工程系中海工程局向海祥公司承揽，与李雄龙无任何关系。由于李雄龙与陈林财均无相关资质，李雄龙与陈林财签订的合同，应为无效合同。诉争工程的合同双方是中海工程局与海祥公司，实际施工人是陈林财。中海工程局及海祥公司与李雄龙没有任何关系，李雄龙向海祥公司及中海工程局主张工程价款，无合同和法律的依据。即便李雄龙构成实际施工人的身份，其所请求的相关款项，也应是已完成的合格工程款项。李雄龙未提供任何证据证明其完成的工程经过了验收，无从谈起工程结算，故李雄龙诉求的工程款没有事实依据。工期误工是李雄龙个人原因造成的，李雄龙无权要求任何一方误工赔偿，即便存在误工赔偿也是合同当事方中海工程局与海祥公司之间的关系。土工布、排水板为工程建设材料，属工程价款范畴，李雄龙与中海工程局、海祥公司、陈林财都不存在买卖关系，李雄龙请求对土工布、排水板的赔偿无合同依据。虽然李雄龙提供了购买土工布、排水板的合同和票据，但真实性无法确认，没有证据证明李雄龙将其所指数量的土工布放置于工地现场。工人保险属于劳动关系的范畴，李雄龙无权要求合同工程款以外的款项，印花税属于经营税费，应属工程价款的一部分，李雄龙无权要求被告单独支付。代海祥公司支付的款项，与中海工程局没有关系。增加的工程量，未经监理审核和业主确认，不能作为请求的依据。中海工程局从未向李雄龙收取过工程项目保证金，李雄龙给付保证金的对象是陈林财，金额是190万元，但无论200万元还是190万元都与中海工程局无关。综上，请求驳回李雄龙对中海工程局的诉讼请求。 海祥公司辩称：作为业主单位，海祥公司将案涉工程发包给中海工程局，双方签订施工合同。李雄龙不是该合同的当事人，海祥公司与李雄龙无任何关系。李雄龙要求海祥公司履行合同的义务并要求赔偿，无合同和法律依据。根据相关司法解释，业主是在工程合法分包且经过验收情况下对欠付的工程价款承担责任，诉争的工程至今未验收合格，发包人海祥公司亦未拖欠工程价款。工程没有进行结算的事实已经过汕头市相关人民法院的生效判决予以确认。故应当驳回李雄龙对海祥公司的诉讼请求。 陈林财辩称：李雄龙和李奕松经其邻居郑文龙（绰号鹅仔）介绍，主动到福建省漳州市东山岛找其要求承建东山岛宫前一级渔港项目。2011年5月29日双方签订《工程联营施工合同》。约定的200万工程保证金实际收到190万元。施工期间，李雄龙因欠付工人工资及分包班组工程款，一直拖延施工。其多次书面和电话催促李雄龙来领取进度款，尽快组织施工人员进场施工，但李雄龙要求与海祥公司签订由其拟定的《补充协议》，该协议要求工期延长16个月，调整条石、水泥、钢筋等原材料价格，海祥公司不予同意。李雄龙担心工期不够、工程亏钱，加上进度款不抵其所拖欠的劳资款，所以故意不领进度款，也不组织人员进场施工。在工程已被延误四个多月的情况下，其于2012年12月4日向李雄龙发出书面通知，限其于12月11日之前尽快组织人员进场施工并领取进度款以付清劳资，否则将终止合同。李雄龙仍拒不进场施工，12月11日，陈林财与李雄龙的合同终止。之后，其又多次通过电话及书面通知李雄龙来现场核实工程量，结清账目，移交工程手续，使项目得以继续开工，但李雄龙均以没空为借口予以拖延。因李雄龙与爆破公司的账未结清，造成新的爆破无法进行，被拖欠工资的工人也常到工程施工现场闹事，严重影响项目施工进度，对业主海祥公司及工程都造成极大损失和影响。因李雄龙所完成工程未予验收，存在质量问题且返工，故工程量无从结算，李雄龙诉求工程款项，无事实依据。即使要给付李雄龙工程款，亦要根据李雄龙与陈林财的约定扣除10%给陈林财，2.5%给中海工程局作为管理费用。工期延误是李雄龙自身原因所造成，责任应由其承担，即便业主方同意补偿工程工期损失，赔偿对象也非李雄龙，李雄龙请求工期延误导致的误工赔偿40万元，无事实依据。李雄龙诉求工程用土工布款296727.06元和排水板款308948.66元，亦没有事实及法律依据。土工布、排水板属工程施工所用材料，为工程造价的一部分，包含于工程价款之中，李雄龙虽提供相关的合同及票据，但无证据表明李雄龙所述土工布、排水板已运至施工现场。李雄龙诉求工人保险金64818元及工程印花税款23710.22元，其性质为工程成本费用，包含于工程价款之内，无需另行计付。李雄龙诉求代海祥公司垫付的费用17774.4元，与陈林财无关。李雄龙诉求增加的工程量款项36355.59元，未经监理审核、业主确认，应不属工程价款请求范围。因此，应驳回李雄龙诉讼请求。 原审法院查明： 福建省东山县宫前一级渔港工程，系国家拨款工程项目，2011年2月16日通过公开招标，中海工程局中标，成为工程承包人。2011年4月21日，业主海祥公司与中海工程局签订了《福建省东山县宫前一级渔港工程施工合同》(下称《宫前港施工合同》)，合同约定：签约合同价43211500元，工期为18个月，缺陷责任期为交工验收后一年，质量符合国家工程施工质量验收规范（合格）标准；承包人在一定的计量周期（每月）对已完成的工程进行计量，向监理人提交月进度付款申请单，经监理审核确认后，向建设单位申请进度款，当累计实际完成合格工程量除以累计计划完成工程量大于等于1时，月工程进度款支付额等于月实际完成合格工程量乘以90%；工程竣工付款的方式为工程接收证书颁发后，承包人递交竣工付款申请，经监理审核后向建设单位申请付款。缺陷责任期终止证书签发后，承包人提交最终结算申请单，经监理审核后向建设单位申请付款；承包人对其履行合同所雇佣的全部人员，包括分包人人员的工伤事故承担责任，缴纳工伤保险费、投保人身意外伤害险，并要求分包人也进行此项保险，等等。之后，中海工程局与陈林财就该工程签订了《协议书》，约定工程由乙方（陈林财）自负盈亏，具体负责组织施工，甲方（中海工程局）派出财务、工程人员对工程的进度、质量等进行监控，对工程总造价收取2.5%的管理费，管理费随工程进度款收取，工程施工中劳动保险等各项费用包括中海工程局的企业所得税均由陈林财承担，总承包方支付的工程进度款应首先用于支付工资。甲方与发包人的工程承包合同及其附件是协议书的有效组成部分，协议书未明确的内容，以承包合同为准。 在郑文龙介绍下，陈林财与李雄龙于2011年5月29日签订了《工程联营施工合同》，将渔港工程采用总价承包方式承包给李雄龙实际施工，由李雄龙包工、包料、包质量、包安全、包管理等，自行组织施工，独立核算、自负盈亏。乙方（李雄龙）承诺按工程总价款的10%上缴给甲方（陈林财），作为甲方前期投标中标及项目理顺的费用，并按工程总价款的2.5%上缴给中海工程局作为管理费用。甲方按主合同要求业主拨给工程款后，三天内如数付给乙方。乙方需遵守国家、、地方及甲方劳动用工管理制度按规定办理相关人员“三保”手续和所有现场施工人员、机械设备的保险以及第三者意外伤害保险手续。乙方承认和接受并代表甲方履行甲方与建设单位（中海工程局与海祥公司）的合同。主合同（即中海工程局与海祥公司之间的《宫前港施工合同》）约定的施工承包者所应承担的风险或业主所致的风险产生的一切经济法律责任均由乙方承担。合同还约定了工程主合同规定的各种费用及漳州市政府相关规定应缴的费用均由李雄龙承担，以及李雄龙先付200万元给陈林财作为工程保证金。 李雄龙支付了200万元保证金后，开始组织工程队伍和相关设备进行施工。2011年10月到12月，李雄龙以中海工程局的名义(以中海工程局盖章形式体现)就完成的项目向监理提交工程（月）付款申请表、工程（月）付款报审表申报进度款。监理对申报进行审核并计算出当月应付进度款。 落款日期为2011年10月31日的工程（月）付款报审表记载，监理方核定的2011年10月应付工程款为819161.14元，其中包含工程保险费64818元的90%款项，临时施工道路50000元的90%款项，安全生产及文明施工措施费425571.66元的50%款项，土工布20135立方米，每立方17.72元的70%款项，塑料排水板121830立方米，每立方2.97元的70%款项。 落款日期为2011年11月13日的工程（月）付款报审表记载，监理方核定的2011年10月的另一应付工程款为311514.81元，其中包含回填块石4320.3立方米，每立方单价24.77元的90%款项，棱体抛填1012.5立方米，单价56.38元的90%款项，陆域形成填土10959立方米，单价16.61元的90%款项。 落款日期为2011年12月3日的工程（月）付款报审表记载，监理方核定的2011年11月应付工程款为791642.412元，其中包含基槽及港池水下挖泥64974立方米，单价12.81元的90%款项，安全生产及文明施工措施费425571.66元的10%款项。 落款日期为2011年12月26日的工程（月）付款报审表记载，监理方核定的2011年12月应付工程款为807329.754元，其中包含基槽及港池水下挖泥70026立方米，单价12.81元款项。施工方申报的回填块石2432.67立方米及棱体抛填275立方米，监理未予以认定。 此外，李雄龙还提交了2012年3月份的工程量报审表，申报的工程价款金额为507433.83元，但该份报表无中海工程局的盖章，也无监理审核意见。 除上述工程项目以外，李雄龙还实施了案涉工程的“三通一平”配套工程。其以中海工程局的名义提交两份机械台班费申请表，申报“三通一平”工程费用，金额分别为253463.15元和163424.7元，合计416887.85元。申请表上并注明机械台班费套用市场价及按和业主的补充协议，公司及现场管理费按2%、税金按6.3%计算。由于“三通一平”项目不在以上合同原定的施工范围，2011年12月22日，海祥公司与中海工程局的项目部就此补签《补充协议书》，约定：东山宫前一级渔港工程建设开工前配套项目，工程造价为机械台班以市价加税金和管理费为结算价，工程达到建设单位和安监局要求，质量为合格，以建设单位现场代表每天确认时间进行结算，加税金及管理费，并一次性付清。2012年1月，监理和海祥公司在申请表上盖章，确认了上述申报的工程费用。 2012年5月20日，应李雄龙要求，海祥公司在无监理单位的审核盖章下，开具了《项目已完成工程量审核证明》(下称《工程量证明》)，称完成工程量为4086087.05元。证明全文为：“因财政拨款未及时到位，导致福建省东山县宫前一级渔港工程项目缓建及停工。现应施工单位要求，对项目已完成工程量审核确认如下：一、2011年度已完成工程量：（1）2011年9月份完成的工程量金额：253463.15元（补偿协议/机械台班费，已付毕）；（2）2011年10月份完成的工程量金额：411590.79+902505.67元；（3）2011年11月份完成的工程量金额:874874.11元+163424.7元（补偿协议/机械台班费，已付毕）；（4）2011年12月份完成的工程量金额:972794.8元。二、2012年3月份完成的工程量金额:507433.83元。以上已完成工程量经中间验收合格及对方确认。上述已完成工程量合计金额为4086087.05元，已付工程款合计金额为2339206.21元，未付工程款合计为1746880.84元。停窝工损失补偿另行协商确定。” 李雄龙自认陈林财付给工程款1560726.05元。其组织的施工队包括负责基槽施工的林国清、负责石块运输的林锦锋和周洪海，以及负责爆破施工的杨建明。2012年，陈林财垫付工程款20万元给林国清，10万元给周洪海。陈林财2013年1月至7月间借款给林国清135万元、林锦锋6万元，以及吴锦同1万元。陈林财称上述工程款是代李雄龙支付，借款也是在李雄龙欠付施工队工程款，工人围堵海祥公司及政府部门的情况下，其以借款的方式支付工程队款项及工人工资，要求从李雄龙的工程款及保证金中予以抵扣。此外，李雄龙在2011年6月13日为海祥公司垫付了17774.4元的费用，于2011年6月6日、2012年1月5日替中海工程局缴纳印花税23710.22元。2011年9月李雄龙为讼争工程办理工程施工人员团体意外伤害、意外伤害医疗保险支付64818元。2011年9月，海祥公司向达鑫公司支付“三通一平”工程款390110.30元。 原审另查明，由于资金拨付不到位，案涉工程在2012年4月处于停工状态，施工队伍撤离施工现场。2012年6月5日，海祥公司与监理单位共同向有关部门上报了一份中海工程局完成工程量为13099884.81元的材料，以争取资金拨付。李雄龙以此为证据向原审法院起诉，以证明其完成的工程量金额，后又将该证据予以撤回。2012年11月12日，案涉工程领导小组办公室成员及海祥公司成员召开会议，并形成了会议记录。该会议记录称，“根据施工单位上报，因业主单位资金不到位造成工程停工的一切损失，急需尽快解决以下的问题，形成的会议纪要如下：一、因业主资金不到位造成工程暂停，施工单位提出以合同条款12.5条进行赔偿。会议意见：应按施工队报停工并有监理签字的日期即2012年4月10日至2012年11月10日计7个月，按专用条款12.5条的规定从第四个月起进行补偿，计算4个月，每月10万元，共计40万元；二、工程用土工布、排水板存放仓库时间较长，如化验不能使用，业主如数赔偿。会议意见：业主方派林镇发、陈辉煌二位同志，协助施工队、监理把仓库的排水板、土工布送往有资质单位进行检验，如果万一不合格，施工队需出示购买原件发票为依据，业主进行如数赔偿”，等等。会议记录盖有海祥公司的公章。2012年11月19日，李雄龙与海祥公司代表陈辉煌对土工布及排水板取样去厦门市捷航建筑工程质量检测有限公司检验，检测结果为不合格。 2014年12月4日，陈林财向李雄龙发出了《工程联营施工合同终止通知》，称9月21日业主进度款到账，多次催李雄龙领取进度款，但李雄龙未开票领款，未组织人员进场施工，拖延75个工作日，严重影响进度及工期，限其于2012年12月11日前领取进度款、组织人员施工，否则解除合同。2012年12月11日，陈林财向李雄龙发出《工程联营施工合同终止结算通知》，称双方合同于该日终止，请李雄龙三天内到现场，核算工程量，结清余额，李雄龙未回应。2012年12月28日，李雄龙之兄李雄彪以债权人代位权纠纷起诉陈林财、中海工程局于汕头市潮阳区人民法院，请求判令陈林财、中海工程局连带返还李雄龙工程款及保证金等共计5710070.59元及其利息，但汕头市潮阳区人民法院以案涉工程尚未进行结算为由，判决驳回李雄彪的诉讼请求。 李雄龙在撤离案涉工程时，未办理移交手续。2013年6月，工程的基槽部分经过中间验收，作出的中间验收工程价值为2135286.05元。至本案庭审结束时，讼争工程未完工，未竣工验收。 原审法院认为：本案为海洋工程建设合同纠纷。海祥公司与中海工程局订立了合法有效的施工合同，将工程发包给中海工程局。中海工程局以《协议书》将案涉工程转包给陈林财，陈林财以《工程联营施工合同》又将工程转包给李雄龙。因李雄龙、陈林财为无建筑工程资质的个人，故上述转包属于非法，《工程联营施工合同》违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第五十二条的规定，为无效合同。 原审法院归纳本案的争议焦点为：1、李雄龙已完成的工程量及陈林财还应支付李雄龙的款项数额；2、中海工程局及海祥公司是否应对陈林财的支付义务承担连带责任；3、李雄龙单独针对中海工程局及海祥公司的请求能否成立。对此，原审法院分析认定如下： 一、关于李雄龙已完成的工程量及陈林财还应支付李雄龙的款项数额的问题 原审法院认为，该争议焦点涉及应予计算工程款的工程量的认定及其对应的工程款数额；陈林财垫付及出借的款项是否应予以抵扣；工程保证金的数额等。 就应予认定的工程量及其对应的工程款数额问题，李雄龙与陈林财之间的合同虽属无效，但李雄龙已实际进行施工，鉴于李雄龙与陈林财未进行工程量及其对应的工程款项结算，且陈林财在李雄龙所实际施工的工程基础上继续组织施工，故参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原审法院根据在案的证据对李雄龙已完成的工程量及其对应的工程款数额予以认定。根据工程监理方的认定，李雄龙所完成的工程量及其对应款项为，2011年10月31日的工程（月）付款报审表记载的道路施工55000元及工程保险费64818元的90%款项，安全生产及文明施工措施费425571.66元的50%款项，土工布20135立方米，每立方17.72元的70%款项，塑料排水板121830立方米，每立方2.97元的70%款项。2011年11月13日的工程（月）付款报审表记载的工程款为346127.567元，其中包含回填块石4320.3立方米，每立方单价24.77元，棱体抛填1012.5立方米，单价56.38元，陆域形成填土10959立方米，单价16.61元。2011年12月3日的工程（月）付款报审表记载的应付基槽及港池水下挖泥64974立方米，单价12.81元对应的款项832316.94元及安全生产及文明施工措施费425571.66元的10%款项42557.166元。2011年12月26日工程（月）付款报审表记载基槽及港池水下挖泥70026立方米，单价12.81元对应的工程款897033.06元。以上款项合计2942195.88。陈林财虽辩称安全生产及文明施工措施费、土工布和排水板款项不应包含在工程量对应的款项中，但原监理单位已予以确认为应支付的工程款的内容，且陈林财不能提出该款项不应包含在内的事实及法律依据，故该辩称不能予以支持。至于未包含在已确认的工程款中的土工布和排水板款项如何处理，因李雄龙未针对陈林财提出请求，故无需予以处理。陈林财还辩称，因李雄龙擅自停工导致基槽回淤，所产生的重新开挖费用应从工程款中扣除，但各方均无异议案涉停工系工程款支付不及时导致，况且陈林财也无证据证明停工导致的淤积量及相应的重新开挖费用，故该项抗辩同样不能成立。 就陈林财垫付及出借的款项是否应予以抵扣问题。因陈林财垫付20万元给林国清，10万元给周洪海的事实有收条为证，且林国清、周洪海为李雄龙实际进行作业，而李雄龙又未提出并证明至今已不欠该二人款项，从减少诉累的角度应予以抵扣陈林财应支付李雄龙的款项。抵扣后，李雄龙可在其与该二人的债权债务关系中予以主张。至于陈林财于2013年1月至7月间借款给林国清135万元、林锦锋6万元，以及吴锦同1万元的款项，因属于借款合同关系，且李雄龙不同意抵扣其应支付该三人的款项，本案中不予处理，陈林财可另案主张。 就工程保证金的数额问题。陈林财只承认收到190万元，但根据工程介绍人郑文龙的陈述，在陈林财又无法证明存在其他收据的情况下，结合李雄龙在缴纳完保证金后，依约施工，而陈林财并未对保证金不足200万元提出异议的情况，可以认定陈林财于2011年5月29日出具的收到200万元款项的收据是真实的，因双方的合同无效，该款项应返还李雄龙。 综上所述，李雄龙完成的工程量对应的工程款为2942195.88元，扣除双方约定的12.5%的扣除项，陈林财应支付李雄龙的工程款为2574421.4元，再扣除李雄龙自认已收到的1560726.05元，以及扣除陈林财替李雄龙垫付的30万元，加上陈林财应退的200万元保证金，陈林财还应支付李雄龙2713695.35元。 二、关于中海工程局及海祥公司是否应对陈林财的支付义务承担连带责任问题 原审法院认为，海祥公司作为业主、发包人，中海工程局作为与陈林财合同的发包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，应在欠付工程款的范围内对陈林财应支付李雄龙的款项承担连带责任。 三、关于李雄龙单独针对中海工程局及海祥公司的请求能否成立的问题 原审法院认为，李雄龙系就与陈林财的《工程联营施工合同》产生的纠纷提起诉讼，故李雄龙单独针对中海工程局及海祥公司提出的请求，属于其他法律关系，应另案进行处理，本案中不予以认定。 综上，陈林财还应支付李雄龙2713695.35元，中海工程局及海祥公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。李雄龙的其他诉讼请求没有事实与法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决： 一、李雄龙与陈林财签订的《工程联营施工合同》无效； 二、陈林财在判决生效之日起七日内支付李雄龙2713695.35元； 三、中海工程建设总局及东山县宫前海祥渔港建设有限公司在欠付工程款的范围内对陈林财的前述支付义务承担连带责任； 四、驳回李雄龙的其他诉讼请求。 如果陈林财未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费51516元，李雄龙负担26876元，陈林财负担24640元。 原审判决后，原审原告李雄龙不服，向本院提起上诉称：（一）原审对李雄龙完成的工程量和陈林财应付的工程款金额以及海祥公司和中海 工程局所承担的责任范围的认定是错误的。首先，2012年5月20日业主海祥公司确认已经完成工程量经中间验收合格及各方确认，上述已经完成的工程量金额为4086087.05元，业主单位出具的《工程量证明》不存在证据存疑的情形。中海工程局在2012年11月23日的报告中也确认包括停工损失40万元，代业主垫付费用17774.4等工程量合计4540217.04元。后李雄龙又应发包方的要求增加工程量36355.59元，因此，李雄龙完成的工程量应为4122442.64元。林国清、周洪海向陈林财借钱属于其与陈林财的其它法律关系，不应从工程款中抵扣。至于双方约定的按工程款12.5%给予陈林财的扣除项，根据合同法的有关规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不存在李雄龙向陈林财支付该款项的事实和法律基础。因此，扣除李雄龙已经收到的1560726.06万元，陈林财还应支付李雄龙工程款2561716.59元；其次，海祥公司在会议记录中明确因停工导致土工布、排水板存放仓库时间较长，如经检验不能使用，业主如数赔偿损失。经取样检测，土工布、排水板的质量不合格，因此，上诉人要求业主海祥公司赔偿土工布和排水板损失，有事实和法律依据。（二）原审法院认为李雄龙单独针对中海工程局和海祥公司的请求属于其它法律关系，应另案处理，是错误的。虽然李雄龙与陈林财签订的合同无效，但是李雄龙系案涉工程的实际施工人，海祥公司和中海工程局作为发包人和转包人，根据最高人民法院的司法解释，对李雄龙负有相应的义务，李雄龙对海祥公司和中海工程局提出的诉求与李雄龙对陈林财的诉求属于同一法律关系，因此，李雄龙针对中海工程局和海祥公司的诉求也应在本案中一并审理。其次，海祥公司将会议记录交付李雄龙一份，该行为是对实际施工人李雄龙的承诺，即明确应按施工队报停工并有监理签字的日期即2012年4月10日至11月10日计算为7个月，按照合同专用条款12.5条的约定第四个月起进行补偿，即停工4个月，每月10万元，共计40万元。《宫前渔港施工合同》的相对人是中海工程局，但因其与陈林财签订合同后又将工程实际交由李雄龙施工，因此会议记录所指的施工队即李雄龙的施工队，误工损失的主体是李雄龙而非中海工程局，李雄龙要求海祥公司赔偿损失依法可以成立。李雄龙代垫的17774.4元，多缴交的工人保险金58336.2元、工程印花税款23710.22元，中海工程局和陈林财应该支付该款项。为此，请求二审维持原审判决第一项，撤销原审判决第二、三、四项，改判支持李雄龙的原审诉讼请求。 被上诉人陈林财答辩称：（一）原审判决在李雄龙施工项目没有竣工验收合格结论的情况下，判决支持支付工程款及归还保证金与法不符。（二）原审判决对李雄龙实际施工的部分工程项目及工程量的事实没有查清。请求驳回李雄龙的诉讼请求。 被上诉人海祥公司答辩称：（一）其是与中海工程局签订案涉《宫前港施工合同》，将案涉工程发包给中海工程局，李雄龙不是该合同的当事人，海祥公司与李雄龙无任何关系。在案涉工程没有验收合格且未经财政部门审核的情况下，原审法院判决海祥公司承担陈林财与李雄龙之间非法转包的工程款，无合同和法律依据。（二）本案系陈林财与李雄龙之间的合同纠纷，海祥公司与李雄龙无任何关系，李雄龙要求海祥公司按照会议纪要给付其停工损失、土工布和排水板损失，没有法律依据。（三）李雄龙代垫的17774,4元，因其至今未能提供发票导致海祥公司未能支付，在其提供发票之后，海祥公司立即支付。（四）海祥公司将案涉工程发包给中海工程局，因该工程为中央财政投资项目，工程款拨付程序繁琐，审批时间拖延，在工程总价固定的情况下，为争取早日拨款、多拨款，海祥公司在工程没有实际完工的情况下，协助施工方提前确认工程量和价款并申请拨付工程款。由此出现多份对工程量不一致的说明。如果李雄龙完成全部施工，工程款在结算时也能平衡，但因其中途停工并撤离现场，故其实际完成的工程量就不能以为前期多拨款而签署的《工程付款报审表》为依据，需要以财政审核及验收的为准。海祥公司根据法律和合同仅需付款给中海工程局。 被上诉人中海工程局未作答辩。 原审被告陈林财也不服，向本院提起上诉称：（一）原审判决在李雄龙施工项目没有竣工验收合格结论的情况下，判决支持支付工程款及归还保证金与法不符。李雄龙与陈林财签订的施工合同依法无效，根据有关司法解释，施工合同无效但竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。因此，工程验收合格是支付工程款的前提。但李雄龙施工的项目旧堤加宽处处于停工状态，至今未续建。因监理要求返工，清理强度不够的风化石方可续工，开挖基槽和抛石是不可分割的施工程序，李雄龙基槽挖好后没有抛石，造成回淤需要重新增加费用73万元。李雄龙没有办理停工手续，造成清淤后至今未验收，故其依法不具备主张工程款的条件。其次，李雄龙支付的工程保证金仅190万元，另外的10万元经查实已经被介绍人拿走，原审法院仍然认定为200万元，该判决结果是不公平的。而且，保证金是对施工工程项目是否合格的担保，李雄龙也应对其施工的部分工程承担安全责任，原审判决全部退还无疑是让陈林财承担其工程质量责任。（二）原审判决对李雄龙实际施工的部分工程项目及工程量的事实没有查清。李雄龙的实际施工项目共三部分，即渔港工程的“三通一平”、旧堤加宽、基槽施工，其中“三通一平”项目投标单价25万元，李雄龙挂靠达鑫建筑公司领取了390110.3元，机械台班开临时路报领41万元，在进度表中又多报80万元。李雄龙利用业主不专业，虚报的“三通一平”费用比投标价多80万元。而旧堤加宽至今处于停工状态，基槽开挖后又造成回淤，这两部分工程量应当鉴定以确定实际数额。原审法院未组织对工程量进行现场勘验，导致“三通一平”费用增加。其次，李雄龙在施工过程中共计领取工程款1860726.05元，其领取工程款后没有支付工人工资并停止施工，引发工人围堵工地并上访，造成陈林财后续施工需处理其结欠的工资。陈林财为了避免更大的损失和维护社会稳定，只得代为支付结欠的费用，这部分属于李雄龙应当承担的费用，这有工程量结算单和李雄龙派驻工地的代表签名为证，在双方结算时应予抵扣。原审法院对林国清和林锦峰施工部分没有抵扣，造成陈林财需要承担代垫的工程款。为此，请求撤销原审判决，驳回李雄龙的诉讼请求。 被上诉人李雄龙答辩称：（一）李雄龙工程队已经完成的工程量为4086087.05元及2012年增加的36355.59元，合计4122442.64元。业主单位出具的《工程量证明》可以证明。（二）李雄龙施工的工程已经过中间验收和各方确认，陈林财要求停工，业主单位也未及时拨款，李雄龙要求其支付工程款合法有据。（三）陈林财主张李雄龙在施工过程中对外拖欠工程款，这与陈林财无关，且实际上李雄龙也未拖欠工程款。（四）200万元保证金是直接打到陈林财的账户上，10万元是陈林财与案外人之间的关系，与李雄龙无关，因此陈林财应当归还200万元，中海工程局应当对此承担连带责任。 对于陈林财的上诉，海祥公司和中海工程局均未提出意见。 二审中，李雄龙向本院提交一份《关于要求尽快拨付工程款的报告》，拟证明其主张的工程量。 对此，陈林财和海祥公司认为该报告所记载的工程量未经监理确认，当时只是为了多拨付工程款，不能体现实际完成的工程量。 本院认为该证据即李雄龙原审提交的证据29，不属于新证据。 除了上诉人与被上诉人在上诉状和答辩状中提出的异议外，当事人对于原审法院认定的本案其它基本事实没有异议，本院依法予以确认。 本案二审的争议焦点在于：1、李雄龙是否有权要求陈林财支付工程款；2、李雄龙实际完成的工程量以及陈林财应支付的工程款金额问题；3、陈林财是否应返还工程保证金以及返还的具体金额；4、李雄龙针对海祥公司和中海工程局的诉讼请求是否属于本案审理范围。对此，本院分析认定如下： 一、关于李雄龙是否有权要求陈林财支付工程款 本院认为，李雄龙、陈林财均为无建筑工程资质的个人，双方之间签订的合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。各方当事人对于案涉工程因资金拨付不到位，工程从2012年4月处于停工状态，施工队伍撤离施工现场的事实均无异议。在2012年11月12日案涉工程领导小组办公室成员及海祥公司成员会议所形成的会议记录中也确认停工7个月的事实。因此，李雄龙负责施工的工程未能竣工的原因主要在于业主单位工程资金未能及时到位。案涉工程停工至今未能完工，如果以工程竣工验收合格作为支付工程款条件，显然不合理且不切实际。2013年6月，李雄龙完成的工程基槽部分经中间验收，业主单位和设计、勘察、监理单位以及承包方共同确认工程质量等级合格，符合设计要求和规范规定，李雄龙请求支付工程款的条件已经具备。因此，李雄龙请求陈林财支付工程款，应予支持。 二、关于李雄龙实际完成的工程量以及陈林财应支付的工程款金额问题 本院认为，首先，按照案涉合同约定，施工方每月对已完成的工程进行计量，向监理提交月进度付款申请单，经监理审核确认后，再向建设单位申请进度款。李雄龙主张应依据海祥公司出具的《工程量证明》认定其实际完成的工程量，但该工程量未经监理签字确认，此后，监理在其提交的工程（月）付款申请表、工程（月）付款报审表上审核确认工程量，李雄龙对此未提出异议,故原审法院对《工程量证明》不予采信，而是采信工程（月）付款申请表、工程（月）付款报审表，是正确的。其次，案涉工程（月）付款申请表、工程（月）付款报审表上确认的工程量已经监理审核确认，陈林财一、二审均未申请司法鉴定，也未提交其它证据，在无相反证据的情况下，应以监理确认的工程量为准，陈林财主张李雄龙利用业主不专业，虚报“三通一平”工程量80多万元，依据不足。综上，原审法院按照监理审核确认的工程量来确定李雄龙所完成的工程量，并无不当。此外，李雄龙还主张其完成增加的工程量36355.59元，但该部分工程系其应业主单位要求另行施工，不属于本案审理范围。第三，关于陈林财垫付工程款20万元给林国清、垫付10万元给周洪海是否可在案涉工程款中抵扣问题，鉴于陈林财原审提交林国清、周洪海出具的收条为证，且林国清、林锦锋等证人出庭作证，证明所收到的款项为陈林财代付的工程款，而李雄龙未提出相反证据，原审法院将陈林财代付的上述30万元款项从陈林财应支付李雄龙的款项中抵扣，并无不当。至于陈林财于2013年1月至7月间分别借款给林国清135万元、林锦锋6万元、吴锦同1万元，因陈林财提交的证据显示系案外人向陈林财借款且李雄龙不同意将上述借款抵扣其应支付给案外人的款项，因此陈林财主张上述借款抵扣工程款缺乏法律依据，不能成立。第四，关于李雄龙收取的工程款是否应扣除12.5%的扣除项问题。案涉合同约定李雄龙按工程总价款的10%上缴给陈林财，作为甲方前期投标中标及项目理顺的费用，并按工程总价款的2.5%上缴给中海工程局作为管理费用。鉴于案涉合同应认定为无效，该项约定也应属无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，李雄龙可参照合同约定取得相应的工程价款。参照案涉合同约定，李雄龙可取得的工程款为其完成工程总价款的87.5%，因此原审法院在李雄龙完成的工程量所对应的工程款中扣除12.5%的扣除项，并无不当。 三、关于陈林财是否应返还工程保证金以及返还的具体金额 本院认为，首先，案涉《工程联营施工合同》是陈林财与李雄龙签订，约定陈林财将案涉渔港工程采用总价承包方式承包给李雄龙实际施工，李雄龙先付200万元给陈林财作为工程保证金。陈林财主张工程保证金是对施工工程项目是否合格的担保，李雄龙应当对其施工的部分承担安全责任，故不能全额返还，但案涉合同属于无效合同，根据《合同法》第五十八条的有关规定，当事人因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，原审法院判令陈林财应将收取的工程保证金返还给李雄龙，并无不当。其次，陈林财主张李雄龙支付的工程保证金仅有190万元，另外10万元被介绍人拿走，但其出具的收据已经确认其收取了200万元，在无相反证据的情况下，原审法院判令其返还200万元保证金，亦无不当。 四、关于李雄龙针对海祥公司和中海工程局的诉讼请求是否属于本案审理范围问题 本院认为，李雄龙系基于其与陈林财订立的《工程联营施工合同》提起本案诉讼，故其针对中海工程局及海祥公司提出的诉讼请求，不属于本案审理范围，原审法院对此处理是正确的。 综上，上诉人李雄龙、陈林财的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费51516元，李雄龙负担25758元，陈林财负担25758元；一审案件受理费按照原审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  林泽新 审 判 员  黄志江 代理审判员  陈小霞 二〇一九年三月十五日 书 记 员  卓维佳