新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵08民终977号 上诉人（原审被告）：新疆新虹实业集团有限责任公司，住所地石河子市14小区北三路**。 法定代表人：谭文新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王惠卿，女，该公司会计。 委托诉讼代理人：杨明，新疆初维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆长江岩土工程勘察设计研究院有限公司，，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区西虹东路409汇祥园小区** 法定代表人：周健民，该公司院长。 委托诉讼代理人：刘刚，新疆伯仲律师事务所律师。 上诉人新疆新虹实业集团有限责任公司（以下简称新虹公司）因与被上诉人新疆长江岩土工程勘察设计研究院有限公司（以下简称长江岩土公司）建设工程勘察合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2018）兵9001民初3823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新虹公司的委托诉讼代理人王惠卿、杨明、被上诉人长江岩土公司的委托诉讼代理人刘刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人新虹公司上诉请求:1.撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.周某应作为当事人参加本案诉讼；2.被上诉人给上诉人提供多项工程勘察等服务，期间上诉人支付工程款是按被上诉人开票总金额，结合所有工程进度款项已向被上诉人支付，截止2014年共计向被上诉人支付1330973元，被上诉人实际开票金额为1211600元，按照发票金额，上诉人已超付119373元，故本案不存在欠付工程款，请求依法改判。 被上诉人长江岩土公司辩称，1.上诉人要求追加周某为当事人与法律规定不符，首先，上诉人一审未追加周某为当事人，二审追加无法律依据，其次周某系被上诉人单位的工作人员，周某行为系履行职务行为，并非该系列案件中当事人，一审判决认定被上诉人单位为本案主体事实清楚。2.一审中经双方质证不存在上诉人所称超付工程款的行为，双方于2016年7月28日针对涉案工程款进行对账，并提供一些工程款发票，本案应当驳回上诉，维持原判。 被上诉人长江岩土公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工程欠款100000元；2.判令被告给付延期付款的违约赔偿金15840元，以上合计115840元；3.由被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告变更第二项诉讼请求，要求被告给付利息损失15840元（100000元×4.8‰×33个月，2015年9月10日至2018年6月10日）。 一审法院认定事实：2015年9月2日，石河子新虹商贸有限责任公司作为发包人，原告作为承包人签订“建设工程勘察合同（二）”，约定发包人委托承包人承担石河子市工一区2013年保障性住房（廉租房）三期3号楼及车库基坑支护工程施工任务；工程地点：石河子工一区；工程规模、特征：土钉支护面积按实际工作量计算；承接方式：独立承包，包工包料；预计的岩土工程工作量：土钉支护面积按实际工作量计算；预计本岩土工程自2015年9月3日开工至2015年9月10日完工，有效工期为7天（根据场地和基坑开挖情况变化），不可抗力除外；本岩土工程费为按照施工单价包干（含税）：土钉支护200元/平方米，最终以实际完成的工程量结算总工程款；本合同生效后，发包人在设备进场3日内应向承包人支付工程材料费50000元作为进场材料及调遣费（本合同履行后，抵作工程费）；完成进度的100%付款至合同额的95％，提交竣工资料付清余款；发包人不按约支付工程款，承包人在约定支付时间3天后，向发包人发出书面催款的通知，发包人收到通知后仍不能按要求付款的，视为违约，承包人有权停工，停工时间不得计入工期，同时发包人应承担未付工程款的违约金（按1‰自然天数计算）。合同还对其他事项作了约定，周某作为原告委托代理在合同落款处签字。合同签订后，原告依约履行合同义务。2015年9月6日经监理单位及石河子新虹商贸有限责任公司验收合格，并确定土钉支护实测实量面积为737平方米，按照土钉支护200元/平方米计算，工程款为147400元。被告接受了勘察成果后于2015年9月29日向原告支付工程款47400元。 庭审中，被告提供了2016年8月26日原告委托代理人周某出具的借条复印件一张，证明秦冬从被告处借款100000元，被告已付清全部工程款。经质证，原告对该证据复印件不认可，否认领取的100000元系本案工程款。因被告提供的证据为复印件，不符合证据的一般形式要件，本案对该收条不予采信。被告还提交了其公司的记账凭证复印件，证明已超付原告工程款。经质证，原告对记账凭证复印件的真实性不认可。经审查，因原告提供的记账凭证为复印件，不符合证据的形式要件，且提供的记账凭证涉及其他工程，与本案无关，该院对被告提供的记账凭证不予采信。综上，该院认定被告的已付款为47400元，尚欠原告工程款100000元。另查，石河子新虹商贸有限责任公司于2015年10月15日名称变更为新疆新虹实业集团有限责任公司。 一审法院认为，原、被告签订的建设工程勘察合同（二）是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告均应恪守合约，全面履行各自的权利义务。原告依约向被告交付了勘察方案和资料，被告接收后理应及时足额给付原告工程款，故对原告要求被告给付工程款100000元的诉讼请求予以支持。被告至今尚欠原告工程款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，被告的行为构成违约，理应赔偿原告经济损失。原告主张的利息损失有事实和法律依据，该院予以支持。被告在庭审中提供的证据不足以证实其已超付工程款，被告应当承担举证不能的法律后果，该院对被告称已超付工程款的辩解意见不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告新疆新虹实业集团有限责任公司给付原告新疆长江岩土工程勘察设计研究院有限公司工程款100000元；二、被告新疆新虹实业集团有限责任公司给付原告新疆长江岩土工程勘察设计研究院有限公司经济损失15840元；上述款项合计115840元，被告新疆新虹实业集团有限责任公司于判决生效之日起五日内给付原告新疆长江岩土工程勘察设计研究院有限公司。如当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1308元（原告已预交)，由被告新疆新虹实业集团有限责任公司负担，与前款同期一并给付原告新疆长江岩土工程勘察设计研究院有限公司。 二审中，上诉人对一审法院认定“尚欠原告工程款100000元”的事实不认可；被上诉人对一审法院认定“庭审中，被告提供了2016年8月26日原告委托代理人周某出具的借条复印件一张，证明秦冬从被告处借款100000元，被告已付清全部工程款”的事实不认可，认为将“周某”写成“秦冬”存在笔误。经查，本院对被上诉人提出的笔误内容予以更正。当事人对一审法院认定的其余事实未提出异议，本院对当事人无异议的事实依法予以确认。 庭审中，上诉人提交与本案相关联的证据如下： 1.“一期:新疆长江岩土公司工程款（台账）--周某”及“二、三期长江岩土公司工程款（台账）”记账凭证、发票、工程款支付证书、建设工程勘察合同（二）（合同号CJ2013-G008）、资金审批表、收据、网上电子银行回单、转账支票银行存根等共计86张票据，用于证明做台账是按照一期工程算的，二期和三期工程有三份合同，上诉人认为涉案工程款147400元中有47400元被上诉人出具发票，上诉人已付工程款，对于其中100000元被上诉人未出具发票，被上诉人出具发票后才认可该笔账。被上诉人认为本案涉及工程款100000元，是依据在合同对账表第11项147400元，以物抵债47400元，尚欠100000元。合同对账单中三期11项对应“二、三期：新疆长江岩土工程公司工程款（台账）-周某”。顶账的47400元有开具发票，欠付的100000元没有发票，“周某讲来发票”，实际上未出具发票。 2.提交2016年8月26日周某借款100000元的借条原件并要求另案解决。案外人周某认可该欠条系其签字，被上诉人认可该欠条，认为此款不应在2018兵08民终975、976、977、978、979号案件中扣除。 被上诉人提交与本案相关联的证据为：建设工程勘察合同复印件四份以及石河子市天运不动产测绘有限公司（下称天运测绘公司）和中冶地集团西北岩土工程有限公司（下称中冶地公司）的营业执照复印件各一份，用于证明2016年7月28日由上诉人与被上诉人对账涉及的合同及合同标的额和合同主体，其中涉及中冶地公司、天运测绘公司、被上诉人公司以及周某个人。上诉人认可周某在本案中系履行被上诉人职务行为，但认为该组证据与本案无关联性。 另查，对于一审中被上诉人提交2016年7月28日由上诉人的财务人员周某1签字、2016年8月1日周某、王某签字的“合同对账单”，案外人周某1陈述：“双方对账时，其系上诉人公司的会计，认可字是其本人所签，但仅是个人行为不代表公司，合同对账单一、二、三期打括号内的合同均认可，剩下的彩虹大厦、机关事务管理局、欣荣苑工程未见合同，不认可。对于周某1陈述的内容上诉人认可。被上诉人对该合同对账单的补充意见为（2018）兵08民终975-979号五案件中起诉标的仅30余万元，其出具了证据证实一、二、三期欠付工程款共计736412元，本次涉案标的并没有涉及上诉人超付问题，所以本案工程款结算应以结算单为付款依据。被上诉人后期诉讼涉及上诉人的台账及对账单的总标的也不会超过736412元。如在本案中没有扣减的款项，确实是应当扣减，被上诉人同意在后期的案件中折抵工程款。 本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、本案是否应追加周某为案件当事人；二、上诉人是否欠付被上诉人工程款，如欠付数额如何确认。 关于焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第三百二十七条“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”从一审查明的事实和各方提供的证据来看,涉案建设工程勘察合同（二）（合同编号CJ-2015-G15）有上诉人与被上诉人加盖公章，上诉人、被上诉人在二审中均认可周某在本案中的行为系履行被上诉人职务行为，因此周某不是必须参加诉讼的当事人。且上诉人在二审提出追加请求亦不符合该法第三百二十七条规定，因此，周某不是必须参加诉讼的当事人，故本院对上诉人该项主张不予支持。 关于焦点二，上诉人主张其已经超付被上诉人工程款，但通过庭审双方对账，上诉人与被上诉人存在先后签订多份合同的事实，而且上诉人账目并非按每份合同来对应做账，导致双方对给付款项存在争议，由于双方还涉及多笔合同给付工程款，账目涉及的其他合同还在另案中的立案阶段、诉讼阶段，案件尚未审结，且庭审中被上诉人同意在此案中没有扣减的工程款，在后期诉讼案件中折抵，故仅凭现有证据，上诉人主张超付的事实依据不足。现从本案审理情况看，被上诉人按约定履行自己的义务，上诉人理应按合同约定给付工程款，被上诉人对已付工程款47400元无异议，但对100000元工程款有异议，一审中上诉人主张的周某签字的100000元借款系给付涉案工程款，但二审中双方均同意另案处理，故对于本案剩余100000元工程款，在二审中上诉人未提供其他证据证明该工程款已给付情况下，由上诉人自行承担不利后果，本院对上诉人该主张不予支持，原审判决并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2617元，由上诉人新疆新虹实业集团有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 李 莉 审判员 刘巧贞 审判员 范军鸿 二〇一九年三月二十日                                                                       法 官 助 理  白婷                                                                        书记员  陈亚敏