湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终185号上诉人（原审被告）：湖南鑫海环保科技有限公司。法定代表人:刘海金。委托诉讼代理人:周开金。委托诉讼代理人:魏奇迹，湖南新世纪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨卫国，男，1972年9月15日出生，汉族。委托诉讼代理人:彭谦，湖南海川律师事务所律师。上诉人湖南鑫海环保科技有限公司因与被上诉人杨卫国劳动合同纠纷一案，不服湖南省泸溪县人民法院（2018）湘3122民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人湖南鑫海环保科技有限公司的上诉请求：1、请求依法撤销湖南省泸溪县人民法院（2018）湘3122民初377号民事判决第一、二、三项判决；2、请求依法驳回被上诉人的所有诉讼请求；3、请求依法判决本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人身体康复后，旷工达三天以上，严重违反上诉人公司的管理制度，上诉人依法作出的辞退决定是正确合法的，一审判决撤销辞退决定是错误的；2、上诉人已经向被上诉人支付了停工留薪期间的工资，无需再额外支付其工资，一审判决上诉人支付被上诉人工资从2017年2月4日起至本判决生效之日止，无法律依据。被上诉人杨卫国口头答辩称：被上诉人治疗后走路没有力气，上诉方在被上诉人住院期间只支付了生活费，公司也不配合员工的继续治疗，才导致员工多次上访，上诉人的上诉请求不成立。被上诉人杨卫国向一审法院提起诉讼请求：1、确认原告与被告存在劳动合同关系；2、确认被告开除原告违法，请求撤销处分决定，继续履行劳动合同；2、支付原告自中毒之日起至身体恢复后恢复工作之日止的工资（工资标准按上年度12个月平均工资2600元计算），并赔偿停发工资25%的赔偿金；3、判令被告支付原告住院期间伙食补助费3300元（33×100）。一审法院认定的事实：2017年2月4日，原告杨卫国经人介绍，未经体检、培训和签订劳动合同，入职鑫海公司电解锌厂制液二车间投料，入厂时被告工作人员向原告说明工作时间和工资待遇为：实行三班倒工时制，每天工作8小时，每周工作56个小时，基本工资（计时工资）为2600元/月。2017年2月23日原告上班时突感恶心、头晕、乏力，被送往株洲北雅医院治疗，3月28日病情好转出院，出院诊断为急性砷化氢中毒，医嘱1个月后复查，不适随诊。6月20日被告电解锌厂书面通知原告于6月25日到厂部办公室报到，原告以身体未恢复为由未到厂部报到，6月30日，经鑫海公司工会委员会决定，被告以原告旷工3天以上为由，决定辞退原告，于当天通知了原告，7月份停发了原告停工留薪期工资。11月7日，被告带原告到湖南省职业病防治医院检查。12月22日被告又带原告到湘西自治州疾控中心检查进行职业病诊断，诊断结论为排除职业性急性砷化氢中毒，职业性急性砷化氢接触反应，处理意见为：患者身体恢复后可恢复工作。原告没有对职业病诊断结论申请重新鉴定。2017年2月23日被告对原告的中毒申请工伤认定，2018年1月3日受理被告的申请，22日工伤部门认定原告受到的事故伤害为工伤。原告的劳动能力至今未进行鉴定。因被告停发原告工资发生劳动争议，原告于2018年4月申请仲裁后，才知晓被认定为工伤的事实。原告工伤治疗和医嘱休息期间，被告按1200元/月的标准发给原告3-6月的停工留薪期待遇4800元、按600元/月的标准发给原告3个月的营养费1800元（600×3），原告已领取住院期间伙食费（按市级医院40元/天、省级医院50元/天的标准发放）。一审法院认为，本案因确认劳动关系、解除劳动合同、追索劳动报酬而发生的纠纷，故案由应为劳动合同纠纷。针对原告的诉讼请求及理由和被告的答辩意见，本案争议焦点为：一、原、被告是否存在劳动合同关系；二、被告开除原告是否违法，是否应撤销处分决定，是否应继续履行劳动合同，是否应支付原告自中毒之日起至身体恢复后恢复工作日止的工资，并赔偿工资的25%的赔偿金；三、被告是否应按100元/天支付原告住院期间伙食补助费。焦点一：原、被告存在劳动合同关系问题。2017年2月4日原告与被告口头约定了工作时间和劳动报酬，并实际履行了约定。劳动法规定建立劳动关系应签订劳动合同，本案被告虽未与原告签订书面劳动合同，但双方当事人存在事实的劳动关系。故原告请求确认与被告存在劳动关系，应予支持。焦点二：1、被告开除原告是否违法，是否应撤销处分决定，继续履行合同的问题。劳动合同法规定，劳动者在诊断或者医学观察期间的，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，劳动者有法律、行政法规规定的其他情形，用人单位不得解除劳动合同。湖南工伤保险认定职工停工留薪期管理办法第十三条的规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与其解除劳动合同。原告因在鑫海公司上班期间遭受身体伤害，2018年1月22日才经工伤部门认定为工伤，至今还未做出劳动能力的鉴定。被告于2017年6月30日就辞退了原告的行为违反上述规定，属违法解除合同。最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释规定，用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。被告辞退原告的处分决定确有错误，依法应予撤销，原告请求撤销处分决定的诉请，该院予以支持；关于请求继续履行合同的问题，当事人双方是否具备继续履行劳动合同的条件，因原告的身体遭受伤害至今未做出劳动能力的鉴定，职业病诊断意见为原告身体恢复后可恢复工作，目前原、被告都没有证据证明原告的身体已恢复可以上班，原告请求继续履行合同的能力待定，原、被告签订的劳动合同关于工作时间的约定违法，该合同不能继续履行，是否通过变更劳动时间条款，维持原、被告的劳动合同关系，原、被告可在本次判决生效后另行协商解决。2、关于支付原告自中毒之日起至身体恢复后恢复工作之日止的工资的问题。这个请求包含停工留薪期内的工资福利待遇和违法解除合同是否应补发工资及赔偿工资的25%的损失。（1）停工留薪期内的工资福利待遇问题。首先，如何确定停工留薪期？湖南工伤保险认定职工停工留薪期管理办法的规定，工伤职工停工留薪期，由用人单位根据医疗机构出具的诊断证明或者休假证明对照《工伤职工停工留薪期分类目录》确定，工伤职工对用人单位确定的停工留薪期有异议的，可以向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出申请确认停工留薪期。从被告通知原告应于2017年6月25日到厂部报到和发给原告工资到6月30日止，2017年3-6月期间，应视为被告确定原告的停工留薪期，因原告未对被告确定停工留薪期提出异议，也未申请鉴定，停工留薪期已生效；其次，停工留薪期工资福利待遇。根据工伤保险条例规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。职工发生工伤前在用人单位工作已满12个月的，应参照《工伤保险条例》第64条“本人工资”的计算期限，即以发生工伤前12个月的月平均工资为基数计算其原工资标准，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。本案原告上班18天，尚未发生工资结算，应视约定工资为工伤前12个月平均工资，被告应按2600元/月的标准发给原告停工留薪期工资。(2)违法解除合同停发工资及赔偿25%的工资损失的问题。首先，被告辞退原告，违法解除合同，给原告造成工资损失，应当赔偿，赔偿方式为补发工资。首先，补发工资的时间如何确定。因为被告辞退原告停发工资而发生争议，争议期间造成原告的工资损失，应予赔偿，补发时间应至争议终结之日止，本判决生效为争议终结之日，故该院确定被告支付原告工资到本判决生效之日止。原告请求赔偿工资至身体恢复后恢复工作之日止，诉讼结束后原告的身体是否恢复有待于相关方面作出结论，是否应继续发工资，当事人可协商解决。综前所述，被告应按2600元/月的标准支付原告工资（从2017年2月4日起至判决生效之日止支付原告工资，被告已支付的4800元应抵扣）。焦点三：被告是否应支付原告住院伙食补助问题。被告已按规定标准支付了原告住院伙食补助费，原告要求被告按每天100元支付原告住院期间伙食补助费，没有依据，故被告不应再支付原告住院伙食补助费。综上所述，对原告的诉讼请求，该院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，第四十二条，第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第十三条、第二十条，判决如下：一、被告湖南鑫海环保科技有限公司与原告杨卫国存在劳动关系；二、被告湖南鑫海环保科技有限公司辞退原告杨卫国违法，撤销被告湖南鑫海环保科技有限公司于2017年6月30日辞退原告杨卫国的决定；三、被告湖南鑫海环保科技有限公司按2600元/月的标准于判决生效后十日内支付原告杨卫国工资（从2017年2月4日起至本判决生效日止，已支付的4800元应予抵扣）；四、驳回原告杨卫国其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告湖南鑫海环保科技有限公司负担。上诉人湖南鑫海环保科技有限公司为支持自己的主张，在二审期间提供第一组证据是公司停产检修报告，拟证明2015、2016两年度对电力环保停产报告，职工在停产报告期间也休假了（证据来源于2018年12月19号泸溪县电力局（档号140251000010）、环保局）；第二组证据是谭永忠、石远杰、刘友贵证人证言，拟证明三名中毒员工治疗康复后接到公司上班通知已经到公司上班；第三组证据是中毒人员住院费用清单，拟证明中毒员工杨卫国救治费用（含职业病鉴定费）都是由公司缴纳的。杨卫国质证认为：第一组证据不属于新证据，该证据的盖章不客观、不真实，不能达到上诉人证明的目的。第二组证人证言已经在一审法院开庭的时候就已经提交了，上诉人没有申请证人出庭，谭永忠、石远杰现在都还在医院住院；第三组证据的职业病鉴定，我并没有拒绝作鉴定，只是听取律师的意见，在州里做鉴定方便一些。本院认证认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”，第四十一条第(二)项…“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，当事人在二审申请人民法院调查取证，一般应当符合两个条件，一是证据本身应当属于二审的新的证据;二是调取证据申请应在法定期限内提出。上诉人在二审所提交的证据在本案诉讼形成以前就已存在，不属于因客观原因不能取得的情形，故不属于二审新证据，本院不予采纳。二审中，被上诉人杨卫国未向本院提交新证据。本案经本院二审查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：一、上诉人湖南鑫海环保科技有限公司与被上诉人杨卫国是否存在劳动合同关系；二、上诉人开除被上诉人是否违法，是否应撤销处分决定，继续履行劳动合同，支付被上诉人自中毒之日起至身体恢复后恢复工作日止的工资及被上诉人住院伙食补助；焦点一：劳动者和用人单位的合法权益均依法受法律保护,本案，上诉人于2017年2月23日对被上诉人的中毒申请了工伤认定，同年11月7日带被上诉人到湖南省职业病防治医院检查,12月22日又带被上诉人到湘西自治州疾控中心检查进行职业病诊断，2018年1月22日工伤部门认定被上诉人受到的事故伤害为工伤。由此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，被上诉人在上诉人公司工作，双方虽未签订书面劳动合同，但自用工之日起，双方已建立劳动关系，一审认定存在劳动关系并无不当，本院依法予以维持;焦点二:劳动合同法规定，劳动者在诊断或者医学观察期间，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，劳动者有法律、行政法规规定的其他情形，用人单位不得解除劳动合同。湖南工伤保险认定职工停工留薪期管理办法第十三条的规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与其解除劳动合同。被上诉人作为上诉人公司职工在劳动合同工作期间遭受身体伤害,并经有关部门认定为工伤，至今未做出劳动能力的鉴定。因上诉人未提交通知被上诉人到鉴定机构进行鉴定的证据证实被上诉人拒不接受鉴定，未进行劳动能力鉴定不能归责于被上诉人，故上诉人作出辞退被上诉人的处分决定与劳动合同法规定相悖。对是否继续履行合同，按2600元/月的标准支付被上诉人的工资，一审处理并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。对上诉人提出的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  余 霞审判员  杨安寿二〇一九年三月二十一日书记员  张 艺附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；