承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终867号上诉人（原审原告、反诉被告）：焦桂菊，女，1974年10月6日出生，满族，农民，住河北省承德市滦平县金沟屯镇金沟屯村中心桥**。现住滦平县。委托诉讼代理人：韩建军（焦桂菊之夫），男，1972年12月18日出生，汉族，农民，住河，住河北省承德市滦平县div>委托诉讼代理人：马春如，河北马春如律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：赵维增，男，1971年12月3日出生，满族，农民，住河，住河北省承德市滦平县div>委托诉讼代理人：田春雨，河北山庄律师事务所律师。上诉人焦桂菊与上诉人赵维增农村建房施工合同纠纷一案，不服河北省承德市滦平县人民法院（2018）冀0824民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人焦桂菊及委托诉讼代理人韩建军、马春如，上诉人赵维增及其委托诉讼代理人田春雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。焦桂菊上诉请求：一、请求中级人民法院依法撤销一审判决中第二、三项，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。二、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由，上诉人认为原审法院对所做判决中对于被上诉人违约的事实，认定是正确的，但对于损失的数额认定方面，适用法律是错误的，对于原审法院驳回被上诉人的反诉，上诉人没有异议。一、原审法院判决被上诉人给付上诉人违约金10000.00元不正确。根据双方签订的《两层楼房包工包料建房施工合同书》第五条，双方对违约金有明确约定，原审法院应当按照约定支付上诉人违约金90000.00元。二、对于上诉人的经济损失，依据鉴定意见证明被上诉人的施工工程是不合格的。上诉人提供房屋租赁协议、收条及经济损失等证据材料，证据充分，足以证实上诉人的经济损失。三、关于本案鉴定费用，应当由被上诉人承担。本案中，为查清事实上诉人提出鉴定，由上诉人预交。根据鉴定结论，工程存在严重质量问题，需要修复，该笔费用由被上诉人的行为给上诉人造成的经济损失，根据法律规定，被上诉人作为败诉一方，应当承担鉴定费用，但原审法院不支持，有违法律的公平公正。综上所述，望中级人民法院依法撤销滦平县人民法院作出的（2018）冀0824民初22号民事判决书中的第二、三项，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。赵维增答辩称，一、针对违约的问题，是焦桂菊违约。二、经济损失，焦桂菊没有证据证实，即使有损失也与赵维增无关，且费用由申请人承担。其他的同赵维增的上诉理由。赵维增上诉请求：一、依法撤销一审判决。二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的诉讼请求。三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由，一、原审法院违反法定程序，对于上诉人在诉讼过程中提出的鉴定事项于2018年11月6日以滦平县人民法院的名义通知赵维增不支持鉴定申请，无故中止鉴定，未查清事实。在开庭过程中，上诉人明确提出中止审理申请及继续鉴定申请。在施工过程中，在焦桂菊的要求下，从建房开始就进行了多次变更，增加的工程量，早已高于原合同约定的32万元。在鉴定过程中，上诉人提供的鉴定所需要的图纸、现场照片等与原一审开庭时的鉴定完全不同，该楼房即使后期已装修，也不影响鉴定，完全符合鉴定的条件。同时，河北省科技咨询服务中心作出的鉴定意见是不真实的、不客观的。对于双方合同上没有约定的，却给予了鉴定。二、原审法院既未按照上诉人提交的鉴定申请进行鉴定，查清所建工程工程量及工程价款，又未采纳上诉人提交的承德盛泰工程造价咨询有限公司出具的报告书，在基本事实未查清的情况下却驳回了上诉人的诉讼请求。该判决无任何事实依据和法律依据。三、在建房过程中，被上诉人严重违约造成无法继续履行合同，应当承担违约责任给付违约金90000元并赔偿上诉人所造成的损失40000元，而不应当由上诉人给付被上诉人违约金10000元。原审判决违背了事实和法律。综上所述，原审判决无事实和法律依据，请求二审法院在查明事实的基础上作出公正的判决。焦桂菊答辩称，一、被答辩人提出的关于楼房增加、变更工程量的鉴定申请，其主张不具有事实和法律依据，不应支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。双方应当按照合同约定进行结算。二、河北省科技咨询服务中心所作出的鉴定意见，足以证明被答辩人所施工的工程严重不合格，该证据客观、真实，应当采信。三、对于被答辩人一直强调地基变更及钢筋加粗等问题，答辩人是不认可的，应当双方协商一致后重新签订变更合同方能生效。四、关于答辩人的经济损失，原审法院判决过低，答辩人就此提出上诉。被答辩人认为应当赔偿他的经济损失没有证据证实。焦桂菊向一审法院起诉请求，1、解除建房施工合同；2、给付原告违约金9万元；3、赔偿原告经济损失2万元；4、本案的诉讼费用由被告承担。赵维增向一审法院起诉请求，1、判令解除反诉原被告双方建房施工合同；2、判令反诉被告给付反诉原告工程款304239.28元；3、由反诉被告给付反诉原告违约金90000.00元并赔偿损失40000.00元；4、本案的诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2016年6月21日，原告（反诉被告）焦桂菊作为发包人即甲方与被告（反诉原告）赵维增作为承包人即乙方签订《两层楼包工包料建房施工合同书》，将其位于滦平县的两层楼房总建筑面积600.4平方米的建设工程发包给被告，合同约定：“一、此项工程以大包方式承包给乙方，乙方负责包工包料，建设方面自行解决，施工所需的所有设备，建房所用的全部原材料，施工过程所需的水、电费用由乙方支付，施工人员的吃、住、行、生活由乙方自理。二、施工要求：1、本工程方式为：包工、包料、面积、价格一次性包死。两层楼总建筑面积600.4平方米，两层楼总工程款32万元（大写：叁拾贰万元整）。乙方严格按照两层楼施工图纸和两层楼设计说明完成施工任务。未经甲方同意不得随意增加或减少面积，不得偷工减料，不得使用劣质材料，因施工过程，发现设计问题，确实需要变更的，需经双方协商一致，重新签定变更合同书后方能生效，否则甲方概不承认，不承担经济责任。工程在建设过程中，必须严格遵守合同约定价格，不得随意涨价或压价。2、乙方负责内容：水、电预埋和防雷预埋。预埋管和防雷材料由乙方负责（按甲方要求），乙方负责水、电预埋并且负责安装。模板工程要求柱子清水模、楼梯加踢脚梁。两层楼内外墙装修（内墙水泥抹面、外墙整体粘砖，乙方负责包工包料）。二层楼顶整体做防水保证质量（不漏水）加外跨阳台。5、乙方自本合同签订后开始施工，工期自2016年6月21日起至2016年9月1日，乙方需严格按照工期要求合理安排施工进度，保证按期交房。三、付款方式：工程预支付：完成±0.00时付总价的10%至1层顶结束时付总价的30%，主体封顶时付30%，工程竣工验收合格1个月内付总价30%。四、工程内容：两层楼的门、窗、地砖、吊棚归甲方负责，其他两层楼所有的工程归乙方负责完工（包工包料）。五、违约责任：1、乙方承诺：如建好后的房屋出现质量问题（由乙方负责维修，所有费用由乙方全部负责），如出现重大质量问题足以影响甲方生活安全的，甲方可向乙方索赔，索赔金额不低于全部建设款。2、本合同一经签署，双方不得反悔，若任意一方反悔，除赔偿对方的经济损失外，另付违约金玖万元。本合同一经签署，乙方不得以任何理由及其他条件退场，否则乙方应包赔甲方的经济损失，并对完成的工程量不予结算。3、若乙方未在规定的工期内完工，每逾期一日需向甲方支付合同总造价1%违约金，逾期时间过一个月以上的，乙方需向甲方支付不低于1.5万元的违约金。（注：施工中遇连雨天，工期可顺延）。”另原告（反诉被告）焦桂菊提供《金沟屯两层楼合同附件》、《两层楼设计》、《两层楼补充施工详图》作为《两层楼包工包料建房施工合同书》的补充，内容详细规定了该两层楼房的设计、施工问题，被告（反诉原告）赵维增在原一审第一次开庭时对此无异议，在第二次开庭时认为没有乙方签字，不予认可。合同签订后，被告（反诉原告）于2016年6月21日开始进场施工，于2016年9月中旬主体封顶后停止施工。原告（反诉被告）分别于2016年7月24日、2016年8月12日和2016年9月11日给付被告（反诉原告）工程款32000.00元、96000.00元和96000.00元，共计224000.00元。2016年9月21日，原告向本院提起诉讼，要求与被告解除建房施工合同并要求被告给付其违约金90000.00元、赔偿经济损失20000.00元，本院受理后，被告于2016年10月25日向本院提出反诉，要求解除原被告双方的建房施工合同并由反诉被告给付反诉原告工程款304239.28元，给付反诉原告违约金90000.00元，赔偿经济损失40000.00元。2016年10月26日，被告（反诉原告）向本院提出鉴定申请，要求对其为原告（反诉被告）建造的位于滦平县两层楼房增加、变更的部分工程量及相应工程款及按照双方原合同及图纸的要求对尚未完工的工程量及相应工程款进行鉴定，2017年6月22日，承德永兴工程造价咨询有限公司出具《关于“（2016）滦外委初字第168号委托”缺少鉴定材料的说明》，要求提供双方签订认可的变更事项及未完工程部分详细的做法，经法院向双方当事人释明，原告（反诉被告）提供了一份《未完工程项目》，被告（反诉原告）未提供任何补充材料。2017年8月8日由于本案缺少必要的鉴定材料，致使无法完成鉴定委托内容，滦平县人民法院对被告（反诉原告）申请的鉴定事项终结对外委托。2017年1月9日，原告（反诉被告）向本院提出鉴定申请，要求对被告（反诉原告）为其建造的位于滦平县两层楼房的工程质量是否符合合同和设计图纸、设计说明的标准，工程质量是否符合合同以及如该工程不符合合同和设计图纸、设计说明的标准，则同时要求对该工程如何施工以达到原有标准的费用、经济损失数额进行鉴定。2017年7月5日，河北省科技咨询服务中心出具鉴定意见书，鉴定意见如下：“赵维增为焦桂菊建造的位于滦平县两层楼房工程质量不符合合同和设计图纸、设计说明的标准，存在的具体质量问题：（1）其混凝土分项工程中的结构外观质量存在缺陷，其中顶板裂缝渗漏属于严重缺陷。在施工中还存在跑模、漏筋、钢筋偏移、起砂等质量缺陷；南侧外墙处柱子间距与设计图纸不符，个别位置超出规范允许的偏差范围；24颗框架柱现场测量数据无一达标；一、二层同位置框架柱错位严重。（2）个别部位的施工与合同、设计图纸、设计说明的标准不符，包括外挂阳台的漏设，L2梁的取消等；其中L2梁为托墙梁，现场并未发现筑有此梁，影响二楼房间隔墙的砌筑，造成房屋使用功能上的严重影响。”该鉴定意见书亦为该工程如何施工以达到原有标准出具了修复方案。根据原、被告双方签订的《两层楼包工包料建房施工合同书》及《两层楼设计》、《金沟屯两层楼技术要求》和河北省科技咨询服务中心出具的鉴定意见书可知，被告（反诉原告）为原告（反诉被告）建造的位于滦平县两层楼房未完成工程有：1、内外墙装修（内墙水泥抹面、外墙整体粘砖）；2、南侧外跨阳台；3、南侧门前一层台阶；4、二层屋顶人字坡面彩钢顶棚；5、楼顶防水；6、楼梯截墙；7、电力线路安装；8、一层a-b间屋顶L2梁；9、一层3-4-b-c间约2.5㎡、深约10㎝地面混凝土垫层。另查明，原告（反诉被告）于2017年1月9日和2017年8月24日向本院提出增加诉讼请求，要求被告（反诉原告）赔偿因工程质量问题给其所造成的全部经济损失（具体数额以鉴定为准）并承担本案鉴定费用25000.00元，后于2017年8月14日又向本院明确提出对房屋质量不合格部分的修复费用的损失部分，其保留诉权，另行提起诉讼。本案重审后2018年3月1日，被告（反诉原告）提出申请鉴定，要求对建造的涉案两层楼房的工程量及工程价款进行鉴定，本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，对其申请不予支持。同时也没有提交出新的鉴定依据。一审法院认为，第一，关于是否解除合同问题，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）均同意解除双方签订的《两层楼包工包料建房施工合同书》，系双方当事人对自己权利义务的处分，且不违反法律强制性规定，本院依法予以准许。第二，关于原、被告双方是否违约以及如何承担违约责任问题，原、被告双方自愿协商签订《两层楼包工包料建房施工合同书》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方依法应全面履行各自义务。原告应当按照约定的施工进度给付被告相应的工程款，被告应当按照约定完成合同约定的工程量。根据原告提供的被告为其出具的收条可知，原告已按照约定的施工进度给付被告相应的工程款，但被告未能完成合同约定的工程量且未经原告许可停工，不再履行合同约定的义务，属于违约行为，依法应当承担违约责任。被告虽主张原告未按约定的施工进度给付工程款，而是分多次给付，且是因原告多次阻挠施工才导致被告无法继续施工以致停工延误工期，但被告未提供相应证据予以证实，故对其主张不予认定。原告焦桂菊要求被告赵维增给付违约金90000.00元并赔偿经济损失20000.00元，但原告焦桂菊提供的经济损失说明及房屋租赁协议、收条等，被告赵维增不予认可，本院认为经济损失说明只是原告单方提供的且无其他证据予以佐证，不予认可，签订房屋租赁协议及出具收条的人员未出庭作证，本院无法核实上述证据的真实性，亦无法让其接受当事人的质询，故本院对上述证据均不予采纳。原告焦桂菊要求被告赵维增赔偿经济损失20000.00元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。根据合同履行情况，综合本案实际，本院酌情确定被告赵维增应支付原告焦桂菊违约金10000.00元。被告（反诉原告）赵维增要求原告（反诉被告）焦桂菊支付违约金及赔偿损失的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。原告焦桂菊要求对房屋质量不合格部分的修复费用的损失部分保留诉权，该诉讼请求系原告焦桂菊对自己权利的自由处分，可另行起诉。第三，关于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）给付工程款的问题，根据双方签订的建房施工合同，因施工过程，发现设计问题，确实需要变更的，需经双方协商一致，重新签订变更合同书后方能生效。结合原、被告双方的陈述答辩意见、证人周某、刘某及本院对案外人董海明做的询问笔录可知，该楼房工程地基由桩基变为筏板，部分钢筋有所加粗，二层层高有所增加，但原、被告双方未签订书面变更协议，对上述工程量亦未进行书面确认。原、被告双方签订的该楼房施工合同属于包工包料具有固定总价的合同，被告单方委托对整个楼房已完工程量及工程款进行市场评估所出具的数据及依据该评估报告主张变更及增项部分工程款不符合法律规定，故对上述证据不予采纳。被告（反诉原告）申请对其建造的涉案两层楼房的工程量及工程价款进行鉴定，本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案涉案楼房是固定结算工程款，同时，该楼房现已经整体装修完毕，此工程不是被告（反诉原告）一人建成完工，其建设状况不能恢复，故对其鉴定申请不予支持。因被告（反诉原告）未提供其他有力的证据证实其主张，故对于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）给付变更及增项部分工程款304239.28元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。第四，关于鉴定费用问题。因鉴定结论是证据的一种，原告提交的鉴定意见书是其举证责任的体现，故原告（反诉被告）焦桂菊要求被告（反诉原告）赵维增支付其鉴定费用25000.00元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条、第九十四条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除本诉原告焦桂菊与本诉被告赵维增于2016年6月21日签订的《两层楼包工包料建房施工合同书》；二、由本诉被告（反诉原告）赵维增给付本诉原告（反诉被告）焦桂菊违约金10000.00元，此款于本判决生效后十日内付清；三、驳回本诉原告焦桂菊的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告赵维增的其他诉讼请求。本院在二审期间，当事人没有提供新的证据，二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，上诉人焦桂菊与上诉人赵维增签订两层楼房包工包料建房施工合同书一份，合同签订后，上诉人赵维增组织人员进场施工。在合同的履行过程中，当事人双方对工程质量、工程量变更、工程款的给付等相关问题产生争议。现双方同意将上述合同解除，解除行为符合法律规定，当事人双方之间的合同关系消灭。在签订合同时，上诉人双方对违约责任进行了约定，第二项内容为“本合同已经签署，双方不得反悔，若任意一方反悔，除赔偿对方的经济损失外，另付违约金玖万元。本合同一经签署，乙方不得以任何理由及其他条件退场，否则乙方应包赔甲方的经济损失，并未完成的工程量不予结算”。但乙方即上诉人赵维增并未按照合同约定进行施工，在未经上诉人焦桂菊的许可下停工，违反了合同约定，应对其行为承担违约责任。上诉人焦桂菊诉请赵维增承担给付九万元的违约金，综合本案实际情况，本院酌定赵维增给付违约金七万两千元。关于工程量变更给付工程款的问题，因双方对变更的工程量存在异议，且并未书面变更协议予以确认，上诉人赵维增单方委托对工程量变更进行鉴定的结论焦桂菊并不认可，故一审法院对上诉人赵维增要求给付304239.28元的工程款的请求不予支持并无不当。综上所述，上诉人焦桂菊的上诉请求部分成立，予以支持，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》170条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河北省承德市滦平县人民法院（2018）冀0824民初22号民事判决中第一、三、四项；二、撤销河北省承德市滦平县人民法院（2018）冀0824民初22号民事判决中第二项；三、改判由上诉人（本诉被告、反诉原告）赵维增给付上诉人（本诉原告、反诉被告）焦桂菊违约金72000.00元，此款于本判决生效后十日内付清。一审案件受理费2500.00元，反诉受理费3900.00元，二审案件受理费5000.00元，共计11400.00元，由上诉人焦桂菊负担2280.00元，上诉人赵维增负担9120.00元。本判决为终审判决。审判长  邓立波审判员  于相成审判员  陈建民二〇一九年三月二十五日书记员  李浩时