辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽12民终444号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司四平中心支公司，住所地吉林省四平市铁**英雄街湖滨委金碧湖畔小区82/3-406B。负责人：白云峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘溯，系辽宁宣腾律师事务所律师被上诉人（原审原告）：刘彦正，男，1971年11月22日生，汉族，货车司机，住吉林省桦甸市。委托诉讼代理人：栾胜文，系吉林省桦甸市二道甸子镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：孟祥军，男，1975年5月15日生，满族，农民，住辽宁省西丰县。被上诉人（原审被告）：于贺，男，1985年3月7日生，汉族，农民，住吉林省桦甸市。上诉人中国平安保险股份有限公司四平中心支公司（以下简称平安保险四平公司）因与被上诉人刘彦正、孟祥军、于贺机动车交通事故责任纠纷纠纷一案，不服辽宁省西丰县人民法院（2018）辽1223民初849号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人平安保险四平公司的委托诉讼代理人刘溯、被上诉人刘彦正的委托诉讼代理人栾胜文到庭参加诉讼。被上诉人孟祥军、于贺未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安保险四平公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判，被上诉人负担诉讼费用。事实和理由：一、刘彦正没有证据证明其所受伤害是上诉人承保车辆造成；二、护理费应当按照鉴定结论，即住院期间为4158元，出院后护理费应为2300.88元；三、刘彦正误工天数过长，与伤情不符，申请误工期限鉴定。刘彦正辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。于贺、孟祥军没有辩解意见。刘彦正向一审法院起诉请求：一、要求赔偿我医疗费等各项损失331,920.17元。二、由四平平安保险公司和孟祥军承担诉讼费、鉴定费。一审法院认定以下事实：刘彦正和于贺自2017年2月15日起，被孟祥军雇佣为货车司机，雇佣后孟祥军于2017年3月16日、4月13日、5月15日、6月14日和7月14日通过银行汇款分别向原告的银行卡支付每月工资款8,000.00元、8,500.00元、10,000.00元、10,000.00元和10,000.00元。同年8月31日，刘彦正和于贺驾驶孟祥军所有的吉Ｃ-×××**号重型半挂牵引车牵引吉Ｃ-×××**车从天津市去陕西省乾县送货。9月2日中午到达乾县漠西方齐纺织厂院内，卸货时货主让刘彦正到货车上把苫布揭下来，刘彦正便上到货车车厢上往下揭苫布，于贺在车厢下解固定苫布用的绳子和网兜，因卸货不方便，院内有人告诉于贺把货车向前移动一下，以便于卸货。于贺到驾驶室开车时，以为别人喊挪车刘彦正已经听到，就没有再告诉刘彦正要把货车向前开动。于贺开车起步时由于脚踏油门较急造成货车行驶不稳，导致在车上揭苫布的刘彦正从3.5米高的车厢前部右侧掉到地上，造成头部和腰部受伤。刘彦正受伤后被及时送往乾县人民医院住院治疗21天，于9月22日出院后，又于9月24日转往吉林省桦甸市第二人民医院继续住院治疗15天，于10月9日出院。原告在乾县人民医院住院治疗期间为特级护理（21天），支出医疗费19,713.05元(其中门诊医疗费1,377.40元，住院医疗费18,335.65元)；在桦甸市第二人民医院住院治疗期间一级护理2天、二级护理13天，支出医疗费10,193.38元（其中门诊医疗费1,553.00元，住院医疗费8,640.38元）。刘彦正另于2017年10月11日和10月24日在磐石小白楼医院骨伤科支出挂号费和中成药药费546.00元。刘彦正被乾县人民医院诊断为：重度颅脑损伤、广泛蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤、颅骨骨折、多发腰椎骨折、L3椎体爆裂骨折并椎管狭窄、L4椎体压缩性骨折并右侧横突骨折等项病症。案发当日，乾县漠西方齐纺织厂工作人员宋直向当地110报警，乾县公安局漠西派出所接到报警后进行处理，并于2017年9月2日出具乾县公安局110接处警工作现场记录一份。记录简要事实栏写明：漠西方齐纺织厂内有一辆货车拉的货，卸货时有人从货车上跌下来请求出警，民警到达现场后经询问报警人宋直，院内货车司机卸货时跌下来了，报警人将跌下来的人送往医院治疗。刘彦正受伤后，于2017年9月2日支出妻子孙丽红吉林站至龙嘉站乘坐火车车费22.50元、长春市至西安市乘坐飞机机票款1,290.00元；于9月6日支出其妹妹刘敏吉林市至长春市、长春市至西安市、西安市至乾县乘坐火车车费，3张合计474.50元；于9月22日支出刘彦正和刘敏、孙丽红西安市至长春市乘坐火车车费2,175.50元；于2018年7月11日、7月18日鉴定时支出铁岭市至吉林市、磐石县梅河口市、梅河口市至辽源市的火车车费，3张合计78.50元；另支出2017年10月11日原告购买中成药时乘坐桦甸市至磐石县公共汽车费34.00元，上述交通费合计为4,075.00元。另查明，孟祥军所有的吉Ｃ-×××**号重型半挂牵引车于2017年4月14日在平安保险四平公司伊通支公司投保了机动车第三者责任强制保险，同年3月29日吉Ｃ-×××**号重型半挂牵引车和吉Ｃ-×××**车又在该公司投保了机动车第三者责任商业保险105万元（其中重型半挂牵引车100万元，挂车5万元）和车上人员责任险（司机）50万元、车上人员责任险100万元(乘客两座，每座50万元)。根据刘彦正申请，对其伤残等级、护理期限委托铁岭鹿城法医司法鉴定所进行了鉴定，鉴定所于2018年7月27日作出鉴定意见为：1、刘彦正腰3椎体爆裂骨折并椎管狭窄，腰4椎体压缩性骨折伤残等级九级。2、刘彦正颅脑损伤后遗留脑软化灶形成并伴有神经系统症状伤残等级十级。3、刘彦正人身损伤后的护理期限为60日。原告鉴定时支出鉴定费1,720.00元。2018年7月18日，因鉴定需要原告在西丰县第一医院支出头部CT检查费272.00元。一审法院认为，根据我国《道路交通安全法》第一百一十九条“本法下列用语的含义：交通事故，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件”和我国《道路交通安全法实施条例》第九十七条“车辆在道路以外发生交通事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照道路交通安全法和本条例的规定处理”的规定，本案刘彦正在乾县漠西方齐纺织厂院内货车(即吉Ｃ-×××**号重型半挂牵引车和吉Ｃ-×××**车)车厢上因货车行驶致其掉下摔伤属于交通事故，应按照我国《道路交通安全法》有关规定进行处理。由于于贺驾驶的货车在纺织厂院内准备卸货时，明知刘彦正在已停车的货车车厢上揭苫布，且处于没有防护措施的高度危险状态，在没有告知刘彦正自己要驾驶货车向前移动的情况下，把货车起动后因车辆起步加油时脚踏油门较急造成车辆行驶不稳，致使刘彦正从货车车厢上掉下脱离车体后摔伤，于贺的驾车行为违反了我国《道路交通安全法》第二十二条关于“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，是造成此事故的主要原因，应负此事故的主要责任。而刘彦正既然听到了纺织厂院内有人喊让挪车，明知自己在货车车厢上是有危险的而没有采取好自我保护措施，导致其从货车车厢上掉下摔伤也存在过错，是造成此事故的次要原因，应负此事故的次要责任。因于贺的违章行为已侵犯了刘彦正的身体健康权，理应对其所造成的损害后果承担赔偿责任。但由于孟祥军所有的吉Ｃ-×××**号重型半挂牵引车和吉Ｃ-×××**车在四平平安保险公司伊通支公司投保了机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险，上述保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人，而被保险机动车车上人员是指发生意外事故时，身处保险车辆之上的人员。据此，判断因被保险车辆发生意外事故而受害的人属于“第三者”还是属于“车上人员”,必须以该人在事故发生当时这一特定的时间是否身处保险车辆之上为依据，在车上即为“车上人员”，车下即为“第三者”，且由于机动车辆是一种交通工具，任何人都不可能永久地置身于机动车辆之上，故机动车辆保险合同中所涉及的“第三者”和“车上人员”均为在特定时空条件下的临时性身份，即“第三者”与“车上人员”均不是永久的、固定不变的身份，二者可以因特定时空条件的变化而转化。因保险车辆发生意外事故而受害的人，如果在事故发生前是保险车辆的“车上人员”，事故发生时已经置身于保险车辆之下，则属于“第三者”。本案中原告虽然在货车移动前是在车厢上揭苫布的人，但因货车向前行驶导致事故发生时，原告已置身于保险车辆之下而受伤，因此足以认定原告为“第三者”。根据我国《道路交通安全法》第七十六条关于“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿……”和我国《保险法》第六十五条关于“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金……”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条关于“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）、先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）、不足部分,由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿”之规定，平安保险四平公司应当首先在吉Ｃ-×××**号重型半挂牵引车交强险医疗费用赔偿限额内赔偿刘彦正医疗费1万元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿刘彦正误工费、护理费、交通费和残疾赔偿金11万元，超出部分医疗费、住院伙食补助费和残疾赔偿金则在该货车第三者责任险中按所划分的主次责任比例由平安保险四平公司赔偿70%，刘彦正自负30%。对鉴定费因于贺是被告孟祥军雇佣的司机，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条关于“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，因于贺在驾车过程中存在重大过失，可由于贺赔偿70%，孟祥军负连带赔偿责任。其中医疗费按医疗部门出具的医疗费收据计算，但刘彦正于2017年10月11日和10月24日在磐石小白楼医院支出的医疗费546.00元，因无医嘱而无法支持；对刘彦正要求按其在孟祥军处开车时受伤前连续三个月的月工资标准每月1万元赔偿误工费的诉讼请求，由于刘彦正自2017年2月15日起至其受伤时止仅为孟祥军开车6个月有余，孟祥军雇佣刘彦正开车属于临时性工作，刘彦正不属于有固定收入，且刘彦正又未举证证明其近三年的平均收入情况，故可根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，因刘彦正是货车司机，故可按《辽宁省2018年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》的通知中交通运输、仓储和邮政业平均工资标准每天196.91元（71,873.00元/年÷365天），从其受伤之日起计至定残前一日止的天数（自2017年9月2日至2018年7月26日止，共328天）计算。住院期间护理费按住院天数、护理级别和上述通知中居民服务、修理和其他服务业工资标准每天115.50元（42,157.00元/年÷365天）计算；出院后的护理费，因是原告妻子孙丽红在家护理，现其未提供孙丽红的收入情况，由于孙丽红属于城镇居民，故可按照上述通知中城镇常住居民人均可支配收入标准每天95.87元（34,993.00元/年÷365天）和鉴定部门鉴定的护理天数减去住院天数后进行计算。交通费按原告受伤后其妹妹和妻子孙丽红去乾县人民医院乘坐飞机和火车、出院后转院至桦甸市第二人民医院乘坐火车及鉴定时乘坐火车的交通费票据计算，原告妻子孙丽红去乾县时的飞机票虽无机票原件，但其提供的登机牌和购买机票订单与孙丽红从西安至长春的火车票之间在时间上和起止站点上能够相互印证，可以证明孙丽红去乾县乘坐飞机的事实。对原告要求被告赔偿乾县人民医院至西安市火车站雇救护车费650.00元和抬担架费300.00元的诉讼请求，原告虽未提供有收款人签名的收据，也未提供其它交通费票据，只提供了原告自己填写的雇救护车费650.00元和抬担架费300.00元的白条一张。但原告和其妻子、妹妹三人从乾县人民医院去西安市乘坐交通工具的事实已实际发生，综合考虑原告病重需要雇车和抬担架运送的实际情况，酌定该交通费和抬担架费为600.00元。对原告要求赔偿其儿子刘孟哲从武汉市到西安市的机票款420.00元的诉讼请求，因属不合理支出而不予支持。对原告于2017年10月11日和10月24日去磐石小白楼医院购买中成药支出的乘坐公共汽车费34.00元，因原告购买该中成药的药费未予支持，该交通费亦属不合理支出，被告也不予赔偿。住院伙食补助费按每天30.00元和住院天数计算。残疾赔偿金按原告伤残等级、赔偿系数和上述通知中城镇常住居民人均可支配收入标准计算20年。鉴定费按鉴定部门出具的收据计算。对被告四平平安保险公司提出的不应按照辽宁省的赔偿标准进行赔偿的答辩意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条关于“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算”的规定和该解释中误工费、被扶养人生活费、丧葬费和死亡赔偿金均按受诉法院所在地标准进行赔偿，残疾赔偿金等项赔偿损失标准均应按我省2018年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据计算，故保险公司的该答辩意见不予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、平安保险四平公司在孟祥军所有的吉Ｃ-×××**号重型半挂牵引车交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告刘彦正医疗费1万元（19，713.05元+10,193.38元-19,906.43元）、在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告误工费64,586.48元（196.91元/天×328天）、住院期间护理费6,814.50元【115.50元/天×（21天×2人+2天×2人+13天×1人）】、出院后护理费2,300.88元【按1人护理计算，即95.87元/天×（60天-36天）】、交通费4,641.00元（4,075.00元+600.00元-34.00元）、残疾赔偿金31,657.14元（34,993.00元/年×20年×23%-129,310.66元），合计12万元；二、平安保险四平公司在孟祥军所有的吉Ｃ-×××**号重型半挂牵引车和吉Ｃ-×××**车机动车第三者责任商业保险中赔偿原告医疗费19,906.43元（29,906.43元-1万元）、住院伙食补助费1,080.00元（30.00元/天×36天）、残疾赔偿金129,310.66元（34,993.00元/年×20年×23%-31,657.14元），合计150,297.09元的70%，即105,207.96元；三、于贺赔偿刘彦正鉴定时检查费272.00元、鉴定费1,720.00元，合计1，992.00元的70%，即1，394.40元，孟祥军负连带赔偿责任。上列一、二、三项自本判决生效后10日内履行。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人提出的刘彦正所受伤害与承保车辆证据不足的上诉理由，经审查，刘彦正向一审法院提交的证人于贺证言、公安机关出警记录、住院病历等证据足以证明刘彦正从承保车辆上摔落致伤的事实，上诉人的该项上诉理由不予采纳；上诉人提出的误工期限过长的问题，由于本案事故发生地、被告经常居住地均在外省等因素导致本案进入诉讼的时间较为滞后，误工时间可定在定残日前一日有法律依据。护理费一节，一审法院已经根据刘彦正实际的住院及情况结合鉴定进行了处理，因此对上诉人提出了对护理费进行调整的意见不予采纳。因一审期间已对被上诉人护理期间鉴定，本院对上诉人的该项申请不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5384元，由上诉人中国平安保险股份有限公司四平中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 房 涛审判员 周新蕊审判员 李小莹二〇一九年三月十八日书记员 王胜男