四川省成都市龙泉驿区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0112刑初85号 公诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。 被告人刘家林，男，1954年7月28日出生，汉族，初中肄业，户籍所在地四川省成都市金牛区。2018年9月29日因涉嫌非法经营罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，同年11月2日经成都市龙泉驿区检察院批准，同日由该局依法执行逮捕。现押于龙泉驿区看守所。 辩护人林光炳，四川聚沙律师事务所律师。 成都市龙泉驿区人民检察院以成龙检刑检刑诉［2019］76号起诉书指控被告人刘家林犯非法经营罪，于2019年2月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。成都市龙泉驿区人民检察院指派检察员陶冬梅、钟锐出庭支持公诉，被告人刘家林及其辩护人林光炳到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年7月中旬以来，被告人刘家林在没有办理相关烟草专卖许可证的情况下，在本区大面街道洪河北路二手市场以及本市金堂县花鸟市场内贩卖假冒伪劣的“中华”、“大重九”等品牌香烟。2018年9月29日6时许，被告人刘家林欲驾驶载有上述假冒伪劣香烟的“中华牌”川Ａ×××××轿车从其位于本区“XX社区”X栋的住处出发前往本区大面街道洪河北路89号二手市场贩卖假冒伪劣品牌香烟时被本区烟草专卖局工作人员现场查获移送公安机关，同时从其驾驶的车辆及住处查获“中华”、“大重九”、“玉溪”等16个品种烟草共计697条。经四川省烟草质量监督检测站鉴定，被查获的上述烟草均为假冒注册商标且伪劣卷烟。根据四川省烟草专卖局提供的价格证明计算，涉案经营数额为201590元。 公诉机关认为，被告人刘家林违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在5万元以上，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人刘家林对公诉机关指控的事实及罪名无异议，提出公诉机关起诉书上认定的金额是真烟的价格，自己出售的是假烟，价格没有这么高。 被告人刘家林的辩护人认为，被告人刘家林的涉案金额实际只有6万多元，本案不应当认定为非法经营罪，被告人刘家林系销售假冒伪劣产品，但因其金额未达到法律规定的标准，不应当定罪处罚。 公诉机关为证明其主张，向本院提交了以下证据材料： 一、成都市龙泉驿区烟草专卖局龙烟移2018第33号案件移送函及相关随函附件材料、成都市龙泉驿区烟草专卖局移送物品清单、成都市龙泉驿区烟草专卖局关于涉嫌犯罪案件情况的调查报告（共33页）。证实案件来源及被告人刘家林销售假烟被查获的情况。 二、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、入所健康登记表。证实公安机关侦查活动合法。 三、到案经过。证实被告人刘家林系被挡获归案。 四、刘家林的人口信息。证实被告人刘家林具备完全刑事责任能力。 五、证人代某的证言。证实刘家林最近两个月左右开始在经营销售各类香烟，并将香烟堆放于证人位于龙泉驿区十陵XX社区X栋X楼X号家中，听刘家林说是走私烟。 六、证人陈某的证言。证实其在2017年下半年在金堂县花鸟市场向一个姓刘的购买了南京雨花石（细支）120元／条、大重九（细支）每包15元、中华（硬）120元／条、黄鹤楼（1916）260元／条。并证实上述男子还贩卖有玉溪（软）、玉溪（硬）、紫云烟、中华（软）、南京雨花石（细支）、黄鹤楼（1916）等很多品种。该男子贩卖的香烟比同品种香烟的市场价便宜很多，并且没有出示烟草专营许可证，在他那买烟的都是赶花鸟市场的人，有人买零包、有人买整条。 七、在证人陈某处扣押其在刘姓男子处购买的中华（硬）香烟陆包、黄鹤楼1916（硬）玖包的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押照片。 八、证人陈某辨认被告人刘家林的辨认笔录及照片。辨认出被告人刘家林就是向其销售香烟的人。 九、证人周某的证言及辨认被告人刘家林的辨认笔录及照片。证实刘家林在在洪河二手市场卖烟，时间大概有两个月以上。 十、被告人刘家林的供述与辩解。证实被告人刘家林无烟草专卖许可证，其从2018年7月中旬每周六、日在洪河二手市场内卖假烟，大概销售了5000余元。2018年9月29日6点被烟草局查获，在其车上和家中查获并扣押了硬中华、软中华、云烟等16个品种共计697条香烟，这些假烟的进价为中华（细支）110元／条、中华（硬细支专供出口黑）110元／条、南京（雨花石）110元／条、云烟（紫）50元／条、玉溪（硬）70元／条、中华（硬）110元／条、中华（软）110元／条、芙蓉王（硬）90元／条、娇子（宽窄好运）110元／条、云烟（软真品）70元／条、牡丹（软）50元／条、钻石（荷花）110元／条、云烟（软大重九）150元／条、钓鱼台（细）100元／条、云烟（细大重九）110元／条，销售价格为中华（细支）15元／包、中华（硬细支专供出口黑）15元／包、南京（雨花石）15元／包、云烟（紫）6或7元／包、玉溪（硬）8或10元／包、云烟（软真品）8或10元／包、中华（硬）15元／包、中华（软）15元／包、芙蓉王（硬）10元／包、娇子（宽窄好运）12或13元／包、牡丹（软）6元／包、钻石（荷花）13元／包、云烟（软大重九）20元／包、钓鱼台（细）12或13元／包、云烟（细大重九）15元／包。买假烟的人都是些过路客，有两三个回头客，分别是金堂工地的（电话135××××3783），一个是温江的，卖给金堂买主的是3条中华（硬）120元／条、黄鹤楼1916卖过一条价格150元／条。 十一、扣押刘家林移动电话的扣押决定书、扣押清单、扣押照片。 十二、扣押卷烟陆佰玖拾柒条的扣押清单、扣押决定书、扣押照片、涉案卷烟委托保管书，烟草专卖局情况说明。证实公安机关在刘家林处查扣了卷烟陆佰玖拾柒条，并委托成都市龙泉驿区烟草专卖局保管。 十三、四川省烟草专卖局卷烟价格证明。证实涉案卷烟销售价格。 十四、检验报告、卷烟真伪鉴别检验结果证明单、检验检测机构资质认定证书附表。证实涉案卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 十五、情况说明。证实按照刘家林的自述价格，扣押的涉案香烟价值人民币61280元，按照四川省烟草专卖局提供的价格信息，扣押的涉案香烟价值人民币201590元。 十六、涉案卷烟委托保管书。证实涉案卷烟由公安机关委托成都市龙泉驿区烟草专卖局保存。 十七、电子证据检查工作记录。证实公安机关对被告人处扣押的手机进行提取，但未提取到与案件相关的证据。 十八、情况说明。证实公安机关对涉案卷烟保全时一份明细合计有笔误，合计数量应为678条。 经庭审质证，被告人刘家林对公诉机关提供的证据无异议。被告人刘家林的辩护人提出对公诉机关提交的上述证据真实性均无异议，但关联性有异议，上述证据不能证明公诉机关指控的货值金额为人民币201590元，能够证实刘家林的涉案金额为人民币6万余元，同时证实被告人系销售假冒伪劣产品。 经审查，公诉机关提交的证据符合证据三性，本院予以采信，对于涉案伪劣卷烟的价格，被告人刘家林的供述与证人代某、陈某、周某的证言能够互相印证，证实刘家林销售的卷烟主要在大面洪河北路二手市场及金堂县花鸟市场内摆摊贩卖，证人陈某的证言证实其向被告人刘家林购买的南京雨花石（细支）、大重九（细支）、中华（硬）、黄鹤楼（1916）价格与被告人刘家林供述的销售价格基本一致，且证人证实刘家林还贩卖有玉溪（软）、玉溪（硬）、紫云烟、中华（软）、南京雨花石（细支）、黄鹤楼（1916）等很多品种，贩卖的香烟比同品种香烟的市场价便宜很多。本院认为，根据上述证据，能够查明涉案伪劣卷烟的销售价格与市场价格有较大差异，销售价格与被告人刘家林的自述价格基本一致，本案的涉案金额应当认定为人民币61280元 根据认定的证据，本院依法确认以下法律事实： 2018年7月中旬以来，被告人刘家林在没有办理相关烟草专卖许可证的情况下，在本区大面街道洪河北路89号二手市场以及本市金堂县花鸟市场内贩卖假冒伪劣的“中华”、“大重九”等品牌香烟。2018年9月29日6时许，被告人刘家林欲驾驶载有上述假冒伪劣香烟的“中华牌”川Ａ×××××轿车从其位于本区“XX社区”X栋的住处出发前往本区大面街道洪河北路89号二手市场贩卖假冒伪劣品牌香烟时被本区烟草专卖局工作人员现场查获并移送公安机关，同时从其驾驶的车辆及住处查获“中华”、“大重九”、“玉溪”等16个品种烟草共计697条。根据四川省烟草专卖局提供的价格证明，涉案卷烟的市场价格为人民币201590元。经四川省烟草质量监督检测站鉴定，被查获的上述烟草均为假冒注册商标且伪劣卷烟。另查明，上述卷烟的实际销售价格为人民币61280元；公安机关另扣押刘家林手机1部，但未发现涉案相关信息；涉案伪劣卷烟已由公安机关委托成都市龙泉驿区烟草专卖局保管。 本院认为，被告人刘家林违反烟草管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。按照《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照销售或者购买的价格计算非法经营数额，本案的非法经营数额应认定为人民币61280元。被告人刘家林到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人刘家林系初犯，酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人刘家林犯非法经营罪的事实成立，定性准确，本院予以支持，但公诉机关认定的非法经营金额有误，应按实际销售价格予以认定。辩护人提出被告人系销售伪劣产品，因销售金额未达到刑法规定的入罪标准，不应认定为犯罪的意见。本院认为，本案中，被告人刘家林的行为已构成非法经营罪，其销售的烟草制品系伪劣卷烟，并不影响其行为构成非法经营罪，对辩护人的该项辩护意见不予采纳。扣押在案手机与本案无关，由公安机关依法处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人刘家林犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月29日起至2019年7月28日止；罚金限于判决生效后一个月内缴纳。） 二、对扣押在案的各类伪劣香烟共计697条予以没收并由扣押机关依法销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向成都市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。 审 判 长  曾羽巾 人民陪审员  江 凤 人民陪审员  李 献 二〇一九年三月二十日 书 记 员  卓 满