河南省临颍县人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫1122刑初188号公诉机关临颍县人民检察院。被告人吴治明，男，1993年4月25日出生，汉族，高中肄业，货车司机，住四川省旺苍县。2017年7月21日被公安机关抓获。因涉嫌非法经营犯罪于2017年7月23日被临颍县公安局刑事拘留，2017年8月26日被临颍县公安局取保候审。因涉嫌非法经营犯罪于2017年9月21日经临颍县人民检察院批准逮捕，同日被临颍县公安局执行逮捕。辩护人李凤彩，河南帝豪律师事务所律师。临颍县人民检察院以漯临检公诉刑诉【2018】161号起诉书指控被告人吴治明犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临颍县人民检察院指派检察员关真真出庭支持公诉，被告人吴治明及其辩护人李凤彩均到庭参加诉讼。现已审理终结。临颍县人民检察院指控：2016年11月17日，被告人吴治明受谢永振（自称“老赵”，另案处理）的指使驾驶车牌号为“豫Ａ×××**”的江淮牌轻型厢式货车为谢永振往山西应县运送假烟，该车行至山西省高平高速路口附近时被高速交警查获，经查吴治明当天运送的货物为卷烟。经山西省烟草产品质量监督检验站检验吴治明运送的货物为假冒注册商标且伪劣卷烟，经山西省烟草专卖局涉案卷烟价格管理估价小组估算该批卷烟价值总计300900元。在2016年8月份至10月份期间吴治明先后为谢永振往河北保定等地运送假烟八次，吴治明代收部分货款扣除所得运费后通过支付宝七次转货款到户名为“贾某”的银行卡上，通过此方式向谢永振转货款50700元。公诉机关认为：被告人吴治明违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。被告人吴治明对检察机关指控的犯罪事实和罪名均不持异议。但其辩解称，我主观上不明知是假烟，我协助公安机关抓获同案犯，应该有立功表现。被告人吴治明的辩护人李凤彩辩护称：对公诉机关认定被告人构成非法经营罪的定性，辩护人没有异议，但根据本案查明的事实，辩护人认为，被告人具有以下法定和酌定从轻、减轻处罚情节。具体理由是：一、公诉机关认定被告人吴治明明知是假烟进行运输的证据不足。首先，纵观本案证据材料，公诉机关认定被告人吴治明明知是假烟而进行运输的证据，仅有谢海龙一个人的讯问笔录，其中一份笔录中称他明确告诉过吴治明让吴治明运输的是假烟，而另一份笔录的内容又作出了不一致的陈述，其次，在谢永振的多次讯问笔录中，其供述每次在电话中联系吴治明为其运输假烟时，从没有告诉过吴治明运输的是假烟，只是说让吴治明按照他的指示收货、送货和将代收的货款支付给谢永振。第三，吴治明用来运输假烟的轻型货车是从亲友处借钱买的新车，吴治明自身没有任何从事货运的经验，所赚取的运费也绝大部分都是路程较近，所收运费少，这与其他为收取高额费用不惜涉险以身试法的情况截然不同，也能说明吴治明对所托运的货物系假烟一事确不知情。二、被告人吴治明应认定为从犯。1、吴治明系从事个体运输人员，是听从谢永振的指示实施的运送假烟的行为，在共同犯罪中所起的是次要作用。2、吴治明在整个犯罪过程中不起决定作用，对犯罪结果的原因力较小。3、从犯罪收益的分配情况看，被告人吴治明仅是按正常费用标准收取应得的运费，并未参与共同犯罪非法利益的分配。三、被告人吴治明构成一般立功表现。本案中，被告人吴治明在被山西省高平公安机关抓获后，主动交待谢永振、谢海龙、谢永利、康怀宇、康怀宙等犯罪嫌疑人实施的犯罪行为，提供抓捕线索，协助高平公安机关到山西、漯河等地抓捕其他犯罪嫌疑人。在取保候审期间，吴治明又三次从四川老家远赴山西和漯河协助公安机关抓捕和辨认罪犯，正是因为有了吴治明的提供的线索和协助行为，才使司法机关顺利对康怀宇和谢永振、谢海龙等罪犯的刑事案得以顺利侦破和确定构成犯罪，对于其他案件的或者其他犯罪嫌疑人的抓捕具有实际作用。因此，吴治明构成刑法上规定的立功表现。四、被告人吴治明到案后，积极配合办案机关，如实供述自己的犯罪行为，自愿认罪且态度较好，且能当庭认罪，符合《刑法》第67条第三款规定的坦白情节。五、被告人吴治明平时表现较好，无违法犯罪记录，本次犯罪是属于初犯，偶犯。经审理查明：2016年11月17日，被告人吴治明受谢永振（自称“老赵”，另案处理）的指使驾驶车牌号为“豫Ａ×××**”的江淮牌轻型厢式货车为谢永振往山西应县运送假烟，该车行至山西省高平高速路口附近时被高速交警查获，经查吴治明当天运送的货物为卷烟。经山西省烟草产品质量监督检验站检验吴治明运送的货物为假冒注册商标且伪劣卷烟，经山西省烟草专卖局涉案卷烟价格管理估价小组估算该批卷烟价值总计300900元。在2016年8月份至10月份期间吴治明先后为谢永振往河北保定等地运送假烟八次，吴治明代收部分货款扣除所得运费后通过支付宝七次转货款到户名为“贾某”的银行卡上，通过此方式向谢永振转货款50700元。上述事实，有下列证据予以证实：1、被告人吴治明的供述，其供述昨天下午5点左右，其开车牌号为豫Ａ×××**的车在晋城往长治走的高速上行驶时，被高速交警拦住，经检查车内拉的货物，发现是卷烟。后来就通知烟草公司的工作人员把其接到烟草公司。今天又被烟草公司的工作人员带到高平市公安局了。其供述2016年11月15日上午10点左右，“老赵”给其打电话说让其往大同给他去送货，谈好运费是5000元，其就开车沿着京港澳高速在下午4、5点，出了漯河南高速路口，在漯河住了两天，到了11月17日9点左右，“老赵”告诉其说货准备好了，让其去装货，其按照“老赵”说的路线走了约十几公里，马路右侧停了一辆金杯车，其把车停靠在路边后，跟车的人把金杯车上的货装到了其的车上。货装好后，开金杯车的人给了其2000元运费。然后其按照老赵说的开车沿着京港澳高速、晋鑫高速、长晋高速一直走，在走到距离高平高速路口4、5公里的时候，高速交警把其的车拦住了等。其供述烟草公司的工作人员在其车上总共查扣了7个品种的卷烟共计2944条，其中中华（软）1条、芙蓉王（硬）422条、云烟（紫）775条、红梅（软黄）500条、云烟（福）250条、红塔山（软经典）496条、黄果树（长征）500条。其供述出发时，“老赵”说让其往大同送货，其问“老赵”说是不是给上次应县那个人送货，“老赵”说不是，说让其先走吧，等快到大同的时候给他打电话，他再告诉其接货人的手机号码。结果刚拉着货走到长晋高速刚进高平段的时候就被拦住了。其供述其有一个叫杨志明的朋友也是跑运输的，今年8月份左右的一天，杨志明打电话问其跑长途到保定一趟多少钱，其说5000元左右，杨志明就说给其介绍个活儿，就把这个叫“老赵”的人介绍给了其，并开始给“老赵”送货。其供述其为"老赵"往河北保定送过三趟、安徽蚌埠送过一趟、湖北潜江送过一趟、四川成都送过一趟、天津送过一趟、山西应县送过两趟卷烟，并代收部分货款扣除所得运费后通过支付宝七次转货款到户名为“贾某”的银行卡上，通过此方式向谢永振转货款50700元的事实。2、同案犯谢海龙的供述，其供述通过观看这两段视频录像，发现这是其一次在2016年10月19日，另一次是在2016年10月31日，分别为同一辆白色江淮牌厢式货车加油时的视频录像，这辆白色厢式货车的车牌号在录像中看到的很清楚，车牌号为豫Ａ×××**，这辆车是其叔谢永振联系的。2016年10月19日其这次是到漯河南站下道口没多远的地方接住这辆车，其给这辆豫A牌白色厢式货车司机说明了是装假烟的，不让司机到装货地方，让司机把车交给这边的人把车开走，司机没有什么不同意的反应，这个司机应该以前给这边拉过假烟，这边的人把车开走装完货之后，又把车开过来交给司机。其还领着这辆车加了两次油。2016年10月31日拉货的情况是和2016年10月19日的拉货情况一样的。3、同案犯谢永利的供述，其供述和谢军利跟着谢海龙就是干的贩卖假烟的活。谢海龙他叔谢永振是贩卖假烟的，谢海龙是跟着他叔谢永振干的，平时的活都是谢永振给谢海龙打电话安排的，谢海龙领着其和谢军利去做。其供述2016年11月份时，有一次谢海龙让其去高速路口接一辆货车，其听货车司机跟其说拉的是假烟。其回头问了谢海龙，他也告诉其说是贩假烟的。其供述谢海龙领着其和谢军利去过两次漯河市东外环附近一个村叫龙塘的那个仓库。当时谢海龙让其开着奇瑞轿车拉着他和谢军利走黑龙潭那边有条往西边去的路，顺着这条路走可远，然后在路边上等着。一会对面过来两辆面包车，面包车上的俩司机下来坐到其的奇瑞车上等着，其和谢海龙一人开一辆面包车和谢军利一起开到龙塘仓库那里，把面包车上拉的假烟卸到龙塘的仓库里。然后其和谢海龙谢军利再把这两辆面包车开回原来接车的地方把车交给对方，当天晚上的时候，谢海龙就会安排其接着货车过来把龙塘仓库里白天盘过来的假烟装车拉走。4、证人马某的证言，其证实2016年9月份的一天，漯河的货主给其打电话说想用用其的银行卡来转货款的，其说其的银行卡都用着里，货主说让帮忙给他找一张。其就跟其的朋友贾某说了，让她跟其一起在延津县榆东新村农村信用社用贾某的身份证办理了一张银行卡。当天中午十二点左右，漯河货主与其见了面，其把那张贾某名下的农村信用社银行卡交给他了。当天晚上贾某就给其打电话说她手机上接到银行交易提醒短信了，有存钱的，有在漯河那里取款的信息。5、证人贾某的证言，其证实2016年9月11日办理银行卡前几天，在马某的要求下与马某一同在沙门有一个榆东新村农村信用社，以其自己的名字办理一张农村信用社银行卡的事实，办完银行卡后，其将银行卡就给了马某。给马某办理银行卡的时候，银行卡绑定的是其的手机号码，记得给马某办理银行卡当天晚上都有存款和取款的信息。具体钱数其想不起来了，发的信息上面提示的取款信息是在漯河地区等。6、吴治明对谢海龙的辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份情况说明。7、谢海龙对吴治明的辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份情况说明。8、吴治明对谢永利的辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份情况说明。9、“豫Ａ×××**”车的机动车行驶证复印件。10、山西省烟草产品质量监督检验站鉴别检验委托书及鉴别检验报告。检验结论：假冒注册商标且伪劣卷烟。11、山西省烟草专卖局涉案卷烟价格管理估价小组出具的估价意见书，卷烟价值估算总计叁拾万零玖佰。12、书证：支付宝转账电子回单。13、临颍县公安局鉴定意见通知书。14、高平市看守所出具的羁押证明。15、案件来源及抓获经过。16、临颍县公安局出具的情况说明。17、高平市公安局出具的证明材料。18、涉案现场查获情况照片。19、临颍县公安局扣押决定书。20、违法犯罪记录查询情况说明。21、被告人吴治明的户籍证明。上述事实和证据已经当庭举证、质证，查证属实，足以认定。本院认为，被告人吴治明违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人非法经营烟草专卖品，自己无烟草专卖运输许可证，而为他人提供运输、代收部分货款以及提供银行卡转货款50700元，从被告人吴治明车辆查获假烟共计价值300900元，属情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，且属共同犯罪。公诉机关指控被告人吴治明犯非法经营罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人吴治明在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应减轻处罚。被告人吴治明在被山西省高平公安机关抓获后，主动交待谢永振、谢海龙、谢永利、康怀宇、康怀宙等犯罪嫌疑人实施的犯罪行为，提供抓捕线索，协助公安机关到山西、漯河等地抓捕其他同案犯，经查证属实，其行为构成一般立功，可减轻处罚。被告人吴治明到案后如实供述自己的罪行，庭审期间其认罪态度较好，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人吴治明的辩护人所提吴治明当庭认罪，认罪态度较好，系从犯，有一般立功情节，可从轻或减轻处罚的辩护理由符合本案已查明的事实，其辩护理由本院予以采纳。被告人吴治明所提其主观上不知道是假烟，其辩护人所提吴治明明知是假烟进行运输的证据不足的辩护理由，经查同案犯谢海龙在给吴治明的运输货车上装货时告诉吴治明是装的假烟，有谢海龙的供述在卷佐证，被告人吴治明作为一名具有多年运输经验的货车司机，在多次给谢永振运货且装卸方式异常等情况下，仍然帮助运输，并提供转款等帮助，其主观上应当是明知的。故该辩护理由不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第二十五条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴治明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金30000元（所处罚金于判决生效后十日内一次性缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月21日起，扣除取保候审前羁押的1个月零5天，至2019年10月15日止。）二、在案扣押的作案工具车牌号“豫Ａ×××**”江淮牌轻型厢式货车一台，依法予以没收，上交国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。审 判 长  臧跃峰审 判 员  王青民人民陪审员  李振清二〇一九年三月一日书 记 员  李 菲