安徽省安庆市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖08刑终44号原公诉机关安庆市宜秀区人民检察院。上诉人(原审被告人)陶明浩（曾用名“陶明昊”），男，汉族，1994年9月21日出生于安徽省安庆市，大学文化，无业，住安庆市宜秀区。2017年7月21日因犯非法拘禁罪，被安庆市迎江区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。2017年1月22日因涉嫌合同诈骗罪被安庆市公安局菱北分局刑事拘留，2017年2月28日被该局取保候审，2018年2月28日被安庆市宜秀区人民检察院决定取保候审，2018年12月26日由安庆市宜秀区人民法院决定并由安庆市公安局菱北分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。辩护人黄益，安徽益上律师事务所律师。辩护人贾智宇，安徽益上律师事务所实习律师。安庆市宜秀区人民法院审理安庆市宜秀区人民检察院指控被告人陶明浩犯诈骗罪一案，于2018年12月26日作出(2018)皖0811刑初98号刑事判决。宣判后，原审被告人陶明浩上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为犯罪事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1、2015年9月至12月，被告人陶明浩谎称与被害人徐某做二手车买卖、抵押生意，提出由其负责找二手车资源、销售及办理相关手续，徐某负责提供资金，期间陶明浩虚构有大众朗逸轿车、奥迪A6轿车等二手汽车出售的事实，多次骗取徐某人民币共计450000元，案发前，陶明浩归还徐某300000元，实际诈骗徐某人民币150000元。案发后陶明浩退赔徐某40000元，造成徐某损失共计人民币110000元。（1）2015年9月15日，陶明浩虚构购买一辆二手大众朗逸轿车的事实，骗取徐某20000元；（2）2015年9月25日，陶明浩虚构购买一辆二手宝马5系轿车的事实，欺骗徐某向其转账50000元及40000元，合计90000元；（3）2015年11月21日，陶明浩虚构购买一辆二手奔驰S600轿车的事实，骗取徐某120000元；（4）2015年11月25日，陶明浩虚构购买一辆迈锐宝轿车的事实，骗取徐某60000元；（5）2015年12月3日，陶明浩虚构购买一辆二手老款奥迪A6轿车的事实，骗取徐某50000元；（6）2015年12月20日，陶明浩虚构一辆现代索纳塔8轿车需要抵押的事实，骗取徐某100000元；（7）2015年12月21日，陶明浩虚构一辆二手天籁轿车需要抵押的事实，并谎称将前期销售迈锐宝轿车的钱一并投资，骗取徐某10000元。2、2017年3月，被告人陶明浩对被害人陈某谎称将车牌号皖Ｈ×××**的奔驰轿车（实际车主为汪洋）销售给陈某，之后陶明浩于3月19日至4月9日期间，先后以需要缴纳滞纳金、拖车费用、违章罚款等理由，骗取陈某人民币44800元未归还。3、2017年4月，被告人陶明浩对被害人赵某1、赵某2谎称可以不用考试办理驾驶证，并于4月10日至6月14日期间，先后以支付报名费、打点关系费用等理由，骗取赵某1、赵某2人民币9200元。陶明浩案发后退赔了该款。4、2017年8月，被告人陶明浩谎称能够帮助被害人饶某低价购买别克GL8商务汽车，并于8月11日至10月16日期间，先后以支付定金、车辆购置、改装费用及代买保险等理由，骗取饶某人民币共233500元未归还。被告人陶明浩曾因犯非法拘禁罪，于2016年7月28日被安庆市公安局菱北分局刑事拘留，同年8月23日被该局取保候审，安庆市迎江区人民法院于2017年7月21日作出（2017）皖0802刑初119号刑事判决，以非法拘禁罪判处陶明浩有期徒刑七个月，缓刑一年，缓刑考验期限自2017年8月1日起至2018年7月31日止。原判依据被告人供述、证人证言、被害人陈述、辨认笔录及照片、银行转账记录、交易流水、聊天截图、相关书证、刑事判决书等证据认为：被告人陶明浩以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，多次骗取他人钱财共计人民币437500元，其中388300元未归还，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陶明浩归案后在侦查阶段能够如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，但其仅在侦查阶段退还少许赃款，剩余大额赃款至今未退还，严重侵犯了被害人的财产权利，不足以从轻处罚。被告人陶明浩多次诈骗，酌情从重处罚。被告人陶明浩曾因犯非法拘禁罪被判处缓刑，在判决宣告以前以及缓刑考验期限内实施诈骗行为，应当对其所犯诈骗罪作出判决后，将判处的刑罚与其犯非法拘禁罪判处的刑罚实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陶明浩犯诈骗罪，判处有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币十六万元；撤销安庆市迎江区人民法院（2017）皖0802刑初119号刑事判决主文中的缓刑部分，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，罚金人民币十六万元。二、责令被告人陶明浩退赔被害人徐某人民币十一万元，退赔被害人陈某人民币四万四千八百元，退赔被害人饶某人民币二十三万三千五百元。宣判后，陶明浩不服，上诉提出：对一审认定的事实经过没有异议，但其是准备还钱的，其没有非法占有他人钱财的故意，一审法院对其量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人辩护提出：1.陶明浩与徐某、赵某1、赵某2之间的经济往来不构成诈骗罪，属于民事欺诈行为。2.被告人陶明浩与陈某、饶某之间的经济往来应当构成合同诈骗罪。3.陶明浩是在涉嫌非法拘禁案中接受讯问时主动交待了涉嫌诈骗事实，应认定自首。请求二审法院依法改判。经审理查明：一审判决书认定的上诉人陶明浩犯诈骗罪一案的事实，原判己列举充分证据予以证实，所列证据均经庭审示证、质证，查证属实。本院审理期间，上诉人陶明浩就本案的事实未提供新的证据，本院对一审判决所认定的事实及证据均予以确认。在二审期间，陶明浩亲属代其退缴赃款人民币十万元。对于上诉人陶明浩上诉提出其没有非法占有的故意，辩护人提出陶明浩与徐某、赵某1、赵某2之间的经济往来不构成诈骗罪，属于民事欺诈行为。陶明浩与陈某、饶某之间的经济往来应当构成合同诈骗罪的辩护意见，经查：陶明浩谎称与被害人徐某做二手车买卖、抵押生意，虚构有大众朗逸轿车、奥迪A6轿车等二手汽车出售的事实，多次骗取徐某钱财；陶明浩谎称有车辆销售给被害人陈某、饶某，先后以支付定金、车辆购置费、改装费用、拖车费用、违章罚款、代买保险等理由，骗取饶某、陈某钱财；陶明浩谎称可以不用考试就能办理驾驶证，先后以支付报名费、打点关系费用等理由，骗取赵某1、赵某2人民币钱财。上述事实，有报案材料、被害人陈述、银行卡交易明细等证据证实，上诉人对此亦供认不讳，足以认定。上诉人陶明浩明知其没有归还能力，仍然虚构事实，隐瞒真相，骗取他人大额资金未予归还，有明显的非法占有目的，其行为属诈骗犯罪行为。故上诉人的上述上诉理由及辩护人相关的辩护意见与法相悖，不能成立。对于辩护人提出陶明浩构成自首的辩护意见，经查：公安机关出具的归案经过证实，2016年8月23日，陶明浩因涉嫌非法拘禁被安庆市公安局菱北分局取保候审。2016年12月8日，本案被害人到菱北分局举报陶明浩诈骗其钱财，菱北分局当日受理本案。2017年1月22日上午菱北分局刑警大队因非法拘禁一案通知陶明浩到公安机关接受讯问。经侦大队民警获悉该线索后，从菱北分局刑警二中队办公室内将陶明浩传唤到菱北分局办案中心就本案进行讯问，陶明浩交待了诈骗犯罪事实。上诉人陶明浩犯罪后没有向办案机关自动投案，是在他人举报后公安机关对其进行传唤调查时，其如实供述诈骗事实，不能认定为自首。故辩护人的此节辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为：上诉人陶明浩以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，多次骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判在量刑时，综合考虑陶明浩的犯罪数额、认罪态度较好和少量退赃情况等情节，依法处罚，并无不当。陶明浩因犯非法拘禁罪被判处缓刑，在判决宣告以前以及缓刑考验期限内实施诈骗犯罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。原判对陶明浩数罪并罚时，所判处的刑期超过了其所犯两罪的刑期总和，属适用法律错误，应予改判。鉴于陶明浩归案后能如实交待犯罪事实，在二审期间，陶明浩亲属向原审法院代为退缴赃款人民币十万元，减轻了被害人的损失，视为陶明浩有一定的悔罪表现，可在原判的基础上对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安庆市宜秀区人民法院（2018）皖0811刑初98号刑事判决。二、上诉人陶明浩犯诈骗罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币十六万元；撤销安庆市迎江区人民法院（2017）皖0802刑初119号刑事判决陶明浩犯非法拘禁罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年的缓刑部分。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，罚金人民币十六万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月26日起至2026年4月21日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）三、陶明浩退缴的赃款人民币十万元返还各被害人。继续追缴陶明浩未退赔被害人损失合计人民币二十八万八千三百元，返还各被害人。本判决为终审判决。审判长  朱祖琴审判员  方国松审判员  唐 毅二〇一九年三月四日法官助理刘婷婷书记员刘琳璘附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；