安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终214号上诉人（原审被告）：芜湖市宏金尚润置业有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区香苑电子商贸街。法定代表人：吴昌宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：许实友，该公司员工。委托诉讼代理人：王红纪，安徽徽仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江大经建设集团股份有限公司，住所地浙江省临海市东方大道。法定代表人：冯金荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：芮卫东，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。上诉人芜湖市宏金尚润置业有限公司（以下简称宏金公司）与被上诉人浙江大经建设集团股份有限公司（以下简称大经公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2017）皖02民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人宏金公司委托诉讼代理人许实友、王红纪，被上诉人大经公司委托诉讼代理人芮卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏金公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判:宏金公司于判决生效之日起十日内支付大经公司工程欠款59453099.9元及相应逾期付款利息（按日万分之二的利率标准，以1893620.69元为基数，自2018年10月19日起计算至实际付清之日止；按日万分之二的利率标准，以57559479.21元为基数自2018年8月30日起计算至实际付清之日止），本案一、二审诉讼费用由大经公司、宏金公司平均承担。事实与理由：1、一审判决认定《补充鉴定意见》中的垂直运输费差价2027193元应计入工程总造价错误。案涉工程属于剪力墙结构，属于2000定额中的“其他结构”，而非“框架结构”，故计算垂直运输费时应套用2000定额中的“剪力墙结构（滑模施工）子目”更适当。虽然《补充鉴定意见》的鉴定人及芜湖市工程造价定额站主张套用2000定额中的“框架结构子目”，但均未提供证据证明该事实。鉴于《补充鉴定意见》中的垂直运输费套用2000定额中的“框架结构子目”，亦与宏金公司在芜湖市工程造价定额站相关人员处答复应套用2000定额中的“剪力墙结构（滑模施工）子目”不符，故《补充鉴定意见》中的垂直运输费差价2027193元不应计入工程总造价。2、宏金公司支付给任定福和周军的387.46万元款项应认定为支付给大经公司的工程款。一审中双方所举证据均能证明任定福系大经公司代理人和施工负责人，其出具条据、领取款项是为大经公司从事的代理行为（特别是一审中大经公司确认的任定福办理房屋抵扣工程款行为），而且上述款项均用于案涉工程，故宏金公司支付给任定福的款项应认定为支付给大经公司的工程款；对于宏金公司支付给周军的款项，系任定福将案涉工程发包给周军而应由大经公司支付给周军的款项，后宏金公司基于农民工工资原因，为大经公司支付给周军该款项，故该款项应依法认定为支付给大经公司的工程款。3、宏金公司的法定代表人己于2017年变更为吴昌宏。大经公司答辩称：1、一审判决采信《补充鉴定意见》所计取垂直运输费差价2027193元符合安徽省2000定额规范及工程施工实际。虽然案涉工程结构设计属于剪力墙结构，但在实际施工时并未采用剪力墙结构滑模施工方式。鉴定机构就此询问芜湖市工程造价定额站，答复是对于此类未采取滑模施工的剪力墙结构，不适用2000定额中“剪力墙结构（滑模施工）子目”计算垂直运输费，应当根据实际施工情况参照“框架结构子目”计算垂直运输费，鉴定人员在一审庭审中对此作了详细的说明。一审法院征询芜湖市工程造价定额站，得到的答复如上。2、一审判决认定任定福与周军向宏金公司出具的387.46万元收条及借条不能作为已支付大经公司工程款正确。宏金公司在一审中提交的11张借条及收条，均为任定福和周军个人出具，从条据形式上看均与大经公司无关；周军并非大经公司的管理人员，任定福虽是大经公司现场管理人员，但在没有得到大经公司授权委托的情况下，其也无权办理购房款抵扣工程款或者接收工程款事宜；宏金公司并未提供相对应的银行转账凭证，无法证明宏金公司资金已交付的事实。3、在宏金公司多次被诉且列入失信被执行人名单后，宏金公司老板晋超为逃避公司欠付的巨额债务，将其名下股权于2017年12月份全部虚假转让给其远房亲戚，现宏金公司挂名法人和股东为吴昌宏，但吴昌宏并不参与公司的经营管理，公司仍为晋超实际控制。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。大经公司一审诉讼请求：1、判令宏金公司支付大经公司工程款66978658.5元，并自2018年8月30日起至款清之日止按照每日万分之二标准支付利息（其中二期应退3%质保金1917703.97元自2018年10月19日起计算利息；2018年8月30日之前的逾期付款违约金在镜湖区人民法院另案反诉中予以主张）；2、判令宏金公司退还大经公司履约保证金300万元，并自2016年7月1日起至款清之日止按照每日万分之二标准支付逾期给付利息；3、判令宏金公司承担本案诉讼费用、保全费用、诉讼保全担保费用以及司法鉴定费用。一审法院查明：2013年9月25日，宏金公司（甲方）与大经公司（乙方）签订《施工补充协议书》，约定的主要内容包括：大经公司对芜湖宏金尚润金色水岸小区建筑安装工程（一期建筑面积地下为16700平方米，地上为58400平方米）进行施工总承包，包括施工图纸范围内的所有土建、安装工程；其中，进户门、单元门、商铺门、外墙涂料、外墙大理石、铝合金门窗、高低压变配电房工程、智能化工程等由甲方指定分包，甲方指定分包的项目纳入总承包管理之内，乙方负责总承包管理、提供总承包配合，并就该分包工程的施工质量、进度、安全等向甲方负责，甲方负责直接向指定分包单位支付工程款以及单独结算。工程量按实结算，协议第七条对土建、安装应执行的定额及取费标准等内容作出了具体约定。协议第八条约定总包管理配合费在工程结算时按分包工程结算价乘以3%（约定的配合费率）计取配合费（甲方采购设备不计配套费，总包施工单位只能收取施工安装费的3%配合费）。协议第十五条对工程款的支付作出了具体约定，其中约定工程竣工验收合格且移交完整竣工验收资料后3个月内办清工程决算，并付决算款至95%，剩余5%工程款作为工程质量保修金留存于甲方，建安工程保修期满且乙方承担了保修责任后如有剩余，则剩余部分返还给乙方（一年期满退还2%，二年期满退还3%），不计利息，付款前乙方须提供全额的当地税务部门认可的建安发票。协议第十六条约定，乙方须向甲方支付伍佰万元的履约保证金，作为乙方认真履行合同及协议条款的保证，甲方春节前退还乙方履约保证金。协议第十八条约定，如发包人未按补充协议约定期限内支付承包人工程款时，超过约定付款期限以后，每延期一天，给予承包人延迟付款额万分之二的利息，延期利息从规定支付期限最后一日起计算。协议还对工期、质量、违约责任等其他内容作出了约定。2014年8月6日，双方签订《工程施工补充协议书》，约定由大经公司总承包施工芜湖宏金尚润金色水岸小区二期一标段（4#、10#、11#、12#、13#、14#楼）建筑安装工程，协议同时对工程内容、发包范围、甲方指定分包项目、计取总包服务费的分包项目及计取标准、承包方式、合同价款、工程款支付、工程结算执行定额及取费标准、结算调整、履约保证金、违约责任等作出了具体约定。其中，协议第六条约定工程竣工验收合格且移交完整竣工验收备案资料及完整的竣工结算资料后3个月内审核完工程结算造价，审核报告经签字确认后一周内宏金公司付至结算价款的95%，剩余5%工程款作为工程质量保修金留存于宏金公司，建筑工程保修期满且大经公司承担了工程质量缺陷的保修责任后如有剩余，剩余部分返还给大经公司（一年期满退还2%，二年期满退还3%）；协议第十六条约定施工承包合同签订后3天内，大经公司须向宏金公司支付伍佰万元的履约保证金。2014年8月11日，大经公司向宏金公司转账支付500万元，作为金色水岸小区二期一标段工程履约保证金。2016年11月3日，宏金公司向大经公司转账退还200万元保证金。2015年7月6日，双方又签订《工程施工补充协议书》，约定由大经公司总承包施工芜湖宏金尚润金色水岸小区三期垃圾中转站、开闭所、15#-20#楼建筑、安装施工工程，协议同时参照上述二期工程施工补充协议书对工程承包有关的其他内容作出约定。其中特别约定：金色水岸小区二期10#-13#楼履约保证金延期至三期15#-18#楼10层结构施工结束后15天内无息返还。2016年5月12日至2016年6月13日期间，15#-18#楼陆续完成了十层结构施工。上述协议签订后，大经公司陆续施工完成了一、二期工程及三期大部分工程。2017年11月27日，宏金公司与大经公司达成《协议》，双方就芜湖市金色水岸项目三期施工合同未完工工程（即19#楼菜市场及垃圾中转站工程）后续施工及施工合同变更相关事宜达成一致意见，包括：一、除19#楼、20#楼及垃圾中转站工程之外，大经公司承建金色水岸三期施工合同所涉工程均已竣工交付(其中20#楼竣工验收报告已办妥，并留存宏金公司)；二、对于19#已完成的垫层工作量，如大经公司交接的定位轴线正确且宏金公司使用已完工垫层，宏金公司给与工作量确认；三、双方一致同意三期施工合同未完工的19#楼菜市场及垃圾中转站工程不再由大经公司承建，由宏金公司另行发包并组织施工。根据竣工验收报告及竣工验收备案表显示，一期工程最晚于2015年12月28日全部竣工验收合格并在2015年12月31日完成竣工验收备案；二期工程最晚于2016年10月19日全部竣工验收合格并在2016年11月1日完成竣工验收备案；三期工程中已完工部分于2017年8月30日竣工验收合格并在2017年9月11日完成竣工验收备案。施工过程中，宏金公司陆续向大经公司支付了部分工程款。2017年2月28日，大经公司向宏金公司发出《关于尽快支付工程进度款项的催告函》，要求宏金公司按工程施工协议约定足额支付工程进度款。根据宏金公司向一审法院提交的付款凭证，截止2018年3月28日，其已向大经公司支付了156264119.55元，其中包括直接转账支付给大经公司的款项、向任定福和周军支付的款项、文明措施费转工程款、商铺抵工程款、房款抵工程款、垃圾清运费抵工程款等。大经公司认可的已付款及抵扣工程款金额为152389519.5元，仅对其中向任定福和周军支付的387.46万元不予认可。上述认可的152389519.5元包含了房款抵工程款中的11套房屋（房屋总面积1056.29平方米，合同房价（抵付工程款）合计671.837万元），分别是：9-1-502室，买受人丁祖胜；11-1-1302室，买受人王凤梅；15-1-104室，买受人蒋耀婷；15-1-1402室，买受人陈松宝；15-1-1503室，买受人蒋涛涛；16-2-1501室，买受人徐俊明；17-3-1101室，买受人干桂雨；17-3-1303室，买受人杨乃祥；17-3-1102室，买受人干方英；18-2-1101室，买受人李林华；18-2-1401室，买受人王俊。该11套房屋以房抵债手续已经办理完毕，但对应的商品房买卖合同未备案，目前处于被保全查封状态，不能办理产权过户手续。上述向任定福和周军支付的387.46万元，包括：2016年11月22日，任定福向宏金公司出具的10万元借条；2017年4月18日，任定福向宏金公司出具的110万元收条（注明收款人及银行账号）；2017年5月17日，任定福向宏金公司出具的70万元收条（注明收款人及银行账号）；2017年5月27日，任定福向宏金公司出具的70万元收条（注明收款人及银行账号）；2017年6月14日，任定福向宏金公司出具的8万元收条；2017年8月25日，任定福向宏金公司出具的19600元收条；2017年8月4日，周军向宏金公司出具的10万元借条（注明收款人及银行账号）；2017年1月25日，任定福向宏金公司出具的50万元借条（注明收款人及银行账号）；2017年3月13日，任定福向宏金公司出具的50万元借条（注明收款人及银行账号）；2017年6月27日，任定福向宏金公司出具的25000元借条；2017年7月18日，任定福向宏金公司出具的5万元借条（注明收款人及银行账号）。根据大经公司的申请，一审法院依法委托上海中世建设咨询有限公司（以下简称鉴定机构）对案涉工程造价进行司法鉴定。鉴定机构于2018年8月12日出具《关于宏金金色水岸小区一期、二期、三期建设项目工程造价鉴定报告》，该院组织双方当事人对该鉴定报告进行质证并将双方提出的异议内容反馈给鉴定机构。2018年11月4日，鉴定机构对上述鉴定报告复核修正，并出具《补充鉴定意见》如下：经核对后涉案一、二、三期工程总造价为218514077.11元（包含宏金公司主张不列入的框架结构与剪力墙结构的垂直运输费差价2027193元；该218514077.11元中，一期工程为92301789.27元，二期工程为63120689.74元，三期工程为63091598.10元），有争议的造价为2775557.48元（主要是：1、各楼幢的天棚清水模板补偿费1144365.03元；2、1#-3#楼土方争议41035.57元；3、19#楼基础争议127578.96元；4、业主方签字未盖章的签证争议1008445.67元；5、塔吊台数及进退场费争议177782.18元；6、道路硬化后补充签证161713.1元；7、一、二、三期地下室消防工程分包总包服务费114637.56元）。大经公司对该《补充鉴定意见》质证认为，涉案一、二、三期工程总造价应包括218514077.11元以及争议造价2775557.48元。宏金公司对该《补充鉴定意见》质证认为：218514077.11元中的垂直运输费差价2027193元不应计入工程总造价；争议造价中仅消防工程总包服务费114637.56元同意鉴定机构的鉴定意见，应由双方进行协商，其余争议造价均不应计入工程总造价。一审另查明：本案一审审理过程中，宏金公司曾向该院提交了有关涉案一、二、三期工程的四份经建设行政主管部门登记备案的《建设工程施工合同》，并提出申请要求以备案合同为结算依据再委托鉴定机构另行制作一份鉴定意见，大经公司认为双方实际履行的是施工补充协议，不同意依据备案合同进行工程结算。因宏金公司未能按要求提交鉴定所需的招标、投标以及设计变更等文件，仅以备案合同为依据实际无法完成结算，故该项鉴定工作实际未能开展。大经公司为本案诉讼财产保全支出了51000元保险费。涉案工程造价因委托司法鉴定而产生鉴定费1327737元。一审法院认为，综合双方当事人的诉辩意见及该院查明认定的事实，本案一审的争议焦点为：一、涉案一、二、三期工程总造价如何确定；二、宏金公司已付大经公司及应抵扣的工程款数额是多少；三、宏金公司还应向大经公司支付的工程款数额及逾期付款利息如何确定；四、宏金公司应否向大经公司退还履约保证金并支付逾期给付利息；五、诉讼保全担保费用及司法鉴定费用如何负担。关于争议焦点一。对于《补充鉴定意见》中认定的造价218514077.11元，大经公司不持异议，宏金公司仅对其中垂直运输费差价2027193元认为不应计入工程总造价，故该院对双方无争议的部分予以确认，双方针对该部分价款实际的争议焦点是2027193元垂直运输费差价能否计入工程总造价，具体表现在计算垂直运输费时是应该套用2000定额中的“剪力墙结构（滑模施工）子目”还是“框架结构子目”。对此，因施工现场实际采用的是非滑模施工，无法直接套用上述2000定额中的“剪力墙结构（滑模施工）子目”，鉴定机构经咨询芜湖市工程造价定额站，并结合其专业判断，认定涉案工程宜按2000定额中“框架结构子目”套用计算垂直运输费，该院对此予以采信确认。宏金公司虽提出异议，但并未提交充分反驳证据，故不予支持。据此，上述2027193元垂直运输费差价应当计入工程总造价。对于《补充鉴定意见》中列明的7项争议造价共计2775557.48元，经审理，一审法院对天棚清水模板补偿费1144365.03元、土方争议41035.57元、塔吊台数及进退场费争议177782.18元、道路硬化后补充签证161713.1元不予计取，对业主方签字未盖章的签证争议1008445.67元、一、二、三期地下室消防工程分包总包服务费114637.56元计入工程总造价，对19#楼基础争议127578.96元可待条件实际成就时另行主张该部分费用，本案中对此暂不予支持。故该院确定涉案一、二、三期工程，大经公司施工完成的工程总价款应确定为：（218514077.11元+1008445.67元+114637.56元）=219637160.34元。关于争议焦点二。针对宏金公司在本案中提交的已付款凭证，大经公司认可其中已付款及抵扣工程款金额为152389519.5元，仅对其中向任定福和周军支付的387.46万元不予认可，该院对双方无争议的已付款金额予以确认，即为152389519.5元。双方关于已付款实际的争议焦点在于任定福和周军分别出具的共计11张借条及收条能否认定为系宏金公司向大经公司支付的工程款或作为已付款进行抵扣。对此，经审查，上述11张借条及收条均系任定福和周军以个人名义出具。针对借条，宏金公司未能进一步举证证明已实际向该二人支付了相应钱款的事实。针对收条，一方面，没有证据证明该二人有权代表大经公司收取涉案工程款；另一方面，收条上基本都备注了收款人及银行账号，宏金公司也未能提交向对应账号转款的相关凭证。据此，该院对上述11张借条及收条均不采信确认，其上载明的款项均不能认定为系宏金公司向大经公司支付的工程款或作为已付款进行抵扣。关于争议焦点三。涉案一、二期工程按双方的协议约定目前均已达到支付全部决算款的条件，其中一期工程5%的质量保修金应于2017年12月28日全部退还；二期工程2%的质量保修金应于2017年10月19日退还，另3%的质量保修金应于2018年10月19日退还。涉案三期工程未完成部分已由双方协议解除，已完工部分按约应于2018年8月30日退还2%的质量保修金，即目前应付至97%的决算款，尚有3%的决算款待两年保修期满退还。据此，截至一审判决作出之日，涉案一、二、三期工程，宏金公司应向大经公司支付的总价款应确定为：219637160.34元-（63091598.10元*3%）=217744412.40元。宏金公司已付大经公司的工程款及应抵扣的工程款金额合计为152389519.5元，故尚欠65354892.9元需要支付。因工程款支付义务与发票开具义务并非双方互负的对价义务，宏金公司以大经公司未足额开具工程款发票为由抗辩不支付工程款，于法无据，该院不予采信。工程款未按时支付的，宏金公司按约应向大经公司承担日万分之二的利息。针对上述工程欠款，现大经公司在本案中诉请主张自2018年8月30日起算利息，因截止至该日，二期工程3%的质量保修金尚未达到退付条件，故对该3%的质量保修金（即63120689.74元×3%=1893620.69元）应自2018年10月19日起算利息至实际付清之日止，其余欠款（即（65354892.9元-1893620.69元）=63461272.21元）应自2018年8月30日起计算利息至实际付清之日止。关于争议焦点四。双方在三期《工程施工补充协议》中约定：“金色水岸小区二期10#-13#楼履约保证金延期至三期15#-18#楼10层结构施工结束后15天内无息返还”。截止2016年6月13日，三期工程中的15#-18#楼已完成了十层结构施工，故宏金公司按约应于2016年6月29日前无息返还大经公司交纳的500万元履约保证金。而根据查明的事实，宏金公司实际仅退还了200万元，尚余300万元未退还，对逾期未退还的履约保证金应承担向大经公司支付相应利息的责任，现大经公司主张自2016年7月1日起算利息，应予支持。但大经公司主张利息的计算标准为日利率万分之二，缺乏事实和法律依据，该院酌情确定按照银行同期同类贷款利率标准计算至实际退还之日止。关于争议焦点五。大经公司在本案中为申请对宏金公司采取财产保全措施，支出了51000元保险费用，其主张应由宏金公司承担。对此，因申请财产保全可以以申请人自有财产作为担保，并非必要产生保险费用，故对大经公司的该项请求不予支持。至于工程造价司法鉴定费1327737元，因涉案工程早已竣工验收，宏金公司对工程造价拖延不决，本案一审诉讼过程中，又不同意仅就双方实际争议的项目委托司法鉴定，而鉴定结果与大经公司诉请主张的工程价款差异不大，故造成工程造价全案鉴定并因此产生高昂鉴定费的主要责任在于宏金公司一方，理应由宏金公司较多承担鉴定费，综合本案案情，该院酌情确定由宏金公司负担1227737元，大经公司负担10万元。综上所述，大经公司的诉讼请求部分成立，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条规定，判决：一、宏金公司于判决生效之日起十日内支付大经公司工程欠款65354892.9元及相应逾期付款利息（按日万分之二的利率标准，以1893620.69元为基数，自2018年10月19日起计算至实际付清之日止；按日万分之二的利率标准，以63461272.21元为基数，自2018年8月30日起计算至实际付清之日止）；二、宏金公司于判决生效之日起十日内退还大经公司履约保证金300万元，并自2016年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息至实际退还之日止；三、驳回大经公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费391693元，财产保全费5000元，由大经公司负担8118元，宏金公司负担388575元。鉴定费1327737元，由宏金公司负担1227737元，大经公司负担10万元。二审期间，当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、案涉垂直运输费差价2027193元应否计入工程总造价；2、宏金公司主张其向任定福和周军支付的387.46万元款项能否认定为已付工程款。关于争议焦点一。宏金公司上诉主张案涉垂直运输费应套用2000定额中的“剪力墙结构（滑模施工）子目”，一审判决按照2000定额中“框架结构子目”计算垂直运输费错误，该2027193元垂直运输费差价不应计入工程总造价。经查，2000定额对建筑物结构类型划分为现浇框架结构和其他结构两种，其中其他结构包括混合结构、壁板全装配、内浇外砌、剪力墙（滑膜施工）、单层厂房预制排架等结构，并没有单独的剪力墙结构。案涉工程实际采用的是非滑模施工工艺，不应直接套用上述2000定额中的“剪力墙结构（滑模施工）子目”。另一方面，本案施工图纸上虽然仅标注为“剪力墙”，但一审中当事人提供的双方于2017年11月30日签署的《关于施工合同施工范围变更的协议》对工程、特别是案涉工程15—20号楼结构形式明确标注为“框剪”、开闭所地下车库标注为“框架”。鉴定机构结合专业判断认定本案所涉图纸结构形式为“框架剪力墙”并套用2000定额中“框架结构子目”计算垂直运输费，并无不当。宏金公司上诉主张该2027193元垂直运输费差价不应计入工程总造价，本院不予支持。关于争议焦点二。宏金公司上诉主张其向任定福和周军支付的387.46万元款项应认定为已付工程款。经查，宏金公司仅提供了任定福和周军分别以个人名义出具的11张总金额为387.46万元的借条及收条，并未提供相应的转款凭证证明其支付事实，也未举证证明任定福及周军二人有权代表大经公司收取工程款，故一审法院未予采信上述11张借条及收条，并无不当。综上所述，宏金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53112.55元，由芜湖市宏金尚润置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 敏审判员 王依胜审判员 廖永结二〇一九年三月二十五日法官助理唐婷书记员朱娟娟附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。