浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终404号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司，住所地浙江省金华市婺城区中山路**。 法定代表人：毛新龙，经理。 委托诉讼代理人：郑旭华，浙江金奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：童美玲，浙江金奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：范素芳，女，1982年9月17日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：陈旭丽，金华市金东区真理法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：鲍有平，男，1982年11月24日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 原审原告：章建华，男，1983年3月2日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：陈旭丽，金华市真理法律服务所法律工作者。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司（以下简称人保财险金华分公司）因与被上诉人范素芳、鲍有平、原审原告章建华机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2018）浙0781民初4370号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人保财险金华分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；由范素芳、鲍有平承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未受理人保财险金华分公司的重新鉴定申请、采纳金华正路司法鉴定所作出的（2018）临鉴字第C42号的鉴定结论实属错误。（一）金华正路司法鉴定所作出的（2018）临鉴字第C42号鉴定意见书违反鉴定程序，应属无效。第一，该份鉴定报告系范素芳单方面委托鉴定而出具的鉴定报告，根据《浙江省司法鉴定机构受理鉴定委托规则》第十一条规定“当事人委托司法鉴定的，司法鉴定机构应当告知委托人通知或直接通知对方当事人在进行司法鉴定时到……”，金华正路司法鉴定所并未及时通知人保财险金华分公司参与鉴定，故鉴定所的行为已严重违反鉴定程序。第二，根据《人体损伤致残程度分级》适用指南中的条款，如骨折后内固定物跨越或者邻近肢体大关节，考虑该内固定在位可能对致残程度等级的鉴定结果带来一定影响的，原则上应在内固定物取出且再经适当功能锻炼后（建议在内固定物取出术后2个月以上）方可实施鉴定。具体到本案，范素芳的内固定邻近肢体大关节，内固定在位对其活动度有一定影响，根据上述规定，评残应在内固定取出后2个月后才能鉴定，故鉴定所的行为已严重违反鉴定程序。（二）一审法院未受理人保财险金华分公司的重新鉴定申请实属错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：……（二）鉴定程序严重违法的……”可知，当事人对于鉴定程序严重违法的鉴定结论有申请重新鉴定的权利。本案中，金华正路司法鉴定所在范素芳内固定在位的情况下受理其单方鉴定申请，已严重违反鉴定程序，人保财险金华分公司有权申请重新鉴定，一审法院以重新鉴定申请与伤者本身情况不符不受理重新鉴定申请而采纳违反鉴定程序的鉴定报告实属错误。二、一审法院判决支持被扶养人生活费明显系错误的。本案不应支持范素芳的被扶养人生活费。理由：第一，被扶养人生活费的赔付必须建立在扶养人丧失劳动能力的基础上。根据《民法总则》、《道路交通安全法实施条例》等相关法律和司法解释的规定，被扶养人生活费是以死者生前或残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，并且被抚养人无劳动能力又无生活来源。此外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条也规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度……”。由此可见，被扶养人生活费的赔付必须建立在三个条件上：（1）扶养人丧失劳动能力；（2）被扶养人丧失劳动能力；（3）被扶养人没有其他生活来源。第二，本案中范素芳并未丧失劳动能力。首先要明确的是构成伤残等级并不当然等同于丧失劳动能力。本案中范素芳的伤情为右内踝和腓骨下端开放性骨折，遗留右踝关节活动功能障碍评定为十级伤残，根据一般生活经验，范素芳的伤情以及伤残并不会导致其丧失劳动能力，并且范素芳已在正常工作，有固定收入，其并未丧失劳动能力。 范素芳辩称，人保财险金华分公司上诉请求不合理，请求二审法院依法驳回。一审中人保财险金华分公司所提出的重新鉴定申请，不符合法律规定，且范素芳根据自身身体的恢复情况，有权决定内固定是否拆除后再进行评定，并且根据医生的建议以及自身体质，如果内固定拆除，范素芳的身体恢复情况不好，所以才直接进行了伤残评定。在法律程序上并无不妥之处，所以人保财险金华分公司提出的重新鉴定是无理要求，请求二审法院予以驳回。 鲍有平辩称，同意人保财险金华分公司的意见。 章建华述称，章建华部分的赔偿是合理的，请求二审依法维持。 范素芳、章建华向一审法院提出诉讼请求：1、判令鲍有平、人保财险金华分公司赔偿各项损失195150元（范素芳：医疗费：53715.55元，营养费：5400元，住院伙食补助费：1950元，伤残赔偿金：84092元，护理费：13500元，精神损害抚慰金：3000元，误工费：19935元，交通费：1300元，被抚养人生活费：37910.7元，鉴定费：3300元，计：224103.25元，赔偿计算：医疗费部分相加61065.55元-10000元=51065.55元×60%+10000元=40639.33元，伤残部分相加=159737.7元-110000元=49737.7元×60%+110000元=139842.6元，鉴定费：3300元，计：183481.95元。章建华：医药费：5556.22元，住院伙食补助费：420元，误工费：8524元，护理费：2100元，交通费：280元，车损：1540元，计：18420.22元，赔偿计算：医疗费部分相加5976.22元×60%=3585.73元，伤残部分相加10904.00元×60%=6542.4元，车损：1540元，计：11668.13元）；2、诉讼费用由鲍有平、人保财险金华分公司承担。 一审法院认定事实：浙Ｇ×××××号小型普通客车系鲍有平所有，该车在人保财险金华分公司投保了交强险12.2万元（其中死亡伤残赔偿限额110000元；医疗费用赔偿限额10000元；财产损失赔偿限额2000元），第三者责任商业保险100万元及其不计免赔险。该次事故发生在保险期限内。2017年8月28日8时15分许，鲍有平驾驶浙Ｇ×××××号小型普通客车沿兰溪市开发区创业大道由西往东行驶，与对向左转弯的由章建华驾驶的电动自行车发生碰撞，造成两车车损及章建华、范素芳受伤的道路交通事故。范素芳受伤后，诊断为：1、开放性胫腓骨下端骨折（右侧），2、小腿水平胫神经损伤（右侧），经兰溪市人民医院住院治疗65天，共花医疗费54869.97元，章建华受伤后，诊断为：1、头部外伤，2、胸壁挫伤，3、左踝和足浅表损伤，经兰溪市人民医院住院治疗14天，共花医疗费6406.82元，鲍有平垫付医疗费等28755.03元，人保财险金华分公司垫付医疗费10000元。该事故经兰溪市公安局交通警察大队道路交通事故认定，鲍有平驾驶机动车行经路口时未减速慢行，未注意观察道路上其他车辆动态，负事故同等责任，章建华驾驶非机动车转弯时未让直行的车辆先行且未按规定载人，负事故同等责任，范素芳无责任。2018年3月29日兰溪市人民医院疾病证明书记载，现不建议取出内植物。2018年11月13日金华人民医院诊治证明书记载，该患如无明显特殊不适，内固定可不予拆除。范素芳于2018年5月8日经金华正路司法鉴定所鉴定，意见为：范素芳于2017年8月28日因交通事故外力作用所致右内踝和腓骨下端开放性骨折，遗有右踝关节活动功能障碍评定为十级伤残，误工期评定为150日，护理期评定为90日、营养期评定为90日。后续治疗费建议不予以考虑。花鉴定费3300元。2017年9月11日兰溪市人民医院疾病证明书记载，建议章建华休息壹月余，2017年10月12日兰溪市人民医院疾病证明书记载，建议章建华继续休息壹月余。章建华的二轮电瓶车花施救费150元，经兰溪市兰江价格事务所有限公司评估，修理费为1290元，花评估费100元。范素芳在交通事故发生前在浙江威臣纺织有限公司工作，日平均工资为132.9元。另查明，伤者范素芳，女，1982年9月17日出生，有父亲范庆沅（1952年9月9日出生）、母亲余凤娥（1955年1月16日出生）、儿子章子俊（2010年5月12日出生）需扶养，范素芳父母共育有三个子女。范素芳、章建华系夫妻关系。 一审法院认为，兰溪市公安局交通警察大队对事故所作的事故认定正确，合理，予以采纳。人保财险金华分公司提出伤残等级要拆除内固定后再行鉴定的申请，该申请与伤者的本身情况不符，重新鉴定申请未受理，关于残疾赔偿金的答辩意见，不予采纳。扶养人因侵权行为构成伤残等级的，应按照伤残等级按比例支付被扶养人生活费，人保财险金华分公司提出被扶养人生活费不予赔偿的意见，不予采纳。人保财险金华分公司提出章建华误工时间30天，但其未提供证据证明，该意见不予采纳。浙Ｇ×××××号小型普通客车已在人保财险金华分公司投保了交强险，范素芳、章建华因道路交通事故所造成的合理损失应由人保财险金华分公司在交强险范围内先行赔偿，赔偿不足的部分，由承保第三者责任商业保险的人保财险金华分公司按照保险合同的约定按责赔偿60%，仍有不足的，由鲍有平按责赔偿60%。关于非医保费用，其中10000元在交强险医疗费限额内赔付，超出部分按5%的比例酌定为非医保费用，由鲍有平按赔偿责任比例承担。鉴定费、评估费系间接损失，由鲍有平按赔偿责任比例承担。范素芳、章建华诉讼请求中，将鲍有平、人保财险金华分公司垫付的医疗费一并计算，精神损害抚慰金赔偿2400元，优先在交强险中赔偿；其他请求予以支持。范素芳因道路交通事故所造成合理损失一审法院确认如下：医疗费54869.97元，住院伙食补助费1950元（30元/天×65天），营养费5400元（60元/天×90天），残疾赔偿金122002.7元（含被抚养人生活费37910.7元）（42046元/年×20年×10%+37910.7元），误工费19935元（150天×132.9元/天），护理费13500元（150元/天×90天），交通费1300元，精神损害抚慰金2400元，鉴定费3300元，合计224657.67元。章建华因道路交通事故所造成合理损失一审法院确认如下：医疗费6406.82元，住院伙食补助费420元（30元/天×14天），误工费8524.06元（74天×115.19元/天），护理费2100元（150元/天×14天），交通费280元，车辆修理费1290元，施救费150元，评估费100元，合计19270.88元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司在交强险范围内赔偿给范素芳、章建华121440元，在第三者责任商业保险范围内赔偿给范素芳、章建华69914.83元，合计191354.83元（含垫付款10000元）。二、由鲍有平赔偿给原告范素芳、章建华3578.30元。三、因鲍有平已付28755.03元，故中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司支付给范素芳、章建华156178.10元，支付给鲍有平25176.73元，于判决生效后十五日内付清。四、驳回范素芳、章建华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费688元（已减半收取，范素芳、章建华已预交），由鲍有平负担。 二审中，各方当事人均未向本院提供新证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点是：一、在内固定未拆除的情况下进行的鉴定是否合法有效；二、被抚养人生活费是否应予支持。关于焦点一，根据相关法律规定，伤残评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准，影响关节功能评定的内固定未拆除的，不得进行伤残等级评定。而关于内固定未拆除是否影响关节功能评定，应由鉴定机构或者医疗机构予以把握。根据金华市人民医院的诊治证明书记载，该患如无明显特殊不适，内固定可不予拆除。由此可知，本案中，医疗机构认为内固定可不予拆除。虽然涉案鉴定系范素芳单方委托，但受委托鉴定的司法鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，经质证后可作为定案依据。人保财险金华分公司提出范素芳内固定未拆除进行鉴定违反鉴定程序，依据不充分，本院不予采信。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。因此，扶养人因侵权行为构成伤残等级的，应依照伤残等级按比例支付被扶养人生活费，而被扶养人需满足丧失劳动能力又无其他生活来源两个条件，本案中，范素芳经鉴定构成十级伤残，部分丧失劳动能力，其父亲、母亲、儿子也符合被扶养人条件，故一审计算并支持被扶养人生活费，并无不当。综上，人保财险金华分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1376元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  胡 照 审 判 员  楼 晋 二〇一九年三月二十五日 代书记员  谭李欣