天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终757号上诉人（原审原告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路**。法定代表人：杨晓东，职务：董事长。委托诉讼代理人：钟承録，天津唯睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵洪娥，女，1982年3月23日出生，汉族，住天津市津**。委托诉讼代理人：张东，天津蓝天律师事务所律师。原审第三人：张学忠，男，1950年5月16日出生，汉族，天津茂川房地产开发有限公司工作人员，住天津市和平区。委托诉讼代理人：闫伟臣，男，天津茂川房地产开发有限公司副总经理。原审第三人：张绪，男，1979年6月30日出生，汉族，天津茂川房地产开发有限公司工作人员，住天津市河**。委托诉讼代理人：闫伟臣，男，天津茂川房地产开发有限公司副总经理。原审第三人：天津茂川房地产开发有限公司，住，住所地天津市宁河区芦台镇商业道**/div>法定代表人：秦占波，总经理。委托诉讼代理人：闫伟臣，男，该公司副总经理。上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通公司）因与被上诉人赵洪娥、原审第三人张学忠、张绪、天津茂川房地产开发有限公司（以下简称茂川公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服天津市津南区人民法院(2018)津0112民初8092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南通公司的委托诉讼代理人钟承録、被上诉人赵洪娥的委托诉讼代理人张东、原审第三人张学忠、张绪及茂川公司的委托诉讼代理人闫伟臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人南通公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。1、上诉人南通公司与茂川公司之间因以房抵款成立买卖关系明确，且无反证推翻，一审法院对以房抵款真实性不予认可，缺乏依据。2011年协议书中明确抵款的工程范围是“惠丰花园二期D区工程”，工程款与抵用房款数额为3769518.48元，协议第三条约定：“双方约定自本协议签订生效之日起甲方向乙方开具购房款收据、乙方需向甲方提供该购房款总金额的建安发票”，以及上诉人南通公司提供了茂川公司出具的加盖公章的注明“购房款”的收据，可以证明双方达成就涉案房屋构成买卖关系，以及购房款抵扣工程款的合意。一审法院认为抵偿工程范围、所抵工程款数额、履行情况不明确，毫无根据。2、上诉人南通公司与茂川公司约定以债务抵消的形式履行协议，且已经实际履行，一审法院在判决中歪曲当事人庭审中的表示。法律并无对购房款支付方式作强制性规定，上诉人南通公司与茂川公司将购房款之债和建设工程工程款之债等额部分互抵，并不违反法律强制性规定。一审法院以“自认茂川公司虽出具了购房款收据，但南通公司并未实际给付该款项”而否定收据真实性、认为协议并未真实履行，毫无根据。3、上诉人南通公司提供的工程项目的对账单，完全可以证明上诉人与茂川公司结算情况，一审法院未予采信。一审法院未核实对账单上签字的双方项目人员身份，也无视对账单中加盖了茂川公司财务专用章，仅以无法定代表人签字、无加盖公章“不符合证据形式”，不认可对账单的真实性，系对证据认定的严重错误。4、上诉人南通公司与茂川公司的其他项目与“惠丰花园D区工程”不属于同建设工程合同关系。一审法院以其他项目中“其他大额款项未付”情况认为上诉人南通公司应当留置茂川公司超付金额，否则与日常逻辑不符。而且事实上茂川公司在其他工程的欠款情况发生时间与“D区工程”超付情况发生时间并不对应，超付在前，其他项目欠付在后。一审法院并未对“其他大额款项未付”的情况进行询问，臆测上诉人可以扣留超付资金视为对当时尚未确认的其他工程欠付工程款的支付，存在事实认定错误。上诉人南通公司与茂川公司已经就购房款抵扣工程款达成一致并互相开票履行。结算时茂川公司未刨除购房款折抵部分的工程款，并超额支付，上诉人南通公司予以退回，并不违背日常逻辑。退还资金恰恰能够证明以房抵款的真实性。二、一审法院在程序上和法律适用上存在错误。初始登记办理情况应当由茂川公司举证，茂川公司应对何时履行初始登记义务、是否且何时告知上诉人可以办理房产转移登记、是否配合上诉人南通公司办理产权转移登记进行举证，否则应承担举证不能的不利后果。一审判决未对未能办理过户登记的原因进行归责，驳回上诉人的诉讼请求，系适用法律错误。被上诉人赵洪娥辩称，认可一审判决，被上诉人对执行标的依法享有优先受偿权，且对涉案房屋均设立了抵押权，上诉人的诉讼主张不应予以支持，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人张学忠、张绪、茂川公司述称，同意上诉人的诉讼请求。原审第三人茂川公司与被上诉人即赵洪娥之间的借贷以及房屋的抵押完全是担保形式，并不涉及到物权的直接变动，但是原审第三人茂川公司与南通公司确实有相应的抵债协议，房屋也确实交付给南通公司，由南通公司实际使用。南通公司向一审法院起诉请求：1、撤销（2018）津0112执异133号执行裁定书。2、停止对津南区房屋的执行并解除对涉案房屋的查封。3、诉讼费由被告承担。庭审中，南通公司撤回第一项诉讼请求。一审法院认定事实：涉案房屋于2013年5月9日取得初始登记，登记在茂川公司名下，建筑面积为97.40平方米，于2014年8月14日办理抵押登记，抵押权人为赵洪娥，被担保债权数额为500000元。南通公司与茂川公司存在建设工程合同，就惠丰花园二期工程D区合同价款为69023014元，其后，双方达成以物抵债协议，约定用涉案房屋折抵相应的工程款638537.54元，但始终未办理过户登记，南通公司与茂川公司尚存在其他建设工程合同，双方之间的工程价款尚未结清。赵洪娥与张学忠、张绪、茂川公司的民间借贷纠纷，依据赵洪娥的申请，一审法院于2016年4月19日作出（2016）津0112民初2540号民事裁定，裁定：查封涉案房屋，查封期限自2016年4月19日至2019年4月18日。一审法院于2016年12月3日作出（2016）津0112民初2540号民事判决书，被天津市第二中级人民法院发回重审。一审法院于2017年10月20日作出（2017）津0112民初4286号民事判决书，判令张学忠、张绪、茂川公司偿还相应的借款，赵洪娥在2600000元借款范围内对抵押房屋（含涉案房屋）拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。天津市第二中级人民法院于2018年5月2日作出（2017）津02民终8016号民事判决书，改判张学忠、张绪、茂川公司偿还相应的借款，但维持了赵洪娥在2600000元借款范围对抵押房屋（含涉案房屋）拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权该项判决。后案件进入执行程序，南通公司于2018年8月6日就被执行标的向一审法院提出了书面异议，一审法院于2018年8月15日作出（2018）津0112执异133号执行裁定书，裁定驳回南通公司的异议请求。一审法院认为，执行异议之诉是人民法院对执行过程中当事人之间的实体法律关系争议适用审判程序予以裁决的一种实体裁判制度，且应当经过执行异议前置程序。本案南通公司主张对涉案房屋享有实体权益，请求排除对涉案房产的强制执行，已经过执行异议前置程序，符合执行异议之诉的起诉条件。人民法院审理民商事纠纷案件，应当依据当事人的诉讼请求在当事人争议范围内进行，不得超诉请进行审理。本案中，南通公司主张对涉案房屋享有实体权益为：所有权之期待权，故应当围绕南通公司对涉案房屋其是否享有所有权之期待权进行审查。针对南通公司提出的以物抵债、对涉案房屋享有所有权之期待权，一审法院做如下分析：依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。该法律条款立法本意系考虑不动产处于普通大众的基本生活资料地位，为了社会稳定，对不动产买受人在执行程序中予以优先保护，从而保护无过错买受人的物权期待权。但该法律条文就物权期待权做出了严格限制，规定的要件缺一不可，且未将抵债协议的权利人列入物权期待权的保护范围。本案中，南通公司与茂川公司之间就涉案房屋签订的抵债协议，就抵债工程范围、所抵工程款数额约定不明确，且自初始登记以来在长达五年内未办理过户手续，不足以证实该抵债的真实性及实际履行情况，故不能认定其享有物权期待权。针对南通公司庭审中又提出因退还款项，故双方又订立买卖关系、履行买卖合同的主张，一审法院作如下分析：依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，第三人茂川公司系房地产开发企业，涉案房屋登记在茂川公司名下，该案应当适用该法律规定进行审查，南通公司未向一审法院提交充足证据证实买卖关系的存在，未提交充足证据证实名下无其他住房，且南通公司作为公司法人，涉案房屋并非满足其居住用途，故对该主张，亦不予支持。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。本案中，被告赵洪娥作为申请执行人，依法取得抵押权登记，持有房地产他项权证，且经两审终审，对涉案房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，本案情形符合该法律规定。故对南通公司请求不予强制执行的诉讼主张，不予支持。第三人张学忠、张绪、茂川公司经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对抗辩权的放弃，不影响本案的审理。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条的规定，缺席判决：“驳回江苏南通二建集团有限公司的诉讼请求。案件受理费10185元，由江苏南通二建集团有限公司负担”。二审审理期间，上诉人南通公司提交以下证据：证据1、《惠丰花园二期D区兴旺居9-11号楼结算》一份（复印件），证明上诉人与原审第三人茂川公司项目的实际履行情况明确、抵偿工程范围工程款数额清楚。证据2、《姚勇申请提前可临时入住的情况说明》一份（复印件），证明上诉人在抵押登记办理前已经实际占有涉案两套房屋。经本院组织质证，被上诉人赵洪娥对上诉人提交的上述两份证据的真实性、证明目的均不认可。即便其提交原件，被上诉人对上述证据的证明目的和关联性也不认可，认为与本案无关。三原审第三人对上诉人南通公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院认证意见，上诉人南通公司提交的上述证据均系复印件，故在无其他证据佐证的情况下，本院对上诉人提交的两份证据的真实性难以确认。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，上诉人南通公司作为案外人就执行标的执行所提异议是否成立，关键在于上诉人南通公司是否已通过以房抵债的方式取得了涉案房屋的物权期待权，对执行标的是否享有足以排除强制执行的权益，对此，上诉人南通公司应当承担举证证明责任。根据在案证据及当事人陈述，本院分析如下：首先，以房抵债的实质是债务人以房屋清偿所欠债权人的债务。上诉人南通公司虽提交了其与原审第三人茂川公司签订的以房抵债协议书，但根据上诉人在本案中提供的证据，不足以证明其与原审第三人于以房抵债协议书签订后，被上诉人对涉案房屋设定抵押权之前，双方为履行以房抵债协议，已将涉案房屋的抵债金额计入原审第三人茂川公司已付上诉人南通公司的工程款项内，从而实现消灭债权债务关系的目的。其次，以房抵债行为是否已经完成，应以是否办理产权转移手续为必要条件。涉案房屋于2013年5月9日已取得初始登记，此时涉案房屋尚未设立抵押登记亦未被查封，然上诉人南通公司未及时主张办理物权登记之权利，且未举证证明已另行确定买受人，故其仅以不知情涉案房屋办理初始登记的时间为由，免除其对于未办理产权登记之责任，依据不足。第三，上诉人南通公司主张已于涉案房屋查封前占有使用该房屋，但其提交的情况说明系复印件且系于上诉人与原审第三人张学忠之间形成，在无其他直接证据佐证上诉人南通公司实际占有使用涉案房屋的情况下，仅凭该份证据及当事人陈述不足以证明上诉人在涉案房屋查封前已实际占有使用涉案房屋。综上，上诉人南通公司提交的现有证据不足以证明其在涉案房屋设立抵押及被人民法院查封前已享有符合法律规定的物权期待权，其主张停止对于涉案房屋的执行并解除查封的诉讼主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人南通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10185元，由上诉人江苏南通二建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 包 颖代理审判员 郭 鑫代理审判员 张静怡二〇一九年三月十三日书 记 员 李佳琳