河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀05民终583号上诉人（原审原告）：邢台盈信安防科技有限公司（原邢台市保安公司），住所地邢台市经济开发区中兴大街**，统一社会信用代码91130500105765237K。法定代表人：陈诗军，该公司经理。委托诉讼代理人：李立辉，河北同欣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邢台源江房地产开发有限公司，住所，住所地邢台市桥**高庄桥路新型建材厂家属院临街**门市**社会信用代码9113050256198074XK。法定代表人：任凤英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王磊，河北佳信时代律师事务所律师。上诉人邢台盈信安防科技有限公司（以下简称盈信安防公司）因与被上诉人邢台源江房地产开发有限公司（以下简称源江公司）联营合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2018）冀0502民初2692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盈信安防公司的委托诉讼代理人李立辉、被上诉人源江公司的委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盈信安防公司上诉请求：一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、双方签订的《联合开发原邢台市电子化工厂土地块项目合同书》第五条、第四条明确约定：被上诉人向上诉人支付兼并费160万元及10万元的管理费，这是被上诉人的合同义务。但事实上被上诉人却并没有向上诉人支付上述2笔款项。其应当承担违约责任。一审判决却以任战平出具的158万元、2万元、10万元的收据推定被上诉人已按合同支付了上述款项的认定是错误的，合同具有相对性，上诉人和被上诉人是合同的签订、履行的主体，任某仅仅是上诉人签订合同的代理人，其并不是上诉人履行合同的代理人，任战平个人出具的收据并不能证明被上诉人已经向上诉人支付了上述争议款项。二、依据合同约定，在联合开发邢台市电子化工厂地块项目中，上诉人是以土地出资的，被上诉人是以资金出资的，事实上，上诉人持有使用权的土地已经用于双方项目的开发建设，上诉人的出资已经到位，因该开发项目中的土地性质需要由工业用地变更为住宅用地，所以开发土地应当由政府先行收储，然后再以住宅用地将土地出让给开发商。根据《土地收储管理办法》第12条的规定，政府在对电子化工厂土地收储时，应当对上诉人予以补偿，但事实上并没有对上诉人进行补偿，而是在对收储的电子化工厂的土地确认评估价为223.97万元后，进行了土地收储及出让程序，政府将电子化工厂土地出让给了被上诉人，后又将收取被上诉人的土地出让金在扣除相关规费后，全部返还给了被上诉人（没有按照合同第六条的约定，按规定比例返还给上诉人），根据《邢台市土地收储分中心关于收储羊毛移厂、电子化工厂、纸箱厂旧城区改造项目范围内土地的请示》及《邢台市人民政府印发关于加快推进城市棚户区、城中村、危旧房和旧城区改造意见的通知》政字20129号文的规定，政府返还给被上诉人的土地出让金中包含上诉人应得的土地评估价款223.97万元，该土地评估价款223.97万元是上诉人对联合开发土地项目的出资，被上诉人应当返还，而一审判决却认定：原告诉求被告给付土地价款223.97万元与合同第六条约定不符是错误的，该合同第六条仅仅是约定了返还的土地出让金的用途用于该项目开发建设，并没有约定返还的土地出让金中包含的土地收储价款223.97万元归被上诉人所有，所以上诉人以土地使用权或以土地收储评估价款223.97万元出资到联合开发项目中后，被上诉人应当从房屋销售的价款中，将上诉人出资的土地价款223.97万元返还给上诉人。三、一审判决认定“现该项目的楼房已经建成”是错误的，本案起诉后，上诉人才得知双方合作项目的楼房主体刚封顶，不具备居住的条件，没有达到项目建成的条件，上诉人根据项目的现状，才撤回了主张交付30套住房的诉求，等项目达到合同约定的建成条件后，上诉人再另行主张30套住房的权利。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院查清事实，依法改判，支持上诉人的一审诉求。邢台源江房地产开发有限公司答辩称，盈信公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。盈信公司向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付兼并费160万元及利息（自2011年11月19日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2、判决被告返还原告土地价款223.97万元。3、判决被告向原告交付30套住房。4、判决被告向原告支付10万元的管理费。5、被告承担本案的诉讼费用（一审当庭变更诉讼请求：撤回诉状上第三项请求；第二项请求增加要求被告自立案之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息）。一审法院认定事实：2011年11月19日，任战平、李某代表原告（甲方），申志鑫代表被告（乙方）签订《联合开发原邢台市电子化工厂地块项目合同书》，合同第二条约定：联合开发项目为商用、住宅楼建设；位置座落于原邢台电子化工厂旧址；用地面积为8.5亩。第四条第（一）项约定：1、甲方已完成兼并原邢台电子化工厂的工作，在该项目开发中不进行任何资金投入，不参与该项目的经营管理。2、该项目建成后，除现住户的回迁房按《房屋拆迁补偿协议》办理外，乙方根据甲方提供的职工名册提供职工优惠住房，由甲方负责安置单位职工，该30套房的购置价其优惠幅度应低于乙方市场公开销售价100-300元/每平方米。超出30套之外部分，若系甲方职工购房，乙方也应给予适当优惠。甲方职工购房，应予乙方订立购房合同，并按付款方式及时付款。3、该项目完成后，乙方应向甲方支付10万元管理费。第五条约定：甲方在兼并原邢台市电子化工厂过程中，已支付企业兼并费用人民币160万元，在签订本合同时，乙方必须先于偿付该项费用。此项费用作为乙方的项目开发成本，在签订本合同后不得主张甲方退还。第六条约定：因原电子化工厂使用土地为国有划拨土地，甲方兼并后即取得该国有划拨土地使用权，但开发该地块须土地变性，按规定应先向政府缴纳土地出让金，所需全部资金由乙方支付和承担。但该出让金由政府按规定比例返还给甲方后，甲方应当如数退还乙方，用于该项目开发建设，甲方不得以任何理由截留。被告提交的收、支款条及银行转账凭证证明2010年11月19日签订协议，当天通过被告公司会计申莉丽转账158万元，2011年11月11日被告给付现金2万元，2011年3月20日被告支付管理费10万元，均由时任原邢台市保安公司副经理任战平出具收据。现该项目的楼房已经建成。2018年11月14日邢台市保安公司更名为邢台盈信安防科技有限公司。一审法院认为：原被告签订的《联合开发原邢台市电子化工厂地块项目合同书》合法有效。被告已按该合同第5条、第4条的约定向原告支付了兼并费160万元、管理费10万元；原告诉求被告给付土地价款223.97万元与该合同第六条约定不符。最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告诉称被告欠付兼并费160万元、土地价款223.97万元、管理费10万元的证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告邢台盈信安防科技有限公司（原邢台市保安公司）的诉讼请求。案件受理费38318元，减半收取计19159元，由盈信安防公司负担。本院二审期间，上诉人提交新证据三份，1、任某打印的其工商银行对账单一份，显示2011年12月8日申莉丽向任某转款5万元，2011年12月26日向任某汇款100万元，主要证实申莉丽不仅仅是一审中显示的和任某的资金往来，还有其他的资金往来。一审中源江公司向法庭提交的证据完全是拼凑的，不能证实向上诉人支付了兼并费160元和管理费10万元。2、2012年8月16日的土地收购协议，主要证实土地的估价款是223.97万元。3、国有土地建设用地使用权出让合同，主要证明被上诉人是以3320万元取得了该土地的使用权。被上诉人对上诉人提交的证据一认为，没有加盖银行公章，真实性无法确认。即使真实也无法证实上诉人主张，申莉丽与任某有其他资金往来也不能否认已经查明的170万元收条的真实性。对证据二、三，认为不属于新证据范畴，对关联性不发表质证意见，但对其真实性没有异议。被上诉人申请证人任某、李某出庭作证。证人任某主要证明，其给源江公司所打的三张共计170万元的收条，是源江公司给其本人的钱，与原保安公司没有关系，是因为在兼并原电子化工厂过程中因原保安公司没有资金，是由其垫付了大概120多万元，所以源江公司把款项直接给其本人。证人李某主要证明，其收到的115万元是给其的对电子化工厂集资的利息，与原保安公司无关。对二位证人的证言，上诉人发表质证意见认为，证人证实他们收到的钱并不是支付给上诉人的，与联合开发合同约定160万元及10万元管理费没有关系。被上诉人对证人证言发表质证意见认为，二证人的证言存在矛盾，兼并费用共计160万元，现任某表示出资120多万元，李某出资110多万元，已经超过了160万元总费用，二证人均刻意回避，上诉人应当收取的兼并费用实际为上诉人公司员工集资筹集的款项，上诉人并未实际出资1分钱，上诉人及证人当庭也未提交公司会议纪要等文件，来证实兼并费用应为公司所得，任某及李某作为合同的签订人及具体实施人收取了合同约定的兼并费用，却否认该笔钱为兼并费用，当庭二人也未拿出与源江公司除联合开发合同书以外的任何协议，其所主张的支付利息，是没有事实依据的，源江公司也不能承担高额利息。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2010年11月19日，任战平、李某代表原邢台市保安公司（甲方），申志鑫代表源江公司（乙方）签订《联合开发原邢台市电子化工厂地块项目合同书》。2010年11月19日源江公司会计申莉丽转账给李娟115万元、转账给祝丽革43万元，同日任某出具收条，证明收到申莉丽现金158万元。2011年3月20日任某出具收条，证明收到现金10万元整。2011年11月11日任某出具收条，证明收到现金二万元整。任某、李某出庭作证，称上述已收取的170万元，与上诉人无关，是被上诉人给其二人的相关费用及利息。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，盈信安防公司与源江公司签订的《联合开发原邢台市电子化工厂地块项目合同书》是双方真实意思表示，不违背法律规定，合法有效。双方均应按照约定履行权利义务。项目合同书约定，被上诉人应先支付兼并费用160万元，项目完成后支付10万元管理费。被上诉人称已经支付了上述170万费用，并提交任某出具的收条为证。二审期间，任某、李某虽出庭作证，欲证实源江公司给付的费用是二人垫付的兼并费用，该费用与上诉人无关，但二人证言有诸多矛盾之处，二人均无法具体说明，兼并费用具体是多少钱，集资时利息是如何约定、分配等相关事宜，故二人证言难以令人信服。任某在联营合同上代表上诉人签字，并于签订联营合同当天，出具收到158万元的收条，被上诉人有理由相信其能代表上诉人，故任某向被上诉人出具收条的行为，构成表见代理，应属职务行为。被上诉人已按合同约定，支付了兼并费160万元、管理费10万元，原审驳回上诉人该项诉讼请求，并无不妥，应予维持。上诉人与任某等人之间的纠纷，可另行处理。关于上诉人要求被上诉人返还223.97万元土地估价款的问题，因合同第六条明确约定，土地变性要缴纳土地出让金，由上诉人缴纳土地出让金，土地出让金由政府按规定比例返还给上诉人后，上诉人应当如数退还被上诉人，用于该项目开发建设，上诉人不得以任何理由截留。现政府在扣除相关规费后，将该笔费用直接支付给了被上诉人，符合合同目的，上诉人要求返还，依据不足，本院不予支持。故盈信安防公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，邢台盈信安防科技有限公司的上诉请求，不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费19，159元，由邢台盈信安防科技有限公司负担。二审案件受理费38,318元，由邢台盈信安防科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李明达审判员  孙瑞刚审判员  刘登标二〇一九年三月二十七日法官助理倪洪永书记员赵兴龙