广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民再5号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：谭生美，女，汉族，1971年5月6日出生，住重庆市铜梁县。委托诉讼代理人：蒋科生，广东通用律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：佛山市法恩洁具有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：林汉山。委托诉讼代理人：孙胜华，广东共明律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：佛山市高明安华陶瓷洁具有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：霍振辉。委托诉讼代理人：孙胜华，广东共明律师事务所律师。再审申请人谭生美因与被申请人佛山市法恩洁具有限公司（以下简称法恩公司）、佛山市高明安华陶瓷洁具有限公司（以下简称安华公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服本院（2017）粤06民终2913号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2018年4月3日作出（2017）粤民申10218号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2019年2月21日公开开庭审理了本案。再审申请人谭生美的委托诉讼代理人蒋科生、被申请人法恩公司、安华公司的委托诉讼代理人孙胜华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭生美申请再审称：一、二审判决在残疾赔偿金中扣减一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金错误。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第15条规定，与残疾赔偿金性质相同的项目为一次性伤残补助金及伤残津贴，一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金与残疾赔偿金属于本质上完全不同的项目，不能扣除。司法实践中，也是在残疾赔偿金中扣减一次性伤残补助金，从来未扣减一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金。二、谭生美后续治疗费用应得到支持。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第15条规定，如人身赔偿项目与已获得的工伤保险待遇本质上相同，应当在人身损害赔偿项目扣除相应的工伤待遇数额。根据该条规定，如相同则应扣除，不相同则不应扣除。本案中谭生美诉请的后续治疗费用不属于工伤保险待遇。其提供的《司法鉴定意见书》列明的后续治疗费用主要包括以下几项：1.每年检查费用为167.7元，为必须费用；2.住院费用需6900元，实际住院时间应视病情发展而定；3.疗养费用每次3000-3500元；4.家庭疗养费用约需40-60元/天；5.肺灌治疗每年一次，约需2-3次，每次25000元。上述项目中，只有第2项为住院费用，且应具体视病情发展而定，其它都是检查、缓解、控制病情所必须的治疗费用，且是非住院的费用。谭生美诉请的后续治疗费用只有第1、3、4、5项，并不包括第2项。《广东省工伤保险条例》第二十二条第一款规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”根据该条规定，后续治疗费中须住院治疗且符合工伤保险规定的项目方可从社保基金中支付，对于未住院的费用是不能从社保支付的。《司法鉴定意见书》仅第2项住院费用属于工伤待遇的项目，其它不属于工伤待遇的项目。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的后续治疗费用，可与已经发生的医疗费一并予以赔偿。依此规定，后续治疗费用也属于侵权损害赔偿的项目，其中属于工伤待遇的部分谭生美根本没有请求，仅请求工伤待遇之外的部分，该部分后续治疗费用法恩公司、安华公司依法应予以赔偿。司法实践中，法院都是通过鉴定支持后续治疗费用的，谭生美也提供相关判例。二审认定后续治疗费应通过工伤保险待遇支付，显然混淆了谭生美诉请的后续治疗费与工伤保险待遇中住院治疗费性质，两者分属不同的赔偿范畴。综上，请求判令：1.撤销（2017）粤06民终2913号民事判决；2.维持（2015）佛明法荷民一初字第239号民事判决第一项至第六项，支付后续治疗费用330677元。被申请人法恩公司、安华公司辩称，一、本案二审判决于2017年6月28日作出，而《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》于20l7年8月9日发布，故《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》解答对印发前已经作出的判决没有溯及力，不能作为对本案二审判决进行裁判的“法律依据”。二、我国法律法规尚没有就“工伤保险待遇与人身损害赔偿本质上相同项目”作出法律层面的界定，因此该内容目前在我国尚无明确的法律依据可供参考。三、本案二审判决是根据佛山市中级人民法院《关于职业病案件适用法律问题的裁判指引》作出的，该指引与《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》都不是法律法规，也不存效力大小问题，因此不能以《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》来否定本案二审判决。再审申请人谭生美向广东省佛山市高明区人民法院起诉请求：法恩公司、安华公司赔偿946719.24元。在后续治疗鉴定报告出来后，谭生美变更诉讼请求法恩公司、安华公司赔偿916123.68元,其中职业病诊断费1934元，拖欠工资82885.44元，一次性伤残补助金44896.28元，一次性医疗补助金20721.36元，一次性伤残就业补助金86339元，残疾赔偿金278057.6元（34757.2元/年×20年×40%＝278057.6元），精神损害抚慰金50000元，谭生美被抚养人生活费18613元（25673.1元/年×（7+3/12）年×40%÷4＝18613元），后续治疗费330677元（暂计10年：检查费167.7元/年×10年＝1677元，疗养费3500元/次×1次/年×10年＝35000元，家庭疗养治疗费60元/天×365天/年×10年＝219000元，肺灌洗治疗费25000元/次×3次＝75000元），鉴定费2000元。一审法院认定事实：一、谭生美向劳动仲裁部门申请仲裁并请求法恩公司赔偿：1.法恩公司支付谭生美职业病诊断费1934元（1500元+434元）；2.法恩公司支付谭生美拖欠的工资82885.44元（2012年11月至今24个月,3453.56元/月×24个月＝82885.44元）;3.法恩公司支付谭生美一次性伤残补助金44896.28元（3453.56元/月×13个月＝44896.28元）；4.法恩公司支付谭生美一次性工伤医疗补助金20721.36元（3453.56元/月×6个月＝20721.36元）；5.法恩公司支付谭生美一次性伤残就业补助金86339元（3453.56元/月×25个月＝86339元）；6.法恩公司支付谭生美残疾赔偿金260789.6元（32598.7元/年×20年×40%＝260789.6元）；7.法恩公司支付谭生美精神损害抚慰金50000元；8.法恩公司支付谭生美被抚养人生活费17476.56元（24105.6元/年×（7+3/12）年×40%÷4＝17476.56元）;9.法恩公司支付谭生美后续治疗费378677元（暂要求10年）；10.法恩公司支付谭生美鉴定费3000元；合计946719.24元。二、劳动仲裁结果：谭生美于2014年12月15日向佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年3月18日，佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会作出逾期未裁决的证明。三、谭生美的诉讼请求：谭生美起诉时要求法恩公司支付赔偿款946719.24元。在后续治疗鉴定报告出来后，谭生美变更诉讼请求要求法恩公司、安华公司赔偿916123.68元,其中职业病诊断费1934元，拖欠工资82885.44元，一次性伤残补助金44896.28元，一次性医疗补助金20721.36元，一次性伤残就业补助金86339元，残疾赔偿金278057.6元（34757.2元/年×20年×40%＝278057.6元），精神损害抚慰金50000元，谭生美抚养人生活费18613元（25673.1元/年×（7+3/12）年×40%÷4＝18613元），后续治疗费330677元（暂计10年：检查费167.7元/年×10年＝1677元，疗养费3500元/次×1次/年×10年＝35000元，家庭疗养治疗费60元/天×365天/年×10年＝219000元，肺灌洗治疗费25000元/次×3次＝75000元），鉴定费2000元。四、谭生美入职时间：谭生美于2007年7月11日入职法恩公司。五、谭生美工作岗位：先是从事注浆工作，后从事抽检工作。六、安华公司从2010年11月至2012年12月为谭生美办理了社会保险。七、工伤认定及劳动能力鉴定的情况：2013年6月27日，重庆市疾病预防控制中心诊断谭生美为陶工尘肺壹期；2013年10月10日，佛山市高明区人力资源和社会保障局认定谭生美的陶工尘肺为工伤；2014年7月15日，佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定谭生美的伤残等级为七级，停工留薪期1个月。八、谭生美曾于2013年1月15日向法院起诉法恩公司劳动合同纠纷案，法院于2013年4月8日作出（2013）佛明法荷民一初字第120号判决后，谭生美不服该判决而向佛山市中级人民法院上诉，佛山市中级人民法院于2013年11月15日作出（2013）佛中法民四终字第958号民事判决书，谭生美仍不服而提出再审，佛山市中级人民法院于2015年7月16日作出“维持本院（2013）佛中法民四终字第958号民事判决”的判决。上述审理最终结果：谭生美2012年11月10日离职，离职前十二个月平均工资为2736.52元/月；判决法恩公司支付二倍工资差额17411.65元、带薪年休假工资差额6039.22元、高温补贴1950元、职业病检查费及交通费1449.80元给谭生美，法恩公司无需支付经济补偿金给谭生美。一审法院认为，关于职业病诊断费问题。对于谭生美请求的职业病诊断费1934元（1500元+434元），谭生美庭审时承认证据11载述的职业病诊断费用1500元，已于之前的劳动合同纠纷案作出了处理，故该费用不再作处理；而谭生美另行提出的434元职业病诊断费用，谭生美未能提供相应证据予以证明，其应承担举证不能的责任。因此，该请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于拖欠工资的问题。谭生美要求法恩公司支付2012年11月至起诉时（共24个月）的工资,由于谭生美与法恩公司已于2012年11月解除了劳动合同关系,谭生美已不在法恩公司处工作,故要求支付解除合同后的工资缺乏事实和法律依据,一审法院不予支持。但对于劳动能力鉴定委员会依法确定的1个月停工留薪期工资,依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定，法恩公司应依法支付给谭生美。据此，法恩公司应支付停工留薪期工资2736.52元（2736.52元/月×1个月）给谭生美。关于工伤致残的“三金”问题。因社保部门复函一审法院，确认法恩公司没有依法为谭生美参加工伤保险（关于谭生美工伤的后续治疗费问题，一审法院曾向社保部门发函咨询如何核报等相关事宜），故谭生美因工伤而产生的工伤保险待遇，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应由用人单位法恩公司承担。谭生美解除合同前十二个月的平均工资，已经在法院审理的劳动合同纠纷案中确认为2736.52元/月，在解除合同后至确认为工伤前，谭生美已不在法恩公司处工作，因此，一审法院将解除合同前的工资2736.52元/月作为谭生美工伤前的工资而核算其“三金”的赔偿金额。谭生美的伤残等级为七级，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，谭生美可得的工伤保险待遇为13个月本人工资的一次性伤残补助金35574.76元（2736.52元/月×13个月）、6个月本人工资的一次性工伤医疗补助金16419.12元（2736.52元/月×6个月）、25个月本人工资的一次性伤残就业补助金68413元（2736.52元/月×25个月），共120406.88元。故对于谭生美请求的“三金”金额，一审法院支持120406.88元，超出此金额的过高部分，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于残疾赔偿金的问题。虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。但《中华人民共和国职业病防治法》第五十八规定“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。根据“上位法优于下位法”的法律适用原则，在法律条文之间冲突时，本案应优先适用上位法即《中华人民共和国职业病防治法》的规定。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，用人单位构成侵权且工伤保险赔偿金额不足以补偿劳动者的人身损害赔偿及经济损失的，劳动者除了应得的工伤保险赔偿外，其有权就侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的差额部分提出赔偿要求。赔偿项目原则为：1、工伤保险待遇有该项目而侵权损害赔偿没有的，应计赔。2、工伤保险待遇没有该项目而损害赔偿有的，应依侵权损害赔偿计赔。3、工伤保险待遇有该项目，而侵权损害赔偿也有的，应按计算多的计赔。4、当事人起诉没有请求或请求少的，按当事人的意愿办，若请求多的，依法计算赔偿。本案中，2014年7月15日，佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定谭生美的伤残等级为七级，谭生美是1971年5月6日出生，其至定残之日43周岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，其可得到的伤残赔偿金为278057.6元（34757.2元/年×20年×40%＝278057.6元）。因此，谭生美请求的残疾赔偿金278057.6元，符合相关的法律规定。但该赔偿款与上述的一次性伤残补助金属于相同项目，根据损失填补原则，相同项目不能重复计算，需进行扣减,即谭生美实得的残疾赔偿款为242482.84元（278057.6元-35574.76元＝242482.84元）。关于精神损害抚慰金的问题。谭生美要求法恩公司、安华公司赔偿精神损害抚慰金，符合《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，应予支持。但结合谭生美伤情及依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条规定，法院酌定谭生美精神损害抚慰金为25000元。对于谭生美过高的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于被抚养人生活费问题。对于谭生美要求法恩公司、安华公司赔偿被抚养人（谭生美的母亲唐友珍）生活费，符合《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，应予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，核算出可得的被抚养人生活费为17971.17元[（唐友珍1940年9月11日出生，至谭生美定残前一天即2014年7月14日，唐友珍73周岁，故唐友珍抚养年限为7年，抚养人共4人，谭生美残级为七级。因此，被抚养人生活费为17971.17元（25673.1元/年×7年×40%÷4人＝17971.17元）]。对于谭生美过高的被抚养人生活费请求,缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于后续治疗费问题。谭生美于2013年10月10日被认定为陶工尘肺工伤，至本案法庭辩论终结日（即2016年12月5日）止，已三年多，但谭生美未能提供在此期间就诊的相关证据，谭生美应承担举证不能的责任。此外，谭生美提供的《广东省西湖司法鉴定所司法鉴定意见书》，并非是具有鉴定职业病资质机构所出，且该鉴定机构亦不在佛山市中级人民法院入围名册之列。因此，对于谭生美请求的后续治疗费，应待实际发生后再另行处理，一审法院在本案不作处理。关于安华公司应否承担赔偿责任的问题。安华公司是法恩公司诉讼中申请追加的共同被告，谭生美庭审中亦明确表示，若法恩公司、安华公司是关联企业，则要求法恩公司、安华公司连带赔偿谭生美的损失。从法恩公司提供的证据来看，法恩公司、安华公司是“两块牌子，一套人马”，确实是关联企业，且在2010年11月至2012年12月期间，由安华公司为谭生美办理社会保险。因此，对于上述法恩公司承担的赔偿款，安华公司应依法承担连带清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三十四条、第四十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：一、法恩公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付停工留薪期工资2736.52元给谭生美；二、法恩公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共120406.88元给谭生美；三、法恩公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付残疾赔偿金242482.84元谭生美；四、法恩公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付精神损害抚慰金为25000元给谭生美；五、法恩公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付抚养人生活费17971.17元给谭生美；六、安华公司对佛山市法恩洁具有限公司支付上述赔偿款承担连带清偿责任；七、驳回谭生美其它的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，法院同意当事人免交；鉴定费2000元，由谭生美负担。谭生美、法恩公司、安华公司不服上述判决，向本院提出上诉。本院二审确认一审判决认定的事实。本院二审认为，本案是工伤保险待遇纠纷。谭生美对一审判决第一、二、三、四、五、六项均无异议，仅要求支持其后续治疗费330667元及鉴定费2000元；法恩公司、安华公司对一审判决第一、二、四、五、六、七项均无异议，仅要求改判法恩公司、安华公司向谭生美支付残疾赔偿金122075.96元。故本院二审对双方均无异议的一审判决第一、二、四、五、六项不予审查，径行维持。法恩公司、安华公司上诉请求判决两公司承担连带责任，一审判决第六项对此已作出判决，谭生美对此也未提出上诉，故本院二审不再审查。综合双方的诉辩主张及所提交的证据，本院二审对双方的争议焦点作如下分析认定。关于后续治疗费330667元及鉴定费2000元的问题。根据《工伤保险条例》及《广东省工伤保险条例》的规定，伤残职工的工伤复发，需要继续治疗的，应经过劳动能力鉴定委员会确认或同意。因此，谭生美是否需要后续治疗，应由劳动能力鉴定委员会确认，在没有经劳动能力鉴定委员会同意的情形下，谭生美单方委托鉴定机构出具鉴定意见书，不符合以上规定，并且该费用尚没有实际发生，故一审法院对该请求不予支持并无不当。关于残疾赔偿金的问题。法恩公司、安华公司上诉主张计算残疾赔偿金时还应当扣除一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。本院二审认为，虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”但《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定“职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。根据“上位法优于下位法”的法律适用原则，在法律条文之间冲突时，本案应优先适用上位法即《中华人民共和国职业病防治法》的规定。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条的规定，用人单位构成侵权且工伤保险赔偿的差额部分提出赔偿要求。赔偿项目原则为：1.工伤险待遇有该项目而侵权损害赔偿没有的，应计赔。2.工伤保险待遇没有该项目而损害赔偿有的，应依侵权损害赔偿计赔。3.工伤保险待遇有该项目，而侵权损害赔偿也有的，应按计算多的计赔。4.当事人起诉没有该请求或请求少的，按当事人的意愿办，若请求多的，依法计算计赔。双方对一审判决确认的谭生美可获得的残疾赔偿金数额为278057.6元（34757.2元/年×40%×20年）均无异议，本院二审予以确认。但由于残疾赔偿金与一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金属于相同项目，根据损失填补的原则，相同项目不能重复计算，需进行扣减。一审仅扣减一次性伤残补助金，并未扣减一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金处理有误，本院二审予以纠正。本案中，扣减相应的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，应为157650.72元[278057.6－35574.76元（一次性伤残补助金）－16419.12（一次性工伤医疗补助金）－68413元（一次性伤残就业补助金）]。一审处理有误，本院二审予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，导致处理结果部分不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决：一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法荷民一初字第239号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项；二、变更广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法荷民一初字第239号民事判决第三项为：法恩公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付残疾赔偿金157650.72元给谭生美。一审案件受理费10元，减半收取5元，一审予以免交；鉴定费2000元，由谭生美负担；二审案件受理费10元，由法恩公司负担。再审期间，再审申请人谭生美、被申请人法恩公司、安华公司均未向本院提交新证据。本院再审对一、二审查明的事实予以确认。本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款关于“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行”的规定，本院再审围绕谭生美的再审请求进行审理。根据谭生美的再审请求，本案再审争议焦点为：一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金与残疾赔偿金是否属于同一项目；谭生美诉请的后续治疗费用是否应予以支持。关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金与残疾赔偿金是否属于同一项目的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据该规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是在劳动者与用人单位的劳动合同终止时就医疗和就业方面对劳动者进行的补助，本质上与残疾赔偿金不属于相同项目。本院二审判决将该两补偿项目与残疾赔偿金列入相同项目并予以扣减，认定不当，本院再审予以纠正；一审判决对此处理正确，本院再审予以维持。关于谭生美诉请的后续治疗费用。谭生美并未提交证据证明该后续治疗费已经实际发生，且根据《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》的有关规定，伤残职工是否需要后续治疗，应经过劳动能力鉴定委员会确认，而谭生美诉请后续治疗费用并未经劳动能力鉴定委员会确认，故原一、二审判决对其该请求未予支持并无不当。综上所述，谭生美的再审请求部分成立，对于其成立部分，本院予以支持；不成立部分，本院予以驳回。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销本院（2017）粤06民终2913号民事判决；二、维持广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法荷民一初字第239号民事判决。二审案件受理费10元，由佛山市法恩洁具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 建 红审判员 欧阳建辉审判员 欧阳凤霞二〇一九年三月二十九日法官助理焦艳辉书记员郭欣婷