江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终339号上诉人（原审被告）：江苏靖冶机械制造有限公司，统一社会信用代码91321282747316476X，住所地靖江市新桥镇工业园区**（东厂区）。法定代表人：徐生武，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱荣平，江苏众乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱璟，江苏众乐律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谭志坤，男，1966年12月12日生，汉族，住靖江市。上诉人江苏靖冶机械制造有限公司（以下简称靖冶公司）因与被上诉人谭志坤劳动争议一案，不服江苏省靖江市人民法院（2018）苏1282民初3146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。靖冶公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院对谭志坤在靖冶公司工作期间认定错误。一审法院认定谭志坤在靖冶公司工作期间为2017年9月28日至2018年3月5日，而谭志坤于2017年11月3日向靖冶公司提出书面辞职申请，后工作至2017年12月3日未继续。故至2017年12月3日，双方劳动关系已彻底解除。即使谭志坤至靖冶公司处也是为了工作交接。一审法院将有可能存在的工作交接认定为继续工作属于事实认定错误。如果认定谭志坤在2018年3月5日前在靖冶公司工作，也应当重新确认建立劳动关系的起始时间，从2017年12月3日谭志坤重新至靖冶公司工作时起算。二、一审法院认定双方未签订书面劳动合同错误。一审中双方提供了签订的《协议》，协议中对双方的权利义务关系作出了约定，第二条第5款“乙方不享受江苏靖冶公司的工资待遇”及第四条等条款中已经对谭志坤的劳动报酬等作出了约定，完全符合劳动合同的特征。三、一审判决对谭志坤的工资认定错误。除协议约定之外谭志坤未提供再支付其工资的任何证据，也未提供证据证明其主张的工资为每月5000元，一审法院却以未超过本市在岗职工平均工资确认谭志坤的工资报酬为5000元。四、对谭志坤所借款项未予抵扣明显不当。谭志坤在靖冶公司工作期间所借款项系用于其业务支出，靖冶公司已经向一审法院提供证据证明其尚欠9000元，如果一审法院认为靖冶公司应当给付工资及补偿，应当将所借款项从中扣除。谭志坤辩称，靖冶公司在仲裁程序和一审期间伪造、篡改考勤记录，隐匿公司重要日常监控录像等证据。其提供的2017年9月的考勤记录来自靖冶公司门卫仲乔宝和赵兴平之手，考勤记录中就有谭志坤2017年9月14日开始上班的事实。从2018年3月17日早上10:13日和10:33靖冶公司法定代表人徐生武连续发送给谭志坤安排工作任务的两条信息可以看出，双方之间的劳动关系依然存在，故请求二审法院依法维持原判。谭志坤向一审法院提出诉讼请求：判令靖冶公司支付自2017年7月至2018年3月间拖欠工资39252元、未签劳动合同双倍工资差额39252元，合计78504元；支付违法解除劳动关系经济补偿金5000元；支付因未足额发放工资赔偿金9813元。一审法院认定事实：谭志坤原系靖冶公司业务员，负责整理图纸及测绘等工作。工作期间靖冶公司未支付谭志坤工资，亦未为谭志坤参加社会保险。谭志坤入职后与靖冶公司法定代表人的妻子耿琴娣订立《协议》一份，就谭志坤经办的山西太原钢铁股份有限公司与靖冶公司之间业务所涉权利义务作出相关约定。谭志坤曾于2017年11月3日作出《辞职报告》，以加班时间长、未缴纳社会保险等为由提出辞职，后又于同年12月3日向靖冶公司法定代表人徐生武发信息辞工，徐生武于当日微信答复谭志坤要求其弄好全部经办的产品备件、交接产品技术图纸及资料方可离职，谭志坤遂继续留用于靖冶公司。谭志坤与靖冶公司对谭志坤的入职、离职日期存在争议，与该争议事实有关的考勤记录证据属于靖冶公司掌握管理，现靖冶公司未能提供，应当承担不利后果：关于入职日期，谭志坤陈述其2017年9月14日至靖冶公司工作，并提交考勤表照片打印件以证明其主张，然根据谭志坤陈述其自2017年7月即至靖冶公司兼职并参加考勤，故仅凭谭志坤提交的考勤表照片不足以确定双方建立劳动关系的起始日期，现靖冶公司认可谭志坤自2017年9月28日入职，结合谭志坤在庭审中所作其于当日为靖冶公司至四川威远钢厂出差的陈述，以及双方于该月月底签订协议等，一审法院认定谭志坤自2017年9月28日进入靖冶公司工作。关于离职日期，靖冶公司仅认可谭志坤工作至2017年11月30日，但根据徐生武与谭志坤之间的短信聊天记录，显示2017年12月以来徐生武多次与谭志坤联系工作，2018年3月1日仍安排谭志坤等人配合拟离职人员季邦民交接生产任务，据此可以认定2018年3月谭志坤尚未离开靖冶公司，另因谭志坤自行提交的其称拍摄于2018年3月6日的该月考勤表显示该月谭志坤考勤至3月5日，3月6日起则未考勤，故综合上述证据及当事人的陈述，一审法院认定谭志坤在靖冶公司实际提供劳动至2018年3月5日。一审法院认为，本案主要争议焦点为:谭志坤的工资应如何确定；靖冶公司应否支付谭志坤未签订劳动合同的二倍工资；靖冶公司应否支付谭志坤赔偿金或经济补偿。谭志坤为靖冶公司提供劳动，靖冶公司理应支付报酬。双方对谭志坤的工资数额各执一词，靖冶公司虽辩称谭志坤的工资标准为100/天，然其不能提供证据材料予以证明，在此情况下按照有利于劳动者的原则确定工资，现谭志坤主张的工资标准5000元/月未超过本市在岗职工平均工资水平，应当予以支持。双方针对考勤、出勤情况均未能提交充分证据予以证明，鉴于此一审法院结合谭志坤短信所记载的请假情况确认靖冶公司应支付谭志坤2017年9月28日至2018年3月5日期间工资合计25115元。至于谭志坤主张的2017年7月至9月的兼职期间报酬，因该期间双方尚未建立劳动关系，谭志坤应对其主张承担举证责任，现谭志坤所举证据尚不足以证明其从事兼职的具体期间、其主张的报酬经双方约定等，对该项诉请不予支持。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，靖冶公司虽就山西太原钢铁股份有限公司业务有关事宜与谭志坤订立了书面协议，然该协议就双方之间劳动关系所涉权利义务诸如工作时间、劳动报酬、合同期限、社会保险等事项均未作约定，不具备劳动合同之基本条款，有鉴于此才致使双方发生本案争议时就报酬标准、工作时间等存在诸多分歧，劳动者的权利义务不明晰，故不能视为双方订立了书面劳动合同，据此靖冶公司应支付谭志坤2017年10月28日至2018年3月5日期间的二倍工资差额计20230元。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿。本案中，靖冶公司认可谭志坤曾以未缴纳社会保险费等事由向徐生武提出过辞职，谭志坤继续留任后靖冶公司对上述违法情形未予纠正，谭志坤遂离职，视为谭志坤解除劳动合同并已告知解除事由，靖冶公司应支付经济补偿。因谭志坤在靖冶公司工作未满六个月，故经济补偿金按其解除劳动合同前平均工资计算半个月计2434元。谭志坤还主张靖冶公司支付其拖欠工资的赔偿金，因靖冶公司不存在经劳动行政部门责令限期支付而不支付之情形，故谭志坤的该主张依法不能成立。至于靖冶公司辩解谭志坤尚欠其9000元，因谭志坤不予认可，靖冶公司又未举证证明该款项与本案劳动争议存在关联，故本案不予理涉，如双方存在其他往来靖冶公司可另行主张其权利。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第三十条、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条、第八十五条、《江苏省工资支付条例》第五十一条之规定。判决：一、江苏靖冶机械制造有限公司于判决生效后10日内支付谭志坤2017年9月28日至2018年3月5日期间工资合计25115元，2017年10月28日至2018年3月5日期间的二倍工资差额20230元，经济补偿金2434元；二、驳回谭志坤的其他诉讼请求。案件受理费10元，由靖冶公司负担。本院二审期间，靖冶公司提交了如下证据：1.2018年8月18日的考勤表及靖江市三水冶金机械制造有限公司(以下简称三水公司)委托谭志坤到太钢办理业务的委托书，证明谭志坤伪造考勤表及2018年3月1日后谭志坤已经不在靖冶公司工作。谭志坤提交了如下证据：1.2017年7月31日靖冶公司法定代表人徐生武给其安排工作的微信记录；2.2017年8月其与徐生武的短信记录以及徐生武妻子耿琴娣安排其工作的邮件记录；3.2017年9月16日的工作邮件及考勤表；4.2018年3月17日徐生武与其的微信记录等，证明2017年8月谭志坤即在靖冶公司兼职，截至2018年3月1日其与靖冶公司之间仍然存在劳动关系。谭志坤的质证意见：2018年8月18日的考勤表确系其向一审法院提交，2017年8月其在靖冶公司兼职，考勤表上的时间应该是考勤人员笔误所致，应该是2017年8月。其是在休息时间接受委托代表三水公司处理太钢业务。靖冶公司的质证意见：对证据1的真实性无异议，但不能证明2017年8月谭志坤即到靖冶公司工作，谭志坤在靖江市光大冶金机械制造有限公司工作到2017年9月13日才到靖冶公司工作，且从谭志坤提供的与徐生武的微信聊天记录来看，2017年8月17日至2018年2月1日期间双方之间没有任何聊天记录，该段期间内谭志坤并未在靖冶公司工作；证据2系复印件，对真实性不予认可；证据3的真实性不予认可，即便是真实的，也仅是对谭志坤进行考察；对证据4真实性无异议，但不能证明谭志坤在靖冶公司上班，仅能证明双方有后续结账没有完成。本院认证意见：谭志坤对靖冶公司提供的证据的真实性无异议，鉴于该证据与本案具有关联性，本院将结合其他证据予以综合认证。谭志坤提交的与靖冶公司徐生武之间的聊天记录等，在时间上具有连贯性，在内容上与本案具有关联性，故本院将结合其他证据综合予以认证。本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本案的争议焦点为：第一，谭志坤在靖冶公司工作期间的认定；第二，双方签订的《协议》能否认定为劳动合同；第三，谭志坤工资数额的确定；第四，靖冶公司所称的9000元借款能否在本案中进行冲抵。关于争议焦点一，靖冶公司对于一审法院认定的谭志坤于2017年9月28日至靖冶公司上班无异议，但主张谭志坤自2017年12月3日起即与靖冶公司结束了劳动关系，而非一审法院认定的2018年3月5日。对此本院认为，谭志坤虽然于2017年11月3日以书面方式向靖冶公司提出辞职，同年12月3日再次以微信通知的方式告知靖冶公司的法定代表人徐生武，其已提出辞职申请。但徐生武的微信回复显示其并未立即应允，而是告知谭志坤应当将其经手的工作全部完成后方可辞职。随后，2017年12月至2018年3月期间谭志坤与徐生武就工作问题多次通过短信、信息、邮件的方式进行沟通联系，直至2018年3月13日、17日，徐生武仍然发信息希望谭志坤将其负责的项目负责到底。靖冶公司作为用人单位有义务提供能够反映与员工存在劳动关系的考勤记录、监控录像等证据，但其未能提供，其应当承担对其不利的后果。故一审法院结合谭志坤自行拍摄的截止2018年3月5日的考勤记录认定双方之间的劳动关系于2018年3月5日结束，并无不当。靖冶公司称谭志坤应当自2017年12月4日起重新与靖冶公司计算劳动关系，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。根据《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住所、和居民身份证或者其他有效身份证号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护等事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。本案中，靖冶公司主张2017年9月30日与谭志坤签订的《协议》系双方之间的劳动合同，应当按照《协议》中关于劳动报酬的约定给付报酬。对此，本院认为，劳动合同的签订主体应当是用人单位与劳动者个人，而案涉《协议》签订的主体为耿琴娣与谭志坤，并未加盖靖冶公司印章；《协议》的主要内容是耿琴娣与谭志坤之间关于谭志坤处理山西太钢公司与靖冶公司之间业务往来的权利义务约定，仅仅是就靖冶公司的某一些业务而进行的权利义务约定，而非靖冶公司与谭志坤就谭志坤在靖冶公司工作期间的工作内容、工作时间、工作地点、工作报酬等完整的劳动关系要素进行的约定。故该《协议》并不具备劳动合同的必备基本要素，一审法院就此认定双方未签订劳动合同并判决靖冶公司承担二倍工资差额，符合法律规定。关于争议焦点三，本院认为，用人单位与劳动者之间虽然未签订劳动合同，但双方之间已形成事实上的劳动关系，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。靖冶公司与谭志坤就劳动报酬各执一词，因双方均未能提供证据证明自己的主张，一审法院根据其所在地在岗职工平均工资支持谭志坤月工资5000元的诉讼主张，并无不当。关于争议焦点四，靖冶公司主张谭志坤在出差期间所借的9000元借款应当在本案中进行冲抵。由于谭志坤对此不予认可，靖冶公司亦未提供证据证明9000元借款与本案存在关联性，故本案中不予理涉，靖冶公司可另行主张权利。综上，江苏靖冶机械制造有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人靖冶公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 陈继元审 判 员 李志霞审 判 员 李 霖二〇一九年三月二十二日法官助理 尤玉婷书 记 员 朱 菁