广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终171号上诉人（原审原告）：梁邦祥，男，1945年5月20日出生，汉族，住广东省阳江市。上诉人（原审原告）：赖景锻，男，1970年4月8日出生，汉族，住广东省阳江市。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：周庆强，广东一粤（阳江）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南鸿安电力建设有限公司。住所地：湖南省湘乡市望春门办事处云门商贸步行街****、201-2#。法定代表人：蒋德吾，该公司总经理。委托诉讼代理人：傅喆政，湖南法至律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳江市凯源电力发展有限公司。住所。住所地：广东省阳江市江城区东风一路**div>法定代表人：罗州，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曾仕记，广东言必行律师事务所律师。委托诉讼代理人：林良达，广东言必行律师事务所律师。上诉人梁邦祥、赖景锻，上诉人湖南鸿安电力建设有限公司（以下简称鸿安公司）因与被上诉人阳江市凯源电力发展有限公司（以下简称凯源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院于2018年10月26日作出的（2017）粤1702民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。梁邦祥、赖景锻上诉请求：撤销一审判决，改判支持梁邦祥、赖景锻一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实不清。鸿安公司的罗俊林等人确认涉案工程量为944立方米，而一审没有结合《送货单》载明的混凝土的数量确定涉案工程量，认定工程量为749.15216立方米错误。二、凯源公司是总发包方，对涉案工程款的支付应承担连带责任。不管凯源公司与鸿安公司之间的工程最终如何结算，实际施工人的利益及农民工的工资依法应予保护。根据双方协议，工程量是以《送货单》所载明的混凝土方数作为计算依据的，一审法院否认《送货单》的混凝土用于涉案工程，显失公平。综上，请支持梁邦祥、赖景锻的上诉请求。鸿安公司答辩称：不认可梁邦祥自称的施工量达到944立方米。其他意见与上诉状一致。鸿安公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或驳回梁邦祥、赖景锻的起诉。事实与理由：一、鸿安公司并未与梁邦祥、赖景锻签订任何协议，也未与梁邦祥、赖景锻发生任何金钱或信息往来；二、鸿安公司在案涉工地未设立项目部，更未刻制项目部印章，只是根据与凯源公司的约定派出了现场负责人。现场负责人初期为陈威东，后来变更为周顺阳，周顺阳的委托期满后未再委派他人。陈威东、周顺阳都没有被授权将工程转包或分包，即使其将工程分包，也是其个人超出授权的违法行为，应由其自己担责。三、罗俊林并非鸿安公司委派的工程负责人，鸿安公司在另案向法院提交《员工工资表》，是为了证明周顺阳以追讨工资名义向凯源公司索取钱款。在该所谓工资表中甚至有凯源公司负责人罗州等人，签名负责人有罗俊林、伍加等人，而追索拖欠工资的农民工的名字并不在工资表上，这说明工资表、民工工资等都不真实，或者该工资表实际是凯源公司的工资表，即涉案工程实际是凯源公司自己组织施工。因此，以该工资表来证明罗俊林是鸿安公司驻工地负责人是明显错误的，以罗俊林名义签订的协议与鸿安公司无关。四、本案梁邦祥、赖景锻向法庭提交两份《施工协议》，两份协议均约定将110KV始安（西区）输变电工程（线路工程）的所有基础工程交给梁邦祥、赖景锻施工，且梁邦祥、赖景锻应每月付协议的甲方劳务工资5000元/月。但一审判决认定并非所有基础工程均由梁邦祥、赖景锻施工，且无任何证据证明梁邦祥、赖景锻向协议的甲方支付了5000元/月的劳务工资。即使涉案两份《施工协议》已经签订，也无证据证明已实际履行。梁邦祥、赖景锻向法庭提交的证据不能完全证明混凝土用于涉案项目。实际上，可能是鸿安公司向工地运送并销售混凝土。本案应为买卖合同纠纷。五、按一审判决的认定，鸿安公司承包了基础工程，然后转包给梁邦祥、赖景锻，那么所有民工都是梁邦祥、赖景锻雇请，梁邦祥、赖景锻应承担所有民工工资，但实际民工工资是由鸿安公司支付。因此，一审判决的认定明显与客观事实不符。六、一审法院对鸿安公司在（2017）粤1702民初763号案件中提交的证据五未进行质证就予以认定，程序违法。该证据证明2015年12月已有桩基础工程开始施工，而《工程补助申请》“梁邦祥”签名的时间是2016年4月23日，梁邦祥与陈威东的施工协议签订于2016年元月5日，上述事实足可以证明梁邦祥并非依施工协议进场，《工程补助申请》并不能证明梁邦祥、赖景锻与陈威东履行了《施工协议》。七、一审判决以工程监理单位阳江市恒源工程咨询有限公司，及现场监理负责人关永健所出具的《阳江110KV始安（西区）输变电工程土建部分工程量表》及关永健的证言来确定工程量是错误的。理由如下：1、工程监理单位系凯源公司所聘，与其存在利害关系。2、工程量的统计并非监理单位的职责范围。3、监理单位对工程量进行统计，应提供统计基础依据。4、如监理方对工程量进行了记录，应提供监理日志。5、工程量和所完成的工程任务应有书面记录，不应采信监察员的口供。监理员可能记错，也可能故意作不实证明。八、一审法院曾以本案要以（2017）粤1702民初763号案的审理结果为依据，中止了本案审理，但（2017）粤1702民初763号案尚在上诉中，现又称因中止诉讼的原因消除而恢复本案审理，不符合客观事实。九、同样的证据条件下，一审法院在（2017）粤1702民初763号案中认为对工程量无法查明，而本案却对工程量予以认定，同一法院对同一事实作出了相互矛盾的认定，难免不让人怀疑在前案判决以后，有某种因素干扰了法院依法公正判决。基于以上事实和理由，本案应依法追加陈威东、罗俊林为被告，查清事实再作出判决。梁邦祥、赖景锻答辩称：梁邦祥与赖景锻确实建设了涉案工程，并就该事实在一审提交了相关证据，法院已经作出了认定。鸿安公司的上诉没有事实以及法律依据，请予以驳回。凯源公司答辩称：一、凯源公司不是《施工协议》的合同相对人，没有承担支付款项的义务。梁邦祥、赖景锻所提供的《施工协议》是梁邦祥与鸿安公司双方签订，凯源公司对该协议完全不知情。凯源公司与鸿安公司是两家独立的企业法人，不能将本协议中鸿安公司所需承担的责任要求凯源公司承担。二、凯源公司已足额支付工程款，梁邦祥、赖景锻请求凯源公司支付工程款没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，梁邦祥、赖景锻主张凯源公司承担给付工程款的责任，必须提供证据证明凯源公司存在欠付工程价款的情形。因鸿安公司中途停工造成凯源公司巨大经济损失及凯源公司已超额支付工程款给鸿安公司，凯源公司已起诉请求鸿安公司返还多收的工程款，该事实足以证实凯源公司不存在欠付工程款的情形。凯源公司没有向梁邦祥、赖景锻支付工程款的义务。三、一审法院已经对工程的基本情况进行查明，且核实了梁邦祥是工程的实际施工人，凯源公司对此无异议。从鸿安公司提供的证据材料足以显示罗俊林、周顺阳、陈威东等人都是该工程项目的负责人，这些人在有关的文件或者凭证签名均能代表鸿安公司。综上所述，梁邦祥、赖景锻和鸿安公司的上诉均没有理据，应予驳回。梁邦祥、赖景锻一审起诉请求：一、鸿安公司、凯源公司共同支付梁邦祥、赖景锻工程款429760元、人员和机械误工损失114500元、增补工程款14200元、P线材料款51814.84元、场地租金17000元，合计627274.84元；二、鸿安公司、凯源公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：鸿安公司企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：输变电工程专业承包贰级、建筑工程施工总承包叁级、施工劳务不分等级；电力设施承装类二级、承修类四级、承试类四级；劳务派遣。凯源公司企业类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围：承装、承修、承试供电设施和受电设施，电力（送电、变电）丙级设计；以公司自有资金进行电力投资、开发、经营（不含国家专营专控项目）；销售电气设备材料、机械、通讯设备、建筑材料、五金等。梁邦祥、赖景锻是合作伙伴关系。2015年12月9日，凯源公司作为承包人，与鸿安公司作为分包人签订《阳江110千伏始安（西区）输变电工程之线路土建部分专业分包合同》，约定由凯源公司将阳江110千伏始安（西区）输变电工程之线路土建部分施工分包给鸿安公司，合同约定:第一部分协议书条款：一、分包工程承包范围：新建本工程所有杆塔基础部分及接地部分施工。二、分包合同价款：第2.1、分包合同金额3300000元。三、分包方式:包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工。四、工程施工期限：2015年12月29日至2016年10月20日。第二部分通用条款：第9.1、承包人应按本合同专用条款约定的内容和时间，一次或分阶段完成下列工作：……（3）提供本合同专用条款中约定的设备和设施，并承担因此发生的费用。……第14.3、如由于分包方责任造成未能在合同规定的工期完成工程的，分包方应向承包方承担违约赔偿责任。违约金的支付按延误工期计算，每延误一天在承包方应支付给分包方的工程款中扣减1000元，如延工期超过两个月，承包方除按上述原则扣减分包方款项外，有权解除合同并要求分包方赔偿相关损失。上述工程延期的违约金扣除不应解除分包方对完成该项工程的义务或合同规定的分包方的其他义务和责任。第21.4、承包人超过约定的支付时间不支付工程款（预付款、进度款），分包人可向承包人发出要求付款的通知。第21.5、承包人不按分包合同约定支付工程款（预付款、进度款），导致施工无法进行，分包人可停止施工，由承包人承担违约责任。第35.4、有下列情形之一的，承包人分包人可以解除合同：（1）因不可抗力导致合同无法履行；（2）因一方违约（包括发包人原因造成工程停建或缓建）导致合同无法履行。第三部分专用条款：第4.1、工程承包人委派的担任驻工地履行本合同的工程现场负责人为段震海；第4.2专业分包人委派担任驻工地履行本合同的工程现场负责人为陈威东；第11.1、承包人向分包人预付工程款的时间和数量：本工程可申请预付款。扣回时间和比例：预付款在支付工程进度款或结算款时同步扣回。第11.2、承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：（1）根据工程进度情况，分包人提出书面申请经承包人审批后，承包人按时支付进度款给分包人，但预付款和进度款之和不得超过分包合同金额的80%。（2）工程竣工验收合格后，分包人在竣工验收一个月内提交工程竣工及结算资料至承包人，承包人依据总工程审定结算价进行分包结算；分包结算款扣减其5%分包质保金（质量保修期为两年）和工程预付款、进度款、违约金后支付分包人分包结算余款，分包质保金于质量保修期满并经发包人验收合格无遗留问题后一次性付清；等等。2016年1月5日，鸿安公司阳江项目部（甲方）与梁邦祥（乙方）签订《施工协议》，该协议主要约定：“一、甲方愿意把110KV阳城甲线阳江路口入始安站送电线路工程的所有基础工程交由乙方施工；二、施工内容：1、甲方负责施工便道和地脚螺栓预埋件材料，桩检费由甲方负责。2、乙方负责该工程所有材料的采购及该工程达到竣工验收合格的施工程序，施工便道乙方协助甲方完成。三、施工工期：三个月，如因乙方施工进度缓慢而影响甲方整个施工进度，由此给甲方造成的损失由乙方负责。四、乙方必须服从甲方的安排，遵守业主监理指令，不得野蛮施工，施工现场要有必要的标识、标牌及防护安全措施，达到文明施工的标准。五、在施工过程中，乙方必须遵守当地的民风、民俗，如因乙方原因引起的周边矛盾，由乙方负责处理，甲方协助。六、乙方必须提供所有原始资料给甲方。七、测量、放样由甲方负责，乙方承担5000元/月的劳务工资。八、乙方施工必须保质、保量、保安全，在施工中出现的该工程的所有质量、安全问题全部由乙方承担。九、甲方提供施工图纸一套给乙方，并对乙方施工的质量安全、进度实行监督。十、施工单价：基础工程按砼综合单价计算1400元/立方，此价为税后价。但乙方必须提供材料发票。十一、支付方式：乙方进场施工20天内甲方支付协议工程量20%预付款给乙方，作为工程材料预付款。在施工过程中按月完成工程量支付进度款并扣除相应预付款，且进度款不得超过80%。十二、在桩基础工程完工验收合格后结算，甲方除留5%作为质保金外，余下的工程款甲方壹个月内全部付清给乙方，质保验收合格后结算之日起二年一次性支付给乙方。十三、本协议一式两份，希双方共同遵守执行。”陈威东在甲方签名处签名，并盖“湖南鸿安电力建设有限公司阳江项目部合同专用章”，梁邦祥在乙方签名处签名捺指印。2016年4月17日，鸿安公司阳江110千伏始安输变电工程（线路工程）项目部（甲方）与梁邦祥（乙方）又签订一份《施工协议》，该协议约定：“一、甲方愿意把110千伏始安（西区）输变电工程（线路工程）的所有基础工程交给乙方施工；二、施工内容：1、甲方负责施工便道和地脚螺栓预埋件材料，桩检费由甲方负责。2、乙方负责该工程所有材料的采购及该工程达到竣工验收合格的施工程序，施工便道乙方协助甲方完成。三、施工工期：70晴天，如因乙方施工进度缓慢而影响甲方整个施工进度，由此给甲方造成的损失由乙方负责。四、乙方必须服从甲方的安排，遵守业主监理指令，不得野蛮施工，施工现场要有必要的标识、标牌及防护安全措施，达到文明施工的标准。五、在施工过程中，乙方必须遵守当地的民风、民俗，如因乙方原因引起的周边矛盾，由乙方负责处理，甲方协助。六、乙方必须提供所有原始资料给甲方。七、测量、放样由甲方负责，乙方承担5000元/月的劳务工资。八、乙方施工必须保质、保量、保安全，在施工中出现的该工程的所有质量、安全问题全部由乙方承担。九、甲方提供施工图纸一套给乙方，并对乙方施工的质量安全、进度实行监督。十、施工单价：基础工程（除地脚螺栓之外其余所有材料由乙方负责采购）按砼综合单价计算人民币：1340元/m3（大写：壹仟叁佰肆拾元）为税后价，工程量按图施工，以实际完成的砼量为准。但乙方必须提供材料发票。十一、此合同条款是按2016年第一季度的材料价（钢筋、砼主材以2016年第一季度为准，如材料价格上浮超过10%以上，且我项目部能在业主方增补到材料价差，再给予乙方材料价差补偿）。十二、支付方式：乙方施工设备到现场，甲方第一批款支付壹拾贰万元给乙方，正常开工后，隔10天甲方支付拾万元给乙方作为采购材料预付款，如因特殊情况开支，甲乙双方另行友好协商。在施工过程中按月工程量支付进度款80%，基础工程完工验收合格后结算，甲方在二个月内支付15%给乙方，余下5%的工程款甲方在2017年春节前10天内一次性全部付清给乙方。十三、本合同未尽事宜，双方友好协商解决，协商未果可向当地有管辖权的有关人民法院提请诉讼申请仲裁。十四、本协议一式二份，双方各执一份，自签订之日起生效，工程验收，费用全部结清后本合同自行失效。”罗俊林在甲方代表处签名捺指印，梁邦祥在乙方处签名捺指印。签订上述协议后，梁邦祥、赖景锻组织施工人员设备等进场施工。2016年5月13日，赖景锻（乙方：基础工程施工队代表）与罗俊林（甲方：湖南鸿安电力建设有限公司代表）签订《机械误工补偿申请》，载明：“由于你方湖南鸿安电力建设有限公司阳江110千伏输变电工程（线路工程）项目部造成我方赖景锻施工队在（2016年4月30日下午至2016年5月12日下午）吊车、平板车、勾机和桩机设备费很大损失，经双方友好协商，湖南鸿安电力建设有限公司决定补偿给赖景锻施工队机械损失费人民币壹万柒仟元整（￥17000元）。此款在第二次结进度款时付清给赖景锻施工队。”罗俊林、赖景锻分别在该申请上甲方、乙方处签名捺指印。2016年6月19日，鸿安公司阳江110千伏始安输变电工程（线路工程）项目部（甲方）与赖景锻（乙方、梁邦祥全权委托赖景锻）又签订《补充施工协议》，该协议主要约定：“经甲乙双方友好协商，由于甲方考虑该工程的机械费用开支较大，甲方同意在原定的施工协议外，另行增加补给赖景锻施工队机械费叁万伍仟元整。此款甲方分两批支付乙方。第一批款：乙方完成N线路基础，甲方支付给乙方壹万柒仟伍佰元。第二批款:乙方完成P线路基础，甲方支付给乙方壹万柒仟伍佰元。”罗俊林在甲方代表处签名捺指印，梁邦祥在乙方代表处签名捺指印。2016年7月7日，鸿安公司（甲方）与梁邦祥（乙方）共同签订《承诺书》，该承诺书载明：“梁邦祥负责阳江110千伏始安（西区）输变电工程（线路工程）线路基础承包施工，经双方协商，友好达成如下承诺：1、甲方承诺:梁邦祥2016年4月30日前在我鸿安公司的所有一切误工和以前所遗留问题，经公司领导、双方协商一次性补给乙方捌万元整（￥80000元），从2016年4月30日后的所有误工，甲方都不再负任何责任。2、乙方承诺：确保工程文明施工，保质保量保安全地完成工程基础施工，不得有任何借口无理停工、罢工现象，如有此现象，一切经济损失全部由梁邦祥负责。3、甲方按乙方每月施工进度支付80%的进度款给乙方。4、本承诺书自签订之日起生效，并与施工协议具有同等的法律效力。本承诺书一式3份。”周顺阳、梁邦祥分别在该承诺书上签名。2016年7月20日，鸿安公司（甲方）与桩基础工程施工队（乙方）达成《110KV阳城甲线解口入始安线路工程N29＃桩基变更增补工程签证单》，主要载明：经双方协商达成一致N29＃桩变更甲方共补给乙方款14200元。罗俊林在甲方代表处签名，赖景锻在乙方代表处签名。由于鸿安公司与施工工人发生工资纠纷，为此涉案工程于2016年11月18日停止施工。梁邦祥、赖景锻称至2016年11月18日止，其按合同约定完成了N线基桩全部工程和P线部分基桩的施工，工程量达到了944m3，按每立方米1340元的合同价格,工程款为1264960元,并提供多份《阳江市阳东区科明达混凝土有限公司送货单》、多份《华润混凝土(阳江)有限公司送货单》、多份《阳东区通达混凝土有限公司混凝土送货单》证实其主张。梁邦祥、赖景锻称鸿安公司先后共支付了835200元工程款，余下部分追讨无果，遂诉至一审法院，请求如诉称。另查明，鸿安公司于2016年4月12日向阳江市供电局出具《关于变更阳江项目部负责人的通知》将阳江110千伏始安（西区）输变电工程负责人由陈威东变更为周顺阳。鸿安公司在另案【（2017）粤1702民初763号】第二次庭审中向一审法院提供六份证据，其中证据五：《工程补助申请》，该《工程补助申请》申请单位为“桩基施工队”、申请日期为2016年4月23日，经办人为“梁邦祥”。拟证实鸿安公司签订合同后于2015年12月即有桩基工作人员进场。其中证据六：《湖南鸿安电力建设有限公司阳江110千伏始安（西区）输变电线路工程项目部员工工资表》，该工资表的主要内容为：制表时间为2016年8月，鸿安公司发放其雇请的工人做涉案工程的工资情况，罗俊林、周顺阳在该工资表上签写“同意支付”意见。拟证明2016年8月相关人员工资发放情况。又查明，“阳江110千伏始安（西区）输变电工程”的监理单位为阳江市恒源工程咨询有限公司，关永健是该公司派驻上述工程的现场监理负责人。关永健向法庭证实鸿安公司对上述工程施工至2016年11月18日停工，之后该公司就没有再施工了。2017年5月4日起，广东悦丰电力建设有限公司接着对涉案工程进行施工。赖景锻在上述工程的土建部分带领施工队施工，罗俊林是鸿安公司派驻涉案工程的现场施工负责人。关永健证实赖景锻所做的基础工程施工情况如下：N线基础部分（灌注桩）工程共31个基，赖景锻施工队做了其中29个（N1-N29），N30、N31不是赖景锻施工队所做；另增加的G1灌注桩也是赖景锻施工队所做；P线基础部分（灌注桩）赖景锻的施工队做了基桩P1、P2;N线基础部分（灌注桩立柱）工程，赖景锻施工队做了上述29个中的23个（除了N1、N2、N3、N8、N15、N29六个）；但上述完工的工程中N4、N8、N15三个基础部分有问题，其中N4检测不合格，N8、N15位置偏离设计位置，其余赖景锻施工队所做的工程经检验合格，但未验收。梁邦祥、赖景锻与鸿安公司约定：由鸿安公司负责测量放桩位,测标高的工作;施工现场便道和租用材料场地费用由鸿安公司负责。再查明，2017年1月10日，阳江市恒源工程咨询有限公司阳江110千伏始安（西区）输变电工程监理项目部出具《阳江110千伏始安（西区）输变电工程土建部分工程量表》，该表载明：2016年5月12日至2017年1月9日止，已按设计图纸所完成的工程量如下：一、基础部分：1、N1灌注桩60.1056m3，2、N2灌注桩60.1056m3,3、N3灌注桩60.1056m3，4、N5灌注桩15.4m3……7、N8灌注桩12.3844m3……14、N15灌注桩12.3844m3……28、N29灌注桩27.08m3,29、G1灌注桩43.79m3,30、P1灌注桩43.79m3,31、P2灌注桩38.62216m3,32、P3灌注桩12.3844m3；以上灌注桩基础合计749.15216m3。该表下方注明“以上工程量属实”，并由关永健签名及加盖阳江市恒源工程咨询有限公司阳江110千伏始安（西区）输变电工程监理项目部印章。本案在审理过程中，因要以（2017）粤1702民初763号案的审理结果为依据，于2017年5月2日作出（2017）粤1702民初1181号民事裁定，中止了本案的审理；2018年8月14日，因中止诉讼的原因消除，本案恢复审理。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、梁邦祥、赖景锻是否与鸿安公司或鸿安公司代表人员签订了《施工协议》，梁邦祥、赖景锻是否是阳江110千伏始安（西区）输变电工程之线路土建部分的实际施工人；二、涉案工程的工程量、工程款支付等情况如何。一审法院作如下分析：对于焦点一，本案涉案工程的《施工协议》有两份，其中日期为2016年1月5日的协议签名人陈威东为鸿安公司委派担任驻涉案工地的工程现场负责人；日期为2016年4月17日的协议签名人为罗俊林。根据鸿安公司在另案提供《湖南鸿安电力建设有限公司阳江110千伏始安（西区）输变电线路工程项目部员工工资表》及梁邦祥、赖景锻和监理部门负责人陈述等证据、足以证明罗俊林是鸿安公司派驻涉案工程工地的负责人员，且两份《施工协议》内容基本一致，只是就工程结算单价和付款方式有少许改动，故应认定上述两份《施工协议》是鸿安公司委派负责涉案工程现场负责人员与梁邦祥、赖景锻签订的，且鸿安公司在另案中主张其2015年12月即有桩基工作人员进场，而该桩基队即梁邦祥的施工队。故可以认定鸿安公司将阳江110千伏始安（西区）输变电工程之线路土建部分基础工程分包给梁邦祥、赖景锻施工。但因为鸿安公司本身作为分包人从凯源公司（承包人）处承包上述工程时，在分包合同中明确约定其不得将其承包的分包工程转包给他人，也不得将其承包的分包工程的全部或部分再分包给他人，且梁邦祥、赖景锻不具有施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效”的规定，梁邦祥、赖景锻与鸿安公司签订的《施工协议》均无效。但根据涉案工程的监理单位的证实以及梁邦祥、赖景锻提供的送货单、鸿安公司工地负责人关于拖欠农民工工资的申请等证据可以确定梁邦祥、赖景锻的施工队实际上做了鸿安公司所承包的工程的基础部分，故应认定梁邦祥、赖景锻是阳江110千伏始安（西区）输变电工程之线路土建部分的实际施工人。对于焦点二，梁邦祥、赖景锻在涉案工程所施工的工程量的问题，梁邦祥、赖景锻主张其完成的工程量为944立方米，工程价款为1264960元，主要依据是不同供应商的多份混凝土送货单，但其未能提供其他证据证实送货单所载明的混凝土是用于涉案工程，且鸿安公司、凯源公司均不予认可。鸿安公司提交了凯源公司在另案中提交的“阳江110千伏始安（西区）输变电工程土建部分工程量表”，该表显示工程量为749.15216立方米。该工程量表经涉案工程的监理公司阳江市恒源工程咨询有限公司及该项目的监理负责人盖章、签字确认，虽涉案工程未经结算，但已经交付给凯源公司使用，故一审法院对上述经过监理部门确认的工程量予以采信。梁邦祥、赖景锻主张按《送货单》所载明的混凝土数量计算工程量，理据不足，一审法院不予采纳。另根据监理单位负责人的证言，P3不是梁邦祥、赖景锻施工队所做，N4、N8、N15三个基础部分有问题，其中N4检测不合格，N8、N15位置偏离设计位置，但梁邦祥、赖景锻是根据鸿安公司测量放桩位置而施工，故该桩工程仍应计算。上述工程量749.15216立方米（未计算N4桩基）中应扣除P3（12.3844m3）桩基的工程量，故梁邦祥、赖景锻实际施工工程量为736.76776m3（749.15216m3—12.3844m3）。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，梁邦祥、赖景锻主张按变更的日期为2016年4月17日的《施工协议》所约定的工程结算价格计算，一审法院予以采纳。即按1340元/m3计算工程价款，故工程价款合计为987268.80元（1340元/m3×736.76776m3）。梁邦祥、赖景锻自认鸿安公司已经支付了835200元工程款，鸿安公司尚欠梁邦祥、赖景锻工程款为152068.80元（987268.80元－835200元），故梁邦祥、赖景锻请求鸿安公司支付梁邦祥、赖景锻工程款429760元，理据不足，一审法院不予支持，应由鸿安公司支付尚欠的工程款152068.80元给梁邦祥、赖景锻。至于梁邦祥、赖景锻请求的人员和机械误工损失114500元、增补工程款14200元、场地租金17000元均有梁邦祥、赖景锻与鸿安公司的工程项目负责人员罗俊林、周顺阳等签名确认的《机械误工补偿申请》《补充施工协议》《承诺书》《增补工程签证单》《收据》等予以证实，事实清楚，梁邦祥、赖景锻请求合理合法，一审法院予以支持。至于梁邦祥、赖景锻请求的P线材料款51814.84元，仅有梁邦祥、赖景锻自制的《材料清单》一份予以证实，未得到鸿安公司的任何确认，故其该项请求证据不足，一审法院不予支持。综上，鸿安公司尚欠梁邦祥、赖景锻工程款166268.8元（152068.80元+14200元）、人员和机械误工损失114500元、场地租金17000元。至于梁邦祥、赖景锻请求发包方凯源公司共同承担的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，因发包人凯源公司是否尚欠鸿安公司工程价款双方之间的纠纷尚在法院审理中，故梁邦祥、赖景锻该请求，本案中不作处理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出判决：一、限鸿安公司在判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠的工程款166268.8元给梁邦祥、赖景锻；二、限鸿安公司在判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠的人员和机械误工损失114500元给梁邦祥、赖景锻；三、限鸿安公司在判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠的场地租金17000元给梁邦祥、赖景锻；四、驳回梁邦祥、赖景锻的其他诉讼请求。一审案件受理费10203元，由梁邦祥、赖景锻负担4940.5元，由鸿安公司负担5262.5元。二审审理期间，梁邦祥、赖景锻向法庭提交证据一、《工程量结算》，拟证明鸿安公司项目负责人罗俊林于2016年11月29日对涉案工程量进行结算，结算款为338600元的事实。证据二、《涉案工程相关材料费》，拟证明凯源公司尚欠其部分材料款27113.57元未支付。鸿安公司质证意见为：对证据一的真实性有异议，不清楚是否罗俊林所签署，而罗俊林并非鸿安公司的项目负责人，没有权力代表鸿安公司确认所有的结算，从该证据的文字无法看出就哪个工程的桩基础结算及与本案有关。对证据二的真实性有异议，且与本案无关。凯源公司质证意见是：对证据一的三性由法院依法认定。对证据二的真实性不予认可，且与本案无关。凯源公司提交电汇单及工程款申请表，拟证明凯源公司在2016年1月26日至2016年11月2日期间，共向鸿安公司支付《阳江110千伏始安（西区）输变电工程之线路土建部分专业分包合同》的工程款为156万元。梁邦祥、赖景锻的质证意见为：对该证据的三性由法院依法认定。鸿安公司的质证意见为：如汇款单与原件一致，对付款数额没有意见，但对工程款申请表的三性均有异议，该申请表上鸿安公司的印章是虚假的，在另案中已经鉴定确定。经核对，凯源公司上述电汇单及工程款申请表在另案已经鸿安公司质证。上述资料显示，支付工程款时，先由周顺阳填写工程款申请表并加盖“湖南鸿安电力建设有限公司”印章，经凯源公司审核后再汇款入鸿安公司账户。梁邦祥、赖景锻提交的该《工程量结算》主要载明：“桩基础结余765m3×1340元m3=1025100元图纸超出补=100000元误工费补=48700元小计：1173800－835200元余额：338600元。”下方签注“同意以上结算罗俊林2016.11.29”。梁邦祥、赖景锻主张该表注明的765m3是按照设计图纸计算的，因与实际施工的数据差距较大，罗俊林也清楚该情况，同意对超出图纸的工程量补偿100000元及补偿误工费48700元；该48700元的误工费是2016年5月13日的“机械误工补偿申请”中的17000元和2016年6月19日“补充施工协议中”的N线补偿17500元和2016年7月20日的变更增补工程签证单中的14200元的合计，不包括周顺阳承诺支付的80000元及场地租金、垫付的材料款等费用。梁邦祥、赖景锻没有提供其他资料佐证结算表的计算过程。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，2015年12月26日，周顺阳（甲方）与赖景锻（乙方）签订《承诺书》，其中约定：“甲方承诺：1、施工现场便道和租用材料场地费用由甲方负责”。梁邦祥、赖景锻一审提交的四份《收据》显示场地费合共17000元。又查明，凯源公司确认，涉案工程现已施工完毕，并验收合格。一审法院就是否对涉案工程的工程量进行鉴定向梁邦祥、赖景锻释明，梁邦祥、赖景锻没有申请鉴定。再查明，在凯源公司诉鸿安公司建设工程施工合同纠纷一案[(2017)粤1702民初763号]中，凯源公司还提交了2017年1月签署的《工程量签证表》《阳江110千伏始安（西区）变电站工程量（已完成）现场签证表》《阳江110千伏始安（西区）变电站工程量（未完成）现场签证表》。该《工程量签证表》列示的桩基础工程的工程量与阳江市恒源工程咨询有限公司阳江110千伏始安（西区）输变电工程监理项目部出具的《阳江110千伏始安（西区）输变电工程土建部分工程量表》对应的工程量完全吻合，签证表上方有罗俊林的签名并加盖“湖南鸿安电力建设有限公司”印章，凯源公司的授权人员亦在上面签名并加盖公司印章。鸿安公司认为该表加盖的印章不是其公司印章，在该案中申请对《阳江110千伏始安（西区）变电站工程量（已完成）现场签证表》《阳江110千伏始安（西区）变电站工程量（未完成）现场签证表》的印章进行鉴定。经鉴定，上述两表“湖南鸿安电力建设有限公司”的印文与鸿安公司在公安机关备案的《刻章许可证》上的“湖南鸿安电力建设有限公司”的印文不是同一枚印章所盖，与2015年12月27日、2016年7月22日、2016年9月18日、2016年11月17日的《工程进度报批表》上盖有的“湖南鸿安电力建设有限公司”的印文是同一枚印章所盖。鸿安公司和凯源公司均认可该鉴定结论；但鸿安公司认为该鉴定结论证明签证表是虚假的，凯源公司认为该鉴定结论证实了签证表是鸿安公司的真实意思表示。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。梁邦祥、赖景锻以实际施工人的身份起诉请求鸿安公司及凯源公司支付工程款，而其主张与鸿安公司成立建设工程施工合同关系的依据是两份梁邦祥与对方签订的《施工协议》，根据合同相对性原理，诉请工程款的权利人应为梁邦祥。一审将梁邦祥、赖景锻列示为共同原告欠妥。鉴于梁邦祥、赖景锻双方均确认在涉案工程中是合作伙伴关系，鸿安公司、凯源公司对两人共同提起本案诉讼没有异议，且两人共同收取工程款并不影响合同相对方的权益，本院对诉请工程款的权利人不予调处。本案中，梁邦祥不具备建设工程施工资质，其与对方就涉案工程签订的两份《施工协议》，因违反了法律的强制性规定，均应认定为无效合同。虽然梁邦祥签订的施工合同无效，但是梁邦祥已对涉案工程进行部分施工，且现涉案工程已经施工完毕并验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，梁邦祥可请求合同相对方支付工程价款。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：一、梁邦祥是否与鸿安公司成立建设工程施工合同关系；二、梁邦祥已完工工程的工程量应如何确定；三、凯源公司应否对尚欠工程款承担连带支付责任。关于争议焦点一：梁邦祥主张从鸿安公司处承包涉案工程，提供了《施工协议》等证据；凯源公司亦对涉案工程提供了相关合同和支付款项等证据。从本案证据分析：一、鸿安公司从凯源公司处承接了阳江110千伏始安（西区）输变电工程之线路土建部分工程，而梁邦祥承接的涉案工程属于该合同项下的部分工程；二、陈威东是负责凯源公司该项目工程的负责人，其与梁邦祥在2016年1月5日签订了《施工协议》，并加盖“鸿安公司阳江项目部合同专用章”；而鸿安公司出具给阳江市供电局的《关于变更阳江项目部负责人的通知》印证鸿安公司就承建涉案工程成立了阳江项目部；三、与涉案工程相关的多份文件均有罗俊林签名，且罗俊林代表鸿安公司进行工程量核对，监理公司的现场监理负责人亦确认罗俊林是鸿安公司派驻涉案工程的现场施工负责人；四、即使涉案文件使用的“湖南鸿安电力建设有限公司”印章与鸿安公司在公安机关备案的印章不同，但鸿安公司向凯源公司申请工程款时均由周顺阳申请并加盖该“湖南鸿安电力建设有限公司”印章，应认定加盖该印章即代表鸿安公司的真实意思表示。综合上述分析，应予认定罗俊林、陈威东、周顺阳在与梁邦祥或赖景锻签署的各种文件均为履行工作职务行为，梁邦祥与鸿安公司之间成立建设工程施工合同关系。关于争议焦点二：本案中，梁邦祥、赖景锻主张其已完工工程的工程量为944m3，但对此仅提供了罗俊林在2016年11月29日签名确认的《工程量结算》和混凝土送货单等资料。虽然上述《工程量结算》有罗俊林的签名，但该所谓结算文件仅列示了几个项目的数额，并没有具体的计算过程和依据，亦没有相应的签证资料予以佐证，且该表注明的工程量765m3与梁邦祥、赖景锻诉请主张的944m3亦不相符。因此，该结算表存在明显瑕疵，不能作为涉案工程结算的依据。而梁邦祥、赖景锻提交的混凝土送货单没有鸿安公司工作人员签名确认，无法确定该部分材料是否直接用于涉案工程。因此，其主张已完成涉案工程的工程量为944m3的理据不足，本院不予支持。综合考虑梁邦祥、赖景锻没有申请对其已施工的涉案工程的工程量进行鉴定，其提供的其他证据又无法证实其已实际施工的工程量；而鸿安公司与凯源公司双方已就该工程进行结算，并签订了《工程量签证表》，且上述签证表中关于涉案工程的工程量数据与监理公司出具的涉案工程土建部分工程量表的相应数据相吻合，一审法院以鸿安公司与凯源公司确认的《工程量签证表》的数据核定梁邦祥、赖景锻实际施工的工程量并无不妥，本院予以支持。一审根据相关证据确定鸿安公司尚欠梁邦祥、赖景锻的工程款为152068.80元，证据充分，计算正确，本院予以支持。另外，双方确认因N29＃桩基变更需补偿工程款14200元给梁邦祥、赖景锻，一审确认鸿安公司尚欠梁邦祥、赖景锻的工程款为166268.8元（152068.80元＋14200元）正确，本院予以确认。梁邦祥、赖景锻在对涉案工程施工过程中，还因误工等与梁邦祥、赖景锻进行协商并达成协议。2016年7月7日鸿安公司与梁邦祥签订的《承诺书》约定，梁邦祥在2016年4月30日前在鸿安公司的所有一切误工和以前所遗留的问题，由鸿安公司一次性补给梁邦祥80000元，从2016年4月30日后的所有误工，鸿安公司都不再负任何责任。从上述《承诺书》约定的内容看，该承诺书实际上已经取代了2016年5月13日的《机械误工补偿申请》和2016年6月19日的《补充施工协议》中约定的机械（损失）补偿费。一审确认鸿安公司补偿梁邦祥、赖景锻80000元外，再补偿34500元（17000元+17500元）错误，本院予以纠正。即鸿安公司应予支付梁邦祥、赖景锻人员和机械误工损失为80000元。一审核定鸿安公司应予支付场地费17000元给梁邦祥、赖景锻，符合双方约定，应予确认。关于争议焦点三：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而凯源公司是阳江110千伏始安（西区）输变电工程的总承包方，并非发包方，梁邦祥、赖景锻请求凯源公司对鸿安公司欠付的工程款承担责任没有法律依据。综上所述，鸿安公司的部分上诉理据成立，应予支持。梁邦祥、赖景锻的上诉理据不足，应予驳回。一审法院核定人员和机械误工损失有误，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初1181号民事判决第一、三项；二、撤销广东省阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初1181号民事判决第四项；三、变更广东省阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初1181号民事判决第二项为：限湖南鸿安电力建设有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠的人员和机械误工损失80000元给梁邦祥、赖景锻；四、驳回梁邦祥、赖景锻的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10203元，由梁邦祥、赖景锻负担5918元，湖南鸿安电力建设有限公司负担4285元；二审案件受理费12008元，由梁邦祥、赖景锻负担6934元，湖南鸿安电力建设有限公司负担5074元。本判决为终审判决。审判长 龙 飘审判员 姜玉华审判员 施震宇二〇一九年三月十五日法官助理陈欢欢书记员曾秋霞附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。