云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终2283号上诉人（原审原告）：张如波，男，汉族，1930年10月5日出生，住云南省昆明市晋宁区。委托诉讼代理人：苟陇、刘洪仙（实习），云南晋航律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：张顺，男，汉族，1962年1月5日出生，住云南省昆明市晋宁区。上诉人（原审被告）：张庆，男，汉族，1966年1月31日出生，住云南省昆明市晋宁区。上诉人张顺、张庆委托诉讼代理人：李永奎，云南正能量律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张武，男，汉族，1956年2月28日出生，住云南省昆明市晋宁区。原审被告：张萍，女，汉族，48岁，住云南省丽江市古城区。上诉人张如波、张顺、张庆因与被上诉人张武、原审被告张萍共有纠纷一案，双方均不服昆明市晋宁区人民法院（2018）云0122民初1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日受理后，依法组成合议庭，对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。张如波上诉请求：撤销原审判决并改判支持上诉人一审中的全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为分单存在法律效力属于事实及法律认定错误。首先，1982年10月6日所做分单系唯一一份，因当时不同意分单内容已经被张顺撕毁，但一审法院仅凭一审庭审中凭空出现一份类似的分单作为证据使用明显不符合常理。如果该分单属实，也应当由上诉人保管，而非被上诉人保管。该分单实际是被上诉人事后找李有明代书补写伪造的，所以字迹都是同一人书写，包括主分人、中证人签名部分都由李有明代书。在主分人、中证人签名部分下方的手印是否由本人所按不得而知。该证据的真实性合法性都有待考证。并且分单中张武的手印不是其本人所按，一审法院不能作为认定事实的依据。其次分单已经被张顺撕毁，未发生法律效力。张顺当场撕毁分单的行为恰好表现出分割房产事宜双方未对分割协议达成一致意见。本案应当按照涉案财产尚未进行过任何处理来进行分配。因本案没有合法有效的遗嘱，一审法院在审理过程中应当按照上诉人妻子死亡时发生的法定继承处理。其次，被上诉人张顺、张庆未履行赡养义务，一审法院认定事实错误。严重侵害上诉人权益，针对赡养问题在村委会的调解下签订了赡养协议书，由张武、张顺、张庆三人轮流赡养，一人赡养两年。但签订了调解协议并不代表张顺、张庆已经履行了赡养义务。还需要被上诉人提供其赡养的事实予以佐证。被上诉人张顺、张庆并未对上诉人履行全部赡养义务，一审法院认定事实错误，应予纠正。一审认定张武分得砖房两间两耳并由家里出1万1600元的事实错误。这一事实实际上来源于分单，1600元也从来没有实际履行，在分单的真实性不可信的情况下，一审法院根据分单来确定这一事实属于认定事实错误。针对张如波的上诉，张顺、张庆答辩称：二上诉人作为其中的两个儿子履行了赡养义务。在分家协议在没有被撤销的情况下，张如波是没有权利再来与上诉人分割房屋份额的。张顺、张庆上诉请求：撤销原审判决并改判驳回张如波一审中的全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院存在认定事实不清，适用法律错误。的问题。首先，房屋分单合法有效，所有的当事人都应当严格履行既然争议房屋已经自愿协商一致分割处理，同时已经实际履行了36年。二上诉人作为其中的两个儿子也履行了赡养义务。分家协议在没有被撤销的情况下，张如波是没有权利再来与上诉人分割房屋份额的因此一审法院判决二上诉人向张如波支付75000元的补偿款是没有法律依据的。且一审法院的判决并没有原告的诉讼请求来进行判决，违反了不告不理的原则。本案起诉未必是当事人真实意思的表示，涉嫌虚假诉讼。针对张顺、张庆的上诉，张如波答辩称：二上诉人未尽赡养义务，分单也是不真实的，应当支持张如波的全部诉讼请求。针对各上诉人的上诉，张武统一答辩称：涉案房屋是其和父母共同建盖，分家时房子分给了张顺、张庆，由他们补1600元，但张顺不同意，撕毁了分家协议。故一审中分单是虚假的。且张顺、张庆没有尽到赡养义务。原告向一审法院提出诉讼请求，判令：请求确认原告享有位于昆明市晋宁区晋城镇安江村委会安江村老房子62.5%的利益；2、由四被告承担本案诉讼费。一审法院确认法律事实：原告张汝波系四被告父亲。1982年10月6日原被告家庭进行分家，张武分得砖房两间两耳（该房未盖，材料准备齐全，并由家里出1600元给张武），张顺分得涉案房屋两间一耳，张庆分得涉案房屋楼上一间，楼下半间。争议房屋现已被拆迁，被告张顺领得补偿款137577.67元，用于置换的建筑面积为181.74平方米，张庆领得补偿款131575.34元，用于置换的建筑面积为81.92平方米。诉讼中，张萍提交声明一份，明确表示放弃涉案房屋可能涉及的自己的利益，不参加诉讼。一审法院认为，综合原、被告诉辩主张，本案争议的焦点为：1、1982年10月6日的分单的法律效力及性质应如何认定？2、原告张汝波对涉案房屋的拆迁补偿利益享有多少？针对争议焦点1，本院认为，1982年10月6日原告张汝波及被告张武、张顺、张庆经家庭协商一致签订分单，分单由李有明代书，四人及中证人张某1、张某2等均按印，以上协议是各方真实意思表示，内容不违反法律规定，该分单合法、有效。对被告张武提出签署分单后，被告张顺即撕毁分单，该分单无效的主张，一审法院认为，撕毁行为只是事实行为，不是法律行为，经各方达成一致意见的分单未经法律程序撤销前仍合法有效，对其主张不予采纳。对分单的性质，一审法院认为，分家析产协议本质上是附赡养条件的协议，按农村风俗习惯老人将房产及其他家庭财产在子女成年后分给子女，同时子女应对老人履行赡养义务。本案中也可见证，2008年针对原告张汝波的赡养问题，张武、张顺、张庆签订更为详细的赡养调解协议书。针对争议焦点2，首先，一审法院认为涉案房屋为原告张汝波和其妻子张琼英所有，现张琼英已死亡，张琼英的房屋份额按照分单内容已发生法律效力，张琼英的房屋份额归被告张顺、张庆所有。其次，对张汝波的房屋份额，一审法院认为，该分单具有法律效力，如被告张顺、张庆拒绝履行对原告张汝波的赡养义务，即不履行分单的附条件行为，原告有权利按照法律程序撤销分单重新分割财产，但被告张顺、张庆没有不履行赡养义务的情形，该分单仍有效，原告对自己的房屋份额不享有完全所有权。最后，涉案房屋现在已经被拆迁，被告张顺、张庆领取了补偿款，补偿款具有分割、支配的基础，原告对自己房屋份额的拆迁补偿利益不享有完全所有权，但为了保障自己的生活仍有占有、使用权，可以要求将部分拆迁补偿款置于自己的名下，由自己支配，考虑到分单已经履行了30多年，一审法院酌情认定由被告张顺付给原告50000元，被告张庆付给原告25000元。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：一、限被告张顺、张庆于本判决生效后十日内分别付给原告张汝波50000元、25000元；二、驳回原告张汝波的其他诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取3650元，由被告张顺承担600元，张庆承担300元，由原告张汝波承担2750元。二审中，上诉人张汝波提交照片一组欲证明张顺、张庆没有尽赡养义务并申请要求证人出庭就赡养问题进行作证，对此张庆、张顺认为该组证据不符合法律规定，故不予质证。本院认为，赡养是一个长期的过程，不仅仅是经济方面的帮扶，更多的还是感情上的交流和时间上的陪护，照片仅仅只能反映一个短暂时间点上的情况，不能证明张汝波的待证事项，故本院不予采信。对于张汝波要求证人出庭证明张顺、张庆未尽赡养义务的申请，该申请程序上不符合二审新证据的条件，实体上与一审中张武的陈述、赡养调解协议相矛盾，故本院不予准许。至于上诉人张汝波提出的一审确认张武分到砖房两间两耳以及家里出资1600元的事实不属实，该事实记载于分单之上，对于分单真实性本院予以确认，具体理由在随后的说理部分详细论述，现上诉人张汝波没有相反的证据能够推翻分单的证明效力，故对该异议本院不予确认。双方当事人对一审法院确认的事实均无异议，故二审经审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”。本案中，关于分单的效力问题，本案分单形成于1982年10月6日，由李有明代书，张汝波及张武、张顺、张庆及中证人张某1、张某2等均在其上按印，且一审中李有明、张某2、张某1等人均已出庭作证并接受双方的质询。在一审中张如波、张武均未对张武签字按印真实性提出鉴定要求，视为对张武签字按印真实性的认可，依据上述规定，二审中张汝波提出对分单中张武按印真实性进行鉴定的申请本院不予准许。一审法院确认分单是各方真实意思表示，内容不违反法律规定，该分单合法、有效并无不当。按照已发生效力的分单内容，张琼英的房屋份额归张顺、张庆所有，对张汝波的房屋份额，虽然分给了张顺、张庆，但附有张顺、张庆必须赡养张汝波义务的约定，一审中张武亦认可张顺、张庆之前在赡养张汝波的义务，3年前由张武接手，这一说法同2008年针对张汝波的赡养问题，张武、张顺、张庆签订的赡养调解协议书内容能够相互印证，二审中张武、张汝波提出张顺、张庆从未尽到赡养义务与一审中张武的陈述矛盾，亦与赡养调解协议书不符，本院不予采信。一审法院已明确，如张顺、张庆拒绝履行的赡养义务，即不履行分单的附条件行为，张汝波有权利按照法律程序撤销分单重新分割财产，在分单未予撤销的情形下，各方仍需遵守分单的约定。因此，上诉人张汝波要求分割安江村老房子62.5%的拆迁利益缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于张顺、张庆上诉要求不支付任何款项的主张，虽然分单确定了老房子为张顺、张庆所有，但分单同时也明确了两人的赡养义务，在房屋没有拆迁前，分单已经履行了30多年，且各方均未因此向人民法院提起诉讼。现房屋已经拆迁，原分房养老的情况也发生了变化，因该房屋拆迁产生了拆迁补偿款以及对应的回迁房屋面积，张顺、张庆在享受拆迁利益的同时也应当更好的尽到赡养义务，努力改善张汝波的生活条件，考虑到张汝波年事已高，为了使张汝波安享晚年，避免各方再因房屋拆迁问题影响张汝波的权益，一审法院综合各方情形以及房屋拆迁的实际，酌情确认由张顺付给张汝波50000元，张庆付给张汝波25000元并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持；各上诉人的上诉请求均无事实及法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7850元，由上诉人张汝波承担6175元；由上诉人张顺、张庆承担1675元。本判决为终审判决。审判长 徐 斌审判员 姚 丹审判员 古维贤二〇一九年三月十四日书记员 黄秋茼