河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终4864号上诉人（原审被告）：吴寒寒，女，1992年4月12日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司郑州中原支行。负责人：罗世峰，该支行行长。委托诉讼代理人：刘建庄，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：常艳滨，河南陆达律师事务所律师。原审被告：河南正商中州置业有限公司。法定代表人:张敬国，该公司董事长。委托诉讼代理人:高苏昊，该公司员工。上诉人吴寒寒因与被上诉人中国农业银行股份有限公司郑州中原支行（以下简称农行中原支行）及原审被告河南正商中州置业有限公司（以下简称正商公司）借款合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2018）豫0102民初8828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴寒寒，被上诉人农行中原支行的委托诉讼代理人刘建庄、常艳滨，原审被告正商公司的委托诉讼代理人高苏昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴寒寒上诉请求：撤销或改判一审判决中关于利息31017.25元中不合理的部分，愿意承担2417.25元利息。二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人未收到传票等诉讼文书，直到法院的判决书送达到上诉人手中，上诉人才知道这件事情。原审判决程序违法，剥夺了上诉人的权利。一审判决中的利息31017.25元过高，上诉人不是恶意违约，只是一时资金紧张才导致逾期。农行中原支行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉，维持原判。正商公司述称，无意见。农行中原支行向一审法院起诉请求：1．吴寒寒偿还农行中原支行本金1165198.08元、利息31017.25元、复利593.15元、罚息277.40元（暂计算至2018年7月26日止，后按照合同约定计算至本息清偿完毕之日止）、律师费35912.58元，合计1232998.46元；2．农行中原支行有权对吴寒寒名下位于管城回族区贺江路南、青山路西3号楼1单元1层106房产（合同编号：16002696402）拍卖、变卖所得价款有权优先受偿；3、判令正商公司对上述债务承担连带清偿责任；4．本案诉讼费由吴寒寒、正商公司承担。一审法院认定事实：一、农行中原支行与吴寒寒、正商公司之间的法律关系。1．农行中原支行提交的《个人信贷业务申请表》、个人购房担保借款合同、《借款凭证》能够证明农行中原支行与吴寒寒之间存在借款合同及抵押合同法律关系。贷款人为农行中原支行，借款人为吴寒寒，借款用途为购买房产，借款金额为118.8万元，借款期限为360个月，实际借款期限和具体起止日期以借款凭证记载为准。借款利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为准。还款方式为等额本息，还款日为每月20日，逾期借款执行利率基础上上浮百分之伍拾计收罚息。吴寒寒自愿以位于管城××区××、××楼××单元××号房屋提供抵押担保，担保借款合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及诉讼费、律师费、处置费、过户费等实现债权和抵押权的一切费用。2．农行中原支行提交的个人购房担保借款合同能够证明正商公司为本案借款合同法律关系之保证人，保证方式为连带责任保证；保证范围包括本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、按民事诉讼法有关规定确定由借款人和保证人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金、诉讼费、律师费等实现债权的一切费用；保证期间为自借款发放之日起至借款人取得房地产权属证书，并办妥以农行中原支行为抵押权人的抵押登记手续之日止。二、农行中原支行与吴寒寒、正商公司之间法律关系履行情况。1．农行中原支行提交的借款凭证、2018年7月26日吴寒寒借款账户当前任务查询单能够证明农行中原支行向吴寒寒发放了贷款118.8万元，亦能够证明截止2018年7月26日，吴寒寒尚欠借款本金1165198.08元、利息31017.25元、罚息277.40元、复利593.15元。2．农行中原支行提交的不动产登记资料查询结果证明显示：预告权利人为吴寒寒；房屋位置坐落：管城回族区贺江路南、青山路西3号楼1单元1层106；预告抵押信息：2016年3月25日抵押给农行中原支行。一审法院认为，农行中原支行提交的证据能够证明农行中原支行与吴寒寒之间借款合同法律关系有效成立，吴寒寒未依约还款，故农行中原支行要求吴寒寒偿还本金1165198.08元、利息31017.25元、罚息277.40元、复利593.15元（暂计至2018年7月26日，后按照合同约定计算至本息清偿完毕之日止）的诉讼请求符合双方当事人的约定，该院予以支持。针对农行中原支行主张律师费的诉讼请求，因农行中原支行未提交证据证明该项费用的实际支出，故对该项诉讼请求该院不予支持。针对农行中原支行对涉案房屋主张抵押权的诉讼请求。该院认为，因涉案房屋仅系预购商品房，尚未办理房屋所有权登记手续，尚无法变更登记至吴寒寒名下，房屋所有权人仍为正商公司，而非吴寒寒，故从抵押权法律关系的主体考虑，吴寒寒尚不具备成为抵押人的资格。涉案房屋办理的预告抵押登记非物权法所规定的抵押权之设立登记，仅系预购商品房抵押预告登记。预告登记是与本登记相对应的概念，预告登记是对将来发生不动产物权变动的目的请求权的登记，本登记则是对已经发生的物权变动（如设立抵押权之变动）进行的登记。本案中的预购商品房抵押预告登记，主要是促使以设立房屋抵押权为内容的请求权得以实现，并非直接导致抵押权的设立。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条中关于抵押物登记，均指本登记，非预告登记。此与合同约定的正商公司保证期间能够相互印证。农行中原支行在起诉状中亦认可该事实，其在事实与理由部分称：“正商公司在吴寒寒取得房地产权属证书，并办妥以农行中原支行为抵押权人的抵押登记手续前提供担保。”故在预售商品房上的抵押预告未转换成房屋抵押登记之前，农行中原支行以抵押权人的身份主张行使房屋优先受偿权依据不足，该院不予支持。针对农行中原支行要求正商公司承担连带保证责任的诉讼请求，农行中原支行提供的证据能够证明二人之间的保证合同成立并生效，农行中原支行在保证期间内主张权利，正商公司应当依法承担连带清偿责任，其承担责任后，有权向吴寒寒追偿。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、吴寒寒自判决生效之日起十日内偿还中国农业银行股份有限公司郑州中原支行本金1165198.08元、利息31017.25元、罚息277.40元、复利593.15元（暂计至2018年7月26日，后按照合同约定计算至本息清偿完毕之日止）；二、河南正商中州置业有限公司对吴寒寒上述义务承担连带清偿责任，承担责任后，有权向吴寒寒追偿；三、驳回中国农业银行股份有限公司郑州中原支行其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取7948元，保全费5000元，共计12948元，由吴寒寒、河南正商中州置业有限公司负担。本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：吴寒寒、农行中原支行、正商公司三方签署的《个人购房担保借款合同》第二十一条21.6约定，借款人和担保人应留存真实有效的名称、通信地址、联系方式等信息，如有变更，借款人和担保人应及时通知贷款人。因借款人和担保人留存信息有误或未及时通知贷款人变更信息导致的不利后果由其本人承担。21.7约定，与本合同相关的法律文书（包括但不限于诉讼、仲裁和执行等程序中的文书）以借款人、担保人填写的通讯地址为送达地址，相关法律文书通过专人递送或邮寄到该地址即视为送达。若通讯地址发生变更，借款人、担保人应及时书面通知贷款人，否则仍以原通讯地址为送达地址。本院认为，吴寒寒与农行中原支行之间存在借款合同法律关系，吴寒寒对此并不持异议。由于吴寒寒未依约还款，应承担相应的违约责任。农行中原支行请求提前收回欠款本金1165198.08元、利息31017.25元、罚息277.40元、复利593.15元（暂计至2018年7月26日，后按照合同约定计算至本息清偿完毕之日止）合法有据，本院予以支持。吴寒寒上诉称利息计算过高，没有事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院送达程序符合法律规定，上诉人称没有收到任何法律文书与本院查明事实不符。综上所述，吴寒寒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费575元，由上诉人吴寒寒负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  谢颂琳审判员  马 莉二〇一九年三月十八日书记员  王 研