安徽省阜南县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1225民初5107号 原告：上海居云建筑装潢工程有限公司，统一社会信用代码91310120631758539E，住所地上海市奉贤区庄行镇华严村。 法定代表人：董助本，该公司经理。 委托诉讼代理人：余鸿飞，安徽皖北律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何胜，安徽皖北律师事务所律师。 被告：李磊，男，1978年5月12日出生，汉族，市民，住安徽省阜南县。 被告：阜南县亿豪酒店管理有限公司，统一社会信用代码91341225325511474H，住所地安徽省阜南县鹿城镇淮河西路**。 法定代表人：马伟，该公司经理。 二被告共同委托诉讼代理人：余洪涛，安徽谈锋律师事务所律师。 原告上海居云建筑装潢工程有限公司（以下简称：居云建筑装潢公司）与被告李磊、阜南县亿豪酒店管理有限公司装饰装修合同纠纷一案，因原告居云建筑装潢公司不服本院(2018)皖1225民初642号民事判决,上诉至安徽省阜阳市中级人民法院。安徽省阜阳市中级人民法院裁定撤销(2018)皖1225民初642号民事判决并发回本院重新审理。本院于2018年8月8日立案受理后,依法另行组成合议庭，本案在审理中，原告于2018年9月5日申请对涉案“淮河西路汉庭连锁酒店”的工程总造价进行鉴定，2018年12月26日，本院向双方送达鉴定意见书，于2019年1月17日、2月14日两次公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人余鸿飞、何胜，被告李磊及二被告共同委托诉讼代理人余洪涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告上海居云建筑装潢工程有限公司向本院提出诉讼请求：要求被告给付原告工程款582134.60元及违约金9684元（违约金暂计算至2015年9月2日，以后违约金以3228000元为基数，按照每日千分之三计算至被告实际清偿之日止）；被告承担本案诉讼费用。 事实和理由：原告系经营装修、装潢的公司。2014年5月24日，原告与李磊签订《建筑装饰工程承包合同》，约定：原告为被告位于阜南县鹿城镇淮河西路28号“淮河西路汉庭连锁酒店”提供室内装修，并约定了付款方式、违约责任等。签订合同当日，原告提供工程预算书列明工程明细并经被告签字认可，工程总造价为3278157.10元。合同签订后，原告依约履行合同，按质按量施工，被告共欠原告工程款582134.60元。 原告于2019年1月15日增加诉讼请求如下：变更诉讼请求第1项为：判令被告立即支付原告工程款673166.53元及违约金9684元（违约金暂计算至2015年9月2日，以后违约金以2928166.53元为基数，按照每日千分之三计算至被告实际清偿之日止），鉴定费用42780元由被告承担。 被告李磊、阜南县亿豪酒店管理有限公司共同辩称：李磊是公司员工，签合同是职务行为，不应承担责任。原告没有完全履行合同，存在违约，导致双方无法进行结算。原告要求给付582134.60元工程款，没有事实和法律依据。由于原告违约，违约金不应当赔偿。对原告增加的诉讼请求不予认可，关于鉴定费用，由于原告未按照合同约定履行，导致双方无法对工程进行结算，原告申请鉴定的费用应由原告自行承担。 原告为证明其主张，向本院提交以下证据： 1、原告的营业执照1份。证明：原告的主体资格。 2、被告的信息查询单1份。证明：被告的主体资格，公司的注册地址即为涉案装修合同装修的地点。 3、《建筑装饰工程承包合同》1份。证明：2014年5月24日，原告与被告签订《建筑装饰工程承包合同》，约定由原告为被告位于阜南县鹿城镇淮河西路28号“淮河西路汉庭连锁酒店”提供室内装修，并约定了付款方式、违约责任等。 4、上海居云建筑装潢工程有限公司工程预算书1份。证明：签订合同当日，原告提供工程预算书列明工程明细并经被告签字认可，工程总造价为3278157.1元。 5、上海居云建筑装潢工程有限公司出具给被告的工程决算单以及QQ邮箱记录各1份。证明：涉案工程完工后，经上海居云建筑装潢工程有限公司工程决算总工程款为2837134.6元。原告已经将工程决算交付给被告，被告一直未提出异议，且已经支付大部分工程款，应视为其认可原告的决算价格。 6、催款通知书的邮寄单据1份。证明：原告多次向被告催讨拖欠的工程款，被告均无理拖欠。 7、现场照片以及百度地图订房查询单1份；证明：涉案工程“淮河西路汉庭连锁酒店”已经完工交付被告，被告已经实际使用。 8、皖中信工咨鉴字（2018）112号工程造价鉴定意见书及鉴定费发票。证明：阜南县淮河西路汉庭酒店室内装饰工程造价价格经鉴定为2001009.56元（不含争议项），另有争议项造价计927156.97元。 9、工程材料购买票据，证明涉案鉴定报告中争议项目中的材料是原告购买，并由原告施工，合同约定该部分材料也是由原告购买施工。 二被告对原告提交的证据的质证意见为：对证据1、2无异议。证据3系双方签订，真实性无异议，对证明目的有异议，原告没有按合同约定内容履行，没有在90日完工，原告没有在开张1年后对酒店进行全面维护，合同第二部分备注栏约定，被告有自行采购材料权利，如果采购材料在从合同中扣除，由于原告没有就外购材料进行核实结算，并存在上述违约行为导致合同无法结算。对证据4有异议，仅是原告工程预算书，该价格没有经双方当事人结算认可，在装修过程中，存在部分材料外购、更改。原告由此作为工程结算依据，法院不应采信。对证据5有异议，该证据不能证明原告目的，原告主张工程款，没有得到被告认可，不能作为结算依据。对证据6有异议，被告没有收到该催款通知书，且没有提供回执，该工程也没有结算，原告主张工程款没有依据。对证据7有异议，酒店使用了，但不能证明合同已完全履行。对证据8、9有异议，一是对工程造价争议部分有异议，原告提供的争议部分属于自己制作的表格，不能证明争议部分的存在；二是根据双方签订的合同第三部分第九条规定施工中若有增减项目，须经双方签字确认，而原告提供的争议部分认为是合同的增加部分，没有经过双方签字确认，违反合同约定；三是原告在2018年3月31日的上诉状中，提出工程量没有任何变化，这是其自认，从该表述可以看出装修工程不存在增项，如果存在增项部分原告会在原审及上诉时提出，显然与2018年12月3日后提出争议部分自相矛盾；四是原告提供的争议部分列举的材料及相关施工费用在工程预算中均存在，原告是多年从事装修行业的施工单位，且工程预算书是原告按照图纸和实地勘验制作报价的，而将如此巨大数额的争议部分没有列入预算中，显然不客观，不真实。 二被告为证明其主张，向本院提交以下证据： 1、被告外购材料明细清单1份，证明：被告外购材料为1019153元，在双方结算时应扣除。 2、民事上诉状1份，证明原告自认严格按照工程预算书的工程面积和工程量进行施工，工程量没有变化。 3、四份购买建材证明及转账记录，证明：被告购买木地板、瓷砖、灯具、、地毯及踢脚线的事实 原告对二被告提交的证据的质证意见为：对证据1三性有异议，该证据全部是白条，部分是被告李磊签字，没有正式发票，没有供货人、公司信息及付款情况，也没有原告签字认可，原告对该组票据不认可。对证据2真实性无异议，提醒法庭注意本案工程的新增项目只有39036.05元。上诉状表述的意思是按照合同表述的面积和价格来施工，但是实际鉴定过程中有增减项，所以应以实际鉴定报告为准。对证据3有异议，1.这些材料系被告虚构，四份证明属于证人证言，但证人并未出庭接受质询，不能作为证据使用，四份证明虽然盖有公司印章，但是公司的信息、资质均未提供，这些公司是否经过工商登记都不明确，没有作证资格；2.被告举证的该份证据不能证明是原告施工合同范围内，不能排除是原告自己汉庭酒店外墙、停车场以及浴池部分用的材料；3.施工合同、施工图纸以及工程预算书是双方均签字确认的，根据上述文件，涉案汉庭酒店室内装修由原告全权负责，包工包料，那么理论上汉庭酒店室内装修所有的工程量均应认定为原告施工，虽然合同中约定被告可以自己购买部分材料，也是原告进行施工，只是将该部分材料款扣除，被告提出自己购买的材料款应予扣除，除提供票据外还应得到原告方认可才可以扣除，如果原告不认可，根据合同以及预算书，应视为原告施工，不应予以扣除。 本院查明的法律事实如下：2014年5月24日，原告与李磊签订《建筑装饰工程承包合同》，双方约定：原告为被告位于安徽省阜南县鹿城镇淮河西路28号的“淮河西路汉庭连锁酒店”进行室内装修。工期从2014年6月1日至同年8月31日；工程质量标准按照国家相关专业施工质量验收规范及汉庭公司的验收标准执行；装修金额3228000元（预算），支付方式为开工3日内支付工程总额5%，计款161400元；隐蔽工程结束、客房封板前支付工程总额20%，计款645600元；客房封板结束，支付工程总额25%，计款807000元；客房卫生间墙面砖、、地砖铺设结束支付工程总额30%，计款968400元；工程结束，验收合格后支付工程总额15%，计款484200元；酒店开张一年，原告对酒店进行全面维护，经被告验收合格后付清余款。装修材料由原告按照汉庭标准采购；如有被告采购的材料，材料费从合同中扣除。施工中若有增减项目，需经双方签字确认。原告包（保证）被告验收通过，如有通不过，责任由原告负责。合同经过双方签字生效。 原告当庭自认：双方没有进行工程验收及结算；被告购买部分装修材料（具体数额双方存在争议）；原告自行决算总工程款为2837134.60元，决算报告书已经通过电子邮件发给李磊。李磊当庭认可电子邮箱为其使用。 被告已支付原告工程款2255000元。 李磊系阜南县亿豪酒店管理有限公司职工。 本案审理中，根据原告申请，本院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对涉案淮河西路汉庭连锁酒店”的工程总造价进行鉴定，鉴定结论为：阜阳市阜南县淮河西路汉庭连锁酒店室内装饰工程造价经鉴定为人民币2001009.56元（不含争议项）。另有争议项，造价计927156.97元。其中：增项工程造价额为39036.05元；木地板及不锈钢踢脚线材料及施工造价额为163984.50元；电线、线管、水管材料费用为276518.85元；瓷砖主材费用162255.80元；铺设瓷砖辅料（黄沙、水泥、瓷砖粘合剂）费用为83339.12元；防水材料费用为31473.83元；；地面找平材料黄沙、水泥、防水胶等）费用为61766.34元；门槛石材料费用为10785.86元；；地毯及地毯踢脚线工程费用5796809元（含施工费）；木门五金配件材料费用为40028.53元。（鉴定意见书号：皖中信工咨鉴字（2018）112号；时间：2018年12月18日）。原告开支鉴定费42780元。 本院认为，原、被告签订《建筑装饰工程承包合同》未违反法律规定，为有效合同，双方形成装饰装修合同关系。本案审理过程中，安徽中信工程咨询有限责任公司作出的皖中信工咨鉴字（2018）112号工程造价鉴定意见书，得出涉案工程双方认可不含争议项造价为人民币2001009.56元，本院予以确认。另有争议项造价计927156.97元，其中增项工程造价额为39036.06元，因涉案合同中明确约定施工中若有增减项目，需经双方签字确认，被告对该部分增项工程不予认可，原告也未提供双方签字确认的证据，故该增项工程部分应予以扣除。被告向本院提交了购买木地板及不锈钢踢脚线、瓷砖、、地毯及地毯踢脚线的购买证明及转账记录该三项应认定为被告购买，相应款项163984.50元+162255.80元+57968.09元=384208.39元应予以扣除。关于被告提交的灯具购买证明，因鉴定意见初稿双方均未对灯具提出异议，灯具不包含在争议项内，被告要求扣除该部分本院不予支持。故涉案工程款数额应为2001009.56元+927156.97元-39036.05元-163984.50元-162255.80元-57968.09元=2504922.09元，另双方对已付工程款2255000元无异议，故被告应支付原告工程款数额为2504922.09元-2255000元=249922.09元。关于原告主张的违约金，因双方均存在违约行为，故原告主张违约金的诉讼请求，本院不予支持。因李磊是职务行为，原告要求李磊给付工程款，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告阜南县亿豪酒店管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告上海居云建筑装潢工程有限公司工程款249922.09元； 二、驳回原告上海居云建筑装潢工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10629元（原告预交），由原告上海居云建筑装潢工程有限公司负担6739元，被告阜南县亿豪酒店管理有限公司负担3890元；鉴定费42780（原告预交），由原告上海居云建筑装潢工程有限公司负担27123元；被告阜南县亿豪酒店管理有限公司负担15657元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长  张利 人民陪审员  亚军 人民陪审员  王利 二〇一九年三月二十日 法官助理李清桃 书记员余晶洁 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自已的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百二十条当事人双反都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 告知：本判决申请执行期限为二年，时间从本判决生效后履行期间届满之日起计算，逾期不申请人民法院强制执行，视为放弃权利；如果义务人主动履行本判决确定的义务，可将款汇入或存入开户行：中国银行股份有限公司阜南县支行，开户名：阜南县人民法院执行标的款，账号：17×××07；并请通知主审法官。