江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终1066号上诉人（原审原告）：巴赛诺（北京）贸易有限公司，住所地北京市丰台区外环西路**院**楼西。法定代表人：陈国忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐安银，江苏朗华律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹蕊，江苏朗华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韦伶俐，女，1976年8月4日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：何金诚，江苏众贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘卫东，江苏众贤律师事务所实习律师。上诉人巴赛诺（北京）贸易有限公司（以下简称巴赛诺（北京）公司）因与被上诉人韦伶俐劳动争议一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初8561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案受理后，依法组成合议庭于2019年2月21日公开开庭进行了审理。上诉人巴赛诺（北京）公司的委托诉讼代理人曹蕊，被上诉人韦伶俐的委托诉讼代理人何金诚、刘卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人巴赛诺（北京）公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持巴赛诺（北京）公司的一审诉讼请求。事实与理由：(一）关于韦伶俐的工作年限。1、巴赛诺（北京）公司与韦伶俐签订《聘用劳动合同》一份，期限1年即自2017年6月1日至2018年5月31日。韦伶俐担任导购工作，双方劳动合同到期终止不续签，在此之前双方不存在劳动关系。故韦伶俐在巴赛诺（北京）公司的工作年限为1年，巴赛诺（北京）公司只应按照1个月工资的标准向韦伶俐支付经济补偿金。2、巴赛诺（北京）公司与南通龙久经贸发展有限公司（以下简称南通龙久公司）、巴赛诺（上海）贸易有限公司（以下简称巴赛诺（上海）公司）并非关联企业，彼此系独立的法人，三家企业在组织管理和人员调动等方面没有关联。南通龙久公司在南京市作为“B0SCER0(巴赛诺）”商标之服饰类特许代理商，韦伶俐曾接受南通龙久公司的管理与工作指示，如韦伶俐主张该工作年限的经济补偿则应向南通龙久公司主张，不应向巴赛诺（北京）公司主张。且南通龙久公司在与韦伶俐终止劳动关系后，已支付韦伶俐经济补偿10525元。因此，一审判决将韦伶俐在南通龙久公司的工作年限合并计算为在巴赛诺（北京）公司的工作年限是错误的。(二）关于韦伶俐的工资标准。1、韦伶俐的工资构成为基本工资1800元/月+提成+三薪/补贴+餐费+无休补贴600元/月+加班费+报销费（仅2017年7月产生报销费用140元），个人缴纳的社保费用由巴赛诺（北京）公司代扣代缴。2、韦伶俐在全月不休息的情况下，巴赛诺（北京）公司才发放其600元/月的无休补贴。2018年5月前，韦伶俐擅自变更上班方式,实际每月休息10天左右（其中2018年3月休9天，2018年4月休10天），2018年5月休4天，故巴赛诺（北京）公司不支付韦伶俐600元/月的无休补贴，已支付的9个月无休补贴600元/月应从工资中扣除，未支付的2018年3月至5月工资中不应支付该补贴。3、南通龙久公司与韦伶俐终止劳动关系后，已支付韦伶俐经济补偿10525元,该款项不应计入韦伶俐在巴赛诺（北京）公司工作期间的工资。因此，认定韦伶俐的月工资及计算离职前12个月的月平均工资时应扣除无休补贴600元/月且不应计入南通龙久公司支付的经济补偿10525元，应按照该平均工资计算韦伶俐的经济补偿。（三）一审法院未依法追加南通龙久公司作为当事人参加诉讼，严重违反法定程序。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人巴赛诺（北京）公司的上诉请求。韦伶俐辩称，（一）关于工作年限问题。韦伶俐于2011年5月1日入职南通龙久公司，在南京大洋百货巴赛诺品牌专柜从事销售工作。2017年6月1日，原用人单位南通龙久公司变更为巴赛诺（北京）公司，韦伶俐的工作场所、工作岗位均没有发生变化。另外，案外人陈龙为南通龙久公司法定代表人及股东，也是巴赛诺（北京）公司股东。在劳动合同存续期间，韦伶俐的工资由巴赛诺（上海）公司和陈龙发放，故计算经济补偿金的工作年限应从2011年5月1日起算。（二）关于工资问题。2018年3月、4月，韦伶俐正常工作，有销售业绩；2018年5月，巴赛诺（北京）公司将销售的衣服全部恢复原价，致使韦伶俐的销售业绩为0，韦伶俐是正常工作的，巴赛诺（北京）公司应依法发放工资。综上，请求二审法院驳回上诉人巴赛诺（北京）公司的上诉，维持原判。巴赛诺（北京）公司向一审法院起诉请求：1、撤销宁劳人仲案字【2018】第529号仲裁裁决第一项，改判为巴赛诺（北京）公司向韦伶俐支付2018年3月至5月工资5912元；2、撤销宁劳人仲案字【2018】第529号仲裁裁决第二项，改判为巴赛诺（北京）公司向韦伶俐支付经济补偿2824元（2824元/月×1个月）。一审法院经审理认定双方无争议的事实：双方签订了1份《聘用劳动合同》，期限自2017年6月1日起至2018年5月31日止，韦伶俐担任导购工作，工作地点为南京大洋百货巴赛诺品牌专柜。自2016年6月至2018年5月，南京优策人力资源咨询有限公司为韦伶俐缴纳了社会保险。2017年3月至2017年6月，韦伶俐社会保险个人缴费部分为285.94元，2017年7月至2018年5月，韦伶俐社会保险个人缴费部分为301.06元。自2016年9月至2018年2月，韦伶俐的工资由巴赛诺（上海）公司代发，其中2017年3月至2018年3月期间的发放的数额为：3014元、3466元、3454元、3440元、3337元（已扣除快递费140元）、3444元、3405元、3425元、3126元、3497元、2909元、3209元（对应的是2017年3月至2018年2月期间的工资）。在此期间，案外人陈龙向韦伶俐工资卡账户内打款情况为：2017年6月22日汇入1177元，7月20日汇入800元，8月22日汇入400元，9月27日汇入200元，10月23日汇入200元，11月22日汇入1200元，12月21日汇入3000元，2018年1月23日汇入600元，2月12日汇入1535元，3月22日汇入1413元，以上共计10525元。2015年4月1日，巴赛诺（北京）公司与南通龙久公司签订《特许代理经销合同》，南通龙久公司按照巴赛诺（北京）公司的制度经营专柜专卖店，专门销售及提供带有“BOSCERO（巴赛诺）”商标的货品和服务，为期2年，从2015年4月1日始至2017年3月31日止。2018年5月5日，巴赛诺（北京）公司向韦伶俐出具《终止劳动合同通知书》，称包括韦伶俐在内的南京大洋店铺三名员工考勤存在问题，伪报排班考勤，并且私自进行商品调价，严重违反公司规章制度，故决定合同到期后不再续签。一审庭审中，巴赛诺（北京）公司、韦伶俐一致确认双方劳动关系终止的原因为劳动合同到期终止。2018年，韦伶俐向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求裁决巴赛诺（北京）公司支付2018年3月至5月所欠付的工资、经济补偿金、代通知金、未订立书面劳动合同双倍工资。2018年7月6日，该委裁决：一、巴赛诺（北京）公司于本裁决书生效之日起十日内，向韦伶俐一次性支付2018年3月至2018年5月工资11721元；二、巴赛诺（北京）公司于本裁决书生效之日起十日内，向韦伶俐一次性支付经济补偿31560元；三、驳回韦伶俐的其他申诉请求。巴赛诺（北京）公司不服，于法定期限内诉至一审法院，要求判如所请。一审法院另查明，巴赛诺（北京）公司的法定代表人为陈国忠，股东为陈香、陈龙、陈昊、陈乃稠、陈国忠、陈国义。巴赛诺（上海）公司的法定代表人为陈龙，股东为陈乃稠、陈龙、巴赛诺（北京）公司。南通龙久公司的法定代表人为陈龙，股东为陈乃稠、陈龙，该公司于2018年8月注销。一审法院对双方有争议的事实分析如下：（一）韦伶俐的工作年限巴赛诺（北京）公司主张，其于2017年6月1日与韦伶俐签订劳动合同，工龄应当从2017年6月计算至2018年5月，之前韦伶俐与南通龙久公司存在劳动关系，且该公司已向韦伶俐支付了经济补偿金。一审庭审中，巴赛诺（北京）公司提交了南通龙久公司与韦伶俐的劳动合同两份，期限分别自2014年10月1日至2015年9月30日、2016年6月1日至2017年5月31日；以及南通龙久公司于2018年9月30日出具的《情况说明》，载明：韦伶俐于2011年5月1日入职该公司，于2017年5月31日终止劳动关系，经济补偿由该公司法定代表人陈龙支付8990元。一审庭审中，巴赛诺（北京）公司又陈述，陈龙分10笔共打款10525元作为经济补偿金。韦伶俐主张，其于2011年5月1日入职南通龙久公司，一直在南京大洋百货巴赛诺品牌专柜从事销售工作，工龄应当计算至2018年5月31日，并提供了其与南通龙久公司签订的劳动合同。一审法院认为，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，首先，韦伶俐自2011年5月1日起在南京大洋巴赛诺品牌专柜从事销售工作，后于2017年6月1日，原用人单位南通龙久公司变更为巴赛诺（北京）公司，韦伶俐的工作场所、工作岗位均未发生变化。其次，案外人陈龙为南通龙久公司的法定代表人及股东，也是巴赛诺（北京）公司的股东。在韦伶俐劳动合同存续期间，韦伶俐的工资由巴赛诺（上海）公司发放，而陈龙亦是该公司的法定代表人及股东。因此，南通龙久公司、巴赛诺（北京）公司以及巴赛诺（上海）公司之间存在关联。第三，在巴赛诺（北京）公司出具的《终止劳动合同通知书》中，其认为包括韦伶俐在内的三名劳动者，每人每月骗取无休补助600元，累计达15600元/人，由此计算出巴赛诺（北京）公司认为韦伶俐已骗取无休补助达26个月，而巴赛诺（北京）公司、韦伶俐2017年6月1日签订的劳动合同此时仅履行了12个月，故巴赛诺（北京）公司主张的韦伶俐的工龄与其自己实际计算的韦伶俐的工作年限明显相互矛盾。综上，一审法院对巴赛诺（北京）公司主张韦伶俐工龄自2017年6月1日起计算的辩称意见不予采信，依法确认韦伶俐自2011年5月1日入职，至2018年5月31日终止劳动合同，工作已满七年，不满七年六个月。关于巴赛诺（北京）公司主张的南通龙久公司已向韦伶俐支付经济补偿金的观点，一审法院亦不予采信。理由如下：第一，巴赛诺（北京）公司所陈述的上述经济补偿金系陈龙于2017年6月22日至2018年3月22日分10笔汇入韦伶俐工资卡账户，共计10525元。经济补偿金系劳动者的月工资标准与工龄相乘所得，一般在劳动关系解除或终止后由用人单位给付。巴赛诺（北京）公司不能合理说明陈龙分10次支付经济补偿金的理由，也不能举证证明陈龙系代表南通龙久公司向韦伶俐支付经济补偿金以及双方就此支付方式达成了合意。第二，就韦伶俐在南通龙久公司的工资标准及工龄来看，上述10525元也远远低于用人单位应当支付给劳动者的经济补偿金。（二）韦伶俐的工资标准巴赛诺（北京）公司主张，根据其制作的工资表，其应当向韦伶俐支付2018年3月至5月的工资共计5912元。韦伶俐主张，认可仲裁委计算的韦伶俐的应发工资为4208元/月。为了避税，巴赛诺（北京）公司将发给韦伶俐的工资分两部分，一部分是巴赛诺（上海）公司支付，一部分是陈龙支付。一审法院认为，用人单位对工资支付承担举证责任。根据银行流水，巴赛诺（北京）公司共支付韦伶俐2017年3月至2018年2月的工资共计39726元。关于陈龙向韦伶俐工资卡汇款的10笔共计10525元，也应当计入工资的范畴。理由如下：第一，上述10笔汇款均于工资同日或者次日发放，每月发放一次，符合工资发放的规律。第二，自2016年9月至2018年2月，韦伶俐的工资由巴赛诺（上海）公司代发，而陈龙同时也是该公司的法定代表人，巴赛诺（北京）公司不能合理解释为何在巴赛诺（上海）公司向劳动者发放工资的同时，其法定代表人亦向劳动者汇款。根据法律规定，用人单位对工资支付承担举证责任，巴赛诺（北京）公司未能合理解释巴赛诺（上海）公司法定代表人陈龙每月向韦伶俐的汇款性质，则一审法院依法采信劳动者的主张。综上，韦伶俐离职前12个月的工资收入为39726元+10525元=50251元，加上社会保险的个人缴费部分，韦伶俐主张其离职前12个月的平均应发工资为4208元，未超过法定标准，一审法院予以支持。根据法律规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，终止固定期限劳动合同时，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，韦伶俐工作已满七年，不满七年六个月，巴赛诺（北京）公司应支付韦伶俐经济补偿金：4208元/月×7.5个月=31560元。（三）2018年3月至5月的工资巴赛诺（北京）公司主张，根据其制作的工资表，韦伶俐2018年3月工资为2098元，4月工资为2115元，5月工资为1699元，以上合计5912元。韦伶俐主张，其不认可巴赛诺（北京）公司制作的工资表，认可仲裁裁决书中按照平均实发工资计算出的2018年3月-5月的工资：3907元/月×3个月=11721元。一审法院认为，首先，庭审中，巴赛诺（北京）公司、韦伶俐均确认韦伶俐2018年3月-5月期间正常上班。2018年5月之前，韦伶俐一直按照“早插（商场开门至17点）、晚插（12点至商场打烊）、休”的上班方式，每月约休息9-10天，而2018年5月开始按照“早班（商场开门至14点30分）、晚班（14点30分至商场打烊）、插班（11点至18点）”的上班方式，休息4天。故韦伶俐在2018年3月-4月的出勤天数并未少于平时，5月份上班天数比平时更多。其次，根据巴赛诺（北京）公司提供的南京大洋百货有限公司结算通知书，该专柜在2018年3月-5月的销售业绩分别为34163元、14651元、0元。巴赛诺（北京）公司称韦伶俐故意消极怠工，同时其发现销售量与库存对不上，怀疑劳动者贪污货款，要求按十倍罚款，劳动者不接受就不工作了。而韦伶俐辩称是巴赛诺（北京）公司将所有商品调回原价销售，导致5月份没有销售额。对此，双方均未举证证明，但可以确定的是，巴赛诺（北京）公司虽然在《终止劳动合同通知书》中称包括韦伶俐在内的三名员工伪报排班考勤、私自进行商品调价，严重违反公司规章制度，但其并未对韦伶俐进行处理，庭审中亦坚决否认其以严重违反公司规章制度为由主动解除劳动合同，故巴赛诺（北京）公司既未举证证明韦伶俐消极怠工，亦不对韦伶俐的所谓违纪行为进行处理，故一审法院对巴赛诺（北京）公司所称的韦伶俐故意不履行工作职责的意见不予采信，巴赛诺（北京）公司单方降低工资标准，依据不足，韦伶俐于2018年3月-5月期间正常提供劳动，巴赛诺（北京）公司应当参照劳动者的平均工资向其支付报酬。庭审中，韦伶俐主张按3907元/月计算工资，未超出法定标准，一审法院予以采信，故巴赛诺（北京）公司应支付韦伶俐2018年3月-5月期间的工资共计：3907元/月×3个月=11721元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决:一、驳回巴赛诺（北京）贸易有限公司的诉讼请求。二、巴赛诺（北京）贸易有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付韦伶俐2018年3月至2018年5月期间的工资11721元。三、巴赛诺（北京）贸易有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付韦伶俐经济补偿金31560元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加，倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元，一审法院予以免收。二审中，当事人未提交新的证据，且对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：1、韦伶俐的工资标准；2、计算经济补偿金的工作年限。关于第一个争议焦点，即韦伶俐的工资标准。本院认为，《江苏省工资支付条例》第十七条规定：用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。本案中，巴赛诺（北京）公司未提供经韦伶俐本人签字确认的工资发放记录及考勤表，应承担不利后果。巴赛诺（北京）公司上诉称每月通过银行转账方式支付韦伶俐的工资中包含600元/月的无休补贴，其未提供工资明细证实，且韦伶俐对其主张不予认可，故巴赛诺（北京）公司上诉称600元/月无休补贴不是固定补贴，应从工资中扣除的主张，依据不足，本院不予采纳。根据巴赛诺（北京）公司提交的巴赛诺（上海）公司及南通龙久公司出具的情况说明证明巴赛诺（上海）公司向韦伶俐发放工资。韦伶俐的银行卡交易明细反映巴赛诺（上海）公司法定代表人及巴赛诺（北京）公司股东陈龙也每月发放韦伶俐一笔款项，巴赛诺（北京）公司对该笔款项真实性无异议，但主张该款项系南通龙久公司支付韦伶俐的经济补偿金，对此，其未提供有效证据证明，且陈龙分10笔打款支付经济补偿金的行为不符合一般日常生活准则，一审法院对其该主张不予支持，同时据此采信韦伶俐的主张，即陈龙每月向韦伶俐发放的款项为韦伶俐的工资组成，符合法律规定，本院予以维持。巴赛诺（北京）公司主张陈龙分10笔打款支付的款项系经济补偿金，依据不足，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。2018年3月至5月，韦伶俐提供了正常劳动，巴赛诺（北京）公司应支付其报酬。结合韦伶俐的工资标准，一审法院判决巴赛诺（北京）公司支付韦伶俐该期间工资11721元，有事实与法律依据，本院予以维持。关于第二个争议焦点，即计算经济补偿金的工作年限。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。韦伶俐自2011年5月1日起在南京大洋巴赛诺品牌专柜从事销售工作，工作地点及内容均未发生变化。根据巴赛诺（北京）公司提供的证据及股东组成可证明巴赛诺（北京）公司、南通龙久公司、巴赛诺（上海）公司三者之间系关联公司。同时，巴赛诺（北京）公司未提供有效证据证明陈龙支付韦伶俐的款项系南通龙久公司应支付的经济补偿金，故巴赛诺（北京）公司主张南通龙久公司解除与韦伶俐之间劳动合同并支付了经济补偿金的上诉请求，缺乏事实依据，一审法院计算经济补偿金的工作年限从韦伶俐入职南通龙久公司即从2011年5月1日起算，具有事实与法律依据，本院予以维持。一审中，韦伶俐提供了自2011年5月1日起至2012年4月30日止的其与南通龙久公司签订的劳动合同，巴赛诺（北京）公司提供了自2014年10月1日起至2015年9月30日止、2016年6月1日起至2017年5月31日止的韦伶俐与南通龙久公司的两份劳动合同，前述三份劳动合同足以印证2011年5月1日起韦伶俐与南通龙久公司存在劳动关系，南通龙久公司不是必须参加本案诉讼的当事人，故巴赛诺（北京）公司主张一审法院严重违反法院程序，依据不足，本院不予采纳。综上，巴赛诺（北京）公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 崔玉文二〇一九年三月十九日书记员 顾 欢