安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖01民终128号 上诉人（原审原告）:陈大美，女，1967年12月19日出生，汉族，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：王翠花，北京京师（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵俊，北京京师（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：严时荣，男，1945年1月16日出生，汉族，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：严岩（系严时荣之子），住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：李阳，安徽中天恒（上海）律师事务所律师。 上诉人陈大美因与被上诉人严时荣医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2018）皖0121民初3082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈大美上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院在鉴定机构对鉴定不予受理的情况下，却没有要求鉴定机构补充鉴定或出具书面意见，致使上诉人病情加重与诊疗行为之间的因果关系不明。2、鉴定机构并未确定上诉人的病情与被上诉人的诊疗行为无关，但一审法院却直接否定了因果关系，认定被上诉人无过错，一审认定无事实和法律依据。3、被上诉人无医师执业证、开办诊所未经过治疗主管部门的许可、使用的药品是其自制药品，而上诉人自在被上诉人处治疗后，病情加重更是确定的事实，以上足以认定被上诉人的诊疗行为存在过错，且其诊疗行为与上诉人病情的加重存在因果关系。4、本案系医疗损害责任纠纷，应当由医疗机构举证证明诊疗行为与损害后果间无因果关系，一审法院将举这个举证责任分配给上诉人，属法律适用错误。 严时荣辩称：本案系一般侵权责任纠纷，上诉人应对侵权责任成立的四个要件承担举证责任，但上诉人一审申请的过错及因果关系的鉴定，鉴定机构未受理，上诉人举证不能。一审法院驳回其诉讼请求，法律适用正确，应驳回其上诉，维持原判。 陈大美向一审法院起诉请求：1、严时荣赔偿医药费68853元（陈大美造成的各项损失总额172133元，按照总额的40%计算）；二、本案诉讼费、鉴定费由严时荣负担。 一审法院认定事实：2017年12月7号，陈大美到严时荣诊所看病，严时荣不具备行医资格（长丰县卫生和计划生育委员会给予行政处罚），在治疗前严时荣化验了肌酐数值，给陈大美开了一个疗程的药，服用十八天左右，于2018年1月15日到安徽省中医药大学第一附属医院住院治疗14天，花去医药费61416.72元。入院情况：“陈大美因双下肢水肿11年，反复肢体乏力6年，发热一周，既往有高血压病，病史6年余”。入院中医诊断为：“慢性肾衰，脾肾亏虚症”。西医诊断为：“慢性肾病5期，肾性贫血、慢性肾小球肾炎、高血压（3级，很高危）、肺病感染、白细胞减少症”。一审审理过程中，陈大美申请对严时荣的诊疗行为是否存在过错，过错与目前损害后果之间有无因果关系以及原因力大小进行鉴定，一审法院委托安徽天正司法鉴定中心给予鉴定，结论为：“鉴定材料不充分、完整，司法鉴定机构不得受理”。 一审法院认为：本案是生命权、健康权、身体权纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”陈大美治疗的慢性肾病5期、肾性贫血、慢性肾小球肾炎、高血压、肺病感染、白细胞减少症与严时荣治疗行为无因果关系，而是陈大美的长期原发病。陈大美治疗原发病所花费用及原因力大小不应由严时荣负担。故对陈大美诉请的各项损失，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一审法院依据上述法律规定，判决：驳回陈大美的诉讼请求。一审案件受理费300元，减半收取为150元，由陈大美负担。 二审中，陈大美提交其2012-2017年的门诊病历及化验单，证明其在至严时荣处治疗前慢性肾衰的病情稳定。 严时荣对以上证据的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，认为以上证据不能达到陈大美的证明目的。 严时荣二审中提交陈大美丈夫手写证明一份，证明陈大美到严时荣处就诊时，陈大美的肌酐数值已超过了正常值。 陈大美对严时荣所举证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，并认为陈大美的肾病实际一直是稳定的。 本院认证意见为：双方当事人对对方所举证据的真实性均无异议，对上述证据本院均予以采纳，但以上证据均不能达到双方的证明目的，理由将在本院认为部分予以阐述。 本院认为：本案系严时荣在从事医师执业活动中对陈大美疾病进行诊断、治疗而产生的纠纷，因而本案案由应为医疗损害责任纠纷。一审法院适用普通案由，将本案确定为生命权、健康权、身体权纠纷有所不当，本院予以纠正。 严时荣未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》却从事医师执业活动，长丰县卫生和计划生育委员会已对其进行了行政处罚，因而严时荣的行为违反了法律、行政法规的相关规定。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一项规定“因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，根据以上规定，应推定严时荣的诊疗行为存在过错。 《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，根据以上规定，陈大美损害后果与严时荣诊疗行为间存在因果关系应属陈大美承担举证责任的事项。一审中，一审法院已委托鉴定，但因鉴定不能，以上事实现不能明确。而陈大美至严时荣处就诊前，已患有慢性肾脏病多年，其疾病本身有逐渐加重的可能性，故其后入住安徽中医药大学第一附属医院也有可能是其自身疾病的自然进展，陈大美二审所举证据不能当然证明其病情加重系严时荣的诊疗行为所致。但陈大美的损害后果与严时荣诊疗行为间的因果关系无法鉴定是因为严时荣在诊疗过程中未书写病历并开具处方，使陈大美所用药物无法查明所致。再结合严时荣本身的过错行为，严时荣应对陈大美的损失承担部分赔偿责任。综合考量本案上述因素，本院酌定严时荣赔偿陈大美20000元。 综上所述，陈大美的部分上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省长丰县人民法院（2018）皖0121民初3082号民事判决； 二、严时荣于本判决生效之日起十日内赔偿陈大美20000元； 三、驳回陈大美的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费300元，减半收取为150元，由陈大美负担100元，严时荣负担50元；二审案件受理费300元，由严时荣负担100元，陈大美负担200元。 本判决为终审判决。 审判长  王养俊 审判员  王政文 审判员  栾 蕾 二〇一九年三月十三日 书记员  苏丛林 附：本判决所适用的法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错： （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定； （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料； （三）伪造、篡改或者销毁病历资料。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。