贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终457号 上诉人（原审被告）：贵州遵义杨绿建筑工程有限公司。 法定代表人：吴大波，系公司董事长。 委托代理人：李岩珈，系贵州水西律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）黔西县锦星镇人民政府。 法定代表人：黄健，系镇长。 委托代理人：沈超，系黔西县锦星镇人民政府武装部部长。 委托代理人：陈凯，系贵州穹达律师事务所律师。 上诉人贵州遵义杨绿建筑工程有限公司(简称杨绿建筑公司）与被上诉人黔西县锦星镇人民政府(简称锦星镇政府）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初2199号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判决驳回被上诉人的原诉讼请求或将案件发回黔西县人民法院重新审理，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：原判决认定事实不清，适用法律不当，违反不告不理原则，明显偏袒被上诉人，最终导致判决结果不公。 一、上诉人在涉案工程的施工及竣工过程中无任何过错，整体工程不能验收并非上诉人的责任，一审判决上诉人承担70%的责任于法无据。 二、原判决认定上诉人仅收到工程款117万元与实际不相符，判决上诉人承担鉴定费用6.3万元违反了不告不理的处分原则，属于程序违法。 三、原判决认定涉案工程总造价为140万元并解除上诉人与被上诉人签订的涉案工程承包合同无事实和法律依据，违反了公平公正的原则。 被上诉人未予答辩。 原审原告向一审法院起诉请求：解除原、被告签订的建设工程承包合同，并由被告返还原告所付建设工程资金123万元（二审时，原审原告明确该款包括了117万元的工程款以及6万元的第一次鉴定费用），并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年初，黔西县锦星镇（原锦星乡）与沙井乡等乡镇作为黔西县农村五保户集中安置点之一。2010年8月30日，原、被告双方以邀标的方式，在原告锦星镇政府未提供地勘资料、设计图纸且未取得建设施工许可的情况下，与被告杨绿建筑公司签订了黔西县锦星镇农村五保户危房改造集中建房工程的建设工程承包合同，被告杨绿建筑公司取得锦星镇农村五保户危房改造集中建房的建设工程。合同对工程的起始时间、终止时间、工程质量、保修责任均作出了约定，该房屋设计图纸按沙井乡的图纸施工，其未经行政主管机关批准，在房屋地基施工过程中，原告锦星镇政府指派乡民政股长雷兴明作为现场负责人，被告杨绿建筑公司聘用黔西县建筑公司工程师杨胜兴作为工程项目负责人。由于修建该房屋的土地原系水田，在对房屋地基进行施工过程中，发现需要增加地基基础的土石方量，经时任锦星镇党委书记刘波、镇长黄培贵与被告协商，原告认可按追加工程款40万计算，被告未提供其所述的市场价格，原合同价款100万元，该房屋工程款认定共计人民币140万元。在施工期间，原告锦星镇政府按工程进度支付工程款100万元，工程主体完工后，因工程主体墙体等多处出现裂缝无法验收投入使用。2011年12月13日，经黔西县民政局与原、被告共同协商，双方委托贵州省建筑科学研究检测中心对房屋质量进行鉴定，约定由原告垫资鉴定费6万元鉴定如系危房，鉴定费用由被告承担，如非危房，由原告承担鉴定费3万元。2011年12月17日，被告杨绿建筑公司委托贵州道兴建设工程检测有限公司进行鉴定，2011年12月18日，贵州道兴建设工程检测有限公司作出检测报告，引起该房屋裂缝的原因系由于地基浆石灰缝不饱满且长期雨水浸泡，导致地基持力层下陷造成地基不均匀沉降；目前基础沉降已稳定，对主体结构不会造成新的影响；主体结构总体满足设计要求；建议对地基基础进行排水疏导处理，对主体结构之间合理留设沉降缝，对有缺陷和裂缝的部位进行处理。原、被告双方在收到报告后未提出异议，2012年1月17日，被告在原告处借支工程款16万元。自此以后，原、被告双方未按鉴定的要求对该房屋采取补救措施至今，现该房屋仍浸泡在雨水积水中。2017年4月27日，原告向一审法院提起诉讼，为进一步查明案件事实，经双方同意，一审法院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对房屋进行鉴定，2018年9月28日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字（2018）第（SW1509）号鉴定报告，报告结果为：1、墙体出现裂缝的原因：墙体的斜向、贯穿裂缝及有错位现象，墙体门窗洞口处的斜向（不规则）、贯穿裂缝及有错位现象，墙体与柱交接处的贯穿分离现象，墙体与墙体，隔墙交接处的贯穿，分离裂缝，隔墙的贯穿开裂现象，墙体与地面有通长分离裂缝，以上损坏是由于地基下沉拉裂所致。2、该工程出现地基下沉的原因：从现场情况分析，该房屋基础周边没有相关影响地基的人为因素（如地基开挖、打桩工程、抽取地下水等），因此判断地基下沉原因主要是因为该房屋所处的场地地质条件因素所造成。3、该工程能否修复：该工程主要的承重结构多处严重损坏，最大的裂缝宽度大于10mm，根据《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-2016）第4.2.1条第2点，承重条件已属危险构件，且地基处于危险状态，故该房屋已不能进行修复，建议停止使用，并设立危险标志。 一审法院认为：本案件争议的焦点是：1、原、被告签订的建设工程施工合同是否符合解除条件；2、原、被告双方对工程质量存在的问题是否存在过错及责任划分。 原告锦星镇政府作为黔西县锦星镇农村五保户集中安置点的民生住宅工程项目单位，其在未进行地质勘查、图纸设计，未取得建设施工许可的情况下便邀标,与被告杨绿建筑公司签订建设工程承包合同程序违法，应承担一定责任；被告明知原告程序违法而中标并与之签订合同亦有责任；在施工期间，被告在发现该土地有不宜建房的情况而请求追加工程款，证明被告明知不宜建房而继续建房，存在过错。根据双方未提出异议的第1次鉴定报告，引起该房屋裂缝的原因系地基浆石灰缝不饱满且长期雨水浸泡，导致地基持力层下陷造成地基不均匀沉降，故地基浆石灰缝不饱满说明工程存在缩减建筑材料的情况，同时该鉴定报告要求对房屋采取补救措施，原告有理由相信被告作为资质建筑单位在采取补救措施后，不会影响所建房屋的质量安全，原告遂又拨付工程款16万元，原告解释拨付的目的是请求被告采取补救措施符合情理，且在房屋未交工验收前，补救措施的责任在于被告自己，对该房屋现已成为危房的后果，被告存在重大过错，应当承担主要责任；根据一审法院委托的鉴定报告，地基下沉原因主要是该房屋所处的场地地质条件因素所造成，故原告未对该工程进行地质勘察而进行建设存在过错。被告明知未进行地质勘察而进行施工亦存在过错。根据上述对过错责任的分析，由被告承担70%的责任，由原告承担30%的责任。现该房屋地基已处于危险状态并无法修复。为此，原告请求原、被告双方签订的合同的诉请，一审法院予以支持；根据过错责任划分，原告应给付被告工程款为42万元（140万元×30%)，被告实际领取117万元，其应返还原告工程款75万元（117万元-42万元）；鉴定费9万元，由被告承担6.30万元（9万元×70%），由原告承担2.70万元（9万元×30%）。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第八条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决： 一、解除原告黔西县锦星镇人民政府（原黔西县锦星乡人民政府）与被告贵州遵义杨绿建筑工程有限公司于2010年8月30日签订的黔西县锦星乡农村五保户危房改造集中建房工程的建设工程承包合同； 二、由被告贵州遵义杨绿建筑工程有限公司于本判决生效后20日内返还原告黔西县锦星镇人民政府建设工程资金75万元； 三、由被告贵州遵义杨绿建筑工程有限公司于本判决生效后20日内给付原告黔西县锦星镇人民政府所垫鉴定费6.30万元； 四、驳回原告黔西县锦星镇人民政府的其他诉讼请求。 案件受理15870费元，由原告黔西县锦星镇人民政府负担6655元，被告贵州遵义杨绿建筑工程有限公司负担9215元。 二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。 二审争议的焦点：涉案合同效力如何认定，涉案工程价款金额如何认定，涉案房屋成为危房导致不能使用的后果由谁承担。 本院认为：关于涉案合同效力如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”规定，涉案建设工程未依法办理建设工程规划许可等审批手续，涉案建设工程施工合同应属无效合同。一审认定涉案合同有效错误，本院予以纠正。 关于涉案工程价款金额如何认定的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，本案中，双方当事人达成书面的建设工程承包合同，杨绿建筑公司承建锦星镇农村五保户危房改造集中建房的建设工程，合同价款为100万元，被上诉人认可新增工程部分的工程款为40万元。上诉人主张涉案工程价款为200多万元，对此仅提供了其单方制作的工程结算书。 依照上述法律规定，上诉人提交的单方结算书没有取得发包方的认可，也无其他证据予以辅证，不能作为合同价款的计算依据，一审法院根据双方合同约定，结合被上诉人对新增部分的自认，确认涉案工程的工程款总计为140万元依法有据，本院予以维持，上诉人上诉认为工程价款应按照其单方制作的工程结算书计算的上诉主张依据不足，本院不予采纳。 关于涉案房屋成为危房导致不能使用的后果由谁承担。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，本案中，上诉人承建涉案工程，工程主体完工后，因工程主体墙体等多处出现裂缝无法验收投入使用。2011年12月17日，上诉人委托贵州道兴建设工程检测有限公司进行鉴定得出检测报告，报告结论：引起该房屋裂缝的原因系由于地基浆石灰缝不饱满且长期雨水浸泡，导致地基持力层下陷造成地基不均匀沉降，主体结构总体满足设计要求；建议对地基基础进行排水疏导处理，对主体结构之间合理留设沉降缝，对有缺陷和裂缝的部位进行处理。上诉人收到报告后未提出异议，也未依照报告进行处理。本院一审审理中经过鉴定，2018年9月28日得出鉴定报告，报告结果为：涉案房屋已不能进行修复，建议停止使用，并设立危险标志。 因涉案合同为无效合同，对于合同无效后果，基于涉案工程已不能修复，无法交付使用，造成涉案房屋成为危房的原因是房屋所处的场地地质条件导致地基下沉，被上诉人未对该工程进行地质勘察就进行建设，以及上诉人明知未进行地质勘察而进行施工，并在第一次鉴定后未依照鉴定报告进行修复处理。故双方对此均存在过错，按照双方过错大小，一审法院认定对于涉案房屋变成危房的损失，由上诉人承担70%的责任，由被上诉人承担30%的责任，该比例划分恰当，本院予以维持。上诉人上诉认为一审判决上诉人承担70%的责任于法无据的上诉主张依据不足，本院不予采纳。但一审法院依照被上诉人申请解除涉案合同系适用法律错误，本院予以纠正。上诉人上诉认为一审判决解除涉案合同无事实和法律依据的主张成立，本院予以采纳，本院认定涉案合同无效，不存在合同解除情形。 关于上诉人上诉认为一审判决上诉人承担鉴定费用6.3万元违反了不告不理处分原则的上诉主张，经查，被上诉人一审诉请要求上诉人返还其117万元的工程款以及第一次鉴定的6万元鉴定费用（该次鉴定系庭外自行鉴定，由被上诉人垫付了费用）。本案第二次鉴定费用3万元系一审法院经申请后委托鉴定产生，属于本案诉讼费用。一审判决上诉人给付被上诉人所垫鉴定费6.30万元（两次鉴定费用共计9万元×70%）并未超越被上诉人的一审诉请，第二次鉴定费用的分担系诉讼费用的分担，故上诉人该主张不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、维持贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初2199号民事判决第二、三、四项，即“二、由被告贵州遵义杨绿建筑工程有限公司于本判决生效后20日内返还原告黔西县锦星镇人民政府建设工程资金75万元；三、由被告贵州遵义杨绿建筑工程有限公司于本判决生效后20日内给付原告黔西县锦星镇人民政府所垫鉴定费6.30万元；四、驳回原告黔西县锦星镇人民政府的其他诉讼请求”； 二、撤销贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初2199号民事判决第一项，即“一、解除原告黔西县锦星镇人民政府（原黔西县锦星乡人民政府）与被告贵州遵义杨绿建筑工程有限公司于2010年8月30日签订的黔西县锦星乡农村五保户危房改造集中建房工程的建设工程承包合同”； 三、驳回上诉人贵州遵义杨绿建筑工程有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费15870元，由上诉人贵州遵义杨绿建筑工程有限公司负担11109元，由被上诉人黔西县锦星镇人民政府负担4761元。二审案件受理费15870元，由上诉人贵州遵义杨绿建筑工程有限公司负担11109元，由被上诉人黔西县锦星镇人民政府负担4761元。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年三月二十一日 书记员 邱诗韵