山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0211民初11324号 原告：青岛明顺橡胶有限公司，住所地青岛市黄岛区铁山路工业园背儿山路5177号。 法定代表人：马明，总经理。 委托诉讼代理人：范文斗，山东泽君律师事务所律师。 被告：青岛立信建筑安装工程有限公司，住所地青岛市黄岛区双珠路卓越西海岸A区2号楼2304号。 法定代表人：崔成利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈大林，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛国兴，山东琴岛律师事务所实习律师。 被告：青岛荣宏建筑安装工程有限公司，住所地青岛市黄岛区琅琊台路243号。 法定代表人：王武星，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈大林，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛国兴，山东琴岛律师事务所实习律师。 第三人：青岛双丰璯金属制品有限公司，住所地青岛市黄岛区海西路西侧（珠山街道办事处）。 法定代表人：高秀芹，执行董事。 委托诉讼代理人：马熙江，山东汇正律师事务所律师。 第三人：高军，男，1976年3月27日出生，住临朐县。 委托诉讼代理人：马熙江，山东汇正律师事务所律师。 原告青岛明顺橡胶有限公司（以下简称明顺橡胶公司）诉被告青岛立信建筑安装工程有限公司（以下简称立信公司）、青岛荣宏建筑安装工程有限公司（以下简称荣宏公司）、第三人青岛双丰璯金属制品有限公司（以下简称双丰璯公司）、高军建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告明顺橡胶公司的委托诉讼代理人范文斗、法定代表人马明，被告立信公司、荣宏公司的委托代理人陈大林及第三人的双丰璯公司、高军的委托诉讼代理人马熙江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告明顺橡胶公司提出诉讼请求:1、判令二被告对承建的原告厂房予以重建，并赔偿经济损失5000000元整。2、本案的诉讼费由二被告承担。原告在诉讼中变更诉讼请求为：1、请求判令被告支付厂房加固、维修、更换及重新施工费用，由原告委托第三方进行主体加固、维修、更换及重新施工；2、原告支付违约金55.5万元；3、赔偿停产期间损失1883875元。事实与理由：原、被告于2012年12月31日签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由二被告承建1#、2#车间、办公室楼及实验车间项目，建筑面积为26196平方米，1号2号车间为钢结构，合同还对付款方式、验收程序等事项做了明确约定。合同签订后，原告依约将工程交由二被告施工，因为工程系二被告包工包料，垫资建设，一切工程材料均由二被告提供。二被告在施工过程中，不守诚信，将1号、2号车间所使用的钢材与合同图纸中约定的均差了接近三分之一的厚度，由于二被告对主体工程所用钢材偷工减料，导致原告利益受损。原告认为，二被告既然承包了1号、2号车间的施工建设，就应该按照合同约定及图纸要求，保质保量完成相关工程，现因二被告偷工减料，导致主体工程不合格，应承担相应的法律责任。 被告立信公司辩称，原告主张的损失金额没有事实依据，如存在质量问题被告应承担维修责任而不是赔偿责任。 被告荣宏公司辩称，原告主张的损失金额没有事实依据，如存在质量问题被告应承担维修责任而不是赔偿责任。 第三人双丰璯公司述称，我方与明顺公司并无合同关系，对于原告的诉讼请求，厂房重建和赔偿损失我方不认可，也不具有操作性。 第三人高军述称，我方与明顺公司并无合同关系，对于原告的诉讼请求，厂房重建和赔偿损失我方不认可，也不具有操作性。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 合同签订过程及结算过程 2010年8月，明顺公司出具招标文件，对涉案工程进行招标。明顺公司在庭审中提交的2012年10月15日得投标文件载明：投标人为立信公司，1#车间、2#车间钢结构工程报价单中墙面屋面板为0.6mm宝钢板，墙面外板为820型0.5mm厚热镀锌宝钢白灰色彩钢板。明顺公司确认涉案工程的招投标系其公司组织，明顺公司未提交其他招投标文件。立信公司、荣宏公司在庭审中对上述证据予以认可，主张前期投标是立信公司进行，后双方共同签订合同。 2012年12月31日，立信公司、荣宏公司以联合体的方式，与明顺橡胶公司（原名青岛博威机械化施工有限公司，以下简称博威公司）签订《青岛市建设工程施工合同》一份。合同约定，被告立信公司为承包人联合体的牵头人，与被告荣宏公司共同承建原告1#、2#车间、办公楼及实验车间，开工日期以甲方正式书面通知为准，合同工期总日历天数318天，建筑面积约26196㎡，合同总价为18515283.25元，付款方式为发包人按月度支付工程款，工程主体完工付至总价款的80%，工程竣工验收合格后付至总价款的95%，剩余5%在工程质保期满后一个月内付清；工程质量达不到合同该约定的质量标准承包人违约责任约定：无偿返修至验收合格，并承担合同价款3%的违约金。根据合同附件《工程质量保修书》的约定，地基基础工程的质保期为设计文件规定的合理使用年限，防水、防渗漏工程质保期为5年，给排水管道工程、电气管线工程、设备安装工程、装饰装修工程为2年，供热、供冷系统工程为2个采暖期、供冷期，其他项目保修期按照国家规定。 立信公司提交的合同显示，2013年8月9日，甲方为立信公司，乙方济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司青岛胶南分公司，合同约定，工程地址为胶南市铁山工业园，工程内容为1#车间、2#车间钢结构安装，工程面积为22000平方米，以实际结算面积为准。2013年11月25日，立信公司与第三人高军、济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司青岛胶南分公司签订《补充协议》。2015年12月4日，被告立信公司与第三人双丰璯公司签订《钢结构加工合同》，定作方为立信公司，承揽方为第三人双丰璯公司，合同约定235焊接H型钢行车梁，喷漆要求为铁江中灰各一遍，加工期限为15天，合计人民币金额为贰拾叁万贰仟伍佰元正。 明顺公司提交的工程结算审核表载明：工程结算总值为23342447.13元。涉案工程于2017年1月12日经勘察、设计、施工、监理、建设单位竣工验收，于2017年1月16日在建设主管部门备案。 荣宏公司的建筑企业资质证书载明：建筑工程施工总承包二级，地基基础工程专业承包二级，钢结构工程专业承包二级建筑装修装饰工程专业承包二级。立信公司的建筑业企业资质证书载明：建筑工程施工总承包三级。 诉讼过程 2016年6月1日，立信公司、荣宏公司诉博威公司、丁鲁梅建设工程施工合同纠纷一案诉至本院，请求判令:1、判令博威公司、丁鲁梅连带向立信公司、荣宏公司支付拖欠工程款本金11656546元、违约金及利息830821.47元，共计12487367.47元（利息暂计算至2016年5月20日）；2、依法确认立信公司、荣宏公司就上述工程欠款及其利息违约金对被告享有建设工程价款优先受偿权；3、博威公司、丁鲁梅支付原告律师费用50万元；4、丁鲁梅对上述全部债务承担连带担保责任；5、博威公司、丁鲁梅承担本案的全部诉讼费用。 该案经本院经审理查明：1、2012年12月31日，立信公司、荣宏公司与博威公司签订《青岛市建设工程施工合同》，合同内容同前述内容。2、2015年12月12日，三方签订《付款协议》一份，该协议载明：甲方为博威公司，乙方为立信公司，丙方（担保方）为丁鲁梅。甲方确认乙方完成的工程量结算值为23345447元，至2015年10月26日共付给乙方工程款11521341元。乙方同意扣除宋金全给乙方供的材料款164560元。所有工程款及本金最晚于2017年5月30日前付清。欠付工程款利息从2016年1月1日开始按年利率10%计算。质保期至2016年7月到期，从2016年7月后开始计算质量保证金利息。违约责任约定，若甲方未能按时付款及利息，所欠工程款则按照年利率20%计息，并且每拖延一个月，甲方应付乙方违约金10万元，并承担乙方通过诉讼求偿所需的诉讼费、律师费、调查取证费等。丙方对债务、本金、利息等承担连带担保责任，担保期限到甲方还完款之日为止。3、2016年5月16日，立信公司向博威公司送达一份《催款函》，由其法定代表人马明签收。内容是要博威公司在收到本催款函的15日内支付欠付的工程款11656546元及利息、违约金。4、2016年12月28日，三方签订《付款协议（补充一）》一份。该协议载明：甲方为立信公司，乙方为博威公司，丙方为丁鲁梅。补充协议约定：一、截止到2016年12月30日，乙方欠甲方本息合计11351817.96元…；二、乙方于2016年12月30日前向甲方支付300万元…；三、乙方于2017年1月20日前向甲方支付400万元…；四、若乙方按时支付上述第二条、第三条的款项，则：1、甲方同意不再按照《付款协议》计算利息、逾期利息及违约金；2、剩余欠款本息合计金额为4351817.96元(按目前欠款本息11351817.96元扣除第一、二条还款计算)，自2016年12月21日起，按照年息5%计算欠款利息；3、乙方于2017年9月30日前向甲方偿还300万元；4、乙方于2018年8月1日前，结算欠款本息、律师费25万元、诉讼费约为10万元（按法院实际收取为准），全部付清剩余款项和利息，预计最后一笔还款金额约为1901751.82元（含律师费25万元、诉讼费10万元），以实际结算利息为准…。五、违约责任:1、若乙方未能按期付款，乙方同意自逾期之日起按照逾期之日欠款本息合计金额为基数并按照年利率24%计算逾期利息；2、乙方未能按期支付任何一笔欠款…视为全部债务本息提前到期，甲方有权立即通过诉讼对所有欠款本息进行诉讼，请求一次性清偿，乙方应赔偿甲方包括诉讼费、律师费、调查取证费、保全费等一切甲方损失的费用；3、丙方对上述款项承担连带责任担保，担保范围包括债务、本金、利息、违约金等，担保期限到乙方全部清偿之日为止。 本院于2017年12月27日作出（2016）鲁0211民初8640号民事判决书，判决如下：一、青岛博威机械化施工有限公司于本判决生效后十日内支付青岛立信建筑安装工程有限公司、青岛荣宏建筑安装工程有限公司建设工程款及利息、律师费等共计4801751.82元；二、青岛立信建筑安装工程有限公司、青岛荣宏建筑安装工程有限公司对上述建设工程款本金4351817.96元享有优先受偿权；三、丁鲁梅对上述第一项承担连带责任；四、驳回青岛立信建筑安装工程有限公司、青岛荣宏建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。博威公司不服上述判决，上诉于青岛市中级人民法院，并在上诉状中写明2017年4、5月份，博威公司1#钢结构车间的行吊在使用过程中有两部行车从钢轨脱落，掉落地下，引起高度重视，进行质量隐患排查，结果发现1#钢结构车间的边柱、中柱的腹板厚度仅为6mm，不符合设计要求，属于工程主体结构不合格，是发生事故的原因之一，同时发现全部的屋面檩条、柱间支撑、屋面、墙面墙板、屋面采光板均不符合设计要求。2018年6月5日，青岛市中级人民法院作出(2018)鲁02民终3132号民事判决书，判决维持原判。 鉴定过程 明顺橡胶公司与立信公司、荣宏公司在庭审中确认涉案工程存在以下问题：1、1号车间立柱可能不符合施工图，2、1、2号车间檀条规格与设计不符、气楼斜插没有安装，3、1、2车间采光带安装与设计不符，3、1、2车间内外墙面板安装品牌与合同约定不一致，4、行车梁隅撑没有安装，行车梁端头没有安装。 明顺橡胶公司针对上述问题申请对涉案以下问题进行鉴定：1、1#车间立柱存在质量问题，2、1#、2#车间檀条规格不符合设计要求，3、气楼斜撑没有安装，立柱斜撑安装不符合设计要求，4、1#、2#车间采光带不符合设计要求，5、1#、2#行车梁没有安装端头和隅撑，6、1#、2#车间内外墙板不符合合同约定品牌。并要求鉴定机构对存在的六项问题是否拆的时间。除重建或加固维修处理进行鉴定，如需加固维修处理，则出具加固维修处理方案及方案实施所需要时间。 经本院委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司于2018年11月19日作出《鉴定意见书》（编号QDSJYJD-6818），该意见书载明的鉴定意见及处理意见为：1、涉案1#车间立柱腹板厚度，不符合施工图纸设计要求（实际厚度5.6mm-5.9mm,施工图纸设计要求8mm),不符合《热轧钢板钢带的尺寸、外形、重量及允许偏差》GB/T709-2006单轧钢板允许偏差>5-8mm允许偏差为±0.5mm。处理意见：1）建议结合屋面檩条处理建议，给屋面进行卸荷处理，使钢柱处于不受力状态；2）清除腹板表面并抛丸处理至Sa2.5，按照“钢柱增加纵向加固肋节点图”加固施工处理;3）焊接完成后，校形处理；4）涂刷两道防锈底漆，涂刷面漆；5）最后按防火要求刷防火涂料恢复现状处理。2、涉案1#2#车间屋面檩条宽度，不符合施工图纸设计要求（实际宽度68.6-70.6mm，施工图纸设计要求75.0mm），不符合《通用冷弯开口型钢尺寸、外形、重量及允许偏差》GB/T6723-2008自由边长允许偏差壁厚≤4mm边长>40~100mm允许偏差为±1.0mm的规定。处理意见：1）先将屋面卸荷处理，按照原图纸设置檩托（新设置檩托按原设计及现状处理）；2）按照“新增屋面檩条布置图”安装檩条及拉条；3)新增檩条与屋面板连接按照原图纸设计要求施工。3、1#、2#车间气楼支撑、系杆布置，不符合施工图纸设计要求。处理建议：1）拆除现有气楼支撑和系杆；2）按照原设计要求重新施工系杆和支撑处理；3）最后恢复现状。4、1#、2#车间行车梁没有安装端头和隅撑，不符合施工图纸设计要求。处理建议：1)按照原施工图纸设计要求重新施工行车梁端头和隅撑；2）最后恢复现状。5、1#、2#车间屋面采光带采用单层采光板，不符合施工图纸设计要求。处理意见：1）拆除现有采光带；2）按照原设计要求重新施工屋面采光带；3）最后恢复现状。6、经双方确认，1#、2#车间外墙板不符合合同约定品牌，不是采用宝钢牌，是采用冠州牌，处理意见为由法院裁定。7、1#车间局部外墙板有锈蚀，Y-C轴外墙墙面，室内有蒸汽锅炉，处理意见为讲存在锈蚀的墙面版更换处理。明顺橡胶公司支付鉴定费675000元。明顺橡胶公司要求立信公司、荣宏公司支付鉴定费，立信公司、荣宏公司对此不予认可。 明顺橡胶公司对该份鉴定意见书未持异议，立信公司、荣宏公司对该鉴定意见书提出以下意见立信公司、荣宏公司对鉴定意见书不予认可，认为1、其安装的檩条达到了使用标准，不应再进行加固；2、涉案工程“卸荷”费用应由明顺公司承担。3、屋面采光带虽是单层，但是在结算报告中以单层采光板进行结算。4、虽车间外墙板采用的山东产的冠洲牌彩钢板，均为合格产品，符合设计要求。5、关于锈蚀问题，属于原告安装蒸汽锅炉导致，并未质量问题，不应当由立信公司、荣宏公司承担。 立信公司、荣宏公司在庭审中提交书面申请，要求鉴定机构补充答复以下意见：1、《鉴定意见书》的鉴定结论超出了原设计要求，加重了被告义务，鉴定机构应当按照原施工设计“非上人屋面0.5KN/㎡的设计标准，重新出具“钢柱增加纵向加固肋节点图和新增屋面檀条布置图；2、涉案工程墙面板虽使用“冠州牌”，但质量符合国家标准，相关锈蚀的真正原因是原告安装锅炉产生的高温高湿所致，并非被告工程质量问题，鉴定机构应当出具内外墙板质量合格的鉴定意见，并且鉴定机构应对品牌差价提供参考意见；3、涉案工程相关“卸荷处理”的费用和损失依法应由原告自行承担，不应由被告承担。 青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司于2019年1月31日出具《关于编号为QDSJYJD-6818鉴定意见书异议答复的函》，载明：1、“钢柱增加纵向加固肋节点图”理由为涉案厂房钢柱腹板厚度原设计为8mm,现场实测为5.6-6.5mm。按腹板实际尺寸建模计算，腹板高厚比不满足钢结构设计规范（GB50017-2003）5.42条规定”；“新增屋面檀条布置图”理由为：“涉案工程原设计为C250*75*20*2.5mm，实际C250*70*20*2.5mm；按照实际尺寸建模计算，实际檀条受弯强度能力较原设计降低5%左右，且不满足《冷弯薄壁型钢结构技术规范GB50018-2002》规定，所以建议新增屋面檀条，如果异议人认为过大增加造价，可以更换至原设计檀条尺寸；2、仅对存在锈蚀的墙面版出具意见和建议，至于品牌问题已在意见书中说明；3、该条不在我单位答复范围内。立信公司、明顺公司在庭审中不同意按照原设计更换檩条，并主张涉案工程的墙面版虽为冠州牌，但结算时为据实结算，不同意更换或支付差价。 三、原、被告的存在争议 立信公司、荣宏公司在庭审中同意对涉案工程进行加固维修，明顺橡胶公司不同意由立信公司、荣宏公司对涉案工程进行加固维修，要求鉴定维修费用并由立信公司、荣宏公司支付维修费用，并表示即使法院判决维修亦不会配合明顺橡胶公司进行维修。并在庭审中经本院示明坚持上述意见。立信公司、荣宏公司对明顺橡胶公司的主张不予认可，认为根据合同约定涉案工程其同意维修。 明顺橡胶公司要求立信公司、荣宏公司支付违约金555000元，并赔偿因维修涉案工程产生的停产一个月的损失1883875元。立信公司、荣宏公司主张违约金与损失不应当一并主张，且该停产损失尚未发生。经本院释明，明顺橡胶公司主张其在违约金与停产损失中选择数额高的一项主张。 本院认为，本案的争议焦点为：1、立信公司、荣宏公司是否应当为明顺公司维修涉案工程？2、立信公司、荣宏公司是否应当支付明顺公司违约金及停产损失？针对上述焦点问题，本院做如下分析判定： 根据鉴定意见书，涉案工程可以进行加固维修，明顺公司要求鉴定维修费用，由立信公司、荣宏公司支付维修费用，立信公司、荣宏公司对此不予认可，要求按照合同约定承担维修责任。本院认为，荣宏公司系具备钢结构二级资质的企业，虽涉案工程存在质量问题，但根据双方合同的约定及相关法律规定，施工人应当承担的首先是维修义务，而不是承担赔偿维修费的义务。现施工人立信公司、荣宏公司同意维修涉案工程且具备维修的能力和维修条件，而明顺公司在此前提下仍然拒绝由立信公司、荣宏公司承担维修义务，而是要求支付维修费，并在庭审中经本院释明后仍明确表示即使本院判决立信公司、荣宏公司维修涉案工程其亦不会配合维修，其主张既不符合合同约定，也不符合法律规定，本院不予支持。 明顺公司要求立信公司、荣宏公司支付违约金555000元及停产损失1883875元，经本院释明，明顺公司主张选择数额高的一项诉请即停产损失1883875元，而其主张的停产损失并未实际发生，故本院对其主张不予支持，其可待损失实际发生后另行主张。 涉案工程经鉴定确实存在质量问题需要加固维修，明顺公司支付的鉴定费用系鉴定涉案工程是否存在质量问题及加固维修的必要支出，故其主张由立信公司、荣宏公司支付鉴定费，本院予以支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下： 驳回原告青岛明顺橡胶有限公司的诉讼请求。 被告青岛立信建筑安装工程有限公司、被告青岛荣宏建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛明顺橡胶有限公司鉴定费675000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费92683元、财产保全费5000元，由青岛明顺橡胶有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  牟 林 人民陪审员  杨仕彬 人民陪审员  刘开强 二〇一九年三月二十八日 书 记 员  李 艳