安徽省宁国市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖1881民初464号 原告：章华祥，男，1972年11月18日出生，汉族，住安徽省宁国市。 委托诉讼代理人：朱国辉，安徽西津律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万辰，安徽西津律师事务所实习律师。 被告：宁国津东电喷技术有限公司，住所地宁国经济技术开发区创新北路，统一社会信用代码91341881MA2RM5XN70（1-1）。 法定代表人：胡文刚，公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡鑫，安徽向群律师事务所律师。 原告章华祥与被告宁国津东电喷技术有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月22日立案受理后,依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告章华祥及其委托诉讼代理人朱国辉、被告宁国津东电喷技术有限公司委托诉讼代理人蔡鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 章华祥向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付2018年5月至10月拖欠工资1932.90元；二、判令被告支付非法解除劳动合同赔偿金70666.67元；三、判令被告支付未签订劳动合同赔偿金26518.06元；四、判令被告支付未办理失业保险造成原告保险待遇损失20916元。事实与理由：原告自2010年11月始一直在宁国市金海铝业有限公司(以下简称金海铝业)工作。2018年3月，金海铝业原股东在同一厂址成立一家新公司即本案被告，原告的工作地点、岗位、待遇等未做任何变动。2018年5月，原告工资开始由被告支付。2018年10月22日，被告通知原告等30余人召开职工会议，会议决定次日双方劳动合同解除，遂致纠纷。 宁国津东电喷技术有限公司（以下简称津东公司）辩称：1、原告领取的是计件工资，每月工资额不等。截止合同解除，原告工资已全部结清，不存在拖欠；2、被告解除劳动合同系公司经营发生严重困难长期亏损所致，裁员方案经公司职工会议决定并报告宁国市经济技术开发区总工会，同时制定了经济补偿方案。被告承认裁员程序有瑕疵，但已事后补正，不属非法解除劳动合同的情形；3、被告于2018年5月9日与原告签订了劳动合同，合同期限2018年5月1日至2019年12月31日止，对双方的工作内容、劳动报酬、劳动条件、违约责任进行了约定，不存在未签劳动合同的事实；4、关于原告提出的第四项诉讼请求。首先，原告的失业保险待遇损失与金海铝业重复计算。其次，未给原告办理失业保险应由劳动人事部门对被告进行行政处罚或者责令补交，该项诉请不属于人民法院的受理范围。再次，原告没有证据证明其失业保险待遇损失的存在，应承担举证不能的后果。即使原告存在失业保险待遇损失，因金海铝业与被告属于两个不同的公司，原告在被告处工作不满一年，其不能享受到失业保险待遇。最后，原告失业保险待遇损失计算标准也过高，具体数额请求法院依法核实。 本院经审理认定事实如下：2010年11月，原告入职位于宁国经济技术开发区创新北路的金海铝业。2018年4月16日，津东公司成立，其住所地与金海铝业系同一地址，原告的工作岗位、工作性质均未发生变化。2018年5月9日，原、被告签订《劳动合同书》一份，就双方劳动权利义务进行了约定，其中工资待遇为每月固定4500元，以26天为满勤。2018年10月22日，被告召开职工会议，决定自次日起解除与包括原告在内20余名员工的劳动合同，理由为企业经营发生严重困难，长期亏损。后被告就其裁员相关事宜向宁国经济技术开发区总工会提交了简要书面报告。2019年1月4日，原告向宁国市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，1月7日被通知不予受理。 另查明，金海铝业及津东公司均未为原告办理失业保险。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护,企业解除与劳动者的劳动合同要遵守《劳动合同法》及司法解释的相关规定，做到程序合法、实体公正。本案现就津东公司解除与章华祥劳动关系的相关问题做如下分析： 一、关于被告未提前30天说明裁员情况即告知原告解除劳动合同是否构成非法解除劳动合同的问题。首先，我国《劳动合同法》第四十一规定用人单位生产经营发生严重困难需要裁员二十人以上的，其提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。此规定并不能当然解释为上述程序是必经程序，且原被告均无足够证据证实津东公司在裁员时生产经营发生严重困难，故认定本案解除合同行为属《劳动合同法》第四十一规定所规定的经济性裁员证据不足；其次，本案中用人单位裁员时已召开职工会议告知原告等人，也于会后及时向宁国市经济技术开发区总工会予以书面报告，并承诺对包括原告在内24名员工依法进行经济性补偿。未提前30天通知，原告权益除预期减少一个月工资外并无其他损害，若认定非法解除劳动合同要求被告按二倍经济补偿予以赔偿显然过重；最后，原告在被通知解除劳动合同后即从公司离职，也未对被告解除合同行为明确表示异议，双方只是就解除劳动合同后的经济问题分歧较大，此过程应视为双方以实际行动达成解除劳动合同的一致协议，原告可依法获得经济补偿金，然本案中原告未提出该项诉讼请求，其可另行主张权利。故原告要求津东公司支付非法解除劳动合同的赔偿金缺乏事实与法律依据。 二、关于被告是否拖欠原告工资问题。首先，原被告签订的《劳动合同》约定“每月固定工资4500元”，然原告提供的实发工资表显示，其每月工资收入并不固定，其中2018年有6个月的工资额精确到小数点后两位数，7月份工资4817.05元还超过了约定数额；其次，据原告提供的扣缴个人所得税报告表显示自2012年以来与原告同批次的员工同月份的收入额均不相等；再次，从常理分析，原告2018年每月工资额均接近4500元，相差不过一两百元，被告没有必要每月拖欠原告一两百元甚至精确到几角几分的工资；最后，从本市劳务市场看，计件工资制度也较为普遍。基于上述因素可以认定被告实际执行的并不是固定工资制度，故原告认为被告拖欠其2018年5月至10月的工资1932.09元，与事实不符。 三、关于失业保险待遇损失的问题。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿相应损失而发生争议的，人民法院应予受理，故本院对该项请求拥有管辖权。其次，津东公司与章华祥解除劳动关系，依据人社部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条之规定，属于非因本人意愿中断就业的情形，故根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定章华祥应享受失业保险待遇。因津东公司未依法给章华祥办理失业保险，且失业保险亦无法补办，津东公司应当赔偿章华祥因不能领取失业保险金而造成的损失。再次，《安徽省失业保险规定》第十八条规定，失业人员应当享受失业保险金的期限，依据其失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间计算：（二）满5年不足10年的，在享受12个月失业保险金的基础上，自第五年起开始计算，每满１年，增加2个月失业保险金，合并期限最长为18个月……。章华祥非因本人原因自2018年5月从金海铝业被安排到津东公司上班，其工作岗位、工作内容及产品生产均未发生变化，仅仅是劳动合同主体发生变更，故章华祥在金海铝业及津东公司的工作年限应当合并计算。由于章华祥失业前在金海铝业及津东公司连续工作满5年不足10年，故其享受失业保险金的期限为18个月。对失业保险金的标准，根据安徽省人力资源和社会保障厅、安徽省财政厅于2017年11月7日联合作出的《关于提高失业保险待遇有关问题的通知》的规定，我省失业保险金的计发比例自2017年12月1日起提高至市本级最低工资标准的90%。结合宁国市2018年11月份之前全市最低工资标准1280元/月，章华祥应享受失业保险金20736元（1280元/月×90%×18个月）。由于缴纳失业保险需扣减本人工资的1%，该部分费用因原告8年来每月工资不固定且其又未提供2017年以前的每月工资表，本院无法精确计算故酌定为每月扣减40元×96个月共计3840元，应冲抵章华祥的失业保险待遇损失。此外，《安徽省失业保险规定》第二十二条还规定失业人员在领取失业保险金期间，每月领取10元的定额医疗金，18个月计180元。综上，章华祥于2018年10月从津东公司失业后应享受失业保险金17076元（20736元+180元-3840元），该待遇现原告不能享受，被告应予以赔偿。 另，原告当庭放弃要求判令被告支付未签订劳动合同赔偿金26518.06元的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以准许。 依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款（四）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十三条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告宁国津东电喷技术有限公司于本判决生效之日起十内赔偿原告章华祥失业保险待遇损失17076元； 二、驳回原告章华祥其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，减半收取5元，由被告宁国津东电喷技术有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于宣城市中级人民法院。 审判员 陈 胜 二〇一九年三月十八日 书记员 陈雅君 附：相关法律及司法解释条文 《中华人民共和国劳动法》第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇： （四）失业…… 《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。 用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位； （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； （五）其他合理情形。 《中华人民共和国社会保险法》第四十四条职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。 第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金： （一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的； （二）非因本人意愿中断就业的； （三）已经进行失业登记，并有求职要求的。 第四十六条失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。 第四十七条失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。