辽宁省大连市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）辽02行终181号 上诉人（原审原告）哈便当（大连）餐饮管理有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区泉涌街******。 法定代表人金永海，总经理。 委托代理人王福日，辽宁大东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）大连市中山区人力资源和社会保障局，住，住所地辽宁省大连市中山区白玉街**/div> 负责人谭晓棠，局长。 委托代理人杨静，该局工作人员。 委托代理人王朔，该局工作人员。 原审第三人倪斐，女，1972年6月16日出生，汉族，住址湖南省长沙市雨花区。 委托代理人刘书涛，辽宁宪义律师事务所律师。 上诉人哈便当（大连）餐饮管理有限公司因与被上诉人大连市中山区人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政确认一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291行初87号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人哈便当（大连）餐饮管理有限公司的委托代理人王福日，被上诉人大连市中山区人力资源和社会保障局的委托代理人杨静、王朔，原审第三人倪斐的委托代理人刘书涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定，2016年，倪明在原告处从事送餐工作。大连市中级人民法院（2018）辽02民终873号民事判决确认：2016年6月10日至11月7日，倪明与原告间存在劳动关系。2016年11月7日，倪明在大连市昆明街中原美食城就餐时突发疾病，经住院抢救无效于当日23时死亡。倪明妹妹倪斐向被告提起工伤认定申请，被告于2018年2月24日受理。2018年3月5日，被告制作《伤亡事故举证通知书》，要求原告于15日内举证，该通知书于3月9日向原告送达。原告于3月23日向被告提交证人王某书面证言、原告情况说明及电脑图片截图三份证据材料，证明原告公司午休时间是下午1点30分到2点30分，午饭自理及中原美食城不是原告配送范围。4月9日，被告对中原市场管理办公室管理员姜德振和办公室主任徐胜存制作调查笔录，二人均陈述称：2016年春夏，“饿了么”在中原美食城内租赁了一个档口给员工做食堂，档口上挂“饿了么食堂”的牌子，“饿了么”送餐员把美食城当成据点儿，有餐送餐，没有送餐的时候就聚集在美食城或院里等订单。 原告庭审中提交其公司和大连启创纵横物流有限公司（下称启创公司）分别与上海拉扎斯信息科技有限公司签订的《蜂鸟配送代理合作协议》及启创公司出具的证明，以说明中原美食城不是原告的配送范围。两份《蜂鸟配送代理合作协议》中显示，原告的配送范围是大连市中山区，启创公司的配送范围是大连市开发区。 原告证人潘家利和王某当庭陈述称，中原美食城不是原告取餐范围，原告公司没有食堂，中原美食城内有“饿了么”档口，但不是原告公司的。送餐员在中午高峰期过后再吃饭，吃饭时把软件关闭，这样公司就知道是吃饭了不派单。软件关闭是员工自己控制，公司不能强行关闭。王某还述称，公司有微信群，送餐员在吃饭时会习惯性地向调度报备。 原告提交的名为“野狼团”的微信群聊天记录截图显示，2016年11月7日下午1时59分，送餐员陆续报备“吃饭，领导”，其中网名“爱谁谁”发了倪明趴在桌上的照片并发信息“调度，老倪难受不舒服”。 原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条规定，被告负责辖区内工伤保险工作，具有审查认定工伤的职权。 根据庭审查明的事实，原告对送餐员没有强制性管理制度，如吃饭时必须关闭软件、送餐后必须回到固定场所等待接单等，只要送餐员自己不关闭软件就可以随时接单，即送餐员可以选择不休息或边吃饭边等订单，故做为一个特殊的职业，送餐员只要不关闭接单软件，就应当认定其处于工作岗位和工作时间。因无据认定倪明向原告公司调度报备其准备吃饭不接单或其将软件关闭，故原告关于倪明发病时处于午休时间的意见，该院不予采纳；被告认定倪明符合《工伤保险条例》第十五条规定的在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或在48小时内经抢救无效死亡的情形，事实清楚，适用法律正确。被告受理申请后，依法要求原告举证并对相关人员进行调查，制作《工伤认定决定书》并依法送达的行为程序合法。原告要求撤销案涉《工伤认定决定书》的诉请，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告哈便当（大连）餐饮管理有限公司的诉讼请求。 上诉人哈便当（大连）餐饮管理有限公司上诉称，请求撤销原审判决，撤销被上诉人作出的中人社工伤认字第0118006号工伤认定决定。主要理由是：倪明于事发当日13时39分送餐结束，14时30分被送至大连大学附属中山医院就诊，入院记录时间为15时21分。根据入院记录、死亡记录显示，倪明入院约2个小时前进食后出现意识障碍，这表明倪明发病时已经过了送餐高峰期，且倪明也无接单记录。发病地点在中原美食城，也就是送餐员就餐的地点。故倪明在发病时处于就餐状态，不属于在工作时间和工作岗位，其不满足《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定的要件，其死亡不能被认定为视同工亡。 被上诉人大连市中山区人力资源和社会保障局辩称，其作出的被诉工伤认定决定，事实认定清楚，法律适用正确。请求驳回上诉，维持原审判决。 原审第三人倪斐述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人作出被诉工伤认定决定适用法律正确。请求驳回上诉，维持原审判决。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《工伤保险条例》第十五条规定，“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；…”本案中，从各方当事人的诉辩意见看，案件的争议焦点在于倪明于2016年11月7日突发疾病之时是否符合前述规定的“在工作时间和工作岗位”。按照通常理解，“工作时间和工作岗位”应当是指单位规定的上班时间和上班地点。但是，《工伤保险条例》第一条规定，“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”根据前述立法精神可知，理解“工作时间和工作岗位”，不能拘泥于字面文意，应当看是否属于因工作原因，是否为了单位的利益从事本职工作。职工为了单位的利益，在单位规定的上班地点以外的其他地点的工作期间，也应当属于“工作时间和工作岗位”。只有如此理解，才符合《工伤保险条例》倾斜保护职工权利的立法目的。本案中，从现已查明的事实看，案涉送餐工作同传统工作时间较为固定的工作相比，具有其特殊性。只要有顾客通过相关软件点餐成功，而送餐员又不自行关闭该软件，送餐员就可以随时接单，用人单位也可以随时根据送餐员是否报备不接单等实际情况决定是否向送餐员派单。换句话说，这意味着，作为一种特殊职业，在相关软件允许的点餐时间段内，送餐员只要不关闭该软件或者向用人单位报备不接单，就应当推定送餐员为了及时完成工作任务，时刻处于等待任务的工作状态。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”具体到本案，案涉事件的发生时间为2016年11月7日13时39分，即尚处于顾客通过相关软件点餐的合理时间段内。从上诉人提交的现有证据看，无据证明倪明向上诉人报备其准备吃饭不接单，也无据证明倪明将相关软件关闭。依照前述规定，上诉人关于倪明发病时处于午休时间，而非工作时间的主张，因缺乏证据支持而不能成立。此外，根据工伤认定倾向性保护职工合法权益的原则，在职工发病和死亡是否发生在工作时间、工作岗位上缺乏相关证据证明、难以确定的情况下，应当作出有利于职工的肯定性事实推定，而非否定性的事实认定。本案中，在无据证明倪明发病时处于午休时间的情况下，根据现已查明的事实，亦应当作出有利于职工的肯定性事实推定，即推定倪明发病时处于工作时间。综上，被上诉人作出被诉工伤认定决定，事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人哈便当（大连）餐饮管理有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  车兆东 审判员  李 健 审判员  徐建海 二〇一九年三月二十九日 书记员  刘婉余 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。