广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终692号上诉人（原审原告）：庞先红，男，汉族，1969年9月6日出生，住四川省宣汉县，委托诉讼代理人：王娟，广东万林律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱瑶，广东万林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海里水卡罗莱五金制品厂，住所地广东省佛山市南海区里水镇水口村，统一社会信用代码91440605770957669Q。投资人：林文顺。委托诉讼代理人：蔡剑锋，广东骏和律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘裕彬，广东骏和律师事务所律师。上诉人庞先红因与被上诉人佛山市南海里水卡罗莱五金制品厂（以下简称卡罗莱五金厂）劳动争议一案，庞先红不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初14112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十四条，《广东省工伤保险条例》第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、佛山市南海里水卡罗莱五金制品厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资差额32146.90元予庞先红；二、佛山市南海里水卡罗莱五金制品厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食补助费3290元予庞先红；三、佛山市南海里水卡罗莱五金制品厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付营养费3000元予庞先红；四、佛山市南海里水卡罗莱五金制品厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付精神抚慰金70000元予庞先红；五、驳回庞先红的其他诉讼请求。本案免收受理费。”上诉人庞先红不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当。一、关于庞先红月平均工资系5728元/月。一审法院认定庞先红需举证证明2015年11月、2015年12月的出勤情况是事实认定错误，法律适用不当。1.从庞先红的工资明细单可以看出2015年11月、2015年12月的工资明显低于其他正常月份的工资水平，不能如实反映庞先红的实际工资收入情况，按照公平原则，计算月平均工资应该剔除2015年11月、2015年12月的工资。2.根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。劳动者作为员工，其出勤时间是由用人单位考核，考勤记录系属于用人单位掌握管理的证据，庞先红穷尽所有的举证能力也无法提供由卡罗莱五金厂掌握的考勤记录，一审法院将举证责任强加给庞先红，有失公平。二、关于2017年6月29日至2017年7月7日在广州市第十二人民医院的住院医疗费13524.17元，一审法院不支持由卡罗莱五金厂支付是事实认定错误，法律适用不当。庞先红于2017年4月6日被诊断为职业病患者后一直要求卡罗莱五金厂为其申请工伤及带其到医院进行治疗，但卡罗莱五金厂一直不予理会庞先红的请求，也没有在庞先红被诊断为职业病后的第一个工作日通知佛山市南海区社会保险行政部门及佛山市南海区社会保险经办机构，无奈之下庞先红只能自己到佛山市南海区人力资源和社会保障局处申请工伤认定，随后自己到广州市职业病防治院即广州市第十二人民医院进行职业病治疗。由于卡罗莱五金厂没有及时通知佛山市南海区社会保险行政部门等，也没有任何机构告知庞先红佛山市工伤协议医疗机构有哪些，作为劳动者是无法分辨广州市职业病防治院是否属于佛山市工伤协议医疗机构，造成庞先红无法报销医疗费的过错在于卡罗莱五金厂，应由卡罗莱五金厂支付无法报销的医疗费。三、一审法院认定因庞先红伤残津贴领取的年限没有确定，无法确定残疾赔偿金与一次性伤残补助金和伤残津贴是否存在差额及其具体数额，对庞先红残疾赔偿金与一次性伤残补助金和伤残津贴差额的请求不予处理是事实认定错误，法律适用不当。1.庞先红一审起诉的一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额是确定的，庞先红是职业性尘肺贰期患者，尘肺是无法治愈的疾病，庞先红要一直用药物维持生命，需要先垫付高昂的治疗费用，还有一部分非社保用药的医疗费社保无法报销，庞先红的经济状况非常不好，还要受疾病的折磨，为避免庞先红诉累，从保护劳动者、病患者的角度出发，本案应一并处理一次性伤残补助金差额。考虑到本案庞先红不是本地人，且不能保证卡罗莱五金厂以后的经营状况可以保持正常，也不能保证卡罗莱五金厂可以按时给付伤残津贴差额，从保护劳动者，减少讼累的角度出发，本案应判决卡罗莱五金厂一次性向庞先红给付10年的伤残津贴差额。如无法支持一次性给付的诉求，也请二审法院支持卡罗莱五金厂按月支付庞先红伤残津贴差额5728元/月×75%-2800.95＝1495.05元。2.关于残疾赔偿金。因卡罗莱五金厂没有从源头上控制和消除职业病的危害，致使庞先红在工作环境上长期接触粉尘而罹患尘肺贰期，卡罗莱五金厂存在过错。庞先红罹患的“职业性其他尘肺贰期”为目前医学无法治愈的疾病，随时间推移会逐渐加重直至死亡。现庞先红完全丧失劳动能力。因工伤待遇赔偿不足以弥补所造成的损失，根据损失填平原则和公平原则，依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”的规定，庞先红有权利获得因患职业病造成残疾后的残疾赔偿金。由于卡罗莱五金厂缴纳社会保险时未按照庞先红实际工资收入缴纳，导致庞先红无法按照原工资福利待遇核报工伤保险待遇，卡罗莱五金厂支付庞先红一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额具有惩罚性，不应在计算残疾赔偿金时扣减卡罗莱五金厂应支付的惩罚性赔偿。庞先红是2018年才开始计发伤残津贴，10年后庞先红刚好满60周岁，满60周岁后伤残津贴的性质属于退休金，不再与残疾赔偿金、一次性伤残补助金属于相同项目，伤残津贴领取到退休年龄后也不用再进行相应的扣减。因此，庞先红的残疾赔偿金计算为40975元/年×20年×70%-64911元-2800.95元/月×10年×12个月＝172625元。综上，上诉请求：1.请求依法改判原审判决第一项为卡罗莱五金厂支付庞先红停工留薪期工资差额37109元（5728元/月×11个月-25899元）；2.请求依法改判原审判决第五项为卡罗莱五金厂支付庞先红医疗费13524.17元、一次性伤残补助金差额55377元（5728元/月×21个月-64911元）、伤残津贴差额179406元[（5728元/月×75%-2800.95）×12个月×10年]、残疾赔偿金172625元；3.一、二审诉讼费用由卡罗莱五金厂承担。针对上诉人庞先红的上诉，被上诉人卡罗莱五金厂答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.南海仲裁委及原审法院的裁判文书就2016年4月至2017年3月期间庞先红的平均工资进行认定，认定庞先红平均工资为4125元，并非庞先红上诉认为的平均工资为5728元，因此原审法院认定的停工留薪期工资是正确的。2.原审法院认定庞先红伤残津贴领取年限没有确定，因此无法确定伤残赔偿金、伤残津贴、一次性伤残补助金是否存在差额及具体数额，法院没有确定伤残津贴领取年限的前提下没有对伤残赔偿金、伤残津贴、一次性伤残补助金作出认定是尊重事实，对法律理解的正确所作出的认定。3.原审法院考虑到庞先红的情况作出了70000元的精神抚慰金，卡罗莱五金厂考虑到作为企业的社会责任，因此卡罗莱五金厂就精神抚慰金这一判项考虑到案件的情况，原审法院作出的判决要求卡罗莱五金厂向庞先红支付10万多元的赔偿已经对庞先红作出了最大的保障，因此请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，双方均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院除对原审判决查明的事实予以确认外，本院另查明：在二审诉讼期间，经法庭询问庞先红2015年11月、12月的出勤天数，卡罗莱五金厂称，“以卡罗莱五金厂提交的考勤记录为准，卡罗莱五金厂提交的考勤表显示2015年11月出勤天数是15天，12月出勤天数是27天”，庞先红则称，“11月出勤是15天，12月庞先红记得出勤时间是20天左右”。本院认为：本案系劳动争议。因双方当事人对原审判决第二项、第三项、第四项的内容均没有提出异议，故本院对该三判项予以维持。综合双方当事人的诉辩，本案的争议焦点为：一是本案庞先红工伤保险待遇的本人工资数额的确定；二是卡罗莱五金厂应向庞先红支付停工留薪期工资差额的数额；三是卡罗莱五金厂是否应向庞先红支付医疗费、一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额、残疾赔偿金及其数额。一、关于本案庞先红工伤保险待遇的本人工资数额的确定问题。庞先红上诉主张计算其工伤保险待遇的本人工资数额应当剔除2015年11月至12月的工资，因上述两个月的工资明显低于其他正常月份的工资水平，不能如实反映其实际工资收入情况。对此，首先，在二审诉讼期间，经法庭询问庞先红2015年11月、12月的出勤天数，卡罗莱五金厂称，“以卡罗莱五金厂提交的考勤记录为准，卡罗莱五金厂提交的考勤表显示2015年11月出勤天数是15天，12月出勤天数是27天”，庞先红则称，“11月出勤是15天，12月庞先红记得出勤时间是20天左右”。即双方均确认庞先红2015年11月的出勤天数为15天。因此，庞先红2015年11月未足月工作，该月的工资水平不足以反映庞先红足月工作的工资情况，在计算庞先红月平均工资时应将该月工资予以剔除，符合《工伤保险条例》第六十四条第二款、《广东省工伤保险条例》第六十六条第一款第（一）项的立法目的。原审对此处理有误，本院予以纠正。其次，对于庞先红2015年12月的出勤天数，卡罗莱五金厂主张为27天，并提交了2015年9月至2017年3月工资表予以证明，庞先红对该份工资表的真实性不予确认，认为该月出勤天数是20天左右，但未提交切实充分的证据予以证实。根据《广东省工资支付条例》关于用人单位工资支付台账应当至少保存二年的规定，庞先红于2018年6月申请仲裁，对2015年12月的出勤情况庞先红未举证予以证明，故原审法院对庞先红主张该月出勤未满21.75天不予采信，并无不妥。综上，庞先红月平均工资综合2015年9月至2015年10月、2015年12月至2016年1月、2016年3月至6月、8月的实发工资计算为5512.89元/月[(4353元＋4213＋3639＋4338＋5552＋7181＋7378＋6120＋6842)÷9个月]，原审判决对此处理有误，本院予以纠正。二、关于卡罗莱五金厂应向庞先红支付停工留薪期工资差额的数额的问题。如前所述，庞先红月平均工资为5512.89元/月,且双方均确认扣减款项25899元，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，罗莱五金厂应向庞先红支付停工留薪期工资差额为34742.79元（5512.89元/月×11个月-25899元），原审判决对此核算有误，本院予以纠正。三、关于卡罗莱五金厂是否应向庞先红支付医疗费、一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额、残疾赔偿金及其数额的问题。对此，首先，关于医疗费的问题。庞先红上诉主张2017年6月29日至2017年7月7日期间在广州市第十二人民医院的医疗费13524.17元，因卡罗莱五金厂未及时通知社会保险行政部门等过错，造成庞先红无法报销医疗费，该医疗费应由卡罗莱五金厂承担。卡罗莱五金厂则主张其一直要求庞先红到佛山市社会保险统筹医院接受治疗，但庞先红未予采纳用人单位的建议，擅自到跨地区的医疗机构治疗。双方对此各有说辞，但均未提供证据予以证实各自主张。根据《广东省工伤保险条例》第二十二条、第二十三条的规定，职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，工伤职工因医疗条件所限需要转院治疗的，应当由签订服务协议的医疗机构提出，经报社会保险经办机构同意。本案中，庞先红未经社会保险经办机构同意到未与佛山市签订服务协议的医疗机构就医，导致其2017年6月29日至2017年7月7日期间在广州市第十二人民医院的医疗费未能由工伤保险基金支付，原审法院据此认定庞先红主张卡罗莱五金厂支付该医疗费缺乏理据，不予支持，处理正确。其次，关于卡罗莱五金厂是否应向庞先红支付一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额、残疾赔偿金及其数额的问题。根据损失填补原则，因残疾赔偿金及一次性伤残补助金、伤残津贴属于相同项目的赔偿因项目，相同项目不能重复计算且需要进行相应扣减。本案中，庞先红的患病情况被诊断为职业病，经鉴定确定劳动功能障碍等级为四级。因庞先红伤残津贴领取的年限没有确定，无法确定残疾赔偿金与一次性伤残补助金和伤残津贴是否存在差额及其具体数额，原审法院据此对残疾赔偿金与一次性伤残补助金和伤残津贴的差额请求不予处理，待其确定后庞先红可另行主张，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人庞先红的上诉请求部分有理，对其有理部分应予以支持。原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初14112号民事判决第二项、第三项、第四项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初14112号民事判决第五项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初14112号民事判决第一项为：佛山市南海里水卡罗莱五金制品厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资差额34742.79元予庞先红；四、驳回庞先红的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人庞先红负担。本判决为终审判决。审判长  吴行政审判员  黄雪鹄审判员  黄健晖二〇一九年三月二十八日法官助理李琴书记员李安安