浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终8127号 上诉人（原审原告）：张锡军，男，1986年10月15日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：王振，浙江思大律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：蔡平，女，1969年2月6日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：张勇、孙韩丹，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王磊，女，1982年10月24日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：林景行，浙江智仁律师事务所律师。 上诉人张锡军因与上诉人蔡平、被上诉人王磊合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初9167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：张锡军为炒股融资，采取由张锡军支付保证金，由王磊提供股票账户及密码，借款及保证金均最终支付至股票账户，由张锡军具体进行股票操作，股票盈亏由张锡军自行承担的方式。张锡军称与王磊约定利息标准为年14.4%。 王磊认可上述张锡军使用他人股票账户融资炒股的模式，但主张自己只是介绍各方认识，不参与具体操作和协商。 蔡平有资金可对外出借，其称与王磊约定借款利息为年利率10%，并向王磊提供了自己的股票账户信息。 2017年8月8日，王磊通过微信向张锡军提供蔡平的银行账户和股票账户信息。张锡军于2017年8月8日向蔡平账户支付500万元。同日，蔡平将2500万元存入其自己的股票账户。后该股票账户由张锡军实际操作，至2017年9月29日，账户内余额为6025874.74元。蔡平认可已经收取按照年息10%计算的借款利息。 2017年9月29日，王磊称系案外人王梦婷使用的微信，向蔡平指示，将股票账户内超过2000万元部分款项取出，并将其中300万元支付给案外人刘素新，250万元支付给案外人陈伦球，剩下50多万留着扣利息。该微信账户王磊认可也曾经使用过。蔡平于2017年9月30日完成向刘素新、陈伦球的转账操作。 张锡军诉至原审法院，请求判令：1.王磊、蔡平返还保证金500万元、投资收益1025874.74元；2.王磊、蔡平支付涉案账户自更改账户密码之日起的利息损失暂计147394.54元（按保证金和投资收益共计6025874.74元，年息14.4%计算至履行之日止，暂计算至2017年11月30日）；3.诉讼费、保全费由王磊、蔡平承担。 原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张锡军诉称与蔡平存在民间借贷关系，但其提供的证据只能反映双方存在款项流动，从张锡军与蔡平互不认识，双方并无直接利息交付行为，双方陈述的利率标准不一致，双方陈述利息结算方式等情况来看，张锡军提供的证据均不足以证明张锡军与蔡平之间建立有借贷合意，故不能确认张锡军与蔡平之间存在民间借贷关系。对张锡军基于与蔡平存在民间借贷关系主张返还保证金及利息损失一项，不予支持。张锡军诉称王磊系代理蔡平行为，故需承担共同责任。原审法院认为，张锡军提供的证据均不能证明王磊系基于蔡平的委托代蔡平与张锡军洽谈民间借贷事宜，在未确认张锡军与蔡平存在民间借贷关系的情况下，张锡军要求王磊基于代理蔡平行为承担共同责任，亦缺乏事实依据，不予支持。对于蔡平在诉讼中提出的要求追加案外人吴国荣参加诉讼一项，现并无证据证明吴国荣系本案必要共同诉讼当事人，故对蔡平该项意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2018年8月20日判决：驳回张锡军的诉讼请求。案件受理费55013元，由张锡军承担；财产保全申请费5000元，由张锡军承担。 宣判后，张锡军、王磊均不服，分别向本院提起上诉。 张锡军上诉称：涉案三方主体间均没有书面合同，而从张锡军支付保证金、蔡平提供证券账户的事实情况来看，张锡军与蔡平间存在事实上的场外股票融资合同。故此一审法院仅判断不存在借贷合意而忽视事实上的合同关系，导致错误判决。一、一审法院凭“无利息交付、互不认识、陈述利率不一致、陈述利息结算方式”就认定不存在借贷关系，显然是武断。一审法院的这些理由显然不是合同成立的必要条件，无法让人信服，而却忽视了证明合同关系的其他客观事实。二、根据各方无争议及客观证据看，本案实质上是一起场外股票融资合同纠纷，当然从学理上而言，该类型纠纷包含了部分民间借贷法律关系。而根据一审法院认定的事实，可以明确以下三点事实：第一，张锡军为炒股融资，向蔡平的银行账户支付了500万元保证金；第二，蔡平将配资资金2500万元连同保证金500万元转入自己的证券账户，该证券账户由张锡军实际操作负责盈亏；第三，张锡军和蔡平中间有王磊在负责互通相关的信息，各方之间无书面合同。基于以上无争议的事实，张锡军认为应推定张锡军与蔡平存在事实上的合同关系，除非蔡平提供相反的证据证明蔡平的合同相对人是王磊或者是其他案外人，才能否定蔡平与张锡军的合同关系，举证责任应当发生了转移，蔡平承担证明不是张锡军合同相对人的举证责任。三、一审法院未查明王磊在本案中所扮演的角色导致判决错误。张锡军认为王磊在本案中是张锡军、蔡平间的代理人还是张锡军、蔡平各自融资合同的相对人，这是查明本案事实的关键，至少可以判断目前所持有的剩余未转出的款项所有权是谁？应否返还张锡军？所以一审法院遗漏关键事实，导致判决错误。四、从公平、节省司法资源的角度而言，应判决蔡平向张锡军返还相应金额，而由蔡平追回其汇入案外人账户的款项，至少剩余未汇出的部分应先返还张锡军。而按一审法院的判决，张锡军无法保障其自身权益。五、一审法院未向张锡军进行释明，导致判决错误。如法庭认为主张的法律关系性质与认定事实不一致的，应当向当事人释明。如果法庭认为王磊不是代理关系的，应向张锡军释明是否继续主张王磊的诉讼请求和理由。退一步讲，即使无法认定张锡军与蔡平之间的合同关系，那么至少应认定张锡军与王磊的合同关系，可以判决由王磊承担相应的返还责任，节省司法资源。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.改判支持张锡军的诉讼请求或者发回重审；3.一、二审受理费、保全费等诉讼费用由蔡平、王磊承担。 针对张锡军的上诉，蔡平答辩称：一审中，张锡军在其起诉状里面明确表述为主张与王磊、蔡平成立了借款关系。因为衍生出了借款项下的保证金，按照张锡军的说法是没有依约返还，所以主张返还保证金。现在二审突然又将一审中主张的法律关系进行变更，与一审时不符。一审法院没有认定张锡军与蔡平之间成立借贷关系。按照王磊的说法，王磊是证券公司员工，当时蔡平与张锡军以及其他人都不认识，是王磊介绍需要资金的人，利用蔡平的证券账户炒股。王磊与张锡军从未见面，也从未联系，也从未作出任何意思表示。所以张锡军主张借贷关系应当承担两个举证责任，一是与蔡平建立了借贷合议的举证责任，二是款项借款交付或者其他相关借款事实的履行的举证责任。因此，一审法院认定各方当事人之间没有建立借贷合意正确。张锡军与蔡平既然不存在借贷关系，当然不应当承担返还保证金的责任，请求驳回张锡军的上诉请求。 针对张锡军的上诉，王磊答辩称：首先，本案张锡军捏造事实，其并非适格主体，本案王磊也非适格主体。张锡军与王磊、蔡平等之间根本不存在任何口头协议。所以，张锡军起诉状中的事实与理由均是凭空捏造。本案的真实情况应当为吴国荣向蔡平借款，但并非张锡军向蔡平借款，吴国荣此次只是借用了张锡军的账户支付了保证金而已。但是现在，吴国荣却利用这一点，以张锡军的名义来进行诉讼，混淆视听、偷换概念，所以张锡军并非适格主体，王磊与蔡平也非适格主体。其次，张锡军在上诉时又主张各方之间为场外股票融资合同纠纷，但是又不否认一审法院认定的与蔡平之间不存在借贷的合意，实属荒谬。因为根据场外股票融资合同的特性，其基础法律关系必须具备以下两种主要法律特征：1.借贷法律关系；2.让与担保法律关系。而张锡军在一审过程中，均无法证明其与王磊、蔡平之间存在民间借贷关系，又在二审过程中不否认一审法院认定的与蔡平之间不存在借贷的合意。所以更能说明且证明张锡军与王磊、蔡平不存在借贷关系，更不可能存在场外股票融资关系。张锡军的描述本身就互相矛盾、颠三倒四，因此亦能说明其上诉的无理，只是在浪费司法资源。还要提醒法庭注意，张锡军在一审审理过程及庭审记录中，对于被问及何时购买股票、购买何种股票、何时抛售股票、具体如何买卖等一系列问题时，均一问三不知。若真如张锡军上诉时所说，属于场外股票融资合同纠纷，那么张锡军到底属于融资方还是配资方，到底有无买卖过股票，股票账户被证监会调查时为什么所涉对象是吴国荣。如果张锡军一定要坚持认定是其自己在买卖股票，那么其极有可能涉嫌操纵股市这一类型的犯罪内容。再次，张锡军称王磊为代理人，要承担连带责任，更加荒诞。张锡军根本无法证明王磊存在代理关系，而事实也是王磊在本案中根本不存在代理关系，也不属于居间方，也没有拿过任何人的任何金钱，因此张锡军针对王磊的诉请完全就是无证据、无依据、莫须有的控诉。最后，针对本案，王磊并未提出上诉，只是基于对于一审判决，王磊表示接受，故不提出上诉，并不代表王磊认可一审判决的事实认定。现王磊提出对于一审判决中的事实认定不予认可之处如下：1.王磊并非提供股票账户和密码，因为王磊根本没有参与所谓的炒股融资；2.王磊非向张锡军提供材料，因为蔡平提供的证据借款协议以及王磊提供的聊天记录均可以显示及证明是吴国荣在借款；3.张锡军从未进行过股票操作；4.王磊从未与张锡军约定利息，更不用说所谓的利息标准为年14.4%，且王磊从未收取过任何利息或费用；5.王磊从未认可张锡军使用他人股票账户融资炒股，因为王磊与张锡军根本没有任何炒股的往来或资金的往来；6.王磊从未与蔡平约定利息，以及王磊从未收取过任何利息或费用。综上所述，本案各方并非适格主体且诉讼请求完全违背客观事实。所以，请求依法驳回张锡军的诉讼请求。 蔡平上诉称：原审判决认定张锡军提供的证据不足以证明张锡军与蔡平之间建立有借贷合意，不能认定存在民间借贷关系，故判决驳回张锡军基于与蔡平存在民间借贷关系主张返还保证金及利息损失的诉请，符合事实及法律规定，蔡平没有异议。但原审判决对于部分案件基础事实认定上存在错误或事实认定不清，且该事实认定错误和认定不清，将损害蔡平的合法权益，故请二审法院查明事实后，予以纠正。原审判决认定事实错误和不清的具体事实及理由，陈述如下：一、原审判决第6页第3段中，经审理查明的事实中认为，“张锡军为炒股融资，采取由张锡军支付保证金，由王磊提供股票账户及密码，借款及保证金均最终支付至股票账户，由张锡军具体进行股票操作，股票盈亏由张锡军自行承担的方式。”该页第6段中，认为“后该股票账户由张锡军实际操作，至2017年9月29日，账户内余额为2605874.74元。”该部分的事实认定证据不足，应予以纠正。一审中，张锡军主张其为本案的融资人即借款人，并主张其对股票账户进行了实际操作。但张锡军的证据不足以认定其与蔡平之间存在借贷关系，也不足以证明与其他人存在借贷关系，仅能证明有款项从张锡军账户进出，故无法证明其系实际借款人的身份。同时，在一审庭审发问中，张锡军自认本人没有操作股票账户，所以不清楚证券账户具体买卖了哪些股票，但其称有专门团队负责股票操作。然而，张锡军当庭未能陈述其团队操作股票的相关事实，更未提供任何证据佐证团队操作股票的事实。为此，原审法院认定张锡军为股票账户的操盘手，无证据佐证，该事实认定错误。根据张锡军的举证和陈述，仅能认定张锡军自称为炒股融资，采取由张锡军支付保证金，由王磊提供股票账户及密码，借款及保证金均最终支付至股票账户，由张锡军具体进行股票操作，股票盈亏由张锡军自行承担的方式。但张锡军证据不足以证明其系实际融资人和股票操作人。二、原审判决第6页第4段中，经审理查明的事实中认为，“王磊认可上述张锡军使用他人股票账户融资炒股的模式，但主张自己只是介绍各方认识，不参与具体操作和协商”，显然存在错误。一审中，无论是在答辩状还是两次庭审中，王磊均未认可张锡军是本案所涉款项的融资人，更未认可其系本案所涉股票账户的操盘手。原审法院认定王磊对此予以认可，与王磊的陈述相悖，也无任何事实和证据基础。二审法院应予以纠正。三、原审判决在第5页中，就蔡平证据3、4的证明力，仅认定：该两组证据可以证明蔡平受他人指示将款项交付给案外人的事实。同时，原审判决第6页第4段中，经审理查明的事实中认为，“2017年9月29日，王磊称系案外人王梦婷使用的微信，向蔡平指示，将股票账户内超过2000万元部分款项取出……”。蔡平认为，该部分事实认定应属于事实认定不清。结合蔡平证据3、4，应足以认定：2017年9月29日，王磊使用微信向蔡平指示，将股票账户内超过2000万元部分款项取出……。”首先，王磊承认使用过该微信账号。其次，结合王磊在该微信中的语音留言，可以直接辨识王磊就是留言人。再次，与本案类似的其他两案件中，各出借人均指证是王磊本人下指令将保证金和收益支付给案外人。最后，虽王磊辩称，系案外人王梦婷在使用该微信向蔡平指示付款，但这并无相应证据佐证，且不同的人同时使用同一微信账号，这也显然违背日常生活经验和常理。因此，该两组证据应足以认定系王磊本人向蔡平指示对外付款。更重要的是，法院确认给蔡平下指示的主体，直接关系到蔡平向案外人刘素新、陈伦球付款的法律后果以及相应的法律责任，故一审法院本可以直接认定，而未予以认定，属于认定事实不清，将严重损害蔡平的合法权益。四、原审判决第6页第4段中，经审理查明的事实中认为，“蔡平在诉讼中提出要求追加案外人吴国荣参加诉讼……。”蔡平认为，该陈述与事实不符。一审中，为了查明案件事实，蔡平确实曾想在诉讼中提出追加吴国荣为本案被告或第三人，但鉴于蔡平无法确认吴国荣是否属于真正的借款人和炒股方，同时鉴于即使不追加，也不影响原审法院对张锡军诉请的审理，故最后未正式提出追加的请求。综上，虽蔡平对原审判决结果无异议，但因原审判决认定的部分基础事实存在错误和不清，且将直接影响和损害蔡平的合法权益，故提起上诉，请求：维持原判，但纠正原审判决的以下事实认定：1.原审判决认定“张锡军为炒股融资，采取由张锡军支付保证金，由王磊提供股票账户及密码，借款及保证金均最终支付至股票账户，由张锡军具体进行股票操作，股票盈亏由张锡军自行承担的方式。”存在错误，应纠正为“张锡军自称为炒股融资，采取由张锡军支付保证金，由王磊提供股票账户及密码，借款及保证金均最终支付至股票账户，由张锡军具体进行股票操作，股票盈亏由张锡军自行承担的方式。但张锡军提供的证据不足以证明其系实际融资人和股票操作人。”2.原审判决认定“王磊认可上述张锡军使用他人股票账户融资炒股的模式，但主张自己只是介绍各方认识，不参与具体操作和协商”存在错误，应纠正为“王磊不认可上述张锡军使用他人股票账户融资炒股的模式，但主张自己只是介绍各方认识，不参与具体操作和协商”。3.原审判决认定“后该股票账户由张锡军实际操作，至2017年9月29日，账户内余额为6025874.74元。”存在错误，应纠正为“后该股票账户由他人实际操作，至2017年9月29日，账户内余额为6025874.74元。”4.原审判决认定“2017年9月29日，王磊称系案外人王梦婷使用的微信，向蔡平指示，将股票账户内超过2000万元部分款项取出……”存在事实认定不清，应纠正为“2017年9月29日，王磊使用微信向蔡平指示，将股票账户内超过2000万元部分款项取出……”。 针对蔡平的上诉，张锡军答辩称：一审法院认定的事实基本正确，除了有遗漏之外，应驳回蔡平上诉的事实与理由。 针对蔡平的上诉，王磊陈述：首先，对于蔡平上诉中针对张锡军的上诉内容，属于其二人对于本案的分歧及辩论。但要明确的是，本纠纷中实际借款人为吴国荣，并非张锡军，实际股票的买卖操作为吴国荣，亦并非张锡军，因此张锡军非本案适格主体。同时也请法庭注意，蔡平提供的第一份证据即蔡平与吴国荣签订的借款协议，就已经很清晰的证明蔡平与吴国荣一直存在借贷关系。这更可以证明张锡军非本案适格主体。其次，对于蔡平上诉中所描述，其是根据王磊的指示进行划款，该描述错误且不符合客观实际。本事件中，根本不存在指示或指令的说法，王磊也根本指挥不了任何人，出借款项并非王磊的，银行账户也不是王磊的，王磊也不知道银行密码，又怎么能控制这些钱。更何况，整个事件中，王磊从始至终未向任何人收取过任何费用，也没有任何人支付任何费用给王磊。王磊更没有和任何人签过或者口头约定过借款协议，反而吴国荣和蔡平签订过借款协议或者之前就发生过借贷关系，所以王磊根本不可能去借款或者出借款项。包括蔡平在发生纠纷的时候就相当明确知道和吴国荣发生借贷关系，也要求王磊从中进行协调，种种行为模式都能够证明王磊所述真实。至于蔡平与案外人刘素新、陈伦球等人之间的法律关系，那属于其各方之间的法律关系，与王磊完全无关。当然，蔡平为了撇清所有关系，包括害怕被某些不法分子骚扰等情形，而意图将所有责任推脱到王磊身上，王磊可以理解蔡平等人的焦虑，但绝对不能理解、也不允许这种莫须有的指责，更不同意承担这些根本不属于自己的法律责任。综上所述，请求依法驳回张锡军所有的诉讼请求，也驳回蔡平对于王磊的不实指认与指责。 二审期间，张锡军、蔡平、王磊均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明与原审法院查明的事实一致。 本院认为：当事人的主张是法院进行审理和裁判的基础与前提。也即，当事人的诉讼请求系诉讼的基本出发点。只有当事人明确了诉讼请求所对应的法律关系，法院才可据以确定适用的法律规范，进而展开审理活动。同时，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。也就是说，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张锡军在一审中主张其与蔡平之间存在借款关系。对此，蔡平予以否认，并认为其与张锡军之间不存在借贷的合意，也不存在其他履行行为。本院经审查后认为，张锡军作为主张法律关系存在的一方当事人，其应当对其与蔡平之间存在借贷关系所依据的事实承担举证。但依据张锡军在本案中提供的现有证据及各方当事人的相关陈述，难以认定张锡军与蔡平之间存在借贷法律关系。因此，应由负有举证证明责任的张锡军承担举证不能的法律后果。故综合张锡军的主张及举证情况，原审法院驳回张锡军的诉讼请求于法有据，并无不当。至于张锡军在二审期间又主张其与蔡平之间存在事实上的场外股票融资合同关系，本院经审查后认为，张锡军实质上变更了其在一审中主张的法律关系，在其他各方当事人不予认可且不同意调解的情况下，该变更后的法律关系不属于本案二审的审理范围，当事人可依法另行主张。同时，根据在案有效证据及各方当事人可相互印证的陈述，原审法院所认定的事实并无不当，应予以确认。综上，张锡军、蔡平的上诉理由均不能成立，无法予以采信。原审法院适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费55093元，由张锡军负担55013元，由蔡平负担80元。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇一九年三月二十九日 法官助理秦海龙 书记员董悦