浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0783民初13941号 原告：杭州财港商务服务有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区文三路**昌地火炬大厦****。 法定代表人：邹建荣，总经理。 委托代理人：刘子孺，北京大成（深圳）律师事务所律师。 被告：交通银行股份有限公司金华东阳支行，住所地：浙江省，住所地：浙江省东阳市江滨南路** 负责人：黄超，行长。 委托代理人：邵晨月，浙江一剑律师事务所律师。 委托代理人：张晓东，职工，男，1979年5月30日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被告：卢竞翔，男，1982年10月30日出生，汉族，住浙江省东阳市。 原告杭州财港商务服务有限公司（下称杭州财港公司）为与被告交通银行股份有限公司金华东阳支行（下称交通银行东阳支行）、卢竞翔案外人执行异议之诉一案，于2018年11月7日向本院起诉，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2018年12月14日公开开庭进行了审理。原告杭州财港公司的委托代理人刘子孺、被告交通银行东阳支行的委托代理人邵晨月、张晓东到庭参加了庭审，被告卢竞翔经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告杭州财港公司起诉称，交通银行东阳支行与卢竞翔因银行抵押借款一案，东阳法院已作出民事判决，交通银行东阳支行申请强制执行，东阳法院作出的（2017）浙0783执7634号之四执行裁定书，要求“一、案外人杭州财港公司对卢竞翔所有的坐落于杭州市文三路259号昌地火炬大厦1幢1801室、1802室、1803室、1804室房地产的租赁权不得对抗本案申请执行人。二、责令案外人杭州财港公司在收到本裁定书后15日内除去租赁权并迁出上述房屋”。原告认为该裁定书的内容严重侵犯了原告的合法权利，于2018年9月20日提出执行异议，后于2018年10月30日收到东阳法院作出的（2018）浙0783执异168号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求。原告认为，（一）（2018）浙0783执异168号执行裁定书遗漏重要事实。原告与卢竞翔签订第二份租赁合同时，交通银行东阳支行现场出具了一份银行抵押出租证明。原告为确保该签章的真实性，在盖章时拍摄了相关视频。该抵押出租证明上写明“该物业租赁期限为2016年6月1日至2036年5月31日。考虑到卢竞翔的经营要求，交通银行东阳支行同意卢竞翔将该物业对外出租，并同意承租方杭州财港公司对该承租的物业进行分割及转租”，落款时间为2015年3月26日。所以，不存在执行裁定书中据说的抵押权人交通银行东阳支行对第二份租赁合同的签订明确表示不同意的情形，相反，交通银行东阳支行系知情且出具了出租同意书。交通银行东阳支行答辩认为办理房屋租赁备案，已不需要其出具同意租赁证明，其是被欺骗的，显然与现实不符。根据法律规定，有抵押权的标的物进行出租，如不能征得抵押权人同意，则租赁合同可能面临中途无法履行的情况，而原告是上市公司，对外签订长达20年的租赁合同，为确保其正常履行，公司风控要求必须取得抵押权人同意，与是否办理租赁备案无关。（二）（2018）浙0783执异168号执行裁定书认定事实缺乏事实和法律依据。原告与卢竞翔在租赁合同中的约定，并非重新签订新的租赁合同，而就支付方式进行重新确定，双方的租赁关系并不解除。在执行过程中，执行法院应当查明的是双方租赁合同的真实性，是否存在伪造及法律规定的无效情形。而本案双方签订的租赁合同真实，支付租金有相应的转账凭证，签订合同的时间在2015年4月。本案进入执行时，原告与第三人已经履行合同达三年之久，且对之前执行的租金标准，各方也未提出任何异议。本案租赁合同也不存在无效情形。原告因知晓涉案房产抵押给交通银行东阳支行，故在签订合同前征得了交通银行东阳支行的同意。在租赁关系已经确定的情况下，租金是各方对自身权益的处分。因为是一次性付款交易，本就应该优惠，优惠的幅度根据其需要使用资金的紧急情况而定，且二被告均同意，不存在损害债权人利益的行为。（三）长租及一次性付款对原告来说是惯例，（2018）浙0783执异168号执行裁定书给原告造成巨大的经济损失。原告用“创富港”品牌对外进行经营，其实际控制人为深圳市创富港商务服务有限公司，为上市公司，经营范围是进行商务服务，即整体承租物业后进行分租、转租。所以在风险可控的情况下，为了利润的更大化，会选择长租并一次性付款来降低企业成本。这是公司的经营考虑，也是为所有小股东负责的做法，且创富港在全国有多个项目是长租且一次性付款的。法律规定最长租赁期限是二十年，而租金如何支付则是商务行为，更何况涉案物业是在取得抵押权人同意的情况下才长租并一次性付款的。涉案房产现已被原告装修后分割出租给其他承租人，承租的个人及公司不低于80家，法院的裁定将会给原告及其他承租人造成不可估计的损失。故诉请判令：一、确认原告与卢竞翔于2015年4月9日签订的《租赁合同》有效，原告无须迁出杭州市文三路259号昌地火炬大厦1幢1801、1802、1803、1804号房产，停止对（2018）浙0783执7634号案件执行标的的查封。二、被告交通银行东阳支行行使抵押权时，应要求新买受人继续履行原告与卢竞翔于2015年4月9日所签租赁合同。审理中，经本院释明，原告变更诉讼请求为：判令保留原告对杭州市文三路259号昌地火炬大厦1幢1801、1802、1803、1804号房产的租赁权进行拍卖，新的买受人继续履行原租赁合同。 原告为证明其主张，向本院提供了如下证据： 一、（2018）浙0783执异168号执行裁定书，证明东阳法院驳回了原告的执行异议。 二、交通银行东阳支行出具的《说明》及《银行抵押出租证明》，证明原告系在收到交通银行东阳支行出具的同意出租证明后才与卢竞翔签订租赁合同的，且交通银行东阳支行对原告与卢竞翔签订租赁合同是知情的。 三、《房屋租赁合同》、《补充协议》、《转租说明》，证明原告在取得抵押权人同意的情况下与卢竞翔签订了房屋租赁合同及补充协议。 四、500万元租金的付款凭证，证明原告在约定期限内向卢竞翔一次性交付了相应款项。 五、创富港的经营说明及创富港在其他区域的长期合同及付款凭证，证明原告的实际控制人为深圳的上市公司，主业为从事商务服务，即包租整个办公楼后进行分隔出租进行盈利，且创富港在其他地区也存在超过十年以上的租赁合同并一次性付款的经营情况，证明原告与卢竞翔签订的合同并非恶意串通，而是创富港的正常经营范围。 六、2015年3月26日交通银行东阳支行出具《说明》及《银行抵押出租证明》时的视频，证明银行抵押出租证明是交通银行东阳支行的真实意思表示。 被告交通银行东阳支行答辩称，东阳法院作出的执行裁定书认定事实清楚，证据确实充分，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求予以驳回。（一）交通银行东阳支行系涉案房产的抵押权人，东阳法院作出的（2016）浙0783民初4351号生效民事判决书，确认了交通银行东阳支行对涉案房产在最高本金限额3338.23万元及相应的利息范围内享有优先受偿权。（二）涉案房产于2014年7月24日办理抵押登记，原告与卢竞翔签订的房屋租赁合同是在2015年4月9日。即抵押在先，租赁在后。根据《物权法》第190条的规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受抵押权影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。因此原告关于无须迁出涉案房产并停止对涉案房屋查封的诉讼请求于法无据。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第66条规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。故原告要求新的买受人继续履行其与卢竞翔所签订的租赁合同的诉讼请求于法无据。（三）2012年7月30日的出租证明以及2015年3月26日出具的银行抵押出租证明均系交通银行东阳支行应原告以杭州市住房保障和房产管理局的要求必须有银行出具的抵押出租证明方可备案为由出具的。从银行抵押出租证明可以证实二个事实，一是原告明知租赁房产于2014年7月24日已设定抵押，二是银行抵押出租证明出具日为2015年3月26日，而房屋租赁合同签订时间为4月9日，即交通银行东阳支行并不知晓房屋租赁合同及补充协议的内容。原告在明知所承租房产有抵押的情况下，与抵押人签订租赁合同，由此产生的风险应由其自行承担。交通银行东阳支行既非房屋所有权人，无权决定房屋能否出租、转租，且即使同意出租也不影响抵押权的效力，更不影响抵押权的实现。（四）原告与卢竞翔于2011年4月签订的房屋租赁合同，约定每年租金达100万元以上，2015年6月1日至2016年5月31日的租金更是已达117万余元。而在2015年4月9日签订的房屋租赁协议却约定20年的租金为500万元，即年租金仅25万元。结合房屋租赁协议及房屋租赁合同的补充协议，可以证明2015年4月9日原告与竞翔签订的房屋租赁协议系一份名为租赁实为民间借贷的协议，其中借款本金为500万元，借款期限为2016年6月1日至2018年2月28日，利息至2018年3月1日为100万元。如卢竞翔在2018年2月28日之前归还本息600万元，则双方重新签署房屋租赁合同，租赁价格为符合市场价格的100余万元每年。因此，2015年4月9日签订的房屋租赁协议仅仅是一份双方对借款500万元以租赁的方式制约借款人卢竞翔的具有惩罚性质的合同。但该合同明显损害了债权人的权益，根据合同法的相关规定，属于无效合同。 被告交通银行东阳支行为证明其主张，向本院提供证据材料如下：房屋租赁合同、房屋租赁备案证存根、房屋租赁协议、分割报告，证明原告与卢竞翔于2011年签订的租赁合同约定租金是100万到117万，免租期仅三个月。 经审理，本院对本案证据认证如下：卢竞翔未进行到庭质证，视为放弃举证质证的权利。 对原告提供的证据，交通银行东阳支行质证认为：证据一，对三性均没有异议。本院予以确认。证据二，对真实性无异议，但该证据可以证明原告当时知晓涉案房产抵押于交通银行东阳支行，但交通银行东阳支行在出具该材料时并不知晓原告与卢竞翔于2015年4月9日签订的租赁合同的内容，且该证据也仅表明交通银行东阳支行同意出租，而无放弃抵押优先权的意思表示。该证据能够证明交通银行东阳支行同意卢竞翔将涉案房产出租给原告并同意原告分割及转租，对此予以确认。证据三，对真实性、合法性有异议，不排除原告与卢竞翔恶意串通及事后补签合同的可能性，即使合同真实也是一份名为租赁实为借贷的合同，内容明显损害包括交通银行东阳支行在内的债权人的利益，应为无效合同。本院对该证据的形式真实性予以确认，是否能够达到原告的证明目的待说理部分阐述。证据四，对真实性无异议，但是否系履行该租赁合同而付款不能确定。本院对证据的形式真实性予以确认。证据五，不能证明创富港与原告的关联，也与本案无关。该证据与本案无关，不予确认。证据六，对真实性无异议，交通银行东阳支行同意出租也是基于原告与卢竞翔2011年租赁合同约定的租金在100万元之上的基础上，视频也不能证明交通银行东阳支行知晓2015年租赁合同的内容。本院对该证据的形式真实性予以确认。 对交通银行东阳支行提供的证据，原告质证认为对证据的真实性无异议，恰能证明交通银行东阳支行对原告与卢竞翔之间的租赁合同是知晓的。本院对证据的形式真实性予以确认。 经审理，本院认定事实如下： 交通银行东阳支行与浙江鸿鹄建设有限公司、卢竞翔等金融借款合同纠纷一案，本院于2017年2月9日作出（2016）浙0783民初4351号民事判决。2017年7月6日，交通银行东阳支行就该案向本院申请强制执行。本院在执行中，于2018年9月13日作出（2017）浙0783执7634号之四执行裁定书，裁定杭州财港公司对卢竞翔所有的坐落于杭州市文三路259号昌地火炬大厦1幢1801室、1802室、1803室、1804室房地产的租赁权不得对抗申请执行人交通银行东阳支行；责令杭州财港公司限期内除去租赁权并迁出上述房屋。裁定送达后，杭州财港公司向本院提出执行异议，本院经审查于2018年10月25日作出（2018）浙0783执异168号执行裁定书，裁定驳回杭州财港公司的异议请求。杭州财港公司于2018年11月7日提起本案诉讼。 （2016）浙0783民初4351号民事判决书查明，2014年7月24日，卢竞翔与原告签订最高额抵押合同一份，约定由卢竞翔将其所有的位于杭州市的房产，为浙江鸿鹄建设有限公司在2014年7月24日至2017年7月24日向交通银行东阳支行的债务提供最高本金余额3338.23万元抵押担保，并办理了抵押登记手续。（2016）浙0783民初4351号民事判决书判决主文第二项为：交通银行东阳支行对卢竞翔所有的坐落于杭州市的房产就判项一的债务在最高本金限额3338.23万元及相应的利息、罚息范围内享有优先受偿权。 2015年3月26日，交通银行东阳支行向杭州财港公司出具《银行抵押出租证明》一份，载明“兹有物业位于杭州市西湖区，共1236.38平方米，产权系卢竞翔所有，该物业于2015年4月签署出租给杭州财港商务服务有限公司，租赁期限为2016年6月1日至2036年5月31日。因该物业于2014年7月24日向交通银行股份有限公司金华东阳支行抵押贷款，考虑到卢竞翔的经营要求，交通银行股份有限公司金华东阳支行同意卢竞翔将该物业对外出租，并同意承租方——杭州财港商务服务有限公司，对该所承租的物业进行分割及转租。” 2015年4月9日，卢竞翔与杭州财港公司签订《房屋租赁协议》一份，约定杭州财港公司承租卢竞翔所有的坐落于杭州市西湖区（房屋所有权证编号分别是杭房权证西更字第××、10××18、10××19、10××20号）；房屋用途为写字楼，租赁期限自2016年6月1日起至2036年5月31日止；租金标准为2016年6月1日至2018年2月28日总租金为零，2018年3月1日至2036年2月29日总租金为500万元，乙方于2015年4月15日前支付甲方总租金500万元及租赁保证金5万元。 2015年4月9日，杭州财港公司与卢竞翔就上述房屋租赁合同签订补充协议一份，其中第四条载明“合同签署后，如果甲方要求终止与乙方所签订的租赁合同，则甲方应返还500万的已付租金，同时自乙方支付之日起至甲方返还之日为止，按照20%的年总标准需要支付乙方已付租金的补偿金。每一年度计算一次补偿金，当年度的补偿金，由甲方归还给乙方。补偿金当年度甲方未支付给乙方或冲抵乙方应付租金后，也要进入下一年度，按照20%利息标准核算新年度的补偿金，在2018年2月28日之前，甲方还清乙方多余租金及补偿金。第一年度房屋租金在9个月免租期结束之后（即2017年3月1日）开始支付。甲方在2018年2月28日之前，返还已付的500万租金及支付过补偿金后，甲乙双方重新签署《房屋租赁合同》，新的租赁合同中租金及租赁方式按如下内容执行：2016年6月1日至2017年2月28日0万，2017年3月1日至2018年2月28日100万……2028年3月1日至2029年2月28日1304700元……在2018年2月28日之前甲方未能按照约定归还给乙方已付租金及补偿金的，甲、乙方将继续按照租赁合同的租金标准、合同期限等条款履行租赁协议，不影响乙方的继续承租及乙方对出租物业的分割和对外转租……”。 2015年4月14日，杭州财港公司向卢竞翔转账支付500万元，并注明用途为房租。杭州财港公司在庭审中自认，因卢竞翔未在2018年2月28日之前归还租金及补偿金，双方已按房屋租赁协议继续履行。 另查明，2011年4月，杭州财港公司与卢竞翔签订《房屋租赁合同》一份，约定杭州财港公司承租卢竞翔所有的坐落于杭州市西湖区，租赁期限为五年，从2011年4月1日至2016年5月31日，其中2011年4月1日至2011年6月30日为免租期，租金为2011年7月1日至2012年5月31日100万元，2012年6月1日至2013年5月31日1054656元……2015年6月1日至2016年5月31日1174829元，第一年租金一次性付清，以后每年一付，先付后租等。 本院认为，（一）关于杭州财港公司与卢竞翔于2015年4月9日签订的《房屋租赁协议》及《补充协议》的效力问题。 交通银行东阳支行主张2015年4月9日的《房屋租赁协议》及《补充协议》是一份“名为租赁，实为借贷”的合同，明显损害了包括交通银行东阳支行在内的债权人的合法权益，应属无效合同。本院认为，《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”从在案证据来看，没有证据证明存在杭州财港公司与卢竞翔恶意串通以损害债权人权益的情形，该合同也不违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定为有效。 但是，从《补充协议》第四条的内容来看，双方约定了按年利率20%支付补偿金、返还租金和补偿金之后重新签订租赁合同、重新签合同约定的租金为每年100万元左右等内容，因此《补充协议》的实质是约定了借款金额500万元、年利率20%、借款期限至2018年2月28日的民间借贷合同，《房屋租赁协议》仅为该借款合同提供担保。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条有关以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保的立法精神，对该《房屋租赁协议》及《补充协议》应当按照民间借贷法律关系审理，而不能直接认定杭州财港公司与卢竞翔之间依据该《房屋租赁协议》而存在房屋租赁关系。因此，对于原告要求新的买受人继续履行该《房屋租赁协议》的诉讼请求，本院不予支持。 （二）关于杭州财港公司是否享有对昌地火炬大厦1幢1801、1802、1803、1804号房产的租赁权及执行过程中是否应当涤除其租赁权的问题。 杭州财港公司与卢竞翔于2011年签订的《房屋租赁合同》约定租期从2011年4月1日至2016年5月31日，该合同到期后，杭州财港公司仍继续使用昌地火炬大厦1幢18层1801室、1802室、1803室、1804室至今。根据《合同法》第二百三十六条的规定，“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期”，因此，从2016年6月1日至今，杭州财港公司与卢竞翔之间事实上存在租赁关系，且该租赁关系是2011年《房屋租赁合同》的延续。并且，从交通银行东阳支行出具的《银行抵押出租证明》可以看出，交通银行东阳支行对于卢竞翔将昌地火炬大厦1幢18层1801室、1802室、1803室、1804室继续出租给杭州财港公司也是知晓并明确表示同意的。 《物权法》第一百九十条规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。交通银行东阳支行的抵押权成立于2014年7月24日，杭州财港公司的租赁权成立于2011年4月，早于交通银行东阳支行的抵押权成立时间，租赁关系不受抵押权的影响。因此，在执行过程中不得涤除杭州财港公司的租赁权进行拍卖。 据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、不得涤除原告杭州财港商务服务有限公司对坐落于杭州市文三路259号昌地火炬大厦1幢1801室、1802室、1803室、1804室房地产的租赁权进行拍卖。 二、驳回原告杭州财港商务服务有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费38800元，由被告交通银行股份有限公司金华东阳支行负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  叶冬良 人民陪审员  陆智德 人民陪审员  李德喜 二〇一九年三月十二日 代书 记员  黄旭珍 本案引用的法律条文 《中华人民共和国物权法》 第一百九十条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》 第三百一十二条第一款第（一）项对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）……