四川省成都市青羊区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0105民初1849号 原告（反诉被告）：成都市汇新程房地产营销策划有限公司，住所地：成都市锦江区东大街牛王庙段**********。 法定代表人：刘羽。 委托诉讼代理人：蒋春林，四川泰仁（重庆）律师事务所律师。特别授权。 委托诉讼代理人：王端，女，1981年11月30日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。系公司员工，特别授权。 被告（反诉原告）：成都博晟置业有限公司，住所地：成都，住所地：成都市青羊区蜀金路******** 法定代表人：袁超平。 委托诉讼代理人：何俊宏，四川蓉城律师事务所律师。一般代理。 原告（反诉被告）成都汇新程房地产营销策划有限公司（以下简称汇新程公司）与被告（反诉原告）成都博晟置业有限公司（以下简称博晟公司）委托合同纠纷一案，本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）汇新程公司的委托诉讼代理人蒋春林、王端，被告（反诉原告）博晟公司的委托诉讼代理人何俊宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）汇新程公司向本院提出诉讼请求：1.判令博晟公司支付所欠合同款440853.5元，利息7990元（自2017年6月15日起，暂计算至2017年11月15日），共计448825.5元；2.判令本案诉讼费由博晟公司承担。事实和理由：2016年4月15日，汇新程公司与博晟公司签订《“欧洲印象”（暂定名）项目2016年度营销委托代理服务合同》，合同约定汇新程公司为博晟公司开发的位于彭山区彭谢璐的“欧洲印象”（后更名为“迎宾壹号”）项目提供全案营销策划及销售代理年度服务事宜，博晟公司按月向汇新程公司支付佣金。汇新程公司按约定履行合同义务，但因博晟公司自身原因导致合作项目不具备正常销售条件。现合同已经到期，汇新程公司根据合同约定对双方合作项目已经投入440853.5元，但博晟公司对该笔费用一直未予支付。经双方多次协商，博晟公司均以各种理由推脱至今，故请求法院判如所请。 被告（反诉原告）成都博晟公司辩称，汇新程公司并未按照约定履行合同义务，故无权要求博晟公司支付任何款项。其中未履行的合同义务主要包括：未提供房地产市场定期检测分析报告等主要合同义务、伪造虚假认购业绩并抹黑案涉项目、提前撤场；博晟公司在合同履行过程中不存在任何违约行为；汇新程公司在博晟公司并未取得房屋预售许可证时签订了以销售佣金为结算方式的合同，就应当对其相应的法律后果和可能产生的费用承担予以认可和接受，故汇新程现要求承担佣金以外的合同款毫无依据；按照合同约定，汇新程公司在本案主张的费用也均是由其自行负责承担的范围，无权向博晟公司主张，同时根据《商品房销售管理办法》第二十八条规定，受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用，汇新程公司在本案中诉请的合同款并非佣金。综上，请求法院驳回汇新程公司的全部诉讼请求。 原告（反诉被告）博晟公司向本院提出反诉诉讼请求：1.判令汇新程公司支付违约金120000元；2.判令汇新程公司赔偿博晟公司各项损失320000元；3.判令汇新程公司承担本案诉讼费用。事实和理由：汇新程公司与博晟公司于2016年4月15日签订了《服务合同》，约定由汇新程公司对“欧洲印象”项目提供全案营销策划及销售代理年度服务事宜。在合同履行过程中，博晟公司按约向汇新程公司提供了相关广告推广和宣传资料（包括DM单、展架等），并租赁房屋装修了售楼部以及租赁了看房车等供汇新程公司使用，积极履行了各项合同义务。但汇新程公司不但没有履行相关工作内容，反而还提前退场、向客户抹黑项目和造成客户退款、造假认购业绩、暴力冲击售楼部等一系列违法违约行为，由此给博晟公司造成了经济损失和商业损失，亦应由汇新程公司承担赔偿责任。故请求法院判如所请。 原告（反诉被告）汇新程公司针对反诉辩称，汇新程公司并不存在任何违约行为，当时撤场是由于博晟公司未取得预售商品房相关证照，待博晟公司取得证照后再继续开展工作。后期汇新程公司提供了开展工作的方案，博晟公司并未作出回复。至今案涉房屋都没有预售许可证所以房屋没办法销售，合同不能继续履行。根据合同约定应由博晟公司承担推广的必然费用，其不承担任何损失。故请求法院驳回博晟公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.汇新程公司提交了“欧洲印象”服务合同，证明汇新程公司作为代理方在2016年8月进行销售工作的前提是售楼部要在2016年7月30日之前开放并取得预售许可证，但博晟公司并不具有预售许可证。博晟公司对该证据关联性及证明目的提出异议，主张案涉项目的售楼部已于2016年6月10日交付给汇新程公司使用。本院对该证据的三性予以采信。 2.汇新程公司提交了社保单据以及银行流水清单，证明汇新程公司在项目期间向员工支付工资并为员工购买社保支出。博晟公司对该组证据的关联性及证明目的提出异议，认为为员工支付工资并缴纳社保为汇新程公司法定义务，与本案无关，且部分单据为2017年撤场以后的单据。另银行流水的账户名为刘丽，并非汇新程公司名下账户，同时转账记录上也无相关备注。本院认为社保单据上载明的购买社保单位为成都博化房地产营销策划有限公司而非汇新程公司，与本案并无关联性，故本院对该组证据三性不予采信。 3.汇新程公司提交了彭山迎宾壹号项目支出、成都博化彭山项目费用支出明细、2016年6月到2016年12月期间包括考勤表及工资表在内的详细财务数据表、函件，证明在承担销售工作期间的各项成本开支及销售期间的办公费用，且汇新程公司要求与博晟公司沟通未果。博晟公司对该组证据的三性提出异议，认为该组证据均系汇新程公司单方面制作，没有博晟公司的签章确认，部分资料为复印件，工资的发放也没有相应的转款记录及受领人签字，且汇新程公司是在2016年6月10日才进场，之前产生的费用与本案无关。本院认为部分工资表并无领款人签字，也无相应转账凭证佐证，故对该部分工资表的三性不予采信，仅对由领款人签字确认部分工资表三性予以采信。对该组其余证据三性予以采信。 4.汇新程公司提交了王端与岳向坤的短信截图、百度贴吧截图，证明合同无法履行是由博晟公司方原因造成的，楼盘客户从开发商处得到的消息是2017年开始修建，但该楼盘至今未查到五证。博晟公司对该组证据三性提出异议，认为短信中所称的岳向坤不是项目负责人也不是股东，百度贴吧截图为打印件，内容也为网友单方叙述，不能反映真实情况，无法达到证明目的。本院认为短信截图中对话作出对象的真实身份无法核实，故对该证据三性不予采信；百度贴吧截图未提供原件，真实性无法核实，且与本案无关联性，故本院对该证据三性不予采信。 5.博晟公司提交了DM单、海报、郫县飞鹰广告经营部及成都金开元广告传媒有限公司出具的付款凭证、楼书、活动策划执行合同、付款凭证、售楼部设计付款凭证、售楼部装修费付款凭证，证明博晟公司为配合汇新程公司的广告推广和宣传举办的相关活动以及支出的费用。汇新程公司对该组证据的证明目的提出异议，认为以上费用均为博晟公司应当合理承担的费用而并非损失，同时售楼部设计费付款凭证从票据上并不能看出支付的实际费用。本院对该组证据的三性予以采信。 根据当事人提交的证据及一致陈述，本院查明以下事实： 2016年4月15日，博晟公司（甲方）与汇新程公司（乙方）签订了《“欧洲印象”（暂定名）项目2016年度营销委托代理服务合同》（以下简称“营销服务合同”），约定乙方为甲方开发的“欧洲印象”项目提供全案营销策划及销售代理年度服务事宜，委托期限为一年，委托的工作内容包括信息咨询、市场调研、概念设计、营销企划、广告推广、销售执行、售后服务。该合同第4.2条约定“在本合同有效期内，甲方委托乙方代理销售甲方所有取得预售许可证的房源，所推房源需甲方许可”；5.1条约定“甲方承担的义务包括但不限于如下内容：5.1.1本项目的广告推广和宣传（包括报纸、电视、车体、路牌等广告、印制宣传资料、售楼书、制作沙盘、办公耗材等），甲方每月仅向乙方提供按乙方渠道人数每人不超过5000份DM单，展架三个月不超过20个，其他广告由甲方根据需求自行安排；5.1.2甲方负担售楼处的新建或租赁、装修、空调、办公桌椅固定资产的添置；5.1.3乙方自行承担乙方驻场人员的住宿费用；5.1.4营销活动支撑：暖场活动控制在1-3万/场，节点活动控制在5-10万/场，亮相、开盘造势活动控制在10-30万左右；5.1.5工程进度：所销售房源在开盘前获得预售许可证并达到预售条件”；5.2条约定“乙方承担义务包括但不限于如下内容：5.2.1乙方承担所属（或乙方聘请的第三方）工作组人员及派驻销售现场人员的薪酬福利及提成及各类保险费；5.2.2销售人员的服装配置及销售工具。5.2.4销售任务考核：甲方承诺售楼部开放时间为2016年7月30日，若出现晚交则时间顺延”；6.1条约定“乙方的营销说辞必须经过甲方审核确认。乙方不得进行虚假宣传，也不得故意隐瞒、诱导客户”；7.5条约定“未按照本合同约定“人员标准”每天少一人甲方按1000元/天对乙方进行罚款，当连续三天上班人员少于乙方承诺的“人员标准”的80%时，甲方有权解除合同，乙方需无条件接受”；第八条委托代理的服务费约定，甲方同意乙方收取客服部分团购费，但每套不得高于5000元。佣金部分根据商品房类型及面积不同，乙方按不同比例提取分成。除去团购费外，甲方应按月支付乙方佣金。 2016年6月23日至2016年8月31日，汇新程公司发放外场代表工资合计为62664元，分别为：2016年7月1日至2016年7月31日月结工资合计21400元、2016年8月1日至2016年8月31日月结工资合计24736元、2016年6月23日至2016年6月30日周结工资合计3508元、2016年6月23日至2016年6月27日周结工资1120元、2016年6月23日至2016年7月3日周结工资合计2080元、2016年7月4日至2016年7月24日周结工资5480元、2016年7月24日至2016年8月10日结算工资4340元。以上工资单均有相应领款员工签字予以确认。 2016年6月24日至2017年9月2日，汇新程公司员工向汇新程公司申请餐补共计13532元，均有餐费报销单与相应支付收据予以确认。 2016年6月18日，汇新程公司出具《彭山项目报销清单》，载明进场支出合计为2009元，用于笔记本、签字笔、铁架床、棉絮、红印泥等日常办公用品；2016年6月出具《彭山项目6月2500元项目备用金用款明细》，载明2500元用于购买心相印抽纸、透明胶布、文件袋、移动座机、工作吊牌等日常办公用品；2016年7月出具《备用金请款申请》，备用金1000元用于采购日常办公用具与其他合理支出；2016年8月出具《彭山项目8月2000元备用金用款明细》，载明总计金额为2035元，主要用于停车费、广告费、座机费、看房奖励等。以上支出备用金合计为7544元，相关支出细项有收据、发票或报销单予以确认。另有加油费发票、车站发票、过路费发票合计1870元，其中油费发票面值总额为1438元，收费站发票面值总额432元（成雅成都站-成乐彭山站路段往返）。 以上汇新程公司支出金额合计85610元。 2016年7月5日，博晟公司向四川中恒工程设计公司转账100000元（分两次转账，每次转账50000元），用途备注为方案设计合同款。 2016年7月5日，博晟公司向瑞祥天玺公司转账46647.19元、2016年11月29日再次转账11761.27元，转账用途均备注为装修费，瑞祥天玺公司出具收据予以确认。以上装修费合计为58408.46元。 2016年7月18日到2016年8月30日，博晟公司通过中国银行共向郫县飞鹰广告制作部转账69410.2元（分两笔转账，分别为2016年7月18日转账33432.2元、2016年8月23日转账35978元），转账备注为物料制作费。郫县飞鹰广告公司出具相应收据予以确认。 2016年7月，博晟公司与成都金开元广告传媒有限公司（以下简称“金开元公司”）签订《活动策划执行合同》，约定博晟公司委托金开元公司负责案涉项目产品品鉴会活动所需物料及演艺委托，约定合同总价款为11443元。后金开元公司于2016年8月25日向博晟公司出具收到活动物料预收款3433元的收据、2016年9月2日出具收到物料付款7094元的收据。以上金额合计为10527元。 2016年8月30日至2016年12月20日，博晟公司通过中国银行共向金开元公司转账18476元（分四笔转账，分别为2016年8月30日转账2624元、2016年10月21日转账9228元、2016年11月25日转账2160元、2016年12月20日转账4464元），转账备注为广告费、物料制作费。金开元公司出具相应收据予以确认。另金开元公司出具《物料确认单》载明物料合计10030元，具体包括名片2盒、DM单合计85000张、海报50张等。 2016年8月31日，汇新程公司为案涉项目制作楼书并支付5312元制作费。 另博晟公司提交的发票、收据、送货单，合计面值总额为54159.4元。主要用于购置礼品杯、印刷、无线网络安装、盆栽、办公家具、游乐设施等相关办公用品。 以上博晟公司合计总额为326323.06元。 2017年8月14日，汇新程公司向博晟公司出具汇新程【2017】01号函件告知博晟公司，汇新程公司已于2016年6月按照《营销代理合同》约定开展了内外场工作，但因博晟公司始终未能修建售楼部及通过报规报建，汇新程公司也无法按照《营销代理合同》约定销售案涉项目并完成约定考核目标。关于此问题汇新程公司多次与博晟公司交谈未果，博晟公司已构成违约，汇新程公司要求博晟公司支付其前期投入440853.5元与赔偿金1200000元。 另查明，博晟公司至今未取得案涉项目预售许可证，汇新程公司于2016年6月按《营销服务合同》约定入场后，已于2016年12月从案涉项目撤场。 本院认为，汇新程公司与博晟公司于2016年4月15日签订的《营销服务合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。 关于本诉。根据《营销服务合同》第4.2条“委托销售范围：在本合同有效期内，甲方委托乙方代理销售甲方所有取得预售许可证的房源”、“甲方承诺售楼部开放时间为2016年7月30日，若出现晚交则时间顺延”、第5.1.5条“工程进度：所销售房源在开盘前获得预售许可证并达到预售条件”的约定，博晟公司委托汇新程公司销售房屋应保证其提供的房源取得预售许可证，而取得预售许可证也是合同得以继续履行的基础和前提，博晟公司至今都未取得案涉项目预售许可证，导致汇新程公司不能按照合同约定履行义务，即代理销售博晟公司取得预售许可证的房源，其行为构成违约。现汇新程公司主张博晟公司赔偿其前期投入费用，根据《营销服务合同》的约定，汇新程公司应承担所属（或其聘请的第三方）工作组人员及派驻销售现场人员的薪酬福利及提成及各类保险费、销售人员的服装配置及销售工具等费用，即汇新程公司主张的上述费用均系合同约定的其应自行承担的费用，而对于上述费用《营销服务合同》也并未约定博晟公司未及时取得预售许可证应向汇新程公司赔偿或支付，故汇新程公司要求博晟公司赔偿前期投入费用无合同依据。同时，汇新程公司在订立合同时明确知晓案涉房屋尚未取得预售许可证，即其应当预见未取得预售许可证的风险，其在该情形下自愿进场并支付前期费用，而由此产生的责任及后果应由自行承担。故本院对汇新程公司要求博晟公司赔偿损失440853.5元及利息的诉讼请求不予支持。 关于反诉。基于前述认定，博晟公司未能取得案涉项目的房屋预售许可证，导致汇新程公司不能按照合同约定履行义务，是导致双方合同目的不能实现的根本原因，博晟公司构成违约，该违约行为直接导致《营销服务合同》中约定的汇新程公司应履行的义务陷入履行不能，故汇新程公司在已无法继续履行合同约定义务的情况下于2016年12月提前撤场具有正当理由。博晟公司主张汇新程公司实施了抹黑案涉项目、造假认购业绩等违约行为，但其并未提供相应证据予以证明，故本院对其该主张不予支持。综上，本院认定汇新程公司履行《营销服务合同》过程中并不构成违约。另根据《营销服务合同》第5.1.1条、5.1.2条、5.1.4条的约定，由博晟公司承担案涉项目的广告推广和宣传（包括报纸、电视、路牌等广告、印制宣传材料、售楼书、制作沙盘、办公耗材等）、售楼处的新建或租赁、装修、空调、办公桌椅固定资产的添置、营销活动支撑等相关义务，故博晟公司已支出的制作DM单、海报、楼书、举办产品年鉴会、设计及装修售楼部、采购相关设施设备、物料物件等相关费用，应由其自行承担，其无权向汇新程公司主张。故博晟公司主张汇新程公司支付违约金与损害赔偿的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上，本院对汇新程公司的本诉诉讼请求不予支持，对博晟公司的反诉诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告（反诉被告）成都市汇新程房地产营销策划有限公司的全部本诉诉讼请求； 驳回被告（反诉原告）成都博晟置业有限公司的全部反诉诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费8032元，由原告（反诉被告）成都市汇新程房地产营销策划有限公司承担；反诉案件受理费3950元，由被告（反诉原告）成都博晟置业有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 （本页无正文） 审 判 长  刘 卿 人民陪审员  庞燕玲 人民陪审员  李隆勇 二〇一九年三月十一日 书 记 员  李蓓菡 速 录 员  邹雪佳