安徽省蒙城县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖1622民初1455号 原告（反诉被告）：江苏一箭建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市滨海县中市中路104号，统一社会信用代码91320922703863427K。 法定代表人：贾循国，系该公司总经理。 委托诉讼代理人:杨敏叶,江苏海越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄斌，安徽冠楚律师事务所律师。 被告（反诉原告）：蒙城县玖隆房地产开发有限公司，住所地蒙城县凤凰城小区门面80#81#82#83#，统一社会信用代码91341622058459391T。 法定代表人：崔亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人:梅启林,安徽东屹漆园律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王大伟，安徽东屹漆园律师事务所律师。 原告（反诉被告，以下称原告）江苏一箭建设工程有限公司（以下简称江苏一箭公司）与被告（反诉原告，以下称被告）蒙城县玖隆房地产开发有限公司（以下简称蒙城玖隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏一箭公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款1000万元，延迟支付的违约金10万元，两项共计1010万元及其利息；2、本案的诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告与被告于2013年5月31日签订了工程施工合同补充协议，按照协议约定，原告为被告承建玖隆皇家花园一期三标段15、16、20、21#楼及地下车库，原告按照协议约定履行了全部合同义务，而被告至今拖欠原告工程款1000万元。综上所述，被告的行为已构成违约，严重损害了原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法裁判。 蒙城玖隆公司答辩反诉请求：1、依法驳回被答辩人不合理的诉讼请求；2、依法判令被答辩人出具21949611.71元的建筑业发票（应补交税额为2194961.171元），并给付答辩人垫付的鉴定费16万元；3、依法判令被答辩人承担违约金10万元；4、本案反诉费用由被答辩反诉人承担。答辩反诉理由：2013年5月31日，答辩人与被答辩人签订了玖隆皇家花园一期10#、11#、15#、16#、20#、21#及地库工程施工合同，并在同日签订了补充协议。此后，被答辩人将其中的10#、11#施工工程及水电工程分包给他人施工，被答辩人从中收取管理费用。从2013年1月6日起至2016年3月31日止，答辩人共支付工程款65542677.15元（其中支付被答辩人工程款42954158.77元，支付被答辩人10#、11#外包工程款19250681.38元，支付被答辩人水电外包工程款3337837元）。2018年10月19日，经蒙城县人民法院委托安徽百友司法鉴定中心鉴定，被答辩人施工的15#、16#、20#、21#及地库工程款项为49687861.22元。2015年11月2日，被答辩人出具委托书和收据，将380万元的工程款债权转移给了耿华。2016年1月5日，答辩人的法定代表人崔亮及妻子王秀梅与耿华、陶军达成拐账协议，将被答辩人转移给耿华的380万元工程款的债权进行了处分。被答辩人承建的工程及外包工程总款项72146163.17元，应给答辩人出具建筑业发票72146163.17元，实际开具50196552元，下欠建筑业发票21949611.71元，按照现发票税率计算，应补交税额2194961.171元。综上，减去已付工程款42954158.77元，减去转移的债权380万元，减去应补交税额2194961.171元，减去答辩人垫付的鉴定费16万元，减去被答辩人应承担的违约金10万元，答辩人实际未结工程款为478741.279元。由于被答辩人的原因，造成该项工程款始终结算不清，责任应由被答辩人承担。再由于被答辩人施工过程中存在诸多工程质量问题和瑕疵（百友司法鉴定已详细列举），故被答辩人应当承担违约责任。为维护答辩人的合法权益，请求人民法院准如所请。 江苏一箭公司为支持其诉讼请求提供证据如下：1、施工合同，证明原被告双方签订皇家花园一期三标段15#、16#、20#、21#及地下车库的土建安装工程合同并约定了工程付款结算时间，其中工程竣工时应付至工程造价的90%，结算后应付至95%； 2、补充协议，证明双方对施工合同的补充及约定，对施工的结算及付款进行再次确认，并对工程外包项目约定由甲方推荐的分包商施工结算都由分包商与甲方直接对接，并由分包商向总承包即江苏一箭公司支付配合费3%，并且约定了违约方支付违约金10万元； 3、审计报告及司法鉴定意见书，审计报告的总造价为51560076.02元，司法鉴定书对部分项目进行重新鉴定的造价为50675562.89元，同时要说明审计报告及鉴定书系对江苏一箭公司的实际施工的工程进行鉴定，对甲方推荐的外包工程不在鉴定范围之内。 蒙城玖隆公司对原告提供证据质证意见是：对证据1、2、3的真实性均无异议，关于违约问题我们认为是原告违约不是被告违约，司法鉴定意见书列明了原告方所施工的工程有多项不合格，未按合同约定的质量进行施工，具体的工程量数字以审计报告和司法鉴定书为准。 蒙城玖隆公司为反驳原告诉讼请求，支持其反诉请求提供证据如下：1、营业执照及统一社会信用代码，证明被告的主体资格；2、被告的法定代表人身份证复印件，证明被告的法定代表人的身份；3、被告与一箭公司签订的建设工程施工合同及补充协议，证明被告与原告签订施工合同的事实；4、给付工程款65542677.15元一览表及54项给付凭据，证明被告已给付原告工程款42954158.77元，给付原告外包的10#、11#工程款19120465.49元和原告外包的水电工程款3337837元；5、安徽百友司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明原告承建的15#、16#、20#、21#及地下室工程结算款为49687861.22元，亦证明该项工程存在诸多工程质量问题和瑕疵；6、2015年11月2日原告授权委托书、收据、通知，证明原告授权耿华为代理人，并将380万元工程款的债权转移给耿华个人所有；7、拐账协议书，证明被告的法定代表人崔亮及妻子王秀梅与耿华、陶军达成协议，将原告转移给耿华的380万元工程款的债权已进行了处分。该笔款项应从下欠的工程款中扣除。8、汇款回单及票据，证明被告垫付鉴定费16万元的事实。 原告对被告证据的质证意见为：对证据1、2、3均无异议；对证据4中600万的农民工工资从材料形式上看应该是有这笔转账，对转账的部分庭后一个星期内核实后进行质证。对证据5，只能说明部分工程的施工过程没有完全按照图纸或图纸中存在的施工方法，不能说明工程存在质量问题；对证据6、7，授权委托书明确授权内容为授权耿华接受工程款转入耿华个人户，并且写明了银行账户，且另外一笔30万元授权委托书，同为2015年11月2日，邰德艳的签字明显不一样，且邰德艳称并没有签该两份授权委托书，因此对该授权委托书不予认可；对耿华在与崔亮、陶军、王秀梅等个人之间签订拐账协议并没有按照授权委托的事项，由此可见其拐杖协议并不在授权之内，因此用工程款380万折抵协议中王秀梅个人借款给该协议外的第三方的借款253万元的债权，该行为并不能代表江苏一箭公司授权的公司行为，系协议中四个个人之间相互签订的个人债权债务的处置，并且协议中真实的债务人并不在协议中，该协议并不能对江苏一箭公司产生效力。对证据8，该鉴定费用依法律规定由法庭裁定由双方承担。 当事人围绕诉讼请求依法提供了上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和证据质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认。对有争议是证据和事实，本院进行综合认定。 本院经审理认定事实如下：2013年5月30日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了玖隆皇家花园一期10#、11#、15#、16#、20#、21#及地库工程施工合同，合同约定开工时间2013年3月28日，竣工时间2014年7月7日，工期460天，暂定工程款64112710.5元，最终以补充协议审计决算为准，合同约定了竣工验收合格后2年内，每单体工程无质量问题，期满后10日内退还保修金的50%，5年内每单体工程无质量问题，期满后10日内保修金的50%；同时还约定了履约保证金的返还。次日双方签订了补充协议，协议约定，暂定工程高层（即18层）暂定价格每平方米850元，地下车库每平方米2000元。此后，甲方将其中的10#、11#施工工程及水电工程推荐分包商给他人施工。付款方式分三部分：10#、11#不在本次诉讼中，不再叙述；15#、16#、20#、21#高层的付款方式即：二层封顶付暂定工程款的12%，以后每四层封顶，分别付暂定工程款的12%，主体结构验收合格付暂定工程款70%，内外粉刷、装饰完毕，暂评定合格付暂定工程款80%，土建竣工验收合格，完整备案资料交付甲方后付暂定工程款90%，审计完成后两个月付审计后的工程款95%，剩余5%为保修金，按总承包合同要求的保修期规定退还（保修金不计息）；地下车库付款方式为：全部封顶付暂定工程款55%，内外粉刷、装饰完毕，暂评定合格付暂定工程款80%，土建竣工验收合格，完整备案资料交付甲方后付暂定工程款90%，审计完成后两个月付审计后的工程款95%，剩余5%为保修金，按总承包合同要求的保修期规定退还（保修金不计息）；本工程履约保证金300万元，在本协议签订前一次性付清，履约保证金返还：二层封顶返还30%，主体结构完成一半返还30%，主体结构施工完毕返还30%，竣工验收合格10日内返还10%，履约保证金不计息。该补充协议为施工承包合同的重要组成部分，甲方、乙方应遵守该协议要求，否则，违约方应向对方赔偿10万元违约金，造成损失的要全额赔偿经济损失。该工程于2014年10月22日进行竣工验收，2015年4月21日进行备案登记。 2018年7月2日安徽安建工程造价有限责任公司对原告承建的玖隆皇家花园一期15#、16#、20#、21#楼及地下室工程价款结算进行审计，审定造价为51560076.02元，被告认为该审计报告中的主楼11项、地库10项问题导致定案金额多661万元，于2018年10月9日申请鉴定，经本院委托安徽百友司法鉴定中心进行鉴定，其鉴定意见是主楼11项、地库10项多计入部分造价鉴定金额总计1872214.8元，故原告施工的15#、16#、20#、21#及地库工程款为49687861.22元。从2013年1月6日起至2016年3月31日止，被告共支付15#、16#、20#、21#及地下车库工程款42800433.07元（减去2013年10月11日支付水电款153725.08元，不包括履约保证金），下欠6887428.15元。按双方施工合同及补充协议约定的保修金的规定，按审计工程款的5%作为保修金，保修金下余50%（即1242196.53元）未到合同约定保修期退还期限，不予退还，到期后双方按合同约定履行。 原告总承建的工程款为49687861.22元，舒城安泰会计师事务所审计10#、11#工程结算款为19120465.49元，水电工程款3491562.08元，总计工程款72146163.71元，被告应出具建筑业发票72146163.71元，实际开具发票50196552元，下欠21949611.71元建筑业发票未开。 本院认为：当事人签订的建设工程施工合同及补充协议是双方真实意思表示，合法有效，双方应按约定履行。本案争议焦点有：一、关于原告380万元收据、授权委托书及耿华拐账问题，耿华虽持有原告授权委托书和收据，没有证据显示被告将380万元工程款转入耿华个人账户，且从耿华与崔亮、陶军、王秀梅的拐账协议书上看不出耿华（或原告）与他们有直接的债权债务关系，且不利于耿华（或原告），故拐账协议书及原告授权委托书和收据，不能冲抵被告欠原告工程款；二、原告与被告签订了玖隆皇家花园一期10#、11#、15#、16#、20#、21#及地库工程施工合同，原告是总承包人，虽然被告推荐分包商分包10#、11#楼工程及水电工程，但从被告支付款方式上看，被告将绝大部分工程款都是支付到原告公司账户，原告按合同有义务给被告开具工程款发票，至于原告是否补缴税款，不能成为被告少付工程款的理由；三、关于被告反诉鉴定费16万元，按照申请标的与鉴定意见标的，原告酌情承担鉴定费5万元为宜；四、双方均主张对方违约问题，由于工程款审计是在诉讼中才完成的，原告主张延迟支付，没有证据不予支持，被告认为安徽百友司法鉴定中心司法鉴定意见书，能够证明原告承建该项工程存在诸多工程质量问题和瑕疵，构成违约，证据不足，也不应支持；四、按双方合同及补充协议约定的保修金的规定，按审计工程款的5%作为保修金，保修金的余下50%（即1242196.53元）未到合同约定保修期退还的退还期限5年，不应退还。综上，原告施工15#、16#、20#、21#及地库工程款为49687861.22元，被告共支付42800433.69元，减去原告应承担的鉴定费5万元，减去保修金余下50%即1242196.53元，被告仍应支付原告工程款5595231元；五、关于工程款利息，根据最高人民法院法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，当事人对欠付工程款利息有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息应从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定的，建设工程价款未结算，为当事人起诉之日。由于本案工程审计在诉讼中完成的，故本案欠付工程价款的利息应从原告起诉之日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告蒙城县玖隆房地产开发有限公司于判决生效十日内支付原告江苏一箭建设工程有限公司工程款5595231元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2018年1月31日起至付清款之日止）； 二、原告江苏一箭建设工程有限公司于判决生效十日内向被告蒙城县玖隆房地产开发有限公司开具建筑业发票21949611.71元； 三、驳回原告江苏一箭建设工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告蒙城县玖隆房地产开发有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费82400元，财产保全费5000元，反诉费12819元，由原告负担40219元，被告负担60000元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省亳州市中级人民法院。 审 判 长  王宝琴 审 判 员  孙鹏程 人民陪审员  郝 蕾 二〇一九年三月二十日 书 记 员  李 瑞 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。