安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖02刑终138号原公诉机关安徽省无为县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘永水(绰号“水哥”)，男，1965年1月4日出生，汉族，小学文化，务农，住安徽省芜湖市三山区。因赌博分别于2004年9月9日被繁昌县公安局罚款800元；2004年11月15日被繁昌县公安局罚款2000元，没收违法所得1000元；2005年5月23日被繁昌县公安局罚款1000元；2005年10月30日被繁昌县公安局罚款2000元；2014年1月14日被繁昌县公安局罚款500元；2010年6月被芜湖市公安局三山分局行政拘留十日。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月8日被无为县公安局刑事拘留，2018年4月4日经无为县人民检察院批准逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕，2018年4月13日被无为县公安局取保候审，同年5月30日被无为县人民检察院决定取保候审。2018年12月24日经无为县人民法院决定逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。上诉人（原审被告人）张明龙，男，1967年11月23日出生，汉族，小学文化，个体经营，户籍所在地安徽省繁昌县，经常居住地安徽省繁昌县。曾因犯开设赌场罪于2018年8月28日被芜湖市弋江区人民法院判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币八千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月17日被无为县公安局取保候审。2018年11月29日经无为县人民法院决定逮捕，次日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。指定辩护人张志飞，安徽林森律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王道春，男，1975年1月14日出生，汉族，小学文化，个体经营，户籍所在地安徽省芜湖市三山区，经常居住地安徽省芜湖市三山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月4日被无为县公安局取保候审，同年8月2日被无为县人民检察院决定取保候审。2018年12月24日经无为县人民法院决定逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。指定辩护人周鹏，安徽林森律师事务所律师。原审被告人董春林(绰号“二宝”)，男，1984年11月15日出生，汉族，初中文化，个体经营，户籍所在地安徽省无为县，经常居住地安徽省无为县。因赌博于2015年7月15日被无为县公安局罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月22日被无为县公安局取保候审，同年5月30日被无为县人民检察院决定取保候审。现居住原住址。原审被告人陈昌会，男，1973年9月30日出生，汉族，小学文化，个体经营，户籍所在地安徽省无为县，经常居住地安徽省无为县。曾因赌博于2018年6月23日被无为县公安局行政拘留十日并处罚款500元（系取保候审期间）。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月1日被无为县公安局刑事拘留，2018年4月4日经无为县人民检察院批准逮捕,当日由无为县公安局执行逮捕,2018年4月13日被无为县公安局取保候审，同年5月30日被无为县人民检察院决定取保候审。现居住原住址。原审被告人章金国(绰号“阿国”)，男，1989年6月19日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省无为县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月28日被无为县公安局刑事拘留，同年4月4日经无为县人民检察院批准逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。原审被告人董学友(绰号“小货子”)，男，1975年3月12日出生，汉族，小学文化，个体养殖，住安徽省无为县。因赌博于2016年8月1日被芜湖市公安局鸠江分局行政拘留3日。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月19日被无为县公安局刑事拘留，2018年6月28日被无为县公安局取保候审，同年8月2日被无为县人民检察院决定取保候审。2018年12月24日经无为县人民法院决定逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。原审被告人张家红，男，1988年3月16日出生，汉族，初中文化，个体经营，住安徽省铜陵市义安区。因犯寻衅滋事罪于2013年11月18日被铜陵县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年10月9日被无为县公安局刑事拘留，2018年10月17日被无为县公安局决定监视居住，同年10月24日被无为县人民检察院决定监视居住。2018年11月29日经无为县人民法院决定逮捕，次日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。原审被告人王永才，男，1968年10月10日出生，汉族，不识字，务工，住安徽省无为县。因涉嫌开设赌场罪于2018年5月19日被无为县公安局取保候审，同年10月24日被无为县人民检察院决定取保候审。现居住原住址。安徽省无为县人民法院审理安徽省无为县人民检察院指控原审被告人董春林、陈昌会、章金国、刘永水、董学友、张明龙、王道春、张家红、王永才犯开设赌场罪一案，于2018年12月25日作出（2018）皖0225刑初423号刑事判决。原审被告人刘永水、张明龙、王道春不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：（一）2018年1月底的一天晚上，被告人陈昌会、章金国和金伟国(另案处理)等人在无为县泥汊镇皂河行政村未大自然村张某3家开设赌场，提供赌博场所、赌具并设定以摇骰子赌单双的方式组织多人进行赌博活动。每当骰子点数为“三、四”或“三、五”时，被告人刘永水、董学友等坐庄赌博者只需赔付赢家一半钱，剩下一半钱作为抽头钱由陈昌会等开设赌场者和坐庄者五五分成。当晚，该赌场抽头渔利800元以上，刘永水等人从中分成400元。后章金国找到被告人王永才，以每次付场地费500元为条件说动王永才提供无为县泥汊镇安徽杰奥电器有限公司宿舍为赌博场地。2018年2月2日至4日，被告人董春林、陈昌会、章金国连续三晚在安徽杰奥电器有限公司宿舍开设赌场，以同样的赌博方式、抽头方式组织多人进行赌博活动。被告人刘永水、张明龙、董学友、王道春、张家红合伙坐庄赌博，分别出资5500元、5500元、6000元、2000元、1000元，按照出资比例分别占股27.5%、27.5%、30%、10%、5%，其中王道春让杨某1、杨某2、桂某、程某(均另案处理)每人各出400元供其参股坐庄赌博。2018年2月2日、3日，该赌场抽头渔利数额累计34400元以上，赌场利润由董春林等开设赌场者和刘永水等坐庄赌博者五五分成，其中董春林违法所得约7000元，陈昌会违法所得4000余元，章金国违法所得约3800元，刘永水、张明龙违法所得约4730元，董学友违法所得约5160元，王道春违法所得约1720元，张家红违法所得约860元。期间，艾某(另案处理)在赌场站岗并接送参赌人员三次，违法所得800元;陈某(另案处理)在赌场站岗二次，每次工资300元，违法所得600元;李某(另案处理)在赌场站岗二次，事先约定每次工资300元，但其尚未领取工资;王永才提供赌博场地三次，其前二次共收取场地费1000元，第三次因赌场被查禁未及收取场地费。2018年2月4日23时许，无为县公安局民警在安徽杰奥电器有限公司宿舍区一楼东边房间现场查获赌资123200元及赌具骰子等物品，并现场抓获艾某、陈某、李某等多名参赌人员。（二）2017年11月初，谷某2(已判决)在芜湖市弋江区白马街道石碗社区大山自然村开设赌场，以猜单双的方式进行赌博并抽头渔利。2017年11月26日，被告人刘永水和张明龙张某1军(均已判决)等人以在赌场坐庄作为条件参谷某2云开设的赌场经营，并谷某2云约定赌场的抽头渔利按四六分成谷某2云占抽头渔利的60%，其余40%渔利归刘永水、张明龙张某1军等人胡某春(已判决)受张明龙安排参与赌场经营，由张明龙支付报酬。此后，该赌场五次抽头渔利合计25000元以上谷某2云作为赌场组织者，参与赌场利润分成15000元，刘永水等坐庄财博者参与期场利润分成10000元，其中刘永水在坐庄赌博者中按出资比例占股25%、违法所得约2500元。2017年11月30日，公安机关将正在赌场赌博胡某春张某1军等十余人查获，并查扣赌资57605元。2018年2月11日，被告人王永才到无为县公安局投案。2018年2月27日，被告人章金国到无为县公安局泥汊派出所投案。2018年2月28日11时30分许，被告人陈昌会委托他人先以电话投案，并与办案民警约好当日下午去公安机关投案，后在当日12时30分许在无为县无城镇中央花园门口被公安机关抓获。2018年3月8日，被告人刘永水到泥汊派出所投案。2018年3月22日，被告人董春林到泥汊派出所投案。2018年5月4日，被告人王道春到泥汉派出所投案。2018年6月19日，被告人董学友到泥汊派出所投案。2018年10月9日，被告人张家红到无为县公安局投案.2018年3月23日，张明龙因其他犯罪到芜湖市公安局弋江分局火龙岗派出所投案，后在羁押期间如实供述了本次犯罪事实。2018年10月17日，张明龙到无为县公安局福渡派出所投案。2018年4月13日被告人陈昌会退出违法所得4800元；2018年5月24日被告人董春林退出违法所得16800元；2018年12月12日被告人章金国亲属代其退出违法所得人民币4000元；2018年12月13日被告人张家红亲属代其退出违法所得人民币860元；2018年12月14日被告人刘永水退出违法所得人民币7230元；2018年12月16日被告人张明龙两次累计退出违法所得人民币6730元；2018年12月17日被告人董学友退出违法所得人民币5160元；2018年12月17日被告人王道春退出违法所得人民币1720元；2018年12月24日被告人王永才退出违法所得人民币1000元。原判认定上述事实有户籍证明、到案经过、说明、查询证明、行政处罚决定书、刑事判决书、扣押清单、安徽省行政事业单位资金往来结算票据、拘留证、取保候审决定书、退缴凭证、病历等书证，证人金伟国贾某广张某2明汪某1磊汪某2平、包先忠谷某1恩王某1磊丁某根乔某福王某2虎徐某明张某3华于某顺李某栋陈某乐艾某国程某付杨某1道杨某2启桂某锋谷某2云胡某春张某1军谭某芸秦某蕾韩某凤冯某平等人的证言，被告人董春林、陈昌会、章金国、刘永水、董学友、张明龙、王道春、张家红、王永才的供述和辩解，无为县公安局勘验笔录、辨认笔录、指认现场笔录、芜湖市公安局弋江分局辨认笔录、现场检查笔录等证据证实。针对各辩护人提出的相关辩护意见，原审法院作如下综合评判：关于被告人刘永水、张家红的辩护人提出应认定两被告人为从犯的辩护意见。经查，被告人刘永水、张家红以占方赌博的方式入股参与分取抽头，两人在共同犯罪中起主要作用，对其不宜划分主从犯，但量刑时将根据两被告人入股份额酌情考量。故辩护人的上述辩护意见，不予采纳。关于被告人刘永水、张明龙、张家红的辩护人提出要求对其适用缓刑的辩护意见。一审法院经审理认为，因该案参赌人员多、现场查获赌资大、具有较大的社会危害性，其犯罪情节不属较轻，且涉案被告人众多，原审法院须综合考量同案被告人量刑的均衡。其中被告人刘永水曾因赌博有六次被行政处罚的劣迹、被告人张家红有犯罪前科，被告人张明龙在缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销缓刑数罪并罚。对被告人刘永水、张明龙、张家红均不宜适用缓刑，故辩护人的上述辩护意见不予采纳。原判认为：被告人董春林、陈昌会、章金国开设赌场并设定赌博方式供他人赌博，从中抽头渔利；被告人刘永水、董学友、张明龙、王道春、张家红以占方赌博的方式入股参与赌场利润分成；被告人王永才明知他人开设赌场而为其提供场所，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。被告人张家红有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人张明龙在缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人董春林、陈昌会、章金国、刘永水、董学友、张明龙、张家红、王永才案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，且退出违法所得，均依法从轻处罚。被告人王道春虽主动到案，但未能如实供述自己的犯罪事实，不符合自首认定的条件，但其当庭自愿认罪，且退出违法所得，酌情从轻处罚。被告人刘永水、董学友、张明龙、王道春、张家红在共同犯罪中罪责相对较轻，均酌情从轻处罚。被告人王永才在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十七条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人董春林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；二、被告人陈昌会犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；三、被告人章金国犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人刘永水犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人董学友犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元。六、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2018）皖0203刑初166号刑事判决书“被告人张明龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币八千元”中的缓刑部分；被告人张明龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元；七、被告人王道春犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；八、被告人张家红犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；九、被告人王永才犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）；十、扣押的赌具予以没收；扣押的赌资以及退缴的违法所得，依法予以没收，上缴国库。刘永水上诉提出：其具有自首情节；其犯罪情节较轻、社会危害性较小；其身患疾病，家庭困难，原判量刑过重。请求二审改判缓刑。张明龙上诉及其辩护人辩护提出：其具有自首、退赃等情节；其能自愿认罪；其系初犯，一贯表现良好，原判量刑过重。请求二审改判。王道春上诉及其辩护人辩护提出：其应认定为自首；能当庭自愿认罪，认罪态度好；其文化程度低、法律意识淡薄；其家庭困难，原判量刑过重。请求二审改判。经审理查明：原判认定董春林、陈昌会、章金国、刘永水、董学友、张明龙、王道春、张家红、王永才犯开设赌场罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证。原判认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：原审被告人董春林、陈昌会、章金国提供场所并设定赌博方式供他人赌博，从中抽头渔利；上诉人刘永水、张明龙、王道春、原审被告人董学友、张家红以占方赌博的方式入股参与赌场利润分成；原审被告人王永才明知他人开设赌场而为其提供场所，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。一审定罪正确。王道春虽系主动到案，但其到案后未如实供述其与刘永水等人合伙坐庄赌博的主要犯罪事实，不能认定为自首，对王道春及其辩护人提出其应认定为自首的上诉理由和辩护意见不予采纳。原判已综合董春林、陈昌会、章金国、刘永水、董学友、张明龙、王道春、张家红、王永才的犯罪事实及情节，在法定量刑幅度内作出适当量刑，身患疾病、家庭困难、法律意识淡薄等亦不是法定或酌定的量刑情节，且根据刘永水犯罪的具体情节，不属犯罪情节较轻，对刘永水依法不应宣告缓刑，因此，对刘永水、张明龙、王道春及其辩护人提出原判量刑过重及要求改判缓刑的上诉理由和辩护意见，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴建平审判员  吴金华审判员  陈莲莲二〇一九年三月二十日法官助理江群书记员王文娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。