四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终228号 上诉人（原审原告）：张富斌，男，1988年9月10日出生，汉族，住云南省丽江市永胜县。 委托诉讼代理人：杨萌，四川升博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程蟒，四川升博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯明秀，女，1964年2月22日出生，汉族，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：李大林，盐亭县富驿法律服务所法律工作者。 原审第三人：卢明贵，男，1958年3月20日出生，汉族，住云南省丽江市永胜县。 原审第三人：李治帮，男，1965年10月12日出生，汉族，住云南省丽江市永胜县。 上诉人张富斌因与被上诉人冯明秀、原审第三人卢明贵 李治帮买卖合同纠纷一案，不服四川省盐亭县人民法院（2018）川0723民初2524号民事判决，向本院提起上诉。本院受理受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张富斌及其委托诉讼代理人杨萌、程蟒、被上诉人冯明秀及委托诉讼代理人李大林到庭参加了诉讼，原审第三人卢明贵、李治帮虽未到庭，但向本院递交了书面意见，本案现已审理终结。 张富斌上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，或将本案移送侦查机关办理，一二审诉讼费由被上诉人冯明秀承担。事实及理由：一、原判认定事实不清，双方是通过电话协商货物的单价及数量，冯明秀电话录音中说道魔芋为5400元/吨，也认可欠货款15万少一点，14万元多一点，与原告起诉请求吻合。请求法院对货车司机进行调查了解，被上诉人转款2万元是定金而非货款。上诉人如果没有交货，怎么可能多次催款，被上诉人也不会承认欠款。录音资料与其他证据材料可以证明欠款的事实。二、被上诉人的行为已构成诈骗，请求法院将案件移送侦查机关处理。 冯明秀辩称：原判正确，应予维持。 原审第三人称：冯明秀欠钱是实，请求法院公正处理。 原告张富斌一审诉讼请求：1、由被告向原告支付货款149128元，并以149128元为本金从2017年11月6日至本息还清之日按照中国人民银行同期贷款利率计付资金占用费；暂计到起诉之日（2018年10月23日）利息共计6906.49元；2、本案的诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：原告张富斌与第三人卢明贵、李治帮均系云南省丽江市永胜县三川镇人，第三人陈述与原告系合伙关系，共同在户籍地从事魔芋收购、销售生意。被告冯明秀系四川省盐亭县人，曾在绵阳市安州区境内从事魔芋收购、销售居间生意。2017年10月31日，被告冯明秀向原告之妻吴忠红账户以银行转账的方式转账2万元，原告及第三人认可此款为收购魔芋的定金，被告认可转账是事实，但称本款不是定金且与本案无关。原告提交的其与微信账号用户名为“冯明秀”的聊天记录部分截图中显示，2017年11月1日晚上19:59始，原告张富斌向冯明秀发送第一条微信：“是到绵阳安县吗”回答：“是的”。次日上午9时，冯明秀：“小张今天能装车吗？”。2017年11月3日上午9：13，原告试图与冯明秀视频通话被拒绝，原告遂发送在厂区内存放的魔芋产品及装车照片各一张，冯明秀回复：“小张货很好，但旁边的那个大货好像很湿的是大货不要装……现在还在下雨没车子都装了一半了，下午肯定走车，这边厂家在吹（催）了”，当日下午，原告发送信息：“到绵阳安县车号渝Ｂ×××××，手机159××××8438杨，运费240元／Ｔ”，冯明秀回复:“好，收到了”，随后原告将渝Ｂ×××××机动车行驶证、杨永明的身份证、驾驶证、过磅结算单照片发送给对方，对方回复：“收到了”，原告发送给冯明秀的过磅结算单载明：“2017年11月3日，用料单位（空白），承运单位（空白），车种（挂车），牌号（渝Ｂ×××××）物资名称（魔芋），单位（ｋｇ），毛重（48580），皮重（17260），净重（31320），发料单位（空白），收料单位（空白），开票人（张富斌），发料人（张富斌），司机（杨永明），收料人（159××××8438）。”在随后的双方聊天中主要反映款项的催收事宜，但双方的聊天中从未涉及运送货物单价、所需货物的数量、交货地点、方式、收货人、实际交付的数量、总价款金额等事宜。2018年3月14日原告再次向冯明秀发送消息，显示对方已不是微信好友。原告当庭提交的过磅结算单与其微信发送的过磅结算单对比，添加了单价及价款金额字样内容，庭审中原告提交了四组自行录制的电话通话录音光盘，原告陈述被呼叫人为被告冯明秀，双方在2018年1月13日的通话中，被告冯明秀说：“……小张大概你算一下，应该是15万少一点，14万多，大概多少我不知道，15万应该不到。”原告回答：“那我们就对一下帐，微信上发给我。”被告冯明秀对此予以否认，称其并未与原告有过上述通话。原告多次向被告催收货款未果，遂引发本案诉讼。 二审中，上诉人提交了司机杨永明的书面证言，被上诉人以证人未到庭不予认可。冯明秀到庭后，对电话录音和微信记录的真实性予以认可，但辩称，货物是李大其买的，自己是李大其的中间人，只收取每吨100元的介绍费，应当找李大其要货款。自己支付的2万元货款也是按照李大其的指示帮其支付，后来李大其以现金方式偿还了自己。 双方微信记录载明：2017年10月31日晚上，张富斌发信息“6210178002030934641吴忠红我媳妇的钱打了没有”，冯明秀回信息“收到没有”，张富斌回复“冯姐，钱收到了”。2017年11月1日上午，冯明秀发信息“小张一定要装小货，不要把大货装上，车子到了没有”，张富斌回复“中午到了”下午冯明秀又发信息“小张车子到了没”，张富斌回复“还没有”，冯明秀“要什么时候到”，张富斌回复“快要到了”，冯明秀问“哦，货够了吗”张富斌回复“不知道，要上车才知道”，冯明秀回复“好”“小张千万不要把大货装上，大货没人要”。晚上，张富斌发消息“是到绵阳安县吗”，冯明秀回复“是的”。11月2日早上，冯明秀发消息“小张今天能装车吗”。11月3日早上，张富斌发视频通话，显示“对方已拒绝”，然后又发了两张照片。冯明秀发消息“小张货很好，但是旁边的那个大货好像很湿的是大货不要装”，张富斌回复“知道没有湿的昨晚才下的雨”，冯明秀发消息“现在还在下雨没车子都装了一半现在还在下雨没车子都装了一半了，下午肯定走车，这边厂家在吹（催）了”，张富斌回复“嗯到绵阳安县车号渝Ｂ×××××，手机159××××8438杨，运费240元／Ｔ”，冯明秀回复“好，收到了”，下午，张富斌发图片，显示有“过磅结算单2017年11月3日车种挂车牌号渝Ｂ×××××物资名称魔芋毛重48580皮重17260净重31320司机杨永刚159××××8438”同时附司机身份证和驾驶证信息，冯明秀回复“收到了”。11月6日下午，冯明秀发语音“小张小张，我刚才都又打电话催款来的，他们说正在办理贷款，可能今天下不来了，看明天得不得行，他们款用完了，现在在办理贷款”“小张小张，你放心，我钱到了就马上给你转过来，我都急的不得了了，今天我都打了两个电话了”，张富斌发消息“6210178002030934641吴忠红”，冯明秀语音回复“小张，卡号收到了，他说，今天不下来就不会下来了，他们办贷款，他们的钱收货压完了，在办贷款，明天再打电话给他们，明天能到不嘛，下来了我就给你打过来”，张富斌回复“冯姐，货是卖给你的，你先把我们的结了，他款下来了打你”“你们帮我们压着，我们就动不了”，冯明秀语音回复“我的货款他都欠了3、4车货了，我贵州的货发过来一千几了，你放心吧，我身上有钱，上次给你打过来了，我现在钱没有嘛，真的来了，我就打给你了嘛，你放心放心。看晚上再打电话，我估计这个时候没款下来就下不了嘛，明天上午看下不下来，下来了，我第一时间给你打过来，我知道你们收货也要钱的”，张富斌回复“冯姐，我不收货你压着也没事，这几天我们连续发车，外面已经欠了很多，再不付款他们就不会拉车”，冯明秀回复“知道了”“小张，小张，我刚打完电话，又催他们了，昨天好像款下没下来，然后他说还差一个字没签下来，钱到了我就给你打过来，不要担心哟”11月7日，冯明秀发消息“小张钱要星期五贷款才下来，再贷几天，不好意思”。11月10日冯明秀发消息“小张对不起，我想卖高价，卖了钱一时没有收到，不论我什么原因是我的事情，我有了钱第一时间就立刻给你打过来，我们正在想办法，我们是做生意的，不会欺骗你的，只是时间的问题”。11月12日，冯明秀发消息“小张我刚达到了目的地，一车萝卜才几千元钱，在过二天老李就回绵阳了，卖货的是他的朋友，你打他的电话，他收到钱立刻就打给你”。11月29日，冯明秀发消息“小张今年我们在山东发萝卜很忙，还要忙十天，老李回来收这个钱，收了就给你打过来，我还在山东发货，你放心钱不会少你的，只是时间要而已”。2018年3月14日，冯明秀微信屏蔽了张富斌。 双方通话记录显示，2017年11月20日，“冯：钱收到就给你们打过来……张：不是收到打过来，你们要想办法啊，这个货是发给你们的，不可能叫我们去追他的帐，这是给你们发的货。冯：我知道，关键是我才装了房子没钱，有钱我就帮你垫起来了。张：你肯定有钱，怎么可能是没钱呀？冯：我有钱就给你打过来了。要收钱才有。我收到钱马上就给你打过来。……张：反正我是跟你要账就行。冯：反正你同我要就行了嘛。我想办法同他要就是了……张：反正你想办法给我弄过来就行了。冯：是的是的，过几天老李回来，我和他去要这个钱。要到就给你转过来。” 2018年1月13日，“冯：这个账本没在我身上，应该是差15万不到吧。张：15万左右一小点。冯：14万多，具体多少我还没有看账。张：年前帮我们弄一下。冯：我知道，我忙的微信都没时间发。张:老李给我们打电话说你一定给我们弄。冯：老卢给我打电话，我说年前搞不完，年后就把钱给他搞过去。冯：小张你把账算一下，大概15万少一点，14万多，多多少我也不清楚。张：那我先把账算一下，因为我们三个在合伙。冯：把账算一下，大概差15万不到一点。 张：我们在微信上对下账。冯：好，我晚上看了就给你发过来。” 冯：货是发给我，你就找我就是了。张：我就跟你要就行了。冯：你跟我要就可以了。我钱收了，就给你打过去。李：你发给哪一个？冯：我刚给小张说得，我是卖给了中间商，中间商又卖给魔芋厂家。当时你说的哪个价格，你卖给我5400元一吨，这边买才买成5600元一吨。 李：是蛮，不管你卖给哪一个，你把15万转过来。冯：我卖给他5800元一吨就多卖了一点钱，转给中间贩子，中间贩子卖给别人。李:你卖给中间贩子，你问中间贩子要钱啊。 冯：我就是在要钱啊，我天天都在要，我比你还急。李：我过两天要结账啊。这个怎么处理啊。冯：我收到钱就给你打过来。今天老卢也打电话了。李：过两天能打过来吗？冯：反正我收到钱就给你打过来，时间不能给你定。李：时间不固定？一年两年不能拖啊。冯：我不可能拖你一两年，跟你说了，我收到钱就给你打过来。我天天都在要。我给你说过了，我比你还急，我天天都在要，我不可能拖你一两年。我今年没钱给你垫钱，今年我造房子，没有钱。李：这个事情你怎么处理啊？冯：我买你的货，我给你打钱就是了，我要怎么处理啊。李：那就腊月二十几号马上就二十几号。冯：我给你说了蛮，一万个放心，钱我不会少你的，就是时间问题。张：不是时间问题，拖长了也难办，我们几个人合伙啊。 冯：早知道不交给中间贩子拿去卖，他拿去卖他卖5800，我就赚一点，哪知道他会欠我账，早知道我还便宜一点卖给别人，就不会欠账。张：我理解，货是发给你的，你跟别人要钱，我跟你要，不可能扯太远。冯：就是蛮，我买你的货，你就朝我要钱。我天天都在要，我比你还急。张：你尽快给我们打过来，你催紧你的下家。冯：我天天都在打电话催。 张：你不会被你下家骗哦？冯：应该不是，我不是卖给厂里面，我是卖给我手下的一个人。他给我出了5800，当时就赚了一点。他就欠钱。张：我不管你们那些关系，你给我打过来就是了。冯：我收到了就给你打过来，钱不会差你的，就是时间问题。” 2018年2月10日，“张：钱打过来没有？冯：我们还没有回来，15过了才回来。张：什么时候打给我们？冯：我们收到就打给你。15回来就打给你们，我们春节发货比较忙。 张：我听老李说了，你们还是整到钱了。冯:我们回来就把钱打给你们。 结合上述微信和通话记录，本院确认如下事实：2017年10月，张富斌和冯明秀经电话联系，达成购买魔芋的口头协议，协议约定单价为5400元/吨，从云南发货。同年10月31日，冯明秀支付货款2万元。11月3日，张富斌发货31320公斤。冯明秀收货后，未及时支付货款，引发本案纠纷。 原审法院认为，原告提交的原、被告之间的微信聊天记录截图、银行流水凭证可以证实原、被告以微信的方式对魔芋的销售和购买达成了合意，银行流水凭证反映被告虽未直接将2万元支付给合同相对人，但该转账是根据收款方的意愿汇入原告之妻的账户，款项的性质虽无法直接认定为定金，但可以认定为买卖魔芋支付的价款，由此可以认定原、被告间形成了事实上的买卖合同关系，微信聊天记录的真实性及银行转款凭证的关联性原审法院予以采信。本案中，双方对魔芋的买卖事宜未签订书面合同，微信聊天记录均未明确表明买卖魔芋的单价、数量、交付魔芋的地点、实际交付的数量、价款的支付和结算办法，原告提交的其自书的过磅结算单，不能证实该货物已实际交付给被告所有，即其是否完全履行了交付货物的合同义务。原告提交催收货款的通话录音光盘中虽有涉及表述价款金额的语音片段，但此组证据缺乏采集视听材料的合法性，无法直接证实通话的对象是被告本人及双方谈话交流的内容是针对魔芋买卖事宜应支付价款的概算，且被告未到场，其代理人对该事实形成的真实性予以否认，原告也无提交其他证据对此事实予以佐证，故该证据的效力原审法院不予采信。根据现有证据，无法认定原告已实际履行了其主张的交付魔芋货物的数量，原告自行承担举证不能的法律后果，故原告请求被告冯明秀承担给付货款及资金利息的诉讼请求缺乏充分有力的证据予以证实，不符合法律规定，原审法院不予支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第十二条、第六十一条、第一百三十条、第一百三十一条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：驳回原告张富斌的诉讼请求；二、驳回第三人卢明贵、李治帮的诉讼请求。一审案件受理费3421元，由原告张富斌自行承担。 本院认为：双方虽未签订书面《买卖协议》，但从双方微信记录、电话通话记录看，双方已经达成魔芋买卖的口头协议。二审中，冯明秀对微信记录、电话录音的真实性予以认可，本院对该部分证据予以采信。从以上记录看，双方对单价、数量、尚欠货款均有提及，原告张富斌的举证责任已经完成。现冯明秀抗辩自己是作为李大其的代理人和张富斌协商，应找李大其索要货款的主张并未提供相关依据。反而在微信及电话记录中，冯明秀多次表示愿意支付相关货款，因此，在无充分证据证明其主张的情况下，其辩称应当追加李大其为本案当事人的请求不予支持，可另行主张。鉴于双方口头协议未约定付款时间，事后亦未形成书面欠款协议，故资金占用费从起诉主张之日起计算。上诉人之部分上诉请求本院予以支持。原判认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省盐亭县人民法院（2018）川0723民初2524号民事判决； 二、限冯明秀在本判决生效后十日内支付张富斌货款149128元，并从2018年11月1日起至款清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付资金占用费。 三、驳回张富斌其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3421元，由冯明秀负担3000元，张富斌负担421元。 二审案件受理费3421元，由冯明秀负担3000元，张富斌负担421元。 本判决为终审判决。 审判长  李川华 审判员  张宗文 审判员  廖小军 二〇一九年三月二十二日 书记员  蒋思琪