包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终171号   上诉人（原审原告）：范建国，男，1966年3月4日出生，汉族，现住内蒙古包头市。   委托诉讼代理人：邹雨辰，内蒙古昆峰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘敏，内蒙古昆峰律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头市杨圪塄矿业有限公司。   法定代表人：郑润厚，系总经理。   委托诉讼代理人：郭焰，内蒙古久望律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马晓波，内蒙古久望律师事务所律师。   上诉人范建国因与被上诉人包头市杨圪塄矿业有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初2104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人范建国上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。一、1.依据   被上诉人包头市杨圪塄矿业有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。   范建国向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法判决被告给付原告住院伙食补助费1500元（30天×50元=1500元）；二、请求依法判决被告给付原告陪护费1500元（30天×50元=1500元）；三、请求依法判决被告给付原告停工留薪期工资66213.9元（35507元÷12个月-200元）×24个月=66213.9元；四、请求依法判决被告给付原告伤残津贴163159.2元（5332元×85%×36个月=163159.2元；五、请求依法判决被告给付原告一次性伤残赔偿金123984元（5166×24个月=123984元）；六、请求依法判决被告给付原告劳动能力鉴定费200元；七、请求依法判决被告给付原告精神损害抚慰金100000元；八、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2010年8月21日，原告入住包头市第三医院接受治疗住院30天，诊断为①继发性肺结核左右上中下初治以、②矽肺③右手腕管综合症，右手中指、食指、无名。2010年12月30日，经包头市疾病预防控制中心依据尘肺病诊断标准GBZ70-2009出具《职业病诊断证明书》诊断结论范建国患有矽肺病叁期伴结核（陈旧性）。2011年1月25日提起工伤认定申请，2011年3月25日包头市人力资源和社会保障局依据《工伤保险条例》第十四条（四）款规定出具（2011）人社工伤认字（84）号《工伤认定结论通知书》认定范建国2010年12月30日被诊断为职业病符合工伤认定范围，现确认范建国因工受伤。2011年7月30日，经包头市劳动能力鉴定委员会出具包劳鉴工字（112）268号《工伤与职业病伤残等级评定结论通知书》确认范建国致残程度为三级三十九条，属于完全丧失劳动能力，护理等级为X级。于2017年10月30日，经包头市劳动能力鉴定委员会出具包劳鉴工字（172）333号《劳动能力初查（复查）鉴定结论通知书》鉴定结论为二级二十九条，属于完全丧失劳动能力，护理等级为无级。于2018年3月16日，经内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会出具劳鉴重A2017195号《劳动能力再次鉴定结论书》鉴定结论为二级，属于完全丧失劳动能力，生活自理障碍等级无。2011年9月9日，包头市工伤保险中心核定范建国待遇：伤残等级（三）、护理等级（无）；医疗费、康复费、辅助器具费核定数额（无）；一次性伤残补助金41745（1528x23）、伤残津贴1452（1815x80%），补2011年8月1452元；鉴定费200元。   另查明，原告提出仲裁，请求事项：一、请求被申请人支付申请人住院伙食补助费1500元；二、请求被申请人支付申请人陪护费1500元；三、请求被申请人支付申请人停工留薪期工资66213.9元；四、请求被申请人支付申请人伤残津贴163159.2元；五、请求被申请人支付申请人一次性伤残赔偿金123984元；六、请求被申请人支付申请人劳动能力鉴定费200元；七、请求被申请人支付申请人精神损害抚慰金5000元。2018年7月4日，包头市东河区劳动人事争议仲裁院作出包东劳人仲案字（2018）第152号仲裁裁决书，裁决如下：一、由被申请人支付申请人停工留薪期间陪护费14490元。二、驳回申请人提出的支付住院伙食补助费1500元停工留薪期工资66213.9元、伤残津贴163159.2元、一次性伤残赔偿金123984元、劳动能力鉴定费200元和精神损害抚慰金50000元的仲裁请求。   又查明，被告于2011年9月为原告申请了工伤保险待遇。经包头市工伤保险中心审核，给予原告一次性伤残补助金41745元(1815x23)，伤残津贴每月1452元（1815x80%,从2011年8月开始支付），鉴定费200元。该笔工伤保险待遇已由工伤保险基金支付。   一审法院认为，从原告的仲裁请求及诉讼请求以及被告的答辩来看，本案存在二个争议焦点。一、原告诉请被告关于给付住院伙食补助费、陪护费、停工留薪期工资、伤残津贴的问题。分析如下1.原告主张的2010年8月21日入住包头市第三医院接受治疗住院30天的住院期间伙食补助费、陪护费，系发生在2010年12月30日被诊断患有职业病之前，不属于工伤保险待遇解决的项目。按照《工伤保险条例》第三十条规定，住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付；工伤职工非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。该争议原告可按照侵权纠纷另行进行主张。2.停工留薪期工资，按照《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月，经劳动能力鉴定委员会鉴定可延长12个月。在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条及《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行规定》第四条规定，由用人单位按照《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》确定工伤职工停工留薪期，职工本人如有异议，由劳动能力鉴定委员会确认。未列入目录的伤害部位以临床治愈或者经治疗相对稳定的时间为停工留薪期，一般不超过6个月，具体期限由用人单位根据协议工伤医疗机构的诊断证明确定。原告未进行鉴定，应按6个月计算。经包头市工伤保险中心核定，原告本人工资为1815元，故停工留薪期工资应为10890元(1815x6),并核减1600元（2011年1月至8月，被告每月给原告发放工资200元）,应付9290元。3.停工留薪期间陪护费，按照《工伤保险条例》第三十四条规定，需劳动能力鉴定委员会确认，因原告鉴定结论为护理等级（无），故工伤保险待遇中赔付款项（无）且该费用也非被告进行赔偿。4.原告主张的一次性伤残补助金、伤残津贴、劳动能力鉴定费。按照《工伤保险条例》第三十五条和《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第二十六条规定，该笔工伤保险待遇已由工伤保险基金支付。经包头市工伤保险中心审核，给予原告一次性伤残补助金41745元，伤残津贴每月1452元，从2011年8月开始支付，鉴定费200元。故原告不应再向被告主张一次性伤残补助金、伤残津贴、鉴定费。焦点二、原告诉请被告关于给付一次性伤残赔偿金、精神损害抚慰金的问题。分析如下1.本案的案由是工伤保险待遇纠纷，一次性伤残赔偿金、精神损害抚慰金不属于《工伤保险条例》调整的范围。只有工伤保险待遇得到解决后，原告才能提起相关的侵权的诉讼，一并提起诉讼，相应数据无法计算，故该项请求本案不作处理。2.按照《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定以及《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，残疾赔偿金超出伤残补助金数额的部分根据过错程度予以赔偿；精神损害抚慰金可根据伤残等级及过错程度予以赔偿。本案原告可在工伤保险待遇纠纷解决后，依据上述法律再行主张民事赔偿（补充责任）。3.2011年7月30日，经包头市劳动能力鉴定委员会确认范建国致残程度为三级三十九条，属于完全丧失劳动能力，护理等级为X级。于2017年10月30日，经包头市劳动能力鉴定委员会鉴定结论为二级二十九条，属于完全丧失劳动能力，护理等级为无级。于2018年3月16日，经内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会鉴定结论为二级，属于完全丧失劳动能力，生活自理障碍等级无。因范建国的伤残等级发生变化，工伤保险待遇也相应发生变化，故在社会保险经办机构重新认定享受工伤保险待遇进行调整后，才能计算出赔偿差额部分（补充责任），故本案不能一并进行处理。判决：被告包头市杨圪塄矿业有限公司给付原告范建国停工留薪期工资10890元(1815x6),核减1600元（200x8）,实付9290元，于本判决书生效之日起十日内付清；驳回原告范建国的其它诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告负担。   二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认。本院审理期间，上诉人范建国就其主张无相应的事实依据和法律依据予以佐证，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人范建国负担。   本判决为终审判决。   审判长 牛惠卿   审判员 孙彩霞   审判员 韩 楚     二O一九年三月十二日   书记员 刘 冰   附：本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。