广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终11794号上诉人（原审被告）：魏长红，女，汉族，1980年8月15日出生，住江西省吉安市吉安县，委托诉讼代理人：习召军，广东众坚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东启天自动化智能装备股份有限公司，住所地：广东省东莞市樟木头镇樟洋社区富竹二街8号楼。法定代表人：梁明刚。委托诉讼代理人：肖巧玲。广东南天星律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁良平，广东南天星律师事务所律师。上诉人魏长红因与被上诉人广东启天自动化智能装备股份有限公司（以下简称启天公司）劳动同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初10155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、限魏长红自判决发生法律效力之日起五日内向启天公司支付违约金50000元；二、驳回启天公司的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由魏长红负担，启天公司已预交受理费5元。魏长红上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，依法改判魏长红无需向启天公司支付违约金。2、木案诉讼费由启天公司承担。主要事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。魏长红不存在违背竞业限制的行为。启天公司是一家从事生产和销售太阳能光伏发电设备的企业，其工商登记的经营范围为：研发、设计、生产、销售自动仓储设备、液品制程设备、电子测试设备、通用机械设备、电子电器产品、五金产品：货物进出口、技术进出口。东莞市鑫钢涂装设备有限公司(以下简称鑫钢公司)是从事生产和销售自动化涂装设备以及从事五金配件与机电配件的贸易业务的企业，其在魏长红离职前的工商登记经营范围为：产销自动涂装设备及配件、通风设备、气动元件、无尘净化工程：销售五金配件、电子配件；货物进出口。1、企业实际经营的类目在现实中往往不可能跟工商登记的经营范围中的类目完全一样，登记的经营类目往往要多于实际经营的类目。鑫钢公司实际经营的是生产和销售自动化涂装设备以及从事五金配件与机电配件的贸易业务，而启天公司实际上只从事生产和销售太阳能光伏发电设备，两家企业的实际经营范围及经营产品并不相同。2、从上述两家企业的工商登记范围的对比，唯一有相同的类目就是货物进出口，但货物的种类繁多，单凭货物进出口就认定是相同经营范围显然是不能成立，而鑫钢公司实际上也没有从事货物进出口业务3、魏长红于2017年3月14日从启天公司处离职，鑫钢公司在2017年4月12日变更为东莞市亿赛自动化设备有限公司，其经营范围也作了交更，但魏长红只是一般工作人员，并非启天公司处的高管和其他负有保密义务的人员，启天公司也没有向魏长红支付补偿金，因此魏长红在此时对启天公司没有竞业限制的义务。综上所述，魏长红是与其配偶注册登记鑫钢公司时因需要和方便时做了股东，虽说是有限公司，实际是夫妻档口，成立时员工只有三、四个，利润也不高、所以魏长红才出去另外找事做，后来因为新的股东加入，也是因为公司登记的需要和方便，魏长红又做了监事，无论是股东还是监事都是挂名。魏长红在任职期间鑫钢公司实际登记的经营范围也与启天公司的经营范国不同，因此魏长红不存在违背竞争限制的行为。二、魏长红无需向启天公司支付违约金。1、魏长红与启天公司签订的《保密协议》中有关的违约金条款属于无效条款。（1）魏长红在职期间或离职后，启天公司都没有给予魏长红人任何有关竞业限制的经济补偿，竞业限制条款在劳动合同中为延迟生效条款，也就是劳动合同的具他条款法律约束力终结后，并且启天公司一定要向魏长红支付了一定的补偿金之后该条款才开始对魏长红生效，是否有支付经济补偿金是竞业限制条款生效的必要条件。根据劳动合同法第二十五条的规定，除劳动合同法第二十二、二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，因此，双方之同有关要魏长红承担违约金的条款无效。（2）双方在签订《保密协议》时，第十四条中约定的违约金数额处当时是空白的，现在出现的20万元是启天公司在魏长红不知道的情况下手写填上去的，并不是魏长红的真实意思表示。在实践过程中，大量企业与员工签订劳动合同以及保密协议都是签订空白合同而且不会把劳动合同或保密协议给一份员工，因此，启天公司应当举证证明魏长红在签约时知道违约金数额是20万元而且启天公司已经给了一份保密协议给魏长红。2、魏长红在启天公司处只是一名普通的工作人员，并非启天公司处的高管人员，不属于《劳动合同法》第二十四条的规定的情形，启天公司要求魏长红承担竞业限义务并约定违约金违反法律规定。三、魏长红并未给启天公司造成任何损失。鑫钢公司之前是东莞市源联机电有限公司向启天公司供应气动配件，后因源联公司经营范围的原因无法开出启天公司所需的增税发票，也导致启天公司无法向源联公司付款，所以魏长红转为向鑫钢公司采购气动配件，启天公司与鑫钢公司之间的总业务额只有二十几万元，鑫钢公司供应的产品是标准通用件，在市场上可以买到而且启天公司之前也从其他公司一直在采购这种产品，所以鑫钢公司的价格与其他公司的产品基本是一样的，甚至可以说是只低不高，因为启天公司全部是ERP操作系统采购下订单，ERP系统每次下采购订单都会自动默认按以前订过的同品牌同商品的价格，所以是只低不高，最多也就是跟以前订货公司价格一样，比以前公司价格高的产品，ERP系统是不会通过的，要经启天公司老板审批了后，ERP系统负责人看到老板调价申请单审核通过并签字同意后，他才有权限改此商品价格。另外，魏长红当时只是一名采购员，从启天公司提交的证据（采购订单）可以看到，连采购金额只有305元的合同都由启天公司老板签名同意，所以最终向哪家公司采购以及采购价格并不是魏长红可以决定的，所以，向鑫钢公司采购气动配件并未给启天公司造成任何损失。启天公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，魏长红的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。一、魏长红存在违反《保密协议》中的竞业禁止行为。从魏长红入职启天公司处至其离职后，以及在职期间的一系列行为看，以及魏长红与其丈夫经营的公司的经营范围的变更时间看，均足以证明魏长红明显违反了双方《保密协议》中有关竞业禁止约定，存在竞业禁止的行为。根据《保密协议》第八条的约定：乙方（即魏长红）承诺，其在甲方（即启天公司）任职期间，非经甲方事先同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等。1、从魏长红入职时故意隐瞒其为鑫钢公司的股东及监事身份，以及故意隐瞒其丈夫任职公司的名称及职务看，魏长红即已违反了作为一名求职者最基本的诚实信用义务。2、签订《保密协议》后，魏长红明知双方约定其在职期间不得在与启天公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业担任任何职务，包括股东、监事等。但在其入职后，于2016年6月14日，将其夫妻二人经营的鑫钢公司的经营范围为与启天公司同类的生产自动化设备及货物进出口。不仅如此，魏长红在任职期间并利用职务便利代表启天公司向其和其配偶全额控股经营并任监事的鑫钢公司采购巨额零配件。另，魏长红从启天公司处离职后，将其夫妻二人经营的公司的经营范围于2017年4月12日变更为与启天公司生产相同的自动化太阳能设备产品。继续延续其违约行为，此足以看出，魏长红入职启天公司的目的就是为了窃取启天公司的商业机密，然后用于其投资的企业更好地生产与启天公司产品存在竞争关系的产品，魏长红显然属“商业间谍”。魏长红已违反了双方《保密协议》第八条的约定，存在竞业禁止的行为。二、因魏长红存在违约行为，故其应承担双方《保密协议》约定的违约责任。按照协议约定，魏长红应支付违约金。魏长红违反在职期间竞业限制条款的约定，并不属于双方劳动合同解除或者终止后劳动者履行竞业限制条款约定义务，而用人单位未与劳动者约定经济补偿金的情形，因此，双方未约定劳动合同解除或者终止后的经济补偿金，不影响魏长红应按照双方约定的违约金数额承担违约责任。再者，根据“举轻以明重”的原则，法律规定涉密岗位人员离职后尚且需承担保密及竞业限制义务，则其在职期间，作为企业的一员，其所作所为与企业的利益密切相关，其更应承担保密及竞业限制的义务。《保密协议》约定协议一式二份，双方各执一份，关于“20万”金额的约定，如魏长红有异议，应提供其手中的那份《保密协议》予以证实，否则，应承担举证不能的不利后果。三、因魏长红的违约行为，必然会对启天公司造成损失。1、魏长红在职期间利用职务之便与其自行经营的公司发生交易，选择自己的公司作为启天公司的供应商，客观上已为自己的公司创造了经济利益，一定程度上给启天公司造成了采购成本的增加，很明显已损害了启天公司的合法利益，给启天公司造成了经济损失。2、魏长红在职期间，魏长红与其丈夫所经营的鑫钢公司与启天公司在经营范围上存在重合，魏长红在该公司任职股东及监事职务，其违约行为不仅危及启天公司的市场竞争地位使启天公司产品市场的占有份额下降，也使启天公司为了留住技术人才而导致企业的用工成本的增加，因此，魏长红应支付违约金。3、劳动者的竞业限制义务属于一种不作为义务，基于该义务的特征，一旦劳动者出现违约行为，就难以通过其它形式予以补正。4、违约责任具有怨罚性，不以填平为原则，不以守约方是否产生损失为前提条件。违约责任的目的在于对违约一方的当事人实施制裁，以约束当事人正确履行合同，减少违约行为的发生。违约责任虽然兼具补偿性，但不以是否造成损失为基准。违约责任具有惩罚性，只要违约，就应受到制裁，承担违约金。如认为违约金过高，可请求降低。但本案魏长红并未请求降低，且启天公司诉请的违约金并未过分高于实际损失，启天公司的实际损失远不止双方《保密协议》约定的数额。四、如本案魏长红此种违约行为得不到任何制裁，其违约行为将毫无成本，则类似魏长红这种违背诚实倌用原则、违背职业道德，同时违反合同契约精神，速反法律规定的“商业间谍”行为，一定程度上，将更加泛滥，给市场经济带来极大的冲击。五、判处魏长红支付违约金，符合《民法通则》第四条、《劳动合同法》第三条有关诚实信用原则的规定，更符合《劳动合同法》第二十三条设立竞业禁止条款的立法精神和立法目的。如对魏长红的该行为不予制裁，不判处违约金，则达不到《劳动合同法》中关于竞业限制规定的立法目的，民事法律中有关诚实信用原则的规定，也形同虚设。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。围绕魏长红的上诉，本院分析如下：首先，关于魏长红在职期间是否存在违反竞业限制的义务的问题。魏长红于2015年9月25日入职启天公司处，于2017年3月11日办理离职手续。魏长红于2014年5月4日作为股东在鑫钢公司担任监事，鑫钢公司的股东为魏长红与其丈夫曾慧钢，2016年6月7日，魏长红退股后任鑫钢公司的监事。魏长红在启天公司工作期间，其与其配偶所经营的鑫钢公司与启天公司之间的经营范围上确实存在重合。且魏长红在2015年9月25日入职时并没有如实填写其配偶曾慧钢任职时的公司的名字。根据魏长红与启天公司签订的《保密协议》第八条约定：“乙方承诺，其在甲方任职期间非经甲方事先同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等。”魏长红的行为违反了《保密协议》的约定。且鑫钢公司作为启天公司的供应商，当启天公司向鑫钢公司采购调速阀、气缸等产品时，魏长红亦在二审庭审中确认未向启天公司披露其与鑫钢公司之间的关系。综上，魏长红的行为违反了竞业限制的约定。其次，关于魏长红是否要支付竞业限制的违约金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，该法条并未限制双方约定在职期间的竞业限制，亦未规定劳动者在职期间的竞业限制需以用人单位支付经济补偿金作为前提。且魏长红在职期间，其工作权和生存权已得到保障，其对公司应负有忠实义务，如前所述，魏长红的行为违反了关于竞业限制的约定，故应向启天公司支付违约金。魏长红主张《保密协议》中的违约金数额是启天公司事后添加的，但未能提供证据予以证明，本院不予采纳。原审法院结合违约方的收益、岗位、守约方损失等因素，酌情认定魏长红应向启天公司支付违约金50000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，魏长红的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由魏长红负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 陈美苑二〇一九年三月四日书记员 吴晓勇