广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终19155号上诉人（原审原告）：广州市沃立日用品有限公司，住所地广东省广州市从化区从化经济开发区振兴路**。诉讼代表人：范为中，该公司监事。委托诉讼代理人：付昕，广东永航律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琳，广东永航律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈国荣，男，1964年3月8日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：任琳，北京市隆安（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨文峰，北京市隆安（广州）律师事务所律师。上诉人广州市沃立日用品有限公司（以下简称沃立公司）、陈国荣与公司有关的纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2018）粤0117民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。沃立公司上诉请求：1.判令陈国荣赔偿沃立公司经济损失人民币1005040.3元；2.本案一、二审全部诉讼费用由陈国荣承担。事实与理由：一、一审法院遗漏案件事实，案件事实未能查清，对案外人袁立新与陈国荣之间的关系作出了错误认定，导致陈国荣利用其关联公司抢夺沃立公司客户和交易机会，损害沃立公司利益的事实未被认定。(一)沃立公司在一审时，向一审法院提交了一组证据，拟证明陈国荣与广州颜馨日化有限公司（以下简称颜馨公司）之间的关联关系。该证据足以证明袁立新系与陈国荣存在直系亲属关系。但一审法院在判决中，对沃立公司提交的《工资条》，以及袁立新20**年6月之前曾在沃立公司领取工资的事实只字未提，遗漏了该事实。一审庭审过程中，法院曾向陈国荣的代理人询问袁立新与陈国荣的关系，并要求其三个工作日回复，对于该问题的回复结果，一审法院既未告知沃立公司，也未在一审判决中陈述该事实。如前所述，沃立公司提供的证据足以证实袁立新与陈国荣之间的存在直系亲属关系，陈国荣作为这种关系的当事人，如对沃立公司主张的配偶关系予以否认，应当对此进行举证，否则，一审法院应根据证据的高度盖然性规则，认定袁立新与陈国荣之间系配偶关系，亦可向沃立公司发出《调查令》或主动向民政部门进行核实。(二)根据沃立公司提交的证据可知，袁立新系广州锐兴化工科技有限公司(以下称锐兴公司)的股东及法定代表人，是锐兴公司的实际控制人；而锐兴公司的其他股东邓文宙、朱历，在2018年3月19日前，均是颜馨公司的股东，作为非股东的袁立新系颜馨公司对外宣称的总经理。可见，袁立新与颜馨公司之间存在极为紧密的关联关系。但在一审判决中，一审法院并未对2018年3月19日前，颜馨公司的股东情况进行查明，遗漏了该事实。结合沃立公司的证据，可以证明陈国荣系通过其配偶袁立新，将沃立公司的客户及业务转移给颜馨公司，抢夺沃立公司的交易机会，从而达到损害沃立公司利益的事实，陈国荣应当对此承担赔偿责任。一审法院遗漏上述事实，导致陈国荣与颜馨公司之间的关联关系，以及陈国荣抢夺沃立公司客户、交易机会的事实被错误认定，应当予以纠正。二、沃立公司提供的销售收入表是沃立公司的在职财务人员依据真实的财务账册记录的经营数据及财务凭证统计而成，在陈国荣可以提供而未提供任何证据否定其真实性的情况下，应当予以采信，一审法院认定事实错误。沃立公司在一审中提交的销售收入表系沃立公司的在职财务人员依据企业2014年1月-2017年3月的经营数据(电子数据)及财务凭证统计而成，除有公司盖章确认外，亦有财务人员的签名，是完全真实客观的。根据原审证据显示，2016年6月1日之前，沃立公司系由陈国荣负责经营和管理，股东范为中并未参与。因此，沃立公司2014年1月至2016年5月的财务账册及凭证资料均由陈国荣负责制作和保存。股东范为中接收陈国荣邀请参与公司经营管理后，收到沃立公司的财务人员黄洁卿提交的《沃立财务职能调研和整改完善措施要求2016-5-26》的报告，发现在陈国荣经营管理期间，存在公司财务制度混乱，账目不清晰等情况；之后，又陆续出现“搓泥宝事件”“河北客户事件”，均指向公司财务混乱问题。为此，股东范为中作为公司监事提出对沃立公司的以往账目进行查阅，却发现只有部分财务账册资料存放在公司，为保障查账工作的顺利开展，2017年8月9日在公司财务人员、行政人员的见证下，股东范为中安排对存放于公司的财务资料就地进行了封存。据财务人员黄洁卿陈述，已封存的财务资料应该是2015年5月至2016年12月期间的，而之前的财务账册资料都由陈国荣掌管，并未存放在公司。由此可见，陈国荣掌握了沃立公司2014年1月至2015年5月期间的所有财务凭证，该期间的销售收入是否准确、真实、客观陈国荣完全能够自行核实。如陈国荣对沃立公司提交的销售收入表有异议，应当提供其所保存的对应财务凭证予以证实，否则，其应当承担举证不能的不利后果，而不应由沃立公司承担全部的举证责任，这既不符合客观事实，也缺乏合理性。沃立公司曾在一审开庭时表示，可将2017年8月9日封存的财务凭证当庭进行开封核对，但一审法院并未准许。为协助二审法院查明案件事实，沃立公司对已封存的财务凭证进行开封，并提交给法庭，再次确认销售收入表数据的真实性。陈国荣上诉请求：1.撤销一审判决并依法驳回沃立公司的全部诉讼请求：2.本案的一、二审诉讼费全部由沃立公司承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。本案沃立公司指控陈国荣违反公司高管竞业禁止规定，一审却错误地适用《公司法》第21、149条进行判决。二、一审判决认定事实错误。（一）陈国荣自2016年6月1日起不再担任执行董事，沃立公司完全由范为中一人掌控和经营，陈国荣不再是竞业禁止义务的适格主体，不应当对沃立公司负有竞业禁止的义务。沃立公司自己的证据显示，范为中自2016年6月1日起就改任沃立公司董事长，虽然当时给了陈国荣一监事的名，但是，范为中在2017年10月20日以股东身份向其本人发出的函以及本案诉状上沃立公司的主体信息处均显示，范为中自己承认其是沃立公司的监事。陈国荣自2017年6、7月间起就再没有去过沃立公司，没有参与过任何经营活动，也没有行使过执行董事或者法定代表人之职权，领受执行董事或者法定代表人的报酬，其执行董事或者法定代表人之名完全是有名无实。陈国荣不符合《公司法》148条所规定的负有竞业禁止义务的主体身份资格，对沃立公司不负有竞业禁止义务。沃立公司的公司登记信息之所以没有变更，是因为陈国荣与范为中之间一直处在纠纷中，导致变更不能。而且，对于陈国荣是否是承担竞业禁止义务的适格主体，不应当以公司登记的信息来进行认定，因为公司登记的信息仅仅对外具有公示效力。因此，一审判决依据沃立公司的公司登记信息认定陈国荣在投资金丝燕公司并担任法定代表人时仍然是沃立公司的执行董事和法定代表人，属于错误认定事实。（二）金丝燕公司与沃立公司之间不构成同业关系，一审判决的认定与实际不符。证据显示，沃立公司是从事护肤品类化妆品的公司，其最主要产品是各类护肤用霜、乳、膏，而金丝燕公司设立的目的是生产彩妆类化妆品的公司，其产品是粉底液、染眉膏、口红等。根据现行的《GB／T18670-2017化妆品分类国家标准》以及《现代化妆品科学与技术》等专业书籍，我国将化妆品分为清洁类、护肤类和美容修饰类三大类，每类化妆品各有功能和用途。其中，美容修饰类包括了粉底液、染眉膏、口红等产品，业内通常称之为彩妆类。欧、美和日本等国家也都将护肤产品和美容产品分列为不同的化妆品类别。并且，护肤类化妆品与彩妆类化妆品的主要原料、生产工艺、技术和产品标准都不相同。在市场上，许多知名品牌仅仅出品其中一类的化妆品，例如，欧蕾(OLAY，曾译为“玉兰油”)、SK、资生堂(SHISHDO)以及国内品牌大宝、佰草集等，其品牌旗下都只护肤类化妆品，而另一些品牌，例如，美宝莲、香奈儿、MAC等，则只有彩妆类化妆品。由此可见，护肤类化妆品和彩妆类化妆品虽然都被称为“化妆品”，但无论是其生产过程还是市场环节都是有相当的区隔的。本案中，沃立公司的“业”是护肤类化妆品，金丝燕欲从事的“业”是彩妆类化妆品，二者不同业，也不构成竞争关系，金丝燕既不会在生产技术、工艺流程方面与沃立公司竞争，也不会在客户、市场占领方面与沃立公司竞争。沃立公司主张，其主要业务是为他人代工生产护肤类化妆品，即接受他人的订单，为他人贴牌生产各种精华液、嫩肤霜、滋养霜等产品，可见，沃立公司的客户是“生产”(作为名义上的对消费者承责的生产商)和销售护肤类化妆品的化妆品公司，这些客户与可能向金丝燕公司下单生产粉底液、染眉膏、口红等彩妆类化妆品的客户基本上不相同，因为如前段内容所述，经营护肤类化妆品的品牌(公司)大多数是不经营彩妆类化妆品的。退一步来说，即便有少部分的品牌(公司)同时经营护肤类和彩妆类化妆品，也不会出现因为其向金丝燕公司委托生产粉底液或者口红等产品，就不再向沃立公司委托生产精华液、嫩肤霜、滋养霜等产品的情况，因为这两类化妆品功能不同、用途不同，市场也不会冲突，不会出现因为消费者买了口红就不买滋养霜的情况，同理，品牌经营者也不会因为下单生产了口红就不下单生产滋养霜。综上，从产品、技术、客户、市场等各个方面来看，金丝燕公司与沃立公司的经营范围都是不相同的，二者之间不构成同业关系。一审判决仅仅根据两者都是化妆品生产企业就认定金丝燕公司与沃立公司之间构成同业关系，无疑是教条和生硬的认定，其认定与产品和市场的实际不符，因而是错误的。（三）陈国荣未从金丝燕公司获得任何收入，一审判决确定的每天500元的标准没有任何事实根据，纯属主观臆测。退一万步来说，即使金丝燕公司与沃立公司之间构成竞业关系，且陈国荣也应当对沃立公司负有竞业禁止义务，根据《公司法》第148条的规定，陈国荣需要承担的法律责任也只是将在金丝燕公司担任股东和法定代表人所获得的收入归还沃立公司所有。但是，证据证实，直至陈国荣从金丝燕公司退股和卸任法定代表人之日，金丝燕公司都没有开展任何生产经营活动，没有收入，也没有支出，陈国荣从未从金丝燕公司处获得任何收入或者利益。既然陈国荣没有从金丝燕公司得到任何收入或者利益，那么，也就谈不上归还的问题了。一审判决在没有任何证据证实陈国荣从金丝燕公司获得了收入的情况下，主观臆断地将沃立公司的股东报酬标准强加给金丝燕公司和陈国荣，这显然是错误的认定。沃立公司向一审法院起诉请求：1.陈国荣停止违反同业禁止规定的行为，立即从广东金丝燕化妆品有限公司退股并辞去法定代表人、经理职务；2.陈国荣将其违反公司法同业禁止规定期间（自2017年6月至实际停止同业禁止行为之日止）的违法所得全部支付给沃立公司，并赔偿沃立公司经济损失1005040.3元；3.本案诉讼费由陈国荣承担。一审法院认定事实：沃立公司于2002年12月5日成立，商事主体类型为有限责任公司，经营期限至长期，股东为陈国荣、范为中2人；注册资本100万元，实缴注册资本100万元，其中陈国荣出资48万元，出资比例占48%，范为中出资52万元，出资比例占52%。沃立公司2016年1月11日变更注册资本为500万元；广州市从化区工商行政管理局于该日出具的《准予变更登记（备案）通知书》记载，沃立公司变更前的组织机构情况为陈国荣任执行董事、法定代表人，变更后的组织机构情况为陈国荣担任执行董事、法定代表人，范为中为监事；沃立公司经营范围为化学原料和化学制品制造业，具体经营项目为销售本公司生产的产品，化妆品及卫生用品批发，化妆品制造，化妆品及卫生用品零售，技术进出口，货物进出口。沃立公司2016年1月7日公司章程其中规定：公司股东会由全体股东组成，为公司的权力机构，其职权包括决定公司的经营方针和投资计划，选举和更换执行董事，决定执行董事的报酬，选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬，对公司的分立、合并、变更公司形式、解散和清算等作出决议，修改公司章程等；股东会对公司增加或者减少注册资本、合并、分立、解散或变更公司形式作出决议，须经代表三分之二以上表决权的股东通过；修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；公司设监事一名，由股东会决定选派，监事任期为三年，任期届满，可连选连任，执行董事、经理及财务负责人不得兼任监事；公司的法定代表人为执行董事（经理），任期三年。2016年6月1日，陈国荣与范为中在《沃立企业组织架构目标运营B表2016-6-1》签字，确认范为中为董事长，陈国荣为董事、监事，同时确认其他部门领导人员的组织架构。陈国荣与第三人均确认，从2016年6月起，由范为中任代总经理职务，负责沃立公司的经营管理，而在此之前，则一直由陈国荣实际管理公司。日期为2016年6月23日的《沃立董事会（股东会成员）任职高层管理岗位的工资体制改革措施2016年6月23日》（以下简称《改革措施》）载明：从2016年6月起，由范为中承担代总经理职务，陈国荣任执行董事兼生产资源及技术管理等职能。因此，相关工资调整如下：……方案B：为企业员工管理做表率，同时作为企业股东或直系亲属顾问成员，以企业盈利为投资回报的终极目的，减轻企业现金支出的压力，故范为中、陈国荣两人（袁立新、李丽不参与），均按日薪500元计算（含交通和电话津贴）并接受到厂上班考勤打卡的计勤计薪管理，以入厂打卡和离厂打卡两次核算不分时间段，由财务部考核。（周六、日不计加班）。现经董事会股东决议，选择B方案作为2016年7月份起股东会成员工作薪资制度，并从2016年7月份起执行。《改革措施》的落款处范为中在董事总经理处签名确认，陈国荣在执行董事处签名确认。沃立公司认为袁立新为陈国荣的妻子，其认为陈国荣与袁立新存在直系亲属关系，陈国荣与袁立新对颜馨公司存在实际管理控制。经查，日期为2018年3月26日的国家企业信用信息公司系统《企业信用信息公示报告》显示：颜馨公司于1994年10月11日成立，商事主体类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资金50万元，法定代表人王韦，股东为邓文宙与王韦，组织机构情况为监事邓文宙、执行董事王韦、经理石伟，该公司主营范围原为化妆品制造，化妆品及卫生用品批发，化妆品及卫生用品零售，信息技术咨询服务，2016年11月8日变更为化妆品制造，化妆品及卫生用品批发，化妆品及卫生用品零售，有机化学原料制造，其他日用化学产品制造，化工产品批发、化工产品零售，货物进出口，技术进出口，科技信息咨询服务。沃立公司提交经公证的阿里巴巴网站截图显示，颜馨公司联系人为袁立新（总裁办公室总经理）。另查，日期均为2017年11月24日的国家企业信用信息公司系统《企业信用信息公示报告》显示：1.广东金丝燕化妆品有限公司（以下简称金丝燕公司）于2017年6月26日经广州市白云区工商行政管理局核准成立，商事主体类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资金1000万元，法定代表人为陈国荣，股东分别为吴沧勇、邓峰云、郑寿玲与陈国荣，公司主营范围为化妆品制造，化妆品及卫生用品批发，化妆品及卫生用品零售，货物进出口（专营专控商品除外），技术进出口。2.广州联颖化妆品有限公司（以下简称联颖公司）于2002年6月10日经广州市白云区工商行政管理局核准成立，商事主体类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资金300万元，法定代表人为郑荣海，原股东为邓峰云、彭永娟、任峰、吴沧勇（执行董事兼经理），2016年11月17日变更后股东分别为：邓峰云、江淑萍、刘艳琼、任峰、吴沧勇、杨丽华、郑荣海，组织机构情况为经理吴沧勇、执行董事郑荣海，公司主营范围为化妆品及卫生用品批发，化妆品制造，化妆品及卫生用品零售。沃立公司主张陈国荣与上述公司存在关联关系，认为陈国荣在任职期间将其负责的公司大客户的业务转给其关联公司，并办理化妆品备案，抢夺公司交易机会，导致沃立公司损失。其主要事实依据为：沃立公司的客户（如广东顺和恒生物科技有限公司、北京众心康美健康管理有限责任公司等）委托沃立公司生产该公司的某品牌系列产品，而沃立公司发现该品牌部分产品备案的生产企业为联颖公司、颜馨公司等。另查明，陈国荣主张其已从金丝燕公司退股。广州市工商行政管理局机场分局于2018年7月23日出具的《准予变更登记（备案）通知书》记载，金丝燕公司股东变更为邓峰云、高天宇、吴沧勇、吴泽纯、郑寿玲，法定代表人变更为郑荣海，组织机构情况为监事邓峰云、吴沧勇，执行董事郑寿玲，经理郑荣海。再查，2017年10月20日，范为中以股东的身份向作为监事的其本人发出《关于要求起诉执行董事陈国荣的申请》，认为陈国荣有违反公司法第一百四十九条情形，要求监事代表公司提起诉讼。沃立公司的起诉状及授权委托书中均加盖有沃立公司公司的公章。沃立公司提供了《客户年度月销售收入表》（分别为2014、2015、2016、2017年度），证明对其客户的销售收入，并认为表格中2014年至2016年三年的平均年度销售总额为3715240.32元，2017年销售收入总额与平均年度销售总额的差额为3350134.36元，其主张按照30%的毛利率计算经济损失，金额为1005040.3元。一审法院认为，一、是否应驳回沃立公司的起诉问题。沃立公司共有陈国荣及范为中两名股东，根据沃立公司工商登记显示，陈国荣为沃立公司公司的执行董事、法定代表人，范为中为监事。虽然陈国荣与第三人均确认，从2016年6月起，由范为中任代总经理职务，负责沃立公司公司的经营管理，但并无证据显示沃立公司已召开股东会通过决议免去陈国荣的法定代表人和范为中的监事职务。《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百五十一条第一款规定，在法律规定的情形下，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条规定，监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。沃立公司已提交证据，证明范为中曾以股东的身份向作为监事的其本人提出书面申请，认为陈国荣有违反公司法第一百四十九条情形，要求监事代表公司提起诉讼。故范为中已履行法律规定的前置程序，其有权以监事的身份代表沃立公司进行本案诉讼。本案系监事代表公司进行诉讼，依法应列公司为原告。陈国荣认为沃立公司对公司股东及法定代表人提起诉讼，需经公司有表决权三分之二以上多数通过，没有相应的法律及章程依据，其认为沃立公司起诉不当，应予驳回起诉的意见，一审法院不予采纳。二、陈国荣是否有违反对公司忠实义务的行为。依照公司法规定，公司高级管理人员不得未经股东或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类业务。公司高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。对于陈国荣的行为，一审法院分析如下：1.金丝燕公司经营范围与沃立公司基本相同，陈国荣在作为沃立公司股东并担任沃立公司公司执行董事、法定代表人期间，于2017年6月26日与他人开办与沃立公司同类业务的金丝燕公司并担任金丝燕公司的法定代表人，其行为构成同业竞业禁止行为，损害了沃立公司公司权益。2.公司法规定，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。陈国荣并非联颖公司的股东，从联颖公司的组织机构等现有证据中也无法证明联颖公司是陈国荣直接或间接控制的企业，沃立公司的证据不能证明陈国荣与联颖公司之间存在上述关联关系，故沃立公司的客户将业务转移至联颖公司，不能认定为系陈国荣利用关联关系损害沃立公司公司利益行为。3.对于颜馨公司，首先，沃立公司未提交证据证明颜馨公司的袁立新为陈国荣妻子；其次，虽然沃立公司提交的经公证的阿里巴巴网站截图显示，颜馨公司联系人为袁立新（总裁办公室总经理），但其具体任职情况应以企业登记信息为准，而根据日期为2018年3月26日的《企业信用信息公示报告》显示，袁立新并未在该公司担任董事、监事及高级管理人员；再次，沃立公司无证据证明陈国荣与袁立新对颜馨公司存在实际管理控制，虽沃立公司的客户将业务转移至颜馨公司，但根据沃立公司提供的证据，不能认定为系陈国荣利用关联关系损害沃立公司公司利益行为。4.沃立公司认为陈国荣利用其销售主管及董事身份，指使沃立公司技术部为其研发调配产品配方（产品打样），恶意利用沃立公司技术资源为其投资的金丝燕公司或其他关联公司提供产品配方及样品，证据不足，一审法院不予采信。劳动者享有自由择业的权利，沃立公司认为陈国荣私自拉拢挖走公司技术、销售和主管岗位员工，严重干扰公司正常经营，没有事实依据，一审法院不予认定。三、陈国荣的责任承担问题。由于陈国荣已从金丝燕公司退股，其已不再是金丝燕公司股东，且未担任法定代表人、经理职务，因此沃立公司请求陈国荣停止违反同业禁止规定的行为，立即从金丝燕公司退股并辞去法定代表人、经理职务，一审法院不予支持。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应承担赔偿责任。沃立公司基于客户流失所自行统计得出的损失数额，无相应证据证明，故不能作为认定沃立公司损失的依据，但沃立公司客观上也难以举证陈国荣违反同业禁止行为所得的收入。陈国荣于2017年6月26日成立金丝燕公司，2018年7月23日从金丝燕公司退股，共计392天。根据沃立公司《改革措施》记载，从2016年7月起，陈国荣在沃立公司任职期间的收入为日薪500元，故一审法院酌定陈国荣以每日500元为标准，共392天，赔偿沃立公司500元×392天=196000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、陈国荣自判决生效之日起10日内向广州市沃立日用品有限公司赔偿196000元；二、驳回广州市沃立日用品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13845.4元，由广州市沃立日用品有限公司负担9625.4元，陈国荣负担4220元。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。二审中，沃立公司补充提交了如下证据：1.《其他专项审计报告》，拟证明陈国荣的行为导致沃立公司客户流失，交易额骤减，造成巨大经济损失；2.《沃立公司成立第三销售部的决议》，拟证明自2016年6月陈国荣以沃立公司董事身份签批公司内部管理决议；3.《关于团队建设目标之人才招聘渠道的意见征询》，拟证明2016年6月陈国荣以公司董事身份对公司决策做出表决；4.《沃立董事会（股东会成员）任职高层管理岗位的工资体制改革措施》，拟证明2016年6月陈国荣以执行董事身份决定沃立公司高管人员的薪酬；5.《沃立公司2016年8月运营绩效总结》，拟证明截至2016年8月陈国荣仍然是沃立公司销售一部经理；6.共同主持开工仪式的照片，拟证明2017年2月陈国荣作为公司领导参加开工仪式；7.《沃立公司灌装包装收费标准》，拟证明2017年4月陈国荣以公司高管身份签发文件；8.《非合同客户业务经办人经济担保书》，拟证明2017年5月陈国荣以“非合同客户业务经办人”身份为客户出具担保书；9.购买设备情况申请书，拟证明2017年6月陈国荣以高管身份对购买设备的重大决策作出决定；10.《公章接收明细》，拟证明陈国荣2017年8月才把公司公章交由行政部门管理；11.《支付证明单》，拟证明2017年9月陈国荣仍在沃立公司报销履职的费用；12.《沃立核心团队红利激励方案》，拟证明2017年10月陈国荣以公司管理人员的身份决定核心团队人员的薪酬；13.公司款项支付签批，拟证明2017年11月，公司财务人员向公司领导陈国荣请示工资发放；14.《厂房残余装修与物质转让合同》，拟证明2018年8月陈国荣以公司董事身份签署公司资产装入的协议；15.沃立公司管理人员微信群的沟通记录，拟证明2017年-2018年期间，陈国荣向员工下达工作指示；16.沃立公司化妆品许可证信息查询结果，拟证明沃立公司许可项目包括“一般液态单元”等；17.沃立公司章程首页，拟证明沃立公司章程登记的经营范围包括化妆品的生产、销售；18.金丝燕公司化妆品生产许可证信息查询结果，拟证明金丝燕公司许可项目也包括“一般液态单元”等；19.颜馨公司化妆品生产许可证信息，拟证明袁立新是生产许可证登记的质量负责人；20.微信公众号文章及照片，拟证明陈国荣与袁立新参与金丝燕公司投产仪式，金丝燕公司与联颖公司共用大堂和前台，两公司混同；21.关系图，拟证明陈国荣与颜馨公司存在关联关系；22.金丝燕公司4个产品的备案信息，拟证明金丝燕公司2018年4月开始办理化妆品生产备案；23.网购由金丝燕公司生产的产品订单截图等，拟证明金丝燕公司为他人加工的产品已上市销售；24.《化妆品标识管理规定》，拟证明沃立公司所购金丝燕生产的产品标注的是限期使用日期；25.《化妆品卫生监督条例实施细则》，拟证明沃立公司所购金丝燕生产的产品的有效期大于或等于三年；26.《产业园公共市政管线施工协议书》，拟证明2017年6月陈国荣作为沃立公司代表签署相关协议。陈国荣对此质证认为：1.对证据2-4的真实性确认，但其不具关联性，不能证实陈国荣在2016年6月间将沃立公司的管理权和经营权交给范为中之后仍然行使公司执行董事的职权。因为，该决议上显示是董事会签批，但实际上，沃立公司只设了执行董事，根本就没有董事会。并且，沃立公司根本就没有严格的公司治理制度，股东和董事、股东会和董事会常常混为一谈，在此决议上，陈国荣是作为股东签字而非董事。并且，该证据形成于陈国荣和范为中交接工作的期间。相反地，该证据可以证实，自2016年6月，陈国荣就没有在沃立公司任职总经理等高管职务了。2.对证据5的真实性确认，关联性方面，最多只能证实陈国荣在2016年8月间负责沃立公司的四个销售部门之一，公司若干个销售部门的若干个负责人中的一位，显然不属于公司高管，其工作更不是在行使执行董事的职权。3.对证据6的真实性确认，但其不具关联性。陈国荣至今仍是沃立的股东，他可以沃立股东的身份与员工互动。4.对证据7的真实性确认，但其不具关联性。不能证明陈国荣在其上签字的作用和目的，究竟是表示其已阅知晓该标准还是审批同意该标准，其是以股东身份签字还是以执行董事的身份签字。5.对证据8的真实性确认，但其不具关联性。为他人担保与陈国荣是否是沃立的执行董事或者高管的身份无关。6.证据9没有原件，对其真实性不能确认。即便撇开真实性不谈，该证据也不能证实陈国荣是在行使执行董事之职权。7.对证据10的真实性确认，但其不具关联性。该证据与公司登记信息一样，只能反映陈国荣有执行董事之名，但不能证实有执行董事之实。8.对证据11的真实性确认，但其不具关联性。该证据证实，2017年8月，陈国荣只有8天时间在沃立公司；并且，从此之后，陈国荣再也没有在沃立公司领取过任何报酬，这印证了陈国荣不再是沃立公司执行董事，不再参与沃立公司经营活动的事实。9.对证据12、13的真实性确认，但其不具关联性。陈国荣是以股东身份签字的，不能证实其仍然参与沃立公司经营活动，或者担任沃立公司的执行董事或高管。10.对证据14的真实性确认，但其不具关联性。范为中和陈国荣同为沃立公司股东，合同内容证实，二人是以股东身份参与合同关系的。11.证据15没有原件，真实性不能确认。12.对证据16-18的真实性确认，但其不具关联性。虽然沃立公司和金丝燕公司均为化妆品加工企业，被许可生产的项目也有类似。但是，判断二公司之间是否构成同业竞争关系，是应当根据其各自实际所生产的产品种类来进行判断。实际上，二者的生产技术和工艺、原料、市场都不相同。金丝燕公司和沃立公司不构成同业关系。13.对证据19的真实性确认，可以证实袁立新是颜馨公司的质量负责人，但不能证实其他主张。14.对证据20的真实性不确认。即便形式是真实的，也只是传来证据，不能证实内容的真实性，更不具有关联性。15.证据21只是沃立公司的主张，不能作为证据使用。16.对证据22的真实性确认，但其不具关联性。按照国家药监局的2013年第10号“关于调整化妆品注册备案管理有关事宜的通告”第一条，以及广东省食药监办(2014)401号“关于进一步贯彻落实《关于调整化妆品注册备案管理有关事宜的通告》的通知”第一条，化妆品必须先备案才能生产上市，因此，相关的备案信息不能证实产品已经生产上市，产品包装上的日期也不能证实产品在该日期或者之前已经生产上市。该证据刚好证实了金丝燕公司的主要产品是彩妆类化妆品，其备案的BB霜、隔离霜、睫毛膏等产品都是用于美化作用的彩妆类化妆品。17.对证据23的真实性不确认，包括形式的真实性和内容的真实性。18.对证据24的真实性确认，但其不具关联性。19.对证据25的真实性确认，但其不具关联性，化妆品备案的时间必须先于生产上市的时间。20.对证据26形式上的真实性予以认可，但其不能证实章在陈国荣手上，也不能证明是陈国荣盖章的。陈国荣补充提交了如下证据：1.《GB／T18670-2017化妆品分类》国家标准；2.《现代化妆品科学与技术》，证据1、2拟共同证明护肤类化妆品和彩妆类化妆品属于不同类别的化妆品，金丝燕公司与沃立公司不构成竞业关系；3.白云区环保局“现场检查记录”，拟证明在2018年7月2日时金丝燕公司尚未开展生产经营活动，陈国荣未从金丝燕公司获利；4.金丝燕公司的利润报表，拟证明至陈国荣从金丝燕公司退股不再任职之日，金丝燕公司没有经营活动没有支付报酬给陈国荣；5.广州因美贸易公司的“莱美瑞刻”化妆品备案信息，拟证明颜馨公司先于沃立公司备案；6.北京众心康美公司的“cellsing”化妆品备案信息，拟证明北京众心康美公司的“cellsing”化妆品从未在沃立公司备案，不存在颜馨公司抢夺沃立公司客户的情况；7.广州巨和公司的“卡瑞姿”、“CARUZIC卡瑞姿”化妆品备案信息，拟证明巨和公司就不同产品委托多家不同公司加工生产，沃立公司主张颜馨公司抢夺客户的主张不能成立。沃立公司对此质证认为：1.对证据1的真实性、合法性予以确认，对其关联系不予确认。根据《GB/T18670-2017化妆品分类》第4点，化妆品类别除了按照功能分类外，还可以按照化妆品的使用部位进行分类，可分为：皮肤用化妆品、毛发用化妆品等。可见，化妆品的分类标准并不是唯一的，金丝燕公司与沃立公司加工生产的化妆品同属于皮肤用化妆品两公司构成同业竞争关系。2.对证据2的真实性、合法性予以确认，对其关联系不予确认。《现代化妆品科学与技术》这本书对不同国家化妆品的分类进行了阐述，但并未同意将化妆品简单分为：护肤类和彩妆类，可见，这并不是一个通用的分类标准。该证据提到，《化妆品卫生规范》(2007版)还将化妆品分为特殊用途化妆品和非特殊用途化妆品；行政部门在对化妆品生产企业进行许可时，是将化妆品分成五个单位，即一般液态单元、膏霜乳液单元、粉单元、气雾剂及有机溶剂单元、蜡基单元。金丝燕公司与沃立公司加工生产的化妆品都是非特殊用途化妆品，同属于一般液态单元和膏霜乳液单元，两公司构成同业竞争关系。3.对证据3形式上的真实性合法性予以确认，但对所记录内容的真实性不确认，关联性不确认。证据显示白云区环保局是2018年7月2日对金丝燕公司进行了检查，确认现场已有各类化妆品生产设备多套，并表示“现场检查时未投产”，但无法证明检查前或检查后是否投产。而事实上，沃立公司提交的证据20、23已经证实，在2018年7月2日前金丝燕公司已经违反法律规定为他人加工生产化妆品产品。4.对证据4的真实性、合法性、关联性不予确认。虽然这是金丝燕公司向税务机关提交的利润报表，但系金丝燕公司自行制作和申报，其真实性无法证实，而根据沃立公司提交的证据20、23可知，金丝燕公司最晚于2018年4月25日已经为他人加工生产化妆品产品，不可能收入均为0，这份证据所显示的内容显然是不真实的。5.对证据5的真实性合法性予以确认，对关联性不予确认，该份证据显示因美公司的产品2015年2月已经在颜馨公司备案，但需要特别提到一个事实，颜馨公司的前身是广州依贝尔公司，原股东为陈国荣、范为中，与沃立公司的股东结构完全相同。2015年9月之前，依贝尔公司与沃立公司地址都在同一栋楼，依贝尔公司一直是为沃立公司提供服务的，并没有自己的客户和业务。2015年9月，沃立公司搬迁至从化，依贝尔公司便处于停产状态。2016年1月在陈国荣的安排下，两股东将依贝尔公司的股权分别转让给了陈国荣的侄子陈浩龙和他指定的第三人，后又转给了邓文宙、朱历。2016年11月10日依贝尔公司才更名为颜馨公司，重新开始经营。可见，因美公司产品2015年2月备案时，依贝尔公司尚未更名为颜馨公司，当时的依贝尔公司相当于沃立公司的生产加工厂，也即，2016年1月之前的备案实际上是沃立公司的备案，与现在的颜馨公司无关。另外，因美公司与沃立公司之间就产品的加工生产于2017年4月25日签订过《沃立制造合同》。根据沃立公司本次提交的证据1，因美公司2014年2月已经与沃立公司发生业务关系，直至2017年5月一直都有比较稳定的销售收入。这也证实了，陈国荣将原本属于沃立公司的稳定客户和业务都转移给了现在的颜馨公司。6.对证据6的真实性合法性予以确认，对关联性不予确认。证据显示众心康美公司产品在颜馨备案的最早时间是2017年7月8日，但沃立公司与众心康美公司早已存在加工合作，2016年4月曾签订过一份《加工合同书》，该份合同是在陈国荣主导下签署的，并未要求办理产品备案。根据沃立公司本次提交的证据1，众心康美公司在2016年6月开始便与沃立公司产生货款交易，且业务量稳定，但在2017年3月之后，便完全没有了订单，这都是因为陈国荣已经将该客户转移给了颜馨公司，并重新在颜馨公司备案。这也证实了，陈国荣将原本属于沃立公司的稳定客户和业务都转移给了现在的颜馨公司。7.对证据7的真实性合法性予以确认，对关联性不予确认。该份证据显示，巨和公司产品所委托的加工公司基本上是稳定的，除了其本身外，只另外委托了两家公司。在2018年10月31日之前，另外两家公司只有沃立公司和珠海安和生化科技有限公司，2018年10月31日之后，便将沃立公司换成颜馨公司。根本不存在经常更换加工企业的事实，而经常更换加工企业也并非业界常态。这也证实了，陈国荣将原本属于沃立公司的稳定客户和业务都转移给了现在的颜馨公司。二审中，陈国荣确认其与袁立新系夫妻关系。本院认为，本案系与公司有关的纠纷。二审中，根据沃立公司与陈国荣的诉辩主张，归纳本案争议焦点为：陈国荣是否为承担竞业禁止义务的适格主体？若为适格主体，陈国荣是否存在违反竞业禁止规定的行为？若存在，沃立公司主张将陈国荣在违反竞业禁止规定期间的违法所得归其所有，以及赔偿其经济损失1005040.3元是否成立？关于上述争议，陈国荣认为其不属于违反竞业禁止规定的适格主体，且金丝燕公司、颜馨公司、联颖公司与沃立公司不存在同业竞争关系。沃立公司则认为陈国荣与金丝燕公司、颜馨公司、联颖公司均存在关联关系，并由此损害其利益。根据《中华人民共和国公司法》第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不能利用其关联关系损害公司利益。第一百四十八条规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。本院认为，首先，根据沃立公司的工商登记资料、陈国荣与范为中于2016年6月1日签认的《沃立企业组织架构目标运营B表2016-6-1》，以及日期为2016年6月23日的《改革措施》等，足以证明陈国荣担任沃立公司法定代表人、执行董事的事实，且至本案诉讼时，无证据显示上述任职情况发生变化，故陈国荣应属上述规定所涉负有竞业禁止义务的适格主体。第二，关于陈国荣与金丝燕公司的关系。经审查，2017年6月26日-2018年7月23日期间，陈国荣作为金丝燕公司的股东同时担任该司的法定代表人。沃立公司与金丝燕公司的经营范围基本相同，均涵盖化妆品制造、零售等业务。本院认为，上述“同类的业务”的范围，不仅指营业范围本身，也包括与公司营业范围内的事务密切相关的业务，沃立公司与金丝燕公司经营的业务符合同类业务的范畴。陈国荣主张金丝燕公司经营彩妆类化妆品与沃立公司经营护肤类化妆品不属同类业务，理据不足，本院不予采信。陈国荣作为沃立公司的法定代表人、执行董事同时于金丝燕公司任职经营同类业务，其行为构成同业竞业禁止行为，损害了沃立公司利益。第三，关于陈国荣与颜馨公司、联颖公司的关系。陈国荣并非颜馨公司、联颖公司的股东，亦未在上述公司任职。虽然陈国荣妻子袁立新在颜馨公司任职，但袁立新并非颜馨公司股东，也没有担任董事、监事及高级管理人员。沃立公司所举证据不能证明陈国荣实际控制经营颜馨公司、联颖公司，也不能证明陈国荣将沃立公司的客户及产品配方转移给颜馨公司、联颖公司。因此，沃立公司的相关主张缺乏事实依据，本院不予支持。第四，关于违法所得收入和损害赔偿的认定。陈国荣任职金丝燕公司的行为，不仅违反竞业禁止的规定，也违反了作为董事对沃立公司的忠实义务，沃立公司有权要求陈国荣归还其任职金丝燕公司期间违法所得，并要求陈国荣赔偿由此造成的相应损失。本案中，沃立公司虽然提交了其单方委托的审计报告等证据，但公司营业额的变化有诸多因素，沃立公司的举证并不能充分证明其营业额下降完全归因于陈国荣任职金丝燕公司的行为，其单方统计出的损失数额不能作为认定其损失的依据，故本院对其提出的损失赔偿1005040.3元的请求不予支持。至于陈国荣任职金丝燕公司期间实际所得收入问题，虽然沃立公司难以举证陈国荣违反禁止行为所得收入的具体数额，但陈国荣以股东兼法定代表人身份经营金丝燕公司392天，一定程度上确实给沃立公司经营、管理上造成负面影响，本院根据诚实信用原则、公平原则，酌情确定陈国荣以每日300元为标准，向沃立公司支付117600元（300×392）。沃立公司要求以其单方提交的《改革措施》作为认定陈国荣违法所得的依据不足，本院不予采信。综上所述，沃立公司的上诉请求不能成立，陈国荣的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市从化区人民法院（2018）粤0117民初1号民事判决第二项；二、变更广东省广州市从化区人民法院（2018）粤0117民初1号民事判决第一项为：上诉人陈国荣自本判决生效之日起10日内向上诉人广州市沃立日用品有限公司赔偿117600元；三、驳回上诉人广州市沃立日用品有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13845.4元，由上诉人广州市沃立日用品有限公司负担11193.4元，上诉人陈国荣负担2652元；二审案件受理费18065元，由上诉人广州市沃立日用品有限公司负担15413元，上诉人陈国荣负担2652元。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  陈珊彬审判员  汤 瑞二〇一九年三月二十五日书记员  张 蔚加依娜尔·户马别克任永乐