湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘02民再68号上诉人（一审原告）：湖南株洲南方新材料科技有限公司，住所地株洲市芦淞区曲尺乡辽原村塘坡组。法定代表人：谭志雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁剑伟，湖南道宽律师事务所律师被上诉人（一审被告）：广西恒辉建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市钦州湾大道丽锦名苑**办公室。法定代表人：段太如，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏晓怀，湖南炜弘律师事务所律师。上诉人湖南株洲南方新材料科技有限公司（以下简称南方新材料公司，原株洲建兴混凝土有限公司）与被上诉人广西恒辉建设集团有限公司（以下简称恒辉公司）买卖合同纠纷一案，前由湖南省株洲市荷塘区人民法院作出（2016）湘0202民初180号民事判决和本院作出（2016）湘02民终1777号民事判决，恒辉公司不服向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院作出（2018）湘民再2号民事裁定，撤销湖南省株洲市荷塘区人民法院（2016）湘0202民初180号民事判决和本院（2016）湘02民终1777号民事判决，发回湖南省株洲市荷塘区人民法院重审。湖南省株洲市荷塘区人民法院于2018年9月29日作出（2018）湘0202民再3号民事判决，南方新材料公司不服，向本院提起上诉。本院依法另行组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南方新材料公司的委托诉讼代理人袁剑伟、被上诉人恒辉公司的委托诉讼代理人夏晓怀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南方新材料公司上诉请求：1、依法撤销株洲市荷塘区人民法院（2018）湘0202民再3号民事判决，改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审；2、本案受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定事实错误。本案中，不管株洲分公司的设立是否合法，但恒辉公司设立湖南分公司不假，在湖南省范围内承接工程是事实，并且“假冒公司名义、伪造公司印章”的人员均为具有湖南分公司身份的工作人员，该工作人员以被上诉人的名义从事被上诉人经营范围内的经营活动，责任主体都应当是被上诉人。一审判决以被上诉人“不知晓、未收到工程款”为由免除被上诉人的责任，明显与事实不符。2、一审判决认定原株洲建兴混凝土有限公司与恒辉公司意中小区项目部签订合同不构成表见代理，适用法律错误。3、一审法院有选择性地认定证据，明显偏袒被上诉人，严重违法法定程序，剥夺了上诉人的合法权益。此外，银行审查设立账户程序很严格，需要提供恒辉公司证照原件及法定代表人身份证原件进行审核，被上诉人恒辉公司在株洲市银行设立公司账户，有力证明株洲分公司系被上诉人设立。恒辉公司辩称，1、原株洲建兴混凝土有限公司是与贺楚凡签订的购销合同，加盖了伪造的“广西恒辉建设集团有限公司东昇意中小区项目部”印章，与株洲分公司、湖南分公司没有任何关系，贺楚凡使用的是伪造的恒辉公司印章。2、恒辉公司从来没有向原株洲建兴混凝土有限公司出具过能够证明贺楚凡身份的介绍信或者授权委托书，没有授权也没有追认贺楚凡签订合同。上诉人在本案中没有尽到合理注意义务，在签订本案合同时，不查看贺楚凡身份、不发函询问签约代理人情况，不存在善意，在整合合同履行过程中恒辉公司从没参与，答辩人与贺楚凡没有任何关系。原株洲建兴混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、被告恒辉公司向原告支付所欠砼款本金2203015元；2、被告向原告支付违约金450000元，并以日利率3‰为标准支付自2016年1月19日起至砼款全部还清之日止的违约金；3、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月12日，原株洲建兴混凝土有限公司作为乙方与恒辉公司意中小区项目部作为甲方签订《株洲市预拌混凝土购销合同》，意中小区项目是株洲市东昇房地产开发有限公司开发的株洲市医药公司戴家岭宿舍棚户区改造工程，双方是在株洲市医药公司戴家岭宿舍棚户区改造工程的项目部内签订的合同，当时涉案工程项目质量责任标牌上的施工单位标注的是恒辉公司。原株洲建兴混凝土有限公司与恒辉公司意中小区项目部签订的合同约定，由原株洲建兴混凝土有限公司向意中小区项目供应混凝土，每月20日前结算上月26日至当月25日止的混凝土数量。若甲方未能在约定期限内完成结算手续，则结算数量以甲方在施工现场签收的《商品混凝土发货单》的供应量为准，并作为乙方收款依据。合同对付款方式也作了明确规定：垫资至+0，完成至+0之后付货款的70%，之后每陆层支付货款70%，封顶一个月之内全部付清。合同尾页加盖了恒辉公司东昇意中项目部印章，代表人贺楚凡（恒辉公司株洲分公司的员工）签字。合同签订后，原株洲建兴混凝土有限公司依约供应混凝土至意中小区项目，经对账，共供应混凝土货款价值2703015元，原株洲建兴混凝土有限公司从开发商株洲市东昇房地产开发有限公司直接领取了货款500000元，尚余2203015元一直未付款。株洲市东昇房地产开发有限公司就工程款是直接支付给恒辉公司株洲分公司，恒辉公司不知晓此项目，也没有接收过株洲市东昇房地产开发有限公司的工程款。2013年5月15日，恒辉公司与蒋顺荣签订《承包经营管理合同书》。双方约定：恒辉公司负责在长沙市注册申办广西恒辉建设集团有限公司湖南分公司（以下简称湖南分公司），办理相关备案手续。湖南分公司注册后，将湖南分公司承包给蒋顺荣经营管理。蒋顺荣承包经营管理区域为湖南省范围之内。湖南分公司取得相关合法证照后，可以独立开设分公司账户。湖南分公司必须遵守国家有关部门颁布的财务管理规定和再审申请人财务管理制度。蒋顺荣经营管理湖南分公司承接经营任务时，如果有发包的预付款、进度款、结算款等与工程项目有关的一切款项必须全部汇入到恒辉公司的基本账户。蒋顺荣经营管理湖南分公司的各个项目的各种款项开支，由各项目部负责人按恒辉公司财务部审批后拨款到湖南分公司账户，再由湖南分公司负责人按恒辉公司财务制度统一支付给各项目部应付款的客户，支付凭证原件统一由恒辉公司财务部存档。湖南分公司所经营的工程项目需恒辉公司人员出差，由蒋顺荣经营管理的湖南分公司负责报销差旅费。恒辉公司必须配合湖南分公司办理各类业务手续，包括经营管理湖南分公司申办开户、工程招投标活动、签订合同、办理项目开工、验收、竣工备案等。合同还对其它事项进行了约定。湖南分公司于2013年6月成立，业务范围为在恒辉公司经营范围内联系业务。恒辉公司的职员刘思明（2013年6月1日聘任的员工，聘任期3年。2014年4月辞职）为行政负责人，蒋顺荣为业务负责人。2014年9月15日，负责人变更为陶少雄。2013年7月5日，蒋顺荣以湖南分公司的名义与易启和签订了一份《湖南分公司内部承包经营管理合同书》，主要内容是湖南分公司在株洲设立分支机构，2013年7月25日，恒辉公司株洲分公司在株洲市工商行政管理局领取了营业执照，负责人为刘思明。2015年1月15日，恒辉公司接到株洲市住房和城乡建设局发的整改消除安全隐患通知后得知有人非法成立了恒辉公司株洲分公司。2015年1月23日，恒辉公司向株洲市住房和城乡建设局致函称；广西恒辉建设集团有限公司在株洲市范围内从来没有与任何单位签订东湖阳光项目施工合同，这些项目是假冒我公司之名而进行的非法施工，与我公司无任何关系。当天，恒辉公司在工地现场和株洲分公司的办公室门口张贴公告。公告称广西恒辉建设集团有限公司在株洲没有成立分公司，也没有参与承包任何工程。同年2月8日，恒辉公司找蒋顺荣了解与本案的相关情况。2月9日，蒋顺荣把伪造的株洲分公司印章、刘思明印章上交恒辉公司。2月14日和3月12日，恒辉公司2次在《湖南日报》、1次在《三湘都市报》刊登公告，向湖南省各级行政部门和社会各界单位与个人声明；广西恒辉建设集团有限公司没有在株洲市成立任何经营部门，没有授权任何单位或个人在株洲市范围内签订合同；该公司在常德市、株洲市范围内从来没有与任何单位（集体）和个人签订诸如隆信国际工程项目、荷塘区东湖阳光工程项目、宋家桥医药公司宿舍棚改房工程项目等施工合同；也没有在株洲市范围内与任何单位或个人对外签订任何经济合同或对外赊欠材料（设备）或借款或确立债权债务等事宜。2015年7月9日，恒辉公司法人代表黄宗辉到株洲市公安局天元分局嵩山路派出所报案，称蒋顺荣等人伪造该公司印章及合同对其公司造成经济损失380万元。2015年7月14日，天元区公安局立案受理了蒋顺荣伪造公章一案。经广西科桂司法鉴定中心作出科桂司鉴中心[2016]文检字第032号《印书、笔迹鉴定意见书》鉴定，鉴定意见为：（1）送检检材2至10上的“广西恒辉建设集团有限公司4507010022379”印文是出自同一枚印章；与检材1上的同名印文不是出自同一枚印章；检材1至10上的印文与同名样本印文不是出自同一枚印章。（2）送检检材2至4上的“黄宗辉印4507010022381”印文是出自同一枚印章；与检材1上的同名印文不是出自同一枚印章；检材1至4上的印文与同名样本印文不是出自同一枚印章。（3）送检检材1上“黄宗辉”的签名字迹与检材5上同名签名字迹不是同一人所写；检材1和5上“黄宗辉”的签名字迹不是黄宗辉本人所写。2017年4月6日，恒辉公司向株洲市天元区法院起诉株洲市工商行政管理局其他行政管理一案，认为2013年7月24日株洲市工商行政管理局行政许可的恒辉公司株洲分公司因证据不足，程序违法应予以撤销。2018年5月15日，株洲市天元区法院以（2017）湘0211行初22号行政判决书撤销株洲市工商行政管理局于2013年7月24日许可的恒辉公司株洲分公司注册号430200000117902营业执照。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。争议焦点为恒辉公司是否系涉案货物的买受人。湖南省高级人民法院(2017)湘民再454号、512号民事判决、株洲市中级人民法院(2017)湘02民终927号民事判决已认定:1、根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十八条规定，仅有刘思明从恒辉公司领取的四份资料还不能注册成立分公司，还必须有公司法定代表人签署的设立分公司的登记申请书、公司章程、分公司负责人任职文件和身份证明。恒辉公司株洲分公司登记申请书、负责人任职文件和身份证明上面法定代表人黄宗辉的签名是由刘思明冒签，加盖的是蒋顺荣私刻的印章，因此恒辉公司向湖南分公司提供的四份资料并不能证明该公司对成立株洲分公司知情。2、因恒辉公司与蒋顺荣签订的合同约定了因工作需要到湖南出差，应由湖南分公司报销差旅费，恒辉公司是在湖南分公司而不是株洲分公司报销差旅费，因此并不能由此就推断出恒辉公司对株洲分公司的成立和以该公司的名义组织涉案项目施工是知情并认可的，只能认定系恒辉公司为了履行其与蒋顺荣签订的合同中关于“必须配合指导经营管理湖南分公司办理各类业务手续”的约定义务。3、恒辉公司与蒋顺荣签订的合同约定发包方的预付款、进度款、结算款等款项必须汇入到公司账户，各个项目款项的开支由公司审批后拨款到湖南分公司，再由湖南分公司支付给客户，如果恒辉公司对株洲分公司的成立知情和认可，涉案项目的财务问题应受恒辉公司管理，故不能因为株洲分公司就施工项目的管理及财务问题和湖南分公司人员进行了QQ交流，湖南分公司收取株洲分公司管理费和资料费，就推定恒辉公司对株洲分公司的成立和开展业务是知情并予以认可。综上，该院认定恒辉公司没有成立株洲分公司的意思表示。原株洲建兴混凝土有限公司提交的证据尚不能证明恒辉公司同意成立株洲分公司，并知悉和追认株洲分公司向其购买涉案货物。恒辉公司与蒋顺荣签订的《承包经营管理合同书》只约定湖南分公司在恒辉公司经营范围内联系业务，没有授权湖南分公司可以单独或者冒用恒辉公司的名义对外参与投标、签订建设工程施工合同、收取保证金以及在湖南境内再成立分公司。蒋顺荣私刻恒辉公司印章以及该公司法定代表人黄宗辉私章用于成立株洲分公司，并使用恒辉公司意中小区项目部名义签订买卖合同，超越了湖南分公司的职权，属越权代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，蒋顺荣应对其超越代理权限的行为承担责任。易启和明知在株洲市内成立恒辉公司的分公司只能由恒辉公司授权设立，湖南分公司没有再成立分公司的权限，仍然与蒋顺荣签订《湖南分公司内部承包经营管理合同书》，本身具有过错，故本案中也不构成表见代理，恒辉公司无须对蒋顺荣超越权限与易启和成立株洲分公司的行为承担民事责任。株洲分公司注册号430200000117902营业执照已被法院行政判决予以撤销，故株洲分公司民事活动所产生的民事责任应由违法行为人承担，恒辉公司关于其在本案中不应承担支付货款的理由成立，予以支持。因原审原告仅诉请恒辉公司承担支付货款责任，没有将贺楚凡、蒋顺荣、易启和、刘思明列为当事人，故本案对此不予处理，原审原告可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条之规定，判决如下：驳回原审原告株洲建兴混凝土有限公司请求广西恒辉建设集团有限公司支付货款本金2203015元和按日率3‰为标准支付违约金的诉讼请求。本案受理费14012元，保全费5000元，共19012元，由原株洲建兴混凝土有限公司承担。本院二审期间，上诉人提供了一份新证据：工商变更资料，证明原株洲建兴混凝土有限公司因合并被注销，南方新材料公司为该公司权利继承人。被上诉人对该证据无异议。本院对该证据予以认定。二审对一审查明的事实予以确认。另查明，2018年1月4日，株洲建兴混凝土有限公司因吸收合并被注销，南方新材料公司为该公司权利继承人。本院认为，本案系买卖合同纠纷。争议焦点为：被上诉人恒辉公司是否应向上诉人支付混凝土货款。现分析如下：首先，本案中，原株洲建兴混凝土有限公司与贺楚凡签订的《预拌混凝土购销合同》上虽加盖有“广西恒辉建设集团有限公司东昇意中小区项目部”印章，但该项目部并非经恒辉公司同意设立，印章系由蒋顺荣等在没有恒辉公司授权的情况下私刻，合同签订人贺楚凡也不是恒辉公司或恒辉公司湖南分公司工作人员，且上诉人也没有提供证据证明恒辉公司实际参与了合同的履行。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第四十八条亦规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。因此恒辉公司并未授权贺楚凡签订《预拌混凝土购销合同》，不是涉案购销合同的相对人，不应受该合同的法律约束。其次，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信代理人具有代理权的，该代理行为方为有效。但是，在相对人有过错的情况下，不论该种过错是故意还是过失，均不适用表见代理。本案中，《预拌混凝土购销合同》甲方签约代表为贺楚凡，贺楚凡并非恒辉公司员工，也不是恒辉公司湖南分公司员工。原株洲建兴混凝土有限公司在签订合同时，既未审查恒辉公司营业执照，也未审查核实行为人贺楚凡是否取得恒辉公司的签约授权，其本身没有尽到合理审慎的注意义务，不构成表见代理。上诉人关于本案构成表见代理，应由恒辉公司承担相关责任的上诉理由依法不能成立，依法不予支持。此外，湖南省高级人民法院(2017)湘民再512号已生效民事判决认定：恒辉公司没有在株洲市成立分公司的意思表示。株洲分公司在株洲市银行申请设立恒辉公司账户，亦不能证明恒辉公司对株洲分公司的设立予以认可，一审判决程序合法。综上所述，上诉人的上诉请求和理由依法不能成立，应予驳回。一审法院的再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28024元，由上诉人湖南株洲南方新材料科技有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 周小军审 判 员 陈 红审 判 员 刘卫国二〇一九年三月一十三日法官助理 邹梅元书 记 员 沈兆桓