湖南省湘潭市岳塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0304民初1931号 原告：湘潭市锦程物业管理有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区中山街道。 法定代表人：欧阳镕徽，总经理。 委托诉讼代理人：冯远卓，湖南湘瑞律师事务所律师。 被告：湘潭正盛置业有限责任公司，住所地湘潭市岳塘区书院路街道大庆新村（岳塘区书院路街道办事处内）。 法定代表人：李武俊，总经理。 委托诉讼代理人：陈小刚，男，1987年5月1日出生，汉族。 第三人：湖南奥百商业投资管理有限公司，住所地长沙市雨花区芙蓉中路三段**城市快线大厦第****。 法定代表人：张恒立，执行董事兼总经理。 原告湘潭市锦程物业管理有限公司（以下简称锦程公司）与被告湘潭正盛置业有限责任公司（以下简称正盛公司）物业服务合同纠纷一案，本院于2017年8月3日立案，于2017年10月25日作出（2017）湘0304民初1696号民事判决书。宣判后，被告正盛公司不服，向湘潭市中级人民法院提起上诉。湘潭市中级人民法院作出（2018）湘03民终330号民事裁定书，裁定撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304民初1696号民事判决，将本案发回湖南省湘潭市岳塘区人民法院重审。本院于2018年9月5日立案受理后，依法适用普通程序进行了审理。在审理过程中，经被告正盛公司申请，本院依法追加湖南奥百商业投资管理有限公司（以下简称奥百公司）为第三人参加本案诉讼。原告锦程公司的委托诉讼代理人冯远卓、被告正盛公司的委托诉讼代理人陈小刚到庭参加了诉讼，第三人奥百公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告锦程公司诉称，2014年7月30日，原、被告双方签订《湘潭正盛·城市星座前期物业服务合同》，被告正盛公司作为湘潭正盛·城市星座商住楼的开发商委托原告提供前期物业服务。合同约定商业物业（含办公物业）的物业管理服务费标准为3元/月/平方米；甲方（被告）逾期支付物业服务费，每逾期一日，甲方应当按逾期支付金额百分之五的标准向乙方支付违约金。合同签订后，原告依法依规依约为湘潭正盛·城市星座商住楼整个项目提供物业管理服务至今，其中商业门面的建筑面积为9134.14平方米。因湘潭正盛·城市星座商住楼的住宅与商业门面存在空置、免物业费、未交房及差价补贴等问题，2015年5月22日，原、被告双方签订《协议书》，被告用地下车位使用权冲抵截至2015年6月30日正盛·城市星座应由甲方承担的物业管理费共计668285.8元，其中包括商业门面的物业费325284.8元，该协议书签订后双方均已履行完毕。自2015年7月1日起计至2017年6月30日止，两年时间被告继续欠付原告商业门面的物业服务费共计657658.08元，至今产生违约金138108.2元。经原告多次向被告催收，被告均不予理睬。故原告正盛公司起诉至本院，请求判令：1、被告向原告支付物业管理费657658.08元；2、被告向原告支付违约金138108.2元；3、被告承担原告因本案维权所产生的财产保全保险费用（以发票金额为准）。 被告正盛公司辩称，1、被告与原告之间的物业服务合同是双方真实意思的表示，没有违反法律强制性规定，应当受到法律保护；2、被告已经履行了支付物业管理费的义务，即合同签订之日起两年的前期物业管理费，该费用是以车位冲抵，故被告并没有拖欠原告的物业费。被告完成相关物业的移交手续后，物业的使用者为住宅的业主和商管公司即本案第三人，原告应向第三人索要相应的物业管理费，而非被告，被告非本案适格主体。 第三人奥百公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院视为其自动放弃相关答辩及举证、质证的权利。 原告锦程公司为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据： 1、原告物业管理资质证书、中标通知书，拟证明原告为正盛城市星座小区提供物业管理服务的合法性； 2、前期物业服务合同，拟证明原告与被告双方就原告为被告开发的正盛城市星座楼盘提供前期物业管理服务达成的相关约定，特别是关于商业物业管理费为3元/月/平方米及违约金的约定； 3、协议书、费用明细表（2015年5月22日），拟证明被告已向原告支付过截止至2015年6月30日正盛城市星座小区空置商业物业的管理费及该笔费用的具体计算方式，该小区商业物业始终处于空置状态的事实； 4、律师函（2017年6月12日）、邮寄单，拟证明原告向被告主张空置商业物业管理费的事实； 5、情况说明（湘潭市房地产测绘队于2017年10月13日出具），拟证明正盛城市星座楼盘商业物业的总面积； 6、保单、发票，拟证明原告追索本次诉讼所涉债权所发生的财产保全费用的事实与金额。 被告正盛公司对原告锦程公司所提供的证据质证认为： 对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，物业服务合同确实存在，但是具体权利义务按照该合同的有关规定理解和适用，合同的相关条款对原告提供物业服务的范围、时间等进行了相关约定，提供物业费范围仅限前期，而非被告移送相关业主的物业服务，根据物业服务管理协议，物业服务的主体是业主而非开发商；对证据2真实性无异议，证明目的有异议，本协议（协议第十九条的规定）原告的物业管理费由业主承担；对证据3真实性无异议，对费用明细表有异议，表格是原告单方意思的表示，没有得到被告的认可，不能证明被告拖欠物业管理费；对证据4真实性无异议，对该函内容不认可；对证据5真实性无异议，面积我方予以认可；对证据6真实性无异议，对证明目的有异议，只能证明原告为实现其债权的合理支出，与本案无关联。 被告正盛公司为支持其答辩意见，向本院提供了如下证据： 7、收房证明，拟证明被告移交面积9076平方米，共计389间的商铺已经于2014年6月28日移交给第三人湖南奥百商业投资管理有限公司，物业费应该由该公司承担； 8、民事裁定书，拟证明被告于2014年6月28日将全部商铺移交给湖南奥百商业投资管理有限公司的行为已经经湘潭市中级人民法院生效的民事裁定书认定； 9、情况说明、场地移交函、商业招商及运营管理委托协议、补充协议，拟证明被告将商铺移交给湖南奥百商业投资管理有限公司是经过业主授权并认可的； 10、涉案商业楼目前状态照片（停车场及业主入住状态），拟证明原告并未按照约定履行相关义务； 11、原、被告及承包单位对电梯、钢制进户防火门。钥匙、消防、喷淋、排污泵。控制系统、户牌、楼层牌、信报箱、沥青道路及标线的三方移交书，拟证明被告与原告签订前期物业服务合同前办理了有关物业的交接手续； 12、涉诉商业前排商铺、后排商铺被破坏照片、幕墙玻璃被人为砸碎照片、停车场车辆自由出入照片，拟证明原告并未提供保质保量的物业服务。 原告锦程公司对被告正盛公司所提供的证据质证认为： 对证据7有异议，根据民诉法的规定由单方出具的证明材料应该有该单位的负责人或主管该事务的经手人签字确认，仅盖有公章的证据材料不具有合法的形式要件，对于被告是否向业主或者业主委托的单位交付房屋应当严格按照被告与业主所签订的商品房买卖合同的约定与国家关于商品房交付验收的相关法律法规的规定执行，仅凭第三人奥百公司所出具的一张证明不能证明被告已经合法的向业主或业主委托的单位交付房屋，即该证据不具有合法性，也无法达到被告的证明目的；对证据8真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，该裁定书系程序性问题的裁定书，裁定书上记载的相关事实并非判决所查明的事实，而且该裁定所处理的案件并未最终审结，相关事实尚未经生效裁判文书予以认定，该裁定书的当事人为本案被告与业主，并没有奥百公司，在奥百公司未参加该裁定书所涉案件的二审审理的情况下湘潭中院所记载的交房事宜及时间存疑；对证据9的真实性、合法性无异议，对证明目的及关联性有异议，情况说明与商业招商及运营管理委托协议系第三人奥百公司与被告签订，其法律效力不能及于本案原告与购买商业门面的业主，该两份证据也不能证明被告已经将全部商业门面合法有效的交付与第三人，与本案原告所主张的空置房物业费没有关联性，对移交函没有原件，对真实性不予认可；对证据10的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据11的真实性、合法性、关联性均有异议，被告未提供原件，真实性不予认可，且单项工程移交书均为涉案小区的公共部分的相关设备与设施，与本案争议的商业门面没有关联性，该组证据仍然不能证明被告已向业主或者业主委托的经营管理人办理了合法的交房手续，且在原告处办理备案登记；对证据12的真实性、合法性、关联性均有异议，该组照片的拍摄时间不明，不能反映涉案小区目前的真实状况，门窗、玻璃幕墙不论是被人为损坏还是属于工程质量问题，原告均已负责修复或通知涉案小区的建设施工单位予以处理，停车场的照片不能达到被告的证明目的。 以上证据经本院审查核实，认证如下：因被告对原告提交的证据1、2、3、4、5、6的真实性均无异议，故本院对证据1、2、3、4、5、6所反映和记载的客观事实均予以认定，对证明目的将在本院认为部分予以综合评定。证据7没有第三人奥百公司单位负责人及制作该证明材料的人员签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第115条之规定，被告亦未提交其他能够证明已向奥百公司合法有效交房的证据予以佐证，故本院对该证据不予采信；证据8系撤销原判发回重审裁定书，所涉案件并未最终审结，在无其他证据佐证的情况下仅依该裁定书不宜直接认定交房事实的存在，且证据8仅涉及单户业主，不能证明本案争议的全部商业门面均已交房，故本院对证据8不予采信；证据9中的情况说明、商业招商及运营管理委托协议、补充协议因原告对真实性无异议，本院予以认定，但签订协议并不代表协议已实际履行，且情况说明、商业招商及运营管理委托协议、补充协议也并不能证明被告与第三人奥百公司已就涉案商业门面办理了合法有效的交房手续，商业门面的交付亦没有在原告处登记备案，故本院对被告的证明目的不予采信；证据9中的场地移交函、证据11因原告对真实性不予认可，被告也未提供原件予以核实，且不能达到其证明目的，故本院对证据9中的场地移交函、证据11不予认定；证据10、证据12的照片均无拍摄时间、拍摄地点与拍摄人，不能反映待证事实，且仅有照片尚不足以证明原告未提供保质保量的物业服务，故本院对证据10、证据12不予采信。 根据认定的证据以及庭审过程中双方当事人的陈述，本院查明如下事实： 2014年7月30日，原告锦程公司与被告正盛公司签订《湘潭正盛·城市星座前期物业服务合同》，合同约定商业物业（含办公物业）的物业管理服务费标准为3元/月/平方米，甲方（被告正盛公司）逾期支付物业服务费，每逾期一日，应当按逾期支付金额百分之五的标准向乙方（原告锦程公司）支付违约金。合同签订后，原告锦程公司依约为湘潭正盛·城市星座商住楼整个项目（其中商业门面的建筑面积为9075.83平方米）提供物业管理服务至今。因湘潭正盛·城市星座商住楼项目的住宅与商业门面存在空置、免物业费、未交房及差价补贴等问题，2015年5月22日，原告锦程公司与被告正盛公司签订《协议书》，被告正盛公司用地下车位使用权冲抵截至2015年6月30日湘潭正盛·城市星座商住楼项目应当由被告正盛公司承担的物业管理服务费共计668285.8元，其中包括商业门面的物业服务管理费325284.8元，该协议书签订后双方均已履行完毕。2017年6月12日，原告锦程公司委托律师向被告正盛公司发送律师函，主张自2015年7月1日起至2017年6月30日止湘潭正盛·城市星座商住楼项目商业门面的物业管理服务费应当继续由被告正盛公司支付。2015年7月1日起至2017年6月30日止，原告锦程公司未收取到湘潭正盛·城市星座商住楼项目商业门面的物业管理费。 另查明，2013年7月18日，被告正盛公司与第三人奥百公司签订《博大·奥特莱斯城市广场项目商业招商及运营管理委托协议》，协议约定被告正盛公司委托第三人奥百公司对湘潭正盛·城市星座商住楼项目的商业门面部分（招商项目名称为博大·奥特莱斯城市广场）进行统一招商及后期运营管理。2014年9月27日，被告正盛公司与第三人奥百公司签订《补充协议》，协议约定若博大·奥特莱斯城市广场商业项目未能于2015年1月1日前正式开业经营，则甲乙双方（被告正盛公司与第三人奥百公司）同意原合同于2015年1月1日自动解除。 再查明，湘潭正盛·城市星座商住楼项目的商业门面部分（招商项目名称为博大·奥特莱斯城市广场）至今没有开业经营；原告锦程公司因本案申请财产保全发生财产保全保险费用1700元。 本院认为，本案的争议焦点为如下几个问题：一、被告正盛公司是否已将涉案商业门面交付给第三人奥百公司；二、原告诉请的物业管理费与违约金究竟应该由谁来承担。 一、被告正盛公司是否已将涉案商业门面交付给第三人奥百公司。 首先，根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》第三十条之规定，房地产开发建设单位向购买房产的业主交付房屋应当遵循严格的程序并向业主提供《质量保证书》和《使用说明书》，办理交房手续的各个流程环节均应制作书面记录已备查验，而被告正盛公司自认并未履行任何交付房屋的手续；且因博大·奥特莱斯城市广场商业项目未能于2015年1月1日前正式开业经营，被告正盛公司与第三人奥百公司的合同关系于2015年1月1日自动解除，从此时起，涉案商业门面物业服务费的责任主体为被告正盛公司。在本案中，被告正盛公司除提供一份第三人奥百公司出具的收房证明外，未提供任何交房原始记录、档案资料及相关程序性文书，也未提供其已向业主出具《质量保证书》和《使用说明书》的证据；而且，第三人奥百公司出具的收房证明没有单位负责人及制作该证明材料的人员签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第115条之规定，因此本院释明并要求被告正盛公司补充提供证据，但被告正盛公司仍未提供有证明力的证据予以佐证，加之第三人奥百公司经本院合法传唤仍未到庭参加诉讼，因此本院对该份收房证明不予采信。 其次，被告正盛公司辩称其已在2014年6月28日将涉案商业门面全部交付给第三人奥百公司，但其又于2015年5月22日与原告锦程公司签订协议用地下车位使用权冲抵截至2015年6月30日的涉案商业门面的物业管理服务费并履行完毕。如果被告正盛公司确已在2014年6月28日将涉案商业门面全部交付给第三人奥百公司，那么2014年6月28日之后的物业管理费被告正盛公司就无需再交纳，但被告正盛公司仍然向原告锦程公司支付了涉案商业门面2014年6月28日至2015年6月30日的物业管理费，被告正盛公司的实际行为与其辩称互相矛盾。而且，被告正盛公司与第三人奥百公司在《博大·奥特莱斯城市广场项目商业招商及运营管理委托协议》与《补充协议》中约定若博大·奥特莱斯城市广场商业项目未能于2015年1月1日前正式开业经营，则被告正盛公司与第三人奥百公司同意前述协议于2015年1月1日自动解除。涉案商业门面即博大·奥特莱斯城市广场项目并未于2015年1月1日前开业经营且至今未开业经营，根据被告正盛公司与第三人奥百公司的约定，双方之间关于商业招商及运营管理委托关系已于2015年1月1日自动解除，这一事实与被告正盛公司辩称自2014年6月28日之后涉案商业门面始终是由第三人奥百公司在实际使用并进行经营管理互相矛盾。 再次，被告正盛公司辩称其已向奥百公司交房，但被告正盛公司从始至终未通知原告锦程公司参加交房手续的办理，从未向原告锦程公司提供房屋销售情况资料、业主档案资料或业主委托的房屋实际管理人的档案资料，从未告知原告锦程公司其已向第三人奥百公司交房。被告正盛公司的行为与商品房交易过程中交房程序的惯例与行业习惯不符，直接导致原告锦程公司对涉案商业门面的交房情况、销售情况无法掌握，直接导致原告锦程公司无法向业主或业主委托的房屋实际管理人行使收缴物业管理费的权利。综上，被告正盛公司未提供充分的证据证明其已向第三人奥百公司交房，应当承担举证不能的后果，故本院对被告正盛公司辩称其已将涉案商业门面交付给第三人奥百公司的答辩意见不予采纳。 二、原告诉请的物业管理费、违约金、财产保全保险费用究竟应该由谁来交纳与承担。 国务院《物业管理条例》第四十二条第二款规定“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。”在本案中，湘潭正盛·城市星座商住楼项目商业门面在2015年7月1日至2017年6月30日期间属于已竣工但尚未交给物业买受人的物业，建设单位为被告正盛公司，因此涉案商业门面在2015年7月1日至2017年6月30日期间的物业服务费用应当由被告正盛公司交纳，具体金额为：3元/月/平方米×9075.83平方米×24个月=653459.76元，因此本院对原告主张被告向其支付物业管理费的诉讼请求予以部分支持。被告正盛公司逾期缴纳物业管理费，应当根据原、被告双方签订的前期物业服务合同的约定，每逾期一日按逾期支付金额百分之五的标准向原告锦程公司支付违约金。鉴于按照前述标准计算的违约金金额已远高于原告诉请的违约金金额，可视同为原告放弃自己的部分权利，且符合法律的规定，因此本院对原告主张被告向其支付138108.2元违约金的诉讼请求予以支持。原告在本案中申请财产保全所产生的财产保全保险费用1700元不属于必须发生的合理费用，故本院不予支持。 综上，本院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、《物业管理条例》第四十二条、《城市房地产开发经营管理条例》第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决如下： 一、被告湘潭正盛置业有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向原告湘潭市锦程物业管理有限公司支付物业管理费653459.76元； 二、被告湘潭正盛置业有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向原告湘潭市锦程物业管理有限公司支付违约金138108.2元； 三、驳回原告湘潭市锦程物业管理有限公司的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费11760元，由被告湘潭正盛置业有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 长 刘    帅 人民陪审员 李  莉  娜 人民陪审员 彭    彤 二〇一九年三月二十八日 法官 助理 袁  紫  菀 代理书记员 袁紫菀（兼） 附法律条文： 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 《物业管理条例》 第四十二条业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。 已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。 《城市房地产开发经营管理条例》 第三十条房地产开发企业应当在商品房交付使用时，向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。 住宅质量保证书应当列明工程质量监督单位核验的质量等级、保修范围、保修期和保修单位等内容。房地产开发企业应当按照住宅质量保证书的约定，承担商品房保修责任。 保修期内，因房地产开发企业对商品房进行维修，致使房屋原使用功能受到影响，给购买人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第一百一十五条单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。