辽宁省大连市中级人民法院   民事判决书   （2019）辽02民终541号   上诉人（原审原告）:郑树茂，男，汉族，1952年10月2日出生。   委托诉讼代理人:王鹏，广东普罗米修（大连）律师事务所律师。   委托诉讼代理人:刘兆彤，广东普罗米修（大连）律师事务所律师律师。   上诉人（原审被告）：王嘉恩，男，1962年6月10日出生，汉族。   委托诉讼代理人：潘冬青，辽宁誉晟律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马亚丽，辽宁誉晟律师事务所律师。   上诉人郑树茂因与上诉人王嘉恩承揽合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初5474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   郑树茂上诉请求：撤销大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初5474号民事判决第二项、第三项，改判被上诉人王嘉恩支付上诉人拖欠的工程款19万元。事实和理由：原判决认定事实不清。一审法院已经认定本案应适用签订日期为9月6日的施工协议，该协议中关于工程款的约定仅仅载明：“1、院墙每延长米480元。2、剩余所有费用按楼体左右扩建的面积（按图纸计算），每平方米1550元。”显然该条款只是针对扩建部分作出的约定，对于改建部分双方并未约定价款，而施工内容不仅包括楼体扩建，还包括诸多对原楼体的改建内容，如砸墙、砌墙、建楼梯、改建门窗、铺设水电管线等等。施工过程中被上诉人也利用该不平等条款多次任意增加、变更施工内容，使工程造价大大增加。经上诉人方计算工程造价比合同约定价款增加了约19万元，因此该协议对于工程造价的约定是显失公平的，依法应予撤销。一审法院仅依照案涉合同中的不公平条款计算工程价款，在没查清改建部分工程量、造价的情况下作出判决，侵犯了上诉人的合法权益。   王嘉恩辩称：不同意郑树茂的上诉请求，1.郑树茂对《施工协议》第四条中第2项，每平米按1550元计算的合同价款仅针对扩建部分显然是强词夺理。该条通常的理解应为“除去该条第1项院墙部分的费用，其余所有费用按左右扩建的面积计算”；另，从该《施工协议》整体上把握，该条款为约定工程价款之条款，双方按照左右扩建面积来计算除院墙部分之外的其他所有施工内容之价款，该约定与本条第1项约定共同涵盖整体合同的价款数额，也同《施工协议》第一条的施工内容相吻合。如按郑树茂理解改建的内容不包含在合同价款中，与合同的制定常理不相符，况且双方在实际履行过程中从未对改建部分的工程量进行确认及对改建项目的价格进行过另行商议，由此可见事实上双方均认可原审法院认定的合同价款（313261.80元）为全部合同价款。2.王嘉恩不存在利用该不平等条款任意增加、变更工程内容的事实。合同约定的条款是在双方平等、自愿的基础上签订的，郑树茂本身就是搞工程的，对工程量对应的合同价款应有充分把握，对于合同的签订我方没有任何欺诈。就合同价款而言，合同约定的价款并不比同小区同时装修的其他业主的工程费用标准低，而且还要稍高一些，该事实我方提供的录音资料中都有体现。   王嘉恩上诉请求：撤销大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初5474号民事判决第一项、第二项，改判双方2017年9月6日签订的施工协议于2018年4月20日解除，驳回郑树茂的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认为2017年9月6日签订的施工协议为判决生效时，属于事实认定错误。上诉人分别于2018年4月11日、4月14日通过电话、微信明确告知郑树茂2018年4月20日合同解除。按照承揽合同的相关规定，王嘉恩作为定作人有单方解除的权利。2.一审法院认为两侧扩建已经完成，应当支付90%工程款，属于认定事实错误。本案协议工程款分为两部分结算，一为院墙，对此双方均无争议，二为其余所有部分的费用按左右扩建的面积计算，也就是说按左右扩建面积计算出的价款，包括左右扩建的部分，也包括协议第一条施工内容中的除院墙和左右扩建部分之外的其他部分，而这个其他部分的施工内容，大量工程没有完工，左右扩建部分也存在大量内容没有完成，我方在庭审过程中已经提供证据证明，郑树茂在起诉状和庭审过程中均认可未完工。双方约定的付款方式为随工程量进度支付工程款，但不超过工程款的90%，留存10%作为质量保证金，依常理判断质量保证金是在工程完工且在验收合格后支付的，也就是说90%的付款对应的是完工状态，因为工程尚未完工，一审判决按90%的进度支付工程款错误。3.一审判决认为我方未按90%支付工程款属于违约错误，双方在履行施工协议过程中，从未对工程进度进行过确认，上诉人无法知道工程进度，在未完工的情况下，要求我方付款至90%不合理，工程款总额在一审过程中测量确定的，协议履行期间总额并不明确，我方不清楚应当支付多少款项。我方事实付款28万元，占工程款总额的89.38%（280000元÷313261.18元），与完工状态的付款进度相差0.62%，认定我方违约过于苛刻。施工协议第五条第1项约定郑树茂有垫资义务，即使我方未完全履行付款义务也不构成违约。4.一审既然判决解除合同，却告知郑树茂在符合质保金条件时另行起诉，等同于双方施工协议还需继续履行，判决存在逻辑矛盾。   郑树茂辩称：不同意王嘉恩的上诉请求，1.案涉施工协议并未在2018年4月20日解除，而是在判决生效时解除，事实上我方并不存在任何违约情形，王嘉恩行使法定解除权是没有事实基础的，因为王嘉恩存在拖欠工程款的违约行为，我方才通过诉讼的方式行使了法定解除权，原审法院认为解除合同的时间为判决生效时是正确的。2.虽然合同法规定了定做人的解除权，但是王嘉恩行使此项权利依法应对损失进行赔偿，而实际上王嘉恩却未支付任何赔偿，系对权利的滥用，我方主张的19万元工程款于法有据，应得到法院支持。在一审时我方已经提供了相关证据，详细列明了施工的面积、造价和其他费用，经过计算我方花费材料费219646元，人工费237720元，伙食费7200元，运输费3500元，合计468466元。我方又请专业人士对工程款进行了核算，核算人员出具分布分向工程量清单，详细列明了工程各部分的造价，计算得出的总造价为473333.41元，与王嘉恩计算的结果相差无几，扣除王嘉恩已经支付的款项，其仍需支付19万元，王嘉恩的上诉请求没有任何事实及法律依据，请求依法驳回。   郑树茂向一审法院起诉请求：1.判令解除郑树茂与王嘉恩签订的协议;2.判令王嘉恩支付拖欠的工程款19万元。   一审法院认定事实：2017年9月13日，郑树茂与王嘉恩签订协议一份，约定现有东小磨田园诗别墅48号楼改造工程，主要工程是盖小平房、砌围墙、室内微改造、拆墙、砌墙。盖小房包括主体、窗、门外防水等。每平方米1550元，围墙包括铁栏杆每延长米480元，室内改造包括拆墙、砌墙共计室内改结构、楼梯前后。如有其它改造工程随时商定。甲方签字为郑树茂，乙方签字为王嘉恩。另查明，2017年9月6日，郑树茂（乙方）作为承包方与王嘉恩（甲方）作为业主签订《施工协议》一份，约定甲方东小磨田园诗别墅48号楼改扩建工程，经甲乙双方协商达成如下协议：一、施工内容：1、楼体两侧扩建（按图纸要求）、外墙防水保温贴砖、前后门楼、外墙体的门窗、前后左右地面理石板、所有阳台围栏地面理石板、电水暖气主阀进设备间、院主通道井改动、前院葡萄架、建筑通院内水电管线预埋。2、室内改造拆墙、砌墙、楼梯及窗改建、上下水管路、防水。3、院墙及涂料包括铁艺围栏（按图纸要求）、鸡窝及铝合金网、狗窝、樱桃树架。四、工程造价：1、院墙每延长米480元。2、剩余所有费用按楼体左右扩建的面积（按图纸）计算，每平方米1550元，东侧扩建二楼如有争议则安装断桥铝窗及地面理石板。五、结算方式及保修：1、乙方材料进工地后，甲方支付三万元，乙方自筹资金部分，随工程完成量进度甲方陆续支付工程款但不得超过总工程款的90％。2、工程质量保修自验收日开始一年、地热两个取暖期，质量保修金为总工程款的10％。保修期内出现质量问题乙方必须及时免费维修，不得无故拖延。否则质量保证金全部扣除。3、质保期结束甲方及时全额支付质量保证金，无故恶意拖欠甲方双倍赔偿。协议尾部标明：“以前协议作废”字样。庭审中，郑树茂认可该份合同是在2018年9月13日之后签的。王嘉恩主张上述合同的签订日期为2018年9月26日。再查明，2017年9月6日，郑树茂向王嘉恩出具收条一张，内容为：“今收到王嘉恩田园诗48号楼工程款叁万整。”此后，王嘉恩通过转账方式共计向郑树茂支付款项250000元。双方现场测量，房屋外墙长度为124.66平方米，对房屋两端扩建面积双方存在争议，郑树茂测量的面积为163.5平方米，王嘉恩测量的面积为157平方米。   一审法院认为：依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。现郑树茂、王嘉恩均认可签字为2017年9月6日的《施工协议》实际签订日期在2017年9月13日之后，但郑树茂主张此案应适用2017年9月13日的协议，并向法院提出了对案涉改造、扩建工程进行鉴定申请。对此，王嘉恩则主张，此案应当适用后签订的协议，即2017年9月6日的《施工协议》，该份合同对郑树茂施工范围约定明确，应按照合同约定计算工程款。对此，法院认为，在双方均认可2017年9月6日的《施工协议》签订在后的前提下，《施工协议》已明确标注以前协议作废，故应适用双方后签订的该份协议。郑树茂虽主张2017年9月6日的《施工协议》显失公平，但并未提供证据证实其主张，故应对2017年9月6日《施工协议》的效力予以认可。根据《施工协议》的约定：“四、工程造价：1、院墙每延长米480元。2、剩余所有费用按楼体左右扩建的面积（按图纸）计算，每平方米1550元，东侧扩建二楼如有争议则安装断桥铝窗及地面理石板。五、结算方式及保修：1、乙方材料进工地后，甲方支付三万元，乙方自筹资金部分，随工程完成量进度甲方陆续支付工程款但不得超过总工程款的90％。2、工程质量保修自验收日开始一年、地热两个取暖期，质量保修金为总工程款的10％”，案涉工程的院墙应按照每延长米480元计算，剩余所有费用按楼体左右扩建的面积计算，上述协议对施工的价款约定明确。根据双方确认的房屋外墙长度为124.66平方米，可计算出此部分的工程款应为59836.8元(124.66平方米*每延长米480元),对此双方无争议。对房屋两端扩建面积，郑树茂、王嘉恩对此存在争议，因合同是由王嘉恩拟定的，并且此部分测量系双方可实际测量部分，本着公平原则，法院采纳郑树茂关于房屋两端扩建面积的计算方法，以163.5平方米为房屋两端扩建面积。此部分金额应为253425元（163.5平方米*每平方米1550元）。上述两部分工程款的总额为313261.8元。现楼体左右扩建面积已经确定，根据上述《施工协议》约定，总工程款的10％做质保金，扣除31326.18元质保金后王嘉恩应向郑树茂支付的工程款应为281935.62元，现王嘉恩已向郑树茂支付的工程款为280000元，故王嘉恩应再向郑树茂支付工程款1935.62元。关于郑树茂的第二项诉讼请求，应予部分支持。关于案涉工程的质保金，郑树茂可待工程移交后符合支付质保金条件时另案起诉。关于郑树茂提出的合同范围内的鉴定申请，因双方协议中对工程价款有明确约定，故对此部分工程造价无需进行鉴定，对郑树茂申请不予准许。关于郑树茂主张的增量工程部分，因王嘉恩并不认可郑树茂施工，郑树茂亦无证据证明系为接受王嘉恩指令进行施工，故对郑树茂主张无法支持。关于王嘉恩辩称不应支付工程款至90％一节，因双方已对房屋两端扩建面积进行实际测量，法院已采纳郑树茂计算的标准，房屋两侧扩建已经完成，按照双方协议约定，王嘉恩应按照房屋扩建面积支付相应的工程款，故对其辩解不予采纳。关于郑树茂主张的解除双方签订的协议一节，因王嘉恩确实未向郑树茂足额支付工程款，故其行为构成违约，郑树茂主张解除合同符合法律规定，应予以准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、郑树茂与王嘉恩签订的协议解除（2017年9月6日签订的《施工协议》）；二、王嘉恩于本判决发生法律效力之日起十日内支付郑树茂工程款1935.62元；三、驳回郑树茂提出的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费4100元，由郑树茂自行负担4058元，由王嘉恩负担42元。   二审期间，郑树茂向本院提交其购买材料的票据（包括收款收据、机械租赁台班签证单、砼生产通知单、销货清单、送货单、收条、建材销售单、出库单、入库单等）66张，证明其花费的材料费为219646元。   王嘉恩对上述证据中没有供货方签章的单据的真实性有异议，认为不能证明交易行为是否真实发生；对上述证据中有供货方签章的单据的真实性没有异议，但对单据上所列项目是否真实发生有异议，对关联性也有异议，认为上述证据不能证明材料为郑树茂购买，也不能证明这些材料用于案涉项目建设；对上述证据中加油票、等额发票的真实性没有异议，对关联性有异议，认为加油票、等额发票均无法证明采购方为郑树茂，无法反映所采购的材料是用于案涉项目建设。鉴于王嘉恩对上述证据中未加盖印章部分票据的真实性不予认可，本院对其真实性不予采信；对于其余票据，因未能体现与本案待证真实的关联性，本院对其证明力不予采信。   王嘉恩未向本院提交新证据。   本院经审理补充查明：双方当事人均认可，郑树茂请求解除的、标注日期为2017年9月6日的施工协议的实际签署时间为2017年9月19日。王嘉恩于2017年10月12日、10月21日、11月6日、11月20日、11月29日分别向郑树茂给付基建款5万元，合计25万元。郑树茂认可其已于2017年11月停止施工，案涉工程并未全部完工。   2018年4月14日，王嘉恩向郑树茂发出通告，主要内容为：由于乙方（郑树茂）不专业，在施工过程中组织不利、频繁更换项目具体组织人，造成项目严重拖期、成本增加，双方口头约定的2017年10月30日（或供暖前）全部完工，结果至今未完工；甲方（王嘉恩）决定终止与乙方的合作，乙方所有人员及相关设备、工具、材料等物品限2018年4月20日前全部撤出甲方住宅。郑树茂认可已收到该通告。   另查：王嘉恩认可郑树茂已完成部分的工程总价款为313261.80元。   本院经审理查明的其他事实与一审认定一致。   本院认为：王嘉恩与郑树茂于2017年9月19日（标注时间为2017年9月6日）签订的案涉施工协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，双方之间的承揽合同成立且合法有效，对当事人具有法律约束力，双方均应遵照履行。本案双方当事人争议的焦点问题是：1、案涉协议的解除日期如何确定；2、王嘉恩是否拖欠郑树茂19万元工程款没有给付。   关于焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第二百六十八条之规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。王嘉恩因认为郑树茂严重违反合同约定，于2018年4月14日向郑树茂发出通告，要求终止与郑树茂的合作，并要求其所有人员及相关设备、工具、材料等物品限2018年4月20日前全部撤出其住宅，郑树茂认可收到上述通告，则根据《合同法》第九十六条之规定，案涉协议自郑树茂收到上述通告时解除，故王嘉恩主张案涉协议于2018年4月20日发生解除的效力具有事实和法律依据，郑树茂于2018年6月6日提起本案诉讼，要求解除上述协议缺乏法律依据，一审判决对其该项请求予以支持不妥，本院予以更正。   关于焦点二，本院认为，根据案涉施工协议第五条关于结算方式的约定，乙方（郑树茂）材料进工地后，甲方（王嘉恩）支付3万元，乙方自筹部分资金，随工程量完成进度甲方陆续支付工程款但不超过总工程款的90%。王嘉恩已按照合同约定于2017年9月6日向郑树茂支付3万元，并于2017年10月12日、10月21日、11月6日、11月20日、11月29日分别向郑树茂支付基建款5万元，合计28万元。郑树茂主张王嘉恩多次变更施工方案，经其计算工程造价比合同约定价款增加了约19万元，但案涉协议中并未约定案涉工程的价款为多少，仅约定王嘉恩随工程完成量进度陆续支付工程款，郑树茂并未举证证明其已完成的工程量进度为多少，王嘉恩应付的工程款项为多少，亦未举证证明案涉工程的施工方案在原协议约定的基础上如何变更，并证明变更之后增加的工程款为19万元，鉴于王嘉恩认可郑树茂已完成部分的工程总价款为313261.80元，则本院确定王嘉恩欠付的工程款为33261.80元（313261.80元-280000元）。虽然案涉协议第五条关于保修条款约定：工程质量保修自验收日开始一年、地热两个取暖期，质量保证金为总工程款的10%，质保期结束后王嘉恩及时全额支付质量保证金。但根据《合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方当事人均认可案涉工程并未全部完工并经验收，即上述协议约定的质保期尚未开始，鉴于案涉协议已于2018年4月20日解除，则根据上述法律规定，协议中关于质保期及质保金的约定终止履行，对双方再无法律约束力，故王嘉恩应给付郑树茂欠付的工程款33261.80元，如存在因案涉工程存在质量问题影响其权益的情形，其可另诉解决。至于郑树茂上诉所称案涉协议对于工程造价的约定是显示公平、应予撤销的问题，因其未在法律规定的除斥期间内行使撤销权，故该份协议在除斥期后已处于确定的有效状态，本院对其该节理由不予采纳。   综上，郑树茂和王嘉恩的上诉请求均部分成立，本院对该部分请求予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律欠妥，本院予以更正。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：   一、撤销大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初5474号民事判决；   二、上诉人王嘉恩于本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人郑树茂工程款33261.80元；   三、驳回上诉人郑树茂的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案一审案件受理费4100元、二审案件受理费4250元，合计8350元，由上诉人郑树茂负担6888元，由上诉人王嘉恩负担1462元。   本判决为终审判决。   审判长 薛 辉   审判员 周欣宇   审判员 孙文英     二〇一九年三月十八日   书记员 张 宁