广西壮族自治区桂林市象山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0304民初2990号 原告：罗松国，男，汉族，1964年7月6日出生，住桂林市七星区。 委托诉讼代理人：罗碧波，男，汉族，1988年10月8日出生，住广西桂林市七星区，系罗松国之子。 委托诉讼代理人：蒙风璇，广西桂成律师事务所律师。 被告：桂林城南仓储市场管理有限责任公司，住所地：桂林市环城南三路**。 法定代表人：廖强男。 委托诉讼代理人：刘泽，广西独秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄里瑞，广西君健律师事务所律师。 原告罗松国诉被告桂林城南仓储市场管理有限责任公司（以下简称城南公司）关于建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月9日立案后，依法适用普通程序，于2018年12月20日第一次公开开庭进行了审理，2019年3月15日第二次公开开庭进行了审理。原告罗松国及其委托诉讼代理人罗碧波、蒙风璇到庭参加了第一次庭审，罗松国的委托诉讼代理人罗碧波、蒙风璇到庭参加了第二次庭审，被告城南公司的法定代表人廖强男、委托诉讼代理人刘泽到庭参加了第一次庭审，被告城南公司的法定代表人廖强男、委托诉讼代理人黄里瑞到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。 原告罗松国向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程款251039.11元，延期付款利息40166元（自2016年2月5日暂计至2018年10月5日，后续以251039.11元为基数，按0.5%/月持续计算至清偿完毕）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年6月9日，被告于环城南三路开发建设沙河桥东区装饰建材城，将其中路面、消防水电、监控仪器、电动门等零星工程发包给原告施工，双方签订了《施工协议》，约定工程款为251039.11元，完工验收后一星期内付清工程款、工期25天。原告完工后，被告已经实际使用该工程，但一直没有依约支付工程款。 被告城南公司辩称，一、本案案由是建设工程施工合同纠纷，但原告却没有证据能够证明其已经按合同约定全面履行了合同义务，原告要求被告支付所谓的工程款没有事实和法律依据。原告作为《施工协议》的施工方，根据《中华人民共和国合同》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，应当按照《施工协议》约定的内容，全面履行其合同义务。但在本案中，原告却没有任何的证据证明其已经完全依照《施工协议》的约定，全面完成了四项工程，共计251039.11元的工程量。在被告对原告主张的施工项目不予认可，原告自己也无证据证明其已经全面履行合同义务的情况下，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，原告作为施工义务方，不能依法举证证明其已全面履行了合同义务，依法应当承担举证不能的法律后果。二、被告提供的反驳证据，充分证明原告并没有按照双方的合同全面履行其义务，原告主张要求按《施工协议》结算其工程价款明显与事实不符，其主张依法不能成立。本案于2018年12月20日第一次开庭时，被告为反驳原告的主张，向法庭申请了谷某、李家林、汤某三位证人出庭作证，谷某出庭作证证明了消防、水电工程项目是其施工，李家林出庭作证证明了监控项目是其施工，汤某出庭作证证明了沥青路面是其施工。对于三证人的证言所证明的事实，原告均未否认，并且也明确承认监控项目就是李家林施工的。由此，原告诉称其全面履行了《施工协议》所约定的，包括水电消防、监控、沥青路面的施工工程，根本与事实完全不符。三、原告主张以“桂林城南仓储市场管理有限公司设备移交清单”作为其全面履行了《施工协议》的主张，混淆了两者不同的法律关系，原告以此作为其已履行合同义务理由毫无事实依据。原告并非《桂林城南仓储市场管理有限公司设备移交清单》所涉租赁合同的一方当事人，且按《桂林城南仓储市场管理有限公司设备移交清单》有二十五项内容，而双方的《施工协议》，只有四项工程内容。同时，“桂林城南仓储市场管理有限公司设备移交清单”所涉及的移交设备内容，与《施工协议》的工程内容，不但根本无法对应，也无法将原告主张的工程内容与“桂林城南仓储市场管理有限公司设备移交清单”的移交项目联系起来。因此，原告以“桂林城南仓储市场管理有限公司设备移交清单”这样一个租赁合同履行的交付结果行为，作为其履行了《施工协议》中约定的施工义务的行为，混淆了不同的法律关系和事实。四、且不说原告是否履行了施工义务，就算其已部分履行了义务，因其主张已超过诉讼时效期间，依法也应当驳回原告的诉讼请求。根据第一次开庭笔录（P12）的内容，证人汤某证明，沥青路面在2015年8月1日完工，同时，原告称其在2015年8月25日支付过石俊铭施工的沥青路面10000元工程款，结合石俊铭于2015年8月25日出具给原告的收到原告10000元柏油路货款的收据，可以确定案涉工程在2015年8月25日就已经完工验收。由于在本案中，原告主张按整个《施工协议》来结算其工程价款，这也说明，原告认为在2015年8月25日全部工程已经完工。且不说原告根本没有证据能够证明，其已按双方的《施工协议》全面履行其义务，就算双方均认可的，《施工协议》中的电动门项目是原告所做的，针对这13000元价款，由于原告是在2018年10月9日才提起本案的诉讼，据此计算，原告的起诉已经超出法律规定的诉讼时效，依法也应当判决驳回原告的诉讼请求。综上所述，原告作为合同义务方，没有证据证明其以全面履行了施工合同义务，其要求被告支付其工程价款，没有事实和法律依据，且原告的起诉已超过诉讼时效期间，其诉讼主张依法也不应得到支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2015年6月9日，原告罗松国与被告城南公司签订《施工协议》。具体内容如下：“一、、地点沙河桥东侧铁路口边。二、项目名称：市场内水、电、排水管、电动大门、国道线靠铁路边大路、监视器等工程。三、工程方式：包工包料。四、总造价：约人民币贰拾万元整。五、工程内容：1、沥青路面承包价为人民币59200元。2、仓库消防及水电工程承包价为人民币162019.11元。3、监控仪器承包价为人民币16820元。4、电动门两个承包价为人民币13000元。以上工程4条施工方案见附件，按附件施工、验收。六、付款方式：工程完成后，甲方三天内组织验收，验收合格一星期内付清全部工程款并扣除质量保证金5%。七、在施工中一切安全事故，乙方负责。八、施工期：25天。……”。2016年2月5日，被告城南公司与广西万宇晟商贸有限公司（以下简称万宇晟公司）签订《设备移交清单》，城南公司将投资建设的沙河桥东区建材城委托万宇晟公司经营及管理，并将房屋、道路、警卫室、消防设施门等设备设施移交给经营方万宇晟公司。 本院认为，原告诉请的工程内容3、监控仪器承包价为人民币16820元，由被告城南公司施工并付款；4、电动门两个承包价为人民币13000元，由原告罗松国施工并付款，对以上事实，原被告双方均无异议，对此事实，本院予以认定。本案争论的焦点一、原告诉请的工程内容1、沥青路面；2、仓库消防及水电工程由谁施工，举证责任在谁？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”；第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。原告与被告签订的《施工协议》，工程方式为包工包料，工程内容共4项，均约定了具体价格，发包方被告城南公司已将该市场移交给万宇晟公司经营，并在2016年2月5日签订了《设备移交清单》，根据以上规定，该工程已竣工。发包方被告城南公司应按合同约定支付原告罗松国工程款，被告城南公司提出工程由其施工，工人工资、材料款等款项也由其支付，举证责任在被告城南公司。被告城南公司举证的项目有:1、证人水电工谷某陈述其在被告城南公司法定代表人廖强男安排下，在该市场内从事了消防、水电工程，并向其收取了25000元手工钱及10000材料款共计35000元，证人谷某也为原告在市场内施工，但原告未能提供证据证实35000元由其支付，故对证人谷某收取了被告城南公司35000元手工费及材料款的证言，本院予以采信；2、证人汤某陈述其与石峻铭共同与被告城南公司法定代表人廖强男签订了《沥青路面施工合同》，并将沙河装饰城门口沥青路面铺设完毕，工程款由廖强男支付，原告则提供了石峻铭已收取原告10000元沥青工程款的收条，对此，本院认为，原告、被告提供的证据证实了沥青路面由被告城南公司找人施工并支付大部分工程款，原告仅支付10000元沥青工程款的事实，故对原告诉请要求被告支付沥青路面工程款59200元，本院对原告已支付的10000元工程款予以支持，其余不予支持；3、对原、被告双方均提交的桂林市环城金属材料有限公司金额为16465元的调拨单，被告提出调拨单上所用材料不在原告诉请范围，是用于其他项目的材料，对此，本院认为，被告应举证己方已支付了哪些款项，被告认为该调拨单与本案无关，故该调拨单不能作为本案中被告抵销原告工程款的证据。二、关于被告提出的诉讼时效问题，双方在《施工协议》约定:“工程完成后，甲方三天内组织验收，验收合格一星期内付清全部工程款并扣除质量保证金5%”。被告城南公司未组织验收，故对被告提出的已过诉讼时效的辩论意见，本院不予支持。另被告提出对工程量及工程款进行鉴定问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。因双方约定的工程方式是包工包料，故无需对工程价款进行鉴定；被告已将涉案市场移交万宇晟公司经营，双方至今未对工程质量提出异议，被告提出鉴定哪些工程是原告做的，哪些是被告做的，鉴定并不能辨知工程是哪方所做，被告应提供证据已方已做了哪些工程及已支付了多少工程款。故对被告提出的鉴定申请，本院不予支持。综上所述，被告城南公司应支付原告罗松国工程款251039.11元-16820元-（59200元-10000元）-35000元=150019.11元。关于利息方面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，原被告双方对利息没有约定，故利息计付标准应按以上规定计算；第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。原被告在《施工协议》中约定：“付款方式为工程完成后，甲方三天内组织验收，验收合格一星期内付清全部工程款……”。原被告双方并未组织验收，工程已交付使用，依据法律规定，交付之日视为应付款时间，交付工程时间双方有争议，但双方所争议的交付时间都早于原告诉请的2016年2月5日，故原告诉请被告所欠工程款的利息起算时间为2016年2月5日，本院予以认可。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一项、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下: 一、被告桂林城南仓储市场管理有限责任公司支付原告罗松国工程款150019.11元及利息(利息计算方式：以150019.11元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2016年2月5日起计至实际付清之日止)； 二、驳回原告罗松国的其他诉讼请求。 案件受理费5668元（原告已预交），由原告承担2281元，被告承担3387元。 上述应付款项，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费5668元（收款单位：桂林市中级人民法院。帐号：20×××16。开户行：农行桂 林七星支行高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  蔡 曦 人民陪审员  阎保生 人民陪审员  廖德芳 二〇一九年三月二十八日 书 记 员  欧玲伶