河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀05民终262号上诉人（原审被告）：中电建路桥集团有限公司，住所地北京市海淀区车公庄西路**海赋国际大厦****。法定代表人：汤明，任董事长。委托诉讼代理人：沈琦，河南金学苑（濮阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：霍毅斌，男，1970年4月12日出生，住邢台市桥**。原审被告：中电建路桥集团有限公司太行高速项目部施工一分部。上诉人中电建路桥集团有限公司因与被上诉人霍毅斌、原审被告中电建路桥集团有限公司太行高速项目部（下称施工一分部）财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省内丘县人民法院（2017）冀0523民初1060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中电建路桥集团有限公司的委托诉讼代理人沈琦、被上诉人霍毅斌到庭参加诉讼。经传票传唤，原审被告施工一分部无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉请求：1、撤销河北省内丘县人民法院（2017）冀0523民初1060号民事判决书，将本案发回重审或查清事实后驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人财产损害赔偿一案，经一审法院作出判决，上诉人认为该判决关于本案事实的认定和法律适用均有错误。上诉的具体事实依据和理由如下：一、《转包合同》系无效合同，被上诉人不具备诉讼主体资格。马家寨村委会与郝增辰签订的《荒山承包合同》并未按照《中华人民共和国土地承包法》第十八条第三款的规定，没有取得承包方案的内部审，也未按照第十九条之规定，履行必要土地承包的法定必经程序。依据《中华人民共和国合同法》五十二条之规定，《荒山承包合同》违反了法律法规的强制性规定，应是无效合同。鉴于《荒山承包合同》系无效合同，郝增辰也就无权处分该宗土地，因此，郝增辰与被上诉人签订的《荒山转包合同》也属无效。被上诉人不具备提起诉讼代的主体资格。二、一审法院判令上诉人参照《征用土地地面附着物协议书》的标准向被上诉人进行赔偿，无事实和法律依据。首先，被上诉人和马家寨村委会签订的永久征地的《征用土地地面附着物协议书》是经过其双方在共同清点地面附落物的基础上达成的，被上诉人在庭审中并没有提交该清单，无法证明所征用土地上的附着物的类型、数量。其次，对于本案件所涉及的土地上的附着物的类型、数量，被上诉人并没有提供相应的证据予以证明。一审法院在没有相关证据的情况下，认定“原告进行了大基础工程投入、开发治理多年、核桃树已长大”，从而推定上诉人按照《征用土地地面附着物协议书》的标准予以赔偿，是没有法律依据的。相反的，上诉人所提交的与马振东所签订临时征地的《土地征用协议书》，怡怡证明了高速公路临时征地（被上诉人和马家寨村委会之间系永久性征地）的补偿标准。三、上诉人填土的行为已经征得马家寨村负责人及相关人员的认可，仅仅是补偿标准未谈妥。为支持河北省重点项目建设，马家寨村领导及相关人员业已同意上诉人弃土的行为，双方对于补偿标准有争议，为了不影响高速公路施工进度、保证能在省政府规定的时间内通车，上诉人先行弃土，并且一直在积极协商补偿方案。因此，法院不应判令上诉人恢复土地原状。四、八方公司没有测绘的司法鉴定资质，其结果不应采信。根据查询河北省司法鉴定网，邢台市八方房地产测绘有限公司并不具有土地测绘的司法鉴定资格，其并不具有司法鉴定人的资质，庭审中，也并未到庭接受法庭及上诉人的质询。综上所述，上诉人认为原审判决事实认定和法律适用错误，请求贵院在查明本案事实和正确适用法律的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。霍毅斌答辩称，我方认为一审法院的判决事实认定清楚，被上诉人是2008年获得承包经营权，在承包土地上进行土地平整，种植了核桃等果树，在2017年3、4月份修建太行高速过程中，政府征用了我承包荒山的92亩多土地，本人也积极配合，响应政府号召，但在修建过程中，上诉人占用被上诉人已开发的不在征用土地范围内的土地，一审经测量占用18.72亩，非法占用给被上诉人造成了严重的经济损失。在一审法院认定事实时已向法院提供证据，所以认为一审认定事实正确。综上所述一审法院认定事实清楚，判决合情合理，请求二审法院维持原判。施工一分部未到庭，未答辩。霍毅斌向一审法院起诉请求：原告霍毅斌向本院提出诉讼请求：1、恢复土地原状；2、赔偿损失1,404,727元。一审法院认定事实：2008年4月2日，案外人郝增辰与马家赛村委会签订《荒山承包合同》，马家赛村委会将本村沙会南坡荒山承包给南赛村村民郝增辰经营。该合同主要条款有“一、承包的荒山位于本村东南坡，面积约1200亩，西至大会窑、东至河边坡根向上、南至南赛地界、北至坡根向上，四至清楚，权属无争议。二、承包荒山承包年限为五十年，自2007年5月1日至2057年4月31日止。三、承包费用50年共计3000元整---。七、本承包荒山范围内现有本村村民的承包地仍由原承包户经营，---”。2008年4月28日，郝增辰将上述自己承包的约1200亩荒山转包给程慧欣、郝毅斌，双方签订了《荒山转包合同》并由内丘县公证处进行了公证。荒山转包的期限、面积、四至范围与郝增辰《荒山承包合同》的记载完全一致，《荒山转包合同》的第七条也约定“本转包荒山范围内现有本村村民的承包地仍由原承包户经营，------”。转包不久程慧欣即放弃承包，实际承包人只有郝毅斌。霍毅斌遂对荒山进行了多年开发治理并种植了核桃树等果木。2017年前后，被告中电建路桥集团有限公司承建的太行高速需占用原告霍毅斌所承包的山地，经政府部门协调征用霍毅斌承包的山地92.8405亩，因霍毅斌对承包山地进行了多年开发治理，故对霍毅斌的地面附着物补偿数额为5927981元，平均每亩合63851元。被告在太行高速施工过程中，在未与原告协商一致的情况下，强行向所征92.8405亩以外紧挨高速公路西南侧的原告的一个山凹内倾倒施工弃土，将该山凹全部填满，面积为18.72亩，致使该山凹内原告的开发治理工程及核桃树被全部填埋。但是，在该山凹底部还有马家赛村村民马振东的2亩承包地，被告的太行高速邢台段综合一队与马振东签订了土地征用协议书，对马振东作出了经济补偿，约定占地费为每亩每年1000元，占地租赁及附属物费用共计10000元包干，期限2年。另查明，被告中电建路桥集团有限公司太行高速项目部施工一分部不具有法人资格，只是被告中电建路桥集团有限公司的一个临时项目施工单位。以上事实有荒山承包合同、荒山转包合同、征用土地地面附着物协议书、征用土地协议书、借记卡历史明细清单、照片、勘验笔录、宗地图、询问笔录、庭审笔录等载卷为证。一审法院认为，被告施工一分部不具有法人资格，只是被告中电建路桥集团有限公司的临时项目施工单位，故其相关民事法律责任应由被告中电建路桥集团有限公司承担。被告承建太行高速公路，未经原告同意即将施工弃土倾倒在原告承包的山凹内，将原告的开发治理工程及核桃树全部填埋，侵害了原告的土地承包权及财产权，事实清楚，且证据之间能够相互印证，本院予以认定。故对原告要求恢复原状、赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。对于争议的弃土占地面积，原告申请测量，本院据此依法委托八方公司进行实地勘测，八方公司出具的宗地图显示弃土占地面积为18.72亩，反映了客观事实，本院予以认证。因弃土填埋的山凹底部还有马振东的2亩承包地，所以被告侵占原告承包地的实际面积是16.72亩。考虑到弃土的土方量，本院决定，被告中电建路桥集团有限公司应在45日内将倾倒在原告山凹内（面积16.72亩）的施工弃土全部清除，移至原告承包山地以外，恢复原状。恢复原状后，对于地面附着物的损失，原告可待具体清点后，另行诉讼解决。如果被告不能在45日内清除弃土、恢复原状，则应参照每亩63851元的地面附着物补偿标准赔偿原告经济损失，即应赔偿原告16.72亩的经济损失1067588.72元。理由：一、该山凹与已被征用的92.8405亩山地紧挨着并均在原告承包范围内，开发、治理程度相当；二、原告对承包的山地进行了大量基础工程投入、开发治理多年，核桃树已长大，因此被告征用原告承包山地时给予的地面附着物补偿标准平均每亩达63851元。这与马振东对承包地的一般性使用，情况完全不同，因此补偿标准也必然不同。原告的荒山转包合同源自郝增辰与马家赛村委会签订的荒山承包合同，并业经公证处公证，且荒山已经开发治理多年。被告承建太行高速已征用原告霍毅斌92.8405亩的承包山地，并对其地面附着物作出了5927981元的经济补偿。现被告否认原告荒山承包的合法性，认为原告主体不适格，不仅证据不足，也与先前自己（或通过政府）向原告作出的征地补偿行为相矛盾。故对被告的辩解意见，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、自本判决生效之日起四十五日内，被告中电建路桥集团有限公司将倾倒在原告霍毅斌山凹内（面积16.72亩）的施工弃土全部清除，移至原告承包山地以外，恢复原状；二、如果被告中电建路桥集团有限公司不按上述第一项规定履行义务，则应即赔偿原告霍毅斌的地面附着物经济损失1067588.72元；三、驳回原告霍毅斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17443元，原告霍毅斌承担5000元，被告中电建路桥集团有限公司承担12443元。测绘费3600元，由被告中电建路桥集团有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交本案所争议土地取得照片两张，欲证明被上诉人霍毅斌已经在有偿使用被上诉人堆砌的土方进行牟利，说明了被上诉人对该现状进行了认可。被上诉人质证称对上诉人提交的照片认可现状，但那是不法分子利用我山上没有人期间非法开采，我现在已经制止，我已和乡政府和县环保部门沟通，这个和我个人没有任何关系。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的证据不足以证明其主张，且与本案不具有关联性，本院不予认可。本院审理查明的其他事实与一审一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人主张《转包合同》系无效合同，被上诉人不具备诉讼主体资格的问题。上诉人认为马家寨村委会与郝增辰签订的《荒山承包合同》并未按照《中华人民共和国土地承包法》第十八条第三款、第十九条之规定，但未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。郝增辰将自己承包的约1200亩荒山转包，双方签订了《荒山转包合同》并进行了公证。上诉人承建的太行高速需占用霍毅斌所承包的山地，经政府部门协调征用霍毅斌承包的山地，对霍毅斌的地面附着物补偿。故上诉人关于被上诉人不具备提起诉讼主体资格的主张，不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张参照《征用土地地面附着物协议书》的标准赔偿不正确的问题。原审法院结合被上诉人提交的相关证据，并考虑被占山地与《征用土地地面附着物协议书》所征用土地相邻且均属于被上诉人承包范围，而采用相同的赔偿标准，被上诉人提交的证据不足以证明其主张，原审法院参照该标准判决上诉人进行赔偿，并无不妥。上诉人施工弃土所占土地属于霍毅斌承包山地，其主张已征得马家寨村负责人及相关人员认可、仅是补偿标准未谈妥与本案无关，本院不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。原审法院根据原告方申请测量，依法委托邢台市八方房地产测绘有限公司进行实地勘测，根据该公司提供的营业执照和资质证书等内容，原审法院委托邢台市八方房地产测绘有限公司进行实地勘测亦并无不妥。在二审庭审中上诉人主张“一审法院判决上诉人在45日内恢复原状，如未履行进行经济补偿，考虑到环保压力，上诉人认为45日时间太短，以3个月为宜。”被上诉人同意上诉人提出的3个月期限的主张，本院予以支持。综上所述，中电建路桥集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河北省内丘县人民法院（2017）冀0523民初1060号民事判决第二项、第三项；二、变更河北省内丘县人民法院（2017）冀0523民初1060号民事判决第一项为自接到本判决之日起三个月内，中电建路桥集团有限公司将倾倒在霍毅斌山凹内（面积16.72亩）的施工弃土全部清除，移至霍毅斌承包山地以外，恢复原状。二审案件受理费17,443.0元，由上诉人中电建路桥集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董建一审判员  杨拥军审判员  解宝成二〇一九年三月二十五日法官助理连婧书记员魏素萍