四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民终71号 上诉人（原审被告）：四川豪月食品有限公司，住所地四川省丹棱县丹棱镇群力村**。 法定代表人：苏庄林，总经理。 委托诉讼代理人：漆亚东，男，公司财务负责人。 被上诉人（原审原告）：四川恒安建筑工程有限公司，住所地四川省乐山市五通桥区竹根镇文化街****。 法定代表人：梁杰，总经理。 委托诉讼代理人：谢可，四川双荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王美顺，四川双荣律师事务所律师。 上诉人四川豪月食品有限公司（以下简称豪月公司）因与被上诉人四川恒安建筑工程有限公司（以下简称恒安公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省丹棱县人民法院（2017）川1424民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 豪月公司上诉请求：改判豪月公司支付恒安公司工程款1,381,839.58元。事实和理由：1．恒安公司并非建设工程的实际相对方和施工人。2．案涉工程未经验收合格，一审法院即判令支付工程款无法律依据。3．案涉工程存在质量问题，应当扣减工程款30万元。 恒安公司辩称，豪月公司上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1．豪月公司认可支付工程款的事实即认可恒安公司实际施工人身份。2．案涉工程系因豪月公司原因未办理建设施工许可证，故无法施工并验收合格，相应责任应当由豪月公司承担。3．豪月公司主张扣减工程款却未提交任何证据证明。 恒安公司向一审法院起诉请求：1．豪月公司支付欠恒安公司工程款3,938,856.46元。2．豪月公司支付利息或孳息，按照中国人民银行同期贷款利率，年利率百分之4.75计算。利息计算时间从工程停工之日计算至实际付清之日止。 一审法院认定事实：2013年豪月公司通过中间人介绍，与恒安公司达成口头协议，豪月公司将其丹棱冻粑生产基地项目工程，发包给恒安公司承包修建。同年恒安公司根据豪月公司提供的规划图，委托乐山市城乡规划设计院设计了四川豪月食品有限公司丹棱冻粑生产基地的建设施工图，并进入项目工程场地，开始平整工地，开挖土方（小山），将土方搬运到6.8公里外填埋，2014年底项目工程场地平整完毕。2015年5月13日各方对四川豪月食品有限公司丹棱冻粑生产基地项目工程建设施工图进行了图纸会审，参加图纸会审的有：设计单位乐山市城乡规划设计院、监理单位四川眉山岷江建设监理有限公司等部门；恒安公司作为施工单位，豪月公司作为建设单位参加了图纸会审。图纸会审后，豪月公司将施工图交恒安公司进行了建筑施工。2015年4月29日恒安公司制作《建设工程施工合同》并签名盖章。该合同上有豪月公司的印章，但合同上豪月公司法定代表人的签名处非本人所写。2016年5月30日豪月公司取得了项目工程所在地的国有建设用地使用权。在工程场地平整完后的2016年11月21日，双方在现场的管理人员签订了《工程量结算单》，确认了该项目工程所开挖土方的标高和范围。2016年8月6日，豪月公司委托四川恒远测绘有限公司对开挖土方制作了《三角网法土石方计算单》。2015年8月12日工程施工至结构3层时，因豪月公司未办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设项目选址意见书》，丹棱县住房和城乡规划测绘建设局责令停止施工，至今豪月公司仍然未办理相关审批手续。 2016年2月在四川豪月食品有限公司丹棱冻粑生产基地项目工程务工的农民工起诉恒安公司支付工资的（2016）川1424民初117号案中，豪月公司作为诉讼第三人向在该项目工程务工的农民工支付了工人工资共计700,000元。 2018年10月9日四川嘉汇工程造价咨询事务所有限责任公司对一审法院依法委托鉴定的，四川豪月食品有限公司丹棱冻粑生产基地项目工程已完工程造价进行了鉴定，鉴定意见为：“四川豪月食品有限公司丹棱冻粑生产基地项目工程已完工程造价为2,377,278.42元；2＃3＃平整场地项目已完工程造价为4,561.16元”，共计2,381,839.58元。此款不包含四川豪月食品有限公司丹棱冻粑生产基地项目工程的地勘和设计费用。 诉讼中，双方对工程的名称、工程的地点、工程的发包方是豪月公司和工程的承包方是恒安公司均无异议，法庭予以了确认。后豪月公司以恒安公司在工地的管理人员与他人签订的《合作协议》、《工程劳务承包合同》、《情况说明》为由否认恒安公司是丹棱冻粑生产基地项目工程的承包人。 一审法院认为，案涉双方加盖有印章的《建设工程施工合同》虽然存在瑕疵和疑点，但也无法证明《建设工程施工合同》是虚假的，同时双方的实际履行行为与合同的内容一致，没有差异，因此不能否认双方之间订立了《建设工程施工合同》。该合同涉及的四川豪月食品有限公司丹棱冻粑生产基地项目工程，因四川豪月食品有限公司未依法办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设项目选址意见书》，违反了行政法规的强制性规定，被行政管理部门责令停工，故《建设工程施工合同》无效。合同无效后，四川豪月食品有限公司丹棱冻粑生产基地项目工程已完工程造价款，豪月公司仍然应当支付。恒安公司主张的已完工程造价款部分，予以支持。《建设工程施工合同》中对价格约定存在瑕疵，故工程造价款应当参照政府指导性文件以及当地当时市场价格计价进行计算。恒安公司主张的豪月公司按工程价款支付利息或孳息，因《建设工程施工合同》无效，其主张缺乏事实和法律依据，不予支持。恒安公司未在本案中主张四川豪月食品有限公司丹棱冻粑生产基地项目工程的地勘和设计费用，是恒安公司对自己权益的处分。因此，本案的工程款中不包含地勘和设计费用。豪月公司主张的从未将冻粑生产基地项目工程发包给恒安公司，以及工程的实际施工人是其他人的辩解，与查明的事实不符，不予采信。豪月公司辩称曾约定不支付开挖搬运土方（小山）的费用，以及鉴定报告中40000多方搬运的土方中，有约三分之一的运输距离短于6.8公里，但未提供证据加以证明，故不予以采信。豪月公司辩称在（2016）川1424民初117号案中，豪月公司已经支付四川豪月食品有限公司丹棱冻粑生产基地项目工程工地民工的工资700,000元，应在本案中抵扣的意见，因该款实际是豪月公司代恒安公司支付给该项目工地民工的工资，应在豪月公司支付工程款中抵扣。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第五项、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款的规定判决：一、四川恒安建筑工程有限公司与四川豪月食品有限公司签订的《建设工程施工合同》无效。二、四川豪月食品有限公司在判决生效之日起十日内向四川恒安建筑工程有限公司支付工程款1,681,839.58元。三、驳回四川恒安建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 二审中，豪月公司主张工程质量问题应扣减项目为：1．豪月公司安排案外人挖运案涉土方，应当扣减运费“10万余元”。2．案涉工程一号楼整体及周边道路高于设计0.9米，后期施工中道路坡度增陡、堡坎、梯踏步、水沟增加工程造价“约5万多元”。3．多开挖一号楼及1-3号楼间道路，3号楼地基靠1号楼一侧基础将加深，增加堡坎及相应的土房回填量，工程造价将多增加“10余万元”。4.6.9米处KL17框架梁整体向外偏移0.2米，应扣除返工费或加固费“5万元以上”。 豪月公司提交证据一：《建设工程施工合同（2015-1）》复印件一份，该复印件落款处无签字盖章。豪月公司欲证明案涉工程实系豪月公司与符启祥达成协议。证据二：照片打印件两张，欲证明工程质量不合格，导致部分设备无法安装。证据三：乐山市城乡规划设计院与眉山市恒远测绘有限公司平面图原件各一份，欲证明案涉工程标高存在问题。恒安公司质证为：证据一，该合同无原件，无签字盖章，不认可证据三性。证据二，照片不能反映与案涉工程的关联性。证据三，不认可证明目的。 另，豪月公司还申请法院向丹棱县公安局调取符启祥与魏玉建、冯志文《合作协议》，该合作协议记载三人合作修建案涉工程，欲证明案涉工程实际由三人施工。对此，二审不予同意，具体理由详见本院认为部分。 二审另查明，1．一审法院在一审庭审过程中多次告知豪月公司若对工程质量提出异议，应当申请鉴定，否则应当承担相应后果。豪月公司对此认为应当由恒安公司举证证明工程质量合格，故相应鉴定应当由恒安公司提起。2．豪月公司在一审中提交落款人为闵光进与王加云的证明各一份，闵光进证明记载：因仁美需要填方，闵光进在豪月公司冻粑基地土地取土约5000-6000方。豪月公司与本人均未向对方收取任何费用，但取土过程中的安全、挖、运输、环保、市政道路等相关费用及手续均由闵光进承担。王加云证明记载：因丹棱影视城需要填方，王加云在豪月公司冻粑基地土地取土约18000-20000方。豪月公司与本人均未向对方收取任何费用，但取土过程中的安全、挖、运输、环保、市政道路等相关费用及手续均由闵光进承担。对此，在一审法院释明综合全案释明举证规则的情况下，该二人仍旧未出庭作证。 二审查明的其余案件事实与一审一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为：豪月公司上诉理由中否认恒安公司合同相对人身份，但其上诉请求系基于工程质量问题扣减款项而非因主体不适格否认款项的支付。一审法院结合豪月公司的陈述；工程相应图纸的审核参与人情况；案外人符启祥、魏玉建的陈述等相关证据和事实认定恒安公司系合同相对人符合法律规定。豪月公司要求调取《合作协议》以证明合同相对人，但即使该合作协议具有真实性，该合作协议中无豪月公司的参与，在案涉其余证据证实一审案件事实的基础上，仅凭该证据不能否认恒安公司合同相对人的身份，故本院根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条之规定，不予准许。另，豪月公司主张案涉工程未经过验收，但该工程停工原因系未办理相关证照，在豪月公司无证据证实相关证照需由豪月公司办理的情况下，一审法院根据法律规定将案涉工程停工原因归责豪月公司并判令支付工程款并无不当。故综合豪月公司的上诉请求和理由，本案二审争议焦点为：豪月公司主张扣减工程款能否在本案中得到支持。 关于豪月公司安排案外人挖运案涉土方，应当扣减运费“10万余元”。对此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，豪月公司应当对案外人挖运案涉土方的事实承担举证责任。但截至二审，豪月公司提交证据均不能达到证明目的，应当承担举证不能的败诉后果。 关于案涉工程一号楼整体及周边道路高于设计0.9米，多开挖一号楼及1-3号楼间道路，造成后期施工问题。对此，豪月公司实际系主张恒安公司未按图施工对其造成损失，但豪月公司并未提起反诉；豪月公司亦未举证证明损失的实际金额，故在本案中不宜核查和处理。豪月公司可另案根据损失的原因和损失的大小予以主张。 关于6.9米处KL17框架梁整体向外偏移0.2米的问题，法院根据案件综合情况，合理分配举证责任，案件当事人均应当遵守。一审法院已经多次就豪月公司主张工程质量问题需提起鉴定予以释明，就二审中豪月公司抗辩的框架梁外移质量问题即使成立，也仅仅是扣减工程款而不能成为拒付全部工程款的合理理由。故豪月公司在一审法院恰当分配举证责任的情况下仍不提起鉴定应当依法承担败诉后果。 综上，豪月公司上诉请求及理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19,937元，由上诉人四川豪月食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 东 审判员 李 迪 审判员 孙春红 二〇一九年三月十一日 书记员 周伟豪