上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终1085号上诉人（原审原告）上海震波鑫电器有限公司分公司，营业场所上海市闵行区东川路2635号。负责人廖大海，经理。委托代理人蔡亚芬，女，上海震波鑫电器有限公司分公司工作人员。上诉人（原审被告）孙继兵，男，1983年8月4日生，汉族，户籍地江苏省沭阳县。委托代理人张丽春，上海市新闵律师事务所律师。上诉人上海震波鑫电器有限公司分公司、上诉人孙继兵因确认劳动关系等纠纷一案，均不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初34470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日受理后，依法组成合议庭，于2019年1月23日公开开庭审理了本案。上诉人上海震波鑫电器有限公司分公司之委托代理人蔡亚芬，上诉人孙继兵之委托代理人张丽春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原判认定，上海震波鑫电器有限公司分公司与孙继兵签订有期限自2012年7月1日起至2013年6月30日止的劳动合同及安装维修服务聘用合同续签书。其中劳动合同约定，孙继兵在上海震波鑫电器有限公司分公司从事安装工作；孙继兵工资为计件工资（不含国家规定的各项补贴）。在合同续签书中关于薪资发放的两种方式即“安装材料提成10%，甲方交社保。”以及“安装材料提成20%，社保费用发放乙方”中，孙继兵签字确认第二种。届期，上海震波鑫电器有限公司分公司与孙继兵连续签订了安装维修服务聘用合同续签书，孙继兵均签字确认了延续之前的选择即“安装材料提成20%，社保费用发放乙方。”之计薪方式。双方签订的最近一份合同续签书期限自2016年7月1日至2017年6月30日，其中约定，“……三、乙方（孙继兵）在工作区域从事工种及收入B确认：A、安装材料提成10%，甲方（上海震波鑫电器有限公司分公司）交社保。B（注：即孙继兵选项）、安装材料提成20%，社保费用发放乙方，自行处理。C、维修费用提成50%甲方交社保，或提成80%，社保费用发放乙方处理。……”。上海震波鑫电器有限公司分公司以现金方式发放孙继兵工资及提成。孙继兵在上海震波鑫电器有限公司分公司实际出勤至2016年11月27日。2017年8月7日，孙继兵向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决确认其与上海震波鑫电器有限公司分公司于2012年2月1日至2017年8月17日期间存在劳动关系，并裁令上海震波鑫电器有限公司分公司支付其2016年11月27日至2017年8月17日期间的病假工资、2014年11月28日至2016年11月27日期间的休息日加班工资、2014年11月28日至2016年11月27日期间的法定节假日加班工资、2017年8月18日至2018年11月26日期间的病假工资、2016年11月27日至2017年8月17日期间的医疗费损失等。该仲裁委员会作出裁决，确认上海震波鑫电器有限公司分公司与孙继兵于2012年3月1日至2017年8月17日期间存在劳动关系；上海震波鑫电器有限公司分公司支付孙继兵2016年11月28日至2017年9月22日期间的病假工资23,365.52元、2014年11月28日至2016年11月27日期间的法定节假日加班工资6,068.96元、2014年11月28日至2016年11月27日期间的休息日加班工资29,057.47元、2016年11月27日至2017年8月17日期间因上海震波鑫电器有限公司分公司未为孙继兵缴纳社会保险而造成的医疗保险待遇经济损失69,791.74元，对孙继兵的其余仲裁请求不予支持。上海震波鑫电器有限公司分公司不服该裁决，遂诉讼至原审法院。原判另查明，2016年11月25日，孙继兵被确诊为XX，未分化型，并在之后进行放疗治疗及中医治疗。仲裁期间，上海市闵行区劳动争议仲裁委员会委托上海市闵行区医疗保险事业基金结算管理中心业务处理中心对孙继兵提交的本市医疗费发票进行了核算。该中心明确，孙继兵2016年11月25日至2017年3月27日期间的医疗费发票合计金额为69,052.18元，其中自费金额为14,378.40元、分类自负为1,085.90元；2017年4月24日至同年8月16日期间的医疗费发票金额为8,611.44元，其中自费金额为2,201.97元、分类自负为397.68元；2017年5月11日至同年8月9日期间的医疗费发票金额为11,141.03元，其中自费金额为644元，分类自负为304.96元。原判再查明，原审庭审中，上海震波鑫电器有限公司分公司陈述，孙继兵的工作内容是至客户处装热水器，负责区域为本区颛桥以南地区。上海震波鑫电器有限公司分公司每天为孙继兵派单，少的时候1单，周六或周日最多时3、4单。孙继兵安装一台热水器平均约一小时，加上在途时间亦无需花费多少时间。上海震波鑫电器有限公司分公司对孙继兵的上下班时间亦不作规定，有活就让孙继兵出去干，孙继兵干完活后亦无需回公司。孙继兵虽称是做六休一，但每天工作时间不超过8小时，一周工作时间不超过40小时，故孙继兵并不存在加班。孙继兵工资由按照25元/台计的热水器安装费用即工资以及按照安装、维修材料费20%计的提成组成，其中工资为当月25日以现金签收方式发放上月全月工资，而提成则当日或隔日结算，由财务以现金形式发放，无需签收。就该提成财务并不专门制表只对发放金额进行记录，提成金额高于以25元/台计提的热水器安装费用。2016年11月27日，上海震波鑫电器有限公司分公司将包括工资及提成的所有钱款均结算给了孙继兵。为此，上海震波鑫电器有限公司分公司提交2015年8月至2016年1月、2016年3月至同年12月期间的工资签收单欲以证明孙继兵工资状况，并表示因2016年2月恰逢过年，故该月工资与次月工资一并发放。上述工资签收单显示：孙继兵2015年11月至2016年1月、2016年3月至同年12月的期间的工资分别为1,645元、1,460元、2,375元、1,975元、1,425元、1,040元、1,200元、900元、1,050元、950元、1,285元、1,940元、1,250元，其中发放日期为2016年12月的工资签发单显示，孙继兵的工资由孙某签收。对上述工资签收单的真实性，孙继兵不持异议，并表示2016年2月的工资确如上海震波鑫电器有限公司分公司所述，系与次月工资一并发放。2017年11月27日，上海震波鑫电器有限公司分公司仅与其结算了提成，其该月工资实际由孙某于2017年1月代为领取。另，孙继兵陈述，其在上海震波鑫电器有限公司分公司负责颛桥以南包括老闵行、梅陇及曹行区域的热水器安装及维修。其每天8:00至上海震波鑫电器有限公司分公司报到接单，然后去安装维修，一般每天安装3、4台左右，节假日多一点，少的时候安装1台/天，多的时候7、8台。其做完安装工作即可回家，有时则会回公司结账。其一周工作6天，一般周三或周四择一天休息。其每月工资由按照25元/台计的热水器安装费用即工资以及按照维修材料费20%计的提成组成，其中工资为当月25日以现金签收方式发放上月全月工资，而提成则当日或隔日结算，由财务以现金形式发放。其平均每月工资加提成为4,000余元。为此，孙继兵提供了其2015年1月至2016年11月期间的工作记录，该工作记录显示了孙继兵每天的工作情况及相应的提成计提金额。其中2015年11月至2016年11月提成总额分别为3,193元、3,237元、3,464元、1,667元、2,129元、2,270元、3,357元、4,019元、4,548元、3,240、3,571元、2,500元、2,734元。该工作记录还显示孙继兵的法定节假日具体工作时间分别为：2015年1月1日、4月5日、5月1日、6月20日、9月27日、10月1日、10月2日、10月3日、2016年1月1日、6月9日、9月15日（该日只上门一户人家）。对上述工作记录的真实性，上海震波鑫电器有限公司分公司不持异议，并表示，根据此工作记录显示孙继兵法定节假日共上班9.5天，其同意按孙继兵2015年12月至2016年11月期间的平均工资3,500元/月之标准支付孙继兵法定节假日加班工资4,586.21元。原审庭审中，孙继兵另陈述，其实际工作至2016年11月27日。当天其因患病前往上海震波鑫电器有限公司分公司请假。当时上海震波鑫电器有限公司分公司的办公场所内仅有财务黄某在，故其告知对方自己患病需要请病假，并写了书面请假条交给了黄某。上海震波鑫电器有限公司分公司对此则陈述，2016年11月27日，孙继兵在其公司办公场所向财务黄某提出不做了并要求结账，故双方的劳动关系于当天终结。为此，上海震波鑫电器有限公司分公司申请证人黄某、尹某出庭作证。黄某陈述，其自1998年开始在上海震波鑫电器有限公司分公司任财务工作，其系上海震波鑫电器有限公司分公司负责人廖大海的母亲，其只负责财务人员，不负责员工请假等事宜，员工辞职的事是上海震波鑫电器有限公司分公司负责人廖大海管的。2017年11月27日下午2时许，孙继兵做完活后至其处结算提成，并在结账时称自己不做了，其遂与孙继兵结算了提成，孙继兵随即离开，之后再也没来过公司，当时其未问孙继兵为何不做下去了，孙继兵没有提起生病的事，也没有给过其任何书面材料。当日其与孙继兵并未结算固定工资，因为11月的工资要在12月输入电脑，上海震波鑫电器有限公司分公司有固定发放工资的时间，孙继兵当日也没有提出要求结算11月份的固定工资。上海震波鑫电器有限公司分公司若有员工离职，离职当天不会将所有款项结清，走了之后也要等到上海震波鑫电器有限公司分公司发工资时再结算工资，后来孙继兵的剩余工资是由孙某转交的。2016年11月27日，孙继兵至上海震波鑫电器有限公司分公司时，办公室里还有负责派单的尹某及员工王某在，王某也是来结账的。办公室共有4张桌子，尹某的办公桌在其右手边。孙继兵结完帐后对其说了一句“我不做了”就跑了，没有跟其他人说过话，也没有交给其任何书面材料。证人尹某陈述，其于1999年进入上海震波鑫电器有限公司分公司工作，起初是工人，后来任调度之职。其与上海震波鑫电器有限公司分公司负责人廖大海系表兄弟。上海震波鑫电器有限公司分公司员工请假一般是向其申请，并需要提交请假条。孙继兵从未交过请假单。2016年11月27日下午，孙继兵至公司结账，其办公桌在黄某的右边，当时在接电话或是抄单子，孙继兵离开时，其听到孙继兵对其及黄某说“我今天把账结了之后，我明天以后就都不来了”，说完之后就走了，当时其等也没有问“不来了”是何含义。当时有孙继兵、王某、黄某以及其在场。一般员工离职的流程为先向其告知，再告知负责人廖大海，且需要提交书面材料，但孙继兵没写书面离职材料，孙继兵从未交过病假单，且当日离开之后也再未来过上海震波鑫电器有限公司分公司。上海震波鑫电器有限公司分公司对证人证言真实性均无异议，并称，孙继兵所处行业的员工说不来就不来的现象很普遍，若2016年11月27日孙继兵是请病假的话应当当场提交病假单等材料。孙继兵则对证人证言真实性均不予认可，认为两名证人均与廖大海有亲戚关系，证言相互矛盾且不合理。原判还查明，诉讼中，原审法院向孙继兵户籍所在地沭阳县医疗保险基金管理中心查询，得知该中心于2017年5月10日、7月7日给予孙继兵新型农村合作医疗补偿。其中门诊日期为2017年3月29日的医疗费用合计为52,713.59元,合作医疗补偿金额为32,384元；门诊日期为2016年12月22日的医疗费用合计为21,307.44元，合作医疗补偿金额为9,417元。在原审法院审理中，上海震波鑫电器有限公司分公司请求：1、判决确认其公司与孙继兵于2012年3月1日至2016年11月27日期间存在劳动关系，并确认双方于2016年11月28日至2017年8月17日期间不存在劳动关系；2、判决其公司不承担支付孙继兵2016年11月28日至2017年9月22日期间的病假工资23,365.52元、2014年11月28日至2016年11月27日期间的法定节假日加班工资6,068.96元、2014年11月28日至2016年11月27日期间的休息日加班工资29,057.47元、2016年11月28日至2017年8月17日期间因未为孙继兵缴纳社会保险费而造成的医疗保险待遇经济损失69,791.74元的义务。孙继兵则不接受上海震波鑫电器有限公司分公司的诉讼请求。原审法院审理后作出判决：（一）上海震波鑫电器有限公司分公司、孙继兵于2012年3月1日至2017年8月17日期间存在劳动关系；（二）上海震波鑫电器有限公司分公司无需支付孙继兵休息日加班工资29,057.47元；（三）上海震波鑫电器有限公司分公司于判决生效之日起十日内支付孙继兵法定节假日加班工资4,586.21元；（四）上海震波鑫电器有限公司分公司于判决生效之日起十日内支付孙继兵病假工资21,918.97元；（五）上海震波鑫电器有限公司分公司于判决生效之日起十日内支付孙继兵医疗费损失17,521.98元。案件受理费10元，由上海震波鑫电器有限公司分公司、孙继兵各半负担。在本院二审中，上诉人上海震波鑫电器有限公司分公司请求维持原判第二项，变更原判第一、三项，撤销原判第四、五项，改判判决确认其公司与上诉人孙继兵于2012年3月1日至2016年11月27日期间存在劳动关系并判令其公司支付孙继兵2014年11月27日至2016年11月27日期间法定节假日加班工资2,293.11元；判决其公司不承担支付孙继兵病假工资21,918.97元以及医疗费损失17,521.98元的义务。其主要理由是，1、双方劳动关系于2016年11月27日解除，是孙继兵主动向其公司辞职的。2、因孙继兵隐瞒病情，导致了后续一系列事情的发生，包括病假工资拿不到。3、孙继兵不上班、不装热水器、不和公司请假，是带病旷工，公司是计件付费，不上班是没有工资的。4、孙继兵主动解聘公司，因为解除了，所以没有病假工资。上诉人孙继兵则不接受上诉人上海震波鑫电器有限公司分公司的上诉主张，同时上诉请求，维持原判第一项，变更原判第二、三、四、五项，改判判令上海震波鑫电器有限公司分公司支付其2016年11月28日至2017年9月22日期间的病假工资23,365.52元、2014年11月28日至2016年11月27日期间的法定节假日加班工资6,068.96元、2014年11月28日至2016年11月27日期间的休息日加班工资29,057.47元、医疗保险待遇经济损失69,791.74元。其主要理由是，1、其属于大病请假，不是主动离职，双方劳动关系没有解除。2、虽然工资组成有计件部分，但只要存在加班，就应该支付加班工资。其加班工资的基数应当是4,000元，而非3,500元。3、其在劳动关系期间病假，公司应当支付病假工资。4、其虽有“农保”但属于自己缴纳，不应当在医疗费损失中抵扣。5、其大病在基本医疗范围内，应当100%支付，其未超过基本医疗范围，原审法院判决85%错误。上诉人上海震波鑫电器有限公司分公司则亦不接受上诉人孙继兵的上诉主张。本院经审理查明，原判认定事实正确，当事人双方对此亦均无异议。本院另查明，（一）在原审法院2017年12月6日审理中，上诉人上海震波鑫电器有限公司分公司陈述，“……按照被告（注：即孙继兵）提交的工单，2014年11月28日至2016年11月27日期间，被告法定节假日上班了9.5天，原告（注：即上海震波鑫电器有限公司分公司）愿意按照2015/12-2016/11平均工资3,500元的标准进行计算支付诉请期间法定节假日加班工资4,586.21元”。在该次审理中，上诉人孙继兵提供了“……3、医疗费发票，具体金额88,804.65元，证明被告为看病共花费的费用；4、被告的工作记录，证明被告的工作情况记录，这也是被告计算加班工资的依据。”该公司对此的质证意见为，“……3、对被告能够提供原件的医药费收据（黄单子）真实性无异议，……4、被告的工作记录，真实性无异议”。（二）在原审法院2018年6月13日审理中，孙继兵陈述，其入职该公司，……约定多劳多得，计件工资，……自2012年以后，计件工资的单价一直没有变化过。（三）二审审理中，孙继兵陈述，1、其主张2014年11月28日至2016年11月27日休息日以及法定节假日加班工资的证据就是其自己手记的工作记录；2、其认为加班工资的计算基数是4,000元，而非3,500元，但确认4,000元中包括了“社保”，其提成总额中包含了“社保”，至于比例，其不知道。另，孙继兵与该公司均确认，原审判决第四项主文之“病假工资21,918.97元”的时间段系2016年11月27日以后的。该公司在二审中表示，公司没有缴“社保”，如果存在医疗费损失，公司愿意承担。但是现在公司算下来不存在医疗费损失，是个负数。（四）根据上海市闵行区医疗保险事务中心向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会出具的“医疗费医保审核报告书”显示：姓名孙继兵……医疗费发票复印件共56张，金额总计88,804.65元；按规定属于医疗保险基金可支付范围的金额是69,791.74元；按规定不属于医疗保险基金可支付范围的金额是19,012.91元。（四）根据双方当事人在原审中对该公司提供的工资签收单以及孙继兵提供的工作记录均无异议的事实，经计算，孙继兵2015年11月至2016年10月工资加提成的月平均工资为4,399.58元。上述事实，有一、二审审理笔录以及“医疗费医保审核报告书”所记载的内容佐证。本院认为，关于上诉人上海震波鑫电器有限公司分公司与上诉人孙继兵劳动关系的存续期间问题。虽然该公司认为其公司与孙继兵劳动关系于2016年11月27日解除，是孙继兵主动向其公司辞职的。但根据原审法院查明的事实，即该公司在原审中的陈述以及该公司申请的证人出庭所作的陈述，一则，现有证据无法证明孙继兵已向该公司实施了解除劳动关系的明确意思表示，且该公司所申请的证人亦表示，“当时其等也没有问‘不来了’是何含义”；同时，两位证人在陈述所谓孙继兵2016年11月27日在同一场合对该公司人员所说的话也不相同。二则，根据该公司所称，孙继兵在得知自己身患重病之后，却与用人单位解除劳动关系，亦有违生活常理。在此情形下，原审法院认定2016年11月27日之后双方劳动关系仍然存在并无不当。关于上诉人孙继兵2014年11月28日至2016年11月27日休息日以及法定节假日加班工资的问题。首先，根据查明的事实可见，孙继兵以及上诉人上海震波鑫电器有限公司分公司在原审中分别提供了孙继兵自己手记的工作记录以及工资单，双方对此亦均无异议。其次，虽然孙继兵称其“做六休一”，但孙继兵也确认“做完安装工作即可回家”，结合孙继兵提供的工作记录，根据统计显示，孙继兵无证据证明其存在每天工作时间超过8小时、每周工作时间超过40小时的事实。在此情形下，原审法院判决该公司无需支付孙继兵休息日加班工资并无不妥。第三，关于法定节假日加班工资一节，根据孙继兵自己手记的工作记录显示，其法定节假日上班的时间所对应的可得加班工资数额并未大于该公司在原审法院所承诺的“愿意支付诉请期间法定节假日加班工资4,586.21元”之数额，原审法院以该公司自愿支付之数额予以判决，并无不当。关于原审判决主文第四项“病假工资21,918.97元”一节，首先，上诉人孙继兵与上诉人上海震波鑫电器有限公司分公司均确认，该判决的病假工资系2016年11月27日以后的。其次，尽管该公司认为，孙继兵主动解聘公司，因为解除了，所以没有病假工资。但根据前述分析认定，双方的劳动关系并未于2016年11月27日解除，因此，该公司应当支付孙继兵此后的病假工资。第三，原审法院根据孙继兵2015年11月至2016年10月工资加提成的月平均工资为4,399.58元为基数计算2016年11月28日起的病假工资，经核算，数额正确。关于医疗费损失。首先，本案中因上诉人上海震波鑫电器有限公司分公司未为上诉人孙继兵依法缴纳社会保险费，因此，该公司应当赔偿孙继兵由此产生的医疗保险待遇损失。其次，根据相关规定，在职职工所发生的医疗费，由“统筹基金”支付85%。第三，根据查明的事实，孙继兵医疗费中已获得的其户籍所在地医疗保险基金管理中心支付的合作医疗补偿应当从中予以扣除。经核算，原审法院计算并判决的医疗费损失数额正确。综上所述，原审法院根据查明的事实依法所作的判决可以维持。上诉人上海震波鑫电器有限公司分公司、上诉人孙继兵的上诉请求，理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，本院判决如下：驳回上诉人上海震波鑫电器有限公司分公司、上诉人孙继兵的上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海震波鑫电器有限公司分公司、上诉人孙继兵各半负担。本判决系终审判决。审判长 朱 鸿审判员 孙少君审判员 顾 颖二〇一九年三月二十八日书记员 宋 虹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……