安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终155号上诉人（原审被告）：安徽和信建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县。法定代表人：郭川，该公司总经理。委托诉讼代理人：王金童，安徽华人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈家文，男，1980年10月26日出生，汉族，住安徽省芜湖县。委托诉讼代理人：钱小刚，安徽青弋江律师事务所律师。原审被告：徐思东，男，汉族，1971年9月20日出生，安徽省无为县人，住安徽省无为县。上诉人安徽和信建筑工程有限公司（以下简称和信建筑公司）因与被上诉人陈家文、原审被告徐思东建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院于2018年11月20日作出的（2018）皖0221民初2905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日受理后，依法组成合议庭，因当事人各方均未提交新证据，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。和信建筑公司上诉请求：1、撤销（2018）皖0221民初2905号判决书第二项，改判驳回陈家文对和信建筑公司的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由陈家文承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致该案涉及的法律关系并未真正查明。一、陈家文要求和信建筑公司与徐思东向陈家文承担连带责任的诉请没有法律依据。一审法院原一审判决第二项判决内容明显系对法律规定及最高人民法院司法解释的错误适用。二、一审法院在定性本案案由为“建设工程施工合同纠纷”错误，本案的真实案由应当为“承揽合同纠纷”或者“劳务合同纠纷”。从一审庭审情况来看，陈家文的工作内容仅为栏杆的焊接工作，并不需要相应的建筑工程施工资质。一审庭审中，和信建筑公司详细向一审法院阐释该问题，但一审法院并未给予重视。三、从合同的相对性原则来看，陈家文在签订合同时，明确知道其合同向对方为徐思东，并非和信建筑公司，陈家文的此种情况也不符合表见代理的法律特征或职务行为。即使本案案由为建设工程施工合同纠纷，徐思东应当承担案涉项目款项的第一付款责任，和信建筑公司作为发包人，仅在欠付徐思东工程款项的范围内向陈家文承担付款责任。一审法院对此并未准确定性三者之间的法律关系，导致在法律适用上的错误。请求二审法院在查明案件事实的基础上，支持和信建筑公司的上诉请求。陈家文辩称，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，应驳回和信建筑公司的全部上诉请求，维持原判。一、一审法院认定了本案为建设工程施工合同纠纷是正确的。根据合同法以及建筑法相关规定，建筑施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付相应的货款，建设工程施工合同不仅包括土建还包括房间以及线路设备等相关工程的安装。和信建筑公司认为本案应是承揽合同或者是劳务合同纠纷没有事实和法律依据的。因为承揽合同和劳务合同是有区别的，在建设工程领域如果要适用承揽合同或者是劳务合同，应是单纯地提供劳务，而不包括提供相应材料，而本案当中楼梯的焊接合同很清楚，是包工包料的。即便是一个专项劳务分包，也应该是作为总承包单位的和信建筑公司进行这样的专项分包。本案中，和信建筑公司是以内部承包的方式将案涉楼栋工程交给了徐思东，实际是挂靠关系，可能是为了规避相关行政处罚。综上，一审的判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审依法驳回上诉，维持原判。徐思东述称，对和信建筑公司的上诉没有异议。徐思东确实欠陈家文的工程款没给。现在欠付工程款是否148000元有争议。徐思东2017年1月通过和信公司向陈家文付了一笔钱，在付这笔钱之前确实欠148000元，但是现在应该把当时付的钱抵扣掉。但是具体数字记不清楚。和信建筑公司应该和徐思东一起承担工程款，和信公司也欠徐思东工程款。陈家文向一审法院起诉请求：1、判令和信建筑公司、徐思东立即给付陈家文工程款148000元并承担连带责任，并自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率支付占有资金的利息；2、诉讼费用由和信建筑公司、徐思东承担。一审法院认定事实：和信建筑公司系芜湖元盛阳光城项目总承包施工单位，2013年8月15日和信建筑公司将其中6#、8#楼以包工包料的形式，分包给徐思东，并签订了《工程项目经济承包经营合同》。2013年10月23日，徐思东以和信建筑公司的名义与陈家文签订了阳台楼梯栏杆焊接合同。约定将该项目6#、8#1楼的楼梯、栏杆、阳台、空调窗栏杆、室内窗台栏杆等分包给陈家文制造安装，并就资料、价格、付款等内容进行了约定。陈家文如期依约完成了合同义务，和信建筑公司、徐思东也曾陆续给付工程款。2016年6月8日及2017年1月22日，经双方对账决算，和信建筑公司共欠陈家文工程款148000元。由徐思东向陈家文出具了欠条。该款经陈家文多次催要，和信建筑公司、徐思东至今未予给付。一审法院认为，和信建筑公司作为元盛阳光城项目的承包单位，将其中的6#、8#楼以内部承包方式交由徐思东实际施工，由其自负盈亏。虽然订立了内部承包合同，但徐思东无相应资质，应认定双方是挂靠关系。徐思东在施工期间，又将该工程的楼梯、阳台、各类栏杆等项目分包给陈家文施工，虽然陈家文无相应资质，但工程竣工验收合格后，陈家文主张工程款的请求应予支持。关于和信建筑公司辩称其不是合同相对方，不应承担责任，对其与徐思东的内部承包合同也不认可的问题。从本案事实看，和信建筑公司认可徐思东是6#、8#楼的实际施工人，因而和信建筑公司、徐思东应承担连带给付义务。因陈家文无相应施工资质，故要求给付工程款的利息不予支持。综上，陈家文要求和信建筑公司、徐思东给付工程款的请求予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、徐思东于判决生效后十五日内给付陈家文工程款148000元；二、和信建筑公司对上述欠款承担连带给付责任；三、驳回陈家文其余诉讼请求。案件受理费1630元，由和信建筑公司、徐思东负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：和信建筑公司系芜湖元盛阳光城项目总承包施工单位，2013年8月15日和信建筑公司将其中6#、8#楼以包工包料的形式，分包给徐思东施工，并签订了《工程项目经济承包经营合同》。2013年10月23日徐思东与陈家文签订《阳台楼梯栏杆焊接合同》。约定将该项目6#、8#楼的楼梯、栏杆、阳台、空调窗栏杆、室内窗台栏杆等分包给陈家文制造安装，并就资料、价格、付款等内容进行了约定。陈家文完成了《阳台楼梯栏杆焊接合同》约定的工程内容，和信建筑公司、徐思东也曾陆续给付部分工程款。2016年6月8日及2017年1月22日，经双方对账决算，徐思东共欠陈家文工程款148000元。由徐思东向陈家文出具了欠条。本院认为，和信建筑公司与徐思东签订的《工程项目经济承包经营合同》、徐思东与陈家文签订的《阳台楼梯栏杆焊接合同》，因徐思东、陈家文不具有相应施工资质，故上述二份合同均违反法律法规禁止性规定，应为无效。陈家文所施工的项目已经与徐思东达成结算，徐思东亦确认仍欠付陈家文工程款，陈家文请求徐思东参照《阳台楼梯栏杆焊接合同》约定支付工程欠款，依法应予支持。陈家文向一审提交的《民事起诉状》载明和信建筑公司将案涉工程6#、8#楼以包工包料的形式分包给徐思东施工，据此，陈家文认可和信建筑公司与徐思东之间系工程分包关系而非挂靠关系；徐思东及和信建筑公司亦陈述二者在签订《工程项目经济承包经营合同》之前无任何关系；且本案中未有证据证明徐思东与陈家文签订《阳台楼梯栏杆焊接合同》时，系以和信建筑公司名义分包工程，故一审法院认定徐思东与和信建筑公司之间系挂靠关系，依据不足。一审判决判令和信建筑公司与徐思东连带承担向陈家文支付工程款的责任，并无事实及法律依据，应予纠正。和信建筑公司上诉认为其并非陈家文合同相对方，徐思东与陈家文签订合同的情况不符合表见代理或职务行为的法律特征，和信建筑公司不应与徐思东承担连带付款责任，能够成立，本院予以支持。徐思东述称在出具欠条后曾支付陈家文部分款项，其欠付工程款已不足148000元，但其在本案中未提起上诉，亦未提交证据予以证明，本院对此不予审查。综上所述，和信建筑公司的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖县人民法院（2018）皖0221民初2905号民事判决第一项；二、撤销安徽省芜湖县人民法院（2018）皖0221民初2905号民事判决第二项；三、驳回陈家文其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1630元，由原审被告徐思东负担；二审案件受理费3260元，由被上诉人陈家文负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  李广磊二〇一九年三月二十六日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。