福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终1459号 上诉人（原审被告）：福建省妇幼保健院，住所地福建省福州市道山路**。 法定代表人：曹华，副院长。 委托诉讼代理人：林财兴，该单位职员。 被上诉人（原审原告）：王榕，女，1983年4月10日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：黄发坦，福建谨而信律师事务所律师。 上诉人福建省妇幼保健院因与被上诉人王榕医疗损害责任纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福建省妇幼保健院上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判驳回王榕全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用全部由王榕承担。事实和理由：一、一审法院对于是否存在医疗过错及其责任比例的事实认定不清。王榕泌尿系统炎症不能排除其本身潜在有泌尿系统炎症导致。同时，术前福建省妇幼保健院已经充分告知手术利弊及可能存在的风险，王榕作了书面知情同意。福建省妇幼保健院对王榕诊断均严格按照医疗常规、规范操作，不存在任何过错。王榕的损伤属于目前医学科学尚不能避免的意外。一审法院未依法查明王榕自身因素及治疗过程中相关因素、对王榕目前损害后果之间的因果关系及原因力大小，仅凭司法鉴定科研院所作鉴定结论，就径行认定王榕最终损害后果的责任在福建省妇幼保健院，与事实不相符，是完全错误的。二、一审法院对于医疗费的认定存在错误，应以改判。王榕参保的职工医疗保险，系国家对于职工的医疗保障，不属于责任险范畴，不存在垫付或代偿的问题。医疗费应以王榕自付的、实际支出的部分为准，且应剔除王榕在治疗与本案相关的疾病与损害所产生的医疗费用（特别是进入ICU治疗的费用）。三、一审法院对于部分赔偿项目的认定错误，应予改判。1.护理费，部分已包含医疗费中，其主张属于重复主张。同时，护理天数已经包含住院天数，不能在鉴定期外还额外加入住院天数。王榕也未提交相应的证据证明其存在护理费支出的情况，护理费至多按照福州最低工资标准即1500元/月的标准来进行认定。2.误工费，王榕系分娩本身存在产假，同时王榕也未提交任何的证据能够证明其存在误工，依法应予以驳回。同时，误工天数已经包含住院天数，不能在鉴定期外还额外加入住院天数。误工费至多按照福州最低工资标准即1500元/月的标准来进行认定。3.营养费，结合王榕的伤残等级，至多按照1000元计算为宜。4.精神损害抚慰金，一审判决的15000元金额畸高。 王榕辩称，一、一审法院认定福建省妇幼保健院存在医疗过错，责任比例为70%，是正确的。本案起诉前，王榕委托福建正方圆司法鉴定所进行过错鉴定，该机构作出的《司法鉴定意见书》认定福建省妇幼保健院存在过错，与王榕的损害具有因果关系，参与度拟定为75%左右。福建省妇幼保健院对该鉴定有异议，向一审法院提起重新鉴定，经合法摇号后，选定司法鉴定科学研究院对本案重新鉴定，鉴定意见认为福建省妇幼保健院在行子宫下段剖宫产术时存在操作不当，该过错与王榕左输尿管损伤的损害后果存在因果关系，过错参与度为60-80%。司法鉴定科学研究院鉴定程序合法，依据充足，一审法院根据鉴定意见认定福建省妇幼保健院存在医疗过错，其责任比例为70%，是正确的。二、一审法院认定医疗费是正确的。王榕就医疗费提供了正式的医疗票据及费用清单，福建省妇幼保健院并不存在治疗王榕原发疾病的问题。至于福建省妇幼保健院诉称医疗费应剔除统筹基金部分，是错误的。侵权人不因社会保险支付了医疗费而免除赔偿责任，即王榕有权向福建省妇幼保健院主张全部的医疗费用。三、一审法院根据王榕住院情况、医嘱及鉴定机构的鉴定认定护理费、误工费、营养费，是正确的。精神抚慰金也不存在偏高。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 王榕向一审法院起诉请求：1.依法判令福建省妇幼保健院立即向王榕支付医疗费289926.45元、护理费42714元、误工费59724元、住院伙食补助费5300元、交通费5000元、营养费29000元、残疾赔偿金304155.75元、前往上海听证交通费1692元、住宿费1134元、鉴定费7600元等费用，按80%过错责任计算，即596996元。精神抚慰金30000元。以上共计626996元；2.本案诉讼费、鉴定费由福建省妇幼保健院承担。 一审法院认定事实：王榕于2015年7月27日因停经38＋3周，阴道流水1＋小时至福建省妇幼保健院处就诊，福建省妇幼保健院初步诊断为“胎膜早破？Ｇ2Ｐ08＋3周宫内妊娠ＬＯＡ（重估后）；轻度贫血；××病毒携带者”，于2015年7月30日为王榕施行“子宫下段剖宫产术”，术后王榕出现左下腹痛及左肾区叩击痛，行超声及ＣＴ检查示“左肾积水，左输尿管中上段扩张积水”，考虑左输尿管下段梗阻并感染，急诊行膀胱镜输尿管检查术，术中试插左侧输尿管导管，均于进管2ＣＭ左右受阻。王榕其后转院至福建省立医院治疗，该院于2015年8月11日在超声引导下行左肾穿刺造瘘术，2015年10月29日行左侧输尿管镜下输尿管狭窄高压球囊扩张术，2016年5月5日行左侧输尿管支架置换及输尿管镜检查术，最后于2016年9月22日行左侧输尿管膀胱再植术。王榕在本案起诉前自行委托福建正方圆司法鉴定所鉴定，该所作出闽正方圆司鉴所［2016］临鉴字第Ｌ38号《司法鉴定意见书》，认为福建省妇幼保健院存在过错；福建省妇幼保健院未尽到注意的义务，在“剖宫产术”中损伤引起王榕左输尿管下段狭窄；福建省妇幼保健院的过错与王榕的左输尿管下段狭窄存在一定程度的因果关系，参与度拟定为75%左右。福建省妇幼保健院对此有异议，认为系王榕单方委托且是在病历不全的情况下进行的不客观的鉴定，鉴定结论显属错误，故向一审法院申请重新鉴定。一审法院于2016年4月7日根据福建省妇幼保健院的申请，经王榕、福建省妇幼保健院抽签选定司法鉴定科学研究院进行鉴定，鉴定要求：1、福建省妇幼保健院对王榕的诊疗行为是否符合医疗常规和规范？2、如果诊疗行为存在过错，过错与王榕的损害后果之间是否存在因果关系，参与度是多少？2018年8月21日该鉴定所做出司鉴院（2018）临鉴字第824号《司法鉴定意见书》，意见书分析认为，因女性输尿管与子宫等器官相邻的解剖特点，在行剖宫产手术时可能伤及输尿管；就本例而言，王榕术后左下腹痛及左肾叩击痛等临床症状和体征的出现与剖宫产手术在时间上具有连续性，临床表现亦符合输尿管损伤的发生、发展规律，结合术后经阴道超声及手术探查所见，考虑为医方在处理、缝合左侧子宫裂口时损伤了左侧输尿管下段。据此分析，福建省妇幼保健院在行子宫下段剖宫产术时存在操作不当，致左侧输尿管损伤，存在医疗过错。但是王榕自身因持续性枕横位阴道分娩困难而转行子宫下段剖宫产术，胎儿及胎盘娩出后子宫收缩乏力，子宫切口组织水肿、质脆，在一定程度上增加了手术的难度，给手术过程中避免周围脏器的损伤带来了一定的困难。综上所述，福建省妇幼保健院在对王榕实施的诊疗过程中，存在医疗过错；该过错与王榕左侧输尿管损伤的损害后果之间存在因果关系（系主要原因，过错参与度拟为60%-80%）。该《司法鉴定意见书》送达王榕、福建省妇幼保健院后，王榕于2018年8月29日向一审法院申请对其伤残等级、护理依赖、护理期、误工期、营养期进行鉴定，一审法院于2018年8月30日根据王榕的申请，经王榕、福建省妇幼保健院抽签选定福建康泰司法鉴定所按照《人体损伤致残程度分级》进行伤残等级鉴定，对护理依赖、护理期、误工期、营养期进行鉴定。2018年10月8日该鉴定所做出闽康泰司鉴所（2018）临鉴字第229号《司法鉴定意见书》，意见书分析内容概括如下：一、伤残等级评定。1、被鉴定人王榕左输尿管下段狭窄先后行左侧输尿管膀胱再植术等对症治疗，依据《人体损伤致残程度分级》第5.9.5.2条之规定，评定为九级伤残,2、被鉴定人王榕左输尿管下段狭窄先后分别行左侧输尿管镜下输尿管狭窄高压球囊扩张术、左侧输尿管支架置换术等对症治疗，依据《人体损伤致残程度分级》第5.9.5.3条之规定，评定为九级伤残。二、护理依赖程度评定。依据《人体损伤致残程度分级》ＧＢ／Ｔ31147-2014第4条“躯体伤残护理依赖程度评定”之规定，被鉴定人王榕输尿管狭窄属于躯体伤残，其治疗已终结，目前遗留左腰部、左下腹尿少时胀、尿多时尿频等不适，其四肢肌力、肌张力正常，肌体各大关节活动正常，皮肤感觉正常，结合被鉴定人目前恢复情况，以上日常生活活动能力项目基本都能自主完成，不需要他人扶助，评定为无护理依赖。三、误工期、护理期、营养期评定。依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（ＧＡ／Ｔ1193-2014），结合被鉴定人伤情及临床多次手术治疗、恢复情况，综合评定误工期210日，护理期120日，营养期90日。一审法院将鉴定意见书交由王榕、福建省妇幼保健院质证并告知双方有向鉴定机构质询的权利，王榕、福建省妇幼保健院对鉴定意见书的真实性没有异议，且均无提出质询。经审查一审法院认为，以上两所鉴定机构具有鉴定资质，该鉴定结论的作出符合法律关于鉴定程序规则的规定，一审法院依法可予以采纳。福建省妇幼保健院认为司鉴院（2018）临鉴字第824号《司法鉴定意见书》是不客观、不公正的鉴定，鉴定结论显属错误，于2018年11月15日再次申请重新鉴定，一审法院依法不予准许。 一审法院认为，一、王榕诉请医疗费289926.45元，福建省妇幼保健院抗辩称此系用于治疗其自身疾病的费用，依法应由其自行承担，且仅包含其自付部分。一审法院认为，根据《解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。福建省妇幼保健院并无举证证明该费用系治疗其自身疾病，与本案无关联，故其主张一审法院不予采纳。王榕花费的医疗费含个人账户支付、统筹基金支付和自费三个部分，均系其必要、合理的费用，而受害人在治疗期间报销医疗费系基于其与社会医疗保险承保单位之间存在社会保险关系而发生的，此种法律关系与基于侵权所致的赔偿责任不属于同种债务，彼此之间不发生竞合，医疗保险垫付的医疗费用不能从损害赔偿中直接扣减，从而减轻或者免除了致害人的法定赔偿责任，故上述医疗费一审法院均予以确认。一审法院将依职权告知医疗保险机构，由其自行追偿。二、王榕诉请护理费42714元【189元×（106日+120日出院后护理）】，福建省妇幼保健院认为，根据鉴定部门的意见显然鉴定结论中三期的天数并未提及是出院后，且其自述也充分考虑了诊疗情况下做出的认定，显然鉴定结论的天数是包含上述住院期间的天数的。一审法院认为，根据《解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。鉴定部门的意见中并未明确鉴定的是出院后的三期期限，而是“结合被鉴定人伤情及临床多次手术治疗、恢复情况，综合评定误工期210日，护理期120日，营养期90日”，故上述住院期间的天数是包含在内的，护理费为22680元（189元×120日）。三、王榕诉请误工费59724元【189元×（106日+210日出院后误工）】。福建省妇幼保健院有异议，认为鉴定结论的天数包含上述住院期间的天数。一审法院认为，根据《解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。如前所述，误工期210日，误工费为39690元（189元×210日）。四、王榕诉请住院伙食补助费5300元（50元/日×106日），福建省妇幼保健院认为住院天数为104日，并非王榕所述106日。一审法院认为，根据《解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据王榕提交的出院小结，住院天数为104天（25+16+28+35），该费用计5200元（50元/日×104日）。五、王榕诉请交通费5000元，没有提交证据。福建省妇幼保健院有异议。一审法院认为，根据《解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。王榕虽无提交证据，但该费用有实际发生，一审法院根据患者及其家属实际就医情况，酌定交通费3500元。六、王榕诉请营养费29000元，没有提交证据。福建省妇幼保健院有异议。一审法院认为，根据《解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，赔偿义务人应当予以赔偿必要的营养费。如前所述，营养期90日，营养费酌定每天50元，计4500元。七、王榕诉请残疾赔偿金304155.75元，含王榕残疾赔偿金234008.4元（39001.4元/年×20年×30%）;被抚养人生活费70147.35元【25980.5元/年×18年÷2（父母）×30%】。福建省妇幼保健院认为，王榕按照8级伤残的标准主张残疾赔偿金是错误的；王榕未提交任何证据证明其丧失劳动能力，显然其主张部分的费用也无事实和法律依据，不应当予以支持。一审法院认为，根据《解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。王榕两个9级伤残，残疾赔偿金为179406.44元（39001.4元/年×20年×23%）；根据《解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。王榕并没有完全丧失劳动能力，其诉请支付被抚养人生活费，一审法院不予支持。八、王榕诉请其与家属前往上海听证交通费1692元、住宿费1134元，提交了交通费及住宿费票据。福建省妇幼保健院认为系王榕诉讼中应当自行承担的诉讼成本，而非本案的损害造成的支出。一审法院认为，该费用是本案诉讼必要合理的支出，一审法院予以支持。九、王榕诉请鉴定费7600元（福建康泰司法鉴定所伤残三期鉴定费2600元+福建正方圆司法鉴定所医疗过错鉴定费5000元），福建省妇幼保健院有异议。一审法院认为，王榕在起诉前自行委托福建正方圆司法鉴定所进行的医疗过错鉴定，病历等送检材料未经福建省妇幼保健院质证，鉴定程序不规范，鉴定意见没有被一审法院采纳，故该鉴定费用一审法院不予确认。伤残及三期鉴定费2600元属本案诉讼的必要合理费用，一审法院予以确认。十、王榕诉请精神抚慰金30000元，福建省妇幼保健院有异议。一审法院认为，根据《解释》第十八条规定，受害人遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。福建省妇幼保健院诊疗过程中存在过错，致王榕承受长期的精神痛苦，故精神损害抚慰金酌定为15000元。综上所述，王榕的以上一至九项损失合计550328.89元，根据鉴定结论，福建省妇幼保健院的过错责任参与度确定为70%，即385230.22元，另加精神损害抚慰金15000元，共计400230.22元。司法鉴定科学研究院医疗损害责任鉴定费12900元属诉讼的必要合理费用，因福建省妇幼保健院在诊疗过程中存在过错，该费用应由福建省妇幼保健院承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项、第二十九条、第五十九条、第七十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、福建省妇幼保健院于本判决生效之日起十日内支付王榕人身损害赔偿费人民币400230.22元；二、驳回王榕其他诉讼请求。本案诉讼费10070元，由王榕负担2755元，福建省妇幼保健院负担7315元。医疗损害责任鉴定费12900元（已由福建省妇幼保健院垫付）由福建省妇幼保健院负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。在审理医疗损害纠纷案件中，鉴于医疗活动具有高度专业性、相当特异性的特点，判断医疗机构的医疗行为是否存在过错，一般要依赖具有专业知识、经验、技能的鉴定机构作出鉴定意见。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案一审诉讼中，一审法院委托司法鉴定科学研究院对本案进行医疗过错鉴定。司法鉴定科学研究院系具有鉴定资质的鉴定机构，在鉴定过程中程序合法，对送检材料进行分析说明后作出了鉴定意见书。一审法院采信鉴定意见书，并根据福建省妇幼保健院在诊疗过程中的过错程度认定其承担本案70%的责任符合规定。现福建省妇幼保健院上诉主张一审法院认定该司法鉴定意见书依据不足、认定事实不清，但其未提供足以反驳的相反证据予以推翻鉴定意见书，故福建省妇幼保健院的该上诉主张不能成立，本院不予采纳。 关于王榕的各项损失的认定问题。1.医疗费，福建省妇幼保健院主张医疗费总额应扣除医保统筹支付部分，但医疗保险与人身损害是不同的法律关系，受害人因侵权行为的赔偿请求权不因医疗保险机构已报销医药费而抵减，侵权人亦不因此而减轻其赔偿责任；且一审法院亦在判决中明确将告知医疗保险机构，由其自行追偿。故一审法院认定医疗费正确。2.护理费、误工费、营养费。根据福建康泰司法鉴定所作出的鉴定意见书，评定王榕误工期210日、护理期120日、营养期90日。一审法院根据鉴定意见、相关赔偿标准认定王榕的上述损失（住院天数已包含在误工期、护理期内）并无不当。3.精神损害抚慰金，王榕因此次损害导致两处九级伤残，一审法院根据其所受到的身体伤害和精神伤害，酌定精神损害抚慰金15000元已属合理。现福建省妇幼保健院主张一审法院认定王榕的损失有误不能成立，本院不予采纳。 综上所述，福建省妇幼保健院的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10070元，由福建省妇幼保健院负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴一萍 审判员  马 青 审判员  陈碧珍 二〇一九年三月二十八日 法官助理江丽丽 书记员郑紫雯