安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖02民初111号原告（反诉被告）:安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区。法定代表人：左登宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：王聿旭，安徽吉和律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐文君，安徽吉和律师事务所律师。被告（反诉原告）：安徽中幼教育发展有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江经济开发区开发区。法定代表人：吴炳华，该公司总经理。被告（反诉原告）：广东中幼教育发展有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：孔庆立，该公司董事长。以上两被告（反诉原告）共同的委托诉讼代理人：庄武潮，广东昊法律师事务所律师。以上两被告（反诉原告）共同的委托诉讼代理人：黄华新，广东昊法律师事务所律师。原告（反诉被告）安徽三建工程有限公司（以下简称三建公司）与被告（反诉原告）安徽中幼教育发展有限公司（以下简称安徽中幼公司）、广东中幼教育发展有限公司（以下简称广东中幼公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年8月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）三建公司的委托诉讼代理人王聿旭，两被告（反诉原告）安徽中幼公司、广东中幼公司共同的委托诉讼代理人庄武潮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三建公司向本院提出诉讼请求：一、判令解除三建公司与安徽中幼公司就芜湖国际实验幼儿园教学楼工程签订的《建设工程施工合同》及补充协议《芜湖国际实验幼儿园建设工程承包合同》；二、判令安徽中幼公司、广东中幼公司支付三建公司实际已建工程的工程款26709358.92元；三、判令安徽中幼公司、广东中幼公司支付应付工程款的逾期付款违约金（按照同期银行贷款利率6%标准的3倍付至实际付清之日止，其中应付230万元工程款的违约金从2015年10月6日计算至实际付清之日止；应付139万元工程款的违约金从2015年11月16日计算至实际付清之日止）；四、判令安徽中幼公司、广东中幼公司支付三建公司的实际损失3500109元；五、判令安徽中幼公司、广东中幼公司承担本案所有的鉴定费用；六、判令三建公司有权就芜湖国际实验幼儿园教学楼已建工程进行折价、拍卖、变卖并对折价、拍卖、变卖价款优先受偿；七、判令安徽中幼公司、广东中幼公司承担本案的全部诉讼费用。本案庭审过程中，三建公司当庭变更上述第二项诉讼请求为：判令安徽中幼公司、广东中幼公司支付三建公司实际已建工程的工程款23709358元。事实和理由：2014年3月24日，三建公司与广东中幼公司经过自愿平等协商,以安徽中幼公司名义签订了关于芜湖国际实验幼儿园教学楼工程的《建设工程施工合同》及补充协议《芜湖国际实验幼儿园建设工程承包合同》。双方在该合同中明确约定了：工程名称、地点、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等权利和义务标准。合同签订后，2014年4月15日始，三建公司依约积极履行施工义务。但是，由于安徽中幼公司管理混乱以及资金不足，导致工程建设困难重重难以正常进行。一、安徽中幼公司管理混乱，在该工程建设中随意变更设计且人为拖延变更设计的尽快落实，从而导致工程建设中产生大量的矛盾和损失。1、2014年6月21日，安徽中幼公司临时提出设计变更要求三建公司工程停工延期；其后，又无故长期拖延不进行设计变更的落实，造成三建公司大量的人员窝工损失和材料的浪费损失。安徽中幼公司在提出设计变更要求的同时提出对实际施工完毕的部分工程要求返工但又拒绝对返工的工程量进行确认。由于安徽中幼公司的工作方法不规范且简单粗暴造成双方的矛盾无法解决从而导致该工程长期停工。2014年7月24日，安徽中幼公司无视急需待解决的问题反而单方面提出解除双方之前所签订的相关的合同来相要挟。2014年8月8日，在芜湖市住建委的协调下，双方暂消除了之前的矛盾并希望继续合作以顺利完成该工程建设。2014年8月15日，安徽中幼公司再次函告三建公司承诺其尽快办理好《建筑工程施工许可证》以便施工能够顺利开展。但是到了2014年10月18日仍然没有提供办理《建筑工程施工许可证》所需的部分文件资料。由于安徽中幼公司的单方面的原因导致该工程长期无法复工。2、2015年1月4日，安徽中幼公司对包括高支模变更、地下室防火墙砌体、水电和消防管线预埋等问题仍然拖延变更事项的尽快落实，正是因为其管理混乱造成了三建公司大量的人员窝工损失和材料的浪费损失。二、安徽中幼公司由于资金不足从一开始就拖延阻碍工程建设。该工程建设客观上已经无法进行。1、安徽中幼公司支付三建公司的第一笔工程付款就违约拖延支付，之后，每笔工程付款皆违约拖延支付，短则一个月，长达几个月，对2015年10月6日应付工程款230万元和2015年11月16日应付的工程款139万元至今拒绝支付。由于安徽中幼公司拖欠工程款多次造成建设民工因工资问题出现群体性事件。2015年8月26日，因民工矛盾激化导致了伤人的治安事件。2、安徽中幼公司因资金困难便恶意拖延对部分工程项目建材的确认从而造成了三建公司无法进一步施工。2015年4月始，三建公司一再催促安徽中幼公司尽快确定门窗装饰等建材厂家及型号和价格，但是，其至今都不回复确认。由于该部分建材厂家及型号和价格没有确定，导致三建公司客观上无法施工，该工程的内墙、外墙粉刷等下一步施工工序也无法开展，进而导致所有的外墙脚手架和塔吊不能及时拆除落架，产生大量的人员窝工和建材窝工等损失。3、2015年10月12日，三建公司在索要工程款无望的情况下向芜湖市鸠江区人民法院提起追偿工程款的诉讼。在诉讼过程中，安徽中幼公司不但不积极支付工程款，反而恶意利用司法诉讼拖延时间以达到不支付工程款目的。在诉讼过程中，三建公司一再催促安徽中幼公司尽快组织工程主体结构竣工验收，但是其因资金支付困难故意拖延不组织验收。因此，该工程建设在主体单项没有验收的情况下三建公司无法继续进行。三、广东中幼公司应对安徽中幼公司所欠三建公司的全部债务承担清偿责任。1、安徽中幼公司系广东中幼公司独资设立，广东中幼公司于2011年5月16日出资后即将注册资本全部抽逃。广东中幼公司实际没有足额出资，所以应在5000万元出资范围内依法对安徽中幼公司的对三建公司不能清偿债务承担赔偿责任。2、安徽中幼公司只是广东中幼公司为了在芜湖市进行投资所设立的一个实际虚假的子公司，安徽中幼公司没有实际独立的工作人员、资产、财务制度，其所有的交易行为皆通过广东中幼公司进行，二者在人事、资产、财务等方面完全混同。安徽中幼公司、广东中幼公司共同辩称：一、安徽中幼公司在合同的履行过程中不存在任何违约行为，三建公司要求解除合同的诉求缺乏事实与法律依据。事实上导致工程建设停滞不前完全是三建公司单方原因造成的，主要原因有：1、三建公司未能按约按期办理《建筑工程施工许可证》。根据《芜湖国际实验幼儿园建设工程承包合同》第四条4.1款、4.3款约定，三建公司必须于工程动工前办理并取得《建筑工程施工许可证》，但三建公司并没有按照上述约定履行义务，处于无证施工状态并因此被芜湖市住房和城乡建设委员会责令停工，一直拖延到2014年11月17日才在安徽中幼公司的积极协调下取得施工许可证。三建公司由于之前其承包的工程存在拖欠农民工工资的严重违法行为而被列入不良行为记录并被取消进入芜湖市的备案资格，这是其无法取得施工许可证的重要原因。三建公司向安徽中幼公司隐瞒了这一违法事实，也正因此导致工程施工无故受阻。2、三建公司在施工过程中为了迫使安徽中幼公司满足其无理要求多次组织、雇佣黑社会性质人员对安徽中幼公司的高级管理人员实施恐吓、威胁、禁锢、殴打等暴力违法行为，也严重干扰了工程施工。3、三建公司将工程违法分包给不具备施工资质的第三人也是造成工程施工延误的重要原因。二、安徽中幼公司不存在资金不足而拖延支付工程款的行为。安徽中幼公司对于每一笔工程款都是积极按期支付，甚至在三建公司未完成施工任务的情况下还提前支付了部分工程款。根据安徽中幼公司提供的证据显示，对三建公司2014年7月25日、2014年8月6日、2014年8月11日、2014年12月1日、2015年1月10日、2015年2月10日、2015年3月20日在未完成施工任务的情况下申请提前支付的款项均予以支付。三、广东中幼公司不存在抽逃注册资本的行为，无需承担责任。安徽中幼公司是依法成立的企业，是合法、独立的经营主体，具备自有充足的资产。本案所涉工程的所有开支包括土地出让款、工程款等均是由安徽中幼公司独立承担，初步统计有三千多万元。由此可见，安徽中幼公司与广东中幼公司是完全独立的法律主体，安徽中幼公司的经营行为及由此产生的法律责任与广东中幼公司无关，且安徽中幼公司完全有能力独立承担责任。四、建设工程施工过程中个别项目设计的合理变更不能构成拖延工程建设进度的原因。本案所涉工程是幼儿园，为了使工程项目及相关设施能够在保证安全性的同时日后能更好地发挥其功能以服务于教学，在施工过程中根据客观情况对相应的项目设计进行适当修改也是合理的，符合建筑施工行业的行规。即使设计的修改会导致部分施工的暂缓，但同时期存在其他可供施工的项目，安徽中幼公司也完全可以给予三建公司施工工期的顺延，并不必然导致工期延误。三建公司要求解除合同，没有事实和法律依据。五、三建公司在施工过程中存在严重违约、违规行为，导致涉案工程存在严重的质量问题及安全隐患，其无权向安徽中幼公司主张工程款及违约金等款项。三建公司在未按期取得施工许可证情况下就开始施工，施工中也没有严格按照设计图纸、施工技术标准和合同的约定，存在偷工减料、使用未经验收合格的建筑材料或建筑构配件、违反相关的施工技术规范等行为。暂时出现的主要质量问题包括：地下室底板及其他各层楼板厚度不足、地下室侧壁防水未做、地下室底板钢筋间距不足等。对于上述问题，如果三建公司拒绝修复或无能力支付修复费用，安徽中幼公司必须委托第三方进行修复，届时所产生的费用将远超出三建公司在本案中主张的工程款。因此，安徽中幼公司有权暂时保留该工程款以抵扣日后所产生的工程修复费用。安徽中幼公司、广东中幼公司共同向本院提出反诉请求：一、判令三建公司继续履行双方就芜湖国际实验幼儿园教学楼工程于2014年3月24日签订的《芜湖国际实验幼儿园建设工程承包合同》及同年3月26日签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）；二、判令三建公司在90天内履行好对涉诉工程存在质量问题的分项工程进行整改或修复的义务并承担由此产生的整改或修复费用，使其符合国家关于工程设计、施工的规范及设计图纸要求；三、判令三建公司在120天内就余下没有完成施工的工程履行好施工建设任务，使其达到国家规定的工程竣工验收标准；四、判令三建公司承担本案的鉴定费、诉讼费等所有费用。经本院释明，安徽中幼公司、广东中幼公司明确上述第二项反诉请求内容为：1、判令三建公司立即对分项工程中地下室地板项目工程进行拆除及重新施工，使其厚度符合设计图纸所要求的500MM；2、判令三建公司立即按照设计图纸要求完成分项工程中地下室侧壁防水项目工程施工；3、判令三建公司立即按照国家关于工程设计、施工的规范及设计图纸要求对分项工程中未使用抗震钢筋的项目工程进行拆除及重新施工；4、判令三建公司立即对分项工程中二、三、四层及屋面楼板项目工程进行拆除及重新施工，使其厚度符合设计图纸所要求的厚度（二、三、四层楼板为100MM，屋面楼板为120MM）；5、判令三建公司立即对分项工程中墙段长度大于5M或超过层高2倍的填充墙按设计图纸要求在墙中设置构造柱；6、判令三建公司立即对分项工程中过梁进行拆除及重新施工，使其符合设计图纸所规定的构造要求；7、判令三建公司立即对分项工程中混凝土项目工程进行拆除及重新施工，使其符合设计图纸所规定的强度等级和厚度；8、判令三建公司立即立即对分项工程中桩承台项目工程进行拆除及重新施工，使其厚度符合设计图纸所要求的800MM；9、判令三建公司立即对分项工程中因使用钢筋在焊接、绑扎、箍筋、间距等工程施工方面违规施工导致出现的一系列质量问题工程进行拆除及重新施工，使其符合GB50204-2002《混凝土结构工程施工质量验收规范》及GB50010-2010《混凝土结构设计规范》；10、判令三建公司承担上述因拆除及重新施工所产生的一切费用。事实与理由：三建公司作为建筑施工企业对工程的施工质量极不负责，在未按期取得施工许可证情况下就开始施工，在实际的施工中也没有严格按照设计图纸、施工技术标准和合同的约定，存在偷工减料、使用未经检验合格的建筑材料或建筑构配件、违反相关的施工技术规范等行为，有些问题的严重性已经危及到建筑物的整体安全性。暂时出现的主要质量问题包括：地下室底板及其他各层楼板厚度不足、地下室侧壁防水未做、地下室底板钢筋间距不足等。根据双方签订的《芜湖国际实验幼儿园建设工程承包合同》第五条关于“发现工程质量达不到合同约定验收标准，三建公司应拆除和重新施工，直到符合合同约定验收标准为止。因三建公司原因达不到合同约定验收标准的，由此增加的费用和延误工期由三建公司承担”的约定，安徽中幼公司工地现场管理人员多次要求三建公司整改，三建公司开始时采取拉拢、欺骗、转移视线等手段蒙混过关，后来采取恐吓、殴打、围攻堵截等手段意图威逼现场管理人员就范。在三建公司没有履行好上述义务前，其无权向安徽中幼公司主张工程进度款等任何款项。另外，三建公司还存在无故拖延工程建设进度的行为，由于其单方面原因导致工程建设停滞不前。主要原因包括：1、三建公司未能按约按期办理建筑工程施工许可证，主要原因是由于之前其承包的工程存在拖欠农民工工资的严重违法行为而被芜湖市住房和城乡建设委员会列入不良行为记录并被取消进入芜湖市的备案资格，三建公司一直隐瞒该重要事实。2、三建公司为了迫使安徽中幼公司的高级管理人员满足其无理要求还多次组织、雇佣黑社会性质人员实施恐吓、威胁、禁锢、殴打等暴力行为，造成人员重大人身损害，也对工程施工的正常进行造成了严重干扰，甚至停工。3、三建公司违法将工程分包给不具备施工资质的第三人。最后，安徽中幼公司要求三建公司继续履行合同有充分的事实及法律依据，亦顺应当地政府及广东群众的强烈意愿。安徽中幼公司本应有权解除合同，但考虑到工程的特殊性及重要性，从顾全大局的角度出发依然同意三建公司继续履行合同。如果现在解除合同，三建公司对该建筑项目存在的质量问题不及时修复，并且对未完成部分不继续进行施工，而中途交由第三方施工需要经过复杂的审批流程，整个工程项目的竣工将遥遥无期，原申报确定的幼儿园开园日期也将不知拖延到何年何月，会进一步激发群众的不满情绪，也会严重损害当地政府及相关部门的声誉。三建公司辩称：一、双方继续履行合同前提丧失，不可能继续履行合同。安徽中幼公司人为设置障碍，工程款不能按时支付，无实际联络人。安徽中幼公司注册的地址已经变成第三方公司，安徽中幼公司在芜湖没有办公人员，是空壳公司。鸠江区法院曾实地考察广东中幼公司，经查账户，广东中幼公司能载明的由银行贷款的汇额，贷款流向全是支付给其他个人，且该公司账户没有其他经营账目收入，也是虚假的空壳公司。二、安徽中幼公司、广东中幼公司的反诉请求无客观依据，三建公司在涉案工程的承建过程中严格按照图纸施工，不存在质量问题。三、安徽中幼公司、广东中幼公司要求三建公司继续完成剩余施工任务，无客观事实依据。施工方在已经完成主体工程和部分交验工程后，无法找到安徽中幼公司实际工作人员来完成，继续履行不存在。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人提交的证据，本院认定如下：一、对三建公司所举证据的认证。1、证据一《建设工程施工合同》、《芜湖国际实验幼儿园建设工程承包合同》，用以证明其与安徽中幼公司存在建设工程施工合同关系及权利义务的具体规定。安徽中幼公司、广东中幼公司质证对该组证据的真实性不持异议，但认为双方是以《芜湖国际实验幼儿园建设工程承包合同》约定内容为准，《建设工程施工合同》是因政府备案需要而形成的。本院审查后对该组证据的真实性予以确认。2、证据二《桩基合同备案的说明》、《承诺书》，用以证明安徽中幼公司将桩基工程分包给第三人的事实及其承诺承担三建公司为此增加的费用。安徽中幼公司、广东中幼公司质证认为该组证据与本案无关联性，本院审查后认可该质证意见。3、证据三《工程联系单》（2014.4.20、5.9、5.27、5.31）、《工程技术联系单》（2014.5.16），用以证明安徽中幼公司一开始就拖延了工程建设进度、因安徽中幼公司原因造成工程图纸抗震钢筋标注出现偏差导致工程延期。安徽中幼公司、广东中幼公司质证认为对2014.4.20、5.9工程联系单不予认可，所涉工程按有关规范必须采用抗震钢筋，与图纸是否标记无关。本院审查后认为，前期工程建设是否延期及其责任归属并非本案应审查的争议焦点，故对该组证据的关联性不予确认。4、证据四《工作联系单》（2014.5.25、2014.6.10），用以证明安徽中幼公司无故变更、迟延移交黄海高程点和地下室底板防水设计。安徽中幼公司、广东中幼公司质证对其真实性无异议，本院审查后对该组证据的真实性予以确认。5、证据五《工作联系单》（2014.6.21-28）、《关于芜湖国际幼儿园停工情况说明》、《关于芜湖国际幼儿园现场存在安全、质量问题》，用以证明安徽中幼公司临时变更地下室设计并因此导致工程停工延期。安徽中幼公司、广东中幼公司质证对其真实性提出异议。本院审查后认为，前期工程建设是否延期及其责任归属并非本案应审查的争议焦点，故对该组证据的关联性不予确认。6、证据六《纠正违法通知书》、《工作联系单》（2014.7.7），用以证明安徽中幼公司被行政主管部门责令停工整顿。安徽中幼公司、广东中幼公司质证对其真实性无异议，本院审查后对该组证据的真实性予以确认。7、证据七《关于芜湖国际幼儿园教学楼工程的请求说明》、《关于芜湖国际幼儿园教学楼工程的情况说明》，用以证明三建公司积极寻求行政主管部门的帮助来解决与安徽中幼公司的矛盾。安徽中幼公司、广东中幼公司质证不予认可。本院审查后认为，该组证据系三建公司单方出具且与本案应审查的争议焦点无直接关联，故不予采信。8、证据八《关于芜湖国际幼儿园停工情况说明》，用以证明因安徽中幼公司临时变更地下室设计导致工程停工的事实。安徽中幼公司、广东中幼公司质证不予认可。本院审查后认为，该组证据系监理单位出具，且有其他证据内容相佐证，故对该组证据的真实性予以确认。9、证据九《关于芜湖国际实验幼儿园工程有关事宜的联系函》、《关于芜湖国际实验幼儿园工程有关事宜的联系函的复函》，用以证明三建公司积极与安徽中幼公司沟通以化解矛盾，但被其消极对待甚至以解除合同相要挟。安徽中幼公司、广东中幼公司质证对联系函不予认可，但对复函认可。本院审查后认为，该两份函件内容相互印证且安徽中幼公司认可的复函系针对三建公司的联系函作出，故对该组证据的真实性均予以确认。10、证据十《函》（2014.7.24）、证据十一《会议纪要》，用以证明安徽中幼公司曾要求解除合同，以及主管部门积极协调化解双方矛盾的事实。安徽中幼公司、广东中幼公司质证对其三性予以认可，本院审查后对此予以确认。11、证据十二《关于芜湖国际实验幼儿园工程施工许可证办理的联系函》及其复函、《关于芜湖国际实验幼儿园工程有关事宜的联系函》，用以证明2014年8月8日主管部门协调后，三建公司积极落实会议纪要精神，但安徽中幼公司仍然变相拖延办理施工许可证。安徽中幼公司、广东中幼公司质证对其真实性无异议。本院审查后对该组证据的真实性予以确认。12、证据十三-二十六《工作联系单》及《工程联系单》，用以证明安徽中幼公司临时变更高支模楼层施工、地下室防火墙砌体施工、盲目指挥、变更施工计划、管理混乱、随意变更施工材料、延期支付工程款、拖延工程主体验收造成工程建设中断等。安徽中幼公司、广东中幼公司质证对其三性不予认可。本院审查后认为，该些证据材料均由监理公司盖章或签字确认，故对其真实性应予认定。13、证据二十七《工程报验申请书》、《施工方案审批表》、验收记录及工程材料报验清单等，用以证明三建公司承建该工程工序规范、质量合格。安徽中幼公司、广东中幼公司质证对其三性均不予认可。本院审查后认为，对其中部分材料业经监理单位审核盖章或签字的，可以确认其真实性。14、证据二十八《结算书》，用以证明安徽中幼公司应支付三建公司的工程款及其他损失费用的数额。安徽中幼公司、广东中幼公司质证对其三性均不予认可。本院审查后认为，该组证据系三建公司单方制作且本院已根据其申请委托鉴定机构对涉案已完工工程造价进行计算，故对该组证据不予采信。二、对安徽中幼公司、广东中幼公司共同所举证据的认证。1、证据一《芜湖国际实验幼儿园建设工程承包合同》与上述三建公司举证的承包合同相一致，双方对真实性均不持异议，本院审查后对此予以确认。2、证据二《设计施工图纸》，用以证明所涉施工项目的相关设计、施工要求及规范。三建公司质证对其三性无异议，本院审查后对此予以确认。3、证据三《工程施工质量问题汇总表》及施工现场照片，用以证明三建公司在实际施工中没有严格按照设计图纸、施工技术标准和合同的约定，工程多个项目存在严重的质量问题。三建公司质证对其三性均不认可。本院审查后认为，工程质量是否存在问题应以专业部门出具的检测鉴定意见为准，故对此不予采信。4、证据四“被三建公司员工殴打视频、照片”以及证据五“办公室、车辆被冲击围堵的照片”，用以证明三建公司存在暴力行为，对安徽中幼公司人员造成伤害，干扰了正常施工秩序，导致工期无限延误。三建公司质证对其真实性不予认可。本院审查后认为，上述待证事实的确定与本案应审查的争议焦点无直接关联，故不予采信。5、证据六《告知函》、《通知函》及快递单，用以证明安徽中幼公司对三建公司的暴利行为提出抗议并要求暂停施工，此前项目施工中未经现场验收及图纸会审的，对此均不认可。三建公司质证对其真实性不予认可。本院审查后认为，该组证据系安徽中幼公司单方制作，内容是否准确客观，无法审查。6、证据七《鸠经计（2012）211号文件》、国土证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、《芜市建通报【2014】129号》及第十六号会议纪要、建筑工程施工许可证，用以证明涉案项目合法合规，完全满足办理施工许可证的条件，但由于三建公司之前承包的工程存在拖欠农民工工资的违法行为而被列入不良行为记录并被取消进入芜湖市的备案资格，导致很长时间内无法取得施工许可证，从而造成工程延误。三建公司质证对其真实性无异议。本院审查后对该组证据的真实性予以确认。7、证据八“银行账户支出明细表及支付凭证、支付三建公司工程款明细及支付凭证、工程款支付申请表”，用以证明广东中幼公司不存在抽逃资金的行为，所支出的款项全部是由安徽中幼公司支付；安徽中幼公司不存在拖延支付工程款行为，不但积极按期支付，甚至在三建公司未完成施工任务的情况下还提前支付了部分工程款。三建公司质证认为，其中序号1至38项所列支出项目及金额均是安徽中幼公司与第三方发生的付款往来，与本案无关联性；安徽中幼公司认为其在2014年7月25日至2015年8月5日期间支付三建公司工程款14331322元存在计算错误，实际应为12898995.73元；2014年8月2日对钱爱龙付款31322元，与三建公司无关;三建公司确认本案工程收款累计1400万元，但其中安全文明措施费71万元、防雷检测费26467.27元、建筑综合服务费64537元、赔偿款300000元实际不属于工程款范围，应予以扣减；安徽中幼公司支付其员工工资300000元与本案无关。本院审查后认为，同意三建公司关于序号1至38项及安徽中幼公司向其员工支付工资的质证意见，该些支出与本案工程款纠纷无关联性，故不予进一步审查。安徽中幼公司支付工程款明细中，2014年8月2日支付钱爱龙的31322元，无法证明系向三建公司支付，故不予确认；2014年8月11日支付的300000元，双方已明确为停工误工费，故亦不应认定为工程款；据此，应认定安徽中幼公司已向三建公司支付工程款1400万元，三建公司虽对其中安全文明措施费等不认可为工程款，但并未能就此进一步举证说明款项的性质及不应计入的原因，故对其辩解意见不予采信。8、证据九《工作联系单》、《工程技术联系单》、《工程现场签证单》，用以证明安徽中幼公司不存在无故拖延工程建设进度的行为。三建公司质证对其真实性不持异议，本院审查后对该组证据的真实性予以确认。综合当事人的诉辩意见及本院认证意见，本院确认以下事实：2014年3月24日，安徽中幼公司（甲方、发包人）与三建公司（乙方、承包人）签订《芜湖国际实验幼儿园建设工程承包合同》，约定甲方将位于芜湖市鸠江区天池路与神山路交叉口的芜湖国际实验幼儿园教学楼工程发包给乙方承建；工程总用地面积25393平方米，总建筑面积33084.09平方米（其中地下室8620.72平方米）；承包范围包括土建，室内外装饰、排污、排水，防雷，节能等；由乙方负责施工及全过程管理，包税金、包报建、包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全、包检测、包验收合格、包保修，根据安徽省芜湖市建设局工程造价2013年第三季的信息价格，根据2009年《安徽省芜湖市建筑工程装饰综合定额》及有关文件套价总承包，按实结算；乙方必需于2014年4月15日前取得本工程的《建筑工程施工许可证》；总工期壹拾伍个月（由2014年4月15日至2015年7月14日止，包括法定节假日）；工程质量标准达到国家质量验收合格标准；发现工程质量达不到合同约定验收标准，乙方应拆除和重新施工，直到符合合同约定验收标准为止；每完成一分部分项，乙方必需自检合格后，以书面形式通知甲方及监理到场进行验收，在收到监理书面答复验收合格后方可进行下一工序的实施和施工；合同价款暂定约40000000元，最终结算根据安徽省芜湖市建设局工程造价2013年第三季的信息价格，根据2009年《安徽省芜湖市建筑工程装饰综合定额》《安徽省芜湖市装修工程综合定额》及有关文件套价结算（合同总价不包含甲方提供的材料款）；付款方式：完成地下室顶板之日起15天内预付500万元，完成至一层顶板之日起15天内预付230万元……封顶之日起15天内预付230万元，完成地下至二层砌体之日起15天内预付139万元，完成三层至天面层砌体之日起15天内预付139万元……工程竣工，经综合验收合格并取得备案报告之日起60天内结算，甲乙双方确认结算金额之日起满一年之日付至结算款的98%，余款2%作为保修金……；合同履行期间，甲方可提出工程变更建议，应以书面形式向监理工程师提出，建议被采纳的，由监理工程师向乙方发出变更指令，工程变更不应使合同作废或无效工程；如因甲方原因，未能按合同约定支付方式向乙方支付应支付工程款，甲方应根据应付工程款按银行同期贷款利率的3倍向乙方支付违约金；申报办理建设工程施工许可证时需向相关部门缴交的安全措施保证金，由乙方负责缴交，工程竣工无安全责任事故，该保证金由乙方申请取回；乙方根据本协议约定的付款方式以书面形式向甲方申请拨付工程款；如有其他合同文本与本合同有冲突时，最终按本合同执行。该承包合同还对双方的权利义务作了其他约定。2014年3月26日，双方就上述工程承包签订《建设工程施工合同》并于2014年7月1日经芜湖市建筑工程管理处合同备案。上述合同签订后，三建公司于2014年4月15日开始施工。2014年6月21日，安徽中幼公司向三建公司发出工作联系单，要求暂缓对地下室剪力墙部位的钢筋绑扎及砼浇筑，待安徽中幼公司明确后方可进行施工。2014年7月4日，芜湖市住房和城乡建设委员会向安徽中幼公司下发《纠正违法通知书》，因该工程在未办理施工许可证的情况下擅自施工，责令暂停工程建设并要求在十五日内完善项目施工相关手续。2014年7月7日，安徽中幼公司发出工作联系单，要求监理公司通知三建公司暂停施工。此后，双方因设计变更、停工损失等未能协商一致发生纠纷并相互致函磋商，直至协商解除合同。2014年8月8日，在芜湖市住房和城乡建设委员会的协调下，双方消除矛盾，同意继续合作。2014年8月11日，安徽中幼公司向三建公司支付停工赔偿款300000元。2014年8月14日、8月15日、10月18日，双方相互致函磋商办理施工许可证事宜。2014年11月17日，芜湖市住房和城乡建设委员会就涉案工程颁发了施工许可证。2014年11月至2015年7月施工期间，安徽中幼公司又多次要求变更高支模施工、窗户材质等。2015年7月29日，三建公司向监理单位发出工程联系单，催要2015年7月12日申请的工程进度款139万元以及主张工程完成封顶应支付的230万元。2015年8月17日，三建公司向监理单位发出工程联系单，催促安徽中幼公司明确窗户相关工作。2015年8月31日，三建公司向监理单位发出工程联系单，载明其已完成涉案工程的主体结构及砌体工程，已具备主体验收条件，请求安徽中幼公司安排组织验收，监理单位签章确认情况属实。2015年9月7日，三建公司向监理单位发出工程联系单，载明安徽中幼公司故意拖延施工工期（如门窗、水电合同至今未签订）、不按合同及时支付工程节点进度款、现场无人上班不闻不问、不参加本项目主体结构分部验收，要求安徽中幼公司三日内协商处理解决，否则七天内全面停工并将设备、材料、人员全部撤场。安徽中幼公司未对前述工程联系单作出回应，未支付相应节点工程款，也未组织主体验收工作。2015年10月，三建公司向芜湖市鸠江区人民法院起诉要求安徽中幼公司支付其工程款，后撤诉。2014年7月25日至2015年8月5日期间，安徽中幼公司分多笔共计向三建公司支付涉案工程款1400万元。2016年8月，三建公司向本院提起本案诉讼，请求判如所请。2016年9月6日，本院将三建公司的起诉状副本及证据材料等邮寄给了安徽中幼公司及广东中幼公司。安徽中幼公司、广东中幼公司随后即以涉案工程存在严重质量问题需修复且施工合同应继续履行为由，提出相应反诉请求。另查明：安徽中幼公司由广东中幼公司于2010年12月23日独资设立，注册资本5000万元。本案审理过程中，根据三建公司的申请，本院依法委托芜湖建联工程造价师事务所有限公司（以下简称建联公司）对案涉已完工程造价及停误工损失进行司法鉴定。建联公司于2019年1月29日出具《芜湖国际实验幼儿园教学楼工程鉴定意见书》，鉴定结论显示涉案已完工程造价为33051187.36元，现有资料无法对停误工损失进行计算。三建公司对该鉴定意见书质证认为：因三建公司工作人员的原因遗漏了一部分鉴定材料未报送，故鉴定结论未包含该部分工程量；鉴定结论没有包含工程扬尘污染费十万余元；未对误工损失作出鉴定，请求法院予以酌定。安徽中幼公司、广东中幼公司对该鉴定意见书质证认为：对鉴定结论不予认可。涉案工程目前仍处于未完工状态，在其工程量未确定的状态下所得出的造价是不科学和客观的；已完工部分存在多处质量问题，需要修复和返工。因该工程造价鉴定产生鉴定费26万元，三建公司已预付13万元，尚欠13万元未向建联公司支付。根据安徽中幼公司的申请，本院依法委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司（以下简称建研公司）对案涉已完工程中的分项工程质量是否符合国家规范及设计图纸的要求进行司法鉴定。建研公司于2019年1月25日出具鉴定报告，根据设计图纸，将涉案已完工工程按十个单体及一个地下室分别进行检测鉴定，鉴定结论显示：所有单体工程的钢筋力学性能及混凝土强度符合设计图纸及规范要求，地下室混凝土强度满足设计图纸要求；单体工程中的钢筋混凝土板厚度、部分填充墙构造柱设置、过梁、钢筋间距、箍筋间距、钢筋保护层厚度等存在部分项目不符合验收规范或设计图纸要求，地下室存在箍筋间距、钢筋间距、钢筋保护层厚度不符合验收规范要求（详细结论见鉴定报告内容，因篇幅太多未全面罗列）。三建公司对该鉴定报告质证不予认可，鉴定报告对厚度存在误差、混凝土板存在开裂现象，没有具体说明是自然现象还是施工质量原因，该些问题的存在本身并不影响工程质量。安徽中幼公司、广东中幼公司对该鉴定报告质证认为未能全面真实反映出全部质量问题，并要求申请重新鉴定，具体理由包括：1、对结构构件的抽检数量即检验批的最小样本容量没有严格执行《建筑结构检测技术标准》第3.3.13条中的C类要求；2、检测数据没有加盖CMA（中国计量认证）标记，不具备法律效力。因该分项工程质量鉴定产生鉴定费1233237元，安徽中幼公司已向建研公司全额预付。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见及本院查明认定的事实，本案的争议焦点应确定为：一、安徽中幼公司是否逾期支付三建公司工程进度款及应否就此承担违约金；二、安徽中幼公司应否赔偿三建公司损失及损失如何确定；三、案涉《芜湖国际实验幼儿园建设工程承包合同》、《建设工程施工合同》应予解除还是继续履行；四、已完工工程造价及尚欠工程款数额如何确定，安徽中幼公司可否抗辩不予支付，三建公司是否享有建设工程价款优先受偿权；五、广东中幼公司应否与安徽中幼公司共同对三建公司承担责任；六、已完工工程是否存在质量问题，三建公司应否承担修复责任。关于争议焦点一。根据2015年7月29日、2015年8月31日三建公司向监理单位发出的工程联系单内容可知，涉案工程已在2015年7月29日前完成了封顶，并在2015年8月31日前完成了主体结构及砌体工程，具备主体验收条件，监理单位签章确认了上述事实。而三建公司与安徽中幼公司在《芜湖国际实验幼儿园建设工程承包合同》中约定工程进度款的付款方式包括：“案涉工程封顶之日起15天内预付230万元，完成三层至天面层砌体之日起15天内预付139万元”。因此，三建公司主张安徽中幼公司应在2015年10月6日前支付工程进度款230万元以及应在2015年11月16日前支付139万元，有事实和合同依据，对此应予支持。安徽中幼公司逾期不支付的，应按合同约定按照同期银行贷款利率标准的3倍计算向三建公司支付违约金自逾期付款之日起至实际付清之日止。关于争议焦点二。2014年8月11日，安徽中幼公司曾向三建公司支付停工赔偿款300000元，双方已就此前停误工损失赔偿事宜协商一致并实际履行，本院对此予以确认。至于此后施工中因安徽中幼公司的原因给三建公司造成的停误工损失，三建公司在本案中未能充分举证证明损失的组成及金额，也无法通过鉴定评估予以确定，故对三建公司的该项诉请暂不予支持。三建公司可在有证据证明时另行主张权利。关于争议焦点三。涉案工程在2015年8月31日前即已完成了主体结构及砌体工程，具备主体验收条件，三建公司向监理单位发出工程联系单要求安徽中幼公司组织验收，但安徽中幼公司拖延至今仍未能组织实施该项工作，是造成涉案工程无法继续施工的主要原因。安徽中幼公司的该项行为已违反了《中华人民共和国合同法》第九十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的相关规定，构成根本违约，致使施工合同的合同目的无法实现，三建公司据此主张解除案涉《芜湖国际实验幼儿园建设工程承包合同》及《建设工程施工合同》，有事实和法律依据，应予支持。本院将三建公司要求解除合同的起诉状副本于2016年9月6日邮寄给了安徽中幼公司及广东中幼公司，故上述合同的解除之日应确定为2016年9月6日。安徽中幼公司辩称其无违约行为，与上述拖延验收的事实相悖，本院不予采信。基于上述拖延验收客观事实的存在，本院对安徽中幼公司要求三建公司继续履行合同，完成其余施工任务的反诉诉请亦不予支持。关于争议焦点四。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因三建公司的施工投入已物化到涉案已完工程中，故安徽中幼公司应在合同解除后就尚未支付的工程款及时向三建公司付清。安徽中幼公司虽以涉案工程存在严重质量问题为由抗辩不支付工程款，但其提出的工程质量问题经鉴定也仅限于部分分项工程存在不符合验收规范及设计图纸要求的情形，而根据建研公司鉴定人的当庭陈述，该些质量问题可以通过技术手段修复至满足安全使用，现有鉴定内容并未涉及地基基础和主体结构安全。本院在对建研公司提出的质量鉴定方案组织听证时，三建公司曾提出可以先行对涉案已完工程的结构安全进行鉴定，经本院征询安徽中幼公司意见，其明确表示不同意，而坚持要求仅对分项工程质量进行鉴定。综合上述情形，考虑到案涉施工合同已解除，分项工程在施工过程中原已通过了监理验收，而检测出的分项工程质量问题本可在施工合同正常履行时通过验收整改的方式发现并修复，以及安徽中幼公司拖延主体验收致使三建公司无法继续施工等客观事实，本院对安徽中幼公司抗辩不支付已完工程工程款的意见不予支持。根据建联公司的鉴定结论，涉案已完工程造价为33051187.36元，安徽中幼公司虽不认可，但并未提出充分反驳理由。三建公司指出上述工程造价中未包含鉴定材料之外遗漏的工程量，系其自身原因导致，应承担不能及时准确提交鉴定材料的不利后果。至于三建公司主张的扬尘污染费，根据建联公司的鉴定意见以及安徽省造价站[2014]13号文，应由三建公司与安徽中幼公司协商确定该费用的负担，由于双方未就此项费用约定由安徽中幼公司承担，故对三建公司要求计取扬尘污染费的主张亦不予支持。综上，涉案已完工工程造价应确定为33051187.36元，安徽中幼公司在施工期间已支付1400万元，尚欠19051187.36元，该款应在合同解除后及时予以支付，本院确定款项应付时间为2016年9月6日。逾期未付的，安徽中幼公司应承担相应逾期利息至实际付清之日止。考虑到上述欠款中包含有完成封顶进度款230万元、完成砌体进度款139万元，而该两项工程款前述已按3倍银行利率计算违约金，为避免重复计算，上述计息基数应确定为（19051187.36-2300000-1390000）=15361187.36元。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，三建公司作为承包人就涉案已完工程折价或者拍卖的价款在19051187.36元范围内可以优先受偿。关于争议焦点五。三建公司系与发包方安徽中幼公司订立合同并实际履行，应由安徽中幼公司承担工程款给付等责任。安徽中幼公司虽系广东中幼公司独资设立，但现有证据不能证明两公司存在财产混同的情形，亦无证据表明安徽中幼公司不能独立承担责任。因此，三建公司现主张由广东中幼公司与安徽中幼公司共同承担责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点六。根据建研公司的鉴定结论，单体工程中的钢筋混凝土板厚度、部分填充墙构造柱设置、过梁、钢筋间距、箍筋间距、钢筋保护层厚度等存在部分项目不符合验收规范或设计图纸要求，地下室存在箍筋间距、钢筋间距、钢筋保护层厚度不符合验收规范要求。对此，三建公司虽提出异议，但并无充分反驳证据推翻该鉴定结论。安徽中幼公司、广东中幼公司虽认为检测未按C类要求抽取足够样本，但建研公司的鉴定人当庭答复按B类抽样已能满足鉴定目的。至于安徽中幼公司、广东中幼公司提出的检测数据没有加盖CMA，经审查，该组鉴定报告的封面已统一印制了CMA标志和编号。据此，建研公司出具的鉴定报告应当予以采信，安徽中幼公司提出的重新鉴定申请因不符合法定情形，本院不予准许。虽然案涉施工合同已经解除，但对已完工工程中的分项工程存在不符合验收规范或设计图纸要求的内容，三建公司仍应承担修复责任。综上所述，三建公司的本诉诉讼请求部分成立，安徽中幼公司、广东中幼公司的反诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、安徽中幼教育发展有限公司与安徽三建工程有限公司签订的《芜湖国际实验幼儿园建设工程承包合同》、《建设工程施工合同》于2016年9月6日解除；二、安徽中幼教育发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽三建工程有限公司已完工程工程款19051187.36元；三、安徽三建工程有限公司就其承建的芜湖国际实验幼儿园已完工程折价或者拍卖的价款在19051187.36元范围内优先受偿；四、安徽中幼教育发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽三建工程有限公司因逾期支付工程款产生的利息（以15361187.36元为基数，自2016年9月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；五、安徽中幼教育发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽三建工程有限公司逾期支付工程进度款违约金（以230万元为基数自2015年10月6日起，以及以139万元为基数自2015年11月16日起，按中国人民银行同期同类贷款利率3倍计算至实际付清之日止）；六、安徽三建工程有限公司于本判决生效之日起90天内，对江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具的鉴定报告中指出的涉案工程质量问题予以修复并承担因此产生的费用，使其符合验收规范及设计图纸的要求；七、驳回安徽三建工程有限公司的其他诉讼请求；八、驳回安徽中幼教育发展有限公司、广东中幼教育发展有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务、修复义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。本诉案件受理费196481元、财产保全费5000元，由安徽三建工程有限公司负担66481元，安徽中幼教育发展有限公司负担135000元。反诉案件受理费减半收取49120元，由安徽三建工程有限公司负担24120元，安徽中幼教育发展有限公司负担25000元。工程造价鉴定费260000元，由安徽三建工程有限公司负担50000元，安徽中幼教育发展有限公司负担210000元。工程质量鉴定费1233237元，由安徽三建工程有限公司负担600000元，安徽中幼教育发展有限公司负担633237元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审判长  朱训明审判员  李广磊审判员  丁大慧二〇一九年三月二十七日书记员  王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条第一款当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。