广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终226号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄检平，男，1988年2月5日出生，汉族，湖南省耒阳市人，初中文化，住耒阳市。曾因犯盗窃罪于2014年5月19日被东莞市第一人民法院判处有期徒刑二年四个月，2015年8月10日刑满释放。现又因涉嫌犯盗窃罪于2018年2月1日被羁押并被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人马洪祖，广东国锋律师事务所律师，为东莞市法律援助处指派。原审被告人黄小桂，男，1979年9月5日出生，汉族，湖南省耒阳市人，文盲，住耒阳市。因涉嫌犯盗窃罪于2017年12月21日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月26日被逮捕，2019年1月20日被东莞市第二人民法院取保候审。原审被告人李小雷，男，1984年10月8日出生，汉族，湖南省耒阳市人，小学文化，住耒阳市。曾因犯盗窃罪于2017年6月2日被东莞市第二人民法院判处有期徒刑十一个月，2017年7月2日刑满释放。现又因涉嫌犯盗窃罪于2017年12月21日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月26日被逮捕，后于同年7月26日被东莞市公安局取保候审，于8月16日被东莞市第二市区人民检察院取保候审，10月8日被东莞市第二人民法院取保候审。原审被告人李建波，男，1993年11月2日出生，汉族，湖南省耒阳市人，初中文化，住耒阳市。因涉嫌犯盗窃罪于2017年12月21日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月26日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人黄检平、黄小桂、李小雷、李建波犯盗窃罪一案，于2018年12月26日作出（2018）粤1972刑初2230号刑事判决。原审被告人黄检平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，（一）2017年12月15日下午，被告人黄检平、黄小桂、李小雷、李建波密谋实施盗窃，由黄检平指路，李建波驾驶一辆小轿车（车牌号为粤Ｓ×××**）搭载黄检平、黄小桂、李小雷窜至东莞市大岭山镇马蹄岗村，由李建波在车上等候、接应，黄检平、黄小桂和李小雷下车来到马蹄岗村沙井头一巷7号居民楼，由黄小桂、李小雷负责看风，黄检平则进入该居民楼盗走被害人殷某现金约3100元，得手后由李建波驾车搭载黄检平、黄小桂和李小雷逃离现场并分赃。破案后，无法起回赃物。（二）2017年12月19日下午，被告人黄检平、黄小桂、李小雷、李建波密谋实施盗窃，由黄检平指路，李建波驾驶上述车辆搭载黄检平、黄小桂和李小雷窜至大岭山镇鸡翅岭村，由李建波在车上等候、接应，黄检平、黄小桂和李小雷下车来到鸡翅岭村西区之二二队7号居民楼，由黄小桂、李小雷负责看风，黄检平进入居民楼盗走被害人汤某的现金约10000元、1只手表（价值不详）以及金手镯、金项链等首饰（价值不详），得手后由李建波驾车搭载黄检平、黄小桂和李小雷逃离现场。破案后，无法起回赃物。公安机关经侦查，于2017年12月21日21时许在厚街镇陈屋社区“湘村吊锅鸡土菜馆”将被告人黄小桂、李小雷、李建波抓获，于2018年2月1日在厚街镇赤岭社区赤岭二街金崃住宿302房将被告人黄检平抓获。上述事实，有经原审法庭举证质证的通话清单，价格认定参考结论书，常住人口基本信息等书证，现场勘验材料，被害人殷某等人的陈述，监控录像，被告人黄检平等人的供述等证据。原审法院认为，被告人黄检平、黄小桂、李小雷、李建波以非法占有为目的，结伙入户盗窃，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。被告人黄检平、李小雷曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。在共同犯罪中，被告人黄检平系犯意提出者，在作案过程中起积极、主要作用，系主犯；被告人黄小桂、李小雷负责望风，被告人李建波负责开车接应，起次要、辅助作用，均系从犯，依法应当从轻处罚。被告人黄小桂、李小雷归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，依法还可以从轻处罚。关于涉案财物的处理问题。随案移送的苹果手机1台、OPPO手机1台、戒指1枚，系被告人黄检平名下财产，依法予以拍卖、变卖，所得价款连同随案移送的人民币372元按比例折抵各被害人退赔款，若有剩余，再折抵黄检平罚金，还有剩余，退还黄检平。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人黄检平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金5000元。二、被告人黄小桂犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金3000元。三、被告人李小雷犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金3000元。四、被告人李建波犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元。五、责令被告人黄检平、黄小桂、李小雷、李建波于本判决发生法律效力之日起十日内连带退赔被害人殷某3100元、被害人汤某10000元。六、随案移送的苹果手机1台、OPPO手机1台、戒指1枚，予以拍卖、变卖，所得价款连同随案移送的人民币372元按比例折抵前项退赔款，若有剩余，再折抵黄检平罚金，还有剩余，退还黄检平。上诉人黄检平及辩护人提出：1、其没有参与原审认定的该两宗盗窃案件，其在该两宗案件案发前确实是到过该地方与其他同案人聊天、玩，之后就离开，不知道他们做了什么，同案人之所以指证其，是他们事后串供；2、原审仅根据同案人供述认定黄参与该两宗案件，是事实不清楚，证据不充分，不确实；3、第二宗盗窃案件应该属于盗窃未遂；4、相比较一审，二审时黄认罪态度较好，同时黄应认定为从犯。综上，根据现有证据仅能证实其本人参与了第一宗盗窃案及第二宗盗窃案是盗窃未遂。请求对其改判为一年九个月以下的有期徒刑。经审理查明，（一）2017年12月15日下午，上诉人黄检平、原审被告人黄小桂、李小雷、李建波密谋实施盗窃，由黄检平指路，李建波驾驶一辆小轿车（车牌号为粤Ｓ×××**）搭载黄检平、黄小桂、李小雷窜至东莞市大岭山镇马蹄岗村，由李建波在车上等候、接应，黄检平、黄小桂和李小雷下车来到马蹄岗村沙井头一巷7号居民楼，由黄小桂、李小雷负责看风，黄检平则进入该居民楼盗走被害人殷某现金约3100元，得手后由李建波驾车搭载黄检平、黄小桂和李小雷逃离现场并分赃。破案后，无法起回赃物。（二）2017年12月19日下午，黄检平、黄小桂、李小雷、李建波密谋实施盗窃，由黄检平指路，李建波驾驶上述车辆搭载黄检平、黄小桂和李小雷窜至大岭山镇鸡翅岭村，由李建波在车上等候、接应，黄检平、黄小桂和李小雷下车来到鸡翅岭村西区之二二队7号居民楼，由黄小桂、李小雷负责看风，黄检平进入居民楼盗走被害人汤某的现金约10000元、1只手表（价值不详）以及金手镯、金项链等首饰（价值不详），得手后由李建波驾车搭载黄检平、黄小桂和李小雷逃离现场。破案后，无法起回赃物。公安机关经侦查，于2017年12月21日21时许在厚街镇陈屋社区“湘村吊锅鸡土菜馆”将黄小桂、李小雷、李建波抓获，于2018年2月1日在厚街镇赤岭社区赤岭二街金崃住宿302房将黄检平抓获。上述事实，有经原审法庭举证质证的通话清单，价格认定参考结论书，常住人口基本信息等书证，现场勘验材料，被害人殷某等人的陈述，监控录像，黄检平等人的供述等证据。关于上诉人黄检平及辩护人所提意见。经查，关于第一宗犯罪。通话清单证实黄检平与黄小桂有多次通话记录，黄检平供述其当时与李小雷、黄小桂、李建波一起，黄小桂供述黄检平翻墙偷东西的事情，李小雷供述黄检平从水管爬上阳台，后来黄分给他们每人600元。关于第二宗犯罪。黄检平供述其当时和李小雷、黄小桂一起，黄小桂供述黄检平和李小雷到住宅楼后面去盗窃，李小雷供述黄检平和其到房子后面一围墙，黄让其进去，其被发现就走了，黄再次进去房子。后黄塞给他1000元。李建波供述黄检平说去鸡翅岭村并指路，第二天黄递给其几百元，其没有收钱。综上，现有证据已足以证实黄检平参与该两宗盗窃，在两宗盗窃犯罪中并非仅起次要的作用，不应认定为从犯，且第二宗盗窃已经盗窃到财物，属于犯罪既遂。对上诉人黄检平及辩护人所提意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人黄检平、原审被告人黄小桂、李小雷、李建波以非法占有为目的，结伙入户盗窃，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。黄检平、李小雷曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。在共同犯罪中，黄检平系犯意提出者，在作案过程中起积极、主要作用，系主犯；黄小桂、李小雷负责望风，李建波负责开车接应，起次要、辅助作用，均系从犯，依法应当从轻处罚。黄小桂、李小雷归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，依法还可以从轻处罚。关于涉案财物的处理问题。随案移送的苹果手机1台、OPPO手机1台、戒指1枚，系黄检平名下财产，依法予以拍卖、变卖，所得价款连同随案移送的人民币372元按比例折抵各被害人退赔款，若有剩余，再折抵黄检平罚金，还有剩余，退还黄检平。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 叶 颖审判员 吕 萌审判员 陈婉筠二〇一九年三月十五日书记员 袁匡民相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。