包头市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）内02刑终9号   原公诉机关内蒙古自治区包头市东河区人民检察院。   上诉人（原审被告人）杨帅，男，1984年1月4日出生，居民身份号×××，汉族，专科文化，无固定职业，中共党员，户籍所在地内蒙古自治区包头市，现住内蒙古自治区包头市。2018年3月14日，因涉嫌信用卡诈骗罪，经包头市公安局东河区分局决定，被包头市公安局东河区分局刑事拘留。2018年4月18日，经包头市公安局东河区分局决定对其取保候审。经内蒙古自治区包头市东河区人民法院决定，于2018年12月18日由包头市公安局东河区分局执行逮捕。现羁押于包头市东河区看守所。   辩护人焦振华，内蒙古诺行律师事务所律师。   内蒙古自治区包头市东河区人民法院审理内蒙古自治区包头市东河区人民检察院指控原审被告人杨帅犯信用卡诈骗罪一案，于2018年12月19作出（2018）内0202刑初518号刑事判决。原审被告人杨帅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区包头市人民检察院指派检察员杨毅出庭履行职务，上诉人杨帅及其辩护人焦振华到庭参加了诉讼。现已审理终结。   原审法院认定，2017年2月份至2017年4月份，被告人杨帅以帮助他人代办信用卡为由，获取了被害人杨某等8人办理银行信用卡所需信息，在其租用的位于包头市××区号办公室内办理了8名被害人的信用卡。在帮助被害人办理信用卡时，被告人杨帅骗取了被害人办理信用卡所需的手机卡，并将信用卡收取地填写为其租用的包头市××区号办公室。   被告人杨帅在收到上述8名被害人所办理的信用卡后，私自激活被害人信用卡并使用，刷取被害人彭某交通银行信用卡12000元；刷取被害人郭某1交通银行信用卡19500元；刷取被害人杨某交通银行信用卡10000元、中信银行信用卡7000元；刷取被害人丁某1交通银行信用卡10418元；刷取被害人田某交通银行信用卡21000元；刷取被害人丁某2交通银行信用卡31900元；刷取被害人院景深交通银行信用卡5000元；刷取被害人郭某2交通银行信用卡22000元的事实。其在被害人不知情的情况下，共盗刷被害人共计人民币138818元，且全部用于挥霍。   案发后，被害人彭某、郭某1、杨某、丁某1、田某、院景深、郭某2等人被透支的涉案款，被告人杨帅的母亲已经代其全部退赔。退赔被害人丁某2涉案款28900元，余3000元未退赔。被害人郭某1、丁某1对被告人的行为表示谅解。   原审法院认定上述事实的证据有，1.被告人杨帅人口信息证明、包头市公安局西脑包派出所出具的无犯罪记录证明及归案情况的说明；证实被告人已达到刑事责任年龄且无违法犯罪记录的事实。   2.被害人丁某1、院景深、丁某2、郭某2、田某、郭某1、杨某、彭某提供的交通银行信用卡账单共23张及中信银行信用卡账单1张；   3.被告人杨帅的母亲侯某提供的书证17张，证实被告人母亲代其还款的事实。   4.交通银行包头分行提供的郭某2、院景深、杨某等人办理信用卡时所提供的相关资料及被害人8人的交通银行信用卡账户信息及交易明细；   5.包商银行信用卡部提供的郭某2办理信用卡的相关资料；   6.证人焦某、赵某、侯某的证言；被害人丁某1、院景深、丁某2、郭某2、田某、郭某1、杨某、彭某的报案材料及陈述；被告人杨帅的供述与辩解；证实案发的时间、地点及经过。   7.辨认笔录，证实经被害人指认，该案被告人杨帅就是实施诈骗行为的人。   8.被害人丁某1的谅解书原件，证实杨帅给丁某1退还涉案款项后，丁某1对杨帅的行为表示谅解的事实。   9.电话录音，证实被害人郭某1收到被告人退还的涉案款项后，对杨帅的行为表示谅解。   原审法院认为，被告人杨帅以非法占有为目的，违反信用卡管理规定，冒充信用卡持卡人名义，使用他人的信用卡进行诈骗活动，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。杨帅犯罪后，如实供述自己的罪行，庭审中，自愿认罪悔过，可依法从轻处罚。案发后，杨帅的母亲已经代其退赔被害人，并取得被害人郭某1、丁某1的谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十七条第三款、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，以被告人杨帅犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；被告人杨帅的违法所得依法退赔给被害人。   一审宣判后，原审被告人杨帅不服，提出上诉，其上诉理由是，一审法院在审理中认定涉案数额与实际数额不符，量刑过重，希望对其适用缓刑。   其辩护人的辩护意见是，1、本案事实中丁某2、郭某1与上诉人签订了借条，是二被害人对上诉人行为的追认，是同意了上诉人从信用卡中取款的行为，不应当按照诈骗定性处罚，应按民事纠纷进行处理；2、现有证据不能证明上诉人躲避、逃匿。3、上诉人认罪且主动退赃，量刑偏重，建议适用缓刑。   二审检察员的出庭意见是，一审法院认定被告人杨帅犯信用卡诈骗罪事实清楚，证据确实充分，足以认定，但一审判决适用法律错误，导致量刑畸轻。根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件若干问题具体应用若干问题的解释〉》第五条之规定，冒用他人信用卡进行诈骗数额在5万以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的数额巨大，故应当对上诉人杨帅在五年以上十年以下有期徒刑进行量刑，而一审法院对上诉人杨帅判处有期徒刑三年属于适用法律错误，量刑畸轻。建议二审法院驳回上诉，维持原判，依照审判监督程序提起再审，依法予以纠正。   经审理查明，一审判决认定的事实所依据的证据均经原审庭审举证、质证，并经本院审理查证并无变化，对一审判决认定的事实及所列证据，予以确认。   本院认为，上诉人（原审被告人）杨帅以非法占有为目的，违反信用卡管理规定，冒充信用卡持卡人名义，使用他人的信用卡进行诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人杨帅的辩护人关于认罪且主动退赃的辩护意见，因一审在量刑时已充分考虑，故二审不予采纳。对上诉人杨帅的辩解及其辩护人的其他辩护意见，因无事实和法律依据，故不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑畸轻。根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”之规定，本案查明上诉人杨帅冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动的数额为人民币138818元，应当认定为数额巨大，一审法院认定上诉人杨帅信用卡诈骗数额较大，属适用法律错误，依法应当予以纠正。但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》关于上诉不加刑的原则，本院依法予以维持，待二审裁定生效后依法提起审判监督程序予以纠正。内蒙古自治区包头市人民检察院检察员的出庭意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。     审判长 付 贵   审判员 李巧瑜   审判员 常 静     二○一九年三月二十四日   书记员 郝鹏莉   附：本裁定所适用的法律条文   《中华人民共和国刑法》   第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：   (一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；   (二)使用作废的信用卡的；   (三)冒用他人信用卡的；   (四)恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。   《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》   第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。   人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。