广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终99号上诉人（原审被告）：广东欧格尔电器有限公司，住所地：广东省廉江市九洲江大道中**。法定代表人：李维武，总经理。委托诉讼代理人：涂泽宁，广东一贯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东鸿智智能科技股份有限公司，，住所地：广东省湛江市坡头区官渡镇广湛路高速路口西法定代表人：陈建波，总经理。委托诉讼代理人：许华仁，广东优度律师事务所律师。上诉人广东欧格尔电器有限公司（以下简称欧格尔公司）因与被上诉人广东鸿智智能科技股份有限公司（以下简称鸿智公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初1444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。欧格尔公司上诉请求撤销一审判决第一、二项，改判其无需向鸿智公司赔偿12万元并判令一、二审案件受理费由鸿智公司承担。事实和理由：1.“zhde_0077”阿里巴巴网络账号中订单号为“153779706662373865”的订单所在网页并非欧格尔公司的网页，至于该网页为何有进入欧格尔公司网页的链接按钮，欧格尔公司也不清楚，也与欧格尔公司无关，且该订单上产品图片也与被诉侵权产品图片不同，该订单产品与欧格尔公司无关，欧格尔公司未实施在阿里巴巴网站上许诺销售被诉侵权产品的行为。涉案产品的手册制定是为了介绍已申请外观设计专利，产品手册上未标示价格，印制数量只有两本，不具备宣传、推广产品的功能，不构成许诺销售涉案商品的意思表示。综上，欧格尔公司未实施许诺销售被诉侵权产品的行为。2.欧格尔公司生产被诉侵权产品仅限于申请专利使用，且生产数量极少。欧格尔公司于2016年8月25日向国家知识产权局提出涉案产品外观设计专利的申请，次日鸿智公司就向湛江知识产权局提出专利侵权纠纷处理请求，湛江知识产权局在2018年8月31日对欧格尔公司现场勘验中也未发现涉案产品。欧格尔公司不存在生产涉案产品的时间条件，未实施制造被诉侵权产品的行为。鸿智公司辩称，欧格尔公司实施了制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回欧格尔公司的上诉请求，维持原判。鸿智公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.欧格尔公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害鸿智公司专利号为ＺＬ20103012××××.7、名称为“电饭煲（微型）”的外观设计专利权的产品；2.欧格尔公司赔偿鸿智公司经济损失1000000元；3.欧格尔公司赔偿鸿智公司维权合理费用123598元；4.本案诉讼费用由欧格尔公司承担。一审法院认定事实：湛江鸿智电器有限公司于2010年3月11日向国家知识产权局提出名称为“电饭煲（微型）”的外观设计专利权申请，于2010年8月25日获准授权，专利号为ＺＬ20103012××××.7（以下简称涉案专利）。涉案专利最近一次缴纳专利年费的日期为2018年2月9日。涉案专利简要说明记载其产品用途是用于烹饪，最能表明涉案专利设计要点的图片或照片是主视图。涉案专利授权公告图片详见附件一。2016年10月17日，湛江鸿智电器有限公司提出著录项目（专利权人）变更请求，经国家知识产权局审查核准，涉案专利权人由湛江鸿智电器有限公司变更为鸿智公司。2016年6月26日，湛江鸿智电器有限公司向湛江市知识产权局提出关于涉案专利的侵权纠纷处理请求，该局于2016年8月30日受理，该案案号为湛知处字[2016]第13号。湛江市知识产权局于2016年8月31日到欧格尔公司的经营场所进行调查、勘验，并拍摄执法现场照片及制作抽样取证清单。该清单载明“被抽样取证物品名称：‘欧格尔’产品手册”“数量：2”等内容，清单落款处有欧格尔公司的法定代表人李维武及该案承办人的签名。上述欧格尔产品手册包含的公司介绍宣称其是“国内小家电高新技术型企业基地之一……是一个运作有序的小家电科研开发、生产制造、市场营销的有机整体。企业重点生产电饭锅等产品。产品销售到国内外等多个地区”等，并展示一款型号为“FJ10-X”的带“n”字形提手的电饭煲产品图片。针对湛江市知识产权局的调查，欧格尔公司称其从2016年7月开始试生产型号为“FJ10-X”迷你电饭煲产品，没有销售，没有定价；其不了解湛江鸿智电器有限公司享有涉案专利权；因尚处于试生产阶段，故其没有存留关于型号为“FJ10-X”迷你电饭煲产品的生产记录、仓库记录、销售账册等资料，亦没有型号为“FJ10-X”迷你电饭煲产品的样品；其没有将型号为“FJ10-X”迷你电饭煲产品通过网络销售，有可能是分销商将该产品通过网络销售，其只是提供了一些样品给分销商销售。同日，湛江知识产权局对上述调查过程制作调查笔录，笔录落款处亦有欧格尔公司的法定代表人李维武及该案承办人的签名。2016年12月7日，湛江知识产权局作出湛知处字[2016]第13号专利侵权纠纷案件处理决定，认为“欧格尔电饭煲FJ10-X”产品设计构成侵犯涉案专利权，责令欧格尔公司立即停止生产、销售侵害涉案专利权的产品；如继续生产、销售，将依法处罚。欧格尔公司因不服上述行政决定而提起行政诉讼，一审法院受理后，该案案号为（2018）粤73行初1号。2018年2月5日，欧格尔公司向一审法院提出撤回该行政案件的起诉，一审法院依法审查后于2018年2月11日作出行政裁定，准许欧格尔公司撤回该行政案件的起诉。欧格尔公司于2016年8月25日向国家知识产权局提出名称为“带提手电饭煲”的外观设计申请，于2016年8月25日获准授权，专利号为ＺＬ20163042××××.3。2017年4月13日，鸿智公司针对欧格尔公司的上述专利权向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求申请，国家知识产权局专利复审委员会于2017年9月7日作出无效宣告请求审查决定（第33340号），宣告欧格尔公司的上述专利权全部无效。庭审中，欧格尔公司明确其未对上述无效宣告请求审查决定提起行政诉讼。广东省知识产权维权援助中心于2017年2月16日盖章出具《关于对广东鸿智智能科技股份有限公司提出的知识产权维权援助申请的答复意见》，该意见书摘录内容如下：该维权中心于2017年2月6日收到鸿智公司的维权援助申请书，鸿智公司提出其在网上发现廉江市九洲江大道中18号的欧格尔公司销售涉嫌侵犯涉案专利权的电饭煲，请求该维权中心对欧格尔公司销售的电饭煲产品进行专利侵权判定，并出具书面侵权判定意见书的维权援助申请。该维权中心经认真分析案件情况，分别委托三名知识产权资深专家对该案进行专利检索并深入对比分析，一致认为被诉侵权产品技术特征落入涉案专利权的保护范围。该意见不具有法律效力，仅供鸿智公司参考。鸿智公司主张欧格尔公司与其存在密切业务往来，并指控欧格尔公司通过多种渠道广泛销售、许诺销售被诉侵权产品，提交了如下证据予以证明：1.关于库存直筒锅内胆发外利用申请及发货单、专案申请表、鸿智公司采购订单、委托付款证明函、资金汇划补充凭证，拟证明鸿智公司与欧格尔公司一直存在密切业务往来，欧格尔公司为鸿智公司代工产品。2.网页截图打印件若干份，上述截图均显示一款带“n”字形提手的迷你电饭煲，并标识有“欧格尔”或“广东欧格尔电器有限公司”字样。3.（2017）粤湛粤西第1000号公证书，该公证书记载如下：2017年2月8日，鸿智公司的委托代理人肖瑶来到广东省××粤西公证处申请对互联网网站内容进行保全证据公证。同日，在该处公证人员的监督下，肖瑶使用该处电脑进行如下操作：打开百度主页，在搜索栏输入“欧格尔”后打开相关页面；点击“广东欧格尔电器有限公司”，进入阿里巴巴平台网店相关页面，显示内容有“广东欧格尔电器有限公司诚10年”“欧格尔电热水壶/电饭锅/迷你锅/电磁炉”“广东欧格尔电器有限公司诚招代理·一件代发”“诚邀国内空白区域代理商加盟”“欢迎各大品牌OEM代工生产”“供应产品”“在线询价”“地址：中国广东廉江市九洲大道中18号”等字样；点击公司相册中的“迷你饭煲”图标，打开相关网页显示一款带“n”字形提手的迷你电饭煲产品图片。4.百世快递单、编号为24478205的收据、标识“欧格尔（淘酷、群英）正品商城”字样的发货单各一份及电饭煲实物一个。上述百世快递单载明“寄件人：广东欧格尔电器有限公司刘先生，收件人：王小凤”等内容。上述收据载明“2016年8月5日，今收到王小凤迷你电饭煲1台共49元”等内容，收据落款处加盖有南宁市欧格尔电器经营部的公章。上述发货单载明“录单日期：2016年8月5日，购买单位：王小凤，商品全名：欧格尔200W迷尔西施不粘，金额：49元，淘酷正品商城地址：广西南宁市江南区白沙大道36-10号风亭路达时仓库内（欧格尔电器）”等内容。5.阿里巴巴订单详情打印件，该订单记载如下：下单时间为2018年4月28日，订单号为“153779706662373865”，买家为“赵先生”，买家会员名为“zhde_0077”,供应商为“广东欧格尔电器有限公司”，货品为“欧格尔FJ10-X正品迷你电饭煲1-2-3人学生宿舍小型电饭锅家用”，数量为1件，单价为99元，已付款104元（含运费5元）。上述证据2至证据5均用于证明欧格尔公司销售、许诺销售被诉侵权产品的事实。欧格尔公司对上述证据进行质证，发表如下意见：对证据1反映的双方存在业务往来的事实予以确认，但该事实与本案没有关联性；对证据2和证据3中鸿智公司提交的网络截图的真实性、合法性及关联性均不予确认，虽然相关网页标识有欧格尔公司的企业名称，但该网店并非是欧格尔公司经营的网店，相关网页显示的账户名称并非是欧格尔公司的账号，相关网页显示的产品亦不是欧格尔公司通过网络销售的。对证据4中的快递单、收据及发货单均不予确认，该快递并非是欧格尔公司向“王小凤”邮寄的，该快递包装已经被拆开，无法核实鸿智公司当庭提交的电饭煲是否为该快递承运的物品，故不同意以该产品作为侵权比对的对象。该收据上显示的“南宁市欧格尔电器经营部”公章亦不是欧格尔公司的公章。至于证据5反映的订单号为“153779706662373865”订单显示“退款成功”字样，该交易未实际发生。欧格尔公司为证明其提出的上述订单交易没有实际发生的主张，提交了订单信息网络打印件若干份，该信息显示订单号为“153779706662373865”的订单中关于“货品：欧格尔FJ10-X正品迷你电饭煲1-2-3人学生宿舍小型电饭锅家用”的货品状态为“退款成功”，退款时间为2018年5月2日，已退款104元（包括货品总价99元、运费5元），退款原因：没有收到货，当前订单状态：交易关闭。鸿智公司的委托诉讼代理人当庭使用一审法院的计算机操作，演示过程如下：登录“zhde_0077”阿里巴巴网络账号，登入后，依次点击“已购买的货物”“选择三个月前的订单”，选择并点击订单号为“153779706662373865”的订单（下单时间：2018年4月28日11时24分22秒），点击“交易货品快照（发货时间：2018年4月28日11时55分55秒）”后浏览相关网页图片，显示内容有“卖家信息：广东欧格尔电器有限公司，通过认证是阿里巴巴的企业网店”等内容，点击链接按钮进入欧格尔公司的网店首页，该页面显示有欧格尔公司介绍、公司档案、营业执照、授权书（标识有“欧格尔公司授权南宁市欧格尔电器经营部”“时间为2016年6月18日至2020年7月1日”等字样）、国税及地税登记证（显示纳税人名称为欧格尔公司）、最新的10个订单信息（滚动式信息栏的“成功订单”）中有“欧格尔迷你电饭煲”的销售记录，但点击该销售记录却无法显示具体数据等。经当庭查看，上述网页公司相册中仍展示有欧格尔迷你电饭煲的产品图片。欧格尔公司对上述当庭登录阿里巴巴网络账号的演示过程不持异议，同时表示演示过程中亦可见该订单号为“153779706662373865”的订单退款成功，故该笔交易未实际发生。即使该网店是欧格尔公司经营的，亦无法确保相应链接进入的网页是欧格尔公司自设的网页，滚动信息栏中虽然有关于“欧格尔迷你电饭煲”的销售记录，但无法进一步查验具体数据，可能是因为网页错误等问题造成的。庭审中，鸿智公司主张将湛江市知识产权局从欧格尔公司处抽样取证过程中取得的产品手册上展示的型号为“FJ10-X”的电饭煲产品图片（详见附件二）作为侵权比对对象，欧格尔公司对此表示同意。将上述产品手册展示的型号为“FJ10-X”的电饭煲的外观设计与涉案专利进行比对，鸿智公司认为两者相同点在于：1.从形状上看，两者都呈圆柱体，侧面靠近顶部形成一个斜度，该顶部两侧对称为位置都是有内嵌划扣式的开关，顶部靠近一端的边缘设有带格栅的圆形排气口；2.两者的外壳的上部也是圆柱体，靠近顶端有一圈细槽，下部横截面逐渐变形为带圆角的四边形，壳体的顶部对应的盖体都有对应卡凹槽，其中一侧的凹槽对应下设有矩形的电源插座，相邻盖体排气口对应的壳体另一侧设有按键式开关，电源开关上部并排设有两个圆形指示灯，壳体底部底面中部有凹有四个角支撑，故两者构成完全的相同设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。欧格尔公司则认为被诉侵权设计与涉案专利既不相同亦不近似，两者存在诸多区别点：1.从主视图看，被诉侵权设计是提手式，方便携带外出使用，面盖垂直向上，转角处有弧度比较圆滑，两个小扣子有尾翘凸出来，整体设计外形线条流畅；而涉案专利不带提手，面盖上大下小，转角处直接倒角比较尖锐，两个小扣子没有翘凸出来，故两者的设计风格完全不同，功能设计也不同；2.从俯视图看，被诉侵权设计的面盖弧度小，外形线条流畅，整体偏向精致小巧；而涉案专利整体设计风格粗犷；3.被诉侵权设计的开关面板较高较大，有凸台遮住，并带有防溢水功能，而涉案专利无相应的设计特征；4.被诉侵权设计颜色鲜明。鸿智公司主张其为本案维权支出了合理费用，并提交了若干份发票、业务回单予以证明，具体包括：1.专利评价报告费3500元；2.专利评价报告及专利登记簿副本申请代理费1070元；3.代收专利行政事业性收费2430元；4.交通费842元；5.公证费1050元；6.律师费80000元。欧格尔公司质证后表示对上述票据均不予确认，鸿智公司没有提交具体的委托诉讼代理合同等证据证明上述费用确有实际发生，也没有提交证据证明上述费用均与本案具备关联性，故其不同意承担相应的赔偿。庭审中，鸿智公司明确请求法院酌定经济损失及维权合理开支的赔偿数额。另查明，湛江鸿智电器有限公司的企业名称于2016年9月13日经湛江市工商行政管理局核准变更登记为“广东鸿智智能科技股份有限公司”。欧格尔公司成立于2004年6月24日，注册资本为1000万元，类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围包括生产、销售电饭锅、电炒锅等。一审法院认为，鸿智公司是名称为“电饭煲（微型）”、专利号为ＺＬ20103012××××.7的外观设计专利权人，目前涉案专利处于有效状态，依法应受保护。他人未经鸿智公司的许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。本案的焦点问题为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；2.被诉侵权行为是否成立；3.若侵权成立，欧格尔公司如何承担民事责任。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”上述司法解释第九条规定，“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为电饭煲，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。其次，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”上述司法解释第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部分相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授予外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”结合涉案专利简要说明可知，涉案专利未要求保护色彩。将被诉侵权设计与本案专利设计进行比对，两者相同点在于整体形状均由圆柱形桶身和与之相扣合的盖体组成，其桶身中间区域为外径由上往下逐渐略宽；盖体形状及比例相同，且凸起控制开关的位置和形状基本一致。两者的不同点在于：1.被诉侵权设计有提手，涉案专利没有提手；2.两者的控制开关凹槽部分拔纽厚度不同；3.被诉侵权设计圆柱形桶身正面标识有“欧格尔”字样，涉案专利没有相应的特征；4.被诉侵权设计桶身底部圆弧倒角较大，涉案专利的圆弧倒角相对较小。经整体观察，综合判断，被诉侵权设计与涉案专利整体形状、组成部分均相同，两者的区别点均属于局部的细微区别，以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为两者在整体视觉效果上存在实质性差异，两者构成近似设计。因此，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。二、关于被诉侵权行为是否成立的问题关于是否构成许诺销售侵权的问题，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，“许诺销售是指以做广告、在商品橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出的销售商品的意思表示。”本案中，涉案阿里巴巴订单（订单号为“153779706662373865”）详情相关页面显示有欧格尔公司企业名称、公司介绍、营业执照、授权书、国税及地税登记证等，一审法院据此认定涉案阿里巴巴网店系由欧格尔公司经营。上述网店的公司相册展示一款货品名称为“欧格尔FJ10-X正品迷你电饭煲1-2-3人学生宿舍小型电饭锅家用”的电饭煲产品图片，且鸿智公司确曾在上述网店内下单订购该款产品，据此可知欧格尔公司在其经营的阿里巴巴网店内展示被诉侵权产品并对外作出销售的意思表示。另，涉案产品手册中亦展示了被诉侵权产品（型号为“FJ10-X”电饭煲）图片，一般而言，产品手册的派发、阅读对象均系针对不特定人群，目的是用于推广宣传产品使用。综上，一审法院认定欧格尔公司的前述行为符合上述司法解释规定的情形，均构成许诺销售行为。欧格尔公司未经专利权人鸿智公司的许可，擅自许诺销售与涉案专利构成近似设计的被诉侵权产品，该行为构成侵权。关于是否构成销售侵权的问题，所谓销售，是指将落入专利权利要求范围的侵权产品的所有权、依照专利方法直接获得的侵权产品的所有权或者含有外观设计专利的侵权产品的所有权从卖方有偿转移到买方。本案中，鸿智公司的代理人虽然在欧格尔公司经营的网店中下单订购了被诉侵权产品，并有相应的订单记录（订单号为“153779706662373865”）予以佐证，但是该订单已经全额退款，且退货原因是未收到货品，即被诉侵权产品的所有权未从欧格尔公司有偿转移至鸿智公司，鸿智公司据此指控欧格尔公司销售了被诉侵权产品，理据不足，一审法院不予支持。至于鸿智公司称其通过百世快递取得的电饭煲产品是由欧格尔公司销售，一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提出证据。”本案中，鸿智公司未对该订购、收货过程采取公证等形式保全证据，故一审法院无法核实鸿智公司提交的百世快递单、发货单及收据的真实性。另，鸿智公司当庭提交的产品外包装亦已被拆开，一审法院也无法核实该产品是否有发生过被替换的情形，因此，鸿智公司的该项指控亦缺乏依据，一审法院亦不予支持。关于是否构成制造侵权的问题，一审法院认为，首先，在涉案阿里巴巴网店宣传内容及产品手册公司简介中，欧格尔公司均宣称其“生产电饭锅等产品”，结合欧格尔公司的经营范围包括生产、销售电饭锅、电炒锅等，即欧格尔公司对外表示其具备制造电饭煲等产品的能力。其次，在湛江市知识产权局的调查过程中，欧格尔公司已经承认其曾试生产被诉侵权产品（型号为“FJ10-X”）。综上，现有证据已经形成完整的证据链足以认定欧格尔公司有实施制造被诉侵权产品的行为。欧格尔公司未经专利权人鸿智公司的许可，擅自制造与涉案专利构成近似设计的被诉侵权产品，该行为构成侵权。三、关于欧格尔公司如何承担侵权责任的问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项的规定，专利权人或专利独占许可实施人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。欧格尔公司未取得专利权人鸿智公司的许可，制造、许诺销售被诉侵权产品，侵害了涉案专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。欧格尔公司辩称根据《中华人民共和国专利法》第四十七条“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力”的规定，其试生产样品等行为所衍生的法律责任，不应当被追溯，即其无需承担侵权责任。一审法院对此认为，首先，上述法律条款针对的是宣告专利无效决定对之前已经作出并执行的专利侵权的司法判决、裁定不具有追溯力的规定，而非针对如何认定民事侵权责任承担问题的规定；其次，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条的规定，“被诉侵权技术方案或外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。”依据该规定，欧格尔公司的外观设计专利申请日晚于涉案专利申请日，即便被诉侵权产品确系实施其自身享有的外观设计专利权，也不能以此对抗鸿智公司的在先专利权。故欧格尔公司主张免除侵权责任的承担，缺乏理据，一审法院不予支持。至于鸿智公司诉请销毁库存的被诉侵权产品及专用模具的问题，鸿智公司对此没有举证证明欧格尔公司处仍留存有被诉侵权产品，也没有举证证明制造被诉侵权产品需要使用专用模具，故一审法院对鸿智公司的该项指控不予支持。关于本案赔偿数额的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，鸿智公司并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或欧格尔公司的侵权获利。鸿智公司亦未提交证据可根据专利许可使用费的合理倍数确定赔偿数额。一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：1.涉案专利为外观设计专利，授权公告日是2010年3月11日；2.欧格尔公司实施制造、许诺销售被诉侵权产品的行为；3.被诉侵权产品为一种电饭煲产品，销售价格适中，经综合考虑各方面的因素，一审法院酌情判定欧格尔公司赔偿鸿智公司经济损失100000元，鸿智公司主张的经济损失赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。同时，鸿智公司虽提交了多份发票，但没有提交证据证明相关费用均与本案有关联，也没有提交证据证明相关费用确有实际发生，但其确向公证机关申请办理公证证据保全并委托专职律师出庭支持诉讼，均系客观事实，必然产生相应的费用支出。经综合考虑，一审法院酌情判定欧格尔公司赔偿鸿智公司维权合理费用20000元。鸿智公司主张的维权开支超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、欧格尔公司自判决发生法律效力之日起立即停止制造、许诺销售侵害鸿智公司专利号为ＺＬ20103012××××.7、名称为“电饭煲（微型）”外观设计专利权的产品；二、欧格尔公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿鸿智公司经济损失及维权合理费用共计120000元；三、驳回鸿智公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14912元，由鸿智公司负担6561元，欧格尔公司负担8351元（上述受理费已经由鸿智公司预交，经其同意，在判决发生法律效力起十日内由欧格尔公司将其应负担的案件受理费向鸿智公司迳付）。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：欧格尔是否实施了制造、许诺销售被诉侵权产品的行为。本案一审中，鸿智公司指控欧格尔公司制造、许诺销售、销售侵权被诉侵权产品，为支持其诉讼主张，鸿智公司对欧格尔公司阿里巴巴网店相关网页作了证据保全公证，提交了（2017）粤湛西第1000号公证书、阿里巴巴订单详情打印件及专利侵权纠纷案件处理决定书（湛知处字[2016]13号）等证据，一审法院依鸿智公司申请调取了湛江市知识产权局相关调查笔录。因缺乏相关销售的证据，一审法院不予认定欧格尔公司销售了被诉侵权产品，对此鸿智公司未提出上诉。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。根据（2017）粤湛西第1000号公证书记载的事实，“广东欧格尔电器有限公司”在其阿里巴巴网店的公司相册展示了被诉“FJ10-X”型号电饭煲产品，该网店经营主体“广东欧格尔电器有限公司”通过诚信通认证，在无相反证据的情况下，应认定该网店由欧格尔公司实际经营。涉案阿里巴巴订单详情相关页面显示卖家信息为“广东欧格尔电器有限公司”，该网站通过认证是阿里巴巴的企业网站，点击该订单链接到“广东欧格尔电器有限公司”阿里巴巴网店，网店网页有公司介绍、营业执照、授权书、国税及地税登记证等，足以认定该订单“FJ10-X”型号电饭煲商品来自欧格尔公司授权的南宁市欧格尔电器经营部。欧格尔公司关于该订单与其无关的辩解无事实依据，本院不予支持。欧格尔公司在其经营的网店展示被诉侵权产品并对外作出销售的意思表示，该行为符合《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定的许诺销售行为。欧格尔公司关于其未在网店实施许诺销售行为的上诉理由无据，本院不予支持。许诺销售的表现形式很多，包括发送商业广告、在商品橱窗中陈列或者在展销会上展出、上门推销、举行产品推荐等行为，这些行为的共同点都是以产品的最终销售为目的，都明确表达了愿意销售某产品的愿望。产品手册系向相关公众推广、宣传涉案产品，亦属于《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定的许诺销售行为，欧格尔公司关于其制定产品手册仅用于申请专利且未标示产品价格，不构成许诺销售的上诉理由无据，本院不予支持。结合欧格尔公司的经营范围及其网店、产品手册关于公司的宣传内容，欧格尔具备制造被诉侵权产品的资质和能力。欧格尔公司许诺销售的被诉侵权产品标示有“欧格尔”字样，并且欧格尔公司在湛江市知识产权局作出调查笔录已承认其曾试生产型号为“FJ10-X”的被诉侵权产品。现有证据形成完整的证据链足以认定欧格尔公司实施了制造被诉侵权产品的行为。欧格尔公司关于其未实施制造被诉侵权产品的行为上诉主张无事实依据，本院不予支持。综上所述，欧格尔公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人广东欧格尔电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  李金娟二〇一九年三月十八日法官助理张绪春书记员严思敏附件一：涉案专利授权公告图片附件二：被诉侵权产品图片