河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终1824号 上诉人（原审被告）：石家庄栾岳饮品销售有限公司，住所地:石家庄市槐安路与西二环交叉口。 法定代表人：杜国春，职位该公司经理。 委托诉讼代理人：刘曙光，河北昌俊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛月明，河北昌俊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹兴佳，男，1991年12月2日出生，汉族，住石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：张晶，河北锦泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨西强，男，1972年6月18日出生，汉族，住石家庄市长安区。 上诉人石家庄栾岳饮品销售有限公司（以下简称峦岳公司）因与被上诉人杨西强、曹兴佳机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初2886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。被上诉人栾岳公司的委托诉讼代理人刘曙光、葛明月，被上诉人曹兴佳的委托诉讼代理人张晶到庭参加诉讼。现已审理终结。 上诉人栾岳公司的上诉请求：请求人民法院撤销（2018）冀0102民初2886号民事判决书，依法改判上诉人不向被上诉人杨西强承担45637.26元的赔偿责任及向被上诉人曹兴佳支付3000元垫付款的责任。（以上共计48537.26元）二、本案上诉费及相关费用由被上诉人承担。事实理由：一、原审判决仅依据被上诉人提供的上诉人营业执照及工作服装、照片即认定双方存在雇佣关系是错误的。属于认定事实不清。这一认定严重损害了上诉人的合法权益。1、首先，上诉人的营业执照并非难以取得，向外界公开营业执照是经营的必要条件。被上诉人可以很轻松的从网上得到营业执照及其他企业信息。但是，这并不能代表雇佣关系的存在。2、其次，上诉人经营市场的模式为：本身不直接参与市场的终端销售，其与终端销售公司的关系实际为分销代理关系。即上诉人授权销售公司分销行为，两者是纯合同关系，没有上下级之分，更无管理与被管理的隶属关系。在本案中，上诉人与分销公司签订了多份合作协议，将上诉人的桶装水分销给各个区域。各个区域可以分设自己完全独立于上诉人的分销点，并雇佣自己的员工去销售桶装水。分销公司的工作人员如果穿着上诉人公司服装销售桶装水也是合情合理的。不能仅仅依据有人穿着上诉人公司的衣服就认定与上诉人公司存在雇佣关系。二、上诉人与曹兴佳的陈述与证明是为了摆脱自己的责任为目的出具的有着与自己“非此即被”的法律上的利害关系，不能证实其与上述人之间存在雇佣关系。截止两被上诉人之间的交通事故发生之日起，上诉人与被上诉人曹兴佳素未谋面，并不认识，更谈不上雇佣关系的产生。双方无管理与被管理关系，曹兴佳送水的报酬也不是上诉人给其发放的。在本案中，仅仅有曹兴佳的个人陈述、及提供了一份没有身份证号、没有现场作证的所谓“证人”的证言，这远远没有达到证据确实充分的程度。综上所述，仅有营业执照、模糊不清的照片（上诉人不认可）及上诉人的服装、无任何证据佐证的陈述来证明上诉人与被上诉人曹兴住为雇佣关系，是不严谨的。以上证据并不能影响被上诉人与分销公司的分销代理的法律关系，并非被上诉人所说的雇佣关系。根据《民事证据规定》：没有证据或证据不足以证明其主张的应担举证不利的后果。所以，一审判决让上诉人承担责任是错误的。三、原审判决适用法律错误，违背了不告不理的原则。严重损害了上诉人的合法权益。原审判决依据侵权责任法第34条规定，判决上诉人承担45637.26元赔偿责任以及给付被上诉人垫付3000元是错误的。因被上诉人与上诉人之间不存在雇佣关系，故不应适用侵权责任法第34条，应依据道交法第76条规定以及侵权责任法第16条的规定，确定由被上诉人曹兴佳承担45637.26元的赔偿责任。另外，曹兴佳作为一审被告，在没有提出任何主张，一审原告也没有要求的情况下，一审法院却违背了不告不理的原则，判决其中一个被告赔偿另一个被告，也就是当了被告还能获得赔偿。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，为上诉人主持公道，纠正一审错误及不公平的判决。 被上诉人曹兴佳答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉维持原判。1、答辩人并不清楚也没听说过上诉人所说的分销代理关系，答辩人入住应聘的就是上诉人峦岳公司的送水工，答辩人原审提交的上诉人的营业执照（副本）、照片就是在答辩人的工作场所拍摄的，企业信息能在网上查询，但是营业执照是不能向上诉人所说的轻易在网上查询到的，答辩人原审中还提交了答辩人的工作服装及事故现场照片，照片可以看到答辩人在事故发生时所驾驶的三轮车和所载的桶装水及答辩人所穿的工装，均印有上诉人的名称，答辩人所提交的上述证据可以证实答辩人为上诉人的工作人员并且是在履行工作职务的时候发生的事故。2、原审中确定了答辩人向原审原告先行垫付了3000元的事实，原审中原告的诉求也包含了答辩人所垫付的款项，最终判决上诉人将答辩人的垫付款项，返还答辩人合理合法，应驳回上诉人的诉请。 被上诉人杨西强未到庭答辩。 杨西强向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告各项费用共计83709.26元；2、被告承担本案的诉讼费及其他费用。庭审中，原告将第1项诉讼请求变更为：被告赔偿原告各项损失共计86042.59元。 一审法院认定事实：2017年11月17日15时30分，曹兴佳驾驶三轮车沿中山路由西向东沿道路左侧逆向行驶时与杨西强驾驶的电动车发生相撞，造成车辆损坏、人员受伤的交通事故。石家庄市公安局交通管理局长安交警大队出具道路交通事故认定书，认定曹兴佳负全部责任。事故发生后，原告自2017年11月17日至2017年12月1日在石家庄市第三医院住院治疗，共14天。 另查，被告曹兴佳垫付款3000元，包含在原告的诉讼请求中。 一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。被告曹兴佳提交被告峦岳公司的营业执照、证明、现场照片及其工作服装，主张其为被告峦岳公司的工作人员。被告曹兴佳虽未提交其与被告峦岳公司的劳动合同，但从其提交的峦岳公司的营业执照及工作服装，可认定其与峦岳公司存在雇佣关系。现场照片显示被告曹兴佳驾驶的车辆为被告峦岳公司的车辆，车上的桶装纯净水亦为峦岳公司的，可认定此事故发生时，被告曹兴佳系履行职务行为。故本院支持原告的损失由被告峦岳公司承担。被告峦岳公司辩称，其司与被告曹兴佳之间不存在雇佣关系，其司仅负责给经销商分配纯净水。但未提交相关证据予以证明，故本院不予支持。 原告提交住院病历、门诊病历、医疗费票据等，主张医疗费43236.68元，被告亦认可，本院予以认定。原告主张住院伙食补助费1400元，符合法律规定，本院予以支持。原告主张交通费1000元，但未提交相关证据，本院酌定500元。原告主张护理费1372.58元。原告提交的住院病历长期医嘱单中显示需陪护一人，本院支持护理期限为14天；原告未提交护理人员收入，根据2018年度道路交通事故人身损害赔偿标准居民服务业102元/天计算，原告的主张未超出法律规定，本院予以支持。原告主张误工费17333.33元，工资为5000元/月，从美团APP提现到微信，计算14天（住院时间）+3个月（诊断证明）。被告曹兴佳辩称，原告主张的院外3个月没有依据，编号为0063863诊断证明书记载：2018年1月1日起休息一个月。因此误工期限不应超过诊断证明书记载的时间。被告峦岳公司辩称，原告的三份诊断证明，都是在原告出院四个多月之后补的，不能反映当时真实的病情。原告共提交四份诊断证明，时间分别为：2017年12月8日、2018年4月30日、2018年5月2日。于2017年12月8日出具的诊断证明中未记载需休息，间隔四个多月出具的诊断证明记载需休息，明显不符合常理，考虑原告需二次手术，可待“三期”鉴定后再行追加主张，故本院暂支持住院期间的误工费；原告未提交收入证明、误工证明、完税证明等证据，根据2018年度道路交通事故人身损害赔偿标准居民服务业102元/天计算，为102元/天*14天=1428元。原告主张营养费14天*50元/天=700元，符合法律规定，本院予以支持。原告主张后续治疗费用20000元，因该费用尚未实际发生，本院不予支持，原告可待此费用实际发生后另行主张。原告主张精神损害抚慰金1000元，原告未提交相关证据，也未进行伤残等级鉴定，故对该项主张本院不予支持。 综上所述，原告因此事故产生的损失：医疗费43236.68元、住院伙食补助费1400元、交通费500元、护理费1372.58元、误工费1428元、营养费700元，共计48637.26元，扣减被告曹兴佳垫付款3000元，剩余45637.26元，由被告峦岳公司予以赔付，被告峦岳公司直接给付被告曹兴佳垫付款3000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条之规定，一审判决如下：一、被告石家庄峦岳饮品销售有限公司于判决书生效之日起十日内赔付原告杨西强各项损失共计45637.26元；二、被告石家庄峦岳饮品销售有限公司于判决书生效之日起十日内给付被告曹兴佳垫付款3000元；三、驳回原告杨西强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1951元，减半收取975.5元，由原告承担424.5元，被告石家庄峦岳饮品销售有限公司承担551元（原告已预交案件受理费1951元）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，此事故发生后，经石家庄市公安局交通管理局长安交警大队出具道路交通事故认定书，认定曹兴佳负全部责任。该事故造成杨西强受伤，并住院治疗由医疗部门出具的住院病历及医疗费票据、诊断证明等证据证实，被上诉人曹兴佳系上诉人石家庄峦岳饮品销售有限公司雇佣的送水工，由曹兴佳提交被告峦岳公司的营业执照、证明、现场照片及其工作服装证实；事故发生时正在工作期间，原判认定曹兴佳送水系职务行为，认定事实正确。上诉人称其与被上诉人曹兴佳不存在雇佣关系，上诉人将销售工作分包给了各个区域，上诉人理赔后，可根据分包销售协议向具体销售点进行追偿。曹兴佳送水系职务行为，为了减少当事人诉累，原判将曹兴佳垫付款进行返还，并不违反法律规定。上诉人石家庄栾岳饮品销售有限公司的上诉请求及理由不能成立，本院依法不予支持，综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1951元，由上诉人石家庄栾岳饮品销售有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  寻 亚 审判员  高瑞江 二〇一九年三月十四日 书记员  张 林