广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终451号上诉人（原审原告）：石坚成，男，汉族，1989年5月16日出生，住广东省雷州市。委托代理人：罗振球，广东易春秋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚明灿，男，汉族，1971年10月20日出生，住河南省潢川县。委托代理人：肖飞颜，广东国灿律师事务所律师。委托代理人：陈鹏，广东国灿律师事务所实习律师。上诉人石坚成因与被上诉人姚明灿合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初3770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石坚成上诉请求：1．撤销一审判决；2．依法改判姚明灿给付石坚成170000元；3．本案一、二审诉讼费用由姚明灿负担。事实与理由：（一）一审法院认定基本事实不清，导致判决错误。双方签订的《合作协议书》中第五项明确约定：“甲方占有60%股份，乙方占有40%股份，不得修改”，亏本与分红以股份数分担。第二条约定“档口由甲方以30万元的场地为投资入股，乙方以启动资金和管理为全部投资入股达成合作，一切以股份分配，第六条约定协议期后结束关系，不得反悔。甲方要求乙方退场，乙方无条件遵守，甲方无条件退还乙方的40%股份，合作终止，如果甲方不退还，十天后一切由乙方全部拥有”。本案中，在双方合作期间，姚明灿违约将石坚成赶走，无法经营又不退款导致本案发生，一审法院在没有查明本案基本事实的情况下边驳回石坚成的全部诉讼请求显然是错误的。（二）一审法院采信证据错误导致判决错误。一审时，石坚成已经提交了《合作协议书》及双方合作期间的《公园仔的账单》、《证明书》、《报警记录》等证据来证明石坚成主张的事实成立，只是因为姚明灿没有出庭应诉，一审法院便将举证不能的责任由石坚成承担显然是不公平的也不合理的。（三）世纪城有新的证据得以推翻一审判决。石坚成一审时认为案件简单，有协议双方违约应当退还石坚成40%投资款，因此没有委托律师，一审败诉后才发现石坚成连最基本的诉讼程序都不清楚，更不明白举证责任的分配原则，一审法官也没有给石坚成说明导致石坚成败诉，现石坚成提交证人证言及证人吴某出庭作证，以证明姚明灿违约应当退还投资款及赔偿其他损失的事实。（四）双方于2017年10月1日签订的合作协议书第四条规定了乙方收取现金日常开支甲乙双方配合林某才工作，本案石坚成提交的对账单经手人林某才就是小林本人，故对账单应该予以采纳。综上所述，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判支持姚明灿的全部诉讼请求。姚明灿辩称，石坚成上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。石坚成上诉提及一审法院认定事实、采用证据错误，姚明灿对此不予认可。对于石坚成提出的对账单，姚明灿对其真实性、合法性、关联性是不认可的，不能证明对账单为林某才本人所写，同时对账单没有双方签名确认。石坚成向一审法院起诉请求：1．姚明灿偿还石坚成款项170000元；2．本案诉讼费用由姚明灿承担。一审法院认定事实：2017年10月1日，石坚成（乙方）与姚明灿（甲方）签订《合作协议书》，载明：经友好协商，双方合作经营北站路88号公园仔美食火锅档口，场地由甲方出，启动资金由乙方出，甲方占股60%，乙方占股40%；档口由甲方以300000元场地为全部投资入股，乙方以启动资金和管理为全部投资入股；乙方负责日常工作营运和管理，甲方配合乙方工作，双方没有工资；财务工作支配，甲方收取微信与支付宝款项，乙方收取现金，日常开支甲乙双方配合（小林）工作，支出先用乙方现金，不够再用甲方的收取款；如甲乙双方不配合工作，合作终止，不配合方全部赔偿对方；甲方占60%股份，乙方占40%股份，不得修改，亏本与分红，以股份数分担；协议期后结束关系，不得反悔；甲方要求乙方退场，乙方无条件遵守，甲方无条件退还乙方的40%股份，合作终止；如果甲方不退还，十天后一切归乙方所有；合作终止，甲方当自离弃场，中间产生的一切费用由甲方全部负担；本协议从2017年10月1日至2018年1月31日终止本协议。诉讼中，石坚成表示，上述协议中约定的启动资金并未支付给姚明灿，而是用于修葺公园仔火锅店及购买经营火锅生意的设备，该费用并不包括在石坚成在本案中主张的170000元内；石坚成在本案中主张的170000元包括如下项目：1．姚明灿以作价300000元出资的档口40%的金额120000元；2．石坚成代为垫付的工人工资、材料费用19411元及石坚成应得收益22662.8元，但石坚成已收取经营款9529元，扣除该部分费用，姚明灿实际还应向石坚成支付32548.8元；3．姚明灿殴打致伤石坚成，应支付医疗费835元；4．姚明灿将合作档口私自转让，应赔偿石坚成损失16620.2元。石坚成为证明其主张的上述事实，提交了抬头为“公园仔的账单”的若干份手写记账流水，记载内容为2017年10月1日至同年12月17日购买食材及其他事项的支出、收入等内容，但并未有石坚成与姚明灿的签名确认。石坚成表示，上述账单是双方聘请的财务人员“小林”所记录，故双方均未签名；上述账单中记载的购买食材等费用支出由石坚成、姚明灿共同支出，但无法区分具体金额。除此之外，石坚成未提交其他证据证明其所主张的事实。广州市越秀区工商行政管理局于2018年3月21日出具的《证明》载明：经电脑检索，截止至2018年3月21日，在我分局企业登记资料数据库中未查到名称为“公园仔美食”的登记资料。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，石坚成诉请姚明灿返还款项170000元，并明确了该费用包括的具体项目，但石坚成仅提交了手写“公园仔的账单”，而该账单并未有石坚成与姚明灿的任何签名，无法证明其所主张的收益、医疗费、损失等费用。对于姚明灿以档口进行的出资，在双方未进行清算之前，石坚成无权要求以现金形式进行分割。综上，石坚成要求姚明灿返还款项170000元的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回石坚成的诉讼请求。一审案件受理费3700元，由石坚成负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。石坚成向本院补充提交如下证据：吴财雄、朱某伟证人证言，拟证明姚明灿违约应当退还投资款及赔偿其他损失的事实。其中，吴财雄于二审中到庭陈述：石坚成与姚明灿2017年10月1日开始合作，2017年12月16日结束，合同写明两人一起做事，但姚明灿没有履行合同；石坚成有时在档口负责经营，姚明灿没有负责工作，偶尔过来档口看一下；档口日常经营是我和林某才、某某霞三人负责；“小林”是账单经手人林某才；石坚成一审提交的“公园仔的帐单”，是我们三个人写的，每天下班后对账，对账单上的字是某某霞写的，里面记载的东西是经过我们对账的，签名人是我；知道报警的事情，当时我也在现场；在档口从事的工作是石坚成请我到公园仔管理账单；每月工资是两个老板以现金的方式给我发，没有工资条，有时候预支工资是通过微信；没有与档口签订劳动合同；公园仔经营期间，每天收入大部分是微信收取，收取到姚明灿微信账号，收取的现金是给我保管，用于日常开支，进货等都是需要现金，有时现金不够，我就先垫付，之后再找石坚成或者姚明灿申请报销，大部分是石坚成报销的；我所经手的现金没有向任何人支付过，都是在店里面，离开时也没有带走；经营期间是盈利的，日常开支购买东西都是开发票的，都放在档口，后被姚明灿收走了，有时候买菜几块钱就没有票据；装修等款项是石坚成出的，有一些非正规渠道购买的，没有票据。朱某伟于二审中到庭陈述：石坚成与姚明灿当时是合作状态，是从2017年10月1日至2017年12月16日，因对账等方面意见不一致不能合作；档口的管理是吴某、林某才和小霞支配，工资也是他们三人负责发放，主要以现金方式发放；知道“公园仔的帐单”的事实，对账单是吴某和小霞写的，小霞全名我不清楚，对账单上签名的“小林”是林某才，因为我们平时称呼小林，我记得看过他身份证是林某才，我有他的微信，我们是老乡，他姓林，我们平时叫他阿才，我确认是叫林某才；我不负责欠款收支，我是厨师，知道双方当事人就对账产生纠纷是因双方当时在档口争吵的就是对账的纠纷。姚明灿质证认为：对证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证人身份不确认，没有劳动合同也没有凭证，黄某霞都被证人和石坚成称为某某霞；两证人发言相互矛盾，两人都提及2017年10月1日合伙期间成为档口员工，但吴某提及档口之前被租赁给他人，朱某伟又称10月1日之前没有经营，前后矛盾；日常支出由现金支付，不够的话由石坚成垫付，但石坚成一审中陈述日常支出由其支付，不够的话由姚明灿垫付，其陈述前后矛盾；对于两证人陈述的其他事实无法确认。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，石坚成陈述，其一审诉讼请求中要求姚明灿赔偿损失16620.2元，具体计算方式是：店面转出去后，有林某才3000元工资，朱某伟4800元工资没有发放，之后由石坚成发放；当时姚明灿将石坚成赶出去时，石坚成拍照看了有食材、啤酒、羊还在店里，以上合计16620.2元；一审诉讼请求中要求姚明灿支付垫付工人工资、材料费用19411元，具体是食材费用和吴某才4169元的工资；合作协议书约定的档口价值30万元是档口转让出去价值30万元，姚明灿告知档口是以25万元受让，相当于顶手费，姚明灿自行加盖了价值约5万元的两间房屋，故作价30万元，当时档口分两部分，一半出租给了别人。石坚成另陈述，合作经营期间，档口现金收入保存在档口，由吴某才保管，微信和支付宝收入是由姚明灿账户收取，合作期间其没有支付过档口租金，是姚明灿用微信、支付宝的钱支付的，姚明灿自称租金8000元。姚明灿陈述，合伙经营期间收入在正常经营期间是由石坚成收取现金、姚明灿收取微信、支付宝付款，后期姚明灿发现微信、支付宝收款账号换成了石坚成的，自12月16日起姚明灿就没有微信、支付宝收入了；关于工人工资，因现金都是石坚成收取的，无法确认是石坚成垫付还是从经营所得中那的，实际发放工资的方式是石坚成按照40%份额、姚明灿按60%分别向工人发放；档口租金是一万五、六左右。另，二审中，石坚成向本院申请调取2017年12月18日报警记录及相关卷宗材料。本院认为，本案为合伙协议纠纷。本案二审争议焦点为石坚成请求姚明灿偿还17万元款项是否成立。对此，首先石坚成一审中明确了诉讼请求中医疗费835元是因姚明灿殴打石坚成致伤导致，属侵权纠纷而与本案不属同一法律关系，本院不予处理。其次，根据石坚成一审、二审中对其诉讼请求计算方式的陈述，其在本案中是诉请姚明灿返还其支付的工人工资、购买材料费用及分割姚明灿以档口作价出资部分。但根据证人证言和双方当事人陈述，合伙经营期间各类支出金额存在由合伙收入直接支出、由石坚成支出、由姚明灿支出等各类情形，石坚成在本案中提交的“公园仔的帐单”对账单、证人证言不足以证明其起诉主张款项均由其个人垫付，在双方对合伙期间出资及收支情况整体清算之前，石坚成径行主张由姚明灿予以返还，理据不足，本院不予支持。关于石坚成申请本院调取报警记录，与案件处理无涉，本院不予接纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。石坚成的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人石坚成负担。本判决为终审判决。审判长 杨 凡审判员 莫 芳审判员 陈珊彬二〇一九年三月二十九日书记员 徐琳琳张露