陕西省咸阳市中级人民法院民事判决书                        （2017）陕04民初108号     原告（反诉被告）：浙江新东阳建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市，统一社会信用代码91330783147581401A：。 法定代表人：卢大根，系公司董事长。委托诉讼代理人：赵会斌，陕西宇斌诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨帆，陕西宇斌诚律师事务所律师。被告（反诉原告）：陕西秦楚房地产开发有限公司，住所地：咸阳市秦都区，统一社会信用代码：91610400570656255D。法定代表人：李锋剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴小秦，系该公司法务。委托诉讼代理人：陈世芾 ，系该公司董事。原告浙江新东阳建设集团有限公司诉被告陕西秦楚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月立案受理，受理后本院依法组成合议庭公开开庭对案件进行了审理。原告的委托代理人赵会斌及杨帆、被告的法定代表人陈世芾及吴小秦到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。原告诉讼请求为：1、依法解除原被告签订的《秦楚国际汽博城·国际汽车博览中心工程施工承包补充协议书》。2、依法判令被告向原告返还保证金200万元。3、依法判令被告向原告支付工程款31960099.21元及此工程款从2016年9月1日起至付清之日止的同期银行贷款利息。4、依法判令被告向原告赔偿迟延支付进度款违约金4174500元。5、依法判令被告向原告赔偿损失11865300元。6、依法确认原告享有该工程优先受偿权。7、诉讼费用由被告承担。事实及理由如下：2013年12月10日，原被告双方签订了《秦楚国际汽车城­国际汽车博览中心工程施工承包补充协议书》。原告承揽了被告开发的位于XX路XX园XX城内的秦楚国际汽博城国际汽车博览中心工程。    该协议书签订后，原告根据合同约定，全面适当地履行了合同义务。但是，被告由于资金严重短缺，未按照协议书约定支付工程进度款。为了避免停工造成更大的经济损失，原告被迫一边不间断地催要工程进度款，一边尽全力高息融资垫付巨额材料款和劳务费等相关费用坚持继续施工。2015年1月21日，当总共只有七层的建筑原告已经施工至五层封顶且六层钢筋已经捆扎到位后，因原告实在无力继续垫资导致工人拒绝施工而被迫停工。此时被告的工程进度款经过原告无数次催要，还没有足额支付到合同约定的三层封顶。根据合同约定，被告应当向原告支付迟延付款违约金41 74500元。经原告多次催告，被告仍旧拒绝支付拖欠的巨额工程进度款，如此拒绝履行合同主要义务的行为对原告构成了根本违约。该违约行为致使原告已经无法实现合同目的。双方签订的合同应当依法解除,200万元保证金应当足额返还。截止原告被迫停工时，扣除被告已经支付的工程款后，原告还完成了31960099. 21元的工程量，该工程款被告应足额支付。由于被告的根本违约行为，给原告造成了窝工、设备租赁等累计14141129. 38元巨额损失，被告也应当足额予以赔偿。被告秦楚公司对此答辩意见为：被告目前支付工程款18484318.24元、退还履约保证金300万元，房屋抵款935404元。被告的付款超出合同约定不存在迟延，原告目前诉请缺乏事实依据。同时本案所涉工程为原告垫资的工程，对垫资利息并无约定，原告诉请被告承担银行同期贷款利息缺乏依据。本案工程属于没有资质的实际施工人借用资质施工的合同，该合同应为无效，即使存在被告应承担违约责任的情形，因合同无效，该违约责任的约定也为无效。    被告秦楚公司提出以下反诉诉讼请求：1、原告向被告偿还垫付的水电费522040.50元。2、原告向被告支付主要技术管理人员缺岗违约金150万元、质量安全违约金36500元、扰乱正常经营秩序违约金30万元。3、原告向被告支付因工期延误导致的土地出让金损失137.92万元。4、原告向被告赔偿可得利益损失按照项目投入资金的同期银行贷款利率计算为504.45万元。5、原告对其正负零以下土方回填未完成而造成的博览中心西侧道路沉陷、西南侧挡土墙坍塌、东侧广场沉陷、商务中心东侧和北侧散水外地基塌陷等其他工程受损进行修缮；同时对拆除塔吊过程中造成地下室顶板、PY竖井裂缝进行修缮。6、原告向工程所在地质量安全监督站备案。7、原告向被告移交全部工程资料并开具发票。8、原告向被告支付节点延误工期违约金，延误总工期违约金以及因违反施工顺序义务应承担的违约金700万元。事实与理由如下：一、从2014年1月1日新东阳公司承建博览中心开工至2016年2月29日新东阳公司拆除项目部生活区，秦楚公司共计代其支付水电费522040.50元，新东阳公司应当向秦楚公司偿还。二、项目经理卢龙弟，承诺保质保量定期完成投标工程内容，但2014年1月1日至2015年3月31日（新东阳公司单方停工）期间，卢龙弟仅在项目开工第一个月在场，后一直缺岗，依照合同第8.1条，新东阳公司应支付违约金70万元；技术总工俞桂良一直缺岗，依照合同第8.1条，新东阳公司应支付违约金75万元；新东阳公司擅自更换施工员蔡云平、质量员陈伟军、安全员梁冬琼、李桂勇等项目管理机构配备人员7人，依照合同第8.1条，新东阳公司应支付违约金35万元。以上合计180万元，秦楚公司请求新东阳公司支付违约金150万元。三、新东阳公司与秦楚房地产公司在施工合同附件二、附件三中对于施工过程中工程质量安全作出了明确约定。而新东阳公司在随后的施工过程中出现了多次违反安全管理规范的行为。依照工程质量安全协议约定，新东阳公司应当支付质量安全违约金36500元。四、新东阳公司先后于2014年7月4日、2015年1月17日、18日、19日、20日不履行其作为建设工程总承包单位向农民工支付工资的义务，违背其2014年1月20日作出的按时发放农民工工资的承诺，不遵守施工合同第16.9条的约定“乙方应在工程款申请支付前先行发放劳务人员工资……，如有乙方工人到甲方办公场所，政府相关部门讨薪闹事，甲方有权按照一次10万元追究乙方的违约责任”，新东阳公司先后发生五次以讨要农民工工资的名义，迫使秦楚公司超出合同约定多付款。秦楚公司请求新东阳公司支付违约金30万元。五，秦楚公司2010年12月13日至2013年7月17日期间向政府交纳博览中心用地的土地出让金33 10万元，2014年5月1 3日交纳城市基础配套费2000万元。2015年3月26日，咸阳市国土资源局与秦楚公司订立国有建设用地使用权出让合同，取得博览中心用地，面积22467.  10平方米（33.7亩），成交价款3310万元。土地性质商业，年期为40年，出让年期自合同签订之日起算。按照土地出让年期计算，该宗地每月土地出让金为68958.33元，新东阳公司延误工期40个月，导致秦楚公司在此期间无法正常使用该宗地，因而新东阳公司应当赔偿秦楚公司工期延误期间的土地出让金损失275.83万元，秦楚公司主张新东阳公司赔偿137.92万元。另外，秦楚公司支付城市配套费2000万元，土地出让金3310万元，因新东阳公司延误工期40个月，其应当赔偿秦楚公司上述资金的占用利息，按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算为1008.9万元（月利率4.75‰），秦楚公司主张新东阳公司赔偿504.45万元。目前原告已经明确解除施工合同，故秦楚公司请求新东阳公司移交全部工程资料，并按照判定工程造价金额向秦楚公司开具工程款发票。新东阳公司至今尚未完成原定于2014年7月29日完成的正负零以下土方回填，造成周围道路等工程受损，应承担修缮责任。依照建筑法的规定，新东阳公司应向工程所在地质检站备案，新东阳公司至今未备案。施工合同约定的工期为420日，新东阳公司至今尚未完成正负零以下土方回填，主体结构也只完成到五层，按照合同约定新东阳公司应承担的节点违约金1200多万元，同时依据总工期延误违约条款，秦楚公司有权从原告交付的履约保证金中直接扣除，新东阳公司应承担总工期延误违约金850多万元。另依据合同约定，乙方不履行或不按照约定履行合同其他义务时，应支付工程总造价千分之三的的违约金。新东阳公司应承担违约金21万元。以上三笔违约金秦楚公司酌情主张700万元。 原告新东阳公司对此答辩意见为：1、关于土方回填问题：2014年11月27日监理单位向答辩人发函，告知答辩人建设单位即本案被答辩人要求应在2015年元月封顶，土方回填暂停施工，主体结构第6层封顶时再进行室外回填。因此，土方回填施工未完成并非答辩人原因，而是被答辩人及监理单位要求暂停回填，又因被答辩人未按期支付工程进度款，严重违约，答辩人无力垫付工程款，导致停工。因被答辩人违约在先，答辩人有先履行抗辩权，有权不继续履行合同义务，停工实属无奈之举。因停工造成的所谓道路沉陷等问题，完全是由于被答辩人严重违约造成，答辩人无义务修缮。2、关于塔吊问题：因被答辩人违约在先，导致停工，但塔吊属于大型机械不易拆除，答辩人也一直等候被答辩人筹措资金复工，且塔吊租赁单位因未收到租赁费，拒绝拆除塔吊。后因长期放置，出于安全考虑，为了进一步减少损失，答辩人通知塔吊租赁单位拆除。至于被答辩人所称裂缝问题答辩人并不认可，即使有问题亦是塔吊拆除单位造成的，并非答辩人造成，此外，究其根本原因还系被答辩人违约在先，答辩人无义务修缮。3、关于备案、移交工程资料、开具发票问题：合同履行期间，答辩人已向工程所在地质量安全监督站申请备案，安全监督站告知答辩人因该工程无施工许可证、土地证、规划证等，手续不全，无法备案。导致无法备案系被答辩人原因，答辩人无责任。因被答辩人违约在先，答辩人有先履行抗辩权，有权不移交工程资料，开具发票。待合同解除后，被答辩人支付工程款等款项后，答辩人愿意移交工程资料并开具发票。4、关于工期问题：合同签订后，答辩人按照合同约定全面适当的履行了合同义务，关于施工周期较长问题均是因甲方即被答辩人原因造成的。桩基工程原定工期为2014年2月11日至2014年4月11日完成，由于现场桩基出现缩孔问题，上报甲方后，经过专家会议多次讨论，决定采用多种方案进行试桩，导致时间流失，未按照原计划进行。桩基完成后由于建设单位对博览中心使用功能发生变化，正式图纸于2014年9月17日正式下发，从而导致桩间土、垫层、防水工程全部再次延后。因资金问题，修改图纸问题，以及其他单位阻挡施工，工期一拖再拖，对于汽车博览中心未能按原进度计划进行均系被答辩人的原因造成。且答辩人已向法庭提供了监理单位盖章确认的新的《汽车博览中心总体进度计划》，答辩人无任何违约行为，因被答辩人违约在先，导致停工，答辩人无需向被答辩人支付所谓的700万元违约金。5、关于违约问题：根据答辩人提供的监理日志所记载的工程进度以及施土合同约定，截止2015年2月15日，被答辩人向答辩人支付工程进度款1250万，返还保证金300万，拖欠450万工程进度款未付。被答辩人违约在先，答辩人有先履行抗辩权。根据2015年10月27日被答辩人向答辩人发出的《关于新东阳停工索赔的回复函》记载：“工程实际支付1250万元，按照合同约定支付贵方违约金”可知被答辩人对此是明确认可的。6、关于水电费问题：根据被答辩人提供的第一组水电费证据，2014年2月21日14040元、2014年3月25日15000元，被答辩人已扣除。4月33060元、5月35940元、8月16020元、9月18652元、11月13693.5元、12月44462元，合计金额162127.5元答辩人表示认可，其余费用均是被答辩人单方制作，答辩人不认可。7、关于管理人员缺岗问题：被答辩人无证据证明其所称的人员缺岗问题，实际工程施工过程中无人员缺岗问题，被答辩人请求违约金无任何事实与法律依据。8、关于质量安全违约金36500元问题： 答辩人仅认可2014年1月15日监理工作联系单罚款200元，2014年11月27日监理工作联系单罚款10000元，合计10200元。其余罚款均系被答辩人单方制作，答辩人不认可。此外，2014年11月27日监理工作联系单明确记载建设单位、监理单位要求土方回填暂停。9、关于扰乱正常经营秩序违约金30万元问题：无证据证明被答辩人所称的农民工支付工资问题，被答辩人请求违约金无任何事实与法律依据。10、关于土地出让金损失137.92万元、可得利益损失504.45万元问题：关于施工周期较长问题均是因甲方即被答辩人原因造成的，无权要求答辩人支付损失，且被答辩人违约在先，答辩人有先履行抗辩权，另，被答辩人己请求了工期延误违约金，无权再以工期延误为由请求所谓的土地出让金损失以及可得利益损失。综上所述，被答辩人的反诉请求没有法律和事实根据，恳请法庭依法予以驳回。合议庭归纳本案的争议焦点为：1、本案合同履行中各方的违约情况应如何认定？2、工程造价以及已付款情况。3、原告诉请以及被告反诉请求是否应当予以支持。原告及被告在庭审中针对各自诉请提交大量证据，质证过程不再赘述。合议庭对双方证据的认定如下：对原告提交本诉证据的第一组的真实性及证明目的均予以认定；第二组真实性予以认定，证明目的部分予以认定；第三组证据中的1、2、3真实性予以认定，证明目的部分予以认定，4属于单方自行统计不属于证据；第四组真实性予以认定，证明目的不予认定；第五组真实性予以认定，证明目的部分予以认定。对原告提交的反诉证据第一组的证据3进度计划表因涉及施工节点之间工期变化，没有证据显示经过被告同意，同时与实际施工情况不符，对此真实性及证明目的不予认定；对第一组其它证据的真实性予以认定，证明目的部分予以认定。对第二组证据的真实性予以认定，对证明目的部分予以认定。对被告提交的本诉证据：第一组证据付款情况从2014年1月21日起至2014年10月30日，共16笔，合计22919722.24元。原告起初对以上只认可1510万元，扣除300万元的保证金，工程付款只有1210万元。后经仔细核对票据，原告对以前未认可的2014年8月29日的40万元、2015年1月9日100万元。故最终确认的针对二期的已付工程款款情况具体为：2014年6月12日100万元、2014年8月7日30万元、2014年8月28日80万元、2014年8月29日40万元、2014年10月31日200万元、2014年12月2日100万元、2014年12月25日200万元、2015年1月9日100万元、2015年1月22日200万元、2015年1月23日150万元、2015年2月10日350万、2015年2月13日100万元。合计1650万元，其中进度款为1350万元，返还保证金300万元。第二组及补充证据的真实性予以认可，证明目的不予认定，该抵款针对另一未结算工程；对第三组及补充证据的真实性及证明目的均不予认定；第四组、第五组、第六组、第七组证据的真实性予以认定，证明目的不予认定；对第八组真实性认定，证明目的不予认定。对第九组证据有原告签字的单据予以认定，以2014年4月份为基点，此前的水电费属于另一工程，可另行汇总处理；2014年4月份之后（含4月份）的水电费单据中原告签字认可的单据金额汇总为162127.5元。该费用应从目前本案的工程欠付款中扣减。关于工程中发生的罚款问题：被告反诉证据汇总的金额为36500元，本诉证据的金额为26500元，本诉遗漏一笔10000元的罚款。综合认定为：其中有一份400元的罚款属于重复计算，一笔1000元的罚款没有提交证据。原告目前仅认可收到200元和10000元的罚款通知，但不认为应当从工程款中扣减。合议庭认为：原告收到罚款后并未提出异议，罚款事项属于合同约定内容，应当扣减。此外针对商品砼不合格问题的2万元罚款，被告提供了自己的罚款通知单、现场照片、监理单位的通知单，事情清楚，符合合同约定，应当从工程款中扣减。还有2014年12月18日的4000元罚款，除被告的通知单外，监理单位天雄建设工程项目管理公司也向原告发出通知，因此该笔4000元的罚款也应当扣减。总计可扣减的罚款总计为34200元。对被告提交的反诉证据第一、二、三组属于本诉证据及证明目的的重复提交，不再审查；第四组真实性予以认定，证明目的不予认定；对第五、六、七、八、九组证据的真实性予以认定，证明目的不予认定；对第某某证据的真实性予以认定，对证明目的部分予以认定。本院经审理认定以下事实：2013年12月10日，原被告双方签订了《秦楚国际汽车城­国际汽车博览中心工程施工承包补充协议书》。原告承建被告开发的位于XX路XX园XX城内的国际汽车博览中心工程。该工程施工面积约为36790平方米，工程造价约为7000万元，框架结构，承包内容：土方工程、桩基工程、基础结构与主体结构、外装饰工程等。该补充协议书约定：工程计划工期总天数为420天，计划开工日期2014年1月1日，计划完工日期2015年2月28日。除同意顺延工期的请求的情形外，本工程实际开工日期为开工报告所载的总监理工程师或甲方批准日期为准。甲方同意或要求的、由于甲方原因（如非乙方原因引起的工程量增加、设计变更）导致的以及由于不可抗力等原因造成的工期延长的，经甲方法定代表人即监理方签字认可后工期可以顺延；由于乙方原因导致停工的，乙方应承担由此所增加的费用，工期不予顺延。工程款支付约定如下：该工程不预付工程款；临时设施搭建完毕，完成基坑支护工作，10个工作日内返还乙方履约保证金100万元；桩基工程完成，取得桩基正式合格检测报告后，10个工作日内支付乙方工程进度款150万元；基础结构至正负零，10个工作日内返还乙方履约保证金200万元；三层结构封顶，10个工作日内支付乙方进度款1150万元；四层封顶，10个工作日支付乙方工程进度款200万元；五层结构封顶，10个工作日支付乙方工程进度款200万元；主体结构封顶，10个工作日内支付乙方工程进度款500万元，返还履约保证金100万元；安装工程完成，10个工作日内支付乙方工程进度款300万元。外装饰工程完成，10个工作日内支付乙方进度款800万元；工程竣工验收合格后，10个工作日返还乙方工程进度款1500万元，返还履约保证金100万元。剩余工程款待竣工备案后（三个月之内完成竣工备案；若因甲方原因手续不全，竣工备案未完成），15个工作日支付乙方工程进度款至决算总价的95%，余下5%作为质保金（该保证金不计利息,保修期满一年退1%，满两年退2%，满五年退2%），根据国家规定，保修期满后若无质量问题的，无息退还质保金。乙方必须向甲方提供项目履约担保。中标后乙方的投标保证金自动无息转为履约保证金，本项目履约保证金为500万元。乙方在本合同第三条指派的项目的执行经理及项目部主要技术（包括技术、质量及安全）管理人员应在项目开工前10天内到职。乙方不得更换项目执行经理及项目部主要技术管理人员，否则，甲方有权处罚乙方5万元每人，出现缺编的，甲方有权处罚乙方5万元每人每月。乙方在工程款申请支付前先行发放劳务人员工资，并将已发放的劳务人员工资表加盖乙方公章后提交甲方，否则，甲方有权在支付工程进度款是扣除部分工程款，必要时直接用于支付农民工工资，确保农民工工资落到实处。如有乙方工人到甲方办公场所、政府相关部门讨薪闹事，甲方有权按一次10万元追究乙方的违约责任。保修义务约定为：基础主体，保修期限按设计文件使用年限；装饰装修，保修期限两年；防水保修五年。保修期限从全部工程竣工验收合格之日开始计算。双方对工程质量是否合格或符合合同约定存在争议的，由工程质量检测机构鉴定，机构名称为：咸阳市秦都区工程质量安全监督站。违约责任约定如下：甲方进度款支付迟延，经乙方书面告知，超过告知日60日的，甲方按应付进度款的千分之一每日给乙方支付违约金；甲方按照合同约定的期限和金额返还乙方的履约保证金，否则按合同约定的该阶段应退还的保证金数额乘以同期银行贷款利息支付给乙方违约金。乙方必须按照协议约定的工期、质量、安全要求完成施工任务，中途除因不可抗力或甲方原因导致停工外，不得以其他理由或借口停止施工。同时按照实际停工的天数以工程总造价的千分之三每日向甲方支付违约金，如违约金不足以弥补甲方的损失，甲方还可以要求乙方承担赔偿责任。由于乙方的原因造成总工期延误的，每延误一日，乙方应按照工程总造价的万分之一向甲方支付延期违约金。在合同执行过程中，节点延误工期违约金与延误总工期违约金同时使用。乙方如有违约（包括质量、安全、进度人员管理等），其违约金直接由甲方从阶段返还的履约保证金中扣减。如乙方不按照合同工期内监理方审定的工程进度计划施工，滞后一个月以上，甲方有权单方解除合同。2013年11月29日，被告出具收据，表示收到原告200万元投标保证金，该笔200万元并未实际交付。原告陈述由此前的第一期工程款中直接冲抵，被告对此予以否认。2013年12月5日，被告出具收据表示收到原告博览中心保证金300万元。2014年1月3日，监理单位陕西天雄建设工程项目管理有限公司签署同意开工的审查意见。2014年1月中旬完成基坑支护，基坑支护工程由被告发包给长青建设集团有限公司陕西分公司进行施工，固定综合单价包干，总价预估为134.2万元。2014年5月22日，桩基工程完成后取得桩基检测合格报告。2014年6月3日，原告向被告首次书面催要完成基坑支护后的100万元保证金和150万元的进度款。2014年11月2日基础结构已完成至正负零， 2014年12月12日三层结构封顶，2014年12月13日，原告向被告书面催要1150万元进度款。2014年12月25日四层结构已封顶，2014年12月29日，原告向被告催要200万元进度款。2015年1月10日五层结构已封顶。2015年1月20日，原告向被告发出支付申请书，表明经双方确认，一期展销中心11-14#楼、SOHO办公完成产值5183.5721万元，应按合同支付4406.0363万元，实际支付4121.5671万元，还应支付284.47万元；二期汽车博览中心，需退回质量保证金300万元，应按合同支付1700万元，实际共已支付550万元，还应支付1450万元。合计共应支付1734.47万元。以上三份支付申请书，监理单位天雄公司均签字。同日，原告向被告发出停工函，指出由于被告方未能依约付款，造成原告资金断裂，工程已全面停工。工期拖延属于被告自身原因，总体进度计划应当顺延。在停工之日至开工之日前的停工期间，将索赔人员误工、机械租赁等间接损失。2015年1月21日，原告停工。2014年6月27日，原告向被告发出工作联系单，载明：经过多个月努力，博览中心灰土桩、灰土回填工程终于完成，基槽验收已于6月23日完成。由于主体结构发生变动，从基础筏板起的图纸都有所变更。至今没有下发完整的结构、建筑施工图纸。由此形成的工期耽搁，秦楚国际汽车博览中心的工期应相应顺延。监理单位对此意见为：请甲方尽快下发变更后的正式施工图纸。2015年10月22日，新东阳公司西安分公司向被告及天雄建设工程项目管理有限公司、陕西天虹工程监理有限公司发出《再次通知工程窝工、停工损失索赔联系函》。指出：截止2015年2月15日仅收到1200万元工程进度款，250万元保证金。我方目前完成的工程总造价约为4352.15万元。由于被告方违约造成工程全面停工，造成我方损失2243.178万元。其中合同约定的索赔966.9万元、因进度款支付不及时及提供现场条件不到位造成的窝工损失475.218万元、因建设单位未及时付款造成的间接损失802.21万元。2015年10月27日，被告对2015年10月22日的联系函回复意见为：我单位和贵公司项目负责人多次沟通反复重申，2014年12月25日四层主体封顶，应付履约保证金300万元，应付工程款1500万元。履约保证金已全部支付，工程实际支付1250万元,工程款250万元，按照合同约定支付贵方违约金。案件审理中，根据案情需要对原告所完工的工程进行了造价鉴定，初次鉴定结论作出后，法庭组织双方及鉴定单位进行了质证和发问，针对双方当事人提出的问题，鉴定单位陕西鸿宇工程咨询有限公司对结论进行了调整，最终确定的工程造价数额为35887389.52元，其中第6层工程造价为2019360.06元。另查明：在合同履行中，因桩基缩孔和图纸设计变更因素，招标过程中的汽车博览中心总体进度计划已经不能适用。原告方提交了经监理单位签章的新的总体进度计划表，对节点日期及部分节点之间的工期进行了修改，被告对此不认可。招标中的节点进度计划为1、土方开挖含护坡共41天（2014.1.1-2014.2.10）；2、桩基工程50天（2014.2.11-2014.4.1）；3、桩间土垫层防水20天（2014.4.2-2014.4.21）；4、正负零以下主体结构70天（2014.4.22-2014.6.30）；5、1-3层主体结构45天（2014.7.1-2014.8.14）；6、4-6层主体结构45天（2014.8.15-2014.9.28）。原告提交的进度计划表为：1、土方开挖72天（2014.1.1-2014.3.12）；2、桩基工程109天（3.12-6.20）；3、桩间土垫层防水40天（6.20-7.30）；4、地下2层主体结构91天（8.1-10.30）；5、1-3层主体结构45天（11.1-12.15）；6、4-6层主体（12.6-1.31）。关于室外土方回填的问题，2014年11月27日，监理单位向原告通知：现阶段主体工程施工到第四层，施工单位要求现阶段进行室外回填，因天气原因、现场工作面原因，第四层应抓紧时间施工，土方回填暂停施工。在主体结构第六层封顶时再进行室外回填。2016年7月6日，监理单位向原告、被告发出监理工作联系单，督促施工单位尽快进行回填；由于商务中心地面下沉存在一定的安全隐患，请建设单位联系各责任主体进行责任划分，并及时处理。2016年1月13日，被告秦楚公司与陕西方正建设工程有限公司签订《一期室外（剩余）道路、管网、人行道工程及博览中心室外回填、地下室外墙防水工程施工协议》，约定对方正公司以包工包料的形式承包秦楚汽车城（一期）室外（剩余）道路、管网及人行道工程的内容；秦楚国际汽博城一期园区内剩余道路、管网及人行道工程；博览中心室外回填及地下室外墙防水工程。开工时间为2016年1月13日，全部竣工日期不迟于2016年5月13日，其中博览中心基坑回填20天，期间其他路基工程同步施工。工程总价款暂定为270万元人民币。另查明：关于被告的施工塔吊拆除问题，被告秦楚公司多次要求原告进行拆除，防范可能的风险。后在本院审理期间，在法庭协调下，原告同意拆除塔吊。在拆除过程中，造成工程地下室顶板、PY竖井裂缝。本院认为：被告秦楚公司与原告新东阳公司经自主招投标程序后，签订的《秦楚国际汽车城­国际汽车博览中心工程施工承包补充协议书》系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效协议。双方应按照协议履行各自的义务，现原告起诉要求解除合同，被告表示同意，故双方之间的协议应当予以解除。合同解除之后，原告向被告交纳的保证金300万元已经返还完毕。另外的200万元并未实际交付，被告也不认可从另一工程款中冲抵，另一工程的支付情况现不明确，双方可另行处理。原告目前要求返还200万元保证金的诉请应予驳回。目前原告施工的工程经鉴定造价为35887389.52元，需扣除工程已付款1350万元。由于合同解除，双方未正式办理移交手续，同时被告没有提出明确的施工工程质量异议，因此应当自被告实际掌控涉案项目工地管理开始计算质保期。本案中可以作为参照起点的应该是2016年1月13日，该日期为被告秦楚公司与方正建设公司签订合同并开工的时间。由此表明被告秦楚公司对工地现场管理权的恢复，同时也视为涉案项目的移交时间。从该日期计算，目前三年的质保期已经届满，质保金应支付3%，扣减2%。汇总后应付工程款的数额为21669641.73元。原告请求自2016年9月1日起至付清之日止的同期银行贷款利息因停工后双方一直未能达成解除合同的合意，且本案中双方所主张的工程造价均与司法鉴定结论中的数字不符，因此对于欠付工程款的利息应按同期银行贷款利率自合同解除之日计算至实际清偿完毕之日。关于原告请求的迟延支付进度款违约金的问题，经查明被告确实存在进度款付款迟延的问题。双方的施工承包补充协议书约定，达到付款节点后10天内，被告应当付款，经原告书面催告，超过告知日60日的，甲方按应付进度款的千分之一每日给乙方支付违约金。目前原告的催告有的在节点后10日内，有的在节点10日之后，以催告日确定违约金计算的起点标准不一致。应当以催告日之后第61天作为违约金计算的起点。被告延迟付款给原告造成的利息损失，双方约定为日千分之一。结合被告的付款，被告迟延付款的违约金计算如下：2014年6月3日，原告催款250万元，被告应从2014年8月3日起承担相应利息至实际付清的2014年8月29日，分段计算为：150万计息3天4500元，120万计息21天25200元、40万计息1天400元。被告2014年10月31日返还正负零节点时的200万元保证金没有迟延。2014年12月13日，原告催要三层封顶进度款1150万元，该款应从2015年2月12日计息，从2014年12月2日至2015年2月12日，被告累计支付进度款1100万元，欠付50万元，计算至2015年2月13日，计息1天500元。2014年12月29日，原告催要四层封顶进度款200万元，该款项应从2015年2月28日计算迟延付款利息。2015年1月20日，原告催要含五层在内的工程款，五层封顶的进度款应从2015年3月21日起承担相应利息。由于原告在2015年1月21日开始停工并催要已完工程的整体价款，实质表明原告已经放弃履行协议并要求现状决算，因此双方应当在合理期限内及时提出解除合同并与协商善后事宜，该期限应以6个月为限。因此四层、五层进度款的迟延支付违约金分别为226000元、186000元。以上合计进度款支付迟延的违约金合计为442600元。在停工后满6个月后，尚有350万元的进度款满足支付条件尚未支付，虽不宜适用协议约定的违约责任，但从2015年7月21日至合同解除之日，该350万元的进度款被告应承担同期银行贷款利息。关于原告目前主张的停工的各项损失，本院认为，部分损失已经通过被告承担进度款迟延支付违约责任和工程款利息的形式予以弥补，考虑到原告擅自停工的不当性，对其提出的停工损失的诉请予以驳回。关于原告提出的该工程优先受偿权，虽现工程的总体竣工验收未完成，但对于已完工程的质量，被告并未提出明确异议，因此原告所完成的工程质量应视为合格。原告以其实际施工范围为限享有对于工程价款的优先受偿权。关于被告提出的反诉请求：其中水电费经审查属于本案所涉的金额为162127.5元，质量安全违约金（工程罚款）34200元应当予以支持。关于原告在施工中是否存在工期延误的情形，双方各自进行了举证。原告所举的监理单位签字的进度计划表与招标过程中的进度计划表不一致。作为对工期进行重大该变的施工计划调整，应当征得建设方的同意。目前原告提交的所谓后期的进度计划表并没有被告方的签字，被告方对此进度表也不认可。同时在双方的往来函件中，对于原告主张的工期计划调整也并未涉及。因此本案中判断工期是否延误应以招标过程中的进度计划表为准。尽管在2014年6月27日，原告向被告发出工作联系单，提出图纸变更影响工期。但被告在审理中表示图纸变更不影响正负零以下的施工，对此原告没有提交进一步的证据表明图纸变更影响正负零以下的施工，应承担不利后果。本案中原告完成正负零以下施工的日期为2014年11月2日，因此图纸变更属实，但不成为原告工期延误的抗辩理由。施工中的土方开挖及基坑支护由被告指令他人施工，他人施工完成日期早于招标文件列明的节点期限，故原告实际施工的起点应从桩基工程开始。按照招标文件的进度计划其应在2014年4月1日前完成桩基工程并出具报告，但5月22日该项工作方才完成。原告延误此节点工期52天。从5月23日开始施工至正负零以下节点11月2日，原告用时共164天，此节点延误工期74天。从正负零以下到三层封顶，原告用时40天，提前5天。从四层开始施工后六层未完成即停工。从以上可知，原告在停工之前实际延误的工期扣除其提前的天数之后为121天。本案中，原告对于施工期间工期的延误事实清楚，延误工期经查为121天，双方虽约定节点延误与总工期延误同时适用，但出于公平原则，仅按照总工期延误总造价日万分之一的约定计算延期违约金。本案所涉工程的总造价为7000万元，因此原告需要向被告承担的施工期间的延误工期的违约责任为847000元。对于被告反诉请求的停工的损失，综合考虑原告请求停工损失的请求已经驳回，被告针对停工的损失反诉不宜支持，双方应各自承担各自损失。对于原告在拆除塔吊过程中造成的对涉案工程的损坏，被告反诉请求原告进行修缮，该请求合理合法，应当予以支持。在本案合同解除后，原告向被告移交本案工程所涉的全部施工资料，同时应根据判处工程款的数额向被告提供相应的税务发票。被告提出的原告应向质量安全监督站备案的诉请，本院认为建筑施工企业的备案事项应由相应的行政主管部门进行监督检查，如发现原告未备案，被告可向行政主管反映要求查处。该节诉请不属于本案民事诉讼的判处范围。被告提出的因原告土方回填不及时导致对其它区域的损害不属于建设工程施工合同审理的范围，被告在审理中撤回此节的诉请，本院审查后予以准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、原告新东阳公司与被告秦楚公司签订的《秦楚国际汽车城­国际汽车博览中心工程施工承包补充协议书》为有效协议，现予以解除。二、被告秦楚公司支付原告新东阳公司工程款21669641.73元；自2015年7月21日至合同解除之日按照本金350万元承担同期银行贷款利息、自合同解除之日至实际清偿完毕之日按照本金21669641.73元承担同期银行贷款利息。三、原告以其所实际施工的工程范围为限对工程款21669641.73享有21669641.73优先受偿权。四、被告秦楚公司自本判决生效之日起十日内支付原告新东阳公司工程款迟延支付违约金443600元。五、驳回原告的其它诉请。六、原告向被告于本判决生效之日起十日内支付工期延误违约金847000元、水电费162127.5元、罚款34200元；并同时对拆除塔吊过程中造成地下室顶板、PY竖井裂缝进行修缮。七、原告本判决生效之日起十日内向被告移交本案工程所涉的全部施工资料，同时应向被告提供相应的税务发票。八、驳回被告的其它反诉请求。原告缴纳一审案件受理费291800元、保全费5000元；被告缴纳反诉费用58304元。合计355104元，由原告承担180000元，被告承担175104元。鉴定费用298600元原告预交，该费用由原告自行承担一半即149300元，由被告承担149300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。   审    判    长      陈军伟    审    判    员      王  磊    审    判    员      马  莹                                  二〇一九年三月二十五日   书    记    员      赵茜儒     1