河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫05民终4736号上诉人（原审被告）：林州二建集团建设有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：索新拴，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘保江，河南广亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李蓉。委托诉讼代理人：王献增，男，汉族，1971年8月17日出生，住河南省林州市，系基层组织推荐。原审被告：安阳津津地产有限公司，住所地安阳市文峰区永明路**农业大厦裙楼-永明银座****。法定代表人：翟彬，该公司负责人。上诉人林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建公司）与被上诉人李蓉及原审被告安阳津津地产有限公司（以下简称津津地产公司）建筑工程合同纠纷一案，河南省林州市人民法院于2015年8月20日作出（2014）林建民初字第11号民事判决书，判决后，林州二建公司不服上诉至本院，本院于2015年12月25日作出（2015）安中民二终字第2484号民事裁定书，裁定：撤销一审判决，发回重审。河南省林州市人民法院在重审中依法追加津津地产公司作为本案被告参与诉讼并于2016年12月20日作出（2016）豫0581民初286号民事判决书，判决后，李蓉不服判决上诉至本院，本院于2017年9月29日作出（2017）豫05民终2629号民事裁定书，裁定：撤销原审判决，发回重审。河南省林州市人民法院于2018年4月26日作出（2017）豫0581民初5837号民事判决，林州二建公司不服判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。林州二建公司上诉请求：改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定上诉人将案涉工程分包给被上诉人是错误的，实际是被上诉人挂靠于上诉人承建的案涉工程，双方虽签订有《目标管理责任书》，但并不是分包关系，而是挂靠关系。被上诉人将30万元保证金是打给上诉人的项目负责人索新拴，索新拴直接将该款转给了发包方，故上诉人不应承担退还被上诉人保证金的责任。同时，上诉人也不应承担支付工程款的连带责任，被上诉人所依据的工程结算报告不具有法律效力，不能作为定案的依据，一审法院酌情判决上诉人赔偿给被上诉人30万元损失没有事实和法律依据。李蓉辩称，上诉人承接本案工程后将部分工程分包给被上诉人施工承建的事实清楚，李蓉是将30万元保证金直接交给的上诉人项目负责人索新拴，并由索新拴出具收条，上诉人作为案涉工程的承包方，应当对工程款的给付承担连带责任，一审判决上诉人对未付工程款承担连带给付责任符合法律规定。李蓉因承建该工程所产生的损失远不止30万元。一审法院酌情处理判决合情合理。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。津津地产公司未到庭、未答辩。李蓉向一审法院起诉请求：1、解除其与林州二建公司之间的林州市君悦龙庭小区建筑工程施工合同目标管理责任书；2、判令被告退还原告保证金本金300000元，并承担利息159200元，计算时间从2012年2月15日到2014年4月30日；3、判令被告支付原告搭临建房支出的63305元、做基础工程造价计1269598元、租赁费金额199992元（计算到2014年4月30日），以上两项合计1992095元；4、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告增加以下诉讼请求：1、保证金利息增加131000元；2、看场人员工资增加95215元；3、桩间土外运费16123元。一审法院认定事实：被告津津地产公司将林州市君悦龙庭小区建设工程承包给了被告林州二建公司，双方于2012年1月29日签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程名称：林州市君悦龙庭小区工程；工程地点：林州市红旗渠大道以北，翠微路以东交叉路口东北角；工程内容：按图纸所示内容总承包。合同签订后，被告林州二建公司将其承包工程中的3号楼交由原告施工。2012年2月13日，原告作为乙方与作为甲方的被告林州二建公司签订《林州市君悦龙庭小区建筑工程施工合同目标管理责任书》，约定：一、安阳津津地产有限公司与林州市二建建筑工程有限公司签订的林州市君悦龙庭小区总承包合同不变，由甲、乙双方按照合同条款认真全部履行。第四条、承包范围：林州市二建建筑工程有限公司与安阳津津地产有限公司签订的林州市君悦龙庭小区建筑工程施工合同书的工程内容由乙方认真履行实施。责任书签订后，原告于2012年2月14日向被告林州二建公司缴纳保证金30万元，被告林州二建公司向原告出具收据一张。工程于2012年3月27日开工，原告进场之后进行了搭临时建筑、接电、平整场地、基础开挖、回填、做基础褥垫层、素混凝土垫层、防水、保护层、塔吊基础等工程。2013年3月31日由于林州二建公司所交付原告图纸不完全，且工程其他环节也不顺利，导致停工至今，停工后至今未结算。2013年8月22日，甲方安阳津津地产有限公司、乙方林州市二建集团建筑工程有限公司、丙方安阳市文峰区处置津津地产有限公司非法集资案件工作组、安阳市文峰区处置津津地产有限公司非法集资案件监委会共同签订补充协议一份，该补充协议约定了合同正常履行情况下各方当事人的权利义务。经原告申请，原审法院委托林州市太行工程造价咨询有限公司对原告施工支出情况包括所搭临建房、基础造价、基础造价外必要的支出费用进行评估鉴定，该评估鉴定机构于2015年4月13日出具林太基建[2015]2号工程造价鉴定报告书，鉴定结果为：1、3#楼基础610612.43元。2、看场人员工资84000元。3、临建房63000元。针对林太基建[2015]2号鉴定报告书，原告认为不全面，遗漏了应该计算在内而未计算在内的部分，少算了492645元。根据该鉴定报告第八条第1项显示：本次鉴定只计算已完工程造价及看场人员工资和临建房，其他费用均未考虑，只是对3#楼基础已完工程、看场人员工资及临建房进行了计算，对原告在整个施工过程中的实际支出、因停工时间过长导致的部分损失及看场人员工资没有进行计算。一审法院认为，被告林州二建公司承包津津地产公司开发的君悦龙庭小区工程建设后，将其中的3号楼建设工程分包于原告施工。双方之间签订的“林州市君悦龙庭小区建筑工程施工合同目标管理责任书”现已无法正常履行，工程不能继续，故对原告请求的解除原、被告之间签订的“林州市君悦龙庭小区建筑工程施工合同目标管理责任书”，予以支持。根据原告申请法院委托鉴定机构作出的林太基鉴[2015]2号工程造价鉴定报告书，鉴定结果为：1、3#楼基础造价为610612.43元；2、看场人员工资84000元；3、临建房63000元。上述费用是由原告针对涉案工程支出投入的费用，原告作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，被告津津地产公司作为发包人，其应承担偿还责任。因该鉴定报告只是对3#楼基础已完工程、看场人员工资及临建房进行了计算，对原告在整个实际施工过程中的实际支出、因停工时间过长导致部分损失没有进行计算，一审法院酌情认定为其上述损失为30万元，上述费用共计为1057612.43元（610612.43元+84000元+63000元+300000元）。被告林州二建公司承包被告津津地产公司开发的林州市君悦龙庭小区施工合同属于建设施工合同，林州二建公司承包了整个小区的建设工程，可以确认林州二建公司是该工程建设的总承包人；被告林州二建公司与原告签订的“林州市君悦龙庭小区建筑工程施工合同目标管理责任书，将该工程中的3号楼建设工程交由原告进行施工属于内部分包关系，如原告与林州二建公司属挂靠关系，按照交易习惯，应由原告李蓉、被告林州二建公司、津津地产公司三方订立建筑施工合同，而非被告林州二建公司整体承包工程，且原告李蓉并未对整个工程进行施工，虽然原告与被告林州二建公司在签订的“责任书”中约定由被告林州二建公司协助原告催要工程款，但该条款实际侵害了施工人的合法权益，被告林州二建公司作为承建方，将该工程中的3号楼违法分包给原告，故违法分包人林州二建公司应对工程欠款承担连带清偿责任。原告根据合同向被告林州二建公司交纳保证金30万元，被告林州二建公司向原告出具收据一张，故该保证金被告林州二建公司应予返还原告。对原告请求的保证金利息，原告依据被告津津地产公司与林州二建公司的协议要求按月息2%计算，该协议是二被告签订的，原告并非合同的相对人，故其无权要求按2%计息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，计息日为原告起诉之日起；关于被告林州二建公司辩称收到该保证金当天就将该保证金打入津津地产公司法定代表人账户问题，根据被告林州二建公司提供的证据，不能证明是将原告交纳的保证金打到津津地产公司，且原告对此不认可，故对被告林州二建公司的该项抗辩意见不予采纳。对原告的其他诉求，证据不足，不予支持。被告津津地产公司经合法传唤未到庭参加诉讼，应承担举证不能的法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第五款、第九十七条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、解除原告李蓉与被告林州市二建集团建设有限公司之间签订的“林州市君悦龙庭小区建筑工程施工合同目标管理责任书”；二、被告林州市二建集团建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李蓉保证金300000元及利息（利息自2014年4月28日起至本判决限定履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、被告安阳津津地产有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李蓉工程款共计1057612.43元；四、被告林州市二建集团建设有限公司对本判决第三项承担连带清偿责任；五、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22729元，由原告李蓉负担4277.7元，被告安阳津津地产有限公司负担18451.3元。二审期间，上诉人林州二建公司、被上诉人李蓉均没有提交新证据。二审审理查明，林州市二建集团建设有限公司的名称于2016年9月19日已变更为“林州二建集团建设有限公司”。本院审理查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，上诉人林州二建公司承包津津地产公司开发的君悦龙庭小区工程后，将其中的3号楼整体转包给了不具有施工资质的李蓉进行施工，违反了法律的禁止性规定，双方签订的《林州市君悦龙庭小区建筑工程施工合同目标管理责任书》应为无效合同。一审判决认定双方是分包合同关系并判决解除合同错误，本院依法予以纠正。林州二建公司将其所承包工程中的3号楼建设工程全部交由李蓉施工，而李蓉并非林州二建公司员工，双方是转包合同关系，而非内部承包关系。一审判决认定双方为内部承包关系错误，应予以纠正。林州二建公司上诉称李蓉是借用其公司资质承建工程的事实，既与林州二建公司和津津地产公司签订施工合同的事实不符，也与林州二建公司承包后又将其他号楼的建设工程分别交由李蓉、赵增军、张来顺等人进行施工的事实不符，故本院对其该项主张不予支持。李蓉作为实际施工人，向转包人林州二建公司主张工程款，符合法律规定。因林州二建公司对李蓉所施工的基础工程造价及停工期间的看场人员工资等费用发生争议，一审法院经李蓉申请委托评估鉴定机构对其所施工工程的造价及因停工所导致的看场费用等进行费用评估，符合法律规定，林州二建公司在没有证据能够证明该鉴定意见程序违法、鉴定依据错误的情况下，上诉称该鉴定意见所涉工程并未验收合格，不具备鉴定条件，法院不应依据该鉴定意见进行裁判的理由不能成立，本院不予支持。因鉴定意见仅是对3#楼基础已完工程、看场人员工资及临建房等进行了评估，而未对李蓉整个施工过程中的实际支出费用及长时间停工所产生的全部损失进行评估计算，一审判决依据双方当事人的陈述举证，酌情认定李蓉的遗漏评估损失为30万元，并无不当。林州二建公司上诉称一审判决认定李蓉30万元损失没有依据的理由不能成立，本院不予支持。李蓉将保证金交给了林州二建公司后，并由林州二建公司出具收款手续，故应由林州二建公司负责退还该保证金。林州二建公司上诉称其不应退还李蓉保证金的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人林州二建公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持河南省林州市人民法院（2017）豫0581民初5837号民事判决第二、三、四、五项；二、撤销河南省林州市人民法院（2017）豫0581民初5837号民事判决第一项。一审案件受理费，按一审判决内容执行；二审案件受理费5800元，由上诉人林州二建集团建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  段合林审判员  彭立辉二〇一九年三月二十八日书记员  王小璐