河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀01民终13090号 上诉人（原审原告）：河北建工集团有限责任公司，住所地石家庄市友谊北大街146号。 法定代表人：李云霄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜志军，该公司职员。 委托诉讼代理人：于宏伟，河北冀华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：石家庄常山北明科技股份有限公司（原石家庄常山纺织股份有限公司），住所地石家庄市长安区和平东路183号。 法定代表人：肖荣智，该公司董事长。 委托代理人：柴忠信，该公司职员。 委托诉讼代理人：闫晓佳，河北同骥律师事务所律师。 上诉人河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工集团）因与石家庄常山北明科技股份有限公司（以下简称常山北明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2017）冀0123民初1851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河北建工集团的委托诉讼代理人姜志军、于宏伟、上诉人常山北明公司的委托诉讼代理人柴忠信、闫晓佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人河北建工集团的上诉请求：一、依法改判，除（2017）冀0123民初1851号民事判决认定的5563819.78元工程款外，再判令被上诉人向上诉人支付保温材料价格调整费用637948.99元（合计被上诉人应支付工程款6201768.77元及利息）；二、判令鉴定费60000元由被上诉人负担；三、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未支持上诉人要求被上诉人支付保温材料价格调整费用的主张是错误的。上诉人与被上诉人于2015年2月6日签订的《会议纪要》第一条约定：“对施工所用主材包括混凝土、生石灰、水泥砖、加气块、水泥、砂子等材料价格进行调整。这里使用“等”字，表明需要调整价格的并不只是前面列出的六种材料，还包括其他施工主材。保温板是工程主体施工过程中大面积使用的、必不可少的材料，在工程造价中，按照建筑业施工惯例将其列入施工主材范围。在涉案工程中，保温板是建筑外墙、屋面、天棚保温的关键材料，使用量将近1300立方米，无疑属于施工主要材料，包含在《会议纪要》约定的材料价格调整的范围内。因此，一审判决将鉴定确认的保温材料价格调整费用637948.99元从主材价格调整费用中扣除是错误的，应当予以纠正。加上保温材料价格调整费用后，被上诉人还应支付的工程款金额共计为6201768.77元。二、鉴定费60000应由被上诉人负担。为确定因主材价格调整而增加的费用，上诉人申请一审法院委托鉴定机构进行了鉴定，上诉人因此交纳鉴定费60000元。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用应由败诉方负担。因此，鉴定费60000元应由被上诉人负担，但一审判决对此未予认定。综上所述，一审判决存在错误，望二审法院依法改判。 常山北明公司答辩称，一、对于主材的范围并不包括保温材料，建工集团的主张没有事实和依据，理由是1、在双方所有来往的书面文件中对主材的内容范围均采用列明的方式，这些内容中并不包括保温材料。2、建工集团用汉字等作为支持其主张的理由没有依据，等的含义有两点一是句号的意思，另一个是将忽略不计的意思，非主要内容。二、关于鉴定费应有建工集团自行承担理由是1、本案对于有关施工的价格并没有争议，争议的是付费的范围，对于增加的支出由建工集团承担。2、鉴定的申请也是在举证期满的情况下提出的，没有依据。 上诉人常山北明公司的上诉请求：1、依法撤销（2017）冀0123民初1851号民事判决书，改判驳回被上诉人之诉讼请求。2、上诉费用由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人付款条件尚未成就，原审判决无视双方约定，判令上诉人支付工程款属于罔顾事实，不当行使审判职权。双方于2015年2月5日所签的会议纪要是公认的处理本案纠纷的法律文件。纪要第五条明确规定“河北建工将工程竣工材料全部上交以后，并通过质检站审核、现场竣工验收合格后支付剩余5%工程款”上诉人对建筑物使用多年并不能改变被上诉人上交竣工资料、质检站审核等付款条件，至今被上诉人不推动、不配合完成付款条件和扣留部分竣工资料，致使由国家投资六千余万的工程仍没有任何法律手续，国有资产因此贬值流失。原判所称的关于不具备付款条件无事实法律依据之说，纯属无视事实不负责的裁判行为。二、原判令上诉人支付钢结构配合费事实依据欠缺。从会议纪要看，钢结构施工的技术资料由上诉人负责催要，但要并入应由被上诉人提供的施工材料，由被上诉人按分包单位负责审核上报。本案被上诉人未实施开展任何配合工作，配合费无从谈起。即使钢结构技术资料未催要也不能免除其相关配合义务，收取配合费没有前提和基础。三、被上诉人主张的利息无依据。根据双方2016年1月20日审计报告，上诉人已支付工程款占审定金额的95.61%，超出约定95%其余5%尚不具备付款条件，利息主张无依据。四、双方会议纪要包括了借款及工程延期违约等事宜，是双方确定最终权利义务的依据，原判所谓因未提反诉而不予支持的理由不能成立。本案虽名为建筑工程施工合同纠纷，但实为合同违约纠纷，会议纪要中即包括建筑施工内容，也包括乙方借款纠纷、工期质量纠纷、付款撤诉的约定等内容，这些内容是处理本案不可缺少的组成部分。双方互付债权债务，原判断章取义，对同样的金钱债务不予抵消，而要求另行起诉，是增加当事人诉累、浪费司法资源，也不符合合同法的规定，本案判决应将被上诉人应付的利息989000元、违约金250万元一并抵消，以此体现法律的公平公正。五、被上诉人收取上诉人支付的款项后至今仍有2000余万元款项未开具发票，此举不仅偷逃国家税款之嫌，还损害了上诉人合法权益，在被上诉人主张剩余款项前，应将此部分开具发票。综上所述，本案原审判决缺乏事实法律依据，请依法改判如请。 河北建工集团答辩称，1、涉案工程早在2012年已经投入使用，常山北明公司拖延工程审计结算，拖延给付工程款，违背诚信，所谓的付款条件尚未成就，根本不是事实。2、一审判决判令常山北明公司给付钢结构配合费，有充分的事实和法律依据。3、常山公司拖延给付工程款应当支付相应的利息。4、常山北明公司所称借款纠纷，工程延期违约均不能成立。综上所述，应当驳回常山公司的上诉请求。 河北建工集团向一审法院起诉请求：―、判令被告给付原告工程款7378395.57元并承担自2015年7月8日起至清偿完毕之日止的利息（利息至2017年3月20日为669281.96元）；二、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2010年4月20日，被告常山纺织公司（发包方）与原告河北建工集团（承包方）双方签订建设工程施工合同，约定：由原告承建被告的石家庄常山纺织股份有限公司高档服装面料项目F1（纺纱厂）车间工程。工程内容约定总建筑面积约67055.6㎡，其中附房建筑面积14135.9㎡，主车间建筑面积52919.7㎡，建筑层数为主体一层，局部二层，建筑高度8.9m；承包范围：本工程工程量清单范围内的土建施工总承包。生产主辅房的土建、照明、给排水、采暖工程的施工。主厂房基础、预埋件、消防电的预留预埋、主体、吊顶、地下沟道及地面的施工和必要的预留预埋。合同工期：2010年4月19日；竣工日期：2011年1月15日；合同工期总日历天数270天；工程质量标准为合格；合同总价款50323018元。合同约定了通用条款和专用条款。其中专用条款对合同价款及调整约定采用可调价格合同，合同价款调整方法：1、本合同采用固定单价。本合同为清单报价，清单范围内的固定单价一般不再调整，分部分项工程量以最终实测的数量为准，据实结算，据实付款。2、实际工程量超出原工程量清单10％以内部分，按所执行单价执行，超出原工程量清单10％以上部分，按所执行单价（除材料价格以外部分）的90％计算（不包括土方工程）。3、因设计变更或工程量清单有误，引起工程量减项，按承包人清单报价相对应部分扣除。4、工程量清单漏项或设计变更引起新的工程量清单项目，工程量清单计价表的单价中有适用于变更工程价格的按其执行；无适用价格的由承包人提出适当的变更价格，由工程师进行确认，但单价不得高于依据河北省2008定额三类取费后的90％（90％的计算基数为除材料价格以外部分）（不含措施费用及其他项目费用相对应费率）。5、现场签证据实调整。……合同实施工程中发包人需对原工程设计变更，应提前合理的时间以书面形式向承包人发出设计变更。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行相应的变更。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人的损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：支付方式为转账支票。工程款支付方式按月进度支付，当月完成工程量报告15日内审核完毕，审核完毕质量合格后承包人向监理工程师提出付款申请，批准后10日内向承包人支付经审验的工程进度款的80％。工程款（含预付款）支付至合同价款的80％时暂停支付。工程竣工验收合格，并结算后30日内，付至结算价的95％，剩余5％作为质量保证金，在工程竣工验收合格24个月后无质量问题，10日内一次支付质量保证金（不计利息）。合同中违约责任约定：1、关于发包人违约的具体责任约定，按合同通用条款24条约定的发包人不按期支付工程预付款应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。承担违约部分金额同期银行贷款利率利息的违约金；通用条款26.4款发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。承担违约部分金额同期银行贷款利率利息的违约金；……2、关于承包人违约应承担的责任约定，本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担违约责任：每延误1日历天，承包人支付人民币10000元的违约金额；通用条款15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：工程质量未达约定标准承包人应自费修补，并向发包人支付数量为合同价款百分之三的违约金额；……双方约定的承包人其他违约责任：逾期完工，按以下原则执行：在发包人发出开工指令后工期270日历天内完成本合同的施工，在发出开工指令后50日历天没完成基础和预埋件的施工，使轻钢结构承包人可以开展轻钢结构的施工，每延误1日历天，承包人支付人民币10000元的违约金额；如果承包人未按合同约定的期限完成本合同工程（包括质量不合格而返修的情况），每延期一日，承包人向发包人支付人民币10000元违约金，违约金最高不超过合同总价款的5％。如果造成的实际损失超过本款规定的违约金金额的，承包人还应赔偿发包人实际损失。结构主体工程完工期限及装修队伍、安装队伍等分包单位提供工作面的时间另行商定。合同还对其他事项进行了约定。双方对签订的合同均无异议。合同签订后，原告开始进行施工。 该工程原告施工至2012年2月7日停止施工，剩余部分工程被告另找施工队施工后于2012年9月完成交工。该工程至今未进行竣工验收。双方均认可原告完成了除包括照明、暖气片安装、不锈钢栏杆、排风扇、地面修补项目之外的主体工程。该工程被告已经接收并投入使用，对于投入使用时间，原告提交的被告公司要闻快递简报中显示2012年9月14日，棉三纺部首批员工到常山纺织工业园二期项目上岗，12月3日，园区二期六万锭生产线正式分三班生产。 对于工程未能按期完工以及未能完成全部工程，原告认为是由于涉案工程很多工程发包给了其他单位，导致整体工程建设混乱和拖延，还存在大量的设计变更，由于被告同意的对涉案工程材料价格进行调整，但迟迟不正式确认，导致原告面临巨大风险，在完成绝大部分施工后暂时停工。被告对此不予认可，被告认为，由于原告拖延工期并中途停工，导致工程不能按期完工，被告另找其他施工队完成了照明、暖气片安装、不锈钢栏杆、排风扇、地面修补等项的施工。 2015年2月6日，原、被告双方对常山纺织工程后续事宜进行协商，并作出会议纪要。主要内容为：“会议就常山纺织项目工程后续结算、资料上报和付款事宜及农民工工资等问题进行了商议，形成以下决议：会议决定：第一、根据施工时造价信息中材料的价格，对施工所用的主材包括混凝土、生石灰、水泥砖、加气块、水泥、沙子等材料价格进行调整。第二、以钢结构合同造价为基数，按照3％收取该项目的配合费。钢结构施工的技术资料由常山纺织负责催要，并入施工资料，由河北建工按分包单位负责审核、上报。第三、风沟内未计入的无机玻璃钢部分由建设单位会同审计公司，根据现场实际情况考虑调整，最终结果以审计公司为准。第四、在河北建工集团积极配合下，结算资料在2015年3月底前由常山纺织内部审计完毕，2015年6月底前完成外部审计工作。第五、待审计结束，7天以内常山纺织支付河北建工工程款至审计价格的95％。待河北建工将工程竣工资料全部上交以后，并通过质监站审核、现场竣工验收合格后，常山纺织支付剩余5％工程款。第六、施工过程中以河北建工集团名义向常山纺织的300万元（叁佰万元整）借款转为工程款，列入已支付款项中。第七、双方对工期、质量不存在疑议，工程现存问题及质保期内有质量问题由河北建工集团负责维修。第八、2015年2月10日常山纺织支付不少于200万元承兑。2015年5月1日前再支付200万元。……”。双方对该会议纪要均无异议。常山纺织公司经委托北京中兴恒信工程造价公司审核，2016年1月20日北京中兴造价公司作出的审核报告最终审定原告施工的工程审定金额为60134220.84元。该审核中未包括材料价格调整及钢结构配合费。双方对此均无异议。被告出具的借款协议显示原告向被告借款300万元，约定被告以转账100万元、200万元为银行承兑的方式向原告支付借款，借款期限为自甲方放款之日起至甲方F1（纺纱厂）车间土建工程施工项目决算审计报告出具之日止，借款利息按年利率本金借款13％、承兑借款10％计算利息；偿还方式借款到期日从工程项目应支付的工程款中扣除本息。之后，被告向原告支付了200万元的银行承兑，并于2013年2月5日转账100万元。被告向原告先后支付工程款57496362.89元。对于上述事实，双方均无异议。 双方争议的部分为：主材价格调整是否包括保温板；钢结构配合费该不该支付；剩余工程款数额是多少，是否应该支付。工程延期未竣工验收属于哪方责任，被告主张的违约金及借款利息是否成立，应否抵消工程款。 原告认为，保温板在工程中使用面积达1300多立方米，价格达到60多万元，虽然会议纪要中约定“对施工所用主材包括混凝土、生石灰、水泥砖、加气块、水泥、沙子等材料价格进行调整”，此处的“等”字，表明需要调整价格的并不只是列出的六种材料，还包括其他施工主材。钢结构配合费已经在会议纪要第二条明确约定按照3％收取。会议纪要第七条明确约定“双方对工期、质量不存在疑议”，是指双方对工期和质量不存在争议，并非是被告所说的是对原告拖延工期没有疑议。事实上，工程未按施工合同约定的日期完工，原告后来没有完成合同约定的全部工程内容都不是因为原告原因。被告将涉案工程的很多工程发包给其他单位，导致整体工程混乱和拖延，在整个工程施工中，还存在大量的设计变更，直到2012年2月还在进行设计变更，被告本已同意对工程材料价格进行调整，但迟迟不予正式确认，导致原告面临巨大风险。工程已经投入使用五年之久，已经超过了所有工程的质保期，被告应当支付包括质保金在内的全部剩余款项。 被告对原告所述不予认可，被告认为，根据会议纪要被告尚不具备支付审定金额5％及其他费用付款条件，材料费调整双方明确不包括保温材料，钢结构配合费支付有约定，尚不具备支付条件，有关工作尚未完成，原告延期交工，延期一年以上，原告应向被告支付违约金抵扣欠款，并支付300万元的借款利息98.9万元抵扣工程款。 对于工程中涉及的混凝土、水泥砖、加气块、水泥、沙子及保温板的价格调整增加费用数额，原告提出鉴定申请，在本院通知被告对鉴定事项进行确认过程中，被告拒不参与对鉴定事项的协商，本院依法委托河北友谊永泰工程造价咨询有限公司针对原告申请鉴定的事项进行鉴定，经鉴定，混凝土、水泥砖、加气块、水泥、沙子及保温板材料价格调整增加费用为2907374.49元，其中保温板价格为637948.99元。经庭审质证，原告对鉴定结果无异议。被告对鉴定不予认可，认为鉴定价格偏高，也不应包括保温板。 针对原告主张的钢结构配合费，原告提交的被告与巴特勒（上海）有限公司、江苏火花钢结构集团有限公司2010年签订的编号为（GF-1999-0201）建设工程承包合同（建设局备案盖章处为2010年6月8日）复印件，该合同中的合同价款为21169031元，被告对此数额不予认可，称合同价款是1000多万元。原告称合同原件在被告处，在本院向被告释明后，被告提交的被告与巴特勒公司、江苏火花公司2010年4月19日签订的钢结构设计、材料定制和供应合同原件，该合同的合同价款为19559138元。两份合同虽均为钢结构施工合同，但合同内容与价款不一致。经原告申请，本院向正定县招标办调取了备案合同编号为（GF-1999-0201）的建设工程承包合同，建设局备案盖章处为2010年6月8日，该合同中的合同价款为21169031元。经质证，原告对该备案合同无异议，被告在本院通知后未到庭参加质证。经核对其内容与原告提交的合同复印件相符。 庭审中，原告变更其诉讼请求数额，要求被告支付工程款6201768.77元及利息，其计算依据为，经审核工程造价为60134220.84元，鉴定材料价格调整2907374.49元，配合费按钢结构施工合同价格21169031元以3％计取，加上3.38％的税金，配合费为656536.33元，三项合计63698131.66元，减去已付工程款57496362.89元，欠付工程款为6201768.77元，利息按照银行标准利率计算，自2015年7月8日起计算至付清欠款之日。 一审法院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同，是当事人真实的意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。双方于2015年2月6日的会议纪要，是双方经协商作出，会议纪要对工程价款的结算、施工材料价格的调整、钢结构配合费的支付以及其他事项进行了重新确认，说明双方形成了新的合意。双方在会议纪要中约定了材料价格的调整，在会议纪要中列明的主材包括的种类中并未将保温材料列明，虽然原告称会议纪要未列明保温材料，在调整的主材中也应包括保温材料，其所称无事实依据，本院不予采纳。对原告要求支付保温材料的价格调整款的主张，本院不予支持。经鉴定主材价格调整费用为2907374.49元，扣除其中保温板费用637948.49元，被告应向原告支付的主材价格调整费为2269425.5元；关于钢结构配合费，会议纪要中约定以钢结构合同造价为基数，按照3％收取，虽然被告提交的钢结构施工合同的价款为19559138元，并称由于原告未按合同完成审核上报工作，尚不具备支付条件，但该项约定从字面看应由被告常山纺织公司先行负责催要，并入施工资料，由河北建工按分包单位负责审核上报，由于被告的原因未完成上报，被告应承担责任，被告应向原告支付钢结构配合费。关于配合费计算，原告提交的钢结构施工合同的价款为21169031元，且该合同已在建设局备案，根据相关法律规定，应以备案的合同作为结算价款的根据，据此，按备案合同价款21169031元以3％计取加3.38％税金，配合费为656536.33元，被告应向原告支付。关于剩余其他工程款，虽然被告称由于原告原因工程未全面完工，也未进行竣工验收，但该工程被告已经投入使用多年，被告所称尚不具备支付条件的辩解，无事实和法律依据，本院不予采信。对于被告所辩称的原告拖延工期未完成全部工程，原告应支付违约金抵消欠款并支付300万元借款利息抵消欠款的主张，因被告未提出反诉，本案对此不予处理。双方前期审计工程造价为60134220.84元，扣除被告已经支付的工程款57496362.89元，被告应支付剩余工程款为2637857.95元。综合以上各项，被告应向原告支付工程款为5563819.78元。关于利息，会议纪要中约定被告应在2015年6月底前完成外部审计，待审计结束后7日内付款至工程款的95％，由于审计未按期完成，前期的审计也是在2016年1月20日完成，故原告要求自2015年7月8日起计算利息的主张，符合双方约定，利息应自2015年7月8日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算至还清欠款之日。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第二十一条的规定，一审法院判决如下：一、被告石家庄常山纺织股份有限公司向原告河北建工集团有限责任公司支付工程款5563819.78元及利息，利息按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自2015年7月8日起计算至付清欠款之日止。限自本判决生效后十日内履行。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他的诉讼请求。案件受理费68134元，由被告负担50747元，原告负担17387元。 本院二审期间，当事人均没有提交新证据，二审查明事实同一审。 本院认为，二上诉人签订的《建设工程施工合同》及会议纪要，是双方当事人真实的意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。上诉人常山北明集团对上诉人建工集团承包的建筑工程已使用多年，现常山北明集团以该工程未进行竣工验收为由不予支付工程费，与法律规定不符，本院不予支持。双方于2015年2月6日的会议纪要，是双方经协商作出，会议纪要对工程价款的结算、施工材料价格的调整、钢结构配合费的支付以及其他事项进行了重新确认，说明双方形成了新的合意。双方在会议纪要中约定了材料价格的调整，在会议纪要中列明的主材包括的种类中并未将保温材料列明，上诉人建工集团称会议纪要未列明保温材料，在调整的主材中也应包括保温材料，上诉人常山北明集团予以否认，根据会议纪要列明的调整范围，保温材料不在主材调整范围内，原审不予支持该项诉请，并无不妥。关于上诉人常山北明集团要求上诉人建工集团交付竣工材料和支付利息的主张，因常山北明集团并未提起反诉，原审不予处理，符合法律有关规定。关于钢结构配合费的问题，双方在会议纪要中明确约定，上诉人常山北明集团给付上诉人建工集团配合费，现上诉人常山北明集团称不应给付上诉人建工集团配合费的辩称，本院不予采信。 综上所述，河北建工集团有限责任公司、石家庄常山北明科技股份有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费136,268.0元，由上诉人河北建工集团有限责任公司负担68134元，上诉人石家庄常山北明科技股份有限公司负担68134元。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  高瑞江 审判员  寻 亚 二〇一九年三月二十八日 书记员  张 林 ——