四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川08民终28号 上诉人（原审原告）：周祥生，男，生于1956年12月28日，汉族，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：李敏，四川慧济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王清泉，四川慧济律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李忠桦（曾用名李中华），男，生于1969年11月28日，汉族，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县。 被上诉人（原审被告）：罗涛，男，生于1968年2月25日，汉族，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县。 被上诉人（原审被告）：刘大东，男，生于1972年2月17日，汉族，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县。 被上诉人（原审被告）：彭必文，男，生于1966年6月16日，汉族，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县。 上列四被上诉人共同委托诉讼代理人：刘清平，四川汉能律师事务所律师。 原审第三人：四川建炬建筑工程有限公司。住所地：苍溪县陵江镇红军路西段程昌大厦。 法定代表人：陈泰宝，该公司经理。 上诉人周祥生因与被上诉人李忠桦、罗涛、刘大东、彭必文、原审第三人四川建炬建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院(2018)川0824民初2837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理了本案。上诉人周祥生及其委托诉讼代理人郑爱民，被上诉人李忠桦、罗涛及四被上诉人的委托诉讼代理人刘清平到庭参加了诉讼，原审第三人四川建炬建筑工程有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 周祥生上诉请求：撤销原判，改判在原判第一项基础上增加1840832元。事实和理由：已付工程款计算不当。1、周祥生为彭必文出具70万元收据，但实际只收到5万元，其余65万元一审认定为入股资金并不作处理，上诉人无异议，但认定为已支付工程款不当；2、周祥生为李忠桦出具的204万收条中包括向罗涛融资的34万元，应当扣减；3、夹层作价40万元交由周祥生自行销售，不应再总工程款中再次扣减。4、因被上诉人的原因导致停工的损失应当赔偿，原审不予认定有失公允。 李忠桦、罗涛、刘大东、彭必文辩称，彭必文与周祥生之间有合作协议，由周祥生占彭必文25%股份中的15%，用65万元折抵工程款各方认可，应作为已付工程款。李忠桦支付的工程款全部是周祥生打的收条，不是借条，204万中不包括34万元。夹层1000平方，按市场价300多万，40万元应抵扣工程款。停工损失并不存在，没有停工。 周祥生一审诉讼请求：1.判决四被告连带支付工程款2878367.52元及利息（从2016年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清为止）；2.判决四被告连带支付因停工造成的管理人员务工、机械设备租赁损失等费用共计489810.4元；3.判决四被告连带支付违约金389123元；4.判决第一被告支付因未及时支付工程款同意原告在罗涛处融资34万元及产生的资金利息；5.本案诉讼费、保全费及主张债权产生的律师费由四被告承担。 原审法院审理查明的事实，2011年1月11日，被告李忠桦、刘大东、彭必文、罗涛签订合伙购买协议，约定：“关于购买苍溪漓江粮管所国有土地于2011年1.10日由李中华承头……由李中华、罗涛、刘大东、彭必文四人合伙购买，每人各占股份25%……”，四被告购买土地进行漓绣苑房地产开发。 2011年8月20日，原告周祥生作为乙方与被告李忠桦、刘大东、彭必文、罗涛作为甲方签订《建筑承包合同》，约定：甲方将漓江原粮站地块工程承包给乙方修建。第一条工程项目一、工程名称：漓绣苑；三、承包范围：图纸内的工程内容（清水房标准，不含装饰、装修）；四、工程造价：单价为668.00元/㎡（乙方负责售楼部内外广告宣传等软件资料，费用由乙方负责）。第二条工程期限一、经双方协商，工程总工期为360天，自主体工程开工之日起至竣工验收之日止。第三条施工准备二、乙方必须是具备有建筑开发资质的公司。第四条材料采购：材料、设备的采购全部由乙方负责，甲方监督质量。第六条工程价款的支付与结算一、完成到本工程±0（±0指以公路路面平）时甲方支付乙方工程款60万元。±0以上每层盖板后支付当层总造价70%的工程款（当层面积×单价×70%）。二、工程主体完工后，支付合同总价款的95%，预留5%作为保金。保修金在一年后支付给乙方（不记资金利息）等等。2011年年底，原告开始进场施工。 2012年6月4日，苍溪县漓江镇人民政府作出四川省建设行政执法责令暂时停止施工通知书，内容为：“李中华、罗涛：你（们）因未取得建设规划许可证及乡村建设规划许可证在原漓江粮站修建住房行为，涉嫌违反了《四川省城乡规划条例》42、52等的规定，根据《四川省城乡规划条例》83、84条责令你（们）收到本通知时其立即停止施工，听后调查处理。”。被告虽收到该停止施工通知书，但实际未停止施工。 2012年7月6日，彭必文、康玉琼（彭必文之妻）与原告周祥生签订合作协议：原四股均分利益的25%，彭必文、康玉琼占10%，周祥生占15%。 2012年7月7日，四被告与第三人四川建炬建筑工程有限公司签订《建筑承包合同》，合同内容与原、被告签订的《建筑承包合同》一致，但未实际履行。 2016年3月1日，漓绣苑A栋进行竣工验收，并进行了竣工验收备案。 2018年2月9日，四被告作为甲方与原告作为乙方签订漓江镇“漓绣苑”工程结算书，载明：“该项目工程现已完工，甲乙双方结算如下：一、工程总面积：A4847.2㎡+6588.4㎡=11435.64平方米二、总工程款11435.64平方米×668元/㎡=7639067.52元三、增加的工程量1、根据漓府函〔2012〕4号，建筑红线必须退到道路红线3米，所以应补退3米红线的放炮、凿石、机械费和人工费20000.00元（大写贰万元整）。2、依据图纸设计师标准层高为2.8米，考虑以后不好销售，经甲乙双方协商确定层高2.8米改为3米，五层共增高1米，增加的材料费和人工费90000.00元（玖万元）。3、A栋化粪池：15000.00元（壹万伍仟元）。4、B栋排污池8400.00元（大写捌仟肆佰元）。5、增加的预埋弱电管：10000㎡×1元/㎡=10000元。6、增加的夹层1000㎡，按合同约定的建筑价格668元/㎡的60%计价。1000㎡×668元/㎡=400800.00元，甲乙双方协商确定只认400000.00元（肆拾万元）。这笔费用抵作乙方的工程款，该夹层由乙方自行销售处理。总工程款为7782467.52元（柒佰柒拾捌万贰仟肆佰陆拾柒万伍角贰分）”，双方签字并捺印确认。同时，原告在该工程结算书上签注“已收工程款以周祥生开收据为准”。 诉讼中，被告出示原告周祥生向彭必文出具收漓绣苑建房款的收款收据5张，合计70万元，原告认可收到工程款5万元，其余65万元原告认为是入股资金；被告出示原告向李忠桦出具建房款收款收据12张及1张收条，合计204万元，原告认可李忠桦出资204万元的收条、收据，但称其中2012年12月1日240000元、12月20日100000元的收据未支付。该340000元系原告向罗涛借的高利息款抵李忠桦应交的建房款，李忠桦向原告出具的有借条，在结算时李忠桦将借条烧毁，并提供了结算当日签订工程结算书前与李忠桦对话录像，录像中双方认可李忠桦交建房款收据共计1880000元，扣减340000元应为1540000元。李忠桦认可交建房款1540000元，称340000元未计算在交建房款内，故将借条烧毁。提供的收据中也没有340000元。另500000元是为周祥生办理相关建房手续的费用。被告出示原告向罗涛出具建房款收据、借条、垫支材料款等条据23张共计3851200元，原告周祥生质证意见为，李松林、刘自贵、李军的材料款共计288500元条据在2018年1月18日的805800元之内不应再重新计算，2014年6月8日的借条388600元是原借款按月息3%计算的利息。其余无异议。并提供了与罗涛的对话录像，罗涛在观看录像后认可周祥生的质证意见。 原判认为，原告周祥生与被告李忠桦、刘大东、彭必文、罗涛签订《建筑承包合同》，虽系双方真实意思表示，但原告周祥生作为自然人不具有建筑企业施工资质，案涉《建筑承包合同》违反了法律的强制性规定，该合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告已经将涉案工程施工完毕并交付使用，原、被告对漓绣苑工程进行了结算，双方对结算的项目、金额没有异议，双方均应按结算书履行义务，故原告要求被告支付工程款，于法有据，予以支持。但原、被告对建房款的支付数额、违约责任、损失等，双方发生争执。 四被告向原告支付建房款：1、彭必文支付建房款：原告向彭必文开具了700000元的建房款收据，原告称其中650000元为入股资金。原告在双方工程结算书中签注“已收工程款以周祥生开收据为准”，彭必文支付工程款数额应以周祥生向彭必文出具的收款收据为准，故认定彭必文支付建房款70万元。原告与彭必文之间的入股问题，本案不作处理；2、李忠桦支付建房款（含刘大东150000元）：原告周祥生对被告李忠桦提供的2040000元的条据认可，但称其中340000元未支付应予扣减，周祥生提供的录像中提出给李忠桦出具了1880000元的收据中应扣减340000元，从原、被告现提供的收据中均没有1880000元这一数据。被告李忠桦解释1880000元减去在罗涛处借款340000元后为1540000元，与提供的收据金额相符，另500000元是为周祥生办理建房手续的500000元，两项共计2040000元，被告李忠桦的解释意见与其提供的证据相符，予以采信，故以周祥生向其出具的收款收据、收条为准，李忠桦共计交款2040000元；3、罗涛支付建房款：罗涛提供收据、收条共23张，金额为3851200元，其中支陈松林、刘自贵、李军的材料款288500元包含在805800元的条据之中，故应减扣；2014年6月8日的借条388600元是借款按月息3%计算的利息，因此利息未支付，应按月息2%计算，即388600元-129533元=259067元；2014年6月8日借款580000元，约定月息3%，违反法律规定，应以月息2%计算，计息时间被告主张以2018年2月9日结算时止，计息为510000元，予以认可，即罗涛总计交建房款为3943167元。以上四被告共计交建房款6683167元。 原、被告于2018年2月9日对案涉工程进行结算，双方对形成的结算结论均签名、捺印确认，但双方对结算书第三条第6项约定的40万元是否应减扣被告应付工程款发生争议，从夹层本身的价值看，夹层可作商业用途，其价值远高于400000元，被告不可能无偿交给原告，从工程结算书的约定“这笔费用抵作乙方的工程款”看，也应抵作被告应付原告的工程款。因此400000元应抵扣被告应付原告的工程款。四被告已支付（含抵扣）的工程款总额为7083167元，下欠原告的工程价款为699300.52元，四被告作为合伙人应当承担连带支付责任。原告主张被告从2016年4月1日起支付资金利息，不符合相关法律规定，不予支持，但可从双方结算之次日即2018年2月10日起被告对欠付的工程款计付利息。由于双方没有约定计付标准，利息按照同期商业银行贷款利率计息。 关于原告主张的违约责任和损失问题，原、被告签订的建筑承包合同因违反法律规定而无效，因此原告主张违约责任没有法律依据。原告要求赔偿损失没有充分的证据证明，且双方在结算时也未主张损失。原告要求被告李忠桦承担借罗涛款资金利息，因该借款未抵作李忠桦应交的建房款，故原告要求被告承担违约责任、赔偿损失和资金利息的请求，不予支持。 第三人四川建炬建筑工程有限公司与被告签订的建筑承包合同未实际履行，故不承担责任。四被告的合伙关系及各分别应承担的责任，本案不作处理。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告李忠桦、刘大东、彭必文、罗涛在本判决发生法律效力后三十日内向原告周祥生支付工程款699300.52元及利息（从2018年2月10日起按同期商业银行贷款利率计算至付款之日止）；二、驳回原告周祥生的其他诉讼请求。 二审期间，周祥生提交了收据7张，拟证实彭必文没有实际交付65万元。本院认为，原审已经认定因周祥生与彭必文达成股份合作协议，只支付了5万元，对此各方均予以认可，故无需再作为证据使用。 李忠桦一、二审均认可曾经同意周祥生融资，自己承担利息，但认为融资款没有进入工程款结算，故不应承担利息。 二审查明的其他事实与原审认定事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点：1、65万元入股资金的认定及处理；2、34万元融资借款及利息的认定和处理；3、涉及夹层部分40万元是否应当抵扣工程款；4、停工损失是否应当认定。 一、关于65万元入股资金的认定问题。各方当事人均认可周祥生与彭必文之间达成入股协议并约定了份额，故经彭必文出具收据认可后计入已支付工程款，无需再以现金方式支付给周祥生并无不当，至于周祥生与彭必文之间各自出资及分配问题原审法院不予处理亦符合法律规定。 二、关于34万元融资借款及利息问题。通过原审法院组织各方对账的情况，能够证实34万元及利息已经计入既是发包方又是出借人的罗涛结算金额之内，并折抵了工程款。周祥生一方面提出该34万元在与李忠桦结算中再次进行了抵扣，另一方面提出34万元是利息应当由李忠桦负担。经本院核实周祥生为李忠桦开具收据共计204万元，其中2012年12月1日的收据24万元，注明融贷利息3%，另有2012年12月20日收据10万元，由此可认定该34万元确已在李忠桦应付工程款中进行了抵扣，即该两笔借款本金在罗涛和李忠桦已付款中进行了重复抵扣。关于利息问题，虽然李忠桦先前承诺承担利息，按照一般理解应是作为李忠桦应付工程款进行抵扣才承担，本案中因周祥生认可该款已经作为罗涛的已付工程款进行了抵扣，故李忠桦不应再承担相应利息。 三、关于夹层部分是否应当折抵工程款。按照双方签订的结算协议，夹层部分共计1000平方米，商定价格40万元，明确抵作周祥生工程款，夹层由周祥生自行销售处理。如不抵扣，则实际造成周祥生在发包方工程范围外自行修建夹层自用的结果，与常理不符。协议本身从字面理解亦应扣减工程款，故该40万元应从总工程款中扣除。 四、关于停工损失问题。周祥生虽然在一、二审均提出了主张，但没有提交相关证据予以证实，故本院不予支持。 综上，周祥生的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省苍溪县人民法院(2018)川0824民初2837号民事判决； 二、李忠桦、刘大东、彭必文、罗涛在本判决发生法律效力后三十日内向原告周祥生支付工程款1039300.52元及利息（从2018年2月10日起按同期商业银行贷款利率计算至付款之日止）； 三、驳回原审原告周祥生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28246元，由周祥生负担21000元，李忠桦、罗涛、刘大东、彭必文负担7246元；二审案件受理费21367元，由周祥生负担10000元，李忠桦、罗涛、刘大东、彭必文负担11367元。 本判决为终审判决。 审判长  李开彦 审判员  陈明义 审判员  王振茂 二〇一九年三月十八日 书记员  王梦琪