云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云06民终425号上诉人（原审原告）四川大西南工程建设开发有限责任公司会泽分公司。住所地：会泽县金钟镇瑞丰路**。负责人：高远。被上诉人（原审被告）盐津筠玺硅业有限公司。住;'>住所地：云南省昭通市盐津县黄桷槽新区二街iv>法定代表人：吴桂生，公司董事长。上诉人四川大西南工程建设开发有限责任公司会泽分公司（以下简称“会泽分公司”）因与被上诉人盐津筠玺硅业有限公司（以下简称“筠玺硅业有限公司”）合同纠纷一案。不服云南省盐津县人民法院(2018)云0623民初1834号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理后确认了对双方当事人无异议的事实：即2018年2月11日，会泽分公司与筠玺硅业有限公司签订《矿山开采承包意向协议书》，约定筠玺硅业有限公司将其经营的位于柿子镇新生村硅矿开采工程承包给会泽会公司，其中协议第八条约定，由会泽分公司向筠玺硅业有限公司支付进场保证金500万元，因故无法合作时，筠玺硅业有限公司应无条件退还保证金；第十条约定，违约方应赔偿守约方投资额20%、律师费等费用损失。签订协议次日，会泽分公司将保证金500万元一次性汇入筠玺硅业有限公司账户，但会泽分公司未进场作业。2018年5月7日，会泽分公司与筠玺硅业有限公司签订《资金退还协议书》，约定由筠玺硅业有限公司于同年6月20日退还会泽分公司保证金500万元，且自2018年2月12日会泽分公司支付保证金起至筠玺硅业有限公司退清款项止，按月赔偿会泽分公司资金占用损失，同时，还应按承包协议第十条约定承担违约责任（支付投资额20%的违约金和赔偿律师费等损失），筠玺硅业有限公司公司已支付了60万元。对双方在本案中所争议的筠玺硅业有限公司是否存在违约及应否赔偿守约方总投资额的20%，并赔偿由此给守约方造成的损失（包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费等费用损失），原审法院认为《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，从各方确认的证据中明显看出，会泽分公司与筠玺硅业有限公司于2018年5月7日签订《资金退还协议书》后，双方即形成合法的债权债务关系，筠玺硅业有限公司在履行合同期间，基于客观上不能按原协议约定履行付款义务，其公司法人代表公司于2018年10月28日与会泽分公司协商履行付款日期，得到会泽分公司认可后，筠玺硅业有限公司法人签名出具承诺书：承诺所欠款项（本金500万元）于同年12月31日前一次性还清，利息60万元，于同年11月15日前归还。承诺书交由会泽分公司收存。筠玺硅业有限公司出具承诺书后，已按承诺约定向会泽分公司支付利息60万元，承诺书应视为会泽公司与筠玺硅业有限公司之间达成了新的还款合意,承诺书内容系各方的真实意思表示，符合当事人的意思自治原则，且不违反国家法律法规的禁止性规定,对当事人具有法律约束力。会泽分公司作为债权人，也应当按照约定履行自己的权利或义务，不得擅自变更或者解除合同。但会泽分公司在约定履行期限尚未届满之前，即提起诉讼，显属不当。且在诉讼中，并未提供证据证明筠玺硅业有限公司在履行承诺期间内，存在有符合《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定的法定情形，故其主张筠玺硅业有限公司存在违约，应按原《矿山开采承包意向协议书》第十条约定，承担违约责任的请求，缺乏相应事实及法律依据，依法不予支持。庭审中，筠玺硅业有限公司认可按承诺书约定履行偿还保证金500万元，并愿意承担占用资金期间损失每月计10万元至清偿保证金之日止的抗辩理由，合法成立，予以采纳。综上,会泽分公司的诉请主张部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限于本判决生效后30日内，由盐津筠玺硅业有限公司一次性返还四川大西南工程建设开发有限责任公司会泽分公司保证金500万元；二、由盐津筠玺硅业有限公司自2018年8月13日起，给付四川大西南工程建设开发有限责任公司会泽分公司占用资金利息至清偿保证金500万元之日止（按2%计算利息）；三、驳回四川大西南工程建设开发有限责任公司会泽分公司的其他诉讼请求。案件受理费55900.00元，减半收取27950.00元，四川大西南工程建设开发有限责任公司会泽分公司负担，保全费5000.00元，由盐津筠玺硅业有限公司负担。判决送达后，会泽分公司不服，提起上诉要求撤销一审判决，改判被上诉人按照合同约定支付违约金100万元，赔偿上诉人为实现债权的律师服务费30万元；一、二审案件受理费、保全保险费52500元均由被上诉人负担。具体事实及理由为：1.本案事实认定不清，双方利息起算时间应当从2018年2月12日，被上诉人的法定代表人吴桂生承诺于2018年11月15日前支付60万元利息，即双方签订《资金退还协议书》后的利息，不包括《资金退还协议书》签订前的2018年3、4、5月的利息30万元，承诺2018年11月15日前支付的60万元利息是指6月至11月6个月的利息，但被上诉人6至11月利息只支付利息30万元，即6至8月的利息，9至11月的利息未支付，也就是2至11月9个月的利息应当支付90万元的利息，合计只支付了60万元利息；其次被上诉人承诺11月15日支付60万元利息，（6至11月）而实际只支付了30万元，被上诉人没有兑现承诺，已严重违约，未按承诺履行给付义务，上诉人根据法律规定可以要求被上诉人支付款项和赔偿损失；被上诉人合计已支付60万元利息时间和计算方式双方无异议，但一审法院却把被上诉人还未到期的利息都判决认定支付了。2.违约金100万元应当予以支持，《矿山开采承包意向协议书》第十条明确约定，违约方支付守约方总投资额500万元的20%即100万元的违约金并赔偿守约方造成的损失，本案违约方是被上诉人，100万元的违约金应当由被上诉人支付。3.双方合同有明确约定，根据法律、司法解释、法院判例精神和《最高人民法院关于进一步推进繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条规定，法律有明确规定由败诉方承担，法律没有明确规定的双方合同中明确约定由败诉方承担胜诉方律师服务费的就由败诉方承担。4.一、二审诉讼费及保全保险费应当由被上诉人承担。筠玺硅业有限公司未进行答辩。本院对二审法院认定的基本事实予以确认。归纳诉辩双方的主张，本院二审争议的焦点主要是：筠玺硅业有限公司是否应当支付会泽分公司100万元违约金和30万元的律师服务费？本院认为，上诉人与被上诉人签订的《矿山开采承包意向协议书》第十条约定：违约方除应承担违约金投资总额的20%，并赔偿由此给守约方造成的损失（包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费等费用）。2018年5月7日，上诉人与被上诉人签订的《资本退还协议书》第一条约定：“资本占用费和违约金，按银行贷款利率的四倍计算，两项共按月利率2%计算（即每月应支付乙方费用500.00万元X2%=10.00万元人民币），计算时间从2018年2月12日至甲方全部退还资金为止。”，第三条约定：“资金退还截止日期为2018年6月20日。如因其他原因资金未退还或未全部退还，资金未退还部分和占用费按两项之和的4倍以政府配置给甲方同等价值的土地做为抵押，以此作为协议履行的担保并承担2018年2月11日签订的《矿山开采承包意向协议书》中第十条的违约责任。”，根据上述内容，本院认为双方之间关于最初约定的赔偿100万元违约金已变更为赔偿的资本占用费和违约金为每月10万元，最先约定由违约方承担律师费的条款仍然存在，被上诉人已支付上诉人的利息为60万元，是双方已确认的事实，按照每月10万元的资金占用费和违约金计算，那么60万元利息计算的截止时间应该是2018年2月12日至2018年8月12日，2018年8月13日后的利息均未支付。被上诉人承诺书中承诺60万元利息于11月15日还清，但承诺书上未明确约定60万元利息的计算起止时间，尽管上诉人起诉本案时，尚未到约定款项支付时间，但一审判决前已过约定的款项支付时间，故一审判决被上诉人给付上诉人的利息从2018年8月13日起算恰当。因上诉人只提供了5万元的律师服务费发票，故本院二审支持上诉人5万元的律师服务费请求。上诉人二审上诉中要求被上诉人承担保全保险费，超出上诉人一审的诉讼请求，本院不予支持。综上，原判认定事实基本清楚，但判决不当，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省盐津县人民法院（2018）云0623民初1834号民事判决第一、二项；二、撤销云南省盐津县人民法院（2018）云0623民初1834号民事判决第三项；三、本判决生效后30日内，由盐津筠玺硅业有限公司支付四川大西南工程建设开发有限责任公司会泽分公司律师服务费5万元；四、驳回四川大西南工程建设开发有限责任公司会泽分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取27950元，保全费5000元，由四川大西南工程建设开发有限责任公司会泽分公司负担8000元，盐津筠玺硅业有限公司负担24950元。二审案件受理费16500元，由四川大西南工程建设开发有限责任公司会泽分公司负担15500元，盐津筠玺硅业有限公司负担1000元。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长 陈 丹审判员 周严惠审判员 余 帅二〇一九年三月一日书记员 徐开鹏