四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民再688号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：四川三和恒生建筑工程有限公司。 法定代表人：雷树生，经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：郭行坤，男，1964年6月13日出生，汉族，住四川省渠县，系原告公司渠县妇幼保健院绿化工程项目负责人。 委托诉讼代理人：王文秋，四川法之缘律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：渠县妇幼保健计划生育服务中心。 法定代表人：李晓力，院长。 委托诉讼代理人：欧成联，四川法尊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘昌华，四川法尊律师事务所律师。 再审申请人三和恒生建筑工程有限公司（以下简称三和公司）因与被申请人渠县妇幼保健计划生育服务中心（原渠县妇幼保健院。以下简称渠县妇幼保健中心）绿化维修工程合同纠纷一案，不服四川省达州市中级人民法院（2015）达中民终字第88号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年5月4日作出（2017）川民申1042号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人三和公司的委托诉讼代理人郭行坤、王文秋，被申请人渠县妇幼保健中心的委托诉讼代理人欧成联、刘昌华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三和公司申请再审称：1.原审判决认定事实不清，判决错误。四川省渠县人民法院作出一审判决，三和公司不服提起上诉，四川省达州市中级人民法院发回重审后，四川省渠县人民法院委托四川天成工程造价咨询有限公司作造价鉴定，经鉴定工程总造价为506535元，据此作出判决，三和公司不服提起上诉，四川省达州市中级人民法院委托四川国瑞工程造价咨询有限公司(以下简称国瑞公司)对该工程造价重新进行鉴定。国瑞公司出具的报告先后共十几个鉴定结果，最高的120多万元，最低50多万元，两者相差70多万元。国瑞公司接受委托后，于2015年7月22日出具第一份鉴定结论为1224273元，8月5日鉴定结论为1263188元和855264元两个数据；8月7日国瑞公司通知再审申请人和被申请人对“鉴定结论五日之内进行核对，如逾期不达，将出具正式报告”。但国瑞公司迟迟不出具正式报告。2015年12月14日国瑞公司又出具了第三份鉴定报告，数据为655677元和579743元；2016年3月5日，国瑞公司出具正式报告，数据为655677元和579743元。2016年5月23日又出具鉴定说明，居然又多出三组六个数据：729691元和631544元，1060170元和828882元，1134185元和880682元。如此严谨的司法鉴定，国瑞公司居然两次申请退出鉴定，先后出具几个数据，而且差距竞达70多万元。实属认定事实不清。2016年6月1日，原二审法院要求国瑞公司对九种植物按株数套用定额，造价分别为1060170．00元和1134185．00元；828882．00元和880682．00元。但二审判决对国瑞公司出具的这些数据也没有采纳。2.原审判决适用法律错误。2012年10月13日，由被申请人委托四川神州工程项目管理咨询有限公司所做的结算审核报告。送审金额为1776182元。审定金额为1569768元，再审申请人和被申请人双方签字认可，并支付部分工程。但由于被申请人法定代表人的更换，不肯履行双方确认的数据，再审申请人向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的答复意见》明确指出“建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据”，1569768元是经双方当事人约定认可的数据，理应作为人民法院判决的依据。 渠县妇幼保健中心辩称：1.本案系工程价款结算纠纷，三和公司以四川神州工程项目管理咨询公司审核报告及签字认为，价款结算已经完成，仅为工程价款支付纠纷，没有事实和法律依据。2.价款结算过程中的审核报告，具有重大缺陷，不能作为工程价款的依据；三和公司主动申请鉴定的事实，也认可结算争议的存在；3.二审判决适用法律正确。当事人选择诉讼方式解决争议，二审人民法院依三和公司申请，委托鉴定并作出判决，应当维持。再审不能否定当事人已选择的，并已实施的诉讼行为。三和公司的再审请求不能成立，应依法驳回。 三和公司向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款1469768元及2013年2月28日以后的工程欠款利息。 一审法院认定事实：2011年3月15日，三和公司与渠县妇幼保健中心签订了渠县妇幼保健中心绿化工程施工合同。合同约定：“被告的绿化工程由原告承建，工期2011年3月20日至2011年7月15日，质量按国家有关规定执行，计价方式按照四川省2009年清单定额及绿化植物价格和相关配套文件计价，植被树木负责存活，各种材料按达州市建设工程造价信息同期价格和现场签证执行,付款方式由原告全额垫资，结算审计后按约定付款，于2012年付清。”合同签订后,三和公司根据渠县妇幼保健中心审核同意的设计图纸进行了绿化园林的修建种植,并对渠县妇幼保健中心单位的其它设施进了维修。2011年11月20日，双方签署了《渠县妇幼保健院绿化工程苗木鉴证单》，确定了三和公司苗木种植数量和价格，并对土建维修工程形成《现场签证单》五页，确定了土建维修工程量。2012年6月29日，双方对绿化工程量进行了核实，形成《渠县妇幼保健院绿化工程量核实情况表》，双方对实际存活苗木数和绿化园林面积1293.3平方米进了确认。绿化工程于2012年7月31日交付被告，双方经协商形成《渠县妇幼保健院绿化工程量验收会议纪要》，双方同意存在争议较大的地被植物金叶女贞、毛叶丁香、比利时杜鹃、南天竹、十大功劳、黄金叶、八角金盘、金边六月雪、红继木9个品种，单位面积计划株数大于57株的按照57株计算，小于57株的十大功劳、八角金盘按照计划株数与实测株数的平均数计算并计入决算；其它乔木及无争议的地被植物按照实际存活计算，不再补栽,养护费按照3个月决算。三和公司单方所报工程量决算金额为1776182元，2012年8月28日，渠县妇幼保健中心委托四川神州工程项目管理咨询有限公司对绿化维修工程造价进行审核，审核结论为，渠县妇幼保健中心绿化维修工程竣工结算，送审金额为1776182元，审定金额为1569768元，审减金额为206414元，审减率为13％。2012年年底，三和公司要求渠县妇幼保健中心按四川神州工程项目管理咨询有限公司对工程造价的审核金额支付工程款无果，便于2013年2月18日起诉至原审法院。案件审理中渠县妇幼保健中心将争议工程造价报渠县审计局审计，2013年5月17日，渠县审计局以渠审发（2013）38号《关于渠县妇幼保健院改扩建项目附属绿化工程竣工结算审核报告的核查意见》文件，认定争议工程送审结算造价1776182元，审定造价373470元，原审法院遂以此判决渠县妇幼保健中心支付原告工程款373470元。三和公司不服此判决，上诉至四川省达州市中级人民法院，该院审理后裁定撤销判决，发回重审。重审中，原审法院依法委托四川天成工程造价咨询有限公司对争议工程造价进行了鉴定，经鉴定争议工程总造价为506535元。 另查明，2012年11月7日，渠县妇幼保健中心支付原告工程款100000元。 一审法院判决：一、被告渠县妇幼保健院于本判决发生法律效力后十日内支付原告四川三和恒生建筑工程有限公司工程款406535元；二、驳回原告四川三和恒生建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19288元，原告四川三和恒生建筑工程有限公司负担12859元，被告渠县妇幼保健院负担6429元；鉴定费15000元由被告渠县妇幼保健院负担。 三和公司不服一审判决，上诉请求：请求撤销原判，重新鉴定后依法作出公正判决。 二审中，三和公司申请重新鉴定，二审法院决定另行委托鉴定机构进行鉴定。2015年4月8日，该院委托国瑞公司对诉争的工程项目进行重新鉴定。2016年3月5日，国瑞公司作出川国瑞基报字（2016）第A46号《渠县妇幼保健院绿化维修工程司法鉴定报告》。二审法院将该鉴定报告送达双方当事人后，组织双方进行了质证，双方当事人均提出了书面质证意见或专家意见书。渠县妇幼保健中心质证认为，该鉴定结论采用2012年6月29日的验收记录数据和天成公司的勘察记录数据错误，应采信2015年4月20日二审中组织双方现场勘察的数据。鉴定报告对与天元公司审计结论相差达282207元的差额部分未公示说明。三和公司质证认为，土建装饰部分算错工程量，套错单价，少计算31523.72元，因鉴定采用的是天元公司的勘验数据，应以双方签证数据为准。园林部分少计算404060.07元：苗木购置少计算162345元。栽植、成活养护少计算170111.74元。对应规费少计算71593.93元。总工程款应为1569768元。并从2012年7月31日交付使用后，计算资金利息。 针对双方质证意见，国瑞公司于2016年5月23日书面答复：关于土建工程量问题：因二审2015年4月20日现场勘查中，双方不配合，也未签字认可，导致数据缺乏真实性，因此采用的2014年5月13日天成公司勘查记录，该记录双方均签字认可，更具有真实性。关于绿化养护问题：09定额计算规则中十条绿化养护中第二条：“成片绿篱、花卉、地被植物、草坪的养护均按面积以平方米计算”。针对本工程九种植物根据株高和间距，我司认为属于成片栽植，且四川省住建厅2012年10月24日针对09定额颁布的补充说明规定“凡成片绿篱、花卉栽植成形后，株距在250mm以上或高度在600mm以上（其中只要满足任何一个条件），成片栽植的绿篱、花卉按单株计算，执行单植绿篱、花卉相应定额项目”。该补充说明是对09定额的解释说明，是为适应建筑市场发展变化的需要，进一步完善我省工程造价定额体系，为工程建设的应用提供计价依据，颁布的时间是不具有时效性的，故本工程九种植物均按面积套用定额。 二审法院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。 二审法院认为,关于本案诉争工程款的确定，即鉴定结论的采信问题。由于双方在合同履行中，对工程款数额发生争议。上诉人提供了其委托四川神州工程项目管理咨询有限公司对争议工程造价的审核报告，认定工程造价为1569768元。原审法院认为该报告系社会中介服务性质机构所作出，而双方合同约定是“按照国家规定报送审计”确定造价付款，被上诉人是县财政全额拔款的事业单位，合同约定的“报审计”，应理解为国家审计机构的审计，故争议工程造价不能以1569768元结算。被上诉人提供了渠县审计局渠审发（2013）38号《关于渠县妇幼保健院改扩建项目附属绿化工程竣工结算审核报告的核查意见》文件，依据四川天元工程造价咨询事务所有限公司川天元造审渠字（2013）015号工程竣工结算报告进行审计核查，认定争议工程造价为373470元。原审法院认为四川天元工程造价咨询事务所有限公司在审计现场核定时，作为施工方的上诉人未到场参加，工程项目和工程量是按被上诉人单方指定的内容核实的，其审核程序不符合相关规定，因而对争议工程造价为373470元的审计结论不应作为本案争议工程真实造价予以确认。原判对该两鉴定结论不应作为本案争议工程真实造价予以确认的认定是正确的。原审法院重新委托四川天成工程造价咨询有限公司对争议工程造价进行了审核鉴定，并采信其鉴定结论认定工程造价为506535元。因对该鉴定机构进行鉴定，双方均表示不予认可，且该鉴定机构所做鉴定结论，仅是依据双方合同约定进行认定。而双方在签订合同后，于2012年7月31日形成《渠县妇幼保健院绿化工程量验收会议纪要》，对其中一些项目的计算方式重新进行了约定，是对原合同的变更。因此四川天成工程造价咨询有限公司仅依据双方合同约定进行认定错误，该鉴定结论不应予以采信。本院二审中，依据上诉人的申请重新委托国瑞公司对诉争的工程项目进行了鉴定，其鉴定结论依据双方会议纪要和合同约定的验收核实情况分别作出了造价数据。该鉴定结论对双方争议较大的信息价和签证价的采用上，作出了具体说明，因合同约定“计价方式按照四川省2009年清单定额及绿化植物价格和相关配套文件计价（植被树木负责存活），各种材料按达州市建设工程造价信息同期价格和现场签证执行”，对于信息中缺项的苗木或大于信息价型号规格的苗木按签证价执行，对于信息价中规格比签证中同类植物规格大（或同规格），但价格远低于签证价的情况，鉴定机构采用信息价。本院认为，该鉴定结论对价格的认定既符合双方合同和会议纪要的约定，也符合法律相关规定，应采信鉴定机构依据会议纪要作出的结论数据认定工程款为655677元。扣减已付100000元，还下欠工程款555677元。关于应否支付欠款利息的问题。因双方合同约定付款方式为由上诉人全额垫资，结算审计后按约定付款，力争（2011年）年底支付50%，余款2012年支付。本工程为垫资修建，双方没有约定利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”以及第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案工程于2012年7月31日交付使用，虽然双方为工程款数额发生争议，但双方合同中约定工程款于2012年底付清，因此本案工程款利息应从2013年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止。由于上诉人起诉主张从2013年2月28日后计算下欠工程款利息，因此从2013年3月1日起算。 二审法院判决：一、撤销四川省渠县人民法院（2014）达渠民初字第64号民事判决；二、被上诉人渠县妇幼保健院于本判决发生法律效力后十日内支付上诉人四川三和恒生建筑工程有限公司工程款555677元及利息（利息从2013年3月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止）。如被上诉人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19288元，由上诉人三和公司负担10000元，由被上诉人渠县妇幼保健院负担9288元；鉴定费15000元，由被上诉人渠县妇幼保健院负担。二审案件受理费19288元，由上诉人三和公司负担4288元，由被上诉人渠县妇幼保健院负担15000元。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本案争议工程九种植物结算方式是按面积套用定额或是按株数套用定额？ 本案申请再审阶段，三和公司称，“在2018年12月19日庭审中，被申请人一方提出四川神州工程项目管理咨询有限公司出具的工程造价审核报告，形式不合法，因为审核人张洪志不全国造价员，应需造价师出具。这是被申请人曲解了文件的规定，张洪志是具有审核权的造价员，能够从事工程造价审核，现将有关规定递交合议庭，望予以采纳。” 本院再审查明的事实与一、二审法院查明的事实一致。 本院再审认为，本案争议焦点问题如下：一、本案诉争工程款的确定，即对国瑞公司鉴定结论的采信问题。二、四川神州工程项目管理咨询有限公司所做的结算审核报告能否作为人民法院判决依据的问题。 一、关于本案诉争工程款的确定，即对国瑞公司鉴定结论的采信问题。首先，从国瑞公司出具的鉴定结论的过程看，二审中，三和公司申请重新鉴定，2015年4月8日经四川省达州市中级人民法院对外委托司法鉴定机构选定表（摇号）确定国瑞公司，国瑞公司分别于同年7月22日、8月5日、12月14日出具三份鉴定征求意见初稿，未盖有造价人员及单位公章，仅作为鉴定过程中交流使用，三份初稿的鉴定是以资料审资料。2016年3月5日，国瑞公司正式作出川国瑞基报字（2016）第A46号《渠县妇幼保健院绿化维修工程司法鉴定报告》，因三和公司对鉴定结论有异议，故二审法院组织双方当事人质证及鉴定人员出庭答疑，国瑞公司遂出具鉴定说明。因此，虽然三和公司提出国瑞公司的鉴定结论从受理之日到出具正式报告，已历时一年，远远超过60日，且鉴定人员是两名造价师的盖章，只有一人签名不规范，但不能据此认定鉴定程序违法，鉴定结论缺乏真实性。《司法鉴定程序通则》第四十一条第一款第二项、第二款、第三款规定“司法鉴定意见书出具后，发现有下列情形之一的，司法鉴定机构可以进行补正：（二）签名、盖章或者编号不符合制作要求的；补正应当在原司法鉴定意见书上进行，由至少一名司法鉴定人在补正处签名。必要时，可以出具补正书。对司法鉴定意见书进行补正，不得改变司法鉴定意见的原意。”其次，国瑞公司鉴定结论对双方争议较大的信息价和签证价的采用上，也作出了具体说明，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款第二项规定“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；”三和公司称不应采信鉴定结论，需符合上述法定情形。本院认为，二审判决认为该鉴定结论对价格的认定既符合双方合同和会议纪要的约定，也符合法律相关规定，应采信鉴定机构依据会议纪要作出的结论数据认定工程款为655677元。扣减已付100000元，还下欠工程款555677元并无不当，三和公司提出的按株数套用定额计算的理由不能成立，本院不予支持。 二、关于四川神州工程项目管理咨询有限公司所做的结算审核报告能否作为人民法院判决依据的问题。本院认为，二审中，三和公司申请重新鉴定，且经人民法院决定另行委托国瑞公司进行鉴定。三和公司再审中否定已选择并已实施的诉讼行为，明显与二审时的明确主张矛盾，本院不予审理。 综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。三和公司申请再审的理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 维持四川省达州市中级人民法院（2015）达民终字第88号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长 周力非 审 判 员 陈 珂 审 判 员 曹 文 二〇一九年三月二十七日 法官助理 罗佳琴 书 记 员 冯黄林