辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终4577号上诉人（原审被告）：中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市浑**朗日街**1门门市**。负责人：刘立臣，该公司经理。委托诉讼代理人：于尧，男，满族，1994年12月26日出生，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：河南省立厦防水防腐工程有限公司沈阳分公司，住所地沈阳，住所地沈阳市沈河区文艺路****>负责人：韩二明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李坤，辽宁汇安康宇律师事务所律师。上诉人中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司沈阳分公司与被上诉人河南省立厦防水防腐工程有限公司沈阳分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初第3173号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。中铁公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审;2.上诉费用由被上诉人承担；3.支持上诉人反诉请求。事实和理由：1.一审法院认定工程造价金额有误。双方不存在合法有效的工程结算书，法院应依据上诉人提供的有双方签字盖章的末次计量计算工程总造价。2.双方当事人签订的建设施工合同中约定：“工程完毕后，如出现工程质量缺陷，甲方因工程特殊性可自行维修，且维修费用需有乙方承担。”本案中被上诉人所承包的工程为地铁的防水防腐防漏工程，在质保期内发生了漏水情况，上诉人为维护地铁秩序及安全，在电话告知被上诉人后，采取维修措施并发生堵漏维修费用，维修费用及本案的相关诉讼费用均应由被上诉人承担。立厦公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。1.一审判决认定了工程价款金额并非依据立厦公司提供的结算单，而是依据上诉人提供的工程明细表、被上诉人提供的补充协议和施工协议确认的工程价款。2.上诉人未通知被上诉人进行维修，亦没有充分证据证明被上诉人施工部分工程曾在保修期内委托案外人进行过维修。立厦公司向一审法院起诉请求：1.判令中铁公司支付立厦公司质保金及安全保证金90,076元；2.判令中铁公司承担本案全部诉讼费用。中铁公司向一审法院提出反诉请求：1.判令立厦公司支付因其施工质量原因致使中铁公司所发生的维修费总计73,824元；2.本案反诉费用由立厦公司承担。一审法院认定事实：中铁公司作为甲方、立厦公司作为乙方签订《工业展览馆站防水施工合同书》一份，约定：甲方将工程交由乙方施工，工程名称沈阳市地铁2号线一期土建施工第10标段工业展览馆站防水施工，工程地点辽宁省沈阳市工业展览馆站，承包内容沈阳地铁10标段防水工程；5%作为质保金，待主体工程结束后返还，剩余5%作为农民工及安全保证金，待防水施工后返还。合同签订后，立厦公司依约施工。中铁公司于2010年至2012年之间，分八次共向立厦公司支付907,160元。立厦公司庭审中另举证中铁公司作为甲方、立厦公司作为乙方签订的防水补充合同四份及施工协议一份，落款甲方项目经理处为朱文忠签字，乙方法定代表人或其授权代理人处为解新军签字。其中防水补充合同（一）载明：为了保证现场施工安全，需要将地连墙墙缝8处漏水点进行堵漏处理，期限从2010年3月10日起，至2010年3月11日结束；该部分工程总费用为30,000元；堵漏结束后关掉所有抽水水泵如不出现渗水漏水现象，则先按照工程总费用的80%支付乙方，剩余20%待主体施工全部完成后一次性付完。防水补充合同（二）为复印件，落款时间为2010年11月20日，载明：工作内容车站主体内部（三层）渗漏点进行堵漏处理，从2010年11月24日起，至2010年12月10日结束；该部分工程总费用为20,000元，顶板聚氨酯防水涂1.5mm洁面剂，单价为每平方米5元，计价工程量以现场实际发生量为准；全部渗漏完成后，经项目部技术部门检查合格达到质量要求后，则先按照工程总费用的80%支付乙方，剩余20%待过保修期后一次性付完。防水补充合同（四）落款时间为2011年4月3日，载明：工作内容目前车站主体内部（三层）新增加的漏水点进行堵漏处理，工期从2011年4月4日起至2011年4月20日结束；该部分工程总费用为30,000元；全部渗漏完成后，经项目部技术部门检查合格达到质量要求后，则先按照工程总费用的70%支付乙方，剩余30%待过保修期后一次性付完。防水补充合同（五）载明：车站主体内部（三层）新增加的漏水点进行堵漏处理；该部分工程总费用为4,000元；全部渗漏完成后，经项目部技术部门检查合格达到质量要求后，则先按照工程总费用的80%支付乙方，剩余20%待过保修期后一次性付完。施工协议落款时间为2011年8月12日，其上载明：因甲方展览馆站顶板与风井交接位置，出入口施工缝位置发现新的渗漏点需进行堵漏处理，此项任务由乙方负责施工；施工内容乙方对车站所有渗漏点位置封堵完毕，车站内部无任何渗漏水现象，确保主体结构验收通过；甲方一次性支付乙方5,000元。立厦公司主张案涉工程于2011年10月份竣工验收，于2012年初结算，并提供有“朱文忠”签字的《工程结算书》复印件一份，其上载明：沈阳地铁十标防水堵漏工程，现全部施工完毕，经甲方验收质量合格，单价执行原合同单价，本次结算金额为994,996元，最终实际支付904,920元，除质保金和安全保证金在乙方完成全部合同约定的全部工程，经甲方验收合格及结算后，无息返还乙方，再无其他任何遗留问题。中铁公司对上述结算书不认可，认为该份证据系复印件，且对其上“朱文忠”签字的真实性有异议。同时，中铁公司主张案涉工程并未结算，是于2011年4月份竣工验收，最后一次计价为2011年4月份，并提供《2011年4月对下验工计价明细表》及《验工计价编制说明》各一份，根据明细表显示，原合同本月计价0元，本年计价24,268元，开累计价896,747元；补充协议（一）本月计价0元，本年计价0元，开累计价堵漏24,000元；补充协议（二）施工合同顶板聚氨酯防水涂1.5mm洁面剂单价每平方米5元，堵漏20,000元，本月计价堵漏16,000元，本年计价堵漏16,000元，开累计价堵漏16,000元，顶板聚氨酯防水涂1.5mm洁面剂12,691元，合价28,691元；补充协议（三）施工合同临时用工每工时80元，本月计价0元，本年计价0元，开累计价临时用工2,560元；补充协议（四）施工合同堵漏30,000元，本月计价、本年计价、开累计价均为空白。该编制说明载明：本月计价补充协议（二）内容，全部渗漏完成后，经项目部基数部门检查合格后达到质量要求后，则先按照工程总费用的80%支付乙方；本月计价金额16,000元，由于本月计量全部为补充协议内容，不扣留质保金及安全保证金，因此本月实际可支付金额16,000元。一审法院认为：本案争议焦点有：一、立厦公司诉讼请求是否超过诉讼时效期间；二、案涉工程的工程款数额；三、案涉工程在质保期内是否有质量问题。关于第一个争议焦点诉讼时效问题。立厦公司提供的《工程结算书》为复印件，且中铁公司不认可，认为案涉工程并未结算，由此，本案工程双方当事人并未结算，即没有明确的付款金额，债权债务没有最终确认，因此诉讼时效期间还没有起算。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，因涉案工程未结算，故立厦公司要求中铁公司支付工程款的诉讼时效未起算，故对中铁公司的时效抗辩，本院不予支持。关于第二个争议焦点工程款数额问题。立厦公司所举证四份补充合同，中铁公司对真实性无异议，该四份合同系双方当事人真实的意思表示，合法有效，本院予以采信。中铁公司所举证《2011年4月对下验工计价明细表》中所载补充协议（二）施工合同顶板聚氨酯防水涂1.5mm洁面剂单价每平方米5元，堵漏合价20,000元，均与立厦公司所提供的《防水补充合同（二）》所载工程费用内容一致；明细表中所载补充协议（四）堵漏合价30,000元，与立厦公司所提供的《防水补充合同（四）》所载工程费用内容一致。可见，明细表中所载的补充协议即立厦公司所举证的补充合同，且结合该明细表出具时间为2011年4月份，立厦公司举证补充合同（四）的落款时间为2011年4月3日来看，在该明细表出具后，双方当事人另签订了补充合同（五），因此，该明细表并非末次计量明细。关于立厦公司所举证《施工协议》的效力问题，中铁公司主张因其上所载时间为在盖章之后，为后补的，对真实性有异议。该协议加盖了中铁公司方的公章，且其项目经理朱文忠亦在其上签字，无论其上时间为何时填写，该协议内容亦为双方当事人的真实意思表示，故对除合同签订时间之外的内容予以采信。该协议未体现在中铁公司所举明细表中，故亦是在2011年4月份之后签订。综上，结合明细表及编制说明来看，案涉工程款包含：其一，明细表所载原合同工程造价为896,747元。其二，结合补充合同的内容，明细表所载补充协议（一）、（二）24,000元、28,691元应均为80%的工程款，故总工程款对应为30,000元、35,863.75元。明细表所载补充协议（三）工程款2,560元，因立厦公司未提供该补充合同，应承担相应的不利后果，本院确认补充协议（三）的工程款数额为2,560元。其三，明细表所载补充协议（四），以及在明细表出具后签订的补充协议（五）及《施工协议》工程款均为固定价款，在中铁公司未举证立厦公司未施工上述协议所载工程的情况下，上述协议已履行完毕，故所对应的工程款为30,000元、4,000元及5,000元。由此，案涉工程总价款为1,004,170.75元，这其中包含原合同工程款896,747元，补充合同及施工协议所载工程款107,423.75元。又，根据双方施工合同书约定，5%为质保金，5%为安全保证金，且补充协议与施工协议未约定质保金及安全保证金，由此，案涉工程质保金及安全保证金为89,674.70元。双方合同未约定质保期，根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，案涉工程为防水工程，故质保期应为5年，现已过质保期，故已符合质保金及安全保证金的给付条件。现中铁公司已支付907,160元，尚余97,010.75元未支付，因中铁公司所支付款项时间均在质保金以内，并且未标明支付款项的性质，故中铁公司应向立厦公司支付质保金及安全保证金89,674.70元。关于第三个争议焦点工程质量问题。本案中，中铁公司主张案涉工程在质保期内存在质量问题，且主张自己出资进行了维修，但其就此提供的5份发票仅能证明其与沈阳市荣庆建材有限公司就防水材料存在经济往来，并不能证明该防水材料系用于案涉工程维修，亦不能证明案涉工程存在质量问题。由此，中铁公司应就此承担举证不能的不利后果，对中铁公司的反诉请求不予支持。一审法院判决：一、中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起十日内给付河南省立厦防水防腐工程有限公司沈阳分公司质保金及安全保证金89,674.70元；二、驳回河南省立厦防水防腐工程有限公司沈阳分公司的其他诉讼请求；三、驳回中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司沈阳分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2,052元，由中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司沈阳分公司负担；反诉费823元，由中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司沈阳分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审确认一审法院认定的事实。本院认为，关于中铁公司提出本案工程造价应依据双方当事人签字盖章的末次计量计算的上诉主张。中铁公司提出的末次计量材料系2011年4月18日签订的2季度《验工计价表》等证据，但立厦公司亦提交了有朱文忠签字的2011年8月12日关于“展览馆站顶板与风井交接位置渗漏点”的《施工协议》，证明该公司在2011年4月后仍参与施工地铁二号线10标段的堵漏工程。虽然中铁公司对该证据提出异议，认为合同签订时间系盖章之后，系补签合同，但该公司并无相应证据证明该主张，故原审法院认定该《施工协议》签订时间为2011年8月12日并无不妥。由上可知，中铁公司所提交的证据不足以证明双方当事人于2011年4月对工程进行最后结算，故对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。关于中铁公司提出应由被上诉人承担上诉人实际维修花费费用的上诉主张。虽然中铁公司在原审中提交5张发票，用以证明实际发生的维修费用，但该证据仅能中铁公司与案外人沈阳市荣庆建材有限公司之间就防水材料存在交易行为，无法充分证明该公司关于案涉工程发生维修及实际费用的主张，故本院对中铁公司提出的此项诉讼主张不予认可。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2875元，由上诉人中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司沈阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年三月八日书记员  李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。