贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终816号 上诉人（原审被告）：李会，女，1965年9月17日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 被上诉人（原审原告）：朱红霞，女，1979年8月16日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人：田景华，黔西县钟山法律服务所法律工作者。 上诉人李会与被上诉人朱红霞合同纠纷一案，贵州省黔西县人民法院于2016年11月7日作出（2016）黔0522民初3459号民事判决书，判决李会返还朱红霞会钱60300元，李会向本院提起上诉，本院于2017年6月7日作出（2017）黔05民终1042号民事裁定书，裁定撤销（2016）黔0522民初3459号民事判决，发回重审。贵州省黔西县人民法院重审后作出（2017）黔0522民初3341号民事裁定书，裁定驳回朱红霞的起诉。朱红霞不服，向本院提起上诉，本院作出（2018）黔05民终897号民事裁定书，以认定事实及适用法律错误为由，裁定撤销（2017）黔0522民初3341号民事裁定并指令贵州省黔西县人民法院对本案进行审理。贵州省黔西县人民法院重审后作出（2018）黔0522民初1578号民事判决，李会不服，再次向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李会上诉请求：驳回被上诉人朱红霞的诉讼请求。事实及理由：上诉人李会为会首主持的有75个从参与的“约会”，上诉人提供的参会人员花名册及证人可以证实被上诉人朱红霞家参加“约会”的是其母宋琴，而一审判决仅以被上诉人朱红霞提供的一份视听证据，就推翻了上诉人提供的证据，认定参与“约会”的是被上诉人朱红霞，认定事实错误，作出了错误的判决。 被上诉人朱红霞未作书面答辩。口头辩称：被上诉人在一审提交的录音证据中，上诉人多次认可参与“约会”的是被上诉人，上诉人提供的证人朱某是被上诉人之母宋琴欠上诉人借款的担保人，与本案有利害关系，其证言不应采信。 被上诉人朱红霞向一审法院起诉请求：判决被告李会偿还我已支付的会款55000元以及53名会员支付的利息5300元，共计60300元，并按年利率6%支付从2015年12月1日至该款清偿完毕之日止的资金占用期间的利息。 一审法院认定事实：2011年4月，被告李会向自己的亲朋及街坊邻居“约会”（民间一种集资方式），未向社会公布。该“约会”共有75名会员参与，被告李会为会首并由其制作会员名册，会员名册无会员签字捺印，也未向会员发放确认参会资格的书面材料，被告李会与参会会员约定由会员每月向其支付会款1000元，每个月参会会员采取摇骰子的方式，点数最大者可领取会款。原告朱红霞参加“约会”后，按照约定支付了55次会钱共计55000元。到第55会时，原告朱红霞的丈夫代其摇到最大的点子，可以按约定领取会款，被告李会以参与约会的人是宋琴（原告朱红霞的母亲）为由，拒将会款支付给原告朱红霞，原告朱红霞讨要未果后诉至本院，请求判决被告李会偿还原告已支付的会款55000元以及53名会员支付的利息5300元，共计60300元，并按年利率6%支付从2015年12月1日至该款清偿完毕之日止的资金占用期间的利息。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1、与李会“约会”的人是宋琴还是朱红霞。2、李会是否应当返还朱红霞已交会款，如需返还，返还金额如何确定。依法成立的合同，应当受到法律保护，合同双方当事人应当按照合同约定履行合同义务，原告朱红霞与被告李会之间系合同纠纷，受《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等相关法律规定的调整。“约会”（民间也称打会或来会），是指一般由邀会人（又称会首或会主）根据一定的目的邀集，邀集对象一般是互相认识的亲朋好友，未向社会公布，由参会会员在一定期限内、按约定的资金数量支付、以互相融通为条件，分期聚集一定资金，首会由邀会人使用，其后根据约定的办法，在邀会人的主持下轮流由会员收取，直至到期结束的一种资金互助组织形式。善意的、未向社会公布的“约会”，会首及会员均应遵守诚实信用的原则，作为会首，在邀会成功并取得首期会款后，就有责任确保所有的会员按期交纳和接收会款。本案被告李会向其亲朋好友“约会”，即与参与“约会”的会员之间形成合同关系，会员有按时按约交纳会款的义务，被告李会作为会首有按时按约向会员支付会款的义务，该合同关系自会员表示参与“约会”并实际交纳会款即成立并生效，对会首李会和会员均具有约束力。针对焦点一，本案与李会“约会”的人是否朱红霞的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”之规定，本案系合同纠纷，原告朱红霞主张合同成立并生效，要求被告李会履行给付会款的义务，应当提交合同成立并生效的证据，为此原告朱红霞提交了录音一份，录音作为视听资料，要作为认定案件事实的依据需不存疑点，该录音证据，并未违反法律强制性规定，亦未侵犯被告李会的合法权益，被告李会亦对该证据的真实性未持异议，且认可系其所说，在该录音证据中，被告李会已经表示与其“约会”的是原告朱红霞，会款也是由原告朱红霞向其支付，其只是抗辩称如果原告朱红霞的母亲宋琴偿还被告李会为其担保的借款，就给付朱红霞会款，因此本案原告朱红霞参加“约会”的事实，可以此录音为证，本院依法确认与被告李会“约会”的是原告朱红霞。针对焦点二，本案被告李会是否应向原告朱红霞返还会款，以及具体应返还多少会款的问题。因原告朱红霞已经履行了原、被告双方约定的按时按约交纳会款的义务，且在第55会“摇会”（采用摇骰子方式，点数最大的人领取会金）时，原告朱红霞丈夫董波代表原告朱红霞摇得最大的点数，按照原、被告双方约定达成领取会款的条件，被告李会应当履行支付会款的义务。但由于被告李会拒绝向原告朱红霞支付会款后，原告朱红霞即未支付剩余会款，因此被告李会应当返还原告朱红霞实际已经交付的会款55000元。对于原告朱红霞主张的利息5300元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，因原告朱红霞未举证证明双方约定了利息，由此产生的不利后果应当由提出主张的原告朱红霞负担，因此对于利息的主张本院不予支持。对于原告朱红霞主张的资金占用费，于法无据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条第一款之规定，判决：一、被告李会于本判决生效之日起十日内一次性给付原告朱红霞人民币55000元；二、驳回原告朱红霞的其他诉讼请求。案件受理费1300元，由被告李会负担。 二审中，当事人未提供新证据。 二审认定的事实和一审一致。 本院认为，本案的争议焦点是：参与李会为会首“约会”的人是宋琴还是朱红霞。经查，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”的规定，主张合同成立一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。被上诉人朱红霞主张参与李会“约会”的是被上诉人朱红霞，其提供的录音证据，上诉人李会对其真实性并未提出异议，该录音证据的取得也并未违反法律规定，其证明力依法应予采信。在该录音证据中，李会已经明确表示参与其“约会”的是朱红霞，会款也是由朱红霞向其支付，其只是抗辩称如果朱红霞的母亲宋琴偿还李会为其担保的借款，就给付朱红霞会款，因此本案朱红霞参加“约会”的事实应予确认。上诉人李会提供的“约会”名册，是其自己制作，没有其他参加“约会”人员的签字确认，其证明力依法不予采信。上诉人提供的证人证言，其证明力不能对抗被上诉人提供录音证据的证明力，上诉人提供的证据依法不予采信，其上诉理由不成立，不予支持。 综上，参与以上诉人为会首的“约会”人是朱红霞而不是其母宋琴，朱红霞依照“约会”的相关约定交付的55000元会金，在上诉人拒绝支付被上诉人朱红霞应享有的一期会款后，朱红霞不再参与该“约会”，上诉人李会作为会首，应当返还朱红霞已交付的会金55000元。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1175元，由上诉人李会负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 平 审判员 李厚军 审判员 张 伟 二〇一九年三月二十日 书记员 王宏宏