山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终1237号 上诉人（原审被告）：邵朝阳，男，1971年12月13日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：丁迈进，山东自力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邵立杰，男，1972年3月6日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：曲海龙，山东运策律师事务所律师。 上诉人邵朝阳因与被上诉人邵立杰生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邵朝阳上诉请求：一、请求依法改判，撤销原审错判数额137312.82元；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案为虚假诉讼。本案被上诉人伪造证据虚构事实，以隐瞒真相的方式提起民事诉讼，企图骗取人民法院生效判决，以获取非法利益。本案被上诉人伪造病历，虚构自己身体受害事实，向法庭和司法鉴定机构隐瞒真相，其行为完全符合虚假诉讼的构成要件。二、本案没有此类案件应有的相关证据。被上诉人诉称与上诉人发生冲突，导致受伤。但是被上诉人又拿不出报警证据，也拿不出能够证明自己遭受上诉人侵害的证据。被上诉人曾找过几个亲戚出庭作证，先不说这几个人因为与被上诉人有亲戚关系，证据效力低微，而且就连这几个亲戚也不能证明被上诉人的腿伤是如何发生的。被上诉人所谓受上诉人侵害造成腿伤这—虚假事实，缺乏最基本证据，根本不能成立。三、被上诉人的所谓九级伤残，完全是自身疾病所致。被上诉人的九级伤残是依据青岛齐鲁医院对其半月板切除做出的，但青岛齐鲁医院病历并没有对原告的半月板损伤是自身疾病，还是外伤所致做出诊断。被上诉人九级伤残的司法鉴定本来就是依据青岛齐鲁医院的半月板切除手术而做出并没有对被上诉人半月板损伤的原因做出鉴定，所以该鉴定报告对本案而言是没有证据效力的。四、重审过程中两次司法鉴定均被退回，原因耐人寻味。被上诉人曾多次因骑摩托车摔倒和—次被冰滑倒而腿部受伤，而且其左腿还患有严重的自身疾病（左腿髌骨关节炎，左腿关节退行××变，半月板损伤，左膝关节积液肿胀等）。为了澄清被上诉人腿伤真相，上诉人坚持申请对被上诉人九级伤残的左腿其伤情是陈旧伤还是新伤以及邵立杰左腿自身疾病与九级伤残之间的因果关系进行司法鉴定。司法鉴定共委托了两次，第一次在青岛万方司法鉴定所，但被万方以”因该所未参与对邵立杰的查体为由退回”。上诉人在对万方退案说明的质证中，已谈了自己的疑问。第二次委托青岛正源司法鉴定所，但又被退案，正源所在退案时说明“经审查，因不能提供可供鉴定用邵立杰受伤当时的病历材料”而退案。总之，上诉人想查清本案关键事实的努力，都无法取得结果，对此被上诉人有重大过错，理应承担对自己不利的法律后果。五、一审责任划分无事实依据，完全是主观臆断。一审做出各承担百分之五十责任的划分，无事实基础和证据支持，无法律依据。 邵立杰辩称,被上诉人因上诉人侵权受伤，该侵权行为由于并非故意殴打被上诉人，因此公安机关未予立案调查。但上诉人对事发经过是认可的，且答辩人提供了足够的证据予以证明。一审法院认定事实清楚。被上诉人对一审法院认定左腿髌骨关节炎系被上诉人自身疾病，由被上诉人承担部分责任，系认定错误。因髌骨关节炎也可以由外伤导致。关于上诉人提出的鉴定机构退案的问题，被上诉人在青岛正源司法鉴定所退案前已向一审法院提交了其所要求的门诊病历，且答辩人的伤残鉴定所依据的医院治疗材料是客观真实的。鉴定机构也充分理解和适用了病历中有关病情的诊断，因此对上诉人提出自身疾病参与度的鉴定，并不是本案作出判决的必经程序。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 邵立杰向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿各项经济损失298035.43元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由如下：2016年6月10日晚19时，原告夫妇与何平、邵某夫妇等人在即墨市水泊村丰林酒店一起吃饭。期间，邵某在卫生间与被告发生冲突，原告妻子前去劝解，后被告来到原告等人吃饭的包间。因被告醉酒，在包间内推拉原告，导致原告膝盖受伤，并将原告包间内的杯子、碗等砸碎。次日，原告因膝盖疼痛难忍，便到医院诊疗。原告出院后多次找被告协商赔偿事宜均遭拒绝，为维护原告合法权益，特诉请法院。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交证据如下： 证据一、通话录音及整理资料一份、短信一份，证明原告身体损伤系被告造成的；证据二、即墨市人民医院门诊收费票据2张、X线射影片1张、青岛城阳古镇医院门诊病历1份、影像科导诊单1张、门诊费用清单1张、收费发票5张、齐鲁医院（青岛）门诊病历1张、门诊收费票据1张、住院病历1份、费用清单3张、住院收费票据1张，证明原告受伤后到医院诊断、治疗及费用支出情况；证据三、身份证复印件一份，证明原告住院期间由其妻子韩毓画护理；证据四、即墨温泉街道西四舍村委及即墨公安局温泉派出所共同出具的证明一份，证明原告亲属关系及其被扶养人情况；证据五、青岛增值税普通发票1份，证明原告受伤后，委托鉴定机构鉴定支出鉴定费2600元；证据六、证人证言三份，证明原告受伤系被告造成的；证据七、即墨市人民医院的门诊病历一份，证明原告事发第二天到医院进行诊疗。 被告质证意见：对证据一，从电话内容看，原告的女儿自始至终都在对被告进行诱导并多次向被告提出私了，本来病历上显示是自身疾病，但原告的女儿多次要说把病历改成他伤，说是被告造成的，被告也想解释，但都被原告的女儿打断，继续进行诱导，打电话的目的不是解决问题，完全是原告为诉讼而提取的非法证据。从短信内容看，没有任何涉及所谓纠纷是如何发生的，即发生纠纷的事实，所以该短信与本案并无关联性，不能证明本案的事实。对证据二，缴费凭证显示时间为6月11日，该次拍X光片被告也与原告一并到医院，当时医院说没有任何的外伤。6月20日，原被告又一起到的城阳古镇医院，从病历上看是髌股关节炎，半月板损伤也是自身关节炎可能造成的，不能证明本案的事实。原告在9月16日到齐鲁医院住院治疗，这期间距原告所陈述的事实已经过了三个月，期间很多事情可能发生，住院诊断也是半月板损伤、髌股关节炎，二者是密切联系的。且原告患有××，这也是自身疾病，产生的费用应由原告自己承担。对证据三，不能作为证据使用，不能证明原告的妻子在医院进行陪护，也没有医院出具的证明予以佐证。对证据四的真实性没有异议。对证据五，原告所做的鉴定完全是自身疾病，与本案没有任何关联性。对证据六，证人证言与原告有亲属关系和其他的利害关系，所以证人证言属于无效证据。对证据七，病历第一页是撕下来的，与门诊病历不匹配。有内容的病历单页与病历原件颜色不一致，单页发白，有可能是后补的一张病历，不能客观真实证明当时的真实情况。据被告回忆，当时医生在病历上记录的内容很少，然后让原告去拍片去了。拍片后，医生说没事，就让原告回去了。 被告提交证据如下：证据一、（2013）即民初第3745号民事判决书一份，证明原告短信中提到的立臻就是被告提交的判决书中的邵立臻，邵立臻与本案原告属叔伯兄弟，证人邵某是邵立臻的女儿，当时是被告起诉邵立臻，现其女儿作为本案证人出庭作证，有利害关系，其他证人也是和原告都有利害关系。证据二、残疾证一份，证明被告起诉邵立臻案件时，评定的九级伤残后办的残疾证。 原告质证意见：对该两份证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，该组证据与本案不具有关联性，其判决中提到的当事人与原告及其申请的证人是否具有相当的利害关系，该组证据不能证明。且该组证据发生时间是2013年，早已经处理完毕，判决中所涉及的权利义务并不对本案产生任何的影响。 法院委托鉴定的青岛青大司法鉴定意见书一份，经鉴定邵立杰目前伤残九级、护理期限建议为30-60天，误工期限90-120天，后期无特殊治疗。 原告质证意见：对该鉴定意见无异议。 被告质证意见：对该鉴定不认可。1、鉴定材料是依据齐鲁医院原告做手术时用的病历，距6月10日已经过了三个多月，不是原始病历材料；2、依据的伤情还是髌股关节炎所造成的半月板损伤，且是自身疾病；鉴定适用的法律依据错误。2017年1月1日后应该依据新的人身损害赔偿鉴定标准，该鉴定依据的是工伤标准；3、原告鉴定时，被告也到现场，被告提出2014年原告曾左腿有过外伤，不能用之前的外伤现在来做鉴定。 审理中，就被告提出原告曾左腿有过伤病情况，经法院到平安保险公司即墨支公司调取了原告曾于2015年因伤到鳌山卫卫生院治疗的门诊病历及药费单据，显示原告右腿部受伤并进行相应治疗。 原告质证无异议，称本次受伤与之前受伤无关，当时是右脚踝受伤，并进行打石膏治疗。被告质证认为对其真实性无法确认，诊疗记录字迹潦草，无法看清真实意思；据被告所知，原告在2014年冬天受伤且骨折，打了石膏。但诊疗中并没有看出骨折也没有看出打了石膏，所以该病历不能证明原告到底是左腿还是右腿受伤；该病历也没有X光、CT，不能客观反应病情；且病历是原告提交给保险公司的，对其来源也有异议。 根据双方举证质证，法院对证据认定如下：对原告提交的证据一录音内容、短信内容的真实性予以确认，通过录音内容及短信内容，虽然没有陈述双方纠纷如何发生，但双方就之前的纠纷确系通过中间人进行过调解，可以认定。对证据二的真实性、关联性予以确认，能够客观反应原告的治疗过程。对证据三护理人员的身份，仅仅提交身份证复印件，没有提交其他证据佐证护理人员的实际收入，原告主张按照城镇标准147元，不予采信。对证据四、五、六真实性及关联性予以认定。对证据七门诊病历，在原一审、二审中原告均未提交，本次审理中提交，但病历第一页脱离，且对方不予认可，不符合证据形式，不予认定。 关于被告提交证据一、二，原告质证对真实性无异议，法院予以确认，证明内容与本案并无直接关系，法院对其关联性不予认定。 关于法院调取的邵立杰在鳌山卫卫生院的病历材料，能够清楚看出原告的伤情、部位及治疗措施，被告辩称无法看清，字迹潦草的抗辩意见，不予采信。 关于鉴定意见书，被告质证提出的鉴定机构的鉴定标准问题，因双方纠纷发生在2016年，2017年1月1日实施的新的鉴定标准，适用于发生在1月1日后事故，之前仍适用原有的标准，即工伤认定标准，故对其鉴定报告法院予以认定。 审理中，被告对原告做出的九级伤残的左腿部是陈旧伤还是新伤进行司法鉴定，同时申请就原告左腿自身疾病（左腿髌股关节炎、左膝关节退行性变、半月板损伤、左膝关节积液肿胀等）与九级伤残之间因果关系进行鉴定。经两次委托鉴定，均退案。且根据第二次正源司法鉴定机构的鉴定机构询函，法院已经将邵立杰提交的6月11日的病历、门诊票据等交予鉴定机构，但鉴定机构仍未能作出鉴定结论，予以退案。 根据双方提交的证据及当庭陈述，法院对事实部分认定如下： 原、被告系同村村民。2016年6月10日晚，原、被告双方恰逢在同一饭店吃饭，被告酒后来到原告吃饭包间，双方因饮酒问题发生争执、拉扯，致原告左膝处受伤。次日，原告因伤处不适与被告一同前往即墨市人民医院诊治，X线诊断报告意见为：左膝骨质未见异常，医院未做相应处置。2016年6月20日，原告因伤处疼痛加剧，又前往青岛城阳古镇正骨医院诊治，初步诊断为：1、左膝关节内侧副韧带损伤；2、左膝关节半月板损伤。医院给予相应处置，后原告因患处仍不适，分别于6月27日、7月4日、7月11日、8月4日前往医院诊治。2016年9月16日，原告前往山东大学齐鲁医院（青岛）入院就诊，医院主要诊断为：左膝内侧半月板损伤；其他诊断为：左髌股关节炎、××。住院行左膝关节镜检＋关节镜下膝关节滑膜切除术＋内侧半月板部分切除术，于9月28日出院。原告为治疗上述伤情支付医疗费18359.44元。2017年1月18日，原告之伤经法院委托青岛青大司法鉴定所鉴定为九级伤残、误工期限建议为90-120天、护理期限为30-60天，邵立杰为此支付鉴定费2600元。 另查明，原告邵立杰兄妹二人，截至评残之日，父亲邵守章年满70周岁，母亲孙京英年满66周岁。邵立杰夫妇婚后育有子女二人，女儿邵彤彤，年满20岁，儿子邵世怡年满11周岁。另，即墨市温泉街道办事处西四舍村为失地村庄。 一审法院认为：本案争议焦点为原告半月板损伤是否是被告侵权造成。经庭审调查，原告提交录音证据、短信、证人证言来证实自己的主张，从录音谈话中双方虽然未对纠纷发生的过程进行陈述，但能够确认双方发生纠纷并通过中间人进行过协商，尚没有结果。证人证言也证实了双方在吃饭的包间发生了争执、拉扯，其中一名证人也陈述邵立杰当时跟证人说邵朝阳用胳膊拽他的时候腿碰在凳子上，腿疼。另外，纠纷发生后的次日即6月11日、6月20日，原告两次到医院就诊时被告也陪同，说明双方对发生纠纷之事是无异议的，6月11日X光片诊断结果显示左膝骨质未见异常，其更多的是对骨质是否骨折进行检查，半月板损伤并不能清楚显示，后因不适到城阳古镇医院磁共振检查出半月板损伤。综上，原告提交的录音、短信、证人证言等证据及实际治疗情况，可以形成完整的证据链证明原告与被告发生纠纷并致原告左膝受伤并入院治疗，被告虽然对原告提交的录音证据、短信及证人证言不认可，但并未提交充足证据反驳，故对原告提交证据的证明效力，法院予以认定。被告邵朝阳庭审中提出原告伤病系既往伤，经法院调取邵立杰之前的门诊病历，其治疗的伤病为右腿脚踝伤并非被告所主张的左腿伤情，与本案并无关联，故被告的该项主张，法院不予支持。 关于被告提出因果关系的鉴定，经两次委托均未能鉴定，对此被告应当承担举证不能的法律后果，推定原告之前髌股关节炎与本次纠纷造成半月板损伤并无直接因果关系。但原告自身存在的疾病，在外力作用下，有可能导致自身病情加重，对新发疾病也存在一定的诱发因素可能。 关于双方过错及在本案中应承担的责任，法院结合双方纠纷发生过程、侵权的行为方式、原告自身疾病、造成的后果等因素，以双方各承担50%责任为宜。原告所主张的医疗费18359.44元，与就诊医院病历记载相吻合且已提交相应的医药费单据，法院予以支持。原告的误工期限经鉴定建议为90-120天，护理期限经鉴定建议为30-60天，结合原告伤情和医治情况，法院酌情认定误工期限为105天，护理期限为45天。原告虽为失地农民，但其主张的误工费、护理费并没有提交证据予以证实，不能证明其实际的收入及护理人员的损失状况，故参照青岛市最低工资标准每月1910元计算误工费，护理费按照100元/天标准计算为宜，误工费为6685元、护理费4500元。原告关于残疾赔偿金161480元的计算，合乎法律规定标准，法院予以确认。原告关于父亲邵守章和儿子邵世怡被扶养人生活费26052元、18236.4元的计算合乎法律规定，法院予以确认。截至评残之日，原告母亲孙京英已66周岁，故对其被扶养人生活费按照相应标准调整计算为26052元×14年×20%÷2人=36472.8元。原告关于住院伙食补助费240元的主张，未超出按照相关标准计算的数额，法院予以认定。原告所诉鉴定费2600元，系实际鉴定支出，法院予以确认。原告虽主张交通费500元，但未向法院提交相应的交通费单据，法院不予支持。原告受伤并非被告故意造成，故对其关于精神损害抚慰金5000元的主张，法院不予支持。以上原告上述各项经济损失总额计算为274625.64元，按照相应责任比例分担后，被告邵朝阳应赔偿数额为137312.82元。据此判决：一、被告邵朝阳于判决生效后十日内支付原告邵立杰各项经济损失合计137312.82元；如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告邵立杰的其他诉讼请求。案件受理费5771元，由被告负担2659元，原告负担3112元。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 二审期间当事人未提交新证据。 本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。 本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。本案当事人争议的焦点是：被上诉人邵立杰半月板损伤是否为上诉人邵朝阳侵权造成以及应否承担民事责任。 依据被上诉人邵立杰向一审法院的起诉请求，其因身体遭受侵害起诉请求上诉人邵朝阳赔偿经济损失298035.43元。根据我国民事法律规定，本案系一般侵权民事纠纷案件。一般侵权行为的构成要件，是指在一般情况下，构成侵权行为所必须具备的因素。只有同时具备这些因素，侵权行为才能成立。一般侵权行为的构成要件包括：有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。侵权行为只有在加害行为与损害事实之间存在因果关系时，才能构成。具体到本案，被上诉人邵立杰提交了通话录音及整理资料、短信以及青岛城阳古镇医院、齐鲁医院（青岛）门诊病历、住院病历和相关单据、证人证言、经法院委托青岛青大司法鉴定所鉴定其为九级伤残的鉴定意见等证实上诉人邵朝阳侵权行为存在，即双方在吃饭的包间发生争执、拉扯，邵立杰腿碰在凳子上，腿疼的事实。另一审法院结合纠纷发生后的次日即6月11日、6月20日，邵立杰两次到医院就诊时邵朝阳也陪同的实际治疗情况，说明双方对发生纠纷之事是无异议的。本案原二审时曾明确提出应就被上诉人邵立杰伤情是否由其自身疾病引起调取相关的旧伤病历，并就邵立杰左腿伤情系陈旧伤还是新伤进行鉴定并对其左腿膑骨关节炎、左腿退行性变、半月板损伤等自身疾病在9级伤残中的参与度一并进行鉴定。本案发回重审后，一审法院调取了邵立杰之前的门诊病历，其治疗的伤病为右腿脚踝伤并非上诉人邵朝阳所主张的左腿伤情，与本案并无关联。一审法院两次就被上诉人邵立杰九级伤残的左腿部是陈旧伤还是新伤以及其左腿自身疾病（左腿髌股关节炎、左膝关节退行性变、半月板损伤、左膝关节积液肿胀等）与九级伤残之间因果关系委托进行鉴定。鉴定机构均予以退案。且根据第二次正源司法鉴定机构的鉴定机构询函，一审法院也将邵立杰提交的6月11日的病历、门诊票据等交予了鉴定机构，但鉴定机构仍未能作出鉴定结论。一审法院认定上诉人邵朝阳应当承担举证不能的法律后果，推定邵立杰之前髌股关节炎与本次纠纷造成半月板损伤并无直接因果关系。但邵立杰自身存在的疾病，在外力作用下，有可能导致自身病情加重，对新发疾病也存在一定的诱发因素可能具有事实和法律依据。 本院认为，被上诉人邵立杰所提交的录音、短信、证人证言等证据及实际治疗情况，可以形成完整的证据链证明其与上诉人邵朝阳发生纠纷并致其左膝受伤并入院治疗，上诉人邵朝阳虽然对邵立杰提交的录音证据、短信及证人证言不予认可，但并未提交相关证据反驳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。邵朝阳上诉认为本案被上诉人伪造证据虚构事实，以隐瞒真相的方式提起民事诉讼以及对邵立杰九级伤残的司法鉴定和对两次鉴定被退案存有的异议也均未提交相关证据予以证明。且一审法院委托具有资质的鉴定机构进行伤残鉴定，该鉴定意见也未有瑕疵和违法情形存在，同时一审法院结合双方纠纷发生过程、侵权的行为方式、结果和原因力，通过比较各方当事人过失之轻重，结合邵立杰自身疾病等因素，以双方各承担50%责任也无不妥之处。 综上所述，上诉人邵朝阳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3233元，由上诉人邵朝阳负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭虎成 审判员  张立宁 审判员  毕 威 二〇一九年三月十八日 书记员  肖梦琦 书记员  王 璇