广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终213号 上诉人（原审原告）：陆莉生，女，1982年7月21日出生，壮族，农民，住广西壮族自治区扶绥县。 上诉人（原审原告）：吴文成，男，1981年3月5日出生，壮族，农民，住广西壮族自治区扶绥县。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：黄建宙，广西志明律师事务所执业律师。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：黄艳，广西志明律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：广西盛城房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇巴尧路**。统一社会信用代码：91451421559411329L。 法定代表人：王炳森，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢礼伟，广西祥泰律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：卢城将，广西祥泰律师事务所执业律师。 上诉人陆莉生、吴文成因与上诉人广西盛城房地产开发有限公司（以下简称盛城公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陆莉生、吴文成上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实与理由：一审判决在调整违约金时适用法律错误。一审判决在调整违约金数额时，以同一涉案小区同类案件双方当事人协商的结果作为损失的参考标准，远不足以弥补其损失。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，盛城公司逾期交付使用房屋，应按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。一审诉讼过程中已提出对涉案房产的租金进行评估的申请，但一审法院未予准许。根据广西中天银房地产土地资产评估有限责任公司对涉案小区部分房产租金的评估结果，涉案房产的市场月租金达七百多元，故一审判决按每月450元支付违约金远低于其实际损失。综上，恳请二审法院依法改判支持其一审诉讼请求。 盛城公司辩称，1.其公司逾期交房是事实，但存在按约定可以顺延交房的情形，逾期天数应相应扣减。2.双方签订的《商品房买卖合同》对违约金的计算方式有具体约定，没有违反法律法规强制性规定，违约金应按合同约定进行计算。在逾期交房事实发生后，公司已经向陆莉生、吴文成发出《不能如期交房的致歉信》，并支付1000元诚意金。陆莉生、吴文成签字同意并接收了诚意金，说明其同意违约金按合同约定进行计算。3.评估机构应经双方一致认可或由法院摇号确定，再由法院委托进行评估，故陆莉生、吴文成单方委托进行评估的结果不能作为本案房屋租金参考依据。 盛城公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实与理由：1.涉案违约金数额应按双方签订的合同约定进行计算。陆莉生、吴文成主张合同约定的违约金过低，请求增加逾期交付使用房屋期间违约金数额，应举证证明其实际损失。根据双方签订的《商品房买卖合同》约定进行计算，其支付的违约金应为1829.05元。其在逾期交房之后已发出《不能如期交房的致歉书》，陆莉生、吴文成接收其诚意金1000元，愿意按合同约定计算违约金，说明双方对违约金条款进行调整协商，所作出的约定对双方均具有约束力，双方应严格履行。如果支持陆莉生、吴文成调整违约金的主张，已支付的1000元诚意金也应该从违约金总数中扣除。 2.其有可以顺延交房的情形，该时间应为150天，即2016年7月1日起至2018年9月30日。陆莉生、吴文成于2015年9月17日买房，至交房这一期间共经历3届中、高考，每年中、高考期间停工各3天，共需停工18天。因中雨以上恶劣天气停工116天，高温天气停工16天。3.一审判决以前案的调解协议的数额作为本案逾期交付使用房屋期间违约金的计算参考依据错误。应根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定确定。4.一审程序违法。一审认定逾期交付使用房屋期间计算损失参考依据的调解协议书没有经过举证质证，依法不能作为定案依据。对逾期交付使用房屋期间的同地段同类型房屋租金标准的确定，双方均申请评估鉴定，但一审既未明确不同意评估鉴定，也不组织质证鉴定所需材料，属程序违法。 陆莉生、吴文成辩称，盛城公司的上诉理由不成立，其请求没有法律依据。 陆莉生、吴文成向一审法院起诉请求：1、判令盛城公司支付其违约金16200元（违约金从2016年7月1日起计至交房之日止，按每月租金600元，现暂计至2018年9月30日）；2、本案诉讼费由盛城公司承担。 一审法院认定事实：2015年9月17日，盛城公司与陆莉生、吴文成签订《商品房买卖合同》，合同约定：买受人陆莉生、吴文成购买盛城公司开发建设的位于扶绥县盛城•绥尚居1栋3单元1004号房，建筑面积88.79平方米；总价款为272585元；出卖人应当自2016年6月30日前向买受人交付该商品房；逾期交房超过180日的，买受人要求继续履行合同的，出卖人按日支付全部房价款万分之零点一的违约金。合同签名为陆莉生、吴文成。合同签订后，陆莉生、吴文成已按约定付清购房款，但盛城公司房屋没有按期交房，从约定的交房时间算起至起诉时，逾期交房已27个月。陆莉生、吴文成认为，盛城公司已经严重违约，应当承担相应违约责任。合同约定的逾期交房违约金过低，不足以弥补违约导致的损失。请求法院增加逾期交房的违约金，即按照评估机构评定的该小区房屋市场租金为准计算逾期交房违约金。 一审法院认为，盛城公司与陆莉生、吴文成签订的合同是当事人双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。陆莉生、吴文成按约定支付购房款后，盛城公司也应当在约定的期限内交付房屋。现盛城公司没有如期交付房屋，其行为已经构成违约，依法应当承担违约责任。陆莉生、吴文成诉请盛城公司支付逾期交房违约金依法有据，应予以支持。陆莉生、吴文成诉称违约金约定低于实际损失，要求对合同约定的违约金进行调整，按每月租金600元计算违约金的主张，经一审法院释明后也没有提供相关证据予以参照，不予支持。其虽然在诉讼中申请司法评估以作为计算损失的依据，但又没有提交相关的材料供鉴定需要，消极对待诉讼中的提交证据义务，其依法不能免除自己主张的举证责任。但本案中，双方约定的违约金按全部房价款的万分之零点一计付，与同地段同类型房屋租金有较大的差额，即使盛城公司在逾期交房后向业主方发出《不能如期交房的致歉书》，愿意在承担违约金责任之外多支付1000元诚意金，过后又不能及时交房，事实上不足以弥补违约导致的损失。对此，陆莉生、吴文成主张对合同约定的违约金进行调整，理由充分，予以支持。对于如何调整违约金，可以参考逾期交付使用房屋期间有关部门公布的同地段同类型房屋租金标准确定损失。经调查，本县在逾期交付使用房屋期间有关部门没有公布同地段同类型房屋租金标准。而可以供本院参考的（2017)1421民初1384号商品房预售合同纠纷案件中，同属同地段又是盛城•绥尚居同类型房屋，面积为114.81平方米，该案件的当事人与盛城公司就同类案件的违约金过低协商调整时达成调解协议，同意按每月500元计算违约金。该处理结果作为本案逾期交付使用房屋期间计算损失的参考依据比较合理。陆莉生、吴文成的房屋面积为88.79平方米，相对于面积115平方米的租金比较，按每月房屋租金450元计算违约金比较公平。至于盛城公司是否存在顺延交房的情形，因每年在中、高考的三天期间，政府部门都发通知要求施工单位停工配合，现实上存在着扣除顺延期间的正当合理性，盛城公司辩称理由成立，予以采纳。但超出交房期间的该部分情形不能作为交房顺延期间计算。同时，盛城公司提交的雨天记录影响施工的证据，由于没有其他证据印证能够反映整天或者长时间影响施工的程度，不能证实雨天直接造成停止施工，该证据不足，理由不成立，不予采信。据此，盛城公司应支付自2016年7月7日起自2018年9月30日逾期交房违约金27个月×450元=12150元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、广西盛城房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向陆莉生、吴文成支付逾期交房违约金12150元；二、驳回陆莉生、吴文成的其他诉讼请求。案件受理费206元，本案适用简易程序审理减半收取103元；由广西盛城房地产开发有限公司负担78元；陆莉生、吴文成负担25元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，盛城公司主张一审查明事实遗漏陆莉生、吴文成领取诚意金1000元的事实，陆莉生、吴文成对此予以认可，故本院予认定。对一审判决查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。陆莉生、吴文成提供《广西中天银房地产土地资产评估有限公司报告书》、《房地产评估合同》及广西增值税普通发票各一份，拟证实因盛城公司逾期交房造成的实际损失，盛城公司对上述证据均不予认可，本院认为，该评估系陆莉生、吴文成单方委托，没有经过双方协商选定，不能作为本案违约金参考依据，不予认定。 本院认为，一、关于如何调整违约金数额的问题。盛城公司与陆莉生、吴文成签订《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。陆莉生、吴文成在合同约定期限内支付购房款后，盛城公司应按合同约定按期交付房屋。盛城公司逾期交房，其行为已构成违约，依法应当承担违约责任。陆莉生、吴文成诉请盛城公司支付逾期交房违约金依法有据，应予支持。双方签订的《商品房买卖合同》约定，逾期交房，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之零点一的违约金。盛城公司逾期交房，导致陆莉生、吴文成无法占有使用房屋，由此造成的经济损失，按照《商品房买卖合同》约定计算违约金明显过低，对陆莉生、吴文成不公平。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数额。”。对于逾期交房导致陆莉生、吴文成的实际损失数额问题,双方当事人均未提交充分证据予以证明,难以确定。一审判决从案件查明事实分析，综合本案涉案房屋所处的地理位置、周边环境及房屋面积大小等因素，结合当地的经济水平，认定涉案违约金损失按每月450元的标准计算也符合实际，并无不妥，予以认定。但一审法院表述以类案的调解作为判决依据不妥，本院予以纠正。陆莉生、吴文成主张违约金按每月600元标准计算，盛城公司主张违约金按涉案购房合同的约定计算，理由均不成立，不予支持。盛城公司主张违约金中应扣除其已经支付给陆莉生、吴文成的1000元诚意金，根据其发出的《不能如期交房的致歉信》内容，其支付1000元给陆莉生、吴文成系因逾期交房，向业主表达歉意之举，并非违约金，故对其该主张不予支持。双方当事人一审虽主张评估申请，但结合本案事实，评估鉴定并非必然需要，故一审法院没有启动评估程序并无不当。 二、关于逾期交房天数的问题。盛城公司主张在施工过程中存在因中高考、高温天气等原因导致停止施工，可以延期交房，应扣减天数150天。关于扣减天数的期间问题。扣减天数的合理期间应为双方签订涉案购房合同之日起至合同约定应交付房屋之日止，盛城公司主张应计至实际交付房屋之日止，理由不当，不予支持。关于扣减天数的问题。根据本案事实，一审判决认定扣减中考、高考天数正确，予以认定。盛城公司主张应扣减因高温天气等原因导致未能施工的天数，虽提供有气象相关材料，但未能提供施工日记等材料予以佐证停工的事实，故对盛城公司主张超出应予扣减的天数不予支持。 综上所述，陆莉生、吴文成、盛城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费410元，由上诉人陆莉生、吴文成负担205元，由广西盛城房地产开发有限公司负担205元。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 秀 审 判 员  谭 志 审 判 员  柳成功 二〇一九年三月二十九日 法官助理  郑贤文 书 记 员  凌海肖 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。