内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内08民终97号上诉人（原审被告）：焦利萍，女，1980年9月15日出生，汉族，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：刘春轶，内蒙古金川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘翠枝，女，1955年4月26日出生，汉族，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：刘军，内蒙古扬阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓杰，内蒙古扬阳律师事务所律师。上诉人焦利萍因与被上诉人刘翠枝民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2018）内0802民初3649号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年1月2日受理后，依法组成合议庭，于2019年1月23日公开开庭进行了审理。上诉人焦利萍及其委托诉讼代理人刘春轶，被上诉人刘翠枝及其委托诉讼代理人刘军、李晓杰到庭参加了诉讼，本案向已审理终结。上诉人焦利萍上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原判，依法改判并驳回被上诉人一审的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院部分事实不清，适用法律错误。一、本案事实：上诉人焦利萍与刘勇原系夫妻关系，双方于2009年结婚，2012年11月6日双方协议离婚。在夫妻存续期间，2012年9月23日，焦利萍与刘勇给被上诉人出具借条，由刘勇向刘翠枝借款50万元，月息3分。借条出具后，刘翠枝向刘勇打款50万元。刘勇只和上诉人说，此笔借款用于购买洗煤厂，具体用途上诉人不清楚，况且借款不到2月，焦利萍与刘勇离婚后，刘勇让焦利萍给刘翠枝转交利息4.5万元，所以违法所得财物45.5万元，刘勇借款没有用于家庭共同生活和生产经营所需，不属于夫妻共同债务，上诉人认为自己也是受害者，经（2014)杭刑初字第70号刑事判决书认定刘勇从事犯罪活动，并被责令判决刘勇继续退赔违法所得财物45.5万元。二、被上诉人诉讼时效己过。(2014)杭刑初字第70号刑事判决书于2014年11月10日时效，生效后三年多时间被上诉人从来未向上诉人主张过权利，诉讼时效己过。三、一审法院适用法律错误。具体理由如下：1、从法律规定来看，《民事诉讼法》第二百二十四条规定了刑事判决、裁定中的财产部分可以由法院执行。最高人民法院执行规定亦未排除刑事退赔判决的执行性。《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还。”因此对被犯罪分子非法占有、处置的财产，人民法院必须依照刑法规定判令“追缴或退赔”并予以执行；2、从强制执行角度来看，刑事判决对“继续退赔违法所得财物”的事实及数额均己查明，在刑事案件审理过程中，根据查明的事实，对被害人因其财产被非法占有、处置而蒙受损失的数额己确认，剩下的就是执行问题，如果允许其另行提起民事诉讼，只能认为是“一事二理”，可能会形成两份事实与数额不同的生效判决，影响国家审判机关的严肃性；3、从公平原则来看，在刑事案件审理中，法院在量刑时己经将被告人退赔情况作为量刑依据体现在刑罚内，使被告人受到了相应的刑事处罚，如果允许其另行提起民事诉讼，等于是对被告人的一次违法行为处罚重复评价，对被告人显得不公平，也不利于被告人服判息诉、服刑改造；4、从案件性质来看，刘勇发生诈骗后，被上诉人有权通过选择刑事或民事手段追究行为人的责任，如果选择了刑事手段，就势必要放弃民事手段，反之亦然，两种手段不能同时使用，尤其是在使用了强有力的刑事手段追究被告人刑事责任判决生效后，再使用民事手段解决同一事件，没有法律依据。5、未穷尽刑事追赃、退赔和执行程序不能径行提起民事诉讼。因同一法律事实刑事审判己经对被告行为作出评价，并对涉案财产作出处理，被上诉人应先通过执行程序进行救济，对被上诉人的民事诉讼请求不能支持。否则可能出现“一事二理”情形，形成两份事实与数额不同的生效判决，同时对被告人的同一行为进行两次处罚性评价也有违公平原则。同时原审民事判决违反了一事不再理的原则，法条依据：《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第二百四十七条当事人就己经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一）后诉与前诉的当事人相同；(二）后诉与前诉的诉讼标的相同；(三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理，己受理的裁定驳回起诉。所以上诉人焦利萍认为二审法院应当依法撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。四、临河区人民法院作出的（2018)内0802民初3649号判决判决焦利萍返还50万元，及加倍支付迟延期间的债务利息，原审民事判决认定是错误的，上诉人焦利萍认为（2014)杭刑初字第70号刑事判决书第16页本院认为认定刘勇从事诈骗犯罪活动，诈骗的数额应为45.5万元，判决责令被告人刘勇继续退赔违法所得财物45.5万，刘勇从事诈骗犯罪活动，违法所得财物45.5万不应当产生利息。且利息约定违反了法律规定，利息不应当支持。综上所述，一审部分事实不清、适用法律错误，请求二审法院在查明事实基础上公平、公正审理，撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。补充意见：五、刘翠枝的起诉不符合法律规定的受理条件。本案系因刘勇诈骗的犯罪行为而受到财产损失的被害人刘翠枝（被上诉人，原审原告）在杭后人民法院刑事判决发生法律效力后，被害人刘翠枝认为通过追缴和退赔不能弥补损失而另行提起的民事诉讼。首先，杭后人民法院的生效刑事判决已对被害人的财产损失作出处理。杭后人民法院于2014年11月10日就刘勇因诈骗作出（2014）杭刑初字70号刑事判决，认定刘勇构成诈骗罪,判处有期徒刑十二年，并处罚金50万元，同时，并责令其按该判决所认定的诈骗所得数额退赔包括本案刘翠枝在内的违法所得财物及损失。该刑事判决发生法律效力后，人民法院就其中财产部分已立案执行。刑罚兼有对被告人的惩罚和对被害人的补偿功能，刑事判决中的责令退赔是人民法院在刑事案件的审理中，对被害人因财产被非法占有，处分而遭受损失的事实予以确认后，作出的责令被告人承担民事赔偿责任的判决事项。该判决事项是有拘束力、确定力和执行力，性质上是对被害人民事权利的救济手段，与民事判决具有同等法律效力。其次，刘翠枝另行提起民事诉讼不符合法律规定的受理条件。《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有，处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法【2013】229号）规定：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法给予追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经返还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另外提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。根据上述规定，对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应通过追缴或者责令退赔手段予以救济，被害人不能提起刑事附带民事诉讼或另外提起民事诉讼。被告人刘勇的借款行为均是其诈骗犯罪行为的实施手段，该手段及结果均已被生效的刑事判决所确认。刘翠枝起诉请求焦利萍承担清偿责任与刑事判决确定的由刑事被告人刘勇予以退赔刘翠枝损失的结果明显存在冲突，否则将会出现被害人获得双重赔偿的法律后果，这一结果与现行法律相悖，不应得到支持。本案上诉人与刘勇在2012年离婚，在离婚后，上诉人于2015年再婚，且已生育一名男孩，不存在转移财产行为。刘翠枝答辩称：关于上诉人的补充意见，上诉人陈述的被上诉人获得重复赔偿的理由不能成立，本案中存在两个借款人，刑事判决只是对其中一个借款人的行为认定，而被上诉人只是对没有受过刑事处罚的另一借款人提出的诉讼，上诉人提出的重复受偿理由不能成立，上诉人在一审中未提出诉讼时效的抗辩，根据相关规定，二审提出的不应支持。事实上被上诉人在刑事判决后，一直在向上诉人主张权利。刘翠枝一审诉讼请求：请求判令：1、焦利萍偿还借款本金50万元。2、案件受理费由焦利萍负担。经一审审理查明：焦利萍与案外人刘勇原系夫妻关系，2012年11月6日双方经协议离婚。在焦利萍与案外人刘勇婚姻关系存续期间，2012年9月23日，焦利萍与案外人刘勇给刘翠枝出具借条共同向刘翠枝借款50万元。借条内容：“借条今借到刘翠枝现金人民币伍拾万元整（￥500000元）利息三分整.借款期限为三个月.以丽水家苑10号楼2单元202室（东户）户主焦利萍。12号楼3单元402室（东户）户主焦玉喜两套房作为抵押。借款人：焦利萍刘勇2012年9月23日”。当天，刘翠枝将50万元通过中国农业银行银行卡转账的方式给案外人刘勇转账存款50万元。后刘翠枝向焦利萍、刘勇索要借款，焦利萍给刘翠枝支付了三个月的利息4.5万元。后刘翠枝发现给其抵押的两套房产，一套房产被法院保全，另一套房产已抵押给他人，刘翠枝以刘勇、焦利萍骗走其50万元为由遂向公安机关报案。2014年11月10日，内蒙古自治区杭锦后旗人民法院作出（2014）杭刑初字第70号刑事判决，判决书认为，在被告人刘勇诈骗事实中，第2起检察机关指控被告人刘勇诈骗刘翠枝50万元应剔除给其结算过的4.5万元利息，诈骗数额应为45.5万元。（2014）杭刑初字第70号刑事判决书判决：一、被告人刘勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年；并处罚金500000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即被告人刘勇的刑期自2013年11月13日起至2025年11月12日止。）罚金于本判决生效后立即缴纳。二、责令被告人刘勇继续退赔违法所得财物。（2014）杭刑初字第70号刑事判决生效后至今，原告刘翠枝未得到退赔款。2018年6月21日，刘翠枝诉至法院。对于涉案借款50万元，虽然（2014）杭刑初字第70号刑事判决书判责令被告人刘勇继续退赔违法财物，但刘翠枝作为受害人并未获得退赔。焦丽萍在给刘翠枝出具借条向刘翠枝借款50万元时，是其真实意思表示，其与刘翠枝形成了借款合同关系，合同自刘翠枝将50万元款项转入案外人刘勇账户时生效。该借款合同并不因为案外人刘勇构成诈骗罪而当然无效，刘翠枝作为涉案借款50万元的债权人，有权选择义务承担主体，刘翠枝提出主张要求借款人焦利萍返还借款的诉讼请求符合法律规定。焦利萍辩称，涉案借款没有用于其与案外人刘勇夫妻共同生活，且该款项已进行刑事处理，其不应再承担返还责任的辩称理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条的规定，判决：被告焦利萍于本判决生效后六十天内返还原告刘翠枝借款50万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告焦利萍负担4400元，退原告刘翠枝4400元。二审中当事人提交了新证据，本院依法组织当事人进行了举证、质证。焦丽萍提供新证据：焦丽萍与靳少游的结婚证和靳昊霖出生医学证明。举证意图：上诉人在2015年已经再婚且生育一名男孩，不存在财产转移，是属于正常的离婚。经质证，刘翠枝对以上证据的真实性和举证意图均不认可。通过刑事判决书第9页载明，刘勇与上诉人的离婚协议约定将锦泰时尚宾馆与女子养生会所、×××现代越野车、丽水家苑10号楼2单元2楼东户均归上诉人所有，双方的债务包括上诉人名义所负的106万元债务，均由刘勇负责偿还，该事实说明双方离婚时债务全部由刘勇承担，财产全部归上诉所有，至于上诉人再婚与本案处理没有任何关联性。本院对焦丽萍提供的新证据因与本案无直接关联，本院不予采信。经二审审理查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为：根据焦丽萍的上诉及刘翠枝的答辩总结本案争议焦点为：本案是否构成重复诉讼，焦利萍是否应该承担双方借款的责任，数额如何认定；本案是否已超过诉讼时效。关于是否超过诉讼时效：焦丽萍一审未提及诉讼时效的问题，故二审不予审理。关于刘翠枝是否有权对焦丽萍另行提起民事诉讼的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定："借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条，本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力"。据此，虽然共同借款人之一的刘勇所实施的包括案涉借款在内的诸多借款行为被刑事判决认定为诈骗犯罪，但并不当然导致案涉借款合同无效。就本案借款合同而言，并不存在合同无效的情形，刘勇虽存在欺诈骗取所借款项的行为，但在债权人刘翠枝未以受到欺诈为由主张行使撤销权的情况下，借款合同仍然有效。《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》关于"被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理"的规定，限于被害人单独向刑事案件的被告人另行提起民事诉讼的情形，并不包括被害人基于民事法律关系向被告人之外的其他责任主体另行提起民事诉讼。刘翠枝有权根据《借条》的约定向焦丽萍主张权利。焦丽萍认为本案属于重复诉讼，应当驳回起诉的申请理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦丽萍是否应当承担还款责任的问题，焦丽萍与刘勇作为共同借款人在《借条》上签字，并载明借款方账户为刘勇的银行账户，因此刘翠枝作为出借人根据《借条》的约定将款项汇入刘勇账户应视为履行了出借义务，焦丽萍作为共同借款人即负有还款义务，其是否实际使用款项不影响其还款义务的承担。因此，焦丽萍以其没有使用或占用资金为由主张不承担还款责任，与本案事实不符，本院不予采信。同时，由于案涉借款已被刑事判决纳入刘勇诈骗犯罪所涉款项并判令向刘勇追缴，因此通过刑事追缴程序返还给刘翠枝的款项，应当相应抵扣焦丽萍的还款金额。关于还款数额：二审中刘翠枝只主张本金45.5万元，本院予以准许。综上所述，焦丽萍的关于不承担责任的上诉请求不能成立，应予驳回。二审中刘翠枝只主张本金45.5万元，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2018）内0802民初3649号民事判决；二、焦利萍于本判决生效后六十天内返还刘翠枝借款45.5万元；三、驳回刘翠枝的其他诉讼请求。一、二审案件受理费13200元，由焦丽萍负担11880元，由刘翠枝负担1320元。本判决为终审判决。审判长  毛爱萍审判员  罗一民审判员  杜 彬二〇一九年三月十八日书记员  张 颖