湖南省宁乡市人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0124民初3619号原告：周海洋，男，1973年5月2日出生，汉族，住长沙市望城区。被告：廖建新，男，1952年1月13日出生，住长沙市岳麓区。被告：长沙玉潭建筑安装有限公司，住所地长沙市宁乡经开区金洲大道创业大楼7楼。法定代表人：唐亚星，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张庆，湖南河清律师事务所律师。委托诉讼代理人：王殿君，男，1994年6月11日出生，汉族，住湖南省汝城县，系该公司员工。原告周海洋与被告廖建新、长沙玉潭建筑安装有限公司（以下简称“长沙玉潭建筑公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年6月11日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告周海洋、被告长沙玉潭建筑公司委托诉讼代理人王殿君到庭参加了诉讼，被告廖建新经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令两被告向原告支付工程款299447元；2、判令两被告立即向原告支付工程款违约金61200元（合同第12条约定，按工程款总造价0.05%每日计算，暂计2017年10月31日起至2018年6月31日止）3、判令两被告立即向原告支付由被告产生的误工费及房租水电费61726元；4、本案律师费20000元及诉讼费由两被告承担。事实和理由：2017年7月1日，原告与被告廖建新签订保温工程承包合同。合同签订后，原告按约进场施工，2017年10月21日，被告向原告支付工程款15万元，要求原告加快工程施工进度，并承诺原告在2017年10月31日完成施工交验收后，被告一次性付清工程款。2017年10月31日，原告完成了工程施工并向被告交付了验收资料，2018年1月10日，原告与被告办理了工程结算，被告向原告出具工程款支付承诺书。后原告多次向两被告催要工程款未果，故向法院起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。被告廖建新未到庭发表答辩意见，亦未向本院提交书面答辩意见。被告长沙玉潭建筑公司辩称：1、原告与廖建新签订了合同，而未与被告长沙玉潭建筑公司签订任何合同，长沙玉潭建筑公司不应成为本案被告；2、原告请求被告长沙玉潭建筑公司支付工程款、违约金，没有事实和法律依据；3、原告没有任何证据表明系被告长沙玉潭建筑公司给原告造成误工费、房屋租金等损失，且原告主张的律师费无事实依据。在庭审调查过程中，当事人围绕自己的主张进行了举证、质证，现分列如下：（一）原告提交的证据。证据1原告周海洋身份信息、证据2廖建新份信息、证据3企业登记信息，拟证原、被告主体资格。证据4保温工程承包合同，拟证明原告在两被告处承包了金色夏威夷9号栋保温工程，合同就保温面积、材料厚度、包干单价、工期、及违约责任作出约定。证据5通知函及微信聊天记录，拟证明原告按约完成施工。证据6工程款支付审批表，拟证明原被告于2018年1月10日完成工程结算，被告尚欠原告工程款299147元。证据7银行交易明细，拟证明两被告已支付部分工程款，且长沙玉潭建筑安装有限公司系适格主体。证据8收据两份，拟证明被告给原告造成的直接损失，包括房租水电费及误工费。证据9开庭笔录一份，拟证明被告与原告具有关联。被告长沙玉潭建筑公司发表如下质证意见：证据1、2、3真实性无异议，但我方并非本案适格主体；证据4三性均有异议，我方并未与原告签订合同，该证据不能达到原告的证明目的；证据5三性均有异议，该证据系原告单方制作。无法达到其证明目的；证据6三性均有异议，该表无我方公司盖章或负责人签字，且被告廖建新没有取得我方任何授权；证据7真实性无异议，证明目的有异议；证据8均为自然人签字，我方对此不知情，对该证据不予认可；证据9为非法取得证据，且该份笔录当事人与本案当事人不具有关联性。（二）被告长沙玉潭建筑公司未向本院提交证据。（三）被告廖建新未到庭，亦未向本院提交证据及质证意见。当事人提交的上列证据，本院认证如下：原告提交的证据1、2、3，因其来源合法、内容真实，本院依法作为确认本案案件事实的证据予以采信。证据4、证据6系原告与被告廖建新签订，该证据无法直接证明原告与被告长沙玉潭建筑公司之间存在债权债务关系，本院对其真实性予以采信，证明目的不予采信。证据5系原告单方制作，本院不予采信。证据7真实性予以采信，关联性不予采信，该证据不能充分证明原告与被告长沙玉潭建筑公司之间存在本案的建筑施工合同关系。证据8收据与收条真实性予以采信，该收据表明房租、水电费并非本案原告周海洋支付，且收据、收条系自然人出具，与本案不具有关联性，不能实现原告的证明目的。证据9系原告未依法定程序法取得的证据，该笔录内容亦与本案不具有关联性，本院不予采信。本院经审理认定事实如下：2017年7月1日，原告周海洋（乙方）与被告廖建新（甲方）签订《保温工程承包合同》，合同约定：“1、工程名称为金色夏威夷9号栋、工程地点为宁乡、作业范围为保温面积（暂估）11176平方米，按保温设计图进行施工；2、合同价款暂估为470000元，实际合同价款以最终结算为准，施工期限自2017年7月1日至2017年7月31日止，开竣工日期可以项目部安排为准；3、乙方现场人员的宿舍、办公室、仓库等现场生活、生产设施，由乙方按照甲方要求搭设并承担费用；4、甲方不按合同支付工程款，乙方有权停工并向甲方收取每日合同总造价的0.05%的违约金，且一切损失由甲方承担”。合同签订后，原告依约进入金色夏威夷9栋现场施工。2018年1月10日，被告廖建新向原告出具《金色夏威夷项目工程工程款支付项目审批表》，表明金色夏威夷9号栋保温工程款为509447元，已支付原告周海洋210000元，尚欠299447元请支付至原告农商银行账户，被告廖建新自愿承担款项付出后的一切法律责任。后原告认为其施工工程的实际发包方为被告长沙玉潭建筑公司，据此其要求两被告支付工程款299447元，遂酿成诉讼。本案争议焦点为：一、被告廖建新、长沙玉潭建筑公司是否应向原告支付工程款、违约金；二、原告要求两被告支付房租、水电费、误工费、律师费能否支持。本院认为：一、《保温工程承包合同》系原告周海洋与被告廖建新签订，被告长沙玉潭建筑公司并非本案合同相对方，且原告周海洋亦未举证证明被告廖建新通过自身实际履行行为表明与被告长沙玉潭建筑公司之间构成表见代理关系，原告要求被告长沙玉潭建筑公司支付工程款及违约金无事实和法律依据，本院不予支持。二、原告周海洋不具有相应建筑工程专业承包的资质，故其与被告廖建新签订的《保温工程承包合同》依法认定为无效。原告周海洋在与被告廖建新签署上述无效承包合同之后，进入场地进行了实际施工，项目施工完成后被告廖建新虽未向原告出具工程竣工验收合格证明，但其向原告出具了《金色夏威夷项目工程工程款支付项目审批表》，依法视为本案保温工程已经竣工验收合格。保温工程承包合同虽为无效，但原告周海洋已经实际施工并经竣工验收合格，已完成的建设工程无法返还，可折价进行补偿，故原告周海洋请求被告廖建新参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，本院依法予以支持。三、原告周海洋与被告廖建新未对工程款支付时间进行约定，被告廖建新依法应当在《金色夏威夷项目工程工程款支付项目审批表》确认应付款金额之日支付原告货款。因被告逾期未支付原告货款，且双方未对逾期付款的违约责任进行约定，本院确定以被告廖建新未付工程款为计算基数，酌情按每日万分之二的利率标准，从被告廖建新应支付工程款之日即2018年1月10日计算至2018年6月30日为10241元。故本院对于原告要求被告廖建新支付逾期付款违约金10241元予以支持，其余逾期付款损失部分本院不予支持。四、原告周海洋未向本院提交证据充分证明其就本案因被告廖建新的履行行为产生了误工费、房租水电费以及律师费，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告廖建新于本判决生效之日起5日内支付原告周海洋工程款299447元；二、被告廖建新于本判决生效之日起5日内支付原告周海洋逾期付款违约金10241元；三、驳回原告周海洋的其他诉讼请求。如被告未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7936元，由被告廖建新负担5945元，原告周海洋负担1991元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  姜启平人民陪审员  叶雪辉人民陪审员  万素平二〇一九年三月二十日代理书记员  马雷光附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。