内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终94号上诉人（原审被告）：付振彪，男，1965年10月18日出生，汉族，内蒙古自治区通辽市科左后旗电力公司职工，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：李迪，辽宁睿金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁晓锋，男，1974年9月7日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：格日乐图，内蒙古疆北律师事务所律师。上诉人付振彪因与被上诉人袁晓锋合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼后旗人民法院（2017）内0522民初5152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人付振彪及其委托诉讼代理人李迪，被上诉人袁晓锋及其委托诉讼代理人格日乐图到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付振彪上诉请求：一、请求二审法院依法撤销内蒙古科尔沁左翼后旗人民法院(2017）内0522民初5152号民事判决书，依法改判或发回重审;二、案件受理费、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足、违法裁判、程序违法。一、事实不清、证据不足：1、2016年12月6日双方签订的《工程划分合同书》证明双方是合伙关系，也证明了双方合作的原则，关于利息的约定是指双方从工程的发包方结算回来工程款分配时，按垫付款金额计算利息，而不是上诉人欠被上诉人款按2%给付利息，除此双方于2016年10月14日签订了另一份《协议书》，协议中累计了自2011年4月1日起至2015年双方合作承包共十项工程,以上两份协议是2017年4月8日签订的协议的基础，这三份协议是双方最终结算的整体内容。2、原审判决认定，被上诉人提交的欠据和借据与《协议书》没有关联性，这种认定是完全错误的。原审判决作出以上认定的依据是“根据证人于某证言以及双方当事人的当庭陈述”,这种认定明显证据不足。证人于某在庭审时出庭出具证言，证明双方在签订《协议书》时是由其主导调解的，并且签订协议当天双方交给自己一个证据包，证据包内没有欠据和借据，双方也没有谈到关于债权债务的事，协议书约定的内容不包含双方的债权债务，但证人于某在接受法庭及双方当事人、代理人提问时出现了多处不确定及陈述内容相互矛盾之处:法庭问:“袁晓锋向法庭提交了五枚借据，当时你们协商的时候，对于第六、第七项内容，是否包括这五枚借据”于某回答:“不包括，因为当时根本没有唠他们双方之间的债务。”法庭问:“当时你们封存的票据，是否包括这五枚欠据”于某回答:“不包括，那些封存的是原始票据，不包括他们之间的债务。”原代问:“他们在签订这个协议的时候，袁晓锋是否放弃了对付振彪的其他债权”于某回答:“我不清楚”被告问:“当时是我们原被告签字的是吗”于某回答:“我已经陈述了,我当时已经说过了我再也不管他们之间的事情了，对于协议的具体内容我一概不清楚”。被代问:“你称具体内容一概不清楚，既然你不清楚，你为什么说这五张欠据不包含在协议约定的条款中”于某回答:“我没有参与双方最后的调解,协议书我没看就签字了，但根据我的理解，我认为协议书就是针对证据包，额外的事情我不清楚。”以上证人于某回答的内容明显存在矛盾之处，法庭提问的问题回答的十分肯定“不包括”，当事人及代理人提问时却回答“我不清楚”,且证词中出现了“根据我的理解，我认为协议书就是针对证据包”，该证词属于带有推断性的陈述，根据《民事诉讼证据规定》第57条第二款:“证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。”但法庭对于存在多处不确定性和矛盾的证词却当庭予以采信，并作为认定案件事实的依据，这种认定毫无依据可言。3、双方于2017年4月8日签订了一份《协议书》，从《协议书》的约定内容足以看出，双方想要达到的合同目的是为了解除双方的工程合作关系，协议全部内容一共七条,其中协议第七条约定:“甲乙双方签字后，即合作全部结束，双方不再追究一切事宜。”《协议书》的全部内容都是针对双方合作搞工程期间产生的债权债务，通过协议做最后的清算。庭审时，被上诉人向法庭提交了四张欠据、一张借据，证明上诉人拖欠被上诉人借款，但无论是欠据还是借据，其中所记载的内容均是与工程有关的，这足以证明借据和欠据涉及的都是工程款，而《协议书》又是针对双方涉及的工程进行的结算，显然《协议书》中第七条约定的“双方不再追究一切事宜”必然包含了上述借据和欠据在内。但原审判决却认定，四张欠据与一张借据与《协议书》没有关联性，认定该事实的主要依据就是于某的证词,但该证词内容存在诸多问题，显然是属于不应被法庭采信的证据，依据这种证据作出的认定必然会作出错误的判决。4、《工程划分合同书》与《协议书》约定的内容都是对双方合作期间产生的债权债务进行的清算，而且《协议书》是在《工程划分合同书》签订之后形成的，说明《协议书》才是双方最终达成的一致意见，原审法官无视《协议书》约定的内容，仅针对有利于被上诉人的证据来认定案件事实，是完全违背事实和法律的做法，这种明显倾向于一方当事人作出的裁判文书，怎能让人信服。5、五张欠据的来源。双方2017年4月8日签订的协议书、于某证言及被上诉人自认，双方结算达成协议后，双方结算的票据都在被上诉人手中，开始由于某保管，后于某又交回给被上诉人，此时双方合作期间的全部账目材料都已在被上诉人手中，如果双方合作期间的账目未结清，上诉人不可能将全部材料都交给被上诉人，既然账目材料全部都在被上诉人手中，其又如何证明五张欠据不是被上诉人从结账票据中拿出来向上诉人主张虚假债权的，证人及被上诉人拿到法庭的证据包没有采取任何防拆措施，无法证明是原封未动的。二、原审判决存在违法裁判行为：1、证人于某证言矛盾重重，但却被原审法院当庭采纳，上诉人提交的《协议书》是双方通过算账最后确认解除合伙关系的债权债务分担及财产分配的最终协议，此协议不论是从时间上还是从内容上都足以对抗被上诉人的证据，一审法官当庭确认其与欠据、借据没有关联性，而一审法官强调的第七条并非独立存在的，它是整个协议内容的一部分，以双方对账结果为前提形成的。被上诉人提交的五份欠据是双方合伙过程中某一个工程或某一次具体时间形成的，而上诉人提交的《协议书》是双方解除合伙关系时，将合伙过程中全部往来及账目做最终结算形成的最终协议，而第七条约定的内容是整个协议的兜底条款，足以证明双方工程合作期间发生的债权债务已经清算完毕，而且原审判决审理查明中也明确认定“由被告付振彪签名、捺印出具的欠据四枚及被告与其妻子张某某签字捺印的借据一枚，证明被告欠原告工程款的事实成立”,既然已经认定是拖欠的工程款,却否定欠据、借据与《协议书》的关联性，原审判决的认定明显是对有确实、充分证据证明的事实不予认定，对证据不充分的事实予以认定，这种行为己经符合了民事案件中枉法裁判的特征。2、在本案庭审前，主审法官曾在其办公室召集双方当事人做庭前证据交换，当日被上诉人向法庭提交了双方签订的《协议书》，并放置在法官的办公桌上，该《协议书》与上诉人向法庭提交的《协议书》内容完全一致，时隔几日本案开庭，但被上诉人否认《协议书》手动修改内容的真实性，并谎称原协议都是机打内容，没有手动修改的内容，自己的那份遗失了。被上诉人的这种做法很明显是因为《协议书》的内容对自己的主张不利，而主审法官明知被上诉人曾向自己提交过这份《协议书》，但却并没有作出任何的明示,直到上诉人向法庭提交了一张证据交换当天在法官办公桌上拍摄的被上诉人提交的《协议书》照片，最后法官才被迫认可《协议书》的真实性及合法性，如果上诉人当时没有拍摄这张照片，这份证据根本就不会被法庭采纳。即便如此，主审法官仍没有认可该证据的关联性，因为其明知这份证据的关联性直接影响到本案的判决结果，不仅如此，所有对被上诉人不利的证据，法庭都没有采纳，所有对上诉人不利的证据都被法庭采纳了，这种做法完全违背了法律的公平。三、原审判决程序违法本案采用简易程序结案，原审法官的目的就是自己想怎么判就怎么判，如果采用普通程序，如此明显的错误，合议庭其他组成人员是不会同意的，也就无法实现原审法官的目的。简易程序适用于案情简单、事实清楚的案件，本案单从诉讼标的额来看，就达到了近400万元，而且对于案件事实和证据的看法，双方存在截然不同的说法，这种案件根本不应适用简易程序审理。综上，上诉人为了维护法律的尊严，维护自己的合法权益，依法向贵院提起上诉，请求二审法院依据事实及法律，做出公正判决，真正做到案结事了。袁晓锋辩称，一、上诉人的上诉理由不顾事实：我是从2000年起自家养土石拉运车承包土方工程。2010年末上诉人找我，他能找到大的工程并能要回工程款，提出和我合伙承包。于是2011年4月起，我们开始了合伙承包工程。当时我们约定上诉人负责工程结算及财务管理，我负责具体施工，投入资金和收入分配各持50%，债权、债务共同承担的口头协议。由于我们的合伙资金投入和工程投入资金不足，所以在工程施工中，增加的设备由我经手赊买，人工费、加油费、修理费等实际支出的费用绝大部分由我经手靠赊、欠和抬款解决，更主要是上诉人负责工程款结算的工程款不能及时到帐并存在大量被其个人占用的事实，致使合伙经营无法继续，合伙后期部分设备变卖后，复投到工程中，部分设备被债权人扣押，讨债人推不开了，甚至连我的住宅楼都抵押上了。上诉人也变得行踪不定，于是2015年8月后我就要求上诉人进行合伙核算。由于上诉人对核算的消极抵触情绪，在于某、任某某、董某某等第三方人员的参与下，经多次核算直到2017年4月7日才完结。并形成了一下六条无争议事实：1、以书面形式确立了我们的《合伙协议书》，约定了双方的责任、投资及收入的分成、债权债务的承担、合伙工程项目的汇总和合伙经营的时间。2、确立了《工程划分合同书》，以协议的形式约定了双方投资差异或一方占用工程资金情况下的利息补偿机制。3、核算虽然没有形成会计帐目，但采用分段平衡核算，结清了合伙期间我们双方的投入资金和收入应得利益。上诉人对于投入资金不足部分认领了相应的合伙债务，共计给我和其他债权人打欠据总款额300多万元；上诉人除应分得多占工程款190多万元，给我形成了债务文书；尚有上诉人没有追回的工程款1967838.00元等待双方分配，也己经形成了书面协议。4、对合伙期间的共同债务和债权及剩余的共同资产进行了分割，形成了分割协议书也可视为解散合伙协议书。5、对核算的依据也就是证明我们双方合伙出资投入和工程收益的原始票据进行了打包封存，并确立了保存和处分办法。6、签订散伙协议时双方有过争议，在己签字后的协议书上，上诉人做了修改另有原因，但不影响整体结算的公平和结算结果的真实性。（1）协议第六条被上诉人划掉经任跃鹏调解我认可了；（2）协议第七条改为第六条并增加了第七条另有事实。因为上诉人侵占工程款过多，需要虚列开支，在我不知情的前提下，于是上诉人自己制做10余枚给上到副旗长、工程局处长、下到派出所长送钱的证据，涉款共计50多万元，我默许了这笔支出证据同意入账封存，但上诉人不知是怕给受礼人带来纪检风险，还是怕日后核实出说道，所以对协议修改后的第六条关于票据包的存放约定总是觉得不放心，于是增加了第七条。既“甲乙双方签字后，即合作全部结束，双方不在追究一切事宜”一句没头没脑的话，就是指不能再追究送礼、送钱的事。由于当时重签协议没有可能，又不能没有协议，最后我认可了这份协议。在一审第一次开庭上诉人向法庭提交证人于某的证词中可以印证这一事实，只是这个送钱、送礼的事实，无法证实，又敏感，不想直说而已。上诉人的上诉理由混乱无序，总体只有两点，一是利息补偿的计算；二是散伙协议的第七条是否能够对抗被上诉人的诉讼请求的证据。第一、《工程划分合同书》第2,3,4条约定按入伙出资，工程投入各占50％计算，少投一方除补齐投资并按2％计算利息；占用工程款按2％计算利息；自领工程款不入账按2％计算利息，是双方无争议的结算办法，在本案中有几笔是上诉人借被上诉人的钱或欠我的帐，上诉人认为不适用协议的约定，这是不合理不公平的是变相损害被上诉人的利益。事实上我们的合伙工程主要是由被上诉人支撑起来的，施工设备多数是经被上诉人赊进来的，施工需要的费用靠被上诉人经手赊欠抬款，为工程被上诉人已经投尽了家中所有的钱，并欠下巨额债务，赊欠抬款产生的利息不仅是上诉人自己承担，作为合伙人的被上诉人也同样承担，由于上诉人的借款和欠款发生在合伙期间至今不还，大部分资金在上诉人及妻子手里，这是事实，在合作期间，上诉人让妻子张某某以放款方式在2012年陆续以2分利抬给我们，施工期间作为资金周转30余万元。到2015年8月份工程结束，我们陆续改条，已达到60多万元，当时上诉人说，他妻子有钱，他拿不出来，让我与妻子出面打条，把钱抬出来，等工程款回收就还上，而被上诉人多次要求工程款回拢后，先还上这笔抬款，上诉人以各种理由推托工程款没有结算回来，拒不偿还这笔抬款，至使利息远远超过了本金。上诉人存在主观上的恶意，如果这些款项不被上诉人占用，势必会用在合伙工程的投入上，减少了合伙投资中抬款带来的利息损失，同样适用《工程划分合同》的利息补偿条款，法院支持该款项的利息补偿，就是依事实维护平等互利合作共赢的合伙目的和公平公正的法治精神；第二、上诉人坚持《协议书》（即散伙协议）中第七条约定“双方不再追究一切事宜”必然包含上述借据和欠据在内的主张，以此将本案诉讼请求的证据借据、欠据划为“不再追究一切事宜”之内而废止。“事宜”这个词是指处理和未处理的各项事情的安排和处理，双方处理各自经手各自的事情，互不追纠，不许反悔，并不是被上诉人放弃债务、债权的关系。这就涉及到被上诉人的民事权利的放弃和撤销，这是具备合法的事实和法定的程序，《协议书》中没有表达被上诉人放撤该项民事权利的约定，法律也没有撤销该民事权利的情节，协义只能对具体事项进行协商而达成一致，任何涵盖一切包罗万象的条款都是无效的，因为法律没有涵盖一切的绝对而不具体的条款。二、上诉人的上诉理由游戏法律，拖延履行法定义务，上诉人在合伙后期占用工程款不交，开始玩躲藏推阻合伙结算。从2015年8月1日合伙工程结束至2017年4月7日结算结束，可知结算之艰难，对于结算后形成的债务又不履行给付义务。2017年6月被上诉人以本案事实诉至一审法院，一审法院两次开庭后查明了基本事实，上诉人在一审法院另案起诉，“以合伙没有结算”被上诉欠其193万元为由请求重新结算，返还欠款193万元的诉讼，随既一审法院裁定“中止”被上诉人的诉讼，民事裁定书（2017）内0522民初5652号，等待另案结果。上诉人的另案诉讼经一审法院审理，以证据不足而驳回，民事裁定书（2017)内0522民初7642号，上诉人不服上诉至二审法院，二审法院以事实不清发回一审法院重审，民事裁定书（2018)内05民终510号，最后开庭时上诉人并未到庭，一审法院依法按起诉人撤诉处理并退回了诉讼费。民事裁定书（2018)内05民初7958号，所以上诉人本次上诉的理由必将法律规定的“程序违法，事实不清，法律条款错误，裁判违法”等可上诉条款都会用上，如法炮制。但法律是严肃的，任何游戏法律的行为终将付出相应的代价。以上就是我的答辩意见，望请二审法院查明事实，依法维护一审判决，维护法律的尊严和诉讼当事人的合法权益。补充两点意见：1、2017年4月7的协议是对合伙债务和财产的处理，没有对合伙财产的分配，被上诉人将所有财产投入到了合伙工程中，因此背负巨额外债，不可能无故放弃合伙收入。对于协议内容的达成过程有证人于某和任某某出庭进行了证实。2、对于工程款利息的约定在16年12月6日的工程划分合同书中约定了50万元的借据有利息的约定，因此上诉人的上诉理由不能成立。袁晓锋向一审法院起诉请求：2011年至2016年期间，我与被告合伙干工程，期间被告共欠我工程款和借款本金1931744.00元，利息1762114.00元。其中包括:1、2016年9月24日签订的关于2011年长深高速二标工程施工结算时，被告应付给我的工程款共计883744.50元，现产生了848394.00元的利息。2、2016年12月24日签订的关于我们双方合伙的工程中扣出来土坯时投入的工程款458088.00元,现产生了659520.00元的利息。3、2016年9月6日签订的我为大热公司施工所得的工程款由被告领取后，给我出具的欠据共70000.00元，现产生了79000.00元的利息。4、2016年6月28日签订的关于我应从大热公司索要的20000.00元工程款替被告抵顶拖欠大热公司的大热费,现产生了4400.00元的利息。5、2016年1月20日签订的被告应偿还给我的500000.00元，现产生了170000.00的利息。现要求被告付振彪偿还上述欠款。为证明我的主张成立向法庭提交了由被告签名、捺印的欠据四枚，由被告和他妻子张丽春签名、捺印出具的借据一枚、工程划分合同书一份。一审法院认定事实：原告袁晓锋与被告付振彪是合伙关系,二人在工程划分合同书中明确约定，风险利益共同承担二人在所有合作期间产生的债权、债务，由二人共同承担，此工程划分合同书是双方当事人的真实意思表示。在合伙期间，双方进行了多次账目清算，在2016年6月28日,被告给原告出具一枚欠据，载明是原告替被告抵顶拖欠大热公司的大热费20000.00元;在2016年9月6日，被告给原告出具一枚欠据，载明原告在大热公司的施工款70000.00元;在2016年9月24日，被告给原告出具一枚欠据，载明是被告在2011年长深高速二标工程施工结算时应偿还给原告的工程款883744.50元;在2016年12月24日，被告给原告出具一枚欠据，载明是被告应偿还给原告倒运土坯时所投入的工程款458088.00元,以上均为被告应偿还给原告的工程欠款。在2017年4月8日，经于某和任某某的调解原被告签订了一份协议书,该协议书中手写添加的第七项内容为:“甲乙双方签字后,即合作全部结束，双方不再追究一切事宜。”被告以此协议抗辩内容原告之诉讼请求，认为双方已结清全部往来账目，故不再欠原告任何款项。根据证人于某证言以及双方当事人的当庭陈述，表明原告起诉被告的四枚欠据一枚借据不在该协议书中第七项条款内容之内。2016年1月20日由被告付振彪及其妻子张某某签名、捺印出具的借据，经原被告双方当庭质证，原被告均表示系双方结算工程时所欠原告的款项。一审法院认为，原告袁晓锋诉被告付振彪合伙协议纠纷一案原被告双方签订的工程划分合同书，系双方当事人真实意思的表示，合法有效。被告以2017年4月8日其与原告签订的协议书中第七项条款内容提出抗辩，不再欠原告工程款的事实于法无据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条,《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条之规定判决如下:一、自本判决生效之日起十日内，被告付振彪给付原告袁晓锋合作工程欠款本金1931744.00元。二、自本判决生效之日起十日内，被告付振彪给付原告袁晓锋合作工程欠款利息1762114.00元。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36350.00元,因本案适用简易程序审理,减半收取18175.00元，由被告付振彪负担本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审期间，上诉人提交三组证据，证明双方之前的账目已经对结完毕。被上诉人质证认为：这三组证据都是双方之前的往来，与本案不具有关联性，证明不了上诉人所要证明的问题。被上诉人提交证明一份，该份“证明”第四条内容证明付振彪少投入1079750元，协议书中第二项欠任某某等除闫某某5人欠92万元。多承担油款15万元。协议跟收入是没有关联的。上诉人质证认为：真实性无异议，但是这些都是结算完的证据。该证据的内容与被上诉人主张拖欠其借款没有直接的关系，在双方签订散伙协议时已经将双方的全部债权债务结算完毕，包含了该证明中所涉及到的内容。对上诉人提举的证据本院认证如下：上诉人提举的证据不能证明双方之间已经就本案诉争的工程款对结完毕，故对该三组证据不予采信。对被上诉人提举的证据本院认证如下：对该份证据的真实性因上诉人不持异议，故本院对该份证据的真实性予以确认，且该份证据能够证明上诉人少投入工程款1079750元的事实。二审查明的事实及采信的其他证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，付振彪与袁晓锋之间的合伙关系事实清楚，本院对其合伙关系予以确认。双方之间于2016年12月6日签订的工程划分合同书及付振彪向袁晓锋出具的四枚欠据及一枚借据是其双方的真实意思表示，合法有效，本院予以确认。现上诉人以双方于2017年4月8日签订的协议书中第七条抗辩上诉人不再欠被上诉人工程款，本院经对双方提交的证据及本案的事实，综合审查认定，该协议书中的第七条所述内容应不包括被上诉人袁晓锋向上诉人付振彪主张的工程款，如被上诉人袁晓锋放弃如此高额工程款亦不符合常理。且上诉人提举的三组证据亦不能证明其上诉主张。综上，上诉人付振彪提出的上诉请求没有充分、有效的证据予以证明，故本院不予支持。综上所述，付振彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36350.00元，由上诉人付振彪负担。本判决为终审判决。审判长 李 雁 北审判员 白  丽审判员 张  雷二〇一九年三月二十六日书记员 赵阿如汗