浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终1606号 上诉人（原审原告）：张建军，男，1970年8月1日出生，汉族，住东阳市。 委托诉讼代理人：章根源，浙江金哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈丝，浙江金哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张建安，女，1984年1月23日出生，汉族，住东阳市。 上诉人张建军与被上诉人张建安民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2017）浙0783民初7996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张建军的上诉请求：1.撤销一审判决，直接改判被上诉人立即归还借款本金500万元及借期内利息，并支付自借款逾期之日起按照2%计算的违约金至还清所有借款之日止；2.由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。 事实与理由：一审判决适用法律错误，认定事实错误，理由如下：一、本案的争议焦点是案涉借款行为的主合同是否有效及担保合同是否有效的问题，上诉人认为本案所涉借款行为的主合同依法有效，担保行为的从合同也依法有效。在一审判决中关于效力问题的认定上，其援引《中华人民共和国合同法》第五十二条及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条之规定对本案进行判决，上诉人认为该条款的引用不适用于本案。《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而《合同法》司法解释规定，必须是违反效力性强制性规定的民事合同才认定为无效。对于构成非法吸收公众存款罪的民间借贷，其行为显然是违反了刑法的有关规定，其是否有效就在于其所违反的规定是不是效力性的强制性规定。根据1998年7月13日国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，构成非法吸收公众存款罪的民间借贷行为应当属于违反管理性的强制性规定，所以该借款合同并非无效，以触犯刑法来否定民事合同，混淆民刑规定。二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释（2015）18号]第13条第1项借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。三、法释（2015）18号第十四条明确以列举方式确定了五种情形作为最高人民法院确认的民间借贷无效的行为。四、单个的民间借贷这一民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，上诉人与借款人李刚、担保人张建安订立民间借贷及担保合同时，主观上是基于借贷的真实意思表示，是真实的民间借贷的表示，不存在违反法律的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，合同效力的认定应当尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当认定合同有效。五、一审事实认定错误。虽刑事判决认定已经支付利息90万元，并已生效，依照法律规定可以直接作为证据使用，但是实际上对于90万元并无相关证据予以佐证。对于李刚代上诉人归还李敏涛的30万元，按照先扣除利息的计算方法，只能认定借款人李刚已经支付了2个月的利息，即借款人李刚已经支付利息至2013年10月30日止，借款人李刚尚欠上诉人本金500万元及自2013年11月1日起按照月利率2%计算的借款内利息90万元，自借款逾期之日起的违约金，直至还清所有借款之日止。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院予以改判。 张建安答辩称：请求维持原判，二审的诉讼费用全部由上诉人承担。一、东阳法院已对涉案500万元借款，认定李刚为非法吸收公众存款罪，并对李刚作出了（2015）东刑初字第1500号刑事判决，因此该笔借款也应该由刑事判决的执行途径进行救济。二、该笔借款是属于上诉人高利放贷，当时是按照利息5%以上支付的，利息高于协议里的规定，不应受法律保护，上诉人明知被上诉人无能力、无资格担保。三、现主债务人已被追究刑事责任，该笔借款涉及非法吸收公众存款罪，且上诉人已收取不止120万元的利息（实际都是按每月五、六分的利息支付），一审认定的380万元借款应该向李刚夫妇追讨，当时在担保签字时，因被上诉人在李刚手下工作，在上诉人再三说“不会找你麻烦的”，且被迫无奈又对法律认识浅薄的情况下，被上诉人才签字担保。四、被上诉人是一个无工作、无财产，无能力的“三无”单亲妈妈，小孩六岁时，丈夫去世，被上诉人一人抚养孩子成长，已属不易，又因被蒙骗，签字担保，考虑到一审判决也有一定的理由，请求二审维持一审判决，给予公正处理。 张建军向一审法院起诉请求：一、李刚、卢蔚婷、东阳市国喜玉雕文化产业有限公司吴宁经营部（以下简称国喜玉雕吴宁经营部）、东阳市国喜玉雕文化产业有限公司（以下简称国喜玉雕公司）共同归还张建军借款本金500万元及借期内利息120万元，并支付自借款逾期之日起按2%计算违约金至还清所有借款之日止（暂算至2017年6月8日的利息和违约金合计为435万元）；二、张建安对上述应付款项承担连带保证清偿责任。 一审法院认定事实：李刚、卢蔚婷于1997年1月8日登记结婚，于2014年9月22日登记离婚。2013年8月30日，李刚向张建军借款500万元，约定借期至2014年8月30日归还，利息为月息3分。张建安在借条担保人一栏签名捺印，自愿承担借款人还清本息和违约金、诉讼费、律师费等费用的连带责任，保证期限为借款到期后二年。2013年8月31日，张建军以银行转账方式向李刚交付了借款500万元。2015年1月12日，李刚因涉嫌犯罪被东阳市公安局刑事拘留。浙江省东阳市人民检察院以李刚涉嫌犯非法吸收公众存款罪提起公诉，一审法院于2017年1月20日依法作出（2015）东刑初字第1500号刑事判决，判决李刚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。在该刑事判决中认定“2013年8月31日，李刚以国喜玉雕公司发展需要资金为由向张建军借款500万元，由张建安担保，约定利息3分，已支付利息90万元，至案发时尚有410万元未清偿”。该刑事判决现已生效。在本案审理过程中，张建军、李刚一致陈述：2014年，李刚帮张建军归还李敏涛30万元系归还本案借款，该笔30万元未计入刑事判决中认定的已支付利息90万元。 一审法院认为，借款人李刚的借款行为经法院刑事生效判决认定构成非法吸收公众存款罪，张建军的合法权益对李刚、卢蔚婷、国喜玉雕公司吴宁经营部、国喜玉雕公司而言可通过该刑事判决书的执行途径救济。关于张建军与张建安之间的保证合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，本案所涉的民间借贷行为应系无效民事行为，故张建军与张建安之间的保证合同也应认定无效。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，债权人在提供借款之时并不知悉借款人的借款行为系非法吸收公众存款的犯罪行为。而张建安为李刚提供担保，其应当知道李刚的经济状况，但仍为李刚向张建军的借款提供担保，这足以使张建军产生信任或者低估借款行为的风险，故张建安在担保借款过程中存在一定的过错，应依法承担借款人李刚不能清偿部分款项的三分之一的赔偿责任。综上，张建军的诉讼请求合理部分成立，一审法院予以支持；不合理部分不成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，一审法院作出如下判决：一、张建安在李刚非法吸收公众存款罪刑事退赔程序终结后十日内对李刚应返还给张建军380万元赃款的不能清偿部分的三分之一向张建军履行支付的义务。二、驳回张建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77250元，由张建军负担45855元，由张建安负担31395元。 二审中，双方均未提交新证据。二审经审理，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，综合本案上诉、答辩以及审理情况，本案二审的争议焦点主要在于：1.涉案借贷合同的效力问题；2.担保人张建安的保证责任范围。 关于争议焦点1。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。本案中，张建军与李刚之间的借贷关系系双方的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，故该借贷关系合法、有效，应受法律保护。另，保证人张建安虽提出其保证的意思表示不真实，但并未举证，故担保关系亦为合法、有效。上诉人张建军提出涉案借贷关系合法、有效的主张，本院予以支持。 关于争议焦点2。现已生效的（2015）东刑初字第1500号刑事判决确认张建军未受偿金额为410万元，再扣除李刚帮张建军归还李敏涛的30万元，故张建军未受偿金额为380万元，张建安作为连带保证人应对张建军未获偿的380万元承担连带责任。张建军上诉提出要求支付借期内利息及自借款逾期之日起按照2%计算的违约金至还清所有借款之日止的主张，本院不予支持。 综上，上诉人张建军的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省东阳市人民法院（2017）浙0783民初7996号民事判决的第一项、第二项； 二、张建安于本判决生效之日起十日内归还张建军借款380万元，张建安在承担保证责任后，对债务人享有追偿权； 三、驳回张建军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条至规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费77250元，由张建军负担45855元，由张建安负担31395元；二审案件受理费77250元，由张建军负担45855元，由张建安负担31395元。 本判决为终审判决。 审 判 长  吕 强 审 判 员  覃仕辉 审 判 员  赵 娟 二〇一九年三月八日 代书记员  徐圆圆