四川省广元市利州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0802民初2118号 原告：四川广元资博实业集团有限公司。 法定代表人：何江朝，董事长。 委托诉讼代理人：张红兵，副总经理。 委托诉讼代理人：郑长明，四川捷哲律师事务所律师。 被告：李军，男，生于1979年3月13日，汉族。 被告：加玉国，男，生于1974年9月28日，汉族。 上列二被告委托诉讼代理人：蔡平，四川临龙律师事务所律师。 原告四川广元资博实业集团有限公司（以下简称：资博公司）与被告李军、加玉国合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人郑长明、张红兵，被告李军、加玉国的委托诉讼代理人蔡平及被告加国玉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告资博公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告赔偿损失490万元及违约金5万元；2、由被告承担本案诉讼费。事实及理由：2015年4月9日，原告与广元比克信息技术有限公司（以下简称：比克公司）签订《合作框架协议》，约定以广元广农信息技术有限公司（下称“广农公司”）的“逢集网”为基础平台，开展电子商务业务合作。协议签订后，原告履行了相关义务，但比克公司违反协议约定，不仅尚有360万元注册资金未缴纳，而且开展与广农公司相同的电子商务业务导致合作业务受挫。此外，比克公司不仅未能履行向原告分红承诺，而且给广农公司造成了巨额损失，侵害了原告利益。且比克公司在未依法进行清算的情况下，办理了注销登记。 被告李军、加国玉辩称：1、被告并未给原告造成损失；2、被告并无义务向原告履行分红承诺；3、被告没有向广农公司缴纳360万元注册资金的义务；4、比克公司在与原告签订《合作框架协议》后，并没有开展与广农公司相同的电子商务业务；5、原告在比克公司持股期间及受让股权、注销公告期间均未主张比克公司有任何违约行为。比克公司在结束公司业务和结清债务的情况下，办理注销登记并公告没有过错，且没有违约行为。请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：原告资博公司系国有控股的有限责任公司。2014年8月14日，原告投资设立了国有独资的“广农公司”，是专门从事电子商务的公司，注册资本金壹千万元人民币，经营期限至二零三四年八月，注册有以“逢集网”为平台的电商平台。比克公司于2014年8月21日成立，是开发软件的技术公司，注册资本金500万元，属民营企业，公司股东为被告加玉国、李军。 2015年4月9日，原告资博公司（甲方）与比克公司（乙方）签订《合作框架协议》，主要约定：一、合作原则：以资产为纽带，按公司法规定实行法人治理结构，自主经营，自负盈亏；二、合作内容：双方同意就广农公司电子商务进行合作，以广农公司的“逢集网”为基础平台，整合乙方的资源优势，开展电子商务业务；三、合作方式：甲方以向广农公司的出资以转让股权的方式与乙方开展合作，具体方式：1、甲方将广农公司的股份转让49%给乙方，转让后，甲方占公司的股份为51%；2、甲方在广农公司的现有资产（有形无形资产）经双方确认的评估机构评估审计后，经双方确认后作为对广农公司的出资额，如有不足由甲方用现金补足；3、乙方现有的比克注册商标、开发软件、经营模式、经营管理、厂家资源等资产经双方认可的评估机构评估其价值后按评估报告确定的事项入股广农公司，其余股份用现金向甲方支付；4、双方在本协议签订并生效后，三十天内完成评估审计确认、报批工作，完成法定程序后签订股权转让协议，修改公司章程，完成审批工作并在三十天内完成变更登记工作；四、公司治理结构：公司董事会由甲方委派两名董事（其中一名担任董事长），乙方委派两名董事，推选一名职工董事组成董事会。公司监事会由甲方委派一名监事，乙方委派一名监事，推选一名职工监事组成。乙方委派的监事担任监事会主席。公司经理由乙方提名，董事会聘任。公司会计负责人由甲方委派，出纳由乙方委派。其余人员由公司聘任；五、乙方不再开展，今后也不得申请开展电子商务业务，避免恶性竞争；六、鉴于乙方的无形资产评估值可能产生的经济效益无法预测，又抵扣了转让股份的实际。为保证国有资产不流失，在乙方委派的人担任公司法定代表人、总经理的第一个三年任期内（根据公司成立时间可延长至整年计算），乙方保证甲方51%的股份的年均分红不少于25%，否则乙方不得分取利润，甲方三年累计分红达不到75%，其差额部分用乙方的股份抵扣。总经理必须每季度向董事会书面汇报经营计划和目标；七、本协议经双方签订，甲方报市国资委批复同意后生效。本协议生效后，一方不履行的，应承担缔约过失责任，为人民币5万元，以弥补守约方因签订本协议造成的损失。协议签订后，双方未对比克公司的注册商标等无形资产通过评估机构评估其价值。 2015年7月6日，原告资博公司与比克公司签订《股权转让协议》约定：资博公司自愿将自己在广农公司的股权1000万元中的490万元，占公司认缴注册资本的49%转让给比克公司，转让前的债权债务由资博公司负责清偿，转让后的债权债务由比克公司负责清偿。 同日，广农公司召开股东会作出决议：一、公司类型由原来的“有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）”变更为“其他有限责任公司”；二、股东由原来的资博公司变更为资博公司和比克公司两个股东；其原股东资博公司将公司1000万元股权中的490万元占公司认缴注册资本的49%转让给比克公司。转让后出资情况为：资博公司认缴出资510万元，占认缴注册资本的51%，比克公司认缴出资490万元，占认缴注册资本的49%；三、同意公司成立董事会，成员5人。其中，资博公司委派杜勇男、张红兵为广农公司董事，比克公司委派加玉国、李军为广农公司董事，由职工代表选举成林为公司职工董事。董事长由董事会选举产生，总经理由董事会聘任或解聘。 当日，广农公司召开董事会并形成决议：选举张红兵为广农公司的董事长，聘任李军为广农公司总经理，任公司法定代表人。 广农公司2016年度《资产负债表》显示：广农公司2016年度利润总额为-2，894，420.14元，上期余额为-1，460，824.41元，未分配利润期末余额为-4，355，244.55元，年初余额为-1，460，824.41元。 2017年2月14日，广农公司召开2017年度第一次董事会，并形成董事会决议：免去李军总经理、法定代表人职务，聘任向昌恒为公司总经理，任法定代表人。 2017年8月22日，比克公司与原告签订《股权转让协议》约定：比克公司将其持有的广农公司的股权490万元，占该公司注册资本总额的49%，转让给原告；股权转让价款及付款方式由双方另行约定；签订协议即视为已完成股权转让的全部法律手续，并已实现股权交割。 同日，广农公司召开股东会并决议：一、公司股东由原来的资博公司和比克公司两个股东变更为资博公司，其中原股东比克公司将公司490万元股权，占公司认缴注册资本的49%转让给资博公司，转让后的出资情况：资博公司认缴出资1000万元，占公司认缴注册资本的100%。二、经营范围在原计算机软件开发、销售及维护；网上销售：农副产品、百货、纺织品、家具、文体用品；电子产品、安防产品销售的基础上，增加货物进出口。三、免去加玉国、杜勇南、张红兵、成林董事职务，免去张红兵董事长职务，公司不再设董事会，设执行董事一名，委派向昌恒为公司执行董事兼经理，任法定代表人。 2017年11月1日，经比克公司申请，广元市利州区食品药品和工商局核准比克公司简易注销登记申请，准予其简易注销登记。 另查明，2016年4月18日，广农公司聘任屈鹏为公司总经理，全面负责公司的管理工作。同年9月屈鹏离职。 2016年10月17日，屈鹏、刘雯雯、黄春荣三个自然人成立了“四川采个够科技有限公司”，屈鹏任执行董事兼总经理职务，担任该公司法定代表人。经营范围：计算机信息技术开发、技术服务；信息技术咨询；信息系统集成；数据处理；网络技术服务；网络工程设计、施工；网上贸易代理；国内贸易代理；销售：办公用品及耗材、通讯器材、日用品、服装、鞋帽、家具用品、文体用品、计算机软硬件及配件、电子产品、安防产品等。 上述事实，有原、被告陈述，企业工商登记资料，企业信用信息公示报告，《合作框架协议》，《股权转让协议》，股东决定，股东会决议，董事会决议，四川广源会计师事务所有限责任公司审计报告，《资产负债表》，记账凭证，四川华雄会计师事务所有限责任公司《关于广元广农信息技术有限公司屈鹏同志任期经济责任的审计报告（初稿）》等证据证实。 本院认为：本案原、被告双方争议焦点为：1、比克公司在与原告合作的过程中是否有违约行为？2、比克公司是否给原告造成损失？3、被告是否应当承担责任？ 一、比克公司在与原告合作的过程中是否有违约行为的问题，原告主张比克公司存在未按约定履行出资义务，未按约定履行分红义务，被告方聘请的总经理屈鹏开展了与广农公司相同业务三个方面的违约行为。 1、关于比克公司的出资义务问题，本院认为，广农公司原系原告资博公司出资一千万元注册设立的公司，比克公司是通过受让资博公司的股权而取得广农公司的股权，比克公司在取得广农公司的股权后，在广农公司未增资扩股的情况下，应当向资博公司支付相应的股权转让价款，而不是向广农公司缴纳出资款。但双方对股权转让款的支付并无约定。相反，双方在股东会决议中约定由比克公司向广农公司认缴出资490万元，在《合作框架协议》中约定“比克公司现有的比克注册商标、开发软件、经营模式、经营管理、厂家资源等资产经双方认可的评估机构评估其价值后按评估报告确定的事项入股广农公司，其余股份用现金方式向原告支付”。但事后，双方对比克公司的这部分无形资产的价值未予确定。故应当视为对比克公司的出资义务约定不明确。 2、关于比克公司是否应向原告分红的问题，本院认为，分红是企业赚取利润后依法向投资人分配利润的一种方式，其分配主体是企业，投资人之间没有分红的义务。本案中，虽然双方在《合作框架协议》中约定在比克公司委派的人担任公司法定代表人、总经理的第一个三年任期内，比克公司保证资博公司的年均分红不少于25%，否则比克公司不得分取利润，资博公司三年累计分红达不到75%，其差额部分用比克公司的股份抵扣。但从原告提供的审计报告、《资产负债表》等证据来看，广农公司在资博公司和比克公司合作期间，一直处于亏损状态，比克公司也并未从广农公司分取利润。且在比克公司将广农公司的股权回转给原告时，原告也并未提出异议。故对原告认为比克公司应当向其分红的主张，因缺乏事实和法律根据，本院不予支持。 3、关于被告方聘请的总经理屈鹏开展了与广农公司相同业务的问题，本院认为，首先，从原告提供的证据来看，没有任何证据能证明屈鹏系被告方聘请；其次，从原告提供的“四川采个够科技有限公司”企业信用信息公示报告来看，该公司系屈鹏、刘雯雯、黄春荣三个自然人所设立，屈鹏担任该公司法定代表人，其经营范围虽与广农公司的经营范围部分相同，但屈鹏是在离开广农公司后设立的该公司，且系个人行为，原告并无证据证明屈鹏的行为是代表比克公司的行为。故即使屈鹏的行为给广农公司造成了损失，也不应由比克公司承担责任。 二、比克公司是否给原告造成损失的问题 本院认为，比克公司通过受让原告在广农公司的股权成为广农公司的股东，然后由双方派人组成董事会，由董事会选举产生董事长、聘任总经理，公司实行法人治理结构，自主经营，自负盈亏。期间，根据原告提供的审计报告、《资产负债表》显示，2015年、2016年广农公司的企业状况均为经营亏损。对于2017年的经营状况原告未提供证据，仅提供了广农公司支付报销费用的相关凭证及会计记账凭证。对该亏损及企业支出的费用，从原告的证据不能证明是比克公司给企业造成的损失，更不能证明给原告造成了损失。 综上，对原告诉称的比克公司在与原告合作的过程中因违约并给原告造成损失的主张，因缺乏证据支撑，本院不予支持。对原告要求被告赔偿损失490万元、支付违约金5万元的诉讼请求，因缺乏事实和法律根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告四川广元资博实业集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费49810元，由原告四川广元资博实业集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长  周 虹 人民陪审员  周海英 人民陪审员  任坤秀 二〇一九年三月二十二日 书 记 员  曹明辉