浙江省温州市瓯海区人民法院行 政 判 决 书（2018）浙0304行初204号原告温州市鹿城区大南金手指理发店，住所地浙江省温州市鹿城区大南路诚达大厦1、2幢一层21号。经营者周志群，女，1986年6月29日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托代理人金杰英，女，1973年7月19日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被告温州市市场监督管理局，住所地浙江省温州市市府路496号。法定代表人邱华萍，局长。委托代理人林悠然，该局行政复议机构工作人员。第三人温州市鹿城区市场监督管理局，住所地浙江省温州市鹿城区马鞍池西路隔岸垟巷工商大楼。法定代表人卢更生，局长。委托代理人项炳康，该局工作人员。委托代理人周路路，该局工作人员。第三人陈和坚，男，1968年3月15日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。原告温州市鹿城区大南金手指理发店不服被告温州市市场监督管理局工商行政管理（工商）行政撤销，于某18年9月11日向本院提起行政诉讼。温州市鹿城区市场监督管理局、陈和坚因与本案被诉行政行为或者与案件处理有利害关系，依法作为第三人参加诉讼。本院立案后，向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书，依法组成合议庭，于某18年10月17日公开开庭审理了本案。原告温州市鹿城区大南金手指理发店的委托代理人金杰英，被告温州市市场监督管理局的委托代理人林悠然，第三人温州市鹿城区市场监督管理局的委托代理人项炳康、周路路和第三人陈和坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告温州市市场监督管理局于某18年8月21日作出温集复36〔2018〕86号行政复议决定书，认定以下事实：2009年2月9日，陈和坚与原“金手指”商标专用权人签订了《商标转让协议》，受让该商标并办理了公证。该商标于某04年11月28日经核准注册，商标注册号3423577，核定服务项目为第44类，注册类别“按摩；美容院；修指甲；公共卫生浴；心理专家；园艺学；花卉摆放；眼镜行；卫生设备出租；理发店”。注册有效期续展至2024年11月27日。2014年5月9日，周志群作为经营者取得个体工商户营业执照，名称为温州市鹿城区大南金手指理发店，经营范围为理发服务。2018年3月23日陈和坚向温州市鹿城区市场监督管理局举报原告位于温州市鹿城区大南门诚达大厦1、2幢21号店铺招牌为“金手指形象设计SALON”的理发店侵犯其编号3423577“金手指”商标，温州市鹿城区市场监督管理局受理并至现场调查取证，查明原告门店招牌上标有“艺城惊剪”商标及“金手指形象设计SALON”字样。其中，“艺城惊剪”商标系文字、图形、字母组合商标，注册号12608977，注册人卢象业，注册时间2014年10月14日，服务项目为理发；修指甲；美容院；头发移植；化妆师服务；文身；眼镜行；饮食营养指导；休养所；按摩（截止）。商标专用权人卢象业于某14年10月20日授权原告在广告宣传和企业经营活动中无偿使用。温州市鹿城区市场监督管理局下属大南市场监督管理所作于某18年4月9日作出《温州市鹿城区市监局大南市监所不予立案告知书》，认为“金手指”是原告经依法核准的企业字号，且该店在门头店招等处同时标注了“艺城惊剪”商标标识，不容易导致混淆，使相关公众产生误认，决定不予立案。陈和坚不服，向被告提出行政复议。被告认为原告行为涉嫌构成对涉案商标权的侵权和对涉案商标的不正当竞争。温州市鹿城区市场监督管理局作出不予立案的决定违反《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第十六条规定，明显违反法定程序。同时温州市鹿城区市场监督管理局在处理程序上违反《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十七条规定。综上所述，决定依法撤销温州市鹿城区市场监督管理局下属的大南市场监督管理所作出的《温州市鹿城区市监局大南市监所不予立案告知书》，并责令温州市鹿城区市场监督管理局对陈和坚的举报依法重新作出处理。原告温州市鹿城区大南金手指理发店诉称，原告认为被告作出的行政复议决定，认定事实错误，行为违法。理由如下：一、原告于某01年开始使用“金手指”字号，当时“金手指”商标尚未注册，原告系使用在先。原告温州市鹿城区大南金手指理发店前身开设在温州市花柳塘54号，经营者金杰英，金杰英系周志群小姨，登记时间2001年4月16日，为转至周志群名下，于某09年7月8日注销。2009年7月10日，周志群注册温州市鹿城区大南金手指美发店，在温州市鹿城区诚达大厦3幢10号经营至2014年4月3日。后搬迁至原告现经营地，再次更名回温州市鹿城区大南金手指理发店，于某14年5月9日经营至今。可见原告早在2001年就已将“金手指”作为字号连续使用至今。二、原告字号系合法注册，原告对其字号的使用未构成商标近似，不属于突出使用他人商标或构成不正当竞争。（一）不构成商标近似。原告店招、结算单上“金手指”三字与案涉注册商标在字体上区别明显，分属不同的艺术字体。比对原告与陈和坚的店铺，尤其在对“金手指”字号体现上，分属不同风格，不会产生混淆、误认。（二）未突出使用他人商标。原告在店招上使用“金手指形象设计SALON”统一字体文字，与陈和坚使用“金手指”完全不同。原告登记注册合法字号，字号特征就是“金手指”，原告仅是将字号用于店招、结算单。原告突出使用的是“艺城惊剪”，“金手指”只是作为字号附随使用。（三）不存在不正当竞争。三、原告店招已拆除、结算单已销毁，举报事实不存在，无重新立案处理的必要。故原告起诉请求撤销被告作出的温集复36〔2018〕86号行政复议决定。原告温州市鹿城区大南金手指理发店向本院提交了以下证据：1.营业执照，证明原告主体资格；2.行政复议决定书，证明被告作出有撤销温州市鹿城区市场监督管理局《温州市鹿城区市监局大南市监所不予立案告知书》的具体行政行为的事实；3.个体户登记基本情况，证明原告自2001年4月16日起一直以“金手指”为字号关键字使用至今的事实；4.照片，证明原告店招上突出使用的是“艺城精剪”商标，“金手指”仅作为字号附随使用，陈和坚店铺、店招所用“金手指”字体、样式、装修风格与原告的存在明显区别。被告温州市市场监督管理局辩称，一、被告作出温集复36〔2018〕86号行政复议决定认定事实清楚，适用法律依据正确。原告的经营范围为理发服务，其与涉案商标“金手指”核定的第44类理发店服务属于相同服务，二者消费对象均包括具有理发服务需求的人。企业名称权和注册商标权都是受我国法律保护的民事权利，若两者发生冲突，企业负有规范使用其企业名称的义务，以避免对相关公众造成混淆误认。原告在其店招上使用“金手指形象设计SALON”字样，其中“形象设计SALON”字体较小，主要突出部分为“金手指”。店内单据中“金手指”与“形象设计SALON”并不处于同一行，同“金手指”字体明显大于“形象设计SALON”。鉴于陈和坚“金手指”系文字商标，即“金手指”三个字为涉案商标的识别部分。原告突出使用“金手指”，在读音、含义上均与“金手指”文字商标相同，相关公众分别看到涉案注册商标和原告突出使用的企业字号时，容易产生两者经营主体有某种关联的认识，导致服务来源的混淆，原告突出使用企业字号的行为符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条规定，已涉嫌构成对涉案商标权的侵权。同时，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》相关规定，经营者不得实施足以引人误人为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。原告突出使用“金手指”字号也涉嫌构成对涉案商标的不正当竞争。《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第十六条规定，立案应符合下列条件：（一）有初步确认的违法嫌疑人；（二）有初步认定的违法事实；（三）属于本市场监督管理部门管辖的。根据上述规定，温州市鹿城区市场监督管理局应当对该案予以立案并进行全面调查。该局不予立案的决定明显违反上述法定程序。另温州市鹿城区市场监督管理局在处理程序上违反《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十七条规定二、被告作出温集复36〔2018〕86号行政复议决定，程序合法。被告温州市市场监督管理局向本院提交了以下证据：1.行政复议申请书、第三人陈和坚提供的复议申请证据材料；2.行政复议申请立案审批表；3.行政复议答复通知书、邮政特快专递单；4.行政复议答复书、第三人温州市鹿城区市场监督管理局提供的证据材料、邮政特快专递单；5.第三人参加复议通知书、邮政特快专递单；6.原告提供的答辩状、邮政特快专递单；7.延长复议案件审理期限审批表；8.行政复议审理延期通知书、邮政特快专递单；9.文件拟稿单；10.温集复36〔2018〕67号行政复议决定书；11.邮政特快专递单。以上证据证明第三人陈和坚向被告申请行政复议的事实，被告作出的温集复36〔2018〕86号行政复议决定，认定事实清楚、适用法律依据正确、程序合法。被告温州市市场监督管理局提供了《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第十六条、第五十六条，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十七条，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条作为被告作出温集复36〔2018〕86号行政复议决定的法律依据。第三人温州市鹿城区市场监督管理局述称，一、被诉行政复议决定将民事规定用于行政决定，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》适用范围仅限于商标民事纠纷案件审理。民事司法解释不能直接适用于行政复议决定，至多也只能根据民事司法解释的精神以说理方式引用参考。二、被诉行政复议决定作出的商标侵权认定，事实认定错误，法律理解存在重大偏差。（一）未考虑商标使用在先原则，忽略原告已使用“金手指”字号近20年的事实。原告2001年就取得“温州市鹿城区大南金手指理发店”的字号，虽然因为场地变更等具体经营情况注销个体营业执照再重新登记，但是一直使用上述字号，营业执照注销再登记的时间间隔极短且场所距离很近，字号使用的连续性不受影响。而陈和坚的商标2004年注册，2009年受让。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，原告一直以来只在自己的理发店合理使用依法登记注册的字号名称，属于使用在先，陈和坚无权禁止。（二）被诉行政复议决定没有考虑新旧《商标法》前后的修改，对法律理解偏差，导致是否构成商标近似事实判断发生错误。新《商标法》引入“混淆”的标准和要件。混淆可能性的判断需考虑商标的相同或者近似程度、商品或服务的相同或类似程度、商标显著性的强度、被告的故意、实际混淆的证据等因素。是否混淆可能性是对这些因素综合评价的结果，不宜仅根据某个或者少数因素作出判断。复议机关只审查了商标标识的相似，对其他因素一概不予考虑。（三）被诉行政复议决定认定原告字号名称导致混淆与事实相悖。原告使用字号名称与陈和坚的“金手指”商标不会构成混淆。陈和坚没有提供任何商标有影响力的证据。原告和陈和坚虽同属理发行业，但分属鹿城、瓯海两地，距离较远，客户群体不同，不会产生混淆。原告在店招、店内装璜中组合使用“艺城惊剪”商标与“金手指形象设计SALON”，金手指字面意思于理发行业有较好的寓意，不能原告使用自己字号名称中的“金手指”字体明显大于“形象设计SALON”简单的认定使用公众产生混淆。三、被诉行政复议决定适用《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，属于法律适用重大错误。（一）复议决定书没有引用《中华人民共和国反不正当竞争法》的任何条款。（二）复议决定违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法原则及具体规定。复议决定没有任何证据证明原告存在扰乱市场秩序、主观故意、排挤竞争获取竞争优势，其认定与《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法原则相违背。复议决定没有指明原告的行为违反哪一项规定。原告使用“金手指”字号名称与陈和坚的商标，在使用地域、时间、客户群体、文字组合等方面有很大差别，达不到“足以引人误认”的标准。陈和坚所持有的“金手指”商标，也没有提供任何具有影响力的证明。复议决定在没有充分证据的支持下认定原告的行为构成不正当竞争，与法不符。综上所述，请求撤销被诉复议决定。第三人温州市鹿城区市场监督管理局未提供证据。第三人陈和坚述称，同意被告的答辩意见。第三人陈和坚向本院提交了以下证据：1.转让手续费用收据，2.商标收购委托代理协议，3.公证费发票，4.转让费银行取款凭条、客户回单，5.转让申请受理通知书，6.商标注册证，7.核准商标转让证明，8.商标转让协议公证书，9.商标续展注册证明，10.营业执照，11.国家工商行政管理总局商标局决定，12.保全证据公证书。上述证据证明茶山的店是理发店，与原告经营内容一致，陈和坚是“金手指”注册商标权利人。经庭审质证，原告提供的证据1－4，被告对证据1-2无异议，对证据3的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，前两份均为注销，原告2014年才取得营业执照，对证据4的真实性、合法性、关联性无异议，但该照片所反映的原告门头店内没有“金手指”三个字，无法证明待证事实；第三人温州市鹿城区市场监督管理局对上述证据无异议；第三人陈和坚同意被告的质证意见。本院认为，证据1-2，本院予以确认，证据3为三份个体工商户登记基本情况，前两份与原告不是同一主体，且已注销，而原告的个体工商户登记基本情况根据第三份记载系2014年登记，故上述证据不足以证明待证事实，证据4根据原告陈述系拆除“金手指”标识后的店铺照片，不足以反映当时的全貌，不足以证明待证事实。被告提供的证据1－10，原告对上述证据的真实性无异义，对证明内容有异议，原告登记注册时间早于陈和坚，不构成侵权；第三人温州市鹿城区市场监督管理局对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，上述证据不足以证明原告构成商标侵权、不正当竞争；第三人陈和坚对上述证据无异议。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。第三人陈和坚提供的证据1－12，原告对上述证据的真实性、合法性无异义，认为原告登记注册字号时间早于陈和坚，不构成侵权；被告对上述证据无异议；对上述证据证明“金手指”商标属于陈和坚无异议。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认。经审理查明，第三人陈和坚向温州市中信公证处申请保全证据公证，公证员于某18年3月20日下午前往原告处对其店铺外部、店铺招牌、收银台背景、价目表等进行拍照，并取得编号为NO.0040310的“金手指形象设计SALON”单据一张，门头店招与单据上“金手指”三个字字体大于“形象设计SALON”。陈和坚于某18年3月23日向第三人温州市鹿城区市场监督管理局提交关于原告商标侵权及构成不正当竞争的举报材料。温州市鹿城区市场监督管理局下属大南市场监督管理所作于某18年4月9日作出《温州市鹿城区市监局大南市监所不予立案告知书》，认为“金手指”是原告经依法核准的企业字号，且该店在门头店招等处同时标注了“艺城惊剪”商标标识，不容易导致混淆，使相关公众产生误认，决定不予立案。陈和坚不服，向被告提出行政复议。被告认为原告行为涉嫌构成对涉案商标权的侵权和对涉案商标的不正当竞争。温州市鹿城区市场监督管理局作出不予立案的决定违反《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第十六条规定，明显违反法定程序。同时温州市鹿城区市场监督管理局在处理程序上违反《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十七条规定。综上所述，决定依法撤销温州市鹿城区市场监督管理局下属的大南市场监督管理所作出的《温州市鹿城区市监局大南市监所不予立案告知书》，并责令温州市鹿城区市场监督管理局对陈和坚的举报依法重新作出处理。第3423577号“金手指”商标？原注册人为孙煜春，注册有效期限从2004年11月28日至2014年11月27日，核定服务项目（第44类）：按摩；美容院；修指甲；公共卫生浴；心理专家；园艺学；花卉摆放；眼镜行；卫生设备出租；理发店（商品截止）。经国家工商行政管理总局商标局核准，续展注册有效期至2024年11月27日，于某09年8月7日转让给第三人陈和坚。2008年11月19日，经工商行政管理部门核准，陈和坚以其为经营者取得个体工商户营业执照，根据陈和坚提供的2018年3月26日营业执照显示其经营范围为理发、足浴、汗蒸、美容美体（不含医疗美容）、推拿、按摩养生、美甲服务，名称为温州市瓯海茶山金手指美容美发养生店，经营场所为温州市瓯海区茶山高教园区中心区高教园区商务中心一期130室。字号名称为温州市鹿城区大南金手指理发店于某14年5月9日经登记成立，经营者周志群，系个体工商户，经营范围为理发服务，经营场所温州市鹿城区大南路诚达大厦1、2幢一层21号。字号名称同为温州市鹿城区大南金手指理发店的个体工商户于某01年4月16日经登记成立，于某09年7月8日注销，经营者为金杰英，经营范围理发服务，经营场所温州市花柳塘54号。字号名称为温州市鹿城区大南金手指美发店的个体工商户于某09年7月10日经登记成立，于某14年4月2日注销，经营者周志群，经营范围理发服务，经营场所温州市鹿城区大南金手指美发店。第三人温州市鹿城区市场监督管理局至现场调查取证，查明原告门店招牌及店内结算单上标有“艺城惊剪”商标及“金手指形象设计SALON”字样。？其中，“艺城惊剪”商标系文字、图形、字母组合商标，注册号第12608977号，注册人卢象业，注册时间2014年10月14日，有效期至2024年10月13日，核定服务项目为第44类：理发店；修指甲；美容院；头发移植；化妆师服务；文身；眼镜行；饮食营养指导；休养所；按摩（截止）？。商标专用权人卢象业于某14年10月20日授权原告在广告宣传和企业经营活动中无偿使用该注册商标。本院认为，原告温州市鹿城区大南金手指理发店于某14年经登记成立，第3423577号“金手指”商标于某04年注册，2009年转让给陈和坚，该注册商标专用权较原告的名称权取得在先，原告登记取得的字号不构成在先权利。根据原告提供的其他两份个体工商户登记基本情况可见，之前的两个体工商户均已注销，且与原告不是同一法律主体，不足证明原告所主张的其自2001年即开始连续使用“金手指”字号的事实。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；……”原告经营范围为理发服务，与第三人陈和坚第3423577号注册商标“金手指”核定服务项目第44类所包括的理发店属于相同服务；原告在店招上使用“金手指”三个字与陈和坚的注册商标“金手指”文字、读音完全相同，仅在字体上有所差别，以相关公众的一般注意力，基本上无法进行区别；原告在店招上明显放大使用“金手指”三字，其与“形象设计SALON”文字不完全在同一行，原告对企业字号“金手指”的使用属于突出使用，在上述情况下，容易使相关公众产生误认，混淆服务来源。据此，被告认为原告在店招上突出使用字号“金手指”已涉嫌构成对涉案注册商标专用权的侵犯，并无不当。关于第三人温州市鹿城区市场监督管理局提出的法律适用问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》是最高人民法院根据《中华人民共和国商标法》等法律的规定，就适用法律问题所作的解释，尚未废止，具有法律效力，根据有关规定，行政机关在办案时可以参考司法解释，被告在行政复议决定书“本机关认为”后阐述复议决定理由部分参考上述司法解释相关规定进行说理，并无明显不当。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。被告认为原告在店招等处突出使用“金手指”字号，可初步认定存在足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆，原告的行为涉嫌构成对涉案商标的不正当竞争，不违反上述规定。综上所述，被告认定的情形符合《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第十六条规定的立案条件。被告依法作出撤销温州市鹿城区市场监督管理局下属的大南市场监督管理所作出的《温州市鹿城区市监局大南市监所不予立案告知书》，并责令温州市鹿城区市场监督管理局对陈和坚的举报依法重新作出处理的决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告要求撤销被告作出的上述行政行为，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告温州市鹿城区大南金手指理发店的诉讼请求。案件受理费100元，由原告温州市鹿城区大南金手指理发店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长 章 豪人民陪审员 金 耘人民陪审员 周培俊二〇一九年三月七日书 记 员 王小洁?附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项一、判决适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第九十六条：行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。二、当事人应知的相关事项上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费，在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院。三、案件图片（照片）1.第3423577号注册商标2.原告涉嫌侵权的店招、结算单照片3.第12608977号注册商标?主文为了行文表述方便将注册商标仅描述为文字“金手指”，注册商标字体形状附后?照片附后?商标文字及图附后