广东省深圳市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）粤03行终651号上诉人（原审原告）深圳市合泰水务技术有限公司，住所地广东省深圳市福田区莲花街道景田西路康欣园****，统一社会信用代码91440300594327501U。法定代表人梅伟伶，该公司董事长。委托代理人张毅，广东经天律师事务所律师。委托代理人俞伟敏，该公司员工。上诉人（原审被告）深圳市水务局，住所，住所地深圳市福田区莲花街道莲花路**水源大厦社会信用代码11440300007541512Q。法定代表人王立新，该局局长。委托代理人卢晓滨，广东华商律师事务所律师。委托代理人孔令裕，该局工作人员。上诉人深圳市合泰水务技术有限公司（以下简称合泰公司）与上诉人深圳市水务局（以下简称市水务局）行政合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法行初字第1090号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定，2012年3月6日，深圳市政府领导主持召开现场会，研究水污染治理有关问题，并形成了《关于研究污泥处理等有关问题的会议纪要》（【2012】60号），会议议定：“一、关于污泥处理技术升级改造问题。（一）鉴于污泥处理是今年7月环保模范城复查的必检项目，市水务局必须特事特办、抓紧推进污泥处理设施建设与运营。（二）市水务局通过比选论证，认为杭州国泰环保污泥深度脱水处理技术较为成熟。请市水务局尽快拟定一份污泥干化技术考察论证报告报市政府。（三）会议同意采用杭州国泰环保污泥深度脱水处理技术，并由具备污泥处置相关资质……的市水务技术服务公司与杭州国泰环保公司合作，对我市现有污泥固化填埋处理处置技术进行升级改造，分别在燕川、上洋两座污水处理厂远期预留用地通过BOT方式各建设1套规模为300吨/日的污泥深度脱水处理设施，运营期限为10年。（四）请市水务局牵头，……成立谈判小组，与建设单位就合同约定事项进行谈判。……”2012年6月11日，深圳市政府领导主持召开会议，研究水务工程建设有关问题，并形成《关于研究水务工程建设有关问题的会议纪要》（【2012】189号），会议议定：“请市规划国土委给予办理上洋污水处理厂污泥深度处理工程项目的临时用地规划许可，并尽快核发相关文件。”2012年8月15日，市水务局牵头有关部门与合泰公司就上洋、燕川两座污泥深度脱水处理厂BOT项目工程建设及运营协议进行了谈判。2012年8月，合泰公司（乙方）与市水务局（甲方）签订了《深圳市上洋污泥深度脱水处理厂BOT项目工程建设及运营服务协议》，该协议前述部分有关内容为：“……3、深圳市上洋污泥深度脱水处理厂位于坪山新区××街道上洋污水处理厂三期预留用地范围内，项目占地面积为10832.2平方米，设计处理规模为300吨/日……经政府方批复的概算投资总额约为3355万元……。4、甲方代表深圳市人民政府……与乙方签署本协议……。”协议第2.1.1条第（1）项约定：“乙方在本协议有效期内享有本项目独家经营权利，包括进行项目工程的投融资、建设、运营和维护项目设施、承担提供污泥处理处置服务的义务，并收取污泥处理处置服务费的权利及相关权益。”该条第（2）项约定：“本项目服务内容为：由乙方自行负责按期完成深圳市上洋污泥深度脱水处理厂工程项目建设；在协议所规定的运营期内，对所接收来自深圳市行政区域内城市污水处理厂所产出的……的市政污泥，进行深度脱水处理……。”第2.1.2条约定：“……乙方应在协议经营期内自行承担费用、责任和风险，负责本项目中污泥深度脱水处理设施的投融资、建设、运营与维护，并于协议期满时将设施完备且运行良好的项目相关设施无偿移交给甲方或其指定机构。”第2.3.1条约定：“本项目协议经营期包含建设期和运营期。……本项目运营期为：自本项目开始正式商业运营日起计算至第十个周年日止。”第2.5条约定：“由乙方出资建成的项目土地附着物、建（构）筑物、污泥深度脱水处理设施及设备等产权（所有权）属于深圳市人民政府。”第9.1.2条约定：“在运营期内，甲方应始终维持对进场污泥的持续输送，以保证本项目污泥处理处置设施能够获得相应的污泥量。”第9.1.3条约定：“以乙方正常履行本协议有关污泥深度脱水处理处置质量的义务为前提，甲方应在运营期内按月向乙方支付污泥深度脱水处理处置服务费用。”第9.2.1条约定：“在整个运营期内，（乙方）应始终根据适用法律、本协议及行业相关技术质量规范和遵循谨慎运营惯例的规定，自行承担费用和风险，管理、运营和维护项目设施，履行提供合格污泥深度脱水处理处置服务的义务。”第9.2.3条约定：“（乙方）保证按照国家法律法规及标准、地方政府规、地方政府规定泥以及其处理处置过程中产生的尾水、噪声、恶臭等污染物，并实现环保达标排放。……”第9.3.1条约定：“若乙方在污泥接收点所收到污泥的总供应量不足以履行其在第9.2条项下的义务，应立即将污泥供应不足情况通知甲方。当发生污泥供应不足时，甲方应按附件一之附录1的相关约定支付污泥处理处置服务费。”第9.5.5条约定：“自本项目商业运营日开始，原则上甲方对本项目按每一运营月实际运营日数计的平均每日供应污泥量（“日均基本泥量”）应不低于255吨，且每运营年度（按年360日计）污泥供应数量不低于10万吨。”第9.10.4条约定：“……凡未列入下一运营年度维护计划内、因临时或突发事件等引起的暂停服务视为计划外暂停服务。a）如果有计划外暂停服务，乙方应在事件发生后1小时内立即书面通知或通报甲方，解释暂停服务的原因以及提出更正暂停服务的措施。乙方应尽其最大努力在发现或通知计划外暂停服务后24小时内恢复正常服务。b）对于未经政府方批准、认可或者要求的计划外暂停服务，其暂停期间的污泥深度脱水处理处置服务费甲方将不予以支付。c）对于非不可抗力或非甲方违约原因造成的计划外暂停服务期间，乙方应按第12.5条款支付污泥深度脱水处理量不足违约金。d）对于非不可抗力或非甲方违约原因造成的计划外暂停服务期间如果造成污染事故，乙方应承担国家法律规定的相应责任。”附件一附录1第3条约定：“……在本协议签署之日，上洋污泥深度脱水处理厂BOT项目污泥处理处置服务费的价格为：运营月日均处理规模≤300吨/日时，按正常支付单价人民币298元/吨……计付；日均处理规模>300吨/日时，超过当月实际日数×300吨/日以上部分按超量支付单价人民币280元/吨……计付。”2013年7月，上洋污泥深度脱水处理厂开始试运营。合泰公司提供的数据显示，2013年7月至2014年7月污泥处理量每月分别为：8530.396吨、15379.67吨、16720.34吨、17443.18吨、14914.74吨、15344.94吨、16138.24吨、11417.13吨、19568.95吨、20420.57吨、20267.56吨、8982.68吨、3987.62吨。2014年2月24日，深圳市坪山新区城市建设局向合泰公司发出了深坪城建函【2014】172号《关于上洋污水厂污泥脱水升级改造项目投入商业运行的通知》，同意上洋污泥深度脱水处理厂从2013年12月28日零点开始进入商业运营。2014年5月5日，深圳市环保部门对上洋污泥深度脱水处理厂排放的废气进行监测，监测结果显示废气中臭气浓度超标。2014年6月18日，深圳市龙岗区环境保护局以合泰公司超标排放废气违法为由对合泰公司作出了深坪环罚（2014）31号《行政处罚决定书》，对合泰公司处以3万元的罚款，并责令合泰公司按照国家规定的排放标准排放污染物。2014年7月27日，上洋污泥深度脱水处理厂所在的工业园周边居民200多人使用暴力反对上洋污泥深度脱水处理厂的运营，损毁了上洋污泥深度脱水处理厂的一些财物，市水务局遂暂停向合泰公司输送污泥，并要求合泰公司按更严格的环保标准升级改造。从2014年7月28日起至2015年1月期间没有向合泰公司运送需处理的污泥。合泰公司从2014年8月开始对原有的设施进行升级改造。另外，原审法院还确认以下事实：在深圳市坪山环境工业园内，有建成的上洋污泥深度脱水处理厂，有鸭湖垃圾填埋场，还有在建的污泥焚烧厂一座。合泰公司提交的《上洋污泥深度脱水处理厂工程初步设计修编概算》显示，为建设上洋污泥深度脱水处理厂，合泰公司在2014年7月27前签订的合同金额为人民币4120.72万元。合泰公司为证明员工的工资情况，提供了2015年12月份的工资发放表及社会保险缴费明细。工资发放表显示合泰公司的员工有54人，每月应发工资为人民币256198.86元，实发人民币243192.91元。社会保险缴费明细显示，参保人员有22人，缴费合计23447.03元。部分参保人员名单在工资发放表上没有显示。原审法院认为，经深圳市政府同意，合泰公司与市水务局签订了涉案BOT协议。该协议的订立基本符合《深圳公用事业特许经营条例》的有关规定，该协议已履行了多年，且不存在《中华人民共和国合同法》规定的无效情形，因此协议有效，合泰公司与市水务局双方应当遵守履行。市水务局以“承诺固定回报”为由主张协议第9.3.1条及附件一之附录一的有关约定无效，该院认为，按照涉案BOT协议第9.1.2条的约定，向合泰公司持续输送污泥是市水务局的基本义务，而第9.3.1条及附件一之附录1的有关约定，就是明确在市水务局不履行持续输送污泥义务的情况下，应如何赔偿合泰公司损失的计算方法，该条款的有关内容属于违约金的约定，没有违反现行法律法规的规定，市水务局主张无效的理由不成立。按照协议第9.1.2条约定，市水务局有义务持续输送约定的污泥量，合泰公司有义务在运营过程中实现环保达标排放。在协议履行过程中，市水务局存在没有持续输送约定污泥量的情形，合泰公司也存在超标排放废气的情形。从市水务局向合泰公司持续输送的污泥量可以看出，市水务局并不是无泥可供。另从市水务局在合泰公司超标排放废气的违法行为发生后，没有停止向合泰公司输送污泥，只是减少了输送量的情形看，市水务局仍希望持续向合泰公司输送污泥。虽然停止输送污泥并不是市水务局所希望的，但毕竟发生了，且该情形不属于协议约定可以免责的情形，因此市水务局仍需要对停止输送污泥承担违约责任，市水务局应按协议第9.3.1条及附件一之附录1的有关约定，向合泰公司支付污泥处理处置服务费。由于现有证据不能证明在2014年7月28日发生群体事件前合泰公司的原有设施不符合运营标准。之后，按更高的标准升级改造，这已超出2012年8月签订的BOT协议约定。对升级改造期间能否免除市水务局的违约责任，合泰公司与市水务局双方并没有明确约定，现有证据不能证明合泰公司同意免除市水务局的违约责任。因此，市水务局以此主张免除自己的违约责任，没有依据，该院不予支持。合泰公司只在2014年5月5日这一天被监测到存在超标排放废气行为，一天存在超标排放废气行为不能成为市水务局免除全部违约责任的理由。市水务局没有按约定持续输送污泥，是因为周边居民的暴力反对，市水务局基于维稳的原因停止输送污泥。而造成周边居民暴力反对的原因可能是多方面的，合泰公司超标排放废气存在一定过错，对市水务局没有按约定持续输送污泥的行为也要承担一定的责任，这可以适当减轻市水务局的违约责任，综合考虑，酌定减轻市水务局30%的违约责任。按照协议第9.5.5条约定，市水务局供泥量要符合两个指标，一个是年度供泥量不低于10万吨，一个是月供泥量，按实际运营日数计算，日均不低于255吨。如果不满足月供泥量的指标，即使市水务局的年度供泥量超过10万吨，市水务局仍属于违约，需要按约定向合泰公司支付污泥处理处置服务费。本案中市水务局2014年7月供泥量为3987.62吨，7月份的日均供泥量低于255吨，因此，污泥处理处置服务费的计算应从2014年7月28日起计算。市水务局停止输送污泥的期间为2014年7月28日至2015年1月，按协议第9.3.1条及附件一之附录1的有关约定，市水务局应支付合泰公司的污泥处理处置服务费金额为人民币15149539.24元。关于合泰公司的损失，从合泰公司提供的证据看，主要有固定资产摊销损失、投资的利息损失及员工工资损失。从合泰公司提供的《上洋污泥深度脱水处理厂工程初步设计修编概算》的内容看，合泰公司在2014年7月28日前建设上洋污泥深度脱水处理厂涉及的合同金额为人民币4120.72万元，如按10年分摊，每日约为人民币11290元，2014年7月28日至2015年1月31日期间应分摊的金额为人民币2122520元（11290元/天×188天）。就员工工资损失，合泰公司没有提交2014年7月28日至2015年1月期间的证据，但该损失确实存在，予以酌情考虑，每月酌定为人民币15万元，合共确定为人民币92万元。参考合泰公司应分摊的固定资产投资额及其同期银行利息【年利率按6.4计，利息为4120.72万元×6.4%÷（12×30）×188天≈人民币1377236元】，及酌情考虑合泰公司员工工资损失，原审法院酌定合泰公司在2014年7月28日至2015年1月31日期间的损失共约为人民币4419756元。由于协议第9.3.1条及附件一之附录1中有关支付污泥处理处置服务费的约定属于违约金性质，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，按协议计算的污泥处理处置服务费人民币15149539.24元显然过高，原审法院予以调整，超过损失30%的部分不符合法律规定，不予支持。即在合泰公司不存在过错的情况下，市水务局应支付合泰公司的污泥处理处置服务费为损失的1.3倍。由于合泰公司在本案中存在过错，可以适当减轻市水务局的责任，因此市水务局应支付合泰公司污泥处理处置服务费为人民币4419756元，其余的诉讼请求没有法律依据。综上所述，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、深圳市水务局应在判决生效之日起30日内向深圳市合泰水务技术有限公司支付人民币4419756元。二、驳回深圳市合泰水务技术有限公司的其余诉讼请求。上诉人深圳市合泰水务技术有限公司不服原审判决向本院提出上诉。上诉请求：1、撤销原审判决，并改判为支持合泰公司的一审全部诉讼请求；2、诉讼费由市水务局承担。上诉理由：1、一审对合同第9.3.1条及附件一之附录1的有关约定，认定为赔偿损失的计算方法，属于违约金性质，是识别错误。合同第9.3.1条约定的是发生污泥供应不足时，被上诉人应按附件一之附录1的相关约定支付污泥处理处置服务费；合同附件一之附录1约定的是污泥处理处置服务费的计算方法。合同第12章的专章违约金条款中并未约定被上诉人停止输送污泥义务时计算承担违约金的方法；而合同第9.3.1条约定是发生污泥供应不足时被上诉人应按约定支付污泥处理处置服务费，也非要求其承担违约金；且被上诉人在正常履行合同义务时，必须依据合同附件一之附录1的约定来计算支付污泥处理处置服务费，故该约定不具违约金性质。2、一审适用法律错误，《合同法》规定违约责任的承担有多种，且支付违约金后还应履行债务。一审对合同第9.3.1条及附件一之附录1的有关约定认定具有违约金性质，而排除其他法律规定，如违约方支付违约金后还应履行债务的规定。3、一审曲解和偏离合同约定，在计算损失和划分责任方面偏向被上诉人。一审秉持赔偿损失不得过高的思路，不顾双方合同约定，将给付义务主条款认定为违约金性质；如发生排放不符合标准时，上诉人应依约计算承担违约金，改由上诉人分担损失责任，如此远离了当事人的合同约定。一审将应纳入赔偿范围的损失剔除在外,包括设备维护费损失，日常管理费损失，上诉人干化污泥资源利用的损失，预期利益也排除在外，只将损失限定在固定资产摊销损失、投资的利息损失和员工工资损失三方面。4、政府为维护社会稳定需要，被上诉人停止了市政污泥供应，上诉人就此停运，因停运期间上诉人没有污泥处理的付出，故认为依约获得报酬显失公平。这是政府特许经营协议，项目全部由上诉人投融资建设，由其运营和维护。合同约定了被上诉人持续输送污泥的义务，并限定日均基本泥量，这是因为只有达到基本泥量时上诉人才可能弥补投巨资建成的项目损失，并非如被上诉人所称违反等价有偿原则的固定回报或担保约定。此外，合同第9.10.3条约定被上诉人因公共利益或市政公用需要，可以行使紧急停运或削减的权利，但不得影响其在本协议中约定的付款义务。5、政府应依约全面履行合同义务，体现公信力。法院依据协议约定依法裁判，符合财政部推动的《PPP项目财政管理办法》中将PPP支出纳入预算和对不履约地方政府进行转移支付扣款的要求，有利于政府利用民营资本和技术为社会公用事业服务，提高民营资本的积极性。上诉人深圳市水务局亦不服原审判决向本院提出上诉。上诉请求：1、撤销原审判决，并改判驳回合泰公司全部诉讼请求；2、诉讼费由合泰公司承担。上诉理由：1、合泰公司与市水务局之间签订的《深圳市上洋污泥深度脱水处理厂BOT项目工程建设及运营服务协议》中的第9.3.1条及附件一之附录1等关于污泥供应不足时支付固定污泥处理处置服务费等约定，系有关法律法规、部门规章和司法实践所禁止的特许经营协议中的固定回报承诺条款，依法应认定为无效。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二十一条、《国家计委、建设部、国家环保总局关于印发推进城市污水、垃圾处理产业化发展意见的通知》第三条第一项、《广东省建设厅关于认真贯彻执行建设部的通知》第二条第三项、《深圳市公用事业特许经营条例》、《深圳市公用事业特许经营办法》第四条第二款等规定,均明确禁止政府给予投资者固定回报。2、被上诉人超规模生产和为扩大处理规模擅自增加设备并未对除臭系统等进行相应改造等违约行为直接导致了排放废气超标、群众事件和升级改造等后果，并使上洋污泥深度脱水处理厂自2014年7月27日起一直处于全面停产状态，上诉人也无法继续供应污泥。此外，上洋污泥深度脱水处理厂自2014年8月开始的升级改造系被上诉人自身提出，而非上诉人的行政命令或要求。另一方面，因该次升级改造已经事实上构成对原合同约定标准的变更，故根据《深圳市上洋污泥深度脱水处理厂BOT项目工程建设及运营服务协议》的约定，在经验收达到升级后标准前，上洋污泥深度脱水处理厂依约不能开始投产运营。同时，该次升级系针对除臭系统、密闭措施等主体设施等进行的改造，客观上也必然要求上洋污泥深度脱水处理厂全面停产。因此，上洋污泥深度脱水处理厂停产系被上诉人自身原因所致，而非上诉人违约停运污泥。3、即使被上诉人一直处于正常经营状态，但上诉人已供应的污泥量达102833.32吨，按照《BOT协议》约定的每日255吨及年供应量不少于10万吨，均已经满足了被上诉人在2013年12月28日至2015年1月的处理需求，且上述计算方式并未扣除被上诉人停止运营的期间，同时上诉人已经足额支付了全部污泥处理服务费。因此，上诉人已经履行了本案争议期间的供泥和付款义务。4、被上诉人未经上诉人同意擅自增加污泥压滤机等的费用不应计入固定资产投资。同时，自2014年8月至2015年1月为上洋污泥深度脱水处理厂的建设期，根据《深圳市上洋污泥深度脱水处理厂BOT项目工程建设及运营服务协议》的有关约定，上诉人无须承担运泥义务或为停运向被上诉人承担任何责任。综上，一审法院对被上诉人在2014年7月至2015年1月期间损失和上诉人赔偿标准计算基数的认定错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。经二审审理，原审查明的上述事实无误，本院对此予以确认。本院认为，本案双方争议基础为《深圳市上洋污泥深度脱水处理厂BOT项目工程建设及运营服务协议》（以下简称《上洋BOT协议》），该协议属于政府特许经营协议，在BOT模式下，政府对项目所涉基础设施有监督权和调控权。本案为典型的行政协议纠纷，人民法院依法根据行政协议案件的诉讼请求对该行政协议的合法性、合理性以及合约性进行审查。根据本案一审原告的诉讼请求内容，本案中人民法院依法着重对市水务局是否按照双方约定履行行政协议中相应的义务进行合法性和合约性审查。本案中，根据《上洋BOT协议》中“前述”部分明确，深圳市水务局代表深圳市人民政府与合泰公司签署本协议，深圳市水务局是深圳市政府方市政污泥处理处置事务的行政主管部门，故在本案所涉行政协议中，上诉人市水务局签订本案行政协议具有法定职权。本案中，合泰公司起诉认为市水务局未按照涉案行政协议约定支付2014年7月至2015年1月的污泥处理处置服务费共计15149539.24元，要求支付，双方对涉案行政协议的订立无异议，亦未提出撤销、变更、终止或解除行政协议的请求，本案着重审查涉案行政协议的履行行为。根据审理行政协议案件的法律适用原则，人民法院在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。该法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。参照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二十一条规定，政府可以在特许经营协议中就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺，但不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。根据《深圳市公用事业特许经营条例》第四条规定，特许经营应当优先保证公共利益不受损害。经营者应当确保提供持续、安全、方便、优质、高效、公平和价格合理的普遍服务，不得利用自身的优势地位妨碍其他经营者的合法经营活动，不得侵害消费者的合法权益。经营者通过合法经营取得合理收益并承担相应风险。本案中，上诉人合泰公司与上诉人市水务局签订的《上洋BOT协议》是双方真实意思表示，不存在合同无效的情形，双方应当按照约定履行义务。本案中，双方争议焦点和争议较大的条款为《上洋BOT协议》中的第9.3.1条及附件一之附录1关于污泥供应不足时支付污泥处理处置服务费的约定，合泰公司主张依据此约定和《上洋BOT协议》中的第9.10.3条，市水务局应支付其污泥处理处置服务费共计15149539.24元，而市水务局主张《上洋BOT协议》中的第9.3.1条、第9.10.3条及附件一之附录1属于部门规章中禁止的“承诺固定投资回报”，应属无效条款。本案中，《上洋BOT协议》中第9.10.3条约定内容：“无论本协议有无任何其它规定，如果甲方认为项目设施暂停或削减污泥处理量是甲方因公共利益或市政公用事务处理原因所必需的，则甲方可随时发出指令，要求乙方停止或减少污泥处理量。但甲方行使要求紧急停运或削减的权利不得影响其在本协议中约定的付款义务。”（甲方为市水务局，乙方为合泰公司）而本协议约定的付款义务主要涉及协议第9.3.1条关于污泥供应不足时支付污泥处理处置服务费的约定及附件一之附录1关于污泥处理处置服务费的计算标准约定。第9.3.1条约定内容：“若乙方在污泥接收点所收到污泥的总供应量不足以履行其在第9.2条项下的义务，应立即将污泥供应不足情况通知甲方。当发生污泥供应不足时，甲方应按附件一之附录1的相关约定支付污泥处理处置服务费。”而在第9.2条项下约定的乙方的责任和义务包括：1、在整个运营期内，应始终根据适用法律、本协议及行业相关技术质量规范和遵循谨慎运营惯例的规定，自行承担费用和风险，管理、运营和维护项目设施，履行提供合格污泥深度脱水处理处置服务的义务；2、应在运营期内处理不超过项目设施最大处理能力的进场污泥并产出合格的脱水干泥；3、保证按照国家法律法规及标准、地方政府规、地方政府规定泥以及其处理处置过程中产生的尾水、噪声、恶臭等污染物，并实现环保达标排放……在附件一之附录1关于污泥处理处置服务费的计算标准中明确约定：“以本项目污泥深度脱水处理设施正常运营为前提，市水务局应按上述日均基本泥量的约定及以下公式计算应支付的污泥处理处置服务费。”本案中，由于臭气排放问题引发2014年7月27日发生群体事件，又根据合泰公司2014年4月11日向市水务局作出的《关于尽快启动上洋污泥深度脱水处理厂改善工程设施的请示》内容及市水务局2014年8月作出的《深圳市水务局关于报送上洋环境园污泥项目涉稳工作有关情况的函》的内容可知，在《上洋BOT协议》中约定执行的臭气排放标准，即《城镇污水处理厂污染物排放标准》（GB18918-2002）二级标准，已不能适应上洋环境园及周边对臭气污染物排放的要求，故市水务局自2014年7月28日起至2015年1月期间未向合泰公司持续输送污泥，合泰公司自2014年8月起正式对原有设施进行升级改造，双方通过后期关于设施升级改造的实际行为，将臭气污染物排放标准由原国家二级标准提升至一级标准，即《恶臭污染物排放标准》（GB14554-1993）。故，在本案所涉《上洋BOT协议》履行过程中，发生了双方在订立协议时均未预见到的情形，不属于《上洋BOT协议》中的第9.3.1条及附件一之附录1关于污泥供应不足时支付污泥处理处置服务费的约定。另，《上洋BOT协议》中第9.10.3条约定甲方行使要求紧急停运或削减的权利不影响其付款义务，但根据附件一之附录1中的约定，支付污泥处理处置服务费“以本项目污泥深度脱水处理设施正常运营为前提”，而本案诉请支付的污泥处理处置服务费期间，合泰公司处于对原有设施需升级改造期间，亦不属于《上洋BOT协议》中第9.10.3条约定的情形。综上，合泰公司主张依据《上洋BOT协议》中的第9.3.1条、第9.10.3条及附件一之附录1，市水务局应支付其污泥处理处置服务费共计15149539.24元，没有依据，本院对此不予支持。而市水务局主张《上洋BOT协议》中的第9.3.1条、第9.10.3条及附件一之附录1属于“承诺固定投资回报”，应属无效，亦没有依据，本院对此也不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款规定，被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。本案中，按照《上洋BOT协议》中的第9.1.2条约定和9.2.3条约定，市水务局有持续输送约定污泥量的义务，合泰公司有保证处理污泥及处理处置过程中实现污染物环保达标排放的义务。在本协议履行过程中，由于合同履行地即上洋环境园内有污泥深度脱水处理厂、垃圾填埋场、污泥焚烧厂等对环境影响较大的因素，引发臭气排放问题进而引发2014年7月27日群体性事件，市水务局于2014年7月28日停止供泥，未履行向合泰公司持续输送污泥的义务。根据《民法通则》第一百二十四条规定，违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。市水务局于2014年7月28日停止输送污泥的行为，虽然不违法，但没有证据证明其停止输送污泥的行为有充分的理由及合法程序，故市水务局的该行为构成违约。同时，根据深圳市环保部门2014年5月5日对上洋污泥深度脱水处理厂排放废气的监测结果显示，废气中臭气浓度超标，为此，2014年6月18日深圳市龙岗区环境保护局对合泰公司作出了罚款三万元的行政处罚决定，并责令其按照国家规定排放标准排放污染物，故合泰公司在履行协议中亦存在超标排放废气的情形，亦有违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。该法第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，合泰公司已出现处理污泥及处理处置过程中超标排放废气的情形，并受到行政处罚，且根据合泰公司与市水务局双方认可2014年8月将臭气污染物排放标准由原国家二级标准提升至一级标准并正式对原有设施进行升级改造的客观事实，本案中若双方按照原协议约定标准继续履行合同已不现实,同时合同双方均以实际行为认可将臭气污染物排放标准由原国家二级标准提升至一级标准,故本案中根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款规定，针对被告未按照约定履行政府特许经营协议的，被告应承担赔偿损失的责任。本案中，根据合泰公司提供的证据和《上洋BOT协议》中双方约定的责任和义务，合泰公司主要有固定资产摊销损失、投资的利息损失及员工工资损失三方面。合泰公司上诉主张赔偿损失的范围还应包括设备维护费损失、日常管理费损失、干化污泥资源利用的损失和预期利益。根据《上洋BOT协议》第9.2.1条约定的乙方的责任和义务是“在整个运营期内，应始终根据适用法律、本协议及行业相关技术质量规范和遵循谨慎运营惯例的规定，自行承担费用和风险，管理、运营和维护项目设施，履行提供合格污泥深度脱水处理处置服务的义务”，故上诉人的主张无事实和法律依据，本院对此不予支持。从合泰公司提供的《上洋污泥深度脱水处理厂工程初步设计修编概算》的内容看，截至2014年7月28日，合泰公司建设上洋污泥深度脱水处理厂涉及合同金额为人民币4120.72万元。由于合泰公司提交的员工工资表与社保清单无法对应和佐证，未能提交2014年7月28日至2015年1月期间准确的员工工资证据，一审法院酌定员工工资损失合共确定为人民币92万元，并无不妥。一审法院参考10年分摊的固定资产投资额及同期银行利息，并酌情考虑员工工资损失，酌定合泰公司在2014年7月28日至2015年1月31日期间的损失约为人民币4419756元，本院对此予以支持。合泰公司其余的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但处理结果合理，本院予以维持。合泰公司与市水务局的上诉请求均不能成立，本院均予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人深圳市合泰水务技术有限公司与深圳市水务局各负担25元。本判决为终审判决。审判长  李育元审判员  罗毓莉审判员  谭晓鹏二〇一九年三月二十五日书记员  颜慧婷