陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕05民终537号上诉人（原审被告）：张文学，男，1970年11月24日出生。被上诉人（原审原告）：许玉玲，女，1940年4月21日出生。委托诉讼代理人：程仓林，男，1967年9月1日出生。原审被告：候倩玲，女，1972年4月16日出生。原审被告：渭南信杰工程机械有限责任公司。法定代表人：武学杰，系公司总经理。原审被告：武学杰，男，1967年5月2日出生。上诉人张文学因与被上诉人许玉玲及原审被告候倩玲、渭南信杰工程机械有限责任公司、武学杰民间借贷纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2018）陕0502民初4120号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人张文学，被上诉人许玉玲委托诉讼代理人程仓林，原审被告候倩玲、渭南信杰工程机械有限责任公司法定代表人武学杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张文学上诉请求：1.依法撤销（2018）陕0502民初4120号民事判决部分内容，并依法改判或发回原审法院重审；2.被上诉人承担一、二审案件诉讼费用。事实与理由：被上诉人因多次催要借款无果，采用殴打、扣押车辆等手段威胁上诉人，让上诉人为其担保并在担保合同上签字，原审法院认定的事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，判处不当。许玉玲辩称，一审认定事实清楚，判决合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。许玉玲向一审法院诉讼请求：一、依法判令四被告共同归还原告借款本金140000元及利息；二、判令四被告共同承担合同约定百分之二十的违约金；三、本案诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：原告许玉玲之女婿程仓林与被告张文学系朋友关系，而被告张文学系渭南燎原创业投资有限公司（以下简称燎原公司）工作人员。经张文学介绍，2015年3月13日原告许玉玲同意将140000元投资到被告信杰公司，并与被告信杰公司、燎原公司签订了项目投资管理合同一份，投资人为原告许玉玲、被投资人为信杰公司，管理人为燎原公司。合同约定：投资期限12个月，自2015年3月13日起至2016年3月12日止；投资月收益1.2%，并约定如被告信杰公司不能按期归还本金及收益由燎原公司在投资到期后三日内无条件向原告代偿，燎原公司同时给原告许玉玲出具了担保函。当日，原告依燎原公司提供的账户通过中信银行向燎原公司法定代表人即本案被告侯倩玲账户转账140000元，燎原公司向原告出具了投资金额分别为130000和10000元的票据二份，并给原告提前支付了2015年3月13日至2015年4月12日利息1680元和以本金140000元为基数按年年利率7.2%计付的劳务报酬13440元，并由原告徐玉玲之女婿程仓林出具了劳务费收据一份。随后，燎原公司逐月按1680元的收益金给原告支付至2016年1月12日。自2015年12月份因被告信杰公司经营状况出现问题资金链断裂，合同约定期限到后，原告许玉玲委托其女婿程仓林和被告武学杰、张文学协商，经被告侯倩玲同意后，被告侯倩玲给原告许玉玲出具了一份借款140000元的借条，并由被告张文学和武学杰提供担保，该借条落款时间为2015年3月13日。随后原告又与被告侯倩玲、被告武学杰、张文学签订了一份《借款合同》，合同约定原告借给被告侯倩玲140000元，借款期限12个月，从2015年3月12日至2016年3月12日止，月利率12‰，并约定借款期限届满被告侯倩玲应一次性归还本金，否则承担借款20%的违约金；同时由被告武学杰、被告张文学承担连带保证责任。该借款合同落款时间为2015年3月12日。2016年3月2日，原告许玉玲与被告侯倩玲、被告信杰公司签订了一份《担保合同》，原告为甲方，被告侯倩玲为乙方，信杰公司为丙方。合同约定：甲乙双方在2015年3月13日签订了借款合同，乙方向甲方借款140000元，现丙方自愿为该笔借款提供担保；归还借款本息的时间延长至2016年5月13日；丙方自愿为乙方的借款本息提供抵押担保，担保物为：数字切割机一套提供抵押担保；丙方未能按照上述约定承担担保清偿责任，甲有权拆除、变卖抵押设备，所获款项抵偿债务，多余款项返还丙方，差额款项丙方继续承担保证连带清偿责任。三方未在工商部门办理抵押登记手续。2016年3月9日原告与被告张文学、被告侯倩玲、武学杰到渭南市公证处对《借款合同》及《担保合同》进行了公证；3月29日渭南市公证处作出（2016）渭证民字第174号具有强制执行效力的债权文书公证书，5月25日又作出（2016）渭证执字第27号执行证书。后原告依以上债权文书公证书和执行证书向本院申请执行。在执行过程中被告张文学于2018年6月19日以渭南市公证处违反公证程序以及未给其送达公证文书为由向本院提出书面执行异议，请求依法不予执行（2016）渭证民字第174号具有强制执行效力的债权文书公证书。本院2018年6月29日作出（2018）陕0502执异46号执行裁定书，裁定对渭南市公证处作出的（2016）渭证民字第174号具有强制执行效力的债权文书公证书不予执行。7月9日，本院作出（2018）陕0502执403号执行裁定书，裁定对渭南市公证处作出的（2016）渭证执字第27号执行证书不予执行。为此2018年7月18日原告许玉玲向本院提起民事诉讼。一审法院认为，2015年3月13日原告经燎原公司将140000元投资给被告信杰公司，并由燎原公司提供连带保证责任，三方签订了项目投资管理合同，在此合同中只约定了原告收取固定收益并未约定经营风险的承担，该合同名为投资实为借贷，应认定三方所签订合同为借款合同，原告许玉玲为出借人，被告信杰公司为借款人，燎原公司为保证人。投资期满后，因被告信杰公司无力偿还，应原告的要求，经被告侯倩玲同意后给原告出具了借款14万元的借据并签订了借款合同，同时由被告武学杰、张文学承担连带保证责任。被告侯倩玲与原告许玉玲签订借款合同后成为新的债务人取代了原债务人信杰公司的地位，这构成了法律上的债务转移，故此被告侯倩玲应以合同约定向原告履行还款义务，而被告武学杰、张文学作为担保人应按合同之约定承担连带清偿责任。同时原告与被告信杰公司还签订了担保合同，在合同中既约定了抵押担保又约定了连带保证责任，被告信杰公司不仅用其设备提供抵押担保同时还应承担连带保证之责，其中抵押担保合同未到工商部门办理抵押登记手续，但依据《物权法》第一百八十八条之规定，该抵押合同生效的同时抵押权设立，只是未登记的不能对抗善意的第三人，故原告可依据该合同实现抵押权优先受偿；但在诉讼中，原告并未主张抵押设备在折价或拍卖、变卖后的优先受偿权，故依据双方的合同约定，保证责任在先抵押担保在后，被告信杰公司在原告不主张抵押财产优先受偿权的情况下应对所有债务承担保证责任。被告张文学辩称其是在受到胁迫的情况下提供的保证并且原告承诺在办理抵押登记后其不再承担保证责任，但被告张文学并未有证据证明其签订借款合同和在借条担保人栏署名时受到了胁迫，故其辩解理由不能成立；而原告许玉玲之女婿程仓林代原告承诺抵押登记后被告张文学即不再承担保证责任，因被告信杰公司和原告许玉玲并未办理抵押登记手续，约定的条件未成就，所以被告张文学依此主张不承担保证责任的理由不能成立。关于借款本金，燎原公司提前给付原告一个月的利息1680元及13440元的劳务费，被告侯倩玲及武学杰均当庭表示不从借款本金中扣除，两被告对自己权利的处分符合法律规定，应依其意思表示借款金额为140000元。原、被告即约定了利息又约定了违约金，原告向被告同时主张这两项，因两项总计超过了年利率24%，对于超出24%部分不予支持。原、被告只约定了借款期内的利率未约定逾期利率，现原告主张被告自逾期还款之日起按照借款期内的利率支付资金占用期间利息的请求，符合法律规定，应予支持。综上，被告侯倩玲承担还款责任，另三被告承担连带保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十六条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和民法通则》第八十四条、第八十七条一款、第八十八条一款、第八十九条第一款第一项、第八十九条第一款第二项、第九十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项、第三十条之规定，判决：一、被告侯倩玲在本判决生效后十日内归还原告许玉玲借款本金140000元及逾期利息（其中从2016年2月13日按年利率24%计付至2017年2月12日；从2017年2月13日按年利率14.4%计付至清结之日）；二、被告渭南市信杰工程机械有限责任公司、被告武学杰、被告张文学对本判决第一项债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4776元，由被告侯倩玲、渭南市信杰工程机械有限责任公司、武学杰、张文学承担。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，上诉人张学文上诉称其作为担保人签字的借款合同、借条是受胁迫而签，并提交2016年2月2日渭南市公安局临渭分局东风派出所对程仓林的谈话笔录证明其主张。该谈话笔录显示公安机关对双方抵押车辆一事进行了询问，但并不能以此认定张学文是在受胁迫情况下为案涉债务进行担保。且在2016年3月9日，上诉人申请渭南市公证处对其以担保人签字的借款合同进行公证，明确表示协议约定及签字是其自愿。2016年3月29日渭南市公证处出具（2016）渭证民字第174号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，因公证处工作失误，未送达当事人而导致该公证书无法强制执行。虽该公证书因程序违法而未获得强制执行力，但公证书所公证的内容是各方真实意思表示，具有合同效力。上诉人分别在借款合同、借据上以担保人身份签字并进行公证，应认定其为案涉债务进行担保，上诉人张文学应承担该笔债务的保证责任。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判处得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3848元，由上诉人张文学负担。本判决为终审判决。审判长  李金海审判员  晏 海审判员  徐新卫二〇一九年三月二十九日法官助理秦江波书记员李燕