成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0108民初7308号 原告（反诉被告）:四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司,住所地成都市武侯区。 法定代表人：唐本东，公司总经理。 委托诉讼代理人：黄春兰，四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司职工。 委托诉讼代理人：刘丽莎，四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司职工。 被告（反诉原告）:冯光星,男,1981年10月2日出生,汉族,住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：许怀国，四川凯盈律师事务所律师。 原告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司（以下简称上辰德鑫公司）与被告冯光星合同纠纷一案，本院于2018年9月6日立案受理后，被告冯光星提起反诉。本院依法于2018年11月30日、12月6日适用简易程序两次公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）上辰德鑫公司的委托诉讼代理人黄春兰、刘丽莎，被告（反诉原告）冯光星的委托诉讼代理人许怀国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上辰德鑫公司向本院提出诉讼请求：冯光星向上辰德鑫公司赔偿损失766071.72元及迟延支付利息及滞纳金，迟延支付利息及滞纳金计算至被实际支付之日止。事实及理由：上辰德鑫公司与冯光星于2013年8月5日签订《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》，就上辰德鑫承建的德阳市中嘉实业有限公司（以下简称中嘉公司）的“低温多效海水淡化设备制造技改项目工程”实行技术管理与商务管理分离合作，协议书约定由冯光星负责实施组织管理工作。协议书第7.2条约定“冯光星在施工现场需设置专职安全员，落实安全责任制；施工中发生的人员伤亡、财产受损事故及一切工伤事故造成的所有损失由冯光星负责”。现该项目施工期间发生施工人员夏明贵受伤引发工伤诉讼，2018年1月24日德阳市旌阳区人民法院依法查封并部分执行了上辰德鑫公司的款项。根据上述协议约定，冯光星应承担案涉项目发生工伤及诉讼的全部费用，包括给上辰德鑫公司造成的损失。 冯光星辩称，1.上辰德鑫公司与冯光星于2013年8月5日签订《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》属实，但这份协议书违反的法律的规定，属于无效协议。2.造成的损失具体的数额以法院已经执行的数额为准，冯光星在夏明贵工伤案件中已经承担了60万元的费用，损失也是巨大的。3.分离合作协议书无效，上辰德鑫公司作为一个施工企业过错比冯光星还要大一点，请求法庭根据双方对于合同无效的过错来裁定损失的承担。合同法52条5款规定，技术分离合作协议书是以合作等形式的名义，直接或变相的将案涉工程交给没有资质的个人来施工，上辰德鑫公司只是收取了管理费，这个是属于违法转包。冯光星向本院提出反诉请求：1.确认上辰德鑫公司与冯光星签订的《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》无效；2.上辰德鑫公司向冯光星退还管理费192000元。事实及理由：《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》名为上辰德鑫公司将其承建的中嘉公司位于德阳市八角井工业开发区图门江路以北的“低温多效海水淡化设备制造技改项目工程”实行技术管理与商务稳管理分离合作，实为将该工程违法转包给冯光星，应属无效。上辰德鑫公司根据该协议收取的管理费应当退还。 上辰德鑫公司辩称，上辰德鑫公司在2009年聘请冯光星为公司员工，从事各项管理工作，直到2016年10月份才不在上辰德鑫公司上班。根据合同法第52条以及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第4条，只有违反法律及行政性强制规定等效力条款或承包人非法转包、违法分包的情况下签订的协议方为无效，但冯光星作为上辰德鑫公司的员工双方不存在违法转分包的情况，合同也不违反其它效力性的强制性规定。该行为属于企业自主决策的范围，该份内部承包合同应为有效。冯光星应按照双方合同约定履行义务，上辰德鑫公司对案涉项目进行了包括财务管理、工程管理等全部工作后依照合同约定应该收取相应的费用。其次，纵使冯光星认为双方签订的协议无效，根据该份协议约定上辰德鑫公司收取的管理费用也不应返还，冯光星不能因为无效合同而获得更大的利益。综上，冯光星的反诉请求于事实与理由均不符合法律规定，请法院查明事实理清法律基础上维护当事人的合法权益，判令驳回冯光星的全部反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的建设工程承包合同、《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》、德阳市旌阳区人民法院及德阳市中级人民法院民事判决书、执行通知书及扣划凭证、执行结案通知书、结算证明及相关合同等证据，本院予以确认并在案佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 上辰德鑫公司与冯光星于2013年8月5日签订《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》，协议约定上辰德鑫将其承建的中嘉公司的“低温多效海水淡化设备制造技改项目工程”的内部承包给冯光星，上辰公司按与业主签订的《建设工程施工合同》及施工补充协议书对工程进行技术管理，冯光星在上辰德鑫监督管理下，全面负责涉及经济元素的工作，如劳务队伍选择、材料采购、设备租赁、专业分包及零星项目等事务，自主经营、内部独立核算，自负盈亏，对外开展工作以上辰德鑫公司事前授权进行。合同价格12800000元。冯光星应按最终工程结算总造价为基数向上辰德鑫公司支付1.5%的综合管理费。上辰德鑫公司派驻现场进行技术管理团队，其应获取的工资报酬及相关福利进入工程成本，由双方约定后按月在工程款中扣收支付、协议还约定了上辰德鑫公司派驻工程的项目经理的职责及管理人员包括技术负责人、质量工程师、安全工程师、财务负责人。项目的投标费用、垫资、投标保证金、履约保证金、质保金等费用由冯光星负责承担。冯光星应按月向上辰德鑫公司提出资金使用计划，明确支付单位、支付内容、支付金额，经上辰德鑫公司审核后，从业主拨付的工程款中按资金使用计划予以支付。工程由上辰德鑫公司刊刻“四川东嘉项目资料专用”印章，由项目部保管、使用。所有印信使用都应接受上辰德鑫公司职能部门的审查和监督，并登记备案。协议书第7.2条约定“冯光星在施工现场需设置专职安全员，落实安全责任制；施工中发生的人员伤亡、财产受损事故及一切工伤事故造成的所有损失由冯光星负责”。 2014年3月19日，案涉项目施工工人夏明贵在施工中受伤。该劳动争议经法院二审判决认定，夏明贵与上辰德鑫公司之间未签订书面劳动合同，在工作期间也未缴纳社会保险费，形成事实上的劳动关系。判决上辰德鑫公司支付夏明贵经济补偿金12880元，工伤保险待遇705909.99元，并承担案件受理费10元、先予执行费800元、财产保全费5000元。上述费用及执行费现已于2018年9月28日执行完毕。 另查明，2009年10月至2016年10月，上辰德鑫公司为冯光星缴纳了本单位社保。冯光星根据案涉合同约定，向上辰德鑫公司缴纳了管理费192000元。 本院认为，上辰德鑫公司对外承接案涉工程后，与冯光星签订《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》将该工程内部承包给公司员工冯光星具体施工，并不违反法律、行政法规的强制性规定，该合作协议应为合法有效。冯光星按合作协议约定施工完毕后，又认为其不属上辰德鑫公司员工，案涉工程系违法转包，不但未能提供相应证据证实，也没有提供证据推翻上辰德鑫公司提供的证据，故对其主张确认《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》系违法转包应为无效的理由不当、证据不足，本院不予以支持。 《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》中约定冯光星的安全管理职责，并对造成工伤事故的责任承担作出明确约定，且整个案涉工程标的12800000元，上辰德鑫公司仅收取了1.5%的管理费，根据权利、责任、义务一致原则，约定冯光星对施工中的风险责任承担不违背法律规定。故上辰德鑫公司主张按合同约定由冯光星赔偿其在案涉工程施工中的损失本院予以支持。夏明贵受伤后，法院判决上辰德鑫公司赔偿的工伤保险待遇为705909.99元，此为上辰德鑫公司在此次工作事故中的直接损失。而经济补偿金12880元，系夏明贵主张解除劳动合同，且用人单位上辰德鑫公司在用人时未签劳动合同而承担的责任。上辰德鑫公司与冯光星签订的合作协议，仅对内具有法律约束力，对外招用工人，用人单位仍为上辰德鑫公司，根据劳动法的规定，应由用人单位与劳动者签订劳动合同，而上辰德鑫公司明知而未签订，系自己管理不当所致。该经济补偿金损失非工伤事故所致，故应由上辰德鑫公司承担。同理，案涉工程出现工伤事故，用人单位应积极按劳动法规定对劳动者进行赔偿，后致劳动者诉讼产生了相应的诉讼费用，该部分费用损失不是工伤事故必然产生的损失，系上辰德鑫公司扩大的损失。故本院仅认定上辰德鑫公司对劳动者赔偿的工伤保险待遇705909.99元为其损失。由于冯光星未按约定支付上述费用，上辰德鑫公司主张支付上述赔偿款项迟延利息成立，本院予以支持，劳动争议纠纷于2018年9月28日执行完毕，本院从该日开始起算利息。综上所述，《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》有效，上辰德鑫公司根据其监督、管理职责并按合作协议收取管理费192000元并无不当，对冯光星主张退还管理费192000元的诉讼请求，本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、冯光星于本判决生效之日起十日内赔偿四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司损失705909.99元及利息，该利息以705909.99元为基数，从2018年9月28日起计算至支付上述款项完毕为止； 二、驳回四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司本诉其他诉讼请求。 三、驳回冯光星的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费11461元，减半收取5730.5元，由四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司负担730.5元，冯光星负担5000元；反诉案件受理费2070元、诉讼保全费4350元，由冯光星负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  刘宗华 二〇一九年三月十二日 书记员  杨 岚