上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初95238号原告：朱振清，男，1981年12月5日出生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：穆道彦，上海宇钧律师事务所律师。委托诉讼代理人：何玮俊，上海宇钧律师事务所律师。被告：上海新淮海人力资源有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区商城路****。法定代表人：曾斌，执行董事。委托诉讼代理人：刘清洪，上海华尊律师事务所律师。被告：上港集团物流有限公司运输分公司，营业场所上海市虹口区。负责人：陈锋。原告朱振清与被告上海新淮海人力资源有限公司(以下至判决主文前简称新淮海公司)、被告上港集团物流有限公司运输分公司(以下至判决主文前简称上港运输分公司)工伤保险待遇纠纷、劳动合同纠纷一案，本院于2018年12月14日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年1月17日公开开庭进行了审理。原告朱振清及其委托诉讼代理人穆道彦、何玮俊、被告新淮海公司的委托诉讼代理人刘清洪到庭参加诉讼，被告上港运输分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告朱振清向本院提出诉讼请求：1.被告新淮海公司支付原告2016年9月1日至2017年6月30日、2017年10月1日至2017年10月31日停工留薪期工资差额60,589.28元，被告上港运输分公司承担连带责任；2.被告新淮海公司支付原告一次性伤残补助金差额38,501.18元，被告上港运输分公司承担连带责任；3.被告新淮海公司支付原告解除劳动合同经济补偿金73,539.69元，被告上港运输分公司承担连带责任。事实和理由：2008年10月28日原告入职新淮海公司，原告与新淮海公司先后签订了多份劳动合同。2008年10月28日起新淮海公司派原告至上港运输分公司处从事司机工作，工作内容为在上港运输分公司从事集装箱大货车司机工作。2008年10月28日至2018年3月29日期间新淮海公司是原告的用人单位，与原告建立劳动关系，上港运输分公司是原告的用工单位，与原告建立劳务派遣关系。2016年8月31日原告由新淮海公司派遣至上港运输分公司工作时发生工伤，经鉴定为因工致残程度九级，2017年7月1日起原告回到上港运输分公司正常工作。原告发生工伤前的月工资构成包括固定工资(以当月实际出勤天数计算，25元/天)、计件工资(25元/车或66元/车)、奖励基金(按照原告当月实际出车的圈数计算)。原告发生工伤前12个月的月平均工资为7,741.02元，要求新淮海公司以7,741.02元/月为标准支付原告2016年9月1日至2017年6月30日、2017年10月1日至2017年10月31日停工留薪期工资差额，上港运输分公司承担连带责任。新淮海公司已为原告缴纳社会保险费，但未以原告实际月工资金额作为缴纳社会保险费基数，故原告虽从工伤保险基金获得了一次性伤残补助金31,168元，新淮海公司仍应以原告发生工伤前12个月的月平均工资7,741.02元为基数支付原告一次性伤残补助金差额38,501.18元，上港运输分公司承担连带责任。原告于2018年3月29日以新淮海公司未足额发放原告2016年9月1日至2017年6月30日、2017年10月1日至2017年10月31日期间工资为由通知新淮海公司于2018年3月30日解除劳动合同。被告新淮海公司辩称，1.原告于2008年10月28日入职新淮海公司，并由新淮海公司安排至上港运输分公司从事司机工作，工作内容为在上港运输分公司从事集装箱大货车司机工作。原告与新淮海公司存在劳动关系，上港运输分公司不是原告的用工单位，新淮海公司与上港运输分公司没有签订劳务派遣合同，原告与上港运输分公司、新淮海公司不是劳务派遣关系。2016年8月31日原告在工作中受伤，并被认定为工伤，新淮海公司认可2016年9月1日至2017年6月30日期间是原告停工留薪期。原告于2017年7月1日起恢复工作，故不认可2017年10月1日至2017年10月31日为原告停工留薪期。原告发生工伤前的月工资构成包括合同工资(即本市职工同期最低月工资标准)、计件工资(按照原告驾驶车辆当月的实际驾驶公里数由上港运输分公司计算，新淮海公司不清楚计算标准及公式)、奖金(根据原告的工作表现不固定金额发放，由上港运输分公司计算，新淮海公司不清楚计算标准及公式)、油耗补贴(根据原告驾驶车辆当月的实际出车油耗情况计算，每月发放金额不固定，由上港运输分公司计算，新淮海公司不清楚计算标准及公式)。原告2015年8月至2016年7月工资中包含加班工资3,061.23元。扣除原告发生工伤前12个月(2015年8月至2016年7月)的加班费3,061.23元、油耗补贴41,905.90元后，按照合同工资+计件工资+奖金计算出原告发生工伤前12个月的月平均工资为4,041.23元。原告发生工伤后的停工留薪期没有上班，故新淮海公司仅需根据劳动合同约定的本市职工同期最低月工资标准支付原告停工留薪期工资。原告月工资中的计件工资、油耗补贴、奖金均需原告正常上班驾驶车辆才能据实获得。2.原告发生工伤前12个月的月平均工资为4,041.23元，新淮海公司同意按照仲裁裁决支付原告一次性伤残补助金差额8,928.08元。3.原告于2018年3月29日以新淮海公司未足额支付2016年9月1日至2017年6月30日、2017年10月1日至2017年10月31日期间工资为由通知新淮海公司于2018年3月30日解除劳动合同。原告发生工伤后的停工留薪期间没有上班，新淮海公司已经按照劳动合同约定的本市职工同期最低工资标准支付原告停工留薪期工资，原告诉请3无依据，被告不同意支付。被告上港集团物流有限公司运输分公司未作答辩，亦未提供证据。本院经审理认定事实如下：原告朱振清于2008年10月28日入职被告新淮海公司，双方签订有多份劳动合同，原告曾于2016年10月2日与新淮海公司签订了期限为2016年10月2日起至2018年10月1日止的劳动合同，约定根据上港运输分公司业务生产的工作特点，原告实行岗位工作制(含综合计时制或不定时工作制)。该劳动合同还约定原告在驾驶员岗位工作，按计时工资[计件工资或(基本+计件)工资等]方式计算当月工资，在原告全月出勤的情况下，原告收入不得低于当年上海市最低工资标准。原告还与新淮海公司签订有期限为2016年10月20日起至2018年10月19日止的劳动合同，约定根据新淮海公司业务生产的工作特点，原告实行岗位工作制(含综合计时制或不定时工作制)。该劳动合同还约定原告在驾驶员岗位工作，按计时工资[计件工资或(基本+计件)工资等]方式计算当月工资，在原告全月出勤的情况下，原告收入不得低于当年上海市最低工资标准。2016年8月31日原告在工作中受伤，2016年11月17日上海市浦东新区人力资源和社会保障局作出浦东人社认(2016)字第7105号认定工伤决定书，认定原告2016年8月31日所受伤害为工伤，该决定书载明的原告用人单位及用工单位均为新淮海公司。2018年2月28日原告经鉴定为因工致残程度九级。2016年9月1日至2017年6月30日期间原告因工伤休养，2017年7月1日起原告恢复正常工作至2017年11月13日。2018年3月30日新淮海公司收到原告寄送的“解除劳动关系通知书”，内容：“朱振清(劳动者)：我本人现决定与上海新淮海人力资源有限公司从2018年3月30日起，通知解除双方劳动合同关系。因本人在与上海新淮海人力资源有限公司履行劳动合同期间，在被派遣到上港集团物流有限公司工作中，履行职务过程中受到工伤伤害(已经经劳动能力伤残鉴定)，在我手术后公司就未能足额发放本人工资，已属违反国家相关法律规定，基于此，现本人决定与上海新淮海人力资源有限公司解除劳动关系”。另查明，每月25日左右发放原告上个自然月工资，由上海港技术劳务有限公司通过银行转账支付原告2015年8月至2016年7月期间各月实发工资金额如下：5,824.76元、5,828.69元、8,571.20元、8,707元、6,907.30元、6,354.47元、10,594.80元、7,923.84元、8,562.32元、5,638.34元、9,350.16、6,137.75元。新淮海公司通过银行转账支付原告2016年9月至2017年6月期间各月实发工资金额如下：2,190元、2,190元、2,190元、2,190元、2,190元、2,190元、2,221.94元、2,300元、2,300元、2,300元。新淮海公司于2017年11月24日通过银行转账支付原告2017年10月份工资2,300元，上海港技术劳务有限公司于2017年11月24日通过银行转账支付原告2017年10月份工资11,281.65元。再查明，新淮海公司已为原告缴纳在职期间社会保险费，工伤保险基金已支付原告一次性伤残补助金31,168元。2018年5月22日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理了原告提起的劳动仲裁，原告要求：1.新淮海公司支付2016年9月1日至2017年6月30日、2017年10月1日至2017年10月31日期间停工留薪工资差额60,589.28元，上港运输分公司承担连带责任；2.新淮海公司支付一次性伤残就业补助金42,792元、一次性伤残补助金差额38,501.18元，上港运输分公司承担连带责任；3.新淮海公司支付解除劳动合同关系经济补偿金73,539.69元，上港运输分公司承担连带责任；4.新淮海公司支付2016年9月2日至2017年12月10日交通费1,815元，上港运输分公司承担连带责任；5.新淮海公司支付2016年9月2日至2016年9月8日住院伙食补助费210元，上港运输分公司承担连带责任；6.新淮海公司支付2017年度未休年休假工资5,338.63元，上港运输分公司承担连带责任。2018年11月21日上述仲裁委员会作出裁决，裁令新淮海公司支付原告2016年9月1日至2017年6月30日停工留薪期工资差额22,289.26元，上港运输分公司承担连带责任；新淮海公司支付原告一次性伤残就业补助金42,792元、一次性伤残补助金差额8,928.08元、2016年9月2日至2017年12月10日交通费1,815元、2016年9月2日至2016年9月8日住院伙食补助费210元；新淮海公司支付原告2017年度未休年休假工资2,047.87元，上港运输分公司承担连带责任；对原告的其余仲裁请求不予支持。原告不服该裁决，遂诉至本院。审理中，被告新淮海公司还提供原告2015年8月至2016年7月工资明细清单，证明原告2015年8月至2016年7月期间各月工资金额及构成，扣除原告发生工伤前12个月(2015年8月至2016年7月)的加班费3,061.23元、油耗补贴41,905.90元后，按照合同工资+计件工资+奖金计算出原告发生工伤前12个月的月平均工资为4,041.23元。原告对新淮海公司提供的上述证据中应发工资金额、实发工资金额、社会保险费个人应承担部分金额及代扣代缴个税金额认可，对各月工资构成不认可，原告已收到的2015年8月至2016年7月期间工资中不包含加班工资。本院对新淮海公司提供的上述证据认定如下：由于原告对新淮海公司提供的上述证据中应发工资金额、实发工资金额、社会保险费个人应承担部分金额及代扣代缴个税金额认可，故本院对新淮海公司提供的上述证据中所载的原告2015年8月至2016年7月期间各月应发工资金额、实发工资金额予以确认。由于新淮海公司未进一步提供证据证明原告2015年8月至2016年7月期间各月工资构成及已发放的加班工资金额，故本院对新淮海公司提供的2015年8月至2016年7月工资明细清单中所载的各月工资构成及加班工资金额不予确认。经查，原告2015年8月至2016年7月期间各月应发工资金额如下：6,264.23元、6,268.60元、9,443.50元、9,318.75元、7,381.50元、6,852.80元、11,973元、8,714.10元、9,512.20元、6,136.90元、10,497元、6,691.80元。原告2015年8月至2016年7月期间各月实发工资金额如下：5,824.76元、5,828.69元、8,571.20元、8,707元、6,907.30元、6,354.47元、10,594.80元、7,923.84元、8,562.32元、5,638.34元、9,350.16元、6,137.75元。原、被告一致确认如下事实：1.原告与新淮海公司签订的最后一份劳动合同期限为2016年10月20日起至2018年10月19日止。2.新淮海公司于2017年11月24日通过银行转账支付原告2017年10月份工资2,300元，上海港技术劳务有限公司于2017年11月24日通过银行转账支付原告2017年10月份工资11,281.65元，故原告2017年10月1日至2017年10月31日期间工资已足额发放。本院认为，职工因工作遭受事故伤害接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告于2016年8月31日发生工伤，现原告与新淮海公司均确认2016年9月1日至2017年6月30日属于原告的停工留薪期，新淮海公司应以原告发生工伤前的月工资标准支付原告2016年9月1日至2017年6月30日期间的停工留薪期工资。由于原告作为驾驶员实行计件工资的事实，以及新淮海公司未就其所主张的原告发生工伤前12个月的月工资构成及已支付加班工资3,061.23元提供证据予以证明，故新淮海公司关于扣除原告发生工伤前12个月(2016年8月至2017年7月)的加班费3,061.23元、油耗补贴41,905.90元后，按照合同工资+计件工资+奖金计算原告工伤前12个月的月平均工资为4,041.23元的主张无依据，本院不予采纳。据此，本院酌情认定以原告发生工伤前12个月(2015年8月至2016年7月期间)的月平均应发工资金额为原告发生工伤前的月工资标准，原告要求以7,741.02元/月作为停工留薪期工资计算基数未高于上述标准，本院予以采纳。因此，被告新淮海公司应以7,741.02元/月为标准支付原告2016年9月1日至2017年6月30日期间工资差额55,148.26元。原告发生工伤后于2017年7月1日恢复正常工作，且原告确认其2017年10月1日至2017年10月31日期间工资已足额发放，故原告要求被告新淮海公司支付2017年10月1日至2017年10月31日停工留薪期工资无事实依据，本院不予支持。原告主张自2008年10月28日起由被告新淮海公司派遣至被告上港运输分公司工作，上港运输分公司是原告用工单位。由于原告提供的证据不足以证明其上述主张，且新淮海公司对原告的上述主张予以否认，故对于原告关于自2008年10月28日起由新淮海公司派遣至上港运输分公司工作，上港运输分公司是原告用工单位的主张，本院不予采纳。因此，原告要求上港运输分公司对新淮海公司支付原告2016年9月1日至2017年6月30日、2017年10月1日至2017年10月31日停工留薪期工资差额60,589.28元承担连带责任的诉请无依据。但鉴于被告上港运输分公司对仲裁裁令新淮海公司支付原告2016年9月1日至2017年6月30日的停工留薪期工资差额22,289.26元，上港运输分公司承担连带责任的仲裁裁决项未提起诉讼，应视为被告上港运输分公司对该裁决项的认可，对此本院予以确认，故被告上港运输分公司应对被告新淮海公司应当清偿的2016年9月1日至2017年6月30日停工留薪期工资差额55,148.26元中的22,289.26元承担连带责任。被告新淮海公司已为原告缴纳了在职期间的社会保险费，工伤保险基金亦已支付原告一次性伤残补助金31,168元。由于社会保险费的缴费基数需由相关行政主管部门予以核实，故原告要求被告新淮海公司支付原告一次性伤残补助金差额38,501.18元，被告上港运输分公司承担连带责任的诉请不属于法院的受理范围，本院不予处理。但鉴于被告新淮海公司对于仲裁裁令新淮海公司支付原告一次性伤残补助金差额8,928.08元的裁决项未提起诉讼，应视为新淮海公司对该仲裁裁决项的认可，本院对此予以确认，故被告新淮海公司应支付原告一次性伤残补助金差额8,928.08元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定了劳动者可以解除劳动合同的多种情形，其中第一款第二项规定的用人单位未及时足额支付劳动报酬而劳动者可解除劳动合同之情形需重点审查用人单位是否违背诚实信用原则及是否存在恶意不及时足额支付劳动报酬的情形。2016年9月1日至2017年6月30日期间原告因工伤休养，被告新淮海公司虽未按原告发生工伤前的月工资标准支付原告2016年9月1日至2017年6月30日期间工资，但考虑到原告作为驾驶员实行计件工资的事实，本院实难认定新淮海公司存在恶意不足额支付原告2016年9月1日至2017年6月30日期间工资的行为。另外，原、被告均确认原告2017年10月1日至2017年10月31日期间工资已足额发放。因此，原告以新淮海公司未足额发放原告2016年9月1日至2017年6月30日、2017年10月1日至2017年10月31日期间工资为由要求新淮海公司支付解除劳动合同经济补偿金73,539.69元无依据，本院不予支持。原告与被告上港运输分公司不存在劳务派遣关系，原告要求上港运输分公司对新淮海公司支付原告解除劳动合同经济补偿金73,539.69元承担连带责任无事实及法律依据，本院不予支持。被告新淮海公司对仲裁裁令新淮海公司支付原告一次性伤残就业补助金42,792元、2016年9月2日至2017年12月10日交通费1,815元、2016年9月2日至2016年9月8日住院伙食补助费210元的裁决项未提起诉讼，应视为新淮海公司对该仲裁裁决项的认可，本院对此予以确认，故被告新淮海公司应支付原告一次性伤残就业补助金42,792元、2016年9月2日至2017年12月10日交通费1,815元、2016年9月2日至2016年9月8日住院伙食补助费210元。被告新淮海公司、被告上港运输分公司对仲裁裁令新淮海公司支付原告2017年度未休年休假工资2,047.87元，上港运输分公司承担连带责任的裁决项未提起诉讼，应视为新淮海公司、上港运输分公司对该仲裁裁决项的认可，本院对此予以确认，故新淮海公司应支付原告2017年度未休年休假工资2,047.87元，上港运输分公司承担连带责任。被告上港运输分公司经公告送达开庭传票，无正当理由不到庭参加诉讼，属其对自身抗辩等诉讼权利的放弃，相应后果由其自行负担。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告上海新淮海人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱振清2016年9月1日至2017年6月30日停工留薪期工资差额55,148.26元，被告上港集团物流有限公司运输分公司对被告上海新淮海人力资源有限公司应当清偿的2016年9月1日至2017年6月30日停工留薪期工资差额55,148.26元中的22,289.26元承担连带责任；二、被告上海新淮海人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱振清一次性伤残补助金差额8,928.08元；三、被告上海新淮海人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告一次性伤残就业补助金42,792元;四、被告上海新淮海人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱振清2016年9月2日至2017年12月10日交通费1,815元；五、被告上海新淮海人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱振清2016年9月2日至2016年9月8日期间住院伙食补助费210元；六、被告上海新淮海人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱振清2017年度未休年休假工资2,047.87元，被告上港集团物流有限公司运输分公司承担连带责任；七、驳回原告朱振清的其余诉讼请求(不予处理的除外)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 丁 婧二〇一九年三月十二日书记员 朱玉婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……二、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。……三、《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。