广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终21647号上诉人（原审原告）：深圳棠德尚策文化传播有限公司，住所地深圳市南山区南山街道南光路73号阳光里雅居A栋3005室，统一社会信用代码×××05Ａ。法定代表人：官何古，总经理。委托诉讼代理人：王巍恒，广东凡立（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王瑞，男，1993年5月6日出生，汉族，住所地黑龙江省尚志市。委托诉讼代理人：曹传华，北京市安衡律师事务所律师。上诉人深圳棠德尚策文化传播有限公司（以下简称棠德公司）与被上诉人王瑞网络侵权责任纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初17050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人棠德公司上诉请求：1、撤销原审民事判决；2、改判王瑞向棠德公司赔偿各项损失共计人民币639171元（以下货币均为人民币）；3、判令由王瑞承担一审、二审诉讼费。事实和理由：首先，王瑞对棠德公司侵权行为具备了行为、过错、损失事实和因果关系构成要件：1、从《司法鉴定意见书》中附件二可以证实棠德公司营运的网络游戏《梦幻择天BT版》（以下简称“涉案游戏”）服务器遭受了DD0S网络攻击的事实。2、王瑞确认《司法鉴定意见书》附件三中QQ号为32×××25为王瑞本人的QQ聊天账号，王瑞亦确认《司法鉴定意见书》附件三的聊天内容为其本人陈述。结合《司法鉴定意见书》中附件二涉案游戏被攻击时间和停止攻击时间与《司法鉴定意见书》附件三聊天内容和时间，即便《司法鉴定意见书》无法直接证明王瑞有直接实施攻击行为，但可以印证王瑞对本案网络攻击行为是完全知情的，并完全控制整个网络攻击行为的进程，包括可以随时控制继续攻击和停止攻击，并以此为手段向棠德公司索要游戏充值，其实施侵权的主观恶意明显，王瑞在整个案涉网络侵权过程中起到至关重要的作用，即使王瑞不是直接实施侵权的行为人，但其亦存在教唆他人实施侵权的行为，王瑞也应对本案侵权行为承担连带责任。3、即便本案中王瑞未实施任何侵权行为，但王瑞在明知道涉案游戏被实行攻击的不法行为，且王瑞完全有能力阻止攻击行为的情况下，王瑞不但不采取任何阻止措施，反而向棠德公司索要游戏充值，有违公序良俗，对棠德公司被网络攻击而造成的损害结果存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》六条规定，也应对棠德公司承担侵权责任。4、针对本案网络攻击事件，南山公安分局委托了具备相关评估资质的深圳国量行资产评估有限公司对本次网络攻击造成棠德公司的实际损失进行了评估，评估结果为639171元，该评估结果是合法的、科学有效的。其次，棠德公司已经尽到了充分的举证责任。王瑞涉嫌破坏计算机系统罪己被公安机关立案侦查。为证明王瑞存在实施攻击行为的事实，棠德公司于2017年9月5日立案时向一审法院提交了《调查取证申请书》，申请一审法院到深圳市公安局南山分局（以下简称“南山公安分局”）调取王瑞的《讯问笔录》。但一审法院既不回复棠德公司是否准予调查取证申请，亦未向棠德公司出示该《讯问笔录》内容，更未将该《讯问笔录》作为认定案件事实的证据，草率判决棠德公司承担举证不能的不利后果，违反了民事诉讼法相关规定，增加了棠德公司的举证负担，损害了棠德公司的诉讼权益。被上诉人王瑞辩称：1、王瑞从未侵害棠德公司的合法权益，其是否受到经济损失与王瑞无关。2、《资产评估报告》（深国量行报字［2017］第05-03号）不能认定为王瑞对棠德公司造成经济损失的根据。退一万步讲，假定棠德公司的所谓充值损失是真实的，但是也不能证明是受到他人恶意攻击造成的，更不能证明是王瑞恶意攻击造成的。3、王瑞在侦查机关的讯问笔录同样不能认为认定其侵权的事实根据。棠德公司向一审法院起诉请求：1、王瑞向棠德公司赔偿各项损失共计639171元；2、诉讼费由王瑞负担。一审法院认定事实：棠德公司通过签订协议的方式取得移动端游戏涉案游戏的代理、运营及收益的权利。2017年初，棠德公司以涉案游戏受到恶意攻击为由向公安机关报案。2017年3月16日，南山公安分局向棠德公司出具《告知书》，告知该局已对棠德公司被非法侵入计算机信息系统一事立案侦查，并随后对王瑞采取刑事强制措施。2017年6月16日，南山公安分局以事实不清、证据不足为由对王瑞取保候审。之后，南山公安分局以证据不足、取保期限届满为由对王瑞解除取保候审。棠德公司主张王瑞恶意攻击涉案游戏，给其造成经济损失639171元，为此提交《司法鉴定意见书》（粤安计司鉴［2017］第146号）和《资产评估报告》（深国量行评报字［2017］第05-03号）作为证据。《司法鉴定意见书》由广东安证计算机司法鉴定所向棠德公司出具，对涉案游戏遭受王瑞恶意攻击以及王瑞勒索棠德公司的证据予以提取、固定。《资产评估报告》系深圳国量行资产评估有限公司向南山公安分局出具。王瑞对上述证据的真实性没有异议，但对棠德公司的证明目的不予认可。王瑞对《司法鉴定意见书》的质证意见为：该证据中，王瑞与棠德公司客服人员聊天的截屏是否完整不予认可，因为王瑞的聊天记录已被删除；聊天截图并不能证明王瑞恶意攻击涉案游戏的事实，只能证明王瑞发现该游戏经常链接中断后与棠德公司的客服聊天，商量如何解决遭受攻击的问题；该证据或许可以证明涉案游戏的主机曾受到攻击，但不能证明是王瑞所为，因为服务器受到攻击一定会造成链接中断，但链接中断不一定是遭受恶意攻击所为，可能是服务器操作失误等。王瑞对《资产评估报告》的真实性不持异议，但主张该报告的一年有效期已经过去，已经失去效力的评估报告不应成为认定本案事实的依据；南山公安分局委托深圳国量行资产评估有限公司出具该报告的目的是通过评估确定王瑞是否构成非法入侵计算机系统罪，棠德公司提供本报告的目的是请求法院判令王瑞赔偿经济损失，违反了该报告不得用于其他目的的说明；该报告很大程度上依赖于棠德公司的说明，采用成本估算法，参照2017年2月27日前后33天充值金额的减少来认定棠德公司充值的损失没有科学依据和事实根据；该报告把物品购置费和鉴定费等无关的费用也列入经济损失是不合理的；即便棠德公司主张的充值损失是真实的，也不能证明是受到王瑞恶意攻击造成的。一审法院认为，一般侵权行为的构成要件是指一般侵权行为责任所必需的条件，它包括行为、过错、损害事实和因果关系四个构成要件。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，棠德公司主张王瑞恶意攻击涉案游戏，应当向其承担侵权赔偿责任。因此，棠德公司有责任提供证据证明王瑞因过错攻击涉案游戏，给棠德公司造成损害且因果关系成立。因棠德公司提供的证据不足以证明上述证明对象，王瑞也不予认可，棠德公司应承担举证不能的不利后果，一审法院对棠德公司主张的受到王瑞侵权的事实不予采纳。棠德公司要求王瑞向其赔偿各项损失共计639171元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回棠德公司的诉讼请求。本案一审受理费10191.71元，由棠德公司负担。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审审理期间，根据上诉人棠德公司的申请，本院从深圳市公安局南山派出所调取了王瑞的讯问笔录，其中：1、2017年5月12日第一次讯问笔录中，王瑞自认对《梦幻择天》网络游戏服务器进行了攻击，目的是给自己充一些游戏币，每次攻击服务器会断开半个小时，2017年2月对这个服务器攻击过2至3次；2、2017年5月31日第三次讯问笔录中，王瑞自认对《梦幻择天》网络游戏服务器就进行了一次攻击；3、2018年6月13日的讯问笔录中，自认利用“DK压力测试”软件对《梦幻择天》游戏攻击了一次。本院认为，根据调取的讯问笔录，被上诉人王瑞自认实施了攻击《梦幻择天》网络游戏服务器的行为并造成服务器会断开，其实施该行为的目的是获取游戏币，存在故意。深圳国量行资产评估有限公司向南山公安分局出具的《资产评估报告》评估的是2017年2月27日至2017年3月31日期间上诉人棠德公司因《梦幻择天》游戏被恶意攻击造成的损失，该报告未说明仅是针对被上诉人王瑞的攻击行为所造成的全部损失，因此不能直接作为认定是因被上诉人王瑞的行为造成损失的依据，但该《资产评估报告》可以确定攻击《梦幻择天》网络游戏服务器的行为必然给上诉人棠德公司带来损失。综上，被上诉人王瑞的行为已经构成侵权，应承担侵权责任。因上诉人棠德公司未提交有效证据证明被上诉人王瑞侵权行为造成的实际损失，本院根据被上诉人王瑞自认的攻击次数，参考《资产评估报告》的损失结算结果，酌定被上诉人王瑞赔偿因其侵权行为给上诉人棠德公司造成的损失8万元。综上所述，上诉人棠德公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初17050号民事判决；二、王瑞应于本判决生效之日起十日内向深圳棠德尚策文化传播有限公司赔偿损失8万元；三、驳回深圳棠德尚策文化传播有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10191.71元，由王瑞负担1276元，由深圳棠德尚策文化传播有限公司负担8915.71元；二审受理费10191.71元，由王瑞负担1276元，由深圳棠德尚策文化传播有限公司负担8915.71元。本判决为终审判决。审判长 张    睿审判员 吴  春  泷审判员 许  莹  姣二〇一九年三月二十日书记员 伍圣权（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。