浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终6526号 上诉人（原审原告）:周某，女，1959年8月15日出生，汉族，户籍所在地永康市，现住永康市。 委托诉讼代理人：吕朝统，浙江丽州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：应某1，女，1966年2月6日出生，汉族，户籍所在地永康市，现住永康市。 委托诉讼代理人：贾兴尉，浙江五金律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：应某2，男，1967年8月5日出生，汉族，户籍所在地永康市，现住永康市。 被上诉人（原审被告）：应某3，男，1969年5月6日出生，汉族，住永康市。 上诉人周某因与被上诉人应某1、应某2、应某3继承纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2018）浙0784民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周某上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：一、一审法院程序违法。讼争房屋系应茂兴、胡某的遗产。胡某在与应茂兴结婚前与前夫周方云生有一子三女，分别为儿子周庆尚、女儿周锡莲、周秋芝及周某。后胡某与应茂兴结婚，生育一女二子，即应某1、应某2、应某3。本案一审诉讼过程中，应某1提供了胡某的“遗赠书”，同时法院查明，在胡某的法定继承人中尚有与前夫所生的周庆尚、周锡莲、周秋芝。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十条规定，一审法院没有通知周庆尚、周锡莲、周秋芝作为共同原告参加诉讼，即作出否定其法定继承权利的判决，剥夺了周庆尚、周锡莲、周秋芝的诉讼权利，程序严重违法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款第（四）规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。二、一审判决认定遗赠书有效错误。1、本案遗赠书作为代书遗嘱，并非由署名的代书人陈某代书，而是由陈某丈夫童金榜书写，见证人和胡某的签名也并非本人所签。遗赠书的形式不符合规定，属于无效代书遗嘱。2、一审判决以“结合证人徐某1的证言，可以证实遗赠书的内容系胡某本人的真实意思表示”为由，对遗赠书的效力予以确认，严重违背继承法的规定。最高人民法院研究室于2011年12月6日作出《关于代书遗嘱虽不符合法定形式要求但确系遗嘱人真实意思表示能否认定有效问题的答复》中明确，根据《中华人民共和国继承法》以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》的有关规定，不符合形式要件的代书遗嘱不宜认定为有效。三、最高人民法院法官对上述《答复》解读时认为，不符合法定形式要求的代书遗嘱不宜认定为有效，主要考虑：1、从继承法的现有规定看，案涉代书遗嘱不符合继承法有关代书遗嘱形式要件的要求。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三十五条的规定，继承法施行以后，订立遗嘱应当严格遵循继承法关于遗嘱形式要求的规定，否则应当认定无效。2、从严把握代书遗嘱形式要件的法理基础。立遗嘱是要式民事法律行为，遗嘱形式必须符合法律规定，才能产生法律效力。一方面，遗嘱毕竟是立遗嘱人对其财产的终意处分，且在其死后才能得以执行，因此，为了确保其真实性和严肃性，法律必要对遗嘱设以严格的要式性要求，来最大限度地防止他人伪造、篡改遗嘱内容。另一方面，继承法对于代书遗嘱的形式要求虽然严格，但是并非苛刻，并不需要立遗嘱人付出太大代价既可以实现。因此，有必要对继承法关于代书遗嘱法定形式要件的要求予以从严掌握，对违反法定形式要件的代书遗嘱，不宜认定为有效。 应某1辩称，一、遗赠书的真实代书人是陈某。当时胡某请法律服务所的陈某代写遗赠书，陈某根据胡某讲的意思表示代写了遗赠书。代写好后，陈某认为自己的字写得不好看，就叫同在法律服务所做内勤工作的童金榜重新抄写一遍。因此，遗赠书的真正代写人是陈某，童金榜只是根据陈某代书的遗赠书抄写一遍而已。二者相当于文件的撰写人与打印人关系。周某将抄写人童金榜误解为代写人，不符合当时遗赠书代写经过的真实情况。二、见证人和遗赠人在遗赠书上捺指印，与签字具有相同的效力。依照继承法的规定，代写遗嘱，应由见证人和遗嘱人签名。但以前年纪大的人不识字，不会签名，请他人代签，自己捺指印是对他人代为签名进行确认，与自己签名具有相同效力。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。即签字或者盖章有一项就可，单位盖公章，个人捺指印，都具有相同的效力。否则不识字的就不能立遗嘱、签合同，这在社会现实中讲不通，也不符合《中华人民共和国继承法》第十七条第三款的真实含义。综上，本案遗赠书符合法定形式要件，内容真实、合法，具有法律效力。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 应某3辩称，原审判决正确。 应某2未作答辩。 周某向一审法院起诉请求：确认周某对于被继承人应茂兴、胡某遗留的坐落在永康市西城街道应店村29号房产〔土地使用权证号：永集用（1998）字第0510号，永集用（1998）字第02489号；房产证号：永康房权证古丽字第××号〕继承四分之一份额。 一审法院认定事实：胡某与前夫周方云育有一子三女，周某系二人的小女儿。周方云病故后，胡某与应茂兴结为夫妻，两人生前育有二子一女：长子应某2、次子应某3，女儿应某1。周某跟随胡某与应茂兴一起生活，周某与胡某的户口于1965年3月19日迁入永康市西城街道应店村。永康市应店村应店29号的房屋所有权人登记为应茂兴，房屋所有权证号为永康房权证古丽字第××号。应茂兴于2002年死亡，并于2002年11月6日注销户口。2004年11月26日，胡某立有遗嘱一份，明确应某1于2003年与其一起生活，应某1自愿照料其晚年生活到过世为止，其自愿将自有坐落在永康市西城街道应店村下阶沿29号旧屋三间、建筑面积83.64平方遗赠给应某1个人所有、居住、管业、使用和处分。 一审法院认为，周某系应茂兴的继女，应某1、应某2、应某3系应茂兴的亲生子女，周某、应某1、应某2、应某3系胡某的亲生子女，均系应茂兴、胡某的第一顺序法定继承人。应茂兴生前未立有遗嘱，故属于应茂兴的遗产应按法定继承处理。胡某生前立有遗嘱，应某1也尽到了照顾胡某的责任，虽然遗嘱形式上有点欠缺，但并不影响遗嘱的效力，且无相反证据推翻该遗嘱，故属于胡某的遗产应遵从其生前意思表示按遗嘱继承处理。应茂兴生前享有涉案房屋的一半所有权，其遗产应由当时还健在的胡某及周某、应某1、应某2、应某3五人共同继承，即胡某、周某、应某1、应某2、应某3各继承涉案房屋的十分之一份额。胡某共计享有的五分之三份额由应某1继承。综上，周某、应某2、应某3各继承涉案房屋的十分之一份额，应某1继承涉案房屋的十分之七份额。一审法院原本希望周某、应某1、应某2、应某3本着互谅互让、和睦团结的精神，协商处理本案，但双方之间不能达成一致意见。一审法院仍然希望双方能念及父母亲的养育之恩、同胞兄弟姐妹之情，摒弃前嫌，握手言和。据此，对周某的诉讼请求中合法有据部分，予以支持，对应某1、应某2、应某3的抗辩意见中合理有据部分，予以采纳。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十三条、第十六条、第十七条第三款、第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、坐落于永康市间（房屋所有权证号为永康房权证古丽字第××号，建筑面积为83.64平方米），由周某享有10%的份额，由应某1享有70%的份额，由应某2、应某3各享有10%的份额。二、驳回周某的其他诉讼请求。案件受理费1150元（已减半收取），由周某负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。另认定，一审法院于2018年8月1日曾向周庆尚、周锡莲、周秋芝进行询问，并作《询问笔录》一份，周庆尚、周秋芝表示胡某的财产份额应由七个子女周庆尚、周锡莲、周秋芝、周某、应某1、应某2、应某3继承；应茂兴的财产份额由周某、应某1、应某2、应某3继承。周锡莲表示对应茂兴、胡某的财产均放弃。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点系遗赠书的效力及本案是否应发回重审的问题。一、关于本案遗赠书的效力问题。本案遗赠书属于代书遗嘱。首先，根据本案现有证据虽不能认定“胡某”的签名是否为本人所写，但证人出庭作证表明手印系胡某本人所捺。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第五条“当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力”规定的精神，及结合胡某不识字的实际情况，胡某在代书遗嘱上摁手印应当视为其已经签名。其次，两名见证人陈某、徐某2不存在继承法关于见证人禁止的情形。根据陈某的出庭证言，其依据胡某的陈述，起草了遗赠书，再由其丈夫兼为九铃法律服务所的内勤童金榜进行抄写，对遗嘱宣读后，其以代书人名义在遗赠书上签字确认。这表明陈某对其代书遗嘱的事实予以认可，且抄写人童金榜与继承人和被继承人之间亦不存在利害关系，该形式上的瑕疵不足以影响遗嘱的有效性。最后，根据查明的事实，应某1已尽到照顾胡某晚年生活的责任，故应某1按照遗嘱继承属于胡某的遗产，符合社会常理和公序良俗。综上，本案代书遗嘱不存在我国继承法第二十二条规定的遗嘱无效情形，遗嘱内容属于胡某的真实意思表示，本院对该份遗嘱的合法有效性予以确认。二、关于本案是否应发回重审的问题。案涉房屋属于应茂兴、胡某的共同财产。应茂兴未立遗嘱，故其遗产应按法定继承处理。因周庆尚、周锡莲、周秋芝并未与应茂兴形成抚养关系，且三人均表示不参与应茂兴的财产继承，即应茂兴享有的案涉房屋份额应由当时健在的胡某、儿子应某2、应某3、女儿应某1、继女周某继承。胡某的遗产部分，根据代书遗嘱内容应由应某1继承，其他子女不享有继承份额。因此，一审法院未追加周庆尚、周锡莲、周秋芝为本案当事人参加诉讼，不影响本案实体处理结果，故本院对周某关于一审程序违法，要求发回重审的上诉主张不予支持。案涉继承包含遗嘱继承和法定继承，二审纠正案由为继承纠纷。综上所述，周某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由周某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 伟 审 判 员  范继军 审 判 员  应 倩 二〇一九年三月十五日 代书记员  祝赫敏