河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终201号上诉人（原审原告）：张勤，男，1964年8月24日生，汉族，个体工商户，住河北省承德县。委托诉讼代理人：王士峰，河北承天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：承德凯拓新型建筑材料制品有限公司,住所地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇金字村**。法定代表人:李清,经理。委托诉讼代理人：梁国辉，男，1968年3月23日生，汉族，承德凯拓新型建筑材料制品有限公司销售部经理，住河北省围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：李好恩，河北泓鹏律师事务所律师。上诉人张勤因与被上诉人承德凯拓新型建筑材料制品有限公司（以下简称凯拓公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2017）冀0828民初4556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张勤的委托诉讼代理人王士峰，被上诉人凯拓公司的委托诉讼代理人梁国辉、李好恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张勤上诉请求：1、要求撤销河北省围场满族蒙古族自治县人民法院(2017)冀0828民初4556号民事判决书，依法改判。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。1、本案为买卖合同纠纷，被上诉人作为出卖人向上诉人供应预拌混凝土，其所出卖的混凝土应该符合质量要求，这是被上诉人作为出卖人应该承担的主要义务，在原庭审过程中被上诉人未提供任何证据证明其所出卖的产品是符合质量要求的。在原审判决中，原审法院查明被上诉人提供的混凝土每车都有出厂合格证及混凝土抗压强度试验报告无任何依据，首先在施工中上诉人并未收到过合格证及试验报告，其次在庭审中被上诉人也未向法庭提供相应证据。如果卷宗中存在这两个材料，也是庭审后被上诉人私下提交的，因未经庭审质证，不能作为证据使用。因此，本案被上诉人没有证据证明其所卖产品为合格产品。2、上诉人在使用被上诉人所提供的混凝土进行施工，所完工程出现裂缝，这是双方均认可的事实，原审法院对此也予以认可。2015年3月25日，双方签订的补充协议已经对裂缝的原因给予了足够说明，该补充说明明确表明裂缝是由于混凝土坍落度过大，混凝土收缩大，抗拉强度低造成的，对于双方以补充协议的方式认可的事实，无需进行第三方进行鉴定，该协议已经明确混凝土质量存在问题。同时，本案原告有无施工资质，和本案之间不存在任何因果关系，被上诉人也没有相关证据证明出现裂缝是由于上诉人施工原因造成的。基于以上理由，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人上诉请求。凯拓公司辩称，1．首先，本案的案由是“买卖合同”纠纷，双方对在2014年9月份签订的“预拌混凝土买卖合同”的真实性并无异议。此买卖合同的买方（甲方）为承德宏浩建筑安装工程有限公司，乙方（卖方）为承德凯拓新型建筑材料制品有限公司，在合同中甲方由上诉人张勤代表宏浩公司签字。2.作为承德宏浩建筑安装有限公司，将工程交给张勤施工，张勤并称是借用宏浩公司资质作为实际施工人施工，依据《建筑法》及最高法院的司法解释的相关规定：宏浩公司与张勤之间即使属于挂靠或借用资质，应该属于无效行为。且在本案中并未提供借用资质或挂靠协议予以证实张勤的说法，因此，张勤的说法无事实和法律依据。从合同的合法性，相对性来讲，关于涉及到质量问题，存在着两个法律层面的质量问题解决方式：第一、按建筑质量纠纷的解决方式：出现质量问题要通过发包方、监理、施工方等各方予以确认，必要情况下要通过有相关鉴定资质的鉴定机构给予质量鉴定，明确质量原因的成因。究竟是施工方的责任还是原材料本身的原因？在本案中，因张勤称其为挂靠宏浩公司，本身没有施工资质，出现裂缝，不排除是其实际施工人在施工过程中操作不当、施工养护不当等因素导致，因此，在没有建设行政主管部门、监理等机构对形成原因给予确定责任的情况下，不能武断的认定就是答辩人提供的混凝土质量不合格导致。原告的主张缺乏充分的证据予以证实。第二、从买卖合同关系上讲，若买卖的商品存在质量问题，也应在合理期限内对形成的原因给予鉴定确认。在本案中，虽然答辩人在2015年3月25日与宏浩公司形成“补充协议”，但该协议只是证明了出现裂缝，至于裂缝出现的形成原因是不是就是混凝土质量不合格，并未明确。当时考虑到双方买卖关系的存在和继续履行，从友好的角度答辩人只是同意找相关部门给予加固修补，并且已经加固修补完毕。至于形成的原因和责任并不代表着完全属于答辩人的过错和存在混凝土不合格的问题。假使存在质量问题，建设工程至今未验收，那么，原告对其自己的主张，应拿出有利的证据即质量鉴定结论，否则，不能排除是施工人施工不当所致的可能。3、在双方的“买卖合同”中第三条第（二）项有关于质量确认、验收的约定。其中出现第l条情形的，施工方可以退货，出现第2项情形的，双方可以双方会同监理、建设主管部门共同确认责任。不排除施工方浇筑不及时、振捣养护不当等情形，最主要的是，双方形成的补充协议并不是会同监理、建设主管部门就形成原因给予的确认。是答辩人处于友好合作关系签订的，但不能说明出现的问题就一定属于混凝土不合格。同时，合同第3项也有约定：若因施工方浇筑不及时混凝土停留时间过长造成塌落度损失的，施工方承担责任。4、本案，原告张勤主张的停工损失、发包方的罚款、违约责任损失等，答辩人均不予以认可赔偿，原因是：一、张勤本身作为挂靠或借用资质的实际施工人，其并不具备合法的施工技术人员和施工能力资质，组织施工本身就不具有合法性。二、出现裂缝又不能排除其施工中的不当导致，且没有确凿的证据证明系混凝土不合格这一唯一原因导致。三、从质量责任承担的法律规定上讲，实际施工人对分包人或违法承包人负责，总承包对发包方负责。对原告所诉的停工、罚款、违约责任的产生自然应由施工人来自行承担。三、实际施工人以此为由向答辩人追偿，缺乏事实依据。综上一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由和请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。张勤向一审法院起诉请求：一、要求被告给付违约金3030.28元，赔偿停工损失430000.00元（最终金额以鉴定为准），受处罚损失350000.00元，支付违约金170000.00元，合计748320.20；二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月原告（甲方）与被告（乙方）签订了《预拌混凝土买卖合同》，合同约定被告为原告提供预拌混凝土用于天原国际公寓10号楼及车库建设，同时约定关于质量问题：“甲方对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内书面通知乙方进行核实；如有争议，双方应会同工程监理，建设行政主管部门共同确认责任，并提出书面责任处理意见。属于甲方浇筑不及时或振捣、养护不当等原因，责任由甲方承担；属于混凝土产品质量问题的，责任由乙方承担。”合同签订后，原、被告双方均履行了合同。在履行过程中被告提供给原告的混凝土在原告施工中出现了裂缝现象。双方于2015年3月25日签订了补充协议，由被告对裂缝进行维修。另查明，被告提供给原告的混凝土每车都有预拌混凝土出厂合格证及混凝土抗压强度试验报告。原告张勤没有施工资质，其施工是挂靠承德宏浩建筑安装工程有限公司进行的。一审法院认为，原告主张被告提供的混凝土存在质量问题，庭审中原告未能提供有关权威部门的鉴定，同时也未按合同关质量问题的约定履行；原告以提供的2015年3月25日签订补充协议证实被告所提供的混凝土存在质量问题且被告予以否认，原告没有施工资质，证据不足，故对原告要求被告赔偿因其提供的混凝土质量不合格所造成损失的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项、第一百三十条、第一百四十八条、第一百五十七条、第一百五十八条之规定，判决：驳回原告张勤的诉讼请求。本院二审期间，上诉人张勤提交2015年4月《混凝土裂缝加固方案》一份，拟证明天原国际公寓10号楼工程出现裂缝后，被上诉人凯拓公司委托第三方对工程进行加固施工。被上诉人凯拓公司质证意见为，对《混凝土裂缝加固方案》的真实性认可，对证明目的不认可，无法证明质量问题。经审查本院认为，虽然双方当事人对《混凝土裂缝加固方案》的真实性认可，但该证据无法证明被上诉人凯拓公司提供的混凝土存在质量问题，达不到证明目的，对案件不具有证明力。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。本院认为，上诉人张勤与被上诉人凯拓公司签订《预拌混凝土买卖合同》后，双方应按约定全面履行各自义务。上诉人张勤挂靠承德宏浩建筑安装有限公司作为实际施工人承建围场镇天原国际公寓10号住宅楼及地下车库工程，使用被上诉人凯拓公司的混凝土，后工程发生裂缝，双方于2015年3月25日签订《补充协议》一份，被上诉人凯拓公司按照《补充协议》的约定进行了维修。《预拌混凝土买卖合同》第三条第二款第2项中明确约定“甲方对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时书面通知乙方进行核实；如有争议，双方应会同工程监理，建设行政主管部门共同确认责任，并提出书面责任处理意见。属于甲方浇筑不及时或振捣、养护不当等原因，责任由甲方承担；属于混凝土产品质量问题的，责任由乙方承担”，但上诉人张勤在案涉工程出现裂缝后，并未按照合同约定会同工程监理、建设行政主管部门共同确认责任，未有提出书面责任处理意见，也未就质量问题申请有资质的鉴定机构进行鉴定。上诉人张勤提出工程出现裂缝的原因是混凝土质量不合格的主张于法无据，不足认定。上诉人张勤认为双方签订的《补充协议》对裂缝的原因给予了足够说明，无需第三方进行鉴定，而被上诉人凯拓公司对其说法并不认可，同时认为工程出现裂缝不排除是施工过程中操作不当、养护不当因素导致。经审查，从《补充协议》的内容来看，该协议只是证明案涉工程出现了裂缝，混凝土是否质量不合格，双方并没有明确；且《补充协议》并不是会同工程监理、建设行政主管部门就工程出现裂缝形成的原因确定责任。通过一、二审法庭调查、当事人陈述，结合本案事实及证据，无法明确案涉工程裂缝是由于被上诉人凯拓公司供应的混凝土质量不合格单一因素引起，《补充协议》不足以证明上诉人张勤的主张。上诉人张勤在庭审中虽然对被上诉人凯拓公司在一审诉讼中提交的预拌混凝土出厂合格证、预拌混凝土开盘鉴定表、混凝土抗压强度报告等不予认可，但其没有提供足以反驳被上诉人凯拓公司所提交的预拌混凝土出厂合格证、预拌混凝土开盘鉴定表、混凝土抗压强度报告等系不真实的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳地方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，依据前述法律规定，上诉人张勤应承担举证不能的不利后果。故上诉人张勤以《补充协议》已经明确混凝土质量存在问题并应对其赔偿损失的主张证据不足，一审法院判决驳回上诉人张勤的诉讼请求符合法律规定。上诉人张勤的上诉理由缺乏法律依据，其请求本院不予支持。综上所述，张勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13330.30元，由上诉人张勤负担。本判决为终审判决。审判长 刘 音审判员 李红梅审判员 孙琳丽二〇一九年三月十二日书记员 付 强