江苏省徐州市泉山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0311刑初29号公诉机关徐州市泉山区人民检察院。被告人吴保，男，1980年11月19日出生，汉族，初中文化，打工，住徐州市鼓楼区，户籍地徐州市泉山区。曾因吸食冰毒于2010年5月26日被徐州市公安局鼓楼分局行政拘留十日并处罚款二千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年10月15日被刑事拘留，2018年11月9日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人陈勇、张昱施，江苏永辰律师事务所律师。被告人赵欢欢，男，1989年9月30日出生，汉族，初中文化，个体，住徐州市泉山区，户籍地徐州市铜山区。曾因吸食冰毒于2010年10月3日被徐州市公安局泉山分局行政拘留十日并处罚款二千元；曾因吸食K粉于2012年4月4日徐州市公安局泉山分局行政拘留十日并处罚款二千元，2012年4月10日被该分局责令社区戒毒三年；曾因吸食冰毒于2012年11月22日被徐州市公安局公共交通治安分局行政拘留十二日，2012年12月3日被该分局强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年6月5日被刑事拘留，2018年7月12日被逮捕，2018年12月5日被取保候审。经本院决定于2019年2月14日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人张晓芝,江苏淮海明镜律师事务所律师。被告人马浩航，男，1997年6月25日出生，汉族，大专在读，南京航空航天大学正德学院学生，住徐州市泉山区，户籍地徐州市铜山区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年4月25日被取保候审，经本院决定于2019年2月14日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人董振龙、董浩然，江苏盛仪律师事务所律师。徐州市泉山区人民检察院以泉检诉刑诉（2018）556号起诉书指控被告人马浩航、吴保、赵欢欢犯聚众斗殴罪，于2019年1月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。徐州市泉山区人民检察院指派检察员韩峰出庭支持公诉，被告人吴保及其辩护人陈勇、被告人赵欢欢及其辩护人张晓芝、被告人马浩航及其辩护人董振龙到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年4月24日0时许，陆某与朋友到徐州市泉山区新淮海西路胡桃里酒吧找其前女友王某，期间与王某同行的朋友被告人马浩航产生不快，后双方先后走出酒吧，陆某与被告人马浩航均持棍棒隔街叫骂，经朋友劝阻后两人都在原地静待，被告人马浩航电话纠集被告人赵欢欢到场，被告人赵欢欢、吴保分别携带辣椒水和小刀赶到酒吧门口，双方再次聚集在一起，被告人马浩航与陆某发生口角继而推搡，被拉开后被告人马浩航踢踹陆某，双方开始拥打，被告人赵欢欢先持辣椒水喷洒，后追打被害人赵某，被告人吴保持小刀捅刺被害人赵某臀部，致其左臀部现有一2.5cm瘢痕，经鉴定，其损伤程度构成轻微伤。2018年4月24日、2018年6月5日，被告人马浩航、赵欢欢先后被抓获到案。2018年10月15日，被告人吴保主动投案。2018年5月17日，被害人收到赔偿人民币35000元，并对被告人马浩航等人表示谅解。公诉机关就指控的事实提供了被害人的病历材料等书证、证人证言、被害人陈述、三被告人的供述和辩解、鉴定意见、监控视频等证据，认为被告人吴保持械聚众斗殴、被告人赵欢欢、马浩航聚众斗殴，系共同犯罪，应当以聚众斗殴罪追究三被告人的刑事责任。被告人吴保主动投案并如实供述，系自首。被告人马浩航和赵欢欢均系抓获到案，均可以认定坦白。被告人吴保和赵欢欢均有行政处罚前科，酌情从重处罚。公诉机关提供了三被告人认罪认罚具结书，分别提出了对被告人吴保判处有期徒刑三至四年；对被告人赵欢欢、马浩航判处有期徒刑一年至一年六个月的量刑建议。被告人马浩航、吴保、赵欢欢对指控的犯罪事实均不持异议，当庭自愿认罪。被告人马浩航的辩护人提出：1.被告人马浩航在案发现场没有逃跑，跟随民警到派出所接受处理，且在第一次公安机关以行政案件对其询问时其如实交代了犯罪事实，应当认定自首，予以减轻处罚。2.案发在深夜，参与人员不多，对社会秩序的危害相对较小，被告人马浩航系在校生，初犯、主观恶性小。3.被告人家属代为赔偿了被害人损失，取得被害人谅解，建议对被告人马浩航适用缓刑。被告人吴保的辩护人提出：1.被告人吴保主动投案并如数供述，系自首，依法可以从轻、减轻处罚。2.被告人吴保参与事先无组织、无预谋，被告人虽然持械但是所持的是水果刀，和钥匙等物品扣在一起，平时随身携带并非为了斗殴事先准备，主观恶性较小，事发深夜，造成社会危害较小。3.被告人吴保取得被害人谅解，建议对被告人吴保减轻处罚。被告人赵欢欢的辩护人提出：1.被告人赵欢欢并非本案组织者，属于从犯。2.案发被害人有过错，被告人赵欢欢主观恶性不大、认罪态度较好，且赔偿了被害人损失，建议对被告人赵欢欢适用缓刑。经审理查明：2018年4月24日0时许，陆某与朋友到徐州市泉山区新淮海西路胡桃里酒吧找其前女友王某，期间与王某同在酒吧娱乐的朋友马浩航产生言语不快，后双方先后走出酒吧，陆某与被告人马浩航分别持棍棒隔街对骂，经朋友劝阻后两人收起所持棍棒后在原地静待，被告人马浩航电话纠集被告人赵欢欢到场，被告人赵欢欢邀约了被告人吴保分别携带辣椒水和小刀赶到酒吧门口，双方再次聚集对峙，被告人马浩航与陆某发生口角继而推搡，被拉开后被告人马浩航踢踹陆某，双方开始拥打，被告人赵欢欢先持辣椒水喷洒，后追打被害人赵某，被告人吴保持小刀捅刺被害人赵某臀部，致赵某的左臀部形成一2.5cm瘢痕，经鉴定，赵某的损伤程度构成轻微伤。公安机关接警后于2018年4月24日凌晨赶到现场将被告人马浩航抓获，当日将案件立为刑事案件。案发后被告人吴保、赵欢欢外逃。经上网追逃于2018年6月5日被告人赵欢欢被公安机关抓获到案；2018年10月15日被告人吴保向公安机关主动投案。2018年5月17日，被害人赵某收到赔偿款人民币35000元，并对被告人马浩航等表示谅解。法庭查明赔偿款均为马浩航家人支付。上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.被害人赵某的陈述，证实2018年4月23日23时左右，其微信联系陆某未回复，之后李某乙给其发微信说陆某在胡桃里酒吧找王某，给发了一个视频，视频内容是陆某正拿着一根棒球棍。其怕陆某冲动打架，即欲前往，其朋友李某甲在其家中，其喊李某甲一起开车去了胡桃里酒吧。其下车后看见陆某、王某及一个女的站在酒吧门口，李某乙、刘某也在场，旁边另有两个不认识的男子，都比较胖，其中一个扎着小辫，其问陆某和王某怎么回事，他们都没有回答。其站在一边，旁边还有几个男的，有的在打电话。过一会从淮海路过来的出租车下来两个男子，其中一个身材很高很壮（事后知道叫赵欢欢），另一个男子中等身材（吴保），他们就喊怎么回事，扎小辫子的胖男子就用手推陆某，还用脚踢陆某，其上去拉架，接着赵欢欢拿出一瓶辣椒水朝空中喷撒，自己这方几人躲开，赵欢欢转了一圈后走到其面前，向其脸部打了一拳，其还手打了赵欢欢脸部一拳，马浩航也上来用拳头打其。之后一群人都在拉架，把大家拉开，接着吴保对其说要捅死其，看见他手里拿着一把弹簧匕首，有人拉着他，之后警车赶来。其到派出所接受民警询问时，发现其左大腿裤子湿了，其用手摸了摸都是血，就向民警反映去医院就诊。2.证人陆某的证言，证实2018年4月23日21时许，其在朋友家玩，大约零时许得知其前女友王某和别的男的在泉山区新淮海西路胡桃里酒吧玩，其想去看看王某和什么人一起，先骑摩托车去恒盛广场饭店拿了一根棒球棍，又去李某乙家，和刘某、李某乙一起开车去了胡桃里酒吧。三人一起进入酒吧找王某，看到王某和一女两男共四人坐在一起吃饭喝酒，两个男的都比较胖，其中一个扎小辫子，其就问坐在王某旁边的胖子是不是叫“毛真”对方说不是，其又问他跟王某的关系，他说是男女朋友，其说认错人了就和李某乙、刘某往酒吧外面走，到酒吧外面，王某和对方两男一女也跟着出来了，对方两个男的质问其什么意思还对其骂骂咧咧，其也回骂了对方。然后王某、李某乙和刘某就把几人拉开，双方都没有动手，对方两个男的就开始打电话喊人，之后对方扎小辫子的男的骂其，其就从轿车里拿出棒球棍吓唬对方，王某和刘某拉住其，对方扎小辫的男的手中也拿了木棍，他也没有过到马路对面，双方隔着马路对骂，其随手把棒球棍扔旁边绿化带里，王某和其在轿车旁边谈话，在这期间其给赵某打了电话让他来酒吧陪其喝酒，其就在原地等赵某过来,大概一二十分钟赵某和李某甲开车赶到，其跟在他们后面往胡桃里酒吧走。刚过马路来了一辆出租车，从车上下来两三个人，其中一个比较高比较胖，另一个瘦一点，自己这方有五个人，分别是李某乙、刘某、赵某、李某甲和其，对方大概七八个人，没说几句对方扎辫子的就用手指其和李某乙，并和李某乙骂了几句，后踹其左大腿一脚，其用手推了他，接着扎小辫的又踹其肚子一脚，这时双方都有人拉架，没有打起来。对方后来赶到的比较高比较胖的男的突然拿出一瓶喷雾剂对着其几人喷，有刺鼻的气味，接着他就被刘某等人拉到麦当劳那边，然后这个高胖的男子从麦当劳跑到赵某跟前一拳打在赵某的右面部，赵某也用拳头打了对方一拳，扎小辫子的也冲到赵某跟前用拳头打赵某，赵某和扎小辫子的厮打，其也冲过去打了扎辫子的男的一拳，接着其就拉着不让他们打，警车来了双方就散了。3.证人刘某的证言，证实2018年4月24日零点左右，李某乙给其打电话向其借车，其开车接了李某乙，当时陆某也在，上车之后了陆某说去胡桃里找他对象王某，三人进了胡桃里酒吧后看见王某和两个男的在吃饭，陆某和两个男的以及王某说了几句话，但是酒吧里太吵其没听清，三个人就出了酒吧，王某和两个男的也出来了，其中一个叫壮壮，其有他微信，他不让陆某走，壮壮就打电话让一个叫欢欢的人过来，陆某就过了马路从其车里拿了一根棒球棍，壮壮也从自己车里拿了一根木棍，但其和李某乙拉着没让他们动手，把他们手里的棍夺下来。过了十几分钟，壮壮叫的人赶来，两个人其中一个是欢欢，其这边也来了两个人，一个是赵某。对方人来了之后，其这边也有人认识欢欢，和欢欢聊了两句。这时壮壮就上来踢了陆某一脚，然后欢欢就拿了一瓶辣椒水朝其这方喷，其看到欢欢和赵某两个人拳脚相加的打起来了，其上去拉架，很快警车就到了，双方就不打了。4.证人李某乙的证言，证实2018年4月23日23时许，陆某发微信给其，让其陪他一起找王某，说王某和别的男人在胡桃里酒吧喝酒，其答应后，向朋友刘某借车。刘某将车开到其家楼下，陆某也到其家，刘某看到其喝过酒不放心其开车，三人就一起开车去了胡桃里酒吧。三人到胡桃里酒吧找到王某，王某和两男两女一起吃饭，其中一个男的叫马壮，其之前见过。陆某就和王某、马壮说话，说的什么其没听见，后来陆某就叫其出去了，到了酒吧门口和马壮一起的男子问陆某什么意思，陆某说没什么意思，认错人了，是个误会。当时马壮、王某还有另外一个女的也从酒吧出来，马壮和他朋友就开始对其几人骂骂咧咧，陆某从车里拿着棒球棍出来，马壮也从车里拿了根木棍，两人比划着但没有打起来，接着王某就把陆某拉到刘某车里，马壮就打电话喊人，让赵欢欢过来，其也认识赵欢欢。其录了一段视频微信发给赵某，后赵某带李某甲来到酒吧门前，几人站在一起说话。又过一会，赵欢欢和吴保（事后知道姓名）赶来，赵欢欢问发生什么事，其说没事都是误会。接着马壮过来指着陆某骂并踢陆某一脚，其赶紧拉架，赵欢欢就脱了上衣外套，走到赵某面前打赵某，赵某也还手了，这时警车就来到了现场。5.证人李某丙（曾用名李佳）的证言，证实2018年4月23日22点左右，其和朋友马浩航、王某和王某的两个女性朋友一起在徐州市泉山区新淮海西路的胡桃里酒吧喝酒，大约喝到次日凌晨1点左右，从外面来了三个男子到其桌子前，其中有个男子是王某的前男友陆某，他问其和马浩航叫什么名字，二人就和他说了自己的名字，当时酒吧里很吵，他们就喊其到酒吧外面，其和马浩航就跟着去了。到了门口，陆某说他叫陆某今天就找其，如果不服气可以找他，嘴里带着口头语，二人争吵起来，之后陆某到他车上拿出一根棒球棍，是铁质的，拖在地上很响，其也找了一根木棍，但是二人都没有拿着棍打。当时对方有七八个人，其这方想走对方不让走，其就给驾驶员薛浩打电话一直没有来，第二个又给叫尧尧的司机打电话，后给李某丁打电话说有人不让其走，让他来帮忙，之后其就看见马浩航和陆某打起来了，两人都是用脚踢对方，其就上前去拉架，有七八个人在推搡，紧接着警车就到了现场，双方停止。6.证人王某的证言，证实2018年4月23日21时许，其和李佳从妇幼保健院看望朋友，解某（女）约其在新淮海西路的胡桃里酒吧喝酒，途中李佳打电话给马壮，约他一起到胡桃里酒吧，然后三人先进酒吧里找桌子坐下，刚坐下没多久解某带着她妹妹也来到了，几人就一起吃饭喝酒聊天，大概一个多小时后其前男友陆某带着李某乙、刘某过来，指着其朋友问他是不是“毛真”，李佳和马壮都说不是，然后其跟陆某、李某乙、刘某一起往酒吧外面走，想把陆某他们劝走，李佳、马壮和解某看到其出去也跟着出去。其先把陆某劝到路对面，然后回来劝李某乙和刘某，其反复劝了好几回都没把他们劝走，陆某他们和马壮、李佳一直僵持，后来其看到陆某从马路对面拿了一个黑色棍子，李佳也拿了一根长条状的东西，双方一直在现场僵持。后来陆陆续续来了几个人，双方在酒吧门口吵着吵着就打起来了，其在拉架，后来警察就来了。7.证人解某的证言，证实2018年4月23日23时许，其约了王某到新淮海西路的胡桃里酒吧喝酒，其带着妹妹到胡桃里酒吧时王某、李佳、马壮三人已经先到酒吧了，坐在26号桌，然后其几人就一起吃饭喝酒聊天。大概12点多，王某的前男友陆某带着两个男的过来，陆某问李佳和马壮是“某某人吗”，李佳和马壮都说不是，陆某说不是就行，李佳和马壮问陆某想干什么，陆某让李佳和马壮出去说，然后三人就走出酒吧了，其和王某、李佳、马壮也跟着走出酒吧。在酒吧外面，李佳、马壮和陆某及陆的两个朋友发生了争吵，王某就把陆某劝到了路对面。其在劝李佳和马壮，其和王某劝了好几回都没有把他们劝走，陆某他们和李佳、马壮一直在那僵持，有时对骂几句。后来其看到陆某在马路对面拿了一根黑色铁棍，拖在地上有金属摩擦声音，李佳也拿一根木棍，但双方都没有动手打架，只是互相叫骂。后来陆某这边先来了两个人，其中一个是后来伤到屁股的人，他们当时也没有动手，接着陆陆续续来了几个人，其也不知道是哪方的人，其中一个高高胖胖的男的在双方中间调解，不知道谁骂了马壮一句，双方就推搡起来，马壮上去踹了陆某一脚，接着双方就被人拉开了，其看到高高胖胖的男子把外套脱掉后向陆某那边冲过去，马壮也冲了过去，双方就打起来了，紧接着警察就来了。8.证人李某甲的证言，证实2018年4月23日下午，其从淮北回到徐州后到朋友赵某家中吃晚饭，大概夜里时候赵某说让其开车带他去新淮海西路胡桃里酒吧接陆某，然后把他送回家。其就开车到胡桃里酒吧对面，和赵某一起走到麦当劳门口，其没有看见陆某，看到李某乙和刘某，就和他们一起在门口聊天，后陆某上了路对面赵某的车子，其回到酒吧门口和赵某、李某乙、刘某聊天，之后过来几个人，有男有女，他们中有人认识没有发生冲突，陆某也过来了，他们中间有个扎小辫子的男的和这边的吵起来，其看到形势不对准备拉架，对方比较壮的男子从身上掏出辣椒水对着其这方人喷了一下，后来比较壮的男子打了赵某脸部一拳，扎小辫的男子也一起打赵某，其和对方的人都过去拉架，后来警车来了他们就不打了。其知道有人说“我捅死你”之类的话，具体谁说的不知道。9.证人彭某的证言，证实2018年4月24日，其同学李佳给其打电话说他喝多了，让其到胡桃里酒吧把他的车子开走，过了十几分钟李佳又打电话让其抓紧过去，他喝多了。其到胡桃里酒吧时，看到酒吧门口围了一堆人，其过去准备找李佳拿钥匙，马壮和一个戴白帽子的男子打起来，戴白帽子的打了马壮一下，马壮用脚跺戴白帽子的男子，赵某和另外一个男子相互用拳头揣起来，其过去拉那个打赵某的男子，但是没把他们分开，其就躲到一边，过了几分钟警车就来了。10.证人李某丁的证言，证实2018年4月23日其和季东、孙海滨、张贝贝四人在云龙区世茂东都六六茶吧打麻将，2024日凌晨，李佳给其打电话说他在新淮海西路胡桃里饭店吃饭，有人跟他叨弄事还不让他走，让其过去帮忙，季东开车带着三人过去，到饭店门口其看见围着一群人，警车也停在旁边，其到现场后没看见有人打架。11.被告人马浩航的供述与辩解，证实2018年4月23日23时许，其和李佳、王某、解某以及另外一个女的，两男三女共五人在新淮海西路胡桃里酒吧喝酒，喝到大约24日凌晨1点，突然有三个男的走到其桌子前，其中一个领头的戴白帽子的男子（事后知道叫陆某）先问李佳是不是叫什么名字，李佳说不是，接着陆某又问其，其回答不是，陆某要其和李佳出去说，其和李佳跟着他们三人走出酒吧，到了门口双方互骂起来，王某和解某也跟着出来劝解，双方分开后陆某跑到马路对面车里拿出一根棒球棍开始骂，其也到自己奥迪车后备箱拿出一根木棍，跑回去和陆某互骂。对方来了两个男子，他们来到后就在其这方人周围站着，陆某就把棒球棍收回车里，其也把木棍放回去。其看对方来人了，其就和李佳都开始打电话喊人。其第一个打给赵欢欢说自己在胡桃里酒吧被人欺负，让他抓紧来，他说马上就到。第二个打给彭帆他不愿意来说让自己报警。李佳也打了两三个电话喊人，对方也在打电话喊人。等其打完电话其和李佳就在旁边的麦当劳门口等着他们来，过了一二十分钟，赵欢欢带着保哥来到现场，同时对方也来人了，双方围在一起，其和陆某互骂，他用手推其一下，其用脚踢他，二人打起来，当时围的人把双方分开。其看到赵欢欢也被人拉着，他掏出一瓶辣椒水对着对方四处喷，接着赵欢欢把外套脱掉向对方冲过去，跟对方一个较壮的人用拳头对打起来，其接着也冲向那个人用拳头打他，其感觉对方几个人在打其，其就转过身对着身后的人脸部打了一拳，然后警车来了，双方就停手了。12.被告人吴保的供述与辩解，证实2018年4月23日晚上其和赵欢欢一起喝完酒，共同回到其住处，后其又出去喝酒，当夜凌晨，其回到家准备休息时，赵欢欢接个电话就准备出去，其问他干什么去，他说他弟弟在外面和别人打架要去看看，其怕他出去和人打架会吃亏，就陪他一起去万一打架帮他一起打，其从家里大门旁边的鞋柜上拿了一瓶辣椒水交给赵欢欢，二人打车去了胡桃里酒吧。到地方后，其看到一群人站在酒吧门口，里面有人认识赵欢欢，赵欢欢和对方说话，过了两三分钟，其看到双方已经打了起来，有一两个人正在和赵欢欢相互用拳头打，其看到赵欢欢嘴流血，就拿刀跑过去从后面捅了正在和赵欢欢打架的男子的臀部，捅完之后警车就到了，其就顺手把刀扔在旁边花坛，就和赵欢欢一起打车回家，在等车的时候赵欢欢还想回去，其说别回去了自己刚才拿刀捅人了，然后二人回家。刀是其当时去的时候从家里鞋柜上面拿的，平时和钥匙挂在一起。13.被告人赵欢欢的供述与辩解，证实2018年4月23日23时许，其喝了酒在吴保家休息，其干弟弟马壮跟其视频其没接到，他又给其打电话，当时吴保也在家其按了免提接听，马壮说他在胡桃里酒吧门口有人拿棍揍他但没揍到，对方人不少，让其赶紧过去，其挂了电话后，吴保说咱两个过去看看别让他受气。吴保给其一瓶辣椒水拿着，万一打起来好用，然后其和吴保打车去了胡桃里。下车后其看到马壮站在酒吧门口，身边还站着一男两女，对方人也不少，里面有认识其的，双方就想谈谈道个歉把事情解决了，其问马壮什么情况，他说对方戴白帽子的拿棍打他，不过没打到。这时陆某从路对面过来，两人互骂起来，马壮想踢陆某没踢到，被人拉开后，马壮又踢了陆某身上一脚，陆某也还手了，两边的人都一拥而上打了起来，其看到马壮被打了就把上衣脱掉，从裤子里把之前准备好的辣椒水拿出来朝前面乱喷，然后其就转身去打赵某，其和赵某两人用拳头互揣，打了一分钟左右警车就到了，其看警察来了就随手把辣椒水随手扔地上，然后和吴保打出租车回到他家。在出租车上其发现自己的手机和衣服都落在胡桃里门口要回去拿，吴保不让其回去说他用刀把对方人捅了，其问他什么时候带的刀，吴保说自己下楼时听马壮说对方人多，怕打起来吃亏，就从家拿了一把刀，他当时看其和赵某一帮人打的时候吃亏，就上去用刀捅了赵某屁股，走的时候刀扔路边绿化带里，他这样一说自己就不敢回去了，然后其就回他家睡觉去了。14.扣押清单及照片，证实被告人赵欢欢所使用的辣椒水的具体特征、性状等。15.法医学人体损伤程度鉴定书、赵某的病案材料，证实被害人赵某臀部受伤治疗的情况，其损伤程度构成轻微伤。16.辨认笔录及照片，证实三被告人相互辨认出对方以及三人对作案地点的辨认。17.被告人及涉案其他人员手机通话记录，证实被告人马浩航电话纠集被告人赵欢欢的事实。18.谅解书，证实被告人马浩航等赔偿被害人赵某35000元，取得被害人谅解的事实。19.监控录像及视听资料说明，证实被告人马浩航等在胡桃里酒吧门口斗殴的事实。20.接处警工作登记表、到案经过、抓获经过、发结案报告、在逃人员登记（撤销）表、情况说明，证实被告人马浩航、赵欢欢系抓获到案，被告人吴保自动投案。21.三被告人的户籍信息、前科材料、正德职业技术学院学籍证明等，证实三被告人均系成年人，被告人马浩航系在校学生。根据庭审查明的事实证据，结合法律规定，就辩护人提出的相关意见分别评判如下：1.关于被告人马浩航是否成立自首，能否适用缓刑问题。被告人马浩航的辩护人提出案发后马浩航在现场没有逃跑，跟随民警到派出所接受处理，公安机关以行政案件对其询问的时候如实交代了犯罪事实，应当认定为自首，依法减轻处罚，且其主观恶性较小，建议适用缓刑。经查，我国刑法规定，犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实的是自首。本案中，公安机关接群众报警赶到现场，被告人马浩航并不知道他人报警，系被公安机关在斗殴现场抓获，不具备构成自首的“自动投案”条件，不能认定为自首，辩护人关于被告人马浩航具有自首情节的辩护意见无法律依据；但被告人到案后在公安机关调查谈话期间如实交代犯罪事实，成立坦白，依法可以从轻处罚。被告人马浩航仅因小事先与对方持械对峙叫骂，为逞强显能又电话纠集他人，是聚众斗殴的组织者、纠集者，本案虽然发生在深夜，但案发地点为夜间经营为主的酒吧，且属人员较多时段，又处于徐州市区主要交通道路路边，监控视频显示现场人员较多，反映出被告人无所顾忌的心态，辩护人提出被告人马浩航主观恶性小的辩护意见与查证事实不符，本案存在参加者中持械聚众斗殴的情形，根据现有证据虽不足以认定马浩航知道他人持械实施殴斗，尚不能以持械聚众斗殴追究刑事责任，综合全案分析，从各被告人量刑均衡考量，被告人马浩航作为本次聚众斗殴犯罪的组织者，亦不具备我国刑法规定的缓刑适用条件，辩护人的辩护意见，本院不予采纳。2.关于被告人赵欢欢是否成立从犯以及能否适用缓刑问题。辩护人提出被告人赵欢欢是被马浩航纠集参加聚众斗殴，并非本案组织者，属于共同犯罪的从犯，应当减轻处罚，其主观恶性不大，认罪态度较好，其父母身体不好，妻子怀孕，家庭困难，且本案发生被害人方有一定过错，相应减轻被告人的刑事责任，建议对被告人赵欢欢判处缓刑。经查，我国刑法规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用的是从犯。被告人赵欢欢经被告人马浩航纠集后又纠集了被告人吴保参加聚众斗殴，在前去斗殴时又携带了辣椒水，到达现场后积极实施斗殴行为，拳击被害人并使用辣椒水攻击对方，是聚众斗殴犯罪的积极实施者，其在共同犯罪中所起的作用显然不是次要辅助作用，因此辩护人关于被告人赵欢欢是从犯的观点与事实不符，于法律无据；本案中马浩航与陆某仅因小事误会相互争执对峙，被害人赵某应陆某朋友李某乙电话邀约到达现场，并未参与争执，而赵某等人并未达到刑事中被害人过错的程度，被告人马浩航出于逞强好胜即电话纠集赵欢欢等人前来殴斗，辩护人关于被害人过错的意见亦与查证事实不符；被告人赵欢欢曾因吸食毒品等违法行为多次被行政处罚，仍不悔改，经他人纠集后又纠集他人积极实施聚众斗殴犯罪，不符合缓刑适用条件，故辩护人的辩护意见，本院不予采纳。3.关于被告人吴保并非有预谋持刀实施聚众斗殴，具有自首情节，能否减轻处罚问题。被告人吴保的辩护人提出被告人吴保斗殴时使用的水果刀系平时随身携带并非为斗殴事先准备，具有自首情节，又赔偿被害人损失，取得了谅解，请求减轻处罚的辩护意见。经查，被告人吴保对于“持刀”问题有多次供述，有的供述内容为“是一把水果刀，平时挂在钥匙扣上，到现场后把刀从钥匙扣上取下来”，有的供述内容为“刀是我当时去的时候从家里拿的，当时放在鞋柜上面，因为怕打的时候吃亏你，我让赵欢欢拿了辣椒水，我把刀也拿上了”，其当庭供述“我把辣椒水递给赵欢欢拿了，自己拿了刀”；该水果刀可能为被告人吴保日常生活使用，被告人吴保与赵欢欢接受被告人马浩航的纠集电话准备参与斗殴行为时担心吃亏，特意让赵欢欢携带辣椒水，其随身携带了水果刀，为斗殴事先准备工具的故意明显，辩护人提出被告人吴保并非事先准备工具的辩护意见与查明事实不符；结合本案中具有赔偿谅解情节,且被告人吴保系被纠集参与聚众斗殴，综合全案可以对被告人吴保减轻处罚。本院认为，被告人马浩航为逞强好胜纠集被告人赵欢欢、吴保聚众斗殴，被告人吴保持械实施聚众斗殴，致一人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪，对被告人马浩航、赵欢欢依法应处三年以下有期徒刑、拘役或管制；对被告人吴保依法应处三年以上十年以下有期徒刑。公诉机关指控被告人吴保、赵欢欢、马浩航犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人吴保系自首，依法予以减轻处罚；被告人马浩航、赵欢欢系坦白，依法均予以从轻处罚。三被告人认罪认罚在公诉机关签署了认罪认罚具结书，公诉机关也提出了相应的量刑建议，本院予以采纳，作为量刑情节予以考量。被告人吴保和赵欢欢均有行政处罚前科，酌情从重处罚。辩护人提出被告人马浩航系在校生、初犯、赔偿了被害人损失取得被害人谅解请求从宽处罚；被告人吴保、赵欢欢的辩护人亦提出赔偿了被害人损失并取得谅解，予以从轻处罚的意见，符合本案事实，依法予以采纳，但量刑时会充分关注具体的赔偿情节、谅解原因等确定刑罚量。为维护社会公共秩序，打击犯罪，根据被告人吴保、赵欢欢、马浩航的犯罪事实及在共同犯罪中的具体作用、性质、情节、社会危害性、认罪态度、悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人吴保犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月15日起至2021年2月14日止。）二、被告人赵欢欢犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月14日起至2019年12月12日止。）三、被告人马浩航犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月14日起至2020年2月13日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈思田审 判 员  孙磊明人民陪审员  李 丽二〇一九年三月二十日法官 助理  滕文欢书 记 员  严 超