青海省贵德县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）青2523民初1217号 原告：汪志刚，男，1965年1月30日生，汉族，住贵德县。 委托诉讼代理人：阿云忠，男，1968年11月28日生，蒙古族，住贵德县。 被告：华青才让，男，1984年11月9日生，藏族，住贵德县。 委托诉讼代理人：王爱玲，青海立卓律师事务所律师。 被告：项知多杰，男，1981年3月30日生，藏族，住贵德县。 委托诉讼代理人：卜一凡，青海立卓律师事务所律师。 被告：更太加，男，1973年9月8日生，藏族，住贵德县。 委托诉讼代理人：卜一凡，青海立卓律师事务所律师。 原告汪志刚与被告华青才让、项知多杰、更太加民间借贷纠纷一案，本院于2018年12月10日立案后，依法适用简易程序，于2019年1月7日公开开庭进行了审理。原告汪志刚的委托诉讼代理人阿云忠，被告华青才让及其委托诉讼代理人王爱玲，被告项知多杰、更太加的共同委托诉讼代理人卜一凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汪志刚向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还借款本金100000元以及利息62000元（2016年6月5日至2018年12月5日，按月息二分计算）；2.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2016年5月6日，华青才让向其借款10万元，并书写借据，借期为一个月，借期内的利息为每月五分，预期每日罚息1000元。项之多杰、更太加自愿承担连带保证责任。借款到期后被告未清偿债务，故请求判如所请。 被告华青才让辩称，2016年3月15日，其实际收到转账的借款66500元，并出具了700000元的借条。后该笔借款已还清，汪志刚的代理人在该借条上写了“清”。其另收到转账的借款25000元，以30000元计算，加上2016年3月15日的70000元的借条，累计出具了2016年5月6日的100000元的借条。故其实际收到的借款本金为91500元。100000元借条中双方约定的利息是5000元。其已经连本带息清偿了110000元，故其全部还清了债务。请求驳回汪志刚的诉讼请求。 被告项之多杰、更太加共同辩称，同意华青才让的辩称意见。汪志刚应先就抵押物清偿，不足部分才能要求其承担保证责任。且汪志刚未在保证期间内要求其承担保证责任，故其保证责任已免除。 原告为证明其主张，提供了落款时间为2016年3月15日的借条1份及落款时间为2016年5月6日的借条1份，被告未正面其主张，提供了银行业务凭证1份、微信支付截图2张、手机银行个人电子回单1份、微信红包截图1份。本院组织了双方进行举证质证，根据上述证据及当事人陈述，本院认定如下事实： 2016年3月15日，华青才让出具借据1份，载明：今借到汪志刚现金70000元，期限一个月，自2016年3月15日至4月15日止……。该借据由汪志刚提供，诉讼时借据上载有“清”字。2016年5月6日，华青才让又出具借据一份，项之多杰、更太加作为担保人签字，载明：今借到汪志刚现金100000元，期限一个月，自2016年5月6日至2016年6月5日止，利息按双方协商执行，借款人华青才让为此笔借款以自由的一辆梅赛德斯奔驰轿车（车号：青E809**）作为借款抵押物，作价100000元；项之多杰、更太加自愿为此笔借款提供保证担保，承担还款连带保证责任；该借款逾期按每日1000元/天计算罚息，超过5日借款人仍未偿还全部借款，借款人自愿以抵押物（奔驰轿车）抵偿上述借款，同时担保人项之多杰、更太加仍需承担连带保责任。 华青才让还款情况为：2017年1月23日4万元，4月9日5000元，5月4日5000元，2018年4月23日50000元。华青才让称其另通过出租车司机分两次还款1万元，但未提供证据，对此汪志刚认可收到5000元，本院确认华青才让偿还5000元。综上，华青才让共计还款105000元。 诉讼中，汪志刚称：2016年3月15日并未清偿；2016年5月6日的100000元的借款系通过转账形式给付，是否预扣利息不清楚；上述收到的105000元都是罚息，不是本金。 本院认为：原告仅依据借据提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，汪志刚称2016年5月6日借据所涉100000元借款系通过转账方式支付，但未提供证据证明资金来源和付款的依据，且华青才让还款均通过转账方式，说明双方并无现金交易的习惯，故本院对该主张不予采纳。关于2016年3月15日的借据，因该借条由汪志刚持有，其应当对借条上注明“清”负担不利后果，故该借据不能单独作为所载债务未清偿之依据。根据被告自认收到借款的情况，本院认定华青才让于2016年3月15日出具借据时收到借款本金66500元，2016年6月5日又收到借款本金25000元，共计借款本金91500元，双方将第一张借据作废，重新出具了100000元的借条，借据中并未约定借期内的利息，故100000元中扣除实际出借的借款本金91500元，剩余8500元即双方约定借期届满后应支付的利息。 关于华青才让已经支付的105000元，双方未约定也未达成一致，根据相关司法解释的规定，应先清偿利息，后清偿借款本金。因借据约定的预期罚息为每日1000元，明显超过年率36%，根据相关司法解释的规定，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，应予支持。根据上述规定，华青才让已支付的款项应先清偿借期内利息8500元及按照年利率36%计算的预期罚息，剩余部分抵充借款本金。据此，经计算汪志刚有权向华青才让主张的借款本金56505.73元，逾期利息3396.91元，计算方式如下： 2017年1月23日40000元，扣除借期内利息8500元，2016年6月6日至2017年1月23日（232日）的逾期罚息20937.21元（91500元×36%÷365日×232日），余款10562.19元抵扣借款本金后，尚结欠借款本金80937.81元。 2017年4月9日5000元，2017年1月24日至2017年4月9日（76日）的逾期罚息6067.01元（80937.8元×36%÷365日×76日），尚结欠借款本金80937.81元，逾期罚息1067.01元。 2017年5月4日5000元，扣除结欠的逾期罚息1067.01元及2017年4月10日至2017年5月4日（25日）的逾期罚息1995.73元（80937.81元×36%÷365日×25日），余款1937.26元抵扣借款本金后，尚结欠借款本金79000.55元。 2018年4月23日50000元，扣除2017年5月5日至2018年4月23日（354日）的逾期利息27505.18元（79000.55元×36%÷365日×353日），余款22494.82元抵扣借款本金后，尚结欠借款本金56505.73元。 关于另外5000元现金还款，因双方均未明确收款时间，故抵充剩余的逾期罚息。根据相关司法解释，双方约定的利率高于年利率24%，出借人可以按照年利率24%主张未支付的利息。汪志刚主张的截止2018年12月5日的逾期利息，故华青才让应支付2018年4月24日至2018年12月5日（226日）的逾期利息3396.91元（56505.73元×24%÷365日×226日-5000元）。 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。本案中，借据载明借款人以抵押物抵偿借款的同时，担保人项之多杰、更太加仍需承担连带保责任。因此，双方约定了借款人可以在行使担保物权的同时，仍有权要求保证人承担保证责任。故项之多杰、更太加认为应先就抵押物清偿后再承担保证责任的辩称意见不成立。但根据法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行其届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在保证期间债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，债权人汪志刚与保证人项之多杰、更太加并未约定保证期间，故保证期间自借期届满之日即2016年6月6日起计算六个月，至2016年12月5日止届满。汪志刚并未举证证明在此期间要求项之多杰、更太加承担保证责任，故应免除两人的保证责任。据此，项之多杰、更太加认为保证期间已过应免除其保证责任的辩称意见于法有据，对汪志刚要求两人承担连带保证责任的诉讼请求本院不予支持。 综上，现依据《中华人民共和国合同法》第一百零六条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下： 一、被告华青才让于本判决生效后十日向原告汪志刚归还借款本金元56505.73元、逾期利息3396.91元，共计59902.64元。 二、驳回原告汪志刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取1770元，由原告汪志刚负担1115元，由被告华青才让负担655元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海南藏族自治州中级人民法院。 审判员 袁 志 冰 二〇一九年三月四日 书记员 达哇桑毛 本案所适用的法律条款： 《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行其届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充： （一）实现债权的有关费用； （二）利息； （三）主债务。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。 被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。