陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终1497号 上诉人（原审被告）：西安信德建设工程有限公司，南侧。法定代表人：焦文朝，该公司总经理。委托诉讼代理人：白朝晖，陕西缔伍律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安飞机工业（集团）实业装饰装修工程公司，住所地西安市阎良区（罗家）。法定代表人：高克，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷云锋，男，该公司员工，住陕西省洛川县。委托诉讼代理人：尤亚琴，陕西德伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:西安经济技术开发区管理委员会,住所地西安市未央区。法定代表人：钱虎威，管委会主任。委托诉讼代理人：白静江，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁云，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:西安经开城建集团有限责任公司，。法定代表人：吴实康，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨林，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴豪，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:陕西安大建设工程有限公司,住所地西安市碑林区。法定代表人：呼永平，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁斌：陕西静远新言律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓东，陕西静远新言律师事务所律师。上诉人西安信德建设工程有限公司（以下简称信德公司）因与被上诉人西安飞机工业（集团）实业装饰装修工程公司（以下简称西飞公司）、西安经济技术开发区管理委员会（以下简称经开管委会）、西安经开城建集团有限责任公司（以下简称经开城建公司）、陕西安大建设工程有限公司（以下简称安大公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2016)陕0112民初5647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。信德公司上诉请求：l、请求依法撤销西安市未央区人民法院(2016)陕0112民初5647号民事判决书，并将其发回重审，或在查清事实的基础上依法改判驳回西飞公司的诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判令信德公司与西飞公司之间工程结算按照实际工程量予以结算错误。因西飞公司未按甲方的实际图纸施工，信德公司不能按实际工程量与其结算。二、西飞公司施工的铝合金门窗及玻璃幕墙工程存在很多质量问题，一审法院均未予以认定。西飞公司的玻璃幕墙工程未按规定施工，产生如下问题：1、玻璃幕墙分隔不符合规范，产生整改费45425元。2、北大附中凤城校区XX楼XX楼外玻璃幕墙工程施工未按设计施工，导致地下室正压送风井被幕墙遮挡，故拆除玻璃幕墙安装铝合金百叶窗，产生整改费803.3元。3、西飞公司交工时未交三性试验报告资料不齐，扣除检测费1000元。4、2015年—2017年4月期间维修门窗花费费用为23323.15元。5、建设单位、监理单位及使用方所发资料显示信德公司施工的玻璃幕墙维修需44万元；大艺体楼外与室外看台幕墙接缝处漏水、艺体中心篮球场上方天井漏水、国际高中天井处漏水等处理需10万元。根据合同第八条乙方责任第一款“严格按照甲方所确定的图纸施工，保证工程质量及其安全可靠性”及第二款“在施工中，必须施工合格材料，壁厚误差在规范允许范围内”的规定，西飞公司施工过程中存在大量工程质量问题，其应当承担。三、信德公司与甲方就该项目的铝合金门窗及玻璃幕墙工程已经进行完结算，信德公司与西飞公司之间的结算也应当以信德公司与甲方单位的结算报告为据进行结算。西飞公司辩称，一审法院认定事实正确、程序合法、适用法律正确、判决公平公正，请求依法驳回信德公司全部上诉请求，维持原判。一、一审法院判定信德公司按实际工程量向西飞公司予以结算完全正确。1、一审法院判令信德公司按实际工程量向西飞公司予以结算符合双方签订的北大附中经开为明试验学校（草滩校区）及（凤城校区）《建设工程分部分项施工合同书》第三条“最终按照实际工程量结算”的约定。2、两校区的《建设工程分部分项施工合同书》第五条关于付款方式的约定均载明：西飞公司人员、材料及机具进入现场施工，信德公司支付西飞公司合同造价的30%工程款。结构架、窗框施工完成，信德公司再支付西飞公司合同造价25%的工程款。门窗、窗扇及玻璃进程施工信德公司再支付西飞公司合同造价30%的工程款。合同内工程全部完成，经验收合格，信德公司支付西飞公司合同造价10%的工程款。余5%质保金。故信德公司与西飞公司在合同中约定的付款方式为按阶段的进度款支付。信德公司庭审中认可其已经支付价款为1368万元，付款比例已超出约定合同造价的85%。且两校区已分别于2013年9月及2014年9月投入使用，信德公司截止西飞公司起诉之日也并未提出异议，充分说明信德公司对西飞公司的施工范围是认可的。故西飞公司不存在信德公司在上诉状中所称自行设计图纸进行施工。二、一审法院对于信德所称质量问题不予认可，符合法律规定及合同约定。1、一审法院对于信德公司所称整改费及损失不予认可，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，西飞公司施工结束后，信德公司虽并未与西飞公司进行竣工验收，但北大附中西安经开为明试验学校凤城校区己于2013年9月1日投入使用，草滩校区也于2014年9月1日投入使用。信德公司在两校区已投入使用后，又以西飞公司施工部分存在质量问题为由要求扣除整改费45425元及损失803.3元，一审法院不予认可完全符合法律规定。2、一审法院对于信德公司所称检测费及自行维修花费不予认可，符合《最高人民法院关于的解释》的规定。根据《最高人民法院关于的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。信德公司在上诉状中所称的10000元检测费及23323.15元维修门窗花费，并未提供相应证据，故一审法院对于信德公司所称检测费及自行维修花费不予认可，符合法律规定。3、一审法院对于信德公司所称玻璃幕墙维修费44万元及漏水处理费10万元不予认可符合合同约定。根据信德公司与西飞公司所签订的两份《建设工程分部分项施工合同书》第十一条均约定，工程质保期为1年。西飞公司所施工两校区分别已于2013年9月1日及2014年9月1日投入使用。信德公司称2018年10月建设单位、监理单位发函要求其维修。对于该两项费用，不仅尚未实际产生且己远超过信德公司与西飞公司合同中约定的质保期，故一审法院不予认可，完全符合双方合同约定。三、西飞公司已依约完成合同施工，信德公司应按照合同约定及司法鉴定结果向西飞公司支付剩余工程款。两校区未经验收即投入使用，并非西飞公司的过错。信德公司与经开城建公司的结算，西飞公司并未参与，不应作为西飞公司与信德公司之间的结算依据。否则，不仅不符合合同的相对性，也不符合鉴定所体现的实际施工情况。故一审法院依据司法鉴定结果，要求信德公司向西飞公司支付剩余工程款．完全正确。经开管委会辩称，一审判决正确，依法应予维持。合同约定经开城建作为代建单位对项目进行代建，其并不是建设单位，也不是合同主体，且已经按照合同约定按时足额支付工程款，请求法庭依法维持原判。经开城建公司辩称，—、信德公司在上诉状中并未提及要求其承担诉讼费用的事实和理由，故其不应承担一审、二审的诉讼费用。二、经开城建公司并无任何违法、违约行为，故不应承担上诉费用。信德公司在上诉状中已经写明经开城建公司就北大项目铝合金门窗及玻璃幕墙工程已经结算完毕，故其不再欠付安大公司工程款。即便按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其也不应当承担连带责任。故其在没有任何违法、违约行为的情况下，不应被列为被上诉人，更不应承担一审、二审的诉讼费用。安大公司辩称，信德公司并未要求其承担付款义务。其并非适格的当事人。请求依法维持一审判决。西飞公司向一审法院起诉请求：判令信德公司支付工程款4002608.25元以及违约金（计算标准为按月2%，自2014年9月1日至实际支付之日）；经开管委会、经开城建公司、安大公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；信德公司、经开管委会、经开城建公司、安大公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年12月2日，西飞公司（承包方、乙方）与信德公司（发包方、甲方）签订《建设工程分部分项施工合同书》，约定信德公司将北大附中西安经开为明实验学校（草滩校区）的铝合金门窗工程及玻璃幕墙工程分包给西飞公司，承包方式为包工包料；合同暂定价为10019324元，最终按实际工程量结算；付款方式为西飞公司人员、材料及机具进入现场施工，信德公司支付合同造价30%的工程款，计300万元；结构架、门框、窗框施工安装完成，信德公司支付合同造价25%的工程款，计250万元；门窗、窗扇及玻璃进程施工安装完成，信德公司支付合同造价30%的工程款，计300万元；合同内工程全部完成，经验收合格，信德公司支付合同造价10%的工程款，计100万元，余5%质保金，计50万元，质保期为一年，质保期满，信德公司在一个月内无利息一次性返还质保金；若信德公司不按合同约定支付进度款，应视为违约，按应支付工程价款按月2%理赔。2013年1月19日，西飞公司（承包方、乙方）与信德公司（发包方、甲方）签订《建设工程分部分项施工合同书》，约定信德公司将北大附中西安经开为明实验学校（凤城校区）的铝合金门窗工程及玻璃幕墙工程分包给西飞公司，承包方式为包工包料；合同暂定价为588万元，最终按实际工程量结算；付款方式为西飞公司人员、材料及机具进入现场施工，信德公司支付合同造价30%的工程款，计176.4万元；结构架、门框、窗框施工安装完成，信德公司支付合同造价25%的工程款，计147万元；门窗、窗扇及玻璃进程施工安装完成，信德公司支付合同造价30%的工程款，计176.4万元；合同内工程全部完成，经验收合格，信德公司支付合同造价10%的工程款，计58.8万元，余5%质保金，计29.4万元，质保期为一年，质保期满，信德公司在一个月内无利息一次性返还质保金；若信德公司不按合同约定支付进度款，应视为违约，按应支付工程价款按月2%理赔。上述两份合同签订后，西飞公司对案涉两个校区进行了施工，施工过程中，部分工程作出变更，将部分铝合金门窗改为玻璃幕墙。施工结束后，西飞公司与信德公司未进行竣工验收，亦未就工程价款进行结算。北大附中西安经开为明实验学校草滩校区于2014年9月1日开学投入使用，凤城校区于2013年9月1日开学投入使用。案件审理过程中，西飞公司与信德公司仍未对工程价款达成一致意见。西飞公司申请对北大附中西安经开为明实验学校草滩校区、凤城校区铝合金门窗工程及玻璃幕墙工程的工程量和工程造价进行鉴定。庭审中，西飞公司、信德公司、安大公司均表示同意按照工程现状据实进行鉴定。西安市中级人民法院司法技术室委托陕西建工项目管理有限公司进行司法鉴定。陕西建工项目管理有限公司作出陕建工司鉴[2018]造鉴字026号《建设工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为现场实际造价为17682608.25元。关于已付工程款，西飞公司及信德公司均认可已付工程款为1368万元。另查，2012年10月25日，经开城建公司（发包方）与安大公司（承包方）就涉案北大附中经开为明实验学校工程签订《建设工程施工合同》，合同总价314300606.22元，计划开竣工日期为2012年9月22日、2013年7月22日。庭审中，信德公司与安大公司均称双方在该工程上系合作关系，并称双方之间的款项已经结清。庭审中，信德公司称2015年至2017年其对工程进行维修花费23323.15元；凤城校区幕墙未按规范施工应扣除整改费45425元；凤城校区未按规范施工拆除铝合金百叶窗损失803.3元；因西飞公司未对校区外墙玻璃进行清洗，扣除清洗外墙费用3.36万元；未交三性实验报告资料不齐、扣除检测费1万元；2018年10月，建设单位、监理单位发函称幕墙维修需44万元，漏水处理维修需10万元等，以上共计653151.45元，均应由西飞公司承担。一审法院认为，西飞公司与信德公司签订的两份《建设工程分部分项施工合同书》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法律的强制性规定，应为有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。西飞公司依约完成了工程施工，信德公司应当及时、足额支付工程款，久拖不付，其行为已构成违约。经司法鉴定，可以确认案涉北大附中西安经开为明实验学校草滩校区、凤城校区工程款为17682608.25元。西飞公司与信德公司虽未对案涉工程进行竣工验收，但北大附中西安经开为明实验学校草滩校区已于2014年9月1日开学投入使用，凤城校区已于2013年9月1日开学投入使用，应视为对涉案工程验收合格。信德公司已支付工程款1368万元，剩余工程款4002608.2元未予支付。关于信德公司称应当扣除的维修费用，因案涉工程未经竣工验收即交付业主使用，之后又称施工存在质量问题，要求扣除整改费45425元、损失803.3元，依法不予支持。信德公司称其自行维修花费23323.15元以及检测费1万元，未提供相关证据，依法不予支持。关于信德公司称2018年10月，建设单位、监理单位发函要求其维修工程需产生的费用，该费用尚未实际产生，且已经超过了西飞公司的质保期限，故对该意见，依法不予采信。关于信德公司所述的玻璃清洁费，因该款项发生在2014年8月底，且施工结束后清洗玻璃应当是西飞公司履行的合同义务，西飞公司未履行该义务，故清洗费用3.36万元应当在上述工程欠款中予以扣减，即信德公司应向西飞公司支付剩余工程款3969008.2元（4002608.2元-3.36万元）。关于西飞公司主张被告信德公司承担逾期付款违约金一节，西飞公司的计算方法有误。双方在合同中约定了质保期，质保金在约定的期限内不应计算违约金。合同中约定的违约金的计算标准为月息2%，该标准显系过高，依法应予调整。因双方在支付工程款时并未区分是支付的哪个校区的款项，且两个校区的交付时间不一致，故将违约金的计算标准调整为以3084877.79元（3969008.2元-17682608.25元×5%）为基数，自2014年10月1日至2015年9月30日，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；以3969008.2元为基数，自2015年10月1日至判决给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。关于西飞公司主张经开管委会、经开城建公司、安大公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任一节，依据合同的相对性原则，该请求没有事实及法律依据，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、信德公司于判决生效后十日内向西飞公司支付工程款3969008.2元并承担逾期付款违约金（以3084877.79元为基数，自2014年10月1日至2015年9月30日，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；以3969008.2元为基数，自2015年10月1日至判决给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；二、驳回西飞公司其余诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51735元、保全费5000元、鉴定费14.86万元，均由信德公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：信德公司二审中提交了其与陕西康威建筑装饰工程有限责任公司的装饰装修工程分包合同复印件、安大公司与西安能华环保工程有限公司的装饰装修工程分包合同复印件，以期证明西飞公司所主张的工程款中部分工程不是西飞公司施工。由于该两份证据均系复印件，并且内容也不足以证明信德公司的主张。因此，本院对以上证据不予采信。一审认定的事实基本正确。本院认为，西飞公司与信德公司签订的两份《建设工程分部分项施工合同书》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法律的强制性规定，应为有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。西飞公司依约完成了工程施工，信德公司应当依约支付工程款。经鉴定，案涉北大附中西安经开为明实验学校草滩校区、凤城校区工程款为17682608.25元，扣除已付款1368万元及清洗费用3.36万元后，一审判令信德公司向西飞公司支付剩余工程款3969008.2元，并无不妥。信德公司上诉主张，鉴定的工程并非西飞公司全部完成，但提交的证据不足以支持其的主张，本院不予采信。信德公司上诉还主张西飞公司施工的铝合金门窗及玻璃幕墙工程存在质量问题，由于相关工程未经竣工验收，发包人已擅自使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，不予支持。综上所述，信德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51735元，由信德公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  张   熠审 判 员  周 向 红审 判 员  唐 居 文 二○一九年三月十五日 书 记 员  华 罗 庚  1