重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终222号上诉人（原审原告）：余开均，男，1967年5月4日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：赵虹，重庆钜沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鸣君，重庆钜沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司，住所地重庆市江津区吴滩镇东居,统一社会信用代码915001162035883189。法定代表人：彭华国，经理。委托诉讼代理人：周堂荣，重庆津舟律师事务所律师。上诉人余开均与被上诉人重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司（以下简称：吴滩建司）建设工程施工合同纠纷一案，余开均不服重庆市江津区人民法院（2017）渝0116民初9892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。余开均上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、凌华借用上诉人名义承建涉案事故工程，是该项目实际施工人。根据《重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司“10.24”坍塌事故调查报告》明确项目负责人为凌华，且凌华作为项目负责人的身份经江津区政府批复确认。根据时任被上诉人法定代表人丁华锋，挖机老板唐朝洪，挖机驾驶员龚河春，案外人周超向事故调查组出具的《询问笔录》，涉案事故项目工程由凌华负责组织施工，是施工项目负责人，包括联系挖机业务等由项目负责人凌华负责。同时，凌华也自认，项目投标由其实施，其系项目管理人员，代表被上诉人进行项目管理，施工人员由凌华自行聘请，施工人员工资由凌华经手结算后经被上诉人支付。被上诉人于2014年10月9日向涉案事故发包单位出具的法定代表人授权委托书明确，被上诉人授权凌华代表被上诉人与发包单位洽谈、签订、投标涉案事故工程有关事宜。2014年10月10日《市政所会议签到表》也记载，凌华作为被上诉人参与了涉案工程询价招标会并报价。2014年10月25日代文武丧葬赔偿座谈会《会议签到册》，凌华作为现场人与被上诉人法定代表人共同出席会议，并与发包单位、受害者家属一道协商赔偿事宜。10.24安全事故发生时，凌华系涉案项目实际施工人，上诉人与涉案工程项目没有关系。二、事故发生后近5个月上诉人才介入涉案事故工程施工，不应对在先安全事故承担赔偿责任。根据重庆市江津区城市公用事业管理所出具的《证明》，涉案事故工程上诉人于2015年3月21日才进场施工，上诉人施工范围经重庆市江津区城市公用事业管理所与上诉人现场勘验，重新明确了施工线路及要求，并于2015年4月24日完工并经竣工验收合格，工程结算款为344420.8元。另有市政园林局、公用所工作人员签字的《建设工程竣工验收表》及被上诉人盖章确认的《涉案事故工程结算总价》予以认定。被上诉人原法定代表人丁华锋也能证明上述事实。三、《项目工程承包法律责任承诺书》、《工程项目管理责任书》、《工程项目安全目标责任书》系格式合同，一审判决上诉人对10.24安全事故承担赔偿责任没有事实依据。这些文件签署时间在距竣工验收后一年时间，有悖常理，系被上诉人以拒付工程款迫使上诉人签署。又系格式合同，应予认定无效。根据《项目工程承包法律责任承诺书》约定，上诉人承担施工合同生效之日起施工中涉及的责任。《施工合同》于2014年11月1日订立生效，而10.24安全事故发生于2014年10月24日，当时双方未订立《施工合同》，因而，即使按照承诺书约定，上诉人也不应承担赔偿责任。吴滩建司辩称，10.24事故的实际施工人是上诉人。1、2013年9月起至案涉事故发生，一共四个工程都是上诉人以被上诉人名义进行施工。2、招投标资料和委托书是上诉人用电话方式向被上诉人索取的，而后上诉人将该资料委托周超、凌华进行办理。事故发生时是凌华在工地管理，而凌华与被上诉人之前素未相识，毫无关系。相反，凌华在上诉人挂靠被上诉人的艾坪山工程资料中，多次出现凌华的名字，凌华与上诉人是委托关系，或者是合伙关系。3、上诉人在事故发生后第七天仍然代表被上诉人与发包人补签案涉事故工程合同，事后多次在风险责任书中承诺该事故责任承担。一审法院认定事实清楚，至于10.24事故报告中认定被上诉人为责任单位，认定凌华为实际责任人则是行政法律作出的认定，本案是挂靠合同关系，一审法院适用法律也正确。余开均向一审法院提出诉讼请求：判令吴滩建司支付余开均工程款1457535元及逾期付款利息（其中1050000元从2014年10月28日起算，300000元从2014年11月6日起算，107535元从2015年9月7日起算，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款付清之日止）。一审法院认定事实：吴滩建司与重庆市江津区市政建设管理所分别于2013年9月27日、2014年7月22日签订了“重庆中山外语学校道路及交通设施整治工程”的《施工合同》和《江津区艾坪路路面维修整治工程施工合同》。2014年7月2日，重庆中山外语学校道路及交通设施整治工程的工程价款经相关部门审定，金额为944700元。2014年12月22日，江津区艾坪路路面维修整治工程进行了决算，其价款为226175.29元。2014年10月8日，重庆市江津区市政园林管理局与吴滩建司签订了杨嗣桥农贸市场工程的《施工合同》。2017年1月17日，该工程的价款经相关部门审定为1772815.71元。2014年10月24日，吴滩建司承接的江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程在施工过程中发生坍塌事故，造成一死一伤（注：发生事故时吴滩建司未与建设单位重庆市江津区市政建设管理所签订该工程施工合同）。当日，重庆市江津区安全生产监督管理局召集相关部门人员成立了“10.24”事故调查组。该调查组开展工作后，对相关人员进行了调查询问，其询问笔录载明的内容如下：一、2014年10月31日事故调查组对吴滩建司原法定代表人丁华锋的《询问笔录》。载明（注：以下笔录中的余小伟即余开均余开均）：“……问：你公司承建的滨江路东段断头市政雨水管道整治工程项目的由来？答：2014年10月28日我公司职工余小伟（他之前一直以公司名义在市政园林局做工程）电话告诉我，我公司要投标参加一个工程，要我公司的两份资料，即公司的授权委托书和公司的资质等材料，我于2014年10月9日办好后通过吴滩到江津的公共汽车带到江津，并转交给余小伟。后来该工程施工出事后，即2014年10月24日16：00左右，周超打电话告诉我，区领导要求施工企业法人代表到现场，我才去施工现场。我到现场后，问周超，‘这个工程是什么时候中的标、开的工’，周答复说，‘是最近中的标，是谁叫开的工，都说是市政所喊开的工’，我又问，‘是谁在这里负责施工’，他说是凌华，我说‘这个人我为什么不认识’，周超说，是市政所的人喊的。……问：你把公司的投标资质交给余小伟后，余小伟是否向你反馈情况？答：收到资料后，给我打电话告诉的。问：你公司在区市政园林局项目之前的招标、施工管理，你是否亲自参与？答：我没有亲自参与投标、施工管理，委托余小伟参与投标，中标后，我公司要与余小伟签订内部承包合同，明确责、权、利，然后才组织申请开工。问：余小伟承担的市政施工项目，你公司内部如何收取费用？答：根据工程情况，收取税费、利润等，一般占工程价的10%左右。……”二、2014年10月28日事故调查组对余小伟即余开均的《询问笔录》。载明：“……问：你是否知道重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司承建江津区市政管理所招标滨江路东段市政雨水管道整治工程项目由来？答：我知道，2014年10月8日我给重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司法人丁华锋打电话，叫他把公司的相关资质带下来，用于滨江路东段市政雨水管道整治工程项目招标，是丁华锋安排吴滩到江津的客车送下来，我去拿的。我拿到相关资质后，我放在车上。当天晚上，周超打电话给我，并问这个资质拿下来没有，我说在我车上，于是他到小西门来拿的。当时我还说，这个工程我不想做，你看给那个兄弟一起做，于是我就把这套资料交给他了。问：你是何时知道该工程由重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司承建？答：我是2014年10月10日晚上周超电话告诉我的，并说由凌华实际负责。问：你是否认识凌华？答：我认识，他也是吴滩那边的人。问：丁华锋是否知道重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司中了该工程的标。答：我没有告诉他，但他应该知道。问：你们平时以重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司名义的施工项目，公司是否收取管理费？答：要收取管理费，是在公司开发票的时候收取，按工程价的1%收取。……问：你目前在市政管理所有多少施工项目？答：目前就是以重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司名义施工的杨嗣桥农贸市场建设。……”三、2014年10月28日事故调查组对唐朝洪（挖机老板）的《询问笔录》。载明：“……问：滨江路东段断头市政雨水管道整治工程10.24坍塌事故现场处挖机是你的吗？答：是的，是我们几个兄妹共同购的，平时主要是我在联系业务，是该工地施工负责人凌华于2014年10月22日给我打电话，叫我派挖机过来，按际工作时间计算，每小时300元，我于是安排我的驾驶员龚河春于2014年10月23日到施工现场，我当时将该施工负责人凌华的电话告诉了他，叫他到现场找凌华。……”四、2014年10月27日事故调查组对挖机驾驶员龚河春的《询问笔录》。载明：“……问：你是何时到滨江路东段断头市政雨水管道整治工程工地工作？答：我是通过我的老板唐朝洪（电话：13……）安排于2014年10月23日给凌华在滨江路挖排水管沟”……”五、2014年10月27日事故调查组对事故工地的现场管理人员凌华的《询问笔录》。载明：“……问：该雨水管道整治工程项目由来？答：我是通过周超电话（13……）告诉我，带上自己身份证复印件和重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司相关投标资料，到江津区市政园林局三楼会议室进行投标，当时投标的单位有3家，我们分别在投票清单上标价。问：你公司何时被通知中标，以何种方式通知的？答：就是开标那天，由市政园林局市政管理所现场宣布我公司中标。问：该工程标的是多少？答：126980元。……问：你公司该项目何时开工建设？答：是2014年10月15日开工……问：重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司法定代表人授权委托书等相关招标资料是谁向你提供的？答：是周超给我带过来的，我没有在重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司去办理。……问：你公司在参加投标前是否交纳保证金？答：我没有交纳，不知道公司是否交纳。问：你组织该工程施工过程中，重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司是否派人进行现场管理？答：没有，我就代表重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司进行管理。……”六、2014年10月27日事故调查组对周超的《询问笔录》。载明：“……问：该雨水管道整治工程项目由来？答：我是2014年10月9日下，余小伟（13……）将重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司对滨江路东段断头市政雨水管道整治工程相关投标资料交给我（我听余小伟说是由丁华锋将该资料用客车带来的），由我在小西门街道旁边转交给凌华。问：你是否参加该工程询价投标？答：没有。问：当时你转交给凌华的相关资料是否密封？答：没有密封，有授权委托书和相关询价目招标资料。问：你是否参加该雨水管道整治工程项目？答：没有参加管理，也没有实际投资。……”2014年11月1日，吴滩建司与重庆市江津区市政建设管理所签订《滨江路东段市政断头雨水管道整治工程施工合同》。合同约定：工程名称，“江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程”；工程地址，“江津区滨江路东段（排水公司进出口、津都海岸项目部）”；合同工期，开工日期，2014年10月17日，竣工日期2014年11月20日。合同第十二条约定：“合同生效。合同订阅时间：2014年10月17日。……本合同双方约定：本合同一式陆份，甲、乙双方各执叁份，双方签字盖章（加盖骑缝章）后生效。”除上述内容外合同还就相应事项进行了约定。合同落款处，加盖了吴滩建司的合同专用章，余开均在“乙方代表”处签名。2014年11月20日，“10.24”事故调查组作出了《重庆市江津区吴建筑工程有限责任公司“10.24”坍塌事故调查报告》，载明：“……二、事故经过与人员伤亡等情况。（一）事故经过。2014年10月24日下午13时30分，由重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司承建的滨江路东段市政断头雨水管道整治工程项目在金都海岸工地食堂旁边施工过程中，挖机驾驶员龚河春按施工负责人凌华要求，开挖深约4米、宽约1.2米管沟时，由于未作放坡处理，也未设固壁支撑防护，作业人员代文武、袁真理在清理管沟时被临金都海岸工地食堂面坍塌的泥土掩埋。事故发生后，现场人员立即报告施工负责人，随后报告了市政委、安监局等相关部门，110、120赶到现场进行救援和抢救，于第二日凌晨将代文武、袁真理救出，代文武当场死亡，袁真理送江津区中心医院继续治疗。……四、责任认定与处理意见。责任单位：重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司。项目负责人凌华不具备与其从事的生产经营活动相应的安全生产知识和管理能力，作业现场存在的安全隐患没有得到消除；未对从业人员开展安全生产教育和培训，以包代管，安全管理存在明显的脱节。违反了《中华人民共和国安全生产法》第二十条‘……’第二十一条‘……’之规定，对本次事故负有责任。……”同年12月8日，重庆市江津区人民政府下发了《重庆市江津区人民政府关于江津区吴滩建筑工程有限责任公司“10.24”坍塌事故结案的批复》（江津府[2014]218号），载明：“10.24”坍塌事故调查组：你组提交的《重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司“10.24”坍塌事故的调查报告》收悉，经研究，现批复如下：一、事故经过与人员伤亡及事故单位相关情况。（一）事故经过。同上述事故调查报告中的“事故经过”。……（四）事故单位情况。事故单位名称：重庆市江津区吴建筑工程有限责任公司。……三、同意你组对该起事故的责任认定与处理意见。……五、同意此次事故结案。”2016年3月31日，吴滩建司与重庆市江津区城市公用事业管理所签订了《滨江东段市政断头管网补充合同》。该合同约定的工程名称为“江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程”，约定的工程内容及承包范围是，“滨江路东段恒通公司板房处雨水管网铺设约60米，流槽约30米（以现场收方工程量为准）”。该合同的落款处，吴滩建司加盖了公司印章，余开均在“乙方代表”处签名。2016年4月1日，余开均与吴滩建司签订了《重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司工程项目管理责任书》。载明：“……经研究，实行项目经济责任制，现将江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程的建设，由项目经理具体实施管理，责任条款如下：1、工程概况：工程名称江津区滨江东段市政断头雨水管道整治工程，质量：合格，工程地点：江津鼎山城区。2、管理人员：经公司和项目经理确定：由余开均任项目负责人。3、施工安全：……如发生安全事故概由项目部负责，需公司出面解决的，其损失和费用一律由项目部承担。……7、民事责任：……如因本工程项目部对外发生民事纠纷，由公司出面协调解决，一切经济损失和费用由项目部承担，如造成公司承担民事责任，由项目部或者项目经理负责赔偿。8、本项目经理，全权负责清偿一切全权债务，特别是农民工劳务工资，不得拖欠，必须做到工完款清。否则发包方有权停止一切服务事宜。9、担保：本项目经理自愿接受工程项目管理条件，承担管理责任，经济和民事责任，并以个人全部家产作担保。……”落款处，吴滩建司在其打印的公司名称上加盖了公章，另一方表述为“工程项目部：江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程项目部”，余开均在前述打印的项目部名称下的“项目负责人”处签名，并标明了余开均身份号码。同日，余开均与吴滩建司又签订《工程项目安全目标责任书》，该责任书载明：“……五、事故处理。……发生事故的一切费用由项目部负责，并承担由此而产生的经济和民事责任。对发生事故后隐瞒、谎报者……。六、考核期限：本安全目标考核期限为该工程竣工交付使用时止。……”落款处，吴滩建司在其打印的公司名称上加盖了公章，另一方表述为“项目部：江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程项目部”，余开均在前述打印的项目部名称下的“责任人签字”处签名，并标明了余开均身份号码。同日，余开均向吴滩建司出具《项目工程承包法律责任承诺书》。载明：“江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程现中标后由我具体组织施工，我已于2014年11月1日与江津区市政建设管理所签订的施工合同，根据该合同规定，在施工合同生效之日起，我自愿承担施工中所涉及的经济责任和法律责任并承诺：……七、承担本工程因安全、文明施工未达标或重大安全责任事故所造成的一切经济责任和法律责任。”2016年8月，吴滩建司与建设单位就“江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程”进行了结算，其价款为344420.80元。前述重庆中山外语学校道路及交通设施整治工程、江津区艾坪路路面维修整治工程、杨嗣桥农贸市场工程、江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程，均由余开均以吴滩建司名义承建，由余开均自行组织资金、人员、机械等完成。此四项工程总价款共计3288111.50元。其中，经吴滩建司委托上述工程的建设单位支付事故伤者和死亡者家属1457535元。此款中，重庆中山外语学校道路及交通设施整治工程支付死亡者家属444700元，江津区艾坪路路面维修整治工程支付死亡者家属180000元、伤者46200元，杨嗣桥农贸市场工程支付伤者311335元、支付死亡者家属325300元、支付医疗费50000元，江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程支付死亡者家属100000元。庭审中，余开均、吴滩建司确认：上述四项工程的价款，除吴滩建司委托建设单位支付事故伤者和死亡者家属的赔偿款1457535元外，建设单位已将工程款全部支付吴滩建司，吴滩建司也已将此四项工程除赔偿款外应支付余开均的款项支付完毕。一审法院归纳本案的争议焦点是：江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程发生事故时，是余开均挂靠吴滩建司在进行施工，还是凌华挂靠吴滩建司在进行施工，发生事故的赔偿款是否应由余开均承担。对此争议焦点，余开均在开庭审理时除举示了能证明本案查明事实的相关证据外，还出示了以下证据材料：一、吴滩建司于2014年10月9日出具的《重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司法定代表人授权委托书》，以及投标时所用的吴滩建司的营业执照、江津区滨江路东头市政雨水管道整治工程询价招标会的《市政会议签到册》、招标会的《会议记录》等。上述委托书载明：“江津区市政建设管理所：重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司法定代表人丁华锋，授权凌华（职务：经理）为我公司法定授权代表人。代表我公司到贵单位洽谈、签订、投标：江津区滨江路东段断头市政雨水管道整治工程投标有关事宜。……”对该证据，余开均称：结合事故调查组的询问笔录及《重庆市江津区吴建筑工程有限责任公司“10.24”坍塌事故调查报告》，能够证明凌华是事故工程的项目经理，江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程在发生事故时与余开均无关。吴滩建司对上述证据质证认为：真实性无异议，但不能证明凌华是实际施工人，凌华是受余开均委托从事管理。二、重庆市江津区城市公用事业管理所于2017年10月31日出具的《证明》。载明：“江津区滨江路东段断头市政雨水管道整治工程施工，由余开均2015年3月21日进场。余开均进场后经重庆市江津区公用事业管理所和余开均现场勘测，重新明确了该工程施工线路及要求，余开均组织施工于2015年4月24日完工并经竣工验收合格，无伤亡事故。余开均施工工程与凌华施工的部分没有任何交叉和重合，是全新的施工线路。2016年8月7日重庆市江津区城市公用事业管理所与重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司关于江津区滨江路东段断头市政雨水管道整治工程结算价款34420.8元是余开均负责组织施工的工程价款。”余开均用以证明，江津区滨江路东段断头市政雨水管道整治工程是在发生事故后，才由余开均重新进行施工，凌华组织施工期间发生的事故与余开均无关。对该证据，吴滩建司质证认为：《证明》所述内容不属实，事故工程从始至终都是余开均组织施工的，凌华是余开均所请工作人员。三、证人证言。余开均申请的证人丁华锋在庭审时陈述：事故工程发生事故后，我才知道是凌华挂靠我公司，我作为公司经理并不知道我公司中标，也没有人通知我；工程第一天中标，第二天就喊凌华去施工，是园林局的同志喊施工的，既没有图纸，也没有中标文件，我公司也没有和园林局签订合同；开工2、3天就发生事故，事故发生我被通知到现场后，现场是凌华和周超在管理，周超告诉我是我公司中标，我讲什么东西都没有，为什么中标；周超讲工程是凌华在负责，他是负责购买材料；余开均叫我拿空白委托书和介绍信是在事故发生前；事故发生后，是我和周超、凌华在参加赔偿的协调会，凌华参加得最多；事故发生后，园林局说工程是我公司中标，必须由我公司完成，事故几月后我才叫余开均去做的这个工程；事故发生后，余开均、周超、凌华和吴滩建司董事会5个人开会协商了赔偿的事宜，结果是吴滩建司、周超、凌华、余开均平摊损失；该会议，余开均提前离会没有签字；最后款赔完了，其中5万是吴滩建司支付的，吴滩建司还被罚10万元；我转让股权时，吴滩建司留了几十万作为赔偿款，是滨江路事故的赔偿款；事故发生后，安监局对事故的发生等情况进行了调查，我如实回答了安监局提出的问题。对证人证言，吴滩建司质证认为：证人所述不实，与事故调查组对证人进行询问时的陈述相矛盾。吴滩建司针对上述争议焦点，在开庭审理时除举示了能证明本案查明事实的相关证据外，还出示了以下证据材料：一、《江津区艾坪路路面维修整治工程工程（预）结算书》。该结算书中有4页《现场收方签证单》上有凌华在该签证单的“施工单位”处签名。吴滩建司用以证明：凌华是为余开均工作，在涉案事故工程中也是如此。对该证据，余开均质证认为：与本案无关，该工程中凌华即使为余开均工作，也不能当然证明涉案事故工程中淩华为余开均工作。二、重庆市江津区城市公用事业管理所与重庆聚友建筑工程有限公司分别于2016年1月29日、2016年9月14日、2016年12月15日签订的3份《施工合同》。3份合同约定的工程名称分别为“城区鼎山大道等三条道路樗标线更新完善工程”、“江津区几江城区五期人行道整治改造工程（一标段）”、“鼎山大道客运中心出站口安全整治工程”。3份合同均有余开均在“乙方代表”处签名。吴滩建司用以证明：余开均继续以挂靠的方式承包市政工程，同时证明是市政委对余开均的补偿。余开均对上述3份合同质证认为：此组证据与本案无关，合同并不能证明是市政委对余开均的补偿。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”因此，余开均与吴滩建司签订的《重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司工程项目管理责任书》、《工程项目安全目标责任书》中关于余开均借用吴滩建司资质以吴滩建司名义承接工程的部分无效。按规定，挂靠合同无效，但合同中关于承担事故责任的约定有效。本案，吴滩建司于2014年10月承建了江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程，在该工程施工过程中发生一死一伤的安全事故，产生赔偿款1457535元。现一审法院对余开均、吴滩建司争议的焦点评述如下：一、根据《重庆市工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招投标。如凌华组织施工发生事故的工程与余开均承接的江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程无关，市政部门就应对余开均承接的工程重新进行招投标，之后无论凌华施工完成的工程量的多少，市政部门也应有相应的两个结算。而江津区只有一个“江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程”，该工程是余开均以吴滩建司名义承建，并无凌华借用吴滩建司名义承建事故工程的任何证据。对此余开均虽然提交了《重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司法定代表人授权委托书》，用以证明事故工程由凌华投标获得，并提出《重庆市江津区吴建筑工程有限责任公司“10.24”坍塌事故调查报告》中认定凌华是项目负责人，但根据余开均提交的证据，一审法院无法作出事故工程是由凌华以吴滩建司名义承建的事实认定。事故调查组在对吴滩建司原法定代表人丁华锋进行调查时，丁华锋陈述：1、市政园林局之前的招标委托余小伟参与投标；2、投标该工程的委托书和资质证书均交与余开均；3、凌华我不认识。按常理，因被挂靠的风险，被挂靠人不可能与不认识的人签订挂靠合同，因此吴滩建司才放心地将拟投标“江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程”介绍信和资质证书交与余开均，对此余开均虽然称，因其不想做才工程交由凌华竞标，但并无证据证明凌华与吴滩建司达成了江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程由凌华以吴滩建司名义承建的协议，反而是在事故发生后，由余开均与吴滩建司达成了挂靠协议，而凌华出面竞标的行为，本也可能受他人指派。二、余开均与吴滩建司于2016年4月1日签订的《重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司工程项目管理责任书》、《工程项目安全目标责任书》所依据的《滨江路东段市政断头雨水管道整治工程施工合同》中明确约定，合同订立时间2014年10月17日，开工日期2014年10月17日，而签订合同时间为2014年11月1日。按正常判断，如余开均以吴滩建司名义承担的江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程与凌华组织施工发生事故的工程无关，在事故发生后双方于2014年11月1日签订的合同，就不会特别约定合同订立的时间和开工时间均在事故发生前。特别是，在《滨江路东段市政断头雨水管道整治工程施工合同》、《重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司工程项目管理责任书》、《工程项目安全目标责任书》中约定的“江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程”发生严重事故后，余开均在吴滩建司签订上述项目管理责任书、安全目标责任书，以及在向吴滩建司出具江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程的《项目工程承包法律责任承诺书》时，就不会对事故的责任不加以区分。而上述管理责任书、安全目标责任书、承诺书却明确约定、承诺“江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程”发生的事故责任由余开均承担。此表明余开均愿意承担江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程发生的事故责任。按此约定和承诺，即使江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程发生的事故与余开均无关，余开均也应承担该事故责任。综上，重庆市江津区市政管理部门只发包了一个江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程，该工程由余开均以被名义承建，在该工程施工过程中发生事故的责任，应由余开均承担，故余开均诉请吴滩建司支付工程款1457535元并支付逾期付款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，遂判决：驳回余开均的诉讼请求。案件受理费8959元，减半收取4480元，由余开均负担。二审中，余开均举示了《调查笔录》，拟证明其代理人于2019年2月13日下午约见了发包人即重庆市江津区市政建设管理所在事故发生时的法定代表人李成友，并向其当面询问，李成友告知了其以下几个事实，第一，事故发生后市政要求吴滩建司的现场人员要具有相应管理能力，吴滩建司才于2014年11月1日带余开均来签订的合同；第二、事故发生时的现场负责人是凌华，在2014年11月1日前，余开均没有联系过发包人，吴滩建司也没有要求发包人联系余开均；第三、吴滩建司从没有安排过余开均来协商处理事故，均是丁华峰和凌华参加的；第四、事故发生后，发包人和吴滩建司座谈，明确责任应由吴滩建司承担；第五、不存在拿工程补偿余开均的事情。余开均另举示了《吴滩建司应收应付款项清理情况》复印件，余开均陈述该证据由丁华峰提供，以证明其在庭审中陈述的转股时，该赔偿款作为遗留问题进行讨论，单位明确现场负责人为凌华、周超。吴滩建司质证为：《调查笔录》从形式上不符合证据规则，证人没有出庭作证，也没有申请法院调取证人证言，不具有证明力。《吴滩建司应收应付款项清理情况》没有原件无法质证，其内容没有确定赔偿款由被上诉人承担。从形式和内容均不予认可。《调查笔录》系上诉人单方询问，李成友系证人，其未出庭作证，并接受询问，故本院对该证据不予采信。《吴滩建司应收应付款项清理情况》系复印件，其真实性不能确认，本院亦不予采信。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人的争议焦点为：江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程发生事故时，是否系余开均挂靠吴滩建司在进行施工，发生事故的赔偿款应否由余开均承担。本案中，余开均从时任吴滩建司法定代表人丁华锋处取得授权委托书及招投标资料，并将授权委托书转交给周超及凌华，并由凌华代表吴滩建司参与滨江路东段市政断头雨水管道整治工程招投标会议并中标。其后，凌华组织了该工程施工，但凌华并未与吴滩建司签订挂靠协议，凌华也未代表吴滩建司与重庆市江津区市政建设管理所就中标工程签订建设工程施工合同。而对该中标工程，余开均前后两次代表吴滩建司与重庆市江津区市政建设管理所签订了《滨江路东段市政断头雨水管道整治工程施工合同》及《滨江东段市政断头管网补充合同》，施工范围涵盖整个中标工程。同时，余开均与吴滩建司于2016年4月1日签订的《重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司工程项目管理责任书》、《工程项目安全目标责任书》及余开均单方出具的《项目工程承包法律责任承诺书》也对其挂靠吴滩建司承建滨江路东段市政断头雨水管道整治工程的权利义务进行了相关约定。上诉人余开均向吴滩建司出具的《项目工程承包法律责任承诺书》也载明：“江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程现中标后由我具体组织施工，我已于2014年11月1日与江津区市政建设管理所签订的施工合同，根据该合同规定，在施工合同生效之日起，我自愿承担施工中所涉及的经济责任和法律责任。从该承诺书内容也可知江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程中标后即由余开均具体组织施工，而非凌华挂靠吴滩建司进行施工，且余开均自愿承担施工中所涉及的经济责任和法律责任。故上诉人应对该工程施工过程中的工伤事故承担赔偿责任。上诉人认为《重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司工程项目管理责任书》、《工程项目安全目标责任书》系格式合同，上述协议及《项目工程承包法律责任承诺书》因对方胁迫签订，故无效的上诉意见。首先，上诉人并无证据证明上述协议及承诺书系吴滩建司胁迫其签订，其也无证据证明该协议系吴滩建司为了重复使用而预先拟定，并在订立协议时未与其协商而签订；其次，根据查明的事实，上诉人也曾多次挂靠被上诉人承揽工程，其并非第一次借用吴滩建司名义承揽工程。故本院对上诉人的该上诉意见不予采纳。当然，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。故余开均与吴滩建司签订的《重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司工程项目管理责任书》、《工程项目安全目标责任书》中关于余开均借用吴滩建司资质以吴滩建司名义承接工程的部分因违反法律的强制性、效力性规定而无效。但不能由此否认挂靠合同中关于承担事故责任的约定，且余开均也自愿承诺承担施工中所涉及的经济责任和法律责任。故余开均借用吴滩建司名义承建的江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程施工过程中发生的一死一伤的安全事故，并由此产生的赔偿款1457535元应由余开均承担。现发包方已将余开均承揽工程的工程款扣除该赔偿款后支付给吴滩建司，吴滩建司扣除管理费后也将工程款支付给余开均，余开均再主张该1457535元工程款没有事实和法律依据，故本院对其诉讼请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8959元，由上诉人余开均负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  邓方彬审判员  江信红审判员  钱昳心二〇一九年三月二十七日书记员  肖 姗