浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终100号 上诉人（原审原告）:王华洋，男，1971年8月4日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区祁县。 委托诉讼代理人：王维，安徽省宿州市埇桥区蕲县镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：浙江天工建设集团有限公司。住所地浙江省绍兴市柯桥区安昌镇东市。 法定代表人：胡柏成，董事长。 委托诉讼代理人：严炎中，浙江大公律师事务所律师。 上诉人王华洋因与被上诉人浙江天工建设集团有限公司（以下简称为天工建设公司）劳动争议一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初7320号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 王华洋上诉请求：一、依法撤销原审判决予以改判，判决支持上诉人一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定本案当事人双方非劳动关系，明显违背客观事实，存在根本性错误；二、被上诉人天工建设公司未按照上诉人实际工资标准交纳工伤保险，违反浙江省工伤保险条例的规定，恶意欺骗上诉人出院，恶意冒领上诉人工伤保险赔偿费用并拒绝理赔，一审法院错误将天工建设公司的冒领行为认定为“核定”，侵害了上诉人合法权益，涉嫌偏袒无良企业，应予以纠正；三、工伤发生后，被上诉人以用人单位名义支付上诉人“生活费”共计63000元，并非仲裁委认定的上诉人停工留薪期间的工资，也不是一审法院认定的用人单位支付的预付款；四、一审判决以天工建设公司为上诉人补交工伤保险中的工资标准计算一次性伤残赔偿金，违背客观事实；五、一审法院无视上诉人的诉讼请求，认定当事人双方不存在劳动关系，推翻仲裁委对上诉人每日220元工资及63000元生活费性质的认定，严重违反程序。 浙江天工建设集团有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，说理充分，上诉人的上诉理由没有任何事实依据，依法不能成立。一、被上诉人始终认为与上诉人之间不存在劳动关系，在上诉人受伤后，按照有关政策为上诉人增保了农民工工伤保险，并未发生实质性的劳动管理关系；二、被上诉人没有冒领工伤基金，也早已告知上诉人，相应的报销金额是工伤保险基金部门依法核对的，被上诉人为上诉人承保的工伤保险工资基数，没有违反法律的强制性规定；三、上诉人已经领取的63000元当然属于上诉人在工伤期间预支的费用，应该在总的结算款中予以扣除，上诉人在申请仲裁申请时已经以书面的形式明确同意予以扣除，只是错误计算成54000元；四、上诉人可得的一次性伤残补助金系工伤保险基金，被上诉人同意支付给上诉人，其余理由均是上诉人主观猜测，与客观事实不符。综上，请求驳回上诉维持原判。 王华洋向一审法院起诉请求：一、判决原、被告自2018年6月26日解除劳动关系；二、判决被告向原告支付一次性伤残补助金72600元，一次性工伤医疗补助金35644元，一次性就业补助金35644元;三、判令被告向原告支付停工留薪期间工资92400元；四、认定被告向原告家属支付的63000元系原告因伤住院至仲裁期间的护理费、伙食补助、营养费；五、判令被告承担原告住院期间及因工伤认定、仲裁、诉讼的交通费4797元、住宿费2180元；六、判令被告赔偿因未与原告签订书面劳动合同的工资差额92400元；七、判令被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年2月，原告受包工头郭应轩雇佣，到被告承接的衢州综合客运枢纽项目工地工作，岗位为钢筋工。2017年4月26日上午9时，原告在工作时不慎受伤，原告被送往衢州市中医医院进行住院治疗至2018年1月4日出院。原告受伤次日，被告为其增加申报了工伤保险，2017年9月25日经衢州市人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年3月7日经衢州市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。期间，原告家属从被告处暂领款63000元。2018年5月2日，被告申报核定了原告的一次性伤残补助金35217.6元。2018年6月4日，原告向衢州市柯城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2018年7月18日做出浙衢柯城劳人仲案（2018）62号仲裁裁决，仅支持了原告的一次性伤残就业补助金35644元及护理费33143元。 一审法院认为，一、关于解除劳动关系的时间。本案原告受郭应轩雇佣到衢州综合客运枢纽项目工地工作，其与被告不存在实质的劳动关系，仅与郭应轩成立劳务关系，庭审中原告自认了受郭应轩雇佣、由郭应轩发放工资的事实，被告庭后也提供了其与郭应轩的承包合同予以佐证，故该事实可以确认。因原、被告不存在劳动关系，故不存在解除劳动合同关系。但原告在工作中发生伤亡，请求承包单位即被告参照工伤的有关规定进行赔偿的，法院予以支持，且社会保险行政部门已认定原告工伤，也应按工伤保险规定处理。二、关于本案各项待遇的支付。首先，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付，原告应当按照工伤程序向工伤保险基金申领。但被告已向相关单位核定了一次性伤残补助金，故应将该笔费用支付给原告。关于原告主张的缴费工资数额低于实际工资收入的主张，原告仅向法庭提交了自己书写的工资单，其已领取的工资系47×220，以此来主张日工资为220元，月工资即6600元。首先该证据形式不符合证据要件，无出具主体，也未加盖公章，来源不清楚，且按照原告自述，其从2017年2月到工地上工作，到4月26日受伤共2个多月时间，按照该证据上的天数47天，也足以证明其每月有休息日，故不能推定其月工资就为6600元。被告为其缴纳的工伤保险，月工资为3201.6元，不低于最低工资水平，有其合理性，故法院对原告主张缴费数额过低的主张不予支持。一次性就业补助金已经劳动仲裁部门仲裁，双方无异议，法院予以支持。其次，关于停工留薪期间的工资，原告自2017年4月26日受伤后到2018年1月4日出院，出院之后也未再到工地上进行工作，故法院认为停工留薪期间应当计算到出院时间为宜，共计9个月。再者，关于护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费及住宿费，护理费已经劳动仲裁裁决且双方无异议，法院予以支持。住院伙食补助费参照相关标准支付。交通费、住宿费应由工伤保险基金支付，被告不承担。另外，关于原告家属已领取的费用性质的认定，法院认为原告家属领取时写明是家属生活费，不能认定为公司垫付的护理费、营养费、护理费，只能认为是在原告工伤期间预支的费用，且双方均同意在赔偿总额中予以扣除，故法院支持从被告的赔偿总额中予以扣除。关于未签订劳动合同的诉请，已超出原告劳动申请的范围，法院不作审查。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、三十七条之规定，判决：一、被告天工建设集团有限公司赔偿原告王华洋：一次性伤残补助金35217.6元、一次性伤残就业补助金35644元，停工留薪期待遇28814.4元（3201.6元/月×9月）、护理费33143元、住院伙食补助费7590元（30元/天×253天），共计140409元的，扣除已垫付的63000元，实际赔偿77409元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告王华洋其它诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告浙江天工建设集团有限公司负担，于判决生效之日缴纳。 二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等均是社保机构依法核定计算由工伤保险基金支付，被上诉人已领取的款项理应返还上诉人。根据在案证据、庭审经过、向社保部门调查情况等综合认定上诉人日工资为220元，月工资为6600元，上诉人受伤后的停工留薪期待遇应按照每月6600元计算。关于上诉人停工留薪期间的工资，时间应从2017年4月26日受伤计算到2018年1月4日出院共计9个月，合计59400元。案涉事故发生后，上诉人家属向被上诉人通过借款、领取“生活费”等方式共领取63000元，该笔费用应为被上诉人对上诉人受伤期间预支的工资待遇，应在赔偿总额中予以扣除。一次性就业补助金及护理费经过劳动仲裁部门仲裁且双方无异议，本院予以支持。住院伙食补助费一审法院参照相关标准计算，并无不当，本院予以支持。综上，上诉人王华洋的上诉请求部分成立，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初7320号民事判决第二项； 变更浙江省衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初7320号民事判决第一项为被上诉人浙江天工建设集团有限公司赔偿上诉人王华洋：一次性伤残补助金35217.6元、一次性伤残就业补助金35644元，停工留薪期待遇59400元（6600元/月×9月）、护理费33143元、住院伙食补助费7590元（30元/天×253天），共计170994.6元的，扣除已垫付的63000元，实际赔偿107994.6元，于判决生效之日起十日内付清； 一审案件受理费10元，减半收取5元，由浙江天工建设集团有限公司负担，二审案件受理费10元，由王华洋负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 刘小伟 审判员 郑慧芳 二〇一九年三月二十八日 法官助理刘丽娜 书记员程涵薇