广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终2362号上诉人（原审原告）：广东大了网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区五山路246、248、250号1102房自编02-04。法定代表人：陈如洪。委托诉讼代理人：易军强，广东国政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市罗斯泰克科技有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区科学大道**科学城信息大厦主楼**。法定代表人：赖乃明。委托诉讼代理人:曾富生，广东中粤云天律师事务所律师。委托诉讼代理人:谭海明，该司职工。上诉人广东大了网络科技有限公司（以下简称大了公司）因与被上诉人广州市罗斯泰克科技有限公司（以下简称罗斯泰克公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初11554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。大了公司上诉请求：1.依法撤销一审判决。2.改判罗斯泰克公司向大了公司返还已支付的合同价款人民币5万元整及资金占用费(按中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年5月11日起诉立案之日计至全部款项付清之日止)，并判令罗斯泰克公司向大了公司支付违约赔偿金人民币10万元整。3.本案一、二审诉讼费由罗斯泰克公司全部承担。事实与理由：一、一审判决查明事实部分明显错误，请求二审法院根据本案证据证明力全面查明案件事实并依法支持大了公司诉请。1.一审忽视书证证明力通常高于电子证据的证明规则，仅单独根据大了公司与罗斯泰克公司双方微信聊天记录此电子证据而认定查明事实，明显错误。2017年9月12日，大了公司与罗斯泰克公司双方签订《合作协议》合同的当天，罗斯泰克公司向大了公司出具10万元收款收据，该收据的收款时间、收款内容均与签订合同中约定的付款时间、付款内容完全一致，大了公司对此已进行了合理解释，依法该书证可作为事实认定的证据。而罗斯泰克公司出示的微信聊天记录属于电子证据，具有易篡改、删减、编辑造假的特性，应按照法定程序提供和收集，因此罗斯泰克公司首先应证明该微信聊天双方分别是大了公司与罗斯泰克公司的法定代表人，其次应依法证明该微信聊天内容系完整性无删减、修改的聊天记录，或依法办理公证证明该聊天证据的真实性、关联性。2.罗斯泰克公司委托代理人谭海明以其员工身份出庭，其提交的电子邮件及庭审陈述事实均不能证明案件相关事实，更不能证明罗斯泰克公司已履行相应的合同义务，谭海明出示的电子邮件和单方陈述依法不具有证据的有效证明力。首先，谭海明在2018年8月30日庭审时明确自称其签订劳动合同并在罗斯泰克公司处有购买社保，且是2016年12月入职罗斯泰克公司工作的。因谭海明所称上述事实无任何证据证明，为此该次庭审时大了公司代理人对谭海明以员工身份出庭代理表示质疑和提出反对其不具有适格员工代理人资格。随后在一审第二次开庭时谭海明继续作为员工代理人身份出庭并补交了与罗斯泰克公司单位之间签订的《广州市劳动合同》，但按该合同显示其系2018年4月1日入职，这明显与谭海明第一次庭审自称入职时间不一致，即谭海明对于何时入职罗斯泰克公司自我表述明显前后矛盾，相应其陈述的事实明显也不具备证据真实的证明力。其次，根据谭海明提供的劳动合同显示，假设其于2018年4月1日入职是真实的，那么根据谭海明提供的本案电子邮件拟证实事实的往来时间，可以清楚看到：所有电子邮件都是2018年4月1日之前所发生的，那么那时谭海明根本就不是罗斯泰克公司员工，其如何能够证明以员工身份代表罗斯泰克公司进行过合同履厅工作。另外，罗斯泰克公司提供的电子邮件也属于电子证据，依法应办理公证进行证据举证，否则如何证明该证据来源符合合法性规定。该邮件收、发件当事人真实身份(收发邮箱号是否系谭海明与大了公司员工之间的)，电子邮件收发是否送达，邮件是否进行过删减、编辑、篡改及具备完整性。最后，退一步来说假设该电子邮件是真实的，那么仅凭该邮件往来项下内容也不能证明罗斯泰克公司合格、全面、依约的履行过合作协议义务。3.公证书公证内容与罗斯泰克公司是否合理履行相应合同义务不具有关联件。二、按照大了公司与罗斯泰克公司双方签订的合同约定，罗斯泰克公司应根据合同进度按阶段进行书面交付和办理验收手续，如罗斯泰克公司无办理相应的交付工作，则应向大了公司退还已付费用并赔偿10万元。依本案证据及举证责任可知，罗斯泰克公司从无向大了公司进行过《项目验收确认单》书面交付，也无通过书面方式进行交付项目，包括登录账号和密码，操作手册、程序源码、数据库源码。罗斯泰克公司辩称，不同意大了公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。关于谭海明的员工身份，因为合同签订时间在后，入职时间在前，是大了公司搞错概念，按《劳动法》规定应以入职时间为准，故谭海明提供的资料及出庭参加诉讼，是符合法律规定的。大了公司向一审法院起诉请求：一、解除大了公司、罗斯泰克公司双方的合作协议合同；二、罗斯泰克公司返还大了公司已支付的合同价款15万元及资金占用费（按中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日计至全部款项付清之日止）；三、罗斯泰克公司支付违约赔偿金10万元整；四、由罗斯泰克公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月12日，大了公司与罗斯泰克公司签订《合作协议》，约定如下主要内容：大了公司委托罗斯泰克公司进行“互联网020商城”项目服务的开发建设与实施操作培训服务，合同总价款30万元。商城功能需求包含全网商城系统、全网营销系统、代理商供应链系统、门店商业模式、商家联盟商家入驻、支付系统和接口开发等。签订合同后，大了公司须支付10万元首期款，进入项目规划与开发阶段；平台框架搭建和基础功能开发完毕，并且进行云部署完成，进行功能和操作培训，核实无误后，大了公司支付第二期款项10万元，二次开发周期为2个月；对商城进行运营培训，并且对功能跟进优化，正式运行3个月，系统运作正常，大了公司支付尾款10万元。罗斯泰克公司根据项目开发计划按阶段向大了公司提交项目验收申请，大了公司应及时按规定对该项目进行验收，大了公司在收到验收通知书的三个工作日未安排验收视为罗斯泰克公司交付的项目已经验收合格，如验收合格，大了公司签收《项目验收确认单》。罗斯泰克公司交付大了公司的系统，如出现功能、流程与结构要求不符合大了公司的要求，或系统无法正常操作并无法在二十天内修改交付使用，造成对大了公司项目的影响，罗斯泰克公司需退还大了公司的费用并赔偿10万元。交付方式应通过书面方式进行交付，交付的项目是指登录账号和密码，操作手册、程序源码、数据库源码。2017年9月12日，罗斯泰克公司向大了公司出具收到首期款10万元的《收据》。大了公司表示，该款项系在签订合同当日大了公司法定代表人陈如洪向罗斯泰克公司法定代表人赖乃明交付现金5万元，再加上之前双方间的经济往来5万元（以现金方式陆续交付）。罗斯泰克公司则称：罗斯泰克公司系先开具《收据》，而大了公司并未交付款项，并提交陈如洪与赖乃明间的微信聊天记录予以证实，微信聊天记录主要内容如下：1.时间：2017年9月14日，“陈如洪：现在公司资金周转出了一点小问题，投资资金也被卡住。你能否先动，我到月底再抽五万给你，十月中五万”；“赖乃明：好的，现在临近国庆，我们技术人员也在忙，月底5万元到账后先启动”；2.时间：2018年3月25日，“陈如洪：你那一连拖延了三个月，现在系统还做不到基础功能的六成，按照合同，按照常规你那已经对不起我，虽然我只付5万元，你帮了我一次，但拖了三个月我就损失了几十万，还有市场……”。2017年10月10日，大了公司法定代表人陈如洪向罗斯泰克公司法定代表人赖乃明转账5万元。诉讼中，罗斯泰克公司提交其员工谭海明分别于2017年11月17日、2017年11月24日、2017年12月1日、2017年12月28日、2018年1月18日向大了公司员工杨展航发送的电子邮件，拟证实罗斯泰克公司为大了公司建立网络系统的过程、罗斯泰克公司向大了公司告知项目进展情况、罗斯泰克公司已按约向大了公司员工提供培训等工作。其中，2017年12月1日邮件附件“大了圈圈进度20171201”文档载明：1.基本系统配置申请进度已完成申请微信服务号、微信服务号实名认证、阿里云账号企业认证等；正在申请微信支付、工信部备案等；2.系统软件开发进度已完成基本需求梳理、技术框架选型、技术总体设计等。2017年12月28日邮件含有附件“大了圈圈-订货销售系统模块操作说明”、“门店股东模块说明”、“大了圈圈”文档。2018年1月18日邮件含附件“综合类建档导入文档参考”的压缩文档。诉讼中，罗斯泰克公司还提交《公证书》一份，拟证实截止至2018年7月14日，大了公司仍在使用罗斯泰克公司开发的商城。公证书载明该商城中开店审核2家、商品数量752件、会员消费者总数291人等。经质证，大了公司认为该商城与双方签订的协议中约定的模式名称、主要功能模板不一致。诉讼中，大了公司表示：1.罗斯泰克公司在2017年12月19日才完成第一阶段开发内容，且无证据证明第二次的开发周期及系统正式运营；2.罗斯泰克公司未在合同签订后5个月完成约定的书面交付，例如登录账户密码等；3.基于上述原因，大了公司要求解除双方签订的协议并要求罗斯泰克公司返还款项。诉讼中，罗斯泰克公司表示：1.大了公司于2017年10月10日支付首期款5万元，罗斯泰克公司于2017年11月24日已基本开发完成，2017年12月19日域名申报成功，域名申报成功后意味着系统完全建立；2.案涉商城事实是已当面交付，大了公司未提出过任何异议，罗斯泰克公司已通过电子邮件通知大了公司验收，且对大了公司员工进行两次培训，大了公司也未提出任何异议；3.因大了公司的阿里云服务器到期没有续费，罗斯泰克公司开发的系统自2018年7月5日起已停运；4.程序源码和数据库源码因为大了公司款项未支付完毕所以没有交付。一审法院认为：大了公司与罗斯泰克公司签订的《合作协议》合法有效，双方均应依约履行。自2018年7月5日起罗斯泰克公司开发的系统已经停运，已无继续履行的基础，双方签订《合作协议》的目的不能实现，故大了公司要求解除该协议合法有理，一审法院予以支持。大了公司主张系因罗斯泰克公司的违约行为导致协议解除，罗斯泰克公司应向大了公司返还支付的15万元款项及支付10万元违约金，一审法院对此分析如下：第一，协议约定，大了公司应在2017年9月12日支付首期款10万元，罗斯泰克公司就进入项目规划和开发阶段。但是，根据大了公司法定代表人陈如洪与罗斯泰克公司法定代表人赖乃明之间的微信聊天记录可知，大了公司并未按约定支付首期款，直至2017年10月10日才支付5万元首期款。第二，协议中并未约定第一阶段的开发时间，罗斯泰克公司自2017年10月10日收到首期款到2017年12月19日域名申报成功，已完成第一阶段的开发，该两个月的期间属于合理期间。第三，根据罗斯泰克公司员工谭海明向大了公司员工杨展航发送的电子邮件内容可知，罗斯泰克公司还履行了部分第二阶段开发的内容，如平台框架搭建、基础功能模块开发、功能和操作培训等。《公证书》也表明截止至2018年7月14日，大了公司有在使用罗斯泰克公司开发的系统，且该商城中已有商品、商家及会员消费者进驻。综上所述，罗斯泰克公司在收到大了公司支付的5万元首期款后，已在合理期间完成第一阶段的开发和第二阶段部分开发，履行了相应的合同义务，罗斯泰克公司开发的系统与大了公司支付的对价能够相对等。而且，在大了公司先行违约，未足额支付相应费用的情况下，其无权要求罗斯泰克公司交付与合同约定完全相一致的系统。因此，现大了公司要求返还款项和支付违约金于法无据，一审法院予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除广东大了网络科技有限公司与广州市罗斯泰克科技有限公司签订的《合作协议》；二、驳回广东大了网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，由广东大了网络科技有限公司负担。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，大了公司与罗斯泰克公司签订的《合作协议》，出自双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现双方当事人均同意解除涉案《合作协议》，本院予以确认。二审中，根据双方当事人的诉辩主张，归纳本案争议焦点为：大了公司主张罗斯泰克公司返还预付款5万元及支付违约金10万元是否成立。关于上述争议，大了公司认为罗斯泰克公司未按合同约定交付涉案系统，构成违约。罗斯泰克公司则认为大了公司未按约定支付合同价款，违约在先，且其已交付相应产品。本院认为，首先，根据涉案《合作协议》，涉案项目分三阶段，大了公司应于2017年9月12日支付首期款10万元，罗斯泰克公司即进行第一阶段项目规划和开发的工作。但大了公司于2017年10月10日才向罗斯泰克公司支付5万元，自此之后再无支付任何款项。第二，协议中并未约定第一阶段的开发时间，罗斯泰克公司自2017年10月10日收到首期款到2017年12月19日域名申报成功，已完成第一阶段的开发。第三，根据罗斯泰克公司员工谭海明向大了公司员工杨展航发送的电子邮件内容，双方沟通了项目进展、员工培训等情况，并交接了部分技术文档。虽然，大了公司对上述邮件内容提出质疑，但未能提出有力否证，而且《公证书》表明，截止至2018年7月14日，大了公司仍在使用罗斯泰克公司开发的系统。由此可见，大了公司未足额支付首期款显已构成违约，罗斯泰克公司在仅收取了部分首期款的情况下，仍完成了第一阶段的开发工作和第二阶段的部分工作，合理地履行了相应的合同义务。大了公司在先行违约的情况下，无权要求罗斯泰克公司交付与合同约定完全相一致的系统，现其以罗斯泰克公司交付的系统不符合约定为由，主张罗斯泰克公司返还预付款5万元及支付违约金10万元，缺乏事实基础及法律依据，本院不予支持。综上所述，大了公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人广东大了网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  陈珊彬审判员  汤 瑞二〇一九年三月二十五日书记员  张 蔚加依娜尔·户马别克任永乐