河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终860号上诉人（原审原告）：何茂雨，男，1987年4月8日出生，汉族，住大唐安阳。上诉人（原审原告）：王静静，女，1988年8月9日出生，汉族，住大唐安阳。二上诉人共同委托诉讼代理人：任根顺，河南安昌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南荣发置业有限公司，住所地：郑州市金水区文化路东纬一路********。法定代表人：荣飞，职务：总经理。委托诉讼代理人：李付祥，男，1962年6月26日出生，汉族，住安阳县，系该公司员工。委托诉讼代理人：敦晨明，男，1966年7月19日出生，汉族，住安阳县，系该公司员工。原审第三人：中国建设银行股份有限公司郑州直属支行，住所地：，住所地：郑州市郑东新区正光路与众旺路交汇处行署国际广场**楼**v>负责人：董琦，职务：行长。上诉人何茂雨、王静静因与上诉人河南荣发置业有限公司（以下简称荣发公司）、原审第三人中国建设银行股份有限公司郑州直属支行（以下简称建行郑州支行）商品房买卖合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2018）豫0502民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何茂雨、王静静上诉请求：撤销原审判决，依法改判确认双方之间的买卖合同有效并判令被上诉人给付购房款等各项损失406856元(不服金额81371.2元)。事实和理由：上诉人在购房过程中不存在过错,原审认定上诉人存在一定过错与事实不符。上诉人主张的装修款13000元及地板砖款18950元是实际发生的费用,原审酌定70%的赔偿没有事实和法律依据上诉人收房后,按照被上诉人的要求办理了物业和装修手续,并进行了部分装修。上诉人同装修公司签订了装修协议购买了装修材料并支出了装修费。该费用是上诉人已经实际支出,并且也无法主张返还的费用。故原审酌定损失为70%没有事实依据。案外人张盛的行为构成表见代理。上诉人认为,刑事判决书已经查明张盛是以销售经理的身份在售楼处工作,而且其授权范围也包括负责办理银行按揭贷款申报备案等手续。上诉人有足够理由相信其是被上诉人的工作人员,是在履行职务行为。故张盛的行为构成表见代理。刑事判决对财产部分虽作出追赃或退赔处理,但刑事责任主体与民事责任主体不相竞合,被害人提起民事诉讼的,应该根据民事法律规范进行判断。如果当事人之间构成民事法律关系,除了刑事责任主体承担责任外,单位或其他人仍应承担民事责任,民事案件应当继续审理。故虽然案外人张盛采用了欺诈手段订立了合同,构成了诈骗罪,但只要被上诉人对上诉人构成了表见代理,被上诉人仍应当承担合同责任。因此原审认定合同无效而不构成表见代理没有法律依据。荣发公司辩称，何茂雨上诉状中称将购房款交予个人账户在实际中这种情况是正常行为是错误的，何茂雨买谁的房应该给谁交款何茂雨本人很清楚，应对自己的行为承担法律责任。装修款全部都是二连单票据收据不是正常的发票，应当不予认定。何茂雨称张盛构成表见代理，依法没有任何依据，张盛是违法诈骗行为，表见代理是合法的民事法律行为，本案张盛的行为不构成表见代理。何茂雨称与我公司构成民事法律关系，我公司认为何茂雨、王静静的上诉意见不能成立应予驳回。荣发公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人诉求（不服金额325484.8元）。事实和理由：一审程序错误。本案系发回重审案件，开庭前上诉人依法提出追加张盛为被告的书面申请，庭审中被驳回。但张盛为必要的诉讼当事人，一审法院应依法追加。原告不同意追加应视为对张盛承担责任份额的放弃，张盛的责任份额不应有上诉人承担。一审法院在裁定本案中止诉讼后依本院执行局出具的終结刑事案件执行程序的“情况说明”直接恢复下判，程序有误。一审遗漏安阳市林源物业管理有限责任公司（下称林源物业）为本案诉讼当事人。二、一审法院认定事实错误，依法应予纠正。三、在被上诉人放弃追究张盛民事赔偿责任的情况下，应承担全部过错责任。四、本案属一事二理。被上诉人购房款被骗案件已经刑事判决，根据《民事诉讼法》第二百二十四条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行”。现被上诉人又提起的民事诉讼，属一事二理，依法应予驳回。五、本案适用法律不当。何茂雨、王静静辩称，案外人张盛不是本案的必要诉讼参与人。本案何茂雨是荣发公司是否应当承担合同责任或过错赔偿责任，荣发公司作为被告要求追加案外人既无事实依据又无法律依据。至于荣发公司与物业公司之间的权利义务跟本案无任何利害关系，是其二人之间的纠纷，更不是本案的必要诉讼参与人，其主张遗漏必要诉讼参与人的理由没有法律依据。案外人张盛的刑事案件追赃程序，本身就不应当是本案中止的理由和情形。原审法院在执行程序长达一年后按照规定作出终结本次执行的裁定，没有任何违法之处。本案不违反一事不再理的原则。案外人张盛是利用单位的名义对外进行的民事活动，在不构成单位犯罪或职务侵占的情形下，受害人可以通过民事诉讼要求单位承担合同责任或过错赔偿责任。按照《最高院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第3条、第5条第二款、第十条的规定，荣发公司应当承担合同责任或过错赔偿责任。另外根据上海高院《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第二条第3项之规定，刑事判决虽作出退赃处理，但刑事责任主体与本案民事案责任主体并不竞合，荣发公司如果构成表见代理应当承担合同责任，如果有过错应当承担过错赔偿责任。故原审法院不违反一事不再理原则、不存在“一事二理”情形。本案不是盗用单位公章的情形，不应当适用《最高院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款的规定。荣发公司上诉称何茂雨与张盛恶意串通没有事实依据。何茂雨、王静静向一审法院起诉请求:1.确定双方房屋买卖合同关系成立；2.被告赔偿因其过错给原告造成的经济损失433782元；3.诉讼费由被告承担。一审法院查明，1.经已生效的本院（2015）文刑初字第167号刑事判决书和安阳市中级人民法院（2015）安中刑一终字第231号刑事裁定书认定：2011年3月，被告荣发公司与郑州盛汇房地产营销策划有限公司（法定代表人为张盛，以下简称盛汇公司）签订营销企划顾问服务合同。荣发公司委托盛汇公司对其开发的位于安阳市开发区海河大道西段的“荣兴嘉园”项目进行营销企划、广告策划、创意、设计、人员培训、案场管理指导、广告效果评估等营销企划服务事宜，其中销售服务内容中包括负责办理银行按揭贷款、房产局申报备案及办理房产证等相关工作，合同期限为2011年3月21日至2012年3月20日。合同到期后，盛汇公司法定代表人张盛继续以该项目销售经理的身份在售楼处工作。2.二原告通过张盛预定了被告开发的荣兴嘉园1号楼2单元1401号房屋，原告分别于2013年7月6日、8月20日两次将房款373000元转入张盛指定的提供的账户，于2014年9月5日将维修基金、暖气费、天然气费、有线电视收视费等28832元转入张盛指定的提供的账户，张盛向原告分别出具了收到房款373000元的收据以及收到维修基金、暖气费、天然气费、有线电视收视费等28832元的收据，两份收据均加盖了荣发公司财务专用章，后经公安机关委托鉴定，该印章为张盛私刻。上述款项张盛自行使用，未交到被告荣发公司。2013年8月27日，张盛使用私刻的荣发公司合同专用章与原告签订合同编号为YS00074878的商品房预售合同，并将该房屋装修钥匙一把交给原告，后原告对该房屋进行了部分装修。2013年8月28日，原告缴纳案涉房屋契税22920元。2014年8月28日，第三人建行郑州支行将原告申请的公积金贷款20万元转入荣发公司账户。原告本案起诉金额中未包含该20万元公积金贷款。2014年9月29日，案外人吴英到“荣兴嘉园”售房处索要维修基金发票时，被告荣发公司售房处发现张盛骗取原告房款问题。3.2014年10月11日，公安机关对张盛涉嫌诈骗立案侦查，经安阳市公安局物证鉴定所文件检验鉴定书鉴定，从张盛处扣押的“河南荣发置业有限公司财务专用章”、“河南荣发置业有限公司合同专用章”和“荣飞印”所印出的检材、买受人分别为高阳、何茂雨的“商品房买卖合同”检材，与公安机关从河南荣发置业有限公司所提取的相应印文不是同一枚印章盖印。2015年9月8日本院做出（2015）文刑初字第167号刑事判决书，查明被告人张盛将所收到吴英、何茂雨的房款用于个人消费和归还他人借款；判决：一、被告人张盛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10万元；二、未被追回的赃款继续予以追缴，与被告人张盛已退交赃款4万元一并返还被害人。张盛不服该判决提起上诉。2015年11月9日，安阳市中级人民法院做出（2015）安中刑一终字第231号刑事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。原告何茂雨于2016年2月25日从本院领取刑事退款17341元。4.安阳县人民法院（2015）安行初字第109号行政判决，判决撤销安阳市房产局对合同编号为YS00074878、房屋代码152577号商品房预售合同的备案。何茂雨、王静静不服该判决，提起上诉。安阳市中级人民法院2016年8月10日作出（2016）豫05行终136号行政判决，该判决审理查明部分载明：“2013年8月27日，张盛使用私刻的荣发公司合同专用章与原告签订合同编号为YS00074878商品房预售合同。2013年8月27日，市房管局所属安阳市房产产权交易管理处对该合同进行了备案。”该判决审理查明部分载明：“本案被诉行政行为是安阳市房产局对编号为YS00074878、房屋代码152577号商品房预售合同进行的备案行为，安阳市房管局对作出的备案行为负有举证责任，但该局未履行相应的举证义务，也不应诉，何茂雨、王静静上诉理由证据不足，其上诉请求不予支持。何茂雨、王静静所主张的民事权利问题，二人已就备案合同提起民事诉讼，应通过民事诉讼解决。”本案审理过程中，被告称其公司有专人负责保管与房管局进行合同网上备案的U盾，但张盛的助手范梦琳可能会拿到U盾，操作电脑进行网签。5.2018年12月17日，本院执行局执行一庭出具情况说明1份，内容为：关于本院受理少年庭移送执行张盛追缴违法所得一案，于2016年2月23日立案执行，因张盛名下无可供执行财产，案件已于2016年12月31日裁定终结本次执行程序。后经三次查询相关财产信息，均无可供执行财产，目前本案未执行到位任何款物。6.2018年12月26日，郑州市金水区人民法院作出（2018）豫0105民初16883号民事判决，判决被告荣发公司偿还建行郑州支行20万元及利息。一审法院认为，本案所涉房屋买卖合同系张盛私刻被告荣发公司公章以被告名义与原告何茂雨、王静静签订，张盛将收到的房款用于个人消费和归还他人借款，张盛的真实目的是骗取他人钱财，签订本案所涉房屋买卖合同只是诈骗他人钱财的形式和手段，故本案所涉房屋买卖合同系以合法形式掩盖非法目的，合同无效。二原告认为本案张盛的行为构成表见代理的主张，原告作为成年人和房屋买卖合同的买受人，应知道合同的相对方为荣发公司，房款应转入荣发公司的银行账户，而其多次转入个人账户，未尽到注意义务，故原告存在一定过错，且双方签订的商品房预售合同为无效合同，不能适用表见代理的相关规定，其所主张的适用表见代理的意见不予支持。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”，本案中，张盛以被告销售经理的身份在售楼处从事销售工作，并向原告出具了加盖有其私刻的被告荣发公司财务专用章的收据和伪造的商品房预售合同，使原告认为张盛是被告公司工作人员，是在履行职务行为，从而造成原告购房款被骗，被告荣发公司在张盛合同到期后继续让张盛以销售经理的身份在被告售楼处从事房屋销售工作，张盛向原告出具伪造公司的收费收据及商品房预售合同，并通过被告公司房屋备案手续专用U盾将案涉商品房预售合同在安阳市房管局办理网上备案手续，这些行为均是在被告售楼处进行，且原告收到张盛交给的房屋钥匙并进行了部分装修，原告申请的公积金贷款20万元转入被告公司账户内，被告荣发公司直至原告报案后才知晓，这与被告荣发公司规章制度不健全、监督管理不得力密不可分，故被告荣发公司在本案中具有明显过错，该过错与原告购房款损失具有直接的因果关系，应依法对原告的损失承担主要赔偿责任，结合本案案情，被告荣发公司承担80%的责任为宜。二原告主张的购房款373000元，缴纳维修基金、天然气初装费及有线电视费28832元，予以认可；主张装修款13000元及地板砖款18950元，提交的照片、装修合同、装修费收据及购买地板砖收据，涉案房屋虽装修但不能证明所诉费用已全部用于房屋装修，故酌定70%，即22365元；综上，原告合理损失共计424197元，事后，张盛退还二原告17341元，故原告的实际损失共计406856元，由被告荣发公司负担80%，即325484.8元。被告荣发公司辩称由于原告所诉购房款已经刑事判决，不应再提起民事诉讼，该刑事判决对财产部分虽作出退赃或退赔处理，但刑事责任主体与民事责任主体不相竞合，被害人提起民事诉讼的，应该根据民事法律规范进行判断，原、被告之间构成民事法律关系，因此，除了刑事责任主体张盛承担责任外，被告荣发公司仍应承担民事责任，原告起诉被告荣发公司房屋买卖合同纠纷一案并违反“一事不再理”的原则，被告该辩称意见证据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认原告何茂雨、王静静与被告河南荣发置业有限公司于2013年8月27日签订的商品房买卖合同无效；二、限被告河南荣发置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告何茂雨、王静静购房款、维修基金、暖气费、天然气费、有线电视收视费、装修损失，共计325484.8元；三、驳回原告何茂雨、王静静的其他诉讼请求。案件受理费7807元，原告何茂雨、王静静负担1949元，被告河南荣发置业有限公司负担5858元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。荣发公司提交荣发小区项目销售清单一份，用于证明涉案小区的220套房屋销售过程中都是其公司专职的销售人员销售的，房屋收款直接打入公司账户，并且是由公司专职销售人员签订合同。何茂雨、王静静认为该证据不属于新证据，是早就存在的，该证据是荣发公司自己制作的，对本案没有关联性，更不能证明公司主张。本院认为，涉案房屋买卖合同系张盛私刻荣发置业公司公章以荣发置业公司名义与何茂雨、王静静签订，张盛将收到的房款用于个人消费和归还借款，张盛的真实目的是骗取他人钱财，签订涉案房屋买卖合同是诈骗他人钱财的形式和手段，故涉案房屋买卖合同系以合法形式掩盖非法目的，合同无效。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”，本案中，张盛以荣发置业公司销售经理的身份在售楼处从事销售工作，并向何茂雨、王静静出具了加盖有其私刻的荣发置业公司财务专用章的收据和伪造的商品房预售合同，使何茂雨、王静静认为张盛是荣发置业公司工作人员，是在履行职务行为，从而造成何茂雨、王静静购房款被骗，荣发置业公司在张盛合同到期后继续让张盛以销售经理的身份在荣发置业公司售楼处从事房屋销售工作，张盛向客户出具伪造公司的收费收据及商品房预售合同，这些行为均是在荣发置业公司售楼处进行，荣发公司规章制度不健全、监督管理不得力，在本案中具有明显过错，该过错与何茂雨、王静静购房款损失具有直接的因果关系，应依法对何茂雨、王静静的损失承担主要赔偿责任，结合本案案情，一审法院酌定荣发置业公司承担80%并无不当。何茂雨、王静静作为成年人和房屋买卖合同的买受人，应知道合同的相对方为荣发公司，房款应转入荣发公司的银行账户，而其多次转入个人账户，未尽到注意义务，存在一定过错。何茂雨、王静静主张装修款13000元及地板砖款18950元，提交的照片、装修合同、装修费收据及购买地板砖收据，涉案房屋虽装修但不能证明所诉费用已全部用于房屋装修，故一审法院酌定70%即22365元并无不当。一审法院据此判决确认何茂雨、王静静与河南荣发置业有限公司签订的商品房买卖合同无效，河南荣发置业有限公司给付何茂雨、王静静购房款、维修基金、暖气费、天然气费、有线电视收视费、装修损失，共计325484.8元，并无不当，应予维持。荣发公司上诉主张原审遗漏必要诉讼当事人，无事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人何茂雨、王静静和上诉人荣发置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9641元，由何茂雨、王静静负担1834元，由荣发公司负担7807元。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  王 冰审判员  朱志伟二〇一九年三月二十七日书记员  郭培培