福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终343号 上诉人（原审被告）：漳州市芗城区新鑫娱乐中心，住所地漳州市芗城区新浦路18号一至三层。 投资人：温海波。 委托诉讼代理人：林卫东、黄鹏斌，福建闽隆律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：苏梦，女，1973年2月1日出生，满族，住江苏省句容市。 委托诉讼代理人：燕峰，重庆智跃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘娟，重庆智跃律师事务所实习律师。 上诉人漳州市芗城区新鑫娱乐中心（以下简称新鑫娱乐中心）因与被上诉人苏越侵害作品表演权纠纷一案，不服漳州市中级人民法院（2018）闽06民初178号民事判决，向一审法院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，因苏越于案件审理期间死亡，本院根据继承情况，依法变更诉讼主体。本案现已审理终结。 新鑫娱乐中心上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 事实和理由：一、原审审判程序违反《民事诉讼法>规定。依照《民事诉讼法》规定，在原告死亡情形下，法院应当裁定中止审理或者终止审理。本案苏越已经于2018年8月22日去世，上诉人得知该事实后也已经于2018年8月24日向原审申请终止本案审理申请书，原审应就此裁定中止或者终止本案审理；原审法院在知晓苏越去世的事实，并已收到终止审理申请后，并没有中止或者终止本案审理，却仍作出判决并向上诉人送达该判决书，原审上述审判程序明显违反法律规定。 二、原审适用法律错误。1.本案应适用《著作权集体管理条例》第二十条规定，并认定苏越不具有本案原告诉讼主体资格。依照该规定，权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定期限内自己行使或者许可他人行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利；而该规定属于强制性规定，不因苏越、音著协的意思表示所转移，任何违反该规定的意思表示均应认定为无效；2.本案苏越已经于1994年1月18日与中国音乐著作权协会（以下称音著协）签订《音乐著作权合同》，根据该《音乐著作权合同》约定的内容，苏越已经以信托方式将包括本案歌曲在内的著作权让渡给音著协，该行为属于转让所有权的授权方式，信托人苏越在信托期间对其信托标的没有处分权利，而应由音著协以自己名义统一管理；3.苏越虽是本案音乐著作权人，音著协虽有同意苏越起诉的意思表示，但因苏越已经通过签订集体管理合同的形式，将其音乐作品的表演权在内的著作权让渡给音著协管理，依照《著作权管理条例》第二十条规定，该权利行使的主体只能是音著协，苏越本人不得以自己行使或者许可他人行使该权利；4.苏越至死亡前，仍是音著协的会员，且曾担任协会理事，其清楚并知晓著作权管理相关法律法规规定、章程和著作权集体管理运作模式，但其仍违法授权方三林以其名义组织管理著作权维权活动，并由方三林收取赔偿损失，该起诉行为严重违反著作权管理条例规定，并损害其他加入音著协的音乐著作权人的利益；5.苏越在其他地区法院，提起同样著作权诉讼，经审理判决驳回起诉；上诉人在原审已经提供苏越败诉生效判决书作为证据； 苏越向一审法院起诉请求：1、判令新鑫娱乐中心赔偿苏越经济损失18600元；2、判令新鑫娱乐中心赔偿苏越为制止侵权而支付的合理费用共计4128元，具体包括律师费3000元、公证费1000元、取证费128元（第1、2项诉讼请求合计22728元）。 一审法院认定事实： 苏越作为作词、作曲家，所创作（含他人合作作词）的《黄土高坡》等31首音乐作品经国家版权局登记，系该31首音乐作品的著作权人。苏越同时是中国音乐著作权协会会员，其于1994年1月18日与中国音乐著作权协会签订了《音乐著作权合同》，合同约定：“苏越同意将其音乐作品的公开表演权、广播权和录制发行权授权中国音乐著作权协会以信托的方式管理，中国音乐著作权协会有权以自已的名义向侵权者提起诉讼。双方另有约定的除外。本合同有效期为三年，至期满前60日苏越未提出书面异议，合同自动续展三年，之后照此办理。”2017年11月13日，中国音乐著作权协会出具《情况说明》，内容包括：依据苏越与中国音乐著作权协会签订的合同，合同对苏越的诉权没有限制，苏越有权提起诉讼，中国音乐著作权协会不持异议。 2017年5月12日苏越的委托代理人重庆中钦（成都）律师事务所向四川省成都市中大公证处申请保全证据公证。2017年11月1日，重庆中钦（成都）律师事务所指派人员杨国花、方明伟与该公证处公证员陈某、公证员助理文伟为，以普通消费者的身份到位于福建省漳州市交汇处招牌标识为“唱享东方明珠ＫＴＶ（东方明珠娱乐中心）”（该地址即新鑫娱乐中心住所地）的417包厢内，公证人员某1对取证使用的ＯＰＰＯＡ57手机进行了清洁度检查并现场插入ＳＤ卡，方明伟将手机设置为ＳＤ卡优先保存，随后杨国花使用包厢内的歌曲点播系统依次点播《黄土高坡》等31首歌曲，方明伟用上述手机对播放过程进行了全程录像。录像结束后，ＳＤ卡交由公证人员某2。公证人员用自己的手机对新鑫娱乐中心的外观、包间号及消费凭证进行了拍照。保全后，方明伟将上述录像视频刻录制成光盘交由公证人员某3对，公证人员某3对无误，出具了（2017）川中证字第9071号公证书。为此，苏越支付公证费用1000元，ＫＴＶ消费费用128元。 另查明，江苏省镇江市中级人民法院于2017年11月30日作出（2017）苏11民终3545号民事判决，该案一审判决认定事实：镇江新区大港宝丽鑫音乐会所（以下简称宝丽鑫音乐会所）于2016年4月6日与音著协签订著作权许可合同，……许可使用期间自2015年1月1日至2016年12月31日。宝丽鑫音乐会所于2016年4月13日向音著协委托的卡拉OK许可收费机构江苏天合新纪元文化有限公司支付著作权使用费60000元。一审法院以原告苏越主张被告宝丽鑫音乐会所侵害其涉案音乐作品的著作权仍处于宝丽鑫音乐会所与音著协签订著作权许可合同使用期内为由，驳回苏越的全部诉讼请求，苏越提起上诉后，江苏省镇江市中级人民法院对一审判决查明的事实予以确认，并判决驳回苏越的上诉。 一审法院认为，苏越向一审法院提交的《作品登记证书》、《苏越音乐作品集粹》等证据能证明苏越系涉案的《黄土高坡》等31首歌曲的著作权人，依法享有该31首歌曲的表演权。苏越与中国音乐著作权协会签订《音乐著作权合同》，约定将其音乐作品的表演权等权利授权中国音乐著作权协会管理，中国音乐著作权协会有权以自已的名义向侵权者提起诉讼，但合同并未对苏越的诉权作出限制性约定，且中国音乐著作权协会在本案中也出具《情况说明》，对苏越提起诉讼不持异议。因此，苏越的原告诉讼主体适格。新鑫娱乐中心辩称苏越不具有本案原告诉讼主体资格，无权以自己名义或者许可他人行使该权利，与事实不符，不予支持。 《中华人民共和国著作权法》第十条规定，表演权即公开表演作品以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。故行使作品表演权除现场公开表演作品外，还包括借助各种技术手段或设备公开播送、再现原作品。新鑫娱乐中心通过其经营场所的点唱设备，向消费者提供涉案31首音乐作品的播放服务，属于利用技术设备公开播送、再现该31首音乐作品，其行为系行使作品表演权的一种方式。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”。本案中，新鑫娱乐中心在未取得著作权人的许可和授权的情况下，使用涉案31首音乐作品用于商业经营，在其经营的KTV中公开播放苏越享有著作权的作品，又无证据证明其播放的涉案音乐作品有合法来源，其行为侵犯了苏越的作品表演权，依法应承担相应的侵权责任。 《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”（备注：原《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款规定于2010年修改为现第四十九条第二款规定。）因苏越无法证明自己因新鑫娱乐中心侵权行为所受的损失或新鑫娱乐中心的获利情况，一审法院根据涉案作品的类型、新鑫娱乐中心侵权的主观过错程度、侵权时间以及作品的流行程度等情节综合考虑酌定赔偿数额。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”（备注：原《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款规定于2010年修改为现第四十九条第一款规定。）本案中，苏越诉请新鑫娱乐中心赔偿其为制止侵权行为支出的取证费等合理开支，符合法律规定，予以支持。新鑫娱乐中心辩称其对苏越音乐作品的使用行为并未对苏越造成实际损失，于法无据，不予支持。 综上所述，苏越主张新鑫娱乐中心侵害其表演权，有事实和法律依据，应予支持，其请求新鑫娱乐中心赔偿其经济损失18600元及合理费用4128元，部分有理，予以支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第九项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定，判决：一、漳州市芗城区新鑫娱乐中心应于判决生效之日起十日内赔偿苏越经济损失及合理费用共计9300元；二、驳回苏越的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费368元，由苏越负担215元，由漳州市新鑫娱乐中心有限公司负担153元。 本案二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 本院经二审查明，一审认定的事实属实。 另查明，苏越于2018年8月22日死亡。江苏省镇江市镇江公证处（2018）镇镇证民内字第3922号公证书证明苏梦为苏越音乐作品著作权的继承人。根据《中华人民共和国著作权法》相关规定，涉案音乐作品著作权中的财产权利由苏梦继承。苏梦以继承人的身份参加苏越生前作为原告对侵犯著作权的侵权人提起、尚未终结的诉讼。 本院认为，本案争议焦点有二：一是原审是否存在程序违法；二是苏越是否享有诉权。 经查，苏越于2018年8月22日死亡，而本案一审判决的作出时间为2018年8月13日，故并不存在违反民事诉讼法的相关规定，程序违法的情形。上诉人有关原审审判程序违法的主张缺乏事实和法律依据。 《著作权集体管理条例》第二十条规定，权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定期限内自己行使或者许可他人行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利。本案中，苏越在原审中提交了中国音乐著作权协会出具的情况说明，证明依据苏越与该会签订的合同，合同对苏越的诉权没有限制，苏越有权提起诉讼，该会不持异议。故，苏越主体适格。上诉人有关苏越诉讼主体不适格，原审适用法律错误的主张亦缺乏事实和法律依据。 综上所述，漳州市芗城区新鑫娱乐中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由漳州市芗城区新鑫娱乐中心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 伟 代理审判员  曹慧敏 代理审判员  孙 艳 二〇一九年三月二十日 书 记 员  陈 平 附：相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。