山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1302民初4869号 原告：杨金湘，男，汉族，1979年8月26日生，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：吴广彩，山东典成律师事务所律师。 被告：吴庆堂，男，汉族，1981年9月26日生，住山东省费县。 委托诉讼代理人：张俊玲，山东正之源律师事务所律师。 被告：山东信德置业有限公司，住所地山东省临沂市兰山区金雀山路26号齐鲁商厦2号楼1407号。 法定代表人：孔祥光，总经理。 委托诉讼代理人：田真真，女，汉族,1982年3月13日出生，该公司职工，住。 委托诉讼代理人：黄兰菊，山东隆泰律师事务所律师。 原告杨金湘与被告吴庆堂、山东信德置业有限公司（以下简称信德公司）承揽合同纠纷一案，本院于2016年11月15日作出（2016）鲁1302民初11706号民事裁定书，驳回了原告杨金湘的起诉，原告杨金湘不服，上诉至临沂市中级人民法院，该院于2017年10月12日作出（2017）鲁13民终5478号民事裁定书，撤销了本院上述裁定书，指令本院重新审理，本院另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨金湘的委托诉讼代理人吴广彩，被告吴庆堂的委托诉讼代理人张俊玲，被告信德公司的委托诉讼代理人田真真、黄兰菊均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 杨金湘向本院提出诉讼请求：1.判决被告返还原告工程款、材料款共计78000元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告杨金湘承接了大官苑社区西沿街汽车坡道钢结构玻璃工程，后将此工程包给被告进行安装，原告支付相应款项并提供工程所需的不锈钢驳接爪。之后，被告没有将该工程全部履行完毕就不再继续施工。原告多次催促，被告均不予理睬。故至法院，请依法支持原告的诉讼请求。 吴庆堂答辩称：1.杨金湘与本案无利害关系，不是本案适格原告。被告吴庆堂给大官苑社区干活相关款项由大官苑社区支付，承揽合同相对人是大官苑社区。2.杨金湘陈述的事实错误，诉求不明确，请法院查清事实，依法驳回原告的起诉。答辩人系经杨金湘和刘涛介绍给大官苑社区地下通道入口钢结构铝棚工程进行施工，双方约定大官苑社区首付40%，用于购买钢结构购件，棚面的玻璃到场后付80%，全部安装后15天日内将余款（按实际安装面积计算）付清；答辩人于2015年8月22日向社区出具设计图纸及报告，预算工期为40天（工期自开始安装钢柱时开始计算），工程预算款为787000元（按展开面积1180平米计算）。双方协商前期的付款按照工程价为590000元按期支付（暂时按展开面积计算），工程全部完成后实际价款按照工程交付时的实际面积据实结算。答辩人在施工后直至工程期届满即2015年9月27日大官苑社区才给付第一笔工程款19000元，至答辩人停止施工之日社区共支付了231000元（包含31000元的玻璃驳接爪），而答辩人实际支付的材料款已达到了388887元，大官苑社区不按期支付相应的工程款，导致答辩人的工程无法继续施工，因此大官苑社区应当支付相应的工程款，并且承担相应的违约责任。 信德公司答辩称：信德公司从未参与原告在诉状中所称的大官苑社区汽车坡道钢结构工程，也从未授权任何人参与工程的招投标施工等事宜，并且被告吴庆堂也不是信德公司职工，因此请法庭驳回原告对信德公司的诉请。 杨金湘在一审中围绕诉讼请求提交了以下证据：1.被告吴庆堂2016年1月13日出具的收到条，内容为：今收到大官苑社区汽车坡道钢结构玻璃工程款231000元，其中含31000元的驳接爪材料；2.2015年12月6日中国建设银行转款凭证一张，显示付款方张俊华，收款方吴庆堂，转账金额100000元；3.盖有“临沂市兰山区柳青街道大官苑社区居民委员会”印章的证明复印件一份，内容为：今有大官苑社区西沿街楼汽车坡道钢结构玻璃工程由杨金湘承建；4.有吴庆堂签字、盖有“山东信德置业有限公司”印章的保证书复印件一份。 吴庆堂对杨金湘提交的证据1、2的真实性没有异议，但主张杨金湘只是介绍人，吴庆堂承揽的是大官苑社区的工程，工程款和材料也是大官苑社区支付的，从银行转款凭证可以看出付款方为张俊华，而不是杨金湘，故无法证明工程款和驳接爪是杨金湘所支付，该两份证据不能证明原告杨金湘的主张；对证据3、证据4的真实性不予认可。信德公司经质证，表示对证据1、2不清楚，该证据与信德公司没有关联性；对证据3、4因系复印件不予质证。 吴庆堂一审中提交：1、大官苑社区1、2号地下车库及通道的施工图一组，拟证实其于2015年8月22日按照双方约定为大官苑社区出具承揽工程的设计图纸。2、玻璃棚完工照片一组，证实其按照图纸施工，工程已基本完工。3、报价表一张，证实其按照图纸所作的工程预算价为787000元。4、材料款收据及工人考勤表、工资表各一份，证实其为工程支出的材料款及人工费。杨金湘经质证对证据1、2的真实性无异议，但对证明的问题有异议，对证据3、4的真实性、关联性均有异议。信德公司经质证对以上所有证据表示不清楚，不予质证。 本院一审经审理认为，杨金湘提交的盖有“临沂市兰山区柳青街道大官苑社区居民委员会”印章的证明及有吴庆堂签字、盖有“山东信德置业有限公司”印章的保证书，该两份证据均系复印件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定，书证应当提交原件，本案杨金湘未依法提交证据原件，且不具有提交原件确有困难的情形。故本院对该两份证据的真实性不予认定。另，对于盖有“临沂市兰山区柳青街道大官苑社区居民委员会”印章的证明即使具有真实性，但该证据只有单位印章，无单位负责人及制作证明材料的人员签名，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，单位出具的证明材料必须同时有单位盖章、单位负责人签字或者盖章、制作证明材料的人员签字或者盖章，该份证明在形式上不符合证明材料的形式要求，没有证据效力。对杨金湘提交的被告吴庆堂2016年1月13日出具的收到条及2015年12月6日中国建设银行转款凭证的真实性，本院予以认定；但该两份证据只能证明被告吴庆堂作为工程承揽方收到大官苑社区的工程款及工程材料，不能证明涉案工程承揽合同相对人是本案的原告杨金湘，故对该两份证据与本案无关联性。综上所述，原告杨金湘提供的证据不足以证明其是本案适格的诉讼主体，对其起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 驳回杨金湘的起诉。 杨金湘不服，上诉至临沂市中级人民法院。二审期间，杨金湘提交了涉案“保证书”原件及有临沂市兰山区柳青街道大官苑社区居民委员会加盖公章、并有分官书记签字的“证明”，二审法院经审理认为，本案审理时应针对以上证据并结合其他证据进行审查，故于2017年10月12日作出（2017）鲁13民终5478号民事裁定书，撤销了本院上述裁定书，发回本院重新审理。 重审中，杨金湘提交：1、大官苑社区居民委员会出具的证明一份，证明涉案工程由原告承接。2、保证书一份，证明被告吴庆堂及山东信德置业有限公司从原告处转包了涉案工程。3、收到条、转账凭条各一份，证明吴庆堂已经收到原告给付的工程款和不锈钢驳接爪材料共计231000元。4、吴庆堂安装（未安全安装完的）玻璃尺寸图，证明吴庆堂安装（未完全安装完）的玻璃量。5、施工图结算书，证明被告吴庆堂施工的汽车坡道底座、汽车坡道钢结构及首付钢结构的结算价格。6、涉案工程玻璃安装草图，证明案外人王某1承接了涉案工程的玻璃安装及安装玻璃的量。7、收款收据2张，销售单2张，证明案外人王某1在吴庆堂中途撤离后接收了涉案工程的玻璃安装。 吴庆堂对上述证据经质证，对证据一的真实性、合法性均有异议，主张此份证据既不属于书证，也不属于证人证言，出具该证明的分管书记应当出庭接受质证，或者留下电话待核实，通过原告陈述可以看出，社区将涉案工程总体承包给冠蒙集团，所以其证明材料，不具有真实性，不能单单凭着证明作为判案的依据，而应该结合其他的证据。对证据二的真实性及合法性有异议，主张原告提供的此份证据与第一次开庭时提供的证据不一致，被告认可第一次开庭时提交的证据，从那份证据可以看出，承揽合同的相对方系冠蒙集团而不是原告。对证据三的真实性无异议，但对证明的问题有异议，主张从证据三中可以看出工程款是由冠蒙公司的张俊华直接支付给吴庆堂的，另，通过原告陈述，工程款是由社区拨付给冠蒙集团，然后冠蒙集团再给原告，之所以经原告之手，是因为原告是中间介绍人，从中留取一部分好处费，也是被告同意的。对证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，认为不具有证据形式。对证据五有异议，主张该证据系原告单方制作，不能证明被告已经完成的工程量和支付的工程款。对证据六的真实性、合法性、关联性均有异议，主张没有第三方的签字认可，不能证明是按照工程的草图进行施工，更不能证明吴庆堂安装的玻璃量。对证据七关联性有异议，主张不能证明此单据中所购买的玻璃是用于涉案工程，由该份收据可以看出，购买人并非原告，因此原告不是承揽合同的相对人。信德公司经质证主张，原告所提供的证据与被告信德公司均没有关联性，信德公司从未参与涉案项目，证据二中的公章也不是我公司加盖的。 杨金湘还申请证人王某1、王某2、刘某出庭作证。王某1出庭证实，其干了大官苑的车道和玻璃安装、打胶。去干时，小区里面的北侧车道，钢结构都安装完了，上面的玻璃只是吊上去了一部分，后期其把玻璃尺寸给杨金湘，让杨金湘定玻璃，然后其把玻璃装上，调试好。南侧车道钢结构也做完了，顶侧玻璃吊上去了一部分，后来我把玻璃打胶。其他货梯、手扶电梯，钢结构做完了，没做玻璃。杨金湘给其20000多元手工费，还欠5、6万元。当时约定按每平方60元定的人工费，不包含材料费。王某2出庭证实，其是跟王某1干活的，王某1在吴庆堂之后承接的活。具体干了小区里边南车道12排顶面玻璃，还有立面的玻璃的安装。还有吴庆堂剩下的活，吴庆堂没调试、没打胶，我们给调试、打胶。小区北车道4排顶面玻璃，还有立面的玻璃。小区外面货梯、扶手电梯的玻璃全部是我们安装的。刘某出庭证实其干了小区里边南车道12排顶面玻璃，还有立面的玻璃的安装。吴庆堂剩下的活，吴庆堂没调试、没打胶，其给调试、打胶。小区北车道4排顶面玻璃，立面的玻璃的安装。小区外面货梯、扶手电梯的玻璃的全部安装。杨金湘经质证无异议，表示王某1承包此工程是在2016年3月份，下玻璃尺寸有一定的周期，在下完玻璃尺寸后，才可以进行安装，证人陈述的安装时间与原告提交的销售单在时间上是吻合的。吴庆堂经质证认为证人与原告有利害关系，对证人证言不予认可。 吴庆堂、信德公司重审中未提交证据。 本院综合分析一审及重审中的证据认为，杨金湘所举收到条、银行转款凭证为杨金湘持有，且吴庆堂认可收取杨金湘支付的现金100000元及收到31000元的材料款，本院对该两份证据所证实的事实予以认定。杨金湘提交的证明，加盖有大官苑社区居民委员会的单位公章，且有经办人签字，该证据符合证据形式，本院对其真实性及证明的问题予以认定。杨金湘提交的保证书，由吴庆堂签名确认，本院对该证据的真实性予以确认。杨金湘申请的三位证人所作证言，能够互相印证案件事实，且无相反证据予以推翻，本院对证人证言予以采纳。杨金湘提交的涉案工程玻璃安装草图、安装的玻璃尺寸图，由无利害关系的证人制作，且无相反证据推翻，本院予以认定。杨金湘提交的施工图结算书，系其单方制作，且吴庆堂不予认可，本院不予采纳。杨金湘提交的收款收据、销售单，非正规发票，且无吴庆堂签字确认，吴庆堂亦不认可，本院不予采信。吴庆堂提交的玻璃棚完工照片，本院对该证据的真实性予以认定。吴庆堂提交的报价表、材料款收款收据及考勤表、工资表，系其单方制作，杨金湘不予认可，本院不予采信。 根据一审、重审双方提交的证据及其陈述，本院认定事实如下： 2015年，大官苑社区居委将其西沿街楼项目中的地面硬化、大理石铺装以及汽车坡道钢结构单项工程交由杨金湘承包施工，杨金湘又将汽车坡道钢结构工程转包给吴庆堂施工。各方未签订施工合同，对施工量、价款等进行约定。在施工过程中，吴庆堂收到杨金湘工程款200000元及不锈钢驳接爪材料款31000元，共计231000元，并将南北车道钢结构工程制作安装完毕，驳接爪底座全部焊接完毕，部分玻璃吊到钢结构上面，未调试安装、打胶，双方发生纠纷，工程施工因此中止。杨金湘又找案外人王某1将工程施工完毕。后原告诉至本院，主张其给吴庆堂转款231000元，吴庆堂只干了150000元的工程，后期吴庆堂收取转款50000元和31000元的驳接爪，未再施工，要求吴庆堂返还工程款、材料款共计78000元。吴庆堂对此不予认可，主张其施工的工程预算价为787000元，该工程还拖欠工程款157887元。经本院释明，杨金湘申请本院委托有关鉴定机构对吴庆堂施工的工程量及价款进行鉴定，后拒交鉴定费用，鉴定被退回。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关司法解释的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，举证不能，应当承担不利的法律后果。本案承揽工程中，原告杨金湘与被告吴庆堂双方未对分包工程中的工程量及价款进行约定，工程中止后，双方亦未进行结算，原告杨金湘主张其向被告吴庆堂多支付了工程价款，并要求返还，其应当承担举证责任，但其对工程量及造价申请鉴定后，拒交鉴定费用，以致本案无法根据现有证据对施工的工程量及价款作出认定。原告对此应当承担不利的法律后果。其诉讼主张缺乏相应的证据证实，本院对此不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告杨金湘的诉讼请求。 案件受理费1705元，保全费800元，由原告负担。 如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  王孝振 人民陪审员  高 军 人民陪审员  亓春超 二〇一九年三月十一日 书 记 员  傅晓敏