广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终21371号上诉人（原审被告）：刘雁彬。委托诉讼代理人：洪培钦，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：左金华。委托诉讼代理人：阮犁荒，广东创安律师事务所律师。上诉人刘雁彬因与被上诉人左金华房屋租赁合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初5378号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。上诉人刘雁彬上诉请求：1、请求撤销判决书第三项“退还原告左金华转让费36800元、推广费2222.2元”，并依法改判驳回左金华相关诉讼请求；2、请求撤销判决书第四项“赔偿左金华正XX鸡排加盟费等25688.89元、其他损失10000元”，并依法改判驳回左金华该诉讼请求。事实与理由：一、左金华违约在先，刘雁彬没有理由向左金华承担违约责任。首先，左金华应于每月5号支付约定的当月租金，左金华未按约定支付2017年12月租金。一方面，左金华的行为违反了双方约定，另一方面，退一步讲，左金华应当按照实际使用天数支付租金。其次，左金华支付推广费为左金华与物业公司所订立的推广合同，刘雁彬仅是代收代付，其推广行为及费用与刘雁彬与左金华之间没有关系。再者，相关转让费因左金华存在一定过错责任，应当由双方按过错责任适当分担。二、左金华加盟费及其他损失的主张没有依据。首先，左金华与正XX鸡排签订加盟合同在先，与刘雁彬签订合作合同在后，按常识理解，左金华与正XX鸡排订立的加盟合同即使没有与刘雁彬订立《商铺租赁合同》也已经生效。其加盟相关事宜不应当与刘雁彬租赁合同发生联系。其次，左金华自身有违约在先，并且该特许经营合同在左金华撤出场地之后任由使用价值，其使用价值与一审法官所适用计算方式并不公允，即使左金华可能需要承担相应损失赔偿也理应按公允方式计算或酌情减少损失赔偿金额。一方面，左金华没有合理充分的证据证明其在场地中所放置的真实的财产状况，另一方面，相关场地被封锁的原因复杂，左金华自身存在一定过错，封锁人也并非刘雁彬，非刘雁彬过错导致，刘雁彬没有理由承担相应的损失赔偿，更没有理由赔偿无法确定的损失赔偿。综上，请二审法院查明事实，并依法予以改判。左金华辩称：左金华因经营正XX鸡排店向刘雁彬承租涉案商铺，并向品牌商支付相应的加盟费及其他费用。租赁合同关系期间，左金华按照合同约定向刘雁彬足额支付了租金，由于刘雁彬自2017年9月起未向涉案商铺的出租方及时缴纳租金，出租方于2017年12月将涉案商铺查封，导致左金华不能正常使用商铺，无法实现合同目的。由于刘雁彬的违约行为，导致左金华遭受经济损失，理应由刘雁彬承担违约赔偿责任。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回刘雁彬的上诉请求。左金华向一审法院起诉请求：1、解除左金华与刘雁彬之间的《商铺合作租赁协议书》；2、刘雁彬退还左金华押金13000元、转让费46000元及推广费4000元；3、刘雁彬赔偿左金华各项经济损失130448.27元；4、刘雁彬赔偿左金华预期利润3200元；5、刘雁彬承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年7月4日，刘雁彬与案外人深圳市优XX商业运营有限公司签订《商铺租赁合同》，刘雁彬承租位于深圳市龙华区××办事处龙观××、××以西“××都花园”××区××、××号商铺。2017年9月14日，左金华、刘雁彬双方签订《商铺合作租赁协议书》，约定刘雁彬将上述位置002号商铺提供给左金华，租金6500元/月，期限至2019年4月30日止，左金华需支付押金13000元、转让费46000元给刘雁彬，广告推广费4000元至2018年6月15日。同时约定，如刘雁彬不按约定提供必备的经营条件，应承担相应的赔偿责任。合同签订后，左金华向刘雁彬支付押金13000元、推广费4000元及转让费46000元。2017年12月，因刘雁彬未向案外人深圳市优XX商业运营有限公司缴纳租金，左金华承租商铺被查封。另查明，2017年9月13日，左金华与案外人上海正XX食品有限公司签订《正XX特许经营合同》，期限为2017年9月13日至2020年9月12日，左金华向上海正XX食品有限公司支付加盟费等费用57800元。以上事实，有租赁合同、收款收据、特许经营合同及庭审笔录予以证实，法院予以确认。一审法院认为，左金华与刘雁彬之间签订的《商铺合作租赁协议书》，真实有效，应受法律保护，双方当事人均应恪守合同约定履行各自权利义务。本案中，因刘雁彬未向外人深圳市优XX商业运营有限公司缴纳租金，左金华承租商铺被查封，刘雁彬已构成违约，应承担相应的违约责任。因刘雁彬违约，且双方合同客观上已无法继续履行，左金华要求解除合同有事实和法律依据，法院予以支持，确认双方2017年9月14日签订的《商铺合作租赁协议书》于2017年12月28日解除。关于押金13000元，因刘雁彬违约，刘雁彬收取的押金应予返还。关于转让费46000元，双方合同期间为2017年9月至2019年4月，共计20个月，双方已履行4个月，故刘雁彬应退还转让费36800元（46000元÷20个月×16个月）。关于推广费4000元，推广费至2018年6月15日，共计9个月，双方已履行4个月，刘雁彬应退还推广费2222.2元（4000元÷9个月×5个月）。关于左金华主张的各项经济损失，主要包括正XX鸡排加盟费等共57800元，住宿、交通餐饮3000元、工具、原材料等损失44494.27元、冰箱费用7894元，装修损失17100元，经查，左金华与案外人上海正XX食品有限公司签订《正XX特许经营合同》，期限为2017年9月13日至2020年9月12日，共计36个月，而左金华、刘雁彬之间合同仅有20个月，且已履行4个月，故刘雁彬需赔偿左金华正XX鸡排加盟费等25688.89元（57800元÷36个月×16个月）。至于住宿、交通餐饮3000元、工具、原材料等损失44494.27元、冰箱费用7894元，装修损失17100元，鉴于左金华明确表示不申请司法评估，且工具、冰箱等左金华可自行带走，原材料可能在经营过程中已经消耗，故法院酌情支持10000元。关于营业损失，左金华未提供证据予以证实，故法院不予支持。一审判决：一、确认左金华与刘雁彬2017年9月14日签订的《商铺合作租赁协议书》于2017年12月28日解除；二、刘雁彬于本判决生效之日起三日内退还左金华押金13000元；三、刘雁彬于本判决生效之日起三日内退还左金华转让费36800元、推广费2222.2元；四、刘雁彬于本判决生效之日起三日内赔偿左金华正XX鸡排加盟费等25688.89元、其他损失10000元。五、驳回左金华的其他诉讼请求。本院经审理查明：原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为房屋租赁合同纠纷，本案的争议焦点为刘雁彬是否存在违约行为，从而认定其是否应向左金华退回转让费、推广费，并向左金华赔偿正XX鸡排加盟费及其他损失。关于刘雁彬是否存在违约行为。本院认为，本案中，左金华与刘雁彬签订的《商铺合作租赁协议书》合法有效，双方应按协议约定履行各自的义务。因刘雁彬属于转租人，其与案外人深圳市优XX商业运营有限公司签订了《商铺租赁合同》，其应当依照合同约定按时向该案外人缴纳租金，才能保证其所承租的房屋能够正常交付给左金华使用。本案中，左金华已经依照与刘雁彬签订的协议，向刘雁彬支付租金至2017年11月份，但刘雁彬未按其与案外人的约定按时缴纳租金，自2017年9月份开始即未缴纳租金，导致左金华承租的商铺被查封，无法继续承租，刘雁彬已构成违约，应当向左金华承担违约责任。原审认定刘雁彬应向左金华返还未履行的合同期限内的转让费，符合法律规定，本院予以确认。关于推广费，刘雁彬上诉主张该笔费用实际是左金华与物业公司订立的推广合同，其仅是代收，但其并未提交证据予以证明，且左金华实际是向刘雁彬支付了该笔推广费，刘雁彬如果认为属于代收，可在退还后向实际收款人主张权利。故刘雁彬上诉请求不予退还，依据不足，本院不予支持。原审以未履行期间的比例核算出应退还的推广费金额，并无不当，本院予以确认。关于左金华的损失问题，即正XX鸡排加盟费及其他损失。刘雁彬上诉主张左金华与案外人上海正XX食品有限公司签署《正XX特许经营合同》的时间早于双方签订的《商铺合作租赁协议书》，故鸡排加盟费损失与其无关。本院认为，左金华与案外人签订《正XX特许经营合同》的时间为2017年9月13日，与刘雁彬签订的《商铺合作租赁协议书》的时间为2017年9月14日，时间仅相差一天，且左金华承租涉案商铺的用途也是用于经营正XX鸡排，特许经营合同中也明确写明授予左金华开设“正XX鸡排”加盟店的地址就在涉案商铺，表明在签订加盟协议时已经确定是以涉案商铺进行经营，地点已经确定，不能任意更改。现涉案商铺因被查封无法继续经营，左金华无法继续经营该加盟店，其所支出的加盟费应当认定为刘雁彬违约造成的损失，原审以双方合同期内尚未履行期间的比例折算出的损失，合情合理，本院予以确认。因经营商铺，必然会产生店铺装修费用、原材料及工具采购等费用，原审酌情认定其他损失10000元，比较恰当，本院予以维持。至于刘雁彬上诉主张应当抵扣2017年12月的租金问题，双方对商铺实际被查封的时间存在争议，左金华主张为2017年12月初被查封，刘雁彬主张为2017年12月底被查封。本院认为，刘雁彬主张该月房租，应当由其证明左金华该月仍正常使用涉案商铺，其未提供证据予以证明，本院对其主张不予采信。综上，上诉人刘雁彬的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币1667.78元，由上诉人刘雁彬负担。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 张  士  光审判员 邓  亚  玲二〇一九年三月四日书记员 陈启荣(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……