陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民终769号 上诉人（原审被告)：宝鸡市中心医院。住所地：宝鸡市渭滨区。统一社会信用代码12610300435363548C。 法定代表人：任炜，任院长。 委托代理人：宋宁亚，男，1968年7月28日生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，该医院骨一科副主任，住宝鸡市渭滨区。 委托代理人：石宝林，陕西正泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贾纯钢，男，1965年4月25日生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，陕西省宝鸡市人，宝鸡市桑园铺花卉种苗有限公司法定代表人，住宝鸡市金台区。 委托代理人：黄飞，北京市康达（西安）律师事务所律师。 上诉人宝鸡市中心医院与被上诉人贾纯钢因医疗损害责任纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2018）陕0302民初703号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宝鸡市中心医院上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判。事实和理由：一、本案当中鉴定结论加重了上诉人的责任。鉴定结论中认定上诉人在对患者的治疗当中存在“漏诊漏治”以及“告知不足”的过错。该认定属认定事实错误，事实上上诉人对患者诊断明确，在患者入院前对其进行了相关检查，并未发现下肢血管病变，在对患者进行告知时也告知了其下肢静脉血栓的风险，并且在XX沟XX沟通不适随诊，可转上级医院治疗，患者家属签字确认，且患者去外院就诊距在患者出院8天后，没有证据证明患者在上诉人处住院时即已发病，所以上诉人不存在过错。二、原审法院对被上诉人损失的认定错误，没有事实和法律依据。治疗费：治疗费中全部的治疗费用都是治疗其原发疾病及病情发展变化最终导致的疾病以及残疾导致的，与上诉人的治疗行为无关。残疾赔偿金：被上诉人属一般农户，其享受的是村民待遇，应当按照农村居民计算损失，原审法院对被上诉人按照XX镇居民计算损失，依据不足，加大了上诉人的赔偿责任。残疾辅助器具费：根据鉴定，确定的假肢费用为15000元，被上诉人现安装的假肢超出了相关标准，那么则应当延长更换期限。据上，上诉人认为原审认定事实错误，证据不足，责任划分有误，请求二审法院判决支持上诉人的上诉请求。 被上诉人贾纯刚辩称，被上诉人认为上诉人应当承担本案70％的责任，原审判决让上诉人承担50％的责任，被上诉人认为不公。被上诉人虽为农村户口，但被上诉人开办公司，有商业收入，原审法院按XX镇居民标准计算残疾赔偿金，符合法律规定。原审法院根据鉴定意见判决更换辅助器械的费用及更换次数是有法可依的。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。 被上诉人贾纯刚在原审的诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计人民币412736.47元；2、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月22日，原告因腰痛伴右下肢放射痛、右足麻木到被告处就疗，被告于门诊行腰椎CT、双下肢血管、心脏彩色多普勒检查等诊疗后，于当日以“腰间盘突出症、冠状动脉支架植入术后”等收治住院治疗四天，于4月26日出院，出院主要诊断与上述诊断一致。出院医嘱“卧床休息两周；促进微循环，营养神经治疗；不适随诊，可转上级医院治疗”。原告支出医疗费1280.17元。2017年5月4日，原告因右足肿胀、疼痛到第四军医大学西京医院就诊，被诊断为“右侧足背动脉血栓形成，右足坏疽”，急诊进行治疗两天。原告支出医疗费2451元。后原告于2017年5月6日入住宝鸡市中医医院住院治疗，诊断为“右下肢动脉栓塞”，于5月15日行右下肢踝上截肢术，后于6月2日出院。原告支出医疗费21330.36元。2017年9月7日，经原告委托，陕西宝鸡正大法医司法研究所出具司法鉴定意见书，认定原告右膝关节下28cm处以下缺失，构成七级伤残。原告支出鉴定费800元。2017年12月18日，原告在陕西福音假肢有限责任公司安装假肢一具，花费28600元。原告认为被告在对其诊疗过程中存在过错，遂诉至一审法院。诉讼中，经原告方申请进行了相关司法鉴定，2018年10月29日，西安交通大学法医学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，结论为：1、宝鸡市中心医院在对原告的诊疗行为存在过错，该过错与患者“右下肢踝上截肢”之损害后果之间存在一定的因果关系，建议医方过错参与度为50%；2、被鉴定人贾纯钢目前右小腿踝上截肢，需配置小腿假肢，其费用约需人民币15000元，需3年更换一次，每年维修费用约为总假肢费用的4%。原告支出鉴定费9000元。 另查，原告自2010年1月开办经营宝鸡市桑园铺花卉种苗有限公司，其为法定代表人。原告之母李银菊生于1944年XX月XX日，无业；其父贾有林生于1942年XX月XX日，为退休教师，双方育有三个子女。2017年，陕西省XX镇居民人均可支配收入为30810元，人均消费性支出为20388元。 一审法院经审理认为，公民的生命健康权受法律保护。根据司法鉴定意见书的分析认定，原告在被告处就诊过程中，被告的诊疗行为存在一定过错，其过错与原告“右下肢踝上截肢”之损害后果之间存在因果关系，过错参与度为50%。对此，被告虽然不予认可，但未提交相应的反证予以证明，且该鉴定结论系人民法院委托相关司法鉴定机构所做，鉴定程序合法，鉴定意见书关于被告存在“漏诊漏治”之过错分析客观公正、有理有据，被告对鉴定的真实性、合法性均无异议，一审法院对司法鉴定意见书的分析认定及鉴定结论予以认定。根据上述认定，被告的行为构成医疗侵权行为，对原告的身体及精神造成了一定损害，应当依法对原告的损失承担相应的赔偿责任。对原告主张的具体损失核定如下： 1、医疗费。原告主张医疗费25061.53元，提交有住院病案及医疗费票据、费用结算单相佐证，一审法院予以认定。 2、住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费1980元（60元×33天），符合相关法律规定，计算得当，一审法院予以认定。 3、营养费。原告主张营养费10800元（30元×360天）。原告因“右下肢踝上截肢”构成七级伤残，2017年12月18日安装假肢，加强营养符合其病情及恢复的需要，对其营养费核定为4800元（20元×240天）。 4、护理费。原告主张护理费56400元（3200元×12月+100元×180天）。经审查，原告自2017年4月22日住院治疗，5月15日行“右下肢踝上截肢”术，至同年12月18日安装假肢，期间持续护理应当为必需，故对其护理期限认定为240天，原告主张每日护理费100元符合本地同等级别护理的实际，对原告主张的护理费认定为24000元（100元×240天）。 5、误工费。原告主张误工费30000元（5000元×6月）。经审查，原告自2017年4月22日住院治疗，至同年9月7日定残，期间持续误工，故对其护理期限认定为4.5月，原告主张每月误工费5000元稍高，根据其从业实际，对其误工标准认定为每月4500元，对原告主张的误工费认定为20250元（4500元×4.5月）。 6、交通费、住宿费。原告主张交通费2000元、住宿费1000元。原告在被告处住院治疗4天，往返西安检查治疗一次，在宝鸡市中医医院住院治疗27日，根据原告患病、转院和护理的实际，结合本案案情，对原告请求的交通费酌情认定为1000元。原告主张住宿费未提交证据证明，无法证明其损失实际发生，一审法院不予认定。 7、残疾赔偿金及被扶养人生活费。原告主张残疾赔偿金246480元（30810元×20年×40%）。根据法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度XX镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日按二十年计算。残疾赔偿金系对受害人收入减少的补偿，原告虽为农村户口，但其从事企业经营多年，主要收入来源为商业，居住地亦为XX镇范畴，故其关于残疾赔偿金的主张符合法律规定，计算得当，一审法院予以认定。被告认为应当按农村标准计算残疾赔偿金的理由不能成立，一审法院不予采信。原告主张被扶养人生活费29902元（20388×5年×40%÷3+20388×6年×40%÷3）。根据法律规定，应当以抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度XX镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费性支出标准计算，被扶养人无劳动能力有无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。原告母亲李银菊现年74岁，育有三个子女，原告关于其母16310.4元被扶养人生活费的主张符合法律规定，计算得当，一审法院予以认定。原告之父贾有林系退休教师，有稳定收入来源，对其被扶养人生活费的主张不予支持。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知的规定，应当将上述被扶养人生活费计入残疾赔偿金，原告请求的残疾赔偿金应为262790.4元（246480元+16310.4元）。 8、残疾辅助器具费。原告请求假肢费用146200元（28600元+（15000元+1800元）×7次）。原告2017年12月18日安装假肢一具花费28600元已实际发生，有相关票据为证，一审法院予以认定。根据鉴定结论，假肢需3年更换一次，其费用每次约需人民币15000元，每年维修费用约为总假肢费用的4%，原、被告对此鉴定结论均无异议，一审法院予以认定。原告之后每次更换假肢费用为15000元，每年维修费用600元，根据中国人平均寿命75岁的标准，原告后期尚需更换假肢7次，其请求残疾辅助器具费146200元符合法律规定，计算得当，一审法院予以支持。 9、鉴定费。原告请求鉴定费9800元，该费用系原告为证明其损失实际发生的费用，客观真实，一审法院予以认定。 10、精神损害抚慰金。原告请求精神损害抚慰金30000元。根据被告的过错程度，原告的伤残情况及本地的生活水平，一审法院对原告请求的精神损害抚慰金酌情确定为8000元。 以上原告的损失共计503881.93元，依据鉴定结论被告过错参与度为50%的责任划分，应当由被告承担50%的赔偿责任，即251940.97元。 综上，为了维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条、第十条、第十一条之规定，判决：一、被告宝鸡市中心医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告贾纯钢损失251940.97元。二、驳回原告贾纯钢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7510元，由被告宝鸡市中心医院承担4573元，原告贾纯钢承担2937元。 二审经审理查明的案件事实与原审认定相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人之间形成医疗服务关系，上诉人存在一定医疗过错的事实，已经被合法有效的司法鉴定结论予以认定，上诉人的过错参与度为50％。关于本案责任的划分：上诉人在本案中医疗过错程度，属专业性问题，原审法院采用合法的司法鉴定报告认定上诉人的过错参与度，上诉人关于鉴定结论加重了其责任的论述属于其单方陈述，没有其它合法鉴定报告予以佐证，上诉人的该项请求，依据不足，不予支持。关于医疗费：被上诉人所诉医疗费都是真实发生的，原审法院根据上诉人的过错参与度让其承担50％，有事实依据，上诉人关于其不应承担医疗费的上诉理由，缺乏依据，予以驳回。残疾赔偿金：被上诉人虽为农村居民，但其开办公司，有商业收入，原审法院对被上诉人的残疾赔偿金按XX镇居民计算赔偿数额，符合法律规定，上诉人要求按农村居民给被上诉人计算残疾赔偿金的数额，依据不足。残疾辅助器械费：原审法院认定假肢费用15000元，三年更换一次，依据是本案鉴定报告。本案给被上诉人计算残疾赔偿金的时限为20年，原审法院酌情认定被上诉人后续更换假肢7次，计算至被上诉人75岁止，属酌情认定得当,本院予以维持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由，依据不足，不能成立，应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7510元，由上诉人宝鸡市中心医院承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 付金国 审 判 员 李婧雯 审 判 员 彭 澍 二〇一九年三月十五日 法官助理 张 明 书 记 员 秦昕茹 1