江苏省宜兴市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0282民初11482号原告（反诉被告）：日嘉宜兴建筑工程有限公司，住所地宜兴市宜城街道荆溪中路**，统一社会信用代码913202825593120211。法定代表人藤田洋子，该公司执行董事。委托诉讼代理人应旭辉，江苏崇宁（宜兴）律师事务所律师。被告（反诉原告）：宜兴市轩阁农林生态园，住，住所地宜兴市西渚镇西溪村一社会信用代码91320282581022426U。投资人：徐建军。被告（反诉原告）：徐建军，男，1974年6月23日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：杨治年，江苏菱方圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙敏，江苏菱方圆律师事务所实习人员。原告日嘉宜兴建筑工程有限公司（以下简称日嘉公司）与被告宜兴市轩阁农林生态园（以下简称轩阁公司）、徐建军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月16日立案受理后，被告轩阁公司、徐建军于2018年11月6日提出反诉。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托代理人应旭辉，被告（反诉原告）轩阁公司、徐建军的委托代理人杨治年、孙敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告日嘉公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.轩阁公司立即支付拖欠工程款8258000元；2.轩阁公司支付逾期付款违约金201250元（以10万元为基数自2016年10月1日至2017年1月3日按千分之一每日计算，以55万元为基数自2017年1月4日至2018年1月3日按千分之一每日计算，以775800元为基数自2018年1月4日至2018年3月12日按千分之一每日计算，以825800为基数自2018年3月13日起至实际支付之日按千分之一每日计算）；3.徐建军对轩阁公司上述债务不足以清偿部分承担连带还款责任。事实和理由：2013年5月28日，其与轩阁公司签订《加拿大重型木结构建造工程合同》一份，约定由其为轩阁公司位于宜兴市西渚镇的生态园建造二层木结构会所，双方约定合同固定价格2258000元。合同签订后，其依约发货并组织施工。施工过程中，应轩阁公司要求，另行提供了一套价值50000元的整体浴房。该工程于2017年1月3日竣工验收并交付使用，但余款828000元至今未付。按照合同约定，轩阁公司逾期付款，应承担逾期付款的违约责任。徐建军为轩阁公司的投资人，对轩阁公司财产不足清偿部分应承担连带还款责任。被告轩阁公司、徐建军辩称：合同为固定总价合同，但日嘉公司在实际施工中有部分工程未施工。其公司已经支付了工程款1500000元；另外，代日嘉公司支付橱柜、大理石等建筑材料及人工工资共计627703元，要求在工程款中扣除。其公司不存在违约，故不应承担违约金。反诉原告轩阁公司向本院提出诉讼请求,要求日嘉公司承担违约责任并承担损失200000元。事实和理由：2013年5月28日双方签订合同。后因日嘉公司自身资金问题，无法按时购买建筑材料并无法给其工人发工资，导致工程无法按期、按约定质量完成。工程最终没有完工。要求日嘉公司承担工期违约责任和质量违约责任。故诉至法院。反诉被告日嘉公司辩称：不存在工期超期及质量违约的情况。因轩阁公司的原因一直未取得批建手续，且轩阁公司存在逾期付款的情形，故导致工期拉长。关于质量违约，其一直要求轩阁公司进行验收，但轩阁公司迟迟不予理睬，且轩阁公司提起使用或擅自动用涉案工程，应视为验收通过，相应损失由轩阁公司承担。经审理查明：2013年5月28日，轩阁公司（甲方）与日嘉公司（乙方）签订《加拿大重型木结构建造工程合同》一份，约定乙方为甲方建造位于宜兴西渚镇轩阁生态园二层木结构会所，合同为固定价格，金额2258000元，工程自2013年6月1日起至2013年12月31日竣工，实际开工以甲方通知为准。付款分5次进行：签约3天内（因预制加工均在加拿大完成）付款50%，即1130000元；材料运到工地3天内付款20%，即450000元；验收尾期付款交钥匙付20%，即450000元，质保期满后3天内付款10%，即228000元。合同第4.3条约定，因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延。责任由乙方承担。第4.5条约定因甲方原因未按期付款，造成的工期延误及损失由甲方承担，与乙方无涉。合同违约条款9.1条约定：甲方不按合同约定付款，每逾期一天，按合同金额千分之一支付滞纳金。未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责并视为验收通过。2016年10月16日，徐建军（甲方）与日嘉公司（乙方）签订轩阁农业生态园木屋工程后续协议书，约定：双方同意乙方将日本货柜（地（地板桶）送达工地现场之日，甲方需付第二笔款项尚欠100000元给乙方。乙方工程竣工验收合格之日，甲方需付工程款（第三笔）450000元给乙方后将钥匙移交甲方；剩余总工程款的10%即225800元从竣工验收合格之日起12个月后由甲方支付给乙方。审理中，双方一致同意确定日本货柜送达工地现场之日为2016年10月16日。对于合同的总价款，双方一致确认除合同约定的固定价款之外，还增加了50000元的整体浴房，总价共计2308000元。轩阁公司于2012年5月3日支付20000元。合同签订后，于2013年6月6日支付1110000元，于2016年8月15日支付370000元。日嘉公司履行了定制加工木材的义务。2016年9月25日，双方补充签订了“西渚徐总木屋待做项目”清单，列明门窗、橱柜、水地暖、洗面台、新风、空调、花洒五金、地、地砖壁砖漆、户外地板及栅栏、座便、浴缸、防水、地、地板水槽、室内门、衣柜、扶手、呼吸砖、T脚线阴脚线盖板、内部墙体、灯具、窗帘等24个项目。其中第6项“空调”显示：徐总订购中央空调，给徐总10个单体空调（补遥控器）；第23、24项“灯具”、“窗帘”均显示：徐总订购。徐建军并注明：以上这些除我负责的，剩余的陶总负责。2016年10月日嘉公司进场施工。2017年1月4日日嘉公司撤场，双方未办理竣工验收手续。后轩阁公司实际使用了涉案工程。另查明，轩阁公司系个人独资企业，投资人为徐建军。以上事实，由日嘉公司提供的合同、后续协议书及轩阁公司提供的清单本院庭审笔录在卷佐证。本案的争议焦点为：一、轩阁公司主张的代付款是否应予支持？二、2012年5月3日支付20000元是否是工程款？三、工程未经竣工验收的原因？四、轩阁公司是否存在逾期付款的情形？五、轩阁公司主张的工期违约责任和质量违约责任是否有相应依据？围绕争议焦点一、轩阁公司主张因日嘉公司未完工，其代付了相关材料、人工款项共计582452元，具体为：1.门窗：代付定金20000元。提供合同书（复印件）一份，显示日嘉公司与宜兴市恒富威门窗安装公司（以下简称门窗公司）签订门窗合同，定金20000元已付。乙方签约代表为尤伟。本院依轩阁公司的申请对尤伟进行了调查，尤伟称签订合同时日嘉公司的陶总和轩阁公司的徐总均在场。合同是与陶总签订，而定金是徐总付的。日嘉公司称20000元是其公司支付，并提供了合同、收条、银行打款凭证。日嘉公司对尤伟证言与其提供的证据不符，不予认可。轩阁公司对上述证据真实性无异议，但认为该款是其支付给日嘉，再由日嘉支付给门窗公司的。2.橱柜：代付余款30000元。提供订购合同（复印件）一份，显示宜兴市宜城街道超尚建材店与日嘉公司签订西克曼橱柜一套，总价75000元，预付45000元，到货后，付清余款30000元安装。轩阁公司提供橱柜公司人员许斌鹏的证人证言，许斌鹏称尾款30000元是徐建军的朋友陈秀华（音）付的。日嘉公司付了定金后，一直没有人打电话要求安装。后来陈秀华打电话来要求其去安装，其去安装后支付了30000元现金。陈秀华当其的面打电话给徐建军，所以其知道该款系徐建军支付。日嘉公司称尾款30000元系其支付，但未对此提供证据。3.水地暖：代付10113元。提供了送货单3份，客户显示西渚古窑生态园项目。日嘉公司称当时轩阁公司施工项目并不止涉案项目一个，对送货单关联性不认可。4.洗面台、龙头：代付45000元。提供徐恩德于2017年1月11日出具的收条1份。该收条载明：收到徐建军20000元，下方注明龙头款10000元、洗面台150**元，共计25000元，徐建军代给。日嘉公司对该收条真实性不认可，认为洗面台、龙头由其公司购买，但未提供依据。5.中央空调：代付126000元。提供收款收据3份。日嘉公司认为，原本双方约定是安装10个单体空调，后徐建军要求升级为中央空调，并由其订购，故中央空调的价款应由其自行负担。轩阁公司认为，合同约定日嘉公司既提供中央空调，也提供单体空调，徐建军仅是出面订购而已。6.地砖、壁砖：15000元。提供孙雪芳于2018年2月4日出具的收条，载明：收到西渚石材款15000元。另提供石材店工作人员杨小杰的证人证言。杨小杰称其是在工地上量尺寸的，收条是其公司会计孙雪芳出具的。其是陈秀华让其去做的大理石，2017年4、5月份去量的尺寸，购买的大理石用于室内。日嘉公司认为证人证言称其受雇于徐建军，故不能达到证明目的。对收条关联性不予认可。7.油漆：代付106000元。提供2017年1月12日、2018年2月6日由姚先刚出具的收条两份，载明收到任龙油漆款共计106000元。另提供姚先刚的证人证言。姚先刚称其于2016年、2017年两次到西渚的生态园干活。2016年是任龙介绍去帮徐建干活的。工资是任龙给我的。2017年去是帮原来做的活返工，也是任龙喊其去的。当时工资是和日嘉公司一个姓任的谈的5万元。但后来日嘉公司的人走了，其就问介绍人任龙要的。日嘉公司的人离开时，工程还没有完全做好。当时油漆上的太薄，需要返工。日嘉公司对收条及证人证言的真实性不予认可。认为200多万的工程油漆10万余元不合理。8.户外地板、栅栏：代付21000元。提供谢鹏飞于2018年2月1日出具的收条一份，载明：收到徐建军塑木货款21000元。日嘉公司对证据的关联性不予认可。9.室内门、衣柜、扶手：代付30000元。提供2016年10月16日收据复印件一份，载明收到日嘉公司木门、楼梯、衣柜等预付款30000元。日嘉公司称该款系其公司支付，但并提供了30000元收据原件10.呼吸砖：代付14631元。提供送货单两份，单位载明：西渚。日嘉公司对该证据不予认可。11.排水槽、T脚线、阴角线、盖板等水电材料：代付40000元。提供胡昌富于2018年2月6日出具的收条一份，载明：今收到任龙水电材料工资40000元整。另提供胡昌富的证人证言，其陈述：其是帮徐总干活的，是徐总喊去的。其去做了水电翻工，之前的水电质量不好。工资是任龙给其的。当时日嘉公司还有人在场，叫徐剑。当时日嘉公司拖欠工资的情况很严重。日嘉公司认为，当时胡昌富单独为轩阁公司的其他施工项目进行施工，收条与本案无关联性。12.灯具等电器配件：代付2752元。提供配件送货单2份，载明客户为古窑生态园项目。日嘉公司认为，双方于2016年9月25日签订的“待做项目”清单对灯具注明为“徐总订购”，是徐建军自行花钱升级，故不在合同范围内。轩阁公司认为徐建军仅是帮忙订购，实际承担人应为日嘉公司。13.水泥黄沙:代付8346元。提供出库单11份。日嘉公司认为该款与本案无关。14.工人工资：代付81550元。提供：（1）傅某于2017年1月3日出具的借条，载明：本人傅某欠瓦工工资19250元、做饭3000元，一共22250元。由任龙代付。另外帮任龙干活的工资16000元，另外再向任龙借10000元。一共欠任龙16250元。（2）傅某于2017年11月2日出具收条一份，载明：今收到徐建军10000元工程款。（3）自行书写的收条，载明：傅某10000元。（4）任龙出具的说明，载明：任龙代徐建军轩阁公司付姚先刚106000元、付胡昌富工程款40000元、付傅某工程款32250元。（5）杨仕青于2017年2月出具的收条，载明：今收到泥工工资23300元。（6）徐建军与日嘉公司法定代表人藤田洋子的微信聊天记录，其中部分内容如下：4月20日藤田洋子“听说你给小富拿了一万元钱，谢谢你。”2017年10月9日藤田洋子：“现在的工人都去给你修理去了。又是同样的问题。资金紧张。你看不是有10万元中间金还没有给吗。这个现在是否给我们，让他们赶紧给修理了。”2017年11月7日藤田洋子：“徐总你以后给工人钱的时候和我说一下，因为最终是我们姐弟俩结账，希望我们姐弟俩赶紧做完。”日嘉公司对上述证据均不予认可。认为傅某除了帮日嘉公司干活外，还帮轩阁公司单独干活。本院依日嘉公司申请向傅某进行调查。傅某陈述：2017年1月13日借条中的22250元是其帮日嘉干活，后日嘉无人在工地上，徐建军代付的工资。另其帮徐建军修了一个配电房、拉了一条电线，增宽了阳台，是徐建军私人找其做的，所以载明帮任龙干活的工资16000元。2017年11月2日的收条10000元是徐建军代日嘉公司支付的工资。当时工地上除了日嘉公司的工程外，就是徐建军喊其做的配电房工程。此外没有其他工程了。配电房工程大概8、9个平方，去的时候基础已经打好，无需使用水泥、黄沙之类的材料。姚先刚的油漆款是徐建军付的，然后在日嘉工程款中扣。当时谈好2万元，实际支付多少不知道。油漆不可能要10万元的。关于空调，其拿到的图纸上是单体空调，就按照图纸施工，把线留在里面。后来徐建军说要中央空调，就改了工程，为此还支付了3000元的工资。对该调查笔录，日嘉公司对傅某陈述的工资代付部分不予认可，对其他部分予以认可。轩阁公司认可傅某陈述的徐建军代付工资的事实。15.日嘉公司陶总的住宿费32060元。提供宜兴氿悦沐心香村酒店有限公司出具的证明，载明：陶总入住酒店房费共计32060元，已由徐建军结清。日嘉公司对该证明不予认可。对于合同范围内未完工的部分，双方一致认可从总工程款中直接扣减相应费用。围绕争议焦点二，轩阁公司认为该款是支付的工程款，日嘉公司认为该款发生在合同签订前，系支付的设计费用。围绕争议焦点三，日嘉公司称该工程于2017年1月3日完工，其当时通过电子邮件方式催告轩阁公司验收工程，但轩阁公司拖延验收。故不久后就撤场了。并提供一份空白验收合格单。轩阁公司称日嘉公司并未完工就撤场了，工地上也找不到人，无法进行验收。对日嘉公司提供的空白验收单不予认可。围绕争议焦点四，日嘉公司认为自2016年10月1日起之后的付款均存在逾期，应按照合同9.1条规定，按照合同金额千分之一支付滞纳金。轩阁公司认为系日嘉公司构成根本违约，故其不存在逾期，违约金标准过高，要求调整。围绕争议焦点五，1.关于工期违约，轩阁公司认为根据合同4.3条约定，日嘉公司于2017年1月4日撤场，撤场之后又许多项目未完工，直至现在也未经竣工验收，故应自2017年1月5日起开始主张工期违约责任，对违约标准可以参照千分之一的逾期付款约定。此外，轩阁公司认可虽然合同约定开工日期为2013年6月1日，但因合同中涉及的木制作均在海外完成，需要一定时间和运输，故实际双方约定的进场时间为2016年10月份。日嘉公司认为其公司不存在工期违约情形。2.关于质量违约，轩阁公司认为日嘉公司施工出现一系列问题，其咨询过了相应人员如需修复需要一定资金。但就该部分未提供证据。日嘉公司对此不予认可。本院认为：日嘉公司与轩阁公司签订的建设工程施工的合同系双方真实意思的表示，合法有效，双方应按照合同履行各自的权利义务。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。轩阁公司已经实际使用案涉工程，故尽管双方未办理竣工手续，日嘉公司有权向轩阁公司主张工程款。争议焦点一，关于合同价款。合同约定工程价款为固定价格，但该价格应建立在合同履行完毕的前提下。因双方对涉案工程并未进行竣工验收，且现有证据显示日嘉公司确实未履行完合同，故合同约定的工程价款不能作为确定双方结算价款的依据。因轩阁公司主张其替代日嘉公司履行了部分工程内容，且双方一致同意就替代履行部分直接扣减工程款，对该工程款计算方式本院予以支持。对轩阁公司主张的代付款项认定如下：第1项门窗代付款20000元，因日嘉公司提供了收条、付款依据，该证据证明力明显大于轩阁公司提供的证人证言，故对该主张不予确认；第2项橱柜代付款30000元，因轩阁公司提供的合同均能够与证人证言相印证，且日嘉公司未提供相反证据，本院予以确认；第3项水地暖代付款10113元，根据“待做项目清单”，该项目应由日嘉公司负责，且送货清单能够证明代付金额，本院予以确认；第4项洗面台龙头代付款45000元，对其中明确注明龙头款、洗面台250**元予以支持，对其中20000元并未注明何种款项，无法确认与本案的关联性，不予支持；第5项中央空调代付款126000元，根据“待做项目清单”中“徐总订购中央空调、给徐总10个单体空调”，结合证人傅某陈述的“图纸上是单体空调，徐建军说要中央空调，就改了工程”，可以确认双方原本约定是安装单体空调，应徐建军请求改了中央空调的事实。故该项目不在原本合同约定的范围内，对该主张本院不予支持；第6项地砖、壁砖代付款15000元、第7项油漆代付款106000元、第8项户外地板、栏栅21000元，均系“清单”中列明由日嘉公司负责的款项，且有收条与证人证言相印证，本院予以支持。日嘉公司认为油漆金额过高不合理，但未提供证据证明，本院不予采纳；第9项室内门、衣柜、扶手的代付30000元，因轩阁公司仅提供了收据复印件，日嘉公司提供了收据原件，故本院不予确认；第10项呼吸砖代付款14631元，系“清单”中列明由日嘉公司负责的款项，且轩阁公司提供了送货单原件，本院予以确认；第11项排水槽等水电材料代付款40000元，有收条与胡昌富证人证言及任龙的说明相印证。日嘉公司主张当时工地上还有其他工程，但未提供证据。故对该项目本院予以确认；第12项灯具2752元，根据“清单”，该项目由徐总订购，因此不属于合同范围，故不予支持；第13项水泥黄沙8346元，轩阁公司提供的证据不能证明与本案的关联性，对此不予支持；第14项工人工资（1）中的22250元以及（2）、（5），收条内容能够与任龙的说明、傅某的陈述相印证，且微信聊天记录反映出确实有轩阁公司代付工人工资的情况发生，对上述款项予以支持；（1）中的其他款项系傅某单独为轩阁公司所做的工程款，不予支持；（3）系自行书写，且无其他证据印证，不予支持。第15项并非属于工程款范围，且轩阁公司未提供证据证明对费用双方存在约定，轩阁公司要求扣减无相应依据，不予支持。综上，轩阁公司代付工程款为317294元。轩阁公司应支付日嘉公司工程款为1990706元（2308000-317294）。争议焦点二，对于2012年5月3日轩阁公司支付的20000元，本院认定该款不是支付本案工程款，理由如下：（1）该款支付时间远远早于合同签订时间；（2）双方2016年10月16日签订的后续补充协议约定：“双方同意乙方将日本货柜（地（地板桶）送达工地现场之日，甲方需付第二笔款项尚欠100000元给乙方”，说明截止该份合同签订之日，轩阁公司实际付款1480000元。而此时轩阁公司于2013年6月6日、2016年8月15日付款总和恰好为1480000元，据此可以反推2012年5月3日的付款并不属于本案工程款。综上，轩阁公司应支付本案工程款为1990706元，实际支付1480000元，仍应支付510706元（1990706-1480000）。争议焦点三，关于案涉工程未经竣工验收的原因。日嘉公司称其公司于2017年1月3日完工，且发送电子邮件要求轩阁公司验收，但就该主张未提供证据证明。根据已查明的事实，日嘉公司在撤场之前确实存在若干未完工工程，且日嘉公司并未提供充分证明证明进行过催告。故对该抗辩本院不予支持。即便轩阁公司存在逾期付款问题，根据日嘉公司自己的主张，也仅是2016年10月1日起的100000元存在逾期，其余进度款均已付清；而日嘉公司在工程尚未完工的情况下擅自撤场，相对于轩阁公司逾期付款的金额而言明显不对等，不能视为是在行使同时履行抗辩权。因此本院认定案涉工程未经竣工验收的主要责任在日嘉公司。争议焦点四，关于轩阁公司应予承担的逾期付款违约金。合同约定的逾期付款违约金为1‰/天，轩阁公司抗辩该违约金过高，要求调整。鉴于该违约金已达年息36%，高于国家允许的最高上限，应予调整。故本院确定以年息24%计算逾期付款违约金。日嘉公司主张第二笔款项100000元自2016年10月1日起开始逾期，依据双方签订的后续协议，该笔款项应于日本货柜送达之日2016年10月16日起给付，对该主张予以支持。日嘉公司主张第三笔款项550000元（100000+450000）自2017年1月4日开始逾期，根据约定，该笔款项应自竣工验收合格之日支付，而现该工程并未经过竣工验收。如上所言，工程未经竣工验收的原因主要在于日嘉公司，故日嘉公司主张该笔及之后款项的逾期付款违约金，本院不予支持。故轩阁公司应承担100000元自2016年10月16日起至2017年1月4日撤场之日按照年息24%计算的逾期付款违约金，计5400元（100000×0.24/360×81）。争议焦点五，轩阁公司主张日嘉公司存在工期违约和质量违约。对于工期违约，轩阁公司认可双方同意日嘉公司于2016年10月份进场施工，于2017年1月4日撤场，实际施工日期短于合同约定的工期。轩阁公司提出工期违约无相应事实依据。事实上日嘉公司提前撤场，并未履行完毕合同义务，如该行为符合合同约定解除或法定解除条件，轩阁公司可以行使合同解除权进行救济，而非提出工期违约的主张。故对该主张本院不予支持。对质量违约，因轩阁公司实际使用了涉案工程，且轩阁公司并未提供证据予以证明违约的具体情形与损失构成，应承担举证不能的责任，对该主张不予支持。综上，轩阁公司应支付日嘉公司工程款、违约金等共计516106元（510706+5400）。因轩阁公司属于个人独资企业，日嘉公司要求其投资人徐建军在轩阁公司财产不足以清偿债务范围内予以清偿的，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条之规定，判决如下：一、宜兴市轩阁农林生态园于本判决发生法律效力之日起十日内支付日嘉宜兴建筑工程有限公司工程款516106元；二、徐建军对宜兴市轩阁农林生态园的上述债务在宜兴市轩阁农林生态园的财产不足以清偿部分承担清偿责任；三、驳回日嘉宜兴建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回宜兴市轩阁农林生态园、徐建军的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费14088元，保全费5000元，由轩阁公司、徐建军负担10540元，由日嘉公司负担8548元。反诉案件审理费4300元，由轩阁公司、徐建军负担。（日嘉公司预交10540元可在判决书生效之日起十日内向本院申请退回，轩阁公司、徐建军应负担的10540元在本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  盛 熹人民陪审员  蒋其明人民陪审员  施建凤二〇一九年三月十九日书 记 员  宗 瑛