广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终15891号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市易久商贸有限公司。住所地：深圳市龙华区龙华街道油松路天汇大厦****405。法定代表人：蒋连民，总经理。委托诉讼代理人：肖芳华，广东文品律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：黑龙江东北大有机食品集团有限公司。住所地：黑龙江省鸡西市密山市知一镇向化村。法定代表人：王海军，董事长。委托诉讼代理人：李林娟，北京市浩天信和律师事务所律师。委托诉讼代理人：周建新，北京市浩天信和律师事务所律师。原审被告：王振，男，满族，1962年9月17日出生，身份证住址：黑龙江省鸡西市鸡冠区，上诉人深圳市易久商贸有限公司（以下简称易久公司）、黑龙江东北大有机食品集团有限公司（以下简称东北大公司）因与原审被告王振合同纠纷一案，均不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民二初字第3881号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。上诉人易久公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判东北大公司向易久公司支付返利2182202.08元及逾期违约金（逾期违约金以2182202.08元为基数，按24%年利率，自2014年12月1日计算至实际清偿之日止）；2.一、二审诉讼费由东北大公司负担。事实与理由：首先，2014年9月及2015年1-5月，易久公司仍在经营“盖亚农场”旗舰店，东北大公司于2015年5月27日单方面解除合同，修改网店密码抢夺该网店，这一事实是能够确认的，有经营就必然存在返利，《返利确认表》2014年12月及2015年1-4月未签字的原因，正是东北大公司拒不履行合同造成的。其次，东北大公司抢夺易久公司经营的网店后，所有后台数据只有东北大公司才能调取，易久公司无法提供，原审法院既不依职权向阿里巴巴公司调取网店后台数据，又不责令东北大公司提供，却以东北大公司未签字确认为由不予确认2014年12月及2015年1-4月的返利金额。再次，深圳市福田区人民法院（以下简称福田法院）正在审理的易久公司与东北大公司侵害商标权纠纷案件，案号为（2015）深福法知民初字第675号，福田法院己经向阿里巴巴公司调取“盖亚农场”旗舰店的经营数据，本案可向福田法院调取该数据，确认易久公司请求的返利金额。再其次，如果不调取网店后台数据，则应按2014年的月平均返利金额来确认后几个月的返利金额。上诉人东北大公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判驳回易久公司在原审判决中的第三项及第四项诉讼请求。事实与理由：1.易久公司并非《品牌合作协议》的合同主体，故易久公司无权依据该《品牌合作协议》向东北大公司主张返利。根据易久公司在原审庭审中的陈述以及东北大公司原审证据，可以明确，易久公司主张2014年11月前的返利的合同依据《品牌合作协议》而非《品牌授权合作及产品包销协议》,故易久公司无权依据该《品牌合作协议》向东北大公司主张返利。2.原审法院对2014年10月份返利的认定、2014年1月前累计欠付的返利的认定以及东北大公司累计己付款的认定存在疏忽。（1）易久公司作为证据提交的2014年10月份的《返利确认表》与2014年12月及2015年1月至4月的《返利确认表》一样，也没有东北大公司人员的任何签字，也无其他证据证明该部分返利，故根据原审法院确定的证据采信规则，易久公司关于2014年10月份返利的主张也不应当得到支持，即应予扣除，金额为340869.89元。（2）原审法院对易久公司所主张的2014年1月前累计欠付的金额为9320.53元返利的认定错误。易久公司未提交任何证据证明东北大公司截至2014年1月尚欠付其9320.53元，故对该部分返利金额应予扣除。（3）原审法院对东北大公司累计已付款的认定错误。根据易久公司原审证据第六项下的《返利明细表》，易久公司自认，东北大公司于2015年2月12日又向易久公司支付了100000元，但原审法院显然没有将该笔付款计算入东北大公司累计付款。即便易久公司作为证据提交的2014年2月至2014年9月、2014年11月的《返利确认表》是真实的，也应在原审判决书第二项判决所判决的889924.27元的基础上,再行扣除上述三笔款项(340869.89元、9320.53元、100000元），即应再行合计扣除450190.42元，扣除后的金额为439733.85元。3.易久公司作为证据提交的2014年2月至2014年9月、2014年11月的《返利确认表》不符合最基本的举证规则。易久公司并没有向法庭出示2014年2月至2014年9月、2014年11月的《返利确认表》的原件，也未提供其他证据证明该些《返利确认表》是东北大公司提供给易久公司的，在此情况下，原审法院仅凭“经肉眼观察”该些《返利确认表》中的“夏宏志”签名与其他文件中的签名笔迹高度一致，即采信该些《返利确认表》违反了民事诉讼证据采信规则。4.东北大公司不欠付易久公司返利，相应地也无需支付易久公司逾期付款违约金，且原审法院认定的违约金过高。针对易久公司的上诉，东北大公司答辩称：东北大公司认为易久公司现有证据不足以证明东北大公司欠付易久公司返利费，客观上东北大公司也不欠付易久公司的任何返利，更无需支付利息。根据易久公司起诉状以及其在原审庭审中的陈述，易久公司所主张的218万多元的返利费是2014年2月到2015年5月期间的返利费，其中2014年2月到2015年3月的返利费合同依据是《品牌合作协议》，2015年4月、5月返利费的合同依据是《品牌授权合作及产品包销协议》，对此东北大公司的意见是：1.从客观上讲，订立于2011年的《品牌合作协议》在2014年底的时候已经终止，而签订于2015年3月的《品牌授权合作及产品包销协议》从未实际履行。自2014年底开始，无论是王向东还是易久公司与东北大公司都已不存在任何合作关系，易久公司也未提供证据证明其在2014年底后还在履行《品牌合作协议》或者是《品牌授权合作及产品包销协议》的证据。所以，易久公司无权向东北大公司主张2014年底之后的返利费。而对于2014年底前的返利费，东北大公司不存在任何欠付，所以易久公司也无权主张2014年底的费用；2.从证据上讲，易久公司提供的用于证明返利费的《返利确认表》，情况分别是2014年2月到9月以及2014年11月的《返利确认表》，虽有东北大公司的签字，但都是复印件，而剩余的2014年10月、12月，2015年1月到4月的《返利确认表》根本没有东北大公司的签字，2015年5月的返利，易久公司根本没有提供《返利确认表》。所以，易久公司关于2014年10月、12月，2015年1月到5月的返利主张当然不能得到支持。而其2014年2月到9月以及2014年11月，该《返利确认表》因为是复印件，在现如今的办公软件条件下，在一份文件上复制一个人的签名极其容易，并且该些《返利确认表》关于月份等方面的表述存在诸多的错误和矛盾，所以易久公司关于2014年2月到9月以及2014年11月的返利主张也不应得到支持；3.从合同主体角度而言，易久公司并非是《品牌合作协议》的当事一方，所以其无权依据《品牌合作协议》向东北大公司提出任何主张。针对东北大公司的上诉，易久公司答辩称：1.关于合同主体的问题，易久公司在上诉状以及庭审过程中都已经阐明了，因为当时签订案涉协议的时候，易久公司还没有成立，所以就先由易久公司的一个代表王向东签了。易久公司成立后，这些业务全部都由易久公司接手，因此从2012年开始一直到2015年东北大公司都是与易久公司进行结算，不是与王向东个人进行结算。这些事实都证明东北大公司也认可易久公司是合同的当事方；2.关于返利的问题。首先，根据双方约定的结算模式，都是通过电子邮件的方式进行结算确认。首先是易久公司根据阿里巴巴公司提供的平台数据编制《返利确认表》，然后发邮件给北京福海华康有机食品有限公司（以下简称北京福华公司）进行确认，确认之后由其法定代表人夏宏志签字再扫描再发邮件过来，所以《返利确认表》根本不存在原件的问题，都是通过电子邮件，易久公司起诉的时候也是打印出来的电子邮件。东北大公司也承认跟易久公司有合作的关系，也曾经支付过返利，现在以《返利确认表》是复印件为由否认双方的合作关系，否认还有返利没有支付的事实，这个理由是不能成立的；3.其次，关于返利数额的问题，东北大公司提出从2014年10月份开始东北大公司就没有签字，所以没有签字的《返利确认表》就不能采信，这个理由也是不能成立的。根据双方的结算模式，首先是易久公司先从阿里巴巴公司的平台上调取数据，然后电邮给东北大公司进行确认。东北大公司因为内部股东的矛盾，就开始找各种借口拖延签字，一直拖延到2015年5月份之后来函，说协议没有生效，偷偷将阿里巴巴公司网点登录的密码进行修改据为己有，这个时候所有证据都掌握在东北大公司，易久公司没有办法登入这个网店，所以不签字的责任在于东北大公司，东北大公司对此没有说明不签字的原因，到底是那个数据不对，还是根本没有经营，都没有任何回应。东北大公司发出的确认函也是确认2015年5月28日之后，东北大公司就将网店抢走了，所以在这种情况下，所有的证据都是掌握在东北大公司手上，东北大公司也没有任何理由去否认在2015年5月份之前易久公司不再经营。一般来说，电子商务只要没有关掉网店，每天都会有交易发生，不可能没有经营。销售数额到底有多少，易久公司认为应当由东北大公司来提供，在东北大公司拒绝提供证据的情况下，就应当确认易久公司提供的证据。上诉人易久公司向原审法院提出诉讼请求：1.东北大公司继续履行易久公司与东北大公司于2015年3月13日签订的《品牌授权合作及产品包销协议》；2.东北大公司将天猫网站的“盖亚农场旗舰店”归还给易久公司经营，并将该网店注册及经营主体变更为易久公司；东北大公司将天猫网站之天猫超市的“盖亚农场”经营主体变更为易久公司；3.东北大公司支付返利2182202.08元；4.东北大公司支付逾期付款违约金528324.56元（合同约定违约金标准为每日0.5%，现易久公司主动减免为每日0.1%，要求计算至实际清偿之日）；5.王振对东北大公司的债务承担连带清偿责任；6.由东北大公司承担本案的一切诉讼费用。上诉人东北大公司向原审法院提出反诉请求：1.确认《品牌授权合作及产品包销协议》已于2015年5月28日或已于2016年1月6日解除；2.易久公司承担本案本诉、反诉的诉讼费用。原审法院查明：2015年3月13日，易久公司与东北大公司签订《品牌授权合作及产品包销协议》，约定易久公司以OEM定制产品的方式对东北大公司的有机大米进行包销，期限为八年。上述协议同时述明：“双方自2012年开始的‘盖亚农场’品牌项目的合作运作至今”，“甲方（东北大公司）将‘盖亚农场’品牌给予乙方（易久公司）8年独家排他性授权品牌……在协议有效期内，甲方不能再使用该商标”，“协议终止后，乙方应该向甲方移交该品牌的销售网络，甲方按照合理的原则给予乙方补偿”，“‘盖亚农场’品牌显著增值的情况下，考虑乙方在品牌大量投入，基于公平原则甲方收回品牌授权时应按照合理的原则给予乙方适当补偿”。2014年3月14日，东北大公司与易久公司签订《合作协议》作为《品牌授权合作及产品包销协议》补充协议，约定由东北大公司的全资子公司北京福华公司代表东北大公司与易久公司对帐结算，北京福华公司根据其出库数据与易久公司运营的“盖亚农场旗舰店”平台订单数据，在每月五日前以邮件方式确认销售额与返利金额，于每月十五日支付返利，逾期支付返利，应按每日0.5%支付违约金。《合作协议》东北大公司方签字代表为北京福华公司法定代表人夏宏志。东北大公司对《品牌授权合作及产品包销协议》及《合作协议》真实性均予认可，但主张东北大公司已通知上述协议未经过东北大公司内部审批并授权签署，非东北大公司真实意思表示，并未生效。庭审中东北大公司主张以《确认函》通知易久公司解除合同。东北大公司同时主张，《品牌授权合作及产品包销协议》约定了仲裁条款，法院无管辖权。案件审理中，东北大公司提出了管辖权异议，主张应以东北大公司住所地确定管辖法院。原审法院及原审法院上级法院驳回了东北大公司管辖权异议后，东北大公司应诉并对易久公司提出反诉。易久公司提交了双方往来邮件、《应返利明细表》、《返利确认表》、《分款确认表》、中国农业银行5份《客户回单》等证据，证明双方的合作事实及东北大公司曾向易久公司返利的事实。东北大公司对双方邮件及《应返利明细表》、《返利确认表》、《分款确认表》不予认可，理由是邮件未经公证，《应返利明细表》、《返利确认表》、《分款确认表》为易久公司制作，东北大公司审核人“夏宏志”的签名没有原件，不予认可；对《客户回单》真实性予以认可，但不认可易久公司证明目的。上述证据中，《返利确认表》、《分款确认表》中“夏宏志”的所有签名与东北大公司认可真实性的《合作协议》中“夏宏志”签名笔迹高度一致，中国农业银行5份《客户回单》上有均备注“2014年2月份返利”字样，显示为2月份、3月份、6月份、7月份、8月份返利,易久公司提供了易久公司8位员工的证词，证明易久公司与东北大公司合作的事实及“盖亚农场”网店被东北大公司单方收回的事实。因易久公司员工未出庭作证，且与易久公司存在利害关系，上述证词原审法院不予认定。易久公司另提供了案外人关于为易久公司制作“盖亚农场”纸盒的证词及向易久公司送货的送货单，证明易久公司经营“盖亚农场”网店的事实。因案外人未出庭作证，原审法院亦无法核实认证。原审法院认为：首先，关于原审法院管辖权的问题，东北大公司主张《品牌授权合作及产品包销协议》约定了仲裁条款，法院无管辖权。但在案件审理中，东北大公司提出了管辖权异议，主张应以东北大公司住所地确定管辖法院，且在法院驳回后应诉并对易久公司提出反诉，视为东北大公司接受原审法院管辖应诉反诉。原审法院处理本案并无不当。其次，易久公司与东北大公司签订《品牌授权合作及产品包销协议》，及2014年3月14日签订的《合作协议》，双方均确认其真实性，且《品牌授权合作及产品包销协议》上有东北大公司的签章。东北大公司以“未经过法定代表人的签署，亦未经过东北大集团内部合同审核程序及执行董事的确认”为由，主张协议未生效，原审法院不予支持。东北大公司的签章即代表法人意志，其内部审批程序的瑕疵，不能及于合同相对人，不影响合同生效。易久公司提交的《返利确认表》、《分款确认表》，有双方《合作协议》中所确认的北京福华公司法定代表人夏宏志的签名。虽然东北大公司不认可签名的真实性，但夏宏志的签名与《合作协议》中“夏宏志”签名笔迹一致，原审法院予以采信。且东北大公司认可的中国农业银行《客户回单》，亦证明双方的合作事实及东北大公司向易久公司返利的事实。上述事实共同证明易久公司与东北大公司进行协议项下的合作并向易久公司支付返利的事实，原审法院予以认定。第三，东北大公司的《确认函》是否能产生东北大公司庭审所主张的解除合同的效力？原审法院认为，《确认函》主张为“协议尚未生效”，原审法院在上述中已确认其效力，东北大公司主张不成立。其次，东北大公司又在庭审中主张《确认函》的效力为“通知解除”。该《确认函》并无通知解除的意思表示，且东北大公司庭审中主张为解除，亦为单方解除的意思表示，不构成双方合意解除《品牌授权合作及产品包销协议》。根据原审法院认证，易久公司、东北大公司双方已履行合同，东北大公司在履行合同过程中已向易久公司支付部分返利，其单方解除合同的意思表示，并不能导致合同自始无效，不能免除东北大公司在合同项下的义务。因此，东北大公司应根据《品牌授权合作及产品包销协议》及《合作协议》的约定，向易久公司支付尚未支付完毕的返利。根据易久公司提交的《返利确认表》，有“夏宏志”签名的《返利确认表》截至2014年11月，该部分的返利原审法院予以确认。易久公司提交的2014年12月及2015年1-4的《返利确认表》，无东北大公司签名确认，易久公司亦未提交其他证据证明该部分返利的计算依据，原审法院无法确认。结合《返利确认表》及易久公司自认的《返利明细表》，东北大公司尚有2014年9-11月份未返利金额为1139924.27元，当期支付金额为250000万，尚欠889924.27元，原审法院予以支持。原审法院确认，截至2014年11月份，东北大公司应向易久公司支付返利889924.27元。根据合同约定，易久公司主张东北大公司应支付逾期付款违约金，原审法院予以支持。根据双方2014年3月14日《合作协议》第一项第7条的约定，易久公司主张为按每日0.1%支付逾期付款违约金，高于法定标准，原审法院依法调整为按照年利率24%支付逾期付款违约金。东北大公司应以889924.27元为基数，按年利率24%，自2014年12月1日计算至实际清偿之日止。第四，关于东北大公司反诉诉请双方签订的《品牌授权合作及产品包销协议》解除，原审法院庭审中查明，东北大公司已将案涉“盖亚农场”网店于2015年底2016年初转让给案外第三方，易久公司、东北大公司双方关于“盖亚农场”网店经营已无履行基础。东北大公司在2016年1月25日原审法院第一次庭审中主张合同解除，原审法院支持东北大公司诉请，《品牌授权合作及产品包销协议》于2016年1月25日解除，作为补充协议的《合作协议》亦相应解除。至于合同解除的责任易久公司未主张，《品牌授权合作及产品包销协议》亦未作约定。第五，关于易久公司诉请东北大公司王振对东北大公司的债务承担连带清偿责任，原审法院认为，东北大公司王振作为东北大公司的唯一自然人股东，应证明公司的财产独立于个人财产。东北大公司王振经原审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，未提交相应证据，应承担不利的法律后果。原审法院对易久公司的该项主张予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、易久公司与东北大公司签订的《品牌授权合作及产品包销协议》于2016年1月25日解除；二、东北大公司于判决生效之日起五日内向易久公司支付返利889924.27元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以889924.27元为基数，按24%年利率，自2014年12月1日计算至实际清偿之日止）；三、王振对东北大公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回易久公司其他诉讼请求；五、驳回东北大公司其他诉讼请求。本案本诉受理费28484元，反诉受理费100元，保全费5000元，由易久公司负担10000元，东北大公司及王振负担23584元。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点是东北大公司应向易久公司支付的返利金额。关于易久公司主张的2014年12月及2015年1月至4月的返利金额。原审法院因该部分返利无东北大公司方签名确认未予确认，易久公司应举证证明其已经完成该时间段内具体的销售工作，否则，应承担举证不能的法律后果。根据查明的事实，《品牌合作协议》结算事宜条款中约定了双方的结算方式是通过电子邮件进行结算确认，由易久公司根据销售平台数据编制《返利确认表》，然后发送电子邮件给北京福华公司确认，北京福华公司的法定代表人夏宏志签字后扫描再通过电子邮件发回。首先，易久公司提供了另案中由法院调取的网络平台交易记录，但从该数据上无法看出是易久公司进行销售，与易久公司制作的《返利确认表》亦无法建立联系；其次，双方之前的交易习惯是按月结算返利，在东北大公司修改登录密码之前，网店处于易久公司控制之下，而在东北大公司不确认《返利确认表》亦不支付返利的情况下，易久公司仍然继续销售五个月之久，未采取任何措施，亦未保存原始销售数据作为证据，导致现有证据无法确定具体返利金额，易久公司对此应承担责任。因易久公司未能完成举证，该项上诉请求证据不足，不能成立。关于东北大公司的上诉请求。首先，其主张于2015年2月12日向易久公司支付100000元，已于前述应向易久公司支付的返利总额中扣除。其次，2014年10月份返利问题，因东北大公司已经确认2014年11月之前的返利金额，本院对易久公司提交的2014年10月的《返利确认表》予以确认。最后，双方约定的逾期付款违约金高于法定标准，原审法院已经依法予以调低，本院予以认可。东北大公司的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人易久公司、东北大公司请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29129.5元，由深圳市易久商贸有限公司负担16430.5元，黑龙江东北大有机食品集团有限公司及王振负担12699元。本判决为终审判决。审判长 张    程审判员 王    勇审判员 雒  文  佳二〇一九年三月二十八日书记员 陈敏慧（兼）