浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终3099号上诉人（原审被告）：洪敏，男，1969年10月13日出生，汉族，住海盐县。委托诉讼代理人：李胜华、方燕，海盐县武原法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王月良，男，1954年1月15日出生，汉族，住海盐县。委托诉讼代理人：王卫光，男，1974年10月19日出生，汉族，住海盐县。被上诉人（原审被告）：汤全民，男，1970年4月11日出生，汉族，住海盐县。委托诉讼代理人：王建根，浙江泰豪律师事务所律师。上诉人洪敏因与被上诉人王月良、汤全民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海盐县人民法院（2017）浙0424民初5852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。洪敏上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、判令被上诉人承担本案全部的诉讼费用。事实与理由：一、一审适用法律错误，上诉人作为无过错的定作方，不应当承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽合同中发生人身损害由承揽人承担责任。本案中上诉人承包案外人的三层房屋整体土建工程，将其中混凝土模板制作交给汤全民，由其自行安排工作，上诉人对其不存在控制、支配关系，汤全民交付工作成果，上诉人支付相应的报酬，故上诉人与汤全民为承揽关系。汤全民雇佣王月良共同进行混凝土模板制作，两人系劳务关系。上诉人未在混凝土模板制作过程中对二被上诉人作出任何错误的定作要求或是指示，对于王月良的损害上诉人不存在过错。上诉人在选任上不存在过失，汤全民作为承揽人，应对在高处作业的王月良承担安全注意义务。二、一审认定事实不清，过错责任分配错误，上诉人不存在过错。首先，根据《侵权责任法》第三十五条之规定，王月良对自身损害应承担主要责任。断裂的脚手架毛竹是竖着的毛竹梢，不承担任何承重作用。王月良的混凝土制模作业也并非是站立在脚手架上，而是站在已经修筑好的平台上。假若毛竹梢真妨碍到王月良的工作，其作为一个有经验的木工，应当知道毛竹梢具有一定的韧性且容易折断，应采取用锯子锯断多余毛竹梢等安全的方式排除妨碍后再继续施工，而不是站在平台边缘，用手去掰开毛竹梢，将自身的部分重量置于脆弱的毛竹梢上。再者，其亦未向雇主汤全民提出提供安全措施的要求。故王月良应对自身损害承担主要责任。其次，汤全民作为雇主，未为王月良在提供劳务过程中提供相关的安全防范措施，未尽到安全注意义务，应承担相应的赔偿责任。王月良辩称，第一，洪敏提出王月良在施工过程中可以不使用脚手架，但虽说是平台作业，施工过程中肯定要来回走动，脚手架作为辅助设备肯定要用到。第二，洪敏提出王月良是从2米左右的高度摔下来，按一般常理，毛竹至少有6、7米，王月良从2米左右摔下来，这个部位的毛竹肯定是比较粗的，洪敏认为该部位扶一下就会断裂，那毛竹肯定存在质量问题。汤全民辩称，第一，洪敏与王良良、汤全民之间不属于承揽关系，而是属于劳务关系，应适用《侵权责任法》第三十五条的规定，由接受劳务一方的承担主要责任，第二，脚手架存在安全隐患，一是因为高度不够，二是毛竹材料不安全，三是洪敏没有提供其他安全防护措施，四是洪敏作为承包人，对施工过程中一切安全注意事项未尽到安全告知和防护义务。故，洪敏应对王月良的损害承担赔偿责任。王月良向一审法院起诉请求：1、洪敏、汤全民赔偿王月良物质性和精神性损失405062.70元；2、洪敏、汤全民承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年，案外人宣文金、宣正华与洪敏就凤起小区的三层排屋建房曾达成口头协议，后于2014年11月17日补签书面协议书一份，甲方为宣文金、宣正华，乙方为洪敏，双方约定：甲方将三层房屋工程清包工乙方施工，为明确各自职责，经双方协商，将签订如下协议。一、经双方协商该工程清包工以16.8万元计算，包括土建工程、泥工、钢筋工，即从挖、基础到屋面粉刷整个土建工程完工。二、乙方必须严格按照甲方要求施工，必须确保工程质量。三、乙方必须严格按建筑施工安全操作规程施工，确保安全无事故，如在施工中发生安全事故，其一切费用均由乙方负责，与甲方无关。四、工程付款：基础结束付叁万元，一层楼面结束付贰万元，二层楼面结束付贰万元，三层楼面结束付贰万元，屋顶结束付贰万元；粉刷结束付叁万元，脚手架拆除后付叁万元，余款半年后付清。五、工程期限：该工程自2014年9月18日开工，到2015年3月28日竣工。六、本协议一式三份，甲方二份、乙方一份，自双方签字之日起生效，至工程竣工款清后失效，望共同遵守。后洪敏在施工过程中，叫来汤全民进行混凝土模板制作，汤全民则叫王月良一起做，工钱总计为30000元。2014年11月12日，王月良在底层车库平台上进行混凝土模板制作，因要钉模板时，发现脚手架的毛竹梢头妨碍到钉的位置，故用手扳开毛竹梢头，不慎脚手架毛竹断裂，王月良就从该平台上摔落到地上致伤。王月良受伤后即被送入海盐县人民医院治疗，后于2014年11月13日至2014年12月13日期间在杭州市富阳中医骨伤医院住院治疗30天，而后又于2016年9月9日至2016年9月26日在杭州市富阳中医骨伤医院第二次住院治疗17天。2017年3月30日，经湖州浙北司法鉴定所鉴定，王月良因坠落致右踝关节骨折切复内固定术后，遗留右踝关节畸形、僵直，不能活动，评定为人体损伤八级伤残；上述损伤与2014年11月12日外伤之间系存在直接因果关系。休息期限（含住院）拟为8个月，护理期限（含住院）拟为2个半月，营养期限拟为2个月。王月良为鉴定支付了鉴定费2100元。一审另查明，洪敏具有浙江省村镇建筑工匠甲级资质等级。王月良受伤后，洪敏支付王月良60000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。我国侵权责任法规定，行为人因过错侵害他人合法权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，王月良在建房施工过程中受伤的事实均无异议，本案主要的争议焦点为：第一、各方当事人之间的法律关系。第二、各方当事人是否存在过错以及过错大小。第三、王月良主张损失是否合理。第一，洪敏以清包工的形式对案外人宣文金、宣正华的三层房屋进行施工，负责土建工程、泥工、钢筋工，即从挖、基础到屋面粉刷整个土建工程完工。后洪敏将混凝土模板制作交给汤全民施工，汤全民则叫来王月良一起，据汤全民说其和王月良是合伙关系，一起干活，工钱平分，对此，王月良予以否认，王月良陈述其拿到的钱都是汤全民给的，但具体拿到多少钱，去哪里干活其都是不清楚的，汤全民说去哪里干活就去哪里干活，给多少工钱就是多少工钱，以前的工钱都还没有结清。综上，一审法院认为，洪敏将工程承包下来施工，将其中混凝土模板制作交给汤全民，由汤全民自己安排，对汤全民并不存在控制、支配关系，汤全民只要完成工作、交付工作成果，洪敏支付其相应报酬，双方之间的权利义务即可消灭，故双方之间成立承揽关系。而王月良与汤全民之间形成劳务关系。根据王月良和汤全民的陈述，接活都是汤全民，再由汤全民叫来王月良，而且王月良对做活的工钱、做活的地点、时间都是汤全民告知的，工钱也都是汤全民支付给王月良的，故一审法院认为，王月良与汤全民之间的法律关系应为劳务关系，而非合伙关系。第二，关于双方之间的过错。一审法院认为，首先，本案王月良站在高处平台上进行混凝土模板制作，本身系一个高风险的作业，其在工作时未采取安全措施，为了完成钉模用手扳脚手架上的毛竹梢头，因脚手架毛竹断裂摔落致伤。王月良工作时未注意自身的安全，对自己受伤有一定的责任。其次，汤全民作为雇主，对王月良的工作具有指示，对王月良所处的工作环境的安全义务也要有所保障，但未提供任何安全保护措施，故其对王月良受伤也具有过错。洪敏作为承包人，本案中的脚手架由其提供，对王月良在高处施工的环境也要有所注意，现因王月良在工作中因脚手架毛竹断裂导致从高处摔下，对王月良的受伤亦有一定的过错。综上，一审法院根据双方之间的过错程度，确定王月良对自身损害承担30%的责任，汤全民对王月良损失承担35%的赔偿责任，洪敏对王月良损失承担35%的赔偿责任。第三，关于王月良具体损失的问题。1、医疗费：一审法院对王月良提供的医疗费票据予以审核，确定王月良支出的医疗费为98346.62元，现王月良请求98334.12元，视为其对自身权利的处分，一审法院予以准许；2、住院伙食补助费：王月良共住院治疗48天，按照15元/天的标准，王月良请求的720元金额合理，一审法院予以确认；3、营养费：王月良经鉴定需要营养期60天，王月良请求按照30元/天的标准计算为1800元，金额合理，一审法院予以确认；4、护理费：王月良经鉴定需要护理期2个半月（即75天），王月良请求按照120元/天的标准计算为9000元，金额合理，一审法院予以确认；5、误工费：王月良主张按平时收入36000元，但未提供任何收入凭证，故应按照浙江省统计局公布的2016年浙江省私营单位就业人员年平均工资45005元即123元/天的标准计算，经鉴定王月良的误工期限为8个月（即240天）。一审法院认为，王月良系在提供劳务时受伤，确系存在劳务工作的情况，但未提供固定收入的证明，故一审法院确认王月良的误工费为29520元（123元/天×240天）；6、鉴定费：王月良为鉴定实际支出鉴定费2100元，一审法院予以确认；7、残疾赔偿金：王月良鉴定时已经年满63周岁，故王月良的残疾赔偿金应计算17年。王月良主张按照城镇标准计算残疾赔偿金，系失地农民，户口为非农业户口，故经计算王月良残疾赔偿金为240908.70元（47237元/年×17年×30%）；8、交通费：王月良未提供支出交通费的凭证，但根据王月良的实际就医情况，确需支付交通费，一审法院酌定为800元。综上，王月良物质损失共计383182.82元。根据一审法院确定的洪敏、汤全民承担责任的比例，洪敏应赔偿王月良物质损失134113.99元，汤全民应赔偿王月良物质损失134113.99元。另王月良因伤致八级伤残，根据一审法院确定的洪敏、汤全民承担责任的比例以及嘉兴地区消费水平等，洪敏应赔偿王月良精神损害抚慰金5250元，汤全民应赔偿王月良精神损害抚慰金5250元。综上，洪敏共计赔偿王月良139363.99元，现因其已经支付王月良60000元，故尚需赔偿王月良79363.99元。汤全民共计赔偿王月良139363.99元。对于王月良多请求部分，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、洪敏于判决生效之日起十日内赔偿王月良损失79363.99元；二、汤全民于判决生效之日起十日内赔偿王月良损失139363.99元；三、驳回王月良的其他诉讼请求。如果洪敏、汤全民未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3688元，由王月良负担1696元，洪敏负担723元，汤全民负担1269元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审另查明，事发时，王月良在钉模板。具体是将钉模板的铁件从墙内打到墙外，再在墙外用扣件固定。因为钉的时候看不到墙外，铁件打到了墙外用于搭建脚手架的毛竹，王月良就试图将毛竹扳开后再用扣件固定。于是就站到平台边沿处，探身去扳毛竹。在扳的时候毛竹断裂，人也随之摔落下去。对此，王月良陈述：“我当时是要弯腰钉模板的，一手钉模板，一手扶着毛竹，毛竹当时高度跟平台差不多高，毛竹断了我才会摔下去的，如果毛竹再搭高一点，我扶的部位再粗一点，我也不会摔下去。”又查明，案涉脚手架由洪敏搭建。本院认为，洪敏在以清包工的形式承接了案涉房屋的施工后，将混凝土模板制作交由汤全民完成，汤全民又找来王月良一起从事具体的施工。一审认定洪敏与汤全民之间系承揽关系，汤全民与王月良之间系劳务关系，各方对此均无异议，二审予以确认。本案争议在于各方当事人的责任，根据《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，劳务关系中接受劳务一方因劳务受到损害及承揽关系中定作方对承揽人的雇员受害均适用过错责任原则，相关方根据各自过错承担相应的责任。本案汤全民不具备安全生产条件，亦未为王月良提供安全保护措施，对事故的发生具有过错，应承担相应的责任；洪敏将混凝土模板制作交由不具备安全生产条件的汤全民，存在选任方面的过失，亦应承担相应的责任；王月良不注意自身安全，对损害的发生有明显过错，亦应承担相应的责任；其中，王月良违反了普通人的注意义务，构成重大过失，应承担主要责任。理由为，根据审理查明及王月良自认的事实，事发时，王月良站在平台边沿，探身去扳毛竹，这导致他整个人的重心就压到了毛竹上，而他手扶毛竹的部位又恰恰是竹梢。作为普通人均应知晓，竹梢处较细、较薄，无法承受一个人的重量，正如王月良在二审中所陈述的“如果毛竹再搭高一点，我扶的部位再粗一点，我也不会摔下去”，即其明知此处是竹梢，较细，但仍将整个人的重心往上压，以致竹梢断裂、其人跌落受伤，此属违反了普通人的注意义务。根据侵权过错理论，违反普通人的注意义务的，为重大过失，应承担主要责任。一审以脚手架系洪敏提供、洪敏未能保证施工人员的安全为由认为洪敏具有过错，本院不予认同。脚手架是为便于施工而搭设的工作平台，其功能重点在于平台，如因平台垮塌导致的损失自然应由搭设或提供脚手架的单位或人员承担责任，但本案系因施工人员扳断毛竹后跌落而造成的损害，并非脚手架本身不牢固所造成。至于王月良所认为的脚手架使用的毛竹太短一节，如上所述，脚手架的功能在于平台，就事发时的房屋建造高度，当时的脚手架高度是能满足平台需要的，其主张毛竹太短依据不足，本院不予采信。事实上，案涉脚手架是用毛竹搭建的，而固定毛竹一般使用的是铁丝，用力去扳动毛竹会有使铁丝松动从而危及脚手架安全的危险，因此，即便扳动的位置不在竹梢而在竹身，该行为本身也不具有合理性。综合三人的过错内容、过错大小及上诉情况，本院酌定由王月良承担50%的责任，洪敏承担15%的责任，汤全民承担35%的责任。具体汤全民的赔偿金额同一审判决。洪敏的赔偿金额为王月良的物质性损失57477.42元（383182.82元×15%）+王月良的精神损害抚慰金2250元（15000元×15%），为59727.42元。因洪敏已支付王月良60000元，故其无需再支付王月良赔偿款。综上所述，洪敏的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持海盐县人民法院（2017）浙0424民初5852号民事判决第二项，即汤全民于判决生效之日起十日内赔偿王月良损失139363.99元；二、撤销海盐县人民法院（2017）浙0424民初5852号民事判决第一、第三项；三、驳回王月良的其余诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1213元，由王月良负担665元，汤全民负担548元。二审案件受理费694元，由王月良负担。本判决为终审判决。审判长 刘 坤审判员 徐连忠审判员 黄 阁二〇一九年三月四日书记员 苏 轶