湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终4286号上诉人（原审被告）：张明，男，1972年3月14日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：邓碧辉，湖南弘楚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东省拱北口岸中国旅行社有限公司，住所地：广东省珠海市横琴区宝兴路****。法定代表人：姜峰，总经理。上诉人（原审被告）：广东省拱北口岸中国旅行社有限公司深圳分社，住所地广东，住所地广东省深圳市罗湖区嘉宾路海燕商业大厦1501>代表人：邓明洪，总经理。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：袁志刚，湖南金顺达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南华天国际旅行社有限责任公司，住所地湖南，住所地湖南省长沙市芙蓉区解放东路**>法定代表人：孙根石，董事长。委托诉讼代理人：戚为群，湖南云桥律师事务所律师。上诉人张明、广东省拱北口岸中国旅行社有限公司（以下简称拱北中旅）、广东省拱北口岸中国旅行社有限公司深圳分社（以下简称拱北中旅深圳分社）因与被上诉人湖南华天国际旅行社有限责任公司（以下简称华天国旅）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初2797号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张明上诉请求：1、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初2797号民事判决并改判；2、本案的一、二审诉讼费由华天国旅承担。事实和理由：1、2015年1月27日以后在双方的业务往来中，华天国旅将应付张明的款项直接以“拱北口岸借款”的形式进行抵消，一审判决并未核减；2、一审法院确认的违约金过高。合同第八条约定的奖励和包机补贴由华天国旅享有，而且华天国旅从上海怡昌票务代理有限公司处获得部分的违约金。拱北中旅、拱北中旅深圳分社答辩称，本案争议系账目没有对账，应对账后进行判决。华天国旅答辩称，一、本案判决不存在所谓的“明显不公”或者不公的情况；二、本案涉及拱北口岸深圳分社、张明欠华天国旅的款项130万元是借款，不是违约金，在这个问题上一审判决认定事实存在错误；三、本案原审判决金涉及张明、拱北中旅、拱北中旅深圳分社连带承担华天国旅借款的偿还责任事宜，与案外人上海怡昌票务公司无关，退款事宜纯属子虚乌有。拱北中旅、拱北中旅深圳分社上诉请求：1、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初2797号民事判决；2、本案的一、二审诉讼费由华天国旅和张明承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、《2014-2015年长沙-巴厘岛航班包机协议》上加盖的“广东省拱北口岸中国旅行社有限公司深圳分社出境中心专用章”属于张明私自伪造；2、拱北中旅深圳分社与华天国旅仅有过一次的合作，不存在法院认定的存在交易习惯；3、张明并未提供签订合同前应当向对方提交的加盖公司印章的复印件，不能构成表见代理；4、张明与华天国旅签订的《还款协议》构成债的转移并非担保。二、一审法院的判决违反“不告不理”原则，华天国旅并未要求违约金。三、华天国旅与张明恶意串通损害华天国旅利益。张明答辩称，一、《还款协议》是张明与华天国旅就《2014-2014长沙-巴厘岛航班包机协议》履行中向华天国旅借款130万元的还款协议，并不是该合同的违约金；二、张明与华天国旅的其他业务往来被华天国旅作为归还《还款协议》的款项也应当在此案中予以扣减。华天国旅答辩称，一、原审判决认定事实清楚，拱北中旅、拱北中旅深圳分社的上诉理由不能成立；二、原审判决张明、拱北中旅、拱北中旅深圳分社连带清偿华天国旅款项没有错误；三、本案不存在恶意串通的情形。华天国旅向原审法院起诉请求：1、拱北中旅深圳分社偿还华天国旅欠款1447667元，利息79621.69元，合计1527288.69元；2、张明对拱北中旅深圳分社的债务在130万元范围内承担连带责任；3、拱北中旅对拱北中旅深圳分社的上述债务承担连带责任；4、拱北中旅、拱北中旅深圳分社、张明承担案件诉讼费。原审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实：2014年10月21日，华天国旅与上海怡昌票务代理有限公司签订《2014-2015年长沙—巴厘岛航班包机协议》，约定由包销怡昌公司2014年12月2日至2015年2月28日期间巴厘岛-长沙—巴厘岛航班座位，共计20个架次，华天国旅向怡昌公司支付押金180万元，若华天国旅违反合同约定，应于合同终止后七个工作日内一次性赔偿怡昌公司130万元，合同签订后，华天国旅分三次向怡昌公司支付了包机押金180万元。2014年10月31日，张明以拱北中旅深圳分社名义与华天国旅签订《2014-2015年长沙—巴厘岛航班包机协议》，约定华天国旅将其从怡昌公司包销来的巴厘岛-长沙—巴厘岛航班座位转包给拱北中旅深圳分社，并在该合同的6.1条载明“合同执行期限为2014年12月2日至2015年2月28日共计20架次，双方在合同生效后不得对合同内的航班进行取消，否则视为违约，造成的后果及违约责任将由违约方一并承担，如果甲方违约，则于合同终止后7个工作日内由甲方一次性赔偿乙方人民币130万元，并退还乙方全部押金；如果乙方违约，则于合同终止后7个工作日内由乙方一次性赔偿甲方人民币130万元，同时甲方退还乙方全部押金”，张明在该协议上以乙方代表的身份签字，并加盖了广东省拱北口岸中国旅行社有限公司深圳分社出境中心专用章。在协议履行过程中，由于拱北中旅、拱北中旅深圳分社放弃履行所约定的航班包机义务，导致华天国旅在与怡昌公司签订的包机协议中构成违约，造成华天国旅支付的包机押金损失。2015年1月27日，华天国旅与张明签订《还款协议》，该协议载明“乙方2014年冬季巴厘岛包机项目向甲方借款人民币130万元支付包机押金，未按时归还，现乙方向甲方申请协商分期还款”。2016年6月16日，张明发表《个人声明》，承认在签订《2014-2015年长沙—巴厘岛航班包机协议》时，使用了其私自刻制的“广东省拱北口岸中国旅行社有限公司深圳分社出境中心专用章”，拱北中旅深圳分社对此并不知情，也并未授权张明签订该协议，张明愿独自承担因该合同产生的债务。二、双方当事人有争议的事实：张明以拱北中旅深圳分社名义与华天国旅签订《2014-2015年长沙—巴厘岛航班包机协议》时，是否存在足以让华天国旅相信张明享有代理权的表见事由。华天国旅认为,华天国旅与拱北中旅深圳分社近几年一直存在业务往来，张明一直以拱北中旅深圳分社负责人、代表人的名义与华天国旅签订合同，拱北中旅深圳分社也一直认可张明的上述行为，即使张明未经授权，但也构成表见代理，故拱北中旅深圳分社应对《2014-2015年长沙—巴厘岛航班包机协议》的法律后果承担责任。拱北中旅、拱北中旅深圳分社认为其曾与华天国旅有过临时性的合作关系，但仅限于部分项目，华天国旅与张明签订《还款协议》，也可印证争议行为系张明个人的行为，故拱北中旅、拱北中旅深圳分社无需承担责任。原审法院认为，2014年1月1日、2015年2月2日，张明以地接社负责人名义与华天国旅签订的《出境旅游组团社与地接社合同》，合同上加盖有广东省拱北口岸中国旅行社有限公司深圳分社出境中心专用章，在该合同附件上双方对质量保证金及团队送客返利、旅游交通安全及餐饮安全进行了补充约定，张明以签约人身份签字，拱北中旅深圳分社在该附件上盖章确认，其后该《出境旅游组团社与地接社合同》经双方实际履行。2014年3月6日，张明以代表人身份与华天国旅签订《包机-包座合约书》（普吉岛），在该合同上同样加盖有广东省拱北口岸中国旅行社有限公司出境中心专用章，该合同实际履行后，拱北中旅深圳分社依据华天国旅付款金额开具了相应的发票。根据双方签订的上述合同及合同实际履行情况，张明一直以代表人的名义使用广东省拱北口岸中国旅行社有限公司深圳分社出境专用章与华天国旅签订合同，所签订的合同经拱北中旅深圳分社确认并实际履行。2014年10月31日，张明以拱北中旅深圳分社名义与华天国旅签订《2014-2015年长沙—巴厘岛航班包机协议》时，华天国旅依据双方交易惯例有理由相信张明有权代表拱北中旅深圳分社。原审法院认为,2014年10月31日，张明以拱北中旅深圳分社名义与华天国旅签订《2014-2015年长沙—巴厘岛航班包机协议》，根据双方的交易惯例，拱北中旅深圳分社应对该合同的法律后果承担责任。2015年1月27日，华天国旅与张明签订的《还款协议》，双方确认张明尚欠华天国旅押金130万元，该款项实则为因拱北中旅、拱北中旅深圳分社未履行《2014-2015年长沙—巴厘岛航班包机协议》而应向华天国旅支付的违约金，华天国旅与上海怡昌票务代理有限公司签订的《2014-2015年长沙—巴厘岛航班包机协议》和华天国旅与拱北中旅深圳分社签订的《2014-2015年长沙—巴厘岛航班包机协议》系两份独立的合同，怡昌公司是否向华天国旅退还押金款不影响华天国旅向拱北中旅深圳分社主张权利，张明辩称的“2015年1月27日《还款协议》签订后，上海怡昌票务代理公司于2015年2月退还了华天国旅部分包机押金，该退还部分应在130万元中予以扣减”理由不能成立，原审法院不予采信，故拱北中旅深圳分社应向华天国旅支付130万元。张明以自有的位于长沙市雨花区时代阳光大道489号美邦花园G49栋1226室房产作为合同履行的担保，且在2015年1月27日与华天国旅签订的还款协议中，自愿对余款承担还款责任，应视为张明愿为拱北中旅深圳分社的上述欠款承担保证责任，但其对保证责任承担方式约定不明，依照法律规定应视为连带保证。拱北中旅深圳分社系拱北中旅的分公司，拱北中旅应对拱北中旅深圳分社的债务共同承担还款责任。华天国旅主张拱北中旅深圳分社尚欠业务往来款147667元，但华天国旅该主张所依据的结算单系其单方制作，拱北中旅深圳分社并未进行确认，无法核实该款项的真实性，华天国旅可在收集相应证据后另行主张权利。拱北中旅、拱北中旅深圳分社应向华天国旅支付的130万元违约金并非借款，华天国旅在对违约金主张按照年利率6%计算利息，无法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、拱北中旅、拱北中旅深圳分社于判决生效之日起十日内支付华天国旅人民币130万元；二、张明对拱北中旅、拱北中旅深圳分社的上述债务承担连带清偿责任;三、驳回华天国旅的其他诉讼请求。本案一审案件受理费18546元，保全申请费5000元，合计23546元，由华天国旅负担3504元，拱北中旅、拱北中旅深圳分社、张明负担20042元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人张明以上诉人拱北中旅深圳分社负责人、代表人的身份与被上诉人华天国旅签订《2014-2015年长沙—巴厘岛航班包机协议》后，该协议已实际履行，上诉人拱北中旅、拱北中旅深圳分社并未提出异议，应视为认可了该协议的效力，拱北中旅深圳分社应对该协议的法律后果承担责任。在协议的履行过程中，张明又与华天国旅签订《还款协议》，确定拱北中旅深圳分社欠付华天国旅包机押金130万元。该款应认定为拱北中旅深圳分社未履行上述协议而应向华天国旅支付的违约金，故拱北中旅深圳分社应对该款承担偿还责任，因拱北中旅深圳分社系拱北中旅的分公司，故拱北中旅应对拱北中旅深圳分社的债务承担共同承担还款责任。张明在还款协议中承诺自愿对该款承担还款责任，故其亦应对该款承担连带清偿责任。拱北中旅、拱北中旅深圳分社所提原审法院认定事实不清的上诉理由没有事实与法律依据，本院不予支持。至于拱北中旅、拱北中旅深圳分社另上诉提出张明与华天国旅恶意串通损害拱北中旅、拱北中旅深圳分社利益的问题，因其未能提供确实有效的证据予以证明，且其未在法律规定的期限内提起撤销之诉，故本院亦不予支持。本案合同对130万元违约金的约定清晰明确，张明上诉提出原审法院确定的违约金过高的上诉理由没有合同依据，本院不予支持。张明另提出其与华天国旅之间存在其他业务往来，应折抵本案还款协议的上诉理由，属于另一法律关系，不属于本案审理范围，对该上诉理由本院亦不予支持，张明可另行主张权利。综上，拱北中旅、拱北中旅深圳分社、张明所提上诉理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，判处适当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18546元，由上诉人广东省拱北口岸中国旅行社有限公司、广东省拱北口岸中国旅行社有限公司深圳分社、张明连带承担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  刘朝晖审判员  符建华二〇一九年三月二十九日书记员  张依伦