广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终6518号上诉人（原审被告、反诉原告）：吴士雄，男，汉族，1960年12月15日出生，户籍住址：广东省惠州市惠城区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张瑞，女，汉族，1990年10月26日出生，户籍住址：广东省珠海市金湾区。委托诉讼代理人：柯颖哲，系广东盛亦盛律师事务所律师。原审第三人：惠州市念家实业发展有限公司，住所地：惠州市汝湖镇雅居乐大道**雅居乐白鹭湖浅山小筑**楼****。法定代表人：李芳芳。上诉人吴士雄因与被上诉人张瑞及原审第三人惠州市念家实业发展有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服惠城区人民法院（2017）粤1302民初3383号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴士雄、被上诉人的委托诉讼代理人柯颖哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴士雄上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2017）粤1302民初3383号民事判决书第二、三项判决内容；2、请求二审法院依法判决被上诉人向上诉人支付违约金76000元；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）被上诉人未在订立《广东省房地产买卖合同》（以下简称“涉案买卖合同”）当日支付首付款，即构成根本违约，依据居间合同第八条，被上诉人应当承担违约责任。1、本次交易中，双方仅会依约在银行现场订立一份《买卖合同》，无证据显示双方还会订立其他的二手房买卖协议。按照交易流程，双方仅会在银行现场订立一份《买卖合同》，而在其他任何现场均不会再订立任何的其他协议。至于在房产局办理过户时，所需要的网签手续，依证人庭审所述，是完全将在银行现场订立的《买卖合同》输入电脑而已，并不是形成新的合同，因此双方在居间合同第三条中所提及的《广东省房地产买卖合同》就是指双方签订的涉案买卖合同。2、在银行现场订立《买卖合同》当日支付首付款，是双方当事人订立《广东省惠州市房地产买卖居间合同》时的真实意思表示。涉案买卖合同与居间合同并非同一天签订，实际是在居间合同签订后一周内签订的，是在上诉人应第三人和被上诉人要求去广发银行办理按揭资料提交过程中签订的。上诉人签字后曾当即要求被上诉人支付首期款，从而，表明上诉人当时即认为订立该《买卖合同》时应当支付首期款。为此，上诉人、被上诉人双方及第三人还进行了充分地争执，但上诉人并没有放弃该主张。3、被上诉人未支付首付款的行为进而证明其无支付能力，本次交易无法有效履行。如被上诉人在订立前述《买卖合同》时，确实准各好了首付款，则完全可以支付给上诉人，从而，推动本交易完成。但被上诉人却无该支付能力，致使双方就该支付节点争执不下，后续履行发生重大障碍。（二）在被上诉人仅申请了20万元贷款且该贷款经办银行尚未批准的前提下，双方就首付款之外的20万元房款的支付方式和支付时间未达成合意，且也无证据显示被上诉人具有该部分款项的支付能力，从而导致本交易无履行的合同依据，因此法院判决解除涉案买卖合同是正确的。被上诉人辩称，第一，上诉人在签订与被上诉人在进行房产交易的时候，理应清楚所签订的广东省房地产买卖合同是已在不动产权交易中心带有条形码，而且是需要网签手续的那一份。这个房地产买卖合同。并不是那个银行里面需要备留的那一份买卖合同。因为整个交易的过程当中，上诉人也十分清楚银行的那一份，订立的买卖合同适用于被上诉人用于贷款按揭的这一点在证人出庭作证的时候，也有提到证人是房地产中介经办这次交易的业务员，他已经通过在向双方告知的时候，上诉人告知了相关的事项。第二，上诉人认为被上诉人没有支付能力，没有证据表明被上诉人对该买卖房产没有支付能力，事实上是被上诉人不但是有支付能力，而且是很想履行合同的，因为考虑到一审的时候合同履行本身比较难，所以这个一审法官在我们给一审法院提了一个意见，就是我们放弃了合同的履行，改为解除合同。法官也接纳了。所以并没有证据表明被上诉人是没有履约能力的，事实上是有履约能力的。张瑞向一审法院起诉请求：1、请求判令被告继续履行合同；2、请求判令被告支付原告违约金人民币46740元（计算方法：房屋合同价760000元×123天×0.0005，暂计算至立案之日止）；3、请求判令被告支付原告律师费人民币30000元；4、请求判令被告承担诉讼费、保全费等相关费用。吴士雄向一审法院反诉请求：1、请求解除反诉人与被反诉人签订的《广东省房地产买卖合同》及《广东省惠州市房地产买卖居间合同》；2、请求被反诉人向反诉人支付违约金76000元，3、本案的反诉费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2016年10月22日，原、被告及第三人签订了一份《广东省惠州市房地产买卖居间合同》（以下简称“居间合同”），其中约定：被告将位于惠州市惠城区××雅乐××大道××号的挪威森林21栋9层01号房（以下简称“涉案房产”）出售给原告，转让价为人民币760000元，原告在2016年10月22日向被告支付购房定金50000元，首期款（不含定金）170000元由原告在签订《广东省房地产买卖合同》当日支付，余款540000元由原告向银行申请按揭贷款，在办妥过户及抵押登记后，由贷款银行直接支付给被告；原、被告双方同意被告在收到全款时将涉案房产交付给原告使用。该合同第八条约定：1、如原告或被告不按期履行合同约定义务的，或虽合同未明确规定履行期限，守约方或居间方发出催告后七天后仍不履行的，逾期超过十五天的，每逾期一日违约方须按物业转让价的万分之五向守约方支付违约金，合同继续履行；逾期超过十五天的，守约方有权解除合同并要求违约方按本条第二款承担违约责任，但如守约方同意继续履行合同的，守约方有权要求违约方每日按物业价的万分之五向守约方支付违约金。2、如因原告原因致使本合同未能履行的，则视为原告违约，已付的定金归被告所有；如因被告原因致使本合同未能履行的，则视为被告违约，被告向原告双倍返还定金，并退还原告已支付的转让价款。如定金未交付的，原、被告任何一方违约的，违约方应向守约方支付相当于该物业转让价10%的违约金。……5、守约方为追索上述违约金所需支付的一切费用（包括律师代理等费用）均有违约方承担。该合同第十条约定：涉案房产处于抵押状态，被告承诺自行出资赎楼。同日，原、被告双方还签订了一份《广东省房地产买卖合同》（以下简称“合同一”），作为原告申请按揭贷款的资料提交给了广发银行股份有限公司惠州分行（以下简称“广发惠州分行”）。在其后办理银行按揭贷款的过程中，该行审批后同意向原告发放按揭贷款26万元，但因涉案房产一直未办理过户，至今没有向原告放款。合同签订的当天，原告向被告支付了定金5万元，被告向原告出具了一张收款收据。之后，被告没有向第三人提交办理涉案房产过户所需的相关资料，也没有和原告一起在房产管理部门办理涉案房产转让的备案，并按房产管理部门的要求签订一份带条形码的商品房买卖合同。另查一，在本案审理过程中，原告书面同意解除和被告签订的有关涉案房产的买卖合同，要求被告双倍返还定金。另查二，原告与广东盛亦盛律师事务所签订了一份委托代理合同，约定代理费为人民币30000元。原告已经支付了律师代理费，广东盛亦盛律师所事务所向其开具了发票。另查三，经原告申请，一审法院于2017年4月26日作出（2017）粤1302民初3383号之一民事裁定书，查封了被告名下位于惠州市惠城区××雅乐××大道××号挪威森林21栋9层01号房（房产证号：粤房地权证惠州字第**，建筑面积：120.66平方米）的房地产权（查封价值以人民币76万元为限，查封期限为三年）。中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司出具保单保函为以上保全提供担保，担保金额为人民币76万元。一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。原、被告及第三人签订的《广东省惠州市房地产买卖居间合同》是具有完全民事行为能力的各方当事人的真实意思表示，该份合同合法有效，对当事人具有约束力，应受法律保护。原、被告双方争议的主要问题是原告应当在何时向被告支付购房首期款（不包括定金及银行按揭贷款），对此，分析如下：虽然根据居间合同第三条的约定，除了定金50000元及银行按揭贷款540000元，对于剩余购房款170000元（即首期款），原告应当在签订《广东省房地产买卖合同》的当日支付，而且在签订居间合同的同一天，双方还签订了合同一，但合同一是提交给广发惠州分行办理银行按揭手续的资料，若认定为是双方在居间合同第三条中所提及的《广东省房地产买卖合同》，则有违常理，亦不符合二手商品房买卖的一般交易习惯。第一，居间合同与合同一是同一天签订，如果双方约定首期款是在签订居间合同的同一天与定金一起支付，那么在居间合同中双方没必要作出“首期款（不含定金）17万元由原告在签订《广东省房地产买卖合同》当日支付”的约定，原告直接将首期款支付给被告即可。第二，在二手商品房的交易过程中，买卖双方确实还需在房产管理部门签订一份带有条码的《广东省房地产买卖合同》以供备案和办理过户，因此，这份《广东省房地产买卖合同》认定为是居间合同第三条中所提及的《广东省房地产买卖合同》，才较为符合常理。那么，原告需于双方签订房产管理部门提供的有条码的《广东省房地产买卖合同》的当天向被告支付购房首期款，被告辩称原告未依约定支付首期款，没有事实依据，不予采信。此外，由于双方在居间合同中约定向银行申请的按揭贷款是540000元，而实际申请的银行按揭贷款金额为260000元，差额为280000元。对于这部分购房款，双方没有明确约定付款时间和方式。为此，被告辩称原告没有履行付款的能力，但其又没有提供相关的证据予以证明，亦不予采信。从居间合同已履行部分的情况来看，被告在没有正当理由的情况下拒不配合原告在房产管理部门签订《广东省房地产买卖合同》，已构成违约，现双方均要求解除合同，一审法院予以确认。根据居间合同第八条第二点和第五点的约定，被告应当向原告双倍返还定金，还应承担原告已支出的律师费用30000元。至于违约金，根据居间合同第八条第一点的约定，是在居间合同继续履行的情况下才可予以适用，故对于原告的该项诉求，不予支持。关于反诉原告的诉求，因反诉被告没有违约，其要求反诉被告支付违约金，没有事实依据，不予支持。而且，退一步讲，即使反诉被告违约，根据居间合同第八条第二点的约定，只是反诉原告无需返还定金，而其无权要求反诉被告按涉案房产转让价的10%支付违约金。第三人惠州市念家实业发展有限公司经传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利，不影响案件的实体审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十六条的规定，缺席判决：（一）解除原告张瑞、被告吴世雄和第三人惠州市念家实业发展有限公司于2016年10月22日签订的《广东省惠州市房地产买卖居间合同》。（二）被告吴世雄应于本判决生效之日起五日内向原告张瑞双倍返还定金人民币100000元。（三）被告吴世雄应于本判决生效之日起五日内向原告张瑞支付为维权支出的律师费用人民币30000元。（四）驳回原告张瑞的其他诉讼请求。（五）驳回反诉原告吴世雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12167元、保全费4320元，共计人民币16487元，由被告吴士雄负担；反诉受理费850元，由反诉原告吴士雄负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对上诉人的诉请，本院析理如下：本案中，上诉人与被上诉人及原审第三人签订的《广东省惠州市房地产买卖居间合同》合法有效，应受法律保护，双方应按照约定履行自己的义务。《广东省惠州市房地产买卖居间合同》系原审第三人制作并提供，三方当事人在合同签订后，被上诉人根据《广东省惠州市房地产买卖居间合同》的约定交付了定金50000元。三方当事人签订的《广东省惠州市房地产买卖居间合同》还约定：“首期款（不含定金）人民币170000元乙方在签订《广东省房地产买卖合同》当日支付。”，本案原审第三人员工证明，二手房屋交易过程中，房屋买卖双方当事人在申请银行按揭贷款时需要签订《广东省房地产买卖合同》，在房产局办理相关手续时也需签订《广东省房地产买卖合同》。关于首期款的支付时间，原审第三人员工未给出明确解释；上诉人主张是在办理银行按揭手续签订《广东省房地产买卖合同》时支付；被上诉人主张双方签订房产管理部门提供的有条码的《广东省房地产买卖合同》时支付，但各方当事人均未提供充分证据证明自己的主张，故关于首期款支付时间的约定显然不明确。现房屋买卖的双方当事人各执一词，未能就此达成明确一致的意见，导致后续房地产买卖合同无法订立，直至房屋买卖双方当事人均同意解除买卖合同。据此，根据《最高人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，若因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”的规定,上诉人应将50000元定金返还被上诉人。上诉人主张被上诉人支付违约金76000元，无事实依据，本院不予支持。被上诉人主张上诉人双倍返还定金并赔偿律师费30000元，亦无事实依据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实部分不清，处理结果部分欠妥，二审予以纠正。关于上诉人的上诉，有理部分，二审予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持惠城区人民法院（2017）粤1302民初3383号民事判决第一项。二、撤销惠城区人民法院（2017）粤1302民初3383号民事判决第三项、第四项、第五项。三、变更惠城区人民法院（2017）粤1302民初3383号民事判决第二判项为：上诉人吴世雄应于本判决生效之日起五日内向被上诉人张瑞返还定金人民币50000元。四、驳回上诉人吴世雄的其他诉讼请求。五、驳回被上诉人张瑞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费人民币受理费12167元、保全费4320元，共计人民币16487元；反诉受理费850元。由上诉人吴士雄负担6934.8元，被上诉人张瑞负担6934.8元，原审第三人惠州市念家实业发展有限公司负担3467.4元。被上诉人张瑞已预交16487元，扣除其应负担的6934.8元，余额9552.2元由一审法院予以清退；上诉人吴士雄已预交850元，收到本判决之日起七日内还应向一审法院补交诉讼费6084.8元，逾期强制执行。二审案件受理费4390元，由上诉人吴士雄负担1756元，被上诉人张瑞负担1756元，原审第三人惠州市念家实业发展有限公司负担878元。上诉人吴士雄已预交4390元，扣除其应负担的1756元，余额2634元，本院予以清退。被上诉人张瑞收到本判决之日起七日内还应向本院补交诉讼费1756元；原审第三人惠州市念家实业发展有限公司收到本判决之日起七日内还应向本院补交诉讼费878元，逾期强制执行。本判决为终审判决。审判长  陈晓文审判员  刘天贞审判员  张佳誉二〇一九年三月十四日法官助理曹国阳书记员朱梓昕附相关法律条文：《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。