安徽省淮北市杜集区人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖0602刑初15号公诉机关淮北市杜集区人民检察院。被告人张碧生，男，1987年6月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省漳平市，现住福建省漳平市,曾因赌博于2016年9月14日被行政罚款300元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月13日被淮北市公安局杜集分局刑事拘留，2018年7月19日被淮北市杜集区人民检察院批准逮捕，当日被淮北市公安局杜集分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。辩护人梁婷婷，安徽日月律师事务所律师。被告人张木彬，男，1987年6月6日出生，汉族，本科文化，无业，户籍地福建省漳平市，现住福建省漳平市，因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月13日被淮北市公安局杜集分局刑事拘留，2018年7月19日被淮北市杜集区人民检察院批准逮捕，当日被淮北市公安局杜集分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。辩护人董传华，安徽日月律师事务所律师。被告人陈新晖，绰号乌龟、老头，男，1977年3月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省漳平市，现住云南省昆明市官渡区，曾因犯盗窃罪于1996年9月9日被福建省龙岩中级人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月13日被淮北市公安局杜集分局刑事拘留，2018年7月19日被淮北市杜集区人民检察院批准逮捕，当日被淮北市公安局杜集分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。指定辩护人韩永梅，安徽安港律师事务所律师。被告人贺坚强，男，1989年10月26日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地云南省富源县，现住云南省昆明市官渡区，因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月13日被淮北市公安局杜集分局刑事拘留，2018年7月19日被淮北市杜集区人民检察院批准逮捕，当日被淮北市公安局杜集分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。辩护人兰文化，云南达泓律师事务所律师。被告人沈柔，曾用名沈美琼，女，1991年7月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地云南省楚雄彝族自治洲姚安县，现住云南省昆明市经开区，因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月13日被淮北市公安局杜集分局刑事拘留，2018年7月19日被淮北市杜集区人民检察院批准逮捕，当日被淮北市公安局杜集分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。辩护人谢飞，淮北市杜集区法律援助中心律师。辩护人徐磊，安徽亚星律师事务所律师。被告人贺安通，男，1995年9月26日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地云南省富源县，现住云南省富源县，因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月13日被淮北市公安局杜集分局刑事拘留，2018年7月19日被淮北市杜集区人民检察院批准逮捕，当日被淮北市公安局杜集分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。指定辩护人郝朝皖，安徽亚星律师事务所律师。指定辩护人张明申，安徽亚星律师事务所律师。被告人徐万民，男，1992年1月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地云南省富源县，现住云南省富源县，因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月13日被淮北市公安局杜集分局刑事拘留，2018年7月19日被淮北市杜集区人民检察院批准逮捕，当日被淮北市公安局杜集分局执行逮捕。2019年2月26日被本院取保候审。指定辩护人徐华敏，安徽亚星律师事务所律师。淮北市杜集区人民检察院以杜检刑诉〔2018〕133号起诉书指控被告人张碧生、张木彬、陈新晖、贺坚强、沈柔、贺安通、徐万民犯诈骗罪，于2018年12月29日向本院移送审查起诉，本院审查后于2019年1月2日立案受理。本院依法组成合议庭，于2018年2月25日公开开庭审理了本案。淮北市杜集区人民检察院指派检察员段蓓蓓出庭支持公诉，被告人张碧生及其辩护人梁婷婷，被告人张木彬及其辩护人董传华，被告人陈新晖及其辩护人韩永梅，被告人贺坚强及其辩护人兰文化，被告人沈柔及其辩护人徐磊，被告人贺安通及其辩护人郝朝皖，被告人徐万民及其辩护人徐华敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淮北市杜集区人民检察院指控：2018年2月，被告人张碧生购买一个可以链接“28开奖网站”的虚假微信“中彩网”公众号，招募被告人张木彬为平台客服会计，招募被告人陈新晖为“拉手”头目，并在云南省昆明市建立了两个以徐浩东（另处）、被告人贺坚强为“拉手”负责人的工作室，徐浩东招募被告人沈柔、徐万民等人，贺坚强招募被告人贺安通等人，以虚假身份取得被害人信任，诱骗被害人投钱进入平台，然后利用各种理由及规则限制被害人下分提某，骗取被害人钱财。1、2018年4月，“拉手”“田薇”（真实身份不详）以微信昵称“爱上你，有错吗”添加在淮北市杜集区东湖欢乐世界工作的被害人吴某为好友，在取得吴某信任的情况下，诱骗吴某向虚假微信“中彩网”公众号投注，后吴某在“田薇”带领下投注，共计骗取吴某人民币89192元。2、2018年3月，被告人沈柔以“红颜无罪，只是太美”的微信昵称添加被害人李某3为微信好友，在取得李某3信任的情况下，诱骗李某3向虚假微信“中彩网”公众号投注，后沈柔伙同陈新晖、张木彬共计骗取李某3人民币140193元。3、2018年5月，被告人贺安通经贺坚强介绍成为“拉手”后，以“誓言可以改写”的微信昵称添加被害人温某为微信好友，在取得温某信任的情况下，诱骗温某向虚假微信“中彩网”公众号投注，后贺安通伙同陈新晖、张木彬骗取温某人民币100320元。4、2018年4月，被告人徐万民以“杨挺”名字添加被害人李某1为好友，在取得李某1信任的情况下，诱骗李某1向虚假微信“中彩网”公众号投住，后徐万民伙同陈新晖、张木彬骗取被害人李某1人民币16000元。5、2018年5月，“拉手”“张雄斌”（真实身份不详）以微信昵称“沧海一粟”添加被害人李某2好友，在取得李某2信任的情况下，诱骗李某2向虚假微信“中彩网”公众号投注，后李某2在“张雄斌”带领下投注，被骗取人民币30249元。公诉机关为证实上述事实，向法庭提交的证据有：物证，辨认笔录，电子数据检验报告，书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，七被告人的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，请求依法判处。被告人张碧生对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。辩护人的辩护意见为：1、被告人使用的平台上下分是自由的，张碧生没有非法占有的目的，张碧生不应对“拉手”、张木彬等人的行为承担法律责任；2、张碧生系初犯；3、张碧生如实供述自己的犯罪事实，系坦白。被告人张木彬对起诉书指控的犯罪事实无异议，但认为自己不构成诈骗罪，应构成赌博罪或开设赌场罪；在犯罪中自己应属于从犯。辩护人的辩护意见为：1、张木彬在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；2、张木彬如实供述自己的犯罪事实，系坦白；3、张木彬系初犯。被告人陈新晖对起诉书指控的事实和罪名无异议。辩护人的辩护意见为：1、陈新晖如实供述自己的犯罪事实，系坦白；2、陈新晖受雇于张碧生，主观恶性较小。被告人贺坚强对起诉书指控的事实和罪名无异议。辩护人的辩护意见为：1、贺坚强在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；2、温某被诈骗数额不应认定为贺坚强的犯罪数额；3、贺坚强如实供述自己的犯罪事实，系坦白；4、贺坚强系初犯。被告人沈柔对起诉书指控的事实和罪名无异议。辩护人的辩护意见为：1、沈柔在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；2、沈柔认罪态度较好；3、沈柔主观恶性较小。被告人贺安通对起诉书指控的罪名无异议，但认为自己没有伙同陈新晖、张木彬骗被害人，只是参与前期的聊天，后期没有参与过。辩护人的辩护意见为：1、贺安通在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；2、被害人温某对案件的发生存在一定过错。被告人徐万民对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。辩护人的辩护意见为：1、徐万民在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；2、徐万民系初犯、偶犯；3、徐万民主观恶性较小。经审理查明：2018年2月，被告人张碧生购买一个可以链接“28开奖网站”的虚假“中彩网”微信公众号，招募被告人张木彬为平台客服会计，招募被告人陈新晖为“拉手”头目。陈新晖在云南省昆明市建立了以徐浩东（另处）、被告人贺坚强等人为“拉手”的工作室，徐浩东招募被告人沈柔、徐万民等人，使用手机、电脑等工具与被害人联系，以虚假身份取得被害人信任，诱骗被害人投钱进入平台，后利用各种理由及规则限制被害人下分提某，骗取被害人钱财。具体犯罪事实如下：1、2018年3月，被告人沈柔以“红颜无罪，只是太美”的微信昵称添加被害人李某3为微信好友，在取得李某3信任的情况下，诱骗李某3向虚假“中彩网”微信公众号投注，后沈柔伙同被告人陈新晖、张木彬共计骗取李某3人民币140193元。2、2018年4月，“拉手”“田薇”（真实身份不详）以微信昵称“爱上你，有错吗”添加在淮北市杜集区东湖欢乐世界工作的被害人吴某为好友，在取得吴某信任的情况下，诱骗吴某向虚假“中彩网”微信公众号投注，后吴某在“田薇”带领下投注，共计骗取吴某人民币89192元。3、2018年4月，被告人徐万民以“杨挺”名字添加被害人李某1为好友，在取得李某1信任的情况下，诱骗李某1向虚假“中彩网”微信公众号投住，后徐万民伙同陈新晖、张木彬骗取被害人李某1人民币16000元。4、2018年5月，被告人贺安通经贺坚强介绍成为“拉手”后，以“誓言可以改写”的微信昵称添加被害人温某为微信好友，在取得温某信任的情况下，诱骗温某向虚假“中彩网”微信公众号投注，后贺安通伙同被告人陈新晖、张木彬骗取温某人民币100320元。5、2018年5月，“拉手”“张雄斌”（真实身份不详）以微信昵称“沧海一粟”添加被害人李某2好友，在取得李某2信任的情况下，诱骗李某2向虚假“中彩网”微信公众号投注，后李某2在“张雄斌”带领下投注，被骗取人民币30249元。另查明：被告人陈新晖曾因犯盗窃罪于1996年9月9日被福建省龙岩中级人民法院判处有期徒刑二年。七被告人于2018年6月13日被公安机关抓获，七被告人如实供述了犯罪事实。公安机关从张碧生处扣押现金400711元，从七被告人及其他同案人处扣押手机、银行卡、电话卡等物品。上述事实，七被告人在开庭审理中亦无异议，且有物证作案工具，户籍证明、临时寄押收押证明、寄押证明、抓获经过、转账记录、微信支付记录、微信聊天记录、银行卡交易明细清单等书证，辨认笔录，电子数据检验报告，证人林某、刘某等人证言，被害人吴某、李某3等人的陈述等证据证实，足以认定。对被告人辩护人的辩护意见及本案的定性，综合评判如下：一、本案有部分被告人认为，案件不是诈骗罪应是赌博罪，或者开设赌场罪。我国《刑法》第三百零三条第一款规定的赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业。第三百零三条第二款规定的开设赌场罪，是指在现实生活以及网络上开设赌场的行为。诈骗罪与赌博罪、开设赌场罪最本质上的区别就是主观目的不同，诈骗罪要求行为人主观上是以非法占有财产为目的，赌博罪是以营利为目的。结合本案来看，首先，2018年2月，被告人张碧生购买一个可以链接“28开奖网站”的虚假“中彩网”微信公众号，该公众号是仿用冒用中彩网，让被害人产生错误认识，误以为是国家正规官方平台，得到被害人信任；其次，本案中被告人陈新晖、贺坚强、贺安通、沈柔、徐万民等“拉手”均虚构虚假身份与被害人沟通，骗取客户信任，利用被害人的信任，将被害人骗进该公众号，进行所谓的赌博（投资），前期先是让被害人赢点小钱，让被害人对该平台产生信任，后面在赌博（投资）过程中“拉手”与被告人张木彬配合，给拉手虚假“上分”，让被害人误以为自己的所谓“女友”、“男友”和自己一样也在该平台赌博（投资），将自己的钱财投入到该平台；再次，当被害人将钱财投入该平台后，“拉手”和张木彬互相配合，让被害人在平台将钱输完，或者是以各种自己设定的理由和规则，让被害人无法下分变现，非法占有被害人钱财；最后，通过银行转账可以看出，被害人投入的钱财第一时间转入被告人的相关银行账户上，而非在平台上进行赌博周转。综上，本案各被告人是以非法占有为目的，以赌博之名行诈骗之实，故本案应定性为诈骗罪。二、被告人张木彬及其辩护人，被告人贺坚强、沈柔、贺安通、徐万民的辩护人均提出，五被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。本院认为，认定被告人在共同犯罪中的地位和作用问题，即主、从犯的区分要综合考虑各被告人在共同犯罪中所处的地位、参与程度、犯罪情节以及对危害结果的产生所起作用的大小等各方面的因素来确定。在具体司法实践中，需要从以下几个方面入手进行区分：在事前共谋的共同犯罪中，首先提出犯意者通常为主犯，随声附和、表示赞同者通常为从犯；在事前共谋的共同犯罪中，策划、指挥犯罪活动者通常为主犯，被动接受任务、服从指挥者通常为从犯；从参加共同犯罪的频率来看，多次参加共同犯罪者或者参加全部共同犯罪活动的通常为主犯，而首次参加共同犯罪或者参加次数少于其他犯罪分子的，以及仅参加了部分共同犯罪的犯罪分子通常为从犯；从参加共同犯罪的强度来看，主犯的实行行为通常强度大、手段残忍、技巧熟练，而从犯的实行行为强度通常较小，或者技巧不够熟练；从对犯罪结果的作用看，主犯由于行为强度大或者技巧熟练，通常对犯罪结果的作用较大，是造成犯罪结果的主要原因，而从犯由于初次犯罪、行为强度小，或者技巧不熟练，通常对造成犯罪结果只起很小的作用。结合本案来看，被告人张木彬、贺坚强、沈柔、贺安通、徐万民是否构成从犯，需要从本案的犯罪事实进行分析：本案中犯意的提起、部分作案工具的准备、利益的分配等均是由张碧生负责，张碧生在共同犯罪中起主要作用，被告人的犯罪数额理应计算在张碧生的犯罪数额内。但并不是说张碧生系共同犯罪中的主犯，其他五被告人就必然是从犯。本案中，张碧生在提供完诈骗所需的工具、住房等设备设施后，贺坚强、沈柔、贺安通、徐万民充当“拉手”，在网上使用虚假身份与被害人沟通，骗取被害人信任，被害人在进入平台进行所谓的赌博（投资）后，贺坚强等人与被告人张木彬配合骗取被害人钱财。从五被告人的行为看，五被告人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人的信任，或直接与被害人进行聊天或与张木彬联合制造假象骗取被害人，参与了诈骗的过程。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，对首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。对多人共同实施电信网络诈骗，应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯。故对五被告人所各自参与的犯罪活动，应认定为主犯。三、被告人张碧生的辩护人辩称，被告人使用的平台上下分是自由的，张碧生没有非法占有的目的，张碧生不应对“拉手”、张木彬等人的行为承担法律责任。本院认为，根据相关书证、证人证言和同案人的供述，张碧生在买到所谓的网络赌博软件后，找到陈新晖共同“经营”，由陈新晖拉赌客、找员工、租房子，张碧生提供资金。所得赃款二人进行分配，张碧生又邀集张木彬专门在赌博平台上下分，收取赌客赌资。犯意的提起、赃款的分配、房屋的租赁等等均由张碧生负责，张碧生应对陈新晖等人实施的犯罪行为承担全部的法律后果。四、对相关辩护人关于张碧生、张木彬、贺坚强系初犯、坦白，陈新晖系坦白，沈柔认罪态度较好，徐万民系初犯、偶犯的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。五、关于温某被诈骗数额不应认定为贺坚强的犯罪数额及温某是否存在过错问题。公诉机关举证的温某与贺安通的部分聊天记录，证实贺安通在讯问笔录中交代的与被害人温某以谈感情名义获取温某的信任，让温某进到中彩网投钱，致使温某被骗。804工作群聊天记录证实贺坚强、贺安通、陈新晖及张木彬相互配合，诈骗温某的钱财。温某提供的微信转账及聊天内容、银行记录证实自己被骗的过程，同时结合被害人陈述、各被告人供述能够确定贺坚强参与了诈骗温某的犯罪事实。现有证据无法证明温某在此案中存在过错。六、陈新晖、沈柔、徐万民主观恶性较小的问题。本院认为，三被告人明知所谓的“中彩网”不是合法的网站，仍与其他被告人采用谈感情的方式骗取被害人的信任，从而骗取被害人向该网站内投钱，在被害人投注后以各种理由阻止被害人提现，从而达到非法占有的目的。三被告人的行为已经构成犯罪，且犯罪数额巨大或较大，不属于主观恶性较小的情形。七、被告人贺安通对起诉书指控的罪名无异议，但认为自己没有伙同陈新晖、张木彬骗被害人，只是参与前期的聊天，后期没有参与过。本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条规定，二人以上共同故意犯罪的是共同犯罪，对共同犯罪的后果每一个行为人均应对该后果承担法律责任。本案中，贺安通基于非法占有他人财物的目的，与陈新晖、张木彬等人相互配合共同采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人的信任，最终非法占有被害人的钱财。各被告人共同的行为导致了被害人钱财损失的后果，对这一后果所有参与的被告人均应承担法律责任。故对其辩解，不予支持。本院认为：被告人张碧生、张木彬、陈新晖以非法占有为目的，招募被告人沈柔、贺坚强、贺安通、徐万民等人利用虚假的身份信息，诱骗被害人投钱下注骗取被害人钱财，其中张碧生、张木彬、陈新晖、贺坚强、沈柔、贺安通诈骗数额巨大，徐万民诈骗数额较大，七被告人的行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。七被告人在侦查机关均如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。贺坚强、沈柔、贺安通、徐万民在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚。陈新晖具有前科劣迹，酌情从重处罚。根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、社会危害性等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人张碧生犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月13日起至2023年6月12日止。罚金已缴纳。）二、被告人张木彬犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月13日起至2022年6月12日止。罚金已缴纳。）三、被告人陈新晖犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月13日起至2022年6月12日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。）四、被告人贺坚强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月13日起至2021年6月12日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。）五、被告人沈柔犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月13日起至2021年6月12日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。）六、被告人贺安通犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月13日起至2021年6月12日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。）七、被告人徐万民犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月13日起至2019年2月12日止。罚金已缴纳。）八、被告人张碧生、张木彬、陈新晖、贺坚强、沈柔、贺安通、徐万民诈骗所得赃款，依法追缴。扣押在案的银行卡及卡内违法所得，依法追缴；九、被告人张碧生、张木彬、陈新晖、贺坚强、沈柔、贺安通、徐万民等人作案工具（详见清单），依法没收。审 判 长  蔡 矿审 判 员  房静静人民陪审员  张 建二〇一九年三月十八日法官助理赵凯书记员周敬相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。