江苏省苏州市相城区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0507民初1598号原告：郎欢乐，男，1979年1月6日出生，汉族，住安徽省金寨县。委托诉讼代理人：魏浩，江苏维世德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王昊，江苏东银律师事务所律师。被告：苏州鑫苑万卓置业有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇商务大道****楼**。法定代表人：徐林，董事长。委托诉讼代理人：黄健、徐革江，系公司员工。被告：中国建筑第七工程局有限公司，住所，住所地河南省郑州市城东路**div>法定代表人：方胜利，董事长。委托诉讼代理人：方勇、陈鑫男，系公司员工。被告：上海昊乾建筑工程有限公司，住所地上，住所地上海市青浦区青安路**********v>法定代表人：纪文彦，总经理。委托诉讼代理人：吴徐晟，江苏俞晓华律师事务所律师。原告郎欢乐与被告苏州鑫苑置业发展有限公司、中国建筑第七工程局有限公司（下称中建七局）、上海昊乾建筑工程有限公司（下称昊乾公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年3月21日立案后，依法适用简易程序审理。审理中，原告郎欢乐申请撤回对被告苏州鑫苑置业发展有限公司的起诉，本院裁定予以准许。之后，根据原告郎欢乐申请，本院通知苏州鑫苑万卓置业有限公司（下称鑫苑公司）为本案被告参加诉讼，并于2018年11月12日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院裁定转普通程序，并于2019年3月1日公开开庭进行了审理。原告郎欢乐的委托诉讼代理人魏浩、王昊，被告鑫苑公司的委托诉讼代理人黄健、徐革江（第一次到庭），被告中建七局的委托诉讼代理人方勇，被告昊乾公司的委托诉讼代理人吴徐晟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郎欢乐向本院提起诉讼，请求判令：1、被告中建七局、昊乾公司共同支付原告工程款1691268元，并支付该款自2016年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止的逾期利息。2、被告鑫苑公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任。3、被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告中建七局与被告昊乾公司于2013年签订《脚手架工程施工劳务分包合同》，约定将被告中建七局作为总承包方所承接的由被告鑫苑公司发包的苏州鑫苑鑫城项目中的部分工程（脚手架工程）分包给被告昊乾公司，施工范围为1-10号主楼及商铺、配电房、开闭所、门卫的脚手架搭拆工程，工程地点位于苏州，合同总价暂定为700万元。被告昊乾公司与原告郎欢乐于2013年签订《特别约定（内部管理协议）》，约定上述脚手架搭拆工程由原告郎欢乐以被告昊乾公司三班组长身份承包施工，被告昊乾公司对原告郎欢乐实施案涉脚手架工程进行协助。由被告昊乾公司从被告中建七局收取工程款，并扣除相关税费（地方个调税1%、增（地方个调税1%工程上缴2%）后支付给原告郎欢乐。上述合同签订后，原告郎欢乐按约施工完毕，经初步结算相关工程款为8311268元，但仅从被告昊乾公司取得工程款6620000元，尚余1691268元未支付。原告郎欢乐全权负责、独立自主、自负盈亏的完成了上述脚手架搭拆工程的施工，被告昊乾公司并未实际参与该工程、未投入任何人力物力、也未参与该工程的管理，原告郎欢乐理应获得工程价款。对于尚余工程款，原告郎欢乐催讨未果，也不清楚究竟是被告中建七局未支付还是被告昊乾公司有意拖欠，故起诉来院。被告鑫苑公司辩称，1、我司于2013年5月29日与中建七局签订了《鑫苑（中国）苏州鑫苑鑫城项目总承包工程合同》。本次诉讼发生前，我司并不知晓被告中建七局将工程分包给了被告昊乾公司、被告昊乾公司又转包给原告的事情。就合同相对性而言，原告与我司并无合同关系，我司对原告也无约定或法定义务。2、实际施工人应当是非法转包或违法分包等无效施工合同的相对人，不是指合法的建设工程施工合同、承包合同的相对人，也不是指具体从事施工劳务的建筑工人。原告与被告昊乾公司签署的《特别约定（内部管理协议）》不存在合同无效的情形，因此，原告不应被认定为实际施工人，无权向我司主张权利。即使原告是实际施工人，我司已严格按合同约定及时、足额向被告中建七局支付了工程款，并无拖欠，故我司不应承担支付责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告中建七局辩称，涉案脚手架工程是我司合法分包给被告昊乾公司的，原告郎欢乐只是被告昊乾公司的派驻代表，不是本案适格原告。原告主张的工程款总额不予认可，我司确认的工程款结算总额为6699121元，且已向被告昊乾公司支付了工程款6770000元。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告昊乾公司辩称，原告起诉陈述的事实经过无异议，双方对于结算金额经审核存在差异，因此暂未支付。我司就被告中建七局向我司支付的工程款在扣除相应税费后已支付原告郎欢乐，对于原告主张超过合同约定的增量部分，因被告中建七局未予认可而无法确认。综上，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2013年5月3日，鑫苑公司（发包人）与中建七局（承包人）签订《建设工程施工合同》（GB-1999-0201）一份并经备案，约定工程名称为苏州鑫苑鑫城项目，工程地点位于苏州市相城区高铁新城，承包范围包括施工图纸范围内的桩基、降水、土方、基坑支护、主体建筑安装及消防工程等内容，合同价款301460000元。专用条款规定，合同采用可调价格合同；本工程发包人同意承包人分包的工程为桩基工程、消防工程，分包施工单位由承包人提供，须经监理人和发包人批准。中建七局（甲方）与昊乾公司（乙方）签订《脚手架工程施工劳务分包合同》，约定分包工程名称为苏州鑫苑鑫城项目脚手架工程，工程地点为苏州，工程承包范围为1-10#主楼及商铺、配电房、开闭所、门卫的脚手架搭拆工程，合同价款采用固定单价合同，合同总价暂定7000000元。专用条件约定，工程位于苏州，总建筑面积约168000平方米，共有10栋高层及地下车库，地下1层，地上27，地下**，地上**料，乙方进行综合单价承包（钢管、扣件由甲方提供）。工作内容：（1）包括外墙脚手架、防护栏杆和挡脚板、满铺设钢笆片脚手板、挂拆水平及垂直安全密目网、架体水平硬防护搭拆、人货电梯平台及防护搭拆、塔吊附着安装围护架搭拆、卸料平台搭拆等，施工期间的加固及正常维护保养和更新材料、钢管和踢脚板油漆、架子硬附墙的预埋及拆除、落地处的槽钢垫板铺拆、悬挑架预埋件埋设及割除，外架、临边防护区域的材料整理、分类码放等；（2）室内四口、五临边栏杆防护搭拆，运输通道、安全通道、防护棚、行人梯步、临建的防护工程按甲方施工方案进行包工包辅料施工（除钢管扣件由甲方提供外）；（3）乙方自行租赁或购买脚手架所需的施工材料，包括所有材料的提供、运输装卸、堆码，含踢脚板、钢笆片脚手板、模板、水平安全挡板、槽钢垫板、钢丝绳、安全网、平网、铁丝、扎丝、专用钢筋吊环、兜网、工字钢（H型）钢、预埋件（钢管）等；(4)除上述内容外的施工现场所需各种安全防护工程搭拆及合同范围内所有架子工程的围护。甲方派驻代表为郑建国，乙方派驻代表为郎欢乐。合同价格：采用固定综合单价，主楼悬挑脚手架36元/平方米，主楼电动附着脚手架（爬架）32元/平方米，爬架机位租赁25元/台·大，安全通道及防护棚49元/平方米，本单价为含税综合包干价格,包括完成本工程所需的乙方管理费、工人进退场费、劳保、保险及医疗费、人工费、辅材费、机械费、安全文明施工费、甲供材料的装卸车费、赶工费、不可预见费、利润、税金等招标范围规定的一切与本工程有关的工作内容，且本单价不受材料价格及国家政策影响,综合单价不再做任何调整，合同范围内一律不计取计时工。采用综合固定单价模式，计量规则为:（1）主楼悬挑脚手架按架体实际搭设楼层的建筑面积计算；(2）主楼电动附着脚手架按架体实际搭设楼层的建筑面积计算；（3）安全通道及防护棚按实搭水平投影面积以平方米计算。合同约定外的乙方临时用工工日费用:技工200元/工日，普工120元/工日，需办理现场签证单，经甲方相关人员签字后作为工程款支付凭证。工程进度款支付比例为按当月己完工程量的70%，主楼结构封顶后支付至80%，结算完成后三个月内付清。支付时间为甲方己收到业主当月工程款15天内。工程尾款的支付时间为结算完成后三个月内。昊乾公司（甲方）与郎欢乐（乙方、班组长，曾用名郎远科）签订《特别约定（内部管理协议）》一份，约定：工程名称苏州鑫苑鑫城项目脚手架工程，工程地点苏州，承包范围1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼及车库脚手架工程。甲方协助：1、出具法人委托书给班组长与总包方对接及开展工作。意味着委托人（班组长）具有法人资格，独立开展各种经营生产活动，承担甲方对本项目所有的具体事务的法律责任和义务，特此说明。2、按公司管理程序法人委托人乙方（班组长）给本班组工人签订工人完成一定任务为期限的劳动合同，并承担各种劳动纠纷及法律责任，包括《劳务合同法》规定所承担的责任和义务。3、监督班组现场施工，协助班组长做好速度、质量、安全等方面工作，对不能满足总包现场施工要求的班组，总包要求撤换班组长及班组所发生的的一切后果及费用均与公司无关。4、乙方（班组长）配合公司对工人进行国家规定的相关培训，培训费用由被培训人或乙方（班组长）支付。5、甲方配合乙方（班组长）在总包项目部办理工人保险及理赔。保险费用由乙方（班组长）支付或乙方（班组长）找总包索取（按项目所在地主管部门的管理要求）。班组长责任：1、根据公司与总包方签订合同所规定的条款，按规定组织民工和机械及辅助材料进入施工现场施工。2、负责进场民工按总包管理要求办理有关证件及进场资格，其费用自理。3、作为现场施工负责人，整个施工过程，若发生质量、安全等事故，乙方（班组长）全权负责，费用由乙方（班组长）全额承担。4、施工现场工人必须实行实名制管理，工人进场、退场必须建立花名册，每月报总包项目部备案，同时报一份到公司备案。5、按月结算，款到发放，所有工人工资由财务直接打卡发放。发放完毕后乙方提供工人签字确认的工人工资表，复印二份，一份报总包项目备案，一份报甲方财务作为支付工资依据。6、配合好总包项目对工人的综合保险购买，按地方标准执行，费用自理或向总包方索取。7、提供工人暂按地方个调税1.00%，增值税3.48%,项目工程款需上缴2.00%,乙方负责配备项目管理人员，并负责支付相关工资。8、总包每次来款时，公司扣除以上的费用，其它付款方式根据班组长需要，现金支付或打卡支付。9、总承包方需要开发票，班组需提供合同原件，并按当地政府有关规定办理各种手续及缴纳各种费用由班组负责，公司配合办理有关工作。本合同只对乙方与中建七局的苏州鑫苑鑫城项目脚手架工程施工合同有效。乙方（班组长）代表公司按照与总包单位签订的合同内容直接与总包单位结算，甲方协助配合。在总包单位的最后一笔工程款到达公司帐户，扣除税金及管理后，支付给班组长，本协议自行失效。乙方法人委托人有权对本项目内部施工进度、质量、安全、结算工作等需要签署各项资料、文件。昊乾公司另于2013年8月20日出具《授权委托书》，授权委托郎欢乐全权代理负责苏州鑫苑鑫城项目脚手架工程项目的洽谈、协商、合同签订、履约、结算、催讨工程款项等与本工程相关各项事项，郎欢乐在其权限范围内签署的一切有关文件均予承认，由此在法律上产生的权利、义务由委托人享有和承担。又查，昊乾公司于2011年9月14日成立，经营范围包括建筑工程，建筑劳务分包，机械设备、钢管扣件租赁，销售建筑材料、机械设备。庭审中，双方一致确认，鑫苑鑫城项目已于2015年8月30日竣工验收。鑫苑公司、中建七局确认，鑫苑公司已支付中建七局417642400元，尚余6360000元未付，该款为质保金，支付期限尚未届满。中建七局、昊乾公司确认，中建七局就案涉脚手架项目已支付昊乾公司6770000元，最后一笔付款时间为2015年10月20日。郎欢乐、昊乾公司确认，其内部约定中建七局向昊乾公司支付工程款后，昊乾公司扣除4.5%的税金及2%的管理费，再行支付郎欢乐，昊乾公司已实际支付郎欢乐含税金及管理费的工程款合计6064500元。昊乾公司认为，其公司收到中建七局的款项与已支付郎欢乐的款项之间的差额150000元，应与其公司垫付的伙食费、餐饮费抵扣，故无需再行支付，郎欢乐对此不予认可。郎欢乐认为因违法分包致合同无效，故剩余应付款项中不应扣除管理费、税金，昊乾公司认为应按约扣除。以上事实，由身份信息、工商信息、《建设工程施工合同》、《脚手架工程施工劳务分包合同》、《特别约定（内部管理协议）》、《授权委托书》及当事人陈述等附卷佐证，本院予以认定。郎欢乐主张，鑫苑公司为发包方，将整个工程交中建七局施工，中建七局将其中的脚手架工程分包给昊乾公司，昊乾公司违法分包给郎欢乐，郎欢乐为实际施工人，包工包料。郎欢乐就案涉脚手架工程自行统计金额为10153874.18元，经中建七局苏州公司核减到8311268元，现对该金额予以认可，目前昊乾公司向郎欢乐支付工程款为6620000元，尚余工程款为1691268元。要求中建七局直接承担支付工程款义务，鑫苑公司作为发包人在欠付工程款范围内承担支付责任，昊乾公司作为工程款由中建七局到郎欢乐之间走账的必经流程，如无法解释其与中建七局之间有无结算完毕，则应与中建七局共同承担支付义务。为此另举证：证据1、结算汇总（含签证统计明细）一份，由郎欢乐自行制作签字，拟证明其自行计算的工程款包括:1、合同内按建筑面积人工搭拆费（搭拆费用及辅材费、管理费、利润等）合计5272341.76元；2、爬架机位租费1671700元；3、签证单部分1617513.4元；4、无塔吊拆除脚手架补助人工费和工字钢损耗（按建筑面积补助5元/平方米）373705.55元；5、二次搭拆落地脚手架1218613.47元，合计10153874.18元。证据2、签证单复印件，原件已经转交中建七局故无法提供，这些仅为施工过程中的部分签证，还有部分未留存所以无法提供，拟证明案涉脚手架工程有增量。证据3、光盘5张（含鑫苑鑫城项目竣工图纸及备案资料），拟申请就案涉脚手架工程进行鉴定。经质证，鑫苑公司对证据1、2不予认可，证据3在指定期限内未予确认。中建七局对证据1、2不予认可，证据3无异议。昊乾公司对证据1不予认可，证据2、3无异议，签证单复印件系郎欢乐提交给我公司的所有签证，原件已经转交中建七局。被告鑫苑公司认为，其公司将鑫苑鑫城项目发包给中建七局，并签订了相应合同，其公司已经按约向中建七局支付了目前应付的所有工程款，剩余未付款项系质保金，履行期尚未届满。其公司并不知道中建七局将案涉工程交昊乾公司施工的情况，也不清楚中建七局与昊乾公司的内部约定，不应承担支付责任。鑫苑公司为此另举证：证据1、《鑫苑（中国）苏州鑫苑鑫城项目总承包工程之合同文件》，拟证明鑫苑公司将苏州鑫苑鑫城项目发包给中建七局，双方约定质保金为结算总价的5%，保修期满两年后支付80%，五年后支付20%。证据2、《工程结算造价确认书》，拟证明鑫苑公司、中建七局在2017年1月4日经结算确认总包工程结算价款合计为424002393.93元。证据3、明细表及电子回单、凭证、审批单等复印件，证明已付416753668.29元，剩余7248725.64元为质保金，付款期限未届满。经质证，郎欢乐对证据1真实性无异议，证明目的不予认可，该合同与备案合同不一致，因此两份合同均属无效。证据2真实性不予认可，即使真实，因总包合同无效，故质保金条款也应无效，且质保金返还原则上不应超过两年。对证据3不予认可。中建七局对证据1、证据2无异议，昊乾公司请求法院依法核实。中建七局认为，其公司将案涉工程分包给了昊乾公司，郎欢乐是昊乾公司派驻代表，非适格原告。案涉脚手架工程经我方审核确认工程款合计应为6699121元，我方已经足额支付，不应再行承担支付责任。中建七局为此另举证:证据1、工程分包（最终）结算书，加盖昊乾公司盖章，并签有“郎远科”字样，拟证明郎欢乐或昊乾公司曾向中建七局申请结算的金额为7820708元，中建七局审核确认结算金额应为6699121元。2、付款明细及凭证（凭证不全），拟证明中建七局已向昊乾公司支付6770000元。经质证，郎欢乐对证据1不予认可，认为并非郎欢乐本人签名，且该表形式上仅为结算申请，而非结算；对证据2不予认可。鑫苑公司对证据1、证据2表示不清楚，无法确认。昊乾公司对证据1无异议，其公司仅配合郎欢乐将申请递交中建七局；对付款金额无异议。根据郎欢乐提供线索，本院向常州金诚造价师事务所徐伟工程师询问脚手架工程的鉴定事宜，其回复为：如果要做鉴定，须提供的资料包括竣工图和签证资料，这个签证资料必须双方当事人能够一致确认或者法院认定可以作为鉴材的。鉴定结论是根据施工面积按照通常的施工方式进行的估算，而非按照实际施工方式精确计算，故与按实计算的工程价款有差异。本院认为，中建七局与昊乾公司签订的《脚手架工程施工劳务分包合同》，实质应为建设工程分包合同。郎欢乐与昊乾公司并无劳动关系，郎欢乐与昊乾公司签订的《特别约定（内部管理协议）》，亦可印证郎欢乐系案涉脚手架工程的实际施工人身份。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故《脚手架工程施工劳务分包合同》及《特别约定（内部管理协议）》因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。双方一致确认该整体工程于2015年8月已竣工验收，故郎欢乐作为实际施工人有就其已施工工程部分取得相应工程价款的权利。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点在于郎欢乐应得的工程价款数额，对此本院认为，首先，《脚手架工程施工劳务分包合同》明确约定采用固定综合单价，且为含税综合包干价格，合同范围内一律不计取计时工，脚手架施工方式不同，单价亦有所不同。双方现就脚手架工程中采用不同施工方式及该施工方式所对应的实际面积存有争议，郎欢乐未能就其施工的具体工程量提供充分依据证实。其次，郎欢乐对其工程量拟申请鉴定，但在固定综合单价情况下，需要鉴定的事项应当为不同施工方式所对应的实际施工面积，而非该脚手架工程按照通常方式施工所需要的工程价款，故该鉴定对于本案并不具有实际意义。退一步说，即使准予鉴定，鉴于脚手架工程的特殊性，现已无法通过勘察现场等方式确定实际施工的具体成果，因此必须依靠取得双方一致认可的完整施工资料，包括相应的施工图及签证单等。郎欢乐所提供的签证单为复印件，就其所述的原件递交事宜亦未提供相应签收依据佐证，该签证复印件也未得到被告方的一致确认，故对于其签证的真实性，本院碍难采信。即使该签证真实，根据郎欢乐主张也非完整的施工资料，在郎欢乐未能提供完整施工资料的情况下，亦不符合启动鉴定的条件，故本院对其鉴定申请不予准许。再次，《脚手架工程施工劳务分包合同》中即已明确约定郎欢乐为昊乾公司的派驻代表，结合郎欢乐与昊乾公司签订的《特别约定（内部管理协议）》，可以推定郎欢乐对于《脚手架工程施工劳务分包合同》的签订应知情或有参与。《脚手架工程施工劳务分包合同》约定的工程价款暂定7000000元，该金额应系双方在施工前对于工程价款的合理预估，现中建七局已支付的工程价款为6770000元，与双方预估金额相近，并无明显过低情况。郎欢乐对该金额虽提出异议，但未能提供充分依据予以反驳。同时，根据双方陈述及郎欢乐提供的打款记录表，可以确认鑫苑鑫城项目整体工程已于2015年8月竣工验收，郎欢乐于2015年10月收到最后一笔付款。郎欢乐在就其工程价款未能得到结算确认的情况下，未妥善留存相应施工资料，未及时主张相应权利，亦是导致本起纠纷无法查实其相应工程价款的原因之一。综上，郎欢乐既未提供充分依据证明其主张的工程价款，也未提供充分依据反驳对方的主张，故应由其承担举证不能的不利后果。中建七局已向昊乾公司支付案涉工程价款6770000元，故郎欢乐要求鑫苑公司、中建七局支付工程价款的诉讼请求，本院不予支持。昊乾公司未举证证明其实际参与了管理并支出了相应费用，故其要求扣除2%管理费的主张，本院不予采纳，故昊乾公司应就未付工程款差额150000元在扣除4.5%的税金后将余额143250元支付郎欢乐。对于郎欢乐主张的逾期利息，鉴于昊乾公司认可其在2015年10月20日已收到中建七局支付的全部工程款，故昊乾公司应支付郎欢乐143250元自2016年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止的逾期利息。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告上海昊乾建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郎欢乐工程款143250元及该款自2016年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止的逾期利息（如采用转账方式支付，请汇入当事人指定账户；或汇入苏州市相城区人民法院，账号：32201997436050630022012050，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部）。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告郎欢乐的其他诉讼请求。本案案件受理费收取为21848元，由原告郎欢乐负担19997.5元，被告上海昊乾建筑工程有限公司负担1850.5元（该款原告自愿垫付，本院不再退还，由被告上海昊乾建筑工程有限公司在履行本判决时一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  丁亦辛代理审判员  唐若娴人民陪审员  邱玉芳二〇一九年三月二十一日书 记 员  徐雯依