福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽06民终438号 上诉人（原审被告）：陈少坤，男，1984年2月22日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 被上诉人（原审原告）：高玉宝，男，1962年1月5日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：郑志伟，福建三和律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：杨文辉，男，1979年3月4日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 原审被告：吴啸浩，男，1974年5月2日出生，汉族，户籍地福建省漳州市芗城区，现住福建省漳州市芗城区。 原审被告：漳州市芗城区涵大网络有限公司，住所地福建省漳州市芗城区民主路**北-302，注册号3506022001389。 法定代表人：吴啸浩，该公司执行董事兼总经理。 上诉人陈少坤因与被上诉人高玉宝、杨文辉、原审被告吴啸浩、漳州市芗城区涵大网络有限公司（以下简称涵大公司）追偿权纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602民初1465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈少坤上诉请求：撤销一审判决第三项。事实和理由：一审判决第三项违背法律规定，应当予以纠正。首先，涵大公司虽然吊销但尚未注销，其民事主体仍然存在，其民事责任应当由涵大公司承担。其次，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”的规定，本案的担保债务应当由主债务人杨文辉承担，杨文辉不能追偿的部分才由其他连带保证人分担。但杨文辉尚未被强制执行，是否能清偿高玉宝的担保债务尚不确定，而一审法院直接判决陈少坤与吴啸浩对涵大公司在判决生效后15日内进行清算，以清算后的财产承担担保责任，明显违背法律规定，应当予以纠正。 高玉宝辩称，一审法院判决第三项有事实和法律依据，应予维持。涵大公司已经被吊销，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条规定，公司因下列原因解散：（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。而作为该公司股东的陈少坤、吴啸浩在涵大公司被吊销的情况下负有对涵大公司进行解散清算的义务。因此，一审判决要求陈少坤、吴啸浩应对涵大公司进行清算具有事实和法律依据。综上所述，一审判决陈少坤、吴啸浩应对涵大公司进行清算，并以清算财产偿还一审判决第一、二项的债务具有事实和法律依据，应当予以维持，请求驳回上诉，维持原判。 杨文辉未作答辩。 吴啸浩、涵大公司未作陈述。 高玉宝向一审法院起诉请求：1.判令杨文辉、陈少坤、吴啸浩、涵大公司偿付高玉宝代为还付给漳州市城区农村信用社合作联社的借款180600元；2.判令涵大公司应承担的责任由吴啸浩、陈少坤承担。 一审法院认定事实：杨文辉于2007年9月29日以字号漳州市宇涵科技电脑配件店的名义向漳州农商银行借款20万元，借款期限一年，月利率9.52775‰，用于购买电脑配件。上述借款由涵大公司、高玉宝、陈少坤和吴啸浩提供连带责任保证。借款发生后，杨文辉从2007年12月21日起拖欠利息未还。漳州农商银行起诉至一审法院，一审法院于2009年2月25日作出（2008）芗民初字第2067号民事判决书，判决：一、杨文辉应当偿还漳州农商银行借款20万元及计至2008年7月25日的利息14226.86元；二、杨文辉还应当从2008年7月25日起至还清欠款之日止以本金20万元按借款合同的约定计算利息和罚息给漳州农商银行；三、涵大公司、高玉宝、陈少坤和吴啸浩应对该案的债务承担连带清偿责任。判决生效后，漳州农商银行向一审法院申请强制执行（2008）芗民初字第2067号民事判决，高玉宝于2009年12月29日存入宇涵科技电脑配件店在漳州农商银行的账户70000元用于偿还贷款本金，并于2017年7月4日和漳州农商银行达成和解协议：高玉宝已于2009年12月29日还款7万元，同意高玉宝于2017年7月3日归还110600元，双方就（2008）芗民初字第2067号判决书确定的权利义务就此终结，高玉宝清偿后有权向杨文辉、陈少坤、吴啸浩追偿180600元。高玉宝于2017年7月5日向一审法院缴纳了执行款110600元。涵大公司于2005年8月12日登记成立，公司股东为陈少坤、吴啸浩，该公司于2009年2月12日被吊销营业执照。 一审法院认为，杨文辉以字号漳州市宇涵科技电脑配件店的名义向漳州农商银行借款20万元并由涵大公司、高玉宝、陈少坤和吴啸浩提供连带责任保证的事实清楚，已经生效的法律文书所确认，证据充分，杨文辉辩称其并非实际借款人与生效判决书所认定事实不符，且未能提供证据，不予采信。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。高玉宝作为担保人被法院判决对杨文辉应承担的债务承担连带责任，现高玉宝因杨文辉作为主债务人拒不履行生效法律文书所确认的债务，致使高玉宝作为连带责任人为杨文辉连带履行清偿了部分债务，高玉宝有权向杨文辉追偿其应承担的债务。高玉宝于2009年12月29日代偿70000元，即应认定其作为保证人向债权人承担保证责任，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十二条规定第二款“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”故高玉宝向杨文辉追偿该债务的诉讼时效应自该日即起算，高玉宝未能举证其在之后二年内有诉讼时效中止、中断等事由，应承担举证不能的责任，高玉宝就该笔代偿债务对杨文辉的追偿权超过诉讼时效，不予支持。杨文辉、陈少坤关于高玉宝于2009年12月29日代偿70000元的追偿权超过诉讼时效的辩称，合法有据，应予采纳。但高玉宝于2017年7月5日代偿的110600元，未超过法律规定的诉讼时效，高玉宝依法有权向杨文辉追偿。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款的规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”本案借款连带保证人分别为高玉宝、陈少坤、吴啸浩、涵大公司且未约定各自应承担的保证责任比例，按照上述规定，各方应平均分担。现高玉宝代偿的110600元，若不能偿还或者部分不能追偿，其他保证人各自应承担不能追偿部分四分之一的偿还责任。综上所述，高玉宝要求杨文辉偿还其于2009年12月29日代偿的70000元诉讼请求，超过诉讼时效，不予支持。高玉宝要求杨文辉偿还其于2017年7月5日代偿的110600元诉讼请求，没有超过诉讼时效，该诉讼请求，合法有据，应予支持。高玉宝要求陈少坤、吴啸浩、涵大公司直接对上述债务承担共同清偿责任缺乏法律依据，但陈少坤、吴啸浩、涵大公司各自应对上述债务不能追偿部分的四分之一承担偿还责任，并在承担保证责任后，有权向债务人杨文辉追偿。涵大公司已经被吊销，吴啸浩、陈少坤作为公司股东应对该公司进行清算，并以清算财产偿还涵大公司应承担的本案债务。陈少坤、吴啸浩、涵大公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百八十九条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国公司法》第一百八十一条、第一百八十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款、第四十二条规定第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、杨文辉应于判决生效后十日内偿还高玉宝110600元；二、若杨文辉未按第一项判决履行偿还义务，陈少坤、吴啸浩、漳州市芗城区涵大网络有限公司各自应对不能追偿部分的四分之一承担偿还责任，并在承担保证责任后，有权向债务人杨文辉追偿；三、陈少坤、吴啸浩应于判决生效后十五日内对漳州市芗城区涵大网络有限公司进行清算，并以清算财产偿还漳州市芗城区涵大网络有限公司应承担的上述债务；四、驳回高玉宝其他诉讼请求。如果杨文辉、陈少坤、吴啸浩、漳州市芗城区涵大网络有限公司未按判决指定的期间履行偿付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3912元，由高玉宝负担1400元、杨文辉负担2512元。 二审中，当事人没有提交新证据。案经本院审理，陈少坤、高玉宝对一审判决查明的事实均无异议，杨文辉、吴啸浩、涵大公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，也未提交书面异议，视为其放弃诉讼权利，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案中高玉宝诉讼请求之一要求判令涵大公司应承担的责任由吴啸浩、陈少坤承担，而一审法院判决陈少坤、吴啸浩于判决生效后十五日内对涵大公司进行清算，已超出高玉宝诉讼请求范围，且涵大公司应在杨文辉无法清偿涉案债务的基础上承担责任，一审法院判决陈少坤、吴啸浩于判决生效后十五日内对涵大公司进行清算不当。依照《中华人民共和国公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”本案中，涵大公司虽被吊销营业执照，但其民事主体资格仍然存在，涵大公司应以其财产对公司的债务承担责任，高玉宝起诉请求判令涵大公司应承担的责任由吴啸浩、陈少坤承担，与法不符，不予采纳。 综上所述，陈少坤的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602民初1465号民事判决第一、二项； 二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602民初1465号民事判决第三、四项； 三、驳回高玉宝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3912元，由高玉宝负担1400元，杨文辉负担2512元；二审案件受理费491元，由高玉宝负担。 本判决为终审判决。 审判长  周月华 审判员  傅志杰 审判员  傅 京 二〇一九年三月二十六日 法官助理朱俊平 书记员傅舒惠 附：执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。