山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终10207号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东玉皇粮油食品有限公司，住所地山东省莒南县南环路中段。法定代表人：张守民，董事长。委托诉讼代理人：许增信，山东沂河律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜守峰，山东沂河律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东金日植物油有限公司，住所地山东省莒南县规划西七路南段西侧。法定代表人：张红金，总经理。委托诉讼代理人：李怀兵，山东广春律师事务所律师。上诉人山东玉皇粮油食品有限公司（以下简称玉皇公司）因与上诉人山东金日植物油有限公司（以下简称金日公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2018)鲁1327民初4142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。玉皇公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销(2017)鲁1327民初4142号民事判决第二项和第三项，并依法改判；2.二审诉讼费用由金日公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，致使判决结果不当。1.一审法院根据我公司法定代表人张守民的手机短信“我前些日子通知要求你们抓紧送货止29日送不来的就暂时停止吧，什么时候供再说”认定双方对供货时间进行了变更，具体履行期限未约定，对合同约定的逾期供货的违约责任不再适用，因此对我公司要求金日公司承担违约责任的请求不予采纳。我公司认为以上认定是错误的。首先，金日公司逾期供货，依法应当承担违约责任。根据2014年12月25日我公司与金日公司签订的原油采购合同，第一条明确约定交货时间是2015年元月15日前，这是双方共同签字确认的供货时间，因此本案的供货时间应当依以上双方共同约定的时间为准，但在以上供货期限内金日公司违约没有向我公司供货，我公司通过电话短信等方式多次通知要求金日公司供货，至2015年1月29日前金日公司仅逾期向我公司交货232.69吨，还有167.31吨未交货。因此金日公司应当按照合同第八条的约定按逾期供货合同总额4320000元的20%承担违约责任。其次，我公司法定代表人张守民的手机短信不能够证明双方变更了供货时间。合同变更应当是双方共同的意思表示，且经双方共同签字确认，而本短信仅仅是张守民的单方意思表示，因此不能作为合同变更的依据，供货时间应严格按照合同约定执行；同时本短信也可以证明在双方约定的交货期内2015年元月15日前金日公司无货可供，我公司也通知金日公司抓紧供货，但金日公司根本就没有供货能力。最后，本短信也没有明确说明免除金日公司逾期供货的违约责任，因此金日公司依法应承担逾期供货的违约责任。2.一审法院判决我公司赔偿金日公司损失83655元，这也是错误的。首先，因为本案是金日公司逾期供货，构成根本违约，我公司不存在任何违约行为，因此我公司不应承担本案的任何赔偿责任；且由于金日公司的违约行为，使我公司不能实现合同目的，故我公司有权要求金日公司停止供货，更有权随时要求解除合同，这是我公司的权利，而不是我公司的义务，因此何时提出解除合同由我公司决定，而不能因此承担违约赔偿责任。其次，在供货期内金日公司没有货物提供给我公司，金日公司根本就没有供货能力，不存在金日公司未能及时出售花生油造成损失的情况。最后，一审法院认定金日公司损失数额为83655元也是没有依据的。金日公司提供的莒南县金胜粮油实业有限公司的2015年度花生原油收购价格走势图不具有真实性、合法性，不能作为有效证据使用。我公司法定代表人的信息是在金日公司不按约定的时间送货，金日公司的违约行为已经发生，违约事实已经存在的情况下，发给金日公司法定代表人的。从该信息字面上看，法定代表人没有免除金日公司的违约责任，1月29日之后是否要求金日公司送货是我公司的权利，而不是义务，一审法院因为该信息对合同约定的违约责任不再适用，是错误的。综上所述，一审法院判决毫无依据，故请求二审法院查清本案事实，依法撤销一审判决，并依法改判金日公司承担本案的逾期供货违约责任，依法维护我公司合法权益。金日公司上诉请求：1．请求二审人民法院依法撤销莒南县人民法院作出的(2017)鲁1327民初4142号民事判决书中的第四项判决内容，依法判决玉皇公司向我公司支付货款111432元、支付违约金864000元；2．本案一、二审诉讼费由玉皇公司承担。事实和理由：1.一审法院认定我公司“收到收货单据及货款后未提出异议，是对价格的认可”，这一认定明显不合理。我公司向玉皇公司交货，玉皇公司经过验收然后收货，就是双方对货物质量的认可，是双方对合同的实际履行，如果玉皇公司单方降低合同价格必须经双方的协商认可，否则其单方的变更行为是不成立的。在交货过程中玉皇公司没有向我公司出具收货单据及表明价格，玉皇公司单方降低价格没有以任何形式通知我公司，因双方共签订了三份采购合同，每批次的交货和货款支付也不一定对应，单从支付货款的事实并看不出对价格的降低，我公司始终是信赖合同约定的价格进行交货和结算，因三份合同没有履行完毕，货款总额没有结算，只是在庭审过程中我公司才知道其单方降低价格，因此一审法院认定我公司收款是对价格的认可明显不合理，依法不能成立。2.我公司认为，双方签订的三份花生油采购合同是双方当事人的真实意思表示，是有效合同，双方应根据合同的约定及诚实信用的原则认真履行合同。事实上，在双方签订第二份合同时，第一份合同尚未履行完毕，在签订第三份合同时，第二份合同才刚开始履行，双方仍然交货、收货、支付货款，是对供货时间的变更。后来通过短信协商，玉皇公司董事长张守民的短信内容视为又变更了合同履行时间。但合同一直没有解除，在合同没有解除的情况下，玉皇公司一直拒绝履行合同，在收到我公司律师函件后仍拒绝履行合同，致使我公司不能实现合同目的，已构成了根本违约，应当承担违约责任。综上，请二审法院依法查明事实，支持我公司的诉讼请求。金日公司针对玉皇公司的上诉辩称：1.在一审庭审中，我公司提交的三份供货合同、银行交易明细及财务账明确地证实了双方实际上存在了三份购销合同。三份购销合同中，玉皇公司共向我公司支付货款8030319元，尚有111432元没有支付，为此，玉皇公司应继续支付未履行部分的货款。2.我公司提交的律师函、短信记录及证人证言均能够证实玉皇公司由于花生油下跌的原因不愿意接受货物，并给我公司造成损失。3.一审法院既然查明了是由于玉皇公司未接收货物的原因给我公司造成损失83655元，判决玉皇公司赔偿损失，那么该损失是由于玉皇公司违约行为所造成，因此，判决只赔偿损失，不承担违约责任是不合适的。因此，我公司要求玉皇公司承担合同约定的违约责任，同时支付剩余货款111432元。玉皇公司针对金日公司的上诉辩称：1.金日公司的要求支付货款111432元没有任何依据，本案本诉争议的标的是2014年12月25日签订的第三份合同，而金日公司反诉的是2014年11月12日和2014年12月5日及12月25日签订的三份合同标的，这显然金日公司的反诉超出了本诉范围，因此，第一份合同和第二份合同不在本案审理范围。而第三份合同的货款差额仅仅是41146元，且以上差额是因金日公司提供的花生油质量不合格而按质量约定扣款，且金日公司对此也是一直没有异议的，现在再次主张不应得到支持，因此金日公司要求支付货款111432元没有事实依据和法律依据。2.金日公司主张我公司违约，要求我公司承担违约责任并支付违约金，这更是没有事实依据和法律依据，根据2014年12月25日双方签订的购销合同约定，交货时间是2015年1月15日前，而在以上供货期间内，金日公司没有供货，后我公司多次向金日公司催要货物，金日公司迟迟未供货，仅仅是在2015年1月29日逾期交付232.69吨，第三份合同尚有167.31吨未予交付，根据第三份合同的约定，金日公司应当依法承担逾期供货的违约责任。金日公司所主张的短信记录，证人证言以及律师函，均不能够证明对合同的供货时间作出变更，以上证据均是在金日公司逾期违约之后而形成的，不能从根本上否认双方签订合同的供货时间，更不能够证明我公司免除了金日公司的违约责任，因此，金日公司应当承担逾期供货的违约责任。既然本案是金日公司违约造成涉案合同不能履行，那么就不存在我公司赔偿金日公司损失的问题。一审法院判决我公司赔偿金日公司损失83655元，是没有依据的。玉皇公司向一审法院起诉请求：1.解除我公司与金日公司之间签订的采购合同；2.金日公司支付我公司违约金864000元。事实和理由：2014年12月25日，双方签订花生原油采购合同，合同约定我公司采购金日公司花生原油400吨，10800元/吨，金额432万元，2015年1月15日前交货，交货地点我公司工厂，金日公司未按约定保质保量交货，应承担20%违约金，其他内容见合同。合同签订后，金日公司在交货期内没有向我公司交货，经我公司多次要求金日公司供货，金日公司仅仅于2015年1月29日逾期后向我公司交货113.25吨，且以上花生油也不符合合同约定的质量标准，后我公司再向金日公司催要货物时，金日公司拒绝供货。金日公司未按照合同约定交货，已构成根本违约，导致我公司不能实现合同目的。金日公司向一审法院提起反诉请求：1.由玉皇公司支付货款111432元；2.由玉皇公司支付违约金864000元。事实和理由：我公司与玉皇公司分别于2014年11月12日、12月5日、12月25日签订原油采购合同，约定了采购的数量、单价、交货时间、质量标准、结算方式、违约责任等进行了约定。自合同签订开始向玉皇公司供货，截止今日，玉皇公司尚欠我公司货款111432元。按合同约定，玉皇公司应在卸货后五个工作日内结清货款，但我公司自合同签订开始供货，玉皇公司接受货物并卸货，其付款均未按照约定履行付款义务，依据合同约定，玉皇公司应当向我公司支付违约金。在履行合同时，因遇原油市场价格变动的因素，对我公司的原油拒绝接收，其行为也违反合同的约定，应当向我公司支付违约金。一审法院认定事实：2014年12月25日，玉皇公司与金日公司签订“原油采购合同”一份，合同主要内容包括：第一条、产品名称、数量、价款及供货时间：玉皇公司向金日公司采购花生原油400吨，单价10800元/吨，金额432万元，交货时间为2015年元月15日前。第三条、交货地点及方式：买方工厂。第六条、验收方法：货到初检合格后卸车，单独存放，单独生产，如因产品质量出现问题买方保留追究卖方赔偿责任的权利。第八条、违约责任及解决方式：若卖方未按合同约定保质保量交货，需承担20%的违约金。2014年11月12日，玉皇公司与金日公司签订原油采购合同一份，约定采购花生原油160吨，单价10400元／吨，金额1664000元，交货时间为11月20日前；2014年12月5日双方签订花生原油采购合同一份，约定采购花生原油400吨，单价10900元／吨，金额4360000元。2014年12月2日起金日公司开始向玉皇公司供货，玉皇公司自12月12日起向金日公司给付货款。玉皇公司在收货时对每车花生油进行质量检验，根据检验的质量确定每车次的价格，开出收货单据，并支付货款。双方认可至2015年1月29日，金日公司向玉皇公司交货232.69吨，是履行第三份合同的交货义务，还有167.31吨未交货。至2015年3月9日，玉皇公司将已经交货的货款，按单据确定的价格，付给金日公司。一审法院认为，双方于2014年12月25日签订的原油采购合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，是有效合同。当事人争议的焦点是该原油采购合同在履行过程中是哪方违约，是否应当承担违约责任；合同是否应当解除；玉皇公司按货物质量支付价款是否符合约定，是否应当按合同约定支付价款。因双方先后签订了三份采购合同，金日公司自2014年12月2日起向玉皇公司供货，所供货物没有具体明确履行相对应的合同，至2015年1月29日金日公司还有167.31吨花生油未向玉皇公司供货。为此金日公司向法庭提交了公司法定代表人张红金与玉皇公司的法定代表人张守民、业务经理沈常委的联系短信，玉皇公司对短信的真实性、合法性和关联性无异议，该五条短信可以作为认定事实的依据，从短信的内容可以认定双方对供货时间、货款结算方式进行了变更，即张守民董事长短信中说“前些日子通知要求你们抓紧送货止29日送不来的就暂时停止吧，什么时候供再说”，由于双方变更了供货时间，具体履行期限未约定，对合同约定的逾期供货的违约责任不再适用，因此双方均要求对方承担违约责任的请求，均不予采纳。玉皇公司要求暂时停止供货，但未通知金日公司解除合同，致使在花生油价格继续降低时，未能及时出售花生油，从而造成的损失，玉皇公司应当赔偿。在花生油价格继续下降的情况下，2015年3月9日玉皇公司将交货的货款支付给金日公司后，金日公司应当及时联系玉皇公司是否继续交货，如双方不能达成供货协议，应当及时出售未履行部分的花生油，以防止损失的继续扩大，因其未提交证据证明向玉皇公司要求交货，可根据莒南县金胜粮油实业有限公司制作的金胜粮油2015年度花生原油收购价格走势图显示4月25日花生油的价格为10300元，与合同约定的价格10800元每吨相差500元给予赔偿损失，金日公司的损失为83655元（167.31吨×500元）。玉皇公司要求解除合同后，金日公司未提出异议，双方于2014年12月25日签订的合同予以解除，未履行的部分不再履行。金日公司反诉要求给付按合同约定的货款111432元，而其在交货时，玉皇公司对货物验收后，按质量确定每车次的价格，开出收货单据，并支付货款，金日公司收到收货单据及货款后对此没有提出异议，是对价格的认可，现在重新要求玉皇公司按合同价格给付货款，不符合诚实信用原则，对此请求不予支持;金日公司称是玉皇公司拖延收货，造成货物未能及时全部交付，并让两位证人出庭作证，但证人证言不能充分证明其主张，对其主张的理由，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十八条之规定，判决如下：一、解除玉皇公司与金日公司于2014年12月25日签订的原油采购合同。二、玉皇公司赔偿金日公司经济损失83655元，于本判决生效后五日内履行。三、驳回玉皇公司要求金日公司支付违约金864000元的诉讼请求。四、驳回金日公司要求玉皇公司支付货款11432元、支付违约金864000元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，由玉皇公司负担10000元，由金日公司负担300元；反诉案件受理费13583元，由金日公司负担5583元，由玉皇公司负担8000元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：玉皇公司是基于其与金日公司于2014年12月25日的《原油采购合同》对金日公司提起的诉讼，反诉与本诉的诉讼请求应当基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同的事实。本案中，金日公司反诉请求所依据的买卖花生油的合同法律关系与玉皇公司的本诉请求所依据的买卖花生油的合同法律关系相同，本案应对金日公司的反诉请求进行审理，玉皇公司关于金日公司的反诉超出了本诉范围的辩解意见于法无据，不以支持。玉皇公司与金日公司于2014年12月25日签订的《原油采购合同》约定的交货时间为2015年1月15日前，并约定“若卖方未按合同约定保质保量交货，需承担20%的违约金；其他按《合同法》有关规定执行”。按照上述合同的约定，金日公司应在2015年1月15日前将2014年12月25日的《原油采购合同》项下的货物全部交付完毕，但金日公司并未按照约定的期限履行交付义务，其在2015年1月29日前交付的232.69吨，因交货时间均在《原油采购合同》约定的交货时间即2015年1月15日之后，金日公司已经构成违约，金日公司提交的短信仅能证实玉皇公司同意延期至2015年1月29日交货，并不能证实玉皇公司免除了金日公司逾期交货的违约责任，因此，金日公司应当承担逾期交货的违约责任。至2015年1月29日，金日公司逾期交货15天，金日公司应当承担违约责任，但2014年12月25日的《原油采购合同》约定按合同总额的20%计算违约金过高，经本院释明，玉皇公司、金日公司均同意按年利率6%作为计算违约金的依据，则金日公司应承担的违约金为4320000元×15天÷30÷12×6%=10800元。对于金日公司在2015年1月15日之后已经交付的花生原油，玉皇公司以2014年12月25日的《原油采购合同》约定的价格扣除因部分指标不合格被扣除相应价款后的价格作为结算金日公司在2015年1月29日前交付的花生原油价格的依据系玉皇公司对自己权利的处分，本院予以确认。金日公司对2014年12月25日的《原油采购合同》项下的167.31吨花生原油尚未向玉皇公司交付。金日公司提交的短信证实玉皇公司已经告知金日公司如在2015年1月29日不能送货则暂时停止送货。此后玉皇公司未再通知金日公司恢复供货，因此自2015年1月29日之后，金日公司未再向玉皇公司交付货物。《原油采购合同》约定合同的有限期限为“双方义务履行完毕之日，本合同自行失效”。玉皇公司因金日公司逾期交付货物而告知金日公司暂时停止送货，玉皇公司虽主张后来向金日公司催要货物被拒，但玉皇公司并未提交其要求金日公司恢复送货的证据，因此，对于金日公司尚未交付的167.31吨花生原油，玉皇公司应负有继续接受的义务，玉皇公司未再要求金日公司交付花生原油，应当向金日公司承担拒收货物的违约责任。2014年12月25日的《原油采购合同》约定的履行期限为2015年1月15日，而2015年1月15日莒南县金胜粮油实业有限公司同期花生原油每吨价格在2015年1月5日的10700至2015年1月25日的10300元之间，本院确认2015年1月15日花生原油的市场价格为每吨10500元，167.31吨花生原油的价款则为1756755元，计算玉皇公司拒收货物的违约责任时应以该时间点的价款为准。玉皇公司拒收货物后，金日公司应积极防止损失的扩大，并积极寻找新的买受人，以实现及时出卖货物后收回货款的目的，对于金日公司出卖167.31吨花生原油货物的期限，参照金日公司与玉皇公司在2014年12月25日签订《原油采购合同》后15日后才履行的事实，本院确认金日公司应在2015年1月29日后的15日内将167.31吨花生原油出售完毕，玉皇公司应对金日公司迟延15日出售完167.31吨花生原油按双方认可的年利率6%承担赔偿损失的违约责任，则玉皇公司应向金日公司赔偿的金额为1756755元×15天÷30÷12×6%=4391.89元。一审法院以2014年12月25日的《原油采购合同》约定的价格与2015年4月25日的花生原油的价格的差额每吨500元作为计算金日公司损失的依据时没有审查金日公司因己方的损失扩大所应自行承担的相应责任，本院予以纠正。《原油采购合同》约定的结算方式及期限为卸货后5个工作日结算。玉皇公司最后一次接受花生原油的时间为2015年1月29日，则玉皇公司应在2015年2月4日结算完毕，但至2015年2月4日，玉皇公司拖欠金日公司货款2481873元，后于2015年2月5日支付438991元；2015年2月11日支付421004元；2015年2月13日支付314435元；2015年2月15日支付443908元；2015年3年3日支付446341元；2015年3月9日支付417194元。《原油采购合同》虽未对逾期付款的违约责任做出约定，但根据公平原则，对玉皇公司的逾期付款，亦应按照双方认可的违约金计算标准即年利率6%计算玉皇公司应当向金日公司支付的违约金，则分段计算的违约金共计6152.92元。金日公司的反诉请求之一是要求玉皇公司支付拖欠的货款111432元，金日公司计算的方式为其按合同约定的单价计算的其已经交付货物的总价款8141756.2元与玉皇公司已付款8030319元的差额。玉皇公司对金日公司的该项主张不予认可，主张其已经按照双方商定的价款将货款支付完毕。因2014年11月12日、2014年12月5日、2014年12月25日的《原油采购合同》均约定了密度、亚麻酸、芥酸等质量标准，并约定其他指标按照买方花生原油采购标准执行，金日公司依照合同约定扣除相应的价款并不违反合同约定，玉皇公司提交的入库单凭证等证据记载了玉皇公司2015年1月29日收货物后重新确定的的单价，故本院对金日公司要求按照2014年12月25日的《原油采购合同》约定的价款作为计算货款的依据不当。对于2014年11月12日、2014年12月5日两份合同的履行情况，因金日公司、玉皇公司均未提交证据予以证实，且玉皇公司不认可尚拖欠金日公司的货款，故本院对金日公司要求玉皇公司支付拖欠的货款111432元的诉讼请求不予支持。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，金日公司与玉皇公司签订2014年12月25日的《原油采购合同》后逾期交货，金日公司应向玉皇公司支付违约金10800元。玉皇公司接受金日公司交付的货物后未按合同约定的期限交付货款，玉皇公司应向金日公司支付逾期付款违约金6152.92元。玉皇公司在金日公司未按期交货后，告知金日公司暂时停止交付货物，但未告知金日公司恢复送货，违反了2014年12月25日的《原油采购合同》中关于“双方义务履行完毕，本合同自行失效的约定”，给金日公司造成了损失，玉皇公司应向金日公司赔偿损失4391.89元。一审对玉皇公司主张的要求金日公司承担逾期交货违约金的诉讼请求未予判决不当，本院予以改判，但玉皇公司要求的逾期交货违约金过高，对超出10800元的部分不予支持。玉皇公司收到货物后未按《原油采购合同》约定的期限进行结算，玉皇公司应向金日公司支付违约金6152.92元，对超出部分不予支持。综上所述，玉皇公司、金日公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省莒南县人民法院（2018)鲁1327民初4142号民事判决的第一项；二、撤销山东省莒南县人民法院（2018)鲁1327民初4142号民事判决的第三、四项；三、变更山东省莒南县人民法院（2018)鲁1327民初4142号民事判决的第二项为：上诉人山东玉皇粮油食品有限公司赔偿上诉人山东金日植物油有限公司经济损失4391.89元；四、上诉人山东玉皇粮油食品有限公司支付上诉人山东金日植物油有限公司逾期付款违约金6152.92元；五、上诉人山东金日植物油有限公司支付上诉人山东玉皇粮油食品有限公司逾期交货违约金10800元。六、驳回上诉人山东玉皇粮油食品有限公司和上诉人山东金日植物油有限公司的其他诉讼请求。上述第三、四与第五项相抵后，上诉人山东金日植物油有限公司于本判决生效后十日内向上诉人山东玉皇粮油食品有限公司支付255.19元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10300元，由上诉人山东玉皇粮油食品有限公司负担10171.25元，由上诉人山东金日植物油有限公司负担128.75元；一审反诉案件受理费13583元，减半收取6791.5元，由上诉人山东玉皇粮油食品有限公司负担94.57元，由上诉人山东金日植物油有限公司负担6696.93元。二审案件受理费23883元（本诉10300元、反诉13583元），由上诉人山东玉皇粮油食品有限公司负担10360.39元，由上诉人山东金日植物油有限公司负担13522.61元。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇一九年三月一日书记员  徐晓凤