山东省日照经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2018）鲁1191刑初118号公诉机关山东省日照经济技术开发区人民检察院。被告人别怀方，男，1968年9月6日出生于山东省日照市东港区，汉族，初中文化，日照市东港区北京路街道别家村原村委会主任，户籍所在地山东省日照市东港区，住日照市东港区。因涉嫌犯职务侵占罪、寻衅滋事罪，于2018年8月26日由日照市公安局日照经济技术开发区分局刑事拘留，2018年9月29日被逮捕。2019年3月25日经本院决定被取保候审。辩护人郭斌、李晓敏，山东兆利律师事务所律师。被告人别怀存，男，1951年1月14日出生于山东省日照市东港区，汉族，大专文化，退休教师，户籍所在地山东省日照市东港区，住日照市东港区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年8月26日被日照市公安局日照经济技术开发区分局刑事拘留，2018年9月25日被取保候审。辩护人付先香、厉芳，山东天蓝律师事务所律师。被告人别京远，男，1977年6月25日出生山东省日照市东港区，汉族，初中文化，个体从业人员、日照市东港区北京路街道别家村村民小组长，户籍所在地山东省日照市东港区，住日照市东港区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年9月3日被日照市公安局日照经济技术开发区分局刑事拘留，2018年9月25日被取保候审。辩护人别金远，山东东方太阳律师事务所律师。山东省日照经济技术开发区人民检察院以日开检公诉刑诉〔2018〕110号起诉书指控被告人别怀方、别怀存、别京远犯寻衅滋事罪，于2018年12月7日向本院提起公诉。本院立案后依法组成合议庭，于2018年12月25日、2019年1月17日公开开庭审理了本案，山东省日照经济技术开发区人民检察院指派检察员单强出庭支持公诉，被告人别怀方及其辩护人郭斌，被告人别怀存及其辩护人付先香、厉芳，被告人别京远及其辩护人别金远到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：1.2018年5月18日，被告人别怀方在明知没有债权债务关系存在的前提下，为达到为难他人的目的，其利用村居负责人的职权将已经由被害人徐某1成合法所有的房屋以抵顶债务的名义书面决定由被告人别怀存所有，导致被告人别怀存非法占有他人房屋。经被告人别怀方书面同意，被告人别怀存在明知涉案房屋已经由被害人徐某1成所有的情况下，仍非法占有他人房屋。被告人别京远在明知涉案房屋已有归属的情况下，为达到个人租赁房屋目的，提议被告人别怀存非法占有他人房屋并帮助其实际占有他人房屋。被告人别怀方、别怀存、别京远的上述任意占用他人财物的行为破坏了与财产有关的社会秩序，且情节严重。2.2017年年底，被告人别怀方为达到竞选为村主任的目的，未经有关部门批准，在村居换届选举前组织、安排多人在村内悬挂横幅标语、入户发放和张贴竞选承诺书、入户鼓动村民，其行为严重扰乱了社会秩序。公诉机关认为，被告人别怀方、别怀存、别京远任意占用他人财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人别怀方对公诉机关指控的基本事实无异议，但认为在第一起事实中，自己系正常的履职行为，并没有为难他人的故意；在第二起事实中，其悬挂横幅、发放承诺书系正常的竞选行为，因而其行为均不构成犯罪。被告人别怀方的辩护人除认同被告人自己的辩解之外，还认为公安机关在查办案件、调查取证时，存在有罪推定、先入为主的倾向，没有客观公正地收集全部证据，公诉机关提交的相关证据也不能证实被告人的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，应对其宣告无罪。被告人别怀存对公诉机关指控的基本事实无异议，但辩称因别家村村委会拖欠其建筑工程材料款，其向村委会主任即被告人别怀方申请以物抵债属于正常的索债行为，其在庭审中认罪。被告人别怀存的辩护人认为，被告人别怀存与本村村委存在合法的债权债务关系，被告人别怀存仅是向村委索要欠款，涉案房屋是否属于被害人徐某1成所有尚不明确，被告人别怀存主观上并无任意占有他人财物的故意，其行为并不构成犯罪，即使触犯了刑法，亦属于情节轻微，请求对其宣告无罪或免予刑事处罚。被告人别京远对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并在庭审中自愿认罪。被告人别京远的辩护人认为，首先，本案涉案房屋是否归徐某1成所有事实不清，进而认定任意损毁、占有公私财物证据不足，且同案被告人别怀存与村委存在债权债务关系，别怀存通过让村委会主任签字同意的正常途径，获得了该房屋的处置权，被告人别京远再从别怀存处承租涉案房屋，其主观上没有随意占有他人财物的犯罪故意，其行为不应当作犯罪行为对待。其次，即使被告人别京远的行为构成犯罪，其也存在案发前一贯表现良好、在共同犯罪中系从犯、案发后自首且与被害人徐某1成达成了和解协议等法定或酌定从轻、减轻的情节，请求对其宣告无罪或予以减轻处罚。经审理查明：2017年年底至2018年1月，日照市东港区北京路街道别家村进行了村两委的换届选举，被告人别怀方经选举成为该村村民委员会主任。2018年春节后，日照经济技术开发区工委巡察组和北京路街道对该村的账目进行了调查审计公示，公示中显示该村1号楼2单元602室的房屋（即涉案房屋）为被害人徐某1成所有，同时显示7号楼1单元101室房屋为被告人别怀存所有。2018年5月，被告人别京远在被告人别怀方安排之下核查有关房屋信息时，发现涉案房屋无人居住，为租赁该房屋，被告人别京远怂恿被告人别怀存向村委索要该房屋以抵顶欠款，被告人别怀存明知涉案房屋已公示给被害人徐某1成所有，仍拟定了材料款明细表一份，向被告人别怀方提出以涉案房屋抵顶村委的欠款。2018年5月18日，被告人别怀方明知没有债权债务关系，为达到为难他人的目的，利用村委会主任的职权，擅自在材料款明细表上签字，将涉案房屋以抵顶欠款的名义决定由被告人别怀存所有。随后，被告人别怀存将以房抵债的消息告知了被告人别京远，被告人别京远联系开锁公司将涉案房屋门锁破坏，并购买材料在室内装修，装修过程中被被害人徐某1成发现致案发。经委托鉴定，涉案房屋价值人民币15万元。2018年11月6日，经公安机关调解，被告人别京远与被害人徐某1成就涉案房屋纠纷达成了和解协议。上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据认定：（一）书证1.公安机关出具的受理案件登记表，证实被害人徐某1成于2018年7月11日至公安机关报案称其位于别家村小区××楼××单元××室的房子被他人强占。2.公安机关出具的抓获经过和发破案经过及办案程序性文件书证，证实本案立案及各被告人归案过程。3.公安机关调取并提供的别怀方签字的标题为“材料款”的书证一份，证实被告人别怀存以曾向别家村供应建筑材料为名索要欠款，经被告人别怀方签字同意以涉案房屋抵顶欠款。4.公安机关调取并提供的别家村居民楼收款情况表、别家村居民楼收款公示情况，证实涉案房屋公示的所有人为徐某1成，被告人别怀存在同一公示中也有一套房屋。5.公安机关依法提供的被告人身份信息书证，证实被告人别怀方、别怀存、别京远案发时均已达刑事责任年龄。6.公安机关依法调取于北京路街道组织办公室并提供的“北京路街道别家村第十二届村民委员会换届选举结果报告单”书证，证实2018年1月30日，别怀方当选该村村主任。7.公安机关依法调取并提供的“村主任竞选承诺书”书证，证实被告人别怀方为竞选村主任印制了竞选承诺书及具体八项承诺内容。（二）证人证言1.证人别怀来的证言，证实他是别家村的支部委员，2018年支部和村委换届后，北京路街道办事处的万某带领工作组进驻别家村，工作组对1号楼、2号楼及7、8、9号楼共五栋楼的楼房分配情况进行了公示，涉案的1号楼2单元602室房屋公示显示为徐某1成所有，他听说别京远装修了该房屋被徐某1成告到了派出所。2.证人唐某的证言，证实2018年夏天，一四十岁左右的男子与他联系，称房屋钥匙丢失，随后他根据该男子的要求，到别家村××楼换过锁芯，该男子用132××××8888（被告人别京远使用）手机号与他联系的。3.证人万某的证言，证实他是北京路街道办事处的工作人员，他在工作中了解到，被告人别怀存曾从别小龙、别怀彦处转包过别家村安置楼工程，但别怀存没有与本村直接签过合同，因而其也无权向村里申请以房抵债。2018年春节后，开发区巡察组和街道对别家村的账目进行调查并审计公示，别家村1号楼2单元602室公示显示在徐某1成名下，同时公示显示别怀存也有一套顶账的房屋。4.证人别某4的证言，证实他是别家村党支部委员兼财务出纳，被告人别怀存曾从建筑公司处转包过村里的安置楼工程，建筑公司拖欠着别怀存的款项。约五六年前，有很多给本村施工但尚拖欠工程款未付的人，到村里索要欠款，经村里研究，便使用了楼房来顶账，包括徐某1成在内的多人以此种方式获得了楼房。当时建筑公司欠了徐某1成的工程款，以房子顶账9万后仍欠其部分工程款。2018年春节后，开发区巡察组和街道对别家村的账目进行了调查审计公示，公示栏上显示徐某1成分到了别家村1号楼2单元602的房子。别怀存自己也有一套顶账房，是别家村7号楼1单元101室，与徐某1成的房子是一种属性，都是顶账房但没有交房款，此种以房顶账的情形村集体都没有进行账务处理。5.证人别某1的证言，证实他是别家村村党支部书记，所证事实同证人别某4的陈述基本一致，同时证实被告人别怀存以房顶账的事情没有经过村两委会开会讨论，别怀方无权擅自决定。6.证人别怀民的证言，证实他自1990年始担任别家村的会计，经村办事小组调查村老书记别某3，别某3称因本村拖欠徐某1成的工程款，村里将别家村1号楼2单元602室的房屋顶账给了徐某1成。7.证人别某3的证言，证实他自2004年至2015年间担任别家村党支部书记，2011年左右，因建设村居住宅，村委欠徐某1成工程款40余万元。当时经过村两委会议决定，将没有卖出去的阁楼抵顶包括徐某1成在内的三四个人的工程款，村委公示以后就将1号楼2单元602的钥匙给了徐某1成。2018年7月10日，徐某1成找到他说阁楼门被砸开了正在装修，他便让徐某1成报警。别家村曾有两个建筑公司，分别是他的别特建筑公司和别某2的中鲁建筑公司，别怀存的儿子从建筑公司转包了本村部分工程，别怀存帮其在工程现场照看，因而是建筑公司欠别怀存的钱而不是村委。（三）被害人陈述被害人徐某1成的陈述，证实他于2013年给别家村小区干地暖和门窗工程，村委拖欠了部分工程款，经与时任村书记别怀彦、村主任别某4沟通，别家村召开村委会议，决定把1号楼2单元602室抵顶9万元工程款，随后村书记别某3就把该房屋的钥匙给了他，几年来他一直没有装修或使用该房屋。2018年7月10日上午10时许，他发现该房屋门被打开，正在被装修。（四）被告人的供述与辩解1.被告人别怀方的供述，证实他于2018年年初当选别家村村主任，因村内账目混乱，村里成立了清查小组核实房屋情况。后清查小组发现有一处房屋长期无人居住，该房屋登记在徐某1成名下，但他怀疑该房屋实际为别某3所有。被告人别怀存多年前曾从建筑公司处转包本村的工程，尚有部分工程款未付清，在他上任之后，别怀存多次到村委索要欠款，他曾告诉别怀存其应向建筑公司追索欠款。但其后别怀存又继续向村委索债，并提出可以用闲置的房屋进行顶账。2018年7月，被告人别怀存持一张“材料款”的文书，让他签字以涉案房屋顶账，他便在该文书上签字同意。后别怀存将该房屋租赁给别京远使用，别京远在装修时被徐某1成发现致案发。他将该房屋顶账给别怀存基于两方面的考虑：一是他认为村里确实拖欠别怀存的款项，以房抵债是合适的，二是他觉得那套房屋可能实际是别某3所有，仅是借用了徐某1成的名字，顶账后别某3肯定会出面干涉。2.被告人别怀存的供述，证实2007年别家村建设楼房时，他的儿子别春波承包了其中的2号楼和7号楼，他本人也对村里供了建筑材料，村里拖欠部分款项一直未付。2018年年初，村里对楼房分配及交款情况进行了公示，他看到1号楼2单元602室写着徐某1成的名字，但别京远告诉他该房屋并没有居住，他便向村主任别怀方提出用该房屋顶账，别怀方同意了，后在他提供的“材料单”上签字确认，但并未说明顶账的具体金额。其后他将该房屋租赁给别京远使用，别京远在装修时被徐某1成发现致案发。别怀方答应以房抵账的原因，一是别怀方担任村干部需要他的支持，二是他怀疑该房屋是别某3借徐某1成的名字占有的，而别怀方和别某3二人不和，别怀方想借此恶心一下别某3。3.被告人别京远的供述，证实被告人别怀存告诉他涉案房屋经别怀方同意顶账之后，他便承租了该房屋，联系开锁公司打开了房屋并进行了装修，拟将其交给哥哥别利远居住，但没有与别怀存商定租金和期限等事宜，在装修时被徐某1成发现其报案致案发。别怀存还让他在门上贴上春联，以证明房子有人居住，免得徐某1成重新换锁。（五）鉴定意见1.公安机关提供的由日照经济技术开发区价格认证中心出具的日开价认定[2018]3号鉴定意见书，证实涉案房屋价格为人民币173600元，装修过程中对房屋造成的损坏为人民币3566元。2.公安机关提供的日照市公安局刑事科学技术研究所出具的鉴定文书，（日）公（刑）鉴（文）字[2018]38号，证实书证“材料款”上别怀方的签名与其本人书写的签名笔迹一致。3.公安机关提供的由别家村村委会委托山东博莱仕土地房地产评估有限公司出具的涉案房屋市场价值评估报告，证实涉案房产估价为15万元人民币。（六）勘验笔录公安机关提供的案发现场平面示意图、现场方位示意图、现场勘查笔录，证实案发现场的基本情况。本院认为，被告人别怀方、别怀存、别京远明知涉案房屋已公示为他人所有，出于个人私利，借以物抵债之名将该房屋非法占有，各被告人的行为属任意损毁、占用公私财物，情节严重，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，均构成寻衅滋事罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。关于公诉机关指控被告人别怀方的第二起事实，经查，被告人别怀方为实现其个人竞选村主任的目的，未经有关部门批准，实施了拉帮结派、私挂横幅、入户串联、书面承诺等行为，该行为虽干扰了基层组织的正常选举，破坏了社会秩序，具有一定的社会危害性，但其情节显著轻微，可由有关部门根据相应规定对其进行惩戒，不宜以犯罪行为定罪处罚。在三人共同实施的寻衅滋事犯罪活动中，被告人别怀方身为村委会主任，既有核实涉案房屋权属的职责，也有查清村委账目的职权，但其却利用职务之便，擅自将已公示为他人的房屋进行非法处置，对实施该犯罪活动所起的作用较大，应认定为主犯。被告人别怀方虽对自己的寻衅滋事行为是否构成犯罪进行了辩解，但归案后能够如实供述案件事实，可从轻处罚。根据被告人别怀方的犯罪情节及犯罪手段，对其适用缓刑亦不致再危害社会，可宣告缓刑，依法实行社区矫正。被告人别怀存、别京远在三人共同实施的犯罪活动中所起的作用较小，应认定为从犯，别京远同时系投案自首。根据被告人别怀存、别京远的主观恶性、犯罪手段及其行为的危害程度，对二人可免予刑事处罚。对辩护人的相关辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第三项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第七十六条之规定，判决如下：一、被告人别怀方犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，缓刑考验期限内依法实行社区矫正。）二、被告人别怀存犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。三、被告人别京远犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘泽明人民陪审员  金光运人民陪审员  丁立永二〇一九年三月二十五日法官助理范子铭书记员焦东超附：本案所适用的规范性文件具体内容《中华人民共和国刑法》第二百九十三条：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第三十七条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的规定判处。第六十二条：犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十六条：对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。