湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终353号上诉人（原审原告）：王兆凤，男，苗族，住湖南省泸溪县。委托诉讼代理人：向波，湖南茶源律师事务所律师。委托诉讼代理人：田春，湖南茶源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省栩城建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市。法定代表人：吕黎明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谢建军，湖南凯威律师事务所律师。委托诉讼代理人：向小菲，湖南凯威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢水，男，汉族，住湖南省泸溪县。上诉人王兆凤、湖南省栩城建设工程有限公司（以下简称“栩城公司”）因与被上诉人谢水合伙协议纠纷一案，不服湖南省古丈县人民法院（2018）湘3126民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王兆凤上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判栩城公司和谢水共同向上诉人支付货款利息（从2016年4月份起按月息7000元至付清为止）；2.本案一、二审诉讼费用由栩城公司和谢水共同承担。事实和理由：栩城公司和谢水应向上诉人支付垫付资金的利息。栩城公司辩称，对于谢水出具的《证明》及加盖公章不知情，不应当负保证责任。栩城公司上诉请求：撤销一审判决，改判栩城公司对谢水所负的支付义务不承担责任。事实和理由：1.涉诉《证明》加盖的公章是虚假的；2.一审判决栩城公司承担连带保证责任缺乏法律依据；3.一审判决超出诉讼请求。王兆凤辩称，栩城公司上诉理由缺乏事实和法律依据。被上诉人谢水未向本院提交书面答辩意见。王兆凤向一审法院起诉请求：1.判令被告栩城公司和谢水退还原告垫付的工程款31万元及利息；2.本案诉讼费由栩城公司和谢水承担。一审法院认定事实：原告王兆凤、被告谢水合伙挂靠被告湖南省栩城建设工程有限公司，以该公司名义承包了古丈县住房和城乡建设局发包的古丈县古阳镇一期公租房项目。2015年7月31日，被告湖南省栩城建设工程有限公司与原告王兆凤、被告谢水及案外人李家松签订了《项目施工管理责任承包合同》，以书面形式确定谢水、王兆凤、李家松等人作为挂靠人对栩城公司承包的古丈县古阳镇一期公租房项目工程进行承建。同时，双方又签订《项目合作协议》，约定由栩城公司垫付谢水、王兆凤、李家松应当缴纳的古丈县古阳镇一期公租房项目建设项目履约保证金及活动经费等费用，谢水、王兆凤等人按月支付垫付资金的利息，并约定如谢水、王兆凤等人不能按时支付利息或谢、王等人自身原因造成工程无法正常施工的，栩城公司有权单方面终止工程合作关系。之后，在该项目工程施工过程中，由于谢水、王兆凤等人因资金不足造成项目工程停工，王兆凤提出退伙。谢水表示同意，并对王兆凤在项目工程前期招投标以及实际施工过程中的垫资进行了核算，于2016年3月18日出具书面证明，对王兆凤在该项目工程中的垫资31万元作出证明，承诺于第二次拨付工程款时给原告退还，如在整个项目工程完工前尚未退还，则由谢水个人承担责任。栩城公司在该书面证明上加盖了公司印章。谢水于2016年3月25日又在该书面证明上注明从即日起每月按7000元补偿利息。为了保障项目工程按期完工，2016年10月17日，被告栩城公司与被告谢水又签订了《合作协议（补充）》，约定由栩城公司对该项目工程进行垫资并实际施工完成项目建设，栩城公司有权对建设单位拨付的工程款进行支配，在支付工程材料款、工人工资和扣除栩城公司的项目工程垫付资金及投资回报后，由栩城公司将结余款项支付给谢水。项目工程完工后，原告要求二被告支付垫付资金未果，于是诉至该院。另查，王兆凤、谢水均没有建筑工程施工资质。李家松系工程质量监督员，其在《项目合作协议》和《项目施工管理责任承包合同》上的签字仅起表明其监督员身份作用。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、原告王兆凤、被告谢水与被告栩城公司签订《项目合作协议》和《项目施工管理责任承包合同》是合伙关系还是分包（挂靠）关系。原告王兆凤与被告谢水之间虽没有书面合伙协议，亦未经工商行政管理部门核准登记，但王、谢二人在庭审中对双方共同承建被告栩城公司承包的古丈县古阳镇一期公租房项目的事实均予以认可，谢水并以书面形式对王兆凤入伙垫资及同意退伙撤资情况进行了证明，其二人对双方存在合伙关系表示无异议。故对原告王兆凤称二被告私自终止与其合作的理由，该院不予认可。本案中，原告王兆凤、被告谢水二人并无建筑施工资质，栩城公司出面与建设方签订建筑工程承包合同后，再由王、谢二人以施工管理责任承包形式进行实际施工管理，栩城公司收取管理费，然后栩城公司再将王兆凤、谢水聘用为其公司的合同制员工进行管理的做法明显与合伙法律关系不符，且栩城公司员工在王、谢签订承包合同时向王兆凤报销差旅费与王、谢挂靠栩城公司，由栩城公司出面承包项目工程的行为具有关联性，能够相互印证，在王兆凤退出合伙之后，被告栩城公司与谢水重新签订了补充协议。故该院对被告栩城公司提出的认为与原告王兆凤、被告谢水之间以及王兆凤退出合伙之后是挂靠关系，王兆凤与谢水之间为合伙关系的辩称理由予以采纳。2、被告栩城公司是否对原告王兆凤的垫付资金31万元承担退还责任。谢水出具的书面证明视为其对合伙人退伙的同意表示。被告栩城公司与原告王兆凤、被告谢水签订的《项目施工管理责任承包合同》和《项目合作协议》财务管理方式为建设方给承包方栩城公司拨付项目工程款，经栩城公司核实王、谢所需资金流向后，再由栩城公司给王、谢进行拨付。谢水对工程款的使用并无直接管理支配权，需经栩城公司的核实和许可。被告谢水在证明中承诺对王兆凤的退伙资金于第二次拨款时付清，被告栩城公司并在该证明谢水签名处加盖了公司印章，虽未表明加盖公司印章的意思，但结合被告栩城公司与原告王兆凤、被告谢水签订的《项目施工管理责任承包合同》和《项目合作协议》以及后面签订的补充协议等中规定的财务管理方式，可以认定被告栩城公司在证明上盖章的行为具有承担保证责任的意思。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。被告栩城公司虽对王兆凤是否垫资31万元一事提出异议，称书面证明上加盖的栩城公司印章系是被告谢水私自雕刻，栩城公司只有一枚公章，书面证明上的印章与公司印章明显不符，没有提供任何证据加以证明，相反从栩城公司提交的《项目施工管理责任制承包合同》、《项目合作协议》及《合作协议补充》等证据可以看出栩城公司有不同的印章，而且其中一枚印章与证明书中的印章基本相符。栩城公司该辩称理由不成立。故对被告栩城公司提出不是本案适格被告，请求驳回原告诉讼请求的辩称理由，该院不予采纳。综上所述，本案应为合伙协议纠纷，被告谢水应按约定退还对合伙人入伙资金，被告栩城公司作为连带责任保证人在保证范围内承担保证责任。故该院对原告王兆凤要求被告谢水、栩城公司退还其入伙垫付的资金31万元的诉讼请求予以支持。因原告对利息支付标准未予明确，故该院对原告要求二被告支付利息的请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷审理案件适用法律若干问题的规定》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定。判决：一、被告谢水于本判决生效后十日内退还原告王兆凤垫付的工程资金31万元；二、被告湖南省栩城建设工程有限公司对被告谢水上述给付义务承担连带责任；三、驳回原告王兆凤的其他诉讼请求。案件受理费5950元，由被告谢水负担，限于本判决生效后七日内交纳，被告湖南省栩城建设工程有限公司承担连带责任。二审中，当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理另查明，李家松非本案当事人且本案当事人诉讼请求均未指向李家松，一审认定的涉及李家松相关案件事实与案件处理缺乏关联性，本院对其不予确认。其他案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，本案审理范围限于上诉人王兆凤、上诉人栩城公司提出的上诉请求。谢水未向本院提起上诉，一审判决已确认谢水应承担的支付义务，不属于本院审理范围。栩城公司主张涉诉《证明》所加盖公章是虚假的，而在诉讼中未提交充分证据予以证明，对该主张不予支持。涉诉《证明》虽加盖有栩城公司公章，但结合案件事实及其他证据，并不足以证明栩城公司对于涉诉《证明》所载明31万元及利息存在自愿承担保证责任的意思表示或同意由公司付款的意思表示，且栩城公司在诉讼中未认可该《证明》的效力，据此，栩城公司不承担本案争议款项的担保责任或支付责任。另外，涉诉《证明》所载明的31万元，原为王兆凤的合伙投入资金，但通过谢水出具《证明》的内容可判断该款项已转化为个人欠款性质，应当参照适用民间借贷相关法规。谢水在涉案《证明》中备注了自愿按每月7000元标准向王兆凤支付31万元逾期付款利息的内容，谢水并无证据证明该项备注内容非自己的真实意思表示，应按该项备注内容履行，但《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”，故本院对于争议款项的利息依法予以调整。综上所述，栩城公司的上诉请求成立，王兆凤的上诉请求部分成立，一审判决认定部分事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、维持湖南省古丈县人民法院（2018）湘3126民初553号民事判决第三项，即“三、驳回原告王兆凤的其他诉讼请求。”；二、撤销湖南省古丈县人民法院（2018）湘3126民初553号民事判决第二项，即“二、被告湖南省栩城建设工程有限公司对被告谢水上述给付义务承担连带责任。”；三、变更湖南省古丈县人民法院（2018）湘3126民初553号民事判决第一项为谢水于本判决生效后十日内向王兆凤支付310000元及利息（利息自2016年4月26日起按月利率2%计算至本金付清时止）。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5950元，由谢水负担；二审案件受理费5950元，由谢水负担5000元，王兆凤负担950元。本判决为终审判决。审 判 长 向柏林审 判 员 陈春亮审 判 员 龙少松二〇一九年三月八日法官助理 李 伟书 记 员 向俊庭附法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：......（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；......《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。