湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终221号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘斌，男，汉族，住湖南省吉首市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢邵华，男，汉族，住湖南省怀化市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：汪洋，男，侗族，住湖南省怀化市。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：胡春妮，湖南生元律师事务所律师。原审被告：南昌公路桥梁工程有限公司，住所地：江西省南昌市。法定代表人：张英珊，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗应锋，湖南金垣律师事务所律师。原审第三人：肖志成，男，汉族，住湖南省怀化市。上诉人刘斌因与被上诉人谢邵华、汪洋及原审被告南昌公路桥梁工程有限公司（以下简称“南昌路桥公司”）、原审第三人肖志成建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省凤凰县人民法院（2018）湘3123民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘斌上诉请求：1.原审判决，驳回原审原告的诉讼请求；2.支持上诉人在一审中提出的反诉请求；3.本案一、二审诉讼费用及相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、履约保证金15万元于2012年4月28日已退还。实际上被上诉人根本没有交过履约保证金15万元，一审庭审时被上诉人只提供复印件，没有原件，也未提供履约保证金银行转账凭证，无法确认履约保证金系被上诉人交纳。也无法确认“本人保证金已由谢邵华付清，此款项由谢邵华领取。孙东彬”字样。在2012年4月28日已退还孙东彬的15万元保证金到被上诉人指定账户。二、2万元于2011年11月6日退还。上诉人认可收到被上诉人2万元款项，但该款项不是变压器押金。如果被上诉人将2万元作为变压器押金，被上诉人就应该退还上诉人变压器。三、被上诉人有借支款应退还给上诉人，被上诉人的借支款没有工程量相抵扣，就应将借支款退还给上诉人。被上诉人谢邵华、汪洋辩称，针对上诉人上诉请求的第一、二项，一审中，上诉人在庭审中已经承认履约保证金15万和变压器押金2万元是其收取，也愿意退还，这在一审庭中上诉人已经明确确认了，对于已经退还履约保证金15万的问题，上诉人也没有提出相关证据予以证明。对于上诉人的第三个上诉请求，因为该工程量没有结算，无法确定应由被上诉人向上诉人支付。原审被告南昌路桥公司述称，1.在原审过程中上诉人收到履约保证金15万和变压器押金2万元，但其并没有说过要退还，且该工程双方没有办理结算。2.南昌路桥公司的账户已经被冻结了两年，请求二审法院尽快解冻。原审第三人肖志成未向本院提交书面意见。谢邵华、汪洋向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程欠款1070263.4元及利息（自2012年12月起计算至履行完毕之日止）；2.判令被告退还原告150000元履约保证金；3.判令被告退还原告20000元变压器押金；4.判令被告退还原告垫付的税款2000元；5.判令被告承担本案的诉讼费用。在审理过程中，原告变更其第1项诉讼请求，要求被告支付工程欠款509981.84元及利息（自项目部收到工程款后两日至实际支付时止）。同时增加了一项诉讼请求，要求被告承担本案保全费及相关费用。一审法院认定事实：2009年，被告南昌路桥公司中标承建G209国道凤凰县绕城线工程第二合同段。2010年1月1日，被告南昌路桥公司聘请被告刘斌为该公司工程技术部工程师，委任其为第二合同段项目经理部项目副经理及路面工程师。2011年3月13日，被告刘斌（甲方）与原告谢邵华、汪洋（乙方）签订《合伙协议》，约定：双方合伙经营被告南昌路桥公司承建的G209国道凤凰县绕城线工程第二合同段中的棉寨大桥项目；合伙人甲分配工程款占合伙项目工程款的20%，合伙人乙分配工程款占合伙项目工程款的80%；业主履约保证金合伙人乙支付150000元，其余由合伙人甲支付，业主退还后按同样金额退还给合伙人。协议签订后，原告谢绍华按协议向被告刘斌交纳了履约保证金150000元，之后又向被告刘斌交纳变压器押金20000元。在棉寨大桥施工过程中，谢邵华、汪洋全权委托肖志成自2012年2月起完成棉寨大桥的后续施工任务，后续所有事务及债权债务、安全责任均由肖志成负责。项目部共支付原告谢邵华、汪洋工程款项1485967元。现原告认为以各种理由拒付工程余款以及退还履约保证金等，故诉至该院，请求依法判令：1.被告支付原告工程欠款509981.84元及利息；2.被告退还原告150000元履约保证金；3.被告退还原告20000元变压器押金；4、被告返还原告垫付的税款2000元；5.被告承担本案的诉讼费、保全费及相关费用。在本案审理过程中，反诉原告刘斌认为反诉被告谢邵华、汪洋违约，导致其经济损失，于2018年5月25日向该院提起反诉，请求依法判令：1.反诉被告退还反诉原告借款50000元（具体以双方对账为准）；2.反诉被告向反诉原告支付借款利息（按照年利率6%自反诉之日计算至实际给付之日止）；3.反诉被告赔偿反诉原告财产保全损失30000元（按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自冻结之日暂计算至提出反诉之日，直到解除冻结之日止）；4.反诉被告赔偿反诉原告可得利益损失50,000元；5.反诉被告向反诉原告支付材料发票；6.反诉被告承担本案诉讼费及相关费用。另查明，棉寨大桥项目工程已完工，并投入使用，但原告谢邵华、汪洋与被告刘斌至今未就棉寨大桥项目工程进行结算。原告谢邵华、汪洋没有从事建筑施工的资质。一审法院认为，一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，谢邵华、汪洋、刘斌均系无建筑施工资质的自然人，三人因合伙经营被告南昌路桥公司承建的G209国道凤凰县绕城线工程第二合同段中的棉寨大桥项目而签订的《合伙协议》，但该协议因违反法律的强制性而无效。谢邵华、汪洋要求南昌路桥公司、刘斌支付工程欠款509981.84元及利息，但谢邵华、汪洋与南昌路桥公司、刘斌三方并未按工程的计价方法以及工程量结算工程款，同时原告方也未提交棉寨大桥项目工程量以及工程款如何计算的相关证据。虽然原告称以对账单计算工程款，但实际上双方并未对账。故根据原告所提交的证据该院无法核实谢邵华、汪洋所完成的具体工程量，也不能依据计价方法结算工程款，故原告诉请的被告支付其工程欠款509981.84元及利息的诉讼请求，该院依法不予支持。二、原告诉请被告退还履约保证金150000元以及变压器押金20000元，因被告刘斌在庭审过程中已认可履约保证金150000元以及变压器押金20000元确由其收取，并同意退还，故对这两项诉讼请求该院依法予以支持；原告诉请被告退还所垫付的税款2000元，因原告并未提交相关证据予以证实，且被告亦未认可，故对该项诉讼请求，该院依法不予支持。三、反诉原告要求反诉被告退还借款50000元及利息，并赔偿可得利益损失50000元，以及支付材料发票，但反诉原告并未向该院提交充分有效的证据证实其诉讼主张，故对这三项诉讼请求，该院依法不予支持；反诉原告要求反诉被告赔偿因财产保全所造成的损失30000元，因该院冻结的该笔款项系棉寨大桥项目的工程款，虽然在本案中，该院对该笔工程款未予以支持，并不是被告无需向原告支付工程款，而是根据原告现有提供的证据，无法核实具体工程款，故该院冻结被告的银行存款并无不妥，故对该项诉讼请求，该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定。判决：一、被告刘斌于本判决生效后10日内退还原告谢邵华、汪洋履约保证金150000元、变压器押金20000元；二、驳回原告谢绍华、汪洋的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告刘斌的诉讼请求。案件受理费15980元，诉讼保全费5000元,共计20980元，由原告谢邵华、汪洋承担17833元，被告刘斌承担3147元。反诉费2900元，由反诉原告刘斌承担。二审中，当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的案件事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人交纳的15万元保证金以及2万元押金，在一审庭审中，上诉人表示无异议，本院予以认定。上诉人认为15万元已于2012年4月28日退还。上诉人所提交的2012年4月28日的银行转账单载明汪洋转账支取15万元，但同日谢邵华、汪洋亦给案涉项目二标段借款15万元。对于该15万元的性质，上诉人认为是退还15万元保证金，二被上诉人认为是借支工程款。由于案涉项目，上诉人与二被上诉人并未结算，结合上述二被上诉人出具借条的时间与银行转账时间来看，上诉人主张该15万元为退还二被上诉人的保证金的证据不充分，本院不予采纳。由于20000元变压器押金确由上诉人收取，应予以退还。又因为上诉人与二被上诉人工程并没有结算，上诉人主张二被上诉人退还借支款，本院不予支持。综上所述，刘斌的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6600元，由上诉人刘斌承担。本判决为终审判决。审 判 长 陈春亮审 判 员 彭 俊审 判 员 龙少松二〇一九年三月十五日法官助理 张李艳书 记 员 杜 娟附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……