上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终1775号上诉人（原审被告）：钱学岐，男，1947年1月6日出生，汉族，住江苏省苏州市太仓市。委托诉讼代理人：陈晨，江苏孙剑良律师事务所律师。委托诉讼代理人：王妍，江苏孙剑良律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李英，女，1951年8月30日出生，汉族，住江苏省苏州市太仓市。委托诉讼代理人：谭燕茹，系李英之女（即上诉人谭燕茹）。上诉人（原审被告）：谭文斌，男，1949年11月8日出生，汉族，住江苏省苏州市太仓市。委托诉讼代理人：谭燕茹，系谭文斌之女（即上诉人谭燕茹）。上诉人（原审被告）：谭燕茹，女，1981年9月14日出生，汉族，住江苏省苏州市太仓市。被上诉人（原审原告）：立邦涂料（中国）有限公司，住所地上海市浦东新区金桥出口加工区**创业路**。法定代表人：CHUNGCHUNGLING（钟中林），董事长。委托诉讼代理人：章敏，北京声驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太仓市富泰化工有限公司，住，住所地江苏省苏州市太仓市城厢镇城西南路**/div>诉讼代表人：丁玉贵，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：张姝姝，江苏六典律师事务所律师。委托诉讼代理人：种柏旭，江苏六典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：傅志平，男，1963年2月24日出生，汉族，住江苏省苏州市太仓市。被上诉人（原审被告）：胡鸣，女，1979年10月22日出生，汉族，住江苏省苏州市太仓市。被上诉人（原审被告）：王泽，男，1986年3月1日出生，汉族，住江苏省苏州市太仓市。原审被告：郁秀英，女，1950年8月9日出生，汉族，住江苏省苏州市太仓市。上诉人钱学岐、李英、谭文斌、谭燕茹因与被上诉人立邦涂料（中国）有限公司（以下简称立邦公司）、太仓市富泰化工有限公司（以下简称富泰公司）、傅志平、胡鸣、王泽、原审被告郁秀英买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初70059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭，于同年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人钱学岐的委托诉讼代理人陈晨、王妍，上诉人李英、谭文斌的共同委托诉讼代理人谭燕茹，上诉人谭燕茹（与上诉人李英、谭文斌的共同委托诉讼代理人系同一人），被上诉人立邦公司的委托诉讼代理人章敏，被上诉人富泰公司的委托诉讼代理人张姝姝、种柏旭到庭参加诉讼。被上诉人傅志平、胡鸣、王泽及原审被告郁秀英经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。钱学岐上诉请求：请求本院依法撤销一审判决第四项、第五项，改判钱学岐不承担连带清偿责任。事实和理由：钱学岐与立邦公司就涉案债务并不存在担保合同关系。第一，《确认书》不符合担保合同的从属性特征。担保设立的目的是为保障当事人在合同法律关系中债权的实现，系基于担保合同关系的附随性。《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同。因此，担保合同作为从合同，自身不能独立存在，必须以主合同的存在为前提和依据。本案中，钱学岐签字的《确认书》的落款时间为2016年5月27日，早于立邦公司和富泰公司于2016年12月2日签订的《2017年工程产品经销协议》、2017年3月30日签订的《销售协议书》。因此，在主债权合同尚未签订、涉案债权债务关系亦未发生的情况下，一审法院依据《确认书》认定钱学岐与立邦公司之间存在担保合同关系，缺乏事实和法律依据。第二，《确认书》的形式和内容不具备保证合同的成立要件。根据《中华人民共和国担保法》第六条、第十五条的规定，保证合同的标的应当是特定化的、数额可以确定的、已成立并合法有效的债权，如不符合上述规定的内容和形式要求，应当进行有效补正或者重新订立保证合同。本案中，《确认书》载明“所产生的对立邦公司的欠款承担连带保证责任，该欠款包括但不限于在本确认书出具前已存在的欠款及在本确认书出具之后形成的新的欠款”。就此内容而言，没有明确主债权的种类（如借款、贷款、加工款等），仅表述为“欠款”；没有固定债权数额；没有明确债务人履行债务的期限；没有明确担保范围；没有具体指向本案所涉及的主债权合同。依据上述法律规定，《确认书》明显没有满足保证合同的成立要件。即使涉案债权债务属实，但直至本案诉讼时，立邦公司并未与钱学岐就上述所欠缺的担保条款予以有效补正或者重新订立保证合同或者由钱学岐重新出具新的保证承诺书。因此，一审法院依据《确认书》认定钱学岐与立邦公司之间存在担保合同关系，缺乏事实和法律依据。2019年3月6日二审庭审中，钱学岐补充以下意见：一审法院未查清富泰公司欠立邦公司货款的数额。立邦公司在本案中对富泰公司欠款的说法与其在（2018）沪0115民初7579号案件中的说法是不一致的。在（2018）沪0115民初7579号案件中，立邦公司和富泰公司一致确认，双方已结清2017年10月31日之前的货款。而立邦公司在本案中仅提供了未经富泰公司盖章确认的2017年11月对账单，没有提供有效的送货单和发票。李英、谭文斌、谭燕茹共同辩称，其同意钱学岐的上诉请求。立邦公司辩称，其不同意钱学岐的上诉请求。钱学岐于2016年5月27日向立邦公司出具《确认书》，确认其对富泰公司在与立邦公司业务往来中产生的对立邦公司的欠款承担连带保证责任，保证期间为欠款到期后2年。该《确认书》对保证责任的承担方式、保证期间、债权范围均已明确。该《确认书》合法有效。立邦公司已在保证期间内向钱学岐主张权利。据此，一审法院判决钱学岐对富泰公司欠立邦公司的债务承担连带清偿责任并无不当。富泰公司辩称，江苏省太仓市人民法院于2018年11月9日指定江苏六典律师事务所担任富泰公司的管理人。管理人向富泰公司的法定代表人傅志平核实过相关情况，傅志平所述与其代表富泰公司在一审庭审中的答辩意见基本一致。富泰公司并不清楚钱学岐所说的《确认书》。傅志平、胡鸣、王泽未发表答辩意见。郁秀英未陈述意见。李英、谭文斌、谭燕茹共同上诉请求：请求本院依法撤销一审判决第四项、第五项，改判李英、谭文斌、谭燕茹不承担连带清偿责任。事实和理由：李英、谭文斌、谭燕茹与立邦公司就涉案债务并不存在担保合同关系。第一，李英、谭文斌、谭燕茹未与立邦公司签订担保合同。李英、谭文斌、谭燕茹的所有文件只是和富泰公司签订，只对富泰公司有效，与立邦公司不存在担保合同关系。第二，《确认书》不符合担保合同的从属性特征。担保设立的目的是为保障当事人在合同法律关系中债权的实现，系基于担保合同关系的附随性。《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同。因此，担保合同作为从合同，自身不能独立存在，必须以主合同的存在为前提和依据。本案中，李英、谭文斌、谭燕茹签字的《确认书》的落款时间为2016年5月5日，早于立邦公司和富泰公司于2016年12月2日签订的《2017年工程产品经销协议》、2017年3月30日签订的《销售协议书》。因此，在主债权合同尚未签订、涉案债权债务关系亦未发生的情况下，一审法院依据《确认书》认定李英、谭文斌、谭燕茹与立邦公司之间存在担保合同关系，缺乏事实和法律依据。第三，《确认书》的形式和内容不具备保证合同的成立要件。根据《中华人民共和国担保法》第六条、第十五条的规定，保证合同的标的应当是特定化的、数额可以确定的、已成立并合法有效的债权，如不符合上述规定的内容和形式要求，应当进行有效补正或者重新订立保证合同。本案中，《确认书》载明“所产生的对立邦公司的欠款承担连带保证责任，该欠款包括但不限于在本确认书出具前已存在的欠款及在本确认书出具之后形成的新的欠款”。就此内容而言，没有明确主债权的种类（如借款、贷款、加工款等），仅表述为“欠款”；没有固定债权数额；没有明确债务人履行债务的期限；没有明确担保范围；没有具体指向本案所涉及的主债权合同。依据上述法律规定，《确认书》明显没有满足保证合同的成立要件。即使涉案债权债务属实，但直至本案诉讼时，立邦公司并未与李英、谭文斌、谭燕茹就上述所欠缺的担保条款予以有效补正或者重新订立保证合同或者由李英、谭文斌、谭燕茹重新出具新的保证承诺书。因此，一审法院依据《确认书》认定李英、谭文斌、谭燕茹与立邦公司之间存在担保合同关系，缺乏事实和法律依据。钱学岐辩称，其对李英、谭文斌、谭燕茹的共同上诉请求所依据的事实和理由中的担保合同关系的形成是否有效、内容是否合法及法律适用没有异议。但是，钱学岐并不清楚李英、谭文斌、谭燕茹与立邦公司之间形成担保合同关系的具体情况及内容和形式，法院应当对钱学岐与李英、谭文斌、谭燕茹区别对待。李英、谭文斌、谭燕茹最终是否应当承担连带清偿责任，由法院依法判决。立邦公司辩称，其不同意李英、谭文斌、谭燕茹的共同上诉请求。李英、谭文斌、谭燕茹于2016年5月5日共同向立邦公司出具《确认书》，确认其对富泰公司在与立邦公司业务往来中产生的对立邦公司的欠款承担连带保证责任，保证期间为欠款到期后2年。该《确认书》对保证责任的承担方式、保证期间、债权范围均已明确。该《确认书》合法有效。立邦公司已在保证期间内向李英、谭文斌、谭燕茹主张权利。据此，一审法院判决李英、谭文斌、谭燕茹对富泰公司欠立邦公司的债务承担连带清偿责任并无不当。富泰公司辩称，江苏省太仓市人民法院于2018年11月9日指定江苏六典律师事务所担任富泰公司的管理人。管理人向富泰公司的法定代表人傅志平核实过相关情况，傅志平所述与其代表富泰公司在一审庭审中的答辩意见基本一致。富泰公司并不清楚李英、谭文斌、谭燕茹所说的《确认书》。傅志平、胡鸣、王泽未发表答辩意见。郁秀英未陈述意见。立邦公司向一审法院起诉请求：1.富泰公司向立邦公司支付货款293,731.05元及合同期内逾期付款利息11,313元，并支付违约金（以293,731.05元为基数，自2018年1月1日起，按日3‰计算至实际给付之日）及律师费15,252元；2.傅志平、胡鸣、王泽、郁秀英、钱学岐、李英、谭文斌、谭燕茹对上述债务承担连带责任；3.立邦公司对胡鸣、王泽的房屋[产权证号：（苏）2017太仓市不动产权第XXXXXXX号]在最高额抵押债权90万元内享有优先受偿权。一审法院认定事实：2016年12月2日，立邦公司与富泰公司、傅志平共同签订《2017年工程产品经销协议》，约定，富泰公司向立邦公司购买工程系列产品，傅志平为富泰公司向立邦公司提供担保；立邦公司每月初向富泰公司提供上月对帐单，富泰公司应于次月底前结清货款，超过上述期限的应承担合同约定违约责任，逾期付款违约金为应付货款金额每日3‰；立邦公司每月初向富泰公司提供上月对账单，富泰公司可在接到对账单后一周内签章予以确认；富泰公司在与立邦公司立邦产品购销业务关系存续期间所产生的债务包括但不限于货款、违约金、诉讼费及律师费等为实现债权而产生的全部费用；傅志平对富泰公司在与立邦公司立邦产品购销业务关系存续期间所产生债务承担连带保证责任，承担保证责任的期限为协议有效期届满后5年；协议有效期至2017年12月31日止。上述合同签订后，立邦公司按约向富泰公司履行供货义务。本案中，立邦公司向一审法院提供的2017年7月至同年10月的对账单均由富泰公司加盖公章予以确认，其中，由立邦公司标注“POOO”的部分为本案所涉工程产品。上述对账单显示涉案产品的账目情况如下：富泰公司于2017年6月的欠款余额为225,408元，立邦公司于2017年7月的供货金额为56,292元，当月富泰公司的欠款金额为281,700元。立邦公司于2017年8月的供货金额为143,270元，富泰公司的付款金额为225,408元，当月富泰公司的欠款金额为199,562元。立邦公司于2017年9月的供货金额为170,330元，富泰公司的付款金额为56,292元，当月富泰公司的欠款金额为313,600元。立邦公司于2017年10月的供货金额为134,193.05元，富泰公司的付款金额为155,770元，当月富泰公司的欠款金额为292,023.05元。立邦公司于2017年11月的供货金额为172,038元，富泰公司的付款金额为170,330元，当月富泰公司的欠款金额为293,731.05元。该份对账单未经富泰公司盖章确认。就2017年11月对账单所涉供货，立邦公司向一审法院提供了该月的交货单，交货单经富泰公司盖章确认。2016年5月5日，李英、谭文斌、谭燕茹向立邦公司出具《确认书》，载明，确认对富泰公司在与立邦公司业务交往过程中所产生的对立邦公司的欠款承担连带担保责任，该欠款包括但不限于在本确认书出具前已存在的欠款及在本确认书出具之后形成的新的欠款，担保期间为欠款到期后再经过2年。2016年5月27日，钱学岐向立邦公司出具《确认书》，载明，确认对富泰公司在与立邦公司业务交往过程中所产生的对立邦公司的欠款承担连带担保责任，该欠款包括但不限于在本确认书出具前已存在的欠款及在本确认书出具之后形成的新的欠款，担保期间为欠款到期后再经过2年。2017年3月30日，胡鸣、王泽向立邦公司出具《确认书》，载明，确认对富泰公司在与立邦公司业务交往过程中所产生的对立邦公司的欠款承担连带担保责任，该欠款包括但不限于在本确认书出具前已存在的欠款及在本确认书出具之后形成的新的欠款，并确认对因富泰公司拖欠欠款所造成的包括但不限于逾期付款违约金、律师费等损失承担连带担保责任，担保期间为欠款到期后再经过2年。同日，立邦公司与胡鸣、王泽签订《房地产抵押合同》，约定，胡鸣、王泽提供抵押担保的主债权为立邦公司与富泰公司于2017年3月30日签订的《销售协议书》，胡鸣、王泽将坐落于太仓市城厢镇县XX街XX号XX幢XX室房屋作为上述主债务履行的担保。当日，上述双方还针对抵押事宜签订《备忘录》。但就以上房地产抵押，未办理抵押登记手续。一审法院另认定，立邦公司曾就涉案事实向一审法院起诉富泰公司、傅志平、胡鸣、王泽、郁秀英、钱学岐、李英、谭文斌、谭燕茹，案号为（2018）沪0115民初7579号。富泰公司于该案庭审中确认，至2017年11月，其尚欠立邦公司货款293,731.05元未予支付。一审法院还认定，立邦公司为本案支出律师费15,252元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。首先，关于富泰公司的还款责任。本案中，立邦公司与富泰公司签订涉案合同后，按约履行了供货义务。立邦公司所提供的2017年7月至同年10月的对账单均经富泰公司盖章确认，可以反映当月立邦公司的供货情况、富泰公司的付款情况及截至当时的欠款情况。立邦公司于2017年11月出具的对账单虽未经富泰公司盖章确认，但立邦公司所提供该月的交货单可以反映立邦公司的供货事实，富泰公司在本案中虽表示对相关事实不清楚，但其在（2018）沪0115民初7579号案件的庭审中，对于尚有货款293,731.05元未与立邦公司结清的事实不持异议，亦确认应付款时间为2017年12月31日前。据此，一审法院对立邦公司所主张富泰公司的欠款金额予以确认，对立邦公司要求富泰公司支付货款的诉讼请求予以支持。系争合同约定，立邦公司每月初向富泰公司提供上月对账单，富泰公司可在接到对账单后一周内签章予以确认，并于次月底前结清货款。从对账单所显示的付款情况来看，2017年11月之前，富泰公司系按约定期限付款，且立邦公司诉状中称其将每月核定给予富泰公司210万元欠款限额，故立邦公司要求富泰公司承担合同期内逾期付款利息损失的诉讼主张缺乏事实依据，难以支持。对于涉案欠款，富泰公司应于2017年12月31日前付清，其迄今未付，应承担违约责任。鉴于涉案合同对违约金计算标准的约定过高，一审法院酌情调整为参照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。立邦公司对律师费的主张有合同依据，且计费标准属合理范畴，故一审法院对立邦公司相应的诉讼请求予以支持。其次，关于傅志平、胡鸣、王泽、郁秀英、钱学岐、李英、谭文斌、谭燕茹的担保责任。傅志平于涉案《2017年工程产品经销协议》中，承诺对富泰公司在与立邦公司立邦产品购销业务关系存续期间所产生债务（包括但不限于货款、违约金、诉讼费及律师费等为实现债权而产生的全部费用）承担连带保证责任，并约定保证期间为协议有效期届满后5年。以上约定与法不悖，且迄今未超过保证期间，故一审法院对立邦公司要求傅志平承担连带保证责任的诉讼请求予以支持。胡鸣、王泽于2017年3月30日向立邦公司出具《确认书》，承诺对富泰公司在与立邦公司业务交往过程中所产生的对立邦公司的欠款（包括但不限于逾期付款违约金、律师费等）承担连带担保责任。该《确认书》明确，上述欠款包括但不限于在确认书出具前已存在的欠款及在确认书出具之后形成的新的欠款，保证期间为欠款到期后2年。该《确认书》形成于涉案协议签订之后，意思表示明确，且未超过保证期间，故一审法院对立邦公司要求胡鸣、王泽承担连带保证责任的诉讼请求亦予以支持。钱学岐于2016年5月27日向立邦公司出具《确认书》，承诺对富泰公司在与立邦公司业务交往过程中所产生的对立邦公司的欠款承担连带担保责任。该《确认书》明确，上述欠款包括但不限于在确认书出具前已存在的欠款及在确认书出具之后形成的新的欠款，保证期间为欠款到期后2年。该《确认书》虽形成于涉案协议签订之前，但意思表示明确，所涉担保范围涵盖本案标的，且未超过保证期间，故一审法院对立邦公司要求钱学岐承担连带保证责任的诉讼请求亦予以支持。该《确认书》上虽签有“郁秀英”字迹，但该字迹并非郁秀英本人书写。现立邦公司以郁秀英应当知情为由要求其承担民事责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。李英、谭文斌、谭燕茹于2016年5月5日向立邦公司出具的《确认书》，所涉内容及法律关系与钱学岐出具的《确认书》相同，故一审法院对立邦公司要求李英、谭文斌、谭燕茹承担连带保证责任的诉讼请求同样予以支持，理由不再赘述。再次，关于立邦公司要求行使抵押权的诉讼主张。立邦公司虽与胡鸣、王泽签订过《房地产抵押合同》，约定由胡鸣、王泽将坐落于太仓市城厢镇县XX街XX号XX幢XX室房屋作为履行债务的担保，但就上述房地产抵押事项，未办理相应的抵押登记手续。根据法律规定，当事人以房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，因此，上述《房地产抵押合同》尚未生效，立邦公司依据该合同主张优先受偿权缺乏法律依据，难以支持。综上，一审法院对立邦公司的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第四十一条规定，一审法院判决如下：一、富泰公司应于判决生效之日起十日内支付立邦公司货款293,731.05元；二、富泰公司应于判决生效之日起十日内支付立邦公司违约金（以293,731.05元为基数，自2018年1月1日起，参照中国人民银行同期同类贷款利率之四倍计算至293,731.05元偿清之日止）；三、富泰公司应于判决生效之日起十日内支付立邦公司律师费15,252元；四、傅志平、胡鸣、王泽、钱学岐、李英、谭文斌、谭燕茹对富泰公司上述第一、二、三项判决义务承担连带清偿责任；五、傅志平、胡鸣、王泽、钱学岐、李英、谭文斌、谭燕茹承担保证责任后，有权向富泰公司追偿；六、驳回立邦公司其余诉讼请求。一审案件受理费6,101元，减半收取计3,050.50元，财产保全费2,045元，以上共计5,095.50元，由立邦公司负担50.50元，由富泰公司、傅志平、胡鸣、王泽、钱学岐、李英、谭文斌、谭燕茹共同负担5,045元。本院二审期间，富泰公司依法提交了新证据。第一组证据是江苏省太仓市人民法院于2018年11月9日作出的（2018）苏0585破申25号民事裁定书一份，以证明富泰公司于2018年11月9日经江苏省太仓市人民法院裁定进入破产清算程序；第二组证据是江苏省太仓市人民法院于2018年11月9日作出的（2018）苏0585破19号决定书一份，以证明江苏省太仓市人民法院于2018年11月9日指定江苏六典律师事务所担任富泰公司的管理人，管理人有权代表富泰公司参加诉讼。钱学岐、李英、谭文斌、谭燕茹、立邦公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议。傅志平、胡鸣、王泽、郁秀英未发表质证意见。本院认定如下：上述证据具有真实性、合法性和关联性，且属于二审期间新证据，本院予以采信。其余当事人未依法提交新证据。本院二审期间查明如下事实：2018年11月9日，江苏省太仓市人民法院作出（2018）苏0585破申25号民事裁定书，受理案外人余某对富泰公司的破产清算申请，该裁定自即日起生效。同日，江苏省太仓市人民法院作出（2018）苏0585破19号决定书，指定江苏六典律师事务所担任富泰公司管理人，负责人为丁玉贵，代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序系管理人的职责之一。本院对一审查明的事实予以确认。经本院释明，立邦公司将其一审诉讼请求变更为：1.确认立邦公司对富泰公司享有债权[货款293,731.05元、合同期内逾期付款利息11,313元、违约金（以293,731.05元为基数，自2018年1月1日起，按日3‰计算至实际给付之日）及律师费15,252元]；2.傅志平、胡鸣、王泽、郁秀英、钱学岐、李英、谭文斌、谭燕茹对上述债务承担连带责任；3.立邦公司对胡鸣、王泽的房屋[产权证号：（苏）2017太仓市不动产权第XXXXXXX号]在最高额抵押债权90万元内享有优先受偿权。本院认为，本案二审期间的争议焦点有两个方面：一是富泰公司是否欠立邦公司货款及其具体金额的确定；二是钱学岐、李英、谭文斌、谭燕茹是否应当就富泰公司所欠立邦公司的债务承担连带清偿责任。关于争议焦点一，本院认为，尽管立邦公司在本案中关于富泰公司欠款的说法与其在（2018）沪0115民初7579号案件中的说法不一致，但立邦公司在本案中提供的2017年7月至10月的对账单均经富泰公司盖章确认，可以反映当月立邦公司的供货情况、富泰公司的付款情况及欠款情况。立邦公司提供的2017年11月对账单虽未经富泰公司盖章确认，但立邦公司提供的相关交货单能够反映立邦公司于2017年11月向富泰公司供货的情况。而且，富泰公司在（2018）沪0115民初7579号案件中，对其尚有货款293,731.05元未与立邦公司结清的事实不持异议，并确认应付款时间为2017年12月31日前。因此，一审法院对立邦公司要求富泰公司支付货款293,731.05元的诉讼请求予以支持并无不当。关于争议焦点二，本院认为，一审法院判决钱学岐、李英、谭文斌、谭燕茹就富泰公司所欠立邦公司的债务承担连带清偿责任并无不当。理由如下：第一，李英、谭文斌、谭燕茹上诉称其出具的《确认书》是直接交给富泰公司的法定代表人傅志平而非立邦公司，该《确认书》只对富泰公司有效，其与立邦公司之间不存在保证合同关系。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”本案中，李英、谭文斌、谭燕茹于2016年5月5日，及钱学岐于2016年5月27日出具的《确认书》，均属于第三方单方以书面形式向债权人立邦公司出具担保书。对此，立邦公司接受且未提出异议。因此，上述《确认书》属于保证合同。李英、谭文斌、谭燕茹及钱学岐分别出具《确认书》的行为虽然属于单方行为，但债权人立邦公司的接受具有承诺性质，并以此构成保证合同。也就是说，上述《确认书》是保证人单方面出具的保证承诺书，保证承诺书构成保证合同，成立保证责任的关键在于债权人接受保证承诺书。而且，保证承诺书有保证人直接向债权人出具的，也有通过债务人转交的。因此，李英、谭文斌、谭燕茹的该上诉理由不能成立。第二，钱学岐、李英、谭文斌、谭燕茹上诉称，依据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，上述《确认书》不符合担保合同的从属性特征。对此，本院认为，尽管2016年12月2日《2017年工程产品经销协议》和2017年3月30日《销售协议书》的签订时间晚于上述《确认书》的出具时间，但从本院审理的（2019）沪01民终1778号案件来看，上述《确认书》担保的对象还包括立邦公司和富泰公司于2014年10月15日签订的《销售协议书》。事实上，现代法律为适应经济发展的需要而在一定程度上放松了对担保合同于成立上的从属性要求。比如，《中华人民共和国担保法》第十四条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”因此，钱学岐、李英、谭文斌、谭燕茹的该上诉理由不能成立。第三，钱学岐、李英、谭文斌、谭燕茹上诉称，依据《中华人民共和国担保法》第十五条的规定，上述《确认书》不具备保证合同的成立要件。对此，本院认为，《中华人民共和国担保法》第十五条所规定的条款并非都是保证合同的必备条款，保证合同没有完全具备这些条款的，不影响保证合同的效力。比如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”本案中，上述《确认书》均载明，确认对富泰公司在与立邦公司业务交往过程中所产生的对立邦公司的欠款承担连带担保责任，该欠款包括但不限于在本确认书出具前已存在的欠款及在本确认书出具之后形成的新的欠款，担保期间为欠款到期后再经过2年。可见，上述《确认书》尽管均未明确被保证的主债权种类和数额，但均已明确保证的方式、保证担保的范围、保证的期间。而且，涉案债权种类实际上均系履行买卖合同所产生的货款。因此，钱学岐、李英、谭文斌、谭燕茹的该上诉理由不能成立。第四，立邦公司系在保证期间内主张权利。综上所述，钱学岐、李英、谭文斌、谭燕茹的上诉请求均不能成立，应予驳回。需要指出的是，第一，《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”据此，不动产抵押合同以当事人意思表示达成一致为生效判断标准，自此《中华人民共和国担保法》第四十二条关于“抵押合同自登记之日起生效”的规定得以改变，《中华人民共和国担保法》混淆抵押合同的生效与依据抵押合同所发生的物权变动的局面，就此画上句号。简而言之，抵押物是否经过抵押登记并不能影响抵押合同的效力，抵押合同有效成立后，就对当事人产生约束力。本案中，立邦公司和胡鸣、王泽于2017年3月30日签订《房地产抵押合同》，尽管合同项下的抵押物未经抵押登记，但《房地产抵押合同》仍然成立并生效。对此，一审法院认定有误，本院予以纠正。不动产抵押权的设立以登记为必要，签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押权并未设立，债权人如果主张享有抵押权的，不应得到支持。在抵押合同成立并生效后，如果抵押人不配合债权人办理抵押登记手续的，债权人有权依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定要求抵押人承担违约责任。鉴于立邦公司在本案中向胡鸣、王泽主张其享有抵押权，就一审法院的相关判决结果而言，并无不当。第二，《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”该规定旨在保护破产债务人参与诉讼的权利。本案中，尽管一审法院在江苏省太仓市人民法院受理针对富泰公司的破产申请后未中止诉讼程序，但此前一审庭审已于2018年10月22日结束，富泰公司的法定代表人傅志平代表该公司参加了当时的庭审并行使了相关的诉讼权利。而且，富泰公司的管理人在代表该公司参加本案的二审诉讼时，对傅志平代表富泰公司参加一审诉讼的过程和结果予以确认。因此，一审法院并未影响富泰公司的诉讼参与权利。第三，《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”因富泰公司已进入破产清算程序，经本院释明，立邦公司将其一审诉讼请求从给付债权变更为确认债权，本院依法对一审判决主文的相关表述予以变更。第四，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”据此，因富泰公司应当向立邦公司支付的违约金的性质是逾期付款利息，其只能计算到2018年11月9日[即江苏省太仓市人民法院作出（2018）苏0585破申25号民事裁定书的日期]止。本院依照《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初70059号民事判决；二、确认被上诉人立邦涂料（中国）有限公司对被上诉人太仓市富泰化工有限公司享有债权（货款）293,731.05元；三、确认被上诉人立邦涂料（中国）有限公司对被上诉人太仓市富泰化工有限公司享有债权（以293,731.05元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率之四倍，自2018年1月1日起计算至2018年11月9日止的违约金）；四、确认被上诉人立邦涂料（中国）有限公司对被上诉人太仓市富泰化工有限公司享有债权（律师费）15,252元；五、上诉人钱学岐、李英、谭文斌、谭燕茹及被上诉人傅志平、胡鸣、王泽对上述第二项、第三项、第四项确认的债务承担连带清偿责任；六、上诉人钱学岐、李英、谭文斌、谭燕茹及被上诉人傅志平、胡鸣、王泽承担保证责任后，有权向被上诉人太仓市富泰化工有限公司追偿；七、驳回被上诉人立邦涂料（中国）有限公司的其余一审诉讼请求。一审案件受理费6,101元，减半收取计3,050.50元，财产保全费2,045元，共计5,095.50元，由被上诉人立邦涂料（中国）有限公司负担50.50元，由上诉人钱学岐、李英、谭文斌、谭燕茹、被上诉人太仓市富泰化工有限公司、傅志平、胡鸣、王泽共同负担5,045元；二审案件受理费12,202元，由上诉人钱学岐负担6,101元，由上诉人李英、谭文斌、谭燕茹共同负担6,101元。本判决为终审判决。审判长  韩朝炜审判员  胡 瑜审判员  庞建新二〇一九年三月二十七日书记员  吴娟娟附：相关法律条文一、《中华人民共和国企业破产法》第十六条第十六条人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。二、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。三、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……六、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。七、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。