云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终393号上诉人（原审原告、被告）曾雅云，女，汉族，1969年12月25日生麒麟区人，住云南省曲靖市麒麟区。委托代理人：张荣中、袁明国，云南精茂律师事务所律师。（特别授权）上诉人（原审原告、被告）青海绿海通洲农业科技开发有限公司。统一社会信用代码：91630121310843361J（1-1）。法定代表人：祁治。住所：青海省西宁市大通县。委托代理人：陈龙，青海树人律师事务所律师（特别授权）。原审第三人：云南垅田农业科技开发有限公司。统一社会信用代码：91530300MA6K3YFY9A。法定代表人：李祥珲。住所：云南省曲靖开发区管委会三楼招商局办公室。上诉人曾雅云、青海绿海通洲农业科技开发有限公司、原审第三人云南垅田农业科技开发有限公司劳动争议纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2018）云0302民初5522号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人曾雅云上诉请求：请求撤销原判，改判被上诉人支付各项费用1453128.88元或发回重审，一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、被上诉人未为劳动者缴纳社会保险，应补缴或支付社会保险费用63908.51元。2、一审将上诉人提交离职申请表的时间认定为离职时间错误，应认定为变更法人手续之日。3、上诉人基本年薪系50万元，没有变更过。一审计算基本年薪错误。4、一审未支持未休年假工资160919.22元错误，未支持保证金工资错误。5、竞业禁止期间的经济补偿金应计算两年为60万元。上诉人青海绿海通洲农业科技开发有限公司上诉请求：请求撤销原判第一项、第二项、第三项，改判驳回曾雅云的诉讼请求，一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决上诉人支付96700.03元工资错误，被上诉人还下欠上诉人借款37.5万元，一审未认定并未抵扣错误。2、一审判决支付绩效考核错误，被上诉人未完成年度融资1亿元的工作任务，考核成绩差，且经过约谈，已经明确不再发放基本工资以外的收入。3、一审判决支付竞业限制经济补偿金错误，2017年8月1日，上诉人已经明确告知无需履行竞业限制。原审第三人云南垅田农业科技开发有限公司未进行答辩。曾雅云向一审法院起诉请求：一、支付2016年2月17日起到至2017年8月1日（17.5个月）单位应缴纳社会保险费用63908.51元。二、支付2016年2月17日起到2017年8月1日（17.5个月）拖欠基本工资136135.85元。三、支付2017年1月1日起到2017年8月1日绩效工资175000元。四、支付2016年2月17日起到2017年8月1日（17.5个月）的保证金工资291666.67元。五、支付经济补偿金24043.5元。六、支付2016年2月17日起到2017年8月1日（17.5个月）应休未休带薪年休假工资160919.22元。七、两年竞业限制期间的经济补偿费600000元。总计人民币1453128.88元。青海绿海通洲农业科技开发有限公司向一审法院起诉请求：一、不予支付原告曾雅云2016年2月17日起到2017年7月26日期间的基本工资96700.03元。二、不予支付原告曾雅云2017年1月1日起到2017年7月26日期间的绩效年薪55827.27元。三、不予支付原告曾雅云2017年7月27日起到2017年8月23日期间的竞业限制经济补偿144442.35元。四、由原告曾雅云承担本案诉讼费及律师代理费、差旅费。一审法院认定事实：2016年2月17月，原告曾雅云应被告青海绿海通洲农业科技开发有限公司的邀请出任云南垅田农业科技开发有限公司担任副总经理，主管云南垅田项目。2016年3月7日原告曾雅云与被告青海绿海通洲农业科技开发有限公司自愿签订《青海绿海通洲农业科技开发有限公司高级管理人员聘用合同》，约定年薪为100万元人民币（含个人所得税），其中：基本年薪50万元，按照每年12个月平均按月发放，绩效年薪30万元，依照每年年终考核情况发放，保证金年薪20万元在曾雅云退休或离职时，由青海绿海通洲农业科技开发有限公司根据离任审计情况发放。同时约定“未经甲方同意，乙方在聘用期间及以任何形式终止本聘用合同后两年内不得自营或为他人经营与甲方同类或者相竞争的行业”。2017年7月26日曾雅云以个人原因为由提交《员工离职表》。被告未向原告曾雅云足额发放2017年7月1日至2017年7月26日基本年薪，根据双方提供证据查明原告曾雅云在职期间实际领取的工资（不含税收）分别为：8828元、32925元、32925元、32925元、32311.4元、32925元、32925元、32925元、32925元、32925元、21172.5元、31837.69元、32925元、20750元、23417元、23417元。根据《中华人民共和国个人所得税法》相关规定计算原告曾雅云应得工资分别为：9466.25元、41600元、41600元、41600元、40723.43元、41600元、41600元、41600元、41600元、41600元、25723.33元、40046.7元、41600元、25160元、28716元、28716元。青海绿海通洲农业科技开发有限公司于2016年11月16日向曾雅云发放绩效年薪225000元（不含税），税前为381672.73元。原告曾雅云于2016年4月30日至2017年8月1日任第三人云南垅田农业科技开发有限公司法定代表人，原告离职后未进行离任审计。青海绿海通洲农业科技开发有限公司在2018年8月23日仲裁时当庭表示无需履行竞业限制义务。一审法院认为，原告（被告）曾雅云主张支付社会保险费不符合相关法律规定，本院不予支持。双方认可年薪按每月41600元，自2017年4月1日起双方口头达成年薪从100万元调整至35万元（含税），不再包含绩效年薪和保证金年薪，双方实际履行变更后的年薪，曾雅云未提出异议。被告（原告）青海绿海通洲农业科技开发有限公司主张基本年薪从50万元调整到35万元的劳动合同超过一个月，对其提出调整后的年薪不再包含绩效年薪和保证金年薪因无相关证据证明，本院不予支持。青海绿海通洲农业科技开发有限公司故原告曾雅云2016年2月17日至2017年3月31日基本年薪应为每月41600元（含税），2017年4月1日至2017年7月26日基本年薪为35万元÷12个月=29166.67元（含税），故应发曾雅云工资分别为：1、2016年2月17日至2016年2月29日是41600元÷21.75天×9天=17213.8元，2、2016年3月1日至2017年3月31日为41600元×13个月=540800元，3、2017年4月1日至2017年6月30日为29166.67×3个月=87500.01元，4、2017年7月1日至2017年7月26日为29166.67元÷21.75天×18天=24137.93元。青海绿海通洲农业科技开发有限公司应当向曾雅云支付2016年2月17日至2017年7月26日的基本年薪总额为669651.74元（含税），曾雅云实际领取了基本年薪共计572951.71元，青海绿海通洲农业科技开发有限公司还应当向曾雅云支付工资差额为669651.74元-572951.71元=96700.03元。被告青海绿海通洲农业科技开发有限公司诉称2016年11月16日向原告曾雅云发放225000元（不含税）绩效年薪为提前发放，包含2016年2月17日至2017年3月31日考核绩效年薪及保证金年薪，被告（原告）青海绿海通洲农业科技开发有限公司提交的《高管年度考核表》系单方制作，未加盖公章，曾雅云未签字确认，不能证明绩效年薪不应当发放。故曾雅云绩效年薪应当为30万元÷12个月×17.5个月=437500元，曾雅云已经领取225000元（不含税），含税应当为381672.73元，故青海绿海通洲农业科技开发有限公司还应当向曾雅云支付绩效年薪437500元-381672.73元=55827.27元（含税）。年薪保证金双方约定离职审计后发放，因未审计，故原告请求支付保证金工资291666.67元本院不予支持。原告曾雅云自愿申请离职，请求支付经济补偿金24043.5元不符合相关法律规定，本院不予支持。曾雅云担任法定代表人，其身份不同于一般劳动者，其职责范围应当包含年休安排及审批权，曾雅云主张带薪年休工资160919.22元本院不予支持。原告（被告）曾雅云已经履行了2017年7月27日至2018年8月23日竞业限制义务，依法应当得到经济补偿，补偿金为41600元×8个月+29166.67元×3个月+24137.93元×1个月=37036.5元（含税）×30％×13个月=144442.35元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，第七条、第十一条之规定，判决：一、由被告（原告）青海绿海通洲农业科技开发有限公司于判决书生效后十日内向原告（被告）曾雅云支付2016年2月17日至2017年7月26日基本年薪96700.03元。二、由被告（原告）青海绿海通洲农业科技开发有限公司于判决书生效后十日内向原告（被告）曾雅云支付2017年1月1日至2017年7月26日绩效年薪55827.27元。三、由被告（原告）青海绿海通洲农业科技开发有限公司于判决书生效后十日内向原告（被告）曾雅云支付2017年7月27日至2018年8月23日的竞业限制经济补偿金144442.35元。以上金额共计人民币296969.65元（含个人所得税）。四、驳回原告（被告）曾雅云其他诉讼请求。原告（被告）曾雅云的案件受理费10元，被告（原告）青海绿海通洲农业科技开发有限公司的案件受理费10元，由被告（原告）青海绿海通洲农业科技开发有限公司承担。二审中，双方均未提交新证据。经二审审理查明的法律事实与一审确认的法律事实一致，本院依法予以确认。本院认为，一、根据法律规定，社会保险的缴纳应以用人单位工资总额按比例缴纳，曾雅云并未举证证实其所在单位职工工资总额，其计算的社会保险数额无依据，且其主张用人单位支付社会保险费用给劳动者没有法律依据，一审不予支持并无不当。二、曾雅云2017年7月26日提交了离职申请书，且不能举证证实其提交离职申请后继续在用人单位工作，其主张应按照变更法人手续的时间确认离职时间的主张没有法律依据。用人单位于2017年5月至7月向曾雅云发放的工资数额系按照35万年薪分次发放，曾雅云在此期间并未提出异议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”一审计算工资并无不当。三、曾雅云作为用人单位副总经理及原审第三人法定代表人，其职责范围包含年休假安排及审批，且其未提交其要休年假未获批准的依据，一审驳回其主张未休年休假工资的诉请并无不当。双方在合同中约定的保证金工资约定了离任审计为前提条件，并以离任审计结果为依据发放，双方约定的审计尚未完成，一审驳回保证金工资的诉请并无不当。四、青海绿海通洲农业科技开发有限公司未举证证实其解除劳动合同时已经告知曾雅云无需履行竞业禁止义务，其主张不支付因履行竞业禁止义务产生的经济补偿金的主张不能成立。青海绿海通洲农业科技开发有限公司在仲裁过程中已经明确无需曾雅云履行竞业禁止义务，曾雅云主张之后的经济补偿金没有依据，不予支持。五、工资与借款系不同的法律关系，青海绿海通洲农业科技开发有限公司不能以曾雅云下欠借款为由不支付工资。对借款，用人单位可以另行主张，其认为在本案中予以扣减的主张没有依据。青海绿海通洲农业科技开发有限公司没有依据证实双方对不发放绩效考核达成一致，一审按照双方劳动合同计算绩效考核并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由曾雅云、青海绿海通洲农业科技开发有限公司各自承担10元。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。审判长 朱   福   华审判员 王勇审判员陈铭军二〇一九年三月二十六日书记员 山   子   冉