广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终6485号上诉人（原审原告）：谭定金，男，1967年2月7日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审被告）：中山市鹏建市政工程有限公司，住所地广东省中山市坦洲镇环洲北路**锦绣国际花城花月苑50卡。法定代表人：梁炳让，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧社城，广东励而德律师事务所律师。上诉人谭定金因与被上诉人中山市鹏建市政工程有限公司（以下简称鹏建公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初8599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谭定金上诉请求：撤销（2018）粤2071民初8599号民事判决；判决鹏建公司赔偿谭定金损失1460000元。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。2017年1月1日，谭定金与黄汉中签订《“崖口二顷四围”分包协议书》，承包27.3亩鱼塘作水产养殖之用。2017年6月17日，中山市南朗基础设施投资公司（以下简称南朗基础公司）与鹏建公司签订《施工合同》，预定由鹏建公司承建位于中山市××××路面硬化工程。2017年6月19日，南朗基础公司出具《工程开工令》，开工日期为2017年6月21日。同为二顷四围鱼塘承包人的谢敬峰及周华东均报警6月25日、26日称有工人将二顷四围围堤的挡土推平（挖掉）；另外，鹏建公司的工作人员也承认6月25日进场施工一天半。虽然公安机关未作出相关结论，但不能掩盖鹏建公司在施工过程中挖土的行为。二、谭定金提供的证据中，施工前的图片与施工后的图片对比在KO+280米-KO+320米养殖户谢敬峰鱼塘路面近大溪河防洪堤挖平，有施工前照片，施工后照片，KO+450米-KO+520米路段广东省建设工程勘察设计图纸、施工图纸路面标示有一间均200平方砖木结构房屋来搬迁，房屋后面近大溪河有一小路不足以大型挖掘机通过，鹏建公司施工工人开大型挖掘机把大溪河防洪堤约0.70米至1米防洪堤挖平扩宽路面强行通边施工，到KO+460米有一处简易板房来搬迁才暂停施工，鹏建公司一审提交南朗基础公司工程暂停令已有记录。2017年9月5日下午3点为解决崖口二顷四围鱼塘养殖户要求施工公司赔偿，镇综合治办维稳办主任彭辉明约请农业主任、司法所、基础公司、施工队负责人、党委委员林锦伦、张锦华参加，协商赔偿损失。鱼塘养殖户提供施工队挖平防洪堤照片，KO+450米-KO+520米进水时间照片，施工队负责人说对路面杂草进行清除，网上查到珠江水位横门有个闸珠基最高水位3.03米，就是没挖都高过防洪堤。党委委员林锦伦作工作部署由南朗基础设施投资公司委托第三方测量机构对施工路面标高进行测量调查二顷四围鱼塘路面施工有没有挖低防洪堤，作施工前施工后对比。由综治办组织镇农业局、公安局、基础公司、崖口村委代表，施工方等人员进行监察测量路面放点。2017年9月6日中山市南朗测绘工程有限公司，测出标高示意图。广东省检测工程勘察设计2017年5月施工图纸KO+450米地面标高2.4米至KO+520米地面标高2.4米，2017年9月6日中山市南朗测绘工程有限公司测出地面标高KO+450米地面标高2.83米高出施工图纸0.43米，KO+520米地面标高3.10米高出0.7米。鱼塘养殖户委托中山市经纬测绘工程有限公司测绘中山市南朗镇崖口村二顷四围施工队没有挖到防洪堤标高平面图，镇综治办维稳主任彭辉明约请基础公司、施工队负责人、崖口村委会、崖口沙头涌派出所工作人员见证。施工队没有到场，国家85高程基准，K1=3.56米，K2=3.92米，K3=3.62米，K4=3.69米，K5=3.55米，大溪河宽约30米至40米，KO+450米至KO+520米进水至珠江口4000米（本地人说海边）。三、大溪河KO对面崖口村防洪泵站，KO+640米对面是崖口沙头涌派出所，两个地标都没有进水，可以清楚的看出，施工方在施工的过程中挖防洪堤将路面加高整理，降低了防洪堤的高度。四、围堤的挡土主要作用是防洪，由于防洪堤的降低致使台风天鸽到来造成大溪河河水倒灌，将谭定金位于崖口二顷四围，面积为27.3,亩的鱼塘里的鱼虾全部冲走，给谭定金带来了重大的经济损失。因此，谭定金的损失与鹏建公司的施工行为之间存在因果关系。四、中山市建鹏市政工程有限公司南朗分公司是路面硬化工程的施工方，分公司对具体的施工情况更为清楚，对本案的判决起决定作用。因此，原审法院应该追加分公司为本案的当事人。鹏建公司辩称，一、谭定金即使有损失，也是因为自然灾害导致的。2017年8月23日的天鸽台风是强台风，当时南朗镇受灾害的鱼塘达一万五千亩。二、鹏建公司没有挖低河堤。鹏建公司承接的工程是一个有利于当地农业发展的民生工程，将河堤变成可以通行的水泥道路，有利于防洪。2017年6月25日鹏建公司进行施工前期准备工作时，由于在河堤上有简易的砖房导致工程无法继续开工。2017年6月25日发开工令，6月27日签发工程暂停令，当时实际上仅进行了半天的工作就被迫停工。根据中山市人民政府有关部门的标高测量数据显示，2017年9月6日对这个河堤进行测量，河堤标高是没有降低过的。2017年6月26日至9月，相隔了将近两个多月，期间发生的事情与鹏建公司无关。天鸽台风当天的水位是3.774米，远远高于涉案河堤的最高点，因此水淹鱼塘是必然的。鹏建公司由始至终没有实施过侵害行为。四、谭定金没有提交相应的证据证实鹏建公司实施了侵害行为或需要承担赔偿责任。谭定金向一审法院起诉请求：判令鹏建公司赔偿谭定金损失1460000元（包括：鱼塘租金35490元、鱼苗费172566元、虾苗费51540元、鱼料费138224元、虾料费44460元、电费12854元、车费2100元、鱼虾药费12750元、肉糠费20462元，合计490446元；经8个月养殖鱼虾按市场价估价为1460000元）。一审法院认定事实：案外人黄汉中从中山市南朗镇崖口股份合作经济联合社承包“崖口二顷四围”鱼塘420亩，用于水产养殖，承包期限为2016年1月1日至2023年12月31日。2017年1月1日，黄汉中（甲方）与谭定金（乙方）签订《“崖口二顷四围”分包协议书》，约定：甲方将“崖口二顷四围”之鱼塘面积27.3亩以及鱼塘范围的设施分包给乙方作水产养殖之用，承包期间为四年，从2017年1月1日起至2020年12月31日止；承包款每年每亩1300元，每年总承包款为35490元；乙方在本合同签订之日起30日内交纳一年的承包款，以后每年1月30日前交纳一年租金；如乙方拖欠承包款，甲方按每日0.3%收取滞纳金。合同还约定了其他事项。2017年6月17日，中山市南朗基础设施投资公司（以下简称南朗基础公司）与鹏建公司签订《施工合同》，约定：由鹏建公司承建位于中山市××××路面硬化工程，承包范围：按图纸及设计施工；合同工期：日历天数60天，拟从2017年6月17日开始施工，2017年8月17日竣工完成；合同总价：424131.88元。合同还约定了其他事项。合同签订后，2017年6月19日，南朗基础公司出具《工程开工令》，称该工程已具备施工合同约定的开工条件，现同意鹏建公司开始施工，开工日期为2017年6月21日。同年6月27日，南朗基础公司向鹏建公司出具《工程暂停令》，内容为“由于工程范围内（K640米）有一处简易板房暂未搬迁，阻碍工程施工，现通知你方必须于2017年6月28日0时起，对本工程的全路段工程部位（工序）实施暂停施工，待板房相关事宜处置妥当后，另行通知复工”。一审法院向该派出所调取了相关的询问笔录。询问笔录显示：1.谢敬锋的报警原因为“因为2017年6月25日、26日，有几个声称政府部门的工人在二顷四围的围堤上施工时，把我们的挡土推平了，在8月23日台风‘天鸽’登陆时，洪水一下就漫过来了，造成我们的二顷四围的养殖户损失惨重。我认为正是由于这些工人施工削低了挡土，造成了围堤漫水，所以我来报警”。2.面对民警“你们二顷四围的围堤在2017年6月25日施工之前是什么状况？”的问题时，谢敬锋回答：“从门口进来的第三口鱼塘就是我的，在我的鱼塘那段围堤两边，我都加高了40厘米左右的挡土，一是为了挡水，二是为了防止人员和车辆不慎落水，其他的地方都是只有靠河边一侧才加高了40厘米到100厘米挡土。”3.谢敬锋陈述施工经过为“2017年6月25日上午11点左右，施工人员施工到我鱼塘时，我发现他们把挡土拨进了我的鱼塘，我就及时阻止他们。他们说自己是政府部门来施工的，我说不管是什么人都不能把我土拨进我的鱼塘，那个广西的主管就让工人把泥土拨到另一边的河里，后来我就没有管了”。4.民警问：“你有没有当时施工时的视频资料或其他证据？”谢敬锋回答：“没有。”5.周华东的报警原因为“因为2017年6月25日、26日，有两个人称他们是帮供电局的来修路的，然后在二顷四围的围堤上开始施工，说要把路加宽，就把围垦上的挡土全部挖到其他地方去了，在8月23日台风‘天鸽’登陆时，洪水就从他们挖掉挡土的地方漫进了二顷四围，造成我们的二顷四围的养殖户损失惨重，所以我来报警”。6.面对民警“你们二顷四围的围堤在2017年6月25日施工之前是什么状况？”的问题时，周华东回答：“二顷四围的挡土大概有一米左右，主要作用是防洪的。”7.周华东陈述施工经过为“2017年6月25日上午11点左右，我看到两个人在挖二顷四围围堤的挡土，我就过去问他们为什么要挖掉挡土，他们说他们是帮助供电局修路的，路太窄了，要把挡土挖掉，到时修水泥路，会把围堤加到原来的高度，后来我就没管了”。8.对民警“他们施工造成了给围堤造成什么影响吗？”的提问，周华东回答：“他们施工直接把围堤两边的挡土都推平了，当时我还跟他们说把挡土推平会在台风造成漫水的，他们只是告诉我很快会修好的围垦的，在8月23日台风‘天鸽’登陆时，洪水就从他们挖掉挡土的地方漫进了二顷四围。”9.民警问：“你有没有当时施工时的视频资料或其他证据？”周华东回答：“没有。”10.当天施工人员赖振兴对民警陈述称：“2017年6月25日中午始在二顷四围围堤进行施工，我和公司一名施工员谭某（已离开公司，没有电话号码）一起到施工现场的，我负责开挖机，谭某负责指挥现场施工。从二顷四围围堤和西面往东面施工，到了一个白屋子的位置就停止了施工，一共施工一天半的时间。施工的主要是将围堤上的杂草清除，方便放线施工。”11.民警问：“施工的过程中，除了除草有没挖围堤，有没有挖到围堤北面的挡土？”赖振兴答：“没有。因为在围堤挡土边上有水管，如果施工过程中要是挖到土的话就会损坏水管。刚开始时，我在围堤门口就不小心挖坏水管了，后来我们接好了，所以之后的施工我们就小心了，就再也没有挖到围堤。”12.面对“二顷四围的养殖户都说6月25－26日施工时有挖到围堤上的挡土，你怎么解释？”的问题，赖振兴答：“围堤上的路本来就已经有3米5宽，符合我们施工要求了，我只是清查杂草，围堤边上的水管都没有损坏，而且动土是下一步施工的内容。”13.民警问鹏建公司工作人员钟义桂陈述二顷四围施工的情况，钟义桂答：“2017年6月14日，我们鹏建公司通过投标投中了南朗镇基础公司的二顷四路路面硬化的工程，6月17日签订合同，6月25日进场施工，当时有一台钩机和两名工人在场，共施工1天半时间，后来就一直没有再施工了。”14.钟义桂确认赖振兴为当天钩机司机。15.面对“当时你们在施工过程中有没有挖过围堤？”的问题，钟义桂答：“没有，因为施工图纸要求把围堤加高，根本不需要削低围堤，当时只是把道路旁边的草给拔掉了。”2017年9月12日，中山市南朗镇综治维稳办公室组织相关部门、南朗基础公司、鹏建公司、南朗测绘公司和二顷养殖户代表7人召开协调会，会议纪要如下：①南朗测绘公司介绍2017年9月7日对二顷四围堤上放点测量的情况：根据测量结果，六个测量点地面标高分别为3.57米、3.71米、3.05米、2.83米、3.10米、3.55米。“天鸽”来袭当日，我镇珠基水位为3.03米，换算成85高程为3.774米（注：珠基高程加上0.774为国家85高程）。②鹏建公司解释工程施工情况：根据南朗基础公司提供的、市第二建筑设计院有限公司2017年5月出具的关于崖口村二顷四路路面硬底化工程设计图，施工前，按照测绘公司测定的六个测量点地面标高，约为3.6米、3.6米、2.9米、2.7米、2.4米、3.15米、3.5米。根据上述数据，台风当日，水位漫过二顷四围河堤；施工单位在施工过程中没有挖河堤。③彭××主任向受灾养殖户解释了台风受损的原因并不完全是因为道路施工，建议养殖户通过司法途径合法解决赔偿问题。受损养殖户签收了测量结果，并表示会通过司法途径索求赔偿。2018年5月3日，谭定金向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。双方争议的焦点为鹏建公司是否实施了侵权行为。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。谭定金主张鹏建公司2017年6月在施工时，将路面加高的两处防洪堤整理平，降低了防洪堤的高度。就该事情，养殖户代表谢敬锋、周华东于2017年9月向中山市公安局南朗分局沙头涌边防派出所报警。公安机关就此进行相关调查，但并未作出相关结论。谭定金提交的其他证据，也不能证明鹏建公司在施工过程中实施了将二顷围堤挖低的事实。谭定金称鹏建公司实施了侵权行为，因证据不足，一审法院不予采信。同时，谭定金也不能举证证明鹏建公司的施工行为与其损失之间存在因果关系。综上，谭定金要求鹏建公司赔偿财产损失1460000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回谭定金的诉讼请求。案件受理费17940元，减半收取计8970元，由谭定金负担。二审中，鹏建公司没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审期间，谭定金提交了如下证据：1.中山市第一人民法院调查笔录一份和现场照片，拟证明在二顷四围施工涉案路段内有间房子，施工方本来设计的图纸中会经过该房子，但实际施工超出了实际规划的区域并挖毁二顷四围的防洪堤；2.二顷四围相关财产损害赔偿纠纷案件开庭笔录一份，拟证明是区广群出庭证明侵权路段有防洪堤坝；3.2017年8月23日台风过境大溪河鱼塘影视光盘一张，拟证明2017年8月23日14:27，大溪河河水倒灌，冲毁二顷四围的塘基；4.2017年9月5日南朗镇综治办录音（节选）资料一份，拟证明养殖户与鹏建公司的协调会，拟证明协调会施工方说挖草养殖户说挖掉防洪堤坝，会议中镇党委委员会分管农业林锦伦，建议发包方基础投资公司委托测量公司到现场测量，双方争议焦点，施工方就算是挖到1米或30公分防洪堤坝，泥土没有运走只挖到塘基××路面）测量数据可以计算出来，有无挖低防洪堤坝；5.2017年9月12日南朗镇综治办录音（节选）资料一份，拟证明双方产生争执后，二顷四围养殖户协调会后委托中山市经纬测绘公司在二顷四围测量标高；6.2017年5月中山市第二建筑设计图纸一份，拟证明鹏建公司侵权涉案路面，2017年5月中山市第二建筑设计图纸K+450米标高（2.4米），2017年9月6日南朗测绘公司K+450米标高（2.83米）。施工后对比标高高出0.43米，K+520米设计图纸标高2.4米（施工前），施工后为3.1米，比设计图纸高0.7米，导致鱼塘鱼虾全部被冲走，鱼塘绝收；7.2017年10月18日南朗镇综治办录音资料一份，拟证明会议陈书记安排镇农业局派出所综治办崖口村委司法所所长去现场了解，路面低的地方进水高的地方没有进水，并非整条路面进水。鹏建公司对上述证据的证明力均不予确认，认为台风当天南朗镇受灾鱼塘多达一万五千亩，这是个不可抗力的天灾。鹏建公司曾多次配合当地综治办协调相关的纠纷，当时对现场进行了测量而且在综治维稳的过程中也查明了当时水位3.774米，远高于河堤高度，是不可能不进水的。台风过后，水土严重流失，是不可能存在比原来更高的防洪堤。谭定金还申请证人甘某、梁某、徐某出庭作证，甘某称其是捕鱼的，谭定金请其捕过鱼，二顷四围一直有挡水坝，其不清楚堤坝有无被挖过。梁某称其一直向谭定金出售鱼饲料，称打台风前曾送货时看到堤坝被挖得与路面一样平，但没有看到是谁挖的河堤。徐某是谭定金鱼塘隔壁养鱼的，打台风时，桥那个地方没有过水，其认为河堤有缺口是施工导致的才过水的。鹏建公司对上述证人证言均不予确认。一审期间，谭定金还提交了有关河堤路段的照片、2017年9月中山市经纬测绘工程有限公司测绘及照片。经查，2017年6月23日影视光盘以及照片显示打台风时，洪水涌过路面进入鱼塘，水很大，不能反映原有堤坝的高度。台风过后，当地有关部门对养殖户反映的鱼塘损失问题多次协调，并告知双方可以协商或者通过司法程序解决。中山市第一人民法院的调查笔录显示2017年12月12日，法院工作人员对台风后堤坝旁的房屋内浸水痕迹高度的测量为24cm。区广群的出庭笔录并未证明鹏建公司2017年6月施工的事情。2017年9月中山市经纬测绘工程有限公司对涉案河堤旁道路等地点进行测量，当时现场路旁堆积很多石头，测量结果与2017年8月12日会议纪要记载的相同。一审判决查明的其余事实属实，本院予以确认。本院认为，谭定金主张其有关鱼塘的财产损失是由于鹏建公司2017年6月施工时挖低防洪堤造成打台风时大溪河河水倒灌冲回路基所致。对该主张，谭定金有责任提供证据证明。本案中，谭定金提供了2017年公安部门的询问笔录、中山市第一人民法院调查笔录、证人区广群的出庭笔录、有关堤坝道路照片、2017年8月23日台风来袭时影像资料、甘某、梁某、徐某出庭作证、当地有关部门处理双方纠纷的录音资料、施工协议书及图纸、2017年5月中山市第二建筑设计图纸等证据资料。经查，公安部门的询问笔录反映2017年9月养殖户代表谢敬锋、周华东向中山市公安局南朗分居沙头涌边防派出所报警，公安机关就此进行了调查，但并未对此作出相关结论，被调查的施工人员称施工只是除草，没有挖围堤；中山市第一人民法院的调查笔录也只是2017年12月对台风后路旁房屋内浸水痕迹高度测量的确认；对谭定金提供的照片、2017年8月23日台风来袭时影像资料，仅反映打台风时洪水很大、堤坝被冲刷漫过的情景，不能证明原有堤坝的高度，且均未显示谭定金主张堤坝已被挖低的事实；谭定金提供的2017年5月中山市第二建筑设计图纸以及2017年9月中山市经纬测绘工程有限公司测绘结果，反映的是施工之前的标高以及台风过后2017年9月路面标高情况，且台风后路面标高高于施工之前测量标高，经过台风暴雨浸水过后的路面仍高于施工之前的路面标高的事实不能反映施工有将河堤挖低并填高路面的行为；有关当地部门处理涉案纠纷的录音资料，反映了台风后有关部门召集各方协商处理的经过，并无确认鹏建公司有施工降低堤坝高度的行为，综上，上述证据均不能证明谭定金主张鹏建公司2017年6月施工挖低堤坝的事实。另，证人区广群的出庭笔录并未证明鹏建公司2017年6月施工的事情，其他三名出庭证人的证言内容也未反映鹏建公司存在施工降低堤坝的事实，且上述证人或是谭定金的朋友、或是谭定金的员工、或者是与谭定金存在长期买卖关系，与谭定金有利害关系，故本院对上述区广群、甘某、梁某、徐某的证言均不予采信。结合2017年8月23日中山市受到台风“天鸽”影响，南朗镇养殖户财产损失非常严重的事实，谭定金所提供的上述证据均不能证实其主张鹏建公司实施了将围堤挖低的事实，谭定金提供的证据也不能证明鹏建公司的施工行为与其财产损失之间存在因果关系。因此，谭定金举证不能应当承担不利的法律后果，一审对谭定金的诉讼主张不予支持，处理并无不当，本院予以支持。综上所述，谭定金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17940元，由谭定金负担。本判决为终审判决。审判长  苏代平审判员  梁艳凤审判员  何亚成二〇一九年三月二十五日书记员  郑 媚