云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终2075号上诉人（原审被告）：云南回丰拍卖有限责任公司，住所云南省昆明市西山区兴隆花园一组团17幢2单元701号。法定代表人：蒋云丽。委托诉讼代理人：杜虹、王盛石怡，女，系该公司工作人员，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：徐燕，女，1975年12月25日出生，回族，身份证登记住址云南省昆明市盘龙区。上诉人云南回丰拍卖有限责任公司因与被上诉人徐燕劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初10706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。云南回丰拍卖有限责任公司上诉请求：撤销一审判决并改判上诉人无需向被上诉人支付工资7500、违法解除劳动合同赔偿金30000元；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。按照法律及上诉人公司章程考勤制度的相关规定，员工一个月内连续旷工3日或年度累计7天的公司有权与其解除劳动合同。如果按照一审中被上诉人称其为公司工作至2018年6月1日，那么被上诉人作为公司唯一的注册拍卖师，自2017年4月19日至今这段时间根本没有任何为上诉人公司服务过的相关记录。结合上诉人一审中提供的考勤表一审法院对上诉人自2018年起就未到上诉人处上班的真实性关联性合法性认识错误。按照《劳动合同法》第四十条规定，用人单位需提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后才可以解除合同。本案中上诉人解除与被上诉人的劳动关系是由于其严重违反公司的规章制度，并不符合第四十条规定的情况。因此被上诉人要求公司支付未提前30日内通知的经济赔偿金是没有依据的。一审审理中上诉人向法院提供了公司的考勤表，而法院认定上诉人提供的考勤表无法确认真实性，没有充足的证据证明，系认定错误。一审判决认定上诉人一直为被上诉人办理年检相关执照等不符合常理，继而推断被上诉人无旷工现象，事实关联认定错误。一审认定上诉人一直为被上诉人缴纳社保医保等不符合常理。继而推断被上诉人无旷工现象，事实关联认定错误。被上诉人徐燕答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。原告徐燕向一审法院提出诉讼请求，判令：1.被告支付2018年3月1日至5月31日应付的三个月工资7500元；2.被告支付违法解除劳动合同的赔偿金30000元；3.诉讼费由被告承担。一审法院确认法律事实：被告于2012年1月10日依法登记成立，其于2016年2月6日变更之前的名称为“云南钟仁拍卖有限责任公司”，并于同日变更法定代表人，变更之前的法定代表人为陈丽琼。2012年11月5日，原告（劳动者、乙方）与被告（用人单位、甲方）签订《云南省劳动合同书》，约定合同期限自2012年11月5日起至2014年11月6日止，工作岗位为拍卖师；执行标准工作制，乙方每日工作时间不超过8小时，平均每周不超过40小时；甲方支付给乙方的工资为1100元。该《云南省劳动合同书》首页盖有昆明市西山区人力资源和社会保障局公章。2015年7月15日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《云南省用人单位续订劳动合同协议书》，约定将原订立的期限为2012年11月5日至2014年11月6日的劳动合同续订至2016年11月6日。昆明市西山区人力资源和社会保障局出具的《昆明市西山区人力资源和社会保障局劳动合同登记表》，记载单位名称为被告，原告的录用登记时间为2012年11月21日，岗位工种为拍卖师，月工资为2500元，新（原）合同期限起止时间为2012年11月5日至2014年11月16日，合同签订日期为2012年11月5日，续订合同期限起止时间为2014年11月7日至2016年11月6日，合同续订日期为2015年7月15日。原告提交的《拍卖师执业注册记录》，记载中国拍卖行业协会于2011年3月1日对原告进行注册，注册单位变更记录为2011年7月至2012年11月注册在云南钟仁拍卖有限责任公司（筹）。原告提交的《拍卖师变更注册单位审批表》，记载原告的调入企业为云南钟仁拍卖有限责任公司（拟建），调入企业意见处为“拟组建企业、工商局名称核定附后，同意调入”，签字处为“陈丽琼”，时间为2011年6月16日。2011年8月15日的《收据》，记载收到原告用于筹建云南钟仁拍卖有限责任公司的个人资料。该《收据》落款处签名为“陈丽琼”。原告提交的《拍卖师执业情况记录表》，记载原告的注册拍卖企业为被告，意见处记载“情况属实，同意年检”，负责人签字处有被告的法定代表人蒋云丽签名，签名上面盖有被告公章，时间为2018年1月29日。原告提交的《拍卖师执业注册记录卡》，记载中国拍卖行业协会于2018年3月1日对原告进行年检注册，年检注册单位为被告。被告为原告缴纳了2018年1月至6月的养老保险及医疗保险。昆明市西山区社会保险局于2018年4月8日出具的《城镇职工社保参保证明》记载原告的基本养老保险的参保起止时间为1994年7月至2018年3月，现缴费单位为被告。2018年6月4日，被告在《云南法制报》上刊登解除劳动合同公告，记载：“我公司员工徐燕自2018年1月1日起至今，擅自离岗，经反复催告，拒不来公司办理相关手续。根据我公司考勤管理制度，员工一月内连续旷工3天或年度累计旷工7天的，公司将有权与其解除劳动合同。请上述员工自本公告见报之日三日内，到我公司办理相关工作交接手续，逾期办理的，本公司预以辞退。”被告于2018年6月6日制作的《西山区城镇职工基本医疗保险参保人员增减变动情况表（企业）》，记载原告的个人状况为在职。昆明市西山区社会保险局出具的《西山区参统企业职工缴纳养老保险费增减变动信息表（养险表一）》，记载被告减少原告的养老保险，原因系解除，减少时间为2018年7月。原告以被告为被申请人向昆明市西山区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，仲裁请求为：1.被告向原告支付2018年3月至2018年5月期间的工资7500元；2.被告向原告支付双倍经济补偿30000元。昆明市西山区劳动人事争议仲裁院于2018年9月3日作出（2018）西劳人仲字第185号《仲裁裁决书》，裁决驳回原告的全部申请请求。后原告不服该裁决向法院提起诉讼,请求判令如前所请。庭审中，原、被告双方一致陈述，原、被告双方于2015年7月15日续签劳动合同，合同期限至2016年11月6日，期限届满后，未签订书面劳动合同；原告的工资为固定工资每月2500元，先是以现金形式发放，后通过刘恩宏（音）或李书语（音）的个人账户发放；原告的工作时间、地点不固定。原告陈述，2011年6月，原告到被告处上班；因为被告未按时发放工资，原告自2018年6月1日起未到被告处上班；原、被告之间的劳动关系已于2018年6月4日解除；原告不需要打考勤。被告陈述，原告于2012年11月到被告处上班；原告自2018年1月1日起未到被告处上班，原、被告之间的劳动关系已于2018年3月1日解除，因为原告连续2个月未到岗上班，所以被告提出解除劳动合同；原告需要在上午9时和下午5时打考勤。一审法院认为，本案原、被告对于双方成立劳动关系的时间存在争议，原告主张其自2011年6月到被告处上班，被告抗辩称原告于2012年11月到被告处上班。首先，原告提交的《拍卖师变更注册单位审批表》，记载原告于2011年6月16日调入拟建的云南钟仁拍卖有限责任公司。其次，中国拍卖行业协会制作的注册日期为2011年3月1日的《拍卖师执业注册记录》，记载2011年7月至2012年11月，原告的注册单位为筹建中的云南钟仁拍卖有限责任公司。第三，被告的原法定代表人陈丽琼于2011年8月15日出具的《收据》，记载收到原告的个人资料用于筹建云南钟仁拍卖有限责任公司。根据上述证据，可以证实原告于2011年6月16日就到筹建中的云南钟仁拍卖有限责任公司，即为名称变更前的被告；因此时被告尚未成立，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定的用人单位的条件，故对原告的主张不予采纳；但被告一经成立，即与原告成立劳动关系，则确认原告与被告之间自2012年1月10日成立劳动关系。原告未到被告处上班的时间，原、被告双方存在争议，原告主张其于2018年6月1日开始未到被告处上班，被告抗辩原告于2018年1月1日开始未在被告处上班。首先，2018年1月29日，被告在原告的《拍卖师执业情况记录表》上签名并盖章，同意原告进行年检；2018年3月1日，原告进行拍卖师执业注册时记载的年检注册单位记载为被告，故对被告答辩时关于其至2018年3月底才与原告取得联系的主张不予采纳，一审法院确认原告于2018年3月1日之前仍在被告处工作。其次，原告在其提交的《民事起诉状》中称其2018年3月的工资没有发放，结合被告关于其向原告发放了2018年1月、2月的工资的陈述，确认被告向原告发放了截止2018年2月的工资。根据原告提交的《民事起诉状》及被告提交的《答辩状》，可以确认被告为原告缴纳了2018年1月至2018年6月的部分社会保险费用。第三，被告于2018年6月6日制作的《西山区城镇职工基本医疗保险参保人员增减变动情况表（企业）》中，记载原告的个人状况为在职。第四，被告主张其于2018年3月1日提出解除劳动合同，但未提交相应的证据予以证实；被告在其刊登的公告中称其反复催告原告，也未提交相应的证据予以证实。如果存在原告自2018年1月1日起未到被告处上班的情况，但被告仍于2018年1月29日同意原告进行年检，仍向原告发放2018年1月至2018年2月的给工资，并为原告缴纳2018年1月至2018年6月的部分社会保险，被告的上述行为不符合常理。结合上述证据，及庭审中原告关于其于2018年6月1日开始未到被告处上班的陈述，确认原告在被告处上班的截止时间为2018年5月31日。因原、被告双方一致认可被告发放了2018年2月之前的工资，则原告有权要求被告支付2018年3月至5月的工资，庭审中，原、被告双方一致认可原告的工资为固定工资每月2500元，故对原告要求被告支付工资7500元的诉讼请求予以支持。原、被告之间签订的二次固定期限的劳动合同的期限届满后，未续签劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十三条第二款第三项之规定，原、被告之间应为无固定期限劳动合同。庭审中，被告陈述系其提出解除劳动合同，但主张其提出解除劳动合同的原因为原告连续2个月未到岗上班，结合上述认定的事实，对被告的该主张不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，用人单位支付赔偿金的前提是存在违法解除或终止劳动关系的行为，本案被告单方提出解除劳动合同，且未提交有效的证据证实原告存在违反被告规章制度的行为，被告作为负有举证责任的一方，由其承担举证不能的不利后果，则被告应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定向原告支付违法解除劳动合同赔偿金32500元（2500元×6.5×2），但原告只主张30000元，属于其对自身权利的处分故予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十三条第二款第三项、三十九条第二项、四十七条、八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、《最高人民法院的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告云南回丰拍卖有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告徐燕工资7500元；二、被告云南回丰拍卖有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告徐燕违法解除劳动合同赔偿金30000元。案件受理费10元，免予收取。双方当事人对一审法院确认的事实均无异议，故二审经审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：本案是否存在违法解除劳动合同的情形？本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。本案中，上诉人作为用人单位其提出系因被上诉人严重违反公司规定从而合法解除劳动关系，对此，根据上述规定，应由上诉人对其系合法解除劳动合同承担举证责任，因上诉人并未提交有效地证据证实被上诉人存在违反公司规章制度的行为，作为负有举证责任的一方，其应当承担举证不能的不利后果，一审法院对此已经进行了详细论述，本院不再赘述。至于应否支付工资7500元的问题，作为用人单位上诉人提出不支付7500元工资的理由是存在自2018年1月1日起被上诉人未到单位上班的情况，但是，2018年1月29日上诉人为被上诉人进行执照年检、依然向被上诉人发放2018年1月至2018年2月的给工资，并为被上诉人缴纳2018年1月至2018年6月的部分社会保险，以上情况上诉人均不能做出合理解释，亦不能提交有效证据证实被上诉人提供劳动的具体情形，故一审法院认定上诉人应向被上诉人支付7500元工资并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持；上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人云南回丰拍卖有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 斌审判员 姚 丹审判员 古维贤二〇一九年三月六日书记员 黄秋茼