汉中市中级人民法院刑事裁定书 (2019)陕07刑终42号 原公诉机关汉中市汉台区人民检察院。上诉人（原审被告人）曹希功，男，1960年2月10日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化，河南省伊川县人，住伊川县，系原陕西鑫万福投资管理有限公司法定代表人，2018年4月12日至4月19日涉嫌犯非法吸收公众存款罪被抓获，同月19日被汉中市公安局汉台分局刑事拘留，同年5月24日经汉中市汉台区人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于汉中市汉台区看守所。辩护人贾安，河南洛神律师事务所律师。汉中市汉台区人民法院审理的原审被告人曹希功犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年12月27日作出（2017）陕0702刑初169号刑事判决。宣判后，原审被告人曹希功提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。汉中市人民检察院指派检察员林虹霞出庭履行职务，上诉人曹希功及其辩护人贾安均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2013年7月，被告人曹希功在西安成立了陕西鑫万福投资管理有限公司。2014年初，被告人曹希功之弟曹某某找到曹希功，表示自己没有事情做，让曹希功帮忙安排事情做。曹希功因感觉投资管理公司效益不错，遂心生再开办一家投资公司的想法并将想法告知了曹某某，曹某某表示同意。后曹希功到汉中进行考察，选定汉台区中山街90号3号楼作为新公司的办公地点后让曹某某赶到汉中，之后曹某某与房东签订租房合同，曹希功支付了房租并购买办公设施。2014年2月26日，昇茂公司成立，曹某某任公司法定代表人、总经理。公司成立后，曹希功安排张某伟、李某怡二人到昇茂公司帮助曹某某经营公司，对公司的业务员进行培训，对外开展非法吸收公众存款业务。曹某某招聘副总经理路某某、会计赵某甲、出纳赵某乙及业务员朱某某、郑某某、唐某某等人，采用口头讲解、发放宣传彩页等方式，对不特定人群宣传投资项目，以月息1.2%至1.5%不等的高额利息为诱饵，吸收社会群众资金。自公司成立至2015年3月，经陕西汉中恒信司法会计鉴定所鉴定：昇茂公司共非法吸收公众存款116笔（含续签33笔），涉及人数48人，总计金额6609300元（剔除续签金额1733000元，实际吸收资金4876300元），造成的实际损失为1392515.40元。通过非法吸收公众存款所得资金主要去向为兑付投资款本金3328000元，日常费用开支1342434.20元（人员工资264605.50元、业务提成20724.90元），支付投资款利息284089.60元，向外借出款项642310元，未收回经营期间押金支出1660元。截止2015年4月23日，昇茂公司未给投资参与人兑付资金总额1548300元（计42笔、28人），未兑付资金中实际支付利息（含续签前利息）共计155784.60元。另查明，1、2018年4月12日，被告人曹希功被河南省洛阳市高新分局抓获。2、案发后，公安机关依法处置昇茂公司沙发等办公家具计8000元，该款现扣押在公安机关。上述事实有证人证言、相关书证、物证、被告人供述等证据证实，据此，原审法院认为，被告人曹希功提议并与同案人曹某某商谋设立陕西昇茂投资管理有限公司，确定该公司选址、提供公司成立所需资金，公司成立后，提供人力帮助业务培训，通过向不特定人群发放宣传页等方式，向社会吸收公众存款共计6609300元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。汉中市汉台区人民检察院指控被告人曹希功犯非法吸收公众存款罪罪名成立，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人曹希功虽未直接参与该公司非法吸收公众存款的实行行为，但其对陕西昇茂投资管理公司的成立、前期运营等起主要作用，应认定为主犯。现有证据不能证明曹某某按照曹希功的指示负责公司运营、所吸收公众存款转入曹希功个人账户，对辩护人的相应辩护意见予以采纳；对被告人辩护人关于指控非法吸收公众存款金额不当的辩护意见，因本案非法吸收公众存款的行为不符合《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，对赵某乙等人的存款金额应计入非法吸收公众存款数额，对舒某某的投资金额、实际损失应以司法会计鉴定认定的数额为准，指控的非法吸收公众存款金额及造成损失并无不当，对该辩护意见不予采纳；对辩护人关于本案应认定为单位犯罪的辩护意见，因该公司成立后以实施非法吸收公众存款犯罪行为为主要活动，依法不以单位犯罪论处，故对该辩护意见不予采纳。被告人曹希功归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决：被告人曹希功犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金100000元。上诉人曹希功提出，其不是昇茂公司的实际控制人，和曹某某不是领导与被领导关系，其在本案中应为从犯，一审对其量刑过重，请求二审对其从轻判处并适用缓刑。其辩护人提出，上诉人曹希功出于兄弟之情，借钱给曹某某成立了昇茂公司，其在本案中应为从犯，一审对其量刑过重，请求二审予以改判。汉中市人民检察院检察员的出庭意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人曹希功犯非法吸收公众存款罪的事实是清楚的、正确的，有以下证据证实：1、报案材料、受案登记表、案件移送书，证实案件来源。2、到案经过、羁押证明，证实上诉人曹希功系被侦查人员抓获到案，于2018年4月12日至4月19日被临时羁押于洛阳看守所。3、户籍证明，证实上诉人曹希功的基本身份情况。4、昇茂公司信息、人员表、宣传彩页，证实昇茂公司成立及人员组成信息，以及昇茂公司银行账目情况以及该公司进行非法吸收公众存款的手段和宣传方式。5、涉案群众名单，证实昇茂公司非法吸收公众存款的时间、手段、数额及集资参与人的范围、身份等事实。6、还款承诺书，证实上诉人曹某某对集资参与人出具的还款承诺。7、昇茂公司办公物品清单及处理说明，证实侦查期间，侦查人员将昇茂公司的办公物品依法予以处理，处置款8000元被侦查机关机关依法扣押。8、汉台区人民法院(2017)陕0702刑初145号刑事判决书，证实同案犯曹某某因犯非法吸收公众存款罪，于2018年被汉台区人民法院判处有期徒刑三年四个月、并处罚金100000元。9、证人唐某某证言，证实她于2014年8月经昇茂公司的路某某介绍到该公司上班，一直干到10月份。公司法定代表人是曹某某，股东是赵某峰，副总经理是路某某，业务骨干张某伟，会计赵某甲，出纳赵某乙，公司大概有5个业务员。公司是曹希功成立的，曹某某主要负责在汉中吸收资金，公司如何给投资人介绍项目、利率以及业务员培训等都是曹希功和曹某某制定的。10、证人郑某某证言，证实2014年7月，她看到昇茂公司的招聘信息后去面试就被录用了，之后一直干到2015年4月初。她的主要工作是在前台接待投资人，向投资人介绍公司的相关事宜等情况，有时也出去发宣传彩页。公司法定代表人是曹某某，负责公司全部经营工作，副总经理是路某某，业务骨干张某伟，会计赵某甲，出纳赵某乙。公司主要在中山街、中心广场、桥北广场等人流密集的地方向过往群众发放自制的宣传彩页，或通过公司员工介绍亲朋好友，鼓励老百姓投资，并按月支付高额利息，利率是曹希功和曹某某制定的。11、证人朱某某证言，证实2014年7月，她通过路某某介绍到昇茂公司上班，一直干到当年9月才离开。她在公司做业务员，公司法定代表人是曹某某，负责公司全部经营工作，副总经理是路某某，业务骨干张某伟，会计赵某甲，出纳赵某乙，除她之外公司还有四名业务员。公司的业务就是向老百姓宣传投资项目，让老百姓把钱投到公司后给付利息，利率是曹希功和曹某某共同制定的。曹某某让她们业务员在桥北广场、XX街XX市场XX街门前都发过宣传彩页。12、证人赵某甲证言，证实2014年6月，她被昇茂公司录用为会计。公司的法定代表人是曹某某，负责公司的全部事务。公司成立之初是曹希功出资的，公司如何向投资人介绍投资项目、如何向投资人提供利率、如何开展培训等都是曹某某和曹希功制定的。曹某某让业务员在桥北广场、XX街XX市场XX街门前都发过宣传彩页。从2014年6月25日签订第一份投资管理合同开始，到公司投资的金额合计有480多万，后期退还给投资人本金合计有230多万，还有150多万没退。13、证人龙某某（汉中市第二建筑公司法定代表人）证言、房屋租赁合同，证实2014年3月，汉中市第二建筑公司将汉台区XX街XX小区XX层XX号门面房租给昇茂公司使用，当时是一个叫曹希功的河南人和他们商洽的。2015年5月，昇茂公司的人就走了。14、集资参与人胡某生证言，证实2014年11月中旬，经昇茂公司业务员唐某某介绍，他以妻子舒某某的名字在昇茂公司投了23万元，约定投资时间3个月、月利息1.5%，期满后他去领钱时昇茂公司没钱支付，后唐某某去向公司帮他要钱，公司共给他退了16.5万元，还有6.5万元没有退。15、集资参与人孙某英证言，证实2015年3月9日，她从昇茂公司路过时发现公司在发传单，她去查看时，昇茂公司老板曹某某安排一个姓郑的姑娘向她介绍情况，她和妹妹都投10万，曹某某说月息千分之五，之后签了合同，她在石灰巷建行将10万元打到昇茂公司账户上。之后共领了二个月的利息共计3000元，本金10万至今未退。16、集资参与人张某林证言，证实2014年12月初，唐某某向他介绍昇茂公司的情况，说公司前景好、欢迎投资。2014年12月13日、2015年2月20日，他分别向昇茂公司投了4万、12万，都是约定的3个月、月息1.4%。2015年3月他到公司领利息时无法兑付了，他知道公司资金出了问题，自己投的钱可能被骗了。17、担保借贷合同，证实许某从昇茂公司借款25万元的事实。18、鉴定委托书、会计鉴定移交清单、司法会计鉴定报告书，证实经汉恒司会鉴（2017）002号司法会计鉴定报告书鉴定，昇茂公司自成立以来非法吸收公众存款116笔（含续签33笔），涉及人数48人，总计金额6609300元（剔除续签金额1733000元，实际吸收资金4876300元），造成的实际损失为1392515.40元。通过非法吸收公众存款所得资金主要去向为兑付投资款本金3328000元，日常费用开支1342434.20元（人员工资264605.50元、业务提成20724.90元），支付投资款利息284089.60元，向外借出款项642310元，未收回经营期间押金支出1660元。截止2015年4月23日，昇茂公司未给投资参与人兑付资金总额1548300元（计42笔、28人），未兑付资金中实际支付利息（含续签前利息）共计155784.60元。20、辨认笔录及照片，证实侦查期间，孙某英、郑某某、朱某某、赵某甲对上诉人曹希功进行混杂辨认，均辨认出上诉人曹希功。21、罪犯曹某某供述，2013年初，他哥曹希功在西安开办了陕西鑫万福投资管理有限公司，发展得不错。2013年底，曹希功到汉中考察后认为汉中潜力好，让他到汉中开投资公司，由曹希功垫付启动资金，他去办理营业执照和税务登记证，曹希功派业务经理张某伟协助他经营。2014年2月，陕西昇茂投资管理公司正式成立，办公地点在汉台区XX街XX居的两间门面房。公司成立后招聘了副总经理路某某、业务经理张某伟、会计赵某甲、出纳赵某乙以及唐某某等业务员。公司主要业务就是吸收社会上老百姓的闲散资金并承诺高额利息，之后再将吸收的存款投资到其他项目上赚钱。公司制作的有宣传牌、宣传单，并让业务员发放宣传单，也有看见公司招牌主动投资的。公司和投资人签订合同的投资项目是陕西蓝田史家寨园林项目，这个项目资料是曹希功给的。公司成立以来，吸收了约480万元的资金，客户有48名左右，后期陆续还本金约330万，还剩27名客户、140万元没有给客户兑付。公司没有办理经营金融管理许可证。22、上诉人曹希功供述，2013年7月，他在西安开办了陕西鑫万福投资管理有限公司，经营期间，他弟弟曹某某找到他说没事干，让他给其找点事情做。公司当时的效益还行，他有想再开一家投资公司的想法，就和曹某某商量再开一家投资公司，曹某某同意了。2014年2月26日，由他出资在汉中成立了昇茂公司，曹某某担任法定代表人，公司地址是他选址的，公司成立后，他让陕西鑫万福公司的张某伟、李某怡到昇茂公司辅助曹某某经营管理、对员工进行培训等。公司没有办理金融许可证。以上证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人曹希功提议并与他人商谋设立陕西昇茂投资管理有限公司，并为该公司选址、提供公司成立所需的资金，公司成立后，上诉人曹希功又提供人力帮助公司进行业务培训。该昇茂公司通过向不特定人群发放宣传页等方式，向社会吸收公众存款共计6609300元，数额巨大，上诉人曹希功的行为已构成非法吸收公众存款罪。原公诉机关指控上诉人曹希功犯非法吸收公众存款罪罪名成立，应依法惩处。在共同犯罪中，上诉人曹希功虽未参与该公司经营，也未直接面向社会公众吸收存款，但在公司的成立、前期运营过程中起主要作用，应为主犯。上诉人曹希功归案后能如实供述主要犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。上诉人曹希功及其辩护人提出上诉人曹希功应为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，同案罪犯曹某某是在昇茂公司成立后，以公司名义招聘业务员，并通过发放宣传页等方式向社会吸收公众存款，公司的成立是本案非法吸收公众存款的关键，上诉人曹希功在公司的成立、前期运营过程中起主要作用，并提供人力帮助昇茂公司进行业务培训，作用积极，应为主犯。该上诉理由及辩护意见不能成立。上诉人曹希功及其辩护人提出一审判决对其量刑重的上诉理由及辩护意见，经查，一审判决根据上诉人曹希功的犯罪数额、情节、认罪态度和社会危害程度，已经对其在法定刑幅度内予以从轻判处，该上诉理由及辩护意见不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。  审  判  长  刘晓敏审  判  员  张小娟审  判  员  陈朝阳                           二〇一九年三月十九日 法 官 助理   高 飞书  记  员  李姿美   1