广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终214号 上诉人（原审被告）：陈霞，女，1991年6月3日出生，汉族，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：李植善，广西精一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司防城港分行，住所地：广西防城港市港口区渔万路**。统一社会信用代码：91450602899360388C。 负责人：张学鹏，该行行长。 委托诉讼代理人：任泺璇，广西海狮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西方典置业投资有限公司，，住所地：广西南宁市青秀区双拥路**广西国际金融投资大厦****统一社会信用代码：91450100791305838M。 法定代表人：陆飞驯。 上诉人陈霞因与被上诉人中国建设银行股份有限公司防城港分行（以下简称建行防城港分行）、广西方典置业投资有限公司（以下简称方典公司）金融借款合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理,并于2019年3月21日召集各方当事人进行了质证、调解。上诉人陈霞的委托诉讼代理人李植善、被上诉人建行防城港分行的委托诉讼代理人任泺璇到庭参加诉讼。被上诉人方典公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理本案，现已审理终结。 上诉人陈霞上诉请求：1、维持一审判决第一、第五项；2、撤销一审判决第二、三、四项，依法改判方典公司偿还建行防城港分行尚未偿还的贷款本金人民币201843.15元并支付利息；3、判令本案一审、二审的全部案件受理费、财产保全费由建行防城港分行、方典公司承担。事实和理由：一、一审判决没有查清本案全部事实。（一）陈霞在合同履行过程中完全根据合同的约定履行，没有任何过错及违约行为。首先，陈霞截止本案上诉之日仍然按照《个人住房（商业用房）借款合同》（以下简称《借款合同》）的约定还本付息，并且仍在继续偿还银行贷款。其次，陈霞并没有任何违约行为，导致《借款合同》解除的原因在于方典公司逾期交房，陈霞没有过错。（二）本案《借款合同》关联的《商品房买卖合同》解除后，方典公司并没有将《借款合同》的贷款返还给陈霞或者建行防城港分行。在判决《商品房买卖合同》解除后，并没有判决方典公司将贷款返还给陈霞或者建行防城港分行。以上事实一审法院均没有予以查清并确认。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决陈霞支付律师费及诉讼费没有事实及法律依据。第一，陈霞对履行《借款合同》任何违约行为，一直正常还贷。第二，解除与方典公司的《商品房买卖合同》也是由于方典公司逾期违约交房所导致，对于《商品房买卖合同》的解除，陈霞亦没有任何过错。第三，根据《借款合同》第十九条第三款的约定，建行防城港分行有权根据情况单方面解除《借款合同》。根据合同约定，当解除合同的情形出现时，建行防城港分行有权单方面解除合同，如建行防城港分行解除《借款合同》的，应当通知陈霞及方典公司。但本案中，建行防城港分行并没有履行通知义务，而是直接通过诉讼的方式解除合同。因此，建行防城港分行因聘请律师起诉而产生的律师费及诉讼费应当属于建行防城港分行自身原因造成的损失，应由建行防城港分行自行承担。第四，建行防城港分行提供的《委托代理合同》及收据是建行防城港分行委托的律师事务所所出具，双方之间存在利害关系，该证据不应作为本案的定案依据。第五，即使建行防城港分行的该笔律师费被认定为合理损失，也应由方典公司承担。因为导致本案《借款合同》解除的原因在于方典公司逾期交房，由此造成的损失应当由方典公司承担。（二）一审判决适用法律错误。第一，本案涉案的贷款是直接支付给方典公司。第二，陈霞与方典公司的《商品房买卖合同》因方典公司逾期交房，该合同已由(2016)桂0602民初946号民事判决确认解除，且该判决并未判决方典公司向陈霞返还本案涉案的贷款。第三，本案为商品房买卖合同引起的担保贷款合同纠纷，应当优先适用有关商品房买卖合同相关的法律。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款明确规定：商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。因此，本案应当优先适用上述法律规定作为本案的判决依据。本案商品房买卖合同解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，应由方典公司将收受的购房贷款返还担保权人建行防城港分行。陈霞同意解除与建行防城港分行的《借款合同》，但陈霞在履行合同中并没有任何过错及违约行为。综上，请二审法院支持陈霞的上诉请求。 被上诉人建行防城港分行答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理恰当。陈霞上诉主张没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人方典公司不到庭参加诉讼，亦不提供书面答辩意见。 被上诉人建行防城港分行一审诉讼请求：1.解除建行防城港分行与陈霞签订的《借款合同》；2.陈霞向建行防城港分行偿还贷款本金208825.94元并支付利息（利息自2014年5月7日起暂计至2018年1月7日止为0元，以后另计，《借款合同》解除之前的利息按合同约定利率计算，《借款合同》解除后的利息按中国人民银行逾期贷款利率计算）；3.陈霞向建行防城港分行支付律师费9897.17元；4.陈霞向建行防城港分行支付为实现债权和抵押权所发生的相关费用；5.建行防城港分行对陈霞提供的抵押房产享有抵押权并从处置该抵押房产所得价款中优先受偿；6.方典公司在上述债务范围内负连带保证责任。 一审法院审理查明：对建行防城港分行主张的事实予以认定。另查明，案涉《借款合同》第十九条第三款约定“借款人如请求确认其与售房人签订的商品房买卖合同无效或变更、撤销、解除该合同的，应提前10个工作日书面通知贷款人，贷款人有权在上述合同被确认无效、撤销、解除后，根据情况单方面解除与借款人的借贷关系、宣布贷款立即到期或采取其他相应措施。”该条第四款约定“贷款人依上款约定解除与借款人的借贷关系后，借款人应当立即返还其所欠贷款人的贷款本金、利息、罚息及实现债权的费用，或委托售房人直接将上述款项归还贷款人。若借款人未能履行归还义务，贷款人保留提起诉讼的权利。”第四十一条约定“借款人与贷款人关于费用承担的约定为：对本合同项下与借款有关的费用（包括但不限于登记、评估、保管、鉴定、公证、律师服务、保险等费用）由借款人承担。贷款人为实现债权实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费等），由借款人承担。”再查明，截止至一审法庭辩论终结前，陈霞已按月向建行防城港分行归还至2018年7月7日的贷款本息，尚欠贷款本金201843.15元。 一审法院审理认为：案涉《借款合同》、《最高额保证合同》均是各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应严格按约履行各自的义务。本案相关的《商品房买卖合同》已因方典公司逾期交房被解除，根据《借款合同》第十九条第三款的约定及《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，建行防城港分行有权解除案涉《借款合同》并要求借款人返还所欠贷款本金、利息、罚息及实现债权的费用。截止至2018年7月7日，陈霞尚欠建行防城港分行贷款本金201843.15元，应予返还。2018年7月8日起至合同解除之前的利息按照合同约定的利息计算方法和利率标准计算；合同解除之后的利息按中国人民银行逾期贷款利率计至实际付清之日止。关于建行防城港分行要求陈霞支付律师费9897.17元等相关费用的问题。根据案涉《借款合同》第十九条第四款及第四十一条的约定，陈霞应承担建行防城港分行为实现债权支出的律师服务费，综合考虑《委托代理合同》约定的代理期限及原告诉讼请求的标的金额，建行防城港分行主张的律师费9897.17元符合《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》（桂价费〔2013〕41号）及《广西壮族自治区律师服务收费标准》中有关民事案件的收费标准，该院予以支持。至于建行防城港分行主张的为实现债权和抵押权所支出的其他费用，因未提供证据证明已实际发生的费用，该院不予支持。关于建行防城港分行要求方典公司在陈霞上述债务范围内承担连带清偿责任的问题。案涉《商品房买卖合同》和《借款合同》之间并非主从合同关系，两者虽有关联但是相互独立，故对方典公司关于《商品房买卖合同》解除后其就不承担担保责任的辩解，该院不予采纳。案涉《最高额保证合同》对方典公司的保证责任作了明确、具体的约定，保证方式为连带责任保证，且案涉债务尚在合同约定的保证期间内。依照《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，方典公司应对陈霞的上述债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，方典公司依约向建行防城港分行承担保证责任后，依法有权向陈霞追偿。关于建行防城港分行请求对处置陈霞预告抵押登记的房屋所得价款优先受偿的问题。本案中，建行防城港分行办理的是预购商品房抵押权预告登记，而非正式的抵押登记手续。依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十九条“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，建行防城港分行据此享有当抵押登记条件成就时或约定期限届满时对讼争抵押房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对抵押房屋的处分，但并非已对该房屋享有现实的抵押权。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，案涉房屋的抵押权并未设立，建行防城港分行对案涉房屋主张享有优先受偿权的诉讼请求缺乏法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除建行防城港分行与陈霞签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：450182300-2012-20130260727）；二、陈霞在本判决生效之日起十日内偿还建行防城港分行借款本金201843.15元并支付利息（利息计算方法：2018年7月8日起至合同解除之前的利息按照合同约定的利息计算方法和利率标准计算；合同解除之后的利息按中国人民银行逾期贷款利率计至实际付清之日止）；三、陈霞在本判决生效之日起十日内向建行防城港分行支付律师费9897.17元；四、方典公司对陈霞的上述债务承担连带清偿责任，方典公司承担连带清偿责任后可依法向陈霞追偿；五、驳回建行防城港分行的其他诉讼请求。 上诉人陈霞在二审期间向本院提供如下新证据：中国建设银行还款明细，证明陈霞自本案一审判决后一直按时偿还本案借款本金及利息。 被上诉人建行防城港分行在二审期间没有向本院提交新证据。其对陈霞二审提供的证据的真实性予以确认，本院予以确认。 被上诉人方典公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证权利。 一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院另查明：本案审理期间，陈霞从2008年7月7日至2019年3月7日止，又另行向建行防城港分行偿还已到期借款本息，至今没有拖欠建行防城港分行应还到期本息，至2019年3月7日止，陈霞尚欠购房贷款本金192263.18元。陈霞与方典公司签订的《商品房买卖合同》已被法院生效判决解除，合同解除后方典公司未将已收取的购房款及借款退还给陈霞及建行防城港分行。 本案争议焦点为：陈霞应否对本案金融借款合同承担偿还责任。陈霞要求本案借款及相关费用由方典公司承担有无事实和法律依据，应否支持。 本院认为，关于上诉人陈霞应否对本案金融借款合同承担偿还责任的问题。首先，关于《借款合同》的解除问题。本案涉案《商品房买卖合同》由于方典公司逾期交房违约导致该合同已被生效判决解除，致使陈霞与建行防城港分行、方典公司签订本案《借款合同》的目的无法实现，因此建行防城港分行诉请解除《借款合同》于法有据，一审判决予以支持正确，本院予以维持。关于《借款合同》解除后的处理问题。本院认为，在《商品房买卖合同》解除后，按揭贷款合同的目的已无法实现，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，购房人有权解除按揭贷款合同。需要说明的是，按揭贷款合同不同于典型的继续性合同，其解除溯及于合同成立时即消灭效力，因此，按揭贷款合同解除后即对双方不再具有约束力，原则上应当恢复原状，即购房人应当返还所贷全部款项，银行应当返还购房人已经偿还的本金及利息。对于银行因按揭贷款合同解除而受之损失，可要求购房人予以赔偿。本案中，按揭贷款合同的解除系方典公司违约导致房屋买卖合同解除而致时，购房人陈霞向建行防城港分行承担的损失赔偿责任最终亦应由方典公司承担。为了减少不必要的重复、繁琐和当事人的诉累，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。由于本案涉及的《商品房买卖合同》已被生效判决予以解除，本案借款及相关责任当然可由贷款的实际收取方即开发商方典公司直接将购房贷款返还建行防城港分行，并直接向建行防城港分行承担购房人应当承担的责任。故上诉人陈霞上诉主张理由成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。由于陈霞在本案诉讼期间仍继续偿还到期借款本息，本案借款相应予以减少，至2019年3月7日止，本案尚欠借款本金为192263.18元及相应的责任，应由方典公司承担。陈霞已向方典公司交付的购房款及已向建行防城港分行偿还的借款本金及利息，因陈霞在本案未主张权利，陈霞可另行向方典公司主张权利，本案对此不予处理。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，实体处理不当，本院予以纠正。上诉人陈霞上诉请求成立，本院部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百四十四条、《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百八十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初712号民事判决的第一、五项； 二、撤销防城港市港口区人民法院人民法院（2018）桂0602民初712号民事判决的第四项； 三、变更防城港市港口区人民法院人民法院（2018）桂0602民初712号民事判决的第二项为：被上诉人广西方典置业投资有限公司偿还被上诉人中国建设银行股份有限公司防城港分行借款本金192263.18元及利息（利息计算方法：以本金192263.18元为基数，从2019年3月8日起按中国人民银行逾期贷款利率计算至实际付清之日）； 四、变更防城港市港口区人民法院人民法院（2018）桂0602民初712号民事判决的第三项为：被上诉人广西方典置业投资有限公司向被上诉人中国建设银行股份有限公司防城港分行支付律师费9897.17元。 上述应负义务，限义务人于本案判决生效后10日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内。向一审法院申请强制执行。 一审案件受理费4580.85元，财产保全费1613.62元，两项合计6194.47元(被上诉人中国建设银行股份有限公司防城港分行已预交)，由被上诉人广西方典置业投资有限公司负担；二审案件受理费4580.85元(上诉人陈霞已预交)，由被上诉人广西方典置业投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 雁 审判员 宋丞致 审判员 潘云燕 二〇一九年三月二十九日 书记员 黄柳斌