山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终6055号 上诉人（原审被告）：胡长伟，男，1976年5月13日出生，汉族，住嘉祥县。 委托诉讼代理人:赵善田，山东众翊轩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东光大线路器材有限公司，住所地济宁经济开发区嘉瑞路**。 法定代表人：张辉，总经理。 委托诉讼代理人：廉德训，山东开正律师事务所律师。 上诉人胡长伟因与被上诉人山东光大线路器材有限公司劳动争议一案，不服嘉祥县人民法院（2017）鲁0829民初4651号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡长伟上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判第三项和第五项或发回重审；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误是造成本案错误判决的直接原因。1、上诉人在仲裁时提交了注有授权期限的河南销售区域《法定代表人授权委托书》。从嘉劳人仲案字（2016）第111号仲裁裁决书第9页的内容可以看出，上诉人在仲裁案提审中提交了河南全省区域的《法定代表人授权委托书》，被上诉人在庭审中也已经对该授权委托书进行了质证，并以证人证言对上诉人的观点进行了反驳。由此可见，上诉人在仲裁案庭审中已经提交了河南省全省区域的《法定代表人授权委托书》，但原审法院调取的仲裁案卷中找不到该证据，系何原因，上诉人不知。2、被上诉人应当支付上诉人于2015年7月5日至2016年7月5日在河南地区的销售提成49954.51元。上诉人在嘉劳人仲案字（2016）第111号劳动争议仲裁案庭审时提交的河南销售区域《法定代表人授权委托书》，能够证明上诉人在2015年7月5日至2016年7月5日期间，受被上诉人法定代表人张辉委托，作为被上诉人在河南地区的大区经理，享有获得被上诉人在河南地区销售产品的销售提成的权利。而且，上诉人也在仲裁案庭审中提交了被上诉人2015年销售政策，足以证明上诉人销售提成应当以被上诉人的库存发货额作为计算基数。而原审法院认定上诉人不是被上诉人在河南地区的大区经理，不应得到河南地区的销售提成，是认定事实错误。3、嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称嘉祥县仲裁委）于2017年9月4日作出的嘉劳人仲案字（2016）第111号仲裁裁决书，认定双方存在劳动关系，且销售提成属于工资总额组成的一部分，并裁定由被上诉人支付上诉人销售提成94827.41元。上诉人依据该裁定结论，向嘉祥县仲裁委提起仲裁申请，要求被上诉人支付上诉人销售提成的双倍工资，但嘉祥县仲裁委以没有管辖权为由拒不接收申请书，上诉人无奈向济宁市仲裁委申请仲裁（已另案上诉）。而被上诉人向嘉祥县仲裁委提起申请，要求上诉人给付18万元，嘉祥县仲裁委对本案也不应当享有管辖权，但嘉祥县仲裁委却以一事不再理为由作出了不予受理通知书。4、本案对18万元不应合并审理。在仲裁时，被上诉人并未提出要求上诉人返还18万元的请求，裁决书中也未提到被上诉人曾要求上诉人返还18万元的证据。而且，被上诉人曾提起诉讼要求上诉人返还18万元借款，一二审法院均以不属于法院受理范围为由驳回了被上诉人的起诉。因此，对于这18万元被上诉人应当另行起诉，本案不应对此合并审理。二、原审法院适用法律错误，导致判决错误。1、本案是因为双方存在劳动关系而产生的劳动纠纷。原审法院认定，销售提成属于劳动报酬的一部分，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，被上诉人认为上诉人不属于河南地区的大区经理，不应获得河南地区的销售提成，应当由被上诉人承担举证责任。在仲裁时，仲裁员要求被上诉人在规定的举证期限内提交三证人的《法定代表人授权委托书》，但被上诉人逾期未举证，应当承担举证不能的不利后果。原审法院以“被告对其主张是河南地区的大区经理未能提供充分有效的证据”，认定上诉人不是河南地区的大区经理，是适用法律错误。2、被上诉人在仲裁时申请的证人孙某、杜某、陈某、顾某，均系被上诉人公司员工，与被上诉人存在利害关系，所作证言不应采纳。而且，被上诉人仅提供四人的证人证言，没有其他证据佐证，不能作为认定上诉人不是河南地区大区经理的依据，那么上诉人就是河南区的大区经理。 山东光大线路器材有限公司辩称，一、上诉人提出的上诉请求不明确、不准确。上诉人在事实与理由部分认为“本案错误判决”，故在上诉请求中要求撤销一审判决。但纵观其上诉状事实与理由部分，发现上诉人有两个观点：一是上诉人认为自己是河南省大区经理，故应享有河南省的销售提成；二是上诉人认为向被上诉人支取的18万元业务费用不应与本案合并审理。所以上诉人在本次上诉中，实际上是针对一审判决结果的第三项和第五项。二、上诉人并不是河南省的大区经理，其不应享有河南省的销售提成。1、《法定代表人授权委托书》不是认定被上诉人处工作人员是否为公司大区经理的依据。业务人员持有公司法定代表人授权其办理某个地区具体业务的《法定代表人授权委托书》，不能想当然的推定为此地区的销售订单提成归其所有。被上诉人在一审中提交的《山东光大线路器材有限公司2015年销售政策》（以下简称《销售政策》）、五份证人证言、2015年全年河南省电网全部(共6批次，每批次分若干个包）投标中标文件、2015至2016年河南地区业务员报销明细、胡长伟外其他部分业务人员（孙某、张广田、刘腾、张进等）办理河南业务的《法定代表人授权委托书》、2015年上诉人在黑龙江省的费用明细招标中标情况等证据可以证明：（1）大区经理由公司任命，每个大区内还有区域经理、销售员，并且记载到了《销售政策》上，除《销售政策》上记载的山东各区域大区经理外，公司从未任命过任何业务人员为其他地区（包括河南省在内）的大区经理。（2）公司所有业务人员的业务开支均由公司报销，其报酬除了工资奖金外，还可获得销售提成。销售提成包括两部分，一是业务人员直接取得的订单的提成；二是《销售政策》上划定区域的销售提成。（3）上诉人在被上诉人处工作期间可得的销售提成，一是包括其本人直接在黑龙江省取得的订单的提成，二是其身为《销售政策》上划定区域的大区经理享有的济南、泰安地区的销售提成（即使订单不是上诉人直接取得）。（4）2015年河南省全部的订单共6批次均不是上诉人取得，上诉人持有的《法定代表人授权委托书》授权事项仅为前述6批次中标订单的几十个包中的几个小包的具体实施。公司共有10余人持《法定代表人授权委托书》前往河南各地市进行此6批次订单的具体执行工作。所以，上诉人持有的《法定代表人授权委托书》不能证明上诉人是河南省的大区经理，更不能据此认定上诉人可以获得河南省的销售提成。2、被上诉人从未为上诉人出具过授权其办理整个河南全省区域业务的《法定代表人授权委托书》。被上诉人从未见过该授权委托书，也从未对该授权委托书进行过质证。上诉人在一审中称在嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称嘉祥县劳仲委）提交了该授权委托书，却找不到了，此说法令人费解。3、关于举证责任问题。被上诉人在一审中提交的《山东光大线路器材有限公司2015年销售政策》（以下简称《销售政策》）、五份证人证言、2015年全年河南省电网（共6批次）全部投标中标文件、2015至2016年河南地区业务员报销明细、胡长伟外其他部分业务人员（孙某、张广田、刘腾、张进等）办理河南业务的《法定代表人授权委托书》、2015年上诉人在黑龙江省的费用明细招标中标情况等证据，相互印证，足以证明上诉人并不是河南省的大区经理，其不应享有河南省的销售提成。上诉人认为“在仲裁案庭审中，仲裁员要求被上诉人在规定的举证期限内提交三证人的《法定代表人授权委托书》，但被上诉人逾期未提供，应当承担举证不能的不利后果”。客观情况是，业务人员持《法定代表人授权委托书》去业务单位办理具体业务时，须把《法定代表人授权委托书》留存在业务单位，所以无论上诉人还是被上诉人提交给仲裁委的都是复印件（如果是原件，只能证明业务人员没有去履行委托事项）。而三证人并没有复印件，无法提供。被上诉人请求仲裁委前去河南调取，但未获准许。仲裁员要求提供的证据并不是被上诉人所能控制和掌握的。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”可以看出，仲裁庭要求用人单位在指定期限内提供证据的前提是由用人单位掌握和管理。而嘉祥县仲裁委仲裁员要求提供的证据并不是被上诉人掌握管理的证据，故不能据此认为被上诉人“应当承担举证不能的不利后果”。上诉人不是河南省的大区经理。对于不存在的客观事实，从逻辑上和举证规则上来说，本不应该去证明，而应该由认为存在客观事实的当事人去举证。上诉人对自己是河南省的大区经理这一主张甚至没有拿出低证明力的证据。被上诉人却提供了前述充分有效的证据，证明上诉人不是河南省的大区经理。三、上诉人认为向被上诉人支取的18万元业务费用不应与本案合并审理，这一观点不能成立。1、按销售政策规定，嘉祥县仲裁委在计算销售提成时就应该扣除差旅费、招待费等全部业务费用，上诉人因业务原因而提前向被上诉人支取的18万元业务费用也应该同时计算在内。并且在仲裁庭，双方均同意该18万元与上诉人主张的申请数额相抵销。虽然嘉祥仲裁委对该18万元未予处理，但该18万元属于劳动仲裁对业务费用计算时的遗漏问题，属于同一劳动争议中的问题。被上诉人不服嘉劳人仲案字[2016]第111号裁决书，向嘉祥县人民法院起诉时要求上诉人支付18万元业务费用是合理合法的。一审法院对此进行审理是完全正确的。2、退一步讲，就算是被上诉人不服嘉劳人仲案字[2016]第111号裁决书，向嘉祥县人民法院起诉时要求上诉人支付18万元业务费用是新增加的诉讼请求，在法定程序上和公平、效率的诉讼原则方面来讲，都应该与劳动争议案合并审理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定:“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理;如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。本案中，被上诉人要求上诉人支付的18万元业务费用，是上诉人为了开展涉案业务而提前支取的业务费用。18万元业务费用的诉讼请求与本劳动争议案中业务费用的计算核实具有密不可分的关系，应当合并审理。况且，被上诉人已就18万元业务费用向嘉祥县仲裁委申请了仲裁，嘉祥县仲裁委以“一事不再理”为由出具了嘉劳人仲案字[2018]第94号不予受理通知书。一审法院为了彰显公平以保护当事人的合法权益、坚持司法效率以减少诉累，将被上诉人要求上诉人给付18万元业务费用诉讼请求与本案合并审理并无不当。综上所述，原审法院认定上诉人认为自己是河南省大区经理的观点不成立，不应享有河南省的销售提成，并且认定上诉人向被上诉人支取的18万元业务费用应与本案合并审理，进而依法做出了判决。对此判决，被上诉人认为其认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 山东光大线路器材有限公司向一审法院起诉请求：1、撤销嘉劳人仲案字【2016】第111号裁决第一项，改判为由原告补发被告底薪6000元。2、判决原告无须支付被告双倍的差额工资33000元。3、撤销嘉劳人仲案字【2016】第111号裁决第三项，改判为由原告支付被告销售提成5351.38元。4、判决被告偿还原告业务借款18万元。 一审法院认定事实：2015年5月8日原告山东光大线路器材有限公司制定销售政策，规定了山东超市化提成比例、协议库存提成比例，还规定了山东省大区划分等相关事项：1、公司将多个地级市划分为一个大区，每个大区设大区经理一名，区域经理一至二名。任命顾某、王继军、陈某、胡长伟为山东不同销售区域的大区经理。其中，被告胡长伟为济南、泰安销售业务区域的大区经理。4、大区经理对本区域销售提成拥有自主分配权，可根据销售员能力、业绩等方面实行差别待遇。5、大区经理收入应占到本区域总收入的50%-70%。还规定：销售提成包括卸车费、差旅费、走访费等所有业务费用，不包括销售员工资，客户到原告处考察的费用，处理产品质量问题发生的费用。被告2015年5月8日被任命济南、泰安业务区域大区经理后，原告未与被告签订劳动合同，从2015年7月起每月支付被告基本工资3000元，其他大区经理的基本工资从2015年5月起支付。2016年2月原告以被告自动离职停发了被告的基本工资。2016年5月1日被告向原告追索拖欠工资时，双方产生争议，被告未再到原告处工作，至今原告一直未支付被告涉案的销售提成。另查明，双方对仲裁委认定的下列数额与事实无异议：一、原告返还给被告垫付的差旅费12850.08元；二、销售提成数额：1、对2015年5月至2016年4月被告在山东济南、泰安区域的销售提成扣除卸车费、差旅费、业务费，并按规定比例计算后，原告应支付被告销售提成4263.05元。2、2015年在黑龙江省的销售提成扣除相关费用，并按规定比例计算后，原告应支付被告销售提成1088.33元。3、原告虽对被告提取2015年10月在山东烟台、威海、菏泽、东营、滨州区域的销售提成有异议，但对仲裁委计算的销售提成数额未提出异议，故本院认定扣除相关费用并按规定比例计算后，被告的销售提成为39521.52元。又查明，2015年至2016年间，被告以业务费的名义向原告借支18万元，并向原告出具了借据五份，注明用途为业务费。2017年8月11日嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会庭审时，被告向仲裁委提交了该五份借据，用以证明双方存在劳动关系。原告对借据的真实性无异议，并请求如认定双方存在劳动关系，“申请人在仲裁申请中主张的数额应从被申请人处支取的上述借款中抵消，余额再由申请人偿还被申请人”。被告当庭同意在仲裁申请中主张的数额与申请人在被申请人处支取的因业务借款18万元相抵消。而在仲裁裁决时，对该18万元未予抵消，也未涉及。后原告以民间借贷纠纷向本院提起诉讼，本院作出（2017）鲁0829民初3585号民事裁定书，认为此款项是基于劳动关系而产生的不平等主体之间的债权债务关系，不属于民事案件受理范围，裁定驳回原告的起诉。原告不服，提起上诉。中院驳回上诉，维持原判。对该业务费，原告又申请了仲裁，嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会以“一事不再理”为由，出具了嘉劳人仲字【2018】第94号不予受理通知书。 一审法院认为，2015年5月8日原告制定销售政策任命被告为济南、泰安区域大区经理，从事销售业务，以销售额提成支付被告的劳动报酬，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，本院应认定被告自2015年5月8日起与原告建立了劳动关系。2015年5月8日被告被任命济南、泰安地区的大区销售经理后，其他大区销售经理的基本工资均从2015年5月起支付，唯有被告的基本工资从2015年7月起支付，依据《中华人民共和国劳动法》第三条规定，原告应支付被告2015年5月、6月份基本工资合计6000元。2016年2月原告以被告自动离职，停发了被告的基本工资，但未有证据证明与被告办理了工作交接手续，不能证明被告未再从事原告销售业务工作。2016年5月1日被告向原告追索拖欠工资时，双方产生争议后，被告未再到原告处工作，视为被告于2016年4月30日与原告解除劳动关系。原告还欠发被告2016年2月至4月基本工资合计9000元。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，原告补发被告的基本工资共计15000元。2015年5月8日至2016年4月30日被告在原告处工作期间，原告未与被告签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，原告应支付被告因未签书面劳动合同双倍的工资差额33000元。关于被告要求原告支付销售提成工资问题。参照国家统计局《关于工资总额组成的规定》第六条第三项规定，计件工资包含的按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。故销售提成属于工资总额组成的一部分。参照原告制定的销售政策，原告应当给付被告作为大区经理的销售区域的销售提成。其销售提成为：山东济南、泰安区域的销售提成4263.05元+黑龙江省的销售提成1088.33元+山东烟台、威海、菏泽、东营、滨州区域的销售提成39521.52元=44872.9元。关于河南地区的销售提成问题，因现有证据不足以认定被告是河南地区的大区经理，也没有其他充分有效的证据证明被告应取得河南地区的销售提成，故被告可待有充分的证据后，另行主张权利。双方对原告返还给被告垫付的差旅费12850.08元无异议，本院予以确认。关于原告要求被告偿还业务借款18万元的问题。本院认为，被告为从事涉案工作向原告借支18万元业务费用，事实清楚，与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。故原告要求被告给付该借支的18万元，本院予以支持。经调解、双方未达成一致。故依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条之规定，判决：一、原告山东光大线路器材有限公司于判决生效之日起七日内给付被告胡长伟被拖欠的基本工资15000元。二、原告山东光大线路器材有限公司于判决生效之日起七日内给付被告胡长伟双倍的差额工资33000元。三、原告山东光大线路器材有限公司于判决生效之日起七日内给付被告胡长伟销售提成44872.9元。四、原告山东光大线路器材有限公司于判决生效之日起七日内给付被告胡长伟垫付的差旅费12850.08元。五、被告胡长伟于判决生效之日起七日内给付原告山东光大线路器材有限公司借支的业务费180000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东光大线路器材有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审期间双方当事人争议的焦点问题为：1、被上诉人是否应向上诉人支付河南地区的销售提成；2、上诉人向被上诉人借支的18万元是否应合并审理。 对于焦点问题1，本院认为，上诉人主张其是河南地区的大区经理，并称其在仲裁程序中提交了河南全省区域的法定代表人授权委托书，但一审法院去仲裁委调取证据时未发现该委托书，虽然仲裁开庭时仲裁员询问“2015年7月5日，法定代表人授权申请人代表被申请人全权办理河南地区2015年第一批材料协议库存的投标等具体工作，授权申请人期限为一年，在2016年12月15日庭审中，你提到持有河南地区法定代表人授权委托书的人员不只是申请人一人，还有谁持有河南地区法定代表人授权委托书？有无证据？”但本院无法根据这句问话就判断出上诉人提交了这样一份授权委托书且这份授权委托书就载明被上诉人授权上诉人全权办理整个河南区域的相关业务。上诉人引用的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》亦有规定，但该条规范的是因用人单位作出开除、除名、减少劳动报酬等决定而引发劳动争议的情况，并不适用于本案。因现有证据无法证实上诉人是河南地区的大区经理，其要求被上诉人向其支付河南地区的销售提成，本院不予支持。 对于焦点问题2，本院认为，对于上诉人向被上诉人借支的业务费用18万元，双方均无异议，该18万元已经另案一二审判决认定属基于劳动关系产生的债务，对该业务费被上诉人也曾向劳动仲裁部门申请过仲裁，在仲裁程序中双方均同意该业务费用与上诉人主张的数额抵销，一审法院予以合并审理并不违反法律规定。 综上所述，胡长伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由胡长伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  李连芳 审判员  扈 琳 审判员  张思平 二〇一九年三月十五日 书记员  史庆云