福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽02民终5919号 上诉人（原审被告）：杨婉玲，女，1985年3月2日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：林乐楷，福建九信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张立国，男，1970年10月29日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 委托诉讼代理人：林岫峰、王祥涛，福建重宇合众律师事务律师。 原审被告：洪民生，男，1960年5月25日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人杨婉玲因与被上诉人张立国、原审被告洪民生房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2016）闽0213民初2208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨婉玲上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。事实与理由:一、一审法院存在事实认定遗漏和错误。1、对被上诉人有无按《房产买卖协议》及《补充房产买卖协议》约定的“2016年4月26日前支付首付款56万元”履行，一审法院没有依法查明，属于事实认定遗漏。2、一审法院仅凭被上诉人的申请，不顾上诉人提出的反对意见，直接委托厦门金科信土地房地产评估咨询有限公司对讼争房产在2016年8月29日的市场价值进行评估，属于房产价值评估时点错误。 二、一审法院适用法律错误。1、一审法院认定《房产买卖协议》及《补充房产买卖协议》是有效合同，对上诉人和被上诉人具有法律约束力；认为被上诉人未按《房产买卖协议》及《补充房产买卖协议》约定的“2016年4月26日前支付首付款56万元”履行不构成违约，其理由是交易惯例及未支付首付款的原因是上诉人无法继续履行合同，这样的认定和理由严重错误。根据《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”规定，上诉人和被上诉人均应按照《房产买卖协议》及《补充房产买卖协议》全面履行自己的义务。本案中，《房产买卖协议》约定被上诉人应在2016年4月26日前向上诉人支付首付款56万元。被上诉人没有履行，《补充房产买卖协议》对此也没有作出补充约定，故被上诉人应严格按照《房产买卖协议》约定在2016年4月26日前向上诉人支付首付款56万元。否则，根据《房产买卖协议》第十二条约定约定，被上诉人没有按时足额支付首付款的行为应视为违约，守约方有权解除合同。一审认为未支付首付款的原因是上诉人无法继续履行合同的观点是严重错误的，且没有任何事实依据。如被上诉人在2016年4月25日前认为上诉人无法继续履行合同，为何在2016年4月25日双方签订补充协议时，被上诉人没有提出首付款延期和作出补充约定呢？2、上诉人不构成违约。上诉人在被上诉人起诉前虽没有以被上诉人存在不按时足额支付首付款56万元的理由解除合同，并不等于被上诉人不按时足额支付首付56万元的事实不存在，不等于被上诉人不存在先违约。3、一审法院已查明被上诉人申请的讼争房产价值评估时点2016年8月29日是错误的。4、本案被上诉人从双方商谈讼争房产交易、签订《房产买卖协议》时，明知讼争房产不属于上诉人所有，明知上诉人未持有讼争房产所有权人洪民生的授权委托，仍然与中介合谋，与上诉人订立《房产买卖协议》及《补充房产买卖协议》，被上诉人具有重大过错，对造成的损失应由其全部承担。 张立国答辩称，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据。本案系上诉人违约不将房屋出售给张立国，而非张立国不购买讼争房屋。本案的鉴定程序合法，鉴定的金额是658300元，一审仅判决杨婉玲承担243000元。 洪民生述称，被上诉人没有跟我联系过，被上诉人说的不是事实。杨婉玲与张立国签订的合同我认为无效。房屋所有权人是洪民生，产权登记的是我的名字，购房款我出大部分。买房的时候张立国没有审核产权的实际情况，存在过错。杨婉玲顶替签我签我的名字，卖房时我不知情，我不同意卖房。 张立国向一审法院起诉请求：1.判令杨婉玲返还张立国购房定金50000元；2.判令杨婉玲支付张立国违约金暂计50000元；3.依法判令杨婉玲赔偿张立国实际损失，实际损失以房屋鉴定的价格与张立国签订合同时房屋的价格的差额为准；4.判令杨婉玲承担本案的全部诉讼费用、保全费等。审理中，张立国变更诉讼请求为：1.判令杨婉玲、洪民生共同支付张立国违约金50000元；2.判令杨婉玲、洪民生共同赔偿张立国实际损失658300元。 一审法院认定事实：2016年3月9日，杨婉玲以洪民生的名义作为出售方（甲方）与购买方张立国（乙方）及居间方厦门厦翔鑫领房产中介有限公司（丙方）共同签订《房产买卖协议》一份，约定甲方同意将位于翔安区洪琳湖一里27号802室房产出售给乙方，房产成交价为1400000元。乙方于签订协议之日支付甲方购房定金50000元，乙方于2016年4月25日前向甲方支付首付款560000元，其余购房款840000元乙方向银行申请商业贷款支付。协议第十二条约定违约责任：“1、甲乙双方签订本协议后，双方不得中途悔约。若甲方中途悔约，应以书面形式立即通知乙方及丙方，并自悔约之日起三日内应以乙方所付定金的双倍及乙方已付款（不计利息）返还给乙方。若乙方中途悔约，应以书面形式立即通知甲方及丙方，甲方应自乙方悔约之日起三日内将乙方的已付款（不计利息）返还给乙方，但购房定金归甲方所有。2、若乙方不能按期支付房款或甲方不能按期交付房产，每逾期一日，违约方应向守约方支付房产成交价0.05%的违约金。任何一方逾期超过日仍未履行的，视为悔约，守约方有权解除合同，同时悔约方应按本条第1款的约定承担悔约责任。”杨婉玲在合同甲方落款处代签“洪民生”的名字，在甲方代理人处签“杨婉玲”名字确认。合同签订当日，张立国向杨婉玲支付购房定金50000元。2016年4月25日，杨婉玲又以洪民生的名义与张立国签订《补充房产买卖协议》一份，约定：“由于原卖房人杨婉玲女士提出需在5月份办理过户手续，买房人张立国同意将原合同约定的4月25日之前办理过户手续延期一个月到5月25日之前办理过户。” 2016年5月25日，张立国电话与杨婉玲沟通，张立国陈述：“那就是说我没法买这个房子，对吧？我买不了这房子，对吧。”杨婉玲回答：“对。”张立国陈述：“我没法买这个房子，你按合同执行不了，我今天打给你钱也打不了，按合同约定，今天打房款给你也打不了。”杨婉玲回答：“昨天我也给你说了，房子如果是我的，现在就给你交易，房子不是我的。”张立国陈述：“我是说你要明确告诉我，我还期待你将房子卖给我。”杨婉玲回答：“我能做的我早就在4月份做给你了。”张立国陈述：“但你告诉我5月份，你说5月份，我就等你到5月份。”杨婉玲回答：“要不按法律看怎么赔你会比较好，我现在也不好说。你昨天开的那个条件是狮子大开口，我办不到。” 2016年8月29日，杨婉玲退还张立国购房定金50000元，并另行支付款项50000元。 另查明，坐落于厦门市翔安区登记的产权人是洪民生，杨婉玲系洪民生的儿媳妇。 审理中，经张立国申请，本院委托厦门金科信土地房地产评估咨询有限公司对讼争房产在2016年8月29日的市场价值进行评估，评估结论为：评估对象在价值时点2016年8月29日的市场价值为2058300元（不含室内装修价值）。张立国为此支付鉴定费6120元，并主张鉴定费由杨婉玲、洪民生承担。 一审法院认为，原被告双方争议的焦点在于：1、张立国与杨婉玲签订的《房产买卖协议》是否有效；洪民生是否应当承担合同责任；2、张立国与杨婉玲何方存在违约行为；违约金及损失赔偿金应当如何计算。一审法院对此分析认定如下： 1、张立国与杨婉玲签订的《房产买卖协议》是否有效；洪民生是否应当承担合同责任。 讼争房屋产权系登记在洪民生名下，原被告双方并无相反的证据证明洪民生并非实际产权人，故一审法院认定讼争房屋系洪民生所有。杨婉玲并非所有人，也未取得洪民生的授权，其无权处分讼争房产。但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，无权处分并不属于当然认定合同无效的情形，且根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”，故杨婉玲依据无权处分主张合同无效一审法院不予支持，杨婉玲与张立国签订的《房产买卖协议》及《补充房产买卖协议》是有效合同。讼争房屋产权人洪民生对杨婉玲与张立国签订的协议并未追认，该协议对洪民生不发生法律效力，张立国仅可向杨婉玲主张合同责任，张立国主张洪民生与杨婉玲共同承担违约责任的诉求于法无据，一审法院不予支持。 2、张立国与杨婉玲何方存在违约行为；违约金及损失赔偿金应当如何计算。 杨婉玲主张张立国未能按照合同约定支付首付款存在违约，但根据杨婉玲与张立国签订的《补充房产买卖协议》约定：“由于原卖房人杨婉玲女士提出需在5月份办理过户手续，买房人张立国同意将原合同约定的4月25日之前办理过户手续延期一个月到5月25日之前办理过户”，可见延迟过户系双方当事人协商一致的，根据交易习惯，张立国交付首付款的时间亦应延迟至2016年5月25日。此外，根据杨婉玲与张立国的通话记录，亦能印证张立国未能支付首付款的原因是杨婉玲无法继续履行合同，故对于杨婉玲主张张立国未能依约支付首付款构成违约的抗辩意见一审法院不予采信。杨婉玲在通话中多次确认，讼争房屋的实际所有人并非其本人，该交易无法继续履行，洪民生亦确认其并未委托杨婉玲出售讼争房屋，故一审法院确认杨婉玲未能履行合同义务致使合同目的无法实现，应当承担违约责任。根据杨婉玲、张立国签订的《房产买卖协议》，杨婉玲违约应当双倍返还定金，杨婉玲在2016年8月29日支付给张立国100000元，其双倍返还定金的义务已经履行完毕，张立国再次主张杨婉玲支付违约金50000元超出了双方的约定，一审法院对此不予支持。 杨婉玲与张立国订立《房产买卖协议》，致使合同履行期间张立国丧失购买其他房产的机会，故其间房屋差价损失是张立国因杨婉玲违约遭受的实际损失。根据杨婉玲与张立国的通话记录可知，杨婉玲在2016年5月25日已经明确告知张立国其不是产权人，合同无法继续履行，张立国当日就知悉购买讼争房屋的合同目的无法实现，2016年5月25日之后张立国可以通过购买其他房产等措施减少房屋差价的损失，张立国主张杨婉玲未能及时退还购房定金，致使其不能另行购买房产，但杨婉玲收取的定金仅有50000元，不足以限制张立国的购房能力，故一审法院认为，自2016年5月25日之后扩大的房屋差价损失张立国无权向杨婉玲主张。根据厦门金科信土地房地产评估咨询有限公司对讼争房产在2016年8月29日的市场评估价为2058300元，与2016年3月9日杨婉玲与张立国签订合同时的合同价1400000元，差价658300元，根据差价时间，一审法院酌定张立国因杨婉玲违约造成至2016年5月25日的房屋差价损失为293000元。杨婉玲已经支付张立国双倍返还的定金50000元，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条的规定，定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失，故本案赔偿数额应当以差价损失扣减杨婉玲已经支付的双倍返还定金款，杨婉玲应当另行支付张立国损失赔偿款243000元。对于张立国主张的鉴定费用6120元，该鉴定费用系为了确认房屋差价损失而支出的，根据本案实际情况，一审法院酌定鉴定费由张立国、杨婉玲各承担3060元，杨婉玲应再支付鉴定费3060元给张立国。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十五条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杨婉玲应于本判决生效之日起十日内，向张立国支付损失赔偿款243000元，支付鉴定费3060元，以上合计246060元；二、驳回张立国的其余诉讼请求。案件受理费10944元，减半收取计5472元，由张立国负担3587元，由杨婉玲负担1885元。 二审中，双方对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，杨婉玲认为一审遗漏查明：1、遗漏了合同签订当日，三方均签字。2、我方对该鉴定提出异议。 二审中，双方均未提交新证据。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，张立国在明知讼争房屋产权人为洪民生的情况下仍与杨婉玲签订讼争《房产买卖协议》。在合同履行过程中，讼争房屋产权人洪民生拒不追认上述《房产买卖协议》，杨婉玲在未能得到讼争房屋产权人洪民生授权及追认的情况下，于2016年5月25日明确告知张立国其不是产权人，合同无法继续履行，并于2016年8月29日退还张立国购房定金50000元，另按合同约定再支付50000元，张立国亦收取了上述款项。且讼争房屋产权人洪民生庭审中亦确认杨婉玲支付过部分讼争房屋购房款。故杨婉玲与张立国对导致本案讼争《房产买卖协议》无法继续履行均负有过错，杨婉玲已支付了双倍定金，且本案房屋首付款亦未支付，根据双方过错及公平原则，张国立应自行承担因讼争《房产买卖协议》无法继续履行所造成的损失。一审法院酌定张立国因杨婉玲违约造成至2016年5月25日的房屋差价损失为293000元依据不足，本院依法予以纠正。杨婉玲的上诉请求依法有据，本院予以支持。 综上，一审判决认定事实基本清楚，但判决结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销厦门市翔安区人民法院（2016）闽0213民初2208号民事判决； 二、驳回张立国的全部诉讼请求。 本案一审案件受理费10944元，减半收取5472元，由杨婉玲负担2736元，由张立国负担2736元；二审案件受理费4990元，由杨婉玲负担2495元，由张立国负担2495元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文珍 审 判 员 章 毅 审 判 员 陈 璟 二〇一九年三月二十六日 代书记员 韩沁娟 附：本案所适用法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。