河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终7003号上诉人（原审被告）：于丙臣，男，汉族，1958年5月14日出生，住洛阳市高新区。委托诉讼代理人：于武涛，男，汉族，1982年6月28日出生，住洛阳市高新区，系于丙臣之子，委托诉讼代理人：李战周，男，系洛阳市高新区辛店镇于家营村民委员会委员。被上诉人（原审原告）：杨灵宝，男，汉族，1977年4月7日出生，住洛阳市高新区。委托诉讼代理人：栗倚龙、裴杰（实习），河南洛太律师事务所律师。上诉人于丙臣因与被上诉人杨灵宝身体权纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初694号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法进行了审理，本案现已审理终结。于丙臣向本院提出的上诉请求如下：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费由杨灵宝承担。事实和理由：一、一审法院认定于丙臣完成杨灵宝的全部吊离树杈作业，属于一审法院故意曲解，未查清事实，实际上是于丙臣受雇于杨灵宝，协助其完成当天伐树作业，杨灵宝电话联系于丙臣以一天几百元钱，该钱包括于丙臣的劳务费及使用设备的费用，一审法院以对比其他人的报酬认定为承揽关系错误，对约定报酬的性质加入了自己的主观臆断、主观猜测的内容，不以事实及法律为依据，不以双方约定的真实目的为依据，故意曲解真实的事实，枉法裁判。一审法院认定杨灵宝受伤的事实错误，杨灵宝从事伐树多年，工作经验丰富，但因在伐树过程中存在过错，导致意外事件发生应承担责任。二、一审法院违反法定程序，所做判决不公。一审开庭结束后，杨灵宝在其律师的指导下，擅自修改在法庭上陈述的事实，妄图将杨灵宝应承担的责任全部推给于丙臣，且在开庭后双方均同意调解，但一审法院未通知于丙臣，也没有告知调解的情况下直接出具不公正的判决，依据民诉法规定，原判决违反法定程序，影响案件的公正审判，二审法院应裁定撤销原判，或发回重审。另外，杨灵宝与张西海等人系合伙关系，杨灵宝在处理合伙事务中受合伙体的雇佣，在雇佣活动中，杨灵宝出现严重过错，应由合伙人张西海、吴新帅、张耀杰、张小黑承担赔偿责任。杨灵宝为农村户口，应按照农村标准计算赔偿金。综上请求二审法院依法查明事实，支持于丙臣的上诉请求。杨灵宝辩称，本案一审认定的基础法律关系正确，事实认定清楚，法律适用正确。杨灵宝和于丙臣系承揽关系而非雇佣关系，承揽合同关系属于过错责任。于丙臣主张的四人合伙体承担责任应为必要共同诉讼并没有法律依据。杨灵宝系失地农民，并且该村户籍所在地已经划入了城镇区域，因此应当按照城镇标准计算赔偿金。杨灵宝向一审法院提出诉讼请求：1.判令于丙臣向杨灵宝赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费等各项损失共计280919.04元；2.本案诉讼费用由于丙臣承担。一审法院根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2017年5月，因洛阳高新区河洛路改扩建工程需采伐洛阳高新技术产业开发区辛店镇柳行村民委员会所有的东至河洛路安康路口、西至河洛路宜阳县界、南北至项目征地红线内的林木。杨灵宝与案外人张西海、吴新帅、张耀杰、张小黑等四人合伙向洛阳高新技术产业开发区辛店镇柳行村民委员会购买了该批林木木材并负责该批林木的采伐。后杨灵宝又叫了于丙臣和案外人郭红灿，杨灵宝与郭红灿商定按一天200元的价格由郭红灿协助伐木，与于丙臣商定按一天800元的价格由于丙臣自带和操作汽车吊进行吊装树杈工作。2017年6月2日下午5时左右，上列七人在318省道柳行村段江达混凝土搅拌站对面的路段进行采伐，杨灵宝上树把汽车吊的钢丝绳绑在待伐树干上后，将树干锯断，并告诉于丙臣让其往西吊。于丙臣将树吊起摆到西边后没有将树干落地，又摆回原来的位置。在摆动过程中，吊起的树干上一根侧枝断裂掉落，砸中了还在树上的杨灵宝，致使杨灵宝当场昏迷。后杨灵宝被送往解放军第一五零医院住院治疗。经诊断，事故造成杨灵宝肋骨、腰椎等多发骨折及双肺挫伤、左侧血气胸、急性呼吸衰竭、心肌挫伤等多处损伤，住院期间需二人陪护。经住院14天后，杨灵宝于2017年6月16日出院，出院医嘱注意休息、加强营养、休息半年等。杨灵宝因治疗共发生门诊医疗费3908.2元、住院医疗费41282.72元，其中新农合补偿14332.7元，余款30858.22元由案外人张西海、吴新帅、张耀杰、张小黑四人支付。经该院委托鉴定，河南科技大学司法鉴定中心于2018年7月11日出具河科大司鉴中心[2018]临鉴字第83号司法鉴定意见书，鉴定结论为原告多发肋骨骨折属于九级伤残，护理期限30-60日，1人护理。原告因鉴定支出鉴定费1300元。另查明，事故发生时，杨灵宝父亲已过世，母亲王麦女69周岁。杨灵宝与其妻吕宜兵育有两个子女，女儿杨雅芸12周岁，儿子杨景龙8周岁，户口本显示上列人员户别均为居民家庭户口。杨灵宝尚有一姐杨玲。一审法院认为，关于本案的案由，首先，在双方的基础法律关系中，于丙臣的主要工作是以自己的吊装技术操作自己的汽车吊为杨灵宝完成采伐范围内所有的吊装树杈工作，其在操作过程中的工作主要依据自身的操作技术，具有独立性。于丙臣所获取的报酬虽然按天计算，但是对比案涉证人的报酬标准，于丙臣的报酬不是单一包含了劳动力的价值，故双方之间应属承揽关系。因此，本案不属于提供劳务者致害责任纠纷或提供劳务者受害责任纠纷。其次，由于本案系因于丙臣在操作汽车吊的过程中造成杨灵宝身体受伤并残疾的损害后果，侵害的是杨灵宝的身体完整性，故本案案由应为身体权纠纷。关于本案的归责原则，由于本案系因于丙臣在操作汽车吊的过程中造成杨灵宝而非于丙臣本人或承揽关系以外的第三人身体受伤所引起的纠纷，因此不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条有关承揽人致害责任的相关规定。本案属于一般侵权责任纠纷，适用一般过错责任原则，所需审查的是于丙臣是否存在致害行为、致害行为与原告的受损害结果是否存在因果关联以及被告的过错程度。本案双方均无异议的事实是杨灵宝被吊起后断裂的侧枝砸中而受伤，关于侧枝掉落的原因，本案证人证言相互印证，均证实了于丙臣在事故发生时操作吊臂来回摆动树杈以致侧枝在摆动过程中掉落的事实，于丙臣虽加以否认，但并无相反证据可予反驳，故对该掉落原因，法院予以采信。汽车吊作为从事专项作业的起重机械，存在一定的危险性，于丙臣作为长期从事该项作业的人员，在操作过程中违反常规操作且未听从现场其他人员的提醒，将原本应作落地处理的树杈吊回树顶，以致树杈掉落砸中杨灵宝，造成了杨灵宝受伤的结果，应对杨灵宝的受伤承担赔偿责任。但杨灵宝作为上树捆绑钢丝绳的人员，没有对侧枝采取固定措施以完全避免意外之发生，亦应对自身的受伤负一定责任。本案没有证据表明张西海等其他在场人员对于本案的事故存在过错，于丙臣有关由张西海等人承担赔偿责任的抗辩理由不能成立，有关张西海等人向杨灵宝支付的医疗费属于何种性质、系基于道义或系作为合伙人共担杨灵宝过错，由杨灵宝与张西海等人自行协商处理，不影响于丙臣依法应承担的责任份额。综上，本院酌定双方对于本案事故的发生各承担50%责任。关于杨灵宝因案涉受伤所致损失的数额，其中扣除新农合补偿部分后的门诊医疗费和住院医疗费30858.22元属于实际支出，法院予以确认，杨灵宝主张的其他医疗费没有有效票据可予证明，法院不予确认。关于误工费，杨灵宝没有证据证明其因伤持续误工至定残日前一天，结合病历，法院确认误工时间为住院14天加出院医嘱休息半年，由于杨灵宝不能举证证明其最近三年的平均收入状况，法院按照2017年河南省城镇私营单位农、林、牧、渔业就业人员年平均工资28690元计得误工费为15445.44元。关于护理费，根据医院证明，住院14天期间陪护2人，根据本案鉴定结论，出院后护理按1人护理60天计算，按照2017年河南省城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资32040元计得护理费为7724.71元。杨灵宝计算的交通费1000元、住院伙食补助费650元、营养费260元、残疾赔偿金118231.44元、被扶养人生活费48555.78元、鉴定费1300元，不超过法律规定的标准，法院予以确认。以上各项损失合计224025.59元，其中于丙臣承担事故50%责任计得112012.8元。关于精神损害抚慰金，本案事故给杨灵宝造成了九级终身残疾，法院结合双方的过错程度，酌定于丙臣赔偿5000元精神损害抚慰金，合计于丙臣应赔偿杨灵宝117012.8元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，经合议庭评议，判决：一、于丙臣于判决生效后十日内向杨灵宝赔偿117012.8元；二、驳回杨灵宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1905元，由杨灵宝负担1110元，由于丙臣负担795元。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案中于丙臣带着自己的汽车吊到指定地点给杨灵宝伐树，杨灵宝答应给予丙臣每天800元的费用中包括车辆使用费、燃料费和于丙臣的工资，于丙臣和杨灵宝之间的关系符合承揽关系的法律特征。杨灵宝和于丙臣均未尽到足够的注意义务，对造成杨灵宝受伤事故的发生均有一定的过错，原审法院综合考虑本案的实际情况，酌定双方各承担50%责任并无不当，应予维持。杨灵宝系失地农民，有村委会出具的证明为证，故应按城镇标准计算赔偿金。于丙臣主张杨灵宝与他人合伙，其他合伙人应当承担共同赔偿责任，并未提供充分的证据予以证明。综上，于丙臣的上诉请求理由不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定、判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1085元，由上诉人于丙臣承担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一九年三月十二日书记员  张 利