广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终24450号上诉人（原审被告）海宁博尔捷管理咨询有限公司，住所地浙江海宁经编产业园区经都二路**创智大厦**，统一社会信用代码913304810909538245（1/1）。法定代表人刘波，总经理。委托诉讼代理人张嘉宝，广东生龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李全乐，男，1991年9月11日生，汉族，身份证住址广东省电白县，委托诉讼代理人李渊，深圳市法律援助处指派律师。委托诉讼代理人周谢东，广东文功律师事务所律师。原审被告上海博尔捷企业集团有限公司深圳分公司，住所，住所地深圳市龙岗区坂田街道岗头村上小坑山地江南时代大厦**楼**社会信用代码91440300080111041P。负责人杨日洪，总经理。上诉人海宁博尔捷管理咨询有限公司（以下简称博尔捷公司）因与被上诉人李全乐、原审被告上海博尔捷企业集团有限公司深圳分公司劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初11068号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。被上诉人李全乐的原审诉讼请求：1、上诉人博尔捷公司、原审被告上海博尔捷企业集团有限公司深圳分公司支付被上诉人李全乐违法解除劳动关系的赔偿金35000元；2、上诉人博尔捷公司、原审被告上海博尔捷企业集团有限公司深圳分公司支付被上诉人李全乐未休年休假工资10593元；3、诉讼费由上诉人博尔捷公司、原审被告上海博尔捷企业集团有限公司深圳分公司承担。原审判决主文：一、上诉人博尔捷公司于本判决生效之日起三日内向被上诉人李全乐支付解除劳动合同的经济补偿金14973.98元；二、上诉人博尔捷公司于本判决生效之日起三日内向被上诉人李全乐支付2017年度未休年休假工资差额1101.53元；三、驳回被上诉人李全乐的其他诉讼请求。上诉人博尔捷公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人博尔捷公司无需向被上诉人李全乐支付解除劳动合同经济补偿金14973.98元及年休假工资差额1101.53元；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人李全乐承担。其上诉的主要理由为：一、深劳人仲案［2018］3267-3273、3277号劳动仲裁裁决不能作为本案的定案依据，原审法院认定事实不清。原审法院以深劳人仲案［2018］3267-3273、3277号仲裁裁决作为本案定案依据，但上述案件实际上与本案不存在关联性。上述仲裁裁决所认定的事实未经人民法院审理，原审法院即予采纳作为定案依据，致使认定事实不清。二、上诉人博尔捷公司从未要求被上诉人李全乐先行辞职，再另行签订新劳动合同。原审法院认定“美团网龙胜工作站站长召集所有服务商开会，要求员工先签辞职申请书，然后与欧孚网络科技（宁波）有限公司签订劳动合同。”但实际上所谓美团网龙胜工作站站长并非上诉人博尔捷公司的员工，而被上诉人李全乐的用人单位是上诉人博尔捷公司。三、原审法院适用法律存在错误，依据《劳动合同书》第四条的约定，停工期间上诉人博尔捷公司应负的义务是积极为劳动者寻找新的工作，停工期间仅需要按当地最低工资标准支付工资待遇，现一审法院判令上诉人博尔捷公司支付解除劳动关系经济补偿，存在适用法律存在错误。四、上诉人博尔捷公司也没有要求被上诉人李全乐辞职，也没有关闭APP，上诉人博尔捷公司不存在过错。事情发生后上诉人博尔捷公司积极沟通协商，要求被上诉人李全乐返岗，并且承诺另行安排工作，被上诉人李全乐执意旷工，过错方在被上诉人李全乐。另外根据合同约定，出现本案情况的时候，上诉人博尔捷公司只需要积极寻找新的项目，停工期间按照最低工资标准支付待遇，不存在用人单位未提供劳动条件的说法。被上诉人李全乐的答辩意见：上诉人博尔捷公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。其主要的答辩理由为：一、上诉人博尔捷公司不具有劳务派遣资质，但实质上其从事的是劳务派遣活动。被上诉人李全乐所从事的工作并非临时性、辅助性的，不符合劳务派遣的法律规定；二、对于已经生效的深劳人仲案（2018）3267—3273、3277劳动仲裁裁决，各方当事人均没有上诉，已经发生法律效力。本案的情形与上述生效仲裁裁决的情形一致；三、上诉人博尔捷公司称曾经向被上诉人李全乐发出召回外包通知书，但出具该通知书的落款单位是海宁博尔捷人力资源有限公司，并非上诉人博尔捷公司，该通知对被上诉人李全乐没有约束力；四、上诉人博尔捷公司于2018年4月6日向被上诉人李全乐发出过解除劳动合同（关系）通知书，证明了上诉人博尔捷公司有解除与被上诉人李全乐劳动合同关系的意思表示；五、上诉人博尔捷公司实质上授权美团龙胜站站长对被上诉人李全乐行使管理权，因此美团网的行为实际上就是上诉人博尔捷公司的行为；六、关于被上诉人李全乐工资结构问题，被上诉人李全乐的工资结构是底薪2000元+补贴1080元+送单的提成，不包括加班费，原审判决对于计算未休年休假工资的基数的认定是正确的。原审被告上海博尔捷企业集团有限公司深圳分公司经本院合法传唤，未到庭应诉。本院经二审查明，原审查明的事实清楚，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，针对上诉人博尔捷公司的各项上诉请求，本院具体分析认定如下：本案争议焦点有二，其一为上诉人博尔捷公司的行为是否构成未按照劳动合同约定提供劳动条件，亦即被上诉人李全乐是否有权向上诉人博尔捷公司主张被迫解除劳动合同关系；其二为原审法院认定的计算未休年休假工资的基数是否准确。关于第一个问题，根据原审法院查明的事实，2018年3月28日，美团网龙胜工作站站长召集包括被上诉人李全乐在内的所有服务商员工开会，要求被上诉人李全乐等人先签辞职申请书，然后与案外人欧孚网络科技（宁波）有限公司签订劳动合同。被上诉人李全乐拒绝后，其美团骑手APP账户被封，无法登陆，导致被上诉人李全乐无法正常从事送餐工作。3月30日，上诉人博尔捷公司向被上诉人李全乐等人发出手机短信“现通知你于2018年3月31日到美团龙胜站，美丽家园北区九栋103找叶站长报到上班。原有劳动关系等不变，望接到通知后按时到岗上班，……，到岗如没有正常安排工作时，请及时与上诉人博尔捷公司的程春玲联系”。4月2日，包括被上诉人李全乐在内的12名劳动者向上诉人博尔捷公司寄出《被迫解除劳动关系通知书》。上诉人博尔捷公司于4月4日签收邮件。本案各方当事人对上述事实均予以认可。根据上述事实可以认定，与上诉人博尔捷公司存在劳务外包工作关系的美团网龙胜工作站要求被上诉人李全乐等人向上诉人博尔捷公司辞职，再与案外人欧孚网络科技（宁波）有限公司重新签订劳动合同。因被上诉人李全乐等人拒绝了美团网龙胜工作站的上述要求，导致美团网龙胜工作站取消了被上诉人李全乐的美团骑手APP账户，使其无法继续从事美团网的送餐工作。在此过程中，上诉人博尔捷公司并未作出任何积极行为导致出现不按合同约定提供劳动条件的情形。被上诉人李全乐主张美团网龙胜工作站的行为是受上诉人博尔捷公司的控制，因此上述美团网龙胜工作站的行为应当认定为上诉人博尔捷公司的行为。本院认为，按照民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，被上诉人李全乐应当就其上述事实主张承担举证责任。但本案一、二审期间被上诉人李全乐均未能就此举证，依法应当承担举证不能的不利法律后果。另一方面，被上诉人李全乐的上述主张亦明显不符合日常生活常理。因此，本院认定美团网龙胜工作站的行为与上诉人博尔捷公司无关。上诉人博尔捷公司并不存在未按合同约定提供劳动条件的行为。被上诉人李全乐以此为由向上诉人博尔捷公司发出被迫解除劳动合同通知书，缺乏事实及法律依据，应当认定被上诉人李全乐的行为构成自动离职。原审法院判令上诉人博尔捷公司向被上诉人李全乐支付被迫解除劳动合同经济补偿金，存在事实认定及法律适用错误，本院依法予以纠正。关于计算未休年休假工资的基数问题，本案各方当事人均确认原审法院认定的被上诉人李全乐2017年度未休年休假天数，上诉人与被上诉人之间争议的仅为计算未休年休假工资的基数。本院认为，计算未休年休假工资的基数应为劳动者的正常工作时间工资收入（不包括加班工资）。本案上诉人与被上诉人所提交的工资表均包含“提成及加班费”一项，上诉人博尔捷公司没有就该项报酬具体区分提成与加班工资，应当承担由此产生的不利法律后果。原审法院据此判令上诉人博尔捷公司向被上诉人李全乐支付2017年度未休年休假工资差额1101.53元（6081.69元÷21.75天×2天×200%），符合法律规定，本院依法予以维持。综上，原审判决认定事实存在部分不清，适用法律存在部分不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初11068号民事判决第二项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初11068号民事判决第一、三项；三、驳回被上诉人李全乐的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费15元，由被上诉人李全乐负担10元，由上诉人海宁博尔捷管理咨询有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 彭   琛审判员 庄 齐 明审判员 周   洁二〇一九年三月十八日书记员 钟雯（兼）