内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终33号上诉人（一审原告）：何辉泉，男，1963年2月16日出生，汉族，无职业，现住辽宁省辽阳县，公民身份号码：×××。被上诉人（一审被告）：徐州博能建安劳务有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地：江苏省沛县金凤凰建材装饰城**楼**房**房。法定代表人：闫兴龙，职务：总经理。委托诉讼代理人：侯晓风，内蒙古辉东律师事务所律师。上诉人何辉泉因与被上诉人徐州博能建安劳务有限公司（以下简称博能公司）劳动争议纠纷一案，不服霍林郭勒市人民法院（2018）内0581民初1798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。何辉泉上诉请求：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实后撤销一审判决,依法判决被上诉人给付上诉人公告费1000元，判令被上诉人给付上诉人2017年5月28日至2017年9月12日的工资29680元、判令被上诉人给付上诉人因未订立劳动合同从用工第二个月2017年6月28日至2017年9月12日双倍工资21280元、判令被上诉人给付上诉人拖欠工资加倍赔偿金10640元、判令被上诉人给付上诉人车费2000元、住宿费100元、伙食补助费3000元；2、诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的认定有误，一审法院引用劳社部法【2005】12号“关于确立劳动关系有关事项的通知”第四条，证明被上诉人将工程包给没有资质的自然人，由被上诉人承担用工主体的责任,这是对用人单位违法转包工程的加重责任的处罚,竟被一审法院理解成与上诉人不构成劳动关系，那么用工主体是什么责任？用工主体最起码的责任就是支付工资的责任,不存在劳动关系又何来的支付工资呢二、关于上诉人实发工资数额问题:仲裁裁决被上诉人欠上诉人工资23180元都不对，这里面多扣了上诉人借支6500元,因为上诉人从没向被上诉人及承包人借过钱,是被上诉人自己编造的,被上诉人打到霍林郭勒市劳动监察的14950元进行认定,属认定事实不清，请二审法院查清，支付上诉人索要29680元工资的请求；三、关于是否应支付双倍工资和拖欠工资给予上诉人补偿的问题:我国《劳动合同法》明确规定不与劳动者签订劳动合同的，从用工的第二月起按双倍向劳动者支付工资,拖欠工人工资不及时支付的，可以按拖欠工资的50%给付补偿金。上诉人的请求有明确法律规定，仲裁裁决已支持上诉人的诉请，一审法院因错误认定上诉人与被上诉人劳动关系,没有支持上诉人的诉求,请二审法院予以纠正；四、关于上诉人的车费、住宿费、伙食补偿费的问题:正是由于被上诉人拖欠上诉人的工资,导致上诉人长时间多次往返霍林郭勒市，不能工作，在霍林郭勒市专程居住上访、打官司，己给上诉人造成了损失，如果没有被上诉人的违约，也不会造成上诉人的这些损失,所以,赔付上诉人的车费、住宿费、伙食补偿费也是上诉人合理的请求。请二审法院支持上诉人的上诉请求。徐州博能建安劳务有限公司辩称，表示服从一审判决。何辉泉向一审法院起诉请求：1、判令被告付给原告申请仲裁时垫付的公告费1000元；2、判令被告给付原告2017年5月28日至2017年9月12日的工资29680元；3、判令被告给付原告因未订立劳动合同从用工第二个月2017年6月28日至2017年9月12日双倍工资21280元；4、判令被告给付原告由于拖欠工资加倍赔偿金10640元；5、判令被告给付原告车费2000元、住宿费100元、伙食补助费用3000元，并承担全部诉讼费用。事实和理由：2017年博能公司承包了霍林郭勒市创源金属有限公司（以下简称创源公司）自备电厂3×300mw机组脱硫工程，在创源公司设立了项目部，2017年5月28日，何辉泉经管理现场的王秀文介绍到博能公司在霍林郭勒市内蒙创源项目部从事铆工工作，工资每天280元，从早上6点30分上工，11点30分下工，中午休息一个半小时，下午1点上工，5点30分下班，每天工作9.5小时，主要从事脱硫塔工程的铆焊工作，工地向何辉泉提供吃住，干活期间由队长马周俊管理，王秀文记工，并管理财务，工作初期，龙源公司对何辉泉进行安全教育培训，由马周俊对何辉泉的工作进行检查和考核，龙源公司安全员对现场工人进行每日安全教育、安全检查、安全审核，并进行安全记录和照相。何辉泉从2017年5月28日一直干到9月12日，出勤共计106天，工资应为29680元，期间博能公司没有给何辉泉开过工资，马周俊让何辉泉多次向项目部索要工资，项目部一直让我们工人等待，通过劳动监察出示闫兴龙合同单、太平洋保险单，证明何辉泉是闫兴龙单位工人。一直没有支付工资，也没有与何辉泉签订劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第八十五条的规定，《劳动争议调解仲裁法》第九十一条、九十三条，博能公司应给付何辉泉拖欠的工资29680元（280元×76天），拖欠工资加倍赔偿金10640元（计算方式：76天×280元×50%），住宿费100元、伙食补助费3000元、车费2000元，承担全部诉讼费。一审法院认定事实：2017年3月4日，十堰泽鑫科技工程有限公司（以下简称泽鑫公司）与博能公司签订《内蒙古创源金属有限公司3×300MW燃煤机组脱硫安装工程吸收塔、烟道、小箱罐、设备、管道制作安装施工承包合同》（以下简称承包合同），约定由博能公司为泽鑫公司的合同项目赶工施工，博能公司承建项目后，将公司分包给不具施工资质的自然人惠林军、马周俊等人，何辉泉等人在该项目中进行施工。另查明，何辉泉工资标准为280元/日，双方当事人对这一事实予以认可。再查明，博能公司已将何辉泉工资14950元汇入霍林郭勒市劳动监察大��账户，系何辉泉个人未领取该款项。一审法院归纳本案争议焦点如下：1、博能公司与何辉泉之间是否存在劳动关系；2、何辉泉实际发生工资金额是多少；3、博能公司是否应向何辉泉支付双倍工资、加倍赔偿金及公告费；4、博能公司是否应向何辉泉支付车费、住宿费、伙食补助费。一审法院认为，关于争议焦点1，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部法[2005]12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，博能公司承建的工程为吸收塔、烟道、小箱罐、设备、管道制作安装施工工程，该项目系属建筑施工工程，博能公司将其工程违法分包给不具备合法资质的自然人惠林军、马周俊等人，何辉泉在涉案项目现场工作，依据上述法律规定，一审法院认定，博能公司仅在本案中承担用工主体责任，与何辉泉之间不构成劳动关系。关于争议焦点2，一、根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，博能公司与何辉泉在劳动监察、劳动仲裁处已对工资14950元无异议，何辉泉又称其工作天数为106天，工资金额应为29680元，但其仅以手写记工单为凭，该证据不具公信力，不足采信，故一审法院对何辉泉所称其工作天数为106天、工作金额为29680元一事不予认可。二、何辉泉与博能公司在霍林郭勒市劳动监察大队、霍林郭勒市劳动人事争议仲裁委员会共二次进行纠纷处理，根据霍林郭勒市劳动监察大队霍人社监理字(2017)第75号劳动保障监察行政处理决定书、霍劳人仲字（2018）93号仲裁裁决书内容，结合双方当事人当庭陈述，一审法院认定何辉泉无争议工资为14950元,何辉泉借支工资为6500元。关于争议焦点3，一、因博能公司与何辉泉之间不成立劳动关系，故何辉泉请求双倍工资、加倍赔偿金的主张于法无据，不予支持。二、何辉泉垫付公告费1000元，系因博能公司未积极配合霍林郭勒市劳动仲裁委员会仲裁工作，致使产生公告费1000元，故该项费用应由博能公司予以承担。关于争议焦点4，一、何辉泉提供的交通费票据、住宿费票据无法与本案建立必然关联性，故一审法院对何辉泉请求车费2000元、住宿费100元的主张不予支持。二、何辉泉请求伙食补助费的主张于法无据，不予支持。综上所述，因博能公司未能积极配合仲裁委员会工作，致使公告费用发生，博能公司应支付何辉泉垫付的公告费1000元。但因博能公司与何辉泉之间不构成劳动关系，博能公司仅需对何辉泉承担用工主体责任，即向何辉泉履行支付工资之义务，现博能公司早已将拖欠何辉泉的工资款14950元汇入霍林郭勒市劳动监察大队账户，系何辉泉未主动领取，故其无需向何辉泉另行支付任何工资款。何辉泉所请求的车费、住宿费与本案不具关联性，不予支持。何辉泉请求伙食补助费的主张于法无据，不予支持。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部法[2005]12号）第四条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告徐州博能建安劳务有限公司支付原告何辉泉垫付公告费1000元；二、驳回原告何辉泉的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元（原告何辉泉已预交），由原告何辉泉负担5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实及对证据的采信情况与一审一致，本院予以确认。本院认为，公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何人不得侵犯。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人所主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人所举的证据无法证明与被上诉人之间存在劳动关系的事实。上诉人对自己的主张未举出有效证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。故上诉人所主张的拖欠工资、未订立劳动合同双倍工资、拖欠工资加倍赔偿金、车费、住宿费、伙食补助费的诉讼请求，应予驳回。因博能公司未积极配合霍林郭勒市劳动仲裁委员会仲裁工作，致使产生公告费1000元，故该项费用应由博能公司予以承担。一审判决认定事实与适用法律并无不当，本院应予支持。综上所述，何辉泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人何辉泉负担。本判决为终审判决。审判长 巴  雅  尔审判员 李  雁  北审判员 石     莹二〇一九年三月十八日书记员 包额尔敦必力格