湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终272号上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉鑫汇源工贸有限公司。住所地：武汉市江岸区解放大道**。统一社会信用代码：91420102758160550N。法定代表人：叶芙蓉，该公司总经理。委托诉讼代理人：周敏，该公司职员。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：蒋利胜，湖北立丰律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北鸣利来冶金机械股份有限公司,住所,住所地：黄冈市黄州南湖路**社会信用代码：914211006917792512。法定代表人：汪学军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王楼，湖北文赤壁律师事务所律师。代理权限：特别授权。原审原告（反诉被告）武汉鑫汇源工贸有限公司（以下简称“鑫汇源公司”）诉原审被告（反诉原告）湖北鸣利来冶金机械股份有限公司（以下简称“鸣利来公司”）买卖合同纠纷一案，湖北省黄冈市黄州区人民法院于2016年2月5日作出了（2015）鄂黄州民初字第01137号民事判决，鸣利来公司不服上诉至本院。2016年7月4日，本院作出（2016）鄂11民终487号民事裁定，将该案发回重审。2018年8月24日，黄州区人民法院重审后作出（2016）鄂1102民初1960号民事判决，鑫汇源公司、鸣利来公司均不服，向本院提出上诉。本院于2019年1月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。鑫汇源公司的委托诉讼代理人蒋利胜、周敏，鸣利来公司的法定代表人汪学军及其委托诉讼代理人王楼均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鑫汇源公司上诉请求：1、撤销黄州区人民法院（2016）鄂1102民初1960号民事判决书第一项利息起算日期及利率，改判支持上诉人诉讼请求，利息起算期应为2013年7月23日起至实际支付之日止，利率按6.15%计算。2、撤销判决书第三项，改判驳回被上诉人反诉请求，上诉人不承担任何赔偿责任。3由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定鸣利来公司所欠货款利息起算期事实错误，应当从2013年7月23日起算，利息应按6.15%计算至付清之日；2、一审认定鸣利来公司的反诉事实查明不清；3、一审采信的证据错误，且采信证据不足以证明上诉人所购钢材存在质量问题。本案司法鉴定程序错误，不具备检测能力，是本次司法鉴定程序错误之一，鉴定人员无鉴定能力资格是本次司法鉴定程序错误之二，滥用CNAS、CMA资质是本次检测程序错误之三，上海硅酸盐无机材料中心作出的解释与建议不能作为结论依据使用，该报告的形式不符合司法鉴定的形式要件要求，不具备司法鉴定报告应有的严谨、科学、专业要求。该检测报告事实上有错误；4、一审判决适用法律错误。鸣利来公司提出质量异议的诉求已经超过法定期限，不应支持。鸣利来公司并未在约定期间内提出任何异议，应当视为鑫汇源公司所送产品质量合格。鸣利来公司无证据支持其提出的产品质量异议。综上，请求二审法院判如所请。鸣利来公司针对鑫汇源公司的上诉答辩称，1、本案一审判决的欠款利息没有依据，合同没有约定要支付利息，不应得到支持；2、在一审反诉过程中，已经查明了事实，只是鑫汇源公司不认同；3、鉴定机构的选定系双方代理人在黄州区人民法院技术科用电脑在双方备选机构中随机选择的。当时的选择操作人就是鑫汇源公司的代理人。关于鉴定机构的资质及相关鉴定的标准已经在庭审中查得很清楚了；4、诉讼时效的问题，最后一份合同并没有过时效，检材及样品都是由双方共同取样，并且到上海鉴定机构办理的鉴定，取样是明确的；5、关于鸣利来公司产品质量问题有检测报告、来往函件等证明；6、关于鸣利来公司和鑫汇源公司为什么没有共同取样鉴定的问题，因为当时收到货后，我方要求鑫汇源公司取样，但鑫汇源公司说他们只认可西宁特钢的报告，并不需要检验。此责任应当在鑫汇源公司，而不在我方。关于鉴定取样，是双方到法院摇号的，有签字。当时在场的有上海硅酸盐所和法院还有我们双方。上海硅酸盐所召开了鉴定前的听证会，双方代理人均参加。在取样和出报告前，鑫汇源公司并未提出产品不是他们供货的产品，也没有反对上海硅酸盐所的鉴定，在鉴定结果出来后才提出以上异议。请求驳回鑫汇源公司的上诉。鸣利来公司向本院上诉称，一审判决未支持其公司的赔偿损失及可得利益的诉请是错误的，鑫汇源公司应再赔偿鸣利来公司损失1096122.42元及应支付鉴定费用18000元，请求撤销一审判决并予以改判，鸣利来公司不应支付货款利息，鑫汇源公司应赔偿鸣利来公司的可得利润。故请求撤销一审判决予以改判支持其公司上诉请求。鑫汇源公司针对鸣利来公司的上诉答辩称，1、鸣利来公司所述的质量问题与我公司无因果关系，完全是其自身生产工艺不达标造成。我方提供的产品不存在质量问题，也不会给鸣利来公司造成损失，因此鸣利来公司提出损失赔偿没有事实依据；2、检测报告的鉴定机构中国科学院上海硅酸盐研究所及其人员不具备相关鉴定资质，其得出的结论也是错误的、不合法的，司法鉴定通则、湖北省鉴定管理条例、最高法关于证据规则的司法解释均有相关规定；3、检测报告的取样不符合国标要求，也违反了双方合同约定。因此，该鉴定报告明显错误；4、检测报告的取样来源不明，不能证实是来源于鑫汇源公司的供材，且鉴定报告没有说明钢材夹杂物是什么，在双方对DS夹杂物没有约定的情况下，强行进行检测DS类然后归为D类是明显错误的。由此可知鉴定从程序到结论均是错误的。因此不能断定鑫汇源公司提供的钢材存在问题，鸣利来公司认为钢材有问题却无证据证实，根据谁举张谁举证的原则，鸣利来公司应当承担举证不能的责任；5、鑫汇源公司交付了钢材并提供了产品证明书，应视为鑫汇源公司达成了交货义务，鸣利来公司在未通知鑫汇源公司的情况下自行使用、生产，其要求鑫汇源公司赔偿损失没有任何依据；6、根据诉讼费用缴纳办法，向鉴定机构支付的费用不属于诉讼费用，由于鑫汇源公司供材无质量问题因此无需承担鉴定费用，同时其公司也不应承担诉讼费用；7、根据最高法关于审理买卖合同的司法解释，我方有权向鸣利来公司要求支付货款及相应利息；8、鑫汇源公司所供钢材无质量问题，因此无需向鸣利来公司支付可得利润。综上，请求驳回鸣利来公司上诉，支持鑫汇源公司上诉。鑫汇源公司向一审法院提出的本诉诉讼请求：1、请求判令鸣利来公司偿还2773983元货款；2、鸣利来公司偿还自2013年7月23日至还清欠款日的利息（按年利率6.15%计算）；3、承担本案的诉讼费用。鸣利来公司向一审法院提起的反诉请求：1、请求判令鑫汇源公司赔偿经济损失629万元和可得利益202万元；2、鑫汇源公司承担全部诉讼费用。一审法院查明，2011年10月30日至2013年7月23日，鑫汇源公司与鸣利来公司共签订6份《工矿产品销售合同》约定，鸣利来公司作为需方向鑫汇源公司购买特定型号钢材，交货地点为麻城市，付款方式为货到付清全款，违约责任按照《合同法》执行。6份合同金额不等，其中第1、2、3、5份合同约定“收货后一个月内提出质量异议”，第4、6份合同约定“收货后经双方取样，化验合格后再使用，否则由供方承担一切损失”，第5份合同执行Q/XGSZ98-2012标准，其他合同均执行Q/XGSZ98-2005标准。2011年11月10日双方签订了《关于湖北鸣利来冶金机械垫付资金的协议》，鸣利来公司向鑫汇源公司借款50万元用于向潜江新锐支付货款，协议签订的当日，鑫汇源公司通过银行向鸣利来公司转账了50万元。2011年11月至2013年3月期间，鸣利来公司以联系函、传真、订购单等形式，在鑫汇源公司处采购了硬质合金止推块、钻头专用脂、不锈圆钢等货物，货款共计341286元。2012年6月16日，鸣利来公司向鑫汇源公司发出《关于原材料问题的反馈意见》，对第2份《工矿产品销售合同》采购的牙轮用钢材提出质量异议。2012年6月18日，鸣利来公司与西宁特殊钢股份有限公司签订了《西宁特钢质量异议处理协议书》，协议载明“确定产品缺陷属于锻造缺陷折迭原因所致，西宁特钢不承担相关质量责任。处理结果为销账处理”。2013年10月15日，鑫汇源公司在履行第6份《工矿产品销售合同》时，将120牙掌钢18.57吨和110牙轮钢43.74吨运至湖北巨力锻造有限公司，2013年10月29日，鸣利来公司向鑫汇源公司发函，提出“经过金相分析，发现贵司所提供的材料中夹渣（夹杂物）比较多（该报告及图片已发往贵司邮箱），不符合贵司标准Q/XGSZ98-2005中4.5.1要求……后来检查贵司以前提供材料的淬火试样，均发现存在夹杂物……贵司提供的材料不合格，希望贵司速解决该问题”。2013年12月3日，鸣利来公司在使用了部分钢材后，向鑫汇源公司发出《联系函》载明，“经过取样进行化学成分及金相分析，材料化学成分符合协议要求，但两种材料均含有夹杂物，严重影响我司产品的质量。我司决定首先将牙轮材料退货，牙掌材料待我司进行试制产品，并经过市场试用，如果使用性能好的情况下，我司可酌情考虑使用”。经2014年2月22日和6月16日两次退货，鑫汇源公司收回了120牙掌钢16.32吨和110牙轮钢32.98吨。鑫汇源公司在退货后向鸣利来公司发出《退货确认函》并附湖北巨力锻造有限公司盖章的退货明细。双方在上述合同的履行中，分别于2013年1月9日和7月22日进行过两次对账，至2015年2月15日，鸣利来公司总计向鑫汇源公司支付了款项9296340元。庭审中，鸣利来公司对未支付货款数额为2773983元无异议，只是认为第6份合同已使用的钢材价款226334元应从中扣减。另查明，湖北鸣利来冶金机械科技有限公司于2015年3月更名为湖北鸣利来冶金机械股份有限公司。一审法院认为，鑫汇源公司与鸣利来公司签订的6份《工矿产品销售合同》和《关于湖北鸣利来冶金机械垫付资金的协议》，内容不违反法律法规强制性规定，合同合法有效。另以联系函、传真、订购单等形式达成的系列采购合同，同样合法有效。鑫汇源公司在诉状中将上述合同一并列明，鸣利来公司在答辩意见中也表达出一并结算的意思，故一并进行处理。依据合同计算的未支付货款为2773983元，鸣利来公司对数额无异议，予以确认。本诉与反诉分别确定相应数额，然后再进行抵减，鸣利来公司关于第6份合同已使用的钢材价款226334元先从中扣减的辩解意见不成立。2011年10月30日至2013年7月23日，鑫汇源公司与鸣利来公司签订的6份《工矿产品销售合同》中，第1、2、3、5份合同约定“收货后一个月内提出质量异议”。鸣利来公司只在2012年6月16日对第2份合同提出过质量异议，6月18日，鸣利来公司与西宁特钢股份有限公司签订《西宁特钢质量异议处理协议书》后，应视为鸣利来公司就第2份合同提出的质量异议已处理完毕。第4份合同没有约定质量异议期，合同法规定：当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。第4份合同的交货完成日2012年12月20日至鸣利来公司提出反诉日已超过两年，在鸣利来公司无证据证实向鑫汇源公司提出过质量异议的情形下，推定第4份合同交付的钢材质量符合约定。因此，鸣利来公司对第1、2、3、4、5份《工矿产品销售合同》提出的质量异议不成立。第6份《工矿产品销售合同》的收货时间为2013年10月15日，2013年10月29日，鸣利来公司向鑫汇源公司发函提出了对该批钢材的质量异议，该函的内容显示鸣利来公司已对钢材作了检验，随后鑫汇源公司在退货确认函上载明了“钢材因质量问题”退货，但未明确质量问题是同意鸣利来公司的检验结果还是采信了湖北省冶金材料分析测试中心有限公司作出的《检测报告》而得出。该次诉讼，鑫汇源公司否定了武汉理工大学和西安工业大学材料分析与测试中心作出的检测报告的真实性，也不认可自行委托湖北省冶金材料分析测试中心有限公司作出的检测报告与本案的关联性，故只能通过鉴定来确定第6份合同交付的钢材质量是否符合约定。第6份合同未退货的钢材已被鸣利来公司加工成钻头成品，双方均未留有钢材样品，只能将钻头成品作为检材。结合1、被取样钻头编号显示的生产时间与供货时间吻合，2、无证据证实此期间鸣利来公司采购了其他供货商的特种钢材，3、在双方在场情形下抽取的钻头等情形，可以推定被取样钻头为鑫汇源公司供应的钢材制造。中国科学院上海硅酸盐研究所作出的《检测结果听证会会议纪要》和编号为201707071的《检测报告》应作为判定钢材质量是否符合约定的证据，鸣利来公司对第6份《工矿产品销售合同》提出的质量异议成立。鸣利来公司收到第6份《工矿产品销售合同》中的牙轮用钢材（15Ni4Mo）43.74吨，退货32.98吨，实际使用了10.76吨。按《关于制作不达标钻头造成的损失价格鉴定评估报告》确定的牙轮毛坯料单片用量，可制作牙轮1098个，最终装配成钻头366只。因为牙轮用钢材质量问题，可以推定366只钻头的损失2192244.84元为使用不合格钢材造成的直接损失。第6份《工矿产品销售合同》约定，违约责任按合同法执行。合同法第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第6份合同中未使用的钢材，双方已达成退货处理的一致意见。合同法第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。第6份合同虽约定“收货后经双方取样，化验合格后再使用，否则由供方承担一切损失”，但依公平原则，鸣利来公司自2013年10月29日提出质量异议起，仍继续使用质量不合格的牙轮用钢材生产钻头，明知会扩大损失仍放任这一行为，应自行负担损失的一半，鑫汇源公司需向鸣利来公司赔偿全部直接损失的一半为1096122.42元。第6份合同未明确约定损失范围，依合同法确定的质量瑕疵违约责任，并不包括可得利益；因此对鸣利来公司在反诉中提出关于可得利益的诉请不予支持。在鑫汇源公司诉至法院之前，鸣利来公司已向鑫汇源公司提出了质量异议，因此，一审法院将未支付货款的利息起算时间确定在起诉之日，即自2015年7月15日起计算。遂判决，一、湖北鸣利来冶金机械股份有限公司向武汉鑫汇源工贸有限公司支付货款2773983元及利息（自2015年7月15日起，按年利率5.5%算至付清之日止）；二、驳回武汉鑫汇源工贸有限公司的其他诉讼请求；三、武汉鑫汇源工贸有限公司向湖北鸣利来冶金机械股份有限公司赔偿损失1096122.42元；四、驳回湖北鸣利来冶金机械股份有限公司的其他诉讼请求。本诉诉讼费31695元，由湖北鸣利来冶金机械股份有限公司承担；反诉诉讼费27915元，鉴定费15000元，申请鉴定人出庭支出费用，由武汉鑫汇源工贸有限公司承担。本院二审审理期间各方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明，2015年6月28日，中国人民银行公布的一至三年期的人民币贷款利率为5.25%。本院认为，围绕双方当事人的争议焦点，本院作如下阐述：一、关于一审确定鸣利来公司下欠鑫汇源公司本金利息起算时间及利率是否有误的问题。本案中，鸣利来公司上诉认为不应承担利息，而鑫汇源公司上诉认为利息应从2013年7月23日计算，且利率应按年利率6.15%予以计算。因双方当事人对一审所确定的鸣利来公司下欠鑫汇源公司货款2773983元均不持异议，故本院只针对双方存在的分歧，即是否应计算利息及计算利息的时间、利率作如下阐述：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”由于本案所涉合同中并未约定具体付款时间，亦未对鸣利来公司在逾期支付货款后应承担的逾期付款利息进行约定，一审将鸣利来公司未支付货款的利息起算时间确定为鑫汇源公司主张之日，即2015年7月15日起诉之日计算是正确的。故鸣利来公司认为不应承担利息上诉理由不能成立，本院不予支持。鑫汇源公司认为利息应从2013年7月23日计算的上诉理由，事实及法律依据不足，本院亦不予支持。依据上述法律规定并结合中国人民银行于2015年公布的一至三年期的人民币贷款利率，计算鸣利来公司所欠利息的利率应超过年利率5.5%，由于鑫汇源公司诉请时仅主张以2013年的年利率计算利息，该主张是对自身权益的处分，故一审按照中国人民银行2015年公布的一至三年期的人民币贷款利率计息并无不当，本院予以支持。二、关于一审鉴定程序是否符合法律规定的问题。第一、因司法部《司法鉴定机构登记管理办法》仅只针对法医、物证（文书、痕迹）、声像资料及环境损害四大类的技术人员及鉴定机构的名册有所规定，并未对其它专业的技术人员及鉴定机构明确规定，本案所涉及的鉴定项目是对钢材中非金属夹杂物进行检测，一审法院依据最高人民法院对外委托司法鉴定管理规定的第十一条即“司法鉴定所涉及的专业未纳入名册时，人民法院司法鉴定机构可以从社会相关专业中，择优选定受委托单位或专业人员进行鉴定。”对外选定有关鉴定单位并不违反法律规定。第二、从一审《鉴定机构选定记录表》综合意见中表明，双方当事人是在法院组织且对委托鉴定的内容不持异议的情况下，从双方经选协商的四家鉴定机构中由被申请方鑫汇源公司随机选定的被选定的鉴定机构，且在选定前后及中国科学院上海硅酸盐研究所作出鉴定意见之前并未对中国科学院上海硅酸盐研究所是否具备检测能力及资格提出过质疑，亦未书面表达要求一审法院重新选定鉴定机构，在一审庭审过程中，中国科学院上海硅酸盐研究所的鉴定人员出庭接受了鑫汇源公司的质询，鑫汇源公司也未对鉴定机构是否具备检测能力及鉴定人员的资格提出异议，据此，鑫汇源公司上诉认为一审鉴定程序违反法律规定的理由不能成立，本院不予支持。第三、在一审鉴定中，由于双方当事人均未留存钢材样品，只能通过钻头成品来作为检材进行鉴定，而该钻头成品是否为第6份合同供货的钢材所生产应由鑫汇源公司予以举证证明，因被取样钻头编号显示的生产时间与供货时间吻合，鑫汇源公司亦无证据证实此期间鸣利来公司采购了其他供货商的特种钢材，一审法院在双方在场情形下抽取钻头检材并推定该检材为鑫汇源公司供应的钢材并无不当。故鑫汇源公司上诉认为鉴定取样不符合标准的理由不能成立，本院亦不予支持。三、关于鉴定结论是否应予采信的问题。本案中，虽鑫汇源公司在收到中国科学院上海硅酸盐研究所鉴定意见后向一审法院提出异议并申请重新鉴定，但该异议均是认为中国科学院上海硅酸盐研究所作出的鉴定意见结论依据不足，不是应本案鉴定检测所需，冶金部33号通知不能作为检测依据，报告使用的标准版本不一致而提出的。一审法院将鑫汇源公司所提出的异议转交给了中国科学院上海硅酸盐研究所后，中国科学院上海硅酸盐研究所对该异议进行了回复并附全国钢标准化技术委员会金相检验方法分技术委员会秘书处出具的《关于GB10561-89标准与冶金部冶质（1997）33号文件的关系说明》，故中国科学院上海硅酸盐研究所作出的鉴定结论具有相对的完整性和客观性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，因鑫汇源公司无确实有效的证据证实中国科学院上海硅酸盐研究所作出的编号为201707071的《检测报告》有误，故应承担举证不利的法律后果。一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条即“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，对该鉴定结论予以采信并无不当。本院予以支持。四、关于鸣利来公司提出质量异议的诉请是否超过诉讼时效的问题。该问题一审已进行了详细阐述，是正确的，故本院对此不再予以赘述。五、关于鸣利来公司反诉要求鑫汇源公司赔偿全部直接损失及可得利益损失是否应支持的问题。本案中，鸣利来公司向法院提起的反诉请求为判令鑫汇源公司赔偿经济损失629万元和可得利益202万元，对此，鸣利来公司对其损失已向法院申请鉴定，湖北循其本价格鉴定评估有限公司亦按照法院的委托作出了鄂循价鉴（2018）第62019号《关于制作不达标钻头造成的损失价格鉴定评估报告》，评估结论为单个（M845-250型钻头）损失价值为5989.74元，一审依据鉴定结论在确定的牙轮毛坯料单片用量的基础上计算366只钻头的损失2192244.84元为使用不合格钢材造成的直接损失，一审法院认定鑫汇源公司提供的产品未达到合同约定的质量要求，亦认定鸣利来公司提出质量异议时，明知可能会扩大损失，仍继续使用该笔钢材生产钻头，在考虑到双方均有违约行为的情况下，判令各承担50%的损失是适当的，本院予以支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。本案中，鸣利来公司应当对是否采取合理减损措施，所获得利益依据及是否扣除必要的交易成本等承担举证责任。经一审及本院查明的事实，鸣利来公司自2013年10月29日提出质量异议时，明知可能会扩大损失，仍继续使用该笔钢材生产钻头，且所提供的证据不足以证明鸣利来公司存在202万元可得利益损失，鸣利来公司在对其主张承担举证不能的法律后果的同时亦应承担相应可得利益损失的责任。故一审对鸣利来公司的该项诉请未予支持并无不当。综上所述，鑫汇源公司、鸣利来公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29492元，由湖北鸣利来冶金机械股份有限公司负担14665元，武汉鑫汇源工贸有限公司负担14827元。本判决为终审判决。审判长 樊 军审判员 饶桂芳审判员 骆 骥二〇一九年三月二十七日法官助理张艺馨书记员刘雄