山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终322号上诉人（原审被告）：郭树福，男，1963年10月8日生，汉族，居民，住山东省博兴县。委托诉讼代理人：郭甜，系郭树福之女。被上诉人（原审原告）：闫英哲，女，1946年9月8日生，汉族，居民，住山东省博兴县。委托诉讼代理人：魏峰，男，系闫英哲之子。委托诉讼代理人：王敬，女，系闫英哲之儿媳。上诉人郭树福因与被上诉人闫英哲物件损害责任纠纷一案，不服博兴县人民法院（2018）鲁1625民初222号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郭树福上诉请求：1.依法撤销(2018)鲁1625民初222号民事判决书；2.依法改判驳回被上诉人对上诉人的起诉；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）原审错误认定证据效力，审查事实不清，上诉人并非本案的侵权主体。1.被上诉人用以证明涉案“太阳伞”属于上诉人所有的证据仅为其举证的“视频”及“照片”资料，且“照片”来源于“视频”，属于单一证据的复制件，被上诉人未提供原始载体，且无提取符合法定程序的证据加以佐汪，该证据的真实性完整性存疑。原审法院未对存疑证据进行客观性、合法性审查，即认定该证据与本案存在关联性。该证据也仅能客观反映被上诉人受伤的地点及受伤害的过程的客观事实，原审法院不能从中主观判断涉案“太阳伞”的权属就是上诉人使用和管理，原审法院在被上诉人无其他证据相佐证的情况下错误认定上诉人作为涉案“太阳伞”的使用人，属于错误或扩大认定证据的证明范围和效力，审查事实依据《民事诉讼法》第六十三条规定“……必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”第七十一条规定“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条规定“对书证、物证、视听资料进行质证时当事人有权要求出示证据的原件或者原物”第六十九条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……(三)存有疑点的视听资料；(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；……。上诉人认为原审法院认定涉案“太阳伞”权属归上诉人使用缺乏事实和法律依据，上诉人不是本案的侵权主体，依法不应承担被上诉人的损失。2.原审法院错误适用过错责任或过错推定原则，在无证据证明上诉人为涉案“太阳伞”的使用人的情况下，由上诉人承担被上诉人损失的90％的赔偿责任，没有法律依据。（二）本案中无证据证明上诉人为涉案“太阳伞”的使用人，且被上诉人受伤地点亦非上诉人管理使用的范围区域，被上诉人事故损伤后果是多方因素导致。1.上诉人对涉案“太阳伞”及被上诉人受伤地点区域没有使用权和管理权，没有管理和提醒注意的义务，没有过错，第三人华艺亭物业服务公司是被上诉人事故地点区域的管理方，上诉人不是本案的适格主体。2.涉案“太阳伞”因突然起风而被刮倒，与被上诉人受伤存在一定的因果关系，被上诉人损害后果是由于自然力的原因所致，属不可抗力，与上诉人无关。3.被上诉人年事己高，应当尽量避免在周围环境复杂的地方逗留和活动，其个人及其监护人未尽到安全注意义务，由于被上诉人的过失，其对自己损害后果应当承担一定责任。依据《侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第二十八条规定“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”第二十九条规定“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。”上诉人认为被止诉人的损害结果是多方因素共同参与导致，涉案“太阳伞”因风而刮起只是参与因素之一，本案不适用过错责任或过错推定责任原则，上诉人不是本案的适格被告，不应当对被上诉人损失承担赔偿责任。（三）原审法院对被上诉人提交的自行委托的鉴定意见未进行合法性审查，而错误认定其法律效力，属严重程序错误。本案中被上诉人举证的“鉴定意见”是被上诉人委托代理人于一审立案前自行委托鉴定机构所作出的鉴定意见，该鉴定意见的委托人系被上诉入的儿子，而非被上诉人本人，其鉴定委托人不具有委托申请鉴定的权利。该鉴定意见系单方委托鉴定，剥夺了上诉人参与监督、选择鉴定机构并提出相关意见的权利，即使上诉人没有足够证据推翻鉴定结论，原审法院亦应不能将被上诉人对其损害结果的举证责任分配上诉人，被上诉人对其诉讼主张提供合法证据是法定义务，原审法院不能违背“谁主张，谁举证”的诉讼原则。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请从新鉴定的，人民法院应予准许。”第二十九条规定“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；(二)委托鉴定的材料；……。”上诉人认为从法律规定上明确确定了自行委托鉴定的申请人只能是被上诉人本人，针对鉴定结论专业性较强的特点，原审法院对自行鉴定的审查要更加严谨，对于存在重大程序错误的鉴定意见不能作为定案的依据。综上所述，原审法院审查事实不清，进而错误适用法律，上诉人与被上诉人的损伤没有因果关系，被上诉人诉讼主张及理由不能成立，上诉人不应当承担赔偿责任。为维护上诉人的合法权益，请二审法院查清事实、依法改判，并判如所请。闫英哲辩称：（一）一审法院认定事实清楚、证据确实充分，侵权主体明确。2017年6月1日7时左右，被上诉人正常行走到郭树福经营的超市外面，郭树福安置并具有所有权、使用权、管理权的太阳伞因不安全致使补上以诉人被该太阳伞砸伤。以上事实有视频资料、照片为证，并且该视频、照片的客观性、合法性、关联性已经过法官以职权调查确认。本案事实清楚、证据确实充分，侵权主体明确。（二）之所以要求上诉人赔偿侵权赔偿额的90%是考虑到了同事等的因素，与人道主义、人情有关。根据本答辩意见第一项，上诉人是太阳伞的所有人和管理人，与小区物业没有任何关系。《侵权责任法》第八十五条规定建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。一审答辩时被上诉人非常明确地提出，如果上诉人认错态度好，积极赔偿才可以让其减赔10%赔偿额。（三）鉴定意见的客观性、真实性、合法性没有任何异议。合法的鉴定机构、有资质的鉴定人员、医院的诊断治疗记录等检验材料，鉴定程序、过程、结果合法有效，不存在上诉人所称的实体违法、程序违法问题。综上，本案原一审判决认定事实清楚、证据确实充分，侵权责任认定因果关系明确。请人民法院依法审判，依据2019年度的赔偿标准重新计算有关赔偿额，还受害人一个公道。闫英哲向一审法院起诉请求：1.判令郭树福支付90%人身损害赔偿金等共计47402.8元；2.诉讼费用由郭树福承担。一审法院查明的事实：2017年6月1日早上，闫英哲在郭树福所经营的老郭超市外面，被郭树福放置在超市门口的太阳伞砸伤。同日，闫英哲前往博兴县中医医院住院治疗9天，经该机构诊断为右侧股骨粗隆间骨折，个人负担医疗费1204.70元，支付病历复印费14元。2017年12月26日，经博兴县中医医院法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：闫英哲因不慎被砸伤，致右侧股骨粗隆间骨折，上述损伤后遗症构成十级伤残；住院期间护理2人，出院后护理1人141天，营养期限90天。闫英哲支付鉴定费1600元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”郭树福作为太阳伞的使用人，在不能证明自己没有过错的情况下，应当承担侵权责任。闫英哲主张郭树福按90%支付各项损失，不违反法律规定，予以准许。根据闫英哲的诉讼请求及相关法律规定，其损失经审查后核定为：1.医疗费1218.70元，根据医疗机构出具的收费票据，结合其住院病案等证据予以确定；2.护理费15001.98元（93.18元/天×10天×2人+93.18元/天×141天×1人），按照鉴定意见确定护理期及护理人数，闫英哲的诉讼请求不超过法律规定，予以支持；3.残疾赔偿金19567.80元，按照鉴定意见确定伤残等级，其诉求不超过法律规定，予以支持。闫英哲以上损失共计35788.48元，郭树福应按90%支付闫英哲各项损失32209.63元。鉴定机构出具的鉴定意见书虽有闫英哲营养期的建议，但其未提交证据证实其存在补充营养的必要需求，对其要求营养费的主张，本院不予支持。关于闫英哲主张的误工费损失，因其已72周岁，且未提交证据证实其因受伤减少收入，故对闫英哲关于误工费的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，判决：一、被告郭树福于本判决生效之日起十日内向原告闫英哲支付各项损失32209.63元；二、驳回原告闫英哲其他诉讼请求。案件受理费985元，减半收取493元，由闫英哲负担158元，由郭树福负担335元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”郭树福作为涉案太阳伞的管理人、使用人，对给闫英哲造成的损害应承担侵权赔偿责任。上诉人郭树福提出的关于无证据证明其是涉案太阳伞的使用人，华艺亭物业服务公司是被上诉人发生事故地点区域的管理方，应负赔偿责任，涉案“太阳伞”被风刮倒，被上诉人损害后果是由于自然力所致，属不可抗力的上诉理由不能成立；对郭树福关于被上诉人年事己高，应当尽量避免在周围环境复杂的地方逗留和活动，应自己损害后果应当承担一定责任的上诉理由，本院认为，依据《侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”一审法院已酌定减轻郭树福10%的赔偿责任，确定比例并无不当；对郭树福关于一审对被上诉人提交的自行委托的鉴定意见未进行合法性审查，而错误认定其法律效力，属严重程序错误的上诉理由，经查认为，该鉴定意见鉴定程序合法、出具机关具有鉴定资质，上诉人一方也未提交足以反驳的证据，故一审予以采信并无不当。综上，上诉人郭树福的上诉理由均不能成立。原判并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费985元，由上诉人郭树福承担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  高立俊二〇一九年三月二十九日书记员  曹靖旋