河南省郑州市二七区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0103民初4417号原告：柯建红，男，1979年10月18日出生，汉族，住址湖北省大冶市。委托诉讼代理人：崔瑞楠，河南益仟律师事务所律师。被告：永辉超市河南有限公司，住所地郑州市**大学路**，统一社会信用代码914101035763430149（1-1）。法定代表人：吴林财。委托诉讼代理人：游远航，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：武玛娜，系公司员工。第三人：重庆永辉超市有限公司，住，住所地重庆市江**建新北路二支路**一社会信用代码9150010576592546XY。法定代表人：谢香镇。委托诉讼代理人：董若慧，系公司员工。原告柯建红与被告永辉超市河南有限公司、第三人重庆永辉超市有限公司劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告柯建红的委托诉讼代理人崔瑞楠，被告永辉超市河南有限公司的委托诉讼代理人游远航、武玛娜，被告重庆永辉超市有限公司的委托诉讼代理人董若慧均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告柯建红向本院提出诉讼请求：被告向原告支付2018年8月份工资22000元(税前)、补发7月份工资2000元；2,被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金25584.4元、支付未签订书面劳动合同双倍工资差额部分281428.4元，以上共计331012.8元。事实与理由：原告2017年9月份入职被告单位，在豫西××××教练团队担任区助职务。被告并未与原告签订书面劳动合同，口头约定月工资为22000元，每半年发一次绩效工资约为43000元。工作期间一月休息六天，每周工作时间超出法律规定，节假日及法定节假日加班费并没有按标准支付，尽管考勤上显示有日常加班费，但实际应支付的加班费远低于应付数额，工作期间好些补助并未发放。原告于2018年8月31日按公司流程提交书面离职申请，但被告人事及领导无人处理离职一事，加上被告又将原告安排至龙子湖项目上监工，无奈原告只得离职，随后原告通过邮寄方式向被告送达了解余劳动合同通知书。未签订书面劳动合同，应支付双倍工资差额，因协商不成，诉至贵院。原告柯建红向法庭提交的证据有：1.中国农业银行交易明细单11页、公告1份；2.工资流水及明细7页；3.分红发放统计1份；4.人事公告1份；5.团队成员、办公软件截图2张；6.2018年7月区总教练团队实际出勤统计表2018年年休假统计表；7.河南区储备人才管理办法文件1份；8.邮政快递回执1份；9.解除劳动合同通知书1份及劳动仲裁申请书1份。被告永辉超市河南有限公司辩称，一、与永辉超市河南有限公司具有劳动关系的主体是重庆永辉，永辉超市河南有限公司并非原告劳动合同所载的用人主体。劳动合同上的甲方均非永辉超市河南有限公司河南永辉，而是重庆永辉，在本案中，永辉超市河南有限公司与原告之间仅为外派借用关系，真正的劳动关系主体是重庆永辉而非河南永辉。二、原告索要经济补偿金没有事实及法律依据。在原告离开河南永辉时，第三人重庆永辉与原告所签订的劳动合同仍然是有效的，即原告系自主离职，其离职的原因不是河南永辉或重庆永辉辞退，而是原告已经与其他企业建立了劳动关系，急于到新单位上岗而单方擅自离职，原告在自动离职后也未按按照劳动合同法第50条的规定同永辉超市河南有限公司或重庆永辉办理任何交接手续，亦未就其在永辉超市河南有限公司处的有关财务事项进行清算。原告的此种主动离职，并不符合《劳动合同法》第46条关于经济补偿金的任何一种适用情形。更何况，1、原告在诉求中也并未提出解除劳动合同的诉求；2、原告在起诉状、仲裁申请书以及一份并未送达的解约通知中的解约事由无非是被告未按工作时间超时、未足额支付加班费等，但该等事由原告却未能提供任何证据予以佐证。故其索要经济补偿金没有事实及法律依据。三、河南永辉与原告之间是外派借调关系，原告的劳动关系、社保、公积金都保留在重庆永辉，而薪资系集团同意由河南永辉代为发放。而原告也以其现实行动（报到并正常上班），接受了这种借调外派安排。亦即原告接受了其与重庆永辉劳动合同相关条款（包括工作地点）的变更，其在河南永辉工作期间也是其原有劳动合同的正常履行，不存在未签订劳动合同的情形。原告以其实际行动表明其接受了重庆永辉关于其工作地点变动的要求，并实际在新的工作地点河南永辉处工作了1年之久，何况原告借调到河南永辉后的职级、薪酬都要高于重庆永辉，属于最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(四)第十一条规定的“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗”的情形，可见，原告已经与重庆永辉关于劳动合同相关条款的变更达成了一致意见，已具备法律效力，对原告有约束力。四、河南永辉未与原告另行签订劳动合同的责任在原告，原告在借用到河南永辉时，考虑到其后期还会回重庆，并未配合河南永辉换签劳动合同。而重庆永辉在原告已经接受借调到河南永辉，又无法单方与其解除劳动合同的情形下，只能配合其保留劳动合同关系及社保统筹。此种用工方式并不违反法律法规的有关禁止性规定。原告外派借调时，原告因已定居重庆，工龄在重庆永辉持续计算且社保统筹和公积金继续在重庆缴纳对其更有利，故原告向河南永辉及重庆永辉沟通了劳动合同不再换签的意见。同时按照原告的层级，之前担任过大店长，统管门店营运、人事，后期任区助，分管片区营运、人事，对集团公司人事制度和劳动合同管理是有高度认识的。在员工不愿换签的情况下，公司考虑到人才培养的难度，同时也考虑到原告的切实权益，以及若劳动合同换签到河南永辉，但社保统筹仍在重庆缴纳，会给重庆永辉和河南永辉的社保缴存造成被各自所在地社保部门稽查的双重法律风险，并结合《劳动法》第99条和《劳动合同法》第91条规定，“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”以及《劳动合同法》第39条第（四）项规定，“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。”可见国家对建立双重劳动关系持否定态度且有相对严苛的规定。故也不宜对原告采取同期签订双份劳动合同的用工方式。经与重庆永辉沟通后，劳动关系仍保留在重庆永辉，劳动报酬由河南永辉代为发放。而此种外派借用的用工方式也是目前我国法律法规所允许的，从《工伤保险条例》第四十三条规定的“工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”以及原劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第7条“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”均可见，国家对外派借调这种特殊的用工方式是认可的。并且诸多判例中也都认可外派借调这种特殊用工方式。综上，永辉超市河南有限公司认为原告的诉求没有事实及法律依据，请求法院依法驳回被告永辉超市河南有限公司及重庆永辉超市有限公司向法庭提供的证据有：1.劳动合同书2份；2.人才异动表1份；3.人才决议1份；4.原告的调薪单及工资调整明细3页；5.原告参保证明3页。第三人重庆永辉超市有限公司辩称，一、原告索要经济补偿金没有事实及法律依据。二、原告与永辉超市河南有限公司签订有劳动合同，并且原告起诉时，该劳动合同尚在有效期间内，并不存在未签订劳动的情形。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，经庭审质证，本院认定事实如下：2014年4月11日，原告柯建红与第三人重庆永辉超市有限公司在2011年4月11日签订《劳动合同书》的基础上续签了一份《劳动合同书》，双方主要约定，原告在第三人处从事营业员工作，合同期限自2014年4月11日起至2019年4月10日止，双方还对其它相关事项进行了约定。2017年9月1日，被告永辉超市河南有限公司与第三人经协商，原告入职被告单位，被告发布人事公告任命原告在豫西××××教练团队担任区助职务，并每月向原告发放工资22000元。2018年8月31日，原告向被告提交书面离职申请，被告未予处理，其后，被告将原告安排至龙子湖项目上监工，原告无奈只得离职并于2018年9月1日向被告邮寄了《解除劳动合同通知书》。2018年9月5日，原告到郑州市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2018年8月份工资17858.75元、解除劳动合同经济补偿金25463.2元、未签订劳动合同双倍工资差额部分280095.2元，后该仲裁会以原告无法提供证明劳动关系存在的有效证据材料作出（2018）第395号《不予受理通知书》，对此，原告不服并于法定期限内诉至本院。另查明：1.《重庆市社会保险参保证明（个人）》显示，原告柯建红社会保险的参保单位为第三人重庆永辉超市有限公司，参保状态为正常参保。2.诉讼中，原告将其诉讼法请求变更为被告向原告支付经济补偿金25463.2.4元、支付未签订书面劳动合同双倍工资差额部分280095.2元共计305558.4元。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，原告柯建红在与第三人重庆永辉超市有限公司所签订的《劳动合同书》期限内，被安排到被告永辉超市河南有限公司工作，其后，原告于2018年8月31日向被告申请离职，由此，综合全案，根据有关劳动法及司法解释的规定，原告主张的解除劳动合同经济补偿金25463.2.4元，合理有据，本院予以支持，鉴于第三人认可与原告之间存在劳动合同关系，同时，为减少当事人的诉累，由第三人应向原告支付该经济补偿金为宜。关于原告主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额280095.2元问题，对此，被告及第三人不予认可并辩称三方协商变更了原劳动合同且已实际履行，不存在未签订书面劳动合同的情形，结合各方提交的证据，本院认为，被告及第三人的该辩解意见成立，本院予以采信，对原告的该部分诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第二十九条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条、第十一条之规定，判决如下：一、第三人重庆永辉超市有限公司于本判决生效之日起十日内向原告柯建红支付经济补偿金25463.2.4元；二、驳回原告柯建红的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，减半收取计50元，由第三人重庆永辉超市有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  刘文锋二〇一九年三月二十七日书记员  梁冬飞