云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0302民初284号原告张志明，男，汉族，1967年1月19日生，现住江苏省南通市通州区。特别授权代理人熊军江苏维业律师事务所律师被告李建春，男，汉族，1968年4月28日生，现住江苏省南通市如东县。被告南通市恒盛幕墙装墴工程有限公司曲靖分公司（以下简称“南通恒盛公司曲靖分公司”）统一社会信用代码91530302064266131X。地址曲靖市麒麟区南宁北路。代表人严洪军被告南通市恒盛幕墙装墴工程有限公司（以下简称“南通恒盛公司”）统一社会信用代码91320600138472721X地址江苏省南通市港闸区陈桥街道河东路758号法定代表人王淑云该公司执行董事被告南通恒盛公司及其曲靖分公司特别授权代理人邱来强南通市通州区刘桥法律服务所法律工作者原告张志明诉被告南通恒盛公司、南通恒盛公司曲靖分公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月10日受理后，依法组成合议庭，于2019年2月28日公开开庭进行了审理。原告张志明及其委托代理人熊军，被告南通恒盛公司、南通恒盛公司曲靖分公司委托代理人郑来强到庭参加诉讼。被告李建春经本院传票传唤逾期无正当理由拒不到庭诉讼，本院依法进行缺席，现已审理终结。原告张志明诉称,2012年10月被告李建春以南通市恒盛幕墙装璜工程有限公司名义承包了云南曲靖万宇国际商贸城幕墙活，后分包给原告施工。2013年3月26日成立南通市恒盛幕墙装璜工程有限公司曲靖分公司接替总公司工作，2014年8月工程竣工。2014年8月17日经结算，被告共欠原告工程款1180834.00元。自2016年9月先后向原告偿还172640.00元（2016年被告另将南通如东工地幕墙活交给原告施工，欠原告117360.00元，从2016年9月开始，共给付了290000元－117360元＝172640元），剩余工程款至今未付。二、三被告系总包单位，应承担连带偿还责任。请求判决三被告共同偿还原告张志明欠款1008194.00元，利息从2014年8月17日起按中国人民银行贷款利率2倍计算（暂计100000.00元），计1108194.00元。诉讼费用由被告承担。被告南通恒盛公司及其曲靖分公司答辩：南通恒盛公司非本案适格主体。根据原告本次诉讼举证的2014年8月17日与李建春结算单及2016年4月22日李建春出具的欠条从形式上所见，欠条的债务与债权相对人的均是李建春与张志明个人。该两份证据上结算人及欠款人栏均无恒盛公司的抬头及印章，更无恒盛公司负责人或法定代表人的签名。故根据合同相对性原则，恒盛公司非案涉施工合同的发包人，又非欠条上的欠款人，为此恒盛公司在本案中不应作为被告。二、李建春在案涉合同中的行为非职务行为。李建春与恒盛公司没有劳动关系、非公司职员、无恒盛公司授权，最后恒盛公司也未对其行为进行追认或确认，故其行为无法代表恒盛公司，只是其个人行为。三、案涉工程中李建春行为也不构成表见代理。案涉整个合同李建春系工程实际施工人，对此李建春已告知原告，原告也是明知。商谈工程与结算行为仅发生在李建春与原告张志明之间,原告对此也是明知。商谈工程与结算行为仅发生在李建春与张志明个人之间，李建春对外无代表恒盛公司，不符合《合同法》第49条规定的构成要件，故其行为亦不构成表见代理。综上，原告南通恒盛为被告不当，同时其债权债务关系仅发生在其与李建春个人之间，应由二者直接产生法律权利、义务关系，与恒盛公司无涉。应依法驳回原告对恒盛公司的诉讼请求。被告李建春未作书面答辩。原告为证明其诉讼主张，向本院举证如下：1、原告工作量清单、被告李建春欠条各一份，清单证明原告在被告南通恒盛公司完成工作量计工程款2074359.00元，述称其中付了一部分，在2014年8月17日对账欠118.0834万元，2017年10月9日原告向被告李催要该款，被告李在欠条上又签字确认该欠款永远有效。李建春的欠条是证明被告李建春在如东县也请原告做外墙活欠117360.00元，原告认为被告李建春所付的33万元中应扣除117360.00元。即被告李在本案中的实际还款为212640.00元。2、原告银行卡流水、短信截屏及微信截屏2张，证明被告李建春于2016年9月后共还款33万元，其中银行转账29万元（2018年8月31日前）,微信支付2万（2018年11月21日），2019年2月4日转账支付于原告农行尾号8975账户2万元。3、原告张志明在本院调取的曲靖万宇实业有限公司与被告南通恒盛公司合同3份，证明被告李建春是挂靠南通恒盛公司，万宇工程是发包给南通恒盛公司总承包4、造价评估审核结论单、工程审计单，证明万宇公司发包的工程，确认被告李与恒盛公司是挂靠关系，原告与被告李建春结算的工程量上有与造价单、评估单重合的部分，比如幕墙A1、A2、B8等，幕墙的最终确定价是800-900万，远超过原告与被告李的工程单上面的款项。经质证，因被告南通恒盛公司及曲靖分公司认为，因被告李建春未到庭，对证据1证据无法确认，且工作量计算单中没有写清是哪项工程，不能确定是案涉工程。对证据2被告李建春支付的33万元的银行流水及短信截屏均无异议。认为原告代理人所陈述的原告在案涉工程以后又发生了11万余元的工程量，说被告李支付的工程款应扣除该笔款的主张不成立，如有案涉工程量存在，在前工程款未支付的前提下，又支付另一工程款是不符合常理。就算要支付工程款，也应优先支付2014年8月17日的工程款。对原告举证的证据3、4真实性认可，也认可被告李建春与我公司的挂靠关系。从审定表上无法印证原告所提供的工作量，上面只有金额，没有面积。看不出来完全吻合，原告在曲靖是分包了被告李建春的活，但分包多少不能确认。本院认为，原告的上述举证，符合有效证据的法律特征，充分证明了原告的主张的基本事实，本院予以采信。关于原告张志明主张被告李建春于2016年4月22日出具欠条确认其欠南通如东工地幕墙活工程款117360.00元(欠条原件书写在原告张志明举证的工程量结算背面)，该欠条是独立存在的合同关系，其债务为原告张志明与被告李建春在与本案所涉及工程后所产生的债务，被告李建春所支付的33万元应以先偿还先产生的债务为原则，本院予以认定扣减本案被告李建春应履行的债务。三被告均未向本院提交证据。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：曲靖万宇实业有限公司与被告南通恒盛公司在2012年前后多次建设工程施工合同关系，曲靖万宇实业有限公司将其建设工程发包给被告南通恒盛公司，被告李建春挂靠于南通恒盛公司，以南通恒盛公司的名义与曲靖万宇实业有限公司设立合同关系并进行工程施工。被告李建春将部分幕墙工程分包给原告张志明。2014年8月工程竣工后，原告张志明与被告李建春于2014年8月17日进行结算，结算书确认被告李建春应付原告张志明工程款2074359.00元，先后支付893525.00元，尚欠原告张志明工程款1180834.00元。自2016年9月被告李建春先后向原告张志明支付33万元，其中含被告南通恒盛公司于2013年3月26日南通恒盛公司成立南通市恒盛幕墙装璜工程有限公司曲靖分公司于2018年8月1日支付3万元，南通天娇锌业有限公司两次代支付合计5万元。现被告李建春尚欠原告张志明工程款850834.00元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质的应该认定合同无效。第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告张志明及被告李建春均不具备建筑施工资质而签订幕墙施工分包合同，违反了上述规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，本案原告张志明与被告李建春之间设立的合同关系为无效合同。本案所涉工程已交付李建春及建设方，原告张志明可依据双方所签订的幕墙施工合同约定向被告李建春主张工程款。被告李建春挂靠于被告南通恒盛公司，与原告张志明的合同关系中，被告李建春具有其个人为合同主体性质，同时也有以被告南通恒盛公司名义为合同主体的性质。为此原告张志明主张其债权由被告李建春、南通恒盛公司共同承担责任的请求理由成立，本院予以支持。关于原告张志明主张被告南通恒盛公司曲靖分公司与本案合同关系有关联，其提交证据不能充分证明，本院不予认定。因原告张志明与被告李建春结算时对给付期限未作约定，且合同被认定为无效，原告张志明主张的利息不予支持。其主张由被告李建春及被告南通恒盛公司共同偿还其工程款的理由成立，本院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定之规定，判决如下：一、由被告李建春于本判决发生法律效力后30日内向原告张志明支付尚欠的工程款850834.00元，由被告南通市恒盛幕墙装墴工程有限公司承担连带责任。二、驳回原告张志明的其他诉讼请求。案件受理费14774.00元，保全申请费5000.00元，由原告张志明承担案件受理费2466.00元，由被告李建春、南通市恒盛幕墙装墴工程有限公司承担案件受理费12308.00元及保全费5000.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限为二年。审 判 员  刘武强人民陪审员  武昔花人民陪审员  刘 波二〇一九年三月十三日书 记 员  雷云婷