辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终2300号上诉人（原审原告）：王文良，男，1964年5月16日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：王大顺，辽宁同格律师事务所律师。委托诉讼代理人：马云秋，女，1964年7月5日出生，汉族，与王文良系夫妻关系。被上诉人（原审被告）：祝伟，男，1978年10月21日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：李玉忠，辽宁明格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁金帝第二建筑工程有限公司，住所地沈阳市沈河区文萃路56号。法定代表人：訾立军，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘洪伟，男，1974年12月25日出生，汉族，该公司员工。上诉人王文良因与被上诉人祝伟、被上诉人辽宁金帝第二建筑工程有限公司（以下简称为金帝二建公司）合伙协议纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院作出的(2018)辽0113民初423号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。王文良的上诉请求为：1、请求二审法院依法撤销沈阳市沈北新区人民法院作出的（2018）辽0113民初423号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实严重错误，证据的采信和据以定案的依据皆明显主观，人为地偏袒被上诉人一方，依法应予以撤销。本案虽以建筑工程合同纠纷立案，但实质上是上诉人与被上诉人之间因承包工程产生的合伙事务纠纷，即合伙法律关系。关于证据的采信和认定上，一审法院对上诉人提交的大部分书面证据材料均不予认定，而对证据不予认定的论理部分无论是从逻辑上还是法律依据上都是说不通的。2、一审法院也存在程序违法。一审法院在庭审过程中根本不允许证人做充分的陈述，多次打断并禁止证人发言，甚至当庭表示证人的陈述没有用，这种审判方式严重影响了证人的正常作证程序，而在判决中更是全盘否定了证人证言。3、一审判决适用法律严重错误，一审判决将本案的案涉纠纷与建设工程施工合同纠纷混为一谈就是适用法律错误，而本案真正案涉的纠纷实为合伙事务纠纷，针对本案事实，上诉人为证明其垫资数额及利润，向一审法院提供了大量真实、合法、有效的证据，但一审法院却以证据不足为由，全部驳回了上诉人的诉讼请求，更加印证了适用法律有误。被上诉人祝伟答辩称：1、上诉人的上诉请求和所主张的事实和理由均不能成立。本案不存在认定事实错误，上诉人所称的案由错误与审判法庭无关。对于上诉人所称垫付工程款问题，应当以上诉人提交的款项支付凭证为准，但是一审时上诉人未能提供合规有效的证据，证实双方合伙进行工程建设到底发生了多少成本。2、上诉人所称一审程序违法，属于子虚乌有，上诉人一审时提供的所谓证人，基本都是上诉人的亲友，并且这些证人所证明的内容，是要否定政府委托造价单位作出的《结算审核报告》。3、上诉人所称一审判决适用法律严重错误，也是不存在的。上诉人称案由错误是适用法律错误，这种观点不成立。被上诉人金帝二建公司答辩称：同意一审判决。原审原告王文良向一审法院起诉请求：1、要求祝伟、金帝二建公司连带给付王文良垫付的材料款、人工费、履约保证金等支出2982897元；2、请求判令祝伟返还履约保证金265000元，管理费50000元，分包人缴纳的质量保证金200000元及质量检测费15000元；3、判令祝伟、金帝二建公司分配王文良应得利润500000元（以实际结算为准）；4、由祝伟、金帝二建公司承担全部诉讼费用。一审法院查明事实，2014年8月1日，金帝二建公司与沈阳蒲河房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定金帝二建公司承建古城宜家（二期）B区一标段工程；工程内容为17-21#、29-34#共11栋楼及大门、围墙工程；承包方式为包工包料；工期为2014年7月15日到2015年6月1日，共计321天。2014年9月10日、金帝二建公司与王文良及祝伟就上述工程签订《建设施工承包合同》一份，约定由王文良及祝伟承建古城宜家（二期）B区一标段工程，建筑面积为45665平方米，砖混结构，层数6层，合同价款暂定5142万元，王文良与祝伟按照工程总造价的6.8%上缴管理费（含税金）。该工程由王文良和祝伟口头约定共同投资，共担成本，平分利润，祝伟系工程联系人。工程施工过程中，王文良自述其于2016年2月撤场，并与祝伟解除了合同关系。祝伟主张自2015年末开始，所有剩余工程均由其独立完成。涉案工程于2015年11月完成了竣工验收。发包方与金帝二建公司于2015年7月1日出具《说明》，内容包含：因案涉工程地质勘探有误、工程设计变更，导致竣工日期顺延，暂定竣工日期为2016年12月31日。2017年1月，辽宁中审新世纪工程造价咨询有限公司就案涉工程出具《结算审核报告》。案涉工程实际移交日期为2018年2月2日。审理过程中，祝伟单方委托沈阳泉昊工程造价咨询有限公司对金帝二建公司进行利润提取。该公司于2018年2月13日出具的报告认为，依据前结算审核报告，案涉工程总造价为50443357.01元，工程利润提取为493790.58元。2018年5月14日，经王文良申请，一审法院委托辽宁华联会计师事务所有限公司就本案工程利润情况进行审计，但因王文良、祝伟均未能提供有效的会计账簿、记账凭证，发票及银行转账记录等财务资料，仅提供工程合同和个人收据，无法满足审计要求，审计机构予以退卷。本案审理期间，经案涉工程发包人沈阳蒲河房地产开发有限公司确认，案涉工程有4846357.01元工程款尚未支付。另查，审理中，祝伟提出反诉，要求王文良分担合伙亏损3446073.38元，并承担全部诉讼费用。但因其未缴纳反诉费，一审法院对反诉部分不予审理。一审法院认为，王文良与祝伟作为没有资质的自然人承包金帝二建转包的涉案工程，三方签订的《建设施工承包合同》违反法律强制性规定，故合同无效。但该工程经过竣工验收，为合格工程，王文良与祝伟作为实际施工人有按照合同结算工程款的权利。王文良与祝伟共同承建涉案工程，双方口头约定共担成本，平分利润，应认定王文良与祝伟之间形成了事实合伙关系，合法有效，具有法律约束力。王文良诉求共分为三部分，其一为要求祝伟、金帝二建公司支付其垫付材料款、人工费等支出的2982897元；第二项为要求祝伟返还履约保证金、管理费、质量保证金及质量检测费共计530000元；第三项为要求祝伟、金帝二建公司分配其应获得利润500000元。关于工程垫付支出，结合庭审质证情况，王文良主张的工程材料主要集中在钢筋、水泥、混凝土和红砖，其提供的证据主要是以少量的合同及大部分白条为主，工程材料用量基本以证人赵富安自制的表格为依据，既无第三方印证，也无相应收货凭证及发票。关于保证金、管理费等费用，也是以个人出具的证明为主，无充分证据证明系在工程正常支出之外由王文良垫付的款项，且王文良无权就履约保证金主张权利。关于分配利润的诉求，因王文良与祝伟仅能提供工程合同和个人收据，无法达到审计要求，导致双方无法通过审计方式进行利润核算。根据王文良提供的现有证据，部分材料的差价确实存在，但相应用量均是根据其单方制作的表格为计算依据，既无法达到审计要求，也无法在本案中证明其工程垫付支出、费用和工程利润情况。关于祝伟自认的工程利润493790.58元部分，按照双方的口头达成的合伙协议，王文良应分得一半。但是，鉴于本案审理期间案涉工程工程款尚未结清，该部分利润亦无法在王文良与祝伟之间进行实际划分。故关于王文良要求与祝伟划分工程利润的诉求，一审法院不予处理。王文良如就其具体垫付投入及工程利润有其他直接证据，可另行主张权利；祝伟亦可就其实际亏损另行主张权利。鉴于金帝二建公司并非王文良、祝伟合伙关系中的相对方，王文良主张其就工程利润承担给付责任的诉求，一审法院不予支持。综上，王文良主张的诉讼请求均缺乏事实和法律依据，一审法院均不予支持。一审判决:驳回王文良的全部诉讼请求。案件受理费43440元，财产保全费5000元，合计48440元，由原王文良承担。二审中，双方均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，2014年8月1日，承包方金帝二建公司与发包方沈阳蒲河房地产开发有限公司针对涉案工程签订了《建设工程施工合同》；2014年9月10日，金帝二建公司与王文良及祝伟就上述工程签订《建设施工承包合同》，约定涉案工程由王文良、祝伟进行施工。王文良和祝伟之间达成口头约定，对涉案工程进行合伙施工，共担成本，平分利润。现王文良上诉主张合伙施工时其投入成本和应得利润，故本案当事人争议的实质为合伙纠纷。王文良作为原审原告，应对其主张提供有效证据证明，否则，应承担举证不能的后果。审理中，王文良提供了其投入钢材等材料及支付人工费等部分证据，但并未对其全部投入成本均提供有效证据证明，对工程的利润情况亦无法进行举证，王文良虽申请审计，但由于王文良与祝伟仅能提供工程合同和个人收据，无法达到审计要求，导致双方无法通过审计方式进行利润核算，以确定利润数额。一审中，祝伟自认的493790.58元工程利润部分，按照双方的口头达成的合伙协议，王文良可对此利润部分分得一半，一审法院鉴于本案审理期间案涉工程的工程款尚未结清，对王文良请求与祝伟划分工程利润的诉求暂不予处理，并保留其证据充分后另行主张的权利，并无不当。所以，本案中，王文良现所提交的证据情况并不能有效证明其诉讼请求，本院对一审判决予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43440元，由上诉人王文良负担。。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 孙菁蔓审判员 王 纪二〇一九年三月二十一日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。