内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终297号上诉人（原审被告）：赵雷，男，汉族，1993年8月18日出生，住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：李鑫，内蒙古义源律师事务所律师。委托诉讼代理人：郎偲，内蒙古瀛沁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：通辽市鑫朝名居装饰有限责任公司。住址：通辽市法定代表人：张志红，职务经理。委托诉讼代理人：郭立书，内蒙古通宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛艳秋，内蒙古通宇律师事务所律师。上诉人赵雷因与被上诉人通辽市鑫朝名居装饰有限责任公司装饰装修合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2018）内0502民初6771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵雷的委托诉讼代理人李鑫、郎偲，被上诉人通辽市鑫朝名居装饰有限责任公司的委托诉讼代理人郭立书、毛艳秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵雷上诉请求：一、请求二审法院依法撤销科尔沁区人民法院(2018)内0502民初6771号《民事判决书》，判决上诉人不承担给付责任。二、一审、二审上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人通辽市鑫朝名居装饰有限责任公司诉赵雷装饰装修合同纠纷一案经科尔沁区人民法院(2018)内0502民初6711号《民事判决书》审结。上诉人认为一审法院认定事实有误，应当依法改判上诉人不承担共同偿还责任。理由如下:被上诉人通辽市鑫朝名居装饰有限责任公司诉赵雷装饰装修合同纠纷一案中，上诉人赵雷通过现金支付、微信转账等方法已经给付原告96600元,但一审法院对其中上诉人赵雷给付的20000元工程款未予支持，对事实认定有误。上诉人与被上诉人于2017年5月7日签订的装饰装修施工合同中约定工期为一个月。由于被上诉人拖延工期至2017年8月10日左右，给上诉人赵雷造成长达两个月的营业损失。期间因被上诉人施工质量不合格,上诉人不得不另行找人维修,给上诉人造成了额外损失。综上，为维护上诉人合法权益故请求二审法院对科尔沁区人民法院(2018)内0502民初6771号《民事判决书》，依法改判。通辽市鑫朝名居装饰有限责任公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。通辽市鑫朝名居装饰有限责任公司向一审法院起诉请求：1、要求被告支付原告工程款25000.00元，违约金7500.00元，共计32500.00元;2、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由:原、被告于2017年5月7日签订装饰装修施工合同，原告为被告经营的通辽市站前鑫磊足疗店（现鼎鑫足疗店）进行装饰装修施工,双方约定工程款77000.00元,并约定费用以实际发生为准。被告于开工前三日支付原告第一笔工程款62000.00元;木工工程结束支付工程款12000.00元;竣工前三日支付工程款3000.00元。原、被告双方另约定被告未按期向原告支付工程款的，被告应按逾期支付款的30%向原告支付逾期违约金。后原、被告双方达成补充协议,确认增项14665.80元,实际发生费用为87000.00元。现工程经被告验收合格已交付使用。被告仅支付工程款62000.00元，拖欠余款25000.00元至今。原告多次催要，被告以种种理由拒绝支付。为此，诉至法院一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实,本院予以确认。2017年5月7日,原、被告签订《施工合同》,原告承揽被告发包的通辽市站前鑫磊足疗装饰装修工程，合同约定工程采取原告包工、包全部材料（提供装饰装修材料附有报价明细表),合同价款77000.00元。工程项目或施工方式如需变更双方应协商一致,签订书面变更协议同时调整相关的工程费用及工期。本工程施工质量可以按甲、乙双方协商标准执行，如有争议可按通辽市装饰工程质量验收规定的标准执行,工队进入现场可以对材料等进行验收，工期完成时可以对整个工程全部验收，工期竣工后，乙方通知甲方验收，甲方自接到验收通知两天内组织验收,填写验收工程验收单,在工程款结清后,办理移交手续。甲方在开工前三日支付工程总价80%工程款,即62000.00元;在木工工程结束支付工程总价15%工程款,即12000.00元;在竣工前三日支付工程总价5%工程款,即3000.00元。合同双方当事人中的任一方因未履行合同的约定或违反国家法律、法规及有关政策规定受到罚款或给双方造成经济损失的，均由责任方承担责任,并赔偿对方造成的经济损失;未办理验收手续或尾款未付清,甲方提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由甲方负责;甲方应按期给付乙方进度款（工程款)，未按期向乙方支付工程款的，甲方应对逾期支付款的30%向乙方支付逾期违约金，乙方可停止施工。同日双方签订《通辽市赵磊足疗设计方案预算》明确了施工内容及价格。后双方又签订《通辽市赵磊足疗增减项目单》明确了工程增减项目，并确定了最终工程款为87000.00元。该工程于2017年5月8日开始施工，现已完工投入使用。在工程施工过程中，被告委托原告购买了部分材料。2017年5月28日，被告向原告支付工程预付款40000.00元,原告经理赵某向被告出具收据一枚。2017年6月1日、2017年6月12日、2017年6月13日、2017年7月2日，被告通过微信转账方式分别向赵某转账10000.00元、800.00元、5000.00元、800.00元。2017年8月14日，被告通过微信转账方式向赵某妻子转账10000.00元。一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷，从最高人民法院《民事案件案由规定》及最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”分析,装饰装修合同纠纷属于建设工程合同纠纷项下的子案由，由此可见，装饰装修工程属于建设工程范畴。通辽市鑫朝名居装饰有限责任公司系依法成立并取得装修装饰资质的企业法人，同时，庭审时双方均认可被告另行委托原告购买的材料款为10000.00元。因此，被告应支付原告的所有款项为97000.00元。被告辩解其于2017年5月初现金支付10000.00元预付款,于2017年5月28日现金支付40000.00元，于2017年7月初现金支付20000.00元,于2017年8月24日通过微信转账方式向赵某妻子转账支付工程尾款10000.00元，2017年6月1日、2017年6月12日、2017年6月13日、2017年7月2日,通过微信转账方式分别向赵某转账10000.00元、800.00元、5000.00元、800.00元，已实际支付96600.00元。原告对此不予认可,并主张被告已支付装修工程款为62000.00元，且自认被告于2017年8月14日通过微信转账方式向赵某妻子转账10000.00元系支付的材料款。对款项的已支付金额，本院认为，根据被告出示的微信转账记录以及40000.00元现金支付的收据记载,上述有证据能够证明的款项金额为66600.00元。对于2017年5月初现金支付10000.00元庭审中原告予以认可，故本院予以确认。对于2017年7月初现金20000.00元的给付,被告陈述是其申请出庭作证的证人王某从银行取款后,将该款交由被告,再经被告给付原告,而证人王某却作证陈述是其从银行取款10000.00元加上从家里拿现金10000.00元，王某未通过被告经手直接向原告支付。被告的陈述与其证人王某的证言相互矛盾，被告又未提供其他合法证据对此予以佐证，本院对其辩解主张不予支持。综上，被告已支付各项款项合计76600.00元，其中材料款10000.00元、装修工程款66600.00元,现被告尚欠原告装修工程款为20400.00元。被告未按合同约定履行支付装修工程款的义务，其已违约,应承担违约责任。根据合同约定，被告未按期向原告支付工程款的，被告应按逾期支付款的30%支付逾期违约金。庭审过程中被告申请本院按逾期未付款的5%的标准对违约金进行调整。本院对此认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款及第一百一十四条第二款的规定,原告在本案所主张的违约金,系因被告逾期付款使相应承揽工程款资金被占用期间所造成的利息损失，在可预见的范围内，原告并无证据证明该实际损失超出市场融资成本。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定,综合本案实际情况，本院根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并且参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，对双方约定的违约金标准合理调整为按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。根据合同约定,被告应在竣工前三日支付完毕工程款。经庭审询问，原告主张工程于2017年6月17日竣工，被告辩解于2017年8月10日左右完工。在此问题上，原告应对完工时间负初步举证责任，但原告未提供任何证据予以佐证，故本院将被告所述的2017年8月10日作为违约金计算的基准点,即自2017年8月7日起至本案立案时2018年8月21日止为违约金的计算期间,违约金为923.87元(20400.00元×年利率4.35%÷365天×380天-923.87元)。因被告所述的原告拖延工期、工程存在质量问题、另行找人维修等辩解理由，被告未提出明确赔偿或在工程款中予以抵扣的主张，故本院对此不在本案中予以处理，被告可另行向原告主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第二款,《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下:一、被告赵雷给付原告通辽市鑫朝名居装饰有限责任公司装修工程款20400.00元、违约金923.87元，合计21323.87元。于本判决发生法律效力后立即履行;二、驳回原告通辽市鑫朝名居装饰有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费306.00元，由原告通辽市鑫朝名居装饰有限责任公司负担105.00元，被告赵雷负担201.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审期间双方均未提交新证据。对当事人二审争议的事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，通辽市鑫朝名居装饰有限公司与赵雷签订的《施工合同》系双方当事人真实意思的表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,故合法有效，合同双方应严格依照合同的约定履行各自的义务。在施工过程中，双方最终确认的工程造价为87000.00元。赵雷主张通过现金支付、微信转账等方式已经给付通辽市鑫朝名居装饰公司96600元，现通辽市鑫朝名居装饰公司对其中的2万元的给付不予认可，且赵雷不能提供充分有效的证据予以证明已经给付，故本院对赵雷给付2万元款项的事实不予采信。因赵雷所述的通辽市鑫朝名居装饰公司拖延工期、工程存在质量问题、另行找人维修等辩解理由，赵雷未提出明确赔偿或在工程款中予以抵扣的主张，故本院对此不在本案中予以处理，赵雷可另行向通辽市鑫朝名居装饰有限责任公司主张权利。综上所述，赵雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费612.00元，由上诉人赵雷负担。本判决为终审判决。审判长 李 雁 北审判员 张  雷审判员 白  丽二〇一九年三月二十五日书记员 赵阿如汗