广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终806号上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市第壹城电商产业园有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇256省道寮厦路段。统一社会信用代码为91441900753653794F。法定代表人：方丽娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：林渊，广东赋诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：蓝丽，广东赋诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市莱蒙商业管理有限公司。住所地：广东省东莞市南城区鸿福路**深国投时尚岛**商场1025铺。统一社会信用代码为91441900574485182A。法定代表人：罗文俊。委托诉讼代理人：周伟萍，广东环广律师事务所律师。上诉人东莞市第壹城电商产业园有限公司（以下简称第壹城公司）因与被上诉人东莞市莱蒙商业管理有限公司（以下简称莱蒙公司）委托合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初7897号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。莱蒙公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.确认莱蒙公司与第壹城公司于2017年12月7日解除招商代理服务合同；2.第壹城公司支付固定代理费262096元，并支付违约金至清偿之日（逾期超过5个工作日，每逾期1天，第壹城公司应按逾期总费用的0.1%向莱蒙公司支付违约金，暂计至2018年4月15日违约金为37255元）；3.本案诉讼费由第壹城公司负担。第壹城公司向一审法院提起反诉，请求判令：1.莱蒙公司向第壹城公司退回招商代理固定费用65000元；2.莱蒙公司向第壹城公司退回前期策划品牌落位方案费用100000元；3.本案诉讼费由莱蒙公司承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条的规定，判决：一、确认莱蒙公司与第壹城公司于2017年7月7日签订的招商代理服务合同已于2017年12月7日解除；二、限第壹城公司于判决发生法律效力之日起十五日内向莱蒙公司支付2017年8月7日至2017年12月7日期间招商代理固定费用262096元及逾期违约金（各期招商代理固定费用违约金应以各期费用为本金，自次月21日起按每日0.1%计算，并分别以各期本金为限）；三、驳回莱蒙公司的其他诉讼请求；四、驳回第壹城公司的反诉请求。如果第壹城公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉诉讼费2895元（莱蒙公司已预交），反诉诉讼费1800元（第壹城公司已预交），共计4695元，由莱蒙公司承担195元，由第壹城公司承担4500元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初7897号民事判决。第壹城公司不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）《招商代理服务合同》中明确约定了莱蒙公司应当履行的合同义务。《招商代理服务合同》中约定了第壹城公司需每月向莱蒙公司支付招商代理固定费用65000元的高额对价，以取得莱蒙公司提供上述约定的招商代理服务。因而莱蒙公司作为受托人，所提供的招商代理服务应当是符合案涉合同约定的，如《招商代理服务合同》第1.1.1条、第2.2.7、第2.2.9条等。其次，莱蒙公司应当履行的合同义务，是合同双方基于经济成本、实际需要、合同预期可得利益、预期效果多方面考虑的。按照委托招商行业的惯例，委托招商报酬通常与受托人招商成功率相挂钩。案涉《招商代理服务合同》在依据招商率约定了招商佣金之外，还约定了每月65000元的高额招商代理固定费用，是因为莱蒙公司需要按照合同约定组建并派驻专业的招商人才团队在第壹城公司处，并提供高水平的专业招商服务，以获得合同预期利益，即高效、专业地完成招商。只有在第壹城公司确认委派人员具有专业的招商知识、能力，让第壹城公司确信有能高质量完成招商的可能性后，第壹城公司才会同意让人员进驻。最后，在莱蒙公司严重未依约履行合同义务的情况下，第壹城公司未能获得预期可得利益，第壹城公司无需向莱蒙公司支付招商代理固定费用。莱蒙公司未依约提供招商招租方案供第壹城公司审核，也未定期向第壹城公司报告招商进展，更未组建符合约定的招商团队。由于第壹城公司未曾收到莱蒙公司提供的委派工作人员的工作简历，第壹城公司也未曾确认过委派人员，因此，第壹城公司并不清楚莱蒙公司有无派驻约定的招商团队。第壹城公司作为项目的经营者，委托莱蒙公司进行如此庞大的商场招商，每月支付高额对价，却并未取得约定的高水平招商服务，莱蒙公司成功招商的商家寥寥无几，给第壹城公司造成了巨大损失。而第壹城公司基于与莱蒙公司友好合作的交易精神，考虑到莱蒙公司组建招商团队的花费需要，预先向莱蒙公司支付了一个月的招商代理固定费用。因此，第壹城公司认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百一十二条、一百一十三条，莱蒙公司未依约提供委托服务，已构成根本违约，第壹城公司有权要求莱蒙公司赔偿损失，即返还已支付的费用。一审判决并未查清这一重要事实。（二）案涉物业加建部分未通过消防验收，不应当成为莱蒙公司未完成、阻碍完成招商进度的抗辩事由。案涉物业总面积约为40582.18㎡，已通过消防验收的物业面积为34463㎡，而提供给莱蒙公司的招商面积为36902.67㎡。莱蒙公司对于已通过消防验收的物业部分的招商大部分都未完成，而本案也未显示有因加建部分尚未进行消防验收而影响莱蒙公司的招商工作。因此，加建部分未进行消防验收不能成为莱蒙公司未完成委托事项的抗辩事由。（三）一审判决错误地将证明莱蒙公司未按《第壹城电商产业园招商定位策划案服务合同》履行的情况这一举证责任分配给了第壹城公司。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。在《第壹城电商产业园招商定位策划案服务合同》中，负有履行提供前期策划品牌落位方案的合同义务方是莱蒙公司，其是否已向第壹城公司提交方案的举证责任应由莱蒙公司承担。莱蒙公司并未证明其已提供方案让第壹城公司进行审核通过，因此，应当由莱蒙公司承担举证不能的不利后果。第壹城公司同样基于和莱蒙公司友好合作的交易精神、基于对莱蒙公司的信任，考虑到莱蒙公司组建招商团队来出具专业招商定位策划案的需要，才预先于2017年8月11日向莱蒙公司支付了《第壹城电商产业园招商定位策划案服务合同》的费用100000元。第壹城公司已举证向莱蒙公司支付了方案费用100000元，已完成了证明有履行付款的合同义务，但并不能因此免除莱蒙公司应尽的举证义务。一审判决根据合同约定的付款时间，推定第壹城公司已对莱蒙公司提交的前期策划品牌落位方案进行审核通过，认定错误。综上，上诉请求：1.依法改判第壹城公司无需向莱蒙公司支付2017年8月7日至2017年12月7日期间招商代理固定费用262096元及逾期违约金,并且莱蒙公司应向第壹城公司退还已支付的招商代理固定费用65000元和前期策划品牌落位方案费用100000元；2.由莱蒙公司负担本案诉讼费。莱蒙公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。案涉《招商代理服务合同》第5页第4项约定了招商代理固定服务费及招商代理佣金，招商代理固定服务费即莱蒙公司只要履约进行招商而不论结果如何，第壹城公司均应支付该固定费。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系委托合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人第壹城公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉意见，本案争议焦点为:一、莱蒙公司与第壹城公司在履行《招商代理服务合同》中是否存在违约行为，违约后果应当如何认定；二、莱蒙公司应否向第壹城公司退还前期策划品牌落位方案费用100000元。针对焦点一。第壹城公司上诉主张莱蒙公司违反了《招商代理服务合同》中的第1.1.1条、第2.2.7、第2.2.9条等条款内容，但就其主张，第壹城公司未提供充分证据予以证明，应承担举证不力的法律后果。同时，一审判决认定双方合同解除的原因是第壹城公司单方违约，说理充分，本院不再赘述，第壹城公司应向莱蒙公司支付2017年8月7日至2017年12月7日期间招商代理固定费用262096元及逾期违约金。针对焦点二。第壹城公司主张前期策划品牌落位方案根据双方的合同约定，应经过第壹城公司审核通过，莱蒙公司未举证证明审核通过的事实，莱蒙公司应向其退还前期策划品牌落位方案费用100000元。本院认为，莱蒙公司在一审期间提供了前期策划品牌落位方案，第壹城公司亦已向其支付了该100000元费用，虽然第壹城公司主张该100000元费用是预支费用，但第壹城公司并未举证证明，一审判决推定第壹城公司已对莱蒙公司提交的前期策划品牌落位方案审核通过，并无不妥，本院予以维持。综上，上诉人第壹城公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7706元，由东莞市第壹城电商产业园有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年三月二十二日书记员  王垚丹郭惠球附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。