山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁09民终57号 上诉人（原审被告）：吴涛，男，1972年10月18日出生，汉族，居民，住东平县。 被上诉人（原审原告）：吴兴德，男，1964年1月16日出生，汉族，农民，住东平县。 委托诉讼代理人：李曙光，东平县东平第二法律服务所法律工作者。 上诉人吴涛因与被上诉人吴兴德建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2017）鲁0923民初3023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吴涛上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求;一、二审诉讼费、鉴定评估费用、鉴定人出庭费用均由被上诉人承担。事实与理由:1.原审法院未按照二审法院发回重审的裁定进行审理。涉案劳务费是否具备支付条件，原审法院仍未查清事实，应予纠正。因被上诉人未按双方约定如期完工，且在施工中存在质量问题，并被潍坊鉴定机构确定为主体工程质量不合格，虽然上诉人吴涛按照一审法院的要求申请做第二次鉴定，但鉴定目的是为查清涉案房屋主体质量不合格的原因，并不是让青岛鉴定机构重新鉴定，而青岛鉴定机构超范围超标准作出了新的鉴定意见，一审法院错误的采纳了其不合法的鉴定意见，原审法院在判决书中把按照法律规定不能够被支持的工程款转化为能够被支持的劳务费，侵害了上诉人的利益。并且原审法院把工程款物化为劳务费，劳务费的诉讼主体也不适格；2.原审法院适用法律错误，应予纠正。本案应当适用《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，不应适用第一条规定，原审法院适用法律不当，应予纠正。综上，原审法院未按照二审法院发回重审的审理焦点进行审理，认定事实不清，把工程款物化为劳务费，没有任何法律依据。更不能把超申请范围、超标准的第二次青岛鉴定机构的鉴定意见作为定案依据，请求二审法院公正判决。 被上诉人吴兴德辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。 吴兴德向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付剩余劳务费107700元；2.诉讼费用等由被告承担。事实和理由：2014年3月20日，原被告签订一份《建筑工程施工合同》，由原告建设施工一栋五间三层的街面楼房，原告按合同约定组织工人积极施工，按时按质顺利完成工作。然而，被告违反合同约定，在支付给原告8万元工程款后拒付剩余工程款。为维护原告的合法权益，特起诉，请依法判决。 一审法院认定事实：原告吴兴德在农村组织施工队从事民房建设施工，未取得相应的施工资质等级证书及资质审查证书。2014年3月20日，原告吴兴德与被告吴涛签订一份《建筑工程施工合同》，由原告吴兴德（乙方）为被告吴涛（甲方）建设施工一幢临街的三层楼房，其主要内容为：第一条工程概况1、工程结构：楼房三层，为全框架结构；2、建筑面积744平方米，乙方按甲方提供的图纸施工；第二条承包方式1、包工不包料：甲方负责采购施工所需的建筑实材，乙方负责施工及所有施工用具及设备；2、施工费用：按建筑面积甲方每平方米支付乙方220元….第三条工程期限为2014年3月20日至2014年7月15日….第四条工程质量1、整个工程按设计图纸，按质按量完成，并达到符合国家施工规范。2、房屋结构按设计图纸布局，尺寸可根据现场科学、合理放线，具体尺寸变更和钢筋更改由甲方决定并通知乙方处理，甲方请陈有年参与监督施工质量，每道施工须经甲方验收合格后乙方方能进行下一步环节施工。…乙方未按甲方要求，质量不合格所造成的返工费及材料费由乙方负责。第五条施工费结算方式1、合同签订后…基础工程完工后，支付工程款2万元。第一层主体工程完工后支付2万元。第三层主体工程完工后支付4万元。一到三层楼内外水泥墙面….三楼按两套住宿房间隔墙（乙方另行提供图纸）结束付3万元（包括…）其余工程款交工结算一次付清（5%的质量保证金除外）。2、乙方自楼房竣工验收交付甲方使用时起，乙方保修2年…。合同签订后，原告组织施工人员进行了施工，被告支付给原告工程款80000元，双方对于已经支付的该80000元无异议。因剩余的工程款未支付，原告于2015年4月23日诉至原审法院，形成诉讼。 同时查明，一审中原告要求对于涉案房屋质量是否合格进行鉴定，根据原被告双方的共同选择，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案楼房进行鉴定并出具了司法鉴定意见书，该意见书认为涉案楼房建筑质量不合格。被告吴涛支付鉴定费用20000元。被告吴涛又对涉案房屋修复完善的费用申请进行鉴定，泰安信诚价格事务所经评估认为涉案房屋修复费用为46951元。评估结论为：一、房屋土建修复费用：该项目为对房屋建设有缺陷的主体工程进行凿除混凝土、渣土运输、房屋主体修复产生的工料及机械等费用：29724元。二、装饰工程修复费用：该项目为对房屋建设有缺陷的主体工程进行水泥砂浆面清除并二次修复产生的直接费用（包含工料及使用机械设备等费用）：17227元，合计为46951元。上述修复费用不包括挑檐外挑长度的修复费用。被告吴涛为此支出评估费用2000元。发回重审审理过程中被告吴涛要求对涉案房屋质量问题形成原因进行鉴定，根据原被告双方的共同选择，青岛时代建筑工程司法鉴定所进行了鉴定并出具了司法鉴定意见书。被告吴涛为此支出鉴定费用20000元。该意见书认为：1、墙体垂直度。抽样监测点中仅有一项不符合检验要求，合格点率为83%，符合实测项目规范要求，总体评定合格，不影响结构安全性；2、二层、三层框架柱垂直度。经现场监测数据可知，其垂直度满足规范要求；3、挑檐外挑长度。图纸中无设计变更，实际施工与实际图纸不符，该质量问题应当属于施工问题所致。 另查明，被告吴涛认为潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所与青岛时代建筑工程司法鉴定出具的鉴定结论不一致，申请两个机构的鉴定人员出庭出庭，原审法院依法予以准许后，两个机构的鉴定人员于2018年9月5日到庭说明了情况，被告吴涛为此支出鉴定人出庭费用共计9000元。 一审法院认为，就涉案楼房现状，根据原审法院对房屋现承租人吴春利、涉案房屋监理陈有年所做的调查笔录和涉案房屋现状照片可知，原告已将涉案房屋接受并出租，涉案房屋现处于使用状态。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条的规定：在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。第二十三条的规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。本案中，被告所发包的楼房为临街三层的工程，依法应由具备相应施工资质的单位或施工队进行施工。而原告吴兴德所组织的施工队，并未取得相应施工资质等级证书及资质审查证书。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，所签订的建设工程施工合同无效”的规定，原被告所签订的《建筑工程施工合同》属无效合同。原告称案涉合同为承揽合同且合同有效的主张，不符合法律的规定。 关于案涉楼房的质量问题，就第一次的鉴定报告（潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定意见书）与第二次的鉴定报告（青岛时代建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定意见书）鉴定结论不同的情况，因第一次的鉴定报告鉴定依据之一为《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002，第二次的鉴定报告鉴定依据之一为《混凝土结构工程施工质量验收规》GB50204-2015，第二次的鉴定报告根据最新的标准作出，新标准更符合安全标准，第一次和第二次的鉴定报告比较，应该采信第二次的鉴定结论。虽然第二次的鉴定报告中对于挑檐外挑长度鉴定为该质量问题属于施工问题所致，但是泰安信诚价格事务所出具的物品价格评估结论书中，对于涉案房屋修复项目不包含挑檐外挑长度这一项。原告吴涛也没有挑檐外挑长度修复费用的证据提交，并且原告已将涉案房屋接受并出租，因此其工程质量虽不合格，但既不影响工程结构安全性，也不影响实际使用，无需维修，因此被告应当支付相应的劳务费用。 对于原告所称建设施工中增加的工程量，原告虽然提交了《吴涛楼房增加工程项目清单》及申请证人吴某、刘某出庭作证，但对于建设工程这种复杂的、专业性的是否增加工程量这个问题来讲，原告仅仅提供一张清单和证人证言在证据效力上都不足以证实，且被告吴涛不认可增加的工程量。因此，对原告主张建设施工中增加的工程量请求，原审法院不予采信。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，在建设工程施工合同被依法确定无效后，当事人应当承担财产返还或折价补偿以及赔偿损失的法律责任。本案中，对于原被告签订的《建筑工程施工合同》成为无效合同的原因，原被告双方都存在不同程度的过错：原告吴兴德明知自己不具有建设施工资质仍然和被告吴涛签订该合同并承揽该工程；被告吴涛在已经得知原告吴兴德不具有相关资质的情况下仍然和吴兴德签订该合同并让原告建设施工。因涉案建设工程已经无法返还，对于原告已经物化在建筑工程中的劳务费用，被告依法应折价给予补偿。因本案涉工程无需维修，但原告的施工确与图纸要求不完全一致，对于原告所要求的劳务费，可在适当扣除一定比例后，被告依法应予支付，考虑其比例，不宜超过30%。就第一次的鉴定报告与第二次的鉴定报告鉴定结论不同的情况，因第二次的鉴定报告根据最新的标准作出，新标准更符合安全标准，第一次和第二次的鉴定报告比较，应该采信第二次的鉴定结论。两次鉴定费用的负担。因为原告的施工确与图纸要求不完全一致，其也应当承担一定比例的鉴定费用，考虑其比例，不宜超过30%。综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决：一、被告吴涛应当补偿原告吴兴德劳务费83680元的70%，即58576元，于本判决生效后五日内付清。二、潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所和青岛时代建筑工程司法鉴定所收取的鉴定费及出庭费用共计49，000元由被告吴涛承担70%即34,300元，原告吴兴德承担30%即14,700元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2454元，由原告吴兴德负担737元，被告吴涛负担1717元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，因被上诉人吴兴德没有取得相应施工资质等级证书及资质审查证书，故原审法院依据法律规定认定双方当事人就本案涉案工程签订的《建筑工程施工合同》属于无效合同并无不当，本院予以维持。关于涉案楼房是否已被接受并使用的问题，尽管上诉人吴涛不认可涉案楼房已交付的事实，但是其认可系由其对外签订租赁协议并将涉案楼房出租使用的事实，再结合原审法院对涉案楼房现承租人吴春利、涉案楼房监理陈有年的调查笔录以及房屋现状照片可以认定上诉人吴涛已实际接受涉案楼房并对外出租使用的事实。关于涉案楼房的质量问题，本案中先后两次鉴定作出的司法鉴定意见书（即：潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定意见书和青岛时代建筑工程司法鉴定出具的司法鉴定意见书）的鉴定结论有所不同，原审法院采纳的系青岛时代建筑工程司法鉴定出具的司法鉴定意见书，理由是该鉴定依据的《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015比潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所依据的《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002的标准更新，更符合安全标准，双方当事人尽管对第二次鉴定结论的内容均有异议，且上诉人吴涛还申请鉴定人员出庭接受质询，但双方当事人均未申请重新鉴定，故原审法院采信第二次的鉴定报告即青岛时代建筑工程司法鉴定出具的司法鉴定意见书并无不妥。本案第二次的鉴定报告对于挑檐外挑长度鉴定为该质量问题属于施工问题所致，但泰安信诚价格事务所出具的物品价格评估结论书中，对涉案房屋修复项目并不包含挑檐外挑长度这项，且上诉人已接受涉案楼房并出租使用，故原审法院认定上诉人吴涛应支付物化在建筑工程中的劳务费用并无不当，本院予以维持。原审法院依据双方在签订涉案合同中各自存在的不同程度的过错，并考虑被上诉人吴兴德的施工确系与图纸要求不完全一致等因素，酌定上诉人吴涛承担劳务费、鉴定费用以及鉴定人员出庭费用的70%比例并无明显不妥，本院亦予以维持。 综上，上诉人吴涛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2454元由上诉人吴涛负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 张 岩 审判员 张晓丹 二〇一九年三月二十二日 书记员 宋 丹