内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）内民再124号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王小力，1979年8月17日出生，汉族，个体工商户，住吉林省洮南市。委托诉讼代理人：禚淑莲，吉林创领律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：锦州道桥工程有限责任公司。法定代表人：何鹏飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁玉鑫，该公司职员。再审申请人王小力因与被申请人锦州道桥工程有限责任公司（以下简称锦州道桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2016）内22民终1385号民事裁定，向本院申请再审。本院于2017年8月8日作出（2017）内民申808号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王小力及其委托诉讼代理人禚淑莲，被申请人锦州道桥公司的委托诉讼代理人梁玉鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结.王小力申请再审称，二审法院以合同存在瑕疵为由，否定王小力作为实际施工人的诉讼主体身份，认定事实和适用法律均存在错误。第一，王小力作为实际施工人，不应以是否为合同相对人或者合同是否存在瑕疵作为衡量的标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，法律并未规定不签合同或者合同有瑕疵，就不能成为实际施工人，司法实践中，没有合同但实际施工的现象也大量存在，故一、二审法院仅以合同存在瑕疵否定王小力为实际施工人错误。第二，王小力作为实际施工人，与锦州道桥公司目前认可的工程承包人高明财签订了合同并取得了高明财的授权委托。根据锦州道桥公司提供的《项目承包责任书》，高明财系以承包人身份签订，明确约定高明财承担锦州道桥公司中标工程的全部履约责任，同时按约定标准上缴管理费，同时赋予了高明财确定分包队伍的权利，至于高明财与分包队伍采取合伙形式、合作形式或其他形式，在该责任书中无任何禁止性约定。况且，王小力还提供了锦州道桥公司为高明财出具的法人授权委托书、《项目承包责任书》以及高明财为王小力出具的授权委托书和解除合伙关系证明，因此即便锦州道桥公司不认可王小力的承包身份，王小力作为高明财的合伙人，也具备本案的诉讼主体身份。第三，王小力作为实际施工人，履行了实际施工人的出资和施工义务。首先，王小力作为实际施工人分三次交纳了该工程履约保证金1517100元，锦州道桥公司2014年3月11日出具的《情况说明》可以证实，王小力以本人名义交纳971000元，以高晓敏名义交纳50万元，由潘秀转交20万元并直接冲抵履约保证金。其次，王小力作为实际施工人，已按合同约定向锦州道桥公司交纳管理费20万元。第四，王小力作为实际施工人，已经完成该项工程一期计人民币2495611元的工程并为锦州道桥公司开具了完税发票，全部承担了发票税款，同时收取了一期部分工程款100万元。第五，工程原承包人高明财退出合伙后，已将工程的全部权利和义务转让给实际施工人即王小力，王小力与高明财的全部权利和义务已经结清，高明财已实际退出该项工程，有高明财和其继承人为王小力出具的证据为凭，从此角度讲，只有王小力才能作为本案唯一的诉讼主体，一、二审法院在高明财明确放弃相关权利义务退出施工的情况下，仍强行确认高明财或其继承人享有本案的诉讼主体资格与事实不符，与法相悖，不能成立。第六，巴彦高勒至宝力根花公路已交付使用近五年，根据王小力提交的证据以及公路使用的现状，该工程竣工交付使用后，王小力已经履行了合同约定，履约保证金应当退还给王小力，同时王小力施工完成的一期工程也早已经完工计量，工程款也已经拨付到锦州道桥公司，其应支付王小力。综上，请求：1.撤销内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2016）内22民终1385号民事裁定及内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2015）扎民初字第04049号民事裁定；2.将该案发回重审或改判维护王小力的诉讼主张；3.诉讼费、保全费等由锦州道桥公司承担。锦州道桥公司辩称，锦州道桥公司未与王小力签订过任何协议，王小力主张与高明财是案涉工程的共同承包人没有证据证明。本案的实际施工人为高明财，王小力只是具体干活的人。王小力缴纳保证金的行为也只能构成表见代理，实际缴款人是高明财。综上，王小力不具备本案诉讼主体资格，王小力应向其他合伙人主张权利，原审裁定驳回其起诉并无不当。王小力向一审法院起诉请求：1.判决锦州道桥公司给付王小力履约保证金1517100元；2.判决锦州道桥公司给付王小力工程款1497653.61元。一审法院裁定：驳回王小力的起诉。案件受理费15459元，退回王小力。王小力不服一审裁定，向二审法院上诉请求：1.撤销一审裁定；2.维护王小力一审诉讼请求。二审法院认为，王小力提交的《项目承包责任书》中承包人处“王小力”字样为手写添加，而锦州道桥公司提交的《项目承包责任书》中并无“王小力”字样，且锦州道桥公司并不认可王小力合同当事人的身份；高明财的授权委托书只授权王小力处理责任书相关履行事宜，亦不能证明王小力合同当事人的身份；王小力交纳履约保证金及税金的行为，不足以证明其作为合同当事人在履行合同。综上，王小力不能作为合同当事人享有本案诉讼主体资格，其上诉理由不能成立，对其上诉请求该院不予支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。围绕当事人的再审请求，本院对查明事实认定如下：2011年9月22日，扎赉特旗交通局与锦州道桥公司签订《合同协议书》，约定锦州道桥公司承包扎赉特旗巴彦高勒至宝力根花农村公路改造工程A合同段公路，根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额度计算的签约合同价为15171128元。2011年9月1日，锦州道桥公司与高明财签订《扎赉特旗巴彦高勒至宝力根花农村公路改造工程A合同段公路工程项目承包责任书》，将案涉工程全部转包于高明财。2011年9月26日，锦州道桥公司向扎赉特旗交通局递送《法人授权委托书》，载明锦州道桥公司董事长总经理陈柏荣代表公司授权锦州道桥公司高明财为该单位项目负责人，全权负责巴彦高勒至宝力根花农村公路改造工程A标段工程项目管理的相关事宜。2011年10月10日，高明财为王小力出具《授权委托书》，全权处理锦州道桥公司与高明财的项目承包责任书履行事宜，包括工程项目、财务管理、工程预算、结算、法律诉讼等。2014年3月11日，锦州道桥公司出具《情况说明》，载明就案涉项目履约保证金的缴纳情况：2011年7月4日，潘秀缴纳20万元，由锦州道桥司公司汇给扎赉特旗交通局，公司中标后直接转为履约保证金；2011年9月20日，王小力缴纳80万元、高晓敏缴纳50万元；2011年9月21日，王小力缴纳17.1万元，履约保证金总计151.71万元。2011年11月25日，王小力提交的《扎赉特旗农村公路土建工程计量支付报表》（第一期）载明：截至2011年10月25日，该期完成的工程款为2495611元，同时附有相应的《中期支付证书》、《清单支付报表》及《中间计量表》，锦州道桥公司及监理单位的负责人均签字确认。2011年12月8日，王小力到扎赉特旗地税局缴纳了相关税费。2012年1月20日，锦州道桥公司向高明财账户转款100万元，扣除招标代理费后为91万元。在再审审查过程中，高明财的妻子王秀荣和女儿高秀敏出具《证明》，载明：高明财已经在2016年初去世，在世时与王小力共同承包扎赉特旗巴彦高勒至宝力根花农村公路改造工程A合同段公路工程，高明财于2012年9月20日之前已经与王小力结清了所有往来收据、欠据、一切账目及高明财在工程中所有投入的资金，都全部结清，由双方签字的证明书为证。对后续工程施工、工程款的结算及其他权利义务全部由王小力个人处理，与高明财无任何关系。本院再审认为，本案再审的争议焦点为王小力是否是本案适格诉讼主体。尽管案涉《项目承包责任书》系锦州道桥公司与高明财之间所签订，王小力提交的有手写签名及身份证号码的合同与锦州道桥公司提交的合同并不吻合，但判断王小力是否为案涉工程的实际施工人、有无权利向锦州道桥公司主张工程款，仅依据《项目承包责任书》不足以充分认定，还需结合其他证据进行综合考量。根据本案双方所举的证据，可以看出王小力就案涉工程的参与程度及完成内容符合实际施工人的基本特征，其不仅有承包人高明财包括工程预结算在内的全权委托，而且缴纳了案涉工程相关的履约保证金、管理费及税款，同时还持有锦州道桥公司与高明财之间的结算报表。更为重要的是高明财由于身体原因，在内部与王小力协议退伙并清算完毕的同时，即将案涉《项目承包责任书》后续工程施工及工程款结算等相关权利义务全部转由王小力处理，高明财退出案涉工程的履行。对此，高明财的继承人妻子王秀荣和女儿高秀敏共同出具《证明》予以认可，并主动放弃基于《项目承包责任书》而应继受取得的所有权利，鉴于此，王小力应为本案适格主体，有权以自己的名义向锦州道桥公司主张案涉工程款。原审裁定仅以《项目承包责任书》未涉及王小力，不能证明王小力是合同一方当事人为由驳回王小力的起诉依据不足，应予纠正。王小力的再审请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项、第一百七十一条的规定，裁定如下：一、撤销内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2016）内22民终1385号民事裁定和内蒙古自治区兴安盟扎赉特旗人民法院（2015）扎民初字第04049号民事裁定；二、指令内蒙古自治区兴安盟扎赉特旗人民法院对本案进行审理。审判长  张宏斌审判员  魏 英审判员  王 帅二〇一九年三月十八日书记员  王海瑞