云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终233号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司大理中心支公司，住所地大理市经济开发区西屏路大理州伊斯兰协会综合楼**。法定代表人：赵清，经理。委托诉讼代理人：刘杰,男，公司员工,代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李灿清，男，1973年2月26日生，汉族，居民，云南省洱源县人，住洱源县。被上诉人（原审被告）：杜雪峰（又名杜学峰），男，1972年11月20日生，白族，医生，云南省洱源县人，住洱源县。上诉人阳光财产保险股份有限公司大理中心支公司（以下简称“阳光财保”）因与被上诉人李灿清、杜雪峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省洱源县人民法院（2018）云2930民初897号判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。阳光财产保险股份有限公司大理中心支公司上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人李灿清的损失为185182.12元，由上诉人赔偿157084.88元；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.误工期、护理期计赔天数错误。司法鉴定意见书就误工期、护理期、营养期的认定均取了最高值，存在明显错误，但一审法院未予更正，显失公平。应就参照区间取中间值较为合理，即误工期195天，护理期90天。2.误工费、护理费计赔标准错误。本案中被上诉人李灿清未能举证证明自己的职业、近三年的收入情况或是因该起事故收入减少的情况，也没有举证证明其本人是城镇国有单位在岗职工，一审便以2017年城镇国有单位在岗职工年平均工资95688元的标准计赔误工费错误。应以2017年城镇常驻居民人均可支配收入30996元计赔。因其系家人护理，故护理费也应按照2017年城镇常驻居民人均可支配收入30996元的标准计赔。3.后期治疗费错误。鉴定意见书载明后期治疗费为3500元-4000元，应取中间值3750元较为公平合理。4.交通费错误。被上诉人李灿清未举证证明其交通费支出，不应支持。5.营养费错误。医嘱中并没有医院的相关证明，不应支持。6.鉴定费赔偿主体错误。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的规定，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用和鉴定费不属于保险公司赔偿范围，故不应由上诉人承担。李灿清辩称，1、被上诉人李灿清系城镇户口，一审以城镇户口标准计赔正确。2、本案一审判决系依据有资质的鉴定机构作出的鉴定意见书作出，该鉴定意见书合法有效，应作为本案定案依据。3、李灿清到医院治疗需支出交通费是事实，上诉人关于交通费没有发票不应支持的主张不成立。4、李灿清的治疗期间已经超过了300天，一审认定300天的误工期与其伤情不符，且根据法律规定应计算至定残前一日，故误工期应改判为959天。其虽对一审判决有意见，但因其想尽快解决本案才没有上诉。杜雪峰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，应予维持。1、根据最高法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第143条规定，误工期应当按其实际损失程度，恢复状况并参照治疗医院的证明或法医鉴定认定。故本案应从事故发生之日起计算至残疾鉴定作出之日。且结合本案实际，李灿清到目前为止，上卫生间仍需要辅助设备才能完成。2、《机动车交通事故责任强制保险条例》第27条、29条、30条规定，如发生纠纷“诉讼”是解决此问题的唯一方式，诉讼费由保险公司承担。3、李灿清从洱源到下关治疗势必产生交通费用，一审法院予以认定符合本案实际。4、李灿清进行三次大的骨折手术，需要加强营养，一审认定营养费是正确的。李灿清向一审法院起诉请求：一、判令二被告赔偿原告人身损害损失费459462.74元，其中：医药费1006.4元（住院费被告杜雪峰已支付）、误工费330059.44元﹝（959+300）天×262.16元/天﹞、护理费42207.76元﹝（41+120）天×262.16元/天﹞、住院期间伙食补助费4100元（41天×100元/天）、残疾赔偿金61992元（30996元×20×10％）、后续治疗费4000元、营养费2700元（90天×30元/天）、被扶养人生活费1397.14元（19560元/年×5年÷7×10％）、交通费2000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费（被告杜雪峰已支付）。二、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年2月19日，被告杜雪峰驾驶云Ｌ×××**号小型普通客车沿洱源县城宁新路由东向西方向行驶，21时10分许行驶至宁新路与施滉路交叉路口左转弯时，与沿宁新路由西向东方向行驶的由李灿清驾驶的云Ｌ×××**号摩托车相撞，造成李灿清受伤及两车不同程度损坏的伤人道路交通事故。经洱源县公安局交警大队认定，被告杜雪峰负事故主要责任，原告李灿清负事故次要责任。事故发生后，原告被送至大理州人民医院住院治疗14天，于2016年3月4日出院，支出医疗费30940.22元，原告的伤情诊断为：1、右股骨粉碎性骨折；2、全身多发皮肤软组织挫伤；3、右股骨大粗隆线性骨折。同日，原告又至洱源县人民医院住院治疗6天，于3月10日出院，支出医疗费1316.6元。9月7日至10月9日，原告因“右股骨中段骨折术后骨不愈合”再次到大理州人民医院住院治疗12天，支出医疗费36895.41元。12月19日至12月28日，原告因“右股骨骨搬运术后”第三次到大理州人民医院住院治疗9天，支出医疗费16368.3元。同时，原告支出门诊费880.9元及陪床费120元，被告杜雪峰为原告支出门诊费739.35元。原告住院期间一直由其家属进行护理，且原告除了两次从州医院返回洱源系自行返回外，其余几次往返医院都由被告杜雪峰负责接送。经大理滇西司法鉴定中心鉴定，原告李灿清的右股骨大粗隆线性骨折，右股骨中段粉碎性骨折，遗留右膝关节活动功能程度为30%，双下肢长度相差为3.5cm的损伤，达十级伤残；后期治疗费为3500元-4000元；误工期300日、护理期120日、营养期90日，为此支出鉴定费2600元。原告受伤后，被告杜雪峰为原告支付了医疗等费用98859.88元(四次医疗费85520.53元+门诊费739.35元+生活费10000元+鉴定费2600元)及交通费。原告母亲李育珠，1936年3月16日出生，共生育七个子女。被告杜雪峰驾驶的云Ｌ×××**号小型普通客车在被告保险公司投保了交强险和最高限额为30万元不计免赔第三者商业险，事故发生在保险期限内。一审法院认为，交警部门对事故发生及责任划分，事实清楚，证据充分，各方当事人均应按交警部门划定的责任来承担各自责任。本次交通事故，交警部门认定被告杜雪峰负事故主要责任，原告负次要责任，故对该交通事故造成的损害后果，原、被告依法应承担相应的民事赔偿责任，结合双方的责任大小，以原告自负30%，被告承担70%的责任为宜。因被告杜雪峰驾驶的云Ｌ×××**号车在被告保险公司投保了交强险和不计免赔商业险，被告杜雪峰承担的赔偿责任应由被告保险公司在交强险和商业险赔偿限额范围内进行赔偿，不足部分再由被告杜雪峰赔偿。本案的赔偿标准和计算依据，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》的规定，结合原告的诉讼请求予以确认，原告各项损失为：1、医疗费87140.78元（住院治疗费85520.53元+被告杜雪峰为原告支出门诊费739.35元+原告自己支出门诊费880.9元）；2、后续治疗费4000元；3、残疾赔偿金61992元（30996元/年×20年×10%）；4、误工费78647.67元（95688元/年÷365天×300天），原告请求误工期959天+300天属重复计算，不予支持。因原告属城镇居民，误工费以城镇居民标准计算；5、护理费31459.07元（95688元÷365天×120天×1人），原告请求护理期41天+120天属重复计算，不予支持。因原告属城镇居民，护理费以城镇居民标准计算，结合原告的诉请1人护理，原告自己支出的陪床费120元包含在护理费中不再单独计算）；6、住院期间伙食补助费4100元；7、营养费2700元；8、被扶养人生活费1397.14元；9、交通费，原、被告双方虽未提供交通费单据，但因原告受伤，确有支出交通费的必要，酌情支持1000元。原告支出返回洱源的两次交通费酌定200元，其余800元视为被告杜雪峰垫支；10、鉴定费2600元。以上各项共计275036.66元。原告主张精神损害抚慰金10000元，因原告系十级伤残，其请求的残疾赔偿金已经包含了精神抚慰金性质，故对其精神抚慰金的主张，不予支持。本次交通事故被告保险公司在交强险赔偿范围内应理赔原告的各项损失120000元（原告死亡伤残赔偿限额及医疗费用赔偿限额已超过保险公司的最高赔偿限额12万元），剩余的损失155036.66元（275036.66元-120000元），由原告承担30%为46511.00元，被告杜雪峰承担70%为108525.66元。因被告杜雪峰所有的云Ｌ×××**号车在被告保险公司投保了最高限额为30万元不计免赔商业险，被告杜雪峰按责任比例划分应承担赔偿责任的费用108525.66元应由被告保险公司在商业险理赔范围内进行赔偿。综上，被告保险公司在保险责任赔偿范围内应赔偿原告的费用为228525.66元（120000元+108525.66元）。因被告杜雪峰在事故发生后已为原告垫付了99659.88元(98859.88元+交通费800元)，被告杜雪峰垫付的费用可由被告保险公司在交强险及商业险理赔的金额内直接返回被告杜雪峰，故被告保险公司向原告实际支付的费用为128865.78元（228525.66元-99659.88元）。因原告的损失由被告杜雪峰负责赔偿的部分已由被告保险公司进行赔付，故被告杜雪峰不再承担赔偿的责任。被告杜雪峰辩称其车辆修理费5200元应予以返回，因被告的车辆修理费与本案无关，被告杜雪峰可另行主张。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、限被告阳光财产保险股份有限公司大理中心支公司于本判决生效之日起十日内在保险理赔限额内赔偿原告李灿清医疗等费用228525.66元，其中支付给原告李灿清128865.78元、支付给被告杜雪峰99659.88元。二、驳回原告李灿清的其他诉讼请求。案件受理费4728元，减半收取计2364元，由被告杜雪峰负担。二审审理期间，各方当事人对一审认定的事实均无异议也无证据提交。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，李灿清因本案交通事故受伤造成的损失，首先应由负事故主要责任的杜雪峰驾驶的云Ｌ×××**号车的交强险保险公司在交强险限额内予以赔偿，然后再根据主次责任确定杜雪峰的赔偿数额，并依据商业保险合同约定确定保险公司应承担的赔偿数额，不足部分才由杜雪峰承担。本案中，上诉人关于误工期、护理期、后期治疗费认定错误的主张，因一审对误工期、护理期、后期治疗费的认定系基于有资质的、专业的鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》，上诉人并未举证证明该《司法鉴定意见书》存在违法或是其他不应采信的情形，故该主张不成立，本院不予支持。上诉人关于误工费计赔标准错误的主张，因本案伤者虽系城镇户口，但并非国有在岗职工，一审根据国有在岗职工标准计赔误工费不当。二审中，各方当事人均认可伤者李灿清系从事建筑业的事实，故其误工费应以2017年度建筑业在岗职工标准计赔，即75817元÷365天×300天＝62315.34元。上诉人关于护理费计赔标准错误的主张，因李灿清受伤期间均系由其妻子护理，而其在二审期间自述其妻子的职业为打零工，故一审以国有在岗职工标准计赔不当，应以2017年度居民服务业在岗职工标准计赔，即63460元÷365天×120天×1人＝20863.56元。上诉人关于交通费不应支持的主张，虽李灿清未提交相关证据予以证明，但其受伤后往返于洱源与下关之间确系客观事实，故势必会产生交通费，且结合除有两次系李灿清自行前往外，均是杜雪峰接送的实际，一审酌情认定1000元交通费，其中赔偿给李灿清200元，其余800元视为杜雪峰垫支并无不当。上诉人关于营养费不予支持的主张，因本案伤者系十级伤残，且需后期治疗，一审酌情认定2700元营养费符合本案实际。上诉人关于鉴定费不应由其支付的主张，保险人与被保险人在《机动车交通事故责任强制保险条款》中已明确约定鉴定费不应由保险公司承担，故本案鉴定费应按事故双方当事人的责任比例予以承担，即杜雪峰承担1820元（2600元×70%），李灿清自行承担780元（2600元×30%）。综上，本院确认李灿清因此次事故造成的损失如下：医疗费87140.78元、后续治疗费4000元、残疾赔偿金61992元、误工费62315.34元、护理费20863.56元、住院伙食补助费4100元、营养费2700元、被扶养人生活费1397.14元、交通费1000元、鉴定费2600元。以上各项共计248108.82元。应由保险公司在交强险赔偿限额内赔偿李灿清的各项损失120000元，剩余的损失125508.82元（245508.82元-120000元）由保险公司在第三者商业险赔偿限额内赔偿李灿清87856.17元（125508.82元×70%）。保险公司应赔偿李灿清各项损失207856.17元，因李灿清的损失并未超过保险公司的赔偿限额，故杜雪峰不再承担赔偿责任。杜雪峰为李灿清垫付的医疗等费用97839.88元(四次医疗费85520.53元+门诊费739.35元+生活费10000元+鉴定费780元+交通费800元)，由保险公司在赔偿给李灿清的费用中直接支付给杜雪峰。综上，应由保险公司支付给李灿清110016.29元（207856.17元-97839.88元），支付给杜雪峰97839.88元。综上，上诉人阳光财产保险股份有限公司大理中心支公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省洱源县人民法院（2018）云2930民初897号判决；二、由阳光财产保险股份有限公司大理中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿李灿清医疗等费用207856.17元，其中支付给李灿清110016.29元，支付给杜雪峰97839.88元；三、驳回李灿清的其他诉讼请求。一审案件受理费4728元，减半收取计2364元；二审案件受理费317元，均由杜雪峰负担。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  杨晓钟审判员  左丽梅二〇一九年三月二十二日书记员  穆新成