山西省高级人民法院   民事判决书     （2019）晋民再15号     再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：宁武县焱安热力有限公司。住所地：山西省忻州市宁武县马家湾村。   法定代表人：李广庆，该公司经理。   委托诉讼代理人：刘玉喜，山西惠胜昌律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：宁武县广厦热力有限责任公司。住所地：山西省忻州市宁武县凤凰镇刘家园村。   法定代表人：冯占，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张炜炜，山西新震律师事务所律师。   委托诉讼代理人：孟汉慧，男，汉族，1976年5月10日出生，住山西省应县，该公司职工。   再审申请人宁武县焱安热力有限公司（以下简称焱安公司）因与被申请人宁武县广厦热力有限责任公司（以下简称广厦公司）合同纠纷一案。不服本院（2017）晋民终169号民事裁定，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年9月29日作出（2018）最高法民再278号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人焱安公司法定代表人李广庆及其委托诉讼代理人刘玉喜、被申请人广厦公司法定代表人冯占及其委托诉讼代理人张炜炜、孟汉慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   最高人民法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。本案中，焱安公司与本案有直接利害关系；焱安公司以广厦公司为被告提起诉讼，被告明确。焱安公司在起诉状中亦提出了具体的诉讼请求和事实、理由，且焱安公司和广厦公司为平等的民事主体，本案确属民事诉讼的受案范围，人民法院应当围绕当事人的诉请进行审查。原告所主张的被告是否构成侵权、应否承担侵权责任及其主张的民事法律关系是否成立，应当经过实体审查，并依据实体审查的结果作出裁判。综上，焱安公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》地二百零四条，该院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定：指令山西省高级人民法院再审本案。   焱安公司申请再审请求：1、依法判决被申请人支付再审申请人固定资产投资款19455022.17元；2、诉讼费由被申请人承担。事实与理由:凤鸣公司作为焱安公司合同的相对人，没有对焱安公司造成过任何经济损失，不存在对焱安公司进行经济补偿的问题。焱安公司和广厦公司之间的纠纷是由于广厦公司没有履行支付投资人供热设施设备的投资款引发的民事纠纷，焱安公司和广厦公司之间的纠纷属于民事法律关系调整的范围。原判不应把理应由广厦公司承担的民事责任，转嫁给宁武县人民政府承担。综上，原判根据《中华人民共和国行政许可法》第八条第二款认定焱安公司应当就本案提起行政诉讼，要求宁武县人民政府对其补偿，适用法律错误。   广厦公司辩称，一、焱安公司对涉诉的供热设施并无所有权，仅享有特许经营期间的使用权，故其对供热设施并无处分权。二、焱安公司与广厦公司之间没有任何债权债务关系。焱安公司和广厦公司之间没有可以直接形成债权债务关系的事实理由，焱安公司起诉、申请主张双方之间形成了债权债务关系没有事实依据。三、本案的核心事实，是宁武县人民政府依据其所成立的宁武县凤鸣基础建设有限公司与焱安公司签订的特许经营协议，将原由焱安公司运营的供热范围以及运营基础设施从焱安公司收回；又依据其与广厦公司签订的特许经营协议，将收回的供热范围以及运营基础设施授予广厦公司经营。首先，在程序上应通过行政诉讼程序解决；其次，在审理过程中由于运营基础设施的收回和重新授予均由人民政府主导，因此导致的补偿也由人民政府负责或负责协调，因此宁武县人民政府是本案争端处理过程中不可或缺的当事人，但遗憾的是广厦公司在原审一审过程中曾提出追加当事人申请，但该申请未获准许。四、焱安公司关于管网建设费方面的分析理由不能成立。综上，广厦公司认为原审判决正确，焱安公司申请再审的理由不成立，请求驳回焱安公司的再审请求。   焱安公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告固定资产投资款19455022.17元。2、依法判决被告支付原告热源厂土建工程及主管网工程形成的固定资产折旧6135764.64元。3、依法判决被告支付原告投资建设热源厂购置设备及辅设供热主管网等占用流动资金2013年—2015年产生的利息8039750.48元。4、依法判决被告支付原告逾期损失5826690.98元。   一审法院认定事实：2010年4月20日，经宁武县政府特许经营宁武县城集中供热的宁武县锅炉安装检修有限公司，与由宁武县人民政府授权，代表宁武县人民政府行使各项基础设施建设项目的投融资及贷款等有关事宜的宁武县凤鸣基础建设有限公司，签订《宁武县城集中供热项目引资建设经营合同书》，该合同约定宁武县锅炉安装检修有限公司于2010年9月底前实现供热面积80万㎡（梧桐路以东至宁武一中；二号桥以西至刘家园河），2011年9月底前有条件的城区内实现集中供热。并特许经营期限30年（2010年4月―2040年4月）。2011年3月经山西省发展和改革委员会批准：“由宁武县焱安热力有限公司替换宁武县集中供热站负责城市集中供热工程”2012年12月宁武县人民政府与宁武县广厦热力有限公司签订《宁武县城区第二热源厂及宁武西城区供热特许经营协议》，该《协议》特许经营授予广厦公司近期供热范围：二号桥以西，远期供热范围水口街以西。特许经营期限为30年，自2012年12月日起至2042年11月30日止。《协议》302条第二项规定：具体碰口供热时间以三年为限全部接管水口以西供热片区。即2014年10月15日前在东区供热推进基础上，实现等量面积接管，2015年10月15日前按供热专项规划的要求全面接管原告焱安公司水口门以西的供热区域，并形成东西两个热源厂联合供热的基本格局。焱安公司退出部分的核算，其中二网部分县政府协调双方做出核算，送第三方审计，审计后确定的金额减去焱安公司收取管网配套费，剩余部分退还给焱安公司。主管网不能使用部分由县政府、焱安公司、第二热源厂平均分担。合同签订后，原告焱安公司和被告广厦公司于2013年10月对水口门以西的供热区域建构物、机器设备、供热管道及其附属设施进行了移交，并按合同约定送山西元通天成资产评估有限公司对移交资产进行评估，评估结果为成本法结果合计19455022.17元。被告广厦公司接受财产后一直未按合同约定退还原告焱安公司评估财产金额。   一审法院认为：原告焱安公司与凤鸣公司所签订的《宁武县城集中供热项目引资建设经营合同书》属于行政许可合同，合法有效应受法律保护。被告广厦公司与宁武县政府签订的《宁武县城区第二热源厂及宁武西城区供热特许经营协议》同样属于行政许可合同，合法有效，同样应受法律保护。因被告取得原由原告经营的水口门以西45.09万㎡供热面积，是基于《宁武县城区第二热源厂及宁武西城区供热特许经营协议》而取得，而实施这一行政许可的主体是宁武县政府。因此，如果确认被告经营水口门以西45.09万㎡供热面积，是否构成侵权，应按行政诉讼程序进行。故对原告这一诉讼理由不予进行民事司法审查。但被告广厦公司因实际接收并占有了原告焱安公司水口门以西的固定资产19455022.17元，且已实际营运，按照合同约定，双方已形成债权债务关系，被告应予按价给付。原告主张的热源厂土建工程及主管网工程形成的固定资产折旧与第一项诉讼请求存在矛盾，不予支持。对原告提出的由被告支付原告投资建设热源厂购置设备及辅设供热主管网等占用流动资金2013年—2015年产生的利息8039750.48元的诉讼请求，因在《宁武县城区第二热源厂及宁武西城区供热特许经营协议》中对此并未约定，原告提出的占用流动资金产生的利息之主张，依法不予支持。逾期损失是亦原告基于其享有的特许经营权提出的，随着在2013年10月原被告双方已对水口门以西的供热区域建构物、机器设备、供热管道及其附属设施进的移交，原告已不再享有对上述供热面积的经营权，故原告再行上述供热面积的逾期损失的诉求，与事实不符，不予支持。至于《宁武县城区第二热源厂及宁武西城区供热特许经营协议》302条第二项中关于管网费退还的规定，因向用户收取管网费，属于行政收费，该部分款项的所有权属于行政机关。故应由行政机关及企业相互协商处理，不属于民事司法审查范围。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决：1、被告宁武县广厦热力有限公司在本判决生效后十日内给付原告宁武县焱安热力有限公司19455022.17元；2、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费239087元，由原告承担121201元，由被告承担117886元。   判后，广厦公司不服一审判决提出上诉。上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求，上诉费用由被上诉人承担。   二审审理查明事实与一审查明事实一致。   二审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。该条第二款明确规定，政府特许经营协议属于行政协议。本案中焱安公司与宁武县凤鸣基础建设投资有限公司签订的《宁武县城集中供热项目引资建设经营合同书》及广厦公司与宁武县人民政府签订的《宁武县城区第二热源厂及宁武西城区供热特许经营协议》均系政府特许经营协议，均属于行政协议。上诉人广厦公司与被上诉人焱安公司之间没有协议，双方之间的纠纷是基于宁武县人民政府行政行为产生的。焱安公司与宁武县凤鸣基础建设投资有限公司（下简称凤鸣公司）签订的《宁武县城集中供热项目引资建设经营合同书》第十条1项甲方的权力义务③约定“……为保证公共利益需要，甲方（凤鸣公司）有权根据客观情况的重大变化，调整供热规划和特许经营合同，但应考虑乙方（焱安公司）的利益。对造成的经济损失，甲方（凤鸣公司）应予以适当补偿”。《中华人民共和国行政许可法》第八条第二款规定：行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。根据上述合同约定与法律规定，焱安公司应当通过行政诉讼维护其合法权益。综上，上诉人广厦公司与被上诉人焱安公司之间的纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围。原审认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一项、第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定：1、撤销山西省忻州市中级人民法院（2016）晋09民初8号民事判决；2、驳回宁武县焱安热力有限公司的起诉。一审案件受理费239087元，退还一审原告宁武县焱安热力有限公司；上诉人宁武县广厦热力有限责任公司预交的二审案件受理费138530.13元予以退还。   本院再审查明的基本事实与原一、二审一致。   本院再审认为，本案的争议焦点为：广厦公司是否应支付焱安公司固定资产投资款19455022.17元。   焱安公司与凤鸣公司所签订的《宁武县城集中供热项目引资建设经营合同书》，广厦公司与宁武县政府签订的《宁武县城区第二热源厂及宁武西城区供热特许经营协议》均属于行政许可合同，均合法有效应受法律保护。广厦公司依据与宁武县政府签订的《宁武县城区第二热源厂及宁武西城区供热特许经营协议》取得的是供热的特许经营，不能依此《协议》取得他人财产。焱安公司向广厦公司于2013年11月移交的对水口门以西的供热区域建构物、机器设备、供热管道及其附属设施，是焱安公司的财产，是按照宁武县人民政府对重新调整县城供热区域的特许经营权后进行的移交。广厦公司也实际接收该区域的移交资产。双方共同委托山西元通天成资产评估有限公司对移交资产进行评估，评估结果为成本法结果合计19455022.17元。虽然双方资产移交基于政府对供热范围重新划分的行政行为，但双方移交案涉资产和委托鉴定，均在平等自愿的基础上进行，因此产生的纠纷属于民事案件审理范围。焱安公司投资建设了案涉固定资产，其民事权益依法应予保护。广厦公司实际接收、利用案涉固定资产实际营运并获益，理应按照资产评估确定的价款对焱安公司予以补偿。   综上，再审申请人焱安公司的再审请求和理由成立，本院予以支持。忻州市中级人民法院（2016）晋09民初8号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院（2017）晋民终169号民事裁定适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条规定，判决如下：   一、撤销本院（2017）晋民终169号民事裁定。   二、维持忻州市中级人民法院（2016）晋09民初8号民事判决。   本判决为终审判决。             审判长王莉   审判员石春英   审判员魏世军         二〇一九年三月二十七日     书记员张灿