陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2019）陕01民终549号上诉人（原审原告）：西安全盛建筑装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市XX区XX城XX路XX街区。法定代表人：姜国生，该公司总经理。委托诉讼代理人：连江海，西安市未央区草滩法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：蓝田县茂盛置业有限公司，住所地陕西省蓝田县。法定代表人：段均彦，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张林，陕西群鑫律师事务所律师。上诉人西安全盛建筑装饰工程有限公司（以下简称：全盛建筑）与上诉人蓝田县茂盛置业有限公司（以下简称：茂盛置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省蓝田县人民法院（2018）陕0122民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。全盛建筑上诉请求：1、撤销一审判决，改判为：一、茂盛置业向全盛建筑支付工程款674811.86元，支付质保金131266.79元，以上合计806078.65元；二、茂盛置业向全盛建筑支付以806078.65元为基数，从2016年7月15日起至判决给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、一、二审诉讼费用全部由茂盛置业承担。事实和理由：1、一审判决有价值14857.2元的工程量没有计入总工程款。全盛建筑提供了工作联系签证单，但是茂盛置业不予认可。该工程量实际产生并可以现场进行考察、勘验，一审法院没有进行现场勘测，仅仅依据证据和茂盛置业口头陈述否定本部分工程价值是草率且不符合客观实际情况；2、一审对竣工验收日期认定有误。双方合同对验收有明确约定，一审庭审中，茂盛置业法定代表人也亲口认可全盛建筑曾送去过验收材料，但其没有收，双方往来函件中也提到全盛建筑要求验收的事实。上述证据和茂盛置业的陈述可以互相印证，所以一审判决以实际投入使用的日期2017年5月1日为验收日，从而确定质保金和起息日，违反合同约定，也不符合客观事实。针对全盛建筑的上诉，茂盛置业辩称，一审判决查明的竣工时间茂盛置业也认为有误，一审从2017年5月开始计算，茂盛置业认为应该从2017年7月15日开始计算。一审依据鉴定报告计算工程款也有误。茂盛置业上诉请求：1、撤销一审判决，并依法进行改判；2、判令全盛建筑承担一、二审案件诉讼费用。事实和理由：1、鉴定意见书的工程造价不能作为定案依据。鉴定意见书中的55系列断桥隔热平开窗报价表材料费中对防水胶、发泡剂价格重复计算；2、一审判令茂盛置业支付从2017年5月1日至给付之日按同期银行贷款利率计算利息错误。双方合同中并未约定该项利息损失，本案尾款未付的原因是全盛建筑因变更后的工程款对茂盛置业漫天要价，所以茂盛置业不存在任何违约，不应支付利息。针对茂盛置业的上诉，全盛建筑辩称，1、关于铝合金幕墙窗单价问题。2015年本案施工时市场价铝型材每公斤23.6元，鉴定书认定的铝型材每公斤21.5元是2018年的价格。本案幕墙窗在合同订立后，茂盛置业进行了结构变更，全盛建筑根据合同价结合变更后的实际用料，用百分比增加单价是合理的，铝型材用料对照表一审时已经提交；2、关于竣工工期问题。全盛建筑在2016年5月20日和2016年7月8日均向茂盛置业发送过石材报验申请和工程竣工验收单，有茂盛置业2016年7月11日给全盛建筑的回复函为证。根据合同约定，茂盛置业收到验收申请7日内不组织验收，视为合格，合同该约定合法有效；3、关于违约金问题，双方合同第六条约定了违约金。全盛建筑向一审法院起诉请求：1、判令茂盛置业立即支付全盛建筑应付工程款共计966826.47元；2、判令茂盛置业赔偿全盛建筑违约金12万元；3、案件诉讼费由茂盛置业承担。一审法院认定事实：2015年4月26日，全盛建筑与茂盛置业签订《建筑装饰工程施工合同》，由全盛建筑承包茂盛置业发包的蓝田县XX酒店XX楼外立面建筑装饰工程。合同约定的承包范围包括干挂石材、隔热断桥铝合金门窗、玫瑰金包边门窗；承包方式为固定单价，按实结算，干挂石材按实际展开面积结算，线条按延长米计算，隔热断桥铝合金门窗按实际制作面积结算，交钥匙承包等；合同第2.2部分对分项工程的名称及报价进行了约定，其中断桥铝中空6+9+6镀膜窗及断桥铝合金窗幕墙的合同报价均为510元/m2；合同价款的结算方式为固定单价，交钥匙承包；合同总价款的5%作为质量保证金，自竣工验收合格之日起两年后七日内无息退还；工程质量保修期为两年。合同还对工程的其他内容做了约定。合同签订后，全盛建筑开始施工。施工过程中，2015年8月茂盛置业变更了外立面窗户的设计。2016年4月12日，全盛建筑、茂盛置业对合同中断桥铝中空6+9+6镀膜窗及断桥铝合金窗幕墙的工程量及增加楼内三、四层55mm断桥铝中空窗的工程量进行了确认。2017年8月6日，双方对合同中的石材项目的工程量进行了确认。2017年9月9日，茂盛置业依据双方确定的工程量、固定单价及有甲方签字认可的签证单结算出工程款为2537015.02元。全盛建筑对该结算单中断桥铝中空6+9+6镀膜窗及断桥铝合金窗幕墙的单价按510元/m2计算不予认可，对其他内容均予以认可。一审庭审中，全盛建筑申请对茂盛酒店外立面断桥铝中空6+9+6镀膜窗及断桥铝合金窗幕墙合计工程量为768.93平方米的工程款进行评估。鉴定机构现场勘验的玻璃为6+13+6中空玻璃，后出具了顺管鉴字（2018）004号《工程造价鉴定意见书》，其中载明的鉴定意见为：断桥铝合金窗综合单价为605.54元/m2，工程造价为465617.87元。茂盛置业已向全盛建筑支付工程款182万元。另查明，涉案的蓝田县茂盛酒店已于2017年5月1日开始营业。全盛建筑支付鉴定费用10000元。一审法院认为，全盛建筑与茂盛置业签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方真实意思的表示，且不违反相关法律规定，应为合法有效。合同签订后，在涉案工程施工过程中，茂盛置业变更了外立面窗户的设计，全盛建筑亦按照茂盛置业的变更要求进行了施工。后茂盛置业按照原合同约定的单价对双方已确认工程量的工程款进行了结算，结算款项为2537015.02元。全盛建筑对该结算款项中工程外立面断桥铝中空6+9+6镀膜窗及断桥铝合金窗幕墙结算的工程款为392154.3元不予认可，对其余部分予以认可。后经鉴定，变更后的断桥铝中空6+9+6镀膜窗及断桥铝合金窗幕墙的工程款为465617.87元，增加工程款为465617.87元-392154.3元=73463.57元。综上，法院认定涉案工程款为2537015.02元+73463.57元=2610478.59元，其中质保金为工程款的5%即130523.93元。因茂盛置业已向全盛建筑支付工程款182万元，尚欠工程款为总工程款2610478.59元-质保金130523.93元-已付工程款182万元=659954.66元，故茂盛置业应向全盛建筑支付剩余工程款659954.66元。全盛建筑主张2015年8月9日及2015年12月8日现场签证增加的工程款一节，因全盛建筑提交的工程签证未经茂盛置业确认，故该项请求缺乏依据，依法不予支持。全盛建筑主张应向其返还质保金一节，因工程结束后，双方未进行竣工验收，但茂盛置业认可已于2017年5月1日开始营业，故应当认定涉案工程的质保期自2017年5月1日起计算两年至2019年4月30日，质保期尚未届满，全盛建筑主张返还质保金，依法不予支持。全盛建筑主张茂盛置业逾期付款的违约金为12万元，因双方对逾期付款的违约责任没有约定，但根据法律规定茂盛置业应向全盛建筑支付以未付款项659954.66元为基数从2017年5月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，其余部分不予支持。茂盛置业辩称涉案工程的承包方式为固定单价，应按照合同约定的单价结算工程款项一节，因涉案工程的外立面窗户发生了设计变更，故外立面断桥铝中空6+9+6镀膜窗及断桥铝合金窗幕墙的单价应按照变更后评估出的单价605.54元计算，故对其辩称意见不予采信。茂盛置业辩称，全盛建筑施工的工程存在质量问题一节，因茂盛置业已就涉案工程的质量问题另案起诉，故对该部分不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、蓝田县茂盛置业有限公司于判决生效后30日内向西安全盛建筑装饰工程有限公司支付工程款659954.66元；二、被告蓝田县茂盛置业有限公司于判决生效后30日内向西安全盛建筑装饰工程有限公司支付以659954.66元为基数从2017年5月1日起至判决给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回西安全盛建筑装饰工程有限公司其余诉讼请求。案件受理费14581元，鉴定费10000元，合计24581元（全盛建筑已预交），由全盛建筑负担8237元，茂盛置业负担16344元。本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。二审中，全盛建筑明确其主张应计入工程总价款的14857.2元的计算依据是2015年8月9日提出的、编号为005-1、005-2，2015年12月8日提出的、编号为009的《现场签证工作联系单》，上述三份工作联系单上仅加盖了全盛建筑公章，并无监理单位、建设单位的签字或盖章。本案二审的争议焦点是：1、陕西顺达建设工程咨询有限责任公司做出的顺管鉴字（2018）004号《工程造价鉴定意见书》能否作为本案定案依据；2、全盛建筑主张的14857.2元工程款应否计入工程总价款；3、本案应否计算逾期付款的利息，如应该计算，计算标准应如何确定。本院认为，关于陕西顺达建设工程咨询有限责任公司做出的顺管鉴字（2018）004号《工程造价鉴定意见书》能否作为本案定案依据的问题。本案合同中约定的承包方式为固定单价、按实结算。由于实际施工中断桥铝中空6+9+6镀膜窗及断桥铝合金窗幕墙的设计发生变更，全盛建筑主张该部分工程造价也应发生变更，符合公平原则。顺管鉴字（2018）004号《工程造价鉴定意见书》是法院基于全盛建筑申请，依法委托的司法鉴定单位做出，鉴定程序合法，鉴定意见书可以作为认定案件事实的依据。关于全盛建筑主张的14857.2元工程款应否计入工程总价款的问题。全盛建筑主张该部分工程款应计入工程总价的依据是三份工作联系单，但由于该三份工作联系单上并无监理单位、建设单位的签字或盖章，一审法院未将该部分工程款计入工程总价，并无不当。关于逾期付款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，虽然合同未对逾期支付工程款的责任进行约定，但依据公平原则及上述司法解释的规定，茂盛置业应向全盛建筑支付逾期付款期间的利息。由于双方合同第3.2条约定的付款条件无法查实，一审法院以茂盛置业自认的酒店开业时间起算利息并按照中国人民银行同期同类贷款利率作为计算标准，并无问题。综上所述，全盛建筑、茂盛置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14769元（上诉人全盛建筑预交3939元、上诉人茂盛置业预交10830元），由上诉人全盛建筑负担3939元，上诉人茂盛置业负担10830元。本判决为终审判决。 审  判  长   陈      晶审  判  员   魏      哲审  判  员   李  沫  雨二〇一九年三月十八日                        书  记  员   余      鑫  1