广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终175号上诉人（一审原告）：杨红，女，1965年12月1日出生，汉族，住珠海市。委托诉讼代理人：熊天，男，1956年3月5日出生，汉族，住珠海市，系上诉人杨红丈夫。上诉人（一审被告）：珠海市南福房产开发有限公司，住所地广东省珠海市吉大九洲大道中**锦园********，统一社会信用代码914404007079591190。法定代表人：刘广略，董事长。委托诉讼代理人：林伟杰，广东莱恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪亚宁，广东莱恩律师事务所实习律师。一审第三人：周慧娟，女，1969年10月01日出生，汉族，户籍地：江西省南昌市西湖区。一审原告杨红、一审被告珠海市南福房产开发有限公司（下称南福公司）因与一审第三人周慧娟商品房预售合同纠纷一案，均不服珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初6022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨红上诉请求1.撤销一审判决，2.改判南福公司支付逾期交房违约金36683元、基础设施设备未按时达到交付使用条件违约金17571元。事实与理由：一、一审判决认定《补充协议》有效错误，《补充协议》未经工商备案应为无效。假设《补充协议》有效，如果属于“免除其责任、加重了买受人责任、排除了买受人主要权利”之条款，依法无效，应以《商品房买卖合同》的相关约定为准。二、一审判决认定第三人的收楼日期错误。《商品房买卖合同》第九条规定：“商品房交付条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告”。一审判决将“‘收到入伙通知日期’视为‘交房日期’”与《商品房买卖合同》第十一条的规定不符。在南福公司未能提供“竣工验收备案表和测绘报告”时，第三人于2017年5月1日领取钥匙，逾期交付商品房121天，减去2天台风为119天。南福公司应支付逾期交房违约金308.2578×119×1＝36683元。三、一审判决认定没有约定基础设施交付时间错误。《委托改造合同》约定交付时间是2016年12月31日。《商品房买卖合同》第十一条约定：“出卖人应当在2016年12月31日前向买受人交付该商品房。该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当提前10日通知交付”。第十条是“基础设施设备的交付条件”。因此，《商品房买卖合同》第十一条约定的“交付时间2016年12月31日前”，不但是对商品房交付时间的约定，也是对基础设施交付时间的约定。四、一审判决认定逾期责任所针对的情形错误。1.“房屋交付时基础设施未达到条件”不存在。依照《商品房买卖合同》第九条、第十条、第十一条的约定，房屋、基础设施的交付条件同时具备时才能交付商品房；据南福公司在（2018）粤0402民初1739号案提供的证据14《建筑工程竣工验收报告》知“供水、排水、电气、供暖空调、燃气、电缆电线”等基础设施是“建筑工程竣工验收范围”，即“‘基础设施具备交付条件’是‘商品房交付条件’的前提”。亦即，依据合同约定和验收资料，不可能存在“房屋交付时基础设施未达到条件”。由此可得，假设“约定的逾期责任是针对房屋交付时基础设施未达到条件情形”，等同于“基础设施的交付不可能存在违约责任”，那么，《商品房买卖合同》第十条“逾期交付基础设施违约责任”约定等于形同虚设、画蛇添足。2.基础设施交付使用条件迟延违约金17571元。《商品房买卖合同》约定交房时间是2016年12月31日前、基础设施应在2016年12月31日前达到交付使用条件，并对房屋和基础设施的交付条件、逾期责任、违约金标准分别作出了不同的约定。因此，南福公司应从2017年1月1日起，按照《商品房买卖合同》的约定，分别承担交房和基础设施的逾期违约责任。即两种逾期违约责任分别约定、共同存在。作为让步，计算到2017年4月25日，此项违约金是308.2578×114×0.5＝17571元。针对杨红的上诉，南福公司辩称，一、《补充协议》从未约定以“办理工商登记备案”作为协议的生效要件，杨红的主张没有事实依据，应予驳回。1.《商品房买卖合同》的网上备案，是根据政府部门要求进行网签的过程之一，《商品房买卖合同》的生效与否，双方应严格按照合同第二十九条“自合同签字或盖章之日起生效”的约定予以履行。买卖合同的备案仅仅是政府基于购房政策所做的行政管理行为，与合同本身的成立、生效无关。基于此，《补充协议》的生效与《商品房买卖合同》是否进行备案无关。2.双方从未约定以“备案”作为《补充协议》的生效要件。《商品房买卖合同》的首部只是指引双方可以签订《补充协议》，未有“《补充协议》必须备案，不备案则不生效”的任何意思表示。同理，《商品房买卖合同》第30页当中的“须报经工商部门备案”也不是《补充协议》的生效要件。而按照《补充协议》第十一条第11款“一经签署对出卖人和买受人具有法律约束力”及《附件签署页》第三条“自双方签署之日起生效”的约定，《补充协议》的生效要件就是双方的签署行为，并无其他。3.《补充协议》不是格式条款，而是双方协商一致的结果。《补充协议》的首部即明确了协议签订的过程是“双方经友好协商”，不是合同法第三十九条第二款规定的“订立时未与对方协商”的情形。此外，《补充协议》首部和第十一条第11款也明确了协议签订前杨红已经就协议的全部内容向南福公司予以了充分咨询和了解，协议的签署是其真实的意思表示。因此，《补充协议》不是格式条款，更不存在无效的情形。二、一审法院不予支持基础设施逾期交付违约金正确。《商品房买卖合同》并未约定基础设施设备的交付时间。正如一审判决所认定，基础设施设备属于房屋的附属设施，合同对基础设施设备约定的内容，针对的是交付房屋之时基础设施设备是否符合约定条件，而不能将两者割裂，重复计算违约金。根据本案事实，包括杨红及业主也自认在房屋交付之时基础设施设备不存在任何问题。故杨红主张逾期交付基础设施设备的违约金，不能成立。另外，《个人住宅委托改造合同》中约定的装修改造工程并非是基础设施设备，与《商品房买卖合同》约定的内容无关。三、逾期交楼违约截止日期应当计至2017年4月25日，而非第三人自认收到《入伙通知书》的时间作为截止日。南福公司亦上诉请求改判南福公司应向杨红支付的逾期交房违约金为人民币34833元。事实和理由：逾期交房违约金应计算至2017年4月25日。1.南福公司提交的“EMS邮政快递单”已证实，南福公司已完全按照《商品房买卖合同》“买受人”一栏中预留的信息，以邮政快递的方式发出了涉案房屋的《入伙通知书》。对此，杨红也认可收到该《入伙通知书》。2.杨红在一审中已经多次自认南福公司发出《入伙通知书》的时间就是2017年4月25日——杨红在一审提交的《起诉状》第一页中明确自认了“南福公司于2017年4月25日拟定《入伙通知书》后向周慧娟邮寄送达”的事实。上述杨红所自认的事实，足以证明南福公司已于2017年4月25日发出了《入伙通知书》。因此，虽然“EMS邮政快递单”未有记载寄件和收件时间，但不妨碍依法以杨红自认的事实作为本案的定案依据，并以此认定南福公司履行通知交付义务的日期。3.根据补充协议第十.1条“一方以对方提供的联系方式资料发出的任何通知、文件、催告等在下列情形下均被视为已经送达：（2）按照对方提供的通信地址发出书面通知的，寄出当日视为送达”的约定，足以认定南福公司按照合同预留的联系信息发出《入伙通知书》的当日（2017年4月25日）即视为送达，并不以“实际收件日期”作为确定南福公司履行时间的依据。一审判决以收件日期作为认定标准，明显违背双方不具争议的合同约定。而需要指出的是，一审第三人在本案中陈述的所谓“在2017年4月30日收到信件”也完全是其信口开河，其在本案的审理中从未提交任何证据予以佐证。针对南福公司的上诉，杨红辩称，关于逾期交房违约金的计算截止时间。1.南福公司主张的收到《入伙通知》时间即为收楼时间，与合同约定不符。（1）《商品房买卖合同》第十一条第一款第㈡项规定，至少应提前10日通知买受人收楼。（2）第十一条第二款规定，“交付商品房时，出卖人应当出示《竣工验收备案表》、《房屋测绘报告》文件。出卖人不出示的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担”，本案开发商始终未向周慧娟出示《竣工验收备案表》、《房屋测绘报告》。（3）第十二条第1项规定，“逾期交房时间，从约定的交付期限届满之日起至实际交付之日止”。即实际交付日为收楼日期，不是以收到通知日或通知送达日为收楼日期；（4）《补充协议》未经工商备案登记，依约没有发生法律效力；假设有效，因加重了买受人责任，排除了买受人主要权利，据《商品房买卖合同》第二十八条规定，仍以《商品房买卖合同》相关约定为准。2.《入伙通知》要求收楼时间是“2017年5月24日前”，即2017年5月24日前的实际交付（领取房门钥匙）日期为收楼日期。3.起诉状“南福公司2017年4月25日拟定《入伙通知书》后向周慧娟邮寄送达”，是指《入伙通知书》拟定时间是2017年4月25日，并无当天就邮寄送达内容。所谓“自认”无法成立。4.南福公司提供的《入伙通知书》EMS快递单和视听资料，依最高院民诉证据规定第四十一条规定，该证据不是新证据，不能作为人民法院定案的依据。一审第三人周慧娟未发表答辩意见。杨红向一审法院起诉请求判令：1.判令南福公司向杨红支付逾期交付商品房违约金55949元、房屋基础设施设备未按时达到交付使用条件违约金17571元，共计人民币73520元；2.诉讼费用全部由南福公司承担。一审法院查明：2015年11月20日，买受人周慧娟与南福公司签订《商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》，以总价3082578元购买香洲区吉大九洲大道2088号X栋X单元XX房，合同约定：第九条商品房交付条件，该商品房交付是应当已取得建设工程竣工验收备案证明文件及房屋测绘报告，还需提供《住宅使用说明》和《住宅质量保证书》。第十条商品房相关设施设备交付条件，基础设施设备，供水、排水、供电、供暖由出卖人负责办理开通手续并承担相关费用，如果在约定期限内基础设施设备未达到交付使用条件，确属出卖人责任的，每迟延一日，由出卖人按买受人已支付房价款的万分之零点五承担违约金。第十一条交付时间和手续，出卖人应当在2016年12月31日前向买受人交付该商品房，该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书书面送达买受人，买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的应当携带材料证件期满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。第十二条逾期交付责任，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，逾期在120日之日内自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房间款万分之一的违约金，逾期超过120日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房款的万分之一点五的违约金。第二十条房屋登记，双方同意共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记。因出卖人原因，买受人未能在该商品房交付之日起365日内取得该商品房所有权证书的，同意按补充协议约定处理，补充协议第七条第5点，出卖人如未按买卖合同约定时间向产权登记机关申请确权，买受人同意给出卖人六十日的免责期，在免责期内出卖人不承担违约责任，从免责期满之日的第二天开始计算，每逾期一日按已付购房款万分之零点五向买受人支付违约金。若因买受人原因（包括不限于：未充分及时提交各类资料；买受人未按规定支付税费；未按协议约定支付购房款，不具备受让资格等）导致延迟或不能办证，出卖人不承担任何责任。在买受人缴清全部购房款、税费、违约金、物业专项维修资金、面积补差款等款项并承担完毕全部违约责任的情况下，出卖人应当及时协助提供相应资料，未履行完毕前述义务，出卖人有权不予配合办理产权登记，不承担违约责任。第二十五条送达，出卖人和买受人保证在本合同中记载的通讯地址、联系电话均真实有效。任何根据本合同发出的文件，均应采用书面形式，以邮政快递方式送达对方。《补充协议》第三条第2点约定，“遭遇不可抗力”交付期限顺延的情况包括，遭遇暴雨、台风、地震、战争等自、地震，类似“非典”的疾病等普遍性的流行病疾病等等，若以上事由属于公众所知悉的事件或公共信息资料的，出卖人无须在事发后书面通知买受人，当发生上述情况是，商品房交付期及办证期限应当相应顺延。第3点约定，本合同项下的商品房达到买卖合同规定的交付条件后，出卖人按照买受人在买卖合同中预留的送达地址以书面形式发出或在《珠海特区报》上以公告方式刊登办理商品房交付手续（入伙手续）的通知。第十条关于送达，买卖双方中一方发给另一方的任何通知、文件、催告等，可以以电话形式、书面形式（邮递或传真方式）、直接递交形式、公告形式任何一种方式送达，邮寄的以寄出之日视为送达。其中第4点约定：如出卖人在房屋所在地级市范围内发行的报纸刊登公告（含广告）的方式通知的，则该公告（含广告）通知的效力优先于其他通知方式，且该公告（含广告）刊登日期视为送达日期，对双方均有法律效力。《商品房买卖合同》封面首部注明“本合同文本为示范文本。未尽事宜，双方可签订补充协议，格式条款须经工商部门备案。”尾部注明：“以下附件可另行签订，但须报经工商部门备案”。其中附件包括附件十一补充协议。《补充协议》第十二条第11款约定：“一经签署对出卖人和买受人具有法律约束力，双方将严格遵守执行”。同日，双方还签订一份《个人住房借款合同》，约定买受人向南福公司借款614414元用于首期款，分别应于2016年2月8日、2016年6月8日、2016年10月8日前还款21万元、21万元、194414元。未还清之前南福公司有权不予办理房屋交付及产权登记手续。南福公司确认其已全部支付完毕房款，主张前述还款延迟，杨红提供的转账记录显示2016年2月17日支付21万元、2016年6月14日支付21万元、2016年9月14日支付194414元。涉案房屋所在的珠海市南福锦园4#（现已变更为九洲大道中2088号X栋）地下室及上部工）地下室及上部工程于2017年4月24日取得竣工验收备案表17年4月25日在珠海特区报上刊登《收楼通知》，通知锦园第8栋业主在刊登公告之日起30日内携带相关资料到锦园物业管理处办理收楼手续。同日，南福公司邮寄了书面的《入伙通知书》，快递单上没有显示寄出日期以及杨红签收的日期，南福房产公司主张其于报纸刊登公告当天发出邮政快递，但由于已经过了一年，无法查询邮政快递寄出的日期。2017年5月1日周慧娟办理了收楼手续。2018年2月8日，周慧娟出具《债权转让通知书》，内容为：南福公司:根据合同法第七十九条、第八十条之规定，现将我与贵公司签订的《商品房买卖合同》（亦含附件《个人改造合同》）中向贵公司追究“逾期交房违约责任”等权利转让予杨红。杨红提供了邮寄单证明曾向南福公司邮寄转让通知。在起诉后，再次由周慧娟签名提交法院。南福公司认为在起诉前未见过通知书，在起诉之后作为证据看到此份材料，但之前杨红及周慧娟均未向南福公司送达过该通知。一审法院另查明，杨红购买了本案所涉同栋XXX房亦提起诉讼，经本院（2018）粤0402民初1739号及珠海市中级人民法院（2018）粤04民终1824号案件审理认定违约天数中因台风等天气影响构成“不可抗力”的天数为2天应予扣除，并驳回其关于交付基础设施违约金和家电补偿款2万元的诉讼请求。一审法院认为，周慧娟与南福公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》为有效合同，双方应恪守诚信，依约履行。根据原、南福公司的诉辩意见，一审法院对双方争议的焦点问题分析认定如下：一、杨红请求的内容是否可以作为债权转让。合同法第七十九条规定，“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给周慧娟，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”本案中基于违约责任产生的违约金请求属于合同的部分权利，不属于前述除外的情形，周慧娟将其转让给杨红未违反法律规定，本案应予审理，南福公司抗辩此权利不能转让，没有法律依据，本院不予支持。二、债权转让是否发生效力。合同法第八十条规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生法律效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”南福公司抗辩未收到债权转让的通知，但前述法律规定并未明确通知的形式及要求，杨红提交通知的邮寄单，且本案审理过程中也已追加买受人作为周慧娟参加诉讼，并向南福公司送达了《债权转让通知书》，已构成前述法律规定中的通知，南福公司此抗辩理由不成立，该转让已发生效力。三、逾期交房违约的天数及逾期违约金标准。（一）因不可抗力应扣除的天数。如已经生效的珠海市中级人民法院（2018）粤04民终1824号案件审理认定的因台风等天气影响构成“不可抗力”的天数情况，2016年10月20日受台风“海马”影响及2016年8月1日受台风“妮妲”影响，达到了停工的条件，其他时间并未达到停工程度，应扣除天数2天。（二）违约截止的日期。《补充协议》约定了须报工商部门备案，但并未明确以备案为生效条件，杨红主张未经备案无效的理由不能成立，协议自双方约定签字生效。《商品房买卖合同》约定应采用邮政快递方式发出入伙通知，《补充协议》约定采用公告方式通知在公告（含广告）通知的效力优于其他通知方式，公告刊登之日为送达日期。如（2018）粤04民终1824号案件认定：补充协议是对合同约定的送达方式的变更，明显减轻了南福公司的义务，该协议是南福公司为销售案涉小区房产单方制定的、反复使用的条款，存在减轻南福公司义务的情形，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，应当认定该条款为无效条款，即南福公司主张以登报时间视为其向买受人送达入伙通知的时间不能成立。《补充协议》第十条还约定了买卖双方中一方发给另一方的通知等可以以电话形式、书面形式（邮递或传真方式）、直接递交形式、公告形式任何一种方式送达，即入伙通知的送达方式可以选择任何一种，但从诚实善良履行合同义务的角度来说，南福公司应以最直接有效的方式向买受人送达入伙通知，也与《商品房买卖合同》第二十五条约定的送达义务相符，故南福公司以邮政快递方式发出的入伙通知才能认定履行了通知收楼义务。南福公司提交了相应快递单，但没有寄出时间和收件时间，应承担举证不能的不利后果，应以杨红自认时间2017年4月30日认定送达时间为违约截止的时间，违约天数扣除不可抗力因素后为117天。（三）违约金标准。根据前述认定南福公司承担迟延交房违约责任的天数，按照双方合同约定的房款的万分之一计算违约金为36066元（3082578元×0.1‰×117天），超出部分，一审法院不予支持。四、关于杨红主张的房屋基础设施未按时达到交付使用条件的违约金。合同第十条约定“在约定期限内基础设施设备未达到交付使用条件，确属出卖人责任的，每迟延一日，由出卖人按照买受人已支付房价款的万分之零点五承担违约金”，但未约定基础设施设备的交付时间，第十一条、第十二条是对交付房屋的时间和逾期交房的违约责任进行的约定，杨红主张按照合同约定的房屋交付时间作为基础设施交付时间缺乏依据，本院不予采纳。基础设施设备系房屋的附属设施，应与房屋同时交付，不能独立于房屋提前向杨红交付，并在房屋交付时应符合约定的标准，故在合同中约定该项违约金的目的应在于明确房屋交付时基础设施等未达到条件则承担的责任。杨红主张逾期交房之外单独计算基础设施设备未达条件违约金的主张，依据不足，也与双方签订合同的原意不符，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、第六十九条之规定，一审法院判决如下：一、珠海市南福房产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向杨红支付逾期交房违约金36066元。二、驳回杨红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费819元，由杨红负担468元，珠海市南福房产开发有限公司负担351元。本院二审期间，杨红向本院提交了一审开庭笔录作为证据。南福公司提交了EMS邮政快递单内部存档联及视频光盘作为证据。本院组织了双方当事人对上述证据进行证据交换和质证。本院查明，南福公司于2017年4月25日按照《商品房买卖合同》中周慧娟注明的通讯地址“珠海市香洲区九洲大道东1195号中航大厦X楼XXX室中信银行信用卡珠海作业中心”向周慧娟邮寄《入伙通知书》。该《入伙通知书》载明办理入户手续的时间为2017年4月25日至2017年5月24日。经审查，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于《补充协议》的效力问题。杨红上诉主张《补充协议》未经工商部门备案而无效。根据本院查明的事实，《商品房买卖合同》首部及尾部均注明了签订《补充协议》须报工商部门备案，但并未明确以备案作为生效条件，且《补充协议》第十一条已经约定了一经签署则对双方具有法律约束力，即《补充协议》约定的生效条件是双方签字即生效，因此，本院认定《补充协议》已经双方签字生效，杨红以未经工商备案主张无效的理由不能成立，本院不予采纳。二、关于逾期交房违约金的计算截止时间。《商品房买卖合同》第十二条约定逾期交付责任的期间是“自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止”，即逾期交房违约金的计算截止时间为实际交付之日止，南福公司主张按照其《入伙通知书》的寄出时间计算缺乏合同依据，本院不予支持。《入伙通知书》载明办理入户手续的时间为2017年4月25日至2017年5月24日，周慧娟实际办理收楼日期系在上述期间的2017年5月1日，则逾期交房违约金的计算截止时间应为2017年5月1日，因不可抗力应扣除天数2天，违约天数为119天。一审法院计算至2017年4月30日错误，本院予以纠正。南福公司应承担的逾期交房违约金为36682.68元（3082578元×0.1‰×119天）。三、关于逾期交付基础设施违约金的认定。本院认为，基础设施是房屋的附属设施，其不能独立于房屋交付前向杨红交付，一般应与房屋同时向买受人交付，但亦存在房屋交付后基础设施仍未达到交付条件的情形，因此，合同中关于逾期交付基础设施的约定应是针对基础设施交付滞后于房屋交付的情形，案中周慧娟确认在收楼时房屋的基础设施已经符合合同约定，则本院对杨红此项上诉主张不予支持。综上所述，杨红的部分上诉请求成立，本院部分予以支持。南福公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初6022号民事判决；二、珠海市南福房产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向杨红支付逾期交房违约金36682.68元；三、驳回杨红的其他诉讼请求；四、驳回珠海市南福房产开发有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费819元，由杨红负担410元、珠海市南福房产开发有限公司负担409元。杨红上诉交纳二审案件受理费255元，由杨红负担83元，珠海市南福房产开发有限公司负担172元；珠海市南福房产开发有限公司上诉交纳二审案件受理费702元，自行负担50元，多预交的652元本院予以退还。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  王 芳审判员  牟宏微二〇一九年三月二十五日书记员  王 莉陈瑞祥