山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终447号上诉人（原审原告）：洪廷锋，男，1984年8月6日出生，汉族，身份证住址山东省菏泽市牡丹区黄堽镇洪庄行政村洪庄**，现住山东省济南市高新区康虹路盛世花城**楼**802。委托诉讼代理人：张丹，山东康桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：麦多投资有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：何春莲，执行董事。委托诉讼代理人：田华，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南金兴电气科技有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：何春莲，董事。委托诉讼代理人：田华，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人洪廷锋、上诉人麦多投资有限公司（以下简称麦多公司）因与被上诉人济南金兴电气科技有限公司（以下简称金兴公司）股权转让纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0191民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洪廷锋上诉请求：1.撤销一审判决，改判由麦多公司、金兴公司按每股7.5元向我偿还退股款，并承担连带责任，同时按照银行同期贷款利率支付我利息；2.一、二审案件受理费用由麦多公司、金兴公司负担。事实和理由：2017年11月13日，我与麦多公司签订《股权认购协议书》，协议约定，2019年6月30日之前，金兴公司未完成上市，麦多公司将按每股7.5元的价格承担向我付款责任。金兴公司在2017年及2018年的停业现状及工商登记中资产负债表皆说明，金兴公司已不符合上市公司所要求的股权人数1000以上及连续三年盈利的条件，金兴公司在2019年根本无法达到股权认购协议所要达到的目的，故麦多公司应按不能上市的条件按每股7.5元向我承担付款责任。关于金兴公司的责任问题，金兴公司原法定代表人为刘自强，后变更为何春莲，股东为麦多公司等，其中麦多公司所占比例高达98%，麦多公司的原股东为刘自强，股东为刘自强、魏贞贞夫妻，即公司实际控制人为刘自强家庭。后法定代表人及控股股东变更为何春莲，何春莲系刘自强继母。金兴公司与麦多公司人员互相兼职、混同。根据认购协议，金兴公司对外出让股权，所得出让款由金兴公司、麦多公司共同使用。金兴公司与麦多公司实际为刘自强家庭控制的一个公司，两公司应对退股款共同承担连带责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法判如所请。针对洪廷锋的上诉，麦多公司辩称，一、按照洪廷锋的一审诉讼请求应为合同继续履行，目前未到洪廷锋主张的退股期限及条件，不能判决按照每股7.5元退款。二、如洪廷锋要求提前退股，应先判决提前解除合同，然后按照每股5元进行退款。三、一审洪廷锋未主张利息，其不属于二审法院审查范围。综上所述，请求二审法院驳回洪廷锋的诉讼请求。针对洪廷锋的上诉，金兴公司辩称，我公司不承担责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、我公司与麦多公司属于独立的法人单位，各自承担独立的法律责任。二、股权转让方为麦多公司，根据合同的相对性原则，应由麦多公司承担相应责任。三、其余意见同麦多公司。麦多公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回洪廷锋的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费由洪廷锋承担。事实和理由：本案中，洪廷锋一审的诉讼请求为：1.判令麦多公司按照每股7.5元的价格支付股权转让款187.5万元；2.……。民事案件应当以当事人起诉的诉求进行审查，法院应依法查明按照每股7.5元退还股权转让款的法律根据和事实依据。根据双方涉案合同第九条约定：在完成招募新合伙人后，如在2019年6月30日前公司未能上市，洪廷锋可以要求退股，金兴公司按持股比例前三名的股东和全体董事会成员在七个工作日内无条件按照每股7.5元进行回购，逾期未回购的，由麦多公司按照上述价格向洪廷锋承担付款责任。现洪廷锋向我公司提起诉讼，主张按照每股7.5元向其支付股权转让款187.5万元，因未到合同约定的2019年6月30日的退股期限，且洪廷锋未能提交证据证实金兴公司不能于合同约定日期2019年6月30日前上市，因此法院应当依法驳回洪廷锋的诉讼请求。而一审判决在洪廷锋没有变更诉讼请求的情况下，认定洪廷锋的诉讼请求为要求我公司及金兴公司回购其认购的250000股（150万元除以6元/股），从而得出了错误的判决结果。综上，请二审法院依法查明案件事实，撤销一审判决，依法改判驳回洪廷锋的诉讼请求。针对麦多公司的上诉，洪廷锋辩称，由于麦多公司并未按照合同约定进行金兴公司的上市计划，金兴公司自2015年起就没有实际业务，且实际经营状况持续恶化。麦多公司向我方提交的各种上市材料均为伪造或自行编造，根据公司法关于上市公司的相关规定，金兴公司根本不具备上市公司的基本条件。就金兴公司的目前情况来看，在协议约定的上市时间前，金兴公司根本不可能实现上市。本案中，麦多公司按照每股7.5元回购股份的条件已经成就。针对麦多公司的上诉，金兴公司述称，麦多公司的上诉符合法律规定，同意麦多公司的上诉意见及理由。洪廷锋向一审法院起诉请求：1.判令麦多公司按照每股7.5元的价格支付股权转让款187.5万元；2.判令金兴公司对上述转让款承担连带责任；3.判令洪廷锋为本案支付的律师费45000元由麦多公司、金兴公司承担；4.判令洪廷锋为本案支付的保函费2880元由麦多公司、金兴公司承担；5.诉讼费、保全费由麦多公司、金兴公司承担。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、洪廷锋主张麦多公司按每股7.5元回购是否合理。庭审中洪廷锋表示麦多公司及金兴公司存在根本违约行为：1.洪廷锋出资后，麦多公司及金兴公司未将其股东身份进行工商登记，麦多公司及金兴公司属于共同违约行为。2.2017年8月份之后，没有其他的新合伙人加入金兴公司，且现在公司已经瘫痪，金兴公司涉诉很多，尤其是劳动争议的案子，其已经无法进行正常的企业经营运转，现虽未到合同约定上市时间，但金兴公司于2019年上市的根本目的无法实现，故其主张按照合同第九条第2条约定按照7.5元每股进行回购，而对于其主张的7.5元每股，其表示是按照预期利益主张的。但对于金兴公司处于瘫痪状态，不能达到合同预期目的，洪廷锋未能提交证据予以证实。同时，金兴公司亦未能提交证据证实其在进行实际工作及工作进展，能够完成协议约定的义务，而对于未将洪廷锋列为股东之一，麦多公司称该行为不是合同约定义务。依据双方合同约定，金兴公司上市时间为2019年6月30日前，目前尚未到期，且洪廷锋未能提交充分证据证实该公司已无法于2019年6月30日前上市，且双方合同中未约定需要进行工商登记的变更，故洪廷锋的主张无相应证据予以证实，其依据双方协议约定的第九条第2条，主张按7.5元每股进行回购不合理。二、金兴公司是否应承担连带责任。洪廷锋主张麦多公司、金兴公司之间属于人格混同，两个公司虽然从法律手续上看是独立的法人，但其办公地点在同一个地方，工作人员是同一套班子，财务也是相互串通不独立，麦多公司是金兴公司的唯一股东，所以两方人格混同，应当对双方债务承担连带责任，而且，金兴公司是本案中150万元的实际用款人，其应当承担偿还责任。对此，麦多公司不予认可，其辩称两个公司是独立的，属于不同的地区，有独立的办公地点，一个是章丘一个是济南，所以双方应当是独立的法律关系。本案中，合同双方当事人为洪廷锋与麦多公司，虽认购的是金兴公司的股权，但依据双方合同约定，认购的系麦多公司持有的金兴公司的股权，且合同约定如退股也是由麦多公司进行回购，另认购款也是支付给麦多公司，虽洪廷锋主张麦多公司与金兴公司存在人格混同情形，但未能提供证据予以证实，故该主张一审法院不予支持，金兴公司无需承担连带责任。三、律师代理费应由谁承担。因双方签订的《股份认购协议书》中未对律师代理费进行约定，且律师代理费亦非洪廷锋的必要支出，故麦多公司、金兴公司无须支付洪廷锋律师代理费。根据当事人的陈述和经审理确认的证据，一审法院认定事实如下：麦多公司通过出让其在金兴公司股权的方式进行融资，以促进金兴公司上市，基于此，洪廷锋与麦多公司于2017年11月13日签订《股权认购协议书》，该协议书第二条约定：麦多公司计划招募新合伙人的股份额度为150万股，每股金额为6元，股份由麦多公司转让。第三条约定：洪廷锋认购150万元人民币股权；第五条约定:认购资金必须在2017年11月13日17时之前存入麦多公司银行账户。第九条约定：由于洪廷锋原因需提前退股，麦多公司无条件按照不低于每股5元或市值进行回购；在完成招募新合伙人后，新一届董事会成员会努力推进目标公司的进程，如在2019年6月30日前公司未能上市，洪廷锋可以要求退股，金兴公司按持股比例前三名的股东和全体董事会成员在7个工作日内无条件按照每股7.5元进行回购，逾期未回购，由麦多公司按照上述价格向洪廷锋承担付款责任。上述协议签订后，洪廷锋于2017年11月13日支付麦多公司150万元，麦多公司于同日出具《收据》一张，载明洪廷锋电汇150万元，事由为股权投资。现洪廷锋主张提前退股，要求麦多公司、金兴公司回购其认购的250000股（150万元除以6元/股）。一审法院认为，金兴公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供任何证据，应视为其放弃抗辩，应承担举证不能的法律后果。综上所述，2017年11月13日洪廷锋与麦多公司签订的《股权认购协议书》，系双方当事人真实意思表示，约定内容亦不违反法律规定，协议书合法有效，双方均应按照协议书约定履行各自的义务。洪廷锋支付麦多公司认购款150万元，认购目标公司金兴公司250000股股权。因现未到协议书约定的洪廷锋可以以7.5元每股退股时间，且洪廷锋未能提交证据证实金兴公司不能于合同约定日期2019年6月30日前上市，不能达成协议书预期目的，故其主张麦多公司按7.5元每股回购其股权的诉讼请求，一审法院不予支持。但依据双方协议书约定，若洪廷锋提前退股，麦多公司无条件按照不低于每股5元或市值进行回购，结合双方合同履行情况，兼顾公平原则，一审法院支持麦多公司以每股6元回购洪廷锋持有的金兴公司250000股股权，即支付股权回购款150万元。本案中，因洪廷锋所认购的系麦多公司持有的金兴公司股权，且款项支付给麦多公司，双方协议约定的亦为洪廷锋提前退股，麦多公司无条件回购，且洪廷锋未能提交证据证实麦多公司与金兴公司存在人格混同，故其主张金兴公司对上述回购款承担连带责任的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。另因双方签订的《股份认购协议书》中未对律师代理费进行约定，且律师代理费亦非洪廷锋的必要支出，故麦多公司、金兴公司无须支付洪廷锋律师代理费。另因双方协议中未对保函费进行约定，该费用亦不属于违约后所必然发生的损失，且本案中不存在违约一说，故洪廷锋主张麦多公司、金兴公司承担保函费的诉讼请求，一审法院不予支持。金兴公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供任何证据，应视为其放弃抗辩，应承担举证不能的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、麦多投资有限公司于判决生效之日起十日内支付洪廷锋退股款150万元（按每股6元，共计250000股）；二、驳回洪廷锋对济南金兴电气科技有限公司的诉讼请求；三、驳回洪廷锋主张麦多投资有限公司、济南金兴电气科技有限公司支付其律师费45000元的诉讼请求；四、驳回洪廷锋主张麦多投资有限公司、济南金兴电气科技有限公司支付其保函费2880元的诉讼请求。如果麦多投资有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22106元，减半收取11053元，由洪廷锋负担2431元，由麦多投资有限公司负担8622元，保全费5000元，由麦多投资有限公司负担。二审中，洪廷锋提交中国执行信息公开网查询信息一份，欲证明金兴公司已被列入多起案件失信被执行人名单，其不具备于2019年6月30日前上市的基本条件。麦多公司认为上述信息不能证明金兴公司在2019年6月30日前不具备上市条件。另查明，洪廷锋一审诉讼请求中并未主张退股款的利息，对于其上诉请求中主张的退股款利息，麦多公司、金兴公司不同意进行调解。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，涉案《股份认购协议书》第九条约定：由于洪廷锋原因需提前退股，麦多公司无条件按照不低于每股5元或市值进行回购；在完成招募新合伙人后，新一届董事会成员会努力推进目标公司的进程，如在2019年6月30日前金兴公司未能上市，洪廷锋可以要求退股，金兴公司按持股比例前三名的股东和全体董事会成员在7个工作日内无条件按照每股7.5元进行回购，逾期未回购，由麦多公司按照上述价格向洪廷锋承担付款责任。根据上述协议约定，只有在2019年6月30日金兴公司未能上市且其股东和全体董事会成员未如约回购的前提下，洪廷锋才可以要求麦多公司按照每股7.5元的价格向其承担付款责任。洪廷锋2018年5月提起本案诉讼，要求麦多公司向其支付股权转让款，尚未到合同约定的金兴公司上市期限，故洪廷锋要求判令麦多公司按照每股7.5元向其支付股权转让款的诉讼请求，与协议约定不符，本院不予支持。按照协议约定，洪廷锋需要提前退股，麦多公司无条件按照不低于每股5元或市值进行回购。一审法院结合双方合同履行情况，兼顾公平原则，支持麦多公司以每股6元回购洪廷锋持有的金兴公司250000股股权，并无不当，本院依法予以维持。金兴公司与麦多公司是各自独立的企业法人，洪廷锋主张麦多公司和金兴公司人格混同，金兴公司应与麦多公司连带偿还退股款，但洪廷锋未提交证据证实自己的主张，对其该上诉请求，证据不足，本院不予支持。洪廷锋一审未主张退股款利息，其二审提出，属于增加诉讼请求，麦多公司和金兴公司不同意就此与其进行调解。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”根据上述法律规定，关于洪廷锋主张的退股款利息，本院不予审理，当事人应另行主张权利。综上，洪廷锋和麦多公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22106元，由上诉人洪廷锋和麦多投资有限公司各负担11053元。洪廷锋和麦多投资有限公司各自多预交的二审案件受理费11053元分别予以退回。本判决为终审判决。审判长  刘培森审判员  赵永先审判员  吴 魁二〇一九年三月二十八日书记员  魏小婷