福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终591号 上诉人（一审原告）：福建万安实业集团有限公司（原福建万安实业有限公司），住所地福建省漳州市芗城区石亭镇南山景区工业园（石亭镇蔡前村）。 法定代表人：苏捷，总经理。 委托诉讼代理人：许晓达，福建达峰律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：孔令喜，男，1976年7月9日出生，汉族，住广东省中山市之一，现住广东省中山市。 委托诉讼代理人：卢卫燕，女，1979年7月18日出生，汉族，住广东省中山市，现住广东省中山市。 上诉人福建万安实业集团有限公司（以下简称“万安实业公司”）与被上诉人孔令喜合同纠纷一案，万安实业公司于2014年12月15日向福建省漳州市中级人民法院提起诉讼，该院于2015年6月15日作出（2015）漳民初字第2号民事判决，万安实业公司不服判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月30日以（2015）闽民终字第1729号民事裁定书将本案发回福建省漳州市中级人民法院重审。该院于2018年3月14日作出（2017）闽06民初292号民事判决。万安实业公司不服一审判决向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理本案，万安实业公司的委托诉讼代理人许晓达,孔令喜的委托诉讼代理人卢卫燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 万安实业公司上诉请求：1.撤销福建省漳州市中级人民法院（2017）闽06民初292号民事判决，改判被上诉人孔令喜支付给万安实业公司违约金761716.08元；2.本案诉讼费由孔令喜负担。事实与理由：（一）原判决认定事实错误。1.原判决对“孔令喜承担不竞争义务的开始和结束时间”的认定错误。应根据《合作协议书》第十条的约定，从福建万安凌度节能科技股份有限公司（以下简称“万安凌度公司”）成立2012年5月27日起算，结束时间为《合作协议书》正式解除。2.原判决认定“孔令喜按约对中山市凌度制冷科技有限公司（以下简称“中山凌度公司”）继续注销清算、公告，向有关工商行政管理机关办理清算备案手续”事实错误。《合作协议书》虽然没有对孔令喜在万安凌度公司成立后多久时间内清理、注销中山凌度公司，但合同附件《注册商标、市场渠道及技术等无形资产购买协议书》第三条约定孔令喜应于本协议书生效后15日内向工商部门申请办理清理、注销中山凌度公司。而孔令喜并没有依约办理，而至2013年12月才决议中山凌度公司停止经营、进行清算，显然违约。3.原判决认定“万安实业公司关于孔令喜违反约定的不竞争义务的主张，依据不足”错误。（1）中山凌度公司与万安凌度公司系竞争性业务，中山凌度公司销售他人生产的制冷设备并不需要生产场所、设备和人员，原审以此为由否定孔令喜及中山凌度公司经营竞争性业务的可能，不客观。（2）万安实业公司提交证据《中山凌度公司从2013年4月1日至2014年10月31日的增值税纳税申报表》，证明中山凌度公司存在违约经营的事实，孔令喜主张该申报表系之前签署合同的补开税票，但购货与发票单位不一致，又无其他反证证据的情况下，应当认定为中山凌度公司当期销售税额。（3）2013年6月8日孔令喜以中山凌度公司名义与好又快公司签订销售合同，孔令喜个人账户收到好又快公司支付的定金2万元，后又虚构万安凌度公司与好又快公司交易事实。原审由此认定该买卖发生在中山凌度公司清算阶段，不排除去库存产品销售行为。中山凌度公司2013年12月26日决议进入清算，2013年6月8日的合同如何认定发生在清算阶段，此时万安凌度公司已经成立，何须以中山凌度公司名义销售及去库存，前后认定矛盾。（二）原审适用法律错误，中山凌度公司2013年6月8日销售合同所涉金额51000元、中山凌度公司2013年9月至12月18日开具的六张发票所涉金额为116140元是当期销售额、中山凌度公司于2014年7月至10月份的《增值税纳税申报表》中的销售额594576.08元是当期销售额，上述销售额共计761716.08元应当作为计算违约金的依据，根据双方《合作协议书》第十条的约定，应判决孔令喜按销售额1倍金额支付违约金。 被上诉人孔令喜未作书面答辩意见。 万安实业公司向一审法院起诉请求：判令孔令喜支付其违约金1200万元；诉讼费用由孔令喜承担。 一审法院认定事实：2013年4月1日，万安实业公司（甲方）与孔令喜（乙方）签订《合作协议书》一份,约定如下主要条款（摘要）：1.双方同意对各方优势进行重组发挥挖掘中山凌度公司现有市场及技术资源，合资设立并运营万安凌度公司；2.双方同意万安凌度公司成立后，乙方在中山凌度公司中原有的设备及库存产品、原材料、制冷技术、凌度注册商标、市场销售渠道等按照本协议双方认可的条件作价转让给万安凌度公司；3.万安凌度公司注册资本1660万元，甲方出资996万元占60%股份，乙方出资664万元占40%股份；4.甲方明确乙方的制冷技术、商标及中山凌度公司的原有市场渠道等作价400万元，在万安凌度公司成立后作价转让给万安凌度公司；5.万安凌度公司与孔令喜签署生产设备、库存产品、原材料的购买协议书，由万安凌度公司以不超过224万元的价款向孔令喜购买，其中经清点确认的生产设备作价71万元，其余库存产品和原材料待移交日根据清点的数量按成本价据实定价；6.万安凌度公司注册成立后，孔令喜自行负责注销中山凌度公司，有关中山凌度公司的原有业务、销售渠道、注册商标及其他于附件所列明的相关资产由万安凌度公司承接，中山凌度公司不得以任何形式实质经营业务。除依本约定由万安凌度公司收购要素(即本协议书附件一、二所列项目)之外的中山凌度公司的其他资产，由乙方自行处理，与甲方及万安凌度公司无关；10.自本协议书生效且万安凌度公司正式取得营业执照至本协议书正式解除之前，除处理中山凌度公司的遗留问题清理事务之外，本协议的任何一方均不得以任何形式再经营与万安凌度公司存在业务直接竞争关系的其他商业盈利运作。任何一方违反上述约定的不竞争条款，一经发现则违约方应按照其所经营的商业营业额（而无需考虑是否实际盈利）的五倍承担违约责任，且该等款项直接由非违约方向违约方主张和收取；12.本协议的有效期限自本协议书经双方签署生效之日起算，至因具备法定条件而解除、或因万安凌度公司的解散清算而解除、或经双方协商一致解除时为止。合同还约定了其他条款。 2013年5月27日，万安凌度公司成立并取得营业执照。孔令喜分别于2013年6月25日、2013年7月27日，向万安凌度公司移交了协议书附件所列的属中山凌度公司原有的生产设备、库存产品、原材料、车辆等，万安凌度公司接收已投入使用。2013年12月，孔令喜及中山凌度公司的股东做出解散中山凌度公司的股东决议，并登报公告。中山市工商行政管理局受理了中山凌度公司注销清算的登记备案。2014年6月10日，万安实业公司与孔令喜召开股东会议，决议解散万安凌度公司，进入清算。2014年6月11日向工商行政主管机关办理了清算备案。 广东省中山市国家税务局小榄税务分局出具的增值税纳税申报表显示，中山凌度公司报税金额为：2013年4月289059.81元；5月678376.05元；6月1084414.54元；7月177145.31元；8月279017.11元；9月920362.41元；10月786983.77元；11月506894.87元；12月246763.26元；2014年1月1447.01元；2月73780.34元；3月269658.12元；5月92937.6元；8月4606.84元；10月589969.24元。 一审法院认为，万安实业公司与孔令喜签订的《合作协议书》合法有效，受法律保护。孔令喜已按约向万安凌度公司履行交付设备、库存材料、产品的义务，并按约对中山凌度公司进行注销清算、公告，向相关工商行政管理机关办理清算备案手续。孔令喜辩解其已按约履行合同义务，不构成违约的理由成立，予以采纳。万安实业公司有关孔令喜存在违反合同约定的生产经营与商业盈利运作行为，孔令喜的行为构成违约，应向其支付违约金1200万元的主张与请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，该院判决：驳回万安实业公司的诉讼请求。 二审中，双方当事人没有提交新的证据。 二审双方争议焦点：1.孔令喜承担不竞争义务的起始时间应如何认定；2.双方当事人是否有约定时间对中山凌度公司进行注销、公告、向有关工商行政管理机关办理清算备案手续；3.孔令喜是否存在违反约定的不竞争义务的问题；4.万安实业公司要求孔令喜支付违约金的理由能否成立。 1.关于孔令喜承担不竞争义务的起始时间应如何认定的问题 本院认为，双方签订《合作协议书》的目的，旨在孔令喜将其注册经营的中山凌度公司所有生产经营项目（含技术）及资产转让到万安凌度公司名下，该协议约定孔令喜在万安凌度公司注册成立后注销中山凌度公司，对具体注销时间没有明确约定，那么注销公司意味着孔令喜即不能再继续原中山凌度公司的一切生产经营性活动。然实践中，注销一个生产经营性公司是需要进行一定的善后清理工作的，也就是需要一定的时间来处理公司注销前的债权债务及公司生产经营过程中遗漏的事项。《合作协议书》履行中，孔令喜于2013年6、7月间将中山凌度公司的资产全部移交给了万安实业公司，此时孔令喜即不能继续以中山凌度公司名义进行与善后清理工作无关的生产经营活动。据此，孔令喜承担不竞争义务的时间应至其移交中山凌度公司资产后起算较为合理。 2.关于双方当事人是否有约定时间对中山凌度公司进行注销、公告、向有关工商行政管理机关办理清算备案手续的问题 本院认为，《合作协议书》只是约定孔令喜在万安实业公司成立后自行负责注销中山凌度公司，并无具体注销时间。万安实业公司于2013年5月27日成立并取得企业营业执照，同年6、7月份中山凌度公司资产归入万安实业公司，由万安实业公司实际掌控并使用，同年12月中山凌度公司股东会决议解散公司并向有关工商部门申请注销登记备案。从时间上看，虽然中山凌度公司在万安实业公司成立后七个月才申请注销，但由于合同并没有约定注销时间，故亦不违反双方合同的约定。 3.关于孔令喜是否存在违反约定的不竞争义务的问题 本院认为，如前所述，孔令喜应当自2013年7月份后承担不竞争义务，此后孔令喜从广东佛山市到福建漳州市万安凌度公司工作任职，中山凌度公司处于善后清理过程中，并于2013年12月经股东会决议向有关工商部门申请注销，那么此时中山凌度公司应当处在完成善后清理工作等待注销阶段，此后即不应再发生与善后清理有关的生产经营事项。然中山凌度公司在2013年4月至2014年10月共计19个月逐月向有关税务机关申报增值税纳税申报表，如果说2013年12月前属于清理合作之前的生产经营的税项尚属合理，那么2014年1月至10月中山凌度公司仍然逐月向有关税务机关申报税项，增值税纳税申报表中明确记载“销售额”，由此可见，中山凌度公司在2014年1月至10月仍然存在与善后清理无关的经营性活动，原审仅以“善后清理”或是“申报税项不足以认定为当期生产经营的税额”为由认定孔令喜没有违反不竞争义务，显然不具合理性也不符合客观事实。一审中，孔令喜对其以中山凌度公司名义申报增值税纳税申报表的真实性并不否认，据此应当认定孔令喜违反双方合作协议约定的不竞争义务，应当承担相应的违约责任。综上，万安实业公司要求孔令喜支付违约金的理由成立，依据双方合作合同第十条的约定，孔令喜应按其所经营的营业额的五倍承担违约责任，该违约金约定明显过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条规定，可做适当调整，由于万安凌度公司上诉请求变更为要求孔令喜承担违约金761716.08元，系对其民事权利的自动放弃，并不违反法律禁止性规定，可予支持。综上，原审认定事实部分错误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 撤销福建省漳州市中级人民法院（2017）闽06民初292号民事判决； 判令孔令喜应于本判决生效之日起十日内向福建万安实业集团有限公司支付违约金761716.08元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费93800元，由福建万安实业集团有限公司负担87846元，孔令喜负担5954元；二审案件受理费11418元，由孔令喜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张卫红 审 判 员  朱宏海 代理审判员  蔡素洁 二〇一九年三月二十六日 书 记 员  陈汉文