内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院民 事 判 决 书（2017）内0502民初8104号原告：通辽市大兴混凝土有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市304道（五家子收费站北路西）。法定代表人：李白，总经理。委托诉讼代理人：温雪虹，内蒙古华粹律师事务所律师。被告：沈阳北方建设股份有限公司，住所地沈阳市大东区东北大马路143号。法定代表人：李兴国，董事长。委托诉讼代理人：孙金玲，辽宁盈瑞律师事务所律师。被告：通辽市鹿通房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区清真办事处一委十组建国路36号。法定代表人：刘英，总经理。委托诉讼代理人：封世伟，通辽市鹿通房地产开发有限公司职工。第三人：侯成祥，男，1962年5月23日出生，汉族，现住沈阳市皇姑区，公民身份号码：×××。原告通辽市大兴混凝土有限责任公司（以下简称大兴公司）与被告沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方公司）、通辽市鹿通房地产开发有限公司（以下简称鹿通公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年11月15日立案后，先适用简易程序审理，原告大兴公司委托诉讼代理人温雪虹，被告北方公司委托诉讼代理人孙金玲，被告鹿通公司委托诉讼代理人封世伟到庭参加诉讼。在案件审理过程中发现本案案情复杂，并依职权追加侯成祥为本案第三人参加诉讼，故依法裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告大兴公司委托诉讼代理人温雪虹，被告北方公司委托诉讼代理人孙金玲，被告鹿通公司委托诉讼代理人封世伟到庭参加诉讼。第三人侯成祥经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告大兴公司向本院提出诉讼请求：1、由二被告立即偿还货款2161845.00元，支付违约金488036.51元，支付诉讼律师代理费50000.00元，合计2699881.51元；2、由二被告互相承担连带清偿责任；3、由二被告承担全部诉讼费用。事实和理由：2014年10月22日，因被告北方公司承建被告鹿通公司开发的香堤水郡二期13号楼工程使用原告的混凝土，北方公司巴音孟克香堤水郡项目部、被告鹿通公司与原告签订了《商品混凝土购销合同》，合同约定了原告供应商品混凝土的价格、质量、数量、付款方式、违约责任等内容，三方在合同上签字盖章。合同签订后应被告要求，原告按质按量向被告供应了混凝土，自2014年10月24日开始至11月19日，原告共供应价款为2161845.00元的混凝土4237立方米。当年11月12日、24日，北方公司巴音孟克香堤水郡项目部与原告签署了二份《结算单》，对原告所供混凝土的数量、品种、价格进行了确认。按照三方所签合同第3.2条关于“乙方向甲方垫付混凝土至±0.000时，甲方向乙方支付所供混凝土价款的100%，主体工程每月进行结算所供混凝土价款的100%”的约定，被告本应在原告供应混凝土达到合同约定后，给付混凝土货款，但被告未按约定付款。期间，原告无数次打电话索要，被告却迟迟不予给付。被告的行为已构成严重违约，按照三方合同约定，被告必须承担违约责任。因北方公司巴音孟克香堤水郡项目部是被告北方公司的分支机构，不能独立承担责任，所以要由被告北方公司承担偿还责任。被告鹿通公司是混凝土使用单位，并参与签订购销合同，也应与被告北方公司共同承担连带清偿责任。被告欠混凝土货款不还，故诉至法院。被告北方公司辩称，我公司与被告鹿通公司签订了建设工程施工协议，协议约定的工程名称和内容为：香堤水郡二期A标段工程（换热站水泵房主体9-13号楼、地下人防车库、9号楼地下室、13号楼基础筏板）。我公司并未对该工程进行实际施工，而是发包给了第三人侯成祥对工程进行实际施工。因我公司不是项目的实际施工人，不清楚第三人是否与原告签订了供货合同及收取货物付款欠款的情况。本案第一次开庭后，我公司通过询问第三人，并由第三人提供的证据及原告提供的证据可以阐明我公司施工的工程均是地基基础，没有楼上施工的部分，且经与被告鹿通公司委托的第三方鉴定得出的造价结果为900余万元，其中混凝土用量为300余万元。原告在诉状中所述其仅为13号楼提供了商品混凝土，价格为200余万元，这种情况不可能发生，依据第三人提供的与科健混凝土有限公司的对账结算表显示，香堤水郡的工程使用了科健混凝土公司的混凝土量为5757吨，价值为2648220.00元，我公司总用混凝土量为300余万元，除了科健的混凝土用量加上原告所述为13号楼提供的200余万元，整个混凝土量为400余万元，显然价款有差异。第三人今天没有到庭，对案件事实的查清起到了阻碍作用，但是依照建筑行业的惯例，依据工程施工的图纸是可以计算出来钢材混凝土的用量，结合当时施工的价格，是可以计算出我公司所施工的工程中使用混凝土的具体用量。我方认为第三人在施工香堤水郡项目时，分别挂靠了我公司及江苏中阳建筑公司，且两公司施工的内容是不同的，原告所述的13号楼地下部分是由我公司施工，地上部分是由江苏中阳公司施工。如果原告所提供的商砼均用在了13号楼的情况下，就意味着中阳公司在13号楼的时候，使用的混凝土量与我公司施工的混凝土量混同，且两公司挂靠的施工人均是第三人，因此我公司认为根据工程的实际商品混凝土的用量与原告所述的用量及价款严重不符，是将其他公司使用的混凝土量加在我公司身上，并要求我公司支付混凝土价款，违背了公平原则，请法院进行公正裁判。被告鹿通公司辩称，本案为买卖合同纠纷，我公司未与原告签订任何关于混凝土买卖的合同，根据合同相对性，原告无权要求我公司支付混凝土价款，原告要求我公司承担连带偿还责任也没有事实及法律依据，请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。第三人侯成祥未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的证据，本院认定如下：一、对原告大兴公司出示的证据综合认证如下：1、《商品混凝土购销合同》能够证实北方公司巴音孟克香堤水郡项目部代表北方公司与大兴公司、鹿通公司签订合同，合同约定，北方公司向大兴公司采购商品混凝土用于香堤水郡二期工程13#楼，合同约定了混凝土的结算、强度等级、价格、技术要求、付款方式、责任义务、质量验收、违约责任等合同条款的事实，上述证据来源合法、客观真实、与待证事实具有关联性，本院予以确认；2、《大兴商品混凝土用户结算单》，能够证实在2014年11月12日、2014年11月24日，刘力克与大兴公司签订了二份结算单，该结算单记载了商品混凝土的强度等级、购买日期、砼数量、浇筑部位、单价、结算金额等内容。虽北方公司对刘力克代表北方公司巴音孟克香堤水郡项目部签署结算单表示不予认可，但结合北方公司出示的《科健混凝土有限公司对账结算表》中刘力克的签字，能够证实刘力克在结算单上的签字行为能够代表北方公司巴音孟克香堤水郡项目部。上述证据来源合法、客观真实、与待证事实具有关联性，本院予以确认；3、《大兴混凝土有限责任公司商品砼供货单》350份，上述供货单记载的供货时间、强度等级、数量、浇筑部位等与《大兴商品混凝土用户结算单》记载的相关内容一致，上述供货单均有接收人的签名，且部分供货单用户签字处有刘力克签名，上述证据来源合法、客观真实、与待证事实具有关联性，本院予以确认；4、《委托代理合同》，能够证实大兴公司与内蒙古华粹律师事务所就本案诉讼签订代理合同，双方约定，本案实行风险代理，即通过内蒙古华粹律师事务所律师代理，大兴公司胜诉并收回债权（包括现金和财产）后5日内，大兴公司一次性支付律师代理费50000.00元，如不能收回债权，内蒙古华粹律师事务所不收取律师代理费，上述证据来源合法、客观真实、与待证事实具有关联性，本院予以确认。二、对被告北方公司出示的证据综合认证如下：1、《工程承包协议书》，能够证实侯成祥借用北方公司资质承包工程，双方签订协议的事实，上述证据来源合法、客观真实、与待证事实具有关联性，本院予以确认；2、收据、对账结算表，能够证实科健公司向香堤水郡一、二期供应了混凝土，刘力克、侯成祥在结算表中签字确认的事实，因该结算表中记载的混凝土供应工程为香堤水郡一、二期，未记载具体楼号、浇筑部位，不能证明北方公司主张的大兴公司供应的混凝土量已超过使用量的事实，本院对该证据的真实性予以确认，对北方公司的证明目的不予确认；3、建设工程施工协议能够证实北方公司、鹿通公司签订施工协议的事实，但不能证明北方公司主张的大兴公司供应的混凝土量已超过使用量的事实，本院对该证据的真实性予以确认，对北方公司的证明目的不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：侯成祥借用北方公司资质承建鹿通公司发包的香堤水郡二期A标段工程（换热站、水泵房主体、9-13号楼地下人防车库、9号楼地下室、13号楼基础筏板）。2014年10月22日，北方公司、大兴公司、鹿通公司签订《商品混凝土购销合同》，由北方公司向大兴公司购买混凝土用于香堤水郡二期工程13#楼，双方在合同中约定了混凝土的强度等级、单价、供货方式、双方责任义务、质量验收。双方约定，大兴公司向北方公司垫付混凝土至±0.000时，北方公司向大兴公司支付所供混凝土价款的100%，主体工程每月进行结算所供混凝土价款的100%，如北方公司资金紧缺，可以向大兴公司支付全部混凝土价款的75%，其余25%大兴公司同意购买北方公司所施工的商业房产。当北方公司未按上述条款及时向大兴公司支付预拌混凝土货款，大兴公司将停止向北方公司供应预拌混凝土，并且在此期间北方公司不得以任何渠道购买或自行搅拌混凝土，造成所有损失由北方公司负责。在合同履行期间，若北方公司未能按合同约定及时向大兴公司支付混凝土货款的，每延误一天，按应支付的混凝土货款的5‰支付违约金。合同第7.4条约定，本合同中约定的混凝土价格及混凝土体积计算方式计量的混凝土量不能作为北方公司与大兴公司工程结算依据。合同签订处加盖有北方公司巴音孟克香堤水郡项目部（通辽）的印章。合同签订后，大兴公司自2014年10月24日至2014年11月19日期间履行了供货义务，在供货时都有工地相关工作人员在供货单上签字，供货单记载有供货日期、等级、浇筑部位、数量、累计、浇筑方式等详细供货信息。2014年11月12日、2014年11月24日，刘力克代表北方公司与大兴公司签订了两份结算单。经结算，混凝土款分别为2138425.00元、23420.00元，总计2161845.00元。上述供货单上记载的浇筑部位与北方公司庭审陈述其承包鹿通公司的工程施工项目一致。另查明，为提起本案诉讼，大兴公司与内蒙古华粹律师事务所签订《委托代理合同》。合同约定，本案实行风险代理，即通过内蒙古华粹律师事务所律师代理，大兴公司胜诉并收回债权（包括现金和财产）后5日内，大兴公司一次性支付律师代理费50000.00元，如不能收回债权，内蒙古华粹律师事务所不收取律师代理费。再查明，科健混凝土有限公司也向香堤水郡工地供应混凝土，侯成祥、刘力克均在与科健公司的对账结算表中签字确认。同时，该结算表中记载的工程名称为香堤水郡一、二期。本院认为，北方公司庭审陈述，侯成祥承揽香堤水郡二期A标段工程（换热站、水泵房主体、9-13号楼地下人防车库、9号楼地下室、13号楼基础筏板），因其无施工资质，借用了北方公司资质进行了施工，遂北方公司与鹿通公司签订了施工合同；在施工过程中，侯成祥成立了北方公司巴音孟克香堤水郡项目部。根据该庭审陈述，侯成祥系借用北方公司资质承揽工程。在工程施工过程中，北方公司巴音孟克香堤水郡项目部代表北方公司与大兴公司签订《商品混凝土购销合同》，加盖北方公司巴音孟克香堤水郡项目部（通辽）印章。大兴公司有理由相信北方公司巴音孟克香堤水郡项目部是北方公司所成立，北方公司巴音孟克香堤水郡项目部有权代表北方公司签订购销合同。故北方公司巴音孟克香堤水郡项目部与大兴公司签订购销合同的法律后果应由北方公司承担。北方公司出示的证据能够证实刘力克为香堤水郡施工现场人员，其与大兴公司签订结算单的法律后果应由北方公司承担。根据结算单、商品砼供货单记载的工程名称、浇筑部位能够证实大兴公司所供混凝土用于了北方公司承包的香堤水郡二期A标段工程（换热站、水泵房主体、9-13号楼地下人防车库、9号楼地下室、13号楼基础筏板）。北方公司应按结算单记载的结算金额履行给付货款义务，故大兴公司主张北方公司履行给付义务的诉讼请求成立，本院予以支持。大兴公司于2014年11月19日最后一次供货，根据购销合同第4.1.14条约定，工程连续停工或停止供货30天以上，北方公司应在15天内付清全部混凝土货款，逾期付款的按现行银行贷款利率的2倍支付违约金。根据该约定，北方公司应于2015年1月2日前付清全部混凝土货款，但至今北方公司未履行给付义务，导致大兴公司利息损失，北方公司已构成违约，应承担违约责任。现大兴公司主张依据合同第6.2.1条“在合同履行期间，若甲方未能按合同约定及时向乙方支付混凝土货款的，每延误一天，按应支付的混凝土货款的5‰支付违约金”的约定并将违约金计算方式下调至按日万分之2.1计算违约金，首先大兴公司主张的日万分之2.1未超过民间融资的合法利率限度，其次也未超过购销合同第4.1.14条约定的违约金限度。故本院对此主张予以支持，对北方公司调整违约金的主张不予支持。自2015年1月3日起至大兴公司主张的违约金计算截止日2017年11月10日共计1043天，违约金为473508.91元（计算方式：2161845.00元×日万分之2.1×1043天＝473508.91元）。因内蒙古华粹律师事务所与大兴公司签订的《委托代理合同》约定的代理方式为风险代理，在大兴公司胜诉并收回债权（现金和财产）后，大兴公司才向内蒙古华粹律师事务所支付律师代理费50000.00元，如大兴公司不能收回债权，内蒙古华粹律师事务所不收取律师代理费。该约定所附条件现未成就，大兴公司是否能够收回债权未知。大兴公司现未实际支付律师代理费，其现主张律师代理费无事实依据，本院不予支持。虽鹿通公司在《商品混凝土购销合同》的建设单位处加盖印章，但该合同未约定鹿通公司的任何权利、义务，故大兴公司主张鹿通公司与北方公司承担连带清偿责任无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告沈阳北方建设股份有限公司给付原告通辽市大兴混凝土有限责任公司混凝土货款2161845.00元，违约金473508.91元，合计2635353.91元。于本判决发生法律效力后立即履行；二、驳回原告通辽市大兴混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28400.00元，由原告通辽市大兴混凝土有限责任公司负担679.00元，被告沈阳北方建设股份有限公司负担27721.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区通辽市中级人民法院。判决发生法律效力后，若一方拒绝履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，二年内向人民法院申请执行，逾期申请的由申请人自行承担不利的法律后果。审 判 长  王玉玫人民陪审员  肖汉华人民陪审员  孙凤霞二〇一九年三月十三日书 记 员  毕 丹