广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂07民终1224号 上诉人（一审原告）：垫富宝投资有限公司,统一社会信用代码：9113053030821104XL，所在地河北省邢台市新河县新兴街东侧。 法定代表人：耿君彩，总经理。 委托诉讼代理人：蒋钦，广西港天律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：徐明德，男，1969年8月27日出生，汉族，住所地钦州市钦**。 被上诉人（一审被告）：钦州市金鑫汽车运输有限公司,统一社会信用代码：9145070055944899XB，住所地钦州市梅园路**。 法定代表人：罗远见，董事长。 上诉人垫富宝投资有限公司与被上诉人徐明德、被上诉人钦州市金鑫汽车运输有限公司因民间借贷纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初1133号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由李碧珊担任审判长，审判员黄载文、陈明华参与的合议庭开庭审理了本案，书记员翁业琼担任法庭记录。上诉人垫富宝投资有限公司的委托诉讼代理人蒋钦到庭参加诉，被上诉人徐明德经本院依法公告送达，没有到庭参加诉讼，被上诉人钦州市金鑫汽车运输有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院对对本案依法作缺席审理，现已审理终结。 上诉人垫富宝投资有限公司上诉称：一、一审法院认定事实和适用法律错误。一审法院认为上诉人授信行为属于开展金融业务，违反了法律禁止性规定，损害了社会公共利益，扰乱了国家金融管理和信贷管理秩序，民间借贷活动禁止性规范分为效力强制性规范和管理型强制规范，其划分标准为：（1）法律法规明确规定一旦违反将导致合同无效的，属于效力性规定；（2）法律法规虽未明确规定违反将导致合同无效的，但若使合同继续有效并获得履行将损害国家利益和工种利益的，也应当认定为效力性规定；（3）法律法规为明确规定违反将导致合同无效，若使合同继续有效并得到履行，不会损害国家利益和社会工种利益，而只会损害特定当事人利益的，属于管理性规定。上诉人的借款行为应当认定为民间借贷，不属于效力性强制性规定，而属于管理性强制性规定，不能作为认定领用合同无效的依据。二担保人担保额度计算有误。一审法院认定被上诉人钦州市金鑫汽车运输有限公司需要承担担保责任，但认定是金额是判决债务的三分之一。事实上，被上诉人钦州市金鑫汽车运输有限公司用其名下的卡车为徐明德提供担保，该公司出具的不可撤销连带担保承诺函真实有效。所以该公司应当在全额范围内承担担保责任。请求二审法院：一、撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初1133号判决并依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人徐明德未发表答辩意见。 被上诉人钦州市金鑫汽车运输有限公司未发表答辩意见。 上诉人即一审原告向一审法院提起诉讼的诉讼请求：判令被告徐德明偿还原告贷款本金61599.58元；判令被告徐德明偿还原告违约金22111.76元（欠款数额10%的当月违约金，及按欠款额日千分之一计算自2017年4月11日至2017年12月12日的迟延履行违约金，并要求计算至实际付清之日止）；判决被告钦州市金鑫汽车运输有限公司对被告徐德明应偿还贷款承担连带责任；本案的诉讼费用、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费及律师费由被告负担。 案经一审法院审理查明：2015年1月15日，原告与被告徐明德签订了《垫付宝领用合约》，其中约定被告在原告指定的垫付宝网站注册成为会员后，原告将根据被告的实际情况授予其一定的信用额度，被告垫借该额度，可以至垫付宝网站卖方会员处消费；被告使用额度消费，由原告替被告垫付消费款项至卖方会员处后，被告就对原告负有偿还垫付款的义务；被告同意按照垫付宝网站上明确的还款期限及还款方式，按时足额偿还原告代其垫付的消费款项；被告如未按时足额偿还原告代其垫付的消费款项的，应当按照欠款总额的10%向原告交纳当月违约金。同时，被告金鑫公司在出具给原告的《承诺书》中自愿为包括被告徐明德在内的垫付卡领用用户名下的垫付债务提供不可撤销最高额保证担保。合同签订后，被告徐明德消费共计61609元，原告垫付了该消费款。到期之后，原告扣除了被告银行卡的存款0.42元，现尚欠61599.58元未还。经催收无果后，原告遂诉至人民法院要求予以解决。 另查明，原告向其会员垫付消费款的经营模式为：会员与原告签订合同后，由原告审核会员消费额度。会员如需在其他垫付宝会员处消费，应在垫付宝网站上提出申请，由网站向会员提供的手机号码发出验证码，会员输入验证码才能进行消费。所有消费款提前扣除部分服务费，由原告先行垫付消费款，而后在垫付宝网站上形成该会员的消费信息，包括账单日、还款日等。 该院认为，根据《银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。原告的营业执照中载明的经营范围为“对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资”，未明确记载其经营范围包括开展金融业务，而原告亦未取得金融业务从业资质，却通过设立网站向不特定对象授予信用额度用于消费支出，原告授予注册会员的信用额度，类似于种类物货币，会员之间用额度进行交易，卖方会员预支的是归属于原告的资金，到期需要偿还，买方会员收取的额度可以通过绑定的银行卡进行提现。会员在授信额度范围内可以通过收入或支出获得相应资金，因此原告的授信行为属于开展金融业务。原告持续性地开展此类金融业务，授信的会员众多，而且交易的金额较大，违反了法律禁止性规定，损害了社会公共利益，扰乱了国家金融管理和信贷管理秩序，符合《合同法》第五十二条第（五）项合同无效的条件，应认定无效。被告因无效民事行为取得的财产，应当依法予以返还，故被告徐明德应返还原告代其垫付的消费款项。由于原告已从被告账户中扣划了0.42元，现尚欠垫付款61599.58元未还。因此，被告徐明德应向原告返还垫付款61599.58元。鉴于原告与被告签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》属无效合同，原告要求被告支付违约金及迟延履行违约金，不予支持。但原告为被告垫付资金必然导致资金占用期间的利息损失，考虑到双方过错程度，该院认定徐明德应赔偿原告以银行同期存款基准利率计算，应从垫付之日起计算；现原告主张从2017年4月11日起计算，应予支持。按照法律规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。上述垫付宝领用合约作为主合同无效，则金鑫公司向原告出具的不可撤销连带担保承诺函亦属于无效合同。金鑫公司具有完全民事行为能力，应当知晓原告违反法律禁止性规定开展金融业务，仍为被告徐明德的债务向原告提供担保，存在过错，应当承担相应的过错责任，本院酌定被告金鑫公司对被告徐明德上述债务的不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任，并在赔偿后，有权向徐明德追偿。综上所述，依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告徐明德于本判决生效之日起十日内向原告垫富宝投资有限公司返还垫付款61599.58元；二、被告徐明德于本判决生效之日起十日内向原告垫富宝投资有限公司返还占用资金的利息(以61599.58元为基数，按中国人民银行一年期流动资金贷款基准利率计算，自2017年4月11日起至还清欠款之日止)；三、被告钦州市金鑫汽车运输有限公司对被告徐明德在上述第一项、第二项判决中的债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任；四、被告钦州市金鑫汽车运输有限公司承担赔偿责任后，有权向被告徐明德追偿；五、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1892元，公告费700元，合计2592元，由被告徐明德、钦州市金鑫汽车运输有限公司负担2005元，原告垫富宝投资有限公司负担587元。 二审中双方均无提供有新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：关于双方签订的《垫付宝领用合约》是否有效的问题。垫富宝投资有限公司为注册会员提供垫付消费等服务内容，注册会员可以在授信额度范围内实现资金的收入或支出，本质上是资金的流通与通融。垫富宝投资有限公司把平台设立于网络，大范围、持续性地为注册会员提供信贷业务，并从中抽取垫付消费额一定比例的金额作为服务费。本案中，上诉人垫富宝投资有限公司通过垫付款项的形式为被上诉人的消费作支出，收取固定的费用，实质上是开展金融业务。根据《银行业监督管理法》的规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。垫富宝投资有限公司未经批准而私自开展金融业务活动，违反了以上法律规定。根据《合同法》第五十二条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同无效，垫富宝投资有限公司授信人数众多，且持续性地从事金融业务，其行为损害的不仅是特定当事人的利益，也破坏了金融管理和信贷管理秩序，损害了国家利益和社会公众利益，其行为违反了我国法律的效力性强制性规定。因此，上诉人垫富宝投资有限公司与被上诉人所签订的《垫付宝领用合约》无效。上诉人垫富宝投资有限公司上诉主张的其借款行为应当认定为民间借贷，应属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，没有事实和法律依据，应不予支持。 关于被上诉人钦州市金鑫汽车运输有限公司如何承担责任的问题。因被上诉人金鑫汽车运输有限公司出具给上诉人垫付宝投资有限公司的《承诺书》中已经明确约定了其为被上诉人承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《承诺书》作为从合同，因主合同《垫付宝领用合约》的无效而无效。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，金鑫汽车运输有限公司为被上诉人担保，对其担保内容应该知悉，金鑫汽车运输有限公司在明知垫付宝投资有限公司违法开展金融业务仍为被上诉人提供担保，本身存在过错，一审法院判决钦州市金鑫汽车运输有限公司对被上诉人在不能清偿部分的债务承担三分之一的赔偿责任，符合法律规定，上诉人上诉认为担保人应当承担连带清偿责任没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费1892元，公告费700元，合计2592元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李碧珊 审判员  黄载文 审判员  陈明华 二〇一九年三月十五日 书记员  翁业琼