广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤13刑终96号原公诉机关广东省惠东县人民检察院。上诉人（原审被告人）胡子平，男，1960年6月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省惠州市惠东县，因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年8月1日被惠东县公安局刑事拘留；因涉嫌犯贩卖毒品罪，经惠东县人民检察院批准，于2018年9月7日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。辩护人李智超，系广东汇和律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人胡子平犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月19日作出（2018）粤1323刑初901号刑事判决书。宣判后，原审被告人胡子平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷并提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：被告人胡子平在吸食毒品后以贩养吸，于2017年9月份以来，从惠东县平山黄排桃源居附近一名叫“北婆”的四川籍女子（具体情况不详，在逃）处购买毒品甲基苯丙胺，在惠东县附近多次贩卖给吸毒人员胡某1、胡某2、李某、余某。2018年7月31日7时许，公安机关在惠东县抓获被告人胡子平。以上犯罪事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：1、接受刑事案件登记表、呈请立案报告书，证实：案件来源及公安机关对案件立案侦查，合法启动侦查程序。2、到案经过，证实：2018年7月31日7时，惠东县公安局便衣大队在谭公卫生站将被告人胡子平抓获。根据胡子平提供的线索，同日15时至19时许在万事达酒店门前等处将吸毒人员胡某2、余某、李某传唤调查。3、现场勘验笔录、现场方位图及现场照片，证实：案发地点的概况及缴获毒品的情况。4、微信交易记录截图，证实：证人余某于2018年7月24日、7月30日分别向胡子平微信转账500元、400元。经余某签名确认，上述转账是向胡玉平购买毒品转账的资金。5、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实：公安机关从被告人胡子平身上扣押玫瑰金色VIVO牌手机一部；从证人余某等人身上扣押手机等物品。6、证人证言及辨认笔录（1）证人胡某1的证言及辨认笔录，证实：我从2017年9月份开始帮胡某2向胡子平购买毒品六七次，刚开始的二次我是载胡某2从梁化镇星湖村到平山楼下村，由胡某2自己跟胡子平购买，具体购买多少钱、多少数量我不清楚，之后的三次是胡某2跟胡子平联系后，由我驾驶自己的车辆到胡子平的住处跟胡子平拿货，胡某2每次给我100元的油费和辛苦费补贴。最后一次是2018年7月31日，当时我和胡某2各出资100元，在跟胡某2约好在万事达酒店附近交易时被警察抓获。经证人胡某1的辨认，其辨认出被告人胡子平（“平师傅”）是贩卖毒品给他的人，辨认出胡某2就是叫其代卖毒品的男子（绰号“唐北”）。（2）证人胡某2的证言，证实：我吸食的毒品是向胡子平购买的，我亲自购买的有二次，是我同村叫胡某1的男子开车载我去的，第一次购买回来后，我还分了一点给胡某1吸食。其他五次都是我叫胡某1帮我向胡子平购买的，我先打电话给胡某1，然后胡某1到我的小店跟我拿钱300元，其中200元购买毒品，100元给胡某1当油费。7月30日，我又叫胡某1帮我购买毒品，但胡某1说他跟胡子平联系后，胡子平说没有毒品，要去找，31日胡某1再次联系胡子平说有毒品，后来我和胡某1都被公安人员抓了。经证人胡某2的辨认，其辨认出被告人胡子平就是贩卖毒品给他的人；胡某1就是帮其代购毒品的男子。（3）证人李某的证言，证实：我吸食的毒品是向“胡师傅”购买的，从2018年7月20日开始我先后向他购买毒品四次，第一次是7月20日13时许，第二次是在第一次购买后二天后，第三次是7月26日14时许，第四次是7月27日13时许，每次都是我打电话给他，约好在谭公老街见面交易，然后他驾驶摩托车送毒品到现场，其中第一二四次购买50元的量，第三次购买了100元。2018年7月31日19时许，我在大布村的家中被公安机关传唤调查的。经证人李某的辨认，其辨认出被告人胡子平就是贩卖毒品给他的“胡师傅”。（4）证人余某的证言，证实：我吸食的毒品是向一名叫“平某”的男子购买的，“平某”是教别人“胡法旺神功”的，我曾经跟他学了一段时间，微信名是“胡某3《行教、法师、师傅》”。我一共跟他购买了三次毒品，第一次是2018年7月23日，我先电话联系后，“平某”说有毒品，我就从广州驾车来到他家附近交易，当时购买了五小包用透明胶袋包装着的冰毒，共500元，我是第二天才转账给“平某”的。第二次是7月29日晚上，我电话联系“平某”并驾驶到他家附近购买了4小包冰毒，共400元，我第二天转账400元给他。第三次是7月31日，我打电话给“平某”问有没有毒品，他说有并约好在恒生酒店附近交易，在现场就被公安人员抓获了。经证人余某的辨认，其辨认出被告人胡子平就是贩卖毒品给他的“平某”。7、被告人胡子平的供述：我只是帮胡某1、“烂唐”、“阿某”、李某购买毒品，然后将买来的毒品分点自己吸食。我帮胡某1购买过五六次，帮“烂唐”购买过二三次，帮“阿某”购买过三次，帮李某购买过三次。我帮胡某1和“烂唐”他们购买的第一次是在2017年的下半年（具体时间忘记了），当时不知道是“烂唐”还是胡某1打电话给我，问我有没有毒品，我说我可以拿到货，可以帮他们去买，叫他们到我家的路口等我，然后我自己搭车到黄排找一名约60岁的四川籍女子（绰号“北婆”）购买冰毒，之后再我家路口将毒品交给了胡某1、“烂唐”他们，我拿了钱后就离开了。第二次是2018年5、6月份（具体时间忘记了），“烂唐”联系我，问我有没有毒品，我说可以帮他购买，然后我跟第一次一样，先到黄排跟“北婆”购买毒品冰毒，在我家路口将毒品交给胡某1并收取了100元，其他都是胡某1联系我，我购买后交给胡某1，每天200元。我帮“阿某”购买二次。第一次是2018年7月中旬，当时“阿某”找到我，问我可不可找到毒品，我说可以，“阿某”表示要购买500元冰毒，我表示同意，就帮他们去购买，然后再我家附近将五小包毒品给了他，几天后他用手机微信支付了500元。第二次是2018年7月底，我帮“阿某”去购买了400元的毒品冰毒，一共4小包，也是过几天微信转账支付的。我帮李某购买的毒品也是发生在2018年7月份，共三次，也是在我家附近交的货，每次约100元。因为我自己身上有病，需要吸毒来缓解痛苦，所以帮他们去买可以分一点自己吸食。经被告人胡子平辨认，其辨认出胡某1、“阿唐”（胡某2）、“阿某”（余某）、刘某就是叫我帮忙购买毒品的人。8、现场检测报告书，证实经甲基苯丙胺、氯胺酮、吗啡试剂检测，被告人胡子平、胡某2、余某的尿液甲基苯丙胺检测结果呈阳性。9、通话记录清单，证实被告人胡子平的手机号码135××××****与证人胡某1的手机号码152××××****、胡某2的手机号码136××××****、余某的手机号码150××××****、李某的手机号码157××××****在指控的时间节点上均有频繁的通话记录。10、户籍证明，证实被告人胡子平的姓名、出生年月等基本情况，以及犯罪时已满十八周岁，具备完全刑事责任能力。此外，还有行政处罚决定书、审讯光盘及庭审笔录等材料在卷佐证。原判认为，被告人胡子平明知是毒品而多次贩卖给他人，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人胡子平行为构成贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，一审判决：一、被告人胡子平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币八千元；二、随案移送的作案工具玫瑰金色的VIVOX7牌手机一部，依法予以没收，上缴国库。上诉人胡子平及其辩护人提出以下上诉和辩护意见：1、上诉人行为不应该评价为贩卖毒品罪；2、上诉人积极配合公安机关抓获胡某1、李某等人应认定为立功表现；3、上诉人是初犯、偶犯，认罪态度好；4、上诉人是参战退役军人，且家庭困难有年迈的母亲需要照顾。综上，请求二审对上诉人胡子平减轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人胡子平犯贩卖毒品罪的事实清楚，有一审开庭时当庭举证质证的证据予以证实。二审期间控辩双方均未提供新的证据，本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，上诉人胡子平明知是毒品而多次贩卖给他人，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。对于上诉人胡子平提出的上诉意见，经查，1、上诉人胡子平有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品行为，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，以上事实有现场勘查笔录、现场检测报告书、通话记录、证人证言、上诉人供述等证据予以证实，上诉人的犯罪形态属于犯罪既遂；2、上诉人胡子平供述贩卖给胡某1、李某等吸毒人员的事实，属于坦白情节，一审判决量刑时已予以考虑，故不属于立功情节；3、一审判决在量刑时已考虑到上诉人所具有法定或酌定的量刑情节，二审期间上诉人没有新的法定从轻或减轻处罚的情节。因此，本院对上诉人胡子平及其辩护人提出的上诉及辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  游小勇审判员  黄 静审判员  李浩浩二〇一九年三月八日法官助理谭芷珊书记员吴海锋附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。