广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终17615号上诉人（原审原告）：朱树云，男，汉族，1973年6月25日出生，住广东省深圳市南山区，委托诉讼代理人：吕胜柱，广东胜领律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓生品，男，汉族，1980年8月5日出生，住广东省深圳市南山区，原审被告：深圳瑞祥元科技有限公司，住所地：深圳市宝安区福永街道桥头社区富海工业区****，统一社会信用代码：91440300311619177K。法定代表人：刘元振。原审被告：刘元振，男，汉族，1960年1月1日出生，住辽宁省抚顺市顺城区，上诉人朱树云因与被上诉人邓生品、原审被告深圳瑞祥元科技有限公司（以下简称瑞祥元公司）及刘元振合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初10437号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。朱树云向一审法院起诉请求判令：1、瑞祥元公司、邓生品及刘元振连带退还朱树云股权认购款500000元；2、瑞祥元公司、邓生品及刘元振连带向朱树云支付利息217500元（以500000元为基数，按年利率18%，从2015年11月13日起计算，暂计算至2018年4月12日，实际计算至偿清全部认购款为止）；3、瑞祥元公司、邓生品及刘元振连带承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明，朱树云与邓生品系朋友关系。2015年11月，邓生品对朱树云宣称其所在的瑞祥元公司计划在2016年12月底前实现新三板挂牌上市，瑞祥元公司现定向公司正式员工发行内部原始股，承诺利息年化18%。因为朱树云并非瑞祥元公司的员工，邓生品建议朱树云将购买瑞祥元公司股权的款项转至其名下，再由邓生品代朱树云持有股权（邓生品对外拓展此项业务，瑞祥元公司对邓生品实行有关奖励）。2015年11月3日、2015年11月10日和2015年11月13日，朱树云分三笔合计转账50万元给邓生品，让其购买瑞祥元公司的股权。2015年11月13日，邓生品、瑞祥元公司签署了《股权认购协议》，约定邓生品认购瑞祥元公司50万元股权，投资回报受益人为朱树云，并且约定朱树云在六个月后可以随时向瑞祥元公司赎回股权投资款。2015年11月18月，朱树云、邓生品签署了《股权代持协议书》，约定邓生品代为朱树云持有瑞祥元公司50万元股权。截至目前，瑞祥元公司并未在新三板挂牌上市，且在朱树云实际出资后，两年左右从未从邓生品、瑞祥元公司处获得任何投资回报，邓生品在其离职后也一直未配合朱树云办理相关的股权款赎回。一审补充查明，邓生品、瑞祥元公司签署的《股权认购协议》中第六条约定：如果邓生品离职、退休时，如受益人朱树云要求退出，瑞祥元公司以此次认购价的价格回购邓生品原始股股权；受益人朱树云所持有的原始股，可在受让六个月后，向瑞祥元公司提出部分、或全部无理由赎回，瑞祥元公司不得拒绝，并承诺在邓生品提出赎回申请后30天内，将其认购原始股股本金额及年分红打入邓生品工资卡或双方约定账户。一审另查，2015年11月13日，瑞祥元公司向邓生品出具收据一份，上书：今收到邓生品支付的代持朱树云认购深圳瑞祥元科技有限公司股权的资金款，共计50万元。2017年8月11日，刘元振出具欠条一份，上书：本人刘元振欠邓生品本金50万元，原约定利息年化18%。现本人承诺每月20日还一次款给邓生品，每次还款金额为25000元，分24个月还清本金。若本人没有按照以上还款承诺每月还款，出现逾期还款一次，原约定的年化18%的利息和欠款本金将一次性支付给邓生品，同时，本人愿意额外支付违约金（日千分之一）。本金、利息、违约金的支付，在违约欠款发生后的十个工作日内一次性支付。瑞祥元公司在2015年11月24日股东由深圳前海红石资本投资管理有限责任公司（460万元、46%）、黄剑（328万元、32.8%）、刘祎宁（40万元、4%）、刘元振（122万元、12.2%）、侯跃华（50万元、5%）变更为刘元振（122万元、12.2%）、刘祎宁（40万元、4%）、黄剑（328万元、32.8%）、侯跃华（50万元、5%）、深圳前海红石资本投资管理有限责任公司（410万元、41%）、陈丽梅（50万元、5%）。在2017年10月11日股东由刘祎宁（40万元、4%）、深圳前海红石资本投资管理有限责任公司（310万元、31%）、黄剑（328万元、32.8%）、刘元振（122万元、12.2%）、侯跃华（50万元、5%）、陈梓柔（100万元、10%）变更为黄剑（328万元、32.8%）、刘元振（172万元、17.2%）、刘祎宁（40万元、4%）、侯跃华（50万元、5%）、陈梓柔（100万元、10%）、深圳前海红石资本投资管理有限责任公司（310万元、31%）。一审法院认为，本案的争议焦点在于，朱树云与邓生品签订的《股权代持协议》以及邓生品与瑞祥元公司签订的《股权认购协议》的性质是什么？是代持股协议还是民间借贷？所谓代持股协议，又称隐名出资协议，是显名股东和隐名股东约定隐名股东以显名股东的名义出资为公司的股东，并由隐名股东承担投资收益和风险的协议。隐名投资的法律特征是：（1）隐名股东实际认缴公司资本，但其姓名或名称不记载于公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记中；（2）显名股东同意隐名股东使用自己的名称或者姓名；（3）隐名股东承担公司的盈亏风险。符合上述3点法律特征的才能认定是隐名投资。反观本案，朱树云的出资50万元并不包含在该公司的注册资本中，即朱树云并未实际认缴公司资本；邓生品亦非瑞祥元公司的显名股东；且邓生品与瑞祥元公司签订的《股权认购协议》中有“如果邓生品离职、退休时，如受益人朱树云要求退出，瑞祥元公司以此次认购价的价格回购邓生品原始股股权；受益人朱树云所持有的原始股，可在受让六个月后，向瑞祥元公司提出部分、或全部无理由赎回，瑞祥元公司不得拒绝，并承诺在邓生品提出赎回申请后30天内，将其认购原始股股本金额及年分红打入邓生品工资卡或双方约定账户”的约定，表明朱树云是无需承担公司的亏损风险的。综上，双方的协议并非代持股性质，而应认定为民间借贷，出借人系朱树云、借款人系瑞祥元公司。而朱树云与邓生品之间系委托关系，朱树云为委托人，邓生品为受托人。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，朱树云作为委托人，邓生品作为受托人，刘元振向邓生品出具欠条的法律后果直接约束朱树云及刘元振。因瑞祥元公司承诺其在朱树云提出赎回要求时承担还款责任，故其应当向朱树云还款50万元。刘元振作为瑞祥元公司的法定代表人，出具欠条自愿承诺还款，该承诺应属于债的加入。刘元振及瑞祥元公司应向朱树云承担共同清偿责任，即应当归还本金50万元及利息，利息按照年利率18%为标准，自2015年11月13日起计至款项还清之日止。朱树云要求邓生品承担连带还款责任缺乏事实及法律依据，该院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、瑞祥元公司、朱元振于判决生效之日起十日内向朱树云返还款项50万元及利息（利息以50万元为基数，按照年利率18%为标准，自2015年11月13日起计至款项还清之日止）；二、驳回朱树云的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5487.5元，由瑞祥元公司、刘元振共同承担。上诉人朱树云不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持朱树云的一审全部诉讼请求，并判令瑞祥元公司、刘元振和邓生品连带承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、原审法院并没有查明邓生品是否实际向瑞祥元公司支付50万元的股权认购款。1、朱树云在一审中坚持要求邓生品提交其向瑞祥元公司支付50万元的股权认购款的支付凭证，但邓生品至今未提交，应当承担举证不能的法律后果。2、邓生品庭审中称其是通过银行转账和刷卡向瑞祥元公司支付50万元的股权认购款，并称庭后将提交相关支付凭证，但至今未收到相关证据，原审法院在未对相关证据进行核实的情况下直接判决邓生品无须承担连带责任有失妥当。二、邓生品当庭提交盖有“深圳瑞祥元科技有限公司”印章的收据并不能证明瑞祥元公司有实际收到朱树云50万元股权认购款。首先，该证据落款日期是2015年11月13日，而邓生品庭审中自认案涉50万元的款项并不是当天支付，而是之后支付，因此该收据并不能反映出具当日是否实际收到50万元的款项的事实。其次，根据邓生品之前发给朱树云的微信聊天截图以及庭后朱树云与刘元振的电话及微信沟通，证实邓生品在涉案协议签订后持有瑞祥元公司公章达一年多之久，且瑞祥元公司对是否出具过该收据并不确认，因此朱树云有合理理由怀疑该收据可能是邓生品持有瑞祥元公司公章时自行制作的收据，朱树云将申请对上述收据的形成时间进行鉴定，如确认该收据的形成时间与落款日期不一致，邓生品应承担伪造证据等刑事责任。三、朱树云与邓生品签订的是股权代持协议，委托其代持瑞祥元公司50万元的股权，但是自始至终，邓生品并没有实际持有瑞祥元公司的任何股权，而同期邓生品的妻子陈丽梅却成为了瑞祥元公司持股50万元的股东，并在之后退出。因此，朱树云怀疑邓生品没有将其50万元股权认购款支付给瑞祥元公司，而是私自占有了该资金。被上诉人邓生品未应诉答辩。原审被告瑞祥元公司、刘元振也未应诉和陈述意见。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，朱树云二审提交了邓生品与瑞祥元公司叶紫于2017年11月9日的微信聊天截图，以及邓生品与刘元振于2017年12月21日的微信聊天记录截图。拟证明邓生品在上述时间内持有瑞祥元公司的公章，故其一审提交的盖有瑞祥元公司印章的收据存在伪造条件。本院认为，一审判决瑞祥元公司、刘元振向朱树云支付50万元及相关利息，瑞祥元公司、刘元振未上诉，本院予以维持。本案争议的焦点是邓生品应否对债务承担赔偿责任。本案朱树云与邓生品签订了《股权代持协议》，并向邓生品支付了50万元，约定邓生品代为购买瑞祥元公司50万元股份，并由邓生品代为持有，故一审认定朱树云与邓生品之间系委托关系，本案为委托合同纠纷并无不当。虽然邓生品与瑞祥元公司签订了《股权认购协议》，但从瑞祥元公司的商业登记及其变更情况看，邓生品并非瑞祥元公司股东，可见并未代朱树云持有相关股份。更为关键的是，邓生品一审自认通过转账将其收到的朱树云支付的50万元股权款转付给了瑞祥元公司，虽然邓生品一审提交了盖有瑞祥元公司印章的《收据》，但至本案二审终结，邓生品始终未提交原始转账凭证或银行流水加以佐证。证据显示邓生品或其任职的公司因与瑞祥元公司及其法定代表人刘元振之间存在其他纠纷，还曾经持有瑞祥元公司印章，故其在一审诉讼期间提交的上述《收据》证明力较弱。邓生品自认曾经收到了刘元振偿还的25000元款，也未转付给朱树云，而是主张属于其与瑞祥元公司或刘元振之间其他债权债务纠纷的偿还款项。综上，本案证据不足以认定邓生品依照与朱树云之间的约定履行了代理人职责，造成朱树云损失的，应承担赔偿责任。朱树云的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条，《中华人民共和国合同法》第四百零六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初10437号民事判决第一项；二、撤销深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初10437号民事判决第二项；三、被上诉人邓生品应对深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初10437号民事判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5487.50元，二审案件受理费10975元，合计16462.50元，由深圳瑞祥元科技有限公司、刘元振及邓生品共同负担。本判决为终审判决。审判长 秦    拓审判员 李  兴  旺审判员 谢  文  清二〇一九年三月十五日书记员 姚晓静（兼）