江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终412号上诉人（原审被告）：江西大光山煤业有限公司，住所地江西省安福县大光山煤矿，统一社会信用代码91360829690963540D。法定代表人：谭秀泉，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蔡婷，江西利元律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦尹，江西利元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈秋如，男，1954年7月16日出生，汉族，住江西省安福县。委托诉讼代理人：彭安生，吉安市新安法律服务所法律服务工作者。上诉人江西大光山煤业有限公司因与被上诉人陈秋如健康权纠纷一案，不服安福县人民法院（2018）赣0829民初1960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西大光山煤业有限公司上诉请求：撤销原判，改判江西大光山煤业有限公司不承担本案赔偿责任。事实和理由：1、陈秋如在2008年提前退养没有证据证明，且提前退养并不等于退休，一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”的规定，以提供劳务者受害责任为由判决江西大光山煤业有限公司承担赔偿责任属于适用法律错误。2、陈秋如系退休前从事煤矿掘进工作而患上职业病，而不是在退休后患上职业病，根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第八条规定，陈秋如应当提起工伤赔偿程序，本案不是民事案件受理范围。3、《人体损伤致残程度分级》并没有规定矽肺病的伤残等级，江西吉安司法鉴定中心依据该规定对陈秋如出具的十级伤残鉴定意见不合法，不能作为定案依据。4、矽肺病属于职业病，江西吉安司法鉴定中心没有认定职业病的资质，也没有对职业病评残的资质，故其出具的鉴定意见程序违法。5、请求二审法院准予对陈秋如进行重新鉴定。综上，一审法院将应由劳动法调整的法律关系错误地适用侵权责任法进行处理显然不当，请求二审法院予以纠正。陈秋如辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。陈秋如向一审法院起诉请求：判令江西大光山煤业有限公司赔偿陈秋如因提供劳务导致身体、健康权损害所发生的各项损失共计人民币78796元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1983年起，陈秋如进入江西省大光山煤矿工作，2011年4月15日享受养老保险待遇，领取社保工资。2008年7月至2015年5月，陈秋如在江西大光山煤业有限公司从事井下工作。双方未签订书面用工合同。2018年3月1日，经吉安市疾病预防控制中心诊断，陈秋如被诊断为职业性煤工尘肺贰期。2018年9月10日，经江西吉安司法鉴定中心鉴定，陈秋如被评定为十级伤残，营养期为叁个月，后续康复医疗费为6000元（鉴定费除外），并产生鉴定费3240元（其中鉴定费2600元、鉴定检查费640元），后陈秋如、江西大光山煤业有限公司因赔偿事宜产生纠纷，陈秋如遂诉至法院。据此确定陈秋如因本次受伤的损失有：后续康复治疗费6000元、残疾赔偿金49916.8元（31198元/年×16年×10%）、营养费1350元（3个月×30天×15元/天）、交通费酌定360元，以上合计人民币57626.8元。一审法院认为，用人单位与其招用的已经依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。陈秋如退休后又被返聘到江西大光山煤业有限公司工作，双方虽未签订书面的用工合同，但双方的劳务关系已依法实际成立且生效。陈秋如在工作当中受伤被鉴定为伤残十级，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，江西大光山煤业有限公司作为陈秋如的雇主，应当对陈秋如的受伤承担赔偿责任。江西大光山煤业有限公司辩称陈秋如已被确诊为职业病，根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第八条规定，陈秋如应当根据劳动法的规定主张工伤赔偿。对此，该院认为，陈秋如提供的返聘后工资发放的相关证据与职业病诊断证明书中载明，陈秋如用人单位系江西大光山煤业有限公司，且已退休，由此可知，陈秋如退休后被返聘至江西大光山煤业有限公司处上班，故对江西大光山煤业有限公司的该辩解不予支持。江西大光山煤业有限公司申请对陈秋如的伤残重新鉴定，但未举证证明鉴定意见存在需重新鉴定的情形，对其重新鉴定申请不予准许。陈秋如诉请的赔偿项目中，后续治疗费6000元有鉴定意见为凭，予以支持；诉请残疾赔偿金按照31198元/年计算，因该标准未超过2017年城镇职工在岗职工平均工资，予以支持，但陈秋如诉请20年的残疾赔偿金，因其已年满64周岁，予以调整为16年；诉请营养费按照20元/天计算3个月，其中计算的期限有鉴定意见为凭，予以支持，但20元/天的标准过高，根据陈秋如的实际需要及当地的经济水平，依法支持15元/天，即营养费为1350元；陈秋如诉请交通费360元，虽未提供交通费发票，该院根据陈秋如的实际需要，依法酌定予以支持。陈秋如的伤残鉴定费有鉴定费发票予以证实，应作其他诉讼费用予以承担。陈秋如因伤致残，精神损害抚慰金酌情支持5000元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、江西大光山煤业有限公司于判决生效之日起五日内赔偿陈秋如残疾赔偿金、后续治疗费、营养费、交通费共计57626.8元；二、江西大光山煤业有限公司于判决生效之日赔偿陈秋如精神损害抚慰金5000元。一审案件受理费1770元，鉴定费3240元，合计5010元，由江西大光山煤业有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据，一审法院认定的事实有在卷证据加以佐证，本院予以确认。本院认为，本案系健康权纠纷。本案二审当事人争议的焦点为：1、陈秋如应主张工伤保险赔偿还是主张人身损害赔偿？2、陈秋如的残疾赔偿金、营养费、后续治疗费、鉴定费、检查费、精神损害抚慰金、交通费应否支持？关于本案法律适用问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。陈秋如在江西大光山煤业公司退休享受养老保险待遇后又被返聘，双方系劳务关系并非劳动关系，陈秋如在退休享受养老保险六年后才被诊断为矽肺病，该伤害应属在提供劳务过程中导致的人身损害，应作为人身损害赔偿案件适用《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行处理。陈秋如与江西大光山煤业公司系劳务关系，不属于《工伤保险条例》调整范围。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二条规定：用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或者职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。江西大光山煤业公司并未以项目参保方式为陈秋如缴纳工伤保险费，陈秋如亦不能据此例外适用《工伤保险条例》，江西大光山煤业公司上诉要求陈秋如按劳动关系主张工伤保险待遇于法无据，不予支持。关于陈秋如的损失认定问题。江西吉安司法鉴定中心依照《人体损伤致残程度分级》鉴定陈秋如矽肺病构成十级伤残符合本案事实，该中心具备人身损害鉴定资质，其是否具有职业病鉴定资质并不导致鉴定程序违法。江西大光山煤业公司在无新的事实和理由的情况下又对陈秋如的伤残等级申请重新鉴定，不予支持。一审法院采信该鉴定意见认定陈秋如的残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、检查费并酌定相关营养费、交通费、精神损害抚慰金并无不当。综上所述，江西大光山煤业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1365.67元，由上诉人江西大光山煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈治美审判员  陈 晨审判员  杨思铭二〇一九年三月十二日书记员  王 婷