贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民终523号上诉人（原审原告）：陈鹏，男，1992年9月16日生，布依族，贵州省独山县人，住独山县。被上诉人（原审被告）：杨再巍，男，1988年5月11日生，水族，贵州省独山县人，住独山县。上诉人陈鹏因与被上诉人杨再巍民间借贷纠纷一案，不服独山县人民法院于2018年10月24日作出（2018）黔2726民初1789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈鹏向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。上诉理由：第一，本案原由吴富强法官负责审理，开庭时不知何故换成了吴光福法官，庭审结束后才知道，吴光福法官与被上诉人杨再巍母亲，都来自独山县甲定巴才村，吴光福称杨再巍母亲为姑妈。吴光福与被上诉人之间存在亲戚关系，作为法官理应回避此案，但不知何原因亲自审理了此案，因此认为吴光福法官在审理此案过程中有失公正，对存在的事实证据视而不见，严重影响了司法的公正性。第二，本案一审认定事实不清，一审判决以2017年11月1日，杨再巍父亲（杨秀和现任独山县信访局副局长）代帮其还了10万元，陈鹏向其父亲出具内容为“今收到杨再巍还款10万元整，所有还款己还清”的收条，和2017年12月27日，杨再巍父亲再次帮杨再巍还款10万元，陈鹏向其出具的收条中利息本金己清为由，认定所有债务己全部还清错误。如果以收条中所有债务己还清认定所有借款全部还清，那么2017年两笔还款都是其父亲杨秀和根据陈鹏手上杨再巍本人亲手所写的借条金额代还，每次还款都收走了相应的借条，由于每次还款杨再巍本人并不在场，其父亲并不知道被上诉人究竟真实的欠款是多少。事实上被上诉人归还的只是上诉人向杨再巍多笔借款中的两笔借款。第三，被上诉人杨再巍是独山县国土局干部，是完全民事行为能力人，庭审中认可2017年12月28日亲笔写的12万元借据和2018年3月7日又亲笔写的6.5万元借据，这两笔借款中，第一笔是2017年12月27日之前未还清的借款，因被上诉人借款太多，杨再巍本人没有偿还能力，在其父亲帮其还款中，怕其父亲知道欠款太多，不帮被上诉人偿还，并在其父亲2017年12月27日帮被上诉人还10万元的借款后，经上诉人和被上诉人结算，被上诉人认可欠上诉人12万元补写的借据。2018年3月7日的借条是从2017年12月、2018年1月、2月，被上诉人向上诉人借款补写的借条，这两张借条是上诉人先借款给被上诉人，被上诉人补写的借条，从双方互发的微信中均载明，在一审庭审中被上诉人亦认可，而一审法院认定只写借据，当时未提供借款，对这两笔借款不予认定违背客观事实。从被上诉人写借据给上诉人的几个月时间里，被上诉人一直未对该借据有异议，而一审法院没有把全部证据审查清楚作出了违背客观事实的判决。被上诉人杨再巍二审答辩称：第一，被答辩人上诉所称诉讼回避理由不成立。理由如下：1、答辩人从开始递交一审答辩状均是由吴光福法官负责接收，答辩人并不清楚是否变更过案件审判员。2、一审案件的审判员与答辩人未存在直系血亲、三代以内旁系血亲或者姻亲关系，与本案没有利害关系，没有担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人，与当事人及亲属之间不存在同事、同学、朋友等其他关系，答辩人也未在任何时候请客、送礼于审判员，答辩人在案件开庭审理阶段对审判员吴法官与答辩人母亲同是影山镇甲定村人并不知情，且答辩人母亲老家在影××镇甲定村甲捞组，而一审审判员吴法官的老家，本人尚不清楚在甲定××何处，不能因同姓和在同一个乡镇、村，就认定答辩人与审判员存在亲属关系，影响法官公正审理案件，根据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》相关规定，答辩人与原审法官之间并未存在法律规定应当回避的情形，被答辩人以上述理由进行上诉不能成立。第二，被答辩人以借贷的高额利息为借款未还清本金，胁迫答辩人进行偿还，不应支持。理由如下：答辩人与被答辩人因民间借贷纠纷，于2018年9月下旬在一审法院进行开庭审理，2018年10月24日，一审法院判决驳回被答辩人的诉讼请求。答辩人在诉讼过程中提供的证据，能够清晰的显示答辩人与被答辩人的借还款资金往来记录，而被答辩人提供的证据是由自己计算的粗略单据，没有任何证据支持。答辩人与被答辩人的借贷关系，始于2015年7月，答辩人经朋友介绍，在被答辩人开办的民间借贷公司借款，所借借款及利息已全部清偿。2017年，答辩人向被答辩人借款，因借款本金未能按期还清，被答辩人称可以从其他朋友处借款给答辩人以清偿所欠借款，但要支付一定利息，被答辩人用此“套路贷”的形式从答辩人手中获取高额的利息，如答辩人未按期还款，就以电话、微信、上门催收等方式每天催促答辩人还款，迫于压力，答辩人于2017年12月28日晚重新写一张12万元借据后，被答辩人借款2.17万元、28日借款0.7万元用于偿还前面所欠借款利息，就这样每天以借款还欠款的方式。2018年3月，因借款及利息未还清，被答辩人又叫答辩人写了一张6.5万元的借据，然后不断以电话、微信和威胁到单位催收等方式催答辩人还款，答辩人一直在艰难的还款，此情况可通过答辩人提供给一审法院的证据进行证明，根据证据显示，截止至2018年5月，答辩人还款已超出应还借款。另外，被答辩人所出具的12万元及6.5万元借据，被答辩人从未以任何形式提供借款，答辩人还向一审法院申请对被答辩人违反相关法律规定，向答辩人收取的高额复利，超出年利率36%的部分应向答辩人进行返还。第三，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院予以驳回。原审原告陈鹏向一审法院起诉请求：判决被告偿还原告借款18.5万元，并从借款到期之日起按月利率2%支付利息。一审法院认定事实：2015年7月起，杨再巍先后从陈鹏处借款，亦陆续还款，每次还款均没有具体指向偿还某一次具体的借款，2017年11月1日，杨再巍再还款10万元，陈鹏向杨再巍出具内容为“今日收到杨再巍还款10万元整，所有还款已还清”的收条，2017年12月27日下午15时许，杨再巍再次向陈鹏支付还款10万元，陈鹏向杨再巍出具内容为“今日收到杨再巍还款100000元整（利息本金已清）”收据。之后杨再巍与陈鹏之间继续发生民间借贷关系，根据陈鹏（微信昵称“陈毛毛”）提供的微信记录及“2017年12月27日到2018年2月转账记录”汇总表和杨再巍（微信昵称“枫”或者“缘浅缘深”）提供的微信、支付宝收付款记录，陈鹏向杨再巍提供借款情况是：2017年12月27日20：24转账10000元，同日20：26转账10000元，同日20：29转账1700元；2017年12月28日21：43转账7000元，当日再次转账10000元（陈鹏提供微信记录第87页，在杨再巍提供收付款记录中未体现）；2017年12月30日14：40转账10000元，同日14：41转账2500元，同日14：54转账1000元；2018年1月4日16：53转账10000元，再次转账1000元；2018年1月15日16：13转账1200元；2018年1月20日12：59转账5500元；2018年1月24日14：21转账7000元，同日14：54转账10000元；2018年1月27日转账9000元（陈鹏提供微信记录第129页，在杨再巍提供收付款记录中未体现）；2018年1月29日15：23转账10000元，同日15：24转账3500元；2018年2月2日14：11转账10000元，同日14：12转账10000元，同日14：15转账5000元；2018年2月12日19：14转账2400元。上述借款共计136800元。杨再巍向陈鹏支付还款情况是：2017年12月28日15：01转账10000元，同日15：07转账100元，同日15：58转账5000元；2017年12月30日13：55转账10000元，同日14：45转账100元；2018年1月9日20：04转账200元；2018年1月13日16：38转账1000元；2018年1月16日14：46转账500元；2018年1月19日15：21转账5000元；2018年1月21日11：44转账200元；2018年1月24日14：55转账300元；2018年1月28日16：12转账5000元，同日18：56转账320元；2018年2月1日16：10转账10000元，再次转账10000元；2018年2月5日16：19转账2000元；2018年2月6日15：04转账300元，同日16：11转账500元；2018年2月9日12：41转账500元；2018年2月10日16：00转账10000元，再次转账3000元；2018年2月11日18：36转账2000元；2018年2月14日16：55转账3300元；2018年5月31日16：50转账2000元；2017年12月17日20：17转账8000元；2017年12月18日8：56转账1000元；2017年12月31日15：21转账10000元，同日15：24转账5000元；2018年1月23日12：44转账10000元；2018年1月29日9：05转账10000元，再次转账5000元，再转账2500元；2018年2月4日21：15转账5000元；2018年2月6日16：16转账1500元；2018年2月14日16：11转账2300元。上述还款共计141620元。上述每笔借款提供时，从微信聊天记录内容看，对利息有协商过程，都是要求先扣除利息再提供借款，但双方没有约定具体的利率或利息，也没有具体的还款期限，杨再巍的每次还款也没有具体指向偿还某一笔具体的借款。2017年12月28日陈鹏向杨再巍提供空白格式借据，由杨再巍填写，借据内容为“今借到陈鹏人民币（大写）拾贰万元整（小写）120000元整，用于本人资金周转，月利息2%，我承诺于2018年5月1日前还清借款。若本人届时未还清借款本息，我自愿每日支付贷款人借款总的1.1%（0.1%的利息，1%的违约金）作为违约金和逾期罚息，直至本人将上述借款本息全部还清为止，并承担贷款人因我未按时还款而产生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、交通费等一切实现债权的费用）”。之后，陈鹏再次向杨再巍提供空白格式借据，由杨再巍填写，借据未填写落款日期，借据内容为“今借到陈鹏人民币（大写）69000元整（小写）65000元整，用于本人，月利息2%，我承诺于年月日前还清借款。若本人届时未还清借款本息，我自愿每日支付贷款人借款总的1.1%（0.1%的利息，1%的违约金）作为违约金和逾期罚息，直至本人将上述借款本息全部还清为止，并承担贷款人因我未按时还款而产生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、交通费等一切实现债权的费用）”。两份借据填写并向陈鹏出具时，陈鹏并未实际向杨再巍提供借款。陈鹏向杨再巍追索该两份借据记载的借款金额共18.5万元未果后向法院起诉。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”和第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，被告向原告填写借据的时间与原告实际提供借款的时间不一致，提供借款的数额与借据数额不一致，只填写借据，不提供借款，该借据不生效，应当按实际提供借款时间和数额确定借贷时间及数额，本案涉及借款情况包含2017年12月27日前后两个时间段，2017年11月1日，杨再巍还款10万元，陈鹏向杨再巍出具内容为“今日收到杨再巍还款10万元整，所有还款已还清”的收条，视为是对2017年11月1日前一阶段还款结算清楚的确认。2017年12月27日，陈鹏收到杨再巍还款10万元收据中载明“利息本金已清”，视为2017年12月27日出具该收条前借款已经结算清楚。2017年12月27日出具收条之后产生新的民间借贷，根据上述累计，借款数额共计136800元、还款数额共计141620元，还款已经超过借款4820元，原告提出要求被告还款的诉讼请求，不予支持。由于双方没有约定具体的利率或利息，也没有具体的还款期限，杨再巍的每次还款也没有具体指向偿还某一笔具体的借款，无法确定每一笔借款的到期和逾期，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，原告提出利息的诉讼请求，不予支持。杨再巍还款超过借款仅4820元，不排除其自愿支付一定利息的情况，其在答辩中要求返还超过年利率36%的部分，具体要求是多少不明确，不构成反诉，在本案中不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告陈鹏的诉讼请求。案件受理费4000元，减半收取计2000元，由原告陈鹏负担。二审中，当事人没有提供新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、一审程序是否违法；2、一审认定的事实是否清楚。本院认为：第一，对于一审程序问题。根据一审庭审记录，该案在一审庭审时，已告知双方当事人由吴光福法官独任审判，由书记员白荣娜担任记录，双方对审判员及书记员均享有申请回避的权利，而双方当事人均表示不申请回避，且二审中上诉人也未能提供证据证实吴光福法官与被上诉人存在利害关系，故一审程序合法，应予确认。第二，对于一审认定事实问题。首先，上诉人主张2017年12月28日12万元的借据，系2017年12月27日前的陆续借款，经双方结算所欠金额，虽然双方当事人之间在2017年12月27日前曾发生多次借贷关系，但是被上诉人已提供2017年11月1日和2017年12月27日，由上诉人向被上诉人出具的收条，均注明有所有借款已还清或利息本金已清，上诉人作为完全民事行为能力人应当知道该意思表示，故上诉人主张12万元借据的组成与之矛盾，不符合生活常理，一审据此认定双方之间于2017年12月27日前的借贷关系已清偿并无不当，应予确认。其次，因借款合同系实践性合同，除了有借据外，还应当提供相关款项的交付依据，虽然上诉人提供有被上诉人出具的12万元和6.5万元的借据，但是借款金额应当按上诉人实际向被上诉人提供相关款项的交付依据为准，故一审根据上诉人提供的微信转账记录，认定从2017年12月27日20时以后的转账金额为双方之间实际发生的借贷金额符合法律规定，应予确认。即从2017年12月27日20时以后，上诉人共计向被上诉人转账136800元，而被上诉人从2017年12月28日15时起向上诉人共计转账141620元，被上诉人的还款金额已超过其借款金额，故一审对上诉人的诉讼请求不予支持正确，应予确认。被上诉人在答辩中主张返还超过年利率36%部分利息，因被上诉人未提出上诉，二审不予审理。综上所述，上诉人陈鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4000元，由上诉人陈鹏承担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 李颖敏审判员 陈福江二〇一九年三月二十五日书记员 刘 皓