辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽13刑终74号原公诉机关辽宁省朝阳市双塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨国君，男，1979年10月4日出生于上海市黄浦区，汉族，大学本科文化，原系上海大众汽车有限公司设计师，被捕前住上海市黄浦区.因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月13日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，同年12月2日被取保候审，2018年2月11日被逮捕，现羁押于朝阳市看守所。辩护人薛秀华，辽宁达冠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韩友志，男，1990年5月16日出生于辽宁省沈阳市，回族，初中文化，无职业，被捕前住沈阳市沈北新区，因涉嫌犯非法经营罪，于2016年8月4日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕，现羁押于朝阳市看守所。原审被告人黄琦云，男，1983年3月24日出生于上海市普陀区，汉族，高中文化，中国远洋运输有限公司船员，住上海市普陀区，因涉嫌犯非法经营罪，于2016年10月23日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕，2018年2月12日被取保候审。原审被告人霍美新，女，1990年2月22日出生于山西省忻州市，汉族，大专文化，无职业，住山西省忻州市代县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月10日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，2018年2月12日被取保候审。原审被告人胥伟，男，1985年10月4日出生于四川省泸州市，汉族，中专文化，无职业，住四川省泸州市古蔺县，因涉嫌犯非法经营罪，于2016年7月18日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕，2018年2月12日被取保候审。原审被告人杨忠华，男，1988年7月28日出生于辽宁省丹东市，满族，初中文化，无职业，住辽宁省丹东市宽甸满族自治县，因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月9日被刑事拘留，同年10月14日被取保候审。原审被告人张杨，女，1979年6月5日出生于辽宁省朝阳市，汉族，初中文化，无职业，住朝阳市双塔区，因涉嫌犯非法经营罪，于2016年7月19日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕，2016年9月13日被取保候审。原审被告人白明，男，1975年6月12日出生于辽宁省朝阳市，汉族，大专文化，朝阳纺织有限责任公司销售员，住朝阳市双塔区，因涉嫌犯非法经营罪，于2016年7月19日被刑事拘留，同年8月25日被取保候审。辽宁省朝阳市双塔区人民法院审理辽宁省朝阳市双塔区人民检察院指控原审被告人黄琦云、杨国君、霍美新、胥伟、杨忠华、韩友志、张杨、白明犯非法经营罪一案，于2018年2月12日作出（2017）辽1302刑初120号刑事判决。宣判后，辽宁省朝阳市双塔区人民检察院提出抗诉，原审被告人杨国君、韩友志，提出上诉。本院于2018年5月25日以（2018）辽13刑终75号刑事裁定发回朝阳市双塔区人民法院重新审理。2018年12月24日，辽宁省朝阳市双塔区人民法院作出（2018）辽1302刑初189号刑事判决。原审被告人杨国君、韩友志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省朝阳市人民检察院检察员张玉山、韩振伟出庭履行职务。上诉人韩友志、上诉人杨国君及其辩护人薛秀华到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2015年3月至2016年9月之间，被告人杨国君通过网络从黄琦云等人处多次购进香烟，并销售给被告人胥伟等人，销售金额为人民币600432.87元。2015年12月至2016年8月间，被告人韩友志通过网络从杨忠华等人处多次购进香烟，并销售给许某（另案处理）、高某（另案处理）、张杨、白明等人，销售金额为人民币631683.33元。2016年4月至同年7月之间，被告人黄琦云从日本多次购进香烟，并销售给杨国君，销售金额为人民币245318元。2015年12月至2016年7月间，被告人胥伟通过网络从杨国君、霍美新等人处多次购进香烟，并销售给张杨、白明等人，销售金额为人民币209125元。2015年1月至2016年9月间，被告人杨忠华通过网络从他人处多次购进香烟，并销售给韩友志等人，销售金额为人民币197433元。2016年3月至同年9月间，被告人霍美新通过网络从他人处多次购进香烟，并销售给胥伟等人，销售金额为人民币176764.2元。2015年11月至2016年7月间，被告人张杨伙同其丈夫白明通过网络从韩友志、胥伟等人处购进香烟并销售给他人，销售金额为98129元。案发后，公安机关先后将八名被告人抓获，并从杨国君、张杨、白明处扣押大量香烟。经鉴定，从杨国君处扣押香烟为真品卷烟，价值人民币16763.95元；从张杨、白明处扣押香烟部分为真品卷烟，价值人民币12963.25元。经朝阳方正司法鉴定所朝方正会审（司鉴）【2018】950号司法鉴定意见书，（1）根据委托人提供的现有证据计算得出，黄琦云通过微信或支付宝买卖香烟交易的具体金额为245318.00元，其中：购入香烟的金额为0.00元；销售香烟的金额为245318.00元。（2）根据委托人提供的现有证据计算得出，杨国君通过微信或支付宝买卖香烟交易的具体金额为846250.87元，其中：购入香烟的金额为245818.00元；销售香烟的金额为600432.87元。（3）根据委托人提供的现有证据计算得出，韩友志通过微信或支付宝买卖香烟交易的具体金额为905248.33元，其中：购入香烟的金额为273565.00元;销售香烟的金额为631683.33元。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人黄琦云、杨国君、霍美新、胥伟、杨忠华、韩友志、张杨、白明的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，第五十二条，第五十三条的规定，认定：一、被告人杨国君犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元。二、被告人韩友志犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币55000元。三、被告人黄琦云犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币55000元。四、被告人胥伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币40000元。五、被告人杨忠华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。六、被告人霍美新犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币25000元。七、被告人张杨犯非法经营罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币10000元。八、被告人白明犯非法经营罪，判处拘役二个月，缓刑二个月，并处罚金人民币5000元。九、追缴被告人杨国君、张杨、白明在案扣押的的香烟。上诉人杨国君、韩友志的上诉理由是，认罪悔罪，但原判原判认定的犯罪数额证据不足，量刑重。辩护人薛秀华的辩护意见是，原判依据杨国君交易记录认定其中所涉及的款项为烟款，未对经营产品种类进行区分，鉴定意见也无法排除合理怀疑。杨国君认罪悔罪，愿意交纳罚金，请求依法从轻判处并适用缓刑。经二审审理查明，原判认定上诉人杨国君、韩友志及原审被告人黄琦云、霍美新、胥伟、杨忠华、张杨、白明犯非法经营罪事实清楚。有下列证据证实：1.上诉人杨国君供述：2015年6、7月我开始在网上销售香烟，大约做了10个月，盈利在7万块钱左右，销售额有40、50万，以我微信和支付宝转账和收款记录为准。销售的香烟有的是从国内卖家手里买的，有的是别人从国外带给我的。我是在百度贴吧看到，加微信和QQ联系，我要烟就有人卖给我，国内的是黑龙江、广西、深圳、福建、云南等，联系方式有云南昆明欧盟新一、金三胖、刘、阿呱小朋友、大力水手（黄琦云）等。购买和销售香烟通过微信和支付宝收款和付款，卖家除了黄琦云是给我送货外都是快递。销售是在朋友圈发广告，有需要的香烟种类告诉我，我告诉他们价格，需要的给我转账，我给发货，买家给我钱是通过微信转账或红包，还有支付宝。微信和支付宝转账和红包记录大部分都是买卖香烟的记录，微信和支付宝里转账和发红包转给有人名的基本都是买卖香烟的。黄琦云是船员，有机会出海去国外，他的微信号：×××，昵称黄琦云，名字大力水手，电话号码138××××7513，支付宝好像也是这个，我微信和支付宝转账和红包记录大部分是买卖香烟记录，也有还信用卡和日常花销。微信收款和付款都是用微信号×××昵称澄心商贸，支付宝两个账号都有收款和付款，一个是138××××7234，另一个189××××7997。我和大力水手黄琦云交易过烟、尿布、巧克力、化妆品、玩具、零食，我和大力水手黄琦云香烟交易额大约有20万块钱左右，交易方式是支付宝、微信。我去年的时候除了烟之外的东西买的多些，2016年就是烟买的多了。手机微信买烟的内容有一部分认可，有一部分是化妆品和其他东西。我和黄琦云交易额以微信和支付宝记录为准，但这些数额中只有50%是烟，其他都是化妆品、食品、玩具、母婴用品。微信和支付宝的转账和红包记录大部分都是买卖香烟的。2.上诉人韩友志供述：我从2014年4、5月开我从网络上销售香烟，微信号是×××，昵称是小志商行，支付宝名王伟，在网上销售额能有六、七十万，上线有一个丹东的微信号×××，昵称缘分爱，支付宝号是774×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，名称叫鱼儿，下线朝阳有个代理，昵称叫A香烟网店，发货地址是叫张杨、白明的人收货，这个人用微信转账。支付宝王伟这个号从2015年12月开始交易，王伟支付宝号里面的交易除了之前弄百度贴吧发广告和知道提问回答的款项之外都是烟款，百度贴吧和百度知道的钱也就是3万元钱左右。3.原审被告人黄琦云供述：我支付宝账号138××××7513，昵称是黄琦云，澄心商贸微信转账给我的钱除了他还我一万元钱款和九百多元化妆品钱还有五百多元的水钱，余下的都是烟款，和澄心商贸没有通过支付宝转账。从2015年12月左右，通过微信和电话方式销售香烟，交易额大概有几万块钱，公安机关有证据证明和澄心商贸微信交易额24万余元，支付宝交易额47万余元，我解释不了。有一个叫澄心商贸的人在我手里买烟，我香烟销售额大约有20余万元人民币，以我微信和支付宝交易记录为准。销售额没统计过，我微信转账里，有杨国君还我的一万元钱，还有两千元其他钱，余下的都是烟款，支付宝里的转账都是烟款。4.原审被告人霍美新供述：从2015年10月左右开始通过网络销售香烟，昵称是小新和小新下单号，向外销售的香烟是在两个不同的人手里买的，有一个微信号昵称是传奇，在辽宁丹东发货。2015年10月至今。销售额有500,000元，大约挣了2万元。微信昵称是A伊某《诚信》俄烟（爆单）的人在我这里买烟，都是朝鲜烟，是他主动加的我，我微信转账收到的钱都是烟款，微信转账绑定了中国农业银行卡。5.原审被告人胥伟供述：我是2014年年底开始在网上卖烟，我的微信名称是A伊某《诚信》俄烟（爆单），卖家有一个微信号是昵称小新，还有一个是澄心商贸，好像是上海人，大约卖了20多万。微信号为×××，昵称是A香烟网店的人，我认识，是一个女的，她在我这里买烟，我知道她是辽宁的，没有工作，从2015年5、6月开始在我这买烟。6.原审被告人杨忠华供述：从2015年12月开始在网上卖朝鲜烟，烟是从丹东海关一个姓田的人那里来的，我的微信账号密码是我的手机号130××××5451，支付宝是用我妻子的身份证注册的，密码忘了。微信里叫小志商行的人从我这买了大约五、六万元烟，微信和支付宝上转账的除了卖鸡蛋2万元钱其他都是烟款，销售额大约有二、三十万，具体数额记不清了。7.原审被告人张杨供述：我是2015年11月份在网上卖烟，一共4个微信号，外卖的香烟都是从3个不同的人手里买的，一个昵称是小志商行，一个是和尚，一个是A、伊某《诚信》俄烟，销售香烟不都是通过微信收烟款，也有给现金的，现金比微信转账的多。四个微信账号钱包交易记录都是经营香烟的流水，一共做了7个月，大约6万元左右，具体我没算。四个微信账号都是用来销售香烟，只有一个微信号走账，收发烟款都是用A香烟网店这个号。从我家中搜到蓝色带“梅”字样的笔记本，是我销售香烟的记账本，上面都是我记录的烟款，用冒号隔开了，冒号前面的数字是销售出去的价格，冒号后面的是我的利润，笔记本后面还记录了买烟客户的电话，我丈夫白明我们一起销售。8.原审被告人白明供述：我和张杨从2015年10月左右开始买烟，主要从网上买烟，都是我媳妇通过上网联系的，大约卖了6、7万元的烟，我媳妇有个账本从开始到现在销售和进货情况她应该记在上面了，具体情况她知道多些。我俩都在微信上卖，她卖的相对多，都是朝阳市区的，见面交货时对方给钱。9.证人王某证实，我是杨忠华妻子，我不知道杨忠华利用微信在网上销售朝鲜香烟，我怀孕后就没用过手机，都是杨忠华在用，支付宝774×××＠126.ｃｏｍ应该是他注册的，都是他在用，现在那部手机在来朝阳的路上丢了。10.证人张某证实，我是韩友志妻子，韩友志在网上通过微信、QQ聊天卖烟，买的烟有高仿的，其他的应该是真烟，有人找韩友志买烟，买家就把地址和烟款给他，他再联系上家，上家直接给这个地址邮寄烟。我不参与网上卖烟的事。11.证人李某证实，我从韩友志那购进2万多元钱香烟，大额支付宝支付，小额微信，我的微信号：×××，微信名李龍佔，支付宝号：189××××5220，支付宝昵称李先生，韩友志微信昵称是小志商行，微信号：×××，电话号132××××0188，支付宝昵称是王伟。12.证人高某证实，我在网上发布信息、广告，有买烟的谈好价格，把钱打到我微信里，我再给上线打钱，上线直接给买家以快递方式发烟。我的上线小志商行卖出口的烟有小熊猫、金玉溪等。13.证人许某证实，我从2015年10月开始卖烟，销售的假烟是从一个沈阳自称姓韩的人手里拿的，购进的大约五、六万元的假烟，通过微信转账和支付宝转账，他的微信名叫小志商行。14.交易明细证实，（1）被告人杨国君交易金额情况。（2）霍美新微信下线交易共计176764.2元，上线4人交易金额315994元。（3）胥伟微信交易额共209125元，支付宝交易，共463笔收入，156210元。（4）2015年1月20日至2016年9月，杨忠华支付宝交易额为197433元。杨忠华微信交易金额共计17249元。（5）韩友志的交易金额情况。15.朝阳方正司法鉴定所朝方正会审（司鉴）【2018】950号司法鉴定意见：（1）根据委托人提供的现有证据计算得出，黄琦云通过微信或支付宝买卖香烟交易的具体金额为245318.00元，其中：购入香烟的金额为0.00元；销售香烟的金额为245318.00元。（2）根据委托人提供的现有证据计算得出，杨国君通过微信或支付宝买卖香烟交易的具体金额为846250.87元，其中：购入香烟的金额为245818.00元；销售香烟的金额为600432.87元。（3）根据委托人提供的现有证据计算得出，韩友志通过微信或支付宝买卖香烟交易的具体金额为905248.33元，其中：购入香烟的金额为273565.00元;销售香烟的金额为631683.33元。同时，证明上述事实的证据还有搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告、电子证据检查记录、光盘、辨认笔录、辨认照片、户籍信息、案件来源和到案经过等。上述证据均经原审庭审质证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法均予以确认。同时，上诉人杨国君及其辩护人薛秀华、上诉人韩友志在本院审理过程中未提出新的证据。本院认为，上诉人杨国君、韩友志及原审被告人黄琦云、霍美新、胥伟、杨忠华、张杨、白明未经行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中上诉人杨国君、韩友志属情节特别严重，原审被告人黄琦云、胥伟、杨忠华、霍美新、张杨、白明属情节严重，其行为均已构成非法经营罪，其中原审被告人张杨、白明系共同犯罪，应予刑罚处罚。上诉人韩友志及原审被告人黄琦云、杨国君、霍美新、胥伟、杨忠华、张杨、白明自愿认罪悔罪，可酌情从轻处罚，并可对原审被告人黄琦云、胥伟、杨忠华、霍美新、张杨、白明适用缓刑。关于上诉人杨国君、韩友志及其辩护人所提原判认定数额不准的上诉理由和辩护意见，经查，原判系依据鉴定机构的鉴定数额认定的上诉人犯罪数额，鉴定机构的鉴定意见对涉案存疑部分均未记入鉴定金额，且上诉人及辩护人并未提出具体证据支持其上诉理由和辩护意见，故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予支持和采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  曹学昌审判员  王曙光审判员  陶 蕊二〇一九年三月二十八日书记员  王 亮