宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁民终34号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河南开利空分设备集团有限公司，住所地河南省开封市。 法定代表人：殷福进，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘胜超，河南潘胜超律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏钢铁（集团）有限责任公司，住所地宁夏回族自治区中卫市。 法定代表人：曹广江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵辉，该公司审计监察部部长。 委托诉讼代理人：王一鹏，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。 上诉人河南开利空分设备集团有限公司（以下简称开利公司）与上诉人宁夏钢铁（集团）有限责任公司（以下简称宁钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2014）卫民初字第17号之一民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2018年2月9日，因涉案本诉部分的先行判决也上诉至本院，该案由另一合议庭审理，该先行判决生效与否，直接关系到本案双方当事人的本诉和反诉请求能否成立，故裁定中止审理。在中止原因消除后，本案恢复审理。上诉人开利公司的委托诉讼代理人潘胜超，上诉人宁钢公司的委托诉讼代理人赵辉、王一鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 开利公司上诉请求：1.撤销中卫市中级人民法院（2014）卫民初字第17号之一民事判决书的第一至五项，依法改判支持开利公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由宁钢公司承担。事实与理由：一、一审法院违反程序法和实体法规定，错误适用鉴定程序。1.鉴定时限违法。本案两份鉴定意见书均是在举证期限已届满2年后提出，违背关于举证期限和举证责任承担的规定。2.鉴定过程违法。涉案工程在宁钢公司实际经营使用近4年后，对工程质量启动鉴定，工程已不是交付时的状况，且委托鉴定的机构既不具备空分设备工程的专业鉴定资质，亦没有鉴定空分设备工程的案例，其所作结论不具备法律效力。3.对鉴定的采用违法。涉案工程已由宁钢公司实际投入使用，不存在对质量是否合格问题的鉴定，一审法院错误启动鉴定程序，将工程验收合格问题和保修问题混为一谈，判决结果违反法律规定。二、一审关于氩气系统的事实认定不清，法律适用错误。1.开利公司提交证据证明氩系统工程自2013年9月11日起进行了连续运行考核验收，按合同约定经过了7天168小时的连续运行考核，在此基础上最终得出的评定结论证明工程符合合同要求并出具了书面报告。2.氩系统是交付使用后出现的质量保修问题，而非竣工前的工程施工质量问题。开利公司亦就此已履行了保修行为，未能维修恢复的原因在于宁钢公司。一审法院适用合同中关于竣工验收前的约束条款，并做出扣除171万元质量考核款和整改未达标时全额退款355万元的裁判，则显属错误。3.一审关于氩系统的考核和扣款本身亦存在严重错误和矛盾。涉案氩系统交付使用后仅是因为702阀门未更换而不能正常使用，该阀门更换后测定的数据已满足国家标准，通过双方配合不间断的调试可以达到合同标准，且根据第二次鉴定中的事实判断，氩系统因管道存在异物堵塞而不能开启，该情形应当由宁钢公司负责处理，一审判决按照最高限额3％进行扣款达171万元错误。4.一审法院仅根据对氩系统建造成本的估算（没有根据实际建造中的造价审定进行鉴定）扣除所谓新建一套氩系统的费用355万元，严重违背客观事实和基本公平，侵害了开利公司利益。该氩系统生产氩气已符合国家标准，经过后期调试可以恢复到高于国家标准的合同约定标准，而宁钢公司拒绝停产调试，一审法院不但未让其承担未予提供鉴定调试条件的法律后果，反而使开利公司的氩系统为宁钢公司无偿取得。三、关于电缆头爆炸的损失问题。鉴定意见书和开利公司的证据证明开利公司的电器设备实施了正常的跳闸保护，而宁钢公司的电器设备存在问题未及时跳闸导致燃烧，开利公司只应承担约1000元电缆头费用。四、关于电机差价1322666元。鉴定机构没有调取案涉厂家电机同期同型号的价格信息，且鉴定意见书与开利公司一审提交的相应厂家出具价格文件相悖。五、关于47.5万元维修费。一审法院没有查明涉案工程系未经验收擅自使用后的质量问题还是已经验收合格需承担保修义务的问题，且专家意见给出45至50万元维修费的参考，针对的是鉴定期间设备因宁钢公司管理不当而造成堵塞无法启动的维修，并非审理期间实施的维修。综上，一审程序违法，所做判决基本事实认定不清、适用法律严重错误，请求二审依法支持开利公司诉讼请求，驳回宁钢公司的诉讼请求。 宁钢公司辩称，一、关于鉴定程序。1.宁钢公司在2014年9月29日即第一次庭审之前就提出书面《委托鉴定申请书》，法院所委托鉴定的项目，包括设备质量的鉴定、氩塔维修费的鉴定、电机差价的鉴定均在宁钢公司提出的鉴定及反诉范围之内。在诉讼过程中，一审法院根据情况对能够鉴定的项目进行引导并委托鉴定，完全符合法律规定。不能因为案件复杂、审理周期及委托鉴定的周期较长，就认为委托鉴定程序违法。2.鉴定机构具备相应的工业设备鉴定的资质，司法鉴定人具有相应的鉴定资格，且相应的司法鉴定人均亲临现场，在双方到场的情况下进行了勘查、了解，对有些专业问题还组织了面对面的质询程序，按照《司法鉴定通则》规定出具了司法鉴定意见书，双方均已就该司法鉴定意见书充分发表了意见。二、开利公司称一审关于氩系统的事实认定不清、适用法律错误不符合案件事实。1.所谓涉案工程经过考核验收并无任何事实和法律依据，双方关于设备质量的验收考核仅仅停留在“负荷试车”的阶段。未经过后续的“交工试验”、“验收及签发交工证书”的阶段。2.双方签订的《承包人保证指标和考核办法》规定，液氩产量应当达到400Nm3/h，纯度≤2ppmO2；≤3ppmN2，且“根据合同工程的特点，制氧机连续稳定运行168小时后在三个月内对主要技术经济指标进行考核。达到表1中的保证值，则认为考核合格，否则不合格。”开利公司无证据证明其完成的氩系统达到约定的保证值。3.《承包人保证指标和考核办法》5.4条对氩系统明确约定：“氩气中氧不得高于2ppm，氩气中氮不得高于3ppm，否则承包方需更换装置并做出相应的赔偿”。5.5条约定：“如改造后未能达标，要求承包方全额退款或赔偿一套同等标准的空分设备”。目前开利公司不仅无证据证明氩系统达到考核指标，且目前氩系统根本无法运行，宁钢公司诉请按照合同约定扣除对应的氩塔设备造价完全符合合同约定。4.鉴定意见书认定氩塔的造价为355万元，法院根据合同约定扣除此造价完全符合合同约定和本案事实。5.根据《考核条款》约定，宁钢公司主张扣除氩塔造价与主张质量考核违约金之间不存在重复问题。无论扣除氩塔造价，还是因质量问题扣除质量考核违约金，都具有明确的合同依据。扣除氩塔造价属于合同专用条款，且因氩塔不能投产，除对宁钢公司造成投入的设备不能正常使用之外，还造成无法正常生产液氩。三、经鉴定，开利公司安装的电缆头确实存在质量问题，且电缆头爆炸造成了宁钢公司的整体停产，宁钢公司要求开利公司赔偿200万元直接损失。法院酌情考虑只支持了30万元，宁钢公司服从该裁判。四、双方在合同中明确约定为“上海电机”，但开利公司实际安装了“沈阳电机”，且经鉴定两种电机客观上存在差价为1322666元，一审参照鉴定意见予以支持并无不当。五、关于维修费用。在诉讼期间开利公司派员指导对空分设备进行了维修，氩气纯度仍未达到合同要求，因此氩系统无法投产使用，被迫长期搁置，内部管路堵塞。本次维修，是宁钢公司要求开利公司承担“继续履行”合同责任的具体表现，产生任何费用应当由开利公司承担。综上，请依法驳回其上诉请求。 宁钢公司上诉请求：1.撤销（2014）卫民初字第17号之一民事判决书第一项、第三项、第六项，维持第二、四、五项；2.改判开利公司向宁钢公司支付进度考核违约金171万元；3.改判开利公司向宁钢公司支付债权转让价款1687478元；4.改判开利公司向宁钢公司交付总承包合同专用条款20.2规定的工程资料；5.改判开利公司为合同范围内的特殊设备和材料办理使用许可手续并承担相应的费用；6.依法重新确定诉讼费用分担。事实与理由：一、一审法院对宁钢公司2015年7月22日停产后，双方同意对涉案空分设备的氩系统进行维修，但对材料费、电费和工人人工费107万元不予认定，不符合合同约定和法律规定。根据双方签订的合同约定，对已完成工程质量不符合合同约定的，应由开利公司进行整改，一审法院参考鉴定意见裁断维修费47.5万元，宁钢公司对此差额59.5万元不服。二、按照合同约定，开利公司应当向宁钢公司交付总承包合同专用条款20.2规定的工程资料，并为合同范围内的特殊设备和材料办理使用许可手续并承担相应的费用。一审以宁钢公司未能主张具体内容为由判决驳回宁钢公司诉讼请求，违反证明责任分配规则。三、双方签订的《考核条款》约定：工期考核每延误一天按1万元处违约金，延误每超过一周、不足两周的按3‰处罚违约金，两周以上按5‰处罚违约金，进度考核合计金额不超过合同总价款的3%。双方于2013年9月18日对氧氮压进行了负荷试车，此时氩系统因故障未能投用。开利公司一直推拖至一审判决明确无法修复至合同约定的质量标准，做甩项处理，宁钢公司主张扣除工期考核款171万元符合合同约定，此反诉主张应得到支持并冲抵应付开利公司工程款。四、宁钢公司通过债权转让已取得对开利公司的债权1687474元，在转让债权范围内抵销等额工程款的请求应得到支持。 开利公司辩称，针对进度考核违约金171万元问题，虽然双方合同约定的投产日期为2013年5月18日，交工日期为2013年8月18日，但是由于双方在施工过程中及工程款的拨付进度上均存在进度差，导致工程在延期过程中都有责任，所以宁钢公司上诉理由不成立。对债权转让价款1687478元不予认可，另案中已经对此款项作出终审判决。工程材料交付问题，一审法院在判决书中认定开利公司按照工程进度向宁钢公司提交了材料，也已向一审法院提交，宁钢公司的该项上诉理由不能成立。 开利公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令宁钢公司支付开利公司工程款20275662.84元，利息按照中国人民银行同期贷款利率从2013年9月18日计算至工程款付清之日。2.本案诉讼费及其他费用由宁钢公司负担。 宁钢公司向一审法院提起反诉请求：1.开利公司对宁钢公司1xKDON（Ar）--12000／24000／400型空分设备及配套设施进行维修完善，办理交工验收，确保设备正常运行。2.开利公司向宁钢公司交付总承包合同专用条款20.2规定的工程资料。3.开利公司为合同范围内的特殊设备和材料办理使用许可手续并承担相应的费用。4.开利公司向宁钢公司补齐与工程款数额一致的增值税专用发票。5.开利公司向宁钢公司支付进度、质量考核违约金342万元（进度考核违约金占总价款3％、质量考核违约金占总价款3％）。6.开利公司赔偿因电缆头爆炸给宁钢公司造成的停产损失200万元。7.反诉费用由开利公司承担。 一审法院查明事实：2012年6月21日，开利公司与宁钢公司签订《宁夏钢铁（集团）有限责任公司制氧项目总承包合同》一份（包含附件一套）。双方约定由开利公司以工程总承包交钥匙的方式，为宁钢公司承建一条1xKDON（Ar）--12000／24000／400型空分设备制氧生产线。开利公司承包范围包括空分设备的工程设计、软件编程、设备和材料供应、建筑安装、人员培训、调试开车、开机组织、试生产指导、质量保修及达产达标等全过程。合同价款为固定含税总价5700万元人民币，其中建安费1070万元、设备费4600万元、设计费30万元。投产日期为2013年5月18日（氧、氮气各项指标达标），交工期限为2013年8月18日（装置稳定运行后三个月内）。合同《通用条款》5.6规定，承包人在竣工检验开始之前应提交2套竣工记录副本供发包人代表和监理工程师审查。在颁布任何竣工验收证书前，承包人应向发包人代表和监理工程师提交4套竣工图纸底图等文件。《通用条款》7.1.3条约定，承包人提供的设备应当满足发包人及当地政府的相关规章制度，并按相关规定办理手续，取得相关证件。《通用条款》9规定，在施工期间应当进行交工试验和竣工试验，承包人应当提前通知发包人代表、监理工程师参与交工及竣工试验。工程交工应由发包人代表签发“交工证书”。《通用条款》12.2规定，工程设备、材料、加工质量或工艺不符合合同的要求等，此类工作应由承包人自费进行，《通用条款》12.4规定，如承包人不及时处理12.2所列缺陷，发包人有权由自己或他人进行此项工作，并由承包人承担费用；有权从本合同总价中扣减相应的金额；该缺陷或损害使发包人无法享用全部或部分工程产生的全部利益时，对不能按期投入使用的那部分工程终止合同。《通用条款》4.21规定，涉案工程中产生的水、电费用由开利公司承担。《承包人保证指标和考核办法》表1规定项目必须达到的主要技术指标保证值为氧气12000Nm3／h，液氧为200Nm3／h，纯度≥99.6％；氮气24000Nm3／h，液氮为100Nm3／h，纯度≤10ppmO2；液氩为400Nm3／h，纯度≤2ppmO2，≤3ppmN2。考核能耗达到0.79kw.h／Nm3。制氧机连续稳定运行168小时后在三个月内对主要技术经济指标进行考核，达到表1中的保证值，则认为考核合格，否则不合格。《付款协议》约定制氧项目付款进度计划为空压机、氧压机、氮压机、气体球罐、液体储槽制造完毕货到现场后，完成机组主要电气、仪表、关键阀门采购，设备基础、厂房等建筑工程全部完成后支付至65％，空分系统及气体压缩、供应、储存系统连续负荷运行168小时后支付至75％，总包合同内的系统调试验收完成后支付至80％，功能考核和竣工验收完成后支付至90％，质保期满支付至100％。对质量、功能达不到要求而发包人不能接受的部分，由承包人负责在发包人限定的期限内重新建设。在该部分工程重新建设合格前，发包人可暂停支付剩余合同价款，暂停支付期间的一切损失由承包人自行承担。《考核条款》规定工期考核每延误一天按1万元处违约金，延误超过一周、不足两周的按3‰处罚违约金，两周以上按5‰处罚违约金，进度考核合计金额不超过合同总价款3％。质量考核合计金额不超过合同总价款的3％。考核不免除承包方独立承担经济和法律责任。除以上主要内容外，合同还对其他内容进行了约定。 合同签订后，开利公司组织人员进行了施工。设备安装过程中，因工程工期紧张，宁钢公司同意开利公司将空分设备所需的TK800-12/1430型10kv电机安装为沈阳远大电机。后宁钢公司向开利公司提出应更换为原合同约定的上海电机，但开利公司未予更换。宁钢公司认为沈阳远大电机的价格低于上海电机，故应将两种电机的差价予以扣除。双方对此争议较大。截至2013年5月18日，开利公司未达到合同约定的施工进度。宁钢公司就开利公司施工现场管理人员组织不力、技术人员缺乏、施工人员不足等情况向开利公司发函协商，开利公司复函表示对于宁钢公司提出的以上问题予以尽快解决。2013年9月18日，宁钢公司与开利公司共同签署《调试报告》一份，报告载明经168小时考核各项气体都达到合同要求。涉案空分设备调试后，宁钢公司接收工程并投产使用。但该工程并未按照合同约定进行交工试验及竣工试验，开利公司亦未按照合同约定向宁钢公司交付全部竣工资料及特殊设备、材料使用许可手续。空分设备使用过程中，宁钢公司多次向开利公司提出产品存在质量问题，开利公司组织人员就有关问题进行了维修，但部分产品质量问题仍未达到宁钢公司要求。2014年6月7日凌晨2时许，宁钢公司制氧车间空压机高压柜的高压电缆头发生爆炸，宁钢公司全厂停电，经宁钢公司组织人员抢修，同日凌晨5时后宁钢公司陆续供电恢复生产。宁钢公司主张开利公司就此次停产造成的损失进行赔偿，开利公司认为该爆炸并非开利公司原因造成。一审法院委托宁夏欣项产品质量司法鉴定所对爆炸电缆头的材质、爆炸的原因及爆炸造成的损失进行了司法鉴定。该鉴定所出具鉴定意见认为：涉案事故线缆与宁钢公司现场使用的线缆（由开利公司提供）在各关键特征上具有同一性。涉案的空压机2号配电柜冷缩电缆头，存在屏蔽层的切断处没有打磨和包扎，应力锥与屏蔽层距离太远制作工艺的问题，长时间在额度电压或在电压波动的情况下绝缘被击穿，是事故的起因。但该空压机配电柜在电缆头爆炸时，断路器及时动作实施了保护；而110kv变电站内制氧2号配电柜在下级电源发生短路和跳闸保护的事故时断路器没有正常动作，而是真空泡爆炸引起火灾，烧毁了电源柜。2014年7月3日，宁钢公司发函告知开利公司涉案空分设备制氧机大部分产能达标、系统功能考核大部分达到要求，但氩系统无法正常运行、制氧机能耗未达标，宁钢公司提出31项扣款项目要求扣除工程款约2006万元。开利公司对此不予认可。关于工程款支付情况，自2012年7月至2013年6月，宁钢公司以支付承兑汇票、抵顶螺纹钢等形式向开利公司支付工程款共计36724337.16元。截至2013年10月，开利公司已向宁钢公司开具发票4090万元。工程施工过程中，开利公司使用洒水车除尘产生费用22950元、用电产生电费63545.25元、用水产生水费11791元，该费用均由宁钢公司垫付。本案在审理过程中，宁钢公司于2015年7月22日停产，经征求双方当事人意见，双方均同意对涉案空分设备进行维修。后开利公司派遣技术人员进入宁钢公司开展维修工作。维修过程中，开利公司技术人员负责指挥维修，宁钢公司支付了材料费、电费和工人人工费。2015年10月，维修完毕。经组织双方当庭核对维修结果，查明：维修后空分设备所产氩气纯度等指标未达到双方合同要求，氩系统无法正常使用。关于此次维修费用，双方争议较大。本案在审理过程中，一审法院多次组织双方协商支付工程款。宁钢公司提出钢铁产业不景气、缺乏资金，愿以实物（螺纹钢、奔驰牌轿车）结合现金向开利公司支付部分工程款（约1000万元）。开利公司不同意以实物抵顶工程款，故双方就协商支付工程款在较长时间内未能达成一致意见。为暂缓开利公司企业困难，经一审法院协调，宁钢公司于2016年2月3日向开利公司支付承兑汇票100万元；于2016年12月23日向开利公司支付承兑汇票50万元；于2017年1月18日向开利公司支付承兑汇票50万元。2016年4月10日，宁夏中卫市明通砼业有限公司将其对开利公司的1687478元债权转让给宁钢公司。宁钢公司主张以此债权抵消其在本案中欠付开利公司的工程款1687478元，但开利公司不同意抵消。2017年6月，宁夏欣项产品质量司法鉴定所就涉案空分设备质量问题、涉案空分设备维修费用、电缆头爆炸造成的损失出具专家意见：1.涉案空分设备存在故障，制氩系统不能完全正常运行，需要维修；2.通常情况下，涉案设备的类似故障维修处理需要45至50万元的费用；3.现场制氩部分新建原本需要费用355万元左右；4.现场爆裂的线缆头成本在每个1000元之内。2017年7月，宁夏华正安信司法鉴定所就本案争议的两种电机的差价出具鉴定意见：开利公司为宁钢公司安装的沈阳远大电机（型号：TK800-12/1430）的价格低于双方合同约定的上海电机的价格，八台电机差价共计1322666元。 一审法院认为，开利公司与宁钢公司签订的《宁夏钢铁（集团）有限责任公司制氧项目总承包合同》（包含附件一套）系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应受法律保护，双方应严格按照合同履行各自的义务。涉案工程虽未进行合同约定的交工试验及竣工试验，但2013年9月18日涉案空分设备经调试后已交付宁钢公司并投产使用。在生产过程中，设备主体部分运转正常，且宁钢公司亦产生了一定的经济效益，故其应当向开利公司支付相应的工程款。合同约定总工程价款为5700万元，宁钢公司已支付工程价款36724337.16元，下欠20275662.84元未付。2016年9月20日，一审法院已先行判决宁钢公司向开利公司支付工程款1400万元，下剩6275662.84元作为事实不清部分未作处理。现依据鉴定结论，有关事实已经查清。本案争议的涉案空分设备质量问题、空分设备维修费用以及两种电机的差价等问题，开利公司应当承担相应费用，有关款项应当在下剩工程款中予以扣除。对于宁钢公司提出的违约金及停产损失等反诉请求，一审法院部分予以支持。关于电缆头爆炸问题。根据鉴定机构出具的鉴定意见，发生爆炸的电缆与开利公司提供的电缆具有一致性，电缆头的制作工艺问题引起本次事故，但事故发生后，开利公司制作的空压机配电柜及时实施了自我保护，宁钢公司上级电路发生事故系因其断路器未及时动作并进行自我保护。故对于该事故给宁钢公司造成的损失鉴定机构出具的专家意见为：“现场爆裂的线缆头成本在每个1000元之内。”一审法院认为，虽然在发生爆炸时宁钢公司上级电路未及时进行自我保护，但爆炸的起因系开利公司提供的电缆头制作工艺存在问题，故本次事故当事人双方均存在一定过错，均应承担一定责任。宁钢公司主张开利公司赔偿停产损失200万元。虽宁钢公司未能充分举证证明其因本次事故造成的确切损失，但事故发生时，宁钢公司正处于生产状态，且钢厂规模较大，爆炸导致整个钢厂停产数小时后方陆续恢复生产，其给宁钢公司造成的损失必然较大，故除鉴定机构认定的线缆头成本1000元外，一审法院酌情认定开利公司应就宁钢公司的停产损失承担30万元，对于宁钢公司超出该部分的主张，一审法院不予支持。关于空分设备维修费用问题。2015年8月至10月，开利公司派遣技术员到宁钢公司对空分设备进行了维修。维修工作较为繁杂，耗费了较多人力、物力。宁钢公司主张花费材料费、人工费及电费共计107万余元；开利公司认为宁钢公司花费总计不超过3万元。受一审法院委托，鉴定机构就本次维修费用出具了专家意见：“通常情况下，涉案设备的类似故障维修处理需要45至50万元的费用。”故参考该专家意见，一审法院认定此次制氩系统维修费用为47.5万元。双方合同《通用条款》12.2约定，工程设备、材料、加工质量或工艺不符合合同的要求等，此类工作（完善）应由承包人自费进行。宁钢公司在质保期内即提出空分设备存在质量问题，开利公司有责任对其进行维修，维修产生的费用应由开利公司承担，现宁钢公司先行垫付该笔费用，其主张在下剩工程款中将该费用扣除的意见，理由充分，一审法院参考鉴定意见，支持该维修费47.5万元。关于电机差价问题。双方虽合同约定安装上海电机，但开利公司将沈阳远大电机运抵工程现场后，宁钢公司同意使用沈阳远大电机，宁钢公司与开利公司协商安装新电机的行为可视为双方就原合同约定进行了变更，宁钢公司无权要求开利公司再将现有电机换装为上海电机。但经司法鉴定，沈阳远大电机的价格低于上海电机，八台电机差价共计1322666元，该差价应当由开利公司承担。宁钢公司要求在下欠工程款中扣除180万元电机差价的意见，一审法院支持1322666元，超出部分不予支持。关于产品质量问题。包括氩塔在内，宁钢公司提出多项质量问题，要求扣除相应款项。一审法院委托鉴定机构就宁钢公司提出的问题进行了司法鉴定，鉴定机构出具专家意见：“涉案空分设备存在故障，制氩系统不能完全正常运行，需要维修；现场制氩部分新建原本需要费用355万元左右。”涉案空分设备交付宁钢公司后，在质保期内，宁钢公司多次向开利公司提出空分设备存在质量问题，开利公司多次进行了维修，但部分质量问题未予解决。在本案审理过程中，开利公司于2015年8月至10月再次对空分设备进行了维修，经过约三个月的维修，氩气纯度仍然未达到合同要求。为此，制氩系统无法投产使用，被迫长期搁置，最终导致内部管路堵塞，不能正常运转。制氩系统的维修工序复杂，每次维修均需宁钢公司大规模、长时间停产，维修本身亦耗费大量人力、物力，宁钢公司的正常收益受到严重影响。鉴定过程中，鉴定机构及开利公司再次要求宁钢公司停产进行维修，宁钢公司提出停产损失巨大、无法停产。一审法院认为再次要求宁钢公司停产维修已不具备客观条件，亦确无必要。承包合同《通用条款》12.4约定，如承包人不及时处理12.2所列缺陷，发包人有权由自己或他人进行此项工作，并由承包人承担费用，或有权从本合同总价中扣减相应的金额，或该缺陷或损害使发包人无法享用全部或部分工程产生的利益时，对不能按期投入使用的那部分工程终止合同。承包合同附件6《承包人保证指标和考核办法》5.5条约定：“如改造后未能达标，要求承包方全额退款或赔偿一套同等标准的空分装置。”制氩系统经多次维修，现仍无法正常使用，故参考鉴定意见，应将制氩系统对应的费用355万元在下剩工程款中予以扣除。关于进度考核违约金和质量考核违约金问题。双方在承包合同中约定宁钢公司依照工程施工进度向开利公司按比例付款，根据双方合同的实际履行情况，开利公司的施工行为与宁钢公司的付款行为互有交叉、相互影响，任何一方将进度违约责任完全归咎于另一方均有失公平，故宁钢公司主张开利公司承担进度考核违约金171万元的意见依据不足，一审法院不予支持。因制氩系统存在多处质量问题，宁钢公司主张开利公司应向宁钢公司支付工程总价款3%的质量考核违约金171万元。双方合同《考核条款》约定：“质量考核合计金额不超过合同总价款的3％。考核不免除承包方独立承担经济和法律责任。”综合全案审理情况，开利公司为宁钢公司建造的涉案空分设备确存在较多质量问题，宁钢公司关于质量考核违约金的主张并未超出合同总价款5700万元的3%，故对于宁钢公司要求支付171万元违约金的意见，一审法院予以支持。在本案工程施工过程中，开利公司使用洒水车除尘产生费用22950元、用电产生电费63545.25元、用水产生水费11791元，共计98286.25元。依照双方约定，以上费用应由开利公司负担，故该98286.25元亦应当在下剩工程款中扣除。宁钢公司主张宁夏中卫市明通砼业有限公司将其对开利公司的1687478元债权转让给宁钢公司，宁钢公司可以此债权抵消欠付开利公司的工程款1687478元。因本案旨在解决开利公司与宁钢公司因涉案工程产生的纠纷，宁夏中卫市明通砼业有限公司与开利公司之间的债权债务属另外的法律关系，且开利公司对于债权转让及抵消不予认可，故对于宁钢公司以债权抵消工程款的意见，一审法院不予支持。本案保留工程款6275662.84元未作处理，扣除上述空分设备维修费用47.5万元、两种电机差价1322666元、制氩系统质量问题355万元及水、电、除尘费用98286.25元，宁钢公司应向开利公司支付工程款829710.59元。对于宁钢公司违约金及爆炸损失的反诉请求，一审法院支持电缆头爆炸损失30.1万元，质量考核违约金171万元，共计201.1万元。该两部分相抵后，开利公司应向宁钢公司支付1181289.41元。宁钢公司要求开利公司交付总承包合同专用条款20.2规定的工程资料，该条规定的资料包括4套竣工图及资料等，但每套竣工图及竣工资料包括哪些内容并未明确注明。开利公司已向宁钢公司交付若干施工图、工艺流程图、说明书、合格证等资料，宁钢公司未能举证证明具体剩余何种图纸、资料开利公司未予提交，故对于宁钢公司的该项诉请，一审法院不予支持。双方在《合同专用条款》7.6虽约定“特殊设备和材料由承包人负责，发包人协助，按当地各级管理部门的有关规定，及时向其主管部门报验，并办理有关使用许可证手续”等内容，但该条款中的“特殊设备和材料”、“主管部门”、“有关使用许可证手续等”并未指明具体名称，双方对此约定不明，依据现有证据，双方的该约定缺乏可执行性。故对于宁钢公司要求开利公司为合同范围内的特殊设备和材料办理使用许可手续并承担相应费用的意见，一审法院亦不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，判决如下：1.宁钢公司自判决生效之日起三十日内向开利公司支付工程款829710.59元；2.开利公司自判决生效之日起三十日内向宁钢公司支付201.1万元；3.以上两项相抵后，开利公司自判决生效之日起三十日内向宁钢公司支付1181289.41元；4.开利公司在收到宁钢公司工程款后三十日内为宁钢公司开具相应的增值税专用发票；5.驳回开利公司的其他诉讼请求；6.驳回宁钢公司的其他反诉请求。案件受理费143178元，由开利公司负担38457元，宁钢公司负担104721元。反诉案件受费24870元，由开利公司负担9228元，宁钢公司负担15642元。鉴定费44.9万元（电机差价5.2万元、爆炸原因3.7万元、电缆头材质及质量问题23万元、维修费用及爆炸损失13万元），由开利公司负担31万元，宁钢公司负担13.9万元。 二审中，开利公司对一审法院查明的事实无异议。宁钢公司对一审判决第13页倒数第2行认定事实有补充，认为调试报告没有公司盖章，只有宁钢项目部的工作人员刘炳南的签字，并且该调试报告也没有记载各项气体符合合同要求。调试报告记载的是氧氮正常，但是各种气体包含氧、氮、氩气体。对一审法院查明的其他事实无异议。 二审中，双方当事人均坚持一审的举证质证意见，且无补充。开利公司提交以下二组证据证明其主张： 证据一，宁夏回族自治区高级人民法院（2018）宁民终60号民事判决书一份、双方验收记录两页。证明目的：生效判决对一审法院查明事实进行确认，认定2013年9月18日案涉空分设备经调试后交付钢铁公司并投产使用，验收记录显示所有设备包括氩系统设备合格。 证据二，2014年6月29日工作联系函一份3页。证明目的：涉案设备从2013年9月18日开始运营，至2014年6月29日经过九个月时间各项性能指标均达到设计标准。 宁钢公司对判决书真实性、合法性和关联性无异议，对证明目的不予认可，其不能证明开利公司完成的设备通过验收合格。对验收记录的真实性、合法性和关联性同另案一审质证意见，对证明目的不予认可。验收记录不是新证据，该验收记录不是竣工验收记录，不能证明其证明目的。对工作联系函的质证意见同另案一审质证意见，不是新证据。 宁钢公司提交以下证据证明其主张： 1.债权转让通知一份；2.债权债务抵销通知一份；3.（2014）卫民商终字第11号民事判决书一份；4.债权债务转让协议；5.EMS快递单及查询结果。证明目的：经法院生效判决，开利公司拖欠宁钢公司货款1182527.5元，逾期付款违约金159641元，一审案件受理费8440元，以上合计1350608.5元。2016年4月10日宁钢公司与宁夏中卫明通砼业有限责任公司进行债权转让时，已经又产生了逾期付款的利息，合计债权金额1687478元。2016年6月8日宁钢公司开庭时向开利公司通知抵销应付开利公司的工程款。 开利公司对（2014）卫民商终字第11号民事判决书的真实性无异议；对其他证据的真实性无法确认。由于在本案一审反诉中没有提出债权转让该项诉请，且宁夏高院（2018）宁民终60号判决对该诉请予以驳回，故宁钢公司该项要求不属于本案审理范围。 本院对双方当事人提交的证据认证如下：对开利公司提交的宁夏回族自治区高级人民法院（2018）宁民终60号民事判决书、宁钢公司提交的（2014）卫民商终字第11号民事判决书系已生效的法律文书，本院予以采信。对开利公司提交的双方验收记录，没有宁钢公司签章，宁钢公司庭审中也不予认可，本院不予采信。对开利公司提交的证据二工作联系函，宁钢公司技改项目指挥部予以签章，真实性予以采信，该联系函也证明氩气系统存在质量问题，不能达到开利公司的证明目的。对宁钢公司提交的债权债务转让协议，因该协议系宁钢公司与案外人达成，无法认定其真实性，本院不予采信。对债权转让通知、债权债务抵销通知及EMS快递单及查询结果，因文书中载明的债权涉及案外人，且快递单中记载的内容无法判断，本院不予采信。 二审法院查明，（2018）宁民终60号民事判决书已经生效，判令宁钢公司向开利公司支付工程款1200万元，利息2193068元（自2017年7月18日之后的利息按照中国人民银行同期同类基准利率计算至欠款付清之日）。该判决对本诉案件受理费未作处理。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，本案争议的焦点是：1.本案是否应当启动鉴定，鉴定程序是否合法，鉴定意见书能否作为定案依据；2.债权转让应否在本案审理；3.质量考核条款是否适用，质量考核款171万元应否从欠付工程款中扣减，进度考核款171万元应否从欠付工程款中扣减；4.氩系统建造费用355万元应否从欠付工程款中扣减；5.电缆头爆炸损失30万元应否从欠付工程款中扣减；6.电机差价1322666元开利公司应否赔偿；7.维修费用应如何确定。现分述如下： （一）关于本案是否应当启动鉴定，鉴定程序是否合法，鉴定意见书能否作为定案依据的问题。本案自立案后，宁钢公司提出反诉请求，主张开利公司赔偿因电缆头爆炸给宁钢公司造成的停产损失，并先后向一审法院申请对涉案空分设备质量问题、空压机高压柜电缆头爆炸给宁钢公司造成的损失、涉案空分设备维修费用及双方争议两种电机的差价进行司法鉴定，申请鉴定系当事人的诉讼权利，为查明案件事实，一审法院启动鉴定程序，并依法委托宁夏欣项产品质量司法鉴定所及宁夏华正安信司法鉴定所就双方争议较大的问题进行了司法鉴定，程序并无不当。鉴定机构及鉴定人员具备资质，鉴定程序合法，双方当事人均未提交证据证实鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，因此鉴定意见书可以作为定案的依据。开利公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 （二）关于债权转让应否在本案审理的问题。本案系开利公司与宁钢公司因涉案工程产生的纠纷，宁钢公司主张的债权转让涉及案外人，现开利公司对该债权转让及抵消均不予认可，一审法院未在本案中予以处理正确。宁钢公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 （三）关于质量考核条款是否适用，质量考核款及进度考核款应否从欠付工程款中扣减的问题。根据鉴定意见书及一审法院查明的案件事实，开利公司建造的空分设备确实存在质量问题，宁钢公司请求开利公司承担责任，符合法律规定，应当予以支持。双方合同亦约定了《考核条款》，确定“质量考核合计金额不超过合同总价款的3%”，故宁钢公司主张开利公司承担质量考核171万元符合双方合同约定，一审判决予以支持，并无不当。对于宁钢公司主张开利公司承担进度考核违约金171万元，根据双方履行合同的实际情况，宁钢公司提交的证据不能证实开利公司违反双方合同关于进度条款的约定，一审判决不予支持，并无不当。开利公司和宁钢公司的该项上诉理由均不成立，本院不予支持。 （四）关于氩系统建造费用355万元应否从欠付工程款中扣减的问题。鉴定意见书认定：“涉案空分设备存在故障，制氩系统不能完全正常运行，需要维修；现场制氩部分新建原本需要费用355万元左右”。且开利公司虽然进行了多次维修，但氩气纯度仍未达到合同要求，双方在承包合同附件6《承包人保证指标和考核办法》5.5条对改造后未能达标的后果有明确约定。因制氩系统经多次维修，仍无法正常使用，一审法院参考鉴定意见，并依据双方合同约定将制氩系统对应的费用355万元在下剩工程款中予以扣除，并无不当。开利公司关于氩系统建造费用不应扣减的上诉理由不能成立，本院不予支持。 （五）关于电缆头爆炸损失30万元应否从欠付工程款中扣减的问题。鉴定意见书认定发生爆炸的电缆与开利公司提供的电缆具有一致性，电缆头的制作工艺问题引起本次事故，即开利公司提供的电缆头制作工艺存在问题，开利公司应当承担损失赔偿责任。但在事故发生后，开利公司制作的空压机配电柜实施了自我保护，宁钢公司的上级电路发生事故系其断路器未及时进行自我保护，即宁钢公司也存在过错，宁钢公司主张赔偿损失200万元，其也未提交相应证据证实，一审法院酌情认定开利公司赔偿30万元，并无不当。开利公司和宁钢公司的该项上诉理由均不成立，本院不予支持。 （六）关于电机差价1322666元开利公司应否赔偿的问题。双方合同约定为安装上海电机，后宁钢公司虽然同意使用沈阳远大电机，但沈阳远大电机的价格低于上海电机，经司法鉴定，八台电机差价共计1322666元，该差价应当由开利公司承担。一审中宁钢公司要求在下欠工程款中扣除180万元电机差价的意见，一审法院支持1322666元，超出部分不予支持，并无不当。开利公司关于电机差价不应赔偿的上诉理由不能成立，不予支持。 （七）关于维修费用应如何确定的问题。一审查明宁钢公司在质保期内即提出空分设备存在质量问题，且2015年8月至10月，开利公司派遣技术员到宁钢公司对空分设备进行了维修，该次维修所发生的费用宁钢公司进行了支付，但双方合同《通用条款》12.2约定，工程设备、材料、加工质量或工艺不符合合同的要求等，此类工作（完善）应由承包人自费进行。因此维修产生的费用应由开利公司承担。鉴定机构根据一审法院委托，就维修费用出具了专家意见：“通常情况下，涉案设备的类似故障维修处理需要45至50万元的费用。”一审法院参考该鉴定意见书，酌情认定此次制氩系统维修费用为47.5万元应判决由开利公司承担，从应付工程款中予以扣除，并无不当。开利公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，合同约定总工程价款为5700万元，宁钢公司已支付工程价款36724337.16元，下欠20275662.84元未付。已生效的（2018）宁民终60号民事判决，先行判决宁钢公司向开利公司支付工程款1200万元，下剩8275662.84元（20275662.84元-1200万元）作为事实不清部分未作处理。扣除上述空分设备维修费用47.5万元、两种电机差价1322666元、制氩系统质量问题355万元及水、电、除尘费用98286.25元，宁钢公司应向开利公司支付工程款2829710.59元（8275662.84元-47.5万元-1322666元-355万元-98286.25元）。对于宁钢公司违约金及爆炸损失的反诉请求，一审法院支持电缆头爆炸损失30.1万元，质量考核违约金171万元，共计201.1万元。该两部分相抵后，宁钢公司应向开利公司支付工程款818710.59元（2829710.59元-201.1万元）。因案涉空分设备已于2013年9月18日交付宁钢公司使用，在生产过程中，设备主体部分运转正常，开利公司主张由宁钢公司承担自2013年9月18日起欠付工程款的利息，符合法律规定，本院予以支持。一审法院未支持欠付工程款利息不当，本院予以纠正。开利公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。 综上，一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法。开利公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；宁钢公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审法院对开利公司主张的欠付工程款利息未予支持，本院依法予以纠正。因先行判决部分结果在发回重审后发生了变化，本院对此作出相应改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2014）卫民初字第17号之一民事判决第四项，即：河南开利空分设备集团有限公司在收到宁夏钢铁（集团）有限责任公司工程款后三十日内依法开具相应的增值税专用发票； 二、撤销宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2014）卫民初字第17号之一民事判决第一项、第二项、第三项、第五项和第六项； 三、宁夏钢铁（集团）有限责任公司自本判决生效之日起三十日内向河南开利空分设备集团有限公司支付工程款818710.59元，并以818710.59元为基数承担自2013年9月18日起至判决确定给付之日止的逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类垡基准利率计算）； 四、驳回河南开利空分设备集团有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回宁夏钢铁（集团）有限责任公司的其他反诉请求。 如义务人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费143178元，由河南开利空分设备集团有限公司负担38457元，由宁夏钢铁（集团）有限责任公司负担104721元。反诉案件受理费24870元，由河南开利空分设备集团有限公司负担9228元，由宁夏钢铁（集团）有限责任公司负担15642元。鉴定费44.9万元，由开利公司负担31万元，宁钢公司负担13.9万元。二审案件受理费，河南开利空分设备集团有限公司预交的63311元，由河南开利空分设备集团有限公司负担41665元，由宁夏钢铁（集团）有限责任公司负担21646元；宁夏钢铁（集团）有限责任公司预交的40617元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王利芬 审 判 员  沙 玲 代理审判员  杨春梅 二〇一九年三月十二日 书 记 员  冯丽池