广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂09刑终118号 原公诉机关广西壮族自治区容县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘星宝，男，1994年9月1日出生于广西壮族自治区容县，汉族，初中文化，居民，住容县。曾因犯聚众斗殴罪，于2017年7月26日被容县人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2018年1月17日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年7月2日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于容县看守所。 上诉人（原审被告人）肖天留，男，1981年9月26日出生于广西壮族自治区容县，汉族，初中文化，农民，住容县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年7月2日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于容县看守所。 上诉人（原审被告人）陈飞龙（曾用名陈龙），男，1991年11月23日出生于广西壮族自治区容县，汉族，初中文化，农民，住容县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年7月10日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于容县看守所。 原审被告人钟裕（曾用名钟榆），男，1994年9月27日出生于广西壮族自治容县，汉族，初中文化，农民，住容县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年7月2日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于容县看守所。 广西壮族自治区容县人民法院审理广西壮族自治区容县人民检察院指控原审被告人刘星宝、钟裕、肖天留、陈飞龙犯寻衅滋事罪一案，于2019年1月22日做出（2019）桂0921刑初1号刑事判决。原审被告人刘星宝、肖天留、陈飞龙不服，提出上诉。本院于2019年2月20日立案受理后，依法组成合议庭。经核实了全案的证据，并讯问上诉人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2018年5月25日凌晨2时左右，被告人钟裕、肖天留、刘星宝、陈飞龙在容县M2酒吧一楼大厅，随意对同在大厅的被害人赵某1、赵某2进行殴打。经法医鉴定，赵某1左额部见一长8.7cm皮肤缝合痕，右肩背部见14cm皮肤划伤痕，右腹部、右上肢见四处皮肤挫伤痕，累计面积104c㎡。据此推断，其损伤是被锐性器具砍击、划刺及钝物打击所致伤，伤情属轻伤二级；赵某2顶部见一弧形长6.0cm头皮缝合痕，边缘整齐，据此推断，其损伤是被锐性器具打击所致伤，伤情属轻微伤。钟裕、肖天留、刘星宝于2018年7月2日、陈飞龙于2018年7月10日，到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。 上述事实，有原公诉机关提供，并经原审庭审举证、质证的接受刑事案件登记表，立案决定书，被害人赵某1、赵某2的陈述，疾病诊断书，法医鉴定书，现场勘查笔录、现场示意图和现场照片，钟裕、肖天留、刘星宝、陈飞龙辨认视频截图照片和辨认现场照片，抓获经过等证据证实。 另查明，被告人刘星宝曾因犯聚众斗殴罪，于2017年7月26日被容县人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2018年1月17日刑满释放。该事实有容县人民法院（2017）桂0921刑初9号刑事判决书和释放证明书予以证实。 原判认为，被告人钟裕、肖天留、刘星宝、陈飞龙在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。钟裕、肖天留、刘星宝、陈飞龙共同故意实施犯罪，是共同犯罪；在共同犯罪中，钟裕、肖天留、刘星宝、陈飞龙积极参与殴打被害人，均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。刘星宝曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。钟裕、肖天留、刘星宝、陈飞龙犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项的规定，作出判决：一、被告人刘星宝犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月。二、被告人钟裕犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。三、被告人肖天留犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。四、被告人陈飞龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。 上诉人刘星宝上诉提出：1.被害人一方存在挑衅行为在先，被害人方存在过错；2.其在本案中作用较小，应属从犯。综上，原判量刑过重，请求本院依法对其从轻处罚。 上诉人肖天留上诉提出：1.被害人一方存在挑衅行为在先，被害人方存在过错；2.其属自首。综上，原判对其量刑过重，请求本院依法对其从轻处罚。 上诉人陈飞龙上诉提出：1.其在本案共同犯罪中，应属从犯，而不是主犯；2.其属自首；3.根据《量刑指导意见》的规定，其在本案中犯罪行为的量刑基准刑应为一年六个月，在其具有自首法定从轻量刑情节下，原判对其判处有期徒刑一年六个月过重。综上，请求本院依法对其从轻处罚。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。在二审期间，上诉人刘星宝、肖天留、陈飞龙均未向本院提交有新的证据。 对上诉人刘星宝、肖天留、陈飞龙的上诉意见，根据本案的事实、证据及相关法律的规定，本院综合评判如下： 1.对上诉人刘星宝、肖天留上诉提出被害人一方存在挑衅行为在先，被害人方存在过错的意见，经查，本案现有证据并不能证实被害人一方存在挑衅行为。根据被害人赵某1的陈述，被告人刘星宝、肖天留、钟裕、陈飞龙的供述证实，本案中，刘星宝、肖天留等人在看到赵某1与“石角”发生口角争执后，为了所谓的“兄弟义气”，伙同他人逞强耍横，随意殴打被害人赵某1、赵某2，致两被害人受伤。本案的过错完全在于被告人一方，被害人方并不存在刑法意义上的过错。故上诉人刘星宝、肖天留的上述意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。 2.对上诉人刘星宝、陈飞龙上诉提出其二人在本案共同犯罪中应属从犯的意见，经查，被害人赵某2、赵某1的陈述，被告人刘星宝、肖天留、钟裕、陈飞龙的供述证实在本案寻衅滋事共同犯罪中，刘星宝、陈飞龙均积极参与实施殴打被害人，且有现场视频截图照片、法医鉴定书等证据予以佐证，足以证实刘星宝、陈飞龙在本案共同犯罪中起主要作用，系主犯。故上诉人刘星宝、陈飞龙上诉提出其二人属从犯的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 3.对上诉人肖天留、陈飞龙上诉提出其二人属自首的意见，经查，上诉人肖天留、陈飞龙主动投案，归案后如实供述罪行，属自首，但原判已对肖天留、陈飞龙属自首的量刑情节予以认定，并在量刑时予以充分考虑，二审期间，上诉人肖天留、陈飞龙以相同的理由请求本院再对其处以更轻的刑罚没有事实和法律依据，本院不予采纳。 4.对上诉人陈飞龙上诉提出，根据《量刑指导意见》的规定，其在本案中犯罪行为的量刑基准刑应为一年六个月，在其具有自首法定从轻量刑情节下，原判对其判处有期徒刑一年六个月过重的意见，经查，根据《量刑指导意见》，随意殴打他人致一人以上轻伤的，在一年六个月至三年有期徒刑幅度内确定量刑起点，本案中，陈飞龙等人持械随意殴打他人，并致一人轻伤、一人轻微伤，故陈飞龙在本案中的量刑基准刑并非为一年六个月，原判综合考虑陈飞龙的犯罪事实、性质以及其属自首的情节，判处有期徒刑一年六个月，属罪责刑相适应，并无过重。综上，对上诉人陈飞龙的上述意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘星宝、肖天留、陈飞龙，原审被告人钟裕伙同他人为逞强耍横，无事生非，随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其四人的行为已触犯刑律，均构成了寻衅滋事罪。刘星宝、肖天留、陈飞龙、钟裕伙同他人共同故意实施犯罪，是共同犯罪。在寻衅滋事共同犯罪中，刘星宝、肖天留、陈飞龙、钟裕均积极实施犯罪，起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。刘星宝曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。刘星宝、肖天留、钟裕、陈飞龙犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人刘星宝、肖天留、陈飞龙的上诉理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苏 微 审判员 王少勤 审判员 钟广夏 二〇一九年三月二十七日 书记员 宁玉莲