湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终2369号上诉人（原审原告）:吕翔，男，1984年11月24日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：李鸿，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：易佳，湖南天地人律师事务所律师。上诉人（原审被告）:中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段**华创国际广场********及**24、25、26。负责人：吴刘沪，总经理。委托诉讼代理人：李嘉敏，女，1991年12月30日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）:汪巍，男，1977年6月13日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：李纪，长沙市岳麓区知一法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：姚丹，湖南知一律师事务所律师。上诉人吕翔、中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司（以下简称人寿财保长沙公司）因与被上诉人汪巍机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初5383号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。吕翔上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判，在一审判决基础上增加37331元，由人寿财保长沙公司、汪巍共同承担；二、本案一、二审诉讼费由人寿财保长沙公司、汪巍承担。事实和理由：一、一审法院查明的吕翔实际收入有误。一审中，吕翔提供了情况说明及企业信息、美团骑手APP截图和配套的收入记录及银行流水，足以说明吕翔事故发生前从事美团骑手工作，日平均工资为334元。一审法院按照私营单位居民服务业行业标准35745元/年的工资标准计算，未查明吕翔的实际收入和误工情况，错误认定吕翔误工损失，应予改判。二、一审法院未依据客观情况认定吕翔后续治疗费。一审判决认为吕翔主张的取内固定费用12000元证据不足，要求待实际发生后另行起诉，未考虑后续治疗费的必然性以及吕翔的诉累明显不妥。吕翔在二审时提交了相关证据证明其后续治疗费已实际产生，应予支持。三、一审判决相关赔偿标准明显过低。1、营养费。鉴定报告关于营养期认定为90日，500元营养费明显低于一般正常人的生活饮食水平，也不符合司法实践，无法弥补吕翔实际损失。2、护理费标准不合理。一审法院按照2017年度湖南省城镇私营单位从业人员平均工资标准（居民服务、修理和其他服务业）判决护理费与司法实践不符，也不符合当地护理人员实际工资水平。吕翔住院期间29天花费护理费5290元，平均为182一天，且根据长沙本地生活水平，聘请护理人员平均工资已超过150元/日，一审法院未考虑本地司法实践，也未考虑本案中实际支付护理费用的情况判决护理费用，无事实法律依据。3、精神抚慰金2000元过低。根据交强险部分责任的规定及司法实践，精神抚慰金应当按照5000元标准全额支持且不能纳入商业险划分责任。一审法院认定2000元并将该部分纳入商业险分责，实际判决金额为1200元，完全背离了司法实践对该诉求的处理方式。4、交通费认定过低。吕翔住院31天，且在出院后仍然需往返医院进行复查及做伤残鉴定，需要较多交通费用，一审判决认定的500元交通费与本地生活情况不符，也不符合司法对与交通费用的处理规定，请求二审法院予以纠正。人寿财保长沙公司辩称，后续治疗费应当核减15%的非医保用药，而且主张的营养费过高。汪巍辩称，汪巍在本案交通事故发生后共垫付38417.68元，汪巍愿意在责任范围内承担非医保用药15%部分及鉴定费两项费用合计4137.33元，汪巍多垫付的费用34280.35元，应从人寿财保长沙公司在支付给吕翔的赔偿款中直接给付给汪巍。本案二审诉讼费应由吕翔、人寿财保长沙公司承担。人寿财保长沙公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判；二、本案二审诉讼费由吕翔、汪巍承担。事实和理由：一审法院认定吕翔的被抚养人生活费没有事实与法律依据，请求二审法院予以改判。吕翔母亲毛瑞仙未达到法定退休年龄。其提供的社区低保证明、毛瑞仙患有疾病无法劳作的证明，首先社区不具备证明主体资格，也没有提供具有相关证明资质的机构出具相关意见认定毛瑞仙达到丧失劳动能力的程度，该社区证明不能作为认定依据。吕翔提供的毛瑞仙于2007年的住院病历为事故发生八年前的记录，并未提供近两年就诊、服药等相关病历记录，无法认定毛瑞仙就本次手术治疗之后长期服药治疗的经过，八年前的病历资料不能就此断定其丧失了劳动能力。吕翔母亲毛瑞仙主观意识的不工作也不能认定其丧失劳动能力。综上，一审法院计算吕翔被扶养人生活费缺乏事实和法律依据，请求二审法院判如所请。吕翔辩称，一审判决对吕翔母亲无生活来源且丧失劳动能力查明属实并且有充分证据支撑，另外女性退休年龄为55周岁，本案中被扶养人已达到退休年龄，因此人寿财保长沙公司的上诉理由不成立。汪巍未予答辩。吕翔向一审法院起诉请求：1、人寿财保长沙公司、汪巍共同赔偿吕翔各项损失共计159670元；2、本案诉讼费由汪巍、人寿财保长沙公司承担。一审法院认定事实：2017年12月3日12时10分许，汪巍驾驶湘Ａ×××**小型轿车沿麓景路由南往北行驶至桐梓坡西路交叉路口右转弯时，遇吕翔驾驶无牌二轮电动车由东向西逆向行驶至该路段，因汪巍驾驶机动车在道路上遇前方机动车停车等候时未依次排队通过，致使两车相撞，造成吕翔受伤、两车受损的交通事故。长沙市公安局交通警察支队高新区大队出具的长公交认［2017］第00082号《道路交通事故认定书》认定，汪巍和吕翔在本次事故中承担同等责任。事故发生后，吕翔先后被送往湖南航天医院住院治疗1天（2017年12月3日至2017年12月4日）、解放军第一六三医院住院治疗30天（2017年12月4日至2018年1月3日），共产生医疗费43303.68元。其中，汪巍垫付33127.68元，人寿财保长沙公司垫付10000元。另，汪巍还为吕翔垫付了住院期间护理费5290元。2018年6月7日，湖南迪安司法鉴定中心对被鉴定人伤残程度、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定后出具湘迪安司鉴中心［2018］临鉴字第163号《司法鉴定意见书》认定：“1.被鉴定人吕翔因外伤致左下肢损伤构成十级伤残；2.其后续治疗费约需12000元；3.其伤后误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。”吕翔为此支付鉴定费1900元。另查明，湘Ａ×××**车在人寿财保长沙公司投保了交强险和20万元不计免赔的商业第三者责任险。庭审中，汪巍和人寿财保长沙公司就吕翔非医保用药费用进行协商，同意按15%的比例核减非医保用药费用。吕翔有母亲毛瑞仙（1960年1月3日出生）需要赡养，有女儿吕筱萌（2014年4月27日出生）需要抚养。对吕翔主张的各项损失，将在“一审法院认为”部分进行详细阐述，在此不予赘述。一审法院认为，汪巍驾驶湘Ａ×××**车与吕翔驾驶的电动车发生碰撞，致使吕翔遭受人身损害，其行为构成侵权，依法应承担相应的侵权责任。长公交认［2017］第00082号《道路交通事故认定书》对事故发生经过、原因分析及事故双方的责任划分符合客观实际，且系交警部门依法定职权和法定程序制作且经庭审质证，故对该事故认定书认定的内容及汪巍、吕翔承担同等责任的结论，一审法院均予采信。在划分上述肇事双方的责任比例时，应综合考虑他们对损害发生的原因力大小及在事故发生过程中的过错程度。鉴于此，综合肇事双方的过错程度、车辆属性等情况，一审法院认定汪巍对吕翔的损失应承担60%责任，吕翔自身承担40%责任。因湘Ａ×××**车在人寿财保长沙公司投保了交强险和商业第三者责任险，根据相关法律规定，吕翔的各项损失应先由人寿财保长沙公司在交强险范围内予以赔偿，再由人寿财保长沙公司根据保险合同约定在商业第三者责任险的赔偿范围内替汪巍按事故责任予以赔偿。仍有不足的或者不属于保险赔偿范围的损失，再由汪巍按事故责任赔偿给吕翔。关于汪巍主张的车辆维修费，因该费用不属于吕翔的诉讼请求，且汪巍未提起反诉，故对该项费用，一审法院不予处理，其可另行依法主张。关于吕翔的各项损失，结合双方当事人提交的证据，根据相关法律、司法解释认定如下：1.关于医疗费，根据双方当事人提交的有效医疗费票据认定为43303.68元，其中，非医保用药费用为（43303.68元-10000元）×15%＝4995.55元。2.关于住院伙食补助费，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准结合吕翔的住院时间认定为60元／天×（30天＋1天）＝1860元。3.关于后续治疗费，吕翔未提交相应的证据证明该费用已实际产生，故在本案中暂不处理，待该项费用实际产生后由吕翔另行主张。4.关于营养费，无相关证据证明营养费的实际支出情况，一审法院结合吕翔的实际伤情及鉴定意见认定的营养期，酌情认定为500元。5.关于残疾赔偿金，一审法院根据司法鉴定意见认定的伤残等级，结合吕翔的年龄、居住情况、定残时间，参照2017年度湖南省城镇居民人均可支配收入标准认定为33948元／年×20年×10%＝67896元。6.关于精神损害抚慰金，根据吕翔的实际伤情及本地居民生活水平等因素酌情认定为2000元。7.关于被扶养人生活费，一审法院结合吕翔的被扶养人数、年龄、户籍情况及吕翔的主张，参照2017年城镇居民人均消费性支出计算为（毛瑞仙）16536元／年×20年×10%＋（吕筱萌）23163元／年×14年×10%÷2人＝49340元。8.关于误工费，吕翔虽提交了博悦人才服务（宁波）有限公司的工商信息及其出具的《情况说明》、美团骑手ＡＰＰ截图、部分银行流水，但其并未提交相应的劳动合同、纳税证明等证据证明其工作及具体的误工损失情况，考虑到本次事故客观上给吕翔造成误工的事实，一审法院结合鉴定意见认定的误工期，参照2017年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准计算为35745元／年÷365天×180天＝17627.67元。9.关于护理费，对住院期间31天的护理费，根据汪巍提交的护理费收据认定为5290元，对超过该期间的护理费，吕翔未提交证据证明其护理费的实际支出情况，一审法院结合鉴定意见认定的护理期，参照2017年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准认定为35745元／年÷365天×（90天-31天）＝5777.96元。故吕翔的护理费共计5290元＋5777.96元＝11067.96元。10.关于交通费，未提供相应的证据证明交通费的实际支出情况，一审法院结合吕翔的实际治疗情况酌情认定为500元。11.关于财产损失，吕翔并未提交证据证明其车辆损失情况，但考虑其确实存在车辆受损的事实，一审法院酌情认定为500元。12.关于鉴定费，一审法院根据吕翔提交的鉴定费发票认定为1900元。吕翔上述损失合计为196495.31元，其中医疗费项下的损失为45663.68元（医疗费43303.68元、住院伙食补助费1860元、营养费500元），由人寿财保长沙公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿10000元；伤残项下的损失为148431.63元（残疾赔偿金67896元、被扶养人生活费49340元、护理费11067.96元、误工费17627.67元、交通费500元、精神损害抚慰金2000元），由人寿财保长沙公司在交强险伤残项下赔偿110000元；财产项下的损失为500元，由人寿财保长沙公司在交强险财产项下赔偿给吕翔。综上，人寿财保长沙公司在交强险限额内应赔偿吕翔的各项损失共计120500元（10000元＋110000元＋500元＝120500元）。吕翔超过交强险的损失为75995.31元（45663.68元-10000元＋148431.63元-110000元＋1900元＝75995.31元），扣除不属于保险赔偿范围的损失6895.55元（鉴定费1900元、非医保用药费用4995.55元），由人寿财保长沙公司在商业第三者责任险范围内按事故60%的责任赔偿吕翔（75995.31元-6895.55元）×60%＝41459.86元。故人寿财保长沙公司应在交强险及商业第三者责任险范围内赔偿吕翔120500元＋41459.86元＝161959.86元，核减其已为吕翔垫付的医疗费10000元，其还应支付吕翔151959.86元。对不属于保险赔偿范围的损失6895.55元，由汪巍按事故60%的责任赔偿吕翔6895.55元×60%＝4137.33元，核减其已为吕翔垫付的医疗费33127.68元、护理费5290元，其多垫付的33127.68元＋5290元-4137.33元＝34280.35元，由人寿财保长沙公司从支付给吕翔的赔偿款中直接支付给汪巍。故人寿财保长沙公司最终应向吕翔支付赔偿款151959.86元-34280.35元＝117679.51元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，判决：一、限中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿吕翔各项损失共计117679.51元；二、驳回吕翔的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1098元，由吕翔负担298元，由汪巍负担800元。本院二审期间，吕翔向本院提交诊断证明、出院证、医疗费及收条，拟证明吕翔后续实际产生的医疗费、营养费及护理费情况。人寿财保长沙公司对吕翔提交的证据发表如下质证意见：对医疗发票和出院证明的真实性、合法性、关联性均无异议，但应核减15%的非医保用药费用，对收条的真实性、合法性、关联性均有异议，该收条未载明收款人身份信息、联系方式，也无护理单位盖章及医院科室盖章认定。汪巍未对吕翔提交的证据发表质证意见。本院对吕翔提交的证据认证如下：对诊断证明、出院证、医疗费的真实性予以认可，对其证明目的予以认可；因吕翔未提交其他证据佐证护理费的支出情况，故对收条的证明目的不予认可。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一审判决认定吕翔的后续治疗费、营养费、误工费、被扶养人生活费、护理费、交通费、精神损害抚慰金是否恰当。关于后续治疗费。吕翔主张一审庭审后其已实际产生后续治疗费共计15199.2元，其中医疗费9599.2元，住院伙食补助费900元，营养费2000元，护理费2700元。关于医疗费，吕翔提交了诊断证明、出院证、医疗费票据等证据证明其后续医疗费情况，本院予以支持；关于住院伙食补助费，根据出院证记载，吕翔住院15天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准结合吕翔的住院时间认定为60元／天×15天＝900元；关于营养费，本院根据吕翔的实际伤情以及当地生活水平等因素酌情认定其营养费为200元；关于护理费，因吕翔提交证据不能充分证明其护理费的实际支出情况，本院根据其住院时间，参照2017年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准认定为35745元／年÷365天×15天＝1468.97元。以上费用共计12168.17元，因吕翔在起诉时主张后续治疗费12000元，因此超过该诉求的部分不属于二审审理范围，，综上，本院认定吕翔的后续治疗费共计12000元。关于营养费。吕翔因本案事故导致十级伤残，必然需要补充营养，基于吕翔未提交相关证据证明其营养费的实际支出情况，因此一审法院综合吕翔的实际伤情、鉴定意见认定的营养期以及当地生活水平等因素酌情认定其营养费为500元并无不当。关于误工费。吕翔提交了博悦人才服务（宁波）有限公司的工商信息及其出具的《情况说明》、美团骑手ＡＰＰ截图、部分银行流水等证据证明其从事外卖配送工作，但未举证证明其最近三年的平均收入状况，因此一审法院参照2017年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准计算吕翔的误工费并无不当。关于被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”本案中，吕翔的母亲毛瑞仙，1960年1月3日出生，在本案交通事故发生时，尚未年满60周岁，但根据吕翔提交的湖南省长沙市高新区麓谷街道锦绣社区出具的《亲属关系证明》，毛瑞仙系低保户，无劳动能力且无其他收入来源，由儿子吕翔负责赡养，综合本案实际情况以及我国倡导子女应履行赡养父母的义务等法律道德规范，本院认为一审法院将毛瑞仙认定为吕翔的被扶养人范围并无不当。关于护理费。结合鉴定报告中的伤后护理90日的鉴定意见，吕翔提交了相关证据证明住院期间31天的护理费情况，对于超过该期间的护理费，因吕翔并未提交证据证明其护理费的实际支出情况，因此一审法院参照2017年湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业的从业人员年平均工资标准计算吕翔的护理费并无不当。关于交通费。吕翔就该项诉请未提供一定的交通费票据，考虑到吕翔的实际住院、治疗情况，一审法院酌情认定500元并无不当。关于精神损害抚慰金。吕翔因本案交通事故导致十级伤残，必然给其身心带来一定的痛苦，因此本院综合吕翔受伤情况、双方当事人过错、当地生活水平等因素酌情认定其精神损害抚慰金为2000元。综上，吕翔的损失为：医疗费43303.68元，其中，非医保用药费用为（43303.68元-10000元）×15%＝4995.55元、住院伙食补助费1860元、后续治疗费12000元、营养费500元、残疾赔偿金67896元、精神损害抚慰金2000元、被扶养人生活费49340元、误工费17627.67元、护理费11067.96元、交通费500元、财产损失500元、鉴定费1900元，以上合计为196495.31元，其中医疗费项下的损失为57663.68元（医疗费43303.68元、住院伙食补助费1860元、后续治疗费12000元、营养费500元），由人寿财保长沙公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿10000元；伤残项下的损失为148431.63元（残疾赔偿金67896元、被扶养人生活费49340元、护理费11067.96元、误工费17627.67元、交通费500元、精神损害抚慰金2000元），由人寿财保长沙公司在交强险伤残项下赔偿110000元；财产项下的损失为500元，由人寿财保长沙公司在交强险财产项下赔偿给吕翔。综上，人寿财保长沙公司在交强险限额内应赔偿吕翔的各项损失共计120500元（10000元+110000元+500元＝120500元）。吕翔超过交强险的损失为87995.31元（57663.68元-10000元+148431.63元-110000元+1900元＝87995.31元），扣除不属于保险赔偿范围的损失6895.55元（鉴定费1900元、非医保用药费用4995.55元），由人寿财保长沙公司在商业第三者责任险范围内按事故60%的责任赔偿吕翔（87995.31元-6895.55元）×60%＝48659.86元。故人寿财保长沙公司应在交强险及商业第三者责任险范围内赔偿吕翔120500元+48659.86元＝169159.86元，核减其已为吕翔垫付的医疗费10000元，其还应支付吕翔159159.86元。对不属于保险赔偿范围的损失6895.55元，由汪巍按事故60%的责任赔偿吕翔6895.55元×60%＝4137.33元，核减其已为吕翔垫付的医疗费33127.68元、护理费5290元，其多垫付的33127.68元+5290元-4137.33元＝34280.35元，由人寿财保长沙公司从支付给吕翔的赔偿款中直接支付给汪巍。故人寿财保长沙公司最终应向吕翔支付赔偿款159159.86元-34280.35元＝124879.51元。综上所述，吕翔的上诉请求部分成立，予以支持。人寿财保长沙公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初5383号民事判决；二、限中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿吕翔各项损失共计124879.51元；三、驳回吕翔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1098元，由吕翔负担298元，由汪巍负担800元；二审案件受理费1098元，由吕翔负担198元，由中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司负担900元。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  赵康宁审判员  曾 明二〇一九年三月二十六日书记员  梁俊伟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。