中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）最高法民申5718号 再审申请人(一审原告，二审上诉人):郓城县建筑公司,住所地山东省郓城县金河路东段78号。 法定代表人：魏天卿，该公司董事长。 被申请人(一审被告，二审上诉人):山东澳能置业有限公司，住所地山东省东营市利津县津苑小区73号。 法定代表人：张思杰，该公司董事长。 再审申请人郓城县建筑公司（以下简称郓城公司）因与被申请人山东澳能置业有限公司（以下简称澳能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2017）鲁民终904号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。 郓城公司向本院提出再审请求：1.撤销（2017）鲁民终904号民事判决；2.请求重新鉴定或补充鉴定；3.改判澳能公司支付工程款5723825.00元，并按人民银行公布的同期贷款利率支付利息1055198.37元(自2012年5月1日起暂计算至2018年2月28日，请求判决至实际给付之日）,合计6779023.37元；4.澳能公司承担因本案诉讼发生的全部费用。 事实和理由：（一）二审判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第一项规定，理由如下:1.提交再审新证据1：孙大永2011年11月27日起中国银行历史交易明细；再审新证据2：木工王振友、侯仰伟签字的保证书；再审新证据3：打款给木工王振友的中国银行客户回单；再审新证据4：孙大永收到张思杰14万元和59万元的银行进账单；再审新证据5：邵路收到69900元的账户银行历史交易明细。以上详见附件1。附件1中，通过图表简单明了地说明了以上新证据和原审证据的关系，证明了澳能公司提交的16万元木工银行支票存根是伪造的。 张思杰提交给一审法院的证据，上附存根（*9684），日期为：2012年1月13日，收款人：刘平安木工*，金额：160000.00，用途：工程款。此存根有六个疑点：（1）孙大永当日已经通过中行给木工组王振友等结清工资160000.00元整，并有王振友、侯仰伟签字的保证书（见再审新证据1、2、3）；（2）刘平安不是存根上所写的木工*，刘平安是瓦工组的负责人；（3）上面非刘平安本人签字，且刘平安（与相关人员孙大永、李辉、邵路）曾于2017年7月12日，到山东省高级人民法院开庭期间准备出庭作证；（4）一审、二审庭审过程中郓城公司均提出要求澳能公司出示16万元银行汇款明细、凭证，但澳能公司自始至终没能出示；（5）两张存根，发生日期同为13日，上面却没有孙大永签字认证；（6）一审过程中澳能公司出示的16万元和59万元两张支票存根相加为75万，与其主张的本次付款74万元明显矛盾。 二审庭审过程中郓城公司提出要求刘平安出庭作证，证明支票存根上签字不是他本人签字，更没有收到该笔款项，但被二审法庭拒绝。一审没有查清，二审又拒绝审理，属基本事实不清、缺乏证据证明。该组证据有力地证明，二审判决依据刘平安签字的银行转账支票存根是伪造的。故该组证据足以推翻二审判决。一审判决仅凭一张伪造刘平安签字的支票存根，就认定支付了木工组16万元工程款，没有依据，更有失公允。由于此付给瓦工组刘平安的非刘平安签字的木工工资16万元支票存根，确实没有根源，郓城公司被迫通过实际施工人孙大永找到为其管理账目的财务人员。因孙大永一直欠其工资，导致该证据一直被财务人员扣留、无法取得。在郓城公司代孙大永还清所欠工资后，财务人员才将木工组王振友的银行“客户回单”以及收款时出具的“保证书”交出。该证据属新证据，并足以推翻二审判决。 2.由于在附件1中，已经澄清了澳能公司提交的42号收条和51号欠条的关系，重现了51号欠条出现的过程，证明了51号欠条是重复的，是虚假的证据。 3.由于一、二审鉴定期间，鉴定机构拒绝出示工程量计算式和图形算量等证明工程量来源的计算过程，郓城公司被迫只能自己绘制图形算量、提供计算工程量作证。现提交涉案工程使用(广联达图形算量GCL、GGL)计算软件绘制的图形算量（见附件2，因图形算量必须专业软件打开，为此，钢筋与土建图形算量电子版刻录到随附光盘中，此图形算量，依据施工图纸，作了精细录入绘制，经得起专家考证）。依据该软件绘制的图形算量计算出混凝土的工程量与实际购买的数量基本相符，并且按双方认可的“商品混凝土对账单”的价格计算，总金额也基本相符。 一审鉴定报告车库钢筋总工程量合计661吨，而依据钢筋图形算量导出的钢筋工程量为759吨，二者相差98吨。因鉴定机构拒绝提供图形和计算过程，一、二审法院没有查清鉴定机构在绘制图形时哪部分没有绘制，少计60多万元混凝土错误在什么地方，也就是漏掉了图形中的哪部分，少计98吨钢筋又是遗漏图形中的哪部分所致。附件2电子版图形算量证据属郓城公司被迫所制，是被迫制作的新证据，该证据足以证明原鉴定意见书工程量计算严重错误，能够推翻二审判决。 （二）二审判决符合民事诉讼法第二百条第二项规定，理由如下:1.由于此付给瓦工组刘平安的非刘平安签字木工工资16万元支票存根，确实没有根源，二审判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明，该证据是伪造的。 2.由于在附件1中，已经澄清了澳能公司提交的42号收条和51号欠条的关系，重现了51号欠条出现的过程，证明了51号欠条是重复的，是没有根据的，是虚假的证据，这里不再赘述。 3.一审判决依据的工程造价鉴定意见书和补充鉴定意见书存在如下严重错误： 意见书故意隐瞒工程量计算过程的情形，属鉴定程序违法。依据该证据进行判决，属采用非法证据。隐瞒工程量的计算过程，必然导致计算结果的错误无法查找。依据没有计算过程的意见书进行判决，同样属基本事实缺乏证据证明的情形。（1）澳能公司提交的“商品混凝土对账单”，该证据证明澳能公司自认郓城公司使用混凝土424.4685万元，但意见书仅计取361.7629万元，少计62.7056万元。据此可以证明，鉴定机构与澳能公司有恶意串通、恶意压低工程造价的事实。由于鉴定机构故意隐瞒计算过程，导致鉴定意见书错误所在无法查找。在澳能公司已经自认使用424.4685万元混凝土的前提下，是鉴定机构故意少计62.7056万元。所有的审价单位、工程造价鉴定机构均是采用工程量计算软件绘制图形算量，然后依据软件绘制的图形自动计算出工程量。因为鉴定过程中鉴定机构拒绝提供图形算量和计算过程，导致少62.7056万元混凝土的错误无法查找。因为少计混凝土，必然导致少计的混凝土中的钢筋也一定漏计。意见书计取的钢筋金额与郓城公司实际购买的金额少计约70万元左右。同样，因为鉴定机构拒绝提供计算过程，导致郓城公司无法查找少计的钢筋到底错在哪里。事实证明，鉴定机构出具的鉴定意见书就是“虚假证明文件”。（2）澳能公司主动提交的、自认的，也是郓城公司签字认可的“商品混凝土对账单”，明确记载C30抗渗混凝土为375元/m³，意见书却按365元/m³计入。C20细石混凝土为330元/m³，意见书按320元/m³计入。C25混凝土为340元/m³，但鉴定机构出具的门卫、会所的意见书C25抗渗混凝土本应在340元/m³的基础上增加15元/m³才对，但意见书却是按照292.76元/m³计入，不仅不增加反而减少，缺乏依据。 4.工程所有材料均应该计取采购保管费，这是我国建筑行业在全国的通行作法。一审判决依据的鉴定报告只计取钢筋、水泥的保管费，郓城公司购买的材料没有计取采购、保管费，与常理、与整个行业通行的作法不符。一审依据只计取部分保管费的鉴定意见书进行判决，属违背常理、显失公平。二审予以维持同样错误。仅采购、保管费一项就少计约30万元。 5.郓城公司与澳能公司签订的合同价款调整方法记载的是：采用“《03年山东省消耗量定额》及07年《东营市单位估价表》，人工费定额工日按53元/工日执行”。但一审判决依据的鉴定意见书随意篡改合同约定，将条款中约定的“07年《东营市单位估价表》”强行套用“07《东营市价目表》”，并按“07《东营市价目表》”规定的36元/工日作为计取各项费用基础进行取费。鉴定机构为达到恶意压低造价的目的，故意篡改合同，将合同约定的53元/工日与07《东营市价目表》规定的36元/工日只作为差价进行调整，而没有按合同约定作为计取各项费用基础。到底是按合同约定的53元/工日作为计取各项费用基础，还是按鉴定机构篡改后的07《东营市价目表》规定的36元/工日作为计取各项费用基础，仅此一项就相差30余万元。一审法院对此不审，属典型的“以鉴代判”的情形。二审法院又予以维持，明显与案件基本事实不符，并且与法律规定相悖。 6.地下车库结构施工图第五张“A～K轴基础平面图”中的“条基钢筋大样”图，特别明确地标有垫层下均垫有50mm聚苯板。该图“附注”设计第三条又注明“虚框内为条基部分板底无聚苯板”。鉴定机构居然以“建筑图纸做法及签证（指工程联系单）中无聚苯板”为由，漏计12000多平方米、折合18亩地的聚苯板。“建筑图纸”没有标注聚苯板，但“结构图纸”明确标注，而且工程联系单只是明确垫层的混凝土标号作了改变，根本就没有取消聚苯板的记载。一审鉴定机构是故意漏计聚苯板。该意见书存在故意压低工程造价、显失公平的情形。现场勘察时车库与楼房的衔接缝裸露着雪白的聚苯板。然而，仅凭鉴定人员的一句“建筑图纸做法及证据5-16、5-17中无聚苯板（5cm）”就否定事实，改变设计。仅聚苯板一项鉴定意见书故意漏记约50多万元，一审鉴定机构出具的意见书是“虚假证明文件”。 7.图纸标注及变更明确，涉案工程共分4个区，共设计顶棚地漏728个、顶棚渗水排碱管728根。在图纸设计、变更标注均明确的前提下，鉴定意见书却仅计取地漏600个，故意漏计128个地漏和728根顶棚渗水排碱管全部漏计。仅728根顶棚渗水排碱管上面覆盖的碎石就达160多立方米，而鉴定意见书却仅计取2.7立方米。 在对意见书存在的问题提问时，郓城公司问鉴定机构“对渗水管和地漏处覆盖时，只能用人工运输石子的方法进行覆盖，人工倒运石子的费用为什么漏计”，鉴定机构的回答是“根据变更单5-11计取的，现提出仅5个矩形框使用”。图纸、变更明确标注728个矩形框和三角形框内均安装地漏和渗水管排碱管，否则将导致雨水无法排放。到底是在5个矩形框还是728个矩形和三角形框内均安装了地漏和渗水管排碱管，鉴定机构故意看不懂。据此说明，鉴定人员根本就没有看图纸或根本就看不懂图纸。因为鉴定机构可能看不懂图纸，又拒绝提供图形和工程量计算过程，所以郓城公司被迫绘制图形予以示明。提交现场勘察时拍摄的照片，照片中纵横交错的管道（蓝线）均为地漏和渗水排碱管集水管道，如此多的集水管道不可能仅5个矩形框向下集水。一审判决依据的鉴定意见书故意少计地漏128个、渗水排碱管728根，以及渗水管返到顶棚上面后，水平方向设置的渗水排碱管又覆盖的160多立方米碎石和土工布（附件3-2）。为了完整地显示渗水排碱管上全部覆盖了碎石和土工布，绘图时故意将地漏上覆盖碎石的高度降低，实际地漏上覆盖碎石的高度与渗水排碱管上覆盖碎石的高度相同，仅此一项漏计约50万元。 （三）二审判决符合民事诉讼法第二百条第三项规定，理由如下: 1.工程量错误计算 （1）前面提到的钢筋、混凝土、地漏和渗水管略； （2）附件3-2中的碎石和土工布：原审证据12第32页，序号74、75（原审证据13第36页，序号78、79两行）两行子目得知，鉴定机构给出的工程量为：干铺碎石2.7m³；土工布9㎡,单价1元，合价9元。 从附件3-2中可以看出，每一根渗水管长3.2米（管壁钻孔、堵头、缠绕土工布没有计取制作费），上覆盖碎石，碎石上再次覆盖土工布；从附件3-1可以得知，每一渗水管增加一个地漏，地漏同样覆盖碎石、土工布；从原审证据11，施工图纸，3车库水，水施009-015.可以看出，车库渗水管数量为728根，那么地漏数量也为728个。 附件3-2中给出了碎石的覆盖示意图，碎石底宽350mm，高250mm，呈梯形，按常规放坡系数1：0.33计算得出，碎石上底宽为185mm；渗水管长3.2米，那么碎石的实际覆盖长度最低按3.5米计算。这是一个简单的数学题，列出算式如下：（单位换算为米）（0.35+0.185）*0.25/2*3.5*728=170.39m³，再减去渗水管体积0.03752*3.14*3.2*728=10.29，地漏上覆盖碎石体积为3.14*0.25*（0.1752+0.09252+0.175*0.0925）=10立方米。那么总共覆盖碎石工程量为170.1立方米。但鉴定机构不顾郓城公司的多次异议，不作答复，始终坚持2.7立方米。 （3）土工布的工程量（计算式略，地漏略）为2725平方米，鉴定机构始终坚持9平方米。 （4）关于人工挖运土方：经过再三争取，鉴定机构最终还是给增加了人工挖土方的工程量，但是，始终不给人工运土方的费用，说法是运土方的费用已经计算在机械运土方中。机械运土方和人工运土方的费用是有差别的，而且人工运土方是在不允许机械扰动的基坑内运输，出基坑后，还是要机械翻倒、运输的。 鉴定机构给增加的人工挖土方的量是（3153+733=3886立方米），但该数字是错误的，少计1831立方米的人工挖土方不知去向。 应以以下一组数字为准： 基坑300mm厚土层人工挖土方：3832立方米 条形基础人工挖土方：754立方米 排水沟人工挖土方：219立方米 后浇带人工挖土方：863立方米 集水坑人工挖土方：49立方米 （5）钢筋接头的工程量不再详细说明，仅列表对比数字。                            钢筋直径                       16                       18                       20                       22                       25                       备 注                               鉴定机构                       192                       0                       32                       328                       56                       见原证13第18页                               图形算量                       584                       1648                       692                       320                       202                       见光盘所附图形算量                这里不说上面的数字正确与否，仅仅就鉴定机构直径18圆的钢筋接头数量为0说一下，同样在原审证据13第18页，上面清清楚楚地标明18圆的钢筋用量在52吨多，不可能没有一个接头。 2.答复理由自相矛盾 鉴定机构对申请人提出的异议和问题自始至终采取含糊态度。鉴定机构先是回答以“提供的证据中没有降水台班的证据”为由，否认了降水台班费用的计取；又以“原告证据4-10基础降水，根据规定不再计挖湿土”为由，否认了挖湿土费用的计取。 证据4-10不能计取降水费用，答复是说因为证据4-10有了降水的费用，才不计取湿土的费用。同是证据4-10，本来是计取费用的证据，到了鉴定这里就变成自身、相互印证、不予计取费用的证据，不合常理。 3.没有完结的造价鉴定 （1）本案一审期间，鉴定机构对郓城公司提出的异议和问题自始至终采取含糊态度。 （2）鉴定机构采取隐瞒工程量计算过程的方式，隐藏少计、漏计、缺项的费用。 （3）鉴定机构歪曲事实依据，对实际发生且必须发生的工程量予以否认。 （4）鉴定机构，对原审证据2，补充协议中约定的“五、工程变更：如图纸发生变更，按实结算不下浮。”但是鉴定机构，对所鉴定工程中所有变更工程造价，均执行下浮，这是典型的以鉴代裁。 （5）对法庭指定的，2016年9月26日，郓城公司提交的13项补充鉴定内容，仅仅鉴定其中的九项，其余四项，没有任何说法，就这样不明不白的判决了，且所鉴定的九项，也似是而非，只给出调增286259.24元，却没有给出任何调整工程量数字，更没有计算式，也就是说：包括工程量和单价都省略了。之后，不作回复，即出稿了补充鉴定意见书。 （6）鉴定机构以上种种行为已经说明，鉴定意见书没有完成鉴定过程，其鉴定结论是不完整的、不正确的。 （四）二审判决符合民事诉讼法第二百条第六项规定，理由如下:1.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付，建设工程已实际交付的，为交付之日”，一审中郓城公司提交了证据3“施工单位报告”，该报告明确2012年5月投入使用。依据建设工程司法解释和双方确认的2012年5月投入使用的事实，使用之日证明澳能公司已经开始收益，也就是应付工程款之日。应付而未付就应该支付利息，这就是建设工程司法解释的原意。一审判决实际使用1年零8个月，即2014年1月21日才开始支付利息，没有法律依据。利益向澳能公司一方倾斜，属二审判决适用法律确有错误的情形。 2.涉案工程直至二审判决也没有组织竣工验收，依据建设工程司法解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，建设工程必须经过竣工验收方可交付使用，只要是未经竣工验收而擅自使用的，就是违法行为。澳能公司应该为其“未经竣工验收擅自使用”的违法行为承担法律后果。“未经竣工验收擅自使用”的法律后果就是自己承担维修责任，施工方不再承担维修责任。这就是立法的原意。在涉案工程至今也没有组织竣工验收的前提下，一审、二审均判决扣留涉案工程的质保金，没有法律依据。 二审判决扣留了质保金，就是支持“擅自使用”的违法行为，就是判决继续承担保修期内的维修责任，与法律、法规及司法解释相悖。属二审判决适用法律确有错误的情形。并且一、二审均未明确扣留的质保金应该何时到期或支付，属遗漏诉讼请求的情形。 （五）二审判决符合民事诉讼法第二百条第八项规定，理由如下:1.（2014）东民一初字第19号案件开始诉讼时郓城公司并不知情。但涉案的民事一审卷宗（正卷）中，2014年9月19日第一次法庭审理笔录第9页最后一行，澳能公司自认“孙大永是挂靠在原告公司的实际施工人”。民事一审卷宗（正卷）中，2016年9月21日询问笔录，主审法官问“孙大永，你在本案（2014）东民一初字第19号郓城公司起诉澳能公司建设工程施工合同纠纷一案中并未参与诉讼，你就本案一直反映问题的原因是什么？”郓城公司回答“我是实际施工人，原告郓城县建筑公司安排我来处理这个案件，但我没有委托手续”。 上述记录在案的笔录证明，一审期间对孙大永是涉案工程的实际施工人一审法院是知情的，也是澳能公司认可的。之后，孙大永曾书面的形式请求参加（2014）东民一初字第19号案件诉讼，但被一审法院拒绝。并且一审卷宗也根本查不到孙大永提交的以有独立请求权的第三人请求参与诉讼的申请书。民事诉讼法第一百三十二条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”；《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法解释）第七十三条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”。依据上述法律，对必须共同进行诉讼的当事人应当通知其参加诉讼，我国法律规定的是强制参加制度。一审法院在对孙大永是“必须共同诉讼人”的身份知情的前提下，本应当依职权追加孙大永为案件当事人。法律明文规定应当为之然而故意不为之、故意遗漏案件当事人，就是审判程序违法。 2.二审中，郓城公司又与主审法官多次沟通，请求允许孙大永以有独立请求权的第三人参与诉讼，但主审法官并没有对孙大永是否为实际施工人的身份依法进行审查，而是以“已经晚了”为由予以拒绝，并且拒绝接受孙大永提交的请求参与诉讼的申请书。二审过程中的书证是：因为郓城公司没有参与涉案工程的施工，所以对工程的具体施工内容、具体付款情况并不完全知情。故郓城公司在2017年8月16日二审第一次庭审调查时（调查笔录第12页第8行）明确：“我们请求法庭依法追加孙大永为第三人”、第11行再次明确“我们认为一审程序有问题，遗漏了第三人。孙大永应为有独立请求权的第三人”。法律明文规定“当事人可以向人民法院申请追加”，郓城公司明确向二审法院提出追加孙大永为案件当事人的请求，但二审法院的作法与一审法院同出一辙，同样采取不审的态度。 3.鉴于二审2017年8月16日法庭调查中郓城公司已经当庭提出“应追加孙大永为第三人”的请求，但二审法院仍然采取不予理睬的作法。本次庭审结束当日，孙大永只能将请求加入案件诉讼的申请书，以中国邮政EMS特快专递的方式邮寄给二审法官。该邮件中附有（1）孙大永的身份证明及孙大永为第三人参加诉讼的申请书；（2）一审法院2014年9月19日第一次法庭审理笔录第9页澳能公司自认“孙大永是挂靠在原告公司的实际施工人”的笔录；（3）一审法院2016年9月21日对孙大永的询问笔录，证明孙大永是实际施工人，一审法院是知情的；（4）澳能公司主动提交的证据三，证明已经拨付的一千多万元工程进度款全部是直接拨付给孙大永的。以此证明一审法院对孙大永是实际施工人的身份是知情的。民诉法解释第七十三条规定“当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”。尽管二审法院的主审法官已经签收该邮件，但郓城公司提交的“申请作为第三人参加诉讼”的申请书依旧石沉大海。并且二审卷宗也同样查不到申请书。法律明确的规定，并且有2017年8月16日调查笔录第12页第8行明确的请求：“我们请求法庭依法追加孙大永为第三人”、第11行再次明确“我们认为一审程序有问题，遗漏了第三人。孙大永应为有独立请求权的第三人”的记载。二审法院本就应当依法进行审查、应当出具裁定。但二审法院对此项请求采取的是不审的作法，属审判程序违法。对“必须共同诉讼人”参与诉讼的规定，本就是我国法律强制规定，且民诉法解释第四百二十二条又再次予以明确。二审法院应当依职权追加孙大永为案件当事人而故意遗漏。 （六）二审判决符合民事诉讼法第二百条第十一项规定，理由如下:1.对“必须共同诉讼人”参与诉讼的规定是我国法律强制规定，二审庭审时2017年8月16日调查笔录第12页第8行明确“我们请求法庭依法追加孙大永为第三人”、第11行再次明确“我们认为一审程序有问题，遗漏了第三人。孙大永应为有独立请求权的第三人”，但二审法院对此未予审理，属遗漏诉讼请求的情形。 2.鉴于二审法院对孙大永请求参加诉讼的请求不予理睬，孙大永被迫将申请书及相关证据邮寄给二审主审法官。二审法院的主审法官已经签收该邮件，但孙大永提交的申请书及相关证据却被二审法官丢弃。该情形属遗漏诉讼请求。 综上所述，二审判决存在鉴定程序严重违法、认定基本事实根本不清、认定事实的主要证据是伪造的、遗漏“必须共同诉讼人”，鉴定机构与澳能公司恶意串通、故意压低工程造价的情形，二审予以维持属错误判决。依照民事诉讼法第二百条规定，申请再审。 本院认为，郓城公司申请再审事由均不符合民事诉讼法第二百条规定情形。（一）郓城公司申请再审事由，不符合民事诉讼法第二百条第一项规定。郓城公司申请再审所提交的新证据中：再审新证据1:孙大永2011年11月27日起中国银行历史交易明细；再审新证据2:木工王振友、侯仰伟签字的保证书；再审新证据3:打款给木工王振友的中国银行客户回单；再审新证据4:孙大永收到张思杰14万元和59万元的银行进账单；再审新证据5:邵路收到69900元的账户银行历史交易明细。其中，再审新证据1至5均属于在原审庭审结束前已经存在的证据。郓城公司申请再审中对再审新证据2和3逾期提供的理由作了陈述，但该两份证据只能证明王振友、侯仰伟收到了孙大永通过中行进行木工结算的款项，但并没有提供证据证明案涉项目所有木工结算款都由孙大永和王振友、侯仰伟进行结算，更得不出案涉16万元木工款票据存根为虚假的结论。至于再审新证据1、4、5，郓城公司并未对逾期提交的理由作出详细说明，属于拒不说明理由或者理由不成立的情形。而且，上述三份证据只能证明孙大永、张思杰和邵路之间存在资金往来关系，与案涉16万元票据存根的真假并无直接关系。至于郓城公司申请再审提出的案涉16万元票据存根6大疑点，其中孙大永向王振友支付木工款本身不能证明案涉16万元票据存根为虚假。郓城公司也未提供证据证明刘平安仅仅为瓦工组负责人以及案涉票据上并非刘平安本人签字。澳能公司从未出具16万元银行汇款明细、凭证以及孙大永未在案涉票据存根上签字以及澳能公司出书的支票存根相加为75万元，与其主张的本次付款为74万元存在不一致等都与案涉16万元票据存根为伪造这一待证事实关联度不高，不足以推翻二审判决的认定。至于形成于二审判决后郓城公司利用制图软件单方计算的图形算量，其结果虽与鉴定意见有异，但考虑到计算方式的区别、计算人与本案的利害关系等因素，其与人民法院委托鉴定机构出具的司法鉴定意见相比，证明力明显较低，不足以推翻后者的结论意见。 （二）郓城公司申请再审事由，不符合民事诉讼法第二百条第二项规定。经查，案涉鉴定是由郓城公司申请，一审法院依法委托山东中明工程咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，鉴定机构鉴定报告初稿作出后，郓城公司并未在一审法院技术部门规定的异议期内对初稿提出异议。郓城公司在收到山东中明工程咨询有限公司出具的鲁中明造字（2016）3062号工程造价鉴定意见书后又对鉴定意见书提出异议，并申请鉴定人员出庭接受质询。山东中明工程咨询有限公司就出庭接受质询前郓城公司提出的异议内容，于2016年5月5日作出《关于对异议的回复》的书面材料，并提交法庭。鉴定人员开庭接受质询时，郓城公司除了庭前提交的异议，又提出了其他异议，山东中明工程咨询有限公司的鉴定人员对双方以及法庭的问题一一进行了答复。针对双方异议，山东中明工程咨询有限公司于2016年7月5日作出鲁中明咨字(2016)072号《关于对异议的回复》，后郓城公司申请对鲁中明造字（2016）3062号工程造价鉴定意见书13项工程进行补充鉴定，因涉及争议金额较大，一审法院经审查予以准许。山东中明工程咨询有限公司于2016年11月1日作出鲁中明造字（2016）3062号工程造价补充鉴定意见书，鉴定人员针对补充鉴定意见的13项工程内容出庭接受质询，并对双方提出的问题进行了一一解答和回复。由上述鉴定意见产生过程可知，郓城公司已在一审阶段对鉴定意见多次提出异议，而鉴定机构也及时作了相应回复。本案二审中，郓城公司仍就鉴定意见中计算问题提出异议，二审法院也认定鉴定机构对于双方提出的每个问题进行了回复、解释，说明了其相关计价的依据，故鉴定机构的说明是清晰的，并且有合同和相关法律为依据，其结论是客观全面的。而郓城公司对此并没有提交足以反驳的相反证据。现案件已经过一审、二审，郓城公司申请再审主张鉴定意见故意隐瞒工程量计算过程，属鉴定程序违法。依据没有计算过程的意见书进行判决，同样属基本事实缺乏证据证明的情形。并以商品混凝土对账单、施工图等相关证据记载证明鉴定意见存在错误。但郓城公司申请再审提交的上述证据及理由多数已在一、二审中提出或主张，鉴定机构也已做过相应回应。本案再审审查阶段只是程序性审查，不作实体判断。在郓城公司不能提供充分证据证明鉴定意见不能被采信的情形下，二审判决以之为依据认定本案基本事实，并无不当。 （三）郓城公司申请再审事由，不符合民事诉讼法第二百条第三项规定。郓城公司申请再审认为，二审判决符合民事诉讼法第二百条第三项“二审判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”的主要理由有：1.二审判决工程量计算错误；2.鉴定机构的答复理由自相矛盾；3.造价鉴定没有完结。其中，二审判决关于工程量计算错误只是列举了碎石和土工布、人工挖运土方等计算错误的情形，并未明确二审判决认定上述事实的哪些主要证据是伪造的。关于鉴定机构答复理由矛盾，郓城公司也只是认为鉴定机构对计取降水费用的证据不予计取错误，并未主张该证据为伪造。至于造价鉴定是否完结的问题，只是涉及造价鉴定并不完整的问题，但造价鉴定不完整不等于伪造。故从郓城公司申请再审书中记载的符合该项再审事由的陈述而言，不能得出符合该项规定的结论。 （四）郓城公司申请再审事由，不符合民事诉讼法第二百条第六项规定。郓城公司申请再审认为，二审判决适用法律确有错误的情形有二：第一，二审判决并未直接适用建设工程司法解释第十八条。根据已查明事实，上述第十八条只是被一审法院作为裁判依据。但从二审判决表述来看，对于案涉利息问题，二审判决只是以“澳能公司已于2014年1月21日收到了结算资料，但直至郓城公司诉至法院，双方亦未就结算问题达成一致意见，郓城公司因此受到一定的损失。为平衡双方当事人的利益，一审法院认定工程款的利息自2014年1月21日起算并无不当”为由，驳回了郓城公司该上诉理由。也即，二审判决只是从平衡双方利益出发作出的认定，而非适用上述第十八条作出的裁判，故不存在适用上述第十八条确有错误的问题。第二，二审判决扣留相应质保金不属于二审判决适用法律确有错误的情形。根据民诉法解释第三百九十条规定，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的二审判决、裁定适用法律确有错误的情形有：1.适用的法律与案件性质明显不符的；2.确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；3.适用已经失效或者尚未施行的法律的；4.违反法律溯及力规定的；5.违反法律适用规则的；6.明显违背立法原意的。将郓城公司申请再审理由与上述六种情形对照可知，郓城公司认为扣留质保金违反了建设工程司法解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的立法本意。但郓城公司对此，只能举证案涉工程已经被发包人占有使用，但并未提交充分证据证明发包人是擅自使用，故不符合该条文的前提条件，不能以此认定二审判决适用法律确有错误。 （五）郓城公司申请再审事由，不符合民事诉讼法第二百条第八项规定。郓城公司申请再审称，二审判决遗漏应当参加诉讼的当事人孙大永。经查，本案是原告郓城公司以澳能公司为被告提起的诉讼。案由是建设工程施工合同纠纷。郓城公司以原告身份提起诉讼，要求澳能公司向其给付工程款，所依据的是两者之间的施工合同法律关系。在该关系中并不存在孙大永作为当事人一方与郓城公司共同履行案涉施工合同权利义务的问题。即便一审法院知道孙大永是涉案工程的实际施工人，也不等于其必须作为共同原告或有独立请求权第三人在本案中主张其权益。一审中，孙大永曾向法院回答“我是实际施工人，原告郓城县建筑公司安排我来处理这个案件，但我没有委托手续”。根据合同相对性原则，即便孙大永是借用郓城公司资质的实际施工人，其与郓城公司之间内部挂靠关系，也不足以对郓城公司与澳能公司之间的建设工程施工纠纷产生重大影响，不属于应当参加诉讼的当事人。即便如郓城公司申请再审认为，孙大永应当作为有独立请求权第三人参加诉讼，也不存在人民法院依职权主动追加，强制其通过诉讼解决纠纷的问题。 （六）郓城公司申请再审事由，不符合民事诉讼法第二百条第十一项规定。郓城公司申请再审称，本案二审庭审时，曾申请追加孙大永为有独立请求权的第三人。此外，二审法院签收了孙大永申请书及相关证据。但二审对此未予审理，属于遗漏诉讼请求。根据民事诉讼法解释第三百九十二条规定，民事诉讼法第二百条第十一项规定的诉讼请求，包括一审诉讼请求、二审上诉请求、但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外。郓城公司申请再审所称的遗漏诉讼请求，是指遗漏二审诉讼请求。即申请追加孙大永为有独立请求权第三人。有独立请求权第三人是否参加诉讼属于其处分权范畴，应由其自行决定，法院一般不得主动追加。而且申请追加第三人涉及的是诉讼主体增加而非当事人之间权利义务的确定。故该申请也不属于传统意义上的诉讼请求范畴。 综上所述，郓城公司申请再审的事由不符合民事诉讼法第二百条第一项、第二项、第三项、第六项、第八项和第十一项规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回郓城县建筑公司的再审申请。 审判长 肖 峰 审判员 谢爱梅 审判员 付少军 二〇一九年三月二十八日 书记员 李雪薇