阳江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤17刑终27号原公诉机关广东省阳春市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴成瑞，男，1977年5月5日出生于广东省阳西县，汉族，初中文化，户籍地：广东省阳西县新圩镇。因犯贪污罪于2018年8月27日被阳西县人民法院判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；2018年9月5日因宣告缓刑释放，因本案于同日被刑事拘留，9月7日被逮捕。现羁押于阳春市看守所。辩护人李进，广东工匠律师事务所律师。辩护人陈佩芳，广东工匠律师事务所律师。阳春市人民法院审理阳春市人民检察院指控被告人吴成瑞犯破坏生产经营罪一案，于2018年12月29日作出（2018）粤1781刑初372号刑事判决，宣判后，被告人吴成瑞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人吴成瑞，书面听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2011年12月至2012年2月间，被告人吴成瑞与河口镇河南村委会学一村、学二村、新屋村、寨仔村及茶滩村委会茶埠村的村民私自签订河道采砂协议，约定河道采砂权归吴成瑞。2013年8月23日阳春市市管河道河砂开采权第五标段（两个可采区：旧粮仓采区、茶滩采区）通过珠海产权交易中心公开招标，由阳春市陂面镇张某伟砂场有限公司中标。2013年10月至11月间，未能中标的被告人吴成瑞以河道采砂权其已购买为由，纠集并便指使黄某2、庄某、王某等人多次到阳春市河口镇张某伟公司的茶滩砂场进行恐吓、威胁和阻挠，破坏砂场的正常生产经营。具体犯罪事实如下：1、2013年10月2日中午，吴成瑞纠集并指使黄某2、庄某（两人均已判刑）及数名社会青年去到茶滩砂场，黄某2等人以烧船相威胁，阻止采砂船继续作业，采砂船被迫停止作业。同年10月11日上午，被告人吴成瑞指使黄某2、庄某带领数名社会青年再次来到茶滩砂场，叫停采砂船，砂场管理人员林某被迫停工。经鉴定，张某伟砂场2013年10月2日、11日被破坏生产经营造成的损失价值5540元。2、2013年10月23日13时许，被告人吴成瑞亲自带领“洪仔”（另案处理）等20至30名社会青年，驾驶8辆遮挡号牌的小汽车去到茶滩砂场，扬言如果再抽砂就烧船，茶滩砂场采砂船被迫停止采砂。直至公安民警、政府工作人员到场劝说后才离开。经鉴定，张某伟砂场2013年10月23日被破坏生产经营造成的损失价值3750元。3、2013年11月11日上午9时许，被告人吴成瑞指使梁某（另案处理）、王某（已判刑）、“阿某”（另案处理）等人带领数名社会青年，由梁某指挥，王汝辉驾驶小汽车到茶滩砂场的路口处阻塞道路，不让砂场车辆通行。直至当日18时许小汽车被公安机关拖走，砂场路口得以恢复正常通行。被塞路期间，砂场共有12辆运输车辆无法通行，砂场装砂作业被迫停止。经鉴定，张某伟砂场2013年11月11日被破坏生产经营造成的损失价值5140.72元。综上所述，张某伟砂场因吴成瑞等人破坏生产经营共计损失14430.72元。另查明，2018年6月6日被告人吴成瑞因犯贪污罪被阳西县公安局依法执行逮捕，同年8月27日被阳西县人民法院判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。原判认定上述事实，有接处警经过、现场照片、开采砂场协议书、河道河砂开采权出让合同、中标通知书、河道采砂许可证、河道采砂补偿协议、现场抽砂船照片、会议记录、通话记录、鉴定意见、刑事判决书、证人证言、同案人的供述与辩解、被告人吴成瑞供述与辩解等证据。原判认为，被告人吴成瑞为牟取不正当利益，多次纠集多人公然破坏他人砂场的正常生产经营，造成他人财物损失，其行为已构成破坏生产经营罪。被告人吴成瑞因犯贪污罪被宣告缓刑以后，发现其之前所犯破坏生产经营罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条，第六十九条，第七十七条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第四百五十七条之规定，作出如下判决：一、撤销广东省阳西县人民法院（2018）粤1721刑初123号刑事判决主文某对被告人吴成瑞犯贪污罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年的缓刑执行部分。二、被告人吴成瑞犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑一年四个月；原犯贪污罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十万元；总和刑期三年六个月，罚金十万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金十万元（罚金已交纳）。吴成瑞上诉提出：一、上诉人吴成瑞主观上不具有破坏茶滩砂场生产经营的故意。二、上诉人吴成瑞主观上不具有破坏茶滩砂场生产经营的行为。（一）2013年10月2日，吴成瑞只是吩咐黄某2去砂场查看现场情况，约砂场老板出来谈谈，并没有指使他去阻碍砂场正常经营作为，不存在破坏茶滩砂场生产经营的行为。（二）2013年10月11日，是砂场管理人林某主动叫停砂船采砂的，砂场停止作业的损失与吴成瑞等人无关。（三）2013年10月23日，上诉人吴成瑞带“洪仔”等人去茶滩砂场的行为属于民事经济纠纷性质，不存在破坏生产经营的行为。三、吴成瑞没有参与2013年11月11日阻碍砂场经营的纠纷。四、吴成瑞不符合“恶势力”犯罪组织的认定条件。（一）无纠集固定的人员、多次去实施违法犯罪活动。（二）无恶劣行为、无严重后果。（三）吴成瑞自始致终不具有破坏砂场生产经营的恶意。另外，吴成瑞作为正当、合法经营的企业家，其对涉案砂场行为的初衷是正当投资经营，不具有主观恶性，认定为“恶势力”是完全错误的。请求依法改判吴成瑞无罪。吴成瑞的辩护人提出：一、2013年10月2日、2013年10月11日、2013年10月23日，吴成瑞关于砂场的相关行为均属于民事经济纠纷，并不存在破坏生产经营的故意或行为，不应认定吴成瑞构成破坏生产经营罪。吴成瑞作为一个守法经营的企业家，对于自身投资的合法行为应当依法被保护。吴成瑞与茶滩砂场的纠纷问题仅属于民事经济纠纷，不存在任何违法犯罪的故意或行为，更不属于破坏生产经营。恳请二审法院依法查清案件事实，推进以审判为中心，防止将经济纠纷当作犯罪处理，防止将民事责任变为刑事责任，损害吴成瑞的合法权益。二、吴成瑞没有参与2013年11月11日阻碍砂场经营的纠纷。一审法院违背了疑罪从无、严禁有罪推定的原则。综上所述，一审裁判认定事实错误、证据严重不足，将民事经济纠纷当作刑事犯罪处理，且违反了疑罪从无、严禁有罪推定的原则。恳求二审法院纠正一审判决的错误，根据疑罪从无的原则，依法改判吴成瑞无罪。经审理查明：2011年12月至2012年2月间，上诉人吴成瑞与河口镇河南村委会学一村、学二村、新屋村、寨仔村及茶滩村委会茶埠村的村民私自签订河道采砂协议，约定河道采砂权归吴成瑞；期间上诉人吴成瑞认识黄某2，并通过黄某2又认识庄某等人。2013年8月23日阳春市市管河道河砂开采权第五标段（两个可采区：旧粮仓采区、茶滩采区）通过珠海产权交易中心公开招标，由阳春市陂面镇张某伟砂场有限公司（以下简称张某伟公司）中标。同年8月30日中标公司与阳春市水务局签订河砂开采权出让合同，取得河道采砂许可证。2013年10月至11月间，未能中标的上诉人吴成瑞以河道采砂权其已购买为由，纠集并便指使黄某2、庄某、王某等人多次到阳春市河口镇张某伟公司的茶滩砂场（又名：林某砂场、茶埠砂场）进行恐吓、威胁和阻挠，破坏砂场的正常生产经营。具体犯罪事实如下：1、2013年10月2日中午，吴成瑞纠集并指使黄某2、庄某（两人均已判刑）及数名社会青年去到茶滩砂场，黄某2等人以烧船相威胁，阻止采砂船继续作业，采砂船被迫停止作业，后吴成瑞等人向黄某2等人发放报酬，黄某2、庄某各领取500元，其他人员各领取200元。同年10月11日上午，上诉人吴成瑞指使黄某2、庄某带领数名社会青年再次来到茶滩砂场，叫停采砂船，砂场管理人员林某被迫停工。后吴成瑞向黄某2等人发放报酬，黄某2、庄某各领取500元，其他人员各领取200元。经鉴定，张某伟砂场2013年10月2日、11日被破坏生产经营造成的损失价值5540元。2、2013年10月23日13时许，上诉人吴成瑞亲自带领“洪仔”（另案处理）等20至30名社会青年，驾驶8辆遮挡号牌的小汽车去到茶滩砂场，扬言如果再抽沙就烧船，茶滩砂场采砂船被迫停止采砂。直至公安民警、政府工作人员到场劝说后才离开。经鉴定，张某伟砂场2013年10月23日被破坏生产经营造成的损失价值3750元。3、2013年11月11日上午9时许，上诉人吴成瑞指使梁某（另案处理）、王某（已判刑）、“阿某”（另案处理）等人带领数名社会青年，由梁某指挥，王某驾驶租赁的粤Ｑ×××××丰田卡罗拉小汽车驾驶到茶滩砂场的路口处阻塞道路，不让砂场车辆通行。后梁某、王某、“阿某”等人离开现场，塞路车辆一直没有开走，直至当日18时许塞住砂场路口的粤Ｑ×××××小汽车被公安机关拖走，砂场路口得以恢复正常通行。被塞路期间，砂场共有12辆运输车辆无法通行，砂场装沙作业被迫停止。经鉴定，张某伟砂场2013年11月11日被破坏生产经营造成的损失价值5140.72元。综上所述，张某伟砂场因吴成瑞等人破坏生产经营共计损失14430.72元。另查明，上诉人吴成瑞因涉嫌破坏生产经营于2013年12月24日被阳春市公安局民警抓获，因其时任阳西县第七届人大代表，上诉人吴成瑞向公安机关出具书面保证书，保证随传随到配合调查，公安机关决定暂缓对其执行拘留。公安机关侦查期间对吴成瑞网上追逃，2014年6月20日吴成瑞主动前往阳春市公安局反映其已到案，鉴于其人大代表身份，未取得相关强制措施许可，阳春市公安局决定撤销对吴成瑞上网追逃。2018年6月6日上诉人吴成瑞因犯贪污罪被逮捕，同年8月27日被阳西县人民法院判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；同年9月5日因缓刑释放，同日因本案被刑事拘留。认定上述事实有原审判决列举的接处警经过、现场照片、现场方位图、开采沙场协议书、道河砂开采权出让合同、中标通知书、河道采砂许可证、河道采沙补偿协议、河口河道采砂调解协议书、会议记录、现场照片、通话记录、鉴定意见、刑事判决书、证人证言、同案人的供述与辩解、上诉人吴成瑞供述与辩解等证据。上述证据，由原公诉机关提交，经原审庭审举证、质证，来源合法，能证明相关的事实，本院予以确认。对于上诉人吴成瑞的上诉意见及其辩护人的辩护意见，结合本案的现有证据及查明的事实，综合评判如下：一、上诉人吴成瑞是否构成破坏生产经营罪的问题。上诉人吴成瑞指使、纠集同案人黄某2、庄某、王某、梁某等人阻止砂场采砂、运砂的事实，有同案人黄某2、庄某、王某、梁某的供述指证；证人杜某锋、刘某、黄某1、林某、徐某等人的证言亦予印证，砂场中标相关手续、开采协议、现场照片、会议记录、鉴定意见、刑事判决书等证据亦能佐证，因此，认定上诉人吴成瑞构成破坏生产经营罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。二、上诉人吴成瑞是否符合恶势力犯罪的问题。本案中，认定上诉人吴成瑞两次纠集、指使黄某2、庄某阻止采砂船作为；一次带领“洪仔”等人阻止采砂；一次指使梁某、王某、“阿某”等人阻止砂场运砂。三批人员均不相同，因此，上诉人吴成瑞与同案人非经常纠集在一起为非作恶、欺压百姓的团伙，且在阻止砂场采砂、运砂的过程中，也没有实施持械伤人或毁坏财物的暴力行为，主观恶性相对较小，也没有造成严重后果，不符合恶势力的构成条件，不应认定为恶势力犯罪组织。三、对上诉人吴成瑞能否适用缓刑的问题。本案中，上诉人吴成瑞事前与村民签订采砂协议，支付了补偿款给村民，在自己未能中标采砂权后，阻止中标公司采砂，要求中标公司支付补偿金，犯罪动机及原因值得宽宥，犯罪手段、情节一般，未造成严重后果，主观恶性不大，且能主动投案，交代了相关的犯罪事实，有一定悔罪表现，对上诉人吴成瑞适用缓刑不致再危害社会，对上诉人吴成瑞可适用缓刑。本院认为，上诉人吴成瑞无视国家法律，认为他人砂场采砂损害其利益，多次纠集多人阻止他人砂场的正常生产经营，造成他人财物损失，其行为已构成破坏生产经营罪，依法应予惩处。上诉人吴成瑞因犯贪污罪被宣告缓刑以后，发现其之前所犯破坏生产经营罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。上诉人吴成瑞在知道公安机关对其网上追逃后，能主动到公安机关接受处理，可视为主动归案，对其可从轻处罚。上诉人吴成瑞归案后认罪态度较好，有一定悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，对上诉人吴成瑞可适用缓刑。原审判决认定上诉人吴成瑞的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但认定上诉人吴成瑞属恶势力不当，应予纠正。上诉人吴成瑞的上诉意见及其辩护人的辩护意见，有理部分予以采纳，无理部分不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条，第六十九条，第七十条，第七十七条，第七十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第四百五十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持阳春市人民法院（2018）粤1781刑初372号刑事判决第一项和第二项对上诉人吴成瑞的定罪部分。二、撤销阳春市人民法院（2018）粤1781刑初372号刑事判决第二项对上诉人吴成瑞的量刑部分。三、上诉人吴成瑞犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑一年四个月；原犯贪污罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十万元；总和刑期三年六个月，罚金十万元；决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元（罚金已交纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）本判决为终审判决审判长  谭海蛟审判员  余荣灿审判员  胡铃铃二〇一九年三月十二日()书记员  陈小敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十六条【破坏生产经营罪】由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第四百五十七条：罪犯在缓刑、假释考验期限内犯新罪或者被发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑、假释的，由审判新罪的人民法院撤销原判决、裁定宣告的缓刑、假释，并书面通知原审人民法院和执行机关。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。