江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终5425号上诉人（原审原告）：陈园园，女，1981年1月1日出生，住江苏省泗洪县。被上诉人（原审被告）：李为，男，1989年9月10日出生，住江苏省泗洪县。上诉人陈园园因与被上诉人李为生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初3794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈园园上诉请求：撤销一审判决，改判李为全额赔偿全部损失。事实及理由：1.李为应承担本案的全部赔偿责任。本案系李为在陈园园无任何过错的情况下辞退了陈园园，并未进行任何赔偿，还扣发了陈园园的工资。在陈园园提出补发工资后，李为在微信朋友圈中贬低了陈园园的人格，当陈园园与其交涉时，李为又对陈园园进行了殴打造成陈园园两处轻微伤。一审法院认定李为仅承担80%的责任不当。2.一审法院应支持陈园园误工费。陈园园因伤入院治疗7天，后在家休息26天，在此期间无法从事保险工作。因2017年5月至9月，陈园园的日工资为181.49元，故李为应支付陈园园误工费为5989.26元（即181.49元/天*7天）李为二审辩称，1.李为没有扣发陈园园工资，也没有在朋友圈中贬低其人格，陈园园的伤不是李为造成的，李为不应当承担赔偿责任。2.陈园园的误工与李为无关。陈园园向一审法院起诉请求：李为赔偿陈园园各项损失10961.33元（医疗费4954.33元、住院伙食补助费7天*18元/天=126元、营养费7天*12元/天=84元、误工费38天*119.5元/天=4541元、护理费8天*119.5元/天=956元、交通费300元）并承担本案的诉讼费。一审法院认定的事实：2017年6月上旬，陈园园到李为在泗洪县xx大市场经营的“xx体厨房”店工作，2017年6月19日，李为与陈园园解除聘用关系。陈园园的工资实际约为1170元，李为方由于计算天数有误，仅微信转账1103元。后陈园园在xx商家及员工微信群中发信息，让别人帮算陈园园的提成到底应当是多少。李为也在公共群中发送信息，意思为陈园园已被开除，没有忠诚度等。工资数额核对清楚后，李为又向陈园园微信转账66.66元。陈园园后又发信息给李为，有“你智商有问题”的意思表述。2017年6月23日早上8点30分左右，李为给陈园园打电话，陈园园未接，当日早上，陈园园到距离李为店约400米左右案外人宋x经营的“xx木门”店内工作，李为到“xx木门”店找陈园园，见面后，李为问陈园园一句话，内容不祥，陈园园未有回答，李为动手打了陈园园一个耳光，陈园园遂起身反抗并用手抓李为的脸，厮打过程中，李为朝陈园园的脸上、头上捣了三、四下，案外人宋x在双方厮打过程中是拉架还是协助陈园园打李为无法查清，李为被案外人宋x推到门外后，骑电动自行车离开。陈园园受伤后，前往泗洪县康复医院检查治疗，花费612.96元。后李为同陈园园一同前往泗洪县人民医院检查治疗，李为垫付拍片费用350元，陈园园自2017年6月23日住院治疗至6月30日，诊断为：1.左侧鼻骨骨折；2.左侧上颌骨额突骨折；3.右侧外伤性鼓膜穿孔，住院花费医疗费3091.37元。2017年7月24日、7月28日，陈园园再次前往泗洪县人民医院进行治疗，分别花费120元、120元。2017年8月11日，陈园园在泗洪县中心医院检查，未提供花费医疗用的证据。2017年12月26日，经泗洪县公安局委托，江苏人民医院司法鉴定所对陈园园的伤情进行鉴定，鉴定意见：被鉴定人陈园园2017年6月23日被他人打伤，致鼻骨骨折，构成轻微伤；外伤性鼓膜穿孔，6周内已经愈合，构成轻微伤，鉴定过程中，鉴定费用1010元。李为的脸部被陈园园抓伤。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。但被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，双方因工作、工资问题产生矛盾，并均在微信中发表互相有贬低及攻击对方的言语，李为在6月23日找到陈园园后，先动手攻击陈园园，故认定针对陈园园的损害，李为存在较大过错，陈园园自身也存在一定过错，综合该起纠纷成因及厮打的具体情形，酌定针对陈园园的损害，李为承担80%的责任，陈园园负担20%的责任。李为主张陈园园的伤并非其造成，但根据双方的陈述，李为打了陈园园的耳光且用拳头打了其脸和头部，陈园园及时进行了就医，经诊断确定了伤情，且经公安机关鉴定构成两处轻微伤，故可以认定陈园园本案主张的伤情为李为所致，对李为的该项主张依法不予采信。陈园园主张其前往江苏省人民医院鉴定的费用，李为应当进行赔偿，符合法律规定，但应区别于医疗费计算，其主张计算在损害的总数中，不违反法律的规定，依法予以采纳。陈园园主张误工费用，但未提供证据证明其存在实际误工损失，根据法律规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，故对陈园园的该项主张依法不予支持。就陈园园的各项损失，经核定为：1.医疗费4294.33元；2.住院伙食补助费7天*18元/天=126元；3.营养费7天*12元/天=84元；4.护理费8天*119.5元/天=956元；5.交通费142元；6.鉴定费1010元，以上费用共计6612.33元，由李为按80%比例赔偿5289.86元，另应扣除李为已经给付的350元，李为应再赔偿陈园园4939.86元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、李为赔偿陈园园各项损失4939.86元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回陈园园的其他诉讼请求。案件受理费400元，由李为负担。二审查明事实与一审查明的事实一致。本案二审争议焦点为：1.一审法院确定的李为赔偿比例是否适当；2.陈园园主张的误工费是否应与支持，如果应予支持，该金额应如何确定。关于第一争议焦点，根据查明的事实，陈园园与李为因为工作问题产生矛盾后均在微信中发表了贬低及攻击对方言语，后李为至陈园园工作处先动手攻击陈园园，一审法院根据该纠纷起因及厮打的具体情形，认定李为存在较大过错，陈园园自身存在一定过错并无不当，故对一审法院认定对陈园园的损失李为承担80%的赔偿责任，本院予以维持。关于第二争议焦点，二审中，陈园园为证明其主张向本院提交以下证据：1.利安人寿保险股份有限公司宿迁分公司2018年11月5日出具的《收入证明》，载明陈园园自2017年5月3日起系该公司保险代理人，2017年5月至9月税后月均佣金收入约为3775元，经办人张某。2.利安人寿保险股份有限公司宿迁分公司出具的《陈园园2017年5月-9月佣金明细》，载明陈园园2017年5月至9月每月佣金实发金额分别为5859.29元、2396.61元、0元、614.32元、10005.03元。3.证人张某到庭证言，主要内容：张某在利安人寿保险股份有限公司宿迁分公司担任人事主管，陈园园系该公司员工，负责保险销售。听说陈园园因身体不适故7月份缺勤。陈园园提供的收入证明、佣金明细是张某出具。证明目的：陈园园因伤从6月23日到30日住院，7月1日至26日期间在家休养，在此期间无法从事保险销售工作。上述证据证明陈园园每天的误工费为181.49元【即（5859.29+2369.61+614.32+10005.03）/4/26】，故李为应赔偿其误工费5989.17元（即181.49元/天*33天）。李为质证认为：陈园园受伤与李为无关，上述证据也与李为无关。本院认证意见：对上述证据的真实性予以确认。本院认为，误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，陈园园在2017年6月23日至30日住院治疗，其出院记录所载医嘱“继续对症治疗及避免外鼻受外力作用壹月”，故对陈园园主张误工期间为2017年6月23日至2017年7月26日，本院予以支持。虽然陈园园在保险公司工作，但其收入并不固定，故不能按照其在二审主张的181.49元计算其误工费。因陈园园在一审主张按照119.5元主张误工费符合法律规定，故本院以此计算其误工费为3943.5元。对于其中的80%即3154.8元应当由李为承担赔偿责任，故李为应赔偿陈园园总金额为8094.66元（即4939.86元+3154.8元）。综上所述，因陈园园在二审提供新证据，本院对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持泗洪县人民法院（2018）苏1324民初3794号民事判决第二项；二、变更泗洪县人民法院（2018）苏1324民初3794号民事判决第一项为：“李为赔偿陈园园各项损失8094.66元，于本判决生效后十日内履行完毕”。一审案件受理费400元，由被上诉人李为负担；二审案件受理费400元，由被上诉人李为负担295元，上诉人陈园园负担105元。本判决为终审判决。审 判 长 程黎明审 判 员 万 焱审 判 员 王冬冬二〇一九年三月十四日法官助理 段 娜书 记 员 袁 满