辽宁省阜新市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽09刑终60号原公诉机关阜新市太平区人民检察院。上诉人(原审被告人)高翔，男，1990年6月13日出生于安徽省舒城县，汉族，大专文化，自由职业，户籍所在地安徽省舒城县，捕前住阜新市海州区。2009年8月10日因犯故意伤害罪被山东省济南市历下区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案于2018年6月26日被刑事拘留，同年7月11日被依法逮捕。现羁押于阜新市看守所。辩护人常玉胜、王迎五，安徽品涵律师事务所律师。阜新市太平区人民法院审理阜新市太平区人民检察院指控被告人高翔犯开设赌场罪一案，于2018年12月21日作出（2018）辽0904刑初91号刑事判决。宣判后，被告人高翔不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人高翔，听取辩护人的意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，被告人高翔与其上线（游戏名普京）在游戏中相识，2018年6月初世界杯开赛前，普京让被告人高翔发展赌球人员，并承诺按报球有效金额1.5%-2.0%给高翔返水。2018年6月14日至19日，被告人高翔在其租住的阜新市海州区内，顾某、李某1等人通过微信或支付宝转账的形式将赌资转给被告人高翔，高翔转给普京。比赛结果出来后，普京根据输赢，通过微信或支付宝给高翔转款，高翔再转给参赌人员，被告人高翔抽头渔利得款4,000.00元。2018年6月19日，高翔在皇冠赌博网站上使用账号shouhu520参与赌球，之前参赌人员及王某、“寂寞哥”、冯某、顾某、李某1等十余人参与投注，并于比赛结束后次日下午根据输赢使用微信或支付宝结算赌资。高翔累计投注赌资数额人民币（以下币种同）达100余万元。普京给高翔按1,645,000.00元的0.2%返利32,900.00元，被告人高翔从中抽头渔利共计36,290.00元。2018年6月25日18时，公安机关将被告人高翔抓获。经公安机关依法追缴，高翔将普京转给其的非法所得44,120.00元予以缴纳，其中包括高翔参赌获利的违法所得11,220.00元。被告人高翔因犯故意伤害罪于2009年8月10日被济南市历下区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。原判认定的上述事实，有案件来源、受案登记表、抓捕经过、情况说明、证人郭某、冯某、顾某、李某1的证言、物证提取说明、扣押清单、物证Iphone6sPlus苹果手机一部、电脑主机一台、非税收入一般缴款书、阜新市太平公安分局网安大队阜太公（网安）勘[2018]J04002号、J00005号电子证物检查工作记录、电子物证光盘、高翔非法获利情况说明、被告人高翔的供述与辩解、山东省济南市历下区人民法院（2009）历刑初字第184号刑事判决书、户籍证明等证据在卷证实。原审法院判决认为，被告人高翔为赌博网站担任代理并接受投注，侵犯了社会管理秩序和社会风尚，其行为已构成开设赌场罪，被告人高翔抽头渔利数额累计达到36,290.00元，属情节严重。原审法院根据被告人高翔的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：一、被告人高翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金4万元。（已缴纳）二、依法追缴的被告人高翔非法所得44,120.00元，予以没收，上缴国库。依法扣押的iPone6SPlus手机一部、黑色GreatWall台式电脑主机一台，予以没收，上缴国库。上诉人高翔的上诉理由是：其行为应认定为赌博罪，而非开设赌场罪，原判量刑重。经审理查明，原判认定上诉人高翔犯开设赌场罪的事实成立，原判所列证据均经原审庭审质证、认证，本院审理过程中未发生变化。同时，上诉人高翔在本院审理过程中未提出新的证据，故本院对原判认定的案件事实、证据依法予以确认。本院认为，上诉人高翔为赌博网站担任代理并接受投注，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。关于上诉人高翔所提上诉理由，经查，认定上诉人高翔犯开设赌场罪，有其本人及另案处理的被告人李某2的供述、证人证言、电子证物检查工作记录等证据在卷证实，其该节上诉理由不予采纳；关于本案的量刑，上诉人高翔抽头渔利数额累计达到36,290.00元，属情节严重，但根据高翔的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，综合对其他被告人科处刑罚的情况，原判对高翔量刑偏重，本院予以纠正，该节上诉理由予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持阜新市太平区人民法院（2018）辽0904刑初91号刑事判决主文第一项对被告人高翔的定罪部分、附加刑部分及第二项，即被告人高翔犯开设赌场罪，判处罚金40,000.00元；依法追缴的被告人高翔非法所得44,120.00元，予以没收，上缴国库。依法扣押的iPone6SPlus手机一部、黑色GreatWall台式电脑主机一台，予以没收，上缴国库。二、撤销阜新市太平区人民法院（2018）辽0904刑初91号刑事判决主文第一项对被告人高翔的量刑部分，即判处被告人高翔有期徒刑三年零六个月。三、上诉人高翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金40000.00元。（已缴纳）（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月26日起至2021年6月25日止。）本判决为终审判决。审判长  顾坤平审判员  赵洪山审判员  李 渊二〇一九年三月十三日书记员  杨思莹附本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。