甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2018）甘08民终895号上诉人（原审被告）：魏某，住甘肃省灵台县。委托诉讼代理人：贾某，甘肃溪河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃正元农业发展有限公司，住所地甘肃省平凉市灵台县蒲窝镇蒲窝村。法定代表人：薛某，该公司董事长。委托诉讼代理人：许某，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜某，甘肃律杰律师事务所律师。上诉人魏某因与被上诉人甘肃正元农业发展有限公司（以下简称正元公司）确认劳动关系纠纷一案，不服灵台县人民法院（2018）甘0822民初613号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭，经过询问当事人，不开庭进行了审理，现已审理终结。魏某上诉请求：1.撤销原判；2.改判确认魏某丈夫杨三信与正元公司存在劳动关系。事实和理由：一、一审以杨三信未与正元公司签订劳动合同，未接受正元公司管理，杨三信受刘志中指派，在参与劳动时亦未向正元公司履行请假手续为由，认定杨三信与正元公司不存在劳动关系而属劳务关系，认定事实错误。正元公司虽未直接管理杨三信，但是正元公司委托刘志中代其管理杨三信等劳动者。刘志中使用花名册统计上班人数，就是行使公司委托的管理权，其行为依法由正元公司承担责任。二、《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本案的基本事实是：1.正元公司是合法的用人单位；2.杨三信是合法的劳动者；3.杨三信在正元公司的花椒地干活，其工作内容是正元公司的业务范围；4.杨三信的工资由正元公司发放；5.杨三信接受正元公司的委托代理人刘志中管理、安排。该事实符合上述法律规定的劳动关系构成要件，应确认二者之间建立了劳动关系。三、一审法院适用法律错误，其依据的劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》系部门规章，其效力远远小于法律。正元公司辩称，一审查明事实正确。杨三信提供的劳务内容并非正元公司的业务组成部分，而是施肥、锄草等辅助性工作，是季节性、临时性的劳务，不符合劳动关系的长期性、持续性特征。双方之间也没有管理与被管理、支配与被支配的关系。杨三信的工作按天计酬，想来就来，不受正元公司约束，在长达四个月的时间里仅工作6.5天。花名册是刘志中自己制作的，正元公司是根据刘志中统计的人数发放报酬，而不是针对具体的人员发放工资。一审法院适用法律也正确。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》就是根据《中华人民共和国劳动合同法》制订的，二者之间根本不存在任何矛盾。另外，事发后，正元公司支付了杨三信的医药费，并与其家属签订协议，一次性补偿2.4元，双方均不得反悔。该协议已履行完毕。正元公司向一审法院起诉诉讼请求：判决确认魏某之夫杨三信生前与正元公司之间存在的是劳务关系而非劳动关系。一审法院认定事实：2016年8月31日，正元公司正式注册成立，经营范围为：农、林种植，农林产品销售等，许某任该公司副经理。2017年1月1日，灵台县蒲窝镇蒲窝村村委会与正元公司签订了《农村土地承包经营权流转合同》，双方约定：将该村委会的559.14亩土地承包经营权流转给正元公司种植花椒使用。刘志中是蒲窝镇蒲窝村监委会主任兼旧庄社社长，许某与其是熟人关系。许某找到刘志中，让其帮忙找人种植花椒等。刘志中便先后联系了本村及外村的30名左右的人员从2016年后季开始在正元公司承包地种植花椒、对花椒进行除草、施肥等。对于刘志中联系的人员，正元公司未对其进行直接管理，未填写招工表，也未发放工作证，双方也未订立劳动合同；刘志中负责对参与干活的人员记取工时、进行劳动管理，参与干活的人员亦非固定人员，有人因故不能参加劳动时可自行找人替代，不参加的人也不履行请假手续，工资按日计酬，每人每天70元。报酬领取办法为刘志中阶段性、一次性向正元公司领取后，再由其发放给各参与劳动的人员。应魏某的请求，杨三信于2017年7月20日开始在正元公司的花椒地从事除草、施肥等工作，至2017年10月21日，其工作共计6.5天，领取报酬455元。2017年10月21日，杨三信正在该花椒地施肥时因脑溢血晕倒，当晚8时许因抢救无效死亡。同年10月22日，在蒲窝镇、蒲窝村两级政府的调解下，正元公司与魏某达成了一致协议：由正元公司承担杨三信的医疗费后，再一次性补助魏某2.4万元，并当即履行完毕。2018年4月16日，魏某向灵台县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决杨三信与正元公司之间存在劳动关系。同年6月4日，灵台县劳动人事争议仲裁委员会作出灵劳人裁字[2018]第1号裁决书，裁决认定杨三信与正元公司之间存在劳动关系。正元公司不服裁决，于2018年6月15日提起诉讼。一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，正元公司与杨三信均符合法律、法规规定的主体资格；杨三信在正元公司的花椒地从事花椒种植、以每天70元获取报酬，从事的花椒种植、除草、施肥等劳动是正元公司的业务组成部分，但在具体劳作时，杨三信受刘志中的指派，未受正元公司的劳动管理和制度约定，其在未参与劳动时亦未向正元公司履行请假手续；故以上第一条的三项规定中，杨三信满足（一）、（三）项，不满足（二）项。同时依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的精神，参照第二条的规定，杨三信的工时记取、考勤记录均由刘志中负责，正元公司也未向劳动者发放“工作证”、“服务证”等证件，杨三信在参加劳动前后，也未填写招工“登记表”、“报名表”等招用记录，其他劳动者的证言均证实他们是当地农民，农闲时在正元公司的花椒地干活以贴补家用，他们干活时亦来去自由，并不受正元公司规章制度约束和日常管理。综上所述，杨三信与正元公司之间不存在管理与被管理的人身隶属关系，双方亦未形成长期的、稳定的、规范的用工关系，仅是杨三信向正元公司提供劳务，正元公司向其支付报酬的民事法律关系。故正元公司要求确认其与杨三信之间存在劳务关系而非劳动关系的请求，有事实和法律依据，予以支持。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条的规定，判决：甘肃正元农业发展有限公司与魏某之夫杨三信生前存在劳务关系。案件受理费70元，由魏某负担。本案二审过程中，魏某向本院提交以下证据：1.劳动争议仲裁书，证明仲裁书认定事实正确；2.仲某调取的杨三信户籍证明、户口薄复印件、正元公司企业登记信息、董烈花证言、刘志中证言、考勤表、工资发放花名册、补助协议、正元公司承包地合同、蒲窝村委会承包土地会议记录等，全部加盖仲裁委员会印章。证明杨三信的年龄、死亡时间、经过；魏某的主体资格；刘志中受正元公司委托，对杨三信等工作人员进行管理、考勤、发放工资，杨三信等人的工作内容系正元公司的业务范围；双方事后达成的补助协议如若反悔，应通过法律途径解决。正元公司质证认为：以上均不属新证据，其中董烈花未出庭，其证言不应被采信。其余证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，考勤表、工资发放花名册是刘志中自行制作，并非正元公司安排其制作。正元公司的业务范围不含施肥、除草等辅助性工作。本院经审查认为，劳动争议仲裁书的真实性双方无异议，本院予以认定，该证据仅能证明双方争议已经过仲裁程序，但其内容因一方当事人提起诉讼而不产生效力。董烈花证言因其未出庭，证言不符合证据形式要件，不予认定。其余证据正元公司未对其真实性提出异议，本院予以认定。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。同时，该法第二十九条规定，劳动合同双方均应按照约定全面履行各自义务；第三十七条、第三十八条规定了劳动者单方解除劳动合同适用的情形及程序。本案判断双方法律关系的核心是确认杨三信在正元公司租赁土地内所从事的劳动是正元公司的用工行为还是向正元公司提供劳务行为。用工行为的双方主体之间具有人身隶属性，一旦确定用工，劳动者应受用人单位各项劳动规章制度的约束，如单方解除合同应当符合上述法律规定。而提供劳务行为的双方主体之间的法律关系平等，是否提供劳务、何时提供劳务由双方平等协商。本案双方当事人提交的证据均显示，在正元公司当季的工作期内，由谁来从事工作，何时来、何时走，均由劳动者自由选择，无须履行提前通知等解除合同的法定程序。其次，从考勤管理上讲，考勤是用人单位按照单位的工作时间要求对已招录的用工人员出勤情况进行考核，未按时出勤的用工人员应当受到考核制度的处罚约束。而本案当中，正元公司的“考勤表”是对当日的实际出工人员、天数情况作出统计，其目的是计算工时并发放报酬，并不是对未按时出工者进行考核，并以考勤制度进行制约、处罚，其实质应为计工表，而非考勤表。所以，杨三信与正元公司的法律地位平等，在正元公司的施肥、除草作业期内来去自由，仅接受用工统计，不接受考勤制度的考核及处罚，杨三信所从事的劳动应是向正元公司提供劳务行为，而非正元公司的用工行为。所以，杨三信与正元公司之间应为劳务关系。综上，魏某的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，处理结果正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费70元，由魏某负担；二审案件受理费70元，由魏某负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 凌审 判 员 白皎洁审 判 员 杨振兴 二○一九年三月十九日法官助理 高 军书 记 员 赵大川