贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终1066号上诉人（原审原告）：张成凤，女，1976年8月21日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司贵阳金阳支行，住所地：贵州省贵阳市观山湖区金阳北路金龙国际花园**楼****。负责人：李云志。委托诉讼代理人：罗如一，女，1990年1月4日出生，住贵州省贵阳市南明区，系该行职员，一般授权。上诉人张成凤因与被上诉人中国工商银行股份有限公司贵阳金阳支行（以下简称工行金阳支行）银行卡纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初6504号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现本案已审理终结。上诉人张成凤向本院提起上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，并依法改判或被上诉人赔偿上诉人存款损失17109.62元及利息684.38元。事实及理由：一、原审认定事实错误。原审认定上诉人没有尽到妥善保管密码的义务，是错误的，本案中根本没有任何证据证明上诉人没有尽到妥善保管密码的义务。而原审依据上诉人数次使用借记卡消费，存在密码泄露的可能，不成立的。缺乏事实和法律依据。二、根据最高人民法院《关于审理银行卡民事纠纷若干问题的规定》，发生借记卡伪卡交易，持卡人可以请求发卡行依照借记卡合同的约定，向其支付本金和利息。除非发卡行能够举证证明持卡人对借记卡伪卡盗刷具有过错。上诉人承担损失的70％，缺乏事实依据。由于发卡行未能保证其发行银行卡具有唯一性和不可复制性，导致案外人复制并使用伪卡刷卡消费成功，造成的损失应由被上诉人全部承担。三、根据《贵州省高级人民法院通报两起典型案例》的银行卡被伪卡盗刷审判指导意见发布会公布，维护司法公正权威，让社会公众能过更直观的了解人民法院的司法工作和裁判标准。（储户的储蓄卡密码被盗后，依法判决银行全额赔偿储户的全部损失）四、应当按照24％支持上诉人利息诉请。五、被上诉人的民事答辩状先刑后民的观点是错误的。本案中银行卡被盗刷给上诉人造成的财产损失，形成两个法律关系，一是刑事法律关系，赔偿主体是盗刷银行卡的犯罪嫌疑人；另一个是民事合同法律关系，其主体是持卡人和银行，这两个法律关系是竞合而不是牵连。上诉人有权选择一种主张权利。被上诉人工行金阳支行答辩意见：一、我行在现有的条件技术以及客观环境下已经尽到最大限度为客户提供安全的交易环境并向客户提示安全用卡，上诉人账户的异常变动是其未妥善保管银行卡造成的，上诉人应该承担主要责任；二、我国是大陆法系，法的正式渊源有所不同，上诉人提出最高人民法院《关于审理银行卡民事纠纷案件若干规定》该规定是征求意见稿未正式发布，《贵州省高级人民法院新闻发布会》的内容不能作为本案证据及裁判依据。张成凤向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告赔偿原告借记卡被他人盗刷的损失17,109.62元和利息，按年利率24%计算，计684.38元，合计17,794元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月2日，原告在中国工商银行股份有限公司贵阳世纪金源支行开设账号为62×××95银行账户，并办理了芯片磁条卡。中国工商银行股份有限公司贵阳世纪金源支行属被告开设的网点。2018年09月24日，原告上述银行账户在澳大利亚悉尼被盗刷17,109.62元。当日，原告持卡在贵阳向公安机关报案，称银行卡被盗刷。经贵阳市公安局观山湖分局世纪城派出所立案调查盗刷情况属实。一审法院认为：被告中国工商银行股份有限公司贵阳金阳支行作为金融机构，负有谨慎审查和甄别银行卡真伪的义务。原告的银行卡被盗刷，说明被告制发的借记卡信息存在被复制的安全隐患以及终端配套设备对银行卡真伪的识别技术存在缺陷，被告对原告借记卡被他人盗刷的损失存在过错，应承担相应的赔偿责任。同时，持卡人也负有对密码的妥善保管和保密义务。本案中，原告在案发前数次使用借记卡进行消费，存在密码泄露的可能，原告对其借记卡密码没有充分尽到谨慎义务，密码的泄露是导致其借记卡被盗刷的重要原因，对此原告应承担主要责任。被告作为专业的金融机构，应当通过完善相应的技术设备提高风险防范能力，保证持卡人使用借记卡的安全，对此应当承担次要责任。因此，本院依法认定被告承担盗刷的资金17,109.62元损失的30%责任即5,132.89元，原告自行承担70%的损失即11,976.73元。因被告承担的是赔偿责任，并未实际占用原告的资金，原告主张利息没有依据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国工商银行股份有限公司贵阳金阳支行于本判决生效后十日内向原告张成凤赔偿损失5,132.89元；二、驳回原告张成凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费244.00元，减半收取122.00元（原告已预交），由被告中国工商银行股份有限公司贵阳金阳支行负担40.00元，原告张成凤负担82.00元。二审中，本院查明上诉人张成凤申请开户申请表中客户确认载明：1、本人承诺所提供的业务资料真实、有效。2、本人已阅读以下特“别提示”，知悉相关业务风险并自愿遵守银行各项业务章程、服务协议和制度规定。3、本人确认银行打印内容准确无误，并与本人业务需求相符一致。4、本人确认已经收到由贵行提供的相关业务章程和管理协议。5、对因违反规定而造成的损失和后果，本人愿意承担一切责任。特别提示载明：1、请妥善保管并使用密码，凡使用密码的交易，银行均视为客户本人所谓，因密码泄露造成的损失，银行不承担责任，同时，因客户未妥善保管账户凭证及相关信息所造成的损失，银行不承担责任。……5、本人自愿申请注册中国工商银行电子银行，同意遵守《中国工商银行电子银行章程》、《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》及相关业务规定，如申请开通余额变动提醒业务，则同意遵守《中国工商银行个人客户工银信使服务协议》。张成凤进行签字确认。双方均无新证据向本院提交，本院对一审查明其余事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：案涉借记卡在境外被盗刷所产生17,109.62元的财产损失应如何承担？首先，上诉人张成凤到工行金阳支行开设账户，并办理芯片磁条卡，双方成立银行借记卡合同关系，该合同系双方真实意思表示，且内容合法，属于有效合同。双方均应严格按照约定履行各自的合同义务。结合本案中双方举证情况来看，工商银行金阳支行不能提交储户张成凤未尽妥善保管密码的义务，储户张成凤亦无证据证明银行原因导致借记卡被盗刷。对此，虽然借记卡开户登记表中特别提示：“请妥善保管并使用密码，凡使用密码的交易，银行均视为客户本人所为，因密码泄露造成的损失，银行不承担责任，同时，因客户未妥善保管账户凭证及相关信息所造成的损失，银行不承担责任。”但是，该格式条款加重了相对人义务减轻银行责任，应作有利相对人的解释。根据《商业银行法》第三十三条：“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息”、第二十九条第一款：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”基于储户对银行基本的信赖，银行负有保证储户银行卡内信息不被他人窃取、复制的义务。银行应通过技术投资合软硬件改造加强风险防范，确保储存于银行卡内的储户信息安全，对于安全漏洞及技术风险银行应当承担责任。故储户将存款存入银行，实际上是由银行对储户存入的款项享有占有、使用、收益、处分的权利，也就意味着款项的支配权从储户转移到对银行的债权，即储户有权要求银行向其返还本金并向其收取利息。本案中，2018年9月24日发生银行卡在澳大利亚刷卡消费，张成凤随后到派出所报案，发卡行不能证明该笔消费系张成凤所刷，且技术上存在漏洞，违背了保密原则。由此造成储户的本金及存款利息损失，其中利息损失本院酌情认定为中国人民银行规定的同期存款利息。银行应当对安全漏洞及技术风险承担责任。张成凤关于要求银行返还本金及利息的诉请，有事实及法律依据，本院依法支持工商银行金阳支行返还张成凤储蓄本金17109.62元及利息，其中利息以17109.62元为基数按照同期人民银行存款利息的标准从2018年9月24日计算至返还完毕之日止。原审法院认定张成凤承担70％的主要责任，工行金阳支行承担30％的次要责任不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人张成凤上诉理由成立，原审法院认定事实清楚，但认定承担比例不当，本院依法改判。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《商业银行法》第三十三条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初6504号民事判决；二、被告中国工商银行股份有限公司贵阳金阳支行于本判决生效之日十日内向原告张成凤赔偿损失17109.62元及利息（以17109.62元为基数按照中国人民银行同期存款利率从2018年9月24日计算至返还完毕之日止）。一审案件受理费244元，减半收取122元，二审案件受理费115元，共计237元。由被告中国工商银行股份有限公司贵阳金阳支行负担。本判决为终审判决。审判长  喻厚智审判员  庞 敏审判员  刘 佳二〇一九年三月二十五日书记员  罗 艳