福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019××闽民终299号 上诉人（原审被告)：福清市渔溪林万里五金店，经营场所福清市。 经营者：林万里，男，1977年11月10日出生，汉族，住福清市。 被上诉人（原审原告)：宁波市福达刀片有限公司，住所地浙江省宁波市江**。 法定代表人：项福定，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴君华，北京市盈科（福州)律师事务所律师。 上诉人福清市渔溪林万里五金店（以下简称林万里五金店)因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达公司)侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2018)闽01民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林万里五金店上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回福达公司的诉讼请求，福达公司赔偿林万里五金店精神损失费、名誉费、误工费、差旅费共计10000元。事实和理由：1.原审中公证人员对涉案刀片摆放在店里的位置不清，林万里五金店卖出的刀片收据只写刀片并未注明是什么牌子的刀片，涉案证据不能证明其卖的刀片就是冒牌的刀片，可能是有人调包的刀片。福达公司知假打假，以盈利为目的的打假。2.林万里五金店进货清单可以调查真假笔迹，可以查林万里五金店的供货人：东汉语，可以调取当日进货店公路上的摄像头。3.原审公证费750元，律师费3000元，可要林万里五金店赔偿7000元，违反了最高人民法院不再支持职业打假的文件精神。4.原审法院2018年12月5日9时开庭，可法院不知什么情况让我们等到11点多才开庭，庭前、庭后感觉法院在为对方说话，并暗示威胁让林万里五金店赔偿6500元私了。 福达公司辩称，1.福达公司是第1056900号啄木鸟两家图形注册商标的权利人，上述商标目前在有效期内应受我国商标法的保护。2.林万里五金店对公证保全行为的真实性提出质疑，但未提供任何相反的证据推翻公证的证明，因此公证的事实符合法律规定，符合公证法的程序。3.林万里五金店未经福达公司许可在经营场所内销售，与涉案商标相同和近似的商标图形的美工刀，其行为侵犯了福达公司的涉案商标专用权，应当承担依法停止侵权，并赔偿损失的民事责任。4.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持保护福达公司的合法权益。综上，福达公司请求请求驳回上诉，维持原判。 福达公司向一审法院起诉请求：1.林万里五金店立即停止销售侵犯福达公司第1056900号注册商标专用权商品的行为；2.林万里五金店赔偿福达公司经济损失以及为制止侵害行为所支出的合理费用共计20000元；3.林万里五金店承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：1997年7月21日，原告福达公司注册了第1056900号图文商标，核定使用商品类别为第16类：文具刀、铅笔刀、切纸刀。该商标经两次续展有效期至2027年7月20日。 2018年3月20日，申请人福建尚圭律师事务所的委托代理人吴萍向公证处称，宁波东甽知识产权服务有限公司受福达公司委托处理该公司在中国境内的知识产权保护事宜，现福建尚圭律师事务所受宁波东甽知识产权服务有限公司委托向公证处申请就宁波东甽知识产权服务有限公司指派的工作人员到相关商店购买涉嫌侵权商品的行为进行保全证据公证。在公证处公证员和某人员的监督下，宁波东甽知识产权服务有限公司指派的工作人员严福赞于2018年4月9日来到福建省福清市家店名显示为“星城五金商行”的商店（该商店门口一侧贴有地址为“八一五路52-9”的门牌××，以普通消费者的身份购买了美工刀片3盒，使用微信支付9元后将微信付款页面截图后发送至公证员手机，并在该店取得盖有福清市渔溪林万里五金店发票专用章的《收款收据》及名片各1张。购买取得的物品由公证员保管，并在随后取得其中2盒美工刀片放入信封中，使用公证处封条粘封，密封后的信封以及未封存的物品均交由严福赞收执。上述过程，公证处公证员及工作人员拍摄照片7张，取得截屏图1张。2018年7月24日，公证处出具（2018)厦鹭证内字第34208号公证书对上述过程予以证实。庭前会议中经当事人确认封条完整后现场拆封保全的证据，内有2盒美工刀片，在美工刀包装壳上使用了与涉案注册商标相同的图样；在刀片上刻有啄木鸟图案及“琢木乌”文字组成的标识，与涉案商标构成近似。福达公司同时提交对应的《收款收据》及名片各1张。林万里五金店确认涉案产品系其销售。 另查明：林万里五金店类型为个体工商户，成立日期为2013年7月22日，经营范围为零售：五金零售。 再查明，诉讼中福达公司提交公证费及律师费发票各一张，证明其为本案支出公证费750元、律师费3000元。 一审法院认为，福达公司系第1056900号注册商标的权利人，上述商标目前在有效期内，应受我国商标法的保护。林万里五金店虽质疑公证保全行为的真实性，但未提供相反证据推翻公证证明，故对上述公证证明的事实，本院依法予以认定。林万里五金店未经商标权人许可，在经营场所内销售与涉案商标相同和近似的图形商标的美工刀，其行为侵犯了福达公司的涉案商标专用权，应当依法承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于林万里五金店应承担的赔偿数额，因福达公司未能举证证明其遭受的具体损失或林万里五金店的侵权获利，亦未举证证明涉案商标许可费，故综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为性质、侵权产品价值、林万里五金店的经营规模并考量福达公司为诉讼支出的合理费用等因素酌情确定。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条规定，判决：一、福清市渔溪林万里五金店自判决生效之日起立即停止销售侵害宁波市福达刀片有限公司第1056900号注册商标专用权商品的行为；二、福清市渔溪林万里五金店自判决生效之日起十日内赔偿宁波市福达刀片有限公司经济损失及合理费用共计7000元；三、驳回宁波市福达刀片有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币300元，由宁波市福达刀片有限公司负担150元，由福清市渔溪林万里五金店负担150元。 本院经审理查明，一审法院查明的事实除林万里五金店确认涉案产品系其销售之外，基本属实，予以确认。 本院另查明：林万里五金店在原审庭前会议中表示：不知道谁路过我方店里，将侵权产品销售给我店里，并不是长期供货商，只是路过的人销售给我方的。林万里五金店在原审庭审中陈述：涉案产品在路边路过的货车上进货的，一两批货，都是从九月五金商行进货的，一共进货价100多元。福达公司在原审庭审中表示“经手机上网核实，九月五金商行在工商登记上并没有这家店”，林万里五金店当庭表示“我也不清楚”。林万里五金店在原审中提交最上方印有“九阳五金商行”的材料一份，印有“手机：139××××6516东汉语”字样，并手写“啄木鸟刀片30＊1.5＝45”，该材料上无任何签盖。本院询问调查过程中，当庭拨打电话139××××6516，接电话的人员承认其是东汉语，其曾经销售过啄木鸟刀片给林万里五金店，但其销售的正品，不是假冒产品，具体销售时间、金额等其均记不清楚了。 本院认为，福达公司系第1056900号注册商标的权利人，上述商标目前在有效期内，其涉案注册商标专用权应受我国法律的保护。林万里五金店上诉虽然对涉案公证保全行为提出质疑，但未提供充分的相反证据，本院对其主张不予采信。 关于合法来源的问题。根据本案查明的事实，林万里五金店在一审和二审中的多次陈述有矛盾之处，其在原审庭前会议中表示：不知道谁路过我方店里，将侵权产品销售给我店里，并不是长期供货商，只是路过的人销售给我方的；后又表示是从九阳五金商行进货的，一共进货价100多元。林万里没有证据证明存在九阳五金商行的登记信息，其一审庭审中自认进货价100多元与其提价的材料上显示的45元无法对应。139××××6516接电话的人员承认其是东汉语并认可曾经销售过啄木鸟刀片给林万里五金店，但认为其销售的正品，不是假冒产品，具体销售时间、金额等亦均记不清楚了。因此，本院认为，林万里五金店没有提交充分的证据证明涉案被诉侵权产品的合法来源，对其该主张不予支持。 关于赔偿金额的问题。本案中，双方当事人均未能举证证明福达公司因本案侵权行为遭受的损失或者林万里五金店的侵权获利，亦未举证证明涉案商标许可费等，故原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为性质、侵权产品价值、林万里五金店的经营规模并考量福达公司为诉讼支出的合理费用等因素酌情确定林万里五金店赔偿7000元，并无不当。 关于林万里五金店提出的福达公司赔偿林万里五金店精神损失费、名誉费、误工费、差旅费共计10000元的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。本院认为，林万里五金店在原审中并未提出反诉，其在二审中提出该请求，且无法达成调解协议，本院不予审理，其可另行起诉。 综上所述，林万里五金店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由林万里五金店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡 伟 代理审判员 孙 艳 代理审判员 曹慧敏 二〇一九年三月二十五日 书 记 员 江 菲