浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终120号 上诉人（原审被告）：傅恭平，男，1967年8月31日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被上诉人（原审被告）：杨建红，女，1978年7月16日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：龚涛，浙江红太阳律师事务所律师。 原审原告：方香玲，女，1968年8月8日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：蒋玲芳，浙江现代阳光律师事务所律师。 上诉人傅恭平因与被上诉人杨建红及原审原告方香玲赠与合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初13226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 傅恭平上诉请求：请求撤销原审判决第二项，依法改判确认2017年3月23日签订的子女抚养协议第4条约定无效。事实与理由：一、一审认定事实不清，未查明本案全部事实，证据不充分。一审仅凭一个证人证言即认定了所谓的事实，证据不充分，事实上方香玲不同意这份子女抚养协议的约定，所以也没有在抚养协议上签过字。二、一审适用法律错误，本案子女抚养协议第四条应认定无效，理由如下：1、子女抚养协议第四条约定系基于杨建红与本人之间的不正当男女关系而形成的借贷关系，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（四）项的规定，该借款行为违背社会公序良俗，应认定无效，对无效行为的约定仍是无效的。2、子女抚养协议第四条约定是附条件赠与，该赠与的前提“甲方即杨建红不能以孩子名义向乙方索取除约定抚养费之外的费用”，这一前提条件剥夺了小孩的法定权利，违反了婚姻法的规定，应属无效，所以建立在非法条件下的赠与条款也是无效的。 杨建红辩称，一审认定事实清楚，证据充分，判决并无不当。首先，杨建红与傅恭平2017年3月23日签订的子女抚养协议有效。该子女抚养协议系方香玲与傅恭平以及杨建红一同商量好，并一同前往浙江红太阳律师事务所，由金钢律师代书完成的，系三人共同合意的结果，在签署过程中方香玲也是同意的。该事实有相关录音内容作为证据，且一审法院庭审之后也向当时签订子女抚养协议时在场的吴璜杰以及吴佩瑾进行了询问，并非傅恭平所说的仅有一人证言。民法中遵循诚实守信原则，方香玲在当初已经同意的情况下，现在看到协议中未签字，通过钻法律漏洞来规避法律责任的行为，有违诚实守信原则。其次，该抚养协议第四条系有效条款，该借款系傅恭平与杨建红共同投资开办店面的钱，系正常的借款关系。按傅恭平的逻辑，只要两个人之间的关系是不正当男女朋友关系，那么这两个人的借款行为就是无效的。这显然曲解了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中第十四条第（四）项公序良俗的定义。该条款约定的借款系普通的民间借贷关系，并不涉及公序良俗。另该抚养协议第四条系债务的免除并非附条件的赠与，借款行为已经发生，且该约定并未剥夺小孩的法定权利。约定内容为“杨建红不能以孩子名义向傅恭平索取除约定抚养费之外的费用”，仅仅是限制了杨建红的权利，但并未限制小孩在遇到生病、就医、住院等重大情形下自行向傅恭平主张权利的法定权利。最后，本案受害人是杨建红，一个女人被傅恭平欺骗了感情，已经受到了重大打击，现在傅恭平再次对杨建红进行伤害，其作为一个男人应当为自己的行为负责，而不是一次又一次地伤害一个女人，一审中傅恭平并未出庭，现在又来上诉，分明是一审中不愿意面对问题，才不愿出庭，一审审理终结后又想再次伤害杨建红。傅恭平应该明白一个女人生孩子意味着什么，在现有的医学手段下还无法完全避免生育过程中死亡的风险，另生育一个小孩还意味着要花费巨额的检查、住院、营养、生育费用，而傅恭平仅愿意支付每个月2000元的抚养费，按照现在的生活消费水平，区区每个月2000元的抚养费如何支撑一个孩子的成长，且傅恭平还曾经起诉要求将已经约定好的2000元每月的抚养费降低至800元每月，这不是一个父亲应该做出来的事情。一审认定2016年10月6日达成的调解协议无效，杨建红在收到一审判决时内心非常痛苦，但看在孩子的份上也认了，现在方香玲和傅恭平仍然穷追不舍，这让孤儿寡母如何生存下去。综上，请求依法驳回傅恭平的上诉请求。 方香玲述称，对上诉状没有意见，同意上诉请求和理由。针对杨建红的答辩陈述如下：杨建红认为一审法院还对吴璜杰以及吴佩瑾进行了询问，但我方不清楚这两个人的身份，当时一审开庭时该两人没有作为证人出庭，根据我国现有的证据规则规定，证人必须出庭且经质证才能作为认定案件事实的依据。子女抚养协议第四条从合同字面理解，应该是子女不得再向傅恭平要求支付任何费用的意思，而不是杨建红理解的意思。 2018年7月31日，方香玲向一审法院起诉请求：确认傅恭平、杨建红于2016年10月6日签订的调解协议及2017年3月23日签订的子女抚养协议第4条约定无效。 一审法院认定事实：方香玲与傅恭平系夫妻，于1990年4月2日登记结婚。期间，傅恭平、杨建红发生不正当男女关系，杨建红怀孕，傅恭平、杨建红为此于2016年10月6日达成调解协议一份，约定杨建红实施流产手术，傅恭平补偿营养费10万元（实际支付7万元），杨建红因流产手术住院、出院后养身体包括保姆的费用由傅恭平承担。后杨建红未实施流产手术，于2017年2月2日生育一女，方香玲、傅恭平、杨建红三人曾就抚养问题进行协商，但未果。2017年3月23日，方香玲、傅恭平、杨建红三人前往浙江红太阳律师事务所，经该所金钢律师主持协商，傅恭平、杨建红在该律师办公室签订子女抚养协议一份，约定由杨建红抚养女儿，傅恭平每月支付抚养费2000元，傅恭平出借给杨建红的111000元资金杨建红不再需要偿还。上述事实，有结婚证、调解协议、子女抚养协议、谈话录音、证人证言及当事人庭审陈述等证据在卷佐证。 一审法院认为，傅恭平在其与方香玲婚姻关系存续期间，与杨建红有染并生育一女，其行为已违反了我国婚姻法关于夫妻之间应当相互忠实的规定；傅恭平与杨建红发生不正当关系后，为了让杨建红实施流产手术，承诺向杨建红支付营养费10万元并负担住院、出院后养身体以及雇佣保姆的费用，该承诺违背了公序良俗，系属无效法律行为；在杨建红并未实施流产手术而是生育一女后，方香玲对傅恭平、杨建红的不正当关系已经知晓并参与协商处理有关问题，在傅恭平、杨建红就子女抚养及债权债务问题通过律师达成具体协议时方香玲也参与了协商且对协议内容未有异议，而该协议中关于免除杨建红111000元的偿债义务的约定并不违反法律、行政法规强制性规定，故原审法院认定该约定合法有效。综上，方香玲诉请中要求确认傅恭平、杨建红于2016年10月6日达成的调解协议无效，其主张合法有据，予以支持；方香玲要求确认傅恭平、杨建红于2017年3月23日签订的子女抚养协议第4条无效，该主张于法无据，不予支持。傅恭平经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百五十三条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认傅恭平、杨建红于2016年10月6日达成的调解协议无效；二、驳回方香玲的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由方香玲负担50元，傅恭平、杨建红负担50元。 二审中，各方当事人均未向本院提交证据。 本院出示了一审案卷第73页一审法院对案外人吴璜杰制作的询问笔录一份，傅恭平质证认为，对真实性有异议，我没有与方香玲吵架，我是和杨建红吵架的。那天方香玲也是不在场的。杨建红质证认为，对三性均无异议。方香玲质证认为，同意傅恭平的质证意见。在傅恭平质证意见的基础上补充如下：因为方香玲不在场，对吴璜杰的身份无法确认，也无法确认吴璜杰是否在场，所以对三性都有异议。结合询问笔录的内容和傅恭平的陈述，笔录第1页倒数第2行说到，“男的对他妻子有比较大声的斥责，后来他妻子就出去了”，这里可以说明，他们认为的“妻子”当时已经出去了，没有签协议，即使方香玲曾经到场过，根据这个笔录，双方有争吵然后出门了，无法证明方香玲参与协商并且同意协议。针对本院出示的证据，本院认为，结合其他在卷证据能够证明方香玲参与了子女抚养协议的协商且对协议内容未有异议。 经审核各方当事人提出的有效证据，本院依法对原审判决认定事实予以确认。另查明：二审中，傅恭平陈述请律师起草子女抚养协议的费用是其支付的，大概是600元到800元之间。 本院认为，子女抚养协议由傅恭平、杨建红签订，方香玲参与了该协议的协商且对协议内容未有异议，应认定该协议系方香玲、傅恭平、杨建红的真实意思表示。该协议第四条关于免除杨建红111000元偿债义务的约定并未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定该约定合法有效。综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人傅恭平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  楼 晋 审 判 员  胡 照 二〇一九年三月十九日 代书记员  谭李欣