河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1367号上诉人（原审被告）：河南澳洋置业有限公司。住所地：许昌市新兴路东段文峰街道办事处。法定代表人：于滔，该公司总经理。委托诉讼代理人：史金宝，河南佐达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南亿信投资担保有限公司。住所地：平顶山市新华路北段广厦汇商广场**。法定代表人：刘勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯锦珂，河南荟智源策律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琨，河南荟智源策律师事务所律师。原审被告：宋喜德，男，汉族，1959年7月4日出生，住许昌市魏都区。原审第三人：王晓宇，男，汉族，1975年5月25日出生，住平顶山市湛河区。上诉人河南澳洋置业有限公司（以下简称澳洋置业公司）因与被上诉人河南亿信投资担保有限公司（以下简称亿信担保公司）、原审被告宋喜德、原审第三人王晓宇追偿权纠纷一案，不服许昌市中级人民法院（2013）许民三初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人澳洋置业公司及其委托诉讼代理人史金宝，被上诉人亿信担保公司及其委托诉讼代理人冯锦珂、黄琨到庭参加诉讼；宋喜德、王晓宇经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。澳洋置业公司上诉请求：请求撤销许昌市中级人民法院所作（2013)许民三初字第54号民事判决中的第一、二、三项判决，依法改判上诉人不承担还款及担保责任；本案诉讼费用不应由上诉人承担。事实和理由：宋喜德利用职务便利盗用澳洋置业公司公章和营业手续，而且还伪造澳洋置业公司股东会纪要，恶意处分公司资产，宋喜德己被刑事立案，宋喜德实施的借款协议，是无效民事行为；上诉人没有授权被上诉人把涉案款项向宋喜德交付，该交付行为没有在上诉人和被上诉人之间实际履行。综上所述，请求二审法院撤销原判。亿信担保公司辩称，原审判决认定事实清楚,证据确实充分，请求驳回上诉人的上诉请求。主要理由：首先，该笔借款系上诉人为本公司借款，而非向其他第三人借款。该抵押合同也是为本公司提供担保，因此无论是依照公司法或者澳洋置业公司章程第20条的规定，该借款及担保根本无需经过澳洋置业公司股东会的决议。第二，汪建亭或宋喜德，均是澳洋置业公司的法定代表人或者高级管理人员,并且上诉人也明确承认宋喜德是该公司的实际控制人，因此该借款行为有法定代表人和实际控制人的签字，有上诉人公司的盖章，该协议合法有效。王晓宇根据澳洋置业公司法定代表人汪建亭的指示将该款项打入澳洋置业公司实际控制人宋喜德的账户，已经履行了合同的义务，亿信担保公司根据合同履行过程中的违约行为，对该债权进行代偿，依法拥有追偿权。第三，汪建亭或宋喜德有没有职务犯罪，或者是存不存在违法行为，其职务犯罪所造成的损失，应是内部追究问题，不影响合同的效力，民法上应当依然承担还款责任。综上，请求驳回澳洋置业公司上诉。亿信担保公司向一审法院起诉请求：1.二被告连带清偿原告代偿的借款本金4400万元、利息1848万元（计算至起诉之曰2013年8月27曰），以后应继续支付利息至还款之日止；2.澳洋置业公司清偿担保费272.4万元；3.宋喜德支付违约金440万元；4.澳洋置业公司支付违约金440万元；5.亿信担保公司对拍卖、变卖抵押土地使用权享有优先受偿权。事实与理由：2011年3月2曰，原、被告及第三人签订借款合同，约定王晓宇借给澳洋置业公司4400万元作为单位周转资金，借期6个月，月利率15‰，亿信担保公司为担保人，二被告为反担保人。经三方协商，澳洋置业公司将其002-030-012号国有土地使用权抵押给亿信担保公司作为反担保财产。此后，王晓宇分三次付给澳洋置业公司共4400万元。在履行合同中，澳洋置业公司支付利息462万元，其余本息未偿还。原告作为担保人在2012年11月至2013年8月代澳洋置业公司向王晓宇清偿本息6248万元。同时，澳洋置业公司在向亿信担保公司支付了88万元履约保证金以及首期176.4万元担保费后，其余担保费272.4万元未支付。根据合同约定，如二被告违约导致原告承担连带清偿责任，二被告应分别按借款总额的10%向亿信担保公司支付违约金。一审法院认定事实：2011年3月2日，王晓宇为甲方出借人，澳洋置业公司为乙方借款人，亿信担保公司为戊方担保人，澳洋置业公司并作为丁方和宋喜德作为丙方为反担保人，几方签订借款合同。合同约定王晓宇借给澳洋置业公司4400万元作为其单位周转资金，借期6个月，自2011年3月2日至2011年9月1日，月利率15‰。亿信担保公司在该笔借款不能清偿下承担连带保证责任，保证期间两年，承担保证责任后，有权向澳洋置业公司和宋喜德追偿。澳洋置业公司将其位于许昌市××以北，衙前街以东一宗国有土地使用权［许市国用（2011）字第002000003号）］用作抵押外，还指定宋喜德用私有全部家庭财产及澳洋置业公司单位所有权、经营管理权、固定资产向亿信担保公司提供反担保，澳洋置业公司、宋喜德反担保方式均为无限连带保证责任，反担保期间均为两年。合同另约定，澳洋置业公司收到借款当日，按借款总额1.7％／月向亿信担保公司交纳担保费、调查费、资料费等综合费用，并按借款总额2％交纳履约保证金（履约保证金在澳洋置业公司按时、足额偿还借款本息后予以退还）。澳洋置业公司及宋喜德任何一方违约导致亿信担保公司承担清偿责任时，必须分别按借款总额10％向亿信担保公司支付违约金。澳洋置业公司逾期还款，自逾期之日按借款总额10％向王晓宇支付违约金，并加倍支付迟延履行期间的利息。同日，亿信担保公司向澳洋置业公司出具了收费明细告知书，其中六个月担保费为448.8万元。宋喜德就履行保证责任向亿信担保公司单独出具书面承诺。澳洋置业公司向王晓宇出具借据、收据和还款计划书。澳洋置业公司作为甲方抵押人，亿信担保公司作为乙方抵押权人，双方签订了以借款合同中所约定的澳洋置业公司［许市国用（2011）字第002000003号）］国有土地使用权为抵押标的的抵押合同，并办理了他项权证。在合同条款表述中，将借款4400万元表述为亿信担保公司为出借人。2011年3月3日，王晓宇通过勾增泽广东发展银行账户分别汇给宋喜德名下1000万元和3000万元；次日，通过同一账户汇给宋喜德名下400万元。在履行合同中，澳洋置业公司向亿信担保公司支付了88万元履约保证金以及176.4万元担保费。澳洋置业公司向王晓宇支付利息462万元，其余本息未清偿。亿信担保公司于2012年11月2日至2013年8月26日代澳洋置业公司向王晓宇清偿借款本金4400万元及至2013年8月26日的利息1848万元，合计6248万元。一审法院认为：关于本案争议法律关系的效力问题。本案当事人所签订借款合同落款处有各方签字和印鉴，可以认定系各方真实意思表示，合同基本内容不违反法律规定，应为有效合同。抵押合同中，虽然将借款4400万元表述为亿信担保公司为出借人，但结合借款合同条款以及当事人的实际履行情况，此处表述应系当事人的笔误，当事人的真实意思应是为反担保设定的抵押，该合同的效力应依当事人的真实意思表示予以确认有效。澳洋置业公司辩称本案借款合同的签订，其股东元荣公司不知情，借款行为存在恶意串通等主张，在没有证据证明亿信担保公司存在恶意情形下，基于维护交易安全的考虑，不应影响借款合同和抵押合同的效力。关于合同的履行问题。借款人澳洋置业公司出具借据、收据等收款凭证后，第三人将借款汇入宋喜德个人账户，至本案诉讼前，未有证据证明各方提出异议，因此，亿信担保公司诉称借款是依借款人澳洋置业公司指示汇入指定账户的主张应予采信。宋喜德辩称借款实际发生在亿信担保公司与澳洋置业公司之间，王晓宇仅仅是在合同当中显示的出借人；以及除亿信担保公司认可的还款金额，宋喜德另外还归还了亿信担保公司330万元等主张，与审理查明事实不符，不予采信。关于亿信担保公司行使请求权的依据问题。借款到期后，澳洋置业公司未依约履行清偿本息义务，亿信担保公司依据约定承担保证责任后，取得向澳洋置业公司追偿的权利。同时，依据合同反担保约定，澳洋置业公司与宋喜德亦应依约向亿信担保公司承担连带清偿责任，包括以澳洋置业公司提供的反担保财产位于许昌市××以北，衙前街以东一宗国有土地使用权［许市国用（2011）字第002000003号）］承担清偿责任，亿信担保公司有权就该宗土地折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。关于亿信担保公司主张清偿金额的认定。一审法院认为，澳洋置业公司应当向亿信担保公司支付为其代偿的借款本息6248万元，并应支付自2013年8月27日至付款之日的利息。关于利率的确定，一审法院认为，借款合同约定利率为月利率15‰，该约定标准不违反法律禁止性规定，据此标准确定利率，未加重借款人的可预期责任，对承担担保责任的原告也较为公平。亿信担保公司对担保费的主张，一审法院认为，依据有关规定，基准担保费率按银行同期贷款基准利率的50％执行，具体费率可以依风险程度浮动，与运营风险成本挂钩。但是，即使考虑到亿信担保公司运营风险进行一定的上浮，双方约定的标准也显然过高，因此，亿信担保公司要求依据合同约定支付担保费不能完全支持。但是，鉴于借款人的违约已经给亿信担保公司造成现实风险，因此，一审法院认为，已付的176.4万元担保费由亿信担保公司享有，依据合同约定下欠的担保费不再支付。关于违约金问题。澳洋置业公司逾期未还款构成违约，使亿信担保公司承担保证责任，亿信担保公司要求澳洋置业公司依据合同约定支付违约金440万元有事实和合同依据，也不违反法律禁止性规定，应予支持。宋喜德作为担保人，亿信担保公司要求其也承担440万元的违约责任没有法律依据，不应支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、二百零六条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条之规定，判决如下：一、澳洋置业公司于本判决生效后十日内偿还亿信担保公司代偿款6248万元及其利息（利息自2013年8月27日计算至付款之日，利率为月15‰）；二、澳洋置业公司于本判决生效后十日内向亿信担保公司支付违约金440万元；三、亿信担保公司就上述债权可以折价或者以拍卖、变卖澳洋置业公司名下位于许昌市××以北，衙前街以东一宗国有土地使用权［许市国用（2011）字第002000003号）］取得的价款优先受偿；四、宋喜德对判决第一、二项所确定的债务负连带清偿责任；五、驳回亿信担保公司其他诉讼请求。案件受理费415840元，由澳洋置业公司、宋喜德连带负担376200元，由亿信担保公司负担39640元；财产保全申请费5000元，由澳洋置业公司、宋喜德连带负担。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，亿信担保公司提交澳洋置业公司出具的变更查封标的物申请书、澳洋置业公司向许昌市住房和城乡建设局出具的愿意将府前名居项目地上商业三层及负一层2000平方房产所有权转让给亿信担保公司的报告、2015年10月份于滔签名的地上商铺排号登记表五份以及向亿信担保公司列明的愿意移交给亿信担保公司的商铺面积统计一份，证明双方在诉讼过程中进行过调解,在调解时上诉人没有否认过该笔借款。澳洋置业公司质证认为，亿信担保公司提交的证据，如果确实是澳洋置业公司的工作人员或者以澳洋置业公司的正式身份出具，对文件本身不持疑问，但对这些证据的证明方向有异议，这些证据没有证明效力，不能改变双方之间所谓的借款合同的违法性。本院认为，涉案借款合同落款处有澳洋置业公司印章、汪建亭署名，而签订借款合同时，汪建亭为澳洋置业公司的法定代表人，且在借款履行过程中，款项转账至宋喜德名下，而宋喜德时任澳洋置业公司总经理，并为澳洋置业公司实际控制人，该形式要件足以证明该合同签订为澳洋置业公司真实意思表示，且合同内容不违反法律规定，应为有效合同。关于澳洋置业公司上诉称系宋喜德利用职务便利盗用公章，属无效行为的理由，因澳洋置业公司未能提供有效证据予以证实，且宋喜德目前所涉刑事犯罪与本案无关，故澳洋置业公司该上诉理由缺乏事实依据，不能成立；王晓宇将款项汇入澳洋置业公司总经理宋喜德账户，澳洋置业公司出具借据、收据，并在合同履行过程中，澳洋置业公司支付了履约保证金、担保费和部分利息，且在本案诉讼前，双方当事人均未对款项汇入指定账户存在争议，澳洋置业公司上诉称没有指示汇入宋喜德的账户，交付行为没有履行的理由与所查事实不符，澳洋置业公司该上诉理由亦不能成立。综上，澳洋置业公司上诉理由均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费376200元，由河南澳洋置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 关 波审判员 陈国防审判员 王玉坤二〇一九年三月二十七日法官助理朱青书记员胡婷