西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2018）陕0113民初12947号原告：陕西金皓建筑劳务工程有限公司，住所地：西安市雁塔区。法定代表人：袁礼进，该公司执行董事兼总经理。委托代理人：李丹，陕西朱西江律师事务所律师。委托代理人：朱斌，陕西朱西江律师事务所实习律师。被告：葛泽彬，男，汉族，1970年11月18日出生，住四川省内江市。被告:陕西建工第十建设集团有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区。法定代表人：孙海勇，该公司董事长。委托代理人：欧振凯，北京隆安律师事务所律师。委托代理人：汪勇，该公司员工。被告：庆城春晖康养房地产开发有限公司，住所地：甘肃省庆城市庆城县。法定代表人：母育灵，职务不详。被告：纠强，男，汉族，1978年6月23日出生，住陕西省神木县。原告陕西金皓建筑劳务工程有限公司（以下简称“陕西金皓公司”）与被告葛泽彬、陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称“陕西建工公司”）、庆城春晖康养房地产开发有限公司（以下简称“庆城春晖公司”）、纠强劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李丹、朱斌到庭参加了诉讼，被告陕西建工公司的委托代理人孙海勇、欧振凯均到庭参加了诉讼，被告葛泽彬、庆城春晖公司、纠强经本院合法传唤未到庭，本案现已依法缺席审理终结。原告诉称，原告与被告陕西建工公司法定代表人吕占军、纠强口头约定:由原告负责被告陕西建工公司位于庆城市庆城县春晖·六合郡项目劳务施工，被告于2016年9月14日向原告发出进场通知，因被告自身原因导致原告不能按进度施工，期间原告同被告陕十建进行结算，后因被告陕西建工公司重新将该项目发包给葛泽彬进行施工，葛泽彬向原告承诺由其代为支付原告的工程款及损失，原告撤离该项目，双方于2018年3月12日签订《关于庆阳春晖六合郡康养老院项目付款协议书》，约定被告葛泽彬接受春晖六合郡项目，原告退出，被告分批次向原告支付工程款及损失合计1340000元，如被告未按期支付款项将承担原告损失及违约金，该协议签订后原告于第二天向被告葛泽彬移交该项目工地，但被告未如约履行付款义务。因被告庆城春晖公司、纠强系挂靠在陕西建工公司的非法分包人，与本案有密切的关系，故诉至法院要求：1、被告葛泽彬向原告支付工程款及损失1135000元；2、被告葛泽彬向原告支付违约金400000元；3、被告葛泽彬向原告支付损失费用85000元（律师费80000元，差旅费暂计5000元）；4、被告陕西建工公司、庆城春晖公司、纠强对以上债务承担连带责任；5、本案诉讼费由被告承担。被告陕西建工公司辩称，其与原告无劳务分包合同关系，从未以其他方式与其约定，由原告负责劳务分包合同等相关事宜。被告与葛泽彬以及原告诉状中所提到的吕占军无任何合同关系。被告于2017年9月与被告庆城春晖康养房地产开发有限公司签订了《建筑工程施工合同》，合同约定由被告对庆城春晖康养项目进行总承包，因此被告依约于2017年10月开始组织进场施工，在施工过程中，被告并未进行劳务分包，而是由被告自有的人员对庆城春晖康养项目进行施工，与原告无任何关系，原告要求其承担连带责任无任何合同依据及事实依据，故不同意原告的诉讼请求。被告葛泽彬、庆城春晖公司、纠强经本院合法传唤未到庭，亦未向法庭提交任何书面答辩意见。经审理查明，2016年9月14日，吕占军、张春雷向霍永喜发出《进场通知书》，载明：甘肃省庆阳市庆城县春晖·六合郡项目接业主春晖集团通知书通知进场施工。现通知陕西金皓建筑劳务工程有限公司于2016年9月15日进场开工。（另附业主进场通知书一份）2016年9月15日，被告庆城春晖公司向被告陕西建工公司发出《入场通知书》，载明：“现通知贵单位于2016年9月15日进场实施庆城春晖·六合郡工程项目建设，全面开展庆城春晖康养院项目施工。”2017年1月8日，雷常彬向陕西金皓公司发出《工程停工单》，载明：“由于庆城地区2017年1月5日以后属于严寒期，施工现场无法继续施工，现定于2017年1月8日至2017年3月15日为停工期。各劳务公司在停工期间应做好停工期间值班工作，各项目负责人经理（或工程施工人员）为值班负责人，值班人员应明确责任，特别要做好防盗、防火、防煤气、防触电等安全工作。放假期间值班人员要保证通信畅通。”2017年7月6日,袁礼进、霍永喜与吕占军签订《工程结算协议书》，约定：“1、从2016年9月15日进场到2017年6月30日的所有工程量核算后双方确认为590228元；2、从2016年9月15日进场到2017年6月30日的所有员工工资、班组工资合计为699000元；3、此项目无论哪家接盘后，因及时付陕西金皓建筑劳务工程有限公司（1）（2）项的款项合计1289228元，陕西金皓建筑劳务工程有限公司收到此款后两天内退出现场；4、现场的材料、办公用品、临建房、用电设备等全部移交给接盘公司，各班组带走自己的施工设备；5、从2016年9月15日进场到2017年6月30日赔付陕西金皓建筑劳务工程有限公司690772元；6、赔付的陕西金皓建筑劳务工程有限公司690772元在陕西金皓建筑劳务工程有限公司收到此款后两天内退出现场。7、以上总合计1980000元；8、接盘公司接盘后对现场所有的东西进行盘整对接；9、陕西金皓建筑劳务工程有限公司提供结算单一份交接盘公司。”2017年11月6日，被告陕西建工公司（承包人）与被告庆城春晖公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：“由被告陕西建工公司承包被告庆城春晖公司庆城县药王洞春晖·六合郡康养院项目，合同价款为850000000元。”2017年11月9日，严新实与吕占军签订《庆城春晖六合郡康养院项目陕西金皓建筑劳务工程有限公司结算协议书》，协议约定：“陕西金皓劳务工程有限公司于2016年9月15日起至2017年6月30日前，给陕建集团总公司工程一部承建的甘肃庆城春晖六合郡康养院别墅项目之事双方达成如下协议：1、截止2017年6月30日，陕西金皓建筑劳务工程有限公司共计在康养院别墅区完成产量为：（1）垫层3323.5平方米；（2）支模215平方米；（3）防水保护层1233、01平方米；（4）零星用工443.5个工作日；2、截止到2017年6月30日，陕西金皓建筑劳务工程有限公司共计在康养院别墅区完成总产值为250000元；3、陕西金皓劳务工程有限公司与陕西凯风盈创建设工程有限公司对陕西金皓劳务工程有限公司的固定产值、办公用品、活动房进行核对后、对价格的最后确认为人民币280000元；4、陕西金皓劳务工程有限公司前期的别墅施工区面积为23400平方米，经协商后每平方米补助13元。即补助款为人民币304000元；5、以上确认后的总价为人民币834000元；6、由陕西金皓劳务工程有限公司对前期的劳务损失以书面形式承写出后上报陕西建工第十集团公司春晖项目部，由项目部和春晖进行协商后对劳务损失价格再做决定；7、经和陕西金皓劳务工程有限公司法人：袁礼进、霍永喜协商一次付清834000元总材料价款全部付清；8、此款项由陕西建工第十集团公司项目部转账于陕西金皓劳务工程有限公司账户上；9、陕西金皓劳务工程有限公司账户开户许可账号为：2727510104********开户银行：中国农业银行西安含光门分理处；10、以上手续陕西金皓劳务工程有限公司及时办理，办理完后15个工作日内一次结算清款项。”2017年12月6日，陕西金皓公司法定代表人袁礼进与被告纠强签订《庆城春晖六合郡康养院项目陕西金皓建筑劳务工程有限公司产值、临建、临舍结算协议书》，协议约定：“1、截止2017年6月30日，陕西金皓建筑劳务工程有限公司共计在康养院别墅区完成产值为：（1）垫层3323.5平方米；（2）支模215平方米；（3）防水保护层1233、01平方米；（4）零星用工443.5个工作日；（5）钢筋棚场地硬化及钢筋原材料堆放支墩、钢筋加工车间搭设（钢管）；（6）塔吊基础钢筋绑扎、垫层、支模；（7）生活用水搭设（钢管）；（8）厕所化粪池砌筑、抹灰；（9）施工用水水池的砌筑、抹灰、垫层、防水；2、陕西金皓建筑劳务工程有限公司在康养院别墅区完成的总产值为250000元；3、截止2017年6月30日，陕西金皓建筑劳务工程有限公司的固定产值、办公用品、活动房进行核对后、经陕西金皓劳务和陕十建协商后，对零建、临舍、固定产值的确认价格为370000元；4、以上三项合计金额为620000元，第一次支付工程款400000元，五个工作日内付清。第二次支付余款220000元，十五个工作日内付清，若未支付完全部工程款620000元，陕西金皓劳务有权阻挡康养院工地。”2018年3月12日，原告陕西金皓公司（乙方）与被告葛泽彬（甲方）签订《关于庆阳春晖六合郡康养院项目付款协议书》，协议约定：“乙方陕西金皓建筑劳务工程有限公司与吕占军之间发生劳务合同关系，乙方为吕占军庆阳春晖六合郡康养院项目提供劳务，乙方严格遵守双方约定进行施工，因开发商及吕占军资金链断裂致使合同无法继续履行，开发商将庆阳春晖六合郡康养院项目重新发包给甲方，甲方现承诺向乙方支付劳务费及误工损失合计1340000元，就以上款项还款事宜达成如下协议：1、甲方承诺为乙方支付劳务费及误工损失合计1340000元（具体为：1、活动房、工地其他固定资产、劳务费620000元；2、误工损失720000元），乙方承诺第一笔款到后撤离庆阳春晖六合郡康养院项目；2、甲方承诺付款时间及方式，甲方于2018年3月31日前向乙方支付440000元；于2018年6月30日前向乙方支付300000元；于2018年8月31日前向乙方支付300000元；于2018年10月30日前向乙方支付300000元；3、甲方付清所有款项后，乙方在该项目上发生的所有债务与甲方无关，均由乙方自行承担；4、乙方在收到第一笔款项后，应在三日内撤走所有人员及设备；5、甲方必须严格依照本协议约定履行，如有任意一笔款项未按照约定履行，乙方有权要求甲方一次性支付完剩余款项，并要求甲方承诺剩余未付金额日千分之一的违约金（乙方起诉时违约金不足400000按照400000计算）；6、甲方承诺用庆阳春晖六合郡康养院项目的工程款对以上款项做担保；7、如甲方未按照本协议履行，由此给乙方造成的一切损失（包括为解决此事发生的律师费、差旅费、诉讼费等费用）均由甲方承担；8、本协议不影响乙方与吕占军个人之间的纠纷；9、本协议签订后，乙方不能无故进场影响甲方施工，甲方有权终止本协议。”2017年12月19日至2018年4月6日，被告葛泽彬向原告陕西金皓公司支付工程款共计205000元。再查，原告为此支付律师费80000元。庭审中，原告提交《钢管租赁合同》、《塔式起重机租赁合同》等证明其曾对涉案工程进行施工，并称被告陕西建工公司为涉案项目的实际承包人，结算协议为被告纠强、葛泽彬代表其与原告签订，故被告陕西建工公司应当对此次债务承担连带责任。被告陕西建工公司则认为2018年3月12日的《结算协议》系原告与被告葛泽彬签订，协议明确本案的债权债务关系主体为原告与吕占军，吕占军为陕西建工公司第一工程部项目经理及项目施工人，原告与被告葛泽彬形成合同关系，被告纠强、被告葛泽彬，案外人严新庆并非其公司员工，其不应承担责任。上述事实，有入场通知书、工程结算协议书、建设工程施工合同、付款协议书、收据及庭审笔录等相关证据在卷佐证，并经当庭核对无误，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，原告陕西金皓公司与被告葛泽彬于2018年3月12日签订的《关于庆阳春晖六合郡康养院项目付款协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行，现原告陕西金皓公司按照约定退出庆阳春晖六合郡康养院项目，但被告葛泽彬未按照约定向原告支付劳务费及误工损失，其行为已对原告构成违约，现对原告要求被告葛泽彬向其支付剩余工程款及损失1135000元、律师费80000元的诉讼请求，符合合同约定，亦不违反法律规定，故本院依法予以支持；当事人可以约定一方违约时向对方支付一定数额的违约金，原告与被告葛泽彬约定违约金按照剩余未付金额日千分之一计算且原告起诉时违约金不足400000按照400000计算，但该约定明显过高，本院依法酌情认定被告葛泽彬向原告支付违约金340000元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因原告未能提供证据证明其差旅费支出，故对原告要求被告支付5000元差旅费的诉讼请求，本院依法不予支持；总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。被告陕西建工公司虽非《付款协议书》的签约主体，但系本案所涉合同的总承包人，依据建筑工程施工合同为合同相对性的例外规定，故对原告要求其承担连带责任的诉讼请求本院依法予以支持。至于原告要求被告庆城春晖公司、被告纠强承担连带责任的诉讼请求，于法无据，本院依法不予支持。综上所述，兹依据《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告葛泽彬应于本判决生效后十日内向原告陕西金皓建筑劳务工程有限公司支付剩余工程款及损失1135000元、律师费80000元，支付违约金340000元。二、被告陕西建工第十建设集团有限公司对上述剩余工程款及损失承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告陕西金皓建筑劳务工程有限公司其余诉讼请求。本案案件受理费19380元，由被告葛泽彬承担。因原告已预交，故被告应于本判决生效之日起十日内将其应承担的诉讼费用直接支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长 马 娆人民陪审员 吴 萍人民陪审员 苗晓玲二〇一九年三月十三日书 记 员 张朝茜打印：相丽华校对：刘杨2019年月日送达