福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽06刑终33号 原公诉机关福建省南靖县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林燕婷，女，1995年5月12日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省平和县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月2日被南靖县公安局取保候审，2017年6月27日被监视居住，同年12月27日被南靖县人民检察院取保候审。现在家。 原审被告人戴俊智，男，1992年10月4日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省南靖县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月2日被南靖县公安局刑事拘留，同年6月27日被取保候审，2017年6月27日被监视居住，同年12月27日被南靖县人民检察院取保候审。现在家。 原审被告人庄城，男，1993年12月30日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省南靖县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月2日被南靖县公安局刑事拘留，同年6月28日被取保候审，2017年6月27日被监视居住，同年12月27日被南靖县人民检察院取保候审，2018年9月7日被逮捕，同月10日被取保候审。现在家。 原审被告人王幸杰，男，1997年2月26日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省南靖县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月2日被南靖县公安局刑事拘留，同年6月28日被取保候审，2017年6月27日被监视居住，同年12月27日被南靖县人民检察院取保候审。现在家。 原审被告人王伟松，男，1995年8月10日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省南靖县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月2日被南靖县公安局刑事拘留，同年6月28日被取保候审，2017年6月27日被监视居住，同年12月27日被南靖县人民检察院取保候审。现在家。 原审被告人余小英，女，1998年2月16日出生，汉族，高中文化，务工，住福建省南靖县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月2日被南靖县公安局刑事拘留，同年6月28日被取保候审，2017年6月27日被监视居住，同年12月27日被南靖县人民检察院取保候审。现在家。 原审被告人王铭阳，男，1994年2月23日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省南靖县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月2日被南靖县公安局刑事拘留，同年6月28日被取保候审，2017年6月27日被监视居住，同年12月27日被南靖县人民检察院取保候审。现在家。 福建省南靖县人民法院审理福建省南靖县人民检察院起诉指控被告人戴俊智、庄城、林燕婷、王幸杰、王伟松、余小英、王铭阳犯开设赌场罪一案，于2018年9月13日作出（2018）闽0627刑初225号刑事判决。宣判后，林燕婷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问了上诉人，现已审理终结。 原判认定，2016年2月底至6月1日间，被告人戴俊智伙同戴培林（另案处理）以营利为目的，在互联网上建立网名为“全乐彩”、网址为ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ.ｂｓｑｊ.ｐｗ／的赌博网站，先后在南靖县设置窝点，利用“重庆时时彩”的开奖结果，以2：17的赔率招揽彩民进行网络赌博。期间，戴俊智与戴培林共获取抽头渔利累计人民币78100元（币种，下同）。在开设赌博网站期间，戴俊智先后雇请被告人庄城、林燕婷、王幸杰、王伟松、余小英、王铭阳，负责利用ＱＱ群发展彩民，吸引彩民到该网站进行注册投注，并根据招揽到的彩民输钱的12%-15%领取抽成。庄城与林燕婷为一组，至少为该赌博网站赢取80000元，分别领取抽头渔利12000元；王幸杰与王伟松为一组，至少为该赌博网站赢取30000元，分别领取抽头渔利6200元和4500元；余小英与王铭阳为一组，至少为该赌博网站赢取20000元，分别领取抽头渔利7200元和3000元。 2016年6月1日，戴俊智、庄城、林燕婷、王幸杰、王伟松、余小英、王铭阳在南靖县被抓获。2018年1月5日，戴俊智带领涉嫌犯开设赌场罪的在逃犯罪嫌疑人许某南到南靖县公安局投案。 另查明，案发后南靖县公安局刑事侦查大队向戴俊智扣押电脑主机8台、笔记本电脑2台，并暂扣违法所得39000元；分别向庄城、林燕婷、王幸杰、王伟松、余小英、王铭阳暂扣违法所得12000元、12000元、8000元、5000元、8000元、3500元。在审理期间，戴培林的家属代为退缴戴培林的个人违法所得39100元，戴俊智、庄城、王幸杰、王伟松、余小英、王铭阳分别预缴案件相关款项70000元、20000元、10000元、7500元、12000元、5000元用作罚金刑。经南靖县司法局审前社会调查认为，戴俊智、庄城、王幸杰、王伟松、余小英、王铭阳均符合社区矫正条件。 原判认定上述事实的证据有：户籍证明、前科查询证明、南靖县公安局刑事侦查大队出具的到案经过、南靖县公安局刑事侦查大队出具的扣押清单、结算记录单、庄城尾数5800账户的交易明细、南靖县公安局出具的情况说明、南靖县公安局出具的许某南涉嫌开设赌场案的立案决定书、许某南的讯问笔录、戴俊智的询问笔录、在逃人员登记/撤销表、投案证明书、归案经过说明、取保候审决定书、代保管标的款专用票据、调查评估意见书、现场指认笔录、现场照片、辨认笔录以及被告人戴俊智、庄城、林燕婷、王幸杰、王伟松、余小英、王铭阳的供述、同案人戴培林的供述等。 原判认为，被告人戴俊智以营利为目的，伙同同案人戴培林利用计算机网络建立赌博网站，供不特定的人赌博，违法所得达78100元，其行为已构成开设赌场罪；被告人庄城、林燕婷、王幸杰、王伟松、余小英、王铭阳以营利为目的，受戴俊智、戴培林雇佣负责招揽彩民到赌博网站进行投注，为赌博网站赢取钱款，并领取抽成，其中庄城、林燕婷、王幸杰、王伟松为赌博网站赢取的抽头渔利累计达到30000元以上，属于情节严重，余小英、王铭阳为赌博网站赢取的抽头渔利累计达到5000元以上，被告人庄城、林燕婷、王幸杰、王伟松、余小英、王铭阳的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中,戴俊智起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；庄城、林燕婷、王幸杰、王伟松、余小英、王铭阳均起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。七被告人到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；能退缴个人违法所得，均可酌情从轻处罚；戴俊智协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以减轻处罚。鉴于戴俊智、庄城、王幸杰、王伟松、余小英、王铭阳具有上述量刑情节，归案后具有较好的悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有不良影响，依法予以适用缓刑，实行社区矫正。根据被告人戴俊智、庄城、林燕婷、王幸杰、王伟松、余小英、王铭阳犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判决：一、被告人戴俊智犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币七万元；二、被告人庄城犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人林燕婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；四、被告人王幸杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人王伟松犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币七千五百元；六、被告人余小英犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币一万二千元；七、被告人王铭阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；八、本案违法所得为人民币七万八千一百元予以追缴，上缴国库；被告人庄城、林燕婷、王幸杰、王伟松、余小英、王铭阳的违法所得分别为人民币一万二千元、一万二千元、六千二百元、四千五百元、七千二百元、三千元均予以追缴，上缴国库；九、由南靖县公安局扣押在案的作案工具电脑主机八台、笔记本电脑二台予以没收。 上诉人林燕婷的上诉理由：其系从犯，自愿认罪，且符合社区矫正条件，原判对其判处实刑，量刑畸重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人林燕婷、原审被告人黄俊智、庄城、王幸杰、王伟松、余小英、王铭阳犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 另查明，上诉人林燕婷于2018年5月9日产下一子林宇昊。 本院认为，原审被告人戴俊智以营利为目的，伙同同案人戴培林利用计算机网络建立赌博网站，供不特定的人赌博，违法所得达78100元，其行为已构成开设赌场罪；上诉人林燕婷、原审被告人庄城、王幸杰、王伟松、余小英、王铭阳以营利为目的，受戴俊智、戴培林雇佣负责招揽彩民到赌博网站进行投注，为赌博网站赢取钱款，并领取抽成，其中庄城、林燕婷、王幸杰、王伟松为赌博网站赢取的抽头渔利累计达到30000元以上，属于情节严重，余小英、王铭阳为赌博网站赢取的抽头渔利累计达到5000元以上，林燕婷、庄城、王幸杰、王伟松、余小英、王铭阳的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中,戴俊智起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；庄城、林燕婷、王幸杰、王伟松、余小英、王铭阳均起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。七被告人到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；能退缴个人违法所得，均可酌情从轻处罚；戴俊智带其他犯罪嫌疑人向公安机关投案，具有其他有利于国家和社会的突出表现，应认定为有立功表现，依法可以减轻处罚。上诉人林燕婷提出其系从犯，自愿认罪，且符合社区矫正条件，原判量刑畸重，请求对其从轻处罚并适用缓刑的意见。经查，林燕婷系从犯的情节属实，原判在量刑时已予以考虑，二审期间林燕婷经多次通知均拒不缴交罚金，也不配合案件的审理，无法体现其认罪悔罪，其行为不符合缓刑适用条件，故该上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  罗德渊 审判员  高振乾 审判员  亓柯加 二〇一九年三月十一日 法官助理林志梅 书记员曾翊 附相关法律法规规定： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。