广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）粤03刑终413号 原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周进，男，1982年9月11日出生，湖北省蕲春县人，汉族，中专文化，住湖北省蕲春县。因本案，于2017年5月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。 指定辩护人刘颖颖，广东普罗米修律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）易如风（曾用名易如锋），男，1980年10月12日出生，湖南省醴陵市人，汉族，高中文化，住湖南省醴陵市。因本案，于2017年6月5日羁押，同日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。 辩护人丁杰平，广东瑞霆律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林志得，男，1982年12月9日出生，广东省大埔县人，汉族，初中文化，住广东省大埔县。因本案，于2017年6月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。 指定辩护人陈小艳，广东诚公律师事务所律师。 原审被告人阳绘娟，女，1979年6月21日出生，湖南省汨罗市人，汉族，专科文化，住湖南省汨罗市。因本案，于2017年5月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审,于2018年12月5日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。 深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人周进、易如风、林志得、阳绘娟犯职务侵占罪一案，于2018年12月5日做出（2O17）粤0306刑初7170号刑事判决。宣判后，原审被告人周进、易如风、林志得不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。 原判认定：2015年2月开始，被害单位深圳市西林电气技术有限公司（以下简称“西林公司”）生产经理被告人易如风与公司仓库主管被告人周进、销售主管被告人林志得共同商议，通过私自下单生产，然后私自删除出入库记录等方式，侵占公司生产的变频器，然后以低价打折的方式贱卖给销售业务员，获得赃款后按比例分成，林志得占40%、周进、易如风各占30%。截至被抓获，周进、易如风、林志得，共同侵占公司产品变频器1400-1600余台，公司损失价值约200余万元，三人分得赃款共100余万元。 2015年，被告人周进还伙同采购部主管被告人阳绘娟，利用虚报采购数量，制作虚假入库证明，非法侵吞公司货款共计368315元后平分。同一时期，被告人阳绘娟还伙同被告人易如风，利用虚报采购数量的手段侵占公司3万元货款后均分。 被告人周进、阳绘娟于2017年5月11日主动到公安机关投案，被告人易如风、林志得于2017年6月5日、7日主动到公安机关投案。 被告人周进、易如风、林志得、阳绘娟在案发后与被害单位签订赔偿协议，约定好分期赔偿被害单位损失。协议签订后，被告人周进、易如风、林志得、阳绘娟按约定分别支付了部分赔偿款项（12万元、38.5万元、39万元、38.5万元）。被害单位于2017年6月1日出具谅解书，对四被告人均表示谅解。2017年9月13日，被害单位出具撤回对四名被告人谅解书的告知函，称因四被告人在支付上述128万元赔偿款后，未按约定支付剩余赔偿款，请求撤回对四被告人的谅解。 另查明，被告人阳绘娟已主动另退赃13315元，现暂存于本院赃款账户。 原判认定上述事实的证据有： 一、被告人的供述与辩解 1、周进，其承认与林志得、易如风一起利用职务便利私自生产变频器销售获利及其伙同阳绘娟做空单侵占公司货款的事实。称自己是公司仓库主管，林志得系销售主管、易如风系生产经理。其中自己负责记账，林志得负责销售。同时辩称林志得将变频器以公司对外售价的7.5折左右卖给客户，得赃款共计约100余万元，其分得35.8万元左右。自己写给公司的报告中，关于变频器台数中有部分数据重复，数量存在出入，且其中部分为配件，无法确定具体台数，约为1400-1600余台，因为时间太久，不太确定具体台数；变频器总价值应为200余万元，因为被害单位当时是统一打包计算，无法确定具体金额。对指控其与阳绘娟共同侵占公司货款的犯罪事实无异议。 2、易如风，其对指控罪名及对职务侵占的基本事实供认不讳。称周进负责做账，关于涉案变频器台数及总价值的意见与被告人周进一致。同时称每次卖掉货物都是林志得通过微信转账给他，事后其已赔偿公司38.5万元。对指控其与阳绘娟共同侵占公司货款的犯罪事实无异议。 3、林志得，对职务侵占公司财物的基本事实没有异议，称其将涉案变频器按照公司对外售价的7.5折左右的价格卖给客户，本人获利约40万元，已赔偿公司39万元。同时指控的涉案变频器总价值应为公司面价（公司的国际面价和国内面价相同），公司一般按照面价3.3-3.5折的价格将变频器卖给代理商，然后代理商再给客户看。自己再在这个基础上打7折左右卖出。 4、阳绘娟，其承认控罪，对指控罪名及犯罪事实均无异议。 二、被害单位深圳市西林电气技术有限公司副总经理丘友维的陈述：2017年4月12日，因客户反映公司机器存在串货嫌疑，公司组织人员调查时发现周进涉案，后周进承认其伙同易如风、林志得等人通过私下下单生产，然后私自删除入库记录的方式，私自生产机器并低价打折私下卖给客户。公司通过周进提供的记账记录与公司财务在电脑上进行核对，发现从2015年开始周进等人利用该种方式共侵占公司变频器1600多台，共计获利100余万元，公司统计价格市值230多万元。林志得将盗窃到的部分机器以7.5折的价格卖出。称公司给代理商的变频器价格存在波动，不同代理商给的价格不一定相同，可能存在较大差异。跟周进核实的价格（230余万元）是公司给部分代理商的价格，不是公司对外面价。公司计算损失的主要证据为公司从系统与周进的电子账目的数据核对、周进等三人的个人陈述、书面报告及周进的个人U盘。 三、物证、书证 被告人周进等四人的身份信息、抓获经过、周进和阳绘娟的账目明细、获利账目明细、林志得的银行的交易明细、被告人周进等人自书的犯罪事实报告及情况说明（涉案变频器台数为1686台，价值人民币232万元）、情况说明（三被告人实际侵占机器1611台、公司损失价值232万元）、收据（证实四被告人已部分赔偿被害单位）、被害单位出具的对阳绘娟、周进、林志得、易如风的刑事谅解书（证实四名被告人已对公司进行部分赔偿，请求侦查机关撤销刑事案件，免除对四被告人的刑事处罚）、被害单位要求撤回刑事谅解书的告知函（称四被告人均未按约定支付赔偿款，要求撤回谅解；周进已赔偿12万元、林志得已赔偿39万元、易如风已赔偿38.5万元、阳绘娟已赔偿38.5万元）、情况说明（证实涉案变频器市场价格差异较大，无法鉴定）、周进记录的入库记录。 四、视频资料：光盘两张。 五、辩护人提供的证据：合同及涉案物品单价（证实被害单位给部分代理商的价格远低于公司对外面价，基本为面价的3-3.5折）。 原判认为，被告人周进、易如风、林志得无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人阳绘娟无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。关于本案的争议焦点，逐一评判如下：一、关于本案涉案变频器的台数，经查，被告人周进、易如风、林志得三人明确供述称变频器约为1400-1600余台，且称自书报告中的1686台中有部分数据重复计算，另有部分数据为零件等小配件而非设备（合计数额约为100-200），应部分予以扣除，结合被害单位副总经理丘友维在笔录中明确陈述称公司计算损失的主要证据为公司从系统与周进的电子账目的数据核对、周进等三人的个人陈述、书面报告及周进的个人U盘。经核对被告人周进提供的U盘数据，其中确有部分数据重复计算，且存在部分数据显示为零件的小配件。综上，根据被告人周进提供的U盘，同时结合被告人周进等人的自书报告及被害单位陈述，认定本案涉案变频器台数约1400-1600余台。二、关于本案涉案1400-1600余台变频器的价值，经查，被告人周进曾在自书犯罪报告供述1686台变频器价值为232万元；被害单位副总经理丘友维亦多次在笔录中明确陈述涉案1600余台变频器的总价值应为230余万元，同时称因涉案变频器给每个代理商的价格都不相同，价格差异较大，存在波动；被告人林志得亦称公司给代理商的价格一般为面价的3-3.5折，自己再按照实际售出价的6-7折出售，共计获利约100余万元；且本案中涉案变频器因市场价格差异较大，无法鉴定。综上，被告人周进等人及被害单位均确认的1600余台变频器价值约为230余万元；被告人林志得及被害单位均确认涉案变频器对外售价价格差异较大，存在波动，根据证据存疑有利于被告人原则，认定本案变频器的总价值为200余万元。被告人周进、易如风、林志得、阳绘娟均自动到案，如实供述罪行，系自首，均可从轻、减轻处罚。被告人阳绘娟已全额退赃；被告人周进、易如风、林志得均已部分退赃；上述情节均在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人周进犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年十个月。二、被告人易如风犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年一个月。三、被告人林志得犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。四、被告人阳绘娟犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。 宣判后，原审被告人周进提出上诉，认为量刑过重。其辩护人提出：涉案产品应以被害人产品的出厂价作为其损失的金额计价标准，一审判决认定为200万余元过高；被告人周进有自首情节，并积极赔偿被害人经济损失，被告人系家庭经济支柱，儿子身患重疾，家庭经济负担重，建议法庭对其酌情从轻处罚。 原审被告人易如风提出上诉，理由如下：对被害单位开具谅解书，又撤回谅解不服；对涉案变频机台数及金额有异议；其家庭条件困难，由于缺乏法律意识触犯国家刑法，后悔莫及，原判量刑过重，请求二审法院重新审理本案。其辩护人提出：易如风系自首，认罪态度良好，系初犯、偶犯，积极赔偿受害公司经济损失，且其家庭困难，恳请二审法院对易如风从轻、减轻处罚。 原审被告人林志得提出上诉，理由如下：一审仅以被害单位口供为依据便认定涉案产品价值为200余万元，对本案涉案金额认定存在错误，公司给代理商是以面价的2.8-3.3折出售产品，其是以此折扣的基础上再以6.5-7.5折的价格出售，并非原审认定的200余万元；原审法院在量刑时未对“刑事谅解书”予以考量，另其已全部退赔，而非原审认定的部分退赔；其在本案中所起的作用较小，且系初犯、偶犯，有自首情节，积极退赃退赔，请求二审法院发回重审，予以轻判。其辩护人提出：一审法院对涉案金额认定有误，涉案金额应为103万元；一审法院对林志得量刑过重；林志得系初犯，有自首，认罪态度好，主观恶性较小，并积极退赃，具有悔罪表现，请求判处三年以下有期徒刑。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。 本院认为，上诉人周进、易如风、林志得无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；原审被告人阳绘娟无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人周进、易如风、林志得及原审被告人阳绘娟均自动到案，如实供述罪行，系自首，均可从轻、减轻处罚。原审被告人阳绘娟已全额退赃；上诉人周进、易如风、林志得均已部分退赃，上述情节均在量刑时予以考虑。对于上诉人易如风、林志得以及周进的辩护人、林志得的辩护人对涉案变频器台数和总价值以及所得赃款数额提出异议的相关上诉理由、辩护意见，经查与上诉人周进、易如风、林志得在一审阶段提出的辩解辩护意见一致，一审法院已予以充分注意并综合全案证据作出针对性的分析和评判，本院同意一审法院的意见，相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于各上诉人及其辩护人提出三上诉人具有自首、积极赔偿受害公司经济损失等情节的相关上诉理由、辩护意见，经查一审对此均予以认定，并在量刑时予以体现，上诉人及其辩护人据此再次请求从轻判处的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判根据三上诉人的犯罪事实和各量刑情节，对其决定刑罚适当，三上诉人及其辩护人所提上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 武  文  芳 审判员 李    静 审判员 张    薇 二〇一九年三月二十日 书记员 陈思莼（兼） 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。