江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终2号上诉人（原审原告，反诉被告）：江西省建工集团有限责任公司，地址：江西省南昌市北京东路956号。法定代表人：周才柬，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨巨兵，该公司员工。上诉人（原审被告，反诉原告）：江西德瓷置业有限公司，地址：江西省景德镇市浮梁县民福路。法定代表人：朱乃峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于丰恺，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘倩文，北京市盈科（南昌）律师事务所实习律师。江西省建工集团有限责任公司（下称“江西建工”）与江西德瓷置业有限公司（下称“德瓷公司”）建设工程施工合同纠纷一案，江西建工与德瓷公司均不服江西省景德镇市中级人民法院（2018）赣02民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月26日公开开庭审理了此案。上诉人江西建工委托诉讼代理人杨巨兵，上诉人德瓷公司委托诉讼代理人于丰恺、刘倩文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西建工上诉请求：1、判决增加（一审判决少判）工程款1193142.71元，由德瓷公司支付给江西建工并自2016年9月18日起按银行同期贷款利率的2倍支付违约金至付清之日止；2、判决增加（一审判决少判）损失716382元；3、改判对窝工、材料损失3500887.18承担40%的责任为江西建工不承担责任，由德瓷公司对此承担全部责任；4、判令德瓷公司承担本案全部诉讼费、鉴定费。事实和理由如下：一、一审判决不支持江西建工完工的“三通一平”工程款1193142.71元，是完全错误的。首先，因德瓷公司提供的施工场地不具备施工条件，委托江西建工完成三通一平工程经德瓷公司、监理公司、江西建工三方共同签字确认，所产生费用1193142.71元已经司法鉴定，应予以支持。其次，该部分工程有江西建工提供的施工资料、签证资料等予以证明，并经法院组织质证，充分证明景德镇市景审工程造价咨询有限公司（下称景审公司）扣减该“三通一平”工程款1193142.71元及一审法院不予认定是错误的，应予以纠正。二、一审判决不支持因德瓷公司原因产生的商业楼高支摸未拆钢管及扣件和德瓷酒店1#楼基础未拆除钢管及扣件新增损失741816元错误，应予以纠正。首先，该钢管及扣件系江西建工租赁给工地使用，江西建工依约负有向出租方支付租金的义务。如德瓷公司能及时将钢管及扣件归还江西建工，自然不会产生该损失。其次，江西建工在开庭时已经提出对该租赁物进行一次性摊销损失，一审法院未将该损失判决德瓷公司承担是错误的，应予以纠正。三、一审法院判决江西建工承担窝工、台班、材料损失及延付资金利息损失3500887.18元的40%，没有事实依据。首先，自2016年5月10日德瓷公司严重违约导致江西建工无法继续施工，江西建工依法向德瓷公司发出停工通知，到2016年9月18日向人民法院诉讼要求解除《建设工程施工合同》，期间仅为4个月，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条关于“且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持”的规定，江西建工提起诉讼后申请对该损失进行司法鉴定。经鉴定，确认的窝工、机械台班、材料损失及利息损失3500887.18元（其中有81万元的材料损失系因被德瓷公司使用），因江西建工不存在使得该损失扩大的原因，故一审法院判决江西建工承担该损失的40%没有任何依据。综上，一审判决存在部分少判、漏判等情形，损害了江西建工的合法权益，故请求二审法院依法改判，支持其上诉请求。德瓷公司答辩称：1、关于三通一平的造价部分，鉴定机构已确认存在重复造价，应予扣减。2、钢管租金损失问题，已经计算至2016年11月16日，实际情况是该项目在2016年5月份已经全面停工，对于停工到11月16日的租金损失，江西建工应当申请鉴定，但其并未提出申请，故对该部分的损失应当由江西建工承担。3、江西建工要求德瓷公司承担窝工等损失350余万元的理由不能成立，因该损失系江西建工在施工中两次擅自停工，项目至今仍停工，该损失不应由德瓷公司承担。德瓷公司上诉请求：1、撤销景德镇市中级人民法院（2018）赣02民初46号民事判决，改判德瓷公司向江西建工减少支付工程款7718299.39元；2、改判江西建工向其支付违约金2430000元（从2017年2月28日暂计算至2018年6月29日）。3、江西建工承担一审本诉、反诉、二审的全部诉讼费用。事实和理由如下：一、一审判决对诉争工程造价的认定证据不足，事实错误，程序违法，应当予以纠正。1、一审判决书中认定诉争工程的工程造价为14720457.25元的依据是景审公司于2017年3月15日作出的景审建字（2017）001号《关于德瓷宾馆、商业楼、德瓷艺墅12号楼、红线范围内路政工程及河边挡土墙工程造价司法技术鉴定书》（下称《司法技术鉴定书》）及其2017年11月6日作出的《回复意见》中无争议部分为8206959.50元与有争议部分为6513497.78元的总和是错误的。2、德瓷公司提出对桩基部分申请鉴定，一审法院不予准许也是错误的。3、一审判决认定窝工损失、材料损失、延付资金损失为3500887.18元无事实和法律依据。因为鉴定人员在庭前质证当中已表明对合同条款审查错误，导致计算错误。一审法院在知悉《中正鉴定意见书》存在采用条件错误的情况下，对错误意见采信并直接导致了认定事实错误。A、在《中正鉴定意见书》第4页第五条第2项中“本意见书中延期付款利息为工程款应支付的当期银行利息，计息基数按完成产值的70%计算（施工补充协议）”。可是《景德镇德瓷宾馆项目补充协议》（下称《补充协议》）中仅约定“原合同专用条款中第12条第12.4.1(A)款约定中涉及的65%支付比例全部调整为70%”，该条中的支付比例全部调整为70%仅是指德瓷宾馆项目，而不是指所有项目，因此鉴定存在计算错误（见中正鉴定中心参与的庭前质证笔录）。在鉴定机构并未补充意见及纠正的情况下，一审法院采信与客观事实相违背，也直接导致了事实认定错误。B.鉴定机构并未对现场材料、遗留机械、钢管等物品进行清点，仅以江西建工单方面罗列的书面清单作为鉴定依据，不符合鉴定程序，所得出的鉴定结论依据不足。在本鉴定当中，江西建工未提交其他证据材料，也未提供监理公司确认的停工窝工证据，对现场材料、机械、钢管等物品都没有对应的材料，也没有进行实际清点、交接，根据《司法鉴定程序通则》第十五条、第二十七条规定，出具的鉴定意见依据不足。C、《中正鉴定意见书》中采用的条件与实际情况不符。除中正鉴定中心承认的采用条件错误的问题之外，对“对德瓷置业方未签署意见的工程联系单因有签收记录，故视为认可江西建工方诉求”不符合法律规定。D、《中正鉴定意见书》采用景审公司的2017年3月5日出具的《司法技术鉴定书》作为依据是错误的。因为该鉴定书在被采用时未经法庭质证，且景审公司2017年11月6日的《回复意见》中对自身的鉴定意见进行了修正。一审法院在明知景审公司对鉴定数据作了修正的情况下，并未要求中正鉴定中心提交补充意见，而是直接采用显然是违法的。E、《中正鉴定意见书》中将工程造价等同于应付资金的做法也是错误的。鉴定机构未对付款条件进行审查，仅以一方的付款申请作为应当付款的理由确认也是错误的。4、江西建工诉称的延付资金利息没有事实依据。因为按照合同约定必须是江西建工完成了规定的工程量之后，德瓷公司才支付相应的工程款，江西建工并未完成约定的工程量，德瓷公司不需付款，又何来延付利息。5、江西建工所主张的人员损失没有相关凭证，江西建工所列的人工损失当中，仅有自己罗列的工时和工资，没有相应的证据。6、根据最高人民法院相关民事判决书【（2017）民一终字，西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案】确立的审判原则，江西建工所列的停工、窝工损失没有证据予以证实。退一步说，即使有“证据”，没有德瓷公司和监理公司确认，也不应作为有效的证据，故对停工、窝工损失不应支持。7、合同约定由江西建工承担现场材料的管理义务，即便出现损失也应当由江西建工承担。8、一审法院将有争议部分831110.65元计入损失与事实不符。二、江西建工擅自停工违约，其应当承担违约责任。双方签订的《建设工程施工合同》中约定江西建工承建5个项目，分别为德瓷宾馆、商业楼、德瓷艺墅12号楼、红线范围内的路政工程、河边挡土墙工程。关于这5个项目的付款时间，在《建设工程施工合同》专用合同条款中有明确约定，在《补充协议》第二条中将其中的65%支付比例全部调整为70%。但德瓷宾馆项目，江西建工仅施工了部分桩基，未达到合同约定付款条件，而且该桩基也未经验收，现处于废弃状态，基础设施、地梁、模板均已作废。与德瓷宾馆有关的工程，江西建工还施工建设了护坡，可是该护坡尚未投入实际使用就已经大面积塌方；经鉴定为不合格工程。商业楼项目至今三层楼面有2000多平方未完成混凝土浇筑，三楼支架已生锈变形，无法使用，需要拆除重做；二楼的部分楼面和立柱也未浇筑完工。德瓷艺墅项目已完工总造价80万元左右，德瓷公司已支付50万元，达到合同约定的65%比例支付工程款。河边挡土墙项目，江西建工仅进行了最基础的底部浇筑，并且部分立柱钢筋未预埋。路政工程项目，江西建工也未完成施工，而且路面多处破损无法继续使用，需要重新拆除修建，路面水层经鉴定不符合使用要求，属于不合格工程。三、江西建工施工工程为不合格工程，该部分工程款应当全部扣除，或是由江西建工予以赔偿。江西建工答辩称：一、司法鉴定结论各项数据客观、真实、准确。（一）一审诉讼过程中，德瓷公司向法院申请对已完工程造价进行鉴定，一审法院在依法对双方提供的证据质证后，组织双方共同抽签确定委托景审公司就已完工工程进行鉴定。景审公司接受委托后，采取现场勘查、图纸分析、计算、核对等方法，对江西建工已完工程进行鉴定，期间还多次在法院的组织下听证，并多次书面回复各方的疑问，鉴定程序合法，其鉴定数据是客观、真实、准确的。在双方对景审公司作出的《司法技术鉴定书》提出了异议后，景审公司又经查阅施工资料和图纸并现场勘查，将已完工程造价鉴定调整为14720457.25元（其中无争议部分工程款8206959.5元，有争议工程款6513497.75元）。鉴定机构将江西建工代德瓷公司完成的“三通一平”工程造价1193142.71元不计入总价是错误的，该款应计入总价，这样江西建工已完工程造价为15913588.96元。（二）景审公司在听证会上及书面回复、答询问等多次说明“德瓷公司单方面提出工程存在质量问题，便将该部分工程造价列为有争议部分”。（三）一审法院未受理德瓷公司以拖延时间为目的而提出桩基的鉴定申请，完全合法。1、德瓷公司上诉称景审公司在《回复》中第3点、第5点明确提到“商业楼部分及酒店桩基部分，没有现浇及浇筑，没有浇筑混泥土”是典型的断章取义。原文为“3、商业楼部分梁、柱的模板已经安装好，没有现浇，现场钢筋生锈，但为什么没有及时浇筑混泥土，是谁的责任，应由法院判定”、“5、…1号楼的承台安装了模板、钢筋，没有浇筑，但为什么没有及时浇灌混泥土，是谁的责任，应由法院判定”。景审公司只是描述了现场状况并提出问题，并没有将未浇筑的混泥土计入造价，而一审判决查明的事实已经回答了景审公司的疑问，2、景审公司之前未发现桩基记录，以施工图纸计算造价，江西建工对此也提出异议，后在证据材料中找出酒店桩基记录（系打桩时的现场实时记录，有现场施工人员、监理签字确认），景审公司于2017年11月6日回复对酒店桩基造价进行了调整，酒店桩基的造价是非常客观准确的。二、中正鉴定中心对本案窝工、材料、延付资金损失的鉴定客观准确。因为（一）鉴定材料客观真实，程序合法，鉴定步骤、方法、标准合法。1、江西建工向法院提起诉讼后依法在指定期间提出窝工损失、材料损失、延付资金损失的司法鉴定申请，法院予以准许，并由双方抽签决定委托中正鉴定中心进行司法鉴定，委托鉴定程序合法。2、鉴定所依据的检材系江西建工在法定期间内向法院提供，均经质证，具备真实性、合法性、关联性，保证了鉴定结论的客观性、真实性。3、鉴定机构仔细查阅、分析了检材，并通过现场勘查、清点实物、拍照比对等方法，准确核算出机械台班、窝工、材料损失及延付资金利息损失的结论是准确的。4、在《中正鉴定意见书征求意见稿》出具后，法院及时向双方当事人分发，双方当事人均在规定期间内提出了异议，鉴定机构对各方的异议进行了充分考虑，并对相关数据进行了调整后出具《中正鉴定意见书》。该《中正鉴定意见书》出具后，原审法院依法组织了双方当事人、鉴定机构进行质证。一审开庭时，鉴定机构亦再次出庭接受询问，对双方的质疑做了充分详细的解答，该《中正鉴定意见书》具备证据的属性，一审法院经审查后采信该鉴定意见，合理合法。（二）德瓷公司称鉴定机构并未对现场材料、钢管、机械等进行清点，仅以江西建工罗列的书面清单位鉴定依据系歪曲事实，因为：在双方共同对材料、钢管、机械进行清点后，德瓷公司不是不配合就是拒绝在清单上签字。2017年3月20日，在双方共同对材料、钢管、机械进行清点后，德瓷公司又再次拒绝签字，江西建工为此将实际情况书面汇报至法院，相关的数量是客观真实的。2、德瓷公司认为鉴定机构“对德瓷置业方未签署意见的工程联系单因有签收记录，视为认可江西建工诉求”不符合法律规定，鉴定机构无权作出判断等是错误的。根据合同约定（详见通用合同条款）及规范规定，监理人应在收到施工单位索赔报告后14天内完成审查并报送发包人，发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求。江西建工出具的《文件发送登记表》充分证明了其在规定期间向监理单位、建设单位提交了各项索赔报告，至于监理单位、德瓷公司不处理江西建工的索赔要求，完全不影响江西建工的权利。（三）一审法院已经查明德瓷公司违约，江西建工要求赔偿窝工损失、材料损失、延付资金利息损失有法律依据和合同依据。三、本案系德瓷公司违约致使合同无法继续履行，德瓷公司应对此承担全部的法律责任。（一）德瓷公司发包的工程70%以上未办理施工许可证，严重违法。1、德瓷公司发包的工程德瓷宾馆1-5号楼，未办理施工许可证，违反《建筑法》第七条、第八条第（五）项、第六十四条以及《建设工程质量管理条例》第五十七条，《建筑工程施工许可管理办法》第10条规定。2、案涉工程80%以上未提供有效的施工图纸，商业楼修改设计后未提供有效的施工图纸，德瓷公司违反了双方签订的《建设工程施工合同》第1.6.1项、第2.4.2项⑤约定以及《建筑法》第五十八条、《建设工程质量管理条例》第九条、《建设工程质量管理条例》第十一条规定。3、德瓷艺墅12号楼工程进度款按约定应支付58万元，德瓷公司仅支付50万元，余款8万元至今未付。4、商业楼进度款138万元，德瓷公司审核后拒付，等等。四、江西建工的停工行为于法有据。（一）江西建工停工前，已就德瓷公司未提供有效图纸影响施工事宜等多次向德瓷公司催告。（二）江西建工暂停施工有合同依据和法律依据。1、《合同法》第六十七条、第二百五十九条、第二百八十三条对此也有明确规定。2、江西建工在2016年5月10向德瓷公司发送停工通知前，分别于2016年3月7日、3月16日向德瓷公司、监理机构发送029号、033号工作联系单，要求立即提供有效图纸，提供施工条件，德瓷公司收到后拒不履行。为此江西建工在2016年5月10日发送停工通知，同时抄送给当地住建部门、质监部门。（三）德瓷公司收到停工通知后，明确回复拒绝履行自己的合同义务并强迫江西建工违法施工。（四）本案是德瓷公司的违约行为导致双方施工合同无法继续履行下去、导致江西建工停工并要求解除合同。1、德瓷公司违约，江西建工有权解除合同的权利并要求德瓷公司承担违约责任。2、根据《合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十八条规定及双方签订的《建设工程施工合同》第16.1.3项、第12.4.1条F项约定，江西建工要求解除合同并支付工程款、赔偿损失，有合同依据和法律依据。五、中正鉴定中心的鉴定结论证明小区道路水稳层、酒店护坡支护的质量良好，出现问题系德瓷公司违规使用所致，德瓷公司应承担全部责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，一审判决认定德瓷公司对此承担责任正确。江西建工向法院起诉请求：一、解除双方于2015年11月16日签订的《建设工程施工合同》；二、德瓷公司立即支付工程款15413599.96元（其中鉴定机构已经鉴定的工程款为14720457.25元，已鉴定但未列入工程总量的三通一平费用1193142.71元），并自2016年9月18日起按银行同期贷款利率的2倍向江西建工支付违约金至付清之日止；三、判令德瓷公司赔偿窝工及机械台班损失、利息损失、材料损失共计4217269.18元（其中司法鉴定机构已经鉴定3500887.18元，新增损失716382元）；四、江西建工对承建的商业楼、德瓷艺墅12号楼建筑物工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五.判令德瓷公司承担本案全部诉讼费用。德瓷公司向法院提出反诉请求：一、解除双方于2015年11月16日签订的《建设工程施工合同》；二、江西建工向其支付逾期竣工违约金2430000元（从2017年2月28日暂计算至2018年6月29日）；三、江西建工向其赔偿工期拖延期间材料费、人工费等上涨损失，暂计1000000元；四、江西建工承担本案全部鉴定费用176000元；五、江西建工承担本案全部诉讼费用。一审法院查明，2015年11月16日，江西建工与德瓷公司签订《建设工程施工合同》，约定：江西建工承建德瓷公司位于江西省浮梁县县城朝阳西大道南侧的德瓷宾馆、商业楼、德瓷艺墅12号楼、红线范围内路政工程及河边挡土墙工程，合同价160000000元，工程量按实计算，计划工期自2015年11月18日开始至2017年2月28日止，计480天。双方对工程质量、工程进度款支付节点、权利义务、违约责任等均作了明确约定。后双方当事人在《建设工程施工合同》基础上签订《补充协议》一份。江西建工在施工过程中，德瓷公司存在未按合同约定足额支付工程进度款，未提供德瓷商业楼、德瓷酒店的施工许可证和德瓷酒店的有效施工图纸，未提供德瓷商业楼修改后的有效施工图纸，未及时提供相关施工条件等违约行为，江西建工无违约行为。江西建工为此向德瓷公司先后发出多份工作联系单（函），要求德瓷公司依约履行义务，德瓷公司未予履行，江西建工先后于2015年12月9日、2016年5月10日两次停工。后德瓷公司还回函明确表示不会承担对方的停工损失，江西建工于是撤出施工现场，向本院提起诉讼。经委托鉴定并结合本案案情认定，江西建工已完成工程总造价14720457.25元，因对方违约遭受窝工、材料、延付资金损失3500887.18元，德瓷公司在施工过程中已支付工程款50万元。德瓷公司交纳鉴定费共计176000元，江西建工交纳鉴定费22000元。本案一审的争议焦点为：一、本案争议工程的造价是多少；二、当事人双方是否存在违约行为；三、当事人双方主张的违约损失如何认定与分担。一审法院认为：本案双方签订的《建设工程施工合同》及《景德镇德瓷宾馆项目补充协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，依法予以确认。当事人双方均诉请解除合同，故依法予以准许。一、关于工程造价问题。景审公司《司法技术鉴定书》，鉴定合同约定范围内的工程造价15749987.03元，其中无争议部分7931515.25元，有争议部分7818471.78元。因双方均提出书面异议，景审公司根据当事人的意见结合现场勘验情况，在2017年11月6日《对江西建工给景德镇市中级人民法院〈申请书〉的回复》中对受托鉴定工程造价进行了调整，调整后工程总价为14720457.25元（较第一次鉴定减少了1029529.78元）。其中，无争议部分增加了275444.25元，有争议部分减少了1304974.03元。对调整的工程造价，江西建工认为，其举证的《景德镇浮梁德瓷酒店工程资料》（证据五）中有数份工作联系单（函）、工程签证单可以证明，在江西建工进场前三通一平中的通路工程未到位，经协商由江西建工来完成。按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，江西建工完成的三通一平相关工程造价1193142.71元应该计入工程总造价。但对于三通一平相关工程，景审公司已在2017年10月30日所作《对江西德瓷置业有限公司2017年9月24日给景德镇市中级人民法院的回复》第2条解释为“甲方三通一平已通到红线内的情况下，乙方再算临时施工道路等都属于重复计算。应减少工程造价1193142.71元。”对此，原审法院认为双方当事人所签订的建设施工合同约定了合同总价，但该合同对三通一平的事项并未涉及，按照通常的理解，三通一平工程应包含在合同总价内，而按照行业惯例三通一平大多数由发包方在施工前完成，本案中的通水、通电、道路及平整场地的条件是否事先完成不明确，因双方约定不明，江西建工又已进场施工，鉴定机构以事后江西建工将临时施工道路等已计算到江西建工施工的工程范围，与三通一平的施工范围有重叠，即作出了相应核减，双方当事人所签订的《补充协议》第一条，即“经甲乙双方共同协商一致，原合同专用条款中第12条第12.1.3款约定的‘发包人现有的临设临时道路等费用共计叁拾万元整，在发包人支付第一笔工程款时扣除’条款取消”，该约定也印证了三通一平的施工范围存在重叠，而江西建工现有证据虽能证明三通一平中道路工程由其施工，但缺乏证据否定鉴定机构对其三通一平道路等施工部分的核减，故其主张的三通一平工程造价1193142.71元不应计入工程总造价。德瓷公司认为鉴定报告商业楼部分及酒店桩基部分没有现浇也没有混凝土，酒店桩基是按照施工图纸计算的，导致鉴定不准确。对此，景审公司已根据本案实际情况据实调整，原审法院结合景审公司两次鉴定意见，确认江西建工完成的工程总造价为14720457.25元，减去已支付的50万元，德瓷公司应向江西建工支付工程款14220457.25元。二、关于违约问题。《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定申请领取施工许可证，要有满足施工需要的施工图纸及技术资料，要落实建设资金。双方签订合同亦对德瓷公司上述法定义务作了相应约定。但在江西建工依合同约定进场施工后，德瓷公司却一直未能提供德瓷商业楼、德瓷酒店的施工许可证和德瓷酒店的有效施工图纸，在明确告知要修改德瓷商业楼的施工图纸后，也未能及时提供修改后的有效施工图纸，未能按照约定和承诺足额支付工程款，未能提供相关施工条件，且明确表示不会承担对方因停工所造成的相关损失，故德瓷公司存在违法、违约行为，导致合同无法继续履行。江西建工在多次催告对方纠正上述违法、违约行为未果后停工，既是行使不安抗辩权的合法行为，也是避免继续违法施工、扩大合同损失的有效手段，故江西建工的施工行为应认定为依照合同约定施工，其停工行为不属于违约。德瓷公司主张江西建工施工的小区道路、挡土墙护坡存在质量问题、江西建工施工未到付款节点、江西建工单方两次停工等，江西建工构成违约。因德瓷公司的先期违约和其他违约行为导致江西建工未完工即停止施工，个别施工未到付款节点以及德瓷公司并无充分证据证明江西建工存在施工质量问题，故对德瓷公司此项主张依法不予支持。三、关于违约损失的认定与分担。江西建工主张其窝工、材料、延付资金损失客观存在，其要求赔偿的诉请符合法律规定和合同约定，依法予以支持。中正鉴定中心所作的鉴定报告认为江西建工遭受的上述损失合计3500887.18元，其中无争议部分2669776.53元，有争议部分831110.65元。鉴定机构列出争议部分的主要原因是当事人双方对现场材料及钢管脚手架的数量争议较大，为客观反映双方意见而对其争议的差额部分单独予以说明。在双方当事人均不能举出相反证据的情况下，对有争议部分831110.65元应予认定。对于江西建工诉请的新增损失716382元，江西建工认为，所承建的商业楼高支模未拆钢管及扣件和德瓷酒店1号楼基础未拆除钢管及扣件部分，在江西建工施工完毕准备浇筑砼时，德瓷公司提出设计变更要求江西建工停工，导致该部分钢管及扣件体系无法拆除，中正鉴定中心对该部分建筑材料产生的延期租金及费用损失计算至2016年11月16日，因该部分材料至今无法拆除，故延续计算租金等损失716382元。本案因德瓷公司提出设计变更导致部分建筑材料无法拆除而产生租金损失的合理部分应予认定。但因一方违约造成损失，另一方有义务及时采取措施止损。江西建工在对该部分损失鉴定后应及时处理，归还出租方建筑材料，防止租金损失的进一步扩大。如确因客观原因不能拆除归还，亦应申请对相关残值予以鉴定，一次性计入损失，不得无期限计算租金损失。故对江西建工该项诉请依法不予支持。对江西建工损失的分担，因损失主要因德瓷公司的违法、违约造成，其应承担主要责任，江西建工虽无违约行为，但在业主未提供相关施工许可证和有效施工图纸的情况下先行开工，对损失的发生亦存在一定过错，应承担相应的责任。综合本案实际情况，确定德瓷公司对江西建工的3500887.18元损失承担60%责任，即应赔偿损失2100532.31元。剩余40%损失由江西建工自负。对于德瓷公司反诉要求江西建工承担违约责任的诉请，双方约定了施工工期，计划工期自2015年11月18日开始至2017年2月28日止，计480天。但本案争议的工程在施工工程量完成十分之一左右时即告停工，不能按期继续施工的原因为德瓷公司违法违约致使江西建工被迫停工，江西建工自救的行为应视为其行使法律上的不安抗辩权，而不能认定为江西建工违约。在江西建工不存在违约的情况下，德瓷公司请求江西建工承担逾期竣工违约金及其赔偿延期期间材料费、人工费等损失不应支持。另外，江西建工诉请德瓷公司自2016年9月18日起按银行同期贷款利率的2倍支付违约金至付清之日止，符合合同约定，且不违反法律规定，应予支持。其诉请对所承建的商业楼、德瓷艺墅12号楼建筑物工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，因其仅完成所承建工程十分之一左右，故不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第九条、第十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条、第二百八十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，判决：一、解除江西建工与德瓷公司2015年11月16日签订的《建设工程施工合同》；二、德瓷公司在本判决生效之日起十日内向江西建工支付工程款14220457.25元，并自2016年9月18日起按银行同期贷款利率的2倍向支付违约金至付清之日止；三、德瓷公司在本判决生效之日起十日内向江西建工支付停工损失2100532.31元；四、驳回江西建工的其他诉讼请求；五、驳回德瓷公司的诉讼请求。本案案件受理费139875.04元，由德瓷公司负担118785.76元，江西建工负担21089.28元；鉴定费用198000元，由德瓷公司负担150000元，江西建工负担48000元；本案反诉案件受理费35548元由德瓷公司负担。二审庭审中，双方均未提交新证据。本院经审理查明，2015年11月16日江西建工与德瓷公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第12.4.1条付款周期约定：本工程按节点支付工程款。A:德瓷宾馆项目：工程完成至地下室顶板混凝土浇筑，发包人在一周内支付已完工程合同造价的65%；工程完成至二层楼面混凝土浇筑，发包人在一周内支付已完工程合同造价的65%；工程完至三层楼面混凝土浇筑，发包人在一周内支付已完工程合同造价的65%；工程完至四层楼面（屋面板）混凝土浇筑，发包人在一周内支付已完工程合同造价的65%；属承包人施工范围内主楼项目基本完工后30天内支付至该工程合同造价的85%；承包人施工范围内主楼项目基本完工后一年内支付至该工程结算造价的95%，余款5%在主楼项目基本完工后两年内付清。B:商业楼项目：工程完成至地下室顶板混凝土浇筑，发包人在一周内支付已完工程合同造价的65%；工程完成至三层楼面混凝土浇筑，发包人在一周内支付已完工程合同造价的65%；属承包人施工范围内主楼项目基本完工后30天内支付至该工程合同造价的85%；承包人施工范围内主楼项目基本完工后一年内支付至该工程结算造价的95%，余款5%在主楼项目基本完工后两年内付清；C:德瓷乙墅项目：结构封顶支付已完工程造价的65%，属承包人施工范围内主楼项目基本完工后一周内支付至该工程合同造价的95%，余款5%在承包人施工范围内主楼项目基本完工后两年内付清；D、河边挡风墙：属承包人施工范围内基本完工后一周内支付至该工程合同造价的95%，承包人施工范围内主楼项目基本完工后一年内支付至该工程计算造价的100%；E、路政工程：属承包人施工范围内工程基本完工后一周内支付至该工程合同造价的95%，承包人施工范围内项目基本完工后一年内支付至该工程结算造价的100%；……江西建工与德瓷公司签订的《补充协议》第二条约定：原合同专用条款第12条第12.4.1（A）款约定中设计的65%支付比例全部调整为70%。2016年5月11日德瓷公司给江西建工出具《工作回复函》，主要内容为：一、关于酒店基础土方外运一事……此类天气原因造成的，对我公司来说是不可抗拒的的因素；二、关于德瓷商业楼和德瓷酒店无《房屋建筑施工许可证》一事，贵方结合管理人员工资成本、机械费用等综合成本考虑，在我公司商业楼即酒店楼未取得《房屋建筑施工许可证》时予以开工，现在贵方公司因管理规范需要，商业楼即酒店楼在没有取得《房屋建筑施工许可证》之前暂停施工，我公司表示理解支持，同时我们会加快办理商业楼即酒店楼的《房屋建筑施工许可证》，一旦取得该《房屋建筑施工许可证》，我公司会在第一时间向贵司反馈告知并书面通知贵方进行施工。但因贵司在施工之前，是知晓我公司正在办理商业楼的《房屋建筑施工许可证》，酒店楼的图纸还在催促中，因此我方不会承担贵方因停止施工所造成的任何经济损失；三、根据我公司2015年10月16日与贵方签订的《建设工程施工合同》约定内容中德瓷乙墅12#楼、河边挡土墙，红线范围内的路政工程是属于德瓷乙墅工程范围内的施工内容，该部分《房屋建筑施工许可证》于2015年已经取得……2016年12月23日中正鉴定中心接受原审法院委托对德瓷宾馆外围周边护坡、路面水稳工程质量和德瓷宾馆项目中窝工损失、材料损失、延付资金损失分别进行鉴定并出具二份《中正鉴定意见书》（编号分别为：赣中正司鉴字（2017）028号、赣中正司鉴字（2017）010号）。出具的《中正鉴定意见书》（028号）第四条载明：德瓷宾馆外围周边护坡采用钢筋网片喷泥浆混凝土护坡，护坡工程大部分质量良好，在工地大门左侧有20米左右长的护坡出现坍塌现象，护坡内的土体下滑是由于施工后未按时施工上部路面层，水稳层裸露时间过长、再加上有施工车辆在上行驶碾压及雨水冲刷，水稳层内含有较多泥土，表面坑坑洼洼，表层有大于5CM以上的轮迹，中线高程、平整度和厚度不能满足规范的要求。第五条载明：景德镇市德瓷宾馆路面水稳层已经损坏，不满足使用及规范要求。出具的《中正鉴定意见书》（010号）第五条载明鉴定限定条件：1、本意见书中鉴定标的相关数据均来源于现场勘察和双方书面文件；2、本意见书中延期付款利息未付工程款应支付的当期银行贷款利息，计息基数按完成产值的70%计算（施工补充协议）；3、对德瓷公司业主方未签署意见的工程联系单因有其签收记录，故视为认可江西建工诉求。另查明，部分《景德镇浮梁德瓷宾馆酒店项目现场签证单》载明的内容系关于案涉工程三通一平施工情况，该签证单不仅有施工单位的签章，还有监理单位、建设单位签章。江西建工提交的文件发文登记表系江西建工就本案工程发出有关材料的记录，该登记表上有接收人员签名，其中包括《景德镇浮梁德瓷宾馆酒店项目现场签证单》等。二审法院查明的其他事实与一审法院查明的其他事实相同。根据上诉人的上诉请求及理由，被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、本案工程款多少。2、江西建工诉请新增损失是否应支持。3、本案是否存在窝工、台班、材料等损失。4、江西建工是否存在违约行为，是否应承担窝工等损失的40%。双方对解除《建设工程施工合同》、《补充协议》以及鉴定中无争议部分没有异议，本院予以确认。本院认为：关于工程款多少问题。鉴定机构经过质证调整后认为有争议部分的工程款为6513497.75，其中主要是双方对桩基、材料、路面工程和德瓷酒店外围护坡工程的工程款多少存有异议。因桩基工程系案涉工程的隐蔽工程，鉴定机构按照工作签证单来确认桩基的工程量和工程款并无不当，德瓷公司要求重新鉴定的理由不能成立，本院不予支持。对剩余材料，鉴定机构也是经过现场勘查和清点确认的，应予认定。对路面工程和德瓷酒店外围护坡工程质量，中正鉴定中心经鉴定认为路面工程和外围护坡质量良好，出现坍塌和护坡下滑是由于施工后未按时施工上部路面层，水稳层裸露时间过长，再加上有施工车辆在上行驶碾压及雨水冲刷等原因造成，导致路面水稳层损坏，不能满足使用及规范要求，由此证明江西建工施工的该部分工程不存在质量问题。德瓷公司认为该部分工程质量不合格并要求扣减该部分工程款的理由不能成立，不予支持。原审法院对该部分工程款予以认定并无不当。双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》虽对承包方是否进行三通一平施工没有具体约定，但案涉工程关于三通一平签证单不仅有施工单位签章，还有建设单位、监理单位签章确认，该证据证明江西建工对三通一平进行了施工，而且得到了德瓷公司的认可，故该部分工程款应予认定。原审法院按照通常的理解，认为三通一平包含在合同总价内，按照惯例三通一平大多数由发包方在施工前完成，与事实不符，应予纠正。经鉴定，江西建工进行三通一平施工的工程款为1193142.71元，该部分工程款应计入工程总价。增加该部分工程款后，扣除德瓷公司已支付的50万元，德瓷公司尚欠本案工程款总计为15413599.96元。关于江西建工诉请新增损失应否予以支持问题。江西建工所承建的商业楼高支模未拆钢管及扣件和德瓷酒店1号楼基础未拆除和扣件在江西建工施工完毕准备浇筑砼时，德瓷公司提出变更设计，导致江西建工停工、撤场，该部分钢管及扣件未予拆除，中正鉴定中心对该部分损失已经计算至2016年11月16日。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条关于“当事人一方违约，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，原审法院认为江西建工在停工撤场后有义务采取措施，以防止该损失的进一步扩大，如确因客观原因不能拆除，亦应申请对相关残值予以鉴定，一次性计入损失，不得无期限计算并无不当，故对江西建工上诉要求德瓷公司承担新增损失716382元的理由不能成立，本院不予支持。关于本案是否存在窝工、台班、材料等损失问题。案涉工程在江西建工进场施工后，因德瓷公司未能提供施工许可证和有效施工图纸，未能按时支付工程款，且在《工作回复函》中明确表示不承担江西建工因停工所造成的损失，江西建工撤离施工现场不构成违约。江西建工因窝工、停工并最终退出施工，损失客观存在，其要求德瓷公司予以赔偿有事实和法律依据，应予支持。中正鉴定中心经过现场勘察认定江西建工遭受的窝工、台班、材料等损失3500887.18元。对其中有争议部分损失831110.65元，双方主要是对现场材料及钢管脚手架损失有异议。对此，本院认为：江西建工为所承建的商业楼高支模未拆钢管及扣件和德瓷酒店1号楼基础未拆除和扣件未拆除是不争的事实，鉴定机构出具的损失鉴定经过了现场勘察和清点，在德瓷公司不能举出相反证据的情况下，原审法院予以认定并无不当。关于江西建工应否承担窝工、台班、材料等损失的40%责任问题。从现有证据来看，江西建工作为专业的施工单位，在德瓷公司未提供施工许可证和有效图纸的情况下先行开工违反相关行业规定，原审法院酌情认定江西建工对损失承担40%的责任并无不当。对德瓷公司上诉提出因鉴定人员对合同条款审查错误，导致计算损失错误等问题。本院认为：双方签订的《补充协议》第二条对德瓷宾馆项目付款标准为65%的提高到70%。在《建设工程施工合同》专用条款中约定的付款项目比例除65%外，其他均超出85%，鉴定机构出具的鉴定结论计息基数按完成产值的70%计算，原审法院予以采信并无不当。从鉴定机构出具的《中正鉴定意见书》（010号）第五条限制条件来看，鉴定机构为鉴定本案窝工、材料等损失，不仅现场勘察，而且进行了清点和比照。因案涉工程为未完工工程，且系德瓷公司违约导致合同无法继续履行，现双方同意解除合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条关于“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”规定，江西建工要求支付已施工部分工程款和赔偿损失的诉请，有事实和法律依据，应予支持。江西建工于2016年9月18日诉请德瓷公司支付已建工程的工程款，原审法院判决德瓷公司自该日起开始计算延付利息正确。德瓷公司关于鉴定人员对合同条款理解错误并导致计算错误，及江西建工未完成施工，其不应支付工程款等上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，江西建工的上诉请求部分成立，予以支持；德瓷公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省景德镇市中级人民法院（2018）赣02民初46号民事判决第一项，即解除江西省建工集团有限责任公司与江西德瓷置业有限公司2015年11月16日签订的《建设工程施工合同》；二、维持江西省景德镇市中级人民法院（2018）赣02民初46号民事判决第三项，即江西德瓷置业有限公司在本判决生效之日起十日内向江西省建工集团有限责任公司支付停工损失2100532.31元；三、维持江西省景德镇市中级人民法院（2018）赣02民初46号民事判决第五项，即驳回江西德瓷置业有限公司的诉讼请求；四、撤销江西省景德镇市中级人民法院（2018）赣02民初46号民事判决第二项、第四项；五、江西德瓷置业有限公司在本判决生效之日起十日内向江西省建工集团有限责任公司支付工程款15413599.96元及违约金（自2016年9月18日起至全部付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍，以15413599.96元为基数计算）；六、驳回江西省建工集团有限责任公司其他诉讼请求。如果双方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费139875.04元，反诉费35548元，鉴定费198000元，二审案件受理费128021.47元，合计501444.51元，由江西省建工集团有限责任公司承担100289元，江西德瓷置业有限公司承担491155.51元。本判决为终审判决。审判长  黎章辉审判员  赵建艳审判员  汪娣娣二〇一九年三月十四日法官助理蔡静代书记员