包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终76号   上诉人（一审被告）：赵永刚，男，1974年3月19日出生，汉族，无业，住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（一审原告）：包头市新晓物业服务有限公司。   法定代表人：陈新晓，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王占玺，内蒙古瀛昊律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘瑞娜，内蒙古瀛昊律师事务所律师。   上诉人赵永刚因与被上诉人包头市新晓物业服务有限公司（以下简称新晓物业）物业服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2018）内0207民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   赵永刚的上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回新晓物业一审的诉讼请求;一、二审诉讼费由新晓物业承担。其上诉主张的事实和理由为：   一、新晓物业并非业主大会依法选聘，一审认为赵永刚的该抗辩主张缺乏相关证据证实不予支持是错误的。该问题应适用举证责任倒置的原则，现没有证据证实新晓物业是经过业主大会依法选聘的物业服务企业，根据民诉法第六十四条的规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据人民法院应当调查收集。本案中，一审法院应当按照法定程序全面客观地审核证据。我属个人，无法在包头市××区取得选票证据，业主委员会主任不是新春小区的业主，不能代表新春小区签署物业服务合同。这些证据应该由新晓物业提供，但其一直没有提供，所以应驳回其诉讼请求。二、赵永刚在一审时提供了三个不同日期的物业服务合同，新晓物业提供的物业服务合同明显存在造假，法院对于该主张不予采信是错误的。三、黄金社区下达通知，在2018年12月7日到2018年12月17日将2015年收费标准调整优惠，而一审法院在2018年11月17日下达判决造成赵永刚多交物业费的损失。四、一审中赵永刚提供的大量的视频照片可以说明新晓物业在新春小区服务严重不到位，严重违约。2016年到2017年小区惠民工程改造期间新晓物业干脆没有服务，垃圾成堆。新春小区业主在2017年6月反映到包头市物业管理处，物业管理处让新春小区业主对物业公司的服务满意度进行调查，调查表中530多户填写，98%对其服务不满意，超过小区业主900多户的半数。物业服务合同中的服务条款达32项，而实际新晓物业只服务四项且严重不到位，属于严重违约行为。根据物业服务合同第20条约定，乙方的管理服务违反本合同第15条约定的义务，不能达到本合同第三章服务标准约定的应承担违约责任，并赔偿甲方及业主相应的经济损失，乙方无法完成本合同约定，甲方有权解除本合同并由乙方赔偿甲方及业主相应的经济损失。从本判决书和255号判决书中，法院均判决新晓物业存在违约行为，减免10%的物业费，这充分说明新晓物业已经违约，应该解除合同，并赔偿业主一定的费用。五、九原区法院（2018）内0207民初255号案件中认定是新晓物业在新春小区实际服务时间为2015年5月1日，本案判决书认定其实际服务为2015年1月1日，同一法院同一主审法官就性质相同的事件上出现两种不同的判决结果，明显不公。六、新晓物业没有提供收费许可证，其在新春小区收费的行为属于违法行为。赵永刚没有与新晓物业签订任何合同，与新晓物业没有任何法律关系。业主委员会成立不合法，没有经过新春小区业主选举，而是育才社区直接指定。新春小区的业主不知道也不承认业主委员会与新晓物业签订的合同，400多户业主签字声明。七、一审法院审理期间相关部门领导给一审法官打电话推迟审判，说明新晓物业的物业服务及物业服务合同的签订存在问题。   新晓物业答辩称，一、关于物业服务合同的效力问题。包头市中级人民法院作出的（2018）内02民终902号生效判决已经确认，业委会与新晓物业签订的物业服务合同是双方真实意思表示合法有效，且新春小区业主委员会产生程序合法，已在九原区房管局备案。二、关于赵永刚所称相关部门领导就案件给法官打电话的问题。《人民法院落实领导干部干预司法活动插手具体案件处理的记录通报和责任追究规定的实施办法》中明确，人民法院依照宪法和法律规定独立公正行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，不得执行任何组织、个人违反法定职责或者法定程序有碍司法公正的要求。作为房管局主管领导私自过问案件，只能说明其已经违规违纪，应当按照规定向党委政法委和上一级人民法院报告，并不能证明案涉合同有问题。三、关于黄金社区通知的问题。新晓物业收取物业费由九原区房管局牵头，黄金社区、新晓物业协商后达成一致，如果业主在2018年12月7日到12月17日之间主动交费，则可以享受优惠，并在新春小区内张贴公告。但截至2018年12月17日赵永刚也未交费，故一审法院作出了判决，且直到一审判决送达，赵永刚也没有交费。四、关于新晓物业入住小区提供物业服务的时间。包头市中级人民法院（2018）内02民终902号判决确认，新晓物业从2015年1月1日开始入住新春小区提供物业服务，该事实已经生效法律文书确认。五、关于物业服务是否到位的问题。新春小区在新晓物业接管之前一直没有物业管理，长期垃圾堆积如山、下水道污泥堵塞、居民占用绿地种植蔬菜、违章建筑随处可见。所有这些问题都是新晓物业进驻后逐步清理改善的。至于新晓物业没有动用公共维修基金而是自行出资为小区更换防盗门和安装路灯已被法院认定“在此之前确实存在服务不到位的情形”并核减10%的物业费，由此可见对新晓物业其他服务是认可的。六、关于赵永刚所称惠民工程改造期间物业服务不到位的情况。对此中院（2018）内02民终902号判决书中已有明确认定。小区改造施工的行为是政府行为，不应该归咎于物业服务不到位，且中院将一审法院据此减免的物业费予以了改判。中院的生效文书认为我方在2018年4月之前针对路灯照明这块服务存在服务不到位的情形，2018年4月之后小区证明已经正常。九原法院（2018）内0207民初1520号文书中认为，2018年4月我方对涉案小区路灯进行更换，应当认定2018年4月之前服务存在瑕疵，而且对2018年5月之前收取的物业费减免了10%，对于2018年5月之后的服务应当认定为没有瑕疵。但一审法院仍扣减了10%的物业费是错误的。   新晓物业向一审法院起诉请求：1、判令赵永刚支付自2015年1月1日至2018年12月31日物业费共4040.35元；2、诉讼费由赵永刚承担。   一审法院认定事实：包头市九原区新春小区业主委员会曾就新春小区物业管理服务事宜与新晓物业签订《新春小区物业服务合同》，合同约定：选聘新晓物业为新春小区提供物业管理服务，服务期限自2015年1月1日至2019年12月31日止。物业管理服务费用标准为0.60元/㎡/月。合同第十条约定：“业主或物业使用人应于物业交付使用之日起承担物业的服务费用。物业费为预交费，物业服务费应按年交纳，即每年度初次交费应一次性在一月至六月收缴，逾期则为违约，应承担违约责任。”赵永刚系新春小区6号楼3单元4楼西户房屋业主，房屋面积140.28㎡，2015年1月1日至2018年12月31日期间的物业服务费未交纳，新晓物业曾以贴单、电话通知方式向其催收过物业服务费。赵永刚未付物业服务费的原因为：1、业主委员会与新晓物业签订的物业服务合同存在签订日期不同的问题，应属无效；2、新晓物业的服务未达到约定标准，具体包括路灯不能使用、楼道卫生差、下水主管道不疏通、未全封闭管理、小区惠民改造期间不服务、工作人员无资质证书、雇佣社会人员催收物业服务费等。新晓物业在庭审中陈述已于2018年4月将小区路灯更换并投入使用。   另查明，在已经发生法律效力的包头市中级人民法院（2018）内02民终902号民事判决中确认，包头市九原区新春小区业主委员会与新晓物业签订的《新春小区物业服务合同》合法有效，新晓物业于2015年1月1日开始为新春小区提供物业服务，于2018年4月将小区内路灯全部换新，新晓物业在路灯维护等方面存在服务不到位的情形。该判决对该院在该案一审酌情减免新晓物业10%物业服务费的裁量予以维持。   一审法院经审理认为，新春小区业主委员会与新晓物业签订的《新春小区物业服务合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。该合同的效力亦已被生效的裁判所确认，赵永刚所提交的证据不足以推翻，新晓物业事实上也向新春小区提供了物业服务，因此该院对赵永刚关于物业服务合同无效的抗辩意见不予采纳，物业公司、业主应按照合同约定履行相应义务。通过已生效的二审裁判文书以及本案查明的事实，已确认新晓物业直至2018年4月才对新春小区路灯进行更换，其服务存在与合同约定不符的情形，因此不能认定新晓物业已经按照合同约定全面履行了服务义务，该院对赵永刚2018年5月之前应给付的物业服务费减免10%。赵永刚关于新晓物业在服务中存在其他违约情形的抗辩意见，所举证据不能予以证实，该院不予采纳。赵永刚作为接受物业服务的业主应当交纳相应的物业服务费用3703.39元（2015年1月1日至2018年12月31日期间）。综上所述，赵永刚应当给付相应的物业服务费。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》第三条、第六条之规定，判决如下：被告赵永刚于本判决生效后十日内给付原告包头市新晓物业服务有限公司物业服务费3703.39元（2015年1月1日至2018年12月31日期间）。案件受理费50元，减半收取计25元（原告已预交），由原告包头市新晓物业服务有限公司负担2元，被告赵永刚负担23元。   2019年3月6日，赵永刚向法庭提交了回避申请，要求审判员丰悦、魏晓燕、董婷婷回避，后经本院院长决定，驳回其回避申请。本院于2019年3月7日口头告知赵永刚因其回避理由不符合法定回避事由，故驳回其回避申请。赵永刚当庭表示放弃申请复议的权利。   二审中赵永刚向法庭提交了六组证据材料：   第一组为九原区人民法院开庭传票原件两张、通知一份，以证明一审法院审理中两次推迟开庭时间，故意偏袒新晓物业。新晓物业质证称对该组证据的真实性无异议，证明目的有异议，该通知是办事处、社区及物业公司协商一致将物业费降低后给业主的优惠措施。第一次开庭的时候赵永刚本人要求延期审理。   第二组证据是九原区人民法院（2018）内0207民初255号判决、（2018）内0207民初257号判决，以证明同一个法官判决文书中对于新晓物业入住涉案小区的时间认定不一致，一份认定是2015年5月，本案认定为2015年1月1日。新晓物业质证对于这两个文书的真实性认可证明目的不认可，称这批物业费的案子在九原区法院适用小额速裁，一审终审。庭审中除了一个业主提出不同意适用小额速裁程序外，其他的都是都同意适用。不同意的这个业主的案子双方都上诉了，认定的事实应该是以中院认定的事实为准。   第三组证据为业主证词3份、收据5张，以证明新晓物业光收钱不服务，惠民改造期间没有提供服务，楼道门坏了不管，收据就是物业不管自己花钱修理的费用。新晓物业质证称对该组证据的真实性证明目的均不认可，证人没有到庭质证不符合证据规则，且证词内容与事实不符。5份收据中的一份是维修暖气管，居民家里维修暖气不属于物业服务范围，应该由供暖公司和业主承担，修下水并不能证明修理的范围是物业公司应该维修服务的范围，所以不能证明其证明目的。   第四组证据是7份信访材料，以证明业主向各级部门反映新晓物业不作为。新晓物业质证称对方经常上访是事实，这是有历史原因的，涉案小区一部分人养成了不交物业费的习惯，一到交物业费就上访告状。   第五组证据为照片25张，以证明新晓物业服务不到位，拍摄时间为2016年下半年到2017年。新晓物业质证称对真实性认可，涉案小区院墙比较乱是因为小区拐角有个钉子户不肯搬离，这个拐角不属于物业服务范围。堆放垃圾的清理是持续性阶段性的过程，不能拿照片证明物业公司不作为。   第六组证据为光盘两张，以证明新晓物业的物业服务不到位。新晓物业质证称视频中的大门是小区的大门，大门升降杆是物业公司自己花钱更换的。现在坏的状态是因为参加上访的业主不交物业费要搬家，由此产生纠纷，业主撞坏的。至于北边那个门损坏的状态是有老人把这个门弄坏了。涉案小区大部分业主交纳了物业费，一小部分不交物业费的说物业服务不到位。清扫雪有时候不好清扫，有车的碾压和人的行走，涉案小区的卫生状况是可以的。2月20多号是正月，涉案小区人们天天放炮之后有垃圾是难免的。   新晓物业也应法庭要求在庭后提交了三组证据材料：第一组为新春小区业主委员会备案证，证明新春小区的业主委员会在九原区住房保障和房屋管理局进行了备案登记。第二组证据为2015年至2018年间新晓物业在物业服务过程中所形成的部分保洁交接班记录、保安交接班记录、保洁工作记录、保安工作记录，以证明新晓物业的物业服务是到位的。第三组证据为新晓物业对小区设备设施进行维修维护的记录及照片，以证明新晓物业对小区公共设施进行了维修维护。赵永刚对以上证据均未进行质证。   经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。   另查明，2014年11月21日，包头市九原区新春小区业主委员会在包头市九原区住房保障和房屋管理服务中心进行了备案，并取得业主委员会备案证，业主委员会主任为巴果桃，有效期限：2014年11月21日至2017年11月20日。   以上事实有新晓物业二审提交的业主委员会备案证在案佐证。   本院认为，本案二审争议的焦点是：一、《新春小区物业服务合同》是否有效。二、新晓物业进驻新春小区提供物业服务的时间。三、新晓物业的物业服务是否到位。   关于《新春小区物业服务合同》是否有效的问题。   《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同对业主具有约束力，业主已并非合同当事人为由提出抗辩的人民法院不予支持。”本案中，《新春小区物业服务合同》系新春小区业主委员会与新晓物业签订，该业主委员会于2014年11月21日在包头市九原区住房保障和房屋管理服务中心依法进行了备案，故新春小区业主委员会有权与新晓物业签订物业服务合同。赵永刚上诉称新晓物业非业主大会依法选聘，业主委员会成立不合法，但其未向法庭提供充分证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。因此，《新春小区物业服务合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，对新春小区所有业主均具有约束力。赵永刚关于其未与新晓物业签订物业服务合同，与新晓物业无任何法律关系的主张依法不能成立。   第二，关于新晓物业入驻案涉小区起始时间的问题。根据《新春小区物业服务合同》第八章第十八条中关于合同服务期限的约定，即“本合同服务期限：自2015年1月1日起至2019年12月31日止”，可以认定新晓物业开始提供物业服务的时间为2015年1月1日，且该内容已被包头市九原区人民法院作出的（2016）内0207民初708号生效判决及我院做出的（2018）内02民终902号生效判决所确认。赵永刚主张新晓物业提供物业服务的时间应是2015年5月1日缺乏依据，因此，一审判决认定新晓物业入住新春小区并提供物业服务的时间为2015年1月1日并无不当。   第三，关于新晓物业提供的物业服务是否到位的问题。   二审中，赵永刚向法庭提交了业主证词3份、收据5张、信访材料7份、照片25张，用于证明新晓物业在保洁服务、安保服务、设备设施维修维护方面存在服务不到位的情形。新晓物业亦向法庭提交了2015年-2018年间新晓物业在物业服务过程中所形成的部分保洁交接班记录、保安交接班记录、保洁工作记录、保安工作记录以及设备设施维修记录和照片，以证明新晓物业在保洁、安保、设备设施维修维护方面不存在服务瑕疵。经审查上述证据，本院认为，赵永刚一、二审所提交的一系列证据可以反映新晓物业在物业服务中存在一定瑕疵，其服务水平和服务能力需进一步提高和加强。赵永刚作为新春小区的业主，自2015年1月1日即新晓物业入住案涉小区开始长期不交纳物业费，有失诚信，虽然新晓物业在服务过程中存在服务瑕疵，但也不能成为业主当然拒交物业费的理由。要创造一个和谐舒适的小区环境，一方面需要物业公司不断提高服务水平，另一方面也需要业主与物业公司在服务过程中增强沟通理解和配合。考虑到新春小区系老旧小区，新晓物业在提供物业服务过程中需要对小区进行提档升级的改造，服务难度较大，且物业服务合同中约定的物业费仅为0.6元/月/㎡，故综合全案，一审法院对于物业费予以10%减免并无不当。   关于赵永刚上诉称一审中有相关部门领导干涉案件审理，一审法院无故延迟开庭审理的问题，因其就该主张并未提供证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。   关于赵永刚上诉称一审法院下判导致其无法享受物业费优惠政策的问题，九原区沙河街道黄金社区居民委员会张贴的《通知》中明确写明：2018年12月7日-2018年12月17日间交清所欠物业费的业主可以享受物业费优惠，而赵永刚并未在此期间交清物业费，因此，其无法享受物业费优惠与一审判决下判无关。   综上所述，赵永刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人赵永刚负担。   本判决为终审判决。   审判长 丰 悦   审判员 魏晓燕   审判员 董婷婷     二○一九年三月二十五日   书记员 杨苏敦   附：本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。