四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川07民终498号 上诉人（原审原告）：何文俊，男，汉族，生于1965年10月26日，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：林勇，四川久太律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙敏，四川久太律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川魏兴实业集团有限公司，住所地：绵阳市涪城区安昌路**。 法定代表人：魏伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：廖大成，四川联衡律师事务所律师。 原审被告：绵阳市涪城区城郊乡平政社区居民委员会九组，，住所地：绵阳市涪城区高水南街** 负责人：张晓林，该居民小组组长。 委托诉讼代理人：汪飞，四川春雷律师事务所律师。 上诉人何文俊因与上诉人四川魏兴实业集团有限公司（以下简称魏兴公司），原审被告绵阳市涪城区城郊乡平政社区居民委员会九组（以下简称平政九组）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703民初2776号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何文俊的委托诉讼代理人林勇，上诉人魏兴公司的法定代表人魏伟及其委托诉讼代理人廖大成，原审被告平政九组的委托诉讼代理人汪飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何文俊的上诉请求：1.依法撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703民初2776号民事判决书第一、二项，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。2.判令被上诉人在三十日内为上诉人办妥不动产权属证书。3.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院未查明魏兴公司与平政九组之间不是联合开发，而是土地使用权转让合同关系。2.魏兴公司逾期办证的主观恶性大，不具有减少违约金的条件。3.魏兴公司和平政九组在一审、二审、重审时均未请求人民法院调低违约金，违约金的调整是请求权，属于当事人的权利，并非一审法院的权利。4.在此次交易中，何文俊并无过错，也不存在过失，魏兴公司存在明显过错。5.案涉房屋可以办证，并非一审法院认定的无法办证。6.参照成都市中级人民法院审判工作会会议纪要第十房地产类（三）关于违约责任问题52出卖人以商品房买卖合同约定的逾期办理权属证书的违约金标准过高为由请求调整的，如买受人实际损失无法确定的，合同约定标准为已付房款日万分之一（含）以内的，原则上不宜认定为约定过高。本案中，房屋买卖合同约定违约金为日万分之一，并非过分高于损失。二、一审法院适用法律错误。一审法院基于对上述事实认定错误，调整违约金未适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释（二）》第二十九条的规定。 魏兴公司辩称，因销售房屋时没有商品房预售许可证，所以《房地产买卖合同》是无效的，违约金的承担必须在合同有效的前提下才会存在。 平政九组辩称，关于违约金，请求二审法院根据双方责任依法进行认定。 魏兴公司的上诉请求：一、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703民初2776号民事判决，依法改判。二、全部诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院关于《房地产买卖合同》有效的事实认定错误，适用法律错误，商品房买卖合同因出卖人未取得商品房预售许可证而无效。一审法院既认为案涉《房地产买卖合同》有效，又驳回被上诉人要求办理不动产权属证书的诉讼请求，自相矛盾。 何文俊辩称，原审判决对于合同效力的认定，事实清楚，适用法律正确，《房地产买卖合同》是双方意思自治的情况下签订的，应为合法有效。案涉房屋已经有部分业主办理了产权证，对于没有预售许可证的事实已经进行补正。 平政九组辩称，一审法院认定事实清楚，就合同效力认定适用法律是正确的。案涉房屋已经有部分办理了房屋权属证书，证明这些房屋是可以上市交易的，买卖双方签订的《房地产买卖合同》也是有效的。关于违约金，请求二审法院根据双方责任依法进行认定。 何文俊向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判决被告向原告逾期办证违约金共计51146元（从2011年7月1日起暂计至起诉日止共计2140天）；2.判令被告在三十日内办妥不动产权属证书给原告；3.案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实，2009年12月18日，被告平政九组（甲方）与四川东金房地产开发有限公司（乙方）签订《联合开发平久小区商住楼房地产协议书》一份，约定：甲方提供已批准规划好的出让土地4.4亩供乙方开发平久小区商住楼，乙方负责办理平久小区开发所需的所有规定手续和组织销售商住楼二层至六层、负责办理甲方和购房户的过户手续并承担相应的费用，甲方协助乙方办理平久小区商住楼立项报建产权过户等有关手续。 2009年12月30日，被告平政九组作为甲方与四川东金房地产开发有限公司签订《补充协议书》，载明因按城建规划局有关规定，必须以平政九组的名义报建一切手续，才能办理相关证件。 2010年5月1日，原告（乙方、买方）与四川东金房地产开发有限公司（甲方、卖方）签订《房地产买卖合同》一份，约定：乙方购买甲方的位于绵阳市涪城区平久小区3幢1单元5层501号商品房一套，合计74.84平方米，房屋总价239000元，甲方在2010年9月30日前向乙方交付房屋；如因甲方责任，乙方未能在房地产交付之日起九个月内取得国有土地使用证、房屋所有权证书，如乙方不退房的，则自乙方应当取得国有土地使用证、房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得国有土地使用证、房屋所有权证书之日止，甲方按日计算向乙方支付全部已付款万分之壹的违约金。合同签订后，原告按约向四川东金房地产开发有限公司交纳了购房款、维修基金、代办费、办证契税等费用。四川东金房地产开发有限公司亦按约向原告交付了房屋。 2012年1月5日，四川东金房地产开发有限公司企业名称变更为绵阳市兴魏友业房地产开发有限公司。2016年5月9日，绵阳市兴魏友业房地产开发有限公司变更为四川魏兴实业集团有限公司。 另查明，案涉土地至今登记在被告平政九组名下。2013年5月2日，原告为了办理房屋产权证和土地证，与被告平政九组签订了一份《房地产买卖契约》，该合同没有实际履行。因案涉土地的商业用地和居民安置用地没有区划开，至今案涉房屋没有办理不动产权属证书。 还查明，包括原告在内的案涉小区业主多次要求被告魏兴公司为其办证，并常年向有关部门反映，均未果。庭审时原告表示不要求平政九组承担责任。 一审法院认为，被告魏兴公司虽追加平政九组作为本案被告，原告庭审明确表示了不要求平政九组承担责任。被告平政九组与被告魏兴公司签订《联合开发平九小区商住楼房地产协议书》，约定由被告魏兴公司负责为购房户办理房产证和土地证，其本身并非原告与被告签订的《房地产买卖合同》相对人，且原告在合同履行过程中亦是向被告魏兴公司缴纳的房款及税费；虽然为了办证原告与平政九组另行签订了《房地产买卖契约》，但是为了办证使用，并未实际履行，故被告平政九组在本案中不承担责任。依据中华人民共和国建设部制定的《商品房销售管理办法》第三条之规定，本案房地产开发企业将商品房销售给买受人，并由买受人支付价款的行为，系商品房买卖合同关系，应受相关法律法规调整。本案中被告魏兴公司修建的房屋经竣工验收合格，并已向原告交付使用，被告魏兴公司以该房屋未取得商品房预售许可证主张合同无效，其依据系《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房买卖合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证证明的，可以认定有效”之规定，但案涉房屋竣工验收交付原告使用已有数年，且已有部分业主通过与平政九组签订《房地产买卖契约》的方式取得了房屋所有权证，应视为房屋销售时没有商品房预售许可证的瑕疵已得到了补正。故原告与被告魏兴公司签订的《房地产买卖合同》及补充协议合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。原告依约履行付款及相关税务义务后，被告魏兴公司应当按照合同约定办理房屋权属证书，被告魏兴公司未按照约定时间办理房屋权属证书，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，应当承担相应的违约责任。双方在《房地产买卖契约》中约定：“甲方在2010年9月30日前向乙方交付房屋”、“如因甲方责任，乙方未能在房地产交付之日起九个月内取得国有土地使用证、房屋所有权证书，如因甲方责任，乙方未能在房地产交付之日起九个月内取得国有土地使用证、房屋所有权证书，如乙方不退房的，则自乙方应当取得国有土地使用证、房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得国有土地使用证、房屋所有权证书之日止，甲方按日计算向乙方支付全部已付款万分之壹的违约金”，故原告主张从2011年7月1日起至起诉时止计算违约金的请求成立，被告魏兴公司以合同无效抗辩不应承担违约责任，认为违约金过高应是题中应有之意，鉴于原告并未提供被告延期办证对其造成的实际损失，买卖证照不齐的商品房双方均有过失，双方约定的违约金过高，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，对违约金的问题，以实际损失为基础，兼顾合同履行的情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则进行调整，违约金自2011年7月1日起至起诉之日止，标准按照每日万分之零点三计算。 关于原告主张的要求被告魏兴公司为其办理不动产权属的请求。一审法院认为，本案诉争的房屋目前土地使用权尚登记在被告平政九组名下，且商业用地和居民点安置用地尚未区划开，办证的基础条件尚未成就，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”之规定，本案情形即属于事实上不能履行，故对原告的该项请求不予支持。 综上，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条第一项、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定，遂判决：一、被告四川魏兴实业集团有限公司在本判决生效后十日内向原告何文俊支付违约金，计算方法为：以239000元为基数，从2011年7月1日起至2017年5月23日止，按照日万分之零点三的标准进行计算； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告何文俊的其他诉讼请求。 二审中，各方均无新证据向本院提交。二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，对本案的争议焦点分述如下： 一、关于案涉《房地产买卖合同》的效力问题。魏兴公司与买受人在签订《房地产买卖合同》时，案涉房屋尚未竣工，该《房地产买卖合同》应当属于预售合同。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，本案中，魏兴公司自始至终都没有取得土地使用权、商品房预售许可证、案涉房屋的初始登记，但是买受人向魏兴公司支付了全额购房款，魏兴公司在自身合同目的已经实现的情形下，非但不积极履行应尽的合同义务，面对房地产市场出现价格大幅上涨，反而主张合同无效的做法，显然违背诚实信用原则。基于《房地产买卖合同》是双方真实意思表示，且案涉房屋已经通过竣工验收无质量问题并交付使用数年，亦不禁止交易，该《房地产买卖合同》应当是合法、有效的。 二、关于违约金是否适当的问题。何文俊上诉称魏兴公司并未以违约金过高作为抗辩理由，一审法院不应主动调低违约金。经查，魏兴公司以合同无效作为理由，其主张合同无效且合同约定逾期办证违约金的条款也无效，对支付违约金的诉讼请求提出了抗辩，显然其有不承担违约金的意思表示，原判决调整违约金标准，不属于人民法院违反法律规定主动减少违约金的情形。至于违约金数额的问题，鉴于案涉房屋的商业用地和居民点安置用地从双方开始签订《房地产买卖合同》至今亦未区划开，何文俊签订《房地产买卖合同》时未严格审查案涉房屋的实际情况，在魏兴公司按约定期限将房屋交由何文俊使用，何文俊亦未提供魏兴公司延期办证对其造成的实际损失的情况下，双方买卖证照不齐的涉案商品房均有过失，原判决以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，调整违约金为日万分之零点三并无不当，应予维持。 三、案涉房屋能否办理房屋权属证书的问题。因案涉房屋目前土地使用权仍然登记在平政九组名下，何文俊要求魏兴公司为其办理不动产权属登记证书，显然属于事实上的不能履行，一审驳回其该项诉讼请求并无不当，何文俊的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人何文俊及上诉人魏兴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2156元，由何文俊负担1078元，由四川魏兴实业集团有限公司负担1078元。 本判决为终审判决。 审判长  张建国 审判员  石 军 审判员  傅文忠 二〇一九年三月二十七日 法官助理王燕 书记员童磊 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。