海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终220号上诉人（原审被告）：三亚凤凰水韵房地产开发有限公司，住所地：海南省三亚市天涯区育林路**希尔顿欢朋酒店旁**楼**。法定代表人：范文燚，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁峰，该公司法务经理。被上诉人（原审原告）：南京诚艺园建设有限公司，住，住所地：江苏省南京市高淳经济开发区花山路****/div>法定代表人：张柳霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷公平，江苏共盈律师事务所律师。原审被告：南京惠智建筑安装工程有限公司，住所，住所地：江苏省南京市江宁经济开发区将军大道**div>法定代表人：陈毓雯，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆阿祥，该公司法务。上诉人三亚凤凰水韵房地产开发有限公司（以下简称凤凰水韵公司）因与被上诉人南京诚艺园建设有限公司（以下简称诚艺园公司）、原审被告南京惠智建筑安装工程有限公司（以下简称惠智公司）建设工程合同纠纷一案，不服海南省三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初8182号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。凤凰水韵公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回诚艺园公司的诉讼请求。2.一、二审的诉讼费由诚艺园公司承担。事实和理由：一、一审判决凤凰水韵公司支付诚艺园公司90%的工程款错误。根据诚艺园公司与惠智公司签订的建设工程分包合同，诚艺园公司付款至90%时，诚艺园公司应当开具100%发票，否则惠智公司有权不予支付，诚艺园公司开具100%发票，是其要求付款的先履行义务，当前诚艺园公司并未开具100%发票，因此无权违反合同约定主张惠智公司提前支付相应的款项，一审法院存在裁判错误。二、一审判决凤凰水韵公司承担连带责任没有法律依据。诚艺园公司在一审庭审中并未向法庭陈述需要凤凰水韵公司承担连带责任的法律依据。诚艺园公司与惠智公司都是具备合法施工资质的分包人与总包人，一审法院对其双方主体及资质的合法性及二者之间的建设工程分包合同的合法有效性都已审查确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，实际施工人以转包人、违法分包为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。上述司法解释允许适用突破合同相对性特例的法律条件是建设工程分包主体是实际施工人，当时的时代背景是为了保护违法转、分包中的农民工，本案诚艺园公司不仅是法人并且具备合法资质，诚艺园公司起诉凤凰水韵公司承担连带责任，不仅主体不适格而且没有法律依据。综上，请求二审法院查明事实，纠正一审错误，支持凤凰水韵公司的上诉请求，改判驳回诚艺园公司的诉讼请求。诚艺园公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决结果准确。一审已查明，凤凰水韵公司是涉案工程的发包方，惠智公司是本案的总包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条的规定，发包方即凤凰水韵公司应当在未付工程款内承担连带责任。凤凰水韵公司及惠智公司应举证证明其支付了未付工程款。诚艺园公司虽然是法人，但不具备建设施工资质，一审庭审中没有查明该事实。惠智公司未提交书面意见。诚艺园公司向一审法院起诉请求：1.判令惠智公司支付诚艺园公司未付工程款1429362.48元，以及自2014年9月30日起至实际支付之日止的同期银行贷款利息；2.判令凤凰水韵公司对以上费用承担连带责任；3.判令惠智公司、凤凰水韵公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2015年5月26日，惠智公司与诚艺园公司签订《景观绿化工程合同》，将凤凰水城E区一组团绿化景观工程发包给诚艺园公司承建。该合同第五条“付款方式”绿化部分约定：“竣工并决算后付至工程结算价的90%，10%质保金竣工并结算12个月期满无质量问题付清”，还约定：“惠智公司付款至90%时，诚艺园公司应当开具100%发票（含质保金），否则，惠智公司有权不予支付”；硬质景观及安装部分约定：“竣工并决算后付至工程结算价的90%，竣工并结算1年期满无质量问题付5%，5%质保金竣工并结算2年期满无质量问题付5%，5%质保金竣工并结算2年期满无质量问题付清”。第十三条“结算”部分第8款约定：“结算审核价款核减达5%以上时，所有审计费用由诚艺园公司承担”。该工程已于2014年9月29日完成竣工验收。凤凰水韵公司委托北京恒诚信工程咨询有限公司审核，最终审核的工程款计11230612.51元，惠智公司已支付诚艺园公司工程款计9801250.03元。涉案工程最后的核定价相比诚艺园公司的报价，核减了3361348.29元，核减超过了5%，因审计发生的审计费134453.93元。诚艺园公司与凤凰水韵公司双方当庭确认涉案工程从竣工验收至今未发现有工程质量问题。一审法院认为，本案争议焦点：一、关于惠智公司和凤凰水韵公司应向诚艺园公司支付的工程款数额问题。本案工程款总计为11230612.51元，扣减10%的质保金1123061.3元为10107551.2元。涉案工程最后的核定价相比诚艺园公司的报价，核减已超过了5%，按《景观绿化工程合同》第十三条“结算”部分第8款的约定，由此发生的审计费134453.93元应由诚艺园公司承担，故惠智公司尚应向诚艺园公司支付的工程款数额为171847元（10107551.2元-9801250.03元-134453.93元）。惠智公司与诚艺园公司签订合同发包给诚艺园公司的涉案工程亦系凤凰水韵公司位于凤凰水城E区的工程，且涉案工程由凤凰水韵公司委托北京恒诚信工程咨询有限公司审核。据此，应认定涉案工程的发包方为惠智公司和凤凰水韵公司，凤凰水韵公司应对惠智公司欠付诚艺园公司的工程款171847元承担连带责任。庭审中，诚艺园公司与凤凰水韵公司均确认涉案工程从竣工验收至今未发现有工程质量问题，故惠智公司和凤凰水韵公司本应按双方的约定向诚艺园公司支付10%的质保金1123061.3元，但根据《景观绿化工程合同》关于“被告付款至90%时，诚艺园公司应当开具100%发票（含质保金），否则，被告有权不予支付”的约定，且本案诚艺园公司未能提供证据证明其已开具100%发票，故一审法院仅支持诚艺园公司诉求90%的工程款，对诉求10%的工程款不予支持。诚艺园公司于开庭后向一审法院申请延长举证期限为解决发票的举证不能，但因该申请已超过举证期限，一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百条第一款关于“当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。”的规定，对诚艺园公司关于延长举证期限的申请依法不予准许。诚艺园公司如有证据证明，可另案起诉。二、关于诚艺园公司主张的利息应否得到支持的问题。本案存在诚艺园公司未按《景观绿化工程合同》的约定向惠智公司给付全额发票的情形，由此造成对惠智公司向诚艺园公司付清工程款的时间存在争议，即对付清工程款的时间约定不明确，故一审法院对诚艺园公司主张利息损失不予支持。综上，一审判决依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百条第一款的规定，判决：一、惠智公司和凤凰水韵公司应于判决生效之日起30日内连带、一次性向诚艺园公司支付工程款171847元；二、驳回诚艺园公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17664元（诚艺园公司已预交），由诚艺园公司负担15540.3元，惠智公司和凤凰水韵公司承担2123.7元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：诚艺园公司提交了一组建筑业统一发票和一组江苏增值税普通发票（总金额11801250.3元）作为二审新证据，欲证明诚艺园公司已经按照约定开具涉案工程结算金额100%的发票。凤凰水韵公司质证如下：这些发票都是开给惠智公司的，因此，无法核实其真实性。并且一审中,诚艺园公司自述发票没有开到100%，并且为了解决开发票问题还向法院申请延期举证。诚艺园公司在一审和二审中，都没有提供证据证明这些发票已经提供给惠智公司。因此，该组证据无法支持诚艺园公司的证明目的。本院对该组证据认证如下：对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以采信。该组证据能够证明诚艺园公司已经按照合同约定开具涉案工程项目的全部发票。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审判决认定凤凰水韵公司应向诚艺园公司支付90%的工程款是否正确。2.一审判决认定凤凰水韵公司承担连带责任是否正确。关于第一个争议焦点。凤凰水韵公司上诉主张，按照涉案《景观绿化工程合同》约定，发包人付款至90%时，承包人诚艺园公司应当开具100%发票，否则，发包人有权不予支付。从合同内容看，第五条付款方式分为绿化部分和硬质景观及安装部分。绿化部分第（4）款约定诚艺园公司开具100%发票的前提是发包人付款达到90%，硬质景观及安装部分第（4）款约定诚艺园公司开具100%发票的前提是发包人付款达到95%，而不是凤凰水韵公司上诉主张的90%。但无论是绿化部分和硬质景观及安装部分的支付方式均约定按照工程进度支付相应工程款，均约定当月应付款项至次月20日前支付，均约定竣工并决算后付至工程竣工结算价的90%。可见，从合同约定的付款方式及整个合同条款内容等来看，不能得出诚艺园公司开具发票的义务是发包人履行付款义务的前提条件。凤凰水韵公司认为，诚艺园公司不开具100%发票，发包人就可以不履行支付90%工程款的主张不能成立。并且，在二审审理中，诚艺园公司已经提交证据证明其开具了100%的发票，发包人更应该按照约定向其支付90%的工程款。涉案工程于2014年9月29日竣工验收。凤凰水韵公司委托北京恒诚信工程咨询有限公司于2018年1月8日对工程价款进行审核，并最终审核工程款为11230612.51元。当事人对此并无异议。按照合同中“竣工并决算后付至工程竣工结算价的90%”的约定，在涉案工程已经竣工验收并进行决算后，发包人支付90%工程款的条件已经成就，应向诚艺园公司支付90%的工程款。关于第二个争议焦点。涉案《景观绿化工程合同》中载明的甲方、发包人为惠智公司，乙方、承包人为诚艺园公司。诚艺园公司也向法庭陈述，签订合同时，认为发包人是惠智公司，但是在后面实际施工过程中，才发现发包人应该是凤凰水韵公司。诚艺园公司在一审中主张凤凰水韵公司与惠智公司存在混同，但是没有证据证明。当事人提交的《工程竣工验收证明书》上记载的建设单位为惠智公司。工程竣工验收后，却是凤凰水韵公司作为建设单位委托北京恒诚信工程咨询有限公司对工程价款进行的审核。即，在涉案合同履行过程中，当事人以实际行动变更了合同约定。凤凰水韵公司上诉主张其是发包人，惠智公司是总承包人，其仅在欠付工程款范围内承担连带责任。但是，凤凰水韵公司未提交与惠智公司的总承包合同，以及其已付和欠付惠智公司工程款的具体数额，应承担举证不能的法律后果。一审法院综合判断后，认定惠智公司与凤凰水韵公司为涉案工程的实际共同发包人符合本案实际情况。一审判决由此认定凤凰水韵公司应与惠智公司连带向诚艺园公司支付涉案工程款的责任亦是正确的。综上所述，凤凰水韵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17664元，由三亚凤凰水韵房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 宁审 判 员 扆成塘审 判 员 范启鹏 二〇一九年三月二十一日法官助理 沈子佳书 记 员 罗 瑛附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。