湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘06民终527号上诉人（原审原告）：彭红霞，女，1977年5月11日出生，汉族，住所地湖北省监利县。委托诉讼代理人：邓园，湖南金球律师事务所律师。上诉人（原审被告）：岳阳人和劳动服务有限责任公司，住所地湖南省岳阳市巴陵东路花果山水果市场****。法定代表人：任福华，该公司经理。委托诉讼代理人：谢吕新，湖南君煌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：道道全粮油股份有限公司，，住所地岳阳经济技术开发区营盘岭路**法定代表人：刘建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：颜伟，男，系该公司员工。原审被告：岳阳如翼劳动服务有限公司，住所，住所地湖南省岳阳经济技术开发区巴陵东路水果市场****门面div>法定代表人：杨爱军，该公司经理。上诉人彭红霞、岳阳人和劳动服务有限责任公司（以下简称人和公司）因与被上诉人道道全粮油股份有限公司（以下简称道道全公司）、原审被告岳阳如翼劳动服务有限公司（以下简称如翼公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初5304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。彭红霞上诉请求：撤销原判，改判道道全公司支付彭红霞经济补偿金3921元、失业金4862元、加班工资4976.4元，并由人和公司对上述款项承担连带赔偿责任。事实和理由：1、道道全公司和人和公司、如翼公司签订的《劳务承包合同》具有劳务派遣合同的性质，人和公司、如翼公司没有劳务派遣资质，道道全公司应承担连带责任；2、彭红霞存在加班事实，其加班费的主张应予支持。人和公司辩称，1、人和公司只是劳务合同的承包人，不是用人单位，不应承担责任；2、工作具有很强的季节性，旺季需要加班，淡季基本处于休息状态；3、劳动者由道道全公司进行管理。道道全公司辩称，道道全公司与人和公司签订的是劳务承包合同而非劳务派遣合同。道道全公司不应承担责任。人和公司上诉请求：1、改判上诉人无需支付彭红霞经济赔偿金、失业保险赔偿金共计8073元；2、由道道全公司支付彭红霞赔偿金。事实及理由：1、道道全公司与人和公司属于劳务承包关系，人和公司从事中介服务，为劳动者提供就业机会。人和公司只对彭红霞行使简单、辅助性管理，彭红霞要服从道道全公司全面管理（劳保用品、服装、培训、考勤等均由道道全公司实施）。人和公司与彭红霞之间形成雇佣关系，而非劳动关系；2、一审法院适用法律错误；3、彭红霞在仲裁、起诉时是以道道全公司作为第一责任人，没有要求人和公司承担责任。且道道全公司是实际受益者，应由道道全公司承担赔偿责任；4、人和公司与彭红霞进行沟通，重新安排其工作岗位，被彭红霞拒绝；5、失业保险赔偿金不属于民事判决的范围，更不属于人和公司赔偿的范围。彭红霞辩称，1、彭红霞由道道全公司进行监督、管理，道道全公司是实际用人单位；2、道道全公司与人和公司实质是劳务派遣关系，人和公司不具有劳务派遣资质，应由道道全公司承担连带责任；3、彭红霞主张失业保险赔偿金符合法律的规定。道道全公司辩称，道道全公司与人和公司签订的是劳务承包合同而非劳务派遣合同。道道全公司不应承担责任。如翼公司未到庭，未发表答辩意见。彭红霞向一审法院起诉请求：1、被告道道全公司与原告之间劳动关系解除；2、被告道道全公司支付原告经济补偿金金3921元、失业金4862元、加班工资4976.4元；3、被告人和公司和如翼公司对上述款项承担连带赔偿责任。一审法院查明的事实：2013年10月23日，被告人和公司经工商登记注册成立。被告如翼公司于2013年8月1日经工商登记注册成立，于2018年09月07日注销。同年9月，被告人和公司、被告如翼公司与被告道道全公司开始劳务承包合作，由人和公司、如翼公司承包道道全公司软包装食用油灌装生产及各油品装卸，菜、棉籽卸车、转库、下料劳务事项。为此，双方签订了书面的劳务承包合同，合同对履行期限、劳务承包事项、工作标准、劳动纪律、安全生产条款、劳务费用结算等方面做出了明确约定。合同签订后，被告人和公司、如翼公司按照被告道道全公司每月生产经营计划，分别安排原告及其他务工人员到道道全公司进行搬运等工作，被告道道全公司根据劳务合同，按照每月完成的工作量向被告人和公司、如翼公司支付劳务费用。2017年3月25日，被告道道全公司因厂址搬迁，被告人和公司、如翼公司与被告道道全公司之间劳务承包合同关系终止，被告人和公司、如翼公司没有再为原告安排其他工作，也没有再为原告发放工资和其他收入。原告与被告人和公司、如翼公司未签订劳动合同，但被告人和公司、如翼公司向原告发放了标明公司名称、原告姓名、职位的工作牌。同时，原告提供劳务的工作现场有被告人和公司、如翼公司的管理人员进行日常管理，原告的工作地点、请假均由被告人和公司、如翼公司现场管理人员安排、调配。在原告提供劳务期间，实行两班倒或者长白班的工作制度，每天工作12小时，被告人和公司、如翼公司以计时或计件（男工每小时7.5元，女工每小时4.4元）工资向其发放工资报酬。被告人和公司、如翼公司没有为原告缴纳失业保险基金。2017年5月8日，原告等58人因解除劳动合同经济补偿金、社会保险费、加班工资、失业金损失、代通知金等争议向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出岳市劳人仲裁字[2017]第90号仲裁裁决书。一审法院认为，由于被告如翼公司在一审审理过程中办理了注销登记，已不具备民事行为能力，应驳回原告彭红霞对被告如翼公司的起诉。彭红霞虽然与人和公司未签订书面的劳动合同，但双方均符合劳动法律关系的主体资格，彭红霞受人和公司劳动管理，其薪酬由人和公司发放，人和公司向其发放了“工作证”，彭红霞实际接受人和公司管理、指挥与监督，故彭红霞与人和公司之间符合劳动关系的特征，法院认定人和公司与彭红霞之间劳动关系成立，道道全公司与彭红霞之间并无劳动关系。一、关于经济补偿金的问题。2017年3月25日，人和公司与道道全公司之间劳务承包合同关系终止，人和公司没有再为彭红霞安排其他工作，也没有再为其发放工资和其他收入,至此，人和公司与彭红霞之间劳动关系实际已经解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，人和公司应向彭红霞支付经济补偿金。彭红霞工作期间，人和公司以4.4元/小时的计时工资形式向其发放工资报酬，明显低于2017年岳阳市非全日制最低工资标准工资13.4元/小时，故其经济补偿金应当按照2331.6元/月（13.4元/小时×8小时×21.75天）计算，其补偿年限依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，应当计算自2016年2月至2017年3月止，其经济补偿金共计3497.4元（2331.6元/月×1.5个月）。二、关于加班工资的问题。工作时间并非单纯的时间经过，应根据工作性质、岗位特点、工作内容等加以界定。彭红霞提供劳务期间实行的实际是综合计算工时工作制，依据［1997］271号《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第五条规定:“综合计算工时采用的是以周、月、季、年为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬”，彭红霞虽然工作期间每天上班12小时，但其实行的是“两班倒”的工作制度，虽然在具体日工作时间超过8小时标准工作时间，但其总实际工作时间没有超过总法定标准工作时间，彭红霞在从事该项工作前，对该工种的工作性质、作息时间及工资数额是明确的，综上，对原告请求人和公司主张支付加班工资的诉讼请求，法院不予支持。三、关于失业保险金的问题。人和公司未按规定参加失业保险，造成失业人员不能享受失业保险待遇，根据《湖南省实施办法》第九条、第十条规定，人和公司应比照失业人员应享受失业保险金予以赔偿，解除合同时，彭红霞已在人和公司实际工作1年1个月，2017年岳阳市最低工资标准为1430元/月，故人和公司应当赔偿彭红霞失业保险赔偿金4576元（1430元/月×80%×4个月）。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第二款、第四十六条第二款第一项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《湖南省实施办法》第九条、第十条之规定，判决：一、被告岳阳人和劳动服务有限责任公司支付原告彭红霞经济赔偿金3497.4元；二、被告岳阳人和劳动服务有限责任公司支付原告彭红霞失业保险赔偿金4576元；以上一、二项，限被告岳阳人和劳动服务有限责任公司在判决生效后十日内支付，逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告彭红霞的其他诉讼请求。本案免收案件受理费。二审期间，上诉人和被上诉人、原审被告均未向本院提交新证据。本院认为，本案的争议焦点是：一、人和公司与彭红霞之间是否存在劳动关系、是否应支付彭红霞经济补偿金；二、失业保险金应由谁支付；三、道道全公司应否承担连带责任？关于焦点一，劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》第2条第1款规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。从本案分析，人和公司和彭红霞均符合法律、法规规定的主体资格；其次，彭红霞在道道全公司工作期间，人和公司为其发放了“工作证”，派有专门的人员负责劳动者的日常管理与考核、计算工作量，劳动者的工资亦由人和公司发放，双方之间存在管理与被管理的从属关系。故可以认定彭红霞与人和公司成立了事实劳动关系。人和公司关于另为彭红霞安排了工作岗位，彭红霞拒绝公司安排的主张，其因未提供证据予以证明，本院不予支持。因双方成立了事实劳动关系，人和公司未为彭红霞另行安排工作、亦未发放工资，双方劳动关系解除，人和公司应当按照彭红霞在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金，人和公司上诉称不应支付彭红霞经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，人和公司作为用人单位负有为职工缴纳包括失业保险在内的社会保险义务。根据已查明事实可知，道道全公司与彭红霞之间并无劳动关系，人和公司主张应由道道全公司支付失业保险金的理由不能成立。因人和公司未按规定缴纳失业保险，造成彭红霞未能享受失业保险待遇，故一审判决人和公司赔偿彭红霞失业保险金并无不当。关于焦点三，彭红霞主张人和公司与道道全公司是劳务派遣关系，人和公司没有劳务派遣资质，应由道道全公司承担连带责任。本院认为，人和公司与道道全公司是劳务承包关系而非劳务派遣关系。首先，从合同名称来看，人和公司和道道全公司签订的是劳务承包合同。其次，从结算方式来看，是按工作量进行结算，而非按人数进行结算。最后，从管理责任主体来看，人和公司派有专门的人员负责劳动者的日常管理与考核、计算工作量，劳动者的工资亦由人和公司发放。故彭红霞主张道道全公司承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，彭红霞、人和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免收。本判决为终审判决。审判长  陈玉香审判员  李明霞审判员  曹 维二〇一九年三月一日书记员  张周舟