河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫04民终5237号上诉人（原审原告,反诉被告）：平顶山市众源昊商贸有限公司，住所地平顶山市卫**东工人镇赵庄村西500米，组织机构代码：67537383-3。法定代表人：张卫强，总经理。委托诉讼代理人：马珊珊，女，1983年4月22日出生，回族，住。委托诉讼代理人：王林川，河南首位律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张保令，男，1958年3月21日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：郭秋记，河南前行律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文彬，河南前行律师事务所律师。被告（原审被告,反诉原告）：平顶山市东湖液化气供应站，住所地：平顶山市东工人镇西200米程平路南，组织机构代码：70657277-2。法定代表人:张保令，总经理。委托代理人：郭秋记，河南前行律师事务所律师。委托代理人：刘文彬，河南前行律师事务所律师。上诉人平顶山市众源昊商贸有限公司（以下简称众源昊公司）与上诉人张保令、平顶山市东湖液化气供应站（以下简称东湖液化气站）财产损害赔偿纠纷一案，各方均不服平顶山市卫东区人民法院（2017）豫0403民初969号民事判决，提起上诉。本院受理此案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人众源昊公司的委托诉讼代理人马珊珊、王林川，上诉人张保令、东湖液化气站的委托诉讼代理人郭秋记、刘文彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众源昊公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，依法改判张保令、东湖液化气站赔偿众源昊公司经济损失897800元；2.一、二审诉讼费用由张保令、东湖液化气站。主要事实和理由：原审认定事实错误，适用法律错误，原审判决“驳回众源昊公司诉讼请求”缺乏事实根据和法律依据，判决结果错误，应当依法改判。一、原审判决自相矛盾，一方面充分认定张保令、东湖液化气站侵权事实存在，“从2013年10月份幵始，二被告将通行道路挖断。原告车辆从被告门前经过时，被告用单位车辆堵住出行道路，不让原告车辆通行，该行为一直持续到2015年2月初”认定了构成侵权的客观事实，并且原审认为“被告无正当理由将道路挖断，并用车辆堵住，致使众源昊公司的运煤车辆不能通行，侵害众源昊公司的合法通行权，由此给原告造成损失的，应当承担赔偿责任”"原审已经做出了客观认定，并且经法院委托河南中企资产评估事务所对众源昊公司的损失进行了鉴定，众源昊公司自2013年10月1曰至2015年2月6日期间的经济损失评估价值为897800元，该鉴定已为法院提供了可靠的事实依据，鉴定部门的鉴定程序合法有效，应当据此作出判决，但是原审却以资产评估报告书取价依据的众源昊公司2012年1月一2013年9月财务资料未质证而不予采信，属于认定事实错误，原审法院最终做出自相矛盾的不公正判决。二、众源昊公司要求立即停止侵权，拆除建筑安装物，恢复原状，将侵占的土地使用权归还，并赔偿经济损失的诉请有事实和法律根据，应当得到支持。既然原审做出了张保令、东湖液化气站构成侵害众源昊公司合法通行权的客观认定，而且张保令、东湖液化气站的侵权行为已经给众源昊公司造成巨大损失，理所当然应当对自己的侵权行为承担赔偿责任。二审应予以纠正。三、原审适用证据不当。众源昊公司于2008年成立，经营洗煤及煤炭经销业务，张保令经营的东湖液化气站，成立于2009年，与众源昊公司经营场所北南相邻，张保令与张卫强之间存在个人债务关系，张保令借此擅自强占众源昊公司470多平方米的土地上安装了液化气罐及其管道，侵害了众源昊公司的土地使用权，众源昊公司的正当合理诉请，应当得到原审客观认定，原审适用证据错误，二审法院应高度重视并改判。四、原审判决结果错误。由于原审在认定事实和证据适用上的错误，不可能作出客观公正的判决结果，其判决严重损害了众源昊公司合法权益，请求撤销原审不公正判决，依法改判支持众源昊公司的正当合法诉请。张保令、东湖液化气站辩称，一、原审判决认定张保令、东湖液化气站存在侵权事实的问题，我方已对该问题提起上诉，均不存在众源昊公司所诉的侵权事实。众源昊公司所述的经济损失也不存在。二、涉案评估书，评估依据的财务资料均未质证，做出的有关经济损失的评估结果，评估依据、计算方法和过程既不详尽也不明确，检材不充分，该报告书不予采信。因程序违法，申请重新鉴定过程中，原审组织双方当事人进行鉴定，法院委托河南兴源资产评估事务所依法鉴定，兴源事务所先于2017年11月15日向卫东区法院发出初次沟通意见，要求明确损失种类、内容，并补充基础资料，截止2018年5月14日，众源昊公司仍不能将基础资料补充完整，兴源事务所出具情况说明回复，以众源昊公司资料不完善，目前资料不足以支撑出具鉴定报告为由，将本此鉴定退回。说明，原审鉴定中存在的问题即评估依据不足，原评估书不能作为认定损失的依据。三、关于双方相互占用对方土地问题，原审在审理中多次通知土地承包人和双方当事人到现场勘验、测量，均无法确定双方分界线，原审据此作出的判决正确，合法。原审驳回众源昊公司的诉讼请求，有充分的事实法律依据，判决正确。应驳回众源昊公司上诉请求。张保令、东湖液化气站上诉请求：1.原审判决部分事实认定错误，请求二审依法纠正。2.诉讼费由众源昊公司承担。主要事实与理由：原审认定“从2013年10月份开始二被告将通行道路挖断，东湖液化气站用单位车辆堵住出行道路，该行为一直持续到2015年2月初”，该事实认定错误，众源昊公司没有证据证实挖断道路和堵住出行道路的行为系张保令、东湖液化气站单独实施或共同实施。张保令虽系东湖液化气站的法定代表人，且张保令与张卫强之间存在的民间借贷纠纷卫东区人民法院己依法作出生效判决并在强制执行中。张保令实施的行为系自力救济，究竟是个人行为还是职务行为，法院应根据举证依法认定，原审没有区分侵权行为人就认定张保令、东湖液化气站构成共同侵权，明显缺乏事实和法律依据。原审认定“侵权行为行为一直持续到2015年2月初”没有任何事实依据。纠纷发生当天己经由东工人镇派出所处警解决，在警察到现场后堵路车辆当场移开，道路畅通，侵权状态己不存在，根本不存在持续断路、堵路的侵权行为，也与客观事实明显不符。综上，原审判决结果正确，依法应当予以维持，上述事实认定错误，请求二审在查清后依法予以纠正，切实维护张保令、东湖液化气站的合法权益。众源昊公司辩称，张保令、东湖液化气站在诉状中所述违背客观事实，缺乏事实根据，其证据不足，其诉请不能成立。一、卫东区法院（2015)卫民初字第862号民事判决和（2017)豫0403民初969号民事判决均一致认定“从2013年10月份开始，二被告将通行道路挖断，并且众源昊公司的运煤车辆从东湖液化气站门前经过时，东湖液化气站用单位的车辆堵住出行道路，不允许众源昊公司的车辆通行，该行为一直持续到2015年2月初”，两次法院的认定是有充足的证据予以证实的，众源昊公司提供了大量证据，有当时事发现场拍照照片14张，有历次众源昊公司报警及派出所出警情况。足以证实张保令、东湖液化气站无正当理由将道路挖断并用车辆堵住，致使众源昊公司的运煤车辆不能通行，严重侵害众源昊公司合法通行权，这是本案铁的事实。二、张保令与张卫强之间是否具有民间借贷纠纷与本案的财产损害是两个各自不同的法律关系，民间借贷只能另案解决，不能因为民间借贷而采取挖断道路，或者用车辆堵住运煤车辆的道路出行，挖断道路和堵塞道路在任何时候都是违法的，都是致害行为，都应当承担相应的法律后果，无论是张保令的单独个人行为还是东湖液化气站单位的职务行为均是一种违法的侵权行为，都是法律不允许的，在这一问题上，张保令没有因有债权债务而实施挖断道路、用车辆堵塞道路、阻碍道路通行的任何自力救济，根本不是自救，而是一种公然的侵权行为。至于是张保令单独个人侵权还是张保令与东湖液化气站合伙共同侵权，均不影响本案的定性，张保令本身是东湖液化气站的法定代表人，其行为本身就代表东湖液化气站，其本身就是一体的，互为表里，共同侵权。三、关于张保令及东湖液化气站共同侵权的时间。原审作出客观认定，该侵权行为从2013年10月份开始，该行为一直持续到2015年2月初，张保令、东湖液化气站的侵权是处在长达16个月的时间内，而且一直处于持续状态。因为张保令和张卫强双方毗邻而居，众源昊公司在南，东湖液化气站在北，双方大门向东开放，双方门前形成的由南向北的道路，是众源昊公司出行的必经道路，众昊源公司每次出行都受到东湖液化气站的阻碍，后来干脆将道路挖断，用车辆堵在道路上,因此原审认定张保令和东湖液化气站侵权的时间并无错误。四、虽然原审正确认定了张保令和东湖液化气站的侵权事实存在，但却没有判决张保令和东湖液化气站承担相应的责任，这是根本的错误。原审查明张保令和东湖液化气站实施不法侵害行为，并给众源昊公司造成长达16个月的挖断道路，用车辆堵住出行道路，不允许众源昊公司车辆通行，已给众源昊公司造成巨大损失，且经河南中企资产评估事务所对众源昊公司的损失作出，河南中企评报字（2016)第106号资产评估报告书作出评估意见，众源昊公司自2013年10月1日至2015年2月6日期间的经营损失评估价值897800元，法院应当对此作出认定，原审却以众源昊公司2012年1月至2013年9月财务资料未质证为由，错误地驳回众源昊公司的诉讼请求，判决自相矛盾，请求二审依法改判，支持众源昊公司的合法诉请。众源昊公司原审诉讼请求：张保令、东湖液化气站立即停止侵权，拆除建筑安装物，恢复原状，并将侵占的土地使用权归还众源昊公司，赔偿众源昊公司经济损失170万元。东湖液化气站原审诉讼请求：众源昊公司停止侵权，返还东西长60米、南北宽23米共计1380平方米的土地使用权。原审查明事实，众源昊公司于2008年5月22日成立，位于平顶山市卫**东工人镇赵庄村西500米路南西侧，主要经营洗煤业务。东湖液化气站于2009年下半年搬迁到众源昊公司北侧，双方毗邻而居，众源昊公司在南，东湖液化气站在北，双方公司大门均朝东开放。在双方的门前有一条历史形成的由南向北的道路，该条道路是众源昊公司出行的必经道路，每次出行也必须要经过东湖液化气站门前。后来张保令又在液化气站门前修了一条东西通行的道路，但该条道路仅供自己使用，众源昊公司的通行道路仍然是以前形成的南北道路。因张保令与众源昊公司的法定代表人张卫强之间存在个人债务纠纷，从2013年10月份开始，张保令、东湖液化气站将通行道路挖断，并且众源昊公司的运煤车辆从东湖液化气站门前经过时，东湖液化气站用单位的车辆堵住出行道路，不允许众源昊公司的车辆通行，该行为一直持续到2015年2月初。2010年元月13日，张保令作为乙方与甲方范群、宁万林、张卫强、张俊峰签订协议书一份，协议内容为“因乙方建液化气站，因距离不够，需拆毁甲方新建洗煤厂围墙，待乙方场地验收审批后，乙方在甲方原围墙基础上恢复围墙原状，费用损失及后果由乙方承担”。范群、宁万林、张卫强、张俊峰四人系合伙关系，后范群、宁万林、张俊峰退出合伙，由张卫强一人经营公司。经众源昊公司申请，原审法院委托河南中企资产评估事务所对众源昊公司的损失进行鉴定，河南中企评报字[2016年]第106号资产评估报告书评估意见为：众源昊公司自2013年10月1日至2015年2月6日期间的经济损失的评估价值为897800元，该损失为纯利润。众源昊公司支付评估费10000元。东湖液化气站对鉴定结论有异议，经对河南中企评报字[2016年]第106号资产评估报告书质证，资产评估报告书取价依据的众源昊公司2012年1月-2013年9月财务资料未质证，东湖液化气站申请重新鉴定，经2017年8月31日、2017年9月13日、2018年1月11日提供材料和质证，众源昊公司提供的材料不充分，河南兴源资产评估事务所有限责任公司以“待资料补充完整及中国资产评估协会出具该类鉴定业务指导意见后，再作协商。”退回鉴定。另查明，原、被告均与涉案土地承包人签订有承包合同，约定了土地使用面积及使用期限，就双方的边界问题，原审法院多次通知土地承包人和原、被告双方到现场进行勘验，土地承包人和原、被告双方均不能指认其界线的具体位置，测量的结果与双方指认的边界均不相符，且土地承包人的各方承包的土地和米数与原、被告双方合同中的数据也不相符。但原、被告中间有一堵墙客观存在。原审法院认为，公民的合法权益依法受到保护，侵害他人合法权益致使受害人遭受损失的，侵害人应当赔偿损失。本案中双方系不动产相邻关系，双方均应按照方便生活、团结互助、公平合理的精神正确处理排水、通行等方面的相邻关系。张保令、东湖液化气站无正当理由将道路挖断并用车辆堵住，致使众源昊公司的运煤车辆不能通行，侵害了众源昊公司的合法通行权，由此给众源昊公司造成损失的，应当承担赔偿责任。但河南中企评报字[2016年]第106号资产评估报告书取价依据的众源昊公司2012年1月-2013年9月财务资料未质证，该河南中企评报字[2016年]第106号资产评估报告书原审法院不予采信。众源昊公司在重新鉴定中不能提供充分的鉴定材料，鉴定机构予以退回，故众源昊公司的损失无法确定，根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，众源昊公司不能提供证据证明其损失的具体金额，该项诉讼请求原审法院不予支持，但待其有证据时可另行主张。关于双方均主张土地使用权被侵占的问题，众源昊公司举证有废弃地承包合同，张保令、东湖液化气站举证有场地承包合同书，用于证明双方使用该土地的合法性。但合同中仅约定有土地面积，未明确土地具体位置及四至，且双方均未提供记载有涉诉土地具体位置的权属证明材料，根据现场勘验双方之间有一堵墙相隔，土地承包人也到现场进行了指认，均无法确定双方之间的分界线，且双方在建中间围墙时签订有协议，双方依据协议建墙使用，故众源昊公司主张的张保令、东湖液化气站侵占其土地使用权和东湖液化气站主张的侵占土地使用权，理由均不成立，双方应当通过合同之诉解决各自的土地使用权问题。故众源昊公司要求张保令、东湖液化气站立即停止侵权，拆除建筑安装物，恢复原状，并将侵占的土地使用权归还的诉讼请求以及东湖液化气站要求众源昊公司停止侵权，返还土地使用权的反诉请求，原审法院均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审判决：一、驳回平顶山市众源昊商贸有限公司的诉讼请求；二、驳回平顶山市东湖液化气供应站的反诉请求。案件受理费20100元，鉴定费10000元由平顶山市众源昊商贸有限公司负担，反诉费100元由平顶山市东湖液化气供应站负担。二审经审理查明的事实与原审判决认定事实相一致。本院认为，众源昊公司和东湖液化气站门前的南北路，是历史形成的生产路，该条道路是众源昊公司通行的必经之路，由于众源昊公司的法定代表人张卫强与东湖液化气站的法定代表人张保令存在个人债务纠纷，张保令采用将该道路挖断，东湖液化气站用单位车辆堵塞道路的形式，阻碍众源昊公司的车辆的正常通行，影响众源昊公司的经营。根据众源昊公司提供的证人证言，现场照片、接处警登记表等证据，考虑双方纠纷起因和发生时间，结合本案的实际，原审确定张保令与东湖液化气站的侵权行为从2013年10月持续到2015年2月初并无不当。故张保令、东湖液化气站认为其未持续共同侵权的上诉理由不能成立。涉案河南中企评报字[2016年]第106号资产评估报告书的取价依据是众源昊公司2012年1月-2013年9月的财务资料，而该财务资料未依法进行质证。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。依据上述法律规定，结合鉴定人出庭作证也无法合理排除鉴定异议的情况，原审不予采信河南中企评报字[2016年]第106号资产评估报告书的评估结论，具有法律和事实依据。由于众源昊公司在重新鉴定中不能提供充分的鉴定材料，鉴定事项被鉴定机构予以退回，原审根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，以众源昊公司不能提供证据证明其损失的具体金额，损失数额无法确定为由，不予支持众源昊公司的损失，并无不当，故众源昊公司认为原审未支持其损失判决结果错误的上诉理由不能成立。众源昊公司可待有证据时另行主张其损失。根据现场勘验，按照双方提供的场地承包合同书以及土地承办人现场指认仍无法确定双方争议土地之间的分界线，原审结合双方土地利用的现状，对双方主张的土地使用权被侵占的问题均不予支持，且告知双方通过合同之诉解决各自的土地使用权问题，处理结果适当，本院予以确认，故众源昊公司要求张保令、东湖液化气站立即停止侵权，拆除建筑安装物，恢复原状，并将侵占的土地使用权归还的上诉理由亦不能成立。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12878元，由平顶山市众源昊商贸有限公司负担12778元，张保令负担100元。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  朱海波审判员  石天旭二〇一九年三月十二日书记员  张丹阳附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(1原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(1原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(1原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。