广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤03刑终102号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）叶某伟，男。辩护人杨帆，广东龙观律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人叶某伟犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年2月23日作出（2016）粤0306刑初2344号刑事判决。叶某伟不服提出上诉，本院于2017年7月13日作出（2017）粤03刑终1327号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。深圳市宝安区人民法院依法另行组成合议庭，于2018年11月9日作出（2017）粤0306刑初5131号刑事判决。宣判后，原审被告人叶某伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2015年10月31日晚上，被告人叶某伟在其入住的深圳市龙华新区龙华街道北环路格林豪泰贝壳酒店8419房内提供甲基苯丙胺（冰毒）并容留吸毒人员刘某、夏某、王某一起吸食毒品。刘某先到8419房与叶某伟共同吸食毒品后，刘某提出所吸食毒品纯度不错要求向叶某伟购买，双方约定以3500元价格微信支付方式交易100克冰毒。后夏某到达8419房后，刘某微信转给叶某伟3500元，叶某伟则借用夏某的手机登录自己的微信收取该款。之后王某亦来到该房参与吸食毒品。当日22时许，民警根据群众举报，在上述房间内抓获刘某、夏某、王某，从刘某身上缴获涉案毒品1包（重83.43克，检出甲基苯丙胺）、手机1部，从夏某身上缴获涉案手机1部，当场缴获吸毒工具1个。随后，民警在上述酒店楼下抓获叶某伟，从其身上缴获涉案毒品3包（共重9.06克，均检出甲基苯丙胺）。经检测，叶某伟、刘某、夏某、王某的尿液中均检出甲基苯丙胺。原判认定上述事实的证据有：一、物证：涉案毒品4包，手机2部，吸毒工具1个。二、书证：被告人身份信息，违法犯罪经历查询情况说明（曾因吸毒被行政拘留）、到案经过（案发当晚22时许，民警在涉案房间进行检查，抓获吸毒男子，在楼下建行处抓获被告人叶某伟），搜查笔录，扣押清单（公安机关在对案发现场进行了搜查，从刘某处缴获涉案毒品1包，重约80克，夏某处扣押的叶某伟借用的手机一部，在该房间内缴获了吸毒工具一个，从叶某伟处缴获涉案毒品3包，开房记录），情况说明，指认涉案物品照片（被告人叶某伟指认了涉案的梁绍宗的身份证，辨认出从其身上搜出来的毒品，开房单据、吸毒工具，借用夏某的手机，及刘某转账给其的3500元的转账记录，叶某伟称刘某的毒品和自己没有关系，刘某辨认出从其身上缴获冰毒、吸毒工具、及自己的手机，微信转账记录，证人王某指认了吸毒工具，夏某指认了吸毒工具和借给叶某伟的手机），手机通话记录（案发当日，叶某伟与刘某、王某、夏某均有手机通话记录），涉案房间住宿押金单（房间是在2015年10月30日所开，登记名字为梁绍宗），微信支付记录，毒品尿检报告单（刘某、叶某伟、夏某、王某的尿液中检出甲基苯丙胺）、行政处罚决定书（叶某伟等四人因吸毒被拘留15日）、情况说明（证实从被告人处缴获的梁绍宗的身份证为真实的；暂时无法核实到毒资的去向，没有进行提取或扣押；没有发现案发现场有监控录像），入所健康体检表。重审期间补充侦查情况说明：证人夏某手机号码已更换，无法再联系核实相关情况；涉案毒品未能进行纯度鉴定。三、证人证言1.刘某：案发当日18时许，叶某伟打电话给我叫我去吸毒，20时许，我来到房间，先是我和叶某伟一起吸，后有一男子即叶某伟的朋友一起吸毒。我向叶某伟转账3500元，向他购买毒品。后来叶某伟从该房间的窗帘拿出一包红色塑料袋包裹的冰毒给我，之后王某来到房间，他也吸了几口，之后叶某伟离开。22时许，民警过来将我们带回派出所，吸食的毒品和吸毒工具都是叶某伟提供的，我外号是湖南仔，辨认出王某，叶某伟就是卖毒品给其的人。辨认出夏某是和其一起吸毒的男子。重审期间补充侦查笔录称案发当晚有转账3500元给叶某伟，是用于购买100个冰毒的毒资，案发当晚没有与叶某伟打牌赌博。2.夏某：案发时叶某伟打电话叫我去8419房吸毒，我进入房间之后，看见叶某伟和一个胖男子在里面吸毒，过了10多分钟之后，又来一个男子，叶某伟跟我拿车钥匙，说出去一下马上回来，接着我和胖男子等在房间里面吸毒。我只和叶某伟吸过这一次毒品，他借用我的手机登陆了他的微信，不清楚他有没有贩毒。王某是短头发男子，刘某是胖的男子。辨认出叶某伟。3.王某：证实案发当日，我电话联系叶某伟在哪里，他说在8419房我到房间之后，看到叶某伟、刘某还有一男子，我看到桌上有毒品，就吸了几口，有事离开，再回房间的时候，就只有刘某和另一男子在房间内，我们聊天之后，有民警过来，我去房间的时候，没有看到他们有吸毒。辨认出刘某、叶某伟、夏某。重审期间补充侦查笔录称案发当晚在8419房间内没有看到有人打牌，没有印象当晚在房间内有没有人提及打牌赌钱的事情。四、被告人叶某伟的供述与辩解：承认容留他人吸毒，否认贩毒。案发当日16时许，我打电话给王某和夏某，约好一起玩，于是我在酒店开好房，我带好毒品，并开好房，王某还带了朋友过来，我们四个人一起吸毒，直到11点左右，我老婆叫我去楼下转账，在楼下的时候，民警将我抓获，毒品是30号时在东莞买的，当时我身上还有没吸完的冰毒，用纸巾包在裤子口袋里面，已被缴获。房间是我用梁绍宗的身份证开的，我不认识他，身份证是我捡的。一年多前，夏某来到我宿舍一起吸过一两次冰毒，10月30日我叫阿俊到8419房一起吸毒。第三份笔录，供述称当晚和王某、夏某、湖南仔在我开的房子里面吸毒，当时我打电话给他们，叫他们过来玩一下，因为我知道他们三个人吸毒，湖南仔先到，后来王某到了，我的微信号当晚湖南仔微信转账3500元是赌博输给我的。第五份笔录，我只有这次容留他人吸毒，3500元是湖南仔输给我的。辨认出王某、夏某，辨认出刘某就是湖南仔，三人在自己开的房间里面吸毒。五、鉴定意见，缴获1包毒品重83.43克，检出甲基苯丙胺，缴获涉案毒品3包共重9.06克，均检出甲基苯丙胺；叶某伟、刘某、夏某、王某的尿液中均检出甲基苯丙胺。六、现场勘验检查工作记录。原判认为，被告人叶某伟无视国家法律，容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人叶某伟明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。对被告人叶某伟及其辩护人关于贩卖毒品罪名部分的辩护意见不予采纳，理由是：1.在案证据足以证实在格林豪泰贝酒店8419房内有被告人叶某伟、刘某、夏某在场时，叶某伟借用夏某的手机登录自己的微信，接收刘某转款3500元一事。刘某多份笔录均稳定指认该笔款项就是购买毒品的款项。且叶某伟未指认过当晚向刘某购买过毒品，刘某也未指认过案发前曾向叶某伟购买毒品。其解释称是叶某伟开好8419房后打电话邀请自己前往吸食毒品，有相关的通话记录及叶某伟供述予以证实，自己是在吸食毒品后觉得毒品不错，才临时提出向叶某伟购买毒品，该解释与在案证据材料及常理相符。且从叶某伟和刘某二人处同时缴获的毒品在成份、包装及外形等方面均一致。2.被告人叶某伟辩称3500元是与刘某事发当晚在格林豪泰贝壳酒店8419房玩“斗牛”纸牌一个小时左右，按每次一百或二百元，刘某输给自己的，并不是贩卖毒品的款项，当时只有两人在。但该解释并不成立，理由一是现场并没有缴获纸牌，叶某伟对如何玩牌在庭审中的供述及玩牌的时间与情理不符，且证人刘某和夏某均未证实存在打牌的事情；二是叶某伟称当时双方身上没有带钱，约定以微信方式支付赌资，但叶某伟又称自己所带手机为老款手机，并无微信，且在案证据证实叶某伟是借用夏某手机收款，又称打牌在夏某来房间前已结束，故叶某伟称约定微信支付赌资则不能合理解释；3.通话记录证实案发时即2015年10月31日20:04:30叶某伟与刘某仍有通话记录，即刘某在该时间点仍未进入8419房，而微信转账记录时间为20:47:52。在该期间还存在制作吸毒工具和吸食毒品、电话联系夏某、王某等行为，基本上排除有打牌赌博的时间，故叶某伟称3500元是打了一个小时左右扑克牌所赢的钱的理由不能成立。证人刘某证实叶某伟以3500元的价格将重83.43克的毒品贩卖给自己。刘某无论是否指证叶某伟贩卖毒品，也不会改变其非法持有83.43克毒品的事实，其也因非法持有毒品罪被判处有期徒刑九年，因此刘某没有故意捏造事实、提供虚假证词的动机。刘某且重审期间笔录仍稳定指认毒品是向叶某伟购买。反观另一在场证人夏某以回避的方式称不清楚叶某伟有没有贩卖毒品，因其与叶某伟是朋友关系，碍于朋友情面，夏某作出回避不正面的回答，符合一般人的心理活动过程。刘某的证词有缴获的毒品、微信转账记录予以印证及案发现场并没有发现有扑克牌的赌博工具、刘某、夏某、王某也没有提及在现场有打牌赌博的情况等证据予以佐证，因此证人刘某的证词更客观真实，予以采信。被告人叶某伟对容留他人吸毒罪归案后如实供述自己的犯罪行为，并自愿认罪悔罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项，第三百五十四条、第六十四条、第六十九条、第六十七条第三款之规定，作出判决：一、被告人叶某伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年三个月，并处没收财产一万元，罚金人民币一千元；二、扣押的吸毒工具及毒品92.49克均予以销毁。宣判后，原审被告人叶某伟不服，提出上诉，叶某伟及其辩护人提出：原判认定事实错误，进行有罪推定，排除对上诉人有利的证人证言，未对毒品成分是否相同进行鉴定，现场有无纸牌并未查证属实，现有证据中仅有刘某的指认证明上诉人涉嫌贩卖毒品罪，其他证人证言与该份证据相矛盾，与其他证据亦不能形成完整的证据链，现有证据未能查明涉案毒品是否由上诉人携带至案发现场。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，依法宣告上诉人无罪。经审理查明，原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。本院认为，上诉人叶某伟无视国家法律，贩卖毒品，并容留他人吸毒，其行为已构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪。上诉人叶某伟犯有数罪，依法对叶某伟数罪并罚。上诉人叶某伟及其辩护人认为在案证据不能形成完整证据链条，上诉人不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见，与一审时提出的辩解、辩护意见一致，原判已作出有针对性的回应，本院予以认同并在此不再赘述，上诉人叶某伟及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武  文  芳审判员 李    静审判员 张    薇二〇一九年三月一日书记员 陈思莼（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。