重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终987号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆蓝色之鹰品牌营销策划有限公司，住所地重庆市渝**回兴街道食品城大道**重庆广告产业园****4-1。统一社会信用代码91500108781571972Y。法定代表人：顾德成，总经理。委托诉讼代理人：张树勋，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆潘婆婆莼科技有限公司，住所，住所地重庆市石柱土家族自治县黄水镇万胜坝村莫家坳组社会信用代码915002400756543590。法定代表人：潘慧中，董事长。委托诉讼代理人：张益，重庆渝都律师事务所律师。上诉人重庆蓝色之鹰品牌营销策划有限公司（以下简称蓝色之鹰公司）因与被上诉人重庆潘婆婆莼科技有限公司（以下简称科技公司）合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初3171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月4日进行了调查审理。上诉人蓝色之鹰公司的法定代表人顾德成及其委托诉讼代理人张树勋，被上诉人科技公司的委托诉讼代理人张益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓝色之鹰公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回科技公司的一审诉讼请求，并判令科技公司向其支付服务费15万元，本案诉讼费由科技公司负担。主要事实和理由：一审判决将10万元首付款认定为整个合同的履约定金属于事实认定错误，根据合同约定，该10万元作为定金所担保的仅是“项目策划正式启动”，在项目启动后该定金依据丧失担保功能而转化为首付款，故不应再适用定金罚则；根据合同约定的付进度款条件，蓝色之鹰公司提交第一阶段工作方案后，科技公司应当在5个工作日内进行审核并提出修改意见，否则视为认可该方案，并在5个工作日内支付进度款。蓝色之鹰公司已于2017年4月7日提交第一阶段工作方案，故科技公司应当在2017年4月17日产生付款义务，其在付款义务产生后多次以各种理由明确表示不履行付款义务，其各种推诿理由中亦未提出要求蓝色之鹰公司开具增值税发票再行付款，故其违约在先，一审判决认定增值税发票未开具从而付款条件不具备，该认定事实错误。科技公司二审答辩称：上诉人的事实理由不成立，请求二审法院维持原审判决。科技公司向一审法院起诉请求：1.判令蓝色之鹰公司返还定金10万元；2.判令蓝色之鹰公司支付违约金15万元；3.判令蓝色之鹰公司支付律师代理费1万元；4.案件受理费由蓝色之鹰公司负担。事实与理由：双方于2017年2月14日签订《品牌策划与营销推广服务合同》，委托蓝色之鹰公司为科技公司“提供专业的品牌策划、营销推广策略和创意设计等服务”，分4个阶段完成委托事项。2017年2月16日，科技公司向蓝色之鹰公司支付10万元定金，蓝色之鹰公司启动委托工作。但蓝色之鹰公司于2017年8月7日向科技公司发出《解除合同通知书》，单方擅自解除了《服务合同》。重庆市渝北区人民法院于2017年11月2日作出（2017）渝0112民初17240号民事判决，确认双方之间的服务合同业已解除。蓝色之鹰公司无故擅自解除合同的行为不仅违反法律规定，同时造成科技公司投入巨资生产的产品无限期推迟投放市场的巨大经济损失。故起诉。蓝色之鹰公司一审中提出反诉请求：1.判决科技公司支付服务费15万元。事实与理由：重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初17240号民事判决，确认双方合同已经解除，但以“先开票后付款”的约定驳回了要求支付服务费的诉讼请求。2018年2月9日，蓝色之鹰公司开发票后要求付款仍被拒付。一审法院审理如下事实：2017年2月14日，科技公司（甲方）与蓝色之鹰公司（乙方）签订《品牌策划与营销推广服务合同》，约定甲方委托乙方担任甲方公司全域康养品牌全案策划与营销推广服务公司，乙方向甲方提供专业的品牌策划、营销推广策略及创意设计等服务，项目策划服务费用总额50万元。第一阶段：第一部分总策：品牌整合策划包括：一>品牌定向研究市场定向分析、企业调研报告、竞争与消费分析二>品牌基因策划（DNA）品牌DNA打造、品牌市场定位；第二部分：视觉：品牌形象策略一>企业品牌VISVIS基础系统设计。第二阶段……。付款方式：1.本合同自签订之日起2个工作日内，甲方须向乙方支付合同总金额的20%首付款作为定金，计10万元，项目策划正式启动；2.乙方在收到甲方合同首付款后，应及时安排第一阶段的项目工作，该阶段的创作方案完成后向甲方提案，甲方总体满意与认可后，须于5个工作日内向乙方支付项目进度款，即合同总金额的30%，计15万元；3.乙方收到上述项目进度款后，继续推进第二阶段的项目工作，该阶段全部创作方案完成后向甲方提案，甲方总体满意与认可后，须于5个工作日内向乙方支付项目进度款，即合同总金额的30%，计15万元；4.乙方收到上述项目进度款后，继续推进第三阶段的项目工作，该阶段全部创作方案完成后向甲方提案，甲方总体满意与认可后，须于5个工作日内向乙方支付项目进度款，即合同总金额的10%，计5万元；5.乙方收到上述项目进度款后，继续推进第四阶段的项目工作，该阶段全部创作方案完成后向甲方提案，甲方总体满意与认可后，须于5个工作日内向乙方支付项目进度款，即合同总金额的10%，计5万元；6.乙方应在甲方每次付款前提供足额的增值税发票，否则甲方有权暂停付款；7.乙方只接受甲方以网上银行电子汇款方式进行付款，并以乙方银行款项到账为准。甲方应按双方商定的工作进度审核乙方提交的方案、建议和作品，甲方若有异议或修改要求需在五个工作日内一次性提出明确的修改意见，否则视为甲方认可该方案、作品。本合同一经生效，除法律规定及合同约定的事由外，甲乙双方任意一方不得无故擅自解除或终止本合同，否则解除或终止合同的一方应负违约赔偿责任，向另一方支付本合同总金额30%的违约金。甲方未按本合同约定按时足额支付的，每逾期一日按当期应付款项的0.1%计算向乙方支付违约金，甲方逾期付款达30日的，乙方有权单方面解除合同，合同解除后，甲方有义务向乙方结清拖欠的款项，同时甲方须向乙方支付本合同总金额30%的违约金。本合同签署后，各方均应严格履行合同各项约定，如一方违约，另一方委托律师或其他机构以诉讼或者非诉讼方式追究对方责任的，因此而产生的费用（包括但不限于律师费、差旅费、公证费等）由违约方承担，前述费用的标准按重庆市有关收费标准（含指导标准）的上限计算。甲方指定熊宇伦、乙方指定黄丽，全权处理合同事宜，包括但不限于协调、对接、签署各种文件等事宜。蓝色之鹰公司于2017年2月14日向科技公司开具价税合计10万元的增值税专用发票，科技公司于2017年2月16日向蓝色之鹰公司转账支付10万元，转账凭证注明用途为“营销策划”。2017年4月7日，蓝色之鹰公司向科技公司指定的经办人熊宇伦递交电子文件（设计：名片、工作牌、纸杯、手提袋、PPT模板；招商邀请函设计；品牌公众号文章视觉优化；品牌主形象海报设计；宣传片脚本策划及配音文案；会场布置规划、设计；口服液包装设计，共4款；护肤品包装设计，共9款；含片包装设计，共4款；醋渍莼菜包装设计，1款；企业宣传页、招商折页，各1款）；第一阶段工作成果（第一部分总策：品牌整合策划包括：一>品牌定向研究市场定向分析、企业调研报告、竞争与消费分析二>品牌基因策划（DNA）品牌DNA打造、品牌市场定位；第二部分：视觉：品牌形象策略一>企业品牌VISVIS基础系统设计）。2017年5月23日，蓝色之鹰公司向科技公司指定的经办人熊宇伦递交电子文件【莼菜包装；企业宣传画册设计方案（16P）；产品宣传画册设计方案（16P）；“潘婆婆”VI基础设计系统；“秘境天莼”品牌故事】。2017年6月17日，科技公司组织召开研讨会，对“百年潘婆婆”品牌战略项目进行讨论。2017年7月17日，科技公司向蓝色之鹰公司邮寄《关于的函》，要求蓝色之鹰公司将前期工作资料以及成果汇编成册并以书面和电子版本形式正式提交，以启动第一阶段合作事项的验收工作，并启动第二阶段工作。2017年7月17日，蓝色之鹰公司向科技公司邮寄《催告函》，要求科技公司支付第一阶段进度款15万元。2017年8月7日，蓝色之鹰公司向科技公司邮寄《解除合同通知书》，认为科技公司须于2017年4月18日之前支付项目进度款15万元，现已逾期达110天，蓝色之鹰公司特此通知自2017年8月7日起正式解除《品牌策划与营销推广服务合同》。科技公司于2017年8月8日收到上述《解除合同通知书》。2017年8月11日，科技公司向蓝色之鹰公司复函，称其拒绝提供7月11日的汇报材料及前期工作资料汇编成册（包括纸质与电子版），导致科技公司无法启动并办理第一阶段的验收工作，无权要求支付第一阶段费用，且对蓝色之鹰公司的无故解约行为，有权按照合同约定进行索赔。2017年12月7日，科技公司与重庆渝冠律师事务所签订《委托代理合同》，并于次日向该所支付1万元，该所于2017年12月20日向科技公司开具金额为1万元的增值税发票。2017年8月9日，蓝色之鹰公司向一审法院提起诉讼，请求：1.判决确认其与科技公司于2017年2月14日签订的《品牌策划与营销推广服务合同》已解除；2.判决科技公司向其支付项目进度款15万元；3.判决科技公司支付违约金15万元；4.判决科技公司承担律师费0.5万元。该案判决认为，科技公司认可《解除合同通知书》产生解除合同的法律效力，认可合同已于2017年8月7日解除，故本案《品牌策划与营销推广服务合同》业已解除；对于第一阶段进度款15万元，即便业已完成第一阶段工作内容，但根据《品牌策划与营销推广服务合同》第五条第6款“乙方应在甲方每次付款前提供足额的增值税发票，否则甲方有权暂停付款”的约定，现因并未开具第一阶段项目进度款对应的增值税发票，对方有权暂停付款；对律师费，无证据证明该费用业已实际产生，且无证据证明科技公司存在违约行为。2017年11月2日一审法院作出（2017）渝0112民初17240号民事判决：一、确认双方于2017年2月14日签订的《品牌策划与营销推广服务合同》业已解除；二、驳回蓝色之鹰公司的其他诉讼请求。2018年2月9日，蓝色之鹰开具票号为24685208、24685209的增值税发票，记载的购买方为科技公司，服务名称为广告服务、策划服务费，金额分别为6万元、9万元。科技公司称蓝色之鹰公司至今未向其交付上述发票。2018年3月6日，科技公司更名为现企业名称。2018年4月26日，蓝色之鹰公司开具票号为24685212、24685213的增值税发票，记载的购买方为科技公司，服务名称为广告服务、策划服务费，金额分别为9万元、6万元。同日，蓝色之鹰公司将上述发票邮寄至科技公司（潘慧中），该邮件于次日被签收。一审法院认为：蓝色之鹰公司认为对方逾期未向其支付第一阶段进度款已达110天构成严重违约为由，向科技公司邮寄《解除合同通知书》，通知自2017年8月7日起正式解除《品牌策划与营销推广服务合同》。因蓝色之鹰公司未向科技公司开具发票，根据《品牌策划与营销推广服务合同》第五条第6款“乙方应在甲方每次付款前提供足额的增值税发票，否则甲方有权暂停付款”的约定，科技公司有权暂停第一阶段进度款，故蓝色之鹰公司认为科技公司存在违约情形的理由不能成立。因科技公司认可《解除合同通知书》产生解除合同的法律效力，认可合同已于2017年8月7日解除，故上述合同业已解除，且已经生效判决确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。就本案而言，虽然科技公司于2017年2月16日向蓝色之鹰公司转账支付10万元的转账凭证注明用途为“营销策划”，但结合《品牌策划与营销推广服务合同》第五条第1款“本合同自签订之日起2个工作日内，甲方须向乙方支付合同总金额的20%的首付款作为定金，计10万元，项目策划正式启动”的约定，该10万元性质应为定金。现合同业已解除，蓝色之鹰公司应向科技公司返还定金10万元。对于科技公司主张的违约金，因本案合同解除系因蓝色之鹰公司单方提出解约所致，其应按照《品牌策划与营销推广服务合同》第十条第1款的约定向对方支付违约金15万元。蓝色之鹰公司认为违约金过高，依法应予调低，其未能举证证明科技公司实际损失的情况下，对其抗辩意见不予采纳，对于科技公司主张的律师费1万元，符合合同约定，且该费用业已实际产生，应由蓝色之鹰公司负担。因蓝色之鹰公司的单方解约行为致使科技公司的合同目的不能实现，且《品牌策划与营销推广服务合同》第五条付款方式的约定系对项目进度款所作约定，而非对具体工作阶段所做工作成果应得对价所作约定，故对蓝色之鹰公司要求对方支付服务费15万元的诉讼请求，不予支持。对蓝色之鹰公司主张的律师费，无证据证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、蓝色之鹰公司于本判决生效之日起十日内支付科技公司定金10万元；二、蓝色之鹰公司于本判决生效之日起十日内支付科技公司违约金15万元；三、蓝色之鹰公司于本判决生效之日起十日内支付科技公司律师费1万元；四、驳回科技公司的其他诉讼请求；五、驳回蓝色之鹰公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5200元，由蓝色之鹰公司负担；反诉案件受理费1650元，由蓝色之鹰公司负担。二审中，双方未提交新证据。本院二审查明事实与一审相同。本院二审还查明，在2017年7月17日科技公司向蓝色之鹰公司邮寄的《关于的函》中明确记载：2017年6月17日召开专项评审会，提出了一系列意见；2017年7月3日、7月11日均召开了会议，提出要求完善和修改等内容，并称“7月11日的贵司方案较前几次有较大提升，但仍对公司系列单个产品缺乏详细的分析和诊断”，“要求贵司将7月11日的汇报资料及前期工作资料汇编成册（包括纸质版与电子版）提交我司，以启动并办理第一阶段验收事宜。但贵司拒绝了我方要求，截止7月14日仍未提交我司”，“希望贵方本着双方合作的良好愿望，尽快按我司要求将前期工作资料及成果汇编成册并以书面和电子版本形式正式提交我司”等内容。审理中，蓝色之鹰公司认可其参加了2017年6月17日的会议以及上述的其他一些会议，但不认可上述会议即为评审会，并认为科技公司按约应当明确提出书面的修改意见，否则即视为认可。二审另查明，合同原文约定“甲方应按双方商定的工作进度审核乙方提交的方案、建议和作品，甲方若有异议或修改要求须在五个工作日内一次性提出明确的修改意见，否则视为甲方认可该方案、作品”。审理中，蓝色之鹰公司认可该修改并非只能进行一次，可以多次提出修改意见并相应进行多次修改，但均需有书面的明确修改意见。本院认为：根据前述合同约定的审核程序，蓝色之鹰公司即便完成并交付了第一阶段全部的工作成果，但须科技公司审核认可。按照合同约定，科技公司审核的开始时间及持续时间并不明确，系“按双方商定的工作进度审核”，在审核后如有修改意见，要求以书面形式明确。上述流程并未要求交付工作成果后5日内必须立即审核及提出书面意见。就本案来看，科技公司收到第一阶段工作成果后，于2017年6月17日、7月3日、7月11日均持续召开与方案评审相关的会议，蓝色之鹰公司亦认可参加了会议或参加了大部分会议，尤其参加了6月17日会议。故根据本案现有证据看，评审工作尚在持续进行中，科技公司亦多方征集和提出相关改进意见，在2017年7月17日函件中亦明确要求蓝色之鹰公司提交汇总材料以便“启动并办理第一阶段验收事宜”，科技公司的上述要求符合合同约定，但蓝色之鹰公司未按对方要求提交材料，反而于2017年7月17日向科技公司邮寄《催告函》，要求科技公司支付第一阶段进度款15万元，而当时并未达到“甲方总体满意与认可”的付款条件。蓝色之鹰公司又于2017年8月7日向科技公司邮寄《解除合同通知书》，蓝色之鹰公司认为科技公司须于2017年4月18日之前支付项目进度款15万元的意见，缺乏合同约定依据，其据此主张对方严重逾期付款要求解除合同，应当认定为单方解除合同的违约行为。综上，蓝色之鹰要求科技公司支付第一阶段进度款15万元的请求，缺乏合同依据，不应得到主张。科技公司诉请蓝色之鹰公司承担单方解约的违约金15万元，则有相应的事实依据及合同依据，依法应予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。对该条关于解除合同的法定后果的理解虽存有一定争议，但理论界对于继续性合同（如租赁、借用合同）的解除不具有溯及力、非继续性合同的解除具有溯及力并应当恢复原状的理解基本一致。本案工作成果仅交付第一阶段且尚未实际使用，合同解除后应当回复到未签订和履行合同的状态。故即便本案定金10万元转为了预付款，根据上述法律规定，蓝色之鹰公司理应向科技公司返还。合同解除后，非违约方可以要求违约方赔偿因其违约解除合同给自己造成的损失，本案中合同解除系因蓝色之鹰公司违约单方解除合同所致，故其不享有赔偿请求权。综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6850元，由上诉人重庆蓝色之鹰品牌营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 钟 拯审判员 章兴东审判员 向 川二〇一九年三月十四日书记员 韩 秦