山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终187号上诉人(原审被告)：大同市宏达建设开发有限责任公司，住所地大同市开发区（湖东）。法定代表人：张照，职务:董事长。委托诉讼代理人：李丽萍，山西大事律师事务所律师。上诉人(原审被告)：蒙鹏程，男，1958年2月8日出生，汉族，大同市金鹏燃气工程有限责任公司董事兼总经理,住大同市。被上诉人(原审原告)：贺平，男，1960年10月27日出生，汉族,大同市城市建设投资公司退休职工，住大同市。委托诉讼代理人：陈进英，山西宝翰律师事务所律师。上诉人大同市宏达建设开发有限责任公司（以下简称宏达公司）、蒙鹏程因与被上诉人贺平执行异议之诉纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0213民初531号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏达公司的委托诉讼代理人李丽萍、上诉人蒙鹏程、被上诉人贺平及委托诉讼代理人陈进英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏达公司上诉请求：1、撤销原判决，驳回被上诉人诉讼请求。2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定“贺平与蒙鹏程借款纠纷一案中，本院于2015年9月14日查封了蒙鹏程名下位于大同市大都府4号楼6号商铺”错误,因为该商铺没有进行过产权登记，也没有与任何个人及单位签订过能够确定该商铺产权的任何文书，该商铺是由上诉人在自己取得土地使用权的土地上自己开发的，不存在该商铺在蒙鹏程名下的事实。二、原判决适用法律错误。原判决所依据的是《最高人民法院》第二十四条，但对案外人是否是权利人应当适用《最高人民法院》第二十五条的规定办理。三、原审判决依据的事实错误。本案的关键在于案涉商铺的产权究竟属谁所有，原审判决在没有有效证据证明案涉商铺归蒙鹏程所有的情况下，判决准许对蒙鹏程名下位于大同市大都府4号楼6号商铺继续执行错误。四、诉讼保全通常在短时间作出裁定，只是针对被保全财产作形式上的审查，执行异议之诉适用民事诉讼法审判程序，就是要对执行异议的财物进行实质性审查。一审依据程序证据推定所有权归属，显然不符合执行异议之诉的立法意图。本案保全错误，审查所有权不明，导致一审认定事实错误。蒙鹏程上诉理由：1、本人没有和大同市宏达建设开发有限责任公司签订过买卖商铺的合同，也没付过钱，虽然双方有过以工程款抵顶商铺的想法，最后没有做成，商铺不是本人的；2、还房时间具体年份没有记清，月份是正确的。贺平答辩:原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正当，判决正确。请求二审驳回上诉，维持原判。大同市宏达建设开发有限责任公司向一审法院起诉请求：1.准许对被执行人蒙鹏程名下位于大都府4号楼6号商铺继续执行；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定，贺平与蒙鹏程借款合同纠纷一案中，该院于2015年9月14日查封了蒙鹏程名下位于大同市大都府4号楼6号商铺，并于2015年12月30日作出（2015）城民初字第1733号民事调解书，调解内容如下：蒙鹏程同意于2016年3月31日前归还贺平本金2425000元，及利息每月2分从2014年6月27日计算至2016年3月31日为970000元。以后利随本清。该案进入执行程序后，被告宏达公司于2018年8月14日就本院对大都府4号楼6号商铺的查封提出执行异议，该院遂于2018年9月6日作出（2018）晋0213执异2号执行裁定书，裁定中止对位于大同市大都府4号楼6号商铺的执行。针对双方争议的焦点问题即被告宏达公司对案涉商铺是否享有真实合法并具有排除执行的权利，该院分析认定如下：从被告宏达公司提供的租赁合同及陈朋飞证明材料看，出租人是侯春梅，并非宏达公司；陈朋飞未出庭证明租赁房屋的事实过程，被告宏达公司亦未能提供陈朋飞的身份证明及租金收取凭证，并称“是否有收款凭证不清楚”，陈朋飞称案涉商铺的采暖费系其本人交纳，但该缴费凭证并未显示缴费人系陈朋飞，蒙鹏程亦认可缴费凭证载明的电话号码系蒙鹏程自己的，综上分析，不能证实宏达公司与陈朋飞之间存在租赁合同关系。被告宏达公司称大同市金鹏燃气有限公司（以下简称金鹏公司）曾临时占用案涉商铺办公，金鹏公司给宏达公司做过工程，想以涉案商铺抵顶工程款，初步决算后发现宏达公司所欠金鹏公司工程太少，无法用该商铺抵顶。蒙鹏程不愿意再缴纳费用，所以该商铺仍属于宏达公司所有。2016年将该商铺归还给宏达公司。并称在金鹏公司使用该商铺时双方未签订过任何协议或合同。被告宏达公司就其上述陈述未提供任何证据证实，对其陈述的真实性不予确认。蒙鹏程当庭提交的安装施工合同与本案无关，不作分析。2015年9月14日该院保全组向宏达公司送达（2015）城民初字第1733号保全裁定书时，宏达公司在备注栏注明“蒙鹏程截至目前尚欠我公司部分房款，若法院执行该房屋可能性问题时，应首先扣除所欠我公司房款。”即宏达公司在本院进行保全时认可蒙鹏程购买案涉商铺；宏达公司收到保全裁定书后亦并未提出任何异议。该院执行局2018年2月5日询问笔录显示，蒙鹏程认可于2017年3、4月份把门面房退给宏达公司了。并称“门面房每平米9500元，扣除了预付的钱，宏达公司不欠我钱了。”由上述内容可知，宏达公司的备注内容与本院执行局询问笔录内容一致，蒙鹏程亦认可购买商铺的事实。庭审中，宏达公司虽对送达回证的备注内容不认可，但未能给出合理解释及相应的反驳证据；蒙鹏程陈述的退还商铺的时间与宏达公司陈述的收房时间相差一年。鉴于此，该院对被告宏达公司和蒙鹏程主张的“借用及退还”案涉商铺行为的真实性不予确认。综上分析，无法确定被告宏达公司对案涉商铺享有真实合法的权利。一审法院认为，现有证据无法证实二被告之间“借用及退还”行为的真实性，即被告宏达公司未提供有效证据证实其对案涉标的享有足以排除强制执行的民事权益。而原告向该院申请执行蒙鹏程的财产以偿还其金钱债务有合法生效的法律文书为据，故对原告的诉求予以支持。综上所述，依据《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条、第三百一十一条、第三百一十三条第（一）项规定，判决如下：准许对蒙鹏程名下位于大同市大都府4号楼6号商铺继续执行。案件受理费100元，由被告蒙鹏程、大同市宏达建设开发有限责任公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：上诉人大同市宏达建设开发有限责任公司就涉案商铺是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，涉案商铺大都府4号楼6号是由上诉人大同市宏达建设开发有限责任公司开发建设，因所建项目是一个整体产权，只有完成出售交易后，才能确定具体产权人。本案中俩上诉人之间曾有用商铺抵顶工程款之意，但未签订任何协议，没有形成最终抵顶转让事实,且现有证据无法确定该商铺已经抵顶给蒙鹏程并拥有合法产权。虽然大同市金鹏燃气工程有限责任公司曾占用商铺办公及采暖费缴费单显示蒙鹏程电话号码，但这些不具备构成确认商铺属于蒙鹏程产权的民事要件，不能依此确定该商铺产权属于蒙鹏程。一审以此认定为蒙鹏程名下商铺并予以查封执行缺乏事实和法律依据，应予纠正。综上所述，大同市宏达建设开发有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第六条、《最高人民法院》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用解释》第三百一十二条规定，判决如下：一、撤销山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0213民初531号民事判决；二、不得执行大同市大都府4号楼6号商铺。一、二审案件受理费共计200元，由贺平负担。本判决为终审判决。审判长 刘保平审判员 高存慧审判员 张丽娟 二0一九年三月十一日书记员 王毅伟