河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）冀04刑再7号 原公诉机关河北省邯郸市邯山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）：王登滨，男，1939年6月18日出生于河北省邯郸市永年区，汉族，初中文化，原邯郸市邯山区劳动服务公司购销经理部承包人，退休职工。因涉嫌犯投机倒把罪于1986年8月2日被逮捕，1988年2月4日因犯投机倒把罪被邯郸市邯山区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。现住邯郸市丛台区。 邯郸市邯山区人民法院审理邯山区人民检察院指控原审被告人王登滨犯投机倒把罪一案,于1988年2月4日作出（87）法刑初字第69号刑事判决，认定王登滨犯投机倒把罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，没收存款4273.29元及国库券350元，上缴国库。判决发生法律效力后，王登滨不服，向河北省高级人民法院提出申诉。河北省高级人民法院于2011年12月5日作出（2011）冀刑监字第262号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院于2014年1月8日作出（2014）邯市刑再终字第1号刑事裁定，撤销邯郸市邯山区人民法院（87）法刑初字第69号刑事判决，发回邯郸市邯山区人民法院重新审判。邯郸市邯山区人民法院于2014年9月22日作出（2014）邯山刑再初字第1号刑事判决，判处王登滨有期徒刑二年，缓刑三年，没收存款4273.29元及国库券350元，上缴国库。王登滨不服，提出上诉。本院于2016年1月20日作出（2014）邯市刑再终字第11号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。王登滨不服，向河北省高级人民法院提出申诉。河北省高级人民法院于2017年4月11日作出（2016）冀刑申138号再审决定，提审本案。河北省高级人民法院于2017年8月25日作出（2017）冀刑再5号刑事裁定，撤销本院（2014）邯市刑再终字第11号刑事裁定和邯郸市邯山区人民法院（2014）邯山刑再初字第1号刑事判决，发回邯郸市邯山区人民法院重新审判。邯郸市邯山区人民法院于2018年7月26日作出（2018）冀0402刑初224号刑事判决。王登滨不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院检察员袁莹、王海峰出庭履行职务，王登滨到庭参加诉讼。现已审理终结。 邯郸市邯山区人民法院原审认定：被告人王登滨与蒋玉海（蒋玉海于1985年7月调离）在邯郸市邯山区劳动服务公司工作期间，于1984年6月至1986年6月，与邯郸市邯山区劳动服务公司签订合同，承包“邯郸市邯山区金属物资回收经销处”（后改名为邯郸市邯山区购销经理部）。在经营过程中，不按营业执照核准的范围经营，以“代购、代销”的方法，先后为江苏省江阴县协兴实业公司、河北省馆陶县物资金属公司等单位，从邯郸市二轻局经销部、邯郸市邯山区企业公司供销经理部、邯郸市丛台区商业综合公司等单位代购各类钢材1900余吨（其中380余吨钢材是馆陶县物资金属公司计划钢材，该经销处走账，改变钢材价格性质，每吨从中提取10元），共用款200余万元。从中加价售出，获利67000余元，除其支付各项费用外欠款未追回。破案后，冻结其存款4273.29元，查获国库券350元。 认定上述事实有公诉机关提交并经法庭质证、认证的证人证言、营业执照（1984.7.24）、被告人供述、承包合同及经营账目、国家工商行政管理局文件（1986.1.21）等证据。 邯郸市邯山区人民法院原审认为，王登滨承包经营期间，违反工商管理法规，倒卖国家不允许自由经营的物资，从中谋取非法利益，经营数额特别巨大，已构成投机倒把罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以支持。王登滨提供的证据不能证明其经营过程中未违反工商管理法规，且国家工商行政管理局文件中亦载明“类别名称建材不包括钢材、木材”，故对王登滨的辩解不予采纳。依照1997年《中华人民共和国刑法》第一百一十七条、第一百一十八条、第五十九条、第六十九条和最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》之规定，判决：王登滨犯投机倒把罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，没收存款4273.29元及国库券350元，上缴国库。 王登滨上诉主要提出，金属物资回收经销处的营业执照显示经营项目包括建材，到工商局办理营业执照时办证人员明确表示建材包括钢材，邯郸市邯山区劳动服务公司领导对金属物资回收经销处经营钢材也大力支持。其在经营期间解决待业青年就业，按时上交承包费和经营利润，及时足额缴纳税款。其行为不构成投机倒把罪，应宣告无罪。 邯郸市人民检察院出庭意见认为：侦查机关调取的“邯郸市邯山区劳动服务公司购销经理部”的生产经营范围系“五交化、计划外民用建材、三类机电产品”；商业企业开业申请登记表显示“邯郸市邯山区金属物资回收经销处”经营范围：主营：经销废旧金属物资产品；兼营：计划外建材、二类机电、五交化。经查询，邯郸市工商行政管理局邯山区分局企业管理科出具证明：根据省工商局〈86〉冀工商第15号文件，转发国家工商局（关于印发核定商业企业经营范围按国标划分细分类试行意见的通知)精神，细类代码75292为建材行业，经营建材不包括钢材、木材。根据文件精神溯及84年、85年，建材不包括钢材、木材。据此，可认定王登滨在经营过程中违反工商管理法规，倒卖国家不允许自由经营的物资。王登滨提供的谷维民证言仅为其个人理解，与国家工商总局《关于印发核定商业企业经营范围按国标划分细分类试行意见的通知》相矛盾，应以国家工商总局的正式文件为准。综上，原审被告人王登滨承包经营期间，违反工商管理法规，倒卖国家不允许自由经营的物资，从中谋取非法利益，经营数额特别巨大，已构成投机倒把罪。 经本院再审审理查明：上诉人王登滨与蒋玉海（蒋玉海于1985年7月调离）在邯郸市邯山区劳动服务公司工作期间，与该公司签订承包合同书，承包“邯郸市邯山区金属物资回收经销处”（后改名为邯郸市邯山区购销经理部）,承包经营期限自1984年6月起至1986年6月止。1984年6月22日，双方签订的承包合同主要约定如下“……3.经营行业为：邯山区劳动服务公司金属物资回收经销部。主营：金属钢材，兼营：建材、二类机电、化工、烟酒、百货、五金交电，并开展代购代销业务。（按营业证审批项目经营），违者由承包者负责;4.在开业中，乙方必须服从甲方的行政领导，甲方在各方面工作中给予乙方支持和帮助，为把经销部搞好而共同努力；5.开业前的手续办理，甲方负责给乙方办理营业执照、刻公章，办公室设在陵东街××西，并由甲方负责清理完毕后交给乙方使用。另外甲方还负责给乙方配备一些办公用品；7.经销部的性质为集体性质，个人集资承包……；12.……每月工资、奖金必须报公司财务科审批，加班必须报公司企业科审批”。1985年1月1日，双方重新签订的承包合同还约定“一、1.乙方是甲方的下属基层单位，必须接受甲方的领导，认真执行甲方的有关规定，按时完成公司所布置的各项任务，并经常汇报工作；四、从业人员：……对于临时工、待业青年的安排，按着单位的需要，由甲方企业科负责安排。” 在经营过程中，王登滨以“代购、代销”的方法，先后为江苏省江阴县协兴实业公司、河北省馆陶县物资金属公司等单位，从邯郸市二轻局经销部、邯郸市邯山区企业公司供销经理部、邯郸市丛台区商业综合公司等单位代购各类钢材1900余吨，从中加价售出，获利6.7万余元。该款除外欠款1万余元未追回外，剩余款项均用于上交利润、缴纳税款、发放职工工资、奖金、年底分红及日常经营所需。自1984年元月至1986年6月间，王登滨领取奖金、自筹资金分红共计3582.75元，领取工资4756.60元。案发后，冻结经销处存款4273.29元、查获国库券350元。 关于王登滨在承包经营期间，以“代购、代销”的方法经销钢材，是否违反工商管理法规，从中谋取非法利益问题，经查，王登滨与邯山区劳动服务公司签订承包合同，成立金属物资回收经销处。承包合同中明确约定该经销处主营金属钢材，开业申请登记表显示经营范围为主营废旧金属物资产品，兼营计划外建材。实际经营中，经销处按月向劳动服务公司上交利润，及时足额向税务部门纳税，每月职工工资奖励、加班情况及年底分红需报经劳动服务公司审批同意，并按照要求安置待业青年就业，而王登滨个人只是领取工资、奖金及年底分红。经销处所获得的收益除用于金属物资回收经销处日常开支外，剩余款项亦是作为经销处的资金进行支配，没有证据显示王登滨将所获收益挪作他用或中饱私囊。 关于该经销处所经营的计划外建材是否包括钢材的问题，国家工商总局并未发布统一标准。1986年2月28日，河北省工商行政管理局以（86）冀工商第15号通知，转发国家工商局《关于印发核定商业企业经营范围按国标划分、细分类试行意见的通知》精神，明确要求各地在试行中注意总结经验，提出修改意见，并拟于1986年召开全国专业会议研究定稿。该通知后附《核定商业、物资供销业企业经营范围划分行业细分类及说明》，显示细类代码75292类别为建材，并注明不包括钢材、木材。《核定商业、物资供销业企业经营范围划分行业细分类及说明》系试行、征求意见稿，且王登滨于1984年6月开始承包经营邯山区劳动服务公司金属物资回收经销部，后来变更为邯山区劳动服务公司购销经理部，并于1985年12月换发营业执照，均在该试行意见颁布之前，亦没有证据显示邯山区劳动服务公司转发或传达过该通知及试行、征求意见稿。因此，不应认定该试行、征求意见稿具有溯及力。原判以邯郸市邯山区工商局企业科出具的证明，称“根据文件精神溯及84年、85年建材行业不包括钢材、木材”为法律、法规依据，据此认定王登滨承包经营期间，违反工商管理法规，倒卖国家不允许自由经营的物资，从中谋取非法利益的依据不充分。 本院认为，对于王登滨以“代购、代销”的方法经营钢材的行为是否违反工商管理法规，并未有国家相关文件加以规范，其主观上不具有违反工商管理法规的故意；同时，在实际经营中，所获收益用于上交利润、缴纳税款、发放职工工资、奖金、年底分红及日常经营所需，没有证据显示王登滨在承包经营期间中饱私囊。原判认定王登滨犯投机倒把罪的事实不清，证据不充分。上诉人王登滨的辩解理由成立，本院予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第二款的规定，判决如下： 一、撤销河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402刑初224号刑事判决； 二、原审被告人王登滨无罪。 三、原审判决已没收的存款4273.29元及国库券350元，依法予以返还。 本判决为终审判决。 审判长  达建华 审判员  郑佳佳 审判员  张海霞 二〇一九年三月十二日 书记员  宋婧瑄