包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终240号   上诉人（原审原告）：山东碳素石油化工有限公司。   法定代表人：倪良，执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：李桂军，该公司员工。   被上诉人（原审被告）：包头东方希望碳素有限公司。   法定代表人：张轮大，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈崇，该公司法律专员。   上诉人山东碳素石油化工有限公司（以下简称山东碳素公司）因与被上诉人包头东方希望碳素有限公司（以下简称东方碳素公司）买卖合同纠纷一案，不服包头市九原区人民法院（2018）内0207民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   山东碳素公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、请求判令被上诉人支付上诉人货款691457.44元；3、请求判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、案涉合同履行期间应该截至2017年5月20日，期满后合同自动解除，上诉人不再有履行合同的义务。根据前后两份合同履行期形成的交易惯例，上诉人与被上诉人之间履行合同并不是按照框架数量为准，而是在合同履行期间内以被上诉人通知供货数量为准，在合同期满后，即便供货数量达不到框架数量，合同也因期满自动解除，双方均不必再履行，上诉人不再有履行合同的供货义务。二、上诉人在履行合同中不存在违约行为。在合同履行过程中，上诉人严格按照合同约定向被上诉人供货，收到对方通知后便立即足量送货。但是由于被上诉人经营情况变化，在合同期限内，通知供货量不足，在2017年3月31日之后至2017年6月2日上诉人按照被上诉人的通知供货数量为949.08吨，不存在收到被上诉人通知供货而不供货的情况。三、被上诉人提交的相关材料不能证明上诉人违约。首先，2017年7月6日的《情况说明》出具时间在案涉合同履行期满后，是在被上诉人的要求之下，为尽快结算回款作出的妥协，这样的《情况说明》与实际情况不符，不是上诉人的真实意思表示，即便该情况说明真实，与案涉合同的履行也没有关联性，不能证明上诉人违约。其次，《关于煅后焦供应合同未执行完的说明》等其他材料均不是原件，均非原告出具，对其真实性原告不予认可。第三，关于合同未执行的原因及自愿承担违约金等内容，也是在2017年5月20日之后案涉合同已因合同履行期限届满自动解除的情况下出具，此时上诉人己经完成供货义务。四、退一步，即便上诉人存在违约情形，该判决认定的违约金计算方式及数额没有依据且数额明显过高。法院以1149.4吨认定为合同未履行部分，进而以未履行部分的10％计算违约金，计算错误，且证据不足。其次，案涉合同违约金条款显失公平。最后，被上诉人没有对因上诉人违约而产生直接经济损失进行举证，判决数额畸高，过分高于被上诉人的损失，裁判结果明显不公。综上，一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误。   东方碳素公司辩称，一、合同期满以后，合同并非自动解除。合同并未约定、法律也并未规定合同期限届满合同自动解除。二、被答辩人存在违约行为。被答辩人2018年3月19日给答辩人的函件中己确认。被答辩人在上诉状中多次自认其存在违约行为，只不过认为一审法院判决其支付违约金的金额过高。三、一审法院认定被答辩人给付答辩人违约金314935.6元并不高。1、双方在合同中明确约定了违约金的计算方法。如果违约金不足以弥补损失或者违约金计算过高能对违约金的数额进行调整。但是，法院必须依申请作出而申请应是被答辩人发起，并非答辩人的义务。2、在起诉的争议合同中（合同编号为：C10021704020001)，被答辩人未履行煅后1735.17吨。应当以1735.17计算违约金即1735.17吨*2740元／吨*1O%=475417.4元，而一审法院以1149.4吨为基数计算违约金本身无形中已减少了98896元。综上所述，被答辩人的上诉请求于理不通、于法无据，维持原判，驳回其上诉请求。   山东碳素公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告货款725826元（庭审中将该项请求变更为712245.44元）；2、依法判令被告支付拖延支付期间的银行利息45000元（庭审中将该项请求变更为32959.26元）；3、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：１、原告山东碳素石油化工有限公司与被告东方希望碳素有限公司于2017年３月１日、２０１７年４月３日分别签订煅后焦买卖合同各一份，合同约定货物的数量、单价、交货方式、时间等相关权利义务内容，其中３月１日的合同约定单价为2360元每吨，交货时间３月１日至３月３１日，４月３日合同约定单价为2740元每吨，交货时间４月３日至５月２０日；２、合同履行过程中被告以电话通知的形式通知原告进行交货，其中３月２８日原告向被告交货62.6吨，４月１１日向被告交货35.32吨；３、其余时间交货166.98吨，价款为446944.64元，双方对以上事实没有异议。   2017年3月1日原告山东碳素公司与被告东方碳素公司签订了一份《煅后焦买卖合同》。合同约定原告给被告销售煅后焦1000吨，交货时间为2017年3月1日至3月31日（具体供货以甲方通知为准），单价为每吨2360元，数量以过磅净重为准，结算以收货后原告按照被告结算清单提供发票，被告在收到发票后五日内付款。双方还约定原告应按约定的时间将产品及时、足额、完好的交付给被告，并保证产品符合合同约定的质量标准，不得无故拖延，逾期交货的，除应按被告要求交货外，每逾期一日，应向被告支付合同总价款1‰的违约金。原告不履行或不完全履行合同，应按未履行标的额的10%向被告支付违约金，未履行标的额按未履行数量乘以产品单价计算。因被告及不可抗力因素导致的除外。合同及相关协议涉及的违约金均为惩罚性违约金，且被告可直接从原告货款中扣除。之后双方于2017年4月3日又签订一份《煅后焦买卖合同》。该合同将货物数量约定为2000吨，交货时间约定为2017年4月3日至5月20日，单价约定为每吨2740元，其他条款与前一份合同一致。合同签订后，原告陆续给被告供货，其中从2017年3月30日至2017年5月3日供货31车，合计980.5吨，该部分货款双方按照单价2360元已结算，被告也进行了付款。2017年5月4日、5月17日、6月2日分别供货共计166.98吨，合计价款446944.64元，该部分货物发票原告已经给被告出具，被告收到发票后，对该部分货款进行了挂账，但未付款。2017年3月28日原告供货两车，数量为62.6吨，2017年4月11日原告供货两车，数量为35.32吨，上述四车货物共计97.92吨，被告在收货后，双方未进行结算，原告为被告开具发票，被告也为收取发票，货款未挂账，也未支付。2017年7月6日原告给被告出具情况说明，告知被告因环评检查不合格，停产整改不能供货，争取在2017年10月20日前恢复生产，开始供货。2017年9月10日原告又给被告出具《关于煅后焦供应合同未执行完的说明》，表明原告实际停产从4月份持续至今。说明后附了东明县环保局停产整改意见。2018年3月19日原告给被告发出了《关于煅后焦供应合同未执行完的处理意见》，注明“该合同项下已发货264.9吨，其中166.98元已开票446944.64元，尚有97.92吨未开票结算。该合同未执行发货量1735.10吨。关于合同未执行完的原因我公司已做了说明，我公司深表遗憾和歉意。请贵司予以谅解，我公司愿意按未完成合同量2%的比例即98083.48元赔偿给贵公司，请贵公司考虑我公司的实际情况酌情研究并回复”。之后双方因货款支付问题发生纠纷，为此原告诉至法院请求判令被告支付货款及利息。   一审法院认为，原告山东碳素公司与被告东方碳素公司签订的《煅后焦买卖合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律规定，属有效合同，双方应当按约全面履行合同义务。原告山东碳素公司向被告东方碳素公司供货，被告东方碳素公司应当支付相应货款。但原告山东碳素公司未能按约定的时间全额交付货物属于合同约定的违约行为，应承担相应违约责任，被告东方碳素公司按照合同约定扣除货款不予支付，符合合同约定，该抗辩理由成立。原告山东碳素主张合同履行期限已过，且被告未履行通知供货义务的辩解理由不能成立。   关于双方供货量以及货款数额应以实际供货量及价款进行计算，具体为：1、双方已经结算的货款，按照双方结算计算，本案不作考虑。2、双方无争议部分的货款，按照双方结算结果计算，该部分货款为446944.64元。3、双方未结算的货物，因送货时间不同，应分别计算，2017年3月28日的两车货，数量为62.6吨，该期间属于第一份合同的履行期间，货物单价应执行2360元，货款应为147736元。2017年4月11日的两车货，数量为35.32吨，该期间属于第二份合同的履行期间，货物单价应执行2740元，货款应为96776.8元。因此被告东方碳素公司未支付的货款总额为691457.44元。   关于被告东方碳素公司抗辩主张扣除原告山东碳素公司的违约金数额应当以未供货数额乘以单价的10%计算，即1735.1×2740×10%＝475417.4元。因原告实际供货1245.4吨，剔除4月3日之前的供货394.8吨，第二份合同实际履行了850.6吨，未履行1149.4吨，因此违约金应为1149.4×2740×10%＝314935.6元。扣除上述违约金后，被告应支付的货款为691457.44元－314935.6元＝376521.84元。   关于原告山东碳素公司主张的货款利息因双方并未进行结算，且双方在付款发生争议后，原告提出解决方案的时间为2018年3月19日，因此原告主张货款利息的请求没有事实和法律依据，不予支持。   综上所述，原告山东碳素公司的部分诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告包头东方希望碳素有限公司给付原告山东碳素石油化工有限公司货款376521.84元；二、驳回原告山东碳素石油化工有限公司的其他诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。   本院认为，本案中双方当事人对未支付的货款总额为691457.44元并无争议，本案的焦点问题是被上诉人东方碳素公司应付货款总额中是否应当扣除违约金314935.6元。上诉人山东碳素公司主张涉案合同因履行期间届满自动解除，上诉人山东碳素公司不再负有履行合同的义务。因上诉人山东碳素公司在合同约定的交货日期之后继续给被上诉人东方碳素公司供货，双方合同并没有解除,且上诉人主张合同期满自动解除没有合同约定及法律规定,故对于该上诉理由本院不予支持。上诉人山东碳素公司主张其不存在违约行为。根据上诉人山东碳素公司2017年7月6日出具的《情况说明》，上诉人山东碳素公司明确表示无法按期供货，上诉人山东碳素公司称该《情况说明》并非其真实意思表示没有充分的证据支持，故上诉人山东碳素公司主张其不存在违约行为的上诉理由不能成立。双方当事人在《煅后焦买卖合同》中明确约定了违约金的计算方法，上诉人山东碳素公司并未提交证据证明违约金过高，且双方合同约定违约金为惩罚性违约金，可以从货款中直接扣除，故上诉人山东碳素公司主张违约金过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人山东碳素公司在二审审理过程中主张上诉请求应增加判令东方碳素公司给付欠付货款利息，因上诉人山东碳素公司增加上诉请求的时间超出了上诉期限，且被上诉人东方碳素公司明确表示不同意，故本院仍按照上诉人山东碳素公司上诉状的上诉请求进行审理，对此项主张本院不予审理。综上，山东碳素石油化工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6024.03元，由上诉人山东碳素石油化工有限公司负担，上诉人山东碳素石油化工有限公司已预交11509元，退还上诉人山东碳素石油化工有限公司5484.97元。   本判决为终审判决。   审判长 张志强   审判员 包杏花   审判员 王 伟     二○一九年三月二十六日   书记员 张景文   附：本判决引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。