北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终2632号上诉人（原审被告）：北京虎坊桥娱乐城，住所地北京市西城区虎坊路**。法定代表人：郭栋善，总经理。委托诉讼代理人：陈磊，天津津北斗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聂海涛，男，1985年5月12日出生，满族，中国西太石油天然气集团股份有限公司职工，住北京市西城区。委托诉讼代理人：聂常国（聂海涛之父），1955年9月13日出生，农民，住北京市西城区。原审被告：包爱军，男，1975年2月28日出生，蒙古族，原北京虎坊桥娱乐城职工，户籍地内蒙古自治区呼伦贝尔市，现于内蒙古自治区呼和浩特市第二监狱服刑。上诉人北京虎坊桥娱乐城（以下简称娱乐城）因与被上诉人聂海涛、原审被告包爱军生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初5106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。娱乐城上诉请求：撤销一审判决，依法改判我方不赔偿聂海涛损失，一、二审诉讼费用由聂海涛承担。事实与理由：1.聂海涛受伤是发生在消费完毕、结完账单，且已经下班之后，地点在歌厅之外，起因是聂海涛通行人员与女服务员个人之间的纠纷，最后演变为肢体冲突，而且歌厅经理是贾瑞峰，并非于立鹏。包爱军打人也不是履行职务行为，整件事与我方没有任何关系，我方不应承担赔偿责任。2.聂海涛出示的证据不足以证明其可以适用北京市城镇职工标准进行赔偿，法院采用的人身损害赔偿标准是错误的。3.根据《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，被害人或法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，人民法院应根据物质损失情况作出判决，赔偿范围不应包含残疾赔偿金、精神损害抚慰金。聂海涛主张的多项费用无法律依据。聂海涛辩称，同意一审判决，不同意娱乐城的上诉请求。理由与一审判决理由相同。包爱军故意殴打我，是在工作期间的履职行为，娱乐城依法应当承担连带责任。包爱军未答辩。聂海涛向一审法院起诉请求：请求判令包爱军、娱乐城连带赔偿医疗费79214.08元、住院伙食补助费2300元、营养费6000元、残疾赔偿金374436元、护理费10200元、误工费30000元、被扶养人生活费169453.20元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费4050元。一审法院认定事实：已生效的刑事判决书记载，被告人包爱军于2016年7月27日2时许，在本市西城区虎坊路7号可乐思歌厅外，因故与被害人聂海涛等人发生纠纷，后持棍样器械（未收缴）将被害人聂海涛头部打伤致右颞部颅骨骨折、右侧额颞顶部硬膜外血肿、脑挫伤。经鉴定，被害人聂海涛身体所受损伤程度为重伤二级。对于纠纷发生的经过，法院调取刑事侦查卷宗，摘录当事人的陈述，并复制监控录像。笔录摘录如下，证人步某的陈述，问：讲一下详细经过。答：我们结账后准备离开，我先下的楼，看见了可乐思歌厅的一个妈妈“海燕”，就过去和她打个招呼，问她说：姐，还没走呢，送人呐？她握着我的双臂说：怎么着，你找的小姐没在就赖我啊？我不是和你喝酒了吗？我说：怎么了，姐？干嘛啊？她说：我在你房里喝了八杯酒呢，还不行吗？然后他们有个服务员把我推开把“海燕”拦开了，可是“海燕”绕过了服务员伸手抓我胳膊，把我胳膊抓流血了，我感觉到疼，我就甩开她抓着我的手，并和她说你别抓我呀，这时候她背后站着五六个服务员中的一个就踹了我一脚，我就带着脏字和他说你踹我干什么，踹我的服务员身后的服务员就都上前，连推带踹，嘴里还一直骂我，我一看要打我，我就往大门那边跑了，跑到门口看到聂海涛、姜某他俩都没出来，我心里害怕他俩被打，所以我跑回去叫他们一起跑，跑到刚才被推的地方，然后看见那群服务员，他们也看见我，直接跑过来，围着打我，当时我看到他们有人手里拿着器械，打了一会之后他们就站到了一边，我爬起来蹲在原地，聂海涛和姜某这时候走到我身边，我看到聂海涛捂着头，上边在流着血。警察来了，说先救人，让我们赶紧去友谊医院。证人姜某陈述，问：你把事情经过说一下，答：……我出来的时候看见步某和一名陌生女子在拉扯，我也没听清他们说什么，我就过去将两个人分开了，还劝对方的女子，说我的朋友喝酒了，让她不要和他一般见识。那女的就一直推搡我，要往步某身边冲过去，这时候歌厅就出来很多男子，大概有十四五个，都是青年男子。我就一直往屋里推那名女子……我看对方男子越聚越多，我就叫步某赶紧走，当时步某就向着院外跑了。但过了会不知道为什么步某又回来。当时步某是跑回来的，我就听见对方一名男子喊了一声“打”，然后对方十多个男子就冲上去打步某，步某倒地后聂海涛上去扶他，就也被对方打了……问：对方使用什么东西打你？答：对方使用棍子，60公分左右长，和警棍差不多粗，黑色。问：对方如何打中聂海涛头部的？答：他是从歌厅大门方向冲过来，直接一棍子就打中了聂海涛头顶部位。问：谁喊的“打”的？答：不知道，我只听到是一个男的喊的。证人胡某陈述，答：2016年7月27日2时许，在北京市西城区虎坊桥7号可乐思歌厅，我当时在歌厅内上班，我看见一名男子跟一名叫海燕的女领班吵架，对方一共是三个男子，其中一名身材较高的男子拉着海燕让她跟他们走，但海燕不肯，这时候经理刘伟就去劝说，那名男子用脚踹海燕，接着被刘经理给推出去了，这时另一名戴眼镜的高个男子打了我们经理一拳，后我们就来到歌厅门口，这时候那名之前踹海燕的男子让一名穿格子衬衫的男子回去拿刀，那个穿格子衬衫的男子就走了，接着那名男子手背在后面，这时包爱军手里拿着棍子……我看见当时包爱军用他手里的木棍甩了一下，打在那名穿格子衬衫男子的头部……证人张某陈述，问：打架时现场有几个人拿着棍子？答：包爱军、于立朋、刘某、罗强四个人拿着棍子，其他拿没拿我没看见。问：什么样的棍子？答：是台球杆的后面部分，有浅色的，也有深色的。问：棍子是谁让拿的？答：我不清楚，我就记得当时对方说要去取刀，于立朋就说对方要是拿刀回来咱们就上去抢刀还是打对方，具体说的什么我记不太清了，然后过了没一会，我看见包爱军、于立朋、刘某、罗强手里就拿着棍子了。然后于立朋用棍子捅了对方那个瘦的男子。问：对方矮个男子的头部伤怎么造成的。答：是包爱军用他拿的棍子打了这个男的头部一下造成的。包爱军陈述，答：……留平头的客人让较瘦的男客人去拿刀枪来，较瘦的男人就跑出去了，这时候我们经理于大鹏（应为于立朋）过来，让我们拿一下台球棍，于大鹏对我们讲对方要是拿刀就让我们将其制服，过了2分钟左右，对方较瘦的男客人跑回来，一直背着手，我们感觉对方带东西了，我们经理于大鹏就先冲出去抓较瘦的男客人，看他背后带东西没有，我们其余人也围过去，我们经理于大鹏和另外几名服务生将对方较瘦的男客人按倒在地，我也站在边上围着，用余光看着他们另外两个男客人，这时对方留平头的男客人过来踹了我后背一脚，我顺势一回身，用我手中的台球棍一抡打在留平头的男客人的右头部，我看见留平头的男客人头流血了，我们双方都停手了。证人刘某的陈述，问：打架时现场有几个人拿着棍子？答：张玉允、包爱军、罗强和我四个人拿着棍子。问：什么样的棍子？答：是台球杆的后面部分，深红色，有60到80厘米长。问：棍子是谁让拿的？答：是于立朋让我拿的。问：于立朋后来拿的棍子是哪来的？答：是从我手中拿过去的。问：你怎么打得对方。答：当时于立朋从我手里拿走棍子之后，就捅对方那个较瘦的男子的肚子，并用左手摸这个男子的双手看拿没拿刀。这时候我们这边的罗强、胡某、张某也过去拉扯这个男子，对方矮个男子见状就要过去帮忙，我就拉了矮个男子一下，就把这个男子拉倒在了地上，当时这个男子是屁股坐在了地上双手撑着地，然后我下意识的去了较瘦的男子那边，还没怎么，张某就把我拉走了。问：张玉允和包爱军在干什么？答：当时没注意，后来我们在歌厅包间里聊这事的时候，张玉允说他也拉了矮个男子，包爱军说他用棍子打了矮个男子脑袋一棍子。聂海涛陈述：我们5个人晚上约好一起去唱歌，刘志彪开车接上我、步某、姜某三人，一起到可乐思歌厅唱歌，我喝了有4/5瓶小瓶啤酒，呆了多长时间我记不清了，我就送刘志彪和他女朋友先走了，等我回来找步某、姜某时，发现步某在门口和对方起了争执，我就过去劝步某先走，但是对方不让走，越吵越厉害，后来步某被对方推倒了，我就上去拽步某，这时我就感觉头部右侧被打了一下，头一晕，我就倒地了，我就让姜某赶紧报警，之后我就去医院了。（聂海涛颅脑损伤，不能辨认当事人）。聂海涛诊疗情况，友谊医院病历（826730）记载，聂海涛在头颅受伤后急诊送往友谊医院，7月27日行幕上开颅血肿清除术+去骨瓣减压术。8月19日，聂海涛出院，出院诊断：急性颅脑损伤、急性硬膜外血肿（额顶、右侧）、脑挫伤、颅骨骨折（颞、右），头皮裂伤，先天性脊柱侧弯，肝功能异常。2016年8月19日，聂海涛出院，共住院23天。出院医嘱：全休四周、随诊、避免头部损伤、复查肝功能，神外复查、三个月至六个月后可行颅骨缺损修补。出院带药。聂海涛出具的医疗费票据中，住院费金额为57575.74元，急诊抢救及复查费用为3581.48元，另购买“申捷”药品，支付13597.68元，共计74754.90元。其中娱乐城垫付7万元住院费。2016年12月23日，法院就包爱军故意伤害罪一案进行宣判，判处包爱军有期徒刑5年，现该判决已生效。误工费部分，聂海涛出示与中油西太石油天然气集团股份有限公司的劳动合同，其为该单位经理助理，月工资10000元，试用期6000元。该单位出具证明，聂海涛于2016年7月27日至10月31日未正常工作，扣发工资30000元。护理费部分，聂海涛出具张洪亮的证词，其受伤后由张洪亮护理，每日护理费170元，护理93天。诉讼中，聂海涛申请进行伤残等级评定以及误工期、护理期、营养期评定，法院指定由法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定，2018年6月6日，该鉴定单位作出鉴定意见：1、被鉴定人聂海涛的伤残等级为8级，伤残率为30%;2、被鉴定人聂海涛的伤后误工期考虑以180-270日、护理期考虑以30-60日、营养期考虑以30-60日为宜。具体结合实际发生情况使用。聂海涛支付鉴定费4050元。居住情况，北京天岳恒房屋经营管理有限公司出具证明，聂海涛于2015年6月1日起租住西城区三里河东路A1号地下室15平米房屋一间，该居住信息，由展览路街道洪茂沟社区居委会辅证。近亲属情况，聂海涛与姜雪梅为夫妻关系，生育儿女，长女聂×1（2011年4月27日出生），次女聂×2（2017年1月19日出生）。聂海涛主张子女的被扶养人生活费。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。据已生效的刑事判决书以及公安机关卷宗中当事人及证人笔录可知，聂海涛与朋友在娱乐城所属歌厅消费后，其朋友与歌厅领班发生口角，进而肢体冲突的过程，其并未参与其中。聂海涛在阻止歌厅员工对朋友殴打过程中，被他人拉倒后又被包爱军持棍棒击打头部受伤。其对于本次纠纷的起因以及损害后果并无过错。包爱军称聂海涛对其有踢踹的动作，与刘梁东陈述不符。本次纠纷的起因系步某与领班“海燕”口角开始，此后歌厅经理于立朋唆使员工对他人进行殴打，超过了维持秩序的合理限度。包爱军作为歌厅保安，明知持械击打头部会发生严重的损害后果，具有恶意伤害他人的主观故意，故包爱军与娱乐城应依法承担连带责任，依法赔偿聂海涛合理损失。聂海涛主张赔偿医疗费的诉讼请求，出示了病历以及医疗费单据，娱乐城已经垫付的费用，应予扣除。聂海涛外购药“申捷”属于营养中枢神经处方药品，与聂海涛伤后恢复有关，故该项药费法院予以支持，具体金额以聂海涛提交的票据点算为准。聂海涛主张住院伙食补助费，符合法律规定，法院予以支持。聂海涛要求赔偿营养费的诉讼请求，考虑其脑损伤严重，法院予以支持。聂海涛要求赔偿护理费的诉讼请求，结合伤情鉴定，护理期考虑为60日，每日按110元计算，超过部分不予支持。聂海涛要求赔偿误工费的诉讼请求，因聂海涛颅脑损伤后无法继续原有工作，自其受伤至伤情评定之日将近2年时间，其主张误工费金额合理，法院予以支持。聂海涛要求赔偿残疾赔偿金以及被扶养人生活费的诉讼请求，提交了户籍信息以及长期在京生活工作的证据，该项请求，符合法律规定，法院予以支持。聂海涛要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，不符合法律规定，法院不予支持。鉴定费4050元，应当由包爱军和娱乐城支付。据此，一审法院判决：一、判决生效之日起十五日内，北京虎坊桥娱乐城赔偿聂海涛医疗费4754.90元、住院伙食补助费2300元、营养费6000元、误工费30000元、护理费6600元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）543889.20元、鉴定费4050元。二、包爱军对判决主文第一条所确定的给付义务，承担连带赔偿责任。三、驳回聂海涛其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于娱乐城是否应当承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《人身损害赔偿解释》）第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。……前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”本案中，包爱军系娱乐城所雇佣的保安人员，冲突发生时其正在工作过程中，步某、聂海涛等人系前来娱乐城消费的顾客。且由刑事侦查卷宗中包爱军对聂海涛的称呼为“留平头的客人”可见，此前其二人并不相识，仅是娱乐城员工与消费者之间的关系。在步某与娱乐城领班“海燕”发生口角的情况下，包爱军和娱乐城其他工作人员一起与步某、聂海涛等人发生肢体冲突，在这一过程中包爱军持械击打了聂海涛的头部导致其受伤。从双方当时的身份、冲突发生的地点、时间、背景原因等多重角度来看，包爱军击打聂海涛的行为在表现形式上属于维护娱乐城的利益，与其履行职务存在内在的联系，应当认定为从事雇佣活动中致人伤害的情形。故一审法院认定应当由包爱军与娱乐城依法承担连带责任，并无不妥。关于本案的赔偿范围是否包括残疾赔偿金的问题。从残疾赔偿金的性质上看，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿；同时，《人身损害赔偿解释》第二十五条对残疾赔偿金数额的计算方式进行了明确规定，该司法解释第三十一条亦规定“人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”故从上述法律及司法解释规定看，死亡赔偿金与精神损害赔偿应属于并列的法定赔偿项目，两者并不等同；此外，虽然《人身损害赔偿解释》第九条规定“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”但该司法解释自2001年3月10日起施行，而《人身损害赔偿解释》系于2004年5月1日起施行，《人身损害赔偿解释》第三十六条第一款规定“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。”此外，根据新法优于旧法之法律适用原则，本案关于死亡赔偿金的处理亦应当适用《人身损害赔偿解释》的相关规定。鉴于此，本院认为，残疾赔偿金是针对人的身体受到侵害而形成的赔偿义务项目，是基于受害人的残疾而产生的独立的经济赔偿义务，应当属于物质性损失，而非精神损失。故娱乐城关于伤残赔偿金不应赔偿的主张，本院不予支持。关于聂海涛的残疾赔偿金是否应当适用北京市城镇职工标准问题。当事人对自己反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。聂海涛提交《房屋租赁合同》证明其自2015年6月1日期租住在三里河东路A1号地下室，且有展览路街道洪茂沟社区居委会开具的证明，可以证明其居住事实存在。且提交《劳动合同》、工资发放证明、误工证明等证明其在我市工作的情况。现娱乐城主张提出相反主张，但并未提交相反证据予以证明，因此其主张不足以推翻一审法院认定的事实。一审法院认定聂海涛的残疾赔偿标准为北京市城镇标准并无不妥，本院对此不持异议。综上所述，北京虎坊桥娱乐城的上诉请求无事实依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9776元，由北京虎坊桥娱乐城负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 屠 育审判员 魏曙钊审判员 陈广辉二〇一九年三月二十六日法官助理杨一树书记员史雪原