四川省成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0114民初9954号 原告：杨海兵，男，1981年2月12日出生，汉族，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：杨道军，男，1964年后3月22日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县，杨海兵表兄。 被告：四川省金石泰建筑工程有限公司，住所地成都市武侯区晋吉北路********。 法定代表人：佘建中。 被告：胡家根，男，1975年3月16日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：杨卿，四川重泰律师事务所律师。 原告杨海兵与被告四川省金石泰建筑工程有限公司（以下简称金石泰公司）、胡家根建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年11月12日立案受理后，依法由审判员蒋建军适用简易程序于2018年12月14日公开开庭进行了审理，杨海兵的委托诉讼代理人杨道军到庭参加诉讼，金石泰公司经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭，胡家根到庭参加诉讼；于2019年2月20日再次公开开庭进行了审理，杨海兵的委托诉讼代理人杨道军到庭参加诉讼，金石泰公司经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭，胡家根及其委托诉讼代理人杨卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨海兵向本院提出诉讼请求：1.金石泰公司、胡家根立即给付给杨海兵工程款303732元；2.金石泰公司、胡家根立即退付给杨海兵保证金100000元、中介费30000元、电费6000元、红包费6000元；3.金石泰公司、胡家根赔偿给杨海兵违约金50000元，如“蔬菜大棚土建承包合同”无效，金石泰公司、胡家根应以工程款303732元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从2016年1月6日起计算资金占用利息至付清工程款时止；4.金石泰公司、胡家根相互承担连带给付责任；5.本案的一切诉讼费用由金石泰公司、胡家根承担。事实与理由：2015年7月，因成都市新都区跃真生态农业专业合作社（108农庄）将其蔬菜大棚土建工程承包给金石泰公司修建，同年7月28日金石泰公司派代表人谭超及胡家根与杨海兵签订了“蔬菜大棚土建承包合同”，在合同中约定了：承包内容、工程工期、安全施工、付款方式、合同生效、违约责任等具体内容（详见合同）。同日，胡家根收取杨海兵保证金50000元。合同签订后，杨海兵组织人员于2015年进场到位于成都市新都区××镇××社区××社的成都市新都区跃真生态农业专业合作社（以下简称跃真合作社））施工。2015年8月5日，胡家根又向杨海兵收取土建保证金50000元，中介费30000元，红包、电费各6000元。2015年11月30日完工。同日，金石泰公司的代表胡家根与杨海兵一起对工程量和工程款进行了确认，并由胡家根向杨海兵出具了“工程量确认单”，2015年12月6日，金石泰公司的代表胡家根与杨海兵一起再次对杨海兵已做定的工程及金额进行了签字确认，金石泰公司、胡家根应付给杨海兵工程款为336732元。至此双方已对杨海兵所做工程进行了验收合格。2016年6月许，金石泰公司已将完工的工程交付给“跃真合作社”投入使用。2016年1月，金石泰公司、胡家根已给付杨海兵工程款33000元，下欠的工程款金石泰公司、胡家根以未收到“跃真合作社”工程款为由拒付，且胡家根对收取杨海兵的保证金等费用在杨海兵无数次的催收下也不退付给杨海兵，致使杨海兵的合法权益收到了侵害。为维护杨海兵的合法权益，现依法诉至法院，望判如所请。 金石泰公司未到庭，亦未提交书面答辩状。 胡家根辩称，杨海兵没有自称验收合格的证据，应根据合同约定来确定。杨海兵的起诉缺少一个被告方，为了查清事实，应当将跃真合作社列进来作为共同被告。现在杨海兵做的工程是否合格，不清楚，结算只是对工程量确认，根据司法解释，应该追加发包方。关于合同的履行，杨海兵与胡家根签订的合同上约定要完成土建2000000元才付款，没有达到付款的条件；如果不追加跃真农业合作社，对于工程的增量和减量是没有办法核定的，杨海兵到底做了多少工程，多少工程合格、多少不合格是不清楚的。胡家根与杨海兵签订的合同是无效的，合同约定的违约金无效，结算也无效，不认可利息的支付。保证金，胡家根提供了向发包方支付 349000元保证金的证据，胡家根从下面收取保证金并已经交给发包方，杨海兵应向发包方主张退还保证金，与胡家根无关。电费是胡家根预收，最终要结算，但还没有结算。中介费，杨海兵做了这个工程，胡家根收取中介费起到了中介作用，是合理的。工程因为发包方的原因搁置，没有验收，整个工程量没有达到2200000元，没有办法结算，不管是发包方还是金石泰公司或者胡家根、杨海兵，都没有达到付款条件，整个案子的付款条件不成熟，请求法庭依法驳回杨海兵的全部诉讼请求。 经审理查明，2015年6月2日，跃真合作社（发包人）与金石泰公司（承包人）签订了《建设工程施工协议书》，约定：“……工程名称：跃真生态农业108农社……工程内容：部份高智能蔬菜大棚、普通轻钢结构大棚及附属设施等。……承包范围：发包方园区内的建设……开工日期：以发包方的开工令和进场通知书为准。竣工日期：承包方合同金额做完为止。……合同价款金额（大写）：壹仟万元（人民币）￥：10000000元；第二部分通用条款约定：“……十一、其他38.工程分包38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。38.3工程分包不能解除承包人任何责任与义务。……分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。38.4分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。”。第三部分专用条款约定“……24.工程预付款发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：无预付款……2.6工程款（进度款）支付双方约定的工程款（支付方式和时间）：承包方垫资修建到工程量贰佰贰拾万时发包方付款85%，第二次付款垫资工程量贰佰贰拾万时付款97%，以次类推，3%作维修金，壹年内付清。……38.工程分包38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：分包施工单位为：无……”。《建设工程施工协议书》末尾有发包人处有跃真合作社加盖的公章及法定代表人江光平签字，承包人处加盖有金石泰公司公章及胡家根签字。同日，跃真合作社与金石泰公司签订了《工程质量保修书》，末尾发包人处有跃真合作社加盖的公章及法定代表人江光平签字，承包人处有金石泰公司加盖的公章及胡家根签字。2015年9月13日，跃真合作社出具保证金收据，写明收到金石泰公司保证金349000元，备注该款转至江光平账上；2015年12月18日，跃真合作社出具电费押金收据，写明收到金石泰公司电费押金4000元。 杨海兵提交2015年7月28日签订的《蔬菜大棚土建承包合同四川金石泰建筑工程有限公司》，约定：“一、工程概况：1、工程名称：四川省成都市新都区跃真生态农业合作社，蔬菜大棚土建工程。……四、工程工期为12个月（前有1年字样，有划线痕迹，并加盖指印）。……六、乙方职责和义务……5、乙方必须按照合同的约定按甲方项目部通知积极组织安排工人进场施工，如因乙方原因，未能完成甲方项目部的合理进度计划安排甲方有权处罚乙方500/次的责任金。……八、付款方式本工程以综合产值（钢结构和土建共计）达200万工程量为一个结算单位，甲乙双方及总包方共同进行验收达到合格标准后，甲方在七日内按工程进度的85%付给乙方，如乙方达到付款时的条件，未付工程款时，乙方所有损失由甲方承担。工程下次付款按进度的85%支付，应补足上次的12%以此类推，付至工程款的97%剩余3%留住质量保证金。2、工程质量保证金一年期满后10日内付清。……九、合同生效1、甲乙双发合同签订后，乙方必须向甲方交纳人民币伍万元保证金。……3、保证金的返还，在该工程完成的第一结算单位的开始按比列10%次退还《保证金返还期内不计息》第二次付款全部退还。十、违约责任1、甲乙双发必须按照规定执行，如有一方违约。必须赔偿另一方5万元人民币的违约金。……十一、本工程禁止乙方以任何形式分解分包，如发现分包的情况，甲方有权终止合同没收以加纳的保证金，并且追究乙方的法律责任。……”。该合同末尾甲方处有金石泰公司加盖的公章及胡家根的签名、捺印，甲方代表谭超签字，乙方处有杨海兵签字、捺印及联系方式；胡家根认可系本人签字。 胡家根提交2015年7月28日签订的《蔬菜大棚土建承包合同四川金石泰建筑工程有限公司》，工程工期约定为1个月（前有1年字样，有划线痕迹），其余内容与杨海兵提交的相应合同一致。该合同甲方处胡家根签字捺印，甲方代表处谭超签字，乙方杨海兵签字捺印。 2015年7月28日，胡家根出具《收条》，上载：“今收到杨海兵交到108农庄土建项目部保证金50000（伍万元正）此款项用现金支付给胡家根本人。”；2015年8月5日，胡家根出具收条，上载：“今收到新都龙庄：土建保证金50000大写（伍万元正）其中整个工城中介30000（叁万元正）红包6000大写（陆仟元正）电费：6000大写（陆仟元正）共计：92000大写（玖万贰仟元正）”。2015年11月30日，胡家根对《工程量确认单》进行签字确认，《工程量确认单》写明了工程地址、工程名称、具体施工项目及价格等，合计已完成价值336732元的工程量；2015年12月6日，胡家根与杨海兵再次对已做完的工程及金额进行了确认，双方在《新都跃真生态农业合作社（108农庄）杨海兵已做完的工程及金额确认单》上签字并捺印，确认已做完工程金额合计336732元。2016年1月30日，杨海兵出具《收条》，写明收到跃真农业108农庄项目金石泰公司项目部负责人胡家根工程项目人工工资33000元；胡家根另提交了案外人董继庆同日出具的《收条》，写明收到跃真农业108农舍项目金石泰公司项目部负责人胡家根的人工工资34000元。 另查明，案涉工程现场照片反映项目已进行了使用。 以上事实，有《建设工程施工协议书》、两份《蔬菜大棚土建承包合同四川金石泰建筑工程有限公司》、工程量确认单、收条四份、新都跃真生态农业合作社（108农庄）杨海兵已做完的工程及金额确认单、收据两份等证据及双方当事人的当庭陈述在卷予以佐证。金石泰公司经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭，视为对其相关权利的放弃，本院对上述证据予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”，金石泰公司未经发包方跃真合作社许可，与胡家根共同作为甲方，由谭超作为甲方代表人，和杨海兵签订《蔬菜大棚土建承包合同四川金石泰建筑工程有限公司》，故该合同相对人为甲方金石泰公司、胡家根与乙方杨海兵。金石泰公司未经建设方同意与胡家根将其中部分建筑工程分包给杨海兵，杨海兵并不具有建筑施工资质，故《蔬菜大棚土建承包合同四川金石泰建筑工程有限公司》为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，杨海兵陈述已按照要求完成了施工，胡家根陈述建设方要求停工后一直未再要求恢复施工；鉴于《蔬菜大棚土建承包合同四川金石泰建筑工程有限公司》仅约定工程为蔬菜大棚土建工程，未更进一步明确具体施工内容，虽约定了综合产值（钢结构和土建）达2000000元为一个结算单位，并约定甲乙双方及总包方（系金石泰公司）共同验收合格付款，胡家根陈述工程因发包方原因要求停工后未再进行建设，胡家根并未举证还有其他蔬菜大棚的土建工程需要完成，杨海兵陈述工程实际已完成并举证证明了案涉工程已投入使用，故在合同无效情况下，杨海兵可就已完成的工程要求进行结算，胡家根与金石泰公司未举证工程存在质量问题，且已支付部分工程款，故应继续剩余款项。杨海兵提出结算要求后，胡家根作为该项目的负责人对工程量及金额进行了两次结算，应就已完成的工程按双方结算金额进行支付，合同约定的付款条件在合同无效的情况下不应成为结算支付的依据。 关于支付主体的问题，合同具有相对性，交付杨海兵的《蔬菜大棚土建承包合同四川金石泰建筑工程有限公司》载明甲方金石泰公司、胡家根，胡家根陈述《蔬菜大棚土建承包合同四川金石泰建筑工程有限公司》虽标明的是金石泰公司名称，实际上是胡家根、谭超与杨海兵签订的分包转包合同。本院认为金石泰公司为工程总承包人，《蔬菜大棚土建承包合同四川金石泰建筑工程有限公司》系以金石泰公司名义作出并加盖印章，表明金石泰公司与胡家根共同作为合同甲方将案涉工程分包给杨海兵，故二被告应向乙方杨海兵承担共同支付工程款的责任。胡家根主张应追加跃真合作社作为被告参加诉讼，因跃真合作社不是案涉《蔬菜大棚土建承包合同四川金石泰建筑工程有限公司》的当事人，基于合同相对性原则，杨海兵未将其列入被告并无不当，本院对胡家根的该主张不予采纳。 关于应付工程款的金额问题。案涉项目负责人胡家根向杨海兵出具《工程量确认单》、《新都跃真生态农业合作社（108农庄）杨海兵已做完的工程及金额确认单》确认本案工程款总金额为336732元，扣除杨海兵已经取得的33000元，实际未付工程款为303732元。综上，本院对杨海兵主张金石泰公司、胡家根给付工程款303732元予以支持。胡家根认为另向杨海兵支付了34000元，因该款系支付给案外人董继庆，而董继庆完成的工程项目系钢结构，与杨海兵要求支付的土建项目结算内容的工程款不符，故本院对胡家根该主张不予支持。 关于杨海兵主张金石泰公司、胡家根退付保证金、中介费、电费、红包费的问题。杨海兵完成的案涉工程已于2015年11、12月两次结算，双方合同中约定工程质量保证金一年期满后10日内付清，在目前为止仍没有主张质量问题的情况下，质保金应予以退还。胡家根出具的收据反映杨海兵实际分两次共计支付100000元保证金，应予以退还。胡家根还认为保证金收取后支付给了跃真合作社，杨海兵应向跃真合作社主张退还保证金，因合同具有相对性，本院对该主张不予支持。关于电费，《蔬菜大棚土建承包合同四川金石泰建筑工程有限公司》中只约定了金石泰公司负责向杨海兵提供现场施工水电，提供一级配电箱，并未对电费的负担进行明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”之规定，按照建设工程合同履行中的惯例，应由承包人杨海兵自行承担电费，杨海兵未举证实际耗电量及费用，应承担举证责任，故本院对该项主张不予支持。关于中介费，对无效建设工程施工合同进行中介违反建筑市场管理规范，且胡家根本身系合同甲方，并非中介方，其并未行使中介的职能，该笔收取的费用没有法律依据，应由收取人胡家根予以退还。杨海兵主张返还红包费，该款系杨海兵在施工过程中为协调关系支付，其并未在法定期限内及时行使撤销权，本院不予支持。 关于违约金的问题，因双方合同无效，杨海兵主张违约金，本院不予支持。但金石泰公司、胡家根与杨海兵结算后应及时支付工程款，未予支付造成的资金占用利息损失应予支持，故本院对杨海兵主张的以未支付的工程款303732元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年1月6日起计算至付清工程款时止的资金占用利息予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，判决如下： 一、被告四川省金石泰建筑工程有限公司、胡家根于本判决生效之日起十日内支付原告杨海兵工程款303732元并支付资金占用利息。利息以303732元为本金，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准，从2016年1月6日起，计算至本金付清之日止； 二、被告四川省金石泰建筑工程有限公司、胡家根于本判决生效之日起十日内退还原告杨海兵保证金100000元； 三、被告胡家根于本判决生效之日起十日内退还原告杨海兵中介费30000元； 四、驳回原告杨海兵的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4898.6（已减半收取），由四川省金石泰建筑工程有限公司、胡家根负担4251元，由杨海兵负担647.6元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  蒋建军 二〇一九年三月七日 书记员  叶秋萍