辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终2067号上诉人（原审原告）：辽宁省沈安建筑工程公司，住所地沈阳市于洪区造化镇大转弯村。法定代表人：李森，该公司总经理。委托诉讼代理人：柴锦辉，男，1968年8月6日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：张爱军，北京市德恒律师事务所沈阳分所律师。上诉人（原审被告）：代天友，男，1960年6月5日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：王东，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨丽平，女，1963年7月18日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：王东，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人辽宁省沈安建筑工程公司（以下简称沈安公司）、上诉人代天友因与被上诉人杨丽平合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院作出的(2017)辽0105民初8056号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。沈安公司的上诉请求为：1、请求依法撤销沈阳市皇姑区人民法院(2017)辽0105民初8056号民事判决书；2、请求依法改判被上诉人向上诉人支付管理费286340元及逾期支付利息（自2002年12月1日至实际支付之日，按同期人民银行贷款利率计算）；3、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：上诉人认为，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决不公，依法应予撤销。1、一审判决将上诉人与代天友的内部承包关系认定为挂靠关系是错误的。2、上诉人与开发公司的工程施工合同是合法有效的，与代天友的协议也是合法有效的。3、上诉人与代天友2002年11月15日的“顶房”协议是双方自愿签订的，是合法有效的。顶房协议不但包含工程款税金还包含管理费用。4、上诉人与代天友签订“顶房”协议时，代天友与被上诉人杨丽平是夫妻关系，是夫妻共同财产，则支付管理费的责任应当由代天友和杨丽平夫妻共同承担。代天友答辩称：1、沈安公司的上诉请求中双方并不是内部承包关系，而是挂靠关系，代天友并不是沈安公司的内部员工，只是以沈安公司的名义进行的施工。2、双方的承包合同根据法律规定属于无效合同，一审法院认定合同无效正确。3、沈安公司与代天友签订顶房协议虽然有效但是没有实际履行，原因是在签订顶房协议后因为沈安公司没有向开发公司开具工程发票，导致案涉工程有37万余元工程款没有支付，该协议约定的顶账房屋，开发公司没有实际履行顶账。4、沈安公司主张管理费中存在员工工资的问题，该人员工资在施工中都是代天友支付完毕，并不是在管理费中另行支付的。杨丽平答辩称：同意代天友意见。代天友的上诉请求为：1、请求撤销沈阳市皇姑区人民法院(2017)辽0105民初8056号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、请求判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：1、被上诉人就涉案工程未开具任何的工程发票，没有税金损失。2、因第三分公司已经工商登记吊销（未注销），被上诉人沈安公司无法就涉案工程再开具发票，被上诉人不应再向上诉人收取该笔税金。3、被上诉人应返还已经交付的管理费82264元，因双方的《承包协议》无效，被上诉人应返还该笔管理费。在审理过程中上诉人又补充如下：1、一审法院认定本案不存在诉讼时效错误，双方的法律关系为挂靠合同关系，根据最高院司法解释虽然认定了合同无效，但是并不能因此不适用诉讼时效，沈安公司向代天友主张的是债权请求权，就应当适用老民法总则的两年诉讼时效，案涉工程在2002年就已经施工完毕，已经长达近20年，沈安公司在明知因其未向开发商提供工程发票导致代天友损失工程款37万余元的事实，所以双方一直存在默认的互不追究的态度。2、一审法院认定沈安公司存在税收损失错误，沈安公司针对案涉工程没有开具一分钱的工程款发票，结合第三分公司已经注销，所以，不存在发票损失。杨丽平答辩称：同意代天友的意见。沈安公司答辩称：1、代天友的上诉请求改判沈安公司返还保证金10万元事实不存在，代天友陈述的10万元是代天友就其他工程缴纳的工程施工保证金，与本案没有任何关联性，并且代天友没有证据证明其陈述的10万元保证金没有返还，因此上诉理由不成立。2、本案在沈安公司最初起诉时诉讼请求为代天友履行房产过户手续的义务，在沈安公司起诉后代天友明确表示不继续履行房产过户手续，在一审法官明释后要求沈安公司变更诉讼请求就顶账协议所涉及的28.64万元管理费予以追诉，因此因为代天友在起诉后明确态度不予履行房产过户手续的义务，本案不存在诉讼时效问题。原审原告沈安公司向一审法院起诉请求：1、判令代天友、杨丽平按双方协议约定配合沈安公司办理和平区新华路30-2号392房屋的过户手续；2、判令代天友支付沈安公司管理费76340元和违约金76340元，共计152680元；3、本案诉讼费由代天友、杨丽平承担。2018年3月26日，在代天友明确表示不履行2002年11月15日签订的抵债协议后，沈安公司变更诉讼请求为：要求代天友支付管理费286340元及支付逾期利息（自2002年12月1日至实际支付之日止，按同期人民银行贷款利率计算）。一审法院查明事实，辽宁省沈安建筑工程公司第三分公司（以下简称“第三分公司”）、沈安七分公司均系沈安建筑公司下属单位，非独立法人，后期第三分公司部分业务并入沈安七分公司。1997年8月20日,第三分公司(甲方,发包人)与代天友（乙方，承包人）签订《承包协议》一份，协议内容为：“一、乙方承揽施工的新华广场7#A段B段、8#B段工程以沈安第三分公司第六工程队的名义出现。工程队设队长一人，由乙方代天友担任，负责工程队的全面工作，并承担该工程队的盈利、亏损、债权、债务等事宜。工程队设副队长一人，协助队长工作，由三分公司派驻。二、工程队的财务管理。双方各负其责，对建设单位拨付的工程款必须进入甲方账户，甲方按工程总造价的8%向乙方收取管理费（含税），余额由乙方支配，此款不准挪作它用，谁挪用后果自负，确保工程进度及工人工资用款。乙方按月支付工人工资，否则甲方从下次拨付的工程款中扣除。三、乙方要自配足够的工程技术管理人员，要持证上岗，认真履行施工合同。如果乙方不能满足工程要求，甲方派入管理人员由乙方支付工资。甲方对其工程实行有偿性的技术上服务、业务上指导，工程质量上监督，对不按规范施工的甲方有权采取处罚或停工整顿等措施，后果乙方自负。四、乙方要对承建的工程质量、进度工期、安全、预结算、办理各种手续、技术档案资料、交竣工及工程回访等方面负全部责任并承担各种费用。对由于管理不善造成不合格工程或导致社会曝光，甲方有权追究乙方的责任，由乙方承担一切费用，直至挽回社会影响。……。六、乙方负责在每月二十八日之前填报施工生产计划及月完成工程量统计报表，上报甲方及建设单位。……”。上述协议签订后，由代天友负责实际施工涉诉工程项目。1998年7月20日，对上述项目，沈阳外贸房地产开发公司（以下简称“开发公司”，甲方）与第三分公司（乙方）补签《协议书》一份，协议约定甲方将新华广场7#A楼、B楼、8#B楼的土建、水暖、电气分包给乙方施工，由乙方包工包料。甲方按工程形象进度按月拨付工程款。甲乙双方直接结算。2002年11月15日，对于代天友拖欠的管理费，沈安七分公司（甲方）与代天友（乙方）结算后，双方签订《协议书》一份，主要内容为：因乙方欠甲方管理费，经双方协商乙方以和平区新华路30-2号3-9-2室、7-5-2室两处房产抵管理费。和平区新华路30-2号3-9-2室房屋折价210000元；和平区新华路30-2号7-5-2室房屋折价76340元，共计286340元。和平区新华路30-2号7-5-2室房屋由甲方办理过户手续，乙方配合。如手续出现问题由乙方承担后果。嗣后，代天友将登记于杨丽平名下坐落于和平区新华路30-2号3-9-2室房屋的权属证书交予沈安公司。和平区新华路30-2号7-5-2室房屋现已登记于案外人名下。因沈安公司认为代天友未配合办理房屋的更名过户手续，故诉至一审法院。庭后，法庭向沈安公司释明涉诉合同为无效合同后，沈安公司坚持认为涉诉合同有效，不变更诉讼请求。2017年9月27日的询问笔录中，代天友自述涉诉工程结算额为5400000元，2002年与沈安公司签订的协议书确认的286340元是300余万元的管理费，剩余的1820000元管理费在开发商付款时已由沈安公司扣除。庭后，沈安公司对代天友主张涉诉工程款结算额金额和管理费中包含3.48%工程款发票税金的事实予以确认。沈安公司对代天友自述，沈安公司已扣除1820000元工程款管理费和尚欠开发商375000元工程款发票的事实未予认可。在一审法院指定时间内，沈安公司未向一审法院提交其出具的工程款发票。2018年4月18日，代天友于庭审结束后向一审法院提交《关于剩余尾款结算说明》一份，该说明载明：涉诉工程总结算5400000元，已结算5025000元，尚欠375000元尾款。沈安公司提供发票后，其支付尾款。代天友主张因沈安公司未向开发公司提供该金额发票，致其未能收到尾款375000元，在本案中主张抵充，如沈安公司不同意，其另案诉讼。2018年4月25日，沈安公司对代天友该意见提交书面意见为“不同意并案处理，不同意调解”。一审法院认为，本案案由为挂靠经营合同纠纷。结合本案事实，代天友为涉诉工程实际施工人，但其并不具备相应施工资质；代天友借用沈安公司施工资质，支付相应管理费用；代天友在施工中以沈安公司第六工程队形式开展施工活动；代天友自负盈亏。沈安公司、代天友之间的上述特点属于建筑行业中典型的“挂靠行为”，即法律上所规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义施工的情形。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，沈安公司、代天友双方签订的协议无效。因双方签订的合同自始无效，故本案不存在诉讼时效问题。关于沈安公司主张代天友支付管理费的问题。依据沈安公司、代天友自述，沈安公司主张管理费包含利润及开具工程款发票税金费用。因沈安公司系借用资质给代天友施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，即“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，沈安公司、代天友签订的承包协议无效，故沈安公司依据合同要求代天友支付管理费中利润的请求一审法院不予支持。但作为合同无效后果，代天友应向沈安公司告赔偿开具工程款发票的税金损失。现代天友仅认可沈安公司开具工程款发票金额为5025000元（5400000元-375000元）,并称沈安公司已扣除1820000元工程款发票的税金,因沈安公司未提供证据证明其开具了全部工程款的发票，无反驳证据，故一审法院结合代天友自认计算沈安公司的税金损失111534元[(5025000元-1820000元)×3.48%]。对于代天友否认部分的工程款发票税金损失，待沈安公司有新证据后可另案告诉。关于本案义务主体问题。依据沈安公司诉请内容，系基于与代天友的合同主张权利，故依据合同相对性，应由代天友承担赔偿责任。无证据证明杨丽平对该债务知情或追认，故杨丽平在本案中不承担责任。对于代天友主张开发公司欠付工程款与沈安公司主张诉请抵充的抗辩意见，因代天友该项主张，与本案并非同一法律关系，故对该项抗辩意见不予采纳，代天友可另案告诉。一审判决:一、代天友于判决生效后十五日内赔偿辽宁省沈安建筑工程公司工程款发票税金损失111534元；二、驳回辽宁省沈安建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5595元，由代天友承担2530元，辽宁省沈安建筑工程公司自行承担3065元。二审中，各方均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中,关于沈安公司与代天友在涉案工程中的关系问题。沈安公司与代天友于1991年8月针对涉案工程签订了《承包协议》，约定由代天友以沈安第三分公司第六工程队的名义对涉案工程进行施工，并由沈安公司向其收取管理费用等，施工过程中亦按此约定实际履行，故应认定代天友在涉案工程中与沈安公司存在挂靠合同关系。沈安公司称双方为内部承包关系，但未能向法院提供缴纳社会保险、工资发放等可证明双方之间存在内部关系的有效证据，故此主张不予支持。关于合同效力问题。针对代天友拖欠管理费的问题，沈安公司与代天友于2002年达成了《协议书》，约定用两套房屋抵顶管理费，现沈安公司依据此协议书约定的抵顶价格主张管理费用。因沈安公司与代天友之间存在的为挂靠合同关系，房屋抵顶的亦为因挂靠关系所引起的管理费用，而挂靠关系为现行法律所禁止，参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，双方签订的合同属于无效合同。关于诉讼时效问题。因沈安公司赖以主张的合同在此案诉讼中才被认定为无效合同，故对该合同无效后果的主张不应超过法律规定的诉讼时效限制。所以，代天友提出沈安公司的主张已经超过诉讼时效，本院不予支持。关于沈安公司的实际损失问题，沈安公司称曾为涉案工程实际进行过管理，并开具了工程款发票，但沈安公司并未提供有效证据证明其实际派人进行现场管理等有效证据，应承担举证不能的后果。对于开具发票的税金损失，沈安公司亦未提交证据证明已将全部工程款发票开具完毕，且《关于剩余尾款结算说明》中确认了由于沈安公司未能提供发票导致37.5万工程尾款没有支付的事实，故一审法院结合代天友自认的工程款总额，减去结算说明中载明的尚未支付剩余工程尾款以及结算前实际支付完毕的工程款部分，再乘以双方共同认可的比例，进而计算出沈安公司的实际损失数额并予以支持，并无不当。代天友称沈安公司未开具任何工程款发票，与上述事实不符。关于沈安公司要求杨丽平亦承担相关责任的请求，因杨丽平并非合同主体，亦未实际参与涉案工程，故此请求缺少事实依据，本院不予支持。至于代天友上诉所称应返还已经实际交纳的管理费部分，因沈安公司为履行合同存在一定的实际损失，且双方对此部分已经履行完毕，故此请求不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8125元，由上诉人辽宁省沈安建筑工程公司负担5595元，由上诉人代天友负担2530元。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 孙菁蔓审判员 王 纪二〇一九年三月二十一日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。