天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终80号上诉人（原审被告）：沈阳黑曼巴物流服务有限公司，住所地辽宁省新民市柳河路**。法定代表人：董波，董事长。委托诉讼代理人：庞立君，男，该公司天津地区负责人。被上诉人（原审原告）：李萍，女，1968年9月16日出生，汉族，个体工商户，住天津市和平区。委托诉讼代理人：王杰（夫妻关系），住天津市和平区。原审被告：马艳红，女，1973年7月9日出生，汉族，无职业，住天津市和平区。原审被告：张金锋，男，1994年4月15日出生，汉族，沈阳黑曼巴物流服务有限公司员工，住天津市和平区。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，，住所地上海市常熟路**负责人：陈雪松，总经理。委托诉讼代理人：李爽，国浩律师（天津）事务所律师。上诉人沈阳黑曼巴物流服务有限公司（以下简称黑曼巴物流公司）因与被上诉人李萍、原审被告张金锋、马艳红、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2018）津0101民初4060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黑曼巴物流公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人李萍的诉讼请求或者发回重审，由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、一审法院既然认定不是在订单配送过程中发生的交通事故并判令平安保险公司不承担赔偿责任，那么张金锋与上诉人之间就不存在所谓的职务行为。2、张金锋与上诉人是承揽关系，不应由上诉人承担连带赔偿责任和替代赔偿责任。李萍辩称，事故发生后张金锋说是在配送过程中，然后我去医院看病了，交通队让他们提交手续。同意一审法院判决。平安保险公司辩称，上诉人无法提供证据证实事故发生在配送过程中，上诉人应承担举证不能的法律后果。请求驳回上诉，维持原判。马艳红辩称，同意一审法院判决。张金锋未向本院提交答辩意见。李萍向一审法院起诉请求：1、请求判令四被告赔偿原告医疗费96412.14元、住院伙食补助费2700元、营养费4500元、误工费22140元、护理费24890元、交通费1500元、精神损害抚慰金10000元、残疾赔偿金80556元、残疾辅助器具费4891.40元、鉴定费1500元；2、保留二次诉讼的权利；3、诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实：被告张金锋是被告黑曼巴物流公司配送骑手，被告黑曼巴物流公司是案外人扎拉斯公司的加盟商。2018年1月9日20时20分许，被告张金锋骑电动自行车沿和平区天津市和平区沈阳道由南行至山东路与沈阳道交口时，遇被告马艳红沿山东路由东向西骑电动自行车驮带原告李萍，被告张金锋电动自行车与马艳红电动自行车相撞，致两车受损，被告马艳红受伤，原告李萍受伤的交通事故。原告到天津医科大学总医院就医，经诊断左胫腓骨远端粉碎性骨折。本次交通事故经天津市公安交通管理局和平支队和平路大队作出的道路交通事故认定书认定，被告张金锋负主要责任，被告马艳红负次要责任，原告李萍无责任。案外人扎拉斯公司在被告平安保险公司投保“饿了么加盟商骑手意外险高端计划30天”的保险，被保险人为张金锋。保险约定承保配送员在配送服务过程中因过失导致第三者人身伤亡或者第三者财产的直接损失。原告在起诉前自行委托天津市天衡司法医学鉴定所对原告的致残程度予以鉴定，鉴定结论为左内、外踝骨折伴左胫距关节半脱位并踝关节功能丧失程度已构成十级伤残，发生鉴定费1500元。在庭审质证中，被告马艳红对鉴定予以认可，其余三被告对该鉴定均不予认可。原告由此申请对其伤情再次进行司法鉴定，一审法院委托了天津市天意物证司法鉴定所鉴定，鉴定意见为被鉴定人李萍左踝关节损伤符合十级伤残，自李萍外伤之日起误工期180日、护理期90日，营养期90日。发生鉴定费5500元。一审法院认为，本案涉及的交通事故经天津市公安交通管理局和平支队和平路大队作出的道路交通事故认定书认定，具有事实和法律依据，予以确认。原告合理损失的承担责任比例问题，根据事故认定书认定责任，被告张金锋承担主要责任，被告马艳红承担次要责任，因此被告马艳红承担原告经济损失30%。案外人扎拉斯公司在被告平安保险公司投保“饿了么加盟商骑手意外险高端计划30天”保险，保险范围为承保员在配送服务过程中因过失导致第三者人身伤亡或财产损失，但被告黑曼巴物流公司及张金锋提供的证据不能充分证实此次交通事故是在配送过程发生，不符合保险的理赔条件，故被告平安保险公司不应承担保险责任。被告张金锋系被告黑曼巴物流公司的工作人员，二被告在庭审中均自认本次交通事故是在被告张金锋在履行工作职责期间造成原告的人身伤害，因此被告黑曼巴物流公司应承担原告经济损失的70%。关于原告主张的各项损失：主张的医药费，有相关医疗票据为证，经核查发生医药费92088.18元，予以支持；主张购买防褥疮床垫、护理床垫、纸尿裤及、冰袋、座厕椅子、助行器及轮椅等护理辅助用品发生费用4969.40元，有相关票据为证，票据虽非医疗机构出具，但根据原告的病情，该费用均为治疗疾病所发生，予以认定；主张的护理费，原告提供的家政服务公司开具7张票据中5张在2018年2月27日开具，3张在同年2月28日出具，所有护理票据未注明护理费发生的期间，原告也没有提供护理服务合同予以相互佐证费用发生的期间，因此不予认定。鉴于原告的伤情，依据鉴定结论护理期90天，按照上一年度居民服务、修理和其他服务业44898元/年标准，计11070元；住院伙食补助费，住院27天，每天100元，计2700元；主张的营养费按每天50元，90天，计4500元；误工费按上一年度居民服务、修理和其他服务业44898元/年标准，180天，合计22140元；残疾赔偿金，按照上一年度城镇居民人均可支配收入40278元/年，残疾等级10级，诉请的80556元予以支持；主张的交通费一节，根据原告就医的情况，酌定支持交通费300元。主张的精神损害抚慰金10000元，依照原告残疾等级程度，予以支持5000元。经委托天津市天意物证司法鉴定所鉴定，发生鉴定费5500元予以支持；原告自行鉴定发生的费用自行担负。二次治疗费待发生后另行解决。被告张金锋经传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃抗辩权利，予以缺席判决。判决：一、本判决生效后十日内，被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司赔偿原告李萍的医药费92088.18元、护理辅助用品费4969.40元、护理费11070元、住院伙食补助费2700元、营养费4500元、误工费22140元、交通费300元，伤残赔偿金80556元、精神损失费5000元，鉴定费5500元，合计228823.58元的70%，即160176.51元；二、本判决生效后十日内，被告马艳红赔偿原告李萍的医药费92088.18元、护理辅助用品费4969.40元、护理费11070元、住院伙食补助费2700元、营养费4500元、误工费22140元、交通费300元，伤残赔偿金80556元、精神损失费5000元，鉴定费5500元，合计228823.58元的30%，即68647.07元；三、原告其他诉讼请求均予驳回。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费1490元，减半收取745元，由被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司负担521.50元，被告马艳红负担223.50元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，根据上诉人与张金锋之间签订的劳务协议，一审法院认定张金锋是上诉人的工作人员，其造成涉案交通事故的赔偿后果应当由上诉人予以承担并无不当。其次，上诉人无法提供充分证据证实张金锋是在配送过程中发生了涉案的交通事故，故一审法院依据平安保险公司与案外人上海扎拉斯信息科技公司之间的保单约定，判决平安保险公司不承担本案的赔偿责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1101元，由上诉人沈阳黑曼巴物流服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘应红审 判 员  王 路代理审判员  姚 琦二〇一九年三月二十八日书 记 员  于 蓓附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……