河南省周口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫16刑终151号抗诉机关河南省西华县人民检察院。原审被告人刘亚克，男，1975年8月25日出生，汉族，高中文化，无业，籍贯河南省舞阳县。因犯绑架罪，于2009年被江西省宜春市万载县人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌盗窃犯罪，于2018年6月11日被西华县公安局刑事拘留，同年7月19日被执行逮捕。辩护人严保才，河南百暖律师事务所律师。河南省西华县人民法院审理河南省西华县人民检察院指控被告人刘亚克犯盗窃罪一案，于2019年1月21日作出（2019）豫1622刑初13号刑事判决。宣判后，原审被告人刘亚克未上诉，西华县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年2月28日公开开庭审理了本案。周口市人民检察院指派检察员张先锋、史刚振出庭履行职务，原审被告人刘亚克及其辩护人严保才到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定：1、2018年6月1日，被告人刘亚克驾驶一辆白色众泰越野车窜至漯河市临颍县龙湖家苑小区内将刘某1的美阳牌电动三轮车内的电瓶盗走，将银某的五块超威牌电瓶盗走，将刘德志的四块天能牌电瓶盗走，将刘应付的四块电瓶盗走，将牛某的四块天能牌电瓶盗走，将张某的四块天能牌电瓶盗走，经价格认定，被盗电瓶价值4885元。后刘亚克将盗窃的电瓶卖给金某。上述事实，有被告人刘亚克的供述与辩解，被害人刘某1、张某、银某、王某1（刘德志）、谷某（刘应付）、牛某等人陈述，证人金某证言等证据在卷佐证，足以认定。2、2018年6月2日，被告人刘亚克驾驶一辆白色众泰越野车窜至平顶山市叶县明鑫小区内将崔某的比德文牌电动车内的电瓶盗走，经价格认定：被盗电瓶价值360元。刘亚克将盗窃的电瓶卖给金某。上述事实，有被告人刘亚克的供述与辩解，被害人崔某陈述，证人金某证言等证据在卷佐证，足以认定。3、2018年06月03日被告人刘亚克驾驶一辆白色众泰越野车窜至西华县人民医院院内趁人不备将周某的新日牌四块电瓶、吴金钢电车上的四块超威牌电瓶、王汪电车上五块雷克牌电瓶、何某2电车上四块电瓶、毛某爱玛电车内的电瓶盗走，后将盗窃的电瓶卖给金某。经价格认定：被盗电瓶价值3545元。上述事实，有被告人刘亚克的供述与辩解，被害人周某、吴某、王某2、何某2、毛某陈述，证人金某、霍扎根、何某1、毛孝太证言等证据在卷佐证，足以认定。4、2018年6月6日，被告人刘亚克驾驶一辆白色众泰越野车窜至舞钢市安居苑将韩某电车内电瓶盗走，经价格认定：被盗电瓶价值300元。将王某3、安送兵、苗淑英、段泓涛的电车内的电瓶盗走（无法鉴定），并将上述盗窃的电瓶卖给金某。上述事实，有被告人刘亚克的供述与辩解，被害人韩某、王某3、安某1陈述，证人金某证言等证据在卷佐证，足以认定。5、2018年6月7日，被告人刘亚克驾驶一辆白色众泰越野车窜至舞钢市安居苑将柴小东电车内的电瓶盗走。经价格认定，价值715元。后将盗窃的电瓶卖给金某。上述事实，有被告人刘亚克的供述与辩解，被害人柴某陈述，证人金某证言等证据在卷佐证，足以认定。6、2018年6月10日晚，被告人刘亚克驾驶一辆白色众泰越野车窜至漯河市郾城区福星家园小区将胡某、刘某2、赛自虎、高某、孙某、雷某、郭某、安某2王某4的电动车内的电瓶盗走，经价格认定，被盗电瓶价值4870元。2018年6月11日，被告人刘亚克在漯河市郾城区被公安机关当场抓获，所盗窃的赃物部分电瓶及作案时使用的牌号为豫Ｌ×××**的白色众泰T600车辆被公安机关扣押。当天，被告人刘亚克协助公安机关将同案犯金某抓获。上述事实，有被告人刘亚克的供述与辩解，被害人胡某、刘某2、赛自虎、高某、孙某、王某4、雷某、郭某、安某2陈述等证据在卷佐证，足以认定。综合证据有视频监控说明，抓获经过、发破案报告及情况说明，被告人户籍证明及刑事判决书，通话记录、被盗现场照片、证明、扣押、发还清单等，且经当庭质证、认证，确实、充分，足以认定。西华县人民法院依据上述事实和证据，以被告人刘亚克犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元；公安机关扣押的电车电瓶由公安机关退还给被害人，扣押的作案车辆依法没收，上缴国库。西华县人民检察院抗诉称：1、被告人有前科，且流窜作案、多次作案，一审判决量刑偏轻；2、原审判决未对犯罪分子违法所得予以追缴或者责令退赔，属于适用法律错误。原审被告人刘亚克辩称：对一审判决的定性与量刑无异议，但是涉案车辆是其前妻所有，不应当没收。其辩护人辩称：对一审判决的定性与量刑无异议，刘亚克认罪态度好，有立功情节，主观恶性不大，且部分赃物已经追回，建议二审法院依法判决。周口市人民检察院出庭检察员同西华县人民检察院的抗诉意见一致，同时提出该案刘亚克的违法所得为人民币12900元。二审审理查明的事实和证据与一审相同，且上述证据均经一审法院当庭举证、质证，本院予以确认。另查明，本案二审开庭审理时，周口市人民检察院出庭检察员提出刘亚克的违法所得为人民币12900元，原审被告人刘亚克当庭予以认可。原审被告人刘亚克归案后供述其每次作案时使用的盗窃工具有手电筒、钳子、螺丝刀、扳手、黑色长沿帽，现手电筒、剪钳、梅花起子等作案工具均已扣押。原审被告人刘亚克作案时所驾驶牌照为豫Ｌ×××**的白色众泰T600车于2016年6月6日购买（分期贷款）时登记在其妻子许春霞名下，后双方于2018年2月26日在漯河市舞阳县民政局离婚时共同约定该车辆归女方许春霞所有。上述事实，有被告人刘亚克前妻许春霞提供的离婚证、离婚协议书、个人汽车消费借款合同、原审被告人刘亚克的供述与辩解、扣押物品清单等证据材料及周口市人民检察院、原审被告人刘亚克及其辩护人的质证意见书予以证实，并经本院核实无误，予以确认。本院认为，原审被告人刘亚克以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。关于西华县人民检察院提出“原判量刑偏轻”的抗诉理由和出庭意见，经查，原审被告人刘亚克虽构成立功，当庭认罪及部分赃物已追回等从轻处罚情节，但其在短时间内流窜作案、多次作案，且有前科，应依法从重处罚。综上，原审量刑不当，应予纠正。故西华县人民检察院的抗诉理由及周口市人民检察院二审出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。关于西华县人民检察院提出“原审判决未对犯罪分子违法所得予以追缴或者责令退赔，属于适用法律错误”的抗诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。本案二审开庭审理时，周口市人民检察院出庭检察员提出刘亚克的违法所得为人民币12900元，原审被告人刘亚克当庭予以认可。综上，本案应对刘亚克的违法所得人民币12900元予以追缴。故西华县人民检察院的抗诉理由及周口市人民检察院二审出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。关于原审被告人刘亚克当庭提出“涉案车辆非其本人所有的财物，原审判决没收不当”的辩解，经查，本案中，原审被告人刘亚克作案时使用的牌号为豫Ｌ×××**白色众泰T600车辆系其前妻许春霞所有，非其本人财物。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。综上，原审法院对非刘亚克本人所有的白色众泰T600车辆予以没收不当。另外，对原审被告人刘亚克作案时所使用并已扣押在案的属于本人所有的作案工具手电筒、剪钳、梅花起子，依法应予没收。综上，原判定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，应予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十八条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西华县人民法院（2019）豫1622刑初13号刑事判决中第一项对被告人刘亚克的定罪部分；二、撤销西华县人民法院（2019）豫1622刑初13号刑事判决中第一项对被告人刘亚克的量刑部分及第二项没收作案车辆部分；三、原审被告人刘亚克犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币五千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年6月11日起至2019年8月10日止。罚金于判决生效后五日内缴纳。）四、作案工具手电筒、剪钳、梅花起子，依法予以没收；五、原审被告人刘亚克的违法所得人民币12900元予以追缴，侦查机关扣押的电车电瓶由扣押机关退还给各被害人。本判决为终审判决。审判长 张 筠审判员 张亚敏审判员 刘中根二〇一九年三月二十八日法官助理魏尚伟书记员王天鹏