黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终195号上诉人（一审原告）：周玉喜，男，1971年3月16日出生，汉族，农民，住黑龙江省延寿县。被上诉人（一审被告）：延寿县人民医院，住所地黑龙江省延寿县延寿镇西同庆街。法定代表人：单忠明，该院院长。委托诉讼代理人：欧阳建胜，黑龙江李哲律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：孙万新，男，1971年7月1日出生，汉族，该院副院长，住黑龙江省延寿县。上诉人周玉喜因与被上诉人延寿县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服黑龙江省延寿县人民法院（2017）黑0129民初685号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周玉喜、被上诉人延寿县人民医院的委托诉讼代理人欧阳建胜、孙万新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周玉喜上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决认定的事实错误。首先，一审查明周玉喜在延寿县人民医院二次手术费用67,768.65元应由延寿县人民医院承担。（2018）临鉴字第309号司法鉴定意见书证明“周玉喜的左膝人工关节置换的后果与延寿县人民医院首次手术存在因果关系”。特别是，（2017)临鉴字第419号鉴定意见书“周玉喜的左胫平台骨折及交叉韧带断裂后，需再次做韧带重建手术后复查评定”。周玉喜是基于第一次鉴定要求做第二次手术，其属于扩大损失。周玉喜没有过错，二次手术费67,768.65元不应从赔偿数额中扣除。其次，周玉喜对（2018)临鉴字第309号鉴定书应有异议，并要求重新鉴定，此鉴定有漏项，特别是对参与度70%和评定为七级伤残不服。周玉喜是患者，在延寿县人民医院住院或手术均由延寿县人民医院安排，周玉喜即不存在过错。至于七级伤残鉴定机构称“四肢任一大关节做置换手术后，基本能生活自理”，可是周玉喜劳动能力却丧失。第三，周玉喜对一审判决的责任划分有异议。周玉喜一审时提出对二次鉴定意见要求重新鉴定，一审判决应以延寿县人民医院参与度70%计算赔偿数额是显失公平的。第四，一审判决精神抚慰金25,000元是显失公平的。延寿县人民医院过错造成周玉喜伤残的严重后果。周玉喜因此遭受的精神损害及痛苦。周玉喜应坚持精神抚慰金10万元。二、周玉喜不同意一审判决第二项之规定。一审判决周玉喜于判决书生效之日返还延寿县人民医院垫付医疗费20,330.60元是错误的。二次手术费用不是延寿县人民医院垫付，因延寿县人民医院过错造成二次手术，其费用由延寿县人民医院承担是符合常理的。综上，请求二审法院依法改判。延寿县人民医院辩称，一、周玉喜关于“一审判决认定的事实错误”的上诉理由不能成立。首先，309号鉴定意见为“周玉喜的左膝人工关节置换的后果与延寿县人民医院首次手术存在因果关系，参与度为70%”，周玉喜单纯主张有因果关系，回避参与度的鉴定意见，以此为由要求二次手术费都应由延寿县人民医院承担的主张不能成立。其次，关于309号鉴定书，不具有应当重新鉴定的情形，一审中周玉喜也未申请重新鉴定，二审中不应进行重新鉴定。二、周玉喜关于“不同意一审判决第二项之规定”的上诉理由不能成立。人民法院的判决系依法作出，并不需要以当事人同意为前提。一审判决第二项，系对二次手术费67,768.65元中周玉喜应承担的30%的部分，一审判决已载明“本院计算赔偿数额时，将予以扣除”。综上，周玉喜的上诉主张不能成立，实际上，一审判决并非判少了而是判多了，鉴于延寿县人民医院未提出上诉，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。周玉喜向一审法院起诉请求：一、延寿县人民医院赔偿医疗费用14,108元，误工费600元（6天×100元），伙食补助费600元（6天×100元），护理费600元（6天×100元），交通费2,000元，合计：17,908元。审理中，周玉喜增加诉讼请求：误工费36,500元（365天×100元）、护理费15,000元（150天×100元）、伤残赔偿金101,320元（20年×12,665元×40%）、精神抚慰金100,000元、二次手术费12,000元（其中，伙食补助4,000元、护理费4,000元、误工费4,000元）、鉴定费9,000元、交通费7,000元、二次住院医疗费67,768.65元，合计360,588.65元，一审法院认定事实：2016年3月22日中午11时许，周玉喜驾驶自有的两轮摩托车，在通往延寿县中和镇万江村的大道上，不慎摔伤左腿。周玉喜当日入住延寿县人民医院。医生为其进行了检查，诊断为“左胫骨平台骨折、后交叉韧带断裂。”并同意住院手术治疗，办理住院手续，次日，下午14时，医生为周玉喜进行手术前检查后，进行左膝关节置换手术。手术进行过程中，医务人员未规范性、科学性地操作，造成医疗过错，产生此起医疗纠纷事故。周玉喜在延寿县人民医院住院6日，出院时病案载明：“左膝肿胀，屈伸受限。”周玉喜于2016年9月23日在黑龙江省哈尔滨市第五医院、2016年12月22日在哈尔滨医科大学附属第一医院进行检查。黑龙江省医疗纠纷人民调解委员会组织双方当事人，就医疗事故赔偿事宜多次进行调解。延寿县人民医院对周玉喜医疗费等各项经济损失费用未予赔偿。2017年3月3日，周玉喜诉至法院，要求延寿县人民医院赔偿各项人身和精神的经济损失。审理中，经周玉喜申请，黑龙江省医院司法鉴定中心进行了鉴定。（2017）临鉴字第419号鉴定意见书：“周玉喜的左胫骨平台骨折及交叉韧带断裂后，需再次做韧带重建术后复查评定项目。”周玉喜于2017年11月22日至2018年1月3日，在延寿县人民医院住院医诊40天。所花医疗费67,768.65元，由延寿县人民医院垫付。周玉喜遵医嘱做恢复功能5月后方进行后续鉴定。2018年7月20日，黑龙江省医院司法鉴定中心，作出（2018）临鉴字第309号鉴定书：1、周玉喜的左膝人工关节置换的后果与延寿县人民医院首次手术存在因果关系。参与度70%，评定为七级残。2、医疗终结期为12个月。3、伤后需要2个人护理二个月，之后1人护理一个月。庭审中，鉴定人员出庭针对双方当事人提出涉案医疗专业问题，当庭进行了答疑，且鉴定人员认为该鉴定意见书无需修正和补充，是正确的鉴定意见。上述事实有延寿县人民医院住院患者费用汇总单及住院病案，诊断书，鉴定费票据，交通费票据，延寿县中和镇万江村委会证明，黑龙江省医院司法鉴定中心司法鉴定意见书及周玉喜、延寿县人民医院当庭陈述予以证实，足以认定。一审法院认为，周玉喜因伤到延寿县人民医院就诊，周玉喜、延寿县人民医院之间形成医疗服务合同的法律关系。周玉喜、延寿县人民医院医患关系成立。延寿县人民医院应对周玉喜提供科学的、符合医疗规范的医疗服务。因医疗过错导致患者人身损害的，医方应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”我国医疗损害纠纷，适用过错责任规则的原则。根据延寿县人民医院的过错情况认定，由其对周玉喜上述请求，予以赔偿。延寿县人民医院应对周玉喜的人身损害承担70%的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的西药的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应赔偿丧葬费，被扶养人生活费，死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承，但赔偿义务人已经以书面方式承诺予以金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”具体赔偿项目如下：一、周玉喜主张的医疗费14,588元，根据《解释》第十九条，“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”周玉喜提交的医疗费票据14,588元，即延寿县人民医院应赔偿周玉喜医疗费：10,211.60元（14,588元×70%=10,211.60元）。二、周玉喜主张误工费41,100元。根据《解释》第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。周玉喜系农村常住居民，其未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，误工费应参照黑龙江省2017年人身损害赔偿标准城镇非私营单位就业人员平均工资56,067元/年，司法鉴定意见书，周玉喜的治疗终结时间为12个月，延寿县人民医院应赔偿周玉喜误工费39,246.90元（56,067元/年÷12个月×12个月×70%）三、周玉喜主张护理费19,600元。根据《解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人。但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”护理费应参照黑龙江省2017年人身损害赔偿标准中居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资：58,569元/年，以司法鉴定意见书，周玉喜伤后二人2个月，后1人一个月。延寿县人民医院应赔偿周玉喜住院期间的护理费17,082.60元（58,569元/年÷12个月×5个月×70%）。四、周玉喜主张的交通费9,000元，根据《解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相结合。”周玉喜主张的交通费是必要的实际发生费用，有正式票据为凭，延寿县人民医院赔偿周玉喜交通费2,477.30元（3,539元×70%）。五、周玉喜主张住院伙食补助费4,600元，根据《解释》第二十三条：“住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”黑龙江（2014）10号《黑龙江省省直机关差旅费管理办法》第十一条规定：“伙食补助费按出差的自然（日历）天数计算（出发，返回当天均按一整天计算），每人每天100元包干使用。”周玉喜在延寿县人民医院住院46天，住院伙食补助费为4,600元；延寿县人民医院承担70%即3,220元，延寿县人民医院应赔偿周玉喜住院伙食补助费：3,220元（46天×100元×70%）。六、周玉喜主张鉴定费9,000元。周玉喜提交了9,000元的鉴定费票据，鉴定费的数额，延寿县人民医院无异议且同意赔偿周玉喜鉴定费5,940.90元，（8,487元×70%）。鉴定费系有资质的机构出具，票据合法有效，予以确认。七、周玉喜主张伤残赔偿金101,320元，根据《解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”司法鉴定意见书：周玉喜构成“七级伤残。”伤残赔偿金应参照黑龙江省2017年人身损害赔偿标准中上一年度农村居民人均纯收入标准：70,924元（12,665元/年×20年×40%×70%）。延寿县人民医院应赔偿周玉喜伤残赔偿金70,924元。八、周玉喜主张被抚养人周杰生活费问题。因周玉喜未在法定举证期限内举示出证据，且延寿县人民医院有异议，不同意支付被抚养人周杰的生活费。周杰系周玉喜的侄子，周玉喜对周杰无法定抚养义务。经释明后，周玉喜亦未举示出证据，万江村委会《证明》不能证明周玉喜与周杰的抚养关系存在。周玉喜因无证据应负举证不能的法律后果。故对周玉喜主张其侄子周杰抚养人生活费的主张，不予支持。九、周玉喜主张二次手术费12,000元，因周玉喜的二次手术并未实际发生，未有合法的医疗票据，且鉴定意见书中未有明确意见，该项主张应予以驳回。十、周玉喜主张精神抚慰金100,000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，结合本起医疗事故的发生经过，事故后果及延寿县人民医院的过错程度等因素，本案系民事侵权案件，造成周玉喜七级伤残的严重后果。周玉喜因此遭受的精神损害及痛苦，在赔偿方面，在认定精神损害赔偿金的过程中，已经考虑到被侵权人的过错，精神损害抚慰金就不应按比例分担，应由侵权人根据规定承担责任，根据周玉喜的伤残程度酌定由延寿县人民医院赔偿周玉喜精神损害抚慰金25,000元。鉴于延寿县人民医院在周玉喜二次住院40天的治疗过程中，已先垫付给周玉喜医疗费67,768.65元，计算赔偿数额时，将予以扣除。对周玉喜诉请中的合理部分，予以支持。不合理的诉请部分，予以驳回。关于赔偿责任承担，依照黑龙江省医院司法鉴定中心：（2018）临鉴字第309号鉴定书意见：周玉喜的左膝人工关节置换的后果与延寿县人民医院首次手术存在因果关系，参与度70%，评定为七级伤残。并根据延寿县人民医院的过错情况认定由其对周玉喜上述损失承担70%的赔偿责任。周玉喜在延寿县人民医院诊疗过程中，由于延寿县人民医院的过失行为，造成本次医疗损害纠纷的后果，周玉喜、延寿县人民医院对医疗费数额无异议。延寿县人民医院对周玉喜主张的残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费无异议，且上述损失的计算，符合法律规定，予以认定。周玉喜主张的交通费以合法票据为凭证，及因医疗实际发生的费用，故予以认定。根据对周玉喜诉求予以赔偿。延寿县人民医院对黑龙江省医院司法鉴定中心的鉴定意见书无异议，予以采纳。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告延寿县人民医院于本判决生效之日赔偿原告周玉喜医疗费10,211.60元，误工费39,246.90元，护理费17,082.60元，交通费（含宿费）2,477.30元，住院伙食补助费3,200元，鉴定费5,940.90元，伤残赔偿金70,924元，精神抚慰金确定为25,000元，合计174,083.30元；二、原告周玉喜于判决生效之日返还被告延寿县人民医院垫付医疗费20,330.60元；三、驳回原告周玉喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6,529元，由原告周玉喜担负1,958.70元，被告延寿县人民医院负担4,570.30元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，2016年3月23日下午14时，延寿县人民医院医生为周玉喜进行手术前检查后，进行交叉韧带修补术。周玉喜于2017年11月22日至2018年1月3日在延寿县人民医院住院，延寿县人民医院医生为周玉喜做左膝关节置换术。本院对一审查明的其它事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准予:（一）鉴定机构或者鉴定人员不具有相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。一审中，黑龙江省医院司法鉴定中心作出（2018）临鉴字第309号鉴定书，对鉴定意见鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询。一审法院对上述鉴定意见依法进行审查，经双方当事人质证并予以采信。周玉喜上诉对上述鉴定意见有异议，要求重新鉴定。周玉喜未提交证据证明有上述法律规定的可重新鉴定的情形，故对周玉喜要求重新鉴定的上诉主张不予支持。一审判决认定周玉喜七级伤残，延寿县人民医院承担周玉喜70%赔偿责任，并按70%承担其垫付的医疗费，均系依据黑龙江省医院司法鉴定中心（2018）临鉴字第309号鉴定书的鉴定意见，该鉴定书合法有效。一审据此判决延寿县人民医院承担周玉喜赔偿责任的比例，符合法律规定。另因延寿县人民医院医疗过错，给周玉喜造成精神损害，一审判决延寿县人民医院赔偿周玉喜精神损害抚慰金25,000元，并无明显不当，予以支持。综上所述，周玉喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,529元，由上诉人周玉喜负担。本判决为终审判决。审判长  李庆军审判员  金 玲审判员  贾延春二〇一九年三月二十八日法官助理崔馨予书记员孙瑛喆