江苏省淮安经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0891民初440号 原告：江苏华尔创建设工程有限公司，统一社会信用代码913208005571455147，住所地淮安市淮阴区城北工业园红旗路**。 法定代表人：舒向健，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪菲，该公司职工。 委托诉讼代理人：薛培培，江苏传正律师事务所律师。 被告：邓义俊，男，汉族，1981年10月4日生，身份证地址：东台市，现住涟水县。 原告江苏华尔创建设工程有限公司（以下简称华尔创公司）诉被告邓义俊建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，先适用简易程序进行审理，后因审理需要依法组成合议庭并公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人汪菲、薛培培，被告邓义俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华尔创公司向本院提出诉讼请求：判决被告返还预付工程款114500元及利息（以欠款为基数自起诉之日至给付之日，按银行同期贷款利率计算）。事实与理由：2017年4月12日，原、被告签订绿化工程分包合同，约定原告将淮安市生态新城乐善路绿化工程发包给被告施工，合同签订后，原告按约支付预付款114500元，被告在原告付款后退场单方违约，原告经多次联系未果。被告至今未返还工程预付款。原告特提起诉讼，请求法院支持原告诉请。 被告邓义俊辩称，：我和原告签订合同是事实，工程我已经做了一半，还有一半没有做，是因为之前我和原告签订了另一份合同，原告没有将尾款给我，所以涉案工程就没做完。我不同意向原告返还114500元。 原告围绕诉讼主张向本院提交下列证据：1、绿化工程分包合同，证明原告将淮安生态新城乐善路绿化工程交给被告施工；2、收条及银行凭证，证明被告收到原告工程预付款114500元；3、监理工程师联系单一份，证明因被告未施工，苗木迟迟不进场，原告因该工程被处罚3万元，已从工程款中扣除；4、付款申请单7份，证明原告在乐善路施工时购买苗木450棵，与原被告签订合同时约定的栽种苗木数量相近，该工程实际上完全由原告施工；5、原告和发包单位签订的绿化施工总承包合同，证明原告是实际施工单位；6、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，证明乐善路项目工程量442棵榉树；7、植物检疫证书，证明实际采购苗木数量；8、乐善路项目施工购买苗木付款凭证，证明乐善路绿化工程由原告组织施工。 经庭审质证，被告对原告所举证据1、2无异议；证据3监理联系单讲的不是事实；对于证据4，当时被告带了6名工人施工，原告称施工的苗木情况无法确认；对证据5与本案无关联性；对证据6榉树的数量是对的；对证据7真实性有异议；对证据8付款凭证无异议。 被告向本院提交了其与原告项目负责人高超通话录音材料，证明被告进场且苗木也进场。 对于被告提交的相关录音材料，原告项目负责人高超到庭认可的确有与被告通话的事实，但内容太多，好多事时间长记不清。 根据当事人的举证及陈述，本院确认如下事实： 2017年4月，原告与淮安市生态文化旅游区管理委员会签订《淮安生态新城万康路、乐善路绿化工程施工合同》，约定原告承包上述道路绿化工程及绿化养护管理工程，计划开工时间为2017年4月15日，竣工时间为同年7月15日，合同还约定其他相关条款。 当月12日，原、被告签订《绿化工程分包合同》，约定原告将上述乐善路绿化工程发包给原告施工。承包范围：1、绿化工程施工图纸及招投标文件项目清单范围的绿化用地整理及榉树栽植（约430棵），要求达到工程量清单标准；2、绿化工程承包范围内种植土的人工整理、苗木栽植；3、苗木的养护管理，保证6个月内苗木、地植被物正常生长，保持良好的景观效果。工程总造价为22万元，最终以实际栽植数量单价500元/棵结算工程费用；工期5个日历天，2017年4月18日前完成绿化栽植；合同签订后付合同价30%，苗木栽植完毕经初验合格后，付至合同价80%，半年后苗木成活并验收合格支付剩余款项；所栽苗木质量必须符合要求，不得擅自改变品种、规格及质量，所有苗木必须经过验收合格后方可栽植；栽植后及时浇水、除草、施肥、修剪，包栽包成活；栽植完成后要养护6个月，养护标准达到合格；工程质量不符合规定，负责无偿修补或及时返工；被告必须确保在工期内完成施工任务，每推迟一天罚款5000元，一方未履行合同，违约方向对方支付违约金4万元。合同还约定了其他相关条款。 合同签订后，被告着手进行了苗木定购及场地平整。当月18日，被告栽种了87棵榉树，同月23日，被告又栽种了76棵榉树，同月25日订购10几棵榉树后运回其中部分并栽种。合同约定其余的苗木，被告未再栽种，也未进行相关的养护管理。对于被告未施工部分的绿化苗木，原告后自行采购并进行了栽种和养护管理。其中苗木的购进单价分别为390元、400元及550元。 2017年4月14日至同年4月25日，原告先后付给被告114500元。 合同履行期间，原告项目负责人高超与被告先后多次就苗木的胸径、高度、栽种的时间要求、付款等事宜进行过多次沟通。其中在同年4月25日的通话中，被告表示所购苗木还价还到390元每棵。同月28日的通话中，原告向被告明确表示被告所栽种的苗木其中有80棵不合格，虽不可能让被告全部换掉，但起码要换掉一半，被告对此表示“对对对……行行行……好的”。 同年5月6日，被告与高超通话时讲“我老婆想算渔沟（指另一工程）的帐……”，高讲“你现在告诉我是不是渔沟的帐不算，乐善路的树就不栽，是不是这个意思？”被告讲“不是，你为什么不结，非要拖那么长时间？”，高讲“不栽你告诉我就行了，最后就拖，把我这拖死了，最后大家都难受”。同月7日，被告妻子杨某与高超通话时，杨说“我老公说让我们把树（指乐善路绿化工程）全部做完，再跟我们结渔沟（指另一工程）的帐是吧？”高讲“嗯”，杨讲“我老公说四五个工地全是余款未结，我跟老公说你们高总那边榉树先不要发，因为渔沟没跟我们结帐，我怕到时这个做完了又不跟我们结帐”，高讲“我有合同在那边……”。 另查，邓义俊于2017年3月19日，承接华尔创公司发包的淮阴区渔沟镇北环路、金山路等绿化工程。2018年1月华尔创公司向淮阴区法院起诉，要求邓义俊返还预付款125000元并支付利息，该院经审理认为，邓义俊已按约栽植完毕，华尔创公司要求退还全部工程款的请求，没有依据，后驳回华尔创公司的诉请。 2018年1月26日，原告诉至本院并提出上列诉请。 审理中，被告还称其实际栽种200棵左右榉树。 根据当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点是当事人违约责任及原告主张返还预付工程款114500元的认定。 本院认为，原、被告双方签订的《绿化工程分包合同》依法成立，当事人应依合同的约定行使权利并履行义务。 关于违约责任的认定，合同约定，合同签订后，原告付合同价的30%，苗木栽植完毕，经初验合格后，付至合同价的80%。原告分别于2017年4月14日、18日共付款74000元，超过了合同约定的30%。之后至同月25日又付款40500元，而被告至同月25日实际栽种的苗木仅为170棵左右。原告实际付款超过了50%。从上述付款的情况来看，原告不存在违反合同约定履行付款义务的情形。 根据被告提交的与原告项目负责人的通话记录，能够反映案涉乐善路绿化工程最终未履行，是被告担心工程做完后，原告不与其结帐。因此，客观上造成栽种时间迟延、数量及规格要求也不符合双方约定的违约情形，直至被告完全不再履行合同义务包括已经栽种部分的养护管理义务。据此，本院确认被告的行为构成违约。 关于原告主张被告返还已付工程款。被告虽未按合同约定全面履行栽种约定苗木的义务，但是对于其已经栽种的部分应当酌情扣除相应价款。对于栽种的数量，被告主张栽种200棵左右榉树，但据被告提供相关通话记录，能够反映实际栽种的榉树约为170棵左右。此外，被告已经栽种的部分，根据双方通话记录，其中有80棵不合格，起码要换掉一半，被告对此亦表示认可。因此，本院据此酌情认定被告实际栽种的数量为130棵。由于被告完全没有履行合同约定的已栽种苗木的养护管理义务，虽合同约定了苗木结算的单价，但应包含后期的养护管理费用，因被告未履行后期的养护管理，故应扣除相应费用。被告已栽种部分苗木的价款，可结合其购买价、运输及人工栽种成本等，酌定结算的单价为450元。即被告已栽种部分应结算的价款为58500元。此外，由于被告未按约的时间、数量及质量要求履行合同，致原告与发包方合同的履行受到一定影响，同时，原告对于被告未履行部分苗木的采购价格，高于与被告合同约定的价格，增加了原告成本费用，对此造成的损失，被告也应承担相应责任。合同约定需栽种的数量为430棵，被告实际栽种170棵，未栽种为260棵，按每棵成本增加50元计算，为13000元，被告应向原告返还价款69000元并应承担自原告起诉时起，至实际给付之日按银行同期贷款利率计算的利息。被告辩称的理由于法于据不能成立，本院不予采纳。 本案经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条之规定判决如下： 一、被告邓义俊于本判决生效后十日内，向原告江苏华尔创建设工程有限公司返还工程款69000元及利息（以69000元为基数，自2018年1月26日至实际付清之日，按中国人民银行发布的同期同档贷款利率计算）； 二、驳回原告江苏华尔创建设工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2590元，由原告江苏华尔创建设工程有限公司负担1065元；被告邓义俊负担1525元，直接向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行清江浦支行，账号：62×××84）。 审判长  陈建淮 审判员  刘海波 审判员  高晓文 二〇一九年三月十二日 书记员  左 龙 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。