湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终110号上诉人（原审原告）：胡政波，男，1981年7月12日出生，汉族，住湖北省京山市，系受害人胡天佑之父。上诉人（原审原告）：曹金磊，女，1985年10月11日出生，汉族，户籍地河北省新乐市，现住北京市丰台区，系受害人胡天佑之母。两上诉人委托诉讼代理人：赵海林、梁幸，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：京山市宋河镇万塔村村民委员会，住所地京山市宋河镇万塔村。法定代表人：刘丙军，村主任。委托诉讼代理人：许贤能，湖北京山市宋河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：武汉博时体育发展有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区百步亭花园怡和苑********，统一社会信用代码420103000054813。法定代表人：钱微莉，董事长。委托诉讼代理人：李振新，湖北惠山律师事务所律师。上诉人胡政波、曹金磊因与被上诉人京山市宋河镇万塔村村民委员会（以下简称万塔村委会）、武汉博时体育发展有限公司（以下简称博时发展公司）生命权纠纷一案，不服湖北省京山市人民法院(2018)鄂0821民初1584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年２月28日公开开庭进行了审理。上诉人胡政波及胡政波、曹金磊共同委托诉讼代理人赵海林、梁幸，被上诉人万塔村委会的委托诉讼代理人许贤能，被上诉人博时发展公司的委托诉讼代理人李振新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡政波、曹金磊上诉请求：撤销湖北省京山市人民法院（2018）鄂0821民初1584号民事判决书，依法改判支持胡政波、曹金磊全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、原审判决认定事实不清。原审判决认定万塔村委会不是涉案水坑的管理人，对于事故的发生没有过错，属于事实认定错误。2、原审判决遗漏当事人。万塔村委会作为建设单位将办公楼委托博时发展公司施工，且与监理单位签订了监理合同，施工完毕后，回填的水坑存在较大安全隐患，监理单位未尽到提醒义务，应与博时发展公司承担连带责任。3、原审判决适用法律不当。原审根据侵权责任法第六条确定本案责任承担主体和各方责任承担的比例不当。万塔村委会的周围属于公众场所，博时发展公司挖掘水坑未填平的过失行为造成本次事故，万塔村委会作为管理人未尽到安保义务，构成侵权并应承担主要责任。应依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、第九十一条的规定确定责任承担主体，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条及《中华人民共和国民法总则》第六条规定确定各方当事人的责任比例和赔偿数额。万塔村委会辩称，1、万塔村委会及博时发展公司没有造成事发水坑的危险性扩大，不应承担责任。2、万塔村委会不是事发水坑的管理者，事发水坑是一片闲置地，与本村所属的其他水面在危险性方面没有任何差异。同时，万塔村委会在建设中将该工程整体发包给博时发展公司，且与监理方签订了监理合同，万塔村委会对本案所涉的水坑不负有安全保障义务。博时发展公司辩称，1、其公司在本案被害人的死亡中没有过错，不应当承担赔偿责任。鉴于一审判决后，考虑到受害人的实际情况，故没有上诉，恳请二审法院依法维持原判。2、导致受害人死亡的水坑在一审中已经查明，该水坑由来已久，博时发展公司在施工完毕以后对该水坑进行了回填。本案发生时，博时发展公司所承建的工程已经交付验收并使用，时间长达一年，导致案发的水坑是万塔村村民放牛困水的地方，水坑增大系村民放牛所形成。胡政波、曹金磊向一审法院起诉请求：1、判令万塔村委会、博时发展公司赔偿其各项经济损失427038.90元；2、本案诉讼费由万塔村委会、博时发展公司承担。一审法院认定事实：2015年7月31日，博时发展公司与万塔村委会签订“京山县宋河镇万塔村党员群众服务中心”协议书，由博时发展公司承建万塔村党员群众服务中心办公楼。施工期间，博时发展公司为了工程取水便利，将历史遗留的小水坑挖深、扩大。工程完工后，博时发展公司对水坑进行了部分回填。2018年7月1日，胡政波、曹金磊之子胡天佑和另案受害人邱若萱在水坑周围玩耍时，不幸溺水身亡。事故发生后，经京山市公安局宋河派出所现场查勘，水坑长约5米，宽约3米，深约1米。另查明，胡天佑生于2011年2月10日，非农业人口。一审法院认为，本案系生命权纠纷，受害人胡天佑死亡时不满八周岁，系无民事行为能力人，胡政波、曹金磊作为胡天佑的监护人，应当预见胡天佑脱离监护可能导致的严重后果，但胡政波、曹金磊未尽职责，导致胡天佑落水溺亡，应当对胡天佑的死亡承担主要责任。博时发展公司因施工需要对历史形成的小水坑进行了挖深和扩大，事后虽然进行了回填，但水深仍有1米左右，足以对不特定的无民事行为能力人造成危害，其对先行危险行为负有防止危险发生的义务，且胡天佑的死亡与该先行危险行为之间存在法律上的因果关系，故博时发展公司应承担相应的民事责任。万塔村委会不是事故发生水坑的管理人，对事故的发生没有过错，不应承担民事赔偿责任。根据双方过错的作用力大小，一审酌定由博时发展公司承担胡政波、曹金磊损失的10%，剩余90%由胡政波、曹金磊自行承担。关于胡政波、曹金磊的具体损失及赔偿标准。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定，并参照《2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，确定为：1、丧葬费27951.5元（55903元/年÷2）；2、死亡赔偿金637780元（31889元/年×20年）；3、交通费酌定1000元；4、误工费酌定1000元。故胡政波、曹金磊的损失合计667731.5元。博时发展公司承担10%的赔偿责任即66773.15元。胡政波、曹金磊同时主张精神抚慰金，因事故发生的主要原因系监护人未尽监护职责所致，故对该项请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、武汉博时体育发展有限公司赔偿胡政波、曹金磊各项经济损失66773.15元，此款于判决生效之起十五日内付清；二、驳回胡政波、曹金磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3853元，由胡政波、曹金磊负担3467.7元，武汉博时体育发展有限公司负担385.3元。二审中，胡政波、曹金磊提交两份证据，1、京山市公安局宋河派出所出警时拍摄的视频和照片，拟证明涉案水坑的位置和大小，在万塔××办公楼附近，只能通过村委会进入，属于村委会管理范围。2、国家企业信用信息公示系统公示报告，京山市鑫鲁建设监理有限责任公司工商信息，拟证明监理单位的主体信息及涉案水坑的存在是因为监理单位未尽到监理义务，应当对事故发生承担责任。万塔村委会质证称，1、对视频和照片的真实性无异议，对证明的目的有异议，万塔村委会后面不存在后院，旁边用小护栏围着，与后面的空地是分隔开来的。后面空地是开放性的，四方都可以进入，不是只能通过村委会旁的过道进入。村里的闲置地是集体的，不等于村委会是所有者，更不是管理者。办公楼后面空地无人使用，没有真正意义上的管理人，与村里所属其他水塘水坑河流没有区别，没有人进行管理。2、胡政波、曹金磊提交的证据2与本案没有关联性。博时发展公司质证称，证据1不是新证据，一审已经提交，不应当作为新证据质证。对京山市鑫鲁建设监理有限责任公司工商信息的真实性没有异议，与本案没有关联性。本院经审核认为，1、京山市公安局宋河派出所出警时拍摄的视频和照片，万塔村委会在一审中作为证据已提交，各方当事人也进行了质证，该证据不属于新证据。2、万塔村委会和博时发展公司对京山市鑫鲁建设监理有限责任公司工商信息的真实性没有异议，因胡政波、曹金磊未对京山市鑫鲁建设监理有限责任公司提起诉讼，该证据与本案的处理无关，故对该证据不予采信。本案二审的事实争议为：1、涉案水坑是如何形成的，博时发展公司在施工完毕后是否进行了完全回填；2、万塔村委会是否是涉案水坑的管理人。本院认为，1、关于涉案水坑的形成，经查阅一审卷宗，胡政波、曹金磊提交的证据五，何永耀、董朝俊的调查笔录中，两人均陈述在博时发展公司施工前，因土地闲置时间较长，就形成了一个小水坑，后因博时发展公司施工取水方便，对原有的水坑进行了扩大及挖深。博时发展公司提交的证据五、证据六，吴克超、黎朝华、刘忠礼的询问笔录，该些证人陈述涉案水坑的形成与何永耀、董朝俊的陈述基本一致。一审法院认定本案所涉水坑之前就有一个小水坑，博时发展公司承接万塔村委会办公楼工程后，因施工取水需要，将小水坑扩大、挖深正确。博时发展公司称其施工完毕后对水坑进行了完全回填，事故发生后，京山市公安局宋河派出所民警现场查勘，事发水坑呈椭圆形，长约5米，宽约3米，深约1米，故一审认定博时发展公司施工完毕后只进行了部分回填，并未完全填平正确。2、关于涉案水坑的管理人，涉案水坑距离万塔村委会办公楼后面约30米，是一片空地，水坑周围长满杂草，该水坑未对外承包，万塔村委会也未使用该水坑，胡政波、曹金磊未提交证据证明万塔村委会是涉案水坑的管理人。胡政波、曹金磊认为依据空间位置可以判断万塔村委会是涉案水坑的管理人没有事实依据，就本案现有证据，不能证明万塔村委会是涉案水坑的管理人。一审法院查明的事实均有在卷证据予以佐证，本院予以确认。二审中，各方当事人的争议焦点为:一、一审是否遗漏了必须参加诉讼的当事人；二、万塔村委会对受害人胡天佑溺水身亡是否存在过错；三、一审对责任人应承担责任的比例划分是否恰当。一、胡政波、曹金磊上诉称一审遗漏了必须参加诉讼的京山市鑫鲁建设监理有限责任公司，该公司作为建设工程的监理单位，施工完毕后的水坑存在较大安全隐患，监理单位未尽到提醒义务，应与博时发展公司承担连带责任。本院认为，胡政波、曹金磊向一审法院提起诉讼时并未将京山市鑫鲁建设监理有限责任公司列为被告，在一审庭审中，博时发展公司将监理公司的监理日志作为证据提交，胡政波、曹金磊对该证据进行了质证，胡政波、曹金磊在一审时就应知道监理公司的存在，但胡政波、曹金磊并未追加京山市鑫鲁建设监理有限责任公司为被告，且京山市鑫鲁建设监理有限责任公司并非必须共同进行诉讼的当事人，一审法院遵循不告不理原则，不存在遗漏了必须参加诉讼的当事人。二、万塔村委会对受害人胡天佑溺水身亡是否存在过错。本院认为，涉案水坑地段系荒地，杂草丛生，水坑与万塔村委会之间有一定距离,涉案水坑处平常不过往行人,且万塔村委会并非涉案水坑的管理人，万塔村委会对受害人胡天佑溺水身亡不存在过错，故一审判决万塔村委会对受害人胡天佑溺水身亡不承担责任正确。三、一审对责任人应承担责任的比例划分是否恰当。本院认为，胡政波、曹金磊作为受害人胡天佑法定监护人疏于监护,没有尽到法定的监护职责,放任未成年人进入危险区域玩耍,发生受害人胡天佑掉入水坑溺水而亡的后果,应承担主要责任。博时发展公司对涉案水坑进行了扩大挖深，虽然在施工完毕后进行了部分回填，但仍有1米左右深，存在造成损害的危险，其未完全消除存在的危险具有过错，且受害人胡天佑的死亡与该先行危险行为之间存在法律上的因果关系，故一审法院确定由博时发展公司承担胡政波、曹金磊损失的10%，剩余90%由胡政波、曹金磊自行承担并无不当。综上所述，胡政波、曹金磊的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7706元，由胡政波、曹金磊承担。本判决为终审判决。审判长 周 沂审判员 罗 勇审判员 徐 英二〇一九年三月二十二日书记员 陈艳艳