上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪01刑终45号原公诉机关上海市金山区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄程,男,1992年7月9日出生,汉族,初中文化,无业,住上海市金山区。因涉嫌犯赌博罪于2017年11月29日被取保候审,因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月20日被刑事拘留,同年7月17日被逮捕。现羁押于上海市金山区看守所。辩护人黄立峰，上海金亭律师事务所律师。上海市金山区人民法院审理上海市金山区人民检察院指控原审被告人黄程犯赌博罪、诈骗罪一案，于2018年11月22日作出（2018）沪0116刑初1217号刑事判决。原审被告人黄程不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年2月22日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员刘蕾出庭履行职务，上诉人黄程及其辩护人黄立峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2016年6月,被告人黄程以营利为目的,经事先商议,伙同许某、“胖子”(均另处)先后在浙江省嘉善县XX街道XX新区XX号XX楼西侧出租房、XX街道XX路XX号XX茶楼内,组织多人以“十三张”“二八杠”等形式进行赌博,并通过抽头方式累计非法获利人民币30,000元。2017年12月29日，被告人黄程至公安机关投案,到案后主动交代了上述事实。原审另查明，2017年10月至12月间,被告人黄程经事先商议,伙同许某(另处)先后编造被人追债、开赌场需要用钱等多种理由,诱骗被害人俞某1向其事先联系好的高利放贷人借贷,并将所获钱款累计人民币57,000元转借给被告人黄程、许某用于日常挥霍。2018年6月20日,被告人黄程被公安机关抓获,其到案后如实交代了上述事实。上述事实，有被告人黄程的供述及辨认笔录、同案犯许某的供述及辨认笔录，被害人俞某1的陈述及辨认笔录，证人张某1、祝某、王某1、金某、王某2、童某、赵某、王某3、吴某、朱某、黄某、张某2、姚某、王某4、俞某2的证言及相关辨认笔录，相关支付宝账号信息及转账截图、民间借贷协议书及借、收条、行政处罚决定书，公安机关出具的侦破经过、抓获经过、常住人口基本信息等证据予以证实。原审法院认为，被告人黄程以营利为目的,伙同他人聚众赌博,抽头渔利累计达人民币30,000元，其行为已构成赌博罪。被告人黄程以非法占有为目的,伙同他人虚构事实,骗取被害人财物,数额巨大,其行为已构成诈骗罪。被告人黄程在判决宣告以前一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人黄程主动投案，如实供述自己赌博的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人黄程到案后如实供述自己诈骗的罪行，可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，对被告人黄程犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元，犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万；违法所得予以追缴并没收，责令被告人黄程于判决生效之日起十日内退赔被害人俞某1的经济损失。上诉人黄程上诉称，其家属已为其赔偿了被害人，并取得了被害人谅解，请求二审法院从轻改判。黄程的辩护人提出，本案诈骗款大多系同案人许某花销，黄程认罪悔罪态度好，且已取得被害人谅解，请求二审法院对黄程从轻处罚。上海市人民检察院第一分院的出庭意见为，原判认定事实清楚,证据确实充分,量刑并无不当，且审判程序合法，对于上诉人提交的被害人谅解书，建议法庭核实真实性后依法裁判。原判所列举的认定上诉人黄程犯赌博罪、诈骗罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。原判认定的事实清楚，本院予以确认。另查明，上诉人黄程于二审期间在其家属帮助下，退赔被害人俞某1人民币57,000元，取得了被害人俞某1的书面谅解。该事实有被害人余某出具并经二审庭审质证的谅解书、收条等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，上诉人黄程以营利为目的,伙同他人聚众赌博,抽头渔利累计达人民币30,000元，其行为已构成赌博罪。上诉人黄程以非法占有为目的,伙同他人虚构事实,骗取被害人财物,数额巨大,其行为已构成诈骗罪，原判定性正确。上诉人黄程在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。原审法院根据上诉人黄程犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度，并综合上诉人黄程所具有的自首、坦白等情节，对上诉人所处刑罚在法律规定的幅度之内，量刑适当，且审判程序合法。上海市人民检察院第一分院关于原审判决事实认定清楚，证据确实、充分，审判程序合法的出庭意见正确，本院予以采纳。鉴于在二审期间，上诉人黄程在其家属帮助下退赔了被害人的经济损失，并取得了被害人的书面谅解，本院对上诉人黄程的量刑酌情予以调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销上海市金山区人民法院（2018）沪0116刑初1217号刑事判决。二、上诉人黄程犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万五千元，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月20日起至2021年8月19日止；罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）三、违法所得予以追缴并没收。本判决为终审判决。审判长 吴 炯审判员 陈光锋审判员 陈 兵二〇一九年三月二十七日书记员 王 骐附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……二、《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。……三、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。四、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……五、《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。六、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。七、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。