北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终1523号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京天地嘉禾房地产开发有限公司，住所地北京市顺义区后沙峪地区双裕街**。法定代表人：侯本领，总经理。委托诉讼代理人：李文婷，北京市浩天信和律师事务所律师。委托诉讼代理人：何巍，北京市浩天信和律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：林鸿翔，男，1975年5月22日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：欧阳继华，北京市中同律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝喜红，北京市中同律师事务所律师。上诉人北京天地嘉禾房地产开发有限公司（以下简称天地嘉禾公司）因与被上诉人林鸿翔商品房预售合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初20918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天地嘉禾公司的委托诉讼代理人李文婷，被上诉人林鸿翔的委托诉讼代理人欧阳继华、郝喜红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天地嘉禾公司上诉请求：1.依法改判支持天地嘉禾公司一审诉讼请求，确认《北京市商品房预售合同》（以下简称涉案合同）及补充协议于2014年2月12日解除；2.如不能确认第1项诉讼请求，则判令林鸿翔向天地嘉禾公司承担违约责任，赔偿天地嘉禾公司的全部资金损失，扣除一审判决已经支付的90万元后，该损失暂算至2018年11月1日应再增加423万元（从2008年6月1日起以欠款101万元为基数，参照24%年利率计算至林鸿翔实际支付之日止；以及同样的起止时间和利率标准以欠款103万元为基数计算至林鸿翔办证之日止，两项暂算至2018年11月1日为513万元）；3.一、二审诉讼费由林鸿翔承担。事实和理由：1.一审判决事实认定错误，天地嘉禾公司不应当承担赔偿责任。天地嘉禾公司曾多次向林鸿翔发出解除合同的通知，林鸿翔均已收到，应当认定天地嘉禾公司于2018年4月28日向林鸿翔发出了有效的解除合同通知。林鸿翔迟延支付房款导致违约，不存在天地嘉禾公司拒收房款的行为。2.本案应当解除双方签订的涉案合同，一审判决适用法律错误。林鸿翔未应于2008年5月31日前支付首付款的尾款101万元，然而截至起诉前林鸿翔并未支付，已经构成严重违约，天地嘉禾公司有权解除合同。3.即便法院认为涉案合同不应予以解除，林鸿翔为全部过错方，应当承担全部违约责任，赔偿天地嘉禾公司的全部损失，暂算至2018年11月1日为513万元。林鸿翔辩称：同意一审判决第一、二、四、五项，不同意第三项，不同意天地嘉禾公司的上诉意见。事实和理由：1.关于合同解除的认定，一审法院对此认定正确，天地嘉禾公司的上诉意见不能成立。2014年天地嘉禾公司没有通知林鸿翔解除合同，林鸿翔没收到过关于解除的通知。首付款101万元虽然没有支付，但是系因为天地嘉禾公司没有告知林鸿翔付款账号，不履行配合收款的义务，亦不履行交付义务，天地嘉禾公司无理地提出要求林鸿翔支付违约金。解除通知即使有证据证明，但已经超过了法律规定的行使期限。林鸿翔一直持续支付贷款，亦提供了证据证明了林鸿翔具有支付首付款的能力，故不存在林鸿翔无力支付或者拒不支付的问题。2.天地嘉禾公司主张的按照年利率24%标准计算违约金没有事实和法律依据，依据万分之二应该是60多万元，高于天地嘉禾公司的实际损失，天地嘉禾公司的实际损失是存款利息损失，应该是20万元至30万元，一审提高违约金到90万元是不当的，应该调低。保证金及房屋增值不是天地嘉禾公司的损失，与本案也无关。天地嘉禾公司向一审法院起诉请求：1.确认天地嘉禾公司与林鸿翔签订的涉案合同及补充协议于2014年2月12日解除；2.判令林鸿翔向天地嘉禾公司支付违约金210000元；3.案件受理费由林鸿翔承担。林鸿翔向一审法院提出反诉请求：1.判决天地嘉禾公司继续履行合同并立即向林鸿翔交付北京市顺义区后沙峪镇阿凯笛亚庄园5幢1层×号房屋（以下简称涉案房屋）；2.判令天地嘉禾公司向林鸿翔支付自2008年5月31日起至实际交房之日止的逾期交房违约金（以319万元为本金，日万分之二为标准，暂计算至2018年10月30日为2424400元）；3.案件受理费由天地嘉禾公司承担。一审法院经审理认定事实如下：2008年3月30日，天地嘉禾公司与林鸿翔签订涉案合同（合同编号：Y608294），约定：：地块上建设的商品房暂定名为阿凯笛亚庄园商品房坐落为顺义区后沙峪镇51层×，其中地上3层，，地下**预测建筑面积共362.76平方米，其中套内建筑面积347.14平方米，总价款420万元，具体付款方式：1.买受人于2008年3月29日缴付定金5万元；2.买受人于前述《商品房买卖合同》当日交纳房款人民币126万元（含定金）；3.其余房款即人民币294万元，由买受人申请银行按揭贷款，买受人如未按约定的时间支付首期款，应按买卖合同第十条的规定承担逾期付款违约责任；买受人应在买卖合同签订之日起7日内将符合银行要求的全部材料及应交费用提交银行或出卖人，逾期未按附件规定办理的，买受人应按买卖合同第十条的规定承担逾期付款的违约责任；如贷款银行需买受人至银行面谈或办理房贷手续，买受人须按银行通知的时间和地点履行上述手续，逾期办理则视为买受人逾期支付按揭部分房款，买受人应按买卖合同第十条的规定承担逾期付款违约责任。买受人未按照约定的时间付款的，逾期在90日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计的逾期应付款的1%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金。逾期应付款是指依照第六条约定的到期应付款与该期实际已付款的差额，采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定；出卖人应当在2008年5月31日前向买受人交付该商品房，出卖人未按照约定的期限和条件将该商品房交给买受人的，按照预期时间分别处理，预期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至出卖人通知交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，并于出卖人通知该商品房交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至出卖人通知交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之二的违约金，并于该商品房出卖人通知交付之日起30日内向买受人支付违约金；买受人自愿购买出卖人开发的“阿凯笛亚庄园”5楼×号房屋，出卖人承诺已完全了解并获知：“阿凯笛亚庄园”土地使用权及部分在建工程已抵押给兴业银行北京朝外支行这一事实，买受人承诺不会因此与出卖人发生任何诉讼及纠纷；合同还约定了其他权利义务。同日，双方签订《补充协议》，约定：非因买受人原因导致贷款申请未被批准或贷款成数、年限不足的，则买受人可在收到出卖人的通知后十五日内要求解除商品房买卖合同或补足不足款项，在买受人要求解除商品房买卖合同时，出卖人同意在三十日内将买受人已付的全部房款无息退还。如买受人未在上述期限内要求解除商品房买卖合同的，则视为买受人同意补足不足款项，未在上述期限内补足不足款项的，按商品房买卖合同第十条逾期付款的规定办理；买卖双方根据商品房买卖合同或本补充协议的规定行使解除商品房买卖合同权利时，商品房买卖合同和本补充协议自书面解约通知到达对方后，即视为解除，合同还约定了其他权利义务。2008年3月29日，林鸿翔刷卡支付房款5万元，2008年5月5日，林鸿翔刷卡支付房款20万元。涉案房屋于2018年4月1日办理网签。截至本案一审法庭辩论终结之日，该房屋未交付给林鸿翔。天地嘉禾公司主张林鸿翔未按期付款，其向林鸿翔邮寄了解除合同通知书，要求确认合同解除，林鸿翔承担违约责任，为证明其主张，提交以下证据：1．天地嘉禾公司于2018年4月28日出具的解除合同通知书及顺丰速运客户存单三份、运单追踪打印件，证明其在2014年2月12日通知林鸿翔解除合同，林鸿翔没有回复，其在2018年4月28日再次通知林鸿翔合同已于2014年2月12日解除。2018年4月28日出具的解除合同通知书载明：我司于2014年2月12日通知贵方解除商品房买卖合同，时至今日贵方依旧未对我司通知做出任何书面回复，贵方长期恶意拖欠房款的行为给我司造成重大损失，已构成根本违约……林鸿翔对该组证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可，称未收到2014年2月12日的解除合同通知书及2018年4月28日的通知，2018年4月28日的通知书载明的内容与事实不相符，房屋并未交付，不存在退房问题，且2018年的通知书是对2014年发送过解除合同通知书的陈述材料，邮寄单据也没有写明邮寄内容是解除通知，天地嘉禾公司的通知不成立，对其通知书中陈述内容不认可。2.林鸿翔于2008年3月30日、2008年9月19日、2008年10月14日、2010年2月10日书写的承诺函，证明林鸿翔一直持续违约，提出希望延期付款，同意承担逾期支付违约金、同意解除合同并办理退房手续。林鸿翔对2008年9月19日书写的材料不认可，对其他材料真实性认可，称2008年3月30日的书面材料是合同签署当天其写的，涉诉房屋是现房，当时天地嘉禾公司为了回收资金急于售房，林鸿翔提出有可能贷款，但天地嘉禾公司为了促成签署合同，答应林鸿翔分期付款，林鸿翔就签署了合同，当天支付5万元，之后付了20万元，天地嘉禾公司称贷款大概需要两个月可以办好，所以写的是5月31日付清首付款。林鸿翔第一次是在兴业银行办的贷款，这个项目也抵押给了兴业银行，因为可能存在风险，没有贷款成功，所以林鸿翔向招商银行办理了贷款，因贷款没有下来，所以在2008年5月31日没有支付首付款，贷款是在2008年7月30日下来，8月份以后林鸿翔开始还贷款。林鸿翔告知天地嘉禾公司要交房款、双方交付房屋，但天地嘉禾公司通知林鸿翔已经违约，要求支付违约金，林鸿翔没有同意，天地嘉禾公司的工作人员让林鸿翔写申请，看能批多少，所以林鸿翔写了2008年10月14日的申请材料。天地嘉禾公司没有给林鸿翔准确的答复，不同意林鸿翔支付剩余房款，一直拖到了2010年，林鸿翔被迫同意给付违约金50万元，但天地嘉禾公司还是要求林鸿翔写申请，申请内容均是按照天地嘉禾公司工作人员要求所写。101万元一直没有支付，是因为天地嘉禾公司原因导致。3.天地嘉禾公司工作人员与林鸿翔的聊天记录截屏，证明天地嘉禾公司一直积极与林鸿翔联系解除合同、退房事宜，但林鸿翔未积极配合。林鸿翔对该证据的真实性、合法性不认可，称这些年其一直联系天地嘉禾公司沟通交付房屋及同意支付房款的问题，但是天地嘉禾公司的工作人员一直在更换，天地嘉禾公司从未说过解除合同的问题，其也没有收到过解除合同的通知。林鸿翔主张天地嘉禾公司陈述的其拖延付款是虚假的，其自2008年3月至今均有履约能力，且因天地嘉禾公司逾期交付房屋造成其租赁房屋产生租金损失，为证明其主张，提交以下证据：1.林鸿翔名下位于中国农业银行、中国银行的银行卡交易明细清单，证明其在2008年3月至12月，2010年度，2017年1月28日至2018年10月30日期间，银行卡余额分别为200余万元、196余万元、876余万元，具有履约能力，随时可以支付剩余首付款。天地嘉禾公司对该组证据的真实性认可，但不认可证明目的，该组证据能证明林鸿翔曾有履约能力，但拒不支付首付款，向天地嘉禾公司出具承诺书称资金紧张，无法支付，证明林鸿翔的陈述是虚假的。2.剩余归还计划清单及招商银行账户历史交易明细表，证明2008年5月31日时，因天地嘉禾公司提供的贷款银行由兴业银行变更为招商银行而未能发放，因此，林鸿翔在2008年5月31日贷款未发放情况下暂时未支付首付款，贷款发放日期是2008年7月31日，后林鸿翔按约履行还款义务。天地嘉禾公司对该证据真实性认可，但不认可证明目的，认可贷款发放的时间，贷款办理的具体时间和林鸿翔支付首付款的时间无关。3.北京市房屋租赁合同两份及林鸿翔的结婚证、贾某的身份证，证明林鸿翔与贾某的婚姻关系，因天地嘉禾公司一直未交付房屋，造成林鸿翔租赁房屋产生的损失，自2016年5月10日至2019年5月9日，共计23.04万元。天地嘉禾公司称不清楚该租赁合同的履行情况，无法确认其真实性，也不能证明系因天地嘉禾公司未交付房屋导致林鸿翔的该项损失，即使林鸿翔确有该项损失，也是其自行违约导致，与天地嘉禾公司无关，该项损失应由林鸿翔自行承担。天地嘉禾公司主张其曾在2009-2010年间，以书面及口头形式通知林鸿翔解除合同，并在2014年2月12日向林鸿翔邮寄解除合同通知书，林鸿翔已经签收，但因为时间太久，没有留存快递单，就该主张，无法提交证据予以证明。在本案之前，天地嘉禾公司未就解除合同一事提起过诉讼，林鸿翔亦未提起过诉讼。林鸿翔表示其多次要求支付首付款，但天地嘉禾公司工作人员不予配合，其每年都去天地嘉禾公司处协商此事，但未提交证据证明。经一审法院询问，天地嘉禾公司表示若其要求解除合同的请求不能得到法院支持，在合同继续履行的情况下，其要求林鸿翔承担延期付款的违约金，且其认为约定的违约金偏低，应按照不低于欠款金额年利率24%计算的金额或按照房价涨幅程度计算违约金数额。天地嘉禾公司亦明确表示对于林鸿翔反诉主张的逾期交房违约金不同意法院调高。林鸿翔表示如果法院判令合同继续履行，且认定林鸿翔应承担逾期付款违约金，其认为合同约定的违约金标准过高，要求予以调整，同意按照存款利率支付违约金。林鸿翔于2018年11月15日将首付款101万元交至一审法院案款账户中。一审法院认为：天地嘉禾公司与林鸿翔所签订的涉案合同、《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效，双方均应按照合同约定，全面适当地行使权利、履行义务。天地嘉禾公司主张曾在2014年2月12日向林鸿翔邮寄解除合同通知书，林鸿翔已经签收，林鸿翔对此不予认可，天地嘉禾公司并未提交证据予以证实，故对天地嘉禾公司该项主张，一审法院不予采纳。同时，就其主张的在2018年4月28日邮寄解除合同通知书，从内容上看，该通知书只是陈述其曾在2014年2月12日向林鸿翔发送了解除合同通知，从形式上看，该邮件打印单上未标注邮寄的内容，且林鸿翔不予认可并认为行使解除权已经超过了法律规定的期限。故在天地嘉禾公司未能举证证实其已经按照合同约定和法律规定行使合同解除权的情形下，对其要求确认涉案合同及补充协议已于2014年2月12日解除的诉讼请求，一审法院不予支持。现林鸿翔主张继续履行合同，且已向一审法院提前预交了剩余房款101万元，故一审法院对林鸿翔要求继续履行合同的诉讼请求予以支持。关于双方主张的违约金问题，林鸿翔存在逾期付款的事实，应承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。本案中，双方自2008年3月30日签订涉案合同至今，林鸿翔的逾期付款行为长达十年之久，确给天地嘉禾公司造成了一定损失，但结合本案查明的情况看，双方争议拖延至今，均有一定责任，天地嘉禾公司亦未采取积极的方式催收房款或解决双方的争议，综合考虑当事人过错程度、天地嘉禾公司预期利益损失及双方合同履行情况，一审法院对于双方约定的违约金数额予以调整。对于林鸿翔主张的逾期交房违约金，从双方签订的涉诉合同来看，支付首付款的义务在先，交房义务在后，在林鸿翔存在逾期付款的情况下，天地嘉禾公司未交付房屋属行使先履行抗辩权，故对林鸿翔要求天地嘉禾公司支付逾期交房违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院在2018年12月作出判决：一、天地嘉禾公司与林鸿翔于二○○八年三月三十日签订的《北京市商品房预售合同》（合同编号：Y608294）及补充协议继续履行；二、林鸿翔给付天地嘉禾公司购房款一百零一万元，于判决生效之日起三日内执行；三、林鸿翔给付天地嘉禾公司违约金九十万元，于判决生效后七日内执行；四、天地嘉禾公司于收到林鸿翔给付的购房款一百零一万元之日起七日内，将双方签订的《北京市商品房预售合同》（合同编号：Y608294）中约定的位于北京市顺义区后沙峪镇51层×号房屋交付给林鸿翔；五、驳回天地嘉禾公司的其他诉讼请求；六、驳回林鸿翔的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，天地嘉禾公司向本院提交下列证据：证据1.告知函、打印查询单、邮单复印单，用以证明2014年2月14日天地嘉禾公司向林鸿翔发送了解除合同的通知，林鸿翔已经签收。证据2.个人购房借款及担保合同，用以证明由于林鸿翔迟延不支付还款导致合同解除无法办理产权证，从而导致天地嘉禾公司需要向原来的房屋贷款方持续承担保证责任，扣押了保证金，至今未退还。林鸿翔认为证据1不属于新证据，对证据1真实性、证明目的均不认可，认为不是原件，快递单没有邮局加盖的戳，没有收件人签名，没有邮局的签收或盖章痕迹，打印件这个信息经过手机查询也查不到，林鸿翔也没有收到过告知函，即使天地嘉禾公司行使过解除权，也超过了解除权的行使期限。认为证据2不属于新证据，对真实性认可，证明目的不认可，认为证明不了天地嘉禾公司存在损失，担保属于其自愿行为。另查，涉案房屋于2008年4月1日办理网签，一审判决对该处事实查明有误，本院予以更正。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合全案案情及当事人诉辩称意见，本案的二审争议焦点为：一、涉案合同及补充协议是否于2014年2月14日解除；二、林鸿翔支付天地嘉禾公司的违约金数额是否适当。关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。天地嘉禾公司主张其在2014年2月12日向林鸿翔邮寄解除合同通知书，林鸿翔已签收，但根据天地嘉禾公司二审中提交的证据，其提供的邮单未显示签收信息，且该邮件的物流信息亦已无法核实；且天地嘉禾公司2018年发送邮件未标注邮寄内容，林鸿翔亦不予认可，故天地嘉禾公司主张双方合同及补充协议已于2014年2月12日解除，缺乏事实依据，本院难以支持。根据本案查明的事实，本案所涉争议存在多年，双方均对此负有一定责任；在此期间，天地嘉禾公司并未积极催收房款或通过法律程序解决双方争议，且林鸿翔已向一审法院交纳了剩余房款，故一审法院认定双方合同应继续履行，并无不当。天地嘉禾公司主张双方合同应予解除，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。本案中，根据已查明的事实，双方自签订合同至本案诉讼开始长达十年之久，在林鸿翔逾期付款发生争议的情况下，双方争议拖延至今，均对损失扩大具有一定责任。一审法院综合双方的过错程度、天地嘉禾公司的预期利益损失及合同实际履行的情况，将违约金调整为90万元，符合公平原则且数额合理，本院予以维持。天地嘉禾公司主张违约金过低，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，天地嘉禾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40400元，由北京天地嘉禾房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 鲁 南审判员 张玉娜审判员 张岚岚二〇一九年三月四日法官助理姜君法官助理温迪书记员左爽