安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖03民终124号上诉人（原审原告、反诉被告）：蚌埠动像空间装饰设计有限公司，住安徽省蚌埠市宝龙城市广场第******，统一社会信用代码913403005634468745。法定代表人：赵伟，该公司经理。委托诉讼代理人：阮宏斌，安徽国梦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李福连，安徽国梦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：凌其祥，男，1963年4月20日出生，汉族，住安，住安徽省五河县div>被上诉人（原审被告、反诉原告）：凌有东，男，1974年6月6日出生，汉族，住安，住安徽省五河县div>两被上诉人共同委托诉讼代理人：方婷婷，安徽径桥律师事务所律师。上诉人蚌埠动像空间装饰设计有限公司（以下简称动像公司）因与被上诉人凌其祥、凌有东装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院（2018）皖0322民初805号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人动像公司的委托诉讼代理人阮宏斌、李福连，被上诉人凌其祥、凌有东共同委托诉讼代理人方婷婷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。动像公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判支持动像公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定部分事实不符，适用法律错误。1、动像公司在2017年9月10日和凌其祥签订一份《装饰工程施工合同书》，约定了双方的权利和义务，后动像公司按合同的约定完成了该装修施工工程，但被上诉人却未按照合同约定履行其付款义务。2017年11月18日，动像公司给对方发了一份《五河中和祥宾馆室内装修项目对账单)，该工程款未付金额为492000元，凌有东签名认可。后宾馆正常开业，动像公司与凌有东在2018年1月27日签署了《中和祥商务酒店宾馆决算单》，明确了实际应付工程款301385元。该工程款是根据合同的约定和实际施工量进行的决算，是合同的组成部分，不存在条件尚未成就。2、《中和祥商务酒店装修项目争议单》不能作为证据使用。首先，该争议单所列争议项目都是在合同签订和施工过程中双方协商并确认的，被上诉人当时也未提过异议。其次，该争议单是在动像公司向被上诉人追要剩余的工程款时，被上诉人为了赖账不支付工程款而强加的理由。再次，在2017年11月18日，双方进行对账时，被上诉人对对账数额并未提出异议。最后，该争议单既然存在争议，被上诉人在一审中把争议单作为反诉的主要证据就不应该得到认定，被上诉人的反诉请求是建立在争议的基础上，动像公司对此不予认可。3、一审法院认为争议单上争议项目未解决，不是最后的决算，请求给付工程款的条件未成就，是错误的。决算单就是双方最后的决算，决算单是依据施工合同和实际施工工程量进行的，而不是依据争议单产生的，其不需要以争议单作为生效条件。如果仅以争议单作为生效条件，那么被上诉人不协商或协商不能，那条件永远不能成就，动像公司的工程款就永远得不到支持，显然对动像公司极为不公平。综上所述，被上诉人存在明显违约的过错行为，极大地损害了动像公司的合法权益，一审判决驳回动像公司的诉讼请求，明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则，损害了当事人的合法权益。凌其祥、凌有东共同答辩称：一审法院认定事实清楚、证据充分。双方签订的争议单是双方认可的工程项目确实存在的问题，而这些问题直接影响工程项目总价款，争议单上明确标明应由两个老板决定，说明合同总价款处于待定状态。一审法院认定工程款支付条件尚未成就与事实相符。在双方对工程价款始终无法形成一致的情况下，动像公司提起诉讼应当对工程项目的造价申请鉴定，这是作为原告应当承担的举证责任，并不存在被上诉人不配合，工程款就无法索要的情况。动像公司的一审诉讼请求：1、判令凌其祥、凌有东支付工程款301385元，违约金1676800元（暂计算到2018年2月28日，实际计算至工程款给付完毕之日止）；2、判令凌其祥、凌有东承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月10日，凌其祥和动像公司签订一份《装饰工程施工合同书》。动像公司承包凌其祥的五河县中和祥宾馆室内装修工程，承包方式是包工包料的全包方式。工程价款2560000元，双方同时还约定了工程款给付方式、工期、违约责任等。2018年1月27日，双方经算账，签署《中和祥商务酒店宾馆装修决算单》，决算单载明未付工程款301385元，争议项目见争议详单，由两位老板协商解决。争议项目有木地板、地毯、消防隐形门、工期延误扣款、洁具扣款、墙纸换墙布、垃圾外运费等。争议项目价款412303元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。订立、变更、履行合同等行为属于附条件的民事法律行为，附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。动像公司与凌其祥订立的合同合法有效。双方在履行过程中，对合同内容进行了部分增减，决算时对增减部分价款产生争议，双方一致同意对争议款项协商解决。因此，决算单中载明的“争议项目见争议详单，由两位老板协商解决”，该决算单不能视为最终决算。故双方相互请求对方给付或者退还多支付工程款的条件尚未成就，本院对双方的请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条的规定，一审法院判决：一、驳回蚌埠动像空间装饰设计有限公司的诉讼请求。二、驳回凌其祥的诉讼请求。本诉案件受理费22776元，减半收取11388元，由蚌埠动像空间装饰设计有限公司负担。反诉案件受理费2682元，减半收取1341元，由凌其祥负担。二审中，各方均未提交新的证据。各方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：凌其祥、凌有东是否应向动像公司支付工程款及违约金，如应当支付，具体数额如何认定。本院认为，本案中，凌其祥与动像公司签订有建筑装饰工程施工合同，动像公司已按约完成施工，所装修的五河县中和祥宾馆也已投入使用，故凌其祥应向动像公司支付全部工程款。虽然凌有东参与了工程对账结算，签署决算单及争议单，但其系接受凌其祥的指派，代表凌其祥与动像公司进行结算。凌有东并非合同当事人，不是本案责任主体，不应承担付款义务。关于工程款的问题。双方经过核算，签署形成《中和祥商务酒店宾馆装修决算单》（以下简称决算单）与《中和祥商务酒店装修项目争议单》（以下简称争议单），决算单记载了双方均认可的款项，而争议单则载明了双方存在争议的款项。根据决算单，能够认定凌其祥欠付工程款301385元。双方在本案中争议的款项为争议单中载明的扣减项目，具体包括木地板、地毯、消防隐形门、工期延误扣款、洁具扣款五项内容。双方签订的施工合同第十三条约定“地毯、地板、卫浴、踢脚线甲方采购，采购金额按合肥鉴定的合同中扣除，乙方负责安装……”。而“合肥鉴定的合同”（即凌其祥与广州名匠装饰设计工程合肥有限公司签订的建筑装饰工程施工合同，以下简称合肥合同）及其所附的工程预算单中，载明工程预算价款为3274080元，其中地毯预算价为50400元，木地板预算价为102700元，洁具未计入预算价款，最终签订合同的价款为2560000元，与预算价款存在一定比例的折扣。根据双方的争议事项结合上述合同内容，能够确定扣减的项目及金额。双方在合同中明确约定扣除地毯、木地板采购金额，故应当按照合肥合同扣除相应的价款；双方虽然还约定扣除卫浴、踢脚线采购金额，但合肥合同预算价款中不包括卫浴款，表明卫浴采购款不在施工价款内，故不应扣除。而踢脚线款不在争议项目内，表明双方进行结算时，对于踢脚线款不存在争议，亦不应扣除。双方还对消防隐形门的款项存在争议，但施工合同中并未约定须扣除该项目款项，同时，凌其祥也未提供证据证实应当扣除消防隐形门款，故对该争议款项，不应扣除。此外，双方对于工期延误也存在争议，工期延误款属于违约赔偿金，凌其祥在一审反诉中已就该款项提出诉讼主张，但一审法院未予支持，凌其祥也未提出上诉。故工程延期问题不属于二审审理范围，本院不予审查。综上意见，本案应当扣除的款项为地毯、木地板价款。合肥合同的预算价与实际签约价之间存在一定比例折扣，而本案合同价款是按照合肥合同的签约价履行，因此，计算扣除地毯、木地板价款数额时，应依据公平原则，按照合肥合同签约价款与预算价款的比例核减。据此计算，扣除地毯、木地板价款数额为：（50400+102700）×（2560000÷3274080）=119418元。扣除上述款项后，凌其祥欠付动像公司的工程款应为（301385-119418）=181967元。关于逾期付款违约金的问题。双方在施工合同中约定，如凌其祥未按合同规定日期支付工程款，视为违约，每逾期一天按合同工程款的千分之五支付违约赔偿金。根据双方共同确认的《五河中和祥宾馆室内装修项目对账单》（以下简称对账单），应付首付款768000元的时间为2017年9月10日，实际付款时间为2017年9月25日，迟延支付15天。对于其他的工程施工进度款，因动像公司未举证证明施工进度情况，根据对账单等证据不能认定凌其祥还存在迟延支付其他施工进度款。此外，双方进行决算后即2018年1月27日，凌其祥即应向动像公司支付剩余工程款181967元。因此，凌其祥应就上述逾期付款行为向动像公司支付违约金。关于违约金计算标准，动像公司未举证证明损失数额，按照合同约定“按合同工程款的千分之五支付违约赔偿金”的标准明显过高，凌其祥也提出了调减的请求。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，对于违约金调减为：以欠付工程款数额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算每日逾期付款违约金。综上，动像公司的上诉理由部分成立，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省五河县人民法院（2018）皖0322民初805号民事判决第二项即“驳回被告凌其祥的诉讼请求”；二、撤销安徽省五河县人民法院（2018）皖0322民初805号民事判决第一项即“驳回原告蚌埠动像空间装饰设计有限公司的诉讼请求”；三、凌其祥于本判决生效后十日内向蚌埠动像空间装饰设计有限公司支付工程款181967元及违约金（共分两笔计算，第一笔以768000元为基数，自2017年9月11日至2017年9月25日，按照中国人民银行同期贷款利率计算每日违约金数额；第二笔以181967元为基数，自2018年1月28日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算每日违约金数额）；四、驳回蚌埠动像空间装饰设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费22776元，减半收取11388元，由蚌埠动像空间装饰设计有限公司负担10265元（已交纳），由凌其祥负担1123元（于本判决送达之日起七日内向安徽省五河县人民法院交纳）。一审反诉案件受理费2682元，减半收取1341元，由凌其祥负担；二审案件受理费22776元，由蚌埠动像空间装饰设计有限公司负担20530元，由凌其祥负担2246元（于本判决送达之日起七日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 凯审判员 张志荣审判员 胡松涛二〇一九年三月二十七日法官助理丁刘女书记员贡雪洁附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。