江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣民终759号上诉人（原审原告）：薛命桐，男，1966年5月19日生，中国香港居民，现住福建省福清市。委托诉讼代理人：魏巍，江西凯莱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州万鑫工程劳务有限公司。住所地江西省赣州市章贡区沙石镇楼梯村矮塔下组。注册号：360702210035063。法定代表人：郑聪建。被上诉人（原审被告）：郑聪建，男，1978年5月27日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。被上诉人（原审被告）：河南国基建设集团有限公司。住所地河南省郑州市郑花路**。统一社会信用代码：91410000170050705A。法定代表人：高兴文，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹新春，江西英华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州城投工程管理有限公司。。住所地江西省赣州经济技术开发区华坚南路西侧星洲湾商住小区商业街****商业统一社会信用代码：91360700664766172W。法定代表人：黄家伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴晖，江西南芳律师事务所律师。上诉人薛命桐因与被上诉人赣州万鑫工程劳务有限公司（以下简称“万鑫公司”）、郑聪建、河南国基建设集团有限公司（以下简称“国基公司”）、赣州城投工程管理有限公司（以下简称“城投公司”）建设工程合同纠纷一案，不服赣州市中级人民法院(2017）赣07民初12号民事判决,提起上诉。本院于2018年12月17日立案后依法适用普通程序，于2019年2月21日公开开庭进行了审理。上诉人薛命桐委托诉讼代理人魏巍，被上诉人国基公司委托诉讼代理人曹新春和城投公司委托诉讼代理人吴晖到庭参加了诉讼。被上诉人郑聪建、万鑫公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人薛命桐上诉请求：1.依法判令被上诉人万鑫公司支付拖欠原告的工程款及各项损失8164103.98元人民币（以下所有金额均为人民币）；2.判令其余被上诉人对以上款项承担连带责任；3.判令由四被上诉人承担与本案有关的诉讼费用。事实与理由：2013年9月16日，城投公司将赣州市章江新区农民返迁房项目（第三标段）发包给国基公司。2013年12月5日，国基公司将该工程的土建、水电安装工程、防水工程分包给万鑫公司。2014年3月13日，万鑫公司与上诉人签订合同，将该工程的水电安装工程转包由上诉人施工。合同签订后，上诉人及时组织人员，并购买材料进场施工。之后由于上述被上诉人的原因，工程一直停工，最终导致上诉人无法继续施工。上诉人退场前已完成部分工程量，经与被上诉人结算，上诉人应获得工程款及各项损失共计8164103.98元。被上诉人国基公司答辩称：1.城投公司与答辩人签订《赣州市章江新区农民返迁房项目（第三标段）BT模式投资建设施工合同》后，答辩人将其中J5地块项目中的土建、水电安装工程、防水工程分包给没有相应资质的万鑫公司。万鑫公司将J5地块中的水电工程分包给没有相应资质的上诉人，均属于违法分包。答辩人与万鑫公司签订的《建设工程施工劳务合同》，万鑫公司与上诉人签订的《赣州市建设工程水电施工合同》应属无效，但在上述合同中约定的结算条款仍应作为诉争工程价款的结算依据。2.万鑫公司与上诉人签订的上述合同中并未约定计算保证金资金占用费。虽然郑聪建签名确认的联系函中确认了计算保证金资金占用费，但该联系函并未由万鑫公司盖章确认，上诉人要求万鑫公司支付保证金资金占用费没有事实和法律依据。关于上诉人主张的工程项目人员工资、项目费用、已订购材料定金、已进场材料款、现场人员生活费、项目经费、违约理赔金、合同代表人损失补贴等项目，上诉人提交的其他证据不能充分证实上述项目的真实性以及是否实际支付相应款项，依据现有证据不足以证实上诉人要求万鑫公司支付上述工程项目损失的主张，上诉人应承担举证不能的法律后果。被上诉人城投公司答辩称：1.城投公司在本案中没有支付工程款的义务。答辩人与国基公司签订的是BT模式施工合同，合同约定国基公司完成全部建设任务后，需要向赣州市财政部门申请总工程款的审计结算，然后答辩人再根据一定的年限进行分期回购。但目前国基公司因自身原因未按时完成工程建设任务，且已退出本项目，由中国水利水电第十一工程局有限公司（下称中水利11局）接手负责后续的工程施工。国基公司目前完成的工程量是由国基公司与中水利11局自行核实确定的，国基公司已完成的工程量也是由中水利11局先行垫付给国基公司。在中水利11局完成本项目全部工程建设后，再由中水利11局向赣州市财政部门申请总工程款的审计结算。审计结算完成后，再由答辩人向中水利11局支付回购款。2.从2016年至今，答辩人收到数家法院多起协助执行案件，各法院均要求答辩人协助执行暂缓支付国基公司在本项目工程款或保证金，累计协助执行金额已达近2000万元，答辩人已无法向国基公司支付任何工程款。且根据答辩人与国基公司签订的施工合同约定，国基公司必须先开具发票，答辩人再付款。目前国基公司一直拒不向答辩人开具发票，答辩人亦无义务支付工程款给国基公司。原审法院不能无视合同约定义务，绕开双方约定，判令答辩人在未收到发票的前提下，直接代国基公司向上诉人承担连带支付责任。即便有付结算款111803.99元，国基公司也应先向答辩人履行开具发票的义务。3.上诉人与万鑫公司签订的转包合同及万鑫公司与国基公司签订的转包合同均属非法转包，不受法律保护。即便上诉人在实际完成的工程量范围内有权获得工程款，其他的损失赔偿及缴纳的保证金应向签字确认结算人主张，与答辩人无关。被上诉人万鑫公司、郑聪建未向本院提交书面答辩意见。原告薛命桐一审的诉讼请求与上诉请求一致。一审法院认定事实如下：2013年9月16日，城投公司与国基公司签订《赣州市章江新区农民返迁房项目（第三标段）BT模式投资建设施工合同》，该合同约定国基公司承包位于赣州市章江新区J4、J5、J6、J8地块的农民返迁房项目（第三标段）工程，工程承包范围包括房建工程及其附属配套工程（含地基基础、主体工程、水电工程、电梯工程、装饰工程、消防工程、暖通工程、亮化工程、弱电工程、智能化工程、有线电视、市政道路、绿化工程等）施工图包括的所有建设内容，不含政府指定专项设施，具体以招商提供的设计施工图及建设标准要求为准。2013年12月5日，国基公司与万鑫公司签订《建设工程施工劳务合同》，该合同约定国基公司将位于赣州市章江新区J5地块的农民返迁房项目（第三标段）委托万鑫公司以包工包料形式承包施工，承包范围包括施工图纸中所约定的土建、水电安装工程、防水工程。2014年3月12日，薛命桐通过中国农业银行向郑聪建账户转账3000000元。同日，万鑫公司向薛命桐出具收据，载明“今收到薛命桐章江新区J5地块农民返迁房水电安装工程工程保证金叁佰万元整（￥30000000.00元）”。2014年3月13日，万鑫公司与薛命桐签订《赣州市建设工程水电施工合同》，该合同约定万鑫公司将赣州市章江新区农民返迁房项目（第三标段）J5地块水电工程分包至薛命桐，承包范围包括赣州市章江新区农民返迁房项目（第三标段）J5地块工程给排水、电气施工图纸及工程给排水、电气预算文件的范围；签订合同时，薛命桐应向万鑫公司提交履约担保金3000000元，履约担保金在地下室结构工程全部施工完成时七日内无息退还履约担保金总额30%，主体结构全部封顶完成时七日内无息退还履约金总额35%，工程全部施工完成并验收合格后七日内无息退还履约担保金总额35%；如非薛命桐原因造成的工程停工，如造成停工时间超过2个月时间，万鑫公司无条件退还保证金。2016年2月1日，国基公司出具《情况说明》，载明“薛命桐与赣州万鑫工程劳务有限公司签订了章江新区农民返迁房第三标段J5地块的安装工程承包合同，并缴纳了保证金，万鑫劳务退出J5地块后，保证金未退还，其他相关事宜未处理。河南国基建设集团有限公司同意于2016年3月份协助薛命桐处理在J5地块施工的相关事宜”。鉴于城投公司与国基公司签订的《赣州市章江新区农民返迁房项目（第三标段）建设施工合同》因资金等方面原因，不能继续履行合同，2016年3月1日，案外人中国水利水电第十一工程局有限公司（以下简称“中水利十一局”）与国基公司签订《赣州市章江新区农民返迁房项目第三标段后续投资建设接收协议书》。2016年3月25日，城投公司作为见证方，案外人中水利十一局与国基公司签订《章江新区农民返迁房项目（BT模式）第三标段J4、J5、J8地块投资建设移交协议书》，该协议约定中水利十一局与国基公司在见证方城投公司的监督下进行项目施工现场的移交，由中水利十一局按照后续投资建设合同进行后续投资建设；由于国基公司只完成项目的一部分工程量，远未达到原投资建设施工合同约定的工程竣工结算回购阶段，为解决国基公司退场需支付已完工程所欠的材料款及民工工资等款项的现实问题，保证中水利十一局顺利接收工程并投资建设，中水利十一局同意接收国基公司所完成合格工程，并由中水利十一局向国基公司通过城投公司支付双方共同确认的已完工程结算款。一审法院审理过程中，薛命桐向法院提交《鉴定申请书》，请求对其已完成赣州市章江新区农民返迁房项目（第三标段）J5地块工程量以及完成工程量所需的工人工资和所需的材料费用进行鉴定；国基公司向法院提交《司法鉴定申请书》，请求法院委托司法鉴定机构对薛命桐提交的万鑫公司于2014年3月12日出具的工程保证金收款收据上印鉴盖印形成的时间进行司法鉴定。2017年12月26日，国基公司以“由于本案中万鑫公司未到庭应诉，且案件材料中也无可比对的同一时间盖有同枚印章的文件”为由，申请撤回上述司法鉴定申请。2018年8月1日，薛命桐申请撤回关于赣州市章江新区农民返迁房项目（第三标段）J5地块工程量及完成工程量所需的工人工资和所需的材料费用的鉴定申请。另查明，国基公司向法院出具书面意见表明：为节约审判资源，国基公司确认万鑫公司已完成赣州市章江新区农民返迁房项目（BT模式）第三标段J5地块水电工程量结算金额111803.99元（实际施工人薛命桐）。一审法院认为，薛命桐为香港居民，本案属涉港商事纠纷，按照有关规定应参照涉外民商事案件确定管辖和适用法律。关于本案管辖，案涉施工合同履行地和合同标的物所在地亦为江西省赣州市。关于本案法律适用的问题，本案当事人未约定纠纷发生适用的法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定的最密切联系原则，本案合同履行地和合同标的物所在地均在江西省赣州市辖区内，江西省赣州市与本案具有最密切联系，本案应适用内地法律为准据法。本案中，城投公司与国基公司签订的《赣州市章江新区农民返迁房项目（第三标段）BT模式投资建设施工合同》合法有效，应予认定。国基公司将其中J5地块农民返迁房项目的土建、水电安装工程、防水工程分包至没有相应资质的万鑫公司，万鑫公司将J5地块中的水电工程分包至没有相应资质的薛命桐，均属于违法分包。国基公司与万鑫公司签订的《建设工程施工劳务合同》、万鑫公司与薛命桐签订的《赣州市建设工程水电施工合同》应属无效，但在上述合同中约定的结算条款仍应作为诉争工程价款的结算依据。本案争议焦点为：1.关于薛命桐是否具有本案诉讼主体资格的问题；2.关于薛命桐主张万鑫公司拖欠其工程款及工程各项损失共计8164103.98元是否具有事实和法律依据的问题；3.关于郑聪建、国基公司、城投公司是否就万鑫公司拖欠薛命桐的工程款及其他各项损失承担连带责任的问题。关于薛命桐是否具有本案诉讼主体资格的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”，本案中薛命桐与万鑫公司签订《赣州市建设工程水电施工合同》，万鑫公司将赣州市章江新区农民返迁房项目（第三标段）J5地块水电工程分包至薛命桐施工，故薛命桐作为实际施工人，具有本案诉讼主体资格。关于薛命桐主张万鑫公司拖欠其工程款及工程各项损失共计8164103.98元是否具有事实和法律依据的问题。首先是关于工程量结算款的问题。本案中，郑聪建在《联系函》中确认工程量结算款为111803.99元，国基公司亦向本院书面确认万鑫公司已完成赣州市章江新区农民返迁房项目（BT模式）第三标段J5地块水电工程量结算金额111803.99元（实际施工人薛命桐），故针对薛命桐要求万鑫公司支付工程量结算款111803.99元的主张，法院予以支持。其次是关于保证金及其资金占用费的问题。根据薛命桐提交的转账凭证、万鑫公司出具的收据以及国基公司出具的情况说明，均可以证实薛命桐就案涉项目向万鑫公司缴纳保证金3000000元，依据薛命桐、万鑫公司签订的合同约定，理应由万鑫公司向薛命桐退还该保证金，故针对薛命桐要求万鑫公司退还保证金3000000元的主张，法院予以支持。而薛命桐、万鑫公司签订的合同中并未约定计算保证金资金占用费，虽然郑聪建签名确认的《联系函》中确认了计算保证金资金占用费，但该《联系函》并未由万鑫公司盖章确认，故针对薛命桐要求万鑫公司支付保证金资金占用费的主张，依据不足，法院不予支持。第三是关于工程项目人员工资费用、已订购材料定金、已进场材料款、现场人员生活费、项目经费、违约理赔金、合同代表人损失补贴等项目。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果”，本案中，薛命桐提交的《联系函》虽然涵盖上述项目，郑聪建亦在《联系函》尾部书写下列内容“核对无误，特委托支付”，但该《联系函》并未由万鑫公司盖章确认，且薛命桐提交的其他证据亦不能充分证实上述项目的真实性以及是否实际支付相应款项，故依据现有证据不足以证实薛命桐要求万鑫公司支付上述工程项目损失的主张，薛命桐理应承担举证不能的法律后果，法院对薛命桐的该项主张不予支持。关于郑聪建、国基公司、城投公司是否就万鑫公司拖欠薛命桐的工程款及其他各项损失承担连带责任的问题。本案中，薛命桐提出郑聪建就万鑫公司拖欠其工程款及其他各项损失承担连带责任的主张，该主张并无合同约定且缺乏法律依据，法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，本案中，城投公司提交的证据并不能充分证实其与国基公司就案涉项目工程价款已支付完毕，故城投公司应在欠付国基公司工程价款范围内就万鑫公司欠付薛命桐工程量结算款111803.99元对薛命桐承担连带责任；而国基公司提交的证据亦不能充分证实其与万鑫公司就案涉项目工程价款已支付完毕，故国基公司应在欠付万鑫公司工程价款范围内就万鑫公司欠付薛命桐工程量结算款111803.99元对薛命桐承担连带责任。综上，万鑫公司、郑聪建经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃有关诉讼权利，法院依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、赣州万鑫工程劳务有限公司应于本判决生效之日起二十日内向薛命桐支付工程量结算款111803.99元人民币；二、河南国基建设集团有限公司应在欠付赣州万鑫工程劳务有限公司工程价款范围内就上述第一项对薛命桐承担连带责任；三、赣州城投工程管理有限公司应在欠付河南国基建设集团有限公司工程价款范围内就上述第一项对薛命桐承担连带责任；四、赣州万鑫工程劳务有限公司应于本判决生效之日起二十日内向薛命桐退还保证金3000000元人民币；五、驳回薛命桐的其他诉讼请求。案件受理费68949元人民币，财产保全费5000元人民币，合计73949元人民币，由薛命桐负担45763元人民币，由赣州万鑫工程劳务有限公司负担28186元人民币。双方当事人二审均未提交新证据。对一审判决查明的事实，仅上诉人对中水利十一局与国基公司于2016年3月1日签订《赣州市章江新区农民返迁房项目第三标段后续投资建设接收协议书》，和中水利十一局与国基公司于2016年3月25日签订《章江新区农民返迁房项目（BT模式）第三标段J4、J5、J8地块投资建设移交协议书》，及在城投公司的监督下进行项目施工现场的移交，并由中水利十一局向国基公司通过城投公司支付双方共同确认的已完工程结算款的事实提出异议外，各方当事人对一审查明的其他事实均不持异议。对当事人不持异议的事实本院予以确认。薛命桐对上述事实提出异议的理由是其未参与相关协议的签署及执行，本院认为上诉人虽未参与上述行为，但一审已经查明的事实表明涉案工程已经由中水利十一局全面接受承建，相关结算已经或正在进行，应予认定上述事实。因此，一审查明的全部事实本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.上诉人薛命桐已完成工程量应付工程款的金额；2.被上诉人郑聪建应否对上诉人主张的工程款及保证金及承担连带责任；3、被上诉人国基公司、城投公司是否应对上诉人主张的工程款及保证金承担连带责任。关于薛命桐已完成工程量应付工程款的金额问题。一审薛命桐提交了2015年7月1日薛命桐向万鑫公司出具的联系函，对其退出承包工程应获补偿费用列出了明细：包括合同保证金金额300万、保证金资金占用费1404000元、工程项目人员工资费用1653599.99元，已定购材料定金95万元，已进场材料166000元，中间工程量结算111803.99元，现场人员生活费128700元，项目经费10万元，合同解除违约金20万元，合同代表人直接或间接损失45万元，共计8164103.98元。二审薛命桐上诉仍要求按照联系函诉请工程款及损失。一审认为薛命桐提交的《联系函》虽然涵盖上述项目，郑聪建亦在《联系函》尾部书写下列内容“核对无误，特委托支付”，但该《联系函》并未由万鑫公司盖章确认，且薛命桐提交的其他证据亦不能充分证实上述项目的真实性以及是否实际支付相应款项，为认定该联系函的证明效力。审查认为，该联系函形成于涉案工程签署移交协议之前，从郑聪建在联系函尾部书写“核对无误，特委托支付”的内容看，应是提交中水利十一局与国基公司、城投公司之间进行工程交接结算的，实际联系函所列款项最终原发包公司国基公司也实际认可了其中的工程款111803.99元。虽然薛命桐一审曾提出对已完成工程进行鉴定，但最后又撤回了鉴定申请，由此可见其对直接工程款的主张并不坚决。其上诉主张的工程款金额绝大部分属于损失计算，且主张的损失仅有合同及手书便条提交一审法院，并无确实的支付凭证佐证，亦无合同和法律依据。且完成111803.99元的工程量，产生工程项目人员工资费用1653599.99元、现场人员生活费128700元、项目经费10万元显然不合理。而已定购材料定金95万元，已进场材料166000元，合同解除违约金20万元，合同代表人直接或间接损失45万元等均无证据证明。因此，上诉人要求二审认定以上款项不予支持。关于郑聪建是否应对万鑫公司拖欠薛命桐的工程款及其他各项损失承担连带责任的问题。郑聪建明知薛命桐以《联系函》为证据起诉万鑫公司及其本人偿还保证金及资金占用费，郑聪建经一审、二审法院合法传唤均不出庭应诉，视为其放弃相关的诉讼权利，可推定其认可薛命桐所主张的事实。郑聪建、万鑫公司在薛命桐退出工程后，长期占用保证金不予归还，应支付相应的资金占用费，薛命桐所主张的1404000元资金占用费未超出法律规定，应予支持，郑聪建、万鑫公司应向薛命桐退还3000000元保证金及资金占用费1404000元。对薛命桐要求郑聪建对111803.99元工程结算款与万鑫公司一起承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于国基公司、城投公司是否应对上诉人主张的工程款及保证金承担连带责任问题。原审判决国基公司、城投公司仅对万鑫公司拖欠薛命桐的工程款承担连带责任有事实和法律依据，国基公司和城投公司在一审判决后亦未提出上诉，本院对国基公司和城投公司二审中的抗辩理由不予采信。薛命桐上诉请求国基公司、城投公司对其他款项承担连带责任依据不足，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持赣州市中级人民法院(2017）赣07民初12号民事判决第一项、第二项和第三项,维持判项的具体内容为：一、赣州万鑫工程劳务有限公司应于本判决生效之日起二十日内向薛命桐支付工程量结算款111803.99元人民币；二、河南国基建设集团有限公司应在欠付赣州万鑫工程劳务有限公司工程价款范围内就上述第一项对薛命桐承担连带责任；三、赣州城投工程管理有限公司应在欠付河南国基建设集团有限公司工程价款范围内就上述第一项对薛命桐承担连带责任；二、撤销赣州市中级人民法院(2017）赣07民初12号民事判决第四项和第五项；三、赣州万鑫工程劳务有限公司、郑聪建共同于本判决生效之日起三十日内向薛命桐退还保证金人民币3000000元及资金占用费人民币1404000元；四、驳回上诉人薛命桐的其他诉讼请求。一二审案件受理费人民币121115.10元，由上诉人薛命桐负担60000元，被上诉人赣州万鑫工程劳务有限公司、郑聪建共同负担61115.10元。本判决为终审判决。审判长  胡俊涛审判员  徐清华审判员  吕卫红二〇一九年三月二十六日法官助理何全伟书记员赵宋良本案适用的相关法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……