辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终5448号上诉人（原审被告）：沈阳远大铝业工程有限公司，住所地沈阳经济技术开发区。法定代表人：康宝华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘冰、刘刚，系辽宁良友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京广宇京建劳务派遣有限公司，住所地北京市顺义区。法定代表人：华海娟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵丹、王一夫，系辽宁弘立律师事务所律师。上诉人沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称“远大铝业公司”）与被上诉人北京广宇京建劳务派遣有限公司（以下简称“广宇京建公司”）租赁合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。远大铝业公司上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉请；本案上诉费、诉讼费及鉴定费等均有被上诉人承担。事实与理由：一、原审程序严重违法。1、该案严重超出审理期限。本系列案件自2017年1月份立案，至判决作出之日2018年11月30日，严重超出法定审理期限。2、一审法院主动为被上诉人延长举证期。在本系列案件第一次开庭时，因其证据材料准备不充分，庭审一半主审法官直接宣布休庭，并明确表示给被上诉人预留20天收集整理证据的时间。后案件直至2018年1月份法院才再次组织开庭。本案中一审法院作为中立的第三方，在被上诉人未提出申请延期举证的情况下，主动适应延期，并且要求上诉人在被上诉人证据采集期间予以配合，一审法院的此种作法有失公正，严重违反法律规定。二、一审法院认定的事实依据系全部无原件的证据材料。1、一审法院作为定案依据的证件材料全部为复印。本案中一审法院依据被上诉人提供的《工程现场费最终结算付款审批表》、相关施工方案复印件及脚手架搭拆确认单等，在上述材料均为复印件的情况下，仅凭借一份没有原始载体且断章取义的录音材料，推定上述证据材料原价在上诉人处。但在本系列案件中，上诉人并无被上诉人所提供的证据原件，被上诉人也未能证明上诉人实际控制上述证据原价，一审庭审中，被上诉人在举证期限届满后提供的三份录音，上诉人对此提出异议，当庭要求司法鉴定，但对此合理、合法的要求一审法院却置之不理。也未在庭审时责令上诉人提交并告知不能提交的不利后果，便推定上述证据原件在上诉人处，以此认定被上诉人提交的复印件具有真实性。无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能最为认定案件的事实依据。2、鉴定机构依据的鉴定材料全部系复印件。在本案中在被上诉人提供的证据材料全部为复印件、真假无法确定、且上诉人对此材料全部不予认定的情况下，一审法院便委托鉴定机构对该工程进行造价鉴定，该鉴定不仅不符合法律的规定，其得出的鉴定结论更无任何事实基础。而一审法院却以此鉴定结论作为定案依据，侵害上诉人权益。三、本合同为价格包死，上诉人已经履行完全部付款义务。依据双方签订的《脚手架搭设合同书》，明确该工程为总价包死，并且经上诉人项目经理确认包死价为1395000元，并于2009年向被上诉人全额支付了该笔费用；对于增补部分双方明确约定：视建设方情况而定，即建设方对上诉人有超期补偿，上诉人便对被上诉人予以补偿，而非建设方确认超期被上诉人就获得补偿。一审法院不能凭借备被上诉人提供的、工程结束10年后2018年11月26日和12月5日获得的、真假不明的二份情况说明就认定上诉人应向被上诉人支付该部分费用。从证据形成的时间可知，该份证据明显为本案所特意制造，在原有证据不能形成完整证据链条的情况下，被上诉人找到北京翼龙京达及中国新兴建设为其出具一份说明。然而上诉人在全国工商企业信息网上并未找到该公司，即该企业的身份存疑；而上述两个企业在提供针对本案的说明时亦未提供有效的企业身份证明，故上诉人对上述两份说明的来源合法性及真实性存在严重的质疑。四、一审判决对利息部分的裁判无事实和法律依据。双方在合同中并未对延迟给付约定违约责任，即使上诉人存在延迟给付的情况，被上诉人损失的也是人民银行的同期存款利率，而非贷款利息。五、本案已经过诉讼时效。该工程于2007年9月开工，2008年12月施工完毕，而本案于2017年1月起诉，期间已经相隔9年之际，假使存在增补费用也已显然超过了诉讼时效期限。广宇京建公司辩称，请求驳回上诉，维持一审判决。事实与理由：一、原审程序未违反法律规定，法院并未延长被上诉人举证期限。本案一审依法开庭审理，双方均出庭应诉，审判程序合法。本案系列案件中的其他案件在起诉时，被上诉人即已经向法院提交了全部证据，法院也将全部证据复印件送达给了上诉人。本系列案件除个别案件针对庭审中出现的新问题，经法院批准补充了部分证据外，均没有在开庭后提交过新证据，故不存在法院延长被上诉人举证期限的问题。本系列案件均是分别开庭审理，并未合并审理，故2017年9月25日案件（中川机场案）的庭审程序与本案无关。并且9月25日案件的庭审程序也不存在违法之处，法院有权根据庭审情况决定是否休庭。二、本案结算资料原件在上诉人处保管，在上诉人拒不提供原件的情况下应当认定被上诉人提交的结算资料复印件。通过被上诉人在双方系列案件之一的天津西站案中申请法院调取的上诉人工作人员田鑫、程春林的询问笔录，结合被上诉人一审提交的三段录音和上诉人在青岛远雄案（一审案号274）、青岛世纪中心案（一审案号280）等案件中第一次开庭称合同没结算其没有保留结算资料原件，但在鉴定程序中发现鉴定数额超过其结算数额又向鉴定机构提交结算单原件，要求按其结算金额出具鉴定结果的不诚信行为可以证明，被上诉人与上诉人的系列案件中，被上诉人均已经将全部案涉合同项目的结算资料原件提交给了上诉人，报请上诉人结算，这是双方的交易习惯。上诉人作为合同甲方处在强势地位，被上诉人在合同履行过程中也没有计划通过诉讼追回合同价款，故只能按照上诉人的要求提交全部结算资料原件。有的项目，上诉人将结算资料原件返还给了被上诉人，有的项目没有返还，故被上诉人在部分案件中只能提交结算资料复印件作为证据。在这种情况下，应由上诉人提供结算资料原件等证据证明被上诉人没有履行合同，而上诉人在一审中没有提供，且上诉人没有提供任何证据证明被上诉人人提交的结算资料复印件与实际不符，故鉴定机构依据结算资料复印件出具的鉴定意见应当予以认定。三、本案合同履行中存在上诉人延长租赁期的情况，上诉人应支付超期费用双方系列案件中的基础合同关系是脚手架租赁合同，合同价款主要包括搭设脚手架的人工费（按搭设工艺和面积计算）和脚手架材料的租赁费（案搭设工艺及租赁期计算）两部分。双方约定的“包死价”是指在搭设面积、搭设工艺、租赁期均不变情况下的总价包死。但合同中同时约定了如果出现上诉人延长租赁期应向答辩人支付超期费用（本案合同即约定了超期一个月内不予计算，超过一个月按现场实际发生的费用计算）。在合同实际履行过程中，大量出现上诉人改变搭设工艺、增加搭设面积、延长租赁期等增加合同履行内容（合同增项）的情况，双方就增项部分也形成了相关单证或情况说明予以证明。依据合同约定及行业交易惯例，上诉人应支付合同增项部分的费用。本案鉴定机构已经对超期费用出具了鉴定意见，该部分费用应计入合同总价。根据双方合同性质不可能出现无条件包死价的情况，被上诉人需要按照搭设面积向工人支付工资，需要按照材料租赁期间向租赁站支付材料租赁费，如果上诉人无限期延长租赁期间，被上诉人将承担巨额亏损。并且如果是无条件包死，双方也无需就合同增项形成相关单证，这些单证正是为了结算增项费用而形成的。四、本案诉请未超过诉讼时效。除一审判决认定的诉讼时效中断事由外，被上诉人与上诉人的合作一直处于持续状态，同时存在多个合同在履行，而不是仅本案单独一个合同，在本系列案件起诉时尚有部分合同没有履行完毕。在合作过程中，被上诉人每年均会多次与上诉人对账，并要求上诉人支付全部合同的价款，上诉人也是一直在支付合同进度款，这是双方的交易习惯。上诉人陆续支付的合同进度款，在双方系列44个案件起诉立案后，上诉人还向被上诉人支付了100万元，虽然在双方记账时会归入某一合同，但在实际上是对双方系列合同的整体履行。因此，从双方合作的实际情况出发，不应单独计算系列案件中个别案件的诉讼时效。因为双方合作一直处于持续状态，故诉讼时效应一直未超过，不存在超过诉讼时效的问题。五、上诉人应支付迟延付款违约金。本案及系列中其他案件，上诉人均存在严重的迟延付款情况。无论依据公平原则还是法律规定，上诉人均应支付迟延付款违约金。根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释[1999]8号）规定，“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。”并且根据《合同法》第一百七十四条及《买卖合同司法解释》第二十四条第四款规定，本案合同虽然没有明确约定逾期付款违约金的计算方法，但依法可以参照银行逾期罚息利率标准计算。银行罚息要高出贷款基准利率50%以上，原审判决按照贷款基准利率计算已经是大幅减少了上诉人应付违约金的数额。六、在系列案件中有的结算单是原件，有的是复印件。根据双方的交易习惯上诉人向我方出具结算单复印件，就代表双方合同结算完成。结算单的数额就是结算确定的合同价款。通过二审提交的新证据，田鑫，程春林的询问笔录，一审的录音资料等可以证明双方结算模式为对方向我们提供结算资料的复印件，我方认为依据复印件可以作为鉴定依据。广宇京建公司所向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告脚手架工程款523082元；2、判决被告支付原告逾期支付脚手架工程款按第一项请求本金自2009年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的违约金。一审法院认定事实：2007年10月期间，盘锦天实建筑工程有限公司（乙方）与被告（甲方）签订《脚手架搭设合同书》合同约定由盘锦天实建筑工程有限公司承建被告北京汽车博览馆工程项目，合同约定：一、搭设范围及工程量：北京汽车博物馆外装饰幕墙工程，需搭设双排脚手架，中间局部位需要搭设满堂红脚手架，外架搭设量双排架约29000平方米，满堂红架约5000立方米；二、外架搭设费用：1、本工程实际总价包干制，136.5万包干到底；2、本工程外架使用期限约4个月，超期一个月内不予以计算费用（乙方的搭设开始时间从总包、监理验收合格之日起计算），超过一个月，按现场实际发生的费用计算；三、付款方式：材料人员进场，甲方支付20%，搭设量完成70%时，甲方付到50%，外架搭设完成后付款到70%，工程结束外架全部撤场付款到100%。合同签订后，原告于2007年9月25日进入施工现场进行施工，2008年12月20日案涉工程脚手架全部拆除。2008年12月19日盘锦天实建筑工程有限公司向被告出具了脚手架结算单，被告公司项目经理吴全义于2008年12月29日在该结算单上确认：第一项执行合同价格136.5万、第二、三项视建设方确认情况而定（扣除我公司管理费）、第四项按2万包干（贰万元包干）、第五项按壹万元包干；当日被告公司工程经理邓万泉在该结算单上确认：同意项目部意见，暂按1395000元结算，并支付工程款。其余第二、三项是建设单位确认情况增补；2008年12月30日被告公司经营部康凯在该结算书上签字。嗣后，2009年被告给付原告139.5万元脚手架租赁费，由于施工整体延期，延期租赁费未予给付，双方发生争议。2016年10月30日盘锦天实建筑工程有限公司与原告签订《债权转让合同》，合同约定原告作为实际施工人，具体承建了该工程，全部资薪全部由原告自行垫付，因该工程盘锦天实建筑工程有限公司享有的向被告所要工程款的权利转让给原告。2017年12月26日被告工作人员陈刚在原告出具的《北京区域脚手架工程款合发票明细表》上签字确认其中包含北京汽博项目；2018年11月26日北京翼龙京达商贸有限公司出具证明一份，证明该公司与盘锦天实建筑工程有限公司于2007年9月25日开始达成合作协议，并于当日开始向北京汽博工地脚手架材料，于2008年12月20日将该工程使用的脚手架等材料全部拉完；2018年12月5日中国新兴建设开发总公司出具了一份北京汽博脚手架延期说明，载明“脚手架材料于2007年9月下旬开始进场，同时脚手架开始搭设，在幕墙施工过程中由于设计变更增了外挑钢结构及金属网网版颜色改动造成网版不能进场安装，以及电控施工进度缓慢导致工程整体延期，致使幕墙施工工程中使用的脚手架直至2008年12底才拆除完毕”。本案在审理过程中原告向一审法院申请要求对案涉工程的工程造价进行鉴定，经鉴定案涉工程造价为1918082元，发生鉴定费33771元。一审法院认为，原、被告的要约与承诺清楚，系双方当事人真实意思表示，其双方订立的合同不违反相关法律及禁止性规定，故该合同合法有效，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应予履行。原告依约履行了合同约定的义务后，被告应恪守信用依约及时支付原告脚手架租赁费，未及时付款实属违约行为，应对本次纷争负全部责任。关于被告在抗辩理由中提出的原告出具的证据为复印件真实性不予认可的主张，原告提交的证据虽为复印件，但其称依据原告与被告多年合作的交易习惯及被告公司的结算惯例，相关材料原件均存放在被告公司财务处；且被告也认可案涉工程系原告施工，案涉工程已交付使用；被告在举证期限内及庭审过程中拒不提交相关证据原件，且审理过程中被告确认“汽博结算单”中的内容，故应推定原告提交的证据复印件具有真实性。关于鉴定报告中鉴定结果为：“该项目工程造价为1395000元，其中不包括合同使用期以外的脚手架超期费用523082元，需要法院最终裁决”，其超期部分原、被告在签订的脚手架合同中有明确约定；原、被告在“汽博脚手架结算单”中，被告项目经理吴全义在2008年12月19日签署的意见中载明：“第二、三项视建设方确认情况而定”、工程经理邓万泉在2008年12月20日签署的意见中载明：“第二、三项视建设单位确认情况定增补”，经营部康凯于2008年12月30日进行了确认；而作为建设方的中国新兴建设开发总公司项目部经理贾有明在北京汽博脚手架延期说明中载明“在幕墙施工过程中由于设计变更增加了外挑钢结构及金属网版颜色改动造成网板不能进场安装，以及电控施工进度缓慢导致工程整体延期，致使幕墙施工过程中使用的脚手架直至2008年12底才拆除完毕”，该说明中载明该项目由于存在设计变更施工整体延期，该组证据已形成证据链，具有高度盖然性，且原、被告在庭审过程中均表示对鉴定结果无异议，故确认本案脚手架租赁费总额为1918082元（1395000元+523082元）。关于原告提出的要求被告支付脚手架租赁费523082元的主张，被告对于原告该主张不予认可，认为工程款数额应当由第三方进行鉴定，并以第三方鉴定结果为定案依据。依原告申请经鉴定部门鉴定工程造价为1918082元，扣除被告已经向原告支付的1395000元，原告要求被告给付脚手架租赁费523082元，予以确认。关于原告主张被告支付脚手架租赁523082元按照中国人民银行同期贷款利率自2009年2月1日起至给付之日止给付利息的主张，依据合同约定“材料人员进场，甲方支付20%，搭设量完成70%时，甲方付到50%，外架搭设完成后付款到70%，工程结束外架全部撤场付款到100%”。合同签订后原告按照合同约定进场施工，并于2008年12月20日完工，原告将案涉工程交由被告，案涉工程投入使用，被告仍未对案涉工程进行结算，因未能及时进行结算，导致拖欠原告脚手架租赁费，责任应由被告承担，但原告主张自2009年2月1日起计付利息系对自己民事权利的处分，故对原告主张被告支付脚手架租赁费523082元为本金给付利息的主张予以支持。（按照中国人民银行同期贷款利率自2009年2月1日起至给付之日止）。关于被告在抗辩理由中提出的该案已经超过诉讼时效的主张，因原、被告在汽博脚手架结算单中“由于存在设计变更施工整体延期”未对延期部分进行结算，且本案在审理过程中原告对工程申请鉴定，故原告的诉讼未超过诉讼时效，被告的抗辩理由不当，不予支持。判决如下：一、被告远大铝业公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告广宇京建公司脚手架租赁款523082元；二、被告远大铝业公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告广宇京建公司脚手架租赁款523082元的利息（自2009年2月1日起至实际给付之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9031元、保全费2720元、鉴定费33771元，由被告远大铝业公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点之一为案涉工程租赁费用是否为无条件包死价，该工程是否存在增项费用。首先，虽然在《脚手架搭设合同书》中约定工程款136.5万元包干到底。但合同中同时也约定使用期限超期一个月不予计算费用，超过一个月，按现场实际发生费用计算，故案涉工程租赁费用并非无条件包死价。其次，根据广宇京建公司提供的远大铝业公司的项目经理吴全义、工程经理邓万泉、经营部康凯签字的《汽博脚手架结算单》，其中明确记载存在增项费用及对该费用需待建设方确认情况增补。故一审法院认定双方在包干合同价的基础上存在增补费用，远大铝业公司应予给付正确。本案的争议焦点之二为鉴定结论能否作为认定双方租赁费用的定案依据。首先，虽然本案鉴定结论依据的鉴定材料为复印件，但根据广宇京建公司提供的远大铝业公司相关人员签字的《汽博脚手架结算单》，其中明确记载增补费用的计算依据为对账单。远大铝业公司虽在该结算单中主张增补费用需待建设方确认后确定，但并未对结算依据的对账单提出任何异议。且根据该结算单记载的内容，远大铝业公司应已经见过结算单所依据的对账单。故该对账单的真实性应予以确认，鉴定机构据此作为鉴定依据并无不当。其次，根据广宇京建公司提供的远大铝业公司天津分公司项目经理田鑫及经理程春林有关双方当事人结算惯例的询问笔录，足以认定工程队提供的结算材料原件大部分保存在远大铝业公司财务处，少部分原件返还给各工程队的结算惯例。远大铝业公司虽不认可该结算惯例，但直至二审也未提供其持有的结算材料原件及其他证据以反驳广宇京建公司提供的对账单的真实性，应承担举证不能的法律责任。故一审法院以鉴定结论作为认定双方租赁费用的定案依据正确。本案的争议焦点之三为一审法院是否存在违反法定程序的情形。对于远大铝业公司上诉主张一审法院严重违反法定程序的上诉理由。根据《民事诉讼法》第一百七十条第(四)款的规定，严重违反法定程序仅针对遗漏当事人或者违法缺席判决等严重剥夺当事人诉讼权利的行为。而远大铝业公司主张的理由均不属于法律规定的严重违反法定程序的情形。故对其该项上诉理由，本院不予支持。本案的争议焦点之四为远大铝业公司因逾期支付租赁费，逾期付款利息如何计算，以及广宇京建公司的起诉是否超过诉讼时效期间问题。一审法院认定逾期付款利息的计算标准为银行同期贷款利率符合最高人民法院的相关批复，对于远大铝业公司主张应以同期存款利率计算逾期付款利息的上诉理由，本院不予支持。根据结算单记载，对于合同外增项部分双方未进行结算，广宇京建公司在本系列案一审审理过程中，申请一审法院组织鉴定方确定了合同外增项费用，故广宇京建公司起诉远大铝业公司给付增项部分租赁费的诉请并未超过诉讼时效期间。但因双方对增项部分租赁费数直至本案审理中方确定具体数额，故远大铝业公司应自2017年1月5日广宇京建公司起诉之日起开始支付逾期付款利息。综上，沈阳远大铝业工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持沈阳经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初215号民事判决第一项；二、变更沈阳经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初215号民事判决第二项为：沈阳远大铝业工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付北京广宇京建劳务派遣有限公司脚手架租赁款523082元的利息（自2017年1月5日起至实际给付之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回沈阳远大铝业工程有限公司及北京广宇京建劳务派遣有限公司的其他诉讼请求。一审案件案件受理费9031元、保全费2720元、鉴定费33771元。二审案件受理费9031元，均由沈阳远大铝业工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 健审判员 鞠安成审判员 张维佳二〇一九年三月十五日书记员 刘 潇