贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终145号上诉人（原审被告）：杨成富，男，1980年5月28日生，汉族，住贵州省水城县。上诉人（原审被告）：明红梅，女，1982年11月2日生，汉族，住贵州省水城县。二上诉人特别授权委托诉讼代理人：秦博，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202200510828179。二上诉人特别授权委托诉讼代理人：朱优，系贵州勤维律师事务所实习律师，证号：23081805110255。被上诉人（原审原告）：樊国勇，男，1987年8月27日生，汉族，住贵州省水城县。特别授权委托诉讼代理人：谢贵平，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201710798975。一般授权委托诉讼代理人:何玉，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201710242932。原审被告：曹正坤，男，1966年11月8日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。原审被告：明洪富，男，1984年10月19日生，汉族，住贵州省水城县。上诉人杨成富、明红梅因与被上诉人樊国勇及原审被告曹正坤、明洪富民间借贷纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2018）黔0221民初3686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人杨成富、明红梅的委托诉讼代理人秦博、朱优，被上诉人樊国勇及其委托诉讼代理人谢贵平、何玉到庭参加诉讼。原审被告曹正坤、明洪富经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨成富、明红梅上诉请求：1、撤销（2018）黔0221民初3686号民事判决，改判二上诉人不承担偿还被上诉人390000元借款或将本案发回重审。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审法院认定二上诉人与被上诉人之间存在民间借贷法律关系认定事实不清，证据不足，裁判结果错误。理由如下：1、原审法院依据周训祥出具的《情况说明》认定被上诉人已经向二上诉人履行了出借款项的义务，认定事实严重错误。首先，周训祥作为证人未出庭接受当事人的质询，其出具的《情况说明》不能作为本案定案依据。从证据形式看，周训祥出具的《情况说明》属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条之规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”本案一审中，被上诉人未申请周训祥作为证人出庭作证，一审法院也未根据相关法律规定通知周训祥作为证人出庭，周训祥未到庭接受本案诉讼当事人的质询，其单方面出示的《情况说明》不能作为本案定案依据。其次，周训祥不能作为本案的证人，其在本案中所出具的《情况说明》不具有可采性。本案一审中有两次庭审，第一次庭审时周训祥就作为旁听人员参与了本案整个庭审过程，对本案的情况已经有了全面了解，其出具的《情况说明》是其根据第一次开庭情况针对一审法院开庭的基本内容以及证据需要出具的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条之规定，周训祥在旁听了第一次庭审后作出的《情况说明》不具有客观性、真实性、合法性。周训祥不具有证人资格，原审法院以其出具的《情况说明》认定被上诉人履行了出借款项的义务，认定事实严重错误。2、原审法院以上诉人未将涉案借条收回，不符合常理来认定二上诉人应当承担相应法律后果严重错误。本案真实情况是：2013年11月4日，二上诉人与被上诉人之间达成被上诉人向二上诉人出借390000元款项的意见，随后二上诉人向被上诉人出具了涉案借条，并约定在借条出具后，被上诉人将款项交给二上诉人。但在二上诉人向被上诉人出具了借条之后，被上诉人一直未将借款交付给二上诉人，且拒绝返还借条。综上，原审判决认定事实不清，裁判结果错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人樊国勇答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分。理由如下：l、2013年11月4日，上诉人杨成富、明红梅急需资金向答辩人借款390000元，由曹正坤、明洪富提供担保。二上诉人向答辩人出具借条后，因答辩人当时仅有现金105000元，便委托案外人周训祥取现金100000元并转账185000元给上诉人杨成富，至此，答辩人完成了涉案借款交付义务，答辩人与二上诉人之间的民间借贷关系成立并生效。二上诉人主张未收到借款，与客观事实不符，二上诉人与案外人周训祥之间除答辩人委托周训祥出借的款项外，并无其他经济往来，周训祥取现金100000元并转账185000元给上诉人杨成富的款项就是本案借款。另外，答辩人家中有多台挖机对外出租，加上双水新区建设拆迁获得的房屋及土地征收补偿款，答辩人有支付本案借款现金105000元的实力。且答辩人与上诉人杨成富、明红梅系邻居关系，答辩人将105000元的现金交付给二上诉人合情合理。2、上诉人杨成富、明红梅主张一审判决以案外人周训祥出具的《情况说明》认定答辩人已经向二上诉人履行出借款项的义务属于严重的事实认定错误的观点不成立。一审判决认定的事实是根据双方当事人的陈述，结合借条、信用社历史流水清单、信用社储蓄（转款）业务凭证和《情况说明》综合审查认定，并非仅以《情况说明》作为认定本案事实的依据，周训祥取现金100000元并转账185000元给上诉人杨成富是事实，无需《情况说明》相佐证，周训祥出具的《情况说明》仅能证实前述行为是代答辩人履行出借款项的交付义务，同时说明周训祥在本案中不主张任何权利。3、二上诉人称“一审法院以上诉人未将本案的《借条》收回不符合常理来认定上诉人应当承担相应的法律后果严重错误”的观点也不成立。如果二上诉人出具借条后未收到款项，二上诉人要求答辩人返还借条答辩人拒不返还的情况下，二上诉人完全可以向公安机关报案，及时消除借条记载借款事实，也可以及时向人民法院起诉撤销该借款合同，但二上诉人既没有报案，也没有对借条提起诉讼，更没有任何证据证明其向答辩人要求返还过借条，因此，二上诉人主张未收到款项的主张不符合常理。原审被告曹正坤、明洪富未作答辩。樊国勇向一审法院起诉请求：1.请求判令杨成富、明红梅、曹正坤、明洪富偿还借款本金390000元及借款期间2013年11月4日至2018年8月20日合计57个月按2%月利率计算的利息444600元，本息合计834600元；2.判令杨成富、明红梅、曹正坤、明洪富按月利率2%承担本案诉讼至债务全部履行完毕之日的利息；3.案件受理费由杨成富、明红梅、曹正坤、明洪富负担。一审法院认定事实：2013年11月4日，杨成富、明红梅因急需资金，向樊国勇出具借条一张，借条载明杨成富、明红梅借到樊国勇人民币390000元，若发生诉讼纠纷，出借人向借款人追索债务所产生的律师费及其他因此产生的一切费用全部由借款人承担。杨成富和明红梅作为借款人、曹正坤和明洪富作为担保人在借条上签名捺印。因樊国勇当时仅有现金105000元，便委托周训祥取现金100000元并转账185000元给杨成富。双方当事人未就该借款约定借款利率和还款时间。一审法院认为，双方当事人之间因借款形成借贷法律关系，合法的借贷关系应依法予以保护。樊国勇根据约定履行了交付借款390000元的义务，杨成富、明红梅未根据出借人的要求履行还款义务，属违约行为，应承担相应的违约责任。曹正坤、明洪富作为借款的担保人，在借条中未就保证方式进行约定，应依法承担连带保证责任。杨成富关于书写借条属实但并未实际收到借款的答辩意见，一审法院认为，杨成富如未实际收到借款，杨成富、明红梅、曹正坤、明洪富均系完全民事行为能力人，均应知道出借人手中持有借条将产生的法律后果，理应将借条收回销毁，既未收到借款，又由对方持有借条，与常理不符，对其辩解意见不予采信；杨成富关于周训祥取款、转款与本案无关的答辩意见，一审法院认为，周训祥是根据樊国勇的请求和安排取款并通过金融部门向杨成富转款，且周训祥已出具书面情况说明，表明其取现金和向杨成富转款是根据樊国勇的要求办理，且该行为只针对樊国勇，不会向杨成富主张权利，因此周训祥的此行为应视为樊国勇向杨成富支付借款的行为，故对杨成富该辩解意见不予采信。综上所述，对樊国勇请求杨成富、明红梅、曹正坤、明洪富偿还借款本金390000元的诉讼请求依法予以支持。樊国勇关于要求杨成富、明红梅、曹正坤、明洪富支付借款期间利息444600元及按月利率2%承担本案诉讼至债务全部履行完毕之日利息的诉讼请求，因双方当事人在借条中未对借款利率、借款期限和逾期利率进行约定，也无证据证实双方当事人曾对利息作过口头约定，结合“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”的法律规定，樊国勇的该请求于法无据，依法不予支持。曹正坤、明洪富经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为自动放弃答辩、举证和质证等诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（四）项、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、由被告杨成富、明红梅在判决生效后十日内偿还原告樊国勇借款本金390000元，被告曹正坤、明洪富对该债务承担连带清偿责任。二、驳回原告樊国勇的其他诉讼请求。案件受理费12146元，减半收取计6073元，由原告樊国勇负担2793元，被告杨成富、明红梅、曹正坤、明洪富负担3280元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审审理查明：2013年11月4日，上诉人杨成富、明红梅作为借款人，原审被告曹正坤、明洪富作为担保人，共同向被上诉人樊国勇出具一份《借条》，载明借款人向被上诉人樊国勇借到现金390000元。双方未约定借款期限及借款利率。被上诉人樊国勇因要求二上诉人还款未果，诉至法院。本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人杨成富、明红梅应否偿还被上诉人樊国勇借款本金390000元。被上诉人樊国勇主张二上诉人向其借款390000元，并向人民法院提交了二上诉人出具的《借条》，但上诉人杨成富辩称借款未交付，由于借款合同系实践性合同，故被上诉人樊国勇仍应就款项的实际交付承担举证责任。被上诉人樊国勇二审主张案涉借款的交付由三部分组成：一是被上诉人樊国勇本人现金交付了105000元；二是委托案外人周训祥在银行支取现金100000元交付；三是委托案外人周训祥转款185000元。首先，对于两次现金交付共计205000元的问题，被上诉人樊国勇在一审中陈述“周训祥与我合伙做生意，我当时只有205000元现金，我就请周训祥帮我转账给被告”“出具借条后，我交付了205000元的现金，又向周训祥借了185000元，然后再由周训祥转账给被告”，可见，被上诉人樊国勇在一、二审中对于现金交付情况的陈述不相一致，且除其陈述外，并未提交其他证据予以证明，故本院对其主张现金交付205000元不予采信。其次，对于转账185000元的问题，被上诉人樊国勇虽然提交了“关于2013年11月4日转款给杨成富的情况说明”，但是在不能证明其真实性的情况下，证据间形不成证据锁链，不能直接证明案外人周训祥通过银行转款给上诉人杨成富的185000元就是被上诉人樊国勇出借给二上诉人的借款；因此，该笔转账不应认定是交付借款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，没有证据证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案被上诉人樊国勇提交的证据不能证明借贷关系成立，故其诉请不应得到支持。对于案外人周训祥通过银行转款185000元，可由权利人另寻途径进行救济。综上所述，上诉人杨成富、明红梅的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省水城县人民法院（2018）黔0221民初3686号民事判决；二、驳回被上诉人樊国勇的诉讼请求。一审案件受理费6073元，二审案件受理费12146元，由被上诉人樊国勇负担。本判决为终审判决。审判长 林 波审判员 王大权审判员 孙 岩二〇一九年三月二十五日法官助理黄佑玲书记员陈香黎