广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂02刑终88号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谭金龙，男，1982年8月3日出生于广东省台山市，汉族，初中文化，快递业务员，户籍地广东省台山市，居住地东兴市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月31日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人辛华盛，广西和清律师事务所律师。 原审被告人黄宗红，男，1980年9月15日出生于河南省光山县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地河南省光山县，居住地柳州市柳**。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年2月3日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 原审被告人刘海丽，女，1979年7月11日出生于湖南省江永县，瑶族，初中文化，无固定职业，户籍地湖南省江永县，居住地柳州市柳**。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年2月3日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 柳州市鱼峰区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控被告人谭金龙、黄宗红、刘海丽犯非法经营罪一案，于2018年12月19日作出（2018）桂0203刑初618号刑事判决。被告人谭金龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，经过查阅案件全部材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1、2015年5月开始，被告人谭金龙在担任广西东兴市全峰快递业务员期间，明知他人非法经营卷烟，仍然提供运输服务，将卷烟发送至全国各地。2017年开始，谭金龙多次为他人发送卷烟到柳州市给被告人黄宗红，同时为黄宗红介绍非法卷烟卖家并收取介绍费。2018年5月30日，公安民警到广西东兴市江那路四巷83号内将谭金龙抓获归案，并在该地点及广西东兴市全峰快递门面内查获尚未发送的卷烟共计2494条，从谭金龙处扣押手机一部。经柳州市城区烟草专卖局认定，上述卷烟价值人民币398743.8元。 2、2017年至2018年2月2日，被告人黄宗红、刘海丽为牟取利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，多次销售卷烟给黄某、廖某、杨某等人，销售所得款项用于共同生活消费。2018年2月2日11时许，黄宗红、刘海丽驾驶电动车到柳州市鱼峰区荣军路口再次销售卷烟给杨某时，被公安民警抓获归案，并当场扣押芙蓉王香烟3条、云烟1条、软中华1条、猫头鹰牌香烟10条及手机一部，另从黄宗红租用柳州市柳南区永前路41号一楼右边第一间房扣押卷烟564.7条；从刘海丽处扣押手机一部、电动车一辆、钥匙二串；从廖某处扣押卷烟145条；从黄某处扣押卷烟56条。综上，被告人黄宗红、刘海丽非法经营数额共计人民币98171.076元。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，到案经过、户籍证明，搜查笔录及提取笔录，调取证据通知书及银行流水，检验报告、柳州市城区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、烟草局出具的证明、物品接收清单，电子证据检查工作记录，全峰快递单，证人杨某、廖某、潘某1、张某、潘某2、黄某的证言，被告人谭金龙、刘海丽、黄宗红的供述和辩解，房屋租赁合同等。 关于被告人谭金龙的行为是否可认定为非法经营的相关问题。经查，谭金龙在侦查阶段多次稳定供述，其主观上明知邮寄的系他人非法经营的香烟；客观上积极帮助黄宗红寻找各类香烟的货源，并违反邮政管理法的规定多次发货，从中赚取差价，且囤积大量假冒伪劣香烟。对于谭金龙提出的其以快递员身份帮助游客寄烟属于正常经营行为的辩解，其无法提供相关证据予以支持。故谭金龙主观上明知他人非法经营香烟，客观上提供帮助和运输，其行为构成非法经营罪。 关于被告人谭金龙的行为是否为犯罪未遂的相关问题。经查，谭金龙已着手实施囤货、购买、储存的行为，其已完全实施了非法经营香烟的行为，属于犯罪既遂。 关于被告人谭金龙是否系从犯的相关问题。经查，谭金龙自己囤货和帮助他人邮寄香烟，其积极作为的意图明显，犯意显著，不属于从犯。 综上，原判认为，被告人谭金龙、黄宗红、刘海丽违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证而非法经营烟草制品，其中谭金龙情节特别严重，黄宗红、刘海丽情节严重，三被告人的行为均构成非法经营罪。在黄宗红与刘海丽的共同犯罪中，黄宗红系主犯、刘海丽为从犯。黄宗红、刘海丽均如实供述自己的罪行、自愿认罪、系初犯，刘海丽情节较轻，决定对黄宗红、刘海丽均从轻处罚。谭金龙虽辩解其行为不构成非法经营、系快递行业正常的寄送行为，虽其不如实供述犯罪事实，但其归案后亦能积极配合办案机关，对查获的香烟均无异议，具有一定悔罪表现，在量刑时予以酌情从轻考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条的规定，作出判决：一、被告人谭金龙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人黄宗红犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人刘海丽犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八千元；四、暂扣于柳州市城区烟草专卖局的作案手机及涉案烟草制品，均予以没收。 上诉人谭金龙及其辩护人在二审中均提出：1.对一审法院认定的犯罪数额有误，因为在谭金龙处查获香烟的价格认定应以黄宗红的为准，且在查获的香烟中，游客要求邮寄的部分不应认定为犯罪数额；2.其系从犯；3.其行为属于犯罪未遂。一审法院量刑过重，请求本院予以减轻处罚，依法改判缓刑。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 针对上诉人、辩护人在二审中提出的意见，根据一审判决情况、二审查明的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下： 关于上诉人谭金龙及其辩护人提出的一审法院认定其犯罪数额有误的相关意见。首先，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款的规定，无法查清实际销售价格的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。经查，在谭金龙处查获的香烟无法查清零售价格，一审法院按照广西壮族自治区烟草专卖局确定的零售价格计算其非法经营的数额，符合法律的规定。其次，谭金龙提出的其犯罪数额应该扣除游客要求寄送部分的辩解，无证据予以佐证支持，本院不予采纳。因此，一审认定谭金龙的犯罪数额并无不当。 关于上诉人谭金龙及其辩护人提出的其系从犯、属于犯罪未遂的相关意见。经查，上述相关意见在一审中均已提出，一审判决已予以了充分的论述，所作出的认定正确且事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认，并不再赘述。 关于上诉人谭金龙及辩护人提出适用缓刑的相关意见。本院认为，谭金龙系长期、多次帮助他人邮寄非法经营的香烟，且被查获的香烟数额达398743.8元，属情节特别严重，其行为依法不属于犯罪情节较轻，不符合适用缓刑的法定条件。谭金龙及辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）谭金龙身、原审被告人黄宗红、刘海丽违法国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，三被告人的行为均构成非法经营罪，其中谭金龙情节特别严重，黄宗红、刘海丽情节严重。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；并根据三被告人非法经营的具体数额，黄宗红、刘海丽如实供述犯罪事实、系初犯，谭金龙系主犯、刘海丽系从犯等具体情节，在法定刑幅度内所科处的刑罚，量刑适当，处理正确。谭金龙在二审中所提意见均不成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  薛胜进 审判员  邓丽芳 审判员  罗艳梅 二〇一九年二月二十六日 法官助理钟丽 书记员  苏晗