贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终790号上诉人（原审被告）：王朝林，男，汉族，1962年7月16日出生，住贵州省。委托诉讼代理人：刘莉，贵州唐德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张伦礼，男，汉族，1970年8月5日出生，住贵州省。委托诉讼代理人：龙思碧，贵州省清镇市卫城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）:彭良军，男，汉族，1982年2月22日出生，住贵州省。原审被告:马堂兵，男，汉族，1967年3月11日出生，住贵州省。上诉人王朝林因与被上诉人张伦礼、彭良军以及原审被告马堂兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2018）黔0181民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王朝林上诉请求：1、撤销（2018）黔0181民初1879号民事判决并依法改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由:1、王朝林只是介绍张伦礼为彭良军提供劳务，报酬也是彭良军从其工资中支付给张伦礼，张伦礼从事的搅拌灰浆工作属于王朝林发包给彭良军施工的贴砖部分，受益人系彭良军，故一审认定王朝林与张伦礼系雇佣关系错误。2、被上诉人私自使用升降机对事故发生具有过错，应当承担主要责任，一审判决王朝林承担70%的责任不公平。张伦礼辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张伦礼与王朝林是雇佣关系，工资是王朝林支付，工程也是王朝林承揽的，工作内容、工作地点也是王朝林安排，张伦礼是在为王朝林从事劳务活动中受到伤害，王朝林承担赔偿责任合理合法的。王朝林在该起事故中存在重大过错，其没有取得相应的建筑资质，对雇佣的员工没有进行安全培训，对安全隐患没有及时消除，王朝林应承担赔偿责任。彭良军辨称，张伦礼是受王朝林安排吊材料到二楼，工资由王朝林支付，是王朝林的雇员，并且王朝林对吊机管理不当造成安全事故，故应当由王朝林承担赔偿责任，王朝林上诉请求无事实和理由依据，请求维持原判。马堂兵辨称，我将房屋承包给王朝林并签订协议，协议上载明一切安全事故由其负责，事故发生时我也不在家，我定的完工时间是8月30号，但事故发生时已经超过一两个月。张伦礼向一审法院起诉请求：1.判令被告王朝林、马堂兵给付原告损害赔偿共计160062.33元（其中医疗费25395.89元、住院生活补助费3000元、误工费45000元、营养费9000元、护理费27000元、交通费3000元、鉴定费1900元、残疾赔偿金21285.6元、后续治疗费10000元、精神损害赔偿金10000元、被抚养人生活费4480.84元）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：被告马堂兵与被告王朝林于2017年3月15日签订建房协议，协议约定：马堂兵将其位于清镇市卫城镇××房屋××层扩建工程承包给王朝林，包工包料，每平米750元；在施工期间的安全事故均由王朝林负责，与马堂兵无关等内容。被告王朝林又将房屋地砖和墙砖铺贴工程包给第三人彭良军，原告张伦礼负责搅拌灰浆，墙砖和楼梯的砖30元/㎡，地砖25元/㎡，在施工过程中，原告张伦礼于2017年11月20日使用吊机吊灰浆时，不慎从二楼摔下，导致原告受伤，被告王朝林等人将原告送至清镇市第一人民医院进行治疗，于2017年12月20日出院，住院期间共产生医疗费43124.21元（该费用包含被告王朝林垫付款项22500元），后续看诊及买药原告张伦礼个人共支付费用2469.33元，事故发生当天被告王朝林垫付治疗费2471.76元，共计产生医疗费48065.30元，其中被告王朝林总共垫付费用为24971.76元。后双方因赔偿问题协商未果，原告张伦礼于2018年5月7日通过清镇市卫城镇法律服务所委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对原告张伦礼的伤残等级、后续治疗费、休息期、营养期、护理期进行评定。贵州医科大学法医司法鉴定中心于2018年6月8日作出贵医大司法鉴定中心[2018]临鉴字第2227号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：1.张伦礼因外伤致右股骨上段骨折、右侧髋臼骨折评定为十级伤残；2.张伦礼因外伤致胸12椎体爆裂性骨折评定为十级伤残；3.张伦礼尚需行“右股骨骨折内固定取出术”，其后续医疗费用合计￥9000-10000元；4.张伦礼全身多发性骨折，其三期评定为：休息期（误工损失日）约为180-300日，护理期约为90-180日，营养期约为90-180日。原告张伦礼支付了鉴定费1900元。原告遂诉至一审法院，提出如前诉请。原告张伦礼属于清镇市卫城镇星光村村民，近三年均在卫城镇星光村生活、务农。与其妻李凤云于1998年6月24日生育长女张梅妹，2003年4月24日生育长子张洋，张梅妹目前在清镇市第一中学就读高一。原告张伦礼父亲已经去世，母亲杨成英（1946年2月25日出生）健在，共生育了张伦礼、张伦志、张伦武四个子女。另查明，被告马堂兵扩建二层房屋并未取得农村房屋建设的相关手续。被告王朝林也无相关建房资质。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案二被告之间，二被告与第三人之间的关系，原告与二被告及第三人的关系如何认定；二、本案的原告在本次事故中是否有重大过失，各方责任分担大小的问题；三、原告诉请赔偿的金额是否合理，能否得到支持。关于第一个争议焦点，被告王朝林承接被告马堂兵扩建二层房屋工程，并签订《建房协议》，约定包工包料，该协议系双方当事人的真实意思表示，也不违反法律的强制性规定，属有效合同，二被告之间的法律关系为农村建房施工合同关系，双方形成承揽关系。被告王朝林承接被告马堂兵将房屋二层扩建工程后，找到第三人彭良军实施房屋贴砖工程，双方并未形成长期的稳定的关系，具有一定的偶然性，被告王朝林与第三人彭良军的关系维持仅保持至墙砖和地砖贴完为止，二人之间的关系具有临时性，第三人彭良军所从事之作业，由被告王朝林提供材料，以其完成的工作量计算费用，本质上，第三人彭良军需在一定期限内，按被告王朝林的要求，为其提供特定的劳务（铺贴墙砖和地砖），做好本次项目的贴砖工程，工作完成后，则由被告王朝林按约定的价格向当事人彭良军支付报酬，双方形成雇佣关系。被告马堂兵作为定作人，其与承揽人王朝林雇佣的当事人彭良军之间无法律上的关系。原告张伦礼也是受被告王朝林安排从事搅拌灰浆工作，由被告王朝林支付报酬，双方形成雇佣关系。原告张伦礼虽然是在为第三人贴砖作业搅拌灰浆时受伤，但其并非受雇于第三人彭良军，二人均属于被告王朝林的雇员，故原告张伦礼与被告马堂兵及第三人彭良军之间亦无法律意义上的关联。关于第二个争议焦点，原告虽然受雇于被告王朝林，在工作中需要吊灰浆，但作为成年人，在明知单独一个人使用吊机可能存在危险的情况下，没有尽到必要的注意义务，仍然一个人使用吊机导致自己受伤，虽然自身存在过错，但出发点系基于被告王朝林安排的工作，而且被告王朝林在安排工作的过程中也应充分考虑到该工作独自完成的危险性，作为雇主也有义务为雇员提供一个安全的工作环境，故不应认定原告在事故中存在重大过失。原告张伦礼作为被告王朝林的雇员，在提供劳务的过程中导致自己受伤，被告王朝林作为雇主应承担赔偿责任，原告张伦礼工作中由于自己的疏忽受伤，其本人有一定的责任。综上，按照国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，在农村修建两层以上房屋的承包人需要取得相应的施工资质，而对于农村自建低层住宅，法律并没有对施工者提出资质要求。本案中，马堂兵承包给王朝林修建的农房为两层住宅，故对于承包人王朝林的选任，马堂兵不存在过失。王朝林与张伦礼为雇佣法律关系，现张伦礼在修建房屋的过程中受伤，作为雇主的王朝林应当对其雇员因伤受到的损失承担赔偿责任。故本案应由原告张伦礼自行承担30%的责任，被告王朝林承担70%的责任，被告马堂兵、第三人彭良军无责任。关于第四个争议焦点，原告张伦礼因在从事雇佣活动中受伤造成的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，核定如下：1.医疗费共计48065.30元，其中被告王朝林垫付了医疗费24971.76元；2.误工费：33000元，按原告受伤之前被告王朝林支付的工资标准150/天×误工期220天计算，休息期（误工损失日）经评定约为180-300日，一审法院酌定按220日计算。3．护理费：12679.89元，酌定1名护理人员，按2017年度居民服务、修理和其他服务业人员年平均工资38568元/年÷365天×120天计算，护理期经评定约为90-180日，一审法院酌定按120日计算。4.营养费：4500元，根据鉴定机构评定的营养期约为90-180日，酌定按90日计算，每日50元。5.交通费：500元，原告张伦礼未提供交通费收据发票，一审法院酌情支持500元。6.住院伙食补助费:3000元，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，30天×100元/天。7.残疾赔偿金：19511.80元，按2017年度农村常住居民人均纯收入（可支配收入）8869元×20年×0.11（残疾赔偿指数）计算。经鉴定为两个十级伤残伤残，赔偿指数为最高等级的伤残赔偿指数加上其他等级伤残赔偿附加指数，即11%（10%+1%）。8.被扶养人生活费：4108.01元，按2017年度农村居民人均年生活消费支出8299元计算。原告母亲杨成英（1946年2月25日出生），8299×8年×0.11（残疾赔偿指数）÷4人（共4个扶养人）=1825.78元；原告长女张梅妹（1998年6月24日出生），虽然年满十八周岁，但还在读高一，暂无独立生活的能力，一审法院酌情计算2年，8299×2年×0.11（残疾赔偿指数）÷2人（共2个抚养人）=912.89元；原告长子张洋（2003年4月24日出生），8299×3年×0.11（残疾赔偿指数）÷2人（共2个抚养人）=1369.34元。9.鉴定费：1900元，根据鉴定费发票据实计算;10.后续医疗费用10000元，经鉴定，原告张伦礼尚需行“右股骨骨折内固定取出术”，后续治疗费用合计约9000-10000元，一审法院酌情支持10000元。原告张伦礼的上述10项经济损失为137265元，对于后续治疗费因尚未实际产生，一审法院不予支持，待后续治疗后再另案诉讼。为此，根据各方当事人的责任划分比例，被告王朝林应赔偿原告张伦礼的经济损失为137265×70%=96085.50元，扣除被告王朝林已经垫付的24971.76元（对被告王朝林辩称请民间医生花费了13000元，因原告张伦礼不予认可，被告王朝林也未提供相应证据进行作证，且被告王朝林提供的2017年11月24日雷老二出具的收条和2018年8月20日雷兴祥出具的证据存在自相矛盾之处，故一审法院对该13000元不予认定），被告王朝林还应赔偿原告张伦礼经济损失为71113.74元。本次事故造成原告受伤致残，给原告带来了精神上的痛苦，考虑本案划分的责任比例，一审法院酌情由被告王朝林给付原告张伦礼精神抚慰金2000元，被告王朝林应赔偿原告张伦礼的费用共计73113.74元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一第、第十四条、第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条之的规定，判决：一、被告王朝林于本判决生效之日起15日内给付原告张伦礼赔偿款73113.74元；二、驳回原告张伦礼的其他诉讼请求。案件受理费3501元，由被告王朝林负担2450元，由原告张伦礼负担1051元。本院二审期间，当事人无新证据提交。一审庭审中王朝林陈述张伦礼对王朝林称怕工资不好结，王朝林对张伦礼称工资从王朝林处拿。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、张伦礼是否为王朝林提供劳务；二、一审认定的责任比例是否恰当。关于第一个争议焦点。王朝林上诉称其只是介绍张伦礼为彭良军提供劳务，报酬也是彭良军从其工资中支付给张伦礼，但其并未提交证据证实前述主张，且王朝林一审庭审陈述其对张伦礼称工资从其处拿，该陈述与张伦礼、彭良军关于张伦礼报酬由王朝林支付的陈述相互印证，可以认定张伦礼从事的搅拌灰浆工作系王朝林支付工作报酬。王朝林主张张伦礼搅拌灰浆包含在王朝林发包给彭良军施工的贴砖部分中，但其并未提交证据证明其与彭良军约定的贴砖报酬中包含张伦礼搅拌灰浆的费用，并且本案中张伦礼系使用吊机吊灰浆时摔伤，吊机的所有人跟管理人系王朝林，故一审认定张伦礼系为王朝林提供劳务并无不当。关于第二个争议焦点。王朝林上诉主张张伦礼私自使用升降机对事故发生具有过错，应当承担主要责任。本院认为吊机是王朝林摆放在工地现场的施工工具，张伦礼使用吊机是为完成搅拌灰浆的劳务内容，在王朝林未提供证据证明张伦礼存在故意或其他重大过失的情形下，不宜认定张伦礼承担主要责任。一审认定张伦礼承担30%的责任已经考虑了张伦礼没有尽到必要注意义务的过错，该注意义务系基于张伦礼作为成年的提供劳务者，应当对其提供劳务时使用器械的安全予以注意。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定，一审认定张伦礼承担30%的责任符合其过错程度，并不畸低，故对王朝林要求调整责任比例的主张本院不予支持。综上，王朝林上诉请求不成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3501元，由王朝林负担。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  邹爱玲审判员  符黎音二〇一九年三月十九日法官助理李娜书记员刘光颖