安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终17号 上诉人（原审原告）：阜阳天工建筑有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河办清河居委会双清路**，统一社会信用代码913412005518180364。 法定代表人：谢芬修，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李子宽，安徽志豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苗超，安徽志豪律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：蒙城县土桥现代农业种植专业合作社，，住所地安徽省蒙城县许疃镇土桥村统一社会信用代码93341622MA2N8GNJ0J(1-1)。 法定代表人：李平，该合作社负责人。 委托诉讼代理人：戚守民，安徽贾建国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢健，江苏宏林律师事务所律师。 原审第三人：郑向阳，男，1970年12月8日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 上诉人阜阳天工建筑有限公司（以下简称天工公司）、蒙城县土桥现代农业种植专业合作社（以下简称土桥合作社）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2018）皖1622民初1203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天工公司的委托诉讼代理人李子宽、苗超，上诉人土桥合作社的委托诉讼代理人戚守民、卢健，原审第三人郑向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天工公司上诉请求：撤销一审判决第二项，并在第一项判决的基础上判令土桥合作社增加支付给天工公司工程款130万元及违约金，违约金按中国人民银行同期贷款利率计算至该款项付清之日止，本案一二审诉讼费及保全费全部由土桥合作社负担。事实和理由：原审法院认定事实错误，2015年5月天工公司与土桥合作社签订了建设工程施工合同，竣工后超过一年，土桥合作社仍欠我方工程款1876451.82元。在一审法院审理过程中，土桥合作社提供一些郑向阳的领条借条辩称工程款已支付完毕，一审法院最终只支持我方576451.82元工程款。原审判决不遵循民事诉讼证据规则，无视我方与土桥合作社之间的增加工程量签证以及审计报告中的审计内容。仅以土桥合作社做的账及郑向阳的陈述就认定了130万元及该款用于支付材料款。一审法院认定郑向阳五次从土桥合作社出借款一百三十万，并出具借条应从工程款中扣除，上述借条我方在土桥合作社的证据中没有看到。且不说上述借条的真实性，看借条的日期均是在主体工程完工后，土桥合作社为什么不按照合同约定剩余工程款打入我方指定账户，由我方分配给各班组。本案并不复杂，土桥合作社应按合同约定支付给我方工程款由我方与各班组进行结算，土桥合作社冒风险违背合同约定，原因只能是有内幕交易。 土桥合作社辩称：天工公司不是实际施工人，不享有索要工程款的权利，应该依法驳回其索要工程款的诉讼请求。涉案工程不限于土桥合作社和天工公司之间中标合同的范围。涉案的合同是三个合同，除第一个中标合同之外，还有另外两个独立的增加工程的合同,在不同地点。天工公司没有按照合同全面实际履行而是将该合同非法转包给邱兵，邱兵以协议的形式将该工程转包给郑向阳。天工公司仅仅是中标合同的当事人，但不是合同的权利人，请求驳回天工公司的上诉请求。 郑向阳述称：因为钱进入天工公司账户，我无法及时领到工程款，我与土桥合作社协商，为了工程进度，从土桥合作社以借款方式借了共187万元用于案涉工地上的材料款及人员工资。本案中2015年10月18日到12月31日的130万元分了好几次借的。 土桥合作社上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回天工公司的诉讼请求，本案全部诉讼费由天工公司负担。事实和理由：一审认定案涉57万元为土桥合作社与郑向阳之间的个人债务是错误的。郑向阳为案涉工程的现场负责人，我方举证以及郑向阳的陈述可以证明郑向阳与土桥合作社之间的经济往来仅限于涉及工程相关的支付，从涉案工程开始到全部工程款支付完毕这一过程中，郑向阳通过书写借条、领条等方式分多次领取支取工程款，已成为我方与郑向阳之间的交易习惯。一审认为工程竣工验收后出具的欠据与工程无关的说法与事实不符，正是因为竣工验收以后，双方工程款未结算清楚才出现57万元欠条，才有后来的逐步通过领条转账、借条带支付等方式支付该笔欠款。郑向阳的实际施工人的身份应该予以认定。郑向阳不是天工公司的单位员工，没有任何投资关系，是本案工程的实际施工人。从现有证据能够证明天工公司只是合同当事人，并不能享有索要工程款的权利。实际上是郑向阳履行了全部工程的施工义务。特别是关于增加工程量的也就是附加工程部分均由郑向阳签署。本案中郑向阳与我方形成了涉案工程的权利义务关系，一审判决我方应向天工公司支付工程款是错误的。通过举证我方已经证明履行了全部工程款的支付义务。一审判决关于我方应支付天工公司违约金的判决没有法律依据。由于事实认定错误，造成一审判决对于涉案工程价款计算的综合判定也是错误的，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 天工公司辩称：土桥与郑向阳之间的经济往来并非天工公司授权，郑向阳向土桥合作社借款并非天工公司授权对天工公司不具有法律约束力。一审仅判决土桥合作社支付天工公司五十七万余元，少判了一百三十万。郑向阳仅是涉案项目的施工现场负责人，已经法院的生效判决认定，土桥合作社与郑向阳均陈述郑向阳是实际施工人，没有相关的事实根据，如果说是该项目的实际施工人，怎么没有人财物的投入及相关证据，又为何不在本案当中主张其实体权利，这些疑点足以说明郑向阳与土桥合作社借款等经济行为明显是在违背本案的中标项目合同，损害天工公司的合法权益。天工公司是涉案中标项目的合同承包人，而且进行了人财物的投入，为涉案项目已支付材料款人工费等共计4627538元，目前尚欠材料款等费用1359339元，土桥合作社未按照合同约定将尚欠工程款支付给天工公司，明显违反合同约定，依法应承担尚欠工程款并承担逾期付款的违约责任 郑向阳对土桥合作社的上诉理由无异议。 一审法院认定事实：2015年5月，天工公司作为承包人、土桥合作社作为发包人，双方签订建设工程施工合同，由天工公司承建土桥合作社农机大院与粮食仓库工程。合同约定：工期从2015年5月26日至2015年8月27日，工程签约合同价为5739019.49元，合同价格形式为固定总价合同，合同第12.4.6条约定：主体结束付至合同总价的50%，竣工验收合格后付至合同价的80%，审计结束付至合同价的95%，余下5%竣工验收合格后一年后一周付清；合同第16.1.2条约定：如土桥合作社未能按合同约定支付合同价款按银行同期贷款利率支付违约金。双方法定代表人在合同上签名并加盖单位印章，天工公司在合同上加盖开户行及开户账号印章，备注：“此工程款必须转入我公司账户，否则视为未转此项目工程款”。2015年9月2日，土桥合作社与安徽恒正建设项目工程管理有限公司联合给天工公司出具施工催告函，郑向阳与土桥合作社另行签订安徽省小型建筑安装工程承包合同，增加烘干塔基础、粮屯工程，总造价为238760元，约定工期自2015年9月6日至2015年10月30日，开工前土桥合作社应按建安工作量的10%预付工程备料款，工程进度款双方按5万元，但工程竣工验收时应按工程总价的95%，其余5%尾款，待工程竣工后结算。2015年11月8日，郑向阳与土桥合作社签订协议书，对土桥项目部原工程合同、外有增补以下项目并交与郑向阳实际施工：1、增加砖混厕所一座，包工包料价15200元；2、增加砖混配电房一座，包工包料价11000元；3、增加砖砌中心花园一座，包工包料价13600元；4、以上增补工程乙方必须包质包量完成施工，与主体工程一次验收。2016年1月26日，土桥合作社农机大院与粮食仓库工程总体工程质量竣工验收合格。2016年9月9日，蒙城县审计局对土桥合作社农机大院与粮食仓库工程价款进行审计，审定价为5752903.64元（其中增加砖混厕所一座一次性包死价15200元、增加配电房一座一次性包死价11000元、增加中心花园一座一次性包死价13600元、增加烘干塔基础、锅炉房维护一次性包死价245200元）。庭审中天工公司表示，对郑向阳与土桥合作社签订的安徽省小型建筑安装工程承包合同及协议书表示不知情，但在施工后办理工程签证单时，天工公司在施工单位处加盖了印章，并在审计报告后附工程价款审核结果表中作为施工单位同样也加盖了公司印章。 2015年9月25日天工公司给土桥合作社出具50万元的税务发票，土桥合作社当日给郑向阳出具50万元的转账支票，郑向阳于2015年9月28日将该款汇至天工公司账户（此时工程完成近三分之一）；2016年1月21日，天工公司给土桥合作社出具240万元税务发票，2016年10月21日天工公司给土桥合作社出具二张各100万元及一张852903.64元的税务发票。2016年2月1日土桥合作社向天工公司账户汇款50万元（用于发放工人工资），2016年9月28日，蒙城县财政局将该工程财政应补贴款2876451.82元汇至天工公司账户（本案所涉工程款由财政补贴50%即2876451.82元，土桥合作社承担50%），此后土桥合作社未再向天工公司账户付款。 天工公司与蒙城县龙洋建材销售有限公司、吴春年买卖合同纠纷一案，经安徽省亳州市中级人民法院审理作出（2018）皖16民终1180号民事判决，认定郑向阳、吴春年系天工公司聘请土桥合作社项目现场负责人，前期是吴春年负责，后期是郑向阳与吴春年共同负责。郑向阳在工程现场负责施工过程中，天工公司将开具税务发票所需税金汇款至郑向阳指定的张云账户，由郑向阳负责开具税务发票后，向土桥合作社申请给付工程款，期间工地材料的接收、核算拖欠材料款、工人工资由郑向阳负责。因土桥合作社工程项目施工期间进展缓慢，土桥合作社与安徽恒正建设项目工程管理公司（监理单位）于2015年9月2日共同出具一份施工催告函至天工公司，内容为：要求天工公司三日内离开施工现场，后续工作由我方组织施工。郑向阳为支付工程用料、机械费用等5次从土桥合作社支取款项并出具借条（其中2015年10月18日支款28万元、10月20日支款35万元、11月3日支款28万元、12月7日支款24.3万元、12月31日计支款14.7万元），并在借条上同时注明款项结算时从农机大院工程款中扣除。后土桥合作社与郑向阳结算，郑向阳于2016年10月19日给土桥合作社出具收款130万元收据一张，并于同日给郑向阳另出具欠款57万元的欠据一张，土桥合作社庭审时提供郑向阳从土桥合作社支款明细清单一份，证明土桥合作社于2017年1月26日支付30000元、5月5日支付20000元、7月27日支付工程款50000元、10月12日支付工程款43000元、10月20日支付砖款101000元、10月11日支付招标代理费86000元及郑向阳向李平借款21万元、利息30000元，以上合计57万元。 一审法院认为：天工公司与土桥合作社签订的建设工程施工合同自双方签订之日起即生效，双方均应按合同约定全面履行合同义务。本案工程竣工后，经审计核价工程款共计5752903.64元，土桥合作社支付至天工公司账户3876451.82元，各方均无异议，予以认定。本案争议的焦点是土桥合作社已支付给郑向阳的130万元及2016年10月19日土桥合作社给郑向阳出具57万元欠据后，郑向阳分数次领取的款项、借款及土桥合作社代支付的工程款计57万元，是否认定为土桥合作社应支付给天工公司的工程余款1876451.82元。 本案所涉工程系政府惠民工程，工程款由财政补贴50%，土桥合作社承担50%。合同约定工程的工期为2015年5月26日至2015年8月27日，该工程实际于2015年5月23日开工，2016年1月15日竣工，2016年1月26日通过验收合格，实际施工工期超出合同约定施工工期，因天工公司怠于履行其施工义务，至合同约定的完工日期尚未峻工构成违约，土桥合作社和监理单位共同发函催促天工公司施工，为加快施工进度，郑向阳作为天工公司工程项目的现场负责人，从2015年10月18日至12月31日期间数次向土桥合作社以领、借款形式支取130万元，用于支付工程材料款、机械费用作为施工所用，并无不当，该130万元应冲抵土桥合作社欠天工公司工程款。土桥合作社庭审时提供支付清单，证明2016年10月19日给郑向阳出具57万元工程款欠据后，已将该57万元工程款全部支付完毕，因此时工程已全部峻工验收合格，不能明确证明郑向阳向土桥合作社借（领）款57万元实际用于该工程施工，该57万元是土桥合作社与郑向阳个人之间债务，不能抵付土桥合作社所欠天工公司的工程款，故土桥合作社应将下欠工程款576451.82元（5752903.64元-3876451.82元-1300000元）支付天工公司。按照合同约定工程审计价款结束付至合同价的95%（即5465258.46元），余下5%（即287645.18元）竣工验收合格后一年后一周付清。2016年1月25日，总体工程质量竣工验收合格，2016年9月9日完成审计，至2016年9月28日蒙城县财政局将该工程财政应补贴的2876451.82元汇至天工公司账户后，扣除土桥合作社已支付130万元，实际尚欠工程款576451.82元，其中288806.64元应于2016年9月11日给付，287645.18元应于2017年2月2日给付，土桥合作社未按约定支付工程款，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十八条第一款、第六十条，第一百零七条，第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告蒙城县土桥现代农业种植专业合作社于本判决生效后10日内支付原告阜阳天工建筑有限公司工程款576451.82元及违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中288806.64元从2016年9月10日起、287645.18元从2017年2月1日起，均至付清款之日止）；二、驳回原告阜阳天工建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23400元，由阜阳天工建筑有限公司负担13835元，由蒙城县土桥现代农业种植专业合作社负担9565元，财产保全费5000元，由蒙城县土桥现代农业种植专业合作社负担。 天工公司二审补充提交土桥农机大院与粮食仓库项目付款及欠款明细单据共63页，证明上诉人天工公司支付了工程材料工人工资等款项共4627538元，尚欠1359339元。一审法院认定第三人郑向阳支付了130万元材料款没有事实依据，明显错误。土桥合作社质证意见为：对支付的款项与本案的关联性及证明力均有异议，证明目的有异议。郑向阳质证意见为：认可天工公司应我的要求直接支付过材料款及人员工资，但天工公司当庭提供的证据过多，无法一笔笔进行核实。土桥合作社补充提交蒙城县许疃镇人民政府证明一份，证明目的同证明内容。天工公司质证意见为：从形式要件来看，无该政府有关负责人或出具人签名，形式不具有合法性。从证明内容来看，该证明内容中称天工公司并未参与施工，明显违背本案的客观事实及证据。本案的合同签订，竣工验收，审计的有关资料均是天工公司进行准备并完成的。该证明中称郑向阳系该项目的实际施工人，没有相关的证据证明。同时称镇政府是该项目的监督单位，也没有相关的监督文件或书面证据印证镇政府是监督单位。我方认为该证据的证明内容以及形式要件均不具有合法性和真实性。郑向阳对该证据无异议。就上述证据的证明力问题，本院在论述中综合评判认证。 本院查明的事实与一审无异。 本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：一审认定土桥合作社欠付天工公司工程款是否正确。关于案涉工程款欠付与否的问题，天工公司上诉称郑向阳从土桥合作社处支取的总计130万元不应从应付工程款中扣除，根据查明的事实，郑向阳系天工公司聘请的案涉项目现场负责人，蒙城县许疃镇人民政府出具的证明中，也就天工公司未参与施工，工程是由郑向阳工程队负责案涉工地实际施工的情况予以明确，结合郑向阳在案涉工程中的实际身份以及施工中具体地位，一审认定郑向阳在案涉工程竣工之前从土桥合作社处支取的130万元款项应从应付工程款中扣除并无不当。而就其余欠付工程款的问题，因案涉施工合同系在土桥合作社与天工公司之间缔结，案涉工程款的财政补贴部分也是直接汇入土桥公司账户，土桥合作社应依法向合同相对人履行工程款给付义务，其在工程竣工后就欠付工程款向郑向阳个人付款的行为不能产生其与天工公司之间债务消灭的法律后果，故一审判决土桥合作社对扣除工程竣工之前郑向阳借支的130万元后下欠的工程款承担清偿责任并无不当，本院予以维持。一审判决主文中所述违约金实际即为逾期支付工程款利息，该部分判决不违反法律规定，予以维持。至于天工公司与郑向阳之间就案涉工程所生纠纷，天工公司可另行解决。综上，天工公司，土桥合作社的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26065元，由天工公司负担16500元，土桥合作社负担9565元。 本判决为终审判决。 审判长 许 林 审判员 沙启峰 审判员 王艳东 二〇一九年三月一日 法官助理孙曼 书记员李敖宇