重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）渝0112民初10864号 原告：童琳，女，1981年4月2日出生，汉族，住重庆市渝**。 委托诉讼代理人：张世刚，泰和泰（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯馨仪，泰和泰（重庆）律师事务所律师。 被告：周松，女，1984年4月15日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 委托诉讼代理人：陶朝春，重庆中钦国彦律师事务所律师。 第三人：重庆信义鼎房地产营销策划有限公司，住所地重庆市两江新区礼慈路**商业附**1-12，统一社会信用代码91500000MA5UD73D9E。 法定代表人：刘家利。 委托诉讼代理人：蔡平霞，女，1985年4月2日出生，汉族，住重庆市渝**，该公司员工。 原告童琳与被告周松，第三人重庆信义鼎房地产营销策划有限公司（以下简称信义鼎公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈吉彦适用简易程序公开开庭进行了审理。原告童琳的委托诉讼代理人张世刚、冯馨仪，被告周松的委托诉讼代理人陶朝春，第三人信义鼎公司的委托诉讼代理人蔡平霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告童琳向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还购房定金5万元；2.判令被告支付原告违约金209000元；3.判令被告按照合同约定承担第三人的居间服务费（居间服务费20900元及总房款2%的违约金）；4.诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年3月13日，原被告及第三人签订《房地产买卖及居间合同》，约定原告购买被告房屋，总价款为209万元，并对付款方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告按约向被告支付了购房定金5万元，并积极到银行办理了二手房按揭手续并提供银行按揭资料，但被告于2018年5月5日就以短信方式告知原告解除合同。被告单方解除合同的行为已严重违反合同约定，原告有权按合同约定及法律规定要求被告退还定金并承担违约责任。原告为维护合法权益，故诉至法院，请求判如所请。 被告周松辩称，被告没有违约行为，不应承担退还定金、支付违约金的责任，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无争议的证据即童琳举示的《房地产买卖及居间合同》、收条、微信转账记录、童琳与宋英逍的结婚证及微信聊天截图、宋英逍与银行人员的微信聊天截图，周松举示的《继续履行合同催告函》、快递存根及查询记录、周松与信义鼎公司人员微信聊天记录，本院委托鉴定形成的《房地产估价报告》、评估费发票，本院予以确认并在卷为据。对当事人有争议的证据，本院认定如下：童琳举示的《共有产权人同意售房承诺书》复印件及周松举示的提前还款申请书均系复印件，且缺乏其他证据印证，本院对其真实性不予确认。 本院经审理认定事实如下：2018年3月31日，以周松为卖方，童琳为买方，信义鼎公司为居间方，签订《房地产买卖及居间合同》，主要约定：1.买卖双方通过居间方出售及购入房屋（以下简称案涉房屋），建筑面积179.02平方米，套内面积173.24平方米。2.该物业转让成交价为209万元，买方付款方式为：在签署合同时买方交定金5万元给卖方，在买方支付最后一笔房款时，该定金自动冲抵房款，定金由买方支付到中介方，再由中介方转付卖方；第二部分房款为204万元，付款方式为银行按揭付款：（1）由上述的第二部分房款中的按揭贷款部分由买方向银行申请办理按揭贷款，贷款手续完毕后，由银行将买方已获批准的贷款直接支付给卖方；（2）买方须在办理产权变更手续中支付首付款给卖方，买方支付的首付款等于上述第二部分房款与银行批准贷款金额之差额；（3）在银行同意贷款后/工作日内，买卖双方须到房屋交易所办理过户手续……。10.如买方未能履行本合同的约定，则卖方所收定金不予返还，或选择要求买方赔付不低于本合同物业价款10%的违约金。如卖方未能履行本合同的约定，则买方可要求双倍返还定金，或选择要求卖方赔付不得低于本合同物业价款10%的违约金。11.基于居间方促成本合同的成立，居间方有权向买卖双方收取居间服务报酬，其中卖方须支付/元，买方须支付20900元。12.签订本合同后，如买卖双方任意一方未能履行本合同的约定或未征得居间方同意自行解除本合同，则一方或双方成为本合同的违约者，除须各自支付居间方应得之居间服务报酬外，还需赔付居间方不低于本合同物业价款2%的违约金。13.（手写补充条款）：（1）该房价含卖方买房时所交的大修、契税；（2）买方以按揭方式购买该房，在签订本合同后三个工作日内，买卖双方到银行办理二手房按揭手续，并提供银行所需资料；（3）待买方二手房按揭审批通过后三个工作日内，卖方向该房抵押银行申请提前还款，由买方出资80万元整（含定金），解押款买方支付到中介方账户，再由中介方转款到卖方，给卖方解除该房抵押；（4）待取得该房产权证后解除抵押登记后三个工作日内双方到该房所在房交所办理二手房过户手续，尾款129万元由贷款银行直接支付到卖方银行账户；（5）尾款129万元承诺于该房过户后抵押登记后三个月之内放款，如未放由伏居房产垫付。 同日，童琳将定金5万元支付给信义鼎公司，信义鼎公司出具收条一张，载明收到童琳购买案涉房屋的购房定金5万元，其中现金4万元，微信转账1万元，由中介方转交卖方周松账户。随后，信义鼎公司将上述定金转付给周松，周松对此出具收条一张。 此后，童琳为购买案涉房屋向银行申请了按揭贷款，并通过了银行的贷款审批。 信义鼎公司工作人员蔡平霞（以下简称“蔡”）与周松（以下简称“周”）微信聊天记录显示：2018年4月10日，蔡：明天一定帮你确定了这周一定签银行，我不让他选了。周：是的，如果他还拖，我就不卖了，本来就急需用钱，已经让价了，还这么慢。……明天签，不然不卖了。蔡：好的。周：明下午去，怎么样。蔡：理解下他，我给你们约后天吧，好不，谢谢了。周：就在汽博吗。蔡：不是汽博了，他们那种情况汽博的不做，他还未决定到底哪个银行，明天回。……谢谢了，明天帮你搞定。周：你追紧点，银行一定要找好哦，不然尾款的事情可是写在合同上由你们负责的。周四下午有事，请安排在上午一早去。蔡：嗯，好。蔡：（发送与宋英逍微信聊天记录，其中宋英逍称“我们联系了评估公司，他今明两天就回来作评估，到时候还麻烦你去开下门”。）周：啥子意思。蔡：我已经尽力同客户沟通了，再怎么可能都要安排到周五了。周：他银行联系好了吗。蔡：我把银行找好了，他要找他朋友的去看一下，评估上去了就可以直接签了，所以评估公司明天先去评估了再面签。 2018年4月11日，蔡：客户基本确定重庆银行，说下周一二签，找的行长，所以放款没问题的，放心。周：今天下午去评估的，周五可以签啊，时间上来得及。蔡：他刚打电话给我了，这家评估公司价格上不去，他换了家评估公司明天或后天去，主要是他找的银行是行长所以我觉得还是可以的，至少放款上面可能会更快。下周吧，我也叫他尽快了，麻烦了。2018年4月12日，周：下周二是底线。 2018年4月13日，周：他不履行合同，下周二过后我就按照合同内容，不再卖给他。蔡：所以他推了其他事是说的周一约时间去签，而且客户还找的朋友，放款那些都说了以最快的时间来办。我问了他回你。蔡：他那边回话了，她说就约到星期二，下午两点钟，确定了时间。 2018年4月17日，蔡：今天上午我有个合同要签，我必须在，所以我陪不了你去银行了，我已安排我同事10：30准时在银行等你，我已交待好他的。周：好的，对方是什么时间签。蔡：他们资料已提供前期先准备初审起走，他老婆周五回来签个字，最快应下周可出结果，你们去签了我问下银行没什么问题我们就预约你们还款的时间了。周：你这就是欺骗人了。按照合同，对方毁约，交易失败，我们不卖了。 2018年5月5日，周松通过短信向童琳发送解除合同通知书，主要内容为：童琳……因你未按合同及双方约定的市价和期限办理相关手续表现为：一、买方未在签订本合同后三个工作日内到银行办理二手房按揭手续并提供银行所需资料；二、买方故意隐瞒和拖延按揭手续的办理进度和办理时间，卖方在极其不情愿的情况下，被连哄带骗地去协助办理手续（卖方有和居间方微信通话记录为证）；三、买方和卖方通电话过程中承诺2018年5月4日银行贷款能审批通过，但时至今日还未有任何贷款审批通过的消息（有通信记录为证）；四、整个过程中，买方一直呈现消极的、非常不诚恳的购房态度，卖方5次与中间方和买方交涉后，买方所承诺的银行贷款办理时间均未兑现，实属欺骗（有微信记录为证）。现郑重通知如下：一、自本通知到达你的同时，即解除你与我签订的《房地产买卖及居间合同》；二、我将采取相应的法律手段就你延迟履行合同的违约行为追究你的法律责任……。童琳回复：你这是恶人先告状，与事实完全不符。 2018年5月10日，童琳就本案向本院起诉。 本案审理中，周松分别于2018年6月23日向童琳、信义鼎公司邮寄了《继续履行合同催告函》，其中有以下内容：……诉讼中，我方经向信义鼎公司和放贷银行了解得知，童琳申请的按揭贷款已经获批通过，三方所签合同的履行障碍已予消除。为此，我方认为童琳之前迟延办理按揭贷款手续的违约行为可予谅解，遂专门打电话向本案的承办法官表达了继续履行合同的意愿，并向抵押贷款银行提交了提前还款的申请。但童琳却毫无继续履行合同的诚意，竟然向我方提出降价10万元购买的无理要求，被我方断然拒绝。时至今日，我方尚未收到童琳通过信义鼎公司转付给我方的解押款75万元，童琳的行为已经构成严重违约。现本案开庭在即，我方愿意再给贵方一次继续履行合同的机会。限贵方在2018年6月27日之前，将上述解押款75万元支付给我方（收款账户详细信息略），以便我方协助童琳办理房屋的过户手续。如贵方仍未在上述期限内向我方支付75万元的解押款，一切法律后果将概由贵方承担。童琳、信义鼎公司均于2018年6月24日收到上述催告函。 2018年6月28日本案开庭审理中，周松当庭向童琳、信义鼎公司送达《解除合同通知书》，以童琳未按前述催告函在2018年6月27日前将解押款75万元支付给周松为由，通知解除三方于2018年3月31日签订的《房地产买卖及居间合同》。童琳表示对该通知书不予认可。经本院询问，童琳陈述：如法院认定周松2018年5月5日短信不发生解除合同的效力，我方现同意解除合同。 本案中，童琳申请了对案涉房屋在2018年5月10日的市场价值进行评估，本院依法委托重庆华西资产评估房地产土地估价有限公司进行评估。2018年12月20日，该评估公司出具评估报告，认定案涉房屋在2018年5月10日的评估价值为227.71万元。童琳支付评估费15800元。 庭审中，童琳、周松、信义鼎公司均认可三方于2018年5月28日在信义鼎公司进行过协商。童琳陈述：我方起诉后，周松曾向我方及信义鼎公司提出可以继续履行，我方于2018年5月28日下午到信义鼎公司办公司与周松及其代理人谈继续履行，周松一方否认向我方提出过继续履行的意思表示，称我方起诉了，要赔偿就谈赔偿。周松陈述：童琳起诉后，我方曾向其和中介提出可以继续履行，童琳称继续履行要在合同借款上降低10万元，我方认为其在拖延，不同意降价10万元，所以协商未果。信义鼎公司陈述：降价10万元的事情我（工作人员）记不清了，我方工作人员是后于买卖双方到场的。2018年5月28日前周松向我方工作人员提出继续履行合同的事情，工作人员通知了童琳在5月28日见面谈，但谈判时周松没有发言，说的是全权由她表哥处理，周松的表哥否认之前提出过继续履行合同，所以双方就没有再谈继续履行合同的事情。 童琳在庭审中另陈述其尚未向信义鼎公司支付居间服务费。 本院认为：童琳与周松自愿签订《房屋买卖合同》，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自义务。合同签订后，童琳按约向周松支付了定金5万元，并向银行申请了按揭贷款。按照合同约定，应当在童琳的按揭贷款审批通过后三个工作日内，由周松向案涉房屋抵押银行申请提前还款，童琳出资80万元用于还款解押。 关于周松认为童琳办理银行贷款审批时间过长的问题，首先，合同约定双方应在签订本合同后三个工作日内（即2018年4月4日内）到银行办理二手房按揭手续并提供相关资料，而根据信义鼎公司工作人员蔡平霞与周松聊天记录，童琳在2018年4月10日尚未确定贷款银行，后双方约定的银行面签时间是2018年4月17日，故童琳申请办理银行按揭贷款的时间超出合同约定期限，存在一定程度的违约行为。其次，虽然童琳存在上述违约行为，但根据蔡平霞与周松的聊天记录及周松的陈述，童琳在2018年4月17日已将贷款资料提交银行，而周松也在此后配合了童琳进行了银行面签，合同具备继续履行的条件，因此，童琳之前的违约行为不足以导致合同的解除。再次，合同中未对贷款审批获得通过的期限进行约定，故在童琳的银行贷款已按正常流程进行审批的情况下，周松应负有在合理期限内等待童琳的银行贷款审批通过的容忍义务，且从童琳的贷款于2018年5月18日通过审批的情况看来，其贷款的审批用时在一个月左右，并未明显超出此类银行贷款审批的一般周期。 关于合同解除的问题，周松在2018年5月5日短信中以四点理由提出解除合同，但其中第二、三、四点理由所依据的事实在本案中并无证据证明，故不能成立；对第一点理由，本院认为，首先，合同约定双方应在签订本合同后三个工作日内（即2018年4月4日内）到银行办理二手房按揭手续并提供相关资料，而根据信义鼎公司工作人员蔡平霞与周松聊天记录，童琳在2018年4月10日尚未确定贷款银行，后双方约定的银行面签时间是2018年4月17日，故童琳申请办理银行按揭贷款的时间超出合同约定期限，存在一定程度的违约行为。其次，虽然童琳存在上述违约行为，但根据蔡平霞与周松的聊天记录及周松的陈述，童琳在2018年4月17日已将贷款资料提交银行，而周松也在此后配合了童琳进行了银行面签，合同具备继续履行的条件，因此，童琳之前的违约行为不足以导致合同的解除。再次，合同中未对贷款审批获得通过的期限进行约定，故在童琳的银行贷款已按正常流程进行审批的情况下，周松应负有在合理期限内等待童琳的银行贷款审批通过的容忍义务，且从童琳的贷款于2018年5月18日通过审批的情况看来，其贷款的审批用时在一个月左右，并未明显超出此类银行贷款审批的一般周期。因此，周松的解除合同主张缺乏事实依据，不能发生解除合同的效力。同时，周松发短信通知解除合同的行为，系明示将不再履行合同，该行为已构成违约。虽然周松于2018年6月23日向童琳发函提出同意继续履行合同的意见，但此时双方因周松之前的解除合同行为，已处于诉讼中，故此时周松的发函行为不能改变其在本案受理之前已经违约的事实。综上，周松2018年5月5日发短信通知解除合同，属于《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的情形，其行为构成根本违约，童琳有权解除合同。童琳在本案诉讼请求中未提出解除合同，但2018年6月28日周松向其送达《解除合同通知书》后，经本院询问，童琳表示认可解除合同，可见双方对合同的解除均无异议，故双方2018年3月31日所签订的《房地产买卖及居间合同》中的房屋买卖合同关系于2018年6月28日解除。 关于退还定金。因双方房屋买卖合同关系解除，周松应将收取的定金5万元退还给童琳，故对童琳要求周松退还购房定金5万元的诉讼请求本院予以支持。 关于违约金、居间服务费。童琳主张的违约责任包括支付违约金和赔偿损失（居间服务费）。合同约定，买方违约需承担定金被没收或支付不低于房屋价款10%的违约金的违约责任，卖方违约需承担双倍返还定金或支付不低于房屋价款10%的违约金的违约责任。本案中，因双方均存在违约行为，另周松提出了合同约定的违约金过高的抗辩，对此应根据双方的违约程度及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定来确定和调整违约金。童琳因房屋买卖合同关系解除遭受的实际损失主要包括房屋差价损失及为购买房屋支出的实际费用，一方面，童琳所主张的居间服务费20900元及总房款2%的违约金，其并未实际支付，故该费用不属于其实际损失。另一方面，结合本案中的评估报告，房屋差价损失为187100元（227.71万元-209万元），合同约定的违约金209000元尚未超过该差价损失的1.3倍（243230元），但因童琳自身亦存在一定的违约行为，本院结合双方违约程度，酌情调减违约金至差价损失的1倍即187100元，对童琳超出该金额的违约金诉讼请求及要求周松赔偿居间服务费20900元的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下： 被告周松在本判决生效后十日内退还原告童琳购房定金50000元； 被告周松在本判决生效后十日内支付原告童琳违约金187100元； 驳回原告童琳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费5180元，减半收取2590元，由原告童琳负担400元，由被告周松负担2190元；保全费1815元，由原告童琳负担280元，由被告周松负担1535元；评估费15800元，由被告周松负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审判员  陈吉彦 二〇一九年三月十八日 书记员  曹 彬