河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终7694号上诉人(原审原告、执行案外人):田莉，女，汉族，1969年4月22日出生，住河南省南阳市宛城区。被上诉人(原审被告、申请执行人)：徐先焕，女，汉族，1962年5月1日出生，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：杨波，河南子午律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：南阳市兴立房地产开发有限责任公司。住所:南阳市穆斯林市场。法定代表人：武国建，该公司总经理。上诉人田莉因与被上诉人徐先焕、原审第三人南阳市兴立房地产开发有限责任公司（以下简称兴立公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1302民初4324号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田莉上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持田莉的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由徐先焕承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，田莉与兴立公司签订商品房认购合同，兴立公司向田莉交付房屋并出具收款收据，该房屋已被田莉装修入住，一审法院以兴立公司未取得商品房预售许可证为由，认定合同无效属于认定事实错误。根据城市房地产管理法第四十五条的规定，若未取得商品房预售许可证，买受人可以请求法院宣告无效，在田莉并未要求确认买卖合同无效的情况下，该买卖合同成立，对买受人和第三人具有约束力。二、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，田莉完全符合该司法解释的规定，不能过户的原因系兴立公司无法办理，并非田莉自身的原因。徐先焕辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》审理案件正确。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的第一项规定，需要买卖双方在人民法院查封前已经签订了合法有效的合同，本案中，田莉与兴立公司签订的合同因缺乏相关手续，应属无效，故不符合可以排除执行的条件。田莉的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。田莉向一审法院起诉请求：1.依法判令停止对独山大道兴立太阳城3单元32楼3201号房屋的执行，并解除查封措施。2.诉讼费用由徐先焕负担。一审法院查明事实：在徐先焕诉南阳市兴立房地产开发有限责任公司民间借贷纠纷一案中，一审法院于2017年3月1日作出（2017）豫1302民初1018号民事裁定，查封了南阳市兴立房地产开发有限责任位于南阳市宛城区张衡路与独山大道交叉口西南角兴立太阳城包含田莉诉称房产在内的九套房产。一审法院于2017年11月15日作出（2017）豫1302民初1018号民事判决，判令兴立公司偿还徐先焕借款本金及利息。同时认定，徐先焕和南阳市兴立房地产开发有限责任公司签订的《商品房认购协议》及《补充合同》，兴立公司将开发的九套房产出售给徐先焕的行为是对借款的担保。该案进入执行程序后，一审法院处分查封的房产。后田莉提出执行异议，一审法院于2018年6月12日作出（2018）豫1302执异121号执行裁定书，驳回了田莉的异议请求。田莉不服该裁定，向一审法院提起执行异议之诉，并提交了与南阳市兴立房地产开发有限责任公司于2015年7月7日签订的《商品房认购合同》及收据。另查明，1、2013年5月20日，兴立公司（甲方）与徐先焕（乙方）签订商品房认购协议，协议第二条：乙方自愿向甲方订购如下商品房壹套：房号---号楼3单元32楼3201号，户型叁室两厅两卫（142.24平方米）。该协议甲方代表王栋签字，兴立公司加盖公章，徐先焕签字。当日，王栋作为证明人，兴立公司（甲方）与徐先焕（乙方）又签订补充合同，内容如下：（1）甲方为乙方出具的购房合同（2-3204），在本补充合同有效期内，只作为甲方借贷乙方资金的担保证明，甲乙双方不得买卖、转让、或作为其他用途使用。（2）此份补充合同的有效期限为2013年5月20日，至2014年5月20日。（3）甲方须在本补充合同有效期内归还借乙方的本金及利息，若补充合同到期甲方仍无法按时归还，则乙方有权出售购房合同所涉及的房屋。（4）本补充合同与兴立太阳城认购协议具有同等法律效力。该补充合同兴立公司加盖公章，乙方徐先焕、证明人王栋签字。2、兴立公司于2014年10月31日与王世霞签订商品房转让合同，兴立公司将其开发拥有的兴立太阳城项目的61套商品房转让给王世霞。后王世霞将本案争议的3201号房子抵账给了田莉，兴立公司于2015年7月7日与田莉签订商品房认购合同，并出具收据。3、2015年7月7日，兴立公司（甲方）与田莉（乙方）签订商品房认购合同，约定将兴立太阳城1号楼3单元32楼3201号（户型叁室两厅两卫面积142.24平方米）认购给田莉。以上合同甲方兴立公司加盖公章，代表武国建签字，乙方田莉签字。兴立公司出具收据，加盖公司财务专用章。4、2018年3月18日，河南省金达物业服务有限公司南阳分公司收取被告田莉2015年8月1日—2018年12月31日物业费、垃圾清运费、电梯上料费共计8135元。5、2018年10月31日，经本院现场勘查，兴立太阳城共33层，1—5楼为商业，6楼以上为住宅。本案争议的房产已装修，田莉已入住。一审法院归纳本案争议的焦点为：田莉对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益？一审法院认为，本案系执行异议之诉。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。具体到本案中，首先应查明原告在人民法院查封之前是否已签订合法有效的书面买卖合同？具体审查以下两点：一、在人民法院查封之前是否已签订书面买卖合同？经审查，田莉与兴立公司签订《商品房认购合同》的时间早于一审法院查封的时间；二、该合同是否合法有效？田莉是自案外人王世霞处通过抵账方式再与兴立公司签订的《商品房认购合同》，借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”，田莉与兴立公司通过抵账方式抵偿房款后签订的上述《商品房认购合同》在双方当事人签字或盖章时确已成立。但是，《中华人民共和国合同法》第五十二条同时规定了合同无效的情形，其中第五项规定为“违反法律、行政法规的强制性规定”，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条也明确规定了“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，经庭审查实，兴立公司自认至今尚未取得商品房预售许可证明，因此，田莉与兴立公司签订的《商品房认购合同》虽已成立但基于其违反了法律的强制性规定而无效，且未发生物权变动的效力。综上，田莉在人民法院查封之前与兴立公司签订的书面买卖合同成立但无效，不符合“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的情形，其权利不能够排除执行，对田莉的异议请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：驳回田莉的诉讼请求。案件受理费9205元，由田莉负担。二审中，田莉提交河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191执8872-1号执行裁定书一份，拟证实同样情况该执行裁定认为可以阻却执行。徐先焕质证称，对裁定书真实性无异议，证明方向有异议，该裁定明确是申请执行人申请解除查封，裁定书对本案没有指导作用。本院对裁定书的真实性予以采信，但该裁定书显示申请执行人申请了解除对房产的查封，案件情形与本案不符，故不能达到田莉的证明目的。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。田莉以其已经通过购买方式取得了涉案房产的实际所有权为由，主张排除执行，但根据已查明的事实，田莉虽然与兴立公司签订了《商品房认购合同》、支付了房产对价，但并未办理相应的产权登记手续，故其尚不能取得该房产的所有权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条虽规定了买受人对登记在被执行人名下的不动产可以排除执行的情形，但规定的情形中均明确需要“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”。田莉虽然与兴立房地产公司签订了《商品房认购合同》，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”该合同即使可被认定为商品房买卖合同，也因兴立公司未取得涉案房产的商品房预售许可证明而应属无效，故本案亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条所规定的可以排除执行的条件。综上所述，田莉主张排除执行的依据并不充分，其上诉请求不能成立，不应予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9205元，由田莉负担。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  陈德林审判员  张朝阳二〇一九年三月十一日书记员  李龙飞