河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终648号上诉人（原审被告）：周文勇，男，汉族，1975年6月22日生，住固始县产业集聚区。委托代理人：马建新，河南信申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：俞东亮，男，汉族，1993年4月6日生，住固始县产业集聚区。委托代理人：高力，固始县锐剑法律服务所法律工作者。委托代理人：俞志海，系俞东亮父亲。被上诉人（原审被告）：中国南海工程有限公司。统一社会信用代码：91440300192196473X．法定代表人：陈华荣，该公司董事长。住所：深圳市罗湖区田贝四路**化工大厦。委托代理人：马洪海，河南振蓼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈国平，男，汉族，1966年8月6日生，住固始县产业集聚区。被上诉人（原审被告）：张永华，男，汉族，1974年12月27日生，住固始县产业集聚区。委托代理人：段刚，河南振蓼律师事务所律师。上诉人周文勇因与被上诉人中国南海工程有限公司、沈国平、张永华、俞东亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2018）豫1525民初3831号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周文勇及其委托诉讼代理人马建新，被上诉人俞东亮的委托诉讼代理人高力、俞志海，被上诉人中国南海工程有限公司的委托诉讼代理人马洪海，被上诉人张永华及其委托诉讼代理人段刚，被上诉人沈国平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2017年8月11日上午6点钟左右，原告受雇于被告4在被告1承建的金睿二期工地（位于固××县产业集聚区××大道北段）从事钢构厂房搭建工作，被告4安排原告等人员在未采取安全防范措施的情况下搭建厂房，造成原告从高处坠落。原告受伤后于2017年8月11日至2017年8月25日在固始县人民医院治疗14天，后因病情严重于2017年8月26日至2017年11月22日转入河南省洛阳正骨医院治疗88天，两次住院治疗共计102天，被告张永华、周文勇为原告垫付了合计5.5万元医疗费。2018年5月31日本院在诉前委托信阳天正法医临床司法鉴定所对俞东亮伤情进行鉴定，鉴定俞东亮伤情构成一个七级、一个八级、一个九级伤残，“三期”鉴定误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日，日常生活自理能力项目评定分值为55分，生存期间需部分护理依赖。2018年9月17日被告张永华申请本院对【2018】临鉴字第023号司法鉴定意见书和【2018】临咨字第272号司法咨询鉴定书重新鉴定，本院委托安徽天正司法鉴定中心对【2018】临鉴字第023号司法鉴定意见书和【2018】临咨字第272号司法咨询鉴定书重新进行了鉴定。鉴定结论为俞东亮伤情构成为一个七级伤残和一个八级伤残，遗留目前后遗症无护理依赖，被告张永华垫付了第二次鉴定费2,070元。另查明：被告1将金睿二期工程清工承包给没有资质的被告2和被告3，被告2和被告3又将其中的木工支模部分劳务工程承包给被告4，原告受雇于被告4从事雇佣工作。原告住所地为河南省××县产业集聚区××庙社区，为城镇非农业户口。原告父亲俞志海于1966年9月7日出生，原告妻子邱海俊于1989年5月23日出生，原告长子俞天昊2012年5月5日出生，原告长女俞心妍2013年10月3日出生。本院采信并据以认定上述事实的证据有身份证、病历、入、出院记录、医药费发票及当事人当庭陈述等在卷佐证。本院认定原告因该事故造成的合理损失有：一、医疗费：67,660.91元-129元（护理）-3,088元（护理）＝64,444元；二、误工费：44,753元/365天×180天＝22,070元；三、护理费：36,848元/365天×（90天＋14天＋88天）＝19,383元；四、营养费：30元/天×（90天＋14天＋88天）＝5,760元；五、住院伙食补助费：100元/天×（14天＋88天）＝10,200元；六、交通费：6,360元；七、鉴定费：2,400元；八、住宿费：168元；九、被抚养人生活费：19,422元/年×（14年＋12年）÷2×44%＝111,094元；十、残疾赔偿金：29,557.86元/年×20年×44%＝260,109元；十一、精神抚慰金：25,000元（酌定）；上述费用合计人民币526,988元。原审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。发包人、出包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件，应当与雇主承担连带责任。本案原告俞东亮受雇于雇主周文勇从事雇佣工作，在俞东亮给周文勇搭建没有安全防护措施的厂房中，因没有相应的安全防护措施，导致原告从高处坠落致残，周文勇作为俞东亮雇主应承担主要责任，本院酌定为90%的责任。发包人南海工程公司和分包人沈国平、张永华知道或应当知道周文勇没有相应资质或安全生产条件，仍然将该工程的木工支模工程转包给周文勇，南海工程公司、沈国平、张永华对俞东亮的损害应当承担连带赔偿责任。原告作为成年人对高空危险作业应当预见其危险性而没有拒绝施工作业，对本身损害应承担次要责任，本院酌定为10%的责任。本院在诉讼前、诉讼中分别对原告的伤情进行了伤残等级鉴定和“三期”鉴定，对“三期”鉴定的结论双方认可，本院予以采信。对伤残等级鉴定，前后两次鉴定结论差别不大，本院对第二次（2018）法临鉴字第2353号的伤残等级鉴定结论予以采信。关于后期护理依赖的护理费问题。本院在诉前委托信阳天正法医临床司法鉴定所对俞东亮生存期间是否护理进行鉴定，鉴定为生存期间需要部分护理，而本院在诉讼中应被告张永华的申请委托安徽天正司法鉴定中心对俞东亮后期护理依赖鉴定为无护理依赖。同样伤情两个鉴定机构对“后期护理依赖”作出了如此相反的鉴定结论，而护理依赖的费用之大，对原、被告双方是否负担此笔费用关系重大。因此为了更公正处理本案，本院对该两份后期护理依赖的鉴定结论均不予采纳，待原告二次手术伤情稳定后，双方选择更权威的鉴定机构进行鉴定，与二次手术费用另案一并处理。原告俞东亮的各项损失费用为526,988元，被告周文勇应当赔偿的金额为419,289元（526,988元×90%-55,000元），被告南海工程公司、被告沈国平、被告张永华对被告周文勇应负担419,289元承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告周文勇于本判决书生效后赔偿原告俞东亮各项损失人民币419,289元。二、被告中国南海工程有限公司、被告沈国平、被告张永华对被告周文勇应赔偿原告俞东亮419,289元共同承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。上诉人周文勇提起上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、一审法院将本案认定是雇工关系，是对基础法律关系的认定错误。本案中中国南海工程有限公司是总承包方，南海公司承包后将工程转包给沈国平和张永华，上诉人周文勇仅是承包木工部分，是最末端的承包人，在相互转包过程中，这种转包没有经过发包方同意，转包人也都是没有专业资质和依法登记的个人。2、一审判决计算标准错误。（1）误工费计算错误，俞东亮没有提供工资证明，不应按照建筑业标准计算。（2）营养费计算标准过高。依照规定，每天的营养费用为10元。（3）交通费计算过高，俞东亮外出治病仅仅是往来费用，其他费用与本案无关。（4）住宿费判决没有法律依据。俞东亮在住院期间，已经支付相应的护理费用，住宿费与本案无关。（5）精神抚慰金不应当支持。本案是建筑施工过程中发生的事故，没有侵权行为人，其要求支付精神损害抚慰金没有法律依据。二、一审判决适用法律错误。本案属于工伤保险条例调整的范围，一审判决适用侵权责任法属于适用法律错误。三、一审判决责任划分错误。本案中，南海公司作为承包方，沈国平和张永华属于转包人，其应当对建筑施工过程的安全提供保障，事故现场没有任何防护装置和警告标志，应当对事故承担主要责任。俞东亮到工地施工，对安全生产具备安全认知能力，其未注意安全义务，应当承担次要责任。被上诉人俞东亮答辩称：原审判决认定事实清楚，二审法院应该予以维持。原审事实查明清楚。现在俞东亮依然在接受治疗，生活不能自理。周文勇是俞东亮的雇主，周文勇在搭建厂房过程中，安全设施不当，应该承担主要责任。南海工程作为发包方，将工程发包给没有资质的沈国平和张永华，将木工部分承包给没有资质的周文勇，存在过错。俞东亮按照雇主周文勇指示工作，其自身无过错的。原审责任划分适当，事实认定清楚。原审适用法律正确的，本案中根据一审庭审中查明事实，根据最高院关于人身损害司法解释的规定，本案属于工伤，是上诉人适用法律错误。俞东亮从事建筑业，并且在建筑工地发生事故，营养费认定正确，交通费原审认定6,000多元，我们有相应的票据。被上诉人张永华答辩称：这个案件的定性，还有基础的法律事实不存在意义。俞东亮当天是第一天上班，没有和周文勇见面，在没有安排具体的工作的时候自行爬到高处，原审责任划分不当，在这个案件中俞东亮只承担百分之10的责任有错误。被上诉人南海工程答辩称：同一审答辩意见。被上诉人沈国平无答辩意见。本案审理过程中，上诉人周文勇提交四张照片，证明该建筑工地没有任何安全防护和标志，俞东亮进入现场的时候应当知道，证明俞东亮也存在明显的过错。被上诉人俞东亮质证称，照片与本案无关，也没有显示是事故的工地，拍摄照片的时间也没有显示，工地的搭建安全设施不是雇员俞东亮应该承担的义务，是发包方或者承包方承担的义务。被上诉人沈国平、张永华均质证称，工地属实。被上诉人中国南海工程有限公司未发表质证意见。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。上诉人周文勇认为一审认定本案为雇佣关系为基础法律认识错误，且其认为本案属于《工伤保险条例》调整的范围。根据二审查明的事实，上诉人周文勇与被上诉人俞东亮为雇佣关系，上诉人周文勇未提供有力证据证明其与被上诉人俞东亮属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险调整的范围，因此原审判决适用法律正确。上诉人周文勇认为一审判决计算赔偿费用过高，上诉人周文勇未为其主张的赔偿数额提供证据证明，且被上诉人俞东亮提供了相应的票据证明其主张的赔偿数额。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件，应当与雇主承担连带责任。因此原审判决被上诉人中国南海工程有限公司、沈国平、张永华与上诉人周文勇承担连带责任以及被上诉人俞东亮承担百分之十的次要责任并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费2,300元，由上诉人周文勇承担。本判决为终审判决。审判长  郑鹏飞审判员  李 虎审判员  左立新二〇一九年三月十五日法官助理李青书记员朱云飞