北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终2398号上诉人（原审被告、原告）:张军，男，1982年8月2日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：席旸，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张萍，北京市炜衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、被告）：北京魔力耳朵科技有限公司，住所地北京市海淀区海淀大街**楼****364。法定代表人：金磊，总经理。委托诉讼代理人：习永玲，北京市中唐律师事务所律师。上诉人张军因与被上诉人北京魔力耳朵科技有限公司（以下简称魔力耳朵公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初55477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张军上诉请求：撤销一审判决第二项，改判其无需支付违反竞业限制义务违约金，诉讼费由魔力耳朵公司承担。主要事实和理由：其从未开展与魔力耳朵公司存在直接或间接竞争关系的业务，未违反竞业限制义务，一审判决认定事实错误。魔力耳朵公司的经营业务为在线少儿英语培训，而其成立的北京闪电思维科技有限公司（以下简称闪电思维公司）刚刚成立，业务范围仅涉及硬件开发，从未做过少儿英语在线培训。魔力耳朵公司辩称，同意一审判决。魔力耳朵公司向一审法院起诉请求：判令张军支付违反竞业限制义务违约金375000元。张军向一审法院起诉请求：判令其无须支付魔力耳朵公司违反竞业限制义务违约金300000元。一审法院认定事实：张军于2016年12月20日入职魔力耳朵公司担任首席技术官，月工资标准为30000元。2017年9月11日双方劳动关系解除，同日，双方签订了《保密及竞业禁止协议》。该协议约定竞业限制的范围为在线少儿英语，竞业限制期限为离职后10个月，竞业限制补偿金为每月30000元，违反竞业限制义务的违约金为股权转让款总额（1500000元）的25%。魔力耳朵公司以每月30000元的标准按月向张军支付竞业限制补偿金至2018年2月11日。魔力耳朵公司主张张军在离职后成立了闪电思维公司，并担任该公司的法定代表人。闪电思维公司与其存在竞争关系，张军违反了竞业限制义务，故要求其支付竞业限制违约金。魔力耳朵公司向一审法院提交了《保密及竞业禁止协议》、闪电思维公司工商信息、招聘网站截图、张军在仲裁时提交的招聘网站截图、微信公众号截图、仲裁庭审笔录。一、《保密及竞业禁止协议》，甲方为魔力耳朵公司，乙方为张军，协议第6.1条约定，鉴于乙方为甲方的高级管理人员、高级技术人员、负有保密义务人员，甲乙双方经过协商一致同意，乙方同意按照本协议履行竞业禁止义务。二、闪电思维公司工商信息显示该公司成立日期为2018年2月28日，法定代表人为张军，经营范围包含技术开发、技术推广、产品设计、文化咨询、教育咨询等。魔力耳朵公司主张上述经营范围与其公司营业执照登记的经营范围均是重合的。三、张军在仲裁时提交的招聘网站截图显示2018年4月18日闪电思维公司发布的课程编辑岗的职位描述为“负责少儿启蒙课程内容的输出”，任职要求为“熟悉微信公众号内容的整理及输出”。2018年4月18日发布的课程设计岗的职位描述为“完成少儿启蒙课程的设计开发工作”,任职要求为“英文流利，有海外留学或工作经验者优先，了解整体教育形式，对在线教育有自己深刻的理解，有课程开发经验者优先”。2018年5月1日发布的新媒体运营专员岗的岗位职责为“对互联网在线教育行业感兴趣，并对行业有一定的了解……协助完成公众号内课程排版及宣传文案撰写工作”。四、微信公众号截图显示闪电思维公司公众号为“曲奇宝贝”，功能介绍为“这里有最靠谱的母婴、育儿、亲子、早教知识，有最丰富的幼儿启蒙资源，更有宝宝们都爱玩的英语启蒙教程”。魔力耳朵公司公众号为“教娃学英语”，功能介绍为“这里有永久免费的经典双语绘本……用最生动有趣的方式，为5-12岁的孩子打开英语世界的大门”。五、仲裁庭审笔录载明张军在仲裁阶段陈述“我们（闪电思维公司）推出的是教材，针对的是学龄前的”。张军对上述证据真实性均认可，但不认可证明目的。张军主张其并未违反竞业限制义务，闪电思维公司是做硬件研发，从未做过少儿英语在线培训，张军在本案中提交智能点读笔设计文档及点读笔演示视频，并称其在仲裁阶段没有提交该证据的原因是仲裁时该点读笔尚在研发阶段，出于保护商业秘密才没有提交。魔力耳朵公司对上述证据的真实性均不认可，主张张军在仲裁阶段仅强调闪电思维公司是针对学龄前儿童做教材的，从未主张过做硬件开发。魔力耳朵公司以要求张军继续履行《保密及竞业禁止协议》、支付违反竞业限制义务违约金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委作出京海劳人仲字[2018]第8193号裁决书，裁决如下：一、张军与魔力耳朵公司继续履行2017年9月11日签订的《保密及竞业限制禁止协议》；二、张军支付魔力耳朵公司违反《保密及竞业限制禁止协议》违约金300000元。张军与魔力耳朵公司均不服裁决结果，在法定期限内提起了诉讼，魔力耳朵公司起诉在先。一审法院认为：魔力耳朵公司与张军签署了《保密及竞业禁止协议》，协议约定的竞业限制期限为10个月，并约定按照张军在职时的工资标准支付竞业限制补偿金。张军作为魔力耳朵公司的高级技术人员应清楚了解其应遵守的竞业限制义务，更应审慎择业。魔力耳朵公司的主营业务系少儿英语在线培训。张军于竞业限制期间内，设立了闪电思维公司。根据现有证据，闪电思维公司的公众号显示其内容为包含幼儿启蒙资源、英语启蒙教程。张军在仲裁阶段提交的招聘信息显示闪电思维公司招聘的岗位要求包含有“少儿启蒙课程内容的输出”、“熟悉微信公众号内容的整理及输出”、“完成少儿启蒙课程的设计开发工作”，任职要求包含有“英文流利，有海外留学或工作经验者优先，了解整体教育形式，对在线教育有自己深刻的理解”“对互联网在线教育行业感兴趣，并对行业有一定的了解……协助完成公众号内课程排版及宣传文案撰写工作”。上述证据均能反映出闪电思维公司的业务范围包含有少儿英语在线教育内容，与魔力耳朵公司构成竞争关系。张军主张闪电思维公司仅做硬件开发，与其在仲裁阶段陈述“推出的是教材，针对的是学龄前”相矛盾，一审法院对其主张不予采信，张军违反竞业限制义务，应向魔力耳朵公司支付违约金。至于违约金金额，鉴于张军在魔力耳朵公司就职时间较短，且闪电思维公司运营时间也较短，对魔力耳朵公司造成的损失相对较小，张军亦要求降低违约金金额，故一审法院酌定张军向魔力耳朵公司支付违反竞业限制义务违约金300000元。鉴于张军同意继续履行《保密及竞业禁止协议》，一审法院不持异议。该协议约定的期限为离职后10个月，故张军与魔力耳朵公司应继续履行《保密及竞业禁止协议》至2018年7月11日。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款，判决：一、张军与魔力耳朵公司继续履行2017年9月11日签订的《保密及竞业禁止协议》至2018年7月11日；二、张军于判决生效之日起七日内向魔力耳朵公司支付违反竞业限制义务违约金300000元；三、驳回魔力耳朵公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院另查明：双方于2017年9月11日订立《保密及竞业禁止协议》，在第六条“竞业禁止”中对竞业禁止的主体、范围、、地域期限、竞业限制补偿、竞业限制违约金等事项作了明确约定，其中6.2B）约定：张军不得自己经营或与他人共同经营任何与魔力耳朵公司有直接或间接竞争关系的业务活动。本院认为：根据查明的事实，张军在魔力耳朵公司的职务为首席技术官，依照日常生活经验法则，张军属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款规定的高级技术人员，魔力耳朵公司可以与其就竞业限制进行相关约定。审查双方订立的《保密及竞业禁止协议》第六条“竞业禁止”项下诸条款，本院认定，“竞业禁止”项下诸条款不存在《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款规定的立约主体意思表示不真实、协议内容违反法律及行政法规的强制性规定、用人单位免除自己的法定责任或排除劳动者权利等情形，当属合法有效。通过审查魔力耳朵公司在一审中提交的、张军认可真实性的招聘网站截图、微信公众号截图、仲裁庭审笔录等证据材料，本院认定魔力耳朵公司经营业务包括在线少儿英语，而闪电思维公司经营的业务也包含有少儿英语在线教育等内容，两公司的业务存在直接或间接竞争关系，因此，张军在竞业限制期内成立闪电思维公司的行为，已经违反了《保密及竞业禁止协议》第六条6.2B）的约定，是故，张军需按照双方订立的《保密及竞业禁止协议》中的约定，向魔力耳朵公司支付违约金。一审法院综合考虑实际损失、协议履行情况、当事人过错程度及预期利益等因素，对违约金金额予以适当减少，该处理并无不当，本院予以确认。综上所述，张军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由张军负担。本判决为终审判决。审判长 赵 悦审判员 刘 芳审判员 吴博文二〇一九年三月十一日法官助理王晓韬法官助理张江南书记员梁萌书记员刘佳