北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京01民终3127号上诉人（原审被告）：薛思漫，女，1968年2月7日出生，汉族，北京中青富纳科技有限公司员工,住北京市顺义区。委托诉讼代理人：倪连福，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁坤，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张俊兵，男，1980年1月25日出生，汉族，北京西屋康源商贸中心总经理，住北京市海淀区。原审被告：刘进，男，1968年8月2日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人薛思漫因与被上诉人张俊兵、原审被告刘进民间借贷纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初34165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。薛思漫上诉请求：撤销一审民事判决，在查清还款数额基础上予以改判，并改判薛思漫只在借款本金范围内承担担保责任，加判承担担保责任后可向刘进追偿，或将本案发回重审，案件受理费由张俊兵负担。事实和理由：1.一审法院未查清刘进的还款金额，刘进曾多次向薛思漫提过已经偿还多笔借款，且多次提出张俊兵本案的借款是替案外人宋林出借，刘进已向宋林偿还借款。法院应依职权调查取证，查清还款事实。2.张俊兵是普通职员，没有大额款项的出借能力，本案借款实际出借人并非张俊兵。3.薛思漫与张俊兵签订有《抵押担保合同》，合同中明确约定了抵押金额，《房屋他项权证》亦载明抵押金额为550万元。本案抵押担保范围不包括违约金。3.一审法院漏判了抵押权人实现抵押权后有权向债务人追偿的内容。张俊兵辩称，请求维持一审判决。刘进未作答辩。薛思漫向一审法院起诉请求：1.刘进归还借款本金550万元并支付逾期还款违约金（以550万元为基数，自2015年5月30日即借款期满之日起按日万分之五的标准计算至实际还清之日止）；2.张俊兵对薛思漫所有的位于北京市顺义区XX庄园XX号XXX（房产证号：X京房权证顺字第**）的抵押房产的拍卖、变卖所得或折价享有优先受偿权；3.刘进、薛思漫承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年4月28日，张俊兵（甲方、出借人）与刘进（乙方、借款人）和薛思漫（丙方、抵押人）签订借款合同，主要约定：乙方为开展业务向甲方申请借款，双方在自愿平等、协商一致的基础上达成如下合同：1、借款金额：550万元，大写：伍佰伍拾万元整；2、借款期限：壹个月，自2015年4月29日起至2015年5月29日止；3、借款的给付方式：甲方应当于本合同约定起息日按乙方提供的账户信息给付乙方借款，乙方按照甲方提供的账户信息归还甲方本金；乙方提供的账户相关信息：（1）持卡人姓名：刘进；开户银行：工商银行北京北太平庄支行；银行卡号：×××；4、抵押条款：丙方以其所有的位于顺义区XX庄园XX号1至2层36-1（面积：306.57平米，房产证号：X京：X京房权证顺字第**抵押给甲方作为乙方借款的担保，并在顺义区建委办理抵押登记手续；5、条款变更：甲、乙、丙三方因需要变更合同条款时，由三方签订变更合同的文件，作为本合同的组成部分；6、乙方的责任与义务：（1）乙方应到期即时归还借款，如逾期不归还借款，甲方有权限期追回借款；乙方自借款期满之日起，每日按欠款总额的万分之五支付违约金，直至偿清借款；（2）如乙方利用借款合同及借款进行违法活动，甲方可随时追回借款本金；7、甲方的责任与义务：（1）甲方应在本协议签订后，按合同规定的期限即时把款项汇入乙方指定账户中；（2）甲方未按期提供借款的，应按延期的天数，顺延计算借款天数；8、争议解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由当事人双方协商解决，也可由第三人调解，协商或调解不成的，双方同意依法向北京市海淀区人民法院提起诉讼；9、本合同如有未尽事宜，须经合同各方当事人共同协商，做出补充规定，补充规定与本合同具有同等效力，或按照《中华人民共和国合同法》的有关规定执行；10、本合同自签订之日起生效，借款本金全部偿清后失效；11、本合同正本一式叁份，甲、乙、丙各壹份。次日，张俊兵通过银行转账的方式出借给刘进550万元。同年5月4日，张俊兵和薛思漫前往北京市顺义区房管部门办理了X京房他证顺字第X**的他项权证，载明房屋他项权利人为张俊兵，房屋所有权人为薛思漫，房屋所有权证号为X京房权证顺字第XXXX号，房屋坐落为顺义区XXX山庄园XX号XXX，他项权利种类为一般抵押，债权数额为550万元。次日，刘进向薛思漫出具承诺函，主要载明：“2015年4月27日，薛思漫应刘进的要求，将其位于北京市顺义区XXX庄园XX的房屋（房屋所有权证：X京房权证顺字第XXXX号）抵押给了张俊兵，抵押金额为550万元，该抵押担保是为刘进的贷款予以担保；薛思漫与张俊兵素未平生，所有抵押过程均是听从刘进之安排并予以协助，刘进在此承诺该笔贷款与薛思漫无关，刘进将负责贷款的归还以及薛思漫的抵押解除以及房屋所有权证的取回；因办理抵押事宜紧急，故采取先办理后补相关手续的流程，签署本承诺函”。2016年6月28日，刘进向张俊兵出具一份书面承诺，主要载明：“上次答应还你的欠款时间已过，晚了不少天，向你表示深深的歉意，我一定还，请给我两天时间，我再次落实扎实”。经查，刘进未向张俊兵还款。一审诉讼中，薛思漫申请调取刘进名下工商银行北京北太平庄支行账户（账号：×××）自2015年4月30日起至2017年12月31日止的银行往来明细。经一审法院调取上述期间的银行交易明细，未显示刘进存在向张俊兵还款的情况。一审判决认为：张俊兵与刘进、薛思漫之间签订的借款合同系各方当事人真实意思表示，合同的内容及形式均未违反国家法律、行政法规的强制性规定，均应属合法有效。依据现有证据并结合当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于：一是刘进是否应偿还张俊兵借款并给付违约金；二是张俊兵要求行使抵押权是否超过了诉讼时效；三是张俊兵行使抵押权的数额是否仅限于550万元借款本金。对于焦点一，一审法院认为，依据现有证据，显示张俊兵作为出借人已依约出借了借款，刘进作为借款人理应按期、足额偿还借款，现刘进未按照双方约定偿还借款本金的行为已构成违约，虽薛思漫主张该笔借款本金已还清，因其未提交充分、有效的证据证明其该项辩论意见，亦与本案查明事实不符，且薛思漫提交的刘进向其出具的承诺系双方之间的约定，对张俊兵并无约束力，内容亦未涉及借款还清事宜，故该院对薛思漫该项辩称不予采信。据此，该院对张俊兵要求刘进偿还借款本金550万元的诉讼请求予以支持。因刘进至今仍未依约偿清欠款，其还应就此承担相应的违约责任。对于张俊兵要求刘进给付违约金一节，一是对于违约金的承担方式已在借款合同予以明确约定，二是张俊兵主张的违约金计算方式并无不当，故该院对张俊兵要求刘进给付违约金（计算方式：以550万元为基数，自2015年5月30日之日起按日万分之五的标准计算至实际还清之日止）的诉讼请求亦予以支持。对于焦点二，该院认为，张俊兵、刘进与薛思漫之间签订的借款合同合法有效，且基于此办理了抵押登记，上述事实和经认定的证据可以证明张俊兵、薛思漫之间存在合法有效的抵押合同法律关系。现薛思漫主要辩称一是张俊兵行使抵押权的诉讼时效已过，二是刘进出具的书面承诺系针对张俊兵与刘进的哪笔欠款并不明确，三是该书面承诺系刘进单方意思表示，是针对合同条款的变更，未经薛思漫同意，不应产生效力。对此，该院认为，一方面，薛思漫并未举证证明刘进的该份书面承诺并非针对本案欠款而是另有所指；另一方面，依据《物权法》第二百零二条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。另，《物权法》第一百七十七条规定：有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。《物权法》第一百七十八条规定：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。从上述规定可见，行使抵押权的期间以主债权的诉讼时效为基础；且应以《物权法》的相关规定为准，即抵押权人应在主债权诉讼时效期间行使抵押权。同时，对于主债权诉讼时效，并非不变的期间，依据《民法通则》第一百四十条的规定：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。同时依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条的规定：义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务”。本案中，刘进向张俊兵作出的书面承诺应视为刘进请求延期履行进而导致了主债务的诉讼时效的中断，并非变更合同条款，在诉讼时效未届满的情况下，抵押权人在主债权的诉讼时效内均可行使抵押权，结合借款合同的约定、刘进承诺的作出时间以及张俊兵的起诉时间等事实足以证明张俊兵提起本案诉讼并未超过诉讼时效，其亦有权行使抵押权。据此，该院对薛思漫相关辩论意见均不予采纳。对于焦点三，薛思漫辩称抵押权金额应为550万元借款本金而不包含违约金。对此，该院认为，首先，依据《担保法》第四十六条的规定：抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。本案中，借款合同中并未就抵押担保范围进行特别的约定。其次，依据《房屋登记办法》第四十四条的规定：对符合规定条件的抵押权设立登记，房屋登记机构应当将下列事项记载于房屋登记簿：（一）抵押当事人、债务人的姓名或者名称；（二）被担保债权的数额；（三）登记时间。可见该规定仅要求登记被担保债权的数额，而不包括担保范围，而实务中，办理抵押登记时仅有主债权借款本金部分可以明确，即一般抵押权设立登记的，他项权证上载明的债权金额，并不等同于抵押担保范围，由此，该院认为张俊兵对薛思漫所有的位于北京市顺义区XXX庄园XX号XX（房产证号：X京房权证：X京房权证顺字第**折价、拍卖或变卖所得享有优先受偿权的主债权范围不仅包括借款本金还应包括上述违约金部分，故该院对薛思漫相关辩论意见不予采纳。刘进经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃庭审中的诉讼权利，不影响该院依据查明的事实，依法作出裁判。综上所述，该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、第一百七十八条、第二百零二条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决：1.刘进偿还张俊兵借款本金550万元并给付违约金（计算方式：以550万元为基数，自2015年5月30日即借款期满之日起按日万分之五的标准计算至实际还清之日止），均于判决生效之日起10日内付清；2.张俊兵对薛思漫所有的位于北京市顺义区XXX（房产证号：X京房权证顺字第：X京房权证顺字第**、变卖所得价款享有优先受偿权。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，张俊兵、刘进、薛思漫签订的借款合同是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。张俊兵已履行了出借款项的合同义务，刘进应依约还款，薛思漫应依约承担担保责任。薛思漫上诉称案涉借款的实际出借人另有他人，刘进已实际偿还多笔借款，对此薛思漫均未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，本院对其该项上诉意见不予采信。薛思漫上诉称抵押担保的范围应限于借款本金，对此本院认为，各方当事人在借款合同中对借款金额及违约金进行了明确约定，亦明确约定了薛思漫以案涉房产为借款合同中的借款承担抵押担保责任，并无证据表明各方对抵押担保的范围另有约定，薛思漫该项上诉意见缺乏依据，本院不予支持。薛思漫上诉称其承担担保责任后有权向债务人追偿，本院认为，薛思漫该项上诉意见并非本案争议焦点，不影响本案处理结果，薛思漫可在承担担保责任后另诉主张。综上所述，薛思漫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65046元，由薛思漫负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄占山审 判 员 王 晴审 判 员 刘 婷二〇一九年三月二十六日法官助理 孙 鑫书 记 员 刘奕萱