北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京01民终1360号上诉人(原审被告)：北京金王保健产品有限公司，住所地北京市石景山区古城西街**。法定代表人：赵勋能，总经理。委托诉讼代理人：罗彬，北京市中政律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王燕平，男，1954年1月25日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：佟金颖，北京市康达律师事务所律师。上诉人北京金王保健产品有限公司（以下简称金王公司）因与被上诉人王燕平中外合资经营企业承包经营合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2016）京0107民初2614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金王公司上诉请求：撤销一审判决第一项。事实与理由：1.一审法院认定本案案由有误，导致适用法律错误。根据1990年对外经济贸易部、国家工商行政管理局《关于承包经营中外合资经营企业的规定》，承包一方应当是具有一定资质的国内企业，包括合资企业员工在内的个人是不能成为合资企业的承包主体的。2.本案应当为劳动争议纠纷。根据本案事实和王燕平陈述，以及此前丰台区人民法院办理刑事案件所确定的事实，王燕平应当是金王公司的员工，双方签订有劳动合同，双方是劳动关系，本案争议应当是劳动争议。根据法律规定，劳动仲裁是劳动争议起诉的前置程序，因此本案受理、审理程序违法。3.本案所涉《承包方案》并未实际履行，仅为拟实行的“方案”。依据该方案的内容，钱勇夫没有公司的授权，内容也与王燕平无关。因此，该《承包方案》对金王公司和王燕平均无法律约束力。4.北京分公司不存在也是《承包方案》没有实际执行的证明。承包的前提是北京分公司负责北京市场，但后来金王公司并未对北京市场单独划分，其他省份确实有单独划分市场，专人（负责）经营。因此认定北京分公司由王燕平承包经营没有事实。5.王燕平没有尽到相应的举证义务。根据民诉法中关于合同生效和实际履行的举证规定，王燕平应当对本案的承包合同以及履行承担举证责任。本案王燕平没有证据证明公司的经营和收入是其承包的结果，更没有证明二者之间的关联性。6.鉴于钱勇夫并没有公司的授权，其签署《承包方案》的行为系其个人行为。而且，现公司法定代表人赵勋能的公司股份是从钱勇夫受让而来，股权转让协议也明确之前公司责任由钱勇夫承担。因此即使王燕平的权利存在，也应当由钱勇夫承担。7.一审判决书第一项内容没有事实依据。首先，直销收据的存在不能证明是王燕平的承包经营的结果，也不能证明全部都是“北京分公司”的经营“业绩”，当时也有很多周边地区到北京直接进货。其次，一审法院“酌定各销售项目的售价为60元”没有客观依据，属于免除了王燕平的举证义务。一审法院直接认定销售价格的行为不是法律规定的法官可以“酌情认定”的自由裁量权的范围。8.王燕平的起诉已经过了诉讼时效，王燕平自述分红时间有明确规定，到王燕平起诉的时间已经经过诉讼时效。综上，金王公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。王燕平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.王燕平作为承包主体有效，没有违反法律规定。2.双方是承包合同关系，王燕平也实际履行承包关系，刑事判决也确定了这一点。3.钱勇夫是公司的实际控制人和经理，有权签订合同。4.一审判决写明北京分公司没有成立，但王燕平已经承包北京地区的业务。5.王燕平已经提供了承包合同实际履行的证据,证人证言、履行清单及刑事判决书都能证明合同已实际履行。6.钱勇夫承担责任属于钱勇夫与赵勋能之间股权转让的问题，与本案无关。7.一审法院酌定数额是否适当由二审法院予以裁判。8.本案未超过诉讼时效，一审法院认定正确。王燕平向一审法院起诉请求：1.要求金王公司向王燕平支付承包款3467966元；2.要求金王公司返还王燕平垫付的市场费用，具体金额申请法院调取金王北京分公司的财务账目为准，王燕平计算为9608400元；3.要求金王公司赔偿提前解除承包合同的经济损失，以法院调取的银行账目的回款额的5％计算，金额为5367119元；4.要求金王公司支付逾期利息，以前三项诉讼请求的总和为基数，自1997年1月1日起至实际支付之日止，按照同期贷款利率计算；5.案件受理费由金王公司承担。一审法院认定事实：金王公司成立于1993年3月，原名称为北京金王营养补品有限公司（以下简称金王补品公司），系中外合资企业。1995年，时任金王补品公司董事长为杨寒冰、副董事长为钱勇夫。1997年1月7日，北京市对外经济贸易委员会批准金王补品公司原投资各方将其各自全部股权转让给美国顶峰国际股份有限公司。1997年10月，金王补品公司变更名称为金王公司。根据工商登记信息显示，2016年2月24日，金王公司法定代表人由钱勇夫变更为赵勋能，股东由钱勇夫、纪烈臻变更为赵勋能等。王燕平持《金王北京分公司承包方案》（以下简称《承包方案》）一份提起本案诉讼。该《承包方案》载明：“目前，我公司产品金王纯花粉及伴侣，在北京市场发展迅猛。为了更好的促进销售，……拟实施北京分公司承包方案，具体如下：一、人员配置北京分公司订员10-11人，其中业务员5-6名、司机2名、财务内勤2名，经理一名。二、车辆公司配置运输车辆汽车2部，视发展后运输紧张时另议、摩托车一部。三、承包任务北京分公司每月须按照公司下达的回款指标完成任务。四、提成比例北京分公司100％回款额的1.5％向总公司提取资金；超额部分按超额款的1.8％向总公司提取，未完成部分按未完成额的1.8％扣除。五、费用承担北京分公司费用开支实行承包，包括：工资、奖金、办公费用、汽油费、汽车修理费等。六、北京分公司经理权利与责任1．处理分公司全部事务。2．对总经理负责北京分公司的全部责任。3．重大事宜请示总经理。”《承包方案》中另有手写部分载明：“加一项直销超出出厂价70％留北京公司业务开支用30％留总公司”。落款处“总经理批示”处有钱勇夫签字，“北京分公司经理（承包人）”处有案外人娄某某签字，手写日期为1995年8月4日，王燕平在上述手写部分处签字。经询问，王燕平称此前本系娄某某承包北京分公司，但后来实际承包人系王燕平，故在原《承包方案》上直接签字，承包起始日期即为1995年8月4日。关于《承包方案》中所载的“超额部分”，王燕平主张双方口头约定每月的汇款指标为200万元，但其未能提供其他证据证明其主张。庭审中，王燕平称，签订《承包方案》后其组建业务团队开展了销售工作，销售的产品为“金王纯花粉”及“花粉伴侣”，系自金王公司提货并对外销售，花粉为28.07元／盒，伴侣25元／盒，出厂价为53.07元／套盒。但北京分公司没有自己的账户，没有对外签订合同及收款的权利，亦无独立账册，所有经营收入记账及收款工作由张某主要负责，金王公司针对北京分公司有辅助账一本，由金王公司会计高兴淮保管，承包期间的所有账目在辅助账中均有体现。对外销售渠道包括批发、邮购和直销三种。其中，批发是指业务员到商场、门市部进行推销，但不签订书面销售合同，销售价格为53.07元／套盒，销售时定多少货、发多少货，下月结清上月货款，不压款、不赊账，结算方式为支票。由业务员自金王公司开具增值税发票后交给买方，买方交付支票。业务员取得支票后，统一交由金王公司派来的财务人员纪烈臻，纪烈臻进行登记后交到金王公司。关于支票的收取，王燕平称并无交接手续，但每次送货均有出库单及收货单。支票金额全部入账到金王公司的账户。邮购，是指在报纸上刊登销售广告，销售价格为80元／套盒。客户看到广告如有购买意向，通过邮局进行汇款至金王公司地址万泉寺256号，所有账目通过邮局走账，未入金王公司账户。直销，是指客户直接到北京分公司买现货，价格为61.2元／套盒，客户直接给付现金，由北京分公司向客户开具收据。其中，仅有批发所得货款直接入金王公司银行账户，直销及邮购所得货款并不入金王公司银行账户，均由纪烈臻一人做账负责。其中直销及邮购款项均应向金王公司交付，但据王燕平所知，纪烈臻并未将上述款项交给金王公司，王燕平也就此询问过钱勇夫，未得到明确答复，经承诺其分成时会将上述款项计算进去。另，王燕平主张双方曾约定于1996年12月及1998年8月8日进行分红。经询问，金王公司对王燕平陈述的出厂价格无异议。王燕平主张的销售费用包括房屋使用费，通讯费，汽车折旧、修理、养路费，汽油费，办公费，员工工资，招待费，服装费，户外广告及制作条幅费，车辆罚单，送货租车费，花粉伴侣残损费，共计9608400元，但就其上述主张，王燕平均未提供任何相关的单据、票据或其他支出凭证予以证明。诉讼中，王燕平申请一审法院调取金王公司1995年8月4日至1997年1月7日的账户明细，并申请一审法院自金王公司处调取1995年8月至1997年1月期间的财务辅助账。其中，金王公司账户明细系用于证明北京分公司在王燕平承包期间所有批发售出货物的销售回款，王燕平主张，在其承包期间，金王公司只负责生产产品，而不开展经营销售业务，亦无其他分公司，故金王公司此期间的进账均系其承包北京分公司取得的销售收入。对此，金王公司不予认可，并主张金王公司在1995年8月至1997年1月期间自行开展蜂产品的生产销售业务，但亦无业务往来合同或记账凭证。而就王燕平申请调取的北京分公司财务辅助账，金王公司称，经寻找，目前并无该类账册，金王公司于2016年发生了股东变更，变更前的经营账册及财务文件均没有见过，此前的老员工如高兴淮等也均已离职，无法联系上此前股东钱勇夫或纪烈臻。金王公司1995年8月4日至1997年1月7日的银行收入有现金收入及转账收入两种，王燕平自行计算的所有收入总额为107342387元，王燕平主张上述款项的1.5％作为其提成，超出每月200万元的部分，按1.8％进行提成。王燕平提交的邮购账目清单2册，均系自行手写制作，列明的项目为邮编、地址、姓名及金额，部分清单记载有“花”、“伴”字样，但所有清单中均无“金王补品公司”任何公章或财务章，亦无任何工作人员签字，经王燕平计算邮购销售金额共计666699元，售出8334套。王燕平提交的直销收据清单共计39本，每本首页均加盖有“金王补品公司业务专用”章，所有收据均为存根联，收据编号连续，每张收据均载有日期、交款人姓名或直接写明“个人”、品名及数量、金额，收款人处绝大部分有“张某”字样签字，另有小部分为“纪”或“王燕平”签字。上述收据中部分加盖有“作废”字样，王燕平称并未将“作废”单据计入直销金额总数，经其计算直销收据金额共计4092507.36元，售出66871套。王燕平主张直销及邮购属于同种销售方式，故分成比例均按直销方式进行，即超出出厂价的70％作为北京分公司提成。经查，直销收据共计39本，其中部分收据加盖有“作废”字样，经一审法院核算，除去1995年8月4日前的收据金额，并扣减加盖“作废”章的收据金额，总金额共计3980552.66元，其中销售品类除纯花粉及花粉伴侣，还有蜂王浆，但王燕平未提交证据证明蜂王浆产品的出厂价。根据数量及单价计算，花粉及伴侣套盒的销售价格为53.07元或61.2元不定（多为61.2元），蜂王浆的销售价格为17.6元或15.7元不定（多为17.6元）。诉讼中，一审法院调取了（2012）丰刑再初字第00885号刑事卷宗，该卷宗中有张某的证人证言，张某称其于1994年10月至1997年4月在金王北京分公司做事，负责开具出库单、送货单、增值税发票、直销产品收据；王燕平于1995年8月4日上午就任北京分公司经理，与前任娄经理的交接简单迅速，上午在钱勇夫办公室签订了承包协议书。其所知道的承包方案是按回款的1.5％提成，超过厂家部分（直销）三七分成，三成交总公司，七成由北京分公司自行支配。该卷宗中有北京市东城区人民法院及北京市西城区人民法院民事调解书各一份，原告均为金王补品公司，王燕平作为诉讼代理人参加诉讼，基本案情均为1995年金王补品公司向他人出售花粉及伴侣，金王补品公司向他人主张货款，两案均以调解方式结案。该卷宗中另有“应收账款明细表”一份，载明了客户名称、单号及金额，但无任何盖章或签字。王燕平称该证据系其提交，为1996年12月北京分公司王燕平个人的销售所得的应收账款，不包括其他业务员的销售所得应收账款。但王燕平称不记得该证据如何取得。另查，王燕平因涉嫌职务侵占，于1997年11月6日被羁押，北京市丰台区人民法院于1998年2月20日作出（1998）丰刑初字第55号判决书，认为王燕平利用担任金王公司北京分公司经理之便侵占本单位财物，构成职务侵占罪，判处王燕平有期徒刑四年，刑期至2001年11月5日止。王燕平不服提起上诉，北京市第二中级人民法院以（1998）二中刑终字第672号裁定，驳回上诉，维持原判。后王燕平进行申诉，北京市高级人民法院于2011年8月22日作出（2011）高刑监字第206号裁定，指定北京市第二中级人民法院进行再审，北京市第二中级人民法院作出（2011）二中刑再终字第02123号裁定，撤销（1998）二中刑终字第672号裁定及（1998）丰刑初字第55号判决，发回丰台区人民法院重审。北京市丰台区人民法院于2014年7月28日作出（2012）丰刑再初字第00885号判决书，判决王燕平无罪。该案已生效。再查，根据工商登记信息，金王公司未设立过北京分公司。一审法院认为，王燕平所持的《承包方案》中，有时任公司副董事长钱勇夫及王燕平之签字，并对“北京分公司”人员配置、承包任务、分成比例及方法进行了约定，虽然金王公司并未成立北京分公司，但根据《承包方案》，王燕平实系承包了金王公司在北京地区的经营销售业务。根据已查明的事实和现有证据材料，王燕平确实开展了销售业务并取得了销售成果，金王公司应当按照《承包方案》之约定向王燕平支付分成。对于金王公司抗辩双方不存在承包合同关系的答辩意见，该院不予采信。关于王燕平应取得的分成金额，该院认为，王燕平自述的销售渠道有三，即批发、邮购及直销。根据现有证据，批发部分，王燕平主张以金王公司的银行账户进账总额作为其销售金额，但其无法证明在其承包北京市场期间，金王公司从未开展其他经营活动，或无任何其他营业收入，故该院难以将金王公司的进账总额全部作为王燕平的销售金额。而就王燕平承包期间以批发方式销售的商品总金额，仅凭现有证据难以确认，对双方约定的每月回款指标金额，亦仅有王燕平自述，无其他证据加以证明，故在现有证据下，该院对王燕平要求支付批发方式销售项下的分成款的诉讼请求不予支持。关于邮购部分，王燕平提交的销售清单均系手写制作，无任何财务印章或工作人员签字，对于该份证据的真实性及与本案的关联性该院不予确认，仅凭该证据无法认定是否有邮购的销售方式以及通过邮购方式销售金额，故该院对王燕平要求支付邮购方式销售项下的分成款的诉讼请求不予支持。需要说明的是，如王燕平通过其他方式取得相应证据，仍可向金王公司进行主张。关于直销部分，现王燕平提供的收据均系历史形成，且首页均加盖有金王补品公司业务专用章，该院对该证据予以采纳，并以此为依据计算直销销售款项及应分成金额。但根据该院对直销收据进行核查，销售品类除花粉及伴侣，还有蜂王浆产品、单独花粉产品，但蜂王浆产品王燕平并无证据证明出厂价格，而销售的花粉及伴侣，亦非完全按照王燕平所称的销售价格61.2元对外销售，对此，该院将依据该院核算的直销销售总额，根据花粉及伴侣的出厂价格，综合考虑销售项目，酌定各销售项目的售价为60元，并以此按照《承包方案》中约定的分成比例计算王燕平应取得的分成款。王燕平另要求金王公司支付提前解除承包合同的经济损失和逾期付款利息，但其未能提供证据证明双方约定的承包期限及分成时间，故对其要求的提前解除合同的损失，该院不予支持，并应自王燕平向金王公司主张权利时起计算逾期付款利息。关于王燕平主张的垫付的汽车修理费、通讯费、广告费等市场费用，因王燕平并无证据证明其实际支出金额，且根据《承包方案》，工资、办公费用、汽油费及汽修费等项目均系由北京分公司自行负担的项目，故该院对其该项诉讼请求不予支持。金王公司抗辩王燕平的诉请已过诉讼时效，对此该院认为，首先，各方并无证据证明双方约定了分成时间；其次，王燕平于1997年11月6日被羁押，于2001年11月5日服刑期满。此后王燕平一直针对其职务侵占罪一案进行上诉、申诉，直至2014年7月28日，北京市丰台区人民法院作出判决认定王燕平无罪。王燕平向金王公司主张分成款的诉讼时效，因刑事案件诉讼被中断，且刑事案件是否认定其构成职务侵占，与其能否主张分成款、应获得的金额亦有一定关联，故王燕平提起的本案诉讼，并未超过诉讼时效，对金王公司的该项答辩意见，该院不予采纳。综上，判决：一、金王公司于判决生效后十日内支付王燕平分成款321829.89元并支付逾期利息（以321829.89元为本金，自2016年4月15日起至实际付清之日止，按照中国人民同期同类银行贷款利率计算）；二、驳回王燕平的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，王燕平依据《承包方案》等证据以中外合资经营企业承包经营合同纠纷为诉因提起本案诉讼，主张金王公司支付分成款等费用，金王公司则抗辩称本案不属于中外合资经营企业承包经营合同法律关系，且双方并未签订及实际履行《承包方案》。对此本案认为，本案的争议焦点主要有二：一是《承包方案》的性质及效力如何认定；二是分成款是否应当支持以及应如何确定。一、关于《承包方案》的性质及效力问题。金王公司依据1990年对外经济贸易部、国家工商行政管理局发布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》，主张《承包方案》未成立及无效，且并未实际履行。对此本院认为：其一，上述规定系部门规章，无法作为判断合同效力的依据；其二，金王公司与王燕平签订《承包方案》时，金王公司确系中外合资企业，虽王燕平以个人身份承包金王公司，金王公司北京分公司并未实际设立，但通过查明事实可知[如1995年金王补品公司向他人主张出售花粉及伴侣的货款，王燕平两次作为诉讼代理人参加诉讼，并与被告达成调解；王燕平1997年11月6日曾因涉嫌利用担任金王公司北京分公司经理之便侵占本单位财物被羁押；（2012）丰刑再初字第00885号刑事卷宗中有曾在“金王北京分公司”工作的证人张某的证言，证明王燕平于1995年8月4日上午就任“北京分公司”经理，在钱勇夫办公室签订了承包协议书等事实]，王燕平已经依《承包方案》确实开展了金王公司在北京地区的经营销售业务。综上，涉案《承包方案》系当事人真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，应属有效,一审法院认定涉案《承包方案》为中外合资经营企业承包经营合同关系并合法有效并无不当，金王公司关于一审法院认定本案法律关系错误、《承包方案》并未实际履行、王燕平未尽到相应的举证义务等上诉理由，无事实及法律依据，本院不予采信。关于金王公司主张本案争议应系劳动争议一节，本院认为，虽王燕平认可与金王公司签订了劳动合同，但亦主张该劳动合同系基于《承包方案》而签订，其与金王公司之间并未建立实质劳动关系，因金王公司并无证据证明其向王燕平支付固定劳动报酬等事实，且本案系围绕《承包方案》而产生的合同纠纷，故金王公司关于本案应当为劳动争议纠纷的上诉理由，无事实依据，本院不予采信。关于金王公司主张钱勇夫并没有公司的授权，其签署《承包方案》的行为系其个人行为，现公司法定代表人赵勋能的公司股份是从钱勇夫受让而来，股权转让协议也明确之前公司责任由钱勇夫承担，即使王燕平的权利存在，也应当由钱勇夫承担的上诉意见，本院认为，因钱勇夫在1993年被金王公司董事会聘任为总经理，亦曾担任公司的副董事长，故其与王燕平签订《承包方案》应属代表金王公司的行为，至于钱勇夫与现股东之间就债务承担的争议，与本案无关，故本院对该项上诉理由，不予采信。二、关于分成款是否应予支持以及应如何确定的问题。综上可知，王燕平确实按照《承包方案》开展了金王公司在北京地区的经营销售业务并取得销售成果，故金王公司应当按照《承包方案》约定向王燕平支付分成款。关于分成款的确定，应从三个方面进行考量。一是销售金额的确认范围，二是销售金额的确认依据，三是分成款的计算方式。首先看销售金额的确认范围，在一审中，王燕平自述销售渠道有三，即批发、邮购和直销。一审法院根据查明的事实，认定批发和邮购渠道的销售金额均因证据不足无法确认，王燕平就此未提出上诉，其在二审中也未再就此提供新的证据，故本院不再将其纳入销售金额的确认范围。再看销售金额的确认依据，王燕平提供的39本直销收据，每本首页均加盖有“金王补品公司业务专用”章，所有收据均为存根联，收据编号连续，每张收据均载有日期、交款人姓名或直接写明“个人”、品名及数量、金额，收款人均有签名，一审法院对该证据予以采纳，并以此为依据计算直销销售款项及应分成金额并无不当。最后看分成款的计算方式，经一审法院核算，除去1995年8月4日前的收据金额，并扣减加盖“作废”章的收据金额，总金额共计3980552.66元，其中销售品类除纯花粉及花粉伴侣，还有蜂王浆，但花粉及伴侣套盒售价并不固定，蜂王浆产品无出厂价证明，售价亦不固定。现仅能确定花粉伴侣套盒出厂价53.07元，根据套盒61.2元（绝大多数）或53.07元的售价，蜂王浆17.6元（绝大多数）或15.7元的售价，同时考虑蜂王浆销售量与花粉套盒相比非常小，因此，一审法院酌定各套产品销售均价为60元，并按照销售均价60元与出厂价53.07元间差额的70％作为北京分公司提成，本院不持异议。金王公司关于一审判决书第一项内容没有事实依据的上诉理由，证据不足，本院不予采信。金王公司关于王燕平的起诉已经过了诉讼时效的上诉意见，一审法院已经就此进行了充分论述，本院亦不持异议，故不再赘述，本院对此项上诉理由亦不予采信。综上所述，金王公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6127元，由北京金王保健产品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 利审判员 黄占山审判员 甄洁莹二〇一九年三月二十五日法官助理郭帅书记员李彤琳