北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终2172号上诉人（原审被告）：徐州飞虹网架建筑工程有限公司，住所地江苏省徐州市徐州工业园区206国道东侧、东排洪道西侧（江苏省迈达重钢结构股份有限公司院内）。法定代表人：高云平，总经理。委托诉讼代理人：戴朝钢，男，徐州飞虹网架建筑工程有限公司员工。委托诉讼代理人：欧阳海连，女，徐州飞虹网架建筑工程有限公司员工。被上诉人（原审原告）：北京中成设技贸有限责任公司，住所地北京市东城区安定门东大街****楼（雍和大厦）****。法定代表人：张继承，董事长。委托诉讼代理人：徐锋，北京市国振律师事务所律师。上诉人徐州飞虹网架建筑工程有限公司（以下简称飞虹公司）因与被上诉人北京中成设技贸有限责任公司（以下简称中成公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2018）京0101民初6461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。飞虹公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、一审判决查明事实不清。一审判决查明并认定：“中成公司于2018年2月24日发送的《合同终止通知函》解除了双方签订的《钢结构网架供货合同》（以下简称《供货合同》），飞虹公司未就解除效力提出异议”。该项查明和认定与事实完全不符，事实上飞虹公司收到《合同终止通知函》后对通知函的法律效力提出异议。之后，中成公司法定代表人张继承与飞虹公司法定代表人戴朝钢针对终止供货合同事宜进行专门协商，中成公司重新制定《合同终止协议》，并于2018年3月8日以电邮方式发给飞虹公司，该协议约定的违约金是10万元。飞虹公司基于该《合同终止协议》，对中成公司2018年2月24日发送的《合同终止通知函》的法律效力没有异议。如果中成公司要求按合同约定支付违约金的话，飞虹公司是绝不会同意的。因为飞虹公司具有供货能力，完全能够继续履行合同。因此一审法院查明并认定2018年2月24日解除了双方签订的《供货合同》，缺乏事实根据和法律依据。二、一审判决认定违约金过高。涉案产品为出口产品，外商对产品质量要求过高，飞虹公司为了满足外商质量要求，不得不减缓生产速度，因此每批产品供货都会延误交货期，中成公司据此提出终止合同。根据《中华人民共和国合同法》关于合同违约金的相关规定及违约金计算惯例，通常违约金基数应以欠款金额或延期交货金额为基数，而不是以合同总金额为基数核定违约金。一审法院将飞虹公司已交付产品金额也认定为违约金基数，重复计算飞虹公司已履行合同金额1688898元的违约金。由此可见，一审判决存在重复计算违约金的错误，支持的违约金金额过高。中成公司辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。中成公司在一审中起诉请求：1.判令飞虹公司返还预付货款1228433元；2.判令飞虹公司向中成公司赔偿违约金及损失910328元；3.判令飞虹公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月26日，中成公司作为甲方与飞虹公司作为乙方签订了《供货合同》，双方约定就印度冥想中心钢结构网架工程，乙方负责设计、供料、加工、涂装、包装、装箱、工厂装车及按图纸派员指导安装施工，合同总价为8143256元。乙方收到甲方支付的本项目30%预付款后，30天内开始交第一批次产品，以后每两周交一个批次，75天内全部交完。若因乙方原因造成材料交货延误，每天按合同总额的0.1%向甲方支付违约金。合同签订后，中成公司于2017年10月20日向飞虹公司支付预付款1000000元，于2017年10月25日支付1000000元，于2017年10月26日支付了442976元，于2018年1月12日支付了474355元。2018年1月16日，飞虹公司向中成公司发送致歉信，认可其第一批产品无法如期交付，并愿意赔偿中成公司15000元损失。2018年1月18日飞虹公司又向中成公司发函，承认第一批产品无法如期交付，愿意赔偿中成公司损失4000元。2018年1月22日飞虹公司向中成公司发送赔偿承诺书，认可其第一批产品无法如期交付，并愿意赔偿中成公司20000元损失。在上述期间内，中成公司法定代表人张继承与飞虹公司法定代表人高云平通过电子邮件及微信的方式多次沟通了飞虹公司迟延供货及赔偿中成公司损失的事宜。2018年2月24日，中成公司发送《合同终止通知函》告知飞虹公司：由于飞虹公司未能如期履行交货义务，已构成严重违约，特通知贵司提前终止《供货合同》，并赔偿损失。飞虹公司自收到《合同终止通知函》至本案一审庭审前未就解除效力提出异议。一审法院认为，飞虹公司与中成公司签订的《供货合同》系双方当事人真实意思表示，并不违反法律规定，双方均应当遵守。飞虹公司未按合同约定期限履行供货义务，中成公司经多次催告后，飞虹公司仍未履行，故中成公司有权解除双方的《供货合同》，中成公司于2018年2月24日发送的《合同终止通知函》解除了双方签订的《供货合同》。飞虹公司未就解除效力提出异议，现双方合同已解除。合同解除后，中成公司有权要求飞虹公司返还预付款及赔偿相应的损失。根据中成公司共计支付预付款2917331元，而飞虹公司仅供货1777790元，故飞虹公司应返还预付款1228433元。根据《供货合同》关于违约金的约定，飞虹公司应在2017年12月9日交付第二批货物，实际交付时间为2018年1月21日，延误43天，故第二批供货迟延的违约金为350160元。飞虹公司第三批应交货时间为2017年12月23日，而至今未交货，双方签订的《供货合同》已经于2018年2月24日解除，故飞虹公司共延迟64天。故第三批供货迟延的违约金为521168元。两批货物的迟延履行违约金共计871328元。另外飞虹公司对于给中成公司造成的额外损失也予以认可，共计39000元。上述违约金和损失共计910328元。综上所述，对于中成公司主张返还预付款1228433元，违约金及损失910328元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条的规定，判决：一、徐州飞虹网架建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内返还北京中成设技贸有限责任公司一百二十二万八千四百三十三元；二、徐州飞虹网架建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿北京中成设技贸有限责任公司违约金及损失共计九十一万零三百二十八元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：飞虹公司提交《合同终止协议》及电子邮件，证明中成公司的法定代表人向飞虹公司法务代表戴朝钢发送《合同终止协议》，《合同终止协议》约定的货款金额为1777788元，预留质保金和工程进度款88890元，违约金金额为100000元。中成公司认可上述证据的真实性，但是提出双方协商后未能就《合同终止协议》达成一致意见。本院认为，上述证据并非二审审理期间形成的新证据，且不能证明《合同终止协议》已经成立，故本院不予确认。在二审审理期间，中成公司提出其于2018年1月16日、2018年1月18日、2018年1月22日向飞虹公司所发函件中涉及的产品问题并非针对迟延交货问题，飞虹公司对于3份函件提到的赔偿问题表示认可。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。飞虹公司在二审审理中提出中成公司曾向其发送《合同终止协议》，但是中成公司认为双方对《合同终止协议》未能协商一致，现有证据不足以证明双方就《合同终止协议》达成合意，故《合同终止协议》并未成立。中成公司在一审审理中要求飞虹公司返还预付款1228433元，飞虹公司同意返还上述金额的预付款，一审法院认定飞虹公司返还中成公司1228433元，处理正确，本院予以确认。《供货合同》约定，若因飞虹公司原因造成材料交货延误，每天按合同总额的0.1%向中成公司支付违约金。飞虹公司在交付第二批、第三批货物时均存在延期，中成公司主张飞虹公司按照合同约定的违约金计算方法支付违约金，符合合同约定，且属于中成公司的合理损失，一审法院支持中成公司该项诉讼请求，处理并无不当，本院予以确认。飞虹公司对于中成公司主张的其他赔偿损失39000元予以认可，故其应承担该部分赔偿责任。综上所述，飞虹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23910元，由徐州飞虹网架建筑工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  周维审判员  石东审判员  孙盈二〇一九年三月二十八日法官助理张笑文书记员贾珊珊