辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终488号上诉人（原审原告）：辽宁富瑞德电气有限公司，住所地：营口市西市区。法定代表人：金立夫，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐高山，辽宁海润律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁林昌地产集团有限公司，住所地：营口市老边区。法定代表人：汤林昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘大维，辽宁博雅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘忠满，男，1969年9月20日出生，现住营口市老边区。委托诉讼代理人：成东波，辽宁平安律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：关启龙，男，1971年12月22日出生，现住营口市老边区。被上诉人（原审被告）：营口天辅建筑工程有限公司，住所地：营口市站**。法定代表人：田凤军，该公司董事长。上诉人辽宁富瑞德电气有限公司（以下简称富瑞德公司）、上诉人辽宁林昌地产集团有限公司（以下简称林昌地产）、刘忠满因与被上诉人关启龙、营口天辅建筑工程有限公司（以下简称天辅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2018）辽0811民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人富瑞德公司的委托诉讼代理人崔石根、齐高山，上诉人林昌地产的委托诉讼代理人刘大维，上诉人刘忠满及其委托诉讼代理人成东波，被上诉人关启龙到庭参加诉讼。被上诉人天辅公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。富瑞德公司上诉请求：1、撤销（2018）辽0811民初1905号民事判决书，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定案涉工程是由上诉人与关启龙共同施工，认定事实错误。根据双方签订的承包合同，上诉人承包内容主要为电力设备的内网工程，具体为动力强弱电管、楼内强电线、分户箱、计量箱、表前箱主材及安装等，施工范围以施工图纸为准。而根据关启龙的陈述及其提供的证据材料，关启龙所承包的工程内容主要为电力设备的外网工程，而该外网工程并不包含在上诉人施工范围。上诉人一审多次强调该情况，但一审认定上诉人承包的内网工程是与关启龙共同施工，混淆内网与外网的区别。同时，关启龙主张对案涉工程进行施工应承担举证责任，否则应承担不利法律后果，但关启龙并未充分举证。二、一审法院将关启龙收到的款项作为被上诉人付给上诉人的工程款系认定事实错误。上诉人与关启龙没有任何法律关系，上诉人也从未向被上诉人明示授权关启龙收取工程款，同时关启龙当时的身份为国家公务员，对此被上诉人十分清楚，在此情况下，关启龙无法代表上诉人收取工程款关启龙收款的行为更不能构成表见代理，一审法院没有核实上诉人与关启龙的关系，也未论证关启龙是否能够代表上诉人收取工程款，直接将关启龙收取的款项作为被上诉人付给上诉人的工程款，明显认定事实错误，态度不负责任。三、一审法院认为上诉人不应向被上诉人主张给付工程款，而应向关启龙主张，认定事实错误。根据合同相对性，上诉人与被上诉人签订合同，上诉人施工完毕后，被上诉人应依约履行给付义务，一审法院认为被上诉人将工程款全部给付关启龙，上诉人应向关启龙主张权利，明显违背合同相对性，同时将关启龙是否有能力返还巨额工程款的风险从被上诉人处转移给上诉人，这对上诉人极其不公平。上诉人已将案涉工程全部施工完毕，但被上诉人仅向上诉人支付37万元工程款，尚欠1，403，191.00元未支付，一审法院免除被上诉人付款义务，让上诉人向没有任何合同关系的关启龙主张权利。认定错误。林昌地产辩称，一审法院判决认定上诉人与关启龙系共同施工人认定事实清楚，其共同施工内容即是本案所涉及的电气施工合同内容，上诉人主张分别施工，应当提供相应的购买材料及组织人员施工的证据，由于上诉人与关启龙系共同施工，在后期上诉人撤出后工程由关启龙单独组织人员进行施工，对于向关启龙支付相应工程款不应存在任何异议。刘忠满辩称，第一，关于关启龙与上诉人是否是共同施工的行为，本案在一审庭审中不论是关启龙还是上诉人提交的证据中都充分证明二者的施工行为是履行上诉人与刘忠满的电气施工合同，且该合同内容充分明确具体，也没有像上诉人所称的所谓的内外网之分，因此该合同应该作为本案施工行为确定的内容；第二，关于关启龙收到款项行为，上诉人以关启龙收款不能认定是上诉人收款而否定双方共同施工行为，这一说法明显错误，因为本案在一审庭审过程中，上诉人承认其收到关启龙转交的被上诉人支付的工程款，这一内容是上诉人自认的事实，而现在却否定关启龙收款行为，实属自相矛盾；第三，上诉人在要求工程款时是以合同为标准，对其施工内容却脱离合同，将合同一分为二，这种行为无疑是为了自身利益做出的曲解事实的行为，第四，上诉人声称其全部施工完毕，向被上诉人主张工程款，此时其是依据合同内容，但是其向法庭提交的实施工程量的证据来看，只是一小部分的本合同项下的工程，而大部分的工程量均是由关启龙提供相关包括人工费、材料费在内的大部分费用的证据，因此上诉人不能否定关启龙的施工行为，另外，上诉人主张的工程款直到此次开庭均没有提供与该数据相吻合的证据予以证明，因此其主张是没有事实根据的，综上，上诉人与被上诉人双方签订的电气施工合同是由实际施工人关启龙与富瑞德实施的，且被上诉人已经超出工程款总额向上诉人支付预付款，因此上诉人的主张既缺少事实依据，又没有法律根据，应予以完全驳回。关启龙辩称，上诉人代理人已经三次提出关于我做电气工程的身份问题，当时是公安局的在职工作人员也是党员，我的身份问题与我能否做生意经营某一工程，公务员法与中国共产党员处分条例有相关规定到后期我才知道，四个包工头付我的工程款是一种生意行为，应该由市纪委按照公务员法与中国共产党员处分条例在党纪和行政范围内对我做出处理，上诉人所称的我的身份没有接受四个建筑商和开发公司拨付我工程款的资格和条件这个国家法律没有相关规定，说公务员没有条件权利做生意接收发包方付的工程款，我在2016、2017年市纪委对我做出党内严重警告处分，2017年6月19日辞职，现在还是中共党员，如果上诉人认为营口市纪委对我做出的党纪处分过轻可以去申诉，但是不要再提与本案无关话题。上诉人以富瑞德公司和四个建筑商签的电气总包合同，合同于2011年签订，但是上诉人没有按照我国合同法规定履行完合同，可以视为无效合同，上诉人没有证据证明东城天下小区八栋楼的强电工程已经施工完毕，一审庭审中只是提供了74万支付人工费方面的收条，这个我认可。其他在一审包括上次在中院审判长与相应法官要履行完合同的证据，上诉人只是提供了若干个本企业所做的出库单，单方的公章与签字，没有第三方的财务章、企业公章、法人代表章和第三方人员签字，上诉人单方提供的出库单不能作为购买电气材料的依据，一审判决我认为是公正公平的，事实清楚，证据确凿。天辅公司无答辩。林昌地产、刘忠满上诉请求：1、在审理查明案件事实部分，认定抵顶房屋五处、预付房屋四处；东城天下小区2#、5#电气部分工程价款应扣除153620元。2、请求维持原判决结果；3、上诉费由被上诉人承担。一、原审法院认定给付工程款的事实有误。在审理查明部分，认定上诉人向被上诉人富瑞德公司及关启龙抵顶房屋八处是错误的，上诉人预付在建商品房住宅九处，实为工程款预付的一种保障方式，本案中，五处房屋及发票进行抵顶工程款，而另四处房屋预付后，没有进行对账确认，也没进行实际抵顶，在整体工程施工结束后，上诉人结算时发现预付工程款及预付房屋已经超出决算价格，并及时在营口日报声明相关票据作废，故二审法院应予以调整。二、原审法院认定八栋楼电气部分工程款的事实有误。原审法院认定八栋楼的工程款为7333995.93元错误，应变更为6587205.93元（其中上诉人应扣除153620元）1、电气安装工程施工承包合同履行中，因被上诉人未购进原材料停工，所以四个实际施工人自行购买电井门总价款为446160元。2、电气安装工程施工合同约定施工范围以施工图纸为准，而图纸明确表明八栋楼电表911块，但被上诉人至今未能购买施工，电表总价款为300630元，所以八栋楼电气工程部分总工程款应扣除电井门和电表的价款。富瑞德公司辩称，上诉人上诉请求是对一审判决的事实部分提出的上诉，对一审判决结果予以认可，上诉应具有相应的上诉利益，上诉人的诉请中不具有相应的上诉利益，应依法裁定驳回上诉请求。同时，上诉人的上诉请求第一项不能作为一项请求提出上诉，应当作为我公司向上诉人主张工程款的抗辩来提出。上诉人的上诉费依法也不应由我公司承担。上诉请求第二项不认可，一审中以此作为抗辩，一审经过庭审后查明了相应的事实，没有支持上诉人的抗辩事由。关启龙辩称，电井门及电表是电气施工承包合同中的约定，是电气施工所做工程中的一项内容，电井门当时四个建筑商也是实际施工人张金富等找到我几次，因为当时富瑞德早就是不履行合同，这项工作应由我来做，我当时精力有限资金不足，我就告诉张金富、汤宝昌、房磊、刘忠满电井门你们自己垫付自己干吧，电表也是施工图纸中的内容，都是电气工程总承包合同中的约定，因为图纸我与徐林林特地去核实过，电表现在还没有完成，当时在一审庭审中四个建筑商和林昌地产提到因为电气工程施工进度问题影响所售楼房的业主交房，每栋楼罚款5万，这个责任是由强电工程施工进度缓慢引起的，应该由我们强电工程施工方所承担。天辅公司无答辩。富瑞德公司向一审法院起诉请求：1.要求一次性清偿所有欠款1403191元；2.从2015年1月1日开始计算，直到清偿之日为止，按国家现行利息，所发生天数给付补偿；3.本案诉讼费全部由被告承担。一审法院认定事实如下：林昌地产将东城天下小区的2#-7#、9#及11#楼发包给天辅建筑，但该八幢楼的实际施工人分别为：2#楼和5#楼为刘忠满、3#楼和4#楼为房磊、6#楼和7#楼为汤宝昌、9#楼和11#楼为张金富。四个实际施工人在施工过程中，分别都与本案原告富瑞德公司签订了《电气安装工程施工承包合同》，约定由原告负责上述八幢楼动力强电管、线、分户箱、计量箱、表前箱主材及安装工作。合同中对于每幢楼每平方米的单价均作了约定，分别为：2#楼、3#楼每平方米84元，4#楼每平方米90元，5#楼、6#楼、7#楼、9#楼、11#楼每平方米85元。合同中载明了每幢楼的图纸指定面积，但同时约定最终结算依据以房产测绘面积为准。合同中对于付款方式约定为60%以现金结算，40%以东城天下商品房抵顶。第三人关启龙提供了由原告公司现场人员徐林签字的收据原件及盖有原告公司财务章的购货收据原件，欲证明对于原、被告诉争的电气工程其进行了实际施工。2017年1月18日，营口市莲花房地产测绘有限公司出具的建筑工程建筑（竣工）面积认定书中载明的本案及另案所涉共八幢楼的建筑面积分别为：2#楼5735.45平方米、3#楼5753.07平方米、4#楼15057.31平方米、5#楼12981.9平方米、6#楼10857.86平方米、7#楼10858平方米、9#楼15800.05平方米、11#楼8488.1平方米。按照合同约定的单价，八幢楼电气部分工程款总计为7333995.93元。四个实际施工人刘忠满、房磊、汤宝昌、张金富及被告林昌地产就前述八幢楼电气工程向原告富瑞德公司及第三人关启龙共支付工程款（包含预付款）5670000元，向第三人关启龙抵顶房屋八处，分别为：东城天下小区X、X号、X号、X号、X号、X号、X号、X号，抵顶房屋共计价值3089823元，上述款项总计8759823元。原告富瑞德公司认可被告刘忠满向其支付工程款370000元，被告房磊向其支付工程款480000元，被告汤宝昌向其支付工程款350000元，被告张金富向其支付工程款420000元。另查明，营口隆昌房地产开发有限公司于2015年1月6日更名为营口市林昌房地产开发有限公司，后又于2017年3月6日更名为辽宁林昌地产集团有限公司。一审法院认为，《电气安装工程施工承包合同》签订的主体虽为富瑞德公司，但从第三人关启龙提供的有原告富瑞德公司现场人员徐林签字的收据及购货与付款凭证等证据均可以看出，关启龙实际参与了案涉电气工程部分的施工。就本案所涉电气工程部分及被告为房磊、汤宝昌、张金富的另案所涉电气工程部分（即东城天下2#楼－7#楼、9#楼、11#楼八幢楼电气工程），按照合同约定的结算方式，依据营口市莲花房地产测绘有限公司出具的面积认定书，计算出电气工程的总工程款为7333995.93元，而被告刘忠满、房磊、汤宝昌、张金富及被告林昌地产就该八幢楼电气工程部分向原告富瑞德公司及第三人关启龙共支付工程款（包含预付款）及抵顶房屋价值合计为8759823元，故在此情况下，原告富瑞德公司仍要求被告向其支付工程款的诉请，不应予支持。至于原告富瑞德公司与第三人关启龙各自实际完成工程量及各自应取得工程款数额问题，当事人可另行主张权利。被告天辅建筑经本院传票传唤后未到庭参加诉讼，视为其对自己相关权利的放弃，不影响本院的审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告辽宁富瑞德电气有限公司的诉讼请求。案件受理费10450元,由原告辽宁富瑞德电气有限公司负担。二审审理中,上诉人富瑞德公司提供一份与关启龙签订的欠款协议书，证明关启龙就涉案工程施工工程量仅有165万元。关启龙质证认为，因为我欠赖文军钱，但是没钱还，我与富瑞德老板孙景才是朋友，所以孙景才答应我代还100万，但是实际没有还。刘忠满质证认为，对真实性合法性不做质证意见，但仅就关联性来说，其恰恰证明富瑞德起诉所涉工程即富瑞德与关启龙共同施工完成，本案中，上诉人多次提起诉讼，只要求被上诉人向其支付工程款，就失去其基本的事实依据，因此，这份证据足以说明原告的诉讼请求不应予以支持。林昌地产质证认为，对该份证据的三性均有异议，通过林昌地产提交的预付工程款数额可以明确涉案工程量并不仅仅是协议书上约定的165万，在证明关启龙与富瑞德公司是合作关系共同施工的前提下，富瑞德公司应该提供与其主张的工程款相应的支出证据，购买材料或者人工，对其主张予以证明。上诉人刘忠满提供如下证据：1、营口市物价局下发的关于对电能计量器具销售价格等收费标准批复，时间是2011年6月10日，证明本案在合同履行时期由营口市物价局准许营口电力发展有限公司销售电能计量器具即本案所涉的电表。2、电能计量器具销售明细，该份明细中所载单项载波表序号为3号销售价格为330元，该份证据系本案所涉合同施工履行期间单项载波表的销售价格，该组证据用以证明上诉人实际发生的购买电表的价款，结合本案一审上诉人提交的证据电表的数量而产生上诉主张的电表价款。二证据均为复印件。3、2-7、9、11号楼施工图纸，证明我们上诉提交的电报块数，这些电表都应该在施工范围内，因为上诉人没有施工，这部分款项应从施工合同中扣除。富瑞德公司质证认为，物价局的文件真实性、合法性、关联性都有异议，首先这是复印件不是原件，同时出具的单位是营口电力发展有限公司，不是本案当事人，与本案无关联性，不属于新证据，不能作为二审的定案依据。提供证据时说该组证据是证明实际发生购买电表价款，上诉人应当提供实际履行的证据，而不是上述该两组证据。这两组证据都不是实际发生的证据。对销售明细的真实性、合法性、关联性都有异议，该证据系复印件，同时该证据上显示的单位名称为大石桥天鸿房地产开发有限公司，不是本案当事人，与本案无关，也不属于新证据。关于电表的安装，不属于合同的施工范围，上诉人主张扣除电表费用缺乏事实依据。对方称的图纸来源是档案馆借阅，到档案馆备案图纸都是竣工图，我们在签约施工过程中的图纸不一定是备案图纸，当中可能有变更，竣工图纸不能证明施工当时的状况，营口地区地产项目的电表供应是电业局独家供应，合同中不可能包括电表，需要开发商去电业局购买，电井门也不是合同约定的施工范围。林昌地产质证认为，针对物价局的文件，由于是行政部门下发，对真实性请法院依法核实，按照合同约定对于应当由上诉人购买施工的材料，上诉人没有进行实际施工的也没有发生实际购买行为的，应当依法合同总额中扣除，应当依据相关部门制定发布标准进行确认。针对销售明细，对于关联性、合法性由法庭确认，被上诉人不清楚。对图纸的真实性没有异议，本案审理的是富瑞德公司主张给付工程款的案件及事实，其提出另外有图纸的存在，其负有举证责任。同时，对其提出的工程中可能存在变更应提供明确证据予以佐证。关启龙质证认为，电表是电气工程施工合同中约定的，合同中有一句话：具体施工范围以施工图纸为准，施工图纸上有电表这一项，电表应是电气施工工程范围中的，两份证据均予以认可。电井门、环形柜确实是我们施工范围，具体施工范围以图纸为准，我都认可。本院二审查明的事实、证据与原审查明的事实及证据相一致。另查，林昌地产代刘忠满向关启龙以东城天下小区X号房屋抵顶工程款375034元，该房屋已实际抵顶完毕。东城天下小区X号房屋尚未实际抵顶.再查，在本院（2018）辽08民终1395号发回重审案件审理过程中，证人徐林林出庭作证称其承包电气工程人工费，在2013年7月前，其人工费系由富瑞德公司支付，2013年7月之后的人工费均由关启龙支付。第三人关启龙认可该事实并且提供了在2013年7月以后向徐林林结算人工费的相关证据。富瑞德公司虽不认可2013年7月后由关启龙继续进行施工的事实，但对于徐林林的身份及其向徐林林支付的人工费均在2013年7月之前的事实无异议。又查，9#楼实际测绘面积为12915.59平方米，原审对9#楼实际测绘面积认定有误，本院予以纠正。本院认为，关于案涉电气工程是否全部由富瑞德公司施工完毕的问题，富瑞德公司除提供了与刘忠满之间签订的《承包合同》及少量出库单外，并未能够提供其已将整个电气工程全部施工完毕的证据。而且，富瑞德公司所提交的出库单中载明的器材数量等明显不能将整个工程施工完毕。富瑞德公司在本院二审前的历次审理过程中均不认可关启龙施工案涉工程的事实，但在本院本次二审庭审过程中却又自认电气工程有一部分为关启龙施工。故对于富瑞德公司认为其将工程施工完毕的主张不能成立且与事实不符。关于富瑞德公司所实际施工的进度问题，在本院（2018）辽08民终1395号发回重审案件审理过程中，因证人徐林林出庭作证所陈述的事实有相应证据并有其他诉讼参与人的陈述佐证，故对于徐林林的证人证言应予以采信。且富瑞德公司也未能提供其于2013年7月以后仍然继续就电气工程进行施工的证据。相反，本案第三人关启龙却提供了大量证据证明其在此后接手电气工程的事实，富瑞德公司称关启龙所提交的有关施工的证据是外网工程，但其未能提供证据证明或指出关启龙所提交的购买材料等及向徐林林支付人工费等证据系为外网工程所用。综上，可以认定在2013年7月以后，案涉工程系由关启龙进行接续施工，富瑞德公司未再就案涉工程进行实际施工。关于富瑞德公司是否有权主张案涉工程的工程款问题，如前所述，因富瑞德公司并未全部完成案涉工程，且本院二审庭审中，其又坚持不认可系与关启龙共同对案涉工程进行了施工，则富瑞德公司仅有权主张2013年7月之前由其施工完成的工程量所对应的工程价款，但其在本院庭审中明确表示无法提供证据证明在该时间节点之前所施工的工程量，故本院对于其有关支付工程款的诉讼请求不予支持。待其有证据证明时，可另行提起诉讼。关于林昌地产与刘忠满上诉所称的电井门及电表费用问题，因其未就该部分问题提出反诉，本院不予审理，其应另寻途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14242元，由上诉人辽宁富瑞德电气有限公司承担10870元，由上诉人辽宁林昌地产集团有限公司、刘忠满承担3372元。本判决为终审判决。审 判 长 赵洪稷审 判 员 秦振敏审 判 员 朱隆升二〇一九年三月二十三日法官助理 张 弘书 记 员 郎 爽