文书内容河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终171号上诉人(原审被告)：龙博，男，1985年6月29日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：潘峰，湖南慎明律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：河南万里交通科技集团股份有限公司（原名称：河南万里路桥集团股份有限公司），住所地河南省许昌市永昌西路。法定代表人：张良奇，任董事长。委托诉讼代理人：徐子敬、雷彦强（实习），河南世纪风律师事务所律师。原审被告：何平，男，1960年12月4日出生，汉族，住址湖南省衡阳市雁峰区。上诉人龙博因与被上诉人河南万里交通科技集团股份有限公司（以下简称万里公司）、原审被告何平合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2018）豫1002民初5057号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案。本案现已审理终结。龙博上诉请求：请求河南省许昌市中级人民法院撤销（2018)豫1002民初5057号民事判决,依法将本案发回重审或者依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审程序违法。1、原审法院没有依法送达应诉通知书及起诉状副本。上诉人一直没有收到原审法院依法送到的应诉通知书及起诉状副本，只是在开庭前收到了陈荣娜通过电话短信的形式通知开庭时间和地点。之后上诉人立即将该短信转发给潘律师，潘律师立即与陈荣娜联系，陈荣娜要求潘律师加微信，陈荣娜通过微信于2018年8月8日才将起诉状副本发送给潘律师，潘律师于2018年8月13日将上诉人的授权委托书及管辖权异议书一并邮寄给陈荣娜。之后原审法院没有送达任何的诉讼文书。2、原审法院在收到上诉人提出的管辖权异议书后，没有作出裁定书侵犯了上诉人的合法权益。如果原审法院通知微信方式送达的诉讼文书是合法的，那么也只能从微信发送当天即2018年8月8日计算答辩期，上诉人在2018年8月13日通过EMS(单号为1092094587423)向原审法院提出了管辖权异议，这期间只有5天并没有超过答辩期。因此，上诉人是在答辩期内提出了管辖权异议，原审法院应当依法对上诉人提出的管辖权异议进行审查并作出裁定，且裁定还可以上诉。3、本案的另一当事人何平现在湖南省雁南监狱服刑，其人身自由受到限制，因此不能通过公告的形式送达起诉状，而且因何平人身自由受到限制，无法到原审法院开庭，本案在何平没有委托代理人的情况下，只能在何平服刑地湖南省雁南监狱开庭，不能在原审法院开庭，原审法院的这一做法，侵犯了何平参加诉讼的权利。二、原审事实不清。1、《工程施工协作协议》虽然是何平和龙博共同签字的，但双方并非合伙关系，事实上龙博和何平是分开施工的，双方各做一段。2、被上诉人支付的执行款并非为龙博和何平代垫的款项，这在法院判决书中已依法确认。被上诉人支付的这些执行款是否应当由上诉人龙博和原审被告何平承担民事责任，应当依据法院判决书认定的事实予以认定。三、原审认定上诉人违约，已经按合同的约定判决了20%的违约金即370144元，对上诉人的违约行为已进行了制裁，但原审又同时判决上诉人给付代垫款项的利息，明显属重复计算违约，没有法律依据。综上，原审严重违反法律程序，剥夺了当事人的合法诉权，且事实认定不清，判决结果不公，上诉人恳请河南省许昌市中级人民法院依法将本案发回重审或判决驳回被上诉人的诉讼请求。万里公司辩称，一、原审判决程序合法。1、在受理案件后，原审法院按照本案上诉人龙博和原审被告何平的身份证件所载地址邮寄起诉状副本等诉讼文书，但无法送达，原审法院遂依法向上诉人和原审被告公告送达。根据《民事诉讼法》，公告期满，即视为送达。公告送达后，原审法院另行通过短信、微信等通知的，体现了原审法院对当事人诉讼权益的维护，而不应影响和排斥公告送达的法律效力和管辖权异议期间。2、原审被告何平的个人状况，答辩人和原审法院都无从知晓。原审法院在其他方式无法送达后使用公告送达，并由原审法院审理，符合法律的规定。二、原审判决认定事实清楚。1、本案所涉的《工程施工协作合同》依法成立并履行，是双方真实意思表示。上诉人龙博、原审被告何平作为共同签字人，也未在合同中与答辩人约定项目分工，按约定应共同承担合同义务以及相应的违约责任。另外，在合同实际履行过程中，上诉人与原审被告共同对项目实施管理。即使上诉人与原审被告存在分工关系，也只是其内部的约定，不具有对抗外部第三人的法律效力。2、根据《工程施工协作合同》第三条：答辩人负责整个项目的宏观监督，上诉人和原审被告负责具体组织施工，并且上诉人作为项目经理，负责项目的全面管理。第九条第2.8项：上诉人和原审被告自主经营，自负盈亏自担风险，承担一切债权债务。第十六条第8项：上诉人和原审被告以自己、答辩人名义与第三方签订的原材料买卖、机械租赁、劳务等合同，与第三方发生的任何争议和纠纷，导致答辩人向第三方承担违约责任或赔偿责任等，应由上诉人和原审被告承担。另，根据永州市中级人民法院的民事判决书，上诉人承担赔偿责任，答辩人对其承担连带责任。在东安县人民法院（2014）东法民二初字第364号民事判决书中，更是认定对外债务系上诉人的个人行为，从而判决上诉人承担全部责任，答辩人不承担任何责任。因此，在与第三人东安健枰混凝土配送有限公司、文小林、何汉新等发生的纠纷中，答辩人所支付的款项都是代付款，与答辩人无关。3、利息与违约金适用不同的法律关系，且利益与违约金同时适用符合双方的约定。利息是基于答辩人对代付费用的所有权，是答辩人代付费用的法定孳息。而违约金是上诉人因违反合同约定而对答辩人承担的违约责任。根据双方《工程施工协作合同》第九条第2.8项：上诉人以自己名义与任何第三方签订的合同、协议等，答辩人均不承担任何责任。第十六条第8项：上诉人和原审被告以自己、答辩人名义与第三方签订的原材料买卖、机械租赁、劳务等合同，与第三方发生的任何争议和纠纷，导致答辩人向第三方承担违约责任或赔偿责任等，应由上诉人和原审被告承担，并同时向答辩人按照所承担责任额的20%支付违约金。在上诉人和原审被告与第三人发生的纠纷中，答辩人向第三方承担违约责任或赔偿责任而代付的费用，应由上诉人和原审被告承担，由此代付费用被占用而产生的孳息（即利息）应由上诉人和原审被告承担，同时，还应因此承担因违反约定而产生的违约责任。因此，原审判决中对于利息和违约金的判决不冲突，可以同时适用。综上，上诉人上诉事由不成立，原审判决程序合法，认定事实清楚。请求依法驳回上诉，维持原判。万里公司向一审法院起诉请求：1．依法判决二被告赔偿原告人员工资360000元、代为垫付款1850720元及利息（自垫付之日起至赔偿到位之日止按照中国人民银行同类同期贷款基准利率计算，截至2018年3月29日暂计221558.37元）、诉讼费33828元及龙博应承担诉讼费24769元并支付逾期利息2444.9元、差旅费27260.5元、违约金370144元，共计2890724.77元；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年9月18日，河南万里路桥集团有限公司（甲方）与被告龙博、何平（乙方）签订工程施工协作合同一份，就原告承包的湖南省G207东安界牌至江华界牌井公路改建工程Ⅰ、Ⅳ段（部分）IA2标段进行工程协作。合同约定：甲乙双方共同组建项目部，由乙方具体组织施工，甲方派出项目管理人员、财务人员共两人，负责项目的宏观管理；甲方派出的管理人员在项目实施过程中的工资由乙方负担，工资按每年每人60000元实行包干，不足一年按月计算，该费用不包含在乙方支付给甲方的管理费中，乙方每月25日前向甲方账户汇入人员工资；甲方派驻人员每月享受一次假期，往来差旅费由乙方负担；施工期间因工作需要，甲方人员往返工地的差旅费由乙方负担。乙方自主经营，自负盈亏，自担风险，承担一切债权债务，乙方以自己名义与任何第三方签订的合同、协议等，甲方均不承担任何连带责任；乙方在履行合同过程中，以自己名义、甲方或项目经理部名义与第三方签订原材料购买、机械租赁、劳务等合同，与第三方发生的任何争议和纠纷，导致甲方向第三方承担违约责任或赔偿责任等，由乙方承担，并同时向甲方按照所承担责任额的20％支付违约金。合同履行过程中，原告前期派驻管理人员为康东旭、燕志国，后期派驻管理人员为张国防、燕志国。截至庭审当日，二被告未依约支付派驻管理人员工资及差旅费，共拖欠原告派驻人员工资360000元（60000元×3年×2人）。原告派驻工作人员在施工期间共产生差旅费1071．5元。后二被告与第三方发生纠纷，原告代二被告支付东安健枰混凝土配送有限公司商品混凝土加工费900000元（其中2014年3月21日340000元，2014年5月15日560000元），于2015年12月22日支付何汉新工程款296720元，于2017年11月9日支付文小林工程款及产生相关诉讼费合计654000元，以上共计支付赔偿款1850720元。因与蒋秀珠执行异议之诉产生诉讼费19866元，因与蒋丙生执行异议之诉产生诉讼费17900元，合计37766元。2014年10月29日，涉案工程交工验收，发包方已将涉案工程款全部支付完毕。河南万里路桥集团有限公司于2015年2月5日更名为河南万里路桥集团股份有限公司。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告双方在工程施工协作合同中就原告派驻人员工资、被告与第三方发生的争议纠纷导致甲方承担赔偿责任及违约金等问题进行明确约定，二被告应依约承担相应责任。原告要求二被告支付派驻人员工资、差旅费、赔偿款、诉讼费损失及违约金的请求于法有据，本院予以支持。原告未举证证明交纳诉讼费具体时间，该事实无法查清，原告关于诉讼费利息2444．9元的请求，无事实依据，本院不予支持。雷彦强、姜帅、罗东超虽系原告工作人员，但该三人非原告在施工期间派驻的管理人员，产生的差旅费不应由二被告负担。违约金为原告所承担责任额的20％即370144元（1850720元×20％）。综上，判决如下：一、被告龙博、何平于本判决生效之日起十日内支付原告河南万里路桥集团股份有限公司派驻人员工资360000元、差旅费1071.5元；二、被告龙博、何平于本判决生效之日起十日内支付原告河南万里路桥集团股份有限公司代为垫付款1850720元及利息（自垫付之日起至偿还完毕之日止按照中国人民银行同类同期贷款基准利率计算）；三、被告龙博、何平于本判决生效之日起十日内支付原告河南万里路桥集团股份有限公司诉讼费损失37766元；四、被告龙博、何平于本判决生效之日起十日内支付原告河南万里路桥集团股份有限公司违约金370144元；五、驳回原告河南万里路桥集团股份有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间各方当事人均未提供新证据。本院二审审理查明事实与一审认定事实一致。另查明，2018年9月10日，河南万里路桥集团股份有限公司变更名称为河南万里交通科技集团股份有限公司。本院认为，关于上诉人龙博提出原审法院没有依法送达应诉通知书及起诉状副本，原审法院在收到上诉人提出的管辖权异议书后，没有作出裁定，存在程序违法的意见，经审查，原审法院于2018年6月11日将相关法律手续邮寄至湖南省永州市东安县东安永州万达实业有限公司，邮寄电话为龙博本人电话，收件人为龙博，快递回执显示2018年6月20日投递并签收，龙博一方于2018年8月13日才将管辖权异议书邮寄给法院，提出管辖权异议已过答辩期，故原审对其所提管辖权异议不予处理并无不当。关于龙博提出何平在监狱服刑，人身自由受限，原审法院未在监狱开庭剥夺了何平参与诉讼的权利的意见，因原审法院依法送达了有关法律文书，即使何平因服刑人身自由受限，但其可以通过委托诉讼代理人的方式出庭主张权利，原审开庭程序并无不当。关于原审判令万里公司垫付的执行款由龙博、何平偿还是否妥当的意见，本案中，双方在工程施工协作合同明确约定：龙博、何平在履行合同过程中，以自己名义、万里公司或项目经理部名义与第三方签订原材料购买、机械租赁、劳务等合同，与第三方发生的任何争议和纠纷，导致万里公司向第三方承担违约责任或赔偿责任等，由龙博、何平承担，故原审根据合同约定判令万里公司垫付的执行款由龙博、何平偿还并无不当。关于原审支持万里公司提出的垫付款利息及违约金损失是否妥当的问题，万里公司主张的违约金损失系在双方合同中明确约定的，该项损失应依约支持。关于垫付款利息，因万里公司系垫付本应由龙博、何平支付的有关款项，其替龙博、何平垫付款项必然会产生利息损失，原审依法支持其利息损失合法合理。综上所述，龙博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29926元，由龙博负担。本判决为终审判决。审判长  孙志强审判员  蒋家康审判员  陈 晖二〇一九年三月十一日书记员  李 洋执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口