文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终1910号上诉人（原审原告）：李林霞，女，19xx年x月x日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：王璐，重庆远桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：方麟，重庆远桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆漫咖文化传播有限公司，住所地重庆市沙坪坝区。法定代表人：姜云龙，总经理。委托诉讼代理人：黄维，北京德恒（重庆）律师事务所律师。上诉人李林霞因与被上诉人重庆漫咖文化传播有限公司（以下简称漫咖公司）劳动争议一案，不服重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初8250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李林霞的委托诉讼代理人王璐，被上诉人漫咖公司的委托诉讼代理人黄维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李林霞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持李林霞的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由漫咖公司承担。事实和理由：1.李林霞与漫咖公司签订的《艺人独家合作协议》已具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款，一审法院片面机械的理解劳动合同组成要件，没有结合行业特征认定双方法律关系的性质，系认定事实错误。2.合作协议第3.3条、第7.1条及第7.2条均明确约定李林霞直播期间形成的作品著作权归属于漫咖公司，根据《中华人民共和国著作权法》第十六条之规定，法人或其他组织享有著作权的基础法律关系为劳动关系，若双方仅为合作关系，在漫咖公司未额外支付李林霞费用的情况下，李林霞的直播作品著作权应当由李林霞享有，这也侧面印证了双方系劳动关系的事实。3.李林霞举示的“MK主播群”聊天记录等证据证实，漫咖公司对李林霞的直播内容进行管理、直播时间进行考勤，且要就直播间卫生、休息时间就餐地点、工作牌遗失损毁等问题对李林霞进行处罚，这些均表明漫咖公司的规章制度约束李林霞，漫咖公司对李林霞的管理不是基于合作关系，该管理具有人身隶属性。4.一审判决认定李林霞的收入不受漫咖公司掌控，双方约定的保底收入仅是合作的保障和激励，以及李林霞的工作内容不是漫咖公司的经营范围，明显自相矛盾。如双方为合作关系，漫咖公司无需提供保底收入来保障和激励李林霞；事实上李林霞的直播提成是漫咖公司收入的主要来源，漫咖公司为保证自己盈利对李林霞进行管理，并提供保底收入以保障和激励李林霞，双方符合劳动关系的基本特征。5.双方系劳动关系，李林霞据此要求漫咖公司支付工资及经济补偿金等诉讼请求应当予以支持。漫咖公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李林霞向一审法院起诉请求：1.确认李林霞和漫咖公司在2017年11月2日至2018年3月31日期间存在劳动关系；2.漫咖公司向李林霞支付2017年12月1日至2018年3月31日未签订劳动合同的二倍工资差额27168.39元；3.漫咖公司向李林霞支付2018年3月1日至同年3月31日的工资7500元；4.确认李林霞和漫咖公司的劳动关系自李林霞口头解除之日即2018年3月29日解除；5.漫咖公司向李林霞支付解除劳动合同的经济补偿金3712.5元。一审法院认定的事实：漫咖公司于2016年6月27日注册成立，经营范围包括承办经批准的文化艺术交流活动；企业营销策划；企业管理咨询；经济信息咨询；舞台造型策划；企业形象策划；图文设计；会议会展服务；展览展示服务；庆典礼仪服务；摄影摄像服务；商务信息咨询服务；计算机软件资讯服务；互联网信息技术服务；网页设计；设计、制作、发布国内广告；演出策划服务；直播策划服务；演出经纪服务（须取得相关行政许可或审批后方可从事经营）。漫咖公司在重庆市江北区九街万汇中心4楼招募李林霞从事网络直播，其招募海报中载明寻找下一个百万网红主播，福利待遇为3千至1万元保底，高额提成，定期组织才艺培训指导推广宣传包装，优秀主播月薪9万元上不封顶，无需经验，漫咖公司提供主播定期培训、主播形象打造。2017年11月29日，李林霞与漫咖公司签订《艺人独家合作协议》，主要约定内容如下：1.目的和背景：漫咖公司作为经纪公司为李林霞提供才艺演艺互动平台、提供优质推荐资源，李林霞在漫咖公司的合作互动平台上进行才艺演艺从而获得相关演艺收入，并获得漫咖公司优质资源包装推荐机会。2.合作内容：李林霞成为漫咖公司的独家签约艺人，漫咖公司为李林霞提供独家演艺内容及相关事务，包括但不限于漫咖公司的独家互联网演艺、线下演艺、形象推广、明星周边及其他出版物等与李林霞演艺事业相关的所有活动及事务，合作期间，李林霞保证全面服从漫咖公司安排，漫咖公司同意给予李林霞相应的推荐资源，帮助李林霞提升人气和收益。3.漫咖公司权利义务：李林霞提供的才艺表演引起最终用户投诉，或致漫咖公司的其他合作伙伴收到来自行政和/或司法机关所作出的行政或刑事处分或裁判时，漫咖公司有权单方终止本协议而概不承担任何违约责任，同时保留进一步追究李林霞法律责任的权利。漫咖公司有权自主组织、协调和安排本协议上述的活动及事务，漫咖公司有义务根据本协议项下约定的方式向李林霞支付应获得收入。对于李林霞通过漫咖公司推荐所进行的才艺演艺成果，漫咖公司依法拥有独家权利。4.李林霞权利义务：李林霞承诺并保证在协议有效期内只能在漫咖公司指定的场所从事本协议所述的才艺演艺以及本协议内容构成相同或类似的合作。李林霞有义务在本协议有效期内接受漫咖公司及其他合作伙伴安排的工作。李林霞承诺并担保不得通过漫咖公司从事任何违反国家法律法规或社会公序良俗行为，并通过有效且积极的措施杜绝前述情况的发生。李林霞自协议生效后20日内于漫咖公司平台以实名认证方式应当且仅申请注册一个主播账户，并告知漫咖公司账户号码和名称，向漫咖公司提供个人身份证明备案。李林霞知悉并同意基于本协议获得提成收入和保底收入。5.协议期限：协议期限为2017年11月16日至2020年11月1日。6.收入及结算：结算收入包括李林霞获得的提成收入及漫咖公司支付的保底收入，独家签约艺人可享有经漫咖公司事先审核并确定的保底收入，保底收入由漫咖公司指派的平台待遇而定，李林霞取得该平台的大部分收入，漫咖公司指派李林霞至少1个平台的演艺直播，如果李林霞精力能力足够，可以申请再增加指派，漫咖公司指派一个有保底工资的平台，双方按月结算，漫咖公司核算备案登记全部主播艺人的提成收入和保底收入，每月8日至18日结算上月费用。李林霞在漫咖公司指派直播平台总和每月直播有效天数不低于25天且总有效时长不低于150小时，每天直播时长6小时为一个有效天，每次直播1个小时为有效时长，满足有效天和有效时长前提下，漫咖公司每月支付李林霞2000元保底工资，不满足时长当月保底取消，只有提成，如违反平台相关条例取消当月保底及奖励。双方还对权利义务、权利归属、保密条款、违约责任等进行了约定，附件2为NOW直播平台管理条例。李林霞通过漫咖公司在第三方直播平台上进行注册，从事网络直播活动，李林霞从事主播的过程中，其直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，收入主要是通过网络直播吸引网络粉丝在网络上购买虚拟礼物后的赠予，直播平台根据与李林霞、漫咖公司的约定将收益扣除部分后转账给漫咖公司，漫咖公司根据与李林霞的约定将收益扣除部分后转账给李林霞，转账时间和金额均不固定，有些转账名目上载明为工资。2018年4月27日，李林霞向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委超期未作出受理决定，李林霞诉至该院。一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，李林霞基于双方之间存在劳动关系提起本案诉讼，其应当对双方存在劳动关系负有举证义务。从李林霞、漫咖公司签订的合作协议来看，该协议约定的目的和背景、合作内容、收入及结算均不具有劳动合同必备条款的性质，不应视为双方之间具有劳动关系。从人身依附性上来看，李林霞的直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，李林霞的直播行为也无法看出系履行漫咖公司的职务行为，漫咖公司基于合作关系而衍生的对李林霞作出的管理规定不应视为双方之间具有人身隶属关系的规章制度。从经济收入来看，李林霞的直播收入主要通过网络直播吸引粉丝获得的打赏，漫咖公司并未参与李林霞的直播行为且无法掌控李林霞直播收入的多少，仅是依据其与李林霞、直播平台之间约定的比例进行收益分配，李林霞、漫咖公司双方约定的保底收入也仅是双方合作方式的一种保障和激励措施，并不是其收入的主要来源。从工作内容上看，李林霞通过漫咖公司在第三方直播平台上进行注册，其从事的是网络直播平台系第三方所有和提供，直播内容不是漫咖公司的经营范围，漫咖公司的经营范围仅为直播策划服务，并不包括信息网络传播视听节目等从事直播的内容。综上，李林霞并未举证证明双方具有建立劳动关系的合意，并未举证证明双方之间具有劳动关系性质的经济、人身依附性，其基于劳动关系提起的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告李林霞的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告李林霞负担。二审中，双方均未举示新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合审理情况，双方争议的上诉焦点仍然在于：李林霞与漫咖公司之间是否存在劳动关系。现评述如下：首先，从管理方式上看，漫咖公司没有对李林霞进行劳动管理。虽然李林霞通过漫咖公司在第三方直播平台上注册并从事网络直播活动，但李林霞的直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，李林霞亦无需遵守漫咖公司的各项劳动规章制度。尽管双方合作协议对李林霞的月直播天数及直播时长作出了约定，且漫咖公司可能就直播间卫生、休息时间就餐地点、工作牌遗失损毁等问题对李林霞进行处罚，但这些均应理解为李林霞基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非漫咖公司对李林霞实施了劳动法意义上的管理行为。其次，从收入分配上看，漫咖公司没有向李林霞支付劳动报酬。李林霞的直播收入虽由漫咖公司支付，但主要是李林霞通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，漫咖公司仅是按照其与直播平台和李林霞之间的约定比例进行收益分配，漫咖公司无法掌控和决定李林霞的收入金额，双方在合作协议中约定的保底收入应属于漫咖公司给予直播合作伙伴的保障和激励费用，并非李林霞收入的主要来源，故漫咖公司基于合作协议向李林霞支付的直播收入不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。再次，从工作内容上看，李林霞从事的网络直播活动并非漫咖公司业务的组成部分。李林霞从事网络直播的平台由第三方所有和提供，网络直播本身不属于漫咖公司的经营范围，漫咖公司的经营范围仅包括直播策划服务，并不包括信息网络传播视听节目等内容，虽然双方合作协议约定漫咖公司享有李林霞直播作品的著作权，但不能据此推论李林霞从事直播活动系履行职务行为，故李林霞从事的网络直播活动不是漫咖公司业务的组成部分。因此，李林霞与漫咖公司之间不符合劳动关系的法律特征，对李林霞基于劳动关系提出的各项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，李林霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李林霞负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘润荔审 判 员 陈孟琼审 判 员 万 怡二〇一九年三月二十八日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮