河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终19987号上诉人（原审原告）：侯国强，男，汉族，1969年12月29日出生，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：刘伟，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑瑞民，河南千业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州建工集团有限责任公司，住所地郑州市惠济区丰业街东绿源路南。法定代表人：贺中选，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭丽丽，女，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：魏继洲，河南贞实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州市市政工程建设中心，住所地郑州市颖河路**。法定代表人：梁远森，系该公司主任。被上诉人（原审被告）：侯永辉，男，汉族，1972年10月5日出生，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：王丽娟，系郑州市惠济区花园口法律服务所法律工作者。上诉人侯国强与被上诉人郑州建工集团有限责任公司（以下简称郑州建工）、郑州市市政工程建设中心（以下简称郑州市政）、侯永辉建设工程施工合同纠纷一案，河南省郑州市惠济区人民法院于2017年5月19日作出（2016）豫0108民初2052号民事判决，郑州建工集不服向本院提起上诉。本院于2018年3月6日作出（2017）豫01民终14086号民事裁定，撤销（2016）豫0108民初2052号民事判决，发回重审。河南省郑州市惠济区人民法院于2018年5月2日立案后，依法重新组成合议庭，于2018年10月31日作出（2018）豫0108民初2087号民事判决，侯国强不服向本院提起上诉。本院于2018年12月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。侯国强上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2018）豫0108民初2087号民事判决，改判被上诉人郑州建工、侯永辉支付上诉人涉案工程款701090.36元及利息28668.75元（利息以701090.36元为基数，自2010年8月19日至2016年1月21日按照年利率6%计算为22791.22元，剩余利息自2016年1月22日至全部款项支付完毕之日止，按照同期银行贷款利率计算），被上诉人郑州市政在上述应付工程款范围内承担连带清偿责任；2.本案一审、二审诉讼费等均由三被上诉人共同承担。事实与理由：一、上诉人侯国强系涉案工程的唯一施工主体，且全部工程已经验收合格完毕。1.上诉人侯国强在一审中提交的供货资料、验收资料、郑州市中州大道引黄灌渠工程验收人员签到表、上诉人收到郑州建工支付两笔工程款的进账单、郑州市嘉亿混凝土有限公司的资质报验申请表及刘红星签字和盖章的同意使用的审查意见及2013年8月22日郑州建工向上诉人出具的竣工报告押金收据、施工测量放线报审表、测量复核记录、施工技术交底记录等证据，足以证明上诉人侯国强是涉案工程的唯一实际施工人。另外，涉案工程在2010年8月份进行验收时也是上诉人参与的，且该工程已经验收合格。2.上诉人提交了郑州建工与郑州市政签订的《建设工程施工协议》补充协议一份、监理单位河南省豫建工程管理有限公司的总工程师刘红星、李勇与郑州市政项目部负责人张永生共同向法庭出具的证明一份，能够证明涉案工程的唯一施工主体是上诉人。二、原审法院认定事实错误，被上诉人侯永辉不是涉案工程的实际施工人，且侯永辉提供伪证，应依法没收其非法所得。1.侯永辉提交的《目标管理责任书》是虚假的，一审法院对其真实性及合法性的认定是错误的。2.原审法院未查清侯永辉与郑州建工之间非法转包的施工项目所欠款项，与上诉人、侯永辉之间所欠工程款的关系。被上诉人侯永辉挂靠郑州建工承接沈庄北路道路工程、航海路下穿工程等，因侯永辉资金困难向郑州建工借款并出具还款计划，属于借贷关系，该借款不应在本案建设工程施工的工程款中扣减。3.原审法院未查清实际施工人的身份，以及涉案项目的混凝土供货单位、农民工考勤表等，仅凭侯永辉提交的证人证言，且证言存在很多矛盾及不合理之处，认定侯永辉为实际施工人，很明显系事实认定错误。4.侯永辉的前后陈述与证人姬某的证言相矛盾，二者的陈述均不应采纳。5.侯永辉称其聘用上诉人作为涉案工地的管理员，而证人姬某、郭某在法庭陈述中均称根本不认识上诉人。其陈述自相矛盾，足以证明证人姬某根本没有在涉案工程项目上施工，而且侯永辉也不是涉案工程的实际施工人。6.二被上诉人非法收取上诉人的管理费、中间介绍费，根据民法通则等法律规定，应当依法没收。三、原审法院未尽到证据审查义务，认定事实错误。1.（2016）豫0108民初2052号案件中，对甲方建设单位、乙方总承包单位、监理单位、供货商的负责人刘红星、李勇、张永生等人进行了书面询问，也对混凝土供货公司的负责人进行了书面询问，与上诉人提交的供货清单相互印证，能够证明上诉人是涉案工程的实际施工主体。2.原审法院在判决书中对上诉人提交的十多组证据只字未提，未尽到证据审查义务。综上，一审法院认定事实错误，上诉人是涉案工程的实际施工人，请二审法院在查明事实的基础上依法改判，支持上诉人的上诉请求。郑州建工辩称：一、一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉理由不成立，依法应予驳回。二、本案工程中，侯国强的真实身份是侯永辉委托到项目工地的代表，而侯国强举证的大量证据只是证明了侯国强经办了一些手续，并不能证明其施工了全部工程，更何况侯永辉提交了其他施工队伍施工情况和付款的相关证据，因此一审根据各方提供的证据认定上诉人不是本案案涉工程的实际施工人是正确的。三、本案工程是先施工后补的施工合同及相关手续，因此在施工完毕并签订施工合同后，郑州建工才与侯永辉签订了目标管理责任书，根本不存在上诉人所称的证据造假问题。四、上诉人在上诉状中列举的其他理由，仍然是其对证据与其诉讼请求之间关联关系的错误认识，即上诉人的证据只能证明其作为侯永辉指定的代表参与案涉工程的有关事务和手续的办理，不能证明其施工了全部工程，不能证明其诉讼请求成立，而侯永辉和郑州建工的证据则能证明本案工程还有其他施工队伍进行了施工，且支付了工程款。一审对于该事实进行了详细的审查。五、郑州建工已就本案工程收取郑州市政支付的全部工程款，并按与侯永辉的约定已全部支付完毕，无需再向任何人承担责任。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。侯永辉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人所陈述的大部分内容属于杜撰，涉案工程是市政抢修工程，是由郑州建工承揽、由侯永辉进行施工，侯国强只是侯永辉指派到工程施工一部分工程的施工人，并非是全部工程的施工人。2015年侯国强在提起诉讼的庭审笔录中，明确表示接下涉案工程是通过程俊峰和张永生接洽的该工程。而之后程俊峰曾向法庭出具证人证言完全否定了上诉人的说法，同时张永生也不是郑州建工的员工，根本不可能作为该工程的接洽人，之后上诉人继而改称涉案工程是侯永辉介绍，却又说不出是与公司的何人接洽业务，足以证明上诉人不诚信。在大量的证据面前足以证实侯永辉是涉案工程实际施工人，且该工程并非是由一个施工队伍完成，上诉人要求法院确认其为实际施工人，没有事实和法律依据。其它答辩意见同郑州建工的答辩意见。郑州市政未到庭，也未提交书面答辩意见。侯国强向一审法院起诉请求：1.郑州建工、郑州市政、侯永辉支付侯国强工程款701090.36元及利息（利息以701090.36元为基数，自2010年8月19日至2016年1月21日按照年利率6%计算为227971.22元；剩余利息以701090.36元为基数，自起诉之日起至全部款项实际给付完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费及保全费用由郑州建工、郑州市政、侯永辉承担。一审法院认定事实：2010年4月，郑州建工与郑州市政签订《建设工程补充协议》，主要约定：郑州市政将中州大道引黄灌渠改造工程发包给郑州建工施工；工程内容为中州大道贾鲁河以北东侧、中东36米-40米位置、长约500米、上口宽约6米、渠底宽约2.5米-3米、呈南北走向；在2010年5月20日前完工；暂定工程价款951200.83元，最终结算价以财政、审计部门审定价为准等。后郑州建工将该工程发包给侯永辉，双方签订的《目标管理责任书》主要约定：合同造价95.12万元；开、竣工日期为2010年4月20日至2010年5月20日；工程项目造价约88.62万元（与建设单位签订的工程施工合同造价扣除上交的管理费和应上交国家的税费）；上交管理费指标为按工程实际结算造价的2%收取，约1.9万元；税费指标为营业税及附加3.3%，印花税0.03%，所得税1.5%，当国家对相关税率进行调整时，执行国家新的税率，应缴税费随业主拨款由郑州建工代扣代缴等。该工程于2010年5月竣工，2010年8月进行了竣工验收。受郑州市审计局委托，河南恒润工程咨询有限公司于2014年8月审定该工程的金额为1318342.36元。另查明，2010年10月、2011年1月及2014年12月，郑州市政分三次支付郑州建工工程款48万元、28万元及558342.36元，共计1318342.36元。2010年10月，郑州建工支付侯永辉8万元，经侯永辉同意支付侯国强357776元。2011年1月，郑州建工经侯永辉同意支付侯国强259476元。郑州建工提交的侯永辉于2014年8月出具的还款计划载明，侯永辉2012年5月以来在沈庄北路道路工程及航海路下穿工程施工中借郑州建工共计2582500元，侯永辉保证2014年9月10日及10月31日前予以还款等。侯国强曾于2015年就涉案工程款向该院提起诉讼，后自愿撤回起诉。再查明，出庭证人郭某称，其曾系河南金鼎商品混凝土有限公司的业务员，应侯永辉要求向案涉工地供应了二十五万元左右的混凝土，混凝土货款侯永辉已向其支付完毕。出庭证人姬某称，其在案涉工地带领民工施工，侯永辉向其支付民工工资款127500元。一审法院认为，不同的民事主体享有不同的民事权利。一般情况下，实际施工人是指因非法转包、违法分包等违法行为，施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体。非法转包合同、违法分包合同关系中的承包人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，发包人与承包人之间的合同与承包人通过非法转包或违法分包与实际施工人之间的合同相互独立，各方应当依照不同的合同分别承担不同的义务和责任。只有在特定情况下，以准许突破合同相对性作为补充。当实际施工人已经全面履行了本应由承包人完成的施工义务时，实际施工人在事实上代替承包人完成了发包人与承包人之间的合同，也已经与发包人之间形成了事实上的合同关系。此时，在施工工程竣工并验收合格的前提下，法律依据事实合同赋予了法律意义上的实际施工人一定的向发包人主张相应民事权益的权利。即，承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的，实际施工人才能与发包人形成法律上的权利义务关系。对实际施工人身份的确认，应结合“合同的实际履行情况”、“施工的实际支配权”及“其他相关资料”等因素综合审查认定。本案中，侯国强提供的证据不足以证明其全面履行了建设施工合同中施工方的全部义务，故该院对其法律意义上的实际施工人的身份，不予认可。侯国强起诉侯永辉，但其未提供充分的证据证明双方之间存在明确且具体的权利义务关系。故侯国强的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回侯国强的诉讼请求。案件受理费13091元、公告费560元，由侯国强负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。但是侯国强在一审中提交的2010年4月20日的郑州市中州大道东侧黄河灌渠改造工程《施工技术交底记录》上显示：交底单位郑州建工，交底人李永增，接收单位中州大道黄河灌渠改造项目部，接收人侯国强。该施工技术交底记录上加盖了郑州建工的公章。2010年4月20日，郑州建工向河南省豫建工程管理有限公司（监理单位）递交《砼厂资质报验申请表》一份，该份加盖了郑州建工公章的申请表显示拟用郑州市嘉亿混凝土有限公司的砼，河南省豫建工程管理有限公司同意使用并由专业监理工程师刘红星签字后加盖豫建公司的公章。2013年8月22日，郑州建工出具《收据》一份，载明：“兹收到侯国强交来现金系市中州大道黄河灌渠改造工程资章押金（竣工报告）5000元”，该收据上加盖了郑州建工的财务专用章。侯国强在一审中提交的《结算申报资料审批表》显示：工程名称为郑州市中州大道引黄灌渠工程，建设单位是郑州市市政工程建设中心，监理单位是河南省豫建工程管理有限公司，施工单位是郑州建工集团有限公司，审批内容是郑州市中州大道引黄灌渠工程结算资料。河南省豫建工程管理有限公司在该审批表上加盖公章并由总监李勇签字确认，郑州市市政工程建设中心加盖工程部公章并由负责人张永生签字。侯国强在一审中提交的《基建工程结算审核定案表》显示：定案金额为1318342.36元。郑州建工集团有限公司作为施工单位于2014年3月3日在该审核定案表上加盖公章并由侯国强签字。侯国强在一审中提交《证明》一份，该份《证明》中明确载明：“郑州市中州大道引黄灌渠工程，施工全过程由侯国强组织施工。特此证明！监理工程师：刘红星2015.3.19李勇2015.3.19情况属实，市政中心工程部张永生2015.3.20号”。2017年2月24日16时30分，刘红星本人到一审法院接受询问，其在询问笔录中明确表示“我是河南省豫建工程管理有限公司监理工程师，侯国强提交的《证明》是我本人的签字，上面签字的李勇是总监理工程师。郑州市中州大道引黄灌渠工程是中州大道综合整治工程中的一个小工程，我们受郑州市市政工程建设中心委托，对工程进行监理。这个工程是由侯国强组织施工的，他找了20多个施工人员。混凝土、钢筋、土工布等材料，也是由侯国强组织进场的。整个施工过程中，我都是与侯国强对接，对工程进行监理。竣工后，也是侯国强找的郑州市市政工程建设中心，组织相关单位进行了验收。”本院经审理查明：侯国强是本案所涉郑州市中州大道引黄灌渠工程的实际施工人。本院查明的其他案件事实同一审。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由郑州市政与郑州建工签订的《建设工程补充协议》及侯永辉与郑州建工签订的《目标管理责任书》可知，郑州建工从郑州市政处承包了涉案工程后，将涉案工程转包给了侯永辉；由侯国强在一审中提交的《施工技术交底记录》、《砼厂资质报验申请表》、《收据》、《结算申报资料审批表》、《基建工程结算审核定案表》、《证明》及刘红星在2017年2月24日在一审法院接受询问形成的笔录等证据可知，侯国强系本案工程的实际施工人；综合上述证据及郑州建工支付侯永辉8万元并经侯永辉同意分两次支付侯国强357776元、259476元的转款凭证收据可知，侯永辉又将涉案工程转包给侯国强，由侯国强实际施工。侯国强虽然没有建筑施工资质，但是其实际施工的涉案工程已经竣工验收合格，故侯永辉应参照《目标管理责任书》的约定、工程价款的审定价1318342.36元向侯国强支付工程款；扣除经侯永辉同意郑州建工已经向侯国强支付的工程款、合同约定的管理费、税款，侯永辉还应向侯国强支付工程款共计604064.15元（1318342.36元–已支付工程款617252元–管理费26366.85元–营业税及附加43505.3元–印花税395.5元–所得税26758.56元），侯国强过高的工程款要求，本院不予支持。关于侯国强要求支付利息的诉讼请求，根据本案情况，本院确定侯永辉自侯国强向郑州市惠济区人民法院提起本案诉讼的起诉之日即2016年6月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率向侯国强支付利息至实际支付工程款之日止。因郑州建工还向侯永辉支付了8万元，故郑州建工尚欠侯永辉的工程款为524064.15元(604064.15元–8万元)；虽然郑州建工以该52万余元工程款冲抵了侯永辉的借款为由主张其已将涉案工程款对侯永辉支付完毕，但是由郑州建工在一审中提交的侯永辉于2014年8月出具的还款计划中载明的内容可知，“侯永辉2012年5月以来在沈庄北路道路工程及航海路下穿工程施工中借郑州建工共计2582500元，侯永辉保证2014年9月10日及10月31日前予以还款”，而本案所涉工程系郑州市中州大道引黄灌渠工程，并非该还款计划中载明的沈庄北路道路工程及航海路下穿工程，故郑州建工的该项辩解理由不能成立，本院对郑州建工称其不应再承担任何付款责任的主张不予支持。综上，郑州建工应在欠付工程款524064.15元范围内承担连带清偿责任。郑州市政已分三次向郑州建工支付了涉案工程的全部工程款共计1318342.36元，故其不再向侯国强承担付款责任。综上，侯永辉应支付侯国强工程款604064.15元，并自2016年6月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际支付工程款之日止；郑州建工在欠付的工程款524064.15元范围内承担连带清偿责任。一审法院驳回侯国强的诉讼请求，认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2018）豫0108民初2087号民事判决；二、侯永辉于本判决生效之日起十日内支付侯国强工程款604064.15元，并自2016年6月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际支付工程款之日止；三、郑州建工集团有限公司对本判决第二判项确定的付款义务在524064.15元金额内承担连带清偿责任；四、驳回侯国强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13091元、公告费560元，由侯国强负担3251元，侯永辉负担10400元；二审案件受理费13091元，由侯永辉负担。本判决为终审判决。审判长  张林利审判员  钟晓奇审判员  刘 敏二〇一九年三月七日书记员  党玲玲