河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫16民终698号上诉人（原审被告）：李秀玲，女，1986年9月9日生，住黑龙江省讷河市。委托诉讼代理人：王素芳，河南团结律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷喜迎，男，1960年5月9日生，汉族，住河南省商水县。委托诉讼代理人：王军辉，河南明辩（商水）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁红军，男，1959年9月3日生，汉族，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：张金亮，河南明辩律师事务所律师。原审第三人：河南广远路桥工程有限公司。住所地：西平县重渠乡人民政府院内；统一社会信用代码：91411700587076599T。法定代表人：陈丽霞，该公司总经理。上诉人李秀玲因与被上诉人雷喜迎、丁红军、原审第三人河南广远路桥工程有限公司（以下简称广远路桥公司）合伙纠纷一案，不服商水县人民法院（2018）豫1623民初4968号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李秀玲及其委托诉讼代理人王素芳，被上诉人雷喜迎及其委托诉讼代理人王军辉、被上诉人丁红军的委托诉讼代理人张金亮到庭参加诉讼。原审第三人广远路桥公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。李秀玲上诉请求：1.撤销商水县人民法院（2018）豫1623民初4968号民事判决,改判驳回雷喜迎的诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。李秀玲领取的工程款没有结余，已经全部支付债务，每人573522元利润没有事实依据。案涉工程实际价款6440000元，李秀玲领取4656300元，还有1933700元未领（其中包括陆领45000元，外欠苑海涛60000元）。雷喜迎垫资1176578元，除一审判决认定的李秀玲已支付的2524349元外，丁红军从李秀玲处领590000元，雷喜迎领走600000元。李秀玲还支付苑海涛商混款50000元，支付赵玉同商混款300000元及案件律师费、诉讼费等70000元，支付位连桥商混款200000元，支付久鼎公司85790元，支付张中阳款250000元等款项，共计2131951元。李秀玲已实际支出4656300元，没有留存任何款项。2.雷喜迎虽垫付1176578元，但雷喜迎已从李秀玲处领走600000元应予扣除。1720566.24元利润没有事实依据，一审判决错误。李秀玲与雷喜迎、丁红军是合伙关系，合伙终止后应对债权债务进行清算。现本案当事人未经清算，盈亏不明，一审判决让李秀玲承担雷喜迎988607元剩余垫资款和利润没有事实和法律依据。3.本案属于合伙纠纷，诉讼费、保全费应三人分摊。二审庭审期间，李秀玲补充上诉理由如下：李秀玲共实际支出5460139元，另外还有请客吃饭招待协调等费用没有计算在内。丁红军和赵超军调解一案的数额一审并没有查清，李秀玲的实际支出已经大于从发包人处领取的工程款，一审认定李秀玲持有200余万元的工程款事实错误。雷喜迎的垫付款应当在三人算账后，根据盈余情况再确定款数。雷喜迎辩称，1.三人合伙债务以及利润都有雷喜迎与李秀玲共同签字的对账单进行了确认，原审法院对于本案事实认定正确。2.原审法院根据合伙三方所提交的证据，进行了客观公正的查证，判决正确，请驳回上诉，维持原判。丁红军辩称，除同被上诉人雷喜迎的答辩意见外，李秀玲的观点错误，赵超军的欠账和范艳丽的欠款性质完全相同，范艳丽可以从法院查封款中优先支付，赵超军的也应当优先支付，这都是合伙期间的共同债务。河南广远路桥工程有限公司未陈述意见。雷喜迎向一审法院起诉请求：1.依法对双方合伙债务和利润进行核算，判令李秀玲、丁红军支付雷喜迎垫付的钱款及利润2534800元；2.判令第三人暂停向李秀玲支付工程款，并协助法院履行本案判决。一审法院认定事实：2014年，雷喜迎与李秀玲、丁红军合伙承揽了商水县农村公路管理所发包的通村公路项目，先后修筑了姚集、白寺、张庄、黄寨等乡镇境内的数条公路。丁红军负责承揽工程，李秀玲负责借用施工所需资质、签订合同、领取工程款，雷喜迎与李秀玲共同负责施工。工程总造价6590000元。现该工程已竣工，李秀玲已领走工程款4656300元，还有1933700元工程款未领。雷喜迎在施工中共垫付资金1176578元。李秀玲为该工程支出工程款2181669元，支付税款322680元，另外李秀玲支出律师费2万元。以上李秀玲共计支出2524349元。另查明，另案原告赵玉同与被告河南广远路桥工程有限公司、李秀玲买卖合同纠纷一案，商水县人民法院作出（2016）豫1623民初1521号民事判决书，认定事实：“2015年12月，赵玉同与李秀玲口头约定给李秀玲负责的河南广远路桥工程有限公司承包的商水县2015年通村公路及十百千建设项目（5-1标）供应混凝土，共计价值726910.2元。当时未付现款，李秀玲在2015年12月28日向赵玉同出具欠条一份。后经追要，给付货款30万元，余款未付”，商水县人民法院审理认为“赵玉同给河南广远路桥工程有限公司的商水县2015年通村公路及十百千建设项目（5-1标）供应混凝土，价值726910.2元，供货结束后，李秀玲给赵玉同出具欠条为证，事实清楚，证据确凿，李秀玲仅支付货款30万元，余款426810.2元未付。李秀玲虽然在河南广远路桥工程有限公司委托代理权限外出具欠货款条一份，但赵玉同有理由相信该行为系李秀玲的代理行为，河南广远路桥工程有限公司应当承担清偿责任”判决结果“河南广远路桥有限公司支付欠赵玉同混凝土款426810.2元”。河南广远路桥工程有限公司、李秀玲不服一审判决，上诉至本院，本院作出（2016）豫16民终4164号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2017年5月11日，丁红军、雷喜迎于2017年5月11日给范艳丽出具借条一份，借条内容“今借范艳丽人民币肆拾肆万伍仟肆佰柒拾伍元贰角整（445475.20元），用于支付（2016）豫16民终4164号判决书所需支付款项，合同款426810.20元、诉讼费7700元、迟延金4481元、执行费6484元。由范艳丽转至河南广远路桥工程有限公司账户，并由该公司转至商水县人民法院案件款监管账户，双方约定利息为30万元利息3分，余款145475.2为月息2分”。范艳丽于2018年5月10日向商水县人民法院起诉雷喜迎，要求雷喜迎偿还欠款445475.2元及利息。商水县人民法院于2018年6月6日出具（2018）豫1623民初2129号民事调解书，调解协议内容“雷喜迎自愿于2018年12月30日前偿还范艳丽借款本金445475.2元及利息（利息按月息2分计算，从2017年5月11日算至该笔借款偿清为止），案件受理费4841元由雷喜迎负担”。商水县人民法院（2018）豫1623民初1436号民事调解书调解协议内容:“丁红军自愿于2018年6月1日前向商水县金桥商砼有限公司一次性清偿欠款449080元，案件受理费4018元由丁红军负担”。商水县人民法院（2018）豫1623民初1516号民事调解书调解协议内容:“丁红军于2018年6月1日前偿还赵超军工程款130000元，案件受理费1450元由丁红军负担”。还款方式可由雷喜迎诉丁红军、李秀玲合伙纠纷中，商水法院冻结的工程款190万元汇入商水法院账户后，从该190万元中优先支付。本案在审理过程中，根据雷喜迎的申请，冻结了三人所承揽的姚集、白寺、张庄、黄寨的工程在商水县农村公路管理所未领取的的工程款193万元，冻结了袁老标段的工程款7万元。一审法院认为，1.原、被告合伙关系问题。雷喜迎与李秀玲、丁红军合伙承揽商水县农村公路管理所发包的姚集、白寺、张庄、黄寨等乡镇境内的数条公路的通村公路项目，三人口头约定，丁红军负责承揽工程，李秀玲负责借用施工所需资质并签订合同，雷喜迎与李秀玲共同负责施工，三人的行为符合《民法通则》第30条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，应当认定为合伙关系。2.工程价款及雷喜迎垫资、李秀玲领款及支出问题。三人所承揽的工程总造价为6590000元，李秀玲已领走工程款4656300元，还有1933700元工程款未领。雷喜迎垫付资金1176578元。李秀玲共计支出2524349元，在李秀玲处还应有工程款2131951元。3.盈余分配问题。因在合伙承揽工程时就盈余分配未约定，三人应对工程产生的利润平均分配，工程总造价为6590000元。扣除雷喜迎垫资的1176578元及李秀玲支出2524349元；扣除商水县人民法院（2018）豫1623民初2129号民事调解书规定的应由雷喜迎支付的三人合伙期间应偿还给债权人范艳丽借款445475.2元、利息133642.56元（自2017年5月11日至2018年8月11日，月息2分；之后的利息另行计算）及诉讼费4841元，共583958.76元；扣除商水县人民法院（2018）豫1623民初1436号民事调解书调解协议中丁红军应支付的三人合伙期间应偿还给债权人商水县金桥商砼有限公司欠款449080元及案件受理费4018元，共计453098元；扣除商水县人民法院（2018）豫1623民初1516号民事调解书调解协议中丁红军应支付的三人合伙期间应偿还给债权人赵超军工程款130000元及案件受理费1450元，共计131450元。还剩余工程总利润1720566.24元，三人每人应分利润573522元。以上雷喜迎应得款为2334058.76元（573522元+1176578元+583958.76元）。雷喜迎的合伙债务583958.76元，丁红军的合伙债务584548元，应从商水县人民法院在商水县农村公路管理所冻结的原、被告工程款193万优先支付合伙债务；剩余冻结的款项761493元，雷喜迎优先取得合伙事务中的部分垫资款。其余雷喜迎应得剩余垫资款和利润款988607元，由李秀玲从已领取的工程款中支付给雷喜迎。4.雷喜迎要求支付其合伙期间的借款利息534800元，因其在法定期限内未补交案件受理费，该项请求本案不予审理。5.雷喜迎要求第三人河南广远路桥工程有限公司承担责任，因起诉的是合伙纠纷，与第三人河南广远路桥工程有限公司无关，该项请求不予支持。6.李秀玲辩称理由是否应予支持问题。李秀玲辩称已支付工程款3991669元，在庭审中雷喜迎承认李秀玲已支付工程款2524349元，其中税款322680元，律师费20000元，对其余款项雷喜迎不认可。李秀玲又无其他证据相印证，对李秀玲辩称的其他多余支出不予认可。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条规定，判决：1.原告雷喜迎应得款为1750100元（573522元+1176578元）。原告雷喜迎的合伙债务583958.76元、被告丁红军的合伙债务584548元，共计1168506.76元，应从商水县人民法院在商水县农村公路管理所冻结的原、被告工程款193万优先支付合伙债务；剩余冻结的款项761493元，原告雷喜迎优先取得合伙事务中的部分垫资款。其余原告雷喜迎应得剩余垫资款和利润款988607元，由被告李秀玲从已领取的工程款中支付给原告雷喜迎。上述判决事项于本判决生效后10日内履行完毕。2.驳回原告雷喜迎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，财产保全费5000元，由被告李秀玲负担。二审中，上诉人李秀玲提交十三组证据。第一组是雷喜迎2016年10月17日收条一份和与李秀玲二人签字的记账凭证复印件两页，证明2016年10月17日雷喜迎从李秀玲处拿走本金40万元,2016年元月22日从李秀玲处拿走22万元，2015年8月20日从李秀玲处拿走10万元。第二组是银行转账凭证两份和丁红军领条一份，证明李秀玲分三次给丁红军女儿丁鑫慧转款53万元，给丁红军6万元。第三组是银行转账凭证两份和赵玉同收条一份，证明向赵玉同支付施工用款30万元。第四组是转账凭证两份、个人业务凭证单一份和张中阳出具的收据一份，证明李秀玲付张中阳货款15万元。第五组是苑海涛三份收条，证明李秀玲付苑海涛货款20万元。第六组是收条一份，证明魏连桥两次收灰款20万元。第七组是银行转账凭证一份，证明李秀玲给顾余粮商砼款30万元。第八组是个人业务凭证一份和收条一份，证明李秀玲付给何向阳再生机费用52000元。第九组是赵超军出具的领条、借条，证明李秀玲向赵超军支付工人工资款16万元。第十组是领条一份，证明李秀玲付王彩云修路款2万元。第十一组是收条一张，证明李秀玲付给石国胜白灰款2万元。第十二组是收据一份，证明李秀玲向郑州久鼎路桥工程有限公司付款85790元。第十三组是陆领出具的证明一份，证明李秀玲付陆领修路款88000元。雷喜迎经质证认为：1.李秀玲提交的证据不属于新证据，雷喜迎第一次起诉是2017年6月19日，本次已经是第四次庭审，李秀玲现在才提供，第一次起诉提交的总账中已经包括该笔款。第一组证据我方收到的40万和22万元，其中还顾余粮20万元，双方签字的记账单上有显示，顾余粮申请执行三人合伙欠款，雷喜迎又支付15万元。2.第二组证据丁鑫慧的转账53万元，无法证明属于处理本案合伙事项的支出。丁红军的税款6万元，与实际情况不符，因在雷喜迎与李秀玲的记账单上面已经显示有交税的款项，不能重复计算。3.第三组证据双方记账单上已经计算在合伙账目上，不应重复计算。第四组的证据也计算在内，第五组苑海涛的款也已计算在内。4.第六组位魏连桥的20万元也已计算在内。第七组顾余粮的30万元也已计算在内，其中20万元是雷喜迎支付的，李秀丽支付了下余的10万元。第八组再生机费用52000元也已计算在账目中，第九组赵超军的工人工资费用也已计算在账目之内。第十组王彩云的款项也已计算在账目内。第十一组史国胜的款也已计算在账目内。第十二组代理费、招标费也已计算在账目内。第十三组的88000元也已计算在账目内。丁红军经质证认为：账目是雷喜迎和李秀玲掌管，丁红军没有参与。20万和23万元转给丁鑫慧的款项与本案无关。2016年2月12日的条子字不是丁红军的签字，税款6万元是合伙真实支出。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李秀玲对其二审提交的证据未说明一审期间未提交的理由，也未提交其一审期间未能举证的相应证据。雷喜迎、丁红军对李秀玲二审提交的证据均不认可属于新证据，对其证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩情况，本案二审争议的焦点是一审判决认定每人利润款573522元是否适当、雷喜迎应得合伙款如何认定、本案诉讼费保全费应如何负担。第一，本案一审法院经过两次审理，已经查明了雷喜迎、李秀玲、丁红军三人合伙承揽案涉农村通村公路项目的总价款和已领取款项，同时对雷喜迎垫付款和李秀玲支出款做了认定。依据商水县人民法院有关本案合伙债务的已生效民事调解书，一审判决将合伙有关的债务予以扣减，由此计算案涉工程的总利润为1720566.24元正确。第二，李秀玲二审提交的证据所显示的部分款项，在商水县人民法院原审及一审中已经经过数次质证，当时李秀玲通过其委托诉讼代理人也多次出具书面意见和质证意见。李秀玲在本次二审期间的举证，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定的逾期提供证据人民法院应予采信的情形。其提交的向丁鑫慧两次打款合计43万元的银行转账，不能显示所转款项的性质，李秀玲也没有提供充分证据证明该转款属于案涉合伙开支，因此其称在案涉合伙事务中已实际支出5460139元没有充分的依据，对其主张已领取的工程款没有结余的上诉理由，本院不予采信。第三，涉案工程存在部分工程款未领取，雷喜迎依法冻结该款，一审法院根据判决结果判令败诉方承担有关费用适当。但考虑到本案合伙事务中雷喜迎、李秀玲二人负责管理账目，二人未能依法妥善管理导致本案纠纷发生，同时结合雷喜迎诉讼请求的标的数额与判决认定结果，本案诉讼费、保全费应由雷喜迎、李秀玲按比例分担。结合案件事实，以雷喜迎承担诉讼费、保全费的30%计款8340元，李秀玲承担诉讼费、保全费的70%计款19460元为宜。综上所述，李秀玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但诉讼费、保全费负担与判决结果不符，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、结合《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费22800元，财产保全费5000元，由雷喜迎负担8340元，李秀玲19460元。二审案件受理费13686元，由李秀玲负担9580元，由雷喜迎负担4106元。本判决为终审判决。审判长  沈华秋审判员  曹春萍审判员  何琼琼二〇一九年三月七日法官助理王永波书记员马俊婷