贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终93号上诉人（原审原告）：王仕岗，男，汉族，1967年5月4日生，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：王斐，系水城县双水街道办事处法律服务所法律服务工作者。证号：324091313030。被上诉人（原审被告）：贵州中铝恒泰合矿业有限公司钟山区老鹰山镇东风煤矿。住所地：贵州省水城县老鹰山镇小河东路，统一社会信用代码：91520000A6EGH3M3G。诉讼代表人：六盘水市安信会计师事务所，系贵州中铝恒泰矿业有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：马玄斌，系贵州四象律师事务所律师，执业证号：15201201310196505。委托诉讼代理人：郑雷安，系贵州金鸟律师事务所律师，执业证号：15202201810037857。上诉人王仕岗因与被上诉人贵州中铝恒泰合矿业有限公司钟山区老鹰山镇东风煤矿工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2018）黔0221民初3263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月20日公开开庭进行了审理，上诉人王仕岗及其委托诉讼代理人王斐、贵州中铝恒泰合矿业有限公司钟山区老鹰山镇东风煤矿的委托诉讼代理人郑雷安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王仕岗上诉请求：一、撤销（2018）黔0221民初3263号民事判决第二项、第三项，改判被上诉人支付上诉人各项工伤保险待遇121824元、支付经济补偿金66000元；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审适用法律错误。上诉人受工伤治疗期间，被上诉人应当足额支付原工资待遇，被上诉人未支付工资待遇存在过错，上诉人提出解除劳动合同，要求被上诉人支付经济补偿金应予支持。二、上诉人与被上诉人是处于被管理者与管理者地位，上诉人的工资花名册由被上诉人掌管，应当实行“举证倒置”原则，由被上诉人承担证明上诉人工资的举证责任，否则应承担举证不能后果，故上诉人工资应当按照每月6000元计算。三、一审支持的每日60元的护理费过低，应当按照115元每天计算。贵州中铝恒泰合矿业有限公司钟山区老鹰山镇东风煤矿辩称，一、解除与上诉人之间的劳务合同关系是上诉人在劳动仲裁委委员会申请仲裁时提出，并非由被上诉人提出，因此上诉人要求支付劳动补偿金的请求不能成立；二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人于2017年1月2日工作时负伤，被上诉人第一时间进行救治，根据工伤条例规定，工伤计算标准为受伤时上一年度职工在岗平均工资，因此一审认定的金额并无不当。另外煤矿井下工人工资为计件工资，按照上一年度职工在岗平均工资计算是正确的，上诉人的上诉理由不能成立。原告王仕岗向一审法院起诉请求：一、判决解除原、被告之间的劳动关系；二、被告支付原告工伤保险待遇费用共计121824元；三、判令被告支付原告经济补偿金66000元。一审法院认定事实：2017年1月2日，原告在被告处工作时不慎被矸石砸伤右脚，受伤被送到六盘水清杰骨伤医院住院治疗21天，诊断为：“右胫骨下端闭合性粉碎性骨折”。2017年1月23日，六盘水市人力资源和社会保障局作出编号为0204202017105403《认定工伤决定书》，认定原告所受事故伤害为工伤。2017年12月6日，六盘水市劳动能力鉴定委员会作出市、州劳鉴编号：100000000160845（个人编号1001367088）《工伤职工初次（复查）鉴定结论书》，鉴定申请人所受工伤为伤残等级拾级，无生活自理障碍。2018年1月17日，贵州省劳动能力鉴定委员会作出编号为201802007-2的《贵州省劳动能力鉴定结论书》，确定王仕岗右胫骨下端闭合性粉碎性故障，认定为伤残拾级。另，原告受伤后在被告处领取了相关工伤费用14400元。后原告向水城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、被告支付原告工伤保险待遇费用共计121824元。其中，一次性伤残补助金42000元；一次性医疗补助金14599.5元；一次性伤残就业补助金14599.5元；停工留薪期工资福利待遇48000元；住院期间护理费2415元；伙食补助费210元；三、经济补偿金66000元；水城县劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月3日作出黔水劳人仲字（2018）第59号《仲裁裁决书》，裁决：1、自2018年3月7日起解除王仕岗与东风煤矿之间劳动关系；2、由东风煤矿向王仕岗支付一次性伤残补助金28434元、一次性工伤医疗补助金14599.5元、一次性伤残就业补助金14599.5元、停工留薪期工资待遇27215.4元、住院期间护理费、伙食补助费共计1470元。后原告王仕岗对该《仲裁裁决书》不服，遂诉至法院。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。原告王仕岗在被告处工作受伤被认定为工伤，依据《工伤保险条例》第二条第二款之规定，原告依法应享受相关工伤保险待遇。关于原告要求解除劳动合同的请求，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至拾级伤残的，职工本人有权解除劳动合同。原告在仲裁时提出解除劳动合同的申请，被告对仲裁裁决中解除劳动关系并无异议，故应解除原、被告之间的劳动关系。关于原告要求被告支付经济补偿金66000元的诉讼请求，因该案系原告作为劳动者主动提出解除其与被告之间的劳动关系，且工伤职工停工留薪期，并不提供劳动，停工留薪期工资是用人单位依照法律法规的规定支付的工伤保险待遇的一种，该笔待遇已经将原告在工伤期间因无法正常劳动所应享受的福利待遇进行了有效的保障，故原告工伤期间的工资不能作为真正意义上的劳动报酬认定。原告依据被告在原告受伤期间未支付工资诉请经济补偿金66000元于法无据，依法不予支持。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，结合法院查明的事实，被告享受的工伤待遇计算如下：1、一次性伤残补助金，根据原告的伤残等级拾级及《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项之规定：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：拾级伤残为7个月的本人工资；因原告未提交证据证实其工资收入情况一审法院酌情按照原告受伤上一年度2016年度六盘水市在岗职工月平均工资计算为7个月×4042=28434元。原告诉请的一次性伤残补助金42000元，予以支持28434元。2、关于一次性工伤医疗补助金，依据贵州省黔人社厅发[2011]27号文件规定的“以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，拾级伤残3个月”，原告计算的一次性医疗补助金并未超出合理范围值，且被告未提出异议，予以支持14599.5元。3、关于一次性伤残就业补助金，依据贵州省黔人社厅发[2011]27号文件规定的“以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，拾级伤残最高3个月，最低1个月”的计算标准，综合考虑原告受伤情况及于1967年5月出生的事实，原告计算的一次性伤残就业补助金并未超出合理范围值，且被告未提出异议，予以支持14599.5元。4、关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。伤情严重或者情况特殊需延长停工留薪期的，才需劳动能力鉴定委员会确认，原告不属于需要确认情形，可直接支持停工留薪期工资。根据贵州省人力资源和社会保障厅（黔人社厅发［2010］68号）文件关于《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》（试行）的规定，参照六盘水清杰骨伤医院出院记录及被告受伤为右胫骨下段闭合性粉碎性骨折的情况，认定原告治疗期21天、康复期180天，停工留薪期210天，按照2016年社平工资每月4062元计算，停工留薪期工资确认为：4062元÷30天×201天≈27215元。原告诉请48000元超过法律规定，依法予以支持27215元。5、关于护理费2415元及住院伙食补助费210元，因原告未能举证证明具体的护理人员，但考虑原告受伤住院确需护理，酌情支持按一人护理来计算，每天以60元为标准，该费用为：60元×21天=1260元；伙食补助费210元，符合法律规定，依法予以支持。综上，原告应得支持金额为：28434元（一次性伤残补助金）＋14599.5元（一次性工伤医疗补助金）+14599.5元（一次性伤残就业补助金）+27215元（停工留薪期待遇）+1470元（护理费、住院伙食补助费）-14400元（被告已支付）＝71918元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国工伤保险条例》第二条第二款、第三十条，第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告王仕岗与被告贵州中铝恒泰合矿业有限公司钟山区老鹰山镇东风煤矿之间的劳动关系；二、被告贵州中铝恒泰矿业有限公司钟山区老鹰山镇东风煤矿于判决生效后七日内支付原告王仕岗一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院伙食补助费等共计人民币71918元；三、驳回原告王仕岗的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院二审另查明，贵州中铝恒泰合矿业有限公司钟山区老鹰山镇东风煤矿系贵州中铝恒泰合矿业有限公司的分公司，2018年9月7日，本院受理了申请人贵州中铝恒泰合矿业有限公司的破产清算申请。2018年11月12日本院指定六盘水安信会计师事务所担任贵州中铝恒泰合矿业有限公司的管理人。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人主张的经济补偿金66000元是否应予支持；二、上诉人受伤前12个月平均工资为6000元的上诉主张是否成立；三、一审判付的护理费每天60元是否恰当。针对争议焦点一。上诉人提出因被上诉人在上诉人住院期间未发放工资，故请求判由被上诉人支付经济补偿金。经查，本案上诉人住院治疗仅为21天，此期间未提供劳动，则2017年1月其受伤住院后处于停工留薪期，一审综合其受伤情况支持了201天的停工留薪期工资，故上诉人基于此请求由被上诉人支付经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。针对争议焦点二。本案被上诉人在仲裁时提交了工资表，上诉人不认可。因本案上诉人在受伤前12个月已经实际领取了每月工资，则对于其每月实际领取的工资金额是多少，应当有一个基本的陈述，该情况并非仅有用人单位才掌握。但上诉人并不能向本院陈述其受伤前12个月每月工资领取数额，二审中上诉人也认可其工资计算方式是计件，同时也陈述其每月工资是不一样的，还存在上不足班工资4000元的情况，故一审法院参照2016年六盘水市在岗职工月平均工资4062元认定上诉人月平均工资为4062元并无不当，上诉人要求支持其月工资6000元的上诉主张不能成立，本院不予支持。针对争议焦点三。本案中上诉人既没有向法院提交住院期间需要生活护理的鉴定意见，也没有提交医院出具的需要护理的证明，一审法院结合上诉人伤情酌情按每天60元计算护理费并未违反法律规定，上诉人二审中也明确表示对自己主张每天应按115元支持护理费“没有依据”，故上诉人要求按每天115元支持护理费的上诉主张亦没有事实依据，依法不予支持。综上，上诉人王仕岗的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王仕岗负担。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 龙 婷审判员 邓少旭二〇一九年三月二十日法官助理蔡婷书记员江凤鸣