湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂10民终163号上诉人(原审被告)：深圳趣购空间网络科技有限公司（原深圳南方厚朴广告有限公司），住所地：广东省深圳市罗湖区桂园街道深南东路**京基100大厦****07A-1。法定代表人：林梅琴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：方晓琳，该公司员工。上诉人(原审被告):深圳趣购空间网络科技有限公司吉安分公司（原深圳南方厚朴广告有限公司吉安分公司），住所地，住所地：江西省吉安市井冈山经济技术开发区人力资源市场大楼****iv>负责人：林梅琴，该公司经理。委托诉讼代理人：方晓琳，该公司员工。被上诉人（原审原告）:荆州万达广场商业管理有限公司，住所地：湖，住所地：湖北省荆州市荆州区北京西路**>法定代表人：王志彬,万达集团商管公司常务副总裁。委托诉讼代理人：郭王飞、童开智，湖北荆楚律师事务所律师。上诉人深圳趣购空间网络科技有限公司、深圳趣购空间网络科技有限公司吉安分公司因与被上诉人荆州万达广场商业管理有限公司租赁合同纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院(2018)鄂1003民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人深圳趣购空间网络科技有限公司、深圳趣购空间网络科技有限公司吉安分公司的委托诉讼代理人方晓琳，被上诉人荆州万达广场商业管理有限公司的委托诉讼代理人郭王飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳趣购空间网络科技有限公司、深圳趣购空间网络科技有限公司吉安分公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人一方违约在先，因被上诉人负有先履行义务，其关于支付广告位使用费和违约金的请求不能成立。万达集团招采平台发布“万达集团2017年度广场广告位集中招租潜在供方报名公告”，对2017年度万达集团全国万达广场广告位的集中招租项目进行投标，被上诉人的该行为表明拒绝履行双方的《合作协议》，上诉人有权中止履行合同，被上诉人关于支付广告使用费和违约金的请求应不予支持。二、上诉人已证明被上诉人招标行为客观存在，上诉人有理由预见被上诉人不会如约履行协议。三、被上诉人主张的违约金应当举证其实际损失，而且所主张的违约金不应超过其实际损失的百分之三十，人民法院可按法律规定适当调整。荆州万达广场商业管理有限公司向一审提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《荆州万达广场外立面广告位经营合作协议》、补充协议及其附件；2、判令被告向原告支付广告位使用费123462.5元及合同违约金42330.4元、延期付款违约金48679.9元；3、判令本案的诉讼费用全部由被告承担。一审认定：2014年3月10日，万达总公司与原深圳南方厚朴广告有限公司（现为被告趣购公司）签订《框架协议》，约定万达总公司将万达广场外立面广告位安排下属公司提供给被告趣购公司有偿使用，具体事宜由被告趣购公司另行与万达总公司下属公司依该《框架协议》为基础和原则签署具体的合作协议，被告趣购公司有权按《框架协议》约定行使广告位的经营权，在协议期内，万达总公司不得与除被告趣购公司外的第三方签署新的合作合同。原告依据前述《框架协议》与被告趣购公司签订了《合作协议》，协议主要内容为：原告将其管理的荆州万达广场的3块广告位提供给被告趣购公司有偿使用，广告位使用期限自2015年1月1日起至2019年12月31日止，被告趣购公司需向原告支付广告位使用费，具体由保底广告位使用费和分成广告位使用费两部分组成，并约定2015年至2019年的保底广告位使用费分别为191976元、201574元、211652元、222236元、233346元，另对分成广告位使用费计算方式等进行了约定。支付时间及方式为每个自然年度的保底广告位使用费分两期支付，被告趣购公司须于与原告签订合作协议后五个工作日内向原告支付第一期保底广告位使用费，后续保底广告位使用费每半年支付一次，支付时间为每年12月20日前和每年6月20日前。违约责任为：被告趣购公司如未按约定支付广告位使用费或其他应付费用，每延期一日，需按延付金额的千分之五的标准向原告支付违约金；延期支付广告位使用费或延期履行其他义务达30天的，原告有权相应解除本协议，按实际广告位使用期结算广告位使用费，被告趣购公司还应当按照解约当年广告位使用费总额的20%向原告支付违约金，因原告原因造成广告位不能正常使用超过7天不能恢复的，其应免除此故障期间相应的广告位使用费（按日折算）。附件一为广告位的基本情况，即三个面积分别为58.32平方米的广告位。后原告按约定将上述广告位交被告趣购公司使用。2016年6月，原告与被告趣购公司、原深圳南方厚朴广告有限公司吉安分公司（现为被告趣购公司吉安分公司）签订《补充协议（二）》[以下称《补充协议（二）》]一份，协议主要内容为：原告与被告趣购公司于2014年12月签订《合作协议》、《荆州万达广场外立面广告位经营合作协议补充协议》（以下称补充协议），《合作协议》与《补充协议》统称原协议，经双方友好协商，签订此补充协议，对原协议修订如下，以资共同遵守。被告趣购公司吉安分公司为被告趣购公司下属分公司，三方同意，自2016年6月20日起对于原协议项下被告趣购公司应付的款项，被告趣购公司指定被告趣购公司吉安分公司向原告付款。如果被告趣购公司吉安分公司没有按照原协议及本协议的约定支付款项，原告有权要求被告趣购公司承担付款义务及违约责任，被告趣购公司吉安分公司享有原协议相关权利并承担原协议相关义务。现双方一致确定将支付方式修改为：保底广告位使用费自《合作协议》项下广告位使用期起始日起计（如因广告位本身原因未能实际交付的，以双方验收时间为准计算广告位实际使用起始日，相应扣减保底广告使用费），每个自然年度的保底广告位使用费分6期支付，由被告趣购公司或被告趣购公司指定被告趣购公司吉安分公司付款，被告趣购公司须与原告签订原协议后五个工作日内向原告支付第一期保底广告位使用费，后续保底广告位使用费每2个月支付一次，支付节点统一定为偶数月份的20日前（如8月20日前支付7、8月份费用），被告趣购公司对被告趣购公司吉安分公司的付款义务承担连带责任，如被告趣购公司吉安分公司未按结算履行付款义务的，被告趣购公司应承担相应的付款义务。如被告趣购公司或被告趣购公司吉安分公司未按约定期限向原告支付广告位使用费，拖延缴纳付款超过五个工作日的，原告有权暂停被告趣购公司使用广告位，并要求其承担原协议及本协议约定的违约责任。三方对保底广告位使用费缴纳节点和金额约定为：2016年10月20日为12942.83元、12月20日为33595.67元，2017年上、下半年均为105826元、2018年上、下半年均为111118元，其中2017年2月至12月，每偶数月20日前支付金额约为35275.33元，2018年2月至12月，每偶数月20日前支付金额约为37039.33元……，广告位设施正常使用情况下的维护、维修属于原告履约范畴（包括但不限于内/外部灯管、包边边框、内/外部线路异常等常规问题），因被告趣购公司使用不当导致的维护、维修由其自行负责，非重大故障（包含内/外部灯管、包边边框、内/外部线路异常等常规问题）需于被告趣购公司通知原告后7个工作日内维修整改完毕，重大故障（包括灯箱框架结构老化/断裂/脱落、灯箱积水、电路漏电/跳闸等）需于被告趣购公司通知原告后30个工作日内完成整改。本补充协议为原协议的组成部分，如两者有不一致之处，以本协议为准，本协议未约定事项，仍按原协议约定执行。协议履行过程中，两被告未按约定向原告支付保底广告位使用费，经原告多次发催款函后，两被告支付了部分费用，自2017年4月20日起便再未支付，截止2017年9月20日共计欠原告保底广告位使用费123462.50元。原告于2017年9月20日向两被告邮寄了解除合同通知书，主要内容为：贵司自2017年4月20日起没有按约定缴纳相关费用，虽经多次发函催缴，但贵司仍未支付，已达到合同约定的解除条件，为此特提出如下要求，解除双方签订的《荆州万达广场外立面广告位经营合作协议》和《补充协议（二）》，自该解除通知书到达对方时生效。由贵司承担广告位实际使用期间的广告位使用费并承担违约责任。两被告于2017年9月24日签收。一审另查明，深圳南方厚朴广告有限公司于2017年3月30日更名为深圳趣购空间网络科技有限公司，深圳南方厚朴广告有限公司吉安分公司于2018年4月27日更名为深圳趣购空间网络科技有限公司吉安分公司。一审认为：原、被告之间签订的《合作协议》、《补充协议（二）》，均系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人理应恪守。两被告自2017年4月20日起即未向原告支付保底广告位使用费，该行为已构成违约，依据《合作协议》违约责任之约定，原告有权行使解除权，其于2017年9月20日向两被告邮寄了解除合同通知书，两被告于2017年9月24日签收，故本院依法确认双方签订的《荆州万达广场外立面广告位经营合作协议》和《补充协议（二）》及其附件于2017年9月24日解除。原告要求两被告支付保底广告位使用费123462.5元的诉请有理，本院予以支持。因两被告逾期支付广告位使用费，按约应承担违约责任。对原告诉请的违约金91010.3元，其中合同违约金42330.4元系以2017年全年保底广告位使用费总金额211652元的20%计算，延期付款违约金48679.9元系以所欠保底广告位使用费的日千分之五分别计算至2017年9月20日，虽然合同中有约定，但被告庭审时认为过高，请求调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，根据原告的实际损失及预期利益等综合因素考虑，原告要求两被告支付的违约金过分高于其造成的损失，本院调整为20000元。关于两被告辩称原告及万达总公司在两被告经营期间将涉案广告位对外进行招投标，其有权利中止履行两合同的义务，包括但不限于支付广告位使用费，并不承担违约责任的意见，因涉案广告位一直由两被告使用，并未影响其合同目的的实现，该辩称意见无事实和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认原告荆州万达广场商业管理有限公司解除合同的行为有效，其与被告深圳趣购空间网络科技有限公司、深圳趣购空间网络科技有限公司吉安分公司签订的《荆州万达广场外立面广告位经营合作协议》和《补充协议（二）》及其附件于2018年9月24日解除；二、被告深圳趣购空间网络科技有限公司、深圳趣购空间网络科技有限公司吉安分公司于本判决生效后十日内支付原告荆州万达广场商业管理有限公司至2017年9月20日的保底广告位使用费123462.5元及违约金20000元。三、驳回原告荆州万达广场商业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4518元，减半收取2259元，由原告负担748元，由被告深圳趣购空间网络科技有限公司、深圳趣购空间网络科技有限公司吉安分公司负担1511元。二审中双方当事人没有新的证据向法庭提交。二审认可一审对本案事实的认定。本院认为，万达集团招采平台发布“万达集团2017年度广场广告位集中招租潜在供方报名公告”，对2017年度万达集团全国万达广场广告位的集中招租项目进行投标。该行为并不能确定是被上诉人不履行合同的行为，上诉人也没有向法庭提供证据证明被上诉人的上述行为给上诉人造成了实际上的损害或妨碍了上诉人对合同的履行，也不能认定该行为表明被上诉人拒绝履行双方的《合作协议》。依据双方当事人的合同约定，上诉人应承担解约违约金42330.4元，承担延期付款违约金48679.9元，一审根据本案的实际情况，酌情判决上诉人承担2万元违约金，其判决并无不当。对此，上诉人提出的“上诉人有权中止履行合同，被上诉人关于支付广告使用费和违约金的请求应不予支持”的理由没有事实和法律依据，不能得到本院的支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4518元，由上诉人深圳趣购空间网络科技有限公司、深圳趣购空间网络科技有限公司吉安分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈时中审判员  谢成勇审判员  全 华二〇一九年三月十八日书记员  程 瀛