广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终247号上诉人（原审被告）：杨顺娣，女，汉族，1957年4月7日出生，住广东省博罗县，委托代理人：刘志光，男，汉族，1952年12月6日出生，系上诉人的丈夫。被上诉人（原审原告）：苏骆如，男，汉族，1965年8月15日出生，住广东省博罗县。委托代理人：曾小琴，广东东维律师事务所律师。上诉人杨顺娣与被上诉人苏骆如因农村建房施工合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初2246号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。杨顺娣上诉请求：一、请求依法撤销广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初2246号《民事判决书》，依法发回重审或依法改判被上诉人向上诉人支付修复金额23005.06元（修复金额155582.66元与工程款余额132577.60元相抵的差额）。或由苏骆如请有信誉，有资质，肯承担责任的专业加固公司来按所列质量问题一一加固维修。二、被上诉人赔偿上诉人6年房屋租金损失43万元，自2019年1月1日起，被上诉人每月向上诉人赔偿8500元人民币的租金损失，直至房屋加固维修完工之日止。三、请求依法判令本案一审案件受理费、二审案件受理费、鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案房屋存在严重的质量问题，导致上诉人无法正常使用，空置至今，被上诉人的过错导致上诉人及家人遭受了严重的物质和精神双重打击，上诉人是本案不折不扣的受害者。恳请二审法院依法查清本案的基本事实（质量问题）。（一）涉案房屋存在诸多的质量问题，肉眼可见，触目惊心，一审法院有前往现场查勘，但是对于如此严重的质量问题，竟然视而不见，听而不闻。涉案房屋质量问题甚多，无法一一列举，仅罗列如下方面：1、地梁质量存在问题。主力地梁两条断裂，另一条主力地梁变形，另一条主力地梁、主力钢筋(直径20公厘)被扭曲，20公分宽的地梁变成18公分。这就是苏骆如偷工减料，野蛮施工的产物。他安排挖机回填土，碾压昨天刚倒制的主力地梁致断裂，变形。使用劣质的含泥含风化石多的混凝土，又造成了它的先天不足。这些历历在目。被上诉人进的货，在现场，心知肚明。混凝土的质量，在场的设计人员，加固工作人员也是有目共睹的。2、承重柱，挑梁存在质量问题。底层南北两条主力中柱与墙体形成垂直裂缝，这是柱力受损表现。广东润恒房屋安全鉴定有限公司出具的《房屋结构可靠性检测鉴定报告》中的“混凝土物理力学性质检测报告》中显示-Z1当前混凝土(6年期龄)抗压强度29.3MPa；而按照国家统一规定的标准抗压强度，涉案房屋所用混凝土的标准抗压强度(就算用5年期的系数0.44折算)也只有13MPa，离设计要求甚远。这是从数据分析。从感官上看，C13的带黄，C20的带黑，天差地别，不难看出。混凝土质量存在严重问题，导致主力承重柱与墙出现至少两条长达2米的垂直裂痕。两根挑梁也出现斜向断裂，这是苏骆如把主力钢筋压归心位影响受力面积，加上使用C15，C17标准抗压强度的劣质混凝土。其结果也就不可避免了。天人评估只对裂缝灌浆。真是利令智昏。挑梁的延伸段梯间直梁变形，敲之变音，原因也与挑梁相似。3、混凝土碳化问题。混凝土的质量问题：在润恒检测报告有数据的反映;有马工等人的感官认定;有化学检测的辨清。碳化测试就是通过化学检测混凝土被腐蚀程度。也认定了含泥过多，骨料上含风化石多导致质量问题元凶。因碳化问题地梁钢筋生锈，威胁着基础梁的圈固能力；因碳化问题，七楼阳台南梁钢筋锈蚀，不修固必然严重损害受力；碳化问题实质也影响了混凝土的抗压强度(5年期C25的混凝土当前抗压强度应该是56.30)不达标。被上诉人未能按合同要求，使用130MPA的劣质混凝土顶替合同要求使用C25的混凝土，造成诸多的质量问题。所以按合同要求，被上诉人应赔偿上诉人涉案房的加固费用，并赔偿上诉人6年的租金损失费43万元，如此种种。上诉人已提供了一组组照片给一审法院作为证据，但是一审法院未能就此进行质证，更未予以认定。（二）一审法院认为“涉案房屋工程完结现已交付被告使用”与事实不符，上诉人在准备装修途中发现涉案房屋存在严重质量问题，停工空置至今，这是涉案房屋并未能交付上诉人使用的客观事实。1、上诉人在准备装修途中，发现涉案房屋存在质量问题；上诉人基于安全考虑，不得不放弃继续装修，并开始要求被上诉人就房屋进行加固修复，确保涉案房屋质量安全；从始至终，涉案房屋都没能交付给上诉人正常使用。被上诉人时而同意加固修复，时而又闪烁其词，并未真正给予加固修复。双方争议纠纷一直持续至今，涉案房屋一直无法交付上诉人正常使用。2、双方因质量问题争议期间，有很多客户要求承租上诉人的涉案房屋，每月租金6000元，每年租金72000元。但是，均因质量问题未能成行。为安全起见，上诉人也一直不敢将涉案房屋对外出租，给上诉人造成了严重的经济损失。（三）上诉人的丈夫刘志光因涉案房屋存在严重质量问题和争议纠纷而长期处于焦虑状态，积虑成病，导致其高血压病、冠心病持续恶化，并患上升结肠恶性肿瘤。1、建房原本是一件好事，结果变成了一件坏事。刘志光因涉案房屋质量伤神，忧思纷纷，患上焦虑症；忧虑成疾，患上恶性肿瘤。2015年至今已做三次手术。被上诉人的过错和野蛮施工，给我家造成如此严重的负面影响，上诉人又心痛又焦虑，欲哭无泪。2、2016年初，被上诉人驱土堵上诉人涉案房屋大门时，城北派出所组织双方到派出所调解。上诉人及家人一如既往地要求被上诉人必须对房屋进行加固修复，确保质量安全。在派出所，被上诉人亲口承诺：同意上诉人帮他寻找专业加固公司，后上诉人遍访多家专业加固公司，并找到广东华锦建筑加固工程有限公司出具加固修复方案后，被上诉人又拒不承认，出尔反尔，欺骗一审法院。3、以前，上诉人及家人委屈求存，哑巴吃黄连，有苦说不出，望其良心发现，迟迟没将他告上法庭。当上诉人丈夫接到判决书后心胸阻塞，彻夜难眠，独居空屋，人去谁知。二、广东天人房地产资产评估有限公司不具备鉴定房屋加固修复方案的资质，一审法院委托广东天人房地产资产评估有限公司“作修复方案及修复造价进行评估”明显违法，广东天人房地产资产评估有限公司出具的《价格评估意见书》依法不能作为本案的定案依据。（一）法律依据：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。（二）事实依据：1、《价格评估意见书》中的《价格评估机构资质登记证书》列明的资质范围：“根据《中华人民共和国价格法》和《中华人民共和国资产评估法》相关规定，该机构具有从事价格政策法规咨询、价格成本调查、测算、在生产经营、合同签订、抵押质押、理赔索赔、物品拍卖、资产评估、财产分割、工程审价、工程造价、清产核资、经济纠纷、法律诉讼、土地、房地产、资源性资产、应税物、走私物、拆迁物、车辆及车物损、股票、证券、有形资产、无形资产等各类标的价格评估及各类损失、有偿服务价格评估的资质。”显而易见，广东天人房地产资产评估有限公司绝对没有出具房屋加固修复方案的资质。2、《价格评估意见书》中的“七、价格鉴定过程评估过程：我所接受委托后，成立了价格鉴定工作小组，指定了价格鉴定作业方案，并邀请了相关房屋加固修复技术人员与我司评估人员于2018年10月10日赴往现场进行了实地勘察……”显而易见，广东天人房地产资产评估有限公司都承认其不具备出具房屋加固修复方案的资质。3、工程鉴定一般而言分为工程质量缺陷鉴定、工程加固和缺陷整改方案鉴定、工程加固和缺陷整改方案费用评估。本案中，在工程质量缺陷鉴定的结论基础上，一审法院应先就工程加固和缺陷整改方案（修复方案）委托有资质的机构进行鉴定，工程加固和缺陷整改方案（修复方案）鉴定结论出来之后，再另行委托有资质的价格评估机构评估。一审法院将修复方案及修复费用合并委托没有法律依据，委托没有鉴定资质的机构鉴定更是错上加错！4、一审法院无权授权具有价格评估机构的广东天人房地产资产评估有限公司转委托第三方机构进行修复方案的鉴定，而且一审法院出具的《司法委托书》也没有转委托之明确授权，广东天人房地产资产评估有限公司擅自邀请相关房屋加固修复技术人员参与评估如同儿戏，令人对其程序的合法性、结论的中立性倍感质疑。故，一审法院委托没有鉴定房屋加固修复方案资质的广东天人房地产资产评估有限公司“作修复方案及修复造价进行评估”明显违法，其出具《价格评估意见书》依法不能作为本案的定案依据。三、涉案房屋存在严重的质量问题是本案的基本事实，上诉人在庭审时明确表示“广东天人房地产资产评估有限公司没有对水泥质量问题、地梁断裂、挑梁问题进行加固修复”，并进一步提供广东华锦建筑加固工程有限公司出具的施工方案佐证，尤其是在上诉人就重新鉴定问题明确表态“如混凝土碳化严重情况不认可则申请碳化深度检测”的情况下，一审法院应主动就涉案房屋的质量问题进行全面的鉴定，而不能简单释明了事，以致本案基本事实不清。（一）法律依据：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”（二）事实依据：1、本案庭审的焦点问题和关键事实：涉案房屋存在严重的质量问题。因涉案房屋存在严重的质量问题，导致上诉人无法正常使用涉案房屋，造成了上诉人极其严重的经济损失。涉案房屋质量问题是案件审理的基本事实，是本案事实认定的基石。2、为此，上诉人向一审法院提供了广东润恒房屋安全鉴定有限公司做出的《房屋安全鉴定报告》和广东华锦建筑加固工程有限公司出具的施工方案，足见涉案房屋存在包括水泥质量问题、地梁断裂、挑梁在内的严重问题，上诉人对此已进行充分的举证。3、一审法庭曾就是否重新鉴定问题问询过上诉人，上诉人回答：润恒检测报告里的报告数据，已反映了混凝土质量的严重问题，“不申请重新鉴定，如混凝土碳化严重情况不认可则申请碳化深度检测，应按我提交的广东华锦建筑加固工程有限公司的施工方案进行修复。”显而易见，上诉人庭审时回答不申请重新鉴定是有着明确的前提条件：被上诉人或法院对混凝土碳化严重情况认可，并按广东华锦建筑加固工程有限公司的施工方案进行修复。如果被上诉人或法院对混凝土严重情况不认可，则上诉人申请碳化深度检测，即上诉人要求进行重新鉴定。4、退一步而言，即使上诉人未申请鉴定，考虑到查明案件事实的需要，一审法院应对专门性问题（涉案房屋质量问题）进行鉴定，并委托具备资格的鉴定人进行鉴定，以定纷止争；否则，法院是无法就本案的基本事实（涉案房屋质量问题）予以查明的。四、本案一审立案受理于2018年5月16日，审结于2018年12月6日，超过六个月，案情非常复杂，涉及房屋质量鉴定、修复方案等鉴定和评估，依法应适用普通程序进行审理，但一审法院适用简易程序，严重违反法定程序，法律适用错误，依法应发回重审。（一）法律依据：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条规定：“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。”3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十六条：“民事诉讼法第一百五十七条规定的简单民事案件中的事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧。”4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十八条：“适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。”（二）事实依据：1、本案于2018年5月16日，2018年12月6日向上诉人出具《民事判决书》，一审审理期限超过六个月，依法不应适用简易程序。2、本案涉及严重的建筑工程质量问题，双方纠纷争议长达7年，案件事实复杂，争议极大，不是《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的“简单的民事案件”，适用简易程序审理本案属于程序严重违法，法律适用错误。习近平总书记说：“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义。”本案中，涉案房屋质量存在严重的质量问题，导致上诉人无法正常使用，上诉人一辈子辛辛苦苦积攒下来的钱几成泡影，上诉人及家人是本案不折不扣的受害者。但是，一审法院存在基本事实不清、法律适用错误和严重违反法定程序等诸多问题，事实认定与事实严重不符。上诉人希望并且充分相信二审法院能站在实事求是的高度，综合分析本案证据材料，准确查明案件事实，依法发回重审改判或予以改判，以定纷止争，切实维护上诉人的合法权益！苏骆如答辩称：一、一审法院对房屋质量问题进行鉴定，但上诉人撤回申请后又自行提交质量报告。我方也举证对质量问题应当是合法有效。二、房屋修复费用根据上诉人的申请作出评估意见，应当合法有效。一审已经释明上诉人是否需要重新鉴定。三、租金与本案没有关系。四、鉴定时间不应当计入审限，所以程序合法。苏骆如向一审法院起诉请求：1、判令被告杨顺娣向原告苏骆如支付剩余工程款288000元(具体数额以鉴定面积后计算)，并从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至还清款项之日止。2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：原告与被告系相识关系。原告拟在自有土地上兴建楼房，遂找到被告。2010年10月10日，双方经协商后签订《承建楼房合同》，合同约定：甲方（即原告）将于罗阳中队前面（实际地点为博罗县罗阳镇公园三路1号）新建七层半楼房约900平方米（以实际测量为准），甲方以包工包料发给乙方（即被告）承建。甲方负责通水通电（水、电费由乙方支付），提供设计图纸和联系设计人员对楼面钢筋的验收（验收费用由甲方支付），甲方负责处理施工现场的邻居关系。乙方责任为：按甲方提供的图纸进行施工，保质保量按工期完工，乙方在施工期间服从甲方管理，如甲方中途要改变图纸结构，应服从甲方管理，如施工质量不合格、建筑技术达不到标准，经有关部门检测后属施工人员的责任所造成，应赔偿甲方的一切损失，甲方有权终止合同；乙方负责施工期间的一切安全工作，如工人在工作时间发生意外以及人身安全事故由乙方负责，甲方不负任何责任。……以上项目承包价720元整1平方米，按房管局商品房计算面积（阳台不封闭计半，窗台不计面积，门前不封闭计半），8个月内完工（晴天）。另双方还约定付款方式为：捣好地梁支付肆万元，捣好每层楼板后支付肆万元正，贴外墙瓷片前支付肆万元，余下2%保质金一年内付清。其余工程款完工验收合格后全部付清。合同签订后，原告如约进场施工，然而在约定工程完工后，被告却没有依照约定支付工程进度款，并以涉案房屋工程质量存在问题为由不予支付，原告无奈遂诉至本院。经原告苏骆如申请，本院依法委托广东绘宇智能勘测科技有限公司对涉案房屋的建筑面积进行测算，该公司作出《建筑物面积测绘报告》，确认涉案房屋建筑总面积为878.58平方米。本次测算产生费用3000元。依照双方合同约定单价计算，涉案房屋工程总价为632577.6元（878.58平方米×720元/平方米），被告杨顺娣已经支付工程款500000元，尚有132577.6元未支付。庭审中，双方就上述事实均予以确认。另，本案开庭后被告杨顺娣申请对该房屋是否存在质量问题进行鉴定,后其撤回鉴定申请。向本院提交其自行委托广东润恒房屋安全鉴定有限公司作出的《房屋结构可靠性检测鉴定报告》，主张以该鉴定报告确认房屋质量问题的依据，经质证原告亦同意以该报告存在的质量问题作为修复依据。该公司就涉案房屋的处理建议为：1、建议对梁开裂部位进行加固补强处理；2、建议在以后使用过程中，定期对该房屋进行监测，发现异常情况，应立即通知有关部门，并采取相关措施，以确保安全。根据被告杨顺娣的申请，本院依法委托广东天人房地产资产评估有限公司对涉案房屋的受损修复方案以及修复造价进行评估。该公司基于上述《房屋结构可靠性检测鉴定报告》及现场作出结论，认定修复金额为14290元。本次鉴定产生费用5000元。但被告却认为鉴定报告没有对水泥碳化问题、地梁爆裂、挑梁问题进行鉴定，不予认可，并另行单方委托广东华锦建筑加固工程有限公司进行计算，广东华锦建筑加固工程有限公司作出结论为修复金额155582.66元。一审法院认为：原、被告于2010年10月10日签订的《承建楼房合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的禁止性规定，应当认定合法有效。双方应当遵照合同约定履行各自的义务。涉案房屋工程完结现已交付被告使用，被告尚拖欠原告工程款132577.6元之事实，原、被告庭审中均表示认可，本院对此予以确认。本案争议焦点在于，涉案房屋的修复金额应当如何认定？首先，被告自行提交广东润恒房屋安全鉴定有限公司作出的《房屋结构可靠性检测鉴定报告》，本院再依照被告之申请，委托广东天人房地产资产评估有限公司基于上述报告进行涉案房屋修复金额的评估。庭审中，被告不予认可并单方自行委托广东华锦建筑加固工程有限公司作出修复金额155582.66元的修复方案。本院认为，广东华锦建筑加固工程有限公司作出的结论在未基于原、被告双方认可的《房屋结构可靠性检测鉴定报告》上作出，且又系被告方单方委托，鉴定程序未依照规定，且检测鉴定之依据、样本未经原告许可。因鉴定意见具有专业性，本院依照被告之申请委托广东天人房地产资产评估有限公司对涉案房屋进行修复金额鉴定，且该公司具备相应的鉴定资质。综合认定，本院委托的鉴定机构作出的鉴定意见证明力大于被告方单方委托的鉴定机构作出的鉴定意见。另，被告方庭审中认为广东天人房地产资产评估有限公司没有对水泥碳化问题、地梁爆裂、挑梁问题进行鉴定，但经本院释明后仍拒绝申请重新鉴定并坚持要求本院采纳其单方委托作出的鉴定结论，此举应视为被告对其自身权利的放弃，所产生的法律后果应由其自行承担。综上，本院对广东天人房地产资产评估有限公司作出的涉案房屋修复金额14290元之结论予以采信。该修复金额与工程款相抵后，被告仍需支付原告工程款118287.6元（132577.6元-14290元）。现原告诉请被告支付剩余工程款并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用期间所产生的利息，符合法律规定，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告杨顺娣于本判决生效之日起十日内支付原告苏骆如工程款118287.6元以及资金占用期间产生的利息（以118287.6元为基数自起诉的2018年5月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本院确认给付之日止）。二、驳回原告苏骆如的其他诉讼请求。案件受理费2810元（原告预交），鉴定费8000元（原告预交3000元，被告预交5000元），合计10810元,由原告苏骆如承担5000元，被告杨顺娣5810元。本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据，一审法院认定的事实基本属实，本院予以认可。本院认为，本案系农村建房施工合同纠纷，结合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为：涉案房屋修复金额的认定问题。上诉人提出广东天人房地产资质评估有限公司（以下简称“天人公司”）出具的《价格评估意见书》违法不能作为定案依据。经查，一审法院依上诉人的申请按照法定程序委托天人公司对涉案房屋进行修复金额鉴定，在案的《价格评估机构资质等级证书》证实天人公司具备专业的价格评估鉴定资质，且天人公司作出的《价格评估意见书》是基于当事人双方均认可的由上诉人提交的广东润恒房屋安全鉴定有限公司作出的《房屋结构可靠性检测鉴定报告》，原审对该《价格评估意见书》予以采纳有事实和法律依据，本院予以确认。上诉人主张的由广东华锦建筑加固工程有限公司作出的结论系上诉人单方委托，不符合鉴定的法律程序。另，上诉人提出天人公司评估报告中未对水泥碳化、地梁爆裂、挑梁等问题进行鉴定，对房屋质量问题，如前所述，上诉人已经委托广东润恒房屋安全鉴定有限公司作出《房屋结构可靠性检测鉴定报告》，该报告在一审中予以确认，二审再次提出对房屋质量相关问题进行鉴定，本院不予支持。综上所述，上诉人杨顺娣的上诉意见不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8309元，由上诉人杨顺娣负担。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  于海砚审判员  胡 江二〇一九年三月二十五日法官助理周莎书记员黄慧