北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初92173号原告：耿淑琴，女，1939年8月22日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：申海伟，北京博善律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔英洁，北京博善律师事务所律师。被告：阳光积善（北京）养老管理有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：刘岩萍，董事长。委托诉讼代理人：杨丽萍，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹进荣，北京市盈科律师事务所律师。原告耿淑琴诉被告阳光积善（北京）养老管理有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2018年8月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告之委托代理人崔英洁，被告之委托代理人杨丽萍、邹进荣均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费13980．9元、住院伙食补助费2200元、营养费10800元、护理费42000元、伤残赔偿金31203元、精神损害抚慰金1万元、残疾器具费1399元、交通费5000元、鉴定费4350元、财产损失2460．5元。事实和理由：2017年12月11日，我女儿吴燕与被告签订《阳光积善养老服务合同》，约定我入住于被告处，接受被告提供D照护一级的养老服务，服务期限为6个月，我于2017年12月12日入住。2018年5月3日，由于被告存在失职，导致我摔伤，至今，我仍卧床恢复。我认为被告应承担全部责任根据侵权责任法第6条、人身损害赔偿司法解释第6条的规定，及《阳光积善养老服务合同》的约定，被告负有安全保障义务，第一被告没有按照级别一级内容进行护理，第二被告提供的环境没有安全措施，没有安全扶手、防护垫、安全标示，第三，我是被被告测评为完全不能自理人员，在被告的护理人员不在场的情况下，被告没有采取约束措施，包括约束带、约束衣，本案安全保障义务应高于公共场所的安全保障义务，所以被告构成侵权，故诉至法院，医疗费根据票据计算的；住院伙食补助费，住院22天，每天按100元计算；营养费，根据鉴定意见书营养期为90天，每天按120元计算；护理费，住院期间有票据的是2000元，其他的也是根据票据来计算的，我现在就主张42000元；伤残赔偿金计算公式为10%*62406元*5年；精神损害抚慰金估算的；残疾器具费根据票据计算；交通费根据票据计算；鉴定费凭票计算；财产损失是指我住院及康复期间的纸尿裤、隔尿垫、按摩仪费用。被告辩称，原告起诉案由错误，应该是服务合同纠纷，服务合同纠纷是有合同依据合同，诉侵权纠纷的前提是没有合同或其他法律依据的情况下，才能主张侵权。原告摔伤是因为自己行走时摔伤，我方不存在失职，责任应由原告自行承担。根据原告与我方签订的合同，责任也是由原告自己承担。合同第11页第5项明确约定，原告自身就患有疾病，不排除原告原因导致自己摔伤。根据住院记录，原告是第三次住院，在原告住院时，称其有阿尔恣海默症，原告向我方隐瞒此病情。合同附件七第二项也有约定，所以我方没有任何违约行为。原告受伤后，我方积极救治，并垫付医疗费用。关于护理级别一级，护理级别共四级，合同约定的是五个级别，合同约定的一级不能按照护理级别来对应，而且护理级别指的是医院的等级，而不是养老院的护理等级。如果按照医院的一级护理，原告支付的费用根本不够。原告被认定为完全不能自理的老人，根据相关规定，原告不能被认定为完全不能自理的老人。我方护理人员让原告坐下，护理人员给原告洗衣服，是原告自己擅自走动，我方不承担任何责任。我方是按照国家相关规定进行的安全设置。针对原告诉讼请求，我方都不同意赔偿，即使按照原告的计算费用也偏高，住院伙食补助费应按每天50元计算，营养费应按30元*60天计算，护理费应按80元*120天计算，伤残赔偿金计算公式为57230元*5年*10%，精神损害抚慰金不同意赔偿。经审理查明：原告之女儿吴燕（丙方）与被告（乙方）签订《阳光积善养老服务合同》，约定：入住老人为原告（甲方），甲方依据乙方提供的《健康状况陈述书》、《体检报告》及对乙方的身体状况进行综合测评，确定乙方为完全不能自理的老人，乙方选择入住的房间号为101，床位号为01，入住方式为单床方式，根据乙方的实际情况，乙方选用的养老服务为照护一级，各级别对应的具体服务内容见本合同附件7。2018年5月3日，原告在被告经营的养老机构房间内穿衣过程中，站立时摔倒受伤，房间内仅原告一人，在事故发生过程中，原告行走困难、缓慢。2018年5月3日至2018年5月25日，原告在第三〇六医院住院治疗，住院22天。出院诊断1、右股骨粗隆骨折（A0分型A2型）；2、右锁骨骨折；3、右肋骨骨折；4、阿尔恣海默氏症；5、营养不良性贫血；6、低蛋白血症；7、喘息性支气管炎。出院医嘱1、继续卧床2个月；2、防治卧床引起的并发症；如下肢静脉血栓、肺炎等；3、随诊。原告支付医疗费12823．14元（包含2018年6月25日至7月20日救护车费1134元）。本案审理过程中，原告申请就其人身伤残等级及护理期、营养期进行鉴定，本院随机确定本案鉴定机构为北京博大司法鉴定所。2019年1月4日，该鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为1、被鉴定人耿淑琴的伤残等级为损伤致残程度十级伤残，人体致残率10%；2、被鉴定人耿淑琴的护理期120-180日，营养期60-90日。原告支付鉴定费4350元，护理费2000元（2018年5月9日至2018年5月19日）。庭审中，原告提交证据如下：1、住院病历、医疗费票据及费用清单，证明原告因本次摔伤产生的医疗费。被告对病历真实性认可，但认为病历中有很多是拍心电图的，大部分都不是骨折需要做的检查，原告骨折后并没有进行手术，根据病历显示，原告本身就有很多其他疾病，第三次入院记录中也记录原告是在小区走路时摔伤，2016年原告也进行了手术，2016年9月也有外伤性脑出血，阿尔恣海默氏症，医嘱共261项，有55项和骨折有关，剩下的都和骨折无关，是治疗原告本身就存在的其他疾病，原告主张的医疗费应结合病历、诊断证明进行确认，对诊断证明真实性认可，对医疗费票据真实性认可，但只有1822．21元是与骨折有关的费用；2、护理费专用收据及发票（每月5000元），证明原告因本次摔伤产生的护理费及护理费收费标准。被告认为护理费没有合同，和本案无关；3、辅助器具订单截屏打印件，证明原告因本次摔伤需要辅助医疗产生的辅助器具费，被告不认可，认为没有合同，对方是一个公司，原告在没有摔伤之前，也是需要辅助的；4、交通费票据，证明原告因本次摔伤产生的交通费。被告不认可，认为原告主张费用过高，证据都是加油发票，和本案无关，2018年9月原告已经出院了，原告提交的证据应该和就医人数、次数、时间相吻合。被告提交证据如下：1、照护等级明细（即《阳光积善养老服务合同》附件7，照护一级内容主要为：为老人穿衣、扣扣子、更换衣物、系鞋带，协助老人上下楼梯，协助扶起及安顿入座椅/轮椅，必要时扶抱以协助活动，评估老人不安全因素，防止老年人跌倒、坠床，防止老人自行除去尿袋、鼻饲管、尿布、衣服和其他危险因素，必要时使用约束用具；对痴呆老人根据情况定时巡视，防止走失或发生意外，对易发生坠床、座椅意外的老人，提供床栏、座椅安全带等保护器具，确保安全），证明被告照护的内容，原告称没有见过。庭审中，原告称被告承诺是24小时陪护，而且房间中有24小时监控，我们觉得还不错，才同意在此养老的，在受伤之前原告也不能独立行走。被告称其安全措施包括24小时视频监控，每2小时工作人员巡视一次，地上有地胶、床上有床挡，四角有防撞角。因为原告不用坐轮椅，所以也没什么其他的防护措施，如果坐轮椅，会有约束带，原告是可以自我移动和行走的，不是法律意义上的完全不能自理，也不是完全不能自理，合同中约定的完全不能自理是为了多收费。上述事实，有当事人陈述及相关书证等在案佐证。本院认为：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。侵权行为既包括积极的侵权行为也包括消极的侵权行为，消极的侵权行为是指行为人违返对他人负有的法定或约定之作为义务，不履行或未正确履行该义务从而造成他人损害的行为。本案中，《阳光积善养老服务合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。根据合同约定，被告负有防止原告跌倒的义务，根据本案查明事实，原告在房间内穿衣过程中，摔倒受伤，被告未按照合同约定履行为老人穿衣、扣扣子，防止老年人跌倒的约定义务，导致原告摔倒，被告构成侵权，原告以生命权、健康权、身体权纠纷为由将被告诉至本院，被告应承担原告因此次事故发生产生的合理损失。原告明知自己行动不便，并且居住在养老机构，在未通知被告工作人员及采用相应辅助器具的情况下，独自进行超出其行动能力的动作，亦应承担相应责任。因此，本院酌定原告承担30%责任，被告承担70%责任。本院结合在案证据对原告的诉讼请求予以确认。医疗费，被告虽认为其中部分医疗费与原告因本次受伤无关，但未提交相应证据予以证明，本院对被告的意见不予采纳。原告在2018年5月25日已出院，本院对2018年6月25日至7月20日救护车费不予支持，该期间的救护车费应予扣除，本院根据在案票据确定医疗费为11689．14元；住院伙食补助费，原告住院22天，每天应按100元标准计算；营养费，原告受伤骨折，确需加强营养，本院根据鉴定意见确定营养期为60日，每天按50元计算；护理费，本院根据鉴定意见确定护理期为120日，参考原告提交的护理费票据酌定按每天180元计算；伤残赔偿金，本次事故导致原告十级伤残，原告主张金额未超过法律规定，本院予以支持；精神损害抚慰金，本次事故造成原告产生严重后果，本院酌定精神损害抚慰金为1万元；残疾器具费，本次事故造成原告十级残疾，行动不便，确需辅助器具，本院对此予以支持；交通费，原告提交的证据不能证明交通费的产生，本院根据原告伤情及就医时间酌定500元；鉴定费，原告凭票计算，本院予以支持；财产损失，原告提交的证据不能证明本次事故造成原告的财产损失，本院不予支持。原告的合理损失为医疗费11689．14元、住院伙食补助费2200元、营养费3000元、护理费21600元、伤残赔偿金31203元、精神损害抚慰金1万元、残疾器具费1399元、交通费500元、鉴定费4350元，被告应按照其责任比例赔偿原告。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告阳光积善（北京）养老管理有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告耿淑琴医疗费八千一百八十二元四角、住院伙食补助费一千五百四十元、营养费二千一百元、护理费一万五千一百二十元、伤残赔偿金二万一千八百四十二元一角、精神损害抚慰金七千元、残疾器具费九百七十九元三角、交通费三百五十元、鉴定费三千零四十五元；二、驳回原告耿淑琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2760元，由原告耿淑琴负担2110元（已交纳），由被告北京振达餐饮管理有限公司负担650元（于本判决生效之日起七日内支付原告耿淑琴）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长 蔡 峰审判员 杨 静审判员 文怡昊二〇一九年三月二十日书记员 张 旭