河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终501号上诉人(原审被告）：河南农业大学，住所地河南省郑州市金水区文化路**。法定代表人：张改平，任校长。委托诉讼代理人：王同良，河南豫商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周口达义商贸有限公司，，住所地周口市川汇区八一路与黄河路交叉口西北角法定代表人：张锦孝，任公司执行董事。委托诉讼代理人：王春丽、穆英琦，河南明天律师事务所律师。上诉人河南农业大学因与被上诉人周口市达义商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2018）豫1003民初4276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南农业大学的委托诉讼代理人王同良、被上诉人周口市达义商贸有限公司的委托诉讼代理人王春丽、穆英琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周口市达义商贸有限公司上诉请求：1、依法撤销（2018)豫1003民初4276号民事判决主文第一项，改判上诉人赔偿被上诉人因案涉建设工程施工合同被解除所造成的全部损失不超过完成该项目全部内容的利润总额894410.51元；2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、鉴定机构没有依据《建设工程造价鉴定规范(GB/T51262-2017)》（以下简称《2017造价鉴定规范》）规定完成合理费用和预期利润鉴定事项，鉴定意见不独立、不客观、不科学，不应当被采信。被上诉人一审诉讼请求是要求上诉人赔偿其因案涉建设工程施工合同被解除而产生的直接损失和可得利益损失(预期利润）。而《2107造价鉴定规范》第5.8.5条之规定：因发包人原因，发包人删减了合同中的某项工作或工程项目，承包人提出应由发包人给予合理的费用及预期利润，委托人认定该事实成立的，鉴定人进行鉴定时，其费用可按相关工程企业管理费的一定比例计算，预期利润可按相关工程项目报价中的利润的一定比例或工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算。依据上述规定，合理费用占企业管理费的一定比例，预期利润占相关工程项目报价中利润的一定比例。这两个比例通常与工程项目实际施工工程量(实际进度）与总工程量（总进度)之间的占比有很大的关联性。结合本案，被上诉人有权要求上诉人赔偿的仅有合理费用和预期利润两类。但是，《2107造价鉴定规范》没有对合理费用和可得利益损失的项目和范围给出法律定义。究竟被上诉人主张的直接损失和可得利益损失是否分别与合理费用和预期利润相对应(对等），目前没有法律规定。一审法院《委托书》将可得利益损失视为预期利润，又单列合理费用鉴定事项没有法律依据。上诉人主张直接损失包括1.招标代理服务费，2.政府招标投标服务费，3.管理人员工资，4.交通食宿费，5.临时房内用品价值，6.现场前期水电安装、临建房等设施造价，7.投标费用和可得利益损失(预期利润）及鉴定费用三大类，以上共计1993220.18元。上诉人上述赔偿请求事项中的1、2、4、5项，被上诉人没有申请鉴定，是否属于合理费用范畴不明确，3、6、7项是否属于鉴定规范所指的合理费用范畴也不明确，鉴定机构将3、7项作为合理费用，却又将6项排除在合理费用之外，没有法律依据。按照通常理解，关于合理费用和预期利润的鉴定，鉴定机构依据被上诉人提交的证据材料和上诉人为配合鉴定提交的商务标、技术标、经济标等鉴定资料，完全可以计算出案涉工程的企业管理费和预期利润的金额，从而依据鉴定机构应当掌握的专业知识，给出一个合理的比例（至少给出一个合理的比例区间），以此计算出合理费用和预期利润的金额(金额区间）。但鉴定机构没有遵循客观、独立、公正、科学的原则与委托法院进行专业沟通、修改，仅机械地依据《委托书》要求作出的《鉴定意见》。同时，鉴定机构给出的894410.51元鉴定意见，只能是案涉工程项目报价中的利润总金额，而不应当是被上诉人和一审法院要求鉴定的可得利益损失(预期利润）金额。因为《工程造价司法鉴定意见书》第2页明确:双方签订的合同价款24889963元中，包含完成该工程全部内容利润总额894410.51元，同一页下部五、需要说明的问题明确：依据《建设工程造价鉴定规范（GB/T51262-2017)》5.8.5条之规定，发包人删减了合同中工程项目，预期利润可按相关工程项目保价中的利润的一定比例计算。具体比例及金额以最终法院判决为准。因此，鉴定机构不但没有依据《2017造价鉴定规范》完成委托鉴定事项，反而将专业鉴定机构应当做出的鉴定事项交由一审法院自由裁量，既不符合《造价鉴定规范》规定，又没有法律依据。二、依据上述理由，一审判决认定上诉人损失包含以下几个部分（一审判决书第9页：招标代理服务费138000元、招标投标服务费15000元、鉴定意见可以确定造价260363.13元、鉴定费用35600元），没有合同依据，也没有法律依据。一审将鉴定中不可确定造价195086.73元作为被上诉人的损失更没有依据。因为，案涉《投标文件》和合法有效的《建设工程施工合同》所包含的工程价款仅包括人工、材料、机械、管理费、利润、风险等费用，不包括招标代理费、招标投标服务费、投标报价编制费、标书编制费。同时，鉴定费是被上诉人为证明其损失而承担举证责任所发生的费用，理应自己承担。三、一审判决上诉人赔偿被上诉人损失款总计1683136.37元，不但违反《合同法》第一百一十三条(可预见性限制赔偿原则）规定，超出了被上诉人订立合同时应当预见到因违反合同可能造成的损失,而且有违社会常理。《合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方所造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。包括合同履行后可以获得的利益：但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。案涉建设工程施工合同，是经过公开的招投标程序签订的，在招投标过程中，被上诉人对其完成该工程全部内容、支出大量建设成本之后所预期获得的利润，已经在投标文件（已标价工程量清单等要约内容)中明确，上诉人在接受被上诉人投标(承诺)后已经明知，且在签订建设工程施工合同时已经预见得到。这也已经是一个社会常识。根据这一社会常识，结合鉴定意见，被上诉人完成该工程全部内容、支出大量建设成本之后可以获得的利润总额为894410.51元，而要完成该工程全部内容，其所主张涉案的所有赔偿项目和金额都是完成该工程全部内容所必须要支出的项目和金额（成本项目和金额），而本案中，被上诉人仅实施了前期水电安装、临时房建造，并未开始施工该工程项目的任何实质内容，没有产生大量的人力、财力（材料)、机械投入，也没有投入大量的管理成本，没有任何工程量或工程进度，更没有承担实际履行合同过程中的可能发生的包括但不限于人工材料涨价、进度质量控制、过程管理、不可抗力、极端异常气候等导致预期利润不能实现的任何风险。所以，即便案涉施工合同被解除,被上诉人也只能获得显著小于案涉工程项目报价中利润总额894410.51元的实际可得利益，无论如何都不可能获得超出894410.51元利润总额的实际可得利益。综上所述，恳请二审人民法院查明事实、依法改判。原告周口达义商贸有限公司辩称，一、本案鉴定意见客观独立科学，鉴定程序合法，应予采纳。首先，鉴定程序合法；其次，上诉人还专门申请鉴定人出庭接受询问，鉴定人员对于上诉人针对鉴定意见提出的问题给出详细、合理和专业的解释，上诉人和被上诉人进行了质证，上诉人在一审中并未要求重新鉴定。二、上诉人认为鉴定机构未能给出明确的预期利润比例和金额，从而否定鉴定意见的独立性，事实上是对《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017)第23页5.8.5的曲解。本案中，因上诉人单方解除合同导致涉案工程项目整体被取消，因此可得利益损失应当按照预期利润的全部来认定。根据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017)第23页5.8.5的规定：“因发包人原因，发包人删减了合同中的某项工作或工程项目，承包人提出应由发包人给予合理的费用及预期利润，委托人认定该事实成立的，鉴定人进行鉴定时，其费用可按相关工程企业管理费的一定比例计算，预期利润可按相关工程项目报价中的利润的一定比例或工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算。”根据本条规定，发包人删减了合同中的“某项工作或工程项目”，预期利润按照被删减项目（即未能完成部分）所对应的利润比例进行确定（因为已完工部分的工程利润已经包含在应支付的工程款中，不存在预期利润一说）。例如，工程项目进行到了60%，剩余40%被删减，那么预期利润损失就应当按照投标报价中的利润总额的40%比例（即未完成工程包含的利润）计算。而本案中，全部工程未实施（被删减），所以可得利益损失应当按照全部预期利润（即全部比例）来认定。并且鉴定机构人员在一审中出庭接受询问时也明确说明这一点，给出专业意见：“本案工程项目全部未实施，因此不存在一定比例。”（见一审庭审笔录）以上足以说明，本案的可得利益损失为预期利润的总额，即894410.51元。但上诉人却诉称鉴定机构未计算出具体比例，其实是对上述规范5.8.5条断章取义，存在曲解。三、一审判决根据被上诉人实际损失的举证以及鉴定意见，作出对被上诉人损失数额1683136.37元的认定，具有充分的事实和法律依据。《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过合违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。”本条规定确立了对违约损害完全赔偿原则，“因违约所造成的损失”既包括直接损失的赔偿又包括可得利益损失的赔偿。首先，直接损失是指因违约造成现有财产的减损灭失和费用支出。直接损失的赔偿目的是让受损方的财产达到合同订立以前的状态。本案中，被上诉人为了涉案工程实际支出了招标代理服务费、招标投标服务费并有相应票据予以证明；前期水电安装、临建房的造价系鉴定得出，一审法院根据被上诉人对实际支出费用的举证和鉴定结果，对以上费用作出认定，具有充分的事实和法律依据；其次，可得利益损失是指受损方在合同履行以后可以实现和取得，但因违约方的违约行为而未能实现和取得的财产利益损失。本案鉴定意见已经鉴定出可得利益损失的金额，不再赘述。此外，鉴定费用35600元系被上诉人为本案工程索赔实际产生的费用，有鉴定机构开具的正规发票予以证明，该费用发生的根本原因在于上诉人违约解除合同，故上诉人应当承担该费用。四、上诉人诉称被上诉人“并未开始该施工项目的任何实质内容，没有投入大量的管理成本和人力、财力”，属于主观臆断，没有任何证据支持，该上诉理由不能成立。在合同签订后至解除前，被上诉人为运作涉案工程项目投入巨大的经济成本和管理费用。原告周口达义商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告赔偿原告损失3386331元；2、本案诉讼费用全部由被告承担。庭审中诉讼请求变更为：1、请求法院依法判令被告赔偿原告损失1957620．18元（包括直接损失和可得利益损失）；2、请求法院依法判令被告向原告支付鉴定费35600元；3、本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月10日，河南振兴建设工程集团有限公司中标河南农业大学许昌××区学生宿舍楼建设工程，河南振兴建设工程集团有限公司缴纳招标代理服务费138000元，招标投标服务费15000元。2013年9月30日，河南振兴建设工程集团有限公司与被告签订《建设工程施工合同》，工程总价款24889963元。2014年7月30日，被告向河南振兴建设工程集团有限公司致函告知，河南农业大学许昌××区学生宿舍楼建设工程项目停建，单方提出解除合同。因被告单方解除合同给原告造成损失问题，形成本案纠纷。2018年5月16日河南振兴建设工程集团有限公司与原告签订《债权转让协议》一份；约定将河南振兴建设工程集团有限公司对被告享有的损失赔偿请求权转让给原告，被告于2018年5月29日收到河南振兴建设工程集团有限公司向其发出的债权转让通知书。在本案诉讼过程中，经双方质证合意，该院委托鉴定部门对涉案工程项目的相关损失进行了鉴定，原告缴纳鉴定费用35600元。鉴定报告显示：（一）可确定的造价（1）河南农业大学许昌××区学生宿舍楼前期水电安装、临建用房中的办公用房及2#民工宿舍造价为260363．13元（详见办公用房及2#民工宿合工程造价书）。（2）对建设工程因被告单方解除合同给原告造成的可得利益损失（预期利润）：在双方签订的合同价款24889963元中，包含完成该工程全部内容利润总额894410．51元。（3）对被告在合同解除日前应支付申请人的合理费用为144676元。（二）不可确定的造价（1）河南农业大学许昌××区学生宿舍楼前期水电安装、临建用房中的1#民工宿舍、修砖渣路、清理场地、围墙南移工程，现场勘查时已经拆除，具体尺寸及内容按2018年10月16日原告方提供有贾建中、李法富、张自军签字的情况说明计算，造价为195086．73元。（2）河南农业大学许昌××区学生宿舍楼前期水电安装、临建用房中的厕所工程现场勘查时已经拆除，按原告提供的图纸等资料计算，造价为28181．81元。另查，贾建中、李法富为被告的工作人员，贾建中在许昌××区管理中心，李法富在被告审计处。一审法院认为，河南振兴建设工程集团有限公司与被告通过招标程序签订建设施工合同，主体合法，意思表示真实，不违反有关法律规定，应为有效合同。合同签订后，双方应按照合同内容履行合同义务，由于被告原因，致使招标工程不能按照合同约定施工，不能继续履行合同，被告单方解除了双方合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，河南振兴建设工程集团有限公司有权要求被告赔偿损失。因河南振兴建设工程集团有限公司将对被告享有的损失赔偿请求权转让给原告，被告已经收到河南振兴建设工程集团有限公司向其发出的债权转让通知书。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”第八十条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”第八十一条：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”的规定，原告取得河南振兴建设工程集团有限公司对被告享有的损失赔偿请求权，原告主体资格合法。根据庭审查证，原告损失包含以下几个部分：1、河南振兴建设工程集团有限公司为实现合同目的缴纳的河南农业大学项目招标代理服务费138000元，招标投标服务费15000元；2、河南振兴建设工程集团有限公司为合同工程完成的河南农业大学许昌××区学生宿舍楼前期水电安装、临建用房中的办公用房及2#民工宿舍造价为260363．13元；3、对建设工程因被告单方解除合同给原告造成的可得利益损失（预期利润）：在双方签订的合同价款24889963元中，包含完成该工程全部内容利润总额894410．51元；4、对被告在合同解除日前应支付申请人的合理费用为144676元。5、河南农业大学许昌××区学生宿舍楼前期水电安装、临建用房中的1#民工宿舍、修砖渣路、清理场地、围墙南移工程造价为195086．73元。6、鉴定费用35600元。上述六项共计1683136．37元。对河南农业大学许昌××区学生宿舍楼前期水电安装、临建用房中的厕所工程现场勘查时已经拆除，按原告提供的图纸等资料计算，造价为28181．81元，在鉴定结论中为不可确定造价，庭审中，被告不予认可，该部分工程造价无法计入合理工程造价。对原告要求的其他损失，原告提交的证据无法证明应计入合同解除日前应支付原告的合理费用，原告要求被告赔偿该部分损失的请求，无事实和法律依据，该院不予支持。判决如下：一、被告河南农业大学于本判决生效之日起十日内赔偿原告周口达义商贸有限公司损失款总计1683136.37元；二、驳回原告周口达义商贸有限公司其他诉讼请求。本诉案件受理费33891元，减半收取16946元，由原告周口达义商贸有限公司负担2636元，被告河南农业大学负担14310元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点是原审判决河南农业大学赔偿周口达义商贸有限公司各项损失1683136.37元是否有事实及法律依据的问题，本案双方签订了合法有效的建设施工合同，合同签订后，因河南农业大学单方违约，导致招标工程不能按照合同约定施工，河南农业大学单方解除合同后，守约方河南振兴建设工程集团有权要求违约方赔偿损失。根据《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。”故周口达义商贸有限公司可主张的损失包括直接损失和可得利益损失。原审根据周口达义商贸有限公司提供的可确定直接损失证据及鉴定机构对有关损失所作的鉴定意见依法认定的各项损失数额并无不当。关于上诉人提出一审采用的鉴定意见不独立、不客观、不科学，不应当采信的理由，经审查，一审采用的损失鉴定意见系由人民法院依法委托法定鉴定机构作出的，鉴定程序并无不当，且在一审中，鉴定人也出庭就河南农业大学提出的有关专业性问题接受了质询，河南农业大学也未提供鉴定意见存在违法、不独立、不客观的证据，故鉴定意见应依法采信。综上所述，河南农业大学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适应法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14377.0元，由上诉人河南农业大学负担。本判决为终审判决。审判长 孙志强审判员蒋家康审判员陈晖二〇一九年三月二十三日书记员 李      永      慧执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口