贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终1081号 上诉人（原审被告）：招商局物业管理有限公司毕节分公司。住所地：贵州省毕节市七星关区碧阳街道文博路招商花园城会展中心。社会统一信用代码为91520502MA6DTKLL8F。 负责人：刘新文。 委托诉讼代理人：周庭宇，男，1989年1月26日出生，汉族，住贵州省大方县。系上诉人职工。 被上诉人（原审原告）：聂宗政，男，1969年11月25日出生，汉族，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人（特别授权）：赵雄，系贵州本芳律师事务所律师。 上诉人招商局物业管理有限公司毕节分公司（以下至判决主文前简称“招商物业公司毕节分公司”）因与被上诉人聂宗政劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2018)黔0502民初7426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 招商物业公司毕节分公司上诉请求：撤销原判，查清事实和依法改判。事实及理由：一审判决认定上诉人违法解除劳动合同事实错误、证据不足。1.双方（甲方为上诉人，乙方为被上诉人）签订的劳动合同中约定了乙方应当遵守甲方的规章制度，甲方的规章制度已通过办公自动化系统或以书面文件等形式发布后，均视为已告知乙方，乙方应主动了解咨询有关规章制度。被上诉人2018年3月18日下班之后未将运行车辆的车灯（大灯）关掉，导致该车辆第二天不能正常运行，被上诉人应该知道该行为极容易将车辆电瓶或车辆损坏，可能在第二天运送过程中发生交通事故或者造成人员伤亡等严重后果。故，根据被上诉人的上列表现及2018年3月份的考核结果，被上诉人存在试用期内不符合录用条件、严重违反单位的规章制度、严重失职，营私舞弊，上诉人解除与其劳动合同并不属于违法解除劳动合同。2.合同约定了乙方的工资应以《新员工工资核定通知单》为准，或以乙方在甲方提供的月度工资发放明细上签收为准。《新员工工资核定通知单》明确被上诉人在上诉人单位试用期工资为基本工资1680元加固定加班费及绩效工资2320元。3.一审判决认定上诉人应支付被上诉人工资4307.7元错误。根据上诉人提交的工资表，被上诉人一月实发工资1817元，二月份实发工资4431.21元，因被上诉人二月份的绩效考核100%，而三月的绩效考核为4.8分D等，应根据70%的比例发放工资，三月的工资应为基本工资1680元+固定加班工资及绩效工资2320元*70%+餐费补贴160元-社会保险350.20-13.2=3010元。 聂宗政二审答辩称，上诉人首先应举证证明其录用条件，其次证明被上诉人存在不符合录用条件的情况或行为。根据相关法律规定，用人单位的规章制度应民主议定程序并向劳动者公示，上诉人的规章制度不符合这两个条件，不能作为定案依据。绩效考核表是先让被上诉人签字再填写内容，且上诉人未证明被上诉人未关大灯的行为给其造成的经济损失。上诉人解除劳动合同未通知工会，程序违法。一审认定的工资事实清楚。综上，一审判决应予维持。 聂宗政向一审法院提出诉讼请求：1．判决被告为原告出具解除劳动关系的证明；2．判决被告支付原告2018年3月工资4500元、2018年4月工资4500元；3．判决被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金4500元；4．判决被告为原告补缴2018年1月20日至2018年1月31日、2018年4月1日至2018年4月5日期间的社会保险；5．判决被告为原告补缴2018年1月20日至2018年4月5日期间的住房公积金；6．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告聂宗政于2018年1月21日进入被告招商物业公司毕节分公司工作，从事巴士车驾驶工作。双方签订了书面《劳动合同》。合同约定合同期自2018年1月21日起至2021年1月20日止，试用期自2018年1月21日起至2018年4月20日止，试用期3个月、每月工作26天，试用期工资为基本工资1680元、固定加班工资及绩效工资为2320元，共计4000元。原告上班期间，被告为原告缴纳了2018年2月、3月的社会保险。2018年4月2日，被告以原告违反公司规章制度，试用期不符合录用条件为由，解除了与原告的劳动关系，原告遂向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，该委于2018年7月27日作出七劳人仲案字【2018】第0155号仲裁裁决，裁决被告支付拖欠原告2018年3月份工资4000元并驳回了原告的其他仲裁请求。因原告不服该仲裁裁决，故向本院提起本案诉讼。另查明，被告尚欠原告2018年3月份工资及2018年4月份两天的工资。 一审法院认为，劳动者的合法权益应当依法予以保护。就原、被告解除劳动关系的时间如何确定的问题，本案中，被告以原告在试用期内考核不合格为由解除与原告劳动关系，并于2018年4月3日清除原告在考勤打卡机上的指纹，不再对原告的考勤进行考核，证明被告已单方解除了与被告的劳动关系。原、被告的劳动关系解除后，原告自行取走巴士车钥匙继续驾驶巴士车出行，因劳动合同系双务合同，原告不能强制要求被告接受其劳动，故应当认定原、被告劳动关系终止时间为2018年4月2日。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案中，原、被告签订的《劳动合同》中约定的试用期工资为4000元，每月上班26天，2018年3月原告无缺勤记录，原、被告于2018年4月2日终止劳动关系，故被告应支付给原告的工资应为4000元+4000元/月÷26天/月×2天=4307.70元。对被告提出的3月份工资按70%计发，因无事实和法律依据，本院不予采纳。就被告在试用期内解除与原告的劳动关系是否系违法解除，是否应当支付经济赔偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，被告以原告违反公司规章制度，试用期不符合录用条件，给公司造成严重损失为由，解除与原告的劳动关系，但被告提供的《2018年绩效考核表》不能证明原告严重违反公司的规章制度或严重失职给公司造成重大损失，被告也未提供证据证明原告不符合录用条件的具体情形，因此，被告解除与原告的劳动关系，系违法解除，应当支付原告违法解除劳动关系的经济赔偿金。因原告在被告处工作未满3个月，而劳动合同约定的原告试用期间的工资为每月4000元，故原告应当支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金为4000元（4000元×1/2×2）。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”因本案中，原、被告劳动关系已解除，故原告要求被告为其出具解除劳动关系的证明，有事实和法律依据，一审法院予以支持。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险征收机构可以向银行或其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”按照前述法律的规定，社会保险费纠纷不属于人民法院民事案件的受案范围，住房公积金属于住房公积金管理部门的职责，欠缴公积金发生纠纷，亦不属人民法院民事案件的受案范围，故对原、被告之间就住房公积金、社会保险费产生的纠纷，一审法院不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三，《住房公积金管理条例》第三十七条、三十八条之规定，判决：一、被告招商物业公司毕节分公司于本判决生效之日起十日内支付拖欠原告聂宗政工资4307.70元；二、被告招商物业公司毕节分公司于本判决生效之日起十日内支付被告聂宗政经济赔偿金4000元；三、被告招商物业公司毕节分公司于本判决生效之日起十五日内向原告出具解除劳动关系的证明；四、驳回原告聂宗政的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告招商物业公司毕节分公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审查明事实相符，本院对一审查明的事实予以确认。 根据上诉人在二审中向法庭陈述的情况，本院另查明：上诉人提交的《员工聘用管理规定》第11.3.3规定：“员工有下列情形之一者，公司可随时解除合同且不支付任何经济补偿金：a）在试用期内被证明不能满足岗位工作要求的；b）严重违反以下劳动纪律或公司规章制度的，具体包括：……违反安全操作规程，给公司造成1000元以上直接经济损失或其他人身伤害的：……”。上诉人解除与被上诉人劳动关系的原因是被申请人在2018年3月18日未关车灯，导致车辆无法启动，造成了一定的经济损失和被上诉人在2018年3月的绩效考核中分值为4.8分，属于D等级，依据是上诉人的《员工聘用管理规定》中11.3.3中“违反安全操作规程，给公司造成1000元以上直接经济损失或其他人身伤害的”的规定解除劳动合同。 结合双方的诉辩意见，本院认为二审争议焦点为：1.上诉人是否应支付被上诉人经济赔偿金及经济赔偿金是多少。2.上诉人欠付被上诉人的工资是多少。 本院认为，本案为劳动争议纠纷，应适用《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规予以调整。 关于焦点1。本案中，上诉人在二审中明确其解除与被上诉人劳动关系的原因是被申请人在2018年3月18日未关车灯，导致车辆无法启动，造成了一定的经济损失及被上诉人在2018年3月的绩效考核中分值为4.8分，属于D等级，依据上诉人的《员工聘用管理规定》中11.3.3规定解除劳动合同，不应支付如何经济补偿金。该《员工聘用管理规定》第11.3.3规定：“员工有下列情形之一者，公司可随时解除合同且不支付任何经济补偿金：a）在试用期内被证明不能满足岗位工作要求的；b）严重违反以下劳动纪律或公司规章制度的，具体包括：……违反安全操作规程，给公司造成1000元以上直接经济损失或其他人身伤害的：……”。但上诉人称通过新员工入职培训方式将《员工聘用管理规定》告知被上诉人，但未能提供培训的资料予以证明，且对被上诉人的行为是否给上诉人造成1000元以上直接经济损失也未能提供证据。另外，上诉人也未举证证明试用期具体的录用条件、该条件是否经双方协商同意及被上诉人如何不符合录用条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人对解除与被上诉人劳动关系的理由负有举证责任，其无法举证证明，其主张无事实和法律依据，不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”及第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，上诉人应支付被上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金。被上诉人在上诉人处工作不足六个月，赔偿金应以半个月的经济补偿的二倍计算。因上诉人在被上诉人处上班时间较短，不足三个月，无法根据解除劳动合同前12个月的平均工资计算其月工资，应以双方签订劳动合同时约定的工资为上诉人的月工资，即4000元/月。故，上诉人应支付被上诉人的违法解除劳动合同的经济赔偿金4000元（4000/2*2）。但一审判决第二项：“被告招商物业公司毕节分公司于本判决生效之日起十日内支付被告聂宗政经济赔偿金4000元”中的“被告聂宗政”表述错误，应为“原告聂宗政”，本院予以纠正。 关于焦点2。如前所述，上诉人在被上诉人处工作时间较短，不能以上诉人的实发工资为工资标准，应以双方签订劳动合同时约定的工资标准来计算欠付的工资。根据查明是事实，上诉人欠付被上诉人2018年3月份工资和4月份2天的工资，一审以双方约定的试用期工资4000元/月计算出上诉人欠付被上诉人的工资总额为4307.70元，并无不当。被上诉人主张以2018年2月份的实发工资为标准计算2018年3月份工资的主张无法律依据，不予采纳；上诉人认为因2018年2月份和3月份被上诉人的绩效考核结果差距较大，3月份的绩效考核为D等，其绩效工资只能得70%，但因上诉人未举证证明其主张的工资计算方案符合法律规定或双方约定，对该主张也不予采纳。 综上所述，上诉人招商物业公司毕节分公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决并未不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人招商局物业管理有限公司毕节分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周莺 审 判 员 殷勇 审 判 员 吉雪 二〇一九年三月二十八日 法官助理 王江 书 记 员 张丽