山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁02民终10197号 上诉人（原审原告）：青岛鲁商蓝岸地产有限公司，住所地青岛高新技术产业开发区创业中心226-F。 法定代表人：董红林，董事长。 委托诉讼代理人：宋振伟，北京德和衡（哈尔滨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：季成，北京德和衡（哈尔滨）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘小芳，女，1976年8月29日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：孟珍，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯文瑶，北京市中伦（青岛）律师事务所实习律师。 上诉人青岛鲁商蓝岸地产有限公司（以下简称“鲁商蓝岸公司”）、上诉人刘小芳因商品房预售合同纠纷一案，均不服青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初5655号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鲁商蓝岸公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判确认鲁商蓝岸公司与刘小芳签订的《青岛市商品房预售合同》（以下简称《预售合同》），已解除，由刘小芳配合办理解除合同网签手续，并支付合同总价5%的违约金154685.05元及律师费50000元；本案一、二审案件诉讼费均由刘小芳承担。事实与理由：刘小芳在与鲁商蓝岸公司签订《青岛市商品房预售合同》后，逾期支付首付款及银行贷款，并拒绝收房，导致合同无法履行，鲁商蓝岸公司有权解除合同。鲁商蓝岸公司于2016年8月28日向刘小芳发出的解除合同通知已生效，合同应当解除，刘小芳应当配合办理解除合同网签手续。另，无论合同是否解除，刘小芳违约，均应支付违约金并承担律师费。请二审法院依法改判。 刘小芳答辩称：答辩意见同本人上诉意见。 刘小芳上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回鲁商蓝岸公司全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由鲁商蓝岸公司承担。事实与理由：刘小芳与鲁商蓝岸公司通过实际履行行为及相关贷款合同达成的约定变更了双方在《预售合同》中原本约定的贷款支付时间。刘小芳不存在违约付款情形。一审判令刘小芳承担逾期付款违约责任无事实与法律依据。根据《预售合同》约定，贷款银行招商银行是鲁商蓝岸公司指定的，鲁商蓝岸公司对招商银行放贷流程及预计时间很清楚，其无权对放贷时间提出异议。况且贷款需要鲁商蓝岸公司配合才能完成，同时，刘小芳对银行放贷流程的主导程度远不如作为开发商的鲁商蓝岸公司，因此，鲁商蓝岸公司应当承担放贷时间晚于预期的后果。综上，请求二审法院支持刘小芳上诉请求。 鲁商蓝岸公司答辩称：刘小芳逾期支付第二笔房款，鲁商蓝岸公司有权要求其支付违约金并有权解除合同。 鲁商蓝岸公司向一审法院起诉请求：1、确认鲁商蓝岸公司与刘小芳签订的《青岛市商品房预售合同》已解除并撤销网签备案登记；2、刘小芳向鲁商蓝岸公司偿付首付款逾期付款违约金3211元、贷款逾期付款违约金13440元及按合同总价5%计算的违约金154685.05元，合计171336.05元；3、刘小芳向鲁商蓝岸公司偿付律师费50000元；4、本案诉讼费等由刘小芳承担。诉讼过程中，鲁商蓝岸公司放弃要求刘小芳偿付首付款逾期付款违约金3211元的诉讼请求。 一审法院认定的事实： 一、2015年12月29日，鲁商蓝岸公司（甲方）与刘小芳（乙方）签订《预售合同》，主要约定：刘小芳购买鲁商蓝岸公司开发的位于青岛市高新区《鲁商·蓝岸新城》32号楼1层108户房产（以下称涉案房屋），暂测建筑面积254.5平方米，建筑面积单价12156元，总房价款暂定为3093701元，其中第七条约定乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之二计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过30天后，甲方有权选择下列第贰种方案追究乙方责任：……逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按房屋总价款的5%向出卖人支付违约金。出卖人不解除合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金；第二十一条约定甲方或乙方对相对方行使单方面解除本合同有异议的，应在接到对方有关单方面解除本合同的书面通知之日起60天内，向按第三十三条选定的解决争议机关（人民法院）确认解除合同的效力；附件一（一）约定采用银行按揭贷款方式付款，首付款2293701元（含定金10000元），乙方应于2015年12月29日前支付，贷款800000元，乙方应于2015年12月29日前将办理按揭贷款所需文件全部提交指定银行，放贷机构于2016年1月29日前将贷款存入本合同指定的账户。附件一（二）第（2）项约定：在签署本合同前，买受人应委托办理银行贷款信用额度审查，对其是否具备贷款条件、贷款额度、贷款期限、还款方式等与贷款银行或公积金管理中心进行充分的了解和沟通。买受人应要求贷款银行在本合同签订之日起30个工作日内将按揭贷款全额划付到出卖人指定的账户，如按揭贷款未能在前述时间内划付到出卖人账户，买受人应自前述约定期限届满后5日内将剩余房款补足，否则，每日向出卖人支付未付房款额万分之二的违约金；若自贷款应划付至出卖人账户期限届满之第二日起逾期超过30日仍未将贷款划付到出卖人账户或买受人仍未补足剩余房款的，则出卖人有权单方解除合同，买受人除按前述约定支付违约金外还应另按购房总价款的5%向出卖人支付违约金，出卖人有权将上述商品房另行出售，并有权从买受人已付房款中直接扣除其应付的违约金，剩余房款无息退还给买受人。 二、刘小芳共计支付鲁商蓝岸公司购房首付款2293701元，分别于2015年12月20日支付933001元、2015年12月23日支付100万元、2015年12月27日支付360700元。2016年4月22日，刘小芳（借款人、抵押人）、鲁商蓝岸公司（保证人）与招商银行股份有限公司青岛分行（贷款人、抵押权人，以下简称招商银行青岛分行）签订《招商银行个人购房借款及担保合同》，主要约定刘小芳以涉案房屋作为抵押向招商银行青岛分行贷款800000元，鲁商蓝岸公司作为保证人自愿为借款人在本合同项下的债务提供连带责任保证。同日，招商银行青岛分行放款800000元，并将该贷款转入鲁商蓝岸公司指定的账户。 三、2016年6月25日，鲁商蓝岸公司向刘小芳发出《鲁商·蓝岸新城小区交付通知书》，主要内容为：涉案房屋已达到合同约定的交付条件，通知刘小芳于2016年7月2日至7月8日办理交房手续。2016年8月27日，鲁商蓝岸公司向刘小芳发出《关于解除商品房预售合同的函》，主要内容为：根据附件一约定，刘小芳按揭贷款应于2016年1月29日前存入鲁商蓝岸公司指定账户，鲁商蓝岸公司实际于2016年4月22日收到刘小芳银行贷款，刘小芳未依约履行付款义务，严重违约，鲁商蓝岸公司告知刘小芳自收到该函之日，鲁商蓝岸公司解除与刘小芳《预售合同》（合同编号：201500254938），同时从刘小芳已付房款中扣除延期付款违约金168125元后，剩余房款无息按合同约定方式退还，并要求刘小芳于2016年8月31日之前，到鲁商蓝岸公司处配合办理相关解约退款手续。刘小芳于2016年8月28日收到该《关于解除商品房预售合同的函》。另查明，刘小芳于2016年10月21日向一审法院递交起诉状，要求判令鲁商蓝岸公司向刘小芳出具的《关于解除商品房预售合同的函》不发生解除合同效力。 一审法院认为，鲁商蓝岸公司与刘小芳签订的《预售合同》意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约全面履行各自的义务。 一、关于鲁商蓝岸公司要求确认与刘小芳双方签订的《青岛市商品房预售合同》已解除并撤销网签备案登记的诉讼请求。 《预售合同》第七条及附件一（二）第（2）项明确约定了在刘小芳逾期付款条件成就后，鲁商蓝岸公司享有合同解除权，同时《预售合同》第七条亦明确约定了解除条件成就后，鲁商蓝岸公司享有选择解除合同权或继续履行合同权。本案中，根据《预售合同》附件一（二）第（2）项约定，刘小芳未在约定的本合同签订之日起30个工作日内要求贷款银行将按揭贷款全额划付到鲁商蓝岸公司指定的账户，亦未在前述约定期限届满后5日内将剩余房款补足，此时鲁商蓝岸公司已享有按照《预售合同》第七条约定的解除合同权或继续履行合同权，但鲁商蓝岸公司并未行使解除权，而是选择于2016年4月22日作为担保人协助刘小芳办理了《招商银行个人购房借款及担保合同》，并于2016年6月25日向刘小芳发出《鲁商·蓝岸新城小区交付通知书》，鲁商蓝岸公司以上述行为放弃解除权，其解除权消灭，故鲁商蓝岸公司要求确认其与刘小芳双方签订的《青岛市商品房预售合同》已解除并撤销网签备案登记，理由不当，于法无据，一审法院不予支持。 二、关于鲁商蓝岸公司要求刘小芳支付贷款逾期付款违约金13440元的诉讼请求。 合法有效的契约应当遵守。本案中，根据《预售合同》第七条及附件一（二）第（2）项约定的付款期限，刘小芳未依约于2016年2月1日前（合同签订之日起30个工作日内）要求贷款银行将按揭贷款全额划付到刘小芳指定的账户，亦未于2016年2月6日前（前述约定期限届满后5日内）将剩余房款补足，违反了合同约定，虽然鲁商蓝岸公司享有的解除权消灭，但鲁商蓝岸公司并未明示放弃要求刘小芳支付逾期付款违约金的权利。根据《预售合同》第七条及附件一（二）第（2）项约定的违约金计算方法，刘小芳应支付鲁商蓝岸公司2016年2月7日至2016年4月21日期间的逾期付款违约金12000元，一审法院对鲁商蓝岸公司要求过高部分不予支持。 三、关于鲁商蓝岸公司要求刘小芳支付解除合同违约金154685.05元的诉讼请求。 因涉案《预售合同》未解除，鲁商蓝岸公司要求刘小芳支付解除合同违约金154685.05元，不符合《预售合同》附件一（二）第（2）项的约定，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。 四、关于鲁商蓝岸公司要求刘小芳支付律师费50000元的诉讼请求。 鲁商蓝岸公司未提交有效证据证明双方存在关于律师费的约定，亦未提交其他有效证据证明该律师费应由刘小芳偿付，故鲁商蓝岸公司要求刘小芳偿付律师费50000元，无事实法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十五条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、刘小芳于判决生效后十日内支付青岛鲁商蓝岸地产有限公司逾期付款违约金12000元；二、驳回青岛鲁商蓝岸地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4620元，由青岛鲁商蓝岸地产有限公司负担4370元，刘小芳负担250元。 经本院审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的焦点问题是：刘小芳应否支付逾期付款违约金以及鲁商蓝岸公司主张解除《预售合同》的理由是否成立。 首先，双方当事人在《预售合同》附件一中明确约定刘小芳应于合同签订之日起30个工作日内要求贷款银行将按揭贷款全额划付到刘小芳指定的账户，如按揭贷款未能在该期限内入账，刘小芳有义务在该期限届满后5日内将剩余房款补足，否则应承担逾期付款违约责任。刘小芳主张其与鲁商蓝岸公司通过贷款合同改变了之前对付款时间的约定，银行贷款发放时间晚于预售合同约定的后果应由鲁商蓝岸公司承担，本院认为，鲁商蓝岸公司以保证人身份在抵押合同上盖章的行为并不能视为双方对支付房款的时间作出变更，亦不代表鲁商蓝岸公司放弃了要求刘小芳承担逾期付款违约金的权利。同时刘小芳无证据证明银行贷款发放时间晚于合同约定系鲁商蓝岸公司的过错导致，故本院对其上述主张不予采纳。刘小芳未按上述约定的期限内履行付款义务，一审法院依据《预售合同》的约定判令刘小芳向鲁商蓝岸公司支付逾期付款违约金12000元，并无不当。 其次，涉案《预售合同》虽约定如刘小芳不依约付款，则鲁商蓝岸公司有权解除《预售合同》，但鲁商蓝岸公司并未在解除条件成就时依法行使解除权，而是配合刘小芳办理贷款手续，其此举应视为放弃了解除权，其主张解除涉案《预售合同》于法无据。一审以此事实认定鲁商蓝岸公司解除权消灭，亦无不当。 综上，鲁商蓝岸公司与刘小芳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计4470元，由上诉人青岛鲁商蓝岸地产有限公司负担4370元，上诉人刘小芳负担100元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 潘红燕 审判员 齐 新 二〇一九年三月二十五日 书记员 王 繁 书记员 于国英