新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）新01刑终27号原公诉机关乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈建新，男，1964年6月7日出生于宁夏省西吉县，回族，小学肄业，无固定职业，住乌鲁木齐市米**。2017年6月9日因本案被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。辩护人王惠明、苗伟，新疆星河律师事务所律师。乌鲁木齐市水磨沟区人民法院审理乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院指控原审被告人陈建新犯行贿罪、受贿罪、贪污罪一案，于2018年12月14日作出(2018)新0105刑初106号刑事判决。原审被告人陈建新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员高某出庭履行职务，上诉人陈建新及辩护人王惠明、苗伟到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、受贿事实2015年10月至2016年3月期间，被告人陈建新在乌鲁木齐市米东区园艺村征收工作中，与米东区征收办工作人员马某某(另案处理）为被征收人在征收过程中谋取不正当利益，收受他人好处费共计1993895元。1.被告人陈建新与征收办工作人员马某某为被征收户薛某1在征收过程中谋取不正当利益，收受薛某1好处费10万元。2.被告人陈建新与征收办工作人员马某某为被征收户杨某某在征收过程中谋取不正当利益，收受杨某某好处费793895元。3.被告人陈建新与征收办工作人员马某某为被征收户王某某在征收过程中谋取不正当利益，收受王某某好处费90万元。4.被告人陈建新与征收办工作人员马某某为被征收户刘某某在征收过程中谋取不正当利益，收受刘某某好处费20万元。二、行贿事实2015年年底，被告人陈建新作为乌鲁木齐市米东区龙河征收项目的被征收户，为获得好处，将其院落中一块面积为523.71平方米的空地送给米东区龙河项目征收办工作人员马某某，马某某在该空地上虚增建筑面积，获得补偿金2227907元及76.02平米房屋一套（价值326886元）。马某某作为回报，在被告人陈建新被征收的院落面积中虚增300余平方米。三、贪污事实2015年12月，被告人陈建新与米东区征收办工作人员马某某经共谋，利用马某某在征收工作中的职务便利，在陈建新房屋的征收过程中，将本应按照每平米986元补偿的200米空地，以虚构、更换征收补充协议的形式，置换为二套107.2平米的房屋，双宇威尼斯小镇8-2-1103，价值460960元分给了被告人陈建新，双宇威尼斯小镇8-2-1102，价值460960元分给马某某。同时查明：2017年6月至7月，纪检机关从被告人陈建新处扣押涉案赃款1003314.2元；扣押涉案兰德酷路泽机动车一辆。原审法院认定上述事实的证据有证人薛某1、马某某、刘某某等人的证言、关于米东区房屋征收的相关规定、交易明细清单、办理房屋征收相关手续等书证、被告人陈建新的供述与辩解。原审法院认为，被告人陈建新为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物2554793元，其行为构成行贿罪；被告人陈建新与国家工作人员通谋，为他人谋取利益，非法收受他人财物1993895元，数额巨大，其行为构成受贿罪；被告人陈建新伙同国家工作人员，骗取公共财物921920元，数额巨大，其行为又构成贪污罪,且应当数罪并罚。对于受贿罪、贪污罪被告人陈建新有坦白情节，可以从轻处罚。对于行贿罪，被告人陈建新否认基本犯罪事实，其行为不能认定为坦白。单某某违法所得7.5万元，应予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定判决：一、被告人陈建新犯行贿罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金二十万元；犯受贿罪判处有期徒刑四年零八个月，并处罚金二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金二十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年零六个月，并处罚金六十万元。二、扣押在案的赃款1003314.2元、追缴单某某违法所得7.5万元，予以没收，上缴国库；贪污赃款460960元，发还被害单位乌鲁木齐市米东区财政局；拍卖扣押在案的车辆一部，拍卖所得款用于缴纳应追缴的不足部分赃款495581元。宣判后，原审被告人陈建新上诉提出：1.其非国家工作人员，不具备受贿罪、贪污罪的主体资格。2.认定其与马某某共同收受薛某1贿赂10万元，没有马某某本人的供述，该起证据不足。3.认定其与马某某共同受贿，但二人事先没有通谋，且原判认定二人共同受贿数额不一致。4.其没有向马某某行贿523.71平方米的空地，是卖给了马某某，即使构成行贿罪，因马某某是索贿，对其应当免除处罚。5.其没有与马某某共同贪污，认定的两套房产是其名下的200平方米土地被征收后的补偿，其中一套低价卖给马某某。即使构成共同贪污，应扣除200平方米土地被征收本应补偿的费用。辩护人认为上诉人陈建新不构成受贿罪，首先不具备主体资格；其次，陈建新收受的1993895元属于不当得利，其分给马某某的62万元属于行贿。辩护人的其他辩护意见与上诉人陈建新一致。经审理查明，原判认定上诉人陈建新行贿、受贿、贪污的事实正确。但原判认定上诉人的贪污数额有误，其贪污数额中应扣除空地补偿的费用，即陈建新实际贪污数额为724720元。另外，原判计算上诉人陈建新向马某某行贿523.71平方米空地价值有误，应按该空地政策补偿费用计算，即每平方米986元，陈建新实际行贿数额为516378.06元。本院认定上述事实的证据与原判决所采信的证据一致。关于上诉人陈建新是否具备受贿罪及贪污罪主体资格的问题，根据2000年6月30日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、骗取或以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。本案中，陈建新系非国家工作人员，在其名下的土地被征收过程中，其与具有国家工作人员身份的土地征收小组的马某某共谋，利用马某某的身份及职权，将其名下的部分土地未按规定进行补偿，对多补偿部分二人分别占为己有，二人属于共同犯罪，并以马某某所构成的贪污罪对陈建新定性。另外，上诉人陈建新在受雇于乌鲁木齐市米东区园艺村土地及房屋的征收工作过程中，其利用马某某的身份及职权，为他人在土地征收过程中谋取利益，收受钱财，对此，马某某不仅明知，而且在事成之后分得钱财，说明二人具有共同受贿故意，属于共同犯罪，应当以马某某所构成的受贿罪对陈建新定性。综上所述，上诉人陈建新及辩护人提出陈建新不是国家工作人员，不构成受贿罪、贪污罪的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人陈建新提出认定其与马某某共同收受薛某3贿赂10万元证据不足的意见，经查，该起事实有证人薛某1、薛某2的证言证实，上诉人陈建新在侦查机关亦多次供述，至于共同受贿人马某某是否供认，并不影响对陈建新的定性，况且，马某某已被判刑，原审法院对该起事实进行了认定，马某某服判，未提出上诉。故上诉人陈建新的该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人陈建新及辩护人提出认定陈建新与马某某共同受贿，但二人事先没有通谋，且原判认定二人共同受贿数额不一致的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人陈建新收受他人钱财、承诺为他人办事后，均通过马某某的同意并帮助才能得以完成，二人对此已达成共识，且对收受钱财的总数额共同承担责任，但事后因陈建新个人决定了赃款的分配数额，马某某并不明知，故马某某仅对其分得的赃款承担责任，而陈建新则应对其所收受的全部钱财承担责任。上诉人陈建新及辩护人的该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人陈建新及辩护人提出陈建新没有向马某某行贿523.71平方米的空地，是卖给了马某某，即使构成行贿罪，因马明财是索贿，对其应当免除处罚的意见，经查，原判认定陈建新向马某某赠送523.71平方米空地，但同时亦为自己谋取了非法利益，有二人在侦查机关的多次供述，以及证人陈某的证言证实，并非买卖关系，上诉人陈建新及辩护人的意见不予采纳。鉴于上诉人陈建新行贿数额巨大，属情节严重，原审法院对其处以有期徒刑以上刑罚并无不当，上诉人陈建新及辩护人提出对陈建新犯行贿罪可免除处罚的上诉理由及辩护意见本院不予采纳。上诉人陈建新及辩护人提出陈建新没有与马某某共同贪污，认定的两套房产是其名下的200平方米土地被征收后的补偿，其将其中一套低价卖给马某某，即使构成共同贪污，应扣除200平方米土地被征收补偿的费用的意见，经查，马某某在侦查机关供述，陈建新名下200平方米土地在征收过程中，按规定以每平方米986元被偿，马某某在征得陈建新同意之后，违规置换为两套价值921920元的房产，二人各分得一套，而非陈建新低价卖给马某某，上诉人陈建新及辩护人所述事实没有依据，本院不予采纳。关于贪污数额中应扣除200平方米土地被征收本应补偿的197200元的意见本院予以采纳。关于辩护人提出上诉人陈建新收受的1993895元属于不当得利，其分给马某某的62万元系行贿的事实，经查，上诉人陈建新在侦查机关的多次供述、相关证人证言及马某某的供述可以证实，陈建新因不具备国家工作人员身份，与马某某共谋，利用马某某的身份及职权为他人谋取利益，收受钱财，其是马某某受贿的共犯，收受的钱财属于贿赂款，而非不当得利，其分给马某某的部分并非行贿，属于分赃。辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈建新为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物价值516378.06元，其行为构成行贿罪；其与国家工作人员通谋，为他人谋取利益，非法收受他人钱财1993895元，数额巨大，其行为构成受贿罪；其伙同国家工作人员，骗取公共财物724720元，数额巨大，其行为构成贪污罪。上诉人陈建新犯数罪，应数罪并罚。关于受贿罪、贪污罪上诉人陈建新有坦白情节，可以从轻处罚。原审法院对上诉人陈建新行贿及贪污数额认定有误，导致量刑失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二条第一款、第十九条、第十八条之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2018）新0105刑初106号刑事判决第一项对被告人陈建新犯受贿罪的定罪及量刑部分，维持对被告人陈建新犯行贿罪、贪污罪的定罪部分；二、撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2018）新0105刑初106号刑事判决第一项对被告人陈建新犯行贿罪、贪污罪的量刑部分、对被告人陈建新数罪并罚的量刑部分及第二项对扣押赃款赃物的罚没部分；三、上诉人（原审被告人）陈建新犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑四年零八个月，并处罚金二十万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月9日起至2025年6月8日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）四、上诉人陈建新犯罪所得1946255元，从扣押在案的赃款1003314.2元、已追缴涉案人员单某某违法所得7.5万元及扣押的兰德酷路泽机动车一辆中，由扣缴单位依法发还被害单位乌鲁木齐市米东区财政局362360元，剩余部分依法没收，上缴国库。不足部分，责令退赔，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  包旭霞审判员  陈 卫审判员  高 茜二〇一九年三月二十八日书记员  文 军