四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川01民终2018号 上诉人（原审被告）：四川鑫鑫恒贸易有限公司，住所地：四川省成都市新津县金华镇宝峰村**。 法定代表人：易平，总经理。 上诉人（原审被告）：吴明刚，男，1961年9月12日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李昌文，四川晓明维序律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州省鑫胜业商贸有限公司，住所地：贵州省六盘水市六枝特区平寨镇兴隆路。 法定代表人：司娟，经理。 委托诉讼代理人：王小红，北京大成（成都）律师事务所律师。 上诉人四川鑫鑫恒贸易有限公司（以下简称鑫鑫恒公司）、吴明刚与被上诉人贵州省鑫胜业商贸有限公司（以下简称鑫胜业公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省新冿县人民法院（2018）川0132民初1416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫鑫恒公司及吴明刚上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法查清事实后将本案移送至公安机关追究鑫胜业公司、司娟及郑知兵虚开增值税专用发票罪的刑事责任；3.改判本案中吴明刚不承担担保责任。主要事实及理由：1.一审程序违法。鑫胜业公司未按合同约定开具增值税专用发票，导致鑫鑫恒公司已向税务机关缴纳了增值税479132.71元。一审中，因鑫胜业公司及其法定代表人司娟、实际控制人郑知兵涉嫌虚开增值税专用发票罪，鑫鑫恒公司建议一审法院中止本案审理，将案件移送至公安机关，但一审却未予以重视，而以（2018）川0132民初1416号裁定书裁定对本案反诉不予受理。没有依法给予鑫鑫恒公司上诉权利，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第三款的规定。同时一审未采纳鑫鑫恒公司意见，将本案移送至公安机关，也应认定为严重违反法定程序。2.本案中的担保不成立，吴明刚不应承担保证责任。本案没有订立书面保证合同，债权人与保证人没有任何约定，因此保证合同不成立。3.根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条关于：在中华人民共和国境内销售货物的，应当依照本条例缴纳增值税、第二条关于增值税率为17%的规定，由于鑫鑫恒公司已因鑫胜业公司未缴本案所涉增值税受到处罚，并代缴全部税款，因此，鑫鑫恒公司反诉鑫胜业公司给付增值税479132.71元的请求应当成立。4.鑫胜业公司应当给付劳务费83409.8元。本案买卖合同签订当天，鑫胜业公司与鑫鑫恒公司经办人昊明华签订一份协议，该协议作为买卖合同附件，是为履行买卖合同而订立。其中约定，甲方发到攀枝花的每砘煤给乙方20元劳务费。以鑫胜业公司自认的总价款3628326元计算，鑫胜业公司共向鑫鑫恒公司供煤4170.49吨，每吨劳务费20元，应当支付劳务费83409.8元。 鑫胜业公司答辩称，1.一审中鑫鑫恒公司提出反诉，一审作出了裁定，若鑫鑫恒公司不服，应针对该裁定提起上诉，而不是仅在本案上诉意见中顺带提出。2.吴明刚在本案所涉货款的欠条及还款计划上都作为担保人签了字，故吴明刚应当承担担保责任。3.本案是买卖合同纠纷，故鑫鑫恒公司主张的其代交税款及受到惩罚与本案无关。4.劳务费所涉及的当事人是吴明华，也与本案无关。综上，请求二审驳回鑫鑫恒公司上诉请求。 鑫胜业公司向一审法院起诉请求：1.鑫鑫恒公司、吴明刚连带支付鑫胜业公司欠款2735421元人民币；2.鑫鑫恒公司、吴明刚连带支付从2016年12月31日起至清偿之日止的资金占用费，暂计算至起诉之日为人民币357314元；3.诉讼费及律师代理费由鑫鑫恒公司、吴明刚承担。 一审法院认定以下事实：2015年3月2日，司娟作为卖方与鑫鑫恒公司作为买方签订《购销合同》，约定卖方每月向买方供应白煤五千吨，860元/吨（含税价）。后双方履行了该合同。2015年3月20日，鑫胜业公司登记成立，司娟担任法定代表人，并持有20%股份，郑知兵持有鑫胜业公司80%股份。2015年4月1日，鑫鑫恒公司作为买方与鑫胜业公司作为卖方签订一份《买卖合同》，约定卖方每月向买方供应白煤3-5千吨，每吨870元（含17%的增值税票）。该合同第6条约定：“结算方式及期限：卖方垫资2000吨后滚动付款。买方以转账或银行承兑汇票方式支付货款。每月25日为结算期限，买卖双方于次月5日前核对好数量并结算。卖方出具17%增值税专用发票和11%运输专业发票两票结算”；该合同第7条、“……（注：2015年3月2日鑫鑫恒公司与司娟签定的合同作废，……）”。《买卖合同》由鑫鑫恒公司和鑫胜业公司加盖公章，同时吴明华作为鑫鑫恒公司经办人签名，司娟在鑫胜业公司落款处签名。 2015年9月21日，鑫鑫恒公司向鑫胜业公司出具欠条一张，载明“鑫鑫恒公司欠鑫胜业公司白煤款3628326元……总吨位是4170吨（结算吨位），注：此款是要含税的金额，但现在未开发票。以上货款由四川鑫鑫恒贸易有限公司支付，吴明刚担保”，吴明刚在该欠条中签名。2016年12月30日，鑫鑫恒公司出具还款计划一份，载明：“从2017年3月后，每月鑫鑫恒公司支付鑫胜业公司30万元”。吴明刚在该还款计划中签名。 另查明，吴赟于2017年8月21日至2017年12月6日期间分别向郑知兵转款7笔，共计290000元。吴宛璘于2017年4月2日至2018年2月7日期间分别向郑知兵转款4笔，共计345000元。吴明华于2015年12月31日至2018年6月13日期间分别向郑知兵转款4笔，共计200000元。吴明华于2016年2月5日向司娟转款80000元。 一审庭审中，鑫胜业公司认可吴宛璘的转款345000元系支付《买卖合同》的货款，另还收到鑫鑫恒公司货款1092905元。吴赟、吴明华向郑知兵、司娟的转款共计570000系支付《购销合同》货款。鑫胜业公司陈述《购销合同》与《买卖合同》系两份独立合同，鑫鑫恒公司陈述两份合同系延续合同。 一审认定上述事实，采信的证据包括：《买卖合同》、欠条、还款计划、收条、银行转账凭证及庭审笔录。 一审认为，鑫胜业公司与鑫鑫恒公司签订的《买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。 关于欠付货款。鑫胜业公司提交证据证明其履行了供货义务，鑫鑫恒公司应当支付相应货款。2015年9月21日，经双方结算，鑫鑫恒公司确认欠鑫胜业公司白煤款3628326元。一审庭审中，鑫鑫恒公司主张已支付货款金额为2007905元，并提交了银行转账凭证。鑫胜业公司对付款到公司账户的1092905元和吴宛璘向鑫胜业公司股东郑知兵转款4笔合计345000元予以认可，对案外人吴赟、吴明华向郑知兵及司娟的转款共计570000元不予认可，认为该570000元系吴赟、吴明华代鑫鑫恒公司支付2015年3月2日鑫鑫恒公司与司娟个人签订《购销合同》产生的货款。一审经审查认为，该570000元应为支付本案《买卖合同》货款，理由如下：首先，案涉合同中明确约定将鑫鑫恒公司与司娟于2015年3月2日签订的《购销合同》作废，从形式上看，该合同有双方公司签章，并有司娟个人签名，故两份合同具有关联性。司娟为鑫胜业公司法定代表人、发起人，结合两份合同签订的时间、鑫胜业公司成立时间、双方当事人关于合同的陈述，一审认为，司娟与鑫鑫恒公司签订的合同系发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，且在鑫胜业公司成立后通过合同的方式对前款合同予以确认，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，对鑫鑫恒公司主张案涉《买卖合同》为2015年3月2日《购销合同》的延续予以确认。其次，从付款情况来看，吴明华作为合同经办人与案外人吴赟代鑫鑫恒公司向郑知兵及法定代表人司娟转款570000元，鑫胜业公司认可此付款均系代鑫鑫恒公司支付，但为支付2015年3月2日合同货款。结合上述关于上述两份合同系延续合同的认定，570000元应为支付本案诉争合同货款。综上，鑫鑫恒公司尚欠鑫胜业公司的货款金额为1620421元（3628326-1092905-345000-570000）。 关于资金占用利息。案涉合同对付款时间没有明确约定，属于履行期限不明的合同，鑫胜业公司可随时向鑫鑫恒公司主张，并可从主张之日起向鑫鑫恒公司主张资金占用利息。故一审对鑫胜业公司要求鑫鑫恒公司支付资金占用利息（以1620421元为基数，从2018年7月5日起按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算至判决确定的给付之日止）的诉讼请求予以支持，对超出部分不予支持。 关于吴明刚的担保责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”的规定，吴明刚以担保人身份在欠条和还款计划上签字，自愿为鑫鑫恒公司的债务提供保证担保，应当承担保证担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，及第二十一条第二款：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，故对鑫胜业公司要求吴明刚对鑫鑫恒公司的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持。 关于律师费。因双方在合同中并未约定律师费的承担，鑫胜业公司也未提供证据证明实际产生了律师费，故一审对鑫胜业公司要求鑫鑫恒公司支付律师费的诉讼请求不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、鑫鑫恒公司在判决生效后十日内支付鑫胜业公司货款1620421元及资金占用利息（利息以1620421元为基数，从2018年7月5日起按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算至判决确定的给付之日止）；二、吴明刚对鑫鑫恒公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回鑫胜业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15771元（已减半），鑫胜业公司承担6271元，鑫鑫恒公司承担9500元。鑫鑫恒公司应承担的部分，鑫胜业公司已垫付，鑫鑫恒公司在履行上述给付金钱义务时一并付给鑫胜业公司。 本院二审查明的事实与一审认定一致。另查明，一审中鑫鑫恒公司向一审法院提起反诉，要求判令鑫胜业公司向鑫鑫恒公司给付增值税479132.71元，并支付职工劳务费834409.8元。一审于2018年11月19日作出裁定，对鑫鑫恒公司的反诉不予受理。 本院认为，关于鑫鑫恒公司一审提起的反诉，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十三条规定：“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：“反诉当事人应当限于本诉当事人范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”鑫鑫恒公司提出的要求鑫胜业公司支付其向税务机关缴纳的税款与本案双方买卖合同无关联性，鑫鑫恒公司要求鑫胜业公司支付的劳务费系另一法律关系，且权利主体是案外人吴明华而非鑫鑫恒公司，一审裁定对其反诉不予受理符合法律规定。鑫鑫恒公司不服该裁定，应当依法提起上诉，现鑫鑫恒公司未上诉，该裁定已经生效，鑫鑫恒公司可另行主张，其上诉主张一审程序违法与事实不符，本院不予采纳。 关于吴明刚是否应承担担保责任，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”。本案双方买卖合同中虽未有担保条款，但吴明刚以担保人身份在欠条和还款计划上签字，自愿为鑫鑫恒公司的债务提供保证担保，根据以上规定，应当承担保证责任。鑫鑫恒公司以双方未签订书面保证合同为由主张吴明刚不承担保证责任，与法律规定不符。 综上，鑫鑫恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31542元，由四川鑫鑫恒贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 史 洁 审判员 唐欣欣 审判员 毛 星 二〇一九年三月十四日 书记员 谢巧玲