新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）新01民终819号上诉人（原审被告）：乌鲁木齐全胜电梯有限公司，住所地乌鲁木齐市新市区。法定代表人：颜沛清，该公司总经理。委托诉讼代理人：岳立忠，新疆谦之和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谷建奎，男，1969年4月2日出生，汉族，无固定职业，住河南省许昌县。委托诉讼代理人：梁玉，新疆金仕成律师事务所律师。上诉人乌鲁木齐全胜电梯有限公司（以下简称全胜电梯公司）因与被上诉人谷建奎劳动合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院(2018)新0104民初6349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。全胜电梯公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回谷建奎的诉讼请求。事实与理由：谷建奎于2012年5月到我公司工作，在其离开我公司后，我们通过仲裁程序确认双方之间存在劳动关系，后在劳动争议诉讼中达成调解协议，谷建奎取得了工资，已经维护了其合法权益。现谷建奎再次以调解过程中已经出具和使用过的欠条以劳务关系诉至法院，严重侵害了我公司的合法权益。谷建奎在工作期间，不可能既与我公司存在劳动关系，又存在劳务关系，一审判决认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院查明事实，支持我公司的上诉请求。谷建奎辩称，劳动仲裁程序中确定项目佣金不属于劳动人事争议受案范围，故对项目佣金部分没有处理，在后来的劳动争议诉讼程序中，对这部分也没有进行处理，也不存在全胜电梯公司所称双方对项目佣金部分也达成一致意见的情形，我方对此另外提起了本案的诉讼，全胜电梯公司诉讼劳动争议的案件和本案是同时进行的。一审中我方出示的，全胜电梯公司确定欠付我方项目佣金的证明中，全胜电梯公司法定代表人签了字，其公司也加盖了公章，对此部分佣金全胜电梯公司应当向我方支付。综上，全胜电梯公司的上诉请求不能成立，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。谷建奎向一审法院起诉请求：1.判令全胜电梯公司向我支付项目佣金102,091元；2.判令全胜电梯公司向我支付逾期利息2,042元；3.本案诉讼费由全胜电梯公司承担。一审法院认定事实，2012年5月8日，谷建奎到全胜电梯公司处从事销售电梯工作。2017年7月5日，谷建奎从全胜电梯公司处离开，全胜电梯公司给谷建奎出具了一份与谷建奎解除劳务合同的证明，该证明载明：公司欠谷建奎项目佣金（1）城建欣悦园项目：47,233元，（2）新疆卷烟厂项目：54,858元，合计102,091元，（3）2016年11月1日至2017年7月2日工资，扣除应缴社保计每月：4,695元，八个月共计37,560元，以上合计139,651元，自2017年7月5日公司与劳务人谷建奎解除劳务合同，2017年8月31日前付清以上款项。该证明落款处加盖全胜电梯公司公章，并有全胜电梯公司的法定代表人签章，谷建奎也进行签字确认。2017年9月26日，谷建奎向乌鲁木齐劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年11月13日作出（2017）乌劳人仲裁字第861-2号仲裁裁决书，该裁决书认定谷建奎所主张的项目佣金102,091元的请求，不属于劳动人事争议受案范围，该委不作处理，对谷建奎所申请的属于劳动关系的事项作出了裁决，裁决确认2017年7月5日双方解除劳动合同，被申请人给申请人出具解除劳动合同证明书，被申请人支付申请人2016年11月1日至2017年7月2日的工资37,560元，被申请人支付申请人2012年5月8日至2017年7月5日解除劳动合同经济补偿金25,822.50元。因全胜电梯公司不服仲裁委的裁决，于2017年11月30日向乌鲁木齐市新市区法院提起劳动争议诉讼。2017年12月27日，双方在法院主持下达成了（2017）新0104民初9750号民事调解书：1、双方于2017年7月5日解除劳动合同，全胜电梯公司给谷建奎出具解除劳动关系证明书；2、全胜电梯公司一次性支付谷建奎2016年11月1日至2017年7月2日的工资及解除劳动合同经济补偿金共计37,560元；3、本调解协议达成后，双方因2017年12月27日前解除劳动关系、出具解除劳动关系证明书、支付2016年11月1日至2017年7月2日的工资及解除劳动关系经济补偿金产生的劳动争议已全部解决完毕，任何一方均不得就此再提出任何主张。谷建奎诉至法院，要求全胜电梯公司支付关于城建欣悦园项目和新疆卷烟厂项目电梯销售佣金102,091元，另谷建奎按银行年利率5%主张2017年7月至2018年4月期间产生的逾期付款利息2,042元。一审法院认为，谷建奎为全胜电梯公司所从事的关于城建欣悦园项目和新疆卷烟厂项目电梯销售工作，双方形成劳务合同关系，对谷建奎完成的工作量，全胜电梯公司在2017年7月5日向谷建奎出具的解除劳务合同的证明中已确认，其中：城建欣悦园项目47,233元，新疆卷烟厂项目54,858元，合计102,091元，全胜电梯公司应当向谷建奎支付该劳务项目佣金。谷建奎主张全胜电梯公司支付项目佣金102,091元事实清楚，一审法院予以支持。全胜电梯公司拖欠谷建奎项目佣金劳务费，应当承担相应的逾期利息。在全胜电梯公司2017年7月5日向谷建奎出具的解除劳务合同的证明中，全胜电梯公司承诺在2017年8月31日前付清该款项，现谷建奎按银行年利率5%主张自2017年9月至2018年4月期间产生的逾期付款利息2,042元符合法律规定，一审法院予以支持。在2017年11月13日乌鲁木齐劳动人事仲裁委员会（2017）乌劳人仲裁字第861-2号仲裁裁决书中，明确认定上述谷建奎所主张的项目佣金102,091元，不属于劳动人事争议受案范围故没有作出处理，在全胜电梯公司向乌鲁木齐市新市区法院提起的（2017）新0104民初9750号劳动争议案件中，双方亦是就劳动争议事项达成了民事调解协议，现谷建奎关于上述劳务部分提起民事诉讼符合法律规定，对全胜电梯公司的抗辩意见不予采纳。判决：一、乌鲁木齐全胜电梯有限公司支付谷建奎项目佣金102,091元；二、乌鲁木齐全胜电梯有限公司支付谷建奎利息2,042元。本院二审期间，全胜电梯公司围绕上诉请求依法提交了6份借款单，证明根据全胜电梯公司的管理方式，谷建奎和公司之间有过多笔借款，这些借款数额应该和谷建奎应得的佣金数额进行折抵。谷建奎所主张的两个项目是2013年和2014年的项目，根据折抵的情况能够证实全胜电梯公司已经不再欠付谷建奎佣金。本院组织当事人进行了质证，谷建奎的质证意见为：对借款单的真实性、合法性均予以认可，对关联性不认可。我方在全胜电梯公司工作期间确实有过借款行为，但我方提交的证明是在双方核算之后，全胜电梯公司向我方出具的，证明中也分别载明了佣金和工资的数额，两者是不相关的，新市区法院审理的劳动争议案件并未就两部分内容一并调解，仅针对工资和经济补偿金的部分进行的调解。因谷建奎对6份借款单的真实性及合法性不持异议，本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，但该组证据仅为借款单，全部金额与证明中载明的佣金数额也无法对应，不能证明折抵或核算的过程和结果，故本院对该份证据的关联性及证明力不予确认。本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，根据本案已查明的事实，谷建奎自2012年5月至2017年7月期间在全胜电梯公司工作，全胜电梯公司与谷建奎对该事实均无异议，后双方就工作期间的欠付费用问题进行了劳动仲裁程序和诉讼程序，最终确认双方之间存在劳动合同关系，双方对此也予以认可。据此应当认定，在谷建奎的工作性质及工作内容未发生重大变化双方也未签订合同的情形下，谷建奎与全胜电梯公司之间应仅存在一种法律关系，即谷建奎在与全胜电梯公司之间存在劳动合同关系的同时，不应当再存在有劳务合同关系。另，全胜电梯公司给谷建奎出具的证明中虽载明的欠付款项为项目佣金，但庭审中当事人均陈述该佣金即为销售提成，而销售提成也系劳动报酬的一种，故本案应认定为劳动合同纠纷，而非劳务合同纠纷，一审判决对此认定错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成的，可以申请调解，不愿调解，调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除法律另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。现谷建奎虽已向乌鲁木齐劳动人事仲裁委员会申请过仲裁，但该仲裁委员会对其在本案中主张的项目佣金部分未予处理，即谷建奎的该部分劳动争议请求未经过劳动争议仲裁委员会的仲裁前置程序，则应当根据上述法律规定履行前置程序，在未申请仲裁的情形下，本案纠纷不属于人民法院受案范围。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院(2018)新0104民初6349号民事判决；二、驳回谷建奎的起诉。一审案件受理费2,382.66元（谷建奎已预交），由一审法院予以退还谷建奎；二审案件受理费2,382.66元（乌鲁木齐全胜电梯有限公司已预交），由本院予以退还乌鲁木齐全胜电梯有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  陈琛审判员  冯宁审判员  卫杨八泽彬.49的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。二〇一九年三月二十日书记员  杨扬