福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽08民终74号 上诉人（原审被告、反诉原告）：北京实力源科技开发有限责任公司，住所地北京市丰台区。 法定代表人：刘阳，经理。 委托诉讼代理人：杨晓莉，北京市天元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李洁，北京市天元律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建赛特新材股份有限公司，住所地福建省连城。 法定代表人：汪坤明，董事长。 委托诉讼代理人：吴伟兴，福建正廉律师事务所律师。 上诉人北京实力源科技开发有限责任公司（下称北京实力源公司）因与被上诉人福建赛特新材股份有限公司（下称福建赛特公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2018）闽0825民初2167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人北京实力源公司的委托诉讼代理人杨晓莉、李洁、被上诉人福建赛特公司的委托诉讼代理人吴伟兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人北京实力源公司上诉请求： 一、撤销（2018）闽0825民初2167号民事判决书，判令支持上诉人一审全部诉讼请求； 二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由： 一、本案是加工承揽合同纠纷，一审法院认为案由为买卖合同纠纷有误。 根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”；第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。由此可见，买卖合同和承揽合同在合同目的和履行方式均有差异。 本案《真空溅射及蒸发多功能镀膜机设备加工合同书》（以下简称《设备加工合同书》），其中第三条付款方式约定：“合同签订后，甲方预付总金额的30%即人民币9450000.00元作为定金……乙方完成设计，经甲方书面评审合格后，甲方支付……设备需在乙方合格验收……货款到账后一周内乙方将设备运送到甲方所指定的地点……”。由前述合同条款可知，被上诉人签订合同的目的是获取设备，而设备在签订合同时尚不存在，需上诉人按照被上诉人的要求利用技术和劳动力进行制作，而后将设备交付被上诉人。 因此，根据以上法律规定以及上述合同目的、履行方式可以看出，本案合同应当是承揽加工合同，因本合同发生的纠纷应当是承揽合同纠纷，一审判决对本案合同性质认识错误。 二、上诉人已积极履行全部合同义务，被上诉人在设备终验后3年之间内均未要求对反转功能进行最终检验且擅自搬迁设备。 （一）质保金支付条件无法达成系由被上诉人造成，应当视为被上诉人支付质保金的条件已成就。 如上所述，本案为承揽加工合同，设备需要被上诉人在合同履行的过程中确认具体施行方案后上诉人方能进行加工制作。 反转功能因在设计过程中存在弊端，被上诉人在初验时决定暂不安装，如设备后续有需要再安装。后被上诉人提出安装反转功能时，上诉人邮件明确说明反转功能存在瑕疵，告知其虽然从机械上可以安装反转功能，但是无法达到预期的效果。被上诉人在知悉该瑕疵的前提下仍要求上诉人安装，后上诉人按照被上诉人同意的方案安装了反转功能。因此，对于反转功能的瑕疵被上诉人应当风险自担。一审判决第十四页关于反转功能部分，直接忽略上诉人提示风险的部分，称上诉人说只要“安装复卷电机系统”即可排除反转的弊端，明显与事实不符。 上诉人安装完毕反转功能后，被上诉人签署了《客户现场服务报告》，其中显示反转功能已修好，被上诉人提出“复卷有皱主辊不动”的问题是在设计之后、安装之初被上诉人已知悉的瑕疵，责任应由被上诉人自行承担。 尽管其表示“先试用，自己调整一下，再沟通”，在设备交付后三年多的时间里也从未与上诉人沟通过。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，被上诉人在设备一年质保期内怠于通知的，应当视为质量符合约定。一审法院在错误认定事实的基础上得出“认定因反转功能至今存在瑕疵而导致被上诉人支付质保金的条件尚未成就存在错误”的结论是错误的。 （二）一审判决认定事实不清，忽略被上诉人擅自搬迁设备的事实。 被上诉人于2017年10月在未通知上诉人且上诉人员工未在场的情况下，私自将案涉设备搬运至连城。上述情况在笔录中有记载。根据《设备加工合同》附件二第六条约定，上诉人不再承担责任。因此，被上诉人支付质保金的条件早已成就，一审法院认为被上诉人支付质保金的条件尚未成就存在错误。 三、被上诉人应当支付上诉人为此支付的律师费、公证费、差旅费等合理费用，一审法院忽略被上诉人非诚信诉讼行为，认定事实不清，判决有误。 （一）一审判决认为合同约定的“各项损失”不包括律师费等合理费用，明显错误。 根据《设备加工合同》第八条违约处罚规定第二款约定，“甲方如未按合同约定时间提货或付款，逾期超过60日视为甲方怠于收货，乙方无偿收回合约中设备，之前乙方所收设备款无需退回，并有权追讨由于甲方延迟付款带来的各项损失”，上诉人有权追讨由于被上诉人延迟付款所带来的各项损失，其中当然包括但不限于律师费、公证费、差旅费等合理费用。上诉人曾多次向被上诉人追讨合同尾款，被上诉人均置之不理。上诉人于2017年3月10日向被上诉人发送催款邮件，告知其设备质保期已于2016年4月期满，请求被上诉人支付设备尾款。后上诉人于2018年4月25日委托北京市天元律师事务所向被上诉人发送律师函，要求其依约支付设备尾款。鉴于以上情况，被上诉人违反合同约定迟迟不肯支付设备尾款，违背诚实信用原则，恶意诉讼，迫使上诉人不得不委托律师通过诉讼维护自身合法权益。为此，上诉人支付律师费、公证费、差旅费等的合理费用当然属于合同约定的各项损失，应当由被上诉人予以赔偿。 （二）被上诉人非诚信诉讼，应当承担上诉人因本案支出的合理费用。 被上诉人在本案2018年10月19日庭审过后的第二天即变更诉讼请求，从要求上诉人向其支付金额达500多万元的设备款和违约金，变成支付1万元设备款，并且在2018年10月27日撤诉。以上明显体现出被上诉人滥用诉讼权利，其无事实依据的非诚信诉讼行为给上诉人造成了巨大损失。根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条规定：“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”，被上诉人应当承担上诉人因本案支出的合理费用，包括但不限于本案律师费、公证费、差旅费等损失。 被上诉人的非诚信诉讼行为还表现在以下三点： 1、被上诉人在起诉书中谎称上诉人延期初验长达161天，而在庭审当中又承认针对初验期限符合双方约定的证据的真实性、合法性、关联性及证明目的，其前后不一、事实不符的陈述是其故意为之。 2、被上诉人在起诉书中谎称上诉人终验交付设备时存在“蒸发系统无法正常运转、离子源系统无效、溅射源效率低下、低温系统故障频繁等问题”，然而在庭审中其并未就此进行举证，并且不再提及。与其陈述相反的是，根据被上诉人签署的终验报告显示，以上各点均为验收合格项。 3、被上诉人在起诉书中及庭审中多次提及“三年多的时间里，原告多次催促被告对设备存在的问题进行整改、调试”，而其未能就此进行举证。事实是在双方终验结束后，被上诉人从未要求上诉人对设备进行维保，并且瞒着上诉人进行了设备搬迁，在2017年3月上诉人主动发邮件催款并询问设备是否有维保或扩充产能的需要时，被上诉人亦未做任何回复。 退一步讲，即便是双方对于某一事件确实有争议，那在解决争议的过程中也应当诚实信用，不应当夹杂混淆是非的虚假陈述，浪费司法资源，增加法院的判案难度。被上诉人不诚信的诉讼行为不仅给上诉人带来了金钱的损失，还给其名誉造成了不良影响。因此，根据以上事实，被上诉人应当支付上诉人因此支付的律师费、公证费、差旅费等合理费用。 综上所述，反转设备客观存在的问题应由被上诉人风险自担，支付质保金条件尚未成就的表象是由被上诉人造成的；被上诉人支付质保金的条件早已成就。而且被上诉人应当依据合同约定和司法解释规定支付因其延期付款及不诚信诉讼行为带来的各项损失。一审判决未能正确认识本案合同性质、忽略双方在履行合同中对反转功能约定的变更及履行、片面摘取案件事实，存在错误。上诉人恳请二审法院撤销（2018）闽0825民初2167号民事判决书并支持上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人福建赛特公司答辩称： 一、讼争设备未通过被上诉人的最终验收。 首先，双方签订的《设备加工合同书》附件三《SP－1508SI型真空溅射及蒸发多功能镀膜机验收标准》第四条第2款明确规定：“……能够实现正反转且其能长期的稳定工作”。在《设备出厂验收报告》和《设备恢复性验收报告》第4页“3.设备运行性能验收记录”的第6项均设定“可正反转且长期稳定工作”这一验收指标，这些足以说明被上诉人与上诉人从签订合同之时起就已明确设备必须满足“可正反转且长期稳定工作”这一功能。 其次，合同第六条第3款约定：“……确认合格后，应出具书面的加盖公章的最终验收合格文件给乙方……”这说明《设备出厂验收报告》和《设备恢复性验收报告》均是过程性验收报告，非最终验收报告。 再次，在《设备出厂验收报告》第4页“3.设备运行性能验收记录”的第6项已要求设备应“可正反转且长期稳定工作”，而且客户检验栏已体现不合格，被上诉人负责验收的人员也已在“验收结果”备注栏中备注“序号5.低速每分钟1－20米；序号6.目前无法正反转，待设备到厦门后，一并修改软件”等问题。同时，被上诉人负责验收的人员未在《设备出厂验收报告》、《设备恢复性验收报告》第4页“3.设备运行性能验收记录”的“验收结果”处签字；被上诉人也始终未向上诉人出具任何书面的加盖公章的最终验收合格文件。足以说明设备并未通过最终验收。 还有，《客户现场服务报告》解决的是“安装复卷电机系统”问题，非解决《设备恢复性验收报告》第4页“3.设备运行性能验收记录”未能通过验收的问题，同时，被上诉人在《客户现场服务报告》中提出了“复卷有皱主辊不动”的问题，同时该报告并未明确设备已实现“可正反转且长期稳定工作”的功能，而且上诉人也未举证证实设备已实现该功能。因此，该报告不仅不能作为最终验收报告，而且说明复卷电机系统也还存在其他的问题。 最后，上诉人提供的证据不仅未能证明已解决了验收过程中发现的问题，而且还体现存在“复卷有皱主辊不动”的问题，这足以说明上诉人在验收过程中是知道所提供的设备根本无法稳定运行、仍存相关质量问题，因此，解决本案的前述问题不能适用《合同法》第一百五十八条第一、二款和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，而是应当适用《合同法》第一百五十八条第三款的规定，因此，根据该条规定，本案也就当然不存在“视同甲方验收合格”的情形，上诉人“视为质量符合约定”的主张是不成立的。 二、设备搬迁问题并不构成被上诉人支付货款的条件。 首先，被上诉人因为生产经营需要，已将生产基地整体由厦门集美区搬迁到连城县。为了降低设备存放场地的租金成本，被上诉人将设备以整体搬迁的方式从厦门市集美区搬至连城县，从减少履行合同成本和损失来看，对双方当事人均有利且无不当。 其次，双方在合同中并未明确约定被上诉人不得擅自搬迁设备，上诉人主张的合同附件二第六条亦未对此作出明确的限制。同时，上诉人亦未举证证实被上诉人的搬迁已给设备造成损坏或故障。 因此，设备搬迁不能作为认定设备验收合格的条件和被上诉人支付货款的条件。 三、本案案由应为买卖合同纠纷。 首先，双方在合同中明确约定“……就甲方购买乙方镀膜机等相关事宜达成如下协议……”，这说明双方已从意思自治角度，自愿将该合同确定为“买卖合同”。 其次，承揽合同是以完成一定工作成果为目的。但是，合同第六条第3款约定：“……设备经最终验收合格，甲方出具最终验收合格文件后……设备所有权移交至甲方”，这说明双方订立合同的目的是真空溅射及蒸发多功能镀膜机设备的所有权转移，而非在于一定工作成果的完成。 因此，本案所涉合同应当为买卖合同，所涉及的关系应为买卖合同关系。因此，原审法院将案由定为买卖合同并无不当。 四、上诉人要求支付律师费、公证费等费用的主张没有依据。 首先，因设备并未通过最终验收，且上诉人未举证证实其已经解决设备存在的相关问题，因此，合同约定的支付质保金的条件尚未成就，被上诉人并未存在上诉人主张的违约行为。 其次，双方在合同中并未明确约定双方解决纠纷时律师费、公证费、差旅费的支付条件和支付方式。 再次，在客观上，双方对设备是否通过最终验收、被上诉人是否具备支付质保金的条件均存在客观争议，且合同设备至今仍处于无法使用状态。上诉人并未举证证实被上诉人存在捏造证据、虚构事实等不诚信行为。此外，被上诉人变更诉讼请求及随后的撤诉系为配合法院开展的调解工作而提出，且被上诉人并未放弃就履行本合同产生的争议问题再次起诉的权利。因此，被上诉人为了维护自身权益、减少损失，提起本案的本讼，并无违法和不当。 因此，上诉人要求支付律师费、公证费等费用的主张没有依据。 综上，被上诉人认为上诉人的上诉请求没事实和法律依据，恳请依法驳回上诉人的上诉请求。 福建赛特公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令解除福建赛特公司与北京实力源公司签订的《设备加工合同书》；二、判令北京实力源公司向福建赛特公司归还已支付的设备价款2835000元；三、判令北京实力源公司向福建赛特公司支付以设备总价款3150000元为本金、从2015年3月6日起计至解除合同之日（2018年6月17日）止、按逾期天数、月利率2%计算的违约金，共计2480100元；四、判令北京实力源公司向福建赛特公司支付以福建赛特公司已付设备价款2835000元为本金、从2018年6月18日起计至该款还清之日止、按中国人民银行同期同类贷款基准利率（年利率4.35%）计算的利息（其中计算至2018年8月29日的利息为24327元）；五、判令北京实力源公司承担本案诉讼费用。 北京实力源公司向一审法院提出反诉请求：一、判令福建赛特公司向北京实力源公司支付315000元，以及违约金（暂计至2018年10月19日为284445元人民币）；二、判令福建赛特公司支付北京实力源公司为此支付的律师费、差旅费等合理费用，暂计30万元；三、判令福建赛特公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年4月21日，福建赛特公司与北京实力源公司签订《设备加工合同书》，《合同》第一条约定：设备单价为3150000元，该价格为甲方（福建赛特公司）指定现场交货价，报价的总金额已含各种应税税金、运费及保险、安装调试费。《合同》第三条约定：合同签订后甲方预付总金额的30%即人民币945000元作为定金，定金到账后乙方（北京实力源公司）必须在120日内完成设备的加工，并在乙方指定地点安装调试好设备，经双方出厂验收合格（初验合格）；乙方完成设计，经甲方书面技术方案评审合格后，甲方支付总金额的30%即人民币945000元。定金到账后30日内，乙方需完成设计；定金到账后120日后，设备需在乙方工厂验收合格，即初验合格后，甲方需再支付总金额的30%即人民币945000元，货款到账一周内乙方将设备运送到甲方指定的地点（厦门集美）；余下10%的货款即人民币315000元作为质保金，在设备合格交付后12个月后，7个工作日内一次性支付。《合同》第四条约定：合同生效，甲方第一次付款后120日内，完成初验，达到发货条件；发货日期后一周内，乙方将设备运送到甲方指定地点；设备抵达甲方指定地点，乙方于15个工作日内完成设备安装调试，并经甲方验收合格、出具最终验收报告；乙方承诺严守交货期，交货过程中出现问题（如时间推迟、质量瑕疵、运输毁损、配件缺失等）及产生相关费用均由乙方负责；以上各日期节点，如未按期完成，依据第八款违约处罚规定执行。《合同》第六条约定：验收在乙方、甲方两地分两次进行，验收标准见本合同附件三及附件一，在乙方工厂所在地为出厂初验，在甲方设备安装地为最终验收，两次验收结果如有差异，以甲方所在地的验收结果为准。《合同》第八条约定：乙方如未按合约约定时间完成设计、加工，未按合同约定时间发货，或未按合同约定时间将设备安装调试完成，应按以下处理：延迟交货按每日千分之壹支付违约金，甲方如未按合约约定时间付款，按每日千分之壹支付违约金；上述罚款的执行并不免除双方继续交易的义务，甲方有权从未付设备货款中扣除违约金，但逾期交货超过60日的，视为乙方不能交付，双方返还定金及退回甲方其他已付货款，若逾期不还，并每日以已付款总额的1‰进行计算罚息，直至乙方完成赔付。合同签订后，福建赛特公司于2014年4月24日向北京实力源公司支付预付款945000元；于2014年7月1日支付945000元。因电机选型问题，双方于2014年7月16日就设备初验时间延期至2014年10月底达成一致意见。2015年1月30日，双方对设备进行出厂验收，并签署《设备出厂验收报告》。《设备出厂验收报告》中备注：目前无法正反转，待设备到厦门后，一并修改软件。福建赛特公司于2015年2月28日支付了945000元。2015年3月6日，福建赛特公司签收北京实力源公司交付的设备。2015年4月20日，双方对设备进行最终验收，福建赛特公司工程师谢振刚在《设备恢复性验收报告》上签字确认。2015年6月，双方就设备增加反转设计达成一致意见,北京实力源公司确认反转方案已设计好，再单独加一组电机，单从机械上进行反转是可以做到的，需要调整一下即可。2015年12月18日，双方对反转功能进行验收，设备出现“复卷有皱主辊不动”北京实力源公司认为可用“安装复卷电机系统”以排除，但北京实力源公司至今未对该故障问题予以排除。2018年4月18日，北京实力源公司向福建赛特公司发送律师函，要求支付质保金315000元。福建赛特公司于2018年6月17日、2018年7月23日两次向北京实力源公司发出《解除合同通知书》，要求解除与北京实力源公司签订的合同。 在庭审过程中，福建赛特公司于2018年10月20日变更诉讼请求为：1、判令北京实力源公司向福建赛特公司归还已支付的设备价款10000元；2、由北京实力源公司承担本案诉讼费用。2018年10月27日，福建赛特公司向一审法院提出撤诉申请。 一审法院认为，福建赛特公司与北京实力源公司签订的《设备加工合同书》，系双方的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，依法成立有效，双方当事人应履行各自的义务。福建赛特公司变更诉讼请求并提出撤诉申请，符合法律规定，另行制作裁定书予以裁定。北京实力源公司按照合同约定设计、加工设备，并将设备交付福建赛特公司安装使用，在安装调试中反转功能存在“复卷有皱主辊不动”的故障，福建赛特公司对此虽有预见，在安装调试中福建赛特公司表示“先试用，自己调整一下，再沟通”，对北京实力源公司按照合同约定设计、加工设备予以接收，涉案设备虽经最终验收，但北京实力源公司对福建赛特公司在此后的使用过程中，至今未对涉案设备故障予以排除或予以解决，虽已经过质保期，但根据合同约定，北京实力源公司要求支付质量保证金的条件尚未成就，故北京实力源公司要求福建赛特公司支付质量保证金的诉讼请求，不予支持。北京实力源公司主张福建赛特公司承担律师费、差旅费，双方虽在合同中约定北京实力源公司有权追讨由于福建赛特公司延迟付款带来的各项损失，但未明确各项损失涵盖律师费、差旅费、证据保全费等费用，且民事诉讼实行的是当事人诉讼主义，是否聘请律师进行民事诉讼、进行证据保全，由当事人自行决定，而非诉讼必然发生的费用，故北京实力源公司要求福建赛特公司承担律师费、差旅费的诉讼请求，没有事实和法律依据，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第二条规定，判决：驳回反诉原告北京实力源科技开发有限公司诉讼请求。本诉案件受理费50元，减半收取25元，由福建赛特公司负担；反诉案件受理费4975元，由北京实力源公司负担。 本院二审期间，上诉人向本院提供如下证据: 证据一《委托代理协议》一份，证明：上诉人因本案诉讼与律师事务所签订委托代理协议，约定律师费为80,000元，且由上诉人承担本案差旅费。 证据二《北京增值税专用发票》一份，证明：2018年11月30日，北京市天元律师事务所向上诉人开具的本案律师费发票，金额为80,000元。 证据三中国工商银行网上银行电子回单一份，证明：上诉人于2018年12月5日通过银行转账的方式向北京市天元律师事务所支付本案律师费80,000元。 证据一至证据三共同证明：上诉人因被上诉人的违约行为所支出的律师费、差旅费等合理开支，暂计10万元。 经质证，被上诉人认为：真实性无异议，但不具有合法性、关联性。标准不符合福建省律师收费的规定，有明显提高。 本院认为，对上诉人提供证据的真实性，被上诉人无异议，本院予以确认，对于与本案的关联性，本院将在以下说理中予以认定。 二审庭审后，上诉人向本院提供如下证据： 证据一反转视频光盘，证明：上诉人员工于2019年1月21日前往被上诉人处查看设备情况，经查看反转功能可以正常运转。 证据二中国工商银行网上银行电子回单，证明：上诉人因被上诉人的违约行为二审支出差旅费6795元。 经质证，被上诉人认为：一、对反转视频光盘：1、该证据无法证明系本案讼争设备；2、根据双方约定的标准，反转的目的是实现基材在真空室内的多次处理，至少须保证运行过程中膜面平滑、紧致、无皱折，同时与各从动辊、主辊间无摩擦，但从视频看薄膜存在摩擦划痕等问题，足以说明该设备无法按双方约定的技术标准继续进行后续工序的处理；3、本案争议不是有无反转功能，而是反转功能能否正常实现。二、对中国工商银行网上银行电子回单：1、不能证明与本案具有关联性，2、不能证明被上诉人存在违约行为，3、该证明属于二审中增加诉讼请求的内容，不符合民事诉讼法的相关规定。 本院认为，对于上诉人提供的反转视频光盘，经本院观看，该反转视频光盘所显示的是否系讼争设备无法确定，且视频时间较短，亦无法证明已满足双方《设备加工合同书》附件三所约定“能够实现正反转且其能长期稳定的工作”的要求，本院对该证据，不予采信。对于上诉人提供中国工商银行网上银行电子回单的真实性，被上诉人不持异议，本院予以确认，对于与本案的关联性，本院将在以下说理中予以认定。 被上诉人未向本院提供新证据。 经审理查明，对一审判决查明认定的事实，上诉人认为：1、一审认定“2015年4月20日…需要调整一下即可。”缺少事实认定，在谢振刚签字确认之后到反转设计达成一致之前，上诉人已经完成了提示的义务，被上诉人依然要求上诉人对反转功能进行安装，在被上诉人极力要求下，上诉人才制作了反转功能的设计方案，该设计方案通过了被上诉人的确认；2、补充认定如上事实：附件二的第六条里约定，没有经过上诉人的同意，私自去动设备的零部件造成的损坏和故障都不属于保修范围内。被上诉人认为：1、一审法院未查明双方当事人在合同附件三《SP－1508SI型真空溅射及蒸发多功能镀膜机验收标准》第四条第2款明确约定：“……能够实现正反转且其能长期的稳定工作”。即甲方在签订合同开始就要求设备必须满足“可正反转且长期稳定工作”这一功能；2、对一审判决认定“2015年4月20日，双方对设备进行最终验收，被上诉人工程师谢振刚在《设备恢复性验收报告》上签字确认”这一内容有异议。因为，从《设备恢复性验收报告》第4页可以看出，其中的第6项“可正反转且长期稳定工作”的“出厂检验”、“客户检验”栏均未打勾，被上诉人验收人员也未在该页验收结果处签字、确认，且被上诉人未向上诉人出具最终验收的合格文件。因此，该报告不能作为确认设备通过最终通过验收的文件；3.对一审判决认定“2015年6月，双方就设备增加反转设计达成一致意见，北京实力源公司确认反转方案已设计好……”这一内容有异议，因为，合同附件三第四条第2款和《设备出厂验收报告》、《设备恢复性验收报告》第4页的第6项均早设定了“可正反转且长期稳定工作”这一验收指标，仅能说双方于2015年6月对解决“无法反转问题”达成了解决方案，而不能说明双方就反转设计达成一致意见。对于原审认定的其余事实，双方当事人均无异议，本院对双方无争议的事实予以确认。 本案二审的争议焦点为：一、本案合同的性质如何确定？二、上诉人提供的产品是否存在质量问题，若存在质量问题，责任应由哪方承担？三、上诉人因本案所支出的代理费等各项费用，是否应当由被上诉人承担？对此，本院作如下分析与认定。 本院认为，双方当事人签订的《设备加工合同书》对于讼争设备的技术规格作了如下约定：以上诉人提供并经被上诉人认可的附件一为执行标准；因此，讼争设备的技术规格系由上诉人提供，而后由被上诉人进行确定，并非是上诉人按被上诉人的要求完成设备的加工，该合同不符合承揽合同的特性，本案案由不应定性为加工承揽合同纠纷。根据双方签订的《设备加工合同书》附件三《SP-1508SI型真空溅射及蒸发多功能镀膜机验收标准》第四条第2款“能够实现正反转且其能长期稳定工作”的约定及上诉人提供的《设备出厂验收报告》“3、设备运行性能验收记录表6可正反转且长期稳定工作”的记载，可认定讼争设备应具有反转功能。上诉人认为被上诉人要求暂不安装反转功能，但其并未向本院提供证据，且被上诉人工作人员在《设备出厂验收报告》最终验收栏中亦注明：序号6目前无法正反转，并未在《设备恢复性验收报告》可正反转及长期稳定工作的验收栏下签字确认，据此，可认定讼争设备的反转功能并未经过被上诉人的验收。而后，上诉人就该反转功能与被上诉人通过电子邮件进行沟通，被上诉人于2015年6月29日回复内容亦为请安排工程师进行设备改造，并没有要求增装反转功能的意思表示，因此，上诉人认为被上诉人在知悉反转功能存在瑕疵的前提下仍要求上诉人安装，风险应由其承担，依据不足，且也与双方合同已含反转功能的约定相违，本院不予支持。2015年12月18日，被上诉人就该反转功能进行安装调试中，反转功能仍存在“复卷有皱主辊不动”的故障；该反转功能至今未能通过验收。从上述事实看，上诉人对于讼争设备的反转功能存在无法正常使用的质量问题，其在该设备出厂、验收等环节均为明知的，根据《设备加工合同书》第三条第4款“余款10%的货款315000元作为质保金，在设备合格交付后12个月后，7个工作日内，一次性支付”的约定，上诉人提供的设备不符合合同的约定，被上诉人支付质保金的条件并未成就。上诉人另主张被上诉人私自将设备搬运至连城，其不再承担责任，但并无约定依据，本院亦不予以支持。被上诉人一审时提出诉讼请求，而后变更诉讼请求，并申请撤诉，系其正当行使诉讼权利，并不存在非诚信诉讼的行为。由于被上诉人并不存在未按合同约定付款的情形，因此，上诉人因本案支出的代理费、差旅费等各项费用应由其自行承担。 综上，原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4975元，由上诉人北京实力源科技开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑国柱 审判员  张文池 审判员  郭胜华 二〇一九年三月二十二日 法官助理吴金燕 书记员张雯 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。