广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终11号上诉人（原审被告）：博罗县明大实业有限公司，住所：惠州市博罗县龙溪镇龙桥大道东江加油站。法定代表人：殷伟明。委托诉讼代理人：张丽梅，广东法村律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：博罗县大发广告装饰工程有限公司，住所：惠州市博罗县罗阳镇九村管理区中园区**。法定代表人：康开平。委托诉讼代理人：谭太发，男，该公司员工。上诉人博罗县明大实业有限公司因与被上诉人博罗县大发广告装饰工程有限公司广告合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博罗县明大实业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一判项内容，依法改判；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审认定事实不清。上诉人在2014年6月已经告知被上诉人涉案合同无法继续履行，从而停止了支付后续广告费用，被上诉人也停止了更换广告画面。双方实际在2014年6月就已经终止合同履行。上诉人不存在拖欠广告费的事实。龙桥大道改造工程是上诉人的关联公司承建。2014年，上诉人得知政府部门已经向包括被上诉人在内的各户主发出限期拆除户外广告牌的通知，认为双方的合同因政府行政行为导致无法继续履行，便停止了支付后续广告费用，同时告知被上诉人合同因情势变更而终止履行，被上诉人自2014年开始也停止了更换广告画面。即：双方在2014年已经终止合同履行。被上诉人在合同终止履行四年后突然提出诉讼，要求支付双方终止履行期内的广告费，让上诉人颇感意外。而一审判令上诉人应向被上诉人支付2014年6月至2016年3月14日期间的广告费用，更是没有任何事实和法律依据。二、如被上诉人认为合同并未终止履行，但被上诉人在合同期内从未依约更换广告画面，已构成违约。上诉人基于同时履行抗辩权，有权中止合同履行，拒绝给付。根据双方合同第六条约定：广告牌费每年98000元，包含了每年的广告牌画面一次制作费，12盏400W射灯每晚4小时的电费、发布费和日常维护费等。合同第三条第八款、第六条第十四款也约定，“乙方(被上诉人)负责广告画面的设计、制作、安装、发布及日常维护等工作。”、“由于乙方原因而导致甲方(上诉人)广告无法按照合同约定正常发布时，甲方可中止合同。乙方应退还甲方当年已付全部租赁款，另加当年总额的0.1％做违约金。”事实上，被上诉人仅仅在合同签订当年(2012年)制作了广告画面安装发布完毕后，从未更换，更谈不上日常维护工作，被上诉人的行为已构成违约。根据法律规定，当事人一方在另一方未对待给付以前，有权拒绝先为给付。因此，上诉人不支付广告费是基于同时履行抗辩权的规定，以平衡双方权益。因此，一审法院判决上诉人应向被上诉人支付合同终止履行之后的截至2016年3月14日的广告费，明显缺乏事实和法律依据。退一步来说，无论双方是否协议在2014年6月终止履行涉案合同，被上诉人从未更换广告画面是不争的事实。根据双方合同第二条第六款约定：广告牌费每年98000元，包含了每年的广告牌画面一次制作费，又依据合同第四条第十一款约定，广告画面制作成本费用为每平方米按人民币18元。按广告牌规格15m×7m高×2面计算，即每年一次的广告牌制作费为3780元，那么无论如何，2014年至2016年三年期间的广告制作费(合计11340元)应从广告宣传费中予以扣除。三、一审在被上诉人也存在故意违约的情形下，以月利率2％认定违约金，明显过高。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定，确定因违约所造成的损失，应以实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素予以综合权衡。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。即便是民间借贷案件，法律能支持的月利率最高为2％，而本案并非民间借贷案件，被上诉人未按合同约定发布广告画面，存在违约事实，法律能支持的资金占用损失最高也只能是2％，因此违约金最多应为2％×30％=0.6％，一审法院直接以月利率2％认定违约金，显失公允。为此，上诉人诉请贵院，请贵院查明以上事实并支持上诉人上诉请求。博罗县大发广告装饰工程有限公司辩称，一、被上诉人并没有在龙桥大道改造工程中收到政府相关部门的拆除广告牌通知，被上诉人只是在2016年3月11日收到博罗县龙溪镇城市建设监察队的通知。被上诉人收到通知后及时向上诉人商谈因政府行为广告牌需要拆除。被上诉人提出终止户外广告发布业务合同，并要求上诉人付清全部户外广告发布业务合同中的欠款。上诉人一直以没钱为由，至今未付清该广告牌的欠款费用。被上诉人在2014年至2016年没有给上诉人更换广告画面及用电没有任何事实和法律依据。二、请求法院判决：上诉人支付户外广告发布业务合同条款中的第六条第十五小项，若甲方延迟付款，每延迟一天甲方应向乙方支付合同总金额的0.1％的违约金，这是经过双方协商同意签字认可，应受到法律保护和认可，上诉人没有任何理由拒绝支付违约金，退一步说，按照国家法律规定违约金最高不超过30％，上诉人也应支付被上诉人171500元×30％=51450元，并承担一审案件受理费4115元。最后，上诉人应支付欠款及30%的违约金。博罗县大发广告装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付拖欠广告宣传费187800元及合同约定的第六条第十五小项，若甲方迟延付款每迟延一天，甲方应向乙方支付合同总额0.1%作违约金，违约金为274188元，两项共计461988元；2.请求法院判令本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年11月15日，原告博罗县大发广告装饰工程有限公司与被告博罗县明大实业有限公司签订《户外广告发布业务合同》，该合同载明：原告为被告在广东省博罗县龙溪镇龙桥大道与广油公路交汇处发布公司产品形象宣传广告，期限为2012年12月1日至2017年11月30日；广告牌租用费为98000元每年；签订合同后，被告向原告支付当年合同总额的50%为首付款，原告在收到首期款后，必须在2012年11月30日前将广告牌设计、制作并安装发布，被告验收认可后，第二次于广告发布半年付清全部余款；广告发布后，由于政府行政命令拆除或搬迁以及自然灾害等人力不可抗的因素，致使双方无法继续合同履行，经双方签字确认后可中止合同，原告按剩余月份向被告退还租金，当月发布时间≥15日算作发布一个月，当月发布时间＜15日，算作本月未发布。上述合同签订后，被告向原告支付了2014年5月31日前的广告费用。由于S255路线（即龙桥大道）两边道路需作雨污水渠道、行人道、辅道改造，2016年3月11日，龙溪镇城市建设监察队联合龙溪镇交通设施建设办向原告发布行政命令，要求原告在2016年3月14日前将侵占路基的广告牌清理完毕，原被告双方之间的户外广告业务发布合同遂因此终止。一审法院认为，原、被告之间签订的广告发布合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。由于政府行政行为的因素，双方无法继续履行合同，且双方对合同解除的事实不持异议，本院予以确认。关于合同解除的时间，原告主张为2016年3月18日，但因政府行政命令限定其拆除广告牌的时间截止至2016年3月14日，故本院确认双方广告合同解除的时间为2016年3月14日。2012年12月1日至2016年3月14日，博罗县大发广告装饰工程有限公司已按约履行了发布广告的义务，而博罗县明大实业有限公司仅仅支付了2014年5月31日前的费用，故2014年6月1日至2016年3月14日期间的广告费用被告理应支付。根据合同约定，2016年3月份广告发布时间＜15日，算作本月未发布，因被告全年应支付的费用为98000元，故被告仍需支付原告171500元（98000÷12×21）。关于违约责任问题，被告确实存在拖欠广告费用的事实，故其应承担相应的违约责任；鉴于原、被告双方签订的合同中并无明确约定广告费用的支付方式及期限，而原告提交的催款函亦无相应的快递回执可证明其已向被告发出书面催款通知，故违约金可自原告起诉之日起计算，结合合同所约定的违约金过高之情形，本院酌情予以调整为月利率2%。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告博罗县明大实业有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内，清偿原告博罗县大发广告装饰工程有限公司广告宣传费用共计171500元并支付违约金（违约金自2018年4月18日起至本院确定还清款日止按月利率2%计算）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4115元（原告预交4115元），由被告1528负担，由原告负担2587元。本院二审期间，被上诉人博罗县大发广告装饰工程有限公司向本院提交以下证据：1.2015年3月13日监测照片一张；2.2016年1月18日监测照片一张；3.2015年电费清单一张。上诉人博罗县明大实业有限公司质证认为，对证据真实性、关联性不予认可。因为广告牌是正反两面，照片无法认定是否是2015、2016年的画面。用电证明关联性不能认可，无法证明与广告牌有关。本院查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系广告合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）涉案合同何时终止；（二）上诉人在履行合同过程中是否存在违约；（三）一审认定的违约金计算是否合理。关于涉案合同何时终止的问题，根据《户外广告发布业务合同》第五条第十二款：“广告发布后，由于政府行政命令拆除或搬迁以及自然灾害等人力不可抗拒的因素，致使甲乙双方无法继续按合同履行，经甲乙双方签字确认后可中止合同。”的约定，本案无证据证明上诉人在2014年6月告知被上诉人涉案合同无法继续履行，且被上诉人不认可，故本院对此主张不予采纳。政府行政命令限定被上诉人2016年3月14日前拆除广告牌，导致《户外广告发布业务合同》目的无法实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”之规定，一审法院将2016年3月14日作为合同终止时间并无不当，本院予以维持。关于上诉人在履行合同过程中是否存在违约的问题，根据《户外广告发布业务合同》第四条第十一款第二项：“在广告发布期间，可根据需要委托乙方制作更换广告画面；也可另行委托他人制作，由乙方负责安装，乙方按实收取广告画面制作成本费用每平方米按人民币18元。”的约定，被上诉人系接受上诉人的委托更换画面，且须向被上诉人支付额外的更换画面人工材料发布费用。本案无证据证明上诉人向被上诉人提出过更换画面的要求，亦无证据证明双方变更了上述更换画面的约定。因此，上诉人主张被上诉人未按照合同约定更换画面，构成违约，与涉案《户外广告发布业务合同》约定不符，本院不予支持。关于一审认定的违约金计算是否合理的问题，一审法院结合《户外广告发布业务合同》所约定的违约金过高之情形酌情予以调整为月利率2%并无不当，本案无证据证明被上诉人在履行《户外广告发布业务合同》的过程中，存在违约行为，上诉人主张一审法院调整后的违约金过高，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人博罗县明大实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4115元，由上诉人博罗县明大实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘艳妹审判员  沈 巍审判员  邓耀辉二〇一九年三月十四日法官助理汤美玲书记员王威立