安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖15民终387号上诉人（原审被告）：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路**，统一社会信用代码91360000550860697P。法定代表人：徐小勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘永安，该公司律师事务部公司律师。委托诉讼代理人：王磊，安徽天瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西建工第二建筑有限责任公司安徽分公司，住，住所地安徽省瑶海区濉溪路嘉华中心人幢**一社会信用代码91340100065217729X。负责人：李金花，该分公司经理。委托诉讼代理人：王磊，安徽天瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱运南，男，汉族，1977年8月15日生，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：汪正军，安徽中仪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵传高，男，汉族，1972年2月9日生，住安徽省六安市裕安区。被上诉人（原审被告）：姜子友，男，汉族，1962年11月29日生，住安徽省六安市裕安区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：欧义华，安徽皋城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：六安地矿置业有限公司，住所地安，住所地安徽省六安市佛子岭路以南望城岗中心小学以东信用代码91341500060839422N。法定代表人：郝越进，该公司总经理委托诉讼代理人：尤健，安徽英锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：尤良旺，安徽英锐律师事务所律师。上诉人江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西二建公司）、江西建工第二建筑有限责任公司安徽分公司（以下简称江西二建安徽分公司）因与被上诉人朱运南、赵传高、姜子友、六安地矿置业有限公司（以下简称六安地矿公司）劳务合同纠纷一案不服安徽省六安市金安区人民法院（2018）皖1502民初3815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人江西二建公司委托诉讼代理人刘永安、王磊，上诉人江西二建安徽分公司委托诉讼代理人王磊，被上诉人朱运南及其委托诉讼代理人汪正军，两被上诉人赵传高、姜子友共同委托诉讼代理人欧义华，被上诉人六安地矿公司委托诉讼代理人尤健均到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。江西二建公司、江西二建安徽分公司共同上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担责任或者发回重审；2、本案一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“被上诉人姜子友、赵传高的行为系职务行为以及项目部印章代表上诉人”等事实错误。（1）一审法院依据赵传高、姜子友的社会保险凭证认定赵传高、姜子友与朱运南签订涉案《劳务承包合同》是履行江西二建公司及江西二建安徽分公司的职务行为，属认定错误。（2）一审法院依据涉案《劳务承包合同》中有项目部印章，以及《工程签证单》也加盖了项目部印章，即认定赵传高、姜子友的行为有权代表上诉人与朱运南签订涉案《劳务承包合同》，证据不足。二、赵传高、姜子友作为案涉工程实际施工人，其与朱运南发生劳务合同既未得到上诉人授权，也未经上诉人追认，既不是职务行为，也不构成表见代理。根据合同相对性原则，一审判决江西二建公司及江西二建安徽分公司承担本案付款义务属适用法律错误，也无事实和法律依据。三、江西二建公司作为涉案工程的转包方并非朱运南履行合同的当事人，其应严格按照合同相对性原则，要求与其合同相对人即赵传高、姜子友承担责任，一审法院判决江西二建公司及江西二建安徽分公司承担责任无事实和法律依据，应予以纠正。朱运南辩称，一、朱运南与江西二建公司存在直接合同关系。1、朱运南一审提交的《劳务承包合同》不仅有赵传高、姜子友的签字，还有江西二建公司项目部专用章，故江西二建公司系合同相对方。2、朱运南在工地施工，由江西二建公司派驻工地管理人员余志强负责管理指挥，江西二建公司以“工资”形式直接向朱运南支付工程款。3、包括朱运南在内，多个班组工程款都统计在江西二建公司财务账中，向朱运南直接支付工程款。4、江西二建公司委派了现场负责人余志强专门负责项目部公章的管理，施工的指导和监督。二、姜子友、赵传高的行为应当认定为受委托的职务行为。江西二建公司给赵传高的委托书、在赵传高、姜子友工程签证单上的盖章以及为赵传高、姜子友购买社会保险的行为证明赵传高、姜子友是受江西二建公司委托的职务行为，其行为是获得江西二建公司认可的。已经向江西二建公司支付的工程款全部由江西二建公司直接支付的。《省外工程项目经理风险承包合同》中明确约定由上诉人委派人员管理项目部印章，赵传高、姜子友等承包人不得私刻印章，施工期间支付工程款需经派驻现场管理人员核实工程量后按公司工程支付流程支付。三、上诉人的上诉理由不能成立。上诉人认为赵传高、姜子友的行为不是职务行为是错误的。上诉人在上诉状中的陈述多有自相矛盾之处。一方面讲未授权赵传高、姜子友，另一方面又讲其越权行为不认可，不是职务行为。一方面讲项目部公章为伪造，另一方面又讲上诉人的项目部印章具有特定用途。一审判决严格适用我国民事法律法规和建筑法律法规，适用法律准确适当。赵传高、姜子友共同辩称，一、上诉人的上诉无事实和法律依据。二、江西二建公司系案涉项目中标人、承包人，江西二建公司中标后将工程违法分包给赵传高、姜子友、彭伟、朱善艮，该内部承包违反法律的禁止性规定，系无效合同。合同无效后，赵传高、姜子友是为江西二建公司工作，是为江西二建公司在履行建设工程施工合同，江西二建公司作为项目的受益人应承担法律责任。三、江西二建公司以单位的名义为赵传高、姜子友购买了五项社会保险，从外部法律关系看，二者的法律关系符合职务行为的特征，系职务行为。在涉及第三人权利时，赵传高、姜子友的行为系代表江西二建公司。至于江西二建公司与赵传高、姜子友之间的风险承包合同，系二者之间的内部法律关系。内部法律关系不应当对外具有法律效力，不影响江西二建公司承担法律责任。赵传高、姜子友因案涉工程产生的法律责任应当由江西二建公司承担。四、在风险承包合同第二条第五项、第三条第一项均约定了江西二建公司派驻现场管理人员，委派人员管理项目部印章。从工程签证单、工程联系单及工程报审、报验表均可以证明存在项目部印章、技术资料章。在相关文件中不仅有项目部专用章、技术专用章还盖有江西二建公司公章，说明江西二建公司对项目部章、技术专用章是明知的。这些印章的管理均由江西二建公司派驻的余志强管理，这些印章产生的法律责任也应当由江西二建公司承担。五、在工程签证单、工程联系单、法人授权委托书上赵传高均为案涉项目负责人及工地代表，其行为系职务行为，代表江西二建公司，由此产生的法律责任也应当由江西二建公司承担。六安地矿公司辩称，一、一审判决认定朱运南系劳务分包，而非涉案工程的实际施工人符合事实及法律规定。二、朱运南从实际施工人处分包部分住宅楼及地下室钢筋的劳务，与实际施工人之间形成劳务关系，应由赵传高、姜子友支付剩余款项。赵传高、姜子友在施工过程中将部分住宅楼地下室钢筋部分的劳务交由朱运南施工，系赵传高、姜子友为履行建设施工合同而使用的施工组织方式，二者之间成立劳务关系。因此，依据合同相对性原则，应当由赵传高、姜子友承担责任。朱运南向一审法院起诉请求:被告赵传高、被告姜子友、被告江西二建公司、被告江西二建安徽分公司连带共同支付原告工程款574803.1元，并自2017年11月16日起按同期银行贷款利率0.5％支付原告利息至本清息止；被告六安地矿公司在欠付工程款范围内承担给付责任；诉讼费由五被告承担。一审法院审理查明：2014年8月13日被告江西二建公司与被告六安地矿公司签订了《地矿华府小区工程01标段建设工程施工合同》，约定由被告江西二建公司承建被告六安地矿公司开发的六安地矿华府小区工程01标段，承包范围为土建施工、水电安装、暖通工程以及其他配合专业分包工程，工程总价款77953351.68元。2014年8月6日被告江西二建安徽分公司与被告赵传高、被告姜子友、案外人朱善艮、案外人彭伟签订了《省外工程项目经理风险承包合同》，约定将被告江西二建公司中标承建的地矿华府小区工程01标段转包给被告赵传高、被告姜子友等四人具体组织施工并实行费用包干，承包总价77953351.68元，被告赵传高等承包人按工程总造价2.5％上交该分公司管理费，并约定由该分公司委派人员管理项目部印章，赵传高等承包人不得私刻印章。赵传高等承包人不得将该工程转包或违法分包，对主体结构以外的工程分包，需经该分公司同意。施工期间支付工程款需经该分公司派驻现场管理人员核实工程量后按公司工程款支付流程支付。被告赵传高等四人共同签订地矿华府小区工程01标段承包合同后，案外人朱善艮未投资即于2014年11月28日退出合伙，案外人彭伟亦于2015年3月25日退出合伙，该地矿华府小区工程01标段继续由被告赵传高、被告姜子友二人合伙承包并组织具体承包。2015年1月6日被告赵传高、被告姜子友以被告江西二建公司名义与将原告朱运南签订了《劳务承包合同》，将六安地矿华府小区工程01标段的7#、9#住宅楼及地下室钢筋工劳务分包给原告施工，该合同加盖了项目部公章。原告施工期间，被告江西二建公司于2015年6月18日、9月25日、10月14日依次支付原告劳务工资款50万、60万、18万计款128万元，于2016年6月8日、10月30日依次支付原告3万、5万元计8万元。被告江西二建公司于2016年9月14日、12月19日通过被告六安地矿公司依次支付原告2万元、10万元计12万元，于2017年1月27日、2月27日、9月30日向原告支付劳务工资1万、4万元、5万元计10万元，被告江西二建公司累计支付原告劳务工资158万元。2017年11月15日原告与被告赵传高、被告姜子友进行结算，原告施工劳务总工程款为1823233.1元，已付1248430元，下欠574803.1元未付。庭后原告经对账认可江西二建公司已付款158万元，下欠243233.1元未付。该款原告多次催要未果，遂诉至法院请求判如所请。另查明，被告赵传高、被告姜子友原非被告江西二建公司及其安徽分公司员工，2016年5月至2018年7月，在赵传高、姜子友合伙组织地矿华府小区工程01标段施工期间，被告江西二建公司以其员工的名义为该两人投保了社会保险。一审法院认为，被告江西二建公司与被告六安地矿公司签订的关于六安地矿华府小区工程01标段的建设工程施工合同，系双方真实意思表示且不违反法律强制规定，合法有效。被告江西二建安徽分公司与被告赵传高、被告姜子友等人签订的《省外工程项目经理风险承包合同》，名为项目经理风险内部承包，实为借用资质的挂靠经营，该挂靠经营合同因违反法律强制规定而无效。被告江西二建公司以单位职工名义为被告赵传高、姜子友办理社会保险，足见该两人与原告朱运南间签订的《劳务承包合同》是履行被告江西二建公司及其安徽分公司的职务行为，又该合同加盖了项目部公章，被告江西二建公司虽主张该项目部公章系被告赵传高私刻却未举证证实，且被告赵传高使用项目部公章以被告江西二建公司名义报送《工程签证单》时，该公司并未表示反对，依法应视被告江西二建公司默认持该项目部公章从事民事行为代表该公司所为，故被告赵传高、姜子友与原告朱运南间签订的《劳务承包合同》所产生的民事责任，应由被告江西二建公司及其安徽分公司承担，而非被告赵传高、姜子友承担，该《劳务承包合同》虽因朱运南不具劳务资质而无效，但该劳务工程已完工、决算并验收交付使用，依法被告江西二建公司及其安徽分公司应按决算约定支付劳务工程款，朱运南要求被告江西二建公司及其安徽分公司共同支付所欠工程款，依法应予以支持，要求赵传高、姜子友承担民事责任，一审法院不予支持。原告要求该劳务款自2017年11月16日起比照欠付工程款，按中国人民银行同期同类贷款基准利率付息至本清息止，应予以支持。原告朱运南仅系钢筋工清包工，属于《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》和《建筑业企业资质管理规定》中规定劳务分包的施工人，而非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的建设工程施工合同关系中的实际施工人，不具有突破合同相对性的法定条件，无权要求被告六安地矿公司在欠付工程款范围内对其承担责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第一、三款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及相关法律的规定，判决：一、被告江西建工第二建筑有限责任公司、被告江西建工第二建筑有限责任公司安徽分公司于判决生效之日起十日内支付原告朱运南劳务工程款243233.1元，并2017年11月16日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率付息至本清息止；二、驳回原告朱运南的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费9950元减半收取4975元，被告江西建工第二建筑有限责任公司及其安徽分公司负担2900元，原告朱运南负担2075元。二审期间，各方所举证据与一审相同，本院认证意见与一审一致。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，虽然赵传高、姜子友提供了两人以江西二建公司名义参保的《社会保险参保缴费证明》，意在证明两人是江西二建公司的员工，但江西二建公司亦提供了江西二建安徽分公司（甲方）与赵传高、姜子友等人（乙方）签订的《省外工程项目经理风险承包合同》，从该合同约定的"乙方按工程总造价2.5%上交甲方综合管理费"、"除收取综合管理费外，向国家及社会缴纳的一切税、费、基金均由乙方承担"、"乙方必须按规定为项目工地人员办理社会保险及工伤保险"、"乙方因材料采购、劳务聘用、设备租赁、外分包等产生的债务、安全、不良行为、纠纷等均由乙方承担，与甲方无关"等内容，结合江西二建公司向赵传高、姜子友支付工程款而非工资的客观实际，在赵传高、姜子友未能提供工资表、劳动合同书等其他能够进一步证明双方存在劳动关系证据的情况下，本院认为江西二建公司与赵传高、姜子友之间形成的是工程转包关系而非劳动合同关系，赵传高、姜子友应系案涉工程的实际施工人。对赵传高、姜子友一、二审所持赵传高、姜子友系江西二建公司员工、两人的行为系职务行为的意见，本院不予采信。关于赵传高、姜子友、江西二建公司应如何承担责任，本案中，朱运南提供了加盖有江西二建公司六安市地矿华府小区工程1标段项目部专用章并有赵传高、姜子友签字的《劳务承包合同》，赵传高、姜子友在签订合同时加盖可以表征江西二建公司的项目部印章的行为，让朱运南有理由认为其合同相对人为江西二建公司。虽然江西二建公司辩称该项目部印章非其刻制，但该印章在工程签证单上使用过，且建筑公司承接工程后设立项目部并刻制项目部印章，符合行业习惯，江西二建公司在无证据证明朱运南与赵传高、姜子友恶意串通签订合同的情况下，本院认为案涉《劳务承包合同》对江西二建公司具有约束力，江西二建公司依据合同应向朱运南承担付款责任。当然，根据审理中查明的事实，赵传高、姜子友实际系案涉工程的实际施工人，是案涉工程权利义务的最终享有者和承担者。鉴于赵传高、姜子友未与江西二建公司进行最终结算，基于公平、合理原则考量，本院认为判令江西二建公司承担连带责任，既不损害朱运南依据合同应得到的权利保护，也未扩大江西二建公司的责任范围，亦不影响江西二建公司与赵传高、姜子友之间的结算，应更为适当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省六安市金安区人民法院（2018）皖1502民初3815号民事判决；二、赵传高、姜子友于本判决生效之日起十日内支付朱运南劳务工资243233.1元及利息(自2017年11月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本清息止)；三、江西建工第二建筑有限责任公司对上述款项承担连带支付责任；四、驳回朱运南其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9950元，减半收取4975元，由朱运南负担2075元，赵传高、姜子友共同负担1450元，江西建工第二建筑有限责任公司负担1450元；二审案件受理费4950元，由赵传高、姜子友共同负担2475元，江西建工第二建筑有限责任公司负担2475元。本判决为终审判决。审判长 何 武审判员 王 军审判员 魏晶晶二〇一九年三月二十五日书记员 耿广玉附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。