河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫14民终5248号上诉人（原审被告）：陈光兴，男，1970年9月9日出生，汉族,住商丘市。上诉人（原审被告）：王艳玲（又名王燕玲），女，1972年6月9日出生，汉族，住河南省商丘市。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：寇学军，河南向东律师事务所律师。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：秦博，河南君盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：商丘市家兴混凝土搅拌有限公司。住所地商丘市梁园区。法定代表人：林叶川，职务：总经理。委托诉讼代理人：梁天超，河南梁园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰希根，男，1976年4月2日出生，汉族，住商丘市。委托诉讼代理人：何明智，河南春恒律师事务所律师。上诉人陈光兴、王艳玲、商丘市家兴混凝土搅拌有限公司（以下简称家兴公司）因与被上诉人兰希根民间借贷纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院(2017)豫1402民初10682号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王艳玲及委托诉讼代理人寇学军、秦博，上诉人家兴公司的委托诉讼代理人梁天超，被上诉人兰希根及委托诉讼代理人何明智，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈光兴、王艳玲上诉请求：1.请求撤销原判，驳回兰希根的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由兰希根承担。事实和理由：1.一审依据审计结果不客观、不真实的鉴定意见书作为定案依据，错误。2.一审未严格审查兰希根提交的证据1、2、3、5，认定2013年5月17日仍下欠239万元，错误。兰希根与陈光兴、王艳玲提交的证据，均无法得出该239万元，故兰希根是在捏造事实和证据；证据11－14均是取现记录，金额高达365万元，明显不符合日常交易习惯与常理，是兰希根为了与证据16相印证才凑出的取款金额；证据17，是复印件，陈光兴、王艳玲已经偿还，兰希根认可，这与兰希根提交该证据的证明目的自相矛盾；证据21，是陈光兴向张艳芳出具的借条，该债务应当由张艳芳向陈光兴主张，兰希根并未提交证据证明已代替陈光兴、王艳玲偿还了该借款。3.根据兰希根当庭陈述，依2013年5月17日的239万元借条及当日355万元借条、任善龙2012年8月22日出借的100万元，按3分利息计算，至2014年10月20日，扣掉陈光兴还款，下欠本息计642.67万元，但兰希根仅让陈光兴打了565万元的借条即证据22，显然不能成立。原因在于，一是239万元借条及当日355万元借条不具有真实性，二是证据22的借款金额565万元与兰希根计算的642.67万元相差几十万元，兰希根未能作出合理解释。4.上述存在问题的证据，足以证明证据23不具有真实性，且没有合法有效的证据与之能够印证。既然陈光兴、王艳玲与兰希根经过最终结算，陈光兴、王艳玲认可欠兰希根900万元并出具了借条，为何兰希根不将之前的借条收回，反而让兰希根留下所有的借条？只能证明证据23与之前的证据不具有关联性，是兰希根虚构借款事实，让陈光兴、王艳玲另行出具。庭审中补充：1.王艳玲在兰希根起诉之前对该债务是不知情的，请求依法判决王艳玲不承担相应责任。2.根据陈光兴、王艳玲整理的材料，兰希根起诉陈光兴案件，兰希根的关联人通过银行向陈光兴以及关联人转账997万余元，陈光兴的关联人及陈光兴向兰希根及其关联人共转账2204万余元。原审查明的事实不客观、不真实。一审将兰希根的转账扩大，而把陈光兴及其关联人的还款金额缩小，一审认定事实错误。3.一审判决程序违法，应将本案发回重审。兰希根起诉的一笔500万元，说是陈光兴借的张冬梅的款项。对于这笔款，陈光兴不仅已经还清，兰希根也没有证据证明其已偿还张冬梅500万元，因此兰希根在一审以张冬梅的借条起诉陈光兴，在法律性质上属于兰希根行使追偿权，与本案的借款关系不是一个法律关系，不应该合并审理。一审合并审理并且还作出了判决，显然程序违法。一审判决和审计报告中已经将张冬梅的500万元计入总范围，鉴定程序违法。民事诉讼法相关解释有规定，据此一点应该讲本案发回重审。兰希根辩称，提出新的意见应该在法定的十五天内提出。王艳玲未在十五天内对其不知情不应该承担责任一事提出上诉，故补充请求不应该在二审审理范围。陈光兴、王艳玲所说的两个问题在一审审理期间均已解决，因为陈光兴和王爱玲对司法审计鉴定报告，并未提出申请重新鉴定。家兴公司述称，我方同意陈光兴、王艳玲的上诉意见。900万元的担保条，兰希根得到的途径违法，数额也是不正确，不客观，不能作为定案依据。家兴公司没有给陈光兴、王艳玲的借款进行担保，兰希根没有证据证明。家兴公司上诉请求：1.请求撤销原判，直接改判。2.一、二审诉讼费由兰希根承担。事实和理由：1.一审认定家兴公司于2015年6月16日在借条上加盖印章，并同时出具担保一份。根据担保法司法解释第三十一条规定，担保期间因约定不明，为主债务履行期届满之日起二年。故家兴公司的担保责任应当免除，一审认定家兴公司承担连带清偿责任，错误。2.鉴定意见书把本身有争议和疑点的证据违法进行认定，对陈光兴提交的证据一概不理，完全取代法官证据审查和判决。一审听之任之，所作判决不能令人信服。庭审中补充：根据陈光兴和兰希根的借款约定，借款人按期结算，保证每月利息80万元，属于分期履行的债务。对分期履行每一笔债务，担保人应该单独承担保证责任。担保期限应当从每一笔债务履行的时间计算，往后顺延六个月。也就是说不应该在整体债务到期后重新计算担保期限。而应当就分期履行的债务每一笔单独计算担保期限。原审判决担保人对全部整体债务承担责任错误。一审中兰希根提交的担保书与李立起诉陈光兴的另一案件使用的担保书，是同一份，因此，该证据不能作为兰希根主张担保责任的依据。兰希根辩称，根据民法总则的诉讼时效规定，担保期间应该与诉讼时效是一致的。民法总则对分期履行债务是最后一笔开始计算，基于法律精神，担保期间也应该依诉讼时效计算。具体是半年还是其他期限，我方认为本案中2015年7月20日家兴公司出具的证明，明确显然为担保期限为三年，按照三年计算的话，兰希根起诉的债务均不超3年的担保期间。家兴公司提到李立与兰希根使用共同的担保书，担保期间至少也应该是两年，所以说无论担保期间是按两年还是三年，均不超担保期限。同一份担保书在李立案件中使用，在该案件不能使用的观点是不能成立，被担保的债权人明确表明兰希根和李立两个债权，明确载明是通过兰希根的所有借款。在另案可以使用，在本案还可以使用。陈光兴、王艳玲述称，同家兴公司的上诉意见。兰希根向一审法院起诉请求：判令被告陈光兴、王艳玲偿还借款900万元及利息，商丘市家兴混凝土搅拌有限公司承担担保责任，诉讼费用被告承担。庭审中变更诉请为判令被告偿还本金765万元及利息。一审法院认定事实：被告陈光兴与王艳玲系夫妻关系。自2012年以来，被告陈光兴多次向原告兰希根或通过兰希根借款，期间被告陈光兴也多次还款。截止到2015年5月25日，陈光兴重新办理了借条并列出了还款计划。借条内容为“借条，借款人陈光兴和王艳玲借兰希根的借款截止到2012年底还欠239万元本金，之后的借款截止到2015年5月15日通过共同确认，除去欠李立的部分，还借兰希根本金玖佰万元整，借款利息为月息2分，本人保证每月按月结息，并保证每月至少归还本金人民币80万元，并把款项转入兰希根农行卡号62×××14账号上，并保证按期归还。对上述款项双方进行核对并进行确认，无任何异议。担保人是陈光兴控制的企业并承诺承担连带责任保证。借款人陈光兴。担保人商丘市家兴混凝土搅拌有限公司(家兴公司加盖印章处时间为2015年6月16日)”。同时担保人出具担保一份，内容为“担保，陈光兴、王艳玲通过兰希根的所有借款及所有运作资金，我公司是陈光兴运作和控制的公司，并愿意承担连带责任保证。如陈光兴、王艳玲不能按期归还欠款及资金，本公司愿承担连带担保责任，本担保没有时间限制，一直到陈光兴和王艳玲所借的所有借款还清为止。担保人，经办人陈光兴，商丘市家兴混凝土搅拌有限公司。”该担保上被告陈光兴作为借款人和经办人签字、按指印，同时加盖王艳玲个人印章，商丘市东龙混凝土搅拌有限公司和商丘市吴良材眼镜有限公司印章。上述借条和担保内容均系原告兰希根书写，陈光兴本人签名并加盖被告王艳玲个人印章和被告商丘市家兴混凝土搅拌有限公司公章。对2012年以来原、被告所发生的多笔借款、还款及款项凭证，双方各持己见，原审于2018年5月9日依法公开开庭审理后，根据当事人举证质证情况，依法委托河南天明会计师事务所有限公司进行审计鉴定，该公司于2018年10月26日出具了天明专审字（2018）第192号专项审计鉴定意见书，审计重新计算后的原、被告借款及利息余额：截至2015年5月25日，原、被告双方累计发生借款本金13892000.00元，被告已偿还本金7395008.53元，剩余本金6496991.47元；偿还年利率36%利息2476291.47元，欠付年利率24%利息1302743.10元。审计原告在出借款项中存在先行扣除利息52.8万元，并在出借本金部分扣减。原告兰希根支付司法审计费6万元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告陈光兴向原告兰希根或通过原告兰希根借款有借据、银行转账单、取款记录等证据证实，且有河南天明会计师事务所有限公司天明专审字（2018）第192号专项审计鉴定意见书审计鉴定，双方民间借贷法律关系明确。被告陈光兴虽归还部分借款本金和利息，但截至2015年5月25日仍欠借款本金6496991.47元，欠付年利率24%利息1302743.10元。被告陈光兴与王艳玲系夫妻关系，借贷关系发生在二人夫妻关系存续期间，借款汇入、归还汇出多次经过被告王艳玲账户，且借条和担保中明确二人为借款人，又有被告王艳玲的个人印鉴，因此认定该债务属夫妻共同债务。被告家兴公司作为担保人在借据、担保书上签字盖章，保证法律关系成立。因担保中被告家兴公司约定了愿承担连带担保责任、担保没有时间限制、一直到陈光兴和王艳玲所借的所有借款还清为止等内容，该约定视为约定不明，其保证期间为主债务履行期届满之日起二年。原告兰希根要求被告陈光兴、王艳玲归还借款本金6496991.47元及利息，要求被告家兴公司承担连带清偿责任，理由正当，依法予以支持。双方约定利息按年利率36%计算已经给付的部分按自然之债处理，欠付年利率24%利息部分1302743.10元应予给付。自2015年5月26日后的利息按约定年利率24%计算。原告其他诉讼请求不予支持。各被告辩称事实与查明事实相悖，不予采信，辩称理由与法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，判决：被告陈光兴、王艳玲于判决书生效之日起十日内归还原告兰希根借款本金6496991.47元、利息1302743.10元及以后利息（以后利息计算：按借款本金6496991.47元、年利率24%计算，自2015年5月26日起至实际付清之日止）；被告商丘市家兴混凝土搅拌有限公司承担连带清偿责任。案件受理费74800元，诉前保全费5000元，由原告兰希根负担8400元，被告陈光兴、王艳玲、商丘市家兴混凝土搅拌有限公司负担71400元。司法审计鉴定费原告兰希根负担30000元，被告陈光兴、王艳玲、商丘市家兴混凝土搅拌有限公司负担30000元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，本院于2019年1月24日庭审期间，明确通知陈光兴、王艳玲于庭审后七日内交纳上诉费。因陈光兴、王艳玲未在本院指定的期限内交纳，本案按陈光兴、王艳玲自动撤回上诉处理。本院认为，关于原审认定至2015年5月25日下欠本金6496991.47元、利息1302743.10元，是否适当的问题。双方当事人提交的证据，相互佐证，能够证明该900万元借条系双方对之前借贷行为结算的结果。本案可以认定该结果系双方当事人真实意思表示，但因该结算结果中有法律不予保护的部分，原审没有认定2015年5月25日双方当事人之间存在900万元的债权债务，是对双方交易行为中不合法部分的否定性评价，并无不当。双方当事人之间发生多年、多笔的经济往来，且存在预先扣除利息、利率约定不一、部分借期不明、随意指定汇款、收款人等不符合法律规定或者通常借贷行为规范情形，导致双方当事人在诉讼中对出借、偿还等事实争议较大且致部分事实不能确认，该不利后果应当由双方当事人承担。基于双方当事人的过错，原审法院依托中立的河南天明会计师事务所有限公司审核双方当事人提交证据的客观性、真实性、关联性，不损害双方当事人正当权益。家兴公司主张专项审计鉴定意见存在错误，既无有效证据足以推翻陈光兴在借条中自认的事实，亦不能对陈光兴多次出具借条的缘由作出合理的解释与说明，且不能对多次还款行为与各借条之间的关联性作出有效区分，故家兴公司不能推翻鉴定意见证明的事实，该举证不能的不利后果应当由家兴公司承担。原审依据有效的专项审计鉴定意见认定陈光兴、王艳玲截至2015年5月25日仍欠兰希根借款本金6496991.47元，欠付年利率24%利息1302743.10元，并无不当。关于家兴公司的担保责任能否免除的问题。家兴公司在2015年5月25日借条及担保合同上加盖有公章，在无有效证据足以推翻的情况下，可以认定上述借条、担保合同上均有家兴公司的真实意思表示。借条记载：截止到2012年底还欠239万元本金，之后的借款截止到2015年5月15日本金为900万元，债务人保证每月至少归还本金80万元。从上述表述可以得出债务人应当在11个月（900万元÷80万元/月）内履行完毕的结论。即主债务履行期届满之日为2016年4月24日（自借条出具日2015年5月25日之后的11个月届满日）。本案所涉主债务,虽约定分期履行,但各期债务并非单独存在的债务,仍归属于主债务整体,具有整体性和同一性。保证合同亦表明,其保证意思所指向的是“陈光兴、王艳玲通过兰希根所借的所有借款及所有运作资金”整体,并非每期债务，本案足以认定家兴公司保证期间为主债务履行期届满之日即2016年4月24日起二年。兰希根于2017年12月1日起诉请求家兴公司承担担保责任，不超过保证期间，家兴公司的担保责任不能免除。综上所述，家兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74800元，由商丘市家兴混凝土搅拌有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张学朋审判员  李念武审判员  宋 健二〇一九年三月二十八日书记员  段 培