浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终447号 上诉人（原审原告）：余庆琳，女，1983年9月5日出生，汉族，住浙江省金华市金**。 委托代理人：宋志坚，男，住浙江省金华市婺城区。 上诉人（原审被告）：金华市展韬建筑工程有限公司，住所地：浙江省金华市金东新区宋濂路**。 法定代表人：詹永高，执行董事。 委托代理人：刘清清，浙江婺州律师事务所律师。 委托代理人：沈卉，浙江婺州律师事务所律师。 上诉人余庆琳、金华市展韬建筑工程有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初17374号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余庆琳上诉请求：撤销原判，依法改判：1、金华市展韬建筑工程有限公司返还余庆琳工程押金200000元；2、由金华市展韬建筑工程有限公司支付余庆琳工程款4304548*97%-2273100=1902311.56元并按银行同期贷款利率支付自2018年1月28日起至实际履行完毕之日止的逾期付款的违约金（利息损失）；3、一、二审案件受理费、鉴定费均由金华市展韬建筑工程有限公司承担。事实与理由：一、一审法院以“因质量保证金不具备支付条件，且工程保证金并非被告收取”为由，对余庆琳的该项请求未予支持。余庆琳认为，金华市展韬建筑工程有限公司与业主签订的《南山小筑石材幕墙干挂工程施工合同》的业务代表人是朱加云，朱加云向余庆琳出示了该合同。余庆琳有足够的理由认为朱加云是代表了金华市展韬建筑工程有限公司与其签订《南山小筑石材幕墙干挂工程施工合同》及相关附件。朱加云也是代表金华市展韬建筑工程有限公司向余庆琳提出并实际收取了工程保证金20万元。因此，朱加云与余庆琳就《南山小筑石材幕墙干挂工程施工合同》及相关附件所进行的合同洽谈、签订、工程质量保证金的收取等行为，已经构成了表见代理。现在金华市南山小筑工程已经竣工且已经验收合格的情形下，金华市展韬建筑工程有限公司有义务向余庆琳返还该保证金。二、涉案《南山小筑石材幕墙干挂工程施工合同》及附件中，约定：8#镀锌槽钢、5#镀锌角钢、250*200*8镀锌钢板、12*160化学螺栓、80*50*8角钢码、M12*90不锈钢螺栓、150*67*8封口板、400*67*8伸缩配件、石材胶、挂件、胶水、电焊管、切割片、油漆、人工费按305元/平方米计；大线条安装费按每米60元计价、门窗套小线条发装费按每米60元计价，栏杆安装费按每米160元计价，马腿安装费按每只15元计价。后因设计变更，施工难度增加，双方于2015年5月6日约定在原先合同基础上每平方米增加30元。一审鉴定机构对该工程价格审核过程中，对合同单价的审核忽略了第八条的约定，导致应对“线条、栏杆、马腿的钢骨架安装”应另行计算而未予计算，这一工程款差额为418496元。鉴定机构以补充说明的方式对这一价差予以了更正，但一审对此未予认定。三、一审法院认定“2017年12月29日相关单位出具验收合格意见作为竣工验收合格之日”，余庆琳对此不持异议。但该事实恰恰表明2018年1月28日作为工程款付款的时间节点可得以确定。金华市展韬建筑工程有限公司超过该付款时点未履行付款义务，即构成违约，应承担逾期付款的违约责任。故余庆琳主张的由金华市展韬建筑工程有限公司按银行同期贷款利率支付自逾期付款之日起至实际履行完毕之日止的违约损失，人民法院理应予以支持，一审法院未予支持不当。 针对余庆琳的上诉，金华市展韬建筑工程有限公司答辩称：一、关于保证金的问题。余庆琳要求金华市展韬建筑工程有限公司退还不成立，因为金华市展韬建筑工程有限公司没有收到这笔钱，也不知情。根据余庆琳提供的证据，其系支付给案外人吴国梅，金华市展韬建筑工程有限公司对关联性有异议，余庆琳于2016年10月19日出具的承诺书，也承诺支付工程款时质保金是除外的，也就是说与金华市展韬建筑工程有限公司没有关系。二、关于鉴定差额41万多元的问题。一审对此项的处理正确。涉案《南山小筑石材幕墙干挂工程施工合同》第三条明确约定了工程范围，包括上线、上料、钢骨架安装等一切所需工作，超出图纸范围才另算的，本案中整个安装的费用已经包含在余庆琳的成本核算中，不存在差额的问题。且余庆琳在成本核算单即报价单第18项第3点，明确图纸范围内漏算的工程材料及施工费用由其负责，故该41万多元不应该另算。三、关于付款违约的问题。金华市展韬建筑工程有限公司竣工验收之后通知余庆琳领钱，电话打过，快件也寄过，但余庆琳嫌领取款项少没有来领取。综上，请求驳回余庆琳的上诉。 金华市展韬建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销原判，涉案工程总款的15%不应当由金华市展韬建筑工程有限公司负担，请求依法改判；2、余庆琳承担本案的全部诉讼费及鉴定费。事实与理由：一审事实认定错误，涉案工程总款的15%不应当由金华市展韬建筑工程有限公司负担，鉴定费也不应当由金华市展韬建筑工程有限公司承担。一、涉案工程总款的15%即582907.8元（3886052元*15%）不应由金华市展韬建筑工程有限公司负担。余庆琳向金华市展韬建筑工程有限公司出具的《承诺书》载明，余庆琳同意涉案工程的总工程款下浮15%作为与金华市展韬建筑工程有限公司结算的依据。该承诺书系余庆琳自愿做出的真实合法的意思表示，从形式要件上和实质内容上均合法有效，一审已认定该承诺书属于附让利条件的承诺，对余庆琳有法律约束力。2018年1月19日，金华市展韬建筑工程有限公司特发函通知余庆琳结算，经双方实地查勘、丈量，双方对工程量无异议，按照双方所签合同及《承诺书》，计算出涉案工程的余款为940927.42元。金华市展韬建筑工程有限公司已做好了积极履行付款义务的准备，且已尽到提醒义务。余庆琳因单方错误理解合同个别条款，一味坚持按己方计价收取余款，拒绝提供汇款账号，并且余庆琳提前起诉并查封了金华市展韬建筑工程有限公司账号，才导致金华市展韬建筑工程有限公司未将尾款按期汇出。一审不应因余庆琳的刻意阻止而否定金华市展韬建筑工程有限公司享有的让利。涉案工程于2017年12月29日竣工验收合格，根据《承诺书》已明确金华市展韬建筑工程有限公司只需在2018年1月28日前付清工程余款，而余庆琳于2017年12月6日即起诉，根据《中华人民共和国合同法》有关抗辩权的规定及相关法理，未到期的债权等于没有债权。余庆琳在诉请条件尚未成就时即起诉，故意从客观上阻止了《承诺书》所附条件的成就。根据《中华人民共和国合同法》第45条的规定，应当认定该所附条件已成就，《承诺书》所载金华市展韬建筑工程有限公司享有工程总款15%让利成立，该15%对应的价款在计算金华市展韬建筑工程有限公司应付的工程款中应当扣除。二、一审鉴定费用应由余庆琳承担，涉案工程量及价款实无鉴定的必要性，且根据谁主张谁举证的证明责任分配原则，鉴定费应当由余庆琳承担，而不应由金华市展韬建筑工程有限公司承担。早在余庆琳起诉前，双方就已经进行了实地勘验，现场测量，且根据余庆琳计算并提交的《乙方负责承担南山小筑石材幕墙干挂成本核算》中所明确的各项计费标准，对涉案工程款进行了核算，双方对完成施工面积、计算方式均无异议，涉案工程无鉴定必要性。余庆琳因对合同的个别条款存在不同理解而申请进行鉴定，且鉴定结果与鉴定前双方已共同实地查勘、丈量测算的工程量几乎无差别，根据《诉讼费用交纳办法》第12条，该鉴定费用理应余庆琳承担，不应由金华市展韬建筑工程有限公司分担。望贵院发回重审或查清事实后依法改判。 针对金华市展韬建筑工程有限公司的上诉，余庆琳答辩称：关于让利的问题。余庆琳认为这是因为金华市展韬建筑工程有限公司没有履行协议，才导致15%的让利不成立。本案的付款时间的截点清晰，即使余庆琳提前起诉，也可以确定2018年1月28日为金华市展韬建筑工程有限公司付款时间截点，但其没有履行付款义务。金华市展韬建筑工程有限公司确实让余庆琳去领款过，余庆琳也把银行账号和收款人姓名交给了金华市展韬建筑工程有限公司，金华市展韬建筑工程有限公司承诺会按照账号卡号打钱，但是一直都没有打过。 余庆琳向一审法院起诉请求：1、由被告金华市展韬建筑工程有限公司返还原告余庆琳押金200000元；2、由被告金华市展韬建筑工程有限公司支付原告余庆琳工程款2109250元并按银行同期贷款利率支付自2017年10月1日起至实际履行完毕之日止的违约金。 一审法院认定事实：2014年9月28日，原告余庆琳与朱加云就南山小筑石材幕墙干挂工程签订施工合同，承接位于安地镇南山小筑小区的外墙石材干挂安装工程。合同内容：…三、工程范围约定为：外墙石材干挂安装，按图纸施工图纸范围内所有工程量，超出图纸的工程另算，包括放线、上料、打胶、钢骨架安装、石材安装、焊条、切割片、防锈漆及表面清洗等完成石材干挂所需要的一切工序。四、承包方式：一次性包干价，图纸范围内及市场行情波动价格都不作任何调整。…七、工程单价：详见南山小筑石材幕墙干挂成本核算，不含税金。八、工程结算：1.具体平方数结算按照现场实测实量完工石材的成品外表面积计算；大线条安装费、门窗套小线条安装费、栏杆安装费按米计算，马腿安装费按只计算，石材现场加工费按平方计算。2.合同签订后，3个工作日内乙方向甲方交纳工程保证金20万元。3.付款方式：……乙方工程全部施工完毕，甲方支付至全部总工程款的90%。4.本石材幕墙干挂工程竣工验收合格后，甲方支付至总工程款的97%。其余结算总价的3%工程款作为工程质保金。满贰年质保期，且无质量问题和违约责任后无息一次性付清。合同另附成本核算表，列明项目名称、数量、单位、单价及金额。表格中1-11项为施工基本材料及人工费，12项为上述小计305元/㎡，13-17项为线条、栏杆、马腿、现场加工费用。18项为备注内容，注明：1.以上价格不含税金、水电费。2.本石材幕墙干挂工程防火施工材料费、人工费另行报价、结算。3.图纸范围内漏算的工程材料及施工费用由乙方自行负责。同月30日，原告向吴国梅账户转账支付保证金20万元。2015年5月6日，原告与朱加云签订补充协议，因图纸变更，现实际做法与欧源原墅的外墙干挂做法不一致，花岗岩的挂件费用、角铁费用、角铁打洞、挂件安装、石材安装等费用增加，经双方协商决定，在原合同的价格上每平方米费用增加30元。工期延长按项目部通知，其他按照原主合同执行，不作任何价格调整。2016年10月19日，原告余庆琳向被告金华市展韬建筑工程有限公司出具承诺书一份，载明：一、本人同意原与朱加云签订的承包协议中的总工程款下浮15%作为今后与金华市展韬建筑工程有限公司的结算依据。……四、完成所有工程量并经质监部门的竣工验收合格后，金华市展韬建筑工程有限公司在一个月内付清工程款（除交给朱加云的押金、质量保修金除外）。……七、金华市展韬建筑工程有限公司承诺于2016年10月25日前支付工程款69万元；如金华市展韬建筑工程有限公司未按本承诺书第四条及第七条付款，则本承诺不再具有效力。南山小筑工程在2016年12月15日提交竣工报告，于2017年9月29日竣工验收，2017年10月2日出具工程竣工验收报告，2017年12月29日各单位出具验收合格意见，该工程于2018年1月11日办理竣工验收备案登记。2017年9月1日，原、被告对实际工程量进行现场测量，双方对完成施工面积均无异议，但对于线条、马腿等装饰物所对应的幕墙面积是否应计算工程量存在争议。原告于2017年12月6日向该院起诉，2018年1月19日，被告发函通知原告结算双方丈量认可工程量的工程款，但实际未支付。在审理过程中，双方申请对工程价款（量）鉴定，该院依法委托中国建设银行股份有限公司金华分行鉴定，根据双方合同约定，作出鉴定结论为：金华市南山小筑工程由余庆琳施工的石材幕墙干挂工程的工程价款（量）为3886052元。另查明，被告已实际支付工程款2273100元，其中通过朱加云账号支付1090000元、直接支付民工工资312500元，2016年1月份支付原告69万元，2017年1月份支付180600元。被告公司自认与朱加云系挂靠关系，2013年11月，被告承接了南山小筑的土建及安装工程以及外墙干挂装饰项目。外墙干挂装饰项目指定朱加云系项目负责人。 一审法院认为，2014年9月28日原告与朱加云个人签订本案石材幕墙干挂施工合同，合同中未体现朱加云系被告金华市展韬建筑工程有限公司员工或有构成表见代理的其他情形，原告本应按合同约定直接向朱加云主张权利。但朱加云作为被告公司分项项目经理，其将幕墙干挂违法分包给原告施工，原告作为实际施工人，在工程竣工验收合格的情况下，亦有权主张相应的工程款。原告与朱加云签订的合同虽然因违法分包应认定无效，但其主张的工程款范围仍应当以其与朱加云签订的施工合同、成本核算以及补充协议约定为准。对于原告实际施工的外墙面积，双方经自行测量及工程审计均无异议。对于双方争议的装饰线条、栏杆及马腿所覆盖部分是否应当计算为施工面积的问题，该院做如下分析认证。案涉合同、成本核算表及补充协议，均系原告与朱加云协商签订，并非被告金华市展韬建筑工程有限公司提供的格式文本，因此，对相应的合同条款应视为系合同双方真实意思的体现。对于合同条款是否存在歧义，因双方在约定工程量计算时采取按成品外表面积并按附属装饰的长度、个数计算，原告在上述计算过程中已经清楚施工要求并考虑其施工成本后提出计价方案，该计价方式并非按照原告施工中所耗费实际成本直接计算，且合同中亦明确图纸范围内及市场行情波动价格都不做调整以及图纸范围内漏算的工程材料及施工费用均由原告自行负责的约定，结合双方之后调整单价时亦未对计算方式提出异议，在此情况下，原、被告均应按合同约定履行，鉴定报告据此得出3886052元工程价款的结论，该院予以认可。关于被告应支付工程款的时间，原合同约定在本石材幕墙干挂工程竣工验收合格后，支付至总工程款的97%，原告余庆琳2016年10月19日向被告出具的承诺书中约定被告在经质监部门竣工验收合格后一个月内付清（除质保金、押金），现原告并无证据证明对其施工内容单独验收合格，该院以2017年12月29日相关单位出具验收合格意见作为竣工验收合格之日。原告余庆琳出具的承诺书，其性质上应视为附条件的结算条款，即被告如在2018年1月28日前付清工程款的，原告需按承诺书约定按照总工程款下浮15%，作为与被告的结算依据。虽原、被告对于部分工程量是否计入计价范围存在争议，但被告对于尚应支付工程款并不持异议，且实际审计鉴定得出的报告亦与该数额基本一致，被告对于无异议部分可先行支付，但其以双方存在争议为由，全额未付工程款，承诺书中约定的让利条件未成就，双方在结算工程款时，不需按承诺书约定进行，但对原告主张的逾期付款违约金，该院亦不予支持。因质量保证金尚不具备支付条件，且工程保证金并非被告收取，原告要求返还的主张，该院不予支持。被告应支付的工程款计算为3886502*97%-2273100=1496806.94元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十五条、第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告金华市展韬建筑工程有限公司应于判决生效之日起十五日内支付原告余庆琳工程款1496806.94元；二、驳回原告余庆琳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12674元（原告已预交，已减半收取），由原告负担3539元，由被告金华市展韬建筑工程有限公司负担9135元；保全费5000元、鉴定费30676元（原告均已预交），由原、被告各半负担。 二审期间，双方均未向本院提供证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于工程保证金的问题。虽然涉案合同对工程保证金作了约定，但余庆琳提供的转账凭证中收款人为案外人吴国梅，金华市展韬建筑工程有限公司对关联性提出异议，故余庆琳要求金华市展韬建筑工程有限公司返还工程保证金的主张，原审未予支持，并无不当。 关于线条、栏杆、马腿的钢骨架安装的工程款418496元应否另行计算计入总工程款的问题。涉案合同第三条明确约定了工程范围为外墙石材干挂安装，按图纸施工图纸范围内所有工程量，只有超出图纸的工程另算，包括放线、上料、打胶、钢骨架安装、石材安装、焊条、切割片、防锈漆及表面清洗等完成石材干挂所需要的一切工序。且余庆琳在成本核算单第18项再次明确本石材幕墙干挂工程防火施工材料费、人工费另行报价、结算；图纸范围内漏算的工程材料及施工费用由乙方（余庆琳）负责。涉案合同还约定：承包方式为一次性包干价，图纸范围内及市场行情波动价格都不作任何调整；工程结算为具体平方数结算按照现场实测实量完工石材的成品外表面积计算；大线条安装费、门窗套小线条安装费、栏杆安装费按米计算，马腿安装费按只计算，石材现场加工费按平方计算。故双方在涉案合同及成本核算表、补充协议中并未涉及线条、栏杆、马腿的钢骨架安装工程需另行计算工程款的问题，原审据此采信工程造价咨询报告书中工程价款为3886052元的鉴定结论，并无不当。 关于余庆琳承诺总工程款下浮15%的问题。余庆琳在其承诺书中明确载明：四、完成所有工程量并经质监部门的竣工验收合格后，金华市展韬建筑工程有限公司在一个月内付清工程款（除交给朱加云的押金、质量保修金除外）。……七、金华市展韬建筑工程有限公司承诺于2016年10月25日前支付工程款69万元；如金华市展韬建筑工程有限公司未按本承诺书第四条及第七条付款，则本承诺不再具有效力。双方对诉讼前就涉案工程造价并未达成一致意见，金华市展韬建筑工程有限公司也未在竣工验收合格一个月内付清工程款的事实均无争议，故余庆琳要求金华市展韬建筑工程有限公司按银行同期贷款利率支付自2018年1月28日起至实际履行完毕之日止的逾期付款的违约金的上诉主张，金华市展韬建筑工程有限公司要求涉案工程总款的15%不应当由其负担的上诉主张，理由均不能成立，本院均不予支持。鉴于双方在诉讼前对工程造价结算未能达成一致意见的情形，一审确定鉴定费由双方各半负担，也无不当。 综上，上诉人余庆琳、金华市展韬建筑工程有限公司的各项上诉主张，理由均不能成立，本院均依法不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19486元，由余庆琳负担9856元，金华市展韬建筑工程有限公司负担9630元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑林军 审 判 员 虞惠珍 审 判 员 韦红平 二〇一九年三月二十五日 法官助理黄晖 代书记员 杨凯蝶