河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终2405号上诉人（原审原告）：李振华，男，1982年1月17日出生，汉族，住山东省东明县。委托诉讼代理人：王斌，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人：许一博，河南千业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州隆安置业有限公司，住所地郑州市郑东新区白沙镇青年路南宽景一品商铺**。法定代表人：周荣标，执行董事。委托诉讼代理人：赵世峰，河南荟智源策律师事务所律师。委托诉讼代理人：程帅，河南荟智源策律师事务所律师。上诉人李振华因与被上诉人郑州隆安置业有限公司(以下简称隆安置业公司)房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2018）豫0122民初5413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李振华上诉请求：一、撤销河南省中牟县人民法院（2018）豫0122民初5413号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定隆安置业公司“对外传播项目及与商品房买卖有关的信息资料仅为宣传之用，并非要约行为”，系事实认定错误，违反最高院司法解释的规定。1．隆安置业公司关于赠送面积的宣传和允诺已经足够具体、明确。上诉人在一审中提交了隆安置业公司制作并广泛使用的宣传册、宣传页、售楼部招牌照片、户型图、置业计划表等资料作为证据。上述资料均明确显示，隆安置业公司不但用大号字体详细标明了赠送面积的大小，而且采用户型图的方式画出了该赠送面积在房型中的所处位置以及设计用途。任何识字的人看过之后都可以清楚、准确的了解该赠送面积的具体信息。2．涉案赠送面积对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。上诉人与隆安置业公司签订《商品房买卖合同》时，宽景一品的房价相比周围同地段小区的房价平均要高出500元／㎡，如果按照每套房100㎡计算，每套房要高出当时市场价5万元左右，相对于50万元的总房款，差价高达10％，隆安置业公司宣传的“买二房得三房”、“买三房得五房”，对购房人有巨大的吸引力，这样的宣传承诺，才能够让购房人承受10％的差价购买该房。3．本案中，《补充协议》中约定“出卖人的楼盘展示模型、沙盘、影视、刊物、阵地广告灯、单页等所有对外传播出卖人项目及与商品房买卖有关的信息资料等仅为宣传之用，并非要约行为，对任何一方均不发生法律效力，无约束力”。但是该约定应当被排除。首先，该条款是隆安置业公司单方面提供的免除自身责任的格式条款，根据合同法的规定，隆安置业公司应当采取合理措施提醒上诉人，但是隆安置业公司并未对此采取任何措施，其次，在实际生活中，作为重复使用的格式条款，上诉人实际上没有任何协商的余地，隆安置业公司作为开发商，占据绝对的优势地位，不可能单独与李振华协商、更改合同内容，上诉人只能被动接受。最后，该条约定不能排除《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的效力。二、即使因为其他原因不能认定宣传资料为合同内容，隆安置业公司亦应当因为虚假宣传承担损害赔偿责任。退一步讲，即使人民法院不认定隆安置业公司在宣传告中做出的赠送面积的允诺为商品房买卖合的内容，但是不等于隆安置业公司不承担任何法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，上诉人在看到隆安置业公司发布的一系列宣传，允诺后，出于对隆安置业公司的信任而与其签商品房买卖合同，但是隆安置业公司的宣传均为虚假宣传以及夸张的商业吹嘘，隆安置业公司在订立合同时故意提供虚假信息，最终导致上诉人无法得到赠送面积，侵害了上诉人的信赖利益，其行为己经构成缔约过失，应当依法向上诉人承担缔约过失赔偿责任。三、一审判决要求上诉人按照实际测量面积补交房款于法无据，相反，隆安置业公司应当赔偿赠送面积不足部分的相应购房款。四、一审法院判决隆安置业公司承担违约金的数额明显过低，违背公平原则，既不能弥补上诉人的损失，也不能起到惩罚违约行为的作用，应当以中国人民银行同期贷款利率为标准确定违约金数额。隆安置业公司辩称，一、根据双方签订的《商品房买卖合同补充协议》第11条、13条、15条、16条，可以确定宣传资料并非要约行为，在整个缔约过程中，隆安置业公司不存在过错，不应承担缔约过失责任。二、逾期办理产权证的违约责任在双方买卖合同中均有明确约定，隆安置业公司承认该违约行为，并愿意承担违约责任，并且一审法院已经判决隆安置业公司按照后期隆安置业公司自愿承诺的高于合同约定的标准支付违约金。隆安置业公司出于定纷止争的角度考虑也不再提出上诉意见，愿意向上诉人按一审法院判决的金额进行赔偿。第三，上诉人所称的损失并没有提供证据予以证明，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第28条的规定，在上诉人没有证明其损失的情况下，也应当按照双方买卖合同的约定由隆安置业公司承担相应的违约责任，综上所述，一审法院认定事实清楚，应予维持。李振华向一审法院起诉请求：1.判令隆安置业公司协助李振华办理位于中牟县白沙镇××南侧、××以西郑东·××单元××号房屋的房权证，约定赠送面积的不足部分按照房屋单价向李振华赔偿34777.59元（5040.23元／㎡＊6.9㎡=34777.59元）；2．判令隆安置业公司向李振华支付逾期办理产权备案的违约金127567.2元（违约金自2013年10月30日起，以房屋总价款541674元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准计算至2018年4月3日）；3．本案诉讼费用由隆安置业公司承担。一审法院认定事实：2012年11月18日，原告李振华（××）与被告隆安置业公司（出卖人）签订编号为ZM12001142045的《商品房买卖合同》。原告李振华购买被告隆安置业公司开发的位于中牟县白沙镇××南侧、××以西××单元××号非封闭式住宅商品房，户型为三室两厅，合同约定建筑面积共107.47平方米；合同第四条约定：按建筑面积计算，该商品房单价为5040.23元，总金额为541674元；合同第五条约定：商品房交付后，产权登记面积与合同面积发生差异的，房屋面积以房屋产权登记主管部门实测面积为准，单价不变，房款多退少补；合同第八条约定：出卖人应在2013年8月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房取得商品住宅交付使用批准文件的商品房交付××使用；合同第十五条约定：出卖人应在商品房交付使用后60日内，持办理权属登记需要出卖人提供的资料到产权登记机关备案。如因出卖人的责任，××不能在规定期限内取得房地产权证书的，××不退房，出卖人按已付房款的万分之五向××支付违约金。在签署《商品房买卖合同》的同时，原、被告双方签订了一份《合同补充协议》，该协议第十一条约定，出卖人的楼盘展示模式、沙盘、影视、刊物、阵地广告灯、单页等所有对外传播出卖人项目及商品房买卖有关的信息资料等仅为宣传之用，并非要约行为，对任何一方均不发生法律效力，无约束力；该协议第十三条约定，本合同各条款均系双方真实意思表示，而非基于任何格式合同或格式条款，不存在任何可撤销或变更情形；该协议第十五条约定，出卖人、××双方均同意：双方合同的内容需以书面形式经双方签署确认后，才能视为购房合同的有效附件，任何口头或通讯通话或者单方文件均不能作为购房合同的有效附件。该协议第十六条约定：××确认已认真阅读补充协议，且出卖人已经提示××此补充协议在对双方权利义务的特别约定，包括可能减轻或免除任何××责任的条款，××理解这些约定并自愿签署。原告李振华在××处签字，被告隆安置业公司在出卖人处加盖有合同专用章。合同签订后，原告按约定支付了购房款541674元，被告隆安置业公司出具了购房发票。2013年1月16日，原告按房地产权属转移面积107.47平方米、房款541674元缴纳了涉案房屋的契税。原告称涉案房屋原、被告双方已办理了交房手续。另查明，被告隆安置业公司认可逾期办理房屋产权证的事实，并于2018年4月3日，下发《关于郑东?宽景一品小区不动产权证逾期办理支付违约金的通知》，主要内容为，尊敬的郑东?宽景一品业主：经过公司的不懈努力，小区已具备了办理不动产权证转移手续的条件。经公司研究，依据郑东?宽景一品《商品房买卖合同》第十五条关于产权登记的约定，经慎重考虑，公司决定：提高违约金支付标准，向业主支付违约金：多层5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼，因交房时间较长，按照合同条款四倍进行违约金补偿，高层1#、2#、3#，因交房时间较短按照合同该项条款的三倍进行违约金补偿，请业主看到通知后，尽快与公司对接领取违约金相关事宜。2018年4月3日，被告隆安置业公司发出《关于办理不动产权证的通知》，主要内容为，尊敬的郑东?宽景一品全体业主：您购买的房屋已经达到产权办理条件，公司将于2018年4月6日上去9:00至12:00，下午2:30-5:30在本小区12号楼1单元202室办理产权补、退款手续，随后集中办理不动产权证转移相关事项。希望广大业主尽快办理补/退差价事宜，以便公司尽快前往不动产登记机关，办理不动产权证。原告称其在购买房产时，被告隆安置业公司以宣传单、户型图、售楼部招牌等方式作出购买人可以“卖2房得3房、买3房得5房”，多得面积12.48平房米的承诺。经第三方测量，涉案房屋实测面积为97.73平方米，被告违背约定赠送面积的承诺，原告少得6.9平方米。被告称，本案中涉及房屋的销售广告、户型赏析等所载明的“买2房得3房、买3房得5房”内容不具体明确，仅是一种要约邀请，不构成要约内容，原被告双方签订的《合同补充协议》第十一条就此问题做出了具体明确的约定，且双方均同意“出卖人的楼盘展示模式、沙盘、影视、刊物、阵地广告灯、单页等所有对外传播出卖人项目及商品房买卖有关的信息资料等仅为宣传之用，并非要约行为，对任何一方均不发生法律效力，无约束力”，双方最终认可的合同及补充协议未将买2房得3房、买3房得5房写入合同，该条款是对宣传材料的内容变更，双方应按《商品房买卖合同》及补充协议履行各自义务。一审法院认为，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，原告与被告签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一、关于原告要求被告协助办理房权证的问题。依据原被告双方签订的《商品房买卖合同》，原告应履行支付购房款的义务，原告支付购房款后，被告应履行交付房屋并协助原告办理房权证的义务。《商品房买卖合同》第五条约定“房屋面积以房屋产权登记主管部门实测面积为准，单价不变，房款多退少补”，由于涉案房屋双方约定面积比实际面积小，原告应按实测面积补交购房款后，才可要求被告协助办理房权证。二、关于原告要求被告按房屋单价赔偿赠送面积不足部分损失34777.59元的问题。本案中，原、被告双方签订《商品房买卖合同》后，同时又签署了《合同补充协议》，原告在协议××处签名，系其真实意思表示，且协议不违反相关法律、行政法规的强制性规定，并已在房产登记部门登记备案，应为有效合同。《合同补充协议》第十一条约定，出卖人的楼盘展示模式、沙盘、影视、刊物、阵地广告灯、单页等所有对外传播出卖人项目及商品房买卖有关的信息资料等仅为宣传之用，并非要约行为，对任何一方均不发生法律效力，无约束力。《合同补充协议》第十三条约定，本合同各条款均系双方真实意思表示，而非基于任何格式合同或格式条款，不存在任何可撤销或变更情形。据此可知，原被告双方均认可被告对外传播项目及与商品房买卖有关的信息资料仅为宣传之用，并非要约行为。故原告要求被告按房屋单价赔偿赠送面积不足部分损失34777.59元的诉讼请求，证据不足，不予支持。三、关于原告要求被告支付逾期办理产权备案的违约金127567.2元（违约金自2013年10月30日起，以房屋总价款541674元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准计算至2018年4月3日）的问题。根据原被告双方签订的《商品房买卖合同》第十五条约定“出卖人应在商品房交付使用后60日内，持办理权属登记需要出卖人提供的资料到产权登记机关备案。如因出卖人的责任，××不能在规定期限内取得房地产权证书的，××不退房，出卖人按已付房款的万分之五向××支付违约金。”，被告于2015年4月3日下发《关于郑东?宽景一品小区不动产权证逾期办理支付违约金的通知》，自愿承担违约金并提高违约金的标准，按合同约定该项条款的四倍计算违约金作为补偿，系被告真实意思表示，该院予以确认。按合同条款的四倍计算的违约金数额为1083.35元，原告请求过高部分，证据不足，不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告郑州隆安置业有限公司于原告李振华按房屋产权登记备案部门实际测量面积补交购房款后十日内协助原告李振华办理房屋产权证；二、被告郑州隆安置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李振华逾期办理产权备案违约金1083.35元；三、驳回原告李振华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3547元，由被告郑州隆安置业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。李振华与隆安置业公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有约束力，双方当事人应当依约履行。根据《中华人民共和国合同法》第十五条规定，商业广告原则上是要约邀请，但内容符合要约规定的，视为要约。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。合同的内容由当事人约定。本案双方当事人在《合同补充协议》（《商品房买卖合同》附件四）第十一条、十三条、十五条、十六条约定，出卖人的楼盘展示模式、沙盘、影视、刊物、阵地广告灯、单页等所有对外传播出卖人项目及商品房买卖有关的信息资料等仅为宣传之用，并非要约行为，对任何一方均不发生法律效力，无约束力。双方合同的内容需以书面形式经双方签署确认后，才能视为购房合同的有效附件，任何口头或通讯通话或者单方文件均不能作为购房合同的有效附件。××确认已认真阅读补充协议，且出卖人已经提示××此补充协议在对双方权利义务的特别约定，包括可能减轻或免除任何××责任的条款，××理解这些约定并自愿签署等。根据上述约定，双方当事人明确约定宣传信息资料不是要约，不具有合同约束力。双方当事人在《商品房买卖合同》中未约定赠送面积，涉案宣传资料内容并不具体确定。李振华认为涉案房屋销售宣传资料“赠送面积”是要约，隆安置业公司应当承担合同违约责任，赔偿赠送房屋面积不足部分差价的理由，合同和事实依据不足，本院不予采纳。双方签订的《商品房买卖合同》第五条约定“房屋面积以房屋产权登记主管部门实测面积为准，单价不变，房款多退少补”，一审判决隆安置业公司在李振华按照房屋产权登记备案部门实际测量面积补交购房款后履行协助办理房屋产权证义务，符合合同约定，并无不当。双方签订的《商品房买卖合同》第十五条约定了隆安置业公司逾期办理产权备案的违约金，隆安置业公司承诺按照约定违约金的四倍支付违约金。一审法院按照隆安置业公司的承诺判决违约金并无不当。李振华认为违约金的数额明显过低，应当以中国人民银行同期贷款利率为标准确定违约金数额的理由，依据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人李振华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3547元，由上诉人李振华负担。本判决为终审判决。审判长 常爱萍审判员陈涛审判员王燕燕二〇一九年三月二十二日书记员 娄      杨      杨