福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终132号 上诉人（原审被告）：厦门正东建筑装饰工程有限公司，住所地厦门市思明区湖滨南路**鸿翔大厦****。 法定代表人：陈孝敏，总经理。 委托诉讼代理人：陈宗晨，福建永普律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：武夷山元生泰生物科技有限公司，住所，住所地武夷山市生态创业园区望峰路**div> 法定代表人：毛景华，执行董事。 委托诉讼代理人：王茂盛，福建佐佑律师事务所律师。 上诉人厦门正东建筑装饰工程有限公司（以下简称正东公司）因与被上诉人武夷山元生泰生物科技有限公司（以下简称元生泰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2017）闽0782民初1606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 正东公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回元生泰公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决未认定元生泰公司存在违约，亦未对正东公司已完成的工程量进行重新鉴定，属认定事实不清、适用法律错误、程序违法。一、本案符合重新鉴定的法律情形，然一审法院未委托鉴定机构重新鉴定，属程序违法。在一审审理过程中，正东公司认为南平市成长价格认证评估咨询有限公司（以下简称成长价格公司）出具的评估报告认定已完成工程量造价费用197357.92元，与正东公司实际投入的工程量相差巨大，评估报告结论与事实严重不符、依据不足。正东公司就评估报告提出以下异议：1.旧瓷砖拆卸运输费用未计入鉴定报告。2.施工现场堆放的材料价格未计入鉴定报告。3.鉴定报告中对生态板的单价认定不符合客观事实，也不符合鉴定报告中记载的单价。4.弧形吊顶的价格未计入鉴定报告。5.展厅背景墙价格未计入鉴定报告。6.木作窗帘盒未计入鉴定报告。7.基础工程中，电工人工费合计工资为12120.57元，元生泰公司陈述实际支付工人费为17500元，二者相差5379.43元，存在评估费用过低现象。8.抛光砖评估价格为48元/片依据不足，鉴定机构未提供相关市场调查依据，且抛光砖系正东公司购买，抛光砖价格应为70元/片。9.装修公司请的是当地工人，鉴定机构对工人工资评估偏低。10.案涉工程装修系正东公司所设计，元生泰公司应承担相应设计费用。11.正东公司有派监管人员监督工人工作，故管理费用应计入鉴定报告。综上，评估报告未能正确反映正东公司已实际完成的工程量，故对正东公司已完成工程量应重新委托鉴定机构进行鉴定。二、本案纠纷系因元生泰公司违约、擅自提前解除合同而引发，其应当自行承担损失，一审判决确定正东公司承担资金占用期间利息没有法律依据。根据双方签订的《建筑装饰工程施工合同》及补充合同的约定，案涉工程施工期间自2017年4月1日持续至2017年6月25日止。合同签订后，正东公司依约保质保量施工，然元生泰公司因认为合同价格过高，意图单方解除合同，故肆意干涉正东公司施工。至正东公司已完成约三分之二工程量、距离竣工时间仅一个月时，即2017年5月底，元生泰公司单方解除合同，强行驱离正东公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，元生泰公司无权解除合同，故其擅自解除合同构成违约，损失应当由其自行承担，与正东公司无关。 元生泰公司辩称，一、正东公司上诉称元生泰公司违约，没有事实和法律依据。在合同履行过程中，正东公司严重违约，元生泰公司享有合同解除权。根据在案证据，正东公司存在严重违约事项：工程进度严重拖延、施工质量不符合约定、挪用预付工程款。且在元生泰公司已经预付360000元工程款的情况下，正东公司仅支付15000元木料费和约17000元瓷砖费，其他材料费和全部人工费均拒不支付。元生泰公司交由正东公司代为支付的空调安装费28800元，正东公司亦未支付给空调供应商。由于正东公司的恶劣行径，导致材料供应商拒绝再供应材料，工人拒绝继续施工，且空调供应商声称要拆回空调安装设备材料。工程从2017年5月21日起全面停工，正东公司却没有指派任何人员前来处理问题。2017年5月29日，元生泰公司向正东公司发律师函，告知事态的严重性，要求其明确态度、解决问题，否则将行使合同解除权，但正东公司收函后置之不理。2017年6月4日，元生泰公司向正东公司发函解除合同，正东公司收函后仍置之不理。正东公司虽于2017年6月底回函称不同意解除合同，但截止本案起诉时即2017年8月11日，没有为继续履行合同付出任何努力，亦没有指派工作人员到武夷山协商、处理后续事宜。二、成长价格公司鉴定程序合法、结论正确，正东公司要求重新进行鉴定没有事实和法律依据。在一审中，正东公司申请对已完成工程量进行鉴定，人民法院依照法定程序委托具有资质的鉴定机构作出鉴定报告，鉴定人员亦出庭作证，回答正东公司提出的问题。在此情形下，正东公司要求重新鉴定，没有事实和法律依据。三、元生泰公司代为支付的人工费、材料费，正东公司应当予以返还。由于正东公司的违约行为，元生泰公司被迫垫付人工费、材料费90005元，元生泰公司之所以代为支付，是为后续工程能够正常完工、避免双方损失无限扩大，该做法符合施工实践，故正东公司应返还该部分垫付款项。一审判决以证据不足不支持扣除该款，已经致使元生泰公司利益受损，元生泰公司声明保留权利，重新组织证据后另案起诉，向正东公司索赔该项损失。综上，请求驳回上诉，维持原判。 元生泰公司向一审法院起诉请求：正东公司返还元生泰公司预付工程款345000元（实际预付工程款360000元，扣除正东公司已支付的木工材料款15000元，剩余345000元）、空调安装费28800元及资金占用利息（资金占用利息以373800元为基数按年利率6%计算，自起诉之日起计至判决确定还款之日），暂合计为373800元。 一审法院认定事实：2017年3月31日，元生泰公司与正东公司签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定由正东公司承包元生泰健康产业集团办公大楼大厅、展厅、博物馆装修、地面、、地面顶、墙面装饰，工程自2017年4月1日开始，2017年6月25日竣工，合同价款为100万元；2017年3月31日支付备料款40%，4月20日支付木工进场30%，5月20日支付油漆进场20%，6月25日完工验收时支付10%；合同第10.2条约定本合同在执行中发生的争议双方同意由厦门仲裁委员会仲裁；合同还对双方工作内容、工程质量及验收、违约责任等进行了约定。2017年3月31日，元生泰公司与正东公司又签订《补充合同》一份，约定正东公司承包的前述工程总价不超过100万元（包工包料，包含设计费，包含税费）；正东公司同意以合同款中50万元通过另外的工程给予返还元生泰公司，即如果另外一个装饰装修工程正东公司承包了，则元生泰公司无须再向正东公司支付合同项下的50万元工程款（此条款约定需另外装饰装修工程也由正东公司承包后方生效，如果到时工程没有发包给正东公司，则元生泰公司在本装饰装修工程验收合格结束1个月付清50万元）；付款方式为合同签订一周内预付工程款36万元（其中30万元转至正东公司对公账户，现金6万元已于3月1日支付至正东公司指定的个人账户），正东公司需先将预付款出具材料发票给元生泰公司，工程完工验收合格后付清余款（其中50万元工程款按上述约定通过另外的工程给予返还正东公司，元生泰公司无须再支付）；合同履行期间如有纠纷，双方应友好协商解决，协商不成，任何一方可向有管辖权的人民法院提起诉讼；本补充合同与2017年3月31日签订的《建筑装饰工程施工合同》约定不一致的，以本补充合同约定为准。合同签订后，正东公司组织工人进场施工，元生泰公司先后向正东公司支付了36万元装修预付款，并转款28800元给正东公司，由正东公司代付空调安装费。施工至2017年5月底，元生泰公司认为正东公司未按约施工，存在延迟开工、施工进度慢、未按图施工、施工质量不符合要求、挪用工程款等问题，于2017年5月29日发律师函给正东公司，提出三点要求：1.若正东公司希望继续施工，应在收到本函后三日内指派专人到元生泰公司，并提供工程质量整改计划、后续施工进度计划，双方协商后签订补充合同，正东公司立即安排后续施工；2.若正东公司希望终止合同，应在收到本函后三日内指派专人到元生泰公司，双方协商后签订终止合同协议书、已施工部分工程款结算书、剩余工程款还款计划，由元生泰公司另行安排后续施工；3.元生泰公司的上述装饰装修工程工期紧，事关重大，长时间延误将给元生泰公司造成无法弥补的损失，正东公司也将承担巨额赔偿责任，请正东公司务必本着诚实信用的原则认真对待；若正东公司继续置之不理，元生泰公司将立即行使合同解除权，并依法追究正东公司违约责任。正东公司于2017年5月31日收到该函件。2017年6月，正东公司寄送一份告知函（落款时间2017年6月12日）给元生泰公司，不认可存在违约行为，要求元生泰公司按约履行合同，并立即支付相应工程款。此后，元生泰公司另行委托施工班组进行装饰装修施工。因元生泰公司认为正东公司应返还已预付的装饰工程款及空调安装费，正东公司拒绝返还而形成诉讼。 另查明，2018年3月19日的庭审中，正东公司提出管辖权异议，认为《建筑装饰工程施工合同》第10.2条约定了仲裁条款，争议应由厦门仲裁委员会仲裁处理。元生泰公司认为该管辖权异议已超过提出异议的期限，且补充合同关于管辖权另有规定。一审法院当庭告知正东公司，案涉《建筑装饰工程施工合同》虽有约定由厦门仲裁委员会仲裁，但其后订立的《补充合同》约定任何一方可向有管辖权的人民法院提起诉讼，武夷山市人民法院将对本案继续审理。元生泰公司和正东公司均当庭表示没有意见。诉讼过程中，根据正东公司的申请，一审法院委托成长价格公司对正东公司完成的装修工程量进行造价鉴定，鉴定结论为“武夷山元生泰生物科技有限公司健康产业园工程前期装饰装修项目已完成工程量造价费用为197357.92元”。 一审法院认为，元生泰公司与正东公司签订的《建筑装饰工程施工合同》及《补充合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，系有效合同，双方均应依约履行。元生泰公司依照《补充合同》已向正东公司预付工程款360000元，但正东公司在施工过程中于2017年5月底出现停工现象。从元生泰公司发送给正东公司的律师函内容可知，元生泰公司有催促正东公司前来解决后续工程相关问题，并强调了工程的紧迫性。正东公司收到该律师函后，未及时采取措施与元生泰公司沟通协商，后元生泰公司另行委托施工班组接手装饰装修并实际完成了工程，元生泰公司与正东公司签订的《建筑装饰工程施工合同》及《补充合同》，因无法继续履行实际上已经解除。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”正东公司完成的装饰装修工程与新的施工班组完成的装饰装修工程，已由元生泰公司实际使用，应推定正东公司完成的装饰装修工程质量合格，元生泰公司应在正东公司完成的工程量范围内支付相应工程价款。经鉴定机构鉴定，正东公司完成的工程量造价费用为197357.92元，故正东公司应对已收取的360000元工程预付款，在扣除该工程造价费用后，将余款返还给元生泰公司，即正东公司应向元生泰公司返还工程预付款162642.08元。元生泰公司认为正东公司实际仅支付材料费32040元，工人工资、材料费等均是元生泰公司代为支付，因此不能直接按鉴定结论扣减相关费用。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。对于正东公司外欠的工人工资、材料费，若相关债权人转让相应债权，应当通知正东公司，但正东公司并未收到相应债权转让通知，且正东公司尚未与工人、供应商进行结算，元生泰公司在本案中提供的证据也不足以证明其实际代为清偿的债务数额，故即使存在债权转让行为，对正东公司亦不发生效力，对元生泰公司的该项辩解意见不予采纳。关于元生泰公司支付给正东公司的28800元，系元生泰公司交由正东公司代为支付的空调安装费，正东公司收取该款后并未向空调供应商支付，故正东公司继续占有该28800元没有法律根据，应当予以返还。 因正东公司未予返还前述预付工程款、空调安装费，对元生泰公司造成资金被占用的损失，元生泰公司要求正东公司对应返还款项从起诉之日（即2017年8月11日）起按年利率6%计付资金占用期间利息，不违反法律规定，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第八十条、第九十四条第三项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、厦门正东建筑装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内向武夷山元生泰生物科技有限公司返还预付工程款162642.08元，空调安装费28800元，二项合计191442.08元，并对所欠款项从2017年8月11日起按年利率6%计付资金占用期间利息至欠款清偿之日止；二、驳回武夷山元生泰生物科技有限公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 就一审查明的事实，元生泰公司提出五项异议：一、一审判决认定“2017年6月，正东公司寄送一份告知函”不够精确，寄送时间为2017年6月底。二、一审判决遗漏认定正东公司进场施工后，仅支付木料费15000元及瓷砖费17000元，人工费及其余材料款均欠付。三、一审判决遗漏认定2017年5月21日，涉案工程全面停工。四、一审判决遗漏认定2017年6月4日，元生泰公司向正东公司发出解除合同通知函。五、一审判决遗漏认定元生泰公司于双方之间的施工合同解除后，代正东公司支付其尚欠的材料款和人工费。关于元生泰公司主张的五项异议，第一项异议，因本案没有证据表明正东公司发出告知函的具体日期，且该事实的认定对本案处理结果不致产生影响，其该项异议不予采纳；第三、四项异议，因双方当事人对正东公司于2017年5月21日停止施工、元生泰公司于2017年6月4日向正东公司发出解除合同通知不持争议，本院予以确认；第二、五项异议因元生泰公司未提交证据加以证明，不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点问题为：一、一审法院委托鉴定人作出的鉴定意见能否作为认定案件事实的依据；二、正东公司是否应承担资金占用期间的利息。 一、关于一审法院委托鉴定人作出的鉴定意见能否作为认定案件事实依据的问题。 本案一审期间，根据正东公司的申请，经元生泰公司同意，一审法院委托成长价格公司对正东公司已完成工程造价进行鉴定。成长价格公司结合拍摄于正东公司撤场时的施工现场照片，及对施工现场进行勘察和测量的情况确定正东公司实际完成的工程量，以市场价格作为确定人工和建筑材料价格的依据，出具了评估报告初稿，并根据当事人的质疑进行调整，形成成评报字(2018)第15号工程造价鉴定报告。在出具鉴定报告后，成长价格公司鉴定人员还出庭接受双方当事人的质询，就正东公司对鉴定报告提出的质疑，逐一予以回复。正东公司在本案审理中自始未能提交证据否定鉴定人员所采纳计算方法和计算标准的客观性及合法性。成长价格公司所作鉴定意见程序合法，鉴定人员具有相关鉴定资质，且出庭接受了当事人质询，鉴定意见可以作为本案的定案依据，一审判决采信该鉴定意见确定案涉工程价款并无不当，本院予以维持。 正东公司称其曾向一审法院申请重新鉴定，一审法院未予以准许，故严重违反法定程序，但其所提重新鉴定的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定之情形，故一审法院未予准许并无不当，其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 二、关于正东公司是否应承担资金占用期间利息的问题。 《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”根据双方当事人于二审庭审中的一致确认，双方当事人之间的《建筑装饰工程施工合同》因元生泰公司于2017年6月4日发出的解除合同通知送达正东公司而解除。元生泰公司如欠付正东公司的工程价款，应当予以支付；如存在超额支付工程价款的情况，正东公司亦应当将超出部分及时予以返还。但在元生泰公司提起本案诉讼前，双方当事人未完成结算。元生泰公司是否超额支付工程价款及超额支付的具体数额，系于本案诉讼中由人民法院结合双方当事人提交的证据、工程造价鉴定结论和元生泰公司已支付工程价款的数额予以确定，故一审判决确定正东公司承担起算自元生泰公司提起本案诉讼之日的资金占用利息，于正东公司而言并未有失公平，二审予以维持。 综上所述，厦门正东建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4128元，由上诉人厦门正东建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 乐 芳 审判员 陈志勇 审判员 夏 雯 二〇一九年三月二十九日 书记员 叶晓桐 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。