山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终546号上诉人（原审原告）：高唐县金磊商品混凝土有限公司。住所地：山东省高唐县鱼邱湖街道金寨东首。负责人：金磊，经理。委托诉讼代理人：马宗政，男，1965年10月25日出生，汉族，系该公司法律顾问，住高唐县。被上诉人（原审被告）：冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司。住所地：河北省邢台市桥**八一大街**。法定代表人：彭少祥，董事长。委托诉讼代理人：史佳杰，河北领航律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓娜，女，1983年2月9日出生，汉族，该公司员工，住河北省邢台市桥**。被上诉人（原审被告）：秦会宾，男，1986年2月20日出生，汉族，项目经理，住河北省新乐市。上诉人高唐县金磊商品混凝土有限公司（以下简称金磊公司）因与被上诉人冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司（以下简称冀中能源邢台公司）、秦会宾买卖合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2018）鲁1526民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人金磊公司的委托诉讼代理人马宗政，被上诉人冀中能源邢台公司的委托诉讼代理人史佳杰、黄晓娜，到庭参加诉讼。被上诉人秦会宾经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金磊公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，改判由被上诉人偿付上诉人货款2543300元及利息。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定部分事实不清，适用法律不当。一审判决对主要事实认定是正确的，但驳回上诉人的诉讼请求是错误的。本案基本事实非常清楚，上诉人提交的：双方之间的买卖合同、欠据、（2018）鲁1526民初458号民事判决书、对账表均能够证明上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系。被上诉人所欠上诉人的混凝土为欠条中的2980000元及对账表中的2017年6月26日－2017年7月31日的混凝土款31300元两部分，共计3011300元，上诉人认可秦会宾所给付的468000元就是涉案工程所支付的混凝土款，那么被上诉人欠上诉人混凝土款为2543300元。至于不是涉案工程的南五里2、3号车库所使用的混凝士款303700元，一审法院可向上诉人释明，上诉人另案起诉即可。关于利息的计算问题有约定的100万元从2017年2月5日起至还清止按月利率1．5％计算，剩余的543300元从2017年11月9日起至还清止按照中国人民银行同期货款利率计算。综上所述，一审认定部分事实不清，适用法律不当。被上诉人冀中能源邢台公司辩称，我方没有向上诉人支付货款及利息的义务，应当驳回上诉，维持原判，具体理由如下：1.秦会宾是高唐县南五里铺安置小区2、3、5、9、10号楼的实际承包人和施工人，其为了承包该工程而借用了我方的资质。上诉人对此情况应当是明知的，因为上诉人还向该小区2号和3号车库供应混凝土，而2号和3号车库工程是秦会宾借用另外一家公司的资质承包的。所以，上诉人与秦会宾个人签订供货合同而不与公司签订供货合同是明知秦会宾是实际承包人和施工人，秦会宾与上诉人签订供货合同不构成表见代理，完全是其个人行为。二、我方从未与上诉人签订供货合同，也从未向其出具欠条，我方与秦会宾签订的《目标责任书》第四条明确约定，秦会宾自行采购供应材料和设各，实际也是这么履行的。所以，如果上诉人在一审时提交的有秦会宾签字的供货合同和欠条是真实的，而且实际供货了，则其可以向秦会宾主张，无权向我方主张，尤其是2号和3号车库的货款，更是没有任何理由向我方主张。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。金磊公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告支付原告货款298万元；2、诉讼费用由被告承担。审理过程中，原告将第1项诉讼请求变更为判令被告偿付货款284.70万元并支付利息（其中100万以100万为基数，自2017年2月5日起至还清之日止，按照月利率1.5%计算；剩余184.7万元自2017年2月5日起至还清之日止，按照年利率6%计算利息）。一审法院认定事实：高唐县南五里铺安置小区工程项目标段二、三（2号、3号、5号、9号、10号楼）的土建工程是被告冀中能源邢台公司承建的项目，根据其营业执照，该单位的经营范围包括按资质等级承揽建筑安装工程等，具有承建该项目的资质。在承建过程中，被告冀中能源邢台公司将该工程（二标段）9#、10#楼、（三标段）2#、3#、5#楼的土建工程承包给了高唐县南五里铺项目部，秦会宾借用冀中能源邢台公司的相关资质作为该项目负责人在该涉案工程中负责具体施工。秦会宾以冀中能源邢台公司委托代理人的身份（甲方需方）与原告（乙方供方）分别于2014年6月21日、2014年7月12日签订了《高唐县预拌混凝土供应合同》各一份，该合同约定：由原告向秦会宾负责施工的高唐县南五里铺安置小区工程的2号、3号、9号、10号楼供应商品混凝土，双方根据混凝土的强度等级约定了不同的单价标准，且根据合同约定的价格和需方现场签认的混凝土运货单数量、证明条、欠条为准办理价款结算。对于付款方式及期限，双方达成了如下补充协议：需方按金磊公司提供由需方负责人签字的小票作为结算依据，需方正负零封顶后，7个工作日内付乙方所提供商砼量的95%，以后每月25日对账，次月5日以前付上月所用商砼量的100%的商砼款。主体封顶后，28天内一次性付清剩余商砼款。2017年6月5日秦会宾向原告出具了欠据一份，内容为：经双方对账核实，截止到2017年6月3日，南五里铺2、3、9、10号楼工程欠高唐县金磊商品混凝土有限公司商砼款贰佰玖拾捌万元整（298万元）。其中壹佰万元（100万元）商砼款从2017年2月5日起，按月利率1.5%计息。2017年6月26日至2017年7月31日，原告又向涉案工程中的9号、10号楼供应3.13万元的混凝土，秦会宾的工作人员秦海霞在原告所做的对账单中对该部分货款核实情况署名确认；该对账单中还显示自2017年7月18日至2017年11月19日原告还就南五里铺2号、3号车库供应30.37万元混凝土。审理中原告称2017年6月至11月秦会宾共支付货款46.80万元，尚欠原告284.70万元（298万元+3.13万元+30.37万元-46.80万元）未付。一审法院认为：本院作出的（2018）鲁1526民初458号民事判决书中查明的事实显示冀中能源邢台公司仅承建了高唐县南五里铺安置小区工程项目标段二、三（2号、3号、5号、9号、10号楼）的土建工程，由秦会宾作为该项目负责人负责具体施工。冀中能源邢台公司称其未承建地下车库工程，原告未提交证据证实冀中能源邢台公司承建南五里铺安置小区2号、3号地下车库工程，因此，对原告向冀中能源邢台公司主张高唐县南五里铺安置小区2号、3号车库所用30.37万元混凝土款的诉讼请求，本院不予支持。原告关于被告偿付货款284.70万元的诉讼请求，系基于秦会宾施工高唐县南五里铺安置小区2号、3号、9号、10号楼及2号、3号地下车库赊购的混凝土款共计331.50万元（298万元+3.13万元+30.37万元）减去秦会宾已支付的46.80万元后计算得出，原告未提交证据证实46.80万元中包含了南五里铺安置小区2号、3号、9号、10号楼土建工程中的混凝土款的金额，导致本院无法认定冀中能源邢台公司承建的、由秦会宾具体施工的南五里铺安置小区2号、3号、9号、10号楼土建工程欠原告混凝土款的金额，无法确认其利息损失。综上，原告的诉讼请求证据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回高唐县金磊商品混凝土有限公司的诉讼请求。二审中，被上诉人陈述，秦会宾为了承揽该工程而借用其公司资质，秦会宾是涉案工程的实际承包人和施工人，对外以其公司名义施工。在上诉人公司与秦会宾签订的目标责任书中约定，秦会宾按工程结算价款的1%上交其公司管理费，管理费在每次拨付工程款时扣除。本院二审查明的其他案件事实同一审法院审理查明。本院认为，本案争议焦点问题是：涉案混凝土欠款数额为多少，应由谁向上诉人支付。2017年6月5日，秦会宾就涉案混凝土买卖合同欠款向上诉人出具了欠据，欠据内容显示截止2017年6月3日，双方共产生买卖合同欠款298万元。之后上诉人又分别向涉案工程供应混凝土3.13万元，向南五里铺2、3号车库供应混凝土30.37万元。该两部分欠款由秦会宾的工作人员秦海霞在上诉人出具的对账单中署名确认。之后秦会宾共分十次通过银行转账的方式向上诉人支付混凝土款共计46.8万元。就上述南五里铺2、3号车库的混凝土款30.37万元，上诉人上诉主张与涉案混凝土欠款无关，其在本案之外另行主张。综上，秦会宾共计欠上诉人混凝土款298万元+3.13万元-46.8万元=254.33万元。就该欠款的承担主体，被上诉人认可秦会宾借用其公司资质，对外以其公司名义施工，因此，秦会宾因涉案工程施工购买上诉人的混凝土的行为，符合职务行为的特征。因该购买混凝土行为产生的欠款，依法应当由被上诉人承担。被上诉人关于其不承担欠款偿还责任的理由不能成立。关于上诉人主张的欠款利息，对其中的100万元欠款的利息，应依照2017年6月5日秦会宾向上诉人出具的欠据内容的约定，自2017年2月5日起至还清之日按照月利率1.5%计算；对剩余154.33万元欠款的利息，应自上诉人主张权利之日，即向一审法院起诉之日的2018年4月25日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上所述，上诉人高唐县金磊商品混凝土有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山东省高唐县人民法院（2018）鲁1526民初1271号民事判决；二、被上诉人冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付上诉人高唐县金磊商品混凝土有限公司货款254.33万元及其利息损失。对其中100万元欠款的利息，自2017年2月5日起至还清之日按照月利率1.5%计算；对剩余154.33万元欠款的利息，自2018年4月25日起至还清之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14788元，保全费5000元，二审案受理费27146元，均由被上诉人冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  赵曙昉审判员  刘 颖审判员  吴艳锋二〇一九年三月十五日法官助理董慧书记员杨炫