广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终11073号上诉人（原审原告）：徐泽忠，男，1985年5月27日出生，汉族，住贵州省贵定县。委托诉讼代理人：钟春标，广东常正律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄庆鹏，广东常正律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告）：东莞晶苑毛织制衣有限公司。住所地：广东省东莞市常平镇司马村。法定代表人：罗乐风，该公司总裁。委托诉讼代理人：江永辉，男，1980年12月1日出生，汉族，住广东省广州市，该公司员工。委托诉讼代理人：张芬，女，1985年6月13日出生，汉族，住湖北省天门市，该公司员工。上诉人徐泽忠因与被上诉人东莞晶苑毛织制衣有限公司（以下简称晶苑公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初11864号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的法律规定，判决：一、确认徐泽忠与东莞晶苑毛织制衣有限公司之间的劳动合同于2018年2月9日解除；二、驳回徐泽忠的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，徐泽忠已预交，由徐泽忠负担。原审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初11864号民事判决书。上诉人徐泽忠向本院提起上诉，请求：1.裁定撤销原审判决第一、二项判决，改判支持晶苑公司向徐泽忠支付2017年9月至2018年1月31日产能促进奖1823.21元、2017年12月27日至2018年2月10日生产激励奖1000元、违法解除劳动合同的二倍赔偿金91988元、2012年3月至2018年2月岗位补贴36000元，以上共计130811.21元；2.判决晶苑公司承担本案一审、二审诉讼费、鉴定费。事实与理由：（一）晶苑公司依据新修改的《规章制度》对徐泽忠作出三次书面警告处分并解除劳动合同，缺乏法律依据，新修改的《规章制度》未向徐泽忠公示、未经徐泽忠签收，不得作出解除劳动合同的依据。1.《规章制度》修改后的内容未经公示，未经徐泽忠签收确认。晶苑公司两次张贴的《关于新规章制度向全体职工公示的通告》仅是对《规章制度》作出修改的通知，并非对修改后内容的公示。晶苑公司提供的摄有公告栏的照片是徐泽忠提起仲裁后为逃避责任单方制作的，徐泽忠从未见到有粘贴过。实际上晶苑公司所有规章制度均是通过小册子的形式发放到员工手里并经员工签收确认。2.晶苑公司提交的2016年8月9日、2017年9月8日《规章制度发放签收表》上徐泽忠的签名为他人冒签，并非徐泽忠亲笔签名，且徐泽忠未曾收到过修改后的《规章制度》。（二）晶苑公司单方解除与徐泽忠的劳动关系违反《规章制度》的规定。晶苑公司2018年2月8日对徐泽忠作出《关于给予徐泽忠书面警告的通知》并快递寄往徐泽忠身份证住址，其后于2018年2月9日以徐泽忠受到三次书面警告处分为由向徐泽忠发出《关于解除徐泽忠劳动关系的通知》解除双方劳动关系，此时书面警告的通知未经徐泽忠签收，未发生效力，晶苑公司违反《规章制度》9.2、9.2.29条规定。晶苑公司单方解除劳动关系违反《中华人民共和国劳动合同书》第三十九条规定。（三）对徐泽忠违反《规章制度》作出书面警告处罚，依据的事实认定不清。1.晶苑公司以徐泽忠2017年9月29日上班时间睡觉为由于2017年10月20日作出《关于给予徐泽忠书面警告的通知》，并提交证据予以证明。根据视频显示上班现场有存放浆料的架子、燃料桶遮挡，未看到徐泽忠在睡觉，视频中2017年9月30日4:11显示徐泽忠有起立走动。《徐泽忠上班睡觉视频（截图）说明》照片上并没带有视频时间信息，其真实性及关联性存疑。《面谈记录表》未能相互印证徐泽忠有睡觉的事实，且属于员工个人的片面陈述，客观性及关联性存疑。晶苑公司原审并未提供其陈述的其他角度可看到徐泽忠所处位置情况的监控视频，有故意隐瞒事实的嫌疑。2.晶苑公司以徐泽忠2017年12月5日、12月6日不服从工作安排为由于2017年12月6日作出《关于给予徐泽忠书面警告的通知》，并提交证据予以证明。录音有诱导徐泽忠的嫌疑，存在恶意：该录音是在徐泽忠不知情的情况下带着不良动机偷录的；在录音谈话前，从2017年上半年开始，公司高管人员包括录音主管黄异平、部门经理梁军原多次与徐泽忠面谈，愿意补给若干补偿金希望解除与徐泽忠的劳动合同；录音最后徐泽忠称“我不想清又怎么样啦”，黄异平随即说“那ok啦”，紧接着马上关闭录音。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定，建议不予采纳。根据录音对话可知，徐泽忠与黄异平就清理浆料的问题只在于是否应立即清理方面存有异议，徐泽忠认为当时确实有其他工作未能按安排立即清理，未存有不服从安排的意图。3.晶苑公司以徐泽忠2018年1月18日错发浆料导致V318B款衣服印错1322件为由，于2018年2月8日第三次作出《关于给予徐泽忠书面警告的通知》，并提交证据予以证明。浆房监控视频仅能说明徐泽忠将红色浆料交给同事蒋潮刚，交付后后续工序发生什么造成何种损失，仅有晶苑公司与其员工魏全春、张晓召、肖祖淦、蒋潮刚的面谈记录及关爱中心与徐泽忠的谈话录音予以说明，均是公司员工片面陈述，不具有客观性，晶苑公司以此作为书面警告处罚的依据有失公允。（四）晶苑公司作出的三份《东莞晶苑毛织制衣有限公司关于给予徐泽忠书面警告的通知》违反《规章制度》第9.1.2条规定的程序。晶苑公司未提交证据说明其作出的三次书面警告已经过徐泽忠所在部门、公司人力资源部、公司领导审批，且均无徐泽忠签名确认，快递均未经签收，且快递发出时徐泽忠均在公司上班未曾离岗，晶苑公司采取该种不合理的送达方式有恶意借故解除与徐泽忠劳动关系之嫌。（五）徐泽忠2007年12月入职晶苑公司至被单方解除劳动合同之日已连续工作十年有余，一直兢兢业业，未曾受到公司任何处分。直至2017年上半年，公司有计划调整人员，高管多次与徐泽忠面谈协议解除劳动关系，徐泽忠在不到半年时间连续受到三次书面警告通知，如前所述，晶苑公司解除与徐泽忠的劳动关系违反法律规定且存有恶意。二审时，徐泽忠补充四点上诉理由：（一）因为徐泽忠从事的是接触职业病危害的岗位，在离职前没有做离岗前的职业健康检查，因此晶苑公司解雇徐泽忠是违法的。（二）晶苑公司对徐泽忠作出三次书面警告，其所提交的证据都是有瑕疵的，且完全不能证明徐泽忠在上班时间有睡觉行为，上班睡觉两个视频关联性不予确认，无法证明徐泽忠在上班时间有睡觉。视频截图关联性不予确认，视频截图上说明无法拍到徐泽忠本人，公司实际已经承认视频无法证明徐泽忠在睡觉。视频截图三的说明是说徐泽忠睡觉的情况属于明显的事实错误，根据完整的视频，徐泽忠3:40：25-3:43、3:49-3:51、4:04:30-4:15:45徐泽忠都是有在活动的，在这段时间内根本没有在睡觉，视频可以反映该情况。另外，晶苑公司提供一个睡觉的照片，是另外员工所拍，对关联性、真实性不予确认。照片未能证明拍照的拍摄时间，也没有办法证明照片里面就是徐泽忠。陈启江面谈记录表陈启江称不记得照片旁边的人是谁，也不知道旁边的人在做什么，该证据不能证明徐泽忠在工作时间有睡觉。王文全面谈记录表，王文全与徐泽忠在工作上有过矛盾，其面谈记录表是很不客观的。（三）关于第一次书面警告，晶苑公司提供的视频截图9份，上面均有时间显示是2017年9月30日，晶苑公司作出警告的通知书载明是2017年9月29日，时间是不一致的，作出的警告依据不足。第二次书面警告，晶苑公司提供录音及未清理浆料的照片，在录音里面提到主管要徐泽忠即时清理141号浆料桶，但是据晶苑公司所提供的照片根本没有看到141浆料桶，且照片拍摄时间不明，不能反映照片里面的浆料桶就是徐泽忠没有清理的浆料桶。浆料桶在事后已经清理掉了。（四）关于规则制度公示，晶苑公司提供的证据无法证明已经经过公示并告知徐泽忠。规章制度签收表徐泽忠并没有签名，上面所签的徐泽忠名字是他人代签的，且修改过的规章制度徐泽忠从未收到。晶苑公司提供一张规章制度公示的照片，照片只能反映是一个公告，是对规则制度作出修改的通知，并非把修改后的规章制度在公告栏上公示，实际上晶苑公司所有的规章制度都是通过小册子派发到每个员工手上，晶苑公司提交粘贴修改后的规章制度的照片是徐泽忠提起仲裁后为逃避责任单方制作的。被上诉人晶苑公司向本院答辩称：基本与原审答辩意见一致。（一）徐泽忠在半年时间内因违反规章制度受到三次警告处分，具体见晶苑公司提交的证据，其行为符合晶苑公司规章制度中规定的立即解除劳动合同的情形，晶苑公司据此解除其劳动合同符合法律规定，无需支付补偿或赔偿。（二）关于2017年9月1日-2018年1月31日的产能促进奖、2017年12月27日-2018年2月10日生产激励奖，徐泽忠并不符合两个奖励金的奖励条件，其主张无事实依据。（三）关于2018年2月16日之后的工资诉求，双方已经于仲裁及原审确认徐泽忠离职时间是2018年2月9日，故其在2018年2月9日之后的工资诉求没有事实依据。（四）双方对岗位补贴没有任何约定，晶苑公司已经足额支付徐泽忠全部工资，该项请求无事实依据。（五）晶苑公司在离职时已经通知徐泽忠进行体检，其对于公司提供的体检医院资质提出异议，不同意前往进行体检，并不是晶苑公司不安排其体检。该体检在另案由劳动仲裁已经处理完毕，已经进行了体检。（六）关于视频显示9月30日、警告是9月29日，实情是徐泽忠上的是9月29日的夜班，从9月29日晚上10点至9月30日凌晨，所以会有9月29日、9月30日的区别，晶苑公司系统里面的排班记载为9月29日的夜班。（七）关于规章制度，徐泽忠在仲裁及原审阶段均有确认其在生活区有看见过粘贴的规章制度，生活区是公司产区范围内，小册子的发放晶苑公司认为劳动法并无限制用人单位采取何种方式进行公示，晶苑公司通过宣导、粘贴公告、发放册子等多种方式进行公示，符合法律规定。二审中，徐泽忠提交了体检报告，拟证明徐泽忠在离职之前从事接触性职业病的岗位，但晶苑公司没有安排徐泽忠做体检，故晶苑公司解雇徐泽忠为违法解雇。晶苑公司对此不予确认并提出徐泽忠不愿意到公司指定的医院体检，后晶苑公司又提供了两家有资质的医院，徐泽忠选择了康怡医院体检。徐泽忠并申请证人廖某出庭作证，证人称本案中三次警告所涉及的工作，均未与徐泽忠一起做，其与徐泽忠不是一个部门，徐泽忠是一个老实人。二审法庭调查后，徐泽忠又向本院邮寄了事实说明等材料，经审查，该部分材料不属于新的证据材料。本院对原审查明事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是晶苑公司是否应向徐泽忠支付违法解除劳动合同的赔偿金。就此，本院分析如下：首先，关于晶苑公司对徐泽忠三次警告处罚的事实基础问题。晶苑公司对徐泽忠的第一次警告，指向徐泽忠上班时间趴在浆房内睡觉，有相应的监控视频、照片及面谈记录证实，照片反映有一名白衣男子趴在浆料架上睡觉，该男子上衣背部顶端所印标识与2017年9月30日凌晨浆房监控视频拍摄记录的徐泽忠所穿上衣背部顶端的标识位置及形状一致，徐泽忠所在部门的班长黄文全所作的面谈记录表亦反映“2017年9月29日夜班”徐泽忠趴在浆料架上睡觉，上述证据足以相互印证，证实2017年9月30日凌晨徐泽忠上夜班过程中确有趴在浆料架上睡觉的事实，晶苑公司就此对徐泽忠进行警告，有事实依据。晶苑公司对徐泽忠的第二次警告，指向徐泽忠不服从主管安排，拒绝正常的工作任务，有录音、照片、谈话视频等证实。其中在谈话视频中，徐泽忠称浆料桶要等到周五周六才清理，该谈话视频与录音证据可以相互印证，可以证实徐泽忠未服从工作安排及时清理浆料。晶苑公司对徐泽忠的第三次警告，指向徐泽宗因工作马虎发错浆料，有监控视频、面谈记录表等予以证明。其中，监控视频显示了徐泽忠将一个外包装标识为红色浆桶里面的浆料打入其他工人拿过来的白色小桶中，根据徐泽忠，张晓召、魏全春的面谈记录可以知道，该外包装标识为红色浆桶里面的浆料系UV浆，该浆桶外面有颜色包装，一眼就能识别，在徐泽忠的上述发浆过程中，徐泽忠一直在打电话，发错了浆料后，有100件左右产品色板不对，后经该公司印花部的人发现，后面，虽然更换了新的浆料但是由于机台清理浆料时没有将之前使用的浆料清理干净，所以导致印了1332件裁片不能修复。有监控视频、面谈记录表对于徐泽忠发错浆料的整个过程及后果均有比较明确的记载，上述证据足以反映晶苑公司对于徐泽忠的第三次警告处分有事实基础。其次，关于晶苑公司对徐泽忠的处罚依据问题。晶苑公司提供的两份规章制度发放签收表上均有“徐泽忠”字样的签名，徐泽忠主张该签收表上的签名并非本人签名并在本案二审期间申请笔迹鉴定，本院认为，徐泽忠的笔迹鉴定申请未在原审举证期限内提出，同时，在本案仲裁阶段，徐泽忠也认可了案涉两份规章制度向全体职工公示的通告有张贴，且有看见过，原审庭审中，徐泽忠也表示有见过该两份规章制度。晶苑公司作为用人单位制定规章制度，且该规章制度已经公示并让员工知晓，故本院认为，晶苑公司可以根据案涉两份规章制度的规定，对员工进行处罚。徐泽忠二审申请的笔迹鉴定，与本案的审理并无必然关联，本院不予准许。徐泽忠二审提交的体检报告及申请证人出庭作证的情况，均无法反映晶苑公司违法解雇徐泽忠，故本院不予采信。晶苑公司对于徐泽忠的上述警告均有相应的证据证明，合理有据，徐泽忠对上述处分有异议且并未在文书上签名，但拒绝签名是其个人行为，并不代表着晶苑公司就无权对其作出处分。晶苑公司以累计三次警告为由依据其规章制度解除与徐泽忠的劳动合同亦合法有据，晶苑公司无须支付徐泽忠违法解除劳动合同的赔偿金。另外，产能促进奖，生产激励奖并非工资的组成部分，根据晶苑公司提交的通告，该奖金的发放条件之一为2018年3月20日仍在职的员工，而徐泽忠已经于2018年2月9日离职，故其不符合发放上述奖金的条件。徐泽忠主张2012年3月至2018年2月岗位补贴，没有事实基础，原审法院不予支持是正确的，本院依法予以维持。综上所述，上诉人徐泽忠的上诉请求于法无据，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐泽忠负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一九年三月二十七日书记员  李淑仪