贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终491号上诉人（原审被告）：贵州日盛房地产开发有限公司,住所地:贵州省遵义市桐梓县娄山关镇河滨北路荣兴花园**。法定代表人：李松池，该公司董事长。委托诉讼代理人：李达渊，贵州法渡源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州乾遵电力安装有限公司,住所地:贵州省贵阳市观山湖区美的林城时代E-03，******。法定代表人：邓伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄正东，贵州遵兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：王军玉，贵州遵兴律师事务所律师。上诉人贵州日盛房地产开发有限公司因与被上诉人贵州乾遵电力安装有限公司合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2018）黔0322民初2402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。贵州日盛房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：贵州日盛房地产开发有限公司与贵州乾遵电力安装有限公司签订的《电气工程施工合同》和《日盛·空间项目电力安装施工合同》约定，贵州日盛房地产开发有限公司向贵州乾遵电力安装有限公司支付尾款的前提是乙方（贵州乾遵电力安装有限公司）将验收合格意见书和发票交付给甲方（贵州日盛房地产开发有限公司），但贵州乾遵电力安装有限公司未履行开具并交付发票的先履行义务，故贵州日盛房地产开发有限公司有权拒绝履行付款义务。贵州乾遵电力安装有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。贵州乾遵电力安装有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判决贵州日盛房地产开发有限公司立即支付贵州乾遵电力安装有限公司工程款1518339.68元，并支付总工程款的10%作为违约金，即325033.96元，合计1843373.64元；2.请求判决贵州日盛房地产开发有限公司支付贵州乾遵电力安装有限公司已垫付的审计费用8万元；3.案件受理费由贵州日盛房地产开发有限公司承担。一审法院认定事实：贵州乾遵电力安装有限公司与贵州日盛房地产开发有限公司分别于2013年8月8日、11月18日、2015年11月6日签订了《电气工程施工合同》、《日盛·空间项目电力安装施工合同》和《补充协议》，约定贵州日盛房地产开发有限公司将日盛空间项目10KV电缆敷设及变压器安装、室内电力安装工程发包给贵州乾遵电力安装有限公司施工，合同就工程价款、工程工期、工程款支付方式及违约责任等内容进行了约定。《电气工程施工合同》第二条“承包方式和工程价款结算方法2.本工程甲方以包工包料的方式将本工程承包给乙方施工，总工程款为1080000元。3.付款方式：合同签订后三日内甲方付给乙方总工程款的40%，工程完工验收合格后，乙方出具正规发票，甲方一次性付清余款。”《日盛·空间项目电力安装施工合同》第二项“二、承包方式：由乙方包工包料包设备等包干方式。”、第四项“四、工程价款：总造价为￥172万元”、第六项“六、付款方法：1.本协议签订5日内甲方支付乙方￥50万元的工程款预付款；2.2013年12月10日，甲方支付￥50万元的工程进度款；3.经电力部门验收合格并正式通电后，乙方将验收合格意见书和发票交付给甲方，甲方在十日内支付剩余的￥72万元工程款”。《补充协议》第二项“乙方确保在2015年11月30日前将原合同约定的工程量以及可能新增的工程量全部施工完毕，并报桐梓县供电局验收。”、第三项“实际完成的工程量以双方共同委托的第三方机构审定的数据为准，工程价款按审计意见支付。”、第五项“审计单位由双方协商选定，协商不成时抽签确定，审计费用双方各半负担，审计费用先由甲方垫付，乙方应承担的部分在工程款中扣减。”、第六项“本补充协议与原合同不一致的，以本合同为准，原合同未修改部分仍然具有法律效力”。2015年12月30日，贵州乾遵电力安装有限公司施工工程经桐梓县供电局验收合格。后双方协商拟委托重庆金汇工程造价咨询事务所对涉案电力安装工程进行审计，2016年3月7日，贵州乾遵电力安装有限公司与贵州日盛房地产开发有限公司签订两份《确认函》，一份是关于审计材料的确认，一份是关于设备、材料价格的确认。2016年3月25日，贵州乾遵电力安装有限公司与贵州日盛房地产开发有限公司共同委托重庆金汇工程造价事务所进行审计，在2016年3月25日致重庆金汇工程造价事务所的《委托书》中载明“设备、材料以市场价格为准”。因贵州日盛房地产开发有限公司方认为该鉴定机构按照重庆市标准进行鉴定与涉案项目的具体情况不符而未鉴定，审计无果。2016年10月19日贵州乾遵电力安装有限公司以贵州日盛房地产开发有限公司拖欠涉案工程款为由将贵州日盛房地产开发有限公司诉至一审法院[(2016)黔0322民初3750号]，在该案审理过程中，贵州乾遵电力安装有限公司与贵州日盛房地产开发有限公司双方均提出对涉案工程量及价款进行审计，一审法院依法委托遵义中审司法鉴定所对涉案工程价款进行了鉴定，贵州乾遵电力安装有限公司与贵州日盛房地产开发有限公司分别交纳鉴定费60000元。该鉴定机构以遵中审（2017）鉴字第3039号司法鉴定意见书分别对两种计算方式计算出的涉案工程造价进行了明确：1.设备材料价格按双方确认价格计算，其造价金额为3250339.68元；2.设备材料价格按市场价格计算，其造价金额为2688719.97元。庭审中，贵州乾遵电力安装有限公司诉称贵州日盛房地产开发有限公司已向贵州乾遵电力安装有限公司支付涉案工程款1732000元，贵州日盛房地产开发有限公司辩称已向贵州乾遵电力安装有限公司支付涉案工程款1777000元。一审法院认为，贵州乾遵电力安装有限公司与贵州日盛房地产开发有限公司双方签订的《电气工程施工合同》、《日盛·空间项目电力安装施工合同》、《补充协议》，对双方的权利义务进行了约定，三份合同均系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。贵州乾遵电力安装有限公司与贵州日盛房地产开发有限公司对涉案工程已经竣工验收的事实无异议，一审法院予以确认。本案争议焦点为设备、材料价格应按双方确认价格计算还是按市场价格计算。贵州乾遵电力安装有限公司与贵州日盛房地产开发有限公司虽然在《电气工程施工合同》和《日盛·空间项目电力安装施工合同》中就合同约定工程以固定价格全包干承包方式协商一致，但双方在2015年11月6日签订的《补充协议》第二项、第三项中又对前两份合同涉及的工程完工时间、工程量和工程价款的支付进行了变更。2017年4月28日，一审法院组织双方就审计材料进行质证，在质证笔录中贵州乾遵电力安装有限公司与贵州日盛房地产开发有限公司均表示本次审计是对三个合同的所有工程量及工程价款进行审计，不再依照之前两份合同的固定价进行计算。结合2016年3月25日贵州乾遵电力安装有限公司与贵州日盛房地产开发有限公司致重庆金汇工程造价事务所的《委托书》中亦载明的“设备、材料以市场价格为准”，一审法院确定涉案工程量的工程价款采用遵中审（2017）鉴字第3039号司法鉴定意见书的第二种计价方式，即设备、材料价格按市场价格计算。则贵州日盛房地产开发有限公司应付贵州乾遵电力安装有限公司工程款2688719.97元。因贵州日盛房地产开发有限公司已向贵州乾遵电力安装有限公司支付工程款1777000元，应予扣除，故贵州日盛房地产开发有限公司还应支付贵州乾遵电力安装有限公司工程款911719.97元。贵州乾遵电力安装有限公司称贵州日盛房地产开发有限公司仅支付了工程款1732000元，另有45000元系贵州乾遵电力安装有限公司与贵州日盛房地产开发有限公司向重庆金汇工程造价咨询事务所有限责任公司进行造价咨询的鉴定费，贵州日盛房地产开发有限公司不予认可，且贵州乾遵电力安装有限公司出具给贵州日盛房地产开发有限公司的收条上载明“今收到贵州日盛房地产开发有限公司20kv配变安装工程工程款肆万伍仟元整”，并未注明是鉴定费，故一审法院对贵州乾遵电力安装有限公司该诉称理由不予采纳。贵州乾遵电力安装有限公司要求贵州日盛房地产开发有限公司支付逾期付款违约金，因贵州乾遵电力安装有限公司与贵州日盛房地产开发有限公司在《补充协议》第三项中约定“工程价款按审计意见支付”，但遵中审（2017）鉴字第3039号司法鉴定意见书有两种计价结果，贵州日盛房地产开发有限公司无法确定按哪种计算方式支付价款。且贵州日盛房地产开发有限公司已经向贵州乾遵电力安装有限公司支付了工程款1777000元，故贵州日盛房地产开发有限公司不存在逾期付款，一审法院对贵州乾遵电力安装有限公司诉请贵州日盛房地产开发有限公司支付违约金的请求不予支持。关于审计费的支付，贵州乾遵电力安装有限公司主张由贵州日盛房地产开发有限公司支付审计费80000元，本案查明审计费120000元系贵州乾遵电力安装有限公司与贵州日盛房地产开发有限公司各预交60000元，贵州乾遵电力安装有限公司该项诉请无事实依据，一审法院不予支持。一审法院确定审计费120000元由贵州乾遵电力安装有限公司与贵州日盛房地产开发有限公司各承担60000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百七十九条之规定，判决：一、贵州日盛房地产开发有限公司于本判决生效后立即支付贵州乾遵电力安装有限公司工程款911719.97元。二、驳回贵州乾遵电力安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22110元，由贵州日盛房地产开发有限公司负担10935元，贵州乾遵电力安装有限公司负担11175元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明，2015年11月6日，贵州日盛房地产开发有限公司（甲方）与贵州乾遵电力安装有限公司（乙方）签订《补充协议书》，该协议书第四项约定，甲方预支付一百六十万加上以前账上六十万元共计两百二十万元到桐梓县住建局指定的监管账户，待全部工程竣工验收审计后，双方到住建局当面结清工程款，未与乙方协商，甲方不能擅自退回工程款。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，2015年11月6日，贵州日盛房地产开发有限公司（甲方）与贵州乾遵电力安装有限公司（乙方）签订的《补充协议书》已经对付款方式进行了变更，变更后的付款方式为待全部工程竣工验收审计后，双方到住建局当面结清工程款，也即变更后的付款方式并不以贵州乾遵电力安装有限公司开具发票为前提条件，故贵州日盛房地产开发有限公司的上诉理由与本院查明事实不符，本院不予支持。因涉案工程已验收合格并交付使用，《补充协议书》约定的付款条件已经成就，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，一审法院认定贵州日盛房地产开发有限公司应当履行付款义务并无不当，本院予以支持。综上所述，贵州日盛房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12917元，由贵州日盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐忠显审判员  蔡一雷审判员  喻 茜二〇一九年三月二十六日书记员  黎雪梅