河北省丰宁满族自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0826民初2572号原告赵英德，男，1955年1月16日出生，满族，住丰宁满族自治县。委托诉讼代理人：杨春雨，河北飞雁律师事务所律师。被告陕西鑫龙冶建设工程有限公司（原陕西龙恒建设工程有限公司），住所地：陕西省西安市长安区韦曲南智慧新城小区**楼**。统一社会信用代码：9161000081589702L。法定代表人：张贵所，公司经理。委托诉讼代理人：李庆红，陕西朱西江律师事务所律师。被告北旺建设集团有限公司。住所地丰宁满族自治县大阁镇永安街**。统一社会信用代码：91130826795475092T。法定代表人：王晟华，公司经理。委托诉讼代理人纪海琴，北京海铭律师事务所律师。被告丰宁万丰房地产开发有限公司。住所地丰宁满族自治县大阁镇万丰小区**楼****。统一社会信用代码：91130826791382067X。法定代表人：孙玺民，公司经理。委托诉讼代理人：孙晓平，河北坤平律师务所律师。原告赵英德与陕西鑫龙冶建设工程有限公司（以下简称贷鑫龙冶公司）、北旺建设集团有限公司（以下简称北旺公司）、丰宁万丰房地产开发有限公司（以下简称万丰公司）承揽合同纠纷一案本院于2017年4月5日立案后，经审理于2017年10月25日作出（2017）冀0826民初1147号民事判决书，三被告不服一审判决提起上诉，河北省承德市中级人民法院于2018年4月9日作出（2018）冀08民终716号民事裁定书，以事实不清，证据不足，裁定撤销原判发回本院重审。本院于2018年7月13日立案后依法重新组成合议庭于2017年8月30日、2018年12月17日公开开庭进行了审理，原告赵英德及委托代理人杨春雨、被告北旺公司委托诉讼代理人纪海琴、万丰公司委托诉讼代理人孙晓平、鑫龙冶公司委托诉讼代理人李庆红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告赵英德向本院提出诉讼请求：1、判令三被告共同给付原告承包费561196.30元；2、诉讼费用由三被告承担。事实和理由：万丰公司将宏森家园二期工程发包给北旺公司，北旺公司又转包给陕西龙恒建设工程有限公司（现鑫龙冶公司），2014年5月12日陕西龙恒建设工程有限公司将宏森家园二期土方回填工程承包给原告，完工后经结算欠工程款561196.30元，请求法院判决三被告给付原告此款。被告陕西鑫龙冶建设工程有限公司答辩称：一、北旺公司与万丰公司明知陈龙心不是总包合同的相对方，却授权陈龙心以鑫龙冶公司的名义对外签约，陈龙心对外签约属于非法行为和越权行为，其法律后果应当由北旺公司和万丰公司承担。《民法通则》规定代理人没有代理权签约经被代理人追认的行为，应当由被代理人承担民事责任。北旺公司和万丰公司依代理人的签约对外付款，视为追认了陈龙心对外签约的效力。二、依2014年7月1日北旺公司对陈龙心出具的授权委托书，陈龙心是员工，就所涉项目对外签约，应构成有权代理行为，北旺公司应受其约束，对外签约应负民事责任。三、北旺明知陈龙心不具备资质而出借资质并收管理费，属违法行为，应承担不利法律后果。原告要求我公司给付工程款561196.30没有事实及法律依据，且万丰通过北旺已经给付原告10万元，应当扣除。被告北旺建设集团有限公司辩称：案件所涉工程施工在先，北旺集团与万丰公司签订合同在后，万丰公司实际控制人于文清决定并促成陕西龙恒建设工程有限公司借用北旺公司资质用于工程验收。北旺公司与陕西龙恒建设工程有限公司没有事实和法律上的关联。宏森家园二期发包方是万丰公司，实际承包方是陕西龙恒建设工程有限公司，与合同履行相关联的权利义务应由二者依法承担。北旺公司仅在涉案工程备案的合同及相关材料上签章并依税务部门要求协助合同双方进行账务往来，与具体的施工合同没有任何实质关系，不承担相关权利义务。原告合同施工开始于2013年5月至原告施工结束2014年6月验收，北旺还没有中标且没有与万丰签订合同，其直接的相对方是万丰公司和鑫龙冶公司；况且本案属于承揽合同纠纷案，定作方对承揽方具有给付义务，与我公司无关。被告丰宁万丰房地产开发有限公司辩称：首先，从实体上讲，被答辩人起诉万丰公司给付工程款的责任没有事实及法律依据。万丰公司将宏森家园二期以招标的形式发包给北旺公司，并签订建设工程施工合同，是合法有效的合同。我公司属于建设单位此工程已经包工包料发包给了北旺公司，合同合法有效，原告没有建筑资质，原告通过其他方式承包的行为未经过我公司认可系无效合同，所承包的工程没有完工和验收，我公司不担责任。原告向丰宁劳动局、建设局、万丰公司、北旺公司保证与万丰公司无关。其次，原告于2014年5月12日与陕西龙恒建设工程有限公司（现鑫龙公司）签订宏森家园小区挖槽及土方回填工程合同，因没有建设资质无效，无效合同在经过验收合格后，方可有权主张给付工程款，原告属于未验收合格的工程，为此其不应当取得工程款。再次，从程序上讲原告起诉不符合起诉条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的等规定，被答辩人与陕西签订的承包合同系无效合同，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案被答辩人的工程未经验收，为此，起诉不符合条件，应驳回原告的起诉。本院经审理认定如下事实：被告万丰公司以出让的方式取得坐落在地块的建设用地使用权，所建设的商品房项目核准名称为宏森家园小区，建设工程规划许可证号为建字第130826201500008号，建筑工程许可证号130826201508040101。该商品房已有丰宁满族自治县住房和城乡规划建设局批准预售，预售许可证号为（丰）房预售证第006号。被告万丰公司开发的宏森家园小区二期工程于2013年9月开工建设，该工程在招投标前，承包人为陕西龙恒建筑有限公司，该公司将挖槽及土方回填工程分包给本案原告。2014年6月份该工程进行招投标，被告北旺公司中标。2014年7月1日，被告北旺公司为陕西龙恒建筑有限公司法定代表人陈龙心出具授权委托书，授权陈龙心以北旺公司名义对外签订合同。此后，陈龙心作为北旺公司的委托代理人与万丰公司委托代理人于文清签订丰宁万丰房地产开发有限公司宏森家园小区二期工程建设工程承包协议，万丰公司将宏森家园小区2#、3#、4#、5#、6#、7#楼及地下车库发包给北旺公司。工程范围：1、电梯采购及安装验收。2、基础土石方的开挖及换土、回填、碾压。3、室内装饰装修。4、3#、4#楼基础变更和其他图纸施工期间的设计变更。5、车库顶土方回填。6、室外供热、供水、供电、排水包括检查井、化粪池、管道等附属设施。约定2、3、4、5号楼每建筑平米1220元，6、7号楼每建筑平米1620元，地下，地下车库每建筑平米2550元日期2013年8月20日，竣工日期2015年12月31日。签订该承包协议时，将签署日期提前至2013年8月15日。2014年7月5日万丰公司与北旺公司签订协议书，万丰公司将宏森家园小区二期工程发包给北旺公司，承包范围宏森家园小区2#、3#、4#、5#、6#、7#楼及地下车库的建设，合同价款6,940.70万元。开工日期是2014年7月10日，竣工时间2016年12月31日。万丰公司代理人于文清、北旺公司代理人刘显坡在协议上签字并加盖公司印章，经丰宁满族自治县工程招标投标管理办公室备案。2014年7月6日双方又签订补充协议，工程总价款7439.488万元，开工日期是2013年8月20日，竣工时间2015年12月31日。约定万丰公司将工程款拨付到北旺公司账户，由北旺公司出具发票。工程验收合格后30日内付清全部工程款，扣2%保修金，保修期满后退还。万丰公司代理人于文清、北旺公司代理人刘显坡在协议上签字并加盖公司印章。2014年8月30日万丰公司与北旺公司签订协议，万丰公司与北旺公司于2014年7月6日签订施工合同，在此合同签订之日前万丰公司（宏森家园小区建设项目）自此项目实际开工之日至北旺公司签订合同日止，在此期间工程所发生的各类问题应由万丰公司与施工方共同协商解决，北旺公司不负责处理。但在协议签订之前，此工程正常施工资料以及正常的工程预算、拨款、结算等事宜仍由承包方负责。（具体事宜由陈龙心协助北旺集团办理）。万丰公司代理人于文清、北旺公司代理人刘显坡在补充协议上签字，加盖公司印章。2014年5月12日陕西龙恒建设工程有限公司与赵英德签订的土方回填工程合同，陕西龙恒建设工程有限公司将宏森家园小区挖槽及土方回填发包给赵英德，合同约定了价款、付款方式、工期、违约责任等。原告完工后，经与鑫龙冶公司双方核算赵英德合同价款561,196.30元。2014年6月10日验收，建设单位丰宁万丰房地产开发有限公司、监理单位承德市筑元工程建设监理有限公司、勘察单位河北建太汇行土木有限公司、施工单位北旺建设集团有限公司在验收记录上签字盖章。2016年10月陕西龙恒建设工程有限公司法定代表人陈龙心及授权委托驻工地陈德斌等人去向不明。造成施工工人上访索要工资。2017年1月19日、20日经丰宁劳动局、建设局、万丰公司、北旺公司共同处理，做出宏森家园二期工程农民工工资问题处理记录及拨付施工费情况说明：鉴于赵英德情况特殊，经工作组协调，暂借给其10万元。诉讼中，被告万丰公司称总工程款为74,394,880.00元，总拨付金额为80,815,350.40元，已超额拨付642,047.00元。被告北旺公司认可万丰公司给付工程款21,248,954.82元，其余款项未给付。同时，对被告万丰公司提供的付款明细有异议，认为有的款项没有用于宏江二期工程，有的是陈龙心个人借款。被告鑫龙冶认可被告万丰公司给付部分工程款，初步计算万丰房地产尚欠陈龙心工程款870万元。另查明：被告万丰公司开发的宏森家园二期工程购买的业主于2016年12月26日入住。陕西龙恒建设工程有限公司于2017年1月3日变更为鑫龙冶公司，法定代表人陈龙心变更为张竹梅，诉讼中变更为张贵所。本院认为：《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包的、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《建设工程质量管理条例》第七十八条本条例所称违法分包是指总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案陕西龙恒建设工程有限公司将宏森家园小区二期的挖槽及土方回填工程分包给自然人赵英德，原告赵英德不具备施工资质，其行为违反国家法律法规强制性规定，属于违法分包，原告与陕西龙恒建设工程有限公司签订的宏森家园二期的土方回填工程合同无效。本院认为，涉案工程已经验收，否则无法继续后续施工，且自2016年12月26日起，从被告万丰公司购房的业主开始入住。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，应以转移占有建设工程之日为竣工日期；《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第四十四条规定：发包人擅自使用未经验收或验收不合格工程，视为该工程已经竣工验收，但不能排除工程保修期内承包人的保修责任。因此，合同虽然无效，但原告已经履行了合同主要义务，并获得大部分工程款，业主已经入住，视为已经竣工验收。原告主张三被告共同承担给付责任，本院认为，陕西龙恒建设工程有限公司是合同一方当事人，是独立法人，作为借用资质的实际承包人对外能够承担民事责任，原告已经按照合同约定履行了合同义务，陕西龙恒建设工程有限公司就应该按照合同约定直接给付全部工程款，陕西龙恒建设工程有限公司变更为陕西鑫龙冶建设工程有限公司，应由变更后的公司承担给付责任。原告与陕西龙恒建设工程有限公司签订合同是在被告北旺公司中标前，当时北旺尚没有介入，陈龙心在与原告签订合同时没有获得北旺公司授权，且北旺公司与万丰公司合同中约定双方签约前发生的问题北旺公司不负责处理，因此，北旺公司不承担给付责任；被告万丰公司作为该工程的建设方、发包人称其已全部给付工程款，但其与北旺公司签订的补充协议时约定将工程款打入北旺帐户，北旺公司只认可给付了总工程款74,394,880.00元中21,248,954.82元，万丰公司不能提供证据证明已经支付了剩余的全部工程款，且其在招标前明知龙恒公司没资质而将此工程直接交其施工，就应当承担连带给付责任。被告万丰公司、鑫龙冶公司提出，原告承包的工程尚未完工，应当将未完成的工程款项扣除，但其未提出证据证实未完工程的明细及价款，原告不认可，不予以支持。原告主张的工程款以原告与陕西龙恒建设工程有限公司约定的工程款总额扣除已支付的工程款，经核算赵英德合同价款561,196.30元，万丰公司通过北旺公司已经支付给原告10万元，应当扣除后再给付原告工程款461,196.30元。综上所述，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定、第四条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第四十四条的规定，判决如下：一、被告陕西鑫龙冶建设工程有限公司在本判决生效后十日内共同给付原告赵英德工程款人民币461,196.30元；被告丰宁万丰房地产开发有限公司对上述款项承担连带给付责任。二、被告北旺建设集团有限公司不承担给付责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费9412.00元，由被告陕西鑫龙冶建设工程有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。审 判 长 ：梁宝林审 判 员 ：张文弟人民陪审员 ：刘阁生二〇一九年三月三日书 记 员 ： 杜 宁