福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终282号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司泉州市泉港支公司，住所地福建省泉州市泉港区。 代表人：张良，该支公司经理。 委托诉讼代理人：陈荣哲，福建诚全律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏勤峰，福建诚全律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邱梅森，男，汉族，1971年1月11日出生，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人林凤琼，女，汉族，1970年3月10日出生，住址同上，系邱梅森的妻子。 被上诉人（原审被告）：陈华财，男，汉族，1969年3月14日出生，住福建省泉州市泉港区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司泉州市泉港支公司（以下简称泉港保险支公司）因与被上诉人邱梅森、陈华财机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2018）闽0505民初2410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人泉港保险支公司的委托诉讼代理人苏勤峰，被上诉人邱梅森的委托诉讼代理人林凤琼到庭参加诉讼，陈华财未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泉港保险支公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判或将本案发回重审；2.本案二审诉讼费用由邱梅森、陈华财负担。事实和理由：一、一审法院按574天计算邱梅森的误工期限是错误的，其误工期限最多不超过180天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据邱梅森一审提供的出院小结记载，医嘱建议邱梅森出院3个月内禁止负重行走。邱梅森的伤情主要为右胫腓骨下段开放性骨折，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.14胫腓骨骨折〔S82.201〕：胫腓骨双骨折：误工120?180日之规定，据此，邱梅森的误工时间最多不宜超过180天。误工时间应当以邱梅森实际误工损失的天数予以确认。邱梅森在一审中并未举证证实其因伤残导致持续误工，也没有举证其实际误工损失的天数。结合泉州地区司法惯例，误工时间的评判标准并非以鉴定机构的鉴定结论为主要依据，而是以医院出具的医嘱建议结合伤者的伤情予以综合评判。邱梅森受伤时间为2016年9月26日，其鉴定伤残程度的时间为2018年4月24日，期间间隔570多天，结合邱梅森的伤情其出院后三个月便可以进行伤残程度的鉴定，但是其却拖延至2018年4月份进行鉴定，不排除其恶意延误损失确定的时机，达到适用司法解释关于误工时间可以计算至定残前一天的目的。本案鉴定机构关于误工时间的鉴定结论也仅是笼统的适用司法解释关于误工时间可以计算至定残前一天的规定而得出的，没有具体适用《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的评定规范，一审法院参照该鉴定意见认定邱梅森误工时间长达574天明显不客观也与邱梅森因伤导致的实际误工天数严重不符，一审法院适用该鉴定意见，会起到不良的规范作用，导致大多数伤者发生事故后不积极主张确定自己的损失，拖延时机，达到增加赔偿数额的目的。综上，误工时间的判断标准应当以邱梅森的伤情结合出院医嘱予以确认，鉴定机构的鉴定结论不宜作为判断误工时间的唯一标准。据此，邱梅森的误工时间认定为180天较为合适。二、2016年12月5日，泉州市泉港区人民法院依法判处邱梅森犯危险驾驶罪，拘役五个月。邱梅森在被拘役期间并不产生误工损失，一审法院计算邱梅森该期间的误工损失是错误的，应当予以扣除。三、一审法院认定邱梅森的精神损害抚慰金10000元不客观。本案涉及刑事案件，不宜支持邱梅森的精神损害抚慰金。即便支持该费用，认定数额10000元也不客观。邱梅森饮酒驾驶机动车发生事故负事故的主要责任，其自身对本事故的发生具有较大的过错，应当减轻侵权人需要支出的精神损害抚慰金，一审未考虑该情况作出的判决是不客观的。综上所述，一审法院认定事实不清，判决错误，请求二审法院依法改判或发回重审。 邱梅森辩称，一、一审认定邱梅森的误工费按574天计算正确。1.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。邱梅森的伤情是开放性粉碎性骨折，经司法鉴定机构鉴定构成九级伤残，误工期应计至定残之日。故一审认定误工时间为574天有事实和法律依据。2.泉港保险支公司上诉称邱梅森的误工时间应按180天计算没有证据支持。泉港保险支公司在一审中对误工时间提出重新鉴定，2018年9月15日经重新鉴定后，误工时间还是574天。该鉴定系泉港保险支公司申请由法院委托进行鉴定，泉港保险支公司认为误工时间应按180天计算没有依据。3.误工应根据受害人的具体情况，两处鉴定机构一致认为误工时间为574天，同时邱梅森被判处拘役5个月无法服刑进一步验证邱梅森的病情严重，无法工作，误工的事实客观存在，且在定残日前一天即2018年4月23日不具备羁押条件，泉港保险支公司提出应扣除拘役5个月的误工期没有法律依据。4.参照2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，在具体案件的评定中，应遵循个性化为主、循证化为辅的原则，考虑不同个体的自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素具体分析，综合评定，不可机械照搬。对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，对“误工期、护理期、营养期”的评定，上限可以至伤残评定前一日。故鉴定机构根据邱梅森的具体病情及个体性差异作出误工时间至伤残评定前一日符合规定。二、10000元精神损害抚慰金符合法律规定。邱梅森构成九级伤残，参照伤残精神损害赔偿标准和司法实践，一审认定邱梅森的精神损害抚慰金10000元是合理的。至于邱梅森是否构成刑事责任，不影响邱梅森主张精神损害抚慰金。 陈华财未作答辩。 邱梅森向一审法院起诉请求：1.陈华财赔偿邱梅森因本起交通事故造成的各项损失合计177783.58元；2.泉港保险支公司在保险责任限额范围内承担赔偿责任。一审审理时，邱梅森将第一项请求赔偿数额变更为152234.92元[其中医疗费56902.39元、误工费91317.90元（58068元/年÷365天/年×574天）、护理费15590.86元（58068元/年÷365天/年×18天＋58068元/年÷365天/年×80天）、交通费1500元、住院伙食补助费900元（50元/天×18天）、营养费5690.24元、残疾赔偿金65339.20元、后续治疗费11800元、精神损害抚慰金16000元、鉴定费2600元，共计267640.59元，超过交强险限额部分按40%计算，扣除陈华财已付26821.32元]。 一审法院认定事实：依据泉港保险支公司申请，一审法院委托福建海峡司法鉴定所对邱梅森的伤残等级、误工期限、非医保费用进行（重新）鉴定。2018年9月15日，该鉴定所作出闽海峡司鉴[2018]临鉴字第126号司法鉴定意见书，鉴定意见为：邱梅森的伤残等级为9级；误工期为伤后至2018年4月23日；医疗费中非医保费为14054.23元。1.邱梅森因本起事故造成的合理损失数额确定如下：①根据陈华财提交的福建省泉州市泉港医院医疗费发票及邱梅森提交的中国人民解放军第一八○医院医疗费发票、病历、诊断证明书等相关证据，邱梅森的医疗费确定为56489.67元。邱梅森提交的泉州市泉港区界山镇卫生院门诊收费发票无相关的病历和诊断证明等证据印证，难以确定是否与邱梅森伤情治疗具有关联性，一审法院对此票据不予采纳。②根据邱梅森的损伤程度、遗留功能障碍状况，结合鉴定机构意见，邱梅森的误工时间可按其主张的574天确定，泉港保险支公司辩解应扣除5个月，依据不足，不予采纳。参照当地农林牧渔业上一年度职工的平均工资标准，邱梅森主张的误工费91317.90元，数额适当，予以确认。③根据邱梅森的伤情、生活自理能力恢复程度，结合鉴定机构意见，邱梅森的护理时间可按出院后80天确定，出院后的护理依赖程度以30%计算为宜，即邱梅森的护理费应确定为6681.80元（58068元/年÷365天/年×18天＋58068元/年÷365天/年×80天×30%）。④根据事故发生地、邱梅森就医地点、往返路程等实际情况，邱梅森的交通费确定为1000元。⑤参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，邱梅森的住院伙食补助费可按其主张的900元确定。⑥根据邱梅森的伤情，其营养费可酌情按5600元确定。⑦根据邱梅森的伤残等级，参照当地上一年度农村居民人均纯收入标准，邱梅森的残疾赔偿金可按其主张的65339.20元确定。⑧鉴定机构评定的后续治疗费中含有邱梅森治疗的“内外固定物取出术”费用，此项鉴定意见一审法院不予采用，邱梅森的此项主张不予采纳，今后若有实际发生的费用邱梅森可另行主张。⑨根据邱梅森伤残程度、当地平均生活水平等因素，其精神损害抚慰金宜以10000元确定，邱梅森是否涉及刑事案件，不影响其主张精神损害抚慰金，泉港保险支公司此项辩解意见不予采纳。⑩根据邱梅森提交的鉴定费票据，以及鉴定事项被采用情况，鉴定费以1800元确定。据上，邱梅森因本起事故造成的可确定合理损失为239128.57元。2.关于陈华财已支付邱梅森（含垫付医疗费）总金额的确定问题，陈华财提交的相关证据不足以证明其主张的27821.32元，一审法院依法以邱梅森承认的26821.32元认定。 一审法院认为，陈华财驾驶闽Ｃ×××××号轿车与邱梅森驾驶无牌二轮摩托车发生碰撞，造成邱梅森受伤及两车不同程度损坏的交通事故的事实清楚，予以认定。该交通事故经交警部门认定，邱梅森与陈华财分别承担本事故主、次要责任。该责任认定于法有据，可作为本案民事赔偿的依据。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，邱梅森因本起交通事故造成的损失，先由保险公司在交强险限额（含死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额）范围内予以赔偿后，不足的部分应由邱梅森与陈华财按责任分担，根据本起交通事故实际情况，以邱梅森分担70%、陈华财分担30%为宜。邱梅森因本起交通事故造成的各项合理损失，依上述确定为239128.57元。结合以上赔偿方案，泉港保险支公司应先按交强险限额范围内赔偿120000元（死亡伤残赔偿限额、医疗赔偿限额项下的各项损失和，均超过相应的赔偿限额，按限额赔偿），不足部分即119128.57元（239128.57元－120000元），陈华财应承担35738.57元（119128.57元×30%）。扣除已付26821.32元后，陈华财尚应支付邱梅森8917.25元。邱梅森请求赔偿的损失数额超出法律规定的部分，不予支持。陈华财要求邱梅森承担车辆维修费的70%，不属于本案审理范围，其可另行向邱梅森提出权利主张。泉港保险支公司作为肇事车辆的商业三者险保险人，应根据保险合同予以赔偿，将其应付理赔款中的8917.25元直接支付邱梅森。关于泉港保险支公司辩解其不承担非医保费用、鉴定费用的问题，因陈华财已付款项超过此二项费用中其应承担的部分，此二项费用无论是否属于保险公司理赔范围，泉港保险支公司应付商业三者险理赔款均高于8917.25元，故对此问题本案不作判定。败诉方应依法承担诉讼费用，故泉港保险支公司辩解其不负担诉讼费，与法不符，不予采纳。综上所述，邱梅森的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、泉港保险支公司在交强险责任限额范围内于本判决生效之日起十日内赔偿邱梅森因本起交通事故造成的损失120000元；二、泉港保险支公司依商业三者险保险合同于本判决生效之日起十日内赔偿邱梅森因本起交通事故造成的损失8917.25元；三、驳回邱梅森的其他诉讼请求。案件受理费3345元，减半收取计1672.50元，由邱梅森负担233.50元，泉港保险支公司负担1439元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。除对邱梅森的误工费和精神损害抚慰金数额存在争议外，对一审认定的其他事实双方当事人均无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院将在以下本院认为部分进行阐述和认定。二审查明，陈华财驾驶的闽Ｃ×××××号轿车向泉港保险支公司投保交强险及责任限额为50万元的商业第三者责任险。 本院认为，一、关于一审认定邱梅森的误工期限是否正确，应否扣除邱梅森因犯危险驾驶罪被拘役期间的误工损失的问题。邱梅森因醉酒驾驶机动车上道路行驶造成本案事故而构成危险驾驶罪，被一审法院判处拘役五个月。邱梅森在被拘役期间无法取得劳动报酬，其在该期间并不产生误工损失，在计算邱梅森误工损失时应当扣除邱梅森被拘役期间的天数，故邱梅森的误工期限按574天扣除邱梅森拘役五个月的天数150天为424天，邱梅森的误工费计算如下：参照当地农林牧渔业上一年度职工的平均工资标准58068元/年计算为：58068元/年÷365天/年×424天＝67454.33元。邱梅森辩称其在一审认定的误工期间内无法执行刑罚，但未提供相应的证据予支持其主张，不予采纳。二、关于一审认定的邱梅森的精神损害抚慰金是否适当的问题，一审按邱梅森伤残等级程度为九级的伤情酌情认定邱梅森的精神损害抚慰金为10000元并无不当。综上，邱梅森因本起事故造成的损失确定为215265元。因陈华财的涉案车辆向泉港保险支公司投保机动车交强险及责任限额为50万元的商业第三者责任险，泉港保险支公司应在交强险限额范围内先予赔偿邱梅森120000元，不足部分即95265元（215265元－120000元），陈华财应承担28579.5元（95265元×30%）。扣除陈华财已付的26821.32元后，陈华财尚应支付邱梅森1758.18元。该笔款项由泉港保险支公司直接支付给邱梅森。陈华财已垫付款项可由陈华财通过其与泉港保险支公司的保险合同关系另行向泉港保险支公司主张。 综上所述，泉港保险支公司的部分上诉请求成立，本院予以部分采纳；一审判决认定主要事实清楚，但对邱梅森的误工期限未扣除其拘役期间的误工天数有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市泉港区人民法院（2018）闽0505民初2410号民事判决第一项； 二、撤销福建省泉州市泉港区人民法院（2018）闽0505民初2410号民事判决第二项、第三项； 三、中国人民财产保险股份有限公司泉州市泉港支公司应于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任险的范围内赔偿邱梅森因本起交通事故造成的损失1758.18元； 四、驳回邱梅森一审的其他诉讼请求。 一审案件受理费3345元，减半收取计1672.50元，由邱梅森负担472.50元，中国人民财产保险股份有限公司泉州市泉港支公司负担1200元，限于本判决生效之日起十日内向一审法院交纳。二审案件受理费1575元，由中国人民财产保险股份有限公司泉州市泉港支公司负担1275元（多预交的二审案件受理费2070元予以退回），邱梅森负担300元，应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  庄丽娜 审判员  郑昭文 二〇一九年三月二十二日 书记员  许梅玲 一、判决书引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。