河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终1728号上诉人(原审原告)：王君政，男，1980年7月27日出生，汉族，住甘肃省泾川县。委托诉讼代理人：吕静波，河南霁安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州奥星实业有限公司。法定代表人：魏新安。委托诉讼代理人：王霄霄，河南北政律师事务所律师。上诉人王君政因与被上诉人郑州奥星实业有限公司（以下简称奥星公司）商品房预约合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2018）豫0184民初6747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王君政的委托诉讼代理人吕静波、被上诉人奥星公司的委托诉讼代理人王霄霄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王君政上诉请求：1、依法撤销河南省新郑市人民法院（2018）豫0184民初6747号民事判决并直接改判；2、由被上诉人承担本案上诉费。事实和理由：一、被上诉人在一审庭审中提交的部分EMS信函系其伪造的证据，上诉人对此提出质疑；在被上诉人未作任何解释的情况下，一审法院主动向上诉人解释称上述证据材料系被上诉人工作疏忽所致，此举涉嫌偏袒被上诉人。二、一审法院存在主动帮助被上诉人掩盖欺诈行为的情况，一审法院不顾房屋与土地的不可分性，不按照购房《协议书》对房屋坐落位置进行认定，而是将该《协议书》中约定的位于郑州市××区的“润丰新尚”项目认定为位于XX市××店镇的“润丰新尚”项目，从而使被上诉人避免被认定为欺诈。三、一审法院对证据及事实的认定存在双重标准，一方面采信《协议书》中对被上诉人有利的约定，另一方面却不采信该《协议书》中对上诉人有利的内容。四、本案案由应为商品房预售合同纠纷，一审法院将案由定为商品房预约合同纠纷不当。奥星公司辩称：一、上诉人关于被上诉人伪造证据的陈述不实，侵犯了被上诉人的名誉权和其他权利。二、《协议书》系上诉人与被上诉人签署的预约性质协议，上诉人主张的损失计算方式无法律及事实依据。根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，明确交易的主要内容。本案《协议书》未约定房屋的具体位置及交房时间，并且《协议书》明确显示上诉人知晓协议书中的项目预售许可证尚在办理中，其不得以此为由提出任何异议或赔偿，《协议书》系上诉人与被上诉人为将来签订商品房买卖合同而事先达成的合意，属于商品房预约合同。三、被上诉人依据双方签订的《协议书》多次向上诉人邮寄合同履约督促函，通知上诉人按照《协议书》的约定与被上诉人签订正式的商品房买卖合同，但上诉人未依约与被上诉人签订合同；为此被上诉人于2016年12月30日在河南商报上发布公告，要求上诉人前来签订合同并办理相关手续，上诉人仍未配合签约；此后，被上诉人再次向上诉人邮寄处理认购房屋后续事宜通知函，上诉人仍未与被上诉人签订合同。综上，被上诉人已履行了通知义务，上诉人未配合被上诉人签订商品房买卖合同，存在违约。四、上诉人认购房屋时，被上诉人已经带上诉人前往房屋项目所在的工地考察过，上诉人知悉房屋的位置，被上诉人不存在隐瞒。五、上诉人主张双倍返还违约金、双倍返还定金2万元均无法律依据，上诉人交纳的1万元定金是在双方签署《协议书》前交纳，系缔约金，在《协议书》签订后该1万元已转化为购房首付款，不再适用定金罚则。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。王君政向一审法院起诉请求：1、判令解除王君政与奥星公司签订的购房《协议书》；2、判令奥星公司向王君政返还王君政已经支付的购房首付款共计110091元；3、判令奥星公司向王君政双倍返还定金20000元；4、判令奥星公司向王君政支付因奥星公司履行不能而迫使王君政必须另购其它同类房屋所遭受的损失（即：赔偿金）339189元；5、本案的诉讼费用由奥星公司承担。一审法院认定事实：2014年9月7日，出售方奥星公司（甲方）与认购人王君政（乙方）签订《协议书》一份（编号1－3－1202），约定王君政购买奥星公司开发的位于郑州市XXX区××－新尚项目1号楼3单元1202房源一套，建筑面积约86.16㎡（最终以房管部门测绘面积为准，据实结算，多退少补），单价4063.27元／㎡，总价为人民币350091元。认购协议的主要内容：一、润丰．新尚为满足广大客户的迫切购房需求，故此制定本协议书，作为双方对商品房的定购约定，最终以签订《商品房买卖合同》为准。三、乙方选择第2种按揭贷款付款方式。若乙方选择按揭方式付款，则向甲方支付人民币110091元作为购房首付款；四、乙方在接到甲方通知后七日内签订《商品房买卖合同》，并缴纳其他费用。六、其他约定：1、在甲乙双方签订本协议书后，协议书正式生效，甲方不得将乙方所购商品房转售他人，若乙方未按约定交纳房款或未按时签订《商品房买卖合同》的，视为乙方违约，甲方有权解除协议，并可将该商品房另行出售。2、乙方已知晓该项目预售许可证件尚在办理之中，自愿与甲方签订本协议书，乙方不能以此理由提出任何异议或索赔。3、甲方保证在相关政府部门的流程下办理相关证件。4、乙方选择按揭贷款的，若因个人原因无法进行贷款，又未在规定时间内补齐全款的，则视为自动放弃所选房源，甲方有权将该房源另行处理。七、本协议在双方签订《商品房买卖合同》及相关协议后自动失效，本协议与《商品房买卖合同》不一致的，以《商品房买卖合同》为准。八、本协议在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，依法向该房屋所在地人民法院起诉。九、本协议一式贰份，甲乙双方各执一份，双方签字盖章后立即生效。落款处甲方由奥星公司加盖销售专用章，乙方由王君政签名捺印。2014年8月25日，王君政向奥星公司缴纳购房定金10000元，奥星公司出具收据一份，内容：“兹收到王君政交来润丰新尚1－3－1202定金10000元”，收款人王艳花，并加盖奥星公司财务专用章。签订合同当天，王君政向奥星公司支付首付款100091元。奥星公司认可已收到上述定金及首付款。奥星公司开发的位于郑州市××区润丰项目为润丰．悦尚项目，而非润丰．新尚项目，润丰．新尚项目位于新郑市××路。当时签订协议书是在郑州市××区润丰．悦尚项目部。双方签订协议时，预售许可证尚未办理下来。王君政提交协议书及奥星公司出具的收据上均显示涉案房屋系润丰．新尚房屋。王君政提交奥星公司印发的广告宣传鼠标垫一份，该证据显示润丰新尚，航空大都市50万㎡国际全能生活场，园博园旁边的小高层，幸福生活美满，精致两房/阳光三房，证明被告在《协议书》上约定的房屋在郑州××区园博园旁边，不在新郑市。奥星公司对上述证据的真实性和关联性有异议。该证据上没有任何奥星公司公章或显示奥星公司发行的鼠标垫。且该证据上也没有显示润丰新尚是哪个公司开发及润丰新尚的位置，该证据与本案无关。王君政提交郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）规划市政建设环保局政府信息公开情况说明书和郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）房屋交易服务中心政府信息公开情况说明书，上述证据显示，经查询，吕静波先生反映的郑州奥星实业有限公司建设的“润丰－新尚”项目，不在郑州××区管辖范围内，同时，经查询房管办公系统，和昌盛世成邦6－9＃楼地块，2018年5月，该项目总层高18层的住宅网签销售均价为每平方米8124元。证明《协议书》上约定的房屋坐落地在2018年5月份的房价。奥星公司对该证据的真实性无异议，关联性有异议，与本案无关，不予质证。奥星公司提交的2016年9月24日和12月30日河南商报上润丰新尚网签督促公告显示由郑州奥星实业有限公司开发的[润丰新尚]项目现已开始办理网签手续。请下列56位客户于公告刊登后3日内到润丰新尚售楼部办理网签及相关手续，逾期仍未办理的客户视为自愿放弃购房资格，并承担相应赔偿责任。该56位客户中有王君政。证明奥星公司已通知王君政签约商品房买卖合同。王君政对上述证据的真实性、关联性、证明目的不予认可。根据协议书约定，甲方向乙方发出的方式仅有电话通知、邮寄送达，不包含报纸公告，王君政没有订阅河南商报的义务，奥星公司不按约定方式送达，以报纸方式送达，制造王君政违约的假象。能电话通知不电话通知，采用邮寄送达方式，无法让王君政收到邮件，视为放弃了合法的通知方式，应由奥星公司承担不利后果。该报纸刊登的润丰新尚网签督促公告，虽然有本案王君政的名字，但不排除重名的可能，再次，该公告所指向的签约房屋位于XX市××店镇与协议书上约定的房屋不符，也没有关联。因此，该公告实际上是奥星公司为了摆脱自身的违约嫌疑，构陷王君政违约所故意刊登的伪公告，不应采纳。根据王君政的证据，协议书上约定的航空港区没有润丰新尚项目，证明公告是伪造的。该督促公告虽然以报纸为载体，但报社没有义务审查公告的真实性，且双方没有约定在报纸上进行公告，不能作为送达王君政的依据。奥星公司提交邮政快递专递一份，拟证明2018年9月4日，其根据王君政提供的地址甘肃省泾川县王村镇徐王村疙瘩社26号及电话187××******/152××××****通知解除认购房屋协议书。邮政改退批条显示本人拒收。王君政对上述证据的真实性、关联性、证明目的不予认可。2018年的信函，信封上留言栏显示内件品名为解除认购房屋协议书的通知函，该函并不是通知王君政签署房屋买卖合同，而是奥星公司单方面违约，在王君政履约没有瑕疵的情况下，单方面解除协议书的通知。因此，王君政拒收奥星公司单方解除协议书的通知，并不是违约行为。从该信封中所邮寄的通知函内容来看，该函属于奥星公司的单方行为，不能证明王君政有违约。且邮件内容与通知签署商品房买卖合同无关。由于该信件庭审拆封，因此，其内容虽具有证据的属性，但王君政并未看到，因此，应不予采纳。协议书约定的位于航空港区园博园旁润丰新尚项目实际不存在，而奥星公司通知王君政去签收新郑市的房屋项目，该行为本身就是违约。一审法院认为，根据《商品房销售管理办法》第16条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，明确交易的主要内容。本案中，双方当事人签订的《协议书》对所出售商品房出售方、订购人、订购房屋大致位置、面积、单价、总价、首付款、付款方式、交付时间等商品房买卖核心条款作出约定，符合商品房买卖合同的基本特征。但因该《协议书》同时又明确约定乙方已知晓该项目预售许可证件尚在办理中，乙方不得以此理由提出任何异议或索赔；甲方暂定于2016年10月31日前（最终以商品房买卖合同签订日期为准）将商品房交付乙方使用。且约定内容与《商品房销售管理办法》第16条规定的内容相比有缺失条款或不确定条款，故应认定该《协议书》系双方当事人为将来签订商品房买卖合同而事先达成的合意。本案应认定为商品房预约合同纠纷。该《协议书》系双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故该协议书依法成立且已生效。双方当事人应按协议约定全面履行义务。王君政要求解除协议书，庭审中，奥星公司同意解除协议书，予以支持。协议解除后，奥星公司应当退还已收取的购房首付款，故王君政要求奥星公司退还购房首付款110091元的诉讼请求，予以支持。关于王君政要求奥星公司双倍退还定金10000元的诉讼请求，该10000元系双方签订协议前缴纳，为缔约金，现双方协议书已签订，该10000元定金已转化为购房首付款，故不适用定金罚则。故王君政的主张，于法无据，不予支持。奥星公司同意退还，不同意双倍退还的抗辩意见，予以支持。关于王君政要求奥星公司赔偿损失339189元的问题。王君政在庭审中明确表示其计算依据是根据协议书和鼠标垫上所印的房屋地点在2018年7月前后的房价减去2014年9月份的房价所得出的差价。在其后所提交的代理词中明确其计算方式：以协议书中约定的房屋坐落地以及被告的鼠标垫广告材料中显示的房屋坐落地作为基础，以2018年7月前后的园博园旁边的同类楼盘房价作为参照，结合2014年签约之时的协议书中约定的房价，计算出房屋单位面积的销售差价，以该差价乘以协议书中约定的房屋建筑面积，得出损失赔偿额。当事人应当按照约定全面履行义务。当奥星公司开发的润丰新尚项目地址与其向社会公开承诺的地址和协议约定地址不一致时，奥星公司未及时告知王君政房屋坐落位置变更，造成王君政的误解，导致王君政在航空港区买房的目的无法实现，双方合同解除。王君政要求奥星公司向其赔偿损失的诉讼请求，因协议书中没有约定违约金和损失计算方式，但奥星公司占用其资金给其造成的损失，以中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。王君政主张计算损失的方式，没有事实和法律依据，不予支持。奥星公司抗辩王君政的该项诉讼请求，没有事实和法律依据的抗辩意见，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、九十四条第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原、被告双方于2014年9月7日签订的《协议书》；二、被告郑州奥星实业有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告王君政购房首付款110091元并赔偿损失（以110091元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年9月7日起至付清购房首付款之日止）。三、驳回原告王君政其他诉讼请求。案件受理费8339元，减半收取4170元，由原告王君政负担3192元，由被告郑州奥星实业有限公司负担978元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为：一、由于上诉人与被上诉人签订的《协议书》中明确约定“乙方已知晓该项目预售证件尚在办理之中，自愿与甲方签订本协议书，乙方不能以此理由提出任何异议或索赔”、“甲方暂定于2016年10月31日前（最终以《商品房买卖合同》签订日期为准）将该商品房交付乙方使用”，结合《商品房销售管理办法》第十六条的规定，一审法院认定本案为商品房预约合同纠纷并无不当。二、上诉人称被上诉人提交的部分EMS信函系伪造，但未提供充分有效的证据予以反驳，故该上诉理由本院不予采信。三、根据《协议书》内容，上诉人对其认购的房屋所涉项目的房屋预售许可证尚在办理一事是明知的，且双方尚未签订商品房买卖合同，上诉人以被上诉人实际开发的项目地址与《协议书》中的项目地址不一致为由主张被上诉人存在欺诈，证据不足。四、因上诉人与被上诉人签订《协议书》后未与被上诉人签订正式的《商品房买卖合同》，而上诉人要求解除《协议书》，被上诉人亦表示同意，在此情况下，一审法院判定解除双方签订的《协议书》并要求被上诉人退还上诉人110091元及以110091元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算相应损失合法有据。上诉人诉请要求被上诉人双倍返还定金20000元并支付其被迫另购其他房屋遭受的损失339189元，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，王君政上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理4170元，由上诉人王君政负担。本判决为终审判决。审判长  胡忠宇审判员  范亚玲审判员  张林利二〇一九年三月二十六日书记员  杜 晓