江西省景德镇市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）赣02行终41号 上诉人（原审被告）景德镇市住房和城乡建设局，住所地江西省景德镇市瓷都大道**。 法定代表人陈烽进，该局局长。 委托代理人张敏，江西景鉴律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）中国农业银行股份有限公司景德镇分行，住所，住所地江西省景德镇市昌南大道**div> 法定代表人叶颖，该行行长。 委托代理人黄筱军，该行员工。 上诉人（原审第三人）余宝君，女，1953年11月11日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。 委托代理人吴兴杨，江西策源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）徐辉，男，汉族，1956年2月11日出生，住江西省景德镇市珠山区。 委托代理人江晓辉，江西三人行律师事务所律师。 原审第三人彭建民，男，1966年3月18日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。 委托代理人吴兴杨，江西策源律师事务所律师。 上诉人景德镇市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）、上诉人余宝君、上诉人中国农业银行股份有限公司景德镇分行（以下简称农行景德镇分行）因撤销房屋抵押登记纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2018）赣0202行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2019年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人市住建局的委托代理人张敏，上诉人农行景德镇分行的委托代理人黄筱军，上诉人余宝君及原审第三人彭建民的委托代理人吴兴杨，被上诉人徐辉及其委托代理人江晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2001年11月22日被告景德镇市房产管理局（简称市房管局，现组建为市住建局）就景德镇市为宇路通发公寓第一栋7、8号店铺办理抵押登记，并向第三人原中国农业银行景德镇市分行营业部（以下简称市农行营业部，现为农行景德镇分行）发放景房押他字第（2001）456号他项权证，该证中记载：房屋所有权人：余宝君，房屋所有权证号“预售房”，房屋坐落“为宇宙路（宇宙隔壁）通发公寓”，权利种类“抵押”，建筑面积“185.36平方米，附记栏记载“预售房抵押，抵押部位为11、6、7号店面”。同日，2001年11月22日被告市房管局就景德镇市为宇路通发公寓第一栋4号店铺办理抵押登记，并向第三人市农行营业部发放景房押他字第（2001）453号抵押他项权证，该证中记载：房屋所有权人：彭建民），房屋所有权证号“预售房”，房屋坐落“为宇宙路（宇宙隔壁）通发公寓”，权利种类“抵押”，建筑面积“195.94平方米，附记栏记载“预售房抵押，抵押部位为1、4、5、8号店面”。2002年12月26日原告与南昌新洪房地产综合开发有限公司景德镇分公司（以下简称新洪房地产景德镇分公司）签订商品房销售合同，购买景德镇市为宇路通发公寓第一栋7、8号店铺，上述7、8号店铺因各种因素，至今从未办理过房屋所有权证。原告认为被告办理抵押登记和他项权证侵犯了其合法权益，诉至法院。 原审另查明，新洪房地产景德镇分公司经工程部2001年11月12日全体股东（承包人）会议的会议纪要中载明：“一、为解决当前工程资金，决定用店面向市农行营业部抵押贷款壹佰陆拾万元整。二、为简化银行贷款手续，决定由彭建民、王鹤龄、余宝君、邱志刚四人分别以店面办理抵押贷款手续。”。景德镇市公证处于2001年11月22日出具的公证书中的担保书上载明“本公司自愿将坐落在景德镇市东一路（为宇路首端的房屋）。共七层中的十三间底层店面。作为彭建民、王鹤龄、余宝君、邱志刚向市农行营业部办理抵押贷款的担保。”，会议纪要和公证书均载明2001年11月22日办理抵押他项权证时，景德镇市东一路（为宇路首端的房屋）共七层中的十三间底层店面的产权所有人并非第三人余宝君、彭建民。而被告市房管局于2001年11月22日颁发的景房押他字第（2001）456号他项权证，该证中记载：“房屋所有权人：余宝君”，景房押他字第（2001）453号他项权证，该证中记载：“房屋所有权人：彭建民”，即会议纪要及公证书与他项权证上的载明的房屋所有权人存在矛盾。 根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、原告与本案是否存在利害关系，原、被告主体是否适格；2、被告市房管局就景德镇市为宇路通发公寓第一栋7、8号店面办理的抵押登记和他项权证是否合法，是否应当撤销；3、本案起诉期限是否已经超过。 原审法院认为，关于本案的原告及被告主体资格的问题。原告提供了房屋购房收据、房屋买卖协议、店面出租合同、电表安装票据、水表立户发票等证据，可认定原告与涉案房屋存在利害关系，是本案适格的主体。根据《最高人民法院关于审理房屋登记若干问题的的规定》（以下简称《规定》）第八条规定，当事人以作为房屋登记行为为基础的买卖、共有、抵押等民事法律无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内，已经受理的，裁定中止诉讼。但鉴于本案审查的法律关系是被告市房管局办理的抵押登记和他项权证的行为是否合法，不是房屋产权归属于谁，就本案而言毋需启动民事确权程序，原告提交了房屋买卖合同、房屋购房收据等即可视为其与房屋存在法律上的利害关系。被告提出的原告不是本案适格的主体，应该先民事诉讼再行政诉讼的答辩意见，不予采纳。另，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第十九条之规定，当事人不服经上级行政机关批准的行政行为，向人民法院提起诉讼的，以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。本案审理的涉案房屋的抵押他项权证需经景德镇市房地产交易管理处的上级行政机关即市房管局的批准，且抵押他项权证上署名的机关为市房管局，故本案适格的被告为市房管局。原告将景德镇市房地产交易管理处作为被告诉至法院不当，主体资格不符，应予驳回原告对其的起诉。 关于本案涉案房屋的抵押登记和他项权证是否应当撤销的问题。在行政诉讼中，行政机关应当提供据以作出被诉行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，被告市房管局于2001年向第三人市农行营业部发放抵押他项权证，所依据的规范性文件应是1997年5月9日建设部令第56号发布的《城市房地产抵押管理办法》第三十二条规定“办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件：……（四）《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》……。”被告作为办理房地产抵押登记的行政机关，负有依法审查被抵押房屋是否办理《国有土地使用权证》及《房屋所有权证》的法定职责，而被告市房管局为涉案房屋办理他项权证中并没有所有权证号和国有土地使用权证号的记载，且被告在庭审中亦承认该房屋未办理所有权证。被告市房管局在涉案房屋未办理产权证的情况下，仍为其办理预售房抵押他项权证，存在审核材料时未严格依照法定程序的违法情形，应予以撤销。 关于本案起诉期限是否超过问题。根据被告的答辩意见，原告2017年3月当店面涉及拆迁时即知道或者应当知道涉案店面已发放他项权证，超过起诉期限。而鉴于被告市房管局在作出具体行政行为时或者说在原告就抵押登记沟通协调中，未告知其诉权及起诉期限，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第六十四条之规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。原告于2018年1月23日向提交诉状，主张权利，并未超过起诉期限。 综上，被告市房管局在办理景德镇市为宇路通发公寓第一栋7、8号店面抵押登记存在违法，原告要求撤销涉案房屋的抵押登记和他项权证的诉请，予以支持。据此，依照《中华人民共和国诉讼法》第七十条，参照1997年6月1日《城市房地产抵押管理办法》、第三十二条之规定，判决：撤销被告市房管局就景德镇市为宇路通发公寓第一栋7、8号店面办理的抵押登记和景房押他字第（2001）456、453号他项权证。案件受理费50元，由被告市房管局负担。 上诉人市住建局不服原审判决，向本院上诉称：1、原审法院适用法律错误，涉案房屋抵押登记合法有效。1997年5月9日建设部令第56号发布的《城市房地产抵押管理办法》适用对象应是已完工的房屋，但涉案房屋是在建房屋，不在适用范围之内。预购商品房是可以办理抵押登记，具有房屋所有权证不是办理房屋登记的必要条件。至于涉案《房屋他项权证》，没有记录房屋所有权证号，仅记载该房屋为预售房抵押，这表明上诉人对未竣工房屋办理抵押登记的记载凭证，并未办理《房屋所有权证》。即使该他项权证发放错误，但也不影响抵押登记的合法性。2、被上诉人起诉超过起诉期限。诉争房屋在2004年因开发商涉嫌犯罪，被上诉人就已经知道该房屋进行抵押，当时公安机关对大部分购房者进行调查，被上诉人直到2018年起诉超过起诉期限。综上，上诉人请求二审法院驳回被上诉人原审诉请。 上诉人农行景德镇分行不服原审判决，向本院上诉称：1、上诉人与原审第三人彭建民、余宝君依法签订的借款合同、抵押合同有效，由市房管局颁发他项权证及涉案房屋的抵押登记合法有效。上诉人是根据市房管局颁发的他项权证发放贷款，办理过程无过错属善意。2、上诉人与原审第三人彭建民、余宝君之间的法律关系及抵押登记效力已于2002年由法院通过民事调解确认并予生效，明确确认上诉人对涉案店铺享有抵押权并可实现优先受偿。3、被上诉人起诉超过起诉期限。诉争房屋在2004年因开发商涉嫌犯罪，就已经知道该房屋进行抵押，当时公安机关对大部分购房者进行调查，被上诉人直到2018年起诉超过起诉期限。综上，上诉人请求二审法院驳回被上诉人诉请。 上诉人余宝君不服原审判决，向本院上诉称：1、上诉人与新洪房地产景德镇分公司签订《商品房买卖合同》购买涉案房屋，上诉人全额付清房款；之后作为房屋所有权人在第三人市房管局处办理抵押他项权证，并交给银行抵押担保。2、上诉人作为抵押人向市房管局提交公证书、担保书、抵押合同等材料，提供的材料齐全、真实合法，市房管局抵押登记部门在依法审核上述材料后发放抵押他项权证，程序和实体均合法合理。3、被上诉人不是本案的权利人，无权提起行政诉讼，撤销抵押登记和他项权证，按照法律规定应该先确认房屋所有权之后，权利人才能提起行政诉讼。而且上诉人已经启动民事确权程序，应待民事案件判决后再继续审理本案。综上，上诉人认为原判决认定事实不清，证据不足，且适用法律错误，请求二审法院驳回被上诉人诉请。 被上诉人徐辉辩称：1、上诉人市房管局，作为办理房屋抵押登记的行政机关，应该严格按照相关的房地产抵押、相关的操作规范办理抵押登记，而其工作人员却严重违背法律规定，其行为已被景德镇市人民检察院认定违法。2、农业银行在发放贷款的过程中并不是善意，银行发放贷款有一套严格的程序，要依照相关的完备的规范性文件才能审批下来，但当时相关人员明知不符合办理贷款的程序，却违规办理。为此，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。 原审第三人彭建民述称与上诉人余君宝上诉意见一致。 二审期间，为查明涉案房屋在市房管局办理抵押登记及在市农行营业部办理抵押贷款事实，本院赴景德镇市人民检察院调取三份证据：1、景德镇市珠山区人民检察院珠检不诉字（2004）38号不起诉决定书，主要内容为：市房管局承办人员罗志德在办理涉案房屋抵押时，明知产权没有转移给抵押人，在缺少国有土地使用权证情况下，仍办理以余宝君等四人为名义的房屋所有权人的《房屋他项权证》；2、王鹤龄书写的关于“2001年10月份我在农行营业部办理通发公寓一楼十三间店面抵押贷款”的情况，主要内容为胡建华因需资金开发，委托王鹤龄通过市农行营业部熟人办理抵押登记；3、景德镇市人民检察院对黄金山的调查笔录，主要内容为：市农行营业部工作人员在办理涉案房屋抵押贷款，明知抵押贷款手续不全、不符合法律规定，但由于受情面影响，依然办理抵押贷款。 三上诉人及原审第三人针对证据的真实性、合法性均不持异议，但认为和本案无关联，且不能证实抵押登记及抵押贷款违法。上诉人对该三份证据不持异议。本院认为，该三份证据客观反映当时办理抵押登记及发放贷款情况，具备真实性、合法性且与本案存在关联，可作为定案依据。 二审查明，市房管局工作人员罗志德于2001年10月在办理以王鹤龄、邱志刚、余宝君、彭建民为抵押人（实际上是胡建华开发的“通发公寓”1、4－8、11－17号店面抵押），市农行营业部为抵押权人的抵押登记过程中，明知店面产权未转移给抵押人，在缺少《国有土地使用权证》情况下，仍办理了以上述四人为名义的房屋所有权人的《房屋他项权证》。景德镇市珠山区人民检察院2004年12月24日对罗志德作出珠检不诉字（2004）38号不起诉决定书。在办理抵押贷款时，市农行营业部工作人员明知贷款主体实际上为胡建华，在胡建华不是本地户口时授意换成其他具备条件主体申请贷款。而且在审查抵押贷款材料时，由于各种原因没有按照金融系统规定要求去办理。本案上诉人余宝君等就涉案房屋以被上诉人为被告提起了民事确权诉讼，该案在景德镇市珠山区人民法院审理中。据了解，该案现中止审理，等待本案抵押权纠纷审结。 另查明，市房管局由于机构改革，现组建成市住建局。其他查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，结合当事人诉、辩意见，本案审查的重点为：1、本案应否中止审理等待民事案件审结；2、被上诉人能否以原告身份请求撤销抵押登记及他项权证；3、本案是否超过起诉期限；4、涉案房屋抵押登记行为是否符合法律规定。 关于本案审理程序问题。上诉人余宝君主张，根据《规定》第八条规定，当事人以作为房屋登记行为为基础抵押民事关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，已经受理的，中止诉讼。上诉人已经启动民事确权诉讼，应当待该案审结后，确定原告主体资格才能恢复本案审理。对此，本院认为，《规定》第八条内容实质体现为，当事人如认为以抵押登记为基础的抵押民事关系无效或者应当撤销，迳行提起撤销抵押登记的行政诉讼，人民法院应当告知先行解决抵押民事争议，再恢复行政诉讼。如在实践中，抵押人认为与抵押权人之间的抵押不成立，提起行政诉讼要求撤销抵押他项权证，此时法院应当告知抵押人需启动抵押权应否撤销的民事诉讼，待该诉讼审结后再恢复行政诉讼。本案中，新洪房地产景德镇公司将房屋出售给被上诉人，又办理以上诉人名义为房屋所有人的房屋他项权证，导致上诉人及被上诉人就房屋所有权产生争议。该民事争议不是以房屋登记为基础的抵押民事关系，不是抵押人与抵押权之间的诉讼纠纷，不属于《规定》第八条所规定情形。而且在房屋确权的民事诉讼中，本案房屋他项权证属于重要证据，可直接证明上诉人为房屋所有权人。如本案认定抵押登记合法、房屋他项权证有效，上诉人在确权诉讼中呈证据优势；反之亦然。审理民事案件的法院目前也以此为由中止审理程序，等待本案审结后恢复审理。如本案中止审理待民事审结，再恢复行政诉讼，则使民事、行政程序循环等待、“相互观望”，不利于解决当事人争议。综上，从适用法律以及诉讼经济角度考虑，上诉人主张“先民后行”不能成立。 关于本案原告主体是否适格问题。涉案房屋由被上诉人与新洪房地产景德镇分公司签订商品房预售合同、支付售房款购买，购买后将房屋出租经营使用直至房屋被拆除。被上诉人与房屋存在利害关系，在房屋上设定的抵押登记必定会影响到其实际权益，故其有权以原告身份提起行政诉讼，要求撤销抵押登记及他项权证，在本案中主体适格。 关于本案起诉期限是否超过问题。涉案房屋于2001年办理抵押登记时，被上诉人对此不知情。在经营使用房屋期间，被上诉人亦无证据证明上诉人收到抵押登记材料、了解抵押登记及抵押担保情况。上诉人仅凭2004年公安机关对购房者展开调查推定被上诉人应当知道房屋被抵押依据不足。原判决认定本案未超过起诉期限适用法律正确。 涉案房屋抵押登记是否合法问题。上诉人主张依照当时实施的《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款规定，预购房也可以办理抵押登记，是否具有房屋所有权不是办理房屋抵押登记的必要条件，原审法院以涉案房屋无房屋所有权证而撤销房屋抵押登记及他项权证适用法律错误。而本案中，涉案房屋不仅未办理房屋所有权证，也未办理《国有土地使用权证》。而且在公证书的担保内容中，明确载明涉案房屋属于新洪房地产景德镇分公司，作为余宝君等办理抵押贷款担保。当时实际情况是，涉案十三间店面中，部分已经出售，部分仍处销售中。但房屋产权显然不属于抵押人，而在市房管局办理抵押登记时，经办人罗志德明知房屋产权没有转移给抵押人、在缺少《国有土地使用权证》情况下，仍办理以上诉人余宝君等四人为名义的房屋所有权人的《房屋他项权证》。该抵押登记行为违背《城市房地产抵押管理办法》规定，应确认违法。本案争点还在于，房屋抵押登记被确认违法、上诉人农行景德镇分行能否取得房屋抵押权。结合本院调取的两份证据显示，农行景德镇分行相关工作人员明知贷款主体为胡建华，但考虑其不属本地户口、授意由王鹤龄以其他人名义申请，贷款理由也要求以店面装饰和缺少流动资金填写，这与实际情况不符。在具体操作时，按照工作人员黄金山陈述，抵押按揭贷款当时是新业务，2001年开始实行，按要求是需要提供房屋所有权证等、受理后也需要到现场抵押物实地核对，而黄金山出于情面，未按照个人商铺按揭贷款要求审查相关材料，该办理手续不符合法律法规规定。综合上述情形，上诉人农行景德镇分行主张其主观属善意不能成立。另外，因上诉人余宝君、彭建民不能按期还贷，农行景德镇分行于2002年提起民事诉讼，珠山区人民法院根据涉案房屋抵押情况作出民事调解，确认农行景德镇分行享有优先受偿权。但该调解书所确认的事实是根据抵押登记查明所得，并不能作为认定抵押登记合法的依据。 综上，三上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。市房管局在办理涉案房屋抵押登记及农行景德镇分发放抵押贷款均存在违法，其抵押登记依法应予撤销，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费150元，由上诉人市住建局负担50元，上诉人农行景德镇分行负担50元，上诉人余宝君负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 李 锋 审判员 方 莉 审判员 程丽君 二〇一九年三月二十九日 法官助理龚罡 书记员赵红良