黑龙江省大庆市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）黑06行终8号上诉人（原审原告）杨华，女，1969年8月11日出生，汉族，大庆市民政局救助管理站工作人员,现住大庆市龙凤区。委托代理人张忠正，黑龙江油城律师事务所律师。上诉人（原审被告）大庆市萨尔图区城市管理局，住所地大庆市萨尔图区萨政路**。法定代表人田伟，该局局长。行政机关负责人崔鹏程，该局副局长。委托代理人仇小玲，该局法制办主任。委托代理人毕国峰，黑龙江峰衡律师事务所律师。上诉人杨华、大庆市萨尔图区城市管理局（以下简称萨区城管局）因行政强制及行政赔偿一案，不服大庆市龙凤区人民法院（2018）黑0603行初72号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨华及其委托代理人张忠正、上诉人萨区城管局的负责人崔鹏程及其委托代理人仇晓玲、毕国峰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，1993年9月21日，原告杨华取得《临时用地使用证》，用地面积500平方米，建筑面积300平方米，房屋坐落在东干线，建筑结构为砖混。1993年9月24日，原告取得《临时建设工程规划许可证》，建设项目为汽车修理，建筑面积为160平方米。1993年9月25日，原告取得《临时用地许可证》，经营项目为汽车修理，用地面积为160平方米，使用时间1993年9月25日至1995年9月25日。1994年11月，原告另有房屋超面积125平方米。2009年4月24日，大庆市城市管理行政执法局作出[2009]第0103072号《行政处罚决定书》，认定原告在萨尔图区干线建设的房屋，面积800平方米，砖混结构，无合法审批手续，属于违章建筑，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定限期七日内自行拆除。2010年5月5日，被告萨区城管局作出[2010]第1-11号《行政处罚决定书》，认定原告在中八路东干线西侧建设的砖混1100平方米房屋无手续，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限原告于5月6日前自行拆除。2011年6月12日，被告萨区城管局作出[2011]第0309002号《行政处罚听证告知书》，认定原告在大广高速（原东干线）建设的房屋砖混结构800平方米的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，被告拟对原告作出限期3日拆除的行政处罚决定。2011年6月18日，被告萨区城管局作出[2011]0309001号《行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定限原告于2011年6月19日晚6点前拆除。后该房屋被拆除，原告称该房屋是被告于2011年6月20日强制拆除，但被告否认实施了强制拆除行为。原审法院认为，本案的争议焦点为被告是否实施了强制拆除原告房屋的行为，强制拆除行为是否合法，如果违法，应如何赔偿原告的损失。首先，限期拆除决定是由被告作出的，被告作为城市管理行政执法部门对其作出的行政行为的履行情况负有检验、验收的职责，这是行政机关在履行法定职责过程中产生的天然义务。本案中，被告未能提供[2011]0309001号《行政处罚决定书》作出的事实依据及后续履行情况的材料，不能证明原告对于限期拆除决定的履行情况，被告对此应当承担举证不能的不利后果。因此，本院对原告主张的被告实施了强制拆除行为予以支持。其次，原告所有的房屋办理的是临时用地使用证，使用期限为1993年9月25日至1995年9月25日，房屋被拆除时，已过土地使用期限，此后原告未办理该房屋的其他审批手续，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出限期拆除的决定，符合法律规定。因原告主张被告是于2011年6月20日对其所有的房屋实施强制拆除，当时《中华人民共和国行政强制法》尚未施行，对于强制拆除的程序规定散见于《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》等法律规定。其中，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”，即若采取强制拆除措施，应由县级以上地方人民政府的授权方可实施。本案中，被告未能提供萨尔图区人民政府的授权证明，程序违法。因该房屋已被拆除，被诉行政行为不具有可撤销内容，故本院确认被告强制拆除原告所有房屋的行为违法。再次，因涉案房屋本为临时建筑，已过使用期限，不属于合法建筑，原告关于对房屋恢复原状的诉讼请求不具有法律依据，本院不予支持。但由于被告违法实施强制拆除，未能及时通知原告收回房屋建筑材料等残值，给原告造成损失，对此被告应负赔偿责任。因涉案房屋已经拆除，且时隔久远，对于建筑材料的价值无从鉴定，故本院考虑当时的物价水平、原告房屋的实际情况及同类房屋的赔偿标准，酌定每平方米赔偿200元。关于被拆除房屋的面积，虽然1993年的临时用地使用证及临时用地许可证上审批的面积不足800平方米，但房屋一直使用至2011年，期间不排除房屋扩建和修整的可能，故应以房屋被拆除时的实际面积为准。被告在作出限期拆除决定前应对房屋进行实地勘验，亦应对其在行政处罚决定书中确认的涉案房屋面积为800平方米的事实负责，故而，本院认定被拆除房屋的面积为800平方米。被告萨区城管局应赔偿原告房屋建筑材料损失16万元（800平方米×200元/平方米）。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条、第三十八条第二款、第六十九条、第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、确认被告大庆市萨尔图区城市管理局强制拆除原告杨华所有的位于大广高速西侧（原东干线，去自备电厂方向）的800平方米房屋的行为违法；二、被告大庆市萨尔图区城市管理局于本判决生效之日起三十日内赔偿原告杨华损失16万元；三、驳回原告杨华的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告大庆市萨尔图区城市管理局负担。上诉人杨华诉称，一审法院认定事实错误，适用法律错误。1993年7月，上诉人经审批在萨尔图区东干线（现为××高速路）××新村去自备电厂路段、中八路南侧自建房屋160平方米（审批面积）从事汽车修理经营。1993年9月，经批准在同一地段自建砖混结构房屋300平方米（审批面积）从事饭店经营，实际建筑面积共计800平方米。2011年6月20日，萨区城管局将此房屋违法拆除，给杨华造成巨大损失。杨华的房屋是合法建筑，应按合法房屋给予赔偿。另外同类案件在一审法院和中院已判决萨区城管局给付生活必需品损失3000元。萨区城管局应提供行政处罚全部卷宗材料证明其行政行为的完整性，否则应承担不利法律后果。请求二审法院：1.撤销原审判决第二项；2.判令萨区城管局为违法拆除的案涉房屋800平方米恢复原状；3.萨区城管局赔偿杨华损失3376800元；4.萨区城管局承担本案诉讼费用。萨区城管局辩称，不同意上诉人杨华的上诉请求，理由是：一、杨华上诉请求中要求恢复原状不符合法律规定，也不具备实际操作性，因为案涉房屋系违法建筑，即使认定萨区城管局的行为不符合法律规定，对于杨华的违法建筑不可能恢复原状。二、上诉人杨华请求改判赔偿其经济损失3376800元没有法律依据。一审判决酌定对其每平方米赔偿200元没有法律依据。虽然行政诉讼中行政行为的合法性举证责任在行政机关，但并不当然免除行政相对人的举证责任，即在本案中上诉人杨华对其主张赔偿损失的数额负有举证责任，在无法提供证据证实具体损失数额也无法鉴定的情况下，其赔偿损失的请求不应得到支持。综上，请求驳回杨华的诉讼请求。上诉人萨区城管局上诉称，萨区城管局向杨华下达了责令限期拆除的行政处罚决定书，但该具体行政行为不属于行政处罚行为。责令限期拆除是萨区城管局对杨华的通知行为，限期要求杨华无条件拆除违法建筑，在杨华不自行拆除的前提下，萨区城管局只有经过人民政府授权，才能实施强制拆除行为。事实上，在萨区城管局送达了责令限期拆除后，并没有对杨华的房屋进行拆除行为。虽然萨区城管局要承担举证责任，但由于当时卷宗丢失，萨区城管局不能当庭提供。2011年萨区城管局不是拆除违法建筑的法定主体，本案中不是萨区城管局实施的强拆行为，故没有证据来证明强拆行为的合法性。杨华的临时建筑已过批复期限，属于违章建筑，因此不属赔偿范围。对于建筑材料而言，对违法建筑的残值处理不当应当是补偿。综上，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。案件受理费由被上诉人承担。杨华辩称，一、如果萨区城管局认为责令拆除不是行政处罚，那么作出行政处罚决定明显是违法，而且将行政处罚的卷宗丢失也证明其自身行政处罚行为的随意性，是对自身权利义务的严重失职。一审法院对其行为的认定正确，也符合常理；二、关于萨区城管局称其不具备强拆主体资格系推卸责任，其明知自身不具备强制拆除的主体资格而下发行政处罚决定书，说明其自身程序混乱。一审法院认定事实清楚，请求二审法院依法驳回萨区城管局的上诉请求。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”本案中，上诉人大庆市萨尔图区城市管理局应当提供作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，但大庆市萨尔图区城市管理局在举证期间内未提交相关证据，且没有正当理由，故原审法院判决认定大庆市萨尔图区城市管理局没有提供相应证据应当承担举证不能的不利后果，符合法律规定。鉴于杨华的临时建筑已经超过审批期限且已被拆除，杨华关于恢复原状的诉讼请求无法实现，故原审法院对其该项诉讼请求不予支持并无不当。原审法院结合当时的物价水平、杨华房屋的实际情况及同类房屋的赔偿标准，酌情判令按照每平方米200元对于杨华房屋的建筑材料损失进行赔偿，不违反法律规定，应予维持。因上诉人杨华在原审庭审中明确表示其主张赔偿损失3376800元是按照每平方米3000元计算，剩余是利息，故对于杨华上诉主张生活必需品损失，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人杨华、大庆市萨尔图区城市管理局的上诉理由均不成立，依法不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人大庆市萨尔图区城市管理局、杨华各负担50元。本判决为终审判决。审判长  程雪飞审判员  米沧星审判员  王 刚二〇一九年三月十四日法官助理曹利伟书记员桂博文附相关法律规定：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。