北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终4315号上诉人（原审被告）：深圳宏耐建材有限公司，住所地深圳市南山区登良路**汉京国际大厦19C。法定代表人：金昔跃，执行董事。委托诉讼代理人：吕胜柱，广东胜领律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：十堰绪良商贸有限公司，，住所地湖北省丹江口市六里坪镇杨家川村**法定代表人：江绪良，总经理。委托诉讼代理人：樊玺，北京凯泰律师事务所律师。上诉人深圳宏耐建材有限公司（以下简称宏耐公司）因与被上诉人十堰绪良商贸有限公司（以下简称绪良公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初89X83号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月X日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏耐公司上诉请求：撤销一审判决第一项并改判驳回绪良公司的一审诉求，诉讼费由绪良公司承担。事实和理由：一、一审法院将85000元地固费纳入本案工程款结算金额没有事实和法律依据。1、双方未就涉案工程的地固进行书面约定，宏耐公司也未要求绪良公司对涉案工程进行地固施工。2、绪良公司提供的《融创北京壹号院X#楼项目施工技术交底材料》系宏耐公司北京项目经理在涉案工程开工前提交给融创公司的交底材料，只是施工技术材料，并非结算材料，最终未得到融创公司的确认，该材料不能视为宏耐公司与绪良公司达成的地固施工价格约定。3、根据《融创北京壹号院X号楼项目木板施工协议》约定，涉案施工协议的价格系包干价格，绪良公司主张地固另行计费没有合同依据。4、从受益原则来说，融创公司未向宏耐公司支付有关费用，要求宏耐公司支付该费用有失公允。二、绪良公司没有严格按照协议要求进行施工，导致涉案工程后期存在大量质量问题及被甲方处罚，给宏耐公司造成损失近40万元，宏耐公司有权拒绝支付剩余未付工程款，并有权要求绪良公司承担违约责任和赔偿损失。1、因绪良公司冒进施工造成宏耐公司不得不要求绪良公司二次拆除，增加了成本和工期延误。2、绪良公司偷工减料不按合同要求施工，造成宏耐公司不得不另行安排施工人员重新施工及导致甲方单位的罚款。绪良公司辩称：同意一审判决，不同意宏耐公司的上诉请求。绪良公司向一审法院起诉请求：判令宏耐公司支付工程款279548.34元。一审法院认定事实：宏耐公司（甲方）与绪良公司（乙方）于2017年2月21日签订《融创北京壹号院X号楼项目木地板施工协议》，约定甲方指定乙方为融创北京壹号院X号楼项目木地板施工的施工队，工程内容为木地板施工，承包范围为木地板施工、售后维保。本协议工厂量暂定为长木板：6000平方米、菱形块800平方米。承包方式：工程量为暂定量，按本合同约定的综合单价固定包干，以实际测量工程量结算。本项目施工单价：规格1210×165×15单价为14.5元/平方米、规格137×137×15单价为60元/平方米。合同单价在本项目的施工有效期内不作任何调整，不受其他因素影响单价，市场价格波动一律忽略不计。工程进度款：分批付款，乙方申请施工费需提供完整的申请材料，批次申请量为10000平方米，当乙方每安装完木地板10000平方米，并经甲方验收合格后，甲方在10个工作日内支付该批量的50%。当乙方安装木地板全部完工，并经甲方验收合格后，甲方在10个工作日内按实际测量安装面积向乙方支付至总额的85%（含批量进度款），乙方在收取85%进度款时，须提供工厂量总价的全额建安发票和工人工资表。工程验收款：工程整体安装完成，统一由开发商及监理公司、乙方共同对工程进行整体验收，通过竣工验收并办理竣工验收证明后，乙方提供齐全的申请资料（付款申请书、已付进度款明细、和地产方已确认的有效签证单），甲方在收到齐全的申请资料后于15个工作日向乙方支付至结算总价95%的工程款，余款5%留作质保金。质保金：质保金为总工程款的5%，质保期为两年。上述工程于2017年3月5日开工，已交付并投入使用。2018年4月19日，绪良公司、宏耐公司双方对X号楼大货及X号楼二次安装部分完成结算，根据双方签订的结算单显示，X号楼大货总结算金额为72126.56元、X号楼二次安装部分总结算金额为49257.5元。双方尚未对X号楼拆除费用及地固费用进行结算。宏耐公司已支付壹号院X号楼工程款103176.46元。经询，宏耐公司认可X号楼二次拆除及地固均为绪良公司施工。关于二次拆除费用，宏耐公司认可X号楼二次拆除面积为2895平方米、拆除费用为5元/平方米。经核算，二次拆除费用为14475元。关于地固造价，绪良公司主张该部分费用为增量，拆除及二次安装的原因即为涂刷地固。宏耐公司认可拆除及二次安装的原因为涂刷地固。因双方均认可拆除及二次安装即为涂刷地固，故法院认定地固施工面积应与拆除及二次安装面积一致，即2895平方米。就地固单价绪良公司提交了《融创北京壹号院X#楼项目施工技术交底资料》，证明地固市场价格为30-40元/平方米，绪良公司按30元/平方米主张。宏耐公司认可该证据的真实性，称系绪良公司在开工前提交的交底材料，并未得到甲方确认。因宏耐公司未提交证据证明收到交底材料后对绪良公司主张的单价提出过异议，故法院对绪良公司主张的地固单价30元/平方米予以确认。宏耐公司不同意支付上述工程款，称绪良公司的施工存在诸多质量问题，包括在地面未平整的情况下铺设地板，导致拆除及二次安装，但就此未提交相应证据，法院不予采信。一审法院认为：绪良公司与宏耐公司签订《融创北京壹号院X号楼项目木地板施工协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，均合法有效。双方当事人均应严格履行。关于应付的地固费用，经核算，绪良公司主张的地固费用，并无不妥，法院予以支持。关于5号楼样板间工程款，因5号楼不属于本案施工协议内约定的施工范围，故本案中不予处理，绪良公司可另行主张相关权利。关于质保金，根据双方合同约定，涉案工程质保期为2年，工程质保金为结算价的5%。故涉案工程质保金总额为：（X号楼大货72126.56元+X号楼二次拆除费用14475元+X号楼二次安装费用49257.5元+地固费用85000元）×5%＝11042.95元。故，本案应付工程款总额为：X号楼大货72126.56元+X号楼二次拆除费用14475元+X号楼二次安装费用49257.5元+地固费用85000元-已支付工程款103176.46元-质保金11042.95＝106639.65元。综上，一审法院判决：一、深圳宏耐建材有限公司于判决生效后七日内支付十堰绪良商贸有限公司工程款十万零六千六百三十九元六角五分；二、驳回十堰绪良商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏耐公司提交证据：2018年9月8日北京融创恒裕地产有限公司与宏耐公司结算会议纪要一份，内容系关于X#楼大区木地板供货安装工程因平整度问题导致的二次供货及施工事宜，证明目的为，绪良公司施工完成涉案地板安装后，，地板出现不符合工程标准的情形导致宏耐公司重新出货，货款的一半即274168元由宏耐公司承担，形成安装费30000元，造成宏耐公司经济损失，宏耐公司有权拒绝向绪良公司支付剩余工程款。绪良公司不认可该证据真实性和证明目的。绪良公司未提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，宏耐公司上诉认为其未与绪良公司进行书面约定，亦未要求绪良公司进行地固施工，亦未进行施工价格约定，且施工合同系包干价，故主张绪良公司无权向其主张地固费用。经查，宏耐公司与绪良公司均认可涉案地固施工系绪良公司实际完成，拆除及二次安装的原因为涂刷地固，宏耐公司就施工内容已交由业主实际使用，宏耐公司在一审庭审中陈述因不确定地固是否绪良公司安装，所以未进行结算，且《融创北京壹号院X号楼项目木地板施工协议》中未见地固施工内容，故绪良公司有权就地固施工增项向宏耐公司主张费用。双方虽未就地固价格进行约定，但双方均认可《融创北京壹号院X#楼项目施工技术交底资料》真实性，宏耐公司亦认可该材料系其向甲方提交，其虽认为甲方最终未进行确认，但未就地固价格提交相反证据，一审法院依据该材料内容确认地固单价，处理并无不当，应予维持。综上，宏耐公司上诉意见缺乏依据，本院不予采纳，相应主张，本院不予支持。宏耐公司上诉认为因绪良公司施工不合格导致其受罚、经济受损，并提交其与甲方融创公司结算会议纪要一份予以佐证，但该证据系其与案外人甲方融创公司就X号楼大区木地板平整度问题导致的供货及施工费用分摊达成的一致意见，从该证据内容中不能反映是否系绪良公司施工所致地板平整度不达标，且绪良公司亦不认可该份证据真实性和证明目的，故该证据不予采信，宏耐公司该项上诉意见本院亦不予采纳。综上，宏耐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1925元，由深圳宏耐建材有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 闫 慧审判员 全奕颖审判员 江 惠二〇一九年三月二十八日法官助理刘栋法官助理肖萌萌书记员陆九阳