陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕04民终31号 上诉人（原审原告）:吴小刚，男，汉族，1983年9月20日生，住陕西省咸阳市，身份证号码:610XXXXXXX********。 委托诉讼代理人:胡淑雅，陕西秦瀚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:联合利华服务（合肥）有限公司广州分公司。住所地：广州市海珠区，统一社会信用代码：9144010170827762XF。 负责人:吴莉敏，该公司财务总监。 委托诉讼代理人:程昭，北京大成（西安）律师事务所律师。 上诉人吴小刚因与被上诉人联合利华服务（合肥）有限公司广州分公司劳动争议一案，不服咸阳市秦都区人民法院(2018)陕0402民初4079号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人吴小刚及其委托诉讼代理人胡淑雅、被上诉人联合利华服务（合肥）有限公司广州分公司的委托诉讼代理人程昭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 吴小刚上诉请求：1、撤销咸阳市秦都区人民法院(2018)陕0402民初4079号民事判决第一、三项；2、请求改判由被上诉人支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金157776元、拖欠其的工资和奖金37173.82元、退还其股金3116元并赔偿其因未出具解除劳动关系证明的损失80000元；3、本案诉讼费全部由被上诉人承担。理由：一审判决认定事实错误，被上诉人提交的2008版《员工手册》未经民主程序制定，因被上诉人未向上诉人出具解除劳动关系证明，使上诉人失去了工作机会，应当予以赔偿；一审法院认为股金不属于劳动争议受案范围，适用法律错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 联合利华服务（合肥）有限公司广州分公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 吴小刚向一审法院起诉请求：1、联合利华服务（合肥）有限公司广州分公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金157776元、2017年年终奖25000元、2018年2月奖金4298.40元、2018年3月份12天的工资5806.45元、退还其股金3116元；2、出具解除劳动关系的证明，并赔偿其损失8万元。3、诉讼费由原告承担。 一审法院认定的事实：原告吴小刚2012年7月20日在被告联合利华广州分公司处工作，双方签订了为期3年的劳动合同（2012年7月20日—2015年7月19日），期满后又续签了为期5年的劳动合同（2015年7月20日—2020年7月19日），从事业务顾问工作。上述劳动合同中在“劳动纪律”项下约定：“乙方确认甲方已告知公司的《员工手册》和其他规章制度，乙方理解并承诺在工作中自觉遵守上述规定和规章制度，同意作为处理双方之间劳动争议的依据。甲方保留修改《员工手册》和其他规章制度或者新订规章制度的权利，在修改、制定过程中，甲方应当遵守国家、地方的相关规定。对于违反劳动纪律和其他规章制度的乙方，甲方可以……直至解除劳动合同”。在“其他”项下约定：“甲方的《员工手册》和其他规章制度，双方签订的专项协议及补充协议，均为本合同的组成部分，与本合同具有同等的法律效力”。2012年7月30日原告在《员工手册、中国反垄断法内部培训材料和健康安全政策培训材料签收确认回执》上签字签收联合利华中国2008年版《员工手册》，并明确“充分理解该手册内容，并对手册内容没有任何异议，……。了解并确认违反公司规章制度及规定的行为将导致纪律处分。确认本手册是劳动合同的组成部分，与合同具有同等效力”。联合利华官网、内网及办公系统公布了公司的规章制度和《员工手册》。而2008年版《员工手册》纪律政策项下规定：公司处分的形式为书面警告（降职降薪）和辞退；一个月内6次迟到、早退，或连续旷工3天或一年内累计旷工6天的员工，将被公司辞退，立即解除劳动合同并不予经济补偿。2017年版本对此有相同规定。被告公司《年度奖金政策》之3.5支付时间：“每年支付一次。……，符合条件的员工必须于奖金支付日当天仍受雇于联合利华”；其4补充信息：解雇（开除）不享有年度奖金。工作过程中，被告联合利华广州分公司以吴小刚在2017年第三季度要求队员伪造咸阳用家兑付签收，使实际兑付低于签收单金额的违规操作，于2018年1月31日对其进行违纪谈话；随后在2月12日作出书面警告信，给予原告书面警告处分决定。原告吴小刚因感不适，经2018年2月2日、13日、27日三次前往咸阳市中心医院门诊，诊断为腰椎间盘突出症。2018年2月27日原告向被告提交了该院诊治医师手书和签名的诊断证明书、CT诊断报告书和MRI检查报告单。次日被告即明确诊断证明书无医生建议休假，不能作为原告休假证明，其应补充手续，并要求原告到岗上班，但原告以医生建议随时门诊治疗至症状消失止为由拒绝到岗。2018年3月1日、5日、6日、7日被告又多次通过短信和电子邮件方式通知原告因未提供有效休假证明，不到岗已视为旷工，其应补交病假申请表等资料到公司上班，并告知其逾期仍不到岗，公司将按照《员工手册》规定解除劳动合同，但原告一直未到岗。2018年3月8日被告公司以原告吴小刚在未提交医院开具的病假单的情况下，于2018年2月28日至3月7日期间6个工作日未到岗工作为由，向原告邮寄送达了解除劳动合同的《警告单》。同日，被告公司在征得工会同意后，依据联合利华《员工手册2008年版》纪律政策中严重违纪的条款第二条“一个月内6次迟到、早退、或连续旷工3天或1年内累计旷工6天”规定，作出《解除劳动合同通知书》并邮寄送达原告。此后，原告吴小刚方在原诊断证明书上由原诊治医师补添加“休两周”项并签章。另，原告吴小刚在被告处工作5年7个月余；2016年原告年终奖金为18792元。后吴小刚申请仲裁，请求联合利华广州分公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金198100元、法定节假日1天的工资2018.97元、带薪年休假工资5天10344.83元、2018年2月奖金4298.4元、2018年3月份12天的工资5806.45元、2017年年终奖25000元、支付未出具解除劳动关系证明导致其2018年4-6月经济损失30000元并出具解除劳动关系证明、退还股金3116元。2018年6月13日咸阳市秦都区劳动仲裁委员会作出咸秦劳仲案字（2018）第18号裁决书，裁决联合利华广州分公司支付吴小刚2017年带薪年休假工资1326.64元，2017年年终奖18972元，驳回吴小刚的其他仲裁请求。吴小刚不服，诉讼来院，审理中，其不再主张法定节假日工资、带薪年休假工资。一审法院认为，就本案主要争议焦点解除劳动关系一节，首先，在劳动关系存续期间，用人单位与劳动者均应当恪守诚实信用原则，依法、依约全面履行各自义务。作为劳动者，诚实信用原则首先表现在其应当忠实履行勤勉义务、全勤劳动；用人单位则应按时足额支付劳动者报酬。而劳动者在正常工作日中，除有不可抗力的因素影响无法履行请假手续外，其不请假或请假未批准而缺勤为旷工。因此，本案中，原告向被告提交的诊断证明书并无医生建议休假天数，被告亦多次履行告知程序，原告仍无视被告督促和警告拒绝到岗，其行为已经构成旷工。该旷工行为严重违背了劳动者应履行的最基本勤勉义务和诚信的基本法律原则。其次，联合利华公司制定的《员工手册》作为双方劳动合同的组成部分，公开公示于该公司的内部网站，公司员工均可以进入在线服务和沟通，并随法律法规政策的调整而更替有不同版本。该《员工手册》将“一个月内6次迟到、早退，或连续旷工3天或一年内累计旷工6天”作为用人单位单方解除劳动合同的情形之一，其内容不违反国家法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理情形并已经向原告公示，原告亦不持异议的，可以作为法院审理劳动争议案件的依据。综上，被告联合利华广州分公司以原告吴小刚旷工严重违反公司劳动纪律为由解除劳动合同关系，并无不妥，原告要求确认违法解除并支付经济赔偿金的请求，本院不予支持。原告主张2018年3月份12天的工资，因该月原告旷工并未到岗，其请求本院不予支持。其主张2018年2月奖金4298.40元，因无证据支持，亦不能成立。就年终奖一节，2017年原告在被告处工作已满一年，年终奖仍属于劳动报酬性质，符合联合利华公司《年度奖金政策》的应予支付。而根据被告证据，其对原告在2017年第三季度的违规操作所给予的书面警告处分不是不支付该项奖金的事由，同时因原告2018年度旷工被解除劳动合同亦不能作为拒付上一年度年终奖的理由。但原告主张2017年终奖25000元，却不能提供该年度工作绩效考核证据，应承担举证不能的法律后果，本院参照其2016年终奖18792元予以支付。就退还股金3116元一项，不属于劳动争议受案范围，本院不予审理。就解除劳动关系证明，被告辩称已经出具有劳动合同解除通知书，本院认为，解除劳动关系证明的核心是“证明解除劳动关系”，即谁，什么原因，与什么用人单位，什么时候解除劳动关系。被告出具的劳动合同解除通知书虽然已经具备该核心内容，但二者所指向的对象、性质和作用并不等同，不具有替代性。因此，被告公司应当依照《劳动合同法》的规定向原告吴小刚出具解除劳动关系证明。就损失一节，原告仅以他单位的证明，并不能充分证明因被告未出具解除劳动关系证明与其未就业及损失有直接的法律上的因果关系，该请求本院不予支持。故依据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、第四条、第二十五条（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第二十九条、第四十三条、第五十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条的规定，判决：一、被告联合利华服务（合肥）有限公司广州分公司于本判决生效后五日内支付原告吴小刚2017年年终奖18972元；二、被告联合利华服务（合肥）有限公司广州分公司于本判决生效后五日内向原告吴小刚出具解除劳动关系证明；三、驳回原告吴小刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，原、被告各半负担。 二审经审理查明，本院对一审判决查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案现双方争议的焦点核心为被上诉人解除与上诉人的劳动关系是否存在违法的情形。本案中，现上诉人仅以《员工手册》未经民主程序制定认为被上诉人解除劳动关系违法，经审查，上诉人向被上诉人提交并无医生建议休假的诊断证明书，经被上诉人多次督促和警告，上诉人仍拒绝到岗，其行为已经构成旷工。联合利华公司制定的《员工手册》作为双方劳动合同的组成部分，公开公示于该公司的内部网站，公司员工均可以进入在线服务和沟通，并随法律法规政策的调整而更替有不同版本。该《员工手册》已明确因员工“旷工”，用人单位可以单方解除劳动合同，该《员工手册》的内容不违反国家法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理情形并已经在公司内网公示，上诉人在职期间亦从未对《员工手册》提出过异议。旷工属于较严重的违反劳动纪律的行为，故结合本案实际，能够认定被上诉人就此节已尽到了一定的审慎义务，上诉人要求确认违法解除并支付经济赔偿金的上诉请求，本院不予支持；关于上诉人主张的被上诉人拖欠其的工资和奖金一节，经查，上诉人2018年3月并未到岗工作，对被上诉人应发放2018年2月奖金一节，上诉人未提交相关证据，上诉人亦未提供2017年工作绩效考核证明其超额完成工作，其应承担举证不能的法律后果，故一审判决未支持其2018年3月份12天的工资和2018年2月份奖金并参照上诉人2016年终奖18792元予以支付并无不当；就退还股金3116元一节，因不属于劳动争议受案范围，故对该上诉请求本院不予支持；就上诉人提出的因被上诉人未给其出具解除劳动关系证明从而造成损失一节，上诉人未提供能证明其确有直接损失的证据，故对该上诉请求本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人吴小刚负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 山 审判员 刘煜阳 审判员 李为纲 二〇一九年三月十六日 书记员 席 昕