辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终2586号上诉人（原审被告）：沈阳幸福基业房地产开发有限公司，住所地沈阳市苏家屯区枫杨路**。法定代表人：孟惊，该公司总经理。委托诉讼代理人：王云慧，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雨濛，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王薇，女，1979年10月17日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：韩军，男，1962年10月20日出生，汉族，王薇父亲。上诉人沈阳幸福基业房地产开发有限公司（以下简称“幸福基业房地产公司”）因与被上诉人王薇商品房销售合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2018）辽0111民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。幸福基业房地产公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回王薇的全部诉讼请求；2.王薇承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。判决引用的规范不具有强制适用效力，且性质为建议性规范。一审法院认定“被告建设变电箱未经建设规划许可且变电箱距离原告房屋距离不符合《中华人民共和国行业标准JG242-2011》4.2.3‘建议室外变电箱的外侧与住宅建筑墙的距离不宜小于20米’建议性规范的要求，应当赔偿原告因变电箱的存在导致居住产生不利影响及房屋价格贬值的合理损失。”属于适用法律错误。引用的规范为行业标准，不具有强制效力。引用条款内容是建议条款，法律并未规定强制适用。引用规范原文为4.2.3“室外配变电所的外侧指独立式配变电所的外墙或预装式变电箱的外壳。配变电所离住户太近会影响居住安全和居住环境。防火间距国家现行的消防规范已有明确规定，国家标准《环境电磁波卫生标准》GB9175仍在修订中，目前没有明确的技术参数。离噪声源、电磁辐射源越远越有利于人身安全，但实施起来有一定难度。考虑到住宅建筑的特殊性，建议室外变电箱的外侧与住宅建筑外墙的间距不宜小于20m，因为10/0.4kv变电器外侧（水平方向）20m处的电磁场强度（0.1Mhz~30MHz频谱范围内）一般小于10v/m，处于安全范围内。当然，由于不同区域的现场电磁场强度大小不同，故任一地点放置变电器以后的实际电磁场强度需现场测试确定。”该条款说明当前除消防距离的强制性要求为3米外，对于变电箱的距离无其他强制性要求。而关于噪声和磁场强度是否超标仍需现场测试确定，无法依据个人感官确定。而且王薇已经申请对噪声和距离进行司法鉴定，在法院组织双方摇号之后，其撤回申请，应由其承担举证不能的后果。二、原审判决分配举证责任错误。原审法院认为“因原、被告对此未申请评估鉴定，亦未能提供有效的证据证明……”属于举证责任分配错误，且与客观事实不符。首先，损害赔偿的举证责任应当由王薇承担，王薇应当对其损失大小承担举证责任，我方无义务申请评估鉴定。其次，王薇实际申请了司法鉴定，双方也到法院技术处参加了评估摇号，之后王薇自行申请撤回申请，应当由王薇自行承担举证不能的法律后果。三、原审判决认定事实错误。1、法院认为变电箱没有经过规划没有依据。并无法律、法规规定与建筑物独立的的变电箱需要经过单独规划手续，实际操作过程中也没有政府部门要求对此进行规划审批。2、变电箱竣工时间先于王薇购买房屋的时间，旧建筑不构成对新建筑的影响。原审判决认定“被告主张原告购买房屋时明知变电箱的存在，但未提供证据证明，本院不予认定”，认定事实错误。案涉变电箱的竣工时间为2014年5月30日（我方已经提供了竣工验收证明），王薇购买案涉房屋的时间为2014年9月20日。王薇购买案涉房屋时案涉变电箱已经竣工并存在，因此王薇是对变电箱的存在是明知的。四、原审认为变电箱对案涉房屋构成不利影响及价值贬损没有事实依据。首先，王薇未提供证据证明存在不利影响。王薇庭审中撤回了司法鉴定申请，那么不利影响是否存在，是否超过法律规定范围，王薇未提供证据予以证明。法院认定的不利影响究竟是什么没有说清楚，是噪音还是辐射，是否超出了法定的标准，均无证据予以证明。而且原审中，我方已经提供了《沈阳晚报》的报道《变电箱到底有没有辐射？》“沈阳环境科学研究院工程李巍介绍，中华人民共和国国家标准GB8702-2014《电磁控制限值》中规定，从电磁环境保护管理角度，100kv以下电压等级的交流输变电设施免于管理，所以不会危害到人类的健康》”。现王薇未举证证明存在不利影响，应当由王薇自行承担后果。其次，王薇未提供证据证明存在价值贬损。和王薇所购房屋处于同一栋楼的2门和4门与王薇所处房屋（3门）位置基本相同，其他房主均表示对变电箱的存在知道，交易价格与王薇所购房屋交易价格相当（原审中已经提交了备案合同予以证明）。说明变电箱的存在并未影响房屋交易价格，也说明王薇所购房屋所属位置和房价是相当的，不存在王薇所主张的“房屋差价损失”。最后，王薇购买房屋的时候本身价格就低于附近的房屋价格，我方已经就变电箱这一因素在售价中予以考虑，而且也能够推定王薇也清楚变电箱的存在，不然王薇的房屋售价怎么可能比别的房子价格低很多。因此原审法院再判决我方承担房屋价格贬损的损失，等于双倍惩罚我方。综上，在王薇未提供任何证据情况下，判决我方承担房屋总价款15%的赔偿责任既无事实依据，也没有法律依据。鉴于此，请求法院撤销一审判决并驳回王薇的全部诉讼请求。王薇辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉理由不能成立，请求法院驳回上诉。2.幸福基业房地产公司承担一、二审全部诉讼费用。3.判决幸福基业房地产公司赔偿我方因诉讼导致的往返机票损失51,450元及赔偿我方因变电站存在导致居住产生不利影响及房屋价格贬损的合理损失143,552元，合计损失赔偿195,002元。4.因幸福基业房地产公司原因导致我方不能按时使用房屋，请求法院判决物业费从我方收房使用日期开始缴纳。事实和理由：一、上诉人认为“一审判决适用法律错误”不成立。幸福基业房地产公司认为“我方撤回鉴定申请，应由我方承担举证不能的后果”不成立。一审初期，我方既提出对噪声、电磁、辐射和安全距离两项申请检测，法院组织摇号时被告知，噪声、电磁辐射做不了，只能做安全距离，我方认为，噪声，尤其是电磁辐射做不了，没有准确数据，无法确定对人的伤害程度，安全距离也就无从谈起。变电站是地面固定物，高3米多，长近20米，距我方所购别墅仅6-7米远，挡光，影响通风、噪声、电磁辐射，和对别墅区域景观的破坏，均是客观存在，对居住产生不利影响及房屋价格贬损是客观存在。二、幸福基业房地产公司认为“一审判决分配举证责任错误”不成立。司法鉴定是为使案件公平、公正审理判决的条件之一，并不是唯一，是依据双方，或其中一方提出申请而实施。我方撤回鉴定申请的理由如前述，而我方提供的其他证据，足以证明购房时，幸福基业房地产公司故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，并且提供了虚假情况。三、幸福基业房地产公司认为“一审判决认定事实错误”没有根据。1、《城乡规划法》第四十条规定“在城市镇规划区内进行建筑物，构筑物，道路、管线和其他工程建设的”各项法律、法规。2、幸福基业房地产公司提出“变电箱竣工时间先于我方购买房屋时间，旧建筑不构成对新建筑的影响”的主张不成立。我方2014年9月20日购期房时，房屋处于建设中，周围是高高的围挡，房屋和变电站位置在围挡中，我方看宣传册，园区沙盘及样板间购房，购房前我方多次提出实地看房都拒绝，我方明确提出，所购别墅与幼儿园楼之间是否还有其他建筑物或变电箱等设施，销售人员明确答复没有，再三保证与沙盘、宣传册和样板间完全一致。我方所购别墅南面是自家花园，花园南面是通道，通道南面是大片绿地，绿地南面是幼儿园的楼。我方也提供了销售经理石磊与我方的微信记录截图，石磊表示不知道变电站存在。幸福基业房地产公司提出我方购房时明知变电箱存在是不成立的。销售人员隐瞒变电站存在，虚假销售，符合我国《合同法》第四十二条第二款，应当承担损害赔偿责任。四、幸福基业房地产公司提出“一审认为变电箱对房屋构成不利影响及价值贬损没有事实依据”不成立。首先，司法鉴定是为使案件得到更加公平、公正的方法之一，并不是唯一。我方撤回鉴定申请的理由如前述。变电站是地面固定物，高三米多，长近20米，距我方所购别墅仅6-7米远，挡光、影响通风、噪声，电磁辐射是客观存在的，对我方所购别墅景观破坏是客观存在的，对居住产生不利影响及房屋价格贬损是客观存在的。其次，幸福基业房地产公司提出“同栋楼2门和4门与我方所购房屋3门位置基本相同，其他房主对变电站存在知道，交易价格与我方所购价格相当。说明变电站并未影响房屋交易价格，我方所购房屋所属位置和房价相当”不成立。我方购房是2014年9月20日，2门和4门是2016年，恰恰说明因变电站的存在，对区域景观的破坏，对居住产生不利影响，造成房屋价格贬损。我方接到通知收房，时发现变电站，当时明确提出拒绝收房，与幸福基业房地产公司沟通协商，幸福基业房地产公司推诿搪塞、出尔反尔，后幸福基业房地产公司确认是其销售人员未尽到告知义务，同意为我方调换房屋，但一年多以后反悔，我方诉至法院，多年维权给我方造成巨大损失。我方从国外往返机票6万余元，国内滞留200余天，造成流产至今未孕，应赔偿我方机票损失51,450元。补充：幸福基业房地产公司提出的新闻报道不是国家规定和行业规定标准。幸福基业房地产公司认为我方购房时将变电箱的因素在售价中予以考虑，且推定我方清楚变电箱存在没有根据，我方购买期房时，销售人员没有告知变电箱存在，更谈不到在售价中考虑。王薇一审起诉请求：1.请求幸福基业房地产公司拆除王薇所购房屋门前的两个变电箱及铁栅栏。2.赔偿王薇房屋因有变电箱的价差损失20万元及为解决纠纷所支出往返机票损失5万元。一审法院查明事实：王薇与幸福基业房地产公司于2014年9月20日签订商品房屋买卖合同，王薇购买位于苏家屯区孔雀杉路35-2号联排别墅一处，建筑面积154.3平方米，并约定单价每平方米6202.29元，房屋总金额957,014元。房屋交付时，王薇发现房屋附近的变电箱影响王薇居住，王薇与幸福基业房地产公司多次协商无果，故王薇起诉来院，请求法院判令幸福基业房地产公司拆除王薇所购房屋门前的两个变电箱及铁栅栏；赔偿王薇损失25万元。另查明，王薇所购买的别墅南侧距离房屋不足10米处有幸福基业房地产公司建设的10KV箱式变电站两处，用于整个园区供电。该变电站高近3米，持续不断的发出嗡嗡声，经现场体验，在王薇房屋内打开门窗，可以较明显听到变电站发出的声音。该变电站所坐落的土地与王薇所购买的房屋所坐落的土地分别属于不同的两期土地规划和建设工程规划，但在两期土地规划范围内，均没有关于变电站的建设规划，本案变电站的建设也未经过规划部门的规划许可。审理中，王薇提出鉴定申请：1.申请对变电箱与王薇所购买房屋之间安全距离是否符合安全规范；2.变电箱产生的噪音、辐射是否对居住该房屋有不良影响，是否符合噪音和辐射规范规定。第一项申请，经沈阳市中级人民法院随机选定鉴定机构后，王薇限期内未交纳鉴定费，故鉴定机构未予鉴定。第二项申请，因沈阳市中级人民法院备案的鉴定机构均不能受理该项申请，王薇、幸福基业房地产公司亦均未能提供相关的鉴定机构，故未能鉴定。经一审法院向王薇释明，王薇可以变更诉讼请求，申请解除合同退房返款，但王薇明确表示不变更诉讼请求。关于王薇所购买房屋南侧变电站对王薇房屋价格的影响，王薇、幸福基业房地产公司均未提出评估鉴定申请。一审法院认为，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线等工程建设的，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证后，方可按照规划许可进行建设。幸福基业房地产公司提供的两期园区建设规划许可证中均没有对争议变电站的建设规划许可。王薇在购买房屋时，房屋尚在围挡和建设中，幸福基业房地产公司主张王薇购买房屋时明知变电站的存在，但未提供证据证明，一审法院不予认定。变电站的存在客观上确对王薇居住环境及居住感受产生一定不利影响，但因变电站涉及整个园区供电，影响范围较大，不宜拆除。一审法院已经释明王薇可以主张解除买卖合同的方式维护其权益，但王薇坚持不要求退房，故对王薇要求拆除变电站的诉讼请求一审法院不予支持，但幸福基业房地产公司建设变电站未经建设规划许可且变电站距离王薇房屋距离不符合《中华人民共和国行业标准JGJ242-2011》4.2.3“建议室外变电站的外侧与住宅建筑外墙的间距不宜小于20米”建议性规范的要求，应当赔偿王薇因变电站的存在导致居住产生不利影响及房屋价格贬损的合理损失。因王薇、幸福基业房地产公司对此均未申请评估鉴定，亦未能提供有效的证据证明，一审法院认为根据变电站对房屋影响的客观情况以赔偿房屋购买价款（即957,014元）的15%为宜。关于王薇要求赔偿其因诉讼导致的往返机票等其他损失，没有法律依据，一审法院不予支持。涉案铁栅栏是园区整体管理的需要，王薇主张拆除铁栅栏的诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、幸福基业房地产公司于判决发生法律效力之日起三十日内赔偿王薇经济损失143,552元；二、驳回王薇的其他诉讼请求。案件受理费5,050元，由王薇负担1,879元，幸福基业房地产公司负担3,171元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。幸福基业房地产公司二审提交证据：与王薇同期八户购房人签订的备案《商品房买卖合同》，用以证明王薇购房单价与其他房前不存在变电箱的房屋低了1,000多元，总房款低了15万余元，证明王薇购房时明知变电箱的存在，并没有给王薇造成经济损失，一审法院认定房款15%的价格贬损，导致我方承受双重损失。王薇发表质证意见称：幸福基业房地产公司推断我方购房时知道有变电箱不属实，与其他业主的购房时间不同，房屋价格不同，以此证明没有依据。本院对上述证据欲证明的问题，结合本案事实，综合予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为幸福基业房地产公司是否应当赔偿王薇经济损失143,552元。首先，王薇原一审主张10kv箱式变电站与其所购房屋之间的安全距离不符合安全规范，其在选定鉴定机构后，未交纳鉴定费，不再申请此项鉴定，二审明确不以该项理由要求幸福基业房地产公司承担赔偿责任。王薇主张10kv箱式变电站产生的噪音、辐射对其居住房屋有不良影响，并无相关鉴定机构或者环保部门出具的专业性意见，其提出挡光、影响通风，并未在一审申请进行相关鉴定。据此，现有证据不能证明10kv箱式变电站的设置违反强制性的规范。王薇作为承担举证责任的一方当事人，应当承担举证责任。其次，王薇二审明确其诉请依据是幸福基业房地产公司违反我国《合同法》第四十二条有关缔约过失的规定，隐瞒隐瞒变电站的存在的事实欺骗销售，要求幸福基业房地产公司承担赔偿责任。由于该法律条款针对的是订立合同过程中的责任认定，在双方签订的《商品房买卖合同》已经生效的情况下，不适用该法律条款，王薇提出的法律适用不当。再次，王薇和幸福基业房地产公司签订《商品房买卖合同》之时，案涉房屋尚处于建设中，王薇提出根据沙盘、宣传册和样板间购买房屋，幸福基业房地产公司向其销售房屋时并未告知有变电站的存在，认为幸福基业房地产公司隐瞒事实虚假销售。双方签订的《商品房买卖合同》补充协议约定，出卖人为项目或该商品房制作的任何广告宣传品，包括但不限于建筑模型、沙盘、户型图、产品介绍视频、位置示意图、周边环境介绍、各种媒体广告，仅作为辅助示意用途供买受人参考，不能保证完全忠实审批文件，与建成品完全一致，不构成合同的组成部分。王薇提交的现有证据并不足以证明幸福基业房地产公司恶意欺诈将案涉房屋出售给王薇。即使认定幸福基业房地产公司构成欺诈，依据我国《民法总则》第一百四十八条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销，王薇作为购房人可以行使撤销权。而经一审法院释明，王薇坚持不要求退房，未按法律规定行使该项权利。第四，一审法院认定经现场体验，在王薇购买房屋内打开门窗，可以较明显听到10kv箱式变电站发出的嗡嗡声。考虑到幸福基业房地产公司不能提供证据证明其向王薇销售案涉房屋时，曾将房屋所在楼宇前有10kv箱式变电站的存在向王薇进行告知或者特别提示。一审法院根据10kv箱式变电站对案涉房屋影响的客观情况，酌情判决幸福基业房地产公司赔偿王薇损失并无不妥，但是判决的赔偿数额不当，缺乏相关的论理依据。幸福基业房地产公司二审提交与王薇同期购买其他楼宇前没有设置箱式变电站的房屋的销售价格，证明低于王薇的购房价格。王薇未能提交相关证据证明其购房价格与同期楼宇前没有设置箱式变电站的房屋价格一致，现有证据亦不能证明王薇所购房屋的价值贬值情况。据此，一审法院判决赔偿房款的15%即143,552元过高，本院改判幸福基业房地产公司酌情给付王薇赔偿款5万元为宜（约为房款957,014元的5%）。另，王薇二审提出判决支持其一审其他诉讼请求，以及增加提出多项诉讼请求，依照我国《民事诉讼法》第一百五十一条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。最高人民法院的有关司法解释规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。又依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第184条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”。故此，王薇二审提出的上述请求，均不属于二审的审理范围，本院不予审理。综上所述，沈阳幸福基业房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2018）辽0111民初214号民事判决第二项；二、变更沈阳市苏家屯区人民法院（2018）辽0111民初214号民事判决第一项为沈阳幸福基业房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付王薇赔偿款5万元；三、驳回王薇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,050元，由沈阳幸福基业房地产开发有限公司负担1,050元，王薇负担4,000元。二审案件受理费5,050元，由沈阳幸福基业房地产开发有限公司负担1,050元，王薇负担4,000元。本判决为终审判决。审判长  周濛审判员  王虹审判员  单立二〇一九年三月十四日法官助理勾雪峰书记员许璐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；