江西省上饶市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣11刑终56号 原公诉机关江西省上饶县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐炳华，男，1985年10月30日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，无业，住江西省上饶市鄱阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月9日被鄱阳县公安局刑事拘留，2018年1月15日经鄱阳县人民检察院批准逮捕，同日由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于上饶县看守所。 上诉人（原审被告人）汪金龙，男，1965年11月24日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，务农，住江西省上饶市鄱阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月9日被鄱阳县公安局刑事拘留，2018年1月15日经鄱阳县人民检察院批准逮捕，同日由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于上饶县看守所。 原审被告人徐凤武，男，1969年2月3日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，务农，住江西省上饶市鄱阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月9日被鄱阳县公安局刑事拘留，2018年1月15日经鄱阳县人民检察院批准逮捕，同日由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于上饶县看守所。 江西省上饶县人民法院审理江西省上饶县人民检察院指控原审被告人徐炳华犯侵犯公民个人信息罪、诈骗罪，原审被告人徐凤武、汪金龙犯诈骗罪一案，于2018年12月27日作出（2018）赣1121刑初302号刑事判决。宣判后，原审被告人徐炳华、汪金龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查了上诉状，依法讯问了徐炳华、汪金龙，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判决认定： 一、被告人徐炳华的犯罪事实。 2017年上半年开始，被告人徐炳华通过在QQ上搜索“电销数据群”等关键字，加入贩卖公民个人信息的QQ群，在网上先后购买含有公民在网上购买手机、白酒、茶叶等数据的公民个人信息20,000余条，花费46,000余元。2017年7月开始，被告人徐炳华将其购买的5,500余条公民个人信息以2.5元至4元不等的价格贩卖给姜盛锦、陈齐虎、徐垣军、徐垣丰等人用于电信诈骗，获利16,000元。 2017年7月份，被告人徐炳华在景德镇市河西菜市场附近找到一个三十岁左右男子，花费1,700元购买了用该男子奶奶江某的身份证在浮梁县办理的邮政储蓄银行卡（卡号62×××52）、农业银行卡（卡号62×××73）、工商银行卡（卡号62×××20）、建设银行卡（卡号62×××60）及移动电话卡（号码182××××1603），用182××××1603的号码申请微信（微信名“临川一梦”）并捆绑了用江某身份办理的四张银行卡。2017年9月份，被告人徐炳华在QQ群购买了一张程军身份信息的农商银行卡（卡号62×××01）。 2017年7月份开始，被告人徐炳华陆续通过在网上和景德镇本地购买的包括江某身份信息的四张银行卡及程军身份信息的农商银行卡、老年手机、电话卡及公民个人信息等作案工具。随后，由其本人或伙同被告人徐凤武、汪金龙等人拨打电话，以受害人购物未付款为由，自称是债务公司，采取言语恐吓，累计诈骗他人金额共计47,7852元。其中，2017年11月期间，被告人徐炳华伙同徐凤武、汪金龙等人在鄱阳县凰岗镇实施电信诈骗，由被告人徐炳华提供作案手机、公民个人信息单子等作案工具，并告知作案进账银行卡号，被告人徐凤武、汪金龙等人负责拨打电话。与被告人徐凤武合伙诈骗他人20,500元，与被告人汪金龙合伙诈骗他人5,996元。 二、被告人徐凤武的犯罪事实 被告人徐凤武自2017年4月份开始，购买有被害人购物的公民信息单子，电话卡、手机等作案工具，单独拨打多人电话，以受害人购物未付款为由，自称是债务公司，采取言语恐吓，诈骗他人金额累计17,994元。2017年11月份期间，被告人徐凤武伙同徐炳华利用徐炳华提供的个人信息合伙诈骗他人20,500元，被告人徐凤武分得7,250元。被告人徐凤武诈骗他人金额共计38,949元。 三、被告人汪金龙的犯罪事实 2017年11月份期间，被告人汪金龙伙同徐炳华利用徐炳华提供的个人信息合伙诈骗他人5,996元，被告人汪金龙分得3,000元；并私自利用徐炳华提供的个人信息单独诈骗他人8,900元，共计诈骗金额14,896元。 2017年12月8日，鄱阳县公安局在景德镇市将被告人徐炳华、徐凤武、汪金龙抓获归案。 鄱阳县公安局依法扣押被告人徐炳华OPPO手机1部、充电宝1个、江西农商银行卡1张、工商银行卡1张、建设银行卡1张、雪佛兰迈锐宝汽车一辆、钥匙一串、公民信息表24份；扣押被告人徐凤武黑色OPPO手机1部；扣押被告人汪金龙金色vivo手机1部、ROVER老年手机1部、农业银行卡3张、身份证1张、机动车驾驶证1本、现金人民币2,910元。现均暂存于鄱阳县公安局。 原审法院认为，被告人徐炳华违反国家有关规定，非法获取并贩卖公民个人信息，情节严重，又以非法占有为目的，以讨债公司等名义采取恐吓手段，实施电信诈骗，数额特别巨大，其行为已构成侵犯公民个人信息罪、诈骗罪，依法应追究刑事责任。被告人徐凤武、汪金龙以非法占有为目的，以讨债公司等名义采取恐吓手段，实施电信诈骗，被告人徐凤武诈骗数额巨大，被告人汪金龙诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应追究刑事责任。本案诈骗罪部分是共同犯罪。被告人徐炳华在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人徐凤武、汪金龙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人徐炳华、徐凤武、汪金龙归案后如实供述了犯罪事实，当庭对主要犯罪事实供认不讳并自愿认罪,具有坦白情节，可以从轻处罚。被告人徐炳华一人犯数罪，应当数罪并罚。综合各被告人的犯罪情节及认罪、悔罪表现，为维护公民人身权利及公私财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一、三款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条之规定，判决：一、被告人徐炳华犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十六万元；二、被告人徐凤武犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；三、被告人汪金龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；四、对被告人徐炳华贩卖公民个人信息的非法所得人民币一万六千元予以没收，上缴国库；五、责令被告人徐炳华退缴赃款人民币四十六万七千六百零二元（扣押的雪佛兰迈锐宝汽车由扣押机关依法处置后可以部分抵偿），责令被告人徐凤武退缴赃款人民币二万五千二百四十四元，责令被告人汪金龙退缴赃款人民币一万一千九百元（扣押的现金人民币二千九百一十元可以抵扣），发还各相应被害人；六、已扣押在案的作案工具：OPPO手机1部、充电宝1个、OPPO手机1部、vivo手机1部、ROVER老年手机1部，予以没收，上缴国库；已扣押在案的银行卡、公民信息表，予以没收，由扣押机关依法办理注销手续后销毁。 上诉人徐炳华提出：其是在2017年7月份开始购买公民信息实施诈骗。一、关于程军身份信息农商银行卡是其2017年9月份通过QQ群购买的，直至2017年12月，其使用该卡诈骗的金额为一万余元，其使用该卡之前的流水交易与其无关。二、徐炳华身份微信（微信号×××），该微信号并不是所有外地流水交易都是诈骗，2017年7月份之前外地交易流水是其帮朋友和网友代购陶瓷的，其使用该微信只诈骗了数千元。其对以江某身份办理的四张银行卡以及以江某身份办理的手机卡注册的微信上钱都是诈骗金额无异议。 上诉人汪金龙提出：其系初犯,在共同犯罪中系从犯，且认罪态度比较好，具有坦白情节，综上，原审法院量刑过重，请求二审法院依法改判，对其从轻处罚。 本院经审理查明： 一、上诉人徐炳华的犯罪事实。 2017年上半年开始，上诉人徐炳华通过在QQ上搜索“电销数据群”等关键字，加入贩卖公民个人信息的QQ群，在网上先后购买含有公民在网上购买手机、白酒、茶叶等数据的公民个人信息20,000余条，花费46,000余元。2017年7月开始，徐炳华将其购买的5,500余条公民个人信息以2.5元至4元不等的价格贩卖给姜盛锦、陈齐虎、徐垣军、徐垣丰等人用于电信诈骗，获利16,000元。 2017年7月份，徐炳华在景德镇市河西菜市场附近找到一个三十岁左右男子，花费1,700元购买了用该男子奶奶江某的身份证在江西省浮梁县办理的邮政储蓄银行卡（卡号62×××52）、农业银行卡（卡号62×××73）、工商银行卡（卡号62×××20）、建设银行卡（卡号62×××60）及移动电话卡（号码182××××1603），用182××××1603的号码申请微信（微信名“临川一梦”）并捆绑了用江某身份办理的四张银行卡。2017年8月初，徐炳华在QQ群上购买了一张程军身份信息的农商银行卡（卡号62×××01）。 2017年7月份开始，徐炳华陆续通过在网上和景德镇本地购买的包括江某身份信息的四张银行卡、程军身份信息的农商银行卡及微信、老年手机、电话卡及公民个人信息等作案工具。随后，由其本人或伙同原审被告人徐凤武、上诉人汪金龙等人拨打电话，以受害人购物未付款为由，自称是债务公司，采取言语恐吓，累计诈骗他人金额共计41,4644元。其中邮政储蓄银行卡诈骗资金数额90,214元、农业银行卡上诈骗资金数额81,717元、工商银行卡上诈骗资金数额24,397元、建设银行卡上诈骗资金数额36,855元，微信（×××）上诈骗资金数额12,857元，微信（“临川一梦”、182××××1603号码注册）上诈骗资金数额156,810元。 其中，2017年11月期间，徐炳华伙同徐凤武、汪金龙等人在鄱阳县凰岗镇实施电信诈骗，由徐炳华提供作案手机、公民个人信息单子等作案工具，并告知作案进账银行卡号，徐凤武、汪金龙等人负责拨打电话。与徐凤武合伙诈骗他人20,500元，与汪金龙合伙诈骗他人5,996元。 二、原审被告人徐凤武的犯罪事实 原审被告人徐凤武自2017年4月份开始，购买有被害人购物的公民信息单子，电话卡、手机等作案工具，单独拨打多人电话，以受害人购物未付款为由，自称是债务公司，采取言语恐吓，诈骗他人金额累计17,994元。2017年11月份期间，徐凤武伙同徐炳华利用徐炳华提供的个人信息合伙诈骗他人20,500元，徐凤武分得7,250元。徐凤武诈骗他人金额共计38,949元。 三、上诉人汪金龙的犯罪事实 2017年11月份期间，上诉人汪金龙伙同徐炳华利用徐炳华提供的个人信息合伙诈骗他人5,996元，被告人汪金龙分得3,000元；并私自利用徐炳华提供的个人信息单独诈骗他人8,900元，共计诈骗金额14,896元。 2017年12月8日，鄱阳县公安局在景德镇市将徐炳华、徐凤武、汪金龙抓获归案。 鄱阳县公安局依法扣押徐炳华OPPO手机1部、充电宝1个、江西农商银行卡1张、工商银行卡1张、建设银行卡1张、雪佛兰迈锐宝汽车一辆、钥匙一串、公民信息表24份；扣押被告人徐凤武黑色OPPO手机1部；扣押汪金龙金色vivo手机1部、ROVER老年手机1部、农业银行卡3张、身份证1张、机动车驾驶证1本、现金人民币2,910元。现均暂存于鄱阳县公安局。 上述事实，有下列证据予以证实： 一、上诉人徐炳华侵犯公民个人信息罪的证据 1、上诉人徐炳华的供述和辩解。证实2017年7月至11月，其通过互联网搜索加群的方式，先后从“人生”等三四个人手上购买了25,000条公民个人信息，花费46,000元左右。并将部分公民个人信息转卖给徐垣军、陈齐虎、徐垣峰、“金壁”、“毛骨”五个人13次，共5,500条信息，获利16,000元。 2、捆绑徐炳华身份的微信流水明细，徐炳华向其上线（微信账户“不行”,姓名谢青青）购买公民个人信息的出账记录共计26,508元。 3、捆绑江某身份的微信流水明细，徐炳华向其上线（微信账户“不行”）购买公民个人信息的出账记录1,6880元。 4、徐炳华OPPOR7S手机内QQ21×××13内提取的有关公民个人信息买卖的QQ聊天记录截图32张。 二、徐炳华、徐凤武、汪金龙诈骗犯罪的证据 1、上诉人徐炳华的供述和辩解。证实2017年上半年，其从网上购买含有个人信息的“单子”，“单子”上包含全国各地人的姓名、性别、电话、地址、购买的物品、价格等信息，然后就打电话给对方，称自己是对方当地讨债公司的，对方购买的物品没有付钱，威胁恐吓对方如果不付钱的话，就会到对方家中去找对方的麻烦，有人害怕的话就会答应汇钱过来，然后他们就把进账的微信或者银行卡发给对方，让对方转账。 其作案用的有五张银行卡，用江某身份办理的工商银行卡一张、建设银行卡一张、农业银行卡一张、邮政银行卡一张，用程军身份办理的农商银行卡一张。2017年7月份的时候，其到景德镇河西菜市场附近花1,700元向一个叫江某的人的孙子购买了江某农行、工行、建设和邮政四张银行卡和一张移动卡（182××××1603），并用这个182××××1603的号码注册了微信，（微信名称“临川一梦”），并绑定了江某身份办理的四张银行卡。程军身份办理农商银行卡是其2017年8月初从QQ群里找人买的，这张卡内8月份之后的所有进账都是其诈骗的来的钱。公安机关调取的江某身份办理的建设银行卡（卡号62×××60）的流水明细中的外地进账都是其诈骗得来的钱，共计36855元，调取江某身份办理的农业银行卡（卡号62×××73）的流水明细中的外地进账都是其诈骗得来的钱，共计81717元，调取江某身份办理的邮政银行卡（卡号62×××52）的流水明细中的外地进账都是其诈骗得来的钱，共计90214元，调取江某身份办理的工商银行卡（卡号62×××20）的流水明细中的外地进账都是其诈骗得来的钱，共计24,397元。 公安机关调取的一份江某的2017年7月22日至今的微信（182170981603手机号注册）交易流水，上面的进账的钱都是其诈骗的钱。共计156,810元。 其一个人作案的话，就开雪佛兰小轿车（车牌赣Ｈ×××××）到无人处的田野上或者车上打电话诈骗，其单独作案总共打了7000条左右的单子，骗到了三十个左右的人付钱。其还与徐凤武、徐荣宽、徐凤武的弟弟、刘和刚（外号“刚刚”）、汪金龙、“忠仔”等一起打电话诈骗过，在今年11月开始起，徐凤武、徐荣宽等人陆续找到其说跟着其打电话诈骗，然后晚上的时候他们会电话或微信问其有没有单子做，有的话其就开车带他们去凰岗的山上打电话诈骗。其提供作案手机（含手机卡）、单子给徐凤武、汪金龙、徐荣宽等人，并告诉他们作案进账的银行卡号和微信号，他们在山上打诈骗电话，成功了就会根据被害人的情况将微信或银行卡告诉对方，进账了就会和其联系，然后其和徐凤武、汪金龙等人五五分成，每天做完了其就会收回这些作案工具。 其用151××××4194注册的微信（×××）也有一些不明的进账，其中雷某、陈刚、唐伯琼、孔令全、曾文静许文龙通过微信转账到微信（×××）上的钱都是其诈骗的钱，共计7,857元。这是其在购买江某的银行卡之前，还没有江某的微信时，其自己打电话诈骗进账的钱。 2、原审被告人徐凤武的供述和辩解。证实其是在2017年4月初的时候开始买了诈骗的单子，在4月下旬才开始打诈骗电话进行诈骗。买了300条手机和白酒的单子，是不明身份的人打电话说卖单子给其的，然后通过一个20岁左右年轻人与其碰头交易这个300条用纸打印好的单子。打电话诈骗前其就是买了300条单子，到景德镇手机店买了一个老年机，在上饶市步行街的地摊上买了一张171开头的手机卡，用其的139××××5012手机号码注册了一个微信，然后就是用买来的作案手机打单子上的电话诈骗，骗到了钱就用其微信接受被其骗的人转来的钱。这300条单子是其单独到凰岗的偏僻无人处做的，从2017年4月底到2017年11月上旬陆陆续续做的，总共就是骗到了三四个人，进账了一万多元。公安机关调取的用徐凤武身份注册的微信号（注册手机号码139××××5012）微信交易流水，在2017年7月10日，万世武身份注册的微信号通过微信转账了3998元至徐凤武的微信内，在2017年10月26日，吴兆祥身份注册的微信号通过微信转账了4000元和1000元至徐凤武的微信内，在2017年11月5日，庞伟身份注册的微信号通过微信转账了3,998元和1,000元至徐凤武的微信内，在2017年11月6日，张其贵身份注册的微信号通过微信转账3,998元至徐凤武的微信内，这是其独自打电话诈骗成功进账的钱。就是独自打我买的300条单子进了这四个人的钱。根据统计其单独诈骗到四个人，总共骗取17,994元。在2017年11月下旬和12月初的时候跟徐炳华合伙做了十二、三天的样子。徐炳华就是开车带其到山上去，然后提供单子和手机给其，其就打电话诈骗，骗到对方同意拿钱，其就跟徐炳华说被害人会通过微信或银行卡付多少钱，然后就把被害人的号码交给徐炳华，徐炳华就会去进账，一般第二天徐炳华就会分一半的现金给其。每天打完电话后手机和单子都会归还徐炳华的，有时徐炳华自己也会打电话，但是他打电话进账的钱就是他个人得的。 其和徐炳华作案，在11月下旬进了三笔账，12月初进了两笔账，其记得进账的金额是5,000元、1,500元、5,000元、3,000元和6,000元的，最后一笔进账的是一个6000元的，但是这个钱徐炳华还没有给其。实际上其拿到手的钱就是7,250元。被害人都是全国各地网上买东西的人，其和徐炳华合伙作案时，还有汪金龙一起做事，后来多了“刚刚”和一个高个子的男子，“刚刚”就是做了四五天，高个子的男子做了十来天。 3、上诉人汪金龙的供述和辩解。证实其是今年11月份开始实施诈骗的，做了十几天。是和徐炳华合作在在凰岗镇程家村委会（徐炳华老家）的山上诈骗的。首先是徐炳华提供公民信息单子（记录了受害人买手机和茅台酒的资料以及受害人姓名、电话和家庭资料）、电话卡和手机，然后由其在旁边打电话给受害人，问受害人有没有买茅台酒店，受害人说他买了，其就说受害人给的是邮寄费（一般说198、298元），茅台的酒钱还没有给，说茅台酒的酒钱是2,980元，并称自己是当地黑社会的。有些胆子小的就会给钱，然后其就叫受害人把钱打到其指定的账户里面（其诈骗成功的都是银行卡），钱到账后，徐炳华会过个一两天把钱取出来后再把现金给其，诈骗成功的钱一人一半。 其总共打了四五百次诈骗电话。徐炳华提供给其打诈骗电话的手机是老年机，电话卡的号码是171或170开头的，另外还有外号分别叫“老二”、“刚刚”、“东仔”的人一起帮徐炳华打电话。不是每次都在，其帮徐炳华打诈骗电话的那十几天内，“老二”、“刚刚”每天都是在的，“东仔”有两天左右的样子是不在的，徐炳华也是每天都在的。徐炳华用于进诈骗款的账户，其知道的有一个邮政储蓄的银行卡和一个农业的银行卡。其诈骗成功了两笔，每笔都是2,998元，徐炳华给了其两次1,500元，总共3,000元。其帮徐炳华成功进账两笔诈骗的钱，每笔3,000元，共计6,000元，后徐炳华分给其3,000元，另外其瞒着徐炳华用其女朋友黄某的邮政银行卡进账三笔诈骗的钱（一笔3,200元、一笔3,000元、一笔1,800元）其总共得到了11,000元。 仔细看了两张银行卡的流水和回忆，其确定当时用的一笔诈骗对象是湖北的女的，是从农业银行转账过来的，也就是2017年11月27日有个恩施翔云支行现存的2,000元，在同一天的江某的中国邮政银行流水中找到大埔县古城营业所汇入的3,990元，其确定这两笔诈骗款是其打电话诈骗来的。 4、捆绑徐炳华身份的微信流水明细，证实用该账户共骗取12,857元；捆绑江某身份的微信流水明细，证实该账户共骗取156,810元；户名为江某的农业银行卡流水明细，证实用该账户共骗取81,717元，其中一笔2,000元是汪金龙诈骗的款项；户名为江某的邮政银行卡流水明细，证实用该账户共骗取90,214元，其中一笔3,990元是汪金龙诈骗的款项；户名为江某的建设银行卡流水明细，证实用该账户共骗取36,855元；户名为江某的工商银行卡流水明细，证实用该账户共骗取24,397元；户名为程军的农商银行卡流水明细，证实用该账户共骗取11,794元。以上诈骗资金数额共计414,644元 5、户名为黄某的邮政银行账户。证实2017年10月26日汇入一笔900元，2017年11月5日汇入一笔3,200元，2017年11月6日汇入一笔3，000元，2017年11月13日汇入1,800元，共计8,900元。 6、捆绑徐凤武身份的微信流水明细，证实有4名被害人转账给该微信账号，总计17,994元：（1）2017年10月11日万世武（身份证号码）转账3,998元至徐凤武的微信；（2）2017年10月26日吴兆祥（身份证号码）转账5,000元至徐凤武的微信；（3）2017年11月5日庞伟（身份证号码）转账4,998元至徐凤武的微信；（4）2017年11月5日张其贵（身份证号码）转账3,998元至徐凤武的微信。 7、扣押清单，⑴对徐炳华的扣押物品清单（OPPOR7S手机、作案电话卡卡两张、作案银行卡两张等）；⑵对汪金龙的扣押物品清单(VIVO手机、作案ROVER手机一部、农业银行卡三张、身份证、驾驶证等) 8、对徐炳华OPPOR7S手机内提取的信息照片，证实的作案五张银行卡照片、与同案犯作案情况的QQ聊天记录32张，SIM卡内提取信息5张等情况。 9、归案情况说明，证实徐炳华、徐凤武、汪金龙系被公安机关抓获归案。 10、常住人口信息表，证实徐炳华出生于1985年10月30日，汪金龙出生于1965年11月24日，徐凤武出生于1969年2月3日，三被告人案发时达到完全刑事责任年龄。 11、被害人的陈述。（1）被害人王某1陈述2017年11月28日汇款4,000元至江某邮政银行账户；（2）被害人李某陈述2017年11月19日汇款4,000元至江某邮政银行账户；（3）被害人张某1陈述2017年8月17日汇款2,860元至江某建行账户；（4）被害人刘某1陈述2017年7、8月份汇款2,998元至一邮政账户（江某邮政账户显示2017年8月10日刘某1从柜台汇款2,998元）；（5）被害人刘某2陈述2017年12月6日汇款600元至江某农行银行账户；（6）被害人王某2陈述2017年8月份微信汇款1,499元至江某微信账户；（7）被害人刘某3陈述2017年10月2日汇款300元和2,700元至“临川一梦”的微信账户上；（8）被害人贾某陈述2017年10月2日汇款1500元至“临川一梦”的微信账户上；（9）被害人张某2陈述2017年10月2日汇款3,980元至“临川一梦”的微信账户上；（10）被害人赵某陈述2017年10月、11月共汇款3.2万元至“临川一梦”的微信账户上（微信流水账一笔2,000元、三笔笔10,000元）；（11）被害人莫某陈述2017年11月24日微信转账1,800元及200元微信红包至“临川一梦”的微信账户上；（12）被害人汪某陈述2017年农历九月份的一天（11月5日）通过微信汇款5,000元至徐炳华的微信账户上（微信流水账显示2017年11月5日转账5,000元）；（13）被害人于树来陈述2017年10月21日汇款2998元至临川一梦的微信账户上；（14）被害人武某陈述2017年10月21日汇款2998元至临川一梦的微信账户上；（15）被害人谭某陈述2017年11月17日汇款1,000元至“临川一梦”的微信账户上；（16）被害人庄某陈述2017年10月21日汇款4,000元至江某建行账户上；（17）被害人雷某陈述2017年6、7月份汇款1,398元至徐炳华的微信账户上（微信流水账分显示三笔汇入，500、600、200元共计1,300元）。 12、证人江某的证言，证实其不认识徐炳华。2017年7月份，其孙子胡志强带其去浮梁县城的四个银行办理了四张银行卡，还去了办电话卡的地方办理电话卡。当时办卡的时候还有一个男的，其不认识这个男子。这些银行卡其都给了其孙子，其孙子没有给其钱，其也没看见那个男子给其孙子钱。 13、证人黄某的证言，证实其的邮政银行卡（卡号62×××78）是2017年下半年的一天，其在吉安市遂川县办理的，办理好后，汪金龙就找其借银行卡用，其就借给汪金龙使用。2017年10月26日在阳江市北惯营业所汇入一笔900元，2017年11月5日在晋中灵石县难关镇支行汇入一笔3,200元，2017年11月6日，在桓仁县木盂子营业所汇入一笔3,000元，2017年11月13日，在平舆县解放街营业所汇入1,800元，这些款项其都不清楚，因为这卡是给了汪金龙使用的，每次这个卡进钱后，王金龙就叫其转给他。2017年10月26日汇入一笔900元，王金龙就是说是朋友汇来的，没有告诉我是谁汇的。2017年11月5日汇入一笔3,200元，汪金龙一直推脱说是朋友汇的钱，汪金龙带其到曙光路的一家小店内，让其将3000元转给了小店的老板，其通过微信转账3,000元给小店的老板，2017年11月6日，汇入一笔3,000元，其通过微信转账给了汪金龙，其微信质问他怎么回事？汪金龙就要求其转账给他，2017年11月13日，汇入1,800元，进钱后其就联系汪金龙，汪金龙还是说朋友打过来的，汪金龙就说留800元给我用，转1,000给他就行了，然后微信转给他1,000元。 14、辨认笔录，证实徐炳华辨认出徐凤武、汪金龙；汪金龙辨认出徐炳华、徐凤武；徐凤武辨认出徐炳华、汪金龙；黄某辨认出汪金龙。 上述证据均经过庭审举证、质证，证据来源合法，内容相互印证，能够证明本案的事实，本院审核后予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）上诉人徐炳华违反国家有关规定，非法获取并贩卖公民个人信息，情节严重，其行为构成侵犯公民个人信息罪。以非法占有为目的，以讨债公司等名义采取恐吓手段，实施电信诈骗，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。徐炳华一人犯数罪，应当数罪并罚。原审被告人徐凤武、上诉人汪金龙以非法占有为目的，以讨债公司等名义采取恐吓手段，实施电信诈骗，徐凤武诈骗数额巨大，汪金龙诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在徐炳华、徐凤武、汪金龙实施的共同诈骗犯罪中，徐炳华起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，徐凤武、汪金龙起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。 关于上诉人徐炳华提出其使用的户名为程军的农商银行卡（卡号62×××68……1501）上的诈骗资金数额有误的问题。经查，原审判决把2017年1月至12月所有进账金额67,031元全部认定为徐炳华的诈骗数额，虽然徐炳华在一审庭审时对该数额没有异议，但是该数额除了徐炳华在庭审时供认外，没有其他证据予以印证。公诉机关未提供该张农商银行卡在2017年8月份之前为徐炳华使用的证据，不能排除该账户在8月份之前为其他人使用的可能性，也未提供2017年8月份之前有关被害人与徐炳华存在通话记录、交易记录等相关证据。故认定徐炳华使用户名为程军的农商银行卡诈骗的数额为67,031元的证据不充分。 关于该张农商银行卡上的诈骗资金数额，徐炳华的庭前供述提到：2017年8月份以后的进账都是诈骗金额（数额为11,794元），该供述不仅有徐炳华的讯问同步录音录像予以印证，且徐炳华还在该张农商银行卡进账明细表上签字确认，故根据有利于被告人的原则，本院认定徐炳华使用户名为程军的农商银行卡诈骗资金数额为11,794元。 关于上诉人徐炳华提出以其自己的手机号（151××××4194）注册的微信（×××）上的诈骗金额有误的意见。经查，徐炳华供述雷某、陈刚、唐伯琼、孔令全、曾文静、许文龙通过微信转至微信（×××）的钱都是其诈骗的数额。通过侦查机关调取的微信（×××）进账明细表可以得知以上六名被害人被骗数额为7,857元，另外2017年11月5日被害人汪某转账5,000元到该微信上也应认定为诈骗数额，以上共计诈骗资金数额为12,857元。该事实除了上诉人徐炳华的供述之外，还有被害人雷某、汪某的陈述、微信（×××）进账明细表等证据予以证实。关于公诉机关指控该微信其他进账资金为诈骗犯罪数额的问题，经查，公诉机关指控徐炳华2017年7月份开始实施诈骗，针对其他进账资金，公诉机关未提供有关微信转账对方的情况，未找被害人核实相关情况，也未提供转账对方与徐炳华之间涉及诈骗的通话、聊天记录等证据，故指控该微信其他进账资金为诈骗犯罪数额证据不充分，本院依法认定徐炳华使用微信（×××）诈骗资金数额为12,857元。 关于上诉人汪金龙提出其系初犯、从犯，且认罪态度比较好，具有坦白情节，原审法院量刑过重，要求从轻处罚的意见，经查，原审法院在对汪金龙量刑时已经考虑以上情节，对其予以减轻处罚，故汪金龙再要求从轻处罚的已经不予采纳。 综上，原审判决认定上诉人汪金龙、原审被告人徐凤武犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，量刑适当，应予支持，对上诉人徐炳华的诈骗资金数额，部分认定不当，应予纠正，对徐炳华的量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一、三款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条之规定，判决如下： 一、维持江西省上饶县人民法院（2018）赣1121刑初302号刑事判决第（二）、（三）、（四）、（六）项，即：（二）被告人徐凤武犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；（三）被告人汪金龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；（四）对被告人徐炳华贩卖公民个人信息的非法所得人民币一万六千元予以没收，上缴国库；（六）已扣押在案的作案工具：OPPO手机1部、充电宝1个、OPPO手机1部、vivo手机1部、ROVER老年手机1部，予以没收，上缴国库；已扣押在案的银行卡、公民信息表，予以没收，由扣押机关依法办理注销手续后销毁。 二、撤销江西省上饶县人民法院（2018）赣1121刑初302号刑事判决第（一）、（五）项，即：（一）被告人徐炳华犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十六万元；（五）责令被告人徐炳华退缴赃款人民币四十六万七千六百零二元（扣押的雪佛兰迈锐宝汽车由扣押机关依法处置后可以部分抵偿），责令被告人徐凤武退缴赃款人民币二万五千二百四十四元，责令被告人汪金龙退缴赃款人民币一万一千九百元（扣押的现金人民币二千九百一十元可以抵扣），发还各相应被害人。 三、上诉人徐炳华犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月9日起至2024年12月8日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳。） 四、责令徐炳华退缴赃款人民币四十万四千三百九十四元（扣押的雪佛兰迈锐宝汽车由扣押机关依法处置后可以部分抵偿），责令徐凤武退缴赃款人民币二万五千二百四十四元，责令汪金龙退缴赃款人民币一万一千九百元（扣押的现金人民币二千九百一十元可以抵扣），发还各相应被害人。 本判决为终审判决。 审判长 陈 荣 审判员 林上庆 审判员 周 艳 二〇一九年三月十三日 书记员 林 敏