贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终396号上诉人（原审原告）：付永明，男，苗族，1963年1月14日生，贵州省麻江县人，户籍地麻江县，现住丹寨县，系丹寨县兴卫服务有限公司法定代表人。委托诉讼代理人：李康丽，贵州典正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙廷高，男，苗族，1969年3月25日生，贵州省丹寨县人，住丹寨县。委托诉讼代理人：吴明枢，贵州贵信律师事务所律师。上诉人付永明因与被上诉人龙廷高身体权纠纷一案，不服贵州省丹寨县人民法院（2018）黔2636民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。付永明上诉请求：撤销贵州省丹寨县人民法院（2018）黔2636民初472号民事判决，依法改判支持付永明的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误、金额计算错误。1.一审判决以二次诊疗项目与第一次住院项目大部分相同而不予支持是错误的。产生的医疗费16158.99元应由龙廷高承担。2.鉴定问题。造成不能鉴定的原因是鉴定机构缺乏与此次鉴定相适应的医疗检测设备及技术人员，与付永明是否配合没有直接的因果关系，一审将不能鉴定的责任归付永明是不公平公正的。由此造成的鉴定损失279元及相关费用应由龙廷高承担。3.关于护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金。付永明2016年受到龙廷高的伤害住院到黔东南州人民医院是客观事实，因案件需要付永明2018年6月5日才到医院调取疾病资料，因此，医院出具的时间是2018年6月5日，但这并不影响付永明2016年住院检查的事实。护理费3959元（107元×37天）、住院伙食补助费3700元（100元×37天）、营养费1100元（30元×37天）理应由龙廷高承担。付永明因龙廷高的侵权造成八级伤残的严重后果，精神上备受打击，因此，付永明主张15000元的精神损害赔偿应该得到支持。二、一审判决适用法律错误。一审判决根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，对付永明的误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害赔偿费等费用不予支持，系适用法律错误。应当根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决龙廷高赔偿付永明误工费303418元（14825元/30天×614天）、残疾赔偿金174480元、交通费602元、停车费20元、住宿费350元等费用。龙廷高未有提交书面答辩，口头答辩认为付永明的上诉请求缺乏事实依据，理由不成立，一审判决认定事实清楚，应驳回付永明的上诉请求。付永明向一审法院起诉请求：判决龙廷高赔偿付永明医疗费16158.99元、误工费303418元（14825元/30天×614天）、护理费3959元（107元×37元）、住院伙食补助费3700元（100元×37天）、营养费1100元（30元×37天）、交通费602元、停车费20元、住宿费350元、残疾赔偿金174480元、精神损害赔偿费15000元，合计赔偿518797.99元。付永明在一审庭审中增加诉讼请求，要求龙廷高支付重新鉴定期间的交通费、住宿费共计297元。一审法院认定事实：2016年8月24日9时20分许，在丹寨县兴仁镇往棉朵通村公路0㎞＋200m处，付永明驾驶贵Ｈ×××**号二轮摩托车与龙廷高驾驶的贵Ｈ×××**号小型轿车发生追尾的交通事故。事故经丹寨县公安局交通警察大队兴仁中队组织调解，付永明、龙廷高于同年8月26日达成调解协议，由付永明负责修复龙廷高的贵Ｈ×××**号小型轿车，经调解赔付后，双方不再追究对方任何责任。达成协议后，付永明派人与龙廷高一同将贵Ｈ×××**号小型轿车送往凯里市4S店维修并核实维修费用。2016年9月7日，龙廷高将车辆从4S店取回并向付永明追索维修费用，付永明同意支付维修费但要求龙廷高出具收据和发票，因此双方发生纠纷，随后龙廷高用右手打付永明左侧面部一巴掌，导致付永明受伤。同日，付永明到黔东南州人民医院住院治疗，于同年9月22日出院，出院记录诊断为左耳外伤性听力下降，产生治疗费用6028.29元。同年9月26日，付永明到贵州省人民医院对左耳进行电耳镜、纤维鼻咽镜、纯音听阈测定、咽鼓管压力测定检查，并且购买药物治疗，支付检查及药物费用1255.2元。2016年11月1日，丹寨县公安局兴仁派出所委托丹寨县公安局司法鉴定中心对付永明的左耳部损伤程度进行鉴定，鉴定意见为付永明左耳外伤性听力下降评定为轻微伤，依据该鉴定意见，丹寨县公安局兴仁派出所于11月23日对龙廷高作出处以300元的行政罚款处罚。2016年11月29日，付永明到贵州医科大学第二附属医院进行硬性耳内镜检查，产生检查费90元。2016年12月7日，付永明以左耳出现耳鸣，听力下降为由再次到黔东南州人民医院进行住院治疗。同年12月29日，医院出院诊断为神经性耳鸣，产生费用6942.5元。2018年4月9日，付永明再次到贵州医科大学附属医院进行电耳镜、纯音听阈测定、声导抗测听、听性脑干反应检查，支出检查费382元。同年4月17日，付永明到黔东南州人民医院进行纯音听阈测定、听性脑干反应检查，支出检查费675元。2018年4月25日，付永明委托黔东南州医院法医学司法鉴定所对其进行人体损伤伤残程度鉴定，同年5月14日，该鉴定机构出具鉴定意见书，认定付永明因被他人打伤左耳致左耳混合性聋，评定为八级伤残，为此付永明支付鉴定费700元。随后，付永明、龙廷高对于损害赔偿事宜发生纠纷，付永明诉至法院，引起本次诉讼。另查明，在诉讼过程中，龙廷高就其行为与付永明损害后果之间的因果关系申请重新鉴定。2018年8月20日，本院移送相关证据材料对外委托鉴定，同年9月4日贵州医科大学法医司法鉴定中心接受委托，对付永明进行电耳镜检查、纯音听阈测定、40HZ相关电位（含阈值）、听性脑干反应（含阈值）、稳态听觉诱发反应共计五项检查。因付永明配合差，造成稳态听觉诱发反应无法完成检查，也未检查出结果。2018年9月28日，鉴定机构出具说明因被鉴定人不配合，导致鉴定无法进行。2018年11月19日，一审法院依职权向黔东南州人民医院耳鼻喉科主任医师梁江平（系对付永明进行人体损伤伤残程度鉴定的鉴定人之一）进行询问，其表示稳态听觉诱发反应是检测听力下降的必需检查项目之一，并且要求在安静的环境下，患者处于睡眠状态才能进行。在对付永明进行人体损伤伤残程度鉴定时，因黔东南州人民医院没有能够进行稳态听觉诱发反应的仪器，故没有进行检查。重新鉴定期间，付永明在居住地和鉴定机构之间往返产生交通费、住宿费297元。付永明在事件发生时起至鉴定时止期间担任丹寨县兴卫服务有限公司法定代表人，并且公司承包丹寨县兴仁镇辖区范围内的道路、内街内巷、公共场所、非机动车道、人行道等区域的清扫、保洁劳务，在诉讼中付永明以承包合同作为其主要收入来源的依据。一审法院认为：公民的生命健康权依法应当受到保护，当公民的民事权益受到侵害时，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，从丹寨县公安局兴仁派出所对龙廷高作出处300元行政罚款处罚的决定来看，龙廷高在此次事件中存在过错，应当承担过错责任。对于造成的损害后果，认定如下：医疗费，付永明依据医疗发票主张龙廷高赔偿16158.99元。从付永明被打伤住院后，付永明先后在黔东南州人民医院住院治疗十五天，出院后四天付永明继续到贵州省人民医院元进行检查并购买药物治疗，共计产生医疗费7283.49元。该部分医疗费，系付永明为保障自身身体健康而进行的医疗检查活动，龙廷高作为具有过错的侵权人，应当承担医疗费。但是付永明在第二次入住黔东南州人民医院、贵州医科大学附属医院以及贵州医科大学第二附属医院所进行的诊疗，因该部分的诊疗与第一次在黔东南州医院和贵州省人民医院的诊疗项目大部分相同，并且不同的部分没有相应的病历予以印证，故付永明主张超过7283.49元的医疗费部分，不予支持。对于付永明第一次在黔东南州人民医院和贵州省人民医院进行诊疗的住院伙食补助费、交通费，龙廷高同样也应当支付。对住院伙食补助费，确认为1200元（80元/天×15天），对交通费依照付永明提交的票据，确认为178元。对于付永明主张超出的部分，不予支持。对于因龙廷高要求重新鉴定导致付永明要求增加赔偿交通费、住宿费297元的主张，因付永明未配合鉴定，无法完成鉴定检查，故不予支持。对于残疾赔偿金，结合一审法院依职权所对黔东南州人民医院耳鼻喉科主任医师的询问，对于该鉴定意见不予采纳，故付永明的残疾赔偿金和鉴定费诉讼请求，不予支持。对于误工费，付永明依据其与丹寨县兴仁镇人民政府签订的《兴仁镇环境卫生清扫保洁承包合同》主张误工费，因在付永明被打住院期间，付永明与兴仁镇人民政府仍然履行该合同，付永明仍然依据该合同收取劳务费，付永明并未因被龙廷高殴打而造成误工损失，故对于付永明主张的误工损失，不予支持。对于护理费，付永明依据2018年6月5日黔东南州医院出具的疾病证明书予以主张，因证明书出具的时间与付永明住院的时间相隔近两年，故对其证明力不予认定，因此对于付永明主张的护理费，不予支持。对于营养费，同样没有出院医嘱，不予支持。对于住宿费、停车费，付永明主张没有事实和法律依据，不予支持。对于付永明主张的精神损害抚慰金，结合付永明损伤情况以及在此次事件中，付永明负有一定过错，因此付永明主张的精神损害抚慰金，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告龙廷高在本判决发生法律效力后十日内，赔偿原告付永明医疗费、住院伙食补助费、交通费共计8661.49元；二、驳回原告付永明的其他诉讼请求。案件受理费8988元，减半收取4494元，由被告龙廷高承担100元，原告付永明承担4394元。本判决发生法律效力后，义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。在二审举证期间，双方未提交新的证据材料。本院审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实一致，予以确认。另补充查明，2016年9月7日付永明被龙廷高打一巴掌后，当天下午到黔东南州人民医院进行检查，以外伤致左耳耳鸣伴听力下降16﹕27时入住该院进行治疗，住院期间，通过CT-MRI医学影像检查，诊断：1.CT平扫未见脑挫裂伤及颅内血肿征象；2.双侧乳突气化型，骨质未见明显骨折及脱位征象。同时，经耳鼻喉科内检查，诊断：未见明显异常。本院认为，本案二审主要争议焦点是：1.付永明的听力与龙廷高的侵权行为是否存在因果关系；2.付永明到贵州医科大学第二附属医院诊治听力产生的相关费用是否应由龙廷高承担；3.付永明提出的护理费、营养费和残疾赔偿金是否支持；4.精神损害抚慰金是否支持。根据侵权责任法的规定，行为人因过错侵害他人身体造成损害的，侵权人应当承担相应的赔偿责任，构成侵权行为的基本要件是行为人实施了违法侵害他人合法权益的行为、有损害事实的存在、违法行为与损害结果有因果关系、行为人主观上有过错。本案付永明驾驶贵Ｈ×××**号二轮摩托车与龙廷高驾驶的贵Ｈ×××**号小型轿车因追尾发生交通事故后，经丹寨县公安局交通警察大队兴仁中队组织调解，双方达成调解协议后，由付永明负责修复龙廷高的贵Ｈ×××**号小型轿车，付永明派人与龙廷高一同将贵Ｈ×××**号小型轿车送往凯里市4S店维修并核实维修费用，2016年9月7日，龙廷高将车辆从4S店取回并向付永明追索维修费用时，付永明同意支付维修费，但要求龙廷高出具收据和发票，在双方发生争议时，龙廷高用右手向付永明左侧面部打一巴掌，龙廷高不理性处理争议问题，对其动手打人的侵权行为，应当对侵权损害后果承担赔偿责任。关于付永明的听力与龙廷高的侵权行为是否存在因果关系的问题。2016年9月7日付永明被龙廷高打一巴掌后，当天下午到黔东南州人民医院进行检查，以外伤致左耳耳鸣伴听力下降16﹕27时入住该进行治疗，住院期间，通过CT-MRI医学影像检查，诊断：1.CT平扫未见脑挫裂伤及颅内血肿征象；2.双侧乳突气化型，骨质未见明显骨折及脱位征象。同时，经耳鼻喉科内检查，诊断：未见明显异常。同年9月26日，付永明到贵州省人民医院对左耳进行电耳镜、纤维鼻咽镜、纯音听阈测定、咽鼓管压力测定检查，仅提供购买药物治疗，支付检查及药物费用发票。2016年11月1日，丹寨县公安局兴仁派出所委托丹寨县公安局司法鉴定中心对付永明的左耳部损伤程度进行鉴定，鉴定意见为付永明左耳外伤性听力下降评定为轻微伤。2016年11月29日，付永明又再次到贵州医科大学第二附属医院进行硬性耳内镜检查，仅提供支付检查费发票。2016年12月7日，付永明以左耳出现耳鸣，听力下降为由再次到黔东南州人民医院进行住院治疗，出院诊断为神经性耳鸣。2018年4月9日，付永明再次到贵州医科大学附属医院进行电耳镜、纯音听阈测定、声导抗测听、听性脑干反应检查，仍提供的为支出检查费发票。同年4月17日，付永明到黔东南州人民医院进行纯音听阈测定、听性脑干反应检查，支出检查费675元。2018年4月25日，付永明委托黔东南州医院法医学司法鉴定所对其进行人体损伤伤残程度鉴定，同年5月14日，该鉴定机构出具鉴定意见书，认定付永明因被他人打伤左耳致左耳混合性聋，评定为八级伤残。一审法院在审理该案时，根据龙廷高提出对其行为与损害后果之间因果关系重新鉴定的申请，经委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对付永明进行电耳镜检查、纯音听阈测定、40HZ相关电位（含阈值）、听性脑干反应（含阈值）、稳态听觉诱发反应共计五项检查，因付永明配合差，造成稳态听觉诱发反应无法完成检查，导致重新鉴定检查无果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法律规定，付永明提供的相关证据，不能足以证明其左耳当前出现的混合性聋实际程度情况，以及出现听力下降，是否与龙廷高打一巴掌有直接的因果关系，虽然付永明委托黔东南州医院法医学司法鉴定所进行损伤伤残鉴定，认定为八级伤残，但是，在诉讼过程中，对龙廷高提出的重新鉴定符合法律规定，导致重新鉴定无法进行并所产生的法律后果应由付永明承担，因此，付永明上诉认为其听力下降，属龙廷高的侵权行为导致，事实依据不足，理由不充分，本院不予支持。关于付永明到贵州医科大学第二附属医院诊治听力产生的相关费用是否应由龙廷高承担的问题。2016年9月7日付永明被龙廷高打一巴掌后，以左耳耳鸣伴有听力出现下降，已经在黔东南州人民医院住院进行检查和治疗，对于此次住院产生相关医疗费等费用，是因龙廷高的侵权行为引起，住院检查是必要的，一审法院支持该部分请求，符合本案实际。从住院检查治疗的情况看，并没有充分证据证明出现的听力下降，与龙廷高打一巴掌有直接的因果关系，况且，两次自己到贵州医科大学第二附属医院进行检查，也未提供相关检查结果，仅提交检查和购买药品费用发票，尔后，再次到黔东南州人民医院住院产生的费用，也未能提供证据证明确系侵权行为导致。因此，付永明上诉要求龙廷高支付2016年9月22日之后到贵州医科大学第二附属医院诊治的相关费用和黔东南州人民医院住院产生的费用，理由不充分，本院不予采纳。关于付永明提出的误工费、护理费、营养费和残疾赔偿金是否支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定误工费。”第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”根据上述解释规定，一审法院对付永明提出在黔东南州人民医院住院15天期间相关损失费用的认定，并无不当，付永明上诉要求支持其误工费，以及按37天计算支付护理费、住院伙食补助费、营养费，不仅缺乏事实依据，而且也不符前述法律解释规定，理由不充分，本院不予支持。对于提出的残疾赔偿金，付永明虽然提供有其委托黔东南州医院法医学司法鉴定所评定为八级伤残的鉴定报告，但是，龙廷高对该报告并不认可，经龙廷高申请对其行为与损害后果之间因果关系重新鉴定申请后，在重新鉴定过程中，因付永明不能积极配合导致重新鉴定不能进行，现对伤残情况和行为与损害后果之间是否存在因果关系不能确定。因此，付永明上诉要求改判支持其残疾赔偿金诉讼请求，事实依据不足，本院不予采纳。关于精神损害抚慰金是否支持的问题。精神损害抚慰金必须是侵权人给受害人造成严重伤害，并导致受害人遭受精神伤害和精神痛苦的，有权提出精神损害抚慰金赔偿。本案龙廷高在与付永明发生争议时，其动手打人行为，属一般违法行为，龙廷高应对侵权行为负有相应责任，虽然龙廷高存在有侵权行为事实，但是，并未存在因侵权行为给付永明造成严重后果，因此，付永明提出精神损害抚慰金赔偿，缺乏事实依据，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，付永明的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8988元，由上诉人付永明负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  田 嫄审判员  龙 恺二〇一九年三月二十六日法官助理郑华品书记员龙欢