山西省忻州市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋09刑终65号原公诉机关山西省原平市人民检察院。上诉人（原审被告人）宋福印，男，1967年6月12日出生，山西省临汾市永和县人，捕前住太原市迎泽区南校尉营。2016年8月23日因涉嫌合同诈骗罪被原平市公安局刑事拘留，同年8月30日被原平市公安局决定取保候审，2017年5月11日原平市人民检察院决定逮捕，2018年3月2日原平市公安局执行逮捕。现羁押于原平市看守所。山西省原平市人民法院审理山西省原平市人民检察院指控原审被告人宋福印犯合同诈骗罪一案，于2018年5月24日作出（2018）晋0981刑初64号刑事判决。判后，原审被告人宋福印不服，提出上诉，本院于2018年9月17日作出（2018）晋09刑终267号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。山西省原平市人民法院于2018年12月28日作出（2018）晋0981刑初214号刑事判决。判后，原审被告人宋福印不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人宋福印,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，原平市东社镇福伟石英矿（下称福伟矿）的采矿权人为任某，地址在原平市××镇，矿区面积为0.0553平方公里，采矿许可证有效期限自2010年12月31日至2018年8月31日，该矿由任某投资并经营，涉案的东社镇中三村矿与福伟矿相距约五公里，不属于福伟石英矿的矿界范围，是一个私挖点，没有任何手续，且与福伟石英矿没有关系。2011年5月15日，被告人宋福印与任某签订《私营独资企业出资转让协议书》，约定：任某以人民币九十万元的价格将其在福伟石英矿的全部出资转让给宋福印，被告人宋福印支付任某20余万元后，以对外联络、进行开采、销售的具体事宜和给矿上办理安全生产许可证为由，取得了任某的《法人授权委托书》，并获取了福伟石英矿手续复印件。后再未支付任某转让款。2013年5月，被告人宋福印利用自己留存的《私营独资企业出资转让协议书》、福伟石英矿手续复印件和任某的《法人授权委托书》，称福伟石英矿为自己所有，可对外发包石英石开采工程，并将原平市东社镇中三村一私挖石英矿点说成是福伟矿的范围，将被害人裴某21带到现场进行施工考察，同年5月7日，被告人宋福印以福伟矿的名义与被害人裴某21签订《石英矿开采施工合同书》（下称开采施工合同）。被害人裴某21按照合同约定将50万元交给被告人宋福印后进场施工，后因被告人宋福印不能提供火工品被迫停工。2014年1月，被告人宋福印又谎称爆破手续快要批下来、中三村矿开采出的石英矿可以以低价优先出售给被害人裴某21，诱骗被害人裴某21与之签订《矿产供销合同》，收取裴某2130万货款后拒不发货并失去联系。2015年7月30日，被告人宋福印谎称中三村矿手续齐全，诱骗薛某与之签订《采矿劳务合同》，收取薛某保证金20万元。之后，薛某安排工队和机械进行修路作业。同年10月6日，薛某在不清楚中三村矿没有手续且宋福印不知情的情况下，又与苏建勤、周克波签订《采矿劳务合同》，将该工程转包给苏建勤、周克波，薛某收取保证金20万元。苏建勤、周克波在缴纳20万保证金进场后因没有火工品无法正常施工。案发后，被告人宋福印家属向原平市公安局退赃55万元，原平市公安局将45万元退还被害人裴某21，10万元退还苏建勤。认定上述事实的主要证据有：1、被告人宋福印的常住人口基本信息，证实被告人的身份情况。2、原平市东社镇福伟石英矿的采矿许可证、营业执照、组织机构代码证、税务登记证的复印件及法人委托书复印件（宋福印提供给裴某21的），证实原平市东社镇福伟石英矿的采矿权人为任某，采矿许可证有效期限2010年12月31日至2018年8月31日，且全权委托宋福印处理福伟石英矿的开采、销售等一切事务。3、《私营独资企业出资转让协议书》，证实2011年5月15日，转让方任某（甲方）与受让方宋福印（乙方）签订《私营独资企业出资转让协议书》，载明："原平市东社镇福伟石英矿（以下简称福伟矿）由甲方个人投资并经营，全部财产属甲方个人所有，并拥有完全的处分权，甲方愿意将其在福伟矿的全部出资、采矿权及与此相关的所有合法权益（以下称出资）转让给乙方，乙方愿意受让。现甲乙双方达成如下协议：一、转让价格及转让款的支付期限和方式：1、甲方以人民币玖拾万元的价格将其在福伟矿的全部出资转让给乙方。2、乙方应于本协议书生效之日起七日内以银行转账或现金支付的方式分两次将上述款项支付给甲方。......"4、《石英矿开采施工合同书》，证实2013年5月7日，甲方：原平市福伟石英矿，乙方：裴某21，签订《石英矿开采施工合同书》，载明："乙方承包开采甲方位于原平市石英矿，......第三条3.1甲方预计年开采量为300万吨以上，具体开采量每月按30万吨计划为准，......3.3乙方开采矿石采用每月10号累计的结算方式结算，单价为每吨35元。......第五条5.1甲方必须提供合法或经政府相关部门批准的开采手续。......第七条7.1：乙方（裴某21）协助甲方（宋福印）向当地安全、公安等行政机关办理开采所需炸药、耗材等火工品材料，但全部价款和费用均由乙方承担。......第十八条补充条款：在开工前，乙方借给甲方现金，人民币伍拾万元作为借款启动费用。在动工后，三个月内将伍拾万元归还给乙方"。合同由甲方有权签字人：宋福印签名并加盖其私章，乙方为裴某21签名并加盖其私章。5、《矿产供销合同》，证实2014年1月24日，宋福印（甲方）与裴某21（乙方）签订《矿产供销合同》，载明："一、甲方在山西省原平市承包有石英矿一处，承包期为五年，甲方优先向乙方出售石英矿石。二、乙方每天购买甲方石英矿1000吨，单价为55元/吨。......"。6、宋福印收取裴某2180万元的凭证，证实宋福印收到裴某21给付的80万元。7、宋福印与薛某签订的《采矿劳务合同》，证实2015年7月30日，宋福印（甲方）与薛某（乙方）签订《采矿劳务合同》，载明："甲方将石英矿开采工程承包给乙方开采，一、工程地点：中三村。......二、1、（1）甲方负责提供所有合法手续原件，各项证件必须齐全。......六、6、甲乙双方签订合同后乙方交纳合同保证金2万元。7、在乙方正常生产可出矿石五日内乙方向甲方交纳安全保证金伍拾万元正"。之后，2015年9月，薛某向宋福印交纳保证金20万元。8、宋福印收取薛某20万元的凭证，证实宋福印收到薛某给付的20万元。9、薛某与苏建勤、周克波签订的《采矿劳务合同》及收取保证金20万元的凭证，证实2015年10月6日，薛某与苏建勤、周克波签订《采矿劳务合同》，将该采矿劳务工程转包给苏建勤、周克波，薛某收取保证金20万元。10、原平市东社镇人民政府关于中三村开矿治理情况的说明，证实2015年9月底经乡干部巡查发现中三村南有大型机械作业的情况，遂报镇政府主要领导，经调查了解系外地人宋福印组织人员机械在山中修路，准备开山中的石英矿，因机械还未到矿点，所以指示村干部制止修路开山的行为，村干部及时传达了政府的指示，并亲自上山制止，但没有任何收效。10月8日，在镇党委政府组织了分管领导、下乡干部、国土所、派出所十几人的联合执法组，对其涉嫌私采滥挖的行为进行了制止，并暂扣了正在修路的挖机电路板，国土所对宋福印进行了询问，并做了笔录，下了封闭证，镇政府对其进行了劝阻，责令其机械、人员必须下山，在相关手续完备前不得进行任何方式的作业。11、退赃、领款材料，证实案发后，被告人宋福印家属向原平市公安局退赃55万元，原平市公安局将45万元退还被害人裴某21，10万元退还苏建勤。12、证人任某的证言证实：2011年5月份，宋福印找到我想出资90万元购买我的福伟石英矿，2011年5月15日我和宋福印签订了《私营独资企业出资转让协议书》，但他只给过我20多万元，再没给过我钱，所以至今福伟石英矿仍是我的法人代表，该矿也一直由我经营。我的矿手续齐全，且手续都由我保管，宋福印给付我20多万元后，主动提出由他对外联系业务，负责福伟石英矿的开采、销售具体事宜，同时由他给福伟石英矿办理安全生产许可证，让我给他授权他来亲自操作，所以我给他拿了一套福伟石英矿手续的复印件（采矿证、营业执照等），并按照他的要求出具了"法人委托书"。但是，中三村矿不属于福伟石英矿的矿界范围，我的福伟石英矿和中三村矿中间直线距离也有10多里地，中三村矿和我的福伟石英矿没有关系，而且中三村矿只是个私挖点，根本没有任何手续，宋福印也从来没有给福伟石英矿招揽过施工工队。13、证人王某的证言证实：我是裴某21企业的工作人员，宋福印和裴某21双方的开采合同是我起草的。2013年4月底、5月初的一天，裴某21叫上我和裴某22一起到原平见宋福印，宋给我们看了他在岚县公司的一套手续，证明他确实是老总，之后，宋说："我在原平有三处矿点，都是有证的矿点，你们可以先看看矿点情况，看想在哪个矿点上干"，裴某21当时提出想看看矿上的手续，宋福印就给他看了一套原平福伟石英矿的采矿许可证、营业执照等，并给他复印了一份，宋福印还说矿点开采出的石英石他都可以联系到买主。宋福印当时说他的矿点手续齐全，裴某21才敢和他合作，宋福印派了一个工作人员带我们到子干乡的一处矿点、中三村的一个矿点、还有三岔村的一处矿点看过实地情况，后来下山后，裴某21看见中山村的矿点路也修了，还有盖好的铁皮房，山下还有机械，也有少量矿石成品，就决定和宋福印在中三村合作，当时宋福印说中三村的矿点也是福伟石英矿的。后来裴某21给了宋福印50万元后，因为一直没有爆破物品，所以一直无法生产。14、证人裴某22的证言证实：我曾供职于裴某21的公司，2013年5月初，裴某21带我到原平见宋福印，当时在场的有宋福印、裴某21、王某、我、裴的司机、宋的二个工作人员，裴某21见宋福印之前，他俩就电话上沟通过合作事情，当时我们来原平见宋福印，主要是想落实一下石英矿的相关手续，并到施工现场实地考察一下。我们见面后，宋福印说："我在原平合作的好几家石英矿都是手续齐备的正规石英矿"，同时，宋福印给了裴某21一套石英矿的采矿手续复印件。之后，宋福印安排他的一个工作人员带我们去了子干、中三村、还有一处山沟里，总共三个地方实地考察，考察之后，裴某21决定在中三村的矿点和宋福印合作，他们双方没过几天就签订了合同。当时，宋福印向我们承诺中三村矿点的手续都由他提供，我们只负责生产施工就行。在我们进场前，中三村这个矿点山下已经修路，山上还盖有工作房，还停放一台挖机。我们进场后，首先是继续修路，等到需要使用爆破物品开采时，宋福印又说他的手续还不完备，让我们再等等，后来也一直没有生产。15、证人薛某的证言证实：宋福印说其和中三村的石英矿合作开采，证件齐全，宋福印给我看了一个采矿证，上面名字是李计凤，宋福印说其和李计凤合作，施工的地点就在李计凤的矿区内。我见过宋福印后，他派人领我到中三村施工场地实地查看，我感觉工程量挺大能挣钱。2015年7月30日我和宋福印签订《采矿劳务合同》，约定的主要内容就是宋福印提供施工的全部手续，我负责施工。之后，我给付宋福印保证金20万元。2015年9月份，我的朋友介绍了四川的苏建勤也想承包这个采矿工程，我把我和宋福印签的合同给他看过，他们见我已经施工近三个月了，也相信这个工程是真的，就在2015年10月6日和我签订《采矿劳务合同》，并且给付我20万元工程保证金。因为宋福印给我看过手续，我一直觉得该矿点是合法矿点，从来没有怀疑过，所以才敢告诉苏建勤手续齐全，苏建勤接手工程后打了不少钻孔，因为宋福印无法提供火工品，所以一直没有施工开采过。我跟苏建勤签订合同后，有一次宋福印到工地发现工队换了人，我告诉他我把工程转包了，苏建勤不能施工向我询问原因，我也带他多次找到宋福印，宋总是说再等等，公司把钱筹措下很快就把手续办好了。再往后我不在时候苏建勤自己也经常去找宋福印。16、被害人裴某21的报案材料及陈述证实：2013年5月，我通过朋友介绍，打听到宋福印在原平市有石英石矿产资源，就带着王某、裴某22直接到原平见宋福印，并表明了想承包他的矿点矿石开采工程。宋福印当时说他在原平有三处矿点可以开采，都是有证矿点，并当时给了我一套原平福伟石英矿的手续复印件，因为当时宋福印在原平也挺有名，我们从一开始就没有对他产生任何怀疑。第一次见面当天，宋福印就带我们去看了三个地方的矿点（三个矿点的地名我叫不来，宋福印说该三处矿点都是他的矿点），中三村的这个矿点是中间看的，宋福印先带我们去了子干，又去了中三村，最后带我们去了一道沟里面（地名我不知道）看了矿。宋福印当时说三个矿点都有手续，让我们挑一处施工，我们最后决定中三村的这个矿点开采质量不错，宋福印就初步同意我们双方在中三村合作，而且，宋福印当时跟我们说中三村的矿点属于福伟矿。我准备和宋福印合作后，就提出福伟矿的采矿许可证上签的是任某为采矿权人，而不是宋福印，宋福印当时表示该福伟矿他已开始出资购买，并且给我出具了法人委托书。之后，2013年5月7日我和宋福印签订《石英矿开采施工合同书》，约定我以保证金形式借给宋福印50万元，开工生产后宋福印每吨矿石支付我35元，开工三月后宋福印退还我50万元保证金。合同签订后第二天我的工人、机械就进场了，但之后五个多月时间里我只是修路、挖土方，因为宋福印一直迟迟不能提供火工品，所以我也一直没有开采，每次我问宋福印什么时候才能开采，他都说自己资金有困难，不过很快也能办好火工品的手续。2014年1月，宋福印又说中三村这个矿点的爆破手续快批下来了，开工后生产出的石英石可以给我优惠供货，正好我当时在五台县也开了一个企业需要大量石英石，所以我才跟宋福印商量好，中三村的矿点开工后，我施工开采出来的矿石，宋福印先卖给我，就这样我才和宋福印又签了《矿产供销合同》，约定中三村开采出的石英石按单价55元/吨卖给我，我提前支付给宋福印30万元货款，但之后一直没有开采成，又被他骗走30万元货款。之后，宋福印就失去联系，80万元一直也没有退还我。后来我联系不到宋福印就多方打听，才知道我施工的地方原平市××镇，根本没有采矿许可证，而原平福伟石英矿的矿点在东社镇西岔村，根本不是一个地方。17、被害人的报案材料及苏建勤、周克波的陈述证实：2015年9月中旬，我们二人经朋友介绍认识薛某，薛某说他在原平市××镇承包了一处石英石开采工程，可以以30万元的价格把该工程转包给我们。我们问了他这个工程的具体情况，他说："这个开采矿点的老板叫宋福印，人家在岚县就有个铁矿，并且收购了原平中三村的石英矿，这个矿手续齐全，签订合同后马上就能入场"，我们二人当时对这个工程挺感兴趣，就和薛某最终商定以20万元价格承包该处石英矿的开采工程。2015年9月17日，我们二人交给薛某3万元保证金，同年10月6日，我们二人和薛某签订了《采矿劳务合同》，约定了由薛某负责开采的所有手续和爆破物品，按矿石每吨34元、土石方每立方12元的工程价格每月10号给我们结算。合同签订当日，周克波给薛某又转去17万元保证金，我们组织工人在9月18号进场，之后半个月时间我们只是打了200多个钻孔，一直没有炸药、雷管所以没法爆破开采，我们就问薛某这么多工人在山上不能开采，这个费用该这么办？在此期间薛某带我去宋福印家问开工情况，这是我第一次见宋福印，我当时跟宋福印说如果不开工我就撤走工人了，宋当时说："不用撤人，等几天就能开工"，过了几天，宋福印又把我和薛某叫过去，宋福印跟我说："你们再等等，开工之前你们在山上的所有费用都由我来出，你放心吧"，之后我们就一直等开工的消息，结果一直到年底腊月二十六也不能开工，工人们都着急了就把宋福印和薛某堵住要工资，宋福印给工人们拿了4.5万元才把工人安置了。过了年之后，我又多次找到宋福印询问开工事宜，宋福印都是让我继续等，2016年5月份，薛某带我去宋福印家要工资，结果我被宋福印殴打，之后宋福印为了稳住我的情绪又欺骗我说近期就会把我的工程定金、垫付的设备款以及工人工资一起给我结算，结果之后宋福印拒接我的电话，还找人恐吓我不让我找他，不让我报案。我们的工程保证金宋福印和薛某都没有给退过，宋福印在我们进场不能开工期间总共给过我们工人工资11万元左右。我联系不到宋福印后，专门到原平国土部门咨询，才发现宋福印的这个矿点任何手续都没有。18、被告人宋福印的供述证实：中三村只有我对外发包开采工程这一处矿，我没有该矿点的任何手续，但是我正在办理中。2013年至今，我只是雇佣工队修路、建房、搞基建，至今未生产出石英石，在施工过程中，当地地矿所、镇政府都对我的矿点监管过，责令我停止施工，我一直没有停止。2013年5月，裴某21通过他的朋友打听到我在原平有矿山资源，就亲自找到我想和我合作开采石英石。我当时告诉他有三个矿，一个在子干乡、一个在西岔村、一个在中三村，其中子干、西岔的矿都有手续，中三村矿的手续还在办理中（当时我正操作的想把中三村的矿整合入西岔村的原平福伟石英石矿），裴某21把三个矿都看过后，决定在中三村矿施工。之后我俩签订了合作开采协议，我按约收取了他50万元保证金（因为约定出矿后三月退还他该款，所以我就给裴某21先打了借条）。当时我把福伟矿给我留存的手续复印件给了裴某21一套（2011年我就和福伟矿法人任某签订过购矿合同，所以手头留存有该矿手续复印件），我又按裴某21要求由福伟矿给我出具了委托书并交给裴某21，之后裴某21开始断续施工了二、三个月，因为我的整合手续办不下来，所以只能暂时停工。停工后，裴某21又提出想购买我西岔村、中三村两矿的石英石，我当时认为可以给他供货，我们就又签订了一份供销合同，约定由我负责供应石英矿，裴某21预付了我30万元货款，结果之后因为股东之间（我名下的股东）意见不合，所以西岔、中三村两矿就都不生产，所以无法向裴某21供货，而我前后收取裴某2180万元都用在资金周转、矿务花销上了，无法退款，所以一直拖到现在。薛某是2015年听人介绍找到我要承包中三村矿的开采工程，我当时告诉他这个矿手续齐全，他也没多问，和我签订了采矿合同，交给我20万元保证金，之后他干了三个月的修路工程，就自己把工程又转包给四川人"苏三"，我也是后来才知道薛某转包工程的事，"苏三"和薛某之间签订合同的过程我不参与，也不知情，"苏三"的工队进来后也是修路，没有开采施工，因为没有手续无法得到爆破物品，"苏三"的工队到2015年年底也停工了，之后"苏三"和薛某一起找过我好几次，我先后也给过他们9万余元的工资，但后来"苏三"成天找人威胁我要损失，我就再不见他，也不接他电话了，收到薛某20万元的保证金都用到矿务周转了。19、宋福印给裴某21写的借款条一支。内容为：借条。今借到裴某21人民币捌拾万元整，三个月还款。借款人：宋福印。时间是2015年11月19日。20、山西金恒爆破公司《原平市东山和（中山）福伟石英矿爆破施工技术方案》，加盖有岚县福山镁业有限公司章，有宋福印签名。该方案系一份设计方案，且其中2.1.1条：矿区位置，该矿区位于原平市××乡处，行政区划隶属原平市子干乡子干村管辖。证明该方案与本案无关。据此原审法院认为，被告人宋福印以非法占有为目的，利用原平市东社镇福伟石英矿的合法手续，将无任何手续的原平市××镇一私采矿点谎称在该矿矿区范围内，以该矿的名义诱骗被害人裴某21，与之签订《石英矿开采施工合同书》，并收取被害人裴某2150万元。在被告人宋福印因私采矿点无法提供火工品被迫停工之后，被告人宋福印又谎称爆破手续快要批下来、中三村开采出的石英矿可以优先以低价出售给被害人裴某21，诱骗被害人裴某21与之签订《矿产供销合同》，又收取裴某2130万货款后拒不发货并失去联系，被告人共计诈骗被害人裴某2180万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人宋福印诈骗苏建勤20万元承包款，经查，2015年7月30日，被告人宋福印谎称中三村矿手续齐全，诱骗薛某与之签订《采矿劳务合同》，收取薛某保证金20万元，同年10月6日，薛某在不清楚中三村矿没有手续且宋福印不知情的情况下，又与苏建勤、周克波签订《采矿劳务合同》，将该工程转包给苏建勤、周克波，薛某收取苏建勤、周克波保证金20万元，因苏建勤没有与宋福印签订合同，宋福印也没有收取苏建勤的钱款，故公诉机关的该项指控不能成立，不予支持。被告人及其辩护人辩称，被告人宋福印虽不是福伟矿的法定代表人，但有授权，虽然开采地点在中三村，不在福伟矿区域，但被告人并没有虚构单位或者冒用他人名义，且50万元系借款，诈骗不能成立，在合同无法履行的情况下，给裴某21打下80万元的借款条，约定在矿山正常运转三个月后还款，不存在诈骗。原审法院认为，被告人宋福印利用原平市东社镇福伟石英矿的合法手续，将无任何手续的原平市××镇一私采矿点谎称在该矿矿区范围内，以该矿的名义诱骗他人签订《石英矿开采施工合同书》，是典型的虚构单位或者冒用他人名义，合同约定"在开工前，乙方借给甲方现金，人民币伍拾万元作为借款启动费用。在动工后，三个月内将伍拾万元归还给乙方"，该还款约定为附条件的合同条款，"动工"后三个月内归还，事实上，没有合法开采手续，该矿永远无法"动工"，该五十万名义为借，实则为骗。2015年11月19日，宋福印给裴某21写的借款条一支，内容为：今借到裴某21人民币捌拾万元整，三个月还款。但距离案发2016年8月23日，长达九个月的时间，被告人并未还款，该借款条，更是以合法的形式掩盖其非法占有的目的。被告人及其辩护人辩称，爆破品是由裴某21负责购买，且在《石英矿开采施工合同》第七条约定：乙方（裴某21）协助甲方（宋福印）向当地安全、公安等行政机关办理开采所需炸药、耗材等火工品材料，但全部价款和费用均由乙方承担。但在实际履行合同过程中，裴某21没有尽到协助义务，从而致使宋福印无法交付矿石。从《石英矿开采施工合同书》来看，"第五条5.1：甲方必须提供合法或经政府相关部门批准的开采手续，"而宋福印并不能提供合法的开采手续，进行采矿购买开采所需炸药、耗材等火工品材料，前提条件是有合法的开采手续，合同约定的采矿点是一私采矿，被害人裴某21是不可能协助、购买火工品的，故其辩解不予采信。被告人辩称，我把裴某21在原平为我开采出的矿石卖给裴某21的公司，每吨55元，当时的市场价格是每吨120元-180元，裴某21怕我高价卖给别人，所以提前预付了我30万货款，不存在欺诈行为，首先，前已论述，裴某21在原平无法采出矿石，其次，被告人以极低的价格约定卖矿石给被害人，其目的是诱惑被害人签订合同，骗取钱款，故亦不予采信。被告人宋福印在案发后委托家属退还被害人裴某2145万元，可酌情从轻处罚。剩余的违法所得35万元应责令被告人宋福印继续退出，返还被害人。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人宋福印犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元。二、责令被告人宋福印退出违法所得35万元，返还被害人裴某21。上诉人宋福印提出如下上诉理由：上诉人并没有以非法占有为目的占有被害人裴某21的80万元，该80万元系借款。关于第一起50万元，上诉人是以原平市东社镇福伟石英矿的名义与裴某21签订的，双方签订的《石英矿开采施工合同》第十八条补充条款明确约定，在开工前，乙方借给甲方现金，人民币50万元作为借款启动费用，在动工后，三月内将50万元归还乙方。该条款明确说明50万元为借款。2011年5月15日上诉人与福伟矿法定代表人任某签订了一份《私营独资企业出资转让协议书》，协议约定任某将福伟矿转让于上诉人，虽上诉人没有将转让款全部给付任某，但转让协议书合法有效。协议签订后，上诉人给付了任某现金26万元左右，一辆面的车，还有每年的年检费用都由上诉人支付，2013年5月6日福伟矿全权委托上诉人处理该矿的开采、销售一切事务，也可以说上诉人为福伟石英矿的实际所有人，即使不是也是实际控股人，虽后来的开采地点在中山村，不在福伟矿区域，但上诉人并没有虚构单位或冒用他人名义。关于第二起30万元，上诉人宋福印收取裴某2130万元的货款没有给付矿石的主要原因是裴某21造成的，《石英矿开采施工合同》第七条规定乙方裴某21协助宋福印向当地安全、公安等行政机关办理开采所需炸药、耗材等火工材料，但全部价款和费用均由裴某21承担，但在实际履行过程中由于诸多因素，裴某21没有尽到协助义务，致使上诉人无法向裴某21交付矿石，由于《矿产供销合同》不能继续履行，2015年11月19日上诉人向裴某21书写80万元借条一支，约定三个月还款，该借条明确约定将双方先前的合同行为转化为借贷关系，如到期不能偿还，裴某21完全可以依据借条向法院起诉上诉人要求还款，不成立刑事犯罪，且上诉人一直居住在原平市，没有逃匿于外地，也没有失去联系。二审经审理查明，原平市东社镇福伟石英矿（下称福伟矿）的采矿权人为任某，地址在原平市××镇，采矿许可证有效期限自2010年12月31日至2018年8月31日，该矿由任某投资经营，涉案的东社镇中三村矿不属于福伟石英矿的矿界范围，是私挖点，没有任何手续，且与福伟石英矿没有关系。2011年5月15日，上诉人宋福印与任某签订《私营独资企业出资转让协议书》，约定：任某以人民币九十万元的价格将其在福伟石英矿的全部出资转让给宋福印，上诉人宋福印未按约定支付任某全部转让款，在此过程中，获取了福伟石英矿手续复印件，并以对外联系业务、进行开采、销售的具体事宜和给矿上办理安全生产许可证为由，取得了任某的《法人授权委托书》。2013年5月，上诉人宋福印利用自己留存的《私营独资企业出资转让协议书》、福伟石英矿手续复印件和任某的《法人授权委托书》，谎称原平市东社镇中三村私挖石英矿点属于福伟矿矿界范围，具有合法开采手续，将被害人裴某21带到现场进行施工考察，同年5月7日，上诉人宋福印以福伟矿的名义与被害人裴某21签订《石英矿开采施工合同书》（下称开采施工合同），被害人裴某21按照合同约定将50万元交给上诉人宋福印后进场施工，后因上诉人宋福印不能提供火工品被迫停工。2014年1月，上诉人宋福印又谎称爆破手续快要批下来、中三村矿开采出的石英矿可以以低价优先出售给被害人裴某21，诱骗被害人裴某21与之签订《矿产供销合同》，骗取裴某2130万元货款。案发后，上诉人宋福印家属退赃45万元返还被害人裴某21。证明上述事实的证据与一审相同，均经一审法院庭审举证、质证，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由及本案的事实、证据，本院综合评判如下：1.《原平市东山和（中山）福伟石英矿爆破施工技术方案》该件系本院第一次二审审理庭审中，上诉人的辩护人向法庭出示，证据来源为上诉人家属提供，欲证明中山村矿爆破设计由裴某21方负责，该设计方案也是裴某21方起草，上诉人在该次庭审中称该件系签订《开采施工合同》前裴某21交给上诉人的。本案发还重审后，上诉人在一审庭审中称该件欲证明与裴某21签订合同承包的是中山村矿和福伟石英矿两个矿点。经查，该件的落款为山西金恒爆破公司，不能证明与被害人裴某21之间的联系，该《爆破技术方案》2.1.1项矿区位置为原平市××乡处，行政区划隶属原平市子干乡子干村管辖，证实该爆破技术方案系针对子干乡境内的石英矿设计的爆破技术方案，而本案涉案矿点位于东社镇中三村，该件不能证明与福伟石英矿、中山村矿的关联性，故不能证明与本案的关联性，且爆破技术方案由谁设计、提供并不影响本案合同诈骗罪的认定，该件不具有证明力，不能作为定案依据，本院不予采信。2.关于上诉人所提第二起30万元，《石英矿开采施工合同》第七条规定乙方裴某21协助宋福印向当地安全、公安等行政机关办理开采所需炸药、耗材等火工材料，但全部价款和费用均由裴某21承担，但在实际履行过程中由于诸多因素，裴某21没有尽到协助义务，致使上诉人无法向裴某21交付矿石，上诉人宋福印收取裴某2130万元的货款没有给付矿石的主要原因是裴某21造成的之相关上诉理由。经查，该上诉理由与被害人裴某21陈述因为宋福印一直不能提供火工品导致裴某21一直没有开采相矛盾。上诉人宋福印以原平福伟石英矿的名义与被害人裴某21签订的《开采施工合同》第七条乙方工作7.1项约定乙方裴某21协助甲方原平福伟石英矿（宋福印）向当地安全、公安等行政机关办理开采所需炸药、耗材等火工材料，但全部价款和费用由乙方承担。该条款证实双方约定火工品由上诉人宋福印办理，裴某21负有协助义务，费用由裴某21担负，根据《民用爆炸物品安全管理条例》及相关规定，民用爆炸物品使用单位申请购买民用爆炸物品的，必须持有采矿许可证、安全生产许可证等合法使用证明，才能够向相关公安机关获批购买，而《开采施工合同》第五条甲方工作5.1项约定甲方原平福伟石英矿（宋福印）必须提供合法或经政府相关部门批准的开采手续，上诉人宋福印至今未取得中三村矿的合法开采手续，属于私挖乱采点，不能按约向被害人裴某21提供合法或经政府相关部门批准的开采手续，因无合法采矿手续，自始不能按约向公安机关获批购买采矿所需合法来源的火工品，进而无法将开采出的石英矿出售给被害人，上诉人不具备履行《开采施工合同》、《矿产供销合同》两份合同的履行能力，被害人裴某21亦不可能协助购买火工品，故该上诉理由与查明事实不符，本院不予采纳。3.关于上诉人所提涉案的80万元均为借款，不成立刑事犯罪，其不构成合同诈骗罪，应对其作出无罪判决之相关上诉理由。经查，《开采施工合同》第十八条补充条款中双方约定"在开工前，乙方借给甲方现金，人民币伍拾万元作为借款启动费用，在动工后，三月内将伍拾万元归还乙方"，而上诉人在侦查阶段供述亦与被害人裴某21陈述、借条相互印证，证实双方签订《开采施工合同》，约定上诉人以借款名义收取裴某2150万元保证金，开工三个月后宋福印退还裴某2150万元保证金。故该50万元并非单纯的借款，而是被害人裴某21基于《开采施工合同》附条件支付给上诉人的钱款。上诉人在侦查阶段的供述和被害人裴某21陈述相互印证，证实上诉人给了被害人裴某21福伟石英矿的手续复印件（福伟石英矿采矿许可证、营业执照、组织机构代码证、税务登记证等），并按被害人裴某21的要求提供了原平福伟石英矿法人任某2013年5月6日出具的内容为"原平福伟石英矿公司全权委托宋福印处理福伟石英矿公司的开采、销售等一切事务"的《法人委托书》，该法人委托书盖有"原平市东社镇福伟石英矿"字样公章。福伟石英矿手续及《法人委托书》足以使被害人裴某21相信福伟石英矿具有合法的采矿手续且上诉人宋福印有权代表福伟石英矿签订合同。被害人裴某21陈述、证人王某、裴某22证言相互印证，证实上诉人宋福印告知被害人裴某21中三村矿属于福伟石英矿，具有合法的开采手续。《开采施工合同》证实上诉人宋福印冒用与涉案矿点中三村矿无关系的原平市东社镇福伟石英矿的名义与被害人裴某21签订合同，盖有"原平市东社镇福伟石英矿"字样公章。结合当时双方认可签订的《开采施工合同》宋福印必须提供合法或经政府相关部门批准的开采手续、应依法申领炸药等火工材料的合同条款、被害人裴某21陈述、上诉人供述，可以证实上诉人宋福印无中三村矿的合法开采手续，不能申领合法来源的火工品，亦无法施工供货，不具备履约能力，通过虚构涉案中三村矿属于具有合法采矿手续的福伟石英矿矿界范围，具有合法开采手续，冒用福伟石英矿名义与被害人裴某21签订《开采施工合同》的手段骗取被害人钱款50万元，又虚构爆破手续快要批下来，以中三村矿开采出的石英矿可以低价优先出售给被害人裴某21为诱，签订《矿产供销合同》骗取被害人钱款30万元，具有诈骗的故意，实施诈骗行为，其行为构成合同诈骗罪。不论上诉人辩解该钱款是借款、货款，均是被害人裴某21基于上诉人的诈骗行为，产生错误认识后交付的钱款，借条亦不能否定上诉人非法占有他人钱款的目的。故该上诉理由与查明事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）宋福印以非法占有为目的，通过签订合同，诈骗被害人裴某21钱款共计人民币80万元，其行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。案发后退赃45万元，量刑时予以考虑。综上，原判定罪准确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 季 蓉审判员 马丽珍审判员 胡正斌 二0一九年三月十三日书记员 李 萌