甘肃省陇南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘12民终137号 上诉人（原审被告）：赵某，男，汉族，住址：甘肃省陇南市。 上诉人（原审被告）：贾某，男，汉族，住址：甘肃省陇南市。 被上诉人（原审原告）：刘某，女，汉族，住址：甘肃省陇南市，身份证号码： 上诉人赵某、贾某因与被上诉人刘某民间借贷纠纷一案，不服陇南市武都区人民法院（2018）甘1202民初3812号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 赵某、贾某上诉请求：1.请求依法撤销武都区人民法院(2018)甘1202民初3812号民事判决；2.依法驳回被上诉人一审诉讼请求；3.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审被上诉人起诉主体错误，恳请法庭依法撤销一审判决。根据本案被上诉人刘某提供的个人分红协议书来看，刘某作为合同的乙方，是与甲方陇南市四鸿二手车交易有限公司签订的合同，虽然合同最后的落款处没有公司的印章，且赵某与贾某以公司股东的名义签字确认，但不能就此认定本案借款为刘某与赵某及贾某个人之间的借贷关系。根据此协议，其合同的目的及内容均能反映出刘某是与甲方陇南市四鸿二手车交易有限公司签订的合同。故刘某起诉主体错误，二审法院应当依法撤销一审判决，驳回其一审诉讼请求。 被上诉人刘某未作书面答辩。 刘某向一审法院起诉请求：1.判令二被告向原告连带偿还借款本金9万元，并承担自2018年1月16日至实际还款之日的利息（按年利率24%计算）；2.本案的诉讼费及其他相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月，刘某与赵某、贾某协商一致，约定刘亚红向赵某、贾某所在的陇南市四鸿二手车交易有限公司投资，赵某、贾某按月利率3%支付固定回报。2017年6月16日，刘某通过手机银行两次向中国建设银行（1328）赵某账户转账支付投资款50000元，6月17日，刘某再次向赵某名下上述银行账户转账支付投资款40000元。2017年12月1日，赵某、贾某以陇南市四鸿二手车交易有限公司为甲方与乙方刘某补签《个人投资分红协议书》两份，其落款时间署名为2017年12月1日的《个人投资分红协议书》约定：乙方刘某向甲方陇南市四鸿二手车交易有限公司投资40000元，甲方每月支付乙方投资回报1200元。其落款时间署名为2017年12月16日《个人投资分红协议书》约定，乙方刘某向甲方陇南市四鸿二手车交易有限公司投资50000元，甲方每月支付乙方投资回报1500元。两份协议同时约定，此资金由甲方自主支配，乙方不干涉甲方运营。在合同期限内，甲方向乙方按月支付本金回报（本款项按工资发放），每投资日满一月发放上月工资。合同期满后，甲方向乙方按月发放工资回报，并向乙方返还全部投资本金，本合同终止。协议补充条款约定：投资者资金汇入公司账后，责任由两位股东按照股份比例共同承担责任。承担责任人：贾某、赵某。该协议书尾页，乙方刘某及承担责任人：贾某、赵某均已签名摁印，甲方陇南市四鸿二手车交易有限公司，既无法定代表人签名，也未加盖公司印章。双方口头约定，期限3个月。事后，贾某、赵某按约定按月支付刘某投资回报直至2018年1月12日，此后再未支付，刘某催要未果，遂诉至法院。另查明，1.陇南市四鸿二手车交易有限公司，地址：甘肃省陇南市武都区城关镇江岸名都**楼****，注册时间2016年8月30日，注册资本800万元，统一社会信用代码：×××.经营期限：2016年8月30日至2036年8月29日，经营范围：二手车交易、过户；违章处理、二手车租赁、婚庆用车等。公司原法定代表人为赵某，原有股东尤智强、贾某、罗长虹、赵某。2017年5月8日，尤智强、罗长虹等退出公司并将其名下股份转让，公司据此变更登记法定代表人为贾某，股东为贾某、严霞。2.除本案所涉协议，2017年2月12日，赵某、贾某以陇南市四鸿二手车交易有限公司承担责任人名义与刘某另行签订《个人投资分红协议书》，约定：刘某于2017年2月12日向陇南市四鸿二手车交易有限公司投资100000元，期限3个月，自2017年2月12日至2017年5月12日赵某、贾某每月支付刘某投资回报3000元。因赵某、贾某停止支付刘某投资回报。刘某已向法院提起诉讼，法院以（2018）甘1202民初3800号民间借贷纠纷案件立案受理。该案法院已与本案合并进行了开庭审理，对此法院将另行作出判决。 一审法院认为：涉案《个人投资分红协议书》的性质是“名为投资，实为借贷”。一般而言，投资意味着投资人共享收益，共担风险。共享收益具体表现为，投资人按约定方式享有投资收益，分担投资亏损。收益越高，投资人回报越高，亏损越多，投资人分担亏损也越多，也即投资回报、亏损金额是不确定的，回报时间也是不固定的。而借贷的特点在于，不管借款人使用出借人款项是否有收益以及收益大小，借款人均应按约定到期还本付息，这里出借人的利息回报是确定且固定的，至于亏损则无需与借款人共同承担，换言之投资即“收益共享，风险共担”而借贷是“固定回报，不担风险”。本案中《个人投资分红协议书》中关于双方当事人权利义务内容的约定与投资性质不符，协议书约定，刘某的投资采用固定回报方式，按月以工资的形式固定发放投资回报，与被投资人自身的盈利状况无关，至于“固定回报”的具体内容协议书约定“在合同期限内，甲方愿向乙方按月支付本金回报。回报给付方式为，满一月发放上月工资”。由上述约定可知，双方当事人在协议书中已确认刘某将投资款项给付被投资人后，不管被投资人盈利状况如何，被投资人都必须按约定按期向刘某给付固定的回报，可见，刘某对被投资人项目并非共享收益，另外，协议中并未约定被投资人因投资项目造成亏损，刘某应分担该损失。因此涉案90000元的性质为借款，两份协议书所述投资款共计90000元即为借款本金，每月固定的投资回报即为月利息。关于本案的借款人主体及借款人拖欠借款的本金数额。涉案《个人投资分红协议书》系赵某、贾某以陇南市四鸿二手车交易有限公司承担责任人的名义与刘某签订，该协议书尾页当事人签字栏目处，甲方陇南市四鸿二手车交易有限公司其法定代表人未签名，也未加盖陇南市四鸿二手车交易有限公司印章，因此本案的借款人应为赵某、贾某。经审理确认，《个人投资分红协议书》签订前即2017年6月16日及6月17日，刘某已将借款90000元，转账支付到赵某个人账户，履行了借款支付义务。赵某、贾某未按期返还借款，其行为已构成违约，应当承担还本付息的违约责任。经查，借款发生后，贾某对借款本金分文未付，现刘某诉请赵某、贾某连带偿还借款本金90000元，于法有据，法院予以支持。关于利息，双方约定40000元本金，每月利息1200元，50000元本金，每月利息1500元，即年利率均为36%。最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。据此规定，本案的已付利息可按年利率36%计算，未付利息应按年利率24%计算。经审理确认，借款发生后，借款人已按约付息至2018年1月12日，现刘某主张自2018年1月16日起按年利率24%计付利息直至清偿之日止，其该项请求符合上述法律规定，法院予以支持。判决：赵某、贾某于本判决生效之日起三十日内连带返还刘-亚琼借款本金90000元，并从2018年1月16日起以未付本金为基数按年利率24%计付利息至清偿之日止；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2050元，由赵某、贾某负担。 二审中，当事人没有提交新证据，双方经调解无果。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案所涉《个人投资分红协议书》从形式上来看，该公司法定代表人未在协议书法定代表人签字栏处签名，也未加盖陇南市四鸿二手车交易有限公司印章，该公司实际经营者只有赵某、贾某二人，《个人投资分红协议书》实质上系赵某、贾某以陇南市四鸿二手车交易有限公司负责人的名义与刘某签订，刘某也是把钱款打到赵某个人账上，故本案的实际借款人为赵某、贾某，二上诉人认为刘某起诉主体错误的上诉理由不能成立。 综上所述，赵某、贾某的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2050元，由上诉人赵某、贾某负担。 审判长  贾丽萍 审判员  庞红霞 审判员  王 刚 二〇一九年三月二十四日 法官助理李萍 书记员  杨亚清 书记员  杨亚清