北京市房山区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0111民初2425号原告：北京凤凰木房地产经纪有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街**-3067。法定代表人：程士平，总经理。委托诉讼代理人：蒋浩，北京市两高律师事务所律师。被告：徐东海，男，1990年6月14日出生，满族，住河北省定州市。委托诉讼代理人：宋春荣，北京市智远律师事务所律师。原告北京凤凰木房地产经纪有限公司（以下简称凤凰木公司）诉被告徐东海劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告凤凰木公司之委托诉讼代理人蒋浩，被告徐东海及其委托诉讼代理人宋春荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。凤凰木公司向本院提出诉讼请求：无需支付徐东海2017年10月7日至2018年6月30日未签订劳动合同的二倍工资52689．66元。事实与理由：凤凰木公司与徐东海之间签订了《房地产代理合同书》，约定由徐东海提供代理服务，徐东海从事代理活动不受干预，不受凤凰木公司的支配和管理。同时，《代理合同书》还约定了每月15日发放代理费，同凤凰木公司员工工资一同发放。凤凰木公司为了财务上的结算方便，将代理费和员工工资一起发放。北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称房山仲裁委）仅依据徐东海提供的银行流水中显示的“柜台代发工资”作为认定劳动关系的依据是错误的。房山仲裁委应先对《房地产代理合同书》的效力进行确认，而不能直接认定双方存在劳动关系。综上，房山仲裁委作出的裁决是错误的，故提起诉讼。徐东海辩称，徐东海和凤凰木公司之间不是代理关系，是劳动关系；双方2017年10月至2018年6月30日期间未签订劳动合同，故凤凰木公司应当依法支付徐东海未签劳动合同二倍工资。本院经审理认定如下事实：2017年9月7日，徐东海与凤凰木公司签订《房地产代理合同书》。《房地产代理合同书》约定凤凰木公司委托徐东海在授权范围内代理房地产销售推广业务，并按本合同约定向徐东海支付代理费用；徐东海同意接受委托、并按照本合同约定及凤凰木公司的授权从事代理业务；并载明本合同的订立并不意味着双方建立或形成劳动关系。2017年10月10日，凤凰木公司通过银行转账支付徐东海4761元；2017年11月10日，凤凰木公司通过银行转账支付徐东海5506．61元；2017年12月11日，凤凰木公司通过银行转账支付徐东海3985元；2018年1月10日，凤凰木公司通过银行转账支付徐东海9836．68元；2018年2月9日，凤凰木公司通过银行转账支付徐东海9927元；2018年3月12日，凤凰木公司通过银行转账支付徐东海3985元；2018年4月10日，凤凰木公司通过银行转账支付徐东海12575元；2018年5月10日，凤凰木公司通过银行转账支付徐东海5855元；2018年6月11日，凤凰木公司通过银行转账支付徐东海17930元；2018年7月10日，凤凰木公司通过银行转账支付徐东海22096．25元。银行交易明细显示凤凰木公司支付徐东海的上述款项为“代发工资”。2017年10月至2018年7月期间，凤凰木公司为徐东海代扣代缴个人所得税，纳税项目为“工资薪金所得”。徐东海称凤凰木公司系下开支，其每月工资为底薪6000元加提成，每月有5组客户的任务，少一组罚50元，凤凰木公司于每月10日左右支付上个自然月的工资。凤凰木公司主张虽然向徐东海支付款项显示为“代发工资”、个人所得税选择的纳税项目虽是薪资，但仅是为了代理费发放和缴税的方便，不能以此证明双方存在劳动关系；凤凰木公司另主张根据银行交易明细，徐东海的底薪为4000元。徐东海称在公司受陈超的管理，由陈超负责考勤；凤凰木公司认可陈超系公司的员工，但称公司不对代理进行考勤。凤凰木公司称代理和员工的区别在于代理比较灵活，分为独家和非独家，他可以代理一个项目，也可以代理其他项目，只要把人带过来，公司就按人头来结算，如果成交了，或交了首付款的又有其他结算方法；员工就是拿销售额或者是佣金；代理就是负责带客人，而员工就是负责后面的一些事情。徐东海提交有微信记录，称系其和何瑞娟的微信记录以及凤凰木公司组建的销售群中的张洪彩于2018年8月2日发的微信。凤凰木公司对上述微信记录均不认可。凤凰木公司提交有显示日期为2018年7月1日，甲方为天津市伟创劳务服务有限公司、乙方为徐东海签字的劳动合同。徐东海认可签名系其所签，但称合同日期并非系其所签，2018年7月凤凰木公司还为徐东海缴纳个人所得税，故2018年7月双方亦存在劳动关系。因凤凰木公司主张其向徐东海支付的系代理费，故法庭要求凤凰木公司提交每笔代理费的具体支付依据，凤凰木公司庭后提交了向徐东海支付代理费的明细表和八达岭孔雀城项目佣金制度。支付明细表显示徐东海自2017年11月23日至2018年6月1日期间共代理认购了9套房，凤凰木公司共支付给徐东海61500元代理费。徐东海对凤凰木公司提交的支付明细表和八达岭孔雀城项目佣金制度均不认可。徐东海称其2017年9月至11月、2018年2月、2018年4月的工资中不包含提成；其他月份工资中有提成但保底工资都是6000元，扣除个税后实际到手的保底工资为5800多元。凤凰木公司主张徐东海是利用技能知识为凤凰木公司招揽客户，双方之间是代理关系，且徐东海不受凤凰木相关制度的约束，不考勤；即使认定双方为劳动关系，双方所签订的代理合同明确了代理费的支付和合同期限，具备了劳动合同的相关条款，不应认定为未签劳动合同。2018年8月21日，徐东海以凤凰木公司为被申请人向房山仲裁委申请劳动仲裁，要求：1、确认2017年9月7日至2018年8月8日与凤凰木公司存在劳动关系；2、支付2017年9月7日至2018年8月8日未签订劳动合同二倍工资54000元；3、支付2017年9月7日至2018年8月8日解除劳动关系经济补偿金6000元；4、支付2017年9月7日至2018年8月8日提成115000元；5、2018年7月保底工资6000元。房山仲裁委作出京房劳人仲字[2018]第2515号裁决书，裁决：1、确认徐东海自2017年9月7日至2018年6月30日期间与凤凰木公司存在劳动关系；2、凤凰木公司于裁决书生效之日起3日内支付徐东海2017年10月7日至2018年6月30日期间未签劳动合同二倍工资52689．66元；3、凤凰木公司于裁决书生效之日起3日内支付徐东海2018年7月底薪工资4000元；4、驳回徐东海的其他仲裁请求。凤凰木公司不服仲裁裁决，于法定期间内诉至法院。本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的第一个争议焦点在于双方是代理关系还是劳动关系。对此，本院分析如下：凤凰木公司与徐东海均具备劳动关系中用人单位和劳动者的主体资格，徐东海为凤凰木公司进行房地产销售业务，凤凰木公司按月向徐东海支付工资并按月以“工资薪金所得”为徐东海代扣代缴个人所得税，故凤凰木公司与徐东海之间符合劳动关系的条件。凤凰木公司虽主张双方之间并非劳动关系而是代理关系，并提交了有徐东海签字的代理合同，但凤凰木公司提交的代理费支付依据显示徐东海自2017年11月23日方有第一次认购业绩，而凤凰木公司自2017年10月10日起便每月有规律地向徐东海支付费用，且凤凰木公司并未提供其他充分证据证明徐东海与其形成的系代理关系而非劳动关系。综上，本院对凤凰木公司关于双方非劳动关系的抗辩意见不予采纳，认定徐东海与凤凰木公司存在劳动关系。现徐东海对仲裁裁决的确认双方自2017年9月7日至2018年6月30日期间存在劳动关系未起诉，视为认可仲裁裁决，本院对该仲裁结果予以确认。本案的第二个争议焦点在于，双方签订的《房地产代理合同书》是否能够视为签订了劳动合同。对此，本院分析如下：首先，该《房地产代理合同书》载明了该合同的订立并不意味着双方建立或形成劳动关系，即凤凰木公司与徐东海签订该合同时已经明确了该合同并不具有劳动合同的性质。其次，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备用人单位及劳动者信息、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险等内容，该代理合同书亦缺乏劳动报酬、工作时间和休息休假等基本条款。综上，本院对凤凰木公司关于《房地产代理合同书》具备了劳动合同的相关条款，不应认定为未签劳动合同的主张不予采纳，故凤凰木公司仍需支付徐东海未签劳动合同二倍工资差额。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故徐东海可以要求凤凰木公司支付2017年10月7日至2018年6月30日期间未签劳动合同二倍工资差额。因不固定发放的提成工资不宜作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，故本院核算徐东海的未签劳动合同二倍工资差额时将提成剔除。凤凰木公司提交的支付明细与其支付给徐东海的费用难以对应，亦难以证明徐东海底薪为4000元，故应当承担举证不能的后果；且徐东海所主张的工资情况与其入职时间、实际收到的工资数额等基本吻合，故本院对徐东海主张的月底薪标准为6000元及扣除提成的底薪工资数额予以采信。经核算，凤凰木公司应支付徐东海2017年10月7日至2018年6月30日期间未签劳动合同二倍工资差额48606．61元。双方均未对仲裁裁决的凤凰木公司支付徐东海2018年7月底薪工资4000元提起诉讼，视为认可仲裁裁决，本院对该项仲裁结果予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决如下：一、确认徐东海与北京凤凰木房地产经纪有限公司2017年9月7日至2018年6月30日期间存在劳动关系；二、北京凤凰木房地产经纪有限公司于本判决生效之日起10日内支付徐东海2017年10月7日至2018年6月30日期间未签劳动合同二倍工资差额48606．61元；三、北京凤凰木房地产经纪有限公司于本判决生效之日起10日内支付徐东海2018年7月底薪工资4000元；四、驳回北京凤凰木房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由北京凤凰木房地产经纪有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  杜巧静二〇一九年三月十三日书记员  牛淑静