江西省九江市中级人民法院行 政 判 决 书(2019)赣04行终65号上诉人（原审被告）瑞昌市水利局。住所地：瑞昌市建设路**，统一社会信用代码113604810146226015。法定代表人易呈禄，该局局长。委托代理人雷明，系该局水政科科长。委托诉讼代理人陶磊，江西威瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）柯善舜，男，1983年5月12日出生，汉族，住江西省瑞昌市。委托诉讼代理人付乐平，江西泰极律师事务所律师。上诉人瑞昌市水利局因行政处罚纠纷一案，不服江西省永修县人民法院(2018)赣0425行初163号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原理查明，2017年9月1日，瑞昌市范镇中源村委会与张庆丰、张桥、张功龙签订河道清理协议，协议约定范镇中源村委会管理辖区河道现承包给张庆丰、张桥、张功龙负责清理。清理出的卵石和砂子归张庆丰、张桥、张功龙使用，清理手续及费用由范镇中源村委会负责。原告经人介绍，使用自己的斗山225-7挖掘机清理该河道。2017年10月4日，被告瑞昌市水利局对原告柯善舜在范镇九源中源村六房河道段处非法采砂行为，做出了扣押原告柯善舜斗山225-7挖掘机的行政行为，直到2017年11月23日才出具瑞水罚字（2017）4号行政处罚决定书，在原告柯善舜缴纳了四万元罚款和其他费用2000元后，才同意原告将挖掘机领回，且罚款收取单位是瑞昌市水利局，出具发票的是瑞昌市公安局范镇派出所。原告不服瑞水罚字（2017）4号行政处罚决定书，于2018年1月2日向永修县人民法院提起行政诉讼，永修县人民法院立案后，于2018年6月1日作出（2018）赣0425行初5号行政判决书，该判决书载明：一、撤销被告瑞昌市水利局做出的瑞水罚字【2017】4号行政处罚决定书；二、责令被告瑞昌市水利局于本判决生效之日起60日内对原告重新做出行政行为。2018年7月23日，被告重新作出瑞水罚字（2018）5号行政处罚决定书，认定原告柯善舜在范镇九源六房处非法采砂行为事实清楚,证据确凿，依照《江西省河道管理条例》第四十四条规定，决定处以原告柯善舜罚款人民币拾万元整的行政处罚。原告不服，诉至本院。原审认为，根据原、被告的诉、辩主张及庭审情况，本案争议的焦点在于：一、被告作出的行政处罚是否存在违法行为；二、原告的赔偿请求是否应该支持。本案焦点一：被告作出的行政处罚是否存在违法行为。被告依照《江西省河道采砂管理条例》第四十四条规定对原告作出拾万元的罚款。根据《江西省河道采砂管理条例》第四十四条的规定：“违反本条例规定，运砂船舶（车辆）装运没有河道砂石财运管理单的河道砂石的，由县级以上人民政府水行政主管部门扣押违法运砂船舶（车辆），没收违法所得，并处一万元以上五万元以下罚款。违反本条例规定，收购、销售没有河道砂石采运管理单的河道砂石的，由县级以上人民政府水行政主管部门没收违法所得，并处一万元以上五万元以下罚款”。可见，被告所依据的法律的处罚额度为一万元到五万元，而被告作出的处罚决定为十万元，明显超过了法律规定的范围，被告在庭审中陈述适用法条错误属于笔误，本院不予认可，被告适用法律错误，存在违法行为。本案焦点二：原告的赔偿请求是否应该支持。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，原告应对因被告违法行为造成其经济损失承担举证责任。原告为证明其损失，提供了水利局科长出具的证明、看管费收条、求实鉴定书及发票，被告对水利局科长出具的证明、看管费收条真实性无异议，对于鉴定报告和发票有异议。本院对上述证据均予以认定。故被告应当赔偿原告鉴定费六千元并按照一日八小时，一小时115.89元计算，超期扣押期间的损失。根据《中华人民共和国行政强制法》第二十五条的规定：“查封、扣押期限不超过三十日、情况复杂的，经行政机关负责人批准，扣押延长，但延长期限不得超过三十日”。本案中被告扣押原告的挖掘机长达五十一天，未办理延期手续，属于违法超期扣押，除掉三十日的合理期限，其余二十一天为违法扣押，应当赔偿违法扣押期间的损失及鉴定费用115.89元/小时×8小时/天×21天＋6000元，共计25469.52元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，作出判决如下：（一）撤销被告瑞昌市水利局作出的瑞水罚字【2018】5号行政处罚决定书。（二）被告瑞昌市水利局赔偿原告柯善舜损失25469.52元。案件诉讼受理费50元，由被告瑞昌市水利局负担。宣判后，上诉人瑞昌市水利局不服，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误。1、上诉人在原作出的瑞水罚字（2017）4号行政处罚决定书中的处罚依据为《江西省河道采砂管理条例》第四十一条规定，在重新作出瑞水罚字（2018）5号行政处罚决定书中依据《江西省河道采砂管理条例》第四十四条处罚明显系笔误，该条条款不适用于本案被上诉人的违法行为。2、一审判决对被上诉人提交的证据材料中鉴定报告和发票的认定是错误的。鉴定书不具有合法性。1、鉴定超越鉴定范围，且没有签章。2、一小时115.89元的计算基础为被上诉人自己设定的250元/每小时的“标准”，是没有法律依据的。鉴于鉴定基础的不合法性，鉴定得出的意见当然不合法，不能作为损失的依据。综上所述，一审判决认定事实错误，被上诉人的诉请没有合法有效的证据，恳请二审法院依法撤销永修县人民法院作出的（2018）赣0425行初163号行政判决，驳回被上诉人一审诉请；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人柯善舜辩称，上诉人上诉理由不能成立，希望二审法院维持一审判决。1、上诉人认为被上诉人有违法行为，先后作出两次行政处罚，2017年4号行政处罚已经被一审法院判决撤销。这次上诉人2018年重新做出了2018年5号行政处罚，这一份是在上一份未撤销前作出，法院虽然判决上诉人撤销原处罚，但上诉人并未依照规定合法进行撤销。2、重新作出行政处罚适用法律错误，一审判决中说理部分和查明部分已经说了，但上诉人认为这只是笔误，但我方认为行政执法是严肃的，适用法律错误直接影响到行为的错误。3、鉴定报告和发票，上诉人对被上诉人收取了罚款，出具了发票，一审提交的是复印件，这次我们带了原件过来，一审上诉人对被上诉人的关于罚款和挖掘机看管费及鉴定报告的举证均无异议。挖掘机的工价并不是原告所定出，而是采集相关信息进行合理评判。我方认为上诉人作出的两次行政行为都存在错误，希望法庭维持一审判决。上诉人瑞昌市水利局为支持其行政行为，在举证期限内向原审法院提交了以下证据:证据一：询问笔录，2017年10月11日，针对原告做的笔录，拟证明原告非法采砂行为的存在；证据二：法律文书及送达回证、行政处罚告知书、听证告知书、行政处罚决定书，拟证明被告行政行为合法。证据三：2018赣（0425）行初5号行政判决书，证明原告非法采砂的过程事实，被告依法进行处罚合法。被上诉人柯善舜为支持其行政行为，在举证期限内向原审法院提交了以下证据:证据一：瑞水罚字(2018)号行政处罚决定书，拟证明被告对原告作出具体行政行为。证据二：瑞昌市公安局范镇派出所收据，拟证明原告缴纳罚款四万元。证据三：2017年11月24日水利局张伟红科长出具证明，拟证明原告向被告缴纳相关费用二千元，被告作出行政行为时收取了行政成本2000元。证据四：2017年11月23日水利局看管斗山挖掘机员工出具收条，拟证明原告缴纳了看管费300元，2017.10.4-2017.11.23被扣51日。证据五：签订河道清理协议，拟证明原告的挖掘机是在该协议确定之河道进行河道清理，不是原告偷偷的采砂。证据六：2017.8.22范镇中源村委会向范镇人民政府申请清理河道，拟证明范镇村委会向范镇人民政府申请清理河道事实。证据七：永修县人民法院2018赣（0425）行初5号行政判决书，拟证明瑞水罚【2017】4号行政处罚决定书被撤销。证据八：江西求实司法鉴定书及发票6000元，拟证明每小时利润115.89元及鉴定费6000元的事实。上述证据随卷移送本院。经本院核查，对原判决上述定案证据的效力予以确认。本院根据上述证据材料及上诉状、被上诉人的答辩状、一审的庭审笔录等材料对一审法院查明的上述事实予以认定。本院经审理查明的事实与原审案件事实基本相同。本院认为,根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定，上诉人瑞昌市水利局应依法行使职权，对违反《江西省河道采砂管理条例》规定的违法行为人作出行政处罚应以具有确凿充分的证据为基础。本案中，上诉人瑞昌市水利局对被上诉人作出的行政处罚决定是以认定“非法采砂行为”为事实依据的。但从上诉人瑞昌市水利局提交的证据材料来看，仅凭一份对被上诉人作出的询问笔录不足以证明上述事实的存在，且在被上诉人提供出《签订河道清理协议》后，亦未去调查核实，对上述相关事实的认定显然缺乏确凿、充分的证据。且在上诉人作出的行政处罚决定书中，适用的法律条款与处罚金额明显不符，严重违反法律规定。因此上诉人瑞昌市水利局对被上诉人作出的行政处罚主要证据明显不足，适用法律错误，应予以撤销。在一并提起的行政赔偿诉讼中，被上诉人对因被诉行政行为侵害而造成损失的事实及损失大小负有举证责任。为此，被上诉人为证明其损失，提供了水利局科长出具的证明、看管费收条、求实鉴定书及发票，被上诉人应已穷尽举证义务，合理说明和证明了损失的存在，完成了其初步举证责任。上诉人认为鉴定书不合法因而损失计算基础不合法的主张应由上诉人承担举证责任，因上诉人未提供相应证据证实，故本院不予采信。综上，原审依据查明的事实作出的判决，认定事实清楚、适用法律正确，处理得当,应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计100元，由上诉人瑞昌市水利局负担。本判决为终审判决。审判长 刘 波审判员 张 伟审判员 商 宏二〇一九年三月二十日书记员 肖鹏坤