黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）黑01行终34号 上诉人（原审原告）邓永刚，男，1970年5月1日生，汉族，尚志市新城钓鱼场餐厅经营者,住黑龙江省尚志市。 委托代理人曲铁军，黑龙江鼎通律师事务所律师。 委托代理人张晏玮，黑龙江鼎通律师事务所律师。 上诉人（原审被告）尚志市尚志镇人民政府，住所地黑龙江省尚志市。 法定代表人黄春轶，镇长。 行政负责人梁超，该镇党委副书记。 委托代理人刘延春，该镇司法所所长。 委托代理人张铁文，黑龙江惠泉律师事务所律师。 上诉人邓永刚、上诉人尚志市尚志镇人民政府因征收补偿纠纷一案，不服黑龙江省延寿县人民法院（2017）黑0129行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。 邓永刚上诉称，一、死锦鲤、死杂鱼在新建××铁××段地上附着物确认单上虽标注为“进场前死亡”，但“进场前”的含义指施工方进驻邓永刚使用的场地前，而非施工方在此前没有进驻周边的现场施工。事实情况是，邓永刚与尚志市尚志镇人民政府（以下简称尚志镇政府）虽然是在2016年9月14日签订补偿协议，但施工方于2016年4月就开始进入周边的施工现场进行打桩等施工作业。2016年6月末，市县代表、村委会代表、乡镇代表、监理代表、哈牡公司代表、产权人代表六方完成地上附着物确认后，施工方就已全部进入包括邓永刚场地在内的施工现场。因此，确认单标明的进场前死亡，只是表明在六方签订确认单前已经发生死锦鲤和死杂鱼的事实，并不代表该部分死鱼与尚志镇政府征迁行为无关。二、邓永刚主张的锦鲤、杂鱼的死亡完全由于尚志镇政府的征迁行为及施工方的施工行为造成。2015年秋季，尚志镇政府就要求邓永刚在冰封前完成全部征迁工作，同时不允许邓永刚向鱼池注水。但在2015年年底前却没有实施征迁，造成鱼塘水位过低缺氧，致使2016年春鱼塘解冻时出现大量死鱼。2016年4月，施工单位即进驻鱼塘周边进行推土、打桩施工，重型机械产生的强烈震动和噪声干扰致使鱼塘出现大量锦鲤、杂鱼的持续性死亡。三、进场前，因征迁及施工方原因造成锦鲤、杂鱼死亡的事实，尚志镇政府当时认可。尚志镇政府也曾就死锦鲤及死杂鱼补偿问题逐级上报。后由于锦鲤及杂鱼的实际死亡数量远远超出征迁方补偿预期，在上级机关未同意情况下，尚志镇政府才就该部分补偿反悔。四、补偿事项的依据均为六方签字确认的新建××铁路××段地上附着物确认单。2016年6月28日的编号为5000707确认单是六方对于进场前死鱼数量的确认。六方既然对进场前死鱼数量进行书面确认，就证明该部分死鱼与尚志镇政府征迁行为有关，尚志镇政府同意进行补偿。否则，尚志镇政府没有必要对与征迁行为无关且不属于补偿范围的死鱼进行六方确认。同时，同日作出的编号为5000709号确认单中既有死锦鲤，也有死杂鱼，该部分死锦鲤及死杂鱼也是因尚志镇政府征迁行为和施工行为造成的持续死亡，尚志镇政府已进行补偿，但却不同意对同一原因造成的死亡锦鲤及杂鱼赔偿没有道理。五、尚志市哈牡客专铁路建设指挥部委托的黑龙江天平资产评估有限责任公司（以下简称天平公司）出具的评估报告体现，5000707号确认单与其他六方签署的确认单已由指挥部一并提交给评估公司作为评估的权属依据。该事实说明，指挥部委托评估公司拟对邓永刚进行补偿的资产中包含该部分死锦鲤、死杂鱼。六、天平公司出具的评估报告正文第六项“评估依据”中的第（四）项“权属依据”明确列明为新建××铁路××段地上附着物确认单，即六方签订的确认单是权属依据。因此，5000707号确认单同样是邓永刚获得征迁补偿的权属依据。七、征迁资产确定的评估基准日为2014年11月25日，即认定征迁资产是否存在的界定时间及资产价值的确定时间均为2014年11月25日。争议的死锦鲤及死杂鱼在评估基准日已经存在是不争的事实。八、一审判决第一项已经支持邓永刚主张的清理腾退被征收渔场打捞、装运、人工费、伙食费、电费等已经实际支付的费用123,764元。123,764元费用中包括掩埋死鱼钩机费用3000元、拉死鱼大翻斗车3000元，掩埋死鱼及所拉的死鱼既包括5000707号确认单中列明的死鱼，也包括5000709号确认单中列明的死鱼。既然一审判决已经支持处理死鱼的费用，却不支持死鱼本身补偿没有道理。请求维持一审判决第一项；改判一审判决第二项，判决尚志镇政府补偿邓永刚死锦鲤损失320万元、死杂鱼损失5万元，合计325万元。 尚志镇政府辩称，锦鲤、鲫鱼在评估时已经死亡，与尚志镇政府无关。 尚志镇政府上诉称，一、尚志镇政府不具有诉讼主体资格。《中华人民共和国土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》明确规定，拆迁主体是市县级人民政府，一审判决以尚志镇政府是属地责任主体为由认定尚志镇政府是适格主体错误。二、一审法院启动鉴定程序违法。原鉴定机构有资质，作出资产评估报告书的鉴定程序、鉴定依据合法。且邓永刚当时并无异议，实际接收履行完毕。因此不能对评估报告所涉评估内容再进行重新鉴定。一审法院启动鉴定程序与法相悖，在原评估机构没有违法，评估报告不存在法律规定可以重新鉴定条件情况下，委托鉴定违反法律规定。一审法院启动鉴定是在标的物不存在的情况下实施，鉴定的原始载体不存在，作出的鉴定意见不应采信，一审法院采信错误。三、一审法院依据哈尔滨市汇通资产评估事务所（以下简称汇通评估所）出具的司法鉴定意见书作出判决有误。该鉴定将己履行完毕的天平公司出具的评估报告中的部分资产重新评估作价给予认定错误。汇通评估所出具的司法鉴定意见书将征收前邓永刚已经存在的损失给予重新鉴定错误。2016年9月14日签订补偿协议前邓永刚自身管理不善造成的损失列入补偿范围无事实和法律依据。协议签订前已经存在的死鱼让征收方赔偿错误，一审法院依据错误的签定意见作出判决显然错误。邓永刚的临时房屋在天平公司出具的评估报告中已经给予价格认定，履行完毕。在委托汇通评估所鉴定中重新给予作价并且按合法手续商品房予以评估没有依据。邓永刚的临时建筑批件中明确标明征收时不予补偿，即使补偿也应按临时建筑价格补偿，一审法院对鉴定意见完全采信错误。请求撤销一审判决，驳回邓永刚诉讼请求。 邓永刚辩称，一、尚志镇政府是适格主体。虽然《中华人民共和国土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定征收主体是市县级人民政府，但《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第二款规定：市县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作。因此，尚志镇政府是案涉征迁的属地责任主体。尚志镇政府具有独立行使行政管理权的资格、职责及能力。案涉全部征迁事项均由尚志镇政府以自身名义独立作出决定，以自身名义具体实施被诉行政行为。案涉征迁补偿协议由尚志镇政府以自身名义与邓永刚签订并落实实施。原审中，尚志镇政府均以被诉主体身份就邓永刚所诉实体问题进行答辩。二、一审法院启动鉴定程序合法。天平公司虽具备评估资质，但在委托评估程序、评估报告送达程序上均存在违法问题，且实体评估内容存在遗漏及评估结果显示公正问题。天平公司出具的评估报告是由尚志市哈牡客专铁路建设指挥部于2015年4月8日单方委托评估机构对案涉征迁补偿财产进行评估。委托天平公司的并不是案件的征收方，也未征得邓永刚同意认可，委托程序违法。尚志镇政府与邓永刚签订补充协议的时间是2016年9月14日，而天平公司评估报告出具时间为2016年9月29日，向邓永刚送达评估报告的时间为2016年11月29日之后。即邓永刚与尚志镇政府签订补偿协议时，天平公司评估报告尚未完成。在邓永刚与尚志镇政府签订补偿协议并按协议领取补偿款后才收到评估报告，才知晓已签订并已实际履行的补偿协议中各项补偿的依据。因此，天平公司评估报告未能保障邓永刚对初评结果的异议权及对评估结论的申请复核权。除非双方认可的事项，否则天平公司评估报告不能作为签订的协议中各项补偿的有效计算依据。原评估报告存在对委托方已提交的死锦鲤、死杂鱼确认单故意漏评及对评估标的故意压价的事实。就天平公司评估报告遗漏评估事项、评估价格过低的问题，尚志镇政府与邓永刚2016年9月14日下午签订的补充协议中尚志镇政府认可，且同意就涉及的价格问题由邓永刚另行主张权利。一审法院启动鉴定时，虽鉴定标的物已不存在，但所依据的鉴定原始载体客观存在，鉴定所依据的鉴材与指挥部向天平公司递交的鉴材完全一致。一审法院采信鉴定意见并无不当。三、一审法院依据汇通评估所出具的司法鉴定意见作出判决无错误。汇通评估所出具的司法鉴定意见将已履行完毕的部分资产重新鉴定，是因天平公司评估报告的委托及送达程序违法，对评估内容故意压价，评估结论显示公正。因此对不能达成一致意见的部分一审重新启动鉴定，是履行2016年9月14日下午签订的补充协议的具体体现，程序合法。汇通评估所出具的司法鉴定意见将征迁前已经存在的损失予以重新鉴定正确。评估报告中虽己作评估，但评估价格显失公正而重新鉴定。征迁前己存在的损失是由征迁行为造成，六方签署的各项确认单即是最为有利的说明。尚志镇政府主张鉴定的损失是由于邓永刚管理不善造成无任何有效证据支持。房屋按合法手续鉴定的依据为2016年9月14日尚志市政府出具的《关于哈牡客专征收涉及尚志市新城钓鱼场餐厅无证房屋补偿原则》，该意见明确对涉及邓永刚的两处房屋按有证企业房屋进行评估。请求驳回尚志镇政府上诉请求，维持一审判决第一项。 邓永刚向本院提交视频、录音，拟证明施工单位进场前锦鲤处于正常状态。施工方进场后，昼夜施工，在大型机械振动和噪音影响下，锦鲤出现大面积死亡。就该问题及补偿数额过低问题邓永刚曾与铁建办负责人交涉，铁建办负责人告知邓永刚通过诉讼解决。 经庭审质证，尚志镇政府对真实性无异议，但认为证明不了拟证明的问题。邓永刚称进场后机械振动造成鱼死亡，系侵权纠纷，应当由侵权方承担责任。如果与案件具有关联性，邓永刚遗漏铁建办诉讼主体。录像证明不了因施工导致鱼死亡，邓永刚没有证据证实鱼的死亡和施工之间存在因果关系。关于鱼的死亡问题，邓永刚曾向尚志市人民法院提起过诉讼，起诉后撤诉。 本院对视频、录音认证如下：尚志镇政府对真实性无异议，视频、录音与本案相关，予以采信。 经审理查明，邓永刚为尚志市新城钓鱼场餐厅经营者。基于集体土地征收工作，市县代表、乡镇代表、村委会代表、哈牡公司代表、监理代表、邓永刚六方在新建××铁路××段地上附着物确认单上签字。编号5000707确认单载明：进场前死亡锦鲤32000斤，进场前死亡杂鱼2000斤。编号5000709确认单载明：活锦鲤62675斤；死锦鲤51607斤（备注栏载明死鱼按活鱼价格补偿）；活杂鱼134452斤，死杂鱼3730斤（备注栏载明死鱼按活鱼价格补偿），杂鱼中脆皖鱼3568斤，鲫鱼131889斤。编号5000697确认单载明：蚯蚓养池300平方米。编号5000698确认单载明：蚯蚓养池400平方米。编号5000694确认单载明有花土。编号5000698确认单载明：高2.8米云杉13棵。编号5000703确认单载明：均高4.5米云杉161棵。编号4000035确认单载明：有批件房屋294平方米；无照房屋186平方米，其中80平方米有批件。编号5000704确认单载明：地下室240平方米。 2016年9月14日，天平公司出具《关于哈牡客专征收涉及尚志市新城钓鱼场餐厅无证房屋补偿原则》，内容为：尚志市新城钓鱼场餐厅，经营者为邓永刚。因哈牡高铁项目建设需要，尚志市新城钓鱼场餐厅相关资产被征收。在哈牡高铁建设项目征收过程中，尚志市新城钓鱼场餐厅支持政府工作，配合各部门征收工作。尚志镇政府组织相关部门对尚志市新城钓鱼场餐厅的企业房进行认定，尚志市新城钓鱼场餐厅其他证照合法，考虑实际建房与评估的差距，为了保护房屋所有人的权益，请评估公司对尚志市新城钓鱼场餐厅被征收涉及的两处房屋按有证企业房屋进行评估。经尚志镇政府、尚志铁建办及铁路施工单位共同认定该企业被征收后无法经营，需搬迁重建。由于企业营业手续齐全，企业被征收后暂时无法找到新址，面临破产。征收使企业搬迁造成营业损失。请评估公司根据实物资产评估值和行业收益率确定该企业营业损失。 2016年9月14日，甲方尚志镇政府、乙方尚志红旗新城钓鱼场餐厅（邓永刚）签订哈牡铁路（尚志段）企业征收补偿协议书（以下简称补偿协议）。内容为：依据多方现场勘查结果，以确认单为准。双方协商同意就附属物征收货币补偿事宜达成协议。乙方附属物位于尚志××××村。补偿款合计16,727,419元，详见资产评估结果汇总表及明细。搬迁期限为2016年9月14日前搬迁完毕，验收合格后领取货币补偿款。货币补偿一次性支付完毕。乙方如有抵押或纠纷，应主动向甲方说明，并提供有关资料和证据。若乙方不如实反映情况，造成的一切后果由乙方自行负责。协议一式三份，甲乙方各持一份，各方签字盖章即行生效，甲乙方不得违约。甲乙方因履行协议发生争议的，可向人民法院起诉。同日，甲方尚志镇政府、乙方尚志红旗新城钓鱼场餐厅（邓永刚）签订补充协议，内容为：乙方对补偿协议中标明的补偿金额有异议，数额过低。但由于当时哈牡铁路建设工期紧，任务重，为保证工程进度，提前进场施工，甲方恳请乙方先行签订协议。甲方同意乙方就征收补偿价格问题再行提起仲裁或诉讼，特签订补充协议。乙方就评估报告中的征收物品有异议内容如下：1、房屋；2、鲫鱼、锦鲤、脆皖鱼；3、云杉；4、蚯蚓、蚯蚓粪；5、经济收益（6个月）。协议一式两份，甲乙方各执一份。 尚志镇政府在签订协议前向邓永刚父亲邓钦华送达了资产预估结果汇总表。邓永刚二审提交的录音材料显示在签订协议前邓永刚与有关单位就评估价格沟通过意见。 2016年9月20日，天平公司出具资产评估报告书，房屋、构筑物、生物资产、机器设备、存货、营业收益六项评估价值16,668,619元。与补偿协议中约定的16,727,419元相差的58,800元为装修补助。补偿款邓永刚已领取。评估报告书所附生物资产评估明细表载明：锦鲤114282斤，每斤35元，共3,999,870元；杂鱼138182斤（备注栏载明其中鲢鱼2725斤，脆皖鱼3568斤，鲫鱼131889斤），每斤10元，共1,381,820元；蚯蚓700平方米，每平方米176.25元，共123,375元；高2.8米云杉13棵，每棵120元，共1,560元，高4.5米云杉161棵，每棵180元，共28,980元。存货评估明细表载明花土评估价值312,000元。房屋建筑物评估明细表载明：294平方米房屋（备注栏载明集体土地）评估单价每平方米2830元，共832,020元，186平方米房屋（备注栏载明集体土地）评估单价每平方米2300元，共427,800元。构筑物及其他资产评估明细表载明：240平方米地下室单价400元，共96,000元。营业收益评估明细表载明：实物资产评估净值15,882,438元，行业资产收益率9.9%，6个月营业收益786,181元。 邓永刚起诉要求判令尚志镇政府给付邓永刚征收补偿款（异议部分）1000万（鉴定后另行增加诉讼请求）。一审诉讼中，邓永刚明确诉讼请求为:1、要求尚志镇政府给付摸底确认前死亡的32000斤锦鲤补偿384万元，摸底确认前死亡的2000斤鲫鱼补偿5万元；2、给付114282斤锦鲤补偿款9,713,970元（扣除依据天平公司评估报告已给付的3,999,870元），131889斤鲫鱼补偿款1,978,335元（扣除依据天平公司评估报告已给付的1,318,890元），3568斤脆皖鱼补偿款53,520元（扣除依据天平公司评估报告已给付的35,680元）；3、给付10500斤蚯蚓补偿款679,000元；4、给付12000立方米花土（蚯蚓粪）补偿款460.8万元（扣除依据天平公司评估报告已给付的31.2万元）；5、给付174棵云杉补偿款80,770元（扣除已给付款项）；6、给付294平方米房屋补偿款1,502,340元（扣除依据天平公司评估报告已给付的832,020元），186平方米厂房补偿款409,200元（扣除依据天平公司评估报告已给付的427,800元），240平方米地下室补偿款604,800元（扣除依据天平公司评估报告已给付的96,000元）；7、给付打捞费用148,783元；8、给付经营收益补偿8,230,407元。 延寿县法院委托汇通评估所对邓永刚诉请项目进行评估。2018年7月11日，汇通评估所作出司法鉴定意见书，评估结论为：1、鲫鱼133889斤，每斤25元，共3,347,225元；2、脆皖鱼3568斤，每斤28元，共99,904元；3、锦鲤121902条，每条120元，共14,628,240元；4、蚯蚓10500斤，每斤15元，共157,500元；5、蚯蚓粪10000吨，每吨480元，共480万元；6、均高4.5米云杉161棵，每棵550元，共88,550元；7、均高2.8米云杉13棵，每棵360元，共4,680元；8、186平方米厂房，每平方米3200元，共595,200元；9、294平方米房屋，每平方米7477.6元，共2,198,414元；10、240平方米地下室，每平方米1638.4元，共393,216元；11、20个月20天营业损失2,707,957元。 司法鉴定意见载明：鲫鱼平均个体每条1.4斤，脆皖鱼平均个体每条10斤，锦鲤平均个体每条1.2斤，蚯蚓按10500斤评估，花土按蚯蚓粪评估，每条鱼斤数、蚯蚓数量、花土性质与邓永刚提交的《申请司法鉴定评估明细单》载明内容完全一致。186平方米厂房、294平方米房屋、240平方米地下室按照实际用途、有证房屋评估。司法鉴定意见第十一条“声明”第（十）项载明：评估标的物中鱼、蚯蚓、蚯蚓粪土、云杉等实物大部分已灭失，数量、情况等基础信息来源于延寿县法院提供的鉴定资料。 2018年11月6日，延寿县法院作出（2017）黑0129行初7号行政判决，判决尚志镇政府在已给付邓永刚的补偿款基础上继续补偿邓永刚16,879,689元，驳回邓永刚主张的给付摸底确认前死亡的锦鲤、鲫鱼补偿款，蚯蚓补偿款等诉讼请求。 本院认为，一审法院重新委托鉴定依据不足。一审判决认为尚志镇政府未提供证据证明分户初评结果已在征收范围内进行公示，未能保障邓永刚对分户初评结果异议权。在达成协议后，评估机构才出具书面评估报告，在实际履行完协议后邓永刚才收到评估报告，未能保证邓永刚对评估结论申请复核权及申请鉴定权。天平公司评估在程序上存在瑕疵，对评估报告存在争议的部分内容不予采信，对已经实际履行完毕没有异议的部分予以认可。但补偿协议明确载明：补偿款合计16,727,419元，详见资产评估结果汇总表及明细。补充协议明确载明：邓永刚就评估报告中的征收物品有异议内容如下……。邓永刚二审提交的录音材料亦显示在签订协议前邓永刚与有关单位就评估价格沟通过意见。且尚志镇政府在签订协议前将资产预估结果汇总表交给邓永刚之父。从上述情况看，签订协议前邓永刚知道评估意见。一审判决对于邓永刚何时知晓评估价格，是否提出过异议，有关单位是否就异议进行过处理等事实认定不清，重新委托鉴定依据不足。 一审法院委托鉴定依据的基础事实不清，程序违法。汇通评估所出具的司法鉴定意见载明：评估标的物中鱼、蚯蚓、蚯蚓粪土、云杉等实物大部分已灭失，数量、情况等基础信息来源于一审法院提供的鉴定资料。经庭审，汇通评估所鉴定依据存在以下问题：1.汇通评估所以锦鲤每条1.2斤、鲫鱼每条1.4斤、脆皖鱼每条10斤为基础进行评估，每条鱼的斤数与邓永刚在《申请司法鉴定评估明细单》中主张的鱼的斤数完全一致，该事实无证据证明。2.确认单仅载明存在花土，汇通评估所按照蚯蚓粪进行评估。3.294、186平方米房屋坐落土地为集体土地，一审判决按国有土地上房屋标准补偿无事实依据。汇通评估所对于294平方米房屋、186平方米房屋、240平方米地下室均按照实际用途、有证进行评估。但尚志镇政府给天平公司出具的《关于哈牡客专征收涉及尚志市新城钓鱼场餐厅无证房屋补偿原则》仅载明对两处房屋按有证企业房屋进行评估。且对上述评估基础事实的认定未经合议，违反法定程序。 一审判决存在遗漏证据等问题。一审判决载明了邓永刚对尚志镇政府提交的证据1的质证意见，但证据交换笔录、庭审笔录中均无该意见。一审判决载明邓永刚对尚志镇政府证据2、5、6、8、11、12无异议，但证据交换笔录、庭审笔录载明邓永刚对该六份证据提出了异议。一审判决载明尚志镇政府对邓永刚提交的证据1-4无异议，但证据交换笔录、庭审笔录中无尚志镇政府对该四份证据的质证意见。邓永刚提交的证据中有三份证人证言，一审判决未载明。一审判决遗漏证据，判决载明意见与证据交换笔录、庭审笔录不一致，违反法定程序。 综上，原判决认定事实不清，违反法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、第（四）项之规定，裁定如下： 一、撤销黑龙江省延寿县人民法院（2017）黑0129行初7号行政判决； 二、发回黑龙江省延寿县人民法院重审。 二审案件受理费，退还上诉人邓永刚32800元，退还上诉人尚志市尚志镇人民政府198,754元。 审判长  郑家龙 审判员  于志远 审判员  金旭东 二〇一九年三月十九日 法官助理田甜 书记员刘赛奇园