宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院 民事判决书 （2019）宁02民终169号 上诉人（原审原告、反诉被告）:张恒忠，男，1958年4月15日出生，汉族，陶乐中学退休教师，住宁夏回族自治区石嘴山市。委托诉讼代理人：刘伟，宁夏致和律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：张建民，男，1966年10月9日出生，汉族，无固定职业，住宁夏回族自治区平罗县。委托诉讼代理人：李金铎，宁夏鑫源律师事务所律师。上诉人张恒忠因与上诉人张建民合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院(2018)宁0221民初3041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张恒忠的上诉请求：1.撤销一审判决第一项判决，改判张建民支付张恒忠投资收益99000元；2.一、二审案件受理费由张建民承担。事实和理由：一审认定事实错误。一审判决认定张恒忠、张建民之间存在合伙关系，张恒忠投入180000元，2018年1月21日，双方对合伙期间的投入、收入、支出、利润进行了口头核算，没有形成书面的清算结果。后张建民退还了张恒忠借款180000元，支付现金60000元。这一行为，是对合伙核算结果的确认和履行。庭审当中，张建民对张恒忠出示的2018年1月21日的合伙核算录音的真实性没有异议，只是抗辩未将其反诉主张的事项列入核算，却没有出示能够证明其主张的合法证据，其抗辩及主张不能成立。张建民的反诉主张及提供的证据，均是在双方已经结算的项目当中包含。本案当中，由于双方之间存在亲戚关系，合伙做生意没有签署书面的合伙协议实属正常。张建民也确认是张恒忠管账，张建民管钱，合伙期间的收入均掌握在张建民手中，张建民在录音中明确承诺了给张恒忠的收益数额。张建民的承诺清晰、明确，应当履行。一审判决以张建民当庭对该证据不予认可为由，错误判决，应当予以纠正。张建民辩称，张恒忠的上诉请求及理由不能成立，二审应当予以驳回。1.双方虽然在2018年1月21日对合伙期间的事宜进行了谈论，但最终没有形成结算结果，而且在谈论过程中张建民说算着赚钱了，但怎么不见钱，正是由于谈论的情况存在疑问，双方未形成结算结果；2.张建民后来回忆在谈论过程中将张建民的车辆在合伙过程中使用，应当计入成本的50000元费用，未谈及到，同时在谈论过程中拉料汽车加油的费用202290元，拉料司机的运费109627.5元均未谈及到，当时存在漏项的问题；3.按照民法通则及司法解释的规定，合伙结束后应当对合伙积累的财产、合伙债务、合伙利润等进行全面清算，形成清算结果。上诉人张建民、张恒忠并未按照法律的上述规定进行合伙清算。上诉人张恒忠的主张显然不能成立。至于双方谈论合伙事宜的录音内容并不能代替合伙清算结果。张建民的上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人张建民的反诉请求；2.一、二审诉讼费由张恒忠承担。事实和理由：原判驳回张建民的反诉请求是错误的。由于张建民、张恒忠合伙结束后，张建民错误的向张恒忠支付合伙利润60000元，导致张恒忠多分得利润35559元，多得的部分属于不当得利，张恒忠应当依法向张建民予以返还。张恒忠辩称，1.张建民确认合伙存在，且存在利润分配的事宜，只是利润分配的数额有异议。张建民主张的数额是有一个结算前提存在产生的，但该结算并不是双方确认的结算，而是张建民个人单方结算，不具有法律效力；2.张建民承认存在双方共同谈论合伙事宜录音的真实性，因此该录音是确定双方最终利润分配的依据，录音中明确张建民管钱，张恒忠管账。算账中确认了最终张建民分配给张恒忠利润除去投资的180000元以外，另支付利润159000元，张建民声称算着赚钱了怎么不见钱，可见双方存在着结算，钱为什么不见了，钱被张建民占有使用了；3.结算后张建民按照结算结果向张恒忠退还了180000元，并支付了60000元的利润。张恒忠多次向张建民索要其他利润未果涉诉。张建民提出的车辆使用问题、拉料汽车加油问题、拉料司机运费问题，分别为：个人车辆使用是客观不存在的，所以结算时没有谈论；运输车辆加油费和拉料司机运费均在结算时明确已经计入成本支出，至于张建民是否将以上款项支付给对方并不影响结算利润的分配，因为利润计算是已将其扣减；4.一审时张建民没有提供能够证明双方另行结算的证据，也没有证据推翻张恒忠提供的录音证据，其出示的所谓加油费票据没有合同和履行对象，即便如此也是在结算时作为成本扣除。提供的未付运费司机证言和票据是其中的一联，当庭张恒忠向法庭提供了记账联，而这些票据在结算时已经全部核算在内。综上，张建民的上诉理由不能成立，应予驳回。张恒忠向一审法院提出的诉讼请求：1.判令解除张恒忠、张建民的合伙关系；2.依法分割合伙期间的共同收益，支付张恒忠投资收益99000元；3.诉讼费由张建民承担。张建民向一审法院提出的反诉请求：1.依法判令张恒忠退还多分取的合伙利润35559元；2.反诉费用由张恒忠承担。一审法院认定事实，2017年，张恒忠、张建民口头协议合伙经营砂石料生意，由张恒忠管理合伙账目、张建民管理合伙资金。张恒忠分别于2017年4月13日、2017年5月15日借款给张建民150000元、30000元，作为合伙投入资金。2017年11月，合伙事务结束。2018年1月21日，双方对合伙期间的投入、收入、支出、利润进行了口头核算，没有形成书面的清算结果。后张建民退还了张恒忠借款180000元，支付现金60000元。张建民认为双方的口头核算未对合伙投入、利润等进行全面清算，存在漏算情形，不应履行口头核算内容。张恒忠起诉，要求张建民支付合伙利润99000元；张建民提起反诉，要求张恒忠退还多分得的35559元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。张恒忠、张建民虽然没有签订书面的合伙协议，但双方对口头协议合伙经营砂石料生意的事实均认可，一审法院确认双方存在合伙关系。张建民认可向张恒忠借款180000元系张恒忠的合伙投入，予以确认。合伙期限届满后，双方虽然对合伙期间的投入、支持、利润等进行了口头核算，但并没有形成最终的书面清算结果，现张建民对双方的口头核算不予认可。综上，张恒忠、张建民对合伙期间的投入、支出、收入、利润、债权、债务、财产等事项未进行全面清算，故对张恒忠、张建民的诉讼请求一审法院均不予支持。原告张恒忠要求解除张恒忠、张建民的合伙关系，因双方没有签订书面的合伙协议，且双方的合伙已经结束，对张恒忠的该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回张恒忠的诉讼请求；二、驳回张建民的反诉请求。案件受理费2275元，由张恒忠负担；反诉案件受理费344元，由张建民负担。本院二审期间，双方当事人未向本院提交新的证据。上诉人张恒忠对一审认定的事实“张建民认为双方的口头核算未对合伙投入、利润等进行全面清算，存在漏算情形，不应履行口头核算内容”有异议，认为这是张建民的答辩意见，并不是客观事实，不能作为案件认定的事实。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张恒忠上诉称2018年1月21日，张恒忠与张建民对合伙期间的投入、收入、支出、利润进行了口头核算，虽然没有形成书面的清算结果，但是双方的真实意思表示，核算具体、明确，且张建民也按照核算结果向张恒忠退还了180000元借款，支付现金60000元，张建民应当支付99000元合伙期间的投资收益。经二审调查，张恒忠与张建民对双方合伙期间的账目核算尚未达成一致意见，且对2018年1月21日的核算结果存在争议，张恒忠不能提交证据证明张建民欠付其合伙投资收益款99000元的事实，应当承担举证不能的不利后果。故上诉人张恒忠此项上诉请求无事实依据，本院不予支持。张建民上诉称多向张恒忠支付合伙利润35559元，张恒忠多得的部分属于不当得利，应当返还的上诉理由。经查，张恒忠与张建民对双方合伙期间的投入、收入、支出、利润尚未达成一致意见，张建民针对其上诉请求未提交证据予以证实，故上诉人张建民的上诉请求无证据证实，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人张恒忠交纳的二审案件受理费2275元，由上诉人张恒忠负担；上诉人张建民交纳的二审案件受理费689元，由上诉人张建民负担。本判决为终审判决。   审  判  长     王伟审  判  员     张红审  判  员     安立莎   二〇一九年三月二十七日 书  记  员  曹婷    附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条 人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条 第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。