河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终6093号上诉人(原审被告)：郑州中部两岸实业有限公司，住所地郑州市惠济区中州大道**。法定代表人：王蕾，董事长。委托诉讼代理人：黄江明、王玥喆，北京华泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：河南共创房地产营销策划有限公司，住，住所地郑州市金水区花园路****/div>法定代表人：于宁飞，总经理。委托诉讼代理人：郑丽君、吕贝雷，河南信永律师事务所律师。上诉人郑州中部两岸实业有限公司(以下简称“中部公司”)因与被上诉人河南共创房地产营销策划有限公司（以下简称“共创公司”）委托合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中部公司的委托诉讼代理人黄江明、王玥喆，被上诉人共创公司的委托诉讼代理人吕贝雷等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中部公司上诉请求：1、依法撤销郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初348号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人共创公司违约，根据合同约定上诉人中部公司有权扣除被上诉人共创公司交纳的全部保证金。根据涉案合同第5.2条，被上诉人共创公司应根据《项目销售计划任务表》中列明的销售目标完成相应销售回款任务，现被上诉人共创公司从未完成过任何一个销售周期的销售回款任务，根据本条款约定，上诉人中部公司有权扣除被上诉人共创公司的全部保证金并追究其违约及赔偿责任直至解除合同。因此，被上诉人共创公司无权请求上诉人中部公司双倍返还其保证金，其诉讼请求应当依法驳回。二、上诉人中部公司不存在合同第六条约定的违约情形并且依据合同约定因上诉人中部公司未取得项目相关证件，双方解除合同，互不承担违约责任。涉案合同第3.1.1条双方约定了上诉人中部公司取得项目相关施工及销售证件的时间，又在5.4条中特别约定因未按约定日期取得证件导致合同无法继续履行的双方均可解除合同，互不承担违约责任。因此，一审以上诉人中部公司未按照合同第3.1.1条约定时间取得项目相关手续为由认定上诉人中部公司系严重违约并以此支持被上诉人共创公司的诉讼请求没有事实与法律依据。三、双方对涉案合同不能履行均有清楚认识，双方履行合同产生的风险与成本应自行承担。本案中，履行涉案合同之行为及目的是销售房屋，但双方均明知销售未取得相关证件的商品房违反法律法规，合同自始不能履行，履行合同的违法行为随时会因政府部门介入、项目相关证件不能取得、购房者退房等各种因素导致无法取得预期利益，但在各自对商业风险与价值判断后仍然签订并履行涉案合同的行为系以盈利为目的的商事行为，应自行承担合同成本与法律风险。一审判决以“因不可归责于被上诉人共创公司的因素致使该合同无法继续履行”的理由要求上诉人中部公司赔偿被上诉人共创公司履行合同所产生的合同成本没有事实与法律依据。四、一审判决选择性适用法律，涉案合同系因委托代理行为即合同标的违法而无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，…….”规定房地产开发企业以及房地产中介服务机构在未取得预售许可证前不得以任何方式销售商品房，同时，上述规定系为保护公共利益所设。本案中，涉案合同的委托内容即合同标的为双方向不特定公众销售未取得相关证件的商品房，因此该涉案合同虽系委托代理销售合同，但因合同标的违反法律规定且损害社会公共利益而无效。另外，没有证据证明涉案合同系上诉人中部公司提供的格式合同，合同各项条款均系双方协商一致达成，但双方在签订合同之初即对该合同系无效合同有清晰认识，双方协商一致达成合同与合同的效力无关，上诉人中部公司主张合同无效也无悖于诚实信用原则，因此，一审认定涉案合同不适用商品房买卖合同司法解释，上诉人中部公司主张合同无效违反诚实信用原则属适用法律与认定事实错误。共创公司辩称，一、上诉人在一审庭审中直言因被上诉人未完成装修任务而扣除保证金，但在上诉状中却称被上诉人未完成销售任务而扣除保证金，所述前后矛盾，两种说法均无任何事实与法律依据，不应当被采纳。二、根据涉案合同5.1条的约定，该保证金的目的是为本项目服务，上诉人不得随意扣除，上诉人随意扣除保证金的行为已构成严重违约。三、被上诉人于2017年10月11日进场，上诉人便于2017年11月1日停工，2017年11月8日拆除售楼部，2018年3月底前也未按合同约定办理相关证件，于2018年4月28日，上诉人与被上诉人协商解除合同，被上诉人撤场。被上诉人多次向上诉人追要保证金，上诉人均不予返还。上诉人的种种违约行为，导致涉案项目根本无法实际完工，应当承担双倍返还保证金的违约责任。四、该涉案合同由上诉人提供，合同中对相关证件的取得进行了明确的约定，但上诉人私自停工拆除售楼部，未按合同约定按时办理相关证件，且无故扣除保证金。上诉人为履行涉案合同，投入了大量的人力、物力、财力，造成了巨大的损失，上诉人应当对被上诉人的损失承担违约赔偿责任。五、上诉人所述的最高人民法院的解释仅是对出卖人即开发商与买受人之间订立商品房预售合同的约束，未取得商品房预售许可证的商品房买卖合同无效，而上诉人与被上诉人之间的涉案合同是上诉人与购房者正式签订商品房买卖合同之前的房屋销售前期行为，具有居间服务的性质，属居间合同。两合同并非同一法律关系。因此即便商品房买卖合同无效，也不影响居间服务合同的效力。六、销售成功后，上诉人也并非与购房者直接签订商品房买卖合同，而仅是与购房者签订内部认购书，且内部认购书也明晰，取得证件后签订商品房买卖合同。由此可见，上诉人与被上诉人的委托代理合同不同于商品房买卖合同，该涉案合同合法有效。上诉人违约应当承担违约责任。共创公司向一审法院起诉请求：1、确认双方之间的委托代理合同已实际解除；2、中部公司向共创公司双倍返还保证金400万元；3、中部公司承担共创公司支付的律师费17万元；4、请求依法判令中部公司承担该案诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：2017年9月22日，共创公司、中部公司双方签订《郑州中部两岸海鲜果蔬物流园项目销售服务委托代理合同》一份。合同主要约定，中部公司委托共创公司就位于郑州市中州大道东侧、大河路北侧郑州中部两岸海鲜果蔬物流园项目提供销售服务代理事宜，代理期限自2017年9月22日起至2018年9月21日，如需延长，由双方另行协商并签订书面协议予以约定；代理销售服务范围为郑州中部两岸海鲜果蔬物流园项目二期配套商业用房（不含1-6层商铺），共计约1600套，建筑面积约13万平方，套数及建筑面积均以实际交接给共创公司方数据为准；中部公司为保证共创公司工作的按时完成，应及时向共创公司提供本项目有关资料，双方签署交接清单，取得《建筑工程规划许可证》的时间为2018年3月底前，取的《商品房预售许可证》的时间为2018年5月1日；中部公司派专职人员在现场，办理内部认购及销售收款，款项（意向金、定金、房款）进入中部公司账户；合同中对代理服务费及装修预付款计提比例进行了明确的约定，合同签署后3个工作日内，乙方需一次性缴纳200万元作为项目保证金，该保证金的目的在于约束乙方按照相关协议规定更好的为本项目服务；本协议履行期间，若中部公司单方无故终止或解除本合同、严重违约（工程无法完工，质量不达标，验收不通过，配套设施不到位）致使本合同无法继续履行或合同约定的其他违约事项导致对方因此解除合同的，应双倍返还保证金，任何一方违约给对方造成损失的，则违约方应赔偿守约方由此造成的损失，赔偿范围包括但不限于对方因此遭受的直接及间接损失（包括但不限于第三方索赔损失、诉讼费、律师费、鉴定费、评估费、差旅费等）。2017年10月11日，共创公司通过转账形式向中部公司缴纳了200万元的项目保证金，共创公司方开始组织人员入住售楼部进行前期销售工作；后因中部公司房屋销售手续不齐、售楼部违章被政府有关部门拆除，中部公司另行租赁了售楼部后因中部公司一直未取得商品房预售许可证等手续无法继续销售，共创公司与中部公司于2018年4月28日进行了现场办公用品交接，共创公司撤出销售场地。涉案项目土地系商业服务用地，中部公司一直未按合同约定在2018年3月底前取得建筑工程规划许可证，在2018年5月1日取得商品房预售许可证。一审法院认为，共创公司与中部公司签订的《郑州中部两岸海鲜果蔬物流园项目销售服务委托代理合同》并非商品房买卖合同，而是商品房委托代理销售合同，具有居间服务性质，共创公司的目的在于期待房屋出售后以溢价款的形式获得佣金，双方均未举证证明公司在签约过程中存在欺诈、胁迫、乘人之危的行为，是双方当事人真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。共创公司与中部公司签订的销售服务委托代理合同，因双方当事人已经办理了交接撤场手续，该合同实际已经协商解除，且根据合同约定，该合同履行期已经届满，故共创公司要求确认合同已实际解除的请求已无必要，该院不再支持。工程公司诉称要求中部公司双倍返还保证金的诉讼请求，共创公司交纳保证金进场销售后，因中部公司因项目相关手续不齐而停工、售楼部被拆除，且中部公司无故扣除保证金的行为已属违反了合同的约定；同时，共创公司为履行与中部公司之间的合同投入较大的人力、物力进行前期房屋销售工作，但因不可归责于共创公司的因素致使该合同无法继续履行，给共创公司造成了较大的损失，综合中部公司的违约行为和共创公司为履行合同而造成的损失，故共创公司诉求要求中部公司双倍返还保证金的诉求该院予以支持。虽然双方签订的合同中对诉讼费、律师费等费用进行了明确的约定，但中部公司承担双倍返还保证金的违约责任，除对中部公司具有违约惩罚性，还对共创公司具有损失弥补性，故共创公司关于要求中部公司支付律师代理费等17万元的诉请，该院不予支持。关于中部公司辩称，涉案房屋的销售违反我国商品房销售管理办法有关规定，双方签订的委托代理合同属于无效合同，该院认为，首先双方签订的合同性质系属于中部公司与购房者正式签订商品房买卖合同之前的房屋销售前期行为，具有居间服务性质，且根据合同法的规定，上述商品房销售管理办法的有关规定并不属于合同条款的效力性规定，而是管理性规定，并不影响合同效力；其次，该案销售委托代理合同系中部公司起草的格式合同并与共创公司签订，现又主张无效有悖合同的诚实信用原则，故对此辩称该院不予采纳。中部公司辩称，已经支付给共创公司佣金及相关费用109.5万元，应扣除该费用以后，剩余保证金可以返还共创公司，未提供证据佐证，且与保证金不是同一法律关系，该院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、郑州中部两岸实业有限公司于该判决生效之日起十五日内双倍返还河南共创房地产营销策划有限公司保证金400万元；二、驳回河南共创房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。案件受理费40160元，保全费5000元，由郑州中部两岸实业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，案涉《郑州中部两岸海鲜果蔬物流园项目销售服务委托代理合同》当事人意思表示真实，其内容并非商品房买卖合同，而是商品房委托代理销售合同，一审判决认定该合同具备居间服务合同特征符合法律规定，该合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定有效。上述合同订立后，共创公司按约定投入较大人力，物力履行相应合同义务，并如约交纳保证金，在涉案合同履行过程中，因中部公司原因导致案涉工程停工、售楼部被拆除，最终导致合同实际解除，共创公司按照合同约定请求中部公司双倍返还保证金的诉讼请求，理由正当，应予以支持。中部公司上诉称共创公司违约缺乏充分的事实和法律依据且与本案查明的事实不符。中部公司其他上诉主张亦缺乏充分证据支持，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40160.0元，由郑州中部两岸实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 李剑锋审判员 王 怡二〇一九年三月二十七日书记员 程金豹