北京市第三中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京03行终73号 上诉人（一审原告）张龙旺，男，1969年3月5日出生，住北京市平谷区。 被上诉人（一审被告）北京市平谷区夏各庄镇人民政府，住所地北京市平谷区夏各庄镇马各庄南街**。 法定代表人王静，镇长。 委托代理人岳麒麟，男，北京市平谷区夏各庄镇人民政府工作人员。 委托代理人王雪娟，北京市方桥律师事务所律师。 上诉人张龙旺因限期拆除通知书一案，不服北京市平谷区人民法院（2018）京0117行初311号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 2018年6月1日，北京市平谷区夏各庄镇人民政府（以下简称夏各庄镇政府）对张龙旺作出《北京市平谷区夏各庄镇人民政府限期拆除通知书》（以下简称被诉限拆通知），主要内容为：经查，你单位（个人）未经城市规划行政主管部门批准，擅自建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）、《北京市城乡规划条例》的规定。现根据《城乡规划法》第六十五条及《北京市城乡规划条例》第六十八条之规定，本行政机关责令你单位（个人）于2018年6月8日前将上述违法建设无条件拆除，恢复集体土地原貌。如逾期不拆除，本行政机关将依法予以强行拆除，损失自负。如不服本决定，可在接到本决定书之日起六十日内向北京市平谷区人民政府申请行政复议，也可以在三个月内向北京市平谷区人民法院提起诉讼。行政复议和行政诉讼期间，本决定不停止执行。 张龙旺不服被诉限拆通知，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销被诉限拆通知。 一审法院经审理查明，2003年9月1日，张龙旺与北京市平谷区夏各庄镇杨各庄村民委员会签订《承包养殖占地合同书》，约定张龙旺承包该村县道南东边土地1亩，作为村民发展养殖业占地，承包期限30年，自2003年9月1日至2033年9月1日。2003年10月，张龙旺在上述土地上建设彩钢及砖混结构建筑物，用于养殖。2018年5月5日夏各庄镇政府作出京平夏政文[2018]116号《北京市平谷区夏各庄镇关于杨各庄村张龙旺违法占地违法建设情况的说明》，请规划和国土部门对张龙旺在杨各庄村的违法占地、违法建设项目给予认定。2018年5月8日，原北京市规划和国土资源管理委员会（以下简称原市规土委）回函，主要内容为：位于夏各庄镇杨各庄村张龙旺的京平夏政文[2018]**所示内容，未依法取得乡村建设规划许可证。2018年6月1日，夏各庄镇政府作出被诉限拆通知并于当日张贴在涉案建筑物上。张龙旺不服，向一审法院提起行政诉讼。 一审法院另查明，涉案建筑已被全部拆除。 一审法院经审理认为，《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照《城乡规划法》和市人民政府有关规定进行处理。”依据上述规定，夏各庄镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。 关于张龙旺对夏各庄镇政府的法律依据及对违法建设的认定所提异议，一审法院认为根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定：“本市行政区域全部为规划区”；第二十三条第一款规定：“本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可”；第三款规定：“城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设”。本案中，涉案建筑的建设未经规划行政主管部门审批，未依法取得规划许可，应属违法建筑。对于张龙旺提出的其建设涉案建筑的行为发生于《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》实施之前，夏各庄镇政府不应适用《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》规范其建设行为的主张，一审法院认为，根据当时执行的《中华人民共和国城市规划法》以及《北京市城市规划条例》相关规定，全市行政区域都是“城市规划区”的范围，一切城市和农村各项建设工程、建设用地都执行统一规划，张龙旺进行建设时亦应经过规划主管部门批准，而张龙旺并不能出具相关批准手续，张龙旺未经规划主管部门批准建房的行为即属违法行为，且这种违法状态一直持续到《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》实施后，而《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》仍延续规定了规划行政许可制度，张龙旺未经规划行政许可建房仍属违法行为。鉴于上述新旧法律规范对张龙旺违法行为的定性相同，夏各庄镇政府适用《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》对其行为进行定性并查处并无不当，张龙旺该主张不成立，一审法院不予支持。同时，参照《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》及原北京市国土资源局等部门《关于贯彻落实国土资源部、农业部进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》的规定，农业生产设施的建设应当具备相应的备案手续，张龙旺未提供相关手续证明其所建建筑属于农业生产设施，张龙旺仅以涉案建筑实际用于养殖为由主张涉案建筑不属于违法建设，一审法院不予支持。 关于执法程序问题，一审法院认为，行政机关作出行政行为应当符合正当程序原则。本案中，夏各庄镇政府未提供证据证明其在作出被诉限拆通知之前比照正当程序原则对涉案建筑进行现场检查、勘验，向张龙旺本人或其成年家属进行详细调查，告知张龙旺依法享有陈述、申辩的权利，夏各庄镇政府的执法程序违法，被诉限拆通知应予撤销。鉴于涉案建筑已经被拆除，被诉限拆通知已经不具有可撤销内容，应确认被诉限拆通知违法。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被诉限拆通知违法。 张龙旺不服一审判决，上诉至本院，其事实和理由为：一、被上诉人无权查处辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。被上诉人所依据的法律、法规仅规定其作为行政机关有监督和要求上诉人限期改正的职权。被上诉人提供的证据《北京市平谷区夏各庄镇关于张龙旺违法占地违法建设情况的说明》，其中并未对涉案房屋的地理位置具体定位或描述，记载的土地面积和建筑面积与涉案建筑的实际面积不符。该情况说明记载的日期和内容显示被上诉人在原市规土委回函前即认定涉案建筑属于违法占地、违法建设项目，明显没有事实依据，没有任何农业部门及其他相关部门的审批手续，被上诉人无权作出该决定。原市规土委作出的函没有事实依据，且未对涉案建筑的合法性予以评判，并不能直接表明上诉人的涉案建筑属于违章建筑。二、涉案建筑于《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》生效前建设完成，依据法律不溯既往的原则，被诉限拆通知依据的实体法律错误。上诉人依据合法有效的合同进行养殖经营并无不当。一审法院认定涉案建筑应当具备相应备案手续所依据的《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》及原北京市国土资源局等部门《关于贯彻落实国土资源部、农业进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》于2014年生效，且实际情况是上诉人具备合法备案的条件，而相关机关未予备案，造成的未备案的事实不能归咎于上诉人的错误。在此情况下，上诉人提交自己实际用途为养殖的相关证据可证明上诉人的涉案建筑属于农业生产设施。上诉人的涉案建筑的情况亦属于被上诉人需要举证证实的范围，而不是上诉人应当举证的范围。一审判决认定事实不清，适用法律错误。三、一审判决超出了上诉人的诉讼请求，应当对超出诉讼请求的事实认定部分予以撤销。一审判决将审查重点定为所建建筑是否系违法建设及被诉限拆通知是否合法，显然超出了上诉人的诉讼请求，该事实认定与本案无关。一审法院虽然判决支持了上诉人的诉讼请求，但在事实认定部分则超出了上诉人的诉讼请求，违背了不告不理原则，进行了事实认定，该事实认定不清，适用法律错误，对上诉人的合法实体权利造成了损害。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判确认上诉人的建筑为合法建筑。 夏各庄镇政府同意一审判决，坚持一审答辩意见，请求维持一审判决。 张龙旺在法定期限内向一审法院提交了下列证据，并在庭审中出示：1．《承包养殖占地合同书》，证明张龙旺土地使用权的来源；2．张龙旺身份证，证明其诉讼主体资格；3．营业执照，证明张龙旺从事养殖事实；4．商金花身份证、张龙旺与商金花结婚证、张龙旺户口页、商金花户口页，证明张龙旺为家庭户户主；5．被诉限拆通知，证明夏各庄镇政府违法行政行为的事实。 夏各庄镇政府在法定期限内向一审法院提交以下证据，并在庭审中出示：京平夏政文[2018]116号《北京市平谷区夏各庄镇关于杨各庄村张龙旺违法占地违法建设情况的说明》、京规平执函[2018]429号《关于京平夏政文[2018]116号规划审批情况的函》，证明张龙旺未取得乡村建设规划许可证，涉案建筑属违法建设。 夏各庄镇政府向一审法院提交了《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》作为其行使职权的法律依据。 经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：张龙旺提供的证据均真实，其中证据1、2证明目的成立，予以采纳；证据3、4与本案不具有关联性，不能证明涉案建筑合法，不予采纳；证据5系被诉行政行为，不属于证据。夏各庄镇政府提供的证据均系其执法过程中收集、形成，能够证明案件来源及夏各庄镇政府向规划和国土部门询问张龙旺建设房屋的审批情况及回函情况，予以采纳，但不能证明夏各庄镇政府作出被诉限拆通知符合法律规定。 一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院同意一审法院的认证意见并对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明，被诉限拆通知中仅认定张龙旺建设行为违反了《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》的规定，但对于涉案建筑的建设时间、具体坐落、建筑面积、四至范围均无表述。 二审诉讼过程中，张龙旺以其针对原市规土委作出的《关于京平夏政文[2018]116号规划审批情况的函》提起行政诉讼为由向本院提出中止诉讼申请。该函件只是对客观情况的反馈，张龙旺对该客观情况亦认可，故张龙旺对该函件所提行政诉讼的审理结果并不影响本案审理，其所提中止申请不属《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十七条第一款第（六）项规定的情形。 本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条及《北京市城乡规划条例》第六十八条规定，夏各庄镇政府具有查处辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。 关于涉案建筑是否属于违法建设问题，张龙旺主张其于2004年建设涉案建筑，根据当时有效的《北京市城市规划条例》第二条第二款、第三十二条之规定，在本市行政区域，新建、扩建或改建建筑物、构筑物等建设活动需申请规划许可。《北京市城乡规划条例》实施后，根据其第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证，农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，张龙旺提交的证据不能证明其在2004年建设涉案建筑时及其后取得相应的规划审批手续，亦不能证明其在《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》及原北京市国土资源局等部门《关于贯彻落实国土资源部、农业部进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》实施后申请或取得了相关农业设施备案手续，以及涉案建筑属于符合上述通知中要求的农业设施。一审法院对张龙旺主张涉案建筑不属于违法建设的主张未予支持，本院予以认可。 关于夏各庄镇政府作出被诉限拆通知的程序问题，因夏各庄镇政府未按照正当程序，在作出被诉限拆通知之前对涉案建筑进行现场检查、勘验，未向张龙旺进行调查，未允许张龙旺陈述、申辩，其执法程序违法。另，被诉限拆通知中对涉案建筑的建设时间、具体坐落、建筑面积、四至范围等未予认定，亦属事实不清。故被诉限拆通知应予撤销，鉴于涉案建筑已经被拆除，被诉限拆通知已经不具有可撤销内容，一审法院确认被诉限拆通知违法的判决结果并无不当，本院应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 二审案件受理费50元，由上诉人张龙旺负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  蔡英伟 审判员  韩 勇 审判员  胡兰芳 二〇一九年三月二十六日 书记员  孙 利 书记员  刘 毅