四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川04民终209号 上诉人（原审被告）：陶彦霖，女，1984年2月15日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 委托诉讼代理人：任强，男，1982年3月29日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。系陶彦霖前夫。 被上诉人（原审原告）：张文斌，男，1969年10月18日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 委托诉讼代理人：刘碧英，女，1971年6月16日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。系张文斌妻子。 委托诉讼代理人：张意，男，1993年10月19日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。系张文斌儿子。 上诉人陶彦霖因与被上诉人张文斌装饰装修合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市西区人民法院(2018)川0403民初2131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 陶彦霖上诉请求：1.请求撤销一审判决。将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由张文斌承担。事实与理由：1.陶彦霖认为，一审法院认定其在2018年4月搬入该房居住,并在长达半年的时间内没有向张文斌主张权利,根据相关法律规定应视为对已竣工工程验收合格。这一认定是错误的。陶彦霖以不支付尾款为由要求张文斌继续处理房屋中存在的装修问题。陶彦霖的这种不支付尾款的行为就是在向张文斌主张权利,更何况陶彦霖在此期间也经常口头要求张文斌处理装修问题,周围邻居都知晓此事；2.陶彦霖由于无法承受长期在外租房的经济压力,无可奈何入住装修质量存在问题的住房。此房屋是修建合格能正常居住使用的房屋,即便房屋装修质量存在问题,并不因此影响房屋的使用。因此，一审法院认为房主入住是对房屋装修质量的认可系错误认定；3.一审程序违法。一审中陶彦霖向法庭提交了房屋装修存在质量问题的照片,根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。张文斌没有按照合同约定处理房屋装修中存在的问题，那么陶彦霖就有权不支付房屋装修尾款。陶彦霖提交的证据能证明房屋装修存在问题,但处理装修遗留问题需要多少费用应该依法鉴定。对此，一审法院没有在一审庭审中明确向陶彦霖释明可以对房屋装修质量问题及修复费用进行鉴定，致使陶彦霖丧失在一审中申请鉴定的机会。导致最后判决对其不利。 张文斌辩称：1.装修工程是由其全程完成，装修存在的问题在后期已经进行了处理；2.合同的签订是基于双方合意，陶彦霖在签订合同时清楚合同内容；3.陶彦霖在装修完后已搬进装修房屋居住达半年之久。综上，陶彦霖的上诉请求没有依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 张文斌向一审法院起诉请求：1.请求认定双方签订的恒瑞装修施工合同合法有效；2.请求判令陶彦霖支付装修尾款15000元，并按年利率6%支付从2018年1月10日至款项付清之日的资金占用利息；3.诉讼费由陶彦霖承担。 一审法院认定事实：陶彦霖与张文斌曾就房屋装修事宜进行过协商。2017年7月9日，陶彦霖作为甲方（塞纳左岸12-2-16-1），张文斌作为乙方（蓝湖一期5栋3-504），双方签订了《恒瑞装饰施工合同》。该合同记载：“甲方委托乙方对其住房进行装修，承包方式为半承包，为避免双方利益不受损害和发生纠纷，经双方协商达成如下协议：一、装修项目：按由乙方提供的工程预算和局部设计由甲方认可后进行施工，材料预算作为合同附件。二、工程工期：工程2017年7月9日开工至2017年10月10日交工，共计90天。若因停电、停水或其他非人为因素引起的停工，工期可顺延。三、工程质量：乙方必须按预算方案购买材料，做工精细，完工后甲方按同等装修标准进行验收，如因质量问题造成返工，产生的费用由乙方负责。四、付款方式：工程总金额：小写：55,000元，大写伍万伍仟元整。双方签字后甲方应预付定金1万元给乙方，工程进行到买材料时再付余款3万元，装修完工后付1万元，尾款5千元2个月内付清。否则视为甲方违约，违约按工程总造价5%支付给乙方。五、材料限价：由于部分材料差价大，所以双方约定的限定价格内购买，如超出限价的部分由甲方补给乙方。六、甲方责任：施工前甲方应自觉提供水电及施工所需的能源和资金，水电费用由甲方承担。在施工过程中，如因甲方原因造成的返工所产生的费用由甲方承担。七、乙方责任：施工过程中乙方应遵守甲方所在小区的规章制度，做到安全文明施工。八、处理：本合同经双方认真阅读，签字后生效。九、其它：本合同及合同附件均为一式两份，甲乙双方各执一份，自双方签字之日起生效。以后如有纠纷，补充合同仍具有同等效力，望双方共同遵照执行。十、如有增减项目，双方协商再进行施工。”陶彦霖与张文斌签名的施工项目清单记载：“水电改造人工费；水电材料，水管用日丰、金牛，电线用德阳线；不包开关插座；棒工搬运费；套装门2道850元/道；门套进户1个；墙面漆喷顶，800元/桶，在我门市拿货；墙体墙纸26支，在我门市选100元/支……”同日，陶彦霖支付张文斌10,000元。之后，张文斌组织人员对该房屋进行装修。2017年8月14日，陶彦霖支付张文斌20,000元。期间，陶彦霖购买了部分装修中所需材料、设备，并将所购物品送到装修的房屋中。2018年1月10日，陶彦霖支付张文彬10,000元。2018年春节前，陶彦霖向张文斌提出已施工部分存在的问题。2018年春节后，张文斌进行了相应的处理。2018年4月，陶彦霖搬入该房屋居住。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。陶彦霖与张文斌签订了《恒瑞装饰施工合同》，约定由张文斌对陶彦霖的房屋进行装修，之后张文斌对该房屋进行了装修。依照《建设工程质量管理条例》第二条第二款的规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”房屋装修工程属于建设工程的范围。依照《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款的规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”对房屋进行装修，应取得相应等级的资质证书。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定：“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”张文斌系个人，没有建筑施工企业资质，原、被告签订的该施工合同无效。在审理中，经一审法院释明后，张文斌陈述合同效力由法院认定，要求按照合同约定支付工程尾款15,000元及资金占用利息。依据张文斌提供的该施工合同及其附件记载，张文斌在装修前计算的项目费用合计62,800元，合同中明确注明了半承包、工程总金额55,000元等内容，双方签字的项目清单对于项目内容、材料负担、数量等内容进行了记载，结合双方的当庭陈述，双方签订合同时确定的该价款55,000元应是双方协商后达成的结果，应视为双方约定按照固定价结算工程价款。从双方在审理中的陈述看，对于张文斌在施工中存在的问题，陶彦霖提出了要求，之后，张文斌进行了相应的处理，陶彦霖对于装修的相关情况应当清楚，2018年4月陶彦霖已搬入该房屋居住。之后，在长达半年时间，陶彦霖并未向张文斌主张相应的权利。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该房屋装修工程应视为已竣工验收合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”扣除陶彦霖已支付的40000元，张文斌要求参照合同约定支付剩余的装修尾款15000元，符合法律规定，一审法院予以支持。对于张文斌要求支付资金占用利息的请求，一审法院不予支持。陶彦霖要求张文斌承担修理、赔偿损失等责任，其在一审中并未提起反诉，可以另案主张。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《建设工程质量管理条例》第二条第二款、第二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、陶彦霖与张文斌签订的恒瑞装饰施工合同无效；二、陶彦霖在判决生效之日起十日内支付张文斌装修尾款15000元；三、驳回张文斌的其他诉讼请求。 二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，对一审审理查明的事实本院予以确认。 本院认为，根据当事人陈述及《恒瑞装饰施工合同》的内容，本案案由应为装饰装修合同纠纷。首先，依照《建设工程质量管理条例》第二条第二款的规定，房屋装修工程属于建设工程的范围。本案中，陶彦霖已于2018年4月入住房屋，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”规定，陶彦霖在入住房屋后又以装修质量不符合约定为由主张权利，依法不应支持。其次，陶彦霖在一审时提交房屋照片，拟证明房屋质量存在问题，其发表举证意见时陈述，照片是在一审法院向其送达传票时拍摄。一审法院向陶彦霖送达传票的时间是在2018年12月7日，陶彦霖所拍摄的照片不能反映其入住前房屋的真实情况，不能到达其证明目的。综上，陶彦霖以房屋装修存在质量问题为由提出履行抗辩，无事实依据，且与法律规定不相符，其理由不能成立。 综上所述，陶彦霖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费175元，由陶彦霖负担。 本判决为终审判决。 审判长 熊 疆 审判员 冯明钢 审判员 蔡林玲 二〇一九年三月二十六日                                                                                                       法官助理 苏祥伟                                                                                                       书记员 郭成