山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终4731号 上诉人（原审被告）：青岛环城建工集团有限公司 法定代表人：薛兴刚，董事长。 委托诉讼代理人：徐山，山东光浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：靳运动，男 委托诉讼代理人：赵楠楠，山东华鲁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：臧来栓，男 上诉人青岛环城建工集团有限公司（以下简称环城建工公司）因与被上诉人靳运动、臧来栓劳务合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初3652号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 环城建工公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回靳运动的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由靳运动、臧来栓承担。事实和理由：一、一审判决认定的付款责任主体错误，应由臧来栓承担最终的付款责任。环城建工公司已经将涉案“王家楼幼儿园”和“凯达纺织器材公司厂房工程”施工项目发包给臧来栓，且已经与其结清了全部工程款。臧来栓就涉案工程作出的行为并非系履行职务，而是其作为工程承包人在实际组织施工。根据涉案承包协议的约定及臧来栓的书面对账承诺，涉案工程施工期间产生的所有债权债务均应由臧来栓承担。1.环城建工公司已将涉案工程发包给臧来栓，由其实际组织施工并自负盈亏，协议文件均约定由其承担对外债务。2003年9月10日，环城建工公司与臧来栓就涉案“凯达纺织器材公司厂房工程”项目签订《建筑工程施工承包合同书》，约定环城建工公司将凯达纺织器材公司厂房工程发包给臧来栓施工，承包方式为“独立承包，亏损自负，独立核算”，合同总价款约4680933.36元。合同第十四条第（二）款承包方责任第6项明确约定：“承担对发包方承包经营期间产生的债权债务，如有亏损，由本人偿还，发包方不承担连带责任”。2014年12月17日，环城建工公司与臧来栓就涉案“王家楼幼儿园”项目签订了《建筑工程施工协议书》，约定环城建工公司将王家楼幼儿园工程发包给臧来栓采取“包工、包料、机械、设备”进行施工，合同暂定价款5624441.67元。臧来栓就本工程向环城建工公司出具的《工程施工承诺书》第二条明确约定：环城建工公司仅收取10%施工管理费，其他施工受益扣除相关税费后均归臧来栓所有。《工程施工承诺书》第九条约定：臧来栓承诺本工程不会因对外欠款导致环城建工公司被起诉，否则视为违约需进行罚款。2.环城建工公司已经全部结清涉案工程的工程款并付给臧来栓。（1）关于凯达纺织器材公司厂房工程款，环城建工公司已经超额支付给臧来栓。2014年6月13日，环城建工公司与臧来栓进行对账。臧来栓签字出具的《对账（确认）承诺书》显示：截至2014年1月26日，臧来栓施工的所有环城建工公司施工项目共计欠付环城建工公司325110.28元。其中对账附件《臧来栓项目部工程款明细》中凯达纺织器材公司厂房工程项目栏显示已经超额支付325525.2元。（2）王家楼幼儿园项目因臧来栓施工问题被建设单位停工，虽然双方未办理对账，但环城建工公司实际支付的工程款也早已超过了臧来栓的已完成工程量。并且臧来栓是直接从建设单位原黄岛区珠山街道办事处领取工程款挪作他用。3.臧来栓在其签字确认的2014年6月13日《对账（确认）承诺书》中，明确承诺“臧来栓施工的工程项目对外所有欠付账款应由其本人负责偿还”。4.臧来栓并非环城建工公司职工，也非项目经理，不担任任何职务。一审已经查明，凯达纺织器材公司厂房工程发生的2003年，环城建工公司与臧来栓之间没有签订劳动合同，环城建工公司也没有为其投缴劳动保险。自2007年后虽为其投保也仅是为承包项目所需。王家楼幼儿园施工合同第五条约定的项目经理是王云先。此外，臧来栓除了以环城建工公司名义承接工程外，也以其他不同施工单位名义承接工程。二、生效判决证明，臧来栓在环城建工公司此类承包施工项目对外产生的欠款，其本人需要承担最终的付款责任。环城建工公司若承担责任，承担后应有权对其进行追偿。若按一审认定职务行为，则导致臧来栓实际享有收益却由他方替其承担债务而不能追偿，于法无据，于理不通。青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初5838号民事判决书已生效，并作为执行依据进入执行程序。该案施工项目为“环城工业园三期厂房”，臧来栓同样与环城建工公司签订了内部承包合同，施工过程中对山东兴华建设集团混凝土工程有限公司产生欠款15910元，对朱继春产生人工劳务费欠款166400元，环城建工公司因该两位债权人的主张而实际支付了两笔欠款。青岛市黄岛区人民法院最终认定臧来栓以环城建工公司名义对外欠付的款项，其应当支付。环城建工公司实际垫付后，臧来栓应当偿还。三、关于涉案债权的真实性。王家楼幼儿园项目应当根据鉴定结果认定债权金额。凯达纺织器材公司厂房工程因无任何合同或施工资料，仅有臧来栓在2015年个人出具的欠条，其真实性不应认可，而且距离起诉之日已经超过12年，其请求也应当以超过诉讼时效给予驳回。1.王家楼幼儿园的工程量及工程价款应当采信青岛昊金海建设项目管理有限公司所做鉴定报告。靳运动就该项目的主要证据是其与臧来栓签订的《建筑工程防水防腐承包合同》，该合同明确约定了施工范围是“屋面防水施工面积约2500平方米”，约定施工单价为“23元每平方米*2遍=46元”。因为施工面积明显与工程客观情况不符，单价也远高于市场正常价格，环城建工公司申请了鉴定。经过鉴定机构现场实地勘察测量、后期鉴定评估，王家楼工程真实防水面积、施工单价、施工造价均远远低于靳运动的主张。靳运动没有提供任何施工资料可以证明其额外施工了其他工程部分，应当采信鉴定报告。2.凯达纺织器材公司厂房工程发生时间是2003年，距离本次诉讼超过12年，期间靳运动从未向环城建工公司提出过主张。首先,靳运动的诉讼请求超过了诉讼时效。其次,靳运动没有任何合同或施工资料，甚至没有自己的工程记录,真实性不应认可。再次，臧来栓在施工该项目时与环城建工公司也没有劳动合同或投保关系，不构成职务行为或表见代理。最后，臧来栓在2015年出具欠条,臧来栓没有事实依据确认债务金额，没有权利代表环城建工公司同意履行已经严重超过诉讼时效的债务，特别是在其2015年即将离职且与环城建工公司存在重大矛盾并被报案至公安部门的情况下，其出具的欠条更不应认可。综上所述，对靳运动主张的债权真实性不应认可。若认定债权的真实性，也应由臧来栓承担付款责任。 靳运动辩称，一、环城建工公司应当对臧来栓履行职务的行为承担责任。2003年8月，环城建工公司与青岛经济开发区凯达纺织器材有限公司签订的建设工程施工合同中，承包人“项目经理”一栏写明为臧来栓。2014年10月20日，环城建工公司与青岛市黄岛区珠海街道办事处签订的建设工程施工合同中，承包人处的“委托代理人”一栏也为臧来栓。从上述两份承包合同可以看出，环城建工公司承包的“凯达纺织器材公司厂房工程”、“王家楼社区幼儿园”两处工程中，臧来栓均代表环城建工公司履行建设工程施工合同义务，履行的均系职务行为。环城建工公司与臧来栓签订的承包合同约定，臧来栓必须服从环城建工公司的统一指挥、调配、指导及管理，环城建工公司负责工地现场的工程质量、安全生产等。环城建工公司对臧来栓有管理、监管职责，属于上下级隶属关系，且一审已经查明环城建工公司为臧来栓缴纳长达八年的社会养老保险金。综合以上事实，可以证明臧来栓是环城建工公司的职工，环城建工公司应当对臧来栓的职务行为承担法律责任。二、环城建工公司与臧来栓之间约定的责任承担和工程款是否结清问题属于公司内部纠纷，与靳运动无关。三、环城建工公司拖欠靳运动工程款应以《建筑工程防水防腐承包合同》为准。2015年3月27日，臧来栓与靳运动签订了《建筑工程防水防腐承包合同》。合同中工程量造价第8项约定“总面积按实际完成工程量结算为准”。靳运动实际完成的工程量不仅有涉案王家楼幼儿园的平屋面，还有幼儿园的坡屋面、屋外侧雨棚、屋面四周出檐、卫生间地面、一楼房间地面、造型等防水工作。臧来栓最后结算总面积为2451平方米。青岛昊金海建设项目管理有限公司只对涉案幼儿园屋面进行了鉴定，其它的施工面积没有鉴定，鉴定面积与实际面积不符，鉴定不应该采纳。鉴定价格明显与实际脱节，合同中确定的王家楼幼儿园施工单价包含人工费、水泥、胶水等各种辅料及卫生清理等费用，鉴定机构没有对上述工程量进行鉴定，鉴定结论没有全面反映靳运动的实际工程量，该鉴定结论不应当作为双方结算的依据。四、本案所涉及的工程款没有超过诉讼时效。靳运动多年来多次找过环城建工公司讨要工程款，臧来栓也多次打过欠条给靳运动，最后出具的欠条是2015年6月17日，故本案没有超过诉讼时效。综上，一审认定事实清楚，证据充分，环城建工公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。 靳运动向一审法院起诉请求：1.环城建工公司、臧来栓支付靳运动人工费193981元及自立案之日起至付清款项之日止按照银行同期贷款率支付的利息；2.环城建工公司、臧来栓承担本案诉讼费。 一审法院认定事实： 1.2003年8月，环城建工公司（承包人）与青岛经济技术开发区凯达纺织器材有限公司（发包方）签订建设工程施工合同一份，约定：由环城建工公司承包凯达纺织器材公司厂房工程，开工日期2003年8月22日，竣工日期2004年4月30日，合同价为4680933元，承包人项目经理为臧来栓，本工程按实结算。双方还就其他事项进行约定。2014年10月20日，环城建工公司（承包人）与青岛市黄岛区珠海路街道办事处（发包方）签订建设工程施工合同一份，约定：由环城建工公司承包青岛市黄岛区珠海街道办事处王家楼社区幼儿园工程（施工），计划开工日期2014年9月30日，计划竣工日期2015年8月6日，签约合同价为5624441.67元，合同价格形式为固定总价合同，承包人项目经理为王云先、委托代理人为臧来栓。承包人指定的联络人为臧来栓。双方还就其他事项进行约定。 2.2003年，环城建工公司（发包方）与臧来栓（承包方）签订建筑工程施工承包合同书一份，约定：臧来栓承包环城建工公司凯达纺织器材公司厂房工程，承包方式为公司实行承包责任制，项目部独立承包，自负亏损，独立核算，包工包料；合同价款约为4680933.36元。2014年12月17日，环城建工公司（甲方）与臧来栓（乙方）签订建筑工程施工协议书一份，约定：甲方承揽的青岛市黄岛区珠海街道办事处王家楼社区幼儿园工程施工现委托乙方采取包工包料、机械、设备进行施工，合同价款暂定5624441.67元；乙方应在甲方的指导和监督下，自筹资金，自行组建项目管理班子，对工程进行全面施工和管理，乙方必须服从甲方统一指挥、调配、指导及管理，甲方负责工地现场的工程质量、安全生产等。双方还就其他事项进行约定。同日，双方签订工程施工承诺书，就青岛市黄岛区珠海街道办事处王家楼社区幼儿园工程施工进行约定。 3.环城建工公司提交由臧来栓出具的承诺书一份，该承诺书载明：“我臧来栓于2015年10月16日从黄岛区珠海街道办事处领取王家楼幼儿园工程款80万元未交给青岛环城建工集团有限公司，用于偿还跟人借款。现经双方自行协商，我承诺于2016年1月6日将上述款项归还公司，公司于10日按公司管理规定、财务拨付流程及双方签订的施工承诺书、施工协议书等约定办理王家楼幼儿园工程付款事宜。”一审庭审中，环城建工公司、臧来栓均认可王家楼幼儿园工程尚未结算完毕，但环城建工公司、臧来栓对凯达纺织器材公司厂房工程是否结算完毕存在争议。 4.2015年3月27日，靳运动（承包方）与环城建工公司（发包方）签订建筑工程防水防腐承包合同一份，载明：工程名称为王家楼社区幼儿园，工程量造价为房屋防水施工面积约2500㎡，单价23元/㎡×2=46元，工程总造价约115000元，总面积按实际完成工程量结算为准，工程所需材料及设备的来源由发包方负担。该合同发包方处载明为青岛环城建工集团有限公司，臧来栓在发包方代理人处签字。臧来栓称该合同系靳运动与臧来栓签订，因环城建工公司、臧来栓系承包关系，故在合同载明环城建工公司，系行业惯例。环城建工公司辩称，未与靳运动签订上述合同，该合同无公司签字或盖章，对其真实性不予认可。 5.2015年6月17日，臧来栓为靳运动出具“欠款证明”一份，载明：凯达厂房屋面防水工程量（人工费）4374.5㎡×15元×2层=131235元，已付50000元，尚欠81235元。臧来栓、青岛环城建工集团有限公司。2015年6月17日，臧来栓为靳运动出具“欠款证明”一份，载明：王家楼幼儿园防水工程量（人工费）2451㎡×23元×2=112746元。臧来栓、青岛环城建工集团有限公司。对于为何载明“青岛环城建工集团有限公司”字样，臧来栓称环城建工公司、臧来栓系承包关系，在合同上载明环城建工公司，系行业惯例。环城建工公司对上述两份“欠款证明”均不予认可。 6.经环城建工公司申请，一审委托青岛市昊金海建设项目管理有限公司对靳运动施工的涉案工程的工程量及造价进行鉴定，对鉴定报告书中关于凯达纺织器材公司厂房工程的造价，环城建工公司虽有异议但不申请重新鉴定，一审予以认定。环城建工公司仅申请对王家楼幼儿园屋面防水进行鉴定，靳运动对此不予认可，称涉案幼儿园的平屋面、坡屋面、屋面四周出檐、卫生间地面、一楼房间地面、屋外侧雨棚、造型等防水均由靳运动施工。臧来栓对靳运动所述予以认可。环城建工公司未提交证据证明王家楼幼儿园除屋面防水外其他防水工程由其另行委托他人施工，且认可幼儿园确实系由臧来栓施工。 7.一审另查明，环城建工公司自2007年8月始为臧来栓缴纳社会养老保险至2015年11月。 一审法院认为，本案系劳务合同纠纷。结合本案查明的事实，一审对靳运动实际为涉案两工程提供劳务的事实予以认定。臧来栓对其出具的“欠款证明”予以认可，一审予以确认。上述劳务费，环城建工公司至今未付，靳运动据此诉求环城建工公司支付拖欠的工程款及自立案之日起至判决生效之日按银行同期贷款利率计算的利息，于法有据，一审予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。结合臧来栓分别为涉案工程委托代理人、指定联络人和项目经理的事实、内部承包关系及社保缴纳证明，可以确认臧来栓系履行职务行为，故环城建工公司应对臧来栓履行职务的行为承担责任。 臧来栓为靳运动重新出具欠款证明的时间为2015年，故环城建工公司关于超过诉讼时效的抗辩，于法无据，一审不予采纳。因环城建工公司认可涉案幼儿园、凯达厂房均由臧来栓实际施工，而臧来栓对靳运动施工的工程量也予以认可，故其关于工程量的抗辩，于法无据，一审不予采纳。 综上，一审法院判决：一、环城建工公司于判决生效之日起十日内支付靳运动劳务费193981元；二、环城建工公司于判决生效之日起十日内支付靳运动上述劳务费的利息（以193981元为基数，自2016年2月4日起至判决生效之日止，按中国人民银行公布的商业银行同期流动资金贷款基准利率计算）；三、驳回靳运动的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4180元，由环城建工公司负担。 本院二审期间，环城建工公司提交《对账（确认）承诺书》、《臧来栓项目部工程款明细》，证明：截止2014年6月13日，臧来栓所有以环城建工公司名义施工的项目（包括凯达纺织器材公司厂房工程）共计欠付环城建工公司325110.28元，臧来栓承诺对外欠款由其本人负责偿还；根据明细可见，就凯达纺织器材公司厂房工程，环城建工公司已经向臧来栓超额支付325525.2元。环城建工公司提交珠海街道办事处就王家楼幼儿园支付环城建工公司工程款发票凭证，证明：就涉案王家楼幼儿园项目，珠海街道办事处共计支付300万元，臧来栓未经环城建工公司同意，擅自领走80万元用于支付本人对外借款。环城建工公司提交向臧来栓支付工程款的收据，证明：环城建工公司就王家楼幼儿园向臧来栓支付2156000元，连同臧来栓擅自取走的80万元，共计收款2956000元，加上环城建工公司扣留的应缴税款，王家楼幼儿园项目环城公司已经超额支付。靳运动质证称，《对账（确认）承诺书》、《臧来栓项目部工程款明细》真实性无法确定，该两份证据是环城建工公司与藏来栓之间的内部行为，与靳运动无关。对珠海街道办事处就王家楼幼儿园支付环城建工公司工程款发票凭证的真实性无异议，但与靳运动无关。对支付工程款的收据真实性无异议，属于环城建工公司与藏来栓之间的内部行为，与靳运动无关。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本案经调解，双方当事人未能达成协议。 本院认为，本案争议的焦点是靳运动诉请的人工费及利息应由谁支付。案经查明，本案涉及凯达纺织器材公司厂房、王家楼社区幼儿园两处工程。在关于凯达纺织器材公司厂房施工的合同中约定：由环城建工公司承包凯达纺织器材公司厂房工程，承包人项目经理为臧来栓；2003年，环城建工公司与臧来栓就该工程签订的建筑工程施工承包合同书约定：臧来栓承包环城建工公司厂房工程，承包方式为公司实行承包责任制，项目部独立承包，自负亏损，独立核算，包工包料。在关于王家楼社区幼儿园施工的合同中约定：由环城建工公司承包王家楼社区幼儿园工程，承包人项目经理为王云先、委托代理人为臧来栓，承包人指定的联络人为臧来栓；2014年12月17日，环城建工公司与臧来栓就该工程签订的建筑工程施工协议书中约定：环城建工公司将承揽的王家楼社区幼儿园工程委托给臧来栓采取包工包料、机械、设备进行施工，臧来栓在环城建工公司的指导和监督下，自筹资金，自行组建项目管理班子，对工程进行全面施工和管理。根据以上合同约定，本院认为，环城建工公司与臧来栓之间应系内部承包关系。故，一审认定臧来栓系履行职务行为，环城建工公司应对臧来栓履行职务的行为承担责任，并无不当。一审基于该认定判决环城建工公司支付靳运动劳务费及利息，处理正确，本院予以确认。另，对于环城建工公司上诉所称的认定臧来栓的行为系职务行为会导致臧来栓实际享有收益却由他方替其承担债务而不能追偿的问题，本院认为，本案中对臧来栓职务行为的认定，并不影响环城建工公司按其与臧来栓之间的相关合同及约定主张其权利，其可另行向臧来栓主张。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4180元，由上诉人青岛环城建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  徐镜圆 审判员  孙秀强 二〇一九年三月六日 书记员  原 野 书记员  于国英