浙江省温州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙03刑终137号 原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴长永，男，1988年7月3日出生，汉族，文盲或半文盲，捕前系温州诚川投资咨询有限公司法定代表人，户籍地江苏省徐州市铜山区。因涉嫌犯诈骗罪、敲诈勒索罪于2018年1月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人张玲玲、潘婧静，浙江人民联合律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）许瑞斌，曾用名许雪雷，男，1989年2月20日出生，汉族，初中文化，捕前系温州诚川投资咨询有限公司员工，户籍地江苏省徐州市铜山区。因涉嫌犯诈骗罪、敲诈勒索罪于2018年1月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人朱赫、陈烈，北京市京都（南京）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴亚亚，男，1989年8月6日出生，汉族，小学文化，捕前系温州诚川投资咨询有限公司员工，户籍地江苏省徐州市。因涉嫌犯诈骗罪、敲诈勒索罪于2018年1月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 浙江省温州市鹿城区人民法院审理温州市鹿城区人民检察院指控原审被告人吴长永、吴亚亚、许瑞斌犯诈骗罪、敲诈勒索罪一案，于2018年12月27日作出（2018）浙0302刑初1269号刑事判决。原审被告人吴长永、吴亚亚、许瑞斌不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年3月至2018年1月期间，被告人吴长永、许瑞斌、吴亚亚伙同吴某2(另案处理)等人假借汽车抵押小额贷款的名义，以扣除“砍头息”、“保证金”、“中介费”、“服务费”、“GPS安装费”等名目与被害人签订虚高借款合同，制造相应资金走账流水，并采用欺骗、滋扰、胁迫、敲诈勒索等手段非法获取被害人财物。2017年3月28日，被告人吴长永、许瑞斌、吴亚亚等人注册成立了“温州诚川投资咨询有限公司”(以下简称“诚川公司”)，租赁温州市鹿城区华盟大厦36楼3603室作为办公地点，专门从事上述事务，逐步形成以吴某2为首，被告人吴长永、许瑞斌、吴亚亚等人为成员的恶势力犯罪集团。现具体查明犯罪事实如下: 一、敲诈勒索罪 1.2017年3月3日，被告人吴长永、许瑞斌、吴亚亚伙同吴某2、刘某(另案处理)在温州市鹿城区“诚川公司”与被害人施某签订金额为20万元人民币(以下同币种)的借款合同，刘某向被害人施某转账20万元，制造资金走账流水，同时以扣除“砍头息”、“GPS安装费”、“手续费”等费用为由，让被害人施某转账4.2万元到吴某2账户，实际仅给予被害人施某15.8万元。2017年3月18日、4月6日，被害人施某分别向吴某2支付“利息”1.5万元、1万元，共计2.5万元。两、三天后，被告人吴长永等人以被害人施某“逾期偿还利息”为由，开走被害人施某的“宝马”740型轿车。2017年4月19日，被告人吴长永、许瑞斌、吴亚亚等人要求被害人施某支付“本息”“违约金”共24.6万元，否则就将车辆卖掉，被害人施某被迫通过银行转账向刘某支付24.6万元，赎回车辆。 2.2017年10月28日，被告人吴长永、许瑞斌、吴亚亚伙同吴长存在温州市鹿城区“诚川公司”与被害人周某签订金额为10万元的借款合同，被告人许瑞斌向被害人周某转账10万元，制造资金走账流水，同时以扣除“砍头息”、“服务费”、“GPS安装费”等费用为由，让被害人周某以现金的方式返还1.7万元，实际仅给予被害人周某8.3万元。被害人周某分别于2017年11月28日、12月27日、2018年1月3日支付“利息”1.5万元、5000元、4000元，共计2.4万元。 2018年1月16日，被告人许瑞斌、吴长永、吴亚亚伙同吴某2再次与被害人周某签订金额为10万元的借款合同，同样以扣除“砍头息”、“服务费”、“GPS安装费”等费用为由，让被害人周某以现金的方式返还1.7万元，实际仅给予被害人周某8.3万元。 2018年1月21日，被告人许瑞斌、吴长永、吴亚亚等人以被害人周某去其他公司咨询借款为由，将被害人周某妻子名下牌号为浙Ｃ×××××“奥迪”A4L型轿车开走，并要求被害人周某立即支付20万元。2018年1月25日，被害人周某通过银行转账向被告人吴长永支付10万元。 案发后，涉案车辆已被追回，并发还被害人。 3.2017年10月31日，被告人吴长永、许瑞斌、吴亚亚伙同吴长存在温州市鹿城区“诚川公司”与被害人戴某签订金额为3万元的借款合同，被告人吴长永向被害人戴某转账3万元，制造资金走账流水，同时以扣除“砍头息”、“服务费”、“GPS安装费”等费用为由，让被害人戴某通过支付宝转账给被告人许瑞斌1.02万元，实际仅给予被害人戴某1.98万元。2017年11月14日、11月29日，被害人戴某先后二次向被告人许瑞斌支付“利息”3600元，共计7200元。2017年12月28日，被告人许瑞斌等人以被害人戴某向其他公司咨询借款为由，开走被害人戴某的“北京现代”轿车，要求被害人戴某支付3万元，被害人戴某向被告人吴长永支付2.98万元，赎回车辆。 4.2017年11月1日，被告人吴长永、许瑞斌、吴亚亚伙同吴某2等人在温州市鹿城区“诚川公司”与被害人王某、余某签订金额共计为35万元的借款合同。被害人王某、余某收到银行转账32.8万元，又按上述被告人的要求，转账6.66万元给被告人吴长永，实际仅收到26.14万。2017年11月2日，被告人吴长永、许瑞斌、吴亚亚等人以被害人王某向其他公司咨询借款为由，开走被害人王某、余某的两辆“奔驰”轿车，要求被害人王某立即支付35万元并支付“拖车费”1万元，双方未协商一致，被害人的车辆继续被扣留。2017年11月30日、12月30日、2018年1月5日、1月9日，被害人王某分别向吴某2支付“利息”5万元、3万元、1万元、1.25万元，共计10.25万元。 二、诈骗罪 1.2017年9月10日，被告人吴长永、许瑞斌、吴亚亚等人经许某(另案处理)介绍与被害人赵某签订金额为4万元的借款合同，被告人吴亚亚向被害人赵某转账4万元，制造资金走账流水，被害人赵某随即通过支付宝转账给许某3万元用作“平账”，又转账给被告人许瑞斌8000元作为“保证金”。2017年9月24日、11月24日、12月9日、12月24日，被害人赵某先后四次向被告人许瑞斌支付“利息”各800元，共计3200元。 2.2017年11月24日，被告人吴长永、许瑞斌、吴亚亚伙同吴长存在温州市鹿城区“诚川公司”与被害人黄某签订金额为2万元的借款合同，吴长永向被害人黄某的朋友张包庚转账2万元，制造资金走账流水，同时以扣除“砍头息”、“押金”、“GPS安装费”等费用为由，让张包庚转账7000元到被告人许瑞斌账户，实际仅给予被害人黄某1.3万元。2018年12月7日、12月21日、2018年1月7日、1月21日，被害人黄某先后四次向被告人吴亚亚支付“利息”1800元，共计7200元。 3.2017年12月12日，被告人吴长永、许瑞斌伙同吴长存在温州市鹿城区“诚川公司”与被害人吴某1签订金额为3万元的借款合同，被告人吴长永向被害人吴某1转账3万元，制造资金走账流水，同时以扣除“砍头息”、“服务费”、“GPS安装费”等费用为由，让被害人是玉玲以现金的方式返还7800元，实际仅给予被害人吴某12.22万元。2018年1月9日，被害人吴某1向吴某2支付“利息”4500元。 4.2017年12月26日，被告人吴长永、许瑞斌、吴亚亚伙同吴长存在温州市鹿城区“诚川公司”与被害人杨某签订金额为2万元的借款合同，被告人吴长永向被害人杨某转账2万元，制造资金走账流水，同时以扣除“砍头息”、“服务费”、“GPS安装费”等费用为由，让被害人杨某通过支付宝转账4500元给被告人吴亚亚，实际仅给予被害人杨某1.55万元。2018年1月8日、1月22日，被害人杨某先后二次向被告人吴亚亚支付“利息”1500元，共计3000元。 5.2018年1月17日，被告人吴长永、吴亚亚伙同吴长存在温州市鹿城区“诚川公司”与被害人曹某签订金额为2.5万元的借款合同，被告人吴长永向被害人曹某转账2.5万元，制造资金走账流水，同时以扣除“砍头息”、“服务费”、“GPS安装费”等费用为由，让被害人曹某通过微信转账7000元给被告人吴亚亚，实际仅给予被害人曹某1.8万元。 一审法院认定被告人吴长永犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元，犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币13000元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币15000元；被告人吴亚亚犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元，犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币12000元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币14000元；被告人许瑞斌犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元，犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币12000元，决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币14000元；责令被告人吴长永、许瑞斌、吴亚亚共同退出违法所得人民币11.3万元、1.72万元，分别返还被害人施某、戴某；随案移送的作案工具红色iphone7手机、白色iphone5s手机各1部、GPS定位器2个、印章2个及扣押在案的相关作案工具，均予没收。 原审被告人吴长永上诉称，自己在敲诈勒索第一节中并无参与出资、开走被害人车辆、陪同实施其他行为，一审认定的账本未经当庭质证；在诈骗第一节中没有参与协助签订合同；犯罪数额应当以自己实际索某数额扣除交付给被害人的本金计算；自己没有实施暴力或软暴力相威胁，被害人因急用钱而自愿接受高利贷，签订协议，因被害人违约在先而对其实施扣车行为，不构成敲诈勒索罪；自己在共同犯罪中没有决定权，并非实际负责人，参与时各流程均已形成，应认定为从犯；本案属于普通共同犯罪，不符合形成较为严密、固定犯罪组织，不应认定恶势力犯罪集团。请求二审改判。 其辩护人辩称，本案不符合较为严密、固定犯罪组织，原判认定为恶势力犯罪集团有误；原判认定吴长永参与第一节敲诈勒索犯罪、第一节诈骗犯罪的证据不足；吴长永没有实施暴力威胁等行为，被害人因违约而予以扣车，对此被害人在借款时明知，并非被迫交付财物，不构成敲诈勒索罪；犯罪数额应当以吴长永等人索某数额扣除交付给被害人的本金计算；吴长永对每起犯罪没有决定权，在共同犯罪中作用小，应认定为从犯；原判对吴长永量刑畸重。请求二审改判。 原审被告人吴亚亚上诉称，本案属于普通共同犯罪，没有对被害人使用暴力、滋扰、威胁等手段，不应认定为恶势力犯罪集团；合同到期后被害人均未还清本金，没有损失，故不存在诈骗、敲诈勒索未遂数额，请求法院责令被害人归还借款本金；自己没有参与第一、三节诈骗犯罪和第二节敲诈勒索犯罪；诈骗第一节中自己没有出资；中介费系被害人自愿给付，不应计算为犯罪数额；本案短期民间借贷不属于套路贷；自己听从吴某2等人安排指挥，对犯罪行为没有决定权，应认定为从犯。请求二审改判。 原审被告人许瑞斌上诉称，被害人熟悉借款流程，对扣除“砍头息”、押金等明知且认可，故借款协议系双方真实意思表示，不存在欺骗或胁迫；借款协议约定履行不能时可以通过辆抵押实现合同权利，当被害人违约时自己有权根据合同约定将抵押车辆开回保管；被害人没有实际损失，且自己在还款到期前多次打电话提醒被害人归还本金，没有采取滋扰、久坐等方式逼迫归还，不具有非法占有目的。综上，自己行为不属于套路贷，请求二审改判。 其辩护人辩称，被害人自愿签订合同，并非受到欺骗；借款合同明确约定违约情形及违约后许瑞斌等人将占有抵押物，不存在许瑞斌肆意认定违约情形；被害人没有实际财物损失，许瑞斌等人大部分债权未实现，故本案不符合“套路贷”。许瑞斌在第一节诈骗犯罪中参与程度小，不宜认定犯罪，第四节敲诈勒索犯罪中应认定王某等人实际收到28.8万元；原判对犯罪未遂认定及未遂数额计算严重错误；许瑞斌有自首情节。请求二审改判。 经审理查明，原判认定上述事实有被害人施某、周某、戴某、王某、余某、赵某、黄某、吴某1、杨某、曹某的陈述，证人李某、刘某、许某的证言，人员辨认笔录，搜查笔录，扣押清单、发还清单，调取证据清单、接受证据清单，银行交易明细、支付宝转账记录，银行交易详情，微信转账记录、微信聊天记录截图，手机短信截图，借款合同、抵押合同、房屋租赁合同，公司登记基本情况，抓获经过，人口信息，被告人吴长永、许瑞斌、吴亚亚的供述等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见。经查：（1）许瑞斌、吴长永的供述、刘某的证言及扣押在案的账本印证，吴长永参与对施某敲诈勒索犯罪，且有实际出资，对吴长永及辩护人提出吴长永没有参与该节敲诈勒索犯罪的意见不予采纳。（2）许瑞斌的供述、赵某的陈述及吴长永处扣押的账本印证，吴长永参与对赵某诈骗犯罪，并实施协助和赵某签订“合同”等犯罪行为，对吴长永及辩护人提出吴长永没有参与该节诈骗犯罪的意见不予采纳。（3）许瑞斌、吴亚亚的供述印证，当认为周某违约后，吴亚亚负责将周某的车辆开走，吴长永供称周某于2017年10月28日来办理贷款时，吴亚亚就在旁边，对吴亚亚提出自己没有参与该节敲诈勒索犯罪的意见不予采纳。（4）赵某的陈述、许瑞斌的供述、扣押在案的账本等证据印证，对诈骗赵某该节中，许瑞斌参与实施商谈、签订“合同”，收取保证金、利息等犯罪行为，行为积极，作用大，对其辩护人提出该节中许瑞斌参与程度小的意见不予采纳；吴亚亚参与实施签订“合同”、转账等犯罪行为，吴亚亚在该节中没有出资并不影响对其参与犯罪的认定，对吴亚亚辨称自己没有参与第一节诈骗犯罪的意见不予采纳。（5）吴长永、许瑞斌、吴亚亚的供述，施某、周某、戴某、王某、余某、赵某、黄某、吴某1、杨某、曹某的陈述，借款协议、客户借款须知和免责声明，转账记录等证据印证，吴长永、许瑞斌、吴亚亚等人趁被害人资金周转困难之危，签订“借款合同”时预先约定被害人将车辆开离温州范围、被害人手机关机无法联系、被害人向其他贷款公司咨询、向其他贷款公司借款、被害人超时支付利息等各种明显不利于被害人的所谓“违约”情形，以便认定所谓“违约”；同时，又在通过银行流水痕迹，刻意制造被害人已取得合同全部款项基础上，扣除所谓“砍头息”、“保证金”、“中介费”、“服务费”、“GPS安装费”等各种名目费用，“约定”高达25%至50%的“违约金”，以貌似合法的形式掩盖其非法占有目的真相。在所谓“履行协议”过程中又单方面肆意认定违约，单方处理所谓违约责任，利用事先配好的车钥匙直接将被害人车辆开走，要挟被害人支付高额违约金，以实现其非法占有目的。故吴长永、许瑞斌、吴亚亚的相应行为不仅构成敲诈勒索罪，且属于以“套路贷”方式实施敲诈勒索犯罪。（6）吴长永、吴亚亚、许瑞斌实施“套路贷”犯罪行为，以借款合同的形式掩盖其非法占有为目的，所实施系列行为均属于犯罪行为，所骗取被害人的相应款项均应认定为犯罪数额，对吴亚亚提出被害人未还清本金而没有损失，许瑞斌的辩护人提出原判对犯罪未遂认定及未遂数额计算严重错误的意见不予采纳；吴长永、吴亚亚、许瑞斌支付给被害人的款项属于供犯罪使用的本人财物，依法应予没收，不应在犯罪数额中予以扣除，对吴长永及辩护人提出计算犯罪数额时应当扣除交付给被害人的本金的意见不予采纳；对各被告人在犯罪中以“中介费”“保证金”“服务费”等各种名目扣除或收取的额外费用，依法应计入违法所得，对吴亚亚提出中介费不应计算为犯罪数额的意见不予采纳；余某所称实际收到28800元的证言内容本身存在瑕疵，王某的证言得到银行转账记录印证，足以认定王某、余某实际收到26.14万元，对许瑞斌的辩护人提出应认定王某等人实际收到28.8万元的意见不予采纳。（7）吴长永、许瑞斌、吴亚亚的供述印证，吴长永、吴亚亚、吴某2、许瑞斌为一组，各自寻找、确定被害人后内部协商股份，平摊“出资”后由吴某2负责认定被害人违约、联系被害人催债，许瑞斌、吴亚亚负责安装GPS、拖车，共同参与多次实施犯罪活动，形成组织成员基本固定、关系紧密的犯罪组织，该犯罪组织以吴某2为决策者，以实施“套路贷”犯罪为主要内容，严重扰乱经济、社会生活秩序，应认定属于恶势力犯罪集团，对吴亚亚、吴长永及辩护人提出本案不应认定为恶势力犯罪集团的意见不予采纳。（9）吴长永、许瑞斌、吴亚亚的供述，施某、周某、戴某、王某、余某、赵某、黄某、吴某1、杨某、曹某的陈述印证，吴长永、吴亚亚事先存在利用“套路贷”实施非法占有目的的共同犯罪预谋，犯罪中又共同商议确认犯罪对象，在各节犯罪中分摊“出资”，分别实施有签合同、家访、转账、GPS安装、开车、拖车、催债等犯罪行为，相互配合，随意分工，共同完成犯罪，吴长永、吴亚亚的从犯地位并不明显，对提出应认定为从犯的意见不予采纳。 本院认为，上诉人吴长永、许瑞斌、吴亚亚以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，以套路贷的手段，多次骗取他人财物，数额较大；且又以非法占有为目的，结伙采用要挟方法多次强行索要他人财物，数额特别巨大，其行为已分别构成诈骗罪、敲诈勒索罪，且系恶势力犯罪集团，应予并罚并从严惩处。原判定罪准确。原判审判程序合法。本案敲诈勒索犯罪数额特别巨大，应在有期徒刑十年以上量刑，原判对吴长永、许瑞斌、吴亚亚所犯敲诈勒索罪量刑畸轻，但考虑上诉不加刑，对原判相应量刑仍予维持。对吴长永、许瑞斌、吴亚亚及辩护人提出改判的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘建国 审判员  郑 琼 审判员  方 勇 二〇一九年三月十二日 书记员  梁洛强