山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终1224号上诉人（原审原告）：马士军，男，1977年9月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李希宝，山东中强律师事务所律师。委托诉讼代理人：李长勇，山东中强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东涵玉兴旺置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：马士勇，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王萍，山东琴岛（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏茂娟，山东琴岛（济南）律师事务所律师。上诉人马士军因与被上诉人山东涵玉兴旺置业有限公司（以下简称山东涵玉公司）合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0191民初2350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。马士军上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并改判支持马士军诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费由山东涵玉公司承担。事实与理由：一、一审法院认为“由于涉案工程，马士军已经进行了施工建设，已无法恢复至合同履行前的状态，双方进行相互返还已无可能性。因此，在不能返还的情况下，应当根据过错责任原则确定赔偿责任。”认定事实错误，适用法律错误。一审法院已经认定马士军与山东涵玉公司之间为无效的建设工程施工合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因合同无效应当返还的财产分为两部分：一是马士军支付给山东涵玉公司的对价款400万元；二是两处涉案的土石方施工工程。马士军支付给山东涵玉公司的对价款400万元，不存在事实上的返还障碍，也不属于不能返还或者没有必要返还的情形。事实上，山东涵玉公司将涉案两处土石方工程转包给马士军后，马士军仅组织挖运了一小部分土石方后便停止了施工，并将涉案工程返还给山东涵玉公司。也就是说，马士军将涉案工程返还给山东涵玉公司已经成为事实状态。从另一个角度讲，马士军将涉案工程返还给山东涵玉公司并不损害山东涵玉公司的利益，相反，山东涵玉公司还因马士军已经组织挖运了一小部分土石方而受益。因此，一审法院认定事实错误，二审法院应予纠正。二、一审法院认为“马士军支付的该款项应当属于正常的商业风险，依法不属于合同无效后可返还财产的情形，同时也不属于因合同无效导致的财产损失，该损失应由马士军自行承担。”认定事实错误，适用法律错误。一审法院已经认定，山东涵玉公司将其从案外人中铁十局集团建筑工程有限公司、山东世纪园市政工程有限公司承包的两处土石方工程，通过招投标的形式全部转包给马士军，马士军为获取该两处工程向山东涵玉公司支付400万元的对价。也就是说，山东涵玉公司根据无效的建设工程施工合同关系，将涉案工程非法转包给马士军，并收取马士军400万元对价款项。既然一审法院已经认定，双方之间合同无效，而且该400万元是马士军为获取涉案工程而支付的对价，那么一审法院又认定“该款项应当属于正常的商业风险，依法不属于合同无效后可返还财产的情形”，显然前后矛盾，严重错误。本案中，对于马士军而言，支出价款包括两部分：一是因订立合同所支出的价款，即400万元对价款；二是因履行合同所支出的价款，例如已施工部分的土石方挖运费用等。马士军仅仅是向山东涵玉公司主张返还因订立合同所支出的对价款400万元，依法属于应当返还的财产，山东涵玉公司应当依法返还。马士军与山东涵玉公司之间无效合同关系，马士军根据该无效合同关系交给山东涵玉公司400万元。既然合同无效，山东涵玉公司就应将该400万元返还给马士军。一审法院既认定合同无效，又以马士军支付款项属于商业风险为由不需返还，前后矛盾，实际上是在变相保护山东涵玉公司因非法转包而获利，而且是让马士军独自承担了全部损失。一审法院既违背了《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条和《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，也与司法判决的价值导向作用不符。退一万步讲，既然山东涵玉公司与马士军之间合同关系无效，无论马士军是否将涉案工程返还或者能否返还山东涵玉公司，山东涵玉公司都应将向马士军收取的400万元对价款项返还马士军。三、一审法院同时审理的另一起案件案情与本案类似，被告相同，但判决认定合同无效并返还全部投标款650万元，两个案件同案不同判，严重损害司法权威和公正，也损害马士军的合法权益。综上所述，山东涵玉公司将涉案工程非法转包给马士军，为无效合同关系，山东涵玉公司因该无效合同关系而收取的400万元对价款项，应返还给马士军。请求二审法院依法改判并支持马士军的诉讼请求。山东涵玉公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。一、马士军投标400万元获取涉案工程，其目的在于通过施工获取工程利益，山东涵玉公司已经将全部工程交付马士军施工，并不存在马士军向山东涵玉公司返还工程的情形。合同无效并不影响马士军参照合同约定获取工程价款的权利，因此其获取工程后的施工工程经营风险以及其为获取工程而缴纳的费用均属于其自身的经营风险，依法不属于合同无效后所返还财产的情形。二、马士军投标400万元是在对涉案工程进行实地踏勘、评估的基础上自行做出的报价，其应当预见到合同风险，并因此报价而排除了其他投标人获取工程的权益，因此其进价的同时亦应承担工程风险，该风险除了包括工程实际施工亏损或盈利的风险，还应包括其为获取工程而支付的投标价款。三、马士军并未因合同无效而受到损失，在工程无法恢复原状的情况下，如果马士军据此要求返还投标款项，则会出现合同无效比合同有效的情况下获取更大利益的不合理现象，马士军在未能准确判断商业风险的情况下，以合同无效为由要求返还中标款项，没有事实和法律依据。马士军向一审法院起诉请求：1.请求判令山东涵玉公司返还马士军款项400万元及利息（以400万元为基数，自2017年9月19日起至实际偿还之日止，按同期银行贷款利率计算）暂计174000元；2.案件受理费、保全费及其他费用均由山东涵玉公司承担。一审法院认定事实：2017年9月初，山东涵玉公司发布了《济南高新区大汉峪中路、南二路土石方工程投标规则》，就济南高新区大汉峪中路、南二路土石方工程招投标规则等内容进行了规定。该规则第一条规定，施工内容为大汉峪中路土石方工程、南二路土石方工程；工程量按照最终结算工程量计算；单价为土石方32元/m?，石方75元/m?，内倒12元/m?；方式为工程范围内的土石方挖运。第二条规定，投标规则：①投标总价多者中标②投标底价：大汉峪中路5万元，南二路10万元③施工区域内障碍物及地方关系投标人自行解决。第四条规定，中标者2017年9月19日下午3点前交清押金外的余款，逾期不交余款的，此中标作废，押金不退，后续施工全部由公司与总包协调完成。第七条规定，工程量的确认：依据现场实际情况，由总包、第三方测绘、公司及中标人共同测量计算的数据为准，该数据作为结算的依据。第八条规定，结算方式：结算金额为开票金额扣除税费（15％）后的金额。按与甲方签订的大合同约定，公司自收到工程款后2个工作日内支付。2017年9月12日，马士军向山东涵玉公司递交交标书两份，马士军分别以200万元投标总价投标大汉峪中路土石方工程；以200万元投标总价投标大汉峪南二路土石方工程。针对济南市高新区大汉峪中路土石方施工工程，山东涵玉公司与案外人中铁十局集团建筑工程有限公司签订《土方施工合同》，该合同第一条约定，工程名称为济南市高新区大汉峪中路市政施工工程；工程地点为汉峪片区，南起大汉峪南二路，北至旅游路；工程内容为大汉峪中路内土方渣土垃圾挖运，包括开挖，场内倒运堆放，外运等土方全部工作内容；承包方式为为固定综合单价包干（不论今后任何原因综合单价均包干）。合同第五条约定工程造价，双方约定本工程合同总价暂定为900000元，石方破碎外运单价为75/㎡，土方外运单价为32/㎡，倒运为14/㎡，具体工程量以甲方现场施工人员实际测量为准。施工合同按固定综合单价方式。若最终结算时超过本合同暂定价款，双方应及时协商制定补充合同。针对济南高新区大汉峪南二路土石方工程，2017年9月16日，山东涵玉公司与案外人山东世纪园市政工程有限公司签订了《济南高新区大汉峪南二路土石方工程施工合同》，该合同第一条约定，工程名称为济南市高新区大汉峪南二路市政施工工程；工程地点为汉峪片区，西起大汉峪西路，东至大汉峪东路；工程内容为大汉峪南二路内土方（管沟土石方）渣土垃圾挖运，包括开挖，场内倒运堆放，外运等土方全部工作内容；承包方式为为固定综合单价包干（不论今后任何原因综合单价均包干）。合同第五条约定工程造价，双方约定本工程合同总价暂定为2115000.00元，石方破碎外运单价为75/㎡，土方外运单价为32/㎡，倒运为14/㎡；暂估工程量：土方暂估50000立方米，石方暂5000立方米，内倒10000立方米，施工完成后工程量据实结算。施工合同按固定综合单价方式。2017年9月19日，马士军作为济南高新区大汉峪中路、南二路土石方工程项目负责人，向山东涵玉公司出具两份承诺书，做出如下承诺：一、保证按总包方及山东涵玉公司分配的工程范围内土石方工程进行施工，并为总包提供优质服务；二、马士军负责的所有项目保证严格按照图纸及甲方、监理方的要求进行，确保工程施工顺序及工程质量；三、在施工中，严格按照市、区有关执行单位的要求去做，主动协调好各方关系，如出现违规违法现象时，接受有关部门的处罚，并自行承担所有经费（含给公司的经济赔偿）。如造成后果严重时，自愿接受任何形式的惩罚。五、如在施工期间，与建设方发生矛盾纠纷时，双方三日内得不到解决，本人自行退出场地，由公司接收此项目，任职期内所有经济事项由马士军自行承担，与公司无任何关系。马士军分别于2017年9月11日、2017年9月19日向山东涵玉公司财务人员赵广东个人账户打入共计400万元的款项。一审法院认为，关于本案的争议焦点为：一、本案的基础法律关系的问题；二、山东涵玉公司是否应返还马士军400万元的问题。一、关于本案的基础法律关系的问题。一审法院认为，山东涵玉公司针对涉案工程发布招标规则的行为属于要约邀请，马士军向山东涵玉公司递交投标书的行为应视为要约，后马士军应山东涵玉公司的要求出具承诺书的行为，应当视为双方之间成立了合同关系。关于涉案工程实际系山东涵玉公司从案外人中铁十局集团建筑工程有限公司、山东世纪园市政工程有限公司处承包，山东涵玉公司通过招投标的形式将涉案工程交由马士军施工的行为系工程转包。因此，本案的基础法律关系应为建设工程施工合同纠纷。山东涵玉公司承包涉案工程后将全部工程另行转包给马士军，虽然双方未签订书面合同，但双方已经实际形成了转包关系。二、关于山东涵玉公司是否应返还马士军400万元的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，非法转包签订建设工程施工合同的行为无效。因此，马士军与山东涵玉公司之间的建设工程施工合同关系应为无效合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方，应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在本案中，由于涉案工程，马士军已经进行了施工建设，已无法恢复至合同履行前的状态，双方进行相互返还已无可能性。因此，在不能互相返还的情况下，应当根据过错责任原则确定赔偿责任。本案中，马士军主张其向山东涵玉公司支付的400万元系预交的工程利润款，但未提交任何证据予以证实。一审法院认为，根据山东涵玉公司发布的投标总价多者中标的投标规则，可以得出马士军支付的400万元实际系为了获取涉案工程而支付的对价，马士军支付款项后，已实际获得了涉案工程的施工权益。马士军支付的该款项应当属于正常的商业风险，依法不属于合同无效后可返还财产的情形，同时也不属于因合同无效导致的财产损失，该损失应由马士军自行承担。综上，判决：驳回原告马士军的诉讼请求。案件受理费40192元，减半收取计20096元，财产保全费5000元，共计25096元，由原告马士军负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为马士军向山东涵玉公司缴纳的投标款400万元是否应予返还。山东涵玉公司承包中铁十局集团建筑工程有限公司、山东世纪园市政工程有限公司发包的涉案土石方工程后，通过竞价的方式将该工程转给大汉峪村内部村民进行施工，最终马士军以400万元竟得上述工程，马士军向山东涵玉公司缴纳了中标款项400万元。关于马士军缴纳的该400万元款项性质，应认定为马士军为获取上述工程而支付的对价。马士军自愿以支付400万元款项作为代价，以竞价的方式获取施工的机会，该行为不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。马士军支付款项后，已获得涉案工程的施工权益，完成了部分工程的施工，马士军以支付400万元款项而获取施工机会的目的已经实现。现马士军又要求山东涵玉公司返还其缴纳的中标款项400万元，明显有违诚信，亦无法律依据。马士军承接案涉工程之后是否获利，属于其自担的经营风险。同理，马士军为获取工程而向山东涵玉公司缴纳的400万元款项亦属于经营风险之一，应由马士军自行承担，故不应返还。至于涉案施工协议是否有效，不能否定竞价民事行为的效力，亦不能成为其请求返还400万元款项的法定事由。故一审判决驳回马士军要求山东涵玉公司返还400万元款项的主张并无不当，本院予以维持。综上所述，马士军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40192元，由上诉人马士军负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  黄宏伟审判员  李 静二〇一九年三月十五日书记员  朱俞颖