河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫11民初146号原告：朱校伟，男，1971年2月19日出生，汉族，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：赫大泉，河南汇星律师事务所律师。被告：临颍县农村信用合作联社，住所地：临颍县迎宾路**。法定代表人：游保金，该联社理事长。委托诉讼代理人：李国铭，河南顺意律师事务所律师。第三人：临颍县颍和置业有限公司，住，住所地：临颍县新城路西侧景观大道北侧/div>法定代表人：张国献，该公司董事长。委托诉讼代理人：温艳丽，河南强人律师事务所律师。原告朱校伟与被告临颍县农村信用合作联社（以下简称临颍农信社）、第三人临颍县颍和置业有限公司（以下简称颍和公司）执行异议之诉，本院于2018年10月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朱校伟及其委托诉讼代理人赫大泉、被告临颍农信社的委托诉讼代理人李国铭、第三人颍和公司的委托诉讼代理人温艳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱校伟向本院提出诉讼请求：1.依法判令终止执行漯河市中级人民法院（2018）豫11执137号裁定书；2.依法判令解除对31××08号房产证项下2-105、2-205商铺的查封措施；3.依法判令31××08号房产证项下2-105、2-205商铺的所有权归朱校伟所有；4.本案诉讼费用由临颍农信社负担。事实和理由：临颍农信社与颍和公司、孙占喜、崔素亚、陈建伟、李红晓、朱康升、王梓伊借款合同纠纷一案已进入执行程序。漯河市中级人民法院（以下简称本院）查封3130320008所有的商铺，但该房产证中31××08号项下2-105、2-205商铺为朱校伟所有。朱校伟向本院提出执行异议，本院于2018年9月28日作出（2018）豫11执异44号裁定书，驳回了朱校伟的执行异议请求。朱校伟认为，本院驳回朱校伟的执行异议请求，缺乏事实和法律依据。朱校伟承包了颍和公司开发的颍和国际酒店工程，颍和公司拖欠朱校伟2075433元，颍和公司将31××08号房产证项下2-105、2-205商铺折合2075433元折扣工程款。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。案涉房屋是颍和公司抵偿给朱校伟的工程款，朱校伟对案涉房屋的优先受偿权优于抵押权，其权利可以排除临颍农信社对31××08号房产证项下2-105、2-205商铺执行。为了维护朱校伟的合法权益，依据相关法律规定，特向本院提起诉讼，希望判如所请。临颍农信社辩称，朱校伟主张的房产2014年7月21日至2018年10月21日一直处于抵押担保状态，根据法律规定，颍和公司擅自转让抵押房产的行为无效，请求法院依法判令继续执行，驳回朱校伟的诉讼请求。颍和公司述称，朱校伟事实理由部分陈述不属实，朱校伟主张的其承包的颍和国际酒店，以颍和国际酒店的工程款抵的房款不属实，朱校伟与颍和公司之间存在抵工程款的情况，但抵的是朱校伟承建的颍和御园小区的工程款。恳请法院查明事实，公正判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和质证意见，本院认定事实如下：2014年7月16日，建设单位河南省颍和国际酒店管理有限公司、颍和公司与施工单位河南金建建设有限公司签署《交工验收证书》，《交工验收证书》载明：朱校伟以河南金建建设有限公司名义建设的临颍县颍和国际酒店验收合格。2014年8月10日，建设单位、施工单位、审核单位三方签署《工程结算审核定案表》，《工程结算审核定案表》载明：朱校伟以河南金建建设公司名义为颍和公司施工的酒店土建、酒店安装结算审核定案金额为18912652.5元。2014年12月11日，颍和公司向朱校伟出具“收据”（No.1136945）一份，“收据”载明：颍和公司以颍和御苑2-105商铺抵扣拖欠朱校伟的2075422元工程款。2014年7月21日，临颍农信社与颍和公司签订《最高额流动资金借款合同》（合同编号[联社营业部]20140050）；同日，临颍农信社与颍和公司签订《最高额抵押合同》（合同编号[联社营业部]20140303），《最高额抵押合同》附件15《房产（土地）抵押清单》载明：颍和公司包括权属证书编号31××08号项下2-105、2-205房产在内的8324.01平方米、评估价值7189.93万元的房产作为《最高额流动资金借款合同》的抵押物予以抵押；临颍县房地产交易市场管理所向临颍农信社颁发《房地产他项权证》（临房押字第2281号）。2015年7月22日，临颍农信社与颍和公司签订《流动资金借款合同》（合同编号：临信合[20150722010759]），同日，临颍农信社与颍和公司签订《抵押合同》（合同编号：临信抵[20150722010759]），临颍农信社就2014年7月21日最高额流动资金借款进行二次用信，并用相同抵押物作为二次用信抵押。2016年7月1日，颍和公司向临颍农信社提交《临颍县颍和置业有限公司展期申请书》；2017年7月7日，颍和公司向临颍农信社提交《承诺书（对公客户）》、《股东会决议》、《股东会决议（适用于担保人）》、《担保承诺书》、《抵押物共有人承诺书》；临颍农信社、漯河市召陵区农村信用合作联社、颍和公司签订《社团贷款展期合同》，该次贷款展期仍由颍和公司包括权属证书编号31××08号项下2-105、2-205房产在内的8324.01平方米、评估价值7189.93万元的房产作为《最高额流动资金借款合同》的抵押物予以抵押，抵押物一直未作解押。2016年10月21日，临颍农信社与颍和公司签订《最高额流动资金借款合同》（合同编号：临信合[20161021011106]），同日，临颍农信社与颍和公司签订《最高额抵押合同》（合同编号：临信抵[20161021011106]），《房产抵押物清单》载明：颍和公司包括权属证书编号31××08号项下2-105、2-205房产在内的8324.01平方米、评估价值7189.93万元的房产作为《最高额流动资金借款合同》的抵押物予以抵押；2016年10月24日，临颍县房地产交易市场管理所向临颍农信社颁发《房地产他项权证》（临房押字第16××44号）。2018年1月3日，临颍农信社以颍和公司未按合同约定偿还借款利息，借款合同立即到期，颍和公司又拒不偿还借款本金、利息和费用为由，向本院提起诉讼。2018年4月11日，本院作出（2018）豫11民初1号民事判决，判决第四项判令：被告临颍县颍和置业有限公司逾期不能清偿上述债务的，原告临颍县农村信用合作联社可以和被告临颍县颍和置业有限公司协议，以临房押字第16××44号《房地产他项权证》项下的抵押物折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物折价，或者拍卖、变卖后，其价款超过上述优先受偿债权数额（以本判决第一、二、三项确定的债务金额）的部分归被告临颍县颍和置业有限公司所有，不足部分，由被告临颍县颍和置业有限公司继续清偿。2018年6月25日，临颍农信社向本院提出执行申请，本院依法立案执行。2018年7月10日，本院委托临颍县法院查封颍和公司包括权属证书编号31××08号项下2-105、2-205房产在内的8324.01平方米、评估价值7189.93万元的房产。朱校伟对权属证书编号31××08号项下2-105、2-205房产提出执行异议。2018年9月28日，本院作出（2018）豫11执异44号执行裁定，裁定驳回异议人（案外人）朱校伟的异议申请。本案争议焦点是：朱校伟对案涉房产是否享有足以排除强制执行的合法权益。本院认为，一、《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”通过上述规定可知，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意的转让行为无效，且是自始、绝对无效。本案中，抵押人颍和公司未经抵押权人临颍农信社同意，将抵押物即权属证书编号31××08号项下2-105、2-205房产以抵扣建设工程款的名义转让给朱校伟，颍和公司的转让行为自始、绝对无效。朱校伟关于颍和公司以抵押物向其抵扣建设工程款的主张，没有法律依据，不应予以支持。二、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”第二百六十四条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”通过上述规定可知，建设工程施工合同本质上属于承揽合同，建设工程是承包人完成的工作成果。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以就自己完成的工作成果即建设工程行使留置权。也就是说，承包人可以与发包人协议以留置财产即建设工程折价，也可以申请人民法院将留置财产即建设工程依法拍卖，建设工程的价款就该留置财产即建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿，且建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。本案中，颍和公司未按照约定向朱校伟支付颍和国际酒店的酒店土建、酒店安装款，朱校伟可以与颍和公司协议以颍和国际酒店折价，或者申请人民法院将颍和国际酒店拍卖，朱校伟就折价或者拍卖的价款有优先于抵押权和其他债权的优先受偿权。但是，朱校伟只能就自己的工程成果即颍和国际酒店折价或者拍卖的价款有优先于抵押权和其他债权的优先受偿权，而不能就颍和公司的其他建设工程的折价或者拍卖的价款有优先于抵押权和其他债权的优先受偿权，否则，就违反上述《中华人民共和国合同法》的规定以及建设工程合同本质上属于承揽合同的要求。朱校伟主张就颍和公司已经办理抵押，抵押权人是临颍农信社的权属证书编号31××08号项下2-105、2-205房产有优先于抵押权人临颍农信社及其他债权人的优先受偿权，没有法律根据，不应予以支持。综上所述，朱校伟的诉讼请求没有法律依据，不应予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百六十四条、第二百八十六条、第二百八十七条规定，判决如下：驳回原告朱校伟的诉讼请求。案件受理费23403元由原告朱校伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉至河南省高级人民法院。审判长  宋跃武审判员  于凤鸣审判员  陶京涛二〇一九年三月二十九日法官助理任伟鹏书记员王震尕