广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终4321号上诉人（原审原告）：汤成钊，男，1959年6月18日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：罗少英，女，1962年8月14日出生，汉族，住广东省中山市，系汤成钊的妻子。被上诉人（原审被告）：汤昔强，男，1967年6月21日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：潘建世，广东奥纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈素敏，广东奥纪律师事务所律师。上诉人汤成钊因与被上诉人汤昔强恢复原状纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法古民一初字第661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，本院不开庭进行了审理，本案现已审理终结。汤成钊上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.委托除广州仲恒房屋安全鉴定有限公司（以下简称仲恒鉴定公司）外有资质的房屋安全鉴定公司对汤成钊的房屋在汤昔强施工后出现裂缝的原因重新进行鉴定，查清事实后依法判决。事实和理由：一、一审判决程序严重违法，严重违反规定的审限。汤成钊与汤昔强是邻居，汤昔强拆旧建新，在施工前，镇住建办、村规划办及汤昔强对汤成钊的房屋进行验证，对原有裂缝纹已作记号和摄影。汤成钊与汤昔强于2013年7月1日签订协议，委托房屋安全鉴定机构鉴定，汤昔强以各种理由推脱鉴定。2015年6月25日，汤成钊向一审法院提出鉴定申请。2016年3月17日一审法院摇珠确定鉴定公司。2016年7月19日汤成钊收到仲恒鉴字(2016)SW1019《房屋受损情况鉴定报告》(以下简称《房屋鉴定报告》）。2016年7月26日，汤成钊向仲恒鉴定公司书面提出异议，同时向一审法院提出重新司法鉴定申请，均没有得到任何的答复。二、一审判决认定事实错误。1.汤成钊已提供了双方签订的协议，双方已确认了新裂纹的存在，同时提供了房屋在汤昔强施工后出现的新裂缝的图片。汤昔强不能提供证据证明汤成钊房屋出现的新裂缝是在其施工前已存在。一审法院不认定汤成钊的证据，却认定汤成钊房屋的裂缝不是新裂纹，缺乏事实和法律依据。2.鉴定程序严重违法。在鉴定报告上署名的鉴定人员黄海辉、龚剑辉没有到现场进行鉴定，陈虾仔不具备房屋安全鉴定资格。陈虾仔违反鉴定技术要求，没有使用电子经纬仪对房屋垂直进行测量，采用线锤目测，但在鉴定报告中弄虚作假说成是采用电子经纬仪，严重违反《司法鉴定程序通则》的规定。3.汤成钊提供的协议和现场图片证实双方当事人确认汤成钊房屋在施工后出现了新裂纹，仲恒鉴定公司作出的“未发现新裂纹”的鉴定结论明显依据不足。4.汤成钊对仲恒鉴定公司作出的《房屋鉴定报告》有异议，申请一审法院对在鉴定报告上署名的黄海辉、龚剑辉、陈虾仔出庭作证，汤成钊已按要求缴交了出庭费用，经法院通知，但上述三名鉴定人均未出庭作证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，鉴定意见不能作为认定事实的根据，汤成钊可以要求返还鉴定费用，汤成钊对该鉴定结论有异议申请重新鉴定，但一审法院拒绝汤成钊的申请，鉴定公司派人到现场复核的内容并没有让汤成钊确认核实，采用《工作联系函》代替重新鉴定，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定。一审判决采信该鉴定结论认定案件事实，严重违反法律规定，5.仲恒鉴定公司也没有退回鉴定费用和出庭作证费用。一审判决认定的“出庭作证费用3000元（已退）也与事实不符。汤昔强辩称，一、一审判决没有严重违反法定程序，审限延长的原因除了案件处理需要以及程序要求之外，更主要是汤成钊导致的。二、汤成钊与汤昔强于2013年7月1日签订的协议，汤成钊只是怀疑，双方并没有确认新裂纹的存在。三、一审法院已依汤成钊的申请，委托了仲恒鉴定公司负责鉴定。根据仲恒鉴定公司作出的《房屋鉴定报告》显示，根据现场的检测、检查结果及原因分析，汤成钊房屋未发现新裂纹。该报告程序合法、依据充分。一审法院予以采纳符合法律规定。汤成钊对该鉴定报告提出异议，要求重新鉴定。一审法院根据汤成钊提出的异议内容，要求仲恒鉴定公司指派鉴定人员出庭质证，还组织仲恒鉴定公司五名有鉴定资质的鉴定人员前往汤成钊的房屋进行复核，包括用经纬仪对房屋进行垂直度检测，仲恒鉴定公司对复核情况于2017年12月8日出具《工作联系函》，复核结果为汤成钊的房屋未出现新裂纹。鉴定程序瑕疵在采取补救措施后得以纠正，没有达到重新鉴定的条件。四、仲恒鉴定公司依法指派鉴定报告的签发人出庭作证，签发人是对整个鉴定报告进行把关、把控的负责人之一，对鉴定程序了解，该鉴定人员出庭作证合法。五、根据谁主张谁举证的原则，汤成钊应先提交证据证实其主张，但其所谓的协议书及图片均无法证实其主张，协议书中双方没有约定明确有新裂纹，图片与本案没有关联性。汤成钊向一审法院起诉请求：判令汤昔强对汤成钊房屋造成的损害承担恢复原状、赔偿损失（100000元）的责任。一审法院认定事实：汤成钊房屋位于中山市××××号，与汤昔强位于中山市××××号房屋相邻。2013年5月，汤昔强取得建设工程规划许可及建设工程施工许可，对其位于中山市××××号的房屋进行拆建。在汤昔强房屋钻桩打好地基准备建设地面时，汤成钊在其房屋二层窗户上焊接铁架一个，阻碍汤昔强施工。双方因此产生纠纷。汤成钊主张汤昔强的基础施工行为造成汤成钊房屋地板、楼面、横梁多处出现新裂纹，要求通过房屋鉴定确定责任，双方于2013年7月1日签订协议书，由汤成钊找有资质的检测单位对其房屋进行检测，检测费用由汤成钊先支付，如鉴定结果是汤昔强的施工造成的，则由汤昔强负责检测费用并赔偿房屋损失。2015年6月25日，汤成钊诉至一审法院要求汤昔强对造成汤成钊房屋的损害承担恢复原状的责任。汤成钊涉案房屋兴建于1994年，在1995年竣工，房屋四层；房屋基础为20cm满堂红，人工挖孔桩，深约4m左右。汤昔强房屋于2013年初钻桩，于2016年建设地面以上，同年完工，房屋四层；钻孔桩，深约22m，桩径60～80cm；无抽地下水现象。根据汤成钊提出的鉴定申请，要求对汤成钊房屋出现的新裂纹进行鉴定，鉴定新裂纹产生的原因、及其对房屋的安全和使用寿命产生的影响。汤昔强同意进行房屋鉴定，要求确定汤成钊房屋裂纹产生的原因。一审法院于2016年3月17日通过公开摇珠选定仲恒鉴定公司负责本次鉴定。仲恒鉴定公司于同年4月28日发出《受理鉴定回复函》，受理对汤成钊房屋出现的新裂纹进行鉴定，鉴定新裂纹产生的原因、及其对房屋的安全的影响的鉴定，不受理对新裂纹的产生对使用寿命产生的影响进行鉴定的委托。2016年6月14日，仲恒鉴定公司派技术员到汤成钊房屋现场使用吊线锤、钢卷尺、游标卡尺等仪器设备进行检测。同年6月28日，仲恒鉴定公司作出仲恒鉴字（2016）第SW1019号《房屋鉴定报告》（附检测报告，即：倾斜观测报告），根据现场的检测、检查结果分析，汤成钊房屋上部主体结构未发现有因基础不均匀沉降而引起的损坏迹象。目前该房屋出现的损坏原因为：1.墙体的水平、竖向、斜向、不规则裂纹，墙体抺灰层的脱落现象，天面板的开裂现象；以上损坏是由于墙体及天面板在温度、湿度变化作用下收缩开裂所致；2.地面瓷片的开裂现象，是由于砂浆垫层收缩所致；3.天面板的渗水痕迹，是由于防水层失效所致。鉴定结论：根据现场的检测、检查结果及原因分析，汤成钊房屋未发现新裂纹。汤成钊对鉴定意见提出异议和要求重新鉴定。汤成钊对鉴定意见提出异议主要如下：1.仲恒鉴定公司没有司法鉴定资质，不具备司法鉴定资格。2.检测人员没有房屋安全鉴定资格，有房屋鉴定资格的鉴定人员（黄海辉、龚剑辉）没有到现场检测，鉴定程序严重违法。3.检测人员采用吊线锤对房屋垂直度进行测量，用卷尺量度，抄录的数据未经汤成钊确认，数据真实性备受质疑。鉴定报告提到用电子经纬仪进行测量，但实际检测是使用了吊线锤，严重影响检测效果及鉴定结果，鉴定报告严重失实。要求对其房屋进行重新鉴定。汤昔强对鉴定意见没有提出异议，其称：鉴定意见认定汤成钊主张的裂纹属于旧裂纹，是由于汤成钊房屋的自身原因造成的。汤成钊要求重新鉴定无事实及法律依据，鉴定机构作出的鉴定意见程序合法、依据充分，客观正确，不符合重新鉴定的条件。鉴定意见的有检测说明的附件，如果双方当事人对检测报告有异议，应在收到鉴定意见之日起15日内提出，逾期不予受理。汤昔强没有看到汤成钊在上述期限内提出异议，所以汤昔强不同意汤成钊提出的重新鉴定申请。仲恒鉴定公司复函称：1.其公司及鉴定人员具备鉴定资格，是广东省高级人民法院、广东省中山市中级人民法院司法委托专业技术机构。2.鉴定程序合法，鉴定工作为外业与内业两部分，外业是检测数据的采集，内业是有鉴定资格的人员对检测数据进行综合分析后作出鉴定意见。因现场（汤昔强房屋的建筑排栅未拆）条件限制，无法使用经纬仪测量房屋垂直度，故用吊线锤的方式进行测量。3.鉴定意见依据充足，详见鉴定报告原因分析。根据案件审理的需要，一审法院通知仲恒鉴定公司指派鉴定人员对汤成钊房屋进行现场调查。2017年8月17日，仲恒鉴定公司派鉴定人员张有宏、丰圣钦等5名工作人员对汤成钊房屋进行复核，汤成钊及委托诉讼代理人罗少英到场对其房屋现状情况作了说明，汤昔强及委托诉讼代理人潘建世也在场。仲恒鉴定公司对汤成钊房屋进行全面复核，包括使用经纬仪对房屋进行垂直度检测。仲恒鉴定公司于2017年12月8日出具《工作联系函》，对复核情况进行说明，根据复核结果综合分析，汤成钊房屋未出现新裂纹。一审诉讼期间，汤成钊于2016年3月14日提出行为保全申请，要求责令汤昔强中止房屋的施工，待对汤成钊的房屋作安全鉴定，排除安全隐患并作出责任认定后再复工。汤昔强回复称其施工行为是合法行为，在法院责令汤成钊拆除铁架后，汤昔强于2016年3月恢复施工，汤成钊又要求中止施工是无任何理据，请求驳回汤成钊的申请。经一审法院审查，汤成钊主张汤昔强兴建房屋的行为对其房屋造成损害，没有提供证据证明其房屋受到的损害造成重大或急迫危险等情形，不符合行为保全的法律规定，一审法院裁定驳回汤成钊的申请。一审法院认为：本案是相邻纠纷。汤成钊主张汤昔强拆旧建新的基础施工造成其房屋损坏，应由汤成钊负举证责任。根据汤成钊提出的鉴定申请，一审法院委托仲恒鉴定公司对汤成钊房屋进行鉴定，并出具鉴定意见。针对汤成钊对鉴定意见提出的异议和重新鉴定的要求。仲恒鉴定公司具有房屋安全鉴定的资质，系分别入选中山市中级人民法院、广东省高级人民法院的房屋安全鉴定类别的评估机构。仲恒鉴定公司对汤成钊房屋进行检测时，指派技术人员采集数据，明明使用吊线锤进行房屋垂直度测量，鉴定意见却提到使用了经纬仪，是采集数据与综合分析的人员不一致出现的失误，存在鉴定程序瑕疵，使当事人对检测效果及鉴定意见产生怀疑。在仲恒鉴定公司作出解释和出庭作证后，又派出鉴定人员对汤成钊房屋进行重新调查，对汤成钊房屋的现状进行复核，包括使用经纬仪测量房屋垂直度，并根据复核情况作出没有发现汤成钊房屋新裂纹意见。汤成钊对检测数据没有提出异议，不影响鉴定意见，鉴定程序瑕疵在采取补救措施后得以纠正，也没有达到重新鉴定的条件。因此，汤成钊提出重新鉴定的申请，不予采纳。仲恒鉴定公司作出的鉴定意见应当作为认定案件事实的根据。汤成钊要求汤昔强对汤成钊房屋造成的损害承担恢复原状的诉讼请求，理据不充分，不予支持。汤成钊已交纳鉴定费9000元和证人出庭作证费用3000元(已退)。鉴定费由汤成钊负担，仲恒鉴定公司实际出庭2人/次，因仲恒鉴定公司工作失误，导致当事人提出异议，应由仲恒鉴定公司自行负担出庭作证的费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回汤成钊的诉讼请求。案件受理费100元，由汤成钊负担（该款汤成钊已预交）；鉴定费9000元，由汤成钊负担（该费用汤成钊已交纳）。本院二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审判决查明的事实予以确认。仲恒鉴定公司作出的《房屋鉴定报告》,载明的鉴定人员为黄海辉，技术职称为助理工程师，执业注册号2016016-S008；龚剑辉，技术职称为助理工程师，执业注册号2014016-S004；陈虾仔，技术员；编写人为龚剑辉，审核人为朱善辉，技术职称为工程师，执业注册号2014016-S003；签发人张有宏，技术职称为工程师，执业注册号2014016-S009。2017年6月22日，一审法院发出（2015）中二法古民一字第661号出庭通知书，通知仲恒鉴定公司的鉴定人员黄海辉、龚剑辉、陈虾仔出庭接受质询。仲恒鉴定公司指派鉴定报告的签发人张有宏出庭参加一审法院于2017年7月27日的庭审质询。2017年12月15日，一审法院作出（2015）中二法古民一初字第661号出庭通知书，通知仲恒鉴定公司安排鉴定人员出庭接受质询。2017年12月26日仲恒鉴定公司委托其公司张有宏出庭进行质证。2018年1月29日，仲恒鉴定公司出具（2016）仲恒房鉴字第69-××号《工作联系函》，内容为：因当事人申请仲恒鉴定公司人员出庭质证，预交出庭质证的人工费、差旅费用3000元，出庭质证的人工费、差旅费收费标准为1000元/人/次。仲恒鉴定公司于2017年7月27日、2017年12月26日分别安排鉴定人员张有宏出庭进行质证，于2018年1月29日退回多交的出庭费用1000元，并开具发票（2000元）。为此，仲恒鉴定公司提供了中国农业银行网上银行电子回单，交易日期为2018年1月29日，付款方帐号为62×××78，户名为徐自莉，收款方帐号为62×××70，户名为汤成钊，转帐金额为1000元。2018年1月29日的广东增值税普通发票（No.08404699），内容为购买方汤成钊，出庭费，金额1886.79元、税额113.21元。仲恒鉴定公司提供的执业证反映，陈虾仔的专业为建筑工程，2014年5月25日取得广东省人国资源和社会保障厅和广东省住房和城乡建设厅批准颁发的二级建造师执业资格。本院认为，本案当事人二审争议的焦点为汤成钊的房屋损害是否与汤昔强建房施工有因果关系。仲恒鉴定公司的《房屋鉴定报告》能否作为本案认定事实的依据。本案汤成钊的房屋裂纹及其产生原因，需由专门的机构进行鉴定。仲恒鉴定公司在接受一审法院委托鉴定后，鉴定人员黄海辉、龚剑辉没有到现场，仲恒鉴定公司仅派出技术员陈虾仔到现场进行测量和采集数据。陈虾仔作为技术人员案涉的鉴定过程中进行采集数据虽然没有违反法律的规定，但其不具有房屋安全鉴定员的执业资格。其在实际使用的测量技术方式与与报告记载的技术方式也有矛盾，仲恒鉴定公司作出的《房屋鉴定报告》存在缺陷。汤成钊对《房屋鉴定报告》提出异议后，一审法院根据汤成钊的申请，通知仲恒鉴定公司出庭接受质询。在仲恒鉴定公司作出解释和出庭作证后，一审法院又组织了仲恒鉴定公司、双方当事人到现场勘查，仲恒鉴定公司为此又派出鉴定人员对汤成钊房屋进行重新调查并作出复核意见。仲恒鉴定公司也再按一审法院的通知派员再次出庭接受质询。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”的规定，仲恒鉴定公司已通过补充鉴定的方式对之前的鉴定过程中存在的瑕疵进行了纠正。汤成钊主张仲恒鉴定公司的鉴定程序严重违法并要求重新鉴定不符合法律规定，不应予准许。汤成钊提供的其与汤昔强于2013年7月1日签订的协议及现场的图片，并不能反映汤成钊房屋产生的裂纹与汤昔强的施工是否存在因果关系，有关事项需要专业机构的鉴定结论。故此，仲恒鉴定公司的《房屋鉴定结论》及其复核意见可作为本案事实的依据。汤成钊诉请汤昔强对其房屋造成损害恢复原状和赔偿损失缺乏事实和法律依据，不应予支持。综上所述，汤成钊的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由汤成钊负担。本判决为终审判决。审判长  苏代平审判员  杨剑心审判员  钟平春二〇一九年三月十一日书记员  欧贝贝郑媚