浙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙行终385号 上诉人（原审原告）朱文松，男，1963年5月29日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。 委托代理人朱林，男，1970年9月24日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。 委托代理人晏红霞，北京京平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）温州市龙湾区人民政府瑶溪街道办事处，住所地浙江省温州市龙湾区瑶溪街道河头龙西路**。 法定代表人姜扬瓯，主任。 委托代理人龚君，该街道办事处工作人员。 委托代理人陈温柔，北京德恒（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）温州市龙湾区人民政府，住所地浙江省温州市龙湾区永宁西路**。 法定代表人周一富，区长。 委托代理人高强，该府工作人员。 委托代理人周丕竹，北京德恒（温州）律师事务所律师。 朱文松诉温州市龙湾区人民政府（以下简称龙湾区政府）、温州市龙湾区人民政府瑶溪街道办事处（以下简称瑶溪街道办事处）城建行政强制一案，浙江省温州市中级人民法院于2019年1月7日作出（2018）浙03行初282号行政判决。朱文松和瑶溪街道办事处均不服，分别向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经阅卷、调查和询问当事人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定，原告朱文松有房屋坐落于温州市龙湾区瑶溪街道龙水西岸174号，包括一间四层房屋及后面建筑物，属于温州市龙湾区瑶溪街道朱宅村城中村改造范围内。2018年1月18日，原告上述房屋中部分墙体被破坏。瑶溪街道办事处在庭审中确认，不排除因瑶溪街道办事处拆除周边腾空房屋时客观上对原告房屋造成了损害。原告不服，提起本案诉讼。 原审法院认为，本案的主要争议焦点在于被诉行政行为的实施主体及性质，龙湾区政府是否属本案适格被告，本案是否可由本院管辖以及被诉行政行为是否合法等方面。现针对上述焦点问题，分述如下：（一）关于被诉行政行为的实施主体及其性质问题。瑶溪街道办事处对其于2018年1月18日对原告房屋实施拆除导致墙体受损等主张未提出实质性异议，同时陈述不排除系其拆除周边腾空房屋时客观上对原告房屋造成了损害，由于瑶溪街道办事处没有举证证明该主张，且即使其对周边腾空房屋进行拆除，也应对该拆除行为是否影响原告房屋安全尽到合理注意义务或采取必要的安全防范措施，现瑶溪街道办事处并未举证证明对原告房屋造成的损害属于其拆除周边腾空房屋时客观上不可避免的后果，同时也没有证据证明原告已经自愿腾空房屋并交付其拆除，故可以推定瑶溪街道办事处对原告房屋实施了损害行为，该行为属于行政事实行为。虽原告在诉讼请求中将该行为描述为强制拆除行为，但其实质是针对被告对其房屋实施的损害行为起诉，无论该行为是否具有强制性质，该损害行为都客观存在，故瑶溪街道办事处辩称自己未实施被诉行政行为的理由不能成立，本院不予采纳。（二）关于龙湾区政府是否为适格被告问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”该法第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定：“公民、法人或其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应证据材料。”本案中，瑶溪街道办事处实施了对原告房屋的损害行为。瑶溪街道办事处作为龙湾区政府的派出机关，属于依法享有行政职权、独立对外承担法律责任的行政主体，具有以行政诉讼被告身份参与诉讼的能力，系本案的适格被告；而龙湾区政府否认参与被诉行政行为，原告也未提供充分证据证实龙湾区政府实施了对其房屋的损害行为，在此情况下，原告将龙湾区政府列为本案共同被告，缺乏事实和法律根据。经本院释明，原告拒绝变更被告，故其要求确认龙湾区政府作出被诉行政行为违法的起诉，本院予以驳回。（三）关于本案管辖及被诉行政行为合法性问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条、第十八条第一款、第二十四条第一款规定，一般行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地基层人民法院管辖；上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审行政案件。因此，原告对瑶溪街道办事处实施的行政行为不服提起诉讼，一般应由基层人民法院管辖；但本院亦有权视情直接审理本案。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。被告瑶溪街道办事处并未提供任何证据证明被诉行政行为的合法性，根据上述法律规定，应视为没有相应证据，故被诉行政行为显然缺乏事实和法律依据，程序违法。鉴于本案无需进一步审理即可确认被诉行政行为违法，为避免原告诉累，故本院不再将本案移送基层人民法院管辖，直接对被诉行政行为合法性进行评判。因被诉损害行为属事实行为，不具有可撤销内容，原告请求确认该行为违法有事实和法律依据，本院予以支持。另，原告就公安机关不履行法定职责提起的诉讼，不影响本案的审理，其要求中止本案诉讼的申请，理由不足，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零一条第一款第（二）项的规定，判决如下：（一）驳回原告朱文松对温州市龙湾区人民政府的起诉；（二）确认被告温州市龙湾区人民政府瑶溪街道办事处于2018年1月18日对原告朱文松位于温州市龙湾区瑶溪街道龙水西岸174号房屋实施的损害行为违法。本案案件受理费50元，由被告温州市龙湾区人民政府瑶溪街道办事处负担。 朱文松上诉称:原审法院以原告提供的证据不足以证明涉案强拆行为系龙湾区政府所为而驳回起诉，属认定事实不清，适用法律错误。原告提供的报警视频中公安局工作人员明确陈述本次强拆系区政府的行为，《温州市整治和查处违法建筑暂行办法》第6条中明确写明区政府是本次强拆的主要责任主体，区政府为本次强拆的共同参与者。原告不仅已完成其初步举证责任，且能充分证明区政府是本案适格被告。此外，原告提供的录音、被告提供的公告、征地补偿安置方案均可证明此次强拆系因征地拆迁，区政府作为征地拆迁工作的统一组织和实施者为本案适格的被告。请求二审法院对本案依法改判或发回重审。针对瑶溪街道办事处在二审中提出的上诉理由，朱文松认为：二次拆除行为均为独立的行政行为，朱文松可以就瑶溪街道办事处的部分拆除行为和全部拆除行为分别进行诉讼。被上诉人已提供照片证明其房屋被拆除程度，且瑶溪街道办事处在一审答辩及庭审中均自认其在1月份部分拆除朱文松房屋。征地拆迁由行政部门组织实施，显然不是民事纠纷，属行政诉讼受案范围。行政案件中行政机关对其行政行为合法性承担举证责任，瑶溪街道办事处未提供证据证明其行政行为的合法性，应当承担举证不能的不利后果。一审法院确认上诉人行为违法，适用法律正确。 瑶溪街道办事处上诉提出：（一）原审法院认定事实错误。朱文松就同一房屋分别于2018年7月3日、10月16日向一审法院起诉，均要求确认瑶溪街道办事处对涉案房屋的拆除行为违法。瑶溪街道办事处完全可以一次性拆到位，可见本案瑶溪街道办事处并未对涉案房屋实施强制拆除。即使涉案房屋存在部分被拆除或损坏的情形，但朱文松未能对拆除部分的位置、面积、时间等提供相关证据证实。涉案房屋所在地块已纳入城中村改造范围之内，瑶溪街道办事处虽在原审答辩中提出，在对涉案房屋周边已腾空房屋实施拆除的过程中不排除拆除公司作业失误等原因导致临近房屋部分受损，并非代表必然存在上述情况。即使造成损坏也系民事侵权而非瑶溪街道办事处的具体行政行为所致，故本案并不属于行政诉讼受案范围。（二）原审法院举证责任分配错误。瑶溪街道办事处通过龙湾区政府向原审法院提交的拍摄于2018年8月份的照片足以认定涉案房屋当时处于未被拆除的状态，已向一审法院完成自身应当承担的举证责任。朱文松应当提供证据证实行政机关的行政行为侵犯了其合法权益，其在一审中提交的房屋照片并不能证明该事实，未完成举证责任。一审法院以瑶溪街道办事处未能举证证明涉案房屋已腾空交付拆除为由，直接推定上诉人对涉案房屋实施了强制拆除，属于明显的举证责任分配不当。（三）一审法院法律适用错误。上诉人并未对涉案房屋实施强制拆除行为，部分房屋被损坏亦属于拆除公司工作失误导致，应当驳回朱文松的全部诉请，故一审法院法律适用错误。请求二审法院撤销原判，驳回朱文松的全部诉讼请求。 龙湾区政符答辩称：只有实际参与拆除行为的行政机关才是本案的适格被告，朱文松并未提供相应的证据证明龙湾区政府参与了本案的强制拆除行为，其将龙湾区政府作为本案被告缺乏事实依据及证据支持，龙湾区政府并非本案适格主体，原审法院据此驳回被答辩人对答辩人的起诉并无不当。此外，瑶溪街道办事处的上诉理由及主张的事实与实际情况相符，诉争的房屋在起诉时并未被任何机构或个人拆除。 原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间当事人均未提交新的证据材料。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有三：（一）龙湾区人民政府是否为本案适格被告；（二）涉案房屋被部分拆除系民事侵权行为还是行政强制行为；（三）被诉行政强制行为是否合法。对此，评判如下： （一）关于龙湾区政府是否为适格被告。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告”。此外，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定：“公民、法人或其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应证据材料”。根据上述规定，上诉人朱文松起诉主张其房屋系被龙湾区政府强制拆除，应当提供该拆除行为系龙湾区政府实施的相应证据。朱文松及瑶溪街道办事处提供的《温州市人民政府征收集体土地房屋补偿方案公告》《龙湾区瑶溪街道朱宅村征收集体土地涉及房屋补偿方案》等证据均反映，瑶溪街道朱宅村征收集体土地及房屋的房屋征收机构为温州市龙湾区住房和城乡建设局，实施单位为瑶溪街道办事处。朱文松提供的报警视频和录音和《温州市整治和查处违法建筑暂行办法》等均不能证明龙湾区政府系涉案强制拆除的实施主体。故原审法院在认定朱文松将龙湾区政府列为本案共同被告缺乏事实和法律根据，且经释明后朱文松拒绝变更被告的情况下，驳回朱文松要求确认龙湾区政府实施被诉强制拆除行为违法的起诉，并无不当。 （二）涉案房屋被拆除系民事侵权行为还是行政强制行为。根据物权法、土地管理法、《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，任何民事主体均无实施强制拆除他人合法房屋的权力。按照征收土地、房屋补偿方案组织实施的行为均为行政行为。在房屋征收部门或者征收实施单位不能举证证明房屋确系在其不知情的情况下由相关民事主体违法强拆的情况下，应推定系房屋征收部门或者房屋征收实施单位实施了强制拆除。本案中，上诉人朱文松的房屋被部分强制拆除的事实清楚，且系在瑶溪街道办事处作为征收实施单位落实其征收职责过程中发生。因此，原判认定瑶溪街道办事处对朱文松的房屋实施了本案被诉行政强制行为并无不当，瑶溪街道办事处主张朱文松房屋被拆系民事侵权及对举证责任分配等提出的异议，均不能成立。 （三）关于被诉行政强制行为是否合法。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。瑶溪街道办事处作为原审被告并未提供任何证据证明被诉强制拆除行为的合法性，原审法院据此认定被诉强拆行为缺乏事实和法律依据，程序违法并无不当。 综上，上诉人朱文松及瑶溪街道办事处的上诉理由不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，分别由上诉人朱文松、温州市龙湾区人民政府瑶溪街道办事处各负担25元。 本判决为终审判决。 (此页无正文) 审判长  葛宏伟 审判员  黄 寒 审判员  蒋旭东 二〇一九年三月二十六日 书记员  张 维