云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云34民终25号 上诉人（原审被告）：杜学良，男，1987年7月4日生，汉族，云南省维西县人，住维西县。 委托诉讼代理人：李志春，云南大济律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：董继伟，男，1979年12月19日生，汉族，云南省维西县人，住维西县。 被上诉人（原审原告）：董继梅，女，1983年2月9日生，汉族，云南省维西县人，住维西县。 被上诉人（原审原告）：董静，女，1998年6月28日生，白族，云南省维西县人，住维西县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：张赵志，云南迪志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人杜学良因与被上诉人董继伟、董继梅、董静合伙协议纠纷一案，不服云南省维西傈僳族自治县人民法院(2018)云3423民初145号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜学良及其委托诉讼代理人李志春，被上诉人董继伟、董继梅及其委托诉讼代理人张赵志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜学良上诉请求：撤销（2018）云3423民初145号民事判决，驳回董继伟、董继梅、董静的一审诉讼请求，并由董继伟等负担案件受理费。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法。一、虽然杜学良与董继伟、董继梅、董静在2017年5月16日签订了《小坝子砂石厂学良砖厂合作经营协议书》，但双方合作经营从2015年7月就已经开始，是董继伟、董继梅隐匿了2015年-2017年的收入，长期拖欠工人工资、运费和原料款，杜学良才在收取合伙的资金后全额支付了合伙的债务，即工人工资71550.00元、运费343860.00元和朱某的砂石原料款635000.00元。一审中杜学良的证据及一、二审出庭证人的证言，均能证明朱某倒运的砂子堆放在双方合伙经营之前的场地中，杜学良承认倒卖了这堆砂，合伙双方倒卖他人物品后获益，该笔债务为合伙的债务，应当由合伙双方共同承担。一审法院却对朱某的砂石原料款没有给予认定。二、协议中砂厂砖厂三方投资金额一审法院未作认真、仔细的查实认定，在合伙收入、支出亦无法查清，且董继伟等将其他砂石销售款占用情况下，合伙债务却让杜学良承担显失公平。三、因董继伟、董继梅在个人合伙管理中有私自支配账款、长期拖欠工人工资等不当行为，杜学良作为日常生产经营的负责人有权代付个人合伙债务，且在其他合伙人违约在先的情况下，却要求杜学良不得违约适用法律错误。双方间是个人合伙关系，主要遵循的是《民法通则》，不适用《合伙企业法》，杜学良支付的是个人合伙的债务，责令其返回无法律依据。董继伟、董继梅对转卖朱某砂石料的事实有异议或对杜学良承担朱某的债务有异议，应以不当得利起诉朱某返还，而不能让杜学良返还个人合伙财产。一审法院在一审主体错误和诉讼请求不当情况下，判令杜学良返回已经支付的合伙债务属于适用法律错误。四、一审法官陈某与董继梅丈夫同为浙江老乡，且互相认识，应自行申请回避却没有回避。 董继伟、董继梅、董静辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，杜学良的上诉请求依法不成立，请求二审予以驳回。事实和理由：一、双方签订的《小坝子砂石厂学良砖厂合作经营协议书》合法有效，协议约定对双方具有约束力。双方以“小坝子砂石厂学良砖厂”名义对外经营并签订合作协议，符合合伙企业的规定，可适用合伙企业法；二、杜学良没有证据证实朱某的砂子是由双方合伙转卖，应按协议约定将余款514329.00元交回董继梅统一管理；三、目前，砂厂砖厂尚欠工人工资及运费共有外债334947.00元，2017年的投资还未收回，双方合伙期间赢利情况等应另案起诉，与本案无关。 董继伟、董继梅、董静向一审法院起诉请求：1．依法判令杜学良将2018年2月15日（春节）前收取的砂石款573370.00元（杜学良共计收到962700.00元，已支付砂厂工人工资及运费389330.00元，余款573370.00元）交回董继梅统一管理并优先支付拖欠的工人工资及运费等各项债务；2．本案诉讼费由杜学良承担。 一审法院认定事实：2017年5月16日，董继伟、董继梅与杜学良就小坝子砂石厂、学良砖厂达成了《合作协议书》，董继伟投资1430774.00元、董继梅出资576276.00元、杜学良投资58085.00元。在三方收回投资成本后，三方各占30%的利润，董静占10%的利润。该《合作协议书》约定了由董继伟负责资金策划，董继梅负责砂石厂账目和资金管理，杜学良负责砂石厂、砖厂与小队的纠纷协调工作，并且约定了自2017年5月16日开始，会计专门管理砂石厂、砖厂收支账，不管任何一方收到的账必须统一交由董继梅统一管理。2018年2月份杜学良共收到了962700.00元的砂石款，其未将该款交由董继梅统一管理，并且未经董继伟、董继梅、董静的同意将该款支付各种费用。一审法院认为，董继伟、董继梅、董静、杜学良是在平等、自愿、协商一致的前提下所签订的《合作协议》，该协议签订后各方均应按照协议约定的内容来履行。本案的焦点在于杜学良是否存在违反约定，董继伟、董继梅、董静是否有权撤销对杜学良支付有异议的款项。涉案《合伙协议》约定了董继梅作为本合伙企业中资金的统一管理者，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条、第二十七条规定，杜学良在本合伙企业中不得管理资金和支付各项费用，存在违反合同约定。董继伟、董继梅、董静作为合伙人对杜学良的行为提出了异议，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十九条第一款规定，杜学良应当停止处理合伙企业的债权债务问题，将所有企业资金交由董继梅统一管理。《中华人民共和国合伙企业法》第二十九条第二款还规定了合伙人执行事务是受全体合伙人委托执行合伙事务，执行事务合伙人必须按照合伙协议执行合伙事务，不得超越规定的权限执行合伙事务。首先杜学良没有得到其他合伙人的受权支付各项费用，其支付的行为没有依据；其次也没有提交充分证据证明支付给朱某的470000.00元砂石款、杜洪康的30000.00元欠款、余秀英的5000.00元工资、李正春的5000.00元工资、接待费4329.00元的合理性，董继伟、董继梅、董静对杜学良的支付行为提出异议成立，应当将上述款项共计514329.00元交由董继梅统一管理和支配，交回资金后，若协商不成可以依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十条的规定处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条，第二十七条、第二十九条、第三十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：杜学良于一审判决生效之日起三十日内将合伙企业资金514329.00元交由董继梅管理。案件受理费9533.00元，由杜学良负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审争议的事实，本院认定如下：杜学良的第1-9组证据，欲证明董继伟向他人收取砂石厂款却未交账统一管理亦存在违约的事实。董继伟、董继梅、董静认为董继伟的收支均有账，且与本案无关；第10组证据欲证明朱某在2015年与双方合伙经营地经营砂石、堆放砂石的事实。董继伟、董继梅、董静认为照片时间在双方合作之前，三性均不予认可；出庭证人游某的证言，欲证明在2015年其帮朱某、杜学良倒砂石由杜学良支付砂石款、朱某在案涉双方合伙经营地经营过砂石并堆放砂石的事实。董继伟、董继梅、董静认为证人的证言亦只能证明曾倒过朱某的砂石和见到有人在拉，却不能证明就是杜学良和董继伟、董继梅等转卖了朱某的砂石。本院认为，第1-9组证据与本案无关，第十组证据和证人证言虽能证明朱某经营过砂石生意和堆放了砂石，却不能证明其堆放的砂石就是被本案当事人双方转卖的事实，故杜学良二审中提交的证据，本院不予采信。董继伟、董继梅、董静二审中的证据亦与本案无实质的意义，不予采信。双方在二审中，对一审认定事实无异议的部分，本院予以确认，并作为二审定案的依据。 本院认为，杜学良与董继伟、董继梅、董静按照协议合伙经营砂石厂、学良砖厂，双方间是个人合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：合伙经营积累的财产，归合伙人共有。故，杜学良在合伙经营中收取的经营款应为全部合伙人共有。本案中，杜学良的上诉请求能否得到支持，关键要查清朱某的砂石款等杜学良所支付的款项是否为当事人双方的合伙债务。首先，杜学良提交的证据以及申请出庭的证人证言，可以证明朱某在当事人双方合伙经营前曾在同一个地方生产砂石，也堆放有一定方量的砂石，杜学良亦承认帮朱某管理经营过砂石，但没有证据证明就是当事人双方合伙转卖了朱某堆放的砂石，董继伟、董继梅等对转卖之事亦极力否认。杜学良的证据证明不了其支付给朱某的款项就是当事人双方合伙的债务。《最高人民法院关于适用﹙中华人民共和国民事诉讼法﹚的解释》第九十条规定，杜学良在本院判决前，未能提供足以证明其事实主张的证据，应承担举证不能的法律后果。杜学良提出的其他费用，其也不能提供进一步的证据以证明支付的是双方合伙的债务，其提出的收到的962700.00元砂石款用以支付双方合伙债务的主张，除了董继伟、董继梅、董静自认的部分，其余部分因无证据支撑，本院不予支持。其次，杜学良没有证据证明双方间的合作协议是在其非自愿前提下签订的，应根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，按照约定全面履行自己的义务。协议既约定合伙的收支账统一入账管理，杜学良就应遵循约定将收到的款项入账管理。关于杜学良提出的一审判决程序违法问题。一审法官陈某虽与董继梅丈夫是浙江老乡，但仅老乡关系非法律规定审判人员应当自行回避的法定事由，故杜学良提出的一审法院违反法律程序的主张，本院不予支持。杜学良提出的其他上诉主张，与本案无关，本院不予支持。 综上所述，杜学良的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9533.00元，由杜学良负担。 本判决为终审判决。 审判长  阿史木 审判员  耿晓燕 审判员  和军芳 二〇一九年三月十九日 书记员  杨晓俊