河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终1578号上诉人(原审被告)：河南金华建筑工程有限公司，住所地河南省林州市盛唐大道东段。曾用名称:林州市华通建设有限公司。法定代表人：李凤海，任执行董事。委托诉讼代理人：肖克，河南问鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪巨兴，男，汉族，1966年1月1日出生，住潢川县。委托诉讼代理人：张付晴，河南震世律师事务所律师。原审被告：南阳市富邦房地产开发有限责任公司，住所地南阳市高新路蓝调街区东综合楼**。法定代表人：刘才彰，任董事长。委托诉讼代理人：张敬明，河南问鼎律师事务所律师。上诉人河南金华建筑工程有限公司（以下简称金华公司）因与被上诉人汪巨兴、原审被告南阳市富邦房地产开发有限责任公司（以下简称富邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1302民初5892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人金华公司的委托诉讼代理人肖克、被上诉人汪巨兴的委托诉讼代理人张付晴、原审被告富邦公司的委托诉讼代理人张敬明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金华公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人汪巨兴的诉讼请求；上诉费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审判决遗漏当事人，程序违法。金华公司南阳分公司于2011年5月承建富邦公司开发的南阳丽康花园4#、5#、8#楼后，又分包给吴文德、潘河年。2011年11月30日，吴文德、潘河年与汪巨兴签订《建设工程施工劳务合同》，将丽康花园4#、5#、8#楼的主体工程及二次结构、装饰装修工程的劳务转包给汪巨兴。丽康花园4#、5#、8#楼的实际施工人是吴文德、潘河年，汪巨兴是从吴文德、汪巨兴处分包的劳务。金华公司、富邦公司要求追加吴文德、潘河年为共同被告，一审法院不予追加，遗漏了当事人，程序严重违法。2.一审判决认定：“潘河年代表金华公司项目部与汪巨兴代表旭升建筑劳务分包有限公司签订的建筑工程施工劳务合同”认定事实错误。吴文德、潘河年非金华公司工作人员，无权代表金华公司项目部与汪巨兴签订合同。3.根据合同的相对性，汪巨兴与吴文德、潘河年之间存在合同关系，与金华公司之间没有任何关系，且金华公司已向实际施工人吴文德、潘河年超额支付工程款。一审判决金华公司支付汪巨兴工程款适用法律错误。4.涉案工程交工后，存在一系列质量问题需维修，因汪巨兴未履行维修义务，富邦公司找人进行维修并支付维修费用194000元，应从汪巨兴的保修金中扣除。5.汪巨兴施工工程交付使用后，存在地下室漏水、外墙多处渗水、地下草坪和屋面防水上面的砼保护层砼标号低等一系列问题，不具备支付下余质保金的条件。汪巨兴辩称，汪巨兴承包工程范围不包含防水外墙保温工程，因此上诉状所述存在质量问题不属于汪巨兴承担责任范围，且没有证据证明，建议驳回上诉。富邦公司辩称，认同金华公司上诉意见及理由。汪巨兴向一审法院起诉请求：1.河南金华建筑工程有限公司立即支付给汪巨兴工程款685251元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息；2.南阳市富邦房地产开发有限责任公司对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2011年11月30日金华公司（原林州华通公司）项目经理潘河年代表金华公司项目部与汪巨兴代表的旭升建筑劳务分包有限公司签订4#、5#、8#楼劳务队建筑工程施工劳务合同。约定：“南阳市富邦房地产开发有限责任公司开发的位于南阳市××路的丽康花园建设项目，由河南金华建筑工程有限公司承建该项目4#、5#、8#楼的施工（双方为承包发包关系）。丽康花园4#、5#、8#楼的主体工程、二次结构、装饰装修工程(水暖、电器、门窗、防水、外墙保温工程除外)等劳务由汪巨兴代表的旭升建筑劳务分包有限公司劳务队负责建设施工，承包方式为大清包”。2013年5月14日，汪巨兴以建设工程施工合同纠纷起诉潘河年、吴文德、金华公司、富邦公司至一审法院，汪巨兴诉称：经初步结算，双方确认合同总价为13705028.4元，依约定，目前应按95%计付，即13019776.98元，已付11135500元，还应付劳务费1884276.98元。另外，双方确认增加签订部分4万元，水电工用劳务队旧模板补1万元，4号楼外架扣除67000元。潘河年、吴文德、金华公司、富邦公司在签订合同签前，收取汪巨兴质保金80万元，应付总计为：1884276.98元+40000元+10000元+800000元-67000元=2667276.98元。请求：1、依法判令潘河年、吴文德、金华公司、富邦公司支付劳务费、质保金等共计2667276.98元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息；2、依法判令支付没有按时支付质保金产生的利息130000元。一审法院于2014年11月24日作出了（2013）宛民初字第1106号民事判决书。认定：丽康花园4#、5#、8#楼潘河年、吴文德系职务行为，华通公司应当对潘河年、吴文德的行为承担相应的法律责任。判决：1、华通公司(现河南金华建筑工程有限公司)支付给汪巨兴工程款1867276.98元及利息，富邦公司承担连带责任；2、华通公司支付给汪巨兴保证金80万元及利息。该判决作出后各方当事人均未上诉，已经发生效力。本案系汪巨兴向河南金华建筑工程有限公司和被告南阳市富邦房地产开发有限责任公司索要工程总造价13705028.4元,剩余5%部分的工程款685251元。另查明，2015年7月30日林州华通公司企业名称变更为河南金华建筑工程有限公司。林州华通公司南阳分公司于2017年12月25日注销。一审法院认为，一、一审法院于2014年11月24日作出的（2013）宛民初字第1106号民事判决书对案件的事实已进行了确认，金华公司已实际履行总工程款13705028.4元的95%部分计款13019776.98元,并已退还汪巨兴交纳的80万元质量和工期保证金。双方均未上诉且该判决已发生法律效力，故对富邦公司辩称：汪巨兴起诉要求金华公司支付质保金，无合同依据的辩解，一审法院不予釆信。二、关于下余5%的工程款。（1）根据汪巨兴与林州市华通建设有限公司（河南金华建筑工程有限公司）4#、5#、8#楼项目部签订的建筑工程施工劳务合同第十四项第二条c)项规定：“所有工程竣工验收完成后工程款付至97%，余3%为保修金（保修期1年）”。丽康花园4#、5#、8#楼的项目已于2014年11月24日作出（2013）宛民初字第1106号民事判决前交付使用，双方均无异议。金华公司还应当支付汪巨兴总工程13705028.4元×2%（97%-95%）=274100.57元的部分。（2）关于金华公司下欠3%的工程款(保修金)。双方约定“建筑装饰工程的保修期自办理验收合格交工手续之日起计算，其保修期执行中华人民共和国国务令第279号《建筑工程质量管理条例》，在正常使用下，建筑工程最低保修期为：基础设施工程、房屋建筑的地基和主体工程，保修期为1年。”其约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。一审法院于2014年11月24日作出的（2013）宛民初字第1106号民事判决书对“丽康花园4#、5#、8#楼的项目已交付使用”的事实已经进行了确认。金华公司理应在交付使用1年后结清下余3%的工程款(保修金)411150.43元。关于富邦公司辩称：“4#、5#、8#楼外墙漏水、脱落、地下室防水设施存在质量问题漏水。未举出充分证据证明系汪巨兴工程质量范围，故对富邦公司的辩解，一审法院不予釆信。上述款项共计685251元，本院予以支持。三、关于金华公司、富邦公司辩称，应追加吴文德、潘河年为被告，由吴文德、潘河年承担还款责任。一审法院（2013）宛民初字第1106号民事判决书已查明，并确认：“吴文德、潘河年系代表公司对外签订合同，系职务行为，责任应由金华公司承担”，金华公司违法分包应承担相应的法律责任。该判决书双方无异议且已生效，故对金华公司、富邦公司请求追加吴文德、潘河年为被告的请求，一审法院不予支持。四、富邦公司在2013年汪巨兴第一次诉讼时自认尚有347万元工程款未付，在本次庭审过程中辩称已超额支付工程款1647272.47元，并提交了华通公司南阳分公司的收款收据及与南阳欧典保温耐火材料有限公司签订的履行协议。经一审法院审查，华通公司南阳分公司已于2017年12月25日注销，但在该日期后，2018年1月23日、2018年2月5日仍出具加盖该公司印章收据；2018年1月23日的收据票号为8753680,2018年2月5日的收据票号为011619,开票日期与收据票号颠倒交叉。富邦公司未提供银行流水相印证，且防水、外墙保温工程非汪巨兴工程范围。故综合分析对富邦公司提交的华通公司南阳分公司的收款收据不予认定，富邦公司作为发包人应当在应付工程款金额范围内承担连带责任。五、富邦公司辩称汪巨兴的起诉已超过诉讼时效，经审查，丽康花园4＃、5＃、8号楼的竣工验收合格日期不明确，交付使用具体日期也不明确，据此富邦公司辩称，汪巨兴起诉超过诉讼时效，因无事实依据，故一审法院不予釆信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法问题的解释》第二条、第十三条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国公司法》算十四条第一款之规定，判决：一、被告河南金华建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告汪巨兴工程款685251元及利息（自2018年8月22日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至款付清之日止）。二、被告南阳市富邦房地产开发有限责任公司在未付款范围内对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费10653元，由被告河南金华建筑工程有限公司负担。二审中，金华公司提交证据1.核对单，用于证明金华公司已支付吴文德、潘河年3000多万元；证据2.双方结算情况，用于证明支付款已超出，不应当再支付。汪巨兴质证认为，证据1未显示支付情况，证据2是金华公司自己的情况说明，理论上来说不能作为证据。富邦公司对以上两组证据没有异议。上述证据与本案无关，且系金华公司单方证据，本院不予采信。富邦公司提交证据1.物业公司营业执照，用于证明物业公司与富邦公司没有任何关系；证据2.发票，用于证明丽康花园产生维修费用。汪巨兴质证认为，证据1的真实性无异议，对证实方向有异议，认为不能证明不存在关联性；证据2不能证明渗水问题属于汪巨兴负责范围。金华公司对以上两组证据没有异议。上述证据与本案无关，且对工程质量问题，富邦公司一审未提起反诉，二审不予处理。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，关于金华公司应否承担付款义务的问题。一审法院（2013）宛民初字第1106号民事判决认定金华公司对欠付汪巨兴的工程款承担支付义务，该判决已发生法律效力且金华公司已针对该生效判决确定的义务履行完毕。本案系上述判决认定欠付工程款的延续，一审判决依据上述生效判决认定金华公司承担剩余工程款付款义务并无不当，本院应予以支持。金华公司主张其已将涉案工程分包给了吴文德和潘河年，其不应承担付款义务。本院认为，涉案工程总承包方为林州市华通建设有限公司（金华公司前身），涉案劳务合同显示甲方为林州市华通建设有限公司4#、5#、8#楼项目部，金华公司未提交证据证明其已向汪巨兴披露过其与吴文德和潘河年之间的工程分包关系，且一审法院（2013）宛民初字第1106号民事判决对吴文德、潘河年签署涉案合同的行为系职务行为的事实已作出认定，汪巨兴基于生效判决提起本次诉讼，并未再列举吴文德、潘河年为被告并无不当，对金华公司要求追加该二人参加诉讼的主张本院不予支持。关于涉案工程是否存在质量问题的处理。金华公司主张涉案工程存在质量问题，且发包方已支付了维修款，对该部分款项应从质保金中扣除。因金华公司及发包方富邦公司未在本案一审中提起反诉，对该上诉理由本院不予处理。综上所述，河南金华建筑工程有限公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10653元由河南金华建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  王 彬二〇一九年三月二十六日法官助理周平书记员杨涵翔