河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终131号上诉人(原审原告)：王国胜，男，汉族，1967年1月30日出生，住温县。委托诉讼代理人：任长合，焦作市温县正大法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：诚建建设股份有限公司。住所地：郑州市商都路与中兴南路交叉口凯利国际中心****。统一社会信用代码：91410105755160985L。委托诉讼代理人：袁艳玲，河南荟智源策律师事务所律师。原审第三人：程昂，男，1985年9月10日出生，汉族，住河南省荥阳市。上诉人王国胜、诚建建设股份有限公司、原审第三人程昂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2018）豫0825民初3689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王国胜上诉请求：依法改判增加赔偿金额88978.96元，不承担30%责任，一、二两审诉讼费山被上诉人负担。事实和理由：我认为一审判决按106天及2016年建筑业年收入标准44753元计算误工损失错误，按43天计算护理费损失错误，让我自担30%责任错误，让我承担诉讼费1073元错误，故依法上诉，请求改判。一、关于误工损失计算错误问题。第一、一审判决按106天计算误工损失错误。判决按医院医嘱出院后休息两个月（60天）加上出院前46天计算106天，天数不错，但医院的出院休息两个月，并不是两个月后就可以劳动工作，以及和正常人一样走路了。我的伤情在出院后向法院申请诉前鉴定时，被告知必须在出院期满6个月后才能中请鉴定，故我在2018年5月申请了鉴定。另根据规定，我因骨折的误工期也应为180天。根据上述两点和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若千问题的解释》第二十条笫二款受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天的规定，我主张误工期240天并无不当。第二、一审判决按2016年河南省建筑业年收入标准4475元计算误工损失错误。首先应当明确，电气焊工种，不属于建筑业范畴，而是一个机械制造和机械加工的工种，其工作内容是操作焊接和气割设备，进行金属工作的焊接或切割成型。其次，我受雇给被上诉人进行电气焊工作，每天按260元计付劳动报酬并己实际发放，己得到判决的认定。那么，判决按建筑业收入标准计算我的误工损失，显然是错误的。我操作电气焊工作不是三年五年了，之所以被第三人程昂介绍给被上诉人搞电气焊，也就是程昂很了解我及其他几名同事电气焊的技术水平，双方都知道劳动报酬与技术水平是相辅相成的。二、关于护理费按43天计算错误问题。首先，根据判决书认定的从受伤到两次住院的时间为46天的事实，即可以证明一审判决按43天计算护理费损失是错误的。另外根据《规范》10.2.15.b)的规定，我的受伤护理期至少也应为60天，何况出院后医嘱休息两个月，这两个月也都必须是卧床休息，即便是活动锻练踝关节，也是离不开护理的。所以我主张护理期按106天计算护理费损失并不无并不当，一审判决不予支持是错误的。三、关于判我自担30%责任错误的问题。首先应当肯定，一审判决适用《侵权责任法》第35条的规定，认定我与被上诉人之间系个人之间形成的劳务关系，并判决我自担30%责任完全错误，我与被上诉人之间不是个人之间劳务关系，而是被上诉人单位与我之间形成劳务关系，应根据《侵权责任法》第34条第一款的规定，由被上诉人承担全部责任。因为事实很清楚，我是在被上诉人工作期间，由于被上诉人雇佣的其他工作人员的失误，未能确保安全，致使我工作的踩架倒塌，将我从踩架上摔下来，这怎么能认定我未尽到安全义务，没有从踩架上下来确保安全具有过错呢？判决都已认定我是在为被上诉人工作过程中不慎从踩架上摔落下来，我的工作就是在踩架上工作，如果下来了还怎么工作？何况我在踩架上工作，是由被上诉人雇佣的其他劳务人员保障辅助下在踩架上工作的。由于被上诉人雇佣的其他劳务人员工作失误之过错给我造成的伤害，怎么能让我个人承担30%的责任呢？四、关于判我承担诉讼费1073元错误问题。我认为一审判决让我承担诉讼费1073元错误，因为我的损害非我个人过错所造成，就不应承担相关损失的诉讼费，何况根据一审判决认定，我仅是次要责任（实际上是无责任），怎么能承提主要责任的诉讼费呢？诚建建设股份有限公司辩称，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于误工时间的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。根据王国胜的出院证记载，其出院后休息两个月，故误工时间计算106天符合法律规定。本案中，主治医师针对王国胜的病情治疗情况，已确定王国胜出院后需要休息两个月，因此误工期应计算106天。护理期，从温县人民法院出院情况记载，王国胜在出院时，生命体征稳定，出院时病情恢复良好。因此，出院后不需要护理，其护理期仅应支持43天。王国胜发生事故的主要原因是地面湿滑和没有工友扶梯子，且王国胜当时已注意到地面湿滑情况，却没有做任何防护措施。因此，其自身没有尽到安全注意义务，自身应当承担30%的过错责任。诚建建设股份有限公司上诉请求：1、撤销河南省温县人民法院（2018)豫0825民初3689号民事判决，改判上诉人赔偿数额减少25932元；2、本案一二审诉讼费，由被上诉人承担。一、一审法院认定被上诉人是城镇居民，其残疾赔偿金按照城镇户口进行计算是错误的。在一审中，原告提交温县县委办公室温办（2016)10号文件和温县机构编制委员会温编(2016)48号文件各一份是复印件，证明被上诉人系城镇居民，损失应当按照城镇标准计算。即便被上诉人提交的上述文件属实，温县机构编制委员会温编(2016)48号文件显示正式设立张羌街道办事处的时间是2016年11月8日。本案中原告王国胜是在2017年9月1日受伤，其在事故发生前没有在城镇居住满一年以上，故一审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金是错误的。原告提交的身份证和户口本均显示是农村户口，故其残疾赔偿金应当按照农村户口进行计算。二、被上诉人在起诉前已与第三人程昂达成赔偿协议，其起诉上诉人没有事实和法律依据被上诉人发生事故后，第三人程昂与被上诉人就本次事故达成了赔偿协议，被上诉人收到了事故赔偿款，并承诺其不再起诉。该协议合法有效，被上诉人再次起诉上诉人没有事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。原审第三人程昂未发表答辩意见。王国胜向一审法院起诉请求：1、请求判令被告诚建公司赔偿原告损失148127．99元；2、本案诉讼费由被告负担。案件审理过程中，原告王国胜申请增加诉讼请求：要求被告赔偿医疗费22635．01元、住院伙食补助费1380元、营养费460元、鉴定费700元、鉴定检查费560元。一审法院认定事实：2017年9月1日，原告王国胜在被告诚建公司承包的焦作温县太极客厅室外装饰幕墙工程工地上拆脚手架时，架子翻倒，原告王国胜从脚手架上摔落受伤。事故发生后，原告被送到温县人民医院急诊住院治疗7天。原告在急诊室住院治疗的费用由第三人程昂支付。被告诚建公司支付原告5000元。2017年9月8日，原告王国胜的妻子杨东萍与第三人程昂签订协议。协议约定第三人程昂赔偿原告王国胜各项损失21800元，以后双方不再有任何纠纷。当天，原告王国胜出院。2017年9月11日，原告王国胜因伤情严重在温县人民医院住院治疗36天。经诊断，原告的伤情为：左侧腓骨远端、内踝骨折；右侧内踝骨折。出院医嘱为：口服药物治疗；积极双踝关节功能练习；每月复查X线片至骨折愈合；建议休息2月；如有不适，及时复诊。为治疗伤情，原告共支付医疗费22635．01元。2018年6月12日，焦作正孚法医临床司法鉴定所受本院诉前委托对原告王国胜的伤情进行鉴定，经鉴定，原告王国胜左、右踝关节损伤均为十级伤残。为此，原告王国胜支付鉴定费700元。2017年7月5日，泛华公司将焦作温县太极客厅室外装饰幕墙工程发包给被告诚建公司。2017年7月28日和2017年8月21日，被告诚建公司分别将其承包的焦作温县太极客厅室外装饰幕墙工程中的铝镁锰板屋面制作与安装工程、铝单板施工工程承包给第三人程昂。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。（一）被告诚建公司是否应当承担赔偿责任。原告王国胜在被告诚建公司承包的焦作温县太极客厅室外装饰幕墙工程的施工过程中受伤，被告诚建公司未能提供充分的证据证明原告系第三人程昂雇佣的工人，故应认定原告系被告诚建公司雇佣的工人，由被告诚建公司依法承担赔偿责任。因程昂不具有相应的承包资质，即使原告系第三人程昂雇佣的工人，被告诚建公司也应与程昂承担连带赔偿责任。根据连带责任的属性，原告仅要求被告诚建公司承担赔偿责任，亦无不当。被告诚建公司辩称原告已经与第三人程昂签订赔偿协议，以后双方不再有任何纠纷，因双方在签订协议时原告的伤情尚未稳定，协议约定的赔偿数额与原告的实际损失差距较大，该协议内容显示公平，故原告提起诉讼要求被告赔偿剩余的损失并无不当，本院应予支持。（二）民事责任的承担问题。原告王国胜在工作过程中，不慎从踩架上摔落受伤。雇主未对原告进行安全培训、未按照规定提供安全防护装置及未尽到安全保障义务系事故发生的主要原因；原告在踩架移动时未从踩架上下来，也未尽到安全注意义务，对事故的发生也存在一定的过错。根据双方过错程度和原因力大小，本院酌定原告的损失由被告承担70％的民事赔偿责任，原告自负30％的民事责任。（三）原告损失的认定问题。原告王国胜主张的损失应合理认定，不合理的部分本院依法不予保护。其损失本院分项计算认定如下：1、医疗费22635．01元。因原告第一次住院时的医疗费已由第三人程昂支付，第三人程昂未提供证据证明垫付医疗费的数额，且原告也未主张，故该部分医疗费本院不予认定。2、住院伙食补助费按照每天30元的标准计算43天，计款1290元。3、营养费按照每天10元的标准计算43天，计款430元。4、原告主张护理费按照2016年度河南省居民服务业和其他服务业职工年平均工资36848元的标准计算并无不当，本院应予支持。（1）原告住院治疗43天，由一人护理，护理费为4341元（36848元÷365天×43天）；（2）根据出院医嘱，原告出院后不需要专人护理，故院外护理费，本院不予支持。5、根据原告的伤情和出院医嘱，误工费应计算106天。原告工作的时间和工资数额不具有稳定性，故原告主张误工费按260元／天的标准计算，本院不予支持。误工费应按照2016年度河南省建筑业职工年平均工资44753元的标准计算，计款12996．76元（44753元÷365天×106天）。6、根据原告的伤残等级，赔偿系数为11％。原告系城镇居民，残疾赔偿金按照2017年度河南省城镇居民人均可支配收入29557．86元的标准计算20年，计款65027．29元（29557．86元×20年×11％）。被告辩称原告在事故发生前未在城镇居住一年以上，应按农村户口进行计算，无法律依据，故本院不予采纳。7、根据伤残等级等因素，本院酌定精神损害抚慰金为3300元。8、鉴定费700元系原告申请伤残鉴定时必然产生的费用，且原、被告对该数额均无异议，故本院予以认定。9、原告主张鉴定检查费560元，但未提供证据予以证明，故本院不予认定。以上损失共计110720．06元。故被告诚建公司应赔偿原告王国胜损失的70％，即77504．04元（110720．06元×70％），扣除第三人程昂支付原告王国胜的21800元、被告诚建公司支付的5000元，被告诚建公司还应再赔偿原告王国胜损失50704．04元。第三人程昂辩称除原告认可的21800元外，还垫付约5800元的医疗费和1800元生活费，但未提供证据予以证明，故本院不予支持。第三人程昂辩称其受被告诚建公司刘睿的委托与原告协商赔偿事宜，但未提供证据予以证明，故第三人程昂要求原告王国胜返还21800元，本院不予支持。判决：一、被告诚建建设股份有限公司应赔偿原告王国胜款50704．04元，于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告王国胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3262元，减半收取1631元，由原告王国胜负担1073元，被告诚建建设股份有限公司负担558元。二审中，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，关于误工损失、护理费、残疾赔偿金的计算，一审法院判决认定的误工和护理天数以及残疾赔偿标准，均符合法律规定，并无不当；上诉人诚建建设股份有限公司请求赔偿数额减少25932元，依据不足。关于责任比例划分，根据本案查明的事实，不能认定上诉人王国胜在受伤过程中存在过错，因此，一审判决要求上诉人王国胜承担30%的责任，没有依据。综上所述，王国胜的上诉请求，部分成立；诚建建设股份有限公司的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省温县人民法院（2018）豫0825民初3689号民事判决；二、上诉人诚建建设股份有限公司于判决生效后十日内赔偿上诉人王国胜各项损失83920元；三、驳回上诉人王国胜的其他上诉请求；驳回上诉人诚建建设股份有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1631元，由王国胜承担653元，诚建建设股份有限公司承担978元；二审案件受理费2024元，由王国胜承担1214元，诚建建设股份有限公司承担810元。本判决为终审判决。审判长  刘志雷审判员  付明亮审判员  孙志强二〇一九年三月二十五日书记员  张钰冰