福建省漳州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽06民终751号 上诉人（原审原告）：陆其辉，男，1970年9月29日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：黄恩泽，福建簪华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄琴，福建簪华律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：漳州市恒正房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市芗城区石亭镇镇区经委楼，统一社会信用代码91350602789005764E。 法定代表人：陈美珊，总经理。 委托诉讼代理人：陈明，福建中仑律师事务所律师。 原审被告：漳州市芗城区城市建设开发总公司，住所地漳州市钟法路**，统一社会信用代码913506021566119911。 法定代表人：林锦城，总经理。 原审第三人：福建省冠华建设工程有限公司，住所地福建省漳州市芗城区新华北路**，统一社会信用代码913506007380094588。 法定代表人黄韩毅，总经理。 上诉人陆其辉因与被上诉人漳州市恒正房地产开发有限公司（以下简称恒正公司）、原审被告漳州市芗城区城市建设开发总公司（以下简称城建公司）、原审第三人福建省冠华建设工程有限公司（以下简称冠华公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602民初2811号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审原告陆其辉一审的诉讼请求：判令恒正公司、城建公司支付陆其辉工程款4649747元并延期付款利息597108元。 一审法院认为：2011年4月所签订本案讼争工程《建设工程施工合同》、《补充协议》的合同主体为城建公司与冠华公司，2011年6月16日，冠华公司与陆其辉签订《建设工程施工责任合同书》将本案讼争工程交由陆其辉施工并承担经济技术责任实施独立核算，自负盈亏，冠华公司向陆其辉收取管理费。即陆其辉以冠华公司的名义进行施工，陆其辉与冠华公司系挂靠关系。根据合同相对性的原理，陆其辉越过冠华公司，直接要求恒正公司、城建公司支付工程款，其不具有本案的诉讼主体资格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、最高人民法院《关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定驳回陆其辉的起诉。 陆其辉不服一审裁定，上诉请求撤销原审裁定，继续审理。事实与理由:一、原审认定事实有误，在漳州市中级人民法院(2014)漳民初字第137号民事判决书中，恒正公司即提出合同无效，理由是陆其辉挂靠在冠华公司，而冠华公司法定代表人张必强，亦向法院证实涉案合同是陆其辉挂靠其公司与城建公司签订的。整个讼争工程从开始签订到验收完毕，恒正公司、城建公司均知道工程是陆其辉挂靠冠华公司施工，且陆其辉本人也应各方面要求在合同补充上签署了自己的名字。原审忽视了涉及作为合同协议四方的意思表示而轻易以“合同相对方”的法理来否决原告的诉权，该否定违背法律和客观事实。恒正公司辩称其为合同相对方，合同上都不见其签章，为何能成为相对方，恒正公司正是基于合同实际意思表示是在四方之间共同的合意，而认为自己是合同相对方，原审在查明此事实上存在严重缺陷。二、原审以根据合同相对方的原理，作为裁定依据显然于法无据，法的原理可作为判决的说理而不能作为判决的依据。法的原理不是一成不变的，法服务于社会，当社会发展产生新的情形，法的原理也应随之而前行。我国建设工程大量普遍存在挂靠施工如何公平公正处理这一现象，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第三款就规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款已突破了合同相对性的法理。”保障了合同无效的情况下对实际施工人的权益。解释确认“实际施工人”可以起诉发包人，本案原告正是基于这一法律规定起诉。 恒正公司答辩：上诉人陆其辉主张涉案工程款的权利主体不适格。1、签订案涉《建设工程施工合同》、《补充协议》的合同主体为芗城区建公司与第三人冠华公司，陆其辉以第三人冠华公司的名义进行施工，陆其辉与第三人冠华公司系挂靠关系。2、挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”遵循(2017)最高法民申3613号《天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》裁判要旨，该解释第二条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。由于陆其辉不是涉案建设工程合同的当事人，故其无权直接向非合同相对方恒正公司主张涉案工程款。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审依法维持一审裁定。 经审查，本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案原审原告陆其辉在提起本案诉讼时，提供的证据材料可以证明其与涉案建设工程具有一定的关联，确实有参与涉案工程的施工，是涉案工程的实际施工人。故陆其辉对涉案工程款主张诉权是有事实依据的，陆其辉以原告身份起诉，主体是适格的，应予审理。原审以根据合同相对性的原理，陆其辉越过冠华公司，直接要求恒正公司、城建公司支付工程款，认定其不具有本案的诉讼主体资格，该认定错误。依照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第三款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”陆其辉的起诉，符合法律规定，应当予以审理。如果经审理，陆其辉直接要求恒正公司、城建公司支付工程款的依据不足，可判决驳回其诉讼请求。一审裁定驳回起诉不当，系适用法律错误，应予纠正。上诉人陆其辉的上诉理由成立，予以采纳，据此，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十一的规定，裁定如下： 一、撤销漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602民初2811号民事裁定； 二、指定漳州市芗城区人民法院对本案进行审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  林良志 审判员  杨小红 审判员  郭兰君 二〇一九年三月二十日 书记员  薛怡婷 附注：引用的主要法律条文 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条：第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条：第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理。一律使用裁定。