辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终754号上诉人（原审原告、并案被告）：侯涛，男，1968年11月25日生，汉族，住址辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：温殿发，男，系大连市沙河口区李家街道文园社区推荐委托诉讼代理人，住址辽宁省大连市沙河口区。被上诉人（原审被告、并案原告）：大连安盛经营管理有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区金马路**。法定代表人：许斌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李伟，系辽宁胜诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪姝，系辽宁胜诚律师事务所律师。上诉人侯涛因与被上诉人大连安盛经营管理有限公司劳动争议一案，不服大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初7075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯涛上诉请求：1.撤销大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初7075号民事判决；2.判决被上诉人撤销对侯涛解除劳动合同的决定，支付给上诉人违法解除劳动合同违约金34628元；3.判决被上诉人支付给上诉人一次性伤残就业补助金50368元；4.判决被上诉人支付上诉人2013年至2017年1.5倍延时工资、周六周日加班2倍工资19912元；5.判决被上诉人支付上诉人2013年至2017年节假日工资26552元；6.判决被上诉人支付上诉人2016、2017年带薪年休假工资7067元；7.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人解除上诉人劳动合同的依据《处罚业务基础管理规范》是违法的，没有经过合法的民主程序，且其中大部分条款都有对员工实施罚款的规定，严重的违反了《劳动合同法》和《劳动法》，是不具有法律效力的规定，就上诉人要求判决被上诉人撤销对上诉人解除合同的决定的诉求，一审法院适用法律错误，事实错误。二、一审法院就上诉人要求一次性伤残就业补助金的判决没有法律依据，以主观推论为判决是错误的。一次性伤残就业补助金是职工因工受伤后所享受的工伤保险待遇的一部分，属于对职工因工导致的就业能力损失可能对日后再次就业可能产生影响的补偿。虽然一次性伤残就业补助金的享受是以解除或终止双方劳动合同为条件，但是其享有该补助金的根本原因是发生了工伤事故，不论通过何种解除方式终结劳动关系，在法律规定的劳动年龄内，只是开始享有一次性伤残就业补助金的时间点。职工违反单位规章制度而被解除劳动合同的情况，不在《工伤保险条例》第四十二条规定的范围内，所以职工违纪理应受到处理，但不能因此失去因公受伤所应获得的赔偿。更何况被上诉人解除上诉人劳动合同的行为是违法的。《劳动合同法实施条例》第二十三条规定，阐述的是工伤保险待遇属于相关工伤法律法规调整的范畴，与《劳动合同法》第三十九条规定的劳动者因严重违反规章制度而被解除劳动关系没有任何关系。三、一审法院在审理上诉人要求被上诉人支付2013年至2017年的延时加班工资、周六周日加班工资、节假日工资的诉讼请求时认定事实错误，审理上诉人要求2016年和2017年带薪年休假工资诉讼请求时认定事实错误，适用法律错误。另外，被上诉人在一审的上诉，超过时效，立案时没交诉讼费，一审法院予以受理是违法的。大连安盛经营管理有限公司辩称,不同意上诉人全部上诉请求。原审认定事实除上诉人每日工作时长为13小时认定错误外，其他事实认定清楚，适用法律正确。考虑到被上诉人未能充分证明上诉人每天有2个小时的休息时间，其实际工作时长为11小时及上诉人在被上诉人处工作多年，才接受了原审判决结果；关于上诉请求中第5项有新增加的部分，属于新的诉讼请求，应另行起诉。综上所述，二审法院应维持原审判决。侯涛向一审法院起诉请求：1.被告撤销对原告的解除劳动合同决定，赔偿违约金34628元；2.被告支付原告一次性伤残就业补助金50368元；3.被告支付原告2016年、2017年带薪年休假工资7067元；4.被告支付2013年至2017年延时加班费19912元、法定节假日加班费9292元。大连安盛经营管理有限公司向一审法院起诉请求：1.原告无需向被告支付2016年和2017年带薪年休假工资、一次性伤残就业补助金、2013年至2017年各项加班费等待遇共计65759元。2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年1月1日，原、被告双方签订书面《劳动合同书》，约定：合同期限自2013年1月1日起至2014年6月30日止；原告在被告处基层操作岗位，从事基层操作工作；原告所在岗位实行以年为周期综合计算工时工作制，平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间；被告按照依法制定的工资分配制度确定原告工资。上述劳动合同期满后，双方续签劳动合同至2018年6月30日。原告在职期间实际工作岗位为安管员，原告每班次工作时间为13小时，晚8点上班，次日早9点下班。被告辩称，原告每班次工作时间为13小时，但有两小时休息时间，期间原告可自由活动，原告对此不予认可。2013年1月1日，原、被告签订《合同补充条款》约定：一、加班工资：1、法定假日加班给予3倍，基数1100元；2、超出全年统算工时，未补休完者，给予1.5倍，基数1100元。七、其它：合同期内，原告必须遵守公司的《奖惩管理规定》及各项规章制度，如有违反，被告有权依照《奖惩管理规定》对其进行处罚直至解除劳动关系。2014年7月1日，原、被告签订《合同补充条款》约定：一、加班工资：1、法定假日加班给予3倍，基数1300元；2、超出全年统算工时，未补休完者，给予1.5倍，基数1300元。第七条内容同2013年1月1日双方签订的《合同补充条款》。2016年7月1日，原、被告签订《合同补充条款》约定：一、加班工资：1、法定假日加班给予3倍，基数1530元；2、超出全年统算工时，未补休完者，给予1.5倍，基数1530元。七、其它：合同期内，原告必须遵守公司的《处罚业务基础管理规范》及各项规章制度，如有违反，被告有权依照《处罚业务基础管理规范》对其进行处罚直至解除劳动关系。庭审中，被告提供职工代表大会会议纪要、员工代表大会出席记录表、工会复函、机制培训签到表、机制培训通知单等证明被告单位经民主程序制定了《总部员工解聘操作规范》、《分店员工解聘操作规范》、《排班管理规范》、《休假管理制度》、《分店员工请假提报审核流程》、《处罚业务基础管理规范》，并向包括原告在内的员工进行了告知、培训。原告对此无异议，但对被告单位职工代表大会组成人数及工会组成合法性不予认可。被告提供2017年《书面警告通知单》三份，载明因原告工作期间擅离职守，离岗、串岗、睡岗及在禁烟区吸烟的违纪行为，被告依据《处罚业务基础管理规范》的相关规定对原告先后三次进行了书面警告及罚款的处理。2017年12月20日，被告出具《解聘通知书》，载明：因原告3次严重违纪，决定自2017年12月20日起与原告解除劳动合同。同日，被告出具《解除劳动合同证明书》，载明：“解除劳动合同原因：劳动者严重违反用人单位的规章制度”，原告在该《解除劳动合同证明书》领取人处进行了签字确认。被告与原告解除劳动合同事宜征得了被告单位工会的同意。原告在职期间，被告为原告缴纳了社会保险。原告提供社会保险缴费证明证实，其1992年1月起至2017年12月连续缴纳社会保险。被告提供的《休假管理制度》5.10.1.5规定：“新入职员工若有在其他企业从业经历，需在到岗后一周内提供在其他企业工作的劳动事实依据，若逾期不提供者视为自行放弃在其他单位累计的工作时间，按照在本企业累计工作时间计算工作年限。”庭审中，被告辩称，原告在入职其单位工作时，未提供原告在其他单位从业经历及任职年限的相关证明，故按照在被告处的工作时间计算工作年限，享受带薪年休假。被告提供的有原告签字的《员工外勤/请假单》记载，2016年3月19日、2016年9月25日、2016年10月11日、2016年10月13日、2017年6月24日、2017年7月14日、2017年9月16日、2017年10月15日原告各休年假1天，共计8天。2012年1月至2017年12月期间，被告单位取得了原告实际从事的安管员岗位采取以年为周期的综合计算工时工作制行政审批。根据被告提供的工资明细表记载，原告2016年及2017年工资构成包括基岗工资、转正工资、转正带薪假期工资、全薪假工资、平日加班工资、节日加班工资、采暖补贴、统筹、扣款、个税，原告2017年基岗工资为2600元，原告对被告提供的工资明细表真实性无异议。另查明，2013年10月19日，原告在工作中受伤，2013年12月3日被认定为工伤，2015年6月2日，原告所受工伤被评定为伤残八级。2013年10月19日至2014年1月13日期间，原告未到被告处工作，被告辩称此期间为其允许的原告休病假期间；2014年2月9日至2015年8月1日期间原告未到被告处工作，被告认可为原告的停工留薪期。再查明，2018年1月31日，原告以本案被告为被申请人，向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金35000元、一次性工伤医疗补助金66407元、一次性伤残就业补助金56000元、2016年年假工资4828元、2017年年假工资4828元、停工留薪期工资42000元、住院伙食补助费4500元、护理费16200元、2013年1月1日至2017年12月20日期间节假日加班费26552元、周六周日加班费154483元、延时加班费137284元。2018年7月4日，仲裁委员会作出甘劳人仲案字（2018）第095号仲裁裁决书，裁决：“1、本裁决生效之日起五日内，被申请人（被告）支付申请人（原告）2016年和2017年带薪年休假工资、一次性伤残就业补助金、2013年至2017年各项加班费等待遇共计65759元；2、驳回申请人超额及其他部分的申请请求。”原告不服，故诉至一审法院，提出诉称中所列各项诉讼请求。一审法院认为，关于原告要求被告撤销对原告的解除劳动合同决定，支付违法解除劳动合同赔偿金34628元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，被告依据业经民主程序制定且原告知晓的相关规章制度，在原告违反被告单位的相关规章制度后，对原告作出了三次书面警告的处罚，原告对其曾接受过三次处罚的事实并无异议；被告又在征得工会同意后，解除了与原告之间的劳动合同，并向原告出具了《解除劳动合同证明书》，原告在此《解除劳动合同证明书》中进行了签字确认。原告虽对被告单位职工代表大会的组成及工会组成的合法性提出异议，但并未提供相关证据予以证明，被告单位员工代表以会议纪要形式审议通过规章制度，且对包括原告在内的员工进行了告知及相关培训，应视为已经过法定的民主程序。另外，原告亦未举证证明被告与其解除劳动合同的行为属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十二条规定的违法解除劳动合同的行为，故被告与原告解除劳动合同的行为合法有效，原告此项诉讼请求，于法无据，证据不足，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付一次性伤残就业补助金50368元的诉讼请求。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。可见，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金的前提条件为“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的”，而本案中，原告虽为工伤八级伤残，但原、被告之间劳动合同的解除并非作为职工的原告提出，系因原告严重违反用人单位的规章制度，被被告解除劳动合同，不符合上述法律所规定的用人单位应向工伤职工支付一次性伤残就业补助金的前提条件。故原告此项诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付2016年、2017年带薪年休假工资7067元的诉讼请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”《职工带薪年休假条例》第五条之规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。”本案中，原告未举证证明被告单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假，故原告要求被告支付2016年度未休带薪年休假工资，于法无据，理由不当，一审法院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款之规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，原告提供的社会保险缴费证明证实，原告累计工作已满20年，2017年全年应享受带薪年休假15天。被告提供的《休假管理制度》中关于“员工逾期不提供累计工作年限证明，应视为按在本单位工作年限作为享受带薪年休假时长”的规定，违反法律法规的规定，一审法院不予采信。原、被告已于2017年12月20日解除劳动合同，结合被告提供的原告认可其签字的两份《员工外勤/请假单》（2017年7月14日至7月15日、2017年9月16日至9月17日）记载，原告2017年度已休带薪年休假2天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排休假天数。”故原告2017年12月20日前还应享受带薪年休假13天（354天÷365天×15天－2天）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”因原告认可的被告提供的工资明细表记载，原告2017年的工资构成包括基岗工资、加班工资、采暖补贴等项，故一审法院以被告提供的工资明细表中记载的2017年原告基岗工资2600元/月为基数，计算得出被告应向原告支付2017年度带薪年休假工资差额3108元（2600元/月÷21.75天×13天×200％）。原告此项诉讼请求中的超额部分，于法无据，理由不当，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付2013年至2017年延时加班费19912元的诉讼请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条之规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”关于被告辩称原告此项诉讼请求超过一年诉讼时效的问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，原、被告于2017年12月20日解除劳动关系，原告于2018年1月31日就加班费等提请劳动仲裁，并未超过前述法律规定的一年仲裁时效期间，被告此节辩称意见，理由不当，一审法院不予采纳。原告主张其每月工作15天，每班次工作13小时；被告虽辩称原告每班次有2小时的休息时间，但被告提供的书面警告通知单可以看出，被告曾因原告夜班期间休息对原告进行过处罚，与被告此节辩称意见相互矛盾，故一审法院对原告主张的其每月工作195小时予以认定。因原告实际从事的安管员岗位采取以年为周期的综合计算工时工作制，根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条第一款、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发［2008］3号）、《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发［1997］271号）的规定，原告每年的工作时间不应超过2000小时（250天/年×8小时）。因原告2013年10月19日受工伤，至2014年1月13日期间未到被告处工作，2014年2月至2015年7月期间亦未到被告处工作，故无法折算原告2013年、2014年及2015年全年的工作时间。原告2016年工作时间为2340小时（195小时/月×12个月），超出法定工作时间340小时，2017年工作时间为2275小时（195小时/月×12个月－65小时），超出法定工作时间275小时，原告超出法定工作时间的部分应视为延时加班时间，被告应向原告支付加班费。至于具体数额，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”及《辽宁省工资支付规定》（辽宁省人民政府令第196号）第二十二条之规定：“计算加班工资的日或者小时工资基数和休假期间的工资，应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常工作应得的工资确定。依照前款规定确定的加班工资基数以及假期工资，不得低于当地最低工资标准。”因原、被告签订的劳动合同补充条款中已约定了计算原告加班工资的基数，且此约定未违反上述法律规定。另原告认可被告提供的工资明细表的真实性，该工资明细表中列明2016年被告已向原告支付平日加班费619.92元、2017年被告已向原告支付平日加班费1741.03元，故被告应向原告支付2016年延时加班费3865元（1530元/月÷21.75天÷8小时×340小时×150％－619.92元）、2017年延时加班费1886元（1530元/月÷21.75天÷8小时×275小时×150％－1741.03元），合计5751元。原告此项诉讼请求中的超额部分，于法无据，理由不当，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付2013年至2017年法定节假日加班费9292元的诉讼请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，原告所在岗位虽采取以年为周期的综合计算工时工作制，但原告于法定节假日出勤工作，被告应向其支付法定节假日加班工资。至于具体数额，一审法院认为，庭审中，原告主张其每个班次的工作时间为晚8时至次日早9时，共13个小时。因原告未举证证明其法定节假日加班的具体时长，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”原告就自己的主张举证不能，应承担对己方不利的诉讼后果。故结合被告提供的考勤打卡记录，一审法院推定，原告于法定节假日当晚上班的，视为加班4小时，法定节假日凌晨至次日早9时工作的，视为加班9小时。根据已过日历显示，2013年原告法定节假日加班时间为：1月1日4小时、2月9日4小时、2月10日9小时、2月11日4小时、4月4日4小时、5月1日9小时、9月19日4小时、10月1日4小时、10月2日9小时、10月3日4小时，2013年10月19日至2014年1月13日期间，原告受工伤未工作；2014年1月14日后原告法定节假日加班时间为：2月2日4小时，2014年2月9日至2015年8月1日期间为停工留薪期间；2015年8月2日后原告法定节假日加班时间为：10月1日4小时、10月2日9小时、10月3日4小时；2016年原告法定节假日加班时间为：1月1日4小时、2月10日4小时、4月4日4小时、5月1日9小时、6月9日4小时、9月15日4小时、10月1日4小时、10月2日9小时、10月3日4小时；2017年原告法定节假日加班时间为：1月1日4小时、4月4日9小时、5月1日4小时、5月30日9小时、10月1日9小时、10月2日4小时、10月3日9小时、10月4日4小时。因原、被告签订的劳动合同补充条款中已约定了计算原告加班工资的基数，且此约定未违反上述法律规定。另原告认可被告提供的工资明细表的真实性，该工资明细表中列明2013年被告已向原告支付节日加班工资1171.55元、2014年被告已向原告支付节日加班工资67.24元，2015年被告已向原告支付节日加班工资381.03元、2016年被告已向原告支付节日加班工资976.04元、2017年被告已向原告支付节日加班工资1213.44元，故被告还应向原告支付2014年法定节假日加班费38.28元（1530元/月÷21.75天÷8小时×4小时×300％－67.24元）、2015年法定节假日加班费67.42元（1530元/月÷21.75天÷8小时×17小时×300％－381.03元）、2016年法定节假日加班费237．41元（1530元/月÷21.75天÷8小时×46小时×300％－976.04元）、2017年法定节假日加班费158.28元（1530元/月÷21.75天÷8小时×52小时×300％－1213.44元），合计501.39元。2013年被告应向原告支付法定节假日加班费1043.1元（1100元/月÷21.75天÷8小时×55小时×300％），被告已支付1171.55元，故无需再向原告支付2013年法定节假日加班费。原告此项诉讼请求中的超额部分，于法无据，证据不足，一审法院不予支持。判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连安盛经营管理有限公司向原告侯涛支付2017年度带薪年休假工资差额3108元、2013年至2017年延时加班工资5751元、2013年至2017年法定节假日加班工资501.39元、合计人民币9360.39元；二、驳回原告侯涛的其他诉讼请求；三、驳回被告大连安盛经营管理有限公司的其他诉讼请求。逾期付款，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取5元由被告大连安盛经营管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以维持。另查明，上诉人解除劳动合同前十二个月平均工资为2926.80元。本院认为，一、关于上诉人主张被上诉人在一审的起诉超过时效、立案时没交诉讼费、一审法院予以受理是违法的理由一节。庭审中，被上诉人提供了其缴费的票据，可以证明其在法定时间内提起诉讼，一审法院受理被上诉人的起诉并无不当。另外，在本案一审中，一审法院已经将双方分别起诉的案件合并审理，上诉人并未提出异议，上诉人该上诉理由缺乏依据。二、关于上诉人要求被上诉人撤销解除劳动合同决定、支付违法解除劳动合同赔偿金34628元的诉讼请求。被上诉人一审时提供了其解除劳动合同所依据的《处罚业务基础管理规定》经过民主程序以及向上诉人在内的员工进行告知及培训的证据，应视为已经过法定的民主程序；《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动法》并未规定企业的规章制度不得包含罚款的内容，因此《处罚业务基础管理规定》的内容中包含罚款的规定，并不能说明该规章制度是违法的。另外，被上诉人解除劳动合同所依据的是当年度已经有两次书面警告的条款，该内容并不违反法律规定，且上诉人对其当年度两次被书面警告的事实并无异议，因此上诉人认为被上诉人解除劳动合同行为违法缺乏依据，进而要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏依据，一审法院对该项诉讼请求不予支持并无不当。三、关于上诉人主张的延时加班工资、休息日加班工资以及法定节假日加班工资问题。上诉人的加班时间多少是其获得加班工资的基础。尽管被上诉人对于每班工作时间为13小时的事实不予认可，但被上诉人并未提供证据证明，上诉人对此也不予认可，结合被上诉人提供的考勤记录，一审法院关于上诉人加班时间的计算并无不当。上诉人主张其在每月15个班之外另有加班的情况，但并无证据可以证明，与其所认可的考勤记录的记载也相互矛盾，因此上诉人关于延时加班工资、休息日加班工资以及法定节假日加班工资的主张缺乏依据，本院不予支持。四、关于未休年休假工资问题。本案中上诉人主张2016年度和2017年度的未休年休假工资。关于2016年年休假问题，因上诉人实际上在2016年休过年假，因此上诉人认为被上诉人要求过任何人都不让休假的主张不成立；现有证据也不能证明被上诉人存在跨年度安排休假的情况，故一审法院对上诉人解除劳动合同后要求支付2016年未休年休假工资的请求不予支持并无不当。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定以及上诉人的工资情况，上诉人主张按照每月3148元标准计算其未休年休假工资缺乏依据，本院不予支持。五、关于上诉人请求被上诉人支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第（三）项规定，终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金按照国家规定由用人单位支付。本案中，上诉人于2013年12月3日被认定为工伤，2015年6月2日被评定为伤残八级。现双方劳动合同已经解除，符合上述规定的情形，被上诉人应向上诉人支付一次性伤残就业补助金。根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条规定，被上诉人应当向上诉人支付一次性伤残就业补助金46828.80元（2926.80元/月×16个月），上诉人超出此数额部分的请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，侯涛的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第三项、《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初7075号民事判决第二、三项；二、维持大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初7075号民事判决第一项；三、自本判决发生法律效力之日起十日内，被上诉人大连安盛经营管理有限公司向上诉人侯涛支付一次性伤残就业补助金46828.80元；四、驳回上诉人侯涛、被上诉人大连安盛经营管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元（侯涛已预付），由被上诉人大连安盛经营管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人侯涛负担5元，由被上诉人大连安盛经营管理有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  隋广洲审判员  苏 娓审判员  梁 爽二〇一九年三月二十八日书记员  李 玲