云南省临沧市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）云09刑终36号 原公诉机关（抗诉机关）云南省双江自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘勇，男，1975年12月18日生，汉族，初中文化，经商，户籍所在地云南省双江自治县，住双江自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年6月18日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕，现羁押于双江自治县看守所。 指定辩护人张学好，云南博川律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）施兆火(曾用名施小火），男，1983年3月23日生，汉族，小学文化，经商，户籍所在地云南省临沧市临翔区，住临沧市临翔区。因犯故意伤害罪、非法拘禁罪，于2005年3月17日被本院判处有期徒刑三年零六个月，2007年8月25日刑满释放。因犯寻衅滋事罪，于2015年12月30日被临沧市临翔区人民法院判处有期徒刑二年零六个月，被告人施兆火提出上诉，2016年6月8日本院维持原判。因涉嫌开设赌场罪，于2018年6月18日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕，现羁押于双江自治县看守所。 指定辩护人赵振华，云南博川律师事务所律师。 原审被告人李金华，男，1984年4月20日生，佤族，小学文化，务农，户籍所在地云南省双江自治县，住双江自治县。因犯故意伤害罪，于2015年11月6日被双江自治县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌开设赌场罪，于2018年6月18日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕，现羁押于双江自治县看守所。 指定辩护人刘杨，云南博川律师事务所律师。 原审被告人欧阳忠红，男，1977年6月25日生，汉族，小学文化，经商，户籍所在地云南省临沧市临翔区，住临沧市临翔区。因涉嫌开设赌场罪，于2018年6月18日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕，2019年2月12日被双江自治县人民法院取保候审，同年3月2日经本院决定被执行逮捕。现羁押于双江自治县看守所。 指定辩护人郑鸿，云南山海律师事务所律师。 原审被告人肖卫锋，男，1982年10月26日生，汉族，初中文化，经商，户籍所在地云南省永德县，住永德县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年6月18日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕，2019年2月12日被双江自治县人民法院取保候审，同年3月2日经本院决定被执行逮捕。现羁押于双江自治县看守所。 指定辩护人金点恩，云南山海律师事务所律师。 原审被告人穆宗勇(曾用名穆小忠），男，1974年2月4日生，汉族，小学文化，经商，户籍所在地云南省永德县，住永德县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年6月18日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕，2019年2月12日被双江自治县人民法院取保候审，同年3月2日经本院决定被执行逮捕。现羁押于双江自治县看守所。 指定辩护人赵国云，云南山海律师事务所律师。 原审被告人徐家东，男，1984年3月5日生，汉族，中专文化，务工，户籍所在地云南省云县，住临翔区。因涉嫌开设赌场罪，于2018年6月18日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕，2019年2月12日被双江自治县人民法院取保候审，同年3月2日经本院决定被执行逮捕。现羁押于双江自治县看守所。 指定辩护人罗正福，云南博川律师事务所律师。 原审被告人郑元付，男，1975年6月25日生，汉族，文盲，务农，户籍所在地云南省双江自治县，住双江自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年6月21日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕，2019年2月12日被双江自治县人民法院取保候审，同年3月2日经本院决定被执行逮捕。现羁押于双江自治县看守所。 指定辩护人马骋，云南博川律师事务所律师。 原审被告人祝忠兰，女，1968年8月12日生，汉族，高中文化，经商，户籍所在地云南省双江自治县，住双江自治县人行住宿区。因涉嫌开设赌场罪，于2018年6月19日被双江自治县公安局取保候审，同年9月21日被双江自治县人民检察院取保候审，同年11月13日被双江自治县人民法院取保候审，2019年3月2日经本院决定被执行逮捕。现羁押于双江自治县看守所。 指定辩护人彭雅洁，云南博川律师事务所律师。 原审被告人陈双元，男，1978年11月4日生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地云南省双江自治县，住双江自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年6月18日被双江自治县公安局取保候审，同年9月21日被双江自治县人民检察院取保候审，同年11月13日被双江自治县人民法院取保候审，2019年3月2日经本院决定被执行逮捕。现羁押于双江自治县看守所。 指定辩护人罗恒丹，云南志巅律师事务所律师。 原审被告人彭新芹，女，1973年4月23日生，汉族，小学文化，务农，户籍所在地云南省双江自治县，住双江自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年6月18日被刑事拘留，同年7月5日被双江自治县公安局变更强制措施为取保候审，并于2018年7月6日被释放，同年9月21日被双江自治县人民检察院取保候审，同年11月13日被双江自治县人民法院取保候审，2019年3月2日经本院决定被执行逮捕。现羁押于双江自治县看守所。 指定辩护人江金玮，云南山海律师事务所律师。 原审被告人李琴（曾用名李改焕），女，1990年8月11日生，汉族，初中文化，务农，户籍所在地云南省双江自治县，住双江自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年6月18日被刑事拘留，同年7月12日被双江自治县公安局变更强制措施为取保候审，并于同日被释放，同年9月21日被双江自治县人民检察院取保候审，同年11月13日被双江自治县人民法院取保候审，2019年3月2日经本院决定被执行逮捕。现羁押于双江自治县看守所。 指定辩护人俸明霞，云南山海律师事务所律师。 原审被告人董华珍，女，1973年7月6日生，汉族，文盲，务农，户籍所在地云南省双江自治县，住双江自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年6月18日被刑事拘留，同年7月12日被双江自治县公安局变更强制措施为取保候审，并于同日被释放，同年9月21日被双江自治县人民检察院取保候审，同年11月13日被双江自治县人民法院取保候审，2019年3月2日经本院决定被执行逮捕。现羁押于双江自治县看守所。 指定辩护人俸成文，云南山海律师事务所律师。 原审被告人李云忠，男，1979年8月5日生，汉族，小学文化，务农，户籍所在地云南省双江自治县，住双江自治县。因犯故意伤害罪，于2004年12月7日被双江自治县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2006年2月28日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月22日被双江自治县公安局取保候审，同年9月21日被双江自治县人民检察院取保候审，同年11月13日被双江自治县人民法院取保候审，2019年3月2日经本院决定被执行逮捕。现羁押于双江自治县看守所。 指定辩护人金鑫，云南志巅律师事务所律师。 原审被告人李根兵，男，1990年12月24日生，汉族，初中文化，务农，户籍所在地云南省双江自治县，住双江自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月22日被双江自治县公安局取保候审，同年9月21日被双江自治县人民检察院取保候审，同年11月13日被双江自治县人民法院取保候审，2019年3月2日经本院决定被执行逮捕。现羁押于双江自治县看守所。 指定辩护人王桐飞，云南志巅律师事务所律师。 原审被告人陶树明，男，1984年7月15日生，傣族，小学文化，务农，户籍所在地云南省双江自治县，住双江自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月22日被双江自治县公安局取保候审，同年9月21日被双江自治县人民检察院取保候审，同年11月13日被双江自治县人民法院取保候审，2019年3月2日经本院决定被执行逮捕。现羁押于双江自治县看守所。 指定辩护人杨玉发，云南志巅律师事务所律师。 双江自治县人民法院审理双江自治县人民检察院指控原审被告人刘勇、李金华、施兆火、欧阳忠红、肖卫锋、穆宗勇、徐家东、郑元付、祝忠兰、陈双元、彭新芹、李琴、董华珍、李云忠、李根兵、陶树明犯开设赌场罪一案，于2019年2月1日作出（2018）云0925刑初97号刑事判决，认定刘勇等16名被告人犯开设赌场罪，1、判处被告人李金华有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；前罪犯故意伤害罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，撤销缓刑，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。2、判处被告人刘勇有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。3、判处被告人施兆火有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币五千元。4、判处被告人欧阳忠红、肖卫锋、穆宗勇、徐家东、郑元付、祝忠兰、陈双元、彭新芹、李琴、董华珍各有期徒刑一年，缓刑二年，各并处罚金人民币五千元。5、判处被告人李云忠、李根兵、陶树明各有期徒刑六个月，缓刑一年，各并处罚金人民币二千元。6、涉案赌资256153.4元、追缴的违法所得8800元由扣押机关依法予以没收上缴国库；涉案赌博工具、通讯工具由扣押机关予以没收，随案存档。判决后，双江自治县人民检察院以本案应认定为恶势力犯罪；应认定被告人欧阳忠红为主犯；原判对多名被告人适用缓刑不当；原判未对部分被告人的违法所得进行追缴确有错误为由提出抗诉。被告人刘勇以一审量刑过重、可依法适用缓刑提出上诉；被告人施兆火以自己未入股、应判决无罪为由提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 本院认为，原判认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销双江自治县人民法院（2018）云0925刑初97号刑事判决； 二、发回双江自治县人民法院重新审判。 本裁定为终审裁定。 审判长 姚 葵 审判员 谢可平 审判员 郭兰娟 二〇一九年三月十四日 书记员 农 申 杨云祎