河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终954号上诉人（原审原告）：陈保贵，男，1957年4月14日出生，汉族，农民，住兴隆县。委托诉讼代理人：陈艳伶，河北承天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马全，男，1958年5月8日出生，汉族，农民，住兴隆县。委托诉讼代理人赵彦伟，河北瑞峰律师事务所律师。上诉人陈保贵与上诉人马全身体权纠纷一案，陈保贵与马全均不服河北省兴隆县人民法院（2018）冀0822民初3868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人陈保贵的委托诉讼代理人陈艳伶、上诉人马全及其委托诉讼代理人赵彦伟到庭参加诉讼。陈保贵经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。陈保贵的上诉请求：一、请求撤销河北省兴隆县人民法院（2018）冀0822民初3868号民事判决，依法改判马全赔偿上诉人医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等共计18033.03元。二、一审和二审的诉讼费用全部由马全承担。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误。一审法院认定陈保贵与马全间口角在先，陈保贵负有一定过错，属于事实认定错误。马全是故意找茬将陈保贵打伤，陈保贵与马全发生口角都是马全故意刁难上诉人而无端挑起事端造成的，发生口角也不代表陈保贵存在过错，陈保贵为争取自己的权利而进行争辩没有任何过错，即使发生口角，马全也不能随意殴打上诉人，在马全殴打上诉人的过程中，陈保贵没有任何过错，马全应当承担全部过错。二、一审法院适用法律存在错误。基于一审法院上述认定事实错误，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条认定上诉人自行承担30%的损害赔偿责任存在错误。在本案中，上诉人不存在任何过错，一审认定双方间口角在先，我方应承担30%的责任存在错误，应当依法改判马全承担全部赔偿责任。当庭补充上诉理由：一审认定误工费过低，应当按照120元每天计算。一审认定交通费用过低，应当依法改判。一审没有支持精神抚慰金错误，马全故意打伤陈保贵，陈保贵遭受身体上和精神上的双重打击，应当支持精神抚慰金。综上，原判决存在严重错误，损害我方的合法权益，请求二审法院撤销原判，依法改判。马全上诉请求：一、请求二审法院撤销兴隆县人民法院（2018）冀0822民初3868号民事判决,依法改判驳回陈保贵的诉讼请求。二、陈保贵承担一、二审诉讼费用。上诉理由：一、马全没有殴打陈保贵，更没有造成陈保贵受伤。双方在土地确权测量过程中发生争议，原陈保山的土地已由马全承包。陈保贵在公安笔录中也陈述其知道陈保山的地由马全承包，但是仍认为其与陈保山互换土地。从而引起争议，双方只是有口角争执。马全根本没有殴打陈保贵，更没有造成陈保贵受伤。通过公安卷宗中相应证人的笔录内容来看，杜文财在笔录中陈述马全用拳头打在陈保贵的左侧前胸部，而陈保贵的伤情为右侧前胸部有皮肤擦伤，足以说明即使陈保贵有伤也不是马全造成的。而在双方发生争议以后，陈保贵又与卜振明发生过争执。从公安卷宗的笔录中能够体现。这就不排除陈保贵的伤是与其他人发生争执造成的。通过刘树起、陈贵福、杜文贵的笔录内容可以看出双方只是言语争议，并没有肢体接触。陈保贵当时也没有伤，陈保贵第一次在公安局的笔录中自己陈述当时没有外伤，这足以说明马全并没有殴打陈保贵，更没有致其受伤。而其他证人的笔录内容多存在互相矛盾，不能作为认定马全殴打陈保贵的证据。一审庭审过程中马全对笔录内容进行详细质证，而一审法院在判决中没有体现上诉人的任何意见。强行主观认定上诉人将陈保贵打伤，明显与事实不符。二、陈保贵的“轻微伤”鉴定结论明显不能成立，一审法院没有对该鉴定结论作出审查，认定陈保贵的伤属于轻微伤没有体现法律的公正性。从CT片结论来看，主要有右肺下叶胸膜钙化性小结等多处自身疾病的病情，三维重建未见明显骨折，所以说上诉人没有给陈保贵造成伤情。兴隆司法鉴定中心依据《人体损伤程度鉴定标准》中第A.5标准规定，认定陈保贵主要损伤为胸部软组织损伤符合轻微伤的鉴定结论能不成立。《人体损伤程度鉴定标准》（5.6.5a）胸部构成轻微伤的伤情为“肋骨骨折，肋软骨骨折”，而陈保贵不存在上述伤情，不构成轻微伤的标准。根据（5.11.4a）轻微伤的标准为擦伤面积20.0平方厘米以上，而陈保贵不存在上述伤情，明显不构成轻微伤。所以鉴定结论根本不能成立。陈保贵显然不构成轻微伤。一审法院没有公正审查却判令马全承担鉴定费显失公正。三、兴隆县公安局依据被上诉人的轻微伤鉴定对上诉人进行行政处罚有误。通过上诉人上述意见来看，陈保贵的伤情根本不构成轻微伤。其鉴定结论不能成立。那么兴隆县公安局依据该轻微伤的鉴定来对马全进行行政处罚明显不公正，且目前该处罚决定并没有实际执行，是因为公安局自身也认为该处罚决定存在问题，而没有直接执行。目前马全针对该处罚决定在进行申诉。一审法院依据该行政处罚决定认定马全打伤陈保贵显失公正。综上，马全根本没有殴打陈保贵，陈保贵的伤情也明显不构成轻微伤，马全不应承担陈保贵的任何经济损失。一审法院认定事实错误。本案是由陈保贵的过错引起的，陈保贵自身应承担全部责任。请二审法院撤销一审判决，驳回陈保贵的诉讼请求。针对陈保贵的上诉，马全答辩称：在本案中，我不应当承担陈保贵的赔偿责任，陈保贵的上诉请求不应得到支持。请求驳回。其主张的误工损失，没有相关事实也没有证据证明，不是直接的误工损失，不应当得到认可。交通费用请法院酌情审理。精神抚慰金我方不承担。针对马全的上诉，陈保贵答辩称：一、马全殴打陈保贵的侵权事实清楚，证据确实充分。陈保贵的伤情经兴隆司法鉴定中心鉴定为轻微伤，后兴隆县公安局对马全做出行政处罚决定。部分证人陈述了马全殴打陈保贵的事实。一审法院调取的卜振明的笔录中已经排除了陈保贵与卜振明有肢体冲突，同时也证明陈保贵未与其他人发生争执。二、马全称陈保贵的“轻微伤”鉴定结论不能成立，不具有任何事实和法律依据。兴隆司法鉴定中心的轻微伤鉴定结论是公安机关依法委托具有资质的鉴定机构依据伤情做出的，具有真实性、合法性和关联性，马全收到鉴定结论，在法定期限未申请重新鉴定，说明是认可该鉴定结论所记载的各项内容的。该鉴定结论应当作为本案认定案件事实和作为行政处罚的依据使用。三、马全认为兴隆县公安局对其所做行政处罚有误不能成立,但马全对处罚决定在法定期限内没有提起行政复议或者行政诉讼，现已经生效，说明马全对处罚决定的认可。没有执行拘留是因为马全血压高，拘留所没有收。四、本案中陈保贵没有任何过错，马全应当承担全部责任。陈保贵向一审法院起诉请求：1、要求马全赔偿陈保贵医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等损失19651.03元；2、诉讼费用由马全承担。一审法院认定事实：原告陈保贵、被告马全均系兴隆县村民。2017年12月23日，兴隆县农牧局安排测绘人员到进行土地确权测量。测量过程中，原、被告因“原陈保山的土地”的归属问题发生口角，被告将原告打伤。原告随即入住兴隆县人民医院，并于2018年1月9日出院，诊断为胸部软组织损伤。兴隆县司法鉴定中心受公安机关委托，于2018年1月29日对原告伤情作出鉴定意见，原告损伤程度为轻微伤。该纠纷经公安机关处理后，兴隆县公安局于2018年4月4日作出兴公（雾）行罚决字（2018）0328号兴隆县公安局行政处罚决定书，对马全行政拘留十日，并处罚款500.00元。原告住院17天，损失为医疗费3,583.03元、住院伙食补助费850.00元（50.00元/天×17天）、营养费340.00元（20.00元/天×17天）、护理费为1,700.00元（100.00元/天×17天）、误工费2,289.12元（21,987.00元÷365天×38天）、交通费本院酌定为200.00元，鉴定费1,000.00元，合计9,962.15元。一审法院认为，被告马全将原告陈保贵打伤，侵害了原告身体权，由此给原告造成的损失，应予以赔偿。该纠纷的发生是由于原、被告间口角在先，原告负有一定过错，应自行承担30%的损害赔偿责任。原告负轻微伤，后果并不严重，原告要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院》第八条的规定，判决：一、被告马全于本判决生效后十日内赔偿原告陈保贵损失6,973.51元（9,962.15元×70%）；二、驳回原告陈保贵的其他诉讼请求。案件受理费500.00元，减半收取250.00元，由被告马全负担175.00元，由原告陈保贵负担75.00元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，根据兴隆县公安局对马全所作出的行政处罚决定书及公安卷中相关证人的证言能够认定，马全与陈保贵因土地权属问题产生分歧并发生口角，马全将陈保贵打伤的事实存在。马全侵害他人民事权益，依法应当承担赔偿责任。因陈保贵在纠纷起因方面存在一定过错，自身亦应当承担相应责任。一审法院所确定的双方承担责任的比例，符合《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条的相关规定。上诉人马全对兴隆县司法鉴定中心伤情鉴定意见持有异议，但未依法提出重新鉴定的申请；马全对兴隆县公安局对其作出的行政处罚决定不认可，但未在法定期限内提出行政复议或者行政诉讼，该行政处罚决定已经生效，故一审法院采信上述证据并无不当。上诉人马全主张陈保贵的伤可能是与其他人发生纠纷时造成的，但未能提供有效证据予以证实，本院不予采信。综上所述，马全的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人陈保贵系农民，未能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院按农林牧渔业上一年度职工的平均工资计算误工损失于法有据，陈保贵主张按每天120元计算误工费用，不应支持。由于陈保贵的伤情属轻微伤，故对陈保贵主张精神抚慰金的请求，本院亦不予支持。综上所述，上诉人马全、陈保贵的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000.00元，由上诉人陈保贵负担500.00元，上诉人马全负担500.00元。本判决为终审判决。审判长  聂国智审判员  王 静审判员  常淑英二〇一九年三月二十五日书记员  张鑫彤