云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0112民初1930号原告：黄盛禹，男，汉族。被告：云南鼎丰司法鉴定中心。委托诉讼代理人：郭燕，女，汉族，系该中心负责人，特别授权代理。委托诉讼代理人：蒋艺，女，汉族，系该中心工作人员，特别授权代理。原告黄盛禹诉被告云南鼎丰司法鉴定中心（以下简称：鼎丰司法鉴定中心）侵权责任纠纷一案，本院于2019年1月17日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年3月1日公开开庭进行了审理。原告黄盛禹、被告鼎丰司法鉴定中心的委托诉讼代理人郭燕、蒋艺到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告黄盛禹向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还原告鉴定费8000元；2、判令被告赔偿因错误鉴定给原告造成的经济损失6000元；3、判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年5月6日，云南省彝良县人民法院受理邱世金诉黄盛禹承揽合同纠纷一案，由于法院在审理该案时需要委托司法鉴定机构做司法鉴定，彝良县人民法院于2015年7月10日委托被告云南鼎丰司法鉴定中心对原告黄盛禹彝良县的房屋作司法鉴定，鉴定费由原告黄盛禹承担。2015年7月17日，被告云南鼎丰司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：黄盛禹房屋装修地板砖、卫生间下水、厨房墙砖为施工质量问题，按质量问题工程扣减1128元。原告认为该鉴定结果与实际不符，隧法院另行委托正扬司法鉴定中心重新鉴定，鉴定意见为：根据鉴定人建议的处理方案，邱世金为黄盛禹装修的房屋三至六层半地板砖空鼓情况、卫生间不能正常排水、厨房墙砖存在质量问题及拆除、返工的经济损失情况处理（费用）是38455.12元。在法院的判决书中并未采用鼎丰司法鉴定中心的鉴定意见书。通过两个鉴定结果来看，鼎丰司法鉴定中心所作出的错误鉴定结果严重侵犯原告的合法权益，特诉至法院。被告鼎丰司法鉴定中心答辩称：1、在邱世金与黄盛禹民事纠纷一案中，被告接受彝良县人民法院委托进行的鉴定，彝良县人民法院与被告存在委托与被委托的法律关系，被告是居于中立的地位参与邱世金与黄盛禹一案的诉讼活动，所参与的诉讼活动属于第三方鉴定。故被告与原告之间不存在《中华人民共和国合同法》规定的民事法律关系，原被告不能存在合同关系，原告不具备主体资格。2、被告根据彝良县人民法院的委托，于2015年7月17日出具了（2015）云鼎鉴司字第1018号司法鉴定意见书，于2015年8月18日出具了《关于黄盛禹与邱世金房屋装修纠纷鉴定回复函》的补充鉴定意见。被告受理鉴定和鉴定实施中遵循独立、客观、公正的鉴定原则，遵守法律法规和依据相关技术规范、技术标准。3、被告出具的鉴定意见属于民事诉讼证据，证据的采信与否是法院审理案件的职权范围，与该鉴定意见是否存在错误无关联性，且在鉴定实施过程中，因不同鉴定机构的不同鉴定人员对鉴定标的物存在问题处理的鉴定方案和依据的不同技术标准规范、对邱世金与黄盛禹签订的《协议书》采信情况以及对涉及项目费用的构成和费用计算的标准不同，出现两份鉴定意见书形成的鉴定意见有差异属于正常现象，不存在可比性，所以也不能以两份鉴定意见是否一致作为判定鉴定意见正确与否的依据。4、彝良县人民法院开庭时未提出要求鉴定人就鉴定工作形成的鉴定意见出庭作证，故被告不存在返还鉴定费的法定事由。5、被告的鉴定活动和结果与原告诉请的6000元经济损失的产生和构成无因果关系和利害关系，故被告不应承担。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提交的以下证据有异议：1、云南鼎丰司法鉴定中心出具的鉴定意见书；2、正阳鉴定中心出具的鉴定意见书；3、乾诚司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书；4、彝良县人民法院的判决书；5、昭通中院的民事判决书，欲证明：鼎丰司法鉴定中心所出具的鉴定错误，法院在判决中亦未采信，鉴定费不应由原告承担。经质证，被告对以上证据的真实性均予以认可，对关联性不予认可。原告对被告提交的以下证据有异议：《（2015）云鼎鉴司字第1018号司法鉴定意见书》、《关于黄盛禹与邱世金房屋装修纠纷鉴定回复函》的鉴定补充，欲证明：鼎丰司法鉴定中心按照彝良县人民法院的委托要求完成鉴定工作提交“鉴定意见书”，并于2015年7月17日出具补充鉴定函，鼎丰司法鉴定中心的鉴定行为无过错。经质证，原告对该证据不认可，认为与常规不符。通过以上双方当事人的举证、质证，本院认为，就原告提交的证据，其中对于乾诚司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，因与本案无关联性，故本院不予确认；对于其余证据。因被告对其真实性予以认可，且与本案具有关联性，故本院予以确认；就被告提交的证据，因系被告根据云南省彝良县人民法院委托出具的，形式、来源合法，内容真实，故本院对其真实性予以确认。根据庭审和当事人举证、质证，本院确认本案以下事实：2015年5月6日，邱世金以黄盛禹未支付其房屋工程款为由，将黄盛禹诉至云南省彝良县人民法院，要求法院判令黄盛禹支付所欠工程款37138.87元、违约金13427.77元及小工费550元。黄盛禹提起反诉，要求邱世金赔偿因质量问题造成的损失52100元及租房费用等[案号：（2015）彝民初字第636号]。2015年6月2日，云南省彝良县人民法院根据黄盛禹的申请，依法委托被告对彝良县黄盛禹房屋装修地板砖、卫生间积水、厨房墙砖质量及返工费用进行鉴定，黄盛禹向被告支付鉴定费8000元。被告受理后出具（2015）云鼎鉴司字第1018号司法鉴定意见书，鉴定意见为：黄盛禹房屋装修地板砖、卫生间下水、厨房墙砖为施工质量问题，按质量问题工程扣减处理，工程扣减费用为1128元。黄盛禹对该份鉴定意见有异议，向云南省彝良县人民法院递交申请，认为鉴定程序违法，具体为：1、根据《司法鉴定程序通则》的规定，对需要到现场提取检材的应当由不少于两名司法鉴定人提取，并通知委托人到场见证。该鉴定书中只有一名鉴定人员在勘验笔录上签字，且鉴定书上没有鉴定人员亲笔签字。同时，该鉴定表面是3人，实际上只有1人，违反2人鉴定的规定。2、鉴定违反基本常识，无法操作。故黄盛禹申请重新鉴定。云南省彝良县人民法院将该份申请送达给被告，被告向云南省彝良县人民法院出具《关于黄盛禹与邱世金房屋装修纠纷鉴定回复函》，针对黄盛禹申请中提及的问题逐一进行了回复，并认为在费用计算时，考虑黄盛禹与邱世金房屋装修合同签订的是包工不包料，综合现场情况和施工合同分析，按合同单价和质量问题所涉及面积进行扣减工时费较为合理，故在费用计算时，按质量问题所涉及的范围面积扣除其工时费作为返工费用计算，未按修复处理意见计算返工费用，若按修复返工处理须将原地面砖拆除重新铺贴，地砖拆除并垃圾清运10元/㎡、防水涂料基层处理25元/㎡、地砖铺贴95元/㎡，卫生间、洗涤间地面返工费用共计7531元。2015年9月17日，云南省彝良县人民法院委托云南正扬司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定内容为：邱世金在彝良县角奎镇塘房村尹家帽佬组为黄盛禹装修的房屋三至六层半地板砖空鼓情况、卫生间不能正常排水、厨房墙砖存在质量问题及拆除返工的经济损失情况。云南正扬司法鉴定中心出具云正鉴[2015]建鉴字第028号司法鉴定意见书，鉴定意见为：邱世金为黄盛禹装修的房屋3至6层半，地板砖空鼓情况、卫生间不能正常排水、厨房墙砖存在质量问题及拆除、返工的经济损失情况处理（费用）是38455.12元（增设的雨棚2500元及拆除门的费用9600元不考虑在返工费用中）。黄盛禹支付鉴定费10000元。2016年6月31日，云南省彝良县人民法院出具（2015）彝民初字第636号民事判决书，认为被告出具的（2015）云鼎鉴司字第1018号司法鉴定意见书及《关于黄盛禹与邱世金房屋装修纠纷鉴定回复函》相互矛盾，内容不客观真实，云正鉴[2015]建鉴字第028号司法鉴定意见书来源合法，扣除鉴定意见中注明的增设的雨棚2500元和拆除门的费用9600元，返工损失为265355.12元；对于返工损失265355.12元及鉴定费10000元，由邱世金承担70%，由黄盛禹承担30%。邱世金不服（2015）彝民初字第636号民事判决书，上诉至云南省昭通市中级人民法院，云南省昭通市中级人民法院出具（2016）云06民终1488号民事判决书，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。庭审中，原告表示不能确定其诉讼请求依据的法律关系。本院认为，本案原告诉讼请求源于的事实系被告出具的鉴定意见未被云南省彝良县人民法院采纳，故本院应首先对鉴定意见的性质予以界定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定：“证据包括：（一）当事人的陈述；……（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”由此可见，鉴定意见属于证据的一种，申请鉴定系当事人的一项诉讼权利，当事人享有是否鉴定的决定权，法院不得干涉（涉及有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实而需要鉴定的除外）。本案中涉及的（2015）云鼎鉴司字第1018号司法鉴定意见书即为云南省彝良县人民法院根据黄盛禹的申请委托被告出具的。因此，就原告与被告而言，双方并不存在委托与被委托的合同关系，故原告要求被告承担责任，应证明鉴定机构存在以下情形之一：1、鉴定人拒绝出庭接受质询。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”2、鉴定人员存在过错侵害当事人的民事权益。就本案而言，被告并不满足以上情形，理由如下：1、根据（2015）彝民初字第636号一案的审理来看，被告的鉴定人员并未出现拒绝出庭作证的行为。2、被告并不满足侵权损害赔偿的构成要件。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”故被告向原告承担责任应满足被告存在过错、被告存在侵权行为、原告存在损害后果以及侵权行为与损害后果之间存在因果关系。首先，就被告的鉴定行为而言，其是根据云南省彝良县人民法院的委托进行鉴定，被告在出具（2015）云鼎鉴司字第1018号司法鉴定意见书后又向法院出具了《关于黄盛禹与邱世金房屋装修纠纷鉴定回复函》（以下简称复函）。对于复函的性质，由于该复函载明（2015）云鼎鉴司字第1018号司法鉴定意见书的鉴定意见未按修复处理意见计算返工费用，若按修复返工处理，返工费用为7531元，故复函应为补充意见，根据法律规定被告有权出具补充意见。故无论是（2015）云鼎鉴司字第1018号司法鉴定意见书还是复函，被告均是依法出具，现无证据证明被告的鉴定程序违法，不能认定被告存在过错。虽然云正鉴[2015]建鉴字第028号司法鉴定意见书与（2015）云鼎鉴司字第1018号司法鉴定意见书、复函存在差异，但由于所涉鉴定系工程造价范畴，因鉴定人对修复方案的选择、费用构成、费用计算的不同而不同，故人民法院未采信被告出具的鉴定意见仅说明法院对该份证据的审核认定结果，并不能证明被告存在过错。其次，黄盛禹申请法院委托被告进行鉴定并预交鉴定费系被告承担举证责任应承担的费用，法院未采信鉴定意见导致由黄盛禹承担鉴定费亦是其举证不能应承担的后果，故在无证据证明被告存在过错的情形下黄盛禹承担鉴定费与被告的鉴定行为并无因果关系。鉴于此，被告既无过错，其鉴定行为亦与原告承担鉴定费无因果关系，故被告不存在侵害原告合法权益的行为，无需向原告承担返还鉴定费及赔偿损失的民事责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告黄盛禹的全部诉讼请求。案件受理费75元（原告已预交），由原告黄盛禹承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审判员 吴 娴二〇一九年三月十一日书记员 坝绍莉