江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终498号 上诉人（原审原告）：马素云，女，1969年11月13日生，汉族，住南通市崇川区。 委托诉讼代理人：顾颖警，江苏大生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王佳帝，男，1993年1月4日生，汉族，住南通市崇川区。 被上诉人（原审被告）：奚云，女，1972年9月7日生，汉族，住南通市崇川区。 上诉人马素云因与被上诉人奚云民间借贷纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院(2018）苏0602民初4893号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马素云上诉请求：改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审法院对奚云逃避债务的事实认定不清，认定其积极筹款、积极履行义务没有事实依据。一审法院认定其积极卖虾筹款，但没有证据证明；还认定其起诉之后变卖房产为履行义务做准备，但一审法院未经核实其所提供的房屋买卖合同的真实性，且该房屋已经由法院采取保全措施，保全期间不得转让，即使签订买卖合同，也不能实际履行。马素云以预期违约主张奚云提前还款，原审法院认为是行使不安抗辩权，适用法律错误。奚云的行为符合《最高人民法院关于适用若干问题的意见>》所规定的恶意转移财产的行为，其真实意图是转移财产逃避债务，其虽然没有直接表明不履行义务，但其行为表明其不履行合同义务。《合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。奚云多次称“现在借钱难、我现在没有办法，唯一的一套房子还贷款，房产在公安机关控制中，不可以卖，将来由公安机关处理偿还受害人”等等，均是其不履行义务的表述。 奚云辩称，借条是在马素云及其儿子逼迫下写的，钱款本身是去理财的；现在奚云自己写了欠条就认了，奚云也在积极联系卖房还款。 马素云一审诉讼请求：判令奚云偿还借款92万元，支付保全保险费1840元、律师费32000元。 一审法院认定以下事实：2018年2月6日、3月31日，马素云分别向奚云尾号“1994”账户汇款12万元、80万元。2018年4月1日，奚云向马素云出具借条一份，载明“今借到马素云现金人民币玖拾贰万元整，于2019年4月1日前结清，如到期未能结清本人愿意承担一切法律责任，并支付所有诉讼产生的费用。”当日，奚云又出具收条一份，载明“今收到马素云现金人民币玖拾贰万元整。”2018年9月起，马素云多次向奚云催要借款。奚云多次称资金有困难，积极卖虾筹集部分钱款归还。9月12日，马素云诉至法院并委托江苏大生律师事务所代理本案，支付律师费32000元。2018年9月14日，奚云归还马素云100**元。 另查明，2018年2月6日，马素云汇给奚云12万元，直接交于南通天九企业管理有限公司。马素云与南通天九企业管理有限公司（丙方、担保人）、曦煜文化投资（上海）有限公司（乙方、受托人）签订委托投资协议，约定马素云将12万元投资于乙方投资的徐州市政工程项目建设。在该协议中，奚云为服务秘书。 2018年10月21日，奚云、陆亚军（甲方、卖方）与陈翠珍、何志泉（乙方、买方）签订房地产买卖合同，约定甲方自愿将坐落于南通市崇川区德民花苑2幢403室，建筑面积146.92平方米，出售给乙方，成交总价款为225万元。庭审中，奚云陈述，其一直在想办法还款，可以以房屋作为担保或通过变卖房屋履行还款。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。马素云提供的借条、汇款凭证足以证明双方之间存在借贷关系。该借贷关系未违反法律、法规等强制性规定，当属有效。本案争议焦点为借款本金数额及还款条件是否成就。 关于借款本金。马素云主张借款本金80万元，12万元属于奚云对其作为服务秘书的委托投资协议的债务加入后转变为借款。奚云抗辩借条中所涉92万元包括本金80万元、其余12万元属于利息。考虑奚云曾向马素云出具收条认可收到92万元，与马素云分两次向奚云汇款92万元，其中包括12万元的委托投资，数额一致，根据证据高度盖然性，马素云的主张更具有可信度。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。关于借款本金的主张，双方主张相比较，马素云的主张明显对自己不利，应当予以确认。法院确认案涉借款本金92万元，其中12万元属于对委托投资协议中所涉债务的加入，并自愿和解转化为借款。2018年9月14日，奚云归还1万元，尚欠91万元。 关于还款条件是否成就。《合同法》规定借款人应当按照约定的期限返还借款，约定借款期限为2019年4月1日，借款期限尚未届满。庭审中，马素云要求奚云提前还款，理由一是奚云擅自改变借款的用途，但没有证据证明双方约定的借款用途及实际借款用途，对该主张法院不予采纳；二是南通天九企业管理有限公司已被刑事立案侦查，所有经营活动停止，企业项下理财无法兑现，奚云应归还12万元。考虑该12万元奚云在4月1日时就已债务加入，南通天九企业管理有限公司经营状况与奚云还款不具有关联性，也不属于要求提前还款的事由；三是奚云虾塘经营一直亏损，存在经营状况的恶化情形，奚云身为南通天九企业管理有限公司区域经理，已被侦查，现处于取保候审期间，没有经济收入，日后可能被判处刑罚及罚金，故依据《合同法》提出不安抗辩。但根据法律规定，不安抗辩权是指具有先给付义务的一方当事人，当相对人财产明显减少或欠缺信用，不能保证对待给付时，拒绝自己给付的权利，其实质是一种自助权。即便不安抗辩权成立，先履行义务方享有要求对方提供担保或解除合同的权利。本案中马素云已履行了给付义务，不存在拒绝履行自己的给付义务，且其主张奚云提前履行给付义务，而非要求提供担保或解除合同。马素云主张不安抗辩权不能达到要求奚云提前履行义务的目的。考虑奚云一直在积极筹款，通过卖虾，卖房等多种方式积极履行，马素云未提供证据证明案涉借款存在提前还款的法定情形，马素云起诉奚云还款及支付保全保险费1840元、律师费32000元，缺乏事实依据和法律依据，法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决:驳回马素云的所有诉讼请求。案件受理费6500元（已减半），保全费5000元，合计11500元，由马素云负担。 二审中马素云提供与奚云的微信联系记录，证明奚云已经没有还款能力且拒绝还款；奚云提供与案外人的微信联系记录证明其并未拒绝还款，而是积极准备还款。 本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，奚云二审中对借款本身提出异议，认为款项是马素云投资理财、借条是被迫书写，但其一审中未否认借款，一审判决后也未上诉，一审判决认定马素云与奚云的借款合同合法有效并无不当。根据借条约定，马素云一审起诉时借款尚未到期，目前还款期限也未届满，一审中奚云不同意提前还款，马素云要求奚云提前还款没有事实和法律依据。马素云一审庭审中称“原告主张不安抗辩权条件已成就”，一审对其所称的不安抗辩进行审查认定并无不当；二审中马素云称根据《合同法》第一百零八条，其可要求奚云提前还款。该条规定“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，马素云并没有提供证据证明奚云明确表示不履行合同义务，也没有提供证据证明奚云以自己的行为表明不履行合同义务；且该条规定“在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，其中的“承担违约责任”是指《合同法》规定的违约责任，“提前履行还款义务”并非承担违约责任的方式，奚云就借款的归还尚未违约。奚云是否积极变卖财产非本案审查认定的范围，变卖财产是否为转移财产、逃避债务更无法认定，马素云称奚云恶意转移财产应承担举证责任，现有证明不能证明其该项主张。出借款项存在偿还不能的风险马素云在出借款项时应当考虑，而非在款项出借后因怀疑奚云有可能不能按约归还借款而单方违反合同约定主张提前还款。一审法院对其诉讼请求不予支持是正确的。 综上，马素云的上诉理由不能成立。一审法院查明基本事实清楚，处理并无不当，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13000元，由上诉人马素云负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 玮 审判员 刘彩霞 审判员 杜太光 二〇一九年三月十九日 书记员 翟羽佳