河北省丰宁满族自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0826民初2342号原告乔连生，男，1967年6月10日出生，满族，农民，住河北省丰宁满族自治县。委托诉讼代理人：佟九阳，丰宁法律援助中心律师。被告陕西鑫龙冶建设工程有限公司（原陕西龙恒建设工程有限公司），住所地：陕西省西安市长安区韦曲南智慧新城小区**楼**。统一社会信用代码：9161000081589702L。法定代表人：张贵所，公司经理。委托诉讼代理人：李庆红，陕西朱西江律师事务所律师。被告北旺建设集团有限公司。住所地丰宁满族自治县大阁镇永安街**。统一社会信用代码：91130826795475092T。法定代表人：王晟华，公司经理。委托诉讼代理人：纪海琴，北京海铭律师事务所律师。被告丰宁万丰房地产开发有限公司。住所地丰宁满族自治县大阁镇万丰小区**楼****。统一社会信用代码：91130826791382067X。法定代表人：孙玺民，公司经理。委托诉讼代理人：孙晓平，河北坤平律师务所律师。原告乔连生诉被告陕西鑫龙冶建设工程有限公司（简称鑫龙冶公司）、北旺建设集团有限公司（简称北旺公司）、丰宁万丰房地产开发有限公司（简称万丰公司）建设工程合同纠纷一案本院于2017年3月20日立案后，本院经审理于2017年10月25日作出（2017）冀0826民初1061号民事判决书，三被告不服一审判决提起上诉，河北省承德市中级人民法院于2018年4月9日作出（2018）冀08民终114号民事裁定书，以事实不清，证据不足，裁定撤销原判发回本院重审。本院于2018年7月13日立案后，依法重新组成合议庭于2017年8月30日、2018年12月17日公开开庭进行了审理，原告乔连生及委托诉讼代理人佟九阳、被告北旺公司委托诉讼代理人纪海琴、万丰公司委托诉讼代理人孙晓平到庭参加诉讼，鑫龙公司委托诉讼代理人李庆红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告乔连生诉称：原告于2015年7月1日与陕西龙恒建设工程有限公司（现鑫龙冶公司）签订宏森家园小区二期工程“6#楼”建设工程分包合同，该工程发包方是万丰公司，总承包人为北旺公司，实际施工人是陕西龙恒建设工程有限公司（现鑫龙冶公司）。依照原告与被告陕西龙恒建设工程有限公司（现鑫龙冶公司）签订宏森家园小区建设工程分包合同的约定，由原告承担宏森家园二期工程“6#楼”的房顶工程、楼内工程、室外工程。该工程的价款为每建筑平米￥110元。原告已按合同约定履行了施工义务，宏森家园小区已竣工交付使用，被告鑫龙冶公司、北旺公司、万丰公司共同支付部分工程款，尚欠原告乔连生工程款651,492.48元，诉请三被告给付。并按约定支付违约金。被告陕西鑫龙冶建设工程有限公司答辩称：一、北旺公司与万丰公司明知陈龙心不是总包合同的相对方，却授权陈龙心以鑫龙冶公司的名义对外签约，陈龙心对外签约属于非法行为和越权行为，其法律后果应当由北旺和万丰公司承担。《民法通则》规定代理人没有代理权签约经被代理人追认的行为，被代理人承担民事责任。北旺公司和万丰公司依代理人的签约对外付款，视为追认了陈龙心对外签约的效力。二、依2014年7月1日北旺对陈龙心授权委托书，陈龙心是员工，就所涉项目对外签约，应构成有权代理行为，北旺公司应受其约束，对外签约应负民事责任，应承担不利法律后果。三、根据万丰的证据，原告乔连生没有完工，不具备验收条件，应付80%的欠款并扣除5%的质保金；原告单方违约不具备结算效力，乔连生总工程价款为130万元，已经给付了110万元，乔连生承诺书上有签字，应以其承诺的金额20万元为准并相应扣减。被告北旺建设集团有限公司辩称：案件所涉工程施工在先，北旺集团与万丰公司签订合同在后，万丰公司实际控制人于文清决定并促成陕西龙恒建设工程有限公司借用北旺公司资质用于工程验收。北旺公司与陕西龙恒建设工程有限公司没有事实和法律上的关联。宏森家园二期发包方是万丰公司，实际承包方是陕西龙恒建设工程有限公司，与合同履行相关联的权利义务应由二者依法承担。北旺公司仅在涉案工程备案的合同及相关材料上签章并依税务部门要求协助合同双方进行账务往来，与具体的施工合同没有任何实质关系，不承担相关权利义务。我公司在收到万丰公司21,248,954.82元工程款后，已经全部支付给各工程队，除此之外我公司还垫资了1,217,568.00元，我公司保留向万丰公司和鑫龙冶公司追回此款项的权利。本案各原告所提起的工程款给付的诉讼请求应当由另两个被告按各自责任情况承担给付责任。被告丰宁万丰房地产开发有限公司辩称：首先，从实体上讲，被答辩人起诉万丰公司给付工程款的责任没有事实及法律依据。其一、万丰公司属于房地产建设单位，建设宏森家园二期工程的施工已经包工包料的全部发包给了北旺公司，而且是通过招标投标形式签订的《建设工程施工合同》属于合法有效的合同。被答辩人通过其他方式承包的行为未经过万丰公司认可系无效合同，对此，丰宁万丰公司不承担任何责任。其二，原告向丰宁劳动局、建设局、万丰公司、北旺公司保证与万丰公司无关。原告也说是2015年7月1日与陕西龙恒建设工程有限公司（现鑫龙公司）签订宏森家园小区二期工程“6#楼”建设工程劳务分包合同，因没有建设资质无效，无效合同在经过验收合格后，方可有权主张给付工程款，原告属于未验收合格的工程，且原告有未完成的工程，为此其不应当取得工程款。其次，从程序上讲原告起诉不符合起诉条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的等规定，被答辩人与陕西龙恒公司签订的承包合同系无效合同，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案被答辩人的工程未经验收，甚至有未完工程，为此，起诉不符合条件，应驳回原告的起诉。本院经审理认定如下事实：被告万丰公司开发的宏森家园小区二期工程于2013年9月开工建设，该工程在招投标前，承包人为陕西龙恒建筑有限公司。2014年6月份该工程进行招投标，被告北旺公司中标。2014年7月1日，被告北旺公司为陕西龙恒建筑有限公司法定代表人陈龙心出具授权委托书，授权陈龙心以北旺公司名义对外签订合同，并签订项目内部承包协议。此后，陈龙心作为北旺集团的委托代理人与万丰公司委托代理人于文清签订丰宁万丰房地产开发有限公司宏森家园小区二期工程建设工程承包协议，丰万丰公司将宏森家园小区2#、3#、4#、5#、6#、7#楼及地下车库发包给北旺建设集团有限公司。工程范围：1、电梯采购及安装验收。2、基础土石方的开挖及换土、回填、碾压。3、室内装饰装修。4、3#、4#楼基础变更和其他图纸施工期间的设计变更。5、车库顶土方回填。6、室外供热、供水、供电、排水包括检查井、化粪池、管道等附属设施。约定2、3、4、5号楼每建筑平米1220元，6、7号楼每建筑平米1620元，地下，地下车库每建筑平米2550元日期2013年8月20日，竣工日期2015年12月31日。签订该承包协议时，将签署日期提前至2013年8月15日。双方在建设工程承包协议上签字，加盖公司印章。2014年7月5日万丰公司与北旺公司签订协议书，万丰房地公司将宏森家园小区二期工程发包给北旺公司，承包范围宏森家园小区2#、3#、4#、5#、6#、7#楼及地下车库的建设，合同价款6,940.70万元。开工日期是2014年7月10日，竣工时间2016年12月31日。万丰公司代理人于文清、北旺公司代理人刘显坡在协议上签字并加盖公司印章，经丰宁满族自治县工程招标投标管理办公室备案。2014年7月6日双方又签订补充协议，工程总价款7439.488万元，开工日期是2013年8月20日，竣工时间2015年12月31日。约定万丰公司将工程款拨付到北旺公司账户，由北旺公司出具发票。工程验收合格后30日内付清全部工程款，扣2%保修金，保修期满后退还。万丰公司代理人于文清、北旺公司代理人刘显坡在协议上签字并加盖公司印章。2014年8月30日万丰公司与北旺公司签订协议，万丰公司与北旺公司于2014年7月6日签订施工合同，在此合同签订之日前万丰公司（宏森家园小区建设项目）自此项目实际开工之日至北旺公司签订合同日止，在此期间工程所发生的各类问题应由万丰公司与施工方共同协商解决，北旺公司不负责处理。但在协议签订之前，此工程正常施工资料以及正常的工程预算、拨款、结算等事宜仍由承包方负责。（具体事宜由陈龙心协助北旺集团办理）。万丰公司代理人于文清、北旺公司代理人刘显坡在补充协议上签字，加盖公司印章。2015年7月1日陕西龙恒建设工程有限公司与原告乔连生签订的建设工程劳务分包合同，陕西龙恒建设工程有限公司将宏森家园二期6#楼的劳务分包给乔连生，期限2015年7月1日至2016年7月15日，每平米报酬110元。约定不按时支付劳务报酬，应支付每月2‰的违约金。合同还约定了劳务内容、双方义务、违约责任等。马敬育证明宏森家园二期6#楼应付乔连生工程款1,390,865.30元，已付80万元（北旺公司40万元，陈龙心项目部40万元）未付590,865.00元。2016年10月陕西龙恒建设工程有限公司法定代表人陈龙心及授权委托驻工地陈德斌等人去向不明。造成施工工人上访索要工资。2017年1月19日、20日经丰宁劳动局、建设局、万丰公司、北旺公司共同处理，做出宏森家园二期工程农民工工资问题处理记录及拨付施工费情况说明：乔连生合同估算价款130万元，已支付80万元，再支付30万元，剩余工程款由陈龙心核实后发放。诉讼中，被告万丰公司称总工程款为74,394,880.00元，总拨付金额为80,815,350.40元，已超额拨付642,047.00元。被告北旺公司认可万丰公司给付工程款21,248,954.82元，其余款项未给付。同时，对被告万丰公司提供的付款明细有异议，认为有的款项没有用于宏森二期工程，有的是陈龙心个人借款。被告鑫龙冶公司认可被告万丰公司给付部分工程款，初步计算万丰房地产尚欠陈龙心工程款870万元。另查明：被告丰宁万丰房地产开发有限公司以出让的方式取得坐落在地块的建设用地使用权，所建设的商品房项目核准名称为宏森家园小区，建设工程规划许可证号为建字第130826201500008号，建筑工程许可证号130826201508040101。该商品房已有丰宁满族自治县住房和城乡规划建设局批准预售，预售许可证号为（丰）房预售证第006号。被告万丰公司开发的宏森家园二期工程购买的业主于2016年12月26日入住。陕西龙恒建设工程有限公司于2017年1月3日变更为陕西鑫龙冶建筑工程有限公司，法定代表人陈龙心变更为张竹梅，诉讼中变更为张贵所。本院认为：《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包的、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《建设工程质量管理条例》第七十八条本条例所称违法分包是指总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案陕西龙恒建设工程有限公司将宏森家园小区二期工程“6#楼”建设工程分包给自然人原告乔连生，原告乔连生不具备施工资质，其行为违反国家法律法规强制性规定，属于违法分包，原告与陕西龙恒建设工程有限公司签订的宏森家园6#楼的建设工程分合同无效.本院认为，涉案工程未经政府相关部门竣工验的情况下，自2016年12月26日起，从被告万丰公司购房的业主开始入住。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定：建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，应以转移占有建设工程之日为竣工日期；《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第四十四条规定：发包人擅自使用未经验收或验收不合格工程，视为该工程已经竣工验收，但不能排除工程保修期内承包人的保修责任。因此，合同虽然无效，但原告已经履行了合同主要义务，并获得大部分工程款，且业主已经入住，视为已经竣工验收。原告主张的工程款以原告与陕西龙恒建设工程有限公司约定的工程款总额扣除已支付的工程款以及2017年1月19日、20日工程说明和原告的承诺书，可以认定工程款总额1,390,865.30元，已付80万元，经工作组协调支付30万元，欠工程款290,865.30元，原告要求给付依法应当支持。原告主张三被告共同承担给付责任，本院认为，陕西龙恒建设工程有限公司是合同一方当事人，是独立法人，作为借用资质的实际承包人对外能够承担民事责任，原告已经按照合同约定履行了合同义务，陕西龙恒建设工程有限公司就应该按照合同约定直接给付全部工程款，陕西龙恒建设工程有限公司变更为陕西鑫龙冶建筑工程有限公司，应由变更后的公司承担给付责任。北旺公司是独立法人单位，中标后作为总承包人授权陈龙心对外签订合同，名为内部承包实为借用资质，北旺明知鑫龙治公司及陈龙心没有资质而出借给其资质，被告北旺公司作为中标的总承包人应当承担连带给责任。被告万丰公司作为该工程的建设方、发包人称其已全部给付工程款，但其与北旺公司签订的补充协议时约定将工程款打入北旺帐户，北旺公司只认可给付了总工程款74,394,880.00元中21,248,954.82元，万丰公司不能提供证据证明已经支付了剩余的全部工程款，因此，被告万丰公司应当承担连带给付责任。被告万丰公司、鑫龙冶公司提出，原告承包的工程尚未完工，应当将未完成的工程款项扣除，但其未提出有效证据证实未完工程的明细及价款，且原告不认可，不予以支持。原告要求按合同约定支付违约金，原告与陕西龙恒建设工程有限公司签订的合同无效，原告主张依法无据。原告要求三被告给付合同外在施工中垫付材料及运费1,620.00元和称有增加的工程量和停工误工损失未经对方确认，被告不认可且没有有效证据证实，无法认定，对此本院不予支持。综上所述，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定、第四条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第三十一条、第四十四条的规定，判决如下：一、被告陕西鑫龙冶建设工程有限公司在本判决生效后十日内给付原告乔连生工程款人民币290,865.30元；二、被告北旺建设集团有限公司、丰宁万丰房地产开发有限公司对上述工程款承担连带给付责任；三、驳回原告乔连生的其他诉讼请求。案件受理费9414.00元，由被告陕西鑫龙冶建筑工程有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。审 判 长 ：梁宝林审 判 员 ：张文弟人民陪审员 ：刘阁生二〇一九年三月三日书 记 员 ： 杜 宁