四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川20民终196号 上诉人（原审被告）：四川安美之家建筑装饰有限公司。住所地:四川省安岳县岳阳镇柠源街**。 法定代理人：杨开雄，董事长。 委托诉讼代理人：李志伟，四川强德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓通学，男，1950年4月18日出生，汉族，居民，住四川省安岳县。 委托诉讼代理人：唐友凯，安岳县岳阳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：杨文，男，1964年12月25日出生，农村居民，住四川省安岳县。 上诉人四川安美之家建筑装饰有限公司（以下简称安美公司）因与被上诉人邓通学、杨文农村建房施工合同纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院（2018）川2021民初2271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人安美公司的法定代表人杨开雄及委托诉讼代理人李志伟，被上诉人邓通学及委托诉讼代理人唐友凯到庭参加诉讼，被上诉人杨文经本院传票传唤逾期无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安美公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判由杨文承担返还邓通学工程款41,909元的责任。2.二审案件受理费由杨文承担。事实及理由：2016年10月29日，邓通学为修建自家房屋与安美公司签订了《施工承包合同》，双方约定工程价款为226,000元，合同签订后按照工程进度，邓通学先后支付工程款142,000元给安美公司，至2017年11月21日，由于邓通学与安美公司对工程修建问题无法达成一致，双方发生纠纷，邓通学不同意安美公司继续施工，为此安美公司与邓通学及杨文三方在安岳县清流镇矛盾调解中心的调解下达成《邓通学住房工程转让补充协议》。该补充协议主要约定如下：1.原承包方（安美公司）将承包的邓通学住房建设工程转让给杨文承包修建；2.原邓通学已支付给安美公司的工程款142,000元，转包后142,000元工程款同时转交给杨文；3.由于杨文接收工程后需要购买材料，邓通学于2017年11月21日先支付给杨文40,000元；4,协议签订当天生效，原协议合同作废。另在一审中经鉴定，邓通学砖混结构三层住房已完工程造价为140,091元。各方均同意解除合同，对于工程款的支付情况均无异议。三方签订的补充协议系各方真实意思表示，且不违反法律规定，安美公司已将合同的权利义务全部转移给杨文一方，且邓通学将后续够买材料的款项40,000元也是直接支付给杨文的，那么现在合同解除的对象应该是《邓通学住房工程转让补充协议》，合同解除后即返还超付工程款的责任理应由杨文一方全部承担，现一审判决要求安美公司与杨文共同承担返还邓通学工程款41,909元，没有事实依据和法律依据，系错误裁判。 邓通学辩称，安美公司与邓通学签订的协议没有终止，在转包时是对部分工程进行了转包的，不是全部进行的转包，应该由安美公司与杨文共同承担责任。请求驳回上诉，维持原判。 杨文未作答辩。 邓通学向一审法院提出的诉讼请求：1.解除邓通学、安美公司之间的施工承包合同及邓通学、安美公司、杨文签订《房屋工程转让补充协议》；二、返还邓通学已支付的工程款182,000元，并对现场进行清理恢复原貌；三、赔偿邓通学租房损失6200元及领、阁木料款15,000元；四、安美公司、杨文支付邓通学违约金45,320元。 一审法院认定事实：2016年10月29日，邓通学与安美公司签订《施工承包合同》，双方对工程承包范围、工期、工程款为226,000元、工程款支付方式等进行了约定。《施工承包合同》第三条约定“工程内容主体工程：为钢结构框架结构。甲方（邓通学）将包括地基在内的房屋建筑主体工程承包给乙方（安美之家），具体施工以效果图，材料清单为准”。第四条约定“承包方式：该工程属于包工包料，甲方（邓通学）负责施工场地水电路三通，一切工程的施工都由乙方（安美之家）负责”。第八条约定“施工期为：本工程总有效工期90天，工期开始于2016年11月5日起计算，如遇雨天、冰冻天、停电、停水等工期顺延”。合同签订后，邓通学先后支付了工程款142,000元给安美公司，安美公司修建到第三层时，2017年11月21日，因邓通学房屋修建问题，邓通学与安美公司、杨文在清流镇矛盾调解中心达成《邓通学住房工程转让补充协议》，该补充协议主要约定，对于邓通学住房建造一事，由于原承包方杨开雄（安美公司）无力修建，现将承包的邓通学住房建设工程转让其父亲杨文承包修建。《邓通学住房工程转让补充协议》第八条约定“如果其中一方不按协议执行，违约方将按照工程总价的百分之二十支付违约金”。第九条约定“原邓通学已支付给杨开雄工程款142,000元，转包后142,000元工程款同时转交其父亲杨文。现邓通学还欠杨文工程款110,000元，由于杨文需购买材料，双方当事人及翰林村村主任唐爱国、高龙村主任王忠在场的情况下邓通学于2017年11月21日先支付给杨文40,000元”。第十一条约定“协议于签订当天生效，原协议合同作废。工程完工时间于2018年1月21日，如遇恶劣天气工期顺延”。该补充协议签订后，邓通学支付了40,000元给杨文。现修建房屋主体工程已基本完工，附属工程未按照合同约定完工，邓通学与杨文约定的工期已经届满。庭审过程中，邓通学、安美公司、杨文均同意解除合同，对于工程款的支付情况邓通学、安美公司、杨文均无异议。2018年10月23日，经四川省力久工程造价咨询有限责任公司鉴定，案涉位于安岳县清流乡高龙村2组邓通学砖混结构三层住房已完工程造价为140,091元。此次鉴定费4000元由邓通学垫付。 一审法院认为，邓通学与安美公司、杨文之间分别依法成立承揽合同关系。2017年11月21日，邓通学与安美公司解除《施工承包合同》，与杨文达成《邓通学住房工程转让补充协议》，补充协议约定安美之家未完成的工程量由杨文完成。补充协议签订后，杨文未按照合同约定履行合同修建义务，导致邓通学房屋至今未完工，杨文的行为已构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”规定，现邓通学、安美公司、杨文均同意解除合同，邓通学要求解除与杨文之间的合同关系的诉讼请求符合法律规定，予以支持。经鉴定，安美公司、杨文修建房屋的工程造价为140,091元，而邓通学已支付给安美公司、杨文工程款182,000元，由于鉴定机构无法鉴定安美公司、杨文分别完成的工程量，安美公司与杨文亦未进行工程价款结算，安美公司、杨文应共同返还工程款41,909元给邓通学。关于鉴定费问题。此次鉴定费的产生与杨文的违约行为存在因果关系，鉴定费由杨文负担比较适宜，对规范社会信用行为，起到一定的指引作用，鉴于鉴定费已由邓通学垫付，为了减少当事人的诉累，鉴定费应由杨文向邓通学支付。关于违约金问题。根据《邓通学住房工程转让补充协议》约定及本案案情，杨文应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。邓通学与杨文在合同中第八条约定“如果其中一方不按协议执行，违约方将按照工程总价的百分之二十支付违约金”。从邓通学与杨文签订的《邓通学住房工程转让补充协议》中表明，杨文所应当获得的工程价款为110,000元，至今杨文只收到工程款40,000元。现邓通学按照工程总价款要求杨文支付违约金，庭审中，杨文辩解违约金过高，请求人民法院予以减少。如果本案按照工程总价款要求杨文支付违约金，对杨文有失公平，杨文承担11,000元违约金为宜。因邓通学没有提供证据证明安美公司、杨文修建房屋过程中存在质量问题，对邓通学要求安美公司、杨文承担质量损失赔偿的主张，不予支持。因邓通学亦未提供证据证明邓通学租房居住系安美公司、杨文原因造成，对原告要求邓通学承担租房租金的主张，不予支持。因邓通学亦未提供证据证明邓通学房屋领、阁木料材料损失系邓通学造成，对邓通学该主张亦不予支持。 对于邓通学主张安美公司未按照合同约定的钢结构修建，而把邓通学房屋修建成了砖混结构，要求安美公司按钢结构修建，并按钢结构赔偿损失的问题。从2017年11月21日，邓通学与杨文达成《邓通学住房工程转让补充协议》可表明，对于安美公司的修建行为邓通学予以了认可，并解除了邓通学与安美公司的《施工承包合同》。对邓通学的该主张，不予支持。综上所述，邓通学要求解除与杨文的合同关系，承担违约责任，要求安美公司、杨文返还工程款的诉讼请求符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十四条、第二百五十一条规定，判决如下：一、解除原告邓通学与被告杨文签订的《邓通学住房工程转让补充协议》；二、限被告四川安美之家建筑装饰有限公司、被告杨文在本判决生效之日起十日内返还原告邓通学工程款41,909元；三、限被告杨文在本判决生效之日起十日内支付鉴定费4000元给原告邓通学；四、限被告杨文在本判决生效之日起十日内支付违约金11,000元给原告邓通学；五、驳回原告邓通学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案受理费2391元，由原告邓通学负担1000元，被告杨文承担1391元。 二审诉讼中，各方均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案所涉房屋系安美公司与杨文共同修建，在修建过程中，邓通学向安美公司支付了工程款142,000元，向杨文支付了工程款40,000元，虽经鉴定本案房屋已完工程造价为140,091元，但不能确定安美公司、杨文各自完成的工程量或工程造价，而安美公司与杨文亦不能提供其各自完成的工程量或工程价款的相关证据。转让补充协议第九条约定的邓通学已支付给安美公司工程款142,000元，转包后142,000元工程款同时转交杨文，但安美公司、杨文未提交双方支付142,000元的付款凭证。在此情况下，一审判决确认安美公司、杨文对返还邓通学的工程款41,909元承担共同责任正确，本院予以确认。安美公司关于合同解除后返还超付工程款的责任应由杨文一方全部承担的上诉理由不成立，本院不予采信。邓通学经本院传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，其行为是错误的。 综上，安美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费848元，由上诉人安美公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梅波 审判员  张斌 审判员  刘彤 二〇一九年三月十九日 法官助理陈艳 书记员刘学