上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0118民初20896号原告：汪玉钢，男，1977年1月13日出生，汉族，住上海市松江区。委托诉讼代理人：张莉，上海驷言律师事务所律师。被告：上海库缘网络科技有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：康波，总经理。委托诉讼代理人：江文强。原告汪玉钢与被告上海库缘网络科技有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年12月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因被告不服同一裁决结果，在法定期限内亦起诉至本院，本院依法合并审理。原告汪玉钢及其委托诉讼代理人张莉、被告上海库缘网络科技有限公司的委托诉讼代理人江文强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪玉钢向本院提出诉讼请求，要求判令：1、被告恢复与原告自2018年9月15日起的劳动关系；2、被告支付原告自2018年9月15日起至劳动关系实际恢复之日止的工资损失；3、被告按照约定于2018年10月3日授予原告0.3%股权，并办理工商变更登记手续。事实和理由：原告于2017年8月3日进入被告处工作，双方签订了一份期限至2020年6月30日的劳动合同，约定原告在被告处担任高级管理人员，职务为运营管理部总监。2018年4月，原告被调岗担任品牌推广部总监。原告每月工资为人民币(币种下同)22,000元，2018年3月起调整为每月25,000元。2017年10月3日，原被告签订《员工股权激励协议书》，约定被告分三年授予原告共计总原始股份1%的股权，首次授予时间为2018年10月3日。2018年5月18日，原、被告就原《员工股权激励协议书》签订了一份《补充协议》，约定原告仍享有股权激励。被告于2018年9月14日通过邮件通知原告，以原告不胜任工作为由而解除劳动合同。被告上海库缘网络科技有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。原告原所在岗位已经撤销，被告在缩编，不具备恢复劳动关系的基础。原告因不胜任原岗位，且被告对某某作过岗位的调动，被告也同意支付一定的经济补偿，作为合法的解除。原告不具备授予股权的资格。被告上海库缘网络科技有限公司向本院提出诉讼请求，要求判令：1、被告解除与原告的劳动关系符合法律规定；2、被告支付原告经济补偿32,094元(21,396*1.5)。事实和理由：原告于2017年8月3日进入被告处工作，入职时原告岗位为运营管理部总监，期间绩效完成情况及上下级评价均较差，被告基于原告不能胜任运营管理部总监职务，于2018年4月18日对某某进行调岗帮扶，岗位调整为品牌推广部总监。原告自任职该岗位以来，绩效完成持续较差，业务部门评价较差，经被告多次与原告协商，希望原告改善绩效，均未果。被告无奈于2018年9月14日正式通知被告解除双方劳动合同。原告汪玉钢辩称，不同意被告的诉请。被告没有证据及事实证明原告有不胜任工作的情形。即使原告不胜任工作，被告应该对其进行必要的培训或者调岗才能解除劳动合同，被告也没有证据证明有培训和调岗的情形，所以被告是违法解除劳动合同。根据原、被告签订的股权激励协议，被告应于2018年10月3日授予原告0.3%的股权，但被告于2018年9月14日解除劳动合同，明显是恶意规避股权授予，系违法解除劳动合同。原告愿意在类似的管理岗位工作，要求恢复双方之间的劳动关系。本院经审理认定事实如下：原告于2017年8月3日入职被告处，双方签订了一份期限为2017年8月3日至2020年6月30日的劳动合同，约定原告在被告处担任运营管理部总监，属于高级管理人员职务，月工资为22,000元，2018年3月调整为25,000元。2018年4月18日，被告通过人事任命将原告调整至品牌推广部，担任总监一职。2018年9月14日，被告以原告不胜任工作为由通过电子邮件向原告发出解除劳动合同通知，解除双方劳动合同。另查明：2017年10月3日，原、被告签订一份《员工股权激励协议书》，约定被告分三年授予原告共计总原始股份的1%股权，原告若符合股权授予的相关要求，则将于2018年10月3日被首次授予股权。股权授予的相关要求在《库房无忧员工中长期激励操作细则》中体现。又查明：原告于2018年10月8日申请仲裁，要求恢复自2018年9月15日起的劳动关系；被告按每月25,000元的标准支付原告自2018年9月15日起的工资；被告支付原告2017年未休年休假工资8,092元；按约授予到期的股权。仲裁审理中，原告称若被告无恢复劳动关系条件的，愿意变更上述第一、二项请求为，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金75,000元。仲裁审理中，原告称被告处确实已经没有这个部门及原告岗位，据其所知，部门仍会重建。原告还称，愿意恢复劳动关系，可以同岗位，不必在原品牌推广部。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理，裁决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金64,188元，对某某要求支付2017年未休年休假工资的请求不予支持，对某某要求被告授予股权的请求不予处理。原、被告均不服该裁决，诉至本院。以上查明的事实，有原、被告的陈述；劳动合同、员工中长期激励操作细则及员工股权激励协议书、补充协议、解除劳动合同通知电子邮件、仲裁庭审笔录及裁决书等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。审理中，原告称，2018年4月，被告对某某做过岗位转换，但是该转换是被告发展的战略举措，不是对某某不胜任岗位进行的调岗，是被告的战略问题。2018年3月做过调薪工作，原告是提薪的。被告的法定代表人康波与原告谈过，原告系管理岗，根据被告的需要，会在管理岗位中进行调整，但不是因不胜任而进行的调整。原告调岗后有被告盖章的补充协议。期权授予标准没有公告过，也是不应该公开的。被告没有对某某之前授予期权的协议进行终止，原告的新岗位应该是和原来岗位具有同等享受期权授予条件的。为证明其主张，原告提供以下证据予以证明：1、库房无忧员工中长期激励操作细则、补充协议各1份，证明原、被告对于股权授权的时间、额度等都有明确约定。补充协议是2018年5月18日约定的，是在原告2018年4月调整岗位后约定的，约定原、被告对于股权的协议按照原约定履行。被告对证据的真实性无异议，但称期权授予是针对被告的特定岗位，不是所有人都有。对期权协议的授予有补充，但不是5月，被告对期权授予的岗位有一定的范围，原告调整岗位后的岗位不在授予股权的范围之内。2、邮件2份，证明被告提出解除劳动合同的时间是2018年9月14日，被告非法解除了与原告的劳动关系。调薪不是全员调薪，是部分人员调薪。被告无异议。被告于2018年9月14日通知原告解除劳动关系事宜。调薪的邮件是年度调薪的邮件，是普调，是一份奖励，不是对某某工作能力的认可。3、谈话录音记录3份，证明被告在2018年9月10日提出过解除劳动合同，距离被告发送解除劳动合同的邮件仅3天时间。被告对证据的真实性不予认可，该份证据正好说明了原、被告在解除劳动合同之前，进行过多次沟通。4、录音光盘1份。被告认为，其与原告就协商解除事宜，经过了多次沟通，而录音光碟中明显只截取了其中部分片段；录音可能做过有利于原告的处理；对于原告提供录音所要表达的意思不明确。因此，被告对于该录音的真实性和完整性表示怀疑，不予认可。审理中，被告称，之所以解除与原告的劳动关系，是基于原告工作的2个岗位，上下级对某某的评价都比较差。被告对某某进行调岗后，原告依然不胜任，故被告不得已解除了劳动合同。被告所有的文件都是针对全国的公司的，所有的文件均是后台公告的。员工调岗后如果岗位还在期权授予的范围内，被告会与其重新签订一份新的期权授予协议，原告调岗后的岗位不在期权授予范围中，原告前一个岗位在时间上也没有达到授予的标准。期权授予标准是激励，是对外公开的，激励标准是年度的激励标准，是规划性质的。被告与原告签订的激励协议是有范围的。为证明其主张，被告提供以下证据证明：1、任命通知书2份，第一份通知书部分内容为“任命汪玉钢为品牌推广部总监，对CEO负责，同时免去其原运营管理部总监职务”，证明原告原系运营管理部负责人，因为原告不胜任，后让原告去管理品牌推广部，证明被告对某某进行过调岗。第二份通知书部分内容为“撤销品牌推广部”、“免去汪玉钢品牌推广部总监职务”，证明被告处已经没有原告的岗位。原告对第一份任命通知的真实性无异议，是被告因为发展的需要，不是因为不胜任所进行的调岗。对第二份任命通知不予认可，9月14日被告解除与原告的劳动合同，原告无法登陆被告的系统，所以无法查看。2、2017第四季度至2018年第二季度的绩效承诺书，证明原告没有完成绩效考核，证明原告无论在原先的岗位上还是在后来调整的岗位上没有达到绩效承诺。原告对证据的真实性不予认可，该份文件没有原告的签字，且原告每月绩效工资均满额拿到，绩效承诺书中的内容均是不真实的，2017年第四季度考核的指标是在2018年成立的，2017年第四季度根本就不存在。3、邮件、聊天记录1组，证明被告处所有的确认均是邮件确认，不需要签字，绩效完成情况、工资均是通过邮件确认的。原告对证据的真实性无异议，内容只能证明是双方工资的核对，原告绩效工资每月都足额发放，不存在不胜任的情况。原告收到的是整个部门的工资情况，原告会和下属员工确认之后再向人事专员进行反馈。4、调查2份，证明原告在2个岗位上工作能力存在欠缺。原告对证据的真实性不予认可，签字人员是被告的股东及在职人员，陈述的内容是根据被告的意思表示，所载的内容不能证明原告不胜任工作。5、调薪邮件1组，证明被告针对管理层及管理人员进行调薪，邮件的表述均一致，这是一个模板，不是对某某的表述，不能证明此次调薪是对某某的认可。之前被告代理人陈述是对全员的调薪是口误。原告对真实性无法确认，据原告所知有部分人员的确调薪，不是全员调薪。6、中长期激励标准1份，证明原告不符合被告处的期权授予计划。根据该标准，符合激励标准的岗位包括园区运营事业部总经理、运营管理部、财务部等岗位，不包括原告所在的品牌推广部岗位。原告对证据的真实性不予认可，原告在岗期间没有该份文件，原告没有看到过，授予标准中有“副总级2%”，当时还没有副总级别。在原告提供的补充协议上，原告担任品牌部负责人的时候，被告与原告签订过补充协议，对期权的授予有过约定。本院认为，关于恢复劳动关系。被告以原告不胜任工作为由解除与原告的劳动关系，理应提供充分证据证明，而被告提供的个人绩效承诺书系打印件，调查系案外人对某某的书面评价，且案外人并未出庭作证，原告对上述证据亦不予确认，故本院对此均不予采信。被告于2018年4月18日将原告调至品牌推广部，并称系因原告不胜任而进行的调岗，但未能提供证据证明，故本院对被告的该陈述不予采信。综上所述，被告解除与原告的劳动合同缺乏依据，原告主张被告系违法解除劳动合同，本院予以支持。根据被告提供的证据以及双方在仲裁时的陈述，原告原所在的岗位已经被撤销，其同级别的总监岗位作为公司重要的管理岗位，亦不可能长期空缺或超额安排，故原告要求恢复劳动关系，并同岗位重新安排确实存在现实困难。鉴于原告坚持要求恢复劳动关系，不同意变更为违法解除劳动合同赔偿金，故本院对某某的诉请难以支持，原告可另行主张违法解除劳动合同赔偿金。同上述理由，被告主张解除劳动关系合法，并支付原告经济补偿32,094元的诉讼请求，本院亦不予支持。关于股权及办理工商变更登记手续。被告单位制定股权激励计划的目的是完善公司激励机制，进一步提高公司经营管理者的积极性，因此其有权对激励人员的范围及方式进行规定。被告已提供证据证明原告在调整岗位之后，并不在激励岗位的范围之内，故原告主张被告应于2018年10月3日授予原告0.3%的股权，并办理工商变更登记手续的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决如下：一、驳回原告汪玉钢的全部诉讼请求；二、驳回被告上海库缘网络科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告汪玉钢负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  李大为二〇一九年三月二十六日书记员  刘 杰附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。