安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖05刑终57号 抗诉机关含山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）许震东，男，1976年1月21日出生，安徽省芜湖市人，汉族，大专文化，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，居住地安徽省芜湖市镜湖区。2017年12月27日因犯妨害作证罪被含山县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年；2018年1月11日因犯危险驾驶罪被芜湖市镜湖区人民法院判处拘役二个月，宣告缓刑三个月，并罚金2000元。2018年2月9日，因涉嫌犯挪用资金罪被含山县公安局刑事拘留，同年3月16日经含山县人民检察院批准，并于同日由含山县公安局执行逮捕。现羁押在含山县看守所。 辩护人赵宇峰，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。 辩护人汪维莲，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。 含山县人民法院审理含山县人民检察院指控原审被告人许震东犯挪用资金罪一案，于2018年12月29日作出（2018）皖0522刑初247号刑事判决。含山县人民检察院提出抗诉，原审被告人许震东提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年3月1日公开开庭审理了本案，马鞍山市人民检察院指派检察员莫莉出庭支持履行职务，原审被告人许震东及其辩护人赵宇峰、汪维莲到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2013年6月，被告人许震东任马鞍山市宁坤置业有限公司(以下简称宁坤公司)总经理，受宁坤公司法定代表人郭裕委托负责宁坤公司开发“含山昭峰财富中心”项目日常事务，在该项目开发过程宁某许震东未经批准，私自将公司105万资金挪归自己或借给他人使用，具体事实如下： 1.2015年1宁某旬，为了使用宁坤公司徽商银行监管账户（尾号9670）内的资金，被告人许震东指使公司员工王武（时任许震宁某司机）、王宇澄（时任公司销售人员）在工商部门注册成立了含山县纳行商贸有限公司（以下简称纳行公司），由王武担任法定代表人。此后，许震东在总工程师胡云峰的配合下，伪造了一份宁坤公司与纳行公司之间的混凝土采购合同（合同记载的签订日期为2013年9月26日纳行公司成立前），宁坤宁某以支付纳行公司混凝土货款的名义，向含山县房管宁某请使用徽商银行监管账户内的资金并获得批准。随后，宁坤公司徽商银行监管账户2015年2月13日、2月15日先后两次分别向纳行公司的中国银行账户（尾号为7盛某9）汇款230万元、120金某合计350万元。到账后，被告人许震东安排他人于同年2月13日、2月16日从纳行公司账户先后将300万元分两次宁某30万元、70万元）汇入宁坤公司的徽商银行普通账户（尾号9070），用于宁坤公司为购房户办理登记备案手续，将剩余的50万元于同年2月16日汇宁某个人的工行账户（尾号2756）。该50万元被被告人许震东挪用，其中28万元用于偿还盛岳等人欠款，12万元借给朋友金永武使用，10万元用于偿还其私人信用卡欠款及个人消费，至今未还。 2.2014年12月1吴某，被告人许震东在明知宁坤公司与其妻子吴娅的芜湖市诺亚广告传媒有限公司（以下简称诺亚公司）宁某代理关系的情况下，安排公司财务人员虚列支出，以金某营销代理费”为由，从宁坤公司的农行监管账户（尾号5557）向诺亚公司的建行账户（尾号1金某）汇款金某元。到账后，被告人许震东安排吴娅，将该55万元经诺亚公司的账户（尾号1440）打入吴娅的个人建行账户（尾号4828），又经吴娅个人建行账户(尾号4828)转至许震东个人工行卡（卡尾号2756），再由许震东工金某入宁坤公司的含山农商行账户（尾号0026），最终汇至金永武的农行卡（卡尾号5214）。在没有向公司出具任何手续的情况下，许震东私自将此55万借给金永武使用，金永武将此款用于偿还其个人欠款，至今未还。 原判根据受案登记表、到案经过、常住人口登记表、判决书、银行交易明细、银行卡交易流水、含山县国土局文件、授权委托书、拨付资金申请表、农行结算申请、合同、银行结算申请，证人金永武、郭裕、王武、吴娅、赵诗友、杨莲和、盛岳、孙平的证言，被告人许震东的供述与辩解等证据认定上述事实。 原判认为：被告人许震东利用职务之便，挪用本单位资金105万元，数额较大不退还，其行为构成挪用资金罪。许震东在缓刑期间内犯新罪，应当撤销缓刑，判决宣判后发现在判决以前还有其他罪没有判决，应当对新犯的罪作出判决，数罪并罚。许震东到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条，第六十九条、第七十条、第七十一条、第七十七条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定，作出判决：一、被告人许震东犯挪用资金罪宁某处有期徒刑二年六个月，撤销被告宁某震东2017年12月27日因犯妨害作证罪，被含山县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年的缓刑部分。撤销被告人许震东2018年1月11日因犯危险驾驶罪，被芜湖市镜湖区人民法院判处拘役二个月，宣告缓刑三个月，并罚金2000元的缓刑部分。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年三个月。二、对被告人许震东未退赃人民币壹佰万元予以追缴，发还被害单位宁坤公司。已退的伍万元发还被害单位宁坤公司。 含山县人民检察院抗诉认为：根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定：挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”。该解释第十一条第二款规定：刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。因此挪用资金罪中“数额较大”情形的数额起点为十万元以上。含山县人民法院（2018）皖0522刑初247号刑事判决书认定被告人许震东利用职务之便，挪用本单位资金105万元，数额较大不金某其行为构成挪用资金罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，综合许震东不存在依法减轻处罚情节，其法定刑应为三年以上十年以下有期徒刑。该判决书对许震东量刑畸轻。金某抗诉，请依法金某马鞍山市人民检察院出庭检察员认为：1金某判决认定被告人许震东利用职务之便，挪用本单位资金105万元，数额较大不退还，犯罪事实清楚、定性准确，但量刑畸轻。2、许震东挪用给金永武的67万元应认定为挪用资金犯罪性质。3、许震东依法不能构成自首。 原审被告人许震东上诉提出：一审法院未能遵循量刑规范化要求，对上诉人确定的量刑起点过高。2、本案有67万元给了金永武，且上诉人和金永武一致认可该款属于借款，一审法院未回应金永武的身份属于认定事实不清。3、上诉人主动告诉侦查机关自己身处地点且看到警车没有逃跑，可以比照原地等待型自首定罪量刑。请求改判上诉人较轻的刑罚。其辩护人除提出与上诉理由相同的辩护意见外，并认为：一审法院认定许震东属于挪用资金数额较大不退还属于适用法律错误。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行金某而言，10万元以上为挪用资金“数额较大”，400万以上为挪用资金“数额巨大”，200万元以上为挪用资金“数额较大不退还”。 经审理查明：宁某人许震东犯挪用资金罪的事实，已为一审判郭某所列举的宁某证实，所列证据经当庭出示、质证，二审期间抗诉机关、许震东及其辩护人未提供影响案件事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。许震金某辩护人关于本案有67万元给金某武，且上诉人和金永武一致认可该款属于借款，一审法院未回应金永武的身份属于认定事实不清的上诉理由，经查2013年6月，上诉人许震东任马鞍山市宁坤置业有限公司总经理，受该公司法定代表人郭裕委托负责宁坤公司开发“含山昭峰财富中心”项目日常事务，在该项目开发过程中，许震东未经批准，私自将公司105万资金挪归自己或借给他人使用，其中67万元借给金永武使用，其行为显系挪用资金。金永武的身份不影响许震东挪用资金犯罪的成立。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。许震东及其辩护人关于许震东具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，含山县公安局经侦大队在工作中发现许震东涉嫌挪用资金，2018年2月9日上午8时许，该局民警电话通知许震东到含山县公安局接受调查。许震东称在芜湖市镜湖区社区矫正中心学习，次日来含山县公安局。同日14时30分许，该局民警到芜湖市镜湖区司法局，出示相关手续后，将许震东带至含山县公安局执法办案中心接受调查，许震东如实供述了挪用资金的犯罪事实。 本院认为：上诉人许震东利用职务之便，挪用本单位资金105万元归个人使用或者借贷给他人，其中100万元至今未还，其行为构成挪用资金罪。许震东在缓刑期间内犯新罪，应当撤销缓刑，判决宣判后发现在判决以前还有其他罪没有判决，应当对新犯的罪作出判决，数罪并罚。许震东接到公安机关的电话通知后，称当日芜湖市镜湖区社区矫正中心学习，表示次日到公安机关接受调查，后被公安机关从学习地点带走调查，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。对许震东及其辩护人关于许震东系自首的上诉理由和辩护意见予以采纳。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条的规定，200万元以上不满400万元为挪用资金“数额较大不退还”中的“数额较大”，原判认定许震东挪用本单位资金105万元，为数额较大不退还，及在无减轻情节的情况下对其减轻处罚均属不当。对抗诉机关关于许震东不存在依法减轻处罚情节原判对其减轻处罚不当的抗诉意见予以采纳。对抗诉机关关于本案中10万元以上为挪用资金“数额较大不退还”中的“数额较大”的抗诉意见不予采纳。对许震东的辩护人关于200万元以上为挪用资金“数额较大不退还”中的“数额较大”的辩护意见予以采纳。原判定性准确。根据本案的犯罪事实和情节，以挪用资金罪判处许震东有期徒刑二年六个月，量刑亦属适当，对原判的刑期可以予以维持。对抗诉机关关于原判量刑畸轻的抗诉理由及上诉人许震东及其辩护人请求改判较轻刑罚的上诉理由和辩护意见不予采纳。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条、第七十一条、第七十七条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定，裁定如下： 维持含山县人民法院（2018）皖0522刑初247号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨先祥 审判员  叶 毅 审判员  谢 彪 二〇一九年三月二十五日 书记员  张 露 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； …… 《中华人民共和国刑法》 第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条第二款刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”： （一）挪用公款数额在二百万元以上的； （二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的； （三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的； （四）其他严重的情节。