新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民事判决书   （2019）兵06民终4号   上诉人（原审被告）：新疆易能祥建筑工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市高新技术产业开发区。   法定代表人：罗勇，该公司总经理。   委托诉讼代理人：巴音达拉，系该公司工程部经理。   被上诉人（原审原告）：玛纳斯县新湖天信商混有限责任公司，住所地新疆昌吉回族自治州玛纳斯县新湖农场新户社区。   法定代表人：王建明，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘莹，新疆塞北律师事务所律师。   上诉人新疆易能祥建筑工程有限公司（以下简称易能祥公司）因与被上诉人玛纳斯县新湖天信商混有限责任公司（以下简称天信公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2018）兵0603民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。上诉人易能祥公司委托诉讼代理人巴音达拉，被上诉人天信公司委托诉讼代理人刘莹就案件事实及法律适用阐述了自己的意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。   易能祥公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人的一审诉求；2.判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：原审法院认定事实错误。1.上诉人与被上诉人不存在合同关系。上诉人对《混凝土购销合同》中所加盖的易能祥公司公章不予认可，认为《混凝土购销合同》不能作为定案依据，其在一审申请对公章真伪鉴定未予许可有误；2.一审法院认定《玛纳斯县新湖天信商混验收单》（以下简称《商混验收单》）有误，被上诉人提供的《商混验收单》均未加盖易能祥公司印章，且未核实项目经理署名的真实性，不应作为确定上诉人应付商混款的依据；3.一审法院未认定上诉人实际使用第三方商混的事实。一审法庭回避案外人昊亮公司为上诉人涉案项目的实际商混供应商，且根据施工进程，不可能使用如此之多的商混，未对涉案项目的商混实际使用量进行核算，直接认定被上诉人的请求实属错误；4.被上诉人的庭审陈述与法院认定事实矛盾。被上诉人举证的《混凝土购销合同》签订日为2014年9月17日，但被上诉人陈述2014年8月18日开始供应商混，即表明在合同签订之前就已经供应商混，与被上诉人陈述的项目经理付款时间不一致，前后矛盾不符合常理；5.被上诉人举证的付款凭证，均为项目经理个人支付的现金，不符合公司财务制度，也不符合税法的规定，不应作为定案依据使用。   天信公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人承担给付义务依据充分。1.天信公司于2014年8月18日起向易能祥公司供应商混，对方已接受履行，双方存在合同关系；2.易能祥公司的项目负责人在364张送货单上已签字确认，并注明经双方签字后生效，应作为结算依据；3.易能祥公司对天信公司与易能祥公司新湖天瑞园项目部签订的《混凝土购销合同》进行了确认，新湖项目部不具有法人资格，其民事责任依法应由易能祥公司承担；4.易能祥公司项目经理以现金方式付款是为了天信公司及时供应商混，天信公司对此已确认。天信公司在一审中所提交的证据已构成完整的证据链，上诉人理应付款，并支付违约金。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   天信公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令易能祥公司给付混凝土款911540元；2.依法判令易能祥公司支付违约金656308.8元，并以年利率24%计算利息至付清上述货款为止；3.一审的诉讼费用由易能祥公司承担。   一审法院认定的事实：易能祥公司承建位于新湖总场天瑞园低碳别墅小区工程。2014年9月17日，易能祥公司新湖天瑞园项目部与天信公司签订《混凝土购销合同》一份，约定天信公司为新湖总场天瑞园低碳别墅小区工程供应混凝土，并约定了具体的混凝土强度等级及单价。后天信公司向案涉工程提供了价值1251200元的混凝土（其中陈万刚签字确认混凝土款449800元、朱小玲签字确认混凝土款364500元、何正国签字确认混凝土款115140元、陈伟荣名下混凝土款321760元）。2014年8月至9月，易能祥公司项目负责人陈万刚、何正国、陈伟荣等人向天信公司支付混凝土款365740元（2014年8月18日支付3360元，2014年8月19日支付10400元，2014年8月25日支付13760元，2014年8月29日支付5600元，2014年9月10日支付9800元，2014年9月16日支付22820元，2014年9月23日支付120000元，2014年9月25日支付180000元），尚欠款项为885460元。   另查明，新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2015）兵六民一初字第38号民事判决书载明，易能祥公司在案涉工程工地负责人为李军、陈万刚、朱小玲、何正国四人。   一审法院认为，天信公司与易能祥公司新湖项目部签订合同，向易能祥公司承建的案涉工程提供混凝土，并由易能祥公司项目负责人向天信公司支付了部分混凝土款，天信公司与易能祥公司新湖项目部签订的合同依法成立并生效，因项目部不具有法人资格，其民事责任依法应由易能祥公司承担。   关于易能祥公司辩称易能祥公司的印鉴无法确定真伪，不应承担责任的意见。易能祥公司提交的新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2015）兵六民一初字第38号民事判决书明确了易能祥公司系案涉工程承建人的身份以及具体项目负责人，上述人员与一审证据能相互印证，对易能祥公司新湖项目部相关人员以公司项目部的名义对外进行民事活动，属易能祥公司内部管理制度行为，天信公司签订合同时对相关印鉴无审核之义务，故因此产生的法律后果应由易能祥公司承担。   关于天信公司主张的工程款的数额，由易能祥公司项目负责人向天信公司出具的验收单证实，一审法院依法予以采信。根据一审查明的事实，天信公司已收到的工程款为365740元，与天信公司应获得的混凝土款1251200元相互折抵后，易能祥公司在一审中应支付的剩余混凝土款为885460元。关于天信公司主张易能祥公司按照年利率24%标准支付的违约金，明显过分高于其实际损失，结合双方合同性质，参照中国人民银行同期贷款年利率标准，一审法院酌定易能祥公司向天信公司支付的违约金为195626元（885460元×6%/年×1344天÷365天/年）。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条规定之判决：一、易能祥公司于本判决生效之日向天信公司支付混凝土款885460元；二、易能祥公司于本判决生效之日向天信公司支付违约金195626元；三、驳回天信公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18910元，减半收取计9455元，邮寄送达费44.4元，合计9499.4元，天信公司负担2949.4元，易能祥公司负担6550元。   二审期间，易能祥公司未提交新证据。天信公司提交了新的证据：1.第六师（五家渠市）劳动保障监察投诉书1份，欲证明投诉人陈万刚的签字与验收单上签字一致；2.清偿农民工工资协议书、记帐凭证、收据、银行结算业务申请书各一份，欲证明天瑞园项目是易能祥公司承建；3.《承诺书》一份，欲证明验收单上陈万钢、朱小玲、何正国、李军为上诉人易能祥公司的负责人；4.昊亮公司与易能祥公司签订《商品砼销售合同》工地签收人有陈时彦。5.天信商混有限责任公司送货单统计表，证实各标段混凝土的出货方量。易能祥公司对上述证据的真实性、合法性以及与本案的关联性均不予认可。本院经审查认为，上述证据真实合法，与本案有关联性，本院予以确认。   二审审理查明：新疆腾润房地产开发有限公司作为发包方将新湖农场天瑞园小区建设交由易能祥公司承建。新疆腾润房地产开发有限公司法人吴雪琴出具的《承诺书》一份，主要内容是“因新湖总场天瑞园小区开发，工程款拖欠一事，向以下四人（李军、陈万刚、朱小玲、何正国）特此承诺。一、2014年度进度工程款900万元于2014年12月8日以前一次付360万元（人工工资），于2015年1月10日以前付清余款540万元┄┄”由于未按约定支付工程款，2014年12月19日，易能祥公司作为甲方，第六师新湖农场作为乙方，新疆腾润房地产开发有限公司作为丙方，三方签订了《清偿农民工工资》协议书，协议约定：“由于甲方（易能祥公司）拖欠新湖农场天瑞园小区工地的农民工工资3600000元，现由乙方新湖农场先行垫付发放农民工工资3600000元。丙方（新疆腾润房地产开发有限公司）自愿将产权属于自己的位于新湖农场的天瑞园住宅区抵押给乙方作为给甲方借款抵押物。”新湖农场将3600000元拨付给了易能祥公司。后未履行该协议，新湖总场提出诉讼，本院（2015）兵六民二初字第15号民事判决书判决易能祥公司给付新湖总场3600000元，新疆腾润房地产开发有限公司承担连带给付责任。案外人昊亮公司与易能祥公司签订《商品砼销售合同》，易能祥公司工地签收人有陈时彦。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人易能祥公司是否应承担《混凝土购销合同》中的约定义务；二、一审认定的四位负责人签字的《商混验收单》能否作为本案定案依据。   一、关于被上诉人易能祥公司是否应承担《混凝土购销合同》中的约定义务的问题。本案中，涉案的新湖农场天瑞园小区由易能祥公司承建。2014年9月17日，易能祥公司新湖天瑞园项目部与天信公司签订《混凝土购销合同》一份，约定天信公司为新湖总场天瑞园低碳别墅小区工程供应混凝土，并约定了具体的混凝土强度等级及单价。该《混凝土购销合同》需方处盖有新疆易能祥建筑工程有限公司新湖天瑞园项目部的印章，担保方处盖有新疆腾润房地产开发有限公司合同专用章、易能祥公司公章，供方处盖有天信公司公章。易能祥公司上诉称合同上其公司的公章系虚假的，其与天信公司之间不存在《混凝土购销合同》关系，并提出对公章真伪进行鉴定。本院认为，易能祥公司承建了位于新湖总场天瑞园低碳别墅小区工程，易能祥公司设立的新疆易能祥建筑工程有限公司新湖天瑞园项目部作为需方与天信公司签订了《混凝土购销合同》，对新疆易能祥建筑工程有限公司新湖天瑞园项目部所盖的印章易能祥公司未提出异议，项目部不具有法人资格，不对外独立承担民事责任，其签署的《混凝土购销合同》并由此产生的法律后果应由易能祥公司承担，易能祥公司要求鉴定公章真伪的请求，本院不予支持。在正式签订《混凝土购销合同》前，天信公司已经给新湖农场天瑞园小区供应混凝土，易能祥公司负责人陆续的进行了付款，本院对该事实予以确认。   二、一审认定的四位负责人签字的《商混验收单》能否作为本案定案依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，天信公司提供了易能祥公司工作人员签字确认的364张送货单，并以此作为结算依据，易能祥公司工作人员签字确认《商混验收单》，共计收到混凝土价值1251200元（其中陈万刚签字确认混凝土款449800元、朱小玲签字确认混凝土款364500元、何正国签字确认混凝土款115140元、陈时彦签字确认混凝土款321760元）。在新疆易能祥建筑工程有限公司新湖天瑞园项目部与天信公司签订的《混凝土购销合同》中，第二标段负责人陈万刚在《混凝土购销合同》上签字。新疆腾润房地产开发有限公司法人吴雪琴出具的《承诺书》中，证实易能祥公司的负责人有朱小玲、何正国，一审法院对何正国的调查笔录中能证实《商混验收单》是何正国本人签字。二审期间，天信公司提供了案外人昊亮公司与易能祥公司签订《商品砼销售合同》，能证实易能祥公司工地负责人有陈时彦。故陈万刚、朱小玲、何正国、陈时彦四人作为易能祥公司负责人签字确认收混凝土价值1251200元，本院予以确认。案外人昊亮公司给易能祥公司提供的混凝土数量与本案无关，本院不予考量。   综上所述，易能祥公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费14529元，由上诉人新疆易能祥建筑工程有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  刘君   审判员  赵群   审判员  李霞     二〇一九年三月二十日     书记员  雷玲        1