福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终1316号 上诉人（原审原告）：龙岩市岩通建筑劳务有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂镇条围村莲西路******。 法定代表人：张文生，执行董事。 委托诉讼代理人：张端杰，福建紫阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林婧,福建紫阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：梁修青，男，1974年7月15日出生，汉族，住湖北省竹溪县。 委托诉讼代理人：高建峰，福建韦达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：艾红，福建韦达律师事务所律师。 上诉人龙岩市岩通建筑劳务有限公司（以下简称“岩通建筑公司”）、上诉人梁修青因劳动争议一案，不服福建省长乐市人民法院(2018)闽0182民初3140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 岩通建筑公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判岩通建筑公司与梁修青之间不存在劳动关系，岩通建筑公司无需向梁修青支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、伙食补助费、复查费和经济补偿金。事实和理由：一、一审认定事实不清、适用法律错误。1.岩通建筑公司与梁修青之间不存在劳动关系。岩通建筑公司承接福州绕城公路工程，因其员工人手不足，需根据工地的实际用工量，通过现有员工雇佣部分人数、天数均不等的临时用工，且临时用工人员可以根据自身的时间任意选择做工或不做工。2017年9月11日，岩通建筑公司因工地缺少钻工而雇佣梁修青从事钻工工作，双方口头约定按130元/日的标准计算报酬。梁修青是临时、自愿选择从事前述雇佣活动，岩通建筑公司没有强制梁修青参加劳动、接受制度管理，故双方之间形成的是雇佣关系而非劳动关系。2.由梁修青提供的劳动合同表明岩通建筑公司的签订时间为2017年2月16日，而梁修青的签订时间一栏为空白，且合同期限的起止时间为2017年2月16日至2017年12月31日，属于固定期限劳动合同，但梁修青声称的入职时间为2017年9月7日，与合同内容存在较大出入，明显不符合常理。3.梁修青的工伤认定对岩通建筑公司不发生效力。岩通建筑公司直至福州市长乐区劳动人事争议仲裁委员会开庭前才得知梁修青申请了工伤认定。福州市长乐区人力资源与社会保障局此前并未向岩通建筑公司了解情况，也未向其送达《工伤认定决定书》，该工伤认定对岩通建筑公司不发生效力。福州市长乐区劳动人事争议仲裁委员会依据未生效的证据认定双方存在劳动关系是错误的，裁决岩通建筑公司承担梁修青的各项损失也是错误的。因此，一审法院认定岩通建筑公司与梁修青存在劳动关系属于认定事实及适用法律错误。二、一审法院认定梁修青月工资为4576.85元，该金额高于双方之间口头约定的130元/日报酬计算标准，梁修青的月工资应为4000元。 梁修青针对岩通建筑公司的上诉辩称，岩通建筑公司的上诉理由没有事实法律依据，应当予以驳回。 梁修青上诉请求：撤销一审判决第二项关于一次性伤残补助金、停工留薪期工资以及经济补偿金按梁修青月平均工资4576.85元计算的判决，依法按梁修青的月平均工资6000元计算上述项目并予以改判。事实与理由：一审判决认定梁修青月平均工资为4576.85元是错误的，梁修青月平均工资应为6000元。1.岩通建筑公司在劳动仲裁阶段、一审诉讼阶段均未能在规定的举证期限内提供梁修青的工资单等能够证明梁修青工资的相关证据，依据“谁主张、谁举证”以及举证责任倒置原则，用人单位对员工工资负有举证责任。2.福州市长乐区劳动争议仲裁委员会作出的榕航劳人仲字[2018]第436号裁决认定梁修青的月平均工资为6000元，该认定是正确的。3.如果无法确定梁修青的月平均工资，其月平均工资计算标准应当参照福州市2017年度在岗职工月平均工资6261.08元确定，一审法院将建筑业的月平均工资作为计算标准是错误的，应当予以纠正。 岩通建筑公司针对梁修青的上诉辩称，梁修青关于月平均工资为6000元的主张没有依据，仲裁委关于梁修青工资的认定是错误的，关于梁修青月工资的其他意见与岩通建筑公司的上诉意见一致。 岩通建筑公司向一审法院起诉请求：依法判决驳回梁修青的全部仲裁请求。 一审法院认定事实：梁修青系岩通建筑公司的员工，从事钻工工作，双方有签订书面劳动合同，约定实行承包计件工资制。但至今，岩通建筑公司尚未向梁修青支付过工资。同时，岩通建筑公司亦未为梁修青缴纳工伤保险。2017年9月11日，梁修青在岩通建筑公司承建的工地工作时受伤，受伤后共在福州市台江医院住院治疗18天，所花费的费用均由岩通建筑公司全额支付，但梁修青于2018年3月份自行支付复查费62元。梁修青遭受的事故伤害经福州市长乐区人力资源和社会保障局于2018年1月22日作出榕航人社伤险（决）字[2017]438号《认定工伤决定书》，认定梁修青受到的事故伤害属于工伤。福州市劳动能力鉴定委员会于2018年3月15日作出榕劳鉴伤字2018年425号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定梁修青的伤残等级为十级，停工留薪期共3个月，自2017年9月11日起至2017年12月11日止。嗣后，梁修青向长乐仲裁委申请仲裁，要求：1.解除梁修青与岩通建筑公司间的劳动关系；2.岩通建筑公司向其支付一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金16907.50元、一次性伤残就业补助金16907.50元、停工留薪期工资18000元、护理费2700元、住院伙食补助费360元、复查费77元、交通费1000元。2018年6月13日，长乐仲裁委作出裁决：解除岩通建筑公司与梁修青间的劳动关系；岩通建筑公司应支付给梁修青一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金16907.50元、一次性伤残就业补助金16907.49元、护理费2700元、伙食补助费360元、停工留薪期工资18000元、复查费77元。岩通建筑公司不服该裁决，遂向一审法院起诉。 一审法院认为，本案的主要焦点系岩通建筑公司与梁修青间是否存在劳动关系。对此，一审法院分析认为，岩通建筑公司与梁修青间双方签订有书面劳动合同，可见岩通建筑公司与梁修青间存在劳动关系，岩通建筑公司关于其与梁修青不存在劳动关系，双方间是雇佣关系的主张，一审法院不予以采纳。梁修青在为岩通建筑公司工作过程中受伤，经依法认定构成工伤并被评定十级伤残，应当享受工伤保险待遇，因岩通建筑公司未为梁修青缴纳社会保险，故岩通建筑公司应按照相关的工伤保险待遇项目和标准向梁修青支付费用。现就梁修青主张的各项诉求分析如下：1.因岩通建筑公司未依法为梁修青缴纳社会保险费，故梁修青要求解除与岩通建筑公司间的劳动关系，一审法院予以支持；2．一次性伤残补助金，梁修青因工致残被鉴定为十级伤残，享有7个月的本人工资的一次性伤残补助金。因双方对梁修青劳动报酬没有明确约定，故一审法院根据建筑业的标准认定梁修青月平均工资为55685元/年÷365天/年×30天=4576.85元/月。因此，梁修青所享有的一次性伤残补助金为4576.85元/月×7个月=32037.95元；3.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，梁修青因工致残被鉴定为十级伤残并于2018年向长乐仲裁委申请仲裁，结合福州市2017年在岗职工月平均工资6261.08元/月，梁修青主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计6231.08元/月×6个月=37566.48元的主张，未超出法律规定，一审法院予以支持；4.停工留薪期工资，梁修青因工致残且经鉴定停工留薪期共3个月，故一审法院认定停工留薪期工资为4576.85元/月×3个月=13730.55元；5.住院期间护理费，梁修青住院18天，一审法院酌定住院期间护理费为150元/天×18天＝2700元；6.伙食补助费，梁修青住院18天，一审法院酌定伙食补助费为20元/天×18天＝360元；7.复查费62元，岩通建筑公司不持异议，一审法院予以确认。8.经济补偿金，因岩通建筑公司未依法为梁修青缴纳社会保险费，故梁修青以此为由主张解除双方的劳动关系，并有权要求岩通建筑公司支付一个月即4576.85元的经济补偿金。9.交通费，因梁修青未提交相关证据证实，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除龙岩市岩通建筑劳务有限公司与梁修青间的劳动关系；二、龙岩市岩通建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性向梁修青给付一次性伤残补助金32037.95元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金37566.48元、停工留薪期工资13730.55元、护理费2700元、伙食补助费360元、复查费62元及经济补偿金4576.85元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由龙岩市岩通建筑劳务有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于梁修青与岩通建筑公司是否存在劳动关系。梁修青在一审已提交加盖岩通建筑公司公章、梁修青本人签字的《劳动合同书》证明双方就建立劳动关系已达成合意，结合梁修青系在岩通建筑公司承建的工地工作时受伤的事实，可以认定双方存在劳动关系。岩通建筑公司主张其签订《劳动合同书》的落款时间早于梁修青主张的到工地工作的时间，不合常理，岩通建筑公司该主张不足以作为推翻认定双方劳动关系存在的依据，不予采纳。关于梁修青月平均工资的认定。因岩通建筑公司与梁修青签订的《劳动合同书》并未对梁修青工资数额进行明确约定，岩通建筑公司亦尚未向梁修青发放过工资，结合梁修青系从事钻工工作，一审法院按照建筑业月平均工资标准认定梁修青的月平均工资，并无不当，予以维持。岩通建筑公司、梁修青关于月平均工资的主张均不能成立，不予采纳。 综上所述，岩通建筑公司、梁修青的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由龙岩市岩通建筑劳务有限公司、梁修青各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  余秋萍 审判员  符海燕 审判员  陈雁兰 二〇一九年三月十五日 法官助理龚蓉 书记员林婷