山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋05刑终38号原公诉机关晋城市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐鑫，男，1982年8月8日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地：山西省长治市城区，XX环境工程（北京）有限公司法定代表人，捕前住北京市朝阳区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年2月7日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，2018年2月13日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，同日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。辩护人王毓军，山西健腾律师事务所律师。晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人徐鑫犯诈骗罪一案，于2018年12月24日作出（2018）晋0502刑初431号刑事判决，判后，被告人徐鑫提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。晋城市城区人民法院经审理查明：2016年11月，被告人徐鑫经其舅舅王某1结识了被害人王某2（系山西XX生物能源开发有限公司董事长）后，徐鑫以能帮助山西XX生物能源开发有限公司（以下简称XX公司）促成该公司餐厨垃圾项目与晋城市政府签约为由，提出让王某2先支付60万元的“服务费”，后王某2安排该公司人员于2016年12月1日通过晋城银行文昌街支行转款方式付给徐鑫60万元。被告人徐鑫通过其认识的聂某1，结识了聂某1的姐夫刘某1（二虎）请托帮忙被拒。而后徐鑫又继续与被害人王某2联系，声称能帮助XX公司争取国家6000万元扶持款，但需要给山西省发展和改革委员会相关工作人员送钱，在被告人徐鑫的催要下，王某2安排公司人员在2016年12月8日通过银行给徐转账150万元。后徐鑫通过聂某1结识秦某1帮忙办事，咨询了山西省发展和改革委员会XX处主任科员魏某1，在魏某1答复其现阶段无法办理的情况下，仍称能帮助XX公司争取中央国家财政项目扶持资金，在2016年12月22日微信联系中继续向王某2要钱，被王某2拒绝。后王某2通过其总经理段某1向徐鑫说明能办成就办，办不了退还210万。徐鑫表态能办，并表示跟政府“签约之事”推迟至2017年1月15日之前，“扶持款之事”推迟至2017年3月31日之前，如办不成210万全部退还。2016年12月30日，被告人徐鑫与王某2通过邮箱互发签订了“项目咨询合同”书，明确了上述内容。因徐鑫到期限既未给XX公司办成承诺之事，又在承诺的退款期限不予退款，经段某1多次通过电话、微信向其催要，徐鑫虽称退款，但以各种借口推脱。2017年10月10日，被害人王某2向公安机关报案，公安机关立案后，于2018年1月14日传唤被告人徐鑫到案接受调查。经查，徐鑫在收到王某2210万元的资金后，全部用于归还个人借款及个人花费。上述事实，公诉机关当庭举证下列证据证实：1、书证及其他相关书面材料（1）被告人徐鑫的基本情况说明表、照片、户籍证明；（2）到案经过；（3）转账凭证，证实2016年12月1日、12月8日，被害人王某2分别给徐鑫转账60万、150万，共计210万元；（4）王某2提供的与徐鑫的聊天内容截图；（5）项目咨询合同，证实签订合同的事实；（6）徐鑫尾号1982的招商银行卡明细，郎某1、程某1、高某1等人银行明细，证实徐鑫收到的钱大部分用于个人消费；（7）王某2的报案材料；（8）段某1提供的与徐鑫聊天记录，证实事发后多次和徐鑫要钱，其一直以在云南或澳门为由推脱不还，也说明徐鑫在还款上一直隐瞒，将钱占为己有，不存在给别人的情况。合同签约后，前期XX很支持徐鑫的工作，徐鑫不是因为无法拿到资料而办不成，说明徐鑫说的话有虚假的成分；（9）市区餐厨垃圾、城市粪便等相关资料，证实前期工作已经做完，就差和政府签约；（10）中央预算内投资补助和贴息项目管理办法，证实单个项目的投资补助或者贴息资金原则上为一次性安排，对于已经安排中央预算的投资项目，国家发改委不重复受理其资金申请报告；（11）陵川县财政局便函，证实山西XX生物能源开发有限公司在2014年、2015年已就单个项目获得过国家补助，不可能换个名称二次获得国家补助，徐鑫自己是知道的，印证徐鑫陈述有虚假成分；（12）晋城市住房城乡建设局会谈纪要；（13）徐鑫出入境记录，证实2017年4月份起在北京首都机场等有出入境记录。2、辨认笔录，证实段某1辨认出8号照片中的男子是徐鑫。3、证人证言（1）王某1的证言：段某1说他们公司想把餐厨垃圾处理这个项目拿下，但是政府没有给签约。我告诉段某1我外甥徐鑫有一定的能力，让他联系徐鑫。过了两个月左右，段某1说公司给了徐鑫钱，他没有在规定时间内办成。我给徐鑫打电话告诉他事情能办成就办，办不成就退钱。徐鑫说在云南做项目，钱肯定会退给公司的。（2）段某1的证言：2013年我们XX公司成立了，公司做的项目主要是餐厨垃圾、污水处理厂污泥、城市粪便的综合无害化处理。公司成立后晋城市住建局就批复了我们特许经营权，但是没有签约。2016年11月王某1和我说他可以让他外甥徐鑫帮忙签约的事情。董事长王某2同意了，我联系到徐鑫，他说10天能办成，并要60万好处费，董事长给徐鑫账户转了60万。过了几天，我约徐鑫在长治八一广场附近一个酒店见面，徐鑫说我们公司符合中央财政扶持的条件，可以争取到6000万扶持款，自己要2000万好处费。让董事长先垫付150万，如果办不成再退钱。后董事长去发改委咨询，发现并没有我们的资料，才知道被骗了。（3）魏某1的证言：我不认识徐鑫、秦某1这两个人。2016年到2017年没有人找我办过陵川县申报扶持款的项目，证明：徐鑫陈述说过找魏某1协调过相关事项，魏某1陈述对徐鑫没有印象，说明徐鑫没有和魏某1打过招呼。（4）秦某1的证言：我通过我哥聂某1认识了徐鑫，我和徐鑫到发改委见到一个魏处长，问魏处长能不能在他在申报扶持金，魏处长说不行，必须在当地正常申报，然后省里无批复，我们就走了。（5）聂某1的证言：年初我和徐鑫通过程某1认识，我没有给他办过事情，但是他在我办公室问我在山西有没有认识的人，当时我姐夫刘某1正好在我办公室，我姐夫在国土资源部上班，我让徐鑫跟他说，具体什么事情不清楚。过了一段时间，徐鑫说我姐夫不搭理他，我跟他说肯定是你办的事不靠谱。徐鑫找我换过40万元的港币，当时他没有给我钱，我一再催问下，徐鑫通过银行转账转到我的招商银行卡里还了我一部分，现还欠我9万元，徐鑫没有给过我茶水费。（6）刘某1的证言：大概在2016年12月份左右徐鑫在一个饭桌上说过晋城一个县的餐厨垃圾项目，后徐鑫没有问过我，我也没有问过这个事，没有收过徐鑫的钱。4、被害人王某2的陈述：我们XX公司是专门处理城市生活垃圾的，2013年成立时，市政府允许我们公司处理晋城市垃圾，但是没有签约。通过总经理段某1介绍徐鑫帮我公司和政府签约。徐鑫保证2016年12月15日前促成签约,并要60万好处费，如办不成全部退还。并且说我们公司的项目是中央国家财政的扶持项目，他可以为我们争取到6000万扶持款。2016年12月1日，我让财务在韩国城通过网银将60万资金汇入徐鑫的账号。2017年12月7日，徐鑫让我把扶持的资料发到一个邮箱里（jack*******263.net),徐鑫到晋城后，我们在晋城金辇大酒店见面，他提出2017年3月31日前将扶持资金拨到我们账户上，他个人要2000万，并让我们预付他500万，最后协商只拿出了50万。12月8日徐鑫说还需要100万，我让财务在韩国城给他汇了150万。12月22日徐鑫再次向我提出要350万费用，为了稳妥，我到晋城和省发改委了解情况，发现没有我们公司的申报材料。而且申报事项已经在2016年12月15日截止，他在12月22日还和我要过钱。我公司的5万吨秸秆项目已经获得了中央扶持资金。按照相关政策要求，不可以再获得中央扶持资金。相关文件我可以提供。2016年12月，我申报的是2017年餐厨垃圾、城市污泥、城市粪便综合项目，我公司获得了这个项目的中央投资预算资金。我公司没有申报成功这个项目是因为省发改委的工作人员称已经超过了时间节点。我申报的餐厨垃圾等项目徐鑫是清楚的。5、被告人徐鑫的供述：2013年我舅舅王某1和王某2的合伙人段某1认识，2016年年底王某2委托段某1找我办事，想让我帮他公司将秸秆项目转成餐厨的项目，并且尽快跟政府签约办好购买服务，说好提前一次性支付300万元咨询费，对方说资金紧张先给我60万元；还有给他申请省里的一项扶持基金，办好后他承诺给我1000万元。2016年12月1日和2016年12月8日他直接通过银行分两次把210万转账到我的招商银行账户里的，一次60万，一次150万，当时的150万说的是要给发改委三个人钱。当天我把其中的120万元给了程某1，是以股票收益的名义给的，通过这样想和他们关系熟络起来；2016年12月2日我汇给聂某1，10万元，2017年4月份左右我给了聂某1，30万左右，说的是茶水费，是想分担一下之前吃饭的钱；还有一些是我消费了或办了其他事情了。我和王某2的合同是2017年补签的，他公司将秸秆项目转成餐厨的项目，和政府签约购买服务的事情在2017年8月份左右办成了，是我通过找聂某1，他把我介绍给“二虎”哥和秦某1，我们一起到发改委魏某1办公室咨询的；申请扶持资金的事情没有办成，是因为王某2申报的五万吨秸秆项目在晋城还有其他公司，一个地方一个项目不能有两家公司。以上证据经当庭质证，被告人徐鑫的质证意见是：1、对证人王某1、段某1、魏某1、聂某1的证言有异议，认为是段某1邀请其来晋城帮助做项目的，项目是由王某1推动的，300万元咨询是按照行业标准百分之三收取的。聂某1是程某1介绍其认识的，其转给程某1120万元，其中20万元实际上是感谢费，给聂某1转过80万元左右。2、对被害人王某2的陈述有异议，认为咨询费是按项目总投资的百分之三计算也就是300万元，王某2陈述的60万元是远远不够的，王某2和晋城市住建局签署合同是和徐鑫本人是有关系的。3、对其他证据均无异议。辩护人的质证意见是：1、对证人王某1、段某1的证言有异议，认为证人王某1、段某1和XX公司有利害关系，该二人之间也存在利害关系，证言不能作为定案的依据。对魏某1否认认识徐鑫、见过徐鑫的说法不予认可，对聂某1陈述徐鑫给其转款是为了兑换港币的说法也不予认可。2、对被害人王某2的陈述有异议，对王某2陈述中和徐鑫陈述相同的予以认可，不同部分不予认可。3、对其他证据均无异议。原审法院经评议认为，公诉机关所举证据均系侦查机关通过合法程序取得，证据真实有效，且证据之间能够形成证据锁链，能够印证案件事实，故对公诉机关所举证据予以确认。被告人徐鑫及其辩护人对该案证据所提异议与本院所认定证据证明的事实不符，不予采纳。被告人徐鑫的辩护人向法庭提供如下证据：1、徐鑫的护照出入境记录。2017年4月6日北京出，4月8日永福入。2017年2月8日出，2月10日横琴入。证实徐鑫在和段某1沟通时没有捏造事实。2、2017年11月1日至2018年2月徐鑫的通话记录。证实徐鑫与王某1存在多次通话，说明王某1参与了涉案事项。通话记录也显示通话地点，调取全部通话记录可证实徐鑫在2017年间的行动轨迹，以证明在交涉还款事项时并未虚构事实。3、2017年11月1日至2018年2月王某1的通话记录。证实王某1与徐鑫及王某2、段某1存在多次通话记录，且部分间隔较短，说明王某1在为双方联系、沟通进行工作，参与了涉案事项。4、2017年至2018年徐鑫的携程订单。证实徐鑫多次往来北京、云南等地，其未捏造事实。5、2010年10月21日技术咨询合同（江川县环保局与北京XX工程咨询有限公司就云南省江川县XX数字化综合治理工程可行性研究报告的一份技术咨询）。证实咨询相关费用为300万元人民币，徐鑫与王某2针对相关项目咨询收费客观上符合相应的标准。6、2009年6月15日协议书（江川环保局与徐鑫XX公司就“XX水污染综合治理示范工程”前期垫付咨询费等事宜达成的协议，据徐鑫称该笔费用江川环保局至今仍未返还），合同费用由徐鑫垫付，徐鑫具备还款能力。7、2011年8月25日云改地区（2011）1793云南省发改委文件。8、2011年8月15日玉发改环资（2011）347号玉溪市发改委文件。9、2011年8月12日江发改（2011）61号江川发改局文件。10、2015年5月20日江办发（2015）48号中共江川县委办公室文件。11、2015年4月3日江川县政府与XX公司签订的XX流域水环境综合治理工程暨沿湖生态产业发展示范区建设合同框架协议。12、2015年4月XX公司与上海上采建筑规划设计有限公司签订的XX暨沿湖生态产业发展示范区建设规划合同。13、2015年10月13日国内合作项目基本情况表。14、2015年10月13日国内合作企业基本情况表。15、2015年10月22日江川环保局与XX公司及上采公司签订的代收款三方协议书。16、2017年8月20日XX公司与XX公司签订的规划设计合同。17、2017年8月21日XX公司与XX公司签订的联合开发建设协议书。18、2017年8月21日XX公司与XX公司签订的战略合作框架协议。19、2017年11月18日XX公司与刘某2、姚某1等人签订的联合开发建设协议书。以上证据证明：1、徐鑫常年在云南与当地政府及相关企业、人员合作，从事XX治理及沿湖生态产业发展项目。2、徐鑫具备环保领域及PPP项目相关专业背景。3、徐鑫无诈骗犯罪动机。公诉机关对以上证据的质证意见是：1、公诉人在书证里出示过徐鑫出入境记录。2、徐鑫的携程订单证明其往来多地，多次往返北京、香港等地，但就是没有来晋城，说明其逃避还款的事实。但内容和本案关联性不大。3、王某1、段某1的通话记录，有通话但通话内容无法证明和本案有关。本案的关键不是项目咨询费是否是300万元，而是说300万元是怎么取得的。3、XX及XX的项目不能说明有还款能力就不会诈骗，这些恰恰说明徐鑫没有还款能力。原审法院经评议认为，辩护人上述举证与本案主要事实无关联。原审法院认为，被告人徐鑫以非法占有为目的，谎称能给被害人XX公司办成签约项目及扶持款之事，骗取被害人210万元，数额巨大，其行为侵犯了他人的财产所有权，构成诈骗罪，应予刑罚处罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人徐鑫辩称其收的是项目咨询费，是正常的生意往来，与本案查明的事实不符。本案相关证据证明，事实上是被告人徐鑫利用被害人相信其有经营环保公司的背景；其有“关系”可以为被害人办成事的基础上，让被害人自愿拿出钱财去让其走“关系”办事。而徐鑫收到被害人的210万元的钱款后为自己所用。其辩称收取210万元是被害人的项目咨询费不能成立，在其不能为被害人办成事的情况下，被害人向其追索210万时，其才与被害人签订“项目咨询合同”书，该合同书相关内容实际证实的是徐鑫向被害人退还210万元的最后期限。被告人徐鑫的辩护人辩称申报扶持款中徐鑫没有进行诈骗行为，认为徐鑫让王某2转150万元是徐鑫向王某2索要的“咨询服务费”，不是非法占有为目的。但本案中徐鑫与王某2微信聊天记录证实，徐鑫向王某2要150万元是给省发改委相关人员的“费用”。其辩护人还认为徐鑫是基于专业知识和社会背景的条件下获取的钱，没有以非法占有为目的，本案只是民事法律关系的意见，亦不予采信，经查明在徐鑫收到XX公司的210万元钱财后，（一）其在为XX公司所托事项中只是想通过“走关系”这种不正当渠道获取利益，而其在知悉行不通的情况下仍继续想骗取被害人钱财；（二）在双方签订“项目咨询合同”书限定了退还210万元的最后期限后，被告人徐鑫既未完成所托事项也不还款，具有明显的非法占有目的。综上，辩护人的辩护意见与查明不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币21万元。（被告人徐鑫的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人徐鑫的刑期自2018年2月7日起至2030年2月6日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人徐鑫退赔山西XX生物能源开发有限公司经济损失210万元。上诉人徐鑫上诉意见：原审判决认定事实错误，上诉人不构成诈骗罪，理由如下：1、上诉人收取的60万元部分，不存在任何诈骗的主观故意，也没有任何捏造事实隐瞒真相的诈骗行为，上诉人收取60万元后，基于自身的专业和经验积极进行了相应的工作，且最终帮助XX公司与政府部门完成签约，上诉人没有诈骗王某2，该60万元不构成诈骗罪。2、上诉人收取的150万元的的本意是获得帮助XX公司与政府部门签约一事其所承诺的300万咨询费的剩余尾款。与申请扶持款无关，且上诉人也帮助王某2申请扶持款进行了申报，对该款上诉人也不存在诈骗行为，原判认定的魏某1答复现阶段无法办理不属实，没有任何依据。3、上诉人一直承诺退还王某2相关款项，并一直和段某1、王某1联系退款事宜。并已经约定好还款计划。本案应属于民事法律关系。4、上诉人多次向办案机关申请调取银行帐户流水记录，但办案机关不予调取，剥夺了上诉人诉讼权利。徐鑫辩护人辩护意见：1、一审判决认定事实不清，对于上诉人收取的60万元款项，上诉人不存在捏造事实、隐瞒真相的行为，没有实施骗取行为。2、原审认定上诉人向刘某1请托帮忙被拒证据不充分，不能以此认定上诉人构成诈骗。3、根据魏某1、秦某1证言及被告人供述、被害人陈述等证据，可以认定上诉人帮助被害人进行了申报，不存在无法办理的情况。4、上诉人与被害人达成口头协议，约定帮助其完成请托事项，被害人向上诉人支付好处费，事情办不成后徐鑫退还所收款项。且事后还签订了合法有效的合同，该行为应属于民事法律关系，并非刑事诈骗案件。5、根据现有证据无法认定上诉人与被害人约定签约一事好处费的具体金额，上诉人始终供述该向王某2索要的150万元属于该好处费一部分，属于上诉人应当所得，并不存在非法占有的目的。因此该150万元不构成诈骗罪。综上，上诉人与被害人之间就上诉人帮助XX公司与政府签约一事有口头约定，并约定了好处费，被害人向上诉人先后支付210万元后，上诉人帮助被害人进行了相关申报工作，最终被害人公司与政府进行了签约，且上诉人也同意退还相关款项。因此本案属于民事案件，上诉人没有实施任何的诈骗手段，不符合诈骗罪构成要件，不构成诈骗罪。6、上诉人称可帮助王某2公司申请专项扶持资金有明确的文件规定，在告知王某2在当地申报并未超过截止申报日期，上诉人对被害人王某2提出帮助公司申请专项扶持资金并非诈骗。7、上诉人只是通过自己的专业经验及人脉关系帮助被害人完成签约及获得扶持资金，没有任何通过不正当手段获取利益的情况，原审认定错误。8、未在限定期限内归还钱款的情节，不能作为上诉人非法占有目的的依据。9、上诉人与被害人达成口头约定以及收取被害人钱款的行为，均不符合诈骗罪的构成要件。10、上诉人主动到案并如实供述案件事实，应当认定为自首。二审经审理查明的事实同一审基本一致，认定本案事实的证据已在一审开庭审理时经当庭举证、质证、认证，本院审查属实，予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）徐鑫以非法占有为目的，谎称能给被害人XX公司办成签约项目及扶持款之事，骗取被害人210万元，数额巨大，其行为侵犯了他人的财产所有权，构成诈骗罪，应予刑罚处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐鑫及其辩护人所提“其与被害人系民事法律关系，其向被害人先后索要的210万元系咨询费，对该210万元没有非法占有的故意，也没有采取诈骗的手段，不构成诈骗罪”的意见，经查，上诉人徐鑫在没有能力帮助被害人与政府完成签约及争取国家扶持款的情况下，以能帮助帮助被害人与政府完成签约及争取国家扶持款为由，向被害人索要210万元，在收到该款项后，将该款项用于归还个人借款及用于个人消费。在被害人向其索回款项时，上诉人虽答应还款，但以各种借口推脱，拒不归还款项。能够认定上诉人主观上对该款具有非法占有的目的，客观上实施了利用被害人相信其有经营环保公司的背景；其有“关系”可以为被害人办成事的基础上，让被害人自愿拿出钱财去让其走“关系”办事。的诈骗手段，其行为构成诈骗罪。根据王某2、段某1的证言、被告人供述及提供在案的微信聊天内容，证实上诉人向被害人索要的60万元是帮助被害人完成签约的好处费，150万元是以走关系向他人送钱为由索要的活动费。该210万元并不是咨询费，双方签订的相关咨询合同，是被害人为约束上诉人还款而签订的，该合同相关内容实际证实的是徐鑫向被害人退还210万元的最后期限，对该上诉意见及辩护意见不予采纳。上诉人及辩护人所提被害人公司已与政府签约，证实上诉人已完成请托事项，经查，根据在案证据，XX公司与政府签约与上诉人徐鑫没有关系.对该上诉意见及辩护意见不予采纳。上诉人徐鑫辩护人所提上诉人徐鑫有自首情节，经查，徐鑫无主动投案情节，不构成自首，对该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨小斌审 判 员 秦树杰审 判 员  王婵 二〇一九年三月十五日法官助理 李鑫鑫书 记 员 豆露露