云南省普洱市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云08民终246号 上诉人（原审被告）：普洱雷霆建设集团有限公司。住所地为云南省普洱市思茅区。 法定代表人：李庚霆，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张明旭，云南王凡律师事务所执业律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：晏纯伟，男，1969年6月8日生，住四川省合江县。 委托诉讼代理人：周乐雅，云南天溯律师事务所执业律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人普洱雷霆建设集团有限公司（以下简称雷霆建设公司）因与被上诉人晏纯伟承揽合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2018）云0802民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后依法组成合议庭，于2019年3月4日对本案进行了法庭调查，上诉人雷霆建设公司的委托诉讼代理人张明旭，被上诉人晏纯伟的委托诉讼代理人周乐雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 雷霆建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，查明案件事实依法改判，驳回晏纯伟的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由晏纯伟全部承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院对晏纯伟班组因无法有效组织工人进场施工导致工期延误及因晏纯伟无法组织人员依约施工，将双方合同约定范围内的工程项目转交其他班组施工的事实未予以认定；2.在晏纯伟班组不能及时施工影响进度的情况下，依照双方合同约定，雷霆建设公司有权安排其他班组代为施工和返工，一审法院遗漏对以上合同约定事实的认定；3.雷霆建设公司与晏纯伟班组是按工程量进行价款结算，而雷霆建设公司与代工班组的费用是按人工（工时）结算，两者间的结算标准不同。需要强调一点，因为第三方返工、代工、协助施工清理垃圾的工程量不方便计算，雷霆建设公司是以借用其他班组的人工数和工作时间来计算工时，进而计算出代工费（人工费）用于扣减，而不是按照实际代工或返工的工程量来计算扣减款；4.一审法院未合理评判晏纯伟班组延误工期11个月，且因无法组织人手施工而将约定工程交由第三方施工的事实，错误认定不存在第三方代晏纯伟班组施工、返工及清理垃圾的事实与本案客观事实不符；5.晏纯伟所提交的《工程量签认表》并不是双方唯一的最终工程款结算依据，还需按照工程施工中各班组相互间的代工情况增加或扣减工程款；6.晏纯伟在提起本案诉讼前对双方的工程价款结算在三年时间内均无异议，其诉讼主张因诉讼时效期间已届满而丧失胜诉权。二、一审判决适用法律不当，严重损害了雷霆建设公司的合法权益。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认……”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，可知在双方对是否存在第三方代晏纯伟班组施工、返工及清理垃圾争议时，应由晏纯伟提供施工过程中形成的工程量签证等书面文件等证据证明其完成了争议工程的施工、返工和垃圾清理责任。但一审法院却不遵循证据规则，全面认可晏纯伟起诉的拖欠工程金额，为明显的法律适用错误，严重损害了雷霆建设公司的合法权益。一审认定晏纯伟认可已支付的工程款金额为189600元，该工程款内容与记载的不一致，雷霆建设公司支付的工程款为1928793元，这是晏纯伟一审法院质证时认可的。综上，一审判决事实认定错误，适用法律错误。请求二审法院依法认定案件事实，予以改判，驳回晏纯伟的全部诉讼请求。 晏纯伟未提交书面答辩意见，晏纯伟的委托诉讼代理人口头答辩称：1.本案的争议焦点是所谓的返工或者代工是否需要从晏纯伟的工程款中扣除，综合一审的庭审以及证据来看，雷霆建设公司所主张的返工、代工的这些费用均没有得到晏纯伟的认可。且这些费用很多是产生在工程施工期间，也没得到过晏纯伟认可，该费用在结算后要求扣除是不合理的；2.对于雷霆建设公司提到的违约问题。本案违约责任不在于晏纯伟，因为工程之所以拖那么长时间，是因为雷霆建设公司的资金不到位导致的工程拖延，这个责任应由雷霆建设公司自己承担；3.对雷霆建设公司提出已支付工程款1928793元得到晏纯伟认可的问题。晏纯伟认为雷霆建设公司累计付款的数字不实，因为提交的工程项目付款凭证上雷霆建设公司累计的付款有众多的错误，不应该作为付款的凭证使用，有效的数字仅仅是当期付款的金额，晏纯伟签字仅是对当期付款金额的单笔付款金额认可，雷霆建设公司总的付款金额是1899600元，一审认定的付款金额没有错误。 晏纯伟向一审起诉请求：1.判令雷霆建设公司依据《A-7#楼建设工程协议书》、《建设工程劳务分包合同》对雷霆建设公司所做的工程进行结算；2.判令雷霆建设公司支付工程款91049.99元，并支付自2015年1月27日起至付清工程款之日止按银行同期利率计算的逾期付款利息；3.判令雷霆建设公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：晏纯伟与雷霆建设公司分别于2004年3月22日、2013年10月30日签订《A-7#楼建设工程协议书》、《建设工程劳务分包合同》，约定晏纯伟承包雷霆建设公司承建的东日凯旋城小区A-7#楼部分工程[除-轴一层以上(含一层)]、11栋、12栋砌筑及抹灰工程(具体施工内容详见合同书)；其中约定砖砌工程承包单价为每立方米180元、内墙及外墙粉刷工程承包综合（按建筑面积）单价为每平方米55元；完工日期为2014年2月28日，工期为150日，完工总工期的最后日期不变。合同签订后晏纯伟组织人员进场施工，于2015年1月27日完工，晏纯伟与雷霆建设公司于2015年1月27日对晏纯伟所做的工程量进行了确认，雷霆建设公司向晏纯伟出具了《实际施工工程量签认表》，双方共同确认施工内容为7栋(两个单元)、11栋、12栋砌筑和抹灰，其中砌筑面积为3774.53立方米，单价为每立方米180元，抹灰面积为23617.53平方米，单价为每平方米55元。雷霆建设公司自2013年12月起至2015年2月陆续向晏纯伟支付工程款共计85600元，于2014年1月22日支付晏纯伟工程款1899600元。另查明：1.雷霆建设公司原名称为普洱市雷霆建筑有限责任公司，后于2014年4月23日变更为普洱雷霆建设集团有限公司；2.雷霆建设公司调用晏纯伟班组为其他班组代工的零星结算款为12270.44元；3.雷霆建设公司组织第三方协助晏纯伟班组施工，代晏纯伟班组返工、清理垃圾未通知代晏纯伟，雷霆建设公司支付第三方协助晏纯伟班组施工，代晏纯伟班组返工、清理垃圾的代工费93453元未经晏纯伟签名确认。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，晏纯伟实际施工完成的承揽工作，雷霆建设公司应负有支付工程款的义务。 对于晏纯伟主张雷霆建设公司依据《A-7#楼建设工程协议书》、《建设工程劳务分包合同》对晏纯伟所做的工程进行结算及支付工程款91049.99元、支付自2015年1月27日起至付清工程款之日止的按银行同期利率计算逾期付款利息的诉讼请求，一审法院认为，本案晏纯伟、雷霆建设公司双方于2015年1月27日对晏纯伟所做的工程量进行了确认，雷霆建设公司向晏纯伟出具了《实际施工工程量签认表》，双方共同确认施工内容为7栋(两个单元)、11栋、12栋砌筑和抹灰，其中砌筑面积为3774.53立方米，抹灰面积为23617.53平方米，该行为实际系晏纯伟、雷霆建设公司双方对晏纯伟所实际施工的工程量的结算行为，晏纯伟、雷霆建设公司双方对工程量的结算行为已经完成。根据双方约定的砖砌工程承包单价为每立方米180元、内墙及外墙粉刷工程承包综合（按建筑面积）单价为每平方米55元，晏纯伟实际施工的工程总款为1978379.55元，加上雷霆建设公司已自认的调用晏纯伟班组为其他班组代工的零星结算款为12270.44元，两项合计工程款为1990649.99元，扣除雷霆建设公司已经支付的工程款1899600元，尚欠晏纯伟工程款91049.99元。上述事实均系晏纯伟、雷霆建设公司双方庭审中确认的事实。 对于雷霆建设公司提出《工程量签认表》仅仅是结算过程中的第一步，接下来双方还需按照工程施工中各班组间的代工和返工情况增加或扣减工程款进行最终结算，且在双方结算过程中雷霆建设公司已经将《晏纯伟班组东日项目结算付款表》及雷霆建设公司支付第三方代工费的具体项目和金额及对应的凭证材料交付晏纯伟，但晏纯伟在长达近三年的时间内均未提出异议，充分证明了晏纯伟不仅认可第三方代其施工、返工的事实，对雷霆建设公司列明的扣减第三方代工费的项目和金额也并无异议，因此应予以扣减雷霆建设公司从其他班组调用人员协助其施工以及从其他班组调用人员为晏纯伟班组返工、清理垃圾发生的代工费93453元，雷霆建设公司已经超额支付了晏纯伟2403元工程款的答辩主张，首先，晏纯伟在施工完成后，雷霆建设公司认为须由第三方代其施工、返工、清理垃圾，应通知晏纯伟并经晏纯伟确认，在晏纯伟拒绝施工、返工、清理垃圾的情形下，或者通过鉴定，确认晏纯伟未按约完成施工、具有返工的必要性及其相关费用后，雷霆建设公司才能交由第三方代其施工、返工，而雷霆建设公司未通知晏纯伟也未经晏纯伟确认，单方组织第三方协助晏纯伟班组施工，代晏纯伟班组返工、清理垃圾，也导致了现无法对晏纯伟所做工程是否未按约完成施工、清理垃圾、具有返工的必要性及其相关费用进行鉴定，无法进行双方的最终结算；其次，雷霆建设公司单方组织第三方协助晏纯伟班组施工，代晏纯伟班组返工、清理垃圾支付的费用扣减晏纯伟工程款，均系雷霆建设公司相关负责人及财务相关人员单方批示及在财务做账的《工程项目付款凭证及付款证明》单方标注，未经晏纯伟签名确认，故此，对于雷霆建设公司的此项答辩主张，证据不足，不予支持。 对于雷霆建设公司提出晏纯伟未按约完工，构成违约的答辩主张，晏纯伟未按约完工违约行为，可以通过合同约定的违约责任进行救济，该主张不属于雷霆建设公司拒付晏纯伟实际施工工程款的法定理由，故此，对于雷霆建设公司的此项答辩主张，不予支持。 对于晏纯伟主张支付自2015年1月27日起至付清工程欠款之日止按银行同期利率计算逾期付款利息的诉讼请求，本院认为，首先，晏纯伟、雷霆建设公司于2015年1月27日对晏纯伟所做的结算，系工程量的结算，并非系工程价款的结算，而是通过本案诉讼确定雷霆建设公司是否拖欠工程款；其次，本案案由为承揽合同纠纷，不应适用晏纯伟主张的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于计算逾期付款利息的规定,故此，对晏纯伟的该项诉讼请求，不予支持。 对于雷霆建设公司提出晏纯伟起诉已超过诉讼时效的答辩主张，首先，晏纯伟、雷霆建设公司双方在合同中约定：“根据生效后的价款结算书，雷霆建设公司在收到业主相应工程款后支付晏纯伟，并应年底前付清晏纯伟全部合同价款。”双方对支付剩余工程款的履行期限约定不明确；其次，如前所述，晏纯伟、雷霆建设公司于2015年1月27日对晏纯伟所做的结算，系工程量的结算，并非系工程价款的结算，而是通过本案诉讼确定雷霆建设公司是否拖欠工程款，双方之间的债权、债务关系在本案诉讼前并不明确，因此，晏纯伟提起的诉讼未超过诉讼时效，对于雷霆建设公司的此项答辩主张，不予支持。 综上所述，雷霆建设公司应支付晏纯伟剩余工程款91049.99元，晏纯伟提出的其他诉讼请求不符合法律规定不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：“一、由被告普洱雷霆建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告晏纯伟剩余工程款91049.99元；二、驳回原告晏纯伟的其他诉讼请求。”案件受理费2076元，由雷霆建设公司负担。 在二审期间，双方当事人未提交新的书面证据。雷霆建设公司申请证人蒲某出庭，欲证明案涉工程施工中晏纯伟班组无法组织人员施工，影响工期，雷霆建设公司重新安排其他班组代为施工返工，清理垃圾的事实。经晏纯伟的诉讼代理人质证认为，蒲某对代工是施工期间还是施工之后、代工的工程量、价款，陈述不清楚，对证言不予认可。本院认为证人蒲某的证言不能证明雷霆建设公司需待证的事实，不予采信。 经审理，一审认定的事实：“雷霆建设公司自2013年12月起至2015年2月陆续向晏纯伟支付工程款共计85600元，于2014年1月22日支付晏纯伟工程款1899600元。”经二审查明应为“雷霆建设公司于2013年12月支付晏纯伟第一笔工程款85600元，自2013年12月起至2015年2月陆续向晏纯伟支付工程款共计1899600元。”除以上一审认定事实有误外，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，晏纯伟承揽工程完成后，雷霆建设公司与晏纯伟于2015年1月27日签订了《工程量签认表》，该表系双方当事人的真实意思表示，当事人应该按约定履行其权利和义务。雷霆建设公司自2013年12月起至2015年2月陆续向晏纯伟支付工程款共计1899600元，尚欠晏纯伟剩余工程款91049.99元。对雷霆建设公司主张晏纯伟在施工完成后，雷霆建设公司从其他班组调用人员代晏纯伟班组返工、清理垃圾发生的代工费93453元，应在支付晏纯伟工程款中予以扣减的问题。本案雷霆建设公司向一审法庭提交的代晏纯伟班组返工、清理垃圾所产生的费用证据：《工程项目付款凭证》、《证明》，该证据均系雷霆建设公司财务做账凭证，施工员、现场负责人单方面的证明材料，未经晏纯伟签名确认，该组证据不足以证明雷霆建设公司在晏纯伟工程完成后其代晏纯伟班组返工、清理垃圾及产生了代工费。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”雷霆建设公司对代晏纯伟班组返工、清理垃圾及产生费用未提交有效证据证明，故应该承担举证不利后果。对于雷霆建设公司提出晏纯伟起诉已超过诉讼时效的主张，本案晏纯伟、雷霆建设公司双方在合同中约定：“根据生效后的价款结算书，雷霆建设公司在收到业主相应工程款后支付晏纯伟，并应年底前付清晏纯伟全部合同价款。”双方对支付剩余工程款的履行期限约定不明确，因此，晏纯伟提起的诉讼未超过诉讼时效，对于雷霆建设公司的上诉主张，不予支持。 综上所述，雷霆建设公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2076元，由雷霆建设公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张劲松 审判员  胡 荣 审判员  田 田 二〇一九年三月七日 书记员  鲁明锋