湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终501号上诉人（原审被告）：冯凯，男，生于1983年3月28日，土家族，湖北省利川市人，农民，住利川市，被上诉人（原审原告）：刘贤江，男，生于1970年5月5日，土家族，湖北省利川市人，农民，住利川市，委托诉讼代理人：黄仕成，男，生于1953年10月4日，汉族，湖北省利川市人，居民，住利川市，系利川市建南镇板厂坪村村民委员会推荐，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：吴远洪，男，生于1973年7月26日，土家族，湖北省利川市人，农民，住利川市，委托诉讼代理人：秦艺，利川市都亭法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人冯凯因与被上诉人刘贤江、吴远洪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院(2018)鄂2802民初5121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。冯凯上诉请求：1、驳回刘贤江在伤后的误工补偿和营养补偿；2、上诉人与被上诉人吴远洪属于劳务关系，不属于承揽关系；3、在划分责任中，上诉人承担的责任过重；4、刘贤江伤残鉴定不属实。事实和理由：1、刘贤江在受伤后，没有按照误工休息时间休息，在出院后一个半月左右，开始做工，可以由彭代超作证。2、上诉人与被上诉人吴远洪不属于承揽关系，是属于劳务关系，有邓会余、邓会江、邓会堂等人作证。刘贤江二审答辩称，1、一审法院认定误工费、营养费正确，符合相关法律规定，并无不当之处；2、上诉人与刘贤江形成的是劳务关系，吴远洪将工程发包给上诉人，上诉人与吴远洪之间是承揽关系，不属于劳务关系的范畴；3、上诉人明知自己持有的是2011年的劳务资质证，按规定该证每满一年要经年审一次，且该证一直未年审，根据住建部规定凡2015年之前的劳务资质版本一律废除，上诉人持有的该证已废除，应视为非法承包工程，由此造成事故的发生上诉人应承担本案主要责任；4、一审期间上诉人对伤残鉴定并没有以书面形式申请法庭依职权委托相关的司法鉴定机构进行重新鉴定，应视为上诉人对该司法鉴定予以认可。刘贤江出院后至今未从事任何劳务活动，退一步讲，只要不影响身体条件下，适当参加一些轻微劳动也是合情合理的；5、邓会余、邓会江、邓会堂是上诉人直属亲属对本案有直接的利害关系，不能作证。吴远洪与上诉人之间是否属承揽关系还是劳务关系，由法律确认。一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。吴远洪二审答辩称，1、一审判决适用法律正确，判决比例合适，程序合法，判决正确；2、上诉人有承包农村房屋建设的资质，其一审期间提供了建筑工匠证；3、上诉人虽陈述了伤残鉴定不属实，但没有书面提出要重新鉴定的要求。一审判决正确。刘贤江向一审法院起诉请求：判令冯凯、吴远洪赔偿医疗费32819.3元、误工费18712.33元、住院伙食补助费1150元、护理费5613.69元、交通费200元、鉴定费3000元、后续治疗费12000元、残疾赔偿金26160.12元、精神抚慰金10000元、营养费5000元、被抚养人生活费45728元，共计161939.2元。一审法院认定事实：2018年3月，吴远洪在利川市××镇箭××街上修建房屋主体工程竣工后，其将楼层贴砖工程以包工不包料的形式发包给冯凯，双方口头约定工程完工后按18元/平方米进行结算，工人生活、工资等均由冯凯负责。冯凯承包工程后，以150元/天雇请了刘贤江、冉瑞兵、王飞燕等人做小工。2018年4月27日，刘贤江、冉瑞兵在一楼施工，职责是将水泥抬到斗车里，再用“鸡公吊”将水泥吊至楼上。施工过程中，水泥堆垮塌将刘贤江压倒地上，导致其受伤。刘贤江受伤后，冯凯等人当即将其送往利川市谋道镇中心卫生院检查，经诊断为腰2椎体压缩性骨折，同日送往利川市仁济骨科医院住院治疗，住院23天，支出医疗费32310.3元。2018年8月2日，经利川腾龙法医司法鉴定所鉴定：刘贤江的伤残程度为十级、伤后误工时间需180日、护理时间需60日、营养时间需90日、后期医疗费用需12000元、后期住院治疗时限需20日。2018年8月29日，刘贤江起诉至法院，要求冯凯、吴远洪赔偿医疗费等损失共计161939.2元。另查明：刘贤江受伤后，吴远洪向其支付了2400元、垫付了医疗费11966.92元。刘贤江父母均在世，但刘贤江明确表示不主张父母的被抚养人生活费；刘贤江妻子向容系智力二级残疾人，享受了国家低保、扶贫等相关待遇；长子刘佳念，生于2007年8月20日；次子刘佳利，生于2010年9月20日。冯凯持有《利川市村镇建筑工匠培训合格证》、《村镇建筑工匠承包资格证书》（未年审、已过期）。一审法院认为，吴远洪在修建房屋时，以包工不包料的形式将楼层贴砖工程发包给被告冯凯，吴远洪与冯凯系承揽关系。冯凯作为工程承包人，雇请刘贤江等人做小工，按150元/天结算点工工资，冯凯与刘贤江等系劳务关系。综合分析本次事故，吴远洪、冯凯、刘贤江均有一定的过错：吴远洪作为工程受益人、发包方，其修建的私房楼层较高（七层），应当预知修建过程中具有一定的安全风险，从而加强安全管理，采取安全防范措施，而不应简单的将安全责任全部归责于他人。冯凯持有的《村镇建筑工匠承包资格证书》没有年审，已过期失效，应视为不具备相应的建筑资质，吴远洪将工程发包给冯凯，在选任上亦具有一定的过错。因此，本次事故，吴远洪应当承担20%的民事赔偿责任；冯凯作为工程承包人，现场管理不到位、安全防范措施缺失，对事故负有主体责任，应当承担60%的民事赔偿责任；刘贤江作为完全民事行为能力人，施工地点、从事工种均不具有危险性，但其在施工过程中疏忽大意，不注意安全，造成严重后果，自身存在严重过错，应当自行承担20%的事故责任。刘贤江称将现金14000元交与吴远洪、冯凯结算医疗费，但在本案中即未要求返还，亦未提供证据予以证明，且属另一法律关系，本案不予处理，刘贤江可另行主张权利。冯凯要求对刘贤江的伤残程度进行重新鉴定，但在规定时限内未向一审法院递交书面申请及预交鉴定费用，申请重新鉴定的权利视为自动放弃。刘贤江主张的赔偿项目及数额：刘贤江之妻向容虽系残疾人，但享受了国家低保、扶贫等相关待遇，有一定的经济来源，刘贤江提供的证据不能证明其已丧失劳动能力，要求将其作为被扶养人赔偿生活费的请求，不予支持；被抚养人刘佳利、刘佳念的生活费计算有误，二人的生活费应为11051元；刘贤江要求赔偿医疗费32819.3元，但提供的医疗费发票仅为32310.3元，故按32310.3元予以支持；本事故冯凯、吴远洪并无主观故意，刘贤江自身存在一定过错，且未提供精神受到损害的证据，刘贤江要求赔偿精神抚慰金10000元，不予支持；刘贤江主张的交通费200元，未提供正规发票予以证明，亦不予支持。根据住院情况、鉴定结果，参照《2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，刘贤江的各项损失应为：医疗费32310.3元、误工费16841元（34150元÷365×180天）、住院伙食补助费2150元［50元×（23天+20天）］、护理费5614元（34150元÷365天×60天）、营养费4500元（50天×90元）、残疾赔偿金27624元（13812元×20年×10％）、被扶养人生活费11051元（11633元×19年÷2人×10%）、后续治疗费12000元、鉴定费3000元，共计115090.3元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条至第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、刘贤江受伤后的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活、营养费、鉴定费等损失共计115090元，由吴远洪赔偿23018元（抵扣垫付款14367元后，尚应赔偿8651元）；冯凯赔偿69054元；刘贤江自行承担23018元。二、驳回刘贤江的其他诉讼请求。上列应付款项应于判决生效之日起十日内一次性给付。案件受理费1673元，由刘贤江承担633元、吴远洪承担260元、冯凯承担780元。二审期间，当事人均未提交证据。二审查明，一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，在承揽关系中，承揽人按照定作人的要求完成工作，向定作人一次性提供工作成果，定作人给付报酬，承揽人与定作人之间不存在人身依附关系。而在提供劳务关系中，提供劳务一方按接受劳务一方的指示和要求提供劳务，提供劳务一方在接受劳务一方的控制下完成工作，双方之间存在控制、支配和从属关系。本案中，关于上诉人冯凯与被上诉人吴远洪之间形成承揽关系或是提供劳务关系的问题，冯凯认可其以18元/平方米的价格、包工不包料的形式承接了吴远洪家室内贴砖工程，吴远洪在贴砖完成后验收，对具体施工如何完成并不干涉，可见，冯凯施工中并未接受吴远洪的控制和支配，冯凯仅为向吴远洪提供完工后最终工作成果并获得相应报酬，其与吴远洪不存在人身依附关系，因此冯凯与吴远洪之间形成承揽关系。关于责任比例的问题，冯凯与被上诉人刘贤江形成劳务关系，冯凯作为接受劳务一方，应保障作业安全、提供安全生产条件，但其对施工活动未尽到监督管理义务，应对刘贤江所受损害承担相应责任。吴远洪具有选任过失，亦应承担相应的赔偿责任。刘贤江对自身的安全未尽到注意义务，对自身损害后果的发生存在过错，应减轻赔偿义务人的赔偿责任。一审法院酌情确定冯凯承担60%的赔偿责任、吴远洪承担20%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于冯凯提出鉴定意见不真实的上诉理由，经利川腾龙法医司法鉴定所鉴定，刘贤江伤残程度为十级，冯凯对该鉴定意见虽有异议，但并未提交证据足以反驳该鉴定意见，冯凯认为鉴定意见不真实缺乏证据证实，且冯凯陈述在一审期间其虽申请重新鉴定但因未交纳相关鉴定费用而未重新鉴定，因此，该上诉理由本院不予采纳。关于冯凯上诉称应驳回刘贤江伤后的误工费和营养费的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。根据前述法律、相关司法解释的规定，造成人身损害的，误工费及营养费为法定的赔偿项目。刘贤江因伤致残造成误工而减少收入，对其误工损失赔偿义务人应予以赔偿。同时，一审法院根据利川仁济骨科医院诊断证明书的意见，酌情支持刘贤江营养费并无不妥。因此，冯凯该上诉理由不能成立，本院不予支持。但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，刘贤江2018年4月27日受伤后，利川腾龙法医司法鉴定所于2018年8月2日作出司法鉴定意见书，评定刘贤江伤残程度为十级。根据前述司法解释的规定，刘贤江误工时间可计算至定残前一日即2018年8月1日，共计96天，故刘贤江因伤致残持续误工造成的误工损失为34150元÷365天×96天=8981.92元。一审法院以误工时间180天认定刘贤江误工费属适用法律错误，本院予以纠正。刘贤江各项损失为：医疗费32310.3元、误工费8981.92元、住院伙食补助费2150元、护理费5614元、营养费4500元、残疾赔偿金38675元（含被扶养人生活费11051元）、后续治疗费12000元、鉴定费3000元，共计107231.22元，由吴远洪承担20%的赔偿责任即21446.24元，由冯凯承担60%的赔偿责任即64338.73元。综上，冯凯的上诉请求不能成立，本院不予支持。但一审判决适用法律错误，进而对误工费的认定有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销湖北省利川市人民法院(2018)鄂2802民初5121号民事判决第二项；二、变更湖北省利川市人民法院(2018)鄂2802民初5121号民事判决第一项为：刘贤江医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费等各项损失共计107231.22元，由吴远洪赔偿21446.24元（吴远洪先行垫付的14366.92元予以扣减后，尚应赔偿7079.32元），由冯凯赔偿64338.73元；三、驳回刘贤江的其他诉讼请求。上述应付款项于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1000元，由冯凯承担。本判决为终审判决。审判长  汪清淮审判员  胡 明审判员  张特立二〇一九年三月二十九日书记员  黄绮煊