辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民终285号 上诉人（原审被告）：丹东市祥和汽车驾驶员培训学校，住所地丹东市振安区珍珠街**。 法定代表人：刘桂兰，该校校长。 委托诉讼代理人：贾方，辽宁中天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王鑫平，辽宁中天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙晓霞，女，1975年11月16日出生，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：姜波（孙晓霞丈夫），男，1954年12月13日出生，住丹东市振兴区。 原审被告：李茂彬，男，1966年8月2日出生，住丹东市振兴区。 原审被告：中华联合财产保险股份有限公司丹东中心支公司，住，住所地丹东市元宝区/div> 负责人：王瑶福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐巧桐，男，1994年10月21日出生，住丹东市振安区。 上诉人丹东市祥和汽车驾驶员培训学校（以下简称祥和驾校）因与被上诉人孙晓霞、原审被告李茂彬、中华联合财产保险股份有限公司丹东中心支公司（以下简称联合财险丹东支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2018）辽0603民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祥和驾校的委托诉讼代理人贾方、王鑫平，被上诉人孙晓霞及其委托诉讼代理人姜波、原审被告联合财险丹东支公司的委托诉讼代理人徐巧桐到庭参加诉讼。李茂彬经合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 祥和驾校上诉请求：改判撤销一审判决中的误工费82927.55元[124822.74元-95.87元/天×（住院天数137天＋休治天数300天）]、住院伙食补助费19900元[26750元-（50元/天×137天）]、营养费5000元、护理费77356.5元[93180元-（115.5元/天×137天）]、精神损害抚慰金10707.86元[35692.86元-（34993元/年×3年×34%×70%]，以上合计195891.91元；或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定孙晓霞的住院天数为535天、休治天数为767天，总计误工天数l302天，依据不足。1、一审判决认定的住院天数不合理。中国医科大学附属盛京医院第1278095号病志记载，孙晓霞自2014年12月3日至2015年4月21日在盛京医院住院505天。但是，其长期医嘱单部分仅记载了52日的用药及治疗情况；临时医嘱单部分仅记载了92日的用药及治疗情况。结合长期医嘱单和临时医嘱单总体来看，孙晓霞在盛京医院住院的505天中仅有107天存在用药及治疗情况，其余398天无任何用药及治疗，一审判决依据病志确定其住院天数不合理。2、一审判决认定的误工天数不合理。盛京医院出院的休治诊断书记载，被上诉人孙晓霞出院后休治10个月。在一审中并未提供证据证明其持续误工至评残前一日，因此，孙晓霞的误工天数应以医院出具的诊断为准，即孙晓霞的误工天数应为其住院天数加上休治天数为437天(137天+300天)。二、一审法院认定孙晓霞的营养费为5000元，无事实及法律依据。一审中，孙晓霞并未提供医嘱证明医院确定其需要营养的期间及标准，因此，一审法院认定被上诉人孙晓霞的营养费为5000元，无事实及法律依据。三、一审法院认定孙晓霞的精神损害抚慰金为35692.86元，依据不足。交通事故认定书记载，本次事故中，孙晓霞负事故的次要责任。但是，一审法院在认定精神损害抚慰金时未考虑被上诉人孙晓霞的过错程度，请求二审法院依法改判。 孙晓霞辩称，一、孙晓霞在沈阳盛京医院住院505天中，医生用药通常是星期一开一个星期的药。理疗、紫外线照射、运动疗法、针灸等是按疗程进行。孙晓霞在住院期间，其亲属找到祥和驾校协商医疗费事宜。后祥和驾校的校长通过报假案，两名女儿被行政拘留并罚款。因此，孙晓霞病情渐好转后，叫姜波租了救护车用担架抬到丹东祥和驾校，找校长韩福祥问事因。孙晓霞回丹东是经过医生同意的，不存在挂床的情况。孙晓霞住院康复治疗，卧床6个月病情严重，有病例记载，治疗505天符合其实际病情。交通事故致孙晓霞多处致残，有医院诊断书和复诊诊断书、出院病例记录病情，从2014年11月3日至2018年5月29日定残，有中医院伤残鉴定书为证。受害人孙晓霞因伤致残治疗时间符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定。二、孙晓霞在2014年11月3日引出2400毫升血性液体，4日引出1450毫升，两个月天天引出血性液体，全身骨折20多处。在医院病例和诊断书中均明确记载要孙晓霞加强营养、注意营养。至今孙晓霞身体仍有贫血、免疫力低下。一审中孙晓霞要求赔偿5000元营养费，而5000元不足以让孙晓霞恢复以前的健康身体，请求二审法庭重新认定赔偿数额。三、因交通事故使孙晓霞身体残疾、精神恍惚，整日生活在痛苦之中。丈夫姜波精神上也是受到重创，在整日的忙碌及沈阳盛京医院照顾孙晓霞时患上了多发性脑梗。孩子无人看管，给孩子幼小的心灵带来了严重的阴影，使儿子性格孤僻、学习成绩下降。一审判决的精神损害抚慰金根本无法弥补损失，且根据交强险的规定，在交强险的赔偿范围内是不划分责任比例，故原审认定的精神损害抚慰金事实清楚、证据确凿，请求二审法庭维持一审判决。 联合财险丹东支公司没有答辩意见。 李茂彬未出庭，亦未提交书面答辩意见。 孙晓霞向一审法院起诉请求：被告赔偿原告因交通事故造成的各项经济损失为：医疗费668376元、伙食补助费：26750元、营养费5000元、护理费190861元、误工费124824.3元、伤残赔偿金357564.99元（含被抚养人生活费91618.18元）、精神损害抚慰金39832.02元、伤残辅助器具器材9006元、衣物损失3840元、交通费6509.1元、鉴定费4828.4元、其他333元（照片冲洗费、陪护床费、病例复印费），总计1437784.81元，扣除被告祥和培训学校垫付370000元、交通队垫付的100000元，还剩余967784.81，其中由被告联合财险丹东支公司在交强险范围内承担120000元外，余额应由三名被告共同承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2014年11月3日17时45分，被告祥和驾校教练即被告李茂彬带领学员牛晶练习夜间驾驶，在沿丹集线由东向西行驶至振安区丹集线12公里处，将蹲在机动车道内拦乘出租车的行人即原告撞到，至原告受伤。原告因此受伤住院治疗。原告在丹东市第一医院住院治疗2天（2014年11月3日至2014年11月5日），一级护理2天；在中国医科大学附属盛京医院住院治疗两次共计533天（2014年11月5日至2016年4月21日），其中一级护理48天，二级护理485天，出院诊断为多发外伤，左髋臼骨折，右胫骨平台骨折，双侧跟骨骨折，左股骨干骨折，脊髓损伤不全瘫，腰1左侧、腰4右侧腰椎横突骨折，腰2、3棘突骨折；失血性休克，急性呼吸衰竭，双侧创作性血气胸，多发肋骨骨折双侧7-10助骨，双侧坐骨神经损伤，创作性皮下气肿，双侧胸腔积液，肺挫裂伤，胸5、6胸椎压缩性骨折，胆囊炎，胆囊结石，右下肢肌间静脉曲张伴血栓形成，右腓骨骨折，左胫骨踝上骨牵引术后。诊断书体现原告需休息10个月，但原告自定残日前一天，一直处于休治状态，共计休治1302天。诊断书另体现：加强护理、注意营养、止痛对症治疗、定期复查等内容。经原告申请，本院委托，丹东市中医院法医司法鉴定所于2018年5月29日对原告的伤情作出鉴定，结论为：九级伤残两处、十级伤残四处。丹东市公安交通警察支队振安大队于2014年12月24日对该起交通事故作出振安公交认字（2014）第00484号道路交通事故认定书。认定，被告李茂彬负本次事故的主要责任，原告负次要责任。 另查明：被告祥和驾校系肇事车辆辽F20**号小型车的实际所有人。被告李茂彬系被告祥和驾校工作人员，其在本案中带领学员练习夜间驾驶系履行职务行为。被告祥和驾校就肇事车辆在被告联合财险丹东支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险，其中死亡伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元，财产损失赔偿限额为2000元；同时投保了机动车辆保险（商业险），第三者责任险的限额为50万元，双方约定了第三者责任险不计免赔险。在本次事故发生后，被告联合财险丹东支公司向被告祥和驾校预先支付保险理赔款31万元，被告祥和驾校另自行支付18万元，合计49万元给付原告，原告认可其中的47万元是其治疗费用，但其中的2万元应与本案无关。原告系城镇居民，其婚生女姜雅楠系城镇居民，事发时17周岁；婚生子姜祚卓系城镇居民，事发时10周岁。原告的母亲于桂兰，共育有3个子女，系农村居民，事发时62周岁。 依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照辽宁省2018年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据，确定原告损失情况如下： 1、医疗费：668376元（根据医疗机构出具的医药费、住院费、购买药品发票等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证明确定。）； 2、误工费：（住院535天＋休息767天）×95.87元/天=124822.74元(按照辽宁省2018年度城镇居民人均可支配收入34993元计算)； 3、住院伙食补助费：535天×50元/天=26750元（住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定）； 4、营养费：5000元； 5、护理费：一级护理50天，共计14637元（其中2014年11月3日至12月1日的29天、2015年5月20日至5月27日的8天，共计37天由姜祚鑫护理，护理费每天120元,产生护理费4440元；2015年5月20日至5月27日的8天由孙彩云护理，护理费每天180元；2014年11月12日至11月14日由深圳市明喆物业管理有限公司提供护理服务2.5天，产生护理费575元；2014年11月14日至11月15日由深圳市明喆物业管理有限公司提供护理服务1.5天，产生护理费345元；2014年11月16日至12月3日由深圳市明喆物业管理有限公司提供护理服务17天，产生护理费3910元。剩余一级护理期限内，没有提供实际发生票据的，按照2018年度辽宁居民服务、修理和其他服务业平均工资每日115.5元计算）；二级护理485天，共计78543元（其中2014年12月4日至12月25日由深圳市明喆物业管理有限公司提供护理服务，产生护理费4200元；2014年12月26日至12月31日由深圳市明喆物业管理有限公司提供护理服务，产生护理费1440元；2015年1月1日至1月10日由深圳市明喆物业管理有限公司提供护理服务，产生护理费2400元，以上共计37天，合计8040元。其中由姜祚鑫护理16天，护理费每天120元，产生护理费1920元；由孙彩云护理209天，护理费每天180元，产生护理费37620元；由于静护理117天，护理费每天160元，产生护理费18720元。剩余二级护理期限内共106天，没有提供实际发生票据的，按照2018年度辽宁省居民服务、修理和其他服务业平均工资每日115.5元计算为12243元），合计93180元。 6、残疾赔偿金：34993元/年×20年×34%=237952.4元（残疾赔偿金根据原告伤残等级，按照受诉法院所在地2018年度城镇居民人均可支配收入34993元/年确定）； 7、精神损害抚慰金：34993元/年×3年×34%=35692.86元（精神抚慰金根据原告的伤情，侵权人的过错程度等因素，结合本案实际确定）； 8、伤残辅助器材：9006元； 9、衣物损失：2000元； 10、交通费：4473.1元（交通费根据原告复诊所需的高铁车票及沈阳的出租车票据，结合原告的伤情及医嘱中关于随时复诊的诊断所确定）； 11、鉴定费：4828.4元（根据鉴定费票据确定）； 12、被抚养人生活费：姜亚楠：4314.43元（按照2018年度辽宁省城镇居民人均消费性支出25379元/年计算即25379元/年×1年×34%*2人）；姜祚卓：34515.44元（按照2018年度辽宁省城镇居民人均消费性支出25379元/年计算即25379元/年×8年×34%*2人）；于桂兰：22005.48元（按照2018年度辽宁省农村居民人均消费性支出10787元/年计算即10787元/年×18年×34%*3人），合计60835.35元。 13、其他费用：333元（照片冲洗费、陪护床费、病历复印费，以实际发生的票据为准） 以上损失合计为1273249.85元。 一审法院认为，本案涉及下列法律关系：一是被告李茂彬在执行被告祥和驾校的职务行为过程中与原告所形成的侵权法律关系；二是被告祥和驾校与被告联合财险丹东支公司之间的保险合同关系。涉案交通事故已经交警部门认定，被告李茂彬负事故的主要责任，原告负事故的次要责任，原告提供的证据不足以认定原告在该起事故中无责任，亦不足以证明该交通事故责任认定书存在程序上或实体上的瑕疵，故本院确认该交通事故责任认定书依法有效，本院予以采信。被告李茂彬系执行职务行为，不直接对原告承担责任。其责任依法应转承由该车辆的实际所有人即被告祥和驾校承担，按该交通责任认定，本院确认被告祥和驾校承担70%的事故责任，原告承担30%的事故责任。被告祥和驾校与被告联合财险丹东支公司签订的机动车交通事故责任强制保险合同及第三者责任保险合同，符合法律规定，本院确认该两份保险合同有效。被告联合财险丹东支公司应当依据相关法律、法规和保险合同的约定，在交通事故责任强制保险额度内先行赔偿原告的合理损失，不足部分再根据原告与被告祥和驾校按事故责任比例确定各自分担的损失。对于被告祥和驾校分担的损失，先由被告联合财险丹东支公司在第三者责任保险金额范围内向原告予以赔偿，再不足部分则由被告祥和驾校承担。原告请求的赔偿数据，依本院合法确定的数额为准，超出部分本院不予支持。关于原告提出对其伤情进行重新鉴定的申请，本院审查认为，本案的伤残司法鉴定意见书系经原告申请，本院委托，丹东市中医院法医司法鉴定所做出，该鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，系人民法院委托司法鉴定名册中的备选机构，也是通过人民法院随机抽取确定的，在原告并未提出充分证据及异议的情况下，难以否定其真实性、科学性、合法性，故本院对原告要求选择沈阳的鉴定机构进行重新鉴定的申请不予允准。关于两名被告对原告休治期间及合理性提出的异议，经本院审查，原告提供的证据基本能够证明其实际花销，该花销与原告的伤情及诊断书、医嘱具有关联性，属于其必然损失，故本院对两名被告的辩解意见不予采纳。另两名被告对原告的赔偿款应扣除其已经支付的49万元，关于原告认为其中的2万元与本案无关的主张，经本院审查，该2万元收条明确记载“因孙晓霞回丹东康复治疗，祥和驾校预付两万元治疗费用”，故该2万元亦是被告祥和驾校对原告的预付费用，原告的该主张不能成立。 一审法院判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司丹东中心支公司于本判决生效后10日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告孙晓霞医疗费10000元、衣物损失2000元、交通费4473.1元、残疾赔偿金69834.04元、精神损害抚慰金35692.86元，合计122000元。二、被告中华联合财产保险股份有限公司丹东中心支公司于本判决生效后10日内在第三者责任险范围内赔偿原告孙晓霞医疗费658376元、住院伙食补助费26750元、误工费124822.74元、被抚养人生活费60835.35元、护理费93180元、残疾赔偿金168118.36元、营养费5000元、残疾辅助器具费用9006元、鉴定费：4828.4元、其他费用333元，合计1151249.85元的70％为805875元,在保险限额内应赔付500000元，扣除已经赔付的310000元，还应给付190000元；三、被告丹东市祥和驾驶员培训学校于本判决生效后10日内赔偿原告孙晓霞就超出保险限额的305875元，扣除已经赔付的180000元，还应给付125875元。四、驳回原告孙晓霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6738元，由原告孙晓霞负担3705.9元，由被告丹东市祥和驾驶员培训学校负担3032.1元（此款原告已预交9800元，待执行时被告将其应承担的部分一并给付原告，剩余部分本院予以退还）。 本院二审期间，孙晓霞围绕上诉请求依法提交一组照片，证明：孙晓霞进行康复训练的事实。 祥和驾校的质证意见为，对2014年11月的照片没有异议；2015年1月11日的照片是手机拍摄，其地点是万科城市花园；2015年2月10日、14日拍摄的照片是手机拍摄，地，地点是丹东市振安区够证明与被上诉人2014年12月-2016年2月均在沈阳医科大学盛京医院住院的事实不符，证明被上诉人住院期间均离开医院。因此我方认为病志记载的住院天数与实际不符，护理天数、误工天数均不真实。 联合财险丹东支公司的质证意见为，没有异议。 李茂彬未发表质证意见。 综合各方的举证、质证意见，本院的认证意见为，该组证据能够证实孙晓霞住院期间进行康复训练的事实，本院予以确认。 本院经审理查明：被上诉人的精神损害抚慰金数额为24985元（34993元/年×3年×34%×70%）；合计损失数额为1262542元。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一审法院认定的被上诉人实际住院天数、休治天数、营养费、精神损害抚慰金数额有无事实和法律依据。 关于住院天数的问题。被上诉人因交通事故入住丹东市第一医院住院治疗两天，因病情严重，转入中国医科大学附属盛京医院进行治疗。该院病案首页出院诊断记载了被上诉人脊髓、腰椎、胸椎、肋骨、跟骨、胫骨、腓骨、股骨、肺部等十几处外伤病症。自2014年11月5日至2014年12月3日，在创伤骨科病房实际住院28天；自2014年12月3日至2016年4月21日，在康复科病房实际住院505天。可见，案涉交通事故给被上诉人的身体造成了极为严重的伤害。除历经重症监护、外伤手术、输液和口服用药等基础治疗以外，能够让被上诉人身心尽快得以恢复的治疗方式是康复训练，包括利用各种仪器进行运动治疗、针灸、矫正等，这也是被上诉人在康复科住院时间较长的原因所在。上诉人虽主张被上诉人的临时和长期医嘱存在无用药及治疗记载的情况，但并没有提供证据证明上诉人存在不遵医嘱擅自离院或治疗终结仍拒绝办理出院手续等情况。因此，一审法院依据病案所载的住院天数作为核定相关损失的赔偿依据，并无不当。 关于休治天数的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，虽然诊断书仅体现休息10个月，但因被上诉人多处骨折并多次进行手术治疗，且被评定为九级伤残两处、十级伤残四处，被上诉人的现有伤情致使其尚不能独立进行工作和生产，上诉人亦没有提供证据证明被上诉人于休治期间存在以劳动的方式获得报酬的情况，故一审法院认定被上诉人因伤残持续误工，将误工时间计算至定残日前一天，并无不当。 关于营养费的问题。一审法院依据中国医科大学附属盛京医院1264406号病志的处理意见第六项关于加强营养的医嘱记录，结合被上诉人的实际伤情，酌定的营养费数额，并无不妥。 关于精神损害抚慰金的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第一项规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外。”第十一条规定“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”。本案的交通事故经丹东市交通警察支队振安大队认定，李茂彬负主要责任，孙晓霞负次要责任。虽然一审法院据此对当事人应该承担的责任比例进行了划分，但在核定被上诉人的精神损害抚慰金数额时，没有依据上述司法解释的规定，考虑受害人的自身过错程度，减轻上诉人的赔偿责任，本院依法予以纠正，并确定被上诉人的精神损害抚慰金数额为24985元。 综上所述，丹东市祥和汽车驾驶员培训学校的部分上诉请求合理，本院予以支持。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第一项、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销丹东市振兴区人民法院（2018）辽0603民初1275号民事判决； 中华联合财产保险股份有限公司丹东中心支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿孙晓霞122000元（医疗费10000元、衣物损失2000元、交通费4473.1元、残疾赔偿金80541.9元、精神损害抚慰金24985元）。 中华联合财产保险股份有限公司丹东中心支公司于本判决生效后十日内在第三者责任险范围内赔偿孙晓霞190000元（医疗费658376元、住院伙食补助费26750元、误工费124822.74元、被抚养人生活费60835.35元、护理费93180元、残疾赔偿金157410.5元、营养费5000元、残疾辅助器具费用9006元、鉴定费4828.4元、其他费用333元，合计1140542元的70%为798379.4元，在保险限额内应赔付500000元-已经赔付的310000元）。 丹东市祥和汽车驾驶员培训学校于本判决生效后十日内赔偿孙晓霞118379.4元（超出保险限额的298379.4元-已经赔付的180000元）。 驳回孙晓霞的其他诉讼请求。 驳回丹东市祥和汽车驾驶员培训学校的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费由6738元，由孙晓霞负担3738元，由丹东市祥和汽车驾驶员培训学校负担3000元（此款孙晓霞已预交9800元，待执行时丹东市祥和汽车驾驶员培训学校将其应承担的部分一并给付孙晓霞，剩余部分一审法院予以退还）；二审案件受理费4217元，由孙晓霞负担161元，由丹东市祥和汽车驾驶员培训学校负担4056元。 本判决为终审判决。 审判长  姜淑晶 审判员  房春堂 审判员  康 璐 二〇一九年三月二十五日 书记员  姜瑶裕