广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终1142号上诉人（原审原告）：周哲，男，1974年1月21日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：陈晓薇，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓磊，北京盈科（上海）律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：美赞臣营养品（中国）有限公司上海分公司，住所地上海市黄浦区淮海中路****。负责人：肖金玲，职务：区域销售总经理。被上诉人（原审被告）：美赞臣营养品（中国）有限公司，住所，住所地广东省广州市经济技术开发区东基工业区夏园路**div>法定代表人：ENDARYAN，职务：总经理。被上诉人共同委托诉讼代理人：于建伟，广东格方律师事务所律师。上诉人周哲与被上诉人美赞臣营养品（中国）有限公司上海分公司（以下简称美赞臣上海分公司）、美赞臣营养品（中国）有限公司（以下简称美赞臣公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初3302号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：2013年7月1日，周哲与美赞臣公司签订《劳动合同》，由周哲在美赞臣公司处任销售部门地区经理一职，在上海地区从事销售工作，其为KA2销售小组的负责人员，其手下还有另三名业务员。周哲提交其与下属张文俞、季敏霞、谈孝莉的聊天记录、与案外人沈某的聊天记录、与下属张文俞、同事汪千里的通话记录，用以证明美赞臣上海分公司销售部门一直存在“大宗”交易情况，并称具体操作模式为，其上司即KATHY向周哲布置销售任务，并口头告知可以以“大宗”形式完成业绩，周哲再将具体任务分到每个业务员处，业务员根据销售任务确定第三方需要“大宗”采购的货品数量及金额，以邮件报周哲批后，再由周哲电话汇报上级许可，然后第三方即按指示从指定卖场处购出货品，再低价卖往上海以外的地区，而高价买进低价卖出的差价，由业务员不定期的与第三方进行结算，业务员报周哲批准后，再由周哲向上级申请以广告费、推广费、陈列费等形式陆续补回给第三方。业务员与第三方进行结算的依据为业务员至卖场处调取“大宗”交易的数据，再结合自己对第三方的指示确定第三方具体垫付的金额。周哲称该“大宗”模式的初衷在于完成总部布置的销售任务，否则全体销售人员将拿不到业绩奖金，故其上司即KATHY是允许其进行该种操作模式的，并在早期也有微信、邮件等书面报批与沟通，但后来经KATHY的要求，只能在电话里进行汇报。美赞臣上海分公司、美赞臣公司对周哲提交的此部分电话录音与聊天记录未发表质证意见。周哲提交其个人邮箱内的一组邮件，称其邮件来源于其下属工作邮箱内转发的邮件，用以证明其所在KA2销售小组共欠“大宗”业务第三方上海市崇明县天麒婴儿用品商店即沈某差价款共2388089元。美赞臣上海分公司、美赞臣公司对此部分邮件均不予认可。周哲提交其与上司KATHY、赵熹光、孙检的通话录音及聊天记录，用以证明其公司上属惯来知晓“大宗”业务的情况，并曾就本案情况进行过协商，但最终未果。美赞臣上海分公司、美赞臣公司对此部分证据均不予认可。周哲申请证人沈某出庭，其证言如下：我是上海市崇明县天麒婴儿用品商店负责人，在2010年前后就开始与美赞臣上海分公司开展“大宗”业务合作。主要是天麒商店先贴钱从美赞臣的渠道大量购货后，以较低的价格在外地出售，其中的差价部分由美赞臣的业务员后续以现金或者东辉直接取奶粉补偿给我。跟我开展“大宗”业务的负责人有周哲、张建国、张文俞、刘士根等。周哲离职时，以美赞臣KA2小组负责人身份确认该小组尚欠我2137139元补差价费，其中的150万元已经由周哲个人支付给我。周哲离职后，我与美赞臣仍在继续以原来的方式进行“大宗”业务。美赞臣上海分公司、美赞臣公司认为沈某的证言与周哲提交的与沈某的通话内容相矛盾，根据通话内容沈某明确与美赞臣已结清了差价费用。2017年11月27日及12月28日，周哲分多次共向沈某转账150万元。上海市崇明县天麒婴儿用品商店出具声明称上述转款为系周哲代表美赞臣上海分公司向其支付的2013年7月至2016年2月期间的补差款，并称美赞臣上海分公司尚欠其63万元。周哲向原审法院申请调取其在美赞臣上海分公司处工作邮箱内的邮件，美赞臣上海分公司、美赞臣公司回复称该邮箱于周哲离职后已注销，无法调取相关邮件。美赞臣上海分公司、美赞臣公司提交美赞臣公司与上海东辉食品有限公司的《经销协议》，并称其在上海地区仅有上海东辉食品有限公司一家经销商，且所有向经销商的费用支出均需要美赞臣上海分公司、美赞臣公司的名义签署并盖章的书面确认为准。周哲对该证据真实性与合法性认可，关联性不认可，称美赞臣上海分公司、美赞臣公司在实际操作中并未严格履行该合同，业务员凭上司确认的邮件即可以去东辉公司领款，并不需要美赞臣上海分公司盖章确认。周哲曾就本案纠纷于2018年2月1日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，该委员会于2018年2月8日出具《通知书》称本案争议不属于该会受理范围，决定不予受理，周哲遂诉至上海市黄浦区人民法院。案件审理过程中，周哲申请变更本案案由为劳动争议纠纷。以上事实，有《劳动合同》、《退工证明》、电话录音、微信聊天记录、电子邮件、证人证言、转账记录、《经销协议》等予以证实。周哲原审诉讼请求：1.判令美赞臣公司、美赞臣上海分公司返还周哲代为支付的欠款2137139元；2.判令美赞臣公司、美赞臣上海分公司支付周哲以人民币2137139元为基数，以银行同期贷款利率计算利息，计算至美赞臣公司、美赞臣上海分公司实际支付时止，暂计至一审起诉日约为21990.42元；3.判令本案诉讼费用由美赞臣公司、美赞臣上海分公司承担。事实和理由：周哲于2013年7月至2016年9月在美赞臣上海分公司担任上海区域销售经理。在经营过程中，美赞臣上海分公司为了完成总部规定的销售指标，会默许销售经理找到第三方，将货物大批购出（美赞臣上海分公司内部称为“大宗”或“团购”），然后卖至外地（内部称为“流货”）。由于外地销售价格低于第三方购买价格，就会产生差价，差价部分会由美赞臣上海分公司通过广告费、促销费等方式补给第三方。截止周哲2016年2月离职，美赞臣上海分公司与第三方上海市崇明县天麒婴儿用品商店流货价已达人民币2388089元，扣除公司已经实际补差后，仍有人民币2137139元未支付。周哲离职后，第三方上海市崇明县天麒婴儿用品商店以周哲是销售负责人为由，向周哲索要美赞臣上海分公司的差价款。周哲不得己先后为美赞臣上海分公司垫付差价款150万元。后周哲找美赞臣上海分公司追索，双方已达成一致意见，但后因美赞臣上海分公司负责人变更等原因，美赞臣上海分公司又单方面撕毁双方的口头协议，以各种理由拒绝向周哲还款。综上，周哲代美赞臣上海分公司支付货物差价款，代美赞臣上海分公司消除了对外债务，美赞臣上海分公司应当将该款项归还给周哲。现特依据《劳动法》与《劳动合同法》的相关规定提起诉讼，请求判如所请。美赞臣上海分公司、美赞臣公司在原审答辩称：我方认为周哲诉求美赞臣上海分公司返还代为支付的欠款2137139元并无依据，其诉请依法不应得到支持。周哲除了离职前几天自己向沈某发送的邮件中，确认欠款210多万元，与其自己制作账表以外并没有其他证据能证明该款项的真实存在。美赞臣上海分公司对此事先也不知情，也不认可该笔费用，且在周哲提交的与沈某通话记录中，有两处沈某明确表示已经结清。同时，周哲在职期间所从事的大宗业务并没有在事前和事后获得美赞臣上海分公司同意，也未将相关业务的具体情况和数据告知美赞臣上海分公司，周哲也只是在离职前几天自行与沈某确认所欠差额，由此我方认为周哲的行为并不能代表美赞臣上海分公司，应认定为其个人行为。美赞臣公司并无大宗业务，有的分公司和业务员为了完成业绩指标会有违规从事大宗业务的情况，但在实际操作过程中也应是事先取得相关负责人同意，费用也是一般在销售团队或是销售员的业务营销经费中解决。美赞臣公司在上海地区只有东辉公司一家经销商，美赞臣公司只与经销商发生结算往来，而不与其他任何第三方直接发生往来，所以我方认为即便存在该笔应付款项，依法也应是由沈某向东辉公司进行主张，本案周哲没有任何合同或是法律依据，或者是相关授权，自己擅自主动代付沈某款项，从而取得向美赞臣公司的诉权。另外，从周哲2017年11月16日自己统计的其与沈某所做的大宗统计表可见，大宗差额均是以零售价与收货价之间的差价计算，而实际计算大宗差额是以第三方沈某的收货价和出货价之间差额计算的，商场的零售价并不当然是沈某的收货价，同时，沈某的出货价，美赞臣公司也无法知晓，所以周哲自己统计的相关数据的计算是缺乏依据的和不准确的，且经美赞臣公司计算该表格中数据所得金额并不是2388089元，而是1965616.5元，所以该表格数据与周哲所算数据并不符合，周哲所述并无证据予以证实。周哲向沈某支付款项的事实，美赞臣公司无法确认，且与美赞臣公司、美赞臣上海分公司无关，依法不应由美赞臣上海分公司、美赞臣公司承担。周哲在本案证据中，其先后向沈某支付150万元，而其诉求却称代付213万余元，其诉求和证据明显不符，该支付款项事实无法证实，依法不能认定，同时，即便该转账实际存在，但并未经美赞臣上海分公司同意，周哲的行为不应视为代表美赞臣上海分公司，在美赞臣上海分公司尚未核实确认前提下，周哲自称代美赞臣上海分公司支付款项行为也明显不符合常理，也只能认定为其个人行为。周哲请求支付相关利息无事实及法律依据，依法不应支持。综上，周哲在美赞臣上海分公司处任职期间，其进行的大宗交易事先没有请示相关领导，也未经美赞臣上海分公司同意，事后也未得到美赞臣上海分公司追认，而其自行与沈某核算所谓大宗差额，且自行支付，美赞臣上海分公司对此均不予认可。同时，至今我方也没有看见周哲有任何证据能证明其任职期间实际发生的大宗应补的差额数据，为此，请驳回周哲诉求。原审法院认为：虽然周哲诉称向案外人沈某支付款项系发生在其从美赞臣上海分公司、美赞臣公司离职后，但其所诉称的向沈某付款的缘由发生在其任职期间，且与其履行职务具有联系，故本案的案由应为劳动争议，对周哲申请变更本案案由为劳动争议纠纷，原审法院予以应允。根据周哲提交的其银行转账记录，证明其已向案外人沈某支付了150万元，对此原审法院予以确认。本案的争议焦点为周哲向沈某支付的150万元是否有权要求美赞臣上海分公司、美赞臣公司返还。周哲是否有权要求美赞臣上海分公司、美赞臣公司返还其向沈某支付的150万元，取决于：一是该支付行为是否为代表公司即美赞臣上海分公司、美赞臣公司的行为，即该支付行为是否为正当合理的行为；二是支付的金额是否合理。首先，周哲向沈某支付150万元在于其所在的销售小组与沈某开展“大宗”业务时所形成的差价款，即使采信周哲所提交的其与上司之间的通话录音，也只能证明该“大宗”业务是其上司所“默许”的一种为了完成销售任务的操作模式，但周哲并不能证明该操作模式是美赞臣上海分公司、美赞臣公司所允许或者授权的行为，即周哲上司所默许的行为并不就是符合美赞臣上海分公司、美赞臣公司规章制度的行为。周哲在一审庭审中也明确该操作模式是违反了公司的规章制度的，所以其上司才要求不能以微信等书面形式汇报“大宗”业务情况，而只能以电话形式沟通。周哲称其采取“大宗”业务在于为了完成公司下达的销售业绩，否则整个销售团队则拿不到资金，而对第三方的差价款是由销售团队以广告费、陈列费等名目返还给第三方，可见，周哲进行“大宗”业务的出发点在于完成个人的业绩并获取奖金，而其实际上并未完成公司下达的销售任务，即“大宗”业务并未使公司获取利益，相反，其将公司本应用于广告及推广的费用用于补偿第三方垫付的差价款，一定程度上损害了公司的利益。美赞臣上海分公司、美赞臣公司也明确了其对“大宗”业务是禁止的。周哲称其“大宗”业务并非为了私利之说法并不成立，开展“大宗”业务所形成的差价款本身就是对美赞臣上海分公司、美赞臣公司所造成的损害价值，故周哲向沈某支付150万元差价款的行为并非为代表美赞臣上海分公司的行为，也并非为美赞臣上海分公司利益的行为，不具有正当性和合理性。其次，周哲称其与沈某经结算后确认还欠沈某差价款2137139元，该金额系周哲与沈某双方私下进行的对账，周哲并未提交相关的原始单据，例如沈某购货与出货的票据，及周哲对沈某下达“大宗”业务时的具体书面指示等相印证，即周哲不能证明该金额的合理性，且如上所述，美赞臣上海分公司并未允许，或参与周哲所进行的“大宗”业务，但却让其承担该笔费用，明显不具有合理性。综上，周哲要求美赞臣上海分公司、美赞臣公司向其返还其向沈某支付的150万元，并无事实与法律依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回周哲的全部诉讼请求。案件一审受理费24073元，由周哲自行承担。判后，周哲不服原审判决，向本院提起上诉称：一、周哲上司要求周哲从事大宗业务系履行职务行为，其行为代表公司，结果应该由美赞臣公司、美赞臣上海分公司承担。如若周哲的行为不是美赞臣公司、美赞臣上海分公司允许或授权，则允许周哲从事大宗业务的上司张健、赵熹光、孙检以及直接操作大宗业务的业务员季敏霞、谈孝利、张文俞都应承担责任。二、进行大宗业务是美赞臣上海分公司的整体决策，美赞臣上海分公司集体受益，并非周哲一人受益，周哲代垫费用是出于维护公司声誉、履行职务的行为。三、每笔业务都由美赞臣上海分公司的业务员统计对账上报，且保留在业务员的邮箱中。所有的大宗业务的原始数据都保存在美赞臣公司、美赞臣上海分公司的邮箱中，可直接查实。四、原审期间，周哲曾申请原审法院调取证据，但美赞臣公司、美赞臣上海分公司称该邮箱已注销，美赞臣公司、美赞臣上海分公司对员工邮件不重视的做法不合理，应承担举证不能的后果。据此，周哲上诉请求：撤销原审判决，改判美赞臣公司、美赞臣上海分公司支付周哲代垫大宗业务款项2137139元。美赞臣上海分公司、美赞臣公司答辩称：不同意周哲的上诉请求，同意一审判决。双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。另查，二审期间周哲提交证据一：周哲与张健的短信记录，拟证明kathy（即张健，下同）指示周哲做大宗业务，并经常询问大宗业务的数据明细；证据二：周哲与季敏霞、张文俞短信记录，拟证明大宗业务都是周哲手下业务员直接操作的，每次大宗的价格都是业务员计算并统计好的。证据三：周哲与牛晓滔短信记录，拟证明牛晓滔为美赞臣公司专门统计大宗业务人员，每月都会对大宗数据进行统计。证据四：周哲与周行微信聊天记录，拟证明周哲为垫付美赞臣公司大宗业务欠款而向他人借款，其母亲亦因为此事住院。证据五：招商银行历史交易明细表，拟证明周哲借款的转账记录。美赞臣公司、美赞臣上海分公司对上述证据的质证意见为：不确认证据一至四的真实性，确认证据五的真实性，不确认关联性，周哲与其他人的借款与本案无关。再查，周哲一审期间提交的其在2017年10月23日与美赞臣公司上海区域销售副总监Kathy的通话录音显示：“Kathy说：那就是说你退一步，沈某退一步，公司退一步，那这样看看公司能不能解决一部分，那这样也能减轻你的负担……大宗的钱难道一点都没有还过吗？这要200多万，咱们两谈话的时候，你告诉我只有70多万，所以没有几个月，你走的时候变成200多万，我想这个是人之常情，谁都会非常愕然的，所以就是说，你自己盘一盘。……”2017年11月1日周哲与美赞臣公司华东区总经理Jessica（即赵熹光，下同）、美赞臣公司上海区域销售副总Kathy三人现场谈话录音显示：“Jessica说：但是你对公司还是了解的，公司也是讲道理的，不会把员工逼迫到无路可走的路上，通过对你这几次的接触，我也觉得你是个做人很本分的人，公司不会把这件事推到你个人头上，把你逼死。你拿工资也是贴不起的，总得有路给你走，这对你个人也是一个很大的教训。第二个对我们很惊奇的是，你之前没有跟我们讲过这么大的数额，忽然说了这么多数。所以，大前提是，公司是讲道理的公司，你人很好，Kathy也很讲道理，我们不想把这件事拖得太久。……Kathy说：因为现在大家没办法复原事实的真相，我们一直在看事情的合理度，我回忆了一下，如果你一定咬住是230万，就像我之前跟你提起过的，那即便是公司愿意支持你一些，公司法务也会审核，你不具备任何法律效力，对你也是不利的。……按照时间节点来谈这件事情，已经没有办法来看你是怎么具体使用费用的，所以我们想根据销量这个相对合理的数字，因为记得有一次跟你谈过，千里引起的不愉快，我单独跟你聊过，我听说是100万，我也吓了一跳。我听千里说也是别人要来公司举旗闹事了，你当时告诉我是6-70万，我还放心了。Jessica说：什么时间。Kathy说：15年9月，15年底我们在九华山做年度总结时，还在分析每个客户的情况，这是我倒带一样可以倒出来的情况。Jessica说：那事情就简单了，从15年9月，账只有70多万，这个节点，你认为是对的吗？周哲说：说实话，我也不怕出丑，当时是因为Kathy和千里吵架，事实上数字比70万要大的多……”二审庭询期间，周哲自认其最后一笔向沈某支付大宗费用在2015年7-8月，遗留了至少70万，之后又用美赞臣公司的钱支付了沈某25万。美赞臣公司、美赞臣上海分公司确认张健、赵熹光还在其公司任职。对于周哲在一审期间提交的录音材料，美赞臣公司、美赞臣上海分公司虽不确认其真实性，但经本院释明后，美赞臣公司、美赞臣上海分公司未在指定的期限内提交录音鉴定申请。又查，二审期间，周哲申请追加张健、赵熹光、孙检、季敏霞、谈孝莉、张文俞为本案第三人参加诉讼。本院认为，本案的争议焦点主要是周哲向沈某支付“大宗”费用的行为是否代表美赞臣公司、美赞臣上海分公司。二审期间，美赞臣公司、美赞臣上海分公司虽不确认周哲在一审期间提交的录音材料的真实性，但经本院释明后，美赞臣公司、美赞臣上海分公司未在指定的期限内提交录音鉴定申请，应承担举证不能的不利后果，故本院采信周哲在一审期间提交的录音材料。从周哲提交的其与上司张健、赵熹光的录音材料可以看出“大宗”业务这种操作模式虽然违反了美赞臣公司、美赞臣上海分公司的规章制度，但美赞臣公司、美赞臣上海分公司领导对于这种销售模式是默认允许的，周哲向沈某支付“大宗”费用的行为应是代表美赞臣公司、美赞臣上海分公司。原审法院认为周哲向沈某支付“大宗”差价款属于个人行为有所不当，本院予以纠正。关于美赞臣公司、美赞臣上海分公司应向周哲支付代垫“大宗”差价款的具体金额问题。首先，周哲主张美赞臣公司、美赞臣上海分公司应向其支付代垫“大宗”差价款2137139元，但其没有提交任何有效的证据予以证明，本院难以采信其上述主张。其次，美赞臣公司、美赞臣上海分公司领导张健与赵熹光在录音材料中均认可尚欠沈某70多万元“大宗”差价款，本院对此予以确认。因双方当事人均没有提交证据证明美赞臣公司、美赞臣上海分公司尚欠沈某70多万元“大宗”差价款的具体金额，根据公平原则，本院认定美赞臣公司、美赞臣上海分公司尚欠沈某70万元“大宗”差价款。鉴于周哲在二审期间自认在欠沈某70多万元“大宗”差价款之后又用美赞臣公司、美赞臣上海分公司的钱向沈某支付了25万。故美赞臣公司、美赞臣上海分公司还应向周哲支付45万“大宗”差价款。对于周哲提出追加张健、赵熹光、孙检、季敏霞、谈孝莉、张文俞为本案第三人参加诉讼的申请。首先，周哲在一审中并无申请追加第三人，其在二审中申请追加第三人不符合法律规定。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”而张健、赵熹光、孙检、季敏霞、谈孝莉、张文俞并非本案必须参加诉讼的当事人，张健、赵熹光、孙检、季敏霞、谈孝莉、张文俞对本案诉讼标的无独立请求权，案件处理结果与张健、赵熹光、孙检、季敏霞、谈孝莉、张文俞也无法律上的利害关系。因此，周哲在二审中申请追加张健、赵熹光、孙检、季敏霞、谈孝莉、张文俞作为本案第三人缺乏法律依据，本院不予准许。综上所述，原审查明事实基本清楚，判决结果部分欠妥当，本院对相应的部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初3302号民事判决；二、美赞臣营养品（中国）有限公司、美赞臣营养品（中国）有限公司上海分公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付周哲人民币450000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审受理费各10元，均由美赞臣营养品（中国）有限公司、美赞臣营养品（中国）有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 刘庆国审判员 肖 凯二〇一九年三月十九日书记员 赵洋洋罗敏婷张缘