贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔26刑终33号原公诉机关贵州省雷山县人民检察院。上诉人（原审被告人）金鑫，曾用名金付夜，别名老富，男，1978年6月16日生，苗族，小学文化，无业，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州雷山县，住雷山县。曾因犯盗窃罪，于2002年9月27日被贵州省雷山县人民法院判处有期徒刑九年，2008年8月19日刑满释放；又因犯盗窃罪，于2010年7月19日被贵州省台江县人民法院判处有期徒刑三年，2012年9月19日刑满释放；后再因犯盗窃罪，于2014年10月23日被贵州省剑河县人民法院判处有期徒刑一年，2015年10月22日刑满释放；后又因犯交通肇事罪，于2015年12月15日被凯里市人民法院判处有期徒刑三年零二个月，后因病于2017年6月23日被凯里市人民法院决定暂予监外执行。现因涉嫌盗窃罪，于2018年3月9日被雷山县公安局刑事拘留，经雷山县人民检察院批准，于2018年4月12日被雷山县公安局执行逮捕。现羁押于雷山县看守所。辩护人吴杰云，贵州洲联合律师事务所律师。雷山县人民法院审理雷山县人民检察院指控原审被告人金鑫犯盗窃罪一案，于2018年12月7日作出（2018）黔2634刑初70号刑事判决。原审被告人金鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员张梁出庭履行职务，上诉人金鑫及辩护人吴杰云到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年7月至11月期间，被告人金鑫多次伙同龙某（已另案处理被判刑）先后窜到雷山县丹江镇“长丰堡”建筑工地、陶某建筑工地、陶尧公路建筑工地和蚩尤大道建筑工地盗窃电缆线、柴油等物品，涉案金额达3699元。2018年3月7日凌晨，被告人金鑫在雷山县大塘镇高速公路工地盗窃柴油，涉案金额3064.4元。累计涉案金额6763.4元。具体事实如下：1、2017年7月23日凌晨，被告人金鑫伙同龙某窜至雷山县丹江镇“长丰堡”李某2的建筑工地，利用剪刀将工地用于牵引发电机的电缆线剪下来盗走，同时还盗走工地一个直流电瓶和一个25公斤装的绿皮铁油桶以及油桶内的柴油；经鉴定，被盗物品价值人民币2137元。2017年8月7日凌晨，被告人金鑫伙同龙某窜至雷山县丹江镇陶尧公路边李某3的工地，将工地上用于牵引搅拌机的电缆线盗走。经鉴定，被盗物品价值人民币207元。2017年8月31日凌晨，被告人金鑫伙同龙某窜至雷山县丹江镇陶尧公路唐某1的工地，将工地上挖掘机油箱内的柴油盗走。经鉴定，被盗物品价值人民币710元。2017年11月1日凌晨，被告人金鑫伙同龙某窜至雷山县丹江镇蚩尤大道李某1的工地，将工地上用于牵引电焊机的电缆线盗走。经鉴定，被盗物品价值人民币645元。2、2018年3月7日凌晨，被告人金鑫驾驶车牌为沪Ｃ×××**的商务车窜至雷山县大塘镇高速公路搅拌站工地，将停放在搅拌站门口的挖掘机油箱内的240升柴油盗走；同日凌晨，被告人金鑫又驾驶上述同一车辆窜至雷山县大塘镇公路扩建施工工地，将停放在工地上的挖掘机油箱内的230升柴油盗走。经鉴定，该两起被盗物品价值分别为人民币1564.8元和1499.6元。原审依据上述事实及相关证据认为，被告人金鑫以非法占有为目的，多次伙同他人或者单独秘密窃取他人财物，数量较大，其行为已构成盗窃罪。被告人金鑫因犯盗窃罪于2015年10月22日刑满释放后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚，且其在庭审中拒不认罪，依法应予严惩。且被告人金鑫于2017年5月15日因交通肇事逃逸被判处有期徒刑三年二个月，后因病暂予监外执行，其刑期尚未执行完毕，在暂予监外执行期间于2017年7月23日开始又犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十一条规定，对被告人金鑫应予以收监执行刑罚，将其前罪未执行完毕刑罚与本罪应当执行刑罚合并，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条规定实行数罪并罚，计算执行的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十一条、第六十五条、第六十九条、第七十一条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十四条之规定，判决：被告人金鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金5000元。被告人金鑫前罪未执行刑罚（自2018年3月9日起至2020年2月12日止）一年十一个月零四天，前罪和后罪合并执行的刑罚为三年九个月零四天，决定合并执行三年，并处罚金5000元。上诉人金鑫以其未有伙同龙某实施盗窃，2018年3月7日未有盗窃柴油行为，未构成犯罪为由提出上诉。其辩护人辩护意见是，无证据证明上诉人金鑫构成盗窃罪。理由是，李某4和杨某2等人的证言系侦查机关引诱发问，应作非法证据排除，其证言也并不能证明上诉人金鑫盗窃柴油卖给二人；龙某的证实未能证实金鑫盗窃的犯罪事实。出庭检察员的意见是，上诉人金鑫犯盗窃罪有同案龙某的供述，证人杨某2、李某4证言、金鑫与龙某、金鑫与李某4的通话记录，金鑫驾驶车辆行驶轨迹等证据证实，一审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应予驳回其上诉，维持原判。经审理查明，原判认定金鑫伙同龙某盗窃4次金额3699元，单独盗窃2次金额3064.4元的犯罪事实清楚。有金鑫驾驶车辆轨迹分析报告、通话记录、证人李某4、杨某2、唐某2、宋某等人证言，被害人李某1、李某2、李某3、莫某、杨某1、唐某1等人陈述，同案人龙某的供述和辩解，金鑫的供述和辩解，鉴定意见，辨认笔录，现场勘验笔录及现场图、现场照片等证据相互印证。上列证据经原审庭审举证、质证，查证属实。本院二审期间，上诉人金鑫及其辩护人未提出新的证据。本院对原判认定事实及所列证据予以确认。关于上诉人金鑫所提“未有伙同龙某实施盗窃”的上诉意见，经查，金鑫与龙某共同实施盗窃的行为，有龙某的供述证实二人曾一起盗窃柴油和铜线，龙某供述的实施盗窃的时间段有二人的电话通话记录佐证，以及龙某对同案金鑫、收赃唐某2、黄某的辨认笔录证实，龙某供述二人盗窃得的柴油系由金鑫一个拿去处理，证人杨某3、李某4证实分别在2017年6月份、2017年9月份开始，二人多次向被告人金鑫购买柴油，增强了龙某供述的真实性，证据均能够相互印证，足以认定金鑫伙同龙某共同实施盗窃且事后分别销赃的犯罪事实。对其该上诉意见，本院不予支持。关于上诉人金鑫所提“2018年3月7日凌晨未有盗窃柴油”的上诉意见，经查，2018年3月7日凌晨，金鑫两次盗窃柴油的犯罪事实有，向金鑫购买柴油的证人李某4证言证实，并有金鑫与李某4的电话通话记录相佐证，金鑫车辆行驶轨迹证实两次往返案发地点三次往返销赃地点固鲁村，该时间点与李某4证实的时间和通话记录二人通话时间相一致。李某4证言、金鑫驾驶作案车辆行驶轨迹、金鑫与李某4当晚通话记录、李某4辨认笔录、被害人的陈述等证据之间相互印证，足以认定2018年3月7日凌晨金鑫两次盗窃柴油卖给李某4的犯罪事实。对其该上诉意见，本院不予支持。关于辩护人所提“李某4和杨某2等人的证言系侦查机关引诱发问，应作非法证据排除”的辩护意见，经查，侦查机关无对杨某2、李某4非法取证、诱导发问情形，且原审法院在送达起诉时已告知被告人金鑫相关权利，其并未提出非法证据排出。同时证人杨某2、李某4多次证言证实内容一致，均证实了多次向金鑫购买柴油，二人证言相互印证并有其他证据佐证，能够作为证据使用，证明案件事实。对辩护人该辩护理由，本院不予支持。本院认为，上诉人金鑫以非法占有为目的，多次伙同他人或者单独秘密窃取他人财物，数量较大，其行为已构成盗窃罪。金鑫因犯盗窃罪于2015年10月22日刑满释放后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。金鑫于2017年5月15日因交通肇事逃逸被判处有期徒刑三年二个月，后因病暂予监外执行，其刑期尚未执行完毕，在暂予监外执行期间于2017年7月23日开始又犯新罪，应将其前罪未执行完毕刑罚与本罪应当执行刑罚合并，实行数罪并罚。关于上诉人金鑫所提“未构成犯罪”的上诉意见和辩护人所提“无证据证明金鑫构成盗窃罪”辩护意见，与查明的事实不相符，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，并根据犯罪事实、情节、认罪态度、社会危害性，所作量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨元忠审判员  刘万能审判员  张 智二〇一九年三月二十一日法官助理冉江山书记员郑凌云