江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣09民终544号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，住所：江西省南昌市西湖区八一大道**，统一社会信用代码：913601008583857819。负责人：乌方，该公司总经理。委托代理人：范隽姬，江西阳明阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖良正，男，汉族，1955年1月27日生，江西高安人，住，住江西省高安市/div>委托代理人：徐锦秀，江西建成律师事务所律师。委托代理人：郑琪琴，江西建成律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：卢剑鸿，男，汉族，1993年9月28日生，江西高安人，住，住江西省高安市/div>被上诉人（原审被告）：江西雪狼实业有限公司，住，住所：高安市建山镇农贸市场内一社会信用代码：91360983MA35T4FT9T。法定代表人：卢敏，该公司经理。代理人：卢义，男，汉族，系被上诉人雪狼公司的员工。被被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司高安支公司，住所地：高安市高安大道**邮政大楼**，统一社会信用代码：91360983674965423D。负责人：邓功平，该公司经理。代理人：钟艳平，女，汉族，系该公司的员工。上上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（以下简称南昌人保公司）与被上诉人肖良正、卢剑鸿、被告江西雪狼实业有限公司（以下简称雪狼公司）、中国人寿财产保险股份有限公司高安支公司（以下简称高安人寿保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2018）赣0983民初4778号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司上诉请求：1、原审法院不当多判被上诉人误工费11,128元，上诉人请求二审法院依法改判；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：根据被上诉人肖良正在原审庭审时提供的其银行工资流水记录，其累计计算的平均工资为73元/天（2,200元/30天），被上诉人肖正良实际损失的误工费为7,592元（73元/天＊104天），而原审法院判决被上诉人肖正良误工费为18,720元，不当多判决上诉人承担被上诉人肖良正误工费11,128元。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。被上诉人肖良正2018年4月2日发生交通厅事故入院治疗终结后，于2018年7月16日定残日，其误工时间至定残日前一天为104天。据此，为了维护上诉人的合法权益，上诉人请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。被上诉人肖良正答辩称：一审判决事实清楚。适用法律正确。首先，本次交通事故中，卢剑鸿承担事故的全部责任，肖良正无责任。肖良正的伤情经医院诊断为左眼视神经损伤、左眼眼眶内侧壁骨折、左眼眶上裂及眶上裂骨折、左距骨骨折，住，住院治疗49天费医疗费41,191.79元，而肇事司机仅支付医疗费30,000元，而余下的一万多元医疗费肖良正自行支付。第二，一审举证期内或庭审时，保险公司并未对“江西求实司法鉴定中心赣求司【2018】医鉴字第07011号法医学鉴定意见书的鉴定意见（二）被鉴定人肖良正自损伤之日起，误工期评定为180日”进行重新鉴定，其依法应承担举证不能的后果。第三，一审中，肖良正向法院提供了其上班证明及银行流水账，显示事故发生前一年的日均工资为104元。综上，请人民法院查明本案事实后，依法驳回上诉、维持原判。被上诉人雪狼公司答辩称：我公司垫付了四万元给交警大队。被上诉人高安人寿保险公司答辩称：事故车辆只在我司投保交强险，我司已经履行赔偿义务。肖良正向一审法院提出诉讼请求：1．判令卢剑鸿、雪狼公司赔偿医疗费、护理费、住院伙食费、营养费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费、交通费、精神抚慰金等相关费用合计人民币276,179.59元，高安人寿保险公司在交强险范围内承担赔偿责任，南昌人保公司在商业险范围内承担赔偿责任，精神抚慰金优先在交强险范围内支付；2．本案的诉讼费由卢剑鸿、雪狼公司、南昌人保公司、高安人寿保险公司承担。一审法院认定事实：2018年4月2日11时20分，卢剑鸿驾驶赣Ｃ×××**号重型自卸货车从高安市新街镇建陶基地前往高安市方向，当行驶到高安市新街镇杨家店红绿灯路段处时，因未确保安全驾驶，导致与由肖良正驾驶的“欧派”二轮电动车相撞，造成肖良正受伤、电动车受损的道路交通事故。该事故经高安市公安局交通警察大队作出事故认定：认定卢剑鸿承担此次事故的全部责任，肖良正不承担此次事故的责任。肖良正受伤后在医院住院治疗49天，花费医疗费41,191.79元，其中卢剑鸿垫付了30,000元。肖良正的伤情经江西求实司法鉴定中心鉴定为八级，误工期为180日，营养期为90日，护理期90日，后续治疗费6,500元。为此肖良正支付了鉴定费3,380元。另查明，肖良正出生日期为1955年1月27日，事故发生时年龄为63周岁，户别为农业家庭户口。肖良正自2015年上半年至2018年2月2日在江西众一陶瓷有限公司上班，岗位为印花车间进砖，工资通过银行发放。上班期间居住在公司职工宿舍。2018年2月2日公司放春节假后，肖良正离职转入江西瑞旺陶瓷有限公司上班，从事煤气站净化工作，月工资为2,800元，上班期间居住在公司职工宿舍，直至本次交通事故发生。肖良正的母亲黄去英出生于1937年8月17日，事故发生时年龄为80周岁。黄去英育有二子一女，其中次子肖国华于2006年病逝。再查明，卢剑鸿驾驶赣Ｃ×××**号重型自卸货车为卢剑鸿所有，并挂靠在雪狼公司名下。该车在高安人寿保险公司投保了交强险，在南昌人保公司投保了第三者责任保险50万元（含不计免赔率）。一审法院认为，公民的生命权、健康权依法受到保护，交通事故的责任者对交通事故造成的他人人身、财产损失应承担相应的赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车交强险责任限额内予以赔偿，超过责任限额部分由侵权人按照事故责任的比例进行赔偿，肇事车辆的保险公司在商业性保险的责任限额内赔付。本案中，本起交通事故交警部门作出的事故认定书认定事实清楚，程序合法，符合有关法律规定，予以采信。因卢剑鸿在事故中负事故全部责任，故肖良正的损失应先由高安人寿保险公司在交强险责任限额内承担，不足部分由卢剑鸿承担，雪狼公司作为事故车辆的挂靠单位，应与卢剑鸿承担连带赔偿责任。南昌人保公司作为事故车辆商业险的保险人，应在商业第三者责任险责任限额内对肖良正的损失承担赔付责任。关于肖良正的损失，根据相关法律法规规定的赔偿范围、标准，并结合伤者的年龄、实际居住地作出认定：1．医疗费。按照肖良正提供的票据，肖良正的医疗费合计41,191.79元，其中肖良正自购药“和血明目片”与南昌大学附属眼科医院的医嘱一致，与治疗存在关联性。南昌人保公司辩称要扣除非医保用药，但南昌人保公司未提供证据证明肖良正主张的医疗费用中是否包含非医保用药或哪些为非医保用药，也未向该院提交书面的非医保用药鉴定申请，故该院对南昌人保公司的辩解不予支持。2．误工费。根据肖良正提供的工资发放流水，事故发生前一年肖良正的日平均工资为104元，误工期经鉴定为180天，故误工费应为18,720元。3．护理费。肖良正护理期经鉴定为90天，按照2017年江西省城镇私营单位居民服务业日平均工资129元计算，护理费为11,610元。4．住院伙食补助费，肖良正住院90天但原告只主张了49天，按每天50元计算，住，住院伙食补助费应为250元。5．营养费，肖良正住院90天，按每天30元计算，营养费应为2,700元。6．残疾赔偿金。肖良正的户别虽为农业家庭户口，但肖良正提供的证据足以认定事故发生前其居住在城镇，且收入来源于城镇，故残疾赔偿金应按2017年度江西省城镇居民人均可支配收入标准计算即31,198元×17年×30%=159,109.8元。7．精神抚慰金。肖良正伤残等级为八级伤残，故其主张的15,000元未违反法律规定，予以确认。8．鉴定费。鉴定费用3,180元为肖良正固定伤害程度所花费的必要的、合理的费用，予以确认．9．交通费。肖良正在异地住院治疗，住，住院时间较长间必然产生一定的交通费用，故酌情认定1,000元；10．被抚养人生活费。肖良正的母亲黄去英已年满75周岁，其扶养费应按5年计算。黄去英虽育有二子一女，但次子已病逝，实际抚养人为二人。现肖良正按三名扶养人主张扶养费，予以支持。本案被抚养人生活费应为19,244元×5×30%÷3=9,622元。11．后续治疗费。肖良正提供的鉴定结论确定必然发生后续治疗费，故肖良正主张的后续治疗费6,500元予以确认。12．二轮电动车损失。肖良正的电动车损失在交通事故认定书得到了认定，故酌情认定为800元。以上1-12项损失合计人民币271,883.59元。对于肖良正上述损失应先由高安人寿保险公司在交强险责任限额内赔偿120,800元，余款151,083.59元由南昌人保公司在商业第三者责任险限额内承担147,903.59元，由卢剑鸿承担鉴定费3,180元，雪狼公司对卢剑鸿承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由中国人寿财产保险股份有限公司高安支公司在交强险责任限额内向肖良正支付保险理赔款120,800元，限在该判决生效后十五日内付清；二、由中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在商业第三者责任险限额内向肖良正支付保险理赔款147,903.59元，限在该判决生效后十五日内付清；三、由卢剑鸿向肖良正支付鉴定费3,180元，江西雪狼实业有限公司承担连带责任，限在该判决生效后十五日内付清；四、驳回肖良正的其他诉讼请求。案件受理费5,443元，由卢剑鸿、江西雪狼实业有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于误工费的计算标准问题。参照劳社部发［2008］3号通知，月计薪天数为21.75天，故受害人肖良正的日平均工资为104元（27,393元/12个月/21.75天=104.95元）。因此，一审法院按照104元/天计算受害人肖良正的误工费，有事实和法律依据，本院予以维持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”，一审中江西求实司法鉴定中心对肖良正误工期已出具鉴定意见，本院对肖良正的误工期为180天予以确认。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司承担。本判决为终审判决。审判长  苏安平审判员  李福星审判员  赵 东二〇一九年三月二十七日书记员  傅丽娟