山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）鲁02民终7798号 上诉人（原审被告）：河北省唐山天正门业有限公司，住所地河北省遵化市建设南路**。 法定代表人：张连，总经理。 委托诉讼代理人：郁志成，山东瀛岱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苑珂，山东瀛岱律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛国际轻纺城有限公司，，住所地山东省青岛市城阳区流亭街道兴阳路（北后楼社区） 法定代表人：栾春芳，总经理。 委托诉讼代理人：于巧，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李京，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。 原审被告（原审被告）：城阳区澳美琦建材经营部，，住所地山东省青岛市城阳区正阳路**红星美凯龙全球家居生活广场**E8088 经营者：王芹，女，1985年3月28日出生，汉族，住山东省莒南县。 上诉人河北省唐山天正门业有限公司（以下简称天正门业公司）因与被上诉人青岛国际轻纺城有限公司（以下简称轻纺城公司）、原审被告城阳区澳美琦建材经营部（以下简称澳美琦经营部）承揽合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初7103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天正门业公司上诉请求：1、驳回轻纺城公司的诉讼请求。2、一二审诉讼费用由国际轻纺城公司承担。事实和理由：1、部分防火门未显示生产厂家商标，可以通过向质监部门、消防部门和供应商调取信息确认，一审法院未予调取，属认定事实不清。2、一审对来源于公开系统的电脑打印件未予认定，不符合法律精神。3、双方在另一案中已达成调解，约定本案争议再无纠纷。4、扣划款是民间借贷纠纷的执行款，天正门业公司不是返还扣划款的适格主体。5、涉案合同的工程款由澳美琦经营部向天正门业公司支付，天正门业公司不是结算主体。6、一审判决中轻纺城公司提交的与案外人签订的购买防火门的合同，其金额共计175782元，山东汇鑫建安工程项目管理有限公司出具的结算审核报告书，有争议部分防火门为280405.8元，差距较大。说明争议部分防火门数量与轻纺城公司所称采购的数量不符，一审法院未将争议部分计入天正门业公司工程量，认定错误。 轻纺城公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，天正公司的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 轻纺城公司向一审法院提出诉讼请求：１、依法判令天正门业公司与澳美琦经营部向轻纺城公司返还工程款173万元及利息（自2015年8月18日至判决生效之日按银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由天正门业公司与澳美琦经营部承担。 一审法院查明事实：一、2013年10月30日，轻纺城公司（甲方）与澳美琦经营部（乙方）、天正门业公司（丙方）签订《金地世纪城二期防火门合同》，约定天正门业公司与澳美琦经营部承揽轻纺城公司的“金地世纪城二期”防火门制作安装事宜。合同第二条约定，总工期60天，暂定进场时间，进场安装时间如有变动以轻纺城公司书面通知为准（完工日期指经轻纺城公司验收合格前天正门业公司与澳美琦经营部向其提交完工验收报告之日）。合同第四条约定，合同总价款暂定2062732元，最终数量按实际安装完成并验收合格的面积结算，总包服务费按实际供货值的1%在结算时直接扣除。合同约定付款方式为无预付款，框、扇到达现场达到合同约定数量50%时，经轻纺城公司、监理单位验收合格后付本批次已到场框、扇金额的60%，全部安装完毕经轻纺城公司、监理、消防部门验收合格后付至实际完成值的80%，结算完毕后付至结算值的95%，剩余5%为质保金，质保期满后无任何质量问题无息付清。每次付款时，澳美琦经营部需提供合法有效的发票（款项付至95%时应提供全额发票）、收据、付款申请、阶段性付款证明等，否则甲方有权延期付款。合同第八条2.1约定，天正门业公司与澳美琦经营部应核实现场实际尺寸调整加工尺寸，如有误差由天正门业公司与澳美琦经营部承担。合同第十一条违约责任约定，天正门业公司与澳美琦经营部未在合同约定的期限内安装完毕，每逾期一日按合同总价款千分之五承担违约金，……轻纺城公司未按合同约定拨付工程款的，每逾期一日向天正门业公司与澳美琦经营部按合同总价款千分之五承担违约金。合同第八条2.6约定天正门业公司与澳美琦经营部指定王芹为该项目联系人或负责人，双方合同间就施工中的有关补充协议、通知、变更或书面文件确认以其正式确认为准。合同第十二条约定，天正门业公司与澳美琦经营部对本合同约定的义务承担连带责任。 二、2014年1月10日，案外人刘克刚代轻纺城公司向澳美琦经营部经营者王芹支付工程款28000元；2014年12月8日，案外人赵丕勇代轻纺城公司向澳美琦经营部经营者王芹账户转账工程款200000元；2015年1月20日和27日，轻纺城公司分两次支付澳美琦经营部款项53万元。上述共计支付758000元。 三、2015年7月27日，王芹因天正门业公司法定代表人诉其民间借贷一案向河北省遵化市人民法院申请执行轻纺城公司对其所欠涉案工程款174万元，2015年8月21日，河北省遵化市人民法院自轻纺城公司账户扣划1739443.5元。 四、2015年1月20日，在山东省青岛市城阳区人民法院审理的（2015）城商初字第1400号案件中，天正门业公司提交《民事反诉状》一份，事实与理由部分载明，“2013年10月30日，反诉人（天正门业公司、澳美琦经营部）与被反诉人（轻纺城公司）签订《金地世纪城二期防火门制作安装合同》……被反诉人直到2015年1月底才支付少量款项，其余工程款直到2015年8月20日由反诉人（被告天正门业公司）在其与王芹的民间借贷纠纷一案中通过人民法院的强制执行才支付到账”。 五、2015年6月4日，轻纺城公司自胶州市鹏举五金建材供应站购买闭门器，胶州市鹏举五金建材供应站为其开具4张发票，金额共计36000元。2015年6月8日、11日，轻纺城公司自胶州市天金五金商行购买闭门器、顺位器，胶州市天金五金商行为其开具7张发票，金额共计42681元。2015年6月24日，轻纺城公司与青岛合圣源门窗有限公司签订《金地世纪城二期防火门制作安装》合同，约定由青岛合圣源门窗有限公司为轻纺城公司的金地世纪城二期防火门制作安装，合同约定总价款为29000元，最终按实结算，按实结算价格为29250元。2015年7月21日，轻纺城公司与莱西市建林木制品加工厂签订《金地世纪城二期2#裙房防火门制作安装》合同，约定由莱西市建林木制品加工厂为轻纺城公司的金地世纪城二期2#裙房防火门制作安装，合同约定总价款为143650元，最终按实结算，按实结算价格为143632元。 六、2016年12月13日，甲方轻纺城公司与乙方天正门业公司、澳美琦经营部就之前的项目工程款进行核算对账，载明乙方实际供货值总计为1486171，但因合同价款包含按供货、配件、安装等费用，但乙方部分配件供货不足、部分没有安装及整改，所以扣除该部分费用共计248068元后，双方确认已完成的工程量总计为1238103元。甲方代扣总包服务费14861.7元，甲方已支付工程款758000元，剩余工程款总计为465242元。王芹在该对账单上签字确认。 七、2017年7月31日，一审法院依天正门业公司申请，委托山东汇鑫建安工程项目管理有限公司对涉案的《金地世纪城二期防火门制作安装合同》实际工程量（数量、价款）进行鉴定，鉴定结论为：金地世纪城二期防火门制作安装工程总造价为1917576.22元。其中无争议部分造价为1391906.48元，争议部分造价为525669.74元。争议部分主要原因为现场防火门虽然全部安装完成，但是部分防火门无生产厂家标识，不能确认为天正门业公司安装。 一审法院认为，本案系因承揽合同引发的纠纷。轻纺城公司与天正门业公司、澳美琦经营部三方签订的《金地世纪城二期防火门制作安装合同》合法有效，双方应依约履行，应按照双方实际工程量对工程款进行结算。王芹作为三方签订《金地世纪城二期防火门制作安装合同》的指定项目负责人，在《对账单》中签字确认实际供货值为1486171元，应扣款项248068元。天正门业公司不认可该《对账单》，并申请就涉案项目的实际工程量进行鉴定。现鉴定结论为涉案工程总造价无争议部分为1391906.48元，有争议部分的防火门价格为280405.8元。因天正门业公司与澳美琦经营部未提交证据证明其对涉案项目实际安装工程量，而轻纺城公司提交了与案外人签订的涉案工程防火门安装合同，证明了涉案项目防火门的安装并非全部由天正门业公司安装。因此天正门业公司应承担举证不能的法律后果。但是，因《对账单》系轻纺城公司出具并提交法庭，故一审认为该《对账单》中载明的实际供货值1486171元，系轻纺城公司自认的实际供货值的数额。因此一审认定，涉案工程中由天正门业公司与澳美琦经营部安装的防火门的工程总价款为1486171元，扣除因部分配件供货不足等问题的扣款248068元，轻纺城公司实际应支付的工程款为1238103元。因轻纺城公司已经实际支付的费用共计2497443.5元，其中包括1、王芹账户转账的758000元，该数额在《对账单》中王芹已确认。2、河北省遵化市人民法院在轻纺城公司账户扣划的1739443.5元，该1739443.5元在天正门业公司另一案的《民事反诉状》中已自认收到该款项。因此对于轻纺城公司超额支付的部分，天正门业公司与澳美琦经营部作为《金地世纪城二期防火门制作安装合同》的合同相对方，应当共同承担返还责任。轻纺城公司超额支付的金额为1259340.5元。因此对于轻纺城公司主张的要求天正门业公司与澳美琦经营部返还超额支付工程款173万元及以173万元为基数按照人民银行同期贷款利率计算自2015年8月18日起至本案判决生效之日止的利息的主张，仅支持返还超额部分支付的工程款1259340.5元及以1259340.5元为基数自2015年8月18日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决：一、澳美琦经营部、天正门业公司于判决生效后10日内共同返还轻纺城公司工程款1259340.5元；二、澳美琦经营部、天正门业公司于判决生效后10日内共同支付轻纺城公司以1259340.5元为基数自2015年8月18日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、驳回轻纺城公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20370元，由轻纺城公司负担5543元，澳美琦经营部、天正门业公司共同负担14827元。诉讼保全费5000元，由澳美琦经营部、天正门业公司共同负担。鉴定费36979元，由天正门业公司负担。 本院经审理认为，轻纺城公司在本案提出超付工程款，实质是认为河北省遵化市人民法院在另案的执行过程中，错误的从其账户上扣划了款项，而河北省遵化市人民法院在另案执行中扣划款项是否存在错误、若存在错误应当如何处理，不属于人民法院民事案件的受理范围，轻纺城公司的起诉，依法应当驳回。一审对本案做出实体处理不当，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百七十条第一款第二项、第二百二十五条之规定，裁定如下： 一、撤销青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初7103号民事判决； 二、驳回青岛国际轻纺城有限公司的起诉。 一审案件受理费20370元退还给青岛国际轻纺城有限公司，二审案件受理费20370元，退还给河北省唐山天正门业有限公司。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 齐 新 二〇一九年三月二十八日 书记员 王 繁 书记员 庞连捷