北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终1624号上诉人（原审被告）：深圳凯捷装饰工程有限公司，住所地深圳市福田区福保街道保税区市花路福年广场**416。法定代表人：肖舒文，总经理。委托诉讼代理人：李瑞超，北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：李强，北京市中银律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：白林玉，男，1976年3月18日出生。原审被告：章建新，男，1970年1月28日出生。上诉人深圳凯捷装饰工程有限公司（以下简称装饰公司）因与被上诉人白林玉及原审被告章建新建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初24622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。装饰公司上诉请求：1.请求将一审判决第一项改判，从章建新应给付款金额中扣减章建新已支付的7万元工人人工费；2.请求撤销一审判决第二项；3.请求撤销一审判决第三项，改判装饰公司无需承担补充民事责任。事实和理由：1.章建新已将施工工人的全部人工费结清，但一审判决未在欠款总额予以扣除；2.一审判决章建新应偿付利息无法可依；3.一审判决认定装饰公司承担补充民事责任与事实不符，于法无据；4.一审判决违法采信白林玉的证据。白林玉辩称，本人多次与装饰公司负责人协调支付事宣，双方达成共识为：人工费在装饰公司内发放，工人到公司逐一发放，考勤及工费由我认可，领完后由工人及我签字。章建新违背装饰公司与本人达成的共识，私自发放人工费，因此本人不认可章建新所发放人工费7万元。依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》中规定：没有规定欠付工程款利息的，发包人要按照中国人民银行发布的同期类货款利率给付利息。章建新不是装饰公司员工，而是挂靠装饰公司，并以装饰公司名义从事民事活动。依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案适用于法律问题的解释》其中规定：挂靠人和被挂靠人承担连带责任；因此装饰公司必须承担民事责任。章建新述称，总数、已付和垫付数额无问题，没有达成一致的之后第二天，白林玉让工人去讨薪要钱，不存在我不给钱的问题。后来我们代付了工人工资7万元，白林玉不和我们沟通就说走司法程序。白林玉向一审法院起诉请求：1.装饰公司、章建新连带立即支付白林玉工程款21.8万元；2.装饰公司、章建新连带立即支付白林玉工程款利息（从2015年5月20日起至判决之日止利息，按照同期贷款利率进行计算）。一审法院认定事实：2015年，装饰公司与案外人北京华威大厦有限公司（以下简称华威大厦）就“五层机电施工改造”工程签订《建设工程施工合同》，法院于诉讼中向华威大厦调取了包括上述《建设工程施工合同》、《华威大厦五层改造工程量清单》、跟进表、《工程项目验收单》等，在该合同之“工程合同书”的内容有：“甲方华威大厦，乙方装饰公司。一、工程名称，五层机电施工改造。二、工程内容，1.负责提供施工区域内临时用电设备及管理；2.负责原有机电设备设施及管线的拆除；3.强弱电基础管线及其配套电气设施的安装、调试；4.新装强弱电设备与大厦系统的接驳；6.本层3、5井空调机房内空调管道与机组衔接及部分基础设施的整改；7.空调冷热源供回管道安装和接驳；8.空调送回风管道制作安装。四、施工期限，1.开工日期定为2015年4月8日；2.工期为60天。五、工程总金额为178万元，注，由于乙方充分了解所承接工程项目的方案等全部内容及工作量，所以在施工期间，因增加工程项目、增减材料、增加施工工作量，上述工程总金额不再改变。”《华威大厦五层改造工程量清单》内容有：“一、动力系统，材料、人工费小计618835元；五、空调风系统，空调材料、人工费合计749001元；空调机房改造，空调机房材料、人工费小计95434元；工程总计1463269元，管理费146327元，利润112672元，税金58557元，工程总造价1780825元。”装饰公司将上述工程交给章建新负责施工，并向章建新收取管理费及税费，装饰公司与章建新未订立书面合同。章建新将上述工程中的空调施工部分以包干价68万元交白林玉进行施工，章建新与白林玉未订立书面合同。白林玉投入材料、组织人员进行了空调部分的施工。华威大厦提供的《工程项目验收单》内容有：“工程名称，五层机电施工改造，甲方华威大厦，负责人赵国栋；乙方装饰公司，负责人章建新。验收项目1.电器材料；2.管线安装；3.桥架安装；4.空调管道安装、空调管道保温，验收情况，合格，施工方项目负责人签字白林玉。验收承诺，按合同执行，签字章建新。验收意见，分项工程，验收合格。工程项目结算情况，合同造价178万元。工程验收结论意见。”上述《工程项目验收单》的最后一个签字日期是2015年5月20日。装饰公司已经收到华威大厦给付的上述工程的全部工程款178万元。2015年5月14日至2017年1月17日期间，装饰公司给付章建新工程款合计1672493.73元。诉讼中，白林玉主张《建设工程施工合同》之“工程合同书”二、工程内容，6.7.8.都是白林玉负责实际施工，具体在《华威大厦五层改造工程量清单》的五、空调风系统序号1至序号99及空调机房改造序号1至序号36。白林玉已收到章建新给付的工程款45万元，剩余23万元中扣除章建新垫支的材料款1.2万元，另21.8万元，章建新、装饰公司未给付白林玉。一审法院认为，章建新无正当理由拒不参加庭审的行为，不影响法院依据现有证据认定事实并作出判决。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。白林玉、装饰公司、章建新之间虽未订立书面合同，但依据有白林玉签名的《工程项目验收单》等证据能够认定白林玉是装饰公司自华威大厦所承揽的“五层机电施工改造”工程中对空调改造工程的施工人，白林玉有权对工程款的给付提出主张。就章建新与装饰公司的关系问题，白林玉主张双方存在挂靠关系；装饰公司否认挂靠关系，主张承包关系。依据本案查明的事实，装饰公司与章建新无劳动合同，无承发包合同，装饰公司将承揽的工程整体交章建新施工，并向章建新收取管理费及税费，故构成章建新挂靠装饰公司施工。章建新挂靠承揽工程后，将该工程空调改造项目固定价分包给白林玉施工。就工程款，华威大厦与装饰公司就涉案工程订立的《建设工程施工合同》为固定总价合同，发包方华威大厦已向装饰公司结清了工程款。白林玉所述施工内容能够与《华威大厦五层改造工程量清单》所列空调改造项目基本对应，在本案主张的其施工项工程款总额低于该清单的价款金额，故对白林玉主张的工程款金额法院予以确认。诉讼中，白林玉自认已收到工程款数额及应扣除款项，符合法律规定，对白林玉主张的工程欠款金额，法院予以确认。鉴于白林玉对章建新挂靠装饰公司一节知情，故对欠付白林玉的工程款给付责任应首先由章建新承担，装饰公司承担补充民事责任，并于承担责任后，装饰公司对章建新享有追偿权。白林玉要求偿付利息的诉讼请求，存在合法依据，法院予以支持，利息自《工程项目验收单》最后签字日之次日即2015年5月21日起算。白林玉要求章建新、装饰公司连带给付欠款及利息的主张，没有依据，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条规定，于2017年12月判决：一、判决生效之日起五日内，章建新给付白林玉工程款二十一万八千元。二、判决生效之日起五日内，章建新偿付白林玉利息（以二十一万八千元为基数，自二○一五年五月二十一日起，至判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。三、深圳凯捷装饰工程有限公司对章建新就判决第一项、第二项确定的债务履行，承担补充民事责任，深圳凯捷装饰工程有限公司履行债务后，有权向章建新追偿。如果章建新未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，章建新提交收条三张，称已支付刘治太工人工资7万元，白林玉质证称不认可该收条。章建新提请证人魏六三出庭作证，证明章建新向工人刘治太支付7万元工资事项。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实无异，本院依法予以确认。本院认为，根据已查明的事实以及各方诉辩意见，本案的争议焦点为：一、7万元是否应当从工程款中扣除；二、装饰公司承担何种连带责任。在分析争议焦点前，我们首先应确认章建新与装饰公司的法律关系，通过一二审庭审，章建新及装饰公司均承认双方之间无劳动合同，虽称双方为承包关系，但无承发包合同，实际情况为装饰公司将承揽的工程交章建新施工并向章建新收取管理费及税费，根据上述分析，可以得出章建新挂靠装饰公司施工。关于争议焦点一，本案审理过程中，白林玉称已收到章建新给付工程款45万元，剩余23万元扣除章建新垫支的材料款1.2万元，剩余21.8万元，装饰公司、章建新对此予以认可，但称应当扣除已支付工人工资7万元。虽章建新提交的日期为2016年1月15日有刘治太签字的《收条》，但收条无白林玉签字，白林玉对此亦不予认可，根据合同相对性原则，该《收条》对白林玉不发生效力，故装饰公司上诉称要求扣除已支付的7万元，缺乏事实和法律依据，不应支持。关于争议焦点二，如前所述，章建新与装饰公司作为挂靠人和被挂靠人，装饰公司应承担连带责任，但责任的承担顺序仍需讨论。一般而言，依据债务人承担连带责任先后顺序的不同，可将连带责任划分为一般连带责任和补充连带责任。而先后顺序的确定，取决于合同相对人对挂靠事实是否明知。若明知，说明其实际交易对象为挂靠人，被挂靠人仅为名义上的交易对象。此时，因合同相对人对合同的签订、履行存在一定过错，其同时起诉挂靠人和被挂靠人的，应由挂靠人首先承担责任，在挂靠人履行不能时由被挂靠人承担补充连带责任。若合同相对人对挂靠事实不明知，则挂靠双方应承担一般连带责任。至于本案，白林玉在上诉答辩中对章建新与装饰公司为挂靠关系认可，表明其对章建新系挂靠关系是明知的，故一审法院判决装饰公司承担补充责任系正确的，本院予以维持。综上所述，装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4570元，由深圳凯捷装饰工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  肖大明审判员  周梦峰审判员  杨志东二〇一九年三月十三日法官助理曹华书记员杨竹