浙江省温州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙03刑终244号 原公诉机关浙省温州市瓯海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）闵家宽，男，1990年5月6日出生，安徽省宿州市人，汉族，小学文化，无业，户籍地宿州市埇桥区。曾因吸食毒品于2010年10月6日、2018年7月8日分别被行政拘留十日并处罚款500元、行政拘留十五日；犯故意伤害罪于2012年8月20日、2016年3月29日被分别判处有期徒刑一年、有期徒刑八个月（2016年9月13日刑满释放）。因本案于2018年8月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。 上诉人（原审被告人）张迎光，男，1987年1月8日出生，安徽省临泉县人，汉族，初中文化，无业，户籍地临泉县。曾犯抢劫罪于2007年4月19日被判处有期徒刑二年六个月，2008年10月25日刑满释放；因对被查封的场所擅自拆封、使用于2018年3月13日被行政拘留十日，因吸食毒品于同年7月31日被行政拘留十一日。因本案于2018年8月11日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。 上诉人（原审被告人）娄华盛，男，1995年4月18日出生，浙江省瑞安市人，汉族，中专文化，婚礼司仪，户籍地浙江省温州市瓯海区。曾因吸食毒品于2017年8月30日、2018年7月26日分别被行政拘留十一日、行政拘留十五日。因本案于2018年8月10日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。 原审被告人郑坚，男，1990年11月18日出生，浙江省永嘉县人，汉族，高中文化，无业，户籍地浙江省温州市鹿城区。曾犯危险驾驶罪于2011年11月16日被判处拘役四个月；犯贩卖毒品罪于2015年10月12日、2017年1月22日分别被判处有期徒刑六个月、有期徒刑八个月（2017年7月8日刑满释放）。因吸食毒品先后于2013年8月4日、12月20日、2014年1月2日、2018年8月1日、9日分别被行政拘留十日、行政拘留十五日、社区戒毒三年、行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。因本案于2018年8月23日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。 浙省温州市瓯海区人民法院审理温州市瓯海区人民检察院指控原审被告人闵家宽、张迎光、娄华盛、郑坚犯贩卖毒品罪一案，于2019年1月8日作出（2018）浙0304刑初1257号刑事判决。原审被告人闵家宽、张迎光、娄华盛不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1、2018年7月19日晚，郑坚在温州市鹿城区开太大厦附近，以1000元的价格将约1克氯胺酮（俗称“K粉”）出售给被告人娄华盛。 2、2018年7月23日下午，被告人闵家宽与被告人娄华盛事先联系后，让张迎光将约50克氯胺酮放置在温州市瓯海区宁屿路185号附近，娄华盛拿取后支付给闵家宽17500元。 3、2018年7月23日晚，被告人娄华盛在温州市瓯海区瞿溪车站附近，以3500元的价格将约10克氯胺酮出售给郑坚，以900元的价格将约1克氯胺酮出售给林某。 4、2018年7月24日晚，被告人娄华盛在温州市区以4700元的价格将约8克氯胺酮出售给郑坚。 2018年7月25日中午，公安人员抓获被告人娄华盛，并在温州市瓯海区娄华盛住处查获犯罪工具苹果手机1部、电子秤2台，以及毒品疑似物3包，其中2包合计净重7.43克，均检出氯胺酮成分。 2018年7月31日晚，郑坚被抓获归案时，民警在其身边查获毒品疑似物1包，净重2.25克，检出氯胺酮成分，以及犯罪工具苹果手机2部等。 认定上述事实的证据有，证人林某的证言及辨认笔录，搜查笔录、检查笔录、现场毒品称量、取样笔录、尿液提取笔录，扣押决定书、扣押清单、理化检验报告、检验报告，监控录像、微信聊天记录、照片、支付宝账号信息、转账记录、微信转账记录，视频侦查情况说明及截图，行政处罚决定书、社区戒毒决定书、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书、罪犯档案资料，抓获经过，人口信息表及被告人闵家宽、张迎光、娄华盛、郑坚的供述及辨认笔录等。 原审法院以贩卖毒品罪分别判处被告人闵家宽有期徒刑一年九个月，并处罚金7000元；被告人张迎光有期徒刑九个月，并处罚金3000元；被告人娄华盛有期徒刑三年，并处罚金12000元；被告人郑坚有期徒刑八个月，并处罚金2000元；本案缴获的毒品氯胺酮（扣押于公安机关）予以没收；本案缴获的犯罪工具苹果牌手机三部、电子秤两台（扣押于公安机关）予以没收，上缴国库；追缴被告人闵家宽的违法所得17500元、被告人娄华盛的违法所得9100元、被告人郑坚的违法所得1000元予以没收，上缴国库。 原审被告人闵家宽上诉称，出于朋友义气而帮娄华盛介绍，没有从中获取好处，系从犯；本人并未看到毒品，娄华盛收到毒品后说是假的，还以此为由抵销了之前的2万元借款。原判量刑过重。 原审被告人张迎光上诉称，希望能从轻处罚，留所服刑。 原审被告人娄华盛上诉称，闵家宽主动向其售卖毒品，其拿到手后发现是假的，知道对方是为了借机讨要欠款2万元，自己顾及朋友面子将错就错分给他人吸食，并未从中牟利。请求撤销原判，公正判决。 经二审审理查明的事实和证据与原审判决相同，本院予以确认。 上诉人闵家宽上诉称，出于朋友义气而帮娄华盛介绍，没有从中获取好处，系从犯。经查，闵家宽归案后供称是娄华盛向其前后两次求购氯胺酮后，其才找人联系了货源；娄华盛则供称是闵家宽主动询问其是否需要氯胺酮，二人供述不一。从犯罪行为的实施过程看，娄华盛均是与闵家宽联系协商并完成毒品交易，并向闵家宽支付了购毒款。尽管闵家宽不承认，张迎光也证实自己是受闵家宽指使前往抛放毒品，因此闵家宽称自己只是从中介绍毒品买卖不符事实，其辩称自己没有从中牟利也没有其他证据能够印证。综上，闵家宽二审上诉认为自己是从犯的意见不能成立，不予支持。 二审过程中闵家宽及娄华盛都提出，娄华盛事后发现闵家宽购买的50克氯胺酮是假毒品，闵家宽还称事后娄华盛以此为由借口抵销掉了之前欠其的2万元借款；娄华盛则称闵家宽是想用假毒品收回其之前的欠款2万元，但碍于面子其没有明说是假毒品，只是说毒品一般，因此二人所述并不一致，不能相互印证。经查，在侦查阶段闵家宽从未提出娄华盛反映毒品是假，以及抵销2万元借款一事；娄华盛也是在归案一个多月后侦查阶段最后一次讯问时提出拿到的是假毒品。其次，当天娄华盛手机中其与闵家宽的微信通话及短信内容显示，娄华盛在拿到货后，闵家宽让其先试试有没有感觉，娄华盛曾表示“一般”，并没有向闵家宽提出是假毒品。第三，娄华盛购得毒品后分别贩卖给郑坚等人，事后在郑坚处查获的毒品中检出氯胺酮成分；在娄华盛家里查获的3包毒品疑似物中，也有2包检出氯胺酮成分。第四，闵家宽上诉称公安机关未及时告知其毒品的鉴定结果，该点并不影响毒品鉴定结论的真实性和客观性。综上，二审期间闵家宽、娄华盛提出该次交易的是假毒品的意见，与其他证据相悖，二人所述也不能相互吻合，故不予支持。 娄华盛上诉提出出售给郑坚、林某的毒品并未牟利。经查，娄华盛以350元每克的价格从闵家宽处购得毒品，其中以8200元的价格出售给郑坚约18克，以900元的价格出售给林某约1克，其辩称自己没有从中牟利，只是分一点给朋友吸食的意见不能成立，不予支持。 本院认为，上诉人闵家宽、张迎光、娄华盛，原审被告人郑坚违反国家毒品管制规定，结伙或单独贩卖氯胺酮，行为均已构成贩卖毒品罪，其中娄华盛多次贩卖毒品，情节严重。闵家宽系累犯，郑坚系累犯、毒品再犯，张迎光有犯罪前科，四被告人均有吸毒等劣迹，予以不同程度从重处罚。原判已经认定闵家宽、张迎光、娄华盛、郑坚均有坦白情节，其中张迎光在共同犯罪中系从犯，对三人予以不同程度从轻处罚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。闵家宽、娄华盛的相关上诉意见均不能成立，三上诉人分别认为原判量刑过重或要求从轻处罚及改判的理由不足，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 韦 娜 审判员 南凌志 审判员 林方芳 二〇一九年三月十八日 书记员 林蒙蒙