广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终7996号上诉人（原审原告）：叶思余，女，1986年12月2日出生，汉族，委托诉讼代理人：唐新生，广东国锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢佩珊，广东国锋律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：东莞景天房地产开发有限公司，法定代表人：刘健华，公司总经理。委托诉讼代理人：梁庆欢，公司员工。委托诉讼代理人：董敏，广东坤益律师事务所律师。上诉人叶思余因与上诉人东莞景天房地产开发有限公司（以下简称“景天公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初3929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日受理后，依法组成合议庭并审理了本案，本院现已审理终结。叶思余向原审法院起诉，诉讼请求：一、景天公司履行其约定与叶思余就景天花园37栋102房签订正式的《商品房买卖合同》；二、景天公司向叶思余支付因景天公司违约而给叶思余造成的损失2310000元；三、由景天公司承担本案的诉讼费。后，叶思余主张案涉房产周边的同类房屋建筑面积单价已达32000元/平方米，现案涉房产价值已达7981120元，景天公司违法收益4129446元，现叶思余考虑到各方原因，只向景天公司主张违约赔偿4100000元，故将诉讼请求变更为：一、景天公司向叶思余支付因景天公司违反约定价格卖房而给叶思余造成的损失4100000元；二、由景天公司承担本案的诉讼费。原审法院审理查明，2015年9月14日，叶思余与景天公司签订一份《联华?花园城诚意单》，主要约定：叶思余临订景天公司开发的景天花园；建筑面积249.41㎡，套内面积236.43㎡；付款方式为银行按揭；原价为4938043元，现场折扣为7.8折，成交价为3851674元；诚意金额为50000元；如临订人不能在临订截止日期内办理正式认购该单位手续，则视临订人违约，卖方有权没收临订人已缴付的诚意金，并有权将该单位另行处理；本临订单及临订收据在办理认购手续时将回收，请临订人妥善保管，办妥认购手续后自然失效。当日，叶思余向景天公司支付诚意金50000元，景天公司出具收据确认收到。叶思余主张：签订诚意单时，景天公司的销售人员告知案涉房产已网签给第三人，具体的解押时间不确定，故诚意单中的临定截止日期没有填写，景天公司承诺会尽快注销网签，且估计在2016年4月可注销，故口头约定在2016年4月左右签订正式的商品房买卖合同；2016年4月，叶思余到景天公司的销售中心要求景天公司与叶思余签订正式的商品房买卖合同，景天公司的销售人员称案涉房产尚未注销网签拒绝与叶思余签订合同，待注销网签后再签订；此后叶思余多次要求景天公司签订正式合同，但景天公司要求涨价才可签订。景天公司则主张：景天公司在签订诚意单时告知叶思余，案涉房产处于网签状态，待注销网签后才可签订正式的商品房买卖合同，故在诚意单上并未注明临订日期；确认叶思余于2016年4月到景天公司处要求签订正式的商品房买卖合同，但景天公司当时要求调整销售价格，叶思余不同意，所以就没有签订，若在同等条件下，景天公司愿意将案涉房产优先销售给叶思余，但叶思余并不接受景天公司现在的销售价格。2017年3月28日，景天公司向叶思余送达《销售告知书》，其中载明：“阁下在2015年9月14日，交付给我司50000元的诚意金，作为优先购买我司开发的孔雀湖别墅的优先权利。由于贵我双方至今未办理认购手续，现我司通知阁下，请阁下收到本告知书后及时到我司办理相关退款手续。”叶思余表示，其于2017年4月2日收到该《销售告知书》，在此之前景天公司从未通知叶思余办理退款手续。景天公司亦表示在此之前没有通知叶思余签订正式的商品房买卖合同。因景天公司拒绝按照诚意单约定的成交价签订正式的商品房买卖合同，叶思余与其他临订人为此向有关政府部门及媒体信访投诉。因签订诚意单后房价暴涨，叶思余认为景天公司拒不签订正式合同的行为导致叶思余产生巨大损失，为此，叶思余申请对案涉房产的总价值进行评估鉴定，评估基准日为2016年5月1日和2017年4月1日。后经摇珠选定由深圳市和达房地产评估咨询有限公司进行评估，该评估公司于2018年2月28日作出《报告书》，估价结果为：确定估价对象（东莞市东城区环城东路400号景天花园）在价值时点2016年5月1日，在与假设和限制条件一致情况下的市场价值为5985840元；在价值时点2017年4月1日，在与假设和限制条件一致情况下的市场价值为6983480元。以上事实，有叶思余提交的联华?花园城诚意单、收据、银联刷卡存根、信访事项信息及回复、南方日报、网页信息、公证书及光盘、公证书及光盘、商品房买卖合同及其附件、销售告知书、东莞市新建商品住宅网上签约销售价格情况（1-9月）、嘉宏锦园住房销售价格备案表以及嘉宏锦园商品房销售价目表（手机照片）、景天花园住房销售价格备案表，深圳市和达房地产评估咨询有限公司出具的报告书，以及原审法院的庭审笔录、谈话笔录、鉴定和评估笔录、评估现场勘查及问话笔录等书证附卷为据。原审法院认为，民事行为应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，必须遵守国家法律和政策。本案中，叶思余、景天公司双方作为具有相应民事行为能力的行为人在签订《联华?花园城诚意单》时意思表示真实，且内容比较具体，因此该诚意单在双方间产生了相应的权利义务关系，其所确定的内容在双方间产生拘束力。一、关于叶思余、景天公司双方签订的《联华?花园城诚意单》的性质问题。根据传统民法理论，当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。判断商品房买卖中的诚意单、认购书等究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看其是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。本案中，叶思余、景天公司双方签订的《联华?花园城诚意单》对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价、付款方式进行了明确的约定，但双方对商品房的交付时间、办证时间、付款时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在诚意单中没有明确约定，属于未决条款，需在签订商品房买卖合同时协商一致达成；事实上，双方在该诚意单中通篇所用的词语表达为“临订”、“诚意金”，其中更是明确约定“如临订人不能在临订截止日期内办理正式认购该单位手续，则视临订人违约，卖方有权没收临订人已缴付的诚意金，并有权将该单位另行处理；本临订单及临订收据在办理认购手续时将回收，请临订人妥善保管，办妥认购手续后自然失效”，说明双方在签订该诚意单时对其性质为预约合同的认识是明确而不存在疑义的。因此，原审法院确认叶思余、景天公司双方于2015年9月14日签订的《联华?花园城诚意单》是以将来签订商品房销售（买卖）合同为目的的预约合同，故本案纠纷的案由应属房屋买卖合同纠纷（大案由）项下的商品房预约合同纠纷。二、关于违反预约合同应承担的法律后果问题。在本约的签订过程中，双方当事人均应遵循诚实信用之原则，将预约所确定的原则贯彻到本约合同条款中去。但根据我国现行法律、法规及司法解释的相关规定，没有赋予预约以强制订立本约的效力，亦未规定根据预约强制实际履行本约的义务，但当事人应对其不遵循诚实信用原则履行签订本约义务之行为承担相应的法律责任。且因预约合同属前缔约时期缔结的合同，双方在此期间产生的义务和责任有别于本约合同成立生效后产生的违约责任。根据现有法律规定，在违背预约合同的约定不履行签订本约义务的情况下，应承担缔约过失责任。承担缔约过失责任的方式为损害赔偿，其中包括直接利益的减少和失去与第三人订立合同机会的损失，并不包括强制缔结本约的责任。本案中，叶思余、景天公司双方签订《联华?花园城诚意单》时，案涉房产属现房销售，且已取得商品房预售许可证，叶思余已支付诚意金，但在2016年4月叶思余要求景天公司按约签订正式的商品房买卖合同时，景天公司要求调整房屋售价才可签订，且提出的价格远超双方预约时约定的价格条件，明显违背了合同法所规定的诚实信用原则和公平原则，应视为景天公司故意违反预约合同。叶思余主张的差价损失实为预售合同项下的履行利益，鉴于预约合同与预售合同之性质不同，叶思余所支付的诚意金亦非购房款，故其关于差价损失的诉讼请求缺乏合同与法律依据，难以支持。但是，叶思余在与景天公司签订诚意单后，有理由相信景天公司会按约定履行订立本约合同的义务，由于景天公司不遵循诚实信用原则履行签订本约之义务，导致叶思余缔约机会的丧失，景天公司应对此承担缔约过失责任并作出相应赔偿。三、关于赔偿数额如何确定的问题。叶思余主张双方在签订诚意单时口头约定于2016年4月签订正式的商品房买卖合同，景天公司主张双方未约定签订正式合同的时间，但确认叶思余于2016年4月到景天公司处要求签订正式合同，因景天公司要求调整销售价格，叶思余不同意，导致未签订。原审法院认为，如若景天公司所言，双方在签订诚意单时并未约定签订正式的商品房买卖合同的时间，但这并不符合日常生活经验法则，且结合景天公司确认叶思余于2016年4月到景天公司处要求签订正式合同，原审法院认为叶思余的陈述更有可信度，更符合客观事实，故认定双方在签订诚意单时已口头约定签订正式的商品房买卖合同的时间为2016年4月，只是由于景天公司单方提价的行为阻却了商品房买卖合同的签订。与此同时，在2016年4月景天公司拒绝按照诚意单约定的价格与叶思余签订正式合同，双方对此无法达成一致的情况下，叶思余此时应在合理期限内积极止损，防止自身损失的进一步扩大。因此原审法院认为，景天公司赔偿的数额应综合考量商品房市场的价格变动过程、叶思余向景天公司交纳款项的数额、当事人的过错程度以及叶思余由此产生的实际损失等相关因素，参照案涉房产在价值时点2016年5月1日的市场价值与诚意单约定的成交价的差价2134166元（=5985840元－3851674元），原审法院酌定景天公司赔偿的数额为该差价的一半，为1067083元。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限景天公司于判决生效之日起十日内赔偿叶思余损失1067083元；二、驳回叶思余的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费39600元（已由叶思余预交），由叶思余负担29293.54元，由景天公司负担10306.46元。评估费37424元（已由叶思余预交），由叶思余负担18712元，由景天公司负担18712元。叶思余不服原审判决，向本院上诉请求：一、改判原审判决第一项，判令景天公司向叶思余赔偿损失3131806元；二、本案一、二审诉讼费由景天公司承担。上诉理由：一、一审法院选择以案涉房产在2016年5月1日的市场价值作为赔偿的依据不当，叶思余在2017年4月2日才收到景天公司发出的《销售告知书》，叶思余只能承担在此时间以后积极止损，故应当选择赔偿的时间点为2017年4月1日；二、从现有的评估鉴定证据上看，案涉房产价值已达6983480元，按照案涉房产市场价值与诚意单约定成交价的差价计算，叶思余由于景天公司违约行为而产生的实际损失已达3131806元，一审的判决金额相对于叶思余来说，实际上是使景天公司从对叶思余的权益损害中获取利益的行为，显失公平。景天公司答辩意见与上诉状一致。景天公司亦不服原审判决，向本院上诉请求：一、撤销原审判决，改判景天公司双方返还叶思余定金100000元；二、本案受理费由叶思余承担。上诉理由：一、缔约过失责任为法定之债，承担缔约过失责任的范围仅限于信赖利益损失，一审判决以本约合同的房屋差价这一实为违约责任中的期待利益损失为赔偿依据是适用法律错误：根据《合同法》第四十二条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违反诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益损失，所应承担的损害赔偿责任；而信赖利益不同于履行利益，就房屋差价损失而言明显应归属于本约合同的履行利益，因此房屋差价损失依法不应成为预约合同的信赖利益，即不应作为景天公司赔偿责任的依据；就本案而言，既然有具体的法律规则可以适用，就不应超出法律规定随意扩大自有裁量权，本案应适用定金法则厘定责任。二、损失赔偿不应超出当事人的预见，本案当事人订立预约合同的预见损失仅是定金。三、景天公司与他人订约的机会并不存在，也不存在结果上与他人订约机会的丧失，即使机会损失勉为其难作为信赖利益的一种，在没有机会损失真实存在的情况下，一审判决径行以案涉房屋的差价作出裁决的依据缺乏事实基础。四、从案涉当事人签订预约合同及履行情况考察，一审判决以案涉房屋差价作为损失赔偿无异于强制订立本约，损害合同自由，造成权力义务极不对等，有违民法公平的基本原则。叶思余答辩意见与上诉状一致。二审另查，双方确认签订《联华·花园城诚意单》后，双方仍需签订认购书及商品房买卖合同。双方签订《联华·花园城诚意单》时，案涉房产属于现房销售，已取得商品房预售许可证。本院认为，本案系商品房预约合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对叶思余、景天公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点:一、《联华·花园城诚意单》的性质；二、违反预约合同应承担的责任；三、赔偿数额认定。原审判决对于上述三个争点说理充分，本院予以认同，并补充如下：关于《联华·花园城诚意单》的性质问题。首先，学理上一般将预约合同定义为：“约定将来订立一定契约之契约”。本案中，双方均确认签订《联华·花园城诚意单》后，双方仍需签订认购书及商品房买卖合同，且叶思余也陈述其于2016年4月到景天公司的销售中心要求签订正式的商品房买卖合同，由此可见，《联华·花园城诚意单》的合同目的是约定未来订立商品房买卖合同。其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”，《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房的基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案中，《联华·花园城诚意单》中缺乏上述《商品房销售管理办法》第十六条中的第二、三、五、六、七、八、九、十、十一、十二项内容，而且出卖人即景天公司亦未收受购房款，故，《联华·花园城诚意单》不具备商品房买卖合同的要求。综上，《联华·花园城诚意单》应为预约合同。关于违反预约合同应承担责任的问题。本案中，双方签订《联华·花园城诚意单》时，案涉房产属于现房销售，已取得商品房预售许可证，并约定双方需签订认购书及正式商品房买卖合同，现景天公司单方提价的行为阻却了商品房买卖合同的签订，其行为违背了诚实信用原则所产生的义务，违反了《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”。对此，景天公司应承担缔约过失责任。关于赔偿数额问题。《中华人民共和国合同法》第四十二条，将损害赔偿作为缔约过失责任的救济方式，其赔偿的损失为信赖利益的损失，但对于信赖利益赔偿范围没有明确规定。信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。本案中，双方签订了《联华·花园城诚意单》，支付了诚意金，叶思余基于对景天公司的信赖，相信双方将签订商品房买卖合同，其可以购得案涉房产。房产价值巨大，关系国计民生，由于景天公司的违约行为导致叶思余不能依约购得案涉房产，叶思余因此丧失了在该期间与第三人签订合同购买其他房产的机会，同时，在2015年9月至2016年4月期间，东莞市商品房市场价格变动较大，叶思余已无法以2015年9月签订《联华·花园城诚意单》时的价格在2016年4月购买到相同地段和类型的房产，景天公司应赔偿其在该期间的信赖利益损失。景天公司主张适用定金法则缺乏事实依据，本院不予支持。但是，如前所述，《联华·花园城诚意单》乃预约合同，其与本约合同有本质区别，叶思余主张的差价损失为履行利益损失，是违反本约合同应承担的违约责任，故，对于叶思余的主张，本院亦不予支持。原审判决综合考量商品房市场的价格变动过程、叶思余交纳的款项、当事人的过错程度以及叶思余由此产生的实际损失等相关因素，参照案涉房产在价值时点2016年5月1日的市场价值与诚意单约定的成交价的差价，酌定景天公司应赔偿叶思余1067083元，合法合情合理，本院予以维持。综上所述，上诉人叶思余、景天公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36788.61元，由叶思余负担23317.78元（已预交），景天公司负担13470.83元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  杜志强审判员  魏 术审判员  王 聪二〇一九年三月二十八日法官助理邝彩珍书记员陈奕霖