上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终398号上诉人(原审被告)：中安金控资产管理有限公司上海分公司，住所地上海市普陀区。负责人：陈东辉。委托诉讼代理人：方剑文，浙江光正大(上海)律师事务所律师。上诉人(原审第三人)：中安金控资产管理有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：谭建平，总裁。委托诉讼代理人：方剑文，浙江光正大(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李奕，女，1973年10月10日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：刘明，上海友禾律师事务所律师。上诉人中安金控资产管理有限公司上海分公司(以下简称“中金上海分公司”)、上诉人中安金控资产管理有限公司(以下简称“中金公司”)因与被上诉人李奕劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初3048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中金上海分公司及中金公司共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判中金公司无需支付李奕2017年7月工资差额人民币(以下币种均为人民币)10,110.57元、2017年8月1日至同年8月10日期间工资4,664.55元、2017年1月31日至同年8月10日期间未签书面劳动合同双倍工资差额21,097.83元及违法解除劳动合同赔偿金85,282.62元。事实与理由：一、李奕在职期间在外设立与中金上海分公司经营范围相近的公司，被公司发现后，双方于2017年6月协商一致解除劳动合同。因李奕一直不肯配合交接工作，故中金上海分公司才于2017年8月10日向其制发解除劳动合同通知书。综上，中金上海分公司并未单方解除双方劳动合同，故不同意支付违法解除劳动合同赔偿金。因李奕2017年7月、8月并未提供劳动，故公司无需支付其2017年7月及8月1日至8月10日的工资。二、李奕与中金上海分公司的劳动合同中约定基本工资为3,300元，绩效工资需其完成业绩方可发放。由于李奕在职期间从未完成过业绩指标，故中金上海分公司也从未发放过绩效工资。李奕提供的银行明细中向其转账的张某某系中金上海分公司的内勤人员而非财务人员，其与李奕之间的经济往来系个人行为，和中金上海分公司无关。另一转账人陈某某并非中金上海分公司或中金公司的员工。一审法院将张某某与陈某某向李奕支付的钱款均视为中金上海分公司向其发放的绩效工资，依据不足。综上，一审法院认定的李奕工资基数错误。三、2017年1月31日至同年8月10日期间，中金上海分公司与李奕签订了劳动合同，因李奕是公司高级管理人员，其在离职时将合同原件带走致使中金上海分公司无法提供合同原件。后中金上海分公司于2017年8月14日因遭窃报警，足以证明劳动合同原件丢失。四、李奕入职前工作的浙江谭记汽车贸易有限公司上海分公司(以下简称“谭记上海分公司”)与中金公司及中金上海分公司虽然有共同的股东，但两家公司之间没有其他任何关联。一审法院认为双方是关联企业依据不足。中金上海分公司于2015年12月成立，一审法院将李奕2014年10月起在谭记上海分公司的工作年限累计计入其在中金上海分公司的工作年限并据此计算违法解除劳动合同赔偿金，于法无据。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律不当,应予改判。被上诉人李奕辩称：一、中金上海分公司因更换管理层而辞退老员工。2017年9月5日公司在没有理由也没有事先告知的情况下，突然向李奕发出解除劳动合同的通知。李奕从未表示过要离开公司，双方也从未协商一致解除劳动合同。中金上海分公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金。二、李奕的工资分为基本工资和绩效工资两部分，其中基本工资由公司打卡发放，绩效工资以个人名义转账支付。一审法院以李奕提供的银行明细中显示的每月金额作为工资基数正确。三、李奕于2014年5月至中金上海分公司的关联公司谭记上海分公司工作。2015年，中金上海分公司设立后，李奕应公司要求，在办公地点、工作岗位、领导及办事机构均未改变的情况下，与中金上海分公司签订了劳动合同，合同期限自2015年12月31日起至2016年12月30日止。此后，双方再无签订合同。因此，李奕在谭记上海分公司的工作年限应当累计计算。一审法院据此计算违法解除劳动合同赔偿金并无不当。综上，不同意中金公司及中金上海分公司的上诉请求，要求维持一审判决。李奕向一审法院起诉请求：判令中金上海分公司支付其2014年7月至2014年9月，2017年1月至2017年8月期间未签书面劳动合同的双倍工资差额140,326.88元、违法解除劳动合同赔偿金94,628.22元、2017年7月工资差额10,708.30元及2017年8月工资14,008.30元。中金上海分公司亦向一审法院起诉请求：判令中金上海分公司无需支付李奕2017年7月1日至同年7月31日期间的工资差额13,150.99元、2017年8月1日至同年8月10日期间工资6,050.94元、违法解除劳动合同的赔偿金65,803.96元及2017年1月29日至同年8月10日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额21,317元。一审法院认定事实如下：中金上海分公司于2015年12月15日经工商登记注册成立。2015年12月31日，李奕与中金上海分公司签订了一份期限自同日起至2016年12月30日止的书面劳动合同，其中约定李奕工资由基本工资和绩效工资组成，基本工资为3,300元/月，绩效工资按公司效益及李奕的考核情况发放。2016年4月1日，李奕被聘为中金公司上海第三分公司副总经理。2016年11月1日，李奕又被任命为中金公司苏州分公司负责人。2017年8月10日，中金上海分公司向李奕出具《劳动合同解约通知书》载明“通知人：李奕，经公司决定解除与你的劳动合同，特通知你尽快来公司协商办理相关手续”。2017年10月，李奕就其本案诉请向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉。同年12月12日，该会作出普劳人仲(2017)办字第3372号裁决书，裁决“一、中金上海分公司应于本裁决书生效之日起五日内支付李奕2017年7月1日至同年7月31日期间工资13,150.99元；二、中金上海分公司应于本裁决书生效之日起五日内支付李奕2017年8月1日至同年8月10日期间工资6,050.94元；三、中金上海分公司应于本裁决书生效之日起五日内支付李奕违法解除劳动合同赔偿金65,803.96元；四、中金上海分公司应于本裁决书生效之日起五日内支付李奕2017年1月29日至2017年8月10日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额21,317元；五、李奕的其他仲裁请求不予支持。”李奕与中金上海分公司均不服，分别向法院提起诉讼。一审法院另查明，李奕的银行交易明细显示，2016年8月至2016年12月期间，中金上海分公司每月均会通过银行转账方式向李奕支付工资3,400元；2017年1月至2017年8月期间，中金上海分公司每月支付李奕工资3,300元(注：转账支付的工资实际系发放上月工资)。此外，2016年9月28日，中金上海分公司还分别向李奕转账支付了4,591.70元和4,611.70元，备注均为交通费，但李奕主张上述两笔费用实际系其2016年7月及同年8月的绩效工资；2016年10月25日、2016年11月24日、2016年12月15日、2017年1月24日、2017年2月20日、2017年3月16日、2017年4月26日、2017年5月26日，案外人张某某通过其个人账户分别向李奕汇入2,525.60元、3,951.90元、15,545.50元、25,702.50元、23,390.50元、2,820.20元、6,052.70元、9,887.70元。李奕认为上述费用均系中金上海分公司支付的2016年9月至2017年4月的绩效工资；2017年6月23日、2017年7月24日，案外人陈某某通过其个人账户向李奕转账支付了17,119.78元和4,627.10元，备注分别为“sh划款”、“上海6月绩效”，李奕主张该两笔费用亦为其2017年5月和6月的绩效工资。一审法院再查明，李奕曾与案外人谭记上海分公司签订过一份期限自2014年10月1日起至2015年12月31日止的书面劳动合同，并且谭记上海分公司还为李奕缴纳了2014年11月至2016年2月期间的本市城镇社会保险费。根据工商部门登记的2014年、2015年企业年报显示，谭记上海分公司2014年的企业通讯地址为普陀区真南路XXX号，2015年的企业通讯地址为长宁区中山西路XXX号SOHO广场A座1304、1305室。此外，谭记上海分公司的上级总公司系浙江谭记汽车贸易有限公司，该公司于2002年8月27日注册成立，股东为谭建国(股权比例80%)和谭立明(股权比例20%)二人，后更名为谭记汽车贸易有限公司，股东变更为陈爱华和王忠和。而中金上海分公司的上级总公司系中金公司，中金公司的股东为中安金控有限公司(股权比例100%)，案外人谭建国及中金公司的法定代表人谭建平均系中安金控有限公司的大股东。一审法院又查明，2016年12月28日，李奕与朱某某、陆勇共同注册成立了上海市庆宜企业管理有限公司。一审法院认为：公民、法人的合法权益受法律保护。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。本案李奕与中金上海分公司建立劳动关系后，虽于2015年12月31日订立了期限至2016年12月30日止的书面劳动合同，但上述合同期满后，中金上海分公司并未与李奕续签，直至双方劳动关系解除，故李奕要求中金上海分公司支付2017年1月31日至同年8月10日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额，依法有据，一审法院予以支持。中金上海分公司辩称，李奕与中金上海分公司原订立的书面劳动合同期满后，双方实际已进行过续签，但因公司2017年8月14日遭窃，故现无法提供续签的合同文本，并提交了2017年8月16日的案件接报回执单为证，但根据该回执单记载中金上海分公司公司遭窃的仅系笔记本电脑等财物，并未涉及劳动合同等公司文件，故中金上海分公司的上述辩称意见缺乏依据，一审法院不予采纳。至于双倍工资的金额，一审法院按李奕在职期间每月基本工资计算应为21,097.83元。对李奕诉称，双倍工资除基本工资外，还应包括绩效工资部分，因并无法律依据，一审法院不予支持。至于李奕另主张要求中金上海分公司支付2014年7月至2014年9月期间未签书面劳动合同的双倍工资差额，因该期间中金上海分公司尚未注册成立，李奕与中金上海分公司不存在劳动关系，故李奕主张缺乏依据，一审法院不予支持。关于工资。一审法院认为，劳动者提供劳动后，用人单位应当按约发放劳动报酬。本案李奕系在中金上海分公司工作至2017年8月10日，双方劳动关系解除，故李奕要求中金上海分公司支付2017年7月及同年8月1日至10日期间的工资，依法有据，予以支持。至于具体金额，根据李奕与中金上海分公司签订的劳动合同约定，李奕在职期间工资由基本工资和绩效工资组成。同时，李奕提交的银行交易明细显示，2016年7月至2017年6月期间，除中金上海分公司每月向其发放基本工资外，案外人张某某、陈某某亦会按月向其转账部分费用。李奕认为张某某、陈某某支付的费用(包括中金上海分公司于2016年9月28日转账支付的4,591.70元和4,611.70元)就是其2016年7月至2017年6月期间的绩效工资。中金上海分公司虽不予认可，但证人朱某某的证言及中金上海分公司提交的费用报销付款单，可以相互印证，证明张某某系中金上海分公司的财务人员。现，中金上海分公司并未能就其财务人员与李奕之间的上述经济往来作出合理解释，故一审法院采信李奕所述，确认张某某2016年9月至2017年4月期间每月转账支付给李奕的费用系李奕应得绩效工资。至于陈某某转账给李奕的钱款，转账记录上已明确系绩效工资。而2016年9月28日中金上海分公司转账的4,591.70元及4,611.70元，该转账记录上虽均备注为交通费，中金上海分公司亦提供了记账凭证及费用报销付款单加以为证，但因其并未能对该交通费的用途及产生过程作出合理阐述，且相应的报销单据客观上也不符合一般报销情形，故对中金上海分公司的辩称难予采信。一审法院采纳李奕所述，确认上述两笔中金上海分公司支付的费用实际系中金上海分公司为冲抵成本才以报销名义发放给李奕的绩效工资。因此，李奕2016年7月至2017年6月期间月均工资为13,410.57元(包括基本工资和绩效工资)。一审法院参照上述平均工资标准并扣除中金上海分公司已支付给李奕的2017年7月基本工资3,300元后，认定中金上海分公司应支付李奕2017年7月工资差额10,110.57元、2017年8月1日至同年8月10日期间工资4,664.55元。李奕主张双方劳动关系虽于2017年8月10日解除，但其一直为中金上海分公司工作至2017年8月31日，故中金上海分公司应当支付2017年8月11日至8月31日期间的工资，但因其并未提供证据证明，一审法院不予采信。中金上海分公司辩称李奕工作至2017年6月底就已经离开公司，之后未再向中金上海分公司提供过劳动，故其无需支付李奕2017年7月及8月的工资，亦因其未提供证据证明，一审法院也不予采信。关于违法解除劳动合同赔偿金。一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，中金上海分公司2017年8月10日作出的《劳动合同解约通知书》中并未言明解除李奕劳动关系的理由和依据，而仲裁庭审中及本案一审庭审中中金上海分公司经再三询问，始终表示双方劳动关系实际系于2017年6月30日经协商一致解除，至于2017年8月10日其作出的《劳动合同解约通知书》是因李奕一直不予配合办理离职交接，故其不得已才向李奕发出。但对此中金上海分公司却并未能提供双方系协商一致解除劳动关系的相关依据。因此，李奕认为双方劳动关系系由中金上海分公司违法解除，与法不悖，李奕要求中金上海分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，应予支持。赔偿金的具体金额，应根据李奕在中金上海分公司的工作年限及其劳动关系解除前十二个月的平均收入计算。其中，关于工作年限，李奕主张，案外人谭记上海分公司与中金上海分公司系关联企业，其非因本人原因从谭记上海分公司进入中金上海分公司工作，故其在谭记上海分公司的工作年限应当计入在中金上海分公司的工作年限。中金上海分公司不予认可，并表示谭记上海分公司与其之间并不存在关联关系。然一审法院认为，根据已查明的事实，谭记上海分公司的上级总公司浙江谭记汽车贸易有限公司的发起人为谭建国和谭立明二人，其中谭建国持股比例高达80%，而谭建国同时亦是中安金控有限公司的大股东，中安金控有限公司系中金上海分公司总公司即中金公司的100%控股股东；同时，谭记上海分公司2015年的工商企业年报显示，其公司通讯地址为本市长宁区中山西路XXX号SOHO广场A座1304、1305室，而该地址自2015年6月1日起就已由中金公司的控股股东中安金控有限公司租赁，并且之后中金上海分公司亦在上述地址实际经营；此外，李奕提供的证人朱某某作为中金上海分公司的原负责人，也到庭陈述了谭记上海分公司与中金上海分公司的关联关系。上述证据相互印证，可以证明中金上海分公司与谭记上海分公司之间确系关联企业。因此，李奕主张其在中金上海分公司的工作年限应自进入谭记上海分公司工作之日起计算，依法有据，一审法院予以采纳。现，根据李奕提供的劳动合同及浙江谭记汽车贸易有限公司为李奕缴纳社会保险的情况分析，一审法院认定李奕系于2014年10月与谭记上海分公司建立劳动关系，故结合李奕劳动关系解除前十二个月的税前应发平均工资计算，中金上海分公司应支付李奕违法解除劳动合同赔偿金共计85,282.62元。李奕诉称，其于2014年5月就已与谭记上海分公司建立劳动关系，但因并未提供充足的证据加以证明，一审法院不予采信。中金上海分公司由于系分支机构，并非独立法人，无法独立承担民事责任，故上述付款责任应由中金公司负担。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条、第八十七条之规定，作出如下判决：一、中安金控资产管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李奕2017年7月工资差额10,110.57元；二、中安金控资产管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李奕2017年8月1日至同年8月10日期间工资4,664.55元；三、中安金控资产管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李奕2017年1月31日至同年8月10日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额21,097.83元；四、中安金控资产管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李奕违法解除劳动合同赔偿金85,282.62元；五、对李奕与中安金控资产管理有限公司上海分公司的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。二审期间，各方当事人均为提供新的证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要有三，一是李奕在职期间的工资标准如何确定；二是中金公司应否支付李奕违法解除劳动合同赔偿金及具体金额的计算；三是中金公司是否应支付李奕2017年1月31日至同年8月10日期间未签劳动合同双倍工资。关于争议焦点一，本院认为，劳动者的工资标准应综合其与用人单位的书面约定及实际履行情况综合考量。本案中，李奕与中金上海分公司的劳动合同中约定其工资包括基本工资及绩效工资两部分。此系双方真实意思表示，双方对于基本工资均无异议，本院予以确认。关于绩效工资，中金上海分公司认为李奕从未完成绩效指标故从未发放过绩效工资，然中金上海分公司未能提供李奕具体的绩效考核情况佐证其主张。而通过李奕的银行明细来看，张某某和陈某某分别按月向其转账，而张某某又在中金上海分公司提供的财务凭证中财务审核一栏签字，一审法院据此认定张某某是中金上海分公司的财务人员并确认其转账金额为中金上海分公司支付的绩效工资并无不妥。中金上海分公司虽主张张某某是公司内勤人员，其不能代表公司向员工发放工资，但未能提供证据予以佐证，本院对其主张难以采纳。至于中金上海分公司以交通费名义进行的转账以及2017年6月、7月陈某某的转账金额是否应当视为李奕的绩效工资，一审法院已根据双方提供的证据并结合双方的陈述进行了分析论述，观点正确，理由充分，本院予以认同，不再赘述。中金上海分公司在二审期间未能进一步提供证据证明其主张，本院对其主张李奕在职期间仅领取基本工资的主张不予支持。一审法院根据李奕的银行明细核算其2016年7月至2017年6月期间的平均工资亦无不妥。一审法院以此标准计算李奕工资差额并无不当，本院予以维持。至于中金上海分公司主张李奕实际工作至2017年6月一节，李奕予以否认，中金上海分公司亦未提供任何证据予以佐证，一审法院根据中金上海分公司发出的解除劳动合同通知书的时间确定李奕的工作时间亦无不当，故对中金上海分公司要求不支付2017年7月及2017年8月1日至10日的工资的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，首先，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。中金上海分公司于2017年8月10日向李奕出具解除劳动合同的通知，其中并未载明解除理由，而中金上海分公司一直主张双方系于2017年6月协商一致解除劳动合同，因李奕不配合交接工作才制发解除劳动合同的通知，然李奕对此不予认可，中金上海分公司也未能提供充分证据予以证明，本院对中金上海分公司的上述意见不予采纳。有鉴于此，中金上海分公司未提供充分证据证明其解除劳动合同决定的合法性，应承担相应的法律责任，支付李奕违法解除劳动合同赔偿金。其次，关于赔偿金的计算年限一节，本院认为，一审法院根据查明的谭记上海分公司与中金上海分公司的股东情况、谭记上海分公司与中金上海分公司的经营地址，并结合中金上海分公司原负责人的证言，认定两公司系关联企业并无不妥。一审法院自2014年10月起计算李奕的工作年限，并据此计算违法解除劳动合同赔偿金并无不妥，本院予以维持。关于争议焦点三，本院认为，用人单位负有保管员工劳动合同等档案资料的基本义务。现中金上海分公司主张争议期间已与李奕签订劳动合同，但合同原件被李奕带走或失窃故无法提供，李奕对此予以否认。鉴于中金上海分公司未能提供充分证据证明双方已签订书面劳动合同或其已履行了诚实磋商义务，一审法院判令中金上海分公司支付李奕未签劳动合同二倍工资并无不妥。中金上海分公司的上诉理由不成立，对其相关上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人中安金控资产管理有限公司上海分公司、上诉人中安金控资产管理有限公司共同负担。本判决为终审判决。法官助理何冰审判长  乔蓓华审判员  章晓琳审判员  赵 静二〇一九年三月二十二日书记员  陈雪萍附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……