河南省驻马店市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫17民终1007号上诉人（原审原告）：朱跃进，男，1957年7月20日出生，回族，住河南省西平县。委托诉讼代理人：冯永军，驻马店市“148”法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：驻马店市海天置业有限公司，住所地泌阳县北一环路与工业路交汇处。法定代表人：毛达锋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨明华，男，该公司员工。上诉人朱跃进因与被上诉人驻马店市海天置业有限公司（以下简称海天置业公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省泌阳县人民法院（2018）豫1726民再12号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人冯永军，被上诉人的委托诉讼代理人杨明华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱跃进上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。事实与理由：一、泌阳县人民法院（2015）泌民初字第01506-01510号民事调解书认定事实正确，是当事人之间的真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等应被撤销的情形，当事人也对调解书无异议，一审法院主动撤销该调解书错误；二、本案上诉人是以担保责任起诉的被上诉人，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定，借款人涉嫌犯罪或生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应当受理。而一审法院引用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定驳回上诉人的起诉，显然适用法律错误。被上诉人海天置业公司辩称：一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。朱跃进于2015年7月15日向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告偿还借款752万元及利息；2.诉讼费、保全费等由被告承担。事实与理由：2014年驻马店市人文艺术园服务有限公司因生产经营和投资需要陆续向原告借款752万元，并约定利息。原告支付借款后，驻马店市人文艺术园服务有限公司将款项投资给被告海天置业公司。2015年1月13日，原、被告及驻马店市人文艺术园服务有限公司签订《借款及担保协议书》，由被告对上述借款承担连带担保责任。协议签订后，驻马店市人文艺术园服务有限公司未向原告归还本金及利息，现已没有还款能力，被告应当承担连带保证责任，向原告偿还借款及利息。为此，原告诉至法院。该案在审理过程中，经一审法院主持调解，双方达成调解协议，被告海天置业公司自愿用其开发的位于河南省的“汝南中汇商贸城”项目B区3号楼、33号楼的相关房产作价抵偿给原告朱跃进。一审法院于2015年10月20日作出（2015）泌民初字第01506-01510号民事调解书予以确认。一审法院（2015）泌民初字第01506-01510号民事调解书生效后，进入执行程序。案外人泌阳县泰联国际广场业主不服该调解书，向泌阳县人民检察院申诉。泌阳县人民检察院认为，泌阳县人民法院在审理过程中存在程序违法，该调解书致使大量购房户无法办理相关手续，造成群众多次上访，损害了社会公众利益，于2018年7月26日以泌检民（行）监（2018）41172600005号检察建议书向一审法院提出对该案进行再审的建议。一审法院认为“根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，人民法院在审理民事案件中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。有初步证据证明，本案所诉借款有可能系肖明非法吸收公众存款，应当依照上述规定将案件移送汝南县公安局处理，属程序违法；原审认定‘2015年1月13日，海天置业公司经被告公司股东肖明出面，以驻马店市人文艺术园服务有限公司名义向原告朱跃进借款’缺乏证据，属认定事实缺乏证据。”一审法院遂于2018年7月30日作出（2018）豫1726民监7号民事裁定书，裁定该案进入再审，中止原调解书的执行。一审法院再审认定事实：一、根据原审原告朱跃进在原审中提供证据及该院依职权从河南省汝南县人民法院调取的证据和询问肖明、毛达锋的笔录内容显示，驻马店市人文艺术园服务有限公司分5次与原审原告朱跃进签有5份借款合同，金额达21万元；分14次与原审原告朱跃进下属的徐亚楠签订借款合同14份，金额达62万元；分26次与原审原告朱跃进下属的孙焕英签订借款合同26份，金额158万元；分21次与原审原告朱跃进下属的李凤莲签订借款合同21份，金额82万元；分38次与原审原告朱跃进下属的刘霞签订借款合同38份，金额193万元；以上合计金额616万元，与原审原告朱跃进起诉的金额752万元不一致。但被告海天置业公司于2015年1月13日所出具的借款及担保协议书中金额为751万元，被告海天置业公司对该担保书无异议。在原审中，（2015）泌民初字第01506-01510号民事调解书查明的内容显示，海天置业公司担保借原告朱跃进现金752万元。在再审庭审中，朱跃进及其委托诉讼代理人认可该752万元款系在河南省汝南县人民法院判决肖明犯非法吸收公众存款罪数额中所包含。但从朱跃进提交的签担保合同及借记卡账户历史明细清单内容显示，朱跃进所借给肖明为法定代表人的驻马店市人文艺术园服务有限公司的款大部分是从社会上筹集来的集资，这从原审被告提交的2017年9月11日汝南县公安局出具的证明也能予以证实。该案在原审2015年9月1日开庭审理时，朱跃进的委托诉讼代理人王占兵出庭参加诉讼，被告海天置业公司未出庭参加诉讼。但在2015年10月20日调解时，被告海天置业公司委托王驰参加诉讼调解，其法定代表人毛达锋对此知情。二、2014年4月20日，驻马店市人文艺术园服务有限公司的法定代表人肖明以其个人名义与海天置业公司签订了《合作股东投资协议书》，该协议书约定，肖明向海天置业公司投资总额为1200万元。海天置业公司的法定代表人毛达锋分别给肖明出具了两份收条。该两份收条的内容分别为：“收条，今收到肖明投资款人民币大写捌佰万元整，小写(8000000.00)，收款人：毛达锋，2014年4月20日”及“收条，今收到肖明投资款人民币肆佰万元整（4000000.00），收款人：毛达锋”。三、海天置业公司给朱跃进出具的《借款及担保协议书》下方载明有：“本协议经三方签章后正式生效，一式三份，三方各一份，具有同等法律效力，原借款合同仍具有法律效力”。四、一审法院两次向肖明做的询问笔录主要内容为：肖明认识朱跃进，称朱跃进是吸收社会款额的区域经理，并认可以驻马店市人文艺术园服务有限公司的名义向朱跃进借款，但具体数额不清楚。肖明对海天置业公司为朱跃进的借款进行担保的事实知情，但对原审调解书不认可，其原因是对借款数额及已还了多少，还有多少没有还，尤其是对调解书中双方约定的利息不予认可。肖明还称，凡是借款合同及借据在其公司处存放，凡拿不出借款合同及借据原件的，说明公司借他们的钱已经偿还了。五、再审中，海天置业公司提交有汝南县公安局经侦大队于2017年9月11日出具的证明，其内容为：2015年2月16日，该单位立案侦查姚金娥、徐二水和肖明非法吸收公众存款案，案件侦查过程中，发现杜淑红、朱跃进、赵金梅三人涉嫌非法吸收公众存款罪，遂于2016年1月25日对上述三人办理了刑事拘留手续并上网追逃。六、一审法院调取的河南省汝南县人民法院四份刑事判决书显示：肖明系驻马店市金汇通投资管理咨询有限公司实际控制人、驻马店市人文艺术园服务有限公司法定代表人，2017年5月27日因犯非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元（刑期从2015年4月1日起至2020年3月31日止）；朱跃进原系驻马店市金汇通投资有限公司西平县区负责人，因犯非法吸收公众存款罪于2017年8月25日被汝南县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元（刑期从2016年11月13日起至2018年5月12日止）。七、一审法院从河南省汝南县人民法院调取到涉及朱跃进的借款合同原件及借据原件各5份，合计金额21万元。一审法院再审认为，根据双方当事人在原审及再审中所提供的证据及法院依职权调取的证据和相关陈述可以证实：肖明系驻马店市金汇通投资管理咨询有限公司实际控制人、驻马店市人文艺术园服务有限公司的法定代表人，因犯非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑五年。在本案再审时，朱跃进承认自己所起诉海天置业公司的担保款额系在河南省汝南县人民法院判决肖明犯非法吸收公众存款罪总数额中所包含。本案中，驻马店市人文艺术园服务有限公司究竟借朱跃进多少钱，还了多少，用墓穴抵偿了多少，目前尚欠款多少，事实不清。另外，海天置业公司在原审和再审中均辩称本案不属于人民法院民事受案范围，请求将案件移交汝南县公安局处理，于法有据，予以采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安机关或者检察机关”；《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关”；《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或者检察机关”的规定，本案朱跃进个人及经手所借给以肖明为法定代表人的驻马店市人文艺术园服务有限公司的款额大部分为非法集资，应将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或检察机关。综上，朱跃进的起诉于法无据，应依法驳回其起诉。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零八条规定，一审法院经院审判委员会讨论决定，裁定：一、撤销（2015）泌民初字第01506-01510号民事调解书；二、驳回原审原告朱跃进的起诉。本院二审期间，被上诉人提交一份遂平县泰联置业有限公司的工商登记一份，欲证明肖明给海天置业公司的法定代表人毛达锋1200万元，该款其二人用于投资遂平县泰联置业有限公司了，毛达锋并没有给海天置业公司。上诉人质证称，该证据与本案无关联性。本院二审查明事实与一审法院再审认定事实一致。本院认为，一、虽然（2015）泌民初字第01506-01510号民事调解书的当事人并未对该调解书申请再审，但泌阳县人民检察院认为该调解书损害了社会公共利益，依法向泌阳县人民法院发出再审检察建议，一审法院予以受理，符合《最高人民法院关于适用的解释》第四百一十三条的规定。故上诉人关于一审法院违背当事人的意志自行主动撤销该调解书的上诉理由不能成立；二、海天置业公司给朱跃进出具的《借款及担保协议书》下方载明有“本协议经三方签章后正式生效”，但该协议书上只有出借人和担保人的签字盖章，借款人驻马店市人文艺术园服务有限公司记未盖章也无法定代表人的签字，故朱跃进依据该协议起诉海天置业公司于法无据，应当驳回朱跃进的起诉。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审裁定驳回起诉正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 张 平审判员 孙卫国审判员 王巧莉二〇一九年三月二十二日书记员 袁 野