湖南省桑植县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0822民初1071号 原告：美联钢结构建筑系统（上海）股份有限公司，住所地上海市松江工业区江田东路**。 法定代表人：陈博彦，董事长。 委托诉讼代理人：汪石如，上海汪石如律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马雪强，上海汪石如律师事务所实习律师。 被告：张家界廊桥置业股份有限公司，住，住所地桑植县澧源镇新城科赛商务大楼**/div> 法定代表人：苏静，董事长。 委托诉讼代理人：朱泽民，湖南源阳律师事务所律师。 被告：廊桥置业集团有限公司，住所地，住所地湖南省怀化市鹤城区迎丰东路教师新苑顺义阁**iv> 法定代表人：田海荣，总经理。 被告：苏静，女，1974年11月9日出生，汉族，住陕西省西安市南二环西段**捷瑞小区。 被告：田海荣，男，1970年4月10日出生，土家族，住湖南省吉首市镇溪办事处石家冲社区。 第三人：中建力天集团有限公司，住所地福建，住所地福建省泉州市洛江区马甲镇南街农行附属楼> 法定代表人：林从金，董事长。 委托诉讼代理人：陈江峰，福建百康律师事务所律师。 原告美联钢结构建筑系统（上海）股份有限公司（以下简称美联钢构）与被告张家界廊桥置业股份有限公司（以下简称廊桥置业）、廊桥置业集团有限公司（以下简称廊桥集团公司）、苏静、田海荣、第三人中建力天集团有限公司（以下简称中建力天）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月21日立案后，于2018年3月20日作出(2017)湘0822民初460民事判决，原告美联钢构不服，上诉至湖南省张家界市中级人民法院，张家界市中级人民法院于2018年8月16日作出(2018)湘08民终487号民事裁定书，裁定撤销本院(2017)湘0822民初460号民事判决，将本案发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告美联钢构的委托诉讼代理人汪石如、马雪强、被告廊桥置业的法定代表人苏静及其委托诉讼代理人朱泽民、第三人中建力天的委托诉讼代理人陈江峰到庭参加诉讼，被告廊桥集团公司、田海荣经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告美联钢构向本院提出诉讼请求：1、判令四被告共同支付工程欠款8545500元；2、判令四被告共同支付《建议函》中5000000元（第2期付款）逾期违约金7808.24元；3、判令四被告共同支付《建议函》中2000000元（第3期付款）逾期违约金66575.52元；4、判令四被告共同支付《建议函》中第3期欠款6231500元逾期违约金793875.9元；5、本案的诉讼费用由被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求：判令被告廊桥置业支付《建议函》中扣除的塔吊费用281.85万元，并承担自起诉之日起至付清之日止的年利率12%的利息和年利率3%的滞纳金，被告廊桥集团公司、苏静、田海荣承担连带支付责任。事实和理由：2015年10月22日，第三人将其承建的桑植县永生亭旅游观光设施步行廊桥建设工程中的钢结构分项工程分包给原告施工，并签订了《桑植永生亭旅游观光设施步行廊桥项目〈钢结构施工合同〉》（以下简称《钢结构工程合同》）。《钢结构工程合同》就合同标的、合同价款、供货与付款、安装工程款支付、双方责任、工程变更、工程验收、违约责任等条款进行了明确约定。由于被告廊桥置业资金严重不足，导致第三人无法向原告按时付款。2016年3月20日，原告美联钢构与被告廊桥置业签订了《备忘录》。在《备忘录》中，被告承诺由其在2016年3月29日前支付172.6万，同时保证为原告提供银行无条件付款保函。2016年4月14日，原告与四被告及第三人又签订《建议函》。此《建议函》明确《钢结构施工合同》的付款责任人变更为被告廊桥置业，增加被告廊桥集团公司、苏静、田海荣为付款连带担保责任人，且约定原告美联钢构应在2016年5月15日完成主体工程，被告廊桥置业对余下的工程款2054.55万元(已扣除塔吊费用281.85万元)分四期支付：2016年5月15日前支付500万元；2016年5月30日前支付823.15万元；质保金231.4万元按合同执行。《建议函》还约定：如有任一期未足额或未如期支付，原告方可就余欠款（不分期）向付款人（担保人）提出全额支付诉求，付款人（担保人）应全额支付并承担违约责任。原告美联钢构未在2016年5月15日完成主体工程，工期延误的原因有:1、桑植县建设工程安全监督管理站下发停工通知书，停工18天；2、强降雨无法施工13天；3、被告廊桥置业逾期付款8天；4、塔吊未及时拆除影响施工39天，因此原告不应对工期延误承担责任。被告廊桥置业分别于2016年5月16日、2016年5月23日向原告美联钢构两次支付工程款共计500万元。2016年8月19日，被告廊桥置业向美联钢构支付钢结构工程款200万元。综上所述，被告廊桥置业尚欠原告钢结构工程款8545500元，并应承担逾期付款违约金4562659.66元。另塔吊费用的扣除是基于2016年3月20日第三人中建集团有限公司与原告签订的《桑植廊桥塔吊费用协议》，第三人在2018年12月12日开庭时否认签订了该协议，那么第三人应付原告工程款中就不应该扣除该笔款项，被告廊桥置业公司作为代付款方，扣除塔吊费用281.85万元没有事实依据，根据双方签订的《建议函》约定，承担年利率12%的利息和年利率3%的滞纳金。被告廊桥集团公司、田海荣、苏静应当对上述款项承担付款担保责任。 被告廊桥置业和苏静辩称：一、原告美联钢构延误工期，造成永生廊桥建设工程整体滞后，存在重大违约行为，被告廊桥置业拒付第二、三期工程款，是行使先履行抗辩权行为，不存在违约；二、原告美联钢构应承担大、小连廊收尾工程项目安装、检测及材料费用854266元，应从工程款中抵扣；三、应桑植县国税局要求，垫付原告美联钢构税款200万元，应从工程款中抵扣；四、廊桥置业公司已通过中建力天转付北京正和公司281.85万元塔吊费用，正是基于《桑植廊桥塔吊费用协议》和《4.14建议函》，中建力天没有证据与理由否认《桑植廊桥塔吊费用协议》和《4.14建议函》，原告美联钢构新增要求支付塔吊费用281.85万元的诉求不能成立，请求依法驳回。 第三人中建力天公司述称：一、第三人经原告同意后将案涉桑植永生亭旅游观光设施步行廊桥钢结构工程分包给被告，第三人与被告签订的《桑植永生亭旅游观光设施步行廊桥钢结构工程合同》合法、有效；二、“桑植廊桥塔吊费用协议”系案外人与被告签订，与第三人无关；三、“建议函”系原、被告私下签订，第三人并不知情，该份“建议函”与第三人无关；从协议第七条约定内容体现，该“建议函”尚未生效；四、第三人与被告签订施工合同后，因被告无法按期完工，第三人多次协调并催促被告，但被告一再拖延工期，已经构成违约；《增补连廊合同》系原、被告私下签订，不属于《钢结构工程合同》工程量范围，与第三人无关；案涉工程主廊桥剩余工程系原告另委托广州毅源钢结构装饰工程有限公司施工，与第三人无关。 被告廊桥集团公司、田海荣均未予答辩，也未予提交证据。 根据原、被告各方当事人诉辩主张、举证质证情况和当庭陈述，本院确认如下事实： 2016年5月30日，被告廊桥置业与第三人中建力天签订《桑植县永生亭旅游观光设施步行廊桥二期工程建设工程施工合同补充协议》，该补充协议约定廊桥置业将桑植永生亭旅游观光设施步行廊桥工程发包给中建力天承建，承包方式是包工包料，协议总价款为74546200元（包含钢结构部分的造价），工期238天，开工日期2015年10月12日，本工程的缺陷责任期按建设部门有关条例规定，竣工结算总价的5%作为保修金，保修期满，结清保修尾款。 2015年10月22日，第三人中建力天（甲方）将其承包的桑植永生亭旅游观光设施步行廊桥项目中的钢结构工程分包给原告美联钢构（乙方），并与其签订了《桑植永生亭旅游观光设施步行廊桥钢结构工程合同》（以下称《钢结构施工合同》）。该《钢结构施工合同》对合同标的、供货与付款、工程进度、双方责任、工程变更、工程验收、自动终止合同履行情形、工程保修、违约责任等事项进行了约定。其中1、第二条约定（合同固定包干总价）46180000元，其中设计费为5952000元，乙方提供6%的技术服务类增值税发票给甲方；材料费为33728000元，乙方提供17%的材料增值税发票给甲方；安装费为6500000元，乙方提供建安发票给甲方。2、第三条（供货和付款）中材料及设计工程款的支付约定：合同材料费及设计费总金额的5%作为质保金，若无质量问题，工程竣工验收后一年内支付3%（该笔付款最晚不迟于2017年5月30日支付），工程竣工验收后第二年内甲方支付乙方2%（该笔付款最晚不迟于2018年5月30日支付）；安装工程款支付约定：合同安装费总额5%作为质量保证金，竣工验收后一年支付（如乙方按合同工期约定完成约定内的工程量，该笔付款最晚不迟于2017年5月30日支付）。《钢结构施工合同》签订后，美联钢构便组织材料发运，开工建设。 2016年3月20日，被告廊桥置业（甲方）与原告美联钢构（乙方）签订了《备忘录》，该《备忘录》约定：1、双方确认了合同安装工期内至2016年4月10日止的所有塔吊费用，详见附件。2、甲方在2016年3月29日前支付172.6万材料款。3、双方签订协议后，乙方开始生产并仅安排第五批发货，发货工期详见附件工期表。4、甲方和乙方对后续付款进行友好协商如下：方案一，甲方为乙方提供银行无条件付款保函。方案二，甲方为乙方提供乙方公司认可的担保或抵押条件后，同时若乙方按照附件工期表准时完工（不考虑下雨等外界因素不包括不可抗力），4月30日之前拆除塔吊，甲方同意支付4月11日至4月30日塔吊租赁费用，乙方则认可甲方将原合同第六、七、八批付款合并至第八批材料付款。2016年3月28日，被告廊桥置业向原告美联钢构支付了172.6万元材料款。 2016年3月20日，美联钢构与中建力天签订了一份《桑植廊桥塔吊费用协议》，杜清旭作为中建力天代表在协议上签名，协议约定：塔吊3个月使用期费用281.85万元作为中建力天支付给美联钢构工程款，在工程款中扣除，由美联钢构提供结算总价发票；如后期发生租赁上美联钢构支付给塔吊租赁方，装卸、拆卸塔吊所需的机械费等其他费用由美联钢构承担。 2016年4月14日，被告廊桥置业（业主）与原告美联钢构（乙方）签订了《建议函》，该《建议函》约定：鉴于1）乙方（美联钢构）与甲方（中建力天）签署的《桑植永生亭旅游观光设施步行廊桥项目钢结构工程合同》。2）2016年3月20日和中建力天集团签署的桑植廊桥塔吊费用协议、和张家界廊桥置业股份签署的备忘录。3）止于2016年4月6日，美联钢构已按节点发货，共发货3670吨，共收款2281.6万元。4）甲方及业主均无法如约支付工程款项，需乙方垫资进行后续工作。5）业主已就此项目就当地银行办理抵押贷款，业主需提供相应银行协议作为此建议函的附件。（签署此建议函后十天内补充完善）。为保障项目后期的发货及安装工作，各方同意：一）就《桑植永生亭旅游观光设施步行廊桥项目钢结构工程合同》业主、甲方、乙方签署三方协议，由业主承担甲方全部付款义务。二）廊桥集团、田海荣、苏静愿意就上述合同付款义务承担连带和担保责任，如有任一期未足额或未如期支付，乙方可就余欠款（不分期）向付款人（担保人）提出全额支付诉求，付款人（担保人）应全额支付并承担违约责任。三）材料到场后，乙方将向甲方代表及监理提交现场材料供应单据，甲方代表及监理收到之后三天之内进行签字确认，如未按时签字确认，视同已确认。四）付款时间与节点：余下货款共计2336.40万元，扣除塔吊费用281.85万元，余款2054.55万元分四期，由业主直接支付给乙方，付款时间及金额如下：4.1、2016年4月30日前支付500万元。4.2、2016年5月15日前支付500万元。4.3、2016年5月30日前支付823.15万元。4.4、质保金231.4万元按合同执行。若任何一期逾期支付，则从逾期之日起按年利率12%支付利息和年利率3%的滞纳金。五）在付款正常的情况下，乙方确保工程按如下进度完成：2016年5月15日主体完成。期间（4月11日至5月15日），业主和甲方确保乙方所有施工时间内正常使用塔吊，但乙方不承担塔吊费用。若乙方不能在2016年5月15日主体完成，乙方承担罚金50万元整。六）在最后一次的尾款支付之前，乙方应将所有的经甲方代表、监理签字或确认的现场材料供应单据认可核实，提供所有的材料合格检测报告交业主或甲方办理主体竣工验收。七）此建议函与《桑植永生亭旅游观光设施步行廊桥项目钢结构工程合同》，与2016年3月20日和中建力天集团签署的《桑植廊桥塔吊费用协议》、和张家界廊桥置业股份签署的《备忘录》具有同等效力，若有不一致，以本《建议函》为准，未及事宜，另行协商。八）本建议函经五方签字盖章后生效，一式十份，各方各执二份，同具效力。被告苏静、廊桥集团公司作为《建议函》付款连带担保责任人签字盖章。《建议函》签订后，2016年4月29日，被告廊桥置业向原告美联钢构支付了500万元工程款。原告美联钢构未在2016年5月15日完成主体工程，廊桥置业也未在2016年5月15日前向美联钢构支付500万元工程款。后被告廊桥置业分别于2016年5月16日、2016年5月23日向美联钢构两次支付工程款共计500万元。2016年8月19日，被告廊桥置业向美联钢构支付钢结构工程款200万元。 2016年8月2日，被告廊桥置业与原告美联钢构就张家界桑植永生廊桥增补连廊工程签订了《增补连廊合同》，约定工程价款为38.6592万元，加工及安装完成周期25天。被告廊桥置业于2016年8月12日与8月19日两次共向美联钢构支付增补连廊合同工程款38.6592万元。原告美联钢构未在约定的期限内完成增补连廊工程的施工。此时美联钢构承建的钢结构主体工程也未完工。因美联钢构与廊桥置业发生工期及付款争议，2016年9月11日，原告美联钢构的施工人员撤离现场，停止施工。停工时，美联钢构已将工程所需的建筑材料运至施工现场，后经多方协调美联钢构未予复工。2016年9月13日，被告廊桥置业与张家界市建设监理有限责任公司对钢结构现场吊装材料进行盘点，制作了《材料缺失项目统计确认单》，被告廊桥置业购买上述缺失材料共支付20561元。确认单上总包单位方有罗斌的签名，监理单位有罗久非的签名和公司盖章认可，建设单位方有杨宇霆的签名和加盖公司印章认可。 2016年9月23日，被告廊桥置业(甲方)、第三人中建力天(乙方)与广州毅源钢结构装饰工程有限公司(丙方)签订了《钢结构安装工程三方协议》，丙方由罗斌在协议上签名，约定将美联钢构停止施工后的剩余工程交由广州毅源钢结构装饰工程有限公司承建完工，被告廊桥置业共给广州毅源钢结构装饰工程有限公司支付工程价款723705元。2016年10月11日，被告廊桥置业与湖南科创高新工程检测有限公司签订《钢结构检测委托合同书》，并支付检测费110000元。 2016年10月28日，应桑植县国税局要求，被告廊桥置业向第三人中建力天银行转帐桑植县永生廊桥二期工程款200万元，用于交纳原告美联钢构应承担的税款。 2016年11月上旬，原告美联钢构分包承建的钢结构工程进入验收阶段。2017年8月26日，桑植县永生廊桥二期工程竣工验收。 庭审中，第三人中建力天认可杜清旭是该公司委派的工作人员，提出《桑植廊桥塔吊费用协议》中“杜清旭”的签名不是杜清旭本人所签，该协议不是中建力天的真实意思表示。 另查明，罗衍蕃系第三人委派的驻现场的项目负责人，罗斌系罗衍蕃之子，其主要职责负责在施工现场协调购买材料。 本院认为，本案的争议焦点为：1、被告廊桥置业逾期付款的行为是否应承担违约责任的问题；2、《桑植廊桥塔吊费用协议》是否有效，被告是否应支付原告塔吊费用的问题；3、大、小连廊收尾工程项目安装、检测及材料费用及支付给中建力天用于缴纳钢结构工程项目税款200万元是否应从工程款中予以抵扣的问题；4、原告要求支付质保金的条件是否成就的问题。 1、关于被告是否应承担违约责任的问题。本院(2018)湘0822民初1072号民事判决已作出了认定，认为原告美联钢构未在合理时间内完成主体工程，构成违约在先。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此被告廊桥置业拒绝付款，只是行使先履行抗辩权，不构成违约，故原告要求被告承担逾期违约金的诉讼请求，本院不予支持。 2、《桑植廊桥塔吊费用协议》是否有效，被告是否应支付原告塔吊费用的问题。本院认为，第三人虽然否认《桑植廊桥塔吊费用协议》上“杜清旭”的签名不是其工作人员杜清旭本人所签，不是其真实意思表示，但其在2016年4月29日给廊桥置业出具的工程联系单上的联系内容为：我司与美联钢构签订的《桑植廊桥塔吊费用协议》中的费用总价为281.85万元，(详见附页)由贵公司在2016年4月14日转入司委托支付给塔吊租赁公司52万元，结算周期为2016年3月25日2016年4月25日……。该工程联系单上加盖有中建力天桑植县“永生廊桥”项目二期工程项目部印章，从该联系单的内容来看，《桑植廊桥塔吊费用协议》系双方真实意思表示，合法有效，第三人主张该协议不是其真实表示的意见，本院不予采纳。且该塔吊费用被告廊桥置业已通过中建力天转付北京正和公司，故原告要求被告支付扣除的塔吊费用281.85万元及利息的诉讼请求，本院不予支持。 3、大、小连廊收尾工程项目安装、检测及材料费用及支付给中建力天用于缴纳钢结构工程项目税款200万元是否应从工程款中予以抵扣的问题。在原告美联钢构全面停工后，建设单位、总包单位、监理单位就钢结构未完成事项及缺失材料项目进行确认，为了减少建设方的损失，廊桥置业与中建力天、广州毅源钢结构装饰工程有限公司签订了《钢结构安装工程三方协议》，上面均有中建力天方工作人员罗斌的签名，罗斌系在职务范围内履行的职务行为，对未完成的工程事项及缺失材料项目的确认及在三方协议上的签名代表中建力天的行为，三方协议合法有效，故被告廊桥置业购买缺失材料支付20561元应从美联钢构的工程款中予以抵扣。中建力天与美联钢构签订《钢结构工程合同》时虽未包括小连廊增补工程的材料款，2016年8月2日，廊桥置业与美联钢构就小连廊增补工程补签了《增补连廊合同》，约定增补连廊工程增补材料款386592元，该工程款已支付，在原告未按约定完成工程时，被告廊桥置业与第三人中建力天另请广州毅源钢结构装饰工程有限公司就主廊桥剩余工程及小连廊增补工程继续施工，支付工程价款723705元，理应从被告应支付给美联钢构的工程款中予以抵扣；根据相关法律规定，工程安装完工后，施工方应提供竣工资料申请验收合格后完成结算，原告美联钢构没有完工，被告廊桥置业支付钢结构检测费110000元，亦应从其工程款中予以扣除；中建力天是案涉工程的总承包人，美联钢构系分包人，美联公司作为实际施工人有缴纳税款的义务，在美联钢构没有缴纳相应税款的情况下，被告廊桥置业将2000000元工程款汇入承包人中建力天公司帐户用于纳税，并不违反法律规定，故该工程款亦应从原告美联钢构的工程款中抵除。 4、原告要求支付质保金的条件是否成就的问题。2015年10月22日，第三人中建力天与原告美联钢构在签订的《桑植永生亭旅游观光设施步行廊桥钢结构工程合同》中就质保金的支付约定：若无质量问题，工程竣工验收后一年内支付3%，工程竣工验收后第二年内甲方支付乙方2%；安装工程款支付约定：合同安装费总额5%作为质量保证金，竣工验收后一年支付。2016年4月14日，廊桥置业与美联钢构在签订的《建议函》中约定：就《桑植永生亭旅游观光设施步行廊桥钢结构工程合同》，由业主(廊桥置业)承担甲方(中建力天)全部付款责任；质保金2314000元按合同执行。按照合同约定，廊桥置业应在工程验收后一年内支付3%的质保金，验收后第二年支付2%质保金。案涉工程于2017年8月26日验收，按合同约定，廊桥置业就应于2018年8月26日前支付3%的质保金1388400元，2019年8月26日前支付2%的质保金925600元，故原告美联钢构要求被告廊桥置业支付部分质保金的条件成就，被告应返还原告质保金1388400元。 综上，被告廊桥置业尚欠原告美联钢构工程款共计8545500元，抵除缺失材料款20561元、大、小连廊收尾工程723705元、检测费用110000元、支付给中建力天用于缴纳税款的2000000元，共计2854266元，另暂扣质保金925600元，本案被告廊桥置业应向原告美联钢构支付工程款4765634元。因被告苏静、廊桥集团公司作为连带责任保证人，依约应对工程款承担连带保证责任。田海荣未在《建议函》签字，不承担保证责任。 依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九第一款、第二百七十九条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告张家界廊桥置业股份有限公司于本判决生效后10日内支付原告美联钢结构建筑系统（上海）股份有限公司工程款4765634元； 二、被告苏静、廊桥置业集团有限公司对被告张家界廊桥置业股份有限公司以上所欠原告美联钢结构建筑系统（上海）股份有限公司的工程款承担连带保证责任，被告苏静、廊桥置业集团有限公司履行保证责任后有权向被告张家界廊桥置业股份有限公司追偿； 三、驳回原告美联钢结构建筑系统（上海）股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费100448元，由原告美联钢结构建筑系统（上海）股份有限公司负担50448元，由被告张家界廊桥置业股份有限公司负担50000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。 审 判 长  陈 勇 审 判 员  尹彩红 人民陪审员  熊隆斌 二〇一九年三月二十九日 书 记 员  龚丽群 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。