湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)湘01民终4746号上诉人(原审原告、反诉被告）：长沙世纪金源物业管理有限责任公司，住湖南省长沙市开福区芙蓉中路八一桥西北侧金帆大厦**。法定代表人：刘占军，总经理。委托诉讼代理人：文鹏学，男，1990年3月11日出生，汉族，住湖，住湖南省衡东县司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张城，女，1973年1月23日出身，汉族，住湖，住湖南省邵东县div>委托诉讼代理人:王一丁,湖南恒昌律师事务所律师。上诉人长沙世纪金源物业管理有限责任公司（以下简称金源物业）因与被上诉人张城物业服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2017）湘0105民初第5337号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金源物业的上诉请求：1、撤销长沙市开福区人民法院作出的（2017）湘0105民初第5337号判决的第一项、第二项、第三项判决,改判或发回重审；2、本案（原审本诉、反诉及二审）的诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决程序违法，应撤销原判发回重审。涉案下水管道系被上诉人车库上方的商铺所有，本案反诉被告应为该商铺所有人或使用人，但被上诉人在原审反诉中仅以上诉人为被告，属于遗漏被告，该案反诉判决会直接影响到商铺的使用人，该商铺使用人属于本案应参加诉讼的当事人，应由一审法院依职权追加或由被上诉人主动申请追加，但原审法院却遗漏当事人直接做出判决，应发回重审。本案原审本诉为物业服务合同纠纷，反诉为侵权纠纷，两案当事人不一致，案由、法律关系相异，不属于同一法律事实，不能合并审理。二、原审判决基本事实认定错误。原审法院根据被上诉人提交的车库现状照片、施某、证人证言认定涉案下水管系上诉人安装属于事实认定错误。车库现状照片和施某不能体现出是谁安装了下水管，证人证言前后矛盾以及与被上诉人有利害关系,应排除采纳，且证人只是证明由物业员工拿走车库钥匙这一事件而主观臆断推测出下水管为金源物业公司安装。金源物业公司没理由为涉案车库上方商铺安装下水管，与其职能不符。三、假定被上诉人主张的“管道系金源物业公司安装”成立，该安装管道行为只能认定为构成侵权，而不能认定为物业服务有瑕疵，属于事实认定错误。四、假设被上诉人主张的“管道系金源物业公司安装”成立，原审法院以“物业服务存在瑕疵”而判定上诉人主张的所有费用均承担30%的责任，对上诉人方极不公平。五、原审法院在认定物业服务存在瑕疵的情况下，不支持上诉人要求被上诉人支付违约金，属于法律适用错误。被上诉人张城答辩称：1、张城反诉的诉求只跟金源物业公司发生关系，不需要追加当事人。2、上诉人没有提交新证据，在一审中被上诉人已经向法院提交了金源物业公司的物业服务有瑕疵的证据，请法院查明。物业合同是一个主合同，应当按整体的30%承担责任。原交接车库的时候是没有水管的，是物业公司拿走车库钥匙后才加上去的。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。金源物业公司的一审诉讼请求：1、判令张城支付2014年7月1日至2017年6月30湘江世纪城悦江苑8栋1403房屋的物业管理费6774.84元，房屋物业管理费违约金1298.06元；车位管理费1080元，车位物业管理费违约金206.93元；车库管理费1800元，车库管理费违约金344.88元，合计人民币11504.71元；2、张城承担诉讼费。张城的一审反诉请求：1、请求金源物业公司拆除其在张城车库内的下水管道，并恢复原状；2、金源物业公司赔偿张城经济损失33000元；3、金源物业公司承担本案反诉费。一审法院认定事实如下：张城与湖南湘水雅境房地产开发有限公司签订长沙市商品房买卖合同（合同编号：200981961403），张城购买位于湖南省长沙市开福区湘江世纪城悦江苑8栋2单元14层1403号房（面积134.93平方米）。湖南湘水雅境房地产开发有限公司与长沙世纪金源物业管理有限责任公司签订《湘江世纪城前期物业服务合同》、《湘江世纪城临时管理规约》，约定由长沙世纪金源物业管理有限责任公司对座落于长沙市开福区金泰路199号湘江世纪城的住宅、商业、车位（建筑面积：约400万平方米）提供物业服务，服务费用为住宅每平方米1.4元/月、车位每个30元/月、车库每个50元/月，另约定了违约责任、权利义务、物业管理服务标准等。2010年1月2日，张城签订了一份承诺书，确认已详细阅读“湘江世纪城临时管理规约”、“湘江世纪城前期物业服务合同”，同意遵守该临时管理规约。2010年11月15日，张城与长沙世纪金源物业管理有限责任公司签订车位使用协议书，约定张城购买位于长沙市开福区湘江世纪城悦江苑地下车库C区320号车位。长沙世纪金源物业管理有限责任公司对该车位提供管理服务，张城向长沙世纪金源物业管理有限责任公司缴纳车位管理费每个30元/月，车位交付之日预缴首半年的车位管理费，以后每半年缴付（预缴）一次。2011年11月21日，张城与长沙世纪金源物业管理有限责任公司签订车库使用协议，约定张城购买位于长沙市开福区湘江世纪城悦江苑地下车库B区393号车库。长沙世纪金源物业管理有限责任公司对该车位提供管理服务，张城向长沙世纪金源物业管理有限责任公司缴纳车位管理费每个50元/月，车位交付之日预缴首半年的车位管理费，以后每半年缴付（预缴）一次。张城与长沙世纪金源物业管理有限责任公司均确认，张城已经将2014年7月1日之前的上述房屋、车库、车位的物业管理费缴清。张城向原审法院提交照片、证人证言、施某、车库租赁协议，拟证明长沙世纪金源物业管理有限责任公司未经张城同意在其车库打洞安装下水管，侵害了张城的权益，造成经济损失33000元。长沙世纪金源物业管理有限责任公司不予认可。一审法院认为：一、关于长沙世纪金源物业管理有限责任公司是否在张城车库中安装下水管及张城的经济损失的问题。《中华人民共和国物权法》第三十六条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”张城向一审法院提交照片、施某、证人证言等证据，客观真实，一审法院予以认可。长沙世纪金源物业管理有限责任公司未经张城允许，在其湘江世纪城悦江苑地下车库B区393号车库打洞安装下水管，侵害了张城的权益，故长沙世纪金源物业管理有限责任公司应拆除该车库内的下水管道并恢复原状。张城提交的车库租赁协议，不足以证明其经济损失33000元，其另未提交其他证据证明其经济损失，故一审法院对张城主张经济损失33000元的诉请不予支持。二、关于物业管理费的问题。长沙世纪金源物业管理有限责任公司向本院提交《湘江世纪城前期物业服务合同》、《湘江世纪城临时管理规约》，客观真实，一审法院予以认可。该合同对长沙世纪金源物业管理有限责任公司和张城均具有约束力，长沙世纪金源物业管理有限责任公司应当按照合同约定的服务内容和质量提供物业服务，张城应当及时交纳物业管理费。长沙世纪金源物业管理有限责任公司依约向张城的房屋提供了物业服务，其主张按134.42平方米计收物业管理费，系其对自己权利的处分，一审法院予以支持。因长沙世纪金源物业管理有限责任公司对张城的车库进行打洞安装下水管，其物业管理服务存在瑕疵，故一审法院认为张城应承担30%的责任，另对长沙世纪金源物业管理有限责任公司主张物业管理费违约金不予支持。张城应向长沙世纪金源物业管理有限责任公司支付从2014年7月1日至2017年6月30日房屋的物业管理费134.42平方米×1.4元×36个月×70%=4742元、车位管理费30元×36个月×70%=756元、车库管理费50元×36个月×70%=1260元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、张城在本判决生效之日起十日内向长沙世纪金源物业管理有限责任公司支付从2014年7月1日至2017年6月30日的房屋物业管理费4742元、车位管理费756元、车库管理费1260元；二、长沙世纪金源物业管理有限责任公司在本判决生效之日起十日内拆除张城位于长沙市开福区湘江世纪城悦江苑地下车库B区393号车库内的下水管并恢复原状；三、驳回长沙世纪金源物业管理有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回张城的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉受理费88元，由长沙世纪金源物业管理有限责任公司承担27元，由张城承担61元；本案反诉受理费50元，由长沙世纪金源物业管理有限责任公司承担。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：一、将本诉与反诉合并审理，目的是减少当事人讼累，降低诉讼成本，本案本诉为物业服务合同纠纷，反诉为因物业服务存在瑕疵导致的纠纷，两者具有牵连性，可以合并审理，故一审法院一并审理并无不妥。二、金源物业公司提交的《湘江世纪城前期物业服务合同》、《湘江世纪城临时管理规约》客观真实，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对金源物业公司和张城都具有约束力，根据合同第六章配套地下车位（车库）的管理规定：“配套的地下车库属于甲方（湖南湘水雅境房地产开发有限公司）所有，委托乙方（金源物业公司）管理，购买车库的业主（张城）对其所购车库享有永久使用权，业主应按车位30月（车库50元）/月向乙方缴纳车库管理费，管理费一次性预缴半年。”故金源物业公司主张的物业管理费系对自身权利的合理主张，本院予以支持。根据一审证人证言表明，金源物业公司的工作人员拿走了张城车库的钥匙后加装了下水管道，即便没有金源物业公司授权这名工作人员此行为，但金源物业公司作为雇佣单位，也存在疏忽管理的责任，在物业服务期间，金源物业公司未对业主张城的车库提供合理的管理、维护义务，导致服务内容与质量达不到合同约定的标准，造成张城车库一定程度的损毁，根据《中华人民共和国物权法》第三十六条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”和第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”金源物业公司应恢复张城车库原状并承担物业服务瑕疵责任，物业合同是双务合同，应坚持质价相符原则，当物业公司提供的物业服务不符合约定，业主有权减少物业费的支付，故一审法院认定金源物业公司承担30%的责任并无不妥。综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费88元，由长沙世纪金源物业管理有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 王 勇二〇一九年三月一日书记员 刘峙宏附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。