安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖04民终287号上诉人（原审被告）：淮南矿业（集团）有限责任公司，住所地安徽省淮南市田家庵区洞山，统一社会信用代码91340400150230004B。法定代表人：孔祥喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈蕾蕾，该公司工作人员。委托诉讼代理人：曾光，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：张海春，男，1957年3月13日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。上诉人（原审被告）：骆秀萍，女，1957年9月16日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。被上诉人（原审原告）：田家庵区满庭香饺子馆,住所地安徽省淮南市田家庵区山水龙城青水湾**101-102，统一社会信用代码92340403MA2NFTCN7X。经营者：王冠一，男，1978年1月1日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：杨玉松，安徽昌淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志超，安徽昌淮律师事务所实习律师。上诉人淮南矿业（集团）有限责任公司（以下简称淮南矿业集团）、张海春、骆秀萍因与被上诉人田家庵区满庭香饺子馆（以下简称满庭香饺子馆）财产损害赔偿纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2018）皖0403民初5019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人淮南矿业集团委托诉讼代理人陈蕾蕾、曾光，上诉人张海春、骆秀萍，被上诉人满庭香饺子馆的委托诉讼代理人杨玉松、刘志超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淮南矿业集团上诉请求：撤销原判，改判驳回满庭香饺子馆的一审诉讼请求。事实和理由：1.淮南矿业集团作为被告，主体错误，出租房屋的是淮矿商业运营管理安徽有限责任公司，该公司与满庭香饺子馆有租赁合同关系，应当按租赁合同关系确定责任，淮南矿业集团与满庭香饺子馆没有直接法律关系，不存在财产损害赔偿，不应承担责任；2.评估资料未经各方当事人质证，一审直接采用鉴定报告和评估结论不当；3.淮南矿业集团未对满庭香饺子馆实施侵权行为，一审判决淮南矿业集团承担70%侵权责任错误。张海春、骆秀萍上诉请求：撤销原判第二项，改判张海春、骆秀萍不承担赔偿责任。事实和理由：1.一审认定张海春、骆秀萍未尽相关义务，导致涉案楼顶平台渗漏水的结果加重与事实不符。张海春、骆秀萍一审提交的物业公司维修记录及检测报告可以证实，张海春、骆秀萍装修房屋之前，涉案室外平台就存在多次漏水维修情况，该平台渗水并非张海春、骆秀萍造成，张海春、骆秀萍主观无侵权故意，客观没有实施侵权行为。张海春、骆秀萍在装修房屋过程中没有破坏室外平台原有防水层，反而加涂了一层防水层，修建的阳光房没有对房屋结构进行修改，也没有破坏原有防水层，只是在原有基础上进行玻璃材质搭建，并未使用钢筋混凝土，平台原来铺设有地砖，只是为了维修而拆除，张海春、骆秀萍在装修过程中将平台铺设地砖，只是恢复原状，不是侵权，更没有促进与加重渗水。2.涉案平台渗水发生在房屋的5年质保期内，施工单位应当依据《建设工程质量管理条例》规定履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任，因此，满庭香饺子馆的损失及维修责任不应由张海春、骆秀萍承担。满庭香饺子馆对淮南矿业集团、张海春、骆秀萍的上诉共同辩称，1.满庭香饺子馆有选择法律关系起诉的权利，有权选择侵权法律关系起诉；2.一审法院认定事实清楚，适用法律正确；3.责任比例的分担是由人民法院自由裁量。满庭香饺子馆向一审法院起诉请求：判令淮南矿业集团、张海春、骆秀萍立即修复漏水屋顶，赔偿因房屋漏水造成的装修等损失29982元，并承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院查明事实：张海春、骆秀萍系夫妻关系，2016年10月15日购买了由淮南矿业集团开发的淮南市田家庵区山水龙城青水湾14栋201室房屋。购房后，与装修公司签订装饰装修合同，对其室内及室外平台进行装修，其中在房产证面积之外的室外平台建造阳光房与花圃。满庭香饺子馆系从事餐饮经营的个体工商户。2014年12月1日，与案外人淮矿商业运营管理安徽有限责任公司（以下简称商运公司）签订房屋租赁合同，该公司将山水龙城青水湾14栋101-102室门面房租赁给满庭香饺子馆进行经营，合同至2016年11月30日到期，房屋租赁合同到期后，双方续签合同期限至2018年12月31日。该租赁房屋的楼上系张海春、骆秀萍所有的房屋。2017年间，由于满庭香饺子馆经营的房屋时常发生漏水，且漏水情况越来越严重，导致其不能正常经营，满庭香饺子馆多次与楼上的张海春、骆秀萍，以及租赁方商运公司交涉，因协商无果，满庭香饺子馆于同年10月提起本案诉讼，诉讼期间，经满庭香饺子馆申请，法院委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对涉案房屋漏水原因进行鉴定，结论为：1、淮南市田家庵区山水龙城青水湾14栋101-102室房屋屋顶板底有大量无规则裂缝，现场检测时裂缝处仍有渗水现象。2、室外平台防水施工不符合设计要求，导致原有防水层失效进水，水沿着现浇板裂缝渗到屋内，后期虽进行了维修，但仍不符合原设计要求，维修后在平台上加建的阳光房与花圃促进了渗水现象产生与加重。同时，安徽大众房地产评估咨询有限公司对于满庭香饺子馆的装修损失及营业损失进行评估，装修损失重置价格为20260元，停业损失9721.64元，两项合计测算为29982元。另查明，涉案房屋的开发商为淮南矿业集团，满庭香饺子馆缴纳了鉴定费20000元及评估费2000元。一审法院归纳争议焦点并评判如下：争议焦点一：淮南矿业集团在本案中诉讼主体是否适格。满庭香饺子馆与案外人商运公司签订了房屋租赁合同，双方为合同关系，商运公司应当向满庭香饺子馆提供合格的房屋，由于交付房屋时常发生漏水现象，交付房屋不符合租赁合同的约定，满庭香饺子馆有权向租赁方商运公司主张权利。法律同时规定，侵害民事权益，依法承担侵权责任。涉案房屋由于漏水导致满庭香饺子馆的经营受损，导致漏水的行为人，应当承担法律责任。淮南矿业集团系房屋开发商，在建设商品房时，应当按照设计进行施工，而涉案房屋屋顶平台的漏水发生，系防水施工不符合设计要求，因此，该施工行为的过错导致漏水发生，造成他人经营损失，被侵权人有权按照侵权的法律关系进行诉讼。以上，权利人满庭香饺子馆既可以选择合同的法律关系，也可以选择侵权的法律关系来主张权利，现满庭香饺子馆以侵权的法律关系主张权利，符合法律规定，淮南矿业集团要求满庭香饺子馆按照合同的法律关系主张权利，有违法律规定，剥夺了满庭香饺子馆诉讼的选择权利，其辩解主体不适格的意见，依法不予采纳。争议焦点二：淮南矿业集团、张海春、骆秀萍在本案中的侵权责任如何认定。通过对漏水原因鉴定，鉴定意见为：室外平台防水施工不符合设计要求。平台上加建的阳光房与花圃促进了渗水现象产生与加重。可以认定淮南矿业集团在房屋开发过程中，对涉案楼房的建设施工，未按设计要求，对防水层进行建设，是导致平台漏水的主要原因，该施工行为不符合设计要求，导致房屋漏水，使他人的财产受到损害，不符合设计要求的施工行为明显存在过错，且该过错与满庭香饺子馆不能正常经营之间，存在因果关系，淮南矿业集团应当承担侵权责任。张海春、骆秀萍提供的房产证证实，其购买的房屋产权内并不享有室外平台的所有权，其违规使用楼顶平台，在平台上私建花圃、阳光房，应当征得相关权利人的同意，且在施工过程中，应当按照相关建筑规范进行作业，避免相邻纠纷的发生。但本案中，张海春、骆秀萍未尽到相关义务，导致涉案楼顶平台渗、漏水的结果加重，其私自加建阳光房、花圃的行为，侵害了满庭香饺子馆的合法权利，对于满庭香饺子馆不能正常经营，同样存在一定过错，亦应当承担侵权责任。结合本案实际案情，划分责任为淮南矿业集团承担70%责任，张海春、骆秀萍承担30%责任。关于满庭香饺子馆的实际损失，安徽大众评估公司的评估结论中，明确的分为装修损失及营业损失两部分。经审查，评估单位具有评估资质，评估程序合法，该评估结论可以成为本案的定案依据。其中经评估的装修损失、营业损失合计29982元，鉴定费20000元，评估费2000元，合计51982元，双方按比例分配后，由淮南矿业集团赔偿满庭香饺子馆36387元（51982元×70%），张海春、骆秀萍赔偿满庭香饺子馆15595元（51982元×30%）。关于满庭香饺子馆请求判令淮南矿业集团、张海春、骆秀萍修复漏水的请求，应否予以支持问题。满庭香饺子馆租赁的房屋发生漏水事件后，与楼上的张海春、骆秀萍，以及出租方商运公司、开发商淮南矿业集团一直在诉讼中，该期间，尚未有任何一方对漏水房屋进行修复，漏水情形尚未间断。但根据满庭香饺子馆提交的房屋租赁合同及补充协议，租赁期限至2018年12月到期，至本案结案时，租赁合同已实际到期。另据核实，满庭香饺子馆由于漏水持续发生，店面已不能实际经营。而其现主张修复漏水屋顶的诉请，因租赁合同的到期已与其不再具有关联，因此，对于该诉请暂不处理。如房屋在此之后，漏水仍未能够修复，由房屋产权人或者房屋使用权人另案处理。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条的规定，判决：一、淮南矿业（集团）有限责任公司于本判决生效后十五日内，一次性赔偿田家庵区满庭香饺子馆36387元；二、张海春、骆秀萍于本判决生效后十五日内，一次性赔偿田家庵区满庭香饺子馆15595元；三、驳回田家庵区满庭香饺子馆的其他诉讼请求。案件受理费550元，由被告淮南矿业（集团）有限责任公司负担386元，被告张海春、骆秀萍负担164元。二审中，双方均未提交新的证据。本院查明事实与一审查明事实相同。本院归纳二审争议焦点为：淮南矿业集团及张海春、骆秀萍就满庭香饺子馆损害事实是否存在侵权，应否承担赔偿责任及责任比例如何分担。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，造成他人损失的，应当赔偿。根据本案查明事实，满庭香饺子馆经营场所房屋漏水的事实存在，经一审法院委托鉴定机构对漏水原因进行鉴定，鉴定意见为：1、淮南市田家庵区山水龙城青水湾14栋101-102室房屋屋顶板底有大量无规则裂缝，现场检测时裂缝处仍有渗水现象。2、室外平台防水施工不符合设计要求，导致原有防水层失效进水，水沿着现浇板裂缝渗到屋内，后期虽进行了维修，但仍不符合原设计要求，维修后在平台上加建的阳光房与花圃促进了渗水现象产生与加重。根据该鉴定意见，淮南矿业集团作为涉案房屋的开发商，因防水施工不符合设计要求应负主要过错责任；涉案平台非张海春、骆秀萍房产权属范围之内，张海春、骆秀萍擅自使用该平台，在使用前明知该平台之前存在漏水和维修情况，其施工加建阳光房和花圃未经防水测试且实际促进渗水现象产生与加重，应负次要过错责任。一审法院根据双方过错程度，酌定淮南矿业集团一方和张海春、骆秀萍一方分别承担70%和30%的过错责任，并无不当。对于满庭香饺子馆因涉案房屋漏水造成装修、营业损失，淮南矿业集团和张海春、骆秀萍应当根据各自过错承担相应的赔偿责任。淮南矿业集团和张海春、骆秀萍认为其不应承担责任及责任比例分担不当，理由均不能成立。经审查，对本案所涉评估和鉴定，评估鉴定部门均具备相应资质，评估鉴定结论的作出主要是根据现场勘查和设计图纸及鉴定评估单位的专业判断，因此，淮南矿业集团称评估资料未经质证，评估和鉴定意见不应采用的理由，本院不应采纳。本案所涉损害属于房屋租赁合同法律关系和侵权法律关系的竞合，满庭香饺子馆作为原告，有权选择其中之一法律关系进行诉讼，本案依照满庭香饺子馆诉讼主张的侵权法律关系进行审理，符合法律规定，淮南矿业集团认为应按照房屋租赁合同纠纷对本案审理、其不是适格被告的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，淮南矿业集团和张海春、骆秀萍的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由淮南矿业（集团）有限责任公司负担710元；张海春、骆秀萍负担190元。本判决为终审判决。审判长  王雪霞审判员  张 晨审判员  汪传海二〇一九年三月十五日书记员  高继鑫附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。