湖南省怀化市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘12行终45号上诉人（原审被告）怀化市城市管理和综合执法局（原怀化市城市管理和行政执法局），地址湖南省怀化市市民服务中心****。法定代表人丁继元，局长。委托代理人王屈，男，怀化经济开发区城市管理行政执法大队法制办主任。委托代理人吴敬林，湖南五溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）胡思恩，男，1958年10月7日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。委托代理人朱学庆，湖南世勤律师事务所律师。原审被告怀化市人民政府，地址湖南省怀化市鹤城区府前路**。法定代表人雷绍业，市长。委托代理人张臻，男，怀化市人民政府法制和经济研究室工作人员。委托代理人瞿书娟，女，怀化市人民政府法制和经济研究室工作人员。上诉人怀化市城市管理和综合执法局（以下简称市城管执法局）因与被上诉人胡思恩限期拆除决定及原审被告怀化市人民政府（以下简称市政府）行政复议决定一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2018）湘1202行初148号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2017年12月27日，被告市城管执法局对原告胡思恩及田红梅、陈开文、陈开才涉嫌未取得《建设工程规划许可证》在怀化经开区弘创中华城后侧修建建筑物一案立案。2018年1月4日，被告市城管执法局分别针对陈开才、陈开文、胡思恩、田红梅作出怀城执询字[2018]第008号、009号、010号、011号《询问调查通知书》。在送达[2018]第010号《询问调查通知书》时，因原告胡思恩拒绝出面签收，被告市城管执法局工作人员将文书贴在其房屋铁门旁。该《询问调查通知书》送达回证中“受送达人（当事人）”一栏载明“胡思恩”、“送达方式”一栏载明“直接送达”、“送达时间”一栏载明“2018年1月4日”、“送达地点”一栏载明“怀化经济开发区弘创中华城后侧”、“送达人”一栏载明“杨斌、曾卫忠”、“备注”一栏载明“2018年1月4日，我局执法人员曾卫忠、杨斌及社区工作人员对胡思恩下达了《怀化市城市管理和行政执法局询问调查通知书》编号为怀城执询字[2018]第010号，当事人拒绝出面签收，随即执法人员曾卫忠电话告知将该通知书粘贴在其房屋铁门旁。见证人：袁萍李传高情况属实。”2018年1月10日，被告市城管执法局作出怀城执改字[2018]004号《限期改正通知书》。该《限期改正通知书》送达回证中“受送达人（当事人）”一栏载明“胡思恩”、“送达方式”一栏载明“留置送达”、“送达时间”一栏载明“2018年1月10日”、“送达地点”一栏载明“弘创中华城后侧”、“送达人”一栏载明“龚清成、曾卫忠”、“备注”一栏载明“2018年1月10日，我局执法人员龚清成、曾卫忠在办事处粟军成、朱钰星陪同下对胡思恩下达《怀化市城市管理和行政执法局限期改正通知书》，编号为怀城执改字[2018]第004号，龚清成在舞阳公园通知胡思恩前来签收，当事人未能当面签收，遂在电话中告知胡思恩将该通知书放在其住房二楼博古架上。办事处：粟军成、朱钰星。”2018年1月29日，被告市城管执法局分别作出怀城执罚告字[2018]004号《行政处罚预先告知书》、怀城执听告字[2018]第004号《行政处罚听证告知书》，告知原告胡思恩拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知胡思恩有进行陈述、申辩和质证及要求听证的权利。该《行政处罚听证告知书》送达回证中“受送达人（当事人）”一栏载明“胡思恩”、“送达方式”一栏载明“留置送达”、“送达时间”一栏载明“2018年1月29日”、“送达地点”一栏载明“弘创中华城后侧”、“送达人”一栏载明“龚清成、曾卫忠”、“备注”一栏载明“2018年1月29日，我局执法人员龚清成、杨斌与社区工作人员对胡思恩下达《怀化市城市管理和行政执法局行政处罚听证告知书》，编号为怀城执听告字[2018]004号，当事人拒绝出面签收，随即执法人员电话告知将该告知书粘贴在其房屋大门口。见证人：袁萍、李传高情况属实。”该《行政处罚预先告知书》送达回证中“受送达人（当事人）”一栏载明“胡思恩”、“送达方式”一栏载明“留置送达”、“送达时间”一栏载明“2018年1月29日”、“送达地点”一栏载明“弘创中华城后侧”、“送达人”一栏载明“龚清成、曾卫忠”、“备注”一栏载明“2018年1月29日，我局执法人员龚清成、杨斌与社区工作人员对胡思恩下达《怀化市城市管理和行政执法局行政处罚预先告知书》，编号为怀城执罚告字[2018]004号，当事人拒绝出面签收，随即执法人员电话告知将该告知书粘贴在其房屋大门口。见证人：袁萍、李传高情况属实。”2018年1月31日，原告胡思恩向被告市城管执法局申请听证并提交了《听证申请书》。2018年3月6日，被告市城管执法局作出怀城执听通字[2018]001号《行政处罚听证通知书》，告知原告胡思恩该局决定于2018年3月15日9时整在综合执法局六楼会议室举行听证。该《行政处罚听证通知书》送达回证中“受送达人（当事人）”一栏载明“胡思恩”、“送达方式”一栏载明“直接送达”、“送达时间”一栏载明“2018年3月6日”、“送达地点”一栏载明“弘创中华城后侧”、“送达人”一栏载明“龚清成、曾卫忠”、“签收人签名”一栏载明“曾其云代”、“备注”一栏载明“河西办事处粟军成、杨某”。2018年3月15日，被告市城管执法局举行听证会，并制作了《行政处罚听证笔录》。在听证会上，被告市城管执法局出示了部分证据并组织原告胡思恩对证据进行了质证，原告胡思恩陈述了相关事实、理由并提交了相关证据。2018年4月3日，被告市城管执法局分别针对胡思恩、陈开才、陈开文、田红梅作出怀城执拆决字[2018]004号、005号、006、007号《限期拆除决定书》，其中怀城执拆决字[2018]004号《限期拆除决定书》中认定被处罚人胡思恩与陈开才、陈开文、田红梅在怀化经济开发区弘创中华城后侧将一栋木制建筑改建成三层建筑栋，属于未取得《建设工程规划许可证》擅自进行建设的行为，该行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条规定，且无法采取改正措施消除影响。遂根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，决定如下：责令被处罚人胡思恩自收到本决定书之日起15日内自行拆除上述建筑。该《限期拆除决定书》中载明认定事实的证据是：1、胡思恩身份证复印件；2、2015年8月21日，现场拍摄《照片》二张；3、2017年9月25日，怀化财富房地产价格评估有限公司出具的房屋评估报告单；4、2015年8月21日，胡思恩《调查询问笔录》一份；5、2018年1月9日，经开区规划分局针对胡思恩、陈开才、陈开文、田红梅修建的建筑出具的《违法建筑规划认定意见书》一份；6、2018年1月29日，《怀化市城市管理和行政执法局行政处罚预先告知书》（怀经城执罚告字[2018]第004号）；7、2018年1月29日，《怀化市城市管理和行政执法局行政处罚听证告知书》（怀经城执罚告字[2018]第004号）；8、2018年3月15日，《行政处罚听证笔录》一份。该《限期拆除决定书》送达回证中“受送达人（当事人）”一栏载明“胡思恩”、“送达方式”一栏载明“留置送达”、“送达时间”一栏载明“2018年4月9日”、“送达地点”一栏载明“舞阳公园南侧原舞阳山庄”、“送达人”一栏载明“曾卫忠、龚清成”、“备注”一栏载明“办事处见证人杨某189449289002018年4月9日上午10时，我局执法人员龚清成、曾卫忠在河西街道办粟军成、杨某陪同下对胡思恩下达《怀化市城市管理和行政执法局限期拆除决定书》，编号为怀城执罚决字[2018]004号，执法人员龚清成舞阳公园电话通知当事人前来签收，当事人未能当面签收，电话中告知胡思恩将该决定书置放在其房屋二楼博古架上。粟军成150962813672018.4.9”。原告胡思恩不服该《限期拆除决定书》，于2018年5月30日向被告市政府申请行政复议。2018年6月4日，被告市政府作出怀府行复字[2018]51号《行政复议答复通知书》，并于同日送达给被告市城管执法局。2018年6月12日，被告市城管执法局作出《行政复议答复意见书》。2018年7月30日，被告市政府作出怀府行复字[2018]51号《行政复议延期审理通知书》，以情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定为由，决定延期30日作出行政复议决定。被告市政府分别于2018年8月8日、8月12日将上述《行政复议延期审理通知书》送达给原告胡思恩、被告市城管执法局。2018年8月28日，被告市政府作出怀府行复字[2018]50号行政复议决定，维持被告市城管执法局作出的怀城执拆决字[2018]004号限期拆除决定。被告市政府分别于2018年10月11日、10月12日将上述《行政复议决定书》送达给原告胡思恩、被告市城管执法局。原告胡思恩不服该《行政复议决定书》，遂提起行政诉讼。另查明，2007年3月21日，湖南省人民政府作出湘政函[2007]56号《湖南省人民政府关于在怀化市开展相对集中行政处罚权工作的批复》，载明同意怀化市在怀化市城市管理领域开展相对集中行政处罚工作，怀化市集中行使行政处罚权的行政机关为怀化市城市管理行政执法局，作为市政府的一个独立的行政执法部门，具体职权包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对在城市规划区内未取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》进行建设的行政处罚权。2009年5月4日，中共怀化市委办公室下发怀办[2009]30号《中共怀化市委办公室、怀化市人民政府办公室关于印发的通知》，载明湖南怀化经济开发区城市管理行政执法大队为经开区直属事业机构，其主要职责是受市城市管理行政执法局全权委托，负责经开区的城市相对集中行政处罚权工作。2016年7月12日，被告市城管执法局作为委托单位与受委托单位怀化经济开发区城市管理行政执法大队签订《怀化市城市管理和行政执法局授权委托书》，载明在怀化经济开发区辖区范围内的城市管理行政执法权全权委托怀化经济开发区城市管理行政执法大队行使，具体事项包括行使经济开发区城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对在城市规划区内未取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》进行建设的行政处罚权。原审法院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条第三款之规定，虽然被诉限期拆除决定上加盖的是“怀化市城市管理和行政执法局经开区执法专用章”，但是因怀化经济开发区城市管理行政执法大队是受市城管执法局委托行使在怀化经济开发区辖区范围内的城市管理行政执法权，故市城管执法局是本案适格被告。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款之规定，市政府作为复议机关作出的被诉行政复议决定，维持了市城管执法局作出的被诉限期拆除决定，故其与市城管执法局是该案共同被告。现原告胡思恩诉请撤销被告市城管执法局作出的怀城执拆决字[2018]004号限期拆除决定及被告市政府作出的怀府行复字[2018]50号行政复议决定，故上述被诉行政行为的合法性就成为本案的核心问题。一、被诉限期拆除决定是否合法。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第一款规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”《湖南省行政程序规定》第七十一条规定：“作为行政执法决定依据的证据应当查证属实。当事人有权对作为定案依据的证据发表意见，提出异议。未经当事人发表意见的证据不能作为行政执法决定的依据。”第七十三条规定：“行政机关在作出行政执法决定之前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。对于当事人、利害关系人的陈述和申辩，行政机关应予以记录并归入案卷。对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据，行政机关应当进行审查，并采纳其合理的意见；不予采纳的，应当说明理由。”第一百七十六条规定：“行政机关应当按照下列顺序选择送达方式送达行政文书：（一）直接送达；（二）留置送达；（三）委托送达与邮寄送达；（四）公告送达。送达的具体操作程序参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定执行。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；……受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。”第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”本案中，被告市城管执法局提供的证据不足以证明其作为被诉限期拆除决定定案依据的全部证据经当事人发表意见，亦未能提供证据证明其在作出被诉限期拆除决定过程中履行了对原告胡思恩在听证会中提出的相关事实、理由和证据进行审查的法定义务，同时其作出的被诉限期拆除决定中亦未作出采纳与不采纳的理由说明，违反了上述相关法律规定，属于程序违法。在送达《询问调查通知书》、《限期改正通知书》、《行政处罚预先告知书》、《行政处罚听证告知书》、《限期拆除决定书》时，被告市城管执法局采取张贴于原告房屋外墙上或电话告知当事人文书放置地点的方式送达于法无据，且未能提供证据证明其将上述行政文书按照法律规定的方式送达给了原告，亦属于程序违法。综上，被告市城管执法局作出的被诉限期拆除决定违反法定程序，且对原告依法享有陈述、申辩等重要程序性权利产生了实质影响，依法应当予以撤销。二、被诉行政复议决定是否合法。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。……”根据上述规定，被告市政府作为复议机关，应当对原行政行为的合法性进行全面审查，但其对违反法定程序的原行政行为作出维持的行政复议决定，系适用法律错误，依法应予撤销。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”第四十条规定：“行政复议期间的计算和行政复议文书的送达，依照民事诉讼法关于期间、送达的规定执行。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十三条规定：“民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。”被告市政府于2018年5月30日收到原告胡思恩的行政复议申请，依法应当在自2018年5月30日起的六十日内作出行政复议决定，虽然被告市政府于2018年7月30日决定延期30日作出行政复议决定，但被诉行政复议决定却直至2018年10月11日、10月12日才向申请人及被申请人送达，故被告市政府作出的怀府行复字[2018]50号行政复议决定超过了法定期限，属于程序轻微违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（三）项、第七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第一款之规定，原审法院判决：一、撤销被告怀化市城市管理和行政执法局于2018年4月3日作出的怀城执拆决字[2018]004号限期拆除决定；二、撤销被告怀化市人民政府于2018年8月28日作出的怀府行复字[2018]50号行政复议决定。案件受理费50元，由被告怀化市城市管理和行政执法局和被告怀化市人民政府承担。宣判后，上诉人市城管执法局不服，向本院提起上诉称，涉案限期拆除处罚决定不具备判决撤销的法定情形，一审判决错误：一、一审判决认定的程序违法属于轻微程序违法。1、关于上诉人提供的证据不足以证明其作为被诉限期拆除决定定案依据的全部证据经当事人发表意见的程序违法问题。被上诉人依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利上诉人都给予了保障。处罚前送达了《行政处罚预先告知书》，告知其在规定的时间进行陈述、申辩和质证，所有证据都在听证会上进行质证，保证其发表意见，而且被上诉人有代理律师参加，虽然存在被上诉人不发表意见和书记员记录不全的问题，但都没有侵害被上诉人对证据发表意见的权利。2、关于上诉人未能提供证据证明其在作出被诉限期拆除决定过程中履行了在听证会中提出的相关事实、理由和证据进行审查的法定义务，并且未作出采纳与不采纳的理由说明的程序违法问题。上诉人在该案中依法召开了听证会，对被上诉人在听证会中提出的相关事实、理由和证据都予以了审查，也有采纳与不采纳的理由说明，在听证报告中都有体现，仅存在概括性或列举性记录问题，而且审查被上诉人提出的事实、理由和证据也是上诉人的义务；二、一审对轻微程序违法作撤销判决违反行政诉讼法的规定。根据《行政诉讼法》第七十四条第二项规定，行政行为程序轻微违法，对原告权利不产生实际影响的行政行为，人民法院即使判决确认违法，也不应判决撤销，一审判决违反了该条规定；三、一审作撤销判决违法且损害了公共利益。涉案处罚决定事关怀化市城市规划的总体实施，涉及到舞阳公园建设推进，给公共利益造成难以估计的损失，根据《行政诉讼法》第七十四条第一项规定，撤销会给社会公共利益造成重大损害的行政行为，即使确认违法，也不应判决撤销，市政府作为复议机关，考虑到公共利益的维护，复议决定维持处罚决定显然是正确的。一审判决没有考虑到判决撤销对公共利益的重大损害，违反了上述规定。综上，上诉人作出限期拆除决定，证据确凿，适用法律、法规正确，程序上虽然存在轻微违法，但不足以判决撤销，本处罚案事关舞阳公园的建设推进，若判决撤销限期拆除决定，将给社会公共利益造成难以估计的损失，市政府从维护公共利益的角度出发，决定维持处罚决定正确。请求二审法院依法判决。被上诉人胡思恩未予书面答辩。原审被告市政府未予书面答辩。各方当事人所提交的证据材料均已随案移送本院。依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，本院对本案证据材料进行了审核。经审查，可以作为认定本案事实的依据。上诉人二审期间向本院提交如下证据：1、湖南怀化经济开发区经济发展局怀经开经发[2015]19号《关于怀化市舞阳公园项目可行性研究报告的批复》，拟证明舞阳公园项目获批的事实；2、怀化市国土资源局怀国土资函[2017]90号《关于征收经开区河西街道办事处黄家山村、盈口乡团结村有关土地补偿安置方案的公告》，拟证明涉案房屋所在地土地补偿安置方案国土局已公告的事实；3、怀政函[2017]69号《怀化市人民政府关于征收经开区河西街道办事处黄家山村、盈口乡团结村有关土地的公告》，拟证明市政府对舞阳公园建设征地事项进行了公告的事实；4、怀国土资函[2016]19号《拟征地公告》，拟证明涉案房屋土地在征收前市国土局对补偿标准和安置等事项进行告知的事实；5、湖南省人民政府[2017]政国土字第525号《农用地转用、征收审批单》，拟证明涉案房屋所在土地已获省政府批准征用的事实；6、征收土地补偿协议书，拟证明涉案房屋所在土地征收已签订征收协议的事实；7、地上附着物、构筑物补偿付款表，拟证明涉案房屋所在土地补偿款为74866元的事实；8、怀发[2018]18号《中共怀化市委、市政府关于怀化市市级党政机关机构设置的通知》，拟证明上诉人名称已变更为怀化市城市管理和综合执法局的事实。对上诉人提交的8份证据，被上诉人胡思恩的质证意见为：根据行政案件外证据排除规则理论，行政案件采取案件内证据，案件外证据采取排除规则，上诉人提交的证据不具有合法性；同时上述证据与本案不具有关联性，也反映了上诉人作出本案行政行为时缺乏事实依据。原审被告市政府对上诉人提交的8份证据无异议。对上述证据认证如下：证据1-7不属于新证据，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，不予采信；证据8是上诉人名称变更的文件，内容真实合法且与本案有关联，予以采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人作出被诉限期拆除决定听证程序、送达程序是轻微程序违法还是严重程序违法；2、上诉人作出被诉限期拆除决定是否于法有据；3、市政府的行政复议决定是否合法。一、上诉人作出被诉限期拆除决定中的听证程序、送达程序违法应认定为轻微程序违法。上诉人在作出被诉限期拆除决定过程中，已依法告知被上诉人享有听证的权利，并应被上诉人申请举行听证，有听证笔录和听证报告为据。虽然听证笔录未能完全符合举证、质证的形式要件，但纵观听证全过程，上诉人对其作出被诉限期拆除决定的事实、理由及相关依据予以了阐述，被上诉人及其委托代理人亦发表了意见，同时上诉人对于被上诉人提出的相关理由予以了回复，保障了被上诉人的听证、陈述、申辩等权利。听证虽然存在程序瑕疵，但未对被上诉人依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利产生实质损害，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条之规定，应认定为听证程序轻微违法；上诉人向被上诉人送达其作出的《询问调查通知书》、《限期改正通知书》、《行政处罚预先告知书》、《行政处罚听证告知书》、《限期拆除决定书》时，采取张贴于被上诉人房屋外墙上或电话告知被上诉人文书放置地点的方式虽不符合《中华人民共和国民事诉讼法》有关留置送达的规定，但从被上诉人向上诉人申请听证以及向原审被告申请复议可以证明相关文书已经送达。虽然送达程序违法，但未对被上诉人的实体权利产生实质损害，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条之规定，应认定为送达程序轻微违法。二、上诉人作出被诉限期拆除决定时，不能证明被诉限期拆除决定符合“无法采取改正措施消除影响”的条件，主要证据不足。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”对违法建筑有四种不同的处理方式：责令停止建设、罚款或没收违法所得、没收实物或者违法收入并罚款、限期拆除。本案涉及“限期拆除”处理方式，只有在“无法采取改正措施消除影响”的情形下才可以作出。《湖南省实施办法》第四十七条第二款对属于“无法采取改正措施消除影响”的情形作出了明确规定：“有下列情形之一的，属于前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）未依法取得建设工程规划许可证，且不符合控制性详细规划的强制性内容或者超过建设用地规划条件的容积率、建筑高度、建筑密度的；（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度，且超出合理误差范围的；（三）在已竣工验收的建设项目用地范围内擅自新（改、扩）建，或者利用建设项目擅自新（改、扩）建的；（四）存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全，或者导致相邻建筑的通风、采光、日照无法满足国家和省有关强制性标准的；（五）侵占现状以及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；（六）其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的。”本案中，虽怀化市规划局经济开发区分局《违法建筑规划认定意见书》认定被上诉人修建的上述一栋房屋属违法建筑，但在处罚程序中，上诉人未收集、核实被上诉人无法采取改正措施消除影响应当予以拆除的证据，更未对该方面的证据进行质证并见诸限期拆除决定以证明其处罚的合理性，故其作出限期拆除决定主要证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，依法应予撤销。三、市政府的行政复议决定违法。市政府作为复议机关，对主要证据不足的原行政行为作出维持的行政复议决定不当，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，依法应予撤销。同时，市政府作出的行政复议决定超过了法定期限，属于程序轻微违法。综上，上诉人作出被诉限期拆除决定主要证据不足，依法应予撤销；原审被告作出的行政复议决定不当，依法应予撤销。原审法院以上诉人作出被诉限期拆除决定严重程序违法为由撤销被诉限期拆除决定及原审被告作出的行政复议决定不当，但裁判结果正确。为节约司法资源，对原审判决结果予以维持，裁判理由不当，本院予以指正。依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由怀化市城市管理和综合执法局负担。本判决为终审判决。审判长 周 晓审判员 肖尊启审判员 李容容二〇一九年三月十九日法官助理刘俊卿书记员贺红附本判决相关法律条文：《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。……《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。