山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终250号上诉人（原审原告、反诉被告）:山东禹公建设工程有限公司，住所地山东省泰安市。法定代表人：孙传栋，董事长。委托诉讼代理人：徐先锋，山东纵观律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵芳泉，山东纵观律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：济南市长清区农业局，住所地济南市。法定代表人：高远胜，局长。委托诉讼代理人：李文珍，济南长清长安法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：赵玉海，山东天齐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市长清区人民政府文昌街道办事处，住所地济南市。负责人：张世君，主任。委托诉讼代理人：周旭光，山东天齐律师事务所律师。上诉人山东禹公建设工程有限公司（以下简称禹公公司）因与被上诉人济南市长清区农业局（以下简称长清区农业局）、济南市长清区人民政府文昌街道办事处（以下简称文昌街道办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初5465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。禹公公司上诉请求：1.依法撤销长清区人民法院（2016）鲁0113民初5465号民事判决；2.请求二审人民法院依法改判：（1）解除禹公公司与长清区农业局签订的《政府采购合同》；解除禹公公司与长清区农业局、文昌街道办事处签订的《建设工程施工合同》、《安全施工合同》、《工程建设项目廉政建设责任书》；（2）判决长清区农业局、文昌街道办事处返还禹公公司履约保证金11.510万元；（3）判决被上诉人支付禹公公司违约金11.510万元；（4）判决被上诉人赔偿禹公公司招投标费用2万元。3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）、一审法院认定胡某臣、王某代表禹公公司进行施工与事实不符，是错误的。本案事实是：2016年8月12日，禹公公司从济南市政府采购网上看到长清区农业局招标公告——《全国新增千亿斤粮食产能规划长清区2014年度田间工程建设项目提升部分建设招标公告》（招标编号：CQZFCG-GK-2016-049），禹公公司参加了投标并于2016年9月8日以115.147195万元价格中标。中标后，禹公公司按照长清区农业局的要求，将由长清区农业局提供格式文本、禹公公司盖章后的《政府采购合同》合同文本交给长清区农业局盖章，并交纳了履约保证金11.51万元。该合同约定：项目名称：全国新增千亿斤粮食产能规划长清区2014年度田间工程建设项目提升部分建设。一、本合同由合同文本和下列文件组成。1、招标文件。2、中标人投标文件。3、中标人在评审过程中做出的有关澄清、说明或者补正文件。4、本合同附件。二、工程名称、内容。标段一：新旧排涝站连通工程、新建管理房、坝体护坡、进地管涵、变压器房及配套设施。三、合同金额。合同总金额：人民币：1151471.95元。四、付款。付款方式：签订合同后，工程完成30%后，付至合同金额的20%，工程完成100%后，付至合同金额的80%，工程完工验收合格审计后付至审计金额的90%，余款质保期（工程竣工验收合格后一年）满后，无质量问题无息付清。五、时间、地点、结算方式、验收方式。1、竣工时间：2016年10月30日前完工。2、地点：甲方指定地点。3、结算方式：以图纸、工程量清单为依据，固定单价。4、验收方式：工程全部竣工完成后，经区、市、省逐级验收。六、履约保证金：履约保证金在工程交付验收合格无质量问题后无息退还。七、合同生效：本合同为附条件生效合同，经甲乙双方签章并且乙方缴纳履约保证金后，合同生效。八、合同保存。本合同一式五份，甲方二份，乙方一份，济南市长清区政府采购办公室一份，代理机构一份。九、违约条款。（1）合同一方违约，违约方向对方支付违约金，违约金为成交金额的10%。中标人违约，直接从履约保证金中扣除；采购单位违约，从采购款项中扣除。…….另外，长清区农业局在《招标文件》第二章《招标须知》第5项“工期要求”明确规定“60日历天（具体开工日期以招标人或监理人开工令为准）”。合同签订后，禹公公司已为履行合同做好了充分的人员、物资、财务等准备，但长清区农业局违约，一直未将盖章后的合同送达给禹公公司，更未向禹公公司下达开工令，致使禹公公司无法进场施工，给禹公公司造成损失。1、本案中胡某臣的行为不构成表见代理。根据《合同法》第49条，表见代理是指“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。表见代理制度的设立是为了保护善意相对人的信赖利益和交易的安全，表见代理具有以下要件，A、无权代理人并没有获得被代理人的明确授权；B、客观上存在使善意相对人，相信无权代理人拥有代理权的理由；C、相对人为善意而且无过失，即相对人无从知道到无权代理人没有代理权，而且这种不知情，并非由于相对人的疏忽注意所致，“相对人”是指与无权代理人订立合同的人。本案中，涉案合同实际承包人胡某臣、实际施工人王某，均无禹公公司的书面或口头授权，胡某臣、王某无权代表禹公公司。胡某臣、王某在外假冒禹公公司名义的行为，禹公公司并不知情，禹公公司将保留追究胡、王二人假冒禹公公司名义，损害禹公公司合法权益的违法行为的权利。2、长清区农业局存在过错，并非善意相对人。本案中，禹公公司严格按照法律法规的相关规定进行操作，而长清区农业局在未核实胡某臣、王某有无禹公公司合法授权证明的情况下，就让胡某臣、王某代表禹公公司参加涉案项目有关会议，让王某进场施工，完全不符合建筑工程的相关法律法规。另外，禹公公司也从未将胡某臣、王某作为项目经理人员报相关部门备案——除非是长清区农业局已将涉案已招标、中标的合同项目非法承包给了胡某臣、王某个人，不排除其中有假公济私、利益输送等问题。因此本案中，长清区农业局在未对胡某臣、王某是否是禹公公司的代表进行资格审查，尽到自己的审查、核实义务之前，根本没有理由相信胡某臣是代表禹公公司履行职务行为，没有理由相信胡某臣的行为构成表见代理。胡某臣、王某并无禹公公司授权，长清区农业局对胡某臣、王某的身份，不做审查，也不向禹公公司核实，就轻率地认定其是禹公公司工作人员，存在过错。根本不存在有理由相信胡某臣代表禹公公司的可能。一审判决认定“根据长清区农业局提供的涉案工程项目推进会视频资料及与会人员签到表，胡某臣代表禹公公司参加工程推进会，并在与会人员签到表上签名，胡某臣安排王某以禹公公司的名义进行现场施工，结合胡某臣间接转账给禹公公司115100元交纳施工合同履约保证金的事实。长清区农业局有理由相信胡某臣是代表禹公公司履行职务行为，胡某臣的行为构成表见代理。行为后果应由禹公公司承担。应认定胡某臣、王某代表禹公公司进行施工，”是完全错误的，是完全不符合法律规定的，是严重的违法违纪行为。可见，长清区农业局并非出于善意，存在严重过错，不符合表见代理构成的条件。3、长清区农业局未提供任何证据证明胡某臣、王某持有禹公公司的授权，也未有任何证据证明禹公公司已进场施工，如工程进度款拨付、有禹公公司项目经理参加的施工会议签字、工程量变更签证等证据（根据一审判决认定禹公公司项目经理是在发生伤人事故后才离开的，那么在此之前，如果真的是禹公公司进场施工了，肯定要在有关签证上签字）。4、禹公公司是独立、亲自派自己公司员工投标，并依法中标。禹公公司在涉案工程上书面指定的项目经理是陆国良，而不是胡某臣或王某。无论是工程招标阶段，还是准备施工阶段，禹公公司从未给胡某臣、王某出过任何授权。5、胡某臣向禹公公司间接汇款的行为，并不能代表禹公公司在涉案项目上对胡某臣有任何授权。禹公公司从未对长清区农业局作出过任何明示或者暗示，胡某臣、王某可以代表禹公公司参与涉案合同项目。关于胡某臣向禹公公司间接汇款一事，长清区农业局是在2017年5月以后，公安机关调查后，才了解到这一情况，在此之前而长清区农业局并不知道此事。因此，一审判决认定“长清区农业局有理由相信胡某臣是代表禹公公司履行职务行为，胡某臣的行为构成表见代理。行为后果应由禹公公司承担”，是完全错误的。（二）涉案合同根本没有履行而且已经解除。1、根据《采购法实施条例》和《合同法》等有关规定，禹公公司在未收到发包方签字盖章生效的合同，又未查到政府采购网上有关该合同公示公告的情况下，认为该合同尚未生效。因此，一审判决有关“如果合同签订后未能开工，禹公公司应善意地提醒或通知对方开工日期已到，询问未能开工的原因及何时能够开工的信息。禹公公司主张其不知道工程已开工的事实，明显有违常理”的说法，根本不能成立。长清区农业局一直未通知禹公公司合同已盖章生效，也未将盖好章的合同交给禹公公司，禹公公司尚不知道合同是否已生效，如何去“善意提醒或通知对方”？长清区农业局却在禹公公司未得知合同是否已生效之时，违规违法将涉案工程非法另行承包给了没有任何施工资质的个人（王某）施工，王某已将工程大部分施工完毕，王某在施工过程中违规操作，现场发生重大伤亡事故。事故发生后，长清区农业局又故意隐瞒不报。可见在王某已经进场施工并完成大部分工程量的情况下，一审法院仍判决让禹公公司继续履行合同，实在是强人所难，更是于法无据。2、长清区农业局非法转包政府已招标、中标的工程，已构成违约和违规，并导致禹公公司无法履行涉案合同，合同应当解除。明明是长清区农业局违约，导致合同无法履行，一审法院却认为“如果合同签订后未能开工，禹公公司应善意地提醒或通知对方开工日期已到，询问未能开工的原因及何时能够开工的信息。禹公公司主张其不知道工程已开工的事实，明显有违常理”。明明是长清区农业局未按时开给禹公公司开工令，构成违约，反成了作为守约方的禹公公司未做到善意提醒或通知，而“明显有违常理”。明明是长清区农业局将使用财政资金支付的、已通过政府采购招标的涉案项目，恶意排除中标企业参与，非法包给自己的关系户，已构成严重违法违纪、明知故犯，法院不但不依法制止和纠正、申张正义，反而进行包庇和袒护，责怪和认定守法方违约——未善意提醒或通知对方开工？如果不是工地上伤了人，长清区农业局根本不会将自己私转包、利益输送的严重违法违纪违约问题暴露在阳光之下。总之，一审判决认定禹公公司未善意提醒或通知对方违约，并“明显有违常理”，是完全错误的，于事实不符，于法无据。3、长清区农业局一直未向禹公公司开出“开工令”，违反了作为涉案合同组成部分的《招标文件》第二章《招标须知》第5项“工期要求”明确规定“60日历天（具体开工日期以招标人或监理人开工令为准）”，按照《建筑法》第六十四条“在开工报告未经批准并未收到开工令的情况下，施工单位不能擅自进场开工”之规定，禹公公司在未收到开工令的情况下，也绝不会私自进场施工。因长清区农业局的违约行为导致禹公公司无法进场施工，涉案合同因长清区农业局的原因未能实际履行。4、在《建设工程监理规范》第《5.1.8条款》中，对开工手续及进场施工程序都有明确的规定，禹公公司在未收到甲方和监理方任何人的书面通知的情况下，并未参加应由甲方组织的设计交底和图纸会审会议，也未参加工地会议和现场移交手续。第《5.5.2条款》规定：“监理机构应审查施工单位安全生产许可证及施工单位项目经理、专职安全生产管理人员和特种作业人员的资格，同时应检查施工机械设施的安全许可验收手续”。在以上程序及手续都未办理的情况下，又何来进场施工之说？长清区农业局未提供任何证据证明已向禹公公司发出“开工令”，也不能证明禹公公司已进场施工。5、禹公公司已经通知长清区农业局解除合同，合同已经解除。由于长清区农业局违约不让禹公公司进场施工，禹公公司不得不于2016年12月1日向其发出《解除合同通知书》。长清区农业局收到禹公公司《解除合同通知书》后，未在三个月的法定期限内向法院提出解除合同异议，《解除合同通知书》已于三个月后自动生效，本案合同已经解除。6、一审判决涉案合同继续履行是错误的。一审法院在明知本案合同已经解除、法院在通知超期后无权主动审查解除合同的效力的情况下，仍不顾事实，判决禹公公司继续履行涉案合同，以帮助长清区农业局企图摆脱伤者的赔偿责任，故意偏袒长清区农业局，是完全错误的。二、一审判决程序违法。1、承办法官违反法律规定没有回避。本案系发回重审的案件，依据《民事诉讼法》第40条“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（第45规定“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”。审判长顾业友，两次担任同一案件审判员，违反了上述法条规定之“程序只能参加一次”之原则，本案审判组织不合法，审判程序违法。2、涉案工程视频资料未当庭进行质证。本案以未经质证的涉案工程视频资料作为判决的依据，剥夺了禹公公司的辩论权，程序违法。三、长清区农业局的反诉请求不成立，反诉无事实和证据，应予驳回。长清区农业局反诉，要求判决禹公公司继续履行合同、支付逾期竣工违约金115147.20元、支付项目经理擅自离开施工现场的违约金2万元。长清区农业局的上述反诉请求无任何事实根据和证据。又何况本案正是长清区农业局违约，才导致涉案合同不能履行。而且，本案在起诉前禹公公司已依法通知长清区农业局解除了合同。由于是长清区农业局单方违约，不让禹公公司进场施工，禹公公司根本无法履行合同；且长清区农业局早已将涉案工程另行转包给第三人王某，第三人王某已经进场施工完绝大部分工程，已垫资八十余万元施工款，还要负责对其受伤雇员的善后处理，禹公公司根本无法履行涉案工程合同，也不可能在他人已施工完的工地上重复施工，来继续履行合同。综上所述，一审法院认定事实错误，合同已经依法解除；长清区农业局违约不履行合同，故意不让禹公公司进场施工，并将涉案工程另行转包给他人，长清区农业局并非善意相对人，合同无法履行的责任在于长清区农业局一方；胡某臣、王某并无禹公公司授权，长清区农业局对胡某臣、王某的身份，不做审查，也不向禹公公司核实，就轻率地认定其是禹公公司人员，有严重失察之过。根本不存在有理由相信胡某臣代表禹公公司的可能。本案不符合表见代理的构成要件，不构成表见代理。长清区农业局的反诉请求不成立，反诉无事实和证据。应予驳回。为维护禹公公司的权益，特根据相关法律规定提起上诉。望二审法院依法公断，判如所请。长清区农业局辩称，一、判决书认定事实正确。1.判决书认定胡某臣、王某代表禹公公司施工认定正确。（1）2016年9月22日，双方不仅签订了《政府采购合同》，双方还签订了《建设工程承包合同》、《安全施工合同》、《工程建设项目廉政建设责任书》。禹公公司说了这么多《招标须知》和《政府采购合同》的内容，为什么刻意回避双方签订的《建设工程承包合同》的相关内容？（2）双方签订的《建设工程承包合同》规定，双方签订《建设工程承包合同》之日，即2016年9月22日就是开工之日。双方签订的《建设工程承包合同》，已经取代了之前的《招标须知》，已经改变了《招标须知》的规定，双方均应该依后来双方签订的《建设工程承包合同》为准。双方签订的《建设工程承包合同》，并没有“开工令”的规定，所以根本不再需要什么开工令，禹公公司直接开工就行。因为，双方签订的《建设工程承包合同》规定，该合同签订之日就是开工之日。（3）涉案的《政府采购合同》和《建设工程承包合同》，双方均加盖了公章，而且双方均持有加盖了公章的《政府采购合同》和《建设工程承包合同》。禹公公司为了推卸自己的责任，竟然慌称自己没有合同，还要等《招标须知》规定的“开工令”，禹公公司这是要刻舟求剑呢还是要掩耳盗铃呢？合同的招标地、投标地、签订地、履行地，均在长清区农业局所在地，当时禹公公司和长清区农业局都在相关文书上加盖了公章，合同立刻生效。合同签订后，禹公公司就应该立即开工。（4）涉案的《政府采购合同》和《建设工程承包合同》是同一天所签，而且《建设工程承包合同》规定了该合同签订之日，就是工程开工之日。禹公公司在该合同上加盖了公章，不能说对该内容不清楚吧！双方在合同中规定的工期只有日历天数39天，而且合同规定合同签订之日就是开工之日，世上的任何承包人不可能不想立刻拿到合同，不可能不立刻开工。假设双方签订合同后没有立即开工，为什么禹公公司一直没有向长清区农业局询问开工事宜？2、胡某臣的行为构成表见代理。合同签订后，禹公公司确实立即开始施工，长清区农业局提交的会议签到表、录像及证人证言，证明禹公公司委托的代理人胡某臣、宗木良，多次代表禹公公司参加涉案工程调度会，并向工程占地村民支付青苗补偿款。长清区农业局完全有理由认为胡某臣的行为是“表见代理”。只是因2016年11月6日禹公公司在施工中发生意外人身伤害事故，禹公公司的工作人员全部退场，致使工程停工至今。3、胡某臣是禹公公司的代理人或者是其内部承包人。正如一审判决书所说，长清区农业局以禹公公司涉嫌串通投标罪报案后，长清公安机关的调查材料显示：2016年9月28日，由胡某臣在济南农商银行的帐户，向禹公公司的职员王某姗的银行帐户转款115100元。当日，由王某姗的银行帐户向禹公公司在农业银行的帐户转帐115100元。然后，由禹公公司在农业银行的同一帐户转帐115100元，并在附言中注明：农业局（千亿斤粮食）I标段。上述证据，与双方签订的相关文书规定的履约保证金数额、禹公公司向长清区农业局交付的履约保证金数额、以及实际交付时间是一致的。并且还证明，该履约保证金是由禹公公司的委托代理人胡某臣转帐给禹公公司，禹公公司又转帐给长清区农业局的。该转帐证据与胡某臣参加工程调度会的证据、组织施工的证据，不仅证明胡某臣是“表见代理”，而且证明胡某臣就是禹公公司的代理人，就是禹公公司的内部承包人。胡某臣参加工程调度会、在现场组织施工的行为，就是禹公公司的行为。如果胡某臣不是禹公公司的代理人、不是禹公公司的内部承包人，胡某臣凭什么给禹公公司支付履约保证金？禹公公司凭什么收取胡某臣支付的履约保证金？如果胡某臣、王某不是禹公公司的代理人、禹公公司当时不知道胡某臣、王某假冒禹公公司的名义组织施工，但从禹公公司提起诉讼至今两年多的时间里，禹公公司为什么不追究？禹公公司为什么不向有关司法机关报案？禹公公司为什么至今还要保留追究的权利？4、长清区农业局无过错。（1）禹公公司中标后，双方签订了相关的法律文书，双方签订的《建设工程承包合同》，规定该合同签订之日，就是工程开工之日。禹公公司的负责人虽然没有参加工程调度会，但胡某臣、王某受禹公公司委托或者作为禹公公司的内部承包人，多次参加相关的工程调度会，并组织现场施工。首次工程调度会，因禹公公司的工作人员没有按时参加，与禹公公司电话联系后，禹公公司说马上派人参加，一会就到。结果，代表禹公公司去参加调度会的人就是胡某臣。长清区农业局完全有理由认为，胡某臣就是表见代理，胡某臣就是禹公公司的代理人。（2）长清区农业局并未将涉案工程再发包给胡某臣和王某个人，而是禹公公司将涉案工程转包或内部承包给胡某臣和王某个人，或者委托胡某臣和王某个人代表禹公公司施工。搞“假公济私”、“利益输送”的，是禹公公司，不是长清区农业局。禹公公司称长清区农业局“有假公济私利益输送等问题”，是贼喊捉贼。禹公公司为什么收取胡某臣交纳的115100元履约保证金？禹公公司没有给与胡某臣等人授权，胡某臣凭什么给禹公公司转帐115100元的履约保证金？在公安机关调查清楚履约保证金的来龙去脉后，胡某臣等人就不仅仅是表见代理了，直接就是禹公公司的代理人或内部承包人了。5、禹公公司辩称对胡某臣转帐支付给禹公公司财务帐户上的履约保证金115100元，在公安机关调查前不知情。禹公公司的帐户平白无故的增加115100元，然后又从禹公公司的帐户向长清区农业局支付履约保证金115100元，在长达八九个月的时间里，禹公公司竟然辩称不知道，禹公公司你自己信吗？6、涉案合同不仅已经实际履行而且至今未解除。（1）包括禹公公司在内的合同相关各方，已经在《建设工程承包合同》上加盖了公章，禹公公司又辩称没收到合同、在政府采购网上没查到该合同公示、公告的情况，所以认定该合同未生效。首先，法律法规并没有规定不在政府采购网上公示、公告该合同，该合同就不生效。法律规定的是，除非双方另有约定，否则双方在合同上签字或盖章，合同就生效。其次，假设禹公公司没有收到合同，禹公公司有舍近求远在政府采购网上查找该合同公示、公告的工夫，禹公公司为什么不直接向长清区农业局询问？为什么不直接向长清区农业局索要？唯一的解释，就是禹公公司当时就拿到了双方盖章的《建设工程承包合同》及其他相关文书，现在为了推卸责任，便慌称没有收到合同。（2）因为合同签订之日，就是合同规定的开工之日，所以合同签订后，禹公公司就开工了，直到发生人身伤害事故，工程已经干了大部分。由于禹公公司发生人身伤害事故，禹公公司的工作人员撤走，才使合同中止履行，但至今双方并没有解除该合同。禹公公司起诉后，长清区农业局在答辩期内提出反诉，除要求禹公公司承担违约责任外，还要求禹公公司继续履行合同。所以，禹公公司主张合同已经解除，既无事实依据，也无法律依据。在长清区农业局提出反诉的情况下，一审判决涉案合同继续履行是正确的。（3）禹公公司是涉案工程的承包人，禹公公司在施工过程中发生人身损害事故，向有关机关报告是禹公公司的法定义务，不是长清区农业局的法定义务。禹公公司说长清区农业局“故意隐瞒不报”，是贼喊捉贼。二、一审判决程序合法。1.原承办法官没有必要回避。（1）本案的一审裁定，是因本案禹公公司涉嫌“串通投标罪”被公安机关调查，才依法裁定驳回禹公公司的起诉、裁定驳回长清区农业局的反诉。（2）本案不是“发回重审”，而是中级人民法院认为“虽然禹公公司涉嫌‘串通投标罪’已由济南市公安局长清区分局受案侦查，但不影响法院对双方民事纠纷的继续审理”，而裁定“指令”长清区人民法院“继续”“审理”。所以，原承办法官无需回避。2.涉案工程视频资料当庭质证过。所以，具有证据效力，能够做为本案的证据使用。三、长清区农业局的反诉请求合理合法。1、长清区农业局的反诉请求，符合双方合同的约定。2、违约的是禹公公司，不是长清区农业局。3、禹公公司诉称是在2016年12月1日发出解除合同通知书，而本案是2016年12月14日立案，长清区农业局于2016年12月提起反诉。4、禹公公司无法继续履行涉案合同的理由不成立，禹公公司是为了逃避自己的法定责任，才辩称无法继续履行涉案合同的。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据充分、程序合法、判决并无不当，应当予以维持。禹公公司上诉无理，应当予以驳回。请求贵院依照事实和法律，判决驳回上诉、维持原判。文昌街道办事处辩称，我方对一审判决无异议，同时认可长清农业局的答辩意见。一、禹公公司提出的解除与长清区农业局签订的《政府采购合同》的诉讼请求，与文昌街道办事处无关。客观事实是：禹公公司中标由长清区农业局招标的“全国新增千亿斤粮食产能规划长清区2014年度田间工程建设项目提升部分建设”工程，并收到长清区农业局发出的《中标通知书》（时间不详）。禹公公司与长清区农业局于2016年9月22日签订《政府采购合同》，合同总金额115.147195万元（中标价），约定了合同文件组成、工程名称、内容，施工时间、地点、结算方式、验收方式、履约保证金、合同生效、违约条款等全部内容。明确了采购人是长清区农业局及其权利义务，明确了中标人施工人是禹公公司及其权利义务。上述行为的发生与文昌街道办事处没有任何关系。二、禹公公司提出的其他诉讼请求，其事实均是禹公公司和长清区农业局之间履行签订的《政府采购合同》的行为，也明显与文昌街道办事处无关。三、本案中出现的《建设工程施工合同》文本，在发包人处写上了文昌街道办事处的名称，这是因为施工地点位于文昌街道办事处的辖区，基于政府工作中属地行政管理的要求，文昌街道办事处要参与管理，并负责协调施工中遇到的各种问题，保证施工顺利进行。这是政府系统内部行政工作的安排，是政府内部行政权力行使的结果，不产生对外的民事关系。另外，从该《建设工程施工合同》的内容上也没有规定文昌街道办事处的权利和义务。因此，《建设工程施工合同》虽然在发包人处写上了文昌街道办事处的名称，但本案基于招投标而发生的合同关系的相对方是禹公公司和长清区农业局，由此而产生的民事关系是建立在上述两个法人之间，与文昌街道办事处无关。综上，文昌街道办事处认为不应作为本案被告，提请法庭驳回对文昌街道办事处的起诉。禹公公司向一审法院起诉请求：1.判决解除禹公公司与长清区农业局签订的《政府采购合同》；2.判决长清区农业局返还禹公公司履约保证金115100元；3.判决长清区农业局支付违约金115100元；4.判决长清区农业局赔偿禹公公司招投标费用20000元；5.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，禹公公司变更诉讼请求为：1.判决解除禹公公司与长清区农业局签订的《政府采购合同》；解除禹公公司与长清区农业局、文昌街道办事处签订的《建设工程施工合同》、《安全施工合同》、《工程建设项目廉政建设责任书》；2.判决长清区农业局、文昌街道办事处返还禹公公司履约保证金115100元；3.判决长清区农业局、文昌街道办事处支付违约金115100元；4.判决长清区农业局、文昌街道办事处赔偿禹公公司招投标费用20000元；5.本案诉讼费用由长清区农业局、文昌街道办事处承担。长清区农业局向一审法院反诉请求：1.判决禹公公司继续履行双方签订的建设工程施工合同；2.判决禹公公司向长清区农业局支付逾期竣工违约金115147.20元；3.判决禹公公司向长清区农业局支付其项目经理擅自离开施工现场的违约金20000元。一审法院认定事实：2016年9月，禹公公司中标“全国新增千亿斤粮食产能规划长清区2014年度田间工程建设项目”一标段工程。禹公公司在招标阶段支付招标服务费11060元，招标代理人山东正信招标有限公司于2016年11月22日给禹公公司开具增值税发票一张。2016年9月22日，长清区农业局与禹公公司签订《政府采购合同》一份，有关内容为：“工程名称、内容：标段一，新旧排涝站连通工程、新建管理房、坝体护坡、进地管涵、变压器房及配套设施。合同金额：1151471.95元。竣工时间：2016年10月30日前完工。履约保证金：履约保证金在工程交付验收合格无质量问题后无息退还。违约条款：合同一方违约，违约方向对方支付违约金，违约金额为成交金额的10%。”同日，长清区农业局(发包人)、文昌街道办事处(发包人)与禹公公司(承包人)分别签订《建设工程施工合同》、《安全施工合同》、《工程建设项目廉政建设责任书》各一份，施工合同采用建设部和国家工商行政管理局2013年颁发的《建设工程施工合同》样式，有关内容为：“工程内容：田间工程建设项目。资金来源：中央资金及配套资金。计划开工日期2016年9月22日，计划竣工日期2016年10月30日，工期总日历天数39天。发包人和承包人应当在7天内将与合同有关的通知、批准、证明、证书、指示、指令、要求、请求、同意、意见、确定和决定等书面函件送达对方当事人。发包人指定的接收人为：马元民、张瑞，承包人指定的接收人为：承包方项目经理。发包人代表：(空白)。承包人项目经理：(空白)。项目经理每月在施工现场的时间不少于25天，项目经理未经批准，擅自离开施工现场的违约责任：处以20000元罚款，承包人承担上述违约给发包人造成的一切损失。”2016年9月28日，禹公公司向长清区财政局银行账户转款115100元(履约保证金)。工程施工过程中一名民工被砸成重伤，涉案工程停工。禹公公司以监理单位一直未向其下达开工令、其公司无法进场施工为由，于2016年11月29日委托山东圣卓恒律师事务所向长清区农业局发出《律师函》及《解除合同通知书》(2016年12月1日邮寄)。长清区农业局则主张禹公公司已进场施工，提供工程项目推进会视频资料一宗、与会人员签到表一份，显示：“胡某臣”代表禹公公司参加工程推进会，并在与会人员签到表中签名。长清区农业局申请证人王某、王强出庭作证。证人王某证实：“禹公公司中标第一标段工程后，胡某臣、宗木良安排其代表禹公公司进行施工，进度过半时工地发生一起民工重伤事故，从此停工，其已投入材料及人工费70多万元，至今胡某臣、宗木良一分钱也没有向其支付。”证人王强证实：“其系文昌街道办事处郭庄村委会主任，第一标段工程占用其村部分土地，宗木良代表施工单位向其村支付青苗补偿等款项31000余元。”禹公公司质证意见为：其公司从未收到过开工令，更未安排胡某臣、宗木良进场施工，胡某臣、宗木良也不是其公司工作人员。本案诉讼过程中，长清区农业局以禹公公司涉嫌串通投标罪向公安机关报案。2017年5月24日，济南市公安局长清区分局经济犯罪侦查大队出具《受案回执》一份，受案案号：长公(经侦)受案字(2017)10005号。一审法院遂作出(2016)鲁0113民初5465号之一民事裁定书，裁定：一、驳回禹公公司起诉；二、驳回长清区农业局反诉。禹公公司不服裁定提起上诉。济南市中级人民法院作出(2017)鲁01民终6520号民事裁定书，撤销一审法院裁定；指令一审法院审理。后公安机关对禹公公司涉嫌串通投标案作撤案处理。公安机关的调查材料显示：2016年9月28日，由胡某臣济南农商银行账户6223**********向王某姗银行账户6236**********转款115100元。王某姗系禹公公司职员。当日，由王某姗银行账户6236**********向禹公公司农业银行账户1553**********转款115100元，由禹公公司农业银行账户1553**********向长清区财政局银行账户1602**********转款115100元(附言：农业局(千亿斤粮食)Ⅰ标段)。公安机关对王某的询问笔录中，王某的陈述与其作为证人出庭作证的陈述一致。一审法院认为，禹公公司中标“全国新增千亿斤粮食产能规划长清区2014年度田间工程建设项目”一标段工程后，先后与长清区农业局及文昌街道办事处签订《政府采购合同》、《建设工程施工合同》、《安全施工合同》、《工程建设项目廉政建设责任书》，该一系列合同依法成立并有效，当事人应严格依合同的约定履行相应义务。本案当事人争执的焦点问题是：一、禹公公司是否已进场施工；二、涉案《建设工程施工合同》应否解除；三、长清区农业局的反诉请求应否支持。关于焦点一，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”2016年9月22日，禹公公司与长清区农业局签订《政府采购合同》，禹公公司与长清区农业局、文昌街道办事处签订《建设工程施工合同》工期约定“计划开工日期2016年9月22日，计划竣工日期2016年10月30日，工期总日历天数39天”。即合同签订日为计划开工日，如果合同签订后未能开工，禹公公司应善意地提醒或通知对方开工日期已到，询问未能开工的原因及何时能够开工的信息。禹公公司主张其不知道工程已开工的事实，明显有违常理。根据长清区农业局提供的涉案工程项目推进会视频资料及与会人员签到表，胡某臣代表禹公公司参加工程推进会，并在与会人员签到表上签名；胡某臣安排王某以禹公公司的名义进行现场施工。结合胡某臣间接转账给禹公公司115100元交纳施工合同履约保证金的事实。长清区农业局有理由相信胡某臣是代表禹公公司履行职务行为，胡某臣的行为构成表见代理。行为后果应由禹公公司承担。应认定胡某臣、王某代表禹公公司进行施工。禹公公司抗辩未进场施工，与事实不符，一审法院不予采信。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”本案不存在禹公公司可以解除合同的条件，禹公公司要求解除涉案《建设工程施工合同》无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于焦点三，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。长清区农业局要求禹公公司继承履行涉案《建设工程施工合同》符合法律规定，应予支持。当事人签订的《政府采购合同》约定“合同一方违约，违约方向对方支付违约金，违约金额为成交金额的10%”，《建设工程施工合同》约定“项目经理每月在施工现场的时间不少于25天，项目经理未经批准，擅自离开施工现场的违约责任：处以20000元罚款”，长清区农业局反诉要求禹公公司承担逾期竣工违约金及项目经理擅自离开施工现场的违约金，有合同及法律依据，一审法院予以支持。综上所述，禹公公司的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。长清区农业局的反诉请求，有事实及法律依据，应予支持。判决：一、驳回山东禹公建设工程有限公司的诉讼请求；二、山东禹公建设工程有限公司与济南市长清区农业局、济南市长清区人民政府文昌街道办事处于2016年9月22日签订的《建设工程施工合同》继续履行，限山东禹公建设工程有限公司于本判决生效之日起39日内履行完毕；三、由山东禹公建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南市长清区农业局逾期竣工违约金115147.20元；四、由山东禹公建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南市长清区农业局项目经理擅自离开施工现场的违约金20000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5054元，反诉费1600元，均由山东禹公建设工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律的保护。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于胡某臣的行为是否系代表禹公公司行为的问题。首先，在涉案工程施工过程中，胡某臣以禹公公司代表身份参与工程推进会，且亦安排王某以禹公公司名义对涉案工程进行施工；其次，禹公公司作为涉案《建设工程施工合同》的承包人，其虽主张不知道涉案工程已经开工，但在合同约定的计划竣工日期之前，并未向发包方询问未能开工的原因及何时开工的信息，不符合常理；最后，禹公公司本案中陈述，暂时公司资金困难，借胡某臣115100元交纳履约保证金，但与一审中的陈述不一致，且未提交证据证明与胡某臣之间系借贷关系。故一审法院据此认定长清区农业局有理由相信胡某臣是代表禹公公司履行职务职务构成表见代理并无不当。禹公公司上诉主张其与胡某臣的行为与其公司无关，但未提交相应证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。关于涉案合同是否解除的问题。因胡某臣、王某已经代表禹公公司对涉案工程进行了施工，且禹公公司亦未提交证据证实涉案合同存在符合法律规定可以解除或满足合同约定解除条件之情形，故禹公公司要求解除涉案合同的主张，本院不予支持。因涉案合同并未解除且禹公公司确存在逾期竣工及项目经理擅自离开施工现场等违约行为，故一审法院对长清区农业局的反诉主张予以支持，并无不当。关于禹公公司主张一审程序违法的问题。经本院核实，本案并非发回重审案件，故本案一审合议庭的组成并未违反相关法律规定，且相关证据亦以经过双方质证，故对禹公公司称一审程序违法的主张，本院不予支持。综上所述，禹公公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5054元，由上诉人山东禹公建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 刘晓菲审判员 高希亮二〇一九年三月七日法官助理刘翔书记员孙娜