陕西省神木市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0881民初500号 原告：祁三民，男，汉族，陕西省咸阳市乾县人。 被告：榆林市榆神工业区民祥矿务有限公司，住所地：陕西省榆林市神府经济开发区店塔工业园区。 法定代表人：韩安民，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：白嘎利，系该公司职工。 委托诉讼代理人：谢国强，北京市中兆（西安）律师事务所律师。 第三人：榆林市杨伙盘煤矿，住所地：陕西省榆林市神木市店塔镇杨伙盘村。 法定代表人：王飞，系该矿矿长。 委托诉讼代理人：王生，府谷县府谷法律服务所法律工作者。 原告祁三民与被告榆林市榆神工业区民祥矿务有限公司（以下简称民祥矿务公司）、第三人榆林市杨伙盘煤矿劳动争议纠纷一案，本院于2018年9月30日作出（2018）陕0881民初5242号民事判决书，判决：一、由被告榆林市榆神工业区民祥矿务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告祁三民经济补偿金53273.9元。二、驳回原告祁三民的其他诉讼请求。三、第三人榆林市杨伙盘煤矿在本案中不承担民事责任。宣判后原告祁三民、被告榆林市榆神工业区民祥矿务有限公司均不服，均向榆林市中级人民法院提出上诉，榆林市中级人民法院于2018年12月14日作出（2018）陕08民终4287号民事裁定书，裁定：一、撤销神木市人民法院（2018）陕0881民初5242号民事判决；二、发回神木市人民法院重审。本院于2019年1月11日立案后，另行组成合议庭于2019年2月26日公开开庭进行了审理。原告祁三民到庭，被告民祥矿务公司委托诉讼代理人白嘎利、谢国强到庭，第三人榆林市杨伙盘煤矿委托诉讼代理人王生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出以下诉讼请求：一、依法判决被告为原告赔偿劳动关系存续期间2005年至2017年的社会养老保险费用174720元，扣除原告个人应缴金额49920元，被告应赔偿原告124800元，赔偿原告失业金六个月31710元；二、依法判决被告支付原告节假日加班日工资9万元，其中包括：延长工作时间应该支付原告工资4万元，公共休假节假日加班工资3万元，带年薪休假应支付的加班工资2万元；三、依法判决被告支付原告26个月经济赔偿金137284元；四、由被告负担本案诉讼费。 事实和理由：2005初，原告经人介绍到被告民祥矿务公司承包的第三人榆林市杨伙盘煤矿生产工程中从事煤矿井下掘进、机电作业，被告没有为原告缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险等各种社会保险。2018年2月原告过完春节回矿报道上班时，被告以缴纳不了工伤保险为由将原告辞退，终止劳动关系，被告违法终止劳动合同，严重侵犯了原告的合法权益，为此，原告向神木市劳动仲裁委员会申请仲裁，在仲裁期间被告又通知原告上班，但必须写保证书，保证发生疾病或伤亡由个人自行负责，与被告无关，故原告没有去上班。神木市劳动仲裁委员会于2018年6月13日作出神老仲案（2018）036号裁决书，裁决：由民祥矿务公司为原告缴纳2017年至2018年2月的各项社会保险费，单位部分由民祥矿务公司负担，个人部分由原告承担；由民祥矿务公司于裁决书生效之日起15日内向原告一次性支付无故解除劳动合同的经济补偿金42567.33元（3274.41元×13个月）；驳回其他仲裁请求。原告不服该裁决涉诉本院。 原告向本院提供以下证据： 1、仲裁裁决书一份，证明原告与被告榆林市榆神工业区民祥矿务有限公司之间存在劳动关系，仲裁后，对原告的每月工资计算不准确，在解除合同时原告的实际工资为每月5410元； 2、银行流水两份，一份是安祥公司在邮政储蓄银行神木市东兴街支行向原告发工资的流水，另一份是杨伙盘煤矿在中国银行神木市支行向原告发工资的流水，证明原告与被告之间存在劳动关系，原告每月工资的情况； 3、与被告民祥公司“吴部长”录音一份，证明被告单方将原被告之间的劳动合同解除。 被告民祥矿务公司辩称:原告的诉请没有事实和法律依据，应驳回原告的诉讼请求。 被告民祥矿务公司向法庭提交了以下证据： 1、短信截图2张、申请报告一份，证明原告自行离职，被告并非主动辞退原告，而解除原被告之间的劳动关系，故被告不应向原告支付经济补偿金； 2、原告2014年自己签署的声明书两份，证明原告自愿放弃为其缴纳养老保险，并承诺责任自负； 3、工资统计表一份，证明原告自动离职前12个月的月均工资为3274元。 第三人榆林市杨伙盘煤矿述称：原告诉第三人无事实及法律依据，第三人无法律义务给付或者赔偿原告，原告与第三人不存在任何形式的法律关系，应驳回原告的诉讼请求。 第三人榆林市杨伙盘煤矿向本院提供了《生产承包合同书》一份，证明第三人从2005年开始一直将井下的机电生产等都外包给被告民祥矿务公司，第三人不存在直接用工井下作业，所以原告的诉称不真实，原告以其机电电工的身份起诉第三人无事实及法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据认定如下：被告及第三人对原告提交的第1组证据真实性无异议，认为原告离职前12个月平均工资是3274.4元，但第三人认为该组证据恰好证明原告与第三人之间不存在劳动关系；被告对第2组证据中中国银行的流水因不是被告发放的，被告不清楚。第三人认为第二组证据流水单所载内容无法体现其真实来源，更不能证明是本案被告或者第三人给付工资的事实，也无法证明该流水是工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的补偿月工资按照劳动者应得工资计算，包括：计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的按照实际工作的月数计算平均工资”之规定。被告在中国邮政储蓄银行神木市支行向原告发放原告离职前12个月平均工资是3343元，第三人杨伙盘煤矿为了监督、保障生产，将被告生产预算费中扣留一部分作为对被告工人的奖励，代被告向工人发放，第三人在中国工商银行神木市支行向原告发放原告离职前12个月平均奖金是1733元，上述两项月平均工资之和是5076元（3343元+1733元＝5076元）应认定为原告离职前12个月的月平均工资。对原告提交的第三组证据，被告及第三人虽有异议，但在法庭调查后经本院审查，该组证据能够证明双方劳动合同期满后被告拒绝与原告续签劳动合同存在的事实，本院予以确认。 第三人对被告提交的第一、二、三组证据的真实性及证明目的均无异议，原告对被告提交的第一组证据真实性及证明目的均有异议，称其没有收到短信，被告工作人员所发的短信截图是原告在提起仲裁以后收到的；申请报告原告不予认可，原告只写了一份在原告手中保存，被告手中拿的申请报告是复印件，原告没有主动离职，是被告辞退，因原告申请劳动仲裁受理时间是2018年3月12日，被告工作人员向原告所发的短信截图通知原告上班时间是2018年3月24日，该短信在原告申请劳动仲裁之后，不能达到被告所要证明的目的，本院不予采信。原告对被告提交的第二组证据真实性没有异议，证明目的有异议，当时原告是被逼的情况下签的字，不是原告真实的意思表示，如果不签字就不让原告上班；因社会养老保险是法律规定的强制性保险，单位和个人应按照各自的比例向社会养老保险经办中心缴纳，被告违反法律的强制性规定，不具有法律约束力，故对该组证据的证明目的本院不予采信。原告对被告提供第三组证据真实性及证明目的均有异议，因被告提供的2017年3月至2018年2月份原告的工资表，与其在邮政储蓄银行神木市东兴街支行向原告发工资的流水表部分金额不相符，应以银行发工资的流水表作为定案依据。故该组证据不能达到被告的证明目的，本院不予采信。 经审理查明：2005年4月，被告民祥矿务公司聘用原告祁三民到其公司承包的第三人榆林市杨伙盘煤矿生产工程中从事煤矿井下掘进、机电作业，直至2018年2月过春节放假。期间被告与原告签订了劳动合同，2014年6月25日，原告在被告民祥矿务公司出具的格式声明书上签字确认。该声明书载明：原告声明“自愿放弃参加民安矿务公司为本人办理的企业职工养老保险及个人应享受的养老保险相关待遇，并承诺：今后个人发生的养老保险费用全部自理，责任自负，一切后果均与民安公司无关，声明人：祁三民，日期：2014年6月25日”，从此被告民祥矿务公司再未给原告缴纳各项社会养老保险。原告个人应缴纳的部分也被原告领取。2018年2月23日原告前来被告民祥矿务公司报道上班，被告通知原告劳动合同到期，拒绝与原告续签劳动合同，不让原告继续上班。为此，原告于2018年3月12日向神木市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁期间，被告工作人员于2018年3月24日、3月26日两次短信通知原告到被告民祥矿务公司报道上班，原告未去报到上班。神木市劳动争议仲裁委员会于2018年6月13日作出神劳仲案字（2018）036号裁决书，裁决：一、由民祥矿务公司向原告祁三民缴纳2017年3月11日至2018年2月的各项社会养老保险，单位部分由民祥矿务公司缴纳，个人部分由原告祁三民缴纳；二、民祥矿务公司自本裁决之日起15日内向原告祁三民一次性支付无故解除劳动合同经济补偿金42567.33元（3274.41元×13月）；三、驳回其他仲裁请求。原告祁三民对仲裁裁决不服在法定期限内诉至本院。 本院认为：本案争议的焦点是：原告与被告榆林市榆神工业区民祥矿务有限公司之间是否存在劳动关系，与第三人榆林市杨伙盘煤矿是否存在劳动关系。如存在劳动关系，被告单方解除或者终止劳动合同是否违反劳动合同法的相关规定，原告的诉讼请求应否支持。本案中，原告所在的单位系被告民祥矿务公司，原告的工资发放也是由被告民祥矿务公司发放，证实原告与被告民祥矿务有限公司之间从2005年4月起至2018年2月23日形成事实劳动关系。第三人杨伙盘煤矿为了监督、保障生产，将被告生产预算费中扣留一部分作为对被告工人的奖励，代被告向工人发放，应认定为被告向原告发放的奖励工资，因此，原告与第三人杨伙盘煤矿不存在劳动关系。被告民祥矿务公司于2018年2月23日通知原告不让其上班，终止劳动关系即解除与原告的劳动关系，在解除劳动关系时未向原告出具解除劳动关系的书面文书，也没有解除劳动关系的事实依据，不符合劳动合同法律规定的情形和程序，其解除行为违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已不能继续履行的，用人单位应当按照本法第八十七条规定支付赔偿金”。该法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准二倍向劳动者支付赔偿金”，该法第四十七条第一款规定：“经济补偿按照劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。根据上述规定，被告应当按经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金，从用工之日起计算。庭审中，原告陈述在解除劳动关系前其十二个月的平均工资为5410元，民祥矿务公司向本院提供的原告工资表显示解除劳动关系前原告十二个月的平均工资为3274.41元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的补偿月工资按照劳动者应得工资计算，包括：计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的按照实际工作的月数计算平均工资”之规定，被告在中国邮政储蓄银行神木市东兴街支行向原告发放原告离职前十二个月平均工资是3343元，第三人杨伙盘煤矿为了监督、保障生产，将被告生产预算费中扣留一部分作为对被告工人的奖励，代被告向工人发放，应认定为被告向原告发放的奖励工资。第三人在中国工商银行神木市支行向原告发放原告离职前12个月平均奖金是1733元，上述两项月平均工资之和是5076元（3343元+1733元＝5076元）为原告离职前12个月的月平均工资。原告从2005年4月至2018年2月23日在被告民祥矿务公司工作，其工作年限为12年又10个月，即应支付经济补偿标准二倍的赔偿金为：5076元/月×13个月×2＝131976元。故原告要求被告向其支付因违法解除劳动关系的赔偿金137284元的合理的诉讼请求，本院应予以支持。原告还请求由被告支付其延长劳动时间及双休日（周六、日）、法定节假日加班工资90000元，因其未能提供延长劳动时间及加班事实存在的有效证据，应承担不利的后果。故其请求本院不予支持。原告还请求被告赔偿原告在劳动关系存续期间2005年至2017年因未缴纳社会保险费造成的经济损失124800元及失业金31710元，因被告提交的声明书，原告声明“自愿放弃参加民祥矿务公司为本人办理的企业职工养老保险及个人应享受的养老保险相关待遇，并承诺：今后个人发生的养老保险费用全部自理，责任自负，一切后果均与民祥公司无关，声明人：祁三民，日期：2014年6月25日”，该声明书虽违反法律规定，但能够证明原告于2014年6月25日就知道被告民祥矿务公司已经停止给其缴纳养老保险，且原告个人应缴纳的部分也被原告领取。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算”之规定，原告于2014年6月25日知道被告民安矿务公司已经停止给其缴纳养老保险，其权利被侵害，于2018年3月12日向神木市劳动争议仲裁委员会申请仲裁2005年至2017年3月11日的劳动争议，已超过法律规定的仲裁时效期间。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院予以受理。但原告未能提供2017年3月12日至2018年2月社会保险经办机构证明不能为原告补办社会保险导致原告无法享受社会保险待遇并核算的具体损失的证据，故原告的上述诉讼请求本院亦不予支持。被告的辩称理由不能成立，本院不予支持。第三人榆林市杨伙盘煤矿辩称其与原告不存在劳动关系的理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、原告祁三民从2005年4月至2018年2月23日与被告榆林市榆神工业区民祥矿务有限公司之间形成劳动关系，与第三人榆林市杨伙盘煤矿不存在劳动关系。 二、由被告榆林市榆神工业区民祥矿务有限公司向原告祁三民支付违法解除劳动关系赔偿金131976元。 三、第三人榆林市杨伙盘煤矿在本案中不承担责任。 四、驳回原告的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告榆林市榆神工业区民祥矿务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。 审 判 长  刘德军 审 判 员  乔 瑞 人民陪审员  刘增光 二〇一九年三月十八日 书 记 员  麻 磊