四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川11民终141号 上诉人（原审被告）：四川省润华生态园林工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区二环路北一段********。 法定代表人：余晓燕，总经理。 委托诉讼代理人：黄剑波，四川炜烨（乐山）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨力志，男，1972年6月27日出生，汉族，住四川省夹江县。 委托诉讼代理人：张明雷，夹江县黄土法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：江振宇，男，1973年6月14日出生，汉族，住四川省夹江县。 上诉人四川省润华生态园林工程有限公司（以下简称润华公司）因与被上诉人杨力志、江振宇建设工程分包合同纠纷案，不服四川省夹江县人民法院（2018）川1126民初918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，依法组成合议庭于同月29日进行了证据交换。润华公司的委托诉讼代理人黄剑波，杨力志及委托诉讼代理人张明雷参加了证据交换。本案现已审理终结。 润华公司上诉请求：撤销原判，改判驳回杨力志对润华公司的诉讼请求，并由杨力志、江振宇承担一审、二审诉讼费用。主要事实与理由为：1.江振宇与润华公司系合作施工，江振宇又与郑继刚合伙施工，杨力志是郑继刚聘请的工人，且郑继刚支付了部分款项，郑继刚对欠款应承担连带支付责任，一审法院未同意追加其为被告程序违法；2.杨力志以劳务分包合同纠纷起诉，应由合同主体双方承担权利义务，但一审法院认定为系建设工程分包合同及合同无效后并未征求我们意见是否需要举证期限，亦未指定举证期限，程序违法；3.杨力志没有建设工程施工必须具备的资质，其与江振宇签订的合同无效，且杨力志并非本案的实际施工人，不具有原告资格；4.杨昭没有进行工程结算的权利，其签字的劳务费结算单未经江振宇与郑继刚确认，亦未经润华公司签章，且郑继刚未参加诉讼无法核实款项支付情况；5.杨力志应当知道江振宇并非工程的承包人及没有对外签订合同的权利，杨力志不是善意第三人，且一直未主动联系润华公司支付工程款，在润华公司已经全部支付工程款时不应在支付工程款；6.杨力志与江振宇签订的是合法有效的劳务分包合同，根据合同相对性，润华公司不应承担付款义务。 杨力志辩称，一审判决事实清楚，判决正确。主要事实与理由为：1.江振宇只是工程的现场管理人员，也是工程的负责人员，郑继刚、杨昭也是公司管理人员，江振宇、郑继刚只是履行了职务行为，不应当是被告；2.《品尚春天总坪工程施工合同》及授权委托书足以证明江振宇、郑继刚是润华公司的员工，且江振宇也认可杨昭是其聘请的施工人员，润华公司在2016年出具了委托书，找开发商要钱，但是一直未支付，故责任应由润华公司承担；3.因系违法分包，两份合同无效，但杨力志实际做了工程，工程款应由润华公司承担。 杨力志向一审法院起诉，请求判令：1.润华公司向其支付劳务费146213元;2.本案诉讼费由润华公司承担。在追加江振宇作为被告参加诉讼后，经该院询问，杨力志仍坚持其前述诉讼请求。庭审中，因杨力志主张的法律关系和合同效力与该院认定不一致，经释明后，杨力志变更第一项诉讼请求为依法判令润华公司立即支付工程款146213元。 一审法院认定事实，润华公司具有承包景观绿化工程的资质。润华公司（乙方）与乐山四海友邦房地产开发有限公司（甲方）签订的《品尚春天总坪工程施工合同》，由润华公司承包甲方夹江县品尚春天小区总坪（景观、绿化）工程。合同第11.2.4条约定，乙方委派江振宇为现场管理代表，须持有与工程项目相适应的资格证书，负责施工期间的施工质量、安全等问题；第十四条约定，乙方保证其提供的并在本协议上注明的联系方式（包括通讯地址及联系电话等）为有效的联系方式，若联系方式发生变更，乙方应及时以书面形式通知甲方，乙方未以书面形式通知的，甲方按协议上注明的联系方式发送有关通知、文件，即视为该有关通知、文件送达乙方，乙方对联系方式错误及未书面通知甲方联系方式变更而引起的一切后果承担全部责任。乙方的联系人为江振宇，联系电话为1×9。在签订上述合同后，润华公司（甲方）与江振宇（乙方）于2015年3月29日签订的《施工合作协议》，约定经甲乙双方友好协商，就双方合作参与品尚春天总平工程项目施工达成如下协议条款，其中第1.1条约定，本协议为双方一次性合作协议。协议的各项条款仅对品尚春天总平工程项目施工具有约束力；第2.1条约定，该工程项目全部由乙方组织施工，并承担该项工程施工所发生的劳务费用、材料费用、试验费用、缺陷修补费用、保险费用、税金以及甲方与业主签订的工程施工合同及往来文件中明示或暗示的所有风险和法律义务；第2.3条约定，甲乙双方的施工管理费用及人员工资、现场费用、差旅、通讯等费用由乙方负担；第2.4条约定，乙方向甲方支付工程结算总价1.5%的管理费、1%企业所得税（不含营业税及附加）；第2.5条约定，由甲方提供所在地税务局开出的外出经营活动证明，项目涉及到的营业税及附加费、个人所得税等地方税收由乙方在工程所在地缴纳。建设方的工程款到达甲方公司账户后，甲方按实际到账总额扣除相应项目管理费和相应的税金及附加费，剩余工程款待乙方提供合法的成本费用支出票据交甲方财务管理人员审核后及时拨付给乙方；第三条甲方职责约定，项目部由甲方委派项目经理及财务人员各一名，参加工程及财务管理，负责工程施工进度、质量、安全及其他管理正常工作；协助乙方整理工程竣工资料。第四条乙方职责约定：1.项目部由乙方委派现场施工管理人员，同时组织满足工程施工所需的人员及设备，注入工程施工所需资金；2.因该工程施工所产生的债权、债务由乙方负责。乙方对承担的工程任务的工期、质量、安全等承担全部经济及法律责任；3.支付甲方派往现场人员的工资、食宿、差旅及通讯费等费用；4.乙方的财务管理实行财务自主、独立核算、自负盈亏。合作协议履行过程中，江振宇雇请杨昭为工程现场管理人员。2015年4月16日，江振宇作为劳务作业发包人（甲方）与杨力志作为劳务作业分包人（乙方）双方就建设工程施工劳务分包事项签订《景观工程施工劳务承包合同》，约定工程名称及劳务作业承包范围为夹江品尚春天小区红线内所有景观土建工程；合同承包价格以报价清单为准（附报价清单）；合同价款按进度支付，每月拨付一次。乙方每月向甲方提出支付进度款申请。甲方审核已完劳务作业工作量对应的价款，并且于确认后5日内按此价款的75%于次月10日予以支付上月进度款。竣工验收后付至合同总款的95%，余5%作为该工程的质量保修金保修期满二年后付清（无息）;甲方和乙方在履行合同时发生争议，和解、调解不成的，向夹江县人民法院起诉。此外，合同还约定了质量标准、违约责任等。合同签订后，杨力志组织人员施工。2017年1月，工程完工并经乐山四海友邦房地产开发有限公司验收。2015年12月30日和2017年1月11日，杨力志与江振宇雇请的工程现场管理人员杨昭分别对品尚春天一、二期工程劳务费进行了结算，并签署了结算单，确认品尚春天一期劳务费为483286.9元，二期劳务费为277927.13元，劳务费总合计为761213元，已支付615000元，余金额146213元。该款至今未付。其间，润华公司于2016年11月10日向乐山四海友邦房地产开发有限公司品尚春天项目部出具《委托书》载明，润华公司承建的夹江县品尚春天商住小区总坪工程目前正处于收尾阶段，在工程结束之时收到贵公司支付的工程款将及时第一时间支付给该工程民工班组杨力志。如未支付，则委托贵公司将民工班组杨力志班组与我公司结算的劳务费用支付给杨力志。杨力志班组将民工工资表、考勤表、花名册交给公司。 润华公司与江振宇之间不存在劳动合同关系。 诉讼中，润华公司曾申请对前述《委托书》中加盖的润华公司公章的真实性进行鉴定。后又撤回该鉴定申请。 一审法院认为，关于本案争议的法律关系。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同的标的是基本建设工程。根据《中华人民共和国建筑法》第二条的规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道设备的安装活动。案涉《品尚春天总坪工程施工合同》约定的基本权利义务为润华公司承建乐山四海友邦房地产开发有限公司开发的品尚春天小区项目总坪（景观、绿化）工程，由乐山四海友邦房地产开发有限公司支付价款。景观绿化工程属于品尚春天小区建设项目的附属工程，故基于《品尚春天总坪工程施工合同》，双方建立了建设工程施工合同关系。润华公司承包该工程后与江振宇签订《施工合作协议》，后江振宇又与杨力志签订的《景观工程施工劳务承包合同》将景观土建工程分包给杨力志，故基于《景观工程施工劳务承包合同》双方建立的是建设工程劳务分包合同关系，而非杨力志所主张的劳务合同关系，因此本案争议的法律关系为建设工程劳务分包合同纠纷。 根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、杨力志是否是本案适格的原告；二、江振宇及润华公司之间是否存在挂靠关系；三、润华公司应否对杨力志诉请的工程款承担责任。 关于争议焦点一，杨力志基于其与江振宇签订的《景观工程施工劳务承包合同》提起本案之诉，杨力志作为合同主体，实际完成了合同所涉工程，其有权作为原告主张合同项下的权利，故杨力志是本案适格的原告。 关于争议焦点二，建设工程领域的挂靠是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业名义，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等方式允许他人以本企业名义承揽工程的行为。本案中，虽然《品尚春天总坪工程施工合同》是以润华公司名义与发包方签订的，但随后润华公司就该工程项目施工与江振宇签订《施工合作协议》，从协议约定的权利义务看，润华公司既不履行施工义务，也不承担因施工行为所产生的责任，合同所涉工程全部由江振宇组织施工，且工程所需资金、人员、劳务费、机械费、材料费及其他各种费用包括润华公司派驻人员的费用、因工程施工所产生的债权债务，均由江振宇承担。在财务管理方面，江振宇也是实行独立核算、自负盈亏。结合江振宇及润华公司之间不存在劳动关系的事实,以上情形符合挂靠的法律特征，应认定江振宇及润华公司之间系挂靠关系。 关于争议焦点三，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，从事建筑活动必须取得相应资质，禁止承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案江振宇挂靠润华公司承包品尚春天小区总坪（景观、绿化）工程后，将部分工程分包给不具有从业资质的杨力志，属违法分包，该分包合同无效。但杨力志实际完成了工程，并经过了发包方验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，江振宇应当承担向杨力志支付工程价款的义务。江振宇在施工过程中雇请杨昭为工程现场管理人员，杨昭与杨力志签署的劳务费结算单对江振宇具有约束力。根据该结算单，江振宇所欠杨力志工程款为146213元。江振宇挂靠润华公司承揽案涉工程，润华公司作为被挂靠方，明知挂靠行为违法，仍然允许江振宇以其名义承揽案涉工程，双方之间的挂靠行为与民法中的违法代理最相类似,参照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条关于：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”的规定，对江振宇施工行为所产生的法律后果，润华公司应当承担连带责任。同时，对于建设工程施工活动中挂靠行为的责任承担，从《中华人民共和国建筑法》第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定也可以看出,应由被挂靠人与挂靠人承担连带责任。故润华公司对江振宇在施工过程中所欠杨力志工程款应当承担连带责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八规定：“二人以上承担连带责任的，权利人有权请求部分或全部连带责任人承担责任”，杨力志要求润华公司支付工程款146213元符合上述法律规定，应予支持。润华公司承担责任后，可以基于其与江振宇之间的内部约定，向江振宇追偿。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百二十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下： 润华公司于判决生效之日起10日内支付杨力志工程款146213元。 本案受理费3224元，由润华公司负担。 二审中当事人均未提交新证据，二审查明的事实除以下事实外与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，二审中润华公司认可其与江振宇系挂靠关系，认可工程款均由发包方转入其账户，并向杨力志支付过两笔款项。 本院认为，结合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为:1.杨力志是否是本案适格的原告？2.应否追加郑继刚作为本案的被告参加诉讼及一审法院认定本案系建设工程分包合同纠纷应否再次指定举证期限？3.润华公司应否承担本案工程款的支付责任及如应承担，应付工程款金额如何认定？ 关于焦点一，即杨力志是否是本案适格的原告问题。本院认为，杨力志作为《景观工程施工劳务承包合同》的一方主体，主张履行了合同义务并据此要求支付款项，与本案具有利害关系，是适格的原告，杨力志是否具有相关资质及合同效力并不影响其主张案涉合同权利的资格，故润华公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二，即应否追加郑继刚作为本案的被告参加诉讼及一审法院认定本案系建设工程分包合同纠纷应否再次指定举证期限问题。本院认为，杨力志系《景观工程施工劳务承包合同》的主体，主张江振宇系代表润华公司执行职务并据此向润华公司主张权利，其并未向郑继刚提出诉讼请求，且款项支付属于润华公司的举证责任，江振宇与郑继刚之间存在何种法律关系并不影响案件事实的认定；对于一审法院认定本案系建设工程分包合同纠纷应否再次指定举证期限问题，本院认为，虽《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”，但释明制度旨在提高诉讼效率、减少诉累，本案中，一审法院经审理认定民事法律行为的性质与效力与当事人主张的不一致，并征求当事人意见是否变更诉讼请求，杨力志将诉讼请求由“润华公司向其支付劳务费146213元”变更为“润华公司向其支付工程款146213元”，该变更并未对之前的诉讼请求进行实质性变更，且其据以主张该请求的事实及理由并未发生变化，且一审、二审中双方当事人均表示没有新的证据提交，一审法院未重新指定举证期限并未剥夺润华公司的诉讼权利，亦无不当，故润华公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点三，即润华公司应否承担本案工程款的支付责任及如应承担，应付工程款金额如何认定问题。本院认为，润华公司出具的《委托书》确认了该工程民工班组为杨力志班组及杨力志班组与润华公司结算劳务费，并由其付款的事实，作为相对人的杨力志足以，结合杨力志的诉讼请求，一审法院判决润华公司承担涉案工程款支付责任并无不当。对于应付款的认定，本案中，因当事人对杨力志所完成工程之事实无异议，且江振宇挂靠润华公司，杨昭为江振宇聘请的工程现场管理人员，杨昭与杨力志签署的劳务费结算单对江振宇具有约束力，江振宇及润华公司虽不认可该结算单载明的金额及已付款金额，但并未提交相应的反驳证据，结合杨力志认可的已付款项，一审法院据此认定应付款并无不当，故润华公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人四川省润华生态园林工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3224元，由上诉人四川省润华生态园林工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李金伟 审判员  王 进 审判员  谭媛媛 二〇一九年三月十二日 法官助理童渝婷 书记员黄学勤 附适用法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。