江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终10915号上诉人（原审原告）：张磊，男，1986年11月15日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：栗景伟，上海方锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商丘市欧创樵雅铁艺制品有限公司，住所地河南省商丘市梁园区建设北路**。法定代表人：郭保伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁馨，女，该公司职工。委托诉讼代理人：王德彦，江苏志国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京滨江雅居乐房地产开发有限公司，住，住所地江苏省南京市浦口区江浦街道凤凰大街**/div>法定代表人：文磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈丹，女，该公司职工。委托诉讼代理人：杨娟，女，该公司职工。上诉人张磊与被上诉人商丘市欧创樵雅铁艺制品有限公司（以下简称欧创樵雅公司）、南京滨江雅居乐房地产开发有限公司（以下简称雅居乐公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初1409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月13日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，上诉人张磊的委托诉讼代理人栗景伟、被上诉人欧创樵雅公司的委托诉讼代理人梁馨、王德彦、雅居乐公司的委托诉讼代理人陈丹、杨娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张磊上诉请求：1、撤销江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初1409号民事判决；2、改判欧创樵雅公司承担70%的赔偿责任；3、改判雅居乐公司承担连带责任；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：因上诉人不具备建设工程相应资质，其与被上诉人欧创樵雅公司之间签订的“安装工程承包合同”无效，故上诉人与欧创樵雅公司之间系雇员与雇主关系。依据人身损害司法解释第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雅居乐公司明知欧创樵雅公司将案涉工程转包给不具备施工资质的上诉人，且亦是接受劳务的受益方，故应对欧创樵雅公司对上诉人的损害赔偿承担连带责任。被上诉人欧创樵雅公司辩称，上诉人在施工过程中违反安全规定，未戴安全帽，未系安全绳系造成摔伤的直接原因。被上诉人多次督促上诉人注意施工安全，已尽到安全管理义务。上诉人不服从管理，不按安全规范操作，应承担主要责任。一审认定事实清楚，适用法律适当，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人雅居乐公司辩称，上诉人非本公司员工，与本公司之间不存在雇佣关系，上诉人在施工中发生的人身损害与本公司无关。上诉人所述“雅居乐公司明知欧创樵雅公司将案涉工程转包给不具备施工资质的上诉人”无事实和依据，本公司的发包行为均是符合法律规范的。张磊向一审法院起诉请求：欧创樵雅公司存在非法转包，雅居乐公司明知道欧创樵雅公司将涉案工程转包给无具备施工资质的张磊，且在施工现场没有尽到安全管理和劳动安全保障义务，造成张磊损伤，欧创樵雅公司、雅居乐公司明显存在过错，根据法律规定，应承担连带赔偿责任。赔偿张磊医疗费89398.14元、住院伙食补助费按当地标准计算25天，营养费按当地标准计算180天、护理费按江苏省居民服务业58222元/年计算180天、误工费按江苏省建筑业64306元/年计算270天、残疾赔偿金按当地城镇居民标准十级赔偿、精神抚慰金10000元、交通费2144元、残疾辅助器具费3000元、鉴定费3059元。并由欧创樵雅公司、雅居乐公司承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2015年4月1日，雅居乐公司与广州振中建设有限公司签订了〈建设工程施工总包合同〉一份，约定由雅居乐公司将南京滨江雅居乐花园项目二期G40地块01栋03栋共两幢高层住宅及架空层（含先行施工两跨地下室）配套工程（含门楼玻璃雨棚、地下、地下车库采光井程）发包给广州振中建设有限公司承建。2017年4月5日，欧创樵雅公司与证人辛某签订了〈安装工程承包合同〉一份，约定：欧创樵雅公司将南京滨江雅居乐G40地块二组团01栋03栋共两幢高层住宅采光井雨棚工程分包/转包给证人辛某；价格为145元/平方米，按实际申报平方计算；要求施工方作好安全防护措施，佩带安全带和安全帽，文明作业，施工中出现的一切大小工伤事故由施工方负责，公司不承担任何连带责任。对于欧创樵雅公司从何处承接的上述采光井雨棚工程的问题，欧创樵雅公司在一审庭审中认可是从广州振中建设有限公司承接了该项工程，但没有向法庭提交书面证据。根据事故现场工人李威言、杨社会、吴迪出庭作证称：老板有三个人，除张磊外，还有辛某、秦龙。2017年5月9日10时许，工人李威言、杨社会、吴迪在安装南京滨江雅居乐G40地块01栋前的地下室采光井顶棚玻璃时，发现有一块玻璃尺寸有误差装不上去，叫张磊来测量，张磊在没有佩戴安全绳、安全帽的情况下，踩到玻璃顶棚上量尺寸，站起来时不慎滑倒，坠入深约5米地下室。另查明，事故发生后，张磊被送往南京市浦口医院进行救治，当日转入第二军医大学长征医院南京分院住院治疗，经诊断张磊的伤情为：左侧股骨上段粉碎性骨折、左尺骨鹰嘴粉碎性骨折、腹部闭合性外伤：脾挫裂伤、左侧第8-1肋骨骨折、两下肺挫伤、左侧胸腔积液、腰1-4左侧横突骨折、左侧骶骨骨折、两侧耻骨上支、坐骨支骨骨折。于2017年5月16日行左侧股骨上段粉碎性骨折、左尺骨鹰嘴粉碎性骨折切开复位内固定术，至2017年6月3日出院。本案在一审审理过程中，经张磊申请，一审法院依法委托南京医科大学司法鉴定所对张磊的伤情进行了鉴定，南京医科大学司法鉴定于2018年7月19日出具了南医大司鉴所[2018]临鉴字第516号鉴定意见书，鉴定意见为：1、张磊外伤致腰椎左侧1-4横突骨折、影响功能构成十级伤残；2、张磊伤后误工期限为270日，伤后护理期限为180日，伤后营养期限为180日。又查明，张磊与证人辛某、案外人秦龙均不具备承包建设工程相应资质。张磊的损失经审查认定如下：1、医疗费89398.14元，有医药费发票及予相关就诊证据证实；2、住院伙食补助费50天×25元/天=1250元，根据张磊住院天数及伤情认定；3、营养费180天×30元/天=5400元，根据张磊的伤情及本地区一般生活标准酌情认定；4、护理费100元/天×180天=18000元，一审法院根据张磊鉴定意见并参照南京地区一般护工标准酌定；5、误工费64306元/年×9个月=48229.5元，一审法院根据张磊的鉴定意见及本省上年度建筑安装业的在岗职工平均工资标准认定；6、交通费600元，因张磊提交的交通费票据与就诊时间不能一一对应，故一审法院根据张磊的就诊医院、就诊次数、居所酌定；7、残疾赔偿金43622元/年×10%×20年=87244元，张磊的此项主张符合法律规定，予以支持；8、精神抚慰金5000元，根据张磊的伤残等级酌定；9、残疾辅助器具费（支具）3000元，有相关票据证实，予以支持；10、张磊主张住宿费用没有法律依据，不予支持。张磊的损失以上合计258121.64元。一审法院认为，欧创樵雅公司与辛某签订的〈安装工程承包合同〉，构成非法转包、违法分包，该合同无效，该合同中解决争议的条款违反了法律的禁止性规定，亦为无效。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故一审法院认为欧创樵雅公司提出的合同中盖的是项目专用章，事后公司对该合同的效力没有追认，以及在该合同约定，施工过程中出现的一切大小工伤事故由乙方负责，甲方不承担任何连带责任的辩解意见不能达到欧创樵雅公司在本案中不承担赔偿责任的证明目的。张磊作为劳动者在施工过程中，严重违反安全施工规定，未佩戴安全带、安全帽在顶棚施工，是导致此事故发生的主要原因。同时张磊是雇主与提供劳务者双重身份，张磊在为自己与辛某、秦龙提供劳务过程中受伤，其作为雇主的身份负有相应的管理责任。欧创樵雅公司将涉案采光井雨棚工程分包给不具备承包建设工程相应建设资质的辛某，存在过错。根据双方的过错程度，以张磊承担主要责任，自行承担70%的责任，欧创樵雅公司承担次要责任，承担30%责任，赔偿张磊各项损失77436.5元（258121.64元×30%）为宜。因张磊没有证据证明雅居乐公司在本起事故中存在过错，故对张磊主张雅居乐公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款的规定，判决：一、欧创樵雅公司于判决生效之日起五日内赔偿张磊各项损失77436.5元；二、驳回张磊的其他诉讼请求。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，双方均未提交新证据。二审争议焦点为：一审判定的责任比例是否适当。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人在施工过程中违反安全规定，未戴安全帽，未系安全绳系造成摔伤的主要原因。上诉人法庭上亦陈述欧创樵雅公司多次提醒上诉人注意安全，要求上诉人佩戴安全帽、系安全绳，但上诉人安全意识淡薄，在施工作业过程中未采取安全防护措施，亦未尽到谨慎义务，对伤害后果应自行承担主要责任。欧创樵雅公司将工程发包给不具备承包建设工程相应建设资质的辛某，存在过错，亦应承担相应责任。一审法院判定上诉人自行承担70%的责任，欧创樵雅公司承担次要责任，承担30%责任并无不当。上诉人同时主张雅居乐公司明知欧创樵雅公司将案涉工程转包给不具备施工资质的上诉人，应承担连带赔偿责任，但未提供证据予以证明，且雅居乐公司予以否认。因无证据证明雅居乐公司在本起事故中存在过错，故对上诉人主张雅居乐公司承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。综上，上诉人的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，张磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由上诉人张磊负担。本判决为终审判决。审判长  何建华审判员  冯婧雅审判员  宛洪顺二〇一九年三月七日书记员  查菲菲