安徽省黄山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖10刑终28号原公诉机关安徽省黄山市黄山区人民检察院。上诉人（原审被告人）方勇，男，汉族，1979年11月13日出生于安徽省泾县，初中文化，务工，户籍地为泾县，现住泾县。因犯盗窃罪于2001年5月被上海市长宁区人民法院判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪于2003年8月被上海市长宁区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪于2008年3月被北京市东城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯赌博罪于2018年3月7日被黄山市公安局黄山分局刑事拘留，同年4月11日经黄山市黄山区人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局黄山分局执行逮捕。现羁押于黄山市黄山区看守所。原审被告人周海生，男，汉族，1971年3月16日出生于黄山市黄山区，初中文化，务工，现住黄山市黄山区。因赌博于2017年7月19日被黄山市公安局黄山分局行政拘留十五日并处罚款三千元。因涉嫌犯赌博罪于2018年3月6日被黄山市公安局黄山分局刑事拘留，同年4月11日经黄山市黄山区人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局黄山分局执行逮捕。现羁押于黄山市黄山区看守所。原审被告人俞志富，男，汉族，1969年10月29日出生于黄山市黄山区，小学文化，务农，现住黄山市黄山区。因赌博于2012年2月被黄山市公安局黄山分局罚款三百元。因涉嫌犯赌博罪于2018年3月5日被黄山市公安局黄山分局刑事拘留，同年4月11日经黄山市黄山区人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局黄山分局执行逮捕，2019年1月25日被黄山市黄山区人民法院决定取保候审。原审被告人张成朝，男，汉族，1957年11月20日出生于江苏省泗洪县，文盲，个体经营，现住泗洪县。因涉嫌犯赌博罪于2018年5月3日被黄山市公安局黄山分局刑事拘留，同年5月17日经黄山市黄山区人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局黄山分局执行逮捕，2019年1月25日被黄山市黄山区人民法院决定取保候审。原审被告人陈小明，男，汉族，1970年8月7日出生于安徽省宣城市宣州区，初中文化，个体经营，户籍地为宣城市宣州区，现住安徽省池州市贵池区。因涉嫌犯赌博罪于2018年4月10日被黄山市公安局黄山分局刑事拘留，同年5月17日经黄山市黄山区人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局黄山分局执行逮捕，2019年3月9日被黄山区人民法院决定取保候审。原审被告人汤永华，男，汉族，1967年5月8日出生于黄山市黄山区，初中文化，案发前系黄山市黄山区乌石镇地里溪村村委会主任，户籍地为黄山市黄山区，现住黄山市黄山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月8日被黄山市公安局黄山分局刑事拘留，同年3月23日被该局决定取保候审，2018年7月14日被黄山市公安局黄山分局刑事拘留，同年7月18日经黄山市黄山区人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局黄山分局执行逮捕。现羁押于黄山市黄山区看守所。原审被告人杨小青，男，汉族，1970年10月3日出生于黄山市黄山区，初中文化，务农，现住黄山市黄山区。因涉嫌犯赌博罪于2018年3月5日被黄山市公安局黄山分局刑事拘留，同年4月3日被该局决定取保候审，2018年6月12日被黄山市黄山区人民检察院决定取保候审，2019年3月15日被黄山市黄山区人民法院决定取保候审。原审被告人姚建华，男，汉族，1969年10月18日出生于黄山市黄山区，初中文化，务工，现住黄山市黄山区。因涉嫌犯非法拘禁罪于2018年3月13日被黄山市公安局黄山分局刑事拘留，同年3月23日被该局决定取保候审，2018年6月12日被黄山市黄山区人民检察院决定取保候审，2019年3月15日被黄山市黄山区人民法院决定取保候审。原审被告人徐长旺，男，汉族，1973年12月21日出生于黄山市黄山区，小学文化，务工，现住黄山市黄山区。因涉嫌犯非法拘禁罪于2018年3月13日被安徽省黄山市公安局黄山分局决定取保候审，同年6月12日被黄山市黄山区人民检察院决定取保候审，2019年3月15日被黄山市黄山区人民法院决定取保候审。原审被告人蒋志强，曾用名蒋永胜，男，汉族，1977年2月27日出生于黄山市黄山区，大专文化，务农，现住黄山市黄山区。因涉嫌犯非法拘禁罪于2018年3月13日被黄山市公安局黄山分局决定取保候审，同年6月12日被黄山市黄山区人民检察院决定取保候审，2019年3月15日被黄山市黄山区人民法院决定取保候审。原审被告人杨小宏，男，汉族，1967年12月20日出生于黄山市黄山区，小学文化，务工，现住黄山市黄山区。因涉嫌犯非法拘禁罪于2018年3月13日被黄山市公安局黄山分局刑事拘留，同年3月23日被该局决定取保候审，2018年6月12日被黄山市黄山区人民检察院决定取保候审。2019年3月15日被黄山市黄山区人民法院取保候审。原审被告人徐长龙，男，汉族，1965年1月6日出生于黄山市黄山区，小学文化，务农，现住黄山市黄山区。因涉嫌犯非法拘禁罪于2018年3月13日被黄山市公安局黄山分局刑事拘留，同年3月23日被该局决定取保候审，2018年6月12日被黄山市黄山区人民检察院决定取保候审，2019年3月15日被黄山市黄山区人民法院决定取保候审。安徽省黄山市黄山区人民法院审理黄山区人民检察院指控原审被告人方勇犯诈骗罪、敲诈勒索罪，原审被告人周海生、俞志富、张成朝、陈小明、汤永华犯诈骗罪，原审被告人杨小青、姚建华、徐长旺、蒋志强、杨小宏、徐长龙犯非法拘禁罪一案，于2019年1月23日作出（2018）皖1003刑初95号刑事判决。原审被告人方勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、被告人方勇、周海生、俞志富、张成朝、陈小明、汤永华诈骗犯罪事实2017年12月份，被告人方勇向被告人俞志富提出使用作弊工具进行赌博诈骗的想法，俞志富表示同意并将被告人周海生介绍给方勇。随后，方勇、陈小明便向周海生展示了使用赌博工具控制赌局输赢的作弊过程，周海生遂决定与方勇等人共同实施赌博诈骗行为。周海生与方勇约定，诈骗所得款项两个人五五分成，由方勇支付一点好处费给陈小明、俞志富等人，周海生负责给村长一点钱。2017年12月至2018年1月期间，被告人周海生先后7次邀集邵峰、林勇志等人到被告人汤永华位于黄山市黄山区的家中和方利红位于黄山市黄山区的家中进行赌博，在赌博过程中，方勇、周海生、俞志富、陈小明、张成朝使用假骰子、遥控器、耳机及主机等作案工具进行作弊。汤永华在明知方勇、周海生等人实施赌博诈骗的情况下提供场地，并收取场地费人民币2000余元。经查实，方勇、周海生采用上述方式诈骗的数额共计9万元，其中汤永华的诈骗数额为7万元，陈小明的诈骗数额为5万元，俞志富和张成朝的诈骗数额为4万元。具体犯罪事实如下：1.2017年12月，方勇、周海生、陈小明在汤永华家，使用上述方法对邵峰、被告人杨小青等人实施诈骗，因作弊工具操作不当，前两次诈骗均未得逞。2.2017年12月底至2018年1月的一天晚上，方勇、周海生、陈小明在汤永华家，使用上述方法对邵峰、杨小青等人实施诈骗，诈骗数额为5万元。3.2017年12月底至2018年1月的一天晚上，方勇、周海生、张成朝、俞志富在汤永华家，使用上述方法对邵峰、杨小青等人实施诈骗，诈骗数额为2万元。4.2018年1月的一天晚上，方勇、周海生、张成朝、俞志富在方利红家，使用上述方法对邵峰、杨小青等人实施诈骗，诈骗数额为1万元。5.2018年1月的一天晚上，方勇、周海生、张成朝、俞志富在方利红家，使用上述方法对邵峰、杨小青等人实施诈骗，诈骗数额为1万元。6.2018年1月23日晚，方勇、周海生、张成朝、俞志富在方利红家，使用上述方法对邵峰、杨小青等人实施诈骗，因赌博诈骗被杨小青发现而未能得逞。在以上诈骗行为完成后，方勇给了张成朝2000元，给了俞志富2000元。2018年3月8日，汤永华在接到公安机关的电话通知后到案，并如实供述了自己的全部犯罪事实。2018年4月10日，陈小明主动到公安机关投案，并如实供述了自己的全部犯罪事实。二、被告人杨小青、姚建华、徐长旺、蒋志强、杨小宏、徐长龙非法拘禁犯罪事实被告人杨小青因怀疑被告人方勇、周海生在赌博中作弊，便邀集被告人姚建华、徐长旺、蒋志强、杨小宏、徐长龙于2018年1月23日晚在方利红家门口等候。当晚21时许，在接到被告人杨小青的短信通知后，姚建华、徐长旺、蒋志强、杨小宏、徐长龙分别手持斧头、握力棒、螺纹钢、握力器、撬棍进入方利红家。随后，杨小青、姚建华、徐长旺等人以搜查作弊工具为由，将方勇、张成朝等人的手机、身份证件等随身物品予以没收，并用斧头、撬棍等作案工具对被告人方勇、张成朝等人实施殴打。殴打结束后，杨小青便要求方勇、周海生赔偿赌博损失共计35万元，直到1月24日凌晨2时许，在周海生提出到黄山市黄山区城区林勇志经营的二手车行刷POS机进行支付后，方勇、周海生等人才得以离开方利红家。2018年3月12日，徐长旺、蒋志强主动到公安机关投案，并如实供述了全部犯罪事实。2018年3月13日，姚建华、杨小宏、徐长龙在接到公安机关的电话通知后到案，并如实供述了全部犯罪事实。三、被告人方勇敲诈勒索犯罪事实2018年1月24日凌晨2时许，被告人周海生驾车带着被告人方勇、俞志富等人到安徽省泾县拿钱，行车途中，方勇以自己被讹诈为由，通知李永庆、郎炎龙等四人到泾县茶城等候。到达泾县茶城后，方勇和李永庆等人便将周海生带至附近一个面馆，在该面馆内，方勇使用砍刀的刀面拍打周海生头部。随后，方勇将周海生带至泾县开发区一个宾馆的房间内，以殴打周海生的方式索要损失费15万元。最后，周海生被迫向他人借款15万元，并于当天通过微信及银行转账的方式将15万元转至方勇的微信账户及其指定的银行账户。在案件审理阶段，方勇退出敲诈勒索的违法所得10000元，周海生退出违法所得45000元，俞志富退出违法所得2000元，张成朝退出违法所得2000元，汤永华退出违法所得2000元。上述事实，有经庭审举证、质证并经原审法院认证的物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、勘验辨认等笔录、视听资料等证据证实。原审法院认为：被告人方勇、周海生、俞志富、张成朝、陈小明以非法占有为目的，使用作弊工具进行赌博诈骗；被告人汤永华在明知上述被告人实施赌博诈骗的情况下仍提供场地并收取费用；被告人方勇、周海生、陈小明、汤永华的诈骗数额已达巨大标准，被告人俞志富、张成朝的诈骗数额已达较大标准；被告人杨小青、姚建华、徐长旺、蒋志强、杨小宏、徐长龙非法剥夺他人人身自由，且实施了持械殴打行为；被告人方勇以非法占有为目的，采用恐吓、殴打的方式，强行索要他人财物，数额巨大；故被告人方勇的行为构成诈骗罪和敲诈勒索罪，被告人周海生、俞志富、张成朝、陈小明、汤永华的行为构成诈骗罪，被告人杨小青、姚建华、徐长旺、蒋志强、杨小宏、徐长龙的行为构成非法拘禁罪，被告人方勇、周海生、俞志富、张成朝、陈小明、汤永华系共同犯罪，被告人杨小青、姚建华、徐长旺、蒋志强、杨小宏、徐长龙系共同犯罪，其中被告人方勇、周海生、杨小青在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人俞志富、张成朝、陈小明、汤永华、姚建华、徐长旺、蒋志强、杨小宏、徐长龙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人方勇在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人陈小明、徐长旺、蒋志强主动到案、被告人汤永华、姚建华、杨小宏、徐长龙在接到公安机关的电话通知后到案，到案后上述七被告人均如实供述了全部犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人方勇、周海生、俞志富、张成朝、杨小青到案后如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，可酌情从轻处罚。被告人周海生、俞志富、张成朝、汤永华案发后退出全部赃款，被告人方勇退出敲诈勒索的部分赃款，量刑时应予考虑。据此，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第二百三十八条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人方勇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币五万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人周海生犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。三、被告人俞志富犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。四、被告人张成朝犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。五、被告人陈小明犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三万元。六、被告人汤永华犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元。七、被告人杨小青犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月。八、被告人姚建华犯非法拘禁罪，判处拘役六个月，缓刑一年。九、被告人徐长旺犯非法拘禁罪，判处拘役五个月，缓刑十个月。十、被告人蒋志强犯非法拘禁罪，判处拘役五个月，缓刑十个月。十一、被告人杨小宏犯非法拘禁罪，判处拘役六个月，缓刑一年。十二、被告人徐长龙犯非法拘禁罪，判处拘役六个月，缓刑一年。十三、被告人周海生所退赃款四万五千元，被告人俞志富所退赃款二千元，被告人张成朝所退赃款二千元，被告人汤永华所退赃款二千元，予以没收，上缴国库。继续追缴被告人方勇诈骗的非法所得四万一千元。被告人方勇所退敲诈勒索的非法所得一万元，返还被害人周海生，继续追缴被告人方勇的敲诈勒索的非法所得十四万元，返还被害人周海生。十四、随案移送的无牌直板手机两部、移动电源两个、手机电板三个、手机微型无线听筒一个、无线听筒电池四个、骰子两个、遥控器一个、棉衣一件、斧头一把、握力器一根、螺纹钢一根、撬棍一根、握力棒一根，予以没收。原审被告人方勇提出如下上诉理由：一、原审认定其诈骗犯罪数额有误，诈骗罪量刑过重。杨小青早已知晓其使用诈骗作弊工具，且后来杨小青与周海生合谋作弊，也使用了作弊工具。二、杨小青非法拘禁并对其殴打、索取高额赔偿，不法性明显超过了其对周海生实施的敲诈勒索行为，原审定性错误，同案不同判。三、原审对其敲诈勒索行为量刑过重。其知道杨小青与周海生同谋骗取其财物后，其才殴打周海生，但打得很轻，没有造成周海生受伤，其向周海生索取15万元抵押车辆的损失，其主观恶性小。综上，原审量刑过重，请求二审法院依法予以纠正。经审理查明：原判认定上诉人方勇诈骗、敲诈勒索犯罪事实，原审被告人周海生、俞志富、张成朝、陈小明、汤永华诈骗犯罪事实，原审被告人杨小青、姚建华、徐长旺、蒋志强、杨小宏、徐长龙非法拘禁犯罪事实，由原判列述的相应证据证实，所列证据均经庭审举证、质证并查证属实。二审期间，上诉人未提供新的证据。本院对一审所认定的事实、证据予以确认。对于本案争议焦点，综合评判如下：对于方勇提出的原审认定其诈骗犯罪数额有误，诈骗罪量刑过重的上诉理由，经查，在卷物证、证人证言、被告人供述和辩解等证据足以证实其与周海生等人实施诈骗的过程及诈骗数额。其和周海生等人在方利红家实施诈骗时，杨小青虽有怀疑，但并未确定，仍继续参与赌博并输钱。现有证据虽能证明杨小青购买作弊工具在赌博中使用，但不能证明杨小青和周海生合谋对方勇等人实施了诈骗，也不能证明杨小青使用的工具对赌局产生影响。综上，杨小青的行为对其诈骗行为未有影响。方勇诈骗数额达到巨大标准，且诈骗犯罪未退出任何赃款。原判量刑并无不当。此节上诉理由不能成立，不予采纳。对于方勇提出的杨小青对其非法拘禁并殴打、索取高额赔偿，不法性明显超过了其对周海生实施的敲诈勒索行为，原审定性错误，同案不同判的上诉理由，经查，方勇与周海生等人以使用作弊工具控制赌局输赢结果的方式诈骗在先，杨小青知晓后对方勇等人非法拘禁并索要赌博损失。杨小青索要财物系基于要回诈骗损失而非出于勒索钱财的目的。原审认定杨小青的行为系非法拘禁并无不当。此节上诉理由不能成立，不予采纳。对于方勇提出的原审对其敲诈勒索行为量刑过重的上诉理由，经查，首先，无确切证据证明周海生与杨小青合伙使用作弊工具诈骗了其钱财，而且现有证据能充分证明其与周海生等人合伙通过赌博作弊的方式诈骗，并已构成诈骗犯罪。其次，方勇与他人非法限制周海生的人身自由后多次殴打周海生，并以暴力相威胁勒索财物。第三，方勇敲诈勒索15万元，数额已远超巨大标准的起点。第四，方勇敲诈勒索的财物大部分未退出。综上，原审综合考量其敲诈勒索行为的犯罪事实、犯罪情节及社会危害性，所作量刑并无不当。此节上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为：上诉人方勇、原审被告人周海生、俞志富、张成朝、陈小明以非法占有为目的，使用作弊工具进行赌博诈骗，原审被告人汤永华明知上述人员实施赌博诈骗仍提供场地并收取费用。方勇、周海生、陈小明、汤永华诈骗数额巨大，俞志富、张成朝诈骗数额较大，均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。原审被告人杨小青、姚建华、徐长旺、蒋志强、杨小宏、徐长龙非法剥夺他人人身自由，其行为已构成非法拘禁罪，且系共同犯罪。方勇以非法占有为目的，采用恐吓、殴打等方式，强行索要他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。方勇、周海生、杨小青在共同犯罪中起主要作用，系主犯。俞志富、张成朝、陈小明、汤永华、姚建华、徐长旺、蒋志强、杨小宏、徐长龙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。杨小青、姚建华、徐长旺、蒋志强、杨小宏、徐长龙在非法拘禁中持械殴打他人，酌情从重处罚。方勇一人犯数罪，依法应当数罪并罚。陈小明、徐长旺、蒋志强主动到案，汤永华、姚建华、杨小宏、徐长龙在接到公安机关电话通知后主动到案，上述七人到案后均如实供述了全部犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。方勇、周海生、俞志富、张成朝、杨小青如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。周海生、俞志富、张成朝、汤永华积极退赃，方勇退出敲诈勒索的部分赃款，均依法可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。适用法律正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡秀萍审判员  沈梦平审判员  宣庆龄二〇一九年三月二十七日法官助理祝清运书记员金雯青附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；