山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终426号上诉人（原审原告）：宋内仁，男，1952年11月7日出生，汉族，住山西省壶关县。委托诉讼代理人：张文忠，长治市郊区西白兔乡法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司长治郊区支行,住所地：山西省长治市漳泽东街**。负责人：冯利波，行长。委托诉讼代理人：杨保庆，男，1967年4月10日出生，汉族，中国工商银行股份有限公司长治郊区支行员工。委托诉讼代理人：贺勇，山西漳河律师事务所律师。上诉人宋内仁因与上诉人中国工商银行股份有限公司长治郊区支行（以下简称工行长治郊区支行）劳动争议纠纷一案，不服山西省长治市郊区人民法院（2018）晋0411民初1205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋内仁及其委托诉讼代理人张文忠，上诉人工行长治郊区支行的委托诉讼代理人杨保庆、贺勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋内仁上诉请求：1.撤销长治市郊区人民法院下达的（2018）晋0411民初1205号民事判决书;2.改判被上诉人向上诉人支付2005年至今的加班费312681.46元,按本地区最低工资标准计算;3.请求改判被上诉人向上诉人支付因未签订劳动合同的11个月的双倍工资标准35200元,按本地区最低工资标准计算;4.请求改判被上诉人向上诉人补发从2005年至今低于本地区最低工资标准的差额69300元。事实和理由：上诉人曾依法向长治市郊区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,于2018年7月30日该仲裁委员会作出郊劳人仲不字（2018）第13号不予受理通知书。上诉人因不服该决定依法提起诉讼。2005年3月至今上诉人宋内仁于在被上诉人西家属院从事门卫工作,24小时值班工作制。从2005年上班至今上诉人与被上诉人没有签订过劳动合同。2005年至2009年期间被上诉人每月向上诉人支付350元工资,2009年至2013年期间被上诉人每月向上诉人支付550元工资,2013年至今被上诉人每月向上诉人支付850元工资。2006年2月5日上诉人从家上班途中发生交通事故,经伤残鉴定上诉人右上肢损伤属九级伤残,右下肢损伤属十级伤残。2006年5月17日被上诉人中国工商银行股份有限公司长治郊区支行出具了证明一份,证明我单位员工宋内仁月工资350元、冬季取暖费800元、每年奖金1000元。上诉人从2005年工作至今,没有节假日,休息日,任劳任怨,一干就是13年。期间,上诉人多次向被上诉人要求按本地区最低工资标准和加班费并办理养老保险,被上诉人均拒绝。无奈之下,上诉人于2018年3月20日向中央第十五巡视组反映情况,而后在2018年5月9日中央第十五巡视组受理并发出告知书。2018年5月14日被上诉人作出不同意处理意见书,要求按照劳动法相关规定处理。万般无奈之下,上诉人多次找被上诉人协商,均被拒绝。2018年10月份上诉人诉之法院,经长治市郊区人民法院审理,在2018年11月9日长治市郊区人民法院下达了（2018）晋0411民初1205号民事判决书,判令被上诉人中国工商银行股份有限公司长治郊区支行在本判决生效之日起十五内支付上诉人宋内仁加班工资23935.25元、最低工资差额20500元,以上共计44435.25元;驳回上诉人宋内仁的其他诉讼请求。上诉人认为,原审法院认定上诉人在2005年3月15日至2012年11月期间属劳动关系,2012年11月至今属劳务关系。但劳务关系也应保障劳动者“同工同酬”和工作时间的约束。纵观本案，上诉人2012年11月至今仍是24小时工作制,更没有享受相关的休息制度。原审法院仅认定2005年3月15日至2012年11月期间劳动关系,忽略2012年11月的劳务关系属认定事实错误,适用法律不当。基于以上事实,恳请二审法院依法改判。一、根据《劳动法》第四十四条规定,法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。原审法院判令被上诉人支付上诉人的法定节假日加班费工资的百分之二百的工资报酬,明显错误。二、原审法院认定被上诉人支付上诉人支付加班工资至2012年明显错误。加班工资应算至解除劳动合同之日。上诉人从2005年工作至今,全年无休。根据《劳动法》、《劳动实施条例》的规定,被上诉人从2005年工作至2018年7月,上诉人加班是事实存在的应给予的加班工资至2018年7月。三、原审法院认定被上诉人支付上诉人本地区最低工资标准的差额至2012年明显错误。根据《劳动法》、《劳动实施条例》的规定上诉人与被上诉人是劳务关系也应支付满60岁之后的工资及加班工资,不得低于当地最低工资标准。工行长治郊区支行辩称，同意对方上诉请求的第一项，其他三项以及上诉状的事实和理由不予承认，其上诉请求没有事实和法律依据，具体理由详见我方上诉状。工行长治郊区支行上诉请求：依法撤销山西省长治市郊区人民法院（2018）晋0411民初1205号民事判决书,改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人劳动争议纠纷一案,上诉人认为:一审法院违反法定程序本案已超过仲裁时效,一审判决对双方之间的法律关系认定错误、适用法律错误,依法应予撤销。具体理由如下：一、一审法院违反法定程序。本案在一审时,被上诉人当庭大幅增加诉讼请求的金额,上诉人当庭提出应当对被上诉人增加部分的金额补交诉讼费,但一审法院却在判决书中认定双方之间是劳动关系存续期间的争议,案件属于劳动争议纠纷,不应当补交诉讼费;上诉人认为由于双方之间并不是劳动关系而是劳务关系,故被上诉人当庭增加诉讼请求金额而一审法院未要求缴纳诉讼费,属于严重违反法定程序;二、本案已超过仲裁时效。1、从证据上来看首先,被上诉人提供的证据中有长治市郊区劳动人事争议仲裁委员会的不予受理通知书;其次,一审判决中也以超过仲裁时效为由驳回了被上诉人要求双倍工资的诉讼请求。2、从法律规定上来看，(1)《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定:劳动争议申请仲裁的时效期间为一年;第三款规定:拖欠劳动报酬发生争议的,在劳动关系终止之日起一年内提出。(2)《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第三条规定:对确已超过仲裁申请期限的,查明无不可抗力或其他正当理由的,依法驳回其诉讼请求。对于本案,长治市郊区劳动人事争议仲裁委员会出具了不予受理通知,虽然没有明确是什么原因,但肯定是因为超过仲裁时效;一审判决中也提到本案被上诉人的申请超过仲裁时效;再者最高人民法院的司法解释也传递出了仲裁时效就是诉讼时效的明确意思;被上诉人早已超过六十周岁,对于本案的争议早已超过时效好几年,因此,本案早已超过仲裁时效。三、一审判决认定:双方从2005年3月15日至2012年11月期间形成了劳动关系,是对双方之间法律关系的错误认定。1、一审判决认定被上诉人到上诉人处从事“门卫”工作,是对事实认定错误。被上诉人并没有在上诉人处有任何工作职位,其所从事的是被上诉人家属院的门卫工作,并非被上诉人单位的门卫工作。2、正是基于被上诉人所从事的是家属院的门卫工作,因此,被上诉人并不受上诉人劳动纪律和规章制度的约束,双方之间不存在管理与隶属关系,被上诉人的工作并非是上诉人工作内容的组成部分,双方之间的关系并不符合劳动关系的构成要件。故基于上述理由,依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部(2005)12号)第一条的规定,双方之间的法律关系应当是劳务关系,而非劳动关系，一审判决对双方之间的法律关系认定是错误的。四、一审判决适用法律错误。一审法院在判决主文中引用《劳动合同法》第十条的规定,是适用法律错误;由于双方之间并不存在劳动关系,故引用《劳动合同法》关于签订劳动合同条款的内容是完全错误的。宋内仁辩称，2005年到郊区支行从事门卫工作，当时不懂法律，也没有签订劳动合同，口头协商和妻子一起在工行工作，当时还做食堂大师傅工作，我一个人在门卫工作，没有休息日，目前仍在工行从事门卫工作，没有解除劳动关系，从2018年9月份开始没有发工资。在2005年至2018期间从事郊区支行的门卫工作，工资是该行支付，工作安排也是工行，存在隶属关系，期间应当认定劳动关系，但没有签订劳动合同的事实存在，原审认定事实正确。2012年12月之后，虽已满60周岁，但没有享受其他养老保险待遇，也应当存在劳动关系，不是劳务关系。诉讼时效是以侵害终结之日起算，至今仍在支行的门卫工作，没有超过诉讼时效，不能认为超过60周岁不能享受保险待遇。原审适用劳动法第十条正确。宋内仁向一审法院起诉请求：1.认定原告与被告系无固定期限劳动合同关系；2.判决被告向原告支付2005年至今的加班费112264元（当庭变更为329387.35元），按本地区最低工资标准计算；3.请求判决被告向原告补发从2005年至今低于本地区最低工资标准差额5275元（当庭变更为69300元）；4.请求判决被告向原告支付因未签订劳动合同的11个月的双倍工资标准2933元（当庭变更为35200元），按本地区最低工资标准计算。一审法院认定事实：原告系山西省壶关县百尺镇方善村农民。2005年3月中旬，原告到被告处担任西家属院门卫工作，双方未签订劳动合同。原告的工作地点为被告西家属院门房，门房内被告为原告配置了床、电视机等生活用品，原告同时也在门房内居住生活。根据双方约定，门卫工作由原告一人负责，且未约定节假日。原告在工作日、法定节假日全天均在门房内工作生活，原被告双方就上下班签到及考勤等未做明确约定。被告从2005年4月开始向原告发放工资，2005年4月至2008年12月期间月工资为350元，2009年1月至2013年12月期间月工资为550元，2014年1月至今月工资为850元。2007年1月前，工资按季度发放，2007年1月开始按月发放。遇春节、中秋等节假日被告还向原告发放一定数额的福利。2018年7月，原告因待遇等问题向长治市郊区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，长治市郊区劳动人事争议仲裁委员会于同日作出郊劳人仲不字［2018］第13号不予受理通知书决定不予受理。原告不服该决定依法提起本次诉讼。另查，原告于2012年12月开始享受城乡养老保险待遇。一审法院认为，本案原告于2005年经被告审查同意后到被告单位担任门卫工作至今，在原告达法定退休年龄前在被告处连续工作七年左右，在此期间，被告按期向原告发放工资，节假日还向原告发放一定的福利。被告虽未对原告进行日考勤，但这是由被告安排工作的特殊性决定的，原告在被告指定的工作时间和场所，提供日常的连续性的工作，也受被告的管理和监督，因此，原、被告之间在2005年3月15日至2012年11月期间是形成了劳动关系的，但关于原告要求确认双方现系无固定期限劳动合同关系的诉请，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定；“有下列情形之一的，劳动合同终止：…（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；…”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第七条规定：“用人单位与其招用的已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼，人民法院应当按劳务关系处理”。而通过庭审查明的情况，原告于2012年11月7日已满60周岁，且已于2012年12月起享受养老保险待遇，故双方劳动关系已终止，原告要求确认双方存在无固定期限劳动合同关系无相应法律依据及事实依据不予支持。鉴于原、被告在2005年3月15日至2012年11月期间形成了劳动关系，故对原告主张的加班工资及低于最低工资标准的工资差额的诉请在该期间内予以审查确认。因原告于2005年3月中旬开始在被告处工作，原告在庭审中主张计算各项劳动报酬的期间起点均为2005年4月，不违反法律规定应予准许，对原告的各项报酬亦从该时间予以审查确定。一、加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任．．．”。原告主张其每日24小时均在工作，除正常8小时工作时间外，剩余时间属于加班。但结合本案查明的事实，原告工作地点在门卫室，但也居住在门卫室，且门卫室配备了电视机、床等生活用品，也就是说，其工作地点和生活区域在一起，因此，原告的工作时间和休息时间是很难界定的，原告一天的24小时内何时工作何时休息很难区分，原告也未能提供相应证据证明其每日24小时均处于工作状态，故原告对此应自行承担举证不能的责任，对此项请求不予确认。关于休息日和法定休假日加班工资的问题，庭审中被告认可并未安排原告在上述期间休息，且也未举证证明曾给原告安排过补休，故上述期间被告应按日向原告支付加班工资。休息日及法定休假日加班依法应加倍支付加班工资，但鉴于原告长期居住在单位，除工作时间外，还因生活所需常年使用单位的水、电、暖等各项资源而并未支付相应费用，故原告休息日及法定休假日加班工资应按单倍日工资标准计算以折抵上述费用。鉴于原告工资标准低于最低工资标准，故日工资标准应参照山西省最低工资标准确定。加班工资=（休息日天数+法定休假日天数）×日工资标准，从2005年4月至2012年11月分段计算宋内仁的加班工资为23935.25元。二、低于最低工资标准的工资差额问题。被告向原告支付的工资低于山西省最低工资标准，故原告主张支付工资差额符合法律规定，应予以支持。具体计算应参照山西省最低工资标准分段计算，最低工资差额=月份数×（最低工资标准-原告工资）,从2005年4月至2012年11月宋内仁的最低工资差额为20500元。原告主张未签订劳动合同的双倍工资问题。被告在庭审中对该项诉请提出仲裁时效的抗辩。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议的仲裁时效为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“…已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同…”，因此，用人单位自用工之日起至满一个月的次日仍未与劳动者签订书面劳动合同的，劳动者应当知道其权利受到侵害，故仲裁时效应从此时起算，而本案原告向长治市郊区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请时间为2018年7月，已超过法定仲裁时效，且原告也未能举证证明在时效期间内存在诉讼时效中止、中断或延长的情形，故对原告该项诉请不予支持。就庭审中被告主张因原告诉请数额变更要求另行指定举证期的问题，被告当庭表示放弃该权利应予以准许。被告抗辩提出原告应补交案件受理费的问题，综上，对双方法律关系性质的认定，本案解决的主要问题还是双方劳动关系存续期间的争议，故应属劳动争议纠纷案件，故被告该抗辩无法律及事实依据。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第四十四条第二项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（二）项、第（三）项、第十六条，《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第二条，《最低工资规定》第十二条第一款，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告中国工商银行股份有限公司长治郊区支行在本判决生效之日起十五日内支付原告宋内仁加班工资23935.25元、最低工资差额20500元，以上共计44435.25元；二、驳回原告宋内仁的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中国工商银行股份有限公司长治郊区支行负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案针对上诉人的上诉请求及事实与理由进行审理。关于宋内仁与工行长治郊区支行是否为劳动关系问题，2005年起宋内仁经工行长治郊区支行同意后到单位担任门卫工作，宋内仁在工行长治郊区支行指定的场所工作，受其管理和监督，工行长治郊区支行按期向宋内仁发放工资、福利。原审据此认定宋内仁达法定退休年龄前与工行长治郊区支行之间为劳动关系正确，本院予以维持。工行长治郊区支行上诉认为双方不存在劳动关系的理由本院不予支持。2012年11月7日宋内仁满60周岁，且于2012年12月起享受养老保险待遇，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第七条的规定，原审认定此后双方的劳动关系终止，双方形成劳务关系正确，宋内仁上诉认为在其达60周岁之后双方仍为劳动关系的理由本院不予支持。关于宋内仁所提加班工资的计算问题，宋内仁从2005年到工行长治郊区支行工作至今，工行长治郊区支行未安排宋内仁休息过，工行长治郊区支行应按日向宋内仁支付加班工资。原审结合宋内仁的工作地点、居住地点均在门卫室，生活所需常年使用单位的水、电、暖等各项资源并未支付相应费用等实际情况，其休息日及法定休假日加班工资酌情按单倍日工资标准计算以折抵上述费用并无不当，本院予以维持。由于宋内仁工资标准低于最低工资标准，原审参照山西省最低工资标准确定其日工资标准正确，本院依法予以维持。宋内仁对原审计算的最低工资标准的工资差额无异议，本院予以确认。关于年满六十周岁后的工资是否应按最低工资标准支付问题，因年满六十周岁后双方形成的是劳务关系，报酬应按双方约定的报酬执行，工行长治郊区支行已向宋内仁支付了相应报酬，故宋内仁要求按最低工资支付没有法律依据，其此项上诉请求本院不予支持。关于宋内仁主张未签订劳动合同的双倍工资问题，原审根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，对宋内仁要求支付双倍工资的请求不予支持正确，本院予以维持。宋内仁从2005年至今一直在工行长治郊区支行从事看门房工作，2018年7月因待遇等问题提起劳动仲裁，故工行长治郊区支行上诉认为本案超过仲裁时效的理由本院不予采信。综上所述，宋内仁、工行长治郊区支行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人中国工商银行股份有限公司长治郊区支行负担10元、宋内仁负担10元。本判决为终审判决。审判长 郭树青审判员 范进斌审判员 张鸣森 二〇一九年三月二十八日书记员 解改娣