福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0622刑初45号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人张汉坤，男，1990年9月11日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，住福建省云霄县。因涉嫌传播淫秽物品牟利于2018年4月10日被刑事拘留，同年4月27日变更为取保候审，2019年1月16日变更为监视居住。现在家。 被告人张阿溪，男，1990年8月8日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，住福建省云霄县。因涉嫌传播淫秽物品牟利于2018年4月10日被取保候审，2019年1月16日变更为监视居住。现在家。 被告人张汉坤、张阿溪被控传播淫秽物品牟利一案，福建省云霄县人民检察院于2019年2月14日以云检诉刑诉[2019]23号起诉书向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用简易程序，于同月21日公开开庭审理了本案。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，转为普通程序，于2019年3月15日再次公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员林耀武出庭支持公诉，被告人张汉坤、张阿溪到庭参加诉讼。现已审理终结。 云霄县人民检察院指控，2018年3月至2018年4月9日，被告人张汉坤为了获取非法利益，雇佣被告人张阿溪在云霄县云陵镇渡头嘉园A4幢A单元702室内利用微信平台传播淫秽视频文件。张汉坤、张阿溪先后申请了19个微信账号，其中利用2个微信账号建立170个微信群组，利用另外的17个微信账号不定时在170个微信群内传播淫秽视频，并通过付费（打赏）才可以观看的方式向群员传播淫秽视频。期间，张汉坤、张阿溪利用微信平台在微信群内传播淫秽视频文件，从中牟利人民币51665.98元，其中张汉坤非法获利46265.98元，张阿溪从中非法获利5400元。 2018年4月9日，被告人张汉坤、张阿溪于上述房屋利用微信平台传播淫秽物品时被民警当场抓获。 以上事实，公诉机关提供了物证、书证、现场勘验笔录及照片、鉴定意见、证人证言、被告人的供述和辩解等证据为证，认为被告人张汉坤、张阿溪的行为构成传播淫秽物品牟利罪，属共同犯罪。请求根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二十五条的规定，依法判处。 被告人张汉坤、张阿溪对起诉书所指控的犯罪事实无异议，当庭自愿认罪认罚，请求从轻或减轻处罚。 经审理查明的事实与起诉书所指控的内容一致。： 另查明，在本院审理期间，被告人张汉坤、张阿溪各向本院退缴违法所得人民币46265.98元、5400元，并各向本院预缴罚金56000元、5500元。 以上事实，有经查证属实的云霄县公安局出具的到案经过、情况说明、扣押决定书、扣押清单、户籍证明、淫秽视频文件截图照片、中国邮政储蓄银行股份有限公司出具的6217993900047390426账户详细信息及交易明细、支付宝特征及账单截图、房屋租赁合同、云霄县“久久通讯店”营业执照，前科（劣迹）查询表、莆南村民委员会出具的证明、本院预缴罚金、退缴违法所得票据；淫秽视频文件光盘；漳州市公安局漳公治鉴[2018]0015号鉴定书；提取笔录、现场勘验笔录及照片；证人吴渊彬、吴江鑫、周旭志的证言；被告人张汉坤、张阿溪的供述和辩解等证据证实，足以认定，本院予以确认。 本院认为，被告人张汉坤、张阿溪以牟利为目的，传播淫秽物品，非法获利51665.98元，情节严重，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，属共同犯罪。公诉机关指控二被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，请求适用的法律正确，本院予以确认，应依法追究二被告人的刑事责任，责令二被告人退缴违法所得。在共同犯罪中，张汉坤是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；张阿溪起辅助作用，是从犯，依法可以减轻处罚。归案后，二被告人均如实供述自己的罪行，当庭认罪认罚，积极缴纳罚金和退缴违法所得，具有悔罪表现，均可以从轻处罚。二被告人请求从轻或减轻处罚的意见有事实和法律依据，本院予以采信。根据二被告人的犯罪情节和悔罪表现，经审前社会调查，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，对其居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑，张汉坤、张阿溪必须依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第六项，及《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，判决如下： 一、被告人张汉坤犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；并处罚金人民币五万六千元（罚金已缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 二、被告人张阿溪犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；并处罚金人民币五千五百元（罚金已缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 三、被告人张汉坤已退缴的违法所得款人民币四万六千二百六十五元九角八分；被告人张阿溪所退缴的违法所得人民币五千四百元，予以没收，上缴国库。 四、扣押的作案工具手机17部、手提电脑8台、台式电脑主机2台、东芝U盘1个、中国邮政银行储蓄卡（6217993900047390426）1张，均予以没收。 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴连旺 人民陪审员  朱亚标 人民陪审员  方巧妮 二〇一九年三月二十八日 法官助理陈宇新 书记员陈潮云 附与本案有关的法律及司法解释条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移 动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫 秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚： （六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的； 《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移动 通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电 子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第十一条对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。