北京市第三中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京03行终171号 上诉人（一审原告）王歌风，女，1963年2月20日出生，住北京市昌平区。 委托代理人马东旭，北京双鹏律师事务所律师。 委托代理人叶晓彤，北京双鹏律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）北京市顺义区马坡镇人民政府，住所地北京市顺义区顺成大街**。 法定代表人高福良，镇长。 出庭负责人李长亮，副镇长。 委托代理人王晓玉，北京王晓玉律师事务所律师。 一审第三人汪漫，女，1971年3月31日出生，住北京市朝阳区。 一审第三人北京太和嘉利商贸有限公司，，住所地北京市平谷区平谷镇西环南路******5-1 法定代表人汪漫，经理。 王歌风因诉强制拆除行为一案，不服北京市顺义区人民法院（2018）京0113行初297号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年3月7日公开开庭进行了审理，上诉人王歌风的委托代理人马东旭、叶晓彤，被上诉人北京市顺义区马坡镇人民政府（以下简称马坡镇政府）的行政机关负责人副镇长李长亮、委托代理人王晓玉到庭参加诉讼。一审第三人汪漫、一审第三人北京太和嘉利商贸有限公司（以下简称太和嘉利公司）经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年5月28日，马坡镇政府组织有关人员将北京市顺义区马坡镇衙门村吉祥路62号院内王歌风购买的阳光小镇X座X门X号房屋予以强制拆除。 王歌风不服，向一审法院提起行政诉讼，请求确认马坡镇政府于2018年5月28日拆除王歌风房屋的行政行为违法。 一审法院经审理查明，太和嘉利公司系自然人独资公司，汪漫系该公司法定代表人。2016年8月16日，王歌风与太和嘉利公司签订《房屋转让合同》，双方约定：王歌风受让太和嘉利公司位于北京市顺义区马坡镇吉祥路62号阳光小镇X座X门X号砖混结构房屋45年的使用权，自2016年10月1日到2061年9月30日为止，建筑面积为78平方米，房屋用途为住宅。上述房屋所占用的土地被确认在顺集建（97）字第065号《集体土地建设用地使用证》范围之内，该使用证的土地使用者为原顺义县马坡乡衙门村村民委员会〈小学校〉，土地用途为“教育”。2012年12月8日，北京市顺义区马坡镇衙门村村民委员会（以下简称衙门村村委会）将上述土地出租给汪漫和案外人杨首忠，租赁期限为20年，自2012年12月8日至2032年12月7日止，并约定合同到期后自动顺延30年。 2017年7月31日，马坡镇政府针对上述土地范围内所建设的所有房屋向杨首忠进行了调查。2017年8月3日，马坡镇政府对杨首忠制作并下发了〔2017〕第43号《限期拆除通知书》，内容是：“经规划部门确认，你（单位）于衙门村南侧所建的砖混结构、建筑面积为约3000平方米建筑物、构筑物在乡、村庄规划区内未取得北京市规划行政主管部门的许可手续进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款之规定，属违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，责令你（单位）于2017年8月6日之前自行拆除，逾期未拆除，将依法组织拆除。你（单位）可对本决定进行陈述和申辩。如不服本决定可自接到本决定书之日起60日内向北京市顺义区人民政府申请行政复议，也可自接到本决定书之日起3个月内直接向北京市顺义区人民法院提起行政诉讼。”2018年4月2日，马坡镇政府对杨首忠制作并下发了〔2018〕第1号《催告书》，内容是：“因你（单位）于衙门村南侧所建的砖混结构、建筑面积为约3000平方米建筑物、构筑物，未取得北京市规划行政主管部门的许可手续，马坡镇依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，于2017年8月3日对你（单位）作出限期拆除通知书〔2017〕第43号，要求你（单位）于2017年8月6日之前自行拆除，而你（单位）至今未履行。现告知你（单位）如下事项：1.请于本催告书送达之日起3日内履行上述义务；如对履行义务有陈述、申辩意见，请在前述期限内向马坡镇提出。2.无正当理由，逾期仍不履行义务，马坡镇将依法决定行政强制执行。3.联系方式：6940****。”此后，马坡镇政府以杨首忠为主体向原北京市规划和国土资源管理委员会（以下简称原市规土委）发函查询上述房屋的规划审批情况。2018年4月8日，原市规土委向马坡镇政府作出京规顺执函〔2018〕第088号《关于杨首忠所建房屋规划审批情况的函》，内容是：“经查，位于马坡镇衙门村东侧的由杨首忠所建房屋总建筑面积约3376平方米未依法取得乡村建设规划许可证。”2018年4月9日，马坡镇政府再次针对杨首忠制作并下发〔2018〕第6号《拆除通知书》，内容是：“2017年8月3日，马坡镇已向你（单位）送达《限期拆除通知书》，要求你（单位）在2017年8月6日之前自行拆除位于衙门村南侧所建的砖混结构，建筑面积为约3000平方米建筑物、构筑物。经复查，你（单位）逾期未拆除。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，将于2018年4月13日9时0分后依法组织拆除。”2018年5月23日，马坡镇政府作出《强制拆除决定》，内容是：“衙门村吉祥路62号院：你（单位）在衙门村东南侧集体土地上未取得北京市规划行政主管部门的许可手续进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款之规定，属违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，责令你（单位）于2017年8月3日之前自行拆除，逾期未拆除，我单位将依据北京市228号令于2018年5月28日上午八时依法组织拆除。”马坡镇政府将该《强制拆除决定》张贴在衙门村吉祥路62号院围墙和房屋上。2018年5月28日上午，马坡镇政府组织有关人员将62号院内包括王歌风购买的涉案房屋在内的约3000平方米房屋全部予以拆除。因不服马坡镇政府拆除其房屋的行为，王歌风在法定期限内直接向一审法院提起涉案之诉。 另，针对王歌风购买的涉案房屋，马坡镇政府未提交证据证明强拆前向王歌风进行过调查、告知过王歌风享有陈述和申辩等相关权利、告知过王歌风自行清理房屋内的财物、强拆时到场，亦未提交证据证明强拆时制作了笔录、财物清单及摄制了录像。 再，本案一审审理过程中，杨首忠明确表示其与涉案房屋和太和嘉利公司没有关系，汪漫对此亦予以认可。 一审法院经审理认为，虽然王歌风不是涉案房屋的所有权人和出资建设者，但其购买了涉案房屋45年的使用权，并在涉案房屋处实际居住使用，故马坡镇政府强制拆除涉案房屋的行为与其具有利害关系，其具备本案原告主体资格。 《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。马坡镇政府作为顺义区乡镇一级人民政府，对其规划区内违反乡村规划进行建设且逾期不改正的行为，依据上述规定，具有拆除违法建设的法定职权。 《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定：本市行政区域全部为规划区；第二十三条第一款规定：本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可；第三款规定：城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，涉案房屋位于北京市乡村规划区内，但经马坡镇政府调查，该房屋在建设前并未按照上述法规规定取得乡村建设规划许可证，故马坡镇政府认定涉案房屋属违法建设并无不当。 《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出。第三十七条第一款规定：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第三十八条规定：催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。第四十四条规定：对违法的房屋、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府令第228号）第十七条规定：强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场，拒不到场的，不影响实施强制拆除。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像。 本案中，王歌风系**院阳光小镇**X门**房屋的购买人和实际使用人，但马坡镇政府在实施强制拆除上述房屋之前，未向王歌风进行调查，未告知王歌风享有陈述、申辩的权利，未通知王歌风到场及提前清理房屋内有关物品，亦未提交证据证明强拆涉案房屋时，马坡镇政府制作了笔录和财物清单，且对强拆过程进行了录像，并依法告知王歌风享有行政复议和行政诉讼等相关权利和义务。此外，虽然马坡镇政府于2018年5月23日针对“衙门村吉祥路62号院”作出《强制拆除决定》，但该决定实际上属于限期拆除决定。作出上述决定后，马坡镇政府未以书面形式催告涉案房屋的建设人或所有人自行履行义务，亦未针对建设人或所有人作出强制拆除决定并公告。因此，根据上述法律并参照规章规定，马坡镇政府对王歌风购买的涉案房屋的强拆行为明显违反法定程序。 综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认马坡镇政府于二〇一八年五月二十八日强制拆除王歌风购买的位于北京市顺义区马坡镇衙门村吉祥路62号阳光小镇X座X门X号房屋的行为违法。 王歌风不服一审判决，上诉至本院，其事实和理由为：一审法院认定“虽然被告于2018年5月23日针对衙门内吉祥路62号院作出《强制拆除决定》，但该决定实际上属于限期拆除决定”属事实认定错误。该决定实际上不属于《限期拆除决定》，退一步讲，即使属于《限期拆除决定》，决定中亦未告知上诉人得于一定期限内主张权利，且责令的期限过短，一审判决未对此作出认定是错误的。被上诉人为拆除房屋所作《限期拆除决定书》内容限制了公民诉讼权利，属内容违法，但一审判决并未对此作出认定。被上诉人在限期拆除决定书中，告知被通知人“可自收到本通知之日起3个月内直接向北京市顺义区人民法院提起诉讼”，该行政行为显然违反了行政诉讼法的规定，限制了公民提起诉讼的权利一审判决并未对该违法行为作出认定，属事实认定错误。被上诉人除未将《催告书》及《拆除通知书》送达上诉人等实际居住人外，同样未依程序将上述通知书送达给被送达人杨首忠，属程序违法，一审判决也未对该程序违法行为作出认定。现上诉请求重新确认一审法院认定马坡镇政府2018年5月23日针对衙门村吉祥路62号院作出的《强制拆除决定》实际上属于限期拆除决定，属认定错误。 马坡镇政府同意一审判决，坚持一审答辩意见。 王歌风在举证期限内向一审法院提交的证据是： 1.房屋转让合同。 2.收据。 证据1、2证明王歌风与太和嘉利公司受让标的房屋，王歌风为房屋的占有使用人和行政相对人。 3.强拆照片，证明王歌风房屋已经被马坡镇政府强制拆除，马坡镇政府的强拆行为违法。 4.强制拆除决定。 5.光盘及文字说明。 证据4、5证明王歌风是本案适格主体，且马坡镇政府作出了强拆行为。 马坡镇政府在举证期限内向一审法院提交的证据是： 1.土地租赁合同，证明杨首忠租赁衙门村村委会原小学校校址使用。 2.集体土地建设用地使用证，证明杨首忠所租赁的土地为教育用地。 3.谈话笔录，证明涉案房屋为杨首忠出资建造，且为杨首忠所有。 4.关于杨首忠所建房屋规划审批情况的函，证明杨首忠所建房屋为违法建设。 5.〔2017〕第43号《限期拆除通知书》及送达回证，证明马坡镇政府已经告知杨首忠所建房屋为违法建设，并责令其限期拆除。 6.〔2018〕第1号《催告书》及送达回证，证明马坡镇政府催告杨首忠履行《限期拆除通知书》的义务，自行拆除违法建设，逾期马坡镇政府将依法强制执行。 7.〔2018〕第6号《拆除通知书》及送达回证，证明马坡镇政府已经告知杨首忠未按照《限期拆除通知书》要求履行，马坡镇政府将依法组织拆除。 8.强制拆除决定，证明马坡镇政府于2018年5月23日告知杨首忠，违法建设将于2018年5月28日上午8时拆除。 汪漫和太和嘉利公司一审未到庭参加诉讼，亦未向一审法院提交证据。 经一审庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：第一，王歌风提交的证据1、2、4、5和马坡镇政府提交的所有证据均客观真实，来源合法，与本案事实具有关联性，能够证明涉案房屋占用土地的来源和性质、王歌风与涉案房屋的关系、马坡镇政府针对涉案房屋向杨首忠和原市规土委进行了调查、马坡镇政府针对杨首忠作出《限期拆除通知书》《催告书》《拆除通知书》以及在涉案房屋所在地的62号院内张贴《强制拆除决定》的情况，可以作为本案认定事实的依据，一审法院予以采纳；但马坡镇政府提交的证据3、4、5不能证明涉案房屋为杨首忠所建及所有，对该证明意见一审法院不予采纳。第二，王歌风提交的证据3，因不能证明照片中显示的房屋为王歌风所购买的涉案房屋，且马坡镇政府对其真实性不予认可，一审法院亦无法确定其真实性，故对该证据一审法院不予接纳。 一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。 经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据《中华人民共和国城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照城乡规划法和市人民政府有关规定进行处理。”依据上述规定，马坡镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。 关于涉案建设是否属于违法建设问题，《中华人民共和国城乡规划法》第二条第三款对“规划区”有明确规定，即城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。依据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。因此，根据《中华人民共和国城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》的规定，本院可以认定，本市行政区域全部为规划区，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可；城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，涉案房屋在建设前没有取得相应的规划许可手续，不能证明涉案建设已经取得了合法的手续。 关于马坡镇政府作出被诉强拆行为的程序问题，马坡镇政府在作出被诉强拆行为前，未向王歌风进行调查，未告知王歌风享有陈述、申辩的权利，未通知王歌风到场及提前清理房屋内有关物品。在强制拆除过程中，未能参照《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定的程序和义务实施被诉强制拆除行为，未制作笔录和财物清单，未对强拆过程进行了录像，未依法告知王歌风享有行政复议和行政诉讼等相关权利和义务，故应确认马坡镇政府作出的被诉强拆行为违法。 关于一审法院认定马坡镇政府“于2018年5月23日针对衙门村吉祥路62号院作出《强制拆除决定》实际上属于限期拆除决定”的认定，本院认为，本案审理的焦点系马坡镇政府作出的强制拆除行为合法性，因此对于马坡镇政府针对涉案建设作出强制拆除行为之前的行政行为合法性审查，不属于本案审理范畴。 因此，一审法院确认马坡镇政府作出的被诉强拆行为违法的判决结果并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 二审案件受理费50元，由上诉人王歌风负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  贾志刚 审判员  韩 勇 审判员  张 慧 二〇一九年三月十一日 法官助理王菲 法官助理孙森森 法官助理李露希 书记员吴倩