湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终1880号上诉人（原审原告）：刘传江，男，1975年8月8日出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：许继承，湖北万泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄明爽，男，1961年10月10日出生，汉族，住武汉市汉阳区。上诉人刘传江、黄明爽因侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2018）鄂0191民初3605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘传江上诉请求：撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2018）鄂0191民初3605号民事判决，改判支持刘传江的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由黄明爽承担。事实与理由：1.刘传江提交的武汉经济技术开发区军山街凤山村民委员会的证明中明确记载，刘传江是受该村村委会的委托，前去处理黄明爽占用凤山村土地施工的相关事宜。事故发生区域并非黄明爽所有，其施工无合法根据，刘传江前去制止其违法行为系民事权利自救措施，不存在过错。一审法院认定刘传江存在一定过错，判决减轻黄明爽30%的侵权赔偿责任，适用法律错误。2.刘传江已提交证据证明其从事批发和零售业，应当按照批发和零售业的标准计算误工费。黄明爽二审答辩认为，其是正常施工，刘传江在工地闹事，黄明爽没有动手，没有责任，请求驳回刘传江的上诉。黄明爽上诉请求：撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2018）鄂0191民初3605号民事判决，改判驳回刘传江的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由刘传江承担。事实与理由：1.一审判决认为刘传江和黄明爽实施共同危险行为，适用法律明显错误。共同危险行为是二人以上的行为人针对行为人以外的他人实施的危及他人人身、财产安全的行为，一审将刘传江既作为行为人，又作为受害人，对共同危险行为的法律规定理解有误。危及他人人身、财产安全是指具有高度的造成损害可能性的危险，而非一般社会生活风险。刘传江推倒围栏的行为按照日常生活经验，具有高度的造成自身无名指近指节中间骨折的可能性，但黄明爽和刘传江相互争执的过程按照日常生活经验一般不具有造成此种伤害的高度可能性。本案不符合共同危险行为的情形，不适用共同危险行为有关因果关系推定的法律规定，刘传江应对黄明爽的行为与他的损害结果之间存在因果关系承担举证责任。2.本案除了刘传江自己的陈述外，没有任何证据证明黄明爽的行为与刘传江无名指近指节骨折之间存在因果关系。且刘传江的陈述本来就存在自相矛盾，与其他人的证言也不一致，明显不合常理。在刘传江推围栏的过程中，案发现场所有人都称刘传江是双手推围栏，包括与刘传江同去的饶某，刘传江却故意隐瞒用左手一起推围栏的事实。案发现场的围栏长2米5左右，高1米8左右，横柱是3.5公分见方，直柱是5×5公分，小直柱是2×2公分，直柱是钢的，其他是铁的。刘传江在未带任何防护手套的情况下，猛力去推这么大一个钢铁花篮式的围栏，本身具有很高风险，其左手无名指应当是在推围栏时骨折的。刘传江主张是黄明爽捏断或者撇断他的无名指，但如果当时感觉手指很疼，为何本能性的反抗都没有，且当时没有任何叫喊？刘传江自己也承认黄明爽不是冲着他来的，是为了阻止他推护栏，如果是阻止推护栏，有必要一上去就捏断或者撇断他的无名指吗？扒开他或者拉开他就可以了。而且黄明爽年近六十，刘传江才四十多岁，黄明爽也未曾练功习武，要一下子捏断或者撇断无名指，恐怕常人都难以做到。黄明爽无能力也无动机造成刘传江左手无名指近指节骨折。3.一审程序违法，剥夺了黄明爽质证的权利。一审庭审后，黄明爽应一审法院要求对刘传江被故意伤害案的调查材料进行质证，但一审判决早于黄明爽的质证期作出，程序严重违法。刘传江二审答辩称，事发当日黄明爽本人没有亲自施工，不是施工人员，发生冲突的原因在于违法施工被制止后，黄明爽直接对刘传江进行伤害。伤害动作很隐蔽，是手一撇导致刘传江受伤。肢体冲突是黄明爽动手在先，有相关证人证言，刘传江在本次纠纷中没有过错。请求驳回黄明爽的上诉请求。刘传江向一审法院起诉，请求判令：1.黄明爽赔偿刘传江53068.41元（赔偿明细：医疗费22302.91元、住院伙食补助费500元、营养费2000元、后期治疗费4000元、误工费10325.50元、交通费1300元、护理费4500元、鉴定费3140元、精神损害抚慰金5000元）；2.黄明爽承担本案诉讼费。一审法院认定事实：刘传江系经济技术开发区军山街凤山村村民，2018年3月23日，因凤山村与沌阳街石岭村交界处施工建设围栏的事宜与黄明爽发生争执，经现场案外人饶某拨打110报警。根据110接处警登记表记载，刘传江称左手无名指被黄明爽弄伤。2018年3月23日，武汉市公安局武汉经济技术开发区（汉南区）分局军山街派出所（以下简称军山派出所）立案受理刘传江被伤害一案。2018年4月9日，经军山派出所委托，武汉平安法医司法鉴定所作出武平安法[2018]临字第1001号法医临床学鉴定意见书（以下简称鉴定一），认定刘传江2018年3月23日受伤属实，其主要损伤为：左环指近节指骨粉碎性骨折。属于轻伤二级等。刘传江支付鉴定费840元。军山派出所就刘传江左手无名指受伤的事实对事故发生现场包括本案刘传江、黄明爽在内的7人作了询问笔录。其中黄明爽分别于2018年3月23日、4月11日、5月8日、5月9日四次接受询问，黄明爽在3月23日接受询问时曾两次陈述因刘传江要拆建好的围栏，黄明爽与刘传江发生争执，拉扯中将刘传江的手扒开。黄明爽在后三次接受询问以及本案一审庭审过程中均只认可拉扯过刘传江肩膀而不认可接触过刘传江左手无名指。案外人饶某在接受军山派出所询问及到庭作证时均表示现场仅有黄明爽与刘传江发生肢体接触，但未能看见黄明爽掰刘传江的手指。案外人刘登维、案外人陈水洲、案外人宋良兵、案外人代运阶均系黄明爽雇佣的现场施工人员，接受询问时均称未见刘传江、黄明爽之间发生肢体接触。刘传江受伤后被送往武汉市第四医院（武汉市普爱医院）住院治疗10天，扣除列入医保部分外，共支付门诊住院医疗费19046.73元，刘传江另在国药控股武汉大药房自购药品计3151元。2018年5月9日，武汉市公安局武汉经济技术开发区（汉南区）分局作出的《不予立案通知书》载明：对刘传江2018年3月27日提出的控告/移送的20180323刘传江被故意伤害案，经审查认为无犯罪事实，决定不予立案等。一审另查明，2018年7月19日，经刘传江委托，湖北明鉴法医司法鉴定所作出鄂明医临鉴字[2018]第1797号司法鉴定意见书（以下简称鉴定二），认定刘传江的损伤不构成伤残等级；误工期为90日；护理期为30日；营养期为30日；后续医疗费预计在4000元左右或据实赔付等。刘传江支付法医鉴定费2300元。一审法院认为：刘传江提供的证据足以证实以下事实：1、鉴定一认定刘传江左环指于事故当日受伤属实；2、刘传江在110接处警登记表中第一时间称其手指为黄明爽所伤；3、黄明爽在事故发生当日接受军山派出所询问时承认拉扯中有将刘传江手扒（拉）开的行为；4、证人饶某证实争执过程中仅有黄明爽与刘传江有肢体接触。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（七）项的规定，因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。本案中，刘传江推倒围栏和黄明爽与其争执的过程系共同实施的危险行为，黄明爽应当提供证据证实其行为与刘传江左手中指受伤的损害后果之间不存在因果关系。综合审查本案相关证据，刘传江手指的受伤可以在瞬间形成，事故发生当日应为当事人对事实作出准确描述的最佳时间，黄明爽在事故发生当日接受军山派出所询问时认可扒（拉）开刘传江手指的事实，且与当日刘传江接受军山派出所询问时的陈述高度吻合。黄明爽虽当庭不认可伤害刘传江的事实，亦未被追究刑事责任，但未承担刑事责任不足以证实黄明爽与刘传江受伤后果无关。其他在场人均未见黄明爽与刘传江在事故现场有身体接触的陈述与黄明爽自认拉扯过刘传江的陈述亦不相符，不能作为免除黄明爽侵权责任的依据采信。故而黄明爽关于刘传江2018年3月23日受伤与其无关的抗辩理由不能成立。黄明爽应对刘传江左手第四指受到伤害的结果依照《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第十六条的规定，承担侵权赔偿的法律后果。同时，刘传江未经合法授权，用暴力手段强行阻止现场施工且未注意自身安全，对事故发生亦存在一定过错。综合考量本案案情，根据侵权责任法第二十六条的规定，酌情减轻黄明爽30%的侵权赔偿责任。另外，黄明爽关于刘传江履行职务过程中受伤应通过工伤赔偿的抗辩意见，不属于免除或减轻其侵权责任的正当理由，不予采纳。刘传江请求的具体项目中，医疗费请求中列入医保的医疗费不重复保护，药房收据不能证实与本案有必要关联，黄明爽亦不认可，不予保护，有证据支持的医疗费为19046.73元；后期医疗费根据鉴定二意见请求保护4000元，予以支持；住院伙食补助费按照住院天数每天50元主张500元，符合法律规定；营养费参照住院伙食补助费标准每天50元，保护法医鉴定认定的营养期30日，计1500元；误工费因刘传江提供的证据不足以证实其职业以及因误工减少的收入，按照本地区本年度最低工资标准每月1,750元，保护鉴定二认定的误工期90日，计5250元；护理费请求刘传江虽然未提供护理费实际支出的票据，但根据鉴定二认定刘传江伤情确需护理，按照本辖区居民服务行业平均工资标准每年35214元保护鉴定二认定的护理期间30日，护理费请求保护2894.30元（35214÷365×30）；交通费请求刘传江未提供单据证实实际产生的交通费，根据刘传江伤情酌情保护300元；鉴定费请求刘传江提供了两张鉴定费发票，其中刘传江因鉴定二支出的鉴定费2300元系因本案支出，予以保护，黄明爽关于鉴定费发票中显示服务费与本案无关的意见没有法律依据，不予采纳；另一张金额为840元的鉴定费发票系经军山派出所委托在刑事侦查过程中支出，因鉴定一未作为本案定案依据，该笔鉴定费用与本案无关，不予支持；因刘传江伤情未构成伤残，精神抚慰金请求没有法律依据。综上，刘传江主张的损失中有证据支持并且符合法律规定的部分合计35791.03元（19046.73+500+4000+1500+5250+2894.30+2300+300），黄明爽承担70%的侵权赔偿责任计25053.72元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第（七）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、黄明爽于判决生效之日起十日内赔偿刘传江损失25053.70元；二、驳回刘传江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费330元，减半收取165元，由刘传江负担87元，黄明爽负担78元，此款刘传江已垫付，由黄明爽随以上判决第一项款一并给付刘传江。二审审理期间，双方均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由，本案二审主要的争议焦点为：1.刘传江手指受伤一事的侵权责任人如何确定，责任比例如何划分；2.刘传江的损失认定是否适当。对此本院分别评判如下：关于责任人和责任比例问题。本案中，刘传江主张2018年3月23日其在与黄明爽争执过程中被黄明爽弄伤左手无名指，导致左环指近节指骨粉碎性骨折。对此黄明爽不予认可，认为刘传江系自己推围栏将左手弄伤，与其无关。针对当天发生的伤害事件，公安机关对事发现场的人员多次制作询问笔录。其中，黄明爽在事发当天的笔录中陈述：“当时我们受村里委托，在石岭村属土地上打围栏，刘传江强行阻拦，要拆我建好的围栏，我便与他发生争执，拉扯中我将他的手扒开，他声称自己的手指受伤了。”黄明爽另陈述：“……我上前制止的时候将他的手拉开……”，“……我当时就是顺手拉了一下”。从黄明爽自身的陈述看，在刘传江受伤当天，黄明爽曾与刘传江发生争执，双方有过拉扯，黄明爽将刘传江的手扒（拉）开。刘传江在与黄明爽争执后即拨打110报警电话，称左手无名指被黄明爽弄伤，同在现场饶某池亦在公安机关的询问笔录中陈述，刘传江与黄明爽有肢体上的推拉，此外与其他人没有肢体接触。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”刘传江主张被黄明爽弄伤左手，并提交公安机关制作的询问笔录等予以证明，综合刘传江、黄明爽及其他在场人员在事发当天公安机关所作笔录中的陈述，刘传江主张的事实具有存在的高度可能性，一审法院确认该事实存在，并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”黄明爽在与刘传江的争执过程中致刘传江左手受伤，黄明爽作为侵权人应当承担侵权责任；但刘传江未以适当的方式沟通围栏建设施工事宜，引起与黄明爽之间的争执，对此刘传江亦存在过错，可以减轻黄明爽的责任。一审法院综合考量本案具体案情，确定黄明爽承担70%的侵权责任，刘传江自担30%的侵权责任，该责任比例无明显不合理之处，对此本院依法予以维持。关于刘传江的损失认定。刘传江主张其从事零食批发行业，应当按照批发和零售业行业标准计算误工费，对此刘传江提供换房协议和房屋照片予以证明。本院认为，刘传江主张从事零食批发行业，但未提交营业执照、税务登记证等经营证照予以证明，其证据不足以证实其主张。一审酌情按照所在地区年度最低工资标准计算刘传江的误工费，无明显不当，亦予以维持。黄明爽上诉主张一审认定本案为共同危险行为错误，该上诉意见成立，但未影响本案实体处理结果。黄明爽另上诉提出一审程序严重违法，剥夺其质证权利，对此本院认为，黄明爽针对刘传江补充提交的证据已发表质证意见，该意见未能否定一审判决的实体处理结果。一审虽然存在程序瑕疵，但该瑕疵不足以导致本案发回重审，对一审实体处理结果本院依法予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理正确，对刘传江和黄明爽的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由刘传江、黄明爽各负担50元。本判决为终审判决。审判长  杨玲审判员  李行审判员  叶欣二〇一九年三月二十五日书记员  陈成