湖南省长沙市雨花区人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0111刑初95号公诉机关长沙市雨花区人民检察院。被告人宋镕琳，男，1991年9月9日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，无业，住浙江省临海市。因本案于2018年8月24日被刑事拘留，2018年9月21日被逮捕，现羁押于长沙市第一看守所。辩护人罗湘红，湖南闻胜律师事务所律师。长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑检刑诉(2019)99号起诉书指控被告人宋镕琳犯非法经营罪，于2019年2月14日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市雨花区人民检察院指派检察员王平出庭支持公诉，被告人宋镕琳及辩护人罗湘红均到庭参加诉讼。现己审理终结。经审理查明，被告人宋镕琳在未取得烟草专卖零售许可的情况下，于2017年12月租赁长沙市雨花区黎托街道花桥村3组的1间民房用于存储卷烟。2018年8月23日，公安机关在该房内查获标注为芙蓉王(硬)的卷烟750条和标注为中华(硬)的卷烟15条。经鉴定，上述被查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，货值194250元。案发后，被告人宋镕琳如实供述了上述事实。上述事实，被告人宋镕琳在开庭过程中亦无异议，且有接报案材料、检查笔录、抓获经过材料、提取笔录、扣押物品清单与照片，证人杜某、林某的证言，长沙市烟草专卖局专卖管理稽查支队出具的《证明》，湖南省烟草质量监督检测站《卷烟鉴别检验报告》，湖南省烟草专卖局《价格证明》，被告人宋镕琳的供述及身份、现实表现材料等证据证实，足以认定。此外公诉机关指控称“2018年8月22日，被告人宋镕琳明知一个叫‘老陈’的男子(在逃)销售假烟，仍然从该男子处以每条60元的价格购买芙蓉王(硬)750条和中华(硬)15条存储于该处，并准备以80元的价格出售”，经查，上述指控除被告人宋镕琳的供述外，没有其他证据予以印证。本院认为，该指控证据不足，故不予认定。本院认为，被告人宋镕琳销售伪劣卷烟货值金额十五万元以上不满二十万元，其行为已构成销售伪劣产品罪，应予处罚。公诉机关指控的基本事实成立，本院予以支持，但罪名应予以变更。被告人宋镕琳实行犯罪过程中因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人宋镕琳案发后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。对于公诉机关关于被告人宋镕琳非法经营烟草专卖品，应当以非法经营罪追究其刑事责任的指控与辩护人关于被告人宋镕琳的行为应以销售伪劣产品罪定罪的辩护意见，本院认为，被告人宋镕琳虽然非法存储大量烟草制品，不排除非法购买的情形，但没有证据证明被告人宋镕琳实施了非法批发、零售等非法经营的行为，故不属于非法经营的范畴，依法应当以销售伪劣产品罪定罪处罚。上述辩护意见本院予以采纳。辩护人关于被告人宋镕琳无前科，其行为属于犯罪未遂，没有造成实际的社会危害，案发后坦白、认罪，请求对被告人宋镕琳从轻处罚等其他辩护意见与客观事实相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十三条，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第一、三款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十一条第一款第（二）项，第二款之规定，判决如下：一、被告人宋镕琳犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月24日起至2019年4月23日止）。二、已被扣押的涉案假烟予以没收。已由公安机关扣押的财物由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 阳 勇人民陪审员 甘 文人民陪审员 戴 伟二〇一九年三月十二日书 记 员 杜方桂附：《中华人民共和国刑法》相关条文第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。《最高人民法院关于适用的解释》相关条文第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。