江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终165号上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司无锡中心支公司，住所地江苏省无锡市太湖新城金融一街**昌兴国际金融大厦1213-1216。负责人：史辉，该支公司总经理。委托诉讼代理人：李晨倩，女，该支公司员工。被上诉人（原审原告）：钱庆中，男，1968年8月15日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：陈晨、陈浩军，江苏平凌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李斌，男，1991年1月23日生，汉族，住江西省吉安市安福县。华安财产保险股份有限公司无锡中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人钱庆中、李斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2018）苏0481民初5944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1、撤销一审关于误工费的判决，依法改判；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：钱庆中主张的误工费明显缺乏法律依据，不应支持其对于误工费的主张。1、根据“谁主张谁举证”的原则，钱庆中仅仅做出口头陈述，未提供相关误工证明、工资发放表、过期电焊证等证据佐证其陈述。一审法院在钱庆中未提供任何书面证据的情况下，仅依其陈述就认可其误工费主张及误工标准，明显缺乏事实和法律依据。2、一审法院按照每月21.75个工作日（将休息日扣除）的标准，认可钱庆中260元/天的误工标准。但本案不是劳动报酬追索纠纷，而是人身损害赔偿纠纷，其误工期为连续计算，当然包含其中的节假日。而一审法院在计算时将节假日扣除，明显延长了误工时间，适用法律不当。综上，侵权损害赔偿以损失填补为原则，无损失无赔偿。一审法院在未查明钱庆中是否存在误工的情况下，仅凭其口头陈述就认可按照建筑业标准计算，不合理的免除钱庆中的举证责任。一审法院认定钱庆中误工费无事实、法律依据。请求依法改判。被上诉人钱庆中答辩称，根据钱庆中提供的误工证明、营业执照等信息，能够证明事故发生前钱庆中在常州市百华幕墙装饰有限公司从事焊工工作，且法院对钱庆中进行了询问。在钱庆中的陈述认证下，就是对日工资260元/天。一审法院的认定有理有据，应予维持。被上诉人李斌未发表意见。钱庆中向一审法院起诉请求：1、判令李斌、保险公司赔偿医疗费12837.14元；2、诉讼费由李斌、保险公司承担。诉讼过程中，钱庆中变更第一项诉讼请求，要求赔偿各项损失合计为55733.74元一审法院认定事实：2018年1月27日20时45分，李斌驾驶牌号为苏Ｂ×××**号轻型货车，行驶至Ｘ101县米左右时，挂撞到行人钱庆中，发生事故，造成钱庆中受伤。该事故经交警部门认定，李斌负事故全部责任，钱庆中不负事故责任。事故发生后，钱庆中即被送至溧阳市人民医院住院治疗，于2018年2月9日出院，共住院13天，钱庆中出院后另多次至医院复诊。2018年9月3日，无锡市中西医结合医院司法鉴定所出具鉴定意见：被鉴定人钱庆中本次损伤不构成伤残等级；被鉴定人钱庆中的误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。钱庆中支付了鉴定费3060元。事故发生前，钱庆中在常州市华幕墙装饰工程有限公司从事电焊工工作，日工资为260元，事故发生后，所在单位停发了钱庆中休息期间的工资。另查明，苏Ｂ×××**号车辆登记在尊达运输公司名下，事故发生时该车由李斌驾驶，李斌具有合法驾驶资质并持有道路运输从业人员从业资格证，有效期为2015年6月8日至2021年6月8日。苏Ｂ×××**号车辆在保险公司投保了交强险和限额为100万元的商业三者险（含不计免赔），保险期限均为2017年5月12日0时至2018年5月11日23时59分止，事故发生在保险期限内。又查明：事故后，李斌支付了钱庆中赔偿款3400元。一审法院认为，公民的生命健康权、财产权依法受法律保护。钱庆中因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。本案系机动车与行人之间发生的交通事故，苏Ｂ×××**号车辆在保险公司投保了交强险和限额为100万元的商业险（含不计免赔），事故发生在保险期限内，故保险公司首先应在122000元的交强险赔偿限额内对钱庆中承担赔偿责任，因李斌负事故全部责任，钱庆中负不负事故责任，故钱庆中超出交强险限额外的损失应由保险公司在商业险内承担全部赔偿责任。本次诉讼中，李斌自愿承担事故赔偿责任，钱庆中无异议，故本次诉讼中钱庆中超出交强险及商业险以外的损失由李斌承担全部赔偿责任。对于钱庆中因交通事故造成的各项损失，确认如下：1、医疗费：13336.14元，根据相关规定，扣除10%医保外用药1333.61元，根据事故责任全部由李斌承担，2、住院伙食补助费：13天*50元/天=650元，3、营养费：10元/天*60天=600元，4、误工费：260元/天*120天=31200元，根据钱庆中提供的误工证明，事故发生前钱庆中在常州市百华幕墙装饰工程有限公司从事电焊工工作，日工资为260元，未超过2016年度江苏省建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资57272元的标准，应予以确认；5、护理费：106元/天*60=6360元，护理费标准参照当地护工标准，结合实际情况，以106元/天为宜，6、鉴定费：3060元，为钱庆中确定损失的必要支出，应由保险公司负担，但因钱庆中未构成伤残，故鉴定费中由钱庆中自行负担1200元，其余1860元由保险公司负担，7、交通费：根据钱庆中的就诊及鉴定情况，酌定以300元为宜。上述损失合计55506.14元（含医保外用药1333.61元），应由保险公司在交强险限额内赔偿49720元（医疗费10000元+护理费6360元+误工费31200元+交通费300元+鉴定费1860元），在商业险范围内承担3252.53元（55506.14元-49720元-1333.61元-1200元）；医保外用药1333.61元由李斌负担，因李斌已实际支付3400元，故其多支付的2066.39元视为替保险公司垫付，应由保险公司在上述赔偿款中予以返还；其余损失由钱庆中自行负担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、保险公司应于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿钱庆中各项交通事故损失49720元，在商业险内赔偿3252.53元，合计人民币52972.53元，其中给付钱庆中50906.14元，给付李斌2066.39元。二、驳回钱庆中的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费597元（已减半收取），由钱庆中负担52元，由保险公司负担545元。二审中，各方当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，应予确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷案件。根据侵权责任法及相关司法解释的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿包括因误工减少的收入等损失。而误工费的计算应当根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，钱庆中具有电焊技能，属于农民工,其工作时间及工资结算相对特殊。一审中，钱庆中提交了常州市百华幕墙装饰工程有限公司出具的证明，载明其日薪260元。而钱庆中的误工期经鉴定为120日。一审法院对于钱庆中的误工情况也进一步向常州市百华幕墙装饰工程有限公司进行核实，并据此作出认定，证据确凿，应予维持。综上所述，上诉人保险公司的上诉理由不能成立，其请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费580元，由华安财产保险股份有限公司无锡中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔裕华审判员  赵玉兵审判员  钱 锦二〇一九年三月二十七日书记员  孙 姣