广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终2257号上诉人（原审被告）：佛山市曼尼布斯建材有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：严林强，该公司总经理。委托诉讼代理人：张东荣，广东聚理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市欧斯龙建材科技有限公司，住所地广东省广州市南沙区。法定代表人：梁振杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢朝政，广东满祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗秀玉，广东满祥律师事务所律师。上诉人佛山市曼尼布斯建材有限公司（以下简称曼尼布斯公司）因与被上诉人广州市欧斯龙建材科技有限公司（以下简称欧斯龙公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初6471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。曼尼布斯公司上诉请求：1.依法撤销一审第一、第二项判项，裁定发回重审或改判驳回欧斯龙公司的诉讼请求；2.本案一审、二审受理费用由欧斯龙公司承担。事实和理由：1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款的规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”本案一审法院采信未经当庭质证的《天花板吊顶产品购销合同》及《中国农业银行银行卡交易明细清单》，也未将证据《中国农业银行银行卡交易明细清单》送达给曼尼布斯公司，在此情况下做出判决，明显违法了上述规定，应当发回重审；2.欧斯龙公司提供的《天花板吊顶产品购销合同》无曼尼布斯公司的签名或盖章确认，曼尼布斯公司从未与欧斯龙公司签订该合同，也未对违约金做出过约定，一审法院认定双方签订了上述合同是对事实的错误认定，又根据上述合同的内容做出支付货款及违约金的判决，缺乏事实及法律依据；3.一审法院既然认定曼尼布斯公司及欧斯龙公司之间存在建筑材料的供需关系。那么，欧斯龙公司诉求曼尼布斯公司支付足额货款以及违约金时，应举证证明其已经完全履行了合同义务，即按时、足额的供货义务。但曼尼布斯公司至今未收到欧斯龙公司或法院送达的相关证据。一审法院在审理时也没有就上述问题要求欧斯龙公司承担举证责任，也未查明案件的法律事实，欧斯龙公司应当承担举证不能的法律责任；4.根据曼尼布斯公司的统计以及客户的反映，欧斯龙公司存在严重的送货不足以及货物质量问题，导致了曼尼布斯公司严重损失，就本次交易双方已经达成了剩余货款以弥补曼尼布斯公司部分损失的共识。欧斯龙公司辩称，同意一审判决。曼尼布斯公司在收到一审开庭通知、起诉材料，无故缺席庭审，二审提出上诉缺乏事实依据。其上诉的第3、4点可以确认曼尼布斯公司对买卖关系确认，曼尼布斯公司单方面主张货物质量、数量有问题，缺乏证据，请求法院驳回。一审中双方交付的方式，曼尼布斯公司主张用于出口，第三方来厂直接拉走，交货单欧斯龙公司无法提供，双方有长期买卖关系互相信任。对账确认书欧斯龙公司确实提供不了。10万预付款有支付过。曼尼布斯公司没有主张过退回10万元。欧斯龙公司向一审法院提出诉讼请求：1.曼尼布斯公司向欧斯龙公司支付货款170642元及利息（利息以170642元为本金，按照年利息24%的标准自2017年10月31日起计算至全部款项付清之日止）；2.判令曼尼布斯公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：欧斯龙公司、曼尼布斯公司之间建立了建筑材料的供需关系。2017年9月9日，双方签订了《天花吊顶产品购销合同》，约定由欧斯龙公司向曼尼布斯公司提供0.7mm底板（天花吊顶产品），货值270642元。曼尼布斯公司于当天向欧斯龙公司支付了100000元预付款，欧斯龙公司在20天内将货物交付给曼尼布斯公司。货到后，曼尼布斯公司未依合同约定自提货当日起30日内付完所有货款。合同第六条约定违约责任，其中买方的责任为：“需方逾期付款时，应向供方支付延期违约金，按每天1000元计收，如超出合同期限15天仍未能付清货款，则该批产品所有权仍属供方所有，供方有权自行处理。由此而造成的一切后果需方自负，与供方无关”。现因向曼尼布斯公司催还未果，遂向一审法院起诉成讼。一审法院认为：一审案件为买卖合同纠纷。曼尼布斯公司经一审法院合法传唤未到庭应诉，亦未提交证据到庭反驳欧斯龙公司的主张，应视为其自行放弃质证、答辩、抗辩的权利，并因此承担举证不能的不利后果。本案中《天花吊顶产品购销合同》及《中国农业银行银行卡交易明细清单》表明欧斯龙公司、曼尼布斯公司双方已就买卖建材达成合意，结合欧斯龙公司的陈述及提交的证据，根据民事证据的高度可能性原则，应认为欧斯龙公司已就其主张完成举证责任。据此，一审法院对曼尼布斯公司剩余货款170642元未付的事实予以确认。关于一审案件中欧斯龙公司主张的利息（违约金）问题。由于双方约定的延期付款违约金为每天1000元，故欧斯龙公司主张的按照年利率24%的标准计算并无事实依据。又因相对拖欠货款170642元而言，每天1000元的违约金标准显属过高，一审法院依法予以调整为以170642元为本金，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率上浮30%为利率标准自2017年10月31日起计算至全部款项付清之日止。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条之规定，判决：一、曼尼布斯公司在判决发生法律效力之日起十日内向欧斯龙公司支付剩余货款170642元；二、曼尼布斯公司在判决发生法律效力之日起十日内向欧斯龙公司支付逾期支付剩余货款170642元的违约金（以170642元为计算基数，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率上浮30%为利率标准自2017年10月31日起计算至全部款项付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2237元，由曼尼布斯公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曼尼布斯公司提交微信聊天记录截图一份，显示是曼尼布斯公司员工与欧斯龙公司易俊志的聊天内容，其中有“（欧斯龙）他邮件里说的最后发的也就是9月28号发的那批板，也就是四五千方的那批板也有质量问题吗？”“（曼尼布斯）这批应该没什么问题，这批本来是要发6360件的，然后少发了450件，也就是只发了5910件，他就说这批比两万多件的那张单好很多，但也不敢说100%没有问题，因为毕竟那张单出了问题，所以他意思是检查了之后觉得好很多，但是要实际安装完了之后才知道是不是真的没有问题”“（曼尼布斯）还有一个问题，客户新订单是16000件，假设到时核实出来是7000件，那么客户只需要付9000件的钱就可以。剩下的7000件当是你们补数，我的理解没错吧？”“（欧斯龙）可以这样理解”。曼尼布斯公司提交该证据，拟证明就涉案交易，欧斯龙公司没有足额交付约定的货物，有短缺，该部分应予扣除；此外，双方曾经就涉案货款达成一致意见，就之前产生的质量问题项下的款项予以抵消，因此，曼尼布斯公司并无拖欠欧斯龙公司货款。欧斯龙公司质证认为，对该微信聊天记录的真实性、合法性予以认可，但其中提到的交易均非本案交易，与本案无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：该聊天记录的真实性、合法性本院予以认可。对于关联性问题，首先，聊天记录里提到的送货时间是2017年9月28日，涉案合同签订的时间是同年9月9日，曼尼布斯公司于当日交付预付款。合同约定收到预付款后，20日内交货，约为同年同月29日，则送货时间是一致的。送货品名，聊天记录里提到是0.7厚，与合同约定的0.7mm有一致性。而从面积计算来看，合同约定的规格是594×1194，总面积4510.7m2，经过计算恰为6360块地板，与聊天记录中的表格以及提到的本来要发6360件一致。则根据以上内容，本院认定在该份聊天记录中提及的9月28日的发货指向的是本案的发货。欧斯龙公司认为与本案无关，但其并无提交其他与该次发货相对应的合同，其辩解本院不予采纳。本院对该聊天记录的关联性予以采信。此外，根据合同约定价款计算并结合聊天记录中提及的少发货450件计算，少发货部分的金额为270642/6360×450=19149.20元。经审理，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.欧斯龙公司是否恰当履行了交付货物的义务？2.欧斯龙公司与曼尼布斯公司是否就剩余货款达成了予以抵消的协议？关于欧斯龙公司是否恰当履行交付货物的问题。根据曼尼布斯公司二审提交的微信聊天记录，显示欧斯龙公司少交付了450件货物，价值19149.20元，则该部分货款应予扣除，欧斯龙公司无权向曼尼布斯公司主张。因此，欧斯龙公司就涉案交易有权主张的货款金额为170642-19149.20=151492.8元。二审中，曼尼布斯公司对合同的签订与其他履行行为无异议，则一审法院根据合同约定，调整了违约金的计算标准并无不当。鉴于二审中，曼尼布斯公司没有对违约金起算时间提出异议，本院维持一审法院对违约金起算日期的处理。关于欧斯龙公司与曼尼布斯公司是否就剩余货款达成了予以抵消的协议的问题。曼尼布斯公司二审提交的微信聊天记录中，原文为“（曼尼布斯）还有一个问题，客户新订单是16000件，假设到时核实出来是7000件，那么客户只需要付9000件的钱就可以。剩下的7000件当是你们补数，我的理解没错吧？”“（欧斯龙）可以这样理解”。此处的货物数量、货物品种是否指向本案合同项下的货物均不明确。此外，补数的前提是“假设到时核实”，最终是否核实，欧斯龙公司是否确认均缺乏证据证明。因此，以该聊天记录尚不能证明双方就涉案剩余货款达成一致意见，同意予以抵扣。则本院对曼尼布斯公司该项上诉理由不予采纳。曼妮布斯公司仍应向欧斯龙公司承担支付剩余货款的责任。综上所述，曼尼布斯公司的上诉请求部分成立，应予支持，其他上诉请求应予驳回；本案由于曼尼布斯公司一审不到庭参加诉讼，二审提交新证据导致改判，一审判决不属错案。本院亦因此判令由曼尼布斯公司承担诉讼费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初6471号民事判决第一项为：上诉人佛山市曼尼布斯建材有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人广州市欧斯龙建材科技有限公司支付剩余货款151492.80元；二、变更广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初6471号民事判决第二项为：上诉人佛山市曼尼布斯建材有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人广州市欧斯龙建材科技有限公司支付逾期支付剩余货款151492.80元的违约金（以151492.80元为计算基数，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率上浮30%为利率标准自2017年10月31日起计算至全部款项付清之日止）；三、驳回被上诉人广州市欧斯龙建材科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2237元、二审案件受理费4474元，均由上诉人佛山市曼尼布斯建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  刘革花审判员  练长仁二〇一九年三月十九日书记员  罗永娟王祥瑞