吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)吉24民终116号上诉人(一审原告、反诉被告)：吕宝林，男，1971年2月2日出生，汉族，农民，现住吉林省龙井市。上诉人(一审原告、反诉被告)：吕东，男，1995年1月12日出生，汉族，无职业，现住吉林省龙井市。上诉人(一审原告、反诉被告)：付忠书，男，1951年1月19日出生，汉族，无职业，现住吉林省龙井市。上诉人(一审原告、反诉被告)：朱秀琴，女，1951年11月17日出生，汉族，无职业，现住吉林省龙井市。四上诉人共同委托诉讼代理人：赵志刚，吉林领商律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：延吉市朝阳川镇中心卫生院。住所地：吉林省延吉市朝阳川镇胜利街文化胡同**。法定代表人：李明，该院院长。委托诉讼代理人:金光律，该医院医务科科长。委托诉讼代理人：黄跃波，吉林由正律师事务所律师。上诉人吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴因与被上诉人延吉市朝阳川镇中心卫生院（以下简称朝阳川卫生院）医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院(2017)吉2401民初6438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴上诉请求：撤销延吉市人民法院(2017)吉2401民初6438号民事判决,依法改判或发回重审，按同等责任判令被上诉人赔偿上诉人的损失，并承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。原审法院确认的作为定案依据的吉林正达司法鉴定中心作出的吉正司鉴中心【2018】法临鉴广第F0235号司法鉴定意见书鉴定程序严重违法,不能作为定案依据。1、法院是司法鉴定的委托人,司法鉴定中心将鉴定意见书送达法院,鉴定程序即终结,鉴定报告发生法律效力。鉴定人出庭认为未送达双方当事人之前,鉴定程序未终结,没有任何法律依据。鉴定程序的启动,委托合同的形成是在法院和鉴定中心之间,其他人只是鉴定的当事人,鉴定报告送达委托人,委托合同即终结。鉴定人未向委托人说明任何理由,将鉴定报告撤回。未通知当事人参加鉴定,组织听证,变更司法鉴定人,还是在原有认定事实和组织鉴定的程序基础上,只是变更鉴定结果,重新作出鉴定报告,程序严重违法。2、鉴定人出庭说明原送达法院的司法鉴定意见书存在程序上的瑕疵,未经合议、复核、审批，歪曲事实。原送达法院的鉴定意见书的鉴定法医出庭证明,原来的司法鉴定意见书完全是按照司法鉴定通则规定的程序进行的,符合司法鉴定通则的规定,经过合议、复核、审批。鉴定中心有严格的管理制度,没有经过合议、复核、审批怎可能盖上司法鉴定中心的司法鉴定专用章。3、出庭的司法鉴定人只是说原鉴定存在瑕疵,并没有向法院出示原鉴定卷宗,说明原鉴定违法的部分,证明原鉴定存在瑕疵。经过原鉴定人对比,两份司法鉴定意见书检案摘要、分析意见、鉴定意见1、2和原鉴定一致,只是将鉴定意见的3原同等责任改为轻微责任。在没有任何重大案件事实变化的情况下,程序上的瑕疵,不能景响鉴定结果,鉴定结论如此重大变化,不惜违法,明显存在人为因素。二、原审法院程序违法。上诉人在原审经过鉴定人出庭接受质询后,要求重新鉴定,提交了重新鉴定申请书,原审法院问上诉人如果按同等责任判,是否还要求重新鉴定,上诉人答复不要求重新鉴定。结果庭审后数个月过去，在上诉人的一再催促下,得到了这样一个结果,原审法院严重误导上诉人。上诉人申请重新鉴定,理由充分,事实清楚。原审法院对上诉人的重新鉴定申请置之不理,依据一份严重程序违法的鉴定意见书作出判决,剥夺了上诉人的诉权,程序违法。综上所述,原审法院认定事实不清，程序违法,请求二审法院依法撤销原审判决,支持上诉人的上诉请求,依法作出公正的裁判。朝阳川卫生院辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，吉林正达司法鉴定中心出具的鉴定意见程序合法、鉴定意见认定的事实准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。鉴定中心在发出该文书后立即告知延边中院司辅办，在送达给延吉市法院以及双方当事人前，该文书并未生效，故鉴定中心撤回的文书不属于法律规定的合法有效的司法鉴定意见书。鉴定中心对未生效的鉴定意见进行自行改正或修正未违反法律规定。该行为与人民法院补正裁判文书中的误写、误算、错别字等相类似。应允许鉴定中心在法律允许的范围内对待证事实作出真实、客观的表述。而且根据法律规定，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或补充质证方法解决的，不予重新鉴定。一审中，鉴定人员已出庭接受质询，且自行改正或修正未生效的鉴定意见书不属于补充鉴定或重新鉴定的范畴，故鉴定中心的行为未违反相反法律禁止性规定，上诉人提出的重新鉴定申请不应得到支持。吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴向一审法院诉讼请求：一、判令朝阳川卫生院向吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴赔偿322146.35元（死亡赔偿金259000元+丧葬费30725.50元+被扶养人生活费137053.30元+交通费1000元＝427778.80元，427778.80元×50%=213889.40元，213889.40元+精神损害抚慰金100000元+鉴定费7100元+鉴定人员出庭费1000元+医疗费156.95元＝322146.35；二、由朝阳川卫生院承担本案诉讼费。一审法院认定如下事实：2017年9月24日，付春杰因出现胸闷，气短，伴头晕，恶心，由家人送至朝阳川卫生院治疗。朝阳川卫生院门诊考虑“冠心病、脑供血不足”，进行丹参川芎嗪及小牛血去蛋白提取物静脉治疗。2017年9月25日，付春杰到朝阳川卫生院进行住院治疗。体格检查示：体温36.1℃，脉搏83次/分，呼吸20次/分，血压120/70mmHg。口唇微发绀，颈静脉充盈，听诊双肺呼吸音微粗，双侧膝跟腱反射减弱。专科情况：口唇微发绀，心前区无隆起，无心包摩擦感，心浊音界扩大，心率93次／分、律齐、音低，各瓣膜听诊区未闻及病理性杂音。入院当日8时27分心电图报：窦性心律，正常心电图。初步诊断为：1.冠心病、稳定型心绞痛、心功能1级；脑供血不足。诊疗计划为：休息、扩血管，活血化瘀，改善微循环，抗血小板凝聚，减轻心脏负荷，调整血压，对症及支持治疗。入院当日血常规检验报告单示：白细胞数目及中性粒细胞百分比，均未见明显异常。入院当日尿常规示，未见明显异常。入院当日10时48分腹部彩超报：肝脾左肾未见异常，右肾囊肿。入院当日，在治疗过程中患者家属发现异常，通知医生，医生到病房发现患者面色青紫，呼吸微弱，呼之无应答，小便失禁。医生考虑心源性休克或药物过敏，急停用当时注射药物，给予心脏按压，高流量吸氧。约3分钟无效，紧急床头心电图示：室颤。医生给于肾上腺素1mg，5%糖5毫升静脉推注，并以200焦耳除颤。继续按压5分钟，颈动脉搏动无，神志无．临床症状未改变。医生再以300焦耳除颤，25%葡萄糖lOOml静推无效。继续心脏按压并静注肾上腺素1mg，300焦耳除颤，无效。医生继续心脏按压及静脉缓慢推注多巴胺20mg，25%（葡萄糖）20ml，及300焦耳除颤，无效，心电图呈直线。继续按压约10分钟，床头心电图呈直线。医生向家属宣布抢救无效，患者死亡，停止抢救。付春杰在朝阳川卫生院治疗过程中，支出医疗费156.95元。付春杰死亡后，处理丧葬事宜的过程中由付春杰的家属支出交通费1000元，由朝阳川卫生院支付灵车费用1300元，并向付春杰的家属支付丧葬费用10000元。本案在审理过程中，根据吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴的申请，鉴定人员出庭进行作证，并接受了双方当事人的询问，由吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴支付了鉴定人员的出庭费用1000元。另查，依付春杰家属的委托，吉林延平司法鉴定所作出吉延司鉴所［2017］法病鉴字第31号法医病理司法鉴定意见书，其鉴定意见为，付春杰主要死亡原因为主动脉夹层动脉瘤破裂的心包积血。肝肾等多器官出血为辅助死因。此次鉴定，朝阳川卫生院向吉林延平司法鉴定所支付鉴定费7732元。再查，付春杰生前与吕宝林系夫妻关系，并生育一子吕东。付忠书与朱秀琴系付春杰的父母，付忠书与朱秀琴有三位抚养人。付春杰生前系农村居民。诉讼过程中，吉林正达司法鉴定中心于2018年5月7日作出吉正司鉴中心［2018］法临鉴字第F0235号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1.朝阳川卫生院存在检查不全面、误诊、治疗计划失当、用药错误、给药途径不正确、临床观察不规范等方面的诊疗错误；2.朝阳川卫生院的诊疗错误与被鉴定人付春杰的死亡之间存在一定的因果关系；3.朝阳川卫生院的诊疗过错在导致被鉴定人付春杰死亡的中起轻微作用。此次鉴定，付春杰的家属向吉林吉林正达鉴定中心支付鉴定费7100元。一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，朝阳川卫生院对付春杰诊疗过程中，存在检查不全面、误诊、治疗计划失当、用药错误、给药途径不正确、临床观察不规范等方面的诊疗错误，存在过错，应对付春杰的损害后果承担相应的赔偿责任。考虑病症的临床表现不明显，起病急骤，属灾难性危重急症，并结合朝阳川卫生院的现有技术条件，其诊疗过错在导致付春杰死亡的后果中起轻微作用，本院酌定朝阳川卫生院对付春杰的损害后果承担20%的责任。对于吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴主张的各项损失，本院认定如下：一、医疗费：吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴主张的156.95元，朝阳川卫生院未提出异议，本院予以支持；二、死亡赔偿金：吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴主张的死亡赔偿金259000元（2017年度吉林省农村居民人均纯收入12950元×20年），符合法律规定，本院予以支持；三、丧葬费：吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴主张的丧葬费30725.50元，符合法律规定，本院予以支持。四、被扶养人生活费：付忠书生活费应为47968.67元（2017年度吉林省农村居民人均年消费性支出10279元×14年÷扶养人3人）、朱秀琴生活费应为47968.67元（2017年度吉林省农村居民人均年消费性支出10279元×14年÷扶养人3人），共计95937.34元；五、交通费：吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴主张的交通费1000元，朝阳川卫生院未提出异议，本院予以支持；六、鉴定费：吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴主张的鉴定费7100元，符合法律规定，本院予以支持；七、鉴定人员出庭费：吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴主张的鉴定人员出庭费1000元，符合法律规定，本院予以支持；八、精神损害抚慰金：吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴主张的精神损害抚慰金100000元，本院结合朝阳川卫生院对付春杰所造成的损害后果及过错程度、本地区平均生活水平等因素，酌定为15000元。反诉部分：朝阳川卫生院主张的19032元中包括由其垫付的灵车费用1300元、向付春杰的家属支付的丧葬费用10000元及朝阳川卫生院向吉林延平司法鉴定所支付的鉴定费7732元。鉴定费7732元系因鉴定付春杰的死亡原因而支付的费用，应由吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴与朝阳川卫生院按责任比例各自承担。垫付的灵车费用1300元及向付春杰的家属支付的丧葬费用10000元，系朝阳川卫生院在处理付春杰丧葬事宜的过程中支出的费用，不属于反诉请求的范围，应从朝阳川卫生院承担的赔偿金额中予以扣除。综上，朝阳川卫生院应向吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴支付赔偿金82683.96元（医疗费156.95元＋死亡赔偿金259000元＋丧葬费30725.50元＋被扶养人生活费95937.34元＋交通费1000元＋鉴定费7100元＋鉴定人员出庭费1000元＝394919.79元，394919.79元×20%＝78983.96元，78983.96元＋精神损害抚慰金15000元＝93983.96元，93983.96元-朝阳川卫生院垫付的费用1300元-朝阳川卫生院已支付的费用10000元＝82683.96元），吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴请求朝阳川卫生院赔偿322146.35元的诉讼请求，本院予以支持82683.96元，其余部分不予支持；反诉原告朝阳川卫生院请求吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴请求返还19032元的诉讼请求，本院予以支持6185.60元（7732元×80%），其余部分不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：一、被告延吉市朝阳川镇中心卫生院于本判决发生法律效力后立即向原告吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴支付赔偿金82683.96元；二、驳回原告吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴的其他诉讼请求；三、反诉被告吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴于于本判决发生法律效力后立即向反诉原告延吉市朝阳川镇中心卫生院返还6185.60元；四、驳回反诉原告延吉市朝阳川镇中心卫生院的其他诉讼请求。如延吉市朝阳川镇中心卫生院、吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4508元（原告已预交），由原告吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴负担2641元，被告延吉市朝阳川镇中心卫生院负担1867元；反诉案件受理费137.90元（反诉原告已预交），由反诉被告吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴负担50元，由反诉原告延吉市朝阳川镇中心卫生院负担87.90元。二审中，双方当事人均未提交新证据，经审理，本院二审对一审法院认定的事实予以确认。另查明，一审中，吉林正达司法鉴定中心的鉴定人员出庭对其中心出具的《鉴定意见》进行了说明，并接受了双方当事人的询问及质证，吉林正达司法鉴定中心称其只出具了一份司法鉴定意见书，不存在补正以及出两份鉴定意见书的问题，我中心之前确实向延边州中级法院司辅办邮寄过一份司法鉴定意见书，邮寄出后我中心发现已邮寄的鉴定意见书有瑕疵，经及时与延边州中级法院司法辅助办公室电话沟通，将该鉴定意见书退回鉴定中心，退回的鉴定意见书在之前邮寄时未经过合议、复核、审批，有程序瑕疵，这不能视为鉴定终结，我中心有权对鉴定过程中存在的问题进行更正。2018年4月11日，吉林正达司法鉴定中心向本院即延边州中级人民法院提出《关于延长鉴定期限的申请》，将司法鉴定期限延长至2018年5月8日，一审中证人王某称“2018年4月19日,延边中院给吉林正达司法鉴定中心打电话询问鉴定意见书是否出来了，我说早就出来了，已经邮寄了。”本院司辅办出具的结案报告载明“2018年1月24日，我部门向受托机构送达了委托书并移送了相关资料。2018年5月21日，吉林正达司法鉴定中心向我部门移送了鉴定报告。”本院认为：本案中，委托鉴定人是本院司辅办，按照《司法鉴定程序通则》的相关规定，吉林正达司法鉴定中心作出鉴定意见书后应按其与委托人本院司辅办的约定，将已完成的鉴定意见书发送给委托人。委托人在收到鉴定意见书时，鉴定意见书生效。鉴定意见书送达委托人生效后，双方委托行为即已结束，鉴定机构无权再单方撤销其鉴定意见书，对已送达生效的有瑕疵或问题的鉴定意见书可通过补充鉴定甚或重新鉴定解决。但是对于鉴定意见书在送达委托人生效前，鉴定机构能否撤回其已作出的有瑕疵的鉴定意见书，三大诉讼法、《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的通知》、《最高人民法院关于地方各级人民法院设立司法技术辅助工作机构的通知》、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》等法律规定均未对该问题进行阐明和指导。考虑到鉴定机构出具的鉴定意见书性质上属于鉴定机构作出的书面意思表示，按照《中华人民共和国民法总则》第一百四十一条“行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者意思表示同时到达相对人”的规定，一审中吉林正达司法鉴定中心关于其在鉴定意见书邮寄送达生效前通知委托人撤回其有瑕疵的鉴定意见书不能视为鉴定程序终结，其有权对鉴定过程中存在的问题进行更正的理由成立，于法有据，本院予以支持。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，必须有证据证明鉴定意见有鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等法定情形，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。一审中，吉林正达司法鉴定中心的鉴定人员出庭对其出具的《鉴定意见》进行了说明，并接受了双方当事人的询问及质证，现无证据证明吉林正达司法鉴定中心所出具的鉴定意见书存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等法定情形。因吉林正达司法鉴定中心出具的鉴定结论并不具备法律规定的需要重新鉴定的法定情形，故一审法院对吕宝林等人要求重新鉴定的请求不予准许，并无不当。吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴关于吉林正达司法鉴定中心出具的《鉴定意见》的鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的理由不能成立，本院不予支持。同样，吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴主张一审判决程序违法的理由，因没有事实和法律依据，本院亦不予支持。一审判决其他意见亦正确，具体理由本院不予赘述。综上，吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4522元，由吕宝林、吕东、付忠书、朱秀琴负担。本判决为终审判决。审判长  张新颜审判员  张玉石审判员  咸柱英二〇一九年三月五日书记员  薛 超