江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣04民终131号上诉人（原审原告）：柯亨福，男，1963年6月15日出生，汉族，住湖北省阳新县，被上诉人（原审被告）：汤善云，男，1959年8月9日出生，汉族，住江西省九江市柴桑区,上诉人柯亨福因与被上诉人汤善云建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市柴桑区人民法院（2018）赣0421民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人柯亨福、被上诉人汤善云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柯亨福上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判；二、被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定证据错误，即《九江赤湖国际皮革工业城在建工程结算书》（包括《五标段汇总表》）这一核心证据没有认定，是错误的。工程结算书是上诉人提出的与被上诉人结算的核心证据。本案标的物是在建工程，上诉人实际完成该建筑物的工作量已经由破产管理人依法委托江西大信成新咨询有限公司作出了资产评估，经一审法院予以认定并作出（2014）九破字第03-5号民事裁定书，具有合法、客观、关联性的核心证据，应当由人民法院予以采信。基于庭审，在施工过程中，被上诉人并没有参加实际施工，仅提供钢材料和商品砼的事实予以认定。在《工程结算书》中，对钢材和商品砼的使用量及价格进行了非常详细的评估。根据《工程结算书》，人民法院从总工程量中提出钢材和商品砼的价款从而判决上诉人应当获得的工程款，符合法律规定。一审判决无视《工程结算书》的详细评估而排除该证据是错误的。另外一种思路，上诉人本着实事求是的精神，自认领取钢材（钢材和商品砼）的价款970996.19元，从总工程款中扣减后，剩余的工程款归上诉人所有，也是符合法律规定的。二、一审判决对上诉人自认在九江县（现柴桑区）人民政府领取的农民工工资81.5万元没有认定不符合法律规定。本案合并审理的其他实际施工人自认领取的农民工工资之和为768.75万元，与被上诉人提出的各实际施工人领取农民工工资之和之间有所偏差，这种偏差，正是庭审必要性所在。三是被上诉人拆除已建好的面板应由被上诉人赔偿符合法律规定。四、人民法院应当裁判而没有裁判。被上诉人汤善云辩称，一、上诉人没有与答辩人签订合同，也不是合同的相对方；二、上诉人依据破产评估的结果与答辩人结算不符合法律和客观事实，评估公司针对的是破产作出的评估价值，而不是对我们双方作出的评估价值。三、七位上诉人在政府已领取800余万元的劳务费，评估的破产价值是3000余万元，而实际拍卖缩水仅为2900余万元，加上后期为了整改项目，前前后后答辩人共计已投资了几百万元，拍卖费731万元，答辩人承担了180余万元。四、上诉人与答辩人之间的工程款要拿出相关凭证进行算账，才知道最终是否需要付钱，付多少钱。柯亨福向一审法院起诉请求：1、判决被告给付工程款2210925.62元；2、判决被告承担利息，按照银行同期贷款利息自2014年1月起算至起诉之日止计算为525094.80元；3、判决被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年8月5日，浙江万豪建设有限公司与被告汤善云、案外人陈敬猛签订《赤湖国际皮革工业城一期五标段名品展厅及标准厂房建筑施工责任承包合同》，在该合同上加盖“浙江万豪建设有限公司赤湖皮革工业城第五项目部”的公章。合同在工程概况中约定：1、工程名称：九江赤湖国际皮革工业城名品展厅及标准厂房、辅料市场、大卖场、检验楼、实验楼、2#食堂等，具体栋号详1.6条。2、工程地点：赤湖工业园通江西大道与赤湖大道交汇处。3、建筑面积：112915.88㎡（结算时按实际竣工面积结算，栋号详见附件一）。4、结构形式：框架。5、承包范围：由北京国科天创建筑设计院江西分院设计的整套施工图（详见附件一）。其中第五标段承建的名品展厅为6#—8#，标准厂房8#—23#。合同中对合同价款进行了约定：名品展厅：894.18元/㎡×10434.76=9330553.70元；标准厂房：869.55元/㎡×102481.12=89112457.90元，项目总价=98443011.60元（含铝合金门窗价格在内），（同时本总价中包含安全文明施工措施费；已按直接费×3.25%标准计算在总价内）。本合同价款，双方签字确认后，作为本工程的最终结算包干价格，其包干价格为：98443011.50元。施工中不作任何签证，不作调整。合同中对工程款支付、工程结算等均作了约定。原告柯亨福与被告汤善云在没有签订书面合同情况下，其在第五标段进行施工。2013年10月，原告柯亨福分别对18#、22#标准厂房进行施工，2013年12月（农历）停工。2014年8月29日，一审法院根据申请人缪泽荣、潘西华、郭建军、汤善云的申请，裁定受理被申请人九江赤湖国际皮革工业城有限公司破产清算一案。在破产清算过程中，破产管理人因处置九江赤湖国际皮革工业城资产，委托江西大信成新咨询有限公司对破产企业资产造价咨询，制作了《九江赤湖国际皮革工业城在建工程结算书》，其中的《九江赤湖国际皮革工业城五标段汇总表》载明总计为33411978.07元，其中18#标准厂房土建装饰造价2048019.66元，土建利润64194.67元，安装造价49519.17元，安装利润2051.49元。22#标准厂房土建装饰造价1733026.8元，土建利润64296.76元，安装造价34041.99元，安装利润1771.27元。同时载明：18#标准厂房实际完工面积为4800㎡，22#标准厂房实际完工面积为2987.4㎡。2016年12月30日,一审法院作出(2014)九破字第03-5号民事裁定书,认定:汤善云(五标段)债权为32300613.83元。九江赤湖国际皮革工业城有限公司破产后，原告柯亨福等八人在庭审中认可2013年至2015期间在九江县人民政府总共领取农民工工资8193100元。一审法院认为，案外人浙江万豪建设有限公司与陈敬猛、被告汤善云签订《赤湖国际皮革工业城一期五标段名品展厅及标准厂房建筑施工责任承包合同》，并该合同上加盖“浙江万豪建设有限公司赤湖皮革工业城第五项目部”的公章，浙江万豪建设有限公司将其承建的工程分包给无资质的个人施工，陈敬猛、汤善云等人在承建该工程后，又以“浙江万豪建设有限公司赤湖皮革工业城第五项目部”的名义将该工程分包给无资质的柯亨福等人进行施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;”的规定，案外人浙江万豪建设有限公司与陈敬猛、被告汤善云签订《赤湖国际皮革工业城一期五标段名品展厅及标准厂房建筑施工责任承包合同》应为无效合同，陈敬猛、汤善云等人以“浙江万豪建设有限公司赤湖皮革工业城第五项目部”的名义将其工程分包给柯亨福等人进行施工的行为，应为无效行为。该工程因破产而无法继续履行，各方当事人理应按约定支付相应的工程款。而被告汤善云认为，柯亨福等人与被告本人并没有直接签订建设施工合同，本人仅仅只是在皮革城破产中作为五标段债权人的申报人，并不是工程项目转包人和分包人，也不是合同相对方。在庭审中，被告认可原告柯亨福等人在九江赤湖国际皮革工业城五标段进行施工，因而，原告柯亨福作为实际施工人的身份，一审法院予以认可。在破产过程中，被告汤善云作为九江赤湖国际皮革工业城五标段破产债权实际所有人，理应对原告实际完成的工程量支付相应的工程款，故一审法院对被告上述的辩论意见不予采纳。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告所施工的工程已经在破产程序中处理完毕，现原告要求被告支付工程，一审法院予以支持。在九江赤湖国际皮革工业城有限公司破产过程中，原告等人自认先后在2013年至2015年期间在九江县人民政府总共领取农民工工资8193100元，现原告主张被告仍有工程款2210925.62元未支付。为此，原告向一审法院提交了九江赤湖国际皮革工业城有限公司破产管理人委托江西大信成新咨询有限公司制作《工程结算书》，以《工程结算书》来作为其与被告之间的结算依据，一审法院认为，因该《工程结算书》系在破产过程中，破产管理人委托江西大信成新咨询有限公司作出的，是第三方对破产企业的资产价值进行评估，是提供处置破产资产拍卖或变卖的工程价，结算书也是针对破产案件中的专门性问题所出具的专门性意见，与破产案件具有关联性；在庭审中，原告并未能举证证明该《工程结算书》是依据其与被告之间的约定而作出的，故原告以《工程结算书》作为确定自己结算的工程款，缺乏事实依据，且原告所自认的农民工工资815000元（是18、22号厂房的农民工工资）和材料款计970996.19元，也未能提供证据证实，且按其自认的数额与《工程结算书》的数额计算出来的结果亦与其诉请中的数额不一致，说明原告向被告主张工程款的随意性和不严谨。原告作为实际施工人，承接工程，且在停止施工后，在政府部门已领取了垫付的农民工工资，应该是有相应的证据证明原告在施工中已完成工程量及工资计算依据，但原告在庭审中并未提供进行证实，原告仅以破产工程结算书作为双方结算依据，该证据不能证明待证事实。同时，从原告自认的情况可以看出，原、被告之间的结算应扣除材料款，而该结算书中对材料金额并没有明确，故原告仅以该《工程结算书》作为双方结算的依据，达不到其证明的目的，理应承担举证不能的法律后果。因此，对被告提出该结算书是破产管理人在破产清算资产评估价值，供破产企业资产处置拍卖变卖参考价，并不是原告承建的工程与被告结算价，该《工程结算书》作为工程款结算依据，于法无据，也没有关联性的辩论意见，一审法院予以采纳。原告提出与浙江万豪建设有限公司赤湖皮革工业城第五项目部对施工工期、工程款支付方式等有过口头约定，但未能提供证据证实，故一审法院对该主张不予支持。原告柯亨福在庭审中认可在九江县人民政府处领取农民工工资815000元，因原告柯亨福等人认可在九江县人民政府处领取农民工工资8193100元，但原告柯亨福自认领取农民工工资81.5万元，成家其【（2018）赣0421民初641号案中的原告】自认领取农民工工资182万元，李海【（2018）赣0421民初640号案中的原告】自认领取农民工工资34万元，陈洪刚【（2018）赣0421民初638号案中的原告】自认领取农民工工资93.5万元，李开丁【（2018）赣0421民初642号案中的原告】自认领取农民工工资72.5万元，冯树林【（2018）赣0421民初1043号案中的原告】自认领取农民工工资78.5万元，程海清【（2018）赣0421民初931号案中的原告】自认领取农民工工资113万元，刘明【（2018）赣0421民初639号案中的原告】自认领取农民工工资113.75万元，以上共计为：93.5万元+182万元+34万元+72.5万元+81.5万元+78.5万元+113万元+113.75万元=768.75万元，该数额与柯亨福等八人认可的总额不符，经一审法院询问后，在合理期限内，原告等人仍不能给出合理解释，故对原告自认领取农民工工资81.5万元的意见，一审法院不予采纳，同时，对原告自认领取材料款970996.19元，因无证据证实，一审法院亦不予采纳。原告提出被告拆除已建好的板面，要求其赔偿50万元，庭审中，原告承认该50万元是自己估算来的，故一审法院对原告该项请求，不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院对原告要求被告应向其支付工程款2210925.62元（含有50万元赔偿款）的诉请，一审法院不予支持。被告主张双方签订过书面合同，为此向法庭提交了原告柯亨福、陈洪刚等人签订的《工程施工劳务合同》原件，原告所签订的合同中约定厂房是10#、14#厂房，但实际施工的厂房是18#、22#厂房，而陈洪刚签订的合同第一页乙方处有刘明与陈洪刚分别签名，在第三页的乙方负责人处是陈洪刚本人签名，但陈洪刚否认该签名是其本人签名，且刘明也在第五标段处承接了6—8号名品展厅，同时被告提供其他的《工程施工劳务合同》与其他人所实际施工的厂房也不一致，被告提供案外人柯亨本签订的《工程施工劳务合同》，而柯亨本实际并没有在第五标段承接工程，综上，一审法院对《工程施工劳务合同》不予认定，对被告提出双方签订书面合同的主张亦不予支持。被告主张原告在施工过程中各施工队同意分摊临时设施等费用共计1228165元，因其提供证人不能证明原告与九江赤湖国际皮革工业城五标段有过约定，且该《各工程队费用分摊明细》中没有各工程队负责人签名，故一审法院对被告的该项主张，不予支持。因原告主张被告应向其支付工程款2210925.62元的诉请未获支持，故其主张利息缺乏事实依据，一审法院对该项请求，亦不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告柯亨福的诉讼请求。本案诉讼费28688元，由原告柯亨福承担。本院二审期间，上诉人当庭口头提出对其施工工程量进行司法鉴定，但未按法院要求提交书面申请，故本院对其口头申请不予准许。上诉人上诉提出申请法院到赤湖工业园调取上诉人领取农民工工资的相关情况，因该证据不是法院调查取证范围，故上诉人该申请本院不予准许。上诉人与被上诉人二审均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，柯亨福作为实际施工人向工程分包人汤善云主张工程款，应当提供双方的合同约定及工程施工的相关材料、已领取工程款的相关材料等证据，但上诉人未能向法院提交以上证据，应为此承担举证不能的法律后果。上诉人以九江赤湖国际皮革工业城有限公司破产管理人委托江西大信成新咨询有限公司制作《工程结算书》作为其与被上诉人之间的结算依据的上诉意见，本院认为，因上诉人不能证明该《工程结算书》是依据其与被上诉人之间约定的工程款结算方式而作出，《工程结算书》与本案缺乏关联性，本院不予确认。上诉人提供的《应结工资表》、《钢材领用明细》、《成本核算表》均系其单方制作，没有其他证据予以佐证，本院不予采信。七位实际施工人自认的各自领取农民工工资数额与自认领取农民工工资总额相矛盾，对上诉人自认领取农民工工资的数额，本院亦不予采信。有鉴于此，上诉人提交的证据不足以证明其上诉主张，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上所述，柯亨福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28688元，由上诉人柯亨福负担。本判决为终审判决。审判长  陈江颖审判员  熊 涛审判员  周 炜二〇一九年三月二十七日书记员  陈沁榕