吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终547号上诉人(原审原告)：李富林，男，1959年2月28日出生,汉族，住吉林省农安县。委托诉讼代理人：杨桂琴（李富林妻子），女，1959年11月21日出生，汉族，住吉林省农安县。委托诉讼代理人：李春红（李富林女儿），女，1981年9月28日出生，汉族，住吉林省农安县。被上诉人(原审被告)：董桂双，男，1972年3月19日出生，汉族，住吉林省农安县。被上诉人（原审被告）：赵洪，男，1954年4月25日出生，汉族，住吉林省农安县。上诉人李富林因与被上诉人董桂双、赵洪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2018）吉0122民初4188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人李富林及其委托诉讼代理人杨桂琴、李春红，被上诉人董桂双、赵洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李富林上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，改判董桂双和赵洪增加给付李富林医疗费19,571.14元、误工费1,261.81元、护理费2,742.90元、住院伙食补助费210.00元、伤残补偿金7,770.00元、后续治疗费4,500.00元，总计36,055.85元。2.依法改判董桂双和赵洪给付李富林救护车护送服务费500.00元、就医交通费200.00元、必要的营养费9,000.00元、残疾辅助器具费1,181.00元、精神损害抚慰金10,000.00元、鉴定费3,300.00元、律师代理费4,000.00元、误工费2,848.97元，总计31,029.97元。3.一审案件受理费和上诉费由董桂双、赵洪承担。本院二审审理过程中，李富林明确放弃第一项上诉请求。事实及理由：一、一审判决认定李富林在提供劳务过程中有过错属于事实认定错误。李富林在串瓦过程中十分小心，主观上没有过错，李富林掉落地上是因为整个施工过程缺乏安全措施。二、一审判决认定的其他几项事实存在错误。一审判决认定救护服务费因出院没有必要是错误的，李富林受伤住院诊断为：胸椎骨折T5、腰1.2.3椎体左侧横突骨折、双肺挫伤，住院期间行胸椎骨折切开复位内固定术，手术后七天因没钱不得不出院，胸椎骨折切开复位内固定术的钢钉还在胸骨里，出院乘坐救护车确有必要。李富林的营养费应当得到支持，因为李富林的损伤客观存在，有加强营养的必要，最高人民法院相关司法解释也有明确规定，同时还有司法鉴定机关明确的鉴定意见，因此，应当保护。一审判决认为鉴定费是为了获得证据的花费，因而没有保护是错误的。鉴定费并非是为了获得证据的花费，而是为了人民法院客观地查明案件事实，正确适用法律，因此，应当保护。关于残疾辅助器具费，是因为李富林伤情的特殊需要，虽没有正式发票，但有出售单位的收款收据，因此，应予保护。李富林因为此次事故受伤致残，在客观上给其造成了极大的精神损害，聘请律师代理是案件诉讼的需要，所以精神抚慰金和律师代理费依法应予保护。关于误工费，一审时李富林主张是12,699.00元，是按出院诊断全休3个月算的，但一审只是保护了4,206.03元的70%，即便是计算至定残日，从受伤日2018年7月23日至评残日9月13日，期间50天，误工费应是7,055.00元，按此计算，应当还保护2,848.97元。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条有错误。李富林在此次事故中没有错误，不应当用以上的法律审理。董桂双辩称，李富林来我家干活，我当时就看他脑袋晃荡，和病人一样，我当时不让他上去，但他没下来，出事情之后，我在医院给他安排人，但他不干，去了吉林省中日联医院，花费特别贵。李富林曾经有摔伤史，要不然不会这么严重。正常农村串瓦就2米多高，根本不需要什么安全措施。赵洪辩称，李富林身患残疾，却未告知，还和我一起合伙干活，民房的房盖距地面只有2米多高，施工人都知道脚踩到瓦带就可施工。没有谁额外进行施工保护。董桂双和我当时不让他上房，但他还坚持上去，干活时不踩瓦带，违反操作流程。所以李富林摔伤应由其自己负责。在李富林摔伤后，赵洪第一时间找来自己儿子，送李富林去医院，后来又到翁克著名的骨伤医院，但他不去，非要去最贵的中日联谊医院，我当时就花了4,000.00多元，李富林有摔伤病史，所以才摔的这么严重。李富林向一审法院起诉请求：判令赵洪赔偿医疗费66,537.13元、误工费12,699.00元、护理费12,610.80元、住院期间伙食补助费800.00元、营养费9,000.00元、救护车护送服务费500.00元、就医交通费200.00元、伤残赔偿金25,900.00元、残疾辅助器具费1,181.00元、精神抚慰金10,000.00元、后续治疗费15,000.00元、鉴定费3,300.00元,计款157,727.93元；董桂双对上款承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2018年7月23日，赵洪雇佣李富林等人为董桂双家串瓦。工作中，李富林从房上掉下来摔伤。伤后李富林到吉林大学中日联医院住院治疗，住院7天。花费医疗费66,537.13元，诊断为胸椎骨折T5、腰1、2、3椎体左侧横突骨折、左侧耻骨上肢骨折、双肺挫伤。李富林治疗过程中，赵洪垫付医疗费1,300.00元。后李富林委托吉林迈力律师事务所到吉林正达司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人李富林此次外伤致胸5椎体骨折行手术治疗评定为10级伤残；2.被鉴定人李富林的后续治疗费用需人民币1.5万元；3.被鉴定人李富林此次损伤的护理期限评定为90日；4.被鉴定人李富林此次损伤的营养期限评定为90日。后李富林与赵洪、董桂双协商赔偿事宜未果。另经审理查明，赵洪给董桂双家串瓦，其工程队无建筑资质。上列事实的认定有李富林提供的医疗费票据、病人费用清单、救护车护送费用、诊断书、病案、司法鉴定意见书。赵洪认为其不应承担救护车护送费用，其他无异议，一审法院予以确认。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”审理中，赵洪自认其雇用李富林给董桂双家串瓦，双方形成雇佣关系；陈述中，自认该工程队无安全措施也无资质，故此赵洪应对李富林之伤承担赔偿责任；李富林自身为木匠，应当对房上作业尽到注意义务，故此其自身应当对此次事故承担部分责任。以双方在此事故中的行为及不作为，以赵洪承担70%责任，李富林承担30%责任为宜，董桂双对赵洪承担的责任承担连带清偿责任。李富林此事事故的医疗费为66,537.13元，扣除赵洪垫付的1,300.00元，医疗费为65,237.13元、误工费4,206.03元、护理费9,143.01元、住院期间伙食补助费700.00元、伤残赔偿金25,900.00元、后续治疗费15,000.00元，上列计款120,186.17元在此次事故的赔偿范围内。李富林诉求的救护车护送服务费因其出院没必要用救护车，不予支持；营养费在病案中无体现，不予支持；就医交通费无证据证明，不予支持；残疾辅助器具费非正式发票，不予支持；鉴定费是李富林为获得证据花费，不予支持；精神损害抚慰金、律师费因李富林自身有过错，不予支持。根据双方责任，以赵洪负担120,186.17元的70%，计款84,130.32元，李富林自负120,186.17元的30%，计款36,055.85元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，原审判决：一、被告赵洪于判决生效后十日内给付原告李富林医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费款计120,186.17元的70%，计款84,130.32元。董桂双对上款承担连带清偿责任；二、李富林自负医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费款计121,486.17元的30%，计款36,055.85元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,445.60元减半收取1,722.80元,由李富林负担516.84元，由赵洪负担1,205.96元。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致。另查明,李富林因此次事故受伤，花费救护车护送服务费500.00元，鉴定费3,300.00元，律师代理费4,000.00元。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，李富林作为完全民事行为能力人，应当预见上房串瓦工作具有一定的危险性，但其没有尽到足够的安全注意义务，在没有任何安全措施的情况下上房串瓦，故对此次事故的发生存在相应的过错，原审判决李富林自负30%的责任比例并无不妥。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，虽然李富林病历中没有体现其需要加强营养，但吉林正达司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》载明：“被鉴定人李富林此次损伤的营养期限评定为90日”，且结合李富林伤残情况，其在身体康复的过程中，必然需要加强营养。因此，结合李富林的伤残等级以及其当地生活水平，本院酌定保护李富林营养费2,700.00元（30元/天×90天）。关于李富林的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日”的规定，李富林受伤入院接受治疗时间为2018年7月24日，定残前日为2018年8月30日，故李富林的误工时间应为36天，误工费为5,079.60元（141.10元/天×36天）。关于救护车护送服务费、鉴定费、律师代理费，均有相关的正规发票为证，均系李富林实际支出的合理费用，且结合李富林的伤残情况，本院予以保护。关于精神抚慰金，因此次事故致李富林伤残，给其精神上必然造成损伤，结合李富林的伤残等级，酌定保护5,000.00元精神抚慰金。关于交通费及残疾辅助器具费，因无正规发票，本院不予保护。综上所述，李富林的上诉请求部分成立，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销农安县人民法院（2018）吉0122民初4188号民事判决第二项；二、变更农安县人民法院（2018）吉0122民初4188号民事判决第一项为被上诉人赵洪于本判决生效后十日内赔偿上诉人李富林医疗费65,237.13元、后续治疗费15,000.00元、伤残赔偿金25,900.00元、住院期间伙食补助费700.00元、护理费9,143.01元、误工费5,079.60元、营养费2,700.00元、鉴定费3,300.00元、律师代理费4,000.00元、救护车护送服务费500.00元，共计131,559.74元的70%，即92,091.82元,董桂双对上述款项承担连带赔偿责任；三、被上诉人赵洪于本判决生效后十日内赔偿上诉人李富林精神损害抚慰金5,000.00元，董桂双对上述款项承担连带赔偿责任；四、驳回上诉人李富林其他上诉请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,445.60元减半收取1,722.80元由李富林负担516.84元，由赵洪负担1,205.96元。二审案件受理费1,477.00元，由李富林负担450.00元，由赵洪负担1,027.00元。审 判 长  王君伟代理审判员  曾范军代理审判员  邢春鹤二〇一九年三月二十八日书 记 员  韩易轩