福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终823号 上诉人（原审原告）：林祥，男，1986年12月3日出生，汉族，住福建省霞浦县。 委托诉讼代理人：黄凌志，福建宽达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华能（福建）海港有限公司，住所地福建省罗源县碧里乡新澳村将军帽15万吨码头办公楼。 法定代表人：颜世刚，执行董事。 委托诉讼代理人：黄哲颐，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：吴肇彦，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 原审被告：福建罗源湾鲁能海港有限公司，住所地福建省罗源县碧里乡长基村。 法定代表人：林炳坚，执行董事。 委托诉讼代理人：林凡，女，该公司职员。 上诉人林祥因与被上诉人华能（福建）海港有限公司（以下简称“华能海港公司”）、原审被告福建罗源湾鲁能海港有限公司（以下简称“鲁能海港公司”）劳动争议一案，不服福建省罗源县人民法院（2018）闽0123民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林祥上诉请求：1.改判华能海港公司向林祥支付低于最低工资标准的差额工资1167元（2010年01月、2017年2月）；2.改判华能海港公司向林祥支付加班费303345元；3.改判华能海港公司向林祥支付工资76824.75元（2017年5月至2018年3月）；4.改判华能海港公司向林祥支付赔偿金145206元（8067元x9年x2）。事实和理由：1.2010年1月、2017年2月，公司发放的工资低于当地最低工资标准，一审遗漏审查该事实。2.一审法院认定华能海港公司应当支付林祥加班费正确，但对加班费的计算存在错误，自2009年7月至2017年5月加班费应为303345元。3.一审法院将林祥的待岗行为认定为旷工，认定事实错误。《关于公司岗位竞聘期间各部门人员临时调整的通知》及《公司各部门在岗员工临时调整名册》显示，林祥在2017年12月20日仍是公司在岗员工，不存在旷工行为。林祥2017年4月申请转入华能海港公司后，公司一直未安排工作；2017年11月公司宿舍搬迁，公司未给林祥安排宿舍；林祥也从未签收过《解除劳动关系通知书》。所谓旷工，是华能海港公司为裁减员工，通过不安排工作、竞聘上岗规避支付经济补偿金和赔偿金的措施。双方劳动合同约定，非因乙方原因无法提供正常劳动的，公司应当支付工资。故华能海港公司应当向林祥支付2017年5月至2018年3月工资。4.因华能海港公司存在拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的情况，根据《劳动法》第九十一条的规定，华能海港公司应当向林祥支付经济补偿金，并可以责令支付赔偿金。 华能海港公司辩称，1.林祥有关补发2010年1月、2017年2月工资的请求事项未经过仲裁前置的程序，不应予以受理。2.林祥提交的《公司各部门在岗员工临时调整名册》中有关“在岗员工”是相对于“退休职工”、“内退员工”而言，仅表明林祥此时仍是在册员工，但不能表明其在岗，有关在岗状态应以考勤表为准。待岗是在用人单位处随时待命的状态，而林祥自认2017年11月至2018年3月20日未前往用人单位上班；同时，林祥自认自2017年5月就因未参加竞聘上岗而无工作安排“待在原公司宿舍”，然而竞聘上岗活动是2017年12月开始的，故林祥主张其是“待岗”而不存在“旷工”，明显不成立。考勤表、证人证言均能证实林祥无故持续旷工，华能海港公司有权依据《劳动合同书》及《员工劳动纪律管理细则》按旷工天数扣发工资，林祥有关支付其2017年5月至2018年3月工资的上诉请求应予驳回。3.在2016年度、2017年度，扣除港口空闲的时间以及轮班调休情况，林祥哪怕全年未请假未休假，实际工作时间都少于每周40小时，不存在加班事实。且林祥未能说明具体加班时间，应承担举证不能的不利后果，其主张的加班费不应支持。即便认为应当由用人单位承担举证责任，认定存在加班的事实，林祥仅能主张起诉之日起算一年前的加班费，且还应扣减在此期间法定节假日、请休假的加班工时。林祥主张的加班工资计算基数为2018年的社保缴费工资，是固定基数且并非实际工资，不符合法律规定。即使应计算加班费，加班工资的计算基数应以林祥每月实际领取工资为据，变换工资基数进行计算。4.《劳动法》第九十一条是法律赋予劳动者在用人单位侵害其利益时，通过劳动行政部门保护其合法权益的规范。林祥依据该规定上诉请求华能海港公司支付赔偿金，不属于人民法院民事案件审理范围；同时，该项上诉请求未经劳动仲裁前置，亦未在一审诉讼中提出，不应予以受理。 鲁能海港公司述称，公司发生分立后，林祥主动申请到分立后新设的华能海港公司工作，原劳动合同项下权利义务由华能海港公司承继。华能海港公司系林祥的实际用人单位，林祥起诉鲁能海港公司没有事实与法律依据。 林祥向一审法院起诉请求：1.判决鲁能海港公司、华能海港公司补发林祥2010年1月、2017年2月工资1167元；2.判决鲁能海港公司、华能海港公司支付林祥2009年7月至2017年5月的加班工资303345元;3.判决鲁能海港公司、华能海港公司支付林祥2017年5月至2018年3月的工资76824.75元；4.判决鲁能海港公司、华能海港公司向林祥支付违法解除劳动合同的赔偿金145206元(8067元/年×9年×2);5.判决鲁能海港公司向林祥出具解除劳动合同证明，并在十五日内为林祥办理档案和社会保险关系转移手续。 一审法院认定事实：2009年7月9日，林祥进入福建罗源湾鲁能海港有限公司工作，双方签订书面劳动合同，合同期限为2009年7月9日至2012年7月8日止，从事装载机工作。2012年7月9日，林祥签订书面劳动合同，合同期限为2012年7月9日至2015年7月8日止，从事卸船机司机工作。2015年7月10日，林祥与原华能（福建）海港有限公司签订书面劳动合同。合同期限为2015年7月10日至2020年7月9日止，从事卸船机司机工作，职责是负责卸船机机械的操作及辅助设备的检查保养工作。《劳动合同》第二十五条第七项规定，连续无故旷工十五天或年度旷工累计三十天者，原华能（福建）海港有限公司可以解除合同。合同中没有约定月工资标准。林祥工作地点为罗源县碧里区。2017年4月16日，林祥申请自愿转入华能（罗源）港务有限公司（以下简称“华能港务公司”）工作。双方未签订书面劳动合同。2017年5月4日起，林祥未去华能港务公司上班。2017年8月，华能港务公司继续为林祥缴纳社会保险费，缴交至2018年3月。林祥从事卸船机司机岗位为特殊岗位，分为白班与晚班，白班时长10小时，晚班时长14小时，三天共上班24小时，没有周休。2017年4月13日至2017年5月3日，林祥上班情况为：2017年4月13日、14日、19日，2017年5月2日请事假，共计4天；2017年4月20日、22日、23日、25日、26日请病假，共计5天；2017年4月16日、17日、28日、29日共计上班4天；2017年4月15日、18日、21日、24日、27日、30日以及2017年5月3日为休息日，共计7天。2017年5月1日为休息日加班。2017年12月22日，华能港务公司作出人函[2017]13号《关于房姝轶、林祥旷工违纪告知的函》，华能港务公司工会委员会作出工会函[2017]11号《关于收到房姝轶、林祥旷工违纪的回复》。2018年2月20日，华能港务公司作出人函[2018]03《关于解除房姝轶、林祥劳动合同的告知函》。2018年2月27日，华能港务公司工会委员会作出工会函[2018]2号《关于收到解除房姝轶、林祥劳动合同的告知函的回复》。2018年3月20日，华能港务公司作出《解除劳动合同关系通知书》并邮寄给林祥。2018年3月29日，林祥签收《解除劳动合同关系通知书》。另查明，2012年，原华能（福建）海港有限公司收购福建罗源湾鲁能海港有限公司，2017年5月31日，原华能（福建）海港有限公司分立为华能（福建）海港有限公司与华能港务公司。此外，2017年4月份，林祥应发工资6780.93元，其中加班工资131.03元。因此，林祥该月标准工资为6649.9元(6780.93元-131.03元）。2017年5月份，林祥应发工资1795.04元，其中休息日加班工资131.3元。 一审法院认为：依据《劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由继承其权利义务的用人单位继续履行。2017年5月31日，原华能（福建）海港有限公司分立为华能港务公司，华能港务公司应承继原华能（福建）海港有限公司的权利义务，在未作出新的规章制度的前提下，应延续原华能（福建）海港有限公司的相关规章制度，继续原劳动合同。林祥书面申请自愿加入华能港务公司，视为继续对原劳动合同及规章制度的认可。劳动者取得劳动报酬的前提是提供劳动。2017年5月至2018年3月期间，林祥没有证据证明在此期间有为华能港务公司提供劳动。林祥主张公司未安排工作给林祥，但没有证据证明。故林祥主张华能港务公司支付2017年5月至2018年3月的工资共计76824.75元，证据不足，不予支持。林祥主张经济赔偿金系基于华能港务公司违法解除劳动合同，林祥主张：第一，华能港务公司单方解除劳动关系，未告知林祥；第二，2017年11月，华能港务公司采取竞聘上岗制度，违反法律规定。一审法院认为，林祥存在旷工，依据2015年签订的《劳动合同》第二十五条，连续无故旷工十五天或年度旷工累计三十天者，华能港务公司可以解除合同。故华能港务公司有权单方解除劳动合同，且解除程序合法。故林祥主张违法解除劳动合同赔偿金145206元，因证据不足，不予支持。我国《劳动法》第四十四条第（一）项规定安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一十的工资报酬。依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。林祥主张2009年7月至2017年5月加班费303345元，2018年4月12日，林祥才向仲裁委提出仲裁申请。因此，2009年7月至2017年4月12日加班费的仲裁请求已超过仲裁时效，一审法院不予支持。林祥从事卸船机司机特殊岗位，分为白班与晚班，白班时长10小时，晚班时长14小时，三天共上班24小时，没有周休。2017年4月13日至2017年5月3日共计21天。其中请假9天、休息日7天、上班4天、休息日加班1天（休息日加班费131.3元已支付）。未计入薪酬台账加班8小时。综上，华能港务公司应支付林祥加班费459元[6649.9元/月÷(21.75天/月×8小时/天）×8小时×150%]。第一被告鲁能海港公司是否是劳动争议的责任主体。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条，用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。林祥应公司要求申请前往华能港务公司从事劳动，且公司一直为林祥依法缴纳社会保险，故可以认定华能港务公司为原用工主体分立后的实际用工单位，林祥既已至华能港务公司实际劳动，故本案的责任主体应当为华能港务公司，而非鲁能海港公司。从程序上，林祥申请劳动仲裁时仅以华能港务公司为劳动仲裁的被申请人，依据劳动争议仲裁前置规则，本案以鲁能海港公司为第一被告亦不符合劳动争议审理程序。此外，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十九条，用人单位出具解除劳动合同证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续系用人单位的法定义务，用人单位违反该义务的，由劳动部门责令改正。据此，出具解除劳动合同证明和办理档案、社会保险关系转移手续是劳动行政部门的职责，不属于司法权审理范围，但若林祥因用人单位违反上述义务产生损失的，有权就该损失另行起诉。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条、第四十四条、第四十六条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十四条、第三十九条、第四十四条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条、第八十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条第一款、第四款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、华能（罗源）港务有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付林祥加班费459元。二、驳回林祥的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由林祥负担。 二审期间，2019年1月21日，华能（罗源）港务有限公司经核准变更名称为华能（福建）海港有限公司。华能海港公司向本院提供《船舶吞吐量报表》和《汇总表》，证明林祥不存在加班事实。本院认为，上述证据并非二审新证据，不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于林祥未上岗行为系旷工还是待岗。林祥自认2017年5月起未上岗、2017年11月离开公司。林祥主张其是待岗，依据是华能海港公司2017年12月发布的《公司各部门在岗员工临时调整名册》上载有林祥的名字，但华能海港公司系于2018年3月与林祥解除劳动关系，此前林祥的名字出现在公司人员名单上是正常管理行为，不能证明林祥的工作状态。华能海港公司在仲裁阶段已提供考勤记录、证人证言、其他员工的工资流水等证实公司处在正常运营状态中、林祥是旷工，上述证据均经双方当事人质证，林祥至今未能提供反驳证据，故一审认定林祥系旷工，并无不当，本院予以确认。2.关于林祥是否签收《解除劳动合同关系通知书》邮件。华能海港公司确认该邮件收件人为林祥，但面单载明的是“他人”签收。一审认定邮件由林祥签收有误，本院予以纠正。3.关于林祥应发工资中是否包含加班工资，根据林祥提供的薪资台账记录，应发工资系包括基本工资、绩效薪金、加班工资、奖金等项目在内的总额。林祥主张薪资台账中的应发工资不包括加班工资，与事实不符，本院不予采纳。 除上述争议事实的认定外，根据在案证据，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。另查明，林祥在仲裁庭审中自认，华能海港公司在厂区内张贴解除劳动合同的告知书，同事看到后已告知林祥，其与华能海港公司于2018年3月20日解除劳动关系。 本院认为，华能海港公司系公司分立后林祥的实际用人单位，林祥与原公司2015年签订的《劳动合同》对华能海港公司、林祥具有法律约束力。林祥持续旷工行为符合该合同第二十五条约定的公司可单方解除劳动合同的情形，华能海港公司有权解除与林祥的劳动关系。华能海港公司向工会先后作出违纪通知、解除劳动合同通知，并在林祥已离开公司的情况下，将解除劳动合同通知在厂区公示并邮寄给林祥，解除程序合法正当。林祥上诉主张华能海港公司违法解除劳动合同，本院不予采纳。2017年5月至2018年3月，除5月1日（加班费项目中计算）外，林祥未向华能海港公司提供任何劳动且持续旷工，林祥上诉请求判决华能海港公司支付工资缺乏依据，本院不予支持。林祥主张2009年7月至2017年4月的加班费已超过一年仲裁时效期间，一审法院未予支持并无不当，林祥认为一审法院计算错误上诉请求判决华能海港公司支付2009年7月至2017年5月的加班费，本院不予支持。华能海港公司对一审判决支持林祥加班费的诉请持有异议，但未提出上诉，本院不予审理。林祥上诉请求判决华能海港公司支付2010年1月、2017年2月低于最低工资标准的工资差额，该诉请未经仲裁裁决，依据劳动争议仲裁前置规则，本院不予审理。林祥一审诉请华能海港公司、鲁能海港公司支付违法解除劳动合同的赔偿金145206元，二审上诉请求华能海港公司支付拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的赔偿金145206元，两项赔偿金数额虽然相同但法律性质不同，林祥的该项上诉请求超过一审诉讼请求范围，本院不予审理。 综上所述，林祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由林祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  林哲森 审判员  金光玉 审判员  黄 锋 二〇一九年三月十五日 法官助理刘奕 书记员郭梦铃