四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川07刑终63号 原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）衡某，曾用名衡勇，男，生于1981年2月20日，汉族，四川省盐亭县人，研究生文化，无业，户籍所在地四川省成都市金牛区，现住绵阳市涪城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年10月19日被刑事拘留，2017年11月17日被取保候审，2018年12月7日被执行逮捕。现押绵阳市看守所。 辩护人任仲军，四川蜀华律师事务所律师。 原审被告人张某，男，生于1991年3月6日，汉族，四川省内江市人，专科文化，无业，户籍所在地四川省绵阳市涪城区，现住绵阳市涪城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年10月19日被取保候审。 绵阳市涪城区人民检察院指控被告人衡某、张某犯开设赌场罪一案，绵阳市涪城区人民法院于2018年12月7日作出（2018）川0703刑初489号刑事判决。原审被告人衡某对判决不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，查阅了案卷材料，讯问了被告人，听取了辩护人意见。现已审理终结。 原判审理查明：2017年8月至10月初，被告人衡某为牟取非法利益，多次邀约被告人张某及邓某等数十人进入“小金鱼”（微信昵称）所建立的微信群，利用“德友圈”游戏软件手机客户端，以德州扑克为玩法进行赌博，衡某从其所邀约人员输钱总额中抽头渔利。具体方式为：衡某所邀约的参赌人员通过微信、支付宝转账等方式将赌资支付给衡某，衡某再转支给“小金鱼”指定的账户，参赌人员即可拿到电子筹码（每1游戏分为人民币1元）开始赌局。赌局结束后，“小金鱼”按衡某所邀约参赌人员输钱总数2％-2.5％返利给衡某，衡某所邀约参赌人员赢钱的按每人每局66元返利给衡某。 2017年10月8日起，被告人衡某为牟取更大的利益，决定自己坐庄与被告人张某及“刘先生”、“小僵”（微信昵称）等人合伙开设赌场。衡某花费500元在“德友圈”游戏软件手机客户端上承接一俱乐部用于开立赌局，后衡某建立两个微信群，一个用于邀约参赌人员，名字叫“VIP红包消息群”，一个用于合伙人交流、结算，名字叫“血战到底”。衡某、张某邀约多人进群参加赌博。依照合伙规则，该赌博群的所有赌资均通过衡某的银行账户进行结算，张某向衡某缴纳2万元“保险备用金”，“小僵”向衡某缴纳1.47万元“保险备用金”，保险备用金用于避免合伙人所邀约参赌人员欠钱不给，之后分别拉人加入微信群，按照德州扑克玩法，以最低2000游戏分（每1游戏分为人民币1元）参与赌局，通过抽取流水、销售“保险”的方式盈利，并约定各合伙人按照自己所邀约的参赌人员抽取流水，当赌局的“保险金”达到10万元时合伙人按各自所邀约的参赌人员贡献金额按比例分成。 根据调取的银行卡交易记录统计，2017年8月至10月初，衡某邀约参赌人员进入“小金鱼”所建立的微信群期间转给“小金鱼”指定账户的赌资达72万余元；2017年10月10日至18日期间，参赌人员转入衡某账户的赌资达123万余元。2017年10月18日凌晨，张某以衡某打假牌诈骗自己七八十万元为由，将衡某控制在绵阳市富乐路茶楼要求退钱，衡某为了脱身让其朋友帮忙报警，后公安机关民警到该茶楼挡获二被告人，二被告人到案后如实交代了上述犯罪事实。案发后，公安机关从衡某处依法扣押作案工具粉色苹果6S手机1部、赌资人民币43,515.40元，从张某处依法扣押黑色苹果7PLUS手机1部、赌资人民币8万元，上述款物均已随案移送至绵阳市涪城区人民法院。审理期间，被告人张某主动退出其与衡某合伙开设赌场期间的违法所得人民币25000元。 原判根据受案登记表、立案决定书、案件移送通知书、拘留证、取保候审决定书、户籍证明、到案经过、抓获说明、衡某手机微信截图、衡某手机短信银行转账明细、银行流水明细、协助查询财产通知书、扣押决定书、扣押清单罚没票据等书证、证人邓某及陈昉的证言、被告人衡某及张某的供述与辩解、现场勘验笔录及照片、司法会计鉴定报告、视听资料等证据认定上述事实。 原判认为：被告人衡某以营利为目的，组织多人赌博，赌资数额达五万元以上，其行为构成赌博罪。被告人衡某、张某以营利为目的，利用微信、德友圈开设赌场，从中牟取非法利益，其行为构成开设赌场罪。被告人衡某犯数罪，应当依法实行并罚。在开设赌场的共同犯罪中，被告人衡某负责组织赌局、制定分红规则、记账等，起主要作用，系主犯，应当按照其所组织、指挥或参与的全部犯罪处罚；被告人张某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人衡某自动到案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人张某到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。扣押在案的作案工具粉色苹果6S手机一部、黑色苹果7PLUS手机一部，系二被告人供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收。扣押在案的123,515.40元系赌资，依法应予追缴后上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条之规定，判决如下：一、被告人衡某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，总和刑期有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；二、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；三、随案移送的犯罪工具粉色苹果6S手机一部、黑色苹果7PLUS手机一部，予以没收；四、随案移送的赌资人民币123515.40元予以追缴，上缴国库；五、对被告人张某主动退出的违法所得人民币25000元予以追缴，上缴国库。 上诉人衡某认为，其案发后主动投案如实供述，系自首，且系初犯，一贯表现较好，适用缓刑不致危害社会，请求二审改判缓刑。 二审审理查明的事实和证据与一审判决认定的一致。 本院认为，上诉人衡某、原审被告人张某以营利为目的，利用微信、游戏软件手机客户端开设赌场，牟取非法利益，其行为构成开设赌场罪，情节严重。在共同犯罪中，上诉人衡某起主要作用，系主犯。原审被告人张某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人衡某自动到案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。原审被告人张某到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。扣押在案的作案工具粉色苹果6S手机一部、黑色苹果7PLUS手机一部，系二被告人犯罪所用的本人财物，应当予以没收。扣押在案的123515.40元现金系赌资，应予追缴。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十七条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  董小萍 审判员  何 娟 审判员  王 超 二〇一九年三月十四日 法官助理陈建明 书记员张莉莉 附本裁定适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。