浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终7337号 上诉人（原审原告）：明河社出版有限公司，住所地香港特别行政区北角渣华道**嘉华国际中心**。 法定代表人：吴玉芬，董事。 委托代理人：刘俊，广东英驰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州乐读科技有限公司，住所地浙，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道网商路******v> 法定代表人：朱一闻，执行董事。 委托代理人：盖倩倩，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告)：广州市朗声图书有限公司。住所地广东省广州。住所地广东省广州市海珠区江南大道中路****div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：欧阳群，董事长。 委托代理人：刘俊，广东英驰律师事务所律师。 上诉人杭州乐读科技有限公司（以下简称乐读公司）、上诉人明河社出版有限公司（以下简称明河社）因与被上诉人广州市朗声图书有限公司（以下简称朗声公司）著作权侵权纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院(2017)浙0108民初2337号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人明河社委托代理人刘俊、乐读公司委托代理人盖倩倩，被上诉人朗声公司委托代理人刘俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 明河社上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持明河社一审全部诉讼请求；2.判令乐读公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决在认定事实方面基本正确，但在适用法律方面存在偏差，缩小了乐读公司应承担民事责任的范围，同时判定的赔偿金额过低，导致判决结果失当。1.“消除影响、赔礼道歉只适用于侵害人身权的情形”，只是学界的一种观点，不应作为审理案件的依据。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》是为侵犯人格权等精神损害赔偿案件制定的，明确该类案件可适用消除影响、赔礼道歉等民事责任方式，但并未排除消除影响、赔礼道歉在其他类型侵权案件中的适用。《侵权责任法》第十五条列举了八种侵权责任方式，《著作权法》第四十八条列举了八种侵权行为，该八种侵权行为均可适用“停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失”的民事责任。本案被诉侵权行为传播范围广，持续时间长，必然使公众对于涉案作品汉语版听书的权利归属产生混淆，给明河社造成负面影响，有判令赔礼道歉、消除影响的必要。2.一审判决确定的赔偿金额过低，不仅不足以弥补明河社的经济损失，而且严重偏离当前加大知识产权保护力度、对侵权行为课以惩罚性赔偿的司法政策。 乐读公司答辩称，1.明河社作为一审原告、二审上诉人不适格，其已经将汉语听书有声版的专有使用权授权给朗声公司，一审判决明河社和朗声公司均有专有权并判赔错误。明河社已将汉语听书专有使用权授权给朗声公司，并且在朗声公司发表的新闻声明中已明确其享有汉语听书专有权，按照相关法律规定，明河社无权行使关于汉语听书的相关权利，并且进行维权。朗声公司未上诉，表明其认可一审判决，本案应当驳回明河社的上诉，仅审理乐读公司的上诉请求和理由是否成立。明河社与朗声公司的授权合同约定，明河社的收益是源于对朗声公司的授权，与第三方乐读公司无关。明河社因授权给朗声公司而收取版权费用30万，并无损失。2.一审判决驳回明河社、朗声公司赔礼道歉、消除影响的诉请具有合法依据并无不当。侵权责任法第十五条、著作权法第四十八条规定了八种承担责任的方式是分别针对侵犯财产权和人身权，具体适用时应进行区分。作品是作者人格的反映，是作者思想的表达，带有很强的人身属性，只有作者才享有作品的人身权。本案中，明河社、朗声公司并非原作者，其只是取得了原作者授权的涉案作品的著作权、财产权，并不享有涉案作品的人身权益，赔礼道歉和消除影响不应在本案中适用。 乐读公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.本案一审、二审诉讼费用由明河社、朗声公司承担。事实与理由：1.乐读公司是提供信息存储空间服务的网络服务提供者，一审法院认定有误；2.根据避风港原则，乐读公司作为信息存储空间的网络服务提供者应当免责，一审法院认定有误；3.即使乐读公司可能存在过错，一审法院滥用自由裁量权，判赔标准不统一、无依据。 明河社答辩称，1.乐读公司所称的上传用户，方便面伯爵及陈捷的身份信息，真实性存疑，不能排除被诉侵权作品由乐读公司自行上传的可能性。即使涉案侵权作品，确由陈捷上传，乐读公司也是明知该用户的侵权行为，为侵权行为提供了帮助。乐读公司对于用户的注册信息不进行任何的审核，一切信息任由用户填写，用户方便面伯爵在注册时实名显示为跑龙套。乐读公司的经营方式表明其对网络中可能出现的侵权行为持放任态度，仅要求用户对版权负责，未尽到网络服务提供者在注意力所及范围内应承担的防范、制止侵权行为的合理义务。一审诉讼进行时，方便面伯爵主播电台仍然在传播古龙梁羽生的知名武侠小说。乐读公司在一审庭审后，才将方便面伯爵主播电台中的古龙梁羽生等知名武侠小说的音频删除。涉案侵权作品所属的主播电台处于电台排行榜的前列，乐读公司对于排行榜前列的作品，理应有高度的关注，结合金庸作品集的超高知名度。乐读公司有义务审查上传者的版权来源。在收到明河社律师函之前应推定乐读公司应知侵权情形的存在，乐读公司在收到律师函后，拒不采取删除等必要措施，构成对侵权行为的明知。2.一审判定的赔偿金额不是过高，而是过低。明河社经著作权人金庸先生的授权取得了作品的专有使用权。经许可，将作品的专有使用权，再许可给朗声公司，是权利许可并非权利转让，所以在本案中，明河社和朗声公司都享有诉权。 朗声公司针对明河社的陈述意见、针对乐读公司的答辩意见与明河社的上诉与答辩意见一致。 明河社、朗声公司向一审法院起诉请求判令乐读公司：1.立即停止通过信息网络向公众传播《倚天屠龙记》汉语听书的侵权行为，在《中国新闻出版广电报》及其经营网站(http//music.163．com，包括电脑网页端和手机应用端）首页显著位置刊登经法院审查的赔礼道歉声明，消除不良影响；2.赔偿明河社、朗声公司经济损失200000元及因维权支出的合理费用（包括公证费80元、律师费20000元及实际发生的差旅费用）。 一审法院审理查明：一、涉案作品情况。 查良镛系涉案文字作品的作者，享有涉案作品著作权。 2002年1月1日，查良镛（笔名：金庸）与明河社签订著作权许可使用合同，就涉案作品的著作权的许可使用及出版发行相关事宜达成协议：查良镛授权明河社在中国境内除以图书形式出版发行简体字中文版本以外的其他专有使用权…如出现第三方在中国境内侵犯查良镛对涉案作品拥有的著作权及/或明河社对涉案作品在合同有效期内拥有的权利/或查良镛合法授权的其他合法专有使用权，明河社有权利和义务单独或与查良镛共同或与查良镛授权的其他合法专有使用权拥有者共同制止该侵权行为，并开展任何合法的维权活动。2013年5月23日，查良镛将涉案作品汉语有声版的专有使用权授予明河社专有使用，并同意明河社可以将前述权利再许可给第三方使用。同日，明河社与朗声公司签订著作权再许可使用合同，授权朗声公司将涉案作品制作为汉语版听书，独家公开发表及复制发行，合约期限为2013年6月1日至2018年5月31日。2015年12月10日，明河社与朗声公司约定将授权有效期延长至2019年12月31日。 2014年5月9日，朗声公司于《新闻出版报》第3版刊登律师声明，声明其经授权享有涉案作品汉语有声版的专有使用权；凡未经合法授权制作、传播涉案作品汉语有声版的行为，都构成对朗声公司和著作权人权益的侵犯，将被严格追究法律责任；敬请各广播电台、网络媒体及广大听众注意。2017年2月15日，朗声公司、明河社及查良镛于《中国新闻出版广电报》刊登维权声明，声明朗声公司享有涉案作品汉语有声版的专有使用权；将循行政、司法等途径制止各种侵权行为，追究法律责任。 二、乐读公司网易云音乐主播电台情况。 2016年10月28日，乐读公司经浙江省文化厅许可取得网站域名“music.163.com”的经营权。同日，杭州网易雷火科技有限公司不再拥有该域名的经营权。 网易云音乐电台主播注册过程中，用户需提交名称、封面图片、介绍等信息。《主播电台服务协议》第五条约定，“……5.2您保证：对通过主播电台发布的内容享有合法权益（包括但不限于著作权、邻接权、其他相关权利），是该内容的权利人或已获得权利人的合法授权……若因您发布的内容发生权利纠纷或侵犯了任何第三方的合法权益，责任由您本人承担，因此给网易公司或第三方造成损失的，您应负责全额赔付。……5.5您同意：您自行负责对发布到主播电台的内容进行校对和审核。网易公司无义务主动对您上传的内容进行任何形式的检查、编辑与修改。网易公司无义务为您保存上传的内容，您应自行对上传内容进行备份。”《主播电台社区规则》“网易云音乐主播有什么好处？”规定：“……2、快速审核，第一时间发布节目；3、优质的电台会出现在首页热门推荐、个性化推荐中”。 网易云音乐整体经营模式是提供音乐，对于部分高质量音乐进行收入，主播栏目目前为吸引网络用户所设置，目前没有正式盈利和广告收入。 网易云音乐网站首页底部设置意见反馈渠道。 三、明河社、朗声公司指控乐读公司侵权的情况。 2016年10月25日，明河社委托刘俊向广东省珠海市珠海公证处申请对下载互联网相关页面的内容及过程进行保全证据公证。刘俊在公证员及工作人员监督下操作公证处计算机，打开浏览器输入http://music.163.com，进入相应页面，该页面含“推荐”、“排行榜”、“歌单”、“主播电台”、“歌手”、“新碟上架”图标。点击该页面底部“杭州乐读科技有限公司运营：浙网文（2016）0155-055”图标，显示杭州网易雷火科技有限公司的网络文化许可证。在http://music.163.com页面点击“下载客户端”图标，进入相应页面。在http://music.163.com页面点击“主播电台”图标，进入相应页面，该页面含“推荐节目”、“节目排行榜”、“音乐故事·电台”等栏目。点击前述页面“有声小说”图标，进入相应页面，该页面含“优秀新电台”、“电台排行榜”等目录，“电台排行榜”中的“武侠小说金庸古龙合集（更新古龙中）”位于第一页翻至第三屏，按从上到下从左到右顺序位列排名第13，该图标下显示主播名称为“方便面伯爵”、共484期、订阅2109次。点击该图标，进入相应页面，该页面显示主播为方便面伯爵、订阅2109次、分享2次，电台封面注明“古龙作品集英雄无泪”，介绍为“飞雪连天射白鹿，笑书神侠倚碧鸳～有华人地方就有金庸……”；右侧显示网易考拉海购广告、“你可能也喜欢”目录。点击前述页面的“节目列表”目录下的“1雪山飞狐1-5（武侠金庸）”图标，进入相应页面。点击该页面“下载”图标，下载安装“网易云音乐”程序，安装完成后再次点击“下载”图标，弹出下载页面及“选择音质”对话框，点击“确定”，完成下载后点击“已下载电台节目”，显示“雪山飞狐1-5（武侠金庸）”节目。以相同方法下载节目列表中其他节目共27个。其中，《倚天屠龙记》音频数量为40件，播放量为4055。2016年12月20日，广东省珠海市珠海公证处对上述过程出具（2016）粤珠珠海第20450号公证书。 2017年1月23日，明河社委托刘俊向广东省珠海市珠海公证处申请对下载互联网相关页面的内容及过程进行保全证据公证。刘俊在公证员及工作人员监督下在公证处用手机登陆互联网，点击手机桌面浏览器，输入“http://music.163.com”，打开相应页面，点击页面底部“杭州乐读科技有限公司运营：浙网文【2015】0415-135号”图标，显示杭州乐读科技有限公司的网络文化经营许可证，在前述页面下载安装网易云音乐程序。打开该程序，点击“主播电台”，打开相应页面，该页面含“主播电台排行榜”、“精选节目推荐”等目录。点击该页面“有声小说”图标，该页面含“最近流行”、“最热电台”栏，在“最近流行”栏下含“优秀新电台”、“上升最快”目录，“上升最快”目录中的“武侠小说名家集：金庸古龙梁羽生还珠楼主”位于从上往下拉第六屏，排名第46，图标下显示“共605期，by方便面伯爵，订阅5554”。点击该图标，进入相应页面，该页面显示主播为方便面伯爵、订阅5554次，电台封面为“秦”字样，介绍为“金庸：飞雪连天射白鹿，笑书神侠倚碧鸳古龙：骑最快的马，爬最高的山，喝最烈的酒，杀最狠的人”。在该页面点击“1雪山飞狐1-5（武侠金庸）”图标，进入相应页面，点击该页面下载图标，弹出对话框“选择下载音质”，点击“流畅音质”，弹出对话框“提醒”是否订阅，点击“不再提醒”后完成下载。以相同方法下载该电台其他节目共27个。其中，《倚天屠龙记》音频数量为40件，播放量为9071。2017年3月8日，广东省珠海市珠海公证处对上述过程出具（2017）粤珠珠海第1319号公证书。音频与图书比对：乐读公司抗辩明河社、朗声公司仅下载了部分音频，不能证明用户上传的全部音频与图书中的内容完全一致。明河社、朗声公司称所有涉案的侵权音频目录是完整的，本案被控侵权音频共1个，与涉案作品相应部分核对一致，明河社对于云音乐平台通过信息网络传播涉案文字作品完整录音制品的举证已达到高度盖然性的证明标准。此时应转由乐读公司就其他未下载音频在明河社进行证据保全公证时并不能正常播放或与涉案文字作品不一致承担证明责任，而乐读公司对此并未举证证明，故对于乐读公司的该项抗辩意见一审法院不予采信，一审法院认定涉案音频完整复制了涉案文字作品。 四、乐读公司就制止被控侵权行为采取的措施。 根据乐读公司提供的上传者网易云音乐电台个人资料，“方便面伯爵”系用户ID为12××××71的网络用户昵称，其账号类型为URS，用户名为ｗｚｈ×××＠163.ｃｏｍ，创建时间为2016-01-1821:41:54，最后登录时间为2017-05-2123:47:57，最后登录IP为111.2.143.153。根据乐读公司提供的上传者网易通行证的注册资料，用户wzhjcj注册时间为2002-01-2219:08:40，出生日期为1997-01-01，QQ号码为12×××56，手机号码为01××××49，真实姓名为跑龙套，性别男，身份证为3303027××××××××，注册来自于61.174.178.126浙江温州电信，上一次登陆于“2017-06-1819:21:00，登陆IP：111.2.141.60浙江温州移通，登陆产品：blog”，用户邮箱为“开通。2011-07-09”，账号状态为活跃账号。2017年5月25日19:28:22，用户名为方便面伯爵、UserID为12××××71的用户开通电台赞赏提交信息显示，电台数量5，电台订阅总数11585；真实姓名：陈捷，证件号：330302××××，联系方式为ｗｚｈ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，手机号码为17××××03，住址为浙江省温州市。主播“方便面伯爵”在网易云音乐的个人页面显示其创建电台5个，所在地区为浙江省温州市。 2016年11月17日，明河社、朗声公司委托律师事务所出具律师函邮寄通知乐读公司以下内容：“明河社系金庸先生旗下的出版公司，享有涉案作品在中国境内除以图书形式出版发行简体字中文版本以外的其他专有使用权……2016年10月以来，发现网易云音乐网站有大量涉案作品有声小说供公众在线收听及下载，所属主播电台（‘武侠小说金庸古龙合集’或‘武侠小说名家集：金庸古龙梁羽生还珠楼主’）位居电台排行榜前列。经确认，上述有声小说的制作、传播均未取得合法授权，严重侵犯了金庸先生的著作权、明河社及朗声公司的专有使用权。要求（1）立即移除平台上所有侵权有声小说，不得传播；（2）在2016年11月30日前，提供有声小说的来源及播放、下载记录，并就侵权损害问题进行磋商。”邮件信息查询显示，2016年11月19日10:14:50，邮件投递并签收，签收人：单位签收章单位收发章。2017年1月23日，乐读公司删除被控侵权音频。 一审法院认为：本案争议焦点为：一、明河社、朗声公司是否具有提起本案诉讼的主体资格；二、乐读公司是否构成侵权并应承担侵权责任。 一、明河社、朗声公司是否具有提起本案诉讼的主体资格。根据明河社、朗声公司提交的《著作权许可使用合同》，涉案作品著作权人查良镛授权明河社在中国境内除以图书形式出版发行简体字中文版本以外的其他专有使用权以及维权权利。根据明河社、朗声公司提交的《授权书》以及《著作权再许可使用合同》，经查良镛同意，朗声公司通过明河社取得将涉案作品通过朗读等形式转换为汉语有声读本，并公开发表及复制发行（包括信息网络传播、广播）的专有权利。2017年2月15日，朗声公司、明河社及查良镛于《中国新闻出版广电报》刊登维权声明，声明朗声公司享有涉案作品汉语有声版的专有使用权；将循行政、司法等途径制止各种侵权行为，追究法律责任。本案中，涉案作品被以有声读物的形式上传至互联网，构成对涉案文字作品的复制、信息网络传播。查良镛将涉案作品汉语有声版的专有使用权授予明河社专有使用，并同意明河社可以将前述权利再许可给第三方使用。明河社和朗声公司作为经著作权人授权的涉案作品专有使用权人，享有对涉案作品进行录音并通过信息网络向公众传播并获得报酬的专有权利，基于《著作权许可使用合同》等书面合同和共同刊登维权声明的事实，明河社和朗声公司作为被许可使用人享有诉权，具有作为原告提起相应维权诉讼的主体资格，且出于尊重当事人意思自治，无需以著作权人不起诉为前提。 二、乐读公司是否构成侵权并承担侵权责任。 （一）关于乐读公司是否为被控侵权音频发布平台的网络服务提供者。本案中，明河社、朗声公司提供的两份公证书附件截图分别显示，2016年10月25日，http://music.163.com网页底部注明“杭州乐读科技有限公司运营：浙网文（2016）0155-055”；2017年1月23日，该网页底部注明“杭州乐读科技有限公司运营：浙网文【2015】0415-135号”。根据乐读公司提供的《网络文化经营许可证》，2016年10月28日，乐读公司从杭州网易雷火科技有限公司取得网络域名music.163.com的经营权。一审法院认为，根据双方举证无法确定网站实际经营者更替时间，基于2016年10月25日明河社、朗声公司公证证据保全时涉案网页底部注明的运营者，一审法院认定乐读公司为被控侵权音频发布平台的网络服务提供者。 （二）乐读公司是否存在过错，包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。 被控侵权音频系网络用户“方便面伯爵”上传。明河社、朗声公司主张“方便面伯爵”前后身份材料矛盾，一审法院认为，基于乐读公司的经营性质和审查能力，加之网络用户对个人隐私的保护，要求乐读公司对用户资料进行准确审查过于严苛；且乐读公司提交的三份身份信息存在一致性。乐读公司提供了相关网络用户的注册资料，较为完整地体现了该用户的注册信息，包括用户ID、网络地址、联系方式等，可认定被控侵权音频系网络用户上传，但这并不意味着乐读公司不存在过错。乐读公司作为网络服务提供者，应尽到法律规定的合理审查义务。 根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，一审法院认定乐读公司是否构成“应知”考虑以下因素：第一，涉案电台名称提示知名作家“金庸”，用户上传包括涉案作品在内的15部知名小说的全部音频，音频文件很大，侵权信息明显。虽然乐读公司作为网络服务提供者，每天接收网络用户大量上传作品，面对海量信息作品，要求乐读公司对每一件作品都进行严格审查显然过于苛求且不具操作性。但乐读公司不能因此放弃监管和放任不管，对其中排行上榜推荐、知名度关注度较高的作品还是需要进行重点关注和尽必要审查注意义务，但本案中，乐读公司这方面显然有所缺失。第二，乐读公司对主播电台设置了排行榜，涉案电台在电脑端和手机客户端均榜上有名（分别为第13名和46名），乐读公司辩称该排行榜系自动生成，并未进行干预，依据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。乐读公司实际通过排行榜的方式推荐了被控侵权音频。第三，乐读公司设置便捷程序接收侵权通知，但并不因此排斥明河社、朗声公司以其他形式发出通知。本案明河社、朗声公司以快递方式邮寄通知书，乐读公司收到后应及时对侵权通知作出合理的反应。邮件信息查询显示2016年11月19日已签收。乐读公司辩称，由于无锡市斯卡伊物业服务有限公司工作人员的疏忽，导致乐读公司法定代表人朱一闻于2017年1月22日才收到前述快递领取通知，于2017年1月23日删除被控侵权音频。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，人民法院认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，应当根据权利人提交通知的形式，通知的准确程度，采取措施的难易程度，网络服务的性质，所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素综合判断。本案中，乐读公司仅提供物业公司的情况说明，其举证不足以证明真实收件时间；即便收件延迟，也系乐读公司聘用物业的内部管理问题，不足于以此来对抗权利人主张的通知到送时间，故一审法院认定乐读公司未及时采取必要措施。综合考虑上述因素，一审法院认为，乐读公司对网络用户侵害信息网络传播权的行为构成应知，存在过错。 （三）乐读公司主张适用避风港规则能否成立。 乐读公司辩称其仅为信息存储服务提供者，应适用避风港规则予以免责。根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定，一审法院认定乐读公司不具备信息存储服务提供者的认定条件：第一，乐读公司未在网易云音乐首页或“方便面伯爵”的个人主页上明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；第二，一审法院在上文已认定乐读公司应知或明知服务对象提供的被控侵权音频侵权；第三，乐读公司收到明河社、朗声公司侵权通知书后，未根据《信息网络传播权保护条例》第十五条规定立即删除涉嫌侵权的音频或者断开与涉嫌侵权音频的链接。因此，乐读公司不符合《信息网络传播权保护条例》第二十二条第（一）项、第（三）项、第（五）项规定，不构成信息存储服务提供者，不适用避风港规则，不能免除法律责任。 关于要求乐读公司立即停止通过信息网络向公众传播《倚天屠龙记》汉语听书侵权行为的诉讼请求，一审法院确认涉案音频已经删除，对该项诉请不再予以裁判。 关于明河社、朗声公司要求乐读公司在《中国新闻出版广电报》及乐读公司经营网站（http//music.163．com，包括电脑网页端和手机应用端）首页显著位置刊登经法院审查的赔礼道歉声明，消除不良影响的主张。根据司法实践以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，赔礼道歉一般适用于侵害人身权的情形，故明河社、朗声公司要求乐读公司赔礼道歉以消除影响的主张，于法无据，一审法院不予支持。 关于明河社、朗声公司要求乐读公司赔偿50000元及维权合理费用的主张。一审法院认为，根据一审法院认定的事实，赔偿金额考虑以下因素：1.涉案文字作品具有较高的知名度；2.《倚天屠龙记》文字作品篇幅较大，涉案音频为40件；3.涉案侵权音频在线时间较短，仅在线3-4个月，点击量也较少；4.同类有声小说信息网络传播的授权费用；5.明河社、朗声公司为维权支出公证费用及律师费用。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年8月8日判决：一、乐读公司在判决生效之日起十日内赔偿明河社、朗声公司经济损失及合理费用25000元；二、驳回明河社、朗声公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由明河社、朗声公司负担1881元，乐读公司负担2419元。 二审期间，各方当事人围绕争议向本院提交新的证据，经当庭质证，本院认证如下：1.对明河社提交的证据广东省律师费收费办法的真实性可以确认，但对合理费用的确定仍然应当结合明河社、朗声公司提交的其他证据综合认证。2.对乐读公司提交的证据，金庸本人的访谈百度百科、金庸的挚友倪匡对金庸作品的排位、豆瓣读者对金庸作品的评分，真实性可以确认，但作品优秀与否系主观判断，不能作为判赔金额的标准。 经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案上诉争议焦点为：1.明河社是否具有诉讼主体资格；2.乐读公司被诉行为是否构成侵权；3.一审判决确定的民事责任是否得当。 关于争议焦点一。根据2002年1月1日，查良镛（笔名：金庸）与明河社签订的《著作权许可使用合同》的约定，查良镛授权明河社在中国境内除以图书形式出版发行简体字中文版本以外的其他专有使用权…明河社有权利与义务单独或与查良镛共同或与查良镛授权的其他合法专有使用权拥有者共同制止该侵权行为，并开展任何合法的维权活动；朗声公司经明河社许可取得了涉案作品汉语有声版的专有使用权。查良镛、明河社与朗声公司在《中国新闻出版广电报》共同对涉案作品汉语有声版作出了相应的权利声明。上述证据表明，明河社有权利与义务与查良镛授权的其他合法专有使用权拥有者，包括本案中的朗声公司，共同进行维权，明河社与朗声公司共同提起诉讼亦表明明河社与朗声公司确认就涉案著作权进行共同维权的权利。由此，乐读公司提出关于明河社不具有诉讼主体资格的主张不成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。本案中，虽然乐读公司在2016年10月28日后才从杭州网易雷火科技有限公司取得网络域名music.163.com的经营权，但公证书显示2016年10月25日该网页的底部标明了运营主体为乐读公司，在难以确定实际经营者变更时间的情况下，对外而言，涉案网站的运营主体为乐读公司，故乐读公司应当作为本案的被诉侵权主体。 网络服务提供者是指通过信息网络向公众提供信息或者为获取网络信息等目的提供服务的机构，包括网络上的一切提供设施、信息和中介、接入等技术服务的个人用户、网络服务商以及非营利组织。本案中，涉案网易云音乐网站整体经营模式系提供音乐，对部分高质量音乐进行收入，主播栏目目前为吸引网络用户所设置。从《主播电台服务协议》来看，主播电台发布的相关内容系由电台主播用户提供。且根据乐读公司提交的网络用户“方便面伯爵”、陈捷等的身份资料等证据，能够证明涉案被控侵权音频由网络用户上传，乐读公司仅为网络服务平台，故明河社关于乐读公司上传了被控侵权音频的主张不成立，本院不予支持。 网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。本案中，涉案电台名称提示知名作家“金庸”，上传了包括涉案作品在内的15部知名作品的全部音频，侵权信息明显，相关主播电台在电脑端与手机客户端均榜上有名。即便乐读公司无法对海量的信息进行逐一审查，但应当对其设置的主播电台排行榜给予必要的关注并进行审查，而从在案证据来看，乐读公司以排行榜的形式向公众推荐了被控侵权音频。因此，乐读公司应知网络用户侵害信息网络传播权。 人民法院认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，应当根据权利人提交通知的形式，通知的准确程度，采取措施的难易程度，网络服务的性质，所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素综合判断。本案中，明河社、朗声公司以快递邮寄通知书，显示乐读公司于2016年11月19日签收，乐读公司应及时对侵权通知作出合理的反应。乐读公司仅提供物业公司的情况说明，不足以证明其辩称的因物业公司失误造成收到通知时间较晚，亦不足以对抗权利人主张的通知时间，故一审法院认定乐读公司未及时采取必要措施并无不当。 综上，尽管乐读公司为网络服务提供者，但其明知或应知网络用户侵害信息网络传播权行为，未能尽到合理的注意义务。在收到相关通知后亦未能及时采取必要的措施，立即删除涉嫌侵权的音频或断开与涉嫌侵权音频的链接，故其适用避风港规则予以免责的主张不成立，本院不予采纳。 关于争议焦点三。《侵权责任法》第十五条、《著作权法》第四十八条虽然列举了八种侵权责任方式，但应针对不同的侵权类型进行适用。承担赔礼道歉以消除影响的民事责任以人身权利受到侵害为要。本案中，乐读公司的行为并未侵害作者查良镛的人身权利，明河社、朗声公司亦不享有涉案作品的人身权，故一审判决乐读公司无需承担赔礼道歉以消除影响的责任并无不当。 关于赔偿数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”。本案中，明河社、朗声公司未提供相应的证据证明其侵权所受到的损失或乐读公司因侵权行为所获得利益，并在一审中主张按照法定赔偿的方式确定赔偿数额。一审法院在综合考虑文字作品的字数、知名度、乐读公司的主观过错、侵权所造成的影响、明河社及朗声公司为制止侵权所支付的律师费、取证费等因素酌情确定本案赔偿数额（含合理费用）为25000元，符合相关法律规定，并无不当，本院依法予以维持。明河社、乐读公司就此提出的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，明河社、乐读公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4601元，由上诉人明河社出版有限公司负担4201元，上诉人杭州乐读科技有限公司负担400元。 本判决为终审判决。 审判长 李 奕 审判员 张书青 审判员 王 昭 二〇一九年三月二十日 法官助理梁琨 书记员陈宇菁