福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终350号 上诉人（一审原告）:唐荣华,男,1980年6月26日出生,汉族,住江西省高安市。 委托诉讼代理人:张温树，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）:厦门天利发包装工业有限公司（原厦门天利发纸制品有限公司）,住所地福建省厦门市同安区西福路**(****厂房)。 法定代表人:施天怀,总经理。 委托诉讼代理人：卜祥伟、康淑芸，福建方定律师事务所律师。 上诉人唐荣华与上诉人厦门天利发包装工业有限公司（以下简称天利发公司）劳动争议一案，均不服厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初4019号，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 唐荣华上诉请求，撤销一审判决，改判支持唐荣华全部诉讼请求。 一、一审认定唐荣华违反竞业限制合同，属认定事实错误。 一审认为唐荣华因存在《竞业限制合同》中第2.3“不论因何种原因从甲方离职，未经甲方书面同意离职后二年内不得直接或间接以他人名义自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产、销售、策划活动”的行为，所以认定唐荣华违反竞业限制约定，没有事实根据。首先，2018年6月1日之后，唐荣华并未持有厦门和立创纸业有限公司（以下简称和立创公司）的股权，不存在直接经营的行为。虽然，唐荣华朋友借唐荣华名义于2017年4月20日设立和立创公司，但唐荣华于2017年8月2日已将和立创公司全部股权转让给他人。2017年4月20日至2017年8月2日期间，和立创公司并未实际运营，没有与天利发公司形成同业竞业关系。其次，唐荣华也不存在以他人名义经营同类业务的行为。据唐荣华称，其从天利发公司处离开后，前期先在一家手工作坊组装电子元件，并筹备茵崴（上海）光电科技有限公司在福建销售工作，该公司主营UVLed固化设备、UV胶自动化设备，与天利发公司不存在业务重合。再者，唐荣华配偶虽然曾持有和立创公司的股权，胡小宜并非实际权利人，目前和立创公司工商登记的股东为姚金花。胡小宜从2013年6月年至今一直在同安工业集中区北京集美家居一号馆一楼宜木构思店销售家俱，没有参与和立创公司经营，也从没有到天利发公司处上过班。另，涉案《竞业限制合同》并没有限制唐荣华配偶代他人持股的行为，现实中为了规避一人有限公司的法律风险，股权架构设计为两人及两人以上股东比比皆是。因此，一审以胡小宜存在股权代持行为，即认为唐荣华借他人名义从事同类业务，没有事实根据。 二、无论涉案《竞业限制合同》是否有效，唐荣华也不是适格的责任主体。本案一审期间，唐荣华坚持主张，其不是适格的责任主体，涉案《竞业限制合同》有关竞业限制补偿金100元的约定无效。首先，在竞业限制约定上，一方面是为保护用人单位的商业秘密和知识产权，促进经济繁荣发展；另一方面是对劳动者择业自由权利的限制，对劳动者的生存权构成一定威胁。该规定对竞业限制的主体是有严格限定的，不是所有普通劳动者都是竞业限制的主体，也不是用人单位只要与劳动者签订了竞业限制合同，就一定有效，主要看是否属负有保密义务的劳动者。唐荣华仅是普通业务员，天利发公司也并未明确保密事项、保密范围、保密期间、保密措施等，且天利发公司客户信息是公开面向市场的，并非需要保密的事项。其次，天利发公司要求员工承担竞业限制义务时，必须支付合理的补偿费，企业是否支付合理的补偿金是确认竞业限制条款是否有效的基本标准与要件之一。《劳动合同法》第二十六规定“下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。”显然，天利发公司以每月100元的对价换取唐荣华的自主择业权，显失公平。而且，唐荣华与天利发公司签订的《劳动合同》第十七条约定“本合同订明的补充件、附件和甲、乙双方协商一致的有关修改合同的文件以及双方的培训合同、保密合同、竞业限制合同是本合同的组成部分”，可见，涉案《竞业限制合同》系《劳动合同》附件之一，双方主体为强势的用人单位和弱势的劳动者，双方并非平等的民事主体，不宜以合同法来调整劳资关系。 三、一审认定天利发公司已支付唐荣华竞业限制经济偿金，事实认定明显有误。一审期间，天利发公司提供一份单方制作的工资表，没有唐荣华的签字确认，一审就直接采纳该份证据，从而认定天利发公司支付过竞业限制经济补偿金，太过随意。首先，唐荣华自2016年下半年起，天利发公司就不再向唐荣华发放基本工资，唐荣华全部工资来源于提成工资，并非涉案工资表中的各个项目。其次，唐荣华一审期间提供的《提成核算表》也印证并没有竞业限制补偿金这一项，唐荣华与天利发公司之间提成工资结算，除唐荣华签字外，天利发公司相关负责人也需签字确认，双方工资结算并非单方制表即可确认。再者，相关法律规定，属于用人单位掌握管理的证据，用人单位负有举证责任；同时，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。因此，没有员工签字的工资表，缺少形式要件，不能证明天利发公司发放过竞业限制补偿金。另外，该工资表显示“胡小宜于2015年10月在天利发公司处经营部任职”，但一审中天利发公司也确认胡小宜并非其员工。天利发公司为诉讼需要，单方把唐荣华的工资拆分成各个子项，该证据来源显然不合法。 四、一审判决认为唐荣华主张的2018年6月至2020年5月期间的竞业限制经济补偿金，应适用仲裁前置程序，法律适用错误。唐荣华并非单独主张竞业限制补偿金，唐荣华的该项诉求基于“天利发公司要求唐荣华不得从事同类业务”而提起，与讼争的竞业限制合同纠纷，具有不可分性。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”，根据前述规定，一审认为唐荣华的该项诉求不宜在本案中处理，显属适用法律错误。 综上，一审判决存在上述认定事实不清或认定错误，以及适用法律错误等问题，请求二审法院查明事实，依法支持唐荣华上诉请求。 天利发公司答辩请求驳回唐荣华的上诉请求。 天利发公司上诉请求改判唐荣华赔偿天利发公司因违反竞业限制协议所获得的收益50万元；判令唐荣华限期将其实际持有并控制的“厦门和立创纸业有限公司”85%股权（现登记在唐荣华妻子胡小宜名下）予以转让。理由： 首先，天利发公司与唐荣华在2013年6月5曰签订的《竞业限制合同》中明确约定，如果唐荣华违反竞业限制约定，应将违约行为所获得的收益返还给天利发公司。唐荣华尚在天利发公司上班期间，就私下成立公司，通过该公司开展与天利发公司同类业务经营活动；并利用在天利发公司上班的职务之便，将天利发公司重要客户灿坤公司的业务引至其自己开设的公司。天利发公司一审申请法院调取的“和立创”公司开票记录，该记录显示，“和立创”公司存在与灿坤公司大量的销售开票往来。这些证据足以证明唐荣华设立的“和立创”公司存在经营收益的事实。至于“和立创”公司在此期间具体收益多少，法院可以结合“和立创”公司经营规模、经营时间、开票金额，酌情认定。“和立创”公司每月开票数额达几十万元，按同行业平均毛利率计算，天利发公司一审主张50万元的收益完全属于合理范围。一审法院未支持该赔偿收益请求，导致唐荣华违约成本极低，不利于市场秩序的维护。其次，关于天利发公司要求唐荣华将“和立创”公司股份从其妻子名下转移给他人的诉求，应当予以支持。唐荣华仲裁及一审提交的答辩也确认，唐荣华妻子胡小宜长期在家带小孩。这证明唐荣华妻子胡小宜并未接触过纸业品经营行业，其所持的“和立创”公司股份实际是唐荣华所有，而“和立创”公司实际由唐荣华在经营管理。唐荣华将该股份转给其妻子，只不过是一种钻空子投机举措；如果对该举措不予制止，那所有的竞业限制规定将流于形式，无法构成对违约者的威慑。综上，请求天利发公司二审法院支持上诉请求。 唐荣华答辩请求驳回天利发公司的上诉请求。 唐荣华一审诉讼请求：一、唐荣华无须支付天利发公司竞业限制合同违约金19800元；二、天利发公司于2018年6月至2020年5月期间,每月向唐荣华支付竞业限制经济偿金4243元(2018年1-4月业务提成未结清,暂以唐荣华2017年月平均提成工资的30%计,2017年唐荣华月平均提成工资约为14143元)。 天利发公司请求判令：一、唐荣华向天利发公司支付保密及竞业限制违约金19800元；二、唐荣华赔偿天利发公司5万元元（该赔偿数额按唐荣华违反竞业限制协议而获得的违法收益计算）；三、唐荣华自2018年6月1日至2020年6月1日止,两年期限内不得从事与天利发公司有竞争关系的职业；四、唐荣华限期将其目前实际持有并控制的和立创公司85%股权予以转让。 一审法院查明，2012年6月1日，唐荣华入职天利发公司处，从事业务员岗位，天利发公司为唐荣华缴纳社会保险,双方有签订书面劳动合同。2013年6月5日，双方签订一份《竞业限制合同》。《竞业限制合同》载明“甲方厦门天利发纸制品有限公司，乙方唐荣华，鉴于乙方知悉的甲方商业秘密具有重要影响,为保护双方的合法权益双方根据国家有关法律法规,本着平等自愿和诚信的原则,经协商一致,达成下列条款,双方共同遵守:1.甲方义务甲方应当向乙方支付竞业限制经济补偿金100元/月,按月随工资一同支付。2.乙方义务2.1未经甲方书面同意,在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的行业(但经甲方书面同意或由甲方委派外出工作除外)；2.2不论因何种原因从甲方离职,未经甲方书面同意离职后二年内不得到与甲方有竞争关系的单位就职；2.3不论因何种原因从甲方离职,未经甲方书面同意离职后二年内不得直接或间接以他人名义自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产、销售、策划等活动；2.4本合同提及的与甲方有竞争关系的单位是指中华人民共和国区域内的包装业、印刷业。3.违约责任乙方不履行规定的义务,应当承担违约责任,一次性向甲方支付违约金,金额为甲方支付给乙方竞业限制补偿金的三倍。同时,乙方因违约行为所获得的收益应当还甲方。4.争议解决因本协议引起的纠纷,由双方协商解决。如协商不成,则提交杏林劳动仲裁委员会仲裁解决。5、合同效力本合同自双方签章之日起生效。本合同的修改,必须经双方同意并采用书面形式。双方确认,已经仔细审阅过合同的内容,并完全了解合同各条款的法律含义。”唐荣华任职期间主要负责灿坤公司、华润五丰、万利等客户。2018年6月1日，唐荣华离开天利发公司单位；6月12日，天利发公司发出公告，公告内容为“兹有经营部唐荣华于5月9日起至今未向公司请假及办理相关请假手续，私自离岗，根据公司行政管理制度第二章《劳动考勤管理制度》及入厂须知规定，该员工连续旷工3天按自动离职处理，公司将其除名且工资不予结算。”期间，天利发公司在收到灿坤公司与和立创公司业务往来的两张价值近18万元增值税发票后，以唐荣华为被申请人于2018年6月5日向同安区仲裁委提起仲裁，请求裁决:一、被申请人向申请人支付保密及竞业限制违约金21600元。二、被申请人赔偿申请人50万元,赔偿数额按申请人违反竞业限制协议而获得的违法收益计算。三、被申请人自2018年6月1日至2020年6月1日止，两年期限内不得从事与申请人有竞争关系的职业。四、被申请人限期将实际持有并控制的和立创公司85%股权予以转让。以上共计521600元。同安区仲裁委于2018年8月7日作出厦同劳仲案［2018］339号裁决，裁决：一、被申请人唐荣华应于裁决生效之日起七日内一次性支付给申请人天利发公司违约金共计19800元；二、自2018年6月1日至2020年5月31日止,被申请人唐荣华不得在与申请人天利发公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他企业任职,也不得自已生产或经营与申请人天利发公司有竞争关系的同类产品、从事同类业务；三、驳回申请人天利发公司的其他请求事项。该裁决书送达后，双方均不服，均于法定期限内提起诉讼。 一审另查明，天利发公司于2004年11月18日成立，其经市场监督管理部门核准的经营范围为：生产纸制品、包装装潢印刷品、其他印刷品。唐荣华于2017年4月20日经工商注册设立厦门纸业有限公司（下称和立创公司）,住所址于厦门市同安区新民镇湖安村土厝里**之二,经营范围为纸和纸板容器制造;其他纸制品制造;其他未列明制造业(不含须经许可审批的项目);厨房、卫生间用具及日用杂货批发;五金产品批发;其他机械设备及电子产品批发;其他未列明批发业(不含需经许可审批的经营项目)。2017年8月2日,唐荣华将和立创公司的股权转让给其配偶胡小宜、魏程辉等人。 本案一审的争议焦点：一、天利发公司是否已支付唐荣华竞业限制经济补偿金；二、唐荣华是否违反竞业限制，是否应当支付违约金及赔偿金。 一审法院认为，唐荣华与天利发公司于2013年6月5日签订的《竞业限制合同》中约定：“甲方应当向乙方支付竞业限制经济补偿金100元/月,按月随工资一同支付”，天利发公司所提供的工资表也体现天利发公司从2013年7月至2018年3月每月发放给唐荣华竞业限制经济补偿金100元，天利发公司提供的工资表与《竞业限制合同》规定的按月随工资一同支付相互印证，因此，天利发公司主张其已经支付唐荣华竞业限制经济补偿金5700元，理由充分，予以确认；关于唐荣华主张的2018年6月至2020年5月期间的竞业限制经济补偿金，竞业限制经济补偿金的诉讼请求应属劳动争议纠纷，适用仲裁前置程序，唐荣华的该项诉请未经过仲裁前置程序，不宜在本案中处理。 关于唐荣华是否违反竞业限制，是否应当支付违约金及赔偿金问题。双方于2013年6月5日签订《竞业限制合同》，约定唐荣华在职期间及在离职后的两年内负有竞业限制义务，并约定天利发公司自2013年7月起每月向唐荣华支付一定数额的竞业限制津贴，该津贴在每月支付工资时一起发放。该合同系双方当事人的真实意思表示，且内容与法不悖，对双方均有法律约束力。唐荣华于2017年4月20日注册成立的和立创公司，其经营范围“纸和纸板容器制造;其他纸制品制造等”与天利发公司的经营范围为“生产纸制品、包装装潢印刷品、其他印刷品”有重合。和立创公司又与唐荣华在职期间主要负责灿坤公司进行业务往来，唐荣华的行为属于双方在竞业限制合同中约定的唐荣华离职后“不论因何种原因从甲方离职,未经甲方书面同意离职后二年内不得直接或间接以他人名义自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产、销售、策划等活动”。唐荣华的行为违反了竞业限制约定，应支付相应的竞业限制违约金。天利发公司举示的证据证明天利发公司已经支付唐荣华竞业限制经济补偿金5700元，因此唐荣华应当支付竞业限制违约金为17100元（5700元×3倍）；关于天利发公司主张的赔偿金问题，天利发公司要求唐荣华支付违反收益50万元的经济赔偿金，因天利发公司未能提供相应证据，不予支持。同安区仲裁委于2018年8月7日作出厦同劳仲案［2018］339号《裁决书》裁决第二项“自2018年6月1日至2020年5月31日止,被申请人唐荣华不得在与申请人厦门市天利发纸品有限公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他企业任职,也不得自已生产或经营与申请人厦门市天利发纸品有限公司有竞争关系的同类产品、从事同类业务”，原天利发公司对该项裁决均无异议，予以确认。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国劳动合同法(?javascript:SLC(100677,0)?)》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条以及《中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)》第六十四条之规定，判决：一、唐荣华于判决生效之日起十日内支付天利发公司竞业限制违约金17100元；二、唐荣华自2018年6月1日至2020年5月31日止,不得在与天利发公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他企业任职,也不得自已生产或经营与天利发公司有竞争关系的同类产品、从事同类业务；三、驳回唐荣华的全部诉讼请求；四、驳回天利发公司的其他诉讼请求。 本案二审期间，就一审查明的事实，双方均没有异议，本院予以确认。 二审审理中，唐荣华提交三组证据，证据一：《劳动合同书》/《在职证明》/《中国建设银行个人账户收入交易明细》，主要证明唐荣华从天利发公司离开后，在茵崴（上海）光电科技有限公司任福建销售代表，该公司主营UVLED固化设备、UV胶自动化设备，不属于包装行业。同时证明：1.唐荣华现所在的公司与天利发公司不存在竞争关系，唐荣华已履行竞业限制的义务；2.唐荣华离开熟悉的包装行业后，收入明显下降。证据二：《工商登记信息》，主要证明2018年11月15日前，胡小宜已将代持的股权转让给实际权利人，和立创公司现登记的股东为姚金花。证据三：胡小宜名片，主要证明胡小宜自2013年6月起至今，一直在厦门市同安区哲亦家居店卖建材，未曾参与和立创公司经营，也未曾在天利发公司经营部任职。天利发公司一审中提交的工资表显示胡小宜于2015年10月至2018年3月份在天利发公司经营部任职，与事实不符。该工资表系天利发公司为应付诉讼而单方制作，证据来源不合法。 天利发公司质证认为：关于证据一，真实性不予以认可，没有看到社保缴交记录和个人收入。关于证据二，真实性予以认可，但是这个转让行为，姚金花只是个代持股，实际操控者应还是唐荣华。证据三，真实性予以认可，但该证据证明胡小宜并没有实际经营和立创公司，而是由唐荣华实际控制。 本院认为，本案系劳动争议。《中华人民共和国劳动合同法(?javascript:SLC(100677,0)?)》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。可见，竞业限制约定是劳动合同的组成部分，唐荣华关于竞业限制合同属于合同法规范的范畴，缺乏依据。本案中，根据查明的事实，双方签订的《竞业限制合同》是双方《劳动合同》的组成部分，作为劳动者，唐荣华应当依约履行，然而，唐荣华在约定的限制期限内成立经营范围与天利发公司基本一致的和立创公司，显然违反了竞业限制约定，尽管其之后变更股东，但大部分股份仍然在其配偶名下。一审法院判令其承担相应的违约责任，并无不当。 关于天利发公司主张的50万元损失的问题。根据双方的约定，乙方不履行规定的义务,应当承担违约责任,一次性向甲方支付违约金,金额为甲方支付给乙方竞业限制补偿金的三倍；同时,乙方因违约行为所获得的收益应当还甲方。本案中，双方确认天利发公司已支付给唐荣华竞业限制补偿金5700元，一审法院为此判令唐荣华支付天利发公司竞业限制补偿金17100元是正确的。因天利发公司未能提交相关证据，一审法院不予支持50万元赔偿金的诉求，并无不当。 综上，一审查明的事实清楚，判决结果适当；唐荣华与天利发公司的上诉，因缺乏依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 本案二审案件受理费10元，由唐荣华与天利发公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 许向毅 二〇一九年三月十四日 法官助理李仁莹 书记员 林少 怀 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。