重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝01民终8653号上诉人（原审原告）：重庆弘时建筑工程有限公司，住所地重庆市。法定代表人：肖成忠，董事长。委托诉讼代理人：姚联春，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市送变电工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区。法定代表人：李贤初，总经理。委托诉讼代理人：张生龙，重庆名言律师事务所律师。上诉人重庆弘时建筑工程有限公司（以下简称弘时公司）因与被上诉人重庆市送变电工程有限公司（以下简称送变电公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2018)渝0105民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人弘时公司的委托诉讼代理人姚联春，被上诉人送变电公司的委托诉讼代理人张生龙到庭参加了审理。本案现已审理终结。弘时公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持弘时公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由送变电公司承担。事实和理由：一、一审法院认定弘时公司未完成全部涉案工程系认定事实错误。1.《建设工程施工分包协议》约定的是总价包干324.6万元，协议第2.3条对分包范围进行了具体约定，实际上包干总价不仅包含第4.2.1条的费用，还包含弘时公司为履行第2.3条约定其他义务的一切费用，如办理相关施工手续、证书等工作，这些工作内容和成果难以通过书面或发票形式体现。弘时公司已将涉案工程交付送变电公司且验收合格，可证明弘时公司已按协议履行义务，一审法院认定弘时公司未履行义务错误。2.《建设工程施工分包协议》涉及工程内容繁杂，协议第4.2.1条约定的第10项土地占用费与第1至9项并非重复报价，从项目名称或含义可知并非包含关系，且根据日常经验法则，土地占用费是必然会产生的费用。送变电公司后期施工过程中未遇到涉及分包协议范围内的相关阻碍，亦可证明弘时公司按约履行了义务。3.送变电公司一审时举示的证据不能证明弘时公司未按约履行义务，且协议履行过程中，送变电公司从未与弘时公司协商变更或调整合同内容，如果送变电公司认为弘时公司未按协议约定履行义务，应该告知弘时公司，并要求弘时公司按约履行义务，但送变电公司在未告知弘时公司的情况下，提供由第三方履行协议的证据，不符合交易习惯。二、一审法院认定弘时公司未按约提交竣工结算资料导致丧失对送变电公司自行结算金额提出异议的权利，系理解错误。1.本合同价款系包干价，无需施工后另行结算，即使弘时公司提交了结算资料，双方也应当按照包干价进行结算；退一步讲，就算弘时公司履行义务不符合合同约定，也应当在包干价的基础上扣减相关费用，而非在送变电公司单方结算金额的基础上进行扣减。2.该约定实际无法履行，且现行法律和行业规范并无此方面规定，故弘时公司并未违约。3.送变电公司于2015年11月26日向弘时公司发出《关于重庆弘时建筑工程有限公司以及实际承办人为肖成忠的工程办理分包结算的通知》，未经弘时公司同意，单方改变结算方式，由此造成的不利后果应由送变电公司承担。4.送变电公司已与建设方办理了竣工结算，且工程已验收合格，系评优工程，证明弘时公司已按约履行义务，送变电公司应当支付包干价工程款。5.根据协议约定，需经过送变电公司认可施工完成后，弘时公司才在28天之内提交结算资料。6.送变电公司核减的两部分费用，一个是土地占用费，核减没有合同依据和事实依据；另一个是他人施工费用，该费用产生于2013年6月后，而涉案工程于2013年4月完工，且恢复施工内容属于隧道内的工程范围，不属于弘时公司的工程范围，不应予以扣减。7.即使合同无效，也应当按照包干价进行结算。送变电公司辩称，1.对弘时公司的上诉理由不予认可，一审中送变电公司提交的证据可证实弘时公司并未就工程所涉内容全部施工完毕，虽然合同约定包干价，但未施工部分不应该计算费用；2.根据合同约定，弘时公司应在工程全部完工后向送变电公司提供竣工报告等结算资料，但弘时公司经送变电公司催告结算后仍未提供结算资料，送变电公司有权单方结算，一审法院以送变电公司单方结算结果作为结算依据符合合同约定。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。弘时公司向一审法院起诉请求：判令送变电公司立即支付弘时公司工程前期协调准备费746000元，并以746000元为基数，按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款基准利率从2017年3月20日起支付资金占用损失至清偿完毕为止。一审法院认定的事实：2012年12月，工程承包人送变电公司（甲方）与分包人弘时公司（乙方）签订《建设工程施工分包协议》，约定：鉴于甲方中标承揽了110KV江北城至五里店电缆线路工程电缆隧道施工工程（以下称总承包工程），并且甲方与重庆市电力公司江北供电局（以下简称为发包人）已签订110KV江北城至五里店电缆线路工程电缆隧道施工工程施工总承包合同（下称施工总承包合同），甲方通过将其中的前期协调赔偿等费用进行分包招标，确定乙方为中标单位。关于分包工程概况，分包工程名称为110KV江北城至五里店电缆线路工程前期准备工程，分包范围为（包括但不限于）完成该项目的全部前期准备工作，负责管网搬迁、改道，环境整治的施工，林木树竹砍伐、青苗移植并恢复费用的支付；负责协调及实施该项目可能涉及的市政管网、占道、交通、绿化、环卫、街道、环保、文物保护等工作的修复、整治工作，负责各方面的相关施工所须的一切许可手续及其工作；负责办理工程建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用证等有关手续。关于工期，若业主对甲方进行了工期延误的经济考核，相应的甲方有权将此考核费用转由乙方支付，从承包费用中扣除。关于合同价款，本工程实行总价包干，根据乙方的投标报价及报价承诺，双方约定，本工程的合同总价为3246000元。本分包合同结算价款按总价包干方式结算，总价部分未包含朝天门大桥引桥赔偿费用，若发生时按实结算，结算值税金由乙方负责，前期协调准备费具体报价为：1.占道费24000元、2.地面蔬菜赔偿32000元、3.迁改轻轨公司给水管网26400元、4.轻轨公司相关人行道破坏赔偿160000元、5.电力线路通信线路补偿32000元、6.电力线路通信线路补偿160000元、7.道路破坏赔偿32000元、8.人行道破坏赔偿56000元、9.道路管道等补偿35600元、10.土地占用费608000元、11.绿化赔偿费2080000元、12.朝天门大桥引桥赔偿费用不报价；总价3246000元。本工程合同签订后，20日内预付款为1000000元。关于合同价款的支付，本工程分包工程金额按施工图工程量X承包人报价单价所计算的金额作为包干合同价，同时作为控制支付工程进度款的依据；最终结算金额根据竣工图按报价人承诺的包干总价+朝天门大桥引桥赔偿费用（若实际发生时）计算，结算金额作相应调整。关于付款方式，工程全面开工后再支付1500000元，尾款待结算办理后支付，预留100000作为证照保证金，完成业主要求办理的前期手续后支付。关于竣工结算，分包工程全部工作完成，并经甲方认可后28天内，乙方向甲方递交分包工程竣工结算报告及相应的结算资料，双方按照本合同的约定进行清算。如乙方未按上述期限提交，则以甲方单方审核确定的价款及工程量作为乙方竣工结算值。乙方未在上述规定的时间内递交结算资料，甲方有权按合同约定办理结算并生效。关于违约责任，因乙方原因不能按照约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工的，乙方向甲方支付结算总价的千分之0.5的违约金；当工程竣工验收结果表明乙方施工质量不合格时，乙方应负责无偿修复，并承担由此导致的甲方损失，同时向甲方支付分包合同价款1%的违约金；乙方不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向甲方支付违约金1000元/次，乙方还应赔偿因其违约给甲方造成的经济损失，延误的工作时间不予顺延。关于担保，乙方接到中标通知后3天内在甲方财务成本部交纳合同履约保证金30万元，待乙方交纳的履约保证金到甲方账上后，甲方与乙方签订合同；施工过程中乙方应向甲方交纳而未交纳的各种罚款、赔偿等，甲方在退还乙方履约保证金时可以直接从中扣除；乙方在工程竣工验收通过且完成工程消缺，并办理完善资料移交，工程结算经审计后，可办理履约保证金的退还手续；经甲方相关部门会签，项目经理签署意见，报公司主管经理审批后，甲方于30日内无息退还乙方剩余履约保证金。此后，弘时公司进场施工。2013年1月31日，送变电公司向弘时公司支付前期协调准备费2500000元。2013年4月25日，涉案工程完工。2015年11月26日，重庆市送变电工程有限公司隧道（电缆）施工分公司向弘时公司、案外人肖成忠送达《关于重庆弘时建筑工程有限公司以及实际承办人为肖成忠的工程办理分包结算的通知》，该《通知》载明：关于贵公司以及实际承包人为肖成忠承包的温泉城110KV新建电缆隧道工程、梨树湾至巴山220KV电缆隧道工程包1、110KV江北城至五里店电缆线路工程、江北龙溪-鸿恩寺π入玉带山变电站220KV电缆隧道工程等相关工程。我公司已于2015年8月25日在隧道分公司（花卉园）四楼会议室召开分包结算会议，要求贵司在2015年9月30日前将分包结算交至隧道分公司并完善相关现场签证资料，贵司参会后至今未前来办理相关手续。2015年8月20日，由公司组织召开了分包结算协调处理会议。会议针对此工程作了以下决策：1、下浮制分包工程的结算原则维持原协议中约定的下浮比例办理结算；2、要求分包单位按照国家审计部门的要求提供赔偿部分有效充分的结算原始赔偿资料并据实结算；3、隧道公司上述工程中凡由弘时公司实施的以及实际承包人肖成忠的工程必须统一打包办理结算；4、针对涉案工程，请公司法律顾问与检察院对接，就隧道公司以上未办理分包结算的工程中是否存在涉案情况，若有涉案情况的工程则暂缓办理结算。请贵公司以及实际承包人为肖成忠的工程按以上公司决策要求提供各工程分包结算资料，进行分包结算办理。2017年3月20日，弘时公司出具《回复重庆市送变电工程有限公司隧道（电缆）施工分公司发关于重庆弘时建筑工程有限公司以及实际承包人肖成忠的工程办理分包结算的通知》并向送变电公司邮寄该《通知》，送变电公司亦收到上述《通知》，《通知》载明：我司在贵单位承包施工的各项工程现已完工。如110KV沙坪坝温泉城（石碾盘）输变电工程电缆隧道工程、沙坪坝220KV梨树湾至巴山线路工程电缆隧道土建工程（包1）、江北玉带山220KV、输变电工程线路电缆隧道工程、110KV江北城至五里店电缆线路工程、机场东联络北线、寨子路二期110KV电力隧道、10KV电缆沟土建工程、龙兴工业园110KV电缆隧道、10KV电缆沟土建工程（一标段）施工工程、两江大道南延段（K5+520-K7+430）10KV电缆沟土建工程施工前期准备工程等现已全部完工并已过保质期，现我司要请求贵单位按照原框架协议（下浮制）给予弘时公司以及实际承包人肖成忠的工程办理分包结算。另查明，涉案工程的建设方为重庆市电力公司江北供电局，总承包方为送变电公司。一审庭审中，弘时公司举示了《五里店立交、对山立交等部分地块植物移植及恢复合同》、《发票》、《竣工验收签证书》（复印件），拟证明本案所涉工程已于2013年7月15日进行了竣工验收并交付。《五里店立交、对山立交等部分地块植物移植及恢复合同》载明，因弘时公司负责修建220KV江北城至五里店站110KV电缆隧道新建工程，需移植位于对山立交及桥下、五红路、五里店立交桥下、朝天门大桥下的部分植物，因此由弘时公司出资，案外人重庆市江北区园林建筑工程有限责任公司（以下简称园林公司）负责移植乔木并恢复灌木。《发票》载明园林公司向弘时公司出具，金额为1150000元。《竣工验收签证书》载明涉案工程的竣工验收及交付时间均为2013年7月15日。送变电公司表示，《五里店立交、对山立交等部分地块植物移植及恢复合同》、《发票》的真实性无法核实，且内容与双方签订的合同约定工程内容不一致；关于《竣工验收签证书》，送变电公司表示该证据为复印件，故不认可其真实性，即使真实，也仅针对整个工程，无法证明弘时公司施工的完成情况。一审庭审中，送变电公司举示了2017年7月20日的《分包工程竣工结算预复核意见》、2017年7月20日《预复审明细表》、2017年7月19日重庆市送变电工程有限公司隧道（电缆）施工分公司向其公司领导及经营管理部出具的《关于弘时公司110KV江北城至五里店电缆线路工程前期准备工程分包费用的情况汇报》、《工程施工结算初审会签表》、重庆志气建筑劳务有限公司支付款项的付款明细（笔录中记载的名称为付款明细，实际证据名称为《关于江五恢复工程现场计量及费用的报告》、《签工记录》、《工作安排记录》），拟证明弘时公司未按时提交结算材料，已构成违约，送变电公司单方进行了结算，结算价款为2367224元。《分包工程竣工结算预复核意见》载明，“110KV江北城至五里店电缆线路工程前期准备工程复核金额为2367224元”；《预复审明细表》载明，“占道费、地面蔬菜赔偿、迁改轻轨公司给水管网、轻轨公司相关人行道破坏赔偿、电力线路通信线路补偿、道路破坏赔偿、人行道破坏赔偿、道路管道等补偿、绿化赔偿费因未提供相关原始资料，根据2017年第十次党委会会议决定办理结算；土地占用费根据总包结算情况审减，预复审金额为0元；朝天门大桥引桥赔偿费用预复审金额为0元，合计2638000元；因弘时公司未对合同分包范围中损坏的人行道、道路路面等进行拆除及恢复，由项目部安排重庆志气建筑劳务有限公司进行施工并已支付其施工费用，故在本次与弘时公司结算中扣除计时工扣减（含税），扣减预复审金额为270776元；扣减后弘时公司竣工结算预复审金额为2367224元”；《关于弘时公司110KV江北城至五里店电缆线路工程前期准备工程分包费用的情况汇报》载明，“110KV江北城至五里店电缆线路工程于2013年4月25日投运；与弘时公司签订的分包合同竣工结算约定‘分包工程全部工程完成，并经甲方认可后28天内，乙方向甲方递交分包工程竣工结算报告及相应的结算资料，双方按照本合同的约定进行清算；如乙方未按上述期限提交，则以甲方单方审核确定的价款及工程量作为乙方竣工结算值，乙方未在上述规定的时间内递交结算资料，甲方有权按合同约定办理结算并生效’；截止2017年7月19日，弘时公司一直未向送变电公司递交分包工程竣工结算报告及相应的结算资料，分公司按合同约定以送变电公司单方审核确定的价款及工程量作为弘时公司竣工结算值进行分包结算的办理，请审核”；《工程施工结算初审会签表》载明，“完工日期为2013年4月25日，费用结算合计2367224元，累计开票金额2500000元，累计支付金额2500000元，本次结算支付-132776元”；《关于江五恢复工程现场计量及费用的报告》载明为重庆志气建筑劳务有限公司出具，内容为关于恢复工程共产生人工费及挖机费用325980元；《签工记录》载明为涉及涉案工程的相关工人签名；《工作安排记录》载明为涉及涉案工程的相关工人的具体分工内容。弘时公司对上述证据的真实性均不予认可，并表示本案所涉款项为包干价，且土地占用费审减依据与其他项不同，该项费用并非没有实际发生。一审庭审中，弘时公司陈述，其确未向送变电公司提交竣工验收资料，但理由如下：一、双方并未约定需要提供的资料内容，也无与需要提交的资料的内容相关的国家规定；二、实际操作中，弘时公司是根据送变电公司的要求随时提交资料，而送变电公司却要求弘时公司将本案所涉工程与其他工程一起结算，又因其他工程结算的方式为下浮结算工程价款，所以下浮结算的材料也无法提供，由此导致弘时公司无法提交竣工验收资料；三、送变电公司已经与业主办理最后的结算，但送变电公司从未向弘时公司明确需要提交的资料内容；最后，涉案工程实行的包干总价，是否提交资料不影响本案所涉合同的履行以及整个工程的结算。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。本案查明，尚无证据证明本案所涉工程分包已经建设单位认可，因此送变电公司将涉案工程分包给弘时公司的行为违反了该强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。据此规定及查明情况，该院确认弘时公司与送变电公司于2012年12月签订的《建设工程施工分包协议》为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此规定，送变电公司应将其认可的弘时公司所完成工程的工程款支付给弘时公司，而审理查明，弘时公司与送变电公司的争议焦点为弘时公司是否完成了双方在《建设工程施工分包协议》中约定的前期协调准备费清单第3至9项中的所有工程及送变电公司应支付给弘时公司的工程款金额。现弘时公司举示了《五里店立交、对山立交等部分地块植物移植及恢复合同》、《发票》、《竣工验收签证书》，但即使上述证据属实，亦不能证明《建设工程施工分包协议》中前期协调准备费清单第3至9项中的所有工程均为弘时公司所完成，再结合送变电公司所举示的2017年7月20日的《分包工程竣工结算预复核意见》、2017年7月20日《预复审明细表》、2017年7月19日的《关于弘时公司110KV江北城至五里店电缆线路工程前期准备工程分包费用的情况汇报》、《工程施工结算初审会签表》、重庆志气建筑劳务有限公司支付款项的付款明细（笔录中记载的名称为付款明细，实际证据名称为《关于江五恢复工程现场计量及费用的报告》、《签工记录》、《工作安排记录》）所载明的内容，该院确认弘时公司不能证明其完成了全部涉案工程的施工。关于送变电公司应支付给弘时公司的工程款金额，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现送变电公司表示因弘时公司在工程完工后未在约定时间交付竣工验收资料，应按照合同约定以送变电公司自行结算金额作为应付款金额。该院认为，关于《建设工程施工分包协议》中涉及弘时公司在约定期限提交竣工验收资料并结算、未在约定期限提交竣工验收资料即由送变电公司自行结算的合同条款，系双方在合同中约定的解决争议的独立存在的条款，即，本案所涉合同虽属无效合同，但不影响该条款的效力，同时，弘时公司明确表示其未提交竣工验收资料，其行为已达到适用双方约定的由送变电公司自行结算的条件，即，弘时公司怠于履行提交材料并结算的义务，致使其丧失对送变电公司自行结算的金额提出异议的权利。虽然弘时公司就其未向送变电公司提交材料作出三点解释，但弘时公司并未举示相应证据加以佐证，故，该院对弘时公司的解释意见不予采纳，据此，该院对送变电公司结算的内容予以确认，再结合该院已确认的弘时公司并未完成所有涉案工程的施工的事实，该院确认弘时公司的相应施工费用应予扣减。综上，该院确认在本案中送变电公司应支付给弘时公司的工程款的金额为2367224元（送变电公司所结算的金额）。又，结合送变电公司实际付款情况，该院认定送变电公司已付清前述款项，无欠付弘时公司款项的情形，由此对于弘时公司要求送变电公司支付工程前期协调准备费和资金占用损失的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告重庆弘时建筑工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取5751.85元，由原告重庆弘时建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。经弘时公司申请，本院调取了重庆市沙坪坝区人民法院于2016年10月14日作出的（2015）沙法刑初字第00914号刑事判决书。弘时公司质证称，对证据的真实性、合法性、关联性无异议，因送变电公司在涉案工程的项目经理万云涉及刑事案件，该事实符合送变电公司2015年11月26日所发通知载明的暂缓办理结算的情形。送变电公司质证称，对证据的真实性、合法性、关联性无异议，万云虽是涉案工程的项目经理，但该判决查明万云涉及的刑事案件与涉案工程项目无关，不属于送变电公司2015年11月26日通知载明暂缓办理结算的情形。二审查明，弘时公司具有建筑工程施工总承包叁级资质。另，二审询问中，弘时公司与送变电公司一致确认，双方《建设工程施工分包协议》第5.5条关于“竣工结算”的约定中“经甲方认可后28天内”，是指经送变电公司认可可以提交结算资料了，弘时公司才在28天内提交结算资料。送变电公司还陈述，其于2015年11月26日向弘时公司发出的《关于重庆弘时建筑工程有限公司以及实际承办人为肖成忠的工程办理分包结算的通知》表明送变电公司认可弘时公司可以提交结算资料了。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，综合审理情况，本案双方当事人争议的上诉焦点主要在于：第一，《建设工程施工分包协议》的效力问题；第二，涉案工程能否以送变电公司单方审核确定的价款作为双方结算依据；第三，送变电公司应支付弘时公司的工程款金额。关于第一个争议焦点，弘时公司具有相应的资质条件，其与送变电公司签订的《建设工程施工分包协议》系双方真实意思表示，在本案无证据证明建设单位禁止分包的情形下，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审法院认定《建设工程施工分包协议》无效的证据不充分，本院予以纠正。关于第二个争议焦点，双方《建设工程施工分包协议》第5.5条关于“竣工结算”约定，“分包工程全部工作完成，并经甲方（送变电公司）认可后28天内，乙方（弘时公司）向甲方递交分包工程竣工结算报告及相应的结算资料，双方按照本合同的约定进行清算。如乙方未按上述期限提交，则以甲方单方审核确定的价款及工程量作为乙方竣工结算值。乙方未在上述规定的时间内递交结算资料，甲方有权按合同约定办理结算并生效”，且二审中双方一致确认，该约定中“经甲方认可后28天内”是指经送变电公司认可可以提交结算资料了，弘时公司才在28天内提交结算资料。虽然送变电公司于2015年11月26日向弘时公司发出了《关于重庆弘时建筑工程有限公司以及实际承办人为肖成忠的工程办理分包结算的通知》，但从该通知载明的内容来看：首先，该通知第2条“要求分包单位按照国家审计部门的要求提供赔偿部分有效充分的结算原始赔偿资料并据实结算”，与双方《建设工程施工分包协议》约定的“本工程实行总价包干”不符；其次，该通知第3条“凡由弘时公司实施的以及实际承包人肖成忠的工程必须统一打包办理结算”，与双方《建设工程施工分包协议》约定的竣工结算方式不一致；再次，该通知第4条“针对涉案工程，请公司法律顾问与检察院对接，就隧道公司以上未办理分包结算的工程中是否存在涉案情况，若有涉案情况的工程则暂缓办理结算”，因（2015）沙法刑初字第00914号刑事判决书证实送变电公司在涉案工程的项目经理万云确因涉嫌刑事犯罪被逮捕，在万云被定罪量刑前，弘时公司可能无法知晓涉案工程是否存在该通知所称“涉案情况”，亦无法确认涉案工程是否需要暂缓办理结算。因此，该通知的内容不能表明送变电公司认可弘时公司可以就涉案工程提交结算资料，送变电公司关于该通知即表明其认可弘时公司可以提交结算资料的抗辩理由不成立，在送变电公司未举示其他证据证明其认可弘时公司可以提交结算资料的情况下，弘时公司未提交结算资料的行为不符合前述《建设工程施工分包协议》第5.5条约定的情形，一审法院以送变电公司单方审核确定的价款作为双方结算依据确有不当之处，本院予以纠正。关于第三个争议焦点，现涉案工程已经完工并交付使用，送变电公司应当按照合同约定支付弘时公司工程价款。因双方《建设工程施工分包协议》约定涉案工程实行包干总价3246000元，且如前所述不能以送变电公司单方审核确定的价款作为双方结算依据，送变电公司单方审核扣减弘时公司包干工程价款应当提供充分的证据予以证实。从送变电公司举示的相关证据来看，其在包干价3246000元的基础上审核扣减了双方《建设工程施工分包协议》约定的具体报价中第10项土地占用费608000元，以及送变电公司认为因弘时公司未对合同分包范围中损坏的人行道、道路路面等进行拆除及恢复，由项目部安排重庆志气建筑劳务有限公司进行施工并已支付的施工费用270776元。关于土地占用费608000元，因双方在《建设工程施工分包协议》中已明确将该费用单独列项报价，从分包协议载明的具体报价的项目名称、计算说明、中标价金额来看，土地占用费与其他费用不存在包含关系，故送变电公司以该费用与其他费用重复报价，根据总包结算情况审减该费用的理由不充分，本院不予采纳。关于支付重庆志气建筑劳务有限公司的施工费用270776元，因送变电公司对此举示的《关于江五恢复工程现场计量及费用的报告》、《签工记录》、《工作安排记录》仅是重庆志气建筑劳务有限公司单方记录的工时和费用情况，没有相关合同、支付凭证等其他证据予以佐证，且记录的工时时间均在2013年4月25日涉案工程完工后，故前述证据不足以证明送变电公司将弘时公司分包的部分工程内容委托重庆志气建筑劳务有限公司进行施工并产生费用270776元的事实；加之送变电公司也未举示其要求弘时公司施工而弘时公司拒绝施工的相关证据，因此，送变电公司在弘时公司的应得工程款中扣减该费用的证据不充分，本院不予采纳。综上，送变电公司应按照《建设工程施工分包协议》约定的包干价3246000元支付弘时公司工程价款，扣除送变电公司已支付弘时公司的工程款2500000元，送变电公司还应支付弘时公司工程款746000元，弘时公司要求送变电公司支付前期协调准备工程款746000元符合法律规定，本院予以支持。另，关于弘时公司起诉要求的资金占用损失问题，鉴于弘时公司一直未向送变电公司报送结算资料，故本院酌情从弘时公司起诉主张权利，即2017年12月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算主张至付清时止。综上所述，弘时公司的上诉请求部分成立，本院基于二审出现的新事实和新证据，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初249号民事判决；二、限重庆市送变电工程有限公司于本判决生效后十日内支付重庆弘时建筑工程有限公司工程款746000元，并从2017年12月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付该款的资金占用利息损失至付清时止；三、驳回重庆弘时建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5751.85元，由重庆弘时建筑工程有限公司负担200元，重庆市送变电工程有限公司负担5551.85元。二审案件受理费11503.68元，由重庆弘时建筑工程有限公司负担400元，重庆市送变电工程有限公司负担11103.68元。本判决为终审判决。审判长  刘润荔审判员  陈孟琼审判员  赖生友二〇一九年三月四日法官助理陈紫薇书记员刘力玮