河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终457号上诉人（原审被告）：河南华安安装工程有限公司南阳分公司，住所地南阳市卧龙区靳岗乡榆树庄村**。负责人：张奇军。委托诉讼代理人：石越军,男,汉族,1966年1月1日出生,住南阳市卧龙区。被上诉人（原审原告）：南阳市华益物业管理有限责任公司，，住所地南阳市车站路**华恩大厦**法定代表人：王东平,任该公司经理。委托诉讼代理人：余和平，河南梅溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南华安安装工程有限公司，住所地郑州市经三路，住所地郑州市经三路****楼****v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人:朱宪法,任公司总经理。上诉人河南华安安装工程有限公司南阳分公司（以下简称华安分公司）因与被上诉人南阳市华益物业管理有限责任公司（以下简称华益公司）、河南华安安装工程有限公司（以下简称华安公司）建设工程合同纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫1303民初4089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华安分公司上诉请求：1、撤销一审法院(2017)豫1303民初4089号民事判决,发回重审或依法改判华安公司不承担责任；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在事实认定方面存在明显错误,上诉人与被上诉人之间的建设工程纠纷包含了消防改造施工合同和人防改造施工合同,两个合同同时签署,先后履行。上诉人在依约建造完成消防改造施工工程之后,依法经由南阳市公安消防支队验收合格,并下发宛公消验字[2015]第0009号建设工程消防验收意见书,但原告作为合同相对方无理由拒绝支付相应工程款,为索要工程款,上诉人与被上诉人多次协商,最终无奈签署了《补充协议书》,协议书第三项“甲方的义务:1、甲方有义务协助乙方提供人防验收所需资料。但资料缺失部分以乙方为主进行完善”。上述内容明显违背了行业的惯例,也明显不合理的加重上诉人的责任,减小被上诉人的责任,此约定明显不合理不合法。一审法院枉顾上述事实,对案件认定必然会出现偏差,与事实不符。另外,即使合同约定有效,被上诉人也违约在先,被上诉人并未交付给上诉人任何资料,此交付相关人防验收资料行为系被上诉人的义务,不必经由上诉人催告,被上诉人应当主动履行。一审法院认定“在庭审中被告华安分公司也不能举证证实其通知过原告交办证材料,故本院认定被告华安分公司已构成违约”的事实认定明显违背正常的逻辑思维,本末倒置,将被上诉人的责任当做上诉人的责任进行认定,进而作出上诉人违约的判决,明显是不合理的。华益公司辩称，1.原审判决承担责任的主体为华安公司，而不是华安分公司，且上诉人华安分公司与华安公司是两个不同的诉讼主体和民事责任主体，原审判决有第三人华安公司承担责任的情况下，上诉人华安分公司无权对原审判决的责任承担提出上诉请求，其诉请更不能代表华安公司。2.被上诉人与上诉人签订的人防改造施工合同及补充协议均是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，系有效合同，被上诉人华益公司已按照合同履行了付款义务，但上诉人没有按照双方施工合同及补充协议履行人防工程的施工义务，故原审认定上诉人华安分公司已构成违约，具有事实依据及法律依据，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。一审法院认定事实：2013年11月18日，原告与被告华安分公司签订《人防改造施工合同》。该合同约定原告将卧龙区检察院华盛商厦（消防验收合格后更名为河南省华恩房地产开发有限公司综合楼）人防改造工程以包工、包料、承包人防验收通过的方式发包给被告华安分公司，合同工期为60天，工程总价为185300元。该合同第三条关于“付款方式”约定“合同签订后，甲方（以下合同甲方均为原告）预付工程总造价15%工程款27795元，合同生效、乙方必须在两日内进场施工；乙方（以下合同乙方均为被告华安分公司）施工完毕后通知甲方，经甲方内部验收合格后7日内，甲方支付乙方工程总造价的20%工程款37060元；工程经人防部门验收合格并取得相关验收合格证明资料后，乙方向甲方出具正规发票，甲方在15日内支付乙方工程总造价的65%工程款120445元”。合同签订后，原告支付被告两笔工程款27795元、37060元，共计64855元。2015年7月6日，原告与被告华安分公司签订《工程款拨付协议》。该合同第三条约定“乙方承诺，甲方按照第二条约定按期拨付首笔工程款的当天签订人防验收办证补充协议，次日乙方启动华盛商厦人防改造遗留工程施工，并保证按人防施工补充协议要求按期完成所有内容的工作”。该合同第四条约定“若乙方不能按照第三条要求签订人防补充协议，并按照协议内容完成人防工程验收办证工作，甲方有权要求乙方退回已支付的人防工程改造款项648555元，同时甲方将按照合同约定追究乙方的违约经济赔偿责任，并不再支付作为保证金51630元的消防施工验收工程款余款”。2015年7月7日，为卧龙区检察院华盛商厦人防改造施工合同后期工程验收等事宜，原告与被告华安分公司签订《补充协议书》。该合同第一条约定“甲乙双方确认该工程签约总造价为185300元，甲方分别于2013年11月19日2014年6月4日按合同约定支付乙方工程款27795元、37060元，该项目剩余工程款120445元（含人防工程验收费用9万元），因主合同条款没有完整履行尚未支付给乙方”。该合同第二条约定“乙方应当自本协议签订之日起90日内完成该项目遗留工程施工和取得人防项目验收合格证书，具体如下：1、自本协议签订生效之日起15日内完成该项目人防改造施工的遗留工程并通知人防改造监理方和甲方进行现场初步验收。硬件设施必须达到人防验收条件。验收时间计入15日施工期限内。2、乙方若不能按期完成遗留工程的改造施工任务，因重新施工和验收超出时间将视为延期。3、自监理方和甲方初步验收合格之日起，乙方应当及时完成准备报验所需全套手续，上报省人防验收部门完成验收的工作，在75日内将项目验收合格证交付给甲方”。第三条第一款约定“甲方有义务协助乙方提供人防验收所需资料，但资料缺失部分以乙方为主进行完善，准备资料和办证所需费用由乙方全部承担。因手续不全而延缓办证时间与甲方无关”。第四条关于违约责任约定“若有下列情况之一，除主合同违约条款继续有效外，违约方还应按以下约定向守约方承担违约责任：1、若乙方不能在双方约定的期限内完成项目人防改造工程的遗留事项和提交项目正式验收合格手续给甲方，乙方每逾期一天按该项目人防改造施工合同约定工程总造价185300元的1%向甲方支付违约金（每天1853元），若乙方违约金额累计超过6万元，甲方有权终止合同并要求乙方另行赔偿甲方违约金6万元”。一审法院认为，原告与被告华安分公司签订《人防改造施工合同》、《补充协议书》，该两份合同均是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告与被告华安分公司系建设工程合同关系，双方当事人均应当按照合同约定履行自己的义务。关于原告主张解除双方签订的《人防改造施工合同》及《补充协议书》的诉讼请求，原告与被告华安分公司于2015年7月7日签订的《补充协议书》，该协议约定被告华安分公司应在本协议签订之日起90日内完成该项目遗留工程施工和取得人防项目验收合格证书，若被告华安分公司不能在双方约定的期限内完成，每逾期一天按该项目人防改造施工合同约定工程总造价185300元的1%向原告支付违约金（每天1853元），若违约金额累计超过6万元，原告有权终止合同。被告华安分公司未在约定期限内完成该项目遗留工程施工和取得人防项目验收合格证书，被告华安分公司辩称未取得人防项目验收合格证书是因为消防协议书约定5万元资金未到位且原告没有把需要验收的原始资料交给被告，但《工程款拨付协议》上约定的51630元消防工程余款是待被告华安分公司取得人防验收合格手续后七天内支付，且《补充协议书》约定人防验收资料缺失部分以被告华安分公司为主进行完善、因手续不全而延缓办证时间与原告无关，在庭审中被告华安分公司也不能举证证实其通知过原告交办证资料，故一审法院认定被告华安分公司已构成违约。按照合同约定被告华安分公司按每天1853元向原告支付逾期违约金，至本案立案时间，被告华安分公司累计违约金额已超过6万元，按照合同约定，原告有权要求终止合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。故原告要求解除与被告华安分公司签订《人防改造施工合同》、《补充协议书》的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于原告主张被告退还已经支付的人防工程改造款项64855元的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”本案中，《人防改造施工合同》约定，合同签订后原告支付被告华安分公司27795元工程款，被告施工完毕经原告内部验收合格后七日内支付37060元工程款。该两笔工程款合计64855元已支付给被告华安分公司，原告在庭审中未提供已完成施工的人防改造工程部分质量不合格，且根据合同约定第二笔37060元工程款已支付应视为已完成施工部分经原告内部验收合格，故原告已支付的相应工程价款不予退还。《工程款拨付协议》虽然约定未按约定完成人防工程验收办证工作可以退还已支付的64855元工程款，但该条款因与上述法律规定冲突无效。原告该请求一审法院不予支持。关于原告主张被告按合同约定支付120000元违约金的诉讼请求，原告与被告华安分公司之间的《人防改造施工合同》、《补充协议书》虽然解除，但《合同法》第98条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力”，《合同法》第57条也规定“合同无效、被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款和效力”。违约金条款属于清算条款，所以合同中关于违约责任的条款在合同解除后仍可以独立适用。《补充协议书》上关于违约责任双方约定“若乙方不能在双方约定的期限内完成项目人防改造工程的遗留事项和提交项目正式验收合格手续给甲方，乙方每逾期一天按该项目人防改造施工合同约定工程总造价185300元的1%向甲方支付违约金（每天1853元），若乙方违约金额累计超过6万元，甲方有权终止合同并要求乙方另行赔偿甲方违约金6万元”。按照该合同约定，违约金累计已超过6万元，故被告华安分公司应在解除合同后支付给原告12万元的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少”。对于“过分高于造成的损失”的标准，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(二)规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失”。根据上述法条，我国法律关于违约金的立法本意，旨在以弥补损失为基础，同时适度体现一定的惩罚性。原告在本案中并未举证证实其因被告华安公司的违约行为遭受的损失数额，结合本案人防合同的履行情况，根据公平原则，本案认定双方约定的违约金数额快达到已支付工程款的两倍，超过违反合同一方在订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，违约金约定数额过高，一审法院酌定违约金为已支付工程款的50%，即32427.5元，原告诉请超出部分一审法院不予支持。关于支付违约金的责任主体，《公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。根据该法条，分公司的违约责任由总公司承担，本案中被告华安分公司向原告支付违约金的责任应由被告华安公司承担。被告华安公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为其放弃答辩举证质证的权利，一审法院对其缺席审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条、第九十三条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(二)、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告南阳市华益物业管理有限责任公司与被告河南华安安装工程有限公司南阳分公司2013年11月18日签订的《人防改造施工合同》及2015年7月7日签订的《补充协议书》；二、本判决生效后十日内，被告河南华安安装工程有限公司向原告南阳市华益物业管理有限责任公司支付违约金32427.5元；三、驳回原告南阳市华益物业管理有限责任公司其他诉讼请求。诉讼费3997元，由原告南阳市华益物业管理有限责任公司负担2997元，由被告河南华安安装工程有限公司负担1000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于华安分公司的上诉主张本院应否审理问题。本案的《人防改造施工合同》及《补充协议书》是华安分公司与华益公司签订和履行的，一审法院判决华安公司承担责任是基于华安分公司应承担违约责任但不具有法人资格，华安分公司是否违约，应否承担违约责任，与本案的处理有直接的关联，故对华安分公司的上诉主张应当予以审理。关于华安分公司与华益公司签订的《人防改造施工合同》和《补充协议书》约定的违约条款是否合法有效问题。华安分公司与华益公司签订的《人防改造施工合同》和《补充协议书》系双方当事人的真实意思表示，亦不违背国家法律法规的强制性规定，应认定为有效协议，华安分公司主张约定的违约条款无效的主要理由是不符合行业惯例，而是否符合行业惯例并非认定合同条款是否有效的法定事由，故对华安分公司主张违约条款不合法的理由，本院不予采信。关于华安分公司是否违约问题。双方签订的《补充协议书》明确约定“自本协议签订生效之日起15日内完成该项目人防改造施工的遗留工程并通知人防改造监理方和甲方进行现场初步验收”，华安分公司并未举证证实其完成了遗留工程并通知人防改造监理方和华益公司进行现场初步验收，一审法院认定华安分公司构成违约并无不当，本院亦予以认定。综上所述，河南华安安装工程有限公司南阳分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000.0元，由河南华安安装工程有限公司南阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  王 生审判员  李君彦二〇一九年三月二十九日书记员  杨 璐