广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终64号上诉人(原审原告)：广州博扬房地产代理有限公司，住所地：广东省广州市。法定代表人：方建惠。委托诉讼代理人：赵飞燕，广东百誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛文坚，广东百誉律师事务所律师助理。被上诉人(原审被告)：云浮市世华投资发展有限责任公司，住所地：广东省云浮市云安区。法定代表人：陈育华。委托诉讼代理人：张丽丽，广东言邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘滨培，广东言邦律师事务所律师。上诉人广州博扬房地产代理有限公司（简称“博扬公司”）因与被上诉人云浮市世华投资发展有限责任公司（简称“世华公司”）技术服务合同纠纷一案，不服广东省云浮市云安区人民法院（2018）粤5303民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人博扬公司的委托诉讼代理人赵飞燕、被上诉人世华公司的委托诉讼代理人张丽丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人博扬公司上诉请求：一、撤销原审判决第一、二项；二、判令世华公司向博扬公司支付营销策划顾问费43万元，并以未付款为本金按月利率2%计算违约金至付清之日为止；三、一、二审诉讼费用由世华公司承担。（不服金额36万元）事实和理由：原审判决认定事实不清,导致实体处理错误。《六都华府项目营销策划顾问及销售代理合同》约定了销售代理的项目、期限、合作方式和双方责任及权利。其中，第六条约定：“6.1甲方（即世华公司）每月向乙方支付4万元作为营销策划顾问费”。合同签订后，博扬公司一直都按《六都华府项目营销策划顾问及销售代理合同》的约定履行，且在一审期间提交了《市场报告》、《客户分析》、《发票》等资料，足以证实博扬公司已完成了营销策划顾问的工作，且也根据世华公司的要求，出具了部分发票，但博扬公司出具发票后，世华公司却一直拖延履行付款义务。综上，世华公司完全违背诚实信用原则，违约合同约定，应当承担相应的违约责任。为此，请求二审法院撤销原审判决第一、二项，判令世华公司向博扬公司支付营销策划顾问费43万元，并以未付款为本金按月利率2%计算违约金至付清之日为止。被上诉人世华公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，博扬公司的上诉理由没有事实和证据支持，应当驳回其上诉。博扬公司向一审法院起诉请求：一、判令世华公司向博扬公司支付营销策划顾问费48万元，并以未付款为本金按月利率2%计算违约金（暂计至起诉之日2018年8月28日为139200元）；二、本案诉讼费由世华公司承担。一审法院认定事实：2016年12月15日，博扬公司与世华公司签订了《六都华府项目营销策划顾问及销售代理合同》，世华公司聘请博扬公司为其所开发的项目负责营销策划顾问及代理销售世华公司物业六都华府。上述合同概述有如下约定：一、六都华府项目位于广东省云浮市云安区六都镇，甲方（世华公司）委托乙方（博扬公司）为该项目营销策划顾问并代理销售该项目的住宅、商业、车位部分；二、合同期限为2016年12月15日至2017年12月15日；三、乙方提供完整之市场分析及客户需求分析报告、提供项目规划建议、园林建议，户型调整建议、完成项目总体市场营销推广策划方案建议及工作计划、总体广告策划方案建议；四、负责跟进、监督本项目的模型、效果图、电视广告宣传片、价目表、装修标准……；五、乙方每月及每季向甲方提交市场调研及销售报告，及时准确把握区域楼市及主要竞争对手的动态，每月向甲方提交下月及下季的销售策划方案…；六、乙方为甲方聘请的营销策划顾问公司，甲方每月支付乙方4万元策划顾问费……；七、销售佣金，代理期内甲方按乙方实际完成的销售总金额的1%计付销售佣金……等内容。庭审中，双方都认为博扬公司应每月、每季度都要提交相关报告、建议等营销顾问策划成果给世华公司。世华公司辩称仅仅收到博扬公司提交过一个月的上述报告、建议等营销顾问策划成果，而博扬公司则认为每月都有提交上述的报告、建议等营销顾问内容，但并未有书面证据证实。2017年7月15日，双方又签订《授权书》，约定内容概述如下：一、甲方（世华公司）授权乙方（博扬公司）全权负责云浮市六都华府项目的营销工作，权限包含外围客户渠道的签订、统筹及佣金结算；二、价格结算：甲方的实收均价为3300元/平方米，在此价格基础上的溢价可作为渠道的服务费，由乙方根据市场统筹安排；三、之前签订协议（合同）与本授权有冲突的，以此授权书为准等内容。一审庭审中，世华公司认为双方的营销策划顾问约定仅仅履行至2017年2月15日止，共三个月，营销策划顾问费仅仅为12万元，而世华公司也分别于2017年10月17日、2018年2月12日向博扬公司支付了2万元、3万元，共5万元的营销策划顾问费，尚欠博扬公司7万元营销策划顾问费未有支付，而对于博扬公司主张的其他营销策划顾问费予以否认。博扬公司认可已经收到5万元的营销策划顾问费，并主张应按照12个月每月4万元的营销策划顾问费支付。一审法院认为，本案属技术服务合同纠纷。双方签订的《六都华府项目营销策划顾问及销售代理合同》是双方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律的强制性规定，应合法有效，受法律保护。合同签订后，签约双方理应诚实履行合同约定的义务并享受相应的权利。合同约定博扬公司理应每月及每季度向世华公司提供相应的营销策划顾问报告、建议、市场需求、市场动态及宣传等成果，但是博扬公司并未提供证据证实其已经按照合同约定履行了上述义务的事实，理应承担举证不能的法律后果，其要求世华公司支付12个月共48万元的营销策划顾问费，理据不足，一审法院不予支持，但世华公司认可博扬公司履行了三个月的营销策划顾问义务，且欠7万元的营销策划顾问费尚未支付给博扬公司，因此世华公司理应支付7万元策划顾问费给博扬公司。博扬公司请求支付违约金，理据充足，一审法院予以支持，但是计算违约金的开始日期并未明确，一审法院酌情确认世华公司理应从2017年2月16日起至付清本金7万元之日止以实际欠款为本金按月利率2%计付逾期付款违约金给博扬公司为宜。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第三百二十二条、第三百二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下:一、世华公司应于判决发生法律效力之日起十日内，支付博扬公司营销策划顾问费70000元及以此款为本金从2017年2月16日起至付清本金之日止按月利率2%计算的逾期付款违约金。二、驳回博扬公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9992元（该款博扬公司已预交），由世华公司负担1130元，由博扬公司承担8862元。博扬公司在二审诉讼中提交了以下证据并经庭审质证：微信聊天记录、云浮市六都华府微信公众号截图、活动策划、制作推广文案、宣传物结算表、制作宣传销售资料、发票联。拟证实博扬公司已履行外拓渠道的开拓和管理义务，已对项目进行了宣传推广、提交房地产市场分析、项目调研报告等，已全面履行合同义务，博扬公司并未违约。世华公司认为博扬公司没有按时提交二审新证据，上述证据形成在一审开庭前，博扬公司应在一审开庭前提交，该证据不属于新证据，不同意质证。本院认证如下：世华公司认为博扬公司的证据属逾期提交，不同意质证，鉴于博扬公司就逾期提交证据没有合理的理由，且没有提交原件，本院对其二审提交的以上证据不予采纳。世华公司在二审诉讼中没有提交新证据。本院经审理查明，原判查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为,本案是技术服务合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：世华公司是否应向博扬公司支付营销策划顾问费43万元及违约金。博扬公司与世华公司签订的《六都华府项目营销策划顾问及销售代理合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。《六都华府项目营销策划顾问及销售代理合同》约定的合同期限为2016年12月15日至2017年12月15日，共12个月，世华公司每月支付博扬公司4万元策划顾问费，但博扬公司仅履行了前3个月的营销策划顾问义务，对于2016年3月15日后的策划顾问，包括博扬公司理应每月及每季度向世华公司提交市场调研、每月提交下月及下季的销售策划方案等，世华公司并未能提供充足证据证实已向世华公司提交，因其未按照合同的约定履行相应义务，故对其主张2016年3月及之后的策划顾问费，本院不予支持，即仅支持其前3个月的策划顾问费，共12万元。减去博扬公司已经收到的营销策划顾问费5万元，世华公司还需向博扬公司支付营销策划顾问费7万元。对于违约金，本院酌定世华公司应从2017年2月16日起至付清本金7万元之日止以实际欠款为本金按月利率2%计付逾期付款违约金给博扬公司。博扬公司主张世华公司支付营销策划顾问费43万元及违约金，本院不予全部支持，一审判决认定的营销策划顾问费金额及计算违约金方式正确，本院予以维持。综上，博扬公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费6700元（上诉人广州博扬房地产代理有限公司已预交6700元），由上诉人广州博扬房地产代理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 容审判员 陈洁涛审判员 董振南二〇一九年三月十九日书记员 王怡欢附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。