山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终338号 上诉人（原审被告）：吴连河，男，1968年9月4日出生，汉族，现住山东省广饶县。 委托诉讼代理人：崔建青，山东广胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张建设，男，1963年7月5日出生，汉族，现住山东省滨州市博兴县。 被上诉人（原审被告）：张玉国，男，1970年8月22日出生，汉族，现住山东省广饶县。 委托诉讼代理人：李兵峰，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广饶经济开发区运通宾馆，住所地山东省广饶经济开发区广瑞路中段。 经营者：张明月。 被上诉人（原审被告）：李南，男，1987年12月7日出生，汉族，现住山东省广饶经济开发区。 上诉人吴连河因与被上诉人张建设、李南、张玉国、广饶经济开发区运通宾馆（以下简称运通宾馆）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2018）鲁0523民初3149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴连河及其委托诉讼代理人崔建青，被上诉人张建设，被上诉人张玉国的委托诉讼代理人李兵峰，运通宾馆经营者张明月，被上诉人李南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴连河上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或予以改判；2.上诉费用由各被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应当发回重审或改判。一、一审判决吴连河作为雇主承担赔偿责任是错误的，吴连河已将涉案工程转包给张玉国，而张建设系受张玉国雇佣，张玉国应就张建设受伤承担雇主责任。涉案工程是吴连河从李南处承包，口头约定按每天实际到现场工作人数支付人工费，2018年3月底，李南提出吴连河在现场不干活，不同意再支付吴连河的人工费，于是吴连河将涉案工程转包给张玉国，考虑到涉案工程原来是吴连河承包，李南仍每天按施工人数将人工费支付给吴连河，每天下午吴连河将李南支付的人工费支付给张玉国，至于张玉国如何发放，吴连河并不清楚。一审查明，张建设是张玉国于2018年4月8日在劳务市场临时雇佣（但双方以前就认识），由双方约定劳务报酬；一审中证人出庭作证，均证实是被张玉国联系雇佣，跟着张玉国干活，由张玉国确定劳务报酬数额，并每天支付劳务报酬，涉案工程是小楼抹灰。本案张建设是由张玉国联系，并与张玉国确定劳务报酬，当日工作过程中受张玉国管理，符合雇佣的法律要件。一审判决“被告吴连河辩称该工程已转包给张玉国，但未提交证据证明，与工程款由其领取相矛盾，并且李南并不知情”系逻辑推理错误，本案中，涉案工程转包与吴连河从李南处领取工程款并不矛盾，也符合转包关系的特征。一审判决“其赔偿后可另行诉讼”系片面理解应用追偿权，损害吴连河的合法权益。二、一审判决对各方承担责任的划分是错误的，张玉国、张建设、李南、运通宾馆均应承担责任。张玉国作为雇主理应承担相应责任；张建设在工作中没有注意安全、违章操作，本身存在重大过错，应承担相应责任；李南、运通宾馆将涉案工程发包给没有施工资质的个人，并且李南在现场指挥协调，监督不到位，也应承担相应的责任。三、一审判决认定张建设损失情况，事实不清、证据不足。一审判决认定医疗费依据不足，对于门诊收费票据没有相应的处方及诊断予以佐证；护理费认定依据不足，一审中张建设提供的证据材料不符合法律规定的证据形式，未提供银行流水予以证实；一审判决后续医疗费8000元，数额过高，司法意见为7000—8000元，供参考，应当在实际发生后另行主张；鉴定费没有证据予以证实，一审中张建设仅提供电子小票，且模糊不清，其中票据中有一张预存凭证，并非开支费用，无法核实真实性，不符合证据要求。四、一审判决对垫付款情况没有依法查明。张建设受伤后，张玉国向吴连河分两次借款，共计7000元，借款时明确表示是支付张建设的医疗费；一审庭审中，张玉国表示向张建设支付部分医疗费；一审庭审中，张建设违反诚信原则，模糊回避该问题的回答，但在言语中表示收到部分垫付款，而一审法庭没有进一步调查核实。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应发回重审或改判，望二审法院支持上诉人的上诉请求。 张建设辩称，吴连河是涉案工程的第一承包人，李南给吴连河工资，吴连河将每天的工资支付给张玉国，张玉国再发放给工人。对吴连河与张玉国之间的约定，张建设不知情。事故发生后，吴连河给了3000元，包括一天的工资200元，医药费垫付了2800元。对吴连河主张的损失过高，不予认可。架木、钢管都是吴连河的，张建设不存在违章操作，掉下来是因为架子断了。 张玉国辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吴连河主张将涉案工程转包给张玉国与事实不符，吴连河每天均在现场从李南处按人头数领取报酬，交给张玉国，张玉国系给吴连河代管工地、代发工资。收到款项张玉国并未从中获取利润，若存在转包则李南直接将人工费交给张玉国即可，报酬由李南交给吴连河再交给张玉国是多此一举。关于张建设的报酬问题，因劳务市场人工费市场价是200元/天，且张建设在一审中认可在劳务市场见过吴连河，吴连河对其说过张建设干活的地点是自己的工地。事故发生时，含张建设在内共3人受伤，吴连河将7000元交给了张玉国，张玉国将3000元交给了张建设，另外的4000元交给了受伤的另外一个人。综上，应由上诉人吴连河承担雇主责任。 运通宾馆辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原判，驳回上诉。张建设从未受雇于广饶经济开发区运通宾馆，也没有给广饶经济开发区运通宾馆建房，导致张建设受伤的建筑物也就是所述的小楼，实际是建的一个厕所，该厕所并非属于广饶经济开发区运通宾馆的财产，也不是广饶经济开发区运通宾馆要求进行建设的，所以广饶经济开发区运通宾馆不应承担任何法律责任。 李南辩称，李南为了修建自用厕所找到吴连河，双方口头协议由吴连河为李南修建厕所，李南每天按照到场人数向吴连河直接支付费用，具体吴连河是否转包给张玉国，实际李南不知情。修建过程中安全应由吴连河负责，李南不承担责任，双方形成的关系应为承揽关系。根据张建设在庭审中的陈述，可得知李南从未直接雇佣张建设为其修建厕所。农民自建低层住宅的建筑活动，不适用于建筑法。农民可以将自建低层住宅承包给无建筑资质的个人，李南不应为张建设的受伤承担赔偿责任。张建设在受伤当时是由李南第一时间送往医院接受医疗，并联系吴连河到院方进行处理，后来李南积极为吴连河、张玉国、张建设三方进行协调，吴连河当时答应赔偿张建设26000元，后因张建设一方不同意，所以未达成一致。 张建设一审诉讼请求为：1.判决吴连河、运通宾馆、李南、张玉国赔偿张建设医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金等各项费用共计20000元（暂定，以最后鉴定为准）；2.诉讼费由吴连河、运通宾馆、李南、张玉国负担。一审庭审中，张建设又增加诉讼请求：赔偿误工费18000元、护理费13396.20元、后续治疗费8000元、鉴定费3247.18元、医药费13214.61元、营养费6000元。 一审法院认定事实：2018年4月8日，张玉国到劳务市场找到张建设去运通宾馆院内建筑抹灰，干活过程中，张建设从高处摔下受伤，后到博兴县人民医院住院治疗，住院16天，住院期间由其妻子高秀英和儿子张鹏飞护理，支出医疗费共计23214.61元。其伤情经胜利油田中心医院司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为：（一）被鉴定人张建设高处坠落至左腓骨粉碎性骨折，该损伤不构成人体损伤伤残等级。（二）被鉴定人张建设高处坠落至左腓骨粉碎性骨折。该损伤误工期限为90日；护理期限为60天；住院期间护理人数为2人，出院后护理人数为1人。营养期限为60日。（三）被鉴定人张建设高处坠落至左腓骨粉碎性骨折，内固定术后。后期二次手术取出左腓骨内固定物所需治疗费用为人民币柒仟圆至捌仟圆。（四）营养费评定依据不足，本中心不予评定。另查明，运通宾馆经营者为张明月，李南系张明月丈夫，涉案抹灰工程系李南联系吴连河承包，工程款也是由李南支付给吴连河。再查明，2017年山东省农村居民人均可支配收入15118元。张建设之子张鹏飞系山东新美达科技材料有限公司职工，其2018年1－3月的平均工资6698.09元。 一审法院认为，本案的焦点问题是张建设的雇主是吴连河还是张玉国。一审法院认为吴连河为雇主，理由如下：1.涉案工程由李南联系吴连河，工程款也是李南支付给吴连河，该事实吴连河在一审庭审中认可；2.三个证人的证言能够与一审庭审中李南、吴连河、张玉国的陈述相互印证，可以证明涉案工程由吴连河承揽；3.吴连河辩称该工程已转包给张玉国，但未提交证据证明，与工程款由其领取相矛盾，并且李南并不知情。一审法院对张建设的赔偿数额作如下认定:（1）医疗费：23214.61元；（2）误工费：因张建设无固定收入，应按农村居民人均纯收入计算，15118元÷365天×90天＝3727元；（3）护理费：住院共16天，院内2人护理，院外1人护理，护理人员张鹏飞虽提供护理，但其2018年4月发放的工资为6121.31元，护理费赔偿应以实际减少的收入为前提，故张鹏飞的护理费为6698.09元－6121.31元＝576.78元；护理人员高秀英为农村居民，护理费按农村居民人均纯收入计算为15118元÷365天×60天＝2485元；（4）住院伙食补助费：30元/天×16天＝480元；（5）后续治疗费：8000元；（6）交通费：酌定为300元。（7）营养费：30元/天×60天＝1800元；（8）鉴定费：3000元；（9）复印费：37.50元。以上各项费用共计43620.89元。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，张建设受伤不存在故意或重大过失情形，故吴连河应赔偿张建设的全部上述损失。关于吴连河辩称已将工程转包给张玉国，但在本案中未提供充足证据予以证明，其赔偿后可另行诉讼。涉案工程，并不要求承包方必须具备相应的资质才能进行施工，故李南作为发包人不承担责任，运通宾馆在本案中亦不承担责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、吴连河于判决生效后十日内赔偿张建设医疗费23214.61元、误工费3727元、护理费3061.78元、住院伙食补助费480元、后续治疗费8000元、交通费300元、营养费1800元、鉴定费3000元、复印费37.50元，以上共计43620.89元；二、驳回张建设的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1846元，减半收取计923元，由张建设负担434元，由吴连河负担489元。 二审中各当事人均未提交新证据。 二审中，吴连河主张在事故发生后其借支给张玉国7000元，张玉国主张其代吴连河向张建设支付了3000元，张建设认可事故发生后收到张玉国直接支付的3000元的垫付款，其中包括张建设受伤当天的200元的工资。张建设受伤时间为2018年4月8日下午五时许。二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、吴连河是否应就张建设的损失承担雇主赔偿责任。二、张玉国、张建设、李南、广饶经济开发区运通宾馆是否应承担责任；三、一审对张建设的损失认定是否正确；四、吴连河主张向张玉国出借7000元用于垫付张建设的医疗费是否有事实依据。 关于焦点问题一。吴连河主张张建设的雇主是张玉国，其已经将涉案工程转包给张玉国，故吴连河不是雇主，不应当承担赔偿责任。本院认为，当事人对自己的主张有责任提交证据。吴连河主张其将涉案工程转包给张玉国，张玉国对此不予认可，吴连河应当提交证据予以证明。结合张建设、李南等的陈述，吴连河从李南处承揽该工程且每天都会到工地现场，李南每天将费用直接支付给吴连河，由吴连河支付给张玉国，张玉国向工人发放。同时，李南将施工要求等告知吴连河，工地现场的设备、工具等均由吴连河提供，直至张建设受伤后，李南电话告知吴连河，吴连河从未提出过其已经将涉案工程转包给张玉国。综上，吴连河承揽工程、到场管理、领取并发放报酬，在事故发生后参与赔偿调解，其行为完全符合雇主的法律特征。综上，吴连河主张张玉国系张建设的雇主，证据不足，本院不予支持。 关于焦点问题二。吴连河并未提交证据证明其将涉案工程转包给张玉国，其主张张玉国承担责任缺乏事实和法律依据。涉案工程不属于依法必须由具备相应资质的施工单位承包和施工的工程，张建设受伤系因吴连河提供的架子断裂摔伤，故吴连河以无施工资质、李南监督不到位等为由主张李南、运通宾馆承担责任，无事实和法律依据。 关于焦点问题三。一审判决认定的决医疗费、护理费、鉴定费均有相应的证据予以证明，张建设在一审中提交的证明上述损失的证据达到民事证据高度可能性的证明标准。一审对后续治疗费的认定，基于司法鉴定意见行使自由裁量权并无不当，本院予以维持。 关于焦点问题四。吴连河主张借支张玉国7000元，向张建设垫付了医疗费，张玉国认可其支付给张建设3000元，其余4000元支付给事故的其他伤者。张建设认可收到3000元，其中垫付的医疗费2800元，事故发生当天的工资为200元。本院认为，事故发生时间为当天下午五时许，张建设在工地提供劳务接近一天，其主张一天的劳务费200元并无不当。故应认定其收到雇主垫付的医疗费2800元，该金额应从赔偿金额中予以扣除。对于超出的部分，吴连河未提交证据证明已经将款项支付给张建设，本院不予认定。综上，吴连河应赔偿张建设40820.89元（43620.89元-2800元）。 综上所述，吴连河的上诉请求部分成立；因出现新证据，一审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省广饶县人民法院（2018）鲁0523民初3149号民事判决； 二、吴连河于本判决生效后十日内赔偿张建设医疗费23214.61元、误工费3727元、护理费3061.78元、住院伙食补助费480元、后续治疗费8000元、交通费300元、营养费1800元、鉴定费3000元、复印费37.50元，扣除吴连河垫付的医疗费2800元，以上共计40820.89元； 三、驳回吴连河的其他上诉请求； 四、驳回张建设的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1846元，减半收取计923元，由张建设负担463元，由吴连河负担460元。二审案件受理费1846元，由吴连河负担1500元，由张建设负担346元。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年三月二十九日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁