湖北省罗田县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂1123刑初4号公诉机关罗田县人民检察院。被告人饶凯（曾用名饶凯凯），男，1990年2月23日出生于湖北省新洲区，汉族，初中肄业，厨师，住湖北省武汉市新洲区。因涉嫌诈骗罪，2018年6月7日被罗田县公安局刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于罗田县看守所。辩护人梅光明，湖北天进律师事务所律师。执业证号14201201510476467。罗田县人民检察院以罗检公诉刑诉[2019]1号起诉书，指控被告人饶凯犯盗窃罪，于2019年1月3日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。罗田县人民检察院指派检察员王丹出庭支持公诉。被告人饶凯及其辩护人梅光明到庭参加诉讼。现已审理终结。罗田县人民检察院指控：案发前，被告人饶凯持本人身份证在武汉市农业银行办理银行卡，用于出售给他人进行违法犯罪活动。为了能够及时知晓其出售的银行卡交易信息，饶凯在办理银行卡的过程中预留了自己的手机号码作为短信交易提醒的号码，意图掌握银行卡交易情况。2018年4月9日，湖北省罗田县凤山镇居民毛某被他人冒充罗田县消防大队订购物资诈骗现金14.6万元，毛某将其中的8.2万元转到饶凯所卖出的农业银行卡上。被告人饶凯在收到进账8.2万元的短信后，立即通过网银转账将其中的1万元转到自己控制下的民生银行卡上，随后挂失农行卡；在中国农业银行武汉纸坊大街支行补办新卡后，饶凯先通过网银转1万元到民生银行卡上，再安排他人将剩余的6.2万元取走。针对上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了户籍信息、抓获经过、银行交易明细清单等书证，证人高某、李某、闵某的证言，被害人毛某的陈述，被告人饶凯的供述与辩解，辨认笔录，录像光盘等证据材料。公诉机关认为，被告人饶凯以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人饶凯对起诉指控的事实及罪名均没有异议，并自愿认罪。辩称其农行卡是被李某借去用于收款的，钱到账后李某安排高某去取款，自己分得3.5万元，愿意退赃，要求从轻处罚。其辩护人认为，被告人饶凯作为涉案银行卡的申领人，用挂失的方式领取银行卡内的资金，不符合盗窃罪的构成要件，鉴于在案证据证明涉案银行卡内的资金是其他犯罪人采用电信诈骗的方式骗取的，故认定被告人饶凯的行为系诈骗比较恰当。被告人没有参与前期的电信诈骗活动，应认定其为诈骗的从犯，其委托其姑母全额退赃，在开庭过程中又自愿认罪。综上建议对被告人饶凯减轻处罚。经审理查明，2018年4月3日，被告人饶凯持本人身份证在农业银行武汉纸坊大街支行办理银行卡（卡号62×××77），用于出售给他人进行违法犯罪活动。为了能够及时知晓其出售的银行卡交易信息，被告人饶凯在办理该卡时预留了自己的手机号作为交易短信通知的号码，意图掌握银行卡交易情况。2018年4月9日，罗田县凤山镇居民毛某被他人冒充罗田县消防大队订购物资诈骗现金14.6万元，毛某将其中的8.2万元转到饶凯所卖出的农业银行卡上。被告人饶凯在收到进账8.2万的短信后，立即通过网银转账将其中的1万元转到自己的民生银行卡上，随后挂失农行卡，然后又在中国农业银行武汉纸坊大街支行补办新卡，接着饶凯又通过网银转1万元到其民生银行卡上，之后安排他人将剩余的6.2万元取出。在审理过程中，被告人饶凯委托其亲属向被害人毛某退款8.2万元，被害人毛某出具了谅解书，要求法院对被告人饶凯从轻处罚。上述事实，有如下证据证实：1.书证（1）受案登记表、立案决定书，证明：2018年4月9日下午，毛某报警称其4月9日被人诈骗了14.6万元。次日，罗田县公安局决定对本案立案侦查。（2）接受证据材料清单、转账凭证，证明：2018年4月9日上午，毛某通过其卡号为62×××17的农行卡向卡号为62×××77、户名为饶凯的银行卡转账8.2万元；通过工商银行自动终端系统向卡号为62×××79、户名为张某1的银行卡转账6.4万元。（3）协助查询财产通知书、账户历史明细清单，证明：2018年4月9日，户名张某1、卡号62×××79的银行卡收到户名为毛某，卡号为62×××30的银行卡汇款6.4万元。（4）协助查询财产通知书、开卡补卡申请书、发卡明细、业务凭证、银行交易明细、对账单，证明：2018年4月3日，饶凯以自己的身份信息在农行开卡（卡号62×××77）。2018年4月9日11时59分，该卡收到毛某转账汇款8.2万元，12时07分卡内资金通过网银转账支出1万元至饶凯的民生银行卡（卡号62×××21），12时31分饶凯对该卡申请挂失并重新补卡（卡号62×××79），将卡内资金转至补卡，12:35补卡内资金再次通过网银转账支出1万元至饶凯的民生银行卡（卡号62×××21）；14时14分至14时21分，补卡内的6.2万元被取现。（5）抓获经过，证明：2018年6月7日16时许，武汉市公安局江汉分局民意派出所民警在排查时发现饶凯形迹可疑，遂传至派出所调查，经调查发现饶凯系网上追逃人员。（6）在逃人员信息撤销表，证明：饶凯于2018年5月21日被网上追逃，2018年6月25日因其已被抓获被撤销追逃。（7）户籍信息，证明：被告人饶凯的基本身份信息。（8）情况说明、在押人员信息，证明：办案民警提审羁押在河南省周口市西华县看守所的闵某，闵某自2017年12月30日起即被羁押。（9）视频观看笔录截图，证明：2018年4月3日15时31分，饶凯在农业银行武汉市江夏区纸坊大街支行开卡；2018年4月9日12时29分，饶凯在农业银行武汉市江夏区兴新街支行办理销卡和补卡；2018年4月9日14时13分，徐永健在农业银行武汉市操场角支行柜台取款；2018年4月9日14时17分，徐永健在农业银行武汉市操场角支行ATM机取款。（10）微信聊天记录截图，证明：饶凯通过微信与高某（昵称“雅婷”）、杨某、“杭某”的微信聊天记录，主要涉及买卖银行卡等内容。（11）收条及谅解书，证明：2019年2月26日，饶凯委托其亲属向被害人毛某退款8.2万元，取得了被害人毛某的谅解。2.证人证言（1）闵某于2018年11月6日的证言及辨认笔录：我因诈骗罪于2017年12月30日被河南省周口市太康县公安局刑事拘留，后被异地关押于西华县看守所至今。（辨认出饶凯之后）我和饶凯是在QQ里面的武汉带队群里相识，都知道对方是倒卖银行卡的。2017年下半年的一天，饶凯约我在武汉市徐东大街附近见了一面，双方交流了收卡、卖卡的渠道，约定谁的价格高就卖给谁。饶凯还告诉我，他的银行卡是在QQ群里找学生收的，然后将收到的卡卖到河南，买卡人一般都是用于洗黑钱或者诈骗。之后我们双方再没有见面和合作。（2）李某于2018年11月14日的证言，证明：我因诈骗自2018年5月25日被关押在南京市浦口区今。我在诈骗团伙里负责贩卡，还帮诈骗公司洗钱。2018年4月份，我去过武汉二三次，就是在武汉收银行卡，然后再送到河南周口市一个叫“胖子”的中介手上，赚取差价。胖子好像叫“周记伟（音）”，也被南京公安抓了。陈某、张某2是在武汉长期给我供卡的，他们两个也被南京公安抓了。我在武汉曾收过一个人的10套卡（套卡包括一张银行卡、一张电话卡、一个U盾），但我不知道他是谁。另外我不认识高某和饶凯，我在武汉没有取过或者指使别人取过骗子卡上的钱，也没有“黑”过骗子卡上的钱，也没有别人“黑”了钱跟我分赃的。（3）高某的证言，证明：2018年6月7日下午，我和“江夏仔”（饶凯）在武汉市后湖大道上的市民之家东门公交站等车时被民警抓获。2018年3月初我开始倒卖银行卡，刚开始我知道银行卡可以洗钱，后来才知道银行卡可以用来诈骗。开始我收的银行卡都卖给李某了，李某，男，30岁出头，湖北孝感口音，中等体态。从3月20日以后，我开始卖卡给饶凯。饶凯和李某都是武汉地区的大卡商，都是直接和上面的团伙接触提供卡的，我们这种小的倒卖卡的，平时就把卡卖给他们或者经过中间商再卖给他们。从4月16日开始，我和饶凯开始合伙，饶凯在幕后，我出卡给河南的“哈哈哥”，等诈骗的钱到账后，饶凯想办法把银行卡里的钱给“黑”走，但我们并没有黑到“哈哈哥”的钱就被抓了。饶凯通过以下方式“黑吃黑”：饶凯将银行卡卖给诈骗公司时，偷偷将银行卡号、办卡人的身份证号记住，经常打电话查卖出的卡里面的余额，要是卡里进钱了，饶凯就会想办法先将卡里面的钱用密码锁住，然后再找办卡人去将卡里面的钱取出来，取出来之后将卡里的钱黑掉；另一个方法是将银行卡多绑定一个手机号，账户进钱后，饶凯就可以收到短信，饶凯就将账户锁定，然后将卡注销，再补卡，最后找人帮忙取款。饶凯从2017年六七月份开始干“黑吃黑”，他之前有一个老板，后来他的老板被抓了，之后他单干，再后来他想跟我合作，直到被抓。2018年4月9日前后，饶凯微信联系我，让我找一个人去银行取钱，我害怕饶凯算计我，我就找到了徐永健和潘文龙陪我去。到下午一点半左右，我与饶凯在武汉市的武胜路见了面，饶凯交给我一张农业银行卡，说里面有8万多元，然后通过短信将密码发给我，让我到凯德广场对面的农行取钱。我就让徐永健去取款，当时卡里只有6.2万元。徐永健到柜台取款4.2万元，在ATM机取了2万元。取完之后，我从里面拿了2000元给徐永健作辛苦费，之后徐永健和潘文龙就离开了。之后我就将剩余的6万元交给了饶凯，饶凯给了我2000元好处费。还有一次饶凯给我一张浦发银行卡，卡主好像叫什么元元（注郭源源），当时卡上好像有4万块钱，饶凯让我戴口罩去取，我跟潘文龙联系，让潘文龙戴口罩取钱，潘文龙取款后我当场给了潘文龙2000元，我将这笔钱给饶凯后，饶凯给了我2000元辛苦费。饶凯让我去取钱时，我问过饶凯钱哪里来的，饶凯只说钱不干净，我就知道钱应该是诈骗来的，因为饶凯之前卖卡基本都是卖给诈骗的人。3.被害人毛某陈述，证明：2018年4月19日9时许，我接到熟人的电话，说罗田县消防大队要我做一个工程，并说一会儿消防大队的一个姓“王”的队长会和我联系。过了一会儿一个号码为156××××****的人打电话给我，自称是县消防大队的王队长，他说消防大队有一个2000平方的路面浇灌混凝土工程想让我做，同时说他在和消防大队里的政委在商量，让我等一会儿，商量完了再和我联系。大约半个小时之后，“王队长”又和我打电话，让我替消防大队的战士购买40张睡觉用的不锈钢床。我问床需要多少钱一张，“王队长”报过来的价格是3200元一张，然后“王队长”给了一个销售家具的“刘”姓老板的电话给我，号码是:136××××****，让我打电话“刘老板”商量，商量过后再给他回话。挂了电话之后，我就给“刘老板”打电话，刘老板说他以前和“王队长”做过一次生意，在一次吃饭的时候，因为喝酒的时候和“王队长”闹了矛盾，让我直接和姓“赵”的老板联系，说床是“赵老板”供货，直接找他就可以，电话号码是：131××******，然后就把电话挂了。我就和“赵老板”联系，问床的价格，什么时候能到货，“赵老板”说他要问一下托运公司，看什么时候到，再和我联系。过了10多分钟，“赵老板”给我打电话说，明天下午有一趟从北京到浠水的车，然后我就打电话问“王队长”明天下午到可不可以，“王队长”同意了，我又问货到了浠水怎么办，“王队长”说他派消防的车和战士一起过去拉。过了半个小时左右，“王队长”给我打电话说还需要购买床垫80张，我问为什么40张床需要80个床垫，“王队长”说原有40张床上面也没有床垫，让我一起购买就行，并让我把购买床和床垫的钱打过去，让“赵老板”早点发货。我就把钱打过去了。我一共打了14.6万元，分两笔打的，一笔8.2万元购买不锈钢床的，打给了“赵老板”工厂里的财务经理署名“饶凯”的中国农业银行卡，卡号是：62×××77；一笔6.4万元是购买床垫的，也是“赵老板”工厂里的财务经理署名“张某1”的中国工商银行卡，卡号是：62×××79。银行账户都是对方通过手机号码131××××****发给我。4.被告人饶凯的供述：2018年4月初，我在武汉江夏办了一张农业银行卡，在武汉市区办了一张民生银行卡。办卡时我将买卡人的手机号和我的手机号都添加为短信通知号码，相当于两个人都能收到银行卡进出账的信息。办完卡后，我将银行卡交给了李某。2018年4月9日，我收到一条农行卡进账8.2万元的短信，短信显示是毛某汇进来的钱，我和李某说了之后，李某让我将银行卡先挂失再补办，我照做了。之后我从江夏坐车到与李某和高某汇合，李某让高某到附近的银行里取钱，在高某取钱之前，我通过手机银行分两次从农行卡共转了2万元到我的民生银行卡上。然后高某拿着我的农业银行卡和民生银行卡到银行取钱，我和李某在民意路的四季美酒店等高某。后来高某在我名下的农行卡内取了6.2万元，在民生银行卡内取了2万元。这8.2万元，分了2000元帮高某取钱的人，其余的8万元李某得了4万元、我得了3.5万元，高某得了5000元。5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（1）辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明，证明：2018年6月8日，饶凯辨认出10张照片中的5号就是2018年4月9日参与诈骗案的同伙，即闵某。（2）饶凯于2018年11月12日在罗田县看守所的辨认笔录，证明：饶凯辨认出10张照片中的7号就是2018年4月9日和他一起分赃的李某。6.视听资料，证明：民警对饶凯的讯问情况。上述证据，经庭审举证质证，能证明本案事实，本院予以确认。关于被告人饶凯辩称其农业银行卡是被他人借用而不是卖给他人的问题。本院经审查认为，被告人饶凯作为一个成年人，明知国家对银行卡、手机卡均实行实名制的情况下，无论是将其名下的银行卡卖给他人或借给他人使用，在涉案银行卡有陌生人汇款后，立即对涉案银行卡进行挂失、补卡、取款，将被害人被骗的财物占为己有或与他人共同占有，均能推定其明知其银行卡被诈骗分子使用。本院认为，被告人饶凯明知其银行卡被用于电信诈骗犯罪，其在收到被害人被骗财物后将财物据为己有或与他人共同占有，其行为构成诈骗罪，其诈骗数额巨大，依法应在有期徒刑三年以上十年以下并处罚金幅度内处以刑罚，公诉机关指控被告人饶凯的犯罪事实成立，本院予以确认。辩护人关于本案应定性为诈骗罪的辩护意见予以采纳。辩护人关于被告人饶凯没有具体实施电信诈骗行为，应认定为从犯，建议对其减轻处罚的辩护意见，本院审查认为，被告人饶凯明知其银行卡内资金系他人电信诈骗所得，通过“黑吃黑”方式将被害人财物予以占有，其作用与具体实施电信诈骗人的作用相当，不宜区分主从犯，故辩护人建议对其减轻处罚的辩护意见不予采纳。鉴于被告人饶凯委托其亲属全额退赃，取得了被害人的谅解，在开庭过程中又自愿认罪，辩护人建议对其从轻处罚的辩护意见予以采纳。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：被告人饶凯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月7日起至2021年6月6日止。判处的罚金限判决生效后缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  肖玉玲审 判 员  陈志全人民陪审员  刘胜松二〇一九年三月十二日法官助理管海林代书记员叶小娟