云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终4610号上诉人(原审原告、反诉被告）：重庆黑马消防工程有限公司云南分公司，营业场所：云南省昆明市五华区烟草二号路远洋风景小区1幢3单元1301号。负责人：刘颖，总经理。委托诉讼代理人：杜晓秋，云南上首律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：云南泉世纪大酒店有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区巫家坝国际机场公司办公楼**。法定代表人：吴长兴，总经理。委托诉讼代理人：李端文，云南尚祥律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李新蕾，女，系该公司员工，特别授权代理。上诉人重庆黑马消防工程有限公司云南分公司(以下简称：黑马公司)因与上诉人云南泉世纪大酒店有限公司(以下简称：泉世纪公司)建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。上诉人黑马公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持黑马公司的全部诉讼请求并驳回泉世纪公司的全部反诉请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由泉世纪公司承担。事实和理由为：一、一审法院认定黑马公司违约明显错误。一审认定黑马公司未按照合同约定完成消防工程的验收，应当承担退还70%工程款的违约责任是完全错误的。案涉工程未能及时报备消防部门验收的原因不在黑马公司，而在泉世纪公司。首先，《中华人民共和国消防法》第13条规定，应当由建设单位向公安机关消防机构申请消防验收。该义务是法定义务，不得转嫁他人。而泉世纪公司在合同中将消防验收义务完全交由黑马公司承担，实际上是逃避法定义务的表现。其次，申请消防验收需提供相关资料，其中大部分需由建设单位提供。根据双方所签《消防改造工程施工合同》第五条的规定，泉世纪公司有义务配合消防验收，提供相关材料，协助办理验收手续。而事实上，经黑马公司多次告知催促，泉世纪公司仍消极怠慢，迟迟未递交相关材料，导致案涉工程未能报备消防验收。再次，消防验收不仅要求消防设施符合消防规范要求，建筑物本身及各楼层平面布图装修设施等更要符合消防规范要求，黑马公司对于消防验收已尽到合理义务，消防验收未能报验，完全系泉世纪公司在装修过程中调整方案，各楼层平面布局和原报消防部门设计备案图纸严重不符，导致装修结果违背消防验收常规，不满足消防验收要求所致。就此，黑马公司曾于2015年2月、2015年7月、2017年5月多次函告泉世纪公司催促其尽快对装修工程中与备案图纸不符之处进行整改，并尽快将验收所需材料准备齐全，以报消防部门验收。而泉世纪公司对此提醒置若罔闻，始终未作出积极反应，不仅不整改、不提供验收所需材料，反而于2015年2月9日正式开始营业，将明知不符合验收条件的建筑投入使用，存在重大过错。一审中黑马公司出具了相关工作联系函、情况说明、行政许可申报审查单等证据足以证明黑马公司已经尽到了相关提醒告知义务，泉世纪公司违反约定，拒不配合完成消防工程验收，故黑马公司不应当对工程未通过消防验收承担违约责任，无需退还70%的工程款。二、一审判决黑马公司退还工程款268138.33元错误。1.一审法院认定黑马公司有消防验收合格的义务，却忽略了泉世纪公司应当履行配合提供材料的合同义务。2.涉案工程已经泉世纪公司、监理方和黑马公司三方验收合格，黑马公司理应得到相应工程款。3.泉世纪公司于2015年2月9日接收并擅自使用了涉案消防工程。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程施工未经竣工验收发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，泉世纪公司现以合同约定的质量验收标准，提出质量不合验收标准不应付款的抗辩，明显违反法律规定。4.一审法院裁判黑马公司退还已经收取的工程款，明显违反双方约定。双方合同第10.2.2条约定的违约责任为“所剩未付工程款发包方不予支持”，一审判决退款违约合同约定。5.本案工程固定包干价为138万元。《消防改造工程施工合同》第4.2条约定“完成工程，消防部门验收通过时发包人付至总工程款的90%,余款10%作为工程质量保证金，在工程竣工合格之日起满一年后，5日内支付5%，满两年后5日内支付剩余5%。”《消防改造工程施工合同》第7条及《补充协议》规定，“如因发包方原因导致工程无法收尾验收，发包方应先按照付款进度支付合同总价的90%”三、黑马公司主张剩余工程款总计51万元合理合法。(一)、涉案工程依法应认定为通过验收合格。涉案工程于2015年4月经泉世纪公司、监理方和黑马公司三方验收合格，于2016年6月3日经第三方检测机构对消防设施进行检测合格，黑马公司的合同义务已全面、恰当的履行。(二)、双方约定竣工日期虽为2015年1月30日，但增加了工程量且增加的工程量金额达到原工程金额的30%，属于重大变更，故涉案工程的竣工时间应当顺延。且顺延一二个月亦属于合理。一审认定工期未顺延系认定事实错误。事实上，黑马公司在2015年1月30日前已完成大部分工程，因泉世纪公司装修工程滞后，且不按消防备案图纸装修，导致涉案工程无法及时通过消防验收。2015年2月9日泉世纪公司擅自使用涉案工程，依法应视此时间为竣工日期，且在工期顺延的合理范围，应认定黑马公司按时完成了施工并未构成违约。黑马公司已按期完成了承包工程的全部施工，并通过竣工验收，案涉工程未能通过报备消防验收备案的责任在于泉世纪公司。在此情况下，依据合同约定，泉世纪公司应先支付合同总价90%的工程款。对于剩余10%的工程款，自竣工之日至起诉时已经过2年，已符合约定付款条件。故现黑马公司要求泉世纪公司支付剩余工程款48万元及代付图纸复印费3万元共计51万元合理合法。综上，黑马公司的主张有事实及法律依据，应得到支持。泉世纪公司提出反诉主张无任何事实和法律依据，应全部驳回。一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。针对黑马公司的上诉，泉世纪公司答辩表示：不认可黑马公司的上诉主张，请求驳回黑马公司的上诉请求，同时泉世纪公司亦不服一审判决向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决；二、依法改判黑马公司返还泉世纪公司工程款950276.67元（包括材料款50276.67元），并自黑马公司历次领款（包括领材料）之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算各项利息至付清本息为止；三、判决黑马公司赔偿违约损失1700000元；四、判决黑马公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由为：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法予以改判。首先，本案施工的目的是把办公楼的消防设施改造为酒店及相关服务业的消防设施。无论是依据双方的合同约定，还是依据《消防法》第十二条、第十五条、第二十四条、第七十三条的强制性规定，黑马公司的施工程序必须是：黑马公司作出施工设计——报消防部门审核——黑马公司收到消防部门《建设工程消防设计审核意见书》之后才能进入施工；并且，施工前相关消防器材必须经过具有相应资质的部门检验合格才能投入施工。黑马公司以包设计、包工、包料、包验收合格的方式承包本案工程。虽然，消防设计审核程序是以泉世纪公司的名义进行；但是，黑马公司是具备消防施工资质的企业，黑马公司承担设计义务，黑马公司进行设计审核、验收都是以泉世纪公司的代理人身份所进行，泉世纪公司对该事务是门外汉，黑马公司以消防验收准备为由，把握掌控了本案相关消防报备和审核材料，致使在本案一审中黑马公司错误主张其施工已通过消防部门初审的问题时，泉世纪公司便信以为真，并认可其主张，一审法院在无证据的情况下错误认定“合同签订后，原告于2014年9月28日前对该工程进行了改造的设计和施工，并按合同第四条第2款的要求报消防审图过关”的事实。此后，经泉世纪公司找到相关部门核实，才得知昆明市公安局消防支队于2016年3月30日才作出昆公消审字[2016]第1083号《建设工程消防设计审核意见书》，黑马公司自认是2015年4月28日就已施工结束，那黑马公司的所有施工都是既违反合同的约定又违反法律强制性规定的无效施工。正因黑马公司违反约定，违反法律规定倒行逆施，即先施工完毕，再报批设计，一次报批不合格再报二次、三次，报批不合格再改设计，直至报批合格为止；但设计报批合格后却未作相应更改施工，2015年4月28日后几次更改设计也未施工，这就是本案的消防工程至今三年多无法通过消防验收的真实原因所在。黑马公司对泉世纪公司的所有施工都是无效施工，其责任完全在黑马公司，故泉世纪公司请求黑马公司返还工程款、材料款及相应资金占用利息合情、合理、合法。泉世纪公司为支持返还材料款的主张，已提供了黑马公司领取材料人员签字的原件，初步完成了举证责任。而黑马公司对此未提交反驳证据，故应支持泉世纪公司的主张。其次、本案的消防工程验收无论是依据合同的约定还是依据消防法的规定，都应该由消防部门审核验收，并不存在黑马公司所主张的开业经营就视为验收合格。泉世纪公司开业的时间是在双方约定的竣工日期之后，双方约定的竣工日期届满时黑马公司不但未能通过消防部门验收合格，甚至连施工设计都未能通过消防部门初审。泉世纪公司在约定的竣工日期之后开业并不影响此前黑马公司就应该通过设计初审和施工验收。再次，泉世纪公司已经签订了20年的房屋租赁合同，支付了680万元的租金并进行了近5000万元的投资。按照合同约定的竣工时间2015年1月30日，泉世纪公司预定于2015年2月9日开业，为了能如期正常开业，泉世纪公司聘请了员工并进行了岗前培训，支出了员工工资及培训费。每推迟一天开业，泉世纪公司将产生租金及工资、利息等损失近5.4万元。为了尽量减少损失，泉世纪公司不得不在未通过消防部门初审、未完成消防验收的情况下，草率开业。若泉世纪公司不尽早开业，既便黑马公司推迟至2015年4月28日完工、当日验收合格，工期也推迟了88天，按每日5.4万元损失计算，黑马公司就应赔偿泉世纪公司475.2万元。此金额还不包括因施工不合格，须另行请人施工的误工损失。综上，一审判决认定黑马公司施工前消防设计已通过初审、不认可黑马公司已领的材料款，以及在约定竣工日期之后的开业影响之前的设计初审和竣工验收，不支持我方的请求是错误的。针对泉世纪公司的上诉黑马公司答辩称：双方所签合同未约定退还已付工程款，仅约定了未验收合格时的工程款不支付，且双方以实际行为已变更了该项约定。在2015年1月、4月、5月泉世纪公司还陆续在向黑马公司支付工程款，以实际行为变更了合同约定。泉世纪公司提出的材料款无事实依据。涉案工程按期完成，质量合格，未能通过消防验收责任在于泉世纪公司，其主张的损失无事实依据，不应得到支持。请求驳回泉世纪公司的上诉请求，支持黑马公司的上诉主张。黑马公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告三日内支付工程欠款51万元整(其中含工程款48万元，代付图纸复制费3万元)；2.被告承担诉讼费用。泉世纪酒店向一审法院提出反诉请求：1.判决黑马公司返还泉世纪酒店公司工程款536276.67元，承担自2015年1月31日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清为止；2.判决黑马公司赔偿泉世纪酒店公司违约损失170万元；3.由黑马公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告黑马公司系从事消防设备及器材、机电、建筑材料的销售自然人投资或控股企业。被告泉世纪公司系自然人投资企业，该公司于2015年5月11日登记、注册，并取得了营业执照。经营、注、注册地为昆明市官渡区巫家坝国际机场公司办公楼办公楼系其租赁后用于经营酒店服务。2014年7月1日，被告以“东方海岸大酒店（筹）”作为发包方与承包方的被告签订了《消防改造工程施工合同》和《补充协议》。同年9月28日，被告更名为现在公司名称，采用包工包料的包干方式与作为承包方的原告就消防设施设计，火灾自动报警及联动控制系统、消防栓系统、自动喷淋系统、防排烟系统….等内容签订《消防改造工程施工合同》和《补充协议》。合同双方对工程的开竣工时间、质量标准、合同价款及付款方式、责任、工作施工组织设计、工期延误、材料设备供应工程变更、违约责任争议解决方式等进行了约定。《补充协议》就工程名称“东方海岸大酒店消防设施改造工程”、更名为“云南泉世纪大酒店消防设施改造工程”及开工、竣工时间变更进行了补充。合同签订后，原告于2014年9月28日前对该工程进行了改造的设计和施工，并按合同第四条2款的要求报消防审图过关。被告也按合同约定先后支付给原告5万元的进场费及108万元总工程的30%，即324000元。施工过程中，被告因消防水泵房及管道安装的问题要求增加相应配套设施，与原大楼消防系统分开，形成独立消防系统，增加喷淋泵2台、消防栓泵2台、屋顶增压设备一套及水泵间连接管道。原被告双方于2015年1月1日签订了《补充协议》，增加了上述工程项目和工程款30万元。施工期间，原告于2014年9月13日和2017年7月11日先后以《工作联系单》、《工作联系及催款函》方式，将工程中需被告配合和增加工程项目向被告提出要求和反馈。2015年2月9日，被告酒店装修工程完工后，原告设计、施工的消防工程未竣工验收，被告经营的该酒店开始营业。2015年4月28日，原告完成消防工程的设计和施工，并由原被告双方及工程监理方对工程进行了验收，但该消防工程未经消防部门验收合格。被告于2016年5月25日前又向原告支付工程款526000元。2017年3月27日，昆明市公安消防支队官渡区大队对被告经营的酒店进行监督执法中发现该消防设施未经消防验收擅自投入使用、未经消防安全检查擅自投入使用、营业等，给予罚款的处罚，并作出《公安行政处罚决定书》。2017年7月10日，原告就补偿、消防验收、工程款等内容以《工作联系及催款函》通过邮寄方式发函给被告，被告无回复。现原被告以上述事实及理由诉至法院，主张各自诉请。一审法院认为：我国《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，1.被告采用总包干，即包工包料方式将其酒店消防改造工程发包给原告进行设计、施工。双方于2014年9月20日和2015年1月1日签订的《消防改造施工合同》及《补充协议》系原被告双方的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，属合法有效的协议，对原被告双方有约束力。2.关于工期延误的责任问题。原被告在合同中约定工程竣工时间为2015年1月30日，而该工程实际竣工时间为2015年4月28日，工程存在逾期交付的事实。对此，原被告双方均提出的各自的事实和原由。本院认为，原被告双方虽就履行合同过程中，对被告增加工程量和工程款的事实进行了协商一致，但双方并未对工期是否顺延予以明确，应视为双方对竣工时间的约定不变。综合本案的事实，依据公平原则，确认原告不应承担工期延误的违约责任。3.对于被告是否应当支付原告工程尾款和原告是否应当退还被告已收取的工程总款70%的问题。依照原被告双方的合同约定，被告将酒店的消防工程设计、施工以总包干的方式交给原告完成，即原告负有将工程按质按量完成的同时，还负有经消防部门验收合格的义务。从原被告提交的证据看，原告的该工程虽经原被告及监理方验收合格，但并没有经公安消防部门验收合格。原告作为该工程的设计和施工方，没有提交证据证明该工程没有取得公安消防部门的验收合格责任不在施工方，即自己方，亦未提交证据证实原告已尽到符合消防部门验收合格的义务。因此没有取得公安消防部门验收合格的责任在原告，原告要求被告支付工程尾款51万元的请求与双方的合同约定不符，不予支持。反之，该消防改造工程虽由原告设计、施工完成，被告也已支付工程款的90%和使用酒店进行正常营业等事实，但该工程尚未经公安消防部门验收合格，作为公共安全的消防设施在原告未按合同约定完成符合消防部门验收合格义务的条件，原告负有将被告已向其支付的总工程款的70%退还给被告的义务，即依照原被告双方合同第十条二款2项、3项的关于“原告就要承担违约责任和所剩未付工程款（总工程款的70%）被告方不予支付”的约定履行。故被告反诉要求原告退还已付工程总款70%的请求，符合双方的合同约定，予以支持。4.对于被告反诉的原告领取的5万元的材料款和170万元的损失请求，因原被告未在合同中对材料款的处理进行明确约定，被告也未进一步提供证据证实。故对被告反诉要求原告退还材料款的反诉请求，无事实和法律依据，不予支持。同样，被告反诉主张的损失170万元，双方在合同未进行约定，且导致工期延误的责任在双方，同时被告于2015年2月9日在装修工程竣工验收后也开展正常的营业活动。故，被告的该项反诉请求无事实法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十一条、第二百八十四条、第六十条、第六十二条一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）重庆黑马消防工程有限公司云南分公司的诉讼请求；二、由原告（反诉被告）重庆黑马消防工程有限公司云南分公司于判决生效之日起十日内按合同总工程款的70%，即536276.67元退还给被告（反诉原告）云南泉世纪大酒店有限公司；三、驳回被告（反诉原告）云南泉世纪大酒店有限公司的其他反诉请求。二审中，双方当事人围绕各自主张，向本院提交了相应证据，本院组织双方进行了证据交换及质证，双方对对方提交的证据的证明效力均不予认可。对于双方二审所举证据的证明效力，本院将结合本案其他证据，在“本院认为”部分一并评述。经审查，本院对一审法院审理确认的案件事实依法予以确认。另二审中，根据当事人的申请，本院到昆明市消防支队就黑马公司申报消防验收情况进行调查核实，昆明市消防支队向本院函复：“一、截至2018年12月7日，消防支队未受理过黑马公司和泉世纪公司的消防验收申请；二、由于支队办理的消防验收行政许可予以统一，由昆明市政务服务局综合窗口进行受理，经询问，综合窗口未查询到黑马公司和泉世纪公司申报验收的记录”。综合诉辩主张，本案争议焦点为：在履行本案消防改造工程施工合同过程中是何方违约，应由何方承担违约责任？本院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，双方当事人所签《消防改造工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应为合法有效。双方当事人应当依约履行各自的义务。根据《消防改造工程施工合同》及《补充协议》的约定，黑马公司负有及时按要求完成涉案消防工程改造的设计、施工并报消防部门备案验收的合同义务，但在合同实际履行过程中黑马公司并未能按约履行其合同义务。首先，黑马公司未在约定的竣工时间内完成施工。双方所签《补充协议》约定涉案工程的竣工时间为2015年1月30日，而该工程实际竣工时间为2015年4月28日。虽然双方在合同履行过程中存在增加工程量的情况，但在2015年1月1日双方就增加工程量签订《补充协议》时已将原施工合同约定的竣工时间由2014年10月1日变更至2015年1月30日。黑马公司并无证据证实此后其又向泉世纪公司提出过顺延工期且经泉世纪公司同意的事实成立，故竣工时间仍应以《补充协议》确定的2015年1月30日为准，黑马公司未在此期限届满时竣工，存在逾期的违约事实。其次，已查明，涉案消防工程至今未获得消防部门验收。黑马公司主张其在工程竣工后已及时向消防部门申报验收，因泉世纪公司不能提供相应资料导致无法报批，责任在于泉世纪公司。对此，黑马公司并未能举证证实其在工程竣工后及时向消防部门申报过消防验收，且其该主张与本院到昆明市消防支队调查核实情况不相符；黑马公司亦未提交有效证据证实消防报验所需材料由泉世纪公司持有并通知了泉世纪公司提供而泉世纪公司拒不提供的事实成立。黑马公司提出责任在于泉世纪公司依据不足，本院对其该主张，不予支持。基于上述分析可以确认在履行本案《消防改造工程施工合同》过程中黑马公司存在违约，其应当向泉世纪酒店承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，在双方所签《消防改造工程施工合同》第10.2.3条约定“3.如承包方(黑马公司)未按期完成消防改造工程及验收合格手续，所剩未付工程款(总工程款的70%)发包方(泉世纪公司)不予支付，此款作为发包方重新改造的损失款，此合同立即失效，后续工程由发包方自行处理。”根据上述约定，在黑马公司未按期完成施工工程亦未完成消防验收合格手续的情况下，其不得向泉世纪公司主张剩余工程款，故对于黑马公司要求支付剩余工程款48万元的主张，一审法院未予支持并无不妥，本院亦不予支持。对于黑马公司主张的代付图纸复制费3万元，因其未能提交有效证据证实其为泉世纪公司垫付了该笔费用，故对其该主张，本院不予支持。对于泉世纪公司要求黑马公司返还已付工程款90万元、材料款50276.67元以及赔偿违约损失170万元的上诉主张，首先，对于泉世纪公司提出的返还工程款主张，在双方所签合同中违约责任的承担方式并无返还工程款的约定，泉世纪公司提出要求返还全部已付工程款90万元，缺乏合同依据，亦缺乏法律依据，本院不予支持。其次，对于泉世纪公司提出返还材料款50276.67元的主张，因其提交的现有证据不足以证实该款项实际发生，故不予支持。第三，对于泉世纪公司提出赔偿违约损失170万元的主张，本院认为，在双方所签《消防改造工程施工合同》第10.2.3条中“所剩未付工程款‘总工程款的70%’不予支付”的约定实质上是双方对于违约金的计算标准进行的约定，根据该约定，黑马公司在订立合同时可预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失金额为剩余工程款，即总工程款的70%即为96.6万元(138万×70%)。泉世纪公司现主张的170万元损失金额明显超出黑马公司订立合同时可预见的损失金额。且该170万损失系泉世纪公司单方估算，其所举证据系酒店日常经营所需人工及租金等经营性成本支出，该部分支出已产生相应经营收益，其以此主张损失缺乏事实及法律依据，本院不予支持。从本案双方履行合同的实际情况来看，涉案工程于2015年4月28日经过双方与工程监理方对工程进行了竣工验收，泉世纪公司于2015年2月9日已将涉案工程投入使用；泉世纪公司已付工程款为90万，剩余未付工程款为48万元。针对黑马公司逾期完工及未完成消防验收合格手续的违约事实，若以双方订立合同时确定的所剩未付工程款96.6万元来确定违约金，该违约金明显过高，超出了客观上可造成的实际损失。在此情况下，本院以泉世纪公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，双方过错程度及预期利益等因素综合考虑，对违约金数额予以调整。本院依法酌情调整为按照实际剩余工程款金额48万元确定违约金，即由黑马公司就其违约行为承担工程尾款48万元泉世纪公司无须支付，此款作为泉世纪公司重新改造的损失赔偿款的违约责任。综上所述，当事人提出的上诉主张中有事实及法律依据的部分，本院予以支持，其余部分不予支持。一审判决认定主要案件事实清楚，但对于违约责任的认定有误，导致判决结论部分错误，本院对有误之处予以纠正，无误之处予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市官渡区人民法院(2018)云0111民初130号民事判决第一项，即：“驳回原告(反诉被告)重庆黑马消防工程有限公司云南分公司的诉讼请求；”二、撤销云南省昆明市官渡区人民法院(2018)云0111民初130号民事判决第二项、第三项，即：“二、由原告（反诉被告）重庆黑马消防工程有限公司云南分公司于判决生效之日起十日内按合同总工程款的70%，即536276.67元退还给被告（反诉原告）云南泉世纪大酒店有限公司；三、驳回被告（反诉原告）云南泉世纪大酒店有限公司的其他反诉请求。”三、上诉人云南泉世纪大酒店有限公司无须向上诉人重庆黑马消防工程有限公司云南分公司支付剩余工程款480000元；四、驳回上诉人云南泉世纪大酒店有限公司的其他反诉请求；五、驳回上诉人重庆黑马消防工程有限公司云南分公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费8900元，减半收取4450元，由重庆黑马消防工程有限公司云南分公司承担；一审反诉案件受理费12745元，减半收取6372.5元，由重庆黑马消防工程有限公司云南分公司承担4250元，由云南泉世纪大酒店有限公司承担2122.5元。二审案件受理费17800元，由重庆黑马消防工程有限公司云南分公司承担10000元，由云南泉世纪大酒店有限公司承担7800元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。审判长 杨 艳审判员 朱 欢审判员 熊金华二〇一九年三月二十二日法官助理黄佩书记员陈俊宇