云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终818号上诉人（原审原告）：杜从德（曾用名杜崇德），男，汉族，1953年9月5日生，住昆明市五华区。委托诉讼代理人：刘成芳，志博法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人(原审被告)：昆明市西山区玉案山公墓管理所。住所：云南省玉案山（笻竹寺北面）。法定代表人：文林，所长。委托诉讼代理人：刘春辉、郭晓琴，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。上诉人杜从德因与上诉人昆明市西山区玉案山公墓管理所（以下简称公墓管理所）劳动争议一案，双方不服云南省昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初3013号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。杜从德的上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判公墓管理所支付杜从德抵扣后养老金16408.13元，并按月支付自2017年1月起至杜从德死亡之月止的养老金（以上一年度云南省退休月平均基本养老金的90%）；2.被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、杜从德达到法定退休年龄不能享受社会保险待遇，是由于公墓管理所不为杜从德交纳社会保险费用造成的，责任在于用人单位。二、一审法院判决杜从德自行承担30%的责任比例明显过高。公墓管理所答辩：杜从德在一审、二审中多次变更诉讼请求，其主张没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。公墓管理所上诉：1.撤销原审判决，改判驳回杜从德的全部诉讼请求；2.案件受理费由杜从德承担。事实和理由：一、一审法院忽略社会保险制度发展过程，一味要求按照现阶段法律规定要求我方支付养老金待遇，属法律适用错误。《中华人民共和国社会保险法》与2011年7月1日施行，而本案双方在2005年、2009年、2001年达成经济补偿事项，以经济补偿方式弥补因客观原因无法购买社会保险的情况并不违反当时法律法规规定。二、一审法院在事实认定确认杜从德于2011年11月5日向我方提交申请，要求不购买五项保险，却在说理部分忽略前述事实，未明确其主动出具申请的意义与过错，忽略了我方在2011年10月至2014年12月已将应缴部分发放给了杜从德，属于事实认定不清。三、一审法院未向有关社保部门核实杜从德是否购买其他类型养老保险，现是否已享受养老待遇，仅要求昆明市社会保险局社会保险统筹初对其退休后的养老金进行测算，属事实认定不清。杜从德答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。杜从德向一审法院起诉请求：被告从2015年2月起，依照国家对企业退休人员政策及每年退休人员养老金增长额度按月支付养老费用至原告死亡时止。一审法院认定事实：一、杜从德出生于1953年9月5日。1974年12月至1989年8月，原告杜从德在昆明市西山区团山小学任民办教师。1992年4月1日原告杜从德到被告公墓管理所工作。1994年1月20日，原、被告双方签订《用工合同》，约定合同期限1994年1月1日至1995年1月1日等事项。1997年1月1日，原、被告签订了劳动合同。2009年2月14日，原、被告签订《临时工聘用协议书》，2009年9月6日，原、被告再次签订《玉案山公墓管理所临时工聘用协议书》，约定执行期限为2009年9月6日至2010年3月5日等事项。其后双方多次签订临时聘用协议书。2015年1月17日原告杜从德未再为原告公墓管理所提供劳动。二、2005年2月22日《玉案山公墓董事会、监事会关于加强对元山公墓管理办法》中载明，……一次性补助，是对玉案山公墓现有聘用的在职在岗人员2005年2月底止以前在玉案山工作期间的各种补助，以后玉案山公墓不再负责任何经济责任。被告公墓管理所分三次向原告杜从德发放一次性经济补助共计22895元。2011年11月5日，原告杜从德向被告公墓管理所提交申请，载明：因自己年龄偏大，没有参加购买五项保险，现申请单位补助购买的五项保险的补助款发放给本人，一切后果自己承担。2011年10月至2012年4月，被告公墓管理所将参社保人员单位应缴部分款项每月546.41元发放给了原告杜从德，发放7个月共计3824.87元。综上，杜从德共计领取26719.87元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、本案是否超过诉讼时效；2、被告公墓管理所是否应当向原告杜从德支付养老金；若是，该费用应如何支付？关于本案是否超过诉讼时效。《中华人民共和国劳动法》第八十二条：“提出仲裁要求的一方，应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效时间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门申请权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者其他正当理由，当事人不能在本条规定的仲裁时效申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”根据新法优于旧法的原则，当事人申请劳动仲裁的时效规定为一年。在本案中适用《劳动争议调解仲裁法》的规定，故杜从德的仲裁时效为一年。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项规定：“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”本案中，1992年4月1日至2013年9月5日期间，原告杜从德作为公墓管理所的工作人员，从事公墓管理所安排的有报酬的工作，其工作是公墓管理所业务的组成部分，双方已建立劳动关系。原告杜从德于2013年9月5日年满60周岁，达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”2013年9月5日，杜从德达到法定退休年龄，双方均依法享有终止劳动合同的权利。但是，原、被告均没有提出终止劳动关系，仍然按照原相关待遇继续履行，表明双方继续保持劳动关系。同时，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条有关劳动合同终止情形的规定，劳动者达到法定退休年龄并非劳动合同终止的条件，劳动者依法享受养老保险待遇系劳动合同终止的条件。杜从德在达到法定退休年龄后，没有依法享受养老保险待遇，继续向被告提供劳动，被告也继续向原告支付劳动报酬，因此，2013年9月5日至2015年1月17日期间原被告之间的劳动关系仍然存续。故原告的仲裁时效应该从2015年1月17日开始计算，原告的诉讼请求并未超出法定仲裁时效。关于被告公墓管理所是否应当向原告杜从德支付养老金；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，被告未为原告缴纳社会保险，导致原告在达到法定退休年龄离职后无法享受退休待遇，其生活无法得到保障。虽然被告主张对原告杜从德已分阶段进行了一切经济补偿，原告在经济补偿《领款书》上签字确认，双方同意在一次性经济补偿后，就与被告再无任何联系。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条之规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。原、被告双方达成的合意因违反法律强制性规定而无效。因此用人单位不能免除其法定义务而损害劳动者的利益。现被告应当向原告赔偿无法享受养老保险待遇的损失，依照养老保险的性质及目的，按月支付养老金。关于养老金的起算时间，原告杜从德于2013年9月5日年满60周岁，原告请求从2015年2月起按月支付养老金，未超过法律规定，被告公墓管理所应当自2015年2月起向原告支付养老金。因原告未承担养老保险费的个人缴费部分，故一审法院参照养老保险中单位与劳动者的缴费比例，确定被告按照上一年度全省退休职工月平均养老金的70%支付养老金。2015年、2016年云南省退休人员上一年度月平均基本养老金分别为1976元和2182元，故2015年2月至2016年12月被告公墓管理所应向原告杜从德发放的养老金为（1976元×11月+2182元×12月）×70%=33544元。另，抵扣原告杜从德在被告处领取的经济补偿26719.87元，截至2016年12月被告公墓管理所应向原告杜从德发放养老金6824.13元。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八之规定，判决：一、由昆明市西山区玉案山公墓管理所于本判决生效之日起十五日内支付原告杜从德养老金6824.13元，并按月支付自2017年1月起至原告杜从德死亡之日止的养老金（养老金标准为上一年度云南省退休职工月平均基本养老金的70%）；二、驳回原告杜从德的其他诉讼请求。一审免收案件受理费。二审期间，杜从德没有新证据提交。公墓管理所提交以下新证据：一、杜从德城乡居民社会养老保险参保登记表、证明（第2019-36号）；二、昆明市五华区被征地人员基本养老保险个人参保申请表、被征地人员基本养老保险发放核准表、核定明细表、个人发放明细表；三、1.昆明市城乡居民基本养老保险实施细则；2.昆明市被征地人员基本养老保险办法。经质证，杜从德对上述真实性客观性予以认可，证明内容不予认可，认为住在农村，领取的是农村被征地的保险费用，和本案诉讼不发生矛盾，如果有矛盾，愿意退还保险费用。本院对公墓管理所提交的上述证据的真实性予以确认，能否证明其观点下文综合评述。经审查，本院对一审认定事实予以确认。本院另补充确认，杜从德于2012年11月参加城乡居民基本养老保险，累计缴纳保费200元，并于2013年10月起领取养老保险金，2018年1月至今养老金月领取标准为124.91元。杜从德自2013年10月起领取昆明市被征地人员基本养老保险金，现保险金发放标准为每430元。本案二审的争议焦点是：杜从德是否有权获取退休养老金？如果公墓管理所应对其支付养老金，应如何确认养老金标准？本院认为，缴纳社会保险费是法律规定的一种强制性义务，用人单位依法应当为劳动者缴纳社会保险费用，该法定义务不因当时人协商而免除。因此，公墓管理所上诉认为其已经和杜从德达成协议不购买保险故不应当承担支付养老金的义务依法不能成立。因为公墓管理所未按照规定办理社会保险手续，且经办机构不能补办，导致杜从德达到退休年龄不能获得其本该享有的养老金，对此公墓管理所应当承担赔偿责任。关于养老金标准，一审参照养老保险中单位与劳动者的缴费比例，确认按上一年度全省退休职工平均养老金的70%支付养老金并无不当，本院予以维持。关于杜从德已办理并领取的城乡居民基本养老保险、昆明市被征地人员基本养老保险，应在本案对杜从德养老金请求的判决生效后，由杜从德向有关行政部门报请复核其是否仍具有城乡居民基本养老保险、昆明市被征地人员基本养老保险的资格并根据审核情况依法处理，该事项属于行政机关审查和办理的事项，本院在此不予审查。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由昆明市西山区玉案山公墓管理所承担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  罗增龙二〇一九年三月二十八日书记员  甘丝琳