湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终757号上诉人（原审原告）：湖北新日电动车有限公司，住所地:襄阳高新技术产业开发区深圳工业园新日路。法定代表人：张崇舜，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾璐艳、陶晓琛，该公司员工。被上诉人（原审被告）：舟山志福机电工程有限公司，住所地：浙江省舟山市定海区舟山港综合保税区企业服务中心**。法定代表人：屠长松，该公司董事长。上诉人湖北新日电动车有限公司（以下简称湖北新日公司）因与被上诉人舟山志福机电工程有限公司（以下简称舟山志福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市高新技术产业开发区人民法院（2017）鄂0691民初2215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年02月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湖北新日公司的委托诉讼代理人顾璐艳、陶晓琛到庭参加诉讼，舟山志福公司经传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。湖北新日公司上诉请求：1.请求撤销襄阳市高新技术产业开发区人民法院（2017）鄂0691民初2215号民事判决第二项判决；2.改判被上诉人返还工程款34478元及利息（利息按照银行同期贷款利率计算，自2017年8月11日起算至实际给付之日），并赔偿上诉人损失33152元。3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人要求被上诉人返还工程款以及赔偿损失的请求无事实和法律依据，且加重上诉人的举证责任属于适用法律错误。1.被上诉人已构成根本违约，上诉人与其解除合同符合法律规定。2.涉案工程已施工量难以确认，如进行鉴定将导致上诉人损失扩大。3.上诉人的损失客观存在，湖北峰韬公司认定的工程量可以作为上诉人主张返还工程款及赔偿损失的依据。4.一审法院忽视上诉人损失客观存在，且加重上诉人的举证责任。湖北新日公司向一审法院起诉请求：1.判令舟山志福公司承担违约金28119元（140595元×20%）；2.判令舟山志福公司返还工程款34478元（42178元-7700元）及利息（利息按照银行同期贷款利率计算，利息计算期限自2017年8月11日起算，直至舟山志福公司实际给付之日）；3.判令舟山志福公司赔偿湖北新日公司损失38352元（181447元-2500元-140595元）；4.本案诉讼费由舟山志福公司负担。一审法院认定事实：2017年5月26日，湖北新日公司作为发包人，与作为承包人的舟山志福公司签订《建设工程施工合同》一份，合同编号：XRGF-XY-0-2013-060101。随后，双方又签订《工程施工专项合同》一份，合同编号：XRGF-XY-0-2017-052301；《电泳线改造技术协议书》一份。合同约定，工程名称：湖北新日电泳线、喷涂线改造施工。合同工期：开工日期2017年5月28日，竣工日期2017年6月30日（备注：电泳线恢复项目工程需在2017年5月30日前完成，由此给发包人造成损失的，发包人保留要求承包人进行赔偿的权利）。合同价款：140595元。本合同自双方在本项目专项合同签字盖章后生效。承包人应按约定的标准按期竣工，逾期超过20日，发包人可以解除合同，由此给发包人造成损失的，承包人须赔偿损失，并向发包人支付合同总金额20%的违约金。工程款支付：合同签订后五个工作日内，发包方支付合同总价的30%款即42178元作为预付款，竣工并经验收合格且承包人开具全额发票后7日内付60%即84358元，合同的总价款的10%即14059元，作为质保金，在质保期满且无质量问题时不计息支付给承包人。合同还约定，有下列情形之一的，发包人、承包人可以解除合同：因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。一方根据本合同约定要求解除合同的，应以书面方式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。对合同解除有争议的，按照本合同第37条关于争议的约定处理（37条：发包人承包人在履行合同时发生争议的，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解、调解不成的，双方约定，向发包人所在地的人民法院起诉。发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：1.单方违约导致合同却已无法履行，双方协议停止施工；2.调解要求停止施工，且双方接受；3.法院要求停止施工）。上述合同签订后，舟山志福公司按照约定日期2017年5月28日进场施工，并在履行了部分合同义务后撤离施工现场。2017年6月7日，江苏新日电动车股份有限公司（以下简称江苏新日公司）向舟山志福公司支付上述合同约定的42178元预付款。2017年7月26日，江苏新日公司作出《限期完工的法务函》，载明：2017年5月23日我司与你方签订《建设工程施工合同》及《工程施工专项合同》，由你方负责我司“湖北新日电泳线、喷涂线改造施工”项目，约定工期为2017年5月28日至2017年6月30日，其中电泳线恢复项目工程需在2017年5月30日前完成。我司已按照合同约定支付了30%的合同总价款即42178元，但贵司仅对电泳线项目工程实施了部分工程，电泳线仍未恢复正常运行，喷涂线改造工程还未动工，就无故怠于履行施工义务，导致整个工程项目停工至今。我司向你郑重函告如下：1.你方的行为已经构成违约，并给我司生产经营造成重大损失，我司将根据合同约定追究你方的违约责任。2.请你方在收到本法务函后3日内（2017年8月2日前），派员前往我司继续恢复“湖北新日电泳线、喷涂线改造施工”项目的施工，并于2017年8月15日式前竣工。3.如你方逾期履行上述义务，我司将通过法律途径来维护我司的合法权益，届时，由此产生的一切费用由你方承担。2017年7月26日，湖北新日公司将该《限期完工的法务函》以电子邮件方式，向舟山志福公司送达。2017年8月14日，湖北新日公司作出《解除合同通知书》，载明:2017年5月23日我司与你方签订《建设工程施工合同》及《工程施工专项合同》，合同约定由贵司负责我司“湖北新日电泳线、喷涂线改造施工”项目，约定工期为2017年5月28日至2017年6月30日，其中电泳线恢复项目工程需在2017年5月30日前完成。我司已按照合同约定支付了30%的合同总价款即42178元，但贵司仅对电泳线项目工程实施了部分工程，电泳线仍未恢复正常运行，喷涂线改造工程还未动工，就无故怠于履行施工义务，导致整个工程项目停工至今。2017年7月26日，我司向贵司发送《限期完工的法务函》，但贵司收到该函后仍不予恢复工程。综上，贵司的行为已经构成根本违约，原合同不能继续履行。为避免因贵司违约行为导致我司损失的无限扩大，维护我司合法权益，我司郑重告贵司如下：1.贵我双方于2017年5月23日签订的《建设工程施工合同》及《工程施工专项合同》于2017年8月11日解除。2.我司将寻找其他公司承接电泳线、喷涂线工程的施工，由此给我司造成的损失将由贵司承担。3.因贵司违约给我司造成的损失及应承担的违约责任，我司将通过诉讼途径维护自身的合法权益。届时，由此产生的一切费用由贵方承担。2017年8月14日，湖北新日公司将该《解除合同通知书》以电子邮件方式，向舟山志福公司送达。2017年8月26日，湖北新日公司作为发包人，与作为承包人的湖北峰韬公司签订《建设工程施工合同》、《工程施工专项合同》、《电泳线改造技术协议书》各一份，内容与上述湖北新日公司与舟山志福公司签订《建设工程施工合同》、《工程施工专项合同》和《电泳线改造技术协议书》基本一致。另约定，悬链改道总价9800元，已扣除上家施工单位所做的工程款5200元；延绵板，此项上家单位已完成，扣除2500元；增加张紧处爬梯、加油机、位移传感器及限位开关，系新增项目，总价2500元。合同总价款176247元。江苏新日公司于2017年9月8日，向湖北峰韬公司支付工程款70498元；11月20日，付款95331元，合计付款165829元。一审法院认为，湖北新日公司与舟山志福公司签订的《建设工程施工合同》、《工程施工专项合同》和《电泳线改造技术协议书》，均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”规定，当事人应当本着诚实信用原则，全面履行合同。合同签订后，湖北新日公司依约完成了合同约定的向舟山志福公司支付42178元预付款的义务，舟山志福公司进场施工后，在未全面履行合同约定的施工等义务情况下，撤离施工现场，以其意思表示不再履行合同，其行为已构成违约。案涉合同约定，因一方违约（包括发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行，发包人、承包人可以解除合同。一方根据本合同约定要求解除合同的，应以书面方式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”规定，系有效约定，从其约定。案涉所附解除合同条件已经成就，舟山志福公司并未提出异议，且未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故案涉合同已于舟山志福公司收到《解除合同通知书》之日即2017年8月14日解除。案涉合同还约定，承包人应按约定的标准按期竣工，逾期超过20日，发包人可以解除合同，由此给发包人造成损失的，承包人须赔偿损失，并向发包人支付合同总金额20%的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”规定，为有效约定，从其约定，舟山志福公司应当向湖北新日公司支付违约金28119元（140595×20%）。案涉工程，舟山志福公司虽未依约施工完毕，但湖北新日公司仅凭其于2017年8月26日与湖北峰韬公司签订的《工程施工专项合同》中的约定，认为舟山志福公司实际完成的工程价款为7700元，从而认为应当以其向舟山志福公司支付的工程款42178元，减去该7700元后的差额款34478元，系其超额支付而应当由舟山志福公司返还并支付利息。对湖北新日公司是否超额支付舟山志福公司工程款，因对舟山志福公司实际完成的工程价款，湖北新日公司与舟山志福公司没有约定，亦无有资质的第三方作出的独立、公正的评估，湖北新日公司也没有向一审法院申请司法鉴定，故其该项诉讼请求，没有事实依据和法律依据。与上述意见同理，湖北新日公司仅凭其与湖北峰韬公司签订的《工程施工专项合同》中的约定的价款，减去其与舟山志福公司签订的《工程施工专项合同》中约定的价款而得差额33152元，作为损失而请求舟山志福公司予以赔偿，显然没有请求权基础规范。对于湖北新日公司所举其与湖北峰韬公司订立合同，支付工程款相关证据，一审法院虽予采信，但不能据此证实湖北新日公司关于舟山志福公司应返还工程款、赔偿损失的诉讼请求，湖北新日公司对该二项诉讼请求，仍应承担举证不能和于己不利的法律后果。综上所述，对湖北新日公司要求舟山志福公司支付违约金28119元的诉讼请求，予以支持；对湖北新日公司超出此诉讼请求外的其他诉讼请求，不予支持。舟山志福公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、舟山志福机电工程有限公司于本判决生效之日起三日内向湖北新日电动车有限公司支付违约金28119元；二、驳回湖北新日电动车有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2320元、公告费560元，合计2880元，由湖北新日电动车有限公司负担1817元，舟山志福机电工程有限公司负担1063元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审中补充查明，一审判决书中第4页中的江苏新日电动车股份有限公司应为湖北新日电动车有限公司，一审系表述错误，本院予以纠正。本院认为，案涉施工合同及改造技术协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。本案二审争议的焦点问题是上诉人湖北新日公司主张返还工程款及赔偿损失的请求是否应当支持。经查，舟山志福公司擅自撤离施工现场，已构成违约，并应承担相应的违约责任。一审法院根据双方的合同约定，判决舟山志福公司支付相应的违约金，处理是正确的。现湖北新日公司上诉要求舟山志福公司返还工程款并赔偿损失，其主要依据是2017年8月26日与湖北峰韬公司签订的《工程施工专项合同》中的约定，舟山志福公司实际完成的工程价款为7700元，从而认为应当以其向舟山志福公司支付的工程款42178元，减去该7700元后的差额款34478元，舟山志福公司应当返还该差价。对于舟山志福公司实际完成的工程价款，湖北新日公司与舟山志福公司既没有结算，亦无有资质的第三方作出相应的评估，湖北新日公司也没有向一审法院申请司法鉴定，仅仅以其与峰韬公司的约定，来认定舟山志福公司完成的工程量及工程价款，依据不足，故一审法院对该请求未予支持，并无不当。同时，湖北新日公司以其与湖北峰韬公司签订的《工程施工专项合同》中的约定的价款，减去其与舟山志福公司签订的《工程施工专项合同》中约定的价款而得差额33152元，作为损失而请求舟山志福公司予以赔偿，亦缺乏充足的证据和法律依据。综上，湖北新日公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，湖北新日公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1490元，由湖北新日公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 苏 轶审判员 严庭东二〇一九年三月二十六日书记员 徐雅楠