江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终8147号上诉人（原审被告）：李鹏，男，1982年8月28日出生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：王扬芬，江苏天左律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓鹏，江苏天左律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张毅，男，1974年4月12日出生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：王丽，江苏李允治律师事务所律师。委托诉讼代理人：李允治，江苏李允治律师事务所律师。上诉人李鹏因与被上诉人张毅买卖合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初3524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案受理后，依法组成合议庭分别于2018年10月11日、2018年11月22日公开开庭进行了审理。上诉人李鹏及其委托诉讼代理人王扬芬、被上诉人张毅及其委托诉讼代理人李允治到庭参加了第一次庭审；上诉人李鹏及其委托诉讼代理人王扬芬、被上诉人张毅及其委托诉讼代理人李允治到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。李鹏上诉请求：1.撤销一审判决，裁定发回原审法院重新审理或改判上诉人偿还被上诉人欠款人民币20000元；2.本案的上诉费用，由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序严重违法，并直接致使判决结果错误。1.一审法院“未审先决”，其审判程序严重违法。上诉人因故迟延到庭诉讼，一审法院未进行开庭审理，更未组织双方对上诉人于庭后提交的记账清单进行举证、质证。2.一审法院未准许上诉人的笔迹鉴定申请，其审判程序根本违法。二、一审判决结果错误。1.一审认定记账单完全系上诉人的单方记账，与事实明显不符。该记账清单虽由上诉人所持有，但有被上诉人的签名。上诉人作为款项支付方，当该款项支付于被上诉人时，被上诉人收款签名确认，符合日常生活常理。2.记账单载明的事项，并非完全依据时间的顺序予以记录。虽然记账日期是由前往后，但根据记账清单所显示的文字：既有圆珠笔书写字样，也有其他类型墨水笔迹，更有时间“后先记载”情形。所以，记账单所记载的内容事项，并非因时间前后正常连续记载。3.笔迹鉴定合法且有必要。如果申请鉴定的字迹书写年份为2017年，上诉人主张出具欠条后又偿付了8万元的事实即成立，上诉人应欠被上诉人2万元，并非10万元。因被上诉人签署的记账清单未记载年份，上诉人申请对该笔迹形成的年份进行鉴定，法庭依法应当予以准许。张毅辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。1.上诉人陈述的一审法院未审先判不成立。一审法院开庭时，双方当事人都在法定期限内收到开庭传票，但当天开庭时等了将近2个小时李鹏及其代理人均未到庭。法官也说明了在合法送达的情况下可以缺席判决。两个小时后主审法官打电话说上诉人到庭了，我又从路上赶回法庭。当时李鹏情绪比较激动，但没有提交任何证据，故无法质证。当天下午向法院提交了手写记账本，我又到法院，对李鹏提交的证据进行了质证并反驳。2.2017年1月25日，双方已经对债权进行了最终的确认，之后再未收到上诉人一分钱。一审法院也要求上诉人进行举证，提供交付款项的证据，但上诉人始终未进行举证。上诉人称6万现金支付、2万银行汇款并不属实，汇款应当有银行的汇款凭证，上诉人也无法进行举证。张毅向一审法院起诉请求：1.判令李鹏归还欠款10万元整；2.李鹏支付利息损失，利息自2018年6月20日起计算至李鹏全部款项履行完毕之日止，利率按照年利率6%计算；3.本案诉讼费用由李鹏承担。一审法院查明事实：自2013年开始，李鹏即在张毅处购买柴油，由张毅为其垫付油款。2017年1月25日，李鹏向张毅出具欠条一份，内容为“今欠张毅人民币壹拾万元整（100000元整）包含2014年条子”。现张毅持此欠条向李鹏主张权利。李鹏庭后提出抗辩，认为其在2017年2月17日、2月18日分别付款6万元现金和2万元（打卡）。但张毅认为李鹏出示的单方记账单上显示2月17日和2月18日这8万元系欠条出具之前的付款。李鹏记账单上方有几笔付款，李鹏认为是2017年付款。当法庭询问李鹏上方系2014年付款，下方付款就变成2017年，跨度这么大也不注明年份。李鹏称2015年、2016年没有钱付。一审要求李鹏举证证明这8万元付款系出具欠条之后付款，尤其是打卡给张毅的这2万元，应当有银行流水账，李鹏逾期并未举证，却向一审提出申请笔迹鉴定，要求对“2月17日”字迹形成时间进行鉴定。一审法院认为，当事人在市场经济活动中应当遵循诚信原则。本案张毅持李鹏出具的欠条主张权利，而李鹏反驳认为已经付款8万元，但并未举证证明。从李鹏记账单上下文来看，上面系2014年付款，下方则变成2017年付款，且不注明年份，李鹏此单方记账没有其他证据证明。李鹏庭后向法庭提出鉴定申请，一审法院认为一是超过举证期限申请鉴定，二是认为没有必要，李鹏只要将打卡汇款的证据提交即可证明是否是2017年付款，故对李鹏的鉴定申请不予采纳。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现李鹏不能举证此8万元系其出具欠条之后的付款，故应当承担举证不能的法律后果。根据法律规定，债务应当清偿。张毅要求李鹏偿还欠款10万元有事实和法律依据，法院予以支持。张毅要求李鹏承担利息损失，一审法院认为，因当事人并未书面约定还款日期，故李鹏应当自张毅向法院提起诉讼之日起承担利息损失，即按照银行同期存款利率至实际归还之日止计算的利息。一审判决：李鹏自判决生效之日起10日内偿还张毅欠款10万元，同时承担自2018年6月21日起至实际还款之日止，按照中国人民银行同期存款利率计算的利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。经查阅一审卷宗，一审法院定于2018年7月24日9时开庭审理本案，并向双方当事人送达开庭传票，李鹏未按时到庭参加庭审。2018年7月24日9时30分，法院工作人员电话联系李鹏，后李鹏于2018年7月24日9时50分许到达法庭。一审承办人于2018年7月24日10时重新召集双方当事人进行谈话，并制作了笔录。二审中，李鹏解释，因为修路其绕行，所以没有按照传票要求的时间赶到一审法院，也没有电话联系法官。二审中，李鹏提供了记账本一份，其中载明：4.1850000梅宗泉；5.860000张毅；5.1360000梅宗泉；5.2920000梅宗泉；7.350000王艳结240000！（另起一行）2.1760000张毅；2.18紫金（打卡）20000共计320000。对此，李鹏陈述：2013年双方的账已经全部结清；在2017年1月25日出具欠条后，2017年2月17日李鹏又以现金支付张毅60000元，2017年2月18日通过转账方式支付到张毅紫金农商银行卡上20000元，现在只欠张毅20000元。张毅质证称：“2月17日60000元”后面的“张毅”二字是其书写，签字是对收款内容的确认，其在2015年收到过60000元；2017年1月25日出具的欠条是对以前所有债务的结算，出具欠条后，李鹏未支付过任何款项。李鹏主张“2.1760000张毅”和“2.18紫金（打卡）20000”两笔还款记录的年份为2017年，并申请对该两行记录的笔迹及字迹形成时间进行鉴定。经合议庭研究，对其鉴定申请予以准许。但根据鉴定要求，对笔迹形成时间鉴定必须提供同一人、同时期、同样属性的笔所书写字迹的比对样本。本院依法通知李鹏在规定的时间内提供符合鉴定要求的比对样本，李鹏向法院明确表示无法提供该比对样本，致鉴定无法进行。张毅主张该两笔款项的支付时间大概为2015年，提供：1.其在江苏紫金农村商业银行股份有限公司开户的尾号为2915的银行卡交易明细（自2015年1月3日至2018年5月30日），显示2015年2月18日有一笔收款20000元，无李鹏所陈述的于2017年2月18日打款20000元的记录。2.2015年2月18日与李鹏之间的短信往来记录，其发银行卡号给李鹏后，李鹏13：22回复：“先给你20000”，其于13：47回复“好，收到”。以证明其20000元（紫金银行卡）的收款发生在2015年2月18日。3.2018年1月份与李鹏之间的电话录音，李鹏说“到年底了，跟哪个要钱也不好要，你包含一点”，其又说“这10万下来（指欠下来很长时间了）很长时间了，今年一定要帮我解决掉”。李鹏表示“嗯，嗯，嗯。”以证明张毅在2018年1月向李鹏要钱时还是向其要100000元，李鹏未提出异议。张毅提供上述证据以证明李鹏在2017年1月25日出具欠条后并未向其支付过任何款项。李鹏质证认为：对银行流水以及双方之间的短信往来和电话录音的真实性均无异议，但认为与本案缺乏关联性。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.一审法院审理本案是否严重违反法定程序；2.李鹏是否在本案欠条出具后又偿还了80000元欠款。关于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。本案一审中，一审法院已经向上诉人李鹏送达开庭传票，李鹏无正当理由未按时到庭参加诉讼，也未与法院联系告知其情况，一审法院在被告缺席的情况下开庭审理此案并无不当。为保障李鹏的诉讼权利，一审法院在庭审结束后，又组织双方当事人谈话，并听取李鹏的陈述。据此，一审法院在审理本案时并未违反法定程序。上诉人李鹏该项上诉理由依据不足，本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张毅主张李鹏欠其100000元，并提供了李鹏于2017年1月25日出具的欠条予以证明。对此张毅已经完成了初步的举证责任。李鹏抗辩其已于2017年2月17、18日先后归还60000元（现金）和20000元（紫金打卡），共计80000元，并提供记账本一份进行举证。但记账本上的该两笔还款记录均未载明所归属的具体年份。李鹏主张该两笔款项的支付年份为2017年，并提出对笔迹的形成时间进行鉴定的申请，但因其无法提供比对样本而导致鉴定不能。关于记账本记载的“2.1760000张毅”的还款记录，张毅认可还款的数额，但主张还款时间为2015年，而非2017年。李鹏虽辩称为2017年还款，但因鉴定不能而无法确定还款年份，其亦未能提供其他证据予以佐证。根据举证规则，李鹏应承担举证不能的后果。关于记账本所记载的“2.18紫金（打卡）20000”，并无张毅的签字。李鹏辩称是2017年2月18日将20000元打到张毅的紫金银行卡上，但未提供转账记录予以证明。张毅提供的从2015年1月3日至2018年5月30日的紫金银行卡的交易明细显示，2015年2月18日有一笔20000元的交易记录，而2017年2月18日并无相关的交易记录。而张毅还提供了2015年2月18日其与李鹏之间的短信记录和2018年1月的电话录音，短信内容与2015年2月18日银行转账交易记录相吻合。李鹏对张毅提供的证据的真实性并无异议。李鹏主张20000元（紫金打卡）系2017年2月18日支付，缺乏事实依据，本院不予采纳。故本院认为，张毅提供的证据能够相互印证，形成证据链条，可以证明该两笔款项的支付时间为2017年1月25日之前。李鹏主张其只欠张毅20000元缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，李鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人李鹏负担。本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  李明伟审判员  陈礼苋二〇一九年三月二十八日书记员  任 敬