湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终589号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司，住所地双峰县永丰镇复兴路**。负责人：曾小剑，该公司经理。委托诉讼代理人：李唐，湖南宇能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李全常，男，1950年5月29日生，汉族，居民，住湖南省双峰县。被上诉人（原审被告）：吕志文，男，1981年11月18日生，汉族，居民，住湖南省双峰县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司因与被上诉人李全常、吕志文机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2018）湘1321民初3173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司的上诉请求：依法改判（2018）湘1321民初3173号民事判决书第一项不合理部分，金额为16881元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决的部分赔偿项目不合理。1、非医保用药应予扣除2961元；2、因李全常已68岁，应由其子女尽赡养义务，且其有退休金，故误工费13920元不应计算。李全常辩称:上诉请求不能成立，请求法院驳回上诉、维持原判。吕志文未作答辩。李全常向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费、后续治疗费、车辆维修费等损失67389.48元;2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、2018年9月5日15时10分许，吕志文驾驶湘Ｋ×××**小型汽车自双峰县永丰镇水陆派出所往和森大道方向行驶，途经和森大道城北移动公司门前地段，左转弯驶入和森大道时与李全常驾驶的电动四轮车发生碰撞,造成李全常受伤，两车受损的交通事故。事故发生后，双峰县公安局交通警察大队经现场勘查，于2018年9月17日作出Y（2018）02299号道路交通事故认定书，认定吕志文负此次事故的全部责任，李全常不负此次事故的责任。二、原告李全常受伤后，在双峰县人民医院住院治疗56天，该院出院诊断为：1、右侧多发肋骨骨折；2、胸骨骨折；3、胸部软组织挫伤；4、肺大泡；5、胃窦多发溃疡；出院医嘱:1、注意休息，忌重力活动；2、回当地医院治疗，定期复查胸片，右侧肩关节片及腹部B超；3、预防感冒，肺部感染及肺不张，注意呼吸功能锻炼定；4、我科及消化内科随诊。受双峰县公安局交通警察大队的委托，2018年7月13日，娄底市星罡司法鉴定所作出了娄星罡司鉴所（2018）临鉴字第347号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人李全常所受损伤不构成等级伤残；2、伤后医疗费用凭治伤医院的医疗发票由调处部门审核认定，继续治疗费用建议限叁仟元左右使用；3、误工期120天、护理期60天、营养期60天。三、被告吕志文驾驶湘Ｋ×××**小型汽车在被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司投保了交强险和商业第三者责任险。保险期限自2018年5月21日0时起至2019年5月20日24时止。交强险责任限额：死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额2000元。死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、住宿费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金等；医疗费赔偿限额项下负责赔偿医药费、住院伙食补助费、必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。无责任死亡伤残赔偿限额为11000元、医疗费用赔偿限额为1000元、财产损失赔偿限额为100元。商业第三者责任险为1000000元，为不计免赔。四、对原告李全常损失的认定：1、原告主张用去医疗费14809.48元;被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司认为,该发票中在娄底市中心医院的门诊发票是治病而不是治伤的，不予认可，同时要求核减15%-20%的非医保用药，由被保险人承担；一审法院认为,原告受伤后，在双峰县人民医院住院治疗，对于怎样治疗和用药以及用什么药，是由医生根据情况决定，而不是原告和被告吕志文所能左右的，且原告在住院治疗期间，根据该院意见去娄底市中心医院门诊检查，是为了查明原因，其开支了相关费用，对哪些费用是治病的，以及伤病的参与度多少，因被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司没有申请鉴定，也没有提交其它证据予以证明，故认定原告的医疗费为14809.48元；2、原告主张伙食补助费3600元；被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司认为，标准过高；一审法院认为,按相关规定，原告的住院伙食补助费认定为：56天×60元﹦3360元；3、原告主张后续治疗费3000元；被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司认为，后续治疗费应按实际发生为准；一审法院认为,按娄底市星罡司法鉴定所作出的娄星罡司鉴所（2018）临鉴字第347号司法鉴定意见书鉴定意见为：2……，继续治疗费用建议限叁仟元左右使用，因此费用必然发生，故予以认定；4、原告主张营养费2400元；被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司认为，营养期过长、标准过高；一审法院认为,根据鉴定意见、原告的伤情和相关规定，认定原告的营养费为：30元×60天﹦1800元；5、原告主张护理费为6360元；被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司认为，陪护时间过长、标准过高；一审法院认为,原告的此一主张，符合相关规定，认定原告的护理费为6360元；6、原告主张误工费为13920元；被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司认为，因原告系退休职工，不应认定；一审法院认为,原告虽系退休职工，但有一定的劳动能力，以经营者为李全常的名义，在沙塘乡民实村开办了“双峰县沙塘全常商店”，并于2018年8月28日取得了营业执照，且又在外务工，原告的此一主张，符合相关规定，认定原告的误工费为13920元；7、原告主张交通费800元；被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司认为，过高；一审法院认为,原告受伤后，进行了治疗、鉴定等，根据本案的实际情况，认定原告的交通费为800元；8、原告主张鉴定费1200元；一审法院认为,原告受伤后，在娄底市星罡司法鉴定所进行了鉴定，且支付鉴定费1200元，故予以认定。9、原告主张车辆损失费20000元、拖车费1300元；被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司认为，认可车辆损失费20000元，但要提交发票，认可拖车费1060元；一审法院认为,因原告提交了20000元的修理发票及清单，也提交用去拖车费1300元的发票，故认定原告的车辆损失费20000元、拖车费1300元；。综上，共认定原告的损失为66549.48元。本案争议的焦点问题是：原告的损失怎样担责。一审法院认为，本次交通事故，经双峰县公安局交通警察大队现场勘查，于2018年9月17日作出Y（2018）02299号道路交通事故认定书，认定吕志文负此次事故的全部责任，李全常不负此次事故的责任，原、被告均无异议，一审法院予以认可;故对原告的损失，被告吕志文应承担赔偿责任。因被告吕志文驾驶的湘Ｋ×××**小型汽车在被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司投保了交强险，原告非该车车上人员和被保险人，因此被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司依法应先在交强险责任限额内承担赔偿责任，原告的医疗费14809.48元、住院伙食补助费3360元、营养费1800元、后续治疗费3000元，合计22969.48元，由被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元内赔偿10000元；原告李全常的误工费13920元、护理费6360元、交通费800元，合计21080元，由被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿21080元。原告车辆损失费20000元、拖车费1300元，合计21300元，由被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司在交强险财产损失赔偿限额2000元内赔偿2000元。原告超出交强险赔偿限额的损失33469.48元（其中包括鉴定费1200元）,应由被告吕志文赔偿；因被告吕志文驾驶的湘Ｋ×××**小型汽车在被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司投保了不计免赔的1000000元的商业第三者责任险，根据合同的约定，被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司应负担32269.48元；据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》笫十三条第一款、第二十二条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第一款第（三）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第－百四十四条之规定，判决如下：一、原告李全常的损失66549.48元，由被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司在交强险责任限额和商业第三者责任险内赔偿原告李全常损失65349.48元，由被告吕志文赔偿原告李全常损失1200元；二、驳回原告李全常的其余诉讼请求。上述赔偿款项限赔偿义务人在判决生效后十日内自觉履行，将赔偿款汇入双峰县人民法院在华融湘江银行股份有限公司双峰县支行开户的标的款账户上（账号为：76×××75）。并注明本案案号。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费450元，由原告李全常负担50元，由被告吕志文负担400元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审经审查，确认原审判决所查明的事实。本院认为，本案的上诉争议焦点为：一、李全常的非医保用药是否应予扣除的问题；二、一审计算李全常的误工费用是否应予支持。关于第一个问题，鉴于中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司未在一审中申请对非医保用药的鉴定，亦未在二审审理过程中指出哪些属于非医保用药的范围，且就医用药是医生根据伤情的需要来确定，而非当事人所能分辨和控制，一审根据李全常提交的病历资料、诊断证明书、医疗费发票、用药清单等相关证据，认定其合理医疗费14809.48元，并无不当，二审应予支持。故对上诉人中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司提出一审判决没有将非医保用药扣除是错误的上诉意见，本院不予采纳。关于第二个问题，误工费用计算是根据受害人的误工时间和收入的减少状况来确定，而非根据当事人的年龄来确定。本案被上诉人李全常受伤前虽系退休职工，具有相应的劳动能力，不仅以自己的名义开办了商店，且还在外打工获得收益，受伤后收入明显减少，故一审根据李全常的受伤情况，计算其误工损失，并无不妥，二审应予支持。上诉人中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司上诉认为被上诉人李全常已经年满68周岁，应由其子女尽赡养义务，且其有退休金，误工损失不应计算的上诉主张，于法无据，不能成立，本院亦不予支持。综上所述，原判事实清楚，程序合法，处理恰当。上诉人中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司的上诉请求不能成立，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 威审判员 曾爱东审判员 童志方二〇一九年三月二十五日书记员 康润心附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。