四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终15459号 上诉人（原审被告）：成都兴运房地产开发有限公司，住所地：成都市金牛区金鱼街**。 法定代表人：陈秀玲，总经理。 委托诉讼代理人：刘云华，男，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：胡正义，男，汉族，1977年12月4日出生，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：周静，四川川商律师事务所律师。 上诉人成都兴运房地产开发有限公司（以下简称兴运公司）因与被上诉人胡正义合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初6605号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 兴运公司上诉请求：1.撤销成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初6605号民事判决；2.改判驳回胡正义全部诉讼请求或发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由胡正义承担。事实与理由：一审事实认定不清，证据不足，兴运公司与胡正义之间不存在任何法律关系，兴运公司不应承担法律责任。1.根据成都联合司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，《协议书》上加盖的兴运公司印章印文只是与兴运公司所使用的印章编码相同的其他印章，但一审法院却仍然认定该证据合法有效，进而认定兴运公司与胡正义存在合同法律关系，实属事实认定不清。2.一审遗漏其他当事人，导致本案事实不清。本案系工程纠纷，兴运公司为案涉工程发包方，胡正义为工程分包方。与本案有关的施工方福建宏盛建设集团有限公司成都分公司（以下简称宏盛成都分公司）和门窗分包方成都亿万塑胶型材有限公司（以下简称亿万公司）均未参加诉讼，导致本案许多证据的真实性无法得到核实和诸多事实无法查清。3.有新证据证明兴运公司与案外人宏盛成都分公司签订的补充协议并未实际履行。 胡正义辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.胡正义与兴运公司在2015年1月8日签订的房屋补偿协议约定了双方的权利义务，但兴运公司并未依约履行房屋交付、过户义务。2.抵偿房屋与欠付工程款之间的差价已经在《协议书》签订之前进行了核算，一审法院要求兴运公司提供财务数据，但兴运公司并未提交。3.《协议书》是双方协商一致达成的，有兴运公司的签章予以确认，并且欠付工程款没有支付是事实，使用房屋抵偿欠款也是双方协商确定的内容，兴运公司没有相反的证据证明该《协议书》不是双方真实意思表示，其主张《协议书》与事实不符不能成立。至于印章加盖的习惯则是兴运公司内部管理的问题，不能归责于胡正义。4.本案是胡正义与兴运公司之间就《协议书》履行发生的纠纷，与案外人无关，且一审中胡正义已经提交了相应的证据证明案外人将相应工程款的支付及房屋抵偿的权益转让给胡正义，这与工程款支付的事实也是一致的，不存在遗漏当事人。 胡正义向一审法院起诉请求：1.判令兴运公司履行协议书，向胡正义交付兴元绿洲6幢2单元804号房屋，并为胡正义办理房屋权属登记；2.判令兴运公司向胡正义支付违约金88667.2元；3.本案诉讼费用由兴运公司承担。 一审法院认定事实：兴运公司原名称为成都兴元房地产开发有限公司。宏盛成都分公司是福建宏盛建设集团有限公司（以下简称福建宏盛公司）下属分公司。2006年，兴运公司投资开发位于本市金牛区九里堤新泉路33号的兴元绿洲楼盘，并与宏盛成都分公司签订《建设工程施工合同》，后双方又对部分分项工程达成协议并签订《补充协议》，约定兴运公司将其开发的“兴元绿洲”项目中15套商品房作价抵扣工程款。由兴运公司、福建宏盛公司以及宏盛成都分公司共同签章的《双方确认表》载明案涉房屋：编号15、楼号6、单元号2、房号804，面积126.04㎡，经双方确认单价4539元／㎡，总价572096元。 2007年4月，胡正义以亿万公司的名义与宏盛成都分公司签订《塑钢门窗分包协议》，约定亿万公司为兴元绿洲项目7#、8#楼制作安装塑钢门窗，胡正义是实际施工人。事后，胡正义与宏盛成都分公司对塑钢门窗分包工程进行结算，宏盛成都分公司欠付胡正义部分工程款，因宏盛成都分公司暂无支付能力，遂与胡正义协商由兴运公司抵扣的部分房屋作价抵扣此款，胡正义予以同意。事后，福建宏盛公司于2010年12月6日向兴运公司发出《委托付款书》，载明“根据我公司于2010年12月5日出具给贵公司有关成都兴元绿洲6幢2单元804号商品房相关事宜的承诺书，现特委托贵公司将另行出售该套商品房的售房款443336元，代我公司直接付给兴元绿洲塑钢班组负责人胡正义……若贵公司代为另行出售不便，请贵公司将该商品房交由胡正义负责处置……”。 胡正义又于2013年5月31日，向福建宏盛公司作出书面承诺，表示其作为兴元绿洲塑钢班组负责人，承诺收到兴运公司代福建宏盛公司支付的636286元后自愿放弃向福建宏盛公司追偿兴元绿洲工程款的权利等内容。 2015年1月8日，胡正义与兴运公司签订《协议书》，约定“1、根据甲方(指胡正义)2008年12月8日与福建宏盛公司签订的《建设工程施工合同补充协议》的约定，甲方以兴元绿洲6幢2单元804号房屋折抵工程款572076元，据此福建宏盛公司于2010年12月6日出具《委托付款书》‘委托甲方（指兴运公司）将该房屋交由乙方胡正义处理，冲抵福建宏盛公司欠乙方（指胡正义）的塑钢工程款，经双方结算后为443336元’；2、基于以上情况，甲乙双方（指胡正义、兴运公司）经过多次协商，甲方（指兴运公司）同意将该房屋交付乙方（指胡正义），以折抵所欠福建宏盛公司工程款443336元，并承诺在本协议签订六个月内办完房屋过户手续，将该房屋过户给乙方（指胡正义）；3、双方签订本协议后，甲方（指兴运公司）不得以与福建宏盛公司工程款结算产生争议等任何理由为借口拒绝履行本协议，若甲方（指兴运公司）未在约定时间内将该房屋过户给乙方（指胡正义），则甲方（指兴运公司）应按抵扣金额的20%向乙方（指胡正义）支付违约金，并同时承担福建宏盛公司《委托付款书》的付款义务；……”。该协议书由兴运公司在空白处兼章“成都兴元房地产开发有限公司”。因胡正义向兴运公司主张案涉房屋的所有权未果，胡正义遂于2017年7月20日向一审法院提起民事诉讼。 2017年9月26日，经成都市房地产信息档案查询，案涉房屋仍登记在兴运公司名下。 诉讼中，兴运公司提出《协议书》中加盖“成都兴元房地产开发有限公司”不是兴运公司2015年1月8日在成都市公安局备案时的印章，兴运公司申请对印章进行鉴定。一审法院对兴运公司的申请准许后，组织胡正义、兴运公司双方选定成都联合司法鉴定中心进行鉴定。2018年5月17日，成都联合司法鉴定中心作出成联（2018）文鉴字第144号《司法鉴定意见书》，鉴定：标称时间“2015年元月8日”的《协议书》其右下方留有的“成都兴元房地产开发有限公司”印文不是出自公安备案印模为底版刻制的印章盖印而成。因此次鉴定所产生的鉴定费6800元，已由兴运公司垫付。 一审另查明，1、胡正义举证的书证（复印件）大量来源于宏盛成都分公司，因宏盛成都分公司参与工程施工建设的兴元绿洲项目于2013年已交付使用，宏盛成都分公司退场后下落不明。兴运公司虽以胡正义举证证据为复印件无法确认其真实性为由提出抗辩意见，但兴运公司对其持有的相同证据原件未加以举证进行反驳；2、胡正义提出，兴运公司在同时期对外均使用与《协议书》中加盖印章一致的印章，并举证兴运公司向福建宏盛公司发出房屋漏水整改的《通知书》、因办理其他事务复制的《税务登记证》等。 一审法院认为，本案由实际施工人追索欠付工程款，又因债权债务关系转移而形成的合同纠纷。胡正义是工程分包项目的实际施工人，参与兴元绿洲项目7#、8#楼制作安装塑钢门窗的项目施工，并经该工程项目发包人宏盛成都分公司结算应获得工程款为572076元。后经宏盛成都分公司与胡正义协商，宏盛成都分公司将总发包方，即兴运公司处获得的15套折抵工程部分价款的房屋中案涉房屋（编号为15）以443336元的价格抵偿给胡正义，胡正义表示同意后，宏盛成都分公司向兴运公司发出了《委托付款书》，要求兴运公司将案涉房屋的销售款或案涉房屋交付给胡正义，据此胡正义、兴运公司之间就案涉房屋的交接产生争议。 一审法院经审查认为1、复印件证据的效力。胡正义举证的大量证据属于复印件，且来源于宏盛成都分公司，因宏盛成都分公司未实际经营后下落不明，追加宏盛成都分公司为本案诉讼主体已无实际意义。同时，兴运公司与宏盛成都分公司就本案建设施工项目互为合同关系，案涉证据原件理应由兴运公司持有保管，兴运公司拒不出示证据原件的情况下，一审法院对胡正义举证的证据复印件的法律效力，予以认可；2、《协议书》上印章并非兴运公司备案公章的问题。本案文本公章经鉴定与兴运公司备案公章不一致，但从兴运公司与宏盛成都分公司的《建设工程施工补充协议》、《双方确认表》、《委托付款书》等书证，并结合“兴元绿洲项目”交付多年来仅胡正义向兴运公司主张案涉房屋，宏盛成都分公司及福建宏盛公司等人均未向兴运公司主张案涉房屋、案涉房屋所有权仍登记在兴运公司名下等客观事实来看，《协议书》中载明的内容是兴运公司的真实意思表示，故兴运公司应当向胡正义履行《协议书》中载明的合同义务，即将案涉房屋交付给兴运公司。鉴于胡正义实际获得财产价值已经高于其因工程施工而获得的工程款，按照公平原则，一审法院对胡正义主张兴运公司给付违约金的诉讼请求，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条规定，判决：一、兴运公司于判决生效后十日内将位于成都市金牛区新泉路33号6栋2单元804号房屋交付给胡正义，并配合胡正义办理该房屋产权过户手续；二、驳回胡正义的其他诉讼请求。一审案件受理费2017元，简易程序审理减半收取1008.5元、保全费5000元、鉴定费6800元共计12808.5元由兴运公司负担。 二审中，兴运公司向本院提交的新证据如下：兴运公司与林笋繁签订的《商品房买卖合同》，兴运公司与王小兵、郑果签订的《商品房买卖合同》，兴运公司与唐妮签订的《商品房买卖合同》，兴运公司与潘洁如签订的《商品房买卖合同》。拟证明：1.兴运公司与福建宏盛公司签订的《补充协议》约定的价格和兴运公司向其他人实际出售的房屋价格不一致，该四套房屋是兴运公司向案外人销售，并非用于抵偿工程款；2.《补充协议》没有实际履行；3.兴运公司与胡正义的工程款抵偿的基础事实不存在，欠付的工程款应由福建宏盛公司支付；4.兴运公司未与胡正义签订协议书。 胡正义质证认为，对该四份《商品房买卖合同》的真实性、合法性无异议，关联性有异议。四份《商品房买卖合同》与《协议书》涉及的房屋不一致，且该四套房屋的销售情况不能证明兴运公司与福建宏盛公司的《补充协议》的履行情况，亦不能证明兴运公司与胡正义约定的涉案房屋的处置情况。 胡正义向本院提交：兴运公司向工商行政部门提交的加盖其公司印章的资料，胡正义主张该资料上加盖的兴运公司印章与《协议书》上加盖的兴运公司印章一致，拟证明《协议书》上的印章虽与公安机关备案的不一致，但却是兴运公司常用的印章。兴运公司认可该资料由其向工商部门提交，亦认可资料上加盖的印章系其公司印章，但对该资料的关联性有异议。胡正义遂就落款日期为2015年元月8日的《协议书》中加盖的“成都兴元房地产开发有限公司”印章印文与成都兴元房地产开发有限公司于2011年4月、2014年7月在成都市工商行政管理局办理的工商变更登记档案材料中的“成都兴元房地产开发有限公司”印章印文是否同一枚印章盖印申请鉴定。 本院依法委托四川旭日司法鉴定中心对上述事项进行鉴定后，该鉴定中心出具文书司法鉴定意见书（川旭鉴[2019]文鉴字第16号）认为，落款日期为2015年元月8日的《协议书》中加盖的“成都兴元房地产开发有限公司”印章印文与成都兴元房地产开发有限公司于2011年4月、2014年7月在成都市工商行政管理局办理的工商变更登记档案材料中的“成都兴元房地产开发有限公司”印章印文是同一枚印章盖印。 兴运公司对鉴定意见书的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为印章的一致性不能证明《协议书》条款系各方真实意思表示。 本院经审查认为，兴运公司在二审中提交的四份《商品房买卖合同》均与本案没有关联性，四川旭日司法鉴定中心出具的鉴定意见书，真实、合法，亦与本案有关联性，本院依法采信。 二审另查明，胡正义垫付鉴定费7600元。 本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，虽然案涉《协议书》上加盖的兴运公司印章印文不是出自公安备案印模为底板刻制的印章盖印而形成，但兴运公司承认其向工商行政管理部门提交的资料系其公司提交，资料上加盖的印章亦为其公司加盖。根据二审中鉴定机构出具的鉴定意见书，能够认定《协议书》上加盖的印章亦为兴运公司所使用，亦能证实兴运公司在营业过程中存在使用与公安备案印模不一致的印章的情形。因此，本院根据二审的鉴定意见以及本案其他事实，认定《协议书》系兴运公司与胡正义的真实意思表示，且该《协议书》不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按照《协议书》的约定履行义务。 由于本院已经认定《协议书》系兴运公司与胡正义签订，故胡正义有权依据《协议书》向兴运公司主张权利。宏盛成都分公司及亿万公司均非《协议书》的当事人，根据合同的相对性，本案无需追加上述二公司参加诉讼。至于宏盛成都分公司是否实际履行与兴运公司签订的《补充协议》系另一法律关系，兴运公司没有证据证明其与胡正义签订的《协议书》被撤销或者双方经协商达成合意不再履行，则兴运公司应当按照《协议书》的约定向胡正义履行案涉房屋的交付及协助过户义务。 综上所述，上诉人成都兴运房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费、鉴定费、保全费按一审确定的方式负担，二审案件受理费2017元、鉴定费7600元，由成都兴运房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇一九年三月十一日 书记员  李丹