河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终9号上诉人(原审原告、执行案外人):侯青坡,女,汉族,1970年12月16日出生,住淅川县。委托诉讼代理人：张福建,男,汉族,1965年4月23日出生,住淅川县。系侯青坡丈夫。委托诉讼代理人：柳青发，男，汉族，1946年12月18日出生，住南阳市宛城区。被上诉人(原审被告、申请执行人)：徐先焕，女，汉族，1962年5月1日出生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：杨波，河南子午律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：南阳市兴立房地产开发有限责任公司。住所:南阳市穆斯林市场。法定代表人：武国建，任该公司总经理。上诉人侯青坡因与被上诉人徐先焕、原审第三人南阳市兴立房地产开发有限责任公司（以下简称兴立房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1302民初4254号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯青坡上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判解除对涉案房屋的查封并停止执行或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由徐先焕承担。事实和理由：一、一审认定侯青坡与兴立房地产公司之间签订的商品房认购合同无效，属于超裁且系认定事实错误，定性错误，审理程序违法。双方2015年1月6日签订商品房认购合同，兴立房地产公司当日向侯青坡出具收款收据，交付房屋及钥匙，该房屋现已被侯青坡装修并入住。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，若未取得商品房预售许可证明，买受人可以请求法院宣告该买卖无效。现侯青坡作为买受人并未申请宣告该合同无效，一审认定无效显属错误。在买受人未起诉确认买卖合同无效的情况下，该买卖合同关系成立，并对买受人和第三人具有约束力，合法有效。二、一审适用法律错误，导致判决结果错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。侯青坡完全符合以上情况，不能过户的原因也是兴立房地产公司现无法办理，并非侯青坡自身原因。徐先焕辩称，一审认定事实清楚，请予以维持。一审法院适应法律正确，没有超出申请裁决范围。适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，首先要审查合同效力问题，确认合同效力应适用相应规定，侯青坡称买受人才有权确认合同效力是对法律的片面理解。兴立房地产公司至今未取得房屋的预售许可证，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，买卖合同就不是合法有效的。侯青坡向一审法院起诉请求：1、终止对南阳市独山大道兴立太阳城1单元3204号房屋的执行，并解除查封；2、本案诉讼费由徐先焕承担。一审法院审理查明的事实：一审法院在审理徐先焕诉兴立房地产公司（2017）豫1302民初1018号民间借贷纠纷一案中，一审法院于2017年3月1日做出（2017）豫1302民初1018号民事裁定，查封了该公司位于南阳市宛城区张衡路与独山大道交叉口西南角兴立太阳城包含本案侯青坡诉称房产在内的九套房产。一审法院于2017年11月15日做出（2017）豫1302民初1018号民事判决，判决兴立房地产公司偿还徐先焕借款本金及利息。同时认定，徐先焕和兴立房地产公司签订的《商品房认购协议》及《补充合同》，兴立房地产公司将开发的九套房产出售给徐先焕的行为是对借款的担保。该案进入执行程序后，一审法院依法处分查封的房产。后本案侯青坡提出执行异议，一审法院于2018年5月25日作出（2018）豫1302执异113号执行裁定书，驳回了侯青坡的异议请求。侯青坡不服该裁定，向一审法院提起执行异议之诉。并向一审法院提交了与兴立房地产公司于2015年1月6日签订的《商品房认购合同》及收据。另查明，一、2013年8月26日，兴立房地产公司（甲方）与徐先焕（乙方）签订商品房认购协议，协议第二条：乙方自愿向甲方订购如下商品房壹套：房号---号楼1单元32楼3204号，户型三室两厅两卫（142.24平方米）。该协议甲方代表王栋签字，兴立房地产公司加盖公章，徐先焕签字。当日，王栋作为证明人，兴立房地产公司（甲方）与徐先焕（乙方）又签订补充合同，内容如下：1、甲方为乙方出具的购房合同（1-3204），在本补充合同有效期内，只做为甲方借贷乙方资金的担保证明，甲乙双方不得买卖、转让、或做为其他用途使用。2、此份补充合同的有效期限为2013年8月26日，至2014年8月26日。3、甲方须在本补充合同有效期内归还借乙方的本金及利息，若补充合同到期甲方仍无法按时归还，则乙方有权出售购房合同所涉及的房屋。4、本补充合同与兴立太阳城认购协议具有同等法律效力。该补充合同兴立房地产公司加盖公章，乙方徐先焕、证明人王栋签字。二、兴立房地产公司于2014年10月31日与王世霞签订商品房转让合同，兴立房地产公司将其开发拥有的兴立太阳城项目的61套商品房转让给王世霞。后王世霞将本案争议的3101号房子抵抵账给了本案侯青坡，兴立房地产公司于2015年1月6日与侯青坡签订商品房认购合同，并出具收据。三、2015年1月6日，兴立房地产公司（甲方）与侯青坡（乙方）签订商品房认购合同，约定将兴立太阳城---号楼1单元32楼3101号，（户型叁室两厅两卫面积142.24平方米）认购给侯青坡。以上合同甲方兴立房地产公司加盖公章，代表武国建签字，乙方侯青坡签字。兴立房地产公司出具收据，加盖公司财务专用章。四、2018年10月31日，经一审法院现场勘查，兴立太阳城共33层，1—5楼为商业，6楼以上为住宅。本案争议的房产已装修，侯青坡已入住。五、侯青坡名下无住房。一审法院认为，本案系执行异议之诉。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。具体到本案中，首先应查明侯青坡在人民法院查封之前是否已签订合法有效的书面买卖合同？具体审查以下两点：一、在人民法院查封之前是否已签订书面买卖合同？经审查，侯青坡与兴立房地产公司签订《商品房认购合同》的时间早于一审法院查封的时间；二、该合同是否合法有效？本案侯青坡是自案外人王世霞处通过抵账方式再与兴立公司签订的《商品房认购合同》，借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”，侯青坡自他人处购买的案外人与兴立房地产公司通过抵账方式抵偿房款后签订的上述《商品房认购合同》在双方当事人签字或盖章时确已成立。但是，《中华人民共和国合同法》第五十二条同时规定了合同无效的情形，其中第五项规定为“违反法律、行政法规的强制性规定”，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条也明确规定了“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，经庭审查实，兴立房地产公司自认至今尚未取得商品房预售许可证明，因此，侯青坡与兴立房地产公司签订的《商品房认购合同》虽已成立但基于其违反了法律的强制性规定而无效，且未发生物权变动的效力。综上，本案侯青坡在人民法院查封之前与兴立房地产公司签订的书面买卖合同成立但无效，不符合“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的情形，其权利不能够排除执行，对侯青坡的异议请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项，最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：驳回原告侯青坡的诉讼请求。案件受理费9205元，由原告侯青坡负担。二审中，侯青坡提交河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191执8872-1号执行裁定书一份，拟证实同样情况该执行裁定书认为可以阻却执行。徐先焕认为该裁定书不是证据，只能作为参考，裁定不符合规定，具体解除查封理由没有显示，不能达到证明目的。本院对裁定书的真实性予以采信，但该裁定书显示申请执行人申请了解除对房产的查封，故不能达到侯青坡的证明目的。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。侯青坡以其已经通过购买方式取得了涉案房产的实际所有权为由，主张排除执行，但根据已查明的事实，侯青坡虽然与兴立房地产公司签订了《商品房认购合同》、支付了房产对价，但并未办理相应的产权登记手续，故其尚不能取得该房产的所有权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条虽规定了买受人对登记在被执行人名下的不动产可以排除执行的情形，但规定的情形中均明确需要“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”。本案侯青坡虽然与兴立房地产公司签订了《商品房认购合同》，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定无效。”因兴立房地产公司并未对涉案房产取得商品房预售许可证明，故对侯青坡与兴立房地产公司之间的买卖合同的效力不应予以认定，本案亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条所规定的可以排除执行的条件。综上所述，侯青坡主张排除执行的依据并不充分，其上诉请求不能成立，不应予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9205元，由侯青坡负担。本判决为终审判决。审判长  王玉斌审判员  李郧钦审判员  陈德林二〇一九年三月十一日书记员  张 昊