黑龙江大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终23号上诉人（原审被告、反诉原告）:梁家红，女，1971年1月12日出生，汉族，无职业，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：李俊发，大庆市萨尔图区火炬法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴志强，男，1981年2月3日出生，汉族，无职业，住黑龙江省安达市。上诉人梁家红与被上诉人吴志强定金合同纠纷一案,不服大庆高新技术产业开发区人民法院（2018）黑0691民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人梁家红、委托诉讼代理人李俊发与被上诉人吴志强参加诉讼。本案现已审理终结。梁家红上诉请求：1.撤销大庆高新技术产业开发区人民法院(2018)黑0691民350号民事判决；2.驳回本诉原告的诉讼诉求;判决反诉被告返还反诉原告退还定金款25000元；3.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：(2018)黑0691民350号民事判决事实不清，缺乏证据支持；适用法律错误。上诉人请求审法院依法撤消(2018)黑0691民350号民事判决:驳回本诉原告的诉讼诉求:判决反诉被告返还反诉原告退还定金款25000元。审理过程中，补充理由：本案审理的是定金合同纠纷，合同法第115条已有明确规定，本案双方争议的焦点是哪一方违反了合同约定本案一审过程中对此事实并没有查清，合同约定本诉原告应该首付43万进行按揭贷款，一审中并没有这方面的相关证据，则本诉原告在履行合同过程中并没有申请按揭贷款，也没有尽到给付房款的义务，此方面事实不清；另外在纠纷发生前双方对定金合同有过争议，并进行了处理，上诉人鉴于本诉原告之妻怀孕期间到本诉被告方要求解除定金合同，返还定金，上诉人出于人文关怀为其返还定金，并给付5000元补偿，被上诉人将上诉人提供的房产证土地证返回上诉人，上诉人与被上诉人的行为是对原定金合同处理的真实意思表示，被上诉人没有理由提起诉讼，鉴于此情况上诉人才在一审中提起了反诉，上诉人请求二审法院查清事实，驳回被上诉人的诉讼请求，保护上诉人合法权益。吴志强辩称，2017年4月1日被上诉人与上诉人签订房屋买卖协议，房屋坐落在黑龙江省××开发区××花园小区××室，房屋价款93万元，被上诉人签订协议时交付上诉人定金20，000元并约定2017年9月1日之前上诉人交付涉案房屋，同时合同还约定，上诉人违约返还40，000元违约金并承担购房时中介服务佣金的义务，由于上诉人再签订房屋买卖合同时该房屋已经被法院财产保全，不可能交付房屋，构成事实违约。另外，上诉人已经将房屋又出卖给他人，上诉人已经构成违约应当是不争的事实。问题出现后，经答辩人找到上诉人要求上诉人返还定金以及佣金时，上诉人返还被上诉人25.000元，这一事实也能进-步证明上诉人承认其违约的法律事实。对于上诉人的反诉请求根本不能成立，上诉人一审中陈述被上诉人没有按照合同的约定申请办理按揭贷款手续。在本案中，做为上诉人是房屋所有权人，办理贷款手续的义务人不是被上诉人，房屋贷款手续被上诉人没有主动权，被上诉人在办理贷款手续时只能是同意贷款而已。上诉人不但不履行房屋买卖合同的交付，还将涉案房屋出卖给他人，并且在签订房屋买卖协议时该房屋还有法院的保全措施。综上所述，由于上诉人违约在先，按照定金罚则，被上诉人的诉讼请求应当得到法律的支持，对于上诉人的反诉请求当然不能成立。吴志强向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告返还购房定金15,000元，并赔偿损失13,950元，两项共计28,950元；2.本案诉讼费用由被告承担。梁家红向一审法院提出反诉请求：1.解除原、被告之间的定金合同；2.判令反诉被告返还反诉原告25,000元；3.本案诉讼费、反诉费均由反诉被告承担。一审法院认定的事实：2017年3月28日，吴志强与大庆市天硕房地产经纪服务有限公司（以下简称天硕公司）签订了求购房屋委托协议一份，协议约定，以下为乙方（天硕公司）带领甲方（吴志强）及陪同看房人所看房产，甲方及陪同看房人通过乙方发生看房行为即视为同意协议条款。甲方或甲方的代理人委托乙方求购的房产交易达成后，需向乙方支付服务费（佣金）为总房款的1.5%。2017年4月1日，吴志强、梁家红、天硕公司共同签订了定金合同一份，约定甲方（梁家红）将其位于开发区祥阁花园小区A-2-2-401室的房屋出售给乙方（吴志强），价格93万元，乙方在签订合同之日一次性给付甲方购房定金2万元。甲方配合乙方做二手房按揭贷款到相关部门签字，贷款40万元，首付款43万元，贷款审批完毕后在过户之日一次性付给甲方41万元，交房日期为2017年9月1日之前。当日，吴志强给付梁家红定金2万元。2017年9月，梁家红将涉案房屋出售给他人并办理了过户手续。原告认为被告的行为构成违约，向被告主张双倍返还定金，被告返还原告2万元，另给付原告5,000元。一审法院认为，本案系定金合同纠纷，原、被告签订的定金合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现反诉原告梁家红请求解除合同，因梁家红已将房屋出卖给他人，当事人交易目的无法实现，且吴志强亦同意解除，本院对梁家红的上述请求予以支持。因双方签订定金合同之前，涉案房屋已被法院查封，在吴志强积极要求履行合同的情况下，梁家红以其行为表示不再履行合同，且客观上无法履行。梁家红的行为有违诚信原则，破坏了合同交易安全，已构成违约，应承担相应的违约责任。被告梁家红应按定金罚则向原告双倍返还定金共计4万元，扣除已经返还的25,000元，还应返还15,000元，故对吴志强的该部分请求，本院予以支持，对梁家红要求吴志强给付已返还的定金25,000元的反诉请求不予支持。关于原告主张的佣金损失13,950元，在其与天硕公司签订的求购房屋委托协议中明确约定，原告求购的房产交易达成后才能支付佣金，因原、被告之间的房屋买卖未能交易成功，且天硕公司未给其出具正规发票，原告称依据该合同给付了天硕公司佣金的主张证据不充分，故本院对其该部分主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百一十五条及《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，判决：一、解除原告吴志强与被告梁家红之间的定金合同；二、被告梁家红于本判决生效之日起十日内返还原告吴志强定金15,000元；三、驳回原告吴志强的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告梁家红的其他诉讼请求。案件受理费524元，由被告梁家红负担272元，由原告吴志强负担252元；反诉案件受理费213元，由反诉原告梁家红负担。二审过程中，各方当事人未出示新证据,本院认定的事实与一审一致。本院认为，本案双方对定金合同的内容、交付定金数额、返还被上诉人25,000元等事实均无异议，争议的主要问题是对法律理解和适用。具体包括：一是何方违约及是否构成根本性违约问题（即案涉房屋已设置抵押和保全是否禁止或影响二手按揭交易、二手房屋按揭交易流程中是先办理银行按揭手续还是先办理抵押保全解除手续）；二是双方是否在上诉人退还被上诉人25,000元时已合意解除合同问题；三是本案是否适用定金罚则问题。针对第一个问题，确认何方存在违约行为首先应确认案涉房屋的抵押和保全状态卖方是否明确告知、买方是否知晓，就本案而言，案涉定金合同并无约定和体现告知相关内容，也未约定由买方先申请银行贷款赎楼、再由卖方清空案涉房屋抵押和保全，还未约定由卖方先清除案涉房屋抵押和保全、再由买方申请银行按揭贷款等履行顺序。其次，要明确案涉房屋买卖合同的义务履行顺序，因本案房屋涉及原有按揭抵押和保全，法律并不禁止存在权利负担房屋的买卖关系，也就是说抵押和保全并不必然影响房屋买卖，只是涉及到何方赎楼和清除案涉房屋抵押和保全等权利负担，只要经由抵押权人或保全申请人同意，在确保优先受偿权和保全权利实现前提下，不影响买卖关系成立。再次，关于按揭二手房买卖的流程和顺序法律并无明确规定，但从一般交易习惯和银行通行按揭操作流程看，二手房按揭贷款买卖基本流程顺序是：第一步确认要购买的二手房已办理《房屋所有权证》，产权明晰并具备符合政府规定进入房地产市场流通条件，房屋的房龄不超过15年；第二步选择贷款银行，进行房产评估；第三步填写借款申请表，并向贷款银行提交买房人资料和卖房人资料；第四步银行对买卖双方送交的资料的真实性、合法性、合规性及供款人的资信进行审查，审查合格后，出具《贷款承诺函》给买方，银行注明提供贷款的额度和期限；第五步是买方将购房的首期款存入该行帐户，由银行冻结，售房人在首期款交付、《贷款承诺函》签订后，到房地产交易管理中心办理房屋交易手续；第六步房屋交易手续及新《房屋所有权证》办理完毕后，买房人与贷款银行签订借款合同，办理抵押、保险等有关担保手续；第七步借款合同生效，资金划入买方指定帐户，然后买方将贷款和首期款一并交付给售房人。从上述流程看，二手房按揭买卖的义务履行顺序应为：先由买房人申请贷款手续、贷款银行审查双方资料，再由卖房人取得抵押权人或保全申请人同意并配合清除按揭房屋的权利负担，之后再由双方签订买卖合同、交付首期付款、办理过户手续等流程。从双方定金合同约定看，也明确约定由甲方（卖方）配合乙方（买方）做二手房按揭贷款到相关部门签字…，在贷款手续审批完毕之后在过户产权证之日交付首付款等内容，同时约定交房日期为2017年9月1日。上述合同并未约定申请贷款手续、清除权利负担、办理房产过户手续及交付款项每一流程的具体截止日期，从合同文意看，只能体现2017年9月1日前全部依次完成整个交易，从双方履行情况看，根据双方微信记录，至当年5月份，因双方均未履行前几项流程手续，尤其上诉人对案涉房屋的权利负担未及时清除，导致买方产生不安，要求解除合同，5月20日买方明确表示退房（即解除合同），卖方始终未予回复，并且以自己的行为于9月与他人完成交易，说明卖方同意买方解除合同。从上述过程和行为看，双方定金合同对交易流程的具体节点期限约定不明，上诉人认为被上诉人未及时向银行申请贷款按揭存在过错，由于案涉房屋确实存在着抵押、保全影响办理贷款等权利瑕疵，上诉人未及时清除案涉房屋权利瑕疵，导致未完成交易存在不当，被上诉人存在不安抗辩事由，不能认定被上诉人违约；另一方面，被上诉人对合同约定流程期限不明及9月1日前的最后期限前不同意交易也存在不当，由于系被上诉人提前要求退房，也不宜认定上诉人构成违约。针对第二个问题，2017年5月20日被上诉人已明确表示退房（即解除合同），虽然上诉人未予回复，但以其行为于9月（即双方约定的最后期限9月1日后）与他人完成交易，说明被上诉人以默示方式同意解除合同。且在当月15日退还定金过程中，双方并未就继续退还重新约定，被上诉人也同时将上诉人的原有证照一并返还上诉人，表明双方已经以各自的行为事实解除合同，又无另行约定，且双方仅存在定金合同，未达成正式的房屋买卖合同，被上诉人再另行主张无依据。针对第三个问题，只有存在根本性违约才适用定金罚则，由于双方均存在履行不当，均未构成根本性违约且事实上已经合意解除合同，上诉人作为出售方已经退还定金且已支付5，000元，能够弥补买方损失，不应再另行主张适用定金罚则。另外，关于居间费用问题，双方当事人未均未就此问题提出上诉，但由于缺少履行凭证，且合同约定签订房屋买卖合同完成交易方可支付，原审认定对此的认定和适用法律并无不当。综上，上诉人部分上诉理由成立，原审部分适用法律不当，且双方已事实解除合同，本诉和反诉均无依据，均应驳回诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大庆高新技术产业开发区人民法院(2018)黑0691民350号民事判决；二、驳回吴志强原审诉讼请求和梁家红原审反诉请求。一审案件受理费按原判执行，二审案件受理费425元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  解恒奎审判员  刘 放审判员  郑丽媛二〇一九年三月十八日法官助理赵悦书记员夏欣欣