河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀11民终410号上诉人（原审原告)：尹英宣，男，1958年4月5日出生，汉族，现住河北省安平县。委托诉讼代理人：郑宁宁，河北中衡诚信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河北溯源房地产开发有限公司，住所地：河北省石家庄市裕华区槐安东路**西美五洲大厦**。法定代表人：张秋兰，经理。委托诉讼代理人：白华丽，河北名润律师事务所律师。原审被告：王慧，女，1984年4月26日出生，汉族，户籍所在地：河北省石家庄市裕华区，现住址不详。原审被告：宋战旗，男，1981年6月6日出生，汉族，户籍所在地：河北省三河市燕郊开发区，现住址不详。原审被告：张媛媛，女，1990年11月16日出生，汉族，户籍所在地：河北省石家庄市桥**，现住址不详。尹英宣与河北溯源房地产开发有限公司（以下简称溯源公司）、原审被告宋战旗、张媛媛、王慧委托合同纠纷一案，河北省衡水市桃城区人民法院于2018年8月31日作出（2018）冀1102民初1166号民事判决，尹英宣、溯源公司均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尹英宣上诉请求：一、撤销一审判决第四项；二、判决溯源公司与尹英宣从2017年8月1日继续履行《委托经营合同》并支付租赁收益及其他损失至签订新的委托经营合同。事实与理由：2013年2月26日，尹英宣与溯源公司签订一份《中华道.悦水MALL商铺预定合同》，合同第四条约定，自签订本合同之日，上诉人同意同时与河北悦水市场服务有限公司（以下简称悦水公司）签订《委托经营合同》。签订的《预定合同》、《委托经营合同》是在同一时间、同一地点由同一人员办理的。另，溯源公司售楼人员及销售宣传彩页中均称六年返本、6年白得人民路一套黄金铺等。《委托经营合同》第二条约定2016年8月1日至2017年7月31日获取租金收益为购房款的11.84%，即24755.9元。2012年2月29日，悦水公司成立。2013年6月18日，悦水公司在石家庄市工商局注销登记。悦水公司股东为王慧、张媛媛、宋战旗。同时王慧、张媛媛、宋战旗均为溯源公司职工。溯源公司因自身经营需要，指派本公司王慧、张媛媛、宋战旗成立的悦水公司，两公司在住所、人员、资金、财务上均存在混同，且系溯源公司实际控制、支配悦水公司。悦水公司注销后，该公司的合同义务应由溯源公司承担。综上所述，一审判决不当，应予纠正。溯源公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第三项，改判驳回尹英宣要求溯源公司对其委托经营损失24755.9元承担连带赔偿责任的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费依法承担。事实与理由：一、上诉人认为，一审判决溯源公司对“被告王慧、张媛媛、宋战旗于本判决生效后十五日内共同赔付原告尹英宣经营损失24755.9元”承担连带责任，无事实和法律依据。一审法院认为，溯源公司与悦水公司在住所、人员、资金上均存在混同，溯源公司与悦水公司系关联公司，应当连带赔偿原告损失，无事实和法律依据。溯源公司与悦水公司在人员、业务、财产、住所上均不混同，不是关联公司。被上诉人明知签订《委托经营合同》的相对方是悦水公司，悦水公司依法登记注册，具有独立法人资格，且该公司股东实缴注册资本，有自己独立的财产承担债务。本案中，上诉人没有实施任何损害悦水公司债权人利益的行为，悦水公司从未向上诉人处转移过财产，不存在两公司资产混同的情况，上诉人不应承担赔偿责任。二、退一步讲，即使由上诉人对被上诉人的经营损失承担连带赔偿责任，一审判决数额也过高，应按照同期附近类似商铺的实际市场租赁价格确定经营损失。三、本案送达程序违法。一审法庭调查查明，一审被告张媛媛在国外，故根据《民事诉讼法》第二百六十七条（三）的规定“对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达”，本案直接采用公告送达，程序违法。尹英宣向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告王慧、张媛媛、宋战旗赔偿原告的委托经营损失24755.9元，被告河北溯源房地产开发有限公司承担连带赔偿责任；2、请求判令终止原告与河北悦水市场服务有限公司签订的《委托经营合同》，由被告河北溯源房地产开发有限公司承担《委托经营合同》的全部义务，至签订新的《委托经营合同》之日止。一审法院认定事实：2013年2月26日，原告尹英宣与被告河北溯源房地产开发有限公司签订《中华道.悦水MALL商铺预定合同》(以下简称预定合同)，约定原告尹英宣所预定的商铺为1层1-246号，建筑面积17.69㎡，总房款为209087元，约定交房时间为2013年5月1日。预定合同第四条规定，自签订本合同之日，原告同意同时与河北悦水市场服务有限公司（以下简称悦水公司）签订委托经营合同，委托河北悦水市场服务有限公司对该商铺进行经营管理。合同签订之日，原告向被告溯源公司支付了全部房款。同日，原告与被告河北悦水市场服务有限公司签订了《中华道?悦水MALL委托经营合同》（以下简称委托经营合同），合同约定原告委托悦水公司对该商铺进行经营管理期限为20年，起止时间为2013年8月1日至2033年7月31日，自2016年8月1日至委托经营期满，悦水公司保障原告按照以下约定获取租赁收益：2016年8月1日至2017年7月31日，按购房合同金额11.84%计算；2017年8月1日至2018年7月31日，按购房合同金额13.15%计算；2018年8月1日至2025年7月31日，按购房合同金额不低于10.52%计算（委托经营合同每满一年，从当月最后一日起十五个工作日内，悦水公司向原告支付上一年度的租赁收益）；自2025年8月1日起，按照当年度实际租赁情况向业主支付租赁收益。另查明，悦水公司股东为王慧、张媛媛、宋战旗，法定代表人为王慧。2012年1月10日，悦水公司取得企业名称预先核准通知书，于2012年2月29日正式成立。2013年4月8日，悦水公司召开股东决议会，一致通过并决议：因公司出现公司章程规定的解散事由，停止经营活动，进行清算，清算组由股东组成。2013年4月24日，悦水公司在燕赵都市报刊登注销公告。2013年6月18日，石家庄市行政审批局对悦水公司进行注销登记。再查明，被告王慧、张媛媛、宋战旗系被告溯源公司员工，并一直由溯源公司自2011年起为其缴纳养老保险至2018年7月。案外人李清、周亚梅、张茹系溯源公司员工。自2013年王慧与溯源公司及溯源公司员工张茹等存在频繁资金往来。溯源公司员工张茹、李清通过个人账户向中华道悦水MALL其他业主给付经营收益。一审法院认为，原告尹英宣与悦水公司签订《中华道?悦水MALL委托经营合同》，将商铺经营管理权委托该公司行使，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，应被全面、诚信的遵守及履行。合同签订后，悦水公司进行注销登记，根据《中华人民共和国民法总则》第六十八条之规定，法人解散，并依法完成清算、注销登记的，法人终止，悦水公司于2013年6月18日终止，其民事行为能力自终止之日丧失。故对于原告要求终止原告与悦水公司签订的《委托经营合同》的诉讼请求，本院予以支持，本案所涉委托经营合同于2013年6月18日终止。《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）》第十一条规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告，清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。由此可见，法人在清算时应当书面通知全体债权人并在报纸上进行公告，本案中悦水公司在进行注销清算时，仅在报纸上进行公告并未书面通知原告，其行为导致原告无法申报债权而未获清偿并及时止损对商铺另行经营，故被告王慧、张媛媛、宋战旗作为悦水公司清算组成员，应当对原告因此造成的经营损失承担赔偿责任。结合原告与悦水公司签订的合同，损失本院认定为本案所涉商铺购房款的11.84%即24755.9元（209087元×11.84%）。在2013年被告溯源公司与悦水公司的住所地均为石家庄市新华区和平西路**，同时悦水公司股东王慧、张媛媛、宋战旗均为溯源公司员工，同时悦水公司股东与溯源公司及溯源公司员工存在频繁资金往来，溯源公司员工按照委托经营合同自2013年给付本案所涉商铺其他业主经营收益。被告溯源公司与悦水公司在住所、人员、资金上均存在混同，溯源公司与悦水公司系关联公司，应当连带赔偿原告损失24755.9元。民事主体依法有从事某种民事活动和不从事某种民事活动的自由，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系，被告溯源公司并非本案所涉委托经营合同相对方，也明确表示与委托经营合同无关，原告要求被告溯源公司承接《委托经营合同》的全部义务，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、原告尹英宣与河北悦水市场服务有限公司签订的《中华道?悦水MALL委托经营合同》于2013年6月18日终止。二、被告王慧、张媛媛、宋战旗于本判决生效后十五日内共同赔付原告尹英宣经营损失24755.9元。三、被告河北溯源房地产开发有限公司对本判决判项第二项确认的给付义务承担连带责任。四、驳回原告尹英宣其他诉讼请求。本案诉讼费420元，由被告王慧、张媛媛、宋战旗、河北溯源房地产开发有限公司连带承担。本院查明事实和一审一致。本院认为，溯源公司与悦水公司注册地址相同、溯源公司为悦水公司三名股东缴纳养老保险、尹英宣与溯源公司签订《商铺预订合同》的同时与悦水公司签订《中华道.悦水MALL委托经营合同》以及溯源公司工作人员和悦水公司工作人员之间大量的资金往来等证据均能证明：溯源公司和悦水公司人格混同；也能认定溯源公司就是为了出售商铺而设立的悦水公司，溯源公司是悦水公司的实际控制人。在商铺销售过程中，悦水公司在明知没有履行完委托经营合同约定的义务时就解散注销，主观上存在恶意,属于没有依法进行清算而注销的情形，债权人请求判令实际控制人承担债务时，人民法院应予支持。尹英宣上诉要求溯源公司支付2017年8月1日以后的租赁收益及其他损失，但其在一审中并未提出，故对该请求，本院不予审涉，当事人可另行解决。本案中，作为悦水公司的实际控制人，溯源公司理应承担悦水公司没有履行完毕的合同义务。故尹英宣请求判令溯源公司继续履行《委托经营合同》至签订新的《委托经营合同》之日止的诉讼请求，合理合法，本院予以支持。一审判决确定的赔偿数额是依据《委托经营合同》的约定计算而来，不存在数额过高的问题。上诉人称一审法院的送达程序违法，没有向本院提交相应的证据予以证明，本院不予支持。综上所述，尹英宣的上诉请求部分有理有据，本院予以支持。溯源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初1166号民事判决第一、二、三项；二、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初1166号民事判决第四项；三、加判：河北溯源房地产开发有限公司继续履行尹英宣与河北悦水市场服务有限公司签订的《委托经营合同》，自2017年8月1日起至签订新的《委托经营合同》之日止。四、驳回河北溯源房地产开发有限公司上诉请求。如王慧、张媛媛、宋战旗、河北溯源房地产开发有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费420元由王慧、张媛媛、宋战旗、河北溯源房地产开发有限公司负担；二审案件受理费499元由河北溯源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李希平审判员  倪庆华审判员  张宝芳二〇一九年三月二十六日书记员  齐 琪