山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁08民终6094号上诉人（原审原告）：董瀛，女，1972年8月7日出生，汉族，个体业主，住曲阜市。委托诉讼代理人：盛烨，山东国曜（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：恒丰银行股份有限公司济宁分行，住所地济宁高新区金宇路**。负责人：韩伟杰，该银行行长。委托诉讼代理人：刘西欣，山东公明政和律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩鲁，山东公明政和律师事务所律师。原审被告：曲阜市二轻工业供销总公司，住所，住所地曲阜市静轩东路div>法定代表人：董同德。原审被告：于宁，女，1974年8月6日出生，汉族，住曲阜市。原审被告：韦东，男，1971年12月28日出生，汉族，住曲阜市。原审被告：曲阜东方肥牛王餐饮有限公司，住所，住所地曲阜市静轩东路**（鲁城）div>法定代表人：于宁。上诉人董瀛因与被上诉人恒丰银行股份有限公司济宁分行、原审被告曲阜市二轻工业供销总公司、于宁、韦东、曲阜东方肥牛王餐饮有限公司案外人执行异议纠纷一案，不服济宁市高新技术产业开发区人民法院(2018)鲁0891民初2539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董瀛上诉请求：一、撤销济宁市高新技术产业开发区人民法院(2018)鲁0891民初2539号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；二、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人董瀛与一审被告曲阜市二轻工业供销总公司签订的《担保书》中，曲阜市二轻工业供销总公司在担保期间将涉案房屋租赁的如家酒店交付给上诉人使用、收取租金抵偿借款利息在前，而被上诉人与曲阜市二轻工业供销总公司之间的涉案财产抵押登记设立在后。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条规定“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”《物权法》第一百一十七条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”《物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”成立在先的租赁权优先得到保护，它不受抵押权的实质影响。究其真正原因，正是其具有物权化的特征，基于前物权优于后物权的原则，故而具有对抗后设权利的效力。承租人基于物权化的租赁权就可以对抗法院，就涉案房屋的占有使用提出实体权利，上诉人虽然不是直接承租人，但是涉案房屋作为租赁物已经交付给上诉人使用并收益，上诉人因与涉案房屋的租赁权存在利害关系，代位实际承租人行使租赁权排除执行法院的强制执行。上诉人对涉案房屋上新增建筑物享有所有权并优先受偿，被上诉人对此没有优先受偿权。上述事实一审法院没有查清。二、一审判决适用法律不当。一审判决驳回上诉人的诉讼请求适用的依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”第二百二十七条：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”从一审裁判所依据的法律条文内容来看，没有一条适合本案上诉人原审诉讼请求裁判的依据。综上所述，本案是案外人执行异议之诉，上诉人作为案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益是本案争议的焦点；涉案财产上的抵押物权只是在执行变现中是否享有优先受偿权，上诉人对涉案财产有无抵押权不是排除强制执行的民事权益，上诉人对涉案房屋享有占有、使用、收益权，这三项权利属于用益物权所具备的要素，是基于房屋租赁权产生的用益物权，上诉人同时又享有新增建筑物的所有权，具有对世权，一审没有查清上述事实。一审判决适用的法律条文不是裁判本案的准确依据，驳回上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据。恒丰银行股份有限公司济宁分行辩称，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立，上诉人就执行标的并不享有足以排除强制执行的民事权益，请求依法驳回上诉。一、上诉人董瀛并非涉案房产及土地的权利人，不享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记薄判断；……（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断”，《物权法》第一百八十七条规定：“使用建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”本案中，涉案房产及土地一直登记在曲阜市二轻工业销售总公司名下，抵押权登记在被上诉人名下，上诉人既不是不动产登记中心登记记载的所有权人，亦不是涉案房产及土地抵押登记的他项权人，其无权提出执行异议。二、被上诉人系执行标的的房产及土地的抵押权利人，依法享有对执行标的的财产优先受偿权，且已经生效判决确认。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除异议不予支持”，在本案中，被执行人曲阜市二轻工业销售总公司已经将涉案房产和土地抵押给被上诉人并办理了抵押登记，被上诉人依法享有对涉案房产及土地的抵押权，足以对抗案外人提出的执行异议。被上诉人通过人民法院执行程序对抵押房产和土地进行处置而清偿债权，具有事实和法律依据。曲阜市二轻工业供销总公司未作陈述。于宁未作陈述。韦东未作陈述。曲阜东方肥牛王餐饮有限公司未作陈述。董瀛向一审法院起诉请求：1、不得执行抵押权归原告的曲阜市静轩东路34号所有权证号为**房产及土地证号为曲国用（2014）第081906270093号土地使用权（价值**万元）；2、请求确认该宗土地及房屋优先受偿权归原告。3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告主张被告曲阜市二轻工业供销总公司于2013年8月21日、2013年8月23日、2013年8月26日、2014年1月15日分别向其借款2000000元、2400000元、1000000元、1000000元，累计6400000元；并主张被告曲阜市二轻工业供销总公司于2014年1月15日向其出具《担保书》一份，载明：由二轻工业供销总公司借董瀛人民币陆佰肆拾元整，用坐落在曲阜静轩东路34号曲房证曲城字第0200751号的房产作为抵押担保，担保期间租赁如家酒店交付给董瀛使用，房屋租赁费抵做利息。2015年7月3日，被告恒丰银行股份有限公司济宁分行与被告于宁签订《个人借款合同》一份，由于宁向恒丰银行股份有限公司济宁分行贷款2000万元，该借款发生在被告于宁与被告韦东的夫妻存续期间。被告曲阜东方肥牛王餐饮有限公司、被告曲阜市二轻工业供销总公司与原告签订《最高额保证合同》及《最高额抵押合同》为上述借款提供担保，被告曲阜市二轻工业供销总公司用曲阜市静轩路34号国有土地使用权进行担保，并办理了土地使用权抵押登记。因五被告之间存在债权债务纠纷，本院于2016年10月17日作出（2016）鲁0891民初2018号民事判决，内容如下：一、限被告于宁、韦东于本判决生效后三十日内偿还原告借款本金2000万及利息（自2015年7月3日起至借款全部还清前的利息、逾期罚息，按双方借款合同约定的利率计算。其中，2015年9月1日至同年9月10期间按本金1600万元计算利息）；二、限被告于宁、韦东于本判决生效后三十日内付给原告律师费183812元；三、如被告于宁、韦东未在上述期限内还清上述款项，责限被告曲阜二轻工业供销总公司于本判决生效后四十日内向原告承担连带还款责任，以其抵押物清偿上述款项。四、原告对被告曲阜市二轻工业供销总公司对本次贷款的抵押物有优先受偿的权利；五、限被告曲阜东方肥牛王餐饮有限公司在被告曲阜市二轻工业供销总公司对本次贷款的抵押物变现后二十日内，对抵押物不能清偿部分承担连带还款责任。六、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。被告恒丰银行股份有限公司济宁分行不服本判决上诉至山东省济宁市中级人民法院，山东省济宁市中级人民法院于2016年12月29日作出（2016）鲁08民终6260号民事判决，内容如下：一、维持济宁高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0891民初2018号民事判决第一、二、三、四、六项；二、撤销济宁高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0891民初2018号民事判决书第五项；三、限被上诉人曲阜东方肥牛王餐饮有限公司对于于宁借款本息、逾期罚息、律师费等承担连带清偿责任。被告恒丰银行股份有限公司济宁分行向本院申请强制执行，在执行过程中，原告董瀛对于该院作出的（2017）鲁0891执359号执行通知书不服，提出异议。该院于2018年7月4日作出（2018）鲁0891执异35号执行裁定书，裁定内容如下：驳回异议人董瀛的异议请求。原告不服该民事裁定书，提起诉讼。一审法院认为，土地使用权抵押权的实现以登记为条件，原告与被告曲阜市二轻工业供销总公司未办理抵押登记，土地使用权抵押权未设立。不动产抵押权的设立以登记为条件，原告与被告曲阜市二轻工业供销总公司对所有权权证号为**产未办理抵押登记，抵押权未设立，本院予以认定。故原告主张不得执行抵押权归原告的曲阜市静轩东路34号所有权证权证号为**及土地证号为曲国用（2014）第0819062700**土地使用权，证据不充分，不予支持。抵押权未设立，原告请求确认该宗土地及房屋的优先受偿权归原告，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第二百二十七条、《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决：驳回原告董瀛的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告董瀛负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：董瀛对于涉案已办理抵押登记的抵押物是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权利。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”本案中，恒丰银行股份有限公司济宁分行与于宁存在借贷关系，曲阜东方肥牛王餐饮有限公司、曲阜市二轻工业供销总公司为于宁的借款提供担保，曲阜市二轻工业供销总公司用涉案不动产进行抵押担保，并在土地和房地产行政主管部门办理了抵押登记。后因于宁未如期偿还借款，恒丰银行股份有限公司济宁分行向人民法院起诉，法院生效判决认定恒丰银行股份有限公司济宁分行对涉案抵押物具有优先受偿的权利。董瀛在一审的诉讼请求及事实理由为曲阜市二轻工业供销总公司在将涉案不动产抵押给恒丰银行股份有限公司前，已与其签订担保合同，将涉案不动产抵押给董瀛，董瀛就涉案不动产享有优先受偿权。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”涉案抵押物系建筑物及土地使用权，根据上述规定，抵押权自登记时设立。董瀛虽然在曲阜市二轻工业供销总公司将涉案不动产抵押给恒丰银行股份有限公司济宁分行前与曲阜市二轻工业供销总公司就涉案不动产签订了担保合同，但因未办理抵押登记，其抵押权并未设立。董瀛并不能以对涉案不动产享有抵押权为由对抗恒丰银行股份有限公司济宁分行已办理抵押登记的抵押权，即董瀛对于涉案已办理抵押登记的抵押物并不享有足以排除人民法院的强制执行的民事权利。董瀛要求停止执行涉案不动产，并对涉案不动产享有优先受偿权的主张无事实和法律依据，本院不予采信。董瀛在二审中另行主张对涉案不动产享有租赁权，足以排除人民法院强制执行。但根据董瀛提交的其与曲阜市二轻工业供销总公司签订的担保书，曲阜市二轻工业供销总公司仅是将涉案不动产作为向董瀛借款的抵押担保，涉案房产的实际租赁人为案外人如家酒店，房屋租赁费抵作利息，且董瀛在一审起诉状中已明确自认涉案不动产系曲阜市二轻工业供销总公司向其借款的担保，与董瀛在二审中所主张的其为涉案不动产的租赁权人前后矛盾，本院对于董瀛的该主张不予采信。董瀛关于其在涉案不动产上建有新增建筑物，应当对新增建筑物享有所有权并优先受偿，但并未提供证据证明其在恒丰银行股份有限公司济宁分行对涉案不动产设立抵押登记所享有的标的之外另行建有新增建筑物的事实，故对于该主张本院不予采信。综上所述，董瀛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由董瀛负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年三月十三日书记员  孟 雪