河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终200号上诉人（原审原告）：王建非，男，1978年11月6日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：杨钺，河南首位律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史爱叶，女，1973年12月22日出生，汉族，住河南省平顶山市。委托诉讼代理人：郭伟奇，平顶山市新华区利民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张小广，男，1970年3月4日出生，汉族，住河南省平顶山市。委托诉讼代理人：任国斌，平顶山“148”法律服务所法律工作者。原审被告：平顶山市鹰城装饰工程有限公司，住所地：新华区曙光街东段贵福苑地下ー层，统一社会信用代码：914104004108164P。法定代表人：张小广，总经理。委托诉讼代理人：任国斌，平顶山“148”法律服务所法律工作者。上诉人王建非因与被上诉人史爱叶、张小广，原审被告平顶山市鹰城装饰工程有限公司（以下简称鹰城装饰公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2018）豫0403民初1772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王建非及其委托诉讼代理人杨钺，被上诉人史爱叶的委托诉讼代理人郭伟奇，被上诉人张小广的委托诉讼代理人任国斌，原审被告鹰城装饰公司的委托诉讼代理人任国斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王建非上诉请求：依法撤销河南省平顶山市卫东区人民法院（2018）豫0403民初1772号民事判决第二项，改判张小广与鹰城装饰公司共同偿还80万元借款及利息，史爱叶承担连带保证责任；一、二审诉讼费由史爱叶、张小广承担。事实和理由：1.从张小广给王建非妻子发送的短信可以看出，张小广已认可借款事实并承诺尽快归还，原审判决其不承担责任错误；2.借款到期后，王建非及妻子万某1经常向张小广催要借款，2017年1月31日后，经常通过电话或到其家中催要，诉讼时效应重新计算，一审判决史爱叶不承担保证责任错误。史爱叶辩称，王建非的上诉情况不是事实，一审判决已查明事实，请求依法驳回上诉请求。张小广辩称，其系鹰城装饰公司的法定代表人，所从事的行为系职务行为，王建非要求张小广还款没有依据，请求依法驳回王建非对张小广个人的上诉请求。鹰城装饰公司称，请求维持原判。王建非向一审法院起诉请求：依法判令史爱叶、张小广、鹰城装饰公司向王建非归还借款本金800000元并支付利息至起诉时为384000元，两项暂计1184000元（利息计算至本金归还完毕时截止）。一审法院认定的事实：2015年6月11日、7月31日，王建非通过万春青的账户向担保人史爱叶的账户分别转款500000元和300000元；2015年8月1日，鹰城装饰公司向王建非借款800000元，并出具借据一份，内容为：借据今有我单位借到王建非，人民币：捌拾玖万陆仟元整（896000元）期限六个月，自2015年8月1日至2016年1月31日止，每月付现金人民币：壹万陆千元整（160000元）到期余款一次性付清，账务结清借据自动作废。该借据借款人一栏加盖有借款人鹰城装饰公司的印章，该公司法定代表人张小广签字，史爱叶在担保人一栏签字。该借据后附：收款人户名：万春青……。由于鹰城装饰公司没有还款，2016年1月31日、2016年7月30日有两次更换借据，内容和第一次的借据相一致，只是2016年1月31日的借据，史爱叶没有签字，2016年7月30日的借据，史爱叶有签字。2016年11月11日，史爱叶出具还款承诺书，内容为：关于张小广欠小万现金一事经双方协调，达成以下协议：张小广集团公司工程款结算完后，集团公司付工程款第一笔到位后，按总款比例多支付小万，下余款项如春节前集团现金到位，张小广负责于集团协调解决住房一套，归还小万欠款。2017年1月30日，王建非和鹰域装饰公司重新签署借据，内容为：借据今有我单位借到王建非，人民币：捌拾万元整（800000元）;月息2分，期限12个月，自2017年1月30日至2018年1月30日止，到期一次性付清，账务结清借据自动作废。注：原2015年8月1日借王建非现金捌拾万元整到期未付，以上续签借据为一笔借款，只说明本息未付的延续性。该借据借款人一栏加盖有借款人鹰城装饰公司的印章，该公司法定代表人张小广签字,担保人签字一栏空白。该借据后附：收款人户名：万春青……。另查明，万春青系王建非之妻万某1的姐姐，经电话联系,万春青认可王建非借用其账户向史爱叶账户转款的事实。张小广于2016年2月15日曾用史爱叶号码为152××××****的手机与王建非的妻子万某1进行短信沟通，具体内容为：“小万你好，张广给你拜年了！祝你全家新的一年全家幸福安康，一切顺利，吉祥如意！这几年因我所借款又没有还，又叫你全家生气添麻烦，向你道歉对不起，在年后春上一笔贷款到账，春节后安排时间见你商量怎样支付给你，请你放心，请你见谅，谢谢你，张广。”“今天下午你有时间没，我们见面谈谈怎样给你还钱？张广”万某1回复：“在那见面？”再查明，鹰城装饰公司于2015年7月至2015年11月期间偿还王建非52000元，王建非称是利息，鹰城装饰公司称此笔借款没有约定利息，52000元系归还的本金。一审法院认为，根据原被告提供的借据载明的借款人均为鹰城装饰公司，同时电话联系万春青也认可王建非借用其账户向史爱叶账户转款的事实，可以认定王建非与鹰城装饰公司之间存在民间借贷法律关系。张小广系被告鹰城装饰公司的法定代表人，王建非称张小广和鹰城装饰公司人格混同，其提供的证据不能证实，故王建非请求张小广承担还款责任，没有事实根据和法律依据，应予驳回。关于史爱叶是否承担责任问题，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，史爱叶在2016年7月30日的借据上签字，此笔借款的还款期限为六个月，到期日应为2017年元月30日，也即王建非应在2017年元月31日起六个月内主张自己的权利，其提供的信息只是张小广同王建非的妻子协商还款的事宜，不能认定系史爱叶的真实意思表示，史爱叶出具的还款承诺书既没有担保的意思表示，也没有还款的意思表示，王建非提供的证据不能证实其在2017年元月31日起六个月内向史爱叶主张过自己的权利，故根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，史爱叶不再承担保证责任。王建非要求史爱叶承担连带还款义务的诉讼请求，应予驳回。关于借款是否约定利息和利率问题，虽然前几次借条上均不显示有利息约定，但2017年1月30日的借条显示：……月息2分，期限12个月，自2017年1月30日至2018年1月30日止，到期一次性付清，账务结清借据自动作废。注：原2015年8月1日借王建非现金捌拾万元整到期未付，以上续签借据为一笔借款，只说明本息未付的延续性。根据2017年1月30日的借条能够认定本案争议的借款约定有利息，利率为月息2分。关于借款金额问题，根据转账凭证以及双方当事人的陈述可以认定借款金额只有一笔为800000元。双方认可已还52000元，应当认定为利息。综上王建非请求鹰城装饰公司偿还借款800000元，并按约定的利率月息2支付利息（还款时应当扣除52000元的利息），理由正当，应予支持。王建非的其他诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、平顶山市鹰城装饰工程有限公司于本判决生效后十日内偿还王建非借款本金800000元及利息（利息自2015年8月1日起按照年利率24%计算至借款清偿之日止，扣除已付的52000元利息）；二、驳回王建非的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费15456元，由平顶山市鹰城装饰工程有限公司负担。本案二审期间，王建非向法庭提交以下证据：证据1、王建非与万某1结婚证一份，拟证明二人系夫妻关系。证据2、2016年到2017年期间，万某1与史爱叶的短信记录五份，拟证明在保证期间，万某1向史爱叶主张过权利。证据3、证人万某1、张某、万某2的证言，拟证明2016年2月1日后，王建非经常向张小广及史爱叶追要借款。史爱叶质证称，证据1、无异议；证据2、短信显示的号码不是史爱叶的手机号码，是张小广的手机号码，对短信内容不予认可；证据3、证人万某1和万某2与王建非系亲属关系，有利害关系，证言不具有法律效力，张某的证言证明万某2多次向张小广主张还款，而非向史爱叶主张。鹰城装饰公司质证称，证据1、无异议；证据2、短信显示的手机号码不是史爱叶的，是张小广的，短信内容不是对王建非的承诺。证据3、三名证人的证言之间相互矛盾，不能采信。本院经查，证人万某1、万某2、张某与王建非的陈述相互印证，能够证实王建非在2015年至2017年间不间断多次向张小广、史爱叶追要借款的事实，证人证言之间无矛盾，予以采信。王建非提供的手机短信不能证明其证明目的，不予采信。二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为:张小广、史爱叶是否应对案涉借款承担偿还本息的责任。关于张小广是否应承担偿还案涉借款本息的问题，本案中，各方均认可实际借款数额为800000元，2015年8月1日，鹰城装饰公司向王建非出具借据后，经过三次续签，借据上均显示借款人系鹰城装饰公司，张小广仅作为法定代表人在借据上签字。二审庭审中，王建非申请的证人张某作证时亦称张小广因公司经营经其介绍向王建非借款，该证言与案涉借据内容相吻合，能够证明鹰城装饰公司系案涉借款的借款人，故张小广作为法定代表人，不承担案涉借款的偿还责任。关于史爱叶的担保责任问题，在2015年8月1日的借据上，史爱叶在保证人处亲笔签字，后经三次续签，在2016年7月30日续签的借据上，史爱叶仍然签字，虽然史爱叶辩称其系作为见证人签的字，但无任何证据证实。从2015年8月1日首次出具借据时，史爱叶作为担保人的实际情况及2016年7月30日的借据对此前借据的续签情况来看，史爱叶仍是担保人。该借据明确载明借期6个月，二审中，证人张某、万某1出庭作证证实王建非与二人先后于、万某2出庭作证，在借期届满后，三人先后分别于2015年、2016、2017年去史爱叶家中追要借款，万某2证实2016年11月其与王建非夫妻向史爱叶、张小广追要借款的事实。三证人的证言与王建非的陈述相互印证，可以证实在保证期间内，王建非向史爱叶追要借款的事实。2016年11月11日，史爱叶又向王建非出具了还款承诺，进一步证明了王建非向其主张过权利的事实，且其出具承诺的行为与此前借据上其在担保人处签字的行为相互印证，表明其愿意承担担保责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条“连带保证责任的保证人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，史爱叶仍应对案涉借款承担连带偿还责任。综上所述，王建非的上诉理由部分成立，一审认定事实部分不清，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河南省平顶山市卫东区人民法院（2018）豫0403民初1772号民事判决；二、平顶山市鹰城装饰工程有限公司于本判决生效后十日内偿还王建非借款本金800000元及利息（利息自2015年8月1日起按照年利率24%计算至借款清偿之日止，扣除已付的52000元利息）”；三、史爱叶对上述借款本金及利息承担连带偿还责任；四、驳回王建非的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15456元，由平顶山市鹰城装饰工程有限公司、史爱叶负担；二审案件受理费16196元，由平顶山市鹰城装饰工程有限公司、史爱叶负担。本判决为终审判决。审判长  张泰东审判员  李 勇审判员  崔伟杰二〇一九年三月一日法官助理郭洋洋书记员荣小龙