云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云29民终411号上诉人（原审被告、反诉原告）：祥云县金熙房地产开发有限责任公司，住所地云南省大理白族自治州祥云县祥城镇清红路**(老工行内）。法定代表人：罗军，总经理。委托诉讼代理人：张玉才，云南光前律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南龙腾工程造价咨询有限公司，住，住所地云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区金贝商业城****/div>法定代表人：王俊豪，总经理。委托诉讼代理人：韩炳辉，云南崇圣律师事务所律师。特别授权代理。上诉人祥云县金熙房地产开发有限责任公司（以下简称金熙公司）因与被上诉人云南龙腾工程造价咨询有限公司（以下简称龙腾公司）合同纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2018）云2923民初1591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年3月14日接待上诉人金熙公司的特别授权代理人张玉才、被上诉人龙腾公司的特别授权代理人韩炳辉对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。金熙公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、二项，改判驳回龙腾公司的全部诉讼请求，并判令龙腾公司退还金熙公司咨询费预付款93086.21元;2、由龙腾公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误，金熙公司不存在拖欠龙腾公司92000元的事实，YNLT（2016）第01号《建设工程造价咨询合同》不是YNKN（2012）第21号《建设工程造价咨询合同》的承接合同。1、YNKN（2012）第21号《建设工程造价咨询合同》的受委托方为云南科律工程造价咨询有限公司大理分公司，与龙腾公司无关。2012年7月11日金熙公司与云南科律工程造价咨询有限公司大理分公司签订《建设工程造价咨询合同》，合同签订后，金熙公司于2012年7月23日、2014年1月29日两次向云南科律工程造价咨询有限公司大理分公司预付咨询业务费共计100000元，但云南科律工程造价咨询有限公司大理分公司没有提供全部合同义务，该合同并未实际履行。一审在龙腾公司没有举证证明云南科律工程造价咨询有限公司大理分公司履行合同义务的情况下，就认定云南科律工程造价咨询有限公司大理分公司已经履行了合同义务，金熙公司应当支付合同余款92000元，与庭审查明的事实不符，无证据支持；2、云南科律工程造价咨询有限公司大理分公司与龙腾公司是不同主体，一审在没有任何证据证明的情况下，YNLT（2016）第01号《建设工程造价咨询合同》是YNKN（2012）第21号《建设工程造价咨询合同》的承接合同，明显错误。二、金熙公司反诉请求依法成立，应予支持。YNLT（2016）第01号《建设工程造价咨询合同》约定，龙腾公司应当提供建设项目全过程跟踪造价的咨询服务及结算审计，一审庭审查明，双方无争议的事实是：龙腾公司于2016年4月20日出具景观绿化工程《结算审核报告》（送审造价751679.72元）、于2017年1月9日出具的铝合金门窗制作安装工程《结算审核报告》(送审造价1408879.30元），仅完成了“金熙花园”项目2160558.02元的工程结算审核。按照龙腾公司的主张，其所提供的咨询费用仅仅为2797元，而金熙公司根据合同约定计算，龙腾公司完成的两项审核项目的咨询费用为20160558.02元×3.2%＝6913.79元。本来收到预付款的主体是云南科律工程造价咨询有限公司大理分公司，金熙公司的反诉主张应该对云南科律工程造价咨询有限公司大理分公司提出，只是因为龙腾公司在起诉状中自认款项是其收取，所以才向其提起反诉。综上，一审判决认定事实错误，判决结果错误，请求二审法院依法撤销，支持金熙公司的上诉请求。龙腾公司辩称，1、金熙公司上诉状的内容与其一审时反诉状的内容自相矛盾，反诉状明确载明金熙公司与龙腾公司重新签订合同，由龙腾公司代替云南科律工程造价咨询有限公司大理分公司继续履行合同义务，金熙公司一审时对上述事实予以认可，现又变更陈述，无事实依据；2、双方已对所欠的咨询费进行了结算，金熙公司虽对结算单据上的公章真实性有异议，但是经一审释明后，仍未提出鉴定申请，应认定结算单据有效，金熙公司应向龙腾公司支付尚欠款项。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。龙腾公司向一审法院起诉请求：一、判令金熙公司支付龙腾公司造价咨询费94797元；二、依法判令金熙公司承担违约责任，即每日按所拖欠酬金万分之四计算从2016年5月7日起至2018年10月7日止应支付的造价咨询费利息33368.5元（94797元×0.4‰×880天），以及从2018年10月7日起至造价咨询费94797元全部履行完毕止每日37.92元的逾期利息；三、诉讼费由金熙公司承担。金熙公司向一审法院反诉请求：一、判令龙腾公司退还金熙公司咨询费预付款93086.21元；二、由龙腾公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实，2012年7月11日，金熙公司与云南科律工程造价咨询有限公司大理分公司（以下简称科律公司〉签订《建设工程造价咨询合同》（合同编号：YNKN（2012）第21号），约定金熙公司委托科律公司就祥云“金熙花园”房地产综合项目提供建设项目全过程工程造价咨询，委托范围为该项目所涉及的配套工程，造价咨询服务期限为2012年7月12日开始实施。合同第六条约定咨询服务费用按规定收费标准，结合本建设项目实际，经双方协商按编审造价暂定6000万元的3.2%。计算咨询业务费，应收咨询业务费19.2万元；合同第六条第5款约定“如果甲方（金熙公司）在规定的支付期限内未支付建设工程造价咨询酬金，自规定支付之日起，应当向咨询人补偿应支付的酬金利息，利息额按每日以所拖欠酬金金额万分之四计算”；合同第十条第2款约定“全过程造价咨询服务内容包括编制拦标价、办理施工期间发生的签证复核事宜、竣工结算的审计”；合同还约定了其他事项。合同签订后龙腾公司为金熙公司提供咨询服务，2012年7月23日及2014年1月29日金熙公司支付龙腾公司咨询服务费共计10万元。后经龙腾公司、金熙公司协商一致，双方于2016年3月1日签订《建设工程造价咨询合同》（合同编号：YNLT（2016）第01号），约定金熙公司委托龙腾公司就祥云县金熙花园房地产综合项目的建设项目提供全过程跟踪造价咨询服务及结算审计服务，委托范围为施工图涉及的项目，造价咨询服务期限为2016年3月6日开始实施。合同第六条第3款约定施工阶段全过程造价控制费用，按规定收费标准，结合本建设项目实际，经双方协商按工程实际结算造价暂定6000万元的12%。计算咨询业务费，应收咨询业务费192000元；第六条第7款约定“如果甲方（金熙公司）在规定的支付期限内未支付建设工程造价咨询酬金，自规定支付之日起，应当向咨询人补偿应支付的酬金利息，利息额按每日以所拖欠酬金金额万分之四计算”。另查明，YNLT（2016)第01号合同系YNKN（2012)第21号合同的承接合同，金熙花园的房地产综合项目工程自2013年开始施工，施工结束的时间龙腾公司、金熙公司双方陈述不一致。2016年5月6日，经过龙腾公司、金熙公司协商后，金熙公司向龙腾公司出具了《关于终止祥云县“金熙花园”房地产综合项目工程竣工结算审计事宜的通知》，通知载明因金熙公司内部原因，不再对“金熙花园”工程配套项目进行竣工结算审计，同时结清拖欠贵公司余款，费用包括合同约定余款92000元及已完成审计项目费2797元，两项累计94797元，并加盖了“祥云县金熙房地产开发有限责任公司”印章。龙腾公司向金熙公司催要工程造价咨询费未果，现诉至一审法院请求解决。一审法院认为，云南龙腾工程造价咨询有限公司与祥云县金熙房地产开发有限责任公司签订的《建设工程造价咨询合同》系双方真实意思表示，该合同合法有效，受法律保护，合同各方当事人均应按合同约定全面履行合同义务。本案的争议焦点：1、金熙公司是否尚欠龙腾公司工程造价咨询费，如果尚欠，具体数额是多少；2、龙腾公司的反诉请求是否应予支持？本案中合同签订后，龙腾公司向金熙公司提供了咨询服务，在履行合同过程中金熙公司向龙腾公司支付了咨询费10万元，后双方就终止“金熙花园”工程配套项目进行竣工结算审计事宜达成一致意见，2016年5月6日金熙公司向龙腾公司出具了关于终止祥云县“金熙花园”房地产综合项目工程竣工结算审计事宜的通知，通知中约定了终止的事项及原因，并对尚欠的咨询费用进行了明确说明，即合同约定余款92000元及已完成审计项目费用2797元，合计94797元，该通知对终止事项及款项支付进行了确定，应视为双方就咨询费用进行结算的依据，故龙腾公司要求金熙公司支付工程造价咨询费94797元的诉请，予以支持。关于龙腾公司要求金熙公司支付按拖欠金额以每日万分之四计算的逾期利息的诉请是否应予支持的问题，一审法院认为，双方虽然在合同中约定“在规定的支付期限内未支付建设工程造价咨询酬金，自规定支付之日起应当向咨询人补偿应支付的酬金利息，利息额按每日以所拖欠金额万分之四计算”，但龙腾公司、金熙公司未明确约定支付期限，故支付逾期利息自原告起诉之日即2018年10月11日起算，利息的计付标准按双方约定计算，对龙腾公司的该项诉请予以部分支持。金熙公司要求龙腾公司返还咨询费预付款93086.21元是否应予支持，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。金熙公司所提交的证据无法证实其要求龙腾公司返还咨询预付款的事实主张，应承担举证不能的法律后果，综上，金熙公司要求龙腾公司返还咨询费的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、祥云县金熙房地产开发有限责任公司于判决生效后三十日内支付云南龙腾工程造价咨询有限公司尚欠工程造价咨询费人民币94797元，并支付自2018年10月11日起至款项支付清结之日止按每日万分之四计算的逾期利息；二、驳回云南龙腾工程造价咨询有限公司的其他诉讼请求；三、驳回祥云县金熙房地产开发有限责任公司的诉讼请求。本诉案件受理费人民币1432元，由祥云县金熙房地产开发有限责任公司承担1000元，云南龙腾工程造价咨询有限公司承担432元。反诉案件受理费1064元，由祥云县金熙房地产开发有限责任公司承担。对于一审查明的事实，除了“合同签订后龙腾公司为金熙公司提供咨询服务，2012年7月23日及2014年1月29日金熙公司支付龙腾公司咨询服务费共计10万元”、“YNLT（2016)第01号合同系YNKN（2012)第21号合同的承接合同”、“2016年5月6日，经过龙腾公司、金熙公司协商后，金熙公司向龙腾公司出具了《关于终止祥云县“金熙花园”房地产综合项目工程竣工结算审计事宜的通知》，通知载明因金熙公司内部原因，不再对“金熙花园”工程配套项目进行竣工结算审计，同时结清拖欠贵公司余款，费用包括合同约定余款92000元及已完成审计项目费元，两项累计94797元，并加盖了“祥云县金熙房地产开发有限责任公司”印章。”上诉人金熙公司有异议，认为金熙公司是与云南科律工程造价咨询有限公司大理分公司建立合同关系，并向其支付了预付款10万元，一审认定YNLT（2016)第01号合同系YNKN（2012)第21号合同的承接合同在案无证据证实，案涉通知并不是金熙公司出具给龙腾公司的，对该通知的内容不予认可，对于上诉人金熙公司的异议，被上诉人龙腾公司除认可金熙公司曾向云南科律工程造价咨询有限公司大理分公司支付过10万元外，其余异议事实均不认可。被上诉人龙腾公司对一审认定的事实无异议。上诉人金熙公司对被上诉人龙腾公司不认可的其余异议事实，因其未能提交证据证实，该部分异议不能成立，本院不予认定。本院对金熙公司曾向云南科律工程造价咨询有限公司大理分公司支付过10万元的事实及一审认定的其余事实予以确认。本案二审的争议焦点为金熙公司是否应向龙腾公司支付咨询费94797元及龙腾公司应否向金熙公司返还咨询预付款。本院认为，金熙公司一审时反诉主张龙腾公司应返还其咨询费预付款的事实依据系其向科律公司支付的咨询费预付款，其上诉主张一审认定事实错误与其反诉主张的事实依据相悖，龙腾公司关于金熙公司反诉主张的事实及上诉主张的事实前后矛盾，上诉理由不成立的答辩理由成立。金熙公司与龙腾公司于2016年3月1日签订《建设工程造价咨询合同》，合同签订后，金熙公司向龙腾公司出具《关于终止祥云县“金熙花园”房地产综合项目工程竣工结算审计事宜的通知》，并加盖了金熙公司的公章，金熙公司虽否认该通知的内容，但对加盖公章的真实性予以认可。作为加盖公章的管理单位，金熙公司在不能对龙腾公司持有的上述通知上的印章作出合理解释的情形下，应当对加盖公章文书中确定的义务予以履行。故该通知应视为双方当事人根据合同约定及合同履行情况对金熙公司尚欠龙腾公司咨询费的确定，双方应以该通知作为结算依据，基于该结算依据，金熙公司应当向龙腾公司支付欠付的咨询费及给付相应利息损失。故金熙公司关于其不拖欠龙腾公司咨询费94797元及要求龙腾公司返还预付款的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人金熙公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2496元，由上诉人祥云县金熙房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈春梅审判员  胡代勇审判员  马克辉二〇一九年三月二十六日书记员  李颖洁