北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京01民终2359号上诉人（原审原告）：刘贺璋，男，1959年7月17日出生，汉族，无业，住河北省唐山市路**。被上诉人（原审被告）：《中国性科学》杂志社，住所地北京市海淀区北郊学院路****公共教学楼**。法定代表人：姜辉，社长。委托诉讼代理人：刘砚平，女，《中国性科学》杂志社员工。上诉人刘贺璋因与被上诉人《中国性科学》杂志社（以下简称性科学杂志社）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初43595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘贺璋上诉请求依法撤销一审判决，改判支持其一审的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。刘贺璋与性科学杂志社存在劳动关系，已经提供了完整的证据链予以证明。性科学杂志社辩称，同意一审判决，请求维持原判。刘贺璋向一审法院起诉请求判令确认性科学杂志社与刘贺璋自2010年11月11日至2018年4月3日期间存在劳动关系并支付：1.2010年11月11日至2010年12月10日期间工资3000元；2.2010年12月11日至2018年3月31日期间未签劳动合同二倍工资差额261000元；3.2010年12月11日至2018年3月31日期间工资261000元；4.诉讼费用由性科学杂志社承担。一审法院认定事实：刘贺璋主张2010年11月11日入职性科学杂志社，担任广告部主任，双方建立劳动关系；其月工资标准为3000元，性科学杂志社未支付过工资；其每周一至周五出勤，从事广告业务、会议摄影等工作；其出勤至2017年4月，发现杂志版权页中没有其本人姓名，故不再出勤，现主张双方劳动关系仍存续。刘贺璋为证明上述主张提交了如下证据予以佐证：证据1、2011年在京编委暨业务研讨会会议纪要照片3页、性科学杂志社创刊20周年照片3页，刘贺璋主张系其在职期间拍摄的照片；证据2、中国性学会成立20周年座谈会纪要文件及照片，会议纪要中未见有刘贺璋姓名，但刘贺璋主张该会议照片中可显示其曾参加会议；证据3、邀请函，系2014中国性科学大会暨第五届全国性治疗培训班邀请函，组委会联系方式处北京联系人为刘贺璋，该活动主办单位为性科学杂志社、重庆市性学会、桂林市男科学会、桂林市妇科学会，承办单位为中国人民解放军第181医院；证据4、2014中国性科学大会照片，刘贺璋主张该会议摄影为其本人，照片中亦可显示其本人；证据5、2014中国性科学大会组委会名单，显示刘贺璋为秘书长。证据6、杂志版权页22页，均载明广告部主任为刘贺璋；证据7、《中国性科学》杂志社广告合同，性科学杂志社一方指定代表人为刘贺璋，甲方为芜湖圣大医疗器械技术有限公司；证据8、工作证，姓名为刘贺璋，职务为广告部主任，且加盖有性科学杂志社公章；证据9、会员证，姓名为刘贺璋，工作单位为性科学杂志社，加盖有中国性学会章；证据10、聘书，内容载明“聘刘贺璋同志为《中国性科学》杂志社广告部主任”，落款时间为2012年11月1日，且加盖有性科学杂志社公章；证据11、2011年、2012年《中国性科学》杂志在京编委会会议照片，其中部分照片显示有“刘贺璋”字样的桌签；证据12、中国性学会遵义理事会行程单，其中显示有刘贺璋姓名；证据13、中国性学会成立二十周年和中国性科学大会的照片2张，均显示有刘贺璋参加会议；证据14、中国性科学大会秘书处参会人员行程信息，显示有刘贺璋姓名。证据15、证人吴某到庭作证称，其本人是性科学杂志社执行社长，2010年11月经该单位内部讨论任命刘贺璋担任广告部主任，刘贺璋需要跑业务，有事开会就通知刘贺璋到单位，没有就跑业务，无需坐班，不需要记录考勤；广告提成是与老社长薛某协商的，其本人不清楚。性科学杂志社对2011年在京编委暨业务研讨会会议纪要照片3页、性科学杂志社创刊20周年照片3页、中国性学会成立20周年座谈会纪要文件及照片、邀请函、2014中国性科学大会组委会名单、杂志版权页22页、《中国性科学》杂志广告合同、工作证、会员证、聘书、2011年、2012年《中国性科学》杂志在京编委会会议照片、中国性学会成立二十周年和中国性科学大会的照片2张的真实性均不持异议，对2014中国性科学大会照片的真实性无法核实，对吴某证言不予认可，主张中国性学会遵义理事会行程单、中国性科学大会秘书处参会人员行程信息与该单位无关。性科学杂志社主张与刘贺璋之间不存在劳动关系，该单位为获得广告资源与刘贺璋进行合作，双方曾签署合作协议，刘贺璋根据签署的广告额获取提成；该单位不对刘贺璋进行考勤管理、亦不安排工作，未向刘贺璋支付过工资；出于合作协议该单位为刘贺璋在杂志版权页中进行署名。性科学杂志社为证明上述主张提交了如下证据：证据1、《合作协议》，该协议系性科学杂志社与刘贺璋签署，乙方签字处载有刘贺璋签字，签署时间为2012年10月11日；双方约定甲方（性科学杂志社）聘请乙方（刘贺璋）为该单位广告部主任，并颁发聘书；为便于刘贺璋开展工作，甲方在《中国性科学》杂志版权页上标注刘贺璋姓名和职务；刘贺璋负责《中国性科学》杂志广告业务，经性科学杂志社批准后可协助性科学杂志社组织与该单位有关的会议、论坛、讲座等活动……刘贺璋以性科学杂志社名义开展广告工作和其他工作……性科学杂志社以刘贺璋拉取的实际广告费（以刊例为基础）到账金额（扣除有关税款成本后）按比例给刘贺璋提成，分配比例为3：7（甲方为30%，乙方70%）；协议期限为三年；证据2、芜湖圣大医疗公司广告费记账凭证、收入凭单、记账联、电子汇划收款凭证、支出证明单、支出汇总表，显示性科学杂志社收到广告费20000元，刘贺璋签字领取款项共计13134.52元。刘贺璋对上述证据的真实性均予以认可，其主张《合作协议》是为应付工商审查签署，未实际履行，其签字领取的13134.52元已实际收到，但主张该款项系奖金，并非提成。另，刘贺璋主张在职期间除芜湖圣大医疗器械技术有限公司的广告外，还谈成其他广告，没有签署广告协议。性科学杂志社主张与刘贺璋合作期间仅有芜湖圣大医疗器械技术有限公司的广告项目，中国人民解放军181医院的广告是吴某谈成的项目。吴某在一审庭审中确认中国人民解放军181医院系其本人拉过来的客户。经法院释明，刘贺璋坚持主张与性科学杂志社之间存在劳动关系。另查，刘贺璋曾出资设立北京西海岸公关文化传播有限公司，担任法定代表人。刘贺璋曾以要求确认与性科学杂志社存在劳动关系、要求性科学杂志社支付工资、未签劳动合同二倍工资差额等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委做出京海劳人仲字[2018]第8088号仲裁裁决书，裁决：驳回刘贺璋的仲裁请求。刘贺璋不服仲裁结果，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为：劳动关系，应系劳动者与用人单位之间，在劳动者提供社会劳动，实现劳动价值的过程中形成的继续性的、相对稳定的社会关系，兼具人身隶属性及财产属性。确认存在劳动关系需符合如下三点要件：主体资格是否符合法律规定；劳动者是否接受用人单位的劳动管理并从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是否为用人单位的业务组成部分。首先，刘贺璋与性科学杂志社均确认性科学杂志社从未向刘贺璋支付工资，而依据刘贺璋所述自2010年11月起每周一至周五出勤，从事广告业务、会议摄影等工作，该主张明显与常理不符；刘贺璋提交的会议照片、邀请函等虽可显示刘贺璋曾参与性科学杂志社、中国性学会组织或参与组织的会议、活动，但均不足以证明刘贺璋系从事的性科学杂志社安排的有报酬的劳动。其次，刘贺璋主张每周一至周五出勤，平时需要坐班，然证人吴某作证称有事开会就通知刘贺璋到单位，没有就跑业务，无需坐班，不需要记录考勤，性科学杂志社亦否认对刘贺璋进行用工管理，因此依据现有证据不足以证明性科学杂志社曾对刘贺璋进行工作安排及管理。第三，刘贺璋主张在职期间除芜湖圣大医疗器械技术有限公司的广告外，还谈成其他广告，没有签署广告协议，但其未能就其他广告业务提交进一步证据予以证明，性科学杂志社主张刘贺璋仅谈成芜湖圣大医疗器械技术有限公司的广告项目，据此依据现有证据法院仅可确认在2010年11月至2017年4月期间刘贺璋仅谈成芜湖圣大医疗器械技术有限公司的广告项目，由此可见刘贺璋与性科学杂志社之间的关系并不具备劳动关系中持续性、稳定性的特征。反之，刘贺璋与性科学杂志社签署的《合作协议》，约定了双方合作的模式和内容包括性科学杂志社为刘贺璋颁发聘书、在杂志版权页署名等便于刘贺璋开展广告招揽业务，并约定了广告提成比例，尤其是性科学杂志社以刘贺璋拉取的实际广告费（以刊例为基础）到账金额的70%向刘贺璋支付提成，与芜湖圣大医疗器械技术有限公司的广告项目中性科学杂志社向刘贺璋支付款项可相互印证。虽刘贺璋主张上述《合作协议》未实际履行，其未收到提成，但均未提交相应证据，据此法院有理由相信性科学杂志社为刘贺璋制作工作证、颁发聘书、在杂志版权页署名等行为均属于履行《合作协议》内容。综上，如以劳动关系构成要素及劳动关系中人身隶属的本质特征为判断标准，刘贺璋与性科学杂志社之间缺乏用人单位对劳动者进行劳动用工管理，劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位依据劳动者的劳动定期并稳定支付报酬的特点；且刘贺璋与性科学杂志社之间缺乏必要的劳动法上人身隶属性特征。鉴于此对于刘贺璋所持与性科学杂志社之间存在劳动关系的主张，法院不予采信，从而对于刘贺璋要求确认与性科学杂志社存在劳动关系、要求性科学杂志社支付工资、未签劳动合同二倍工资差额等诉讼请求，法院均不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，判决：驳回刘贺璋的全部诉讼请求。二审中，刘贺璋提交证据一2006年至2018年的工作邮件，证明其于2006年至2010年以北京西海岸公关文化传播有限公司的名义与性科学杂志社进行合作，双方存在合作关系，而在2010年11月11日后则是以个人名义为性科学杂志社提供劳动，双方存在劳动关系；证据二中国农工民主党北京市朝阳区委员会致中国性学会的函及刘贺璋成为中国农工民主党党员的通知，证明刘贺璋与性科学杂志社存在劳动关系；证据三刘贺璋为性科学杂志社拍摄的摄影图片，证明刘贺璋为性科学杂志社提供劳动，双方存在劳动关系。性科学杂志社认可证据一、证据三的真实性，但不认可其证明目的，对证据二的真实性和证明目的均不认可，主张性科学杂志社没有筹建专委会，性科学杂志社与中国性学会是两个独立的法人。经本院审查，上述证据，均无法达到能够证明刘贺璋与性科学杂志社之间存在劳动关系的证明目的，本院均不予采信。本院认为：本案的争议焦点在于刘贺璋与性科学杂志社之间是否存在劳动关系的问题。本案中，刘贺璋主张其与性科学杂志社自2010年11月11日至2018年4月3日期间存在劳动关系。首先，就用工管理方面。刘贺璋主张其自2010年11月起每周一至五出勤，但一审中刘贺璋一方证人吴某作证称其有事开会就通知刘贺璋到单位，没有就跑业务，无需坐班，无需考勤记录，性科学杂志社亦否认对刘贺璋存在用工管理，依据现有证据无法认定刘贺璋受性科学杂志社的用工管理。第二，就薪资支付的问题。刘贺璋与性科学杂志社均认可在长达8年的时间内性科学杂志社从未向刘贺璋支付工资，这明显不符合劳动关系的用工常理。第三，就工作内容的问题。刘贺璋提交工作邮件、活动照片、邀请函等予以佐证，但上述证据均不足以证明刘贺璋从事的是性科学杂志社安排的具有劳动关系性质的劳动；刘贺璋亦主张其为性科学杂志社广告部主任，并提交了聘书、署名的杂志版权页等证据，但其提供的证据仅能证明工作业务中存在与芜湖圣大医疗器械技术有限公司的广告项目，并无其他项目，性科学杂志社提交的该项目的记账凭证电子汇划收款凭证等单据，均可印证该项目的广告金额已经按性科学杂志社与刘贺璋签订的《合作协议》进行了三七比例的分成，刘贺璋虽否认收到提成并称《合作协议》未实际履行，但未提交相应证据证明其主张，故本院对其主张不予采信。且《合作协议》中双方约定了聘书、杂志版权页的署名是为方便开展广告承揽业务，故刘贺璋称其为性科学杂志社广告部主任、双方存在劳动关系的主张，本院不予支持。第四，二审中，刘贺璋提交了中国农工民主党北京市朝阳区委员会致中国性学会的函及刘贺璋成为中国农工民主党党员的通知，证明刘贺璋与性科学杂志社存在劳动关系。经查，中国性学会与性科学杂志社并非同一主体，是两个独立的法人，刘贺璋为中国性学会会员，故其加入中国农工民主党的函无法证明其与性科学杂志社之间存在劳动关系。综上，一审法院确认刘贺璋与性科学杂志社之间不存在劳动关系，性科学杂志社无需支付刘贺璋工资、未签书面劳动合同二倍工资差额等主张并无不当，本院予以确认。综上所述，刘贺璋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由刘贺璋负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 吴博文审判员 张建清二〇一九年三月十九日法官助理王力群书记员王晓逊