河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终390号上诉人（原审被告，反诉原告）:韩继周，男，汉族，1970年5月24日生，身份证住址：淅川县，现住淅川县。委托诉讼代理人：王遂勤，河南赏春律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）:河南安信建设集团有限公司，住所地：郑州市惠济区长青路**。法定代表人：张贵亮，任公司总经理。委托诉讼代理人：董素燕艳，河南宛东律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪友春，公司法律顾问。被上诉人（反诉第三人）:唐河县毕店人民镇政府。负责人：靖炳旭，任镇长。委托诉讼代理人：邵博，男，汉族，1984年10月3日生，住唐河县。系镇政府分管移民工作人员。委托诉讼代理人：朱哲，河南匡世律师事务所律师。上诉人韩继周因与被上诉人河南安信建设集团有限公司、唐河县毕店人民镇政府为建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（2015）唐民二初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年2月13日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。韩继周上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回河南安信建设集团有限公司的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求或发回重审，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人向安信借支工程款数额、领取材料折价数额错误，判令上诉人承担管理费、资料费及试验费不当，对膨胀土处理费不予认定错误。二、一审庭审不规范，不允许上诉人提起鉴定错误，对上诉人的反诉请求不予处理错误。河南安信建设集团有限公司辩称，本案经一审多次审理、对账核算，因本案案涉工程系固定价合同，不适用工程价款进行鉴定核算，且被答辩人未按照一审法院指定的时间缴纳鉴定费用，一审程序合法、认定事实请求、适用法律正确。答辩人在一审时提起不当得利纠纷，上诉人以建设工程合同纠纷提起反诉并申请追加唐河县毕店人民镇政府为被告，不符合民诉法解释关于反诉的规定，一审法院依法驳回其反诉请求，于法有据。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。唐河县毕店人民镇政府辩称，因本案案件案情特殊，经数次开庭、调解、交换证据，不存在程序违法情形。被答辩人在反诉中将答辩人追加为被告，因河南安信建设集团有限公司提起的是不当得利纠纷，而被答辩人反诉请求涉及建设工程中增加工程部分费用的认定，与本诉非同一法律关系，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第233条之规定，一审对此不予受理正确。答辩人与被答辩人不存在合同和承建关系，案涉工程工程量、工程计价已有答辩人与河南安信建设集团有限公司进行了结算且经唐河县审计局进行了审计，河南安信建设集团有限公司亦承认收到了全部工程造价款项。被答辩人系河南安信建设集团有限公司的内部承包人之一，其承包的工程是否涉及工程变更，与答辩人无关。河南安信建设集团有限公司向一审法院起诉请求：依法判令韩继周返还超领工程款676481.25元。韩继周向一审法院反诉请求：依法判令河南安信建设集团有限公司返还押金50万元，支付工程款约50万元。一审法院认定事实：2009年12月18日，韩继周向河南安信建设集团有限公司交“工程押金”50万元，12月25日，河南安信建设集团有限公司（甲方）与韩继周（乙方）签订《安信公司毕店移民新村工程内部承包协议》，将承包自毕店镇政府的凌岗村移民工程转包给韩继周施工。合同约定：1.工程内容：一层、二层房土建施工、水电安装工程；2.材料由公司统一供应，红砖须先交定金，若不交或迟交定金，随其他材料按照市场价从工程款中扣除，承包价按公司中标价，不因为材料价上涨或下降而减少工程总造价；3.造价：一层94.25㎡/户×533.50元/㎡=50282.37元，二层191.46/户×504.40元=96572.42元；4.乙方按实际进度制作提供真实有效的混凝土、砂浆、试块，并承担材料试验、资料整理费用以及一切协调费用；5.特殊施工阶段，县、镇移民安置指挥部可根据省市移民工程整体进度需要，要求乙方组织施工人员到位或加班加点；6.甲方按照上级文件指示精神，收取总造价3%管理费。7.工程竣工验收合格，移民搬迁入住后30日内双方进行工程结算，留工程总造价的3%作为保修金。保修内容：水电安装、门窗安装（含五金件楼地面、内外涂料保修一年，屋面及结构保修期五年。韩继周承包移民住房工程一层50户、二层2户。施工中，韩继周先后自河南安信建设集团有限公司借支工程款1262479元，自河南安信建设集团有限公司领取材料折价1956303.38元，合计为3218782.38元。依据合同约定，河南安信建设集团有限公司应收取韩继周管理费、资料费、试验费99561.43元；河南安信建设集团有限公司应付韩继周膨胀土工程补偿款76130元，付瓦沿施工费1600元，两项计收管理费2331.90元。河南安信建设集团有限公司称共计支付施工支援队工程款180960元，遗留工程施工费297584.14元。至2012年3月29日，经唐河县人民法院、南阳市中级人民法院审理，判令河南安信建设集团有限公司付韩继周之四位施工人员孟凡军、曲令方、臧祥甫、陈家信工资146520元并承担诉讼费3547元。该案已经执行完毕。本案一审审理过程中，韩继周提出鉴定申请，虽选择了鉴定机构，但没有在指定的时间内交纳鉴定费，致使鉴定申请被退回。鉴定未果。一审法院认为，河南安信建设集团有限公司将自唐河县毕店人民镇政府处承包的移民工程分包给韩继周个人，虽名义上是公司内部承包，但韩继周与公司没有身份上的隶属关系，而个人又不具备施工资质，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方订立的合同无效。因工程质量合格，双方应依法参照合同约定的工程价款进行结算。依合同约定的固定结算价，工程总价款为2707263.60元，加已核定应付膨胀土工程款和瓦沿款75398.10元，合计为2782661.70元；韩继周借支工程款1262479元、领料折款1956303.38元,韩继周应负担管理费、资料费、试验费99561.43元，合计韩继周应负担3318343.81元；韩继周交押金50万元，应收、应付款相抵后，余额为35682.11元应由韩继周返还河南安信建设集团有限公司。至于支援队、遗留工程工程款问题，虽移民工程相对于其他合同工程较为特殊，必须服务大局，接受县、镇移民局指挥和监督，但应在支援队施工、遗留工程施工及结算时做出更为合理、条理清晰的安排，以免在工程款结算时产生矛盾。一审法院对河南安信建设集团有限公司主张判令韩继周返还其已付支援队、遗留工程施工队工程款的诉求不予支持。河南安信建设集团有限公司对此可继续举证，另行处理。对河南安信建设集团有限公司判令韩继周返还代为支付的工资及诉讼费150067元的诉讼请求，予以支持。本案中，韩继周提起的反诉请求涉及移民工程地基加深、膨胀土地基处理、村台搬迁等项费用的认定处理，已经超出与河南安信建设集团有限公司合同约定施工项目的范围；加之在提出反诉申请时追加唐河县毕店人民镇政府为被告参加诉讼，申请违反了《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第一款“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”的规定，其诉求不构成反诉，在本案中不应予以受理，应另行起诉。鉴于该原因，依照诉讼费交纳办法的规定，已收取的诉讼费费亦应予以退回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《人民法院诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项的规定，一审判决：一、韩继周应在本判决生效后三十日内返还河南安信建设集团有限公司185749.11元；二、驳回河南安信建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、对韩继周的反诉不予受理。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10565元，由韩继周负担4020元，由河南安信建设集团有限公司6545元。退回韩继周交纳的反诉费6900元。依据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：上诉人的一审反诉是否成立？一审判决对双方各项费用计算是否正确？二审中，各方当事人未提交新证据。本院经二审审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案，上诉人在河南安信建设集团有限公司诉上诉人不当得利纠纷一案中提起反诉并坚持申请追加唐河县毕店人民镇政府为被告，诉请河南安信建设集团有限公司、唐河县毕店人民镇政府支付工程建设押金及附加工程款，因上诉人的反诉与河南安信建设集团有限公司的本诉当事人不一致且依据的法律基础关系不同，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一款之规定，对其反诉不予受理并告知其另行处理，有事实根据和法律依据，本院予以确认。因上诉人逾期未缴纳鉴定费用，一审法院由此驳回上诉人的鉴定申请，于法有据，本院亦予以确认。对韩继周与河南安信建设集团有限公司间的建设工程施工价款及相应垫支费用，一审法院依据双方合同约定及各方提交的证据材料，已据实进行综合核算，本院对此不予赘述。上诉人诉称基础加深、村台加高、回填土费用、膨胀土费用等附加工程系由其施工，但未提交证据予以证实，且工程建设方唐河县毕店人民镇政府、工程转包方河南安信建设集团有限公司亦不予认可，应承担举证不能的法律后果，故本院对上诉人的上诉理由不予采纳。综上所述，韩继周的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10565元，由上诉人韩继周负担。本判决为终审判决。审判长  王干祥审判员  孙小刚审判员  牛永权二〇一九年三月十二日法官助理赵琳书记员郭璐