江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终63号上诉人（原审被告）：连云港恒易达商业运营管理有限公司（原连云港兴隆国际商贸广场有限公司），住所地江苏省连云港市海州开发区瀛洲路**。法定代表人：苏彩聪，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘鹏，该公司法务。被上诉人（原审原告）：孙良超，男，1983年1月24日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。被上诉人（原审原告）：颜海芹，女，1986年11月10日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘武，江苏华德律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：周欣，江苏华德律师事务所实习律师。上诉人连云港恒易达商业运营管理有限公司（以下简称恒易达公司）因与被上诉人孙良超、颜海芹房屋买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初4009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人恒易达公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，维护上诉人的合法权益；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人一审提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应该驳回。1、本案纠纷是双方对《连云港兴隆国际商贸广场委托经营管理合同》合同第六条的理解产生分歧而导致的纠纷。上诉人认为涉案合同第六条的约定，实质是在第六年到期后，上诉人有权制定回购政策，然后依据回购政策逐步履行回购义务；而被上诉人的理解是在第六年期满后，上诉人必须立即履行回购义务，即时支付回购款，不支付回购款就是违约。首先，上诉人承诺一定履行第六条约定的回购义务。对于第六条约定的回购义务，上诉人按照约定履行，绝不会拒绝履行。但是，上诉人在2012年前后销售的商铺多达800套，涉及业主超过500人，如此众多的业主如果全部提出回购，上诉人要和这些业主全部签订二手房买卖合同，而二手房买卖合同签订后，还要涉及到过户、资金监管等问题，这些问题根本不可能在短时间内完成。本着对业主负责任的态度，上诉人经过研究最终制定出回购政策，按照回购政策逐步实施回购，这样可以避免因人多、房多、资金多而导致混乱情况的发生。所以，在六年期限到来之前，上诉人已经在着手准备回购的事宜并设置专人已经开始处理回购工作，这才有了上诉人制定回购政策的情况出现。其次，上诉人制定的回购政策是切实可行的，是履行第六条义务的体现。在回购过程中，上诉人多次向业主表明，请广大业主放心，一定会履行回购义务，但是要容许上诉人制定切实可靠的政策，使政策具有可操作性，也具有稳定性，保证广大业主的权利得到切实维护。所以，根据回购政策，所有申请回购的业主，上诉人要做出统计，然后在确定的时间，用一种公平合理的方式确定回购的先后顺序，再根据先后顺序依次办理回购手续，具体为：签订二手房买卖合同，资金监管，办理过户，资金交付，房屋交付，双方最终结算等。最后，回购必然涉及到回购的先后顺序、签订二手房买卖合同、二手房资金监管、房子如何交付等问题，这些问题是上诉人及被上诉人在实操中必然面对的，也是必须要考虑的，上诉人的原则是：既要保护业主的回购权利，也要让业主在回购过程中，按照连云港市房产局和不动产登记局关于二手房买卖的规定及流程去办理。总而言之，上诉人承诺：一定完成回购义务。而且上诉人也已经开始履行回购义务，还是被业主告上法庭。同时上诉人也能理解业主的心情，希望双方能够相互理解，共同完成回购的工作。2、本案是行为之诉而不是给付之诉。从本案的纠纷发生的事实来看，本案的纠纷实质是双方签订的合同第六条引发，而第六条只是约定了回购义务和回购的价款，但是没有约定必须支付回购款，也没有约定什么时候支付回购款，因此被上诉人提出的要求上诉人立即回购的诉讼请求是给付之诉。但这里没有给付的义务，只有履行合同的义务。如果被上诉人认为上诉人制定的回购政策违反了合同约定，则被上诉人应该起诉主张撤销回购政策，并要求上诉人按被上诉人理解的第六条的含义去履行回购行为。如果要求给付回购款的话，则应该签订二手房买卖合同之后再行主张回购款。因此，本案应该是行为之诉而不是给付之诉。综上，上诉人已经承诺并且在实际履行第六条约定的义务，而不是不履行合同第六条的义务，因此，上诉人没有违约。退一步讲，即使按照被上诉人对第六条的理解，上诉人也只是没有按照被上诉人理解的回购去履行回购义务，如果构成违约，也是一般违约，如果法院审理认为上诉人构成该违约，上诉人愿意承担违约责任。3、被上诉人没有申请回购，必须对申请单进行鉴定。上诉人提交的申请回购单不具有真实性。首先，上诉人签字非本人亲自签写；其次，该申请回购单上没有上诉人的印章；最后，该回购单经办人处签名，经过上诉人和经办人核实，不是经办人亲笔签名。书面回购申请是上诉人履行回购义务的前提，如果该申请是虚假的，则被上诉人就没有诉权。所以，请求法院能够同意上诉人的申请，委托相关机构鉴定申请书及各签名的真伪。4、快递告知函是上诉人履行告知义务的一种程序，上诉人发出告知函不代表被上诉人提出申请，因为上诉人发出告知函是面向全体业主的普遍行为，而不是针对被上诉人的特定行为。综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人孙良超、颜海芹辩称，一、依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。被上诉人向连云港兴隆国际商贸广场有限公司（以下简称兴隆公司）递交申请要求兴隆公司对涉案商铺予以回购，符合合同约定。上诉人应当按合同履行支付购房款的先义务，至于回购过程中涉及到的办理流程，在上诉人支付购房款后，被上诉人愿意积极配合。上诉人无权单方面制定回购政策，上诉人制定的回购政策是其擅自对合同的单方面变更，且被上诉人明确表示不接受该政策，上诉人的行为违反了《中华人民共和国合同法》第八条的规定，回购期限应根据合同计算，不应适用上诉人变更后的回购政策。二、本案属于给付之诉。双方签订的合同中关于收购政策结合被上诉人的回购申请及上诉人出具的商铺回购申请单就是一个完整的要约且已经得到了被上诉人的合意，也就是说只要被上诉人按约定提前申请回购，上诉人即必须履行回购义务，且回购价格已经确定，签订正式的回购合同只是将来产权过户等流程必备的形式要件，不能作为上诉人拒绝履行合同义务的理由。被上诉人的书面申请可以表示同意与上诉人订立该回购合同。无论是否签订购销合同，双方关于收购商铺的协议在被上诉人填写商铺回购申请单时已经成立并生效，该协议对双方均具有约束力，上诉人应根据双方合意支付回购款。三、被上诉人不同意对申请书进行鉴定。上诉人要求鉴定只是为了拖延支付购房款的时间。该申请单上经办人姚学琴系其财务人员，在上诉人每年向被上诉人发放租金的付款凭证中均有其签名，且笔迹一致。上诉人不是向所有业主寄送告知函，上诉人的告知函及回购政策就是根据购铺人的申请来发放的，商铺回购条款是选择性条款，如果被上诉人不申请回购，上诉人又何必多次一举向被上诉人邮寄告知函。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。孙良超、颜海芹向一审法院起诉请求：1、请求判令兴隆公司履行《连云港兴隆国际商贸广场委托经营管理合同》约定的义务，支付商铺收购款520702.5元及利息（自2018年6月3日起按照年利率6%计算至实际支付之日）；2、兴隆公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2012年7月15日，孙良超、颜海芹与兴隆公司签订《商品房买卖合同》，约定孙良超、颜海芹向兴隆公司购买位于连云港市海州开发区瀛洲路1号的兴隆国际商贸广场第2号楼1227商铺，房屋面积为27.75，单价12509.37元，金额为347135元。双方并签订了《连云港兴隆国际商贸广场委托经营管理合同》，约定孙良超、颜海芹（委托方、甲方）将上述所购商铺全权委托兴隆公司（受托方、乙方）进行出租和经营管理，由乙方对商铺进行统一规划、统一招商、统一定价，以乙方名义统一出租、统一管理，形成交易市场；委托期限为十周年，起止日期为2012年5月3日至2022年5月2日；租金半年一付，在每个租赁期半年期满后一个月内支付，甲方应交税费由乙方代扣代缴。乙方为了保障甲方利益，制定一个六年收购政策，即甲方在本合同委托期满6年后，有权选择将托管房屋按购房合同签约价1.5倍的价格定向出售给乙方。若甲方选择定向出售给乙方的，须自合同委托期第六年结束之前的六个月前，即2017年11月2日前，向乙方提出书面申请，双方签订购销合同，待委托期满6年后的一个月内双方必须履行本房屋的买卖义务。甲方若未在约定的时间内书面申请并签署房屋购销协议，视为自动放弃与乙方制定的收购政策，甲方将不享受所认购商铺被乙方购买的权益。买卖双方的税费按国家规定各自承担。2017年10月30日，孙良超、颜海芹提出商铺回购申请，填写商铺回购申请单，申请单中机打内容注明：“NO.20171030003，购铺人：孙良超，身份证号：，铺位号：1227，面积（㎡）：27.75，签约价（元）：347135.00，约定回购到期日：2018年5月3日。根据合同约定本人拟选择6年到期后回购，特此申请！购铺人签名确认：孙良超，回购方：连云港兴隆国际商贸广场有限公司，经办人：姚学琴”。其中尾处的签名系手写。2018年5月，兴隆公司向孙良超、颜海芹发出“关于启动兴隆国际商贸广场2#楼已售商铺回购工作告知函”，载明：“尊敬的孙良超客户：您好，根据您和我公司签订的《连云港兴隆国际商贸广场委托经营管理合同》第六条约定，我公司特制订回购政策，根据该回购政策，特通知如下：连云港兴隆国际商贸广场有限公司定于2018年5月30日，上午十点。地点：海州区海昌南路130号全季酒店2楼会议厅（海宁中路与海昌南路交界处），启动2#楼已售商铺回购工作，摇号确定办理回购。……对于未按时参加摇号的客户，视为自动放弃，不再享受回购政策。”并附有回购政策说明一份，其中记载回购的原则是以时间为节点，按批次以每次百分比，摇号产生回购商铺数量。摇号时间周期为每半年一次，起算时间从2018年5月30日开始，共两年，4个批次，整体完成回购签约工作。孙良超、颜海芹在收到告知函后委托江苏华德律师事务所向兴隆公司发出律师函，要求兴隆公司按约定收回商铺，表示对兴隆公司提出的回购政策不予接受，且孙良超、颜海芹后未参加兴隆公司组织的摇号。兴隆公司于2015年11月24日向孙良超、颜海芹支付租金148400.03元（已扣除代扣税款5%，即781.05元），2016年111月28日支付租金16488.91元（已扣除代扣税款867.84元），2017年10月30日支付租金18137.81元（已扣除代扣税款954.62元），2018年5月8日支付租金18137.81元（已扣除代扣税款954.62元），并分别出具了付款凭证，其中2016年至2018年的三份凭证下方经办人处均有“姚学琴”的签名。孙良超、颜海芹系夫妻关系，涉案商铺已办理不动产权登记，系孙良超、颜海芹共同共有。一审法院认为：孙良超、颜海芹与兴隆公司双方签订的商品房买卖合同及委托经营管理合同，是双方当事人真实意思表示，内容合法有效，应当受到法律保护，对双方当事人均具有约束力。根据双方签订的《连云港兴隆国际商贸广场委托经营管理合同》，孙良超、颜海芹自兴隆公司处购买商铺后交予兴隆公司统一经营管理，在购买房屋满六年后，孙良超、颜海芹有权选择将该房屋按购房合同签约价1.5倍定向出售给兴隆公司，该选择权的行使条件为孙良超、颜海芹在2017年11月2日前向兴隆公司提出书面申请，双方签订购销合同，在委托期满6年后的一个月内双方必须履行房屋的买卖义务。孙良超、颜海芹现已于2017年10月30日填写书面回购申请单，要求兴隆公司履行回购义务，兴隆公司辩称该回购申请单上兴隆公司经办人处的签名系伪造，孙良超、颜海芹未申请回购视为放弃回购的权利，并申请对回购申请单进行鉴定，对此，一审法院认为，在一审庭审中孙良超、颜海芹另提供了兴隆公司所出具的租金付款凭证，该凭证下方所签的兴隆公司经办人姓名与该回购申请书上所载的姓名一致，且笔迹基本一致；另从兴隆公司向孙良超发出的商铺回购摇号告知函可以看出，该份函件系对孙良超、颜海芹定向发出，且告知函及附件中明确了回购商铺摇号的方式，而根据合同中的约定，若商铺的购买人没有及时提出书面回购申请的，视为放弃行使其回购权，显然在此情形下，并非所有的购房人均得参与兴隆公司设置的后续摇号环节，兴隆公司并无必要对所有购房人发出无差别的摇号通知，故有理由相信孙良超、颜海芹已提出书面回购申请书，满足合同约定的行使回购权的条件，且孙良超、颜海芹系夫妻关系，亦为所购商铺的共有人，孙良超签名的回购申请单得到颜海芹的认可，故对兴隆公司提出的抗辩及要求鉴定的意见一审法院不予采信。根据兴隆公司的告知函，其设置的摇号环节系按比例抽取回购客户，且整个回购期长达两年，与委托经营管理合同中“待委托期满6年后的一个月内双方必须履行房屋的买卖义务”的约定是相悖的。兴隆公司单方设置摇号环节，延长房屋回购期间，并规定未经摇号则视为放弃回购，这一影响孙良超、颜海芹权利的行为未经过孙良超、颜海芹同意，孙良超、颜海芹现要求兴隆公司按照合同约定履行回购义务，符合法律规定，一审法院依法予以支持。根据双方约定，回购价格为合同签约价的1.5倍，即347135*1.5=520702.5元。孙良超、颜海芹并主张自约定的回购期满后按年利率6%计算利息，符合法律规定，一审法院依法予以支持。孙良超、颜海芹收取兴隆公司支付的回购款时，负有协助兴隆公司办理回购商铺过户手续的义务。兴隆公司提出双方尚未签订正式的回购合同，从而不存在支付购房款的义务，一审法院认为，根据双方签订的《连云港兴隆国际商贸广场委托经营管理合同》约定，只要孙良超、颜海芹按约定提前申请回购，兴隆公司即应履行回购义务，且回购价格已经确定，签订正式的回购合同是兴隆公司履行回购义务的部分内容，并不构成兴隆公司拒付购房款的理由，故兴隆公司该抗辩理由不能成立，一审法院依法不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：兴隆公司于判决生效之日起十日内继续履行与孙良超、颜海芹签订的《连云港兴隆国际商贸广场委托经营管理合同》，向孙良超、颜海芹支付商铺回购款520702.5元及利息（自2018年6月3日起至实际支付之日止，按年利率6%计算）。一审案件受理费9250元（孙良超、颜海芹已预交），由兴隆公司负担，于给付上述款项时一并给付孙良超、颜海芹。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，连云港兴隆国际商贸广场有限公司于2018年11月15日将公司名称变更登记为连云港恒易达商业运营管理有限公司。本案二审争议焦点：上诉人是否应当向被上诉人支付商铺回购款及利息。本院认为，双方签订的《连云港兴隆国际商贸广场委托经营管理合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。根据双方签订的《连云港兴隆国际商贸广场委托经营管理合同》第六条的约定，被上诉人在本合同委托期满6年后，有权选择将托管房屋按购房合同签约价1.5倍的价格定向出售给乙方。若被上诉人选择定向出售给乙方的，须自合同委托期第六年结束之前的六个月前，向乙方提出书面申请，双方签订购销合同，待委托期满6年后的一个月内双方必须履行本房屋的买卖义务。被上诉人于合同约定期限内向上诉人提出商铺回购申请单，上诉人应当在委托期满6年后的一个月内履行涉案房屋的买卖义务。上诉人在收到商铺回购申请单后并未与被上诉人签订购销合同，亦未履行支付购房款的义务，而是告知被上诉人通过摇号确定办理回购，该项变更并未经过被上诉人同意且被上诉人对此也不予认可，一审法院判决上诉人支付收购款及利息，符合法律规定，本院予以支持。关于上诉人提出的回购必然涉及到的签订二手房买卖合同等问题。本院认为，根据合同约定，涉案房屋的回购价格已经确定，未签订房屋买卖合同等不能构成上诉人拒付购房款的理由，故本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。关于上诉人提出的对申请单进行鉴定的问题。经审查，该商铺回购申请单上虽无上诉人的公章，但经办人处有上诉人工作人员的签名，结合上诉人于2018年5月向被上诉人发出的告知函，可以认定被上诉人已在约定期限内向上诉人提出了书面回购申请书，满足合同约定的行使回购权的条件，故本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。综上，上诉人恒易达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9250元，由上诉人连云港恒易达商业运营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 峰审 判 员  乙 斌审 判 员  刘 宁二〇一九年三月二十六日法官助理  孙潘红书 记 员  王雪竹