四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终74号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川蜀通股份有限公司，住所地：四川省射洪县太和大道南段**，统一社会信用代码：915100006210495797。 法定代表人：陈忠时，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：何家权，男，1977年8月3日出生，汉族，该公司职工，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：李颖，四川蜀鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：通江县顺丰爆破有限责任公司，住，住所地：四川巴中通江县诺江镇诺江西路**，社会信用代码：91511921551004876Y。 法定代表人：卢本国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁金俊，巴中市通江县沙溪法律服务所法律工作者。 上诉人四川蜀通股份有限公司（以下简称蜀通公司）因与被上诉人通江县顺丰爆破有限责任公司（以下简称顺丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省通江县人民法院(2018)川1921民初1427号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人蜀通公司上诉请求：1.撤销（2018）川1921民初1427号民事判决并予以改判；2.驳回顺丰公司的诉讼请求；3.判令顺丰公司返还多领取的工程款98875.20元；4.判令顺丰公司赔偿蜀通公司超出设计爆破造成的损失（暂计820928元，具体金额以鉴定为准）；5.顺丰公司承担本案诉讼费用。事实与理由：1.补充协议明确甲酸工程价款按照设计图纸计算工程量，超出设计的未经蜀通公司认可的不应纳入结算计价。2.本案中对超挖65543立方米的工程量未结算。3.蜀通公司对顺丰公司的爆破不存在管理与被管理的关系，爆破由顺丰公司全部负责。4.顺丰公司对超挖部分工程应当承担举证责任，证明该超挖部分得到了蜀通公司认可。5.超挖工程不予计算工程价款，则顺丰公司已经超领工程款应当退回。6.顺丰公司超出设计图进行爆破，造成了蜀通公司运费、挖机费以及人工管理费的增加，顺丰公司应当赔偿损失。 被上诉人顺丰公司辩称：1.一审判决认定事实清楚，判决适当，请求二审法院维持原判。2.上诉人的上诉事实不准确、不真实、不成立，一是一审法院系向向某本人在核实，不是法院去取证，法院没有违背审判中立的原则，二是设计变更导致了超爆破。 顺丰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令蜀通公司立即支付顺丰公司工程款约50万元；2.判令蜀通公司按法律规定支付工程款利息；3.本案诉讼费由蜀通公司承担。 蜀通公司反诉请求：1.判令顺丰公司向蜀通公司返还多领取的款项98,876元；2.判令顺丰公司赔偿超出设计爆破给蜀通公司造成的损失共计820,928元；3.判令顺丰公司承担本案本诉与反诉的诉讼费。 一审法院认定：通江县力迅交通建设有限责任公司为实施“S302漆（树）梓（潼）路魏家至小江口段改建工程”（以下简称该项目），通过依法招标将该项目五标段发包给蜀通公司，双方并于2015年12月签订施工合同，蜀通公司于2015年12月9日成立（该项目）五标段项目部及确定项目责任人，后因工作需要项目部技术负责人何文兴变更为谢金。成立项目部后蜀通公司又将该项目五标段A段的爆破工程发包给顺丰公司，双方于2016年1月8日签订工程爆破施工合同，约定工程概况、工程价款及付款方式、甲乙双方义务与责任以及争议解决方式等，其中工程价款约定为：甲方以（未明确单价）元/立方米的（片石、页岩、条石）承包给乙方，共计工程款（未明确）元。施工过程中涉及到变更计量和其他事项需计量、计费的另单独计算。以工程结束按实际方量决算为准（也可采取料场整体收方为准）。工程价款产生的税费由甲方负责承担，并向收税（费）机关缴纳，乙方不承担任何税费。甲方责任约定：甲方必须向乙方提供使用爆破器材的合法证明，方可与乙方签订爆破作业协议。甲方必须向乙方提供爆破区域内（结构）建筑物、地下、空中管网的资料，便于乙方施工设计安全、合理、可行的爆破方案。无以上资料或资料不准而造成爆破损坏财物的，由甲方承担一切赔偿责任和法律责任。甲方负责爆破区半径200米内的建筑设施、设备的安全防护工作和人员的疏散撤离工作。在爆破作业过程中，甲方必须指派一名安全员和多名警戒人员协助乙方的安全警戒和防护工作，并无条件服从乙方的指挥。其爆破区内的柴山、青苗、土地、电杆等移除、赔偿工作由甲方负责，乙方协助。因甲方的施工机具、人员安排不当或未及时清理垃运爆破后的料石而造成乙方不能按本合同约定的期限完成本工程，甲方需向乙方支付本合同工程造价（未明确）%的违约补偿金。甲方在施工过程中如平整场地、排险、取料、改石、破碎、搬运上车、运输、下料、铺路、碾压、挖水沟、削坡等在爆破作业之外发生的安全事故由甲方负责。乙方责任：乙方向甲方提供《爆破作业单位许可证》、《爆破作业人员许可证》等单位、人员资料。负责爆破工程的设计、审批和爆炸物品的购买、运输、使用、管理工作。负责提供合格的爆破块石，半个立方米以上的大石由乙方负责改炮。按照GB6722-2003《爆破安全规章》进行爆破作业。爆破作业区域内的土地、森林、青苗、植被、建筑、通讯设施、供水、供气、管道等因乙方操作不当造成损坏的由乙方负责赔偿处理，甲方协助。安全警戒线内的爆破飞石伤人事故由乙方负责。合同签订后，顺丰公司进场施工，在施工期间，因双方前期合同约定不明，包括合同单价等，又于2016年3月10日签订爆破合同补充协议，约定工程价款：1.工程造价：每立方米玖元，为爆破土石方直接单价（此单价不含税费，税费由甲方负责缴纳）。以甲方施工现场代表共同签字确定的实际爆破方量作为依据结算。2.收方：按照路基石方设计图纸进行土石方总工程量计算，根据石方爆破段落，按照平均断面法计算爆破石方工程量。计算方式如下：爆破石方工程量=段落土石方总工程量（设计工程量）—土方工程量（设计工程量）—实测扣减土石方工程量。至2017年6、7月爆破工程结束，后双方于2017年8月19日经实际测量，蜀通公司项目部技术负责人谢金于当日向顺丰公司出具工程量计算单，载明：一、主线爆破工程量：254319M³+13093M³＝267412M³，(主线设计工程量201869M³)，超挖工程量65543M³；二、河道清理工程量：2960M³，三、危岩清理爆破：14512M³。详细附件：①路基实测石方爆破数量计算表：267412M³，土石方统计表：201869M³（设计+变更）；②现场收方记录：150M×14M×1M+1×6×9×6=2960M³；③危岩清理计算：104×12×8+104×8×8÷2+30×8×5=14512M³。计算人：谢金，日期：2017年8月19日。后顺丰公司根据该计算单结合合同约定要求蜀通公司支付工程款项，但因双方对计算单中超挖工程量65543M³是否应当纳入结算范围发生争议而引发纠纷。 同时认定：蜀通公司在顺丰公司施工过程中陆续以公司职工何家权的名义向顺丰公司该项目负责人余孝德支付工程款，至2017年2月18日分18次支付工程款现金201万元，以顺丰公司加油的形式抵扣工程款62,944.19元，共计支付工程款2,072,944.19元。一审庭审中，顺丰公司陈述双方没有核对过往来账，但只要有票据我们认账就行了。蜀通公司陈述双方对过账，大的方面核实过。同时双方陈述案涉项目已全部改建完工，2017年10月份通的车。 为查明案情，根据顺丰公司提供的爆破工程施工日志记载。庭审中，顺丰公司陈述施工日志起爆记录、其他情况、安全记录三项记录须甲方项目部人员签字确认。蜀通公司陈述该施工日志我们基本没有看到过，该三项签字人员署名向某也不是我们项目部的工作人员，而是第三方人员。后经一审法院电话联系向某本人，向某陈述，施工日志是我签的，是代表蜀通公司签的，主要是安全方面，爆破正常，实际我是管挖机的，管这一块的是蜀通公司的刘一良，刘一良是蜀通公司的技术人员，还有樊飞是蜀通公司的员工，是个小工，等于当时工地上有安全隐患，刘一良就叫我在日志上签字。签字的目的一是要求签，二是证明无安全事故，爆破正常。一审庭审中，蜀通公司陈述向某是我们公司雇来负责挖机的，刘一良、樊飞是我公司的，但是临时人员，并非技术人员。一审闭庭后，蜀通公司提交向某本人书立一份情况说明，说明（大意）：1.我不是蜀通公司的人，也不知道写日志是干什么用，实际上好多都是他们写好后，交我签一个名；2.刘一良、樊飞我只知道是蜀通公司请的临时工，他们也不管放炮，他们和我一样，工地上没有安全事故，也签了名字；3.蜀通公司技术员是谢金，他对放炮也没管过，主要管理放炮还是顺丰公司里的人。 一审庭审中，蜀通公司于2018年6月8日申请对超出设计爆破65543立方米给其造成的损失进行鉴定；又于2018年7月11日申请对顺丰公司提供的盖有蜀通公司印章的施工方案的印章真伪进行鉴定。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定："依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。"，本案中，顺丰公司、蜀通公司双方签订《工程爆破施工合同》约定所涉路段的爆破工程由顺丰公司作业，工程款由蜀通公司以工程结束按实际方量决算为准。合同签订后双方又于2016年3月10日签订《爆破合同补充协议》对具体的工程造价、收方、工程款支付进行约定。上述合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应当合法有效，予以确认。根据合同，顺丰公司进场施工至工程结束，双方对工程量进行核实计量，并由蜀通公司向顺丰公司出具工程量计量单，但因双方对计量单中超挖工程量是否应当纳入结算范围出现争议，故本案争议焦点一,工程量计量单中记载的“超挖工程量65543M³”是否应当结算付费，根据双方签订的第一份合同约定“工程价款：甲方以__元/立方米的（片石、页岩、条石）承包给乙方，共计工程款-元。施工过程中涉及到变更计量和其他事项需计量、计费的另单独计算。以工程结束按实际方量决算为准（也可采取料场整体收方为准）。工程价款产生的税费由甲方负责承担，并向收税（费）机关缴纳，乙方不承担任何税费”；第二份合同约定：“工程造价：每立方米玖元，为爆破土石方直接单价（此单价不含税费，税费由甲方负责缴纳）。以甲方施工现场代表共同签字确定的实际爆破方量作为依据结算”。两份合同对工程价款均表述为以实际方量结算，唯一不同的是第一份没有约定价款，第二份约定了价款为每立方米玖元，蜀通公司辩称以及反诉认为双方并未对案涉工程进行结算，双方对案涉工程的工程量有争议，并且根据顺丰公司实际按照合同约定完成的工程量（设计加变更）蜀通公司已多支了款项给顺丰公司，反而是顺丰公司严重违反合同约定，超出设计爆破，给蜀通公司造成损失，应当赔偿。因其合同双方约定的是固定单价，其结算方式是以甲方施工现场代表共同签字确定的实际爆破方量作为依据结算，故其工程款项即是方量总数乘以合同单价，与通常意义的结算是没有区别，同时蜀通公司称补充合同约定了如何收方，但收方的约定是双方对工程量的一种计算方式，并不是工程价款的计算方式，同时在工程结束后，经蜀通公司现场计量核实，蜀通公司向顺丰公司出具工程量计量单中表明主线爆破工程量总数为267412立方米，即表明顺丰公司的总工程量数，虽分项中写明主线设计工程量数以及超挖工程量，但根据合同工程款是以实际方量结算，二者并不冲突，一者为工程款的结算，一者为收方的计量，且该计量单也明确载明了主线设计与超挖，收方的目的是明确计量的构成。蜀通公司又辩称及反诉称，顺丰公司超挖的工程量已突破设计图纸，属超爆行为，对其造成的损失顺丰公司应当赔偿，但根据庭审以及顺丰公司的施工日志记载，顺丰公司每天的爆破作业均有蜀通公司人员参与，对顺丰爆破作业均记载正常，若如蜀通公司所述，首先是蜀通公司自己管理缺位。蜀通公司又称顺丰公司的施工日志蜀通公司签字一方不是蜀通公司公司的人员或部分是公司的临聘人员，从其表述中不难看出，这些人员是代表蜀通公司，至少是蜀通公司聘用的人员，在实施该工程管理工作中，显然是代表蜀通公司，并且从法院核实的情况看，向某明确陈述是代表蜀通公司，其余人员均代表蜀通公司，虽闭庭后向某本人书立情况说明，但亦未否认签字的事实和其他人员是蜀通公司的事实。蜀通公司还称，顺丰公司超挖的方量是顺丰公司未按设计图纸进行施工，与业主和蜀通公司结算的方量数据不一致，超挖部分不应计算工程款，但根据合同的相对性原理，其相对性包括合同主体的相对性、合同内容的相对性、合同责任的相对性，因蜀通公司结算依据的是蜀通公司与业主签订的合同及其他相关资料，与顺丰公司结算的依据显然不同，而且双方合同中并未约定以业主结算为准的内容，同时根据法律规定，突破合同相对性的几种例外情况，与本案争议的内容也不符合。故其辩称理由不成立，一审法院不予支持。焦点二，顺风公司在实施爆破作业中是否未按爆破设计方案施工，根据双方合同约定甲乙双方义务及责任，可以看出蜀通公司作义务为甲方必须向乙方提供爆破区域内（结构）建筑物、地下、空中管网的资料，便于乙方施工设计安全、合理、可行的爆破方案。无以上资料或资料不准而造成爆破损坏财物的，由甲方承担一切赔偿责任和法律责任。在爆破作业过程中，甲方必须指派一名安全员和多名警戒人员协助乙方的安全警戒和防护工作，并无条件服从乙方的指挥。而顺丰公司的责任为负责爆破工程的设计、审批和爆炸物品的购买、运输、使用、管理工作。负责提供合格的爆破块石，半个立方米以上的大石由乙方负责改炮。按照GB6722-2003《爆破安全规章》进行爆破作业。爆破作业区域内的土地、森林、青苗、植被、建筑、通讯设施、供水、供气、管道等因乙方操作不当造成损坏的由乙方负责赔偿处理，甲方协助。根据合同约定对爆破施工设计方案的设计责任约定为顺丰公司，而提供设计方案的相关资料约定为被告蜀通公司，一审庭审中，顺丰公司提供了爆破设计方案以及改建施工方案，顺丰公司陈述其爆破作业是严格按照两份方案在实施爆破作业，对蜀通公司公司提出的应当按照业主方案实施，但该方案也没有给我们，有没有我们也不清楚。蜀通公司陈述对工程爆破施工合同三性无异议，只是提出合同约定工程价款是施工过程中涉及到变更计量和其他事项计量、计费的另单独计算，并不是施工了就计算。同时对改建施工方案提出异议，称该方案时间不实，印章系伪造，并申请对印章真伪进行鉴定。对业主设计方案称签订合同时已交给顺丰公司，但未提供业主专门就爆破工程的设计方案。因双方合同约定其爆破设计由顺丰公司设计，设计后顺丰公司将爆破施工方案提交蜀通公司，蜀通公司并未提出反对或修改意见，同时顺丰公司在实施爆破作业过程中，蜀通公司按照合同约定也派员参加，并未提出顺丰公司爆破存在未按爆破图纸施工，也未提出顺丰公司有故意超爆的行为，且时间长达一年以上。另外涉及在施工过程中，业主变更设计方面的资料蜀通公司亦未向顺丰公司出示或告知，现蜀通公司以与业主方结算后的结算数据对抗顺丰公司起诉的事实，已经背离了双方合同的约定，故其辩称理由不能成立，反诉请求亦不能成立，不予支持。焦点三，蜀通公司的两次申请鉴定是否有必要，因双方对超挖工程量和印章真伪均不持异议，即与主线设计而超过的工程量数据无异议，对印章系伪造无异议，但上述鉴定的内容与本案争议并无多少关联，因超挖的工程量属实，但该不该纳入结算范围合同已明确约定，对蜀通公司反诉认为顺丰公司超挖给自己造成的损失应当赔偿，其合同约定为，"甲方必须向乙方提供爆破区域内（结构）建筑物、地下、空中管网的资料，便于乙方施工设计安全、合理、可行的爆破方案。无以上资料或资料不准而造成爆破损坏财物的，由甲方承担一切赔偿责任和法律责任"。故蜀通公司申请该损失鉴定已失去意义；对印章真伪鉴定，因该改建施工方案系指整改S302路改建工程，与顺丰公司爆破作业仅是确定委托和爆破作业活动中出现的伤亡由顺丰公司承担有关联外，其内容并不涉及爆破工程的计量和工程款的问题，故该鉴定仍没有实际意义。综上，根据顺丰公司的主张结合双方所提交的证据，爆破工程实际计方量为284884立方米，按合同约定合同单价为每立方米为9元，其工程款为2,563,956元，蜀通公司已支付工程款为2,072,944.19元，现蜀通公司实际下欠顺丰公司工程款为491,011.81元应予支付，据此判决：一、蜀通公司于判决生效之日起十五日内向顺丰公司支付工程款491,011.81元，其利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计付，计付时间从2018年4月20日起算至判决确定的履行期限时止。若未按本判决确定的期限履行，则上述利息计算至工程款付清之日止；二、驳回蜀通公司对顺丰公司的反诉请求。 二审中，蜀通公司向本院提交了以下证据：1.一审庭审记录，用以证明双方对工程量未结算且蜀通公司向顺丰公司交付了设计图纸。2.蜀通公司与向某工程机械租赁合同、挖掘机结算单和领款单，用以证明向某不是蜀通公司工作人员。3.爆破班组整改通知单、监理指令单，用以证明顺丰公司不规范爆破作业，导致超出设计爆破。顺丰公司质证认为，其形成时间均为一审庭审前，故该些证据均不属于法定新证据，同时整改单中虽然载明擅自组织人放炮，但与本案无关，不能达到证明顺丰公司超爆破的证明目的，监理单并未向顺丰公司送达，我们不知情，且也与爆破无关。二审中蜀通公司申请证人向某出庭作证证明：向某与蜀通公司属于挖机租赁合同关系，其在工地不代表蜀通公司。顺丰公司质证认为，向某在二审中出庭作证陈述与一审中所作出的书面说明不一致，出庭证言不应当予以采信。 二审查明的其他事实与一审法院认定一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为蜀通公司工作人员谢金向顺丰公司出具工程量计算单中载明的“超挖工程量65543M³”部分是否系顺丰公司违反合同约定和未征得蜀通公司同意而实施的爆破施工。首先，双方在2016年1月8日签订工程爆破施工合同约定“以工程结束按实际方量决算为准（也可采取料场整体收方为准）”，以及2016年3月10日签订爆破合同补充协议亦约定“以甲方施工现场代表共同签字确定的实际爆破方量作为依据结算”，均约定以实际爆破方量作为结算依据。其次，在施工过程中，顺丰公司仅负责爆破作业，而爆破作业后的土石方清理、运输等事项均由蜀通公司负责，从签订爆破合同到2017年7月左右爆破作业结束长达一年多时间，顺丰公司爆破后的土石方均被蜀通公司清理运输，如存在违反合同约定或未征得蜀通公司同意的超范围爆破，蜀通公司完全应当及时发现并予以阻止，但在施工过程中蜀通公司并未提出过相关异议。第三，按照合同约定，蜀通公司负责爆破区内的柴山、青苗、土地、电杆等移除、赔偿工作，而在合同实施中爆破区域内的柴山、青苗、土地、电杆等工作也实际由蜀通公司完成了移除赔偿工作。第四，本案中如顺丰公司未征得蜀通公司同意存在如此大规模的超范围爆破显然与日常生活生产经验法则不符。故综上所述，蜀通公司工作人员谢金向顺丰公司出具工程量计算单中载明的“超挖工程量65543M³”部分不属于顺丰公司违反合同约定和未征得蜀通公司同意而实施的爆破施工，其应当计入工程量按照合同约定结算计价。 对于蜀通公司辩称合同约定以设计图计算工程量的问题。本院认为，虽然2016年3月10日双方签订的爆破合同补充协议中约定“收方按照路基石方设计图纸进行土石方总工程量计算，根据石方爆破段落，按照平均断面法计算爆破石方工程量。计算方式如下：爆破石方工程量=段落土石方总工程量（设计工程量）—土方工程量（设计工程量）—实测扣减土石方工程量。”但该约定仅是对石方的一种计算方式，而非对爆破土石方工程量总量的结算方式，且爆破合同补充协议又同时约定“以甲方施工现场代表共同签字确定的实际爆破方量作为依据结算”，故按照合同实际爆破方量计算工程款属于双方的真实意思表示，本院对蜀通公司该辩解意见不予采纳。 对于蜀通公司提交的证据和证人向某出庭证言是否采信的问题。本院认为，二审中提交的证据并不属于法定新证据，且该证据并不足以认定顺丰公司的爆破没有征得蜀通公司同意，故本院对该证据不予采信。 对于蜀通公司辩称应当退还超支工程款的问题。本院认为，存在争议的65543立方米爆破工程量应当计算工程款，故爆破工程实际计方量为284884立方米，按合同约定合同单价为每立方米9元，其工程款为2,563,956元，蜀通公司已支付工程款为2,072,944.19元，蜀通公司实际下欠顺丰公司工程款为491,011.81元，故本院对该辩解意见不予采纳。 对于蜀通公司辩称顺丰公司应当赔偿65543立方米爆破工程量所造成的运输费、挖掘机费用的问题。本院认为，顺丰公司爆破施工系按照双方签订的爆破施工合同及补充协议履行，其载明超挖65543立方米工程量的爆破应属于得到了蜀通公司的同意，故不存在赔偿损失的问题，本院对该辩解意见不予采纳，且对蜀通公司请求鉴定损失的申请不予准许。 综上所述，上诉人蜀通公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人四川蜀通股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄晓东 审判员  郭 毅 审判员  黎 明 二〇一九年三月七日 法官助理苟绍阳 书记员  邓雨欣