吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉06民终197号 上诉人（原审原告）：张玉祥，男，1968年2月17日生，汉族，职工，住吉林省长白朝鲜族自治县。 委托诉讼代理人：陈凤华，吉林闻轩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林省长白森林经营局，住所：吉林省长白朝鲜族自治县长白镇长白大街**。 法定代表人：王英明，该局局长。 委托诉讼代理人：刘春玉，吉林刘春玉律师事务所律师。 上诉人张玉祥因与被上诉人吉林省长白森林经营局（以下简称长白森经局）劳动争议一案，不服吉林省长白朝鲜族自治县人民法院（2018）吉0623民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。 张玉祥上诉请求：撤销一审判决，依法支持我的一审诉讼请求。事实与理由：1、关于认定事实方面，计算工作年限及经济补偿金额度以及参保证明均能证明双方形成事实上的劳动关系；2、解除劳动关系程序违法，本案是为了解决相关问题，长白森经局应当依据国家相关政策及法律的有关规定实施，但是他违背了财政部、国家林业局《关于做好森工企业下岗职工一次性安置工作的通知》及《中华人民共和国劳动合同法》第41条需要裁员20人以上的……用人单位提前30日向工会或全体职工说明情况及第43条用人单位应当事先将理由通知工会，并将结果书面通知工会……，依据劳动仲裁法第6条与争议事项有关的证据应当由用人单位提供，用人单位不提供的应当承担不利后果，因此长白森经局应当承担解除劳动合同程序违法的不利后果；3、《中华人民共和国劳动合同法》97条第2款规定，本法实施前已建立劳动关系尚未签订劳动合同的，应当自本法实施之日起一个月内签订。由此可见劳动合同法第97条第2款对本法实施前已经存在的劳动关系已经做了明确规定，这就是《立法法》第84条所指的特别规定，因此一审法院判决中劳动合同法不溯及既往本案不适用的认定于法无据，一审判决适用法律错误。 长白森经局辩称，1、根据国家、省各级政府的文件规定，吉林省森工企业职工买断工龄统一计算到2000年，我局分两批对企业职工解除合同，一批是2002年12月31日，一批是2006年3月，这批职工是参厂的承包职工，因为单位管理混乱，其中2002年12月31日解除劳动合同的职工，其各项社会保险我局一并缴纳至2006年3月，这两批职工解除劳动合同后并未在我局参加其他劳动，所以与我局不存在事实上的劳动关系；2一审法院在适用法律上不存在错误，劳动者引用的2008年实施的劳动合同法规定，对之前解除劳动合同没有溯及力，无论是2002年解除劳动合同还是2006年解除劳动合同，各劳动者对解除劳动合同的事实是明知的，2015年4月的上访材料可以证明。因此无论从哪个时间作为起点劳动者的仲裁请求均已过法律规定的时效。本案在长白森经局当年解除劳动合同是几千人，只有向阳川林场参厂的这部分原职工在参地资源受到限制后才开始上访，乃至今天的起诉，如果支持了他们的请求，等于推翻了吉林省森林系统职工的全部安置工作，也不符合劳动法和劳动合同法规定的精神，仲裁时效制度的规定是鼓励当事人在发生争议后及时行使权利，而不是在林地资源受限后再对劳动合同提出异议，综上，劳动者的诉讼请求均不应当受到法律的支持，请求驳回上诉请求。劳动者主张与长白森经局存在事实劳动关系的举证责任在劳动者。 张玉祥向一审法院起诉请求：1、确认张玉祥与长白森经局存在劳动关系，要求长白森经局与张玉祥签订无固定期限的劳动合同；2、要求长白森经局补发自2006年12月至2018年12月的最低生活保障184320元。事实和理由：1989年，张玉祥在长白森经局向阳川林场工作，2002年被告知已解除了劳动关系，并办理了公证书，但公证书上的签名不是本人签字，且在本单位的工作年限标明为1989年11月至2000年12月，与事实不符。实际上，张玉祥在2000年至2006年还在本单位从事具体的工作。只是解除到2000年的劳动关系，之后还在本单位工作，还是本单位职工。后期明白长白森经局要转制变成吉林省长白森林股份有限公司，是一套人马两套班子，为此事张玉祥多次找长白森经局，均被告知先等等，会给解决。后来因长白森经局的法定代表人因犯罪被判入狱，长白森经局说等其出狱后解决，张玉祥又多次找长白森经局，一直回复在研究。解除劳动合同是在2000年，2000年张玉祥仍在长白森经局工作，虽然没有签订劳动合同，但双方形成劳动合同关系。庭审中，张玉祥将事实理由部分更正为1987年参加工作，解除通知书是2004年签订的，但2000年至2006年仍在本单位工作。 一审法院认定事实:1、终止（解除）劳动合同通知书和终止（解除）劳动合同证明书。两份证据是张玉祥向法庭提供的。终止（解除）劳动合同通知书是长白森经局2004年给张玉祥出具的，该通知书中写明了，张玉祥与长白森经局于1995年1月1日签订的劳动合同书经双方协商，自愿参加一次性安置，有张玉祥的签名，时间为2004年7月26日。庭审中，张玉祥自述一直在长白森经局工作到现在，2006年以前按月开工资，2006年以后就不开工资了，参地卖给其个人了，其干参地的活了。终止（解除）劳动合同证明书是长白森经局2004年给张玉祥出具的，该证明书中写明了，张玉祥与长白森经局签订的劳动合同书（从1995年1月1日）因自愿参加一次性安置于2004年7月26日终止（解除），现已办妥一切与劳动关系相关的手续；张玉祥在长白森经局的工作年限从1987年12月至2000年12月31日，支付经济补偿金或生活补助费17080元。 2、《吉林省林业厅、财政厅、劳动和社会保障厅关于印发森工企业富余职工一次性安置实施方案的通知》（吉林科产字[2001]80号），（后附：2001年1月20日《吉林省森工企业富余职工一次性安置实施方案》）；《吉林省林业厅关于做好第二批森工企业富余职工一次性安置工作的意见》、（吉林科产[2002]6号）；《吉林省林业厅关于森林经营局富余职工一次性安置有关问题的通知》（吉林科产[2003]134号）；《关于长白森林经营局一次性安置富余职工实施办法的请示》（长森字[2003]4号），（后附：2003年3月18日《长白森林经营局一次性安置富余职工实施办法》）。以上文件是长白森经局从长白朝鲜族自治县档案馆复制的，盖有档案馆的公章。吉林科产字[2001]80号的通知是2001年3月6日吉林省林业厅、财政厅、劳动和社会保障厅联合下发的，写明了通知是经省政府同意，要求各国有林业局认真组织实施《吉林省森工企业富余职工一次性安置实施方案》，该方案是根据国家四部委（林计发[2000]661号）文件和财农字[2000]83号文件精神所制定，范围和对象分四项，其中包括已承包了企业其他资产，愿意与企业解除劳动关系的职工。一次性安置费实施标准以全省1999年国有企业在岗职工月平均工资2.0倍为计算基数，工作每满一年发给一个月生活补助费或经济补偿金，工作时间不满一年的按一年计算。公式为：610元×2.0×工龄。按三年将富余职工安置完毕，由职工申请一次性安置，经审核符合安置条件的，须由符合安置条件的职工填写申报表，由企业主管部门审核盖章，并以文件形式上报省厅，经省厅批准后方可实施。由企业与被安置职工签订一次性安置协议书，并办理公证。办理养老保险和失业保险的结算，发放安置费，并张榜公布。劳动合同终止或解除后，企业应将被安置职工的有关材料及档案移交相关部门并通知本人。吉林科产[2002]6号意见是2002年1月14日吉林省林业厅下发的，写明了首批一次性安置富余职工工作已完成。明确了第二批安置工作继续执行《吉林省森工企业富余职工一次性安置实施方案》。安置范围是1998年12月31日前参加工作的全民所有制固定职工和全民所有制合同制职工。安置人员工龄计算截止日期按原方案执行，即：2000年12月31日。第二批审批时间统一定为2001年12月底。吉林科产[2003]134号通知是2003年3月12日吉林省林业厅下发的，写明了根据国家林业局《关于天然林资源保护工程富余职工一次性安置问题的复函》（林函计字[2002]109号）精神，将长白地方森林经营局的富余职工一次性安置已纳入国家天然林资源保护工程实施方案，要求企业按吉林科产字[2001]80号的通知和吉林科产[2002]6号意见执行，并按照吉林科产字[2001]80号的通知要求，制定实施方案，报省厅工程管理中心批准后予以实施。长森字[2003]4号请示是2003年4月1日长白森经局根据吉林省林业厅的要求制定了《长白森林经营局一次性安置富余职工实施办法》，并上报审核。后附《长白森林经营局一次性安置富余职工实施办法》，该办法中，范围和对象分六项，其中包括已承包了企业其他资产或自谋职业，愿意与企业解除劳动关系的职工。一次性安置后，未被招用或自谋职业的，其档案由局统一代管，继续参加社会保险的，参保办法比照个体劳动者有关规定执行，其安置前的缴费年限与安置后的缴费年限合并计算，待其达到法定退休年龄并符合退休条件，用人单位按有关文件规定为其办理退休手续。一次性安置人员工龄截止到2000年12月31日，不足一年的按一年计算。实施标准以全省1999年国有企业在岗职工月平均工资2.0倍为计算基数，工作每满一年发给一个月生活补助费或经济补偿金，工作时间不满一年的按一年计算，公式为：610元×2.0×工龄，工龄超过25年的原则上不予安置，一定要参加安置的，一律按25年计算。符合一次性安置条件的富余职工，由本人自愿写出书面申请，经审核同意后，填写一次性安置申批表，名册，经局人事劳动科审查合格后，将名单张榜公布。审查合格后，上报省厅，经省厅批准后，由企业与被安置职工签订一次性安置协议书，在办理公证手续后，再办理解除劳动关系手续。发放安置费，并张榜公布。劳动合同终止或解除后，企业应将被安置职工的有关材料及档案移交相关部门并通知本人。 3、森经企业富余职工一次性安置名册；解除劳动合同证明书、张玉祥等人的缴纳社会保险的证明。森经企业富余职工一次性安置名册第6号是张玉祥，领取安置费数额一栏中数额为17080元，张玉祥在盖章一栏中签字并捺印。解除劳动合同证明书，该证明书保存于张玉祥的企业职工档案中，注明了参加工作时间是自1995年1月1日，工作年限从1987年12月至2000年12月31日，经济补偿金为17080元。经办时间为2007年7月6日，长白森经局加盖了公章，长白朝鲜族自治县劳动和社会保障局加盖了劳动合同备案专用章。是长白森经局自行书写的。张玉祥等人的缴纳社会保险的证明，该证明是长白朝鲜族自治县社会保险事业管理局于2018年11月22日出具的，注明单位缴费的起止日期为1987年12月至2006年4月。 4、张玉祥等29人的上访信、2015年4月8日长访转字[2015]12号关于转送孙大发等人信访事项的函、《长白森林经营局参业产权出售及管理方案》、长白森林经营局参业产权出售及管理合同、《关于孙大发等人信访事项的答复函》（长森字[2015]26号）、《吉林省林业厅关于从严控制皆伐森林的决定》（吉林资[2009]15号）。以上证据均系复印件。对上访信，张玉祥没有异议。张玉祥等29人的上访信，该上访信是给信访局的，由张玉祥等29人签名，认为长白森经局违反双方签订的《长白森经局参业产权出售及管理合同》，自2009年开始，在国家林业政策允许的前提下，没有积极办理新参地的批复，致上访人的生产无法持续发展，造成上访人生活极度困难，要求恢复工作或执行合同。2015年4月8日长访转字[2015]12号关于转送孙大发等人信访事项的函，该函是长白朝鲜族自治县信访局转发给长白森经局的，要求长白森经局妥善解决问题。《长白森林经营局参业产权出售及管理方案》对长白森经局所属的参场参业产权进行出售，范围中包括一次性安置职工；价格以企业投入成本价为基础，确定了统一价格；没有一次性安置的职工认购参业产权的，应与森经局解除劳动合同；产权出售后，森经局就要在国家林业政策允许的前提下，积极办理新参地的批复；参业出售改革应在2006年3月31日结束。长白森林经营局参业产权出售及管理合同是2006年3月29日长白森经局与杨兴波签订的，该合同书是依据《长白森林经营局参业产权出售及管理方案》制定的填充式格式合同，合同对参地价格进行了约定，以及在国家林业政策允许的前提下，长白森经局应积极办理新参地的批复，以保证购买方生产的持续发展等条款进行了约定。《关于孙大发等人信访事项的答复函》（长森字[2015]26号）是长白森经局2015年4月11日作出的，是给长白朝鲜族自治县信访局的回函，回函中向信访局说明了不能办理新参地的批复是林业政策所致，不是长白森经局违约；长白森经局已于签订参业产权出售及管理合同的同时解除了与参工的劳动合同。《吉林省林业厅关于从严控制皆伐森林的决定》（吉林资[2009]15号）是吉林省林业厅于2009年1月13日印发的，其主要内容是从严控制天然林皆伐，自2009年在编制木材生产计划上，省厅不再安排天然林皆伐和更新皆伐，全面推行天然林择伐和更新择伐。 5、张玉祥个人参保情况的证明，该证明是依张玉祥的申请在长白朝鲜族自治县社会保险事业管理局调取的，能够证明张玉祥的失业保险交到2006年4月，养老保险交到2018年12月。双方当事人对此均没有异议。张玉祥认可2006年4月以前的养老保险是长白森经局缴纳的，以后的是张玉祥本人缴纳的。 一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”张玉祥与长白森经局在庭审中均认可双方于2004年7月26日签订了吉林省森经企业富余职工一次性安置协议书，但双方均未提供协议书。张玉祥自认于2004年领取了解除劳动合同通知书。故张玉祥与长白森经局的劳动关系于2004年收到通知时解除。2004年至2006年4月，张玉祥又在长白森经局参场上班，双方形成事实劳动合同关系。 张玉祥以双方解除的是2000年12月之前的劳动合同为由，主张依照法律规定，应视为与长白森经局形成无固定期限劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款对此作出了明确规定，但《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，不溯及既往，因此《中华人民共和国劳动合同法》对本案不能适用，故应当依照当时的法律规定确定劳动者与用人单位形成何种劳动合同关系。《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”第二款规定：“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”张玉祥自参加工作至2006年4月与长白森经局存在劳动合同关系。2004年至2006年4月期间，其未向长白森经局提出签订无固定期限的劳动合同，就不存在应当签订而未签订的情形，不能认定张玉祥与长白森经局存在无固定期限的劳动合同关系。无论何种劳动合同关系，都是以劳动者履行工作义务为基础的，张玉祥已于2006年4月管理自有参地，已不在单位上班，至今未再与长白森经局形成劳动合同关系，故张玉祥要求确认与长白森经局形成无固定期限的劳动合同关系的主张，没有法律依据，不予支持。 《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第三项规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”。2004年长白森经局与张玉祥解除劳动合同后，张玉祥又与长白森经局形成劳动关系，长白森经局给张玉祥发放工资至2006年4月，之后未给张玉祥发放工资，之后的养老保险金也是张玉祥个人缴纳的，张玉祥也未上班，而是管理从长白森经局购买的自有参地。结合张玉祥等29人的上访信，能够证明长白森经局已于2006年4月与张玉祥协议解除了劳动合同关系，应当认定2006年4月张玉祥就知道其劳动合同被解除。张玉祥等29人是在2015年信访，要求相关部门处理，所信访的内容是签订劳动合同和解决参地批复问题，并没有提出要求长白森经局给付生活保障费，其上访不对主张生活保障费申请仲裁产生中止、中断的效力，故张玉祥要求长白森经局给付自2006年12月至2018年12月的最低保障184320元的仲裁申请已超过仲裁申请期限，对张玉祥的该项诉讼请求，依法予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款、第二十四条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第三项规定，一审法院判决：“驳回张玉祥的诉讼请求。案件受理费10元，由张玉祥减半负担5元。” 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为,根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求进行审理。本案双方当事人均认可签订了一次性安置协议，长白森经局亦因上述原因向张玉祥出具了终止（解除）劳动合同证明书。虽然张玉祥认为双方自2000年后依然成立事实劳动关系，但一审双方均认可自2006年4月后，长白森经局未再向其发放过工资，亦未再为其缴纳过社会保险，而张玉祥则以种殖人参为生。上述事实可以认定双方已实际解除了劳动关系。如果张玉祥认为长白森经局侵犯了其各项权益，根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条的规定，其至迟应当于2006年4月后六十日内向劳动仲裁部门申请仲裁或者向有关部门请求权利救济。但张玉祥未向法院提供充分证据证明其在法定期间内行使了上述权利。另其2015年向信访部门提出信访主张，其向劳动仲裁部门申请仲裁的时间系2018年9月7日，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，张玉祥向法院提供的证据不足以证明其从知道权利被侵害之日起一年内向仲裁部门申请仲裁，亦无法充分证明其仲裁时效存在符合上述法律规定的中止、中断的情形，故无论依据哪个时间计算，其请求均已超仲裁时效，一审判决并无不当。 综上所述，张玉祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张玉祥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  唐 华 审 判 员  朱济生 代理审判员  闫 靓 二〇一九年三月二十五日 法官助理毕凝 书记员李卓卓