北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终3654号上诉人（原审原告）：方二龙，男，1981年9月22日出生，住河北省涿州市双塔区。被上诉人（原审被告）：上海智奥一号店信息技术有限公司，住所地上海市嘉定工业区叶城路********。法定代表人：张雱，总经理。委托诉讼代理人：高玉恒，男，上海智奥一号店信息技术有限公司职工。上诉人方二龙因与被上诉人上海智奥一号店信息技术有限公司（以下简称智奥一号店公司）网络购物合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初66438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方二龙上诉请求：撤销一审判决第二、三项，判令智奥一号店公司赔偿29500元，本案一、二审诉讼费由智奥一号店公司承担。事实和理由：一、一审法院依据“正常消费习惯”认定消费者在收到商品后会及时查询相关信息，从而发现“显性瑕疵”，缺乏事实和法律依据；二、即使方二龙第二次购买时已发现等级欺诈，但依据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，方二龙仍然有权依据消法第55条行使权利。广东高院的两份判决认定销售者欺诈购买者是销售者的单方行为，购买者是否知悉，并不影响欺诈行为的认定。无论销售者销售的是食品、药品均不影响欺诈的认定。惩罚性赔偿是消法、食品法的设定，民法通则并没有设定。根据特别法优于一般法的规定，应适用消法、食品安全法。一审法院依据最高法贯彻民法通则的若干规定作出判决属于适用法律不当，本案所售产品在生产阶段、流通阶段、销售阶段相关执法部门和民事主体均未发现问题，消费者发现问题后，商家才对产品下架，这充分实现了消法的立法本意。智奥一号店公司也没有证据能够证明方二龙知假买假。最高人民法院的也有相关规定，因食品、药品质量发生纠纷，销售者因消费者知假买假为抗辩理由的不予支持；三、一审案件受理费计算有误，请一并更正。智奥一号店公司经本院传唤未到庭应诉，其发表书面意见辩称，同意一审判决，不同意方二龙的上诉请求和事实理由。方二龙向一审法院起诉请求：1.判令智奥一号店公司退还货款4012元；2.判令智奥一号店公司赔偿3万元；3.判令智奥一号店公司承担复印费、交通费100元。一审法院认定事实：2017年5月23日，方二龙在智奥一号店公司经营的店铺购买1罐“黄隆泰安化黑茶（天尖）75g/罐装”，花费68元；6月10日至7月8日，方二龙在智奥一号店公司经营的店铺分别购买58罐“黄隆泰安化黑茶（天尖）75g/罐装”，单价均为68元。上述订单金额加总为4012元。涉案商品外包装载明食品名称为安化黑茶（天尖），净含量为75克，质量等级为特级，配料表为黑茶毛茶，产地为湖南安化，产品标准号为DB43/T571，食品生产许可证号为QS430914010230。一审庭审中，方二龙称其系在完成全部购买行为后才发现涉案商品存在虚假宣传茶叶等级的行为，但不记得是如何发现的了，后改口称朋友告知。另查，湖南省质量技术监督局发布的《安化黑茶湘尖茶》（DB43/T571-2010）中载明，根据采用原料等级的不同，湘尖茶分为天尖茶、贡尖茶、生尖茶三个等级，其中天尖茶是以一级安化黑毛茶为原料，贡尖茶是以二级安化黑毛茶为原料，生尖茶是以三级安化黑毛茶为原料。一审法院认为：方二龙从智奥一号店公司购买涉案商品并支付价款，双方之间成立事实上的网络购物合同关系，该合同关系系双方当事人真实意思表示，内容未违反有关法律法规的强制性规定，属合法有效。本案根据查明的事实，智奥一号店公司销售的涉案产品标注了质量等级为特级，产品标准号为DB43/T571，该标准中规定了安化黑茶湘尖茶的等级，分类中不包括特级，涉案商品标注为“特级”，缺乏依据，方二龙有权要求智奥一号店公司退款退货。关于是否构成欺诈。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。虽然智奥一号店公司辩称涉案产品依据原料等级而标注了质量等级，但其未在商品外包装予以明确，并容易误导消费者得出涉案商品本身为特级的结论，故方二龙在2017年5月23日第一次下单购买涉案商品时，不排除其受到涉案商品标注情况的误导，故方二龙有权对该笔订单主张赔偿。而方二龙于2017年5月23日第一次下单后，于6月10日第二次下单购买，根据正常物流配送时间及正常消费习惯，方二龙应在6月10日之前已经收到第一次下单对应的商品并仔细查验，而涉案商品标注等级有误，属显性瑕疵，可通过及时查询相关信息得知，一审法院据此认定方二龙在第二次购买涉案商品前已经知晓涉案商品存在的问题，其在后购买并非因受到误导而为的错误的意思表示。智奥一号店公司在2017年6月10日后的订单中并未对方二龙构成欺诈，方二龙无权就后续购买行为主张赔偿。综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定，判决：一、智奥一号店公司于判决生效之日起七日内向方二龙退还货款4012元（方二龙判决生效之日起七日内将59罐“黄隆泰安化黑茶（天尖）75g/罐装”退还给智奥一号店，如不能退还，按相应价款折抵应退货款）；二、智奥一号店公司于判决生效之日起七日内向方二龙支付赔偿款500元；三、驳回方二龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院对于一审法院认定的证据效力亦予以确认。上述事实有当事人一审、二审的笔录及相关证据等在案佐证。本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点为：智奥一号店公司是否构成欺诈及是否应支持方二龙主张三倍赔偿的诉讼请求。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案中，智奥一号店公司销售的涉案商品标注为“特级”，其虽在一审中辩称涉案产品依据原料等级而标注了质量等级，但其未在商品外包装予以明确，故容易误导消费者得出涉案商品本身为特级的结论。方二龙在2017年5月23日第一次下单购买涉案商品时，不排除其受到涉案商品标注情况的误导，故方二龙有权对该笔订单主张三倍赔偿。方二龙于2017年5月23日第一次下单后，于6月10日第二次下单购买，根据正常物流配送时间及正常消费习惯，方二龙应在6月10日之前已经收到第一次下单对应的商品并仔细查验，而涉案商品标注等级有误，属显性瑕疵，可通过及时查询相关信息得知，故可以认定方二龙在第二次购买涉案商品前已经知晓涉案商品存在的问题，其在后购买并非因受到误导而为的错误的意思表示。一审法院据此认定智奥一号店公司在2017年6月10日后的订单中并未对方二龙构成欺诈，并判令驳回方二龙就该笔订单主张三倍赔偿的诉讼请求，并无不当。关于方二龙主张购买者是否知悉并不影响欺诈行为的认定，故智奥一号店公司构成欺诈，应予以赔偿的上诉意见，缺乏依据，本院不予采信。综上所述，方二龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费653元，由方二龙负担603元（已交纳），由上海智奥一号店信息技术有限公司负担50元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费538元，由方二龙负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 高 贵审判员 邓青菁审判员 张清波二〇一九年三月二十七日法官助理谢薇书记员高明晓书记员张晶晶