广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终21902号上诉人（原审被告）：深圳市金华南巴士股份有限公司，住所地深圳市福田区车公庙天安工业区。法定代表人：刘伟庭，总经理。委托诉讼代理人：王贻远，广东瀚宇律师事务所。委托诉讼代理人：梁婉儿，女，1992年10月15日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市罗湖区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：吴和生，男，1975年3月12日出生，汉族，身份证住址广东省大埔县。委托诉讼代理人：黄丽香，广东诚于信律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾艳，广东诚于信律师事务所实习律师。原审被告：彭银生，男，1969年3月3日出生，汉族，身份证住址湖南省邵东县。上诉人深圳市金华南巴士股份有限公司（以下简称金华南巴士公司）因与被上诉人吴和生、原审被告彭银生运输合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初52978号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人金华南巴士公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定残疾赔偿金按城镇标准进行赔偿，适用法律错误。被上诉人为农业户口，其提供的社保清单显示其在事故发生时社保记录未达到连续12个月，亦无收入证明、住房证明等能体现被上诉人在事故发生时已在深圳连续居住一年以上且有固定收入的证据。被上诉人虽提供了个体工商户营业执照，但在没有收入证明、个人所得税纳税证明、商铺租赁合同等证据佐证的情况下，《营业执照》不能单独证明被上诉人在事故发生时已在深圳连续居住一年以上且有固定收入。而且，深圳市市场监督管理局信用信息平台上显示，该商铺早在2015年6月已列入经营异常名录，通过登记的住所或经营场所无法联系，表明实际上没有经营。因此被上诉人在事故发生时的经常居住地、主要收入来源地均不在城镇，不适用城镇标准计算残疾赔偿金。被上诉人为农业户口，故残疾赔偿金应适用农村标准进行赔偿。二、一审法院认定误工费按零售业标准计算，适用法律错误。被上诉人主张其从事零售业，在深圳市经营一间商铺并提供了个体工商户营业执照，但在没有收入证明、个人所得税纳税证明及商铺租赁合同等证据佐证的情况下，《营业执照》不能单独证明被上诉人在深圳从事零售业。而且该《营业执照》工商信息显示异常，表明实际上没有经营，《营业执照》的证明力存在瑕疵。现有证据不足以证明被上诉人从事零售业。鉴于被上诉人既无收入证明，又不能提供证据证明其从事行业，也无个人所得税纳税证明等证据佐证，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，被上诉人的误工费应参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中农村居民人均纯收入标准计算。一审法院认定误工费按零售业标准计算，缺乏依据。三、一审法院认定被扶养人生活费按城镇标准进行赔偿，适用法律错误根据现有证据，在事故发生时被上诉人及其被扶养人均为农业户口，且被扶养人均生活居住在农村，被扶养人生活费应按照被扶养人实际生活情况来确定计算标准，本案应适用农村标准。一审法院按城镇标准计算是不合理的。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清、适用法律错误，特向贵院提起上诉，请求依法改判。被上诉人对上诉人金华南巴士公司的上诉答辩称:被上诉人提交了内地居民采集表、社保清单及个体户营业执照，足以证明被上诉人事故发生前已在城镇居住满一年，其主要收入来源于城镇。一审法院按照城镇标准计算被上诉人的残疾赔偿金以及被扶养人的生活费，并按照零售业的工资标准计算被上诉人的误工费是正确的。一审判决清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告彭银生经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。吴和生一审的诉讼请求为：1.判令金华南巴士公司、彭银生连带赔偿吴和生损失167283.15元[其中鉴定费2520元、护理费5515.40元、误工费17578.85元、交通费2000元、营养费2000元、残疾赔偿金127668.9元（含被扶养人生活费30278.9元）、精神损害抚慰金10000元]；2.判令金华南巴士公司、彭银生共同承担本案的诉讼费用。原审法院经审理查明，吴和生受伤经过与吴和生所述一致。2016年12月14日，吴和生乘坐331路公交车，该公交车车牌号为粤Ｂ×××**号，驾驶员为彭银生，车辆登记巴士公司名下。当日该车辆行驶至107国道南太天桥路段时，车头与同车道前方由吴A驾驶的粤Ｂ×××**号车车尾发生碰撞，造成吴和生受伤的道路交通事故。当日，深圳市公安交通警察支队宝安大队作出《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定彭银生驾车未与同车道前车保持足以采取制动措施的安全距离，负事故的全部责任，吴A不负事故责任。金华南巴士公司在庭审过程中确认彭银生为其雇佣司机，事故发生时的驾驶行为系履行职务行为。另查明，吴和生受伤后前往深圳市宝安区中心医院门诊治疗，诊断为头部、胸部、左手损伤，左手第五掌骨骨折，医生建议休一月。金华南巴士公司为此垫付了医疗费2465.28元。2017年5月19日，广东华泰法医临床司法鉴定所对吴和生的伤残评定为拾级，误工期为90日，营养期、护理期均为30日。吴和生为此支付鉴定费2520元。吴和生主张误工费按照零售业的行业标准计算，护理费按照居民服务业的标准计算。再查，吴和生为农村户籍，其提交了个体工商户营业执照，该营业执照名称为深圳市宝安区西乡和记商店，营业场所为深圳市宝安区西乡街道三围南路XX间，经营者为吴和生，成立日期为2010年11月22日；吴和生提交了深圳市社会保险历年参保缴费明细表显示吴和生的参保情况，参保单位为深圳市宝安区个体劳动者协会。吴和生称自己在宝安西乡经营小卖部，应按照城镇标准进行赔偿。吴和生提交的户口本及村委会派出所出具的证明显示，其父亲吴永华1950年2月25日出生、母亲张桂花1953年10月8日出生，共育有5个子女；吴和生与其配偶金凤丹育有两子，其中吴锐龙于1998年12月12日出生，吴振龙于2003年5月23日出生。又查，金华南巴士公司为涉案车辆向中国人寿财产保险股份有限公司购买了车身人员责任保险（乘客），保险金额为145万元。原审法院认为，依据吴和生起诉主张的案由，吴和生与金华南巴士公司之间形成客运合同关系，吴和生购买车票后，金华南巴士公司作为承运人有义务将吴和生安全送达目的地。由于金华南巴士公司的司机驾驶过程中发生交通事故，吴和生因此受伤，且无证据表明吴和生的受伤系其故意或重大过失造成的，金华南巴士公司应当对运输过程中吴和生的受伤承担赔偿责任。彭银生在事发时执行职务，其造成的损失应由金华南巴士公司承担，吴和生请求彭银生承担连带责任，原审法院不予支持。关于吴和生请求的各项损失，原审法院逐一计算如下：1.鉴定费，吴和生提交了发票显示其支付了鉴定费2520元，金华南巴士公司对此无异议，原审法院予以支持；2.护理费，因金华南巴士公司对鉴定意见无异议，根据鉴定结论其护理期为30天，按照120元每天计算为3600元，吴和生高于该金额的主张不予支持；3.误工费，根据鉴定结论误工期90天，根据吴和生从事的零售行业计算为17578元（71292元÷365×90）；4.交通费，原审法院根据吴和生伤情酌定300元；5.营养费，原审法院根据吴和生伤情酌定500元；6.残疾赔偿金，吴和生虽然为农村户口，但其提交的证据营业执照、社保证明等足以证明其主要收入来源于城镇，应按城镇标准计算，金额为97390元（48695元×20×10%）；7.被扶养人生活费30278元，吴和生主张合理，原审法院予以支持；8.精神损害抚慰金，因本案吴和生按照合同纠纷提起诉讼，非侵权纠纷，因此其主张精神损害抚慰金，无法律依据，原审法院不予支持。以上合计损失为152166元，金华南巴士公司应予赔偿吴和生。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百零二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、深圳市金华南巴士股份有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿吴和生各项损失152166元；二、驳回吴和生其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3646元（已由吴和生预交），由吴和生负担330元，深圳市金华南巴士股份有限公司负担3316元。二审审理中，上诉人提交深圳市场监督管理局信用信息平台查询结果，显示该商铺早在2015年6月已列入经营异常的名录，通过登记的住所或经营场所无法联系，表明实际上没有在经营。被上诉人吴和生对上述证据质证称：2015年6月29日工商局向被上诉人邮寄文件要求被上诉人公示2014年年度的报告，但被上诉人没有按期公示，所以工商局将其列入了异常名单。被上诉人在2016年6月27日事故发生前已经补报并公示2014年年度公告，工商局将该异常信息已经移出。另查明，一审查明其他事实无误，本院予以认定。本院认为，本案争议焦点在于被上诉人吴和生的误工费、残疾赔偿金及被扶养人生活费的赔偿标准。上诉人以吴和生仅提交营业执照，且深圳市市场监督管理局信用信息平台上显示吴和生在2015年6月已列入经营异常名录为由对上述赔偿费用适用城镇标准及零售业行业标准提出异议，但二审庭审中，吴和生称其没有按规定公示2014年年度报告，故被列入经营异常名录，2016年6月27日补报并公示后工商局已将异常信息移出，上诉人对上述陈述的真实性予以认可，本院对吴和生的上述陈述予以采纳。因此，一审认定吴和生从事零售行业，并以此计算其误工费为17578元并无不当，本院予以确认。结合吴和生一审提交的社保记录等证据，足以认定其已在城镇连续居住一年以上且主要收入来源于城镇，一审按照城镇标准认定其残疾赔偿金97390元、被扶养人生活费30278元，事实清楚，依据充分，本院予以维持。综上，上诉人深圳市金华南巴士股份有限公司的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3343元，由上诉人深圳市金华南巴士股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年三月二十日书记员  陈 娃