云南省兰坪白族普米族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2018）云3325刑初106号公诉机关兰坪白族普米族自治县人民检察院。被告人玖南光，男，1975年2月15日生，白族，大学文化，原怒江傈僳族自治州泸水市人民检察院控告申诉科科长，云南省泸水市人，住怒江州泸水市六库镇穿城路民房。因涉嫌犯诈骗罪，2018年7月3日，被泸水市公安局取保候审;同年7月20日,经泸水市人民检察院批准被执行逮捕，现羁押于泸水市看守所。辩护人覃光文，云南星震律师事务所律师。兰坪县人民检察院以兰检刑检刑诉[2018]106号起诉书指控被告人玖南光犯受贿罪，于2018年12月6日向本院提起公诉。同年12月10日，怒江傈僳族自治州中级人民法院指定由本院管辖。本院受理后依法组成合议庭，于2019年2月21日公开开庭进行了审理。兰坪县人民检察院指派检察员陈婧、代理检察员和俊薪出庭支持公诉，被告人玖南光及其辩护人覃光文到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2016年12月至2017年7月间，时任泸水市人民检察院刑事检察局副局长的被告人玖南光通过花某认识了和七妞，并答应其请托，帮助其涉嫌运输毒品罪的丈夫关某1疏通关系减免刑罚，先后共四次收受了和七妞送的现金11万元和榧木花瓶1对，收受财物后玖南光将部分款项用于个人消费，后得知关某1一审被判处死刑后，分三次归还了和七妞5.8万元。2018年3月，被告人玖南光向中共怒江州委派驻怒江州人民检察院纪检组上交赃款5.2万元。公诉机关就上述指控事实向本院提供了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见书、视听资料等证据材料。公诉机关认为，被告人玖南光身为国家工作人员,利用职务形成的便利条件，为他人谋取不正当利益，收受他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之规定，应以受贿罪追究其刑事责任。建议对被告人判处有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金。被告人玖南光对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，辩称其本人在归案后如实供述犯罪事实，并且已全部退清了赃款，要求从轻处罚。被告人玖南光的辩护人覃光文律师提出如下辩护意见：一、现有在案证据无法认定玖南光主观上具有侵吞或占有他人财物的故意，起诉书认定被告人玖南光是在请托人的丈夫因犯运输毒品罪一审判决宣告后才退钱，该认定证据不足。因此，从证据所能认定的主观故意上看，被告人玖南光是存疑无罪；二、现有证据要证明玖南光构成受贿罪，从证据所证明的事实看，在犯罪构成要件上也不完备，玖南光的行为特征与受贿罪的法定罪状特征不相符，因为本案中没有“其他国家工作人员”的证据来证明玖南光构成受贿罪。经审理查明，2016年12月至2017年7月间，时任怒江州泸水市人民检察院刑事检察局副局长的被告人玖南光通过花某认识了和某某，并接受其请托，帮助其涉嫌毒品犯罪的丈夫关某1疏通关系达到减免刑罚的目的，先后四次收受了和某某送的现金11万元和榧木花瓶一对。收受财物后玖南光将部分款项用于个人消费。后得知关某1一审被判处死刑后，分三次归还给和某某5.8万元。2018年3月，被告人玖南光向中共怒江州纪委派驻州检察院纪检组上缴赃款人民币5.2万元。上述事实有下列经庭审质证认证的证据予以证实：一、书证：1.受案登记表、立案决定书、中共泸水市纪委问题线索移送函，证实案件的来源。2.户口证明一份，证实被告人玖南光达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。3.到案经过、到案经过说明、情况说明，证实2018年3月11日，怒江州人民检察院纪检组收到中共云南省纪委驻省人民检察院纪检组、云南省人民检察院监察处对被告人玖南光的举报线索材料。同年3月13日至17日，怒江州纪委驻怒江州人民检察院纪检组的工作人员对涉及的相关人员进行核实。3月16日下午，玖南光由泸水市人民检察院相关领导带到怒江州人民检察院办案工作区谈话室接受首次谈话。按照干部管理权限，怒江州纪委监委将案件线索材料于3月20日移送给怒江州泸水市纪委监委，于4月3日对被告人玖南光立案调查。2018年6月23日，泸水市公安局民警接到泸水市监察委移交案件线索称玖南光涉嫌诈骗犯罪，泸水市公安局于同日对该案进行立案侦查。2018年7月3日，被告人玖南光接到办案民警的电话通知后主动到公安机关接受调查。4.调取证据通知书、泸水市人民检察院出具的情况说明、中共泸水县委文件（泸委【2015】13号、【2016】50号）、中共泸水县民人检察院党组文件（泸检党发【2016】5号、【2018】11号）、公务员登记表、泸水县（市）科级干部考核登记表、泸水市人民检察院财务室出具的证明、工资花名册。证实玖南光身份为公务员，于2015年3月16日被任命为泸水县人民检察院控告申诉科科长；因司法体制改革，泸水县人民检察院对内设机构试行扁平化管理，2016年11月12日，玖南光被调整到该院刑事检察局担任主任检察官；2018年4月12日，被调整到该院控告申诉检察部工作。玖南光系该院在职在编干警，一级检察官，享受财政全额供养工资。5.调取证据通知书、调取证据清单、怒江傈僳族自治州公安局监视居住决定书（复印件）、怒江傈僳族自治州中级人民法院解除监视居住决定书（复印件）、怒江傈僳族自治州中级人民法院刑事裁定书（2017）云33刑初7-2号、7-1（复印件）、怒江傈僳族自治州中级人民法院刑事判决书（2017）云33刑初7号、怒江傈僳族自治州中级人民法院刑事判决书（2017）云33刑初10号、怒江州中级人民法院出具的情况说明。证实案外人关某1犯运输毒品罪被刑事拘留后，因患疾病于2016年11月20日、2017年2月17日、3月31日分别被怒江州公安局、怒江州人民检察院、怒江州中级人民法院采取监视居住的强制措施，后于2017年9月6日解除监视居住。怒江州中级人民法院于2017年9月8日第一次作出一审判决，宣判后，因该案上诉，云南省高级人民法院于2018年2月21日作出裁定，撤销原判，将案件发回重审。后怒江州中级人民法院于2018年6月6日第二次作出一审判决，关某1因犯运输毒品罪被判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个全部财产的刑罚。宣判后，因被告人提出上诉，该案目前在二审审理阶段。6.云南省泸水市公安局协助查询财产通知书、信用卡流水记录，证实2018年10月10日，泸水市公安局向中国工商银行怒江州支行调取了卡号为62×××18的信用卡信息及交易流水记录。该信用卡的开户人为玖南益，开卡时间为2015年3月27日以及该卡自2015年6月10日至2018年9月23日的交易情况。7.收条一份，证实花某于2018年7月8日将收取的2万元退还给和某某、关某2的事实。二、物证榧木花瓶两个，证实被告人玖南光收受和七妞礼品的事实。三、鉴定意见云南怒江绿峰林业司法鉴定中心出具的木材鉴定检验意见书（绿峰林业司法鉴定中心【2018】木检字第7号）、鉴定意见通知书、刑事照片、泸水市公安局出具的情况说明，证实玖南光收受的两个花瓶属国家Ⅱ级重点保护野生植物云南榧，因涉案的物品系国家重点保护植物制品，市场上禁止买卖、流通，故无法对其作价值认定。四、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、刑事照片，证实办案民警从被告人玖南光处扣押了榧木花瓶2只的事实。2.接受证据材料清单、扣押决定书、扣押清单、账户交易明细回单，证实泸水市公安局扣押了涉案赃款52000.00元的事实。五、证人证言1.证人关某1证言，证实我因为运输毒品被查获，在羁押期间，2016年12月份左右，因为脑梗，办理了监视居住从医院住院回家后，花某告诉和某某说他认识泸水市检察院的一个人可能帮得上忙。2016年12月份的一天，花某领着玖南光来到我家，我当时生病讲不出话。我媳妇没有文化，只会说让他帮帮忙，具体不会说怎么帮。玖南光就说：“我是泸水市检察院刑事执行局副局长，我能帮你的忙，我也曾经帮过泸水县卫生局副局长周某某案子上的忙，但是周某某只给我七千元钱。”玖南光要我媳妇先准备20万元。我媳妇说20万拿不出来，但是只要你帮得上忙，我们借都要借到。玖南光就说一次拿不出来不要紧，凑到钱就告诉我，我上来拿，还说要是事情办不成，我们的钱他不要。这次给没给玖南光拿钱不清楚，后来玖南光上来灯笼坝家中拿了二三次钱，不清楚每次具体拿走多少钱，都是和某某拿给他的。2.证人花某证言，证实其与玖南光是老乡，平时关系也不错。关某1被公安机关查获以后，和某某找到我，叫我找人帮帮关某1。我就想到玖南光，找到玖南光之后，说了关某1的案情，我问他能不能帮忙。玖南光说案情太重大，但可以帮忙打听看看。后来有一天，和某某来我家，拿给我2万元钱，让我去疏通关系。我自己留下了1万元作为日常开支。过了几天后我联系玖南光，到玖南光家后聊了一下关某1的案情，拿给他1万元。过了几天，和某某带着她女儿、妹妹三人来到我家。我打电话约玖南光，我们一起到永乐酒店旁边的一个饭店等玖南光。吃饭的时候和某某问玖南光怎么办？玖南光说具体的让他们不要管，他会去办，让和七妞家准备钱就行了，然后说什么时候他亲自去见关某1了解一下情况。吃饭快结束的时候，和七妞拿给玖南光一些钱，从厚度来看，大概有二三万元。吃完饭以后就各自回家了。后来有一天，我打电话给玖南光，约他去大兴地关某1家，玖南光就答应了。我是从古登去大兴地，玖南光是从六库去大兴地，我们在大兴地相等后一起去了关某1家里和关某1见了一面。在场的人有我、和某某及和某某的儿子还有玖南光，关某1当时是卧床不起躺在床上。玖南光询问了一下关某1的身体情况，我们就坐下来谈案子上的事情，期间和某某她们想让玖南光帮关某1办理保外就医、延期开庭还有就是注销户口的事情。玖南光说问题是大的，但他尽力去办，但是叫和某某家里把钱准备好，办事要花钱。聊了一会后就下来六库了。3.证人和某某证言，证实与与关某1是夫妻关系。关某1被抓以后，我找到花某，问是否认识人能帮一下关某1。花某说他认识泸水检察院的玖南光，并且玖南光答应帮忙试试看。我就说那就请玖南光帮忙，并委托花某送给玖南光2万元。我是先后分5次给玖南光送钱的，具体时间记不清楚了。第一次送是花某说玖南光可以帮忙，我就准备了2万元现金，让花某帮忙送给玖南光。事后花某说已经把钱送给玖南光了。后来有一次，关某1生病被监视居住，玖南光和花某一起来我家看望关某1，花某和关某1每人给了我老公200元礼金。在交谈中，玖南光跟我们说我老公的事情比较大，让我们准备10万元活动经费来办我老公的事情，尽量保住我老公的命，他怎么找人怎么办让我们不要操心，让我们放心，他会把事情办好。我当时就告诉玖南光没有那么多钱。玖南光就让我们一次凑一些，钱准备好就给他打电话。第二次是我们打电话给玖南光，约他一起吃饭。我们在排路坝芭蕉河边一家饭店吃饭，席间他说让我们好好在起，不要心急，该找什么人他会去找。这一次在场的人有我、我女儿关某2、花某、我妹妹杨某、玖南光。第三次是凑了3万元现金，我从灯笼坝下来给他打电话，他骑摩托来到向阳桥头，我拿了给他3万元现金。他说让我放心，他会处理的。第四次和第五次都是我把钱准备好，直接打电话给玖南光，让他来家里拿钱，一次拿了2万，一次拿了3万，时间和顺序记不清楚了，玖南光的说辞和前几次一样，就是叫我们不要着急，他去办。还送给他一对榧木花瓶和几条玉溪香烟，都是我亲自拿给他的，具体时间我已经回忆不起来了。关某1一审被判处死刑后，玖南光给我打电话，说关某1的事情太大了，他也没有办法，把钱退还给我们，让我们去请一个律师。后来在州医院后门对面的工商银行拿了2万元现金给我，还有两次都是在芭蕉河旁边，拿给我2万元的一次和1.8万元的一次，一共退给我5.8万元。4.证人关某2证言，证实因为父亲关某1案子上的事情才与玖南光认识，和某某给玖南光送钱时其在场的有两次，其他的还有，具体是我母亲去办理了。第一次具体时间记不清了，经花某介绍，我和姨母杨某陪同和某某去六库见玖南光，见面地点是永乐酒店旁的手抓饭饭店。当时一起吃饭的人有我、杨某、和某某、玖南光、花某五人。饭桌上我母亲就给玖南光说尽量帮忙，保住命，不要判死刑。玖南光说尽量去做。吃完饭后，我妈妈和某某把装钱的一个信封拿给了玖南光，具体多少钱我不清楚，然后我们就走了。还有一次是玖南光一个人来到我们灯笼坝家中，我妈妈问事情办得怎么样了。玖南光说正在办理，让我们不要担心，外面的事情由他来处理。玖南光走后，我妈妈告诉我说钱拿给玖南光了，但没有说给了多少。我听我妈妈讲一共拿给玖南光13万元。钱某是我以我叔叔贵南春的名义从洛本卓信用社贷款5万元拿给我母亲，我母亲说把水田也卖了，然后还向亲戚朋友借了一些。玖南光来我们家拿钱那一次，我妈妈还送了一对榧木花瓶给玖南光，我看到是装在一个化肥袋内，玖南光离开的时候一次拿走了。我父亲又被收监了以后，玖南光还给我妈妈2万元钱，这2万元我们用于请律师。后面玖南光又还给我妈妈一些钱，但还了多少我不清楚。5.证人张某证言，证实其与和某某是姐弟关系。具体时间其记不清楚了，关某1在家养病那段时间，我去看望关某1，有一天下午，玖南光与他媳妇两人人来到我姐夫家，我姐姐告诉我说玖南光是我们请过来帮你姐夫解决案子上的事情，来拿点钱。玖南光在我姐姐家闲聊了一下就说这个事不要怕，慢慢的办不要急。我姐姐就拿出来3万元，钱是交到玖南光手上的，他拿到钱闲聊了一会就走了。6.证人普某证言，证实法律援助中心接到边防部门要求提供法律援助一个星期左右，我还未与关某1会见的时候，具体时间记不清了，玖南光到我办公室找过我一次，当时说这四个人都是他的老乡，要我们好好帮忙办理这四个人运输毒品的案子。我当时说我们只能按照律师的职责尽职尽责的去办理。就这样我们交流过一次，后面他再也没有了解过相关情况了。7.证人玖某某证言，证实其办理了一张中国工商银行的信用卡（卡号：62×××18），是单位统一办理的公务卡，有5万元的使用额度。这张卡从2015年办理了以后我自己没有使用过，我哥哥玖南光说他没有钱用了，找我借这张信用卡用。我让他按时还款就行了。后来这张卡一直由玖南光使用，一直到2018年7月份的时候，因为玖南光涉嫌诈骗被抓了，才把这张卡还给我。2018年7月20日之前的交易流水明细应该都是玖南光使用的记录，之后，因为是我的卡，我自己每月在还卡内的贷款。8.证人陈某证言，证实其与玖南光是夫妻关系。2017年6、7月份的一天上午，玖南光说有个亲戚病了，要我开车去陪他一起去灯笼坝看看。我就跟玖南光一起到了灯笼坝街子下面一个住处，具体什么地方我不清楚。当时我看到一个男子躺在床上，叫什么名字我不知道，我还给了躺在床上的男子200元钱。当时玖南光与生病的男子以及他媳妇用勒墨话说了一会儿，我们就走了。走的时候，生病男子的媳妇还拿了一对花瓶给玖南光。六、被告人玖南光供述与辩解，证实其记得第一次拿关某1媳妇的钱应该是在六库我们一起吃手抓饭的时候，当时是3万元；第二次是在向阳桥头，是一次拿还是两次拿给我的，我记不清楚了，总的是2.8万元或是3万元，因为我记得关某1媳妇和我说过她用了2000元；第三次是在关某1家里，他媳妇拿给我3万元，当时好像他媳妇的弟弟也在；第四次是在关某1家里，这次是2万元，具体什么人在场我忘了。总共拿了11万或是108000元。这些钱一部分是被我用了，还有一部分是放起的，开始还想去帮他一下，但看到案情重大，肯定也帮不了，所以也就没有去找人，钱也没有用在这方面。七、视听资料讯问被告人同步录音录像光碟，证实侦查机关取证程序合法。上述证据由侦查机关依法收集，公诉机关提供，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，形成锁链，证据与案情具有关联性，经当庭举证、质证，本院确认为有效证据并予以采信。本院认为,被告人玖南光作为国家工作人员，利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额达11万元，属数额较大，被告人玖南光的行为符合受贿罪的构成要件。被告人玖南光在收受他人财物后，因意志以外的原因，没有实施“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的行为”，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在案证据证实，被告人玖南光在接受和七妞请托后，分四次收受了请托人送的财物，且将部分款项用于个人消费。证人和某某、关某2及被告人供述均提到被告人玖南光第二次退钱时将该笔款项用于案外人关某1案件的二审律师费，说明此时关某1的案件一审已经宣判,被告人玖南光退钱的原因是为了掩盖、隐瞒其犯罪事实。对辩护人的有关被告人的行为不构成犯罪的辩护意见不予采纳。鉴于被告人到案后如实供述自己的罪行，积极退赃，减少损害结果的发生，庭审中认罪悔罪，可对其酌情从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第二十三条、第九十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人玖南光犯受贿罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币100000.00元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月20日起至2019年10月19日止）。罚金限判决生效后十日内缴清。二、扣押在案的贿赂款52000.00元，依法没收，由泸水市公安局上缴国库。三、扣押在案的榧木花瓶2个依法没收，随案归档。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向怒江傈僳族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  张发海审 判 员  李江慧人民陪审员  和永斌二〇一九年三月五日书 记 员  和晓伟附本案相关法律条文:《中华人民共和国刑法》第三百八十八条国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪犯子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。