浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终104号 上诉人（原审原告）：宁波银凤股份有限公司溪口银凤度假村。住所地：宁波市奉化区溪口镇沙堤村。 代表人：全益军，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：仰长斌，浙江秉清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋敬，浙江秉清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张林海，男，1976年5月13日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：陈海明，浙江求是行律师事务所律师。 上诉人宁波银凤股份有限公司溪口银凤度假村（以下简称溪口银凤度假村）因与被上诉人张林海劳动争议一案，不服宁波市奉化市人民法院（2018）浙0213民初5272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 上诉请求：撤销一审判决，依法改判无需向张林海支付解除劳动合同赔偿金110000元。事实与理由：一审法院过度使用自由裁量权，认定事实错误，进而导致适用法律错误。本案符合劳动合同法第三十九条第二项用人单位有权单方解除劳动合同情形。1.《员工纪律处分规定》、《员工考勤、休假管理规定》两份公司规章管理制度合法有效且制订程序符合法律规定，对被上诉人具有法律约束力。被上诉人应按约遵守。2018年1月31日该两份公司规章管理制度张贴于公告栏进行公示，一审法院对此事实予以认定，被上诉人陈述未见过该两份公司规章管理制度，显然与事实不符。从上述制度的内容看，上诉人严格要求员工考勤以及员工影响度假村正常工作行为违反公司规章制度和劳动纪律等规定，亦合情合理，符合行业惯例，未违反法律强制性规定，故上述制度合法有效。2.被上诉人客观上存在旷工，存在当班期间冲进行政早会会议室无理取闹，影响度假村正常工作行为，事实清楚，证据确凿。根据上诉人提供的2018年4月、5月排班表显示，被上诉人在4月17日、5月21日、5月22日、5月24日、5月25日应在岗上班，以上事实有上诉人提供的厨房监控视频，但一审法院以视频模糊，然被上诉人又提供不出确实在岗的证据，应认定为旷工。二、一审判决上诉人承担双倍经济补偿金的惩罚性赔偿，显失公平。本案被上诉人严重违反公司规章制度，擅自旷工、冲进行政早会等严重影响上诉人酒店正常经营管理的违章行为，是确实存在的。如不解除与被上诉人的劳动合同关系，劳动合同也难以实际履行，还有可能造成更加恶劣的影响，因此，对于造成劳动合同解除的结果，被上诉人是有严重过错的，现在一审判决上诉人承担全部过错责任，且是巨额赔偿，请二审法院考虑公平原则、合理原则，在依法保护劳动者合法权益的同时，充分考虑企业的压力和难处，保护企业和企业家的合法权益。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 张林海辩称：一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。上诉人的两份规定均没有经过民主程序制订，且被上诉人不知情，所以不存在任何法律效力。被上诉人不存在旷工的事实，被上诉人虽进入过行政早会，但原因是上诉人在此之前处处刁难被上诉人，对被上诉人采取不公平待遇，是被上诉人正常表达合理诉求的行为，没有过激的行为。一审法院判决的赔偿金是严格适用劳动法的规定的，不存在显失公平的情形。 一审诉讼请求为依法判令其无需向张林海支付解除劳动合同赔偿金。 一审法院认定事实：2003年12月1日起，与张林海建立劳动合同关系，张林海从事打荷领班工作。入职时，张林海已收到发放的《员工手册》。《员工手册》第6.11规定，“无论何种情况，直属上司或部门事先未接到员工的申请通知，该员工的缺勤将作为旷工处理”。第7.3.4条第1项、第28项将“擅离工作岗位，未经批准擅自调班或更改当值时间”、“在度假村内吵闹、漫骂，扰乱办公秩序”列为乙类过失。7.3.5第25项将“玩忽职守，擅离工作岗位的”列为丙类过失。第7.3.7条规定“员工犯乙类过失，部门根据情节扣当月绩效工资或奖金30-50元，情节严重的同时给予通报批评”、“员工犯丙类过失，部门根据情节扣当月绩效工资或奖金50-100元，情节严重的，工资下浮”、“员工犯丁类过失，将根据劳动合同法解除劳动合同或开除，并且无经济补偿”。2014年11月1日，（甲方）与（乙方）签订的《劳动合同》约定：本劳动合同期限按无固定期限确定，从2014年12月1日起至符合法定终止时间止；乙方所在岗位的工时制度按综合计算工时工作制；甲方按法定程序，依法制定单位规章制度，并予以公示或告知乙方，乙方应严格遵守甲方依法制定的规章制度。2018年1月31日上午，在其公司公告栏张贴了《员工考勤、休假管理规定》，该规定载明：旷工情形包括未事先办理请假手续而无故缺勤者、请假未获准仍擅自休假者、擅离工作岗位三十分钟者、未经批准私自调班者、各种假期逾期不归又无续假手续者、超过迟到/早退有关时限规定的一律计旷工；迟到或早退或擅离岗位超过一小时按旷工半天论，超过两小时按旷工一天论；一年内累计旷工二天（含二天）以上，视为严重违纪，即时解除劳动合同。2018年1月31日下午，召开年终大会暨表彰大会。2018年6月1日，向张林海发送《解除劳动合同通知》，通知显示，张林海在工作期间消极怠工，虽然每天上下班打卡签到，但实际未至岗位工作，在当班期间有多次擅离岗位等其他行为，已经构成旷工事实；另在工作期间，冲进行政早会会议室无理取闹等事实，给酒店经营管理带来了严重影响，违反《员工纪律处分规定》4.8（拒绝服从管理或无理取闹）、4.10（一年内连续旷工2天或累计旷工2天）等规定，决定解除与张林海劳动关系。张林海确认看到该通知。 另查明，宁波市奉化区劳动人事争议仲裁委员会在浙甬奉化劳人仲案（2018）253-1号《仲裁裁决书》中认定，张林海实际工作至2018年6月1日下午4点，裁决为张林海补缴2018年6月的社会保险。（2018）253-2号《仲裁裁决书》认定，鉴定费2400元，由承担。应付张林海工资具体情况：2017年3月为3635元，4月为3685元、5月为3965元、6月-12月每月为3685元，2018年1月至3月每月为3785元，2018年5月经仲裁委确认为3700元。 一审法院认为，本案争议焦点：一、案涉“管理规定”、“处分规定”对张林海是否具有约束力？二、解除与张林海劳动合同的行为是否违法？三、如果违法，赔偿金如何计算？ 一、关于案涉“管理规定”、“处分规定”对张林海是否具有约束力的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”就本案而言，双方无异议的《员工手册》中对休假、劳动纪律及奖惩等均进行了规定，该《员工手册》对双方均具有约束力。案涉“管理规定”、“处分规定”对职工休假、劳动纪律及处分进行了制定或修改，均直接涉及劳动者的切身利益，且该二份规定在《员工手册》的基础上，对部分劳动纪律及处分类别规定更为严格，用人单位应当将上述事项提交职工代表大会或者全体职工讨论，并将讨论后形成的规章制度予以公示或者告知劳动者。结合现有证据，未提交案涉二份规定提交给职工代表大会或全体职工讨论的相关证据材料。另外，员工大会在2018年1月31日下午召开，而该日上午公示的内容，显然对张林海不具有约束力。综上所述，未能提交有效证据证明“管理规定”、“处分规定”已经职工代表大会或者全体职工讨论，并将上述规定告知张林海，故该二份规定对张林海不具有约束力。 二、关于解除与张林海劳动合同的行为是否违法的问题。以张林海存在擅离岗位构成旷工、冲进行政早会无理取闹为由解除与张林海的劳动合同。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者存在严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除与劳动者的合同。如前所述，提交的“管理规定”、“处分规定”对张林海不具有约束力，应当按照《员工手册》审查张林海的行为。提交的监控视频，欲证明张林海存在擅离岗位以及冲进行政早会的行为。一审法院认为，监控视频也仅反映厨房中某一地点的情况，张林海系从事打荷领班工作，工作地点并未明确固定为厨房中该监控地点，故该监控视频不能证明张林海存在擅离岗位的情况。据自述，张林海上下班均按规定打考勤，即使张林海存在擅离岗位的情况，根据《员工手册》的规定，应认定为乙类或丙类过失，也不能认定为旷工，不能直接以此解除与张林海的劳动合同。对冲进行政早会的行为，根据双方当事人陈述，行政早会系每个工作日，由各部门负责人召开的工作例会。张林海未经许可进入会场，系表达自己诉求，也没有过激行为，且仅此一次，亦未造成严重后果，以此为由解除劳动合同，亦于法无据。综上，提供的证据不能证明张林海存在严重违反《员工手册》的行为，其解除与张林海的劳动合同违法。 三、关于赔偿金计算标准的问题，并未证明张林海的月工资高于宁波市上年度职工月平均工资的三倍，故不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款关于经济补偿的年限最高不超过十二年的规定。张林海自2003年12月1日至2018年6月1日期间在工作，且已经生效的浙甬奉化劳人仲案（2018）253-1号《仲裁裁决书》中已裁决为张林海补缴2018年6月的社会保险。张林海实际在的工作时间为14年6个月零1天，按照工作年限六个月以上不满一年的，按一年计算的标准，经济补偿金应当计算15个月。关于工资标准的确定，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，张林海在本案中对提交的2017年3月至2018年3月期间工资单中的应发工资金额予以了确认，该期间的月均工资超过了3700元/月，因张林海按照3700元/月计算赔偿金未提出异议，故一审法院确认张林海在2017年6月至2018年5月期间平均应得工资按照3700元/月计算，依法应支付的赔偿金为111000元（3700元/月×15月×2）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、驳回宁波银凤股份有限公司溪口银凤度假村的诉讼请求；二、宁波银凤股份有限公司溪口银凤度假村应于判决生效之日起五日内向张林海支付违法解除劳动合同的赔偿金110000元。一审案件受理费10元，减半收取5元，由宁波银凤股份有限公司溪口银凤度假村负担，按规定予以免交。鉴定费2400元，由宁波银凤股份有限公司溪口银凤度假村负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为上诉人与被上诉人张林海解除劳动合同的行为是否符合法律规定。首先，2018年6月1日，上诉人向被上诉人发送《解除劳动合同通知》，该通知中明确被上诉人违反《员工纪律处分规定》中第四大点的4.8、4.10等规定，具体理由为被上诉人在工作期间消极怠工，虽然每天上下班打卡签到，但实际未至岗位上工作，在当班期间有多次擅离岗位等其他行为，已构成旷工事实；另在工作期间不在岗位上工作，冲进行政早会会议室无理取闹等事实，给酒店经营管理带来严重影响。仲裁及一审审理期间，被上诉人对《员工纪律处分规定》提出质疑，认为其从未看到过该规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”上诉人称《员工纪律处分规定》及《员工考勤、休假管理规定》在2018年1月31日上午张贴公示，下午经职工代表大会通过，该程序不符合法律规定；且已生效的（2018）浙02民终3886号民事判决认定上诉人提交的证据不足以证明上述规定经法定民主程序通过，且“员工签字存在大量重复签名”。故一审法院对上述规定不予认定，并无不当。据此，上诉人依据上述规定解除与被上诉人之间的劳动合同，明显不当。其次，基于双方当事人对《员工手册》无异议，那么被上诉人的行为是否存在严重违反《员工手册》规定的情形，对此，一审法院进行了较为详尽的阐述，本院不再赘述。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 曹 炜 审判员 周 娜 审判员 樊瑞娟 二〇一九年三月二十九日 书记员 许玲儿