宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书宁03民终128号上诉人（原审原告）：吴忠市文化旅游体育广电局（原吴忠市文化体育新闻出版广电局），住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区迎宾街**。法定代表人：杨春燕，系该局局长。委托诉讼代理人：韩辉，北京市泽元（银川）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：姚树平，男，1969年4月10日出生，汉族，该局体育中心副主任，住宁夏回族自治区吴忠市。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：马宁，男，1967年9月7日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：蒋春梅，宁夏昊德律师事务所律师。一般授权代理。上诉人吴忠市文化旅游体育广电局因与被上诉人马宁劳动争议一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2018）宁0302民初6017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴忠市文化旅游体育广电局的委托诉讼代理人韩辉、姚树平，被上诉人马宁及其委托诉讼代理人蒋春梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴忠市文化旅游体育广电局上诉请求：依法撤销（2018）宁0302民初6017号民事判决。事实和理由：一、一审判决事实认定不清。1.本案中，被上诉人住院期间是由其妻子对其进行护理的，并未实际发生护理人员护理费用。而一审法院认定其住院期间是由其母亲照顾，并参照《关于2017年度全区道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》第六条第十五项“居民服务和其他服务业，年平均工资为42863元（117元/天）”，判决上诉人支付被上诉人护理人员工资2106元，实属事实认定不清，证据不足，适用法律错误。2.一审中，上诉人提供了为被上诉人缴纳工伤保险的事实证据，该份证据与是否应该解除双方劳动关系具有直接利害关系。虽然该工伤保险证据需要人民法院综合考虑其他证据及事实来认定其真实性，但一审法院在未查清事实的情况下，忽略有效证据，判决解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系。二、一审法院适用法律错误。根据《工伤保险条例》，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月的平均缴费工资，即确定本人工资的标准应以平均月缴费工资为标准。本案中，被上诉人从2017年7月1日进入上诉人单位工作，至2017年9月22日受伤，在其岗位工作不足三个月。上诉人已为被上诉人按时足额支付了工资，且其遭受事故伤害前的月平均工资为1560元。同时根据《宁夏关于调整全区相关人员待遇标准的通知》（宁人社函〔2017〕595号）之规定，吴忠市利通区作为二类区每人每月1390元调整为1560元。被上诉人岗位作为政府为安置就业困难人员提供的特殊性公益岗位，应适用公益性岗位人员月平均工资标准即1560元，但一审法院却适用《工伤保险条例》六十四条二款规定，以普通岗位职工计算被上诉人的工资标准，并基于统筹地区职工平均工资的60%标准计算了一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金数额。因此，一审法院因对被上诉人工资标准认定不当，完全忽视了被上诉人作为公益性岗位工作人员的特殊性，导致计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金数额错误。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求，以维权益。被上诉人马宁辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。1.被上诉人工伤待遇工资的计算标准按照统筹地区职工平均工资的60%计算符合《工伤保险条例》第62、64条规定。2.被上诉人在住院期间上诉人没有安排护理人员是事实，一审法院支持一人的护理费符合常理和事实。3.在一审开庭审理时上诉人未曾提交直接或者间接证据证实为被上诉人购买工伤保险，一审法院不存在忽略有效证据的情形。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持，上诉人的请求无事实及法律依据，应予驳回。吴忠市文化旅游体育广电局向一审法院起诉请求：1.判令双方不解除劳动合同；2.判令吴忠市文化旅游体育广电局不向马宁支付医疗费27632.55元、一次性伤残补助金23744元、一次性工伤医疗补助金21834元、一次性伤残就业补助金21834元、住院护理费2106元、伙食费270元及交通费1000元。一审法院认定事实：马宁是政府安置的公益性岗位工作人员，2017年7月1日被分配到吴忠市文化旅游体育广电局单位工作，双方签订了两年期限的劳动合同，月平均工资为1560元。2017年9月22日，马宁在工作过程中受伤，经医疗机构诊断为：1.左侧足背动脉挫灭；2.左足踇长伸肌腱断裂；3.左足足舟骨骨折；4.左足第2跖骨骨折；5.左足趾长伸肌腱断裂；6.胫前肌腱断裂；7.左足跗中关节脱位，住院治疗18天，住院期间由其母亲护理。马宁因工伤共发生门诊、住院医疗费合计27632.55元。吴忠市文化旅游体育广电局职工姚树平个人向马宁借款35044.11元，用于保障医疗费等费用支出。2017年12月15日，吴忠市人力资源和社会保障局认定马宁受伤为工伤。2018年6月29日，吴忠市劳动能力鉴定委员会鉴定马宁为十级伤残。马宁发生工伤时，吴忠市文化旅游体育广电局尚未依法为马宁缴纳相关工伤保险。2018年8月13日，马宁向吴忠市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2018年9月26日，吴忠市劳动人事争议仲裁委员会作出吴劳人仲字（2018）第97号仲裁裁决书，裁决：1.双方当事人于2018年7月16日解除劳动关系。二、由吴忠市文化旅游体育广电局支付马宁医疗费27632.55元、一次性伤残补助金23744元、一次性工伤医疗补助金21834元、一次性伤残就业补助金21834元、护理人员工资2106元、住院伙食补助费270元、交通费1000元，共计98420.55元。三、以上各项由吴忠市文化旅游体育广电局于本裁决书生效后十五日支付完毕，双方同时终止工伤保险关系。四、驳回马宁的其它仲裁请求。吴忠市文化旅游体育广电局不服仲裁裁决，依法提起诉讼。一审法院认为，一、根据我国《劳动合同法》第三十八条第三款“未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”，同时，我国《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，故依据上述规定，马宁要求解除劳动合同，予以支持。二、马宁在为吴忠市文化旅游体育广电局工作期间发生工伤，吴忠市文化旅游体育广电局作为用工单位，依法应当按照我国工伤保险的相关规定向马宁予以赔偿。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，吴忠市文化旅游体育广电局未依法为马宁参加工伤保险，马宁的各项工伤保险待遇由吴忠市文化旅游体育广电局承担。同时，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定，马宁于2017年9月22日受伤，2017年宁夏在岗职工月平均工资为5653元，5653元×60%=3392元。马宁月平均工资为1560元，低于3392元，故马宁享受工伤待遇的工资标准为3392元。三、吴忠市文化旅游体育广电局作为用工单位应当向马宁赔付以下款项：1.根据《工伤保险条例》第三十条“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付”之规定，吴忠市文化旅游体育广电局应支付马宁医疗费27632.55元。2.根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为7个月的本人工资”之规定，吴忠市文化旅游体育广电局应支付马宁一次性伤残补助金3392元／月×7个月=23744元。3.根据《宁夏回族自治区实施综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第三款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）、（六）项、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十七条、《宁夏回族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第三十一条之规定，判决如下：一、解除原告吴忠市文化体育新闻出版广电局与被告马宁之间的劳动关系；二、原告吴忠市文化体育新闻出版广电局支付被告马宁医疗费27632.55元、一次性伤残补助金23744元、一次性工伤医疗补助金21834元、一次性伤残就业补助金21834元、护理人员工资2106元、住院伙食补助费270元、交通费500元，共计97920.55元，限于本判决生效后十日内付清，同时双方终止工伤保险关系。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，并有各方当事人一、二审庭审陈述笔录内容，以及各方当事人原审提交并经质证确认的证据在卷证实，本院予以确认。本院认为，上诉人吴忠市文化旅游体育广电局与被上诉人马宁之间建立的劳动关系合法，双方当事人均应当依法行使自己的权利，履行自己的义务。建立劳动关系后，用人单位依法应当为其职工参加社会保险。但结合庭审查明，在被上诉人马宁于2017年7月1日被分配到上诉人单位工作时，上诉人吴忠市文化旅游体育广电局并未为马宁办理社会保险，根据我国《劳动合同法》第三十八条第三款“未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”的规定，被上诉人马宁可以解除劳动合同。上诉人吴忠市文化旅游体育广电局上诉认为，其在一审中已经提交了为被上诉人马宁缴纳工伤保险的证据，一审并未审查，解除双方劳务合同是错误的。但经审查，其提交的社保费电子申报表，是在一审庭审后提交，二审中也未作为证据提交，且上诉人陈述在马宁入职和受伤期间其单位都未缴纳社会保险，是在马宁受伤后补缴的。再对该申报表审查，并无具体的缴纳社会保险人员名称，上诉人是否为马宁补缴社会保险并不能确定。故一审依据法律规定，判决解除双方劳动关系是正确的。对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算标准的问题。马宁在为吴忠市文化旅游体育广电局工作期间发生工伤，吴忠市文化旅游体育广电局作为用工单位，依法应当按照我国工伤保险的相关规定向马宁予以赔偿。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，吴忠市文化旅游体育广电局未依法为马宁参加工伤保险，马宁的各项工伤保险待遇由吴忠市文化旅游体育广电局承担。同时，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定，马宁于2017年9月22日受伤，2017年宁夏在岗职工月平均工资为5653元。马宁月平均工资为1560元，低于2017年宁夏在岗职工月平均工资为5653元×60%=3392元，故马宁享受一次性伤残补助金工伤待遇的工资标准为3392元。对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准。根据《宁夏回族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第三十一条“职工按照前款规定与用人单位解除劳动关系的，除按照《条例》规定享受相应待遇外，还享受以下工伤待遇：（一）以解除或者终止劳动关系前十二个月本人月平均缴费工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为：十级六个月；（二）以解除或者终止劳动关系前十二个月本人月平均缴费工资为基数，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，标准为：十级六个月”之规定，马宁主张解除劳动合同时间为2018年7月，2018年宁夏在岗职工月平均工资为6065元，吴忠市文化旅游体育广电局应按照6065元×60%=3639元的基数分别支付马宁一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。上诉人认为应按照马宁15**元月工资标准计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的上诉理由不符合法律规定，不予支持。对于护理费，上诉人主张在马宁受伤期间其虽未派人给予马宁护理，但经过协调在未停发马宁妻子工资情况下，由马宁妻子照顾，不应当再支持护理费。但即使马宁由其妻子照顾，也是在马宁受伤期间夫妻之间相互的扶助义务，并不能以此代替上诉人应当承担的赔偿义务。在上诉人未派员护理的情况下，一审依据被上诉人陈述认定护理费是合理的，应予确认。综上所述，上诉人吴忠市文化旅游体育广电局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免交。本判决为终审判决。审  判  长   张军审  判  员   王平审  判  员   刘磊二〇一九年三月八日书  记  员   马瑾 附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。