河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终1394号上诉人（原审原告）：丁某某，女，1948年11月23日出生，汉族，住石家庄市。委托代理人：张宝生（丁某某爱人），男，1944年9月29日出生，汉族，住石家庄市。上诉人（原审被告）：河北医科大学第四医院，住所地石家庄市健康路**。法定代表人：单保恩，该医院院长。委托诉讼代理人：祁庆斌，北京市京悦（石家庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：史泓旻，该医院职工。上诉人丁某某因与上诉人河北医科大学第四医院医疗损害责任纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2015）长民初字第2966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。丁某某的上诉请求：1、撤销原判或改判、发回重审；2、判决被告赔偿原告医疗费605,680.83元、住院伙食补助费56,900元、营养费103,753.43元、陪护费646,024.63元、交通费17,153.2元、住宿费1,230元、差旅费17,000元、残疾赔偿金458,220元、精神损害抚慰金91,635元鉴定费12,250元、人血白蛋白购买费5,000元；3、判决北京明正司法鉴定费由被告承担；4、判决原告需继续医疗费的给付事项；5、判决被上诉热举证不能，依法承担法律后果；6、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人河北医科大学第四医院未在法定举证期限内提交证据，应承担逾期举证的不利后果，且上诉人第二次住院期间的病例更未经法庭出示、未经质证、未经辩论，此材料不真实不合法，应依《司法鉴定程序通则》规定予以撤销。因此导致北京明正司法鉴定中心2012年5月28日出具的京正［2011］临医鉴字第332号司法鉴定意见书事实不清，证据不足。2013年双方均同意撤销该鉴定意见书并依法进行重新医疗过错鉴定，而被上诉人依法负有举证责任，却无任何材料提供，导致其他司法鉴定中心不能重新鉴定，因此被上诉人应对本案承担举证不能的100%的责任。二、一审法院判决表述有误，无事实和法律依据，因此不能成立。三、被上诉人处的妇科医师非法行医。上诉人的主任医师李万胜再给上诉人做手术方案、选择手术时机等医学文书和有关材料均系伪造，严重违法，其伪造一个手术却实际进行了四五个手术，严重损伤了上诉人的左侧输尿管，导致双肾功能衰竭；后被上诉人处的妇科医师恶意不履行对紧急病人即上诉人的救助义务，反而停止一切检查、停止一切用药、停止一切治疗，导致上诉人残疾，并危害生命的后果。四、1、继续医疗费。上诉人请求被上诉人承担违法医治造成的上诉人残疾后果的继续医疗费。2、人血蛋白购买费。上诉人有人血蛋白的用药记录为证，请被上诉人依法承担。3、请被上诉人依法承担就医造成的交通费。4、关于一审判决中的“差旅费”应准予依法改为“伙食费”，并由被上诉人承担。5、被上诉人应依法支付上诉人残疾赔偿金。河北医科大学第四医院对丁某某的答辩意见，经过一审法院的审理和鉴定机构的处理意见，都已经经过了客观的处理，一审法院判决是正确的。应驳回他的上诉，是否鉴定或重新鉴定是诉讼法赋予法院的认证责任，鉴定本身没有问题。这是自由裁量权的行使。毕竟我们医疗行为也是一种公益性的事业，不是针对被上诉人一个人的，人民法院行使自由裁量权的时候应该考虑大多数。河北医科大学第四医院上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判。二、本案全部诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：上诉人认为一审法院在认定事实方面存在错误，应予以改判。一、一审法院判决的医疗费错误。1、被上诉人在外院产生的医疗费用与上诉人无关，在外院治疗的医疗费用不应由上诉人承担。2、被上诉人的医疗费用使用的是医保报账，但一审法院没有将已报销部分扣除，医保已报销部分的医疗费用上诉人不应承担。二、一审法院判决责任比例过高。上诉人认为应该按照司法鉴定书中给出的25%责任比例划分为宜。丁某某的答辩意见，一、医保报销问题，国家有法律规定，因为医保是我们投保，应该由我们享受我们的权利。如果说被上诉方的说法双方都得利了，有失公平，有违我说的这个法律规定。二、还有责任鉴定比例，不应该是20%-40%，应该是100%。丁某某向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告医疗费605,680.83元、住院伙食补助费56,900元、营养费103,753.43元、陪护费646,024.63元、交通费17,153.2元、住宿费1,230元、差旅费17,000元、残疾赔偿金458,220元、精神损害抚慰金91,635元、鉴定费12,250元、人血白蛋白购买费5,000元；2、判决北京明正司法鉴定费由被告承担；3、判决原告需继续医疗费的给付事项；4、判决被告举证不能，依法承担法律后果；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明的事实：一、2008年3月17日原告主因“子宫内膜癌术后2＋个月，PAC方案化疗工程后，放疗一疗程后，要求进一步治疗”入住被告住院治疗，并在该院行盆腔淋巴结清扫术，术中出现左输尿管损伤，术后出现双肾积水、双输尿管上段扩张及并发泌尿系感染等。二、本案原由石家庄市桥东区人民法院立案受理，诉讼期间，被告申请进行医疗事故鉴定，该院委托石家庄市医学会进行医疗事故鉴定。原告于2011年7月28日申请终止医疗事故鉴定，石家庄市医学会于2011年8月4日终止鉴定。因原告申请进行医疗过错鉴定，经一审法院通过石家庄市中级人民法院委托北京明正司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2012年5月28日出具京正［2011］临医鉴字第332号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“河北医科大学第四医院在对患者丁某某的诊治过程中存在医疗过失，医疗过失与该患者术中出现左输尿管损伤及术后出现双肾积水、双输尿管上段扩张及并发泌尿系感染的损害后果存在次要因果关系，医疗过失等级应属C级，医疗过失参与度系数值为20%～40%。”2013年4月9日原告以鉴定程序违法为由，要求重新进行鉴定，后于2013年7月11日申请撤销上述鉴定结论。桥东法院于2013年7月23日就原告的上述异议询问了原、被告的意见，原告认为其第二次住院期间的病历并未经双方质证作为鉴定依据，而鉴定机构在鉴定时将该病历作为鉴定依据，故程序违法。被告称原告对其在被告处第二次住院期间的病历并无异议，虽鉴定书引用了该病历，但鉴定结论的作出并未依据该病历，且鉴定时双方均签字认可原告两次住院的病历。经查，在北京明正司法鉴定中心于2012年2月14日留存的有原、被告委托代理人签字认可的《医疗过失鉴定告知书》，显示“……用于此次鉴定的相关资料：1、河北医科大学第四医院住院病案（5613122）复印件2份及原件2份……”。后原、被告均同意重新进行过错鉴定，但发现原告在被告就诊的病案原件无法找到。被告称在北京明正司法鉴定中心进行鉴定、举行听证会时将原告在被告处住院病历原件两份均交至该鉴定中心，该鉴定中心于2012年2月14日向被告出具了收条。经桥东法院与北京明正司法鉴定中心联系，北京明正司法鉴定中心称已将病历原件交给石家庄市中级人民法院郝爱清法官，并将送达证传真给法院。经桥东法院与郝爱清法官联系，并将送达证传真给郝爱清，郝爱清称送达证上“石家庄中院送达病历原件2份（563122）复印件1（563122）”系手写，且非其本人所写，否认收到上述病历原件，因病历原件无法找到，过错鉴定无法进行。诉讼期间，因石家庄市区划调整，石家庄市桥东区人民法院被撤销，本案由一审法院管辖。原告于2015年9月30日申请对其进行伤残等级及护理依赖程度进行鉴定。一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，该中心于2016年8月9日出具《中止鉴定说明函》，以原告病情严重，无法到该中心进行鉴定为由，暂时中止鉴定，后于2017年1月11日函告一审法院，称可进行鉴定并要求补充鉴定材料，后该中心于2017年3月16日出具（京）法源司鉴［2015］临鉴字第741号司法鉴定意见书，鉴定原告为三级伤残。原告于2017年4月10日以鉴定机构可以以复印件进行医疗过错鉴定为由，申请重新申请进行过错鉴定。经一审法院委托，西南政法大学司法鉴定中心于2018年1月29日出具不予受理告知书，以技术条件限制，无法完成委托为由不予受理。经征求原告的意见，原告坚持进行鉴定，一审法院再次委托中山大学法医鉴定中心进行鉴定，该中心于2018年4月2日出具答复函，对鉴定以退案处理。经征求原告的意见，原告还是坚持再次委托其他鉴定机构进行鉴定。经征求原、被告的意见，原、被告均同意委托法大法庭科学技术鉴定研究所（中国政法大学）进行鉴定。法大法庭科学技术鉴定研究所于2018年7月13日出具不予鉴定通知书，以本案超出该所技术条件和鉴定能力为由，不予受理此案。三、原告主张截止至2018年7月31日的各项损失：1、医疗费605,680.83元，原告在被告处就诊之后又在其他医院多次住院治疗，截止至2018年7月31日共计产生医疗费605,680.83元，提供医疗费票据若干以及原告在被告处住院的病历和在其他医院住院的所有病历；2、住院伙食补助费56,900元，按原告住院569天每天100元计算；3、营养费103,753.43元，原告有医嘱需要加强营养，按每年1万元计算，自2008年6月14日至2018年7月31日；4、陪护费646,024.63元，原告自在被告处住院后生活不能自理，必须得有人陪护，主张平时1人陪护，住院期间569天有2人陪护，按照河北省陪护标准每月4,511元进行计算，计算方式：4511×12÷365×4356天（一人陪护是3787天，期间有两人陪护再加上569天），陪护人有的时候是家人，有的时候是雇的人；5、交通费17,153.20元，提供交通费票据若干，其中还有借车加油的费用；6、住宿费1,230元，提供住宿发票若干；7、差旅费17,000元，因为要陪同原告去北京住院治疗之前还要进行挂号联系，该项系陪同人员以及联系人员产生的费用，按每天100元计算170天；8、残疾赔偿金458,220元，原告是三级伤残，有鉴定报告为证，按照法律规定的15年及河北省2018年城镇居民可支配收入30,548元计算，共计458,220元；9、精神损害抚慰金91,635元，按照河北省2018年城镇居民可支配收入30,548元计算三年，共计91,635元；10、鉴定费12,250元，其中北京明正司法鉴定中心的鉴定费为10,000元，北京法源鉴定中心的鉴定费是2,250元；11、人血白蛋白购买费5,000元，没有票据，系托人购买，每支500元，一共10支；12、后续治疗的费用现在尚未产生，没有具体的数额。被告的质证意见为：关于医疗费，被告认可原告在被告处住院的费用，对于外院治疗的费用不予认可，根据原告提供的票据，医疗费扣除医保报销部分的数额为244,122.5元；对于原告在被告处住院99天的住院伙食补助费9,900元认可，应按照责任比例承担；关于营养费，原告无证据证明营养费的出处，并且法律依据不足，请法院酌定；关于陪护费，原告未提交陪护人员的任何证据，如是原告的家人陪护，陪护人员如超出退休年龄则无陪护费用，原告主张的每月4,511元计算无法律依据，根据河北省人身损害赔偿标准，居民服务业的标准为每年37,349元，因原告未提供陪护人员的相关证据，故不认可；关于交通费，对于原告在被告处治疗期间发生的交通费用予以认可，其他均不予认可；关于住宿费和差旅费，不属于人身损害赔偿的赔偿项目，不予认可，且原告的计算方式也无法律依据；关于残疾赔偿金，应按30,548元乘以10年再乘以80%计算，共计244,384元，应按责任比例承担；关于精神损害抚慰金，原告的计算方式没有法律依据，请法院酌定；对鉴定费的真实性认可，按照责任比例承担；对人血白蛋白购买费5,000元不认可，无证据证明；关于后续治疗的费用，可在实际发生后再另行起诉。四、原告主张被告承担因违背违反有关法律给原告造成的输尿管损伤的全部责任，称被告存在以下过错：被告给原告交代的手术中的种种风险比较片面，提供的手术同意书是被告涂改过的，病历中的被告手术同意书可证实，手术同意书所注明的手术是盆腔淋巴结清扫术，做手术的方案是错误的，因术前已查明原告为子宫内膜癌IIa级，就不应该做盆腔淋巴结清扫，应该做腹主动脉旁淋巴结清扫术；主刀医师没有见过原告，未给原告做过任何检查，也不询问任何病情，并且做任何辅助检查及CT、M2I不符合手术方案，根据《执业医师法》第三十二条第一款的规定，医师必须检查患者的身体再做手术，且被告擅自实施手术（输尿管端侧吻合术，故意损害了原告的左侧、右侧输尿管；盆腹腔置管引流术；以及没记载的左侧输尿管放置DJ管手术，损伤了右侧输尿管），给原告造成了残疾的损害后果，危害生命，现原告肾功能丧失，两个肾都不能用；原告第一次住院的病历、B超均可证实；原告在被告处输液被传染了病毒性丙型××，被告未告知，并且病毒性丙型××容易慢性化导致肝硬化，降低人体免疫力，造成全身疾病，2014年5月8日至22日原告在北大医院住院的病历可证实原告已经慢性化，还有伤残鉴定报告也引用了该内容；原告住在被告妇科，治疗妇科病，因为发生了输尿管损伤并危及生命安全，被告不给转院不给专科，妇科医师跨职业类别、跨职业范围非法行医；原告在被告处住院期间于2008年5月12日突发高烧39.4度，属于危急病症，国家规定应该采取急诊治疗，但被告妇科医师置之不理，让自己备退烧药，原告高烧仍在持续，被告妇科医师停止一切用药，停止一切检查，直到5月21日中午，原告出现病危，神志不清、昏迷、烦躁，经抢救脱离生命危险，但给原告造成了终身残疾，出现了双侧基底节区及脑桥腔隙性脑梗死、缺血性脑改变、空蝶鞍，2009年7月10日河北省人民医院的报告可证实；关于过错鉴定，不能进行司法鉴定是由被告造成的，被告未出具任何证据，应该承担举证不能的责任；在北京明正司法鉴定中心进行鉴定，被告拿到一个收条，只能说被告与该鉴定中心有不正当交往，因为根据司法鉴定规则规定，由委托方保证司法鉴定材料的真实性、合法性、完整性、充分性，被告不应该也没有责任向司法鉴定中心提供材料，这些材料没有经过质证，不能作为证据使用，被告给鉴定中心材料不合法；在后续鉴定中，被告以收条为理由称鉴定材料未找到，故意拖延鉴定并称原件丢失，说明被告没有出示任何证据，故被告应该承担举证不能的责任，要承担全部的责任。被告不认可，称原告上述所说的被告存在的问题、过错、责任比例等已经在鉴定机构的听证会上阐述过了，听证的专家也是综合考量了原告的陈述，被告在鉴定中写的治疗诊治经过已经说明诊治过程；提供患者的住院诊治经过、答辩书及京正［2011］第332号司法鉴定书；病案原件丢失并非被告的过错，被告承担的责任比例按照25%为宜。一审法院认为：一、原告因病到被告处就诊，被告为原告实施了诊疗行为，根据北京明正司法鉴定中心于2012年5月28日出具的京正［2011］临医鉴字第332号司法鉴定意见书的鉴定结论，被告在对原告的诊疗过程中存在过失，与原告的损害后果存在次要因果关系，原告虽不认可该鉴定结论，认为原告在被告处第二次住院的病历材料未经双方质证即作为鉴定材料，但考虑到原、被告对该病历材料并无争议，在北京明正司法鉴定中心2012年2月14日的《医疗过失鉴定告知书》中显示，对于将原告在被告处第二次住院的病历作为鉴定材料原告也是认可的，且现无新的鉴定意见推翻上述鉴定结论，也无证据证实鉴定机构作出的鉴定结论存在鉴定结论明显依据不足的情形，故对于该鉴定结论予以采信。结合原告的伤情及本案案情，对于原告产生的各项损失，被告应承担40%的赔偿责任。二、关于原告主张的截止至2018年7月31日的各项损失：关于原告主张的医疗费605,680.83元，住院伙食补助费56,900元，理据充分，予以支持。关于原告主张的营养费，因原告有医嘱需要加强营养，且原告伤情较重，故该项酌情支持50,000元。关于原告主张的陪护费，因原告未能提供住院期间需两人陪护的证据，且考虑到原告伤情较重，故对原告一人陪护，予以支持，按2017年河北省居民服务、修理和其他服务业年收入37,349元计算3787天，为387,508.66元。关于原告主张的交通费，考虑原告多次住院治疗，必然会生产交通费用，故该项本院酌情支持10,000元。关于原告主张的住宿费1,230元，因原告曾在外地就医治疗，故对该项予以支持。关于原告主张的差旅费17,000元，于法无据，不予支持。关于原告主张的残疾赔偿金，因原告定残时为69岁，该项应按河北省2018年城镇居民可支配收入30,548元计算11年再乘以80%的系数，为268,822.4元。关于原告主张的鉴定费12,250元，理据充分，予以支持。以上损失由被告承担40%的赔偿责任。关于原告主张的精神损害抚慰金，考虑到原告的伤残等级较重，该项酌情支持35,000元。关于原告主张的人血白蛋白购买费5,000元，因未提供证据证实，不予支持。关于原告主张的后续治疗的费用，现尚未产生，原告可待产生后另行主张权利。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，一审判决：一、被告河北医科大学第四医院于本判决生效后十日内赔偿原告丁某某医疗费242,272.33元、住院伙食补助费22,760元、营养费20,000元、陪护费155,003.46元、交通费4,000元、住宿费492元、残疾赔偿金107,528.96元、鉴定费4,900元、精神损害抚慰金35,000元，以上共计591,956.75元。二、驳回原告丁某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费22,919元，由原告丁某某负担16,185元，被告河北医科大学第四医院负担6,734元（案件受理费原告已交纳1,164元，缓交21,755元）。本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实基本同一审。本院认为，上诉人丁某某因病到上诉人河北医科大学第四医院处就医进行治疗，双方发生医疗纠纷，经北京明正司法鉴定中心鉴定，京正［2011］临医鉴字第332号司法鉴定意见书鉴定结论为河北医科大学第四医院在对丁某某的诊疗过程中存在过失，与丁某某的损害后果存在次要因果关系。一审时丁某某对此鉴定结论不服，请求重新鉴定，根据其提出的鉴定材料，一审法院委托其他鉴定机构重新鉴定，但因检材问题无法鉴定，故一审法院据此酌定河北医科大学第四医院对丁某某的各项损失承担40%的赔偿责任，与法不悖，并无不当。现双方均不服一审判决，上诉人丁某某认为该鉴定结论不应采信，但未提供充足证据或理由。上诉人河北医科大学第四医院认为一审法院认定医疗费错误，也未提供证据否认该事实。关于丁某某后续的治疗费用，待实际发生后，可另行主张。综上所述，丁某某、河北医科大学第四医院的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45,838.0元，由上诉人丁某某承担22,919元，由上诉人河北医科大学第四医院承担22,919元。本判决为终审判决。审判长  李荣水审判员  孟志刚审判员  史兆宏二〇一九年三月二十一日书记员  鲁亚丽