广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终141号上诉人（原审原告）：旺繁橡胶（四会）有限公司，住所地广东省四会市贞山街道商业街**。法定代表人：卢杰灿，该公司董事长。委托诉讼代理人：贝志江，广东志江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李海强，男，1991年1月29日出生，汉族，住四会市。委托诉讼代理人：曾铭祥，广东聚英华律师事务所律师。上诉人旺繁橡胶（四会）有限公司（以下简称旺繁公司）因与被上诉人李海强劳动争议纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2018）粤1284民初1929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。旺繁公司上诉请求，撤销一审判决第二项，直接改判旺繁公司只需向李海强支付2017年2月至2018年1月延长工作时间工资差额4800.75元，2018年2月春节假期工资327.1元，2018年3-4月工资差额1080.22元，年休假工资814.52元，解除劳动合同经济补偿金15000.32元，并李海强承担诉讼费。事实与理由：一审判决在计算延长工作时间工资差额时，用应发工资剔除延长工作时间工资、高温津贴、夜班补贴后的平均工资，除以208小时折算正常工作小时工资的计算方法错误。李海强的工资是月薪制综合计酬，由基本工资、工作时数208小时、加班时数、加班工资、全勤奖、工龄补贴等构成。由于基本工资是劳资双方商定，故正常工作小时工资应当以基本工资除以208小时折算。即李海强基本月工资是1630元，折算后正常工作小时工资为7.84元（1630元÷208小时）。月工作标准时间为174小时（8小时×21.75天），商定208小时的定额超出标准工作时间34小时（208小时-174小时），一审判决按（8小时×20.83天）认定月工作标准时间为166.64小时，认定超出标准工作时间41.36小时（208小时-166.64小时）存在错误，导致2017年2月至2018年1月期间的延时工资差额数额计算错误，超法定量延时工资差额应为1599.36元（12月×34小时×7.84元×50%），加班时数工资差额应为3201.39元［（751.5小时×7.84元×150%）-（751.5小时×7.5元）］。同理，2018年2-4月延时工资差额数额应为1080.22元。李海强答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，请求二审驳回上诉，维持原判。旺繁公司向一审法院起诉请求：一、判决旺繁公司只需向李海强支付年休假工资814.52元，无需向李海强支付延长工作时间的工资差额4800.75元、2月工资差额47.04元；二、由李海强承担本案的诉讼费用。李海强向一审法院起诉请求：一、判令旺繁公司支付2017年2月至2018年1月期间克扣的延长工作时间的工资差额14329.07元；二、判令旺繁公司立即支付2018年2月至4月拖欠的工资差额3582.27元；三、判令旺繁公司支付带薪年休假工资差额1651.57元；四、判令旺繁公司支付因解除劳动合同的经济补偿19756.94元；五、判令旺繁公司承担诉讼费。一审法院认定的事实，李海强于2013年3月3日入职旺繁公司处担任成型组开机工作，双方没有签订劳动合同，旺繁公司也没有为李海强参加职工社会保险和缴费，双方约定每月基本工资为1630元，每月定量工作208小时，超出208小时为加班时数，加班工资按7.5元/小时计算。李海强的工资由基本工资、加班工资、全勤奖、工龄补贴、AB考核、开机考核、高温补贴、夜班补贴、其他补贴、奖金等组成。旺繁公司主张李海强的工资为综合计酬制，李海强则认为是计件计酬制，加班另计，诉请旺繁公司支付超出174小时的延长工作时间的工资差额，加班工资应按照正常工资时间的时薪乘以1.5倍。旺繁公司公司的工资制度历年执行是当月上旬发放上上月份的工资，李海强一直未对旺繁公司的工资发放时间、支付制度提出异议。李海强于2018年3月8日因未收到1月份工资，与其他员工24人集体联名向当地贞山街道人力资源保障所、四会市人力资源和社会保障局投诉，经劳动保障行政部门介入调处并收到该月份工资后再申请劳动争议仲裁。李海强因与旺繁公司就延长工作时间工资差额、2018年2月至4月份工资、带薪年休假工资及解除劳动关系的经济补偿金的问题协商不成，申请劳动仲裁,要求裁令：一、被申请人支付申请人从2017年2月至2018年1月期间克扣的延长工作时间工资差额13775.43元；二、被申请人在申请人申请仲裁后2018年4月13日已经发放了2月拖欠的工资，但该工资没有按照法定标准发放；三、裁令被申请人向申请人支付带薪年休假待遇1609.2元；四、就被申请人未依法为申请人购买社会保险，长期不及时足额支付劳动报酬、工时制度违反法律、法规的规定，损害劳动者合法权益的违法行为，裁令解除与被申请人之间的劳动关系，并一次性结清未付2018年3月工资3500元和4月份工资；五、裁令被申请人向申请人支付因解除劳动关系的经济补偿金19250元；六、裁令相关仲裁费用由被申请人承担。以上合计：41634.63元。2018年5月29日四会市劳动人事争议仲裁委员会作出四劳人仲案字[2018]53号仲裁裁决，裁决如下：一、被申请人应自裁决书生效之日起十日内，一次性支付给申请人延长工作时间的工资差额4800.75元、2月份工资差额47.04元、年休假工资814.52元，三项合计人民币5662.31元。二、驳回申请人其他的仲裁请求。旺繁公司、李海强均不服该仲裁裁决，遂向一审法院起诉。另查明，根据旺繁公司提交的员工工资表，李海强2017年2月至2018年4月期间的工资构成为：2017年2月：基本工资1630元，工作时数208小时，加班时数37.5小时，本月工资1630元，加班工资281元，AB考核200元，开机考核804元，夜班补贴216元，应发金额合计3131元，实发金额3116元；2017年3月：基本工资1630元，工作时数208小时，加班时数97小时，本月工资1630元，加班工资728元，全勤奖30元，AB考核200元，开机考核817元，夜班补贴384元，应发金额合计3789元，实发金额3759元；2017年4月：基本工资1630元，工作时数208小时，加班时数73.5小时，本月工资1630元，加班工资551元，全勤奖30元，工龄补贴150元，AB考核200元，开机考核585元，夜班补贴336元，应发金额合计3482元，实发金额3457元；2017年5月：基本工资1630元，工作时数208小时，加班时数75.5小时，本月工资1630元，加班工资566元，全勤奖30元，工龄补贴150元，AB考核100元，高温补贴242元，夜班补贴264元，应发金额合计2982元，实发金额2956元；2017年6月：基本工资1630元，工作时数208小时，加班时数26小时，本月工资1630元，加班工资195元，全勤奖30元，工龄补贴150元，AB考核100元，开机考核592元，高温补贴225元，夜班补贴192元，应发金额合计3114元，实发金额3092元；2017年7月：基本工资1630元，工作时数206小时，本月工资1614元，工龄补贴200元，AB考核200元，开机考核436元，高温补贴150元，夜班补贴168元，应发金额合计2768元，实发金额2747元；2017年8月：基本工资1630元，工作时数208小时，加班时数120.5小时，本月工资1630元，加班工资904元，全勤奖30元，工龄补贴200元，AB考核200元，开机考核1171元，高温补贴250元，夜班补贴312元，应发金额合计4697元，实发金额4655元；2017年9月：基本工资1630元，工作时数208小时，加班时数82.5小时，本月工资1630元，加班工资619元，全勤奖30元，工龄补贴200元，AB考核200元，开机考核1432元，高温补贴242元，夜班补贴312元，应发金额合计4665元，实发金额4624元；2017年10月：基本工资1630元，工作时数208小时，加班时数77.5小时，本月工资1630元，加班工资581元，全勤奖30元，工龄补贴200元，AB考核100元，开机考核1159元，高温补贴225元，夜班补贴384元，应发金额合计4309元，实发金额4279元；2017年11月：基本工资1630元，工作时数208小时，加班时数45.5小时，本月工资1630元，加班工资341元，全勤奖30元，工龄补贴200元，AB考核100元，开机考核748元，夜班补贴288元，应发金额合计3337元，实发金额3292元；2017年12月：基本工资1630元，工作时数208小时，加班时数58小时，本月工资1630元，加班工资435元，全勤奖30元，工龄补贴200元，AB考核100元，开机考核567元，夜班补贴288元，应发金额合计3250元，实发金额3235元；2018年1月：基本工资1630元，工作时数208小时，加班时数58小时，本月工资1630元，加班工资435元，全勤奖30元，工龄补贴200元，AB考核100元，开机考核923元，夜班补贴264元，应发金额合计3582元，实发金额3567元；2018年2月：基本工资1630元，工作时数186小时，本月工资1458元，工龄补贴200元，AB考核100元，开机考核777元，夜班补贴336元，应发金额合计2871元，实发金额2856元；2018年3月：基本工资1630元，工作时数208小时，加班时数64.5小时，本月工资1630元，加班工资484元，全勤奖30元，工龄补贴200元，AB考核100元，开机考核894元，夜班补贴312元，应发金额合计3650元，实发金额3635元；2018年4月：基本工资1630元，工作时数208小时，加班时数126.5小时，本月工资1630元，加班工资949元，全勤奖30元，工龄补贴200元，AB考核100元，开机考核526元，夜班补贴312元，应发金额合计3747元，实发金额3747元；李海强对上述工资表的真实性无异议。双方均确认：2017年2月至2018年1月的应发工资分别为3131元、3789元、3482元、2982元、3114元、2768元、4697元、4665元、4309元、3337元、3250元、3582元；2017年2月至2018年1月的月工作时数分别为245.5小时、305小时、281.5小时、283.5小时、234小时、206小时、328.5小时、290.5小时、285.5小时、253.5小时、266小时、266小时；李海强2018年2月至4月的应发工资分别为：2871元、3650元、3747元；2018年2月至4月的月工作时数分别为：186小时、272.5小时、334.5小时。根据上述工资表，2017年2月至2018年1月李海强在旺繁公司定量工时208小时之外的加班时数合计为751.5小时；2018年3月至2018年4月李海强在旺繁公司定量工时208小时之外的加班时数合计为191小时。旺繁公司每月（2017年2月-2018年4月）都按7.5元/小时的标准向李海强支付了208小时之外的加班工资。旺繁公司、李海强双方均同意以2017年2月至2018年1月时间段的工资作为计算李海强月平均工资的依据。李海强明确诉讼请求中主张旺繁公司支付的2018年2月至4月拖欠的工资差额，是指春节期间没有发放的工资及2018年3、4加班工资的差额，诉求中主张的是2017年的带薪年休假工资。双方确认李海强在2018年2月的春节假期共放假15天，旺繁公司在春节假期没有向李海强发放工资。再查明，肇庆市最新公布的职工最低工资标准为1350元/月，折算后最低小时工资标准为7.76元/小时。旺繁公司、李海强确认双方劳动合同关系解除的时间为2018年5月10日。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷。旺繁公司、李海强虽未签订书面的劳动合同，但双方已形成了事实的劳动关系，双方的合法权益均应受法律保护。一、关于李海强延长工作时间的工资问题（2017年2月-2018年1月）。《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）第一条、第二条的规定，月工作日为20.83天/月，工作小时数以月、季、年的工作日乘以每日的8小时；月计薪天数为21.75天，小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。旺繁公司规定李海强每月固定的工作时数为208小时，法定的月工作小时数为166.64小时（20.83天×8小时/天），其208小时的定额已超出了标准工时41.36小时，此超过的小时应作为延长工作时间。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；……”根据该规定，加班工资的计算基数应为正常工作时间的工资。又根据《广东省工资支付条例》第六十二条第二项规定：“正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：1．延长工作时间工资；2．中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；3．法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。”因此，计算李海强正常工作时间工资时应剔除延长工作时间工资（即加班工资）、高温补贴和夜班补贴。经核实，剔除延长工作时间工资、高温补贴和夜班补贴后，李海强2017年2月-2018年1月的正常工作时间工资分别为：2634元、2677元、2595元、1910元、2502元、2450元、3231元、3492元、3119元、2708元、2527元、2883元，月均正常工作时间工资为2727.33元（32728元÷12个月）,折算后时均正常工作时间工资为13.12元（32728元÷2494小时）。李海强208小时之外的加班时数，旺繁公司已按每小时7.5元工资支付，既低于正常小时工资13.12元，也未按法律规定的150%标准计算，存在差额部分，旺繁公司应予补足。李海强诉请的2017年2月至2018年1月期间延长工作时间工资差额项目，有事实和法律依据，予以支持，但李海强主张按应发工资的标准计算延时加班工资，于法不符，不予采纳。经核定，旺繁公司应向李海强支付的延时工资差额分两部分：一是超法定量（208小时以内）延时工资差额为3242.74元［（2494小时-166.64小时/月×12个月）×13.12元/小时×50%］；二是超出208小时以外的延时工资差额为9153.27元[（751.5小时×13.12元/小时×150%）-（751.5小时×7.5元/小时）]；两项合计为12396.01元。二、关于带薪年休假的工资问题。李海强要求旺繁公司支付其2017年5天年休假的工资1651.57元（3592.17元/月÷21.75天×5天×200%）。《职工带薪年休假条例》第二条：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。……”《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”本案中，旺繁公司每年安排李海强春节期间放假且超出法定年休假天数，可推定旺繁公司在春节期间统一安排职工休年休假，但旺繁公司未支付李海强年休假工资，故李海强要求旺繁公司支付年假休工资的诉请，予以支持；李海强要求按照200%的标准支付年休假工资，于法不符，不予采纳。双方均同意以2017年2月至2018年1月期间工资计算李海强月平均工资，因此，核定旺繁公司应支付给李海强的年休假工资为626.97元（2727.33元÷21.75天×5天），旺繁公司诉请向李海强支付年休假工资814.52元，是对其诉讼权利的自由处分，按旺繁公司诉请的数额814.52元支付。三、关于李海强2018年2月至4月的工资差额问题。李海强明确该诉求的工资差额是指春节期间没有发放的工资及2018年3、4月加班工资的差额。《中华人民共和国劳动法》第四十条“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”第五十一条规定“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定“全体公民放假的节日：……（二）春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）；……”。根据上述法律法规的规定，旺繁公司在法定的春节假期不向李海强支付工资，于法不符。李海强在2018年2月工作186小时，旺繁公司没有支付加班工资，在剔除特殊工作环境、条件下的津贴（夜班补贴）后，旺繁公司应按正常工作时间的工资标准，向李海强支付2018年春节假期的正月初一、初二、初三的工资327.1元（2535元÷186小时×8小时/天×3天）。至于李海强诉请的其余12天春节假期的工资，因旺繁公司在春节期间统一安排职工休年休假且超出李海强应享受的年休假天数，且一审法院也已经支持了李海强关于年休假工资的诉请，故对李海强诉请其余12天春节假期的工资，不予支持。至于该月的加班工资，因李海强没有主张，故不予处理。经核实，剔除延长工作时间工资和夜班补贴后，李海强2018年3月、4月的正常工作时间工资分别为：2854元、2486元，折算后时均正常工作时间工资分别为13.72元（2854元÷208小时）和11.95元（2486元÷208小时）。李海强208小时之外的加班时数，已按每小时7.5元工资支付，既低于正常小时工资，也未按法律规定的150%标准计算，存在差额部分，旺繁公司应予补足。李海强诉请的2018年3月、4月延长工作时间工资差额项目，有事实和法律依据，予以支持，但李海强主张按应发工资的标准计算延时加班工资，于法不符，不予采纳。经核定，旺繁公司应向李海强支付的延时工资差额分两部分：一是超法定量（208小时以内）延时工资差额为530.86元[（41.36小时×13.72元/小时×50%）+（41.36小时×11.95元/小时×50%）]；二是超出208小时以外的延时工资差额为2162.42元[（64.5小时×13.72元/小时×150%）+（126.5小时×11.95元/小时×150%）-（191小时×7.5元/小时）]；两项合计为2693.28元。四、关于解除劳动关系的经济补偿金问题。李海强以旺繁公司不为李海强购买社会保险，长期不及时足额支付劳动报酬，无故拖欠、克扣工资，工时制度违反法律、法规的规定，损害劳动者合法权益为由，要求旺繁公司向李海强支付解除劳动合同关系的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；……”第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据查明的事实，旺繁公司存在工时制度违反法律、法规的规定、未足额向李海强支付延时工作时间工资、未依法为李海强缴纳社会保险费的情形，李海强依法享有单方面解除劳动合同关系并获取经济补偿金的权利。旺繁公司、李海强双方均确认已于2018年5月10日解除劳动关系，故李海强主张解除与旺繁公司之间的劳动合同并要求旺繁公司支付解除劳动关系的经济补偿金，有事实和法律依据，予以支持。旺繁公司、李海强双方均同意以2017年2月至2018年1月时间段的工资作为计算李海强月平均工资的依据。按上述《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，核定李海强经济补偿金从2013年3月起计为15000.32元（5.5个月×2727.33元）。一审法院作出判决：一、旺繁公司与李海强的劳动合同关系自2018年5月10日解除；二、旺繁公司于判决生效之日起十日内，一次性向李海强支付2017年2月-2018年1月延长工作时间工资差额12396.01元、2018年2月春节假期的工资327.1元、2018年3月、4月的工资差额2693.28元、年休假工资814.52元、解除劳动合同的经济补偿金15000.32元，合计31231.23元；三、驳回旺繁公司的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷，一审案由定性正确，本院应予维持。本案二审程序，本院仅针对上诉人的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉及答辩，本案争议的焦点是：一、一审判决计算超过法定量延时工作时间是否有误，即月法定工作小时数是174小时，还是166.64小时；二、一审判决计算正常工作小时工资是否有误，即正常工作小时工资的基数应否包括基本工资及工龄补贴、考核绩效等。一、对于月法定工作小时数的确定问题。参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条规定，月工作日应为20.83天／月，月工作小时数的计算以月的工作日乘以每日的8小时，即166.64小时（20.83天／月×8小时/天）。李海强每月工作小时208小时，每月延长工作时间为41.36小时（208小时-166.64小时），一审判决认定李海强每月延长工作时间41.36小时正确，应予维持。二、对于折算小时工资数额的确定问题。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定，小时工资应为月工资收入÷（月计薪天数×8小时），月计薪天数为21.75天。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十八规定，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。《广东省工资支付条例》第六十二条第二项的规定，正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。据此，参照上述规定李海强月均正常工作时间工资为2727.33元，旺繁公司主张以基本工资作为正常工作时间工资缺乏理据，不予支持。即折算后小时工资为15.67元［2727.33元/月÷（21.75天／月×8小时/天）］，一审判决以李海强月实际工作时间208小时（包含延长工作时间41.36小时）作正常工作时间计算小时工资的基数有误，并导致折算后小时工资数额错误，二审本应予纠正。鉴于二审确认的小时工资数额高于一审判决认定的数额，且李海强未提出上诉，故本院不作主动调整。综上所述，旺繁橡胶（四会）有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由旺繁橡胶（四会）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏振伟审判员  李小冬审判员  李升文二〇一九年三月二十一日法官助理温海泓书记员谢煌霖