云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终360号上诉人（原审原告）：盆学云，男，1981年1月14日生，汉族，云南省禄丰县人，初中文化，无业，住禄丰县。上诉人（原审被告）：周伟，男，1973年10月13日生，汉族，四川省金堂县人，初中文化，无业，住禄丰县。委托诉讼代理人：王洪生，义诚法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。上诉人盆学云、周伟装饰装修合同纠纷一案，不服禄丰县人民法院（2018）云2331民初2405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人盆学云,上诉人周伟的委托诉讼代理人王洪生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盆学云上诉请求：1.请求上级人民法院以判决错误为由依法撤销禄丰县人民法院(2018）云2331民初2405号民事判决，并改判为支持上诉人的全部一审诉讼请求（不服金额为36436元）；2.本案的全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对防盗笼仅支持128元是错误的，因合同约定要全部安装防盗笼，可被上诉人还有四道防盗笼没有安装，不能因为有钢化玻璃而免除安装防盗笼（八个）的义务，况且上诉人也没有同意不需安装，因此，结合被上诉人己经安装的部分（四个），应按比例扣减一半即564元。一审判决不支持赠送的酒柜、鞋柜和衣柜是错误的，因本案是房屋装修施工合同纠纷，上述物品虽然没有在合同中予以明确，但是双方以口头的形式予以约定的，且在双方的微信聊天中被上诉人也认可，即是说上述三件物品是在被上诉人对房屋装修的前提下应履行的合同附随义务，是一种促销手段，一旦承诺，就必须要兑现的，诸如商品房销售促销时要赠送的情况是一样的。一审判决抛开装修服务合同而以赠予合同的实践性来评判认定，上诉人认为是错误的，与事实严重不符。一审判决不支持租房租金是错误的。虽然上诉人到物管办理了装修结束及入住手续和支付了水费58.80元，但根据己经查明的事实，房屋至今都还没有装修完毕，又何来入住？如果搬进居住，难道两年多的时间仅仅只产生58.80元的水费(水费价格为每立方3.75元)？在未入住的情况下，且被上诉人又没有在合理的时间内（合同没有约定装修时间，但考虑到实际情况，可以给予6个月的时间）完成装修义务，并给上诉人造成的损失即租房租金，依法应予以赔偿，一审判决对此不予以支持是与己经查明的事实严重不符，是错误的。综上所述，被上诉人在合理的时间内（六个月）没有按时按质按量的完成装修义务（从签订合同至今将近三年的时间），且合同附随义务也拒绝履行，属于严重的违约，给上诉人造成较大的经济损失，依法应承担违约责任并赔偿损失，一审判决对上述不予以支持是错误的，明显的与查明的事实不符和违反法律的规定，因此，请上级人民法院依法查明事实并此基础上正确适用法律，依法撤销一审判决并改判为支持上诉人的一审诉讼请求。周伟上诉请求：请求二审人民法院依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，认定事实不清。1.一审判决认定“盆学云从2017年10月31日起，在微信上向周伟提出房屋装修中出现的问题：新房子墙纸部分脱落，发霉，羊角线翘起脱离墙体，套装门一道，卫生间门一道，落地窗拉手，客厅和饭厅的灯盘接头及木地板存在的质量问题，罗马柱和厨房门未安装等要求周伟即时处理，并要求周伟将承诺要送的衣柜、酒柜、鞋柜送达，并承诺该付的款一分不少会支付给周伟”，一审判决上述认定是错误，认定是不清楚的。一审判决上述认定完全是以被上诉人单方面陈述来认定，没有任何证据证实。即使是房子墙纸部分脱落，发霉，羊角线翘起脱离墙体，套装门一道，卫生间门一道，落地窗拉手，客厅和饭厅的灯盘接头及木地板存在问题，也不是装修中存在质量问题，是没有任何证据证实的，比如墙纸部分发霉，这与装修有什么关系，都是被上诉人在使用中受潮后发生，其他的也是一样。2.一审判决认定：“本院核实，盆学云的房屋已安装了三个卧室的窗户和一个卫生间的防盗笼，尚有一个卫生间的窗户和三处安装钢化玻璃的窗户尚未安装防盗笼。”一审判决上述认定错误，认定不清。一审法院的核实，没有组织双方当事人质证，该核实情况不能作为认定事实的依据，并且一审判决上述认定错误，认定不清。上诉人与被上诉人是对装修工程进行验收结算的，在结算中，未安装的防盗笼不在结算的装修工程款中。还有哪家的钢化玻璃还要安装防盗笼，这不是“瞎子戴眼镜”。所以，上诉人与被上诉人验收结算时，未安装的防盗笼不在上诉人装修的范围内。3.一审判决认定：“盆学云在本案起诉时，已经支付了大部分装修款，尚有2万元未付给周伟。”一审判决上述认定完全错误，认定不清。禄丰县人民法院（2018）云2331民初2281号判决书，已经充分证实，上述2万元未认定为装修款，并在该判决中，一审法院认为，已不能区分是借款还是装修房屋的欠款，一审判决又认定该2万元是装修款，岂不是相互矛盾。被上诉人欠上诉人的这2万元就是借款。二、一审判决遗漏认定事实，1.合同附件的装修工程款为110244元，后经双方对房屋现场核实后，合同中需要装修的工程款为95800元，双方验收结算价格为也是95800元。2.合同附件中的项目，在实际装修中未装修的，不在双方合同及结算的工程款范围内，也不再装修的范围内。三、一审判决认为“对盆学云主张要求墙纸5000元、阴角线120元、套装门一道1000元、卫生间门一道600元、客厅和饭厅的灯盘接头及木地板1000元、落地窗拉手300元、未做的罗马柱4200元、厨房门一道910元，合计13130元，应予以支持。”一审判决上述认为完全是错误，不知一审判决上述认定的价格，有什么证据来证实，难道是合同附件的价格吗？这价格是装修时的价格，不是盆学云诉称损失的价格。四、一审判决认定事实错误、认定不清，适用法律错误，判决不当，判决不公平。上诉人与被上诉人对装修好的房屋进行验收和结算，并且被上诉人的验收、结算过程中对房屋装修的质量都没有提出任何意见，双方的《和解协议》及被上诉人出具的欠条，足以证实。被上诉人不愿意偿还借款，才提出的抗辩。从房屋装修完毕，被上诉人搬入房屋居住生活，还有支付装修工程款等来看，被上诉人在搬入房屋居住生活时，对房屋装修进行验收，并对装修质量没有任何意见。按照双方合同约定自验收合格之日起保修一年，被上诉人于2016年12月13日搬入房屋居住生活，那么保修期至2017年12月12日就满，届满后，上诉人不承担保修责任和义务。被上诉人诉称的房屋墙纸等出量装修质量问题，是没有任何证据证实。被上诉人都使用上述房屋有两年多，房屋又在一楼，墙纸脱落也好、墙纸发霉也好等，没有任何证据能够真实出现问题与装修有法律上的因果关系。一审判决认为的墙纸等损失，更没有证据来证实，完全是以装修时的价值来认定质量出现问题的价值，这是完全不同的两个含义，合同附件是装修好未使用的价值，装修使用后，是部分出现质量问题，还是全部出现质量问题，而且，已经使用过，其价值怎能与装修未使用的价值相提并论的，显然，一审判决的认定、认为完全是错误，所以，一审判决在法律适用上已是错误。被上诉人的一审诉讼请求，是没有事实依据和法律依据的，其诉讼依法不能成立，按照法律规定，谁主张谁举证，被上诉人举证不能应承担不利后果，其诉讼请求应当驳回。五、一审判决程序错误，判处错误，判决不当。1.一审法院核实的事实未组织双方当事人进行质证，按照《民事诉讼法》等法律规定，未经质证的证据不能作为认定事实的依据。2.上诉人于2018年12月21日收到本案一审判决，但判决书是在2018年12月22日打印的，这明显是错误。所以，一审判决认定事实错误，认定事实不清，遗漏认定事实，法律程序错误，法律适用错误，判处严重不当，请求二审人民法院依法给予纠正。综上所述，恳请二审人民法院查明本案事实，依法公平、公正判处。盆学云向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决周伟赔偿经济损失50558元给盆学云。其中：（1）出现问题部分及价值：墙纸5000元；阳角线4米120元；厨房纱窗300元；套装门一道1000元；卫生间门600元；客厅和饭厅的灯盘接头及木地板1000元；落地窗拉手300元。合计8320元。（2）未做部分：防盗笼1128元；罗马柱4200元；厨房门910元。合计6238元。（3）无偿做的部分：酒柜8000元；衣柜6000元；鞋柜3000元。合计17000元。（4）房租损失19000元。2.诉讼费由周伟承担。一审法院认定事实：2016年2月28日，盆学云与周伟双方签订了以盆学云为甲方，周伟为乙方的《房屋装修施工合同》，该合同约定：第一条，工程地点为龙达花园二期4幢1单元102号；施工面积为4室2厅1厨2卫124.44平方米；施工内容：见装修表；工程承包方式：包工包料；开工日期：2016年3月1日；竣工日期未约定；工程预算价：95800元；第五条第2项：因乙方责任，不能按期开工或无故中途停工，而影响工程质量，存在问题的返工费用由乙方承担，工期不顺延。第六条：工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应接到验收通知后，两天之内组织验收，在工程款结清后，办理移交手续。本工程自验收合格之日起保修一年，若有特殊规定项目按国家现行规定保修。第七条，包工包料者合同签约后预付10000元作为材料款。2.在施工过程中如有项目增减，双方应签补充条款增减价款。第八条违约责任：1.凡因本合同双方当事人中的一方不履行合同或违反国家法律法规及本市有关政策，受到罚款或给对方造成的损失，均由责任方承担并赔偿给对方造成的损失。2.因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的损失。第九条附则2.本项工程结算方式包含工程装修预算表。4.本合同附件为本合同的组成部分，与合同正文具有同等效力。在装修合同的装修项目表中载明：第11项，阳角线，80米×30元，金额2400元；第13项，墙纸，金额5000元；第16项，厨房输门，金额910元；第17项，大落地玻璃，金额7000元；第18项，防盗笼，金额1128元；第19项，罗马柱，金额4200元；第24项，套装门，4个×1000元，金额4000元；第25项，卫生间门，2个×600元，金额1200元；第28项，灯盘1个，400元。盆学云在《龙达花园二期业主装修完毕入住信息登记表》上签字确认装修结束时间为2016年8月7日、入住时间为2016年12月13日。从2017年12月1日至2018年6月30日，盆学云所居住的房屋产生水费58.8元。2017年9月30日，周伟以盆学云不支付该案房屋装修款为由提起诉讼。周伟与盆学云于2017年10月25日达成和解协议，盆学云同意按约定分期支付所欠装修款，周伟于2017年10月27日撤诉。同时，盆学云从2017年10月31日起，在微信中向周伟提出房屋装修中出现的问题：新房子墙纸部分脱落、发霉，阳角线翘起脱离墙体、套装门一道、卫生间门一道、落地窗拉手、客厅和饭厅的灯盘接头及木地板存在的质量问题、罗马柱和厨房门未安装等要求周伟及时处理，并要求周伟将承诺要送的衣柜、酒柜、鞋柜送达，并承诺该付的款一分不少会支付给周伟。周伟在微信聊天中则要求盆学云按双方达成的和解协议付款，该处理的装修质量问题会处理，承诺送的东西会送。经核实，盆学云的房屋已安装了三个卧室窗户和一个卫生间窗户的防盗笼，尚有一个卫生间的窗户和三处安装钢化玻璃窗的窗户尚未安装防盗笼。盆学云在本案起诉时，已支付了大部分装修款，尚有2万元未付给周伟。一审法院认为：盆学云与周伟双方自愿协商签订的《房屋装修施工合同》，自双方签字时即具有法律效力，双方应按该合同约定全面履行各自的义务，以实现盆学云与周伟签订合同目的。从盆学云与周伟的微信聊天记录中，周伟要求盆学云付清装修款，盆学云要求周伟处理好涉案房屋装修中存在的质量问题即支付装修款，双方均未提交竣工验收的证据，因此，涉案房屋装修后没有验收，同时，房屋装修中确有周伟没有按合同履行相应的义务、房屋装修确实存在质量问题。周伟包工包料装修盆学云的房屋，对房屋装修中出现的问题、不能实现盆学云的合同目的应承担相应的违约责任。对盆学云主张要求墙纸5000元、阳角线120元、套装门一道1000元、卫生间门一道600元、客厅和饭厅的灯盘接头及木地板1000元、落地窗拉手300元，未做的罗马柱4200元、厨房门一道910元，合计13130元，应予以支持。厨房纱窗，在合同中并无此项约定，对盆学云的此项主张，不予支持。对防盗笼，盆学云与周伟只约定了金额为1128元，对数量及单价并未约定，结合安装防盗笼的价格和盆学云有三道窗子系安装了钢化玻璃的情况，认定盆学云的三道窗子不须安装防盗笼。对一个卫生间窗子未安装防盗笼的实际情况，认定价格128元。对于盆学云主张的酒柜、衣柜、鞋柜，在双方签订的《房屋装修施工合同》的具体装修内容表中也未约定有酒柜、衣柜、鞋柜，均不属于装修合同中的装修部分，盆学云未提交证据证实此项属于在施工过程中的项目增加项，双方只是在微信聊天记录中均表明是由周伟送给盆学云，该约定可认定为盆学云与周伟约定的赠与合同。赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，且双方约定的赠与亦不属于具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同，盆学云也未提交证据证明该赠与合同系经过公证的赠与合同。同时，周伟承诺送给给盆学云的酒柜、衣柜、鞋柜亦不是装修合同的附随义务。因此，盆学云要求周伟按约定赠与酒柜、衣柜、鞋柜交给盆学云，周伟不交付，并不违约，对盆学云的此项诉讼请求，不予支持。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求承担违约责任。盆学云主张的房租损失，盆学云与周伟双方对竣工时间未做约定，双方均应承担缔约过失责任。盆学云也未在合理的期间内主张权利，而是在周伟再次主张其支付相应的装修款后，才主张租房损失，且盆学云自己与物业管理部门确认了装修完工及入住时间为2016年，与盆学云提交的租房合同及租金收条相矛盾，因此，对盆学云主张的房租损失，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十一条、第二百七十五条、第二百七十七条、第二百七十九条、第二百八十一条、第二百零六条、第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：一、由周伟在本判决发生法律效力后十日内支付盆学云房屋装修经济损失13258元。二、驳回盆学云的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期间届满之日起二年内向本院申请强制执行。案件受理费532元，盆学云已预交。由周伟负担案件受理费150元，履行本判决时一并履行。由盆学云负担案件受理费382元。本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，盆学云对一审判决认定的事实提出异议：对“入住时间为2016年12月13日”有异议，认为入住时间实际是2018年5月7日。周伟对一审判决认定的事实提出异议：对“原告从2017年10月31日起，在微信中向被告提出房屋装修中出现的问题：新房子墙纸部分脱落、发霉，阳角线翘起脱离墙体、套装门一道、卫生间门一道、落地窗拉手、客厅和饭厅的灯盘接头及木地板存在的质量问题、罗马柱和厨房门未安装等要求被告及时处理，并要求被告将承诺要送的衣柜、酒柜、鞋柜送达，并承诺该付的款一分不少会支付给被告。被告在微信聊天中则要求原告按双方达成的和解协议付款，该处理的装修质量问题会处理，承诺送的东西会送”有异议，认为一审认定事实不清，房屋出现这些情况与装修没有任何关系，同时是否存在这些情况，周伟完全不清楚；2.对“原告在本案起诉时，已支付了大部分装修款，尚有2万元未付给被告”有异议，认为装修款已经全部付清，盆学云差欠周伟的2万元实际是借款。遗漏认定：1.合同附件的装修工程款为110244元，后经双方对房屋现场核实后，合同中需要装修的工程款为95800元，双方验收结算的价格也是95800元；2.合同附件中的项目，在实际装修中未装修的部分不在双方合同和结算的工程款范围内，也不属于装修的范围。对双方当事人均无异议的一审判决认定事实，本院予以确认。对盆学云、周伟提出异议和认为遗漏的事实本院将结合本案的争议焦点进行评述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：双方争议的装修工程是否存在质量问题，按合同约定未装修的部分是那些？本院认为：盆学云与周伟签订《房屋装修施工合同》，双方应按该合同约定全面履行各自的义务。对于双方争议的装修工程是否存在质量问题和部分工程未完工的问题，一审期间已组织双方到实地进行了查看，二审庭审中对存在的问题进行核实，双方均不否认问题的存在，周伟上诉提出存在的问题与装修工程无关，但在双方的微信聊天记录中，周伟曾承诺对存在问题的地方进行维修，说明周伟是认可存在质量问题的，对周伟的上述上诉理由本院不予支持，周伟包工包料装修盆学云的房屋，对房屋装修中出现的问题应承担相应的违约责任。盆学云上诉提出一审判决赔偿的范围不足于弥补损失和周伟上诉提出不应承担责任及赔偿金额过高的理由，经征询双方意见，盆学云要求周伟按合同要求维修好就把欠款支付给周伟，周伟只愿给付几千元钱由盆学云自己维修，因装修工程是周伟包工包料装修盆学云的房屋，在周伟不愿自己维修的前提下，原判根据双方的合同报价和房屋的实际情况，确定盆学云的损失符合本案实际，故对双方的上述上诉理由本院均不予支持。关于盆学云上诉提出入住时间不合，应赔偿租房损失的理由，因有龙达花园二期业主装修完毕入住信息登记表证实盆学云于2016年12月13日搬入装修完毕的房屋居住生活，该表上有盆学云的签名和捺印，盆学云不能提供没有入住的证据，故对该上诉理由本院不予支持。关于盆学云上诉提出要求周伟履行赠送物品承诺，因周伟承诺送给盆学云的酒柜、衣柜、鞋柜不是装修合同的附随义务，在赠与前周伟可以撤销赠与，故对该上诉理由本院不予支持。综上，盆学云、周伟请求改判的理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。盆学云交纳的二审案件受理费771元由盆学云负担，周伟交纳的二审案件受理费131元由周伟负担。本判决为终审判决。审判长  夏绍兴审判员  蒋文娟审判员  蔡建华二〇一九年三月五日书记员  王 力