山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终430号 上诉人（原审原告）：高密市金煦房地产营销策划有限公司，住所地潍坊市高密市长丰步行街东首。 法定代表人：刘玉菊，经理。 委托诉讼代理人：胡海涛，诸城龙都法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：韩敏敏，女，1989年11月5日出生，汉族，高中文化，住新泰市。 上诉人高密市金煦房地产营销策划有限公司（以下简称金煦营销公司）因与被上诉人韩敏敏劳动争议纠纷一案，不服新泰市人民法院（2018）鲁0982民初2693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金煦营销公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担判决的各项费用或发回重审。2、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实不清，证据不足。1、上诉人不存在拖欠被上诉人工资，违法解除劳动关系的情形。被上诉人以上诉人法定代表人的录音作为证据，证明被上诉人的销售提成，该证据不能证明房屋已销售，更不能证明上诉人拖欠被上诉人工资和提成。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条规定，被上诉人仅以录音证据不足以证明其主张，被上诉人应当承担举证不利的后果。2、原审判决认定的销售提成、法定节假日、休息日加班费数额过高，被上诉人提交的证据也不足以证明其在上诉人处加班工作的事实。被上诉人以上诉人销售经理陈某与被上诉人的劳动争议民事调解书作为证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定，被上诉人对销售提成、加班费的主张不应得到法院的支持。 韩敏敏辩称，对上诉人的上诉均有异议。一审法院判决事实清楚，都有证据,请求维持原判。 金煦营销公司向一审法院起诉请求：1、请求判决原告无须支付被告2016年10月1日至2017年9月30日提成工资11427元、休息日加班费17150元、节假日的加班费10824元及违法解除劳动合同赔偿金5200元；2、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：原告金煦营销公司与珠光集团新泰房地产开发有限公司签订销售代理服务合同，约定由原告代理销售珠光国际房源。后原告金煦营销公司录用被告韩敏敏从事楼房销售工作，双方自2016年8月1日起建立劳动关系，2016年10月29日原告金煦营销公司（作为甲方）与被告韩敏敏（作为乙方）签订劳动合同一份，合同主要约定：起始日为乙方到岗之日起计算，双方约定工作日期为一年，试用期为两个月；甲方按每月2000元支付乙方工资，另外每月餐补300元；乙方在工作期间遵守甲方公司规章制度、奖惩制度、业绩考核及提成。后原告认为不再需要售楼人员，就不再让被告去工作了，被告为原告提供劳动至2017年9月30日。2016年8月至2017年2月被告的月工资为2300元，2017年3月至2017年8月被告的月工资为2600元，2017年9月份被告因个人原因请假，该月的工资为1433元。原告已将全部工资发放给被告。后双方因销售提成及加班费等问题协商未果，被告申请劳动仲裁，请求：1、确认双方自2016年10月1日至2017年9月30日存在劳动关系；2、金煦营销公司支付韩敏敏拖欠工资11427元、休息日加班费17150元、节假日加班费10824元、双倍工资差额57871元、奖金16000元、解除劳动合同赔偿金7900元。2018年3月19日，新泰市劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字【2018】第153号裁决书，裁决：1、确认双方自2016年10月1日至2017年9月30日期间存在劳动关系；2、金煦营销公司支付韩敏敏拖欠工资（提成）11427元、休息日加班费17150元、节假日加班费10824元、违法解除劳动合同赔偿金5200元；3、驳回韩敏敏的其他仲裁请求。被告主张其销售提成为14871元，原告已经支付6000元，尚欠被告8871元。被告提交与原告法定代表人刘玉菊录音一份，证明沈家庄建筑公司员工购买房屋的销售提成是全部房款的千分之一，其他客户是全部房款的千分之一点五。原告对录音真实性无异议，但认为不能证明佣金的约定，而且提成和佣金在工资和后期已经支付被告。被告提交销售合同资料表一宗，证明被告销售楼房的总价款及相应的销售提成。原告认为资料表是复印件，不能证实房屋已经售出，客户已经将钱交到珠光国际，应当是房屋卖出后被告才有相应的佣金。被告主张休息日加班费为29232元、节假日加班费为14364元，提交原告法定代表人刘玉菊建的微信群的聊天记录截图、从赵文芳微信中个人相册打印的照片，证明节假日加班情况。原告对证据真实性有异议，认为不能证明加班及提某，后经落实原告对证据真实性无异议。被告提交原告法定代表人签字的工资发放表，证实加班情况。原告认可是原告法定代表人的签字，但认为不能证实实际出勤天数及工资发放明细。被告提交原告销售经理陈某与原告的劳动争议民事调解书，证明陈某与原告因销售提成、加班费等问题存在纠纷，原告支付相应的款项。原告对证据真实性无异议，认为不能作为本案判决的依据。被告申请证人陈某出庭作证，陈某当庭陈述：证人是原告的营销策划经理，沈家庄建筑公司团购的是按销售额千分之一计算销售提成，个人销售的按照个人销售额的千分之一点五计算销售提成；一周休息一天，一个月最多休息四天，节假日不休息，2017年3月份开始改为一个月休息二天。原告认为证人与原告曾经有过劳动争议纠纷，与本案有利害关系，证人证言不能采信，证人不能决定单位的工资及提某。被告对证人证言无异议。原告提交销售合同资料表三份，证实被告销售提成为2515元。被告认为这三份只是被告销售楼房的一部分，原告没有提交其他的销售合同资料表。为查清案件事实，本院向珠光集团新泰房地产开发有限公司制作了谈话笔录，该公司经理陈述：原告招聘被告给该公司销售房屋，被告在休息日、节假日确实上过班，认可被告提交的销售合同资料表的真实性，由于原告与该公司发生矛盾后，原告将销售资料的原件都带走了，无法统计被告具体的售楼情况。原告对谈话笔录的真实性无异议，但认为不能证明存在加班事实及加班天数，也不能证明被告的销售提成。被告对谈话笔录无异议。关于销售提成的结算，原告陈述劳动关系解除后一次性结算，被告的销售提成不到6000元，原告支付了6000元；被告陈述，2017年春节前一次性支付6000元，原告与珠光国际达成调解书后支付剩余部分。关于劳动关系解除的原因，原告陈述，原告与珠光国际发生纠纷，原告不再为珠光国际销售楼房，不再需要售楼人员，就与被告解除了劳动关系；被告陈述，原告说不用被告了，就让被告走了。被告主张原告承诺奖金16000元，但未提交相关证据。 一审法院认为，关于销售提某，通话录音中原告法定代表人刘玉菊认可存在销售提成的事实及销售提成的比例；庭审中原告认可双方约定了销售提成，提交了三份被告销售的资料表，但认为都已经付清了；我院向珠光集团新泰房地产开发有限公司制作的谈话笔录中，珠光房地产公司认可被告提交的销售资料表复印件是真实的，销售资料表原件已经被原告带走；原告陈述相关销售资料表原件已经丢失，且已经向公安机关报案，但没有提交相关证据；再结合证人陈某的证言，能够证实双方约定了销售提成，且被告销售楼房价款的证据在原告手中，根据《中华人民共和国劳动争议劳动争议仲裁调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。所以，被告主张其销售提成为14871元，原告已经支付6000元，尚欠被告销售提成8871元，本院予以采信，原告应支付被告销售提成8871元。关于加班费问题。被告提交的原告法定代表人刘玉菊签字的工资发放表载明出勤天数高于劳动者月平均工作时间；我院向珠光集团新泰房地产开发有限公司制作的谈话笔录中，也陈述存在休息日、法定节假日上班的情况；原告陈述相关工资发放表等财务资料原件已经丢失，且已经向公安机关报案，但没有提交相关证据；再结合证人陈某的证言、微信聊天记录及打印照片，能够证实被告在休息日、法定休假日加班的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。由于加班事实的相关证据属于原告掌握，原告没有提交被告在劳动关系存续期间的考勤记录，所以被告根据被告制作的加班费明细表，结合原告法定代表人刘玉菊签字的工资发放表,被告认可2016年10月份未加班，计算出2016年11月至2017年7月实际出勤天数为246天，因月工作日为20.83天/月，所以被告加班的总天数为58.53天（246天-5天-20.83天/月×9个月），根据被告制作的加班明细表，2016年12月法定节假日应为1天，2017年1月及2月法定节假日应为3天，2017年4月法定节假日应为1天，2017年5月法定节假日应为2天，所以被告法定节假日加班的总天数为7天，所以被告休息日加班的天数为51.53天（58.53天-7天）。关于2017年8月、9月的加班天数，由于原告法定代表人刘玉菊签字的工资发放表并没有2017年8月、9月的出勤天数，而且被告认可在2017年9月存在请假的情况，所以无法计算出被告该两个月的加班天数，被告主张这两个月的加班费，本院不予支持。关于加班工资的计算基数，被告主张按56462元（工资收入25591元，加上原告承诺的奖金16000元，加上销售提成14871元）计算，首先，关于奖金16000元，由于被告没有提交奖金16000元的证据，对被告要求奖金16000元的主张，本院不予支持，所以在计算加班工资基数时也不应计入；其次，关于销售提成14871元，加班工资的计算基数是建立在正常劳动情况下的工资收入，即应当是每月固定工作时间内相对固定的收入，根据被告的陈述，2017年春节前一次性支付6000元销售提成，剩余部分至今尚未支付，销售提成并非每月固定发放，也并非固定数额，而是根据被告的销售业绩来结算，所以销售提成也不应计入加班工资的计算基数。综上，被告加班工资的计算基数为被告的月工资，原告认可按照月工资2600元计算加班费，所以被告的日工资为119.54元（2600元÷21.75天），根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。所以法定节假日加班费为2510.34元（119.54元×3×7天），休息日加班费为12319.79元（119.54元×2×51.53天）。关于2016年10月1日至2017年9月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。2016年10月29日双方签订的劳动合同约定工作日期为1年，自被告到岗之日起计算，由于双方均认可自2016年8月1日起建立劳动关系，所以双方签订的劳动合同的起止日期为：自2016年8月1日至2017年7月31日。由于2016年10月1日至2017年7月31日期间双方已经签订了书面劳动合同，所以被告要求该时间段内的双倍工资差额，本院不予支持。劳动合同到期后，被告仍在原告处工作至2017年9月30日，而且原告给被告发放了2017年8月、9月的工资，双方已经建立起事实劳动关系，根据法律规定，仍在原单位继续工作的，双方应续订书面劳动合同，由于原告没有与被告续签劳动合同，所以自原合同期满之日起超过一个月不满一年未与劳动者续订书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资，即原告应支付被告自2017年9月1日至2017年9月30日的双倍工资差额，由于被告在2017年9月存在请假的情况，2017年9月份被告的工资为1433元，所以原告应支付被告双倍工资差额1433元。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。劳动合同期满后，被告仍在原告处工作，双方已经建立起事实劳动关系，原告以不再需要售楼人员为由解除与被告的劳动关系，是违法解除，应按照经济补偿金的标准向被告支付二倍的赔偿金。2016年8月至2017年2月被告的月工资为2300元，2017年3月至2017年8月被告的月工资为2600元，2017年9月被告的工资为1433元，所以解除劳动关系前12个月被告的月平均工资为2377.75元，双方劳动关系存续期间为2016年8月1日2017年9月30日，所以原告应按照1.5个月平均工资2377.75元的两倍支付被告赔偿金7133.25元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告高密市金煦房地产营销策划有限公司与被告韩敏敏自2016年10月1日至2017年9月30日期间存在劳动关系。二、原告高密市金煦房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告韩敏敏销售提成8871元、法定节假日加班费2510.34元、休息日加班费12319.79元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额1433元、违法解除劳动合同赔偿金7133.25元。三、驳回原告高密市金煦房地产营销策划有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告高密市金煦房地产营销策划有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点是：一审判决上诉人支付被上诉人销售提成、法定节假日加班费、休息日加班费、双倍工资差额和违法解除劳动合同的赔偿金是否正确。 关于一审判决上诉人支付被上诉人销售提成、法定节假日加班费、休息日加班费、双倍工资差额和违法解除劳动合同的赔偿金是否正确的问题，一审中被上诉人提供了与上诉人法定代表人刘玉菊的通话录音、上诉人法定代表人刘玉菊建的微信群的聊天记录截图、从赵文芳微信中个人相册打印的照片、上诉人法定代表人刘玉菊签字的工资发放表、证人陈某的证言等证据，上诉人对通话录音真实性无异议，一审庭审中上诉人也认可双方约定了销售提成，经上诉人落实对上诉人法定代表人刘玉菊建的微信群的聊天记录截图证据的真实性无异议，一审法院向珠光集团新泰房地产开发有限公司的谈话笔录中珠光房地产公司认可被上诉人提交的销售资料表复印件是真实的，也陈述存在休息日、法定节假日上班的情况，故一审法院结合上述证据，对被上诉人的销售提成以及在休息日、法定休假日加班的事实予以认定，符合法律规定。劳动合同到期后，被上诉人仍在上诉人处工作至2017年9月30日，由于上诉人没有与被上诉人续签劳动合同，自原合同期满之日起超过一个月不满一年未与劳动者续订书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资，故一审判决上诉人支付被上诉人双倍工资差额1433元正确。劳动合同期满后，被上诉人仍在上诉人处工作，双方已经建立起事实劳动关系，上诉人以不再需要售楼人员为由解除与被上诉人的劳动关系，是违法解除，应按照经济补偿金的标准向被上诉人支付二倍的赔偿金。 综上所述，金煦营销公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由高密市金煦房地产营销策划有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  井 慧 二〇一九年三月二十八日 书记员  苏 倩