北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终4124号上诉人（原审被告、反诉原告）：天津大元永泰建筑工程有限公司，住所地华苑产业区梅苑路****。法定代表人：张新建，总经理。委托诉讼代理人：邵国明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：高忠，北京市华泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南城建建设集团有限责任公司，住所地河南省，住所地河南省安阳市北关区人民大道东段路**法定代表人：高玉春，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李海方，男，该公司员工。委托诉讼代理人：赵明哲，北京市华洋律师事务所律师。上诉人天津大元永泰建筑工程有限公司（以下简称大元建筑公司）因与被上诉人河南城建建设集团有限责任公司（以下简称河南城建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初2818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大元建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、五项，依法改判支持大元建筑公司一审全部反诉请求；2.二审案件受理费由河南城建公司负担。事实和理由：1.2015年5月双方签订的工程量清单中的工程量是当时为了付一部分劳务费预估的，仅是对部分工程量的确认，而非大元建筑公司实际施工的工程量；2.按合同约定的综合单价计算工程款的施工内容仅包括报价单载明的施工项目，报价单之外的项目属于合同外的增项，应该另行计算工程款。河南城建公司辩称，同意一审判决，大元建筑公司的主张缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。河南城建公司向一审法院起诉请求：1.判令大元建筑公司给付违约金344499.6元（合同15页30.2.2、30.2.6有约定，质量不符合，工期延期，合同价款的10%）；2.案件受理费由大元建筑公司承担。大元建筑公司向一审法院反诉请求：1.判令河南城建公司支付工程款4154694（工程款总价款按照鉴定机构2017年8月29日回函第3页汇总表人工和辅材取全额后的金额，扣除已付工程款1271979元）；2.判令河南城建公司返还保证金10万元；3.案件受理费、鉴定费均由河南城建公司承担。一审法院认定事实：2015年5月15日，发包人河南城建公司与承包人大元建筑公司签订劳务分包合同，合同约定：分包内容为北京市丰台区长辛店镇东河沿22#楼、23#楼回迁住宅楼二次结构砌筑及内外装修（按图纸内容超出部分按市场价另加项），承包方式为劳务分包。建筑面积暂估28708.3平方米（按主体结构建筑实际面积计算），合同价款总额3444996元。开工日期为2015年5月25日，竣工日期为2015年8月25日。合同价款为建筑面积综合单价。分包合同价款单价为每平方米120元。施工中发生的零工单价为每工日120元，停工、窝工单价为每日120元。28.10.1遇本合同终止、中止、解除时，双方约定：未形成建筑平米的劳务作业工程量的计算方式为工日单价，计算规则为北京市2012年劳动定额劳务直接费。施工过程中，发包人、承包人应当在每月20日前对上月完成劳务作业量及应支付的劳务分包合同价款予以书面确认，书面确认后发包人每月25日支付上个月工程量的70%分包合同价款。邵国明为承包人的项目负责人。该合同后附有二次结构初装报价单。2015年12月25日，甲方河南城建公司与乙方大元建筑公司签订了《争议解决协议书》，约定：“双方就22#楼、23#楼回迁住宅楼已完工程量及进度款支付协商如下：以上楼号二次结构项目以及装修所有工程量由双方共同委托有资质的鉴定机构依据备案劳务合同条款和价款对乙方已完成的工程量及其单价进行鉴定（提供图纸合同和技术交底）。工程量评估费双方均摊，各付50%，双方尊重审核鉴定结果，依照审核鉴定的结果确认工作量。5日内并依据确认的工程量及备案劳务合同条款和备案合同价款支付已审核鉴定工程量的70%的工程款。有资质的鉴定机构北京精恒信工程造价咨询有限公司由双方共同选定，选定后开始鉴定（2015年12月28日约鉴定机构）。在鉴定审核期间，甲方预付乙方6万元。解决工人退场回家，等待鉴定结果。并且由乙方出具工程款收款依据。如第三方鉴定审核结果出来已超出已付工程款部分，乙方应退还甲方多支出的工程款。”但后续双方没有按照争议解决协议书的约定就工程价款进行鉴定。2016年1月12日，双方签订《22#楼、23#楼双方协议工程量》，载明：双方共同于2016年1月12号上午把22#楼、23#楼工程量全部核对完毕，但本工程量只作为现有工程量，不做为验收工程量。对完成的工程量双方予以确认，包括砌筑、抹灰、油工、踢脚线、门口窗口、屋面找平层保温、楼梯踏步、烟道通风道、剔凿、阳台栏板、自行车坡道等完成的工程量。河南城建公司出具的北京鹏睿房地产开发有限公司（以下简称鹏睿公司）的文件（复印件）显示：1-29#楼要求2015年7月31日前完成竣工验收的调整为2015年10月31日，要求2015年8月31日前完成竣工验收的调整为2015年11月30日。河南城建公司出示分部工程质量验收记录表显示混凝土结构于2014年12月26日验收合格。大元建筑公司提供技术交底记录、技术交底要求，有2015年3月16日、3月18日、5月7日、7月17日、7月20日、8月5日、8月7日。以此证明河南城建公司由于主体工程没有验收，建筑材料不能及时到位，技术交底时间晚，以及河南城建公司自身其他原因，导致施工没有按照合同约定去履行。大元建筑公司出示抹灰进度表，该表显示22#23#楼2015年9月10日安排抹灰进度。2015年9月19日河南城建公司向大元建筑公司发出通知（大元建筑公司提交），要求：“3#-6#，10#二次结构施工：一、于10月15日完成全部工作（电梯井内保温、室外台阶、室外散水、公共部分贴砖、第二遍的耐水腻子除外）。二、于9月30日完成10层以上的全部工作（电梯井内保温、室外台阶、室外散水、公共部分贴砖、第二遍的耐水腻子除外）。否则将罚款。”大元建筑公司于2015年12月10日发出催款函，催促河南城建公司支付工程款。证人刘某1出庭证实：楼框架不合格，空间不够，大元建筑公司的邵国明找我做剔凿工程，墙面距离长度不够，都剔到了钢筋，钢筋都卡了，22#楼从1层到顶层，23#楼从15层到顶层，所有房间都剔了。施工期从2015年7月24日至2015年11月6日（出示协议书一份，原件），我这工人十多个，邵国明给了我7万多点，结算是137250元，还差我大概6万（出示结算单一份，原件）。23#楼下面是别人做的，22#楼我做的整体，3#楼没有印象是谁做的剔凿。证人刘某2出庭证实：我是23#楼抹灰的，楼上公共部分、厨房厕所、窗口也是我做的，2015年5月中旬至11月份，我这工人有12个，邵国明找我干的，还没有结完账，有结算单，金额是299060元+61446元（出示结算单一张，原件），当时没签合同，工程价约值30多万，已经给了10万左右。抹灰部分加厚了，加厚了3公分至4公分。一审中，经法院询问双方一致确认并同意2015年12月25日双方的劳务分包合同解除。经查询，丰台区长辛店东河沿村1#回迁住宅楼等10项、11#回迁住宅楼等8项、19#回迁住宅楼等11项于2018年10月31日竣工备案。一审中，大元建筑公司申请对工程价款进行造价鉴定，经北京华银科技集团有限公司鉴定，依据合同28.10.1条款，按完成用工数量及120元/工日的价格计算结算金额报价单中涉及的签证施工内容（已完项目）1246747.2元，现场勘验的数据与设计图纸标注不一致的项目即水泥砂浆找平层增加的厚度鉴定金额为186998.83元，无法归类到报价单的签证施工内容（已完项目）鉴定金额为9852元。大元建筑公司预付22#、23#楼鉴定费131250元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。河南城建公司与大元建筑公司签订劳务分包合同，大元建筑公司依约完成了部分工程，2015年12月25日双方发生争议后签订了《争议解决协议书》，协商确定鉴定机构对已完工程款造价、预付相应款项解决工人撤场回家等问题，后续大元建筑公司的工人撤场。现双方协商一致于2015年12月25日解除劳务分包合同，河南城建公司应支付大元建筑公司已完工程的价款。关于工程造价，合同约定“未形成建筑平米的劳务作业工程量的计算方式为工日单价，计算规则为北京市2012年劳动定额劳务直接费”，但不存在“北京市2012年劳动定额”，鉴定机构采用每工日单价为120元的造价方法与合同约定相符，并符合造价规定，法院对此鉴定方法予以确认。对双方确认工程量的造价金额1246747.2元，法院予以确认，对增加的水泥砂浆找平层增加的厚度鉴定金额为186998.83元，鉴于现场事实存在，且河南城建公司对此工程已经接收，故对此造价，法院予以确认。对签证部分的造价9852元，法院予以确认。关于已付款，双方一致认可为1271979元。综上，河南城建公司还应支付大元建筑公司工程款161767.03元及增项款9852元。大元建筑公司要求河南城建公司退还已付履约保证金10万元，证据充分，于法有据，法院予以支持。河南城建公司主张大元建筑公司施工不符合合同约定产生质量问题、延误工期，向法庭出示鹏睿公司通知（复印件）、进度表（复印件）、通知单（复印件）、罚款单（复印件）、混凝土结构工程质量验收记录表，大元建筑公司对此不予认可。河南城建公司未就工程质量问题充分举证；且涉案工程未完工部分已由河南城建公司另找第三人施工完毕，且工程整体验收合格。关于延误工期问题，结合证人证言、大元建筑公司提交的技术交底等证据，可以认定施工中存在没有作业面条件、技术交底迟延等事实，河南城建公司未举证证明延误工期系承包人原因导致。故对河南城建公司要求大元建筑公司支付质量不合格、延误工期的违约金的请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2018年12月判决：一、驳回河南城建建设集团有限责任公司的诉讼请求；二、河南城建建设集团有限责任公司于判决生效之日起十日内支付天津大元永泰建筑工程有限公司工程款161767.03元；三、河南城建建设集团有限责任公司于判决生效之日起十日内支付天津大元永泰建筑工程有限公司增项款9852元；四、河南城建建设集团有限责任公司于判决生效之日起十日内退还天津大元永泰建筑工程有限公司保证金100000元；五、驳回天津大元永泰建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，大元建筑公司称劳务分包合同中载明的合同价款包含的内容以及劳务作业内容多于作为合同附件的报价单的内容，是因为河南城建公司当时承诺大元建筑公司这部分工程量以现场认证为准，但实际上河南城建公司并未给大元建筑公司确认。河南城建公司对此不予认可，称报价单并非合同附件，只是附在合同后面了，综合单价包含的施工内容应该以合同约定内容为准，而大元建筑公司主张的报价单外的施工内容均属于合同约定的施工内容。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。现有证据显示，2016年1月大元建筑公司和河南城建公司对已完成的工程量、未完工程量予以核对并确认。大元建筑公司上诉称双方所签工程量清单上载明的工程量仅系为了支付部分劳务费预估的，并非实际施工的全部工程量，河南城建公司对此不予认可，且大元建筑公司就其该项主张亦未提供证据予以证明，故对大元建筑公司的该项上诉主张，本院不予采信。关于大元建筑公司称综合单价包含的施工内容应以报价单载明的内容为准的上诉主张。因双方所签劳务分包合同中明确载明分包合同价款包含的内容按本合同2.1、2.2执行，而上述条款约定的劳务作业内容包含了大元建筑公司所主张的施工内容，大元建筑公司的该项主张与合同约定不符，且其未提供充分证据佐证其主张，故对大元建筑公司的该项上诉主张，本院亦不予支持。一审法院根据双方举证质证情况以及鉴定的情况，确定的工程款数额，并无不当，本院予以确认。综上所述，大元建筑公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40038元，由天津大元永泰建筑工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 陈 妍审判员 蒋春燕审判员 王艳芳二〇一九年三月二十七日法官助理刘佳书记员程飞