吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉06民终144号 上诉人（一审被告）：临江嘉合康宁硅业有限公司。住所：临江市临城村6社。 法定代表人：李国宾，总经理。 委托诉讼代理人：韩东，男，该公司人力资源部经理。 委托诉讼代理人：王洪杰，吉林宏大律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：张兴福，男，1976年7月29日生，汉族，临江嘉合康宁硅业有限公司工人，住吉林省临江市。 委托诉讼代理人：任成杰，吉林审航律师事务所律师。 上诉人临江市嘉合康宁硅业有限公司（以下简称康宁硅业）因与被上诉人张兴福劳动争议一案，不服吉林省临江市人民法院（2018）吉0681民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 康宁硅业上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张兴福的诉讼请求。事实与理由：我单位没有与张兴福解除劳动合同，解除劳动合同应当以解除劳动合同证明为依据。本案仅依据单位领导的录音认定解除劳动合同没有法律依据。 张兴福辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回康宁硅业的上诉请求。 张兴福向一审法院起诉请求：1.要求康宁硅业支付违法解除劳动合同赔偿金93000元；2.要求康宁硅业支付一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、就业补助金64200元；3.要求康宁硅业支付拖欠的2017年2、3月份工资款6300元。事实和理由：张兴福于2003年6月到康宁硅业参加工作，从事砸硅石、洗碳等工作。2018年2月，张兴福因患冠心病就诊于白山市中心医院，出院后张兴福正常到单位上班，遭到单位的无理拒绝，单位领导口头告知张兴福已经解除劳动合同。康宁硅业违法解除劳动合同应向张兴福支付违法解除劳动合同双倍赔偿金。由于张兴福在职期间发生两次工伤，在康宁硅业违法解除劳动合同的前提下，康宁硅业还应当向张兴福支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金。康宁硅业拖欠的工资也应当支付。 一审法院认定事实：康宁硅业于2006年12月25日成立。2007年4月25日，康宁硅业与中国东方资产管理公司长春办事处及吉林省鸿城置业担保投资有限责任公司签订《债权转让协议》，约定：中国东方资产管理公司长春办事处按照与中国工商银行吉林省分行签订的《债权转让协议》，将其持有的由吉林省鸿城置业担保投资有限责任公司代理处置的吉林翔豪实业股份有限公司债权（本金45200000元，表外利息4023675.15元，截止2006年12月20日的孳生利息6999764.36元，总计56223439.51元）进行出售，康宁硅业以11300000元价格受让上述资产。 2007年5月9日，康宁硅业与吉林翔豪实业股份有限公司签订《资产抵债协议》，双方约定：康宁硅业已于2007年4月25日与中国东方资产管理公司长春办事处正式签订债权转让协议，康宁硅业以现金购买中国东方资产管理公司长春办事处所持有的吉林翔豪实业股份有限公司56223439.51元债权，目前该协议已生效并履行完毕。为解决吉林翔豪实业股份有限公司所欠康宁硅业债务问题，双方协议如下：一、债权确认条款。双方共同确认截止2007年4月25日，吉林翔豪实业股份有限公司积欠康宁硅业贷款本息合计56223439.51元，该债权额的计算日期为2006年12月20日。对于2006年12月21日至2007年4月25日所发生的利息，康宁硅业将视乙方债务履行情况暂时保留债权追索权利。二、抵债条款。康宁硅业同意吉林翔豪实业股份有限公司自愿将其经营的并有合法处分权的已抵押给康宁硅业的资产抵偿康宁硅业债务。鉴于吉林翔豪实业股份有限公司抵押给康宁硅业的抵债资产不够明晰，吉林翔豪实业股份有限公司应在康宁硅业参与的条件下，尽快组织人力，对已经抵押给康宁硅业的资产进行清查、登记。双方共同委托白山市建元资产评估事务所进行抵债资产价值审核、评估，并以该评估事务所审核、评估的资产价值抵偿积欠康宁硅业债务。如吉林翔豪实业股份有限公司抵债资产的价值低于吉林翔豪实业股份有限公司所欠债务，吉林翔豪实业股份有限公司应在康宁硅业要求的时间内以现金或资产方式继续履行债务责任。如吉林翔豪实业股份有限公司抵债资产的评估价值高于吉林翔豪实业股份有限公司所欠康宁硅业债务，康宁硅业应退还给吉林翔豪实业股份有限公司多出债务额部分的资产或以现金形式支付给吉林翔豪实业股份有限公司…… 2007年5月16日，白山市建元资产评估有限公司出具《吉林翔豪实业股份有限公司以资抵债资产评估报告》，认定吉林翔豪实业股份有限公司资产的评估价值为22162069.50元。 2009年11月30日，吉林翔豪实业股份有限公司向临江市人民法院申请破产清算。2010年4月26日，法院作出（2010）临民二破字第1号民事裁定书，裁定宣告申请人吉林翔豪实业股份有限公司破产清算。2011年5月4日，法院作出（2010）临民二破字第1-5号民事裁定书，裁定宣告终结吉林翔豪实业股份有限公司的破产程序，管理人应继续履行其法定职责。 张兴福曾在吉林翔豪实业股份有限公司工作，白山市劳动和社会保障局给张兴福发放工伤证两张，日期分别为2007年3月13日和2007年5月18日，工作单位均为吉林翔豪实业股份有限公司，因工负伤地点均为单位。2007年7月12日，康宁硅业与张兴福签订《劳动合同书》，张兴福到康宁硅业工作，双方约定的劳动合同期限为2007年7月12日至2010年7月12日。合同到期后，双方又续签劳动合同。2016年7月14日，双方签订《劳动合同书》，双方约定的劳动合同期限为2016年7月14日至2019年7月13日。2018年2月3日，张兴福因急性心肌梗死到白山市中心医院住院治疗8天。康宁硅业给张兴福支付8天2018年2月份工资后未继续支付工资。张兴福解除劳动合同前12个月平均工资为1855.67元/月。一审法院认为，本案系劳动争议。康宁硅业对张兴福提供的相永成录音无异议，法院采信该录音。根据该录音能够认定2018年4月2日，张兴福到康宁硅业要求上班，康宁硅业法定代表人相永成不同意给张兴福安排其他岗位工作，并口头告知张兴福解除劳动合同，也未给张兴福出具书面解除劳动合同通知书。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，康宁硅业在未书面通知张兴福解除劳动合同，也没有额外支付张兴福一个月工资的情况下，口头解除与张兴福的劳动合同，已经违反上述法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，张兴福现要求解除劳动合同，康宁硅业应当支付给张兴福解除劳动合同赔偿金。张兴福自2007年7月12日在康宁硅业工作至今，结合张兴福解除劳动合同前12个月的平均工资，认定康宁硅业应当支付的赔偿金数额为42680.41元（1855.67元/月×11.5个月×2）。张兴福申请对其在吉林翔豪实业股份有限公司发生工伤后的劳动能力进行鉴定，根据《工伤保险条例》第二十一条“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。”第二十三条“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”的规定，工伤职工的劳动能力鉴定由专门的机构负责，不属于司法鉴定，张兴福可直接向劳动能力鉴定委员会提出申请，对张兴福提交的鉴定申请不予准许。至于张兴福主张的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金，因张兴福没有到劳动能力鉴定委员会进行劳动能力及伤残等级鉴定，无法确定其伤残等级，且张兴福提交的工伤证记载的发生工伤的工作单位为吉林翔豪实业股份有限公司，吉林翔豪实业股份有限公司已经被依法宣告破产，康宁硅业系通过破产拍卖程序取得吉林翔豪实业股份有限公司资产，《吉林翔豪实业股份有限公司破产财产分配方案》也称：“该企业职工已全部解除劳动合同关系，且不欠缴社保金及医保，故不涉及职工安置事宜。”张兴福在吉林翔豪实业股份有限公司破产清算期间未向吉林翔豪实业股份有限公司主张权利，其现在要求向康宁硅业支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金无事实及法律依据，不予支持。双方均认可康宁硅业拖欠2017年2月份、3月份工资共计5624.20元，予以采信。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十七条、四十八条、八十七条，《工伤保险条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、解除张兴福与康宁硅业之间的劳动合同；二、康宁硅业于本判决发生法律效力之日起三日内支付给张兴福解除劳动合同赔偿金42680.41元；三、康宁硅业于本判决发生法律效力之日起三日内支付给张兴福拖欠的工资款5624.20元；四、驳回张兴福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由康宁硅业负担。 本院二审期间，康宁硅业围绕上诉请求提交2019年1月3日从临江市社会保险事业管理局调取的个人参保证明一份，证明张兴福目前还是公司的员工，不存在解除合同的事实。本院组织当事人进行了质证。张兴福质证认为，对证据的真实性没有异议，但对证明问题不认可，由于该参保的时间起点为2017年8月1日，其参保的年度为当年度（一年）到2018年7月31日，该参保是按照社保局的规定来进行参保，不能证明2018年张兴福出院后与康宁硅业的法定代表人谈话的客观事实，而法定代表人已经明确表示解除了双方的劳动合同，其行为属于公司行为，所以原审按照劳动合同法87条予以判决有事实与法律依据。本院经审查认定：因该份证据无法单独证明双方劳动关系的存续，本院对该份证据拟证明的问题不予确认。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求进行审理。康宁硅业虽主张其未与张兴福解除劳动关系，但自2018年2月后，张兴福确系未再到康宁硅业工作，康宁硅业亦未再为张兴福支付过工资。结合双方均认可的谈话录音，一审法院判决并无不当。 综上所述，康宁硅业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人临江市嘉合康宁硅业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  唐 华 审 判 员  朱济生 代理审判员  闫 靓 二〇一九年三月十八日 法官 助理  顾百发 书 记 员  李卓卓