辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽03民终3189号上诉人（原审被告）：鞍钢集团矿业有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁**二一九路**。法定代表人：邵安林，该公司董事长。委托诉讼代理人：赖奇，该公司员工。委托诉讼代理人：潘冠弛，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王俊生，男，1979年10月6日出生，汉族，农民，住河北省秦皇岛市昌黎县。委托诉讼代理人：陈峰，辽宁晟通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中煤第三建设（集团）有限责任公司，，住所地安徽省宿州市汴河西路**法定代表人:赵士兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖亮，该公司员工。上诉人鞍钢集团矿业有限公司因与被上诉人王俊生、被上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市千山区人民法院（2018）辽0311民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人鞍钢集团矿业有限公司的委托诉讼代理人潘冠弛,被上诉人王俊生的委托诉讼代理人陈峰,被上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司的委托诉讼代理人廖亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鞍钢集团矿业有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人王俊生对上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：涉案工程未经竣工验收合格，因此上诉人不应在欠付工程款范围内对被上诉人王俊生承担给付责任。原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判令上诉人对被上诉人王俊生在欠付工程款范围内承担给付责任，适用法律错误。《工程量认证单》不能作为认定工程竣工验收合格的依据。涉案工程在建设过程中存在非法分包以及实际施工人不具备施工资质的事实，违反相关法律规定，一审判决仅仅对建设施工合同无效作出了处理，未对违法分包行为进行处理，没有依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，对当事人非法所得予以收缴，属于适用法律错误。被上诉人王俊生辩称，服从原审判决。被上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司辩称，服从原审判决。王俊生向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带给付拖欠原告的劳务费248，552元；2.判令二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月20日，原告作为“王俊生支护劳务作业队”（乙方）代表人与以廖亮作为代表人的中煤第三建设（集团）有限责任公司眼前山项目部（甲方）签订《劳务承包协议》一份，约定:“一、承包协议内容：1、劳务承包内容包括：-321m运输水平西区支护、斜坡道支护工程施工，-321m水平抽排水，项目安排的其他施工。2、施工要求：按甲方制定的作业指导书施工，工序验收合格后转下道工序，工程质量合格并满足竣工验收标准。4、施工材料乙方承担范围：模板、搅拌机及日常维修，喷浆机及日常消耗配件，小型施工工具等；沙石、水泥、外加剂由项目部负责。5、工作面临时材料，乙方可以从甲方仓库中领用，结算时从乙方承包费用中扣除。……三、工程费用结算付款方式工程费用结算：每月20日甲方组织技术部门对工程进行验收，只验收合格工程，不合格工程乙方整改后下月再验收，整改费用由乙方自负。工程款确定后次月20-25日发放90%劳务工程款。”同时双方对各自的权利义务及工期等事项进行了约定。协议签订后，原告进场施工。2017年1月5日，原告与被告中煤第三建设（集团）有限责任公司形成《对账单》一份，内容为:“至2016年12月30日，王俊生劳务队施工的眼矿露天转井下开采-321m运输水平开拓工程X8-X16方向巷道、NO1、N35、N36交叉点钢砼支护（部分）、主斜坡道G1-G3段掘砌支护、-321m水平抽排水工程共计应付工程款1803120元，已付1554568元，还欠248552元（贰拾肆万捌仟伍佰伍拾贰元整），因工程建设方鞍钢矿业对工程款还未结算付款，已付款为中煤三建眼前山项目部自垫款，余款代建设方鞍钢矿业公司付款后一个月内付清。”另查，2010年12月31日，安徽省人民政府国有资产监督管理委员会下发“关于将中煤特殊凿井（集团）有限责任公司并入中煤第三建设（集团）有限责任公司的决定”，将中煤特殊凿井（集团）有限公司并入中煤第三建设（集团）有限责任公司，取消中煤特殊凿井（集团）有限责任公司法人资格，企业资产、负债、人员同时并入。2011年7月15日，被告鞍钢集团矿业有限公司与中煤特殊凿井（集团）有限责任公司签订《鞍钢集团矿业公司眼前山铁矿露天转井下开采工程深部开拓系统-321米运输水平（西区）开拓工程》协议，合同价款39，210，000元，第三部分“专用条款”中“合同价款与支付”约定：“16、本合同价款采用固定总价方式确定，合同价款以最终实际发生的工程量为准。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：……4、设计变更引起的工程量增减导致工程造价变化在1%之内的费用……风险范围以外合同价款调整方法：另行协商。18、工程预付款：无。21、工程款（进度款）支付：采用月末25日前报工程进度，在当月底前支付92%工程进度款；余5%为工程审计预留金，工程审计结束后返还；3%为质量保证金，保修期为一年，保修期满后30天内予以支付。”2012年7月5日，二被告签订《眼前山铁矿露天转井下开采主斜坡道开拓工程》，合同价款31，460，000元。第三部分“专用条款”中约定：“26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：根据发包方月资金平衡计划及工程师签批的工程中间结算单办理结算手续，工程完工后，预留合同价8%尾款作为质量保证金和审计预留金（其中质量保证金为合同价的3%），审计预留金最终以审计部门认定额为准予以返还。……33、竣工结算：竣工后30日内办理竣工手续。”上述两份合同，承包方均为被告中煤第三建设（集团）有限责任公司，发包方均为鞍钢集团矿业有限公司。再查，2014年12月1日，鞍钢矿业集团下发矿业政发[2014]1号《关于下达2014年第五批固定资产投资放行计划的通知》，包括“-321m水平西区X8-X16方向交叉点掘砌工程投资990万元”、“-321m水平车场N01、N35、N36交岔点掘砌工程投资340万元”、“二期主斜坡道G1-G3段、N10、N11交岔点掘砌工程投资450万元”。2016年1月11日，眼前山铁矿项目经理部下发眼矿工程函[2016]1号文件，部分内容为：“工程指挥部：眼前山铁矿露天转井下深部巷道掘砌工程最初按Ⅰ、Ⅱ类围岩条件进行设计，施工过程中实际揭露的围岩为Ⅲ、Ⅳ类，原有设计支护形式不能满足安全需要，经工程保障部、决策支持部、眼前山铁矿、设计院、监理公司、施工单位等共同研究，委托设计院进行核实并修改设计、变更支护形式，共增加工程费用约1603万元，具体部位为：1、-321m运输水平（东区）开拓工程，增加X8-X16方向巷道（上盘千枚岩区域）钢砼支护及N01、N35、N36交岔点掘砌支护，预计增加费用990万元。2、眼矿深部主斜坡道（-123～321）开拓工程，增加G1-G3段、N10、N11交岔点掘砌支护，预计增加费用450万元……上述主项工程由中煤第三建设（集团）有限责任公司承建，由于补充项目与主体工程无法分割、且停工容易造成塌方冒落，为保证工程施工的连续性，降低工程投资，补充的工程项目由原单位继续施工，目前相关工程已全部完成，投资计划在2014年第五批中放行，特请示公司对上述工程增加的费用进行续标。”2014年10月16日、2015年10月18日、2016年3月25日、2017年7月20日，工程主管部门、规划资源部、设计单位、监理单位、建设单位、施工单位形成四份《工程量认证单》（包含工程名称、工程编号、开工日期、竣工日期（最晚为2016年7月20日）），对包括涉案工程在内的增量工程进行确认但未结算，即该工程施工中发生的设计变更、支护方式变更等合同价格调整项目没有结算。一审法院认为，本案的争议焦点为：劳务费248，552元的支付条件是否成就？应由谁支付？首先，被告鞍钢集团矿业有限公司将眼前山铁矿露天转井下开采工程深部开拓系统-321米运输水平（西区）开拓工程和眼前山铁矿露天转井下开采主斜坡道开拓工程发包给被告中煤第三建设（集团）有限责任公司，被告中煤第三建设（集团）有限责任公司又将合同外的部分设计变更工程分包给原告，双方签订《劳务承包协议》。从合同内容看，该协议符合工程分包的性质，虽然承包方式为提供劳务及小型机具和辅料（模板、搅拌机及日常维修，喷浆机及日常消耗配件，小型施工工具等），但原告作为劳务作业承包人并未取得相应的劳务分包企业资质等级标准，据此，涉案工程存在非法分包以及实际施工人不具备施工资质的事实，违法相关法律规定，原告与被告中煤第三建设（集团）有限责任公司签订的《劳务承包协议》是无效合同。同时，由于原告不是被告中煤第三建设（集团）有限责任公司人员，该合同不具有内部承包合同性质。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设施工合同特殊之处在于合同履行过程中，承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程。在合同确认无效后，发包人取得的财产形式是承包人建设的工程，实际是对承包人在建设工程投入的劳务及建筑材料予以折价补偿。再次，二被告签订的《鞍钢集团矿业公司眼前山铁矿露天转井下开采工程深部开拓系统-321米运输水平（西区）开拓工程》约定，“本合同价款采用固定总价方式确定，合同价款以最终实际发生的工程量为准。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：……4、设计变更引起的工程量增减导致工程造价变化在1%之内的费用……风险范围以外合同价款调整方法：另行协商”，在实际施工过程中，被告鞍钢集团矿业有限公司曾下发工程函，进行合同外的设计变更及支护形式变更，增加工程费用约1603万元（预算），属于风险范围以外合同价款。虽然二被告对设计变更部分未进行最终审计决算，但工程主管部门、规划资源部、设计单位、监理单位、建设单位、施工单位分别于2014年10月16日、2015年10月18日、2016年3月25日、2017年7月20日形成共计四份《工程量认证单》，对包括涉案工程在内的设计变更部分的工程量进行确认，增量工程亦应参照合同约定的支付方式（当月底前支付92%工程进度款及竣工后30日内办理竣工手续）进行结算。在增量工程最晚为2016年7月20日竣工的情况下，一年的质保期也已经届满，被告鞍钢集团矿业有限公司迟迟不予结算对被告中煤第三建设（集团）有限责任公司构成违约。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故原告依据其与被告中煤第三建设（集团）有限责任公司达成的对账协议要求被告中煤第三建设（集团）有限责任公司及被告鞍钢集团矿业有限公司在欠付被告中煤第三建设（集团）有限责任公司工程款范围内对原告承担给付责任的诉请，该院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告中煤第三建设（集团）有限责任公司于该判决生效之日起十日内给付原告王俊生劳务费248，552元；二、被告鞍钢集团矿业有限公司在欠付被告中煤第三建设（集团）有限责任公司工程款范围内对原告王俊生承担给付责任。案件受理费5035元，减半收取2517.5元，由被告中煤第三建设（集团）有限责任公司、鞍钢集团矿业有限公司承担。二审中，被上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司提交了工程竣工验收报告复印件2份作为证据，拟证明涉案工程已经竣工验收合格。被上诉人王俊生对该项证据没有异议，上诉人庭后提交情况说明对该2份工程竣工验收报告的真实性亦予以认可，因此本院对涉案工程已于2018年6月27日竣工验收合格的事实予以认定。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为,本案二审的争议焦点为，上诉人是否应当在欠付工程款范围内对被上诉人王俊生承担给付责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据审理查明的事实，涉案工程已于2018年6月27日竣工验收合格，并且二审庭审中上诉人对于其欠付中煤第三建设（集团）有限责任公司工程款以及欠付劳务费的数额均无异议。上诉人尽管在庭审结束后提交的情况说明中辩称其已经按照相关规定及合同约定将合同款项给付中煤第三建设（集团）有限责任公司，但未提交相关证据，故对上诉人关于其已经支付工程欠款的辩解，本院不予采纳。根据上述司法解释的规定，上诉人作为发包人应当在其欠付工程款的范围内对被上诉人王俊生承担给付责任。上诉人关于涉案工程未经竣工验收合格，其不应在欠付工程款范围内对被上诉人王俊生承担给付责任的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人鞍钢集团矿业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5035元，由上诉人鞍钢集团矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曲 涛审判员 徐云龙审判员 王珍付二〇一九年三月十六日法官助理闫亚书记员胡英杰