河北省承德市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀08刑终34号抗诉机关河北省围场满族蒙古族自治县人民检察院。原审被告人吴某某，绰号“棍子”，男，1984年9月16日生于黑龙江省肇源县，蒙古族，农民，小学文化，捕前住黑龙江省肇源县。2018年7月21日，因涉嫌盗窃罪被河北省围场满族蒙古族自治县公安局刑事拘留，2018年8月4日被执行逮捕。现押河北省围场满族蒙古族自治县看守所。河北省围场满族蒙古族自治县人民法院审理河北省围场满族蒙古族自治县人民检察院指控原审被告人吴某某犯盗窃罪一案，于2018年11月28日作出（2018）冀0828刑初192号刑事判决。在法定期限内，原公诉机关河北省围场满族蒙古族自治县人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省承德市人民检察院指派检察员姜立强出庭履行职务，原审被告人吴某某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，1、2018年7月11日21时许，被告人吴某某与同事饭后，借故离开，先是窜入被害人魏某家，翻墙入院，推窗入室，用铁剪刀撬开立柜的抽屉，盗窃魏某家里开饭店的营业款人民币15000.00元；盗窃得手后，又窜入被害张某禹家用同样的手段，盗张某禹家营业款人民币51628.00元，被张某即时发现、追逐，吴某某在逃跑过程中，将所盗现金遗落41628.00元，所遗落现金已经返还张某。2、被告人吴某某因犯盗窃罪，2005年10月18日被黑龙江省海拉尔铁路运输法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000.00元；2014年6月13日，因犯盗窃罪被吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币1000.00元；2017年12月28日，被告人吴某某因犯盗窃罪，被吉林省图们市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000.00元，2018年2月28日刑满释放。认定上述事实的证据：1、被告人吴某某的供述与辩解对上述犯罪过程予以承认，对盗窃被害人魏某、宋某的现金数量上提出异议，但没有对自己的辩解提出相应证据证实。2、被害人魏某、宋某的陈述一致证实，案发当晚存放在自己家里的宾馆、饭店三天的营业款15000.00元被盗窃了。3、被害人张某陈述证实，案发当天即2018年7月11日晚上9时50分左右，自己与妻子在自家的东屋躺着，听见有人跳墙进院，紧接着就听见有人翻窗入室的声音，出去想要抓人，发现有一个男人双手抱着钱从中间的客厅窗户跳出来，从自己家东院墙堆放废铁的地方跳墙跑了。报警后，派出所协助找回了窃贼逃跑时遗落的现金人民币41628.00元，并且领取了上述钱款。4、证人杨某、付某、王某等的证言证实，案发当晚与“棍子”在御道口街桥头饭店吃饭、喝酒后，“棍子”借故离开的事实。5、遗落在现场的人民币照片证实，被告人吴某某入户盗窃被发现后，逃跑过程中遗落所盗窃现金的事实。6、现场勘验检查材料、辨认指认笔录证实，案发现场的具体情况。7、吉林省图们市人民法院的（2017）吉2402刑初116号刑事判决书、珲春市看守所的珲看释字（2018）008号刑满释放证明书证实，被告人吴某某的前科及累犯情况。另有立案决定书、拘留决定书、逮捕决定书、户籍证明等相关证据在案佐证。以上证据均经当庭出示、辨认、质证，经查证属实，足以认定。原审法院认为，被告人吴某某盗窃他人财物，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。公诉机关对吴某某的指控事实清楚，证据确实、充分、合法，指控罪名成立，依法应当以盗窃罪追究吴某某的刑事责任。吴某某到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；所盗窃财物有部分属于未遂，比照既遂犯，从轻处罚；当庭自愿认罪、酌定从轻处罚；吴某某在前罪刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。吴某某有犯罪前科、入室盗窃，酌定从重处罚。根据吴某某的犯罪事实、性质、情节和悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条的规定，判决：一、被告人吴某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元。二、被告人吴某某的违法所得2.5万元予以追缴，发还被害人。抗诉机关河北省围场满族蒙古族自治县人民检察院抗诉的主要理由：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：盗窃即有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处理。而本案被告人吴某某盗窃既遂数额为25000元，未达到入户盗窃3万元以上可认定“其他严重情节”的标准，法定刑应为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。盗窃未遂41628元，亦属同一量刑幅度，故应以盗窃既遂处理，在三年以下有期徒刑幅度内量刑，未遂部分作为量刑情节考虑。原判量刑确属不当，请依法判处。河北省承德市人民检察院审查后认为，抗诉机关的抗诉理由成立，支持抗诉机关的抗诉意见。二审审理查明，2018年7月11日21时许，被告人吴某某与同事饭后，借故离开，先是窜入被害人魏某家，翻墙入院，推窗入室，用铁剪刀撬开立柜的抽屉，盗窃魏某家里开饭店的营业款人民币15000.00元；盗窃得手后，又窜入被害人张某家用同样的手段，盗窃张某家营业款人民币51628.00元，被张某即时发现、追逐，吴某某在逃跑过程中，将所盗现金遗落41628.00元，所遗落现金已经返还张某。同时查明，被告人吴某某因犯盗窃罪，2005年10月18日被黑龙江省海拉尔铁路运输法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000.00元；2014年6月13日，因犯盗窃罪被吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币1000.00元；2017年12月28日，被告人吴某某因犯盗窃罪，被吉林省图们市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000.00元，2018年2月28日刑满释放。上述认定事实清楚，有被告人的供述及辩解、被害人魏某、宋某、张某的陈述、证人杨某、付某、王某的证言、遗落在现场的人民币照片、现场勘验检查材料、辨认指认笔录、吉林省图们市人民法院的（2017）吉2402刑初116号刑事判决书、珲春市看守所的珲看释字（2018）008号刑满释放证明书、户籍证明等证据证实。以上证据经一审庭审质证，本院审查，予以确认。本院认为，原审被告人吴某某以非法占有为目的，盗窃他人财物，盗窃既遂25000元，盗窃未遂41628元，盗窃数额较大，其行为构成盗窃罪，应依法追究其刑事责任。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。本案原审被告人吴某某盗窃既遂金额25000元，依法应在三年有期徒刑以下量刑，原判量刑适用法律有误，量刑不当。抗诉机关河北省围场满族蒙古族自治县人民检察院的抗诉意见成立，本院予以支持。原审被告人吴某某如实供述犯罪事实，自愿认罪，可依法从轻处罚。吴某某在前罪刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。吴某某有犯罪前科、入室盗窃，可酌定从重处罚。吴某某盗窃未遂41628元，作为量刑情节，酌定从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2018）冀0828刑初192号刑事判决第二项；即：被告人吴某某的违法所得2.5万元予以追缴，发还被害人。二、撤销河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2018）冀0828刑初192号刑事判决第一项；即：被告人吴某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元。三、原审被告人吴某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月21日起至2021年7月20日止。所处罚金限判决生效后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  孟昭鹏审判员  孟路遥审判员  赵 辉二〇一九年三月十一日书记员  郭禹蒙