黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑05民再3号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：宝清奥德燃气有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市宝清县密林路东、县种子公司西。法定代表人：林祥星，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏金超，男，该公司员工。委托诉讼代理人：乔士忠，黑龙江姜笑雨律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：黑龙江发发房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市动力区王兆大街**。法定代表人：刘柳，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩冰，黑龙江双峰律师事务所律师。再审申请人宝清奥德燃气有限公司（以下简称奥德公司）因与被申请人黑龙江发发房地产开发有限责任公司（以下简称发发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）黑05民终562号民事判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审。黑龙江省高级人民法院于2018年7月25日作出（2018）黑民申1500号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。奥德公司申请再审称，请求撤销（2017）黑05民终562号民事判决，维持（2017）黑0523民初120号民事判决。事实和理由：1.二审法院认定事实错误。因发发公司怠于行使验收义务，奥德公司组织相关单位进行了验收，且案涉工程已于2013年10月26日正式通气投入使用，应视为验收合格。2.二审法院适用法律错误，应适用《城镇燃气管理条例》。3.同样案件，黑龙江省高级人民法院（2016）黑民申416号裁定，支持了密山奥德公司的诉请。发发公司辩称，因奥德公司作为供气公司，没有施工资质，属于非法施工，其施工合同属于无效合同，按建设工程施工合同解释的规定，应当经过验收；并且此工程涉及民生安全问题，在原审时，发发公司已向法院提交了《城镇燃气室内工程施工与质量验收规范》，该规范明确规定了验收过程，即由施工方先预验收，之后报施工单位进行整体施工验收，奥德公司仅进行了预验收，然而没有按规范进行整体验收。所以，二审判决驳回奥德公司诉讼请求正确，请求维持。奥德公司向一审法院起诉请求：1.发发公司给付燃气设施配套费1095000元，违约金234000元（该违约金从被告违约之日暂时计算至2015年1月15日，后续违约金仍应继续计算），共计1329000元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月27日，奥德公司与发发公司签订《小区天燃气设施配套建设合同》，由奥德公司为发发公司建设颐河庭院安装户内燃气管道，合同约定发发公司为甲方、奥德公司为乙方；“开工时间为2013年6月25日，竣工时间为2013年7月20日，2013年9月30日之前通气。乙方向甲方收取颐河庭院小区共478户燃气设施配套费，燃气设施配套费每户按2500元收取，共计1195000元。燃气基本建设费收取方式和时间：乙方进入施工现场三日内，甲方向乙方支付合同总款项的30%，即358500元；2013年12月30日前甲方向乙方拨付合同总款项的20%，即239000元；待工程全部完工后，2014年5月1日前甲方支付乙方合同款项的40%，即478000元；待工程完工后，小区业主正常使用天燃气后，甲方支付乙方剩余合同总价款的10%，即119500元。工程完工后由乙方进行预验收，工程预验收完成后14日内，乙方负责组织甲方、项目推进办公室共同进行确认，确认该小区天燃气设施配套工程全部完工后三方签字确认。若因甲方原因导致乙方无法组织三方共同确认完工的，乙方可自行协同项目推进办公室组织确认，确认完毕之日起14日内将结果通知甲方，视为甲方对工程的确认结果无异议。乙方应在工程验收合格之日起28日内向项目推进办公室提供竣工图纸资料一份。甲方应按本协议之约定及时支付燃气基本建设费，逾期付款的部分按照每日万分之三的比例向乙方支付违约金”。合同中约定的项目推进办公室未能明确组成，现双方对项目推进办公司是否成立存在异议。合同签订后，奥德公司将工程发包给北京燕山建安科技有限公司进行施工。发发公司分别于2013年8月9日、2013年8月16日、2013年8月28日向奥德公司共计支付工程款10万元。2013年7月13日，监理单位黑龙江正信建设工程监理有限公司，设计单位山东天盟能源工程技术有限公司，施工单位北京燕山建安科技有限公司，对工程进行验收。发发公司未参与验收。自2013年10月26日，奥德公司陆续与颐河庭院业主签订《宝清居民煤气供用气合同》。另查明，奥德公司营业执照经营范围：管道天燃气供应；汽车加气；销售：燃气炉具；安装、维修：燃气管道；管道配件销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。奥德公司未取得安装天燃气的特许经营证。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。”当事人之间签订的《小区天燃气设施配套建设合同》因奥德公司未取得安装天燃气的特许经营证，该合同无效。奥德公司为发发公司安装天燃气配套设施，工程经监理单位黑龙江正信建设工程监理公司，设计单位山东天盟能源工程技术有限公司及奥德公司验收完毕，工程质量合格。根据《城镇燃气管理条例》第十一条第三款规定：“燃气设施建设工程竣工后，建设单位应当依法组织竣工验收，并自竣工验收合格之日起15日内，将竣工验收情况报燃气管理部门备案。”奥德公司自行组织验收，不违反上述规定，奥德公司实际安装了478户是既定事实，小区业主已与奥德公司签订《宝清居民煤气供用气合同》投入使用，发发公司应参照合同的约定给付工程款，奥德公司要求发发公司给付燃气设施建设费的诉讼请求，应予支持。发发公司应按约定固定总价1195000元-已付工程款10万元＝1095000元给付工程款，并按合同的约定向奥德承担违约责任，违约金233999.7元[258500元（工程款的30%-10万元）×902日（2013年6月26日至2015年12月15日）×万分之三＝69950.1元；239000元（工程款的20%）×714天（2013年12月30日至2015年12月15日）×万分之三＝51193.8元；478000元（工程款的40%）×592天（2014年5月1日至2015年12月15日）×万分之三＝84892.8元；119500元（工程款的10%）×780天（2013年10月26日至2015年12月15日）×万分之三＝27963元]。一审法院判决：黑龙江发发房地产开发有限责任公司给付宝清奥德燃气有限公司工程款1095000元及违约金233999.70元。发发公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销原判，改判驳回奥德公司的诉讼请求；2.上诉费用由奥德公司承担。二审法院确认一审法院查明的事实。二审法院认为，发发公司与奥德公司签订的《小区天燃气设施配套建设合同》，约定了由奥德公司为发发公司建设颐河庭院安装户内燃气管道，在该法律关系中发发公司为建设单位，奥德公司为施工单位。虽奥德公司又将该工程转包，但发发公司并不能因转包工程的行为改变其建设单位的法律地位。《城镇燃气室内工程施工与质量验收规范》第八章第四条第一款第一项规定“施工单位在工程完工自检合格的基础上，监理单位应组织预验收。验收合格后，施工单位应向建设单位提交竣工报告并申请进行竣工验收。”建设单位应组织有关部门进行竣工验收。由此应认定，工程竣工验收应由施工单位预验收后，向建设单位提请，由建设单位组织进行。奥德公司辩称因发发公司怠于履行义务，奥德公司才自行验收，但未向法庭提供证据予以证明。奥德公司作为施工单位在未通知发发公司对该工程进行验收的情况下，与该工程转包后的施工、监理单位对工程进行验收，并以此为由擅自使用该工程的行为，剥夺建设单位对工程的监管、组织验收的权利，不能视为工程已验收合格。因此，该工程未经建设单位验收合格，奥德公司要求给付工程款的请求无事实根据及法律依据。发发公司请求改判驳回奥德公司诉讼请求的上诉理由，应予以支持。二审法院判决：一、撤销宝清县人民法院（2017）黑0523民初120号民事判决；二、驳回被上诉人宝清县奥德燃气有限公司的诉讼请求。当事人对原判认定的事实无异议，本院再审对原判认定的事实予以确认。本院再审认为，奥德公司已经提交了竣工验收资料，证明奥德公司按照合同约定履行了工程建设义务，工程完成后，奥德公司组织监理单位黑龙江征信建设工程监理公司、设计单位山东天盟能源工程技术有限公司和具体施工单位北京燕山建安科技有限公司进行了验收，工程质量合格。根据《城镇燃气管理条例》第十一条第三款“燃气设施建设工程竣工后，建设单位依法组织竣工验收，并自竣工验收合格之日起15日内，将验收情况报燃气管理部门备案”，奥德公司自行组织验收不违反上述规定，且符合当事人之间的约定。发发公司虽抗辩该工程未经过验收，但该公司确认在包括案涉工程在内的整个小区工程的施工过程中，均派员进行现场监督管理，该工程的验收过程虽没有发发公司参与，但已投入使用，亦应视为验收合格。故发发公司应承担给付工程款的义务。综上所述，奥德公司再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省双鸭山市中级人民法院（2017）黑05民终562号民事判决；二、维持黑龙江省宝清县人民法院（2017）黑0523民初120号民事判决。二审案件受理费16762元，由黑龙江发发房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉波审判员  段余昆审判员  李 婧二〇一九年三月十五日书记员  刘轩宁