河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终2751号上诉人（原审原告）：巩义市兴发物资有限公司。法定代表人：孟柱子，经理。委托诉讼代理人：刘宏斌，巩义市明达法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：荆浩，巩义市明达法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：巩义市第一建筑有限公司。法定代表人：李永生，董事长。委托诉讼代理人：李鹏飞，巩义市弘扬法律服务所法律工作者。上诉人巩义市兴发物资有限公司（以下简称兴发公司）因与上诉人巩义市第一建筑有限公司（以下简称一建公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2018）豫0181民初8525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人兴发公司的法定代表人孟柱子及委托诉讼代理人刘宏斌、荆浩，上诉人一建公司的委托诉讼代理人李鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴发公司上诉请求：1.依法改判一建公司支付兴发公司一审请求逾期加价款50778元，及自2018年9月1日起至实际付款之日止以本金18488元按年利率24％计算滞纳利息；2.本案一、二审诉讼费由一建公司承担。事实和理由：一、一审认定兴发公司所诉逾期加价款于法无据，违反法律规定。兴发公司与一建公司书面明确约定，钢材款逾期支付，每吨每月加价90元，该加价款是结算单价的组成部分，系对钢材价格的特殊约定，系双方真实意思表示，并不违反法律规定，根据《合同法》意思自治原则，在不违反强制性法律规范和社会公共利益的基础上，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预，故根据《合同法》第八条规定，应依法改判支持兴发公司与一建公司之间约定的逾期付款每吨每月加价90元自2007年11月至2018年8月，共计50778元。二、兴发公司与一建公司书面约定的逾期加价款每吨每月加价90元，又是一种法律意义上的双方书面约定的违约责任（年利率26％）。一建公司未按约定支付价款，根据《合同法》第107、108、112、114条规定，应自违约之日，即2007年11月12日起依法承担年利率24％的违约责任，一审法院罔顾兴发公司与一建公司的约定，既不认定为双方约定逾期加价款，又不认定为逾期违约金，显然于法于理相悖，严重损害兴发公司合法权益。三、一审认定本案滞纳利息自起诉之日2018年11月8日起至实际付款之日止，按中国银行同期贷款基准利率计算，没有法律依据。因兴发公司与一建公司书面约定违约责任每吨每月加价90元，年利率仅26％，若过高，一审应判决一建公司依法按年利率24％支付兴发公司钢材款18488元的违约滞纳利息，不得依据中国银行同期贷款基准利率计算。一建公司辩称，兴发公司上诉请求不能成立。兴发公司与一建公司之间并不存在买卖关系，兴发公司上诉请求的逾期加价款也是在实物出货凭单上最后注明了由施工队承担，而不是一建公司，请求驳回上诉请求。一建公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书；2.依法改判驳回兴发公司一审的诉讼请求，一建公司不应承担18488元的欠款；3.一、二审诉讼费由兴发公司全部承担。事实和理由：一、兴发公司提交证据不能证明双方之间存在买卖关系和一建公司所欠未付货款的事实。1.一审中兴发公司提交的第一组证据是建筑工程施工合同，合同是河南开普集团有限公司与一建公司签订，该合同明确约定合同竣工日期为2007年6月26日，实际工程按时完工。但兴发公司提交的能够证明本案所欠货款金额的两张证据实物出库凭单和欠条，证据出具日期却是2007年10月28日，该证据是竣工后形成，这么重要的证据，都不是一建公司出具，没有一建公司信息更没有一建公司印章确认。涉案工地开普公司门面房其实只有二层，主体工期在开工一个月内就完工，工程所需钢材时间是2007年3月份，而不是兴发公司提供的欠条和出库凭单2007年10月。工程施工方为一建公司，但不表示施工中所产生的债务全部为一建公司承担，更何况本案欠条出具人并不是一建公司的员工和聘用的项目负责人。2.关于兴发公司持有的增值税发票，也存在诸多问题。3.兴发公司通过与其有特殊利害关系的证人证明诉讼时效延续情况，如果起初一建公司与兴发公司签订了买卖合同，那么兴发公司肯定就会提供合同来证明之间买卖关系，而不是从未找一建公司主张，在欠条发生后十年提起对一建公司诉讼。综上，兴发公司种种不符合常理的事实理由，加上提供不完整的证据链，以建筑公司都是这样的经营模式，引导一审作出错误判决。二、一审未查清事实，以建筑公司长期的经营模式为惯例，认为路亚军借用一建公司建筑资质后承包工程，但没有调查涉案工程是否全都是路亚军一人承包承建，兴发公司也未举证证明是否只给路亚军一人供应钢材。三、一审适用法律错误。本案案由是买卖合同纠纷，但本案一审根本没有查明买卖关系双方究竟是谁，兴发公司提交证据不足以证明购货方是一建公司，证据来源也存在诸多问题。本案缺乏证据，更不符合《民事诉讼法》第119条之规定的起诉条件。兴发公司辩称：一、一建公司称与兴发公司不存在买卖关系不能成立。巩义市建设工程质量监督报告清楚显示，涉案工程实际竣工时间系2008年7月2日，竣工验收日期系2008年9月1日，充分证明兴发公司送达钢材系在工程建设期间，一建公司系虚假陈述。二、路亚军系一建公司签署涉案建筑工程协议的代理人及涉案项目的项目部负责人，兴发公司提交一审的建筑工程协议及二审将要提交的新证据（巩义市建设工程质量监督报告）已清楚显示并予以证明，故路亚军作为项目负责人雇佣材料员路雪彩即路亚军的姐姐负责签收兴发公司的钢材并出具验收手续，均代表一建公司，系职务行为。一建公司与兴发公司无论从情理上还是法律意义上都存在买卖关系，这也是铁的事实。一审认定双方存在买卖关系合理合法，故一建公司的该项上诉理由不能成立。三、一建公司称兴发公司存在严重虚开增值税发票问题不能成立。众所周知2016年以前建筑行业执行的是营业税，2017年才改为增值税。一建公司与兴发公司发生买卖关系时不具备一般纳税人资格，而兴发公司系一般纳税人，按照法律行政法规规定，一般纳税人给不具备一般纳税人资格的人开具发票，开的就是普通的增值税发票，持票人是不能抵扣税点的。四、一建公司称兴发公司的出庭作证人员与兴发公司存在利害关系，认为作证不真实，其理由不能成立。一建公司欠兴发公司钢材款，兴发公司让自己的员工即与自己有关系的人去向路亚军要账是符合常理的。五、一建公司称一审没有查清事实的理由不能成立。兴发公司在一审中提交了建筑工程协议，该协议清楚显示路亚军系一建公司的代理人并加盖有一建公司的公章，证人也出庭证明路亚军认可涉案钢材签收人路雪彩系路亚军雇佣的收料员，足以证明一建公司收到兴发公司钢材的事实，双方存在买卖关系。六、一审判决适用法律无误。兴发公司向一审法院起诉请求：1.依法判令一建公司支付兴发公司钢材款18488元及约定的逾期加价款50778元（自2007年11月至2018年8月）共计69266元，并自2018年9月至实际付款之日止以18488元为基数按照月利率20‰标准计算的违约金；2.本案诉讼费用由一建公司承担。一审法院认定事实：一建公司于2006年承建河南开普集团有限公司开普小区西二生活区9号楼、10号楼、BC区门面房、物业房等，双方于当年11月8日签订协议书一份。河南开普集团有限公司指定津海公司、兴发公司法定代表人作为开普小区工地的钢材供应商，有河南开普集团有限公司于2006年11月20日出具的《八栋楼钢材、水泥使用规定》为证。后兴发公司于2007年10月28日拟向开普小区工地供应钢材价值18488元，有加盖兴发公司印章的实物出库凭单为证。凭单上记载了钢材型号、吨数、单价及总价款18488.4元，约定以上价格为现款价，提货时先付一半，剩余部分半月内清完，到时不能清完，每吨每月加价90元，由施工队承担，路雪彩在凭单经手人处签字。凭单左上方空白处写有“河南开普公司门面房工程路亚军施工队”的字样。后兴发公司当日依约向路亚军施工队供应价值18488.4元的钢材，路雪彩向兴发公司出具欠条一份，欠条记载亚军开普工地拉钢材及型号和吨数，与凭单记载一致。2009年12月17日，兴发公司开具了购货单位名称为一建公司开普工程路亚军施工队的金额为18488.4元的增值税普通发票一份。诉讼中，兴发公司原兼职会计（从2005年到2015年）证人赵某1出庭作证称从2007年年底到2015年年底，兴发公司每年委托其和魏英洲找路亚军要账。证人晁某开叉车在兴发公司处承包的有活，其出庭作证称兴发公司法定代表人孟柱子委托其和魏英洲于2016年和2017年年底到路亚军家要账未果。该两名证人均系兴发公司申请出庭作证的证人。一审法院认为，虽然实物出库凭单和欠条上未加盖一建公司的印章，但是因一建公司系该工地工程承包方，兴发公司又将钢材供应至该工地使用，故可以认定兴发公司、一建公司之间形成钢材买卖合同关系。一建公司应当支付兴发公司钢材18488.4元。兴发公司所诉逾期加价款，于法无据，该院不予认定。一建公司辩称本案已超诉讼时效，因证人赵某2、晁某证明兴发公司连年向一建公司催要该笔货款的事实，故一建公司辩称意见不成立，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、巩义市第一建筑有限公司于本判决书生效之日起10日内支付巩义市兴发物资有限公司货款18488元及该款从2018年11月8日起至实际还款之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算的利息；二、驳回巩义市兴发物资有限公司的其他诉讼请求。如果巩义市第一建筑有限公司未在本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1532元，减半收取766元，由巩义市兴发物资有限公司负担566元，巩义市第一建筑有限公司负担200元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴发公司提交以下证据：证据一、河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初688号生效民事判决书一份。证明一审判决称兴发公司所诉逾期加价款于法无据不能成立，逾期加价款系双方买卖合同关系中的合意，该判决书对逾期加价款依法予以支持，故应依法改判。证据二、巩义市建设工程质量监督报告一份。证明1.涉案工程竣工时间是2008年7月2日，而不是一建公司所称的2007年6月26日，兴发公司与一建公司之间的买卖关系系发生在工程建设期间，充分证明买卖关系存在系客观事实，一建公司的上诉请求及理由均不能成立。2.路亚军系涉案工程的项目负责人，其行为均系职务行为。3.一建公司系适格被告，双方存在买卖合同关系。证据三、涉案工程钢筋用量计划单一份、出库单及欠条各六张。证明涉案工程钢筋用量计划单由发包方开普公司基建处处长李保国及一建公司材料员路雪彩签字确认后将该钢材计划单交由钢材供应方兴发公司保存并履行，同时路雪彩代表一建公司多次签收兴发公司钢材出库单并出具欠条。以上充分证明兴发公司系涉案工程的钢材供方，路雪彩系一建公司的材料员，其行为代表一建公司系职务行为。兴发公司与一建公司之间存在买卖合同关系。一建公司发表质证意见为：证据一与本案无关，该判决书所涉工程与本案涉案工程没有任何关系，与我方也没有关系。证据二不能证明兴发公司与开普小区西二区工程有任何关系，也不能证明兴发公司为工程供应钢材，涉案工程显示完工时间为2008年9月1日，但不代表兴发公司在竣工前一直供应钢材的事实，工程使用钢材的时期是最开始建造主体工程时使用，而不是整个施工时期内都在使用钢材。证据三2007年4月9日钢筋用量计划没有兴发公司的任何信息，该计划出具的日期与兴发公司一审提交的2007年10月28日实物出货凭单日期也相差半年之久，不能证明兴发公司向我方供应钢材的事实。六页实物出库凭单和欠条，对欠条出具事实不清楚，六份欠条都是路雪彩出具，路雪彩不是我方的工作人员也没有授权其向兴发公司出具欠条，如果欠条属实，这个债务也应由欠条出具人承担，而不是我方承担。一建公司二审提交以下证据：证据一、2013年12月13日证明一份，证明兴发公司提交实物出库凭单经手人和欠条出具人是路雪彩，与一建公司不存在任何法律关系。这份证明虽然是一建公司单方出具，目的也在于对法庭如实说明情况。同时作为本案欠条出具人和案件的知情人，应当接受法庭调查和询问，而一审并没有对其进行核实，欠条形成的过程也没有调查清楚。证据二、2018年12月19日证明一份，证明河南开普集团有限公司作为涉案工地的发包方，没有出具关于工程指定施工单位购买钢筋和水泥的供应商，兴发公司提交的使用规定系单方伪造，一审也未查明使用规定的来历，也未到开普公司进行核实，涉案工程使用钢材762.39吨，如果兴发公司作为供应商应当提供供货合同，其供货期间的与其工地名称一致的增值税发票。证据三、河南济源钢铁有限公司产品质量保证书1页、工程材料报审表2页，检测报告1页。证明涉案工程所用钢材是作为个体工商户的巩义市兴亚经销处供应，而不是兴发公司供应，两张工程材料报审表日期分别是2007年3月22日和3月26日，在此时间工地接收钢材用于门面房主体工程，证实兴发公司主张为开普小区门面房在2007年10月28日供应钢材系虚假事实，检测报告的日期也证实门面房主体施工时间也是2007年3月份，以上证据来源于开普公司，巩义市质量监督站也有备案资料。兴发公司发表质证意见为：一建公司提供的证据一系一建公司自己的陈述，不能作为证据使用，对其三性均有异议，不能证明自己的对象，路雪彩系该项目部聘用的材料员和收料员，系项目部经理路亚军的姐姐。在一审中我方提供的证人已出庭作证，证实该项目部经理路亚军对其姐姐系其聘用的材料员和收料员均无异议，并认可其姐姐为收料员所出示的一切证据，为此一建公司所提供的证明不能成立。证据二是河南开普集团有限公司出具的证明，该证明与涉案工程不是同一个工程，其证明目的和证明指向不能成立。证据三，一建公司提供的河南济源钢铁集团有限公司产品质量保证书带合格证，该证据是2005年1月24日出具的，与本案无关，足以证明一建公司虚假诉讼。对检测报告有异议，该检测报告不是兴发公司提供的钢材检验报告。提供的设备报审表两份，也不是涉案工程兴发物资公司供应的钢材的报审表，系虚假诉讼。同时又证明一建公司的项目部经理就是路亚军，不但兴发公司提供的相关证据证实路亚军系该公司的项目经理，同时一建公司提供的证据也证明了路亚军的身份为项目部经理，足以证明路亚军的行为是职务行为，一建公司是适格的被告，路亚军聘用其姐姐为材料员收料员的行为也属职务行为，路雪彩的行为也属于职务行为，一建公司应当承担该涉案工程的付款责任。开普公司称钢材均系巩义市第一建筑有限公司自行采购，一建公司提供的第**证据中又清楚显示路亚军系其公司项目部负责人，故路亚军采购钢材的行为代表一建公司采购钢材的行为。一建公司提交的工程材料报审表仅系材料部分供应表，而兴发公司提供钢筋用量计划显示的是B2区二层、C区一层、9号楼3-6层、10号楼地下室，与一建公司提供的报审表并不一致。本院认为，根据一、二审双方提供的证据及庭审调查情况，能够认定兴发公司与一建公司之间形成买卖合同关系，兴发公司已履行了供货义务，一建公司应承担相应的付款责任。根据兴发公司提供的证据显示，一建公司应在2007年10月28日收货时先付一半货款，剩余部分半月内清完，即一建公司应于2007年11月12日前将货款支付完毕。兴发公司所主张的逾期加价款属于违约金的性质，因该违约金标准约定过高，本院酌情调整为自一建公司违约之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际清偿之日止。综上所述，一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；兴发公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省巩义市人民法院（2018）豫0181民初8525号民事判决第二项；二、变更河南省巩义市人民法院（2018）豫0181民初8525号民事判决第一项为：巩义市第一建筑有限公司于本判决书生效之日起10日内支付巩义市兴发物资有限公司货款18488元及该款从2007年11月13日起至实际还款之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算的利息；三、驳回巩义市兴发物资有限公司的其他诉讼请求。如果巩义市第一建筑有限公司未在本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1532元，减半收取766元，由巩义市兴发物资有限公司负担482元，巩义市第一建筑有限公司负担284元。巩义市第一建筑有限公司预交的二审案件受理费262元由其自行负担；巩义市兴发物资有限公司预交的二审案件受理费1069元，由巩义市第一建筑有限公司负担449元，由巩义市兴发物资有限公司负担620元。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  杨彦浩审判员  马 莉二〇一九年三月二十七日书记员  王晓真