北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终4224号上诉人（原审被告）：肖某1，男，1963年6月3日出生，汉族，住北京市顺义区。上诉人（原审被告）：肖某2，男，1964年9月4日出生，汉族，住北京市顺义区。法定代理人：赵某1（肖某2之妻），1964年6月23日出生，汉族，住北京市顺义区。二上诉人之共同委托诉讼代理人：许力生，男，1957年6月12日出生，满族。被上诉人（原审原告）：肖某3，男，1967年12月17日出生，汉族，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：宋军霞，北京市青天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：薛某，女，1937年5月16日出生，汉族，住北京市顺义区。上诉人肖某1、肖某2因与被上诉人肖某3、薛某分家析产纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初5931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肖某1、肖某2的委托诉讼代理人许力生，被上诉人薛某、被上诉人肖某3及其委托诉讼代理人宋军霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖某1、肖某2上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回肖某3一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实及适用法律错误，程序不合法。在审理此案的时候是在2018年6月20日17点以前，肖某3应该举证而没有举证的情况下，在6月25日开庭的时候已经进入辩论阶段，一审法院恢复法庭调查询问肖某3是否需要要求遗嘱继承和分家析产一并处理，肖某1、肖某2认为进入辩论阶段后不应变更诉讼请求；2.肖某1、肖某2认为分家单是双方真实意思表示，而且分家单一直履行，即两位老人的财产已经分家析产完毕，且多年都是按照分家单履行的，如果判定分家单无效就违反了当时双方的真实意思表示；3.肖某3提交的遗嘱是打印的，根据继承法第17条第3款规定，肖某3提交的遗嘱没有代书人的签字，见证人是属于分家单上原有的张玉英，分家单也有他的见证，肖某1、肖某2认为张玉英不公正不中立。遗嘱应该是属于遗嘱人自己的真实意思表示，加盖公章属于村委会的公章，并非是公证机关的公章，肖某1、肖某2认为加盖了村委会公章即否定了遗嘱的形式，2009年的这份不符合遗嘱的形式要件。在遗嘱形式要件不符合法律规定的情况下，一审法院支持遗嘱没有法律根据，明显遗嘱的两个见证人和立遗嘱人并非同一时间书写，是立遗嘱后添加的见证人，又盖了村委会公章属多此一举，因遗嘱的形式要件并不要求加盖公证，只有公证遗嘱才可以加盖公证机关的公章，肖某1、肖某2认为代书遗嘱无效，二审法院应将本案发回重审。肖某3辩称，请求驳回肖某1、肖某2的上诉请求。肖某3认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。薛某：同意一审判决，答辩意见同肖某3的意见。肖某3向一审法院起诉请求：1.判决位于北京市顺义区马坡地区××3号宅院[集体土地建设用地使用证号为顺-马集建（宅证）字第124号]内北院北房五间、西侧石棉瓦棚子一个归肖某3所有；2.诉讼费由薛某、肖某1、肖某2负担。一审法院认定事实：肖凤与薛某系夫妻关系，二人生育三子，即长子肖某1、次子肖某2、三子肖某3。肖某2与赵某1系夫妻关系。肖凤于2015年1月31日去世。肖凤之父亲肖某5于1993年3月7日去世，肖凤的母亲肖某6于1949年去世，肖某6去世后肖某5未再婚。肖凤与薛某在北京市顺义区××3号有一处宅院，该宅院集体土地建设用地使用证号为[集体土地建设用地使用证号为顺-马集建（宅证）字第124号]，登记的土地使用人为肖凤。该宅院内现分为南北两院，南院房屋系肖某2所建，现由肖某2居住使用；北院内有北正房五间、西侧棚子一间（该棚子左右两侧各搭建有一个简易小棚），为肖凤、薛某所建。1994年1月30日，肖凤主持分家并签署《分家单》，内容为：经肖凤、肖某1、肖某2、肖某3四方同意，现有的三所房屋的归属：南院归肖某2；中院归肖凤；后院归肖某1；肖某3由于条件所限，家中的三所房屋肖某3没有使用权。经四方同意，后院肖某1、肖某3各拿出1250元，计2500元给肖某2，现有的三所房屋的各个院子大小不一样，只要中院肖凤两老家在世一天，三院的使用权归现在三方使用，面积以现在的用地使用证为准。从两老家不在世的那一天起，三院的总面积归肖某2、肖某1两家平均分配，各家一半。若两老家都不在世后，老家所剩的财产两家平分。现中院东坡八棵树以后归肖某2。生活费：肖某2、肖某1、肖某3哥仨从一九九四年二月开始，每月孝敬老人二十元生活费，每月之内给清。每年哥仨各孝敬老人一百斤米，一百斤面，每年7月1日前一次性给清。哥仨每年半吨煤给老人，每年秋季给清。医药费：老家在世一天，哥仨平均负担老家在世期间所有医药费。道：老家在世期间，南北院的走道必须让老家走。执笔：秦连玉，中证人：张玉英、肖慧庭、薛林、薛伸，肖某1、肖某2、肖某3三人签名捺印。双方表示分家单中中院即指涉诉登记在肖凤名下的宅院，南院、后院分别登记在肖某2、肖某1名下，现为二人使用，各自名下均有集体土地建设用地使用证。2009年7月13日，肖凤、肖某1、肖某2（赵某1代）、肖某3四方再次签署了一份协议，内容为：一、关于分家单所讲我这块宅基地，等我二人百年之后，这块宅基地归长子肖某1、次子肖某2一人一半，就这项所讲，从今日开始，不给你俩人了，收回归我所有，任何人没权过问。二、肖某1提出在我前边宅基地之内盖房之事，我同意你盖。三、1、肖某2在我宅基地盖房占地问题，每年给我占地使用费伍仟元，每年按物价涨价基数增加百分比使用费，从2009年开始收给使用费，每年年底前一次付清。2、关于占地盖房使用年限从2001年算起使用叁拾年。四、1、关于我俩养老费，从2009年7月1日开始，每人每月给我二人贰佰元扶养费，每月五号前付清。以后根据情况，随物价涨价再订增加扶养费。2、我俩人医药费问题，所开支按国家规定报销后，剩余部分由你三人分担。3、我俩一年老一年，以后生活不能自理了，由你三人负责照顾（轮班每人每年四个月）。五、关于分家单所讲，我二人百年以后宅基地、房屋归肖某1、肖某2这项作废，我收回归我所有，任何人不能干涉。包括房屋。立字人：父肖凤，长子肖某1、次子赵某1代，三子肖某3。对于该份协议，肖某3表示可证明肖凤与肖某1、肖某2、肖某3协商一致，将《分家单》所讲“我二人百年以后宅基地、房屋归肖某1、肖某2一人一半，这项作废，肖凤收回归肖凤所有”，肖凤对涉诉房屋有完全处分权。对此，肖某1、肖某2认可该协议落款签名的真实性，但是表示其他内容是肖凤所写，肖某1、肖某2不认可该协议内容，签字的时候是空白纸，上面的内容肖凤没跟肖某1、肖某2方说过，也没说过赡养的事情，赵某1先签的字，肖某1后签的字，赵某1和肖某1签完就走了，其他内容是肖凤后写的，后签的字，肖某3当时也不在场，只有肖某1、赵某1、肖凤三个人在场。当时让肖某1签字的理由是管肖某2要租金，让肖某2签字是为了证明肖某2在肖凤地上盖房要交补偿金。肖某2是2002年建了６间房。签字当天没有给租金，肖某2说过些日子再给。肖凤允许肖某1建房，但肖某1没有建。该协议涉及撤销分家单的部分是无效的，因分家单有见证人签字和村委会盖章，而该协议没有中证人和村委会盖章，故不能对抗分家单。对此，薛某表示该协议是肖凤写的，当时薛某不在场，肖凤没有与薛某提此事，也没给薛某看过，2014年左右肖凤跟薛某说他把分给肖某1、肖某2的部分撤回来了，对此薛某同意，等我二人百年之后再说。2009年11月13日，肖凤、薛某立遗嘱一份，该遗嘱为打印件，主要内容为：我，肖凤，我，薛某，系夫妻关系，我夫妻共生有三子，肖某2、肖某1、肖某3。我夫妻今年已70余岁，考虑到年事己高，终有一别，为妥善处理我们的遗产，使子女和睦相处，特邀北京市顺义区马坡地区白各庄村村民张玉英、康秀娥到家，见证我夫妻立遗嘱一份，内容如下：一、本人遗嘱法律效力的说明：我们目前身体状况良好，精神状况尚好，具有完全民事行为能力，本遗嘱是我们的真实意思表示，未受胁迫、欺骗所立，遗嘱内容真实、合法，所处分的财产为我们合法所有。二、本人财产的说明：我们夫妻有宅院一座，位于北京市北京市顺义区马坡地区××**，内有房屋5间，共占地746.85平方米，其四邻为东至李合、李栋芳，西至张希臣，南至肖某2（即肖某2)，北至肖某1（即肖某1)。其《集体土地建设用地使用证》为顺-马集建（宅证）字第124号]。该宅院是我夫妻共同修建，我们拥有该宅院的全部产权和土地使用权。现在我夫妻郑重表示，我夫妻去世之后，上述宅院及其全部房屋和土地使用权均由我夫妻的三子肖某3全部继承，其他任何人不得干预。切望我们的家属子女遵照执行。特别声明：1994年1月30日，我夫妻和三个儿子即肖某2、肖某1、肖某3曾订立一份（分家单)，(分家单）就我们夫妻位于北京市顺义区××3号宅院（含房产和土地使用权）进行过处分，约定在我夫妻去世后，我夫妻位于北京市顺义区××3号的宅院（含房产和土地使用权）由肖某2和肖某1平分，现我夫妻郑重声明：撤销1994年1月30日（分家单）中关于我夫妻去世后，我夫妻位于北京市顺义区××3号的宅院（含房产和土地使用权）由肖某2和肖某1平分的处分约定。本遗嘱一式两份，由我夫妻和我们的三子肖某3各执一份。立遗嘱人：肖凤（手写签名并捺印），身份证号码：×××，薛某（手写签名并捺印），身份证号码：×××；见证人：张玉英（手写签名并捺印），身份证号码：×××，康秀娥（手写签名并捺印），身份证号码：×××；落款另加盖有顺义区马坡镇白各庄村村民委员会的公章。对于该份遗嘱，肖某3表示可以证明肖凤立遗嘱决定由肖某3继承涉诉房屋。对此，肖某1、肖某2表示该遗嘱形式上，从字迹可以看出见证人和立遗嘱人不是同一天签字，见证人是后签的，见证人应当到庭证明事实，公章也是先盖的，日期是后添的，村委会不是公证机关，加盖公章也起不到公证的作用，遗嘱形式不认可，是无效的；该遗嘱所写关于撤销分家单中涉诉宅院由肖某1、肖某2平分的处分约定的内容，此撤销只限于肖凤、薛某，没有效力，分家单是四方签订，到2009年11月13日，已经超过15年，没有依照法律在一年内撤销分家单，现在遗嘱上撤销是没有法律效力的；该遗嘱是根据肖某3的意图所写的，并非肖凤和薛某的真实意思表示，两个见证人不是直接见证，村委会盖章不负责任，没有村主任签字，公章应当有负责人签字才有效；分家单已经将肖凤、薛某的财产处分完毕，故遗嘱本身无效，薛某尚在世，该遗嘱尚未生效。对此，薛某表示该遗嘱是真实的，是薛某和肖凤所签遗嘱，当时见证人均在场，见证人和薛某、肖凤签字以及村委会盖章均是同一天，是真实意思表示。2011年，肖凤以物权保护纠纷为由将肖某2、赵某1起诉至该院，肖凤称肖某2、赵某1有宅基地将近一亩，建有17间房，用来出租，每年收取租赁费近七、八万元。2011年，二人未经肖凤同意强行在肖凤宅基地上建房12间，使得肖凤院落变窄，出入不便，无法种植，造成损失。故请求：1、肖某2、赵某1拆除房屋或肖凤折价10万元给肖某2、赵某1，房屋归肖凤所有；2、肖某2、赵某1给付2009年1月1日起至搬离或拆除之日的补偿金，每月900元。肖某2、赵某1辩称建房时经肖凤同意，不同意肖凤的诉讼请求。2011年12月19日，该院作出（2011）顺民初字第11119号民事判决：一、肖某2、赵某1于判决生效后七日内给付肖凤自二〇〇九年七月至判决生效之月前一个月的补偿金，按每月六百元计算；二、自判决生效之月始，肖某2、赵某1每月给付肖凤补偿金六百元；三、驳回肖凤之其他诉讼请求。2017年10月10日，薛某、肖某3签署了一份《赠与协议》，该协议为打印件，内容为：薛某系肖某3的母亲，肖某3系薛某的三子。因肖某3平时对薛某的生活照顾有加、十分孝顺，为避免将来产生争议，现薛某自愿与肖某3订立协议如下：一、位于北京市顺义区××的宅院[该宅院所在的集体土地建设用地使用证号为：顺-马集建（宅证）字第124号]内北院建有北房五间、西侧石棉瓦棚子一个，现薛某自愿将其在上述房产中应享有的份额赠予儿子肖某3，归肖某3所有。二、肖某3保证薛某就上述房屋享有永久居住权。三、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，经双方签字后生效。赠与人：薛某（手写签名并捺印），受赠与人：肖某3（手写签名并捺印）。对该赠与协议，肖某3表示可以证明薛某将其在涉诉房屋的份额赠与肖某3，涉诉房屋应由肖某3继承。对此，肖某1、肖某2表示该协议已经否定遗嘱的有关内容，真实性、合法性、关联性、证明目的不认可，该赠与协议违反土地管理法，赠与房屋涉及宅基地使用权，宅基地是集体所有，地上建筑物依法不能直接赠与，薛某所赠与的财产是其和肖凤的共同财产，不能对抗分家单。对此，薛某表示协议内容属实，其均认可。庭审中，肖某1、肖某2主张肖某3在1994年分家前在顺义区仁和镇××的住房是父母出钱为其所建，肖某3已经分得父母财产；肖某1在2005年脑外伤住院手术治疗，肖凤生病住院、办丧事均由肖某3办理，当时肖某1是客观不能并非主观不尽孝，肖某1一直有履行分家单赡养约定，每月给付父母生活费；肖某2也一直按照分家单履行赡养义务，给付父母生活费。为此，肖某1提交住院病例、诊断证明及2009年至2013年其给付父母生活费的记录明细予以证明；肖某2提交2010年至2015年给付父母生活费收据、话费充值单据、执行裁定书、司法扣划单、进账单、执行收据和收条予以证明；肖某1、肖某2申请证人鲁某、赵某2出庭证明二人之主张。证人鲁某到庭并表示证人之前与双方均不认识，是1991年左右建房时认识的他们，当时是肖凤联系证人在复兴村村建房，该房屋是谁出资建造、谁的房不清楚，当时是肖凤、赵某2及证人一起商谈的价格，证人包某工活，搭架子是在肖凤所居住的宅院做的，安装是到复兴村安装，付款是肖凤给的证人，大概1000元左右，书面证人证言为证人自己所写。证人赵某2到庭并表示证人是1991年建房与双方认识，当时是肖凤联系的证人要在复兴村建房，具体给谁建房不清楚，工程款是200元一间，建了四间正房、四间南倒座，证人是负责瓦工，付款是肖凤给的证人，建房出资来源不清楚，建房平时均是肖凤在现场，肖某3是在上班，有时候会来看看现场。对于上述肖某1、肖某2陈述及证据，肖某3表示肖某2提交的收据真实性无法核实，以薛某意见为准，如收据为真实的，可以说明2009年肖凤所写协议书是真实的，肖某2所支付的生活费是依据该协议每月200元标准支付的，而不是按照1994年分家单约定的每月20元标准支付的，该收据只延续到2015年，说明肖某22016年至2018年没有再支付过赡养费，另生活费的给付情况与本案没有直接关联性；话费充值真实性、关联性、证明目的不认可，且非肖某2行为；执行收据真实性、证明目的认可，收条真实性无法核实，可以看出肖某2拒不执行生效判决，在肖凤申请执行后才支付部分案款；其他证据均是复印件真实性、关联性、证明目的均不认可。对于肖某1提交的诊断证明和病案真实性认可，证明目的不认可，肖某1有赡养能力，并非客观不能尽孝，而是没有尽到能尽的义务；记录明细真实性、关联性、证明目的均不认可。对于该两名证人证言，肖某3对真实性、关联性、证明目的均不认可，并表示证人不清楚当时是给谁建房，肖某3已经取得该住房，是肖某3的合法财产，与本案无关，无论复兴村房屋是谁出资建造，即便是肖凤与薛某赠与肖某3该建房出资，基于此，分家单才没有分给肖某3住房，但是也与本案遗嘱不冲突，肖凤及薛某有权利处置自己合法财产。对于上述肖某1、肖某2陈述及证据，薛某表示肖某2提交的收据真实性认可，是从2010年开始每月给200元赡养费，之前没有给过；话费充值真实性认可，每月都是肖某2二儿子给薛某充的话费；执行收据、收条真实性认可，均是申请强制执行，通过法院给付的款项；2014年的收条所显示的钱款不是薛某所收，肖凤是否收到钱不太清楚，2015年、2016年有收到钱款；执行材料均是肖凤办理的，薛某不清楚；该两个证人均是在复兴村建房的，木工、瓦工钱均是薛某和肖凤所出，金额与证人陈述差不多，砖是肖某3出的，薛某和肖凤给放的树。肖某2、肖某1表示对于该两名证人证言真实性、合法性、证明目的均认可，分家单上有约定肖某1、肖某3出2500元给肖某2，因三所房屋院子大小不一样，分家单的意思是肖某3针对该面积差异向肖某2给予补助，肖某3在复兴村已有住房，有了房子所以给肖某2补贴，肖某3称给了肖凤建房款2万元，但未提供证据。认可薛某的陈述，是父母出钱给肖某3建房，所以分家时没有再给肖某3分房。审理中，薛某表示涉诉宅院北院内五间北房和石棉瓦棚子，其与肖凤的份额一直没有分割，现其主张五间正房东数两间半归薛某，西侧石棉瓦棚子有薛某半间，肖凤去世后，涉诉宅院房屋应均归薛某，在其百年后归肖某3。对此，肖某3表示认可薛某陈述的其与肖凤关于房产分割的意见，关于继承，肖某3要求正房分得具体间数，棚子按份额分即可，现薛某已将其份额赠与肖某3，故涉诉宅院房屋应均归属肖某3。肖某1、肖某2不予认可，并表示东边两间半归属肖凤，薛某陈述房屋均归其所有，与遗嘱陈述矛盾，遗嘱并非其真实意思表示。一审法院认为，根据《中华人民共和国继承法》第十六条第二款以及第二十六条的规定，公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。本案中，涉诉土地证号为1**的宅院北院房屋为肖凤与薛某婚姻期间共同建造，应系二人共同财产，各自享有一半的份额。肖凤去世后，其在上述房产中享有的份额即为肖凤的遗产，可由其继承人继承。1994年肖凤主持子女分家并签署分家单，根据该分家单内容，肖凤与薛某生前涉诉该124号宅院由二人居住使用，二人百年后该宅院由肖某1、肖某2平分，该部分意见实质具有遗嘱性质，在肖凤、薛某去世后，肖某1、肖某2才能通过继承取得涉诉宅院房屋所有权。就该分家单的签署，薛某虽表示其当时不在场，但事后其对此亦知情且各方均是依照该分家单的宅院分配方式履行多年，说明薛某对此亦认可同意，故该分家单应为合法有效，属肖凤、薛某共同意思表示。根据《中华人民共和国继承法》第二十条的规定，遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。本案中，在肖凤去世前，其于2009年7月13日又手写了一份协议，将原分家单上述具有遗嘱性质的内容予以撤销，变更涉诉该124号宅院仍为其所有，肖某1、肖某2认可在该协议上签名，但是否认看到该协议内容，二人对其主张均未提供证据证明，且上述肖凤所撤销、变更的内容仍是遗嘱性质，并不需要肖某1、肖某2的认可同意，故该院确认该协议系肖凤的真实意思表示，虽薛某未在该协议上签名并表示当时不知情，但薛某称其知晓后，亦认可同意肖凤的意见，故该份协议可以认定为是肖凤、薛某共同意思表示，且系对之前1994年所写分家单涉及遗嘱部分的撤销、变更。根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款的规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案中，2009年11月13日肖凤、薛某的遗嘱虽为打印件，但符合法律规定的代书遗嘱的形式要件，且结合薛某的陈述、该遗嘱的形成时间，该院确认该遗嘱系薛某、肖凤的真实意思表示，合法有效。关于肖某1、肖某2否认该遗嘱的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，故该院不予采纳。该份遗嘱系肖凤、薛某目前二人所立最后一份遗嘱，前述遗嘱与该份遗嘱内容不一致的，应以此份遗嘱为准。根据该份遗嘱内容记载，待肖凤、薛某夫妻去世之后，涉诉该124号宅院及其全部房屋和土地使用权均由肖某3继承。因薛某尚在世，虽其同意将其份额赠与肖某3，但该赠与行为与本案非同一法律关系，现肖某3只能就肖凤的遗产部分予以继承。故该院结合涉诉宅院房屋建造和使用状况，酌情分出肖凤和薛某各自的份额并确定肖凤享有的份额作为其遗产由肖某3继承。对于肖某3请求合理部分，予以支持，过高部分，不予支持。综上，一审判决：一、位于北京市顺义区××**宅院[集体土地建设用地使用证号为顺-××第**]内北院北房五间中西数第一间、第二间及西数第三间百分之五十的份额、西侧石棉瓦棚子一间的百分之五十的份额归肖某3继承；北房五间中西数第四间、第五间及西数第三间百分之五十的份额、西侧石棉瓦棚子一间的百分之五十的份额归薛某所有；二、驳回肖某3的其他诉讼请求。本院二审期间，肖某3申请遗嘱见证人张玉英、康秀娥到庭作证。张玉英陈述，其在北京市顺义区马坡地区白各庄担任村委会书记，涉案遗嘱见证人处的签字系其本人所签，其对遗嘱效力予以认可，该遗嘱签订当日，肖凤与薛某持草书遗嘱要求村委会作见证，遗嘱文字系村会计康秀娥按照草书文稿打印，张玉英、康秀娥作为见证人并在上述遗嘱上签字。康秀娥陈述，其在北京市顺义区马坡地区白各庄担任村会计，涉案遗嘱见证人处的签字系其本人所签，其对遗嘱效力予以认可，康秀娥陈述的遗嘱签订过程与张玉英的陈述一致。经当事人质证，肖某3、薛某对于张玉英、康秀娥陈述予以认可，认为结合两位见证人的陈述可以证明该遗嘱是肖凤与薛某的真实意思表示，该遗嘱真实有效。肖某1、肖某2对于张玉英、康秀娥的陈述不予认可，认为立遗嘱人与见证人签字不是同一时间，遗嘱的真实性有瑕疵。本院认为，公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，分割遗产时，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。根据查明的事实，涉诉土土地证号为1**宅院北院房屋为肖凤与薛某婚姻期间共同建造，系二人共同财产。1994年肖凤主持子女分家并签署分家单，该分家单中有关“肖凤与薛某生前涉诉该124号宅院由二人居住使用，二人百年后该宅院由肖某1、肖某2平分”之内容具有遗嘱性质。我国《继承法》规定，遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。肖凤于2009年7月13日书写协议，将原分家单上述具有遗嘱性质的内容予以撤销，薛某称其知晓后亦认可同意肖凤的意见，该份协议可以认定为肖凤、薛某共同意思表示，系对之前1994年所写分家单涉及遗嘱部分的撤销、变更。本案的争议焦点在于肖凤、薛某于2009年11月13日所立代书遗嘱是否合法有效。依照《继承法》相关规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。本案中，2009年11月13日肖凤、薛某的遗嘱符合法律规定的代书遗嘱的形式要件，结合薛某的陈述以及遗嘱见证人张玉英、康秀娥在二审庭审中的陈述，本院确认该遗嘱系薛某、肖凤的真实意思表示，应属合法有效。依照法律规定，该份遗嘱系肖凤、薛某目前二人所立最后一份遗嘱，与该份遗嘱内容不一致的，应以该份遗嘱为准。根据遗嘱内容记载，肖凤、薛某夫妻去世之后，涉诉该124号宅院及其全部房屋和土地使用权均由肖某3继承。因薛某尚在世，一审法院结合涉诉宅院房屋建造和使用状况，酌情分出肖凤和薛某各自的份额并确定肖凤享有的份额作为其遗产由肖某3继承，处理并无不当。肖某1、肖某2有关遗嘱无效的上诉理由及请求，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。经本院审查，一审法院审理程序未违法法定程序，肖某1、肖某2的该项上诉意见，本院亦不予采纳。综上所述，肖某1、肖某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由肖某1、肖某2负担。本判决为终审判决。审判长  杨路审判员  薛妍审判员  孙妍二〇一九年三月二十九日法官助理张弘法官助理吴琳书记员李星月