吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终530号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地吉林省长春市东中华路**。负责人：张建威，总经理。委托诉讼代理人：董勤铭，吉林自主军创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯亚维，男，1964年8月24日出生，汉族，住吉林省长春市南关区，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：关帅，吉林铸杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王林山，男，1985年12月30日出生，汉族，住吉林省榆树市，住吉林省榆树市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人侯亚维、王林山机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初3475号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：依法改判平安保险公司赔偿侯亚维误工费18776.08元；诉讼费由侯亚维、王林山承担。事实和理由：侯亚维于2018年5月26日受伤，其伤势于2018年10月10日被鉴定为十级伤残、误工期限180天。根据相关法律规定，误工期限应当计算至定残前一日，但一审判决却按照鉴定意见计算误工期限180天，望二审法院依法改判。侯亚维辩称，根据法律规定，是可以按照定残前一日计算误工期限，而不是应该，侯亚维认为此项在法官自由裁量范围内，不属于适用法律错误，应维持一审判决。王林山辩称，依法裁判。侯亚维向一审法院提出诉讼请求：1.赔偿侯亚维损失共计133445.14元（医药费34425.90元、住院伙食补助费1300元、营养费9000元、交通费500元、伤残赔偿金53060.84元、精神损害抚慰金5000元、误工费22618.80元、护理费7539.60元），其中优先在交强险范围内赔偿，不足部分由商业险保险公司、王林山承担；2.鉴定费3300元、律师费6600元以及案件诉讼费由平安保险公司、王林山共同承担。一审法院认定事实：2018年5月26日6时30分，王林山驾驶其所有的××××××号轻型厢式货车沿三道街塘子胡同23小区三栋旁车位向后倒车时，遇侯亚维骑电动自行车沿塘子胡同由南向北行驶发生碰撞，致侯亚维倒地受伤，经交警大队认定王林山负全部责任，当日上午侯亚维到吉林大学第二医院住院治疗，共住院13天，出院诊断闭合性颅脑损伤轻型、头皮裂伤、顶骨骨折、肱骨下端骨折、尺骨冠突骨折、颈部损失、颈椎间盘突出、尺骨鹰嘴骨折，支付住院费23289.28元，门诊费7715.26元，王林山垫付医疗费5200元，平安保险公司垫付医疗费1万元。另查，王林山为其所有车辆××××××号在平安保险公司投保交强险及机动车第三者责任险包括不计免赔率险，保额50万元，事故发生在保险期限内。诉讼前，2018年9月28日侯亚维自行委托吉林瑞光司法鉴定中心进行鉴定，结论：1.侯亚维此次外伤所致左肘关节功能丧失可评为十级伤残；2.侯亚维误工期可评为180日；3.护理期限可评为60日；4.营养期可评为90日，营养费约需人民币9000元。在诉讼期间，平安保险公司对侯亚维的伤残等级申请重新鉴定，经一审法院委托吉林常春司法鉴定中心鉴定，结论：侯亚维此次左肘部伤情达十级伤残。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，王林山因驾驶车辆，发生交通事故，负事故全部责任，故王林山应承担因交通事故导致侯亚维受伤的赔偿责任，因××××××号车辆在平安保险公司投保了交强险及商业第三者险，且事故发生时在保险期限内，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”因此，对于侯亚维因此次事故造成的合理损失，先由平安保险公司在交强险责任限额范围内赔偿，不足的部分由商业第三者险范围内予以赔偿，如仍有不足部分，再由王林山承担。关于案件受理费、律师代理费、鉴定费平安保险公司应否承担的问题。平安保险公司抗辩保险合同中对案件受理费、律师代理费、鉴定费的约定属于免责条款，平安保险公司对该三项费用不承担赔付责任。依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，保险公司对免责条款应尽到特别提示和明确说明的义务，否则免责条款不产生效力。本案中，平安保险公司未能证明其已尽到特别提示的义务，故该免责条款不发生效力，因此，一审法院对平安保险公司的抗辩意见不予采信，其应在保险责任限额内承担案件受理费、律师代理费、鉴定费。依侯亚维的各项主张，一审法院评定如下：1.医疗费，包括住院费23289.28元+门诊费7715.26元=31004.54元。2.住院伙食补助费1300元。3.营养费9000元。4.交通费宜保护100元。5.伤残赔偿金28319×20×10%=56638元。6.精神损害抚慰金，十级伤残保护5000元。7.误工费140.12×180=25221.60元。8.护理费60×140.12=8407.20元。9.鉴定费3300元。10.律师代理费6600元。共计146571.34元。其中在交强险范围内赔偿医疗费10000元，护理费8407.20元，交通费100元，误工费25221.60元，残疾赔偿金56638元，精神损害抚慰金5000元，共计105366.80元,扣除平安保险公司垫付医疗费1万元，再给付侯亚维95366.80元。在商业险中范围内赔偿医疗费21004.54元，住院伙食补助费1300元，营养费9000元，鉴定费3300元，律师代理费6600元，共计41204.54元，扣除王林山垫付医疗费5200元，再给付侯亚维36004.54元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第八条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，一审判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效之日起在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿原告侯亚维95366.80元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效之日起在机动车商业保险范围内赔偿原告侯亚维共计41204.54元，中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司直接给付被告王林山垫付医疗费5200元，再赔偿原告侯亚维36004.54元；三、原告侯亚维的其他诉讼请求予以驳回。案件受理费1583元，由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司承担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，侯亚维2018年5月26日受伤住院，2018年10月10日被评定为十级伤残，故侯亚维误工期限应从2018年5月26日计算至2018年10月9日共计137天，即侯亚维误工费为19196.44元（140.12元/天×137天），定残之后的收入损失已在残疾赔偿金中体现，不应重复计算。一审判决多保护的部分即6025.16元（25221.60元-19196.44元）予以扣除。综上，平安保险公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初3475号民事判决第一项；二、撤销吉林省长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初3475号民事判决第三项；三、变更吉林省长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初3475号民事判决第二项为上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效之日起在机动车商业三者险范围内赔偿被上诉人侯亚维共计35179.38元，其中上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司直接给付被上诉人王林山垫付的医疗费5200元，剩余29979.38元给付被上诉人侯亚维；四、驳回上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司其他上诉请求；五、驳回被上诉人侯亚维其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1583元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担1533元，被上诉人侯亚维负担50元；二审案件受理费50元，由被上诉人侯亚维负担。本判决为终审判决。审 判 长  王君伟代理审判员  曾范军代理审判员  邢春鹤二〇一九年三月二十七日书 记 员  李 笑