山东省菏泽市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁17刑终17号原公诉机关山东省菏泽市定陶区人民检察院。上诉人（原审被告人）王道峰，男，1972年5月18日出生于山东省菏泽市，汉族，大专文化，原山东广电网络有限公司菏泽市定陶分公司经理，户籍所在地菏泽市牡丹区，住菏泽市牡丹区。因涉嫌职务犯罪于2018年7月27日被留置，因涉嫌犯贪污罪于2018年9月22日被逮捕。辩护人王凤萍，山东君诚仁和律师事务所律师。山东省菏泽市定陶区人民法院审理山东省菏泽市定陶区人民检察院指控原审被告人王道峰犯贪污罪一案，于二〇一八年十二月二十二日作出（2018）鲁1727刑初319号刑事判决，被告人王道峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，审核全案证据材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年3月至2018年2月，被告人王道峰在担任山东广电网络有限公司菏泽市定陶分公司（以下简称“山东广电定陶分公司”）副经理并主持公司工作期间，利用其全面负责定陶分公司工作的职务便利，采取虚报劳务费、工程费用及支出、机房电费、隐瞒公司收入不入账等方式，套取、截留公司费用共计人民币389146.4元。具体事实如下：一、2017年3月至12月，被告人王道峰利用职务上的便利，以他人名义虚增劳务费，在山东广电网络有限公司菏泽分公司（以下简称“山东广电菏泽分公司”）套出后，将142496.4元自得。上述事实，有经原审庭审举证、质证的山东广电菏泽分公司记账凭证、山东广电定陶分公司劳务费纸质表格、单据等书证，证人刘某1、张某1、王某1、张某2、丁某、王某2、曹某、牛某1、马某1、王某3、苏某、张某3、王某4、董某1、马某2、晁某、李某1、许某、赵某1、王某5、付某、赵某2、华某真证言，被告人王道峰供述等证据予以证实，供证相互印证，形成完整的证据链条，足以认定。二、2017年6月至12月，被告人王道峰利用职务便利，以天网工程名义虚报支出，在山东广电菏泽分公司套出62766元自得。上述事实，有经原审庭审举证、质证的山东广电菏泽分公司凭证、中国建设银行单位客户专用回单、发票及工程施工协议书、会计凭证、山东广电菏泽分公司重点项目实施管理规定、个人业务取款凭证等书证，证人仝某、吴某、王某6、史某1、王某7、乔某1、王某8、王某9、史某2、张某4、王某2、王某3、王某10、陈某、韩某、刘某1等人证言，被告人王道峰供述等证据予以证实，供证相互印证，形成完整的证据链条，足以认定。三、2017年12月至2018年1月，被告人王道峰利用职务便利，伪造公司机房电费支出项目，在山东广电菏泽分公司套出63184元自得。上述事实，有经原审庭审举证、质证的山东广电菏泽分公司会计凭证、银行卡交易明细等书证，证人王某2、刘某1、王某6、刘某2、孔某、庞某、苑某、马某3、田某、盛某、朱某、王某3、董某2、刘某3、陈某、仝某、吴某、牛某2、刘某4等人证言，被告人王道峰供述等证据予以证实，供证相互印证，形成完整的证据链条，足以认定。四、2017年7月至2018年2月，被告人王道峰利用职务便利，隐瞒枣菏高速线路迁移补偿款253570元不入账，将其中的50000元自得。上述事实，有经原审庭审举证、质证的银行卡交易明细、枣菏高速定陶段建设协调指挥部办公室记账凭证、指挥部文件、补偿费用审批表、山东广电定陶分公司出具的委托书、菏泽开发区宇球通讯工程公司出具的增值税发票、从王某2处调取王某6签字的字据、调取的杨某签字的字据、账号交易明细及相关转账凭证、王某2保管的记录等书证，证人王某6、王某2、刘某1证、杨某、仝某证言，被告人王道峰供述等证据予以证实，供证相互印证，形成完整的证据链条，足以认定。五、2018年1月、2月，被告人王道峰利用职务便利，伪造天网工程支出项目，在山东广电菏泽分公司套出费用后，将其中的70700元自得。上述事实，有经原审庭审举证、质证的山东广电菏泽分公司凭证、定陶区政法委天网工程会计凭证里的转账支票、郜某取款凭证及账户交易明细、牛某2账户交易明细及存取款凭证、王某11存款凭证、乔某2提供的六张发票等书证，证人牛某2、王某2、郜某、王某6、蔡某、陈某、乔某2、李某2、曹某、王某11、吴某证言，被告人王道峰供述等证据予以证实，供证相互印证，形成完整的证据链条，足以认定。认定本案事实，还有立案决定书、山东广电菏泽分公司会计委派管理暂行办法、山东广电网络有限公司营业执照、山东广电网络有限公司纪律检查委员会关于山东广电网络有限公司国有企业性质的证明、户籍证明、山东广电菏泽分公司关于王道峰的任职证明、任职文件、发破案经过、山东牡丹会计事务所有限公司审核报告一份、关于支出的书证华某真保管的支出花底、丁某6230521830001388476账户、王某2存取款的个人业务凭证、王某2保管的2017年上半年下乡生活补助、工作就餐安排单、赵某2提供入网建设费倒入eBOSS系统统计表、协助冻结财产通知书（回执）等书证，存取款的监控录像等视听资料，证人仝某、吴某、潘某等人证言及被告人王道峰的供述予以证实。另查明，2018年9月14日菏泽市定陶区监察委员会冻结被告人王道峰名下中国工商银行62×××61账户存款248227.85元。针对被告人的辩护人提交的山东广电定陶分公司2017年度经营目标责任书；2017年县区分公司收入、运营费用及投入列表、定陶分公司【2018】6号文件《定陶分公司领导班子成员分工制度》、定陶分公司【2017】1号文件《广电网络定陶分公司2017年工作办法》、定陶分公司【2018】1号文件《定陶分公司2018年薪酬核算办法》及《山东有线》报纸菏泽版，2017年6月30日《直面困苦敢争先--定陶分公司扭转困局求突破纪实》、2017年3月6日《定陶王道峰：誓将改革进行到底》报道、王道峰工作记录本。辩护人提交的证据能够证实被告人王道峰为响应上级号召，对定陶网公司进行了各项改革，其中包括薪酬制度改革，所进行的改革也得到了上级主管部门的肯定，也能够证实被告人王道峰主持山东广电定陶分公司全面工作，并分管综合部、财务部。但被告人以劳务费、天网工程费、机房电费的名义从市公司报销或将补偿款隐瞒后，将其中的389146.4元转入自己或自己保管的他人银行卡内。一方面其虽然分管财务部，但并不需要直接保管资金，公司有相关工作人员负责，且被告人保管资金的行为具有隐蔽性，并非经公司班子决定，班子成员也不知情；另一方面被告人保管的资金与薪酬分配并无关系，被告人保管的资金并未进行再分配或进行因公支出。故辩护人提交的上述证据不能证明被告人保管指控的资金是其职务行为，是公司进行薪酬改革的结果。故对辩护人提交的证据，不予认定。针对被告人提出的辩解意见和辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实与证据，评判意见如下：关于被告人王道峰辩解劳务费他领出后没有自得，用于办公支出及其辩护人提出指控套出劳务费142494.4元自得缺乏事实和法律依据的意见。经查，被告人王道峰安排相关人员多次以劳务费的名义从山东广电菏泽分公司套取资金，共计142496.4元，后经刘某1以现金的形式全部交给被告人，后被被告人占有。一方面有被告人多次供述，有山东广电定陶分公司工作人员证言证实相关支出均已报销，没有从劳务费中报销过；另一方面针对被告人后期供述的用劳务费因公支出而未报销部分，在审核报告中显示，已从存入被告人王道峰账户的钱款中扣除，排除了指控款项中存在因公支出的情形。故该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人王道峰辩解指控的第二起、第五起天网工程的钱领出来，因为公司没有会计，钱放他那里保管了。经查，天网工程款报销后，62766元是刘某1以现金的形式给予被告人王道峰，70700元是王某2根据王道峰安排存入牛某2银行卡。一方面刘某1、王某2均系山东广电定陶分公司的财务人员，且二人将款项支王道峰后，对两笔款项的实际用途均不知情；另一方面根据证人王某6证言天网工程施工队找他要钱，他去找王道峰，王道峰说钱用来支付工资和其他费用了，再给市公司争取。而客观上钱款一部分在王道峰银行卡里，一部分在牛某2银行卡里，并未用于其他支出。综上，被告人王道峰以天网工程款的名义从市公司套取133466元后，进入自己支配的银行卡，客观上占有了该笔款项，主观上隐瞒该笔款项，其具有非法占用的目的。故该辩解意见不能成立，不予采纳。关于被告人辩解电费报销后打他卡上了，准备当办公经费用；枣菏高速的5万元，打到他卡上，他想过节用，钱都一直没有动的意见。经查，山东广电定陶分公司以机房电费的名义报销69384元，后根据被告人王道峰的安排，经刘某1转入王某6账户63184元，王某6将该款转入牛某2账户，其他人对该笔钱款均不知情。一方面相关乡镇负责人均证实，山东广电定陶分公司的机房在他们乡镇不需要单独支付电费，而定陶冉堌田集机房电费由朱某负责缴纳，是由定陶财务报销；另一方面被告人王道峰保管的钱款客观上也并未用于电费或其他因公支付。关于枣菏高速的补偿款是经被告人王道峰安排，由杨某公司账户领取后，先后交由山东广电定陶分公司刘某1、王某2单独保管，经王某6领取后，三次转入被告人王道峰银行卡共计5万元。一方面该5万元转入被告人账户后，被告人并未支取过，也未用于因公支出，另一方面该5万元仅有王某6和被告人王道峰知晓，且王某6也并不知道5万元的真实用途。综上，该辩解意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出指控以天网名义套取的62766元及枣菏高速补偿款5万元，仍然在被告人的卡上，没有实际支配，被告人没有占为己有的主观故意，不应作为被告人的犯罪数额。经查，指控的两起涉案款项，经报销后先后转入被告人王道峰账户，虽未支取，但被告人王道峰客观上已经占有了该钱款，并对该钱款具有了支配权。且对该钱款存在及真实用途，其他人并不知情，只有被告人王道峰实际占有，并可支配。故该辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出被告人王道峰负责的定陶分公司账外资金客观存在是广电网络公司系统经营体制所致，账外资金是公款性质，被告人王道峰管控涉案账外资金是基于职责所在，其管控涉案的账外资金，不等于自己占有账外资金的意见。经查，首先，根据山东广电菏泽分公司文件显示，山东广电定陶分公司是非独立法人，财务实行报销制度，且由市公司向山东广电定陶分公司派会计人员，被告人王道峰保管资金期间，山东广电定陶分公司先后由刘某1、王某2负责公司财务报销和账务管理。其次，被告人王道峰保管的账外资金具有隐蔽性，一方面进入王道峰账户仅有公司财务人员知晓，另一方面由王道峰保管指控的资金后，真实用途别人均不知情。再次，被告人王道峰指控保管的资金，并未用于因公支出，而大部分仍存放在被告人自己的银行卡内或其保管的牛某2的银行卡内，已经改变了公款的性质。综上，被告人王道峰保管指控资金的行为并非职务行为，其主观上具有非法占有资金的目的，客观上也将指控的资金实际占有。故该辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出被告人有悔罪表现，当庭自愿认罪；没有前科，平时表现好，且自愿将所控制的款项退出的意见。经查，被告人当庭自愿认罪，且没有违法犯罪前科，当庭表示愿意退缴违法所得，可认定为有一定的悔罪表现。故该辩护意见成立，予以采纳。关于辩护人提出被告人认罪态度好，是偶犯，主观恶性小，请求对被告人王道峰适用缓刑的意见。经查，在监察委调查期间、审查起诉期间及法庭审理阶段，被告人对犯罪事实的供述前后不稳定，不属于认罪态度好。被告人王道峰自2017年至2018年先后多次以各种名义从山东广电菏泽分公司套取钱款或隐瞒收入，后由自己占有，累计数额巨大，不应认定为偶犯，不属于主观恶性小。结合被告人王道峰犯罪的事实、情节不适合适用缓刑。故该辩护意见不能成立，不予采纳。原审法院认为，被告人王道峰身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次侵吞公款共计人民币389146.4元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人王道峰被留置后及在审查起诉阶段对自己的犯罪事实予以供认，虽在庭审时提出辩解意见，但当庭认罪，酌情对其从轻处罚。结合被告人王道峰犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条的规定，判决：被告人王道峰犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。对被告人王道峰违法所得共计人民币三十八万九千一百四十六元四角,菏泽市定陶区监察委员会已冻结的人民币二十四万八千二百二十七元八角五分，依法没收，上缴国库，剩余人民币十四万零九百一十八元五角五分继续追缴，依法没收。宣判后，被告人王道峰不服，提出上诉。主要理由是：1.因山东广电定陶分公司没有独立的资金账户，原判认定的其以虚增劳务费的名义套取的142494.4元、以天网工程名义虚报支出套取的62766元，以及因枣菏高速线路迁移补偿款不入账的5万元由其管理，实际为公司管控和支配，是公司集体意志，并非其自得；2.原判认定的其以虚增劳务费的名义套取的142494.4元仅有刘某1一人直接证实，证据不足。辩护人除提出了与上述理由相同的辩护意见外，还提出王道峰愿意退赔剩余违法所得，请求从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。另查明，二审审理期间，上诉人王道峰亲属代其退赔剩余违法所得人民币140918.55元。本院认为，上诉人王道峰身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原判定罪准确。鉴于上诉人王道峰在一审庭审时自愿认罪，且退出全部违法所得，可酌情对其从轻处罚。上诉人王道峰所退违法所得应返还山东广电菏泽分公司。关于上诉人王道峰及其辩护人提出的“因山东广电定陶分公司没有独立的资金账户，原判认定的以虚增劳务费的名义套取的142494.4元、以天网工程名义虚报支出套取的62766元，以及因枣菏高速线路迁移补偿款不入账的5万元由王道峰管理，实际为公司管控和支配，是公司集体意志，并非王道峰自得”的上诉理由及辩护意见。经查，现有证据证实，山东广电定陶分公司非独立法人，财务实行报销制度，应当由山东广电菏泽分公司派驻的会计人员负责公司财务报销和管理，其没有必要亲自管控公司具体财务资金；上诉人王道峰及其辩护人所提及的上述款项，或者由公司财务人员以现金的形式交给王道峰，或者按照王道峰的指示将钱存入其本人或者其指定的银行卡中，由王道峰个人实际控制和支配，公司其他人员对该钱款的真实用途均不知情，并非公司集体意志；同时，在获得上述款项前后，上诉人王道峰指示相关人员编造关于劳务、天网工程等各种虚假材料，套取侵吞涉案公款，且上诉人王道峰对自己的犯罪事实供认不讳，其供述与本案其他证据相互印证，上诉人王道峰贪污公款的行为，足以认定。据此，上诉人王道峰及其辩护人所提上述理由及意见不能成立，不予采纳。关于上诉人王道峰及其辩护人提出的“原判认定的其以虚增劳务费的名义套取的142494.4元仅有刘某1一人直接证实，证据不足”的上诉理由及辩护意见。经查，原判认定王道峰以虚增劳务费的名义套取的142494.4元除有证人刘某1证实外，还有经原审庭审质证的山东广电菏泽分公司记账凭证、山东广电定陶分公司报销单据等书证，证人张某1、王某1、张某2、丁某、王某2、曹某、牛某1、马某1、王某3、苏某等人证言，上诉人王道峰亦曾予以供认，以上供证相互印证，足以认定。故上诉人王道峰及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人王道峰的辩护人提出的“王道峰退出剩余违法所得，请求从轻处罚”的辩护意见。经查，二审审理期间，上诉人王道峰的亲属代其退出剩余违法所得人民币140918.55元，可酌情对其从轻处罚。上诉人王道峰的辩护人所提该项辩护意见予以采纳。鉴于二审审理期间，出现了新的事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省菏泽市定陶区人民法院（2018）鲁1727刑初319号刑事判决第一项关于对被告人王道峰的定罪及量刑的附加刑部分，即被告人王道峰犯贪污罪，并处罚金人民币二十万元；二、撤销山东省菏泽市定陶区人民法院（2018）鲁1727刑初319号刑事判决第一项关于对被告人王道峰的量刑的主刑部分及第二项，即对被告人王道峰判处有期徒刑三年六个月，被告人王道峰违法所得共计人民币三十八万九千一百四十六元四角,菏泽市定陶区监察委员会已冻结的人民币二十四万八千二百二十七元八角五分，依法没收，上缴国库，剩余人民币十四万零九百一十八元五角五分继续追缴，依法没收；三、对上诉人（原审被告人）王道峰判处有期徒刑三年；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行留置或羁押的，留置或羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月27日起至2021年7月26日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳。）四、对由菏泽市定陶区监察委员会冻结的二十四万八千二百二十七元八角五分，以及二审审理期间上诉人（原审被告人）王道峰退出的人民币十四万零九百一十八元五角五分，共计人民币三十八万九千一百四十六元四角，发还山东广电网络有限公司菏泽分公司。本判决为终审判决。审判长 于 博审判员 赵圣寅审判员 郝银刚二〇一九年三月六日书记员 杨 洁