河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终1309号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司南阳分行，住所地：南阳市七一路**。负责人：王胜利，任行长职务。委托代理人：赵新、杨柳滨，河南青剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李创建，男，汉族，1988年5月11日出生，户籍所在地南阳市宛城区。合同住址：南阳市新华西路格林酒店27层。被上诉人（原审被告）：刘延贵，女，汉族，1964年1月20日出生，住，住南阳市宛城区/div>被上诉人（原审被告）：建业住宅集团南阳置业有限公司法定代表人：张立华，任总经理。地址：南阳市伏牛路建业桃花岛1幢104室。委托代理人：王斌，系该公司员工。上诉人中国银行股份有限公司南阳分行（下简称中行南阳分行）与被上诉人李创建、刘延贵、建业住宅集团南阳置业有限公司（建业南阳置业公司）银行卡纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初6054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中行南阳分行的委托代理人赵新、杨柳滨、被上诉人建业南阳置业公司的委托代理人王斌参加了诉讼，被上诉人李创建、刘延贵经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。中行南阳分行向本院上诉请求：一、请求依法判令维持河南省南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初6054号民事判决书第一、二项判决结果，依法判令撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初6054号民事判决书第三项判决结果，并依法改判上诉人对被上诉人的抵押房屋享有优先受偿权；二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，被上诉人李创建以其所购位于高新区312国道北侧32号楼2单元17层2-1703室房屋办理了抵押预告登记，该事实在一审中已经查明。其次，抵押权自登记时设立，法律并未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。《物权法》规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。该制度旨在限制权利人处分权，保障预告登记权利人的权益。本案中，债务人李创建以其购买的尚未取得产权证的不动产进行抵押并办理了抵押预告登记，当债权届至而尚未办理房屋产权登记和抵押登记时，如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然违背了立法本意。因此，一审法院判决不予支持上诉人对被上诉人的抵押房产享有优先受偿权是错误的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。建业住宅集团辩称，无意见。被上诉人李创建、刘延贵未提供答辩意见。中行南阳分行向一审法院提出的诉讼请求：1、被告李创建、刘延贵偿还原告截止2018年12月4日拖欠的贷款本金921845.53元及利息、罚息125227.38元，并按约定支付利息及罚息至本息还清为止。被告建业南阳置业公司承担连带还款责任；2、依法判决原告对抵押物高新区312国道北侧32#号楼2单元17层2-1703房屋享有优先受偿权；一审法院查明的事实：2013年9月18日，被告李创建因购房向原告申请个人住房贷款，被告刘延贵向原告出具共同还款承诺书一份。2013年12月17日，原告与二被告签订了《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，借款人为李创建，建业南阳置业公司为借款提供连带责任担保。按双方约定，被告李创建的贷款用途是用于购买高新区312国道北侧32#号楼2单元17层2-1703房屋，贷款金额为106万元整，贷款期限为120个月，被告李创建同意将该房屋为本案借款进行抵押，并办理了抵押登记。2014年1月21日，原告依合同约定发放了此笔贷款，被告李创建还款至2016年1月。一审法院认为：中行南阳分行与二被告签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，以及被告刘延贵出具共同还款承诺函，是合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属有效合同。双方应当遵照执行，现被告李创建、刘延贵未按合同约定方式和时间偿还借款本息构成违约。现原告请求被告一次性归还借款本金及所欠利息和罚息，其诉请符合双方合同约定，予以准许。被告李创建、刘延贵应当偿还原告截止2018年12月4日的借款本金638503.58元并按照合同约定的利率支付罚息至借款付清之日止。被告建业南阳置业公司为本案借款提供了阶段性连带责任保证，但该商品房未办理房屋抵押登记，根据双方合同约定，其担保责任不能免除。在借款人李创建违约时，被告建业住宅集团南阳置业有限公司应当对上述借款本息承担连带清偿责任，其在承担了保证责任之后，可以向借款人追偿。被告李创建以所购建业南阳置业公司的房产为借款提供抵押担保，抵押合同有效，但是双方仅办理房屋抵押预告登记，未办理正式的抵押权登记，按照法律规定该抵押权未设立，原告不能享有法律规定的对抵押物优先受偿的权利。原告该项请求，不予支持。依据《中国人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告李创建、刘延贵于本判决生效后十日内偿还原告中国银行股份有限公司南阳分行借款本金638503.58元，并自2018年12月5日起按借款本金638503.58元以年利率8.085%计算罚息至借款付清之日止。二、被告建业住宅集团南阳置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三,、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13018元，被告李创建、刘延贵、建业住宅集团南阳置业有限公司承担9017元，原告中国银行股份有限公司南阳分行承担4001元。二审中各方均未提供新证据。经审理，本院与一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人中行南阳分行在本案中是否享有法律规定的对抵押物优先受偿的权利。被上诉人李创建将其购买的高新区312国道北侧32#号楼2单元17层2-1703房屋进行抵押，并办理了抵押预告登记。我国物权法第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。预告登记是保全债权实现的措施，其不同于发生物权变动的效果。作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋正式抵押权设立登记之前，其享有抵押登记条件成就前办理抵押权登记的请求权，并非对涉案房屋享有现实的抵押权，预告登记后，未向登记机关办理抵押权正式登记，不能产生抵押权效力。故上诉人中行南阳分行在本案中是不享有法律规定的对抵押物优先受偿的权利。综上，上诉人中国银行股份有限公司南阳分行的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元由上诉人中国银行股份有限公司南阳分行承担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  王 生审判员  李君彦二〇一九年三月二十六日书记员  何靖雯