重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终2310号上诉人（原审被告）：都江堰兴堰投资有限公司，住所地四川省成都市都江堰市幸福镇联盟村****，统一社会信用代码915101812027707325。法定代表人:王瑞冬。上诉人（原审被告）：都江堰新城建设投资有限责任公司，住所地四川省成都市都江堰市灌口镇观景路宝瓶花园内，统一社会信用代码91510181202753510P。法定代表人:王晓彬。上诉人（原审被告）：都江堰市国有资产投资经营公司，住所地四川省成都市都江堰市双林路**，统一社会信用代码91510181723417723N。法定代表人:王晋科。上诉人（原审被告）:都江堰市易泊停车管理有限公司，，住所地四川省成都市都江堰市银杏街道高桥社区双林路**，一社会信用代码91510181MA61XJ6C7A。法定代表人:刘罡。上诉人（原审被告）:都江堰市建工建材有限责任公司，住，住所地四川省成都市都江堰市江安路**，社会信用代码91510181720323596H。法定代表人:王瑞冬。上诉人（原审被告）:王瑞冬，男，1976年2月5日出生，汉族，住四川省都江堰市。六上诉人共同委托诉讼代理人：文建，重庆中豪律师事务所律师。六上诉人共同委托诉讼代理人：何朝臣，重庆中豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何正伟，男，1982年6月14日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：郑燕，北京德恒（重庆）律师事务所。委托诉讼代理人：晏金祥，北京德恒（重庆）律师事务所。上诉人都江堰兴堰投资有限公司（以下简称兴堰投资公司）、都江堰新城建设投资有限责任公司（以下简称新城投资公司）、都江堰市国有资产投资经营公司（以下简称国有资产投资公司）、都江堰市易泊停车管理有限公司（以下简称易泊公司）、都江堰市建工建材有限责任公司（以下简称建工建材公司）、王瑞冬因与被上诉人何正伟民间借贷纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了调查审理。上诉人王瑞冬本人及兴堰投资公司、新城投资公司、国有资产投资公司、易泊公司、建工建材公司、王瑞冬共同委托诉讼代理人文建、何朝臣，被上诉人何正伟委托诉讼代理人郑燕、晏金祥到庭参加了审理，本案现已审理终结。兴堰投资公司、新城投资公司、国有资产投资公司、易泊公司、建工建材公司、王瑞冬上诉请求：1.依法撤销一审判决，并发回重审或直接改判返还何正伟借款本金1813.8万元；2.一、二审诉讼费由何正伟负担。事实和理由：首先，一审送达程序违法，侵害上诉人诉讼权益。所有上诉人实际并未收到一审法院送达的相关应诉通知书及其他法律文书，但一审法院即直接缺席审理，严重损害了上诉人的诉讼权利。其次，本案借款合同无效，相应的担保合同也应当无效。《银行业监督管理法》第19条规定任何单位或个人未经许可不得从事银行业金融机构业务活动，何正伟是长期从事贷款业务的个人，但未取得相关许可，本案借款合同应属无效合同。最后，兴堰投资公司在收到借款当日即通过案外人成都鸿之诚商务服务有限公司向何正伟支付了520万元的利息，按照法律规定该部分利息应当冲抵本金。何正伟称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。何正伟向一审法院起诉请求：1.判决兴堰投资公司返还何正伟借款本金人民币19999999元；2.判决新城投资公司、国有资产投资公司、易泊公司、建工建材公司、王瑞冬就兴堰投资公司的上述债务承担连带清偿责；3.判决何正伟对新城投资公司名下位于都江堰市银丰路55号1栋-1-4层1号（都房权证监证字第**)的房产享有抵押权和优先受偿权；4、判决本案诉讼费、保全费5000元，财产保全保险费12000元由兴堰投资公司、新城投资公司、国有资产投资公司、易泊公司、建工建材公司、王瑞冬共同承担。一审法院认定事实：2018年11月9日，何正伟（甲方、出借人）与兴堰投资公司（乙方、借款人）签订了编号为何（2018）借字第1108号《借款合同》，主要约定：借款金额人民币20000000元；借款用途为流动资金周转；借款期限自2018年11月9日起至2018年12月8日止。乙方认可甲方将上述借款通过甲方账户划出，并授权甲方将上述款项划付至乙方在建行都江堰支行51×××40账户。因乙方违约，导致甲方发生诉讼或仲裁的，甲方为实现债权而发生的诉讼费用、律师费、保全费用、保全成本等均由乙方承担。本合同履行中发生争议，如协商不成提起诉讼的，以甲方所在地人民法院为诉讼管辖法院。各方确认其在签署栏选择或填写的送达地址即为诉讼与执行文书的法定送达地址，如签署错误导致送达不能，由签署人承担相应责任。在该合同尾部，何正伟在出借人处签字确认；都江堰兴堰投资有限公司在借款人处加盖公司印章，并在送达地址处标注为营业执照地址一致。同日，新城投资公司、国有资产投资公司、易泊公司、建工建材公司、王瑞冬向何正伟分别出具了《连带保证承诺函》，承诺自愿为借款人兴堰投资公司于2018年11月9日与何正伟签订的何（2018）借字第1108号《借款合同》中所涉借款20000000元提供连带保证担保责任；本保证人已知晓《借款合同》全部内容，知晓该款是从贵方或贵方委托的第三方账户划转至借款人账户或借款人指定的其他账户；担保范围为为借款本金（以实际出借金额为准）、利息、违约金及甲方为实现债权而发生的诉讼费用、担保费及律师费等；本债务同时存在物的担保的，何正伟有权在物的担保实现之前要求保证人承担全部担保责任；担保期间为债务履行期届满之日起两年；履行中发生争议，协商不成提起诉讼的，由《借款合同》约定的人民法院管辖；我方确认在签署栏选择或填写的送达地址为诉讼与执行文书的法定送达地址，如签署错误导致送达不能，由我方承担相应责任。新城投资公司、国有资产投资公司、易泊公司、建工建材公司、王瑞冬分别在《连带保证承诺函》的尾部保证人处加盖公司印章或签字捺印，并在送达地处勾选了营业执照地址为送达地址。另，何正伟（抵押权人）与新城投资公司（抵押人）签订了《抵押合同》，约定：主合同为何（2018）借字第1108号《借款合同》；抵押人自愿提供自己所拥有的位于都江堰市银丰路55号1栋-1-4层1号（都房房权证监证字第**)屋设定抵押，抵押物名称、数量、规格、价值等状况详见抵押物清单；本合同项下的抵押担保范围为主合同项下的主债权本金、利息、违约金、损害赔偿金、抵押权人实现债权的费用（诉讼费、律师费、保全费及其他实现债权的必要费用）等；抵押权与主债务同时存在，主债务清偿完毕后，抵押权才消灭。此后，双方办理了位于都江堰市银丰路55号1栋-1-4层1号房屋的抵押登记。同日，何正伟向兴堰投资公司支付了借款20000000元。借款到期后，经何正伟催收，兴堰投资公司未能还款。2018年12月21日，何正伟向一审法院申请诉前财产保全，缴纳了财产保全费5000元。利宝保险有限公司重庆分公司为何正伟的诉前财产保全提供财产保全责任保险保险单，何正伟因此支付保险费12000元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。兴堰投资公司向何正伟借款20000000元，逾期后未偿还的事实清楚、证据充分。兴堰投资公司应当立即向何正伟偿还诉请的借款本金。新城投资公司、国有资产投资公司、易泊公司、建工建材公司、王瑞冬自愿为本案所涉借贷提供连带责任保证担保，其担保行为合法、有效，各担保人应当依约承担担保责任。新城投资公司为本案所涉借款提供了抵押担保，其抵押担保经登记后即具效力。根据借款合同的约定，在借款人违约的情形下，出借人因诉讼财产保全产生的“保全成本”应当由违约方承担。根据意思自治原则，何正伟因追索债权产生的诉讼财产保全保险保险费12000元应当由借款人承担。综上，一审法院对何正伟的诉讼请求予以支持。兴堰投资公司、新城投资公司、国有资产投资公司、易泊公司、建工建材公司、王瑞冬经一审法院依法传唤，未到庭应诉，应视为其自行放弃了依法享有的举证、质证、辩论等诉讼权利，一审法院依法可以缺席裁判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、兴堰投资公司于一审判决生效之日起三日内向何正伟偿还借款本金19999999元；二、兴堰投资公司于一审判决生效之日起三日内向何正伟支付诉讼财产保全保险保险费12000元；三、新城投资公司、国有资产投资公司、易泊公司、建工建材公司、王瑞冬对兴堰投资公司的上述债务承担连带清偿责任；四、何正伟对新城投资公司所有的位于都江堰市银丰路55号1栋-1-4层1号房屋享有抵押权及优先受偿权。一审案件受理费141800元，减半收取70900元，诉讼财产保全5000元，合计75900元（何正伟已预交），由兴堰投资公司、新城投资公司、国有资产投资公司、易泊公司、建工建材公司、王瑞冬负担。二审中兴堰投资公司、新城投资公司、国有资产投资公司、易泊公司、建工建材公司、王瑞冬举示以下证据：1.重庆市高级人民法院（2016）渝民中325号、326号民事裁定书复印件、重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民终字第143号、4645号民事判决书、（2017）渝01民终6181号民事判决书复印件、重庆市沙坪坝区（2017）渝0106民初2681号民事判决书复印件，以上证据拟证明何正伟长期从事民间借贷业务，以营利为目的多次对外贷款并约定高额利息，本案借款合同应当无效。何正伟的质证意见为对以上法院文书的真实性无法核实，且不能达到其证明目的，何正伟与案外人存在合法的民间借贷法律关系，在以上裁判文书中也均认定以上借贷关合法有效。2.新城集团会议纪要、《财务咨询协议》、财务咨询费支付凭证、成都鸿之诚商务服务有限公司财务凭证、证人周某证人证言、利息支付凭证，以上证据拟证明兴堰投资公司在收到借款的当天即通过成都鸿之诚商务服务有限公司向何正伟支付520万利息，该部分应当冲抵本金。何正伟的质证意见为对会议纪要、《财务咨询协议》、财务凭证、真实性均不予认可，财务咨询费支付凭证与本案无关，不能达到其证明目的。证人周某系成都鸿之诚商务服务有限公司工作人员，该公司与兴堰投资公司存在长期经济往来，两者有利害关系，且周某在其陈述中未提到何正伟，其陈述与本案并无关联性。何正伟二审中举示EMS快递回单复印件6份以及送达信息打印件，证明一审法院送达程序合法。兴堰投资公司、新城投资公司、国有资产投资公司、易泊公司、建工建材公司、王瑞冬对该组证据的真实性无异议，但认为其从未收到邮递公司电话，一审送达程序存在瑕疵。对双方举示的证据本院认定如下：1.上诉人举示的裁判文书均系复印件，对真实性本院不予认可，且即使内容系真实的也仅能表明何正伟与案外人存在多笔民间借贷法律关系，该事实不能当然认定借款合同无效，该组证据证明内容与本案无关联性，因此本院不予认可。同时对上诉人要求本院依法调取涉何正伟的民间诉讼判决书以及民间借贷合同的申请本院也不予准许。2.上诉人举示的第二组证据不能证明何正伟或何正伟的委托代理人实际收取该笔财务咨询费，证人周某也称在交易过程中何正伟并未出现，因此，该组证据不能达到上诉人的证明目的，本院对该组证据不予认可，本院对上诉人要求调取银行监控录像以及交易流水的信息的申请也不予准许。3.EMS快递回复单虽系复印件，但上诉人对内容也予以认可，本院对其载明的内容予以确认，以上证据证明邮递公司已将一审相关法律文书向上诉人进行了送达，本院对该组证据的事实予以确认。二审另查明，邮递公司按照一审法院EMS单上载明的上诉人地址向上诉人进行了送达，送达状态显示退回妥投。二审中，双方均确认，何正伟共向兴堰投资公司出借1000000000元，共分5个合同出借，每笔20000000元，兴堰投资公司已经支付了第一个月的逾期利息200万元。二审查明的其他事实与一审一致。二审中，何正伟撤回要求上诉人支付12000元财产保全保险金的诉请。经双方当事人确认，本案的争议焦点为1.一审送达程序是否违法；2.本案借款合同是否有效；3.本案应当偿还的借款本金。针对第一个争议焦点，本院认为，本案《借款合同》以及《保证函》均约定以营业执照或身份证地址作为诉讼与执行文书的法定送达地址，该内容应系本案各方当事人的真实意思表示，其内容应对各方具有约束力。一审法院已经按照上诉人营业执照以及身份证地址邮寄了相关文书，但上诉人仍未收到，上诉人称系因邮递公司存在问题导致其未收到相关法律文书，但未举示证据证明，本院对其抗辩理由不予认可。且从何正伟举示的送达查询单据可以看出邮递公司对每份邮件进行了多次送达，但均显示收件人不在指定地址，邮递公司已经履行其其送达任务，一审法院送达程序合法。针对第二个争议焦点，本院认为，首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定“本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用本规定。”该条表明民间借贷作为一种相对于国家金融机构借贷行为而言的民事法律行为，其存在民间性和非正规金融的特点，这与金融机构的金融业务存在本质区别。其次，《中华人民共和国商业银行法》第三条规定“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：（一）吸收公众存款；（二）发放短期、中期和长期贷款；（三）办理国内外结算；（四）办理票据承兑与贴现；（五）发行金融债券；（六）代理发行、代理兑付、承销政府债券；（七）买卖政府债券、金融债券；（八）从事同业拆借；（九）买卖、代理买卖外汇；（十）从事银行卡业务；（十一）提供信用证服务及担保；（十二）代理收付款项及代理保险业务；（十三）提供保管箱服务；（十四）经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。”银行作为社会资金中转的枢纽，是现代信用经济的重要组成部分，其从事的业务包括负债业务、资产业务以及中间业务三大类，涵盖了商事交易的各个方面，具有复杂性和专业性的特点。银行资金来源于社会公众，其业务的规范不仅关系到存款人以及其他客户的利息，更与国家经济安全和社会稳定相关，因此，我国对银行业务的准入提出更高标准。本案的民间借贷虽表面与银行贷款业务一致，但民间借贷的资金来源于出借人自身，其涉及的公众风险程度与银行贷款业务存在明显差别，两者不能等同，因此，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条虽规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”但该规定并不表明个人不得从事民间借贷行为，本案借款应当有效。针对第三个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”兴堰投资公司称其在借款支付的当天即偿还了520万元的利息，但未举示证据证明，其应当举证不能的不利后果，上诉人的抗辩理由本院不予认可。综上所述，兴堰投资公司、新城投资公司、国有资产投资公司、易泊公司、建工建材公司、王瑞冬的上诉请求不能成立，本院予以驳回。因二审中何正伟撤回要求上诉人支付12000元财产保全保险金的诉请，该行为系何正伟对其自身民事权利的处分，且并不增加上诉人的负担，本院予以准许。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审因何正伟撤回部分诉讼请求，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初210号民事判决第一项、第三项和第四项；二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初210号民事判决第二项。二审案件受理费141800元，由上诉人兴堰投资公司、新城投资公司、国有资产投资公司、易泊公司、建工建材公司、王瑞冬负担。本判决为终审判决。审判长  余彦龙审判员  颜 菲审判员  彭海波二〇一九年三月二十五日法官助理翟苏南书记员黄山山