新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵08民终978号 上诉人（原审被告）：新疆新虹实业集团有限责任公司，住所地石河子市14小区北三路**。 法定代表人：谭文新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王惠卿，女，该公司会计。 委托诉讼代理人：杨明，新疆初维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆长江岩土工程勘察设计研究院有限公司，，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区西虹东路409汇祥园小区** 法定代表人：周健民，该公司院长。 委托诉讼代理人：刘刚，新疆伯仲律师事务所律师。 上诉人新疆新虹实业集团有限责任公司（以下简称新虹公司）因与被上诉人新疆长江岩土工程勘察设计研究院有限公司（以下简称长江岩土公司）建设工程勘察合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2018）兵9001民初3824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新虹公司的委托诉讼代理人王惠卿、杨明、被上诉人长江岩土公司的委托诉讼代理人刘刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人新虹公司上诉请求:1.撤销原判，改判驳回被上诉人原审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.周某应作为当事人参加本案诉讼；2.被上诉人给上诉人提供多项工程勘察等服务，期间上诉人支付工程款是按被上诉人开票总金额，结合所有工程进度款项已向被上诉人支付，截止2014年共计向被上诉人支付1330973元，被上诉人实际开票金额为1211600元，按照发票金额，上诉人已超付119373元，故本案不存在欠付工程款，请求依法改判。 被上诉人长江岩土公司辩称，1.上诉人要求追加周某为当事人与法律规定不符，首先，上诉人一审未追加周某为当事人，二审追加无法律依据，其次周某系被上诉人单位的工作人员，周某行为系履行职务行为，并非该系列案件中当事人，一审判决认定被上诉人单位为本案主体事实清楚。2.一审中经双方质证不存在上诉人所称超付工程款的行为，双方于2016年7月28日针对涉案工程款进行对账，并提供一些工程款发票，本案应当驳回上诉，维持原判。 被上诉人长江岩土公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工程款200000元；2.判令被告给付延期付款的违约赔偿金57600元；2.由被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告变更第二项诉讼请求，要求被告给付利息损失25056元(87000元×4.8‰×60个月，2013年6月至2018年6月)。 一审法院认定事实：2013年4月22日，石河子新虹商贸有限责任公司作为发包人，原告作为承包人签订“建设工程勘察合同（二）”，约定发包人委托承包人承担石河子新虹商贸有限责任公司2012年廉租住房11#、12#住宅楼基坑支护工程施工任务；工程地点：石河子市；工程规模、特征：土钉支护；承接方式：独立承接；预计的岩土工程工作量：土钉支护面积约5350.13㎡；承包人应向发包人提供竣工资料4份，装订成册，提交时间为2013年5月30日；预计本岩土工程自2013年4月23日开工至2013年5月22日完工，有效工期为30天；本岩土工程费为按照施工单价边坡包干单价：200元/平方米，总造价1070000元，合同生效后设备进场3天内，发包人应向承包人支付工程材料费20万元作为进场材料及调遣费（本合同履行后，抵作工程费）；合同生效后，发包人在设备进场3日内支付合同总额的20％,即200000元，完成第二排土钉支付合同总额的40％即400000元，提交竣工资料付清余款；发包人不按时支付工程款，承包人在约定支付时间10天后，向发包人发出书面催款的通知，发包人收到通知后仍不能按要求付款的，承包人有权停工，工期顺延，发包人还应承担滞纳金。合同还对其他事项作了约定，周某作为原告委托代理人在合同落款处签字。 合同签订后，原告依约履行合同义务。经监理单位及石河子新虹商贸有限责任公司验收合格，并签订工程款支付证书，确定2012年廉租住房11#住宅楼基坑支护工程款为298000元，2012年廉租住房12#住宅楼基坑支护工程款为562200元，以上合计金额为860200元。后被告通过以物抵债等方式支付原告工程款773200元，尚欠87000元至今未付。 庭审中，被告提交了其公司的记账凭证复印件及第八师石河子财政局“关于新疆伯仲律师事务所律师函的回复函”（下称《回复函》），证明已超付原告工程款。经质证，原告对记账凭证复印件真实性不认可，对《回复函》的真实性认可，但认为双方的结算价格应当以合同为准，不应当以石河子财政局委托相关部门所作的审计价作为结算依据。经审查，因原告提供的记账凭证为复印件，回复函载明“财政投资评审中心复核定案结果是为政府提供支付依据，建设单位是否采纳本结果取决于双方自愿行为，由此产生的法律后果由甲乙双方共同承担。”因原告与石河子财政局之间无直接合同关系，原告不同意采纳财政投资评审中心复核定案结果，该院对被告提供的上述证据不予采信。另查，石河子新虹商贸有限责任公司于2015年10月15日名称变更为新疆新虹实业集团有限责任公司。 一审法院认为，原、被告签订的建设工程勘察合同（二）是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告均应恪守合约，全面履行各自的权利义务。原告依约向被告交付了勘察方案和资料，被告接收后理应及时足额给付原告工程款，因被告已支付原告工程款773200元，余款87000元被告理应立即给付，该院对原告要求被告支付工程款的诉讼请求予以部分支持。被告至今尚欠原告工程款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，被告的行为构成违约，理应赔偿原告经济损失。原告变更主张的利息损失有事实和法律依据，该院予以支持。被告在庭审中提供的证据不足以证实其已超付工程款，被告应当承担举证不能的法律后果，该院对被告称已超付工程款的辩解意见不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决： 一、被告新疆新虹实业集团有限责任公司给付原告新疆长江岩土工程勘察设计研究院有限公司工程款87000元； 二、被告新疆新虹实业集团有限责任公司给付原告新疆长江岩土工程勘察设计研究院有限公司经济损失25056元； 上述款项合计112056元，被告新疆新虹实业集团有限责任公司于判决生效之日起五日内给付原告新疆长江岩土工程勘察设计研究院有限公司。 三、驳回原告新疆长江岩土工程勘察设计研究院有限公司其余诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2582元（原告已预交），原告自行负担1459元，被告新疆新虹实业集团有限责任公司承担1123元，与前款同期一并给付原告新疆长江岩土工程勘察设计研究院有限公司。 二审中，除上诉人对一审法院认定“尚欠工程款87000元”的事实不认可外，当事人对一审法院认定的其余事实无异议。本院对当事人无异议的事实依法予以确认。 庭审中，上诉人提交与本案件相关联的证据如下： 1.提交“一期:新疆长江岩土公司工程款（台账）--周某”及“二、三期长江岩土公司工程款（台账）”记账凭证、发票、工程款支付证书、资金审批表、收据、网上电子银行回单、转账支票银行存根等共计86张票据；提交水泥对账单、石河子开发区鹏源路桥机械有限公司发票签收单和收据；提交石河子开发区鹏源路桥机械有限公司商品砼对账单、发票和证明，以及周某2012年11月20日签字确认单各一份，用于补强一审证据，证明付款情况。被上诉人对台账证据真实性不认可，认为应以一审提交的对账单及证据为准。因为还涉及彩虹工程一部分借支，一审已经确认2013年12月24日李某的313000元在本案中抵扣，其余款项，被上诉人有合同对账单原件，其认为应以一审被上诉人提交的对账单数额为准。 2.提交“新虹商贸2012年廉租房项目11#、12#基坑边坡支护工程的工程项目委托评审协议书、工程造价核定预算书、评审报告预算书明细、承诺书”及2018年5月7日新疆生产建设兵团第八师石河子市财政局以及石河子市住房和城乡建设局共同出具的《关于审结财政投资委托评审项目结算通知函》（下称《通知函》），该通知函主要内容为新疆天健建设工程项目管理有限公司对被上诉人承建的上诉人公司2012年廉租房项目11#、12#基坑边坡支护工程的结算进行审核，石河子市财政投资评审中心对其结果进行复审，审定金额为309771.2元，用于证明涉案工程的工程量只有309771.2元，本案超付工程款，并保留诉权。经质证，被上诉人对证据真实性认可，但认为该评审结果并不能作为结算依据；2018年5月8日新疆伯仲律师事务所向下发通知函的单位出具律师函，要求改正具体行政行为，2018年5月21日第八师石河子市财政局下发了关于新疆伯仲律师事务所回复函，被上诉人在一审中已提交，该《回复函》的结论是《通知函》的评审结果只是作为政府提供支付依据，建设单位是否采纳取决于自愿，说明该市财政局的回复函撤销了最初的通知函，被上诉人已和上诉人在2014年进行结算，且全额出具发票，政府评审结论不是合同约定的条款，应当以双方当事人合同约定的价格作为结算依据。 被上诉人提交与本案相关联的证据为：建设工程勘察合同复印件四份以及石河子市天运不动产测绘有限公司（下称天运测绘公司）和中冶地集团西北岩土工程有限公司（下称中冶地公司）的营业执照复印件各一份，用于证明2016年7月28日由上诉人与被上诉人对账涉及的合同及合同标的额和合同主体，其中涉及中冶地公司、天运测绘公司、被上诉人公司以及周某个人。上诉人认可周某在本案中系履行被上诉人职务行为，但认为该组证据与本案不具有关联性。 另查，对于一审中被上诉人提交2016年7月28日由上诉人的财务人员周某1签字、2016年8月1日周某、王某签字的合同对账单（以下简称合同对账单），二审中，案外人周某1陈述：“双方对账时，其系上诉人公司的会计，认可字是其本人所签，但仅是个人行为，不代表公司，合同对账单一、二、三期打括号内的合同均认可，剩下的彩虹大厦、机关事务管理局、欣荣苑工程未见合同，不认可”。上诉人认可周某1陈述的事实。被上诉人对该合同对账单的补充意见为（2018）兵08民终975-979号五案件中起诉标的仅30余万元，出具证据证实一、二、三期工程欠付工程款共计736412元，本次涉案标的并没有涉及上诉人超付问题，所以本案工程款结算应以结算单为付款依据。被上诉人后期诉讼涉及上诉人的台账及对账单的总标的也不会超过736412元。如在本案中没有扣减的款项，确实是应当扣减，被上诉人同意在后期的案件中折抵工程款。 本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、本案是否应追加周某为案件当事人；二、上诉人是否欠付被上诉人工程款，如欠付数额如何确认。 关于焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第三百二十七条规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”从一审查明的事实和各方提供的证据来看,涉案建设工程勘察合同（二）（合同编号CJ-2013-G008）有上诉人与被上诉人加盖公章，上诉人、被上诉人在二审中均认可周某在本案中的行为系履行被上诉人职务行为，因此周某不是必须参加诉讼的当事人。且上诉人在二审提出追加请求不符合该法第三百二十七条规定，故本院对上诉人该项主张不予支持。 关于焦点二，根据合同的相对性原则，《通知函》所确认的涉案工程量309771.2元并不影响本案上诉人与被上诉人间的结算，且《回复函》中也明确载明是为政府提供支付依据，本案双方是否采纳取决于自愿行为，现被上诉人坚持按双方对工程量验收核算的工程总造价860200元结算并无不当，故上诉人主张以工程量309771.2元为结算依据，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。至于上诉人主张其已经超付被上诉人工程款，通过庭审双方对账，上诉人与被上诉人存在先后签订多份合同的事实，而且上诉人账目并非按每份合同来对应做账，导致双方对给付款项存在争议，由于双方还涉及多笔合同给付工程款，账目涉及的其他合同还在另案中的立案阶段、诉讼阶段，案件尚未审结，且庭审中被上诉人同意在此案中没有扣减的工程款，在后期诉讼案件中折抵，故仅凭现有证据，上诉人主张超付的事实依据不足，原审判决并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2541元，由上诉人新疆新虹实业集团有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 李 莉 审判员 刘巧贞 审判员 范军鸿 二〇一九年三月二十日                                                                       法 官 助 理  白婷                                                                        书记员  陈亚敏