山东省临朐县人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁0724行初7号原告李香莲，女，汉族，1960年2月9日出生，住址：山东省临朐县。现住临朐县。委托代理人华彬，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。委托代理人周雪林，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。被告临朐县人民政府东城街道办事处。统一社会信用代码：11370724760990481L，地址：临朐县兴隆东路县公路局对面向南300米。法定代表人孙中强，该街道办事处主任。出庭负责人蒋涛，该街道办事处副主任委托代理人刘大伟，该街道办事处工作人员。委托代理人刘新峰，山东公望律师事务所律师。原告李香莲不服被告临朐县人民政府东城街道办事处（以下简称东城街办）城乡建设行政命令一案，于2019年1月28日向本院提起行政诉讼。本院于2019年2月1日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书、举证通知书。本院依法组成合议庭，于2019年3月6日公开开庭审理了本案。原告李香莲及其委托代理人华彬、周雪林，被告临朐县人民政府东城街道办事处负责人蒋涛及被告委托代理人刘大伟、刘新峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告东城街办于2019年1月10日作出临东停字[2019]第20190110号“责令改正通知”，认定原告李香莲未取得建设工程规划许可证，擅自在江北物流城六街北建设钢构大棚，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，责令原告李香莲于2019年1月13日8时前自行拆除完毕。原告李香莲诉称，原告在临朐县江北物流城钢材市场A区六街拥有钢结构大棚1400多平方米，被告于2019年1月10日作出临东停字[2019]第20190110号“责令改正通知书”并让原告自行拆除。原告认为，被告作出该行为主体不合法，事实不清楚，程序违法，适用法律错误，应予以撤销，故诉至法院，请求撤销被告作出的临东停字[2019]第20190110号“责令改正通知”，诉讼费由被告承担。原告李香莲向本院提交了以下证据：1.“责令改正通知书”一份，证明被告作出的行政行为，同时证明被告不具备作出该行政行为的相应行政主体资格。2.“临朐豪德江北物流城建材（钢材）商铺订购协议”及临朐豪德江北物流城开发有限公司收款收据一份。证明原告对被告责令拆除的涉案建筑物享有合法的权益，可以补办相关手续而不必拆除。3.《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（法释[2013]5号）及最高人民法院行政审判庭负责人的答记者问文字内容。证明被告无权作出涉案行政行为且涉案行政行为具有可诉性。4.临朐县人政府关于同意江北物流城修建性详细规划的批复（临政复[2016]13号）。证明涉案建筑物在规划区范围内，不属于违章建筑。被告东城街办辩称，1、被告作出的“责令改正通知书”仅是以书面形式告知原告的行为违法，并没有作出具体行政行为，在被告未作出具体行政行为前，原告无权提起行政诉讼；2、原告未取得建设工程规划许可证，擅自在江北物流城建设钢结构大棚楼房，此违法行为尚在处理期间；3、被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定及违章建筑认定与处罚的法定程序，在作出认定违法的决定之前，依法告知当事人，并向当事人送达“责令改正通知书”的行为属于程序性行政行为，不具有可诉性。综上，原告的起诉不符合起诉条件，请求依法驳回原告的起诉。被告东城街办向本院提交了以下证据：1.照片打印件（黑白）一份。证明涉案违法建筑物存在的事实。2.照片打印件（黑白）一份。证明被告履行了送达、告知等程序。3.被告的统一社会信用代码证书。证明被告具备行政主体资格。本院依法调取了以下证据：1.临朐县人民政府“关于在城区撤镇设立街道办事处的通知”（临政发[2004]19号）；2.临朐县机构编制委员会“关于公布东城街道办事处职能配置、机构设置和人员编制的通知”（临编发[2004]16号）；3.潍坊市人民政府“关于调整临朐县行政区划的通知”（潍政字[2007]20号）；4.中共临朐县委临朐县人民政府”关于印发《临朐县镇(街道)机构改革实施方案》的通知”(临发[2008]9号)。以上证据证明被告东城街办是临朐县人民政府的派出机关，是经省、市、县人民政府批准的依法在本辖区内行使行政管理职能的行政机关，实际行使乡、镇人民政府的行政管理职能，独立承担行政责任，具备行政主体资格。经庭审质证，原告对被告提供的3号证据的真实性无异议；对1号、2号证据的真实性、合法性及关联性均有异议，认为上述照片内容模糊不清，拍摄的时间、地点、人员均不明，不能证明照片上的建筑物系涉案建筑物，亦不能证明被告的送达、告知程序合法。“责令改正通知书”是被告工作人员贴在墙上，反而证明被告的送达程序不合法。被告对原告提供的1号证据无异议；对2号证据有异议，认为上述证据与涉案建筑物是否违法不具有关联性；对3号证据的真实性无异议，但主张与本案无关联，不能证明原告欲证明的问题，一是法释[2013]5号《答复》并没有明确规定涉案的行政行为具有可诉性，二是最高人民法院行政庭负责人答记者问的内容非司法解释，不能适用；对4号证据的真实性无异议，但认为不能证明原告的建设行为合法。原、被告对本院调取的1-4号证据的真实性均无异议，对证明被告是具备独立承担行政责任的行政主体均无异议。本院对上述证据认证如下：被告提供的1.2号证据内容模糊不清，照片中的建筑物、场景、人员等信息均无法辨认，且没有其他被告履行告知义务、送达文书等相关证据予以印证，故上述证据证明被告所主张的事实，本院不予确认；3号证据是被告的统一社会信用代码证书，确认为有效证据；对原告提供的1号证据，系本案行政行为的书面载体，本院确认为有效证据；2号证据能够证明涉案建筑物的地点以及原告建造的原因等事实，与本案有关联，确认为本案的有效证据；3号证据是最高人民法院的司法解释及关于对该司法解释的理解与适用，可以适用本案，确认为有效证据；4号证据与原告的待证事实无关联且涉案建筑是否属于违法建筑的证据应由被告提供，故本院在本案中不予确认。原、被告对本院调取的1-4号证据的真实性及能够证明被告的设立依据及行政职权的事实均无异议，本院确认为有效证据。经审理查明，原告于2014年拟向临朐豪德江北物流城开发有限公司订购该公司开发的建材商铺并预交部分款项，于2019年3月1日签订“订购协议”一份，约定原告向该公司购买位于东江路1868号307幢的房屋168.84平方米。在此期间，原告于2017年在上述房屋周边建设了钢结构棚，被告于2019年1月10日制作临东停字[2019]第20190110号“责令改正通知书”并张贴于上述建筑物墙面上后以电话方式通知了原告。原告对被告的上述责令改正通知不服，遂诉至本院。另查明，被告东城街办系2004年经山东省人民政府“鲁政函民字[2004]6号”、潍坊市人民政府潍政函[2004]16号、临朐县人民政府临政发[2004]19号文件批准成立的、属于临朐县人民政府的派出机关，其成立是以划取原临朐县营子镇人民政府及原临朐县七贤镇人民政府所辖的部分村庄所设置；2007年又将上述两个镇撤销并将其所辖的行政区域全部并入被告东城街办行政区域，并在其辖区内继续原临朐县营子镇人民政府及原临朐县七贤镇人民政府的行政管理职能。临朐县机构编制委员会临编发[2004]16号文件规定了被告东城街办的职能包括“加强基础设施建设，保护资源和生态环境，在市政建设的总体规划内，会同县直有关部门做好街道村（居）规划与建设、国土资源管理、环保工作；”中共临朐县委临朐县人民政府”关于印发《临朐县镇(街道)机构改革实施方案》的通知”中规定：（东城）街道设置村镇规划办公室，主要负责村镇规划建设、城镇综合管理、环境保护等方面的工作。本院认为，本案双方当事人争议的焦点主要有以下几点，现分述如下：一、被告作出的“责令改正通知”所涉及的行为是否属于人民法院行政诉讼的受案范围。被告认为，被告所作出的“责令改正通知书”是通知书而不是决定书，是拟对原告的违法行为作出行政处罚决定的告知和通知行为，是过程性行政行为，不是具体行政行为，不具有可诉性。本院认为，判断一个行政行为是过程性行为还是具体行政行为，应以该行为是否已经完成并具备最终的或者对外的法律效力，并对当事人的合法权益产生了实质性的影响，而不能仅以作出的行政行为载体的书面名称予以判断。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”从该法律规定可以看出，限期改正是一个行政命令行为，并且“责令改正通知”明确责令原告限期拆除相关建筑物，该行政命令中设定了原告自行拆除的具体义务并对原告的合法权益产生了直接影响，是一个对原告权益产生实际影响并发生法律效力的行政行为，因此该“责令改正通知”的内容实质上是一个行政决定的内容，是一个具体的行政行为。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（一）……；（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第一款规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”，因此本案被告作出的“责令改正通知”的行为属于人民法院行政诉讼的受案范围。二、被告是否享有乡、镇人民政府的行政职权。原告认为，被告作为街道办事处，不是乡、镇人民政府，因此没有行使《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定的职权。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”被告东城街办是经省、市、县批准成立的临朐县人民政府的派出机关，是在撤销原临朐县营子镇、七贤镇人民政府的基础上变更成立的，并继续行使原营子镇人民政府和七贤镇人民政府的行政管理职能，因此，被告东城街办虽然不属于乡、镇人民政府，但其实际上行使的是乡、镇人民政府的行政管理职能，能够独立承担行政责任，具备行政主体资格。另外，被告东城街办所辖行政区划范围内不仅包括城市镇、规划区，亦包括乡、村庄规划区，因此被告东城街办具有对违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定的行为进行调查认定并有权依照该法第六十五条规定作出行政处理的行政职权。三、被告东城街办有无作出涉案行政行为的法定职权。本院认为，1、根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，对违反该法第四十条规定的“未取得建设工程规划许可证”的违法行为，应当按照该法第六十四条的规定由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责追究相应的法律责任，而对违反第四十一条规定的“未依法取得乡村建设规划许可证“的行为，应当按照第六十五条的规定由乡、镇人民政府追究相应的法律责任。本案被告虽然行使乡、镇人民政府的职权，但其在“责令改正通知”中认定原告系“未取得建设工程规划许可证”，系违反该法第四十条规定的行为，该违法行为的处理系城乡规划主管部门的职权，而非乡、镇人民政府的职权，因此被告无权对“未取得建设工程规划许可证”的违法行为进行行政处理的法定职权，其所作出的行政行为属于超越职权。四、被告东城街办作出的行政行为证据是否确凿，事实是否清楚，适用法律法规是否正确。本院认为，被告东城街办在举证期限内未提供涉案建筑物所在的规划区范围的相应证据，应视为被告没有证据。被告在未查清涉案的建筑物所在的规划区域、不能证明涉案建筑物系在乡、村庄规划区范围内的情况下，却以原告“未取得建设工程规划许可证”为由认定原告违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，不仅认定事实的证据不足，而且认定事实的法律依据亦属错误；由于被告作出的责令改正通知所依据的证据不足、认定事实的法律依据错误，其作出责令改正通知的行为适用的法律当属错误。五、被告作出的行政行为程序是否合法。本院认为，《山东省行政程序规定》第九条规定：“行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人和其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据，陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式和期限。被告作出的“责令改正通知书”是一个对原告的合法权益能产生直接影响的行政命令行为，但被告在启动行政程序后，在未调查、收集证据，未依法告知当事人依法享有陈述权和申辩权的情况下，即作出责令改正通知的行政命令，违反了上述规定的行政执法程序，故被告东城街办的执法程序不合法。综上，本院认为，被告作出的责令改正通知主要证据不足、适用法律错误，违反法定程序，超越职权，依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：撤销被告临朐县人民政府东城街道办事处于2019年1月10日作出的临东停字[2019]第20190110号责令改正通知。案件受理费50元由被告临朐县人民政府东城街道办事处负担。如不服本判决，可以判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  沈汝业审 判 员  李学东人民陪审员  石 峰二〇一九年三月十五日书 记 员  赵清香附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。