安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖11民终2656号上诉人（原审被告）：安徽省天富电子（集团）有限公司，住所地安徽省天长市秦栏镇秦香北路，组织机构代码704971171。法定代表人：赵士明，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵世春，安徽诚天律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡野，安徽奇胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽国能商贸有限公司，住所地安徽省天长市经济开发区经四路北，组织机构代码58721026-8。法定代表人：程跃军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李贻刚，男，1973年9月3日生，汉族，住安徽省天长市。委托诉讼代理人：刘华东，安徽天申律师事务所律师。上诉人安徽省天富电子（集团）有限公司（以下简称天富公司）因与被上诉人安徽国能商贸有限公司（以下简称国能商贸公司）民间借贷纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2018）皖1181民初1464号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。天富公司上诉请求：撤销原判，改判驳回国能商贸公司的诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实错误。本案的基本事实是，2013年元月以来，董育国未经天富公司同意，擅自利用天富公司账户为自己非法吸收公众存款行为（以下简称非吸行为）进行资金周转。自2013年8月至2014年4月29日，从国能商贸公司转入资金7740万元，该款到天富公司账户后，就被董育国用于非吸行为的资金周转，董育国均向国能商贸公司出具了借条（详见董育国在公安机关供述乂从两个公司之间账户往来看，上述7740万元，有1710万元被董育国指令胡秀琴或者自己操作转走，相关转款理由均为“走账”、“代国能还款”等，表明董育国已经通过其他途径与国能商贸公司结算。一审法院认定董育国向国能商贸公司借款行为属于职务行为，天富公司应承担还款责任，该认定与事实严重不符。董育国非吸犯罪实际是利用天富公司账户为自己牟利，行为属性也与职务行为不符。按照一审的判决观念，只要是公司的工作人员，不管其所借款是个人用还是单位用都由单位来承担，显然是错误的。特别值得一提的是国能商贸公司在董育国因非法吸收公共存款罪被刑事拘留三个月后（2015年11月），向董育国要款无望时才拿着2013年的2300万元的3份借款合同（只有董育国签名）找天富公司法定代表人赵士明催要还款，来要款的人当即就被天富公司的法定代表人赵士明扭送到天长市公安局报案。一审法院判决董育国的借款行为是职务行为，这显然违背了日常生活情理。综上，一审判决罔顾董育国利用天富公司账户从事非法吸收公众存款的犯罪事实，更不顾本案国能商贸公司汇入天富公司资金实际是董育国个人与国能商贸公司之间资金往来，甚至连该资金进入天富公司账户后均为董育国个人操纵、使用的事实也不考虑，就认定本案基本事实为天富公司向国能商贸公司借贷，显然属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。本案事实充分说明本案借款经手人董育国让国能商贸公司打款到天富公司账户上，再转到董育国个人账户，显属董育国个人向国能商贸公司借款，每笔借款也都是由董育国个人出具借条给国能商贸公司，与天富公司无关。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，国能商贸公司仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。而一审法院在适用该条规定时进行了狭义的理解，未能全面的理解此条立法本意，仍然错误的判决双方借贷关系成立并生效，显属适用法律错误。三、本案一审程序严重违法。本案的处理结果无论如何，与董育国均有无法分割的利害关系，故理当追加董育国为本案第三人或被告参与诉讼。一审中天富公司为了弄清案件事实多次申请追加董育国为本案被告，一审法院均置之不理，显然程序违法。此外，董育国被指控刑事犯罪中的资金往来与本案一致，在董育国刑事判决未生效的情况下，一审作出相关事实认定，显然程序违法。本案涉案资金往来与董育国其他非吸犯罪方式一样，均是董育国利用天富公司账户非法融资的行为，在董育国其他犯罪指控没有定论的情况下（目前董育国非法吸收公众存款案在二审审理中），不能认定本案不属于董育国的犯罪组成部分，退一万步说，也应该待董育国非吸犯罪刑事部分生效后再作出事实认定和判决。据此，依照民事诉讼法和《最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关规定，本案理当追加董育国为被告或第三人参与诉讼，同时也应等董育国非法吸收公众存款犯罪刑事判决后才能做出民事判决，故一审法院程序严重违法。综上所述，一审法院判决认定事实错误，适用法律错误程序违法，请求二审法院撤销原判，依法驳回国能商贸公司的诉讼请求。国能商贸公司辩称：一、天富公司在上诉状中陈述的“本案的基本事实”是虚构的。上诉状中陈述的“相关转账理由均为‘走账’、‘代国能还款’等”，均属于无证据的单方陈述。从其公司一审中提交的第二组证据中的第1份证据以及第六组证据可看出，天富公司所称的“走账”、“代国能还款”，并非汇款凭证中原始记载的内容，在转账凭证的“摘要”或“用途”栏中并未显示，“走账”、“代国能还款”均是天富公司在转账凭证中手写添加以及在自行归纳的表格中所记载的内容，从证据角度分析无任何实际意义，故该陈述不能成立，且不能证明所谓的“本案的基本事实”。二、关于天富公司在上诉状中所提及的李贻刚催款事实经过是：从2014年7月份到董育国被关押之前，一直由国能商贸公司财务顾问俞家云向董育国催要，因董育国被公安关起来了，公司就将此事交由法务李贻刚处理；2015年的8、9月份，李贻刚找到赵士明，并未携带任何材料，仅仅是口头向赵士明询问，董育国被抓起来了，你公司有什么具体的还款计划。赵士明的答复是“向你公司借款的事情，我不知道”，并要求李贻刚立刻到公安机关报案。因赵士明的答复与客观事实不符，故赵士明要求国能商贸公司报案的建议，被李贻刚断然拒绝。之后，李贻刚向公司汇报，并决定通过诉讼途径维权。三、一审判决适用法律准确。首先，国能商贸公司向天富公司账户汇款7740万元是客观事实。其次，董育国经手也是事实；但天富公司所称董育国个人出具借条与客观事实不符。再次，天富公司在一审中提供的证据仅仅是由该公司账户转账至他人的凭证，而该类证据并不能成为否认借贷关系的证据。因为国能商贸公司作为款项的出借人，只要资金到达了借款人账户，即已完成了出借义务。国能商贸公司无权控制天富公司对于借款的使用，也无法得知天富公司如何使用该借款。即便该借款被挪作他用，也是天富公司内部管理不善的原因，其法律后果也应由天富公司自行承担，与国能商贸公司无关。故，天富公司所称“一审判决适用法律错误”是基于错误的事实得出的错误观点。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”由上述法条即可判断，第三人参加诉讼的前提是“案件处理结果同他（第三人）有法律上的利害关系”，且参加诉讼只有两种方式，一种是第三人本人申请，还有一种是由人民法院负责通知参加诉讼。本案中，首先，案件处理结果与董育国没有法律上的利害关系；其次，董育国本人未申请参加诉讼。故天富公司作为案件的被告无权申请追加第三人参加诉讼。此外，董育国刑事案件生效与否，并不影响本案的审理。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律准确。请求二审法院驳回天富公司的上诉请求。国能商贸公司向一审法院起诉请求：1、判令天富公司立即偿还借款本金14871929元及利息2453868元（自2015年10月15日起按照年利率6%暂计算至起诉之日）；2、判令天富公司自起诉之日起按照年利率6%支付利息至款项付清之日。一审法院认定事实：天富公司因生产经营需要,经天富公司财务总监董育国联系，多次向国能商贸公司借款，自2013年8月28日起至2014年2月29日，累计向国能商贸公司借款6540万元。其中2300万元借款约定利息为月息2.5%(2013年8月28日的借款1000万元，2013年9月2日的借款300万元，2013年11月20日的借款1000万元，合计金额为2300万元)。天富公司自2013年9月18日起至2014年3月12日，陆续偿还国能商贸公司借款本息合计5115万元，尚欠借款本金14871929元。另查明，根据国能商贸公司汇款金额及天富公司的还款数额，截至2014年4月30日，按照先还利息后还本金的规定计算，天富公司尚欠国能商贸公司本金14871929元。一审法院认为，根据《最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。本案天长市公安局于2017年12月22日作出（2017）15号不予立案通知书，认为本院移送侦查的董育国涉嫌非法吸收公众存款案，没有犯罪事实，决定不予立案后，国能商贸公司提起诉讼，符合该条规定。天富公司主张天富公司与国能商贸公司不存在借贷关系。国能商贸公司17笔汇款7740万元，均为董育国与国能商贸公司之间的资金往来，不是天富公司与国能商贸公司之间的借贷往来。该款到天富账户后，均由董育国个人支配使用，除有两千余万元董育国转借给天富公司使用外，其他均有董育国支配使用。因此，国能商贸公司主张7740万元均为借款，没有证据证明，请求法庭驳回国能商贸公司诉讼请求。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。董育国作为天富公司财务总监，经手天富公司与国能商贸公司之间的借款，其行为系职务行为，且双方往来借款均系通过天富公司账户进出，天富公司依法应当对董育国因签订、履行借款合同造成的后果，承担民事责任。款项进入天富公司后，国能商贸公司的出借义务已完成，至于款项如何处置、使用是天富公司权利，与国能商贸公司借款没有关联性，故对天富公司的该主张不予采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，天富公司未能提供证据证明国能商贸公司转账凭证系偿还双方之前借款或其他债务，国能商贸公司当庭出示了借款合同及往来转账凭证，因此可以确认双方之间的借贷关系成立并生效，合法的借贷关系，应受法律保护。故国能商贸公司要求天富公司偿还借款的诉讼请求，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第十七条之规定，判决：被告安徽省天富电子（集团）有限公司于本判决生效之日起二十日内偿还原告安徽国能商贸有限公司借款14871929元及利息（自2015年10月15日起按年利率6%支付资金占用期间利息至还清借款之日止）。案件受理费125755元，由安徽省天富电子（集团）有限公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为：本案所涉借款均由国能商贸公司汇入天富公司银行账户，根据国能商贸公司举证的部分项款的“借款合同”（该部分借款合同中均加盖有天富公司及法定代表人的印章）、银行电子转账凭证、公安机关对董育国的讯问笔录以及天长市公安局（2017）15号不予立案通知书等证据材料，能够确定本案所涉借款的借款人为天富公司。天富公司上诉提出董育国擅自利用其公司账户为自己非法吸收公众存款，本案所涉借款的实际借款人为董育国，其公司不应当承担还款责任的主张，未能提供充分证证据予以证明，故对天富公司的该项上诉主张不予支持。根据国能商贸公司汇款金额及天富公司的还款数额，按照先偿还利息后偿还本金的规定，经核算天富公司尚欠国能商贸公司借款本金14871929元，一审判决符合法律规定，本院予以确认。本案一审中，天富公司虽申请追加董育国为被告或诉讼第三人，但一审法院根据双方当事人所举证据以及查明的事实，能够确定本案借款的借款人为天富公司，故依法无需追加董育国为被告或诉讼第三人。此外，天长市公安局已认定本案所涉款项并不涉嫌董育国的非法吸收公众存款刑事案，故董育国刑事案件的审理并不直接影响本案的审理结果。天富公司以一审法院未追加董育国为被告或诉讼第三人，以及未待董育国的刑事案件生效后再进行本案审理为由，而主张一审程序违法，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，天富公司的上诉理由不能成立，对该公司的上诉主张本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111032元，由上诉人安徽省天富电子（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周海燕审判员  刘先勇审判员  张明勇二〇一九年三月二十五日书记员  余 梦附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。