广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终5768号上诉人（原审被告）：胡伟杰，男，1980年12月03日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：贡烽焱，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈金兰，广东广瀚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：何锡山，男，1986年05月27日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：苏秋云，广东永隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭英，广东永隆律师事务所律师。原审被告：中山市乐有家房地产经纪有限公司，住所地中山市**中山五路**紫马奔腾广场******物业，统一社会信用代码91442000678855547H。法定代表人：李功镇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈宇轩，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈奕纯，女，该公司工作人员。原审第三人：中国工商银行股份有限公司中山石岐支行，住所地中山市石岐区光明路**。法定代表人：余凯，该行行长。上诉人胡伟杰因与被上诉人何锡山、原审被告中山市乐有家房地产经纪有限公司（以下简称乐有家公司）、原审第三人中国工商银行股份有限公司中山石岐支行（以下简称工行石岐支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初4566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。胡伟杰上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判何锡山继续履行与胡伟杰于2017年8月21日签订的中山市二手房买卖及居间服务合同，并向胡伟杰支付违约金206000元。事实和理由：一、一审法院缺席判决和裁定胡伟杰反诉撤诉，违反法定程序。一审未向胡伟杰正确送达开庭传票，胡伟杰并不认识邮寄单显示的收件人“李小东”，其亦非胡伟杰的成年家属，胡伟杰并未收到传票，所以没有参加第二次庭审。另，该次庭审时间为2018年4月25日，胡伟杰于2018年4月27日缴纳反诉案件受理费，可以反映胡伟杰确未收到传票，否则不会缴费。因法院送达程序错误导致胡伟杰缺席第二次开庭，剥夺了胡伟杰的辩论权利。二、一审法院剥夺或限制了胡伟杰的诉权。由于胡伟杰的反诉“被”撤诉，导致其抗辩理由没有真正渗透到庭审中去，更无法抵销何锡山的诉求。三、一审判决未查明关键事实。双方签订的合同约定，胡伟杰向何锡山支付定金100000元，于2017年11月30日前将剩余房款930000元支付至双方约定的银行监管账户。胡伟杰依约支付定金后，何锡山因房价上涨迟迟不与胡伟杰办理银行资金监管手续，导致其不能依约将已准备好的房款支付至银行监管账户，且涉案房产处于抵押状态，何锡山至今未办理赎楼手续、注销抵押权登记，可见其没有依约转让房产的诚意，违反了诚实信用原则，故本案系何锡山违约在先，有意制造交易障碍，导致胡伟杰客观上无法将购房款转入尚未设立的监管账户，导致涉案房屋无法转让到胡伟杰名下。四、即使胡伟杰构成违约，何锡山诉求的违约金也不符合其实际损失，胡伟杰也不应支付这么多违约金。一审期间胡伟杰本可以申请法院调整违约金，但因第二次开庭传票未送达给胡伟杰，导致其无法主张。何锡山辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，胡伟杰的上诉理由不能成立，应予驳回。乐有家公司述称，乐有家公司在涉案房产交易过程中一直尽到告知与调解义务，同时跟进交易进度，并与双方进行沟通调解，后期也配合何锡山向胡伟杰发出催告函及解除合同通知，已完成法律赋予以及合同约定的居间方义务，不存在过失、懈怠、隐瞒，也尽到了托管资金义务。由于放款条件未达成，居间方没有返还居间费5000元的义务。工行石岐支行二审期间未向本院陈述意见。何锡山向一审法院起诉请求：1.解除何锡山与胡伟杰于2017年8月21日签订的中山市二手房买卖及居间服务合同；2.胡伟杰向何锡山支付违约金206000元及律师费9300元；3.乐有家公司向何锡山支付托管款项5000元。一审法院认定事实：1.2017年8月21日，何锡山作为卖方与作为居间方的乐有家公司，作为买方的胡伟杰签订二手房买卖及居间服务合同，约定：交易的房地产位于中山市西区××假日花园××房；转让总价1030000元，其中定金100000元，在合同签订时支付50000元，在合同签订后5个工作日内支付50000元，买卖双方一致同意将上述定金交由居间方托管，买方将定金支付给居间方托管或打入卖方已签署的托管协议或类似文件上制定的托管账户后，即视为卖方本人已收讫；买方于2017年11月30日一次性将不含定金的购房款930000元支付至买卖双方约定的银行监管账户；该房地产处于抵押状态，卖方承诺在办理完银行资金监管后40个工作日内自行筹资还清银行贷款，办妥注销抵押登记手续并将房地产证原件交予居间方；买卖双方同意买方支付定金时从定金或房款中预留5000元作为交房保证金交由居间方托管，此款在完成产权变更登记及卖方实际交付该房地产后5个工作日内结算；卖方应于收到全部房款后5个工作日内将该房地产及钥匙交付买方；如卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过十五个工作日的，则买方有权解除合同并可要求卖方双方返还定金或支付转让总价款20%的违约金，买方因维权所支出的律师费、诉讼费等由卖方承担；如买方未按照合同约定期限履行义务，卖方有权要求卖方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过十五个工作日的，则卖方有权解除合同并可要求卖方双方返还定金或支付转让总价款20%的违约金，卖方因维权所支出的律师费、诉讼费等由买方承担。同日，何锡山与乐有家公司、胡伟杰签订放弃办理资金监管声明书，共同商定放弃资金托管条款。2.2017年8月21日，胡伟杰向乐有家公司转账交付定金50000元，乐有家将其中的45000元转交给何锡山，剩余的5000元留作交房保证金。2017年8月23日，胡伟杰向何锡山转账支付定金50000元。胡伟杰至今未向何锡山支付剩余购房款930000元。3.涉案房产登记在何锡山名下，不动产证书号为粤（2017）0215405，已抵押给工行石岐支行，至今未注销抵押。4.2018年1月6日，何锡山与广东永隆律师事务所签订民事案件委托代理合同，约定：永隆律师事务所接受何锡山的委托，指派苏秋云、谭英在何锡山与胡伟杰、乐有家公司房屋买卖合同纠纷一案的一审中担任代理人，代理律师费9300元。2018年3月6日，广东永隆律师事务所向何锡山开具金额为9300元的律师费发票。一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。涉案二手房买卖及居间服务合同由卖方胡伟杰，居间方乐有家公司，买方何锡山共同签署，内容包含有卖方与买方之间的房屋买卖合同条款，及居间方与卖方、买方之间的居间合同条款。本案争议因买卖房屋而引起，属房屋买卖合同纠纷，审查的重点为涉案二手房买卖及居间服务合同中的房屋买卖合同部分。该房屋买卖合同部分系何锡山与胡伟杰的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守履行。胡伟杰主张无法联系到何锡山，乐有家公司亦未积极履行居间义务，但未能提供相应的证据，何锡山、乐有家又不予确认，故一审法院不予采信。胡伟杰无正当理由未能如约于2017年11月30日向何锡山支付购房款930000元构成违约，应当承担相应的违约责任。何锡山请求解除合同，并要求胡伟杰支付总购房款20%的违约金，及何锡山已支出的律师费，符合合同的约定及法律的规定，一审法院予以支持。律师费9300元，有民事案件委托代理合同、发票为据，应予采信。至于乐有家公司持有的5000元，因该5000元对胡伟杰而言是已交付给何锡山的购房定金，对何锡山而言是提交的交房保证金，案涉合同解除后，交房保证金已无继续持有的必要，应当退还给何锡山。此外，需要说明的是，胡伟杰已支付的定金100000元，因何锡山没有选择没收，合同解除后，其无权继续保留，应退还给胡伟杰。但胡伟杰没有主张，故一审法院不在本案中处理。综上所述，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、解除何锡山与胡伟杰于2017年8月21日签订的二手房买卖及居间服务合同中的房屋买卖合同部分；二、胡伟杰于一审判决生效之日起七日内向何锡山支付违约金206000元及律师费损失9300元；三、乐有家公司于一审判决生效之日起七日内向何锡山返还5000元。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4605元，减半收取2302元（该款何锡山已预付），由乐有家公司负担52元（该款乐有家公司于一审判决生效之日起七日内迳付给何锡山），胡伟杰负担2250元（该款胡伟杰于一审判决生效之日起七日内迳付给何锡山）。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议事实，本院查明如下：一、胡伟杰于2018年3月30日在一审法院签署诉讼文书送达地址确认书，载明收件人为胡伟杰，邮寄送达地址为“深圳市坂田布龙路易达写字楼1号铺”，联系电话138××******。2018年4月12日，一审法院向上述地址邮寄送达通知书、传票（已注明开庭时间为2018年4月25日10时），于次日由“李小东”签收。2018年4月9日一审第一次庭审时，胡伟杰当庭提出反诉，请求：何锡山立即协助胡伟杰办理涉案房产的过户及交付手续，并向胡伟杰支付违约金206000元。胡伟杰当庭签收预交反诉费通知书。该通知书载明，胡伟杰须于接收该通知书次日起七日内（注：即2018年4月16日前）预交反诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤诉处理。胡伟杰于同年4月27日预交反诉案件受理费。二审期间，胡伟杰确认邮单所载地址、电话与确认书一致。二、涉案合同载明，胡伟杰的通讯地址为其身份证住址。该合同第十四条约定：“合同三方将相关文件及通知等书面材料邮寄送达至本合同约定的通讯地址即视为收件人已收到。若任何一方上述通讯地址变更，须另行书面通知其余两方。”2017年12月28日，何锡山、乐有家公司向胡伟杰上述通讯地址发出催告函，于12月30日退回。该函载明，胡伟杰须于2017年11月30日之前履行办理首期款或一次性所付楼款监管手续，现因该义务履行期限已满，胡伟杰应于该函签发之日起3日内严格履行上述义务。二审调查期间，乐有家公司称，该函是催告胡伟杰付清930000元尾款的意思，且发函后未收到相应回复。三、何锡山一审期间提交的2017年8月21日放弃办理资金监管声明书载明，双方共同达成以下声明：1.放弃办理该房产交易中的定金托管服务；2.放弃办理该房产交易中的首期款资金监管服务，并将原合同约定的办理首期款资金监管的时间和方式，变更为“买卖双方办理递件过户当天由买方直接支付给卖方”（注：原文中，加引号部分文字还有下划虚线及加粗形式）。合同尾部有何锡山、胡伟杰的签名及指模。一审期间，何锡山、乐有家公司称该声明书是双方变更了930000元的付款方式，未变更付款期限。何锡山另称，930000元应当在2017年11月30日之前支付给何锡山，其与胡伟杰只是协商放弃银行资金监管。二审调查期间，胡伟杰对该声明书发表质证意见称，胡伟杰并未持有该声明书，但确认声明书的真实性，但声明书第一条约定的是定金托管问题，第二条约定的首期款托管，并不涉及本案购房尾款930000元，故双方并未变更尾款支付方式，仍应按合同约定支付至银行监管账户。何锡山、乐有家公司称，声明书第二条是格式条款，没有实际意义，仅表明双方确认变更尾款的支付方式即放弃银行监管。对于所主张的变更尾款930000元支付方式，何锡山、乐有家公司未提交其他证据予以佐证。四、二审调查期间，何锡山称，因为需要胡伟杰垫付约220000元用于赎楼，且需要对方取得同贷书后才能解除房产抵押，故直至2018年8月16日才结清贷款、注销抵押，并提交赎楼协议复印件一份以证明其主张。乐有家公司确认胡伟杰需要垫付220000元用于赎楼，并称在此情况下，不可能依原合同进行资金监管。胡伟杰称，该协议只是告知书，且胡伟杰并未同意，根据合同约定胡伟杰一次性付款，也不需要同贷书。除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案为房屋买卖合同纠纷，涉案合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人均有约束力。涉案合同系复合合同，各方当事人对于本案仅处理何锡山与胡伟杰之间的房屋买卖合同关系没有异议，本院予以确认。涉案合同约定，在胡伟杰支付定金后，应由双方办理银行资金监管手续后再进行下一步交易，而双方于同日签订的声明书又对于是否办理银行监管手续问题作了不同约定。结合何锡山的诉讼请求来看，其正是以该声明书为据，主张双方已放弃办理资金监管但未变更付款期限，故胡伟杰未于2017年11月30日前直接向其支付购房余款930000元构成根本违约、涉案合同应予解除，而胡伟杰的抗辩理由系否认该声明书的效力，即认为双方并未放弃办理资金监管。本院认为，该声明书虽是乐有家公司提供，但内容明确具体，文书名称亦载明“放弃办理资金监管”，并无歧义，双方当事人理应清楚签署该声明书的相关法律后果。胡伟杰否认该声明书效力的理据不足，本院不予采纳，该声明书应认定为双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。从声明书内容来看，双方明确约定在放弃办理资金监管手续，同时变更相应款项的支付时间及方式。虽然该约定指向“首期款”而非“购房余款”，但结合涉案合同约定购房余款需一次性支付亦即不存在首期款约定的情况来看，可理解为购房余款930000元无须办理资金监管手续、过户时一次性支付。何锡山与乐有家公司称交易双方声明放弃资金监管的同时并未变更支付时间及方式，该主张既无相关证据予以佐证，又明显与上述约定的文义内容不符，也与其于2017年12月28日向胡伟杰书面催告办理资金监管手续的行为自相矛盾，何锡山、乐有家公司对此未能提供令人信服的合理解释，本院不予采纳。故何锡山以胡伟杰未于2017年11月30日前一次性支付购房余款构成根本违约为由主张解除涉案合同、胡伟杰承担违约责任的理据不足，本院不予支持。另，胡伟杰于一审期间反诉要求继续履行合同、何锡山承担违约责任，但其未在一审法院指定期限内履行缴纳反诉费义务，且经一审法院向其预留的地址确认书所载联系地址送达开庭传票后未按期到庭应诉，一审法院对胡伟杰提出的反诉部分按自动撤诉处理，仅对何锡山的本诉进行审理并缺席判决，程序并无不当，胡伟杰就其反诉部分可另行主张，本院二审亦不作处理。综上所述，胡伟杰的上诉请求合理部分，本院予以支持，对其不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初7243号民事判决；二、驳回何锡山的全部诉讼请求。一审案件受理费4605元，减半收取2302元（何锡山已预付），由何锡山负担；二审案件受理费4605元（胡伟杰已预交），由何锡山负担（何锡山于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长 官 琳审判员 马燕清审判员 吴合波二〇一九年三月二十一日书记员 张 航