北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京01民终2454号上诉人（原审被告）：轩棕珂，男，1965年6月16日出生，汉族，北京顺工鑫建材经销部经理，住北京市海淀区。被上诉人（原审原告）：杜连军，男，1968年1月1日出生，汉族，个体，住河北省唐山市玉田县。委托诉讼代理人：朱秋红，北京市京海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东中人集团建设有限公司，住所地广东省广州市天河区上元岗中成路**大院。法定代表人：滕华国，董事长。委托诉讼代理人：郭鑫祺，男，广东中人集团建设有限公司员工。上诉人轩棕珂因与被上诉人杜连军、广东中人集团建设有限公司（以下简称广东中人建设公司）劳务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初9444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人轩棕珂，被上诉人杜连军及其委托诉讼代理人朱秋红，被上诉人广东中人建设公司之委托诉讼代理人郭鑫祺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。轩棕珂上诉请求：撤销一审判决第一项，改判轩棕珂不支付杜连军工资119195元。事实和理由：轩棕珂与杜连军之间是劳动关系，一审法院程序错误，未经劳动仲裁前置程序，径行开庭处理案件实体问题。根据轩棕珂提交的借款单，杜连军自2012年起总共领取352081.5元，远高于双方合同约定的杜连军应得数额。一审法院仅凭加盖有轩棕珂人名印章的欠条和工资确认单认定轩棕珂欠付杜连军工资119195元，有失公允。轩棕珂是挂靠广东中人建设公司，故广东中人建设公司应当就杜连军的报酬承担支付义务。杜连军辩称：同意一审判决。杜连军与轩棕珂之间是劳务关系，不是劳动关系，不适用劳动仲裁前置程序。欠条和工资确认单系经双方核算后轩棕珂在上面加盖名章，不存在欺骗情形。轩棕珂在一审中陈述所有责任由其一人承担，与广东中人建设公司无关，但在二审中却陈述杜连军与广东中人建设公司存在劳动关系。借款单显示轩棕珂未足额支付杜连军2015年2月-2016年2月工资，杜连军的录音证据也可以证明轩棕珂欠发工资之事实。广东中人建设公司辩称：杜连军不是广东中人建设公司的员工，双方不存在劳动关系。请求维持原判。杜连军向一审法院起诉请求：1、判令轩棕珂支付杜连军2015年2月-2016年2月工资119195元；2、判令轩棕珂以119195元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息，自2016年2月6日起直至还清之日止；3、广东中人建设公司对上述欠款承担连带赔偿责任；4、诉讼费由轩棕珂承担。一审法院认定事实：2012年2月25日，轩棕珂（甲方）与杜连军（乙方）签订劳动合同，约定劳动合同期限自2012年2月25日起至2013年2月25日止，乙方担任预算员，试用期三个月，甲方足额支付乙方工资，工资7000元/月，试用期3000元/月，甲方和乙方通过平等协商，每周工作时间为六天。合同第九条约定，甲乙双方应按国家社会保险的有关规定共同交纳职工养老、失业和医疗费用，甲方在合同约定的工资数额中已包含上述费用，并由乙方自己向国家相关部门交纳保险等相关费用。第十三条约定，乙方工资数额中已包含北京市常住户口的五险一金，其他省市自治区的非农业户口的五险一金，以及其他省市治区农业户口的三险一金，由于人员流动性大，经甲乙双方商定，上述费用已包含在甲方给乙方的工资数额中，并由乙方个人向国家有关部门自行交纳。第二十条约定，因履行本合同发生的劳动争议，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，应当自劳动争议发生之日起六十日内向海淀区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。落款日期为2012年2月25日，并分别有轩棕珂和杜连军签字。2013年3月25日，轩棕珂作为中国新兴建设开发总公司的委托代理人与杜连军签订劳动合同，工资为7000元/月。2014年3月5日，双方续签了合同，工资为8000元/月。2015年3月5日，广东中人建设公司、轩棕珂（甲方）与杜连军（乙方）签订劳动合同，内容同上。轩棕珂认可四份劳动合同。而杜连军表示2012年至2014年劳动合同中公司均是中国新兴建设开发总公司，2015年的劳动合同中的公司系广东中人建设公司，轩棕珂与上述两公司是挂靠关系，杜连军实际与轩棕珂存在劳务关系，且上述劳动合同签字虽系本人所签，但签字时劳动合同均是空白页，没有标记工资标准，不认可上述四份劳动合同中的工资标准。广东中人建设公司表示轩棕珂与其公司系挂靠关系，杜连军与公司不存在劳动关系，杜连军与轩棕珂之间有劳动关系，由轩棕珂发工资。对于工资数额问题，杜连军表示自2013年起其每月工资10000元，并有保险530元，每月共计10530元，并非劳动合同中的工资标准。现轩棕珂拖欠其部分工资未付，为此，杜连军提供欠条一份，写明“今欠杜连军2015年2月至2016年2月工资119195元”，落款日期为2016年2月5日，落款为轩棕珂盖章。同时提交了《杜连军2015年2月至2016年2月工资确认单》，写明2015年2月至2016年1月杜连军每月工资10530元，2016年2月工资1755元，2015年已支款6800元，支保险2120元，合计工资119195元，落款分别有杜连军签字和轩棕珂盖章，落款日期为2016年2月5日。轩棕珂对此不认可，表示其确实有一个蓝色签章，为加盖资料供单位内部使用，平时由预算管理员和资料员保管，即由杜连军和王某保管，王某系公司学徒，且该章至今未找到，杜连军也未交还，上述欠条和工资确认单上轩棕珂的印章系杜连军利用职务之便自行加盖。杜连军不认可，表示该印章在轩棕珂手里。轩棕珂未提供其他证据证明。为证明工资标准，杜连军还提供广东中人建设公司证明一份，主要内容为“杜连军同志为本公司轩棕珂施工处预算主管，负责工程投招标、工程预结算及工程审计工作，工资待遇月工资10530元（工资10000元，保险费530元）。”落款由广东中人建设公司盖章，落款日期为2013年3月8日。轩棕珂表示杜连军系预算管理员和资料员，报预算需要到广东中人建设公司盖章，此证明系杜连军自行加盖。广东中人建设公司表示其并未出过该份证明，印章系杜连军自行加盖。杜连军表示该证明为轩棕珂给的，不是自己盖的章。同时，杜连军提交了证人张某的证明，主要内容为“我张某2012年介绍杜连军到轩棕珂处做预算员工作，2012年月工资8000元，保险530元每月，2013年任预算主管工作，月工资10000元，保险530元每月。在2012年和2013年期间我和杜连军都签署过空白的《施工管理规定》，当时轩棕珂跟大家说要应付检查用的，跟你们和我谈的工资待遇没有关系。”落款张某签名并捺印，落款日期为2018年4月15日，并附有张某与证明的拍照件及张某的身份证复印件。轩棕珂和广东中人建设公司表示证人未到庭，真实性无法核实。另，杜连军还提供了其与轩棕珂的录音材料，在该录音资料显示双方曾就拖欠的工资进行商议。轩棕珂表示该录音不能证明其欠杜连军工资的具体数额。轩棕珂认为工资数额应以劳动合同金额为准，根据劳动合同的约定计算的杜连军每月工资与借款单总计数额相同，并不存在拖欠的情况。为此，轩棕珂向法院提交了2012年4月2日至2016年2月5日借款单，借款单支工资一万元、两万元、五百元、三百元不等。其中2013年4月4日、5月16日、8月2日、9月30日、11月22日、12月26日、2014年1月25日、2016年2月5日均写明支取一个月工资为一万元。轩棕珂认为借款单显示的数额只是取整数，是务工惯例，只作为支取凭证，不能作为工资标准的凭证。本案审理中，因轩棕珂与广东中人建设公司系挂靠关系，法院依法追加广东中人建设公司作为共同被告参加诉讼，杜连军亦要求广东中人建设公司对轩棕珂所欠工资承担连带赔偿责任。一审法院认为，劳动合同是指劳动者与用人单位之间确定劳动关系，明确双方权利和义务的协议。本案中，杜连军虽与广东中人建设公司、轩棕珂签订劳动合同，但因杜连军在轩棕珂处工作，轩棕珂负责杜连军工资发放，轩棕珂只是在2015年期间与广东中人建设公司之间存在挂靠关系，故杜连军实际上与广东中人建设公司并无劳动关系。杜连军与作为个人的轩棕珂之间也不可能存在劳动关系，双方之间系劳务关系。本案争议焦点系杜连军工资报酬金额问题，根据借款单所载信息显示，2013年起杜连军每月工资系10000元，并非劳动合同中所约定的8000元，而轩棕珂对此表示借款单仅为支取凭证，整取为行业惯例，其未提供相应证据证明。法院根据借款单、欠条、工资确认单综合判断，杜连军每月工资实际为10000元，保险530元。轩棕珂称其印章保管在杜连军手中，欠条、工资确认单中所加盖的轩棕珂印章均为杜连军私自加盖，杜连军不认可，轩棕珂亦未提供证据证明，故对上述抗辩法院不予采信。杜连军要求轩棕珂依据欠条支付拖欠工资119195元之诉讼请求，理由正当，法院予以支持。因杜连军与轩棕珂对于拖欠工资的后果未有明确约定，故对于杜连军请求轩棕珂支付拖欠工资的利息之诉讼请求，于法无据，法院不予支持。因杜连军与广东中人建设公司并无劳动关系，故其要求该公司就欠费工资与轩棕珂承担连带责任之请求，于法无据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十六条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六条规定，判决：一、轩棕珂于判决生效之日起七日内支付杜连军拖欠工资119195元；二、驳回杜连军的其他诉讼请求。二审中，广东中人建设公司提交一份其公司出具的证明，称杜连军不是广东中人建设公司员工，没有在该公司缴纳社会保险，不认可2013年3月8日证明的有关内容。广东中人建设公司在二审中提交的证明属于当事人的陈述。轩棕珂认可广东中人建设公司的上述陈述。杜连军不认可广东中人建设公司关于2013年3月8日证明的陈述，但认可其是与轩棕珂存在劳务关系。经询问，轩棕珂认可其与杜连军在2012年2月25日至2016年2月15日存在用工关系，但主张双方是劳动关系。关于是否足额支付杜连军2015年2月之后的劳务费，轩棕珂主张2015年春节前杜连军以父亲住院为由预支了相关劳务费。杜连军否认曾预支劳务费之事实。关于杜连军所持欠条和工资确认单上的轩棕珂印章，轩棕珂在二审中的第一次陈述为“不是我本人的签章”，在第二次陈述中认可了是本人的印章，但称“在正式的财务手续包括签字手续从来没有用过，无意中我觉得好玩就刻了一个，且这个是蓝色的印章”。轩棕珂在一审中称“确有过蓝色印章，为了加盖资料供单位内部使用，平时由预算管理员和资料员保管，即由杜连军和王某保管。王某系公司的学徒”。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，虽然杜连军、轩棕珂、广东中人建设公司于2015年3月签订劳动合同，但轩棕珂认可其与杜连军在2012年2月25日至2016年2月15日存在用工关系，且上述期间轩棕珂先后挂靠不同的单位，因此杜连军与广东中人建设公司未建立劳动关系，而作为实际用工的主体，轩棕珂不具有建立劳动关系的主体资格，故轩棕珂与杜连军之间系劳务关系。鉴于双方争议不是劳动争议，轩棕珂以本案未经劳动争议仲裁前置程序为由进行抗辩，该抗辩理由不能成立。轩棕珂在二审中要求广东中人建设公司承担支付杜连军报酬的义务，缺乏依据，本院不予支持。关于轩棕珂是否欠付杜连军劳务报酬。首先，作为接受劳务的一方，轩棕珂应当及时支付劳务报酬。根据轩棕珂提交的借款单，轩棕珂在2015年2月之后仅支付过杜连军部分劳务费，轩棕珂主张杜连军以父亲住院为由在2015年春节前预支了劳务费，杜连军对此予以否认，轩棕珂应就杜连军预支劳务费之事实承担举证责任。其次，根据轩棕珂提交的借款单所载信息，多张借款单显示杜连军的月工资为10000元。最后，对于欠条、工资确认单中所加盖的轩棕珂印章，轩棕珂在一、二审中的陈述相互矛盾，违背了诚实信用原则。故轩棕珂反驳欠条、工资确认单的真实性，应当承担举证责任。综上，轩棕珂未能举证证明其已按时足额支付杜连军劳务费，亦未能举证证明杜连军所持欠条、工资确认单不具有真实性，轩棕珂应当承担举证不能的不利后果。本院采信杜连军的相关主张，即杜连军每月工资实际为10000元，保险530元。杜连军依据欠条要求轩棕珂支付拖欠工资119195元之诉讼请求，理由正当，本院予以支持。综上所述，轩棕珂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2683.90元，由轩棕珂负担（已交纳1342元，余款于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘芳审判员  赵斌审判员  姚红二〇一九年三月二十六日法官助理王晓韬书记员梁萌