安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖07民终143号上诉人（原审被告）：铜陵市建兴装饰工程有限公司，住所地安徽省铜陵市联盟大厦****，统一社会信用代码91340700666218102L。法定代表人：周胜峰,该公司总经理。委托诉讼代理人：施太红，该公司员工。委托诉讼代理人：胡雅静，安徽克群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪茂斌，男，1975年3月3日出生，汉族，住安徽省铜陵市。委托诉讼代理人：余俊新，安徽众佳律师事务所律师。上诉人铜陵市建兴装饰工程有限公司因与被上诉人汪茂斌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院(2018)皖0705民初4444号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人铜陵市建兴装饰工程有限公司委托诉讼代理人胡雅静、施太红、被上诉人汪茂斌委托诉讼代理人余俊新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铜陵市建兴装饰工程有限公司上诉请求：1、撤销安徽省铜陵市铜官区人民法院(2018)皖0705民初4444号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定上诉人与被上诉人之间成立雇佣关系的基础事实严重错误。（一）从本案的事实来看，事故的发生是因上诉人公司内部办公室翻新装饰所致，汪茂斌作为木工承揽了其中木工相关工作，依照上诉人提供的设计方案进行施工，工程结束时向上诉人交付工作成果，上诉人向其支付报酬，这属于典型的承揽关系。（二）从本案的证据来看，1、汪茂斌自己提交的接处警记录明确载明：“。公司拖欠其14000元工资至今未付。”如果按照汪茂斌陈述每天工资为260元，其从开工到受伤仅仅11天，工资只有2860元，而汪茂斌却声称上诉人拖欠其工资14000元，这14000元只能与其承揽工程的工程款相对应。2、施工地点在上诉人公司内部办公室，公司内部人员在施工现场上下班属于正常，一审以施工过程中上诉人也派人在现场就推定双方属于雇佣关系显然不当。二、一审适用法律错误，上诉人不应承担赔偿责任。（一）即便本案双方成立劳务关系，本案案由也确定为提供劳务者受害责任纠纷，应当适用“侵权责任法”第三十五条，依据过错大小承担责任，而非适用“人身损害赔偿司法解释”第十一条。（二）本案中上诉人没有过错，不应承担责任。1、汪茂斌违背了基本的施工流程要求，本应电工作业在先，木工作业在后，而其在电工未到场的情况下，强行电工作业引发事故。2、汪茂斌在施工过程中是因自己未能架好梯子导致自己摔伤。所以，上诉人对本案事故的发生没有任何过错，故不应承担责任。综上，请求二审依法支持上诉人上诉请求。汪茂斌辩称，一、本案是典型的雇佣关系。本案中的装修工程涉及水电工、瓦工、木工等各工种，而汪茂斌只是牵头从事其中木工劳务一项，需要其它工种配合，显然汪茂斌付出的是劳务，交付的不是装修成品，且本案中所有材料都是由上诉人提供，所有的施工都是在上诉人现场人员指挥要求下进行，因此本案不属于承揽关系。二、上诉人称汪茂斌违背施工流程擅自从事电工作业与客观事实不符。汪茂斌当天在天花板上开凿安装灯具的洞孔，这是属于木工的工作范畴。综上，请求驳回上诉，维持原判。汪茂斌向一审法院起诉请求1、请求判令被告赔偿原告各项损失133984.13元，支付精神抚慰金5000元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：建兴公司因其位于联盟大厦办公室的装修需要，找到汪茂斌，将办公室装修的木工劳务交由汪茂斌施工，工程材料由建兴公司提供。汪茂斌称因建兴公司未提供图纸，无法计算工程量，故双方口头约定工资为260元/天。建兴公司则称双方约定的工程款为18000元。2017年11月13日，汪茂斌喊了几个木工一同进场施工。2017年11月22日上午，汪茂斌在梯子上开天花板灯孔时，因梯子倾斜致使汪茂斌从梯子上掉下来摔伤，后被送至铜陵市人民医院治疗。汪茂斌的伤情经医院检查诊断为：左桡骨小头骨折、左手腕掌侧皮肤挫裂伤。汪茂斌因伤在铜陵市人民医院住院治疗37天，共发生医疗费37377.13元。出院时医嘱加强营养，建休三个月，出院后病历连续记载建休。2018年7月11日，汪茂斌到铜陵市人民医院门诊摄片复查，共发生门诊医疗费173元。2018年4月9日，汪茂斌自行委托安徽蓝天司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，并对后续医疗费进行评估。2018年4月17日，安徽蓝天司法鉴定所作出鉴定意见：汪茂斌因摔伤致左桡骨小头骨折遗留左肘关节功能障碍的伤残等级评定为十级伤残；汪茂斌的二次手术费用约需人民币8000元或根据实际发生情况赔付。汪茂斌因申请鉴定支付鉴定费1600元。另查，汪茂斌受伤后，建兴公司于受伤当日支付医疗费2000元，另在汪茂斌住院期间向其住院医疗帐户转账2000元。2017年11月30日，建兴公司转账支付给汪茂斌18000元。关于该18000元的性质，汪茂斌称系建兴公司垫付的医疗费，建兴公司认可其中4000元系医疗费，剩余14000元系木工工程款。建兴公司称汪茂斌住院期间公司还支付了1000元生活费，汪茂斌对此不予认可。汪茂斌受伤后，建兴公司办公室的木工工程继续由其他木工施工，汪茂斌称全部木工工程于2017年12月8日左右完工。一审法院认为：公民的健康权受法律保护。本案中，汪茂斌在为建兴公司的办公室进行木工装饰作业时，不慎从梯子上摔落受伤。汪茂斌认为其在提供劳务过程中受伤，建兴公司对其损失应负赔偿责任。建兴公司则认为双方之间系承揽关系，不应承担赔偿责任。本案争议的焦点在于双方之间系雇佣关系还是承揽关系。承揽关系是承揽人按照与定作人的约定，依靠自己的技术设备，通过自己的劳动，完成约定的工作，然后将工作成果交付给定作人，其标的为物化的工作成果。在本案中，汪茂斌称施工时并无图纸，工程量无法计算，故按260元/天计算工资，施工现场则按照建兴公司的要求进行施工。建兴公司未提供双方按图纸施工的证据，也未能举证证明其陈述的工程款18000元是如何组成的，故双方在建立关系时，建兴公司不可能要求汪茂斌交付怎样的劳动成果。且依建兴公司陈述，汪茂斌施工过程中，公司在也派人在现场，故汪茂斌等人的施工并非自主独立完成的。建兴公司主张双方之间系承揽关系，依据不足，不予采信。汪茂斌与建兴公司之间应属雇佣关系。汪茂斌在提供劳务过程中受伤，建兴公司作为接受劳务一方对于汪茂斌的损失应承担赔偿责任。但汪茂斌在作业过程中，未能架好梯子，致使梯子倾斜后摔落受伤，汪茂斌自身存在过错，故依法可减轻建兴公司的赔偿责任。本院酌定由建兴公司对汪茂斌的损失承担70%的赔偿责任。关于汪茂斌因伤造成的损失：汪茂斌主张已发生的门诊及住院医疗费合计37750.13元，有相应的票据为证，予以认定。二次手术费，虽经鉴定机构预估，但尚未实际发生，建兴公司不予认可，故本院不予认定。汪茂斌可待实际发生后另行主张。残疾赔偿金，汪茂斌的户籍在农村，但其提交的证据可以证明其已在城镇居住满一年以上，故残疾赔偿金的标准应按城镇标准计算，汪茂斌因伤构成十级伤残，主张残疾赔偿金63280元于法有据，予以认定。误工费，汪茂斌出院后存在连续建休，故误工费本院计算至定残前一日，认定为145天；误工费标准本院参照2017年安徽省建筑业就业人员平均工资（52814元/年）计算，误工费认定为20981元。汪茂斌因伤住院37天，主张护理费4515元、住院伙食补助费1850元、交通费740元，符合法律规定，予以支持。营养费，汪茂斌住院37天，按20元/天计算，认定为740元。精神损害抚慰金，汪茂斌主张5000元，符合法律规定，予以支持。以上认定的损失合计134856.13元。建兴公司应赔偿其中的70%即94399.29元。关于建兴公司已支付的费用，汪茂斌认可22000元；建兴公司主张另支付1000元生活费，汪茂斌不予认可，建兴公司也未能提交相应的证据，故不予认可。关于已付22000元的性质，除8000元双方均认可为垫付的医疗费外，剩余14000元，汪茂斌主张系垫付的医疗费，建兴公司则主张系支付的工程款。汪茂斌称2017年11月30日建兴公司向其转账18000元时相关装修工程尚未结束，建兴公司代理人庭审时对此表示不清楚，庭后也未能对此作出说明。依汪茂斌的陈述，相关装修工程未完工，故建兴公司向其支付全部工程款不符合常理，对双方争议的14000元，认定为垫付的医疗费用。扣除建兴公司已付的医疗费22000元，建兴公司实际还应赔付汪茂斌各项损失72399.29元。鉴定费1600元系汪茂斌为确定其损失情况而支付的费用，因二次手术费用在本案中未予处理，故相应的鉴定费用酌情予以扣减，鉴定费酌定为1000元。该费用应由建兴公司负担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决：一、被告铜陵市建兴装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔付原告汪茂斌各项损失72399.29元；二、被告铜陵市建兴装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告汪茂斌鉴定费1000元；三、驳回原告汪茂斌的其他诉讼请求。案件受理费3080元，减半收取1540元，原告汪茂斌承担620元，被告铜陵市建兴装饰工程有限公司承担920元。本院二审期间，上诉人向本院提交新的证据：图纸十二张与邮件截图两张。拟证明:一、上诉人与汪茂斌施工交接时是有图纸的，一审认定没有图纸的事实有误；二、本案案涉工程实际上是上诉人的办公室改造工程，图纸可以反映出上诉人交给汪茂斌的木工工程只是装修改造工程的一小部分，办公区和接待区都是开放的，所以上诉人工作人员仍然能够正常上下班，一审法院认定在施工现场有上诉人工作人员在场指挥错误，上诉人公司确实有人员在场，但不是为了指挥工作，而是本身正常上班。三、邮件截图反映出在2017年11月6日（被上诉人木工施工前）上诉人就把图纸打印出来并交给被上诉人了。对于上述证据，汪茂斌发表质证意见如下：一、对其真实性不予认可；图纸和邮件截图都是复印件，且图纸上没有标注工程项目名称与施工地点，上诉人无法证明该图纸是否是涉案工程的图纸，是否交给被上诉人，而且正常施工图纸都是蓝图。二、该证据不符合电子证据的取证规则；上诉人应当按照邮件路径打开，证明当天收到的文件是该图纸，且该图纸是涉案工程图纸，取证过程需要通过公证或者完整的摄影记录才可证明其真实性。汪茂斌向本院提交新的证据：照片四张。拟证明当天施工现场上诉人的工作人员无法正常上班，在场的只可能是上诉人的工程监督、指挥人员。对于上述证据，上诉人发表质证意见如下：一、认可其真实性，照片反映的是汪茂斌当时承建的木工工程现场；二、无法达到被上诉人证明目的；上诉人向法庭提交的图纸上明确反映出办公地点与施工地点是划分开来的，施工不影响公司工作人员正常上班。对于双方当事人二审期间提交的证据，本院将在审理认为部分综合予以评判。双方方当事人对一审期间提交的证据的证明目的及质证意见同于一审，本院认定的事实与一审基本一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案上诉人与汪茂斌之间成立的是雇佣关系还是承揽关系。二、本案所涉的赔偿责任如何认定。关于第一个争议焦点，本院认为，雇佣关系与承揽关系的主要区别，一是劳动者是以提供劳务还是工作成果为主要内容，二是劳动者在工作过程中是否受到相对方的指挥、监督和管理。综观本案来看，一、本案的施工地点在上诉人处，装修材料由上诉人提供，施工内容涉及水电工、瓦工、木工等各工种，汪茂斌从事其中木工一项，需要其它工种配合，汪茂斌不能独立交付整个装修成果；二、二审期间，上诉人虽然提交了施工图纸，但是上诉人不能证明已经将施工图纸交付给汪茂斌，由其独立完成木工施工工程；三、汪茂斌施工期间，上诉人公司有人员在场，上诉人认为在施工现场人员为正常上班，而非指挥、监督管理，未提供充分证据证明；四、双方虽对施工报酬进行了结算，但上诉人未能提供出双方的结算手续，并以此来证明拖欠汪茂斌的14000元为汪茂斌承揽木工工程的报酬,且即使双方在工程结束后存在按照施工工程量结算报酬的情形，也不当然能够阻却双方成立雇佣关系。综上，因双方未能签订书面合同，双方对各自主张的法律关系负有举证义务，本院认为，汪茂斌主张双方成立雇佣关系的证据占有优势，故上诉人主张承揽关系的理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，一、汪茂斌与上诉人之间形成雇佣关系，汪茂斌在从事雇佣活动中受伤，上诉人作为雇主应承担赔偿责任，但汪茂斌自身存在过错，应当减轻上诉人的赔偿责任，一审酌定上诉人承担70%的赔偿责任，并无不当。二、汪茂斌在天花板上开凿安装灯具的洞孔，因梯子倾斜摔下受伤，其施工属于木工工作范畴，上诉人主张汪茂斌违背施工流程，擅自进行电工操作引发事故，与事实不符，本院不予采信。三、上诉人认为本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，一审适用《高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条错误，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条仅适用于个人之间存在劳务关系的情形，而本案乃是个人与法人之间形成劳务关系，一审适用法律并未错误。故上诉人主张不承担赔偿责任的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人铜陵市建兴装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3080元，由上诉人铜陵市建兴装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈文胜审判员  珠 容审判员  戴瑞亭二〇一九年三月十八日书记员  许 也附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。