上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终2435号上诉人（原审原告）：洪宗洲，男，1984年8月23日生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：段传勇，江苏漫修（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜宁铭，江苏漫修（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海佘山乡村俱乐部有限公司，住所地上海市松江区洞泾镇方松公路旁。法定代表人：朱静，董事长。委托诉讼代理人：郭重清，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐旭萍，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人洪宗洲因与被上诉人上海佘山乡村俱乐部有限公司（以下简称佘山乡村俱乐部）商品房预售合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初17532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人洪宗洲之委托诉讼代理人段传勇、姜宁铭，被上诉人佘山乡村俱乐部之委托诉讼代理人郭重清、徐旭萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人洪宗洲上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：被上诉人对上诉人购买的房屋附带60平方米花园作出的说明和允诺具体确定，对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应当视为要约，被上诉人违反要约内容，交付给上诉人的花园面积严重不足，系严重违约行为，依法应当承担违约责任，故上诉人诉请被上诉人赔偿房屋总价款5%的违约金。被上诉人佘山乡村俱乐部辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。洪宗洲诉至一审法院请求：判令佘山乡村俱乐部向洪宗洲支付违约金人民币（以下币种相同）416,403.30元（房屋总价款的5%）。一审法院认定事实：佘山乡村俱乐部系位于上海市松江区XX镇XX路XX弄商品房项目的房地产开发经营企业，于2016年11月5日与洪宗洲签订《上海市商品房预售合同》一份，约定佘山乡村俱乐部（合同甲方）将上海市松江区XX镇XX路XX弄XX号房屋（以下简称系争房屋）出售给洪宗洲（合同乙方），房屋规划用途为居住，暂测建筑面积为150.57平方米，单价为55,310.26元/平方米，房屋总价为8,328,066元。双方约定甲方定于2018年7月30日前将系争房屋交付给洪宗洲，除不可抗力外。合同第七条约定，乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，……逾期超过30天后，甲方有权单方面解除本合同，乙方应当承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的5%。合同第十九条约定，乙方行使本合同条款中约定的单方面解除本合同权利时，应书面通知甲方，甲方应当在收到洪宗洲的书面通知起90天内将洪宗洲已支付的房价款（包括利息）全部退还洪宗洲，并承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的5%……洪宗洲以上述两条款的计算标准向佘山乡村俱乐部主张违约金。合同《补充条款一》第十二条约定，关于销售广告、宣传资料、示范单位、样板房、销售员口头介绍的效力，1.双方的权利义务以合同及其附件和本补充协议为准；2.甲方此前在书面的销售广告和宣传资料、模型中对该项目开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明，如与双方签署的合同相冲突的，以双方签署的合同为准。甲方在上述场合已明示不构成要约或者不属于交付标准或交易条件以及最终交付标准有待双方签订合同时进行具体约定的，不构成合同内容，双方不受其约束；3.甲方在销售广告、模型和宣传资料中对本小区开发规划范围之外的环境、公共设施、道路交通等公示及其它说明、示范等仅供乙方参考之用，不作为合同内容，双方不受其约束；4.甲方销售人员或代理公司销售人员在房屋销售过程中作出的介绍、说明或承诺未经甲方书面盖章确认，不视为甲方的意思表示，不受法律约束；5.示范单位、样板房仅供乙方参考之用，不属于甲方的交付标准或交付条件，不构成合同的内容，双方不受其约束；6.因比例和表现方法所限等因素，销售广告、宣传资料、模型等未标明的内容并不代表实际建造的房屋或者小区范围没有根据规划或者设计要求存在相应的设施、设备或配套建筑物、构筑物，乙方对此予以充分理解……第十五条约定，1.露台、屋顶花园、庭院、平台、阁楼、花池及未计入产权面积的地下室（若符合本项目规定）之具体面积及形状以实际交付为准，其任何变化（包括面积变化）不影响房价款……该合同还对其他商品房预售事宜进行了约定。合同签订后，洪宗洲按约交付了全部购房款；洪宗洲于2018年7月20日签署了房屋交接书，实际交付的系争房屋实测面积为150.54平方米，另有地下附属面积16.19平方米，小于预售合同约定的暂测面积，故系争房屋的实际总价款为8,326,407元。2018年7月26日，佘山乡村俱乐部出具《声明书》一份，载明包括洪宗洲在内的25套房屋业主就购买的房屋向佘山乡村俱乐部主张权利，如佘山乡村俱乐部违约，业主可依法追究佘山乡村俱乐部责任。目前，佘山乡村俱乐部尚未将系争房屋实际交付洪宗洲使用。一审中，洪宗洲提供《公证书》及视频资料一份，证明佘山乡村俱乐部通过“XX”、“XX”的微信公众号对系争房屋所在地产项目做过相应的报道和介绍，图片上明确花园面积为60平方米。佘山乡村俱乐部对该份证据的真实性无异议，但是双方签订预售合同已经明确约定广告不作为合同内容，况且该视频资料只是媒体制作的专题节目，不代表佘山乡村俱乐部的观点，展示的仅仅是样板房情况，并非针对系争房屋。洪宗洲另提供佘山乡村俱乐部印发的楼书宣传册一份，证明佘山乡村俱乐部印发的宣传册中标注的花园面积为60平方米。佘山乡村俱乐部对该份证据的真实性无异议，但是认为该宣传册中并未明确标注有花园面积，且明确户型示意图仅供参考。一审法院于2018年10月9日前往系争房屋进行了现场查看。一审法院认为，商品房的销售广告和宣传资料原则上是一种要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。然，根据洪宗洲提供的公证书、视频资料等证据，并不能证明佘山乡村俱乐部曾对洪宗洲购买的系争房屋附带60平方米花园做出过具体明确的承诺。佘山乡村俱乐部印发的楼书宣传册并未明确标注花园面积，从户型图来看，亦无法得出花园面积有60平方米的结论。且，系争房屋确实带有未计入产权面积的花园，即便面积不足60平方米，亦非对预售合同的订立及房屋价格的确定具有重大影响。故洪宗洲主张佘山乡村俱乐部就花园面积作出过说明和允诺并应视为合同内容，不予认同。根据双方签订的《上海市商品房预售合同》补充条款一第十五条的约定，庭院、花池之具体面积及形状以实际交付为准，其任何变化（包括面积）变化不影响房价款。故即便佘山乡村俱乐部向洪宗洲交付的花园面积不足60平方米，佘山乡村俱乐部并未违反合同约定。且合同并未就花园面积的违约情形约定违约金条款，故洪宗洲主张房屋总价的5%作为违约金，没有合同依据。综上，对于洪宗洲的诉讼请求，难以支持。一审法院审理后，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，于二〇一八年十二月十一日作出判决：驳回洪宗洲的诉讼请求。一审案件受理费7,546元，减半收取3,773元，财产保全费2,602元，合计诉讼费用6,375元，由洪宗洲负担。二审中，上诉人洪宗洲针对其上诉请求，向本院提交两组证据材料。第一组是涉案花园面积测量汇总表和内容为现场测量的视频光盘，以证明被上诉人佘山乡村俱乐部实际交付的系争房屋花园面积与承诺不符，存在缩水，对上诉人的购房决策具有重大影响；第二组是上海市房地产交易中心关于系争房屋和同小区面积为168平方米户型的公示数据，以证明花园面积对房屋单价具有重要影响。被上诉人佘山乡村俱乐部对第一组证据材料的真实性不予认可，认可第二组证据材料的真实性，但对关联性不认可，不属于二审新证据。经审核，本院认为，上诉人提供的上述两组证据材料，本院认为与本案不具有关联性，不属于二审程序中的新的证据，故对上述材料不予采纳。除此之外，双方均未提供其他新的证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《上海市商品房预售合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的效力性强制性规定，当属合法有效，双方均应按约履行。本案之争议焦点在于：1、被上诉人就花园面积所作的宣传内容是否构成要约；2、如果构成要约，被上诉人是否存在违约行为及违约金如何确定。关于被上诉人的宣传内容是否构成要约的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。一般而言，像商业广告、寄送的价目表、拍卖公告、招股说明书等，属于要约邀请。其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。由此可见，开发商就其销售房屋所作的宣传广告应视为要约必须具备三个要件：一是开发规划范围内；二是所作的说明和允诺具体确定；三是对合同的订立及房价的确定有重大影响。在本案中，虽然涉案广告上有“南北花园面积约60m2”的表述，但该内容并非直接针对上诉人所购买之房屋，花园面积仅为约数，被上诉人在其印发的楼书宣传册中未明确标注花园面积，反而备注了户型面积仅供参考，实际交付以双方订立的合同为准。上诉人亦未提供证据证明广告上的花园面积在开发规划范围内，被上诉人就花园面积的宣传并非具体确定。最后，从双方所签合同的内容看，花园面积并未计入系争房屋建筑面积，合同总房价款也未体现花园面积的计价，相反，在补充条款一第五条“关于房屋交付”第7款明确约定，“乙方在签署本合同之前，已经在该房屋现场考察，并确认该房屋现状即为交付标准。乙方对此无异议。”第十二条“关于销售广告、宣传资料、示范单位、样板房、销售员口头介绍的效力”第1-7款对销售广告和宣传资料等做了不作为合同内容的约定。第十五条第1款约定，露台、屋顶花园、庭院、平台、阁楼、花池及未计入产权面积的地下室（若符合本项目规定）之具体面积及形状以实际交付为准，其任何变化（包括面积变化）不影响房价款。本院注意到，涉案广告发布在先，合同补充条款签订在后，通观上述约定，被上诉人就花园面积所作的宣传内容不构成要约，上诉人认为系争房屋附带60平方米花园的说明和允诺具体确定，应当视为要约的主张，本院不予采信。关于被上诉人是否存在违约行为及违约金如何确定的问题。首先，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。换言之，被上诉人是否存在违约及承担违约金的前提是上诉人主张的事实在双方签订的合同中存在相应约定。其次，如前所述，被上诉人就花园面积所作之宣传并不构成要约，未载入商品房买卖合同，不属于合同内容。在双方签订合同前，认购单、签约合同内容确认单对于花园面积亦无任何约定。即使被上诉人实际交付的花园面积与广告宣传的面积有所差异，其并未违反合同之约定，不存在违约行为。最后，合同未就系争花园面积的违约情形约定违约金条款，而被上诉人并不存在上诉人主张的违约行为，现上诉人主张被上诉人违约，要求参照双方签订的《上海市商品房预售合同》第七条、第十九条约定的标准计算违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予认可。综上所述，上诉人洪宗洲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币7,546元，由上诉人洪宗洲负担。本判决为终审判决。审判长 何 建审判员 李伟林审判员 任文风二〇一九年三月二十五日书记员 曹 靖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……