辽宁省朝阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）辽13行终28号 上诉人（原审原告）李宝香，住辽宁省朝阳市双塔区。 委托代理人张秀春，住辽宁省朝阳市双塔区。 上诉人（原审被告、原行政机关）朝阳市城市管理综合行政执法局，住所地辽宁省朝阳市双塔区新华路三段**。 法定代表人曹昶，局长。 委托代理人匡恒，朝阳市城市管理综合行政执法局法规科科员。 委托代理人魏高峰，辽宁天维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、复议机关）朝阳市人民政府，，住所地辽宁省朝阳市双塔区朝阳大街三段** 法定代表人高伟，市长。 委托代理人刘冬冬，朝阳市人民政府法制办公室复议应诉二科科员。 上诉人李宝香、上诉人朝阳市城市管理综合行政执法局（以下简称市执法局）因城市管理行政处罚一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2018）辽1302行初69号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李宝香及其委托代理人张秀春，上诉人市执法局的委托代理人匡恒、魏高峰，被上诉人朝阳市人民政府（以下简称市政府）的委托代理人刘冬冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2016年4月12日，举报人白X岩向被告市执法局提出申请，要求对刘峰、李宝香违法建筑阳台重新作出行政行为，市执法局收到申请后于4月26日批准立案。4月27日，市执法局对现场进行了勘验调查并送达了城市管理执法告知书，要求原告在5月6日前提交双塔区长江路X段X号楼建设的彩板房的相关规划审批手续。5月23日，因原告未按期提交相关规划审批手续，市执法局向朝阳市规划局发出协助调查函。5月26日，朝阳市规划局作出复函，确认双塔区长江路X段X号楼三楼阳台扩建的彩板房未办理规划审批手续。5月27日，市执法局作出案件调查终结报告及重大行政执法决定书，认定经调查核实，原告位于双塔区长江路X段X号楼三楼阳台扩建的彩板房（面积6.6平方米）没有相关的合法审批手续和证件，依据城乡规划法第四十条、第四十四条的规定，构成违法建设，并根据第六十四条、第六十六条的规定，拟决定限原告15日内自行拆除违法建筑，否则将依法强制执行。上述决定经审查批准后市执法局于6月20日作出朝综法限拆〔2016〕第87号限期拆除决定（以下简称87号决定）并送达原告。因不服该决定，原告向被告市政府提出行政复议申请。市政府于8月24日作出朝政行复字〔2016〕第60号行政复议决定（以下简称被诉复议决定），维持了87号决定，原告不服诉至法院。原审法院另查明，2015年4月29日，市执法局对原告位于双塔区长江路X段X号楼三楼阳台扩建的彩板房（面积6.6平方米）作出了朝综拆决字〔2015〕第006号限期拆除决定。原告不服该限期拆除决定诉至法院。原审法院作出（2015）朝双行初字第00089号行政判决，认定其主要证据不足，违反法定程序，判决予以撤销。被告市执法局不服判决上诉后，朝阳市中级人民法院作出（2015）朝行终字第00157号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。 原审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款规定：“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权相关的行政强制措施。”《辽宁省人民政府关于同意朝阳市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（辽政〔2004〕275号）及《关于印发朝阳市城市管理综合行政执法局职能配置、内设机构和各人员编制规定的通知》（朝政办发〔2004〕106号）等文件已明确市执法局可以实施法律、法规规定的与行政处罚权相关的行政强制措施，据此，被告市综合执法局具有作出被诉行政行为的法定职权。根据《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，市政府具有针对被诉行政行为作出行政复议决定的法定职权。本案中，根据所提交的证据，可以证明市执法局经调查核实后，依据城乡规划法的相关规定作出的第87号决定，认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。但因第87号决定涉及原告的重大经济利益，故应在作出决定前告知其享有听证、陈述申辩的权利。基于市执法局此前针对原告的行为作出的朝综拆决字〔2015〕第006号限期拆除决定已经两级法院开庭审理并判决，且重新作出的87号决定，原告也经过了复议和诉讼等法律程序，其已充分陈述了自己意见，市执法局虽未在87号决定作出前告知原告享有听证、陈述申辩的权利，但对其实体权利并没有产生实际影响。为避免对国家利益、社会公共利益造成重大损害，本院依法确认87号决定违法但不予撤销，保留其法律效力。原告提出代表单位实施封闭阳台，是其自主范围内的权利，被告无权管辖的主张，因无事实与法律依据，本院不予支持。原告提出封闭阳台行为已超过二年，不应再进行处理的主张，因其封闭阳台违法行为持续存在，市执法局应该依法予以制止，原告此主张无法律依据，本院亦不予支持。原告提出的市执法局对原告2015年4月29日作出的处理决定已被两级法院撤销，现又以同一事实再次作出相同决定，违反法律规定的主张，虽《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。”但《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉行政行为，行政机关重新作出行政行为不受行政诉讼法第七十一条规定的限制。”因市执法局于2015年4月29日对原告作出的决定系违反法定程序而被判决撤销，故原告该主张不符合上述法律规定，本院不予支持。综上，原告的主张，本院不予支持。市执法局作出的87号决定，本院确认其违法但不予撤销，保留效力。市政府对违反法定程序的行政决定作出维持的行政复议决定，属适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项，第七十九条之规定，判决如下：一、确认被告朝阳市城市管理综合行政执法局于2016年6月20日作出的朝综法限拆〔2016〕第87号限期拆除决定书违法；二、撤销被告朝阳市人民政府于2016年8月24日作出的朝政行复字〔2016〕第60号行政复议决定书。案件受理费50元，由被告朝阳市城市管理综合行政执法局负担。 上诉人李宝香上诉称，市执法局作出的87号决定程序违法，未给予申诉机会，严重影响我的权利，而原审判决认为对我的实体权利没有产生实际影响，属于事实错误；我享有涉案房屋的完整所有权，87号决定属于典型的私权处分行为；市执法局就同一事实、再次作出相同结果的决定，违反了行政诉讼法第七十一条的规定，不属于行政诉讼法“确认违法，但不予撤销的行政行为”，原审判决适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决；依法改判；撤销二被诉行政行为，并由市执法局承担诉讼费。 上诉人市执法局上诉称，本案系行政强制措施，适用行政强制法，不是行政处罚，按法定程序不用提前告知听证、陈述申辩的权利，我机关作出的行政行为不存在程序违法之处。请求二审法院撤销原审判决。 被上诉人市政府答辩称，本机关作出的行政复议决定认定事实清楚，适用依据正确，程序合法。请求人民法院依法判决。 本院认定原审法院经庭审质证且能够证明本案基本事实的证据有效，予以采信。本院根据本案有效证据所认定的事实，与原审法院认定的事实一致。 本院认为，关于87号决定是行政处罚行为还是行政强制行为。市执法局认为87号决定是行政强制行为，不是行政处罚行为，行政强制行为无告知程序并不违反法律规定。《中华人民共和国行政强制法》第二条规定，行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。显然87号决定不属于行政强制执行行为。行政强制措施是对公民的人身自由实施暂时性限制或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为，87号决定限原告李宝香在15日内自行拆除违法建筑，可见该行为产生的不是暂时性控制财物的法律效果，是具有处分财物的确定法律效果，故该行为不属于行政强制。《辽宁省人民政府关于同意朝阳市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（辽政〔2004〕275号），明确界定了朝阳市城市管理执法部门集中行使的是在城市管理领域的相关行政处罚权，87号决定即属于市执法局集中行使《中华人民共和国城乡规划法》规定的城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权的行为。且无论是行政处罚法还是行政强制法，均在一般程序性规定中有明确的强制性条款，要求行政机关作出对行政相对人不利的处分前，应告知其享有陈述、申辩或涉及重大利益时要求听证的权利。 关于涉案建筑的位置是李宝香房屋的阳台还是该楼公共空间。根据李宝香提供的照片，依常识可以判断，涉案建筑物位于与李宝香房屋阳台相连的户外通道处，应属该楼的公共部分。 关于87号决定是否违反《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定。原审判决援引《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，对此问题的论述符合本案实际情况和相关法律规定。 综上，市执法局对李宝香作出的87号决定认定事实清楚，适用法律正确，处罚结果并无不当，程序上虽有违法之处，但撤销重作亦不能改变处罚结果，徒增诉累。原审判决认定市执法局作出的87号决定存在程序违法之处，确认其违法的判决结果符合法律规定。 原审判决认为市政府对违反法定程序的行政决定作出维持的行政复议结果，属适用法律错误，判决予以撤销。本院认为，该判项无违反行政诉讼法规定情形。但基于复议决定与原行政行为的统一性而言，针对原行政行为的判决和针对复议决定的判决在性质上应保持统一。确认原行政行为违法、保留效力时，原则上应同时判决确认复议决定违法。 原审判决认定事实清楚，判决结果并无明显不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李宝香和上诉人朝阳市城市管理综合行政执法局各负担25元。 本判决为终审判决。 审判长  孟凡芹 审判员  佟 伦 审判员  王敏一 二〇一九年三月二十日 书记员  孙晓敏