山东省潍坊市奎文区人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 (2018)鲁0705刑初316号 公诉机关潍坊市奎文区人民检察院。 附带民事公益诉讼起诉人潍坊市奎文区人民检察院。 被告人暨附带民事公益诉讼被告人王兴洪，个体经营奎文区潍州馍中王小吃部。因涉嫌生产销售有毒、有害食品罪，2018年7月12日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕，现羁押于潍坊市看守所。 辩护人暨附带民事公益诉讼代理人宋毅，山东环周律师事务所律师。 潍坊市奎文区人民检察院以奎检未检刑诉（2018）21号起诉书指控被告人王兴洪犯生产、销售有毒、有害食品罪和非法持有毒品原植物种子罪，于2018年12月19日向本院提起公诉，同日，以奎检刑附民公诉（2018）2号刑事附带民事公益诉讼起诉书，向本院提起附带民公益诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。潍坊市奎文区人民检察院指派检察员张慧出庭支持公诉并出庭参加附带民事公益诉讼。被告人王兴洪及其辩护人暨诉讼代理人宋毅到庭参加诉讼。现已审理终结。 潍坊市奎文区人民检察院指控： 2018年4月12日至6月6日，被告人王兴洪在明知罂粟壳禁止在食品中添加的情况下，为了谋取非法利益，购进罂粟壳、罂粟籽，在潍坊市奎文区廿里堡街道邵家村平房内生产凉皮和肉夹馍工程中，在煮猪肉的调料包中、凉皮调料水中加入罂粟壳，后在潍坊市奎文区幸福街馍中王小吃店、坊子区凤凰商贸城内进行销售。侦查机关在王兴洪处扣押罂粟壳1.605公斤、罂粟籽0.99公斤。经鉴定，查获的罂粟壳、罂粟籽为罂粟，依法扣押的王兴洪煮猪肉的汤内罂粟碱含量为11.9微克每千克，熟猪肉内罂粟碱含量为7.51微克每千克。经鉴定，从王兴洪处依法扣押的罂粟籽具有活性，未经灭活。 针对指控的上述犯罪事实，公诉机关当庭提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见等证据，认为被告人王兴洪的行为已构成生产、销售有毒、有害食品和非法持有毒品原植物种子罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第三百五十二之规定，对二被告人依法判处。 被告人王兴洪对指控的罪名和事实均无异议。 辩护人宋毅辩称，对于被告人的犯罪事实无异议，但是具有以下从轻、减轻情节，1、被告人王兴洪主观恶性不大，是初犯、偶犯，且是他人推荐，初衷是为了维持生计，使用时间较短；2、被告人王兴洪虽持有罂粟种子，但未进行种植，且种子的成活率较低，未造成任何严重后果。认为被告人王兴洪持有种子的数量不应以扣押时称重的990克计算，而应根据成活率乘以购买数量后得出的种子克数来认定。 附带民事公益诉讼起诉人诉称：王兴洪明知罂粟禁止添加在食品中，仍在生产肉夹馍和凉皮的过程中添加罂粟壳进行销售，侵害了不特定消费者包括部分未成年人的合法权益，损害了公共利益。据此，要求被告人王兴洪在新闻媒体公开赔礼道歉。 附带民事公益诉讼起诉人未提交证据，庭审时陈述其证据同刑事部分的证据。 被告人及辩护人均称：愿意在新闻媒体上赔礼道歉。 经审理查明： 2018年4月12日至6月6日，被告人王兴洪在明知罂粟壳禁止在食品中添加的情况下，为了谋取非法利益，购进罂粟壳和罂粟种子，在潍坊市奎文区廿里堡街道邵家村平房内生产凉皮和肉夹馍过程中，在煮猪肉的调料包中、凉皮调料水中加入罂粟壳，后在潍坊市奎文区潍州馍中王小吃部和坊子区凤凰商贸城内进行销售，经营额为人民币13000余元。经鉴定，其煮猪肉的汤内罂粟碱含量为11.9微克每千克，熟猪肉内罂粟碱含量为7.51微克每千克。 从被告人王兴洪处扣押的罂粟壳1650克、罂粟种子990克，经鉴定罂粟种子具有活性，未经灭活处理。 附带民事公益诉讼被告人王兴洪明知罂粟禁止添加在食品中，仍在生产肉夹馍和凉皮的过程中添加罂粟壳进行销售，其行为侵害了众多不特定消费者包括部分未成年人的健康权等合法权益，损害了公共利益。潍坊市奎文区人民检察院在发现被告人违法行为后，依法发出公告，期满没有适格主体提起诉讼，依法提起附带民事公益诉讼要求附带民事公益诉讼被告人王兴洪在新闻媒体上公开赔礼道歉。 上述事实，有经当庭举证并经质证而认定的下列证据予以证实： （一）被害人陈述 （1）被害人吴某陈述：我经常吃肉夹馍和凉皮，都是在幸福街西首路南的馍中王潼关肉夹馍买的，吃过有十多次，其中我爸爸给我买过一两次，我自己去过十多次，因为这家的肉夹馍和凉皮好吃，肉夹馍分两种，腊汁的每个7元，瘦肉的每个8元，凉皮8元。 （2）被害人张某陈述：我是从2018年年初开始在幸福街西首南侧的一个潼关肉夹馍的门口吃的肉夹馍，基本上每个星期的星期六和星期日早上都去吃，我还吃过这家的凉皮和粥，这家的肉夹馍比其他家都好吃，腊汁肉夹馍7元瘦肉肉夹馍8元。还有我们学校的其他同学去吃。 （二）证人证言 （1）证人林某证言，证实：我听说王兴洪做的凉皮内有罂粟成分，且亲戚的孩子及许多周边孩子、妇女排队购买凉皮，就到奎文市场监督管理局举报这一情况。 （2）证人刘某证言，证实：我从2018年4月开始，在王兴洪开的奎文区幸福街为潍州馍中王小吃部打工，买肉夹馍和凉皮。这个店是2018年4月份开的，6月初被查的，王兴洪在凉皮的汤料和肉夹馍的熟肉里面放的罂粟壳全被没收了。被查之后王兴洪还继续生产肉夹馍和凉皮，但是后来就不加罂粟壳了，直到王兴洪被抓起来。开始的时候肉夹馍销售价格每个6元，凉皮每份6元，到2018年6月底肉夹馍涨到7元一个。从2018年4月16日至6月3日一共通过微信给王兴洪转了2856元是店里挣的钱。还有一部分现金支付的，王兴洪一共从店里拿走了大约现金2000元。 （3）证人李某证言，证实：我从2018年6月20日开始给王兴洪打工，干了十来天，我开三轮摩托车到潍坊市坊子区凤凰街白羊埠市场上卖凉皮，一般一张凉皮6元，每天销售50张左右。我不参与生产，只负责卖。 (三)鉴定意见 （1）《检测报告》两份，国检（青岛）检测技术有限公司出具，载明：熟猪肉中罂粟碱的含量为7.51微克每千克；浓煮猪肉汤中罂粟碱的含量为11.9微克每千克。证实：从被告人王兴洪处扣押的熟猪肉和浓煮猪肉汤中均检出罂粟碱的事实。 （2）《山东省森林公安司法鉴定中心鉴定书》[鲁森司鉴字（2018）D034号]载明：潍坊市公安局奎文分局治安大队将潍坊市奎文区市场监督管理局从被告人王兴洪处扣押的罂粟壳、罂粟籽送检，要求对植物检材种属进行鉴定。 鉴定论证：送检的植物检材具有如下形态特征1、蒴果球形或长圆状椭圆形，顶端有突起的残留柱头，放射状排列，呈圆盘状；2、果壳外表面黄白色或浅棕色，坚脆、木质，破开后表面浅黄色，微有光泽，并有数条假隔膜，上有棕黑色小点，为种子脱落的残痕，质轻而脆。3、种子多数，黄色或深灰色，形状如肾脏，表面呈蜂窝状；以上植物形态组合应为罂粟所有。 鉴定意见：根据上述论证确定，送检的植物检材为罂粟。 证实：从被告人王兴洪处扣押的罂粟壳、罂粟籽系为罂粟的事实。 （3）《物证鉴定书》一份，国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的森公司鉴（植物）字[2018]452号，经试验论证种子平均发芽率为41.5%。证实：2018年8月21日奎文公安分局送检的一份植物种子检材具有活性，未经灭活处理。 （四）书证 （1）侦查机关出具的《抓获经过》一份，证实被告人王兴洪系被抓获归案。 （2）侦查机关提取的被告人王兴洪的《人口基本信息》及《电话查询记录》各一份，证实了被告人王兴洪的基本信息情况，无违法犯罪记录。 （3）《潍坊市奎文区市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书》、《潍坊市奎文区市场监督管理局涉嫌犯罪案件情况调查报告》一份，载明：潍坊市奎文区市场监督管理局对查获的王兴洪经营的潍州馍中王小吃部在食品中添加罂粟壳、饲料用食品添加剂氯化钠可能涉嫌犯罪，依法应移送公安机关。所移送材料如下： ①《潍坊市奎文区市场监督行政执法文书现场检查笔录》一份，载明：潍坊市奎文区市场监督管理局工作人员仝英英、杨会亮依法对奎文区潍州馍中王小吃部进行了检查，现场检查内容如下：1、提供《营业执照》，名称奎文区潍州馍中王小吃部，经营者王兴洪；2、现场检查王兴洪全程陪同；3、现场提供不出《山东省食品小作坊登记证》或《食品经营许可证》等证件；4、该加工部北屋西头存放有罂粟壳1.605千克，罂粟籽0.99千克，现场予以扣押。5、该加工部熬制汤料的锅中料包3个，内有罂粟壳。 ②《潍坊市奎文区市场监督管理局查封（扣押）决定书》、《潍坊市奎文区市场监督管理局涉案场所/设施/财物清单》各一份，载明：从奎文区潍州馍中王小吃部处查获的罂粟壳、罂粟籽、饲料添加剂氯化钠、料包、凉皮汤料用调料包、猪头肉用调料包、猪肉依法予以扣押。 ③《调查（询问）笔录》，载明：王兴洪承认其所加工和销售的凉皮和肉夹馍中添加使用了罂粟壳和饲料添加剂氯化钠，并承认现场扣押的罂粟壳、罂粟籽和饲料添加剂氯化钠均系其所有。证实：潍坊市奎文区市场监督管理局对被告人王兴洪依法进行检查，查获其生产、销售中食品添加罂粟壳的事实。 （4）《接受证据清单》《扣押物品清单》及扣押物品照片一宗，证实：奎文公安分局治安大队从奎文区市场监督管理局接受证据：罂粟壳1.605千克，罂粟籽0.99千克，氯化钠24.39千克，并进行扣押。 （5）称量记录，证实：侦查机关对被告人王兴洪持有的颗粒状可疑物称重结果是0.99公斤（990克）。 （6）被告人王兴洪的奎文区潍州馍中王小吃部的营业执照复印件一份，证实：被告人经营潍州馍中王小吃部。 （7）侦查机关出具的《办案说明》一份，附门头照片一张。证实王兴洪在潍坊市奎文区幸福街西首南侧经营的馍中王潼关肉夹馍店，其在工商注册的营业执照名称为“奎文区潍州馍中王小吃部”，其门头挂牌为“馍中王潼关肉夹馍”。 （8）侦查机关调取的王兴洪的2018年4月13日至6月5日微信转账记录共27页，证实：在此期间，王兴洪的微信账户出售肉夹馍和凉皮收入共计13334元人民币。 （五）视听资料 《光盘》一盘，显示：2018年6月6日市场监督管理局对被告人王兴洪住处进行了检查，9:33:53发现一编织袋子，内含罂粟壳；9:36:17在该编织袋内发现一黑色塑料袋，内含罂粟籽。证实：从被告人王兴洪住处发现罂粟壳、罂粟种子的事实。 （六）被告人的供述与辩解 被告人王兴洪供述，证实：2017年8月份，我在坊子区凤凰商贸城从一个老头处购买了罂粟。我知道罂粟壳就是平时老百姓说的大烟，不能在食品中添加。将罂粟壳加入到我卖的凉皮和肉夹馍中，提升凉皮和肉夹馍的香味，客户就愿意吃，凉皮和肉夹馍卖的多，我就能多赚钱。2018年4月以来，加工一次凉皮和肉夹馍的调料包，使用3-4个罂粟壳，而且装有罂粟壳的调料包我还多次使用，我共使用了大约400克罂粟壳用于加工凉皮和肉夹馍。在生产凉皮和肉夹馍主要卖给幸福街周围居民以及幸福街小学学生。总销售额19500元，获利10000元多钱。罂粟籽没有使用，剩余的罂粟壳和罂粟籽都被市场监督管理局的工作人员查获并扣押了。 本院认为，被告人王兴洪在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，非法持有未经灭活的罂粟种子，数量较大，其行为已分别构成生产、销售有毒、有害食品罪和非法持有毒品原植物种子罪，应数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。 辩护人辩称“被告人王兴洪持有种子的数量不应以其购买时称重的990克计算，而应根据成活率乘以购买数量后得出的种子克数来认定”的辩护意见。本院认为，被告人持有的罂粟种子经“国家林业局森林公安司法鉴定中心”进行活性鉴定，鉴定意见是送检的植物种子具有活性，未经灭活处理。非法持有毒品原植物种子罪是指持有数量较大的未经灭活的罂粟等毒品原植物种子，而不是以成活率来计算持有毒品种子的数量。被告人持有的罂粟原植物种子990克，已超过“数量较大”50克的定罪标准。故该辩护意见，本院依法不予以采纳。 被告人王兴洪到案后能够如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，依法可从轻处罚。 潍坊市奎文区人民检察院根据《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十条的规定，经诉前公告，没有法律规定的机关和有关组织提起民事公益诉讼，该院以附带民事公益诉讼起诉人的身份向本院提起刑事附带民事公益诉讼符合法律规定。附带民事公益诉讼被告人王兴洪明知罂粟壳禁止在食品中添加的情况下，为了谋取非法利益，在生产凉皮和肉夹馍内加入罂粟壳，其行为侵害了众多不特定消费者包括部分未成年人的健康权等合法权益，除应受到刑事处罚外，还应承担民事侵权责任，引以为戒，被告人应在新闻媒体上公开赔礼道歉。附带民事公益诉讼起诉人的诉讼请求，本院依法予以支持。 据此，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第三百五十二条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第六条、第十五条第一款第（三）项、第二款、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款之规定，判决如下： 一、被告人王兴洪犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元；犯非法持有毒品原植物种子罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币三万五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2018年7月12日起，至2019年7月11日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳）。 二、扣押在案的罂粟壳、罂粟种子、涉案料包，依法没收。 三、附带民事公益诉讼被告人王兴洪在新闻媒体上公开赔礼道歉（已履行）。 如不服本判决,可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  王兴华 审 判 员  陈 健 审 判 员  张敏洁 人民陪审员  曹燕文 人民陪审员  张丽环 人民陪审员  王杰婷 人民陪审员  杜 君 二〇一九年三月十四日 书 记 员  刘琳琳