河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终2641号上诉人（原审被告）：马永升，男，1989年10月28日出生，汉族，住新郑市。委托诉讼代理人：杨文利，河南修谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：弓广林，河南修谨律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郑州新百汇商业有限公司，住所地新郑市玉前路。法定代表人：韦祎，该公司总经理。委托诉讼代理人：付留建，河南郑韩大有律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈焕，河南郑韩大有律师事务所律师。上诉人马永升因与被上诉人郑州新百汇商业有限公司（以下简称新百汇公司）劳动争议一案，不服河南省新郑市人民法院（2018）豫0184民初8739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马永升上诉请求：1、请求撤销河南省新郑市人民法院（2018）豫0184民初8739号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对于经济补偿金部分，适用法律错误，应依法改判。一审判决引用《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》判令不支持被上诉人对上诉人支付经济补偿金，属于引用法律错误。首先，《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》属于法律、司法解释、行政法规或者司法解释以外的规范性文件，不得直接引用，只能作为说理的依据。其次，《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》是原劳动部于1996年发布的部门规范性文件，其后颁布、修正的劳动法、劳动合同法等法律法规对相关内容进行了修订。根据《劳动合同法实施条例》第十条规定可知，劳动者非因本人原因，从原用人单位被安排到新用人单位工作的，原用人单位及新用人单位在解除劳动关系时均负有向劳动者支付经济补偿金的法定义务。《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第21条已经被《劳动合同法实施条例》替代，不应再适用《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第21条的内容进行裁判。再次，《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第21条适用的前提是“由于主管部门”的原因“调动或转移工作岗位”，本案不符合适用条件。郑州新百汇商业有限公司与河南众新合实业有限公司是两个平等且相互独立的法律主体，没有共同的主管部门，更没有隶属或关联关系。一审法院适用该条款错误。新百汇公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定被上诉人在转让涉案商场的经营权时，已经将上诉人安置在内的所有事项概括转移给河南众新合实业有限公司，上诉人没有失业，而且没有受到任何经济损失，继续在原工作地点、工作岗位工作至今。河南众新合实业有限公司接管涉案商场的经营权后，上诉人与河南众新合实业有限公司重新签订了劳动合同。上诉人向被上诉人主张解除劳动合同经济补偿金没有事实根据和法律依据。其次，劳动部颁发的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》至今为止没有明确废止，应当依然有效，因而可以直接作为裁判的依据。再次，《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第21条与《劳动合同法实施条例》第十条规定，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定一脉相承，依法应予适用。最后，《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第21条适用前提是由于“由于主管部门调动”或“转移工作单位”而被解除合同，上诉人理解有误。上诉人上诉理由不能成立，应驳回上诉请求，维持被上诉人合法权益。新百汇公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令原告不予支付被告经济补偿金19431.60元；2、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年3月30日，马永升到郑州新百汇商业有限公司工作，双方未签订书面劳动合同；2017年9月1日，河南田润置业有限公司（甲方）、郑州新百汇商业有限公司（乙方）与河南众新合实业有限公司（丙方）签订《协议书》，协议约定：乙方在甲方同意下，将新郑市人民路与玉前街交叉口处“庆都首府”商业广场经营管理权转让给丙方，在本协议签订后3个月内，丙方应保持乙方现有90%以上员工工作的稳定性；3个月后，由丙方自行决定上述员工的去留等内容。2017年9月1日之后，马永升到河南众新合实业有限公司工作至今。2018年9月7日，新郑市劳动人事争议仲裁委员会立案受理马永升的仲裁申请，马永升请求裁决：1、被申请人郑州新百汇商业有限公司支付未签订书面劳动合同的11个月双倍工资差额为35627.60元；2、请求被申请人支付经济补偿金19431.60元。新郑市劳动人事争议仲裁委员会经审理于2018年11月19日作出新劳人仲案字〔2018〕331号仲裁裁决:本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人经济补偿金19431.60元。后郑州新百汇商业有限公司不服该裁决，向该院提起诉讼。以上事实，有原、被告双方陈述，协议书，仲裁裁决书及送达回证，银行客户回单等证据予以证明。一审法院认为，马永升与郑州新百汇商业有限公司均认可马永升在该公司工作期间双方未签订书面劳动合同，该院对此予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”之规定，视为郑州新百汇商业有限公司与马永升已订立无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条之规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿均以解除或终止劳动合同为前提，且应符合法律规定；本案中，郑州新百汇商业有限公司与河南众新合实业有限公司签订商业广场经营权转让协议中对其员工工作进行了安置，马永升亦在2017年9月1日之后到河南众新合实业有限公司工作至今，应视为其同意该工作安置。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第21条规定：“劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金。”本案中，郑州新百汇商业有限公司将“庆都首府”商业广场经营管理权转移给河南众新合实业有限公司后，马永升虽因工作单位的转移而被解除劳动关系，但并未造成马永升失业，故马永升请求郑州新百汇商业有限公司支付经济补偿，无事实根据及法律依据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条，并参照《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第21条规定，判决：原告郑州新百汇商业有限公司不支付被告马永升经济补偿19431.60元。一审案件受理费10元，由原告郑州新百汇商业有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，2011年3月30日，上诉人马永升到被上诉人郑州新百汇商业有限公司工作，虽然后来郑州新百汇商业有限公司与河南众新合实业有限公司签订商业广场经营权转让协议，将“庆都首府”商业广场经营管理权转让给河南众新合实业有限公司，但该协议约定对其员工工作进行安置，马永升亦在2017年9月1日之后到河南众新合实业有限公司工作至今，应视为其同意该工作安置。所以，被上诉人将“庆都首府”商业广场经营管理权转移给河南众新合实业有限公司后，马永升虽因工作单位的转移而被解除劳动关系，但并未造成马永升失业。因此，一审判决郑州新百汇商业有限公司不支付马永升经济补偿金并无不当。综上所述，上诉人马永升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马永升负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇一九年三月十九日书记员 帖鹏飞