福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终1292号 上诉人（原审被告、反诉原告）：林海云，女，1975年3月28日出生，汉族，住福建省平潭县。 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈然，男，1986年10月16日出生，住福建省平潭县。 上述上诉人委托诉讼代理人：罗良，福建坤广律师事务所律师。 上述上诉人委托诉讼代理人：赵小菊，福建坤广律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：平潭海峡如意城开发建设有限公司，住所地福建省平潭县北厝镇金井湾海峡如意城展示中心**。 法定代表人：许世坛。 上诉人林海云、陈然因与被上诉人平潭海峡如意城开发建设有限公司（以下简称如意城公司）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2018）闽0128民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 林海云、陈然上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.解除林海云、陈然与如意城公司签订的《商品房买卖合同》；2.确认《商品房买卖合同》合同补充协议第八条的约定无效；3.判令如意城公司向林海云、陈然返还购房款1037072元，并按照同期银行贷款利率支付利息。事实和理由：一、一审法院认定林海云、陈然违约的事实有误，系如意城公司违约在先，导致林海云、陈然无法办理银行按揭贷款，后因如意城公司的违约行为，林海云、陈然在反诉中行使不安抗辩权，要求解除商品房买卖合同。1.林海云、陈然与如意城公司签订《商品房买卖合同》的时间系2012年12月29日，且在当天支付了首付款，双方签订合同的时间并非如意城公司提交的《商品房买卖合同》中的落款时间2015年1月23日。根据国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第二十六条的规定及林海云、陈然与如意城公司签订的《商品房买卖合同》第二十五、二十六条的约定，如意城公司应该在签订《商品房买卖合同》之日起30天内到平潭综合试验区房地产交易中心办理该合同的登记备案，但如意城公司直至2015年1月26日才去办理合同备案登记，已经严重违反法律及合同的约定，造成林海云、陈然无法继续履行合同。《商品房买卖合同》在房产交易所签证后，如意城公司也没有告知林海云、陈然什么时候可以重新继续履行合同。2.如意城公司的一系列违约违法行为造成林海云、陈然无法按照原合同约定继续履行合同。其一，如意城公司已于2014年5月7日、2018年4月12日两次变更实际股东，原股东远雄公司也在2016年12月退出股东身份，违背了如意城公司对林海云、陈然及政府、公众的承诺。如意城公司原有股东撤资、无法按照合同及广告宣传的要求完成5A级、云计算服务写字楼设施设备的建设等行为，均表示其经营状况已经严重恶化，且已丧失商业信誉，特别是林海云、陈然在查看现场时发现地基下沉、剪力墙露筋、绿化面积缺少2000多平方，4-6号楼改变规划，目前的销售对外宣传仍为酒店式公寓而非规划要求的办公楼，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，林海云、陈然可以中止履行合同。林海云、陈然多次找如意城公司协商未果，亦未收到如意城公司可以继续履行的通知。如意城公司起诉后，林海云、陈然依法行使不安抗辩权，要求解除双方签订的《商品房买卖合同》，一审法院认定林海云、陈然未按照法律规定行使不安抗辩权，是错误的。其二，如意城公司在开发如意城过程中，擅自变更规划设计，造成项目验收时绿化面积少了2000多平方米，在消防验收未通过的情况下，为了验收合格，在消防登高面上铺设绿地，被业主发现后才铲除，后在林海云、陈然等人的投诉下由规划部门出具同意其在其他地方补足绿化面积的意见书；4-6号楼改变原有办公楼的规划变成酒店式公寓销售，原承诺的中国最大写字楼集群缩水，改变了林海云、陈然购房预期，也影响了购买案涉房产的商业及办公价值。如意城公司上述行为均未书面通知林海云、陈然，林海云、陈然有权依据《商品房买卖合同》第十条的约定解除合同。二、一审法院判决驳回林海云、陈然关于解除《商品房买卖合同》的反诉请求，没有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，即使林海云、陈然存在违约，林海云、陈然在一审中已经提出反诉要求解除合同，符合上述法律规定的在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务的情形，依法应当判决解除合同。三、一审判决未对林海云、陈然反诉要求解除合同的内容进行认定。林海云、陈然以反诉的形式书面告知如意城公司要求解除合同，说明该《商品房买卖合同》已处在无法继续履行的状态，没有继续履行的合意。一审法院强制判决林海云、陈然继续履行合同，既不核实林海云、陈然有没有继续履行合同的能力，也未从法律上阐述继续履行合同的必要性或解除合同的后果，有悖事实和法律。且一审法院在未支持如意城公司诉请林海云、陈然自2014年4月10日至2018年1月20日的违约金额的情况下，又判令林海云、陈然承担诉讼费，于法无据。 如意城公司未进行答辩。 如意城公司向一审法院起诉请求：1.判令林海云、陈然支付逾期付款违约金273360元（逾期天数*贷款金额*0.0003，暂算至2018年1月20日，实际支付金额计算至付清购房款之日止）；2.本案诉讼费、律师费及其他相关费用由林海云、陈然负担（如意城公司当庭变更该项诉讼请求为：本案诉讼费用由林海云、陈然负担）。 林海云、陈然向一审法院反诉请求：1.解除双方签订的《商品房买卖合同》；2.请求确认《商品房买卖合同》补充协议第八条的约定无效；3.如意城公司向林海云、陈然返还购房款1037072元，并按年利率4.9%支付利息（利息自2012年12月29日计算至实际退款之日）。 一审法院认定事实：2012年12月29日，林海云、陈然向如意城公司交付购房款1037072元。2015年1月23日，如意城公司（出卖人）与林海云、陈然（买受人）签订《商品房买卖合同》，以2057052元的总价款购买如意城公司开发的位于平潭中心一路与金井纵二路交叉口西北侧2011-G001地块云座第3幢3层331号房屋。合同第六条约定，买受人签约时支付全部购房款的50%计1037072元，余款向贷款银行申请按揭借款，买受人应于签署本合同当日将符合办理按揭借款所需所有相关资料报于贷款银行。合同第七条约定，买受人如未按本合同约定的时间付款，按下列第1种方式处理：逾期超过30日后，买受人在出卖人书面催告7日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。合同第十条约定，下列规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：（1）变更该商品房结构形式、户型、空间尺寸及形状、朝向；（2）变更小区总体规划设计和基础设施、公共配套设备设施；（3）变更房屋节能措施及指标；（4）按本合同附件六补充协议约定相关条款执行。合同附件六第五条第4款对“如买受人采取申请贷款方式支付的”，补充规定如下：（1）买受人应积极在出卖人指定的银行机构办理银行贷款，并于主合同签署当日提交符合贷款需要的、完整、真实、合格有效的文件资料，签署贷款合同及相关文件、完成有关手续的办理，并承担相关费用等，否则自主合同签署之日起买受人应按照主合同第七条逾期付款需承担的违约责任方式向出卖人承担违约责任。（2）买受人依上述约定提供按揭贷款所需全部文件并办理相关手续，但由于非出卖人的原因导致买受人的贷款申请未被银行批准，或无论何种原因买受人申请贷款额度与银行批准额度产生差额，则自接到出卖人通知之日或合同签署之日起的第31日（以较先日期为准）起7日内买受人应自筹资金补足差额款项，如买受人未能在前述7日的期限内自筹资金补足差额的，从第8日起应向出卖人承担主合同第七条逾期付款的违约责任等。合同附件六第八条约定，在保证该商品房所在项目整体各项规划设计指标要求及考虑多数权益人利益的前提下，出卖人可对项目部分规划设计进行适当调整，买受人同意出卖人无须书面通知并无条件接受该等调整或变更方案，且不因此追究出卖人的违约赔偿责任。2018年3月6日，林海云、陈然收到本院送达的相关诉讼材料。 一审法院认为，讼争合同系当事人双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人双方均有约束力，当事人双方均应按照约定全面履行自己的义务。本案当事人双方争议的焦点如下：一、林海云、陈然是否应当向如意城公司支付逾期付款违约金的问题。根据讼争合同约定，林海云、陈然应自收到如意城公司的书面通知之日起7日内支付应付款。本案如意城公司虽提供《按揭履约函》证明其已尽到书面催告义务，但其未能提供邮件回执或查询凭证证明该函件向林海云、陈然送达的具体情况，庭审中当事人双方亦无法对该问题达成一致意见，故只能以林海云、陈然于2018年3月6日收到一审法院送达的本案相关诉讼材料为准，林海云、陈然依约应于2018年3月13日（含当日）前支付余下购房款。林海云、陈然未能按约定履行付款义务，已构成违约。林海云、陈然抗辩其未办理按揭贷款，系在行使不安抗辩权，但其主张并不符合《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的情形，不予采信。林海云、陈然尚欠1020000元的购房款未支付，如意城公司诉请按未付购房款的日万分之三标准计算违约金，符合讼争合同约定，予以支持。如意城公司主张自合同签署之日起第39日开始计算违约金，该主张与讼争合同第七条约定相悖，亦未考虑客观实际情况，不予支持。如意城公司诉请违约金应自2018年3月14日起计算至付清购房款之日为止。如意城公司当庭放弃律师费主张，并不违背法律规定，予以支持。二、林海云、陈然是否有权解除讼争《商品房买卖合同》的问题。首先，林海云、陈然主张如意城公司擅自变更规划设计且未书面告知买受人，故其有权根据讼争合同第十条约定主张解除合同。对该合同条款的理解应为解除合同应具备两个前提要件，一是存在规划设计变更的事实，二是该规划设计变更影响到商品房质量或使用功能。但根据平潭综合实验区规划局岚综实规信函﹝2017﹞26号政府信息公开告知书内容体现，并不存在讼争商品房所在的3号楼有进行规划设计变更的事实。林海云、陈然主张的因其他楼栋变更规划设计导致商业、办公价值降低，既不能提供充分证据对该主张予以佐证，亦无法由此得出导致影响到讼争商品房质量或使用功能的结论，故林海云、陈然的上述主张缺乏事实依据，不予采信。其次，林海云、陈然主张如意城公司另存在有虚假广告等其他方面的违约行为，但从法理上讲违约行为并不必然导致法定解除合同的后果，在林海云、陈然未能举证证明本案已达到合同法第九十四条规定的法定解除条件之前，本案亦不能适用法定解除合同。林海云、陈然尚请求确认讼争合同附件六第八条属无效条款，但根据该条款的内容体现，要免除如意城公司因规划设计变更而产生的责任，前提需要满足保证整体设计指标要求及多数人的权益，且可进行规划变更设计的亦只是针对项目部分进行适当调整，该条款并不存在显失公平的情形，林海云、陈然主张确认该条款无效，不予支持。鉴于林海云、陈然无权解除讼争合同，故其请求如意城公司返还购房款并支付利息的主张亦不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、林海云、陈然应于该判决生效之日起十日内向平潭海峡如意城开发建设有限公司支付逾期付款违约金，按未付购房款1020000元的日万分之三标准自2018年3月14日起计算至付清购房款之日止；二、驳回平潭海峡如意城开发建设有限公司的其他本诉诉讼请求；三、驳回林海云、陈然的反诉诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6243元、反诉案件受理费11628元，均由林海云、陈然负担。 二审中，林海云、陈然向本院提交如下证据：1.海峡如意城·云座认购协议（复印件）、2.合同信息。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院经审查认为，上述证据系案外人与海峡如意城之间的民事合同关系，与本案缺乏关联性，本院不予认定。根据现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于林海云、陈然是否有权解除案涉《商品房买卖合同》的问题。其一，林海云、陈然主张案涉《商品房买卖合同》未按照合同约定和法律规定进行备案登记，海峡如意城公司两次变更股东、股东撤资、无法按合同约定及广告宣传完成5A级、云计算服务写字楼设施设备建设，故其有权依照《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，行使不安抗辩权，解除案涉《商品房买卖合同》。因林海云、陈然主张的上述情形并不符合《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的可以行使不安抗辩权的条件，且即使林海云、陈然有权行使不安抗辩权，其享有的系中止履行合同的权利，而非解除合同的权利，故其该主张不能成立，不予支持。其二，林海云、陈然主张如意城公司擅自变更规划设计，造成项目验收时绿化面积减少、4-6号楼改变层高及内部结构，变成酒店式公寓销售，影响了其购买案涉房产的商业及办公价值，如意城公司对此并未予以书面通知，其有权依据案涉《商品房买卖合同》第十条的约定解除合同。如一审法院的分析，《商品房买卖合同》第十条约定林海云、陈然有权解除合同应当具备两个前提要件，一是存在规划设计变更的事实，二是该规划设计变更影响到商品房质量或使用功能。但根据平潭综合实验区规划局岚综实规信函﹝2017﹞26号政府信息公开告知书内容体现，并不存在案涉房产所在的3号楼有进行规划设计变更的事实。林海云、陈然主张的因其他楼栋变更规划设计导致商业、办公价值降低，既不能提供充分证据对该主张予以佐证，亦无法由此直接得出导致影响到案涉房产质量或使用功能的结论，故林海云、陈然该主张亦不能成立，不予支持。其三，林海云、陈然主张其已以提起反诉要求解除合同的行为表明其不履行合同主要债务，即使其存在违约，其亦有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款的规定解除案涉《商品房买卖合同》。因《中华人民共和国合同法》第九十四条规定有权行使法定解除权的主体系守约方，林海云、陈然主张即使其违约，其亦有权在其表示不履行合同主要债务的情况下行使法定的合同解除权，于法无据，不予支持。 鉴于林海云、陈然关于解除案涉《商品房买卖合同》的主张不能成立，其关于返还购房款并支付利息的主张亦不予支持。 另，一审法院对案涉《商品房买卖合同》补充协议第八条的约定能否认定为无效的分析正确，予以维持。 综上所述，林海云、陈然的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17871元，由林海云、陈然承担。 本判决为终审判决。 审判长  余秋萍 审判员  符海燕 审判员  陈雁兰 二〇一九年三月二十六日 法官助理贲丹丹 书记员程婷