山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终9607号上诉人（原审被告）：临沭县华星农业生产资料有限公司，住所地山东省临沭县郑山街道办事处杨沙埠村。法定代表人：刘信增，总经理。委托诉讼代理人：苏广文，山东超信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沭县郑山街道办事处杨沙埠村村民委员会。法定代表人：杨丛明，村委主任。委托诉讼代理人：平现鹏，山东矩量律师事务所律师。上诉人临沭县华星农业生产资料有限公司（以下简称华星公司）因与被上诉人临沭县郑山街道办事处杨沙埠村村民委员会（以下简称杨沙埠村委）土地租赁合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2018)鲁1329民初3780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华星公司上诉请求：1.请求撤销临沭县人民法院作出的(2018)鲁1329民初3780号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由杨沙埠××委承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清、我公司不存在根本违约。我公司在不改变土地自用性质的前提下，出租涉案土地上部分地上建筑物使用权，是否构成根本违约？一审法院直接判令解除合同，是否侵害了我公司基于合同相对性的合法权益？（1）一审法院审理本案时并未审理查明涉及本案的土地租赁协议的签订目的以及约定内容，涉及本案地上四至范围以及地上建筑物的构造情况，包括地上建筑物使用情况，仅仅依据一审法院在先前的判决书认定对外出租事实，程序违法，导致本案事实认定不清，本案中法院认定涉及的临沭县凯凯工艺品有限公司（以下简称凯凯公司）租赁标的，在杨沙埠××委起诉前是否已停止租赁？如停止租赁，我公司是否构成根本违约？（2）涉案争议的土地租赁合同结合我公司庭审时提交的我公司与临沭县郑山镇人民政府签订的协议书，均明确约定我公司“今年内主体完工，明年5月1日前竣工投产”，涉案的土地租赁合同名为租赁，实际为临沭县郑山镇政府主导土地出让，暂且不论出让程序的合法性，我公司按照协议投资建设并投入生产，引入产业链下游合作系我公司企业经营自主权的体现，一审法院直接认定我公司在企业经营过程中的场地合作、业务合作视为根本违反土地租赁合同，事实认定不清。（3）一审法院基于在先判决认定我公司存在转租土地行为认定错误。我公司出租给凯凯公司的标的物为部分仓库及办公室的使用权，而并非凯凯公司租赁的土地，这一事实已经在临沂市中级人民法院作出的(2018)鲁13民终1582号民事判决书中第13页中予以载明并确认【这也是对临沭县人民法院(2017)鲁1329民初4050号判决书第13页中“本院认为”部分的修正】。（4）一审法院认定我公司擅自转租土地的事实认定错误。我公司出租部分仓库（厂房）等是经过杨沙埠××委同意的：①证人杨进刚时任杨沙埠××委主任，杨进刚在庭审中证实我公司出租仓库是经过其同意的：②时任杨沙埠村支部书记杨华林曾在我公司与凯凯公司的租赁合同纠纷中出庭作证。其陈述“若华星公司解除与凯凯公司的租赁协议，村委就解除与华星的租赁协议”“当时三四个人进行调解，要求双方严格按照合同约定履行”。杨进刚原系杨沙埠××委主任，杨华林系杨沙埠村支部书记，我公司有理由相信二人的同意就是杨沙埠××委的同意，且根据二人的证人证言不难看出，杨沙埠××委不仅同意我公司出租仓库，而且是支持我公司出租仓库的，这表明杨沙埠××委的陈述明显不符合事实。一审法院对于该组证人证言未予认定，且在判决中未提及该组证据，明显不符合《民事诉讼法》的规定。（5）我公司与临沭县华龙农化有限公司系两家独立法人主体，一审法院基于临沭县华龙农化有限公司先后两份行政处罚决定书认定我公司存在违规、违建，认定我公司应当退还非法占用的土地等事实不清，证据不足。（6）一审法院判令我公司支付违约金10万元错误。依据《合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，综合考量。本案中，《土地租赁协议》第五条第2款约定的“非违约方有权利向违约方追缴10万元的违约金”明显过高，且杨沙埠××委未有任何实际损失，我公司不应支付违约金。2.一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。我公司在双方合同履行过程中并不存在上述情形，一审法院在事实不清的基础上，直接判令解除合同，适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百二十四条规定：……承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。（1）该条款适用的前提是：①承租人将租赁物转租给第三人；②转租未经出租人同意。通过以上事实可以证实，我公司不存在该两种情形，不能适用该条文。（2）该条中对合同解除权行使的期间没有明确的规定，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，本案应适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定，解除权行使的除斥期间为六个月，通过以上事实证实，杨沙埠××委早就明知甚至同意我公司出租仓库的事实，杨沙埠××委请求解除合同时间明显已超过了六个月，杨沙埠××委请求解除合同的权利已经丧失。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销临沭县人民法院作出的(2018)鲁1329民初3780号民事判决，依法改判或发回重审。杨沙埠××委辩称，一审事实已经查清，转租事实明确，并且存在违建，请求二审法院维持原判。杨沙埠××委向一审院起诉请求：1.判决解除杨沙埠××委、华星公司之间的《土地租赁协议》并恢复原状；2.依法判定华星公司承担违约责任。事实和理由：2009年10月21日，杨沙埠××委与华星公司签订《土地租赁协议》，租赁位于327国道北，225省道东村集体的土地16.28亩。双方签订书面《土地租赁协议》，约定租赁期为30年，30年的租赁费分两段，每15年为一段，前15年的租赁费每亩每年1200元，后15年按照每亩每年2100元。华星公司租赁期间擅自转租他人使用，并在杨沙埠××委集体土地上违法建筑建设。《土地租赁协议》第四条第2款第1项中明确约定，乙方在承租期间不得将租赁的土地私自转卖或转租、抵押给其他单位或者个人。2016年3月份，华星公司违反合同约定，将场地租赁给凯凯公司，2017年华星公司与凯凯公司发生争议并诉讼到法院，法院把杨沙埠××委追加为第三人参加诉讼，至此杨沙埠××委才知道华星公司已经违约了。之后杨沙埠××委曾多次找华星公司协商并书面通知华星公司，要求与华星公司解除租赁合同，华星公司均是推诿。一审法院认定事实：2009年10月21日，杨沙埠××委与华星公司签订《土地租赁协议》，约定华星公司租赁杨沙埠××委的土地16.28亩，租赁期限30年，自2009年10月21日至2039年10月20日。其中，第四条第二款第一项约定，华星公司在承租期间，不得将租赁的土地私自转卖或转租、抵押给其他单位或个人，条件成熟可以办出让手续；第五条第二款约定，……非违约方有权利向违约方追缴100000元的违约金；第三款约定，如乙方逾期三十日内不能按时交纳租赁费而造成违约，乙方每天按租赁费总额的10%支付违约金，超过三个月不交租赁费，合同自行终止，同时乙方所建的一切不动产无偿归甲方所有。华星公司同时与临××县××街道办事处龙溪村村民委员会、临××县××街道办事处曹宅子村村民委员会签订了相邻的土地承包合同，上述三块租赁土地均位于327国道以北、225省道以东，具体四至均有附图。华星公司在其租赁的土地上建设了厂房、院落和办公楼；后又成立了临沭县华龙农化有限公司，在该厂区内办公。2011年12月19日，临沭县国土资源局出具沭国土资执罚（2011）02060号行政处罚决定书，认定该土地未经依法批准，系擅自占用集体土地（其中1080平方米系耕地），上面的厂区建设未经依法批准，作出下列行政处罚：1.退还非法占用的土地，2.没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他实施；3.罚款102480元，该罚款已经缴纳。2018年8月1日，临沭县综合行政执法局行政处罚决定书认定该土地没有办理农用地转为建设用地审批手续，上面的厂区建设未经依法批准，作出了下列行政处罚：1.退还非法占用的土地，2.限15日内自行拆除在非法占用的820平方米土地（一般农田和基本农田）上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，3.没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他实施；4、罚款46325元。2016年3月4日，高勇以凯凯公司（乙方）的名义与华星公司（甲方）签订《协议书》，甲方将公司院中心路西仓库，南处硬化水泥地面南仓库北至新建北仓库南全部硬化，包括中心路北段，办公楼三楼，小办公室2间，休息室1间，会议室，租给乙方使用。2017年华星公司与凯凯公司发生争议并诉讼到法院，法院追加杨沙埠××委为第三人参加诉讼，之后杨沙埠××委起诉请求判令解除其与华星公司签订的土地租赁合同，追究其违约责任。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百二十四条规定：……承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。华星公司违反《土地租赁协议》关于不得转租的约定，将部分场地转租给凯凯公司，当事人之间缺乏履行合同的诚信，杨沙埠××委与华星公司签订的《土地租赁协议》应当予以解除，华星公司应返还租赁物。行政处罚决定书已经对租赁土地上的建筑物和其他设施进行了处理，故本案对华星公司的固定资产不进行处置。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定“过分高于造成的损失”。华星公司违背合同约定，应当承担违约责任，但是合同约定的违约金并不高于租赁费总额的30%。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，判决如下：一、解除杨沙埠××委与华星公司签订的《土地租赁协议》，华星公司于本判决生效后10日内将所租赁的土地返还给杨沙埠××委；二、华星公司于本判决生效后十日内一次性付给杨沙埠××委违约金100000元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费100元减半收取50元，由华星公司负担。本院二审期间，华星公司围绕上诉请求依法提交了华星公司总平面图一份，用以证明：1.华星公司与杨沙埠××委分别在2009年10月21日与杨沙埠村（沙南）、杨沙埠村（沙西）签订土地租赁协议，该两份土地租赁协议均明确要求华星公司在租赁土地后，必须于2010年5月1日前建设竣工并投产。华星公司按照杨沙埠××委要求完成涉案土地的建设，并投产，形成该平面图。2.案外人凯凯公司租赁的华星公司部分地上建筑物，在该平面图中标注为一号厂房、二号厂房，办公楼第3层。上述对外租赁的情况，只占华星公司与杨沙埠××委涉及的土地租赁协议很小的一部分，不构成根本违约，且该租赁行为系华星公司在此经营期间合作配套的商业行为。杨沙埠××委没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据质证。杨沙埠××委的质证意见为：对于真实性、合法性、关联性均不认可，在一审中，根据临沭县综合行政执法局作出的行政处罚决定书和临沭县国土资源局作出的行政处罚决定书，已经予以证实，涉案建筑属违章建筑。且在一审中，临沭县法院的判决书和转租协议也予以证实，存在转租行为。在2018年4月4日，也向华星公司发出解除合同通知书。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：华星公司在本院二审中提交的华星公司总平面图与一审中杨沙埠××委提交的《土地租赁协议》所附的示意图的除总平面图标注了厂房外，二份图中标记的各块的土地的面积一致，因此，华星公司提交的华星公司总平面图具有真实性。在华星公司与凯凯公司租赁合同纠纷一案中，华星公司以凯凯公司未按约定支付租金为由请求判决解除其与凯凯公司的租赁合同。临沭县人民法院认定华星公司违反《土地租赁协议》关于不得转租的约定，而将部分场地转租给凯凯公司，凯凯公司未按期足额支付租金的行为违反双方当事人之间的约定，而且经催要仍然逾期不足额支付租金，因此，华星公司的诉讼请求应予支持，双方当事人所签订的租赁《协议书》予以解除，遂于2017年11月16日作出（2017）鲁1329民初4050号民事判决，判决解除了华星公司与凯凯公司所签订的协议书。凯凯公司提出上诉后，本院二审认为，凯凯公司与华星公司所签租赁协议的标的并非华星公司租赁的土地，而是华星公司在租赁土地上所建南仓库2个、北仓库7间、办公楼三楼、小办公室2间、休息室1间、会议室以及相应的院落，因此对凯凯公司关于华星公司违反不得转租的约定以及双方所签协议为无效协议的主张不予采信。遂于2018年4月20日作出（2018）鲁13民终1582号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本院认为，本案争议焦点为：（1）涉案土地是否符合临沭县土地利用总体规划；（2）杨沙埠××委与华星公司签订的《土地租赁协议》是否有效；（3）华星公司是否违反《土地租赁协议》关于不得转租的约定；（4）关于《土地租赁协议》中约定的违约金是否过高的问题。（1）关于涉案土地是否符合临沭县土地利用总体规划的问题一审中，华星公司提供的2011年1月10日《临沭县国土资源局关于临沭县华龙农化有限公司预申请用地的意见》以及临沭县国土资源局于2018年7月25日出具的《说明》中均载明临沭县华龙农化有限公司为本案所涉土地的预申请使用权人，而临沭县华龙农化有限公司系华星公司设立的公司。《临沭县国土资源局关于临沭县华龙农化有限公司预申请用地的意见》中“……该宗地现状为建设用地，规划用途为建设用地，符合经批准的《郑山镇土地利用总体规划》……本意见为该建设项目申请的依据，不作为项目用地的批准文件，请你单位依法办理用地手续”的内容和临沭县国土资源局《说明》中的：“临沭县华龙农化有限公司建设项目拟使用的土地位于临××县××街道……总占地面积16.58亩，全部为村镇建设用地区，符合临沭县土地利用总体规划（2006－2020年）。本说明是对申请地块在依法审批的土地利用总体规划中的规划用途的说明，只作为项目立项、环评等依据，不作为用地手续使用”的内容以及临沭县国土资源局、临沭县综合行政执法局对涉案土地作出的2011年8月12日沭国土资执罚[2011]02027号、2011年12月19日沭国土资执罚[2011]02060号、2018年8月1日沭综执罚字[2018]第2016号行政处罚决定书中均有“未经依法批准，擅自……占地系耕地（允许建设区），符合土地利用总体规划”，因此，上述《意见》和《说明》以及行政处罚决定书的相关内容均证实涉案土地符合临沭县土地利用总体规划。（2）关于杨沙埠××委与华星公司签订的《土地租赁协议》是否有效的问题如上所述，涉案土地符合临沭县土地利用总体规划，为村镇建设用地，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业……的除外”的规定，杨沙埠××委出租的土地符合规划且经“村两会两组成员”及村民代表多次讨论同意，因此，双方签订的《土地租赁协议》符合法律规定，为有效合同。（3）关于华星公司是否违反《土地租赁协议》关于不得转租的约定的问题一审中，时任杨沙埠××委主任杨进刚在本案一审时出庭作证时称华星公司的法定代表人刘信增曾问过杨进刚能否向外出租场房，杨进刚答复只要不卖就可以。另外，时任杨沙埠村支部书记杨华林在凯凯公司与华星公司租赁合同纠纷案件中出庭作证时称其参与调解华星公司与凯凯公司的纠纷时才知道华星公司与凯凯公司之间有租赁协议，杨沙埠××委认可凯凯公司的转租。上述二位证人的证言不属于杨沙埠××委作出决议后对华星公司的回复，且杨沙埠××委并未形成同意华星公司转租土地使用权的决议，因此，证人虽然对华星公司对外出租建筑物的事实知情，但不能以此认定杨沙埠××委同意华星公司对外转租土地使用权。但是，华星公司与杨沙埠××委签订的《土地租赁协议》涉及的土地面积为16.28亩，杨沙埠××委认可16.28亩中大部分都是平整土地，杨沙埠××委主张其向外出租的建筑物的占地面积有2亩多地，上述华星公司、杨沙埠××委的陈述能够证实华星公司出租的建筑物的占地面积仅占杨沙埠××委出租给华星公司的土地的极小一部分，且华星公司已经通过诉讼方式解除了其与凯凯公司的仓库租赁合同，恢复了原状，因此，即使认定华星公司曾擅自转租，亦未妨害杨沙埠××委实现合同目的，本案合同不宜解除，杨沙埠××委与华星公司签订的《土地租赁协议》应继续履行。（4）关于《土地租赁协议》中约定的违约金是否过高的问题《土地租赁协议》约定“甲乙双方应自觉遵守本协议，否则非违约方有权利向违约方追缴10万元的违约金”，华星公司擅自向外出租部分建筑物涉及到杨沙埠××委出租给华星公司的土地使用权，华星公司的行为构成违约，应当向杨沙埠××委承担支付违约金的责任，该种情形下的违约金系惩罚性违约金，不能以杨沙埠××委是否受到损失以及损失的多少为依据，一审判决华星公司向杨沙埠××委支付违约金10万元并无不当，本院予以维持。综上所述，华星公司未经杨沙埠××委同意，将承租地上的建筑物出租给凯凯公司，因建筑物所占土地系杨沙埠××委出租给华星公司的土地，实质上将所承租的部分土地进行了转租，违反了《土地租赁协议》关于不得私自转租的约定，构成违约，华星公司应当承担支付100000元违约金的违约责任，一审判决华星公司向杨沙埠××委支付违约金100000元适当，本院予以维持。华星公司出租给凯凯公司的建筑物所占的土地面积较少，且该种转租并没有损害杨沙埠××委的集体利益，没有妨害杨沙埠××委签订本合同的目的，华星公司的行为不构成根本违约，双方的《土地租赁协议》应继续履行，一审判决解除华星公司与杨沙埠××委签订的《土地租赁协议》不当，本院予以改判。华星公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持山东省临沭县人民法院（2018)鲁1329民初3780号民事判决的第二项；二、撤销山东省临沭县人民法院（2018)鲁1329民初3780号民事判决的第一项；三、驳回被上诉人临××县××街道办事处杨沙埠村村民委员会请求判决解除被上诉人临××县××街道办事处杨沙埠村村民委员会与上诉人临沭县华星农业生产资料有限公司签订的《土地租赁协议》的诉讼请求。一审案件受理费100元，减半收取50元，由被上诉人临××县××街道办事处杨沙埠村村民委员会负担，二审案件受理费100元，由被上诉人临××县××街道办事处杨沙埠村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇一九年三月一日书记员  徐晓凤