安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖05刑终33号 抗诉机关含山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）贾竹山，男，1992年5月9日出生于安徽省含山县，汉族，高中文化，个体户，户籍所在地安徽省含山县,住安徽省含山县。因涉嫌非法买卖枪支罪，于2018年3月16日被巢湖市公安局刑事拘留，同年4月20日被巢湖市人民检察院批准逮捕，同日由巢湖市公安局执行逮捕，现羁押于巢湖市看守所。 辩护人王熙城，安徽华冶律师事务所律师。 辩护人盛磊，安徽华冶律师事务所实习律师。 原审被告人王禹，男，1993年7月8日出生，汉族，初中文化，个体户，出生地安徽省含山县，户籍所在地安徽省含山县,住址同上。因涉嫌非法买卖枪支罪，于2018年3月16日被巢湖市公安局刑事拘留，同年4月20日被巢湖市人民检察院批准逮捕，同日由巢湖市公安局执行逮捕。2019年1月15日被本院决定取保候审。 原审被告人宋亮，男，1982年12月7日出生，汉族，高中文化，驾校教练，出生地安徽省含山县，户籍所在地安徽省含山县,住址同上。因涉嫌非法买卖枪支罪，于2018年3月16日被巢湖市公安局刑事拘留，同年4月20日巢湖市人民检察院批准逮捕，同日由巢湖市公安局执行逮捕。2019年1月15日被本院决定取保候审。 原审被告人陶鹏，男，1988年11月29日出生，汉族，大专文化，个体户，出生地安徽省含山县，户籍所在地安徽省含山县，住安徽省含山县永城时代广场**。因涉嫌非法买卖枪支罪，于2018年3月16日被巢湖市公安局刑事拘留，同年4月20日被巢湖市人民检察院批准逮捕，同日由巢湖市公安局执行逮捕。2019年1月15日被本院决定取保候审。 原审被告人张晶晶，男，1985年12月24日出生，汉族，大专文化，驾驶员，出生地安徽省含山县，户籍所在地安徽省含山县，住址同上。因涉嫌非法买卖枪支罪，于2018年3月16日被巢湖市公安局刑事拘留，同年4月20日被巢湖市人民检察院批准逮捕，同日由巢湖市公安局执行逮捕。2019年1月15日被本院决定取保候审。 含山县人民法院审理含山县人民检察院指控原审被告人贾竹山、王禹、宋亮、陶鹏、张晶晶犯非法买卖枪支罪一案，于2018年12月7日作出（2018）皖0522刑初229号刑事判决，含山县人民检察院以含检刑抗（2018）3号刑事抗诉书提出抗诉。原审被告人贾竹山不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派检察员张敏出庭履行职务，上诉人贾竹山及其辩护人王熙城、盛磊、原审被告人王禹、宋亮、陶鹏、张晶晶到庭参加了诉讼。现已审理终结。 含山县人民法院依据书证、证人证言、鉴定意见及被告人的供述和辩解等证据认定： 一、被告人贾竹山犯罪事实 1.2015年年初，被告人贾竹山将拥有的一支“秃鹰”型气枪以人民币3000余元的价格卖给被告人张晶晶。该气枪于2018年3月15日被巢湖市公安局扣押，经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定，该气枪是以压缩气体为发射动力的枪支； 2.被告人贾竹山自己持有一支“秃鹰”型气枪。该气枪于2018年3月15日被巢湖市公安局扣押，经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定，该气枪是以压缩气体为发射动力的枪支。 另查，公诉机关指控被告人贾竹山分别于2014年夏天、2016年5月份、2017年4、5月份在网上通过QQ购买气枪，2017年3、4月份，通过他人购买气枪，现尚无网上QQ购买信息记录证实该犯罪事实，也无他人证实出售枪支的事实，也没有网上支付的相关凭证，也没有物流快递凭证，只有被告人自己的供述。故公诉机关指控被告人购买枪支的犯罪事实证据还没有达到完全确实充分，该指控无法认定。指控被告人向杨某,4出售枪支1支，被告人供述：时间是2016年4、5月，价格是12000元。但杨某,4证言：时间是2016年下半年，价格是13000元。被告人的供述与杨某,4的证言在时间和价格上不一致。故公诉机关指控的该犯罪事实，证据没有达到完全确实充分，不能认定。指控被告人向许某,4出售枪支1支，被告人供述;给枪在车上，只有他一人，钱是杨某,4转付的。许某,4证言;给枪在贾竹山家，同杨某,4一道去的，许某,4让杨某,4替他垫付1200元，自己用微信又付款3300元。杨某,4证言证实：同许某,4一道去的，但没有垫付钱这回事。被告人的供述同证人、证人之间证言不一致，因此公诉机关指控该起犯罪事实的证据，没有达到完全确实充分，不能认定。 二、被告人王禹犯罪事实 1.被告人王禹持有一支“板球”型气枪。该气枪于2018年3月15日被巢湖市公安局扣押，经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定，该气枪是以压缩气体为发射动力的枪支； 2.被告人王禹帮胡良海购买一支“板球”型气枪。该于2017年9月被王禹组装好，到年底给了胡良海，气枪被被告人王禹持有一段时间。2018年4月12日被巢湖市公安局扣押，经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定，该气枪是以压缩气体为发射动力的枪支。 另查，公诉机关指控被告人王禹于2016年4、5月份，在网上通过QQ购买气枪，现尚无网上QQ购买信息记录证实该犯罪事实，也没有网上支付的相关凭证，只有被告人自己的供述，系孤证。故公诉机关指控被告人购买枪支的犯罪事实证据还没有达到完全确实充分，该指控不能认定。但被告人持有2支枪支的事实有相关的证据能够证实，该犯罪事实能够认定。 三、被告人宋亮犯罪事实 1.被告人宋亮将自己持有的一支气枪。同被告人陶鹏置换一支“ED”型气枪。该气枪于2018年3月15日被巢湖市公安局扣押，经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定，该气枪是以压缩气体为发射动力的枪支； 2.被告人宋亮持有据称自己用苹果6PLUS手机从他人手里置换的气枪一支，该气枪于2018年3月15日被巢湖市公安局扣押，经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定，该气枪是以压缩气体为发射动力的枪支。 另查，公诉机关指控被告人宋亮于2017年9月份，在被告人张晶晶的介绍下，帮被告人陶鹏通过微信从他人处以人民币10000余元的价格购买了一支“ED”型气枪。2015年9、10月份，被告人宋亮在含山县走亲戚时，路上看到一陌生男子用气枪在打鸟，并用自己的苹果6PLUS手机从该男子手里置换了该气枪，现尚无网上微信购买信息记录证实该犯罪事实，也没有网上支付的相关凭证，置换枪支一事，也无他人证实。故公诉机关指控被告人帮被告人陶鹏购买枪支以及置换枪支的犯罪事实，证据还没有达到完全确实充分，该指控不能认定。但被告人持有2支枪支的事实有相关的证据能够证实，该犯罪事实能够认定。 四、被告人陶鹏犯罪事实 1.被告人陶鹏持有一支“秃鹰”型气枪。该气枪于2018年3月15日被巢湖市公安局扣押，经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定，该气枪是以压缩气体为发射动力的枪支； 2.被告人陶鹏用一支“ED”型气枪从被告人宋亮处置换了一支由被告人宋亮据称用手机同他人换来的气枪。该气枪于2018年3月15日被巢湖市公安局扣押，经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定，该气枪是以压缩气体为发射动力的枪支。 另查，公诉机关指控被告人陶鹏分别于2016年上半年、2016年9、10月份在网上通过QQ和微信购买气枪，现尚无网上QQ和微信购买信息记录证实该犯罪事实，也没有网上支付的相关凭证，只有被告人自己的供述，系孤证。故公诉机关指控被告人购买枪支的犯罪事实证据还没有达到完全确实充分，该指控不能认定。但被告人持有2支枪支的事实有相关的证据能够证实，该犯罪事实能够认定。 五、被告人张晶晶犯罪事实 1.被告人张晶晶持有一支“秃鹰”型气枪。该气枪于2018年3月15日被巢湖市公安局扣押，经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定，该气枪是以压缩气体为发射动力的枪支； 2.被告人张晶晶多次在被告人陶鹏处借用持有“ED”型气枪一支。该气枪于2018年3月15日被巢湖市公安局扣押，经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定，该气枪是以压缩气体为发射动力的枪支。 另查，公诉机关指控被告人张晶晶2017年9月份，在被告人张晶晶的介绍下，被告人宋亮帮被告人陶鹏通过微信从他人处购买了一支“ED”型气枪。现尚无网上微信购买信息记录证实该犯罪事实，也没有网上支付的相关凭证，故公诉机关指控被告人介绍购买枪支的犯罪事实证据还没有达到完全确实充分，该指控不能认定。但被告人持有2支枪支的事实有相关的证据能够证实，该犯罪事实能够认定。 含山县人民法院认为：被告人贾竹山、王禹、宋亮、陶鹏、张晶晶违反国家有关枪支管理法规，分别非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪。公诉机关指控非法买卖枪支的犯罪事实的证据，没有达到完全确实充分，应认定为非法持有枪支罪。被告人贾竹山、王禹、宋亮、陶鹏、张晶晶均系坦白，依法可从轻处罚。被告人宋亮在羁押期间同监室在押人员王某突发疾病，被告人积极施救，表现良好，悔罪明显，可以从轻处罚。案经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，判决：一、被告人贾竹山犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月；二、被告人王禹犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月；三、被告人宋亮犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月；四、被告人陶鹏犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月；五、被告人张晶晶犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月；六、查扣在案的气枪等违禁品依法予以没收，对各被告人的违法所得依法予以追缴。 抗诉机关认为一审判决对上诉人贾竹山的犯罪事实错误，适用法律错误，定性错误，量刑不当。理由如下：1.一审判决认定公诉机关指控贾竹山第2、3起犯罪事实证据不足系事实认定错误。上诉人贾竹山对与杨某,4、许某,4之间的枪支买卖事实的供述稳定，证人杨某,4、许某,4也证实贾竹山确向其出售了枪支。上诉人与证人关于交易时间、价格、支付方式言辞证据上的细微差异，不影响该两笔事实的认定。2.一审判决书认定事实前后存在矛盾，即判决书第8页认定被告人贾竹山将拥有的一支“秃鹰”型气枪出卖给张晶晶，但在该份判决书第12页认定张晶晶持有一支“秃鹰”型气枪。3.公诉机关指控罪名是非法买卖枪支罪，一审判决将罪名改为非法持有枪支罪，但一审判决在判决书描述“公诉机关指控罪名成立”，存在矛盾，应予纠正。 出庭检察员提出一审判决认定贾竹山的犯罪事实错误，定性错误，应以非法买卖枪支罪追究贾竹山的刑事责任，并当庭提交了证人杨某,4的两份新证言以证实案件事实。 上诉人贾竹山对公诉机关指控事实无异议，当庭再次供认向杨某,4、许某,4卖枪支的犯罪事实。其辩护人提出：1.抗诉机关指控贾竹山2015年初向某晶出售“秃鹰”型气枪一支、2017年九、十月份先后向杨某,4、许某,4各出售气枪一支的事实，即起诉书指控贾竹山的前三笔犯罪事实，均系证据不足，不能认定。2.在案的（合）公（刑）鉴（痕）字[2018]0051号检验报告鉴定依据、程序不符合规定，不能作为定案依据。3.对张晶晶、杨某,4、许某,4所持枪支的鉴定意见不能作为定案依据，枪支在鉴定之前未经上诉人贾竹山辨认，无法排除枪支确系来源于贾竹山。4.贾竹山的涉案枪支是以压缩气体为动力且枪口比动能较低，贾竹山是收藏、娱乐为目的，不是销售牟利，且持枪期间仅在人迹罕至处娱乐玩耍，未造成社会危害后果，依法应以非法持有枪支罪定罪量刑。5.贾竹山向侦查机关检举了胡良海非法持有枪支的事实，依法构成立功，可从轻处罚。 经审理查明： 一、上诉人贾竹山非法买卖枪支的犯罪事实 1.2015年初，上诉人贾竹山将其持有的一支“秃鹰”型气枪以人民币3000余元的价格卖给原审被告人张晶晶。2018年3月15日，巢湖市公安局依法查获并扣押该枪支。 2.2016年9、10月份的一天，上诉人贾竹山驾车至合肥市肥东县一高速公路路口附近，将其持有的一支气枪以人民币12000余元的价格出售给杨修武。2018年7月21日，巢湖市公安局依法查获并扣押该枪支。 3.2017年9、10月份的一天，许孝马与杨修武驾车至含山县的上诉人贾竹山处，后贾竹山将其持有的一把气枪以人民币3000余元的价格卖给许孝马。2018年7月21日，巢湖市公安局依法查获并扣押该枪支。 2018年3月15日，侦查人员在含山县环峰镇环峰西路“Q宝贝照相馆”内将上诉人贾竹山抓获，并现场查获气枪一支。 经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定，上述查获的四支气枪均能够以气体为动力发射弹丸，经枪口比动能测试具有致伤力，均认定为枪支。 二、原审被告人王禹非法持有枪支的犯罪事实 1.2016年4、5月份，原审被告人王禹通过他人处取得一支“板球”型气枪，后一直持有。2018年3月15日，巢湖市公安局侦查人员在含山县环峰镇环峰南路“天子宝贝母婴店”内将王禹抓获并扣押上述枪支。 2.2017年9、10月份，原审被告人王禹帮胡良海从他人处取得一支“板球”型气枪配件，后王禹将配件组装成枪支，并持有至当年年底。2018年4月12日，巢湖市公安局侦查人员查获并扣押该枪支。 经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定，上述查获的两支气枪均能够以气体为动力发射弹丸，经枪口比动能测试具有致伤力，均认定为枪支。 三、原审被告人宋亮非法持有犯罪事实 2015年的一天，原审被告人宋亮从他人处取得一支“板球”型气枪并持有。2016年9月，原审被告人宋亮帮原审被告人陶鹏从他人处取得一支“ED”型气枪配件，并组装成气枪并交予陶鹏。因陶鹏不满意该“ED”型气枪性能，后宋亮将其持有的上述“板球”型气枪与陶鹏“ED”型气枪置换。 2018年3月15日，巢湖市公安局侦查人员先后查获并扣押上述两支枪支。经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定，上述查获的两支气枪均能够以气体为动力发射弹丸，经枪口比动能测试具有致伤力，均认定为枪支。 四、原审被告人陶鹏非法持有枪支的犯罪事实 1.2016年上半年的一天，原审被告人陶鹏从他人处取得一支“秃鹰”型气枪并持有。 2.2016年9月，原审被告人陶鹏将其持有的一支“ED”型气枪与宋亮持有的一支“板球”型气枪置换，后一直持有该“板球型”气枪。 2018年3月15日，巢湖市公安局侦查人员在含山县环峰镇望梅路金色领域小区B区地下停车场附近将陶鹏抓获，并将上述两支气枪查获扣押。经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定，上述查获的两支气枪均能够以气体为动力发射弹丸，经枪口比动能测试具有致伤力，均认定为枪支。 五、原审被告人张晶晶非法持有枪支的犯罪事实 1.2015年初，原审被告人张晶晶从上诉人贾竹山处购得一支“秃鹰”型气枪，后一直持有。2018年3月15日，巢湖市公安局依法查获并扣押该枪支。 2.2017年，原审被告人张晶晶多次在原审被告人陶鹏处非法借用、持有“ED”型气枪一支。2018年3月15日，巢湖市公安局依法查获并扣押该枪支。 经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定，上述查获的两支气枪均能够以气体为动力发射弹丸，经枪口比动能测试具有致伤力，均认定为枪支。 上述事实，除有经含山县人民法院一审庭审举证、质证的受案登记表、接处警情况登记表、立案决定书、指定管辖决定书、扣押决定书、扣押清单、到案经过说明、户籍证明、前科查询证明、鉴定意见通知书等书证，证人沈阳、胡良海、杨修武、许孝马的证言，合肥市公安局刑事科学技术研究所出具的检验报告，辨认笔录及被告人贾竹山、王禹、宋亮、陶鹏、张晶晶的供述与辩解等证据外，还有经本院庭审举证、质证的以下证据予以证实，本院予以确认： 1.杨修武于2019年1月10日先后在巢湖市公安局执法办案中心、巢湖市看守所作的供述，证实：（1）2016年，其与贾竹山因婚庆业务结识，后一起聊到气枪。当年9、10月份的一天，贾竹山驾车至合肥市肥东县一高速路口附近，后其以人民币13000元的价格从贾竹山处买了一支气枪，还有一个制造铅弹的模具，用布袋装着的。后因枪管漏气及气枪后座的阀坏了，其还两次找贾竹山修过。（2）其还介绍许孝马在贾竹山处买过一支气枪。许孝马让其帮忙问贾竹山还有没有气枪，后其贾竹山联系，贾说还有一支。2017年夏天的时候，其与许孝马驾车从芜湖到了含山县贾竹山的店那里，后贾竹山向许孝马卖了一支气枪，具体多少钱我记不清了，许孝马还从我这借了3000多元现金。 2.杨修武于2019年1月23日在马鞍山市人民检察院办案区所作的证言，证实其向贾竹山购买枪支的时间、地点及交易价格、气枪维修情况等具体事实，另介绍许孝马向贾竹山购买了一支气枪，购买地点是在贾竹山经营的店内，价格是4000左右，其帮许孝马垫付了2000至3000元的购枪款。 本院认为：上诉人贾竹山违反国家枪支管理法规，出售以压缩气体为发射动力的枪支2支以上，其行为已触犯刑律，构成非法买卖枪支罪。原审被告人王禹、宋亮、陶鹏、张晶晶违反国家有关枪支管理法规，分别非法持有以压缩气体为发射动力的枪支2支，其行为均已触犯刑律，构成非法持有枪支罪。贾竹山、王禹、宋亮、陶鹏、张晶晶到案后均能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。宋亮在羁押期间同监室在押人员王某突发疾病，被告人积极施救，表现良好，悔罪明显，可以从轻处罚。 关于抗诉机关、上诉人贾竹山的辩护人所提的起诉书指控贾竹山非法买卖枪支的犯罪事证据是否确实、充分，一审判决事实认定及对贾竹山的行为定性是否准确的意见。经查，起诉书指控贾竹山先后于2014年夏天、2016年5月、2017年3、4月、2017年4、5月间通过网购或直接从他人购买四支气枪的事实，仅有上诉人贾竹山供述，无其他证据予以证实，证据未达到确实、充分要求，该事实不能认定。但贾竹山先后向张晶晶、杨修武、许孝马各出售一支气枪的事实，贾竹山自侦查阶段至二审阶段均予以供认且供述稳定，同案犯张晶晶及证人杨修武、许孝马、沈阳等关于枪支交易过程事实的供述、证人证言与贾竹山的供述相互吻合、相互印证，虽部分细节描述上有细微差异，但不足以影响贾竹山出售3支枪支的基本犯罪事实。案发后，侦查机关依法扣押了涉案枪支，并组织买卖双方相互辨认，后经鉴定，涉案枪支均构成以压缩气体为发射动力的枪支。综上，上诉人贾竹山非法买卖3支气枪的事实清楚，证据确实充分，贾竹山的行为符合非法买卖枪支罪的构成要件，应以非法买卖枪支罪追究其刑事责任。上诉人贾竹山的辩护人所提认定贾竹山买卖枪支事实的证据不足，应以非法持有枪支罪定罪处罚的意见不能成立，本院不予采纳。抗诉机关关于一审判决对贾竹山犯罪事实认定错误、定性错误的意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人贾竹山的辩护人所提在案的（合）公（刑）鉴（痕）字[2018]0051号检验报告鉴定依据不足、鉴定程序违规，不能作为定案依据的意见。经查，2018年3月20日，合肥市公安局刑事科学技术研究所对涉案的贾竹山持有的一把“秃鹰”型气枪（检材2）进行性能检验，经检测，该检材枪口比动能为13.55J/cm2，认定为枪支，并出具了（合）公（刑）鉴（痕）字[2018]0016号检验报告,鉴定人为工程师李哲、高级工程师李志。该次鉴定的鉴定依据、程序并无不当之处。2018年6月6日，巢湖市公安局刑事侦查大队对该枪支再次委托合肥市公安局刑事科学技术研究所对上述检材2进行补充鉴定，经鉴定检材枪口比动能为144.58J/平方厘米，认定为枪支，并出具了（合）公（刑）鉴（痕）字[2018]0051号检验报告。鉴定人为工程师李哲、高级工程师李志。经对2018年6月6日的第二次鉴定审查，该次鉴定从检材、检验依据及具体过程看与第一次鉴定并无不同，仅是枪口比动能结果不同。本院认为，第二次鉴定实质是对涉案枪支检材2的重新鉴定，但第一次鉴定实体公正、程序规范，在没有法定情形的情况下，无需启动重新鉴定。另根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第246条的规定，对鉴定意见有疑义的，需重新鉴定的，应另行指派或聘请鉴定人。本案中，上述重新鉴定的鉴定人未重新指派或聘请，两次鉴定人均是工程师李哲、高级工程师李志，该鉴定程序不符合规定，综上，在案的（合）公（刑）鉴（痕）字[2018]0051号检验报告不应作为案件依据。辩护人该项意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人贾竹山的辩护人所提在案的对张晶晶、杨修武、许孝马所持枪支鉴定意见不能作为定案依据的意见。经查，侦查机关查获涉案枪支后，依法扣押、组织辨认及鉴定程序规范、合法，并无不当之处，辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人贾竹山的辩护人所提贾竹山买卖的涉案枪支是以压缩气体为动力且枪口比动能较低，且是以收藏、娱乐为目的，不是销售牟利，未造成社会危害后果，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》的规定，依法应以非法持有枪支罪定罪量刑的意见。经查，本案中贾竹山出售的三支气枪枪口比动能分别是175.14J/cm2、199.2J/cm2、10.24J/cm2，均远大于1.8J/cm2，三支枪枪口比动能均不能认定为较低。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》的规定要义，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不应以唯枪支数量论，而应当根据案件情况，综合考虑涉案枪支考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，对于以收藏、娱乐为目的，非法购买、持有以压缩气体为动力、枪口性能比较低且属于不属于易于通过改制提升致伤力的枪支，应当从宽处罚。经审查，本案中，贾竹山出售的气枪枪口比动能均不是较低，另综合考量涉案枪支的外观、材质、价格、致伤力大小及贾竹山在本案中的具体犯罪行为，应以非法买卖枪支罪对其定罪处罚。辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人贾竹山的辩护人所提贾竹山向侦查机关检举了胡良海非法持有枪支的事实，依法构成立功，可从轻处罚的意见。经查，上诉人贾竹山在侦查机关向侦查人员反映胡良海持有一支气枪的违法事实，但并无证据证实胡良海已构成犯罪被立案侦查。贾竹山的行为不构成立功，辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。 综上，一审判决认定部分事实错误，对上诉人贾竹山犯罪事实定性错误。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第一百二十八条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项的规定，判决如下： 一、维持含山县人民法院（2018）皖0522刑初229号刑事判决第二、三、四、五、六项，即被告人王禹犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月；被告人宋亮犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月；被告人陶鹏犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月；被告人张晶晶犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月；查扣在案的气枪等违禁品依法予以没收，对各被告人的违法所得依法予以追缴。 二、撤销含山县人民法院（2018）皖0522刑初229号刑事判决第一项，即被告人贾竹山犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月。 三、上诉人贾竹山犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月16日至2021年3月15日止。） 本判决为终审判决。 审判长 谢 彪 审判员 叶 毅 审判员 赵庆飞 二〇一九年三月十八日 书记员 刘思淇 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑法》 第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。 单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第三项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。