浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终747号 上诉人（原审被告）：新泰市祥源置业有限公司，住所地山东省泰安市新泰市开发区发展大道**。 法定代表人：李福成，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘汉卿，男，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：谢伟国，男，1978年1月18日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：金华良，浙江欧硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡涛涛，浙江欧硕律师事务所律师。 上诉人新泰市祥源置业有限公司（以下简称祥源置业公司）因与被上诉人谢伟国民间借贷纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602民初7749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月10日立案受理后，依法组成合议庭，因经过阅卷和询问当事人认为不需要开庭审理而不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 祥源置业公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人只需归还80万元借款本金及相应利息或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实部分错误。上诉人与谢伟国签订《借贷欠款结算单》，约定借款99万元，但实际只借得80万元。《借贷欠款结算单》约定“具体借贷时间以银行流水为准”，现有转账记录只有80万元，分别为2016年5月17日10万元、2016年5月27日40万元、2016年7月28日30万元，故上诉人只收到80万元而不是99万元。1.关于厉玉江代收的10万元。谢伟国主张有10万元借款由厉玉江代收，但谢伟国只有向厉玉江汇款的凭证，没有提交厉玉江将10万元款项汇入上诉人账户的凭证。提交的凭据和《借贷欠款结算单》没有厉玉江签字，不能证明厉玉江代收借款的事实。上诉人有合法银行账户，无需厉玉江代收。按照上诉人与谢伟国80万元借贷关系形成的交易方式和交易习惯，谢伟国的主张明显不能成立。2.关于现金交付的9万元。谢伟国没有提交交付凭证，没有陈述具体的交付时间、地、地点办人员、款项来源等细节，与双方以“银行流水为准”的约定相违背，明显证据不足。3.关于《借贷欠款结算单》和《企业变更情况》。《借贷欠款结算单》有“甲方于2016年10月20日收讫”的内容，如果争议的19万元确实存在，应当在2016年10月20日前交付，谢伟国应当出示上诉人交付的借条。《企业变更情况》记载，李福成于2017年7月25日变更为法定代表人。《企业变更情况》上有李福成的签名，故《企业变更情况》形成时间应当是2017年7月25日之后。2016年10月20日至2017年7月25日有将近一年的时间，谢伟国向上诉人出借9万元现金却长时间未让上诉人出具借款凭证，与常理不符。4.民间借贷属于实践性合同，谢伟国需要证明双方存在借贷合意，也要证明借款已经实际交付。本案中，一审法院没有具体审查谢伟国是否实际交付99万元借款，没有考虑双方通过银行转账交付借款的习惯，导致认定事实错误。二、一审法院适用法律错误，没有根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定审理本案，而是错误的适用了《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条、二百零七条，导致裁判结果错误。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 谢伟国辩称，厉玉江代收的银行转账10万元和现金交付的9万元，祥源置业公司已经在《借贷欠款结算单》中确认收到，同时有祥源置业公司法定代表人签字确认时的照片印证，足以认定被上诉人已交付99万元借款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 谢伟国向一审法院起诉请求：判令祥源置业公司归还借款本金99万元，按年利率12%支付至款清之日止的利息（10万元借款本金的利息自2016年5月17日起算、40万元借款本金的利息自2016年5月27日起算、30万元借款本金的利息自2016年7月28日起算、10万元借款本金的利息自2016年8月17日起算、9万元借款本金的利息自2016年9月25日起算）。 一审法院认定事实：谢伟国分别于2016年5月17日、5月27日、7月28日向祥源置业公司账户汇款10万元、40万元、30万元。2016年8月17日，谢伟国向厉玉江账户汇款10万元。后谢伟国、祥源置业公司签署一份《借贷欠款结算单》，写明：祥源置业公司因公司资金周转困难，于2016年9月25日向谢伟国借得99万元人民币，年利息12%，祥源置业公司应于2016年10月20日前还清。（具体借款时间以银行流水为准）谢伟国通过银行转账90万元，其中10万元由祥源置业公司财务（厉玉江330622196405185934）代祥源置业公司收讫，另谢伟国现金借给祥源置业公司9万元。以上99万元借款祥源置业公司于2016年10月20日已收讫；但至今分文未还，现祥源置业公司承诺于2017年10月30日前还清。祥源置业公司在借款人栏盖章，其法定代表人李福成在法定代表人栏签名，谢伟国在出借人栏签名。 一审法院认为，谢伟国、祥源置业公司之间的借款合同关系，双方主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。谢伟国的借款为四笔汇款及一笔现金，三笔汇款直接汇入祥源置业公司账户，祥源置业公司无异议，可予以认定；一笔汇入祥源置业公司当时财务厉玉江的个人账户，还有一笔现金借款，均已由祥源置业公司盖章及法定代表人签名的《借贷欠款结算单》确认系祥源置业公司借款，故可认定祥源置业公司向谢伟国借款为99万元。关于利息的起算，虽然《借贷欠款结算单》有“2016年9月25日借得”这样的表示，但同时又写注明“具体借款时间以银行流水为准”，故银行汇款的借款计息时间应从实际银行转账时起算。对于现金的9万元借款计息起算时间，《借贷欠款结算单》写明“2016年9月25日借得”，后虽然又有“以上99万元借款被告于2016年10月20日已收讫”的表述，但结算单又写着“祥源置业公司应于2016年10月20日前还清”的内容，故借款在2016年10月20日收到与前后内容矛盾，而该《借贷欠款结算单》并非谢伟国执笔书写，故谢伟国主张9万元现金借款自2016年9月25日起计息，可予以支持。祥源置业公司抗辩19万元借款不能认定为其公司借款，缺乏事实依据，该院不予采纳。综上所述，对于谢伟国的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：祥源置业公司归还给谢伟国借款本金99万元，按年利率12%支付借款至实际款清之日止的利息（其中10万元自2016年5月17日起计息、40万元自2016年5月27日起计息、30万元自2016年7月28日起计息、10万元自2016年8月17日起计息、9万元自2016年9月25日起计息），于该判决生效之日起一个月内付清。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢伟国出示手机照片两张并提交相应的打印件，第一张照片是一份借条，内容为“今借到谢伟国（身份证3306211978××××××××）人民币玖拾万元整（900000元），于2016年10月20日前还清（具体借款时间以银行流水为准）。借款人：新泰市祥源置业有限公司。2016.9.25”，借款人后面有代笔人签名，并注明身份是公司财务，签名比较潦草，谢伟国主张系厉玉江的签名。第二张照片是一份欠条，内容为“今欠谢伟国（身份证3306211978××××××××）人民币玖万元整（90000元），于2016年11月底付清。新泰市祥源置业有限公司。2016.9.26”。照片中的借条和欠条均盖有祥源置业公司印章。用以证明案涉99万元借款由此结算而来，原件已经还给祥源置业公司。祥源置业公司质证认为，照片不能证明结算过程，谢伟国对9万元现金借款作了多种不同的解释，相互矛盾，且照片的真实性不能确认，不具有证明力。 本院认证认为，关于金额为90万元的借条照片，《借贷欠款结算单》显示祥源置业公司通过转账直接收款80万元，祥源置业公司对此并无异议，争议在于谢伟国主张由厉玉江代收的10万元借款。借款交付可以是直接交付，也可以是指示交付，由他人代收。祥源置业公司在《借贷欠款结算单》中确认厉玉江是借款代收人，该行为未违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，应当认定谢伟国已经向祥源置业公司交付该10万元款项。因此，金额为90万元的借条照片，本院予以确认，结合全案证据，可以证明谢伟国已交付90万元借款的事实。关于金额为9万元的欠条照片。首先，该照片的台头是欠条，第一张照片台头是借条，有明显区别，同时欠条中注明9万元款项的性质是工程款，并非借款。其次，谢伟国在一审中陈述9万元借款直接交给祥源置业公司财务人员，其在二审中先陈述9万元是补贴，又改称是代祥源置业公司支付的工程工资，以现金方式直接支付给了工人。谢伟国对此改变对9万元现金交付经过的描述，影响其陈述的可信度。另外，《借贷欠款结算单》载明所有借款时间均以银行流水为准，9万元款项以现金交付，没有银行流水，内容上不一致。因此，结合全案证据，该份欠条照片尚并不足以证明谢伟国向祥源置业公司交付了9万元现金。 本院二审经审理查明，除谢国伟现金借给祥源置业公司9万元的事实不予确认外，本院查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案是民间借贷纠纷，谢伟国应当举证证明借贷合意和款项交付事实。二审中，祥源置业公司对收到80万元借款没有异议，争议在于谢伟国主张由厉玉江代收的10万元借款和以现金交付的9万元借款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，谢伟国提交的《借贷欠款结算单》等证据可以证明其向祥源置业公司交付了90万元的借款，但对现金交付9万元的主张缺乏证据，应承担举证不利法律后果。 综上所述，祥源置业公司合理的上诉请求，本院予以支持，其余上诉请求，依法予以驳回。一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602民初7749号民事判决； 二、新泰市祥源置业有限公司归还谢伟国借款本金90万元，按年利率12%支付借款至实际款清之日止的利息（其中10万元自2016年5月17日起计息、40万元自2016年5月27日起计息、30万元自2016年7月28日起计息、10万元自2016年8月17日起计息），于本判决送达之日起十日内付清。 三、驳回谢伟国的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取7969元，财产保全费5000元，合计12969元，由谢伟国负担725元，由新泰市祥源置业有限公司负担12244元；二审案件受理费据实调整为4900元，由谢伟国负担2321元，由新泰市祥源置业有限公司负担2579元。 本判决为终审判决。 审判长  孙世光 审判员  黄哲锋 审判员  王晗莉 二〇一九年三月七日 法官助理孙禾允 书记员高怡唯