北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京行终173号 上诉人（原审原告）刘敬琳。 委托代理人张青永，北京市中银律师事务所律师。 委托代理人季志庆，北京市中银律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人柯佩佩，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 原审第三人北京链家房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人彭永东，董事兼经理。 委托代理人史玉生，北京市金杜律师事务所律师。 委托代理人郑绩，北京市金杜律师事务所律师。 上诉人刘敬琳因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初5006号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2019年2月26日，上诉人刘敬琳的委托代理人张青永、季志庆，原审第三人北京链家房地产经纪有限公司（简称链家公司）的委托代理人史玉生、郑绩到本院接受询问。本案现已审理终结。 北京知识产权法院查明：第4240934号“链家及图”（简称复审商标）由链家公司于2004年8月27日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第36类“经纪、不动产出租、不动产代理、住房代理、不动产评估、不动产管理、公寓管理、公寓出租、住所(公寓)、办公室(不动产)出租、农场出租、不动产中介”服务上，经续展，该商标专用期限至2028年1月27日。 刘敬琳针对复审商标的注册，以连续三年停止使用为由向商标局提出撤销申请。经审理，商标局决定：驳回刘敬琳的撤销申请,复审商标的注册不予撤销。 刘敬琳不服上述决定，于2016年6月7日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销复审申请，请求依法撤销复审商标的注册。 商标评审委员会调取了链家公司向商标局提交的以下主要证据： 证据1为链家公司经营场所的照片，其中链家公司的部分门店及销售柜台的照片显示有“链家及图”、“HOMELINK．链家地产”标志； 证据2为链家公司获得的荣誉证书； 证据3为链家公司与相关个人及其他公司签订的多份销售合同，相关合同页眉显示有“HOMELINK．链家地产”标识或“链家”字样； 证据4为2015年4月12日的“自如业务专用收据”4张，其中显示租客均为焦晓兰，代收房租5970元，“自如服务费”为2149元等； 证据5为北京市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票和北京市地方税务局通用机打发票，其中均显示收款单位为链家公司，经营项目为居间代理费； 证据6为链家公司在公交车的车身、公交车站台、报纸、地铁车厢、社区灯箱的相关广告宣传和相应的发布证明； 证据7为链家公司与其他公司签订的广告合同、排期表、广告播出证明通知单等，； 证据8为网络推广服务框架协议、广告发布框架协议及发票，发票的开票日期均为2015年5月20日，销售方为北京蓝坤互动网络科技有限公司，购买方为链家公司，服务名称均为网络技术服务费； 证据9为国家图书馆科技查新中心于2015年8月26日出具的报纸、期刊2001年1月1日至2015年8月24日关于“链家”相关报道的检索报告； 证据10为“链家理财”app下载二维码，“链家理财”app在IOSAppStore、百度手机助手、腾讯开放平台应用管理、小米开发平台的下载页面、历史版本和产品介绍，以及链家理财微信公众号认证申请信息表、链家理财微信公众号详情，该微信公众号的认证申请信息表显示申请主体为链家公司，微信公众号名称为链家理财，头像为“链家理财”图片； 证据11为中国人民银行于2014年7月10日颁发的《中华人民共和国支付业务许可证》，其中载明，公司名称为“北京理房通支付科技有限公司”，业务类型为互联网支付，业务覆盖范围为全国，有效期至2019年7月9日，许可证编号为Z2026711000014； 证据12为链家理财微信推广截图及报告、2015年链家理财项目4月公关及执行工作排期； 证据13为深圳市腾讯计算机系统有限公司定额发票发票联，发票号码为11728388，项目为服务费，金额为300元； 证据14为链家公司与北京路易互动信息技术有限公司于2015年4月17日签订的链家理财传播服务合同以及链家公司和北京赞意互动广告传媒有限公司于2015年7月6日签订的服务合同； 证据15为链家公司经营场所的照片，其中链家公司销售柜台的照片显示有“融信按揭|链家理财”字样； 证据16为链家公司与北京中融信担保有限公司于2010年1月1日签订的《商标使用许可合同》，其中载明链家公司许可北京中融信担保有限公司将诉争商标使用在“融资租赁、金融管理、资本投资、不动产出租、不动产代理、公寓出租、办公室（不动产）出租”服务上，商标标志为“链家”，许可使用期限为2010年1月1日至2020年12月31日，许可方式为普通许可，许可使用费及支付方式为“无偿使用”； 证据17为个人贷款抵押登记代理协议、协议书、融信赎楼协议和借款及担保协议； 证据18为号码为22422691的北京市地方税务局通用机打发票，其中载明，开票日期为2014年11月27日，付款人为王学斌，收款单位为北京中融信担保有限公司，经营项目为服务费，金额为7600元； 证据19为链家理财的宣传照片，其中显示有“100%保本保息链家理财”、“链家理财链家网旗下互联网房产金融平台投资期限5-180天年化收益10%”、“庆链家理财成交量破十亿”、“链家客户专享8000元理财本金”等； 证据20为链家理财官方网站的网页截图和中国电子商务协会认证链家理财网站为中国互联网诚信示范单位的认证信息、中国电子商务协会及北龙中网（北京）科技有限责任公司认证链家理财网站为可信网站的认证信息、中国电子认证服务产业联盟授予链家理财网站为互联网金融网站的证书、中国互联网诚信示范企业证书、《“中国互联网诚信示范企业”国家级资质认证申报表》等网站认证材料以及《“可信网站”验证服务合同》； 证据21为链家理财的微博页面，其微博头像为“链家理财”图片，企业名称为链家公司，简介中显示“链家理财是链家网旗下互联网房产金融平台，目前推出了理财产品家多宝”。 2017年5月31日，商标评审委员会作出商评字[2017]第64363号《关于第4240934号“链家及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认为：链家公司提交的证据可以证明诉争商标于2012年8月14日至2015年8月13日期间（简称指定期间）在核定使用服务上进行了商标法意义上的使用。决定：诉争商标的注册予以维持。 刘敬琳不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。 原审诉讼中，链家公司补充提交了以下主要证据： 证据1为链家公司与相关个人或其他公司签订的多份居间服务合同及发票，均显示服务项目为居间代理费，合同页眉显示有“HOMELINK．链家地产”标志； 证据2为链家公司与其他公司签订的广告宣传合同及发票； 证据3为链家公司与北京中联创亿装饰工程有限公司于2012年3月17日签订的《链家地产门头灯箱制作安装合同》、及门店图片，其中门店图片显示有“链家及图”标志； 证据4为链家地产2014年度“五大安心”服务承诺发布会的宣传照片，显示有“链家及图”标志； 证据5为链家公司员工名片的照片，显示有“链家地产及图”标志； 证据6为北京市长安公证处于2017年8月11日出具的（2017）京长安内经证字第30263号公证书，其中包括搜狗百科、京通招聘网、渠道网、职友集对链家公司介绍的相关内容； 证据7为链家公司与北京中融信融资担保有限公司签订的《商标使用许可合同》； 证据8为北京市企业信用信息网北京市企业信用信息公示系统关于北京中融信融资担保有限公司的工商信息； 证据9为licai．lianjia．com在可信网站查询的电子证书； 证据10为licai．lianjia．com网站在全国诚信网站认证评测权威档案数据库查询的诚信网站权威数据库档案信息； 证据11为国家图书馆科技查新中心于2017年8月15日出具的报纸、期刊2012年8月10日至2017年8月10日关于“链家理财”相关报道的检索报告； 证据12为国家图书馆科技查新中心于2017年8月15日出具的报纸、期刊2012年8月10日至2017年8月10日关于“链家金融”相关报道的检索报告； 北京知识产权法院认为：链家公司提交的相关证据能够形成完整的证据链，可以证明其在指定期间内对诉争商标在“不动产出租、经纪”服务上进行了真实、合法、有效的使用。链家公司未提交证据证明复审商标在“不动产代理、住房代理、不动产评估、不动产管理、公寓管理、公寓出租、住所(公寓)、办公室(不动产)出租、农场出租、不动产中介”服务上已进行商业性使用，但上述服务与诉争商标核定使用的“不动产出租”服务构成类似服务，因此，链家公司提交的在案证据能够形成完整的证据链，证明其在指定期间内对诉争商标在核定使用服务上进行了真实、合法、有效的使用。 综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回刘敬琳的诉讼请求。 刘敬琳不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决及被诉决定。其主要理由是：一、作出原审判决的合议庭在刘敬琳提出回避申请时而未予回避，违反法定程序，故本案应依法发回重审。二、原审法院关于复审商标在核定服务上构成商标法意义上的实际使用的认定有失公正，违反商标法的相关规定。三、原审判决书中出现“具有一定知名度”的认定，超出本案审理范围。 商标评审委员会、链家公司服从原审判决。 经审理查明：原审法院查明的事实清楚，证据采信得当，且有复审商标的商标档案、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。 另查，原审诉讼中，刘敬琳曾因申请延迟开庭未获批准而向纪检部门举报合议庭组成人员。刘敬琳认为，自己可能因举报行为而受到不公平对待，并以此为由申请合议庭组成人员回避。原审法院院长决定，驳回刘敬琳提出的回避申请。该事实有原审庭审笔录在案佐证。 刘敬琳于2018年9月15日向本院提交《中止审理申请书》，请求中止本案的审理。其主要理由是：刘敬琳已针对复审商标的注册提出无效宣告请求，目前该案正在审理。 本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条第一款规定，当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。 该条第四款规定，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定;审判人员的回避，由院长决定;其他人员的回避，由审判长决定。当事人对决定不服的，可以申请复议一次。 根据上述法律规定，刘敬琳有权申请审判人员回避，但不能基于自己曾经举报过审判人员，便推测自己可能会受到不公正的对待，故其申请合议庭回避的理由不属于法定情形。原审法院驳回刘敬琳的回避申请符合法定程序，并无不当。本院经审查对此予以确认。刘敬琳的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 本案实体问题应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）进行审理。该法第四十四条第四项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。 本案中，链家公司提交的房屋买卖合同、居间服务合同、房屋租赁合同、自如业务专用收据、居间服务费发票、广告合同、以及相关的宣传报道等证据可以证明复审商标在“经纪、不动产出租”服务上进行了真实、合法、有效的使用。 商标注册人在核定使用服务范围内的部分服务上使用注册商标的，不能当然视为在核定使用的全部服务上对注册商标的使用。如果未实际使用的服务与已使用的服务构成类似服务，则在该部分未使用服务上的注册可以维持；相反，应当对未使用服务上的注册予以撤销。判断上述未实际使用服务与已使用服务是否属于类似服务，通常以《类似商品和服务区分表》为依据。本案中，链家公司虽未提交证据证明复审商标在核定使用的“不动产评估、不动产管理、公寓管理、公寓出租、住所(公寓)、办公室(不动产)出租、农场出租、不动产出租、住房代理、不动产中介”服务上进行实际商业性使用，但上述服务与“不动产出租”属于类似服务，故亦应当维持注册。原审判决及被诉决定相关认定正确，本院对此予以确认。刘敬琳的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 刘敬琳关于原审判决超出本案审理范围的上诉理由无事实和法律依据，本院亦不予支持。 《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条第一款第六项规定，案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的，中止诉讼。本案中，虽然刘敬琳针对复审商标的注册已提起无效宣告请求，目前正处于一审诉讼中。但该案的案由与本案不同，案件的审理结果对复审商标权益产生的影响亦不完全相同，故针对复审商标注册提起的无效宣告请求案件的审理结果，不是本案审判的当然依据。因此，刘敬琳据此所提理由不属于本案中止审理的法定事由，对刘敬琳的该项申请本院不予准许。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。刘敬琳的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由刘敬琳负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 陶 钧 审判员 孙柱永 审判员 樊 雪 二〇一九年三月二十一日 书记员 郭媛媛