云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云09民终494号上诉人（原审原告）：吴增，男，汉族，1981年9月30日生，务工，原住云南省昭通市镇雄县泼机镇鹿角村民委员会安桥组**，现住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：高芝林，云南北上律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：肖瑾，女，汉族，1983年11月28日生，，原住贵州省毕节市现下落不明。原审第三人：云南三江建设有限公司。住所地：云南省临沧市耿马县孟定镇孟欢路东侧****。统一社会信用代码：91530926597137471R。法定代表人：张春，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘兆猛，男，该公司员工。代理权限：特别授权代理。上诉人吴增因与被上诉人肖瑾、原审第三人云南三江建设有限公司合伙协议纠纷一案，不服云南省云县人民法院（2017）云0922民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭于2019年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人吴增的委托诉讼代理人高芝林、原审第三人云南三江建设有限公司的委托诉讼代理人刘兆猛到庭参加诉讼。被上诉人肖瑾因下落不明，本院依法公告送达开庭传票，公告期限届满，被上诉人肖瑾仍未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。吴增上诉请求：1、撤销云南省云县人民法院（2017）云0922民初1181号民事判决，依法改判支持吴增的全部诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决举证责任分配错误，上诉人提交的各项证据足以证明以下事实：（1）上诉人与被上诉人约定的合伙事务仅限于本次向第三人三江公司云县新材料光伏产业园区工程供货，并且对合伙利润分配比例进行了明确约定，即利润部分上诉人占70%，被上诉人占30%；（2）在合伙事务中上诉人支出中介费用120000元、石料款200000元、运费117260元、卸装费8123元，上诉人合计支出445383元；（3）上诉人与被上诉人共同的联名账户中原存有50000元存款，因被上诉人的原因导致该笔款项被划扣；上诉人、被上诉人与第三人三江公司供货的项目的工程款共计566942,80元，第三人已支付的款项为400000(其中包括支付给被上诉人的90000元，以及联名账户上因被上诉人个人原因被划扣的50000元)，尚欠166942.80元，且第三人在庭审中认可尚欠款项，并表示会按照法院的判决支付该笔款项(4)按照上诉人与被上诉人的约定，上诉人应获得利润116859.96元(566942,80-445383)×0.7，被上诉人应获得利润36467.94元(566942,80-445383)×0.3。因此，被上诉人应当向上诉人返还多领取的货款53532.06元，并返还联名账户上因其个人原因而被扣划的50000元。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对于反驳上诉人诉讼主张的举证责任应归属于被上诉人。本案中，被上诉人未到庭应诉应视为其放弃自己的抗辩权利，在上诉人已经提交证据证明诉讼主张的情况下，应由被上诉人承担举证不能的不利后果。二、原判决以双方未实际进行结算为由驳回上诉人的全部诉讼请求，违反了人民法院关于“定纷止争”的司法功能司法的本旨在于定纷止争、解决争议。在双方合伙事务已经结束的情况下（第三人认可除支付差欠尾款166942.8元外，供货协议已经履行完毕），人民法院应当根据庭审中可以查明的事实以及认定的证据进行判决，否则，即使上诉人另行起诉要求被上诉人与上诉人进行结算，在被上诉人不参与诉讼的情况下，双方的争议仍然无法解决。在上诉人与被上诉人合伙期间，均由上诉人垫付了大额成本支出，而被上诉人在收取货款后并未按照书面约定进行利润分配，被上诉人的行为不但违反了合同约定，对上诉人造成实际损失。即便在被上诉人不参与诉讼的情况下，上诉人的合法权益也应当得到保护。综上所述，请求二审撤销临沧市云县人民法院(2017)云0922民初1181号民事判决，根据庭审中查明的事实以及认定的证据进行判决，改判支持上诉人的诉讼请求，以维护法律的公平正义以及上诉人的合法权益。被上诉人肖瑾未到庭，也未提交书面答辩意见。云南三江建设有限公司述称，三江建设有限公司与肖瑾是债务关系，上诉人与被上诉人是什么关系三江建设有限公司不知晓，三江建设有限公司服从人民法院的判决。吴增向一审法院起诉请求：1.判令肖瑾返还多领取的货款53532.06元；2.判令肖瑾返还吴增联名账户上被人民法院扣划的50000元；3.确认石料尾款166942.80元归吴增所有；4.肖瑾承担本案的所有诉讼费用。一审认定事实：2015年5月15日，吴增、肖瑾签订《合同》，约定肖瑾负责与第三人签订《供货协议书》并负责追到进度款及尾款，吴增负责具体经营，总利润分配为：吴增占70%，肖瑾占30%。同日，肖瑾与第三人云南三江公司签订了《供货协议书》，约定由肖瑾向第三人在云县新材料光伏产业园区1号路项目供应路缘石及人行道板，同时对材料规格、单价以及付款方式均作了明确约定。同时，吴增、肖瑾到中国工商银行开设了个人联名账户。同年5月21日，吴增向韩鹏支付介绍费120000元。上述协议签订后，吴增、肖瑾按约向第三人供应材料。同年10月31日，经结算，第三人应支付吴增、肖瑾材料款566942.80元，扣除已支付的400000元，尚欠166942.80元，因吴增、肖瑾之间争议一直未付。为此，吴增遂提起诉讼，请求判如所请。一审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原吴增、肖瑾之间虽对利润分配作出明确约定，但吴增、肖瑾之间是否实际进行结算、肖瑾是否多领取应得款项以及双方的联名账户上是否确有50000元存款，吴增均不能提供证据加以证明，吴增所诉款项是否应由吴增全部领取无法确定，按照“谁主张、谁举证”的原则，应承担不利后果。综上，吴增的诉讼请求不成立，一审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回吴增的诉讼请求。案件受理费5357元，由吴增负担。二审中，当事人没有提交新证据。针对上诉人吴增的上诉主张,本案二审的主要争议焦点是：一、涉案《合同》是否属于个人合伙协议；二、涉案《供货书协议》是否合法有效；三、上诉人的原审诉请应否支持。针对上诉人吴增的上诉主张，对当事人二审争议的事实,本院认定如下:关于焦点一,根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定:“”个人合伙是指两个以上的公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。”本案中，肖瑾、吴增于2015年5月15日签订的《合同》明确约定了双方的责任及权利，利润分配等，该合同的内容符合个人合伙的法律特征,该合同实质是个人合伙协议。同日，肖瑾与云南三江建设公司云县新材料光伏产业园区工程项目经理部签订《供货协议书》，该合同以《供货协议书》为大合同。《供货协议书》约定了供货品种、规格、数量及价格。路缘石（规格60×30×15）120元/米、60×30（15-12）110元/米、（60×20×12）80元/米，人行道板（规格60×30×5）125元/平方米。2015年5月15日，云南三江建设有限公司云县新材料光伏产业园区工程项目经理部与肖瑾、吴增签署路缘石、人行道板工程量表确认规格60×15×30的路缘石18698.8米，规格60×30×（12-15）的流水石7299.4米，规格60×20×12的平面石11399.4米，规格60×30×5的人行道板砖31400.6平方米。2015年10月31日三江公司出具给肖瑾结算单，共计应付货款566942.8元，并支付货款400000元，尚剩余货款166942.8元未支付，云南三江建设有限公司原审中予以认可。吴增原审期间向原审法院提交向云南沙鑫矿业有限公司支付货款保证金200000元的收据2份，向韩鹏支付云县光伏园材料供应介绍费120000元银行转账凭证原件2份，证明肖瑾在与云南三江建设有限公司云县新材料光伏产业园区工程项目经理部签订《供货协议书》后，按照肖瑾所签协议定购材料，共支付定购材料款320000元的事实,本院予以确认。原审中吴增请求判令肖瑾支付从云南三江建设有限公司云县项目部多领取的货款53532.06元及吴增与肖瑾为合伙向云南三江建设有限公司云县项目部供货而开办的联名账户上的50000元属于吴增应得的合伙款,因吴增未能提供证据予以证实肖瑾是否已多领取应得款项及双方联名账户上是否确有50000元存款，对吴增的该两项主张本院不予支持。原审法院认定事实清楚，但以吴增所诉款项是否应由吴增全部领取无法确定，判决驳回吴增诉讼请不当，本院予以改判。综上所述，吴增的上诉请求部分成立，予以部分支持。不成立部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百三十条、第一百三十一条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销云南省云县人民法院（2017）云0922民初1181号民事判决；二、由云南三江建设有限公司在本判决发生法律效力后十五日内一次性支付吴增石料尾款166942.8元；三、驳回吴增的其他诉讼请求。一审案件受理费5357元，由上诉人吴增负担2357元，由被上诉人肖瑾负担3000元；二审案件受理费5357元，由上诉人吴增负担2357元，由被上诉人肖瑾负担3000元。本判决为终审判决。如果负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  苏国权审判员  李世兰审判员  龙 伟二〇一九年三月一日书记员  邓姜玉