江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终181号上诉人（原审原告）：徐慎，女，1986年3月12日出生，汉族，住苏州市姑苏区。被上诉人（原审被告）：世纪蜗牛通信科技有限公司苏州分公司，住所地苏州工业园区中新大道****。负责人：陈艳。委托诉讼代理人：王沁雨，江苏简文律师事务所律师。上诉人徐慎因与被上诉人世纪蜗牛通信科技有限公司苏州分公司（以下简称苏州世纪蜗牛）劳动争议纠纷一案,不服苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初6997号民事判决,向本案提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐慎上诉请求：要求改判。事实和理由：上诉人在劳动仲裁时已经提出要求公司提供上诉人的电话接线记录，监控录像。这一证据来源就在公司，上诉人根本无法掌握，应该让公司提供，公司不提供应该承担不利后果。上诉人要求被上诉人支付加点工资。上诉人之前已经向人事提出3月1日上班，人事当时并没有给予任何协商的机会。仲裁委要求公司在7个工作日内提供通知工会记录。公司在最后一个工作日5月31日快递送达工会。上诉人在2016年2月29日与苏州市蜗牛数字科技股份有限公司（以下简称蜗牛数字公司）签订劳动合同，在上诉人怀孕7个月的时候公司单方面要求签订另一份劳动合同，并且入职时间未有任何改变还是按照之前的合同计算。上诉人要求被上诉人支付产检假工资，2017年年终奖以及怀孕期间降低的绩效奖金。徐慎向一审法院起诉请求：判令苏州世纪蜗牛支付1、在职期间加班工资4414元；2、赔偿金14018元；3、2017年年假工资1379.31元；4、2017年5月国假加班工资差额48.1元；5、2017年年终奖1940元；6、在职期间产检假工资483.3元；7、原告怀孕期间降低绩效奖金1200元。一审法院经审理查明：2016年2月，徐慎与蜗牛数字公司签订劳动合同，期限自2016年3月1日至2019年2月28日止，约定从事移动客服工作，实行标准工时工作制。2017年4月13日，徐慎、苏州世纪蜗牛签订劳动合同,期限自2017年5月2日至2020年5月31日止，约定从事移动客服工作，实行标准工时工作制，实行基本工资与绩效工资相结合的工资分配办法，基本工资每月2000元,加班工资计算基数为2000元。2017年5月起，苏州世纪蜗牛为徐慎缴纳社保。2017年6月，苏州世纪蜗牛向徐慎发放工资。2017年8月2日徐慎休产假，2017年12月7日产假结束，2017年12月8日至2018年2月2日徐慎休病假。2018年2月2日起徐慎未上班。2018年1月底，徐慎向苏州世纪蜗牛申请事假至2018年3月1日，未获得苏州世纪蜗牛批准。2018年3月16日，苏州世纪蜗牛向徐慎发送通知函，要求徐慎回岗上班。徐慎收到该函后未上班。2018年5月7日苏州世纪蜗牛向徐慎发送解除劳动关系通知函，以徐慎2018年2月5日起至今连续旷工超三个工作日，严重违纪为由，解除与徐慎的劳动合同。2018年5月30日，苏州世纪蜗牛向苏州工业园区科教创新区工会联合会邮寄通知函，告知上述解除事宜。一审另查明：2017年10月30日前，蜗牛数字公司为世纪蜗牛通信科技有限公司的股东。2018年6月11日，苏州世纪蜗牛向徐慎补发2017年7月基本工资60元、产假期间工资5485.83元，2018年1月工资差额37.15元、2018年1月工资差额582元，徐慎确认收到上述款项。一审中徐慎提供：证据1、办公系统截图，以证实其中午没有休息时间。苏州世纪蜗牛质证不认可。证据2、银行明细、仲裁苏州世纪蜗牛提供的工资构成及计算方式，以证实苏州世纪蜗牛未足额支付加班工资、产检假工资及年终奖金。苏州世纪蜗牛质证真实性无异议，2018年6月苏州世纪蜗牛向其补发工资6206.31元。证据3、调班申请表，以证实苏州世纪蜗牛未安排徐慎产检假。苏州世纪蜗牛质证不予认可，发生在2017年5月2日前的与其无关，徐慎自行与其他员工调班，苏州世纪蜗牛并未拒绝其产检假。证据4、聊天记录、年终奖分配截图，以证实其未享受产检假，苏州世纪蜗牛应发放年终奖。苏州世纪蜗牛质证不要认可，未存在年终奖约定。苏州世纪蜗牛提供：证据1、员工手册、职代会决议、网站截图，以证实苏州世纪蜗牛规章制度为总公司的员工手册，该员工手册经民主程序制定并公示，员工手册明确规定工作时间、旷工开除、加班、请假程序等。徐慎质证未参加培训，不知晓内容，民主程序不认可。证据2、2017年6月至2018年1月工资明细，以证实工资足额发放。徐慎质证诉请不包含补发金额。徐慎陈述，2018年1月底其向组长提出要请一个月事假，公司规定不能越级申请，组长说去帮问下经理，经理说太长批不了，后人事询问其何时上班，其告知请假，公司人事未理睬，其在3月1日去上班前领导联系其，告知不是不帮其填申请单，因为不会获得批准，其当时无法填申请单，只能在公司电脑上填申请单；2月底其领导联系其，表示未上班的事情未通知人事，3月1日其去上班，领导未安排其工作。3月2日人事电话联系让其自行辞职，后续其去公司，人事让其办离职，其不同意，就离开公司。苏州世纪蜗牛陈述，苏州世纪蜗牛多次与徐慎电话沟通，要求其返回上班，但徐慎一直不来，无奈苏州世纪蜗牛才发出通知函催告上班；2018年2月徐慎未向苏州世纪蜗牛履行请假手续，2018年3月未上班。一审再查明:徐慎于劳动争议发生后法定期限内申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会,要求世纪蜗牛苏州分公司支付2016年2月29日至2017年7月31日期间每天一小时加班工资7195.8元；支付2017年4月至2017年7月降低基本工资1200元；支付2016年12月至2017年1月期间全勤奖200元；支付2016年12月、2017年1月、2017年5月、2017年6月、2017年7月产检工资805.5元；支付2017年年终奖1940元；支付解除赔偿金7009元及未提前通知辞退补偿3504.5元；支付2018年3月工资1127.7元，支付3月社保997.9元；支付生育津贴差额5335.6元。该仲裁委员会于2018年7月16日裁决不予支持徐慎的全部仲裁请求。徐慎不服仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。上述事实有劳动合同、通知函、解除劳动关系通知函、办公系统截图、银行明细、工资构成、调班申请表、员工手册、职代会决议、网站截图、苏园劳仲案字[2018]第900号仲裁裁决书、当事人一审庭审中的陈述等证据材料在卷佐证。一审法院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于是否构成违法解除，苏州世纪蜗牛以徐慎不服从工作安排为由解除劳动合同。首先，就违纪事实，徐慎确认其自2018年2月起未上班及请假未获得批准的事实，徐慎此前已申请产假及病假，知晓苏州世纪蜗牛的请假流程及规定，但徐慎在明知请假未获批准的情况下未上班，已构成旷工。其次，就解除依据，苏州世纪蜗牛提供的员工手册已经民主程序修订公示，内容未违反法律规定，且徐慎的上述违纪行为亦严重违反劳动纪律和合同约定义务，故苏州世纪蜗牛据此解除与徐慎的劳动合同，依据充分。再次，就解除程序，苏州世纪蜗牛向徐慎作出解除决定前已通知徐慎到岗工作，给予徐慎申辩机会，且苏州世纪蜗牛在诉讼前已就解除事宜告知工会，已履行告知工会的程序性义务。苏州世纪蜗牛解除与徐慎的劳动合同，有相应的事实和规章制度依据，并履行法定程序，系合法解除。综上，徐慎主张苏州世纪蜗牛违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实依据，不予支持。关于徐慎主张的加班工资，徐慎未提供充分证据证实其存在加班事实，且苏州世纪蜗牛的员工手册明确规定加班需要申请，故徐慎的该项主张，缺乏事实依据，不予支持。关于徐慎主张的2017年度年终奖，双方签订的劳动合同并未约定，且徐慎未提供充分证据证实双方对此存在明确约定，故徐慎的该项主张，缺乏事实依据，不予支持。关于徐慎主张的产检假工资及怀孕期间降低绩效奖金，首先，徐慎未提供证据证实双方对绩效奖金的发放标准存在明确约定，且徐慎在仲裁时主张该金额为2017年4月至2017年7月期间降低基本工资1200元；其次，苏州世纪蜗牛提供的工资明细显示苏州世纪蜗牛并未扣发徐慎产检假工资，且苏州世纪蜗牛就徐慎产假期间工资已予以补发，符合双方签订劳动合同约定的工资标准，故徐慎的该项主张，缺乏事实依据，不予支持。关于徐慎主张的2017年年假工资、2017年5月国假加班费差额，未经劳动争议仲裁前置程序，不予理涉，徐慎可另行申请仲裁。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回原告徐慎的全部诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告徐慎负担。本院对一审查明的事实予以确认。并在二审中，苏州世纪蜗牛认为：自2017年5月才与徐慎建立劳动关系，并且2017年5月至今已经过去将近两年的时间，电话接线记录数据庞大早已被新的记录覆盖，而监控录像也早已丢失，故无法向法庭提供，且被上诉人也没有义务保存此类记录如此长的时间。本院认为，虽徐慎认为未参加培训，不知晓员工手册内容并对民主程序不认可，但苏州世纪蜗牛一审中提供的员工手册、职代会决议、网站截图已可以证明员工手册经民主程序制定并公示。该员工手册的内容不违反法律规定，可以作为审理本案的依据。徐慎在产假结束后，明知请假未获批准仍未上班，其行为应认定为旷工。苏州世纪蜗牛依据规章制度解除与徐慎的劳动合同，并且在起诉前将解除与徐慎的劳动合同的事宜通知了工会，未违反法律规定。一审不支持徐慎主张的违法解除劳动合同赔偿金正确。无强制性规定要求用人单位长期保存电话接线记录、监控录像。在苏州世纪蜗牛的规章制度中规定了加班审批制度的情况下，仅依徐慎的陈述不能证明徐慎陈述的加班事实存在。一审不支持徐慎主张的加班工资并无不当。苏州世纪蜗牛公司在劳动仲裁期间已向徐慎支付了产假工资等。苏州世纪蜗牛向徐慎支付的产检假工资数额未违反双方之间劳动合同对工资标准的约定。在苏州世纪蜗牛否认的情况下，徐慎不能证明双方之间存在苏州世纪蜗牛应向徐慎支付徐慎主张的2017年年终奖以及怀孕期间降低的绩效奖金的约定。一审不支持徐慎主张的产检假工资，2017年年终奖以及怀孕期间降低的绩效奖金亦无不当。徐慎主张的2017年年假工资、2017年5月国假加班费差额，未经劳动争议仲裁前置，一审不予理涉亦正确。上诉人的上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，所作判决无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐慎负担。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一九年三月十一日书记员 郭婷婷