江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏12民终3067号上诉人（原审第三人）：泰州市姜堰区丽源温泉会所，住所地泰州市姜堰区罗塘街道海上海中心街**楼幸福北路**。投资人：朱建军。上诉人（原审第三人）：朱建军，男，1978年10月6日生，汉族，住泰州市姜堰区。上诉人共同委托诉讼代理人：丁千岭，江苏海信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈晓彬，男，1975年3月28日生，汉族，住东台市。被上诉人（原审原告）：祝云兰，女，1976年12月6日生，汉族，住东台市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：谭正霞、陈文卫，江苏谭陈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陈进军，男，1979年1月19日生，汉族，住泰州市姜堰区。被上诉人（原审被告）：曹旭扬，男，1964年8月23日生，汉族，住泰州市姜堰区。现羁押于盐城监狱。被上诉人（原审被告）：徐秀兰，女，1965年7月11日生，汉族，住泰州市海陵区。上诉人泰州市姜堰区丽源温泉会所（以下简称丽源会所）、朱建军因与被上诉人陈晓彬、祝云兰、陈进军、曹旭扬、徐秀兰排除妨害纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2018）苏1204民初2379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月11日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤各方当事人于2019年1月8日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人丽源会所、朱建军的共同委托诉讼代理人丁千岭，被上诉人祝云兰及其与陈晓彬的共同委托诉讼代理人谭正霞、陈文卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人丽源会所、朱建军上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审。事实与理由：1、一审法院认定事实不清。涉案房屋拍卖公告就房屋现状明确说明租赁期至2023年1月1日，买房注意事项中表示租赁合同不随拍下自然解除，需提前确认租赁处置方式。另外，抵押权人并未就租赁提出异议，申请法院除去租赁后拍卖。2、一审法院适用法律错误。丽源会所经营场所为若干小业主的产权打通构成，分散的产权是不能形成商业价值的。一审法院对此未予以考虑。依据最高院司法解释，抵押人未经抵押权人同意将抵押物出租的，原则上抵押权人不能通过另行诉讼的方式请求解除抵押人与第三人订立的租赁合同，抵押权的实现应当在执行程序中解决。3、涉案房屋拍卖程序违法，侵犯了上诉人的合法权益。未告知承租人或者未经承租人行使其优先购买权的拍卖无效。案涉房屋的评估报告中评估价已包含装潢费用，在评估前述中又申明未考虑抵押权、租赁权因素。上诉人不确定拍卖评估到底是否包括装潢费用。被上诉人陈晓彬、祝云兰共同答辩称，1、上诉人上诉理由完全违反了法律规定，上诉人没有租赁权，是假租赁真借贷，假租赁真抗法。上诉人是因为借贷关系产生了借款抵租金的行为，不是真实的租赁，根据最高院的规定不适用租赁的法律关系，不享受租赁的合同权利。2、假租赁发生在抵押之后，明显是串通，对抗国家的担保法和民法。3、上诉人混淆姜堰法院拍卖的公告，该拍卖公告上载明“租赁合同不随拍卖解除”，这是指的真租赁，而且在抵押之前的租赁。所以，上诉人丝毫不享受拍卖公告这一条的权利。4、上诉人认为我们之间应该通过执行程序解决本案的争议，这也是没有任何法律依据的。我们和上诉人之间没有任何的诉讼，没有任何生效法律文书，调解书或者判决书，如何执行？因此，本案二审正是为下面的强制执行创造依据。上诉人的上诉从实体和程序上均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人陈进军、曹旭扬、徐秀兰未答辩亦未提交证据。陈晓彬、祝云兰向一审法院提出诉讼请求：1、确认被告陈进军于2013年1月1日与被告曹旭扬、徐秀兰签订的关于姜堰区海上海中心街区10号楼幸福北路2-8号房屋的《房屋租赁合同》对原告不具有约束力；2、要求被告及第三人搬出姜堰区海上海中心街区10号楼幸福北路2-8号房屋，并将该房屋交还给原告；3、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年9月14日，泰州市姜堰区汇鑫农村小额贷款有限公司（以下简称汇鑫公司）与曹旭扬、徐秀兰签订最高额借款合同一份，约定：贷款人（汇鑫公司）根据借款人（曹旭扬、徐秀兰）的需要，在2011年9月14日至2013年9月13日期间，向借款人提供最高额度不超过3000000元的贷款等。当日，汇鑫公司与曹旭扬、徐秀兰签订抵押合同一份，约定：抵押人（曹旭扬、徐秀兰）为保证前述最高额借款合同的履行以坐落于泰州市姜堰区其土地使用权作为抵押物；抵押担保的范围包括主合同项下的借款本金、借款利息、复息、各种罚息、相关费用及为实现债权而发生的误工费、鉴定费、评估费、拍卖费等合理的费用；主合同项下债务履行期限届满或主债务被宣告提前到期后，抵押权人（汇鑫公司）未受清偿的，有权依法以抵押物折价或以变卖、拍卖抵押物的方式获得优先受偿；等等。同日，汇鑫公司与曹旭扬、徐秀兰就坐落于泰州市姜堰区其土地使用权办理了抵押登记。后曹旭扬未依约还款，汇鑫公司提起诉讼，一审法院于2014年11月10日作出（2014）泰姜商初字第00277号民事判决书，判决：曹旭扬、徐秀兰返还汇鑫公司借款本金3000000元、利息535392元及自2014年9月21日至本判决确定给付之日的利息（按月利率12.48‰×1.3计算）；若未按本判决第一项履行义务，则汇鑫公司有权在本判决第一项确定的债权限额范围内对曹旭扬、徐秀兰坐落于泰州市姜堰区其土地使用权进行折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。2013年1月1日，曹旭扬、徐秀兰（甲方）和陈进军（乙方）签订房屋租赁合同一份，约定：1、甲方将坐落于泰州市姜堰区海上海中心街区10号楼幸福北路2-1号及2-8号的房屋出租给乙方使用；2、租赁期限为十年，自2013年1月1日起至2023年1月1日止；3、出租房屋（含装修和所有设施物品）租金为人民币400000元每年，总计4000000元整；4、因甲方曾于2012年9月3日向姜堰市华夏典当有限公司借款4000000元未能按期偿还，现经协商一致并经姜堰市华夏典当有限公司同意，该借款抵算乙方应交纳的全部租金。甲方的4000000元借款由乙方和姜堰市华夏典当有限公司处理。2014年3月6日，陈进军作为投资人投资成立丽源会所。同年3月16日，陈进军（转让方）与第三人朱建军（受让方）签订转让协议一份，约定：1、泰州市姜堰区丽源温泉会所所有全部资产转让价款为人民币壹佰万元整，企业名称无偿转让给受让方，受让方同意受让；2、支付方式：受让方以现金的方式于2014年3月16日前一次性支付给转让方，转让方在收到转让价款的同时，将转让的所有资产按清单并结合现场交给受让方；3、转让方注册登记后，没有任何债权债务，如有债权债务，转让前由转让方负责收回和偿还，与受让方无关。同年3月18日，第三人丽源会所投资人由陈进军变更为朱建军。第三人丽源会所目前在涉案泰州市姜堰区中经营。一审法院依照已经发生法律效力的（2014）泰姜商初字第00277号民事判决书及（2015）泰姜执字第01018-2号执行裁定书，依法在江苏省泰州市姜堰区人民法院淘宝网司法拍卖网络平台上，对被执行人曹旭扬、徐秀兰所有的位于泰州市姜堰区非住宅房地产进行了公开拍卖。2017年12月30日，陈晓彬以2338500元最高价竞得。一审法院作出（2017）苏1204执恢295-1号执行裁定书，裁定：一、泰州市姜堰区幸福北路10号楼2-8号非住宅房地产[房屋所有权证号：姜房权证姜堰字第**；土地使用权证号：姜国用（2011）第4190号]的所有权及相应的其他权利归买受人陈晓彬所有，自本裁定送达买受人陈晓彬时起转移；二、买受人陈晓彬可持本裁定书到房产管理机构办理相关产权过户登记手续。2018年3月9日，原告陈晓彬、祝云兰依法办理了涉案房屋的产权登记手续，产权证号为苏（2018）姜堰不动产权第0003611号。一审法院认为：《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十五条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。第六十六条第一款规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。曹旭扬将已抵押的房屋进行出租，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押权实现后，租赁合同对通过司法拍卖获得涉案房屋的受让人陈晓彬、祝云兰不具有约束力。陈进军又将经营权转让给第三人朱建军，第三人朱建军为第三人丽源会所的投资人，现第三人丽源会所实际使用涉案房屋，陈晓彬、祝云兰作为涉案房屋的所有权人要求第三人丽源会所搬出涉案房屋有事实和法律依据，一审法院予以支持。曹旭扬、徐秀兰、陈进军、朱建军并未实际使用涉案房屋，陈晓彬、祝云兰要求其搬出无事实和法律依据，一审法院不予支持。陈进军、第三人朱建军、丽源会所的辩称无事实和法律依据，一审法院不予采信。判决：一、确认被告陈进军与被告曹旭扬、徐秀兰于2013年1月1日签订的关于泰州市姜堰区房屋的《房屋租赁合同》对原告陈晓彬、祝云兰不具有约束力；二、第三人泰州市姜堰区丽源温泉会所于判决生效后十日内搬出泰州市姜堰区房屋，并将该房屋返还原告陈晓彬、祝云兰；三、驳回原告陈晓彬、祝云兰的其他诉讼请求。案件受理费80元，由被告陈进军负担。本院二审期间上诉人提交如下证据：1、案涉房屋竞卖公告，证明一审法院是认可租赁的。2、（2016）苏09刑更447号刑事裁定书，证明曹旭扬于2013年下半年就已经被刑拘判刑。3、照片6张，证明涉案房屋的几千平方已经浑然一体，无法分割。曹旭扬交给上诉人的时候已经全部打通，后期上诉人进行了多次装修。以此证明原审判决难以实施。被上诉人陈晓彬、祝云兰质证认为，1、对证据1、2的真实性没有异议，但不能证明上诉人的主张。拍卖公告的相关内容仅仅是对房屋现状的表述，而不是对其合法性的确认。证据2与本案没有关联性。2、对证据3的真实性不予认可，退一步讲，即使是真实的，也与本案无关。在评估报告中已经包括了全部的装修。既然可以打通，就可以分割，不存在上诉人所说的租赁房屋并不存在或不可交付。另外，上诉人向本院申请调查汇鑫公司，以证明上诉人承租装潢经营得到了抵押权人的认可。一审查明的事实有相应证据予以佐证，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条第一款规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。本案中，被上诉人曹旭扬于2011年9月14日将案涉房屋进行抵押登记，后于2013年与陈进军签订房屋租赁合同。显然，在抵押权实现后，上述房屋租赁合同对受让人也就是被上诉人陈晓彬、祝云兰不具有约束力。上述司法解释条款并未区分抵押权人是否同意租赁的法律后果，因此即便抵押权人存在同意承租的情形，亦不影响本案处理结果，对于上诉人请求调查抵押权人的申请，本院不予准许。上诉人称在拍卖公告中对案涉房屋已明确存在租赁情形，租赁合同不随拍下后自然解除，需提前确认租赁处置方式。对此，本院认为，一审法院司法拍卖公告对案涉房屋的描述并非确认其权利关系存在，法律亦未授权法院在发布司法拍卖公告时确认相关权利，故对于司法拍卖公告中案涉房屋状况的描述不能达到对抗受让人行使所有权的目的，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人所称包括案涉房屋在内的丽源会所已全部打通，无法实际分割一节，案涉房屋存在单独产权，并不存在无法分割的情形，上诉人的上述理由与本案实际不符，本院不予支持。至于上诉人认为司法拍卖未告知其、评估报告存在瑕疵，属于程序违法一节，本院认为，本案属于排除妨害纠纷，对于上诉人提出的上述情形，其可以另行通过合法途径主张，本院不予理涉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人泰州市姜堰区丽源温泉会所、朱建军负担。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇一九年三月十一日法官助理田扬书记员叶红