河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫14民终5558号上诉人（原审被告）：许明浩，男，汉族，1998年2月16日出生，住河南省商丘市虞城县。委托诉讼代理人：王银湘，河南京港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱琳，女，汉族，1997年9月27日出生，住河南省商丘市虞城县。委托诉讼代理人：段洋河、王斐，河南福聚律师事务所律师。上诉人许明浩因与被上诉人朱琳健康权纠纷一案，不服虞城县人民法院（2018）豫1425民初2317号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月28日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人许明浩及委托诉讼代理人王银湘与被上诉人朱琳的委托诉讼代理人段洋河、王斐到庭参加诉讼，本案现已审理终结。许明浩上诉请求：一、原审判决上诉人多赔偿被上诉人60000元错误，请二审法院在查清事实的基础上依法改判或发回重审。二、本案一、二审诉讼费由上诉人与被上诉人按比例承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，采信明显不公。在被上诉人因交通事故住院期间，有证人能够证明上诉人为被上诉人垫付和购买的××人用具合计13400元，应从上诉人赔偿被上诉人总额中予以扣除，原审法院对其中的3400元不予认定；原审中被上诉人提供证据3中商丘创伤显微外科医院的14457元医疗费发票系复印件，原审法院在没有查明该医药费发票原件去向时就直接采信了该复印件；对证据3中2018年3月21日、4月15日、6月7日、6月27日所支付医疗费票据显示不出被上诉人支付该医疗费的原因且与被上诉人提供的住院病历医嘱显示：“定期复查、不适随诊”的医院不相符；对证据6交通费数额认定明显畸高，被上诉人仅住院14天，原审法院将交通费酌定为1200元，与当地消费水平明显不符；原审法院直接将被上诉人的误工费和护理费按照河南省居民服务、修理和其他服务业收入36848元计算错误，因被上诉人及其护理人员在本案交通事故发生前一直在家务农并且没有从事其他任何行业，其误工费和护理费应当按照农村居民人均纯收入12719.18元计算。上述事实均属于原审法院认定事实错误，采信明显不公。二、本案中被上诉人的损失应由上诉人与被上诉人共同承担。被上诉人是无偿搭乘上诉人所驾驶车辆，属于好意同乘范畴，是善意行为，符合公序良俗原则，被上诉人没有系安全带对事故的结果存在过错，并且被上诉人无偿搭乘上诉人驾驶的车辆享受了相应的利益，如事故中所遭受的损失全部由上诉人承担明显不公平，也不符合公序良俗原则，因此应由上诉人与被上诉人共同承担。原审法院对上诉人提出的好意同乘观点不予理会，径行判决上诉人承担被上诉人的全部损失属于适用法律错误。三、应依法对被上诉人伤残等级及护理期限进行重新鉴定。被上诉人住院治疗终结后，经商丘木兰法医临床司法鉴定所作出的商丘木兰司鉴所(2018)临鉴字第292号司法鉴定意见书为：被鉴定人朱琳左肱骨骨折切开复位内固定术后及桡神经探查术后伴左肩部三角肌、冈下肌肌群肌力3级，目前构成九级伤残和护理120日。以上鉴定内容所述与此次事故中被上诉人提交的病例资料、影像资料显示的不相符，且鉴定时不让上诉人在场，违反相关规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》下列规定：第27条，当事人对人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明的存在下列情形之一的，人民法院应准许：(三)鉴定结论明显依据不足的。原审法院对上诉人提出重新鉴定申请不予准许属于认定事实及适用法律错误。四、根据《中华人民共和国保险法》相关规定，保险公司应对被上诉人损失承担赔偿责任，为减少诉累，避免浪费司法资源应依职权追加保险公司为被告。本案中，原审法院应对被上诉人撤回对保险公司的起诉进行释明，并不允许被上诉人撤回对保险公司的诉讼。但原审法院在被上诉人当庭撤回对保险公司是起诉时，没有进行必要的释明，属于程序违法。综上所述，原审判决认定事实错误、适用法律错误，程序违法，判决结果错误，应改判支持上诉人上诉请求。朱琳辩称，一、原审法院认定事实无误，适用法律正确。答辩人在交通事故住院治疗期间，上诉人仅仅垫付了10000元医疗费，而且这一万元医疗费答辩人在一审起诉时已经在诉讼额中予以扣除，另外一审法院已经对这部分垫付款进行了认可，并在总赔偿额中进行了扣除，且上诉人提供的证人出庭作证，证人在证词中均为听说，或称不太清楚，没有一位是直接证据，且上诉人也没有其他证据进行佐证，故原审法院认定事实确实无误，适用法律正确；另外关于证据3，该发票是答辩人实际支出费用，当时发票原件是由答辩人交给上诉人，上诉人去保险公司进行赔付，一直在保险公司存放，一审开庭时暂不能取出，答辩人只能提交复印件，现该发票已经返还给答辩人，可以由法院核实；答辩人虽住院14天，但因伤情较重且神经受到重创，在商丘创伤医院，郑大第一附属医院均有治疗，一审期间也提供了相应的交通费发票，法院酌定1200元交通费并无不妥；根据2018年12月13日由河南省高级人民法院、河南省公安厅、河南省司法厅、河南省银保监局筹备组联合印发的《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》规定，被侵权人无法举证其有固定收入的，按照无固定收入计算误工费。无固定收入的农村居民误工费按照“河南省农、林、牧、渔业在岗职工上一年度平均工资”计算，护理费按照“河南省居民服务和其他服务业上一年度平均工资”计算。由此可见原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。二、答辩人虽是无偿搭乘上诉人车辆，但这并不能排除上诉人的侵权事实，虞城县公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书中也写明上诉人在此次事故中付全部责任，故一审法院判决上诉人承担答辩人的全部损失属于法律适用正确，不应当改判。三、一审期间的司法鉴定程序合法，鉴定结果合法有效，无需再次鉴定。综上，上诉人的上诉请求无法律依据，请求人民法院查明事实后依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。朱琳向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、财产损失、交通费、鉴定费用等各项损失共计60000元（鉴定后原告的请求数额变更为111450元）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月4日17时被告许明浩驾驶豫Ｎ×××**号小型普通客车由南向北行使至虞城县城郊乡杨后堤村时，与相对行使的一辆车牌号为豫Ｎ×××**号轻型自卸货车相撞，造成两车损坏，原告乘坐被告许明浩的客车受伤，交警部门认定被告许明浩负事故全部责任，原告朱琳无事故责任。原告朱琳受伤后入住商丘创伤显微外科医院，住院14天后，又到虞城县人民医院、商丘市第一人民医院、郑州大学第一附属医院治疗，共支付医疗费12097.53元+70元+400元+502.57元+908.52元+123.5元+354.9元=14457元。支付交通费1200元。原告受伤后被告许明浩为原告垫付10000元。经鉴定原告朱琳左肱骨骨折切开复位内固定术后及桡神经探查术后伴左肩部三角肌、冈下肌肌群肌力3级，目前构成九级伤残；原告需在适当时机行内固定物取出术，二次手术费及药费约需人民币6000元，此损伤约需1人护理120日。原告支付鉴定费1900元。另查明，2018年河南省农村居民人均纯收入12719.18元；农村居民人均消费性支出9211.52元；农、林、牧、渔业为36785元；河南省居民服务、修理和其他服务业收入36848元。一审法院认为，一、原告有选择确定被告的诉讼权利。作为交通事故受害人是基于侵权行为规定而起诉交通事故责任人，因而其与交通事故责任人之间的诉讼标的，一般为交通肇事致人损害所产生的侵权法律关系，或者说因交通肇事而产生的侵权损害赔偿请求权。而受害人对保险公司的起诉，则是基于保险法的规定和保险合同的约定，其诉讼标的为保险合同法律关系，或者说基于保险合同所产生的请求权。因此，就交通事故责任人与保险公司之间关系而言，并不存在所谓“诉讼标的是共同”的问题，这样的合并起诉并不属于必要的共同诉讼。故，本案原告在对包括保险公司在内的赔偿责任人提起诉讼后，自愿放弃对保险公司的起诉，仅选择事故肇事人为被告提起诉讼，是原告对其诉讼权利的处分，并无不当，被告要求追加保险公司参加诉讼的请求，在本案中不予支持。被告在维护自身合法权益的前提下，可依法另行主张权利。二、原告的损失依法应受赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，……。”本次交通事故中，原告朱琳无事故责任，被告许明浩负事故的全部责任。本案原告的损失为：支付医疗费14457元+二次手术费及药费6000元=20457元。营养费20元×14天（系原告住院天数）=280元。护理费36848元÷365天×（14天+120天）=13534元。住院伙食补助费80元×14天=1120元。伤残赔偿金12719.18元×20年×20%=50877元。2018年5月14日本院委托鉴定机构对原告的伤残等级进行鉴定，2018年8月10鉴定机构做出鉴定意见书，鉴定意见书“鉴定时机”显示，评定伤残等级按规定必须在医疗终结、伤情稳定后进行，原告朱琳为伤后6个月余，符合鉴定时限要求。基于此，原告的误工费应为36785元÷365天×218天（自原告受伤之日至定残前一日）=21970元。原告支付鉴定费1900元。原告支付交通费1200元。本次交通事故致伤原告构成九级伤残，给原告造成一定的精神损害，结合原告的伤情及原告所在当地生活消费水平，被告应赔偿原告精神损害抚慰金8000元。原告的损失合计为119338元。本案原告的请求数额为111450元，超出部分视为放弃。故被告许明浩应赔偿原告朱琳111450元。原告称其请求数额内不包含被告垫付款10000元，但本案原告请求的111450元里，实际包含着原告治疗过程中支付的各项医疗费用等损失，因此，原告朱琳受伤后被告许明浩为其垫付的医疗费10000元，应从被告应付赔偿款中扣除，即本案被告许明浩应实际再赔偿原告朱琳111450元-10000元=101450元。对于被告请求，向原告支付赔偿中应扣除被告为原告购买辅助器械支付的费用，因被告支付的该费用已为原告购买辅助器械，且原告对此项未提出诉讼请求，故本院对被告的该项请求亦不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告许明浩于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱琳101450元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2529元，由被告许明浩承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，本案中,虞城县公安局交通管理大队作出的虞公交认字[2018]第010402号道路交通事故认定书,认定上诉人许明浩负事故的全部责任，被上诉人朱琳无事故责任，对该道路交通事故认定书,双方当事人均无异议,故原审判决上诉人许明浩承担全部赔偿责任并无不当。上诉人许明浩所垫付医疗花费票据显示为12097.53元，另给被上诉人朱琳购买医疗器具，上诉人主张原审对上述垫付总计为13400元中的3400元未认定，本院认为，被上诉人朱琳在诉讼请求的赔偿总额中已经扣除12097.53元垫付款，对医疗器具费用未列入诉请，故原审判决不存在让上诉人多负担3400元问题。原审所采信伤残鉴定意见系法院依法对外委托，上诉人申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，故对重新鉴定的申请不予支持。因朱琳所受损伤需要康复，其到虞城县××××、郑州市相应医院治疗，提交了门诊收费票据和车票，原审酌定交通费1200元并无不当。朱琳从事农业生产，原审按照农、林、牧、渔收入计算误工费并无不当；护理费按照河南省居民服务和其他行业收入标准计算并无不当。综上所述，许明浩的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元由许明浩负担。本判决为终审判决。审判长  张学朋审判员  李念武审判员  宋 健二〇一九年三月十八日书记员  徐亚冰