湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终7739号上诉人（原审被告）：黄宏波，男，汉族，1989年10月18日出生，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人:刘倩，湖南中楚律师事务所律师。委托诉讼代理人:曾鼎忠，湖南中楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙市德恩普新型材料科技有限公司，住所地长沙市望城区丁字湾街道湾田国际商贸物流园化工区****,统一社会信用代码：914301223972809782。法定代表人:周桂华，董事长。委托诉讼代理人:王浩兵，湖南威朗律师事务所律师。委托诉讼代理人:龚学文，湖南威朗律师事务所律师。原审被告:李佩，女，汉族，1989年5月20日出生，住湖南省岳阳市岳阳楼区。原审第三人:浙江大华科技有限公司，住，住所地杭州市滨江区长河街道滨安路******一社会信用代码：91330000062045693L。法定代表人傅利泉，董事长。上诉人黄宏波因与被上诉人长沙市德恩普新型材料科技有限公司（以下简称德恩普公司）及原审被告李佩、原审第三人浙江大华科技有限公司（以下简称大华公司）委托合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2017）湘0121民初5646号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。黄宏波不服原判决，向本院提起上诉请求:1、一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人，致事实认定不清、法律适用错误，请求二审法院依法改判或发回重审;2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院遗漏了对德恩普公司负有给付货款义务的当事人，涉案7O00台货物(货款609000元)的买受人湖南省通信产业服务有限公司物流分公司,涉案2028台货物(货款总计174570元,其中已付77168元、尚欠977O2元)的买受人长沙东昆电子科技有限公司;二、因德恩普公司、东昆公司未向大华公司给付货款导致的42028元损失不应由黄宏波承担。被上诉人德恩普公司答辩称：1、上诉人在上诉状中称遗漏了当事人湖南通信产业服务有限公司物流分公司以及长沙东昆电子科技有限公司，实际上该两方当事人与被上诉人没有关系，被上诉人是基于上诉人的指令将货物发出，被上诉人与上诉人没有买卖关系;2、一审起诉后，上诉人与被上诉人之间已经达成了协议，该协议约定由上诉人偿还货款以及其他损失，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。德恩普公司向一审法院提起诉讼请求:1、黄宏波、李佩返还货款840574元，并赔偿损失256357.64元，2、大华公司对上述债务承担连带责任；3、黄宏波、李佩承担本案诉讼费用。审理中，德恩普公司对诉讼请求第1项明确为：黄宏波、李佩返还货款746780元、其他经济往来款66810元（借款2万元、收条货款4万元、多付高拍仪款6810元），并赔偿杭州法院诉讼费用等损失42028元。一审法院查明事实:一、双方当事人无争议的事实：1、2016年5月前后，德恩普公司与大华公司签订三份设备购销合同，合同约定德恩普公司购买大华公司高清可视通话摄像机，三份合同均对产品型号、数量、单价、总金额、付款方式、违约责任等进行了约定。其中Z2+高清可视通话摄像机单价87元/台，Z3高清可视通话摄像机单价230元/台。黄宏波作为大华公司业务员代表与德恩普公司签署三份设备销售合同。2、大华公司按合同约定向德恩普公司交付货物后，德恩普公司委托黄宏波对外代为销售货物。德恩普公司认为与黄宏波口头约定Z2+高清可视通话摄像机以每台91元、Z3+高清可视通话摄像机以每台2**元交由黄宏波对外销售。德恩普公司对黄宏波所选择的第三方（买受人）没有业务往来。3、德恩普公司根据黄宏波指令向第三方发货或者黄宏波自行到德恩普公司处提货共计9038台（其中Z2+高清可视通话摄像机9028台，Z3高清可视通话摄像机10台）。4、2017年5月16日，德恩普公司与黄宏波对往来进行了核对，双方签订两份《经济往来对账单》，其中一份载明主要内容：（1）、详细列明从2016年5月23日至2016年12月26日期间，德恩普公司根据黄宏波指示先后15次向第三方交付高清可视通话摄像机的情况，共计交货9038台，其中Z2+型高清可视通话摄像机9028台，单价87元/台，Z3型高清可视通话摄像机10台，单价230元/台；（2）、2016年12月16日，德恩普公司收回货款77168元。备注中载明：帮通服物流发货支付运费2150元，实际应收款为710568，加上运费共合计712718元；另一份《经济往来对账单》载明：2016年12月21日，黄宏波借款2万元；2016年11月24日以采购大华高拍仪多付款6810元，合计金额为26810元。5、2016年11月25日，黄宏波出具收条，载明：“今收到德恩普公司货款肆万元整（￥40000元）。收款人黄宏波.2016、11、25”。德恩普公司、黄宏波在庭审中认为该笔款项为德恩普公司采购首付款，交黄宏波转交大华公司，黄宏波认可该款项没有支付大华公司，因而大华公司账上没有体现该笔款项。6、德恩普公司所欠大华公司货款未付，德恩普公司应黄宏波的要求，对委托黄宏波出售给第三方的货款，由德恩普公司向第三方出具《委托付款说明》，约定由第三方将所欠货款直接向大华公司支付。2016年12月29日，德恩普公司应黄宏波要求出具《委托付款说明》，载明：德恩普公司委托湖南通信产业服务有限公司物流分公司，在有效期2016年12月29日，支付给大华公司货款伍拾万元。德恩普公司虽按黄宏波的要求出具相关的问题付款手续，但第三方并没有支付相关货款。庭审中，黄宏波认为《委托付款说明》没有征得第三方认可签字，所以未生效。7、合同履行过程中，黄宏波所选择的第三方（买受人）仅给付德恩普公司货款77168元。虽然德恩普公司多次向黄宏波催收货款，但黄宏波也没有将其代销的相关事项的处理结果告知德恩普公司（包括对外代销的合同、代销的具体价格、款项的给付等等情况）。8、2017年1月5日，黄宏波以第三方的名义从大华公司采购Z2+高清可视通话摄像机1万台，并指示该货物最终发送至德恩普公司仓库。黄宏波在审理中明确，德恩普公司发货时，该类货物价格高，供不应求，在购买货物1万台送至德恩普公司时，货物降价，价格低。9、德恩普公司未按合同的约定向大华公司给付货款，大华公司于2017年7月19日通过杭州市滨江区人民法院向德恩普公司主张权利，杭州市滨江区人民法院判决德恩普公司支付大华公司货款915563元及违约金（以915563元为基数，按年利率24%的标准，从2016年9月3日计算至付清日止）。一审诉讼费减半收取7287元，财产保全费5000元。德恩普公司不服一审判决，上诉至杭州市中级人民法院，二审驳回上诉，维持原判,二审案件受理费14574元，由德恩普公司负担。因德恩普公司未按生效判决履行给付义务，大华公司向杭州市滨江区人民法院申请执行，责令德恩普公司支付案款915563元及违约金，承担案件受理费12287元，执行费15167元。综上，基于大华公司的诉讼和申请执行，造成德恩普公司诉讼费、执行费损失共计42028元（一审诉讼费7287元，财产保全费5000元、二审诉讼费14574元、执行费15167元）。10、2017年12月14日，德恩普公司（甲方）与黄宏波（乙方）签订《协议》，协议对德恩普公司与大华公司、黄宏波之间的债务进行核对，协议约定：一、经确认，乙方需支付甲方的款项为922940元，具体包括：（1）、甲方委托乙方销售的9028台型号为Z2+型高清可视通话摄像机应回款785436元，10台型号为Z3型高清可视通话摄像机应回款为2300元。另甲方仓库中库存货物甲方按成本价销售乙方，1155台型号为Z2+型高清可视通话摄像机因回款100485元，120台型号Z3型高清可视通话摄像机应回款为27600元，以上合计915821元；（2）、乙方在业务过程中对甲方的欠款为84287元，包括借款2万元，从宏然提货4万元，多付高拍仪器6810元，高拍仪退货4台款3040元，帮通服物流发货运费2150元，杭州滨江法院诉讼费用12287元；（3）、冲减甲方已收回款77168元；二、乙方承诺若本协议签订后三日内一次性支付40万元到甲方指定账户，余款522940元于2018年2月1日前一次性支付到甲方指定账户。再由甲方分别支付给大华公司实际欠款…；四、甲方收到乙方40万元后，由乙方到甲方仓库自行提走全部家用视频摄像头。该协议签订后，双方均未按协议履行义务。11、黄宏波与李佩2014年4月登记结婚，该债务发生于夫妻关系存续期间。二、双方当事人有争议的事实1、委托事项是否完成。德恩普公司认为，德恩普公司购买大华公司货物后，委托大华公司的业务员黄宏波对外代为销售,双方口头约定Z2+高清可视通话摄像机按91元/台结算货款，黄宏波按94元/台对外销售。实际履行中，德恩普公司对黄宏波所选择的买受人并不知情，对黄宏波销售的价格也不知情，德恩普公司仅根据黄宏波的指示对外发货，因此在黄宏波完成委托事项后，应将受托事项的处理结果交付委托人，现黄宏波在处理完委托事项后，又从大华公司购买同规格的货物以此冲抵应交付的货款，因未经德恩普公司同意，德恩普公司不认可黄宏波辩称债务抵消的行为，德恩普公司认为委托事项已完成。黄宏波认为，德恩普公司与黄宏波之间存在委托合同关系。黄宏波并没有经手德恩普公司货物，是德恩普公司对外发送货物，对德恩普公司所委托的事项，黄宏波有销售多少的选择权；黄宏波从德恩普公司处取货是用于货物周转，而非是黄宏波代为德恩普公司出售货物，黄宏波已购买同型号货物1万台归还至德恩普公司，因此黄宏波不应再支付德恩普公司货款。一审法院认为，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交委托人。本案中，黄宏波认可受托于德恩普公司对外销售货物，因德恩普公司是依据黄宏波的指令对外发货，从2017年5月16日双方签订的《经济往来对账单》中载明的历次发货情况可知，黄宏波指令德恩普公司发货9038台高清可视通话摄像机（其中Z2+型9028台，Z3型10台），发货往来绝大部分发生在2016年12月前（仅于2017年1月10日后发货720台），因2017年5月16日签订的《经济往来对账单》是对往来的核对，该账务的核对发生在最后一笔发货（2017年1月10日）后的4个月之后，而黄宏波从大华公司购买同型号设备1万台送至德恩普公司仓库的时间发生在2017年1月5日，因《经济往来对账单》没有提及2017年1月5日存放于德恩普公司仓库的1万台高清可视通话摄像机，且黄宏波没有提交任何证据证明该1万台高清可视通话摄像机与本案具有关联性，结合黄宏波要求德恩普公司出具的《委托付款说明》及2017年12月14日签订《协议》，对德恩普公司主张委托黄宏波对外销售货物的委托事项已完成的主张，法院予以采信。黄宏波辩称已从大华公司购买1万台同型号设备归还德恩普公司，该1万台设备可冲抵黄宏波对外代销的9038台设备的货款，且辩称其行为是借货周转的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信，法院认定委托事项已完成。2、关于所欠款项的数额。德恩普公司认为，德恩普公司与黄宏波口头约定Z2+型高清可视通话摄像机单价为91元/台，代销9028台，价款821548元；口头约定Z3型高清可视通话摄像机单价240元/台，代销10台，价款2400元，上述合计货款823948元；扣除已给付货款77168元后，黄宏波还应归还货款是746780元；其他经济往来款66810元（借款20000元，收条货款40000元、多付款6810元），损失42028（杭州法院一、二审诉讼费24574元，执行费15167元）。黄宏波认为，已存放德恩普公司同型号高清可视通话摄像机1万台可冲抵代销的9038台设备的货款，黄宏波不应再给货款给德恩普公司。一审法院认为，黄宏波在完成代销的委托事项后，私自购买同规格的货物用于冲抵应归还的货款，因黄宏波的上述行为没有征得德恩普公司同意，故黄宏波不能以此行使抵消权；双方签订的《经济往来对账单》、《协议》具有对委托事项及往来账务进行结算的性质，且《经济往来对账单》、《协议》发生在口头约定委托事项之后，故对涉案货物单价按《经济往来对账单》、《协议》中载明的Z2+型高清可视通话摄像机单价87元/台、Z3型高清可视通话摄像机单价230元/台计算，价款共计787736元（9028台***元/台=785436元，10台*2**元/台=2300元），扣除已给付货款77168元，黄宏波还应归还货款710568元；黄宏波对委托过程中产生其他经济往来款66810元（借款20000元，收条货款40000元、多付款6810元）没有异议，法院予以确认；德恩普公司主张损失42028元（一审诉讼费7287元，财产保全费5000元、二审诉讼费14574元、执行费15167元），一审法院予以确认。综上，黄宏波应给付德恩普公司款项819406元（返还货款710568、其他经济往来款66810元、损失42028元）。一审院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人处理委托事务取得的财物，应当转交给委托人。本案中德恩普公司口头委托黄宏波代为销售高清可视通话摄像机，黄宏波亦认可双方存在委托代销的事实，双方虽未签订书面合同，可以认定双方的委托合同成立。因黄宏波的受托事项已完成，故德恩普公司要求黄宏波返还货款710568元，法院予以支持；基于德恩普公司与黄宏波之间委托合同关系，黄宏波对应给付德恩普公司其他经济往来款66810元无异议，故对德恩普公司要求黄宏波归还其他经济往来款66810元，法院予以支持；黄宏波未能将代销所取得的货款及时转交给德恩普公司，致使大华公司通过诉讼向德恩普公司主张权利，德恩普公司要求黄宏波赔偿诉讼费、执行费等损失42028元，符合法律规定，法院予以支持；该债务虽发生于黄宏波与李佩夫妻关系存续期间，但德恩普公司未能提供证据证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻共同意思的表示，故对德恩普公司主张该债务为夫妻共同债务，应由黄宏波与李佩共同偿还的主张，法院不予以支持；黄宏波主张大华公司对黄宏波的债务承担连带责任，因缺乏事实和法律依据，法院不予支持。李佩、大华公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃庭审中的诉讼权利，不影响本院依据查明的事实依法作出裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、黄宏波于判决生效之日起十日内返还德恩普公司货款710568元；二、黄宏波于判决生效之日起十日内返还德恩普公司其他经济往来款66810元（借款2万元、收条货款4万元、多付高拍仪款6810元）；三、黄宏波于判决生效之日起十日内赔偿德恩普公司损失42028元；四、驳回德恩普公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14672元，减半收取7336元，财产保全费5000元，合计12336元，由黄宏波负担。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案中德恩普公司口头委托黄宏波代为销售高清可视通话摄像机，黄宏波亦认可双方存在委托代销的事实，双方虽未签订书面合同，但已形成事实上的委托合同关系。依据双方签订的《经济往来对账单》，已明确双方委托合同关系，并明确了黄宏波欠款明细，黄宏波应按《经济往来对账单》的数额偿还货款和其他欠款。现黄宏波上诉提出“应追加负有给付义务的当事人参加诉讼”，本院认为，湖南省通信产业服务有限公司物流分公司、长沙东昆电子科技有限公司与德恩普公司之间没有法律关系，依据合同相对性原则，本案不宜追加湖南省通信产业服务有限公司物流分公司、长沙东昆电子科技有限公司为本案当事人。由于黄宏波未及时归还货款，致使德恩普公司因另案造成损失，黄宏波应予赔偿。综上所述，上诉人黄宏波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费14672元，由上诉人黄宏波负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  符建华审判员  刘朝晖二〇一九年三月十二日书记员  徐彬彬