黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑04民终176号上诉人（原审原告）：萝北县鸿业建筑劳务分包有限责任公司，住所地：萝北县凤翔镇6委。法定代表人：代文富，职务公司经理。委托诉讼代理人：芦凤，女，1962年1月30日出生，汉族，住萝北县，系代文富妻子。被上诉人（原审被告）：孔祥阁，男，1963年4月11日出生，汉族，无职业，住鹤岗市向阳区。委托诉讼代理人：王福贵，鹤岗市东山区先锋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：田忠生，男，1968年9月18日出生，汉族，无职业，住鹤岗市工农区。委托诉讼代理人：代丽虹，鹤岗市光泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：孙国珍，女，1973男1月2日出生，汉族，无职业，住鹤岗市兴安区。案由：劳动争议。上诉人萝北县鸿业建筑劳务分包有限责任公司（以下简称鸿业建筑劳务分包公司）因与被上诉人孔祥阁、田忠生、孙国珍劳动争议纠纷一案，不服向阳区人民法院（2018）黑0402民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经合议庭合议，本案不开庭审理。本案现已审理终结。鸿业建筑劳务分包公司上诉请求：撤销（2018）黑0402民初503号民事判决，驳回被上诉人的主张。事实和理由：1、劳动仲裁裁决书没有生效，裁决书认定的事实不能作为定案依据；2、被上诉人没有证明孔祥阁在工地干过，且工资表没有任何人签字。鸿业建筑劳务分包公司向一审法院起诉请求：确认鸿业建筑劳务分包公司与孔祥阁不存在劳动关系，孔祥阁劳务费是否拖欠及拖欠数额应与第三人计算确定给付，鸿业建筑劳务分包公司承担连带给付责任，鸿业建筑劳务分包公司承担连带给付责任后应向第三人追偿。一审法院认定事实：2016年6月25日，鸿业建筑劳务分包公司与鹤岗市鑫鹿建筑有限责任公司签订黑龙江省建设工程施工劳务分包合同，工程名称：远达嘉苑建设项目8#、9#住宅楼，工程地点在鹤岗市向阳区原四粮库院内，分包范围包括承包8#、9#住宅楼（除防水、门窗、涂料、楼梯扶手、贴砖以外）图纸以内与上述工程有关的全部人工费，分包工作期限为2016年7月3日至2016年10月20日。劳务分包人委派的担任驻工地履行合同的项目经理为田忠生，职务工程负责人。合同中劳务分包人加盖了鸿业建筑劳务分包公司公章、法定代表人代文富名章，并由田忠生签字。第三人田忠生借用鸿业建筑劳务分包公司的建筑劳务资质，承建远达嘉苑8#、9#住宅楼工程，又与自然人孙国珍签订协议书，约定远达嘉苑9#楼，由孙国珍承包。工程开工后，孙国珍负责雇佣劳务人员，从事力工、瓦工、木工、混凝土等工作。田忠生通过借工人工资的形式，先后借款给孙国珍、梁旭、高连义、贝士友等人共计约40万元（梁旭、高连义、贝士友均是受孙国珍的委托为其雇佣工人）。孔祥阁是瓦工，是孙国珍通过李树军雇佣其到该工地从事瓦工工作，约定工资为计件工资，共计工作17天，工资5,113.60元，关于孔祥阁的工资数额、工作地点、工作方式等均与孙国珍进行商定。一审法院认为，孙国珍经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉、质证，视为对诉讼权利的放弃，依法缺席判决。劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动争议接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位与劳动争议之间存在管理与被管理、支配与被支配的关系。劳动者必须亲自履行劳动义务，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度。按照法律规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动真，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。鸿业建筑劳务分包公司将劳务资质借用给不具备用工主体资格的自然人田忠生，田忠生又将该工程转包给自然人孙国珍，孔祥阁系受孙国珍直接雇佣的劳务人员，因此，鸿业建筑劳务分包公司应对孔祥阁承担用工主体责任，对鸿业建筑劳务分包公司主张其与孔祥阁之间不存在劳动关系的请求予以支持。孔祥阁主张给付劳动报酬5,113.60元的请求，因鸿业建筑劳务分包公司应当对其承包的工程进行全面的监督和管理，其应掌握工程实际工作人员的出勤和工资标准的相关证据，但其对此未提出相应的证据予以反驳，应承担由此带来的不利法律后果，且孔祥阁主张的工资标准未超出本地从事相同或相近行业的工作标准，对该报酬应予支持。鸿业建筑劳务分包公司主张孔祥阁应与第三人结算劳动报酬，其承担连带责任的请求，因鸿业建筑劳务分包公司对其发包的工程应承担用工主体责任，经劳动者申请后其应承担直接给付劳动报酬的义务，故对该请求不予支持。鸿业建筑劳务分包公司主张其承担赔偿责任后，应向第三人追偿，本案系劳动争议纠纷，鸿业建筑劳务分包公司应对劳动者承担用工主体责任，劳动者可以向其主张权利，要求鸿业建筑劳务分包公司支付劳动报酬，鸿业建筑劳务分包公司与第三人的法律关系与本案非同一法律关系，不予审理。鸿业建筑劳务分包公司主张其不应承担支付孔祥阁经济补偿金、双倍工资的请求，因双方不存在劳动关系，该请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，判决：鸿业建筑劳务分包公司与孔祥阁不存在劳动关系，鸿业建筑劳务分包公司给付孔祥阁劳务费5,113.60元。本院二审期间，上诉人鸿业建筑劳务分包公司与被上诉人孔祥阁、田忠生、孙国珍均未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本院二审争议的焦点问题是：一、上诉人鸿业建筑劳务分包公司对被上诉人孔祥阁所被拖欠的工资承担直接给付责任还是连带给付责任；二、被上诉人孔祥阁被拖欠工资的具体数额。第一、关于上诉人鸿业建筑劳务分包公司对被上诉人孔祥阁所被拖欠的工资承担直接给付责任还是连带给付责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。在建筑行业中，建筑施工企业将其承包的全部或部分工程再转包或分包给不具备相应资质条件的组织或自然人的现象普遍存在，这种转包或分包是违法的，也是法律明令禁止的。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该用工主体责任应为劳动报酬支付责任和工伤保险责任。《劳动和社会保障部、建设部关于印发的通知》（劳社部发[2004]22号）第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案中，上诉人鸿业建筑劳务分包公司作为具有资质的建设工程施工单位，其将工程分包给不具备用工主体资格的被上诉人孙国珍，依法应对被上诉人孔祥阁的劳动报酬承担连带清偿责任。第二、关于被上诉人孔祥阁被拖欠工资的具体数额的问题。根据上述法律规定，建筑施工企业将其承包的全部或部分工程再转包或分包给不具备相应资质条件的组织或自然人是违法的，不具备相应资质条件的组织或自然人没有完备的财务管理制度以及人员管理制度。综合考虑我省及我市建筑行业用工情况，劳动者到建筑工地提供劳务多数是口头约定工资及工作时间。就本案而言不能苛求被上诉人孙国珍作出详细的工资报表，根据现有证据能够认定被上诉人孔祥阁被拖欠的劳动报酬数额。综上，上诉人鸿业建筑劳务分包公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，判决结果不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持鹤岗市向阳区人民法院（2018）黑0402民初503号民事判决第一项；二、变更鹤岗市向阳区人民法院（2018）黑0402民初503号民事判决第二项为上诉人萝北县鸿业建筑劳务分包有限责任公司对被上诉人孔祥阁被拖欠的劳务费5,113.60元承担连带给付责任。二审案件受理费10元（萝北县鸿业建筑劳务分包有限责任公司已预交），由上诉人萝北县鸿业建筑劳务分包有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 琳审判员 刘延霞审判员 刘延鑫二〇一九年三月二十五日书记员 王培圣