四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川08民终176号 上诉人（原审被告）：陈瑞江，男，汉族，生于1981年7月27日，住四川省广元市利州区。 上诉人（原审第三人）：广元瑞江科技有限公司。 法定代表人：陈瑞江，该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：广元江玮网络科技有限公司。 法定代表人：漆建芬，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡金花，四川中玉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李广平，广元市利州区嘉陵法律服务所法律工作者。 上诉人陈瑞江、广元瑞江科技有限公司（以下简称为瑞江公司）因与被上诉人广元江玮网络科技有限公司（以下简称为江玮公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初3768号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案受理后，于2019年2月28日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人陈瑞江即瑞江公司的法定代表人，被上诉人江玮公司的委托诉讼代理人胡金花、李广平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈瑞江、瑞江公司上诉请求：1、撤销一审判决的第一、二、三项；2、责令被上诉人退还2017年2月1日至2017年4月6日，网吧服务收入约170000元给上诉人；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：1、一审认定上诉人为被上诉人聘请的总经理，上诉人未与被上诉人签订劳动合同，且上诉人的母亲文汤玉是江玮公司的合法股东，占股比例为50%，根据《公司法》的相关法律规定，公司聘请高管，应当召开股东会议，被上诉人从未召开任何形式的股东会议，因此上诉人不是江玮公司的总经理。2、根据竞业禁止相关条例规定，在员工任职和离职期间都应该对竞业禁止作出相关补偿，上诉人在作为江玮公司雇员期间，江玮公司并没有作出任何经济补偿，从江玮公司在给雇员支付工资时的明细表也可见江玮公司并未对员工补偿竞业限制相关费用，故而上诉人没有遵守竞业限制的义务与责任；保密协议第六条规定若员工若违反了保密协议第五条中的任何一项规定，则应当承担违约责任并一次性向江玮公司支付上年度月平均工资的50倍作为赔偿金，为无效协议。3、上海云辰公司在广元网吧服务外包业务早在七八年前就已经在广元市开展了，之前在江玮公司合作的广元市公共场所无线管控项目是两个单独的业务，也并非同类型业务。上海云辰是服务提供商，广元市公安局网络安全保卫支队负责监管，广元裕兴科技负责本地的日常维护工作；上海云辰在回复广元市利州区食品药品和工商局的函件中，说明上海云辰一直是和陈瑞江本人在洽谈广元市网吧服务外包业务，签订合同时也非常明确的知道是陈瑞江所代表的是瑞江公司，上海云辰不认识漆建芬这个人，更不可能是漆建芬的公司即江玮公司所承接的业务；2016年10月至2017年11月期间，在实际经营过程中，是上诉人瑞江公司与上海云辰所负责旺旺币充值的QQ23×××20在联系，所有与上海云辰的商务合作、技术支持、县区代理的商务洽谈以及日常工作对接都是上诉人在负责对接，包括与广元市公安局与下属十个分县所有的对接工作都是陈瑞江及瑞江公司负责的；广元市公安局网安支队在回复广元市利州区食品药品和工商局的函件中明确：2016年10月之前是曹伟的团队在负责维护、2016年10月之后是陈瑞江的团队在维护、此项业务维护团队在日常工作中接触不到任何涉密数据；广元市网吧外包服务中的旺旺币，从一开始就是由赵小丽和被上诉人共同对广元市网吧进行充值，管理旺旺币收益，被上诉人从来就没有联系过上海云辰商讨旺旺币充值事宜。4、一审认定的上诉人2017年4月-12月的经营利润为764057元错误，实际利润估算为103234.5元。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 江玮公司答辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人陈瑞江在江玮公司任总经理一职,赵小丽任公司财务人员。因公司业务特殊，上海云辰公司授权江玮公司为广元地区独家代理商,江玮公司与云辰公司按人民币与旺旺币兑换比例1:2.66元，江玮公司将购买的旺旺币在广元地区进行销售。2016年11月11日，赵小丽、陈瑞江夫妇二人成立瑞江公司，2016年11月16日，瑞江公司出具委托书给陈瑞江与云辰公司签订的《广元市网吧产品服务外包合同》，2016年12月20日瑞江公司的法定代表人由赵小丽变更为陈瑞江，2017年4月1日陈瑞江辞职，2017年4月7日陈瑞江以原加密狗号丢失为由，特向云辰公司申请变更、补发加密狗，并将原加密狗号上的旺旺币转入新号，瑞江公司在取得新的狗号之后开始经营业务，致使江玮公司全面停业，公司完全陷入僵局。经云辰公司回复：2016年10月至2017年12月期间，云辰公司在广元的外包服务内容相同，所经营的外包服务内容为网吧收费服务。2、2016年10月至2017年4月期间，上诉人陈瑞江任江玮公司总经理，具备公司高管身份。上诉人称未与江玮公司签订劳动合同，认为没有竞业限制的义务的说法不能成立。江玮公司在一审法院庭审过程中提交的证据足以证明上诉人陈瑞江的高管职务身份以及职务范围。3、上诉人获得的经营利润应属江玮公司遭受的损失，瑞江公司的经营利润为经营期间在云辰公司所购买旺旺币总额分别乘以利州、县区、苍溪的销售比例系数，再各自乘以各地区的纯利润，扣减经营期间的人工工资及房租、水电。一审法院将瑞江公司的经营成本酌定为50万元予以扣减，是充分让利于上诉人方。4、上诉人所反映的案外人情况和文汤玉的股权变更和股权分配的情况均不是本案应当处理的范畴，与本案无法律关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。 江玮公司向一审法院提出的诉讼请求：被告及第三人停止侵权行为，被告赔偿原告损失44万元，被告及第三人在侵权期间收益归原告所有，被告承担侵权损失40488元，被告退还代领房屋租金14000元、代领旺旺币货款12000元、退还笔记本电脑1台。 一审法院认定的案件事实：2013年7月22日，原告广元江纬网络科技有限公司成立，经营计算机系统维护、安装服务及计算机配件、网络设备销售等。2015年，原告江玮公司股东文汤玉之子即被告陈瑞江就职公司总经理，负责公司经营业务。2016年5月，上海云辰信息科技有限公司授权原告为广元地区独家代理商，负责云游、云采、云探三款路由器的销售及售后服务。2016年10月，上海云辰信息科技有限公司作为广元市网吧安全审计系统的产品提供商结束与原服务外包公司广元市裕兴科技有限公司的合作后，在寻找新的服务外包公司的洽谈中给了被告陈瑞江一个加密狗号，以便进行旺旺币购买充值，向广元市行政区域内网吧提供由上海云辰信息科技有限公司销售的旺旺吧网吧计费软件、网络神探安全审计管理系统有关软硬件安装、维护和升级服务工作，广元市裕兴科技有限公司将相关的指纹仪等设备及其剩余的旺旺币移交与原告。2016年10月24日-2017年4月7日，原告法定代表人漆建芬使用以上加密狗号充值人民币74.45万元向上海云辰信息科技有限公司购买旺币，此期间的旺币销售收入由漆建芬收取、管理。另原告基于网吧外包服务需要，其法定代表人漆建芬还向上海云辰信息科技有限公司购买读卡器、指纹仪、加密狗，共计价款16200元。 2016年11月11日，第三人瑞江公司成立，股东为陈瑞江、赵小丽，此二人原系夫妻，也经营计算机系统维护、安装服务及计算机配件、网络设备销售等义务。2016年11月16日，第三人与上海云辰信息科技有限公司订立《广元市网吧产品服务外包合同》，第三人为上海云辰信息科技有限公司在广元的外包服务商，向广元市行政区域内所有网吧提供网吧软件系统，以及有关硬件安装、维护和升级等客户服务工作。该合同订立中，被告陈瑞江系第三人的委托代理人。 2016年12月20日，瑞江公司的法定代表人由赵小丽变更为陈瑞江。2017年4月1日，陈瑞江从江玮公司离职。2017年4月7日，陈瑞江持第三人瑞江公司《关于广元旺旺币充值工具补发申请的函》，向上海云辰信息科技有限公司称原加密狗丢失，上海云辰信息科技有限公司为其制作一个新的市级加密狗、及利州区加密狗。同时，原狗号上的旺旺币26000元已变更至新加密狗帐户，按人民币与旺旺币兑换比例1：2.666计等值人民币9752元。之后，2017年4月17日-2017年12月31日，第三人股东赵小丽使用变更后的加密狗号充值人民币128.55万元向上海云辰信息科技有限公司购买旺币，第三人仍然为上海云辰信息科技有限公司在广元市网吧销售的旺旺吧网吧计费软件、网络神探安全审计管理系统有关软硬件安装、维护和升级服务工作。 另查明：一、2016年10月30日，江玮公司与陈瑞江订立《保密协议》，约定被告保守原告公司商业秘密、被告在职期间不得在其他同类行业任股东、合伙人等，离职后三年内不得从事与原告业务范围相同和相关行业。 二、2016年11月16日，上海云辰信息科技有限公司作为甲方，瑞江公司作为乙方，双方订立《广元市网吧产品服务外包合同》，约定：1、双方共同做好甲方在广元市网吧销售的旺旺吧网吧计费软件、网络神探安全审计管理系统有关软硬件安装、维护和升级服务工作。2、甲方授权乙方为甲方网吧软件系统在广元市行政区域内的独家授权服务商，为乙方提供合理数理的备品备件，包含：身份证读卡器、软件加密狗；乙方代理甲方硬件产品，乙方提供的免费保修期为：身份证读卡器一年、软件加密狗一年、指纹仪一年。3、乙方必须为网吧客户提供365*24小时服务，安装甲方在广元市行政区域内网吧所必须使用的产品，包括但不限于甲方网吧软件系统，以及读卡器、指纹仪。4、甲方向广元市行政区域内所有网吧提供网吧软件系统，以及有关硬件安装、维护和升级等客户服务工作，服务费用以充值旺旺币的形式收取；乙方按1.5：4的方式向甲方购买旺旺币，以1：1的方式向网吧销售旺旺币，即：网吧充值1元旺旺币向上海云辰支付1元人民币。5、本合同一式三份，双方各执一份，一份交广元市公安局网络安全保卫支队备案。 三、本案诉讼中，一审法院通知江玮公司提交2016年10月-2017年4月期间的会计帐簿、财务会计报告，通知第三人瑞江公司提交2017年4月-10月会计帐簿、财务会计报告。江玮公司向一审法院提交了公司流水帐簿及记帐凭证、财务会计报告，显示从2016年10月至2017年4月，江玮公司销售旺币收入153.5万元扣减人工工资、房租、办公用品支出、业务拓展费用及差旅费及累计折旧后没有经营利润。一审法院通知第三人瑞江公司提交2017年4月-10月的会计账簿、财务会计报告，第三人称未保留相关账务而没有提交。 四、原告举证的2016年10月-2017年4月工资表中，此期间累计发放人员工资约30万元，与原告提交帐务资料基本吻合。该工资表中陈瑞江系总经理，也系工资表审核人，该工资表人员如下：总经理1人、财务2人、文员和商务各1人，其余皆为网络和网维人员，每月网络和网维人数约10-20余人。 五、原告举证的2016年10月14日-2017年4月7日旺币购买、销售明细中：1、原告充值74.45万元按人民币与旺旺币兑换比例1：2.666计旺币198.5万个，旺币面值计198.5万元。2、广元各区域销售收入情况：利州区销售收入97万元、苍溪县销售收入27万元、其他县区销售收入74.5万元。3、各区域销售占比：利州区销售占比97万元∕198.5万元＝49%，苍溪县销售占比27万元∕198.5万元＝14%，其他县区销售占比74.5万元∕198.5万元＝37%。4、各区域销售利润：利州区1.66元、苍溪县0.5元、其他县区0.25元。依原告在广元利州区、苍溪县、及其他县区的销售占比、销售利润估算，第三人投入购币款128.55万元及原加密狗号上的26000元旺币，第三人旺币销售利润为1264057元。 原告提交的公司帐簿及记帐凭证、财务会计报告显示：原告2016年10月-2017年4月人工支出约30万元、房租支出约3万元、差旅费支出约3万元、办公开支约4万元，合计约40万元。依原告经营支出估算，第三人2017年4月-2017年12月经营期间的同类成本约为50万元。以上两项品迭后，第三人经营利润为764057元。 六、一审诉讼中，原告申请向上海云辰信息科技有限公司调取证据，一审法院发出（2017）川0802民初3768号《调查令》，委托原告委托代理人两次代为调查发生交通费、住宿费10525元。 一审法院认为，陈瑞江任职原告江玮公司总经理期间承接了上海云辰信息科技有限公司在广元的网吧服务外包业务，之后，陈瑞江作为第三人瑞江公司的委托人与上海云辰信息科技有限公司就相同业务订立外包服务合同，江玮公司认为陈瑞江的行为损害了公司利益，从而酿成本案纠纷。 本案诉讼中，陈瑞江辩解其不是江玮公司的高管，而是其个人团队负责上海云辰信息科技有限公司网吧服务外包业务，其没有损害江玮公司的利益，不应承担任何赔付责任，应不予支持，其一，江玮公司从2016年10月至2017年3月的工资发放表中载明陈瑞江的职务系总经理，也系工资发放的审核人；其二，陈瑞江于2017年4月7日向上海云辰信息科技有限公司申请变更加密狗号前，江玮公司的法定代表人漆建芬使用原加密狗号进行旺币充值、及管理旺币收益，陈瑞江的相关辩解显然与此矛盾；其三，瑞江公司于2016年11月16日与上海云辰信息科技有限公司订立《广元市网吧产品服务外包合同》，而瑞江公司的股东于2017年4月7日后才使用变更后的加密狗号进行旺币充值；其四，江玮公司的工资发放表中有网络人员、网络维护人员十余人，但瑞江公司没有提供相应帐务，故无法确认同时期其有属于其个人的工作团队。综上所述，应不能确认上海云辰信息科技有限公司在广元网吧服务外包业务系陈瑞江的个人业务，基于江玮公司的经营范围及陈瑞江的职务职责，应确认江玮公司于2016年10月承担了上海云辰信息科技有限公司在广元网吧服务外包业务，故陈瑞江代表瑞江公司与上海云辰信息科技有限公司订立外包服务合同、变更加密狗致使江玮公司利益受损并无法继续开展业务。 江玮公司诉请陈瑞江及瑞江公司停止侵权行为，本案一审诉讼过程中，瑞江公司与上海云辰信息科技有限公司之间的广元市网吧产品服务外包合同已终止，故应不支持。 江玮公司诉请陈瑞江赔偿因侵权对其所造成的经济损失，一审法院已确认陈瑞江的行为损害了江玮公司的利益，故予应以支持。江玮公司以其经营上海云辰信息科技有限公司网吧外包业务期间的旺币销售收入、各区域的销售占比及利润额估算第三人经营利润，再参照江玮公司经营期间的人工工资支出、房租扣减第三人经营成本，以此计算出的瑞江公司的收益作为其经济损失，基于瑞江公司未提供经营帐务，一审法院不能确认其收益数额，江玮公司的计算方法具有可参照性，但陈瑞江和瑞江公司辩解江玮公司经营期间系一年中的销售旺季、及江玮公司所计算的人工工资未扣减县区的人工工资支出，应予以适当调整。 江玮公司还诉请瑞江公司承担赔偿责任，亦应予以支持，因陈瑞江系第三人瑞江公司法定代表人及股东；同时，陈瑞江与瑞江公司的另一股东赵小丽原系夫妻，故陈瑞江与瑞江公司、另一股东之间形成关联关系，无法区分公司法人与股东利益。 江玮公司诉请陈瑞江退还所代领的房屋租金14000元、代领的旺旺币货款12000元并返还笔记本电脑1台，陈瑞江未予承认，江玮公司也未能举证证明，应不予支持。 江玮公司诉请陈瑞江承担其委托诉讼代理人调取证据的差旅费，该费用为其诉讼支出的合理费用，应予以支持。 江玮公司诉请陈瑞江退还原加密狗号上的旺币款26000元，因此款变更至新加密狗号上，而且江玮公司估算第三人收益时已包括该款项，故不再支持。 江玮公司还诉称公司于2017年4月后没有业务开展，但仍在支付办公场地租金，从而诉请陈瑞江承担2017年4月之后共计9个月的办公场地租金18000元，因江玮公司不是为案涉网吧外包业务而设立，其诉请损失理由不充分，不予支持。 江玮公司还诉请陈瑞江承担购买的读卡器、指纹仪、加密狗设备价款，因江玮公司已作经营成本入帐，而且一审法院在估算第三人瑞江公司的经营利润时已作考量，故不再另行支持。 据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十一条“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”，第一百四十七条，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”，第一百四十八条第五项：“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自已或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告陈瑞江、第三人广元瑞江科技有限公司于本判决生效后十日内共同赔偿原告广元江玮网络科技有限公司损失764057元；二、被告陈瑞江、第三人广元瑞江科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告广元江玮网络科技有限公司原加密狗号上旺币价款9752元和差旅费损失10525元；三、驳回原告广元江玮网络科技有限公司其他诉请。 二审期间，上诉人陈瑞江提交2017年6月至9月第三人广元瑞江科技有限公司的4本账册（原始凭证），拟证明瑞江公司从2017年4月1日至12月利润的计算方式和实际支出，上诉人认为该证据可证明瑞江公司2017年6月1日至2017年9月30日的各项支出共计35万余元，可推算出其他几个月的支出为80.5万元，一审法院估算50多万元，少估算了30万元。被上诉人江玮公司经质证认为上诉人在二审庭审中提交的2017年6月至9月的4本账册（原始凭证）不具备证据的三性。一审法院要求上诉人提交以上证据时，上诉人谎称证据丢失不提供，经过对该证据的注意审查，原始凭证中有大量的单据均为报销单一联，并没有原始凭证附后证实，且凭证中有90%以上均适用于上诉人陈瑞江的个人消费，并不能证明是用于公司业务开展所产生的费用，还有陈瑞江另一公司广元奋斗公司的费用发票，奋斗公司的工资表均没有员工的领款签字确认。记账凭证均载明系陈瑞江、赵小丽夫妇二人为报销人、会计、出纳，并没有账簿与账册相互印证，无法证明系瑞江公司经营期间的经营成本的合理支出，该四本证据均不能证明上诉人退还6万元的事实以及经营成本超过50万元。 二审查明，2016年10月份，广元市裕兴科技有限公司决定退出上海云辰信息科技有限公司做广元市区域网吧收费系统维护业务，上海云辰信息科技有限公司和广元市公安局网监支队让其将指纹仪、摄像头、刷卡器等设备及剩余的旺旺币移交给江玮公司，经手人为上诉人陈瑞江。 上海云辰信息科技有限公司于2018年5月16日向一审法院回复称：2016年10月至2017年12月期间，我公司在广元的外包服务内容前后期间的外包服务内容相同，其外包服务内容为：网吧收费服务。我公司提供服务后台，由公安监管的服务器旺旺吧的收费系统由广元代理商购买后运营，为网吧提供24小时全天服务平台，由网吧向代理商购买，代理商在我公司购买，服务的形式以旺旺币名称收取。旺旺币是指用于网民到网吧上网时购买的虚拟货币。 二审查明的其余案件事实与一审认定的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国公司法》第六十一条第一款规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”本案中，上诉人陈瑞江在担任江玮公司经理职务期间，与其妻赵小丽（江玮公司员工）共同出资设立了第三人广元瑞江科技有限公司，并在该公司担任执行董事及法定代表人职务，而两公司的经营范围、服务内容相同属于同类的营业。江玮公司与陈瑞江订立了《保密协议》，约定上诉人保守被上诉人公司商业秘密、上诉人在职期间不得在其他同类行业任股东、合伙人等，离职后三年内不得从事与被上诉人公司业务范围相同和相关行业，故其存在自营或者为他人经营与其所任职的公司同类营业的行为。根据上述法律规定，上诉人陈瑞江的行为违反了董事、经理的竞业禁止义务，其在公司的所得收入应当归江玮公司所有。一审法院根据江玮公司出具的公司帐簿及记帐凭证、财务会计报告及会计总账认定：江玮公司2016年10月-2017年4月人工支出约30万元、房租支出约3万元、差旅费支出约3万元、办公开支约4万元，合计约40万元。依江玮公司经营支出估算，第三人2017年4月-2017年12月经营期间的同类成本约为50万元。以上两项品迭后，认定第三人经营利润为764057元的财务资料齐全，证据链完整，具有合理性。上诉人陈瑞江提供的证据不完整，没有相应的财务会计报告及会计总账和公司帐簿予以佐证，不能证明其支出为广元瑞江科技有限公司的支出的真实性，本院不予采信。江玮公司虽然没有任命上诉人陈瑞江为总经理的任命文件，但其在公司履行的是总经理的职位，签字领取工资的工资表亦明确载明其为总经理。故上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11643元，由上诉人陈瑞江、广元瑞江科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐小雁 审判员  李开彦 审判员  陈明义 二〇一九年三月二十六日                                                      法官助理 刘 骁                                                       书记员  王汇锋