江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终1749号上诉人（原审被告）：南京信杰恒物业管理有限公司，住所地南京市江北新区中山科技园科创大道******。法定代表人：薛超凡，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪吕兵，江苏爱信律师事务所律师。委托诉讼代理人：万宇，江苏爱信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：万玉霞，女，1951年9月2日生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：杨小雪，江苏高旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：张家威，江苏高旗律师事务所实习律师。上诉人南京信杰恒物业管理有限公司（以下简称信杰恒公司）因与被上诉人万玉霞工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市六合区人民法院于2018年12月24日作出的（2018）苏0116民初6191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。信杰恒公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回万玉霞一审的全部诉讼请求。事实与理由：1、万玉霞工伤等级认定不当，万玉霞在作出工伤等级认定后又进行了二次手术，故原工伤等级认定和治疗最终结果不能对应。同时如认定其工伤等级则视为治疗终结，二次手术费用及护理费等不应由信杰恒公司承担。2、由于万玉霞交通事故发生后直至治疗终结，怠于向侵权人主张，致使信杰恒公司丧失追偿的有效时效，对于应由侵权人承担的部分费用不应由信杰恒公司承担。3、本案一次性伤残补助金适用标准不当，一审庭审时万玉霞的主张与之后的主张不一致，同时信杰恒公司系私营单位，不应适用非私营单位标准。4、关于停工留薪期工资，万玉霞已超过退休年龄，丧失部分劳动能力，故对于其停工留薪期工资不应计算，且期限过长。5、万玉霞存在治疗其他自身疾病的情形，该部分费用不应计入工伤赔偿范围。综上，请求二审法院支持信杰恒公司的上诉请求。万玉霞辩称：1、万玉霞作出伤残等级鉴定后进行的二次手术也是关于工伤的治疗，并不影响工伤等级认定的结果。2、根据相关司法解释，信杰恒公司不应以万玉霞没有向交通事故方主张民事赔偿为由，拒绝支付万玉霞工伤赔偿，两者是不同的法律关系，并不存在先后的主张顺序。3、在一审第一次庭审后万玉霞提交了变更诉请的申请，且主张一次性伤残补助金的数额比一审判决的标准还要高，一审并没有超范围判决。4、关于停工留薪期工资，万玉霞在工伤发生前一直在信杰恒公司工作，万玉霞超过法定退休年龄并不等于丧失劳动能力。一审法院认定正确。5、信杰恒公司认为万玉霞存在治疗其他自身疾病的情形，应当提供相关证据证明。综上，一审法院判决正确，请求二审法院驳回信杰恒公司的上诉请求。万玉霞向一审法院起诉请求：信杰恒公司支付一次性伤残补助金28376.25元、医疗费14821.71元、住院伙食补助费390元、停工留薪期工资22440元、护理费9000元、交通费1000元，合计76027.96元。一审法院查明：万玉霞于2014年11月入职信杰恒公司，从事保洁工作。万玉霞的每月工资数额为1870元，信杰恒公司通过银行转账的方式向万玉霞发放工资。信杰恒公司没有为万玉霞办理和缴纳社会保险。2016年6月14日，万玉霞上班途中发生交通事故受伤，经南京市公安局交通管理局第七大队认定，万玉霞负事故同等责任。万玉霞受伤前12个月的月平均工资数额为1870元。2017年3月29日，万玉霞向一审法院提起诉讼，要求确认与信杰恒公司之间自2014年11月3日起存在劳动关系。2017年9月7日，一审法院依法作出（2017）苏0116民初2139号民事判决，确认万玉霞与信杰恒公司自2014年11月3日起存在劳动关系。2018年2月26日，南京市人力资源和社会保障局作出宁人社工认字（2017）HG-0437号认定工伤决定书，认定万玉霞为工伤。2018年6月14日，南京市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴通字（2018）2055号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定万玉霞的致残程度为十级，评定生活自理障碍等级为无护理依赖。2018年9月3日，万玉霞向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年9月19日，该仲裁委以万玉霞的仲裁申请不在仲裁处理范围为由，认为不符合受理条件，决定不予受理，并作出宁化劳人仲不（2018）53号不予受理通知书。后万玉霞向一审法院提起诉讼。以上事实，有接处警工作登记表、道路交通事故认定书、（2017）苏0116民初2139号民事判决书、宁人社工认字（2017）HG-0437号认定工伤决定书、宁劳鉴通字（2018）2055号劳动能力鉴定结论通知书、宁化劳人仲不（2018）53号不予受理通知书以及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为：《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，万玉霞与信杰恒公司之间自2014年11月3日起存在劳动关系，信杰恒公司未为万玉霞办理并缴纳社会保险，依法应当向万玉霞支付相关工伤保险待遇。关于一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，享受的一次性伤残补助金为7个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，万玉霞受伤前12个月平均工资数额为1870元，低于南京市2015年职工平均工资的60%，故应当按照南京市2015年职工平均工资的60%计算万玉霞一次性伤残补助金。因此，信杰恒公司应当支付万玉霞一次性伤残补助金27631.1元（78946÷12×60%×7）。关于医疗费，万玉霞要求信杰恒公司支付其医疗费14821.71元。南京市六合区社会保险管理中心向一审法院出具证明，万玉霞主张的医疗费不在工伤保险报销范围内的费用为1111.6元。万玉霞、信杰恒公司经质证，对该证明均予以认可，一审法院依法予以确认，故万玉霞主张的医疗费应当扣除不在工伤保险报销范围内的1111.6元。因此，信杰恒公司需支付万玉霞医疗费13710.11元（14821.71-1111.6）。关于住院伙食补助费，双方就万玉霞的住院天数为13天没有异议，一审法院依法予以确认。故信杰恒公司依规应当按照20元/天标准支付万玉霞住院伙食补助费260元（20×13）。关于停工留薪期工资，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在用人单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。本案中，根据万玉霞提供的诊断证明书可以看出，万玉霞于2016年6月14日发生事故受伤后一直处于看病治疗状态，相关医嘱也建议万玉霞休息。南京康爱医院于2016年11月19日出具最后一次诊断证明书，建议万玉霞休息四个月，故一审法院酌定万玉霞的停工留薪期为9个月为宜。万玉霞受伤前12个月的月平均工资数额为1870元，故信杰恒公司应当支付万玉霞停工留薪期工资16830元（1870×9）。关于护理费，万玉霞主张其出院后存在护理，无证据予以证明，一审法院不予支持。关于万玉霞住院期间共计13天的护理费，万玉霞主张按照100元/天的标准支付，信杰恒公司认为应当按照60元/天的标准支付，但均未能提供证据予以证明。一审法院根据相关市场护理行业标准，对万玉霞主张的住院护理费标准为100元/天予以采纳。因此，信杰恒公司应当支付万玉霞住院期间护理费1300元（100×13）。关于交通费，万玉霞未到南京市以外地区就医，故一审法院对其该项主张不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京信杰恒物业管理有限公司于判决生效之日起十日内向万玉霞支付一次性伤残补助金27631.1元、医疗费13710.11元、住院伙食补助费260元、停工留薪期工资16830元、护理费1300元，以上合计59731.21元；二、驳回万玉霞的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5元，由南京信杰恒物业管理有限公司负担，一审法院予以免收。二审中，当事人双方未提交新证据，亦对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。经核实医院出具的休假证明，信杰恒公司确认万玉霞从2016年6月14日受伤住院到2016年11月19日医院出具最后一次疾病诊断证明书中建议的休息时间，超过了9个月。信杰恒公司查看一审卷宗后，确认万玉霞在一审第一次庭审后提交了变更诉讼请求书面材料，一审法院对一次性伤残补助金的计算数额没有超过万玉霞变更后的诉讼请求。以上事实，有当事人双方陈述予以证实。本案二审的争议焦点为，信杰恒公司应支付万玉霞的工伤保险待遇的数额如何认定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，万玉霞与信杰恒公司存在劳动关系，信杰恒公司未为万玉霞办理并缴纳社会保险，依法应当向万玉霞支付相关工伤保险待遇。万玉霞被南京市人力资源和社会保障局认定为工伤、被南京市劳动能力鉴定委员会认定致残程度十级，信杰恒公司主张相关机构对万玉霞的工伤和致残程度认定不当、不应支付相应的医疗费，但未提供推翻相关机构作出万玉霞工伤及致残程度十级认定的证据，对其该项主张，本院不予支持。信杰恒公司主张万玉霞的医疗费中存在用于治疗其他自身疾病的费用并应予扣除，信杰恒公司未提供证据证明，对其该项主张，本院不予支持。信杰恒公司主张不应由信杰恒公司承担应由侵权人承担的部分费用，于法无据，本院不予支持。职工因工受伤享有的一次性伤残补助金，不应区分所在用人单位的性质而有所不同。万玉霞受伤前12个月平均工资为1870元，低于南京市2015年职工平均工资的60%，一审法院按照南京市2015年城镇非私营单位从业人员年平均工资的60%计算万玉霞一次性伤残补助金并无不当。《江苏省实施办法》第二十五条规定，工伤职工的停薪留薪期应当凭职工就诊的签订服务医疗机构，或者签订服务协议的工作康复机构出具的休假证明确定。本案中，医院出具的疾病诊断证明书中建议万玉霞的休息的时间超过了9个月，一审法院认定万玉霞的停工留薪期为9个月并无不当。本院予以维持。综上，信杰恒公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇一九年三月二十八日书记员 顾 欢