江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终4766号上诉人（原审原告）：吴胜利，男，1970年10月7日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：李朝飞，江苏马陵山律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宿迁东南建设有限公司，住所地江苏省宿迁市经济技术开发区富民大道东侧。法定代表人：王玉先，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱向阳，江苏鑫焱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏玉川置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区嘉豪阳光**。法定代表人：高洪亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：史文龙，该公司员工。被上诉人（原审被告）：王玉先，男，1972年8月22日出生，住江苏省睢宁县。原审第三人：仝文，男，1972年5月29日出生，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人吴胜利、宿迁东南建设有限公司（以下简称东南公司）与被上诉人江苏玉川置业有限公司（以下简称玉川公司）、原审被告王玉先、原审第三人仝文建设工程分包合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴胜利上诉请求：撤销一审判决，依法改判东南公司给付吴胜利工程款1623774元及利息（以1623774元为基数，自2016年12月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止），玉川公司对上述债务中工程款1618144元及利息（以1618144元为基数，自2016年12月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）承担共同付款责任，王玉先对对上述债务中工程款1618144元及利息（以1618144元为基数，自2016年12月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审法院认定涉案工程中地下室、主体所有天棚抹灰及屋面泡沫混凝土施工属于吴胜利施工范围错误。地下室、。地下室天棚抹灰项目都不在合同范围内，不应计入鉴定范围，不应计入未完工程量，该项多扣款约60万元。屋面泡沫混凝土施工不在合同范围内，不应计入鉴定范围，不应计入未完工程量，该项多扣款约20万元。二、2015年2月5日出具的承诺书是东南公司打印好让吴胜利签字的。该承诺书中的35万元系玉川大厦工程开工前临时设施及其他项目的工程款，不在本案合同范围内，不包含在本案瓦工的工程款中，与本案无关。一审法院认定“杂工”、“点工”并无特指错误。承诺书中的点工与结算单中的杂工都是合同之外的施工，但二者具体施工内容不同。从时间上看存在明显差异。2015年2月5日吴胜利出具的承诺书中的“点工”在先，直到2016年8月30日东南公司工程负责人仝文在《玉川大厦瓦工班组杂工工程量》确认杂工款项合计为47465元。2016年12月8日在《玉川大厦瓦工班组工程款清单》再次确认该笔杂工钱47465元仍未支付。从施工内容上看，“点工”系玉川大厦工程正式开工前临时设施、院墙、临时道路、院内地坪等费用，该“点工”与2016年8月30日“杂工”工程量清单中的11项明显不同。一审法院从玉川大厦应付工程款中另扣除35万元错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，导致吴胜利被多扣款约115万元，请求支持吴胜利的上诉请求。东南公司、玉川公司针对吴胜利的上诉答辩称，吴胜利的上诉请求和理由均不能成立。吴胜利上诉中关于施工范围的理由涉及到对一审鉴定报告的异议，吴胜利在一审中已经提出。一审法院在鉴定人出庭接受质询的情况下，对吴胜利的主张未予支持。吴胜利关于地下室、主体天棚抹灰和屋面泡沫混凝土不在合同范围内的主张，不符合合同约定范围和图纸的设计范围。一审法院对此认定正确。对于35万元一审法院在后两次庭审中已充分调查，吴胜利的观点与相关书证是相背离的，一审法院的认定有相关证据证实。一审法院关于35万元的认定正确。请求驳回吴胜利的上诉请求。东南公司上诉请求：撤销一审判决中利息及履行方式的判决，改判对吴胜利的利息请求不予支持，并确认以合同约定的以房抵款方式为本案的履行方式。事实和理由：一、一审法院已查明，2016年12月8日的结算单中的大部分工程并未完工，该结算单并非工程真正意义上的结算单，而是为了以房抵款的预算单，故该时间不是本案工程的结算时点，一审法院以此作为结算时点错误。一审判决本案利息自2016年12月8日起算不当。二、根据本案合同约定，本案工程款的支付方式是以房抵款，合同单价也是建立在以房抵款的基础之上。虽然本案工程尚未取得预售许可证，但不妨碍玉川公司在取得预售许可证后，再履行以房抵款的合同约定。对于支付工程款的方式应当尊重当事人的约定。一审法院既然认定以房抵款的工程款单价，则履行方式也应当确认为以房抵款。吴胜利针对东南公司的上诉答辩称，一审法院根据双方在2016年12月8日办理结算，判决自2016年12月8日起计算利息符合法律规定。东南公司主张按以房抵款方式履行没有依据。双方合同单价约定并非建立在以房抵款的基础上，是在东南公司无力付款、拒不付款的特定情况下签订，双方最初约定并非以房抵款。涉案工程目前仍处于停工状态，无法办理以房抵款手续，以房抵款无法实现。吴胜利不能无限期等待办理手续。一审法院据此判决付款符合法律规定。王玉先二审未作答辩。第三人仝文二审未陈述意见。吴胜利向一审法院起诉请求：一、判决东南公司、玉川公司、王玉先连带给付吴胜利工程款2994490元及利息（以2994490元为基数自2016年12月8日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；二、确认吴胜利在2994490元工程款范围内对位于宿城区北150米处的玉川大厦工程享有建设工程价款优先受偿权；三、本案诉讼费由东南公司、玉川公司、王玉先承担。一审法院认定事实：2014年5月8日，吴胜利与东南公司签订《瓦工分项工程劳务分包合同》。该合同签名处盖有东南公司玉川大厦项目部印章。合同约定东南公司将宿迁市玉川大厦瓦工分项工程以清包工形式分包给吴胜利。合同第四条约定：“（一）承包单价。1、本工程按照国家规定的建筑面积计算规则进行计算：人防80元/平方米、主体（不含内外抹灰）75元/平方米、含内墙抹灰105元/平方米，外墙抹灰暂不计算。此单价为综合单价。（其中：此单价中含2元/平方米的现场文明施工管理费用，如乙方不能按甲方现场管理人员要求做到现场标准化管理，则将该笔费用扣除）。该综合单价中不包括：外墙保温板、楼地面及外墙镶贴面层的价格。包含为完成本工程范围的所有工序和为完成本工程范围的所有辅助设施及乙方的各种费用（人工费、机械费、材料费、福利费、劳动保护、安全防护、辅料管理）及所需的各类常用施工机具及电线缆等一切费用，并包括施工中因不可预见因素造成的损失、造成的停工费用、抢工期等费用。（二）结算及付款方式。1、工程完成至2013年中秋节前付完成量工程款的60%；主体封顶时（春节期间）付完成量工程款的70%；待工程全部完工达到竣工验收标准时，付总价款的90%，余款待工程综合竣工验收后一年内付清。”合同第七条约定：“5、严格执行项目部有关规章制度及《宿迁地区建筑施工现场安全文明卫生管理办法》、《江苏省政府建筑施工现场管理规定》等有关规定。如乙方不能完成文明施工指标，甲方将在支付工程款时扣除2元/平方米作为处罚直至清理退场……8、该工程必须取得‘宿迁市市级文明工地’的标准。”2015年8月30日，吴胜利与东南公司签订《瓦工班施工补充协议》。该合同签名处盖有东南公司玉川大厦项目部印章，并有第三人仝文签字。合同第一条约定：“3、价格及付款：本工程按照现行国家规定的建筑面积计算规则进行计算：人防80元/平方米、主体含内墙抹灰等所有工程量为124元/平方米，若外墙抹灰为15元/平方米建筑面积，此单价为综合单价。（其中：此单价中含2元/平方米的现场文明施工管理费用，如乙方不能按甲方现场管理人员要求做到现场标准化管理，则将该笔费用扣除）。该综合单价中不包括：外墙保温板、楼地面及外墙镶贴面层的价格。包含为完成本工程范围的所有工序和为完成本工程范围的所有辅助设施及乙方的各种费用（人工费、机械费、材料费、福利费、劳动保护、安全防护、辅料管理）及所需的各类常用施工机具及电线缆等一切费用，并包括施工中因不可预见因素造成的损失、造成的停工费用、抢工期等费用……7、工程款支付：双方约定，该合同总价款全部以房抵充，复工后15天内甲方必须出具由玉川置业开出的具体楼号（限五层）房号任选房价定为5500元/平方米，玉川大厦办理预售许可证以后在具备网签的条件下，由江苏玉川置业有限公司在15日内给乙方办理好网签手续。在网签后90天内如有单位或个人需购玉川大厦整体房产乙方应服从甲方对外统一销售。玉川置业卖出所抵楼房总价款，在三日内直接转入乙方账户内。在该栋楼施工期间乙方若出现停工现象或拖欠农民工工资出现上访事件应负全部责任，并处以二十万元的罚款，乙方在该栋楼前期已经施工的工程量按照50%结算，结算后以楼房抵偿工程款。”2016年3月1日，玉川公司作为甲方，吴胜利作为乙方，东南公司作为丙方，王玉先作为玉川公司的担保人，四方共同签订《开房协议》。协议约定：“乙方按玉川大厦图纸面积结算瓦工工程款，（人防图纸面积*合同单价）6132平方*80元/平方=490560元+（主楼图纸面积*主楼单价）24103.6平方*124元/平方=2988846.4元-（已拨付工程款）641259元。合计剩余总工程款约为2838147.4元。此所有工程款以玉川大厦房屋冲抵。若最终结算面积大于所抵工程款，乙方应以现金形式补足楼房款，若最终结算面积小于所抵工程款，甲方以玉川大厦房屋形式补足工程款，冲抵房屋位置为玉川大厦五层5-8轴/E-N轴、8-9轴/L-N轴和六层5-6轴/J-M轴合计面积约为560.751平方（后附冲抵层数及位置详图），冲抵的每套房屋面积按建设主管部门核定面积计算。冲抵房屋价格五层5550元/平方，六层为5600元/平方米计算。一、乙方按约履行双方约定的条款后，甲方必须在签订本协议之日起八个月内给乙方办理以房抵工程款房屋网签手续。二、此间，如房子统一销售，所售价款直接支付给乙方。三、在双方约定办理网签手续时，甲方拒绝办理网签或拖延办理，甲方承担乙方每天5万元损失并承担工人工资。四、如因乙方故意拖延工期、停工等，乙方应承担甲方5万元每天损失及其它施工班组损失。五、任何一方违约，给另一方造成损失的，守约方可以通过仲裁或法院维权。”2016年12月8日，吴胜利与第三人仝文、案外人唐威签订《玉川大厦瓦工班组工程款清单》。结算明细内容载明：“根据施工图纸、合同、补充协议及签证单玉川大厦瓦工班组工程款如下：（1）、（人防面积*人防单价）：6077㎡*80元/㎡=486160元。（2）、（主楼面积*主楼单价）：24103.6㎡*124元/㎡=2988846.4元。（3）、洋河医院剩余工程款：56000元。（4）、混凝土浇筑误工费：10730元（此费用从混凝土材料款中扣除）。（5）、杂工钱：47465元。（6）、已拨付工程款：-641259元。（7）、扣除内墙砌筑人工：82862块*2.6元/块=-215441.2元。（8）、四至二十层外抹灰工程量：17144.7平方*10元/平方=171447元。（9）、喷浆工程量：30180.6平方*3元/平方=90541.8元。合计工程款为：（1）+（2）+（3）+（4）+（5）-（6）-（7）+（8）+（9）=2994490元（大写：贰佰玖拾玖万肆仟肆佰玖拾元整）。以上结算明细请各方负责人签字认可。”2017年9月22日，双方当事人共同至工程现场确认吴胜利未完工的项目。双方签署了确认书对吴胜利按合同约定未做分部工程确认为：“1、地下室及、地下室及**内墙砌块砌筑20层由第三方施工结束，该施工费用已由东南建设支付给第三方）。2、1层外墙砌块砌筑及二次结构构造柱砼浇筑、窗台砼压顶浇筑。3、2-20升降机进料洞口砌块砌筑、洞口内外墙抹灰及窗台砼压顶浇筑。4、地下室及1-2、地下室及**内墙抹灰-20层电梯间、楼梯间及公共走道砼墙贴饼工作）。5、塔吊洞口砼封堵浇筑。6、设计图纸地下室地面、主楼地面、人防顶板地面。7、设计图纸门厅台阶、残疾人坡道、室外散水。8、设计图纸屋面砂浆、砼找平层（除卷材防水、保温外）的全部分部工程。9、楼梯踏步抹灰。10、人防出屋面洞口砼浇筑。11、楼（地）面清理。”对于确认书内吴胜利未施工的项目，经一审法院委托江苏四维工程咨询管理有限公司出具鉴定意见书认定：人防部分未完工程量占人防总工程量的比例为35.38%；主楼部分未完成工程量占主楼总工程量的比例为64.78%；1-4层喷浆已完成2036.03平方米，5至20层为7288.6平方米。一审另查明：宿迁市宿城区人民法院已生效的（2017）苏1302民初732号民事判决书查实，涉案玉川大厦于2017年3月16日主体验收合格。涉案玉川大厦自本案一审辩论终结之日止尚未办理预售房屋许可证，工程尚未竣工验收，现已停工两年。吴胜利、吴体志、宿城区鼎立钢管租赁站、宏宇公司、朱金龙分别就玉川大厦工程向宿迁市宿城区人民法院诉讼东南公司、玉川公司。宿迁市宿城区人民法院分别立（2017）苏1302民初728号、（2017）苏1302民初729号、（2017）苏1302民初731号、（2017）苏1302民初732号、（2017）苏1302民初734号案件审理。经审理查实，各案原告均持有唐威、仝文签字的工程量结算单。本案中，经玉川公司法定代表人高洪亮确认其曾帮仝文向东南公司法定代表人王玉先传达结算事宜。宿迁市宿城区人民法院审理的（2017）苏1302民初729号案件中，东南公司对仝文的结算行为认可，但主张工程未全部完工。宿迁市宿城区人民法院审理（2017）苏1302民初731号案件中，东南公司主张该案结算单系唐威、仝文私自出具，并经东南公司确认唐威系涉案工程技术员，仝文系涉案项目负责人之一，其与高洪亮负责施工现场，仝文权限为协调班组施工，无结算权利，对仝文任职及权限无书面文件，后高洪亮任玉川公司法定代表人。该案经查实，宿城区鼎立钢管租赁站另持有仝文签字的结算单内加盖东南公司项目部印章。宿迁市宿城区人民法院审理的（2017）苏1302民初732号案件中，东南公司主张该案结算单系唐威、仝文私自出具。一审再查明：2015年2月5日，东南公司为吴胜利出具证明一份，内容载明：“至2015年2月5日止，宿迁东南建设有限公司在施工洋河新城包装文化创意产业园项目中欠到吴胜利综合楼瓦工班人工费累计伍拾伍万元整。”同日，吴胜利向东南公司出具承诺书一份，承诺书载明：“本人吴胜利（身份证号码：）在宿迁东南建设有限公司玉川大厦、宿城新区综合公安楼、洋河新城项目部承包瓦工工程，于2015年2月5日止结算欠款550000元（综合楼13万、洋河新城7万、玉川大厦及点工35万），由宿迁东南建设有限公司出具授权委托结算书550000元。本人承诺如下：1、确保委托结算款全额发放到农民工手中。2、签收到授权委托书部分的工程款全部结清后与宿迁东南建设有限公司（宿城新区综合公安楼、洋河新城）项目部不再有任何经济关系。本人将承担上述承诺引发的全部法律后果和法律责任，与宿迁东南建设有限公司无任何关联关系。”该55万元吴胜利已领取。本案一审争议焦点为：一、吴胜利是否有权主张工程款；二、结算单效力的认定及东南公司欠付金额；三、东南公司付款条件是否成就；四、玉川公司、王玉先是否应承担连带清偿责任；五、吴胜利是否享有优先受偿权。关于争议焦点一，吴胜利是否有权主张工程款。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。东南公司将涉案玉川大厦瓦工劳务分包给吴胜利，吴胜利无施工企业资质，该分包行为无效，涉案分包合同亦属无效。但现涉案工程已主体验收合格，应视为吴胜利已施工的瓦工工程已验收合格，故吴胜利有权参照涉案合同约定向东南公司主张工程价款。关于争议焦点二，结算单效力的认定及东南公司欠付工程款金额。一审法院认为，东南公司自认，涉案工程负责人为仝文、高洪亮二人，经高洪亮当庭确认本案结算单东南公司法定代表人王玉先知情。仝文签署（2017）苏1302民初731号案件中的结算单加盖了东南公司项目部印章予以确认，且东南公司亦对（2017）苏1302民初729号案件中仝文结算行为予以认可。另结合一审法院受理5个案件均由仝文出具结算清单，东南公司没有证据明确仝文具体管理权限，现东南公司主张仝文的结算权利系单独授权，但未举证单独授权的证据，通过仝文多次有权代表东南公司签署结算单可以认定仝文就涉案工程有结算权利，该结算单有效。双方共同确认结算单内的工程量为按图纸计算的总工程量，实际有部分工程未施工。后双方于2017年9月23日签订确认书共同确认未施工范围，一审法院就该未施工部分委托鉴定工程造价。后江苏四维工程咨询管理有限公司出具了鉴定意见书。东南公司、玉川公司、王玉先对鉴定意见提出如下异议：楼地面找平未施工，未列入鉴定意见中，应计入未施工的工程量。对东南公司、玉川公司、王玉先的异议，鉴定人出庭作证称本案工程设计图纸内未包含楼地面找平，故不属鉴定范围。一审法院认为，双方签订的补充协议均约定吴胜利承包的工程量为工程设计、设计变更及指令变更的全部内容。楼地面找平不属工程设计范围内，东南公司、玉川公司、王玉先无证据证明产生设计变更，对东南公司、玉川公司、王玉先该异议不予支持。吴胜利对鉴定意见提出如下异议：1、地下室、主体所有天棚、地下室都不在合同范围内，不应计入鉴定范围；2、屋面泡沫混凝土施工不在瓦工合同范围内，不应计入鉴定范围。对吴胜利的异议，鉴定人出庭作证称：1、设计图纸内有天棚抹灰，该抹灰属瓦工施工范围，如将抹灰变更为腻子，则应由油漆工施工；2、屋面泡沫混凝土的施工应属于瓦工施工范围。一审法院认为，本案工程范围为工程设计、设计变更及发包方指令变更的全部内容。工程设计内含有天棚抹灰，吴胜利无证据证明存在设计变更或与东南公司特别约定天棚抹灰不予施工，故该抹灰工程应属于吴胜利施工范围，对吴胜利的异议1不予支持。工程设计内含屋面泡沫混凝土的施工，经鉴定人作证认为该项工作应由瓦工施工，对吴胜利的异议2亦不予支持。按鉴定意见扣除吴胜利未施工部分后，东南公司合计欠付吴胜利823744元[2994490-486160*35.38%-2988846.4*64.78%-（30180.6-2036.03-7288.6）*3]。关于东南公司主张除结算单内641259元付款外，另有35万元付款。东南公司称吴胜利自洋河新城项目中领取的55万元含本案工程款35万元，后该款财务做账计入洋河新城项目，其公司未能及时发现该笔付款。吴胜利辩称该35万系玉川大厦工程开工前临时设施及其他项目的工程款，双方已结算清楚，与本案工程无关。一审法院认为，吴胜利于2015年2月5日书写的承诺书中载明55万元工程款系玉川大厦、宿城新区综合公安楼、洋河新城项目的汇总，并未包含此三项工程外的其他工程款。吴胜利无证据证明35万元的结算范围，对吴胜利该辩称不予采信。承诺书约定“玉川大厦及点工35万”，按双方合同约定本案瓦工工程计价方式为综合单价不产生点工，故承诺书内“玉川大厦”应指本案瓦工工程，“点工”应指合同范围外的施工。双方共同确认，涉案35万元为结算单内641259元之外的付款，该35万元中包含本案瓦工的工程款，对东南公司主张结算的已付款金额存在错误，予以采信。对于35万元内“点工”，吴胜利主张“点工”指在施工前的临时设施施工，而结算单内“杂工”指在瓦工施工过程中产生的合同外施工，二者并不相同。一审法院认为，无论“杂工”、“点工”均为瓦工劳务分包合同范围之外的施工，吴胜利无证据证明结算单、承诺书中“杂工”、“点工”所指向的具体施工内容不一致，故认定“杂工”、“点工”均泛指合同外的施工，二者并无具体的特指。扣除该笔35万元付款后，东南公司实际欠付吴胜利473744元。关于东南公司主张结算单内“洋河医院”指的是承诺书中的“洋河新城项目”，该56000元已付清。一审法院认为，东南公司出具证明书系为了将吴胜利三个项目的工程款自洋河新城包装文化创意产业园项目中领取。为区分55万元内三个项目的工程款数额，吴胜利向东南公司出具承诺书。故承诺书中“洋河新城项目”应指证明书内的“洋河新城包装文化创意产业园项目”，对东南公司该主张不予支持。关于东南公司主张吴胜利未按合同约定取得“宿迁市市级文明工地”，应按合同约定扣除2元/平方。一审法院认为，“宿迁市市级文明工地”的评定系以整体工地为对象进行评定，东南公司无证据证明因吴胜利的瓦工班组原因致使涉案工地未获评“宿迁市市级文明工地”，故对东南公司主张吴胜利违约不予支持。关于利息，东南公司与吴胜利已于2016年12月8日结算，故以473744元为基数自2016年12月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支持至实际给付之日止。关于争议焦点三，东南公司付款条件是否成就。一审法院认为，双方当事人签订《补充协议》及《工程款抵房产协议》，该两份协议虽然都涉及对欠付吴胜利的工程款以楼房来抵偿，但涉案工程项目楼房至今尚未办理预售许可证，该项目目前也处于停工状态，且双方也未能进一步签订具体的以房抵款的合同，如若继续等待办理以房抵款手续，等待时间无法确定，对吴胜利亦不公平。故双方在约定以房抵款无法及时实现的的情况下，吴胜利有权就其工程款债权主张权利，针对涉案工程项目的实际情形及合同履行情况，认定付款条件已成就，东南公司应及时支付拖欠的工程款及利息。关于争议焦点四，玉川公司、王玉先是否承担连带清偿责任。一审法院认为，吴胜利主张玉川公司、王玉先承担连带还款责任。玉川公司与吴胜利签署抵房协议，玉川公司自愿用其名下房产抵付吴胜利的玉川大厦工程款及综合楼工程款，该行为系债务加入，玉川公司系涉案债务的共同债务人。因玉川公司至今未取得预售房许可证，未按约定与吴胜利签订具体的以房抵债合同。吴胜利基于原债权索要工程款，玉川公司作为债务人应承担共同付款责任。因玉川公司仅就玉川大厦工程债务加入，扣除洋河医院工程款56000元，玉川公司应对417744元工程款本息承担共同付款责任。王玉先作为玉川公司债务加入的担保人，应对玉川公司的还款义务承担连带清偿责任。关于争议焦点五，吴胜利是否享有优先受偿权。一审法院认为，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。实际施工人是指非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的借用资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，并实际投入资金、材料与劳动等从事工程施工的最后一手的承包人。吴胜利作为劳务分包合同的承包人仅提供劳务，其提供的机具亦系辅助机具，不包括大型机械租赁和主要材料采购，故吴胜利并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》规定的实际施工人，其无权主张优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、东南公司于判决生效之日起十日内给付吴胜利工程款473744元及利息（以473744元为基数自2016年12月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）；二、玉川公司对上述债务中工程款417744元及利息（以417744元为基数自2016年12月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）承担共同付款责任；三、王玉先对上述债务中工程款417744元及利息（以417744元为基数自2016年12月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）承担连带清偿责任；四、驳回吴胜利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30756元，由吴胜利负担22350元，东南公司、玉川公司、王玉先共同负担8406元。双方当事人对一审判决认定的基本事实没有异议，本院予以确认。二审听证中，吴胜利同意从起诉之日起计算欠款利息。本案二审争议焦点为：一、涉案工程的天棚抹灰、屋面泡沫混凝土工作是否包含在本案合同约定的施工范围内；二、吴胜利2015年2月5日签字的承诺书中玉川大厦及点工35万元是否为支付本案合同范围内的工程款，一审认定的东南公司欠吴胜利的工程款数额是否正确；三、一审判决东南公司自2016年12月8日支付利息是否正确；四、一审判决东南公司、玉川公司以现金支付工程款是否正确。本院认为，关于涉案工程的天棚抹灰、屋面泡沫混凝土的问题。吴胜利与东南公司签订的劳务分包合同约定，吴胜利以清包工的形式承包涉案工程的瓦工分项工程，承包范围及工作内容为本工程范围内图纸设计的所有内容和所有变更内容。一审过程中，鉴定人员出庭说明，天棚抹灰和屋面泡沫混凝土均属瓦工施工范围，对此双方均无异议。吴胜利主张，其与东南公司口头约定涉案工程中地下室、主体所有天棚抹灰及屋面泡沫混凝土施工不在合同范围之内。吴胜利在二审中提供的录音无法确认为仝文的录音，且录音中相关的陈述无其他证据印证，真实性无法确定。故吴胜利关于地下室、主体所有天棚抹灰及屋面泡沫混凝土施工不在合同范围内，不应计入未完工程量，鉴定中该两项工作多扣款约80万元的主张，证据不足，依法不予支持。关于吴胜利2015年2月5日签字的承诺书中“玉川大厦及点工35万元”是否为支付本案合同范围内的工程款的问题。吴胜利在2015年2月5日承诺书上签字，即视为其对承诺书内容的确认。承诺书是否为东南公司打印好让吴胜利签字，不影响该承诺书的效力。根据承诺书的内容，其中35万元为支付玉川大厦及点工款项，即35万元包含玉川大厦合同范围内的工程款和点工款。吴胜利主张该35万元不包含玉川大厦合同范围内工程款，全部为点工款，与承诺书字面意思不符，吴胜利对其主张负有举证责任。吴胜利二审提交的玉川大厦、金鹏大厦、月亮城、黄河上院未付杂工款清单打印件无任何人签字确认，吴胜利二审提交的其与东南公司原会计黄宜美的通话录音中，并未明确复印给吴胜利的材料的具体内容，不能证明前述杂工款清单系黄宜美交给吴胜利，并且该清单载明的杂工款总数为325240元，与承诺书中的350000元不相符。吴胜利二审提交的其自己书写的月亮城杂工数额记录真实性亦无法确认。吴胜利在二审听证过程中陈述，35万元点工款还包括太湖路派出所工程中的15万元，太湖路派出所工程与承诺书中的宿城新区综合公安楼为两个工程，当时金额远超55万元，大概在60多万元，吴胜利作出让步，最终形成55万元。二审听证后，吴胜利又提交说明认可太湖路派出所工程与承诺书中的宿城新区综合公安楼为同一工程，并称35万元点工款还包括混凝土站杂工款。吴胜利关于35万元组成的陈述前后不一，且其陈述无充分的证据证实。故吴胜利关于2015年2月5日承诺书中的35万元全部为玉川大厦合同范围外杂工款的主张证据不足，依法不予采信。根据吴胜利二审提交的东南公司在涉案工程中的负责人之一仝文和技术员唐威签字确认的2014年8月26日的玉川大厦瓦工班组完成量结算单内容，东南公司在2014年8月26日时欠吴胜利杂工款141240元未付，吴胜利主张该结算单中的141240元杂工款系其在玉川大厦施工临时设施款项。吴胜利二审提交的唐威、仝文分别于2016年8月30日、9月29日签字确认的吴胜利在玉川大厦的杂工工程量清单中杂工工程款数额为47465元，与其二人2016年12月8日签字确认的吴胜利在玉川大厦的工程款清单中的杂工款47465元一致。2014年8月26日的结算单和2016年8月的杂工工程量清单中的杂工款内容及金额不同，应为两笔不同的款项。东南公司对该两份清单的真实性不予认可，并在二审听证后提交对上述两份清单上签名形成时间与落款日期先后进行鉴定的申请。本院认为，上述两份清单由东南公司在涉案工程中的负责人和技术员签字确认，东南公司拒不提供其财务账册，亦无初步证据否定两份清单的真实性，对其鉴定申请依法不予采纳，对上述两清单的真实性依法予以确认。东南公司认可吴胜利在玉川大厦工程中施工了相关临时设施，却未能提供吴胜利施工的临时设施工程款数额的依据和其他支付临时设施工程款的依据。故对吴胜利关于2014年8月26日的结算单中的杂工款141240元系其为东南公司做临时设施的款项，2015年2月5日承诺书中的35万元包含141240元玉川大厦临时设施工程款的主张，依法予以采信。综上，2015年2月5日承诺书载明的“玉川大厦及点工35万元”中，玉川大厦合同范围内工程款数额应认定为208760元，一审将该35万元全部认定为玉川大厦合同范围内工程款并全部从东南公司应付的合同范围内工程款中扣除有误，其中合同范围外的临时设施工程款141240元不应从东南公司应付的合同范围内工程款中扣除。东南公司尚欠吴胜利工程款数额应在一审判决认定的473744元基础上增加141240元，应为614984元。关于利息起算日期问题。东南公司主张2016年12月8日的工程款清单不是最终结算单，不应从2016年12月8日起计算利息。吴胜利二审中自愿将利息起算时间变更为起诉之日，符合法律规定，依法予以准许。关于是否应以房屋抵付工程款的问题。虽然双方签订补充协议约定以涉案工程中的房屋抵付工程款，但涉案工程未取得预售许可证，东南公司、玉川公司未能在协议约定期限内办理以房抵工程款房屋网签手续，以房抵工程款协议并未实际履行。吴胜利现要求直接付款，符合法律规定，依法应予支持。东南公司主张合同单价是建立在以房抵款的基础上没有证据证实，东南公司以此为由主张应以抵款方式履行支付工程款义务，依法不予支持。综上所述，东南公司的上诉请求不能成立，应予驳回。鉴于吴胜利在二审中提交新证据，导致对已付款数额认定发生变化，且吴胜利同意从起诉之日起计算欠款利息，对一审判决的相关内容应予变更。吴胜利未在一审中及时提交证据，在二审中提交证据导致认定事实发生变化而变更一审判决结果，且吴胜利关于工程款总额的上诉主张也不能成立，故吴胜利交纳的二审案件受理费15150元应由吴胜利负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初728号民事判决第四项；二、变更宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初728号民事判决第一项为：东南公司于判决生效之日起十日内给付吴胜利工程款614984元及利息（以614984元为基数自2017年2月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）；三、玉川公司对上述债务中工程款558984元及利息（以558984元为基数自2017年2月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）承担共同付款责任；四、王玉先对上述债务中工程款558984元及利息（以558984元为基数自2017年2月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）承担连带清偿责任；一审案件受理费30756元，由吴胜利负担20806元，东南公司、玉川公司、王玉先负担9950元；二审案件受理费15993元，由吴胜利负担15150元，东南公司负担843元。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  谢朝晖审判员  徐金鸽二〇一九年三月二日书记员  李 雨