山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终294号上诉人(原审被告)：丛郡，男，1974年1月18日出生，汉族，住威海临港经济技术开发区。委托诉讼代理人：邰玉梁，山东文旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海京唐装饰工程有限公司，住所地威海市文登区龙山办昆嵛路****。法定代表人：丛艳玲，执行董事。委托诉讼代理人：郭静，山东联志律师事务所律师。原审被告：威海市坤旺养殖有限公司，住威海临港经济技术开发区苘山镇中韩路西。法定代表人：丛培丽，董事长。委托诉讼代理人：邰玉梁，山东文旭律师事务所律师。上诉人丛郡因与被上诉人威海京唐装饰工程有限公司（以下简称京唐公司）、原审被告威海市坤旺养殖有限公司（以下简称坤旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2018）鲁1002民初5976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丛郡上诉请求：1.撤销原判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由京唐公司、坤旺公司承担。事实与理由：1.诉争工程共5幢房屋，丛郡只使用了1幢，对未用部分不是擅自使用，原判决认定全部工程都擅自使用，事实不清，原判决认为未经京唐公司允许就是擅自使用，系对法律的错误理解，亦不公平。诉争工程出现吊顶鼓包、开裂、坠落问题，京唐公司不予理睬，且工作人员频繁变动、联系不到主要负责人，对诉争工程出现的质量问题，京唐公司应承担返工修复责任。京唐公司自称其具有二级资质，原判决以京唐公司未提供资质证明为由认定其无资质，进而认定合同无效。如果合同无效除结算清理条款外应认定无效，原判决又适用合同中的验收、保修条款，适用法律错误。丛郡陈述2017年4月份开始使用其中的一间房屋，原判决据此推定2017年4月1日为竣工验收合格之日，缺乏事实和法律依据。京唐公司没有按施工设计图和施工技术标准施工，使用不合格的建筑材料和构配件，有擅自修改设计、偷工减料现象，工程存在严重质量问题，还砸伤了案外人，给丛郡造成巨大经济损失。工程未按期竣工，涉案工程亦不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范（GB502010-2001）》有关规定，京唐公司从未主动提出过任何人单项或综合验收要求，相反丛郡多次催促京唐公司尽快施工并主动提醒验收，故未验收的责任不在丛郡。2.原判决程序有明显瑕疵，主审法官全程未参与审理，由法官助理审理案件;在事实存在巨大争议的情况下，京唐公司只派代理人出庭，未就是否擅自使用、工程质量、工期延误、非法转包、价格结算等问题组织现场勘查，推定相关事实，侵害了丛郡的合法权益。3.在京唐公司严重违约的情况下，原判决按人民银行同期贷款利率1.3倍认定工程款利息，分析不透彻且依据不足。4.京唐公司作为承包方却无法提交竣工报告、验收报告、验收记录、施工图、设计说明、产品合格证、结算单、签证、对账单等重要材料，法院亦未向相关部门调取导致案件事实不清。京唐公司辩称，丛郡确认其与京唐公司签订装饰施工合同，欠付6万元工程款，工程完工后即投入使用，丛郡未向京唐公司主张过质量问题，其称多次主张权利，未有证据证实。民事诉讼举证责任在双方当事人，不在法院，丛郡不能将自身的举证责任推给法院。一审诉讼过程中，京唐公司一直由委托诉讼代理人出庭，程序合法。关于利息，当事人主张违约金过高的，可以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素做出裁决，原判决认定利息符合法律规定。原判决认定事实清楚，适用法律正确。坤旺公司述称，同于一审的诉辩意见。京唐公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令丛郡、坤旺公司连带支付装修款60000元及相关利息（以60000元为基数，自2016年10月7日起至实际付款之日止按照每日千分之五的利率向京唐公司支付利息）；2.丛郡、坤旺公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月12日，丛郡（甲方）与京唐公司（乙方）签订《京唐工程有限公司工程装饰施工合同》一份，合同约定，委托方名称：（甲方）丛郡，施工单位：（乙方）威海京唐工程有限公司，一、工程概况：1.工程名称：苘山三旺养殖公司，2.工程地址：山中韩路北首路西……4.工程施工、安装内容：a、以双方签订的工程预算报价单中的项目；b、以双方协商确定签认的增、减项目，5.工程造价：①本工程暂估预算造价（人民币）160000元（壹拾陆万整）②本工程结算造价：在预算造价基础上，按双方签认增、减项目的实际工程造价，6.工程期限：①双方商定本工程施工期限为24工作日，②开工日期2016年9月13日（首期工程款到位后第三天计算开工日期），③竣工日期2016年10月7日（按约定验收合格的日期为竣工日期）。二、甲方工作……4.对工程质量、进度进行监督，参加材料进场验收，增、减项目签认，隐蔽工程验收，竣工验收，及办理款项结算……三、乙方工作：1.派出专职工地工程监理，负责合同的履行工作，按要求组织好施工，保质、保量按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项工作事宜……3.严格按照双方签认的图纸或说明进行施工，做好各项质量检查和施工记录……四、工程支付方式：1.合同签字生效后，甲方按下列表中的约定向乙方支付工程款：开工进场一周内应支付金额为100000元，尾款待验收完毕后付清。五、工程设计及施工的约定：1.乙方设计院完成施工图后必须给甲方审核认可，经甲方确认签字后，乙方必须严格按甲方签字的图纸施工、安装……八、违约责任：1.因单方原因未按约定履行合同义务，给对方造成损失，应承担赔偿责任；4.甲方未按合同约定按时按数支付慢当期应交工程款，乙方有权停止施工，并每延误一日向乙方支付本工程总造价千分之五的违约金；5、因甲方或乙方原因造成逾期竣工，每逾期一天由扶着方向回访支付本工程总造价千分之五的违约金；九、工程验收和保修：4.双方未进行竣工验收办理验收手续，甲方不得进去该装修房屋入住，如甲方擅自入住或动用制成品，视同验收合格，由此而造成的损失由甲方承担……2016年9月13日，丛郡向京唐公司支付涉案工程款100000元。一审诉讼中，京唐公司提交的企业信用信息公示报告网页打印件显示，2018年3月1日，威海市三旺养殖有限公司更名为坤旺养殖公司，并变更股东为丛培丽，公司的法定代表人由丛郡变更为丛培丽。丛郡、坤旺公司均质证认为，对上述证据的真实性不予认可，该证据并非工商局加盖公章的原件，即使该证据系真实的，股东变更情况也与本案无关，该证据不应被采信。一审诉讼中，坤旺养殖公司称，涉案工程系对苘山三旺养殖公司院内的五间房屋进行装修，故涉案合同中才出现苘山三旺养殖公司的字样，但涉案的五间房屋系丛郡个人财产，与其公司无关。丛郡称，涉案工程施工的五间房屋系其个人财产，其于2017年4月份使用其中一间房屋，当时也不能正常使用，其继续进行装修后才投入使用的。一审诉讼中，丛郡申请证人于某出庭作证。于某证实，涉案工程是其介绍的，丛郡打电话告诉过其涉案房屋梁塌了、未经允许就换材料、质量不达标，瓷砖等都没有贴，京唐公司也没有返修，其通过电话找过京唐公司的设计师，这个设计师都没有解决问题，后来丛郡自己又装修房子，京唐公司应该是将涉案工程做到接近尾部，因为质量问题，京唐公司也没有去维修也没有再做剩余工程了，其曾去丛郡装修的房子看过，当时没有细看，不知道有没有质量问题。京唐公司质证认为，该证人证言与本案没有关联性且不具备证明能力，证人陈述其认识设计师，但无法表述其名字，其陈述的工程与本案是否具有关联性无法确认；其次，证人在庭审中陈述工程存在质量问题、工程延期，均是丛郡告知的，系传来证据，相当于丛郡的自述，不具备证明力；再次，证人申某工程没有完工，后续由其他装修公司完成装修工程，但又不能表述余下工程由谁来承揽，可以看出证人对该工程不知情，且证人没有对现场装修情况进行勘察检验的资质，无法确定工程是否符合质量标准，请求法院不予采信。丛郡质证认为，该证人证言系真实的，其陈述符合常理，不存在前后矛盾之处，京唐公司质疑证人无法清楚陈述设计师名字，属于人的记忆正常减退，因此，证人证言具有充足的证明力，依法应当采信。坤旺养殖公司质证称，其没有意见。另查明，涉案的《京唐工程有限公司工程装饰施工合同》中，甲方处有丛郡的签字及按捺，乙方处加盖京唐公司的公章。一审法院认为，当事人就自己提出的主张有义务提出证据加以证明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。关于涉案合同效力问题。本案中，京唐公司未举证证明其具备建筑安装及装饰装修工程施工的资质，故涉案合同应属无效。关于丛郡应付京唐公司工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，首先，虽然涉案合同无效，但京唐公司就涉案工程进行了施工，考虑到京唐公司未提交涉案工程相关验收报告等证据，根据双方合同约定“如甲方擅自入住或动用制成品，视同验收合格”，再结合丛郡在诉讼中自认其于2017年4月份对涉案工程中的一间房屋进行使用的事实，一审法院依据上述事实推定2017年4月1日可视为涉案工程验收合格之日，故可参照合同约定支付工程价款；其次，丛郡抗辩称涉案工程严重超期、质量不合格且造成案外人人身损害、京唐公司存在违法转包的行为且未按照约定施工。因丛郡未提交证据证实其上述主张，考虑到丛郡提供的证人称丛郡对涉案工程进行了后续装修，故丛郡再以工程质量不符合约定、工程严重超期、违法转包等为由进行抗辩，不予支持。至于涉案工程的质量是否造成案外人人身损害的问题，双方可就该问题另行处理；再次，丛郡在庭审中未对京唐公司主张的剩余工程款60000元的数额提出异议。综上，参照双方合同约定，扣除丛郡已向京唐公司支付的工程款100000元，丛郡还应向京唐公司支付剩余工程款60000元。关于应否给付工程款利息问题。工程款利息属于法定孳息，丛郡欠付京唐公司工程款，即应按照规定向京唐公司支付利息损失。本案中，考虑丛郡的相关抗辩意见，结合合同的履行情况、当事人的过错程度，根据公平原则综合认为京唐公司主张的利息过高，酌定调整为以到期未付工程款60000元为基数，自2017年4月1日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算。关于京唐公司要求坤旺养殖公司连带支付装修款60000元及相关利息的主张。京唐公司提交的企业信用信息公示报告网页打印件系从相关政府部门官方网站下载，虽可证实丛郡系坤旺养殖公司的原法定代表人，但涉案合同明确载明“委托方名称：（甲方）丛郡，施工单位：（乙方）威海京唐工程有限公司”，涉案合同中未加盖有坤旺养殖公司（包括其公司原名称：威海市三旺养殖有限公司）的相关公章，可认定坤旺养殖公司并非涉案合同中的缔约方，根据合同的相对性的原则，对京唐公司要求坤旺养殖公司连带支付工程款及相关利息的请求，不予支持。综上，京唐公司诉讼请求中的合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条第一款第三项之规定，判决：一、丛郡于判决生效后十日内向威海京唐工程有限公司支付工程款60000元及利息（以60000元为基数，自2017年4月1日起按照中国人民银行同期贷款利息的1.3倍计算至实际支付之日止）；二、驳回京唐公司威海京唐工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，由丛郡负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.二审诉讼过程中，丛郡提交电话录音一份，其主张该录音系工程介绍人于某与京唐公司设计人员于杰的通知录音，拟证实京唐公司拖延工期及工程存在质量问题。经质证，京唐公司认为该证据系案外人与案外人之间的录音，无法确认与本案有关联，也无法确认该证据是否经过删改，故对其真实性、关联性均不予认可。本院认为，该录音带有证人证言的性质，相关人员应作为证人出庭作证，现录音中相关人员未出庭作证，身份情况无法核实，录音内容亦含混不清，故对该录音的的证据效力，不予认定。2.一审卷宗中2018年10月23日9时、2018年12月6日13时30分、2018年12月6日15时的三次庭审笔录显示，本案一审承办法官徐国建均出庭参加案件审理。3.二审诉讼过程中，丛郡自述就涉案工程存在的质量问题，其未提出反诉，仅作为抗辩理由提出；同时经本院释明，丛郡亦明确表示不申请对工程质量问题进行鉴定。4.关于京唐公司的撤场时间，京唐公司主张2016年10月7日撤场。丛郡主张，2016年底京唐公司工作人员撤离，留下一些设备，2017年2、3月份其又找第三方进场对未完工程进行施工并维修，并认可京唐公司撤场时，合同约定的工程内容已完成至少90%，仅有一小部分工程未完工，但对尚未完成的工程具体内容未予明确，亦未提供证据证实。5.京唐公司于2018年4月9日取得建筑装修装饰工程专业承包贰级资质。诉争工程未进行竣工验收，未办理验收手续。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于合同效力的问题。因京唐公司于诉争工程竣工前未取得建筑装修装饰工程专业承包资质，竣工后才取得建筑装修装饰工程专业承包资质，故其与丛郡于2016年9月12日签订的京唐工程有限公司工程装饰施工合同，应属无效。关于工程款付款条件是否成就的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，丛郡与京唐公司签订的施工合同约定，双方未进行竣工验收办理验收手续，甲方不得进入该装修房屋入住，如甲方擅自入住或动用制成品，视同验收合格，由此而造成的损失由甲方承担。而根据丛郡的自述，京唐公司施工撤场后，其于2017年2、3月份即对涉案工程进行了后期覆盖施工及修复，并于2017年4月份对诉争工程的厨房进行使用，即丛郡在京唐公司撤场后，在未经竣工验收、办理验收手续的情况下，入住并使用了诉争房屋，应视为丛郡认可涉案工程质量合格。丛郡抗辩称诉争工程存在质量问题，且发生事故导致第三人损害发生，但一审诉讼中未提出反诉，二审中亦明确表示不申请鉴定，丛郡仅以涉案工程存在质量问题拒付工程款，理由不当。至于丛郡主张的工程质量问题，双方可另行处理。关于应付工程价款的数额。京唐公司主张，诉争工程总造价16万元，已付款10万元，剩余工程款6万元。一审诉讼中，丛郡先是认可京唐公司的上述主张，后又称京唐公司未施工完毕。但关于哪些工程未施工完毕，丛郡未举证证实，故关于诉争工程未施工完毕的抗辩主张，本院不予采纳。原判决认定丛郡尚欠工程款为6万元正确，予以确认。关于工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日。同时，承包人向发包人请求支付的拖欠工程款利息在性质上属于法定孳息，与工程款具有依附性。本案中，京唐公司的工作人员于2016年年底已经撤离诉争工地，2017年2、3月份，丛郡即进行了后续施工，2017年4月份丛郡使用了诉争工程，即应认定于2017年4月1日之前，京唐公司已经向丛郡交付了诉争工程。因案工程施工合同无效，故京唐公司依据无效合同关于逾期支付工程款违约金千分之五的约定主张工程款利息，于法相悖，原判决根据本案实际情况酌情按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算逾期付款利息，并无不当，应予维持。关于原判决程序是否违法的问题。一审三次庭审笔录显示，主审法官均全程参与庭审，丛郡对相关笔录亦签字确认，故丛郡主张原判决程序违法，不予认定。综上，丛郡之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由丛郡负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年三月二十五日书记员  刘双双