云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终2016号上诉人（原审原告）宜宾精鑫测绘有限公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区戎州路东段**附**。法定代表人彭家才。被上诉人（原审被告）国家测绘地理信息局第六地形测量队（原四川省第三测绘工程院）。住所地：四川省成都市新都县新军路**/div>法定代表人李胜。委托诉讼代理人杨丽娟，云南天外天（昭通）律师事务所律师。委托权限：特别授权。被上诉人（原审被告）吕锋，男，1958年2月12日出生，汉族，四川省宜宾县人，住，住四川省宜宾县/div>被上诉人（原审被告）张世军，男，1968年4月23日出生，汉族，四川省新都区人，住，住成都市新都区/div>被上诉人（原审被告）重庆市高新工程勘察设计院有限公司。住所地：重庆市渝**洪湖西路****/div>法定代表人王凯。上诉人宜宾精鑫测绘有限公司因与被上诉人四川省第三测绘工程院、吕锋、张世军、重庆市高新工程勘察设计院有限公司合同纠纷一案，不服彝良县人民法院（2017）云0628民初1080号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成做合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的本案事实是：被告测绘六队于2012年7月11日通过中标取得昭通市彝良县农村集体土地确权登记发证工作项目，后将该工程转包给被告吕锋，吕锋又与原告精鑫公司达成口头协议：原告为被告吕锋做奎香、树林、龙街、龙安、钟鸣等五个乡镇外业权属调查测绘工作，单价为185元/平方公里，面积为800.48平方公里。被告吕锋于2013年5月18日借用被告高新公司资质与被告测绘六队签订了《技术质量合作协议》。被告吕锋在承做该项目期间聘请了被告测绘六队员工张世军做技术把关人员。另查明，该项目已经昭通市国土资源局验收，项目工程款已结算完毕。原审人民法院经审理认为，原告与被告吕锋达成的口头项目分包协议，系双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，该合同合法有效，本院予以确认。本案原告与被告吕锋达成的口头项目分包协议实属承揽合同，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。但原告没有提供有效证据证明其已完成了奎香、树林、龙街、龙安、钟鸣等五个乡镇外业权属调查测绘工作且将工作成果交付给被告吕锋，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告应当承担举证不能的法律后果。因此，对原告的诉讼请求，本院不予支持。被告张世军经本院合法传唤后，未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告宜宾精鑫测绘有限公司的诉讼请求。案件受理费2300.00元，由原告宜宾精鑫测绘有限公司负担。原告宜宾精鑫测绘有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销云南省彝良县人民法院（2017）云0628民初1080号民事判决书，依法改判被上诉人国家第六地形测量队、吕锋、张世军、高新公司共同支付上诉人测绘工程款103662元；一、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：一审以“原告没有提供有效证据证明其已完成了且将工作成果交付给被告吕锋”认定上诉人举证不能判决驳回上诉人诉讼请求系认定事实不清，适用法律错误。一、2012年10月10日，吕锋说明能证明测绘成果和相关资料已经交与吕锋，只是资料未完善，一审法院未认定该事实错误；二、吕锋重审中未举证证明通知上诉人资料未完善并要求上诉人完善资料，按照其给上诉人出具的说明约定资料未完善支付上诉人70%的劳务费用即诉争工程款103662元，另外30%用于资料完善，一审、重审查明诉争工程验收合格并结算，现吕锋抗辩上诉人未完善资料理由不成立，一审、重审加重了上诉人的举证责任；三、2012年10月16日，张世军向上诉人出具彝良两权发证工作量证明书证明五个乡镇测绘成果为800.48平方公里，吕锋也当庭承认该测绘成果数据。四、张世军户籍证明、成都市城镇职工医疗保险缴费信息、四川省测绘地理信息局证明等证据证明张世军为第六队的高级工程师，一审、重审中上诉人向法院提供电子光盘一份，光盘中的外业测绘成果和相关乡村的权属指界人的身份证或户口簿照片的电子档交付给张世军，吕锋未提供任何客观证据情况下，一审法院偏信吕锋陈述聘请张世军作技术把关人员，又不采信张世军向上诉人出具彝良两权发证工作量证明书，自相矛盾，应传唤张世军到庭应诉。五、《技术质量合作协议》证明奎香、树林、龙街、龙安、钟鸣等五个乡镇外业权属调查测绘工作面积为1095.0平方公里,吕锋先与上诉人商定借用上诉人资质进行诉争工程分包，吕锋不讲诚信，不让上诉人与第六队签订分包合同，又不及时支付进度款，在上诉人完成800.48平方公里的情况下双方协商解除口头合同，重审认定“第六队于2017年7月11日通过中标取得昭通市彝良县农村集体土地确权登记发证工作项目，后将工程转包给被告吕锋，吕锋又与原告达成口头约定，由原告与被告吕锋做奎香、树林、龙街、龙安、钟鸣等五个乡镇外业权属调查测绘工作，单价185/每平方公里，面积为800.48平方公里”的部分事实与客观事实不符。六、一审查明2013年5月18日吕锋借用重庆高新公司资质与第六队签订《技术质量合作协议》，该协议第三条第一项工期约定“2012年10月31日前完成农村集体土地所有权确权登记的相关技术工作并通过验收。”验收在前，签订合同开展工程在后，该《技术质量合作协议》不具合法性、合理性，且高新公司也未举证派出哪些工作人员开展了测绘工作。该协议第三条第二项证明第六队非法转包给吕锋的诉争五个乡镇的面积“1095.0平方公里，单价340元，合同价款372300元”与吕锋向上诉人出具的说明相印证，吕锋已获得巨额利润，故按每平方公里单价185元结算并支付70%的劳务费给上诉人是合理的。七、根据《测绘法》二十九条第一款、三款及第三十条的规定，重审查明认定第六测绘队将中标工程非法转包给吕锋，吕锋找上诉人完成800.48平方公里测绘工作是承揽合同，吕锋借用高新公司的资质签订合同合法有效是认定事实不清，适用法律错误。综上，精鑫公司认为诉争工程存在非法转包、非法挂靠、但现工程已验收合格，重审认定事实不清，举证责任分配不公，适用法律错误，第六队、高新公司、张世军应当与吕锋向上诉人共同承担支付测绘工程款103662元的责任，请求二审支付上诉人请求。被上诉人国家测绘地理信息局第六地形测量队（原四川省第三测绘工程院，后称第六队）、吕锋、张世军、重庆市高新工程勘察设计院有限公司未作答辩。在二审诉讼中，除上诉人宜宾精鑫测绘有限公司提出原审以其没有提供有效证据证明已完成且将工作成果交付给吕锋从而判决驳回其诉讼请求系认定事实不清，适用法律错误，吕锋认可五个乡镇测绘成果为800.48平方公里，吕锋先借用其资质进行诉争工程分包，在上诉人完成800.48平方公里的情况下双方协商解除口头合同，原审被告应承担支付工程款103662元外，对原审法院认定的其余事实，未提出异议，对无异议的部分，本院予以确认。归纳上诉人的上诉主张，本案争议的焦点是：原审以原告宜宾精鑫测绘有限公司举证不能驳回原告诉讼请求是否正确。针对本案争议的焦点，本院评判如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”及最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案在一审诉讼中，宜宾精鑫测绘有限公司陈述2012年7月是吕锋借用国家测绘地理信息局第六地形测量队（原四川省第三测绘工程院）资质中标，吕锋以口头协议分包测绘工作给其，没有签合同，吕锋答辩中亦陈述其确实与宜宾精鑫测绘有限公司的法定代表人彭家才达成口头协议，由宜宾精鑫测绘有限公司帮其完成彝良县奎香乡等五个乡镇“两权”发证工作的测绘工作，因此，宜宾精鑫测绘有限公司与吕锋之间达成口头项目分包协议的事实客观存在，双方之间已形成承揽合同关系，宜宾精鑫测绘有限公司作为本案诉讼的原告，其主张已完成了奎香、树林、龙街、龙安、钟鸣五个乡镇的外业权属调查测绘工作，但从宜宾精鑫测绘有限公司提供的证据看：1、对吕锋的说明，只记载劳务单价是每平方公里结算价185元，并未记载有已结算的工程量，且从整个说明内容可见，是待资料完善后结算，故该说明不能证明宜宾精鑫测绘有限公司已完成的工程量。2、对张世军出具的《彝良“两权”发证工作量证明书》，被告不予认可，该份证明书仅系张世军的证言，对宜宾精鑫测绘有限公司已完成的工程量是800.48平方公里的这一事实，仅有张世军出具的该证明中提到，没有其他证据与之相互印证，原审法院据此未认定该事实正确。3、对影像数据图及光盘数据及指界人身份信息不能证明完成的工作量究竟是多少。4、对四川省测绘地理信息局证明仅能证明张世军是测绘六队的员工，不能证明原告的工程量。由此可见，原告宜宾精鑫测绘有限公司提供的上述证据不能充分证明双方对工程量已进行了结算及不能证明其所完成的工程量，根据上述法条的规定，宜宾精鑫测绘有限公司应承担举证不能的责任，原审据此判决正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元由上诉人宜宾精鑫测绘有限公司承担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  王正云审判员  杨稳香审判员  肖荣蓉二〇一九年三月十一日书记员  张 勤