湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民终68号上诉人（原审被告反诉原告）四川华高建设工程有限公司，住所地四川省成都市高新区新园大道**，统一社会信用代码：91510000060320065J。法定代表人：雷煜，系该公司执行董事，现法人变更为：王刚，系该公司。委托代理人贺鹏飞（特别授权），四川君盛律师事务所律师。上诉人（原审原告反诉被告）成都华川公路建设集团有限公司，住所地成都市青羊区青羊工业总部基地****，统一社会信用代码：91510100202461681Y。法定代表人：谢应文，系该公司董事长。委托代理人龙献文（特别授权），湖南鹤州律师事务所律师。委托代理人张皓（一般代理），男，1992年10月14日出生，汉族，住四川省通江县，系华川员工。原审被告：苟江林，男，1981年10月2日出生，汉族，住成都市温江区。上诉人四川华高建设工程有限公司（以下简称华高公司）因与上诉人成都华川公路建设集团有限公司（以下简称华川公司）、原审被告苟江林建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖南省芷江侗族自治县人民法院（2017）湘1228民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人华高公司上诉请求：1、撤销一审判决书第二款中“尚欠劳务工程款371524.02元”，改判被上诉人付给上诉人尚欠劳务工程款1193005（5492685元完成工程量造价减去被上诉人实际付款4299680元）；2、撤销一审判决书第四款，改判被上诉人给付上诉人租赁机械设备闲置费、停工、窝工损失费956955元，管理人员、工人工资、清场费379063元，人员遣送和机械设备转场费95218元，其他费用开支损失2247499元，共计损失费3678735(具体损失数额以法院司法鉴定结论为准)。事实和理由：一、原审法院对已经完成工程造价及总付款金额认定事实错误，请求二审法院予以纠正；二、原审法院对于华川公司违约的事实故意回避，却认定“华高公司违约，履行合同不能导致被清场”，属于认定事实错误，请求二审法院予以纠正；三、华高公司具备履行而合同能力，积极履行合同义务，华川公司恶意拖欠工程款，无故清场，导致合同被迫解除，华川公司应当赔偿华高公司的全部损失；四、关于租赁机械设备闲置费、停工、窝工损失费956955元的特别说明；五、一审判决没有对鉴定费的分担予以认定，请求二审法院予以纠正。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。华川公司亦上诉称：请求1、撤销一审判决书第二项关于给付劳务工程款的部分，改判上诉人向被上诉人给付劳务工程款人民币124469.91元，即在原判决的基础上应减少给付金额人民币247054.11元（简要计算说明：判决给付金额371524.02元减去少计算的已付金额19800元，再减去重复计算的签证补偿费用93088.4元，再减去计算扣除涵洞体积方量对应的造价时少扣除的53784.97元，再减去计算八字墙墙背填充工程量造价时应扣却未扣除的78583.07元，再减去计算安全文明生产费时多计算的1797.67元）；2、依法重新合理确定本案诉讼费用的负担。事实与理由：一、原审法院审核证据及认证部分错误，导致认定事实部分错误；二、原审法院之所以会审核、认证错误，究其原因是因为鉴定人计某误后，原审法院未再次向鉴定人询证、核实；综上，原审判决存在一些错误，请求二审法院公正判决。华高公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决华川公司向华高公司支付未付工程款3295432.82元；2.依法判决华川公司向华高公司退还履约保证金372653元；3.依法判决华川公司向华高公司支付应付而未付（公证款项）1190879元；4.依法判决华川公司向华高公司支付中途退场损失费100万元；5.本案的诉讼费用及因诉讼所产生的一切费用均由华川公司承担。华川公司亦向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除华川公司与华高公司于2016年11月27日签订的《怀芷高速公路第二合同段K22+000-K23+285段土石方、防护、涵洞工程劳务协作合同》（合同编号：2016-怀芷04-003号）；2.判令华高公司立即向华川公司返还超付的工程款人民币845032.39元；3.判令苟江林对华高公司的以上工程款返还债务承担连带清偿责任，并与其共同承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：华川公司中标承建由湖南省怀化至芷江高速公路开发有限公司（业主）发包的怀化至芷江高速公路建设工程，因工程施工需要，华川公司将该工程的部分劳务交予华高公司协作完成。2016年11月27日，华高公司（作为乙方）与华川公司（作为甲方）签订了《怀芷高速公路第二合同段K22+000—K23+285段土石方、防护、涵洞工程劳务协作合同》，约定由华高公司为怀芷高速公路第二合同段K22+000—K23+285土石方、防护、涵洞工程提供相应的劳务协作。苟江林（作为丙方）自愿对华高公司履行劳务协作合同约定的义务以及应承担的责任向华川公司承担连带保证责任。在履行合同过程中，因华高公司在施工期间不能落实业主、监理、华川公司项目部指令，施工管理混乱，施工质量多次被业主、监理通报批评，履行合同不符合约定，华川公司按照合同约定的条款要求华高公司作退出施工现场的处理，2017年6月中旬，华高公司退出施工现场。华高公司退出施工现场后，双方就工程款结算未达成一致协议，双方诉至本院。本院审理认定华高公司按《劳务协作合同》完成怀芷高速公路第二合同段K22+000—K23+285土石方、防护、涵洞工程造价5089682元。另，华高公司为了加快梁场的生产目标，华高公司2017年5月25日完成梁场便道K23+140左侧填石方量3968立方米，石头单价6.3元每立方米，金额24998.4元。2017年1月10日发生的材料二次转运费5490元。完成梁场土石方运输任务指令总调配1.3万方，建议补贴4万元。2017年6月13日至14日完成梁场向小桩号方向填筑土石方量2000立方米建议补助费用12600元。上报2017年5月21日完成梁场施工任务，建议奖励10000元。华高公司建议华川公司解决以上费用，以上报告有华川公司项目部的工程科长陈章伟、工区总工瞿新宗、工区长刘汉等证实情况属实，本院确认以上费用共计93088.4元由华川公司依规给于解决较为合理。综上，华高公司合计收入5182770.4元（5089682元+93088.4元）。华高公司在华川公司处已经领取及支出的费用明细为：1.2016年11月11日借支11000元；2.2017年4月23日借支10万元；3.2017年4月24日借支30万元；4.2017年6月9日借支40万元；5.2017年6月20日代付民工工资163496.07元；6.扣付华高公司机械租赁费960元；7.扣付华高公司生活费240元（15元+45元+150元+30元）；8.扣付劳动防护用品费650元（250元+350元+50元）；9.扣2017年9月10日代付钟秀辉柴油款45万元；10.扣2017年8月中旬代付公证款项1323959元；11.扣付爆炸品材料费306147元（42145元+63321元+78805元+54626元+51710元+15540元）；12.扣付设备租费375478.39元（7155.56元+33833.33元+35000元+8536元+13533.33元+11060元+42900元+12160元+5911元+41000元+7500元+622.33元+30333.5元+33800元+35200元+26600元+30333.34元）；13.扣付临时运输费7690元（5490元+2200元）；14.扣付华高公司团体保险费19829元；15.扣转账手续费20元（10元+10元）；15.扣罚款29700元（2200元+300元+1000元+24000元+200元+2000元）；16.扣付材料费105093.03元（48553.45元+44764.58元+11350元+425元）；17.扣付油料费1186983.89元（216587.53元+217996.23元+357349.36元+182879.77元+212171元）；18.扣付华高公司赔偿陈代辉挡土墙工程款3万元。以上总计支出4811246.38元。华高公司的总收入5182770.4元减去华高公司的总支出4811246.38元，华川公司尚欠华高公司劳务工程款371524.02元。华川公司收到华高公司履约保证金619653元，于2017年1月25日退还履约保证金247000元，尚欠372653元华川公司没有退还。一审法院认为：华川公司与华高公司相互诉讼的目的均为就华高公司退出施工现场后进行双方结算，且在履行合同过程中，华高公司不能落实业主、监理、项目部指令，施工管理混乱，施工质量多次被业主、监理通报批评，履行合同不符合约定，华川公司按照合同约定的条款要求华高公司作退出施工现场的处理，2017年6月中旬，华高公司已退出施工现场，双方继续履行合同已没有必要。为此，对华川公司要求解除双方2016年11月27日签订的《劳务协作合同》的诉求，本院予以支持。对华川公司要求华高公司返还超付的工程款人民币845032.39元及苟江林对华高公司的以上工程款返还债务承担连带清偿责任的诉求，因与本案查明的事实不符，法院不予支持。对华高公司要求华川公司支付未付工程款3295432.82元，因本案查明华川公司尚欠华高公司劳务工程款只有371524.02元，法院支持华高公司要求华川公司返还劳务工程款371524.02元的诉求，超出部分的诉求不符合本案查明事实，法院不予支持。对华高公司要求华川公司退还履约保证金372653元的诉求与本案查明事实相符，该诉求法院予以支持。对于要求支付履约保证金利息的诉求，因双方合同没有约定，本院不予支持。对华高公司要求华川公司支付公证款项1190879元，因华川公司对华高公司所欠工程外债款项只有在总劳务工程款结算范围内履行向第三人代为支付的义务，以上款项不是华川公司直接欠华高公司的债务，对华高公司主张以上债务直接支付华高公司的诉求，法院不予支持。对华高公司要求华川公司支付按鉴定意见确定的损失的诉求，因与本案认定及查明事实不符，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除成都华川公路建设集团有限公司与四川华高建设工程有限公司于2016年11月27日签订的《怀芷高速公路第二合同段K22+000—K23+285段土石方、防护、涵洞工程劳务协作合同》；二、成都华川公路建设集团有限公司给付四川华高建设工程有限公司尚欠劳务工程款371524.02元、退还履约保证金372653元；三、驳回成都华川公路建设集团有限公司其他诉讼请求；四、驳回四川华高建设工程有限公司其他诉讼请求。上述应付款项,义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕,如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12250元,由成都华川公路建设集团有限公司负担；反诉案件受理费52813元，由成都华川公路建设集团有限公司负担7030元，四川华高建设工程有限公司负担45783元。本院二审经审理查明：上诉人华川公司中标承建由湖南省怀化至芷江高速公路开发有限公司（业主）发包的怀化至芷江高速公路建设工程项目，因工程施工需要，2016年10月初，上诉人华高公司根据上诉人华川公司的要求，即组织施工人员和租用设备进入施工（有华川公司2016年10月16日《会议纪要》第18期及华川公司《设备到场目标监督书》证实）现场。华川公司将该工程的部分劳务交予华高公司协作完成。2016年11月27日，华高公司（作为乙方）与华川公司（作为甲方）签订了《怀芷高速公路第二合同段K22+000—K23+285段土石方、防护、涵洞工程劳务协作合同》，约定由华高公司为怀芷高速公路第二合同段K22+000—K23+285土石方、防护、涵洞工程提供相应的劳务协作。苟江林（作为丙方）自愿对华高公司履行劳务协作合同约定的义务以及应承担的责任向华川公司承担连带保证责任。合同签订后，双方在履行合同过程中，因上诉人华川公司未按合同约定，每月按照施工进度办理结算，并且支付工程款额度需达到结算工程款的80%的情况下，华高公司多次以文件形式致函华川公司，要求按约支付工程进度款未果的情况下，上诉人华高公司以上诉人华川公司拖欠民工工资等系违法行为为由，于2017年8月向怀化市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）投诉，要求华川公司在强行清场后未及时结算工程款。市人社局接报后，及时派员到施工现场进行调查、询问。尔后，该局于2017年9月6日向上诉人华川公司送达了《劳动保障监察限期改正指令书》，责令华川公司就民工工资投诉事宜接受调查并按要求报送工程承包合同、工程款结算单据及付款凭证等相关资料。华川公司接函后，表示积极配合行政主管部门与劳务分包单位（华高公司）进行后续工程款结算，但华川公司一直未报送任何相关资料和作出书面说明。在此情况下，2017年9月19日，市人社局再次派员前往四川成都，向上诉人华川公司总部送达了《劳动保障检查行政处理告知书》，要求华川公司限期与华高公司法定代表人进行后期工程款结算。尔后，市人社局在调查、处理该案过程中，因上诉人华川公司于2017年9月29日向一审法院提起本案诉讼，该局依法终结了本案的调查、处理。2017年2至9月期间，上诉人华高公司在完成工程量达到合同约定的工程量，而工程款一直为能得到及时结算，租用的机械设备和人员一直闲置的情况下，分别以[2017]001号、002号、003号、004号文件向上诉人华川公司发函，要求增加机械闲置、窝工损失费用及按约支付工程款，华川公司均未予复函和处理。华高公司在施工过程中一直按合同约定的工程量及进度施工，（从一、二审双方当事人提供的证据证实）华川公司从未向华高公司发出过华高公司施工质量存在问题和不能落实业主、监理、项目部指令，施工管理混乱等要求整改的函件。且华川公司亦未向华高公司发出过任何书面停工通知的情况下，于2017年6月中旬组织人员以华高公司施工队不能落实业主、监理、项目部指令，施工管理混乱，施工质量多次被业主、监理通报批评，履行合同不符合合同约定为由，强行清场，由此双方当事人发生激烈冲突，芷江县公安局接报后，立即出警赶往现场，致使事态得以平息。华高公司致此退出施工现场。尔后，华川公司将华高公司未施工完毕的标段另行发包给他人继续施工。因双方就工程款结算及其他损失未能达成一致协议，双方诉至一审法院。2018年2月3日一审法院根据当事人的申请，依照法定程序，对外委托了怀化市宏图工程造价咨询有限公司对华高公司所施工的怀芷高速第二合同段（K22+000-K23+285）：（一）、施工土石方，防护、涵洞工程完成工程量造价；（二）、以及租赁机械设备闲置费、停工、窝工损失；（三）、管理人员、工人工资、清场费；（四）、人员遣送和机械设备转场费；（五）、其他费用开支等损失进行司法鉴定。同年6月22日，怀化市宏图工程造价咨询有限公司作出“怀宏鉴字第2018-04”《司法技术鉴定意见书》，其鉴定结论为：一、施工土石方，防护、涵洞工程完成工程量造价为5473810元；二、以及租赁机械设备闲置费、停工、窝工损失费为956955元；三、管理人员、工人资、清场费379063元；四、人员遣送和机械设备转场费95218元；五、其他费用开支2247499元。2019年2月20日，怀化市宏图工程造价咨询有限公司作出“怀宏鉴字（2018）04号《补充说明》（2）”，该说明对原鉴定结论第一条修改为“施工土石方，防护、涵洞工程完成工程量造价为5175391”，且该说明对原鉴定结论的二至五项与原鉴定结论一致，并增加了“六、涵洞挖土2073立方米未签证，该部分造价21767元；七、台背填红砂岩，全国公路定额计算83元每立方米，与被申请方提供业主签字34.5元每立方米的价差，该部分造价504825元；八、被申请方提出路基填土应扣除涵洞填方工程量，该部分造价92294元；九、被申请方提出八字墙填红砂岩应扣除造价，该部分造价78583元”。本案在二审审理过程中，经双方当事人当庭质证、核实双方签字认可，华川公司付款总额为19笔，共计4268839.55元。其余付款凭证均未有华高公司签字，华高公司亦不予认可。此外，华川公司提出其中有两笔应计入华高公司收款范围内（一笔7155.56元，另一笔33833.33元）。因该两笔款项均为华川公司设备租赁费用分摊费，合同中未有此项费用约定，华高公司认为系华川公司单方将此两笔设备租赁费分摊给华高公司，合同中没有约定，不予认可。此外，上诉人华高公司按照上诉人华川公司的要求于2016年10月初即安排施工人员并租用案外二十一人的机械设备进场，由于华川公司未能及时安排施工作业，致使所租用的机械设备和施工人员处于闲置、窝工状态。为此，案外二十一名设备业主就此损失向一审法院提起诉讼，要求二上诉人共同赔偿由此而造成的窝工、机械闲置等损失费用的损失。一审法院业已受理并审理完毕，支持了二十一名业主的诉讼请求。上述事实，有原判决所列证据及二审调查询问笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，本案争议的焦点：一、怀化市宏图工程造价咨询有限公司“怀宏鉴字第2018-04号”《司法技术鉴定意见书》是否应采信；二、上诉人华高公司已完成的工程造价及上诉人华川公司总付款具体数额是多少；三、双方当事人在履行合同中究竟系哪方违约，违约损失应如何计算。一、关于怀化市宏图工程造价咨询有限公司“怀宏鉴字第2018-04号”《司法技术鉴定意见书》是否应采信的问题。根据法律规定，上诉人华高公司在一审诉讼过程中，对其依约所施工的怀芷高速第二合同段（K22+000-K23+285）：（一）、施工土石方，防护、涵洞工程完成工程量造价；（二）、以及租赁机械设备闲置费、停工、窝工损失；（三）、管理人员、工人工资、清场费；（四）、人员遣送和机械设备转场费；（五）、其他费用开支等损失进行司法鉴定。一审法院经审查并同意后，依照法定程序，对委托怀化市宏图工程造价咨询有限公司对上诉人华高公司的鉴定事项予以司法鉴定。2018年6月22日，怀化市宏图工程造价咨询有限公司经鉴定，作出了“怀宏鉴字第2018-04号”《司法技术鉴定意见书》。该鉴定意见书送达给双方当事人后，均未申请重新鉴定，且本案在一、二审审理过程中，鉴定人员均出庭对所鉴定的事项逐一作了说明。该鉴定机构具备鉴定资格，《司法技术鉴定意见书》亦具备证据要求的“三性”即合法性、真实性、关联性。因此，该《司法技术鉴定意见书》鉴定结论部分应予采信；二、关于上诉人华高公司已完成的工程造价及上诉人华川公司总付款具体数额是多少的问题。上诉人华高公司施工土石方、防护、涵洞工程完成的工程款造价为5175391元。此工程量造价经二审审查，双方当事人均予以认可，故可认定华高公司完成的工程量造价为5175391元。而华川公司总付款额，经二审审查，双方当事人亦当庭经逐一核实后，认可为4268839.55元，即上诉人华高公司实际收到华川公司付款为4268839.55元。另有二笔（一笔为7155.56元，一笔为33833.33元），上诉人华川公司提出应计入给华高公司给付的款项中。因该二笔款项均为华川公司设备租赁费用分摊费，合同中未有此项费用约定，而是华川公司单方分摊给华高公司，故该二笔费用本院不予采信。三、双方当事人在履行合同中究竟系哪方违约，违约损失应如何计算。鉴于上诉人华高公司在《合同》未鉴定之前的2016年10月即按上诉人华川公司的要求进场欲施工，华高公司租用的机械设备和施工人员进场后又一直处于闲置和窝工状态，直到2016年底上诉人华川公司才安排施工，华高公司才开始有工作量。因此，华川公司已违约在先，应依法承担违约责任。现机械设备闲置过久，损失过重，21名机械设备出租人就此向一审法院提出诉讼，要求华川公司及华高公司共同赔偿租赁的机械设备闲置费、停工和窝工损失费用，法院经审理业已分别作出判决，支持了21名机械设备出租人的诉请，且21个集团诉讼案件业经本院终审判决，并已发生法律效力。因此，租赁机械设备、闲置费、停工、窝工损失经司法鉴定为956955元，该鉴定结论本院予以采信。由于华川公司一直未按合同约定给付工程款，华高公司施工人员集体向怀化市人社局投诉，要求华川公司按约支付工程款。怀化市人社局接报后，亦及时进行了处理，向华川公司送达了《劳动保障检查行政处理告知书》，要求华川公司限期进行后期工程款的结算，但华川公司仍未及时结算和付款。特别是，2017年6月中旬，华川公司在未向华高公司发出任何书面退场通知和工程款结算的情况下，组织人员对华高公司的施工现场进行清场，要求华高公司立即退场，由此双方发生冲突，在公安干警及时赶到现场处置后，事态才得以平息。由于华高公司工程款一直未及时得到结算，华川公司无故清场，合同亦无法继续履行，构成严重违约，由此而造成了华高公司损失，经鉴定为：一、管理人员、工人工资、清场费379063元；二、人员遣送和机械设备转场费95218元；三、其他费用开支2247499元，其他损失是由十项内容组成。对此，本院审查该鉴定意见后，认为鉴定意见中的以下几部分损失费用不予计算。具体如下：第七项“履约保证金利息”96890元。因合同中未约定保证金应承担利息，故对该损失不予计算；第九项，“24小时赶工费”、第十项“填碎石和片石低于成本价”，因片石单价和填碎石单价费用部分应按合同约定计价。而“24小时赶工价”合同未约定，华川公司也未按合同约定向华高公司申报，因此该两笔费用损失不予计算；鉴定补充说明（2）中的第七项：台背填红砂岩，全国公路定额计算83元每立方米，与被申请方提供业主签字34.5元每立方米的价差，该部分造价504825元，该造价因合同已经约定单价，应按合同约定计价，故此笔损失不予计算。剔除依法不应计算的损失费用外，其他损失为1214663元。此外，鉴定补充说明（2）中的第七项“台背填红砂岩，全国公路定额计算83元/m3与华川公司提供业主签字34.5/m3的价差，该部分造价504825元。”亦因双方合同已约定单价，故该部分造价损失亦不予计算。第八项、第九项补充鉴定意见，即由华川公司提出应扣除华高公司的工程量。结合本案的具体情况，本院认为，华高公司已实际完成了该部分工程量，故该部分造价不应扣除。为此，由于华川公司强行清场，构成严重违约，对于华高公司的其他损失1214663元，加上“管理人员、工人工资、清场费394213元”及“人员遣送和机械设备转场费95218元”、“涵洞挖土2073/m3，该部分造价21767元”上述损失共计1725861元，应依法予以赔偿。此外，本案司法鉴定费为80000元。综上所述，原审判决认定基本事实不清，适用法律和处理不当。上诉人华高公司提出的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人华川公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省芷江侗族自治县（2017）湘1228民初934号民事判决中的第一项；二、撤销湖南省芷江侗族自治县（2017）湘1228民初934号民事判决中的第二项、第三项、第四项及诉讼费负担部分；三、由成都华川公路建设集团有限公司在本判决生效后十日内给付四川华高建设工程有限公司尚欠劳务工程款906551.45（华高公司已完成工程量造价5175391元-华川公司实际总付工程款4268839.55）元、退还履约保证金372653元；四、由成都华川公路建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付四川华高建设工程有限公司机械设备闲置费、停工、窝工损失费956955元（此笔损失费用如成都华川公路建设集团有限公司已支付给案外21名机械设备出租人，故此笔费用可以冲抵）；五、由成都华川公路建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付四川华高建设工程有限公司其他损失费共计1725861元。一审案件受理费12250元，一审案件反诉受理费52813元，共计65063元，由由成都华川公路建设集团有限公司负担45544元，由四川华高建设工程有限公司负担19519元。一审司法鉴定费80000元，由成都华川公路建设集团有限公司和四川华高建设工程有限公司各负担40000元；二审案件受理费47808元，由上诉人成都华川公路建设集团有限公司负担33465元，四川华高建设工程有限公司负担14344元。本判决为终审判决。审 判 长  冷旗帜审 判 员  彭湘平审 判 员  王文利二〇一九年三月二十日代理书记员  田健伶