山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终491号上诉人（原审被告、反诉原告）：晋城市前胜房地产开发有限公司。法定代表人：王前进，该公司经理。委托诉讼代理人：郭文斌，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：李静，山西弈锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王书萍，女，汉族。委托诉讼代理人：杜宗同（与王书萍系夫妻关系），男，汉族。上诉人晋城市前胜房地产开发有限公司（以下简称前胜公司）因与被上诉人王书萍房屋买卖合同纠纷一案，不服山西省沁县人民法院（2018）晋0430民初456号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人晋城市前胜房地产开发有限公司的委托诉讼代理人郭文斌、李静、被上诉人王书萍及其委托诉讼代理人杜宗同到庭参加诉讼。本案现已审理终结。前胜公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，依法发回重审或改判；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实错误，适用法律错误。1.原审法院将《商品房订购单》认定为商品房买卖合同错误。最高人民法院关于审理商品房买卖合同司法解释第五条及商品房销售管理办法第十六条所规定十三项主要内容均是商品房买卖合同必须具备的，符合方可认定为商品房买卖合同，本案中的订购单经包含四项内容，原审认定错误。2.案涉商铺的房屋套内建筑面积未发生改变，被上诉人正常使用商铺的权利未受限。本案所涉订购单中建筑面积大约为116.889平米为套内建筑面积和均摊面积，测绘公司所做报告显示商铺产权面积为107.48平方米也包括套内建筑面积和均摊面积，上诉人在施工中根据有关设计规定且考虑到居民财产和消防安全取消了商铺后门通道，上诉人实际使用套内建筑面积未发生变化，计算产权面积时均摊会相应减少，产权面积产生差异，建筑面积和产权面积非同一概念，原审简单加减以9.409平方米差异作为判决事实依据错误。3.原审判决适用法律错误。原审计算返还房款依据的商品房买卖合同司法解释第十四条是以双方签订正式的商品房买卖合同为前提，本案中双方未签订商品房买卖合同，对面积无约定，不存在不符问题，认定上诉人承担责任错误。4.上诉人提起的反诉有事实和法律依据，原审驳回上诉人诉请错误。双方签订的订购单系预约合同，目的是促成双方签订最终买卖合同，被上诉人多次的无理取闹行为致使上诉人被迫把房间钥匙交给被上诉人，要求被上诉人签订商品房买卖合同，被上诉人拒绝签订，致使双方签订正式合同的目的无法实现，原审驳回诉请错误。王书萍辩称，出卖人已经按照约定收受购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。可买卖双方2015年12月16日签订了《C1＃楼商品房订购单》后买方把全部购房款交于卖方。后又收了各项费用，买方还有不合理之处吗？既然订购单有错，为什么还要收钱？交房日期与订单上的日期也不一致，但是没有补偿。买方发现订购单上的面积与合同上的面积不一致，买方要求退款，但是卖方称是按套卖。合同目的无法实现，不是买方造成的。望公正判决。王书萍向一审法院起诉请求：1.请求继续履行合同并返还多收取的商品房面积差额款项112531.64元；2.依法判令被告支付原告逾期交房违约金34000元。前胜公司向一审法院反诉请求：1.请求判令解除双方签订的《C1＃楼商品房订购单》；2.判令反诉被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实，2015年12月16日，原、被告签订C1＃楼商品房订购单，订购了由被告开发建设的的位××县的亲雅苑C1＃楼商1＃室最西户。合同约定：“买卖双方为原、被告，标的为C1＃楼一单元商1＃室最西户，建筑面积约116.889平方米，原告缴纳定金200000元；定金100000元以上由优先选房号，但买方必须按规定在分期付款期限缴纳所有款项，如未能按各项预定日期交足应付款即属违约，卖方不需催告买主，即可自行处理本套房屋，待此套房屋出售后退还买方预交房款，只退本金，不计利息；买方应在交付定金后，于2016年1月31日前续交房款（手写部分约定：买方应于2015年12月31日前交清全款），须应付到合同价的80%，并签订房屋买卖合同，如不按时续交房款，不签订房屋买卖合同，按上述违约执行；待到交房时买方必须一个月内一次性付清房屋尾款，如未付清的，按第二条违约条款执行。建筑面积以城建房产科测绘的面积为准。卖方于2016年9月31日底交房；此套房屋单价为每平米5980元；房总价为699000元整。2016年元月3日交清全部房款。”订购单签订后，原告按照合同约定于2015年12月16日签订订购单当日交付定金200000元，后于2016年1月3日通过银行转账交付499000元尾款，付清了全部房价款699000元。2017年5月26日、2017年5月27日本诉原告分别向本诉被告缴纳7309元公共维修基金和1797元电改费，电费，水费等物业管理费，后来本诉被告将商铺钥匙交给本诉原告。2018年5月份，本诉被告通知本诉原告签订商品房买卖合同书时，本诉原告发现合同书中房屋的建筑面积为107.48平方米，而订购单约定面积为116.889平方米，面积误差为9.409平方米，本诉原告遂要求本诉被告退还多收的面积差价款，本诉被告不同意，双方未能签订商品房买卖合同书。此后双方未能协商达成一致意见，故本诉原告起诉要求本诉被告继续履行合同并返还多收取的商品房面积差额款项112531.64元；2.依法判令被告支付原告逾期交房违约金34000元。而本诉被告则提出反诉，以本诉原告未按约定时间付清全款，违约在先，不想交清全款，又拒绝签订商品房买卖合同，更无理取闹逼迫被告将钥匙交给原告，因双方之间的额多重矛盾，致使双方签订正式订购单合同目的不能实现，故被告反诉请求解除该订购单，由本诉原告承担本案全部诉讼费用。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力。合同双方应当全面、诚信履行合同约定的义务。关于双方签订的三份C1号楼商品房订购单是否属实的问题。原告提供的订购单是原件且与被告提供的三份订购单复印件中的一份相同，可以认定原告提供的订购单是真实合法的；对于被告提供的另两份订购单复印件，原告否认根本就没有签过，且被告不能提供原件核对，对该二份复印件被告不能证明是否属实，本院不予支持。故原、被告之间就存在原告提供的一份订购单。关于订购单是否是商品房买卖合同的问题。按照商品房买卖合同司法解释的第五条规定，本案中的订购单内容已经具备了商品房买卖合同所必须的主要内容和《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受房款并交付房屋。可以认定订购单就是商品房买卖合同。被告认为订购单必须符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的全部内容才可以认定为商品房买卖合同的理由不符合商品房买卖合同司法解释的第五条规定的立法本意。关于C1号楼商品房双方约定是按套购买还是按照平米面积购买的问题。依照订购单的内容，约定了平米数约116.889，约定了单价每平米5980元，计算得出房屋总价为698996.22元，与订购单约定的房屋总价699000元，相差无几。订购单中也并未明确提出该商铺的销售方式为按套销售，被告也没有其他证据能证实双方约定购买方式为按套购买，所以该商铺从订购单约定内容看，应当是按照平米面积销售。关于本诉原告诉请返还多收取的房屋面积差额部分款项112531.64元是否具有事实和法律依据的问题。依照商品房买卖的司法解释规定：房屋实际面积小于合同约定面积时，买受人同意继续履行合同的，面积误差比绝对值在3%（含3%）以内的部分房价款即3.5067平方米乘以5980为20970.07元，由出卖人返还买受人；面积误差比绝对值超出3%的部分房价款即5.9023平方米乘以5980元为35295.75元，由出卖人双倍返还买受人，即返还70591.50元。所以，本诉被告应当按照法律规定返还本诉原告购房款91561.57元。关于本诉原告诉请支付逾期交房违约金34000元是否有法律依据的问题。因双方签订的订购单中没有逾期交房的违约责任的约定，本诉原告也未能提供逾期交付房屋使用期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准。本院难以确定其违约损失的数额，本诉原告提供的同地段的租房合同不是一个合法的参照标准。本诉原告可以在取得相应合法标准后另行主张权利。故本案对该逾期交房违约金不予支持。关于反诉原告请求解除双方签订的C1号楼商品房订购单是否具有约定或者法定的解除情形的问题。本案中订购单是依法成立的合同对双方均有法律约束力，双方均应当按照约定履行订购单中的义务。反诉被告不签订商品房买卖合同的理由是发现合同约定面积与订购单约定面积不符，直接涉及到反诉被告的重大合法利益，反诉被告要求反诉原告解决面积不符问题后，再签订标准商品房买卖合同属于正当行使自己的民事权利，反诉原告在面积差异问题协商解决未果，反诉被告不签订标准商品房买卖合同的情况下，认为签订订购单的合同目的不能实现的主张，不符合合同法规定的因不可抗力致使合同目的不能实现的情形，也不符合其他解除合同的法定情形和约定情形。故对反诉原告该主张本院不予支持。综上，本诉原告要去继续履行合同，并要求反诉被告返还面积误差部分房价款的主张合法，本诉被告应当在返还部分房价款后，予以继续履行合同，签订标准商品房买卖合同。本诉被告依法应当返还本诉原告房价款91561.58元。本诉原告要求逾期交房违约金，因证据不足本院不以支持。对于反诉原告主张解除订购单的请求，不符合法律规定，本院不予支持。判决：1.本诉原、被告签订的《C1#楼商品房订购单》合同继续履行。2.本诉被告（反诉原告）晋城市前胜房地产开发有限公司在本判决生效后十日内一次性返还本诉原告（反诉被告）王书萍房款91561.58元。3.驳回本诉原告（反诉被告）王书萍的其他诉讼请求。4.驳回反诉原告（本诉被告）晋城市前胜房地产开发有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费3230元、反诉案件受理费50元由被告晋城市前胜房地产开发有限公司负担。二审中，当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审基本相同。本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人均应依约履行。关于上诉人主张原审认定《C1＃楼商品房订购单》（以下简称订购单）为商品房买卖合同错误的问题。经本院审查，《订购单》中对当事人名称、商品房具体地理位置、建筑面积、单价、总价、商品房价款中定金、余款支付款项和时间、交付日期、违约条款、面积最终确定标准等予以规定，同时结合被上诉人交付定金、余款情况和交付公共维修基金、电费、电改费、水费、清运费等情况，本院认为，被上诉人已履行买卖合同的主要付款义务，结合《订购单》中所列款项约定,原审认定该《订购单》为商品房买卖合同并无不妥，上诉人的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张建筑面积和产权面积存在差异时不应返还差异价款的问题。本院认为，《订购单》中约定“建筑面积以城建房产科测绘的面积为准”，实际面积小于订购单中建设面积116.889㎡，在上诉人未就双方存在对面积差异及价款放弃或同意变更等约定且被上诉人不予认可情况下，原审认定上诉人承担返还超出面积多收价款责任并无不妥。虽然上诉人主张本案所涉房屋为按套销售，最终非以面积乘以单价为计算标准。根据《商品房销售管理办法》第十二条之规定，商品住宅按套销售，不得分割拆零销售。本院认为，商品住宅按套销售系不得予以拆分之意，而非房款最终定价之标准，上诉人主张按套为计价之标准，需就双方存在该约定或存在其主张之行业惯例承担举证证明责任，否则需承担举证不能的不利后果。综上，原审认定上诉人承担返还房款责任并无不妥，依《订购单》认定返还金额也无不当。上诉人的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张解除双方签订的《订购单》的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条之规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本院认为，如前所述，本案中被上诉人已经履行支付房款及相关配套设施的费用义务，目前本案所涉房屋符合交付条件，在上诉人未就双方存在法定解除情况或存在约定解除情形提供证据予以佐证的情况下，原审不予支持其主张解除《订购单》的反诉请求并无不妥，上诉人的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人晋城市前胜房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2089元，由上诉人晋城市前胜房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 锐审判员 王 瑞审判员 王成立 二〇一九年三月二十一日书记员 张 宁