四川省巴中市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）川19执复10号 复议申请人（申请执行人）：河南林九建设工程有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。 法定代表人：郝计存，该公司总经理。 委托诉讼（特别授权）代理人：王家斌，男，1975年8月25日出生，汉族，南江县黄金新城**桂花苑项目负责人，住四川省南部县。 被执行人：南江县土地收购储备中心，住所地：四川省南江县南江镇光雾山大道朝阳段国土局办公楼。 法定代表人：张林，该中心主任。 委托诉讼（特别授权）代理人：刘代智，四川代智律师事务所律师。 被执行人：重庆卓宏实业集团有限公司，住所地：重庆市北部新区龙晴路**复城国际1-16-1。 法定代表人：谭存佚，该公司总经理。 复议申请人河南林九建设工程有限公司（以下简称林九公司）不服四川省南江县人民法院（2019）川1922执异4号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2019年3月26日举行了听证，复议申请人林九公司的委托诉讼代理人王家斌、被执行人南江县土地收购储备中心（以下简称土储中心）的委托诉讼代理人刘代智参加了听证。现已审查终结。 四川省南江县人民法院查明，2014年3月，重庆卓宏实业集团有限公司与南江县土地收购储备中心签订了《南江县XX新城X区安置房（XXX苑）BT模式投资建设协议》承建该项目；同年5月8日，重庆卓宏公司（南江桂花苑投资有限公司）与河南林九建设工程有限公司签订联合经营协议建设南江县XX新城X区安置房（XXX苑）BT模式投资建设合同。南江县土地收购储备中心、重庆卓宏实业集团有限公司、河南林九建设工程有限公司三方于2018年5月24日经南江县矛盾纠纷多元化解协调中心组织调解，达成调解协议：一、重庆卓宏实业集团有限公司与河南林九建设工程有限公司按照审计部门的审计要求报送资料后，南江县土地收购储备中心协调审计部门在四个月内出具审计报告，若四个月内未出具审计报告，则以送审金额为准；二、审计报告出具后两个月内，南江县土地收购储备中心在应向重庆卓宏实业集团有限公司支付的回购款范围内直接向河南林九建设工程有限公司支付工程款总额的97%及按年限退还保证金；若重庆卓宏实业集团有限公司无钱支付则南江县土地收购储备中心可按（巴委办〔2015〕57号）文件规定提前回购支付；三、河南林九建设工程有限公司在XX新城X区安置房屋实施过程中因工期延误、资金占用、停工等造成的损失，经双方协商同意损失金为280万元，由重庆卓宏实业集团有限公司承担，并将该款项纳入工程款由南江县土地收购储备中心支付。四、小区道路的审计结论出具后，由南江县土地收购储备中心在两个月内按上述第二条的支付方式付款。2018年6月4日三方共同向四川省南江县人民法院申请司法确认调解协议有效，四川省南江县人民法院作出(2018)川1922民特6号民事裁定书，裁定申请人南江县土地收购储备中心与申请人重庆卓宏实业集团有限公司、申请人河南林九建设工程有限公司于2018年5月24日经南江县矛盾纠纷多元化解办公室主持调解达成的南多解字（2018）20号调解协议有效。申请人河南林九建设工程有限公司根据（2018）川1922民特6号民事裁定书申请执行，要求被执行人南江县土地收购储备中心、重庆卓宏实业集团有限公司立即向申请人给付工程11038503.00元，自2018年9月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率加倍支付迟延履行利息计算至本金付清之日止；本案执行费由两被执行人承担。 四川省南江县人民法院认为，根据申请人据以申请执行的生效（2018）川1922民特6号民事裁定书的内容，并不能明确的认为被执行人南江县土地收购储备中心、重庆卓宏实业集团有限公司应当支付申请人河南林九建设工程有限公司工程款11038503.00元。二被执行人是否应当支付申请人工程款及支付的具体金额需三方共同确定或另案诉讼后才能确认。故异议人请求撤销本院（2018）川1922执1137号执行通知书的异议成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定裁定：撤销四川省南江县人民法院（2018）川1922执1137号执行通知书。 复议申请人林九公司向本院申请复议称，1.请求撤销（2019）川1922执异4号执行裁定；2.依法对复议被申请人、卓宏公司应付复议申请人工程款11038503元及资金利息继续进行强制执行。事实及理由：1.南江县土地收购储备中心已到支付节点且支付金额能够明确。虽南江县土地收购储备中心、卓宏公司于2014年3月11日签订的《南江县XX新城X区安置房（XXX苑）BT模式投资建设合同》约定了：进入回购期两年内分三次按4：3：3比例分期回购，但该合同在前，四川省南江县人民法院(2018)川1922民特6号民事裁定书在后，裁定书中已达成新的调解协议，视为对前期合同的变更，应以裁定书载明的调解协议为准。调解协议载明：“审计报告出具两个月内，南江县土地收购储备中心在应向重庆卓宏实业集团有限公司支付的回购款范围内直接向河南林九建设工程有限公司支付工程款总额的97%及按年限退还保证金……”，现审计局已于2018年7月11日作出审计结论，审定工程造价除已支付工程进度款、损失费用，工程尾款为11038503元，被执行人卓宏公司对此金额不持异议，并在复议申请人的《工程尾款支付申请》单上签字盖章确认。二、南江县土地收购储备中心自愿对重庆卓宏实业集团有限公司应付复议申请人的工程款承担替代支付义务，系债的加入，并经四川省南江县人民法院于2018年6月8日以（2018）川1922民特6号民事裁定书予以确认。三、南江县土地收购储备中心、重庆卓宏实业集团有限公司之间是否办理结算与复议申请人申请执行无关，只要根据审计报告有案涉工程上的剩余工程款未付，南江县土地收购储备中心就应按照裁定书确认的协议在回购款范围内直接向河南林九建设工程有限公司支付工程款总额的97%及按年限退还保证金。若结算后确有超付或卓宏公司确有违约情形，南江县土地收购储备中心可按《南江县XX新城X区安置房（XXX苑）BT模式投资建设合同》约定主张其权利。四、南江县土地收购储备中心于2019年1月18日提出执行异议申请，执行法院未告知复议申请人、未告知合议庭组成人员及是否申请回避等权利，更未组织听证，直接剥夺了复议申请人申请回避、抗辩、举证质证等权利。五、复议申请人申请执行的是南江县土地收购储备中心、重庆卓宏实业集团有限公司两者，而重庆卓宏实业集团有限公司未提出执行异议，(2018)川1922执1137号执行通知书系向两被执行人送达．现该院撤销了(2018)川1922执1137号执行通知书，亦包含了撤销复议申请人对重庆卓宏实业集团有限公司的执行请求，属于超范围处理，又剥夺了复议申请人的执行请求权。 被执行人土储中心称，（2019）川1922执异4号裁定合法，复议理由不成立。一是因执行法院作出执行通知书后送达了土储中心，土储中心有权利提出异议，其程序合法；法律规定执行异议是审查而不是审理，人民法院根据审查结果作出裁定，复议申请人认为应当经过举证质证等程序无理的。二是本案不是债的加入，土储中心没有替代支付义务，卓宏公司的认可不等于土储中心的认可，对于工程尾款11038503元不等于是土储中心欠付卓宏公司的工程款。三是四川省南江县人民法院撤销（2018）川1922执1137号执行通知书，并没有撤销林九公司的请求执行权。 本院查明，本院对四川省南江县人民法院原裁定认定的事实予以确认。复议审查中，被执行人土储中心提交两份新证据。第一份证据是南江县XX苑安置房建设工程款支付明细表一份，拟证明：2014年1月23日—2017年10月26日土储中心陆续向卓宏公司支付工程款107217280元；第二份证据是（中共巴中市委巴委办〔2015〕57号）文件复印件一份，拟证明：该文件在第三页记载提前回购资金不超过实际投资额的40%，四川省南江县人民法院（2018）川1922民特6号裁定书第二条“……提前支付回购……”根据支付明细，土储中心支付早已超过实际投资额的40%。复议申请人质证认为，以上证据真实性存疑并与本案无关联。对此，本院认为该两份证据真实合法，巴委办〔2015〕57号文件及工程款支付明细表能够证明土储中心提前回购资金已经超过实际投资额的40%。 本院认为，本案争议的焦点南江县土地收购储备中心委托支付款的金额是否明确具体。2018年5月24日南江县土地收购储备中心、重庆卓宏实业集团有限公司、河南林九建设工程有限公司三方经南江县矛盾纠纷多元化解协调中心组织调解，达成调解协议第二条约定审计报告出具后两个月内，南江县土地收购储备中心在应向重庆卓宏实业集团有限公司支付的回购款范围内直接向河南林九建设工程有限公司支付工程款总额的97%及按年限退还保证金；若重庆卓宏实业集团有限公司无钱支付则南江县土地收购储备中心可按（巴委办〔2015〕57号）文件规定提前回购支付。按照（巴委办〔2015〕57号）文件规定提前回购是不得超过40%的工程款，从南江县土地收购储备中心支付明细反映已经超过支付40%。虽然复议申请人称审计函以及与卓宏公司办理的工程款委托支付的委托函以及与卓宏公司财务算账后卓宏公司确认对其后期工程款的确认，但卓宏公司的认可不等于土储中心的认可，对于工程尾款11038503元不等于是土储中心欠付卓宏公司的工程款。关于执行异议程序中是否须经过听证程序问题，法律并未统一要求执行异议必须听证，四川省南江县人民法院撤销（2018）川1922执1137号执行通知书，并没有撤销林九公司的请求执行权。故复议请求无事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款（十一）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款（一）之规定，裁定如下： 驳回复议申请人河南林九建设工程有限公司的复议申请；维持四川省南江县人民法院（2019）川1922执异4号异议裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  杜 江 审 判 员  郭 徽 审 判 员  何明杰 二〇一九年三月二十八日 法官助理  程德栋 书 记 员  郭 雨 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 …… 窗体顶端 第一百五十四条【裁定范围】裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录 窗体底端 …… 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 …… 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； （五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。 ……