.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终127号上诉人（原审被告）：天津市宇奥机电设备工程有限公司，住所地：天津市蓟县人民西路北侧蓟州建材大世界东金鼎商务中心**楼**。法定代理人：杨春庆，系公司经理。委托诉讼代理人：王冬娟，内蒙古松瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于贺，男，1979年4月20日出生，汉族，居民，住内蒙古赤峰市宁城县。被上诉人（原审原告）：娄学源，男，1948年11月24日出生，汉族，居民，住河北省唐山市玉田县。二被上诉人的委托诉讼代理人：岳建国，内蒙古天来律师事务所律师。上诉人天津市宇奥机电设备工程有限公司（以下简称天津宇奥公司）因与被上诉人于贺、娄学源居间合同纠纷一案，不服宁城县人民法院（2018）内0429民初3483号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天津宇奥公司上诉请求：撤销宁城县人民法院（2018）内0429民初3483号民事判决第一项中上诉人给付二被上诉人销售抵账房居间报酬374645.60元，改判驳回二被上诉人要求上诉人给付居间报酬的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定于贺除本人购买了上诉人的抵账房，还介绍白志勇、孙晓军、李某、杜国军、韩凤明、姜晓彤购买上诉人的抵账房，合计促成抵账房销售合同7份，合计669.01平方米，与事实严重不符，且依据不足。一审法院认定的购房人白志勇系于贺姐夫，孙晓军系于贺小舅子。被上诉人于贺在销售上诉人的抵账房期间，仅是本人和白志勇、孙晓军购买了三套抵账房合计301.79平方米。被上诉人于贺提交的佳讯广告及其代理人制作的询问笔录和姜晓彤的证人证言，不能证实李某、杜国华、韩凤明、姜晓彤购买的上诉人抵账房系二被上诉人居间促成。理由是：（1）上述购房人购房时间为：杜国华是2015年3月26日，李某是2015年4月9日，韩凤明是2015年4月14日，姜晓彤是2015年5月9日。而被上诉人于贺向法庭提交的佳讯广告报纸是2014年10月31日的，众所周知，该报纸每期只发行两天，其广告作用影响持续到2015年3月下旬至5月份，显然有悖常理，不足为信。（2）被上诉人提交的姜晓彤证言和其委托代理人制作的询问笔录，目的是为证实李某、杜国华、韩凤明、姜晓彤购买上诉人的抵账房的信息来源于佳讯广告，并系于贺介绍购买抵账房。上述证据均属证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”第69条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”，上述证人均未出庭，其证言不具有证据效力，而一审法院却予以采信，显然适用法律错误。（3）上诉人提交的张吕顺与宁城盛鑫佳苑售楼处张淑芹通话录音，能够证实张淑芹只记得于贺卖掉三套楼房，并根据其表达的内容听出其言外之意是：于贺知道其他楼房是谁买的，售楼处有泄漏信息问题。一审法院却主观理解为于贺掌握其他购买抵账房业主的购房情况，从而认定其他业主购买抵账房系于贺居间促成。可是，被上诉人当庭不认可上诉人提交的该视频资料真实性，而一审法院却错误理解上诉人提交的视听资料内容，作出认定对被上诉人有利的事实认定，显然违背客观事实。（4）作为具有充分实力和经验从事居间活动的二被上诉人，在明知销售上诉人的抵账房可以获得居间报酬，在从事居间活动中，其应懂得遵循居间规则，应在促成购房人与上诉人或房地产开发商签订购房合同时进行居间标注，作为其与上诉人进行居间报酬结算的依据，类似房地产中介机构的居间模式。但是，二被上诉人却不能拿出一张标注有二被上诉人居间促成签订抵账房的销售合同。（5）上诉人在一审提交了一张宁城县佳讯广告费收据，时间是2014年12月5日，盛鑫佳苑抵账房广告费，五期，共计1750元。两张宁城县亿翁广告费收据，时间为2015年3月20日和2015年4月7日，广告费合计400元。显然，上诉人做广告宣传销售抵账房的时间比被上诉人晚，且持续时间较长，与其他购房人购房时间接近。一审法院认定其他购买抵账房业主购买抵账房信息系来源于佳讯广告，但被上诉人于贺在佳讯广告做的销售抵账房广告并不是其他购买抵账房业主购买抵账房信息唯一的来源。而一审法院却故意忽视上诉人向一审法院提交的上诉人支付佳讯广告费收据，用于证实上诉人也在佳讯广告上做过销售抵账房广告的事实，只认定上诉人在亿翁广告上做过广告。目的是为了将被上诉人作为在佳讯广告上做销售抵账房信息唯一主体，而排除其他购买抵账房业主购买涉案抵账房的信息来源于上诉人在佳讯广告做销售抵账房广告的作用。二、一审法院以上诉人与被上诉人之间没有签订垫付资金协议书，被上诉人不认可与上诉人之间存在居间报酬抵顶购房款的事实，而认定被上诉人于贺本人及亲属购买的三套抵账房，上诉人应按每平方米560元给付二被上诉人居间报酬，违反了诚实信用原则。被上诉人于贺本人及其亲属购买的三套抵账房，每平方米单价和房款明显比其他购房人偏抵，即使被上诉人不认可用居间报酬抵账，双方没签订协议书，一审法院根据交易习惯和常理也应支付上诉人的抗辩意见。被上诉人于贺、娄学源答辩服判。于贺、娄学源向一审院起诉请求：要求天津宇奥公司给付于贺、娄学源佣金款885276.8元。原审法院认定事实：（一）天津宇奥公司的主要业务系电梯安装、改造及维修保养，委托于贺、娄学源联系业务，于贺、娄学源成功介绍宁城畅达房地产开发有限公司的电梯安装业务，为此于贺、娄学源与天津宇奥公司于2014年9月10日签订《佣金协议》，该协议约定因于贺、娄学源为天津宇奥公司联系了畅达公司2014年的电梯安装业务，天津宇奥公司支付于贺、娄学源10万元佣金，此佣金在畅达公司给付天津宇奥公司第三笔款项时付清，现畅达公司已经将第三笔款项付清给天津宇奥公司，10万元佣金的给付条件已经成立。2016年2月4日，娄学源与其子娄长江一同前往天津宇奥公司法定代表人杨春庆家中索要欠款，杨春庆当时给付娄学源现金10万元，根据索款方式等具体情节，上述10万元现金应当先行清偿天津宇奥公司欠娄学源的个人债务，而现有证据证明天津宇奥公司共计欠娄学源两笔债务，即本案佣金5万元和赤峰新北房地产开发有限公司欠付的电梯佣金5万元，故娄学源在本案中的佣金已经付清，于贺的佣金5万元尚未给付。（二）因畅达公司以盛鑫佳苑楼房抵顶电梯款，故于贺、娄学源与天津市宇奥公司签订的《佣金协议》又约定于贺、娄学源为天津宇奥公司销售畅达公司抵账给付的楼房，天津宇奥公司按于贺、娄学源所销售抵账房每平米给付于贺、娄学源560元作为报酬。于贺本人购买106.05平方米抵账房1套，并介绍白志勇购买103.25平方米的抵账房1套、孙晓军购买92.49平方米抵账房1套、李某购买92.49平米抵账房1套、杜国平购买84.23平米抵账房1套、韩凤明购买106.05平米抵账房1套、姜晓彤购买84.45平米抵账房1套，于贺、娄学源共计促成抵账房销售合同7份，销售抵账房合计669.01平米，按促成抵账房销售合同成立每平米给付于贺、娄学源佣金560元计算，应当向于贺、娄学源支付佣金374645.60元佣金。（三）天津宇奥公司以低于畅达公司售价的价格销售抵账房给各购房人，购房人交纳房款时，天津宇奥公司以畅达公司欠付的电梯款将房款差额补齐结清房款。原审法院认为：于贺、娄学源与天津宇奥公司签订的佣金协议合法、有效，当事人应当全面、适当履行约定义务；于贺关于给付5万元电梯业务居间报酬的诉讼请求成立，于贺、娄学源关于给付销售抵账房居间报酬的诉讼请求部分成立；天津宇奥公司已将本案电梯业务居间报酬5万元给付娄学源，娄学源的该部分诉讼请求不成立，该院不予支持；天津宇奥公司主张已将10万元居间报酬给付于贺、娄学源、及其于贺亲属购买抵账房时天津宇奥公司垫付了房款以及于贺、娄学源只销售三套楼房，上述事实主张及抗辩意见与相关证据证明的事实不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条及第二百四十六条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、天津市宇奥机电设备工程有限公司给付于贺电梯业务居间报酬5万元，给付于贺、娄学源销售抵账房居间报酬374645.60元，于本判决生效之日起10日内付清；二、驳回娄学源关于给付电梯佣金的诉讼请求及于贺、娄学源其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人天津宇奥公司提供如下证据：1、李某、韩凤明、姜晓彤的书面证言，证明其购房情况与调查笔录不一致。2、申请杜国华出庭作证，证明其购买盛鑫佳苑抵账房是通过售楼处，而不是通过宁城佳讯广告联系购买的。3、尹建峰、杜国华的证言，证明内容与杜国华出庭作证内容一致。4、张淑琴证明一份、张淑琴职务证明一份、杨春庆与张淑琴通话录音光盘及整理笔录一份，证明李某、姜晓彤、杜国华的房子并不是通过广告购买，而是到售楼处咨询张淑琴后，张淑琴联系张吕顺购买。5、宋淑琴证明一份、宋淑琴与于贺通话录音一份、宋淑琴与杨春庆通话录音一份，证明被上诉人所做的调查笔录虚假，并对被询问人进行了威逼利诱，且与事实不符。6、宁城佳讯广告公司出具的证明两份，证明上诉人也在宁城佳讯广告公司就盛鑫佳苑抵账房做了广告。被上诉人于贺、娄学源质证认为，对第一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，证人未能出庭作证，不能确定是其本人书写，且与一审期间调查笔录内容矛盾。对第二、三组证据有异议，杜国华出庭作证否认了上次陈述的事实，我们认为应以调查笔录为准。第四组证据，张淑琴确实是售楼处主任，涉案业主去售楼处询价没错，但不能证明姜晓彤、李某、杜国华从哪里获取的抵账房信息。张淑琴与张吕顺之间的通话与本案无关。第五组证据，对宋淑琴出具的证明的真实性有异议。对于宋淑琴与于贺之间的录音真实性没有异议，一审法院没有将该套房屋进行认定，我们也对该套房屋的居间费用予以放弃。宋淑琴与杨春庆的通话与本案无关。对第六组证据对真实性有异议，不是佳讯公司法人出具的，上诉人做广告也不能否认我方也做了广告。被上诉人于贺、娄学源提供四份宁城佳讯广告，时间分别是2015年5月31日、2015年7月10日、2015年8月10日、2015年8月31日，联系电话189XX****XX，于贺本人电话。上诉人质证认为，对于贺、娄学源提供的四份宁城佳讯广告的真实性有异议。本院对二审期间双方提供的证据认证如下：因证人未出庭接受质询，本院对上诉人提交的第一组证据不予采信。第二、三组证据，杜国华、尹建峰证实杜国华是通过售楼处购买的抵账房，与其接受调查时认可其是通过宁城佳讯广告获得的信息并不矛盾。第四组证据张淑琴未出庭接受质询，本院对其证言及录音材料不予采信。第五组证据与本案没有关联性，本院不予采信。第六组证据，于贺、娄学源对佳讯广告公司出具的证明的真实性提出异议，上诉人未举证证明该证明出具人的身份，亦未提供相对应的广告佐证，故本院对该两份证明不予采信。本院对于贺、娄学源提供的四份宁城佳讯广告真实性、合法性、关联性予以采信。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，天津宇奥公司与于贺、娄学源签订佣金协议，约定于贺、娄学源为天津宇奥公司销售畅达公司抵账楼房，天津宇奥公司按于贺、娄学源所销售的抵账房每平方米给付于贺、娄学源560元作为报酬。根据现有证据可以认定，于贺、娄学源签订佣金协议后，为销售抵账房做了前期工作，通过宁城佳讯广告出售抵账房，结合于贺掌握其他购房业主情况的事实及调查笔录、证人证言，一审认定于贺、娄学源促成抵账房销售合同七份正确，于贺、娄学源应获得拥金374645.60元。天津宇奥公司上诉主张为被上诉人及其亲属垫付房款的事实，于贺不予认可，上诉人不能提举相关证据佐证，故本院不予支持。综上所述，天津宇奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12653元，由天津宇奥公司负担6919元，退回5734元。本判决为终审判决。审判长 徐书文审判员 崔明明审判员 苏力德 二0一九年三月二十日书记员 刘亚楠