广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终44号 上诉人（原审原告）：龙树先，男，1975年11月8日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：梁卫，广西国锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋意琼，广西国锐律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：广西玉林制药集团有限责任公司，住所地广西壮族自治区玉林市玉州区城站路**。 法定代表人：高海恩。 委托诉讼代理人：胡威，女，1982年4月21日出生，汉族，住广州市海珠区。 委托诉讼代理人：陆春福，男，1959年7月15日出生，汉族，住广西壮族自治区玉林市玉州区。 上诉人龙树先因与上诉人广西玉林制药集团有限责任公司（以下简称玉林制药集团）劳动争议一案，不服玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人龙树先上诉请求：一、维持一审判决第一项、第五项；二、撤销一审判决第二、三、四、六项，改判：1、玉林制药集团支付经济补偿金239758.68元给龙树先；2、玉林制药集团支付2017年3月至5月工资7440元及未足额支付劳动报酬的赔偿金7440元；3、玉林制药集团支付2017年1月至5月季度奖金33835元给龙树先；4、玉林制药集团支付2016年11月-12月的差旅费用6855元及2017年1月-5月的交通通讯补贴3000元，共计9855元给龙树先；5、玉林制药集团支付2015年下半年客情费36500元给龙树先。事实和理由：一、一审判决对玉林制药集团应付给龙树先的经济补偿金计算错误。龙树先2016年度的实际工资总收入为137004.96元，月均工资则为11417.08元，玉林制药集团应支付给龙树先的经济补偿金应为11417.08×21=239758.68元。二、一审判决不支持龙树先2017年3月-5月绩效工资及相应赔偿金请求和2017年1月-5月的季度奖金请求，理由不成立。一审判决认为“四川省区域第一季度销售业绩排后，没有业绩，便没有绩效工资”及“玉林制药集团要求龙树先转岗培训，没有发放第一季度及4月、5月的季度奖金，符合公司管理规定”错误。三、一审判决以《最高人民法院关于职工执行公务在单位借款长期挂账发生纠纷法院是否受理问题的答复》【（1999）民他字第4号】为据，驳回龙树先关于差旅费、电话费、办公费及客情费的请求不当。该答复是针对“职工执行公务在单位借款长期挂账”问题做出的，而本案是龙树先履行劳动合同过程中自己支出的费用和按公司规定应享受的补贴。 上诉人玉林制药集团上诉请求：1、撤销一审判决第二-五项，改判上诉人无需支付经济补偿金和2017年5月份工资及未足额支付劳动报酬的赔偿金，也不应重复退还风险保证金。事实和理由：一、一审判决以龙树先“2017年6月1日向仲裁委员会申请仲裁”为由，判决玉林制药集团向龙树先支付2017年5月的基本工资和岗位工资合计3255元及按100%支付劳动报酬赔偿金3255元，存在认定事实及适用法律错误问题。龙树先于2017年5月24日提起劳动仲裁且其不服从工作安排亦未提供劳动，玉林制药集团不应发放2017年5月的工资，且玉林制药集团均是于每月9日左右发放上月的工资，龙树先在发工资之前就提起了劳动仲裁，当时并未拖欠工资，劳动行政部门未责令玉林制药集团限期支付工资，一审判决支付赔偿金不当。二、龙树先在提起劳动仲裁前，并未提前告知玉林制药集团要解除与龙树先之间的劳动关系以及解除原因，而是采取擅自离职方式，这种情况下应认定为系其本人的原因主动解除劳动关系，玉林制药集团不应支付解除劳动关系补偿金。三、一审判决认定龙树先从1996年7月15日到玉林制药集团工作，工作年限为20年10个月15日，系认定事实错误。四、玉林制药集团已经退还龙树先的风险保证金，不应当重复支付。 上诉人龙树先向一审法院起诉请求：1、判决解除龙树先与玉林制药集团之间劳动合同；2、判决玉林制药集团支付经济补偿金247311.75元；3、判决玉林制药集团支付2017年3月至4月绩效工资2790元；4、判决玉林制药集团支付2017年5月份工资4650元；5、判决玉林制药集团支付未足额支付劳动报酬的赔偿金7440元（按欠付工资100%计算为7440元）；6、判决玉林制药集团支付2017年1月至2017年5月季度奖金35633.75元；7、判决玉林制药集团支付2016年11月至2017年5月差旅费、电话费、办公费等报销金额9855元；8、判决玉林制药集团支付2015年下半年客情费36500元；9、判决玉林制药集团退还龙树先2016年6月交纳的风险保证金30000元及相应利息；10、诉讼费用由玉林制药集团承担，上述费用合计金额374180.5元。 一审法院认定事实：1996年7月，龙树先进入玉林制药集团单位工作，玉林制药集团按相关规定为龙树先缴纳社会保险费用。2004年2月至2006年12月的龙树先的社会保险费用全部由其个人缴纳，期间玉林制药集团陆续发放工资给龙树先。2007年12月28日，原玉林制药集团签订《劳动合同书》，约定龙树先在玉林制药集团生产岗位，担任销售工作，工作期限为三年，即从2008年1月1日起至2010年12月31日止。2011年1月1日，原玉林制药集团签订《劳动合同》，约定龙树先在玉林制药集团单位担任销售工作，工作期限为无固定期限，期限从2011年1月1日起。从2007年至2015年，玉林制药集团任命龙树先为四川省区域经理。2016年1月1日，龙树先与玉林制药集团签订《2016年度岗位管理责任书》，明确龙树先为四川省区域分销经理，龙树先的月薪为：4650元（其中基本工资占40%，为1860元，岗位工资占30%，为1395元，绩效工资占30%，为1395元，绩效工资部分视月度工作表现在0-100%之间浮动发放）；若100%完成当季/当年度指标，季度奖金基数为24951元；年度奖金基数为6503元；年薪标准为162107元。2016年度，玉林制药集团支付给龙树先的各种费用为：基本工资22320元（1860×12）、岗位工资16740元（1395×12）、绩效工资16740元（1395×12）元，季度奖金25000元，2017年1月20日转账34648.67元给龙树先。2016年9月，龙树先向玉林制药集团申请要求退回保证金30000元，玉林制药集团答复“请公司财务给予核查风险金情况及市场应收货款情况。是否符合退还要求”、“根据公司规定，协助完成对于2016年前应收货款清收及完成对于代收代付营销费用，请营销办及财务核实后，同意按财务管理办法退还办理。”2016年9月26日，经玉林制药集团财务中心核实，收龙树先风险保证金30000元未退属实，截至2016年9月26日，四川省区域有六家公司尚欠玉林制药集团货款共1449550.12元。2017年，玉林制药集团未与龙树先签订任何责任书，但明确龙树先的岗位名称是“分销经理”。2017年1月、2月，玉林制药集团每月向龙树先发放基本工资1860元、岗位工资1395元、绩效工资1395元。2017年第一季度，四川省区域业绩完成率，排名在后。2017年3月29日，玉林制药集团向龙树先发出《培训转岗通知》，以龙树先从2017年1月1日至目前已近3个月销售业绩为零为由，判定龙树先为不符合四川O**经理的岗位要求，决定将龙树先调回人力资源管理中心参加培训，培训期为一个月，经考核通过后再另行安排工作，通知要求龙树先于2017年4月5日上午8时到人力资源管理中心报到。龙树先收到通知后，对玉林制药集团的决定不服，没有按要求报到参加培训。2017年3月、4月，玉林制药集团每月发放龙树先基本工资1860元、岗位工资1395元，未发放绩效工资。2017年6月1日，龙树先提起劳动仲裁，要求解除与玉林制药集团之间的劳动关系，并要求玉林制药集团支付相关费用。2015年5月，玉林制药集团没有发放工资给龙树先。庭审中，玉林制药集团同意与龙树先解除劳动合同。 一审法院认为，龙树先从1996年7月15日到玉林制药集团单位工作，至2017年6月1日提起劳动仲裁，在玉林制药集团单位工作20年10个月15日，有龙树先提供的玉林制药集团发放工资银行账户流水单等证据证实，本院予以认定。玉林制药集团辩称，从1996年7月至2017年5月的21年间，龙树先有三年时间即从2004年2月至2006年12月与玉林制药集团不存在劳动关系，此期间龙树先的社会社会保险费全部由其个人缴纳，龙树先与玉林制药集团的劳动关系因此中断，计算龙树先与玉林制药集团存在劳动关系年限应当从2007年1月1日开始。对于玉林制药集团的辩称，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，玉林制药集团没有提供证据证明此期间原玉林制药集团不存在劳动关系，玉林制药集团应承担举证不能责任，而龙树先提供的银行账号流水账单，却能证明在此期间玉林制药集团还发放工资给龙树先，据此，对玉林制药集团的辩称，不予采信。龙树先以玉林制药集团未及时足额支付劳动报酬为由，要求与玉林制药集团解除劳动合同，而玉林制药集团也明确表示愿意与龙树先解除劳动合同，予以准许。根据劳动合同法的相关规定，玉林制药集团应支付经济补偿给龙树先。龙树先从1996年7月15日到玉林制药集团处工作，至2017年6月1日申请仲裁，期间工作20年10个月15日，根据相关规定，玉林制药集团应支付21个月的经济补偿给龙树先。2017年，玉林制药集团不与龙树先签订岗位管理责任书，但玉林制药集团仍按“分销经理”岗位发放基本工资和岗位工资给龙树先，由于龙树先所在的四川省区域第一季度销售业绩排后，没有业绩，便没有绩效工资，对龙树先要求玉林制药集团支付2017年3月、4月的绩效工资2790元的请求，不予支持。龙树先于2017年6月1日向仲裁委员会申请仲裁，玉林制药集团应支付2017年5月的基本工资1860元和岗位工资1395元，合计3255元给龙树先，同时按100%支付劳动报酬赔偿金3255元给龙树先。四川省区域2017年第一季度销售业绩排后，没有完成当季度指标，2017年3月29日，玉林制药集团要求龙树先转岗培训，没有发放第一季度及4月、5月的季度奖金，符合公司管理规定，龙树先要求支付2017年1月至5月的季度奖金35633.75元，无事实依据，对此请求不予支持。龙树先要求支付2016年11月至2017年5月差旅费、电话费、办公费9855元，支付2015年下半年客情费36500元，根据《最高人民法院关于职工执行公务在单位借款长期挂账发生纠纷法院是否受理问题的答复》【（1999）民他字第4号】规定，劳动者从用人单位预支款项处理公务是职务行为，其与单位之间不存在平等主体的债权债务关系，人民法院不应作为民事案件受理。劳动者在受托事项完成后，因未及时报销冲账与单位发生纠纷的，应由用人单位按其内部财会制度处理，不作为劳动争议案件受理。因此，龙树先关于差旅费、电话费、办公费、客情费等报销款项的支付请求，不属于劳动争议案件的受理范围，也不属于法院审理范围，对龙树先的请求，应予驳回。2017年1月20日，玉林制药集团转给龙树先34648.67元，是否包括退还30000元保证金问题。首先、龙树先在2016年9月向玉林制药集团申请要求退回保证金30000元时，玉林制药集团答复“请公司财务给予核查风险金情况及市场应收货款情况。是否符合退还要求”、“根据公司规定，协助完成对于2016年前应收货款清收及完成对于代收代付营销费用，请营销办及财务核实后，同意按财务管理办法退还办理。”2016年9月26日，玉林制药集团财务中心核实，收龙树先风险保证金30000元未退属实，截至2016年9月26日，四川省区域有六家公司尚欠玉林制药集团货款共1449550.12元。玉林制药集团退还龙树先的保证金是附条件的，没有证据证实，上面六家公司已付清玉林制药集团的货款，也无证据表明玉林制药集团已批复同意退还保证金30000元给龙树先；其次、2016年双方的岗位管理责任书明确，龙树先的年收入包括基本工资、岗位工资、绩效工资、季度奖金、年度奖金。其中100%完成当季度指标，季度奖金基数为24951元，100%完成当年度指标，年度奖金基数为6503元。现有证据表明，2016年，龙树先全年全额领取绩效工资，说明工作已达标，龙树先应得到季度奖金和年度奖金，每个季度奖金基数为24951元，四个季度奖金数应为99804元，年度奖金基数6503元。除工资55800元外，玉林制药集团支付给龙树先25000元和34648.67元，合计59648.67元，远远未达到季度奖金基数和年度奖金基数，加上玉林制药集团支付工资55800元，合计115448.67元，总收入未超出年薪标准162107元。在保证金30000元未明确同意批复退还，玉林制药集团所发放的金额未超出年薪标准情况下，本院认定，玉林制药集团于2017年1月20日转给龙树先34648.67元是奖金，不包含退还30000元保证金，据此，玉林制药集团应该退还30000元给龙树先。龙树先要求支付保证金的利息，无法律依据，对此请求不予支持。龙树先于2017年6月1日提起仲裁，要求与玉林制药集团解除劳动合同，解除劳动合同前十二个月（2016年5月致2017年4月）的月工资为：2016年5月至2017年2月每月工资4650元，2017年3月至4月每月工资3255元，工资总额53010元，平均月工资4417.5元。龙树先在玉林制药集团单位工作21年，玉林制药集团应支付经济补偿92767.5元给龙树先。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款第一项和第七项、第四十七条第一款和第三款、第八十五条第一款第一项，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除龙树先与玉林制药集团之间劳动合同；二、玉林制药集团支付经济补偿92767.5元给龙树先；三、玉林制药集团支付2017年5月份工资3255元给龙树先；四、玉林制药集团支付未足额支付劳动报酬的赔偿金3255元给龙树先；五、玉林制药集团退还风险保证金30000元龙树先；六、驳回龙树先的其他诉讼请求。案件受理费10元，由玉林制药集团负担。 本院二审期间，上诉人龙树先围绕上诉请求依法提交了证据四份。证据1、短信记录，证明龙树先就本案转岗培训通知与玉林制药集团人力资源管理中心王金玲的短信交涉过程；证据2、2017年2月销售部地区（OTC）预算费用明细表，证明2017年2月玉林制药集团在四川另外聘请了一名OTC经理以排挤龙树先；证据3、2016年2月4日至2017年5月1日龙树先银行账户工资、奖金、补贴收入流水明细表，证明龙树先2016年度及2017年1-4月实际工资收入情况；证据4、玉林制药集团与王勇强劳动争议仲裁裁决书、一、二审民事判决书，证明玉林制药集团通知的转岗培训实为其为达到与龙树先等员工解除劳动合同而又可规避经济补偿目的的藉口和手段。上诉人玉林制药集团围绕上诉请求依法提交了证据劳动争议仲裁申请书一份，证明龙树先申请劳动仲裁时间为2017年5月24日，按照玉林制药集团发工资的惯例，发放工资的时间是6月中旬，玉林制药集团没有拖欠工资的现象。 本院组织双方当事人进行了质证。玉林制药集团对龙树先提交的证据质证意见如下：对证据1的真实性基本认可，该证据只看到一个号码，对其本案的证明内容不认可，调岗是经过培训之后双方再进行协商，并未强制调岗。对证据2，该证据未明确聘请的OTC是谁，分销经理与OTC经理是不同的岗位。对证据3前十二个月的工资应是自2016年5月至2017年4月的工资，2016年6月28日的奖金4065元属一季度奖金，不应计算在前十二个月的工资内，2017年1月20日发放的奖金包含三万元的保证金，应从年薪里扣除。对证据四与本案无关联性。龙树先对玉林制药集团提交的证据质证意见如下：劳动仲裁委员会收到申请书的时间是2017年6月1日，龙树先申请劳动仲裁时间应为2017年6月1日。 对上诉人提交证据，本院认为，对龙树先提交的证据：证据来源合法，具有真实性，证据1、3与本案具有关联性，依法可以作为本案认定法律事实的依据，证据2、4与本案不具有关联性，不能证明其所要证明的内容。对玉林制药集团提交的证据：证据来源合法，具有真实性，但不能证明其所要证明的内容。 经审理查明，一审判决查明的事实中除“2017年第一季度，四川省区域业绩完成率，排名在后。”不是事实外，其他基本属实，本院依法予以确认。 本院认为，关于2004年2月至2006年12月期间龙树先与玉林制药集团是否存在劳动关系的问题。龙树先从1996年7月15日到玉林制药集团工作至2017年6月1日提起劳动仲裁，时间共计20年10个月15日，从2004年2月至2006年12月期间其社会保险由其个人缴纳。玉林制药集团上诉提出此期间龙树先与玉林制药集团不存在劳动关系，但龙树先提供的玉林制药集团发放工资银行账户流水单显示2005年8月直至2017年5月玉林制药集团均有定期发放工资给龙树先，2005年8月至2016年12月期间龙树先的社会保险由其个人缴纳但玉林制药集团仍对其发放工资，对此玉林制药集团未能提供证据予以反驳，应承担举证不能责任，综合本案双方提交的证据本院认定2004年2月至2006年12月双方存在劳动关系。 关于玉林制药集团2017年1月20日转给龙树先的34648.67元是否包括风险保证金30000元的问题。龙树先向玉林制药集团申请要求退回保证金30000元，玉林制药集团明确退还龙树先的保证金是附条件的，没有证据证实该条件已成就，亦无证据表明玉林制药集团已批复同意退还保证金30000元给龙树先。同时，根据现有证据龙树先2016年全年全额领取绩效工资，根据双方签订的2016年度岗位管理责任书应全额领取季度奖金和年度奖金，在全额领取季度奖金和年度奖金的情况下年薪应为162107元，而除工资55800元外，玉林制药集团支付给龙树先25000元和34648.67元，合计59648.67元，共115448.67元，总收入未超出年薪标准162107元。在保证金30000元未明确同意批复退还，玉林制药集团所发放的金额未超出年薪标准，且玉林制药集团转给龙树先的该笔款项注明为“奖金”的情况下，玉林制药集团于2017年1月20日转给龙树先34648.67元应是奖金，不包含退还30000元保证金。一审判决玉林制药集团退还30000元给龙树先并无不当，本院依法予以维持。 关于玉林制药集团应否支付2017年3、4月绩效工资及5月工资和2017年1-5月份季度奖金给龙树先的问题。2017年玉林制药集团不与龙树先签订岗位管理责任书，但玉林制药集团仍按2016年度签订的岗位管理责任书约定的“分销经理”岗位发放基本工资和岗位工资给龙树先，玉林制药集团2017年3、4月均只支付基本工资和岗位工资给龙树先，未支付2017年3、4月绩效工资和5月份工资及2017年1-5月份季度奖金给龙树先。龙树先提供证据证明2017年一季度其所在区域四川有销售业绩，其直至2017年5月份一直在岗，而玉林制药集团未能提供其不发龙树先2017年3、4月绩效工资的依据，亦未能提供其不发2017年5月工资及2017年1-5月份季度奖金的依据，应承担举证不能的法律责任，其应按双方2016年度签订的岗位管理责任书约定向龙树先发放2017年3、4月绩效工资共计2790元及2017年5月的工资共4650元，并按2016年度标准发放2017年1-5月份季度奖金。一审判决不予支持龙树先2017年3、4、5月绩效工资和2017年1-5月份季度奖金不当，本院依法予以纠正。因2016年玉林制药集团支付给龙树先的奖金包括25000元和34648.67元，按年度奖金6503元计算，则月均季度奖金为4428.81元，则5个月的季度奖金应为22144.03元。玉林制药集团应支付龙树先2017年1-5月的季度奖金22144.03元。龙树先上诉提出玉林制药集团应支付其未足额支付劳动报酬的赔偿金7440元没有法律依据，本院依法不予支持。一审判决玉林制药集团支付龙树先未足额支付劳动报酬的赔偿金3255元适用法律错误，本院依法予以纠正。 关于玉林制药集团应否支付经济补偿金给龙树先的问题，玉林制药集团未及时足额支付劳动报酬给龙树先，龙树先提出仲裁和诉讼要求与其解除劳动合同，玉林制药集团也同意与龙树先解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定，玉林制药集团应支付经济补偿金给龙树先。龙树先从1996年7月15日到玉林制药集团处工作，至2017年6月1日申请仲裁解除劳动合同，期间工作20年10个月15日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定玉林制药集团应支付21个月的经济补偿给龙树先。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，玉林制药集团应以龙树先2016年6月至2017年5月的全部应得工资包括工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入的平均工资为月工资计算21个月的经济补偿给龙树先。因龙树先2017年度没有年度奖金，龙树先2016年6月至2017年5月的全部应得收入应为其2016年的全部工资收入减去代扣工资部分再减去月均年度奖金的5倍即115448.67-18957.37-（6503÷12×5）=93781.72元。龙树先2016年6月至2017年5月的月平均工资为93781.72÷12=7815.14元，玉林制药集团应支付经济补偿金为7815.14×21=164118.01元给龙树先。一审判决以2016年5月至2017年4月的平均月工资为标准及仅以基本工资和岗位工资计算月平均工资不当，本院依法予以纠正。 关于玉林制药集团应否支付龙树先2016年11月至2017年5月差旅费、电话费、办公费9855元，支付2015年下半年客情费36500元的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，龙树先关于玉林制药集团支付差旅费、电话费、办公费、客情费等报销款项的请求，不属于劳动争议案件的受理范围，对龙树先的请求应予驳回。一审判决驳回龙树先的该部分诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人龙树先及上诉人玉林制药集团的上诉请求部分成立。一审认定事实有误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 1、维持玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初981号民事判决第一、五项； 2、变更玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初981号民事判决第二项为：广西玉林制药集团有限责任公司支付经济补偿金164118.01元给龙树先； 3、变更玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初981号民事判决第三项为：广西玉林制药集团有限责任公司支付2017年3月至5月工资7440元给龙树先； 4、广西玉林制药集团有限责任公司支付2017年1月至5月季度奖金22144.03元给龙树先； 5、撤销玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初981号民事判决第四、六项，驳回龙树先的其他诉讼请求。 二审案件受理费共20元，上诉人龙树先已预交10元，上诉人玉林制药集团已预交10元，由龙树先负担5元，玉林制药集团负担15元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期未履行给付金钱义务的，则加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  黄炳才 审判员  邹丽娟 审判员  陈明学 二〇一九年三月十八日 法官助理张秀云 书记员葛雁