重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终1177号上诉人（原审被告）：重庆市沙坪坝区星宇达工贸有限公司，住所地重庆市沙坪坝区陈家桥镇陈家桥村罗家院子社**，统一社会信用代码91500106762678619P。法定代表人：李书明，该公司总经理。委托诉讼代理人：李凯，重庆长隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢琼。委托诉讼代理人：谢天贤，重庆市沙坪坝区西永法律服务所法律工作者。上诉人重庆市沙坪坝区星宇达工贸有限公司（以下简称星宇达公司）因与被上诉人谢琼劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初13241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人星宇达公司的委托诉讼代理人李凯、被上诉人谢琼的委托诉讼代理人谢天贤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。星宇达公司上诉请求：请求撤销一审判决并依法改判。事实和理由：1.谢琼请求支付的2017年9月、10月的工资已由星宇达公司以现金方式支付，未留支付凭证。一审法院认定星宇达公司未支付谢琼工资错误。2.谢琼罢工数日，致星宇达公司无法正常经营，谢琼离职系其自动离职，星宇达公司依法不应当支付经济补偿金。3.星宇达公司已安排谢琼休年休假，因为谢琼自愿选择加班，星宇达公司依法不应当支付谢琼未休年休假工资。4.谢琼入职时承诺不购买社会保险，现谢琼要求星宇达公司支付失业保险待遇有违诚实信用原则。谢琼辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.星宇达公司在仲裁及诉讼期间为了故意拖延时间，拒不出示工资表。2.谢琼没有参与罢工，星宇达公司没有为谢琼办理社会保险、拖欠工资等，违反了《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》的规定。3.年休假工资是职工应当享有的合法权利。4.谢琼并未在入职时承诺不购买社会保险。星宇达公司未与谢琼签订劳动合同，也没有给谢琼购买社会保险，违反了法律规定。谢琼向一审法院起诉请求：1.星宇达公司支付谢琼未付工资2100元；2.星宇达公司支付谢琼经济补偿金6000元；3.星宇达公司支付谢琼未休年休假工资1379元；4.星宇达公司支付谢琼失业保险待遇损失2160元。一审法院认定事实：2017年10月19日，谢琼等十九人以未签订劳动合同、未缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬为由，向星宇达公司邮寄《解除劳动关系通知书》。通知书中，谢琼等十九人提出于2017年10月26日解除与星宇达公司的劳动关系。谢琼就本案诉请经劳动仲裁无果，提起本案诉讼。另查明，案外人李某于2017年11月28日向一审法院提起诉讼，要求确认其与星宇达公司自2008年3月1日至2017年10月26日期间存在劳动关系。2018年1月10日，一审法院经审理作出（2017）渝0106民初第19630号民事判决书，判决确认案外人李某与星宇达公司自2008年3月1日至2017年10月26日期间存在劳动关系。星宇达公司上诉后又撤回。2018年5月8日，重庆市第一中级人民法院作出（2017）渝01民终2048号民事裁定书，裁定准许星宇达公司撤回上诉。审理中，谢琼申请证人李某出庭作证。证人李某称，其与谢琼原均为星宇达公司员工；谢琼在星宇达公司从事钻孔工工作，入职时间大概为2016年3、4月左右。庭审中，谢琼明确第一项请求中星宇达公司未付的工资为2017年9、10月工资；将第四项请求中失业保险待遇损失金额降低为1620元;全部请求项目计算截止时间均为2017年10月26日。谢琼还称其为农村居民户口，星宇达公司予以认可。星宇达公司否认收到谢琼等十九人寄送的《解除劳动关系通知书》，但表示在（2017）渝0106民初第19630号案件的审理过程中，看到了《解除劳动关系通知书》并知悉其内容。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，证人李某已经由生效判决确认，与星宇达公司自2008年3月1日至2017年10月26日期间存在劳动关系。谢琼提供证人李某的证言及《解除劳动关系通知书》，可以证明谢琼与星宇达公司之间存在劳动关系。故而，星宇达公司作为用人单位应当承担按时足额支付劳动报酬，及时为劳动者办理社会保险等义务。针对谢琼的各项诉讼请求，一审法院评述如下：一、关于要求支付未付2017年9月、10月工资的请求。原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本案中，星宇达公司应当对已按时足额支付谢琼20**年9月、10月工资的待证事实承担证明责任。但是，星宇达公司未能对此待证事实提供任何证据。因此，一审法院采信谢琼关于星宇达公司未付其2017年9月、10月工资2100元的主张。对谢琼的该项诉讼请求，一审法院予以支持。二、关于要求支付经济补偿金的请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，谢琼提出星宇达公司未依法缴纳社会保险、未及时支付工资的主张。星宇达公司应当就依法为谢琼缴纳社会保险，及时支付劳动报酬等待证事实承担证明责任。但是，星宇达公司未提供任何证据，应当承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，谢琼有权以此为由解除双方劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条是对劳动者在法定情形下的单方解除权的规定，解除劳动关系的意思表示到达用人单位时即发生法律效力。此前，谢琼以上述事由解除劳动关系的意思表示已经到达星宇达公司，双方劳动关系已经解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，星宇达公司应当向谢琼支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因星宇达公司未能举证证明谢琼的工资标准及入职时间，一审法院采信谢琼关于平均工资标准为3000元/月，入职时间为2016年3月7日的主张。依据上述规定，结合谢琼的工作年限，一审法院确定经济补偿金为6000元。三、关于要求支付未休年休假工资的请求。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”本案中，星宇达公司未提供证据证明已安排谢琼享受带薪年休假或向其发放了未休年休假工资，应当向谢琼支付未休年休假工资。谢琼于2016年3月7日入职，应从2017年3月7日起享受带薪年休假。其年休假天数2017年为3天。依据上述规定，谢琼的未休年休假工资应为827.59元（3000元/月÷21.75天/月×3天×200%）。四、关于要求支付失业保险待遇损失的请求。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《实施若干规定》第十三条的规定，谢琼以星宇达公司未依法缴纳社会保险费等为由解除劳动关系，属于非本人意愿中断就业。星宇达公司未为谢琼参加失业保险，应当依法赔偿谢琼的失业保险待遇损失。《失业保险条例》第二十一条规定：“单位招用的农民合同制工人连续工作满1年，本单位并已缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《重庆市失业保险条例》第二十四条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月；（二）累计缴费时间满两年不足三年的为六个月；（三）累计缴费时间满三年不足四年的为九个月；（四）累计缴费时间满四年不足五年的为十二个月；（五）累计缴费时间满五年不足七年的为十五个月；（六）累计缴费时间满七年的为十六个月。以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月。”《重庆市失业保险条例实施办法》第十条规定：“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。”《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定：“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”依据上述规定，谢琼从2016年3月7日至2017年10月26日在星宇达公司工作，星宇达公司应累计缴费的时间满一年不足两年。在正常缴费的情况下，谢琼可以享受三个月的失业保险待遇。现谢琼主张星宇达公司应向其支付失业保险待遇损失1620元，未超出法律规定的合理范围，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《失业保险条例》第二十一条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由重庆市沙坪坝区星宇达工贸有限公司于本判决发生法律效力后三日内立即向谢琼支付未付工资2100元、经济补偿金6000元、未休年休假工资827.59元、失业保险待遇损失1620元；二、驳回谢琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，一审法院予以免收。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：谢琼就本案涉及的工资、经济补偿金、未休年休假工资、失业保险待遇损失问题，于2018年7月26日向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会超期未作出受理决定。二审查明的其余事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，证人李某已经由生效判决确认，与星宇达公司自2008年3月1日至2017年10月26日期间存在劳动关系。黎春伦提供证人李某的证言及《解除劳动关系通知书》，可以证谢琼、星宇达公司之间存在劳动关系，星宇达公司应当履行按时足额支付劳动报酬、为劳动者办理社会保险等义务。本案争议焦点为：一、星宇达公司是否应当支付谢琼20**年9月、10月的工资。二、星宇达公司关于不应当支付经济补偿金的上诉理由是否成立。三、星宇达公司关于不应当支付未休年休假工资的上诉理由是否成立。四、星宇达公司关于不应当支付失业保险待遇损失的上诉理由是否成立。针对以上争议焦点，本院分别评判如下：一、星宇达公司是否应当支付谢琼20**年9月、10月的工资。原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本案中，星宇达公司未举证证明已向谢琼支付了2017年9月、10月的工资，也未证明谢琼的月工资标准。因此一审判决关于星宇达公司支付谢琼20**年9月、10月工资金额的认定正确，本院予以确认。二、星宇达公司关于不应当支付经济补偿金的上诉理由是否成立。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”本案中，星宇达公司未提供证据证明其为谢琼依法缴纳了社会保险、按时足额支付了工资，因此谢琼根据前述规定单方解除劳动合同，星宇达公司应当支付解除劳动合同的经济补偿金。一审判决关于经济补偿金金额的认定正确，本院予以确认。星宇达公司关于不应当支付经济补偿金的上诉理由没有事实依据及法律依据，本院不予采纳。三、星宇达公司关于不应当支付未休年休假工资的上诉理由是否成立。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”本案中，星宇达公司未提供证据证明已安排谢琼享受带薪年休假或向其发放了未休年休假工资，应当向谢琼支付未休年休假工资。星宇达公司关于谢琼自愿选择加班就可以不支付年休假工资的上诉理由与法律规定不符，本院不予采纳。一审判决关于谢琼未休年休假工资金额的认定正确，本院予以确认。四、星宇达公司关于不应当支付失业保险待遇的上诉理由是否成立。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”办理社会保险是用人单位的法定义务。本案中，星宇达公司未举证证明谢琼入职时承诺不办理社会保险，即使谢琼承诺了星宇达公司可以不为谢琼办理社会保险，亦不因此免除星宇达公司办理社会保险的义务。星宇达公司未给谢琼缴纳社会保险，谢琼以此为由解除劳动关系，属于非本人意愿中断就业，星宇达公司应当赔偿谢琼失业保险待遇损失。一审判决关于谢琼失业保险待遇损失金额的认定正确，本院予以确认。综上所述，星宇达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市沙坪坝区星宇达工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 勇审 判 员  刘家秀审 判 员  赖生友二〇一九年三月六日法官助理  黄灵攀书 记 员  喻 瑜