山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终62号 上诉人(原审原告)：孙泽兴，男，1955年11月10日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：张彦，山东海卓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐海霞，山东海卓律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：青岛安之信物业管理有限公司，住所地青岛市即墨区朝阳路**院内。 法定代表人：姜永明，经理。 委托诉讼代理人：张满秋，山东一诺律师事务所律师。 上诉人孙泽兴因与被上诉人青岛安之信物业管理有限公司（以下简称“安之信公司”）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初4935号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人孙泽兴的委托诉讼代理人徐海霞、被上诉人安之信公司的委托诉讼代理人张满秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙泽兴向本院上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：原审适用法律错误。一、双方构成劳动关系。法律未明确禁止超过退休年龄的人与用人单位形成劳动关系。根据最高人民法院民一庭（2015）民一他字6号答复以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，才按照劳务关系处理。本案中，上诉人从未享受过养老保险待遇并未领取退休金，且其与被上诉人之间符合法律规定的劳动关系成立要件，故应认定双方存在劳动关系而非劳务关系。二、根据法律规定，由用人单位掌握的证据应当由用人单位提供，其不提供的承担不利后果。1、关于加班费的证据。一审中，上诉人已向法庭提交了自己掌握的加班证据，也向法庭说明其余证据都由被上诉人掌握，故原审以上诉人无证据证明为由驳回其诉讼请求是错误的。2、关于被上诉人拖欠上诉人工资及其辞退上诉人的证据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原审认定举证责任不明，被上诉人以低于当地最低工资的标准向上诉人发放工资，而原审却以上诉人未提交证据证明为由驳回其诉讼请求错误。 安之信公司答辩称：原审判决正确，应予维持。上诉人与被上诉人不构成劳动关系，双方之间没有签订劳动合同。上诉人在2015年已经满60周岁达到退休年龄，因劳动合同终止不能与用人单位形成劳动关系，即墨市仲裁委不予受理的裁决书已经确认上诉人的诉求不属于劳动争议范围。最高人民法院民一庭（2015）民一他字6号答复属于个案答复，其拘束力仅限于个案本身，而不具有普遍效力，最高人民法院在2016年已经明确表示这一点，所以上诉人引用该答复错误，该答复不能适用于本案。综上所述，被上诉人既没有义务也无理由支付上诉人主张的待遇，且其上诉请求已经超过法定仲裁时效，依法应以驳回。原审审判决驳回上诉人诉讼请求正确，请求维持。 孙泽兴向一审法院起诉请求：1、判决安之信公司支付孙泽兴拖欠工资34670元、加班费106005元、解除劳动合同经济补偿金5790元、违法解除劳动合同经济赔偿金11580元、带薪年休假工资2634.3元、防暑降温费1980元，总计160679.3元；2、判决本案诉讼费用由安之信公司承担。 一审法院认定事实如下：孙泽兴2015年3月30日到安之信公司工作，由安之信公司安排到即墨丰城镇营子小学担任门卫安保工作，双方未签订劳动合同。孙泽兴在安之信公司工作至2018年4月30日。 孙泽兴1955年11月10日出生，到2015年11月10日达到法定退休年龄。 孙泽兴于2018年5月15日向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委员会”）申请仲裁，仲裁委员会经审查，于当日以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由，作出即劳人仲通字[2018]第42号不予受理通知书。孙泽兴对该通知书不服，向原审法院提起诉讼。 一审法院认为，孙泽兴1955年11月10日出生，至2015年11月10日达到法定退休年龄。在孙泽兴达到法定退休年龄前亦即2015年3月30日至2015年11月10日期间安之信公司是否拖欠其工资及加班费，孙泽兴并未提交有效证据加以证明，且至孙泽兴申请仲裁时已过仲裁时效。同时，因孙泽兴已达到法定退休年龄，安之信公司不存在支付孙泽兴解除劳动合同经济补偿金、违法解除劳动合同经济赔偿金、未休带薪年休假工资及2016年、2017年度防暑降温费的情形。2015年度的防暑降温费已超过仲裁时效。因此，对于孙泽兴的诉讼请求，不予支持。原审依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回孙泽兴的诉讼请求。案件受理费10元（孙泽兴预交），减半收取5元，由孙泽兴负担。 二审期间，上诉人提交下列证据：1、被上诉人安之信公司2018年4月、5月工资发放一览表照片一份，以证明上诉人在安之信公司的安排下在营子小学从事门卫的工作，由安之信每月按时发放工资，上诉人受安之信公司制度的管理，每月工资是1000元；2、安之信公司《门卫管制制度》一份，以证明上诉人在营子小学担任门卫时，受安之信公司的规章制度管理，符合劳动法律法规关于劳动关系成立的规定；3、营子小学值班记录表8份，以证明上诉人确实在营子小学担任门卫工作，周六周日以及法定节假日都工作，24小时都在值班；4、证孙某文的书面证言一份，以证明：（1）、一审提供的录音证据中的修先强确实是安之信公司的领导小组组长，上诉人的一切工作安排、交接及工资发放也是由他直接处理；（2）孙某文是上诉人到安之信公司工作的介绍人。经质证，安之信公司称：上诉人的上述证据一审都提交过，质证意见同一审，对以上证据均不认可，且与本案无关，其无法证明该证据是被上诉人出具的；根据法律规定证人应出庭作证，证人不出庭作证其证言不能作为证据使用，对证人证言的真实性以及关联性都不认可。 根据上述证据及其质证意见，1、因安之信公司对孙泽兴所提交照片的真实性不予认可，孙泽兴也无其他证据证明该照片具有真实性，故本院对其真实性不予采信。2、因孙泽兴提交的《门卫管制制度》、值班记录表均未加盖安之信公司印章，且安之信公司当庭对其真实性不予认可，故本院对上述证据的真实性不予采信。3、因证人未出庭作证，故本院对其书面证言的真实性不予采信。 本院二审查明的事实与原审查明一致。 本案经调解，双方当事人未达成一致意见。 本院认为，本案系劳动争议纠纷,其焦点问题是孙泽兴与安之信公司在2015年11月10日之后是否存在劳动关系及其主张的相关劳动待遇应否支持。从本案事实看，孙泽兴于2015年3月30日到安之信公司工作，并由安之信公司安排到即墨丰城镇营子小学担任门卫安保工作，故应认定其与安之信公司自2015年3月30日建立劳动合同关系。但因孙泽兴出生于1955年11月10日，其到2015年11月10日已达到法定退休年龄,依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定,其与安之信公司之间的劳动合同关系于2015年11月10日终止。因孙泽兴对在2015年3月30日至2015年11月10日期间即其达到法定退休年龄之前安之信公司是否欠付其工资、防暑降温费及加班费，并未提交有效证据予以证明，且其该部分请求至申请劳动争议仲裁之时已超过法定的1年的仲裁时效期间，故原审对其该部分诉讼请求不予支持并无不当。鉴于孙泽兴在达到法定退休年龄之后与安之信公司仅存在劳务关系而不再存在劳动关系，故其依据劳动法律法规主张达到法定退休年龄之后的拖欠工资、加班费、未休带薪年休假工资、防暑降温费、解除劳动合同经济补偿金、违法解除劳动合同经济赔偿金，原审不予支持亦无不当。孙泽兴上诉称安之信公司应支付其拖欠工资、加班费、解除劳动合同经济补偿金、违法解除劳动合同经济赔偿金、带薪年休假工资以及防暑降温费，因无事实及法律依据，本院不予采纳。 综上，孙泽兴的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人孙泽兴负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 高中日 审判员 安太欣 二〇一九年三月十一日 书记员 胡浩东 书记员 李珊珊