云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云05民终87号上诉人（原审原告）：胡广华，男，1963年11月23日出生，汉族，土木工程师，住湖北省洪湖市。被上诉人（原审被告）：云南上鼎建筑劳务有限公司。住所地：云南省昆明市西山区秀苑路高美云安小区******。统一社会信用代码：91530112MA6K6Q536A。法定代表人：赵德全，该公司总经理。委托诉讼代理人：张刚能，男，该公司职工。特别授权。委托诉讼代理人：张刚清，男，该公司职工。特别授权。原审被告：张刚能，男，1970年9月26日出生，汉族，农民，住云，住云南省曲靖市会泽县div>委托诉讼代理人：吕波，云南上鼎建筑劳务有限公司现场负责人。特别授权。上诉人胡广华因与被上诉人云南上鼎建筑劳务有限公司（以下简称上鼎劳务公司）、原审被告张刚能追索劳动报酬纠纷一案，不服云南省施甸县人民法院(2018)云0521民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭于2019年3月20日公开开庭进行了审理，上诉人胡广华，被上诉人云南上鼎建筑劳务有限公司委托诉讼代理人张刚清、原审被告张刚能委托诉讼代理人吕波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡广华上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与被上诉人商议工资标准的证人证言是上诉人追讨工资数额的计算基础，作为关键证据，一审未予采信。被上诉人上鼎劳务公司答辩称，1、上诉人与我公司为劳务关系并非劳动关系，其所述工资与双方原约定工资不符，我公司承诺如果上诉人工作做得好，工程完工后会给他发放奖金，但由于上诉人工作作风不严谨给公司造成损失。2、在上诉人工作期间，我公司共向上诉人支付41850元劳务费，上诉人要求我公司支付拖欠工资无事实和法律依据。请二审法院依法驳回上诉人的上诉。原审被告：张刚能述称与上鼎劳务公司答辩一致。胡广华向一审法院起诉请求：判令上鼎劳务公司、张刚能向原告支付其所拖欠的劳动报酬73667元。一审法院认定事实：2017年8月原告与被告上鼎劳务公司的代理人张刚能口头商议后原告即于2017年9月开始到云南建投保施高速三分部负责桥梁施工。截至2018年2月10日，被告上鼎劳务公司通过转账的方式共支付了原告各项费用41850元，扣除为公司购买的各项材料款项后，被告实际支付原告工资33000元。在此期间被告支付原告现金7000元为原告购买电脑。原告认为被告上鼎劳务公司从2017年9月1日至2018年4月21日只支付了原告工资33000元，还欠73667元，故向本院提起诉讼要求二被告支付拖欠的劳动报酬73667元。一审法院认为，原告胡广华为被告上鼎劳务公司提供劳务，被告上鼎劳务公司支付原告报酬的行为致使双方构成合同关系。（一）关于被告张刚能是否应当承担责任的问题。根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，被告张刚能是作为被告上鼎劳务公司的项目负责人与原告协商劳务合同，代表被告上鼎劳务公司的意思表示，且被告上鼎劳务公司对此予以确认，被告公司与原告胡广华产生的一切权利义务均应由被告上鼎劳务公司享有和承担。故对原告要求被告张刚能支付拖欠劳动报酬的诉讼请求不予支持。（二）关于被告上鼎劳务公司是否应当支付原告73667元劳动报酬的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告未提供充足证据证明与被告约定的支付报酬的时间及数额，无法确认被告上鼎劳务公司是否拖欠原告劳务报酬及金额。故对原告提出要求被告上鼎劳务公司支付73667元劳动报酬的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民民法通则》第六十三条第二款《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告胡广华的诉讼请求。本院二审期间，上诉人胡广华申请证人革康仁出庭作证，以证实与上鼎劳务公司代理人张刚能约定每月工资为人民币15000元。经质证，被上诉人对证人革康仁证言真实性提出异议，认为双方并未约定工资每月15000元；原审被告提出当时口头约定每月工资5000元，工程结束后分红。本院认为，证人革康仁的证言与上诉人提交的书证中国邮政储蓄银行绿卡通交易明细能部分吻合，本院对革康仁证言结合书证综合进行评判。上诉人申请证人代某出庭作证，以证实胡广华到保施高速三分部上班日期为2017年9月4日，离开日期为2018年4月21日。经质证，被上诉人认可上班日期，认为离开日期为2018年3月，本院认为，代某证言与在卷其它证据相互印证，本院予以采信。上诉人胡广华向本院提交中国邮政储蓄银行绿卡通交易明细两份，用于证实其在腾陇高速每月工资为12000元，有10000元打到卡上，2000元现金支付。到保施高速三分部第一个月支付工资10000元。经质证，被上诉人委托诉讼代理人张刚清、原审被告张刚能委托诉讼代理人认为10000元是其个人因胡广华要求支付，并不能证实双方约定工资为每月15000元。本院认为，上诉人提交证据能部分证实其诉讼请求，本院对该组书证予以部分采信。上鼎劳务公司、张刚能均未向本院提交新的证据。二审经审理查明，2017年9月4日，上诉人胡广华到云南建投保施高速三分部上班。2017年9月12日，被上诉人上鼎劳务公司出资由胡广华购买电脑一台，价款5696元，胡广华于2018年4月21日离职，该电脑胡广华离职后未归还上鼎劳务公司。其余查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人胡广华与被上诉人上鼎劳务公司根据口头约定，由胡广华向上鼎劳务公司提供劳动服务，上鼎劳务公司向胡广华支付劳动报酬，胡广华与上鼎劳务公司形成劳务关系。本案双方当事人争议的焦点为：上诉人胡广华与被上诉人上鼎劳务公司是否约定每月人民币15000元的劳动报酬？本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案上诉人提交中国邮政储蓄银行绿卡通交易明细能证实其在腾陇高速工作期间，每月有10000元打入卡上，在保施高速三分部第一个月有10000元打入卡上，与证人革康仁证言部分吻合，虽不能证实与上鼎劳务公司约定每月劳动报酬为15000元，但该组证据能证明胡广华每月劳动报酬至少为人民币10000元，本院保护胡广华劳动报酬每月人民币10000元。被上诉人上鼎劳务公司提出双方约定每月胡广华的劳动报酬为人民币5000元，工程结束后分红的辩解，无相应证据证实，本院不予采纳。胡广华在保施高速三分部工作时间为7个月18天，上鼎劳务公司应支付胡广华劳动报酬人民币76000元，扣除已支付33000元及胡广华实际占有上鼎劳务公司出资5696元购买的电脑，上鼎劳务公司还应支付胡广华劳动报酬人民币37304元。综上所述，上诉人胡广华的上诉理由部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省施甸县人民法院(2018)云0521民初772号民事判决。二、由被上诉人云南上鼎建筑劳务有限公司于本判决生效后三十日内支付上诉人胡广华劳动报酬人民币37304元。一审案件受理费825元，由胡广华负担400元，云南上鼎建筑劳务有限公司负担425元。二审案件受理费1650元，由上诉人胡广华负担800元，云南上鼎建筑劳务有限公司负担850元。本判决为终审判决。审判长  王晓敏审判员  黄映瑾审判员  张乾勋二〇一九年三月二十二日书记员  王继仁