四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终75号 上诉人（原审原告）:何学江，男，1973年3月3日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住四川省通江县。 上诉人（原审原告）:闫仕兰，女，1968年3月16日出生，汉族，小学文化，个体工商户，住四川省通江县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李唐龙，巴中市通江县诺江法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）:肖远文，男，1961年3月5日出生，汉族，小学文化，个体户，住四川省通江县。 被上诉人（原审被告）:黄正兰，女，1962年1月6日出生，汉族，小学文化，个体户，住四川省通江县，系被上诉人肖远文之妻。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：高全贵，巴中市通江县洪口法律服务所法律工作者。 原审原告：何帅，男，1995年9月15日出生，汉族，高中文化，农民，在外务工，住四川省通江县，系上诉人何学江、闫仕兰之子。 上诉人何学江、闫仕兰因与被上诉人肖远文、黄正兰及原审原告何帅土地承包经营权确认纠纷一案，不服四川省通江县人民法院（2018）川1921民初1822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人何学江、闫仕兰上诉请求：1.请求依法对四川省通江县人民法院（2018）川1921民初1822号民事判决书第二项进行改判，判决上诉人与被上诉人之间签订的土地流转协议属于转让协议。2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在认定事实和适用法律规定方面有误。1.一审法院对案涉协议中关于土地流转协议内容的证据未作出综合分析说明和事实认定。上诉人在一审中提供的证据能充分证明协议的内容是属于转让的意思表示，而一审对该土地流转到底是不是转让及理由没有作出说明和认定。2.被上诉人在一审中并未举出证据证明土地的流转系为了上诉人方便生活再转包，而协议中“被上诉人给上诉人大约一亩林田为生，与村社上户自行协调”的内容和证人证言能够充分证明该流转系转让，“与村社上户自行协调”的意思就是对该流转过来的田地进行变更登记和重新签订农村土地承包合同的意思，而一审法院认为是转包系错误。3.一审适用法律错误。（1）一审适用了农村土地承包法第37条的规定，而该案双方关于土地的流转已经取得了该流转土地发包方的同意。（2）一审适用了土地管理法第15条第二款的规定，而该条规定是关于发包方将本集体经济组织的土地发包给本集体经济组织以外的成员适用的规定。本案的上诉人虽是流转土地所属的发包方之外的农业生产人员，但上诉人尚未与发包方建立案涉土地的承包合同关系，因此不存在需要经过本集体经济组织三分之二的成员或者村民代表同意。本案只涉及到本集体经济组织成员优先承包权的问题，但案涉土地给上诉人耕种直至一审判决下达之前并没有本集体经济组织的成员主张该流转土地的优先承包权。（3）一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条系错误。一审上诉人已经举出了证据予以证明，而一审法院对上诉人所举的证明并未予以说明和认定。（4）上诉人在一审时提出的是关于该流转的土地到底是转让还是转包的确认之诉，是一个土地流转的性质确认之诉，是上诉人与被上诉人之间关于该流转的土地究竟是转让还是转包的一个分歧，应该适用民法总则第142条的规定来予以确认、认定。但是一审法院未对此进行认定。因此，一审法院判决的第二项驳回上诉人的诉请不当，应该判决确认对田地的流转的性质才对。 被上诉人肖远文、黄正兰辩称，原审法院认定事实清楚，判决依法有据，应予以维持。上诉人确认为转让理由不成立，于法无据。 原审原告何帅未发表答辩意见。 原审原告何学江、闫仕兰、何帅向一审法院起诉请求：1.确认原、被告于2010年7月1日签订的房屋买卖之土地承包经营权流转协议有效；2.确认双方于2010年7月1日签订的协议内容中关于承包田和承包地的承包经营权流转协议为转让协议，并归原告何帅所有。 一审法院认定的事实：原告何学江与原告闫仕兰系夫妻关系，原告何帅系何学江、闫仕兰的儿子，三人的户籍地为通江县新场镇七家沟村2社**，2010年原告在被告处购房后，原告何帅的户户籍地转入到通江县新场镇照山坪村1社**附**。告肖远文与被告黄正兰系夫妻关系，其户籍户籍地在卖房后从通江县新场镇照山坪村1社**转入到通江县新场镇街道。10年7月1日，被告肖远（逺）文、黄正兰（甲方）与原告何学江、闫仕兰（乙方）签订《购房合同》，其内容为：“新场街道居民肖远文、黄正兰夫妇与新场五村村民何学江、闫仕兰共同协商，将肖远文现有住房出售给何学江，有以下协议：一、出售方肖远文称甲方，购买方何学江称乙方，以下称甲、乙双方，二、房屋位于农贸市场，门牌××，面积145㎡，其中猪圈、花台、院坝共有30㎡。全部价额为大写叁拾壹万贰仟元（312000.00元），三、界：前与街面，后与肖远富一条路通牛圈，南与许明国、任成猪圈外墙体相邻，同时与张厷珊院墙相邻，北与岳茂祥楼梯间相邻。四、甲方给乙方出示建房等一切手续，协助办理过户手续（包括土地使用证）。五、甲方给乙方大约一亩林田为生，与村社上户自行协调。六、以上协议双方共同遵守，款项自签字生效，交付使用，如有违约，付违约金30%。七、以上协议甲、乙双方各执一份。八、购房包括：院坝，猪圈，有草图一张，双方签字，四址界如有争执，由甲方负责。以上经各方协议情况属实，新场街道居委会，2010年7月1日，中介人：肖远光、黄劲松，甲方：肖远文、黄正兰，乙方：何学江、闫仕兰。冷远富”。中介人肖远光、黄劲松和原被告、新场乡街道居委会及居委会主任冷远富在协议上捺印。庭审中，被告肖远文、黄正兰辩称原告提供的《购房合同》不是原件，且签字不是本人书写，但被告肖远文承认二被告的手印是其按的。原告陈述因合同原件丢失，但复印件系自己抄写，被告肖远文按印且代被告黄正兰按印。合同签订后，二被告向原告交付了房屋，并指定了田地的位置和面积，原告耕种至今。2017年因新场镇镇政府征收土地，建设滨河路、打造旅游经济，双方对土地承包经营权权属发生争议，引发纠纷。 一审法院认为，原告何学江、闫仕兰与被告肖远文、黄正兰签订的《购房合同》中关于土地承包经营权流转的条款，系双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应认定为合法有效，故原告何学江、闫仕兰要求确认其与被告肖远文、黄正兰于2010年7月1日签订的房屋买卖之土地承包经营权流转协议有效的诉请，理由成立，一审法院予以支持。原告何学江、闫仕兰要求确认双方于2010年7月1日签订的协议内容中关于承包田和承包地的承包经营权流转协议为转让协议，并归原告何帅所有的请求，根据《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。该规定系法律的强制性规定。原告何学江、闫仕兰并非被告所属的集体经济组织成员，其承包经营被告的土地应当经被告所在村村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，否则无权承包经营，且被告肖远文、黄正兰是基于变卖房产，为原告何学江、闫仕兰生活方便将自己在第二轮土地承包期间在本集体经济组织承包的田地再转包给原告。其请求证据不足。一审法院不予支持。原告何帅并非合同当事人，其对二被告提起的诉请，于法无据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条，《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决如下：一、原告何学江、闫仕兰与被告肖远文、黄正兰于2010年7月1日签订的房屋买卖中关于土地承包经营权流转协议有效。二、驳回原告何学江、闫仕兰的其他诉讼请求。三、驳回原告何帅的诉讼请求。案件受理费50元，由原告何学江、闫仕兰、何帅负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。 二审另查明：2016年5月8日，通江县新场乡七家沟村二社（作为发包方）与上诉人何学江（作为承包方）签订了《农村土地（耕地）承包合同》，承包期限为1998年12月31日至2028年12月31日。在本案审理过程中，上诉人何学江也自认其在通江县新场乡七家沟村二社还有承包土地，在街上做生意后就没有耕种，也没有退给村社。 本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，根据上诉人何学江、闫仕兰的上诉请求，本院对上诉人与被上诉人之间所签订《购房合同》中关于涉案土地承包权流转方式是转让还是转包进行审理。在本案审理过程中，上诉人何学江、闫仕兰与被上诉人肖远文、黄正兰对案涉《购房合同》的真实性均无异议，该合同中关于土地承包权的流转条款是双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，本院予以确认。在该合同中虽载明：“甲方给乙方大约一亩林田为生。与村社上户自行协调”，但对于涉案土地的流转方式是转包还是转让，在该合同中并未明确约定，故对于流转方式的认定应以合同为基础，结合本案查明的事实综合予以认定。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”涉案土地转让前提是原土地承包经营权人具有稳定的非农收入，并经过村委会的同意。上诉人何学江、闫仕兰不是涉案土地所在集体经济组织成员，取得涉案土地承包经营权，还需同时满足以下条件：1.协议经发包方同意；2.与发包方建立新的承包关系；3.经发包方村民会议的三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意。现上诉人提供的证据不足以证明其符合上述取得涉案土地承包经营权的条件，且上诉人何学江在第二轮土地承包期间以家庭承包的方式已与通江县新场镇七家村村民委员会签订了《农村土地（耕地）承包合同》，对位于通江县新场镇七家村的包包田、榜田、方田、大田边地等3.47亩土地享有承包经营权。虽然长期未对其原承包土地进行耕种，但至今未将原承包土地交回通江县新场镇七家沟村村民委员会，也无证据证明该村民委员会已收回了上诉人何学江、闫仕兰的原承包土地。上诉人何学江、闫仕兰上诉认为关于涉案土地的流转方式是转让于法无据，本院不予支持。综合上述事实，应当认定涉案土地承包权流转方式是转包。 综上所述，上诉人何学江、闫仕兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人何学江、闫仕兰负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 敏 审判员 王 立 审判员 吴 全 二〇一九年三月二十九日 法官助理 易阳梅 书记员 冯世城