广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终23466号上诉人（原审原告）：深圳真功夫餐饮管理有限公司，住所地深圳市罗湖区深南东路**金丰城****北面。法定代表人：潘敏峰，执行董事。委托诉讼代理人：何佳敏，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：廖金海，男，1981年1月28日出生，汉族，身份证住址广东省化州市。委托诉讼代理人：阳伦干，广东深强律师事务所律师。上诉人深圳真功夫餐饮管理有限公司（以下简称真功夫公司）与被上诉人廖金海劳务合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粵0303民初12548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人真功夫公司上诉请求：撤销一审判决的第一项至第六项，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院并未正确查明事实，导致认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法予以纠正。一、一审法院对本案的解除原因并未正确查明，导致错误判决解除原因。1.一审法院已经查明，被上诉人解除通知并未送达上诉人，故被上诉人解除劳动关系并要求支付经济补偿金的请求不能成立。根据法律的规定，即使被上诉人有权解除劳动关系，但是其也有义务将解除的通知送达上诉人，其解除行为才能发生法律效力。然而，自仲裁及一审均查明，上诉人并未收到相关的解除通知，因此该解除通知对上诉人并不发生法律效力。2.在仲裁时已经查明，上诉人收悉被上诉人提交的仲裁申请时间为2018年3月1日。而在此以前，上诉人早已向被上诉人发出了书面的解除通知，故即使一审法院对本案进行综合认定时，也应当考量上诉人实际收悉仲裁请求的情况。但是，一审法院对此并未予以查明，也忽视仲裁时已经查明的时候，导致错误认定本案劳动关系解除的情况。二、一审法院要求上诉人补偿支付被上诉人2018年1月1日至15日的工资差额，是查明事实不清。一审法院对于在2018年1月1日至15日之间，被上诉人所得工资并未查明，径行认为1月工资已发2773.92元，故差额为986.86元未发。根据法律的规定，被上诉人应当就其所欠工资进行举证，但一审中被上诉人并未提交证据。而且，劳动者的工资报酬本身已经应当先行扣除社保费用、住房公积金费用和应纳税金额部分，与平均工资收入并不能完全等同，故一审法院判决要求补充支付的工资差额属于认定事实有误。三、本案的起源为被上诉人无故拒绝服从上诉人合理的工作安排，并以怠工的方式对抗上诉人的合法权利，但是一审法院对此并未正确查明事实，放任了被上诉人故意对抗用人单位的行为。在一审过程中，上诉人提交了向被上诉人发出返岗通知的证据，其中大量证据中均可以显示，被上诉人对于上诉人发出的通知均釆用恶意拒收的方式进行消极对抗。该种方式本身已经有违一般诚实信用的原则，也是对上诉人劳动纪律的明显对抗。上诉人自然应当有权对其进行处分，并依据法律规定的手段向被上诉人送达处分的结果。而且，上诉人向被上诉人送达结果时，并未收悉被上诉人已经辞职的情况，故该处分是具有约束力的。四、一审法院在审理本案中存在程序问题，对于上诉人所提交的证据未予以质证，导致本案认定事实不清，适用法律错误。在一审庭审中，一审法院曾经向上诉人和被上诉人进行询问，其中被上诉人对于上诉人所提供的福利待遇予以否认。故为反驳被上诉人的陈述，上诉人在庭后立即提交了相应的证据材料。但是，一审法院在收到材料以后，并未予以开庭质证，在判决当中也并未载明。故一审法院在审理过程中存在程序问题，恳请二审法院依法查明事实后改判。廖金海答辩称：一、被上诉人于2018年2月3日向上诉人催讨2017年12月份工资，上诉人于2018年2月11日才支付完毕。当时被上诉人已向上诉人邮寄送达《解除劳动关系通知书》，且上诉人调岗理由不合理，存在频繁调岗情况，因此上诉人应当向被上诉人支付被迫解除劳动合同经济补偿金。二、上诉人与被上诉人双方均确认被上诉人尚有带薪年休假工资12991.7元以及2018年1月26日至2018年2月7日调休假工资7863.44元。三、上诉人拖欠被上诉人2018年1月至2018年1月15日工资差额，应当予以支付。四、根据《深圳市经济特区和谐关系劳动条例》规定上诉人应当支付相应律师费。一审法院查明，一、原、被告无争议的事实：被告于2004年7月8日入职原告处任餐厅经理。双方签订了书面劳动合同，最后一份劳动合同为从2014年1月1日起的无固定期限劳动合同。被告离职前12个月平均应发工资为7436.08元/月。2017年11月8日，原告作出《岗位调整通知书》，其内容为根据原、被告签订的劳动合同，原告决定被告的工作职级维持不变，工作地点自2017年11月14日起变更为深圳市宝安区沙井镇中心路（天虹商场首层）真功夫沙井中心店，并要求被告于2017年11月14日到新岗位报到，逾期不报到的，视为拒绝原告的岗位调整安排。原告将该通知寄送被告。2018年2月4日，被告因原告拖欠工资向原告发出《催讨工资通知函》，要求原告在收到函件之日起三日内补发拖欠的2017年12月工资，否则将解除双方的劳动合同。被告提供的邮寄单显示收件人姓名及地址为“深圳市罗湖区深南东路金丰城大厦B19层真功夫张其志”。原告收到通知函后于2018年2月11日支付被告2017年12月及2018年1月的工资10210元。被告尚有未休年休假19天，尚有应补休未休假23天。原告为被告缴纳了2018年1月的社会保险。被告因本案支出律师费5000元。二、原、被告有争议的事实：1.关于劳动合同的解除：被告主张因原告拖欠工资，其于2018年2月8日被迫向原告提出解除劳动合同。被告提交《解除劳动关系通知函》及邮寄单佐证。上述解除劳动关系通知函内容为原告未补发拖欠被告的工资，被告被迫提出解除劳动合同；上述邮寄单收件人的姓名及地址为“深圳市罗湖区深南东路金丰城大厦B19层真功夫张其志”，收件时间为2018年2月7日。原告对上述《解除劳动关系通知函》及邮寄单不予认可。原告主张被告不服从公司调岗，多次通知被告返岗，但被告拒不到岗，严重违反公司的规章制度，原告于2018年2月21日发出解除劳动合同通知书，于2018年2月22日依法解除与被告的劳动关系，原告无须支付被告经济补偿金。原告提交《劳动合同》、《返岗通知书》、《违纪通知书》、《解除劳动关系通知书》、快递单、快递查询单、《员工手册》、签收确认函、关于对处分意见征询函的答复佐证，上述《返岗通知书》的内容为要求被告到新岗位报到，逾期不报到的，将根据《员工手册》的规定作出处理；上述《违纪通知书》的内容为被告未经公司批准擅自脱离岗位，行为已属于严重违纪行为，原告给予被告书面警告处分；上述《解除劳动关系通知书》的内容为因被告严重违反公司规章制度，故原告决定从2018年2月22日起解除与被告的劳动合同；上述快递单及快递查询单显示“本人收”、“他人收、前台代收”、“他人收、同事收”、“拒收”等；上述《员工手册》的内容中有“旷工在两个工作日以上（含）或一年内累计旷工五个工作日（含）以上的，属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权依据劳动法和劳动合同法中的规定给予解除劳动关系或劳务关系的处理”；上述签收确认函内容为确认收到真功夫发出的2013版《员工手册》并充分理解，员工签字处由“廖金海”字样签名；上述关于对处分意见征询函的答复落款处有“深圳真功夫餐饮管理有限公司工会委员会”字样印章，内容为工会同意公司对被告处以解除劳动关系的处分。被告对上述《返岗通知书》、《违纪通知书》、《解除劳动关系通知书》、快递单、快递查询单、关于对处分意见征询函的答复不予认可，对上述《员工手册》、签收确认函的真实性予以认可。2.关于2017年12月1日至2018年2月8日的工资差额：被告在仲裁时主张其在原工作岗位最后工至2018年1月15日，原告主张被告最后工作时间为2017年11月14日。三、仲裁情况：2018年2月9日，原告因与被告的劳动争议向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。深圳市劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月24日作出深劳人仲案[2018]1452号仲裁裁决书，裁决：1.原告向被告支付协商解除劳动关系的经济补偿金104105.12元;2.原告向被告支付2017年12月1日至2018年1月15日期间正常工作时间的工资差额986.76元；3.原告向被告支付2016年1月1日至2017年12月21日期间未休年休假工资差额13675.55元；4.原告支付被告律师代理费4021.75元。原、被告均不服仲裁裁决，在法定期限内向法院起诉，要求判如所请。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。原、被告之间存在劳动关系，应受劳动法律法规的保护和约束。关于劳动合同的解除的原因及时间，原告主张其因被告不服从调岗安排拒不到岗从而于2018年2月22日解除与被告的劳动关系，但原告在2018年2月11日前存在未及时支付被告2017年12月工资的情况，被告亦据此向原告提出要求在三日内补发工资的请求，并在未收到补发的工资时向原告发出解除劳动通知书，同时又于2018年2月9日就双方之间的纠纷向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求原告支付被迫解除劳动关系的经济补偿金，故法院根据原、被告的举证责任，结合被告主张的最后工作时间、原告为被告缴纳社会保险至2018年1月等其他情况，综合认为原、被告之间的劳动合同实际于2018年2月8日之后未再履行，双方的劳动合同于2018年2月9日解除。被告主张劳动合同因原告未及时足额发放工资而解除，有事实依据，法院予以采纳，被告在原告处工作13年零7个月，原告应支付被告解除劳动合同的经济补偿金104105.12元（7436.08元X14）。原告主张的对被告的调岗行为等系影响劳动关系履行的因素，但并非本案劳动关系解除的原因，故法院对原告的主张不予采纳。关于原告2016年1月1日至2017年12月31日的带薪年休假工资，因被告在2016年1月1日至2017年12月31日期间有未休年假19天，故原告应支付被告2016年1月1日至2017年12月31日未休年假工资12991.77元（7436.08÷21.75X19X200%）。关于2017年12月1日至2018年2月8日的工资差额，原告主张被告工作至2017年11月14日，但未举证，故应承担举证不能的不利后果。法院根据被告的主张，认定被告的最后工作时间为2018年1月15日，原告应发放被告2018年1月1日至2018年1月15日的工资3760.78元。原告已发放被告2017年12月至2018年1月的工资10210元，故法院将原告已发放的属于2018年1月的工资2773.92元予以扣除（10210-7436.08），原告还应支付被告2018年1月1日至2018年1月15日的工资986.86元。关于未休调休假期工资，因原告确认被告存有未休调休假期23天，且被告在2018年1月16日至2月8日期间未为原告提供正常劳动，故法院将该期间折抵被告应休调休假期，原告应支付被告2018年1月16日至2月7日共23天工资7863.44元。被告要求原告支付2016年1月1日至2017年12月31日未调休日加班费因原告已享受调休假期而无事实依据，法院不予支持。关于律师费，因被告为本案诉讼支出律师费5000元，法院根据被告的胜诉比例，支持被告律师费2953.42元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《深圳市员工工资支付条例》第五条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、原告深圳真功夫餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告廖金海解除劳动合同经济补偿金104105.12元。二、原告深圳真功夫餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告廖金海2016年1月1日至2017年12月31日未休年假工资12991.77元。三、原告深圳真功夫餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告2018年1月至2018年1月15日的工资差额986.86元。四、原告深圳真功夫餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告廖金海2018年1月16日至2018年2月7日的调休假期工资7863.44元。五、原告深圳真功夫餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告廖金海律师费2953.42元。六、驳回原告深圳真功夫餐饮管理有限公司的诉讼请求。七、驳回被告廖金海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告深圳真功夫餐饮管理有限公司负担。本院二审期间，经法庭询问，双方当事人均称无新证据提交。本院查明，二审调查时，真功夫公司主张，2018年2月11日支付的工资是在扣除廖金海个人应缴“五险一金”部分之后向廖金海支付的工资，该工资已包括2017年12月至2018年1月15日之间的工资，不存在未支付差额部分的情况。另查明，廖金海于2018年2月8日向真功夫公司发出《解除劳动关系通知函》，于2018年2月9日申请劳动仲裁。真功夫公司于2018年2月21日向廖金海发出解除劳动合同通知书，通知于2018年2月22日依法解除与廖金海的劳动关系，原审法院查明的其他事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。真功夫公司上诉请求无需支付廖金海解除劳动合同经济补偿金104105.12元，对此，本院认为，2017年12月份廖金海向真功夫公司提供了劳动，真功夫公司至2018年2月11日才支付廖金海2017年12月份的工资，已经构成拖欠工资情形，本案符合劳动者可以依法解除劳动关系并由用人单位支付被迫解除劳动合同经济补偿的法定情形，廖金海以此为由于2018年2月8日向真功夫公司提出被迫解除劳动关系，并于2018年2月9日申请劳动仲裁，故双方劳动关系已经于2018年2月9日因廖金海被迫解除劳动关系而解除，原审据此判决真功夫公司支付廖金海解除劳动合同经济补偿104105.12元并无不当，本院予以确认。真功夫公司上诉请求无需支付廖金海2018年1月至2018年1月15日的工资差额986.86元。对此，本院认为，真功夫公司作为用人单位依法应当对员工的应发工资及实发工资情况是否按法律规定足额发放进行举证，未依法提交应当承担举证不能的不利后果，真功夫公司上诉主张应由廖金海对此承担举证责任于法无据，本院对其主张不予采纳，原审判决真功夫公司支付廖金海的2018年1月至2018年1月15日工资差额986.86元并无不当，本院予以确认。真功夫公司上诉请求无需支付廖金海2016年1月1日至2017年12月31日未休年假工资12991.77元、2018年1月16日至2018年2月7日的调休假期工资7863.44元。对此，本院认为，真功夫公司确有未及时安排廖金海休带薪年休假及休调休假期的情形，原审判决真功夫公司支付廖金海2016年1月1日至2017年12月31日未休年假工资12991.77元及2018年1月16日至2018年2月7日调休假期工资7863.44元的处理并无不当，本院予以确认。真功夫公司上诉请求无需支付廖金海律师费2953.42元。对此，本院认为，根据《深圳市经济特区和谐关系劳动条例》第五十八规定，原审判决真功夫公司支付廖金海的律师费2953.42元并无不当，本院予以确认。综上所述，深圳真功夫餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由深圳真功夫餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 李卫峰审判员 郑寒江二〇一九年三月十一日书记员 邓 懿附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。