河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀05民终866号上诉人（原审被告）：刘胜军，男，1968年9月25日出生，汉族，农民，住内丘县。委托诉讼代理人：文延军，邢台市桥西区天泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：河北恒海工程建设有限公司，住所地河北省邢台市邢北汽车站院内**。法定代表人：陈占军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄慧玲，河北万里律师事务所律师。上诉人刘胜军因与被上诉人河北恒海工程建设有限公司（以下简称恒海公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由河北省内邱县人民法院于2015年1月19日作出（2014）内民二初字第44号民事判决书，刘胜军不服上诉，本院于2015年6月1日作出（2015）邢民二终字第139号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。河北省内邱县人民法院作出（2016）冀0523民初70号民事判决，刘胜军不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人刘胜军的委托诉讼代理人文延军，被上诉人恒海公司的委托诉讼代理人黄慧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘胜军上诉请求：1、请求人民法院依法撤销（2016）冀0523民初70号民事判决，依法改判或发回重审。2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在审理本案中存在着事实不清，适用法律错误的问题。本案在审理过程中，由于刘胜军作为原告另案起诉了恒海公司所建的基础和主体质量不合格要求赔偿损失。一审法院于2018年8月9日依法裁定本案中止审理。后上诉人提起上诉依据的生效的民事判决中已经阐述了已建工程属于地基基础工程或主体结构的一部分，并且一审法院认为上诉人与被上诉人签订的合同为无效合同。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按修复后经验收合格和修复后验收不合格两种情形处理。本案在另一案中已经明确为己建工程属于地基基础工程或主体结构一部分，且在另案的司法鉴定意见书中已经明确，该工程不符合图纸设计要求。因此，一审法院足以推定该工程无法通过竣工验收，工程质量属于关系人身财产安全的重大事项，一旦造成事故，势必危及上诉人及其相关居住人的生命财产安全。在一审法院足以判断涉案工程无法通过竣工验收且存在重大质量瑕疵的情况下，一审法院在恢复审理后应当向我方释明是否进行工程质量鉴定或直接依职权进行鉴定，但一审法院在恢复审理后直接作出判决。而且本合同在签订过程中，被上诉人作为专业的建筑施工企业，应当知道订立建筑施工合同的重要性且应当查验上诉人建设用地的审批情况，建设规划许可证的审批情况。但被上诉人却未履行上述查验义务且不签订建筑工程施工合同，应当认定被上诉人存在重大过错。基于以上原因，特向贵院提起上诉，恳请贵院依法改判。恒海公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立。我方只是涉案工程的实际施工人。对上诉人的交付新建房屋是否具有合法手续是否经过审批没有法定审查的权利。只是需要按照施工图纸施工即可。我方没有任何过错。上诉人主张工程质量一案已经由邢台市中级人民法院作出（2018）冀05民终3708号民事判决书。已明确上诉人主张工程质量一案的事宜缺乏证据和事实根据。其以工程质量为由抗辩工程款没有合法根据。因上诉人拒付工程款，我方在2012年12月已经将工程交付给上诉人。目前该工程现状是已经由上诉人另行委托建起二层。上诉人在实际使用占有后又以工程质量为由违反法律规定。诉争工程已经由河北风华工程造价公司作出工程造价的鉴定。因此被上诉人主张工程款的金额明确。一审判决中已经扣除了被上诉人应得的利润22068.99元。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。恒海公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付我公司工程款306193.7元并支付至付清工程款之日止的逾期付款利息；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年8月份，双方在未签订书面施工合同的情况下，原告恒海公司开始给被告刘胜军的内丘县岭头村新村9栋别墅和1栋多层住宅楼工程进行施工。原告在施工过程中，双方发生争议，原告恒海公司终止施工。被告刘胜军给付原告河北恒海公司工程款700000元后，因对原告施工的工程量存在争议，被告刘胜军不再付款，原告诉至本院。案件审理过程中，经本院组织双方对施工工程范围进行确认后（施工工程范围包括原、被告无争议的项目和有争议的项目），委托河北风华工程造价咨询有限公司对内丘县岭头村新村1号楼住宅基础、九栋别墅一层主体及剩余材料当时工程总造价进行鉴定。河北风华工程造价咨询有限公司于2016年6月21日作出河北风华鉴字（2016）第232号《工程造价鉴定意见书》，该工程的总造价为967138元。该涉案工程至今未取得土地使用权证书、未取得建设规划许可证等审批手续。经鉴定，原、被告双方无争议的工程项目及造价为：第1项内丘县岭头村新村建设六栋别墅一层主体的工程造价为464540.25元（其中利润为10230.69元）。第4项内丘县岭头村新村建设九栋别墅剩余材料的工程造价为19097.96元（其中利润为30.87元）。第5项内丘县岭头村新村建设三栋别墅一层主体的工程造价为246688.6元（其中利润为5383.8元）。第8项内丘县岭头村新村建设九栋别墅塔吊运输、拆、安装的工程造价为21863.44元（其中利润为701.02元）。第9项内丘县岭头村新村建设九栋别墅塔吊基础的工程造价为9201.33元（其中利润为219.42元）。第10项内丘县岭头村新村建设九栋别墅水电安装工程量的工程造价为58009.15元（其中利润为1846.58元）。第11项内丘县岭头村新村建设1号住宅楼基础处理的工程造价为93621.26元（其中利润为2114.19元）。第12项内丘县岭头村新村建设1号住宅楼塔吊基础的工程造价为9317.54元（其中利润为219.42元）。以上八项单项工程总造价为922339.53元（其中利润为20745.99元）。经鉴定，原、被告双方有争议的工程项目及造价为：第2项内丘县岭头村新村建设六栋别墅人工清理地槽的工程造价为5684.17元（其中利润为160.59元）。第3项内丘县岭头村新村建设六栋别墅回填土夯实的工程造价为6760.41元（其中利润为201.28元）。第6项内丘县岭头村新村建设三栋别墅人工清理地槽的工程造价为2825.96元（其中利润为82.35元）。第7项内丘县岭头村新村建设三栋别墅回填土夯实的工程造价为5248.47元（其中利润为156.26元）。第13项内丘县岭头村新村建设1号住宅楼塔吊安装的工程造价为7415.4元（其中利润为203.63元）。第14项内丘县岭头村新村建设1号住宅楼基础处理机械挖土人工清理的工程造价为1031.08元（其中利润为28.23元）。第15项内丘县岭头村新村建设1号住宅楼塔吊场外运输的工程造价为13235.23元（其中利润为414.65元）。第16项内丘县岭头村新村建设1号住宅楼回填土电夯土的工程造价为2598.02元（其中利润为76.01元）。以上八项单项工程总造价为44798.74元（其中利润1323元）。案件审理过程中，刘胜军作为原告另案起诉恒海公司所建的涉案工程的基础和主体质量不合格要求赔偿损失，本院于2016年8月9日依法裁定本案中止审理。2016年9月6日本院对另案作出（2016）冀0523民初554号民事判决，判决：自本判决生效之日起60日内，被告恒海公司对承建原告的岭头村新村别墅工程及住宅楼基础工程不符合图纸设计要求的部分进行加固维修，使其达到图纸设计的质量标准。判决后，恒海公司不服判决上诉，邢台市中级人民法院于2017年12月15日作出（2017）冀05民终3525号民事裁定书，裁定:撤销原判，发回重审。2018年8月22日本院重审后作出（2018）冀0523民初284号民事判决书，驳回原告刘胜军的诉讼请求。刘胜军不服判决上诉，邢台市中级人民法院于2018年11月16日作出（2018）冀05民终3708号民事判决书，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，原告恒海公司给被告刘胜军建筑施工，虽然是双方的真实意思表示，因涉案工程未取得土地使用权证书、未取得建设规划许可证等审批手续为非法建筑，该建筑施工合同无效。该建筑施工合同无效，被告刘胜军应承担主要责任，原告恒海公司已对该工程进行了实际施工，其合法利益应当得到保护，但是不应获得利润，故鉴定中包括的利润项应当扣除。原告恒海公司要求被告刘胜军给付工程款306193.7元，经鉴定，该工程的总造价为967138元，扣除利润22068.99元（无争议项利润20745.99元﹢争议项利润1323元），扣除被告刘胜军已给付的700000元，被告刘胜军应给付原告河北恒海公司工程款245069.01元，并自起诉之日起计付利息。被告刘胜军辩称，该涉案的八项单项工程是被告方施工的，不是原告施工的，但是被告未提交相关的证据证明自己的主张，该辩解不予采信。被告刘胜军辩称，施工中的部分电费4574.37元（1337.91元﹢834.46元﹢2402元），是其给付电力部门的，要求从工程款中扣除，因被告提交的证据并未记载付款人为被告，原告对此又不认可，故被告的该主张不予采信。被告辩称涉案工程不是自己的，是另外九人的，其不应当作为被告被起诉，更不应付款，本院认为被告的证据不足，在另案其作为原告起诉恒海公司赔偿涉案工程因质量不合格对其造成的损失，被告诉前又直接给付原告工程款700000元，故该辩解亦不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内被告刘胜军给付原告河北恒海工程建设有限公司工程款245069.01元，并自2014年4月2日起到给付之日止按照同期银行贷款利率计付利息。二、驳回原告河北恒海工程建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5893元，由原告河北恒海工程建设有限公司负担1080元，由被告刘胜军负担4813元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，恒海公司对案涉工程进行了施工，双方存在建设工程施工合同关系。河北风华工程造价咨询有限公司对工程造价出具《工程造价鉴定意见书》，刘胜军欠付工程款事实清楚。刘胜军在本案诉讼中提出施工合同无效，工程未经验收合格不应当支付工程款的抗辩。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。而导致本案合同无效的原因是由于涉案工程未取得土地使用权证书、未取得建设规划许可证等审批手续，与施工单位资质和招投标无关，故刘胜军以工程未经验收合格不应支付工程款为由的抗辩主张于法无据，本院不予支持。鉴于本项目所涉质量争议已另案处理完毕，一审判决刘胜军给付恒海公司工程款245069.01元并无不当。综上所述，刘胜军的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4813元，由上诉人刘胜军负担。本判决为终审判决。审判长  苏运平审判员  高恒振审判员  武丽萍二〇一九年三月十二日书记员  刘 静