上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪01刑终1120号原公诉机关上海市奉贤区人民检察院。上诉人（原审被告人）刁人玖，女，1963年12月17日出生于上海市，汉族，高中文化，无业，户籍地上海市普陀区；2012年2月因犯贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元；因本案于2017年10月9日被取保候审，2018年4月28日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。辩护人杨炳、沈渭泂，上海市震旦律师事务所律师。上海市奉贤区人民法院审理上海市奉贤区人民检察院指控原审被告人刁人玖犯贷款诈骗罪一案，于2016年6月27日作出（2015）奉刑初字第670号刑事判决。原审被告人刁人玖不服，提出上诉。本院于2017年3月22日作出（2016）沪01刑终1489号刑事裁定，撤销原判，发回重审。上海市奉贤区人民法院另行组成合议庭，于2018年4月28日作出（2017）沪0120刑初398号刑事判决。原审被告人刁人玖不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年8月27日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员郜义虎出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刁人玖及其辩护人杨炳到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。原审判决认定：2003年6月18日，上海市奉贤区XX镇XX村XX幢XX号XX室的权利人季某向被告人刁人玖借款人民币6万元（以下所称币种均为人民币），实际得款5.4万元。双方签订协议，协议记载“借期三个月，三个月内无力偿还本金，刁人玖有权处理季某房产，届时季某协助配合卖房事宜，多退少补”。同时，要求季某将时值14.15万元的房产作价5万元以买卖方式过户至刁人玖名下。季某因到期无力清偿债务，即提前与刁人玖商谈确定延期还款。2003年9月19日，刁人玖在没有真实交易的情况下，即与其弟刁某签订上海市房地产买卖合同，并于9月22日将上海市奉贤区XX镇XX村XX幢XX号XX室房产过户至刁某名下。而后，刁人玖安排刁某以房产抵押方式向上海浦东发展银行金山支行贷款人民币24万元。次日，银行将24万元放款给上海XX有限公司。9月27日，其中的20万元入账至刁某处后归刁人玖控制、使用，至2005年2月20日，刁人玖仅归还贷款本息计83,613.74元后不再归还。其间，季某在刁人玖向其隐瞒房产已被抵押贷款的情况下，多次与刁人玖商谈归还借款取回过户房产事宜，并于2004年2月16日归还刁人玖5.7万元，而刁人玖并未将房产过户回季某名下。上述过程中，刁人玖非法占有119,386.26元。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人季某的陈述、证人符某、曹某、刁某等人的证言，西渡开发区集资建房协议书、Z公司发票联、契税完税证、季某与刁人玖签订的上海市房地产买卖合同、刁人玖与刁某签订上海市房地产买卖合同、刁人玖与季某转移登记的上海市房地产登记申请书、纳税人为刁人玖的契税完税证、承诺书、借款协议、收条、个人住房抵押借款合同、价格鉴定结论书、奉贤区房地产登记处提供的资料登记册、上海浦东发展银行金山支行的借款凭证、出具的还款及欠款情况、户名为刁某的个人银行结算账户记录、相关民事判决书、民事裁定书、刑事判决书、公安机关出具的接受刑事案件登记表、案发经过等。原审法院据此认为，被告人刁人玖以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，对被告人刁人玖犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币六万元；前犯贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元，决定执行有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币十三万元；违法所得予以追缴，不足之数责令退赔。上诉人刁人玖否认其行为构成诈骗罪，提出本案系民间借贷纠纷，涉案房产是在季某到期未还款的情况下按协议处理，一审判决认定的事实不清，请求二审法院依法改判其无罪。其辩护人提出，本案系争的借款协议是合法有效的，借款协议明确显示了房产过户担保约定，季某违约则刁人玖立即取得房产的处分权及“多退少补”的约定，一审判决认定季某与刁人玖提前商谈确定延期还款的事实错误，刁人玖没有诈骗的主观故意和客观行为，建议二审法院对于刁人玖的行为给予准确的法律评价，依法改判刁人玖无罪。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人刁人玖犯罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，定性及量刑不当，刁人玖以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗银行贷款15万余元，其行为构成贷款诈骗罪，一审法院在对刁人玖判处刑罚时违背了上诉不加刑的原则，加重了对刁人玖的刑罚，建议二审法院依法改判。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。针对上诉人刁人玖及其辩护人的诉辩意见、检察机关的评判意见，结合本案的事实证据，本院评判如下：一、上诉人刁人玖的行为性质应如何认定本案中，上诉人刁人玖及其辩护人均认为刁人玖的行为不构成犯罪，一审法院认定刁人玖的行为构成诈骗罪，二审检察机关认为本案应定性为贷款诈骗罪。本院认为，要准确地判断上诉人刁人玖的行为性质，首先要分析刁人玖与季某签订的房屋买卖合同是否有效，从上诉人刁人玖与季某签订的借款协议的内容来看，以房抵债的约定是在季某债务清偿期届满之前作出的，事实上，借款次日季某即将涉案房产低价以买卖方式过户至刁人玖名下，该房屋买卖过户的行为显然是为担保借款债务而签订，房屋买卖合同并非签约双方的真实意思表示，且房屋买卖合同中也无借款债务履行期届满时进行清算的约定，故属于买卖担保型的非典型流质，该房屋买卖合同应为无效。被害人季某的陈述及证人符某的证言均证实，季某因无力清偿债务，曾在借款到期前与刁人玖商谈延期还款，刁人玖表示同意，季某、符某为此还支付了相应的利息。刁人玖对此予以否认。但从后续季某的行为来看，季某从未配合刁人玖卖房，也未在借款期限届满时与刁人玖商议就房屋买卖钱款进行多退少补，相反季某多次与刁人玖商谈归还借款以取回过户的房产，并于2004年2月归还刁人玖5.7万元，由此可见季某与刁人玖之间并不存在真实的房屋买卖关系。刁人玖明知借予季某的钱款远低于涉案房产价格，在答应季某等人延期还款及之后收取5.7万元还款的情况下，仍向季某隐瞒了与其弟刁某签订内容虚假的房地产买卖合同、将涉案房产过户给刁某、指使刁某将涉案房产作抵押向银行申请贷款、所贷钱款大多由刁人玖花用的事实。截至2005年2月，刁人玖仅归还贷款本息8万余元。现已查实的证据表明，刁人玖实际骗取了被害人季某的涉案房产，并将涉案房产作抵押向银行申请贷款后拒不归还欠款，造成了季某的巨额经济损失，足以证实刁人玖主观上有非法占有他人钱款的故意，客观上实施了隐瞒真相的诈骗行为，完全符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪论处。刁人玖及其辩护人所提本案系经济纠纷，刁人玖的行为不构成犯罪的上诉理由及相关辩护意见，均与查明的事实不符，本院不予采纳。二审检察机关所提本案应定性为贷款诈骗罪的评判意见，经查，我国对不动产采取的是登记公示主义，即使登记所表现出来的物权状态与真实的物权状态不相吻合，也不影响物权行为的效力，本案中贷款银行依据有效的房屋抵押权发放贷款，并不存在任何过失。虽然涉案房产作为抵押物系刁人玖诈骗所得赃物，但银行因善意取得抵押物，故其优先受偿权仍应得到法律保护。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定，银行享有的抵押权应当优先于刑事退赔权，故银行在本案中不会遭受经济损失，并非本案被害人。二审检察机关的定性不仅混淆了本案的被害人，且不能涵盖刁人玖的全部犯罪行为，本院不予采纳。二、本案的量刑是否适当本案系发回重审的案件。2016年6月，上海市奉贤区人民法院对刁人玖犯诈骗罪判处有期徒刑三个六个月，并处罚金人民币三万元；对其前犯贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。刁人玖上诉至本院后，本院提出刁人玖曾于2004年2月收到季某5.7万元钱款的性质尚未查清，故以认定刁人玖犯诈骗罪的事实不清、证据不足为由发回上海市奉贤区人民法院重新审判。上海市奉贤区人民法院经重审后，增加认定刁人玖5.7万元诈骗金额，并据此对刁人玖犯诈骗罪判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币六万元；前犯贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元，决定执行有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币十三万元。二审检察机关认为，一审法院在检察机关未补充起诉的情况下，加重了对刁人玖的刑罚，违反了上诉不加刑的原则，依法应予纠正。本院认为，本案的基本事实是，上诉人刁人玖骗取被害人季某的房产，并以此房产作为抵押向银行获取贷款后花用，之后又拒不返回房产，造成被害人财产损失。一审法院对本案重审后的基本事实没有发生变化，在检察机关未增加起诉事实的情况下，一审法院的重审判决客观上加重了对刁人玖的刑罚，从有利于被告人的角度，可支持检察机关的意见，对一审法院的量刑作适当调整。综上所述，本院认为，上诉人刁人玖以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。一审法院认定刁人玖犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，且审判程序合法，但量刑不当，本院予以纠正。二审检察机关认为一审法院量刑不当，建议二审法院依法改判的评判意见，符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第六十九条第一、三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120刑初398号刑事判决的第二项，即违法所得予以追缴，不足之数责令退赔。二、撤销上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120刑初398号刑事判决的第一项，即被告人刁人玖犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币六万元；前犯贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元，决定执行有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币十三万元。三、上诉人（原审被告人）刁人玖犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；前犯贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月28日起，至2021年4月27日止；罚金自判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  李玉珍审判员  陆文奕审判员  顾苹洲二〇一九年三月十二日书记员  潘自强附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。二、《中华人民共和国刑法》第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。三、《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……四、《中华人民共和国刑法》第六十九条……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。五、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。六、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条……第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……