重庆市綦江区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0110民初11281号原告：张仁兴，男，1967年12月21日出生，汉族，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：傅光海，男，1940年7月10日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：刘德洲，男，1948年1月28日出生，汉族，住重庆市巫溪县。被告：巴中宏伟建筑劳务有限公司，住所地四川省巴中市巴州区回风南路****，统一社会信用代码9151190208985754444。法定代表人：张驰明，该公司总经理。委托诉讼代理人：齐云东，巴中市恩阳区恩阳法律服务所法律工作者。第三人：中铁二十三局集团第六工程有限公司，住所地重庆市渝中区嘉陵江滨江路**圣地大厦名义层**，统一社会信用代码91500000762683450C。法定代表人：王峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：董伟，男，1991年2月7日出生，该公司员工。原告张仁兴诉被告巴中宏伟建筑劳务有限公司（以下简称宏伟公司）、第三人中铁二十三局集团第六工程有限公司（以下简称中铁六公司）确认劳动关系纠纷一案（立案案由为劳动争议，审理中变更为确认劳动关系纠纷），本院于2018年12月24日立案受理，审理中，本案依法适用简易程序，由审判员邹平独任审判，于2019年2月13日、3月6日两次公开开庭进行了审理。原告张仁兴的委托诉讼代理人傅光海、刘德洲，被告宏伟公司的委托诉讼代理人齐云东，第三人铁六公司的委托诉讼代理人董伟均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张仁兴向本院提出诉讼请求，请求确认原、被告从2018年7月5日起存在劳动关系（原告起诉时诉讼请求为：1、撤销渝綦劳人仲案字2018第556号仲裁裁决书，2、请求确认原、被告存在劳动关系，确认原告张仁兴受伤为工伤。诉讼请求在审理中变更，并将中铁六公司的诉讼地位变更为第三人，在开庭前撤回对巴中嘉泰劳务有限责任公司的起诉）。事实和理由:中铁六公司承包了渝黔高速公路扩能工程后，该公司将部分工程转包给不具备建筑资质的宏伟公司，因该公司“无法开具增值税专用发票，经与项目部共同协商决定，将原劳务公司变更为巴中市嘉泰劳务有限责任公司，并结转原公司全部业务至新公司，正常开展全部工作。”2018年7月5日，原告与杨开齐、崔先登三人一同到綦江区赶水镇中铁二十三局二工区转包给巴中宏伟公司的抗滑桩工作，与该公司负责人肖玉周、杨兴全口头约定是按每立方米130元支付原告工资。同年8月12日16时许，原告与杨开齐、崔先等三人在二工区2号抗滑桩给井壁浇灌水泥时，因被告提供的设备简陋，劳动安全设施不符合国家规定，造成提升机吊起的水泥盖板在离井底6米高处坠落砸中原告，致正在井底工作的原告受伤，被告即派杨兴全开车送原告到赶水镇卫生院抢救，综上所述，原告在工作时间，工作场所内，按章操作时受伤，应依法认定原告为工伤。渝綦仲裁裁决书认定事实不清，适用法律不当，错误的将明显存在的劳动关系确认为无劳动关系，应予以撤销。宏伟公司应承担原告工伤的一切责任。中铁六公司将部分工程转包给不具备建筑资质的宏伟公司，并签订建设工程施工合同，因该合同违反法律禁止性规定，应视为无效合同。故宏伟公司对原告张仁兴工伤承担连带清偿责任。被告宏伟公司辩称，原告与被告之间没有建立劳动合同关系，双方没有签订书面劳动合同。原告实际是与我公司原挂靠人肖玉周是承包合同关系，肖玉周后来挂靠在巴中市嘉泰劳务有限责任公司承包了第三人的工程，我公司不是适格主体，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人中铁六公司陈述，第三人与原告不存在任何关系，原告没有向第三人提供任何劳务，原告是否在我公司工地提供劳务时受伤不能确定，单凭原告自我陈述无事实支撑，不可采信，第三人主体不适格，涉案工程为中铁二十三局集团有限公司承建，第三人只是实际施工，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明的事实，第三人中铁六公司是重庆巴南至綦江高速公路（渝黔高速扩能）工程第三合同段（YQTJ7标段）的施工单位，被告宏伟公司与第三人签订有《劳务承包合同》，第三人将渝黔高速扩能工程第三合同段（YQTJ7标K80+800-K103+482.715段）四项目部抗滑桩及护面墙工程劳务发包给被告，合同时间为2018年，但无具体日期，肖玉周在合同中宏伟公司代表人处签名。2018年10月10日，第三人与巴中市嘉泰劳务有限公司（以下简称嘉泰公司）签订《劳务承包合同》，又将前述工程的劳务发包给嘉泰公司，肖玉周在合同中嘉泰公司代表人处签名。原告于2018年7月5日在涉案工地从事挖抗滑桩工作，2018年10月13日，杨兴全承诺支付原告工资。被告宏伟公司营业执照载明的经营范围：建筑劳务作业分包，水、电、暖通工程的安装。2018年10月26日，张仁兴向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认与宏伟公司自2018年7月5日至今存在劳动关系，该委于2018年12月10作出仲裁裁决，驳回了张仁兴的仲裁申请。审理中原告陈述，原告是与杨兴全口头约定，按每立方130元计算报酬，没有书面协议，肖玉周是杨兴全的老板，杨兴全是工地实际管理人。第三人将工程发包给无资质的宏伟公司，肖玉周是宏伟公司的负责人，原告在第三人工地受伤，本案用工主体是被告或第三人。审理中，原告举示了，1、杨兴全2018年10月13日出具的承诺书，内容有，我队在挖抗滑桩期间，由于更换劳务公司的原因，导致欠张仁兴工资，现定于2018年12月15日之前付清，承诺人杨兴全，肖玉周在承诺书上签名。承诺书后注明有欠张仁兴工资8037元，打入张仁兴帐户。承诺书后注明中铁二十三局四项目部监督其在2018年12月15日支付，王伟；2、农村商业银行回单，2018年11月28日转款8000元入张仁兴帐户。拟证明原、被告之间劳关系成立以及杨兴全向原告转款支付工资的情况，是被告及第三人对欠原告工资的支付承诺；3、微信转款记录，拟证明肖玉周向原告转款2万元用于受伤治疗。被告认为，承诺书无被告签章，银行回单不能证明是公司转款，不能证明是被告支付原告工资，微信转款记录不能证明劳动关系存在。第三人对前述证据不认可，不清楚王伟是否为公司员工，证据不能达到原告的证明目的。审理中，被告举示了：1、肖玉周与嘉泰公司签订的《建筑工程挂靠管理协议》，拟证明肖玉周是挂靠嘉泰公司承包涉案工程；2、宏伟公司与第三人签订的涉案工程《劳务承包合同》，无合同签订日期，并陈述，因之后肖玉周挂靠了嘉泰公司，该合同没有实际履行。原告对前述证据无异议，认为肖玉周是被告的负责人。第三人对前述证据1无异议，但认为证据2是复印件不予以认可。被告申请的证人肖玉周当庭陈述，我是2018年4月21日进场施工的，一直到张仁兴受伤都没有与第三人签合同。2018年8月19日我才挂靠宏伟公司与第三人签了劳务承包合同，是第三人将合同给杨兴全，由杨兴全寄给我，我签好后寄给宏伟公司盖章，合同盖章后交给我老婆，然后通过杨兴全交给第三人的，合同没有签日期，当时合同给我时，第三人没有盖章。后来因为宏伟公司开不出增值税发票，我又挂靠嘉泰公司与第三人签了劳务承包合同，时间是10月份左右，宏伟公司就退出了。涉案工程我包给侄儿杨兴全，由他全面负责施工，因为工地挖空桩缺班组，杨兴全喊秦春高（音，下同），秦春高带张仁兴过来的，杨兴全按每方140元包给秦春高，秦春高又以每方130元包给张仁兴，对工作时间没有要求，只按工程量计算报酬；张仁兴是2018年7月5日来的工地，张仁兴有3个人，张仁兴受伤时我在福建，具体情况不清楚，是2018年8月12日下午杨兴全给我打电话说张仁兴受伤了，他受伤后我支付了治疗费2万余元，还支付了护理和生活费1万多。张仁兴和嘉泰的劳动合同是为了应付检查，由杨兴全代签后交给第三人的。本院当庭出示宏伟公司、嘉泰公司与第三人签订的两份《劳务承包合同》以及嘉泰公司与肖玉周签订的《建筑工程挂靠管理协议》由证人辩认，证人肖玉周对前述合同真实性予以认可。原、被告对证人证言无异议，被告认为证人证言证明了原告与被告以及嘉泰公司均无劳动关系；第三人认为证人证言说明嘉泰公司实际是2018年4月进场施工，实为履行合同义务，合同时间应按实际履行时起算，不应以签订之日起算。第一次庭审后，第三人提交了两份证据：1、第三人与嘉泰公司签订的《劳务承包合同》，时间是2018年10月10日，拟证明涉案工程是嘉泰公司承包的，原告所诉宏伟公司没有实际参与施工；2、张仁兴与嘉泰公司签订的《建筑农民工劳动合同》，合同时间是2018年4月1日，并陈述为劳务分包单位在进场前向第三人提交的。原告对前述证据1三性无异议，但对证据2有异议，认为原告是7月份进场，劳动合同并非原告所签，是虚假的。被告对前述证据1无异议，对劳动合同真实性有异议。本院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供劳动并由用人单位支付报酬的权利义务关系，建立劳动关系，应当订立劳动合同。本案原告并未与被告签订劳动合同，从审理中原告的陈述和证人证言可知，原告是与案外人杨兴全或秦春高口头约定的按“每方130元”包干价计算报酬，但原告并未举证证明杨兴全或秦春高为被告公司员工，或是受被告委托招聘原告做工，可见原告并无与被告建立劳动关系并接受其管理的意思；审理中，原告既未举证证明其劳动报酬由被告支付，亦未能举证证明在工作中由被告进行管理，况且涉案工程是否为本案被告承接的业务，审理中双方提供的现有证据亦无法确认，故认定原、被告之间存在劳动关系明显缺乏依据。综上所述，参照2005年原劳社部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格：(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，原告陈述和所举示的证据并不能证明具备前述劳动关系成立之条件，故对原告认为与被告间存在劳动关系的诉讼请求，本院不予以支持。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张仁兴的诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告张仁兴承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。审判员 邹 平二〇一九年三月十四日书记员 梅仁杰