浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终179号 上诉人(原审被告、反诉原告)：浙江中尊投资管理有限公司，住所地新昌县南明街道阳光路**。 法定代表人：杨锡忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐锋，浙江浙元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石钢，浙江浙元律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：杭州世尊投资管理有限公司，住所地杭州，住所地杭州市江干区杭乔路****> 法定代表人：吴成弟，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：詹融，北京隆安（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盖欣欣，北京隆安（杭州）律师事务所实习律师。 上诉人浙江中尊投资管理有限公司（以下简称中尊公司）因与被上诉人杭州世尊投资管理有限公司（以下简称世尊公司）合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2018）浙0624民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中尊公司上诉请求：撤销原判第二项，依法改判支持中尊公司的反诉请求。事实和理由：一、世尊公司并不具备上海黄金交易所代理法人及代理个人交易席位和交易权限。1.根据中尊公司提供的《上海黄金交易所会员管理办法》、《上海黄金交易所现货交易规则》相关规定，只有在具备上海黄金交易所会员资格的前提下才能开展相应的代理业务，而世尊公司并不是上海黄金交易所的会员单位，故世尊公司并不能代理法人和个人进行交易，但一审判决并未结合该两份证据进行裁判。2.根据上海黄金交易所出具的情况说明载明:世尊公司(客户代码0100087512)分别于2012年10月12日和2017年12月11日通过上海黄金交易所会员单位深圳金融电子结算中心和深圳市华贸黄金有限公司开立代理账户，世尊公司只能通过其会员单位代理参与上海黄金交易所相关产品的自营交易。再一次说明具有代理权限的是上海黄金交易所的会员单位而不是世尊公司。3.一审判决以中尊公司的法定代表人为世尊公司的副总为由就认定“中尊公司应当清楚世尊公司当时是否有代理权限”，纯属主观推测，毫无事实依据。一审判决认定世尊公司具有上海黄金交易所代理法人及代理个人交易席位和交易权限的认定与事实不符，世尊公司已构成违约。二、世尊公司先行违约，中尊公司有权拒绝履行合同义务。根据《合同法》第六十七条的规定:当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。在讼争合作协议的履行过程中，世尊公司应当首先具备上海黄金交易所代理法人及代理个人交易席位和交易权限，现世尊公司并不具备上述资质，已构成违约，中尊公司有权依据上述规定拒绝履行相应的合同义务。故中尊公司并不存在违约行为，一审判决认定中尊公司存在违约行为属于法律适用错误。 世尊公司辩称，一审判决认定事实正确，世尊公司已通过会员机构获得“代理账户”，从而获得了相应的的上海黄金交易所黄金交易业务的代理权限。1.《上海黄金交易所会员管理办法》、《上海黄金交易所现货交易规则》规定会员机构接受客户委托代理客户进行交易，约束的仅是最终在交易平台上需以会员机构进行交易操作，但对于接受“客户委托这一过程”并无任何直接的约束及限制，客户可以是直接委托会员机构，也可以通过委托会员机构授权的其他的机构实现交易。世尊公司即为会员机构通过层层授权获得相应代理权限的机构，不仅未违反上述办法及规则，其实还是会员机构招揽客户的通用方式。2.即便对上述条文约定不明确，上海黄金交易所作出的书面答复已充分表明了世尊公司可通过会员机构在上海黄金交易所开立“代理账户”，并有相应的机构代码，招揽客户后，客户与会员单位签订协议，进行平台上的交易并产生手续费，世尊公司也可获得相应的手续费分成，此种代理和客户招揽是上海黄金交易所认可的交易形式。二、一审判决关于中尊公司在协议履行过程中存在违约行为的认定正确。世尊公司不存在任何违约行为，因此中尊公司不具有先履行抗辩权。 世尊公司向一审法院起诉请求：中尊公司向世尊公司支付保证金及加盟费合计310万元，诉讼过程中，世尊公司变更诉讼请求为判令中尊公司向世尊公司支付违约给世尊公司造成的损失50万元。 中尊公司向一审法院反诉请求：判令世尊公司返还履约保证金10万元，诉讼过程中，中尊公司变更诉讼请求为判令世尊公司返还履约保证金及加盟费合计20万元。 一审法院查明事实：2014年3月，世尊公司与深圳黄金投资有限公司签订《黄金业务合作协议》，双方约定在“浙江省区域合作从事上海黄金交易所经营交易的全部产品客户推广活动”，有效期自2014年3月27日至2017年3月26日。2015年11月，世尊公司作为甲方、中尊公司作为乙方签订《黄金业务合作协议》一份，第一条合作内容约定：1.甲方拥有上海黄金交易所、深圳金融电子结算中心黄金交易业务销售总代理授权代理机构，拥有上海黄金交易所代理法人及代理个人交易席位和交易权限；2.甲方与乙方在绍兴新昌区域合作从事上海黄金交易所经营交易的全部产品（黄金交易平台）客户推广活动。包括客户招揽、客户服务及市场推广。具体业务合作区域须经甲乙双方协商并经由甲方书面同意后实施。第二条合作期限及履约保证金约定：1.协议自双方法人代表或授权代表签字并加盖公章后生效，有效期自2015年11月8日至2017年11月8日。2.协议生效后连续三个月内，乙方无新增客户开发且无实际交易，本协议自动取消。3.本协议生效后五个工作日内，乙方须一次性向甲方缴纳新世尊王合作加盟费280万元，履约保证金50万元，逾期未缴履约保证金，本协议自动失效。第三条年最低交易客户指标和费用分成约定：1.自协议生效起，每一自然年度乙方发展并与结算中心签约的客户的二年最低有效客户达到2000户。如一个自然年度内甲乙双方实际合作时间不满12个月的，按实际合作月数折算开户指标。2.乙方推广客户需与深圳金融电子结算中心签订《代理个人/法人客户黄金交易业务协议》，甲方按照甲乙双方确定的客户费率，按每笔交易成交金额向客户收取交易手续费。第五条乙方的权利和义务约定：1.乙方从事客户招揽和客户服务等活动，应当自觉接受甲方管理，按甲方业务规则办理相关业务，向客户充分揭示黄金投资风险。2.乙方必须维护甲方的形象和权益，在甲方允许范围内从事黄金交易代理业务的客户推广工作。第六条合同罚则、履约和终止约定：1.甲乙双方必须严格遵守国家有关法律、法规政策和上海黄金交易所的相关政策和规定。5.协议解除后，乙方无违约，甲方在20个工作日内归还乙方履约保证金。6.任何一方未能履行本协议约定，违约方必须赔偿另一方由此造成的直接经济损失。2015年11月11日，世尊公司出具承诺书承诺前述《黄金业务合作协议》中原约定的保证金调整为10万元，加盟费调整为10万元。同年12月7日，中尊公司向世尊公司支付保证金10万元、加盟费10万元。双方在庭审中一致确认协议签订后中尊公司未发展一个客户，且协议于签订后三个月即2016年2月8日，双方签订的《黄金业务合作协议》已经解除。另查明，世尊公司与其他案外人的纠纷诉至辽宁省辽阳市沈河区人民法院，该院依法向上海黄金交易所和深圳黄金投资有限公司调取证据，两公司分别向辽宁省辽阳市沈河区人民法院出具情况说明一份。上海黄金交易所2018年7月10日出具的情况说明载明：深圳金融电子结算中心有限公司（原公司名称为深圳金融电子结算中心）是上海黄金交易所的金融类会员单位。世尊公司（客户代码0100087512）分别于2012年10月12日和2017年12月11日通过上海黄金交易所会员单位“深圳金融电子结算中心有限公司”和“深圳市华茂黄金有限公司”开立代理账户。世尊公司只能通过其会员单位的代理参与上海黄金交易所相关产品的自营交易。深圳黄金投资有限公司2018年9月6日出具的情况说明载明：深圳金融电子结算中心拥有上海黄金交易所金融类会员资格，具有上海黄金交易所代理法人及个人交易席位和交易权限，我司受权为深圳金融电子结算中心黄金交易业务销售总代理。我司与世尊公司于2014年3月27日签订了《业务合作协议》，约定世尊公司在浙江省区域合作从事上海黄金交易所经营交易的全部产品客户推广活动。2017年6月1日与其签署协议，解除了《业务合作协议》。 一审法院认为，结合本案当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为：案涉《黄金业务合作协议》的违约方如何确定。世尊公司认为中尊公司未按约发展有效客户，故要求中尊公司赔偿损失50万元，中尊公司认为因世尊公司不具有上海黄金交易所代理资格而导致其未能按约发展有效客户，并反诉要求世尊公司退还保证金及加盟费。对此，该院认为，其一，第一条第1项约定“甲方拥有上海黄金交易所、深圳电子金融结算中心黄金交易业务销售总代理授权代理机构，拥有上海黄金交易所代理法人及代理个人交易席位和交易权限”，双方在协议上加盖公章，且庭审中中尊公司的法定代表人称其同时系世尊公司的副总，在世尊公司任职多年，说明在签署上述系列协议时，中尊公司应当清楚世尊公司当时是否具有代理权限。其二，根据上海黄金交易所出具的情况说明，“深圳金融电子结算中心是上海黄金交易所的金融类会员单位。世尊公司（客户代码0100087512）分别于2012年10月12日和2017年12月11日通过上海黄金交易所会员单位深圳金融电子结算中心和深圳市华茂黄金有限公司开立代理账户。世尊公司只能通过其会员单位的代理参与上海黄金交易所相关产品的自营交易”。可见，世尊公司已经通过上海黄金交易所的会员单位获得代理账户。其三，中尊公司认为虽然深圳金融电子结算中心系上海黄金交易所的会员单位，世尊公司获取深圳黄金投资有限公司授权“在浙江省区域合作从事上海黄金交易所经营交易的全部产品客户推广”，但其认为世尊公司未提交深圳黄金投资有限公司获得深圳金融电子结算中心相应授权的依据，对此该院认为，中尊公司将深圳黄金投资有限公司出具的情况说明作为证据提交，说明其认可该公司出具的情况说明的真实性，该公司出具的情况说明载明，“深圳金融电子结算中心拥有上海黄金交易所金融类会员资格，具有上海黄金交易所代理法人及个人交易席位和交易权限，我司受权为深圳金融电子结算中心黄金交易业务销售总代理”，可见，深圳黄金投资有限公司已经取得深圳金融电子结算中心的授权，故该院对中尊公司的上述辩称不予采信。最后，中尊公司认为世尊公司从深圳黄金投资有限公司取得的授权仅为“浙江省区域”，如需在“绍兴新昌区域”范围内开展客户推广需要深圳黄金投资有限公司另外书面授权。对此该院认为浙江省区域自然包含绍兴新昌范围，故对中尊公司的辩称该院难以采信。综上，该院认定世尊公司具有前述业务合作协议约定的“上海黄金交易所代理法人及代理个人交易席位和交易权限”，故世尊公司在协议履行过程中不存在违约行为。世尊公司与中尊公司签订的《业务合作协议》是不违反法律法规的强制性规定，系双方真实意思表示，应属合法有效，双方理应严格遵照履行。依据该协议第二条第3项的约定“协议生效后连续三个月内，乙方无新增客户开发且无实际交易，本协议自动取消”，双方在庭审中一致确认协议签订后中尊公司未发展一个客户，协议于签订后三个月即2016年2月8日已经解除。根据协议第六条第6项的约定“任何一方未能履行本协议约定，违约方必须赔偿另一方由此造成的直接经济损失”，虽然中尊公司未按约推广有效客户，但世尊公司未提交其因中尊公司未按约推广客户造成的损失的相应依据，故对其要求赔偿50万元损失的诉请该院难以支持。至于中尊公司的反诉请求，因其在协议履行过程中存在违约行为,故其要求退还加盟费及保证金的诉请，缺乏事实和法律依据，对其反诉请求，该院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回世尊公司的诉讼请求；二、驳回中尊公司的反诉诉讼请求。本诉受理费8800元，财产保全申请费5000元，反诉受理费4300元，合计诉讼费18100元，由世尊公司负担13800元，中尊公司负担4300元，于该判决生效后七日内交纳。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案二审的争议焦点是世尊公司在履行《业务合作协议》过程中是否存在违约行为而应当向中尊公司返还保证金及加盟费20万元。 首先，本案的关键事实是世尊公司是否享有上海黄金交易所代理法人及代理个人交易席位和交易权限。根据上海黄金交易所出具的情况说明、世尊公司与深圳黄金投资有限公司签订的《业务合作协议》及深圳黄金投资有限公司出具的情况说明，深圳金融电子结算中心是上海黄金交易所金融类会员单位，具有上海黄金交易所代理法人及个人交易席位和交易权限；深圳黄金投资有限公司是深圳金融电子结算中心授权的黄金交易业务销售总代理；深圳黄金投资有限公司又与世尊公司在浙江省区域开展合作，允许世尊公司从事上海黄金交易所经营交易的全部产品的客户推广活动。也即，世尊公司依据与深圳黄金投资有限公司之间的合作协议可以在浙江省范围内从事上海黄金交易所经营交易的产品的客户推广活动，实际上世尊公司也通过上海黄金交易所的会员单位获得了代理账户。据此，中尊公司与世尊公司之间的《业务合作协议》并不存在无法履行的障碍。即使《业务合作协议》第一条第1项约定不够明确，但根据《业务合同协议》第三条第2项约定，“乙方即中尊公司推广客户须与深圳金融电子结算中心签订《代理个人/法人客户黄金交易业务协议》”，也可推知世尊公司本身是不具备上海黄金交易所代理人法人及代理个人交易席位和交易权限。更何况，中尊公司自己提出其法定代表人杨锡忠同时在世尊公司担任副总经理，应当清楚是否可以与中尊公司在新昌区域开展合作。如果杨锡忠明知世尊公司不能与中尊公司开展合作，中尊公司却与世尊公司签订《业务合作协议》并支付加盟费及保证金20万元，显然有违常理。 其次，在讼争《业务合作协议》生效后三个月内，中尊公司并无证据证明其推广的客户因世尊公司原因而无法与深圳金融电子结算中心签订《代理个人/法人客户黄金交易业务协议》。故中尊公司主张因世尊公司原因不能履行讼争《业务合作协议》，本院难以采信。 最后，中尊公司主张先履行抗辩权缺乏事实依据，本院亦难以采纳。中尊公司未发展实际有效客户，构成违约，现要求世尊公司退还加盟费及保证金依约不能成立。 综上所述，中尊公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由浙江中尊投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  姚 瑶 审判员  王 瑜 二〇一九年三月十九日 书记员  张青炀