海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终104号上诉人（原审被告）：东莞市川盛建筑劳务分包有限公司，住所地：广东省东莞市莞城街道罗沙社区莞龙路叫尾工业区智慧小镇创意产业园******。统一社会信用代码：×××。法定代表人：李书洋，总经理。委托诉讼代理人：杨周，海南威盾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王大波，男，1975年12月20日出生，汉族，住四川省阆中市。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：丘标，北京大成（海口）律师事务所律师。原审被告：何强，男，1979年6月24日出生，汉族，住海口市。公民身份号码：×××。原审被告：广东腾越建筑工程有限公司，住，住所地广东省佛山市顺德区北活镇工业大道**一社会信用代码：×××。法定代表人：杨宝坚，总经理。上诉人东莞市川盛建筑劳务分包有限公司（以下简称川盛公司）与被上诉人王大波、原审被告何强、广东腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2017）琼0106民初7411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人川盛公司的上诉请求：1.撤销（2017）琼0106民初7411号民事判决；2.裁定驳回王大波的起诉；3.本案诉讼费由王大波承担。上诉人川盛公司上诉的事实和理由：一、本案基本事实。2017年4月5日，被上诉人王大波在上诉人处从事木工工作时，因自身操作不当受伤并离场，在住院期间由原审被告何强负责照看并代为全额支付医疗费。本案中，被上诉人系上诉人处职员，被上诉人工伤主体责任应由上诉人承担。二、上诉人认为，本案应该属于工伤事故，属于劳动争议案件。根据《工伤保险条例》第14条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。另外，《工伤保险条例》中的职工包括各类企业的职工和个体工商户的雇工，不管劳动者与用人单位是否订立书面合同，不管劳动者的用工形式如何，用工期限长短，劳动者身份如何，均享有工伤保险待遇权利；而且参保范围还涵盖了非法用工主体。可以认定，上诉人与被上诉人已经形成了事实上的劳动关系，被上诉人王大波也在海口市龙华区苍西村碧桂园项目部上班（上诉人承包的建设项目），在规定的工作场所和工作时间因工作原因受伤，应当被认定为工伤。上诉人是依法应当参加工伤保险统筹的用人单位，被上诉人因工伤损害产生的赔偿纠纷应当为工伤保险条例规范的工伤赔偿纠纷，属于劳动争议类型案件，不属于普通民事侵权人身损害赔偿法律规范的范畴。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。因此，本案应按《工伤保险条例》的规定处理。综上，上诉人认为，本案属于劳动争议案件，原审法院将案件案由确定为提供劳务者受害责任纠纷，属于适用法律错误。因此，特提出上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人王大波答辩称：一、案件基本事实。原审被告腾越公司作为龙华区苍西村碧桂园二期的施工单位。原审被告何强召集答辩人王大波等人对九号楼木工工程进行施工。答辩人王大波在从事木工工作期间受伤，后原审被告何强和被答辩人川盛公司工作人员送答辩人王大波到海南骨科医院治疗，经医院诊断：左手开放性外伤：1、第3、4指近指间关节脱位；2、第5指远节中段骨折；3、第3指指屈肌腱断裂；4、第3指指侧固有动脉断裂。答辩人伤残等级经海南医学院法医鉴定中心出具《法医临床学司法鉴定意见书》，鉴定结果为十级伤残。二、王大波与川盛公司之间系雇佣劳务合同关系，而不是劳动合同关系，王大波与川盛公司之间纠纷不属于劳动合同争议纠纷。（一）王大波作为农民工以提供劳务从而获取劳务报酬为目的，经原审被告何强的召集及老乡介绍在龙华区苍西村碧桂园二期从事临时性的木工工作。王大波没有与川盛公司建立劳动合同并成为川盛公司内部成员的目的。一审起诉前王大波没有听说过川盛公司导致第一次起诉书中没有列川盛公司为被告。《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。根据最高人民法院《对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》中明确：“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。”本案中，虽然川盛公司分包涉案工程，但王大波在起诉前不知道川盛公司，也没有与川盛公司建立劳动合同的合意并有成为人川盛公司内部成员的目的，而川盛公司仅仅在一审起诉后才第一次与王大波沟通联系。因此川盛公司上诉称王大波系川盛公司职员，本案属于劳动争议案件既不符合事实也不符合法律规定。（二）因王大波的工作属于建筑工程的临时性项目用工，王大波提供劳务系包工不包料一次性结算劳务费的劳务，而不像川盛公司的职员一样有规律地的按月获取工资的劳动。王大波与川盛公司之间没有签订劳动合同。川盛公司也没有为王大波缴纳社保。因按工程量结算劳务费，即使王大波加班也不会有加班费。川盛公司对王大波的工作成果进行验收结算，而不侧重对王大波的工作过程进行管理。因王大波的工作属于建筑工程的临时性项目用工，只要双方约定的工程完成验收结算，王大波与川盛公司之间劳务合同随即解除，不需要根据《中华人民共和国劳动合同法》规定履行法定程序。因此，本案中，王大波与川盛公司之间属于雇佣的劳务关系，不具有劳动合同关系的特征。三、王大波在工作期间受伤是否属于工伤须由社会保险行政部门予以认定，该工伤认定属于行政确认行为，川盛公司在事故发生后的法律规定时间内未提出工伤认定申请。根据《工伤保险条例》第二十条：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。”本案中，因王大波与川盛公司没有签订劳动合同，川盛公司也没有为王大波缴纳工伤保险费，不能提交充分的工伤认定资料，社会保险行政部门很难对王大波的受伤进行工伤认定。根据《工伤保险条例》第十七条：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”本案中，川盛公司自王大波事故伤害发生之日起30日内没有向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。因此，川盛公司上诉称“本案属于工伤事故”与其自身的行为相矛盾。综上，川盛公司的主张既不符合事实，也缺乏法律依据，不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。原审被告何强、腾越公司未到庭亦未作陈述。被上诉人王大波原审的诉讼请求：1.判令何强、腾越公司、川盛公司予以赔偿以下费用（十级伤残）：医疗费230元、误工费20858.48元、护理费1923.86元、住院伙食补助费1700元、营养费7560元、残疾赔偿金为21716元、被扶养人生活费136833元、精神损害抚慰金5000元，共计195821.3元;2.判令何强、腾越公司、川盛公司承担本案的诉讼费用和伤残等级司法鉴定费用800元。原审法院查明：2016年8月间，腾越公司与川盛公司签订《分包合同》，约定川盛公司承包海口碧桂园·中央首府项目临建工程。川盛公司承包工程期间，王大波到该工地从事木工工作。2017年4月5日，王大波在工作时被电钻绞伤左手。王大波受伤后，由何强将王大波送往海南骨科医院住院治疗16天。王大波称何强已支付了住院期间的医疗费。入院诊断为：左手开放性外伤。出院医嘱为：休息3个月。在诉讼过程中，王大波于2017年5月31日向原审法院提出伤残等级的鉴定申请书。经委托，海南医学院法医鉴定中心于2017年9月30日出具《法医临床学司法鉴定意见书》【海医法医鉴定中心[2017]临鉴字第727号】，鉴定结果为十级伤残。另查明：川盛公司的经营范围为建筑工程劳务分包。又查明：王大波的父亲王全玉（1951年2月21日出生）、母亲严金华（1952年3月26日出生）系农业户口。其双方共生育3个子女，现已成年。王大波与妻子蒋琼于2000年10月5日生育女儿王某1，于2005年6月26日生育女儿王某2。原审法院认为：涉案工程系由川盛公司承包的，王大波在川盛公司承包工程的工地上从事木工工作，故认定王大波与川盛公司形成了事实的雇佣关系。王大波在从事木工工作期间受伤，王大波受伤与川盛公司雇佣具有因果关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，川盛公司应对王大波在本案事故中所受损害承担赔偿责任。王大波在从事雇佣活动中，未尽到安全注意义务和谨慎义务，亦应承担一定的责任。根据双方的过错程度，原审法院确认由王大波与川盛公司按3：7划分责任比例，即王大波自行承担30%的责任，川盛公司承担70%的赔偿责任。原审法院确定王大波损失有：1.误工费：医院建议休息3个月，王大波住院治疗16天，故王大波的误工期为106天[16天+（30天×3个月）]。事发前，王大波主要从事建筑类行业的工作，收入每月不等。故应参照2018年度海南省从事建筑业在岗职工平均工资43168元/年的标准计算误工费为12536元（43168元／年÷365天×106天）。2.护理费：王大波住院16天。根据本省的实际情况，护理人员工资以每人100元/天的标准计算为宜。故护理费为1600元（100元/天×16天）。3.住院伙食补助费：住院伙食补助费可以参照海南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助100元/天的标准计算，实际住院16天，住院伙食补助费为1600元（100元/天×16天）。4.营养费：根据王大波构成十级伤残的实际情况，营养费按70元/天的标准计算为宜。故营养费为1120元（70元/天×16天）。5.残疾赔偿金：王大波系农业户口，故应参照2018年度海南省农村居民人均纯收入11843元/年标准计算王大波残疾赔偿金为23686元（11843元/年×20年×10%）。王大波主张残疾赔偿金为21716元，原审法院予以照准。被抚养人为王大波父亲王全玉、母亲严金华、女儿王某1及女儿王某2。其中：王全玉（67岁），抚养义务人为3人，其生活费为38658元（8921元／年×13年÷3人）；严金华（66岁），抚养义务人为3人，其生活费为41631元（8921元／年×14年÷3人）；王某1（17岁），抚养义务人为2人，其生活费为4461元（8921元／年×1年÷2人）；王某2（12岁），抚养义务人为2人，其生活费为26763元（8921元／年×6年÷2人）。6.精神损害抚慰金：王大波为十级伤残，其在精神上确实遭受巨大创伤，故王大波主张精神损害抚慰金为5000元，原审法院予以支持。7.医疗费：王大波主张医疗费230元，没有证据证明，原审法院不予支持。8.司法鉴定费：王大波主张司法鉴定费用800元，没有提供鉴定票据，原审法院不予支持。上述误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金共计155085元，川盛公司应赔偿108559.5元（155085元×70%）。腾越公司将涉案工程发包给有相应资质的川盛公司，属于合法发包，故王大波要求腾越公司承担赔偿责任的诉求，原审法院不予支持。王大波没有证据证明何强与其存在雇佣关系，故王大波要求何强承担赔偿责任的诉求，原审法院不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、限川盛公司在本判决生效之日起十日内赔偿王大波108559.5元；二、驳回王大波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4216元，王大波负担1745元、川盛公司负担2471元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：本案二审争议的焦点问题是，王大波与川盛公司之间属于雇佣劳务关系还是事实劳动关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条的相关规定，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动属于从事雇佣活动，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，王大波到川盛公司承包的建设工地从事临时性的木工工作，从事川盛公司指示范围内的劳务活动，王大波从事的是雇佣活动，其与川盛公司之间是雇员和雇主的关系，原审法院认定川盛公司与王大波系雇佣关系并无不当。川盛公司未与王大波签订劳动合同，亦没有为王大波缴纳工伤保险费，川盛公司无法提供其与王大波之间存在事实劳动关系的证明材料，故王大波与川盛公司之间的关系不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险的范围，川盛公司关于王大波身体所受伤害属于工伤事故，本案属劳动争议，应按《工伤保险条例》处理的意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人川盛公司的上诉请求理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4216元，由东莞市川盛建筑劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 娜审判员 黄玉臣审判员 周慧娟 二〇一九年三月二十七日书记员 王 震速录员 吴虹瑶附相关法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。