河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终317号上诉人（原审原告）：景威威，男，1989年6月8日出生，汉族，籍贯河南省商丘市，现住北京市通州区。委托诉讼代理人：蒋雅涛，河北敬民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：固安县金海房地产开发有限公司，住所地河北省廊坊市固安县牛驼镇牛驼四村。法定代表人：裴志国，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵俊明，该公司法务。上诉人景威威因与被上诉人固安县金海房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服河北省固安县人民法院（2018）冀1022民初2983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。景威威上诉请求：1.请求撤销河北省固安县人民法院(2018)冀1022民初2983号民事判决书；2.请求改判或发回重审，支持上诉人一审的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。一审判决中认定了上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》的法律效力，合同中约定的“房屋产权登记面积小于合同登记面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由被上诉人返还上诉人，绝对值超出3%部分的房价款由被上诉人双倍返还上诉人”明确且具体，双方均应按照上述合同内容严格履行。被上诉人实际交房面积误差超出了3%，应按合同约定双倍返还上诉人房价款。但一审判决却在被上诉人没有提供出任何充实有效证据的情况下，仅凭被上诉人的当庭陈述（上诉人在开庭时并未认可）就认定了被上诉人主张的“造成房屋面积减少的原因是因按政府要求，美化城市景观，维护公共利益，对住宅小区的规定设计进行了变更调整”的事实，按照我国民诉法的证据规则，应遵循“谁主张、谁举证”的原则，由被上诉人对上述主张提交证据，在其未提供证据或证据不足的情况下，应承担举证不能的不利后果。一审判决同时基于“行业惯例”认定了上述事实，而“行业惯例”本身同时也是需要用证据来进行证明的，作为非房地产行业从业人员的普通消费者，对于被上诉人所述的“行业惯例”无从了解。在一审审理期间，被上诉人并未提供任何证据以证明哪些情形属于行业惯例？行业惯例的具体内容是什么？更没有用证据证明由于自己单方变更规划造成房屋面积误差可免除相关责任这一事实属于“行业惯例”！一审判决在上述情况下作出的上述认定，显然缺乏事实和证据依据。由于变更规划造成房屋面积误差涉及人员较多，其中有一部分人基于诸多因素与被上诉人达成了和解，其中包括有些人担心诉累，宁愿牺牲自己的利益以换取早日入住房产。但这些人的和解并不能直接推断出其知晓规划的变更，更不能证明包括上诉人在内的业主知道规划变更一事，此种推断存在巨大漏洞。在一审庭审中，被上诉人曾提交公示牌的照片以证明曾进行过公示，一审判决也基于此认定“视为对原告的通知，且在公示后原告未提出异议，亦应视为原告对规划变更的认可”，实际上，在庭审中上诉人对此情节一直提出异议，由于被上诉人始终未向上诉人交付房屋，被上诉人在此之前进行的所谓的规划变更公示，由于上诉人并未在小区居住，上诉人并不知情，也没有看到公示牌及公示的内容。一审判决在此存在异议的情况下，认定上述事实，存在认定事实错误。二、被上诉人主张的理由不属于“不可抗力”。一审判决认定“房屋面积的减少并非被告主观故意造成，系被告不能避免并不能克服的客观情况，属于不可抗力”，并因此认为被上诉人可以免责。根据我国《合同法》的规定，不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，而本案中，被上诉人作为开发建设单位，在规划伊始即应知道政府对于其所建造房产的具体要求和相关限制，不存在日后需要更改规划无法预见的情况。何况由于政府要求变更规划，仅是被上诉人单方主张，上诉人并不认可，被上诉人也并未提供出足以令人信服的证据予以证明，全案证据只能显示是被上诉人单方面更改的规划，不存在不能避免并不能克服的客观情况。而且被上诉人所谓的规划变更申请发生在双方签订房屋买卖合同之前，被上诉人在签约时即知道规划变更一事，在这种情况下仍和上诉人签订了合同，证明该变更事项对合同内容应没有影响。综上所述，被上诉人向上诉人交付的房屋面积误差超过3%，应按合同约定承担双倍返还房价款的责任，被上诉人提出的因政府要求原因变更规划进而可以免责的主张缺乏事实和法律依据。上诉人补充内容如下：一审法院根据被上诉人一方调取的证据可以显示被上诉人于2015年12月18日即进行了规划变更申请，之后在2016年才与上诉人一方签订房屋买卖合同，证明签订合同时被上诉人知道且能够预见规划变更一事。为了维护上诉人的合法权益，依据我国相关法律的规定，特向贵院提起上诉，请求人民法院查明案件事实支持上诉人的诉讼请求，依法及时裁判。固安县金海房地产开发有限公司答辩称，一、从诉讼请求看，被答辩人诉讼请求不明。二、从事实和证据来看，被答辩人的主张是偏颇的、不客观的。三、本案涉及的住宅小区规划变更或者微调行为应该认定为政府要求和主导下的政府行为，属于不可抗力因素。被上诉人补充答辩意见如下：我方是申请规划变更在先，签订合同是在申请规划之后，但这一事实是合理的，因为规划变更在我公司申请以后，需要在县规划局有一个审批程序和过程，那么在与本案上诉人签订相关《商品房买卖合同》时，相关的规划变更正在审批之中，因此，我方以原有规划签订相关合同是正常的，是可以理解的，这一点在一审判决中已经作出认定。综上所述，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，被答辩人就本案的上诉请求不明且其主张的事实、理由均不能成立，请求驳回上诉、维持原判。景威威向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告向原告支付违约金176387.03元人民币（人民币大写壹拾柒万陆仟叁佰捌拾柒元叁分）；2.请求法院判令被告向原告赔偿由此产生的损失7万元人民币（人民币大写柒万圆整）；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月2日，原、被告双方签订了《商品房买卖合同》，合同约定，原告为买受人，被告为出卖人，原告以每平方米11546.67元的单价购买被告开发建设的位于金海太阳公园住宅小区二期第0010幢02单元5层0501号的房屋，该商品房【合同约定】建筑面积共104.06平方米，总金额1201546元，付款方式为交首付款241546元，按揭贷款960000元。合同同时约定房屋产权登记面积小于合同登记面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；面积误差比绝对值超出3%的，买受人有权退房，买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同登记面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由出卖人返还买受人；绝对值超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。因设计变更造成面积误差，双方不解除合同的，应当签补充协议。合同签订后，原告如约向被告全额支付了购房款1201546元并履行了其他合同义务。2018年5月5日，被告向原告邮寄了入住通知书及《太阳公园二期收房费用明细》等手续，原告于2018年5月17日收到，该明细中记载原告购买的上述房屋合同面积104.06平方米、办证面积为94.87平方米，面积误差为9.19平方米等内容。因房屋面积误差的房价款及有关损失等问题，原、被告双方协商未果成讼。被告因美化城市景观按政府要求将道路扩宽，因天际线等问题将原设计楼层降低，造成实际建筑面积比与原告签订的合同约定面积减少，为此被告开发建设的固安县金海太阳公园小区二期重新进行了规划调整，获得了相关行政部门的审批，被告在该小区内进行了该规划调整的变更公示，原告对此未提出异议。另据被告向本院提交的资料显示，被告开发建设的位于金海太阳公园住宅小区二期第0010幢、第0011幢、第0014幢部分楼房按政府要求重新调整规划后的商品房约定房屋产权登记面积小于合同登记面积（面积误差比绝对值超出3%），共涉及140名购房户，被告已将其中87名购房户的面积差额款按照减少平米数和当时购买单价据实结算返还完毕，还有9名购房户也按上述标准已达成返款协议，另14名购房户正在协商之中，剩余30名购房户到本院提起诉讼。一审法院认为，原、被告双方系商品房预售合同法律关系，所签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务，在履行合同过程中，违反合同约定应当承担违约责任，在从事民事活动过程中，应当遵循公平原则，合理确定各自的权利和义务。原、被告在合同中约定的房屋面积为104.06平方米，实际办证登记面积为94.87平方米，与合同约定的面积差为9.19平方米。被告主张造成房屋面积减少的原因是因按政府要求，美化城市景观，维护公共利益，对住宅小区的规划设计进行了变更调整，虽未提供政府要求变更规划设计减少房屋面积的证据，但被告所建设的房屋面积减少，势必造成其开发利益减损，其主张商品房面积减少的原因符合行业惯例，更加客观真实，本院应予采信。同时被告亦将变更后的情况在小区内进行了公示，该公示应视为对原告的通知，且在公示后原告未提出异议，亦应视为原告对规划变更的认可。原告主张不知晓其所购买的楼房变更了规划且变更规划公示早于与被告签订合同日期，因变更规划设计有相应的政府审批流程，变更规划日期早于合同签订日期符合常理。另，被告开发建设的位于金海太阳公园住宅小区二期第0010幢、第0011幢、第0014幢楼房商品房约定房屋产权登记面积小于合同登记面积（面积误差比绝对值超出3%），共涉及140名购房户，已有87名购房户的面积差额款返还完毕（按照减少平米数和当时购买单价据实结算）,9名购房户已达成返款协议，另14名购房户正在协商之中，亦能显示大多数购房户对变更规划公示的知晓。综上，原告购买的房屋面积的减少并非被告主观故意造成，系被告不能避免并不能克服的客观情况，属于不可抗力，被告应免除房屋面积误差超出3%部分双倍返还责任，故对原告提出要求法院判令被告向原告支付违约金176387.03元人民币（即对房屋面积误差超出3%部分双倍返还）的诉求及请求法院判令被告向原告赔偿由此产生的损失70000元人民币的诉求，本院不予支持。被告应返还原告购房款106113.90元（11546.67元×9.19平方米）并应按中国人民银行同期同类存款利率支付利息，从原告实际向被告缴纳购房款之日即2016年4月17日（开具销售不动产统一发票之日）起至被告实际履行之日止。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十七条规定，判决：一、被告固安县金海房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后五日内一次性返还原告景威威购房款106113.90元并按中国人民银行同期同类存款利率支付利息，利息计算从2016年4月17日（开具销售不动产统一发票之日）起至被告实际履行之日止。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2498元，由原告景威威负担1424元，由被告固安县金海房地产开发有限公司负担1074元。本院二审期间，被上诉人固安县金海房地产开发有限公司提交一份《固安县规划竣工验收报告》，证明：涉案小区的规划及其变更，最后得到了规划局的认可，该报告结论是经核实基本符合规划要求，这是对小区规划竣工的结论，也是对本案涉及的小区规划变更的最后认可。被上诉人发表如下质证意见：该证据与本案诉争的法律关系及本案诉讼焦点均没有直接关联，而且该证据证明的内容也无法显示可以免除被上诉人双倍（赔偿）房价款的责任，对于该证据的关联性、证明目的不予认可，对真实性予以认可。本院认为，上诉人对被上诉人提交的《固安县规划竣工验收报告》真实性认可，本院对该证据予以确认。本院查明，双方当事人对一审法院认定的上诉人与被上诉人签订、履行《商品房买卖合同》及所交付房屋面积误差为9.19平方米、面积误差绝对值超过3%等事实均无异议，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为被上诉人固安县金海房地产开发有限公司出售房屋的实际面积与合同约定的面积不符，上诉人诉请应双倍退还超出3%面积部分房款，一审法院对此未予支持是否于法有据。本院认为，从本案双方当事人于一审中提交的相关证据及一审法院依被上诉人申请向当地政府规划部门调取的相关规划变更登记资料等证据来看，虽不能直接证实被上诉人固安县金海房地产开发有限公司变更涉案房屋所在小区总体规划系基于当地政府的强制要求所为，但结合被上诉人固安县金海房地产开发有限公司陈述及其作为房地产开发企业追求企业运营利润最大化的常理来看，涉案房屋所在小区经规划变更后部分楼层变低、建筑面积减少导致其经营利益受损的事实并非被上诉人固安县金海房地产开发有限公司所愿，因此一审法院依据相关证据及行业惯例等常识进而认定涉案房屋所在小区变更规划的内因系被上诉人固安县金海房地产开发有限公司为维护公共利益、美化城市景观进而按政府要求所为符合法律规定，并无不当。而该政府要求系被上诉人固安县金海房地产开发有限公司不能避免并不能克服的客观情况，故应免除被上诉人固安县金海房地产开发有限公司因该因素导致的涉案小区房屋收房时面积误差超出3%部分的双倍返还责任。因此，一审法院依法驳回上诉人的此项诉请并无不当，本院予以维护。综上所述，景威威的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3105元，由上诉人景威威负担。本判决为终审判决。审判长  马令梅审判员  张建民审判员  杨立军二〇一九年三月八日法官助理张世宗书记员陈杨