福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民终43号 上诉人（原审被告）：沙县凤岗街道办事处西山村民委员会。 住所地福建省沙县莲花新村新城中路**。 负责人：陈良铭，该村民委员会主任 委托诉讼代理人：包水英，福建包水英律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中汇建筑集团有限公司，住所地福建 省沙县城西南路建设大厦六层。 法定代表人：程爱玉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴新成，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：潘毅，福建建达律师事务所律师。 原审第三人：张传，男，1976年3月9日出生，汉族，住福 建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：狄霞萍，沙县虬城法律服务所法律服务工作 者。 上诉人沙县凤岗街道办事处西山村民委员会（以下简称西山村 委会）因与被上诉人中汇建筑集团有限公司（以下简称中汇公司） 及原审第三人张传建设工程施工合同纠纷一案，前由福建省沙县人 民法院作出（2016）闽0427民初1763号民事判决，西山村委会不 服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月29日作出（2017） -2- 闽04民终722号民事裁定，撤销福建省沙县人民法院（2016）闽 0427民初1763号民事判决，发回福建省沙县人民法院重审。福建 省沙县人民法院于2018年9月21日作出（2017）闽0427民初2007 号民事判决，西山村委会不服该判决，向本院提起上诉。本院于 2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。 上诉人西山村委会的委托诉讼代理人包水英、被上诉人中汇公司的 委托诉讼代理人吴新成、潘毅、原审第三人张传的委托诉讼代理人 狄霞萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西山村委会上诉请求：1.撤销福建省沙县人民法院（2017）闽 0427民初2007号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二 审诉讼费由中汇公司承担。事实和理由：1.一审判决认定实际施工 人张传未提供证据证明其与西山村委会之间形成事实的建设工程 施工合同关系是认定事实不清，适用法律错误。（1）实际施工人 张传与西山村委会已经形成事实上的建设工程施工合同关系，张传 有权利主张工程款。一审判决明确了张传实质性主导了工程项目运 作的全过程（包括投标、订立合同、组织施工、履行结算等），明 确认定张传为挂靠在他人名下的实际施工人。张传实际履行了项目 工程施工合同的全部义务，中汇公司未履行施工合同义务。西山村 委会在一审时书面明确了其明知实际施工人是张传；明知案涉工程 是张传借用中汇公司资质签订施工合同、组织施工的事实；在施工 过程中西山村委会也明知是张传对整个项目工程进行生产经营管 理，单独核算、自主管理、自负盈亏、独立承担民事责任及全部经 济责任，对施工经营过程产生的债权债务自行追讨或清偿，并在其 施工过程中多次预借工程款给张传，以保证工程顺利推进。西山村 委会处的《项目工程内部施工承包协议》，是张传在签订《施工合 同》后，组织施工前交给西山村委会备案的。西山村委会与张传之 间已经达成互相认可的意思表示，张传与西山村委会已经全面履行 了西山村委会与中汇公司之间的施工合同并形成了事实上的建设 -3- 工程施工合同关系。（2）张传向西山村委会主张工程款，没有突 破合同相对性原则，而是依据双方形成的事实上的建设工程施工合 同及实际履行施工义务的事实基础而主张的工程款。案涉工程从投 标到审计结算全过程，只有张传与西山村委会联系，中汇公司并未 参与。在起诉前，中汇公司只是依据《项目工程内部施工承包协议》 收取管理费，对张传如何处置工程款并未提出异议。张传与西山村 委会在竣工结算审计后，就预借工程款和实际结算工程款等进行书 面确认，并未违反合同及法律规定。反而是中汇公司违背诚实信用 原则，未经张传同意，违反双方的《项目工程内部施工承包协议》 的约定，擅自向西山村委会提起诉讼，且提起诉讼的金额远远超过 其与张传约定的管理费金额。本案中，中汇公司依据《项目工程内 部施工承包协议》约定，张传上缴中汇公司的综合管理费为本工程 总造价的1.5%，且中汇公司自认在收到工程款时已经收取了管理 费，余下的管理费仅为9.7万元，而中汇公司却提起554.7514万 元的诉讼主张，中汇公司明知自己从未履行实际施工义务，依旧主 张巨额工程款，没有事实和法律依据。一审法院已经认定《施工合 同》为无效合同，也查明了中汇公司并未实际履行施工管理义务。 是张传实际履行工程施工义务。一审法院在中汇公司没有事实依据 的情况下依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释》第二条的规定，认定中汇公司作为案涉工程 的相对方可以向发包方主张工程款，是适用法律错误。2.一审法院 认定西山村委会支付给中汇公司的工程款仅为3827.4万元是事实 不清，适用法律错误。西山村委会向中汇公司实际支付的工程款是 4290.4万元，张传作为实际施工人与西山村委会书面结算确认收 到工程款433万元并未违反法律规定，也未违反《项目工程内部施 工承包协议》的约定，应当认定为合法有效。 中汇公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用 法律正确，应当维持。1.西山村委会在上诉状中提出的事实和理由 -4- 与客观事实严重不符，也没有证据可以证明。中汇公司在本案工程 项目中履行了参与、管理和验收义务。中汇公司在一审时提交了西 山村委会向中汇公司发出的招标邀请书、中汇公司出资购买投标文 件的付款收据、西山村委会向中汇公司发出的中标通知书、《施工 合同》、中汇公司履行合同项下履约保证金支付义务、派驻项目经 理、技术人员到现场管理、中汇公司收取工程进度款并开具发票、 按照西山村委会的要求对施工予以垫资、组织对项目工程的管理和 验收、办理工程结算等证据，证明中汇公司全程履行了工程合同管 理的义务。上述证据均能够证明本案工程项目是中汇公司与西山村 委会发生合同关系，中汇公司实际履行施工合同承包人的权利和义 务，西山村委会主张与实际施工人张传形成事实的建设工程施工合 同关系，张传有权主张工程款没有事实依据。西山村委会在本案工 程项目的施工过程中从未对中汇公司承包人的身份提出异议，否则 就不会出现向中汇公司支付工程款、开具发票、要求中汇公司垫资 施工、办理工程结算等事实行为，西山村委会所谓的“明知实际施 工人张传对整个项目进行经营管理”也是不存在的，否则就不会出 现西山村委会在工程项目进度落后时向中汇公司发出要求加快进 度的函件。2.西山村委会主张张传有权代为收取本案工程的工程款 没有事实和法律依据。中汇公司是案涉施工合同的相对方，张传从 未获得中汇公司的授权向西山村委会收取工程款，也无权要求西山 村委会直接向其支付工程款。中汇公司经过公开招投标程序依法中 标并依据中标通知书与西山村委会签订施工合同，根据合同相对性 原则，西山村委会理应向中汇公司而非张传支付工程款。3.西山村 委会在上诉状中称实际支付的工程款为4290.4万元没有事实依据。 一审判决认定该款项中的433万元不能作为已支付的工程进度款 是正确的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 二条的规定，西山村委会应当举证证明已向中汇公司支付了4290.4 万元的工程款的事实，但是西山村委会并未尽到举证义务，根据中 -5- 汇公司以及西山村委会在一审时提交的财务明细账可知，西山村委 会向中汇公司支付的工程款仅为3827.4万元。中汇公司并未在 2016年3月2日收到西山村委会支付的工程款433万元。西山村 委会主张433万元应作为张传已收款予以扣除是没有事实依据的。 中汇公司认为该款项与本案工程款无关，有证据证明该433万元是 福建省沃力贸易有限公司及福建三明金耀有限公司与西山村委会 之间的借款余额，由于借款行为不仅是发生在本案建设工程施工合 同签订和本案工程开工之前，并且借款主体、借款用途均与本案工 程项目无关。该借款不是工程施工过程中发生的借款，张传也不是 债务人，西山村委会也没有实际支付该款项。一审中张传主张用中 汇公司的工程款433万元来抵销福建省沃力贸易有限公司与福建 三明金耀有限公司与西山村委会之间的欠款实质上是另一法律关 系，是张传与西山村委会之间恶意串通，损害中汇公司合法权益的 行为。中汇公司认为，在本案工程合同纠纷的审理过程中不应涉及 到审理该借贷法律关系。中汇公司对一审判决的张传于2015年5 月19日向西山村委会预借30万元应在工程款中予以扣减是有异议 的。该30万元款项是借贷法律关系，而本案工程款是基于合同行 为产生的建设工程合同法律关系，将该30万元列入已支付工程款 范围显然是错误的。中汇公司曾就该款项的认定提出上诉，但中汇 公司为了尽快结案，收回被拖欠的工程款而放弃上诉，实属无奈之 举。 张传述称，一审判决认定的30万元应当在工程款中予以扣减。 本案涉及的30万元系张传向西山村委会预借款，西山村委会也是 基于本案工程才同意借款，双方也约定款项从工程款中扣除，且 30万元也是用于案涉工程项目施工，西山村委会只是提前预支了 工程款，所以应当予以扣减。根据《中华人民共和国合同法》第四 十九条的规定，张传系本案工程的实际施工人，工人调派、发放工 资、工程建设都是由其本人参与，其本人也和中汇公司签订了《项 -6- 目工程内部施工承包协议》，对本案工程承担全部经济责任，西山 村委会有理由认为张传可以代理中汇公司行使权利，不需要中汇公 司认可。 中汇公司向一审法院起诉请求：1.判令西山村委会支付尚欠工 程款人民币5,547,514元及逾期利息260,490元（以尚欠款项数额 为基数，按照银行同期贷款利率4.35%，自2015年6月22日起暂 计至2016年7月20日止，实际计算至款清之日止）；2.西山村委 会向中汇公司退还履约保证金100万元；3.西山村委会承担本案全 部诉讼费用。 一审法院查明认定事实：1．福建士联建设有限公司（以下简 称士联公司）于2015年3月23日经福建省工商行政管理局以（国） 名称变核内字[2015]第745号《企业名称变更核准通知书》核准该 企业名称变更为中汇建筑集团有限公司。2．士联公司通过招投标 中标西山村委会发包的讼争工程，士联公司依据《建设工程中标通 知书》于2012年5月25日与西山村委会签订《施工合同》，约定： 工程名称沙县公路北港信息综合大楼工程；工程地点为沙县长富路 西侧畔溪桥头；结构形式为框架结构；工程内容为“以发包方提供 的设计施工图纸为准。包括；建施、结施、电施、水施、消防、人 防、总施及变更单；招标书文件和统一招标答疑纪要等全部内容。”； 工程立项批准文号为明建筑[2012]009号；资金来源为自筹；开工 日期为2012年5月25日；合同工期总日历天数为450日历天；合 同价款为19,106,380元；预付款为签订合同总价的10%，累计支 付到合同价款的20%时，发包方按照当月进度款的20%逐月扣回工 程预付款，直至全部预付款扣回。发包方在收到承包方报送资料后 14天内审核并支付当月进度款的80%；工程竣工验收合格后，支付 到工程款总额的90%；工程结算手续审核后和资料归档办理完毕后。 支付到工程款总额的95%；余额5%为保修金，保修金至竣工之日起 满一年后退还。3．张传（乙方）以沙县公路北港信息综合大楼项 -7- 目负责人名义与士联公司（甲方）另签订《项目工程内部施工承包 协议》，协议约定，乙方为讼争工程项目部承包生产经营单位，单 独核算、自主管理、自负盈亏，独立承担民事责任及全部经济责任。 乙方上缴甲方综合管理费为本工程总造价的1.5%。履行保证金规 定由甲方公司账户转出，以便日后退款，否则按提现费用收取。乙 方应按有关规定缴纳各项税费，由甲方代扣代缴，外建安由乙方自 行缴纳，冲减相应的税费。定额测定费以及国家和地方规定属本工 程有关保险费等按规定由乙方负责办理上交。每次工程款除营业税 等由乙方代缴外，另暂预留2.5%费用（其中管理费1.5%、安全保 证金1%），工程竣工结算后，按实结算，多还少补。甲方根据工 程项目需要和乙方要求配备必要的技术人员，委派人员的工资、奖 金、福利、劳保等费用均由乙方承担，从工程款扣留，由甲方代扣 代发。乙方在承包生产经营过程产生的债权、债务自行追讨或清偿。 《项目工程内部施工承包协议》签订后，张传将工程履约保证金 100万元（从邓孝镛名义开办的工程财务卡中代转），于2012年7 月25日转入士联公司账号，同日由士联公司再转入西山村委会的 账号。西山村委会向士联公司出具了《福建省村集体专用收款票据》 一份。士联公司在该票据备注“该笔款张传卡上支付”并加盖士联 公司公章后交张传。张传将农民工保证金30万元（从邓孝镛名义 开办的工程财务卡中代转），于2012年6月18日转入士联公司账 号，由士联公司转入沙县住房和城乡规划建设局账号。沙县住房和 城乡规划建设局向士联公司出具了《福建省行政事业单位往来结算 凭证》一份。士联公司在该凭证备注“该笔款张传卡上支付”并 加盖士联公司公章。2014年5月20日，沙县住房和城乡规划建设 局退还中汇公司农民工保证金30万元。4．讼争工程于2013年8 月6日经西山村委会竣工验收合格，并于2013年8月29日制作了 《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》，各方分别在《福建省房屋 建筑工程竣工验收报告》各自单位栏内盖章。2015年5月25日。 -8- 福建环闽工程造价咨询有限公司对西山村委会委托审核的讼争工 程作出《沙县公路北港信息综合大楼工程-1#、2#结算审核意见书 （附审核意见确认书）》和《沙县公路北港信息综合大楼-室外管 勾结算审核意见书（附审核意见确认书）》，士联公司与西山村委 会均在两份讼争工程审核意见确认书上盖章确认，双方确认讼争工 程的最终审定造价为43,821,514元。5．2012年7月6日至2015 年9月7日，西山村委会共计向士联公司建行账户支付工程款 38,274,000元。士联公司在扣除税收、管理费等费用后，转付张 传35,783,296.99元。6．2014年8月20日，士联公司出具西山 村委会№9004477的《收款收据》一份，要求西山村委会将讼争工 程履约保证金100万元转入士联公司在中国建设银行股份有限公 司沙县支行的账号为35×××68的账户，但西山村委 会未按要求退还讼争工程履约保证金100万元。士联公司与张传向 西山村委会出具《委托函》，载明：沙县凤岗街道办事处西山村民 委员会：由于沙县公路北港信息综合大楼项目承包人张传欠郑文生 沙石等材料款共计人民币2,400,000元，经张传申请，请贵村在不 影响工程正常进度及无债务纠纷情况下直接从工程进度款中代付 转入以下账户：全称郑文生，金额240万元，账号： 6222081404000264259，开户行：工行沙县解放支行。2013年11 月18日加盖士联公司公章及法定代表人签名，张传也在该函上签 名。西山村委会于2014年8月21日支付两笔各50万元的《电子 银行交易回单（付款方）》载明的收款方户名为郑文生、交易用途 为讼争工程进度款（由张传同意转文书）。7．2015年5月19日。 张传向西山村委会出具《借条》，《借条》内容为：“兹向凤岗西 山村预借公路北港大楼结算工程款30万元。因本人账户问题，请 将该笔款项汇入邱荣辉农行账户62×××16。特立此据 结算时从工程款中扣减。”西山村委会有关人员签批该借款从工程 结算款中扣回，并加盖村务监督委员会公章。同日，西山村委会将 -9- 该款转入邱荣辉账户。8．2016年3月2日，张传向西山村委会出 具《收条》，《收条》内容为：“兹收到沙县西山村委会讼争工程 款共计433万元，用于抵扣福建省沃力贸易有限公司欠款33万元、 福建三明金耀有限公司欠款400万元。”9．2014年1月至2014 年9月，讼争工程施工地点沙县长富路西侧畔溪桥头使用自来水和 施工用电支出水电费共计40,690.80元，该款已由西山村委会代为 支付。2016年10月26日，西山村委会为讼争工程支出维修费 26,850元。10.中汇公司于2016年7月21日向福建省沙县人民 法院提出价值600万元的财产保全申请。福建省沙县人民法院于 2016年8月2日作出（2016）闽0427民初1763号民事裁定，查 封沙县凤岗街道办事处西山村民委员会名下位于沙县西山路步行 街综合楼的房产价值600万元的部分（所有权证号：20051017）。 查封期限三年。保全费5,000元。11．福建省沙县人民法院2016 年8月21日受理了原告张传与被告中汇公司、西山村委会建设工 程施工合同纠纷一案。张传提出诉讼请求：（1）中汇公司、西山 村委会支付尚欠工程款849,974元，并支付逾期利息79,417元（按 照银行同期贷款年利率4.35%，自2015年6月22日起暂计至2017 年8月15日，之后另计直至清偿止）；（2）中汇公司、西山村委 会退还履约保证金100万元；（3）中汇公司退还农民工保证金30 万元；（4）中汇公司、西山村委会承担本案全部诉讼费用。该案 判决后，张传不服提起上诉，三明市中级人民法院裁定发回重审。 福建省沙县人民法院立案后在审理中。案号为（2018）闽0427民 初1353号。 一审法院认为，双方当事人争议的焦点有三个，一是张传与中 汇公司之间是何种法律关系；二是合同的效力；三是张传是否有权 直接向发包方主张权利。 关于张传与中汇公司之间是何种法律关系的问题，一审法院认 为根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法 -10- （试行）》第六条“转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约 定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢 解后以分包的名义转给其他单位或个人施工的行为。”第十条“挂 靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的 行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施 工手续、从事施工等活动。”的规定，区分挂靠与转包应从以下三 个方面进行考察：1．考察实际施工人有无借用资质。本案中张传 个人无资质而实际施工，存在借用中汇公司资质的情形；2．考察 实际施工人介入项目的阶段。从张传提供的《福建省村集体专用收 款收据》对工程履约保证金100万元注明了张传卡上支付，《福建 省行政事业（社团）往来结算凭证》对农民工保证金30万元也注 明该款由张传支付，中汇公司均有盖章来看，张传在投标阶段即已 介入，为了获取项目支出了投标保证金，起始于参与投标、订立合 同阶段；3．考察实际施工人在项目实施中的地位和作用。张传从 项目招投标到与中汇公司签订的《项目工程内部施工承包协议》。 从该协议约定上看张传对整个项目工程进行生产经营管理，单独核 算、自主管理、自负盈亏、独立承担民事责任及全部经济责任等条 款，履行结算过程中，中汇公司收取工程款后在代为收取约定的税 费后直接将款项转付给张传，并出具委托函，同意业主直接支付他 人工程款。张传实质性主导了工程项目运作的全过程。综上，张传 与中汇公司间系属借用资质的挂靠关系，且为工程项目的实际施工 人，即为挂靠在他人名下的实际施工人。 关于合同效力问题，一审法院认为张传没有建筑施工资质，为 承揽涉案建设工程项目，挂靠于有建筑施工资质的中汇公司，由中 汇公司签订《施工合同》，之后，该建设工程由张传施工建设。根 据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释》第一条“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据 合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未 -11- 取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实 际工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，《施工合同》 及《项目工程内部施工承包协议》无效。 关于张传是否有权直接向发包方主张权利问题，一审法院认为 在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一 为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则。 各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。根据上述认定的 事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中汇公司和西山村委 会。张传并未提供证据证明其与西山村委会形成了事实上的建设工 程施工合同关系，因此，张传作为案涉工程的挂靠在他人名下的实 际施工人，无权突破合同相对性，直接向非合同相对方西山村委会 主张建设工程合同权利。至于张传与中汇公司之间的内部权利义务 关系，双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设 工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建 设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。该条第二款 赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，张传主张挂 靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工 程款，依据不足。中汇公司作为涉案工程的相对方可以向发包方主 张工程款。 一审法院认为本案工程总工程款43,821,514元，扣除已付中 汇公司38,274,000元，尚欠5,547,514元，但应扣除2014年1月 至2014年9月间发包方西山村委会垫付的讼争工程水电费 40,690.80元，维修费26,850元，故尚欠的工程款为5,479,973.2 元。各方的争议在于2015年5月19日张传预借工程款30万元以 及福建三明金耀有限公司的400万元欠款，福建省沃力贸易有限公 司的33万元欠款，合计463万元能否从尚欠的工程款中抵扣。一 审法院认为，张传作为项目负责人向西山村委会预借工程款，且在 工程结算审核前，该预借款可认定为西山村委会支付的工程款，应 -12- 予扣减。福建三明金耀有限公司的400万元欠款，福建省沃力贸易 有限公司的33万元欠款属另一法律关系，因张传无权越过中汇公 司直接向西山村委会主张权利，故无权行使抵销权。可另寻法律途 径解决。因此，西山村委会尚欠工程款5,179,973.2元。依据《建 筑工程施工合同》第33.3条约定从竣工结算后第29天按承包同期 银行贷款利率支付利息。中汇公司主张的工程款利息符合合同约定。 依合同约定工程项目竣工验收后退还保证金，案涉保证金返还条件 成就。2014年8月21日西山村委会支付郑文生两笔各50万元用 途为工程进度款，并非返还保证金。工程履约保证金虽系张传通过 中汇公司账户实际缴纳，但依合同相对性原则，中汇公司有权主张 返还保证金。 综上所述，一审法院认为，工程法律的合同当事人为中汇公司 和西山村委会，张传与中汇公司间系属借用资质的挂靠关系，依法 《施工合同》及《项目工程内部施工承包协议》无效。根据《最高 人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解 释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格。 承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定。 工程合同虽无效但竣工验收合格，中汇公司作为涉案工程的相对方 可以向发包方主张工程款。张传主张挂靠情形下实际施工人可越过 被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。依照《中华 人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人 民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、 西山村委会应于判决生效之日支付给中汇公司尚欠的工程款人民 币5,179,973.2元；二、西山村委会应以尚欠的工程款为基数按年 利率4.35%计算支付中汇公司从2015年6月22日起至付清止的欠 付工程款利息；三、西山村委会应于判决生效之日返还中汇公司工 -13- 程履约保证金100万元；四、驳回中汇公司的其他诉讼请求。案件 受理费59,456元，诉讼保全费5,000元，由西山村委会负担案件 受理费54,456元、诉讼保全费5,000元，中汇公司负担案件受理 费5,000元。 二审中，当事人没有提交新的证据。双方当事人对一审查明的 事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。 本案中，各方当事人争议的焦点问题是：1.张传与中汇公司之 间是何种法律关系；2.中汇公司是否有权向西山村委主张尚欠工程 款；3.本案的实际施工人张传是否有权直接向西山村委会主张尚欠 的工程款；4.西山村委会出借给案外人的借款能否在案涉应付工程 款中抵扣。 一、关于张传与中汇公司之间是何种法律关系问题 本院认为，中汇公司与张传虽签订的是《项目工程内部施工承 包协议》，但张传不是中汇公司的职工，因此张传与中汇公司不属 于内部承包关系。因张传不具有施工资质，借用中汇公司的名义参 加投标，中汇公司中标后与西山村委会签订《施工合同》、与张传 签订《项目工程内部施工承包协议》，案涉工程款均是西山村委会 先转入中汇公司或经西山村委会申请报中汇公司同意后由西山村 委会直接支付工程材料款。案涉工程的收款方、出具的发票及结算 验收等均是以中汇公司名义。且张传与西山村委会均主张张传与中 汇公司是挂靠关系，张传在案涉工程中实质性主导了工程项目运作 的全过程。故一审认定张传与中汇公司系借用资质的挂靠关系，张 传为挂靠在中汇公司名下的实际施工人并无不当。 二、关于中汇公司是否有权向西山村委会主张工程款问题 本院认为，本案《施工合同》的相对方为西山村委会和中汇公 司，根据合同相对性原则，中汇公司向发包方西山村委会主张尚欠 的工程款应当予以支持。 -14- 三、关于本案的实际施工人张传是否有权直接向西山村委会主 张尚欠的工程款问题 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案 件适用法律问题的解释》第二十六条立法本意在于保护农民工的合 法权益，即在承包人没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利 的情况下，赋予实际施工人以突破合同相对性，以发包人为被告提 起追索工程款的诉讼，并且该条规定适用于建设工程非法转包和违 法分包情况，挂靠情形不能适用该条规定。本案中，中汇公司作为 建设施工合同的承包方，并未怠于行使权利，其与西山村委会就案 涉工程进行了结算，并于2015年5月19日向西山村委主张过工程 款，因追讨未果，即向法院提起了诉讼，且张传与中汇公司之间为 借用资质的挂靠关系，故一审法院认为，张传不能突破合同相对性。 直接向发包人西山村委会主张尚欠工程款并无不当。本案中，西山 村委会向中汇公司发出《中标通知书》，与中汇公司签订《施工合 同》，进行竣工结算，向中汇公司支付工程款，西山村委会认可的 合同相对方应是中汇公司，现西山村委会认为其在发包时已经明知 张传为挂靠中汇公司的实际施工人证据不足，本院不予采信。 四、关于西山村委会出借给案外人的借款能否在案涉应付工程 款中抵扣问题。 本院认为，2016年3月2日，张传向西山村委会出具《收条》。 收条内容为：“兹收到西山村委会讼争工程款共计433万元，用于 抵扣福建省沃力贸易有限公司欠款33万元，福建三明金耀有限公 司欠款400万元。”该欠款433万元系福建省沃力贸易有限公司及 福建三明金耀有限公司与西山村委会之间的借款，且《施工合同》 约定，中汇公司收取工程进度款及西山村委会已支付的工程款均是 支付给中汇公司或经西山村委会申请，在中汇公司批准许可的情况 下西山村委会才直接将应付工程款支付给材料供应商，因张传及西 -15- 山村委会均未能提供证据证明该借款与案涉工程存在关联，中汇公 司对该《收条》所述欠款抵扣工程款不予认可，该借款应属于另一 法律关系，故一审法院认为张传无权越过中汇公司直接向西山村委 会主张权利，无权行使抵销权，西山村委会就借款产生的权利义务 关系应另行主张并无不当。 综上所述，西山村委会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审 判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人 民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59,456元，由上诉人沙县凤岗街道办事处西 山村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  修晓贞 审判员  吴振泉 审判员  阙 斌 二〇一九年三月二十九日 法官助理陈姝玥 书记员陈玉麒 -16- 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照 下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、 裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判 决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原 审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程 序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉 的，第二审人民法院不得再次发回重审。