安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖16民终141号上诉人（原审被告）：中联建设集团股份有限公司，住所地江西省南昌县抚生路**，统一社会信用代码913600007814892664。法定代表人：李海文，董事长。委托诉讼代理人：王磊，国浩律师（合肥）事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤正江，男，1963年6月24日出生，汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：周金浩，肥西县官亭镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：汪升旺，男，1985年12月12日出生，汉族，户籍地湖北省黄梅县。被上诉人（原审被告）：刘清峰，男，1970年5月8日出生，汉族，住安徽省涡阳县。委托诉讼代理人：杨冰，安徽天禾律师事务所律师。上诉人中联建设集团股份有限公司（以下简称中联公司）因与被上诉人汤正江、汪升旺、刘清峰民间借贷纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2017）皖1621民初6222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中联公司的委托诉讼代理人王磊、被上诉人汤正江的委托诉讼代理人周金浩、被上诉人刘清峰及其委托诉讼代理人杨冰到庭参加诉讼，被上诉人汪升旺经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中联公司上诉请求：1.依法撤销（2017）皖1621民初第6222号民事判决；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。根据案涉协议书，可以看出中联公司与刘清峰实际为合作关系，即转包合同关系。原告作为工程建设的从业者应当对合同内容十分清楚，一审法院认为刘清峰系中联公司聘请的项目管理人员存在错误。经鉴定，还款计划中项目部印章与双方确定的真实印章样本不是同一枚印章，即还款计划中的印章系伪造的。在印章是伪造的情况下，中联公司还需要对一枚伪造的印章承担什么管理责任？中联公司无需对加盖一枚不属于中联公司项目部印章的行为负责。（二）一审判决逻辑混乱，自相矛盾，超过汤正江的诉请。汤正江在诉状及庭审中均要求刘清峰、中联公司分别承担担保责任。一审法院在认定刘清峰系担保人的情况下，又认定刘清峰的行为代表中联公司，或者对汤正江构成表见代理，显属错误。刘清峰签字按手印只是其作为担保人的个人行为，与中联公司无关。一审法院应当就刘清峰是否承担担保责任，中联公司是否承担担保责任问题进行审理，在两者均是担保人的情况下即不存在何人代表何人的说法。一审法院在判决中出现了刘清峰代表中联公司的观点，显然超过了汤正江的诉请。刘清峰与中联公司系合作关系，刘清峰不可能代表中联公司，案涉借款发生在汪升旺与汤正江之间，刘清峰只是担保人，借款也没有用于项目建设，且汤正江也认为刘清峰系担保人，由此，不可能出现表见代理。在还款计划中项目部印章并非中联公司的项目部印章的情况下，中联公司无需承担任何责任。（三）一审判决适用法律错误。依据《担保法》及《担保法》司法解释的规定，项目部作为中联公司的分支机构，在未经法人书面授权的情况下，保证合同无效。对此，一审法院未审理查明，显然属于适用法律错误。（四）一审判决漏判诉讼费用。一审审理过程中，中联公司要求对于还款计划中项目部印章真伪进行鉴定，一审法院同意并委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定，中联公司根据一审法院出具的缴费通知书缴纳了鉴定费用34140元。但一审判决中未提及该费用，漏判了该项诉讼费用，请求二审法院予以纠正。综上所述，一审法院判决中联公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据，请求二审法院予以纠正。汤正江辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。利息方面，一审判决没有超过汤正江的诉讼请求，一审开庭时，汤正江已经变更利息的诉讼请求，请求的利息按年利率24%计算，请求驳回上诉。上诉人应承担汤正江二审诉讼代理费2万元。刘清峰辩称，刘清峰是案涉项目的实际施工人，与中联公司之间不存在聘用关系。刘清峰在还款计划中签字，系个人名义为汪升旺提供担保，与中联公司没有关系，故一审法院以刘清峰构成表见代理，进而认定中联公司承担连带责任，不存在任何事实和法律依据。还款计划中，加盖中联公司项目部印章，系汪升旺伪造，并骗取其信任后，在还款计划上加盖，与中联公司和刘清峰无关。项目部印章系汪升旺伪造，与中联公司没有任何关系。汪升旺未到庭，亦未提交书面答辩意见。汤正江向一审法院起诉请求：请求判令汪升旺归还原告借款800万元并承担自起诉之日起至还清借款之日止的利息（按银行同期贷款利息计算），刘清峰、中联公司承担担保还款责任，本案诉讼费用和代理费6万元由被告承担。一审法院认定事实：2016年期间，汪升旺因工程需要向汤正江借款，经2017年6月17日结算，汪升旺尚欠汤正江1000万元。2017年6月17日，甲方（出借方）汤正江、乙方（借款方）汪升旺、丙方（担保方）刘清峰、江西中联建设集团有限公司涡阳县七里朱（紫光小区）安置小区项目部签订还款计划，内容为：“兹有甲方借款人民币壹仟万元给乙方，现甲乙丙共同友好协商，达成如下还款计划：1、乙方于2017年7月31日前向甲方还款贰佰万元；2、乙方于2017年8月31日前向甲方还款肆佰万元；3、乙方于2017年9月30日前向甲方还款肆佰万元；4、丙方对上述还款计划作担保和偿还责任。担保期限为最后一期届满后的两年。5、乙、丙方如有任何一期没能按期、足额还款，甲方有权宣布全部债务到期。6、守约方为维护己方权益而产生的诉讼费、执行费和律师代理费，均由违约方承担。本协议一式三份，甲乙丙方各持一份，内容效力均等”。汤正江、汪升旺、刘清峰分别签名并按指印，丙方栏加盖了“江西中联建设集团有限公司涡阳县七里朱（紫光小区）安置小区项目部”印章。还款计划签订后，汪升旺还款200万元，尚欠800万元。又查明，2015年，江西中联建设集团有限公司承包涡阳县七里朱（紫光小区）安置小区项目工程，并设立了“江西中联建设集团有限公司涡阳县七里朱（紫光小区）安置小区项目部”和刻制了“江西中联建设集团有限公司涡阳县七里朱（紫光小区）安置小区项目部”印章，聘用刘清峰为该工程项目的现场负责人并与刘清峰签订了协议。江西中联建设集团有限公司于2018年1月2日变更为中联建设集团股份有限公司。一审法院认为，被告汪升旺向汤正江借款事实清楚。本案争议的焦点是：刘清峰、中联公司是否本案借款的担保人，应否承担连带清偿责任。（一）刘清峰是否借款担保人，是否承担连带清偿责任。本院受理该案后，刘清峰经本院多次传唤，其本人一直没有到庭陈述案件事实，也没有对还款协议上的签名及指印提出鉴定，也没有举证相反的证据否定还款协议的签名和指印，故应认定还款协议上的签名和指印是刘清峰的签名和指印。依法应认定刘清峰是担保人，应承担保证连带清偿责任。（二）中联公司是否借款担保人，是否承担连带清偿责任。江西中联建设集团有限公司承包涡阳县七里朱（紫光小区）安置小区项目工程，并设立了“江西中联建设集团有限公司涡阳县七里朱（紫光小区）安置小区项目部”和刻制了“江西中联建设集团有限公司涡阳县七里朱（紫光小区）安置小区项目部”印章。江西中联建设集团有限公司聘用刘清峰为该工程项目的现场负责人。在现场工地项目部，根据江西中联建设集团有限公司与刘清峰的协议，在还款计划上加盖“江西中联建设集团有限公司涡阳县七里朱（紫光小区）安置小区项目部”印章，原告汤正江有理由完全相信刘清峰又是代表江西中联建设集团有限公司的职务行为。据此应认定江西中联建设集团有限公司是借款担保人，依法应承担连带清偿责任，应由变更后的中联公司承担责任。虽经鉴定还款计划上加盖的印章不是中联公司提供的“江西中联建设集团有限公司涡阳县七里朱（紫光小区）安置小区项目部”印章所盖印，但对于当时在项目部现场签订还款计划时，汤正江对加盖项目部印章的真实性无需实质性审查和鉴定的义务，中联公司对该项目部的印章负有内部管理责任，对加盖印章的行为应承担责任。中联公司的答辩理由不能成立，不予支持。综上所述，汪升旺向汤正江借款并签订还款计划事实清楚，汪升旺依法应当承担还款责任。刘清峰、中联公司是借款还款的担保人，依法应当承担连带还款责任。对于原告主张的利息计算方式，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项关于“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，本案应按原告自2017年10月26日起诉之日起，按本金800万元计算，按照年利率6%支付资金占用期间利息，至本金还清为止。对原告主张的代理费损失，因被告违约没有还款，依法应承担违约责任，予以支持。原告的诉讼请求，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第三十一条，最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条的规定，判决：被告汪升旺返还原告汤正江借款800万元及利息（自2017年10月26日起诉之日起，按照年利率6%支付资金占用期间的利息，至本金还清为止），支付汤正江代理费6万元，于判决生效之日起15日内付清；被告刘清峰、中联建设集团股份有限公司承担连带清偿责任；保证人刘清峰、中联建设集团股份有限公司承担保证责任后，有权向债务人汪升旺追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68220元，由被告负担。二审中，中联公司所举证据与一审相同，二审未提交新证据。汪升旺、刘清峰一、二审均未举证。汤正江所举证据与一审相同，另提交二审诉讼代理费发票一张，证明汤正江二审代理费应由上诉人承担，在还款计划中也有约定。中联公司对汤正江二审提供的证据的质证意见：对该证据的三性均有异议，不能证明代理费用实际发生，或与本案有关，同时在二审庭审中，提出该项请求没有任何法律依据。刘清峰对该证据的质证意见与中联公司相同。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：中联公司应否在本案中承担担保责任。首先，汤正江举证中联公司与刘清峰之间的协议书，旨在证明刘清峰系中联公司的项目负责人并得到中联公司的授权。但刘清峰及中联公司对该协议书的真实性合法性关联性均提出异议。即使汤正江有理由相信协议书的真实性，但根据该协议书的内容，中联公司与刘清峰之间仅有对项目工程管理的约定，刘清峰并无代表中联公司及项目部对外借款及担保的权限。且案涉借款既非用于刘清峰负责的中联公司的项目，亦未转入项目部或中联公司的账户。因此，汤正江没有合理理由信赖刘清峰有权代表项目部对外承担案涉借款的担保责任。其次，从借条上担保人处加盖印章的主体名称来看，本案中，加盖在还款计划上的印章并非中联公司的印章，而是名为江西中联建设集团有限公司涡阳县七里朱（紫光小区）安置小区项目部的印章。项目部一般系公司为完成某个建设项目而设立的临时机构，属于公司的组成部分，本身不具有法人资格，在无公司明确授权的情况下不具备对外担保能力。故，在由公司项目部提供担保时，债权人首先应审查项目部是否具有代表公司对外担保的资格，有无经过公司授权，而非仅仅基于项目部印章的持有而当然的相信其具有对外提供担保的能力。再次，从公司对外提供担保的法律规定程序来看，《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。依照上述规定，公司对外提供担保需要履行法律规定的相关程序。既如此，债权人在公司对外提供担保时，即负有就提供担保的公司是否履行了相关决议的审查义务，而非仅仅基于公章的持有且本案中该印章仅系项目部印章，加盖人亦非公司法定代表人的情况下即相信其具有以公司名义对外提供担保的能力。具体到本案中，汤正江所举证据不足以证明其尽到了审慎的注意义务，不构成善意无过失。另经鉴定，借条上加盖的项目部印章与项目部实际使用过的印章也非同一枚。综合上述情况，由中联公司承担案涉担保责任缺乏法律上的可归责性，一审判决中联公司承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。关于鉴定费的承担问题，因项目部不具备代表中联公司对外提供担保的资格，其印章真伪本身对担保责任的承担与否不产生实质性影响。因此，鉴定费由申请人自担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省涡阳县人民法院（2017）皖1621民初6222号民事判决；二、汪升旺偿还汤正江借款本金800万元及利息（自2017年10月26日起诉之日起，按照年利率6%支付资金占用期间的利息，至本金还清为止），支付汤正江代理费6万元，于本判决生效之日起15日内付清；刘清峰承担连带清偿责任；刘清峰承担保证责任后，有权向汪升旺追偿。三、驳回汤正江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费68220元，由汪升旺、刘清峰共同负担；二审案件受理费68220元，由汪升旺、刘清峰共同负担。本判决为终审判决。审判长  赵瑞强审判员  邢 利审判员  孙 震二〇一九年三月二十二日书记员  祝 琦附相关法条：第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。