浙江省温州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙03刑终164号 原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）骆泽强，男，1974年3月7日出生于安徽省泗县，汉族，初中文化，务工，户籍地泗县。曾因犯非法拘禁罪于2014年6月23日被判处有期徒刑七个月。因本案于2017年5月18日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审，2018年2月2日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。 辩护人盛少林、林彬斌，浙江震瓯律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吕毅，男，1982年5月17日出生于浙江省温州市，汉族，高中文化，原系温州市中心医院工作人员，户籍地温州市鹿城区。曾因赌博于2015年3月21日被罚款300元。因本案于2017年5月18日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审，2018年2月2日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。 辩护人朱永德、杨雄俊，浙江震瓯律师事务所律师。 浙江省温州市瓯海区人民法院审理温州市瓯海区人民检察院指控原审被告人骆泽强犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪（未遂）、伪造事业单位印章罪，原审被告人吕毅犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪（未遂）一案，于2018年12月28日作出（2018）浙0304刑初137号刑事判决。原审被告人骆泽强、吕毅不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、自2008、2009年开始，被告人骆泽强伙同骆泽武（已死亡）在温州市第二人民医院（以下简称市二医），殴打未为其医疗转运业务提供帮助的护工以及其他来市二医从事医疗转运业务的同行，欺行霸市，多次实施违法犯罪活动，从而长年非法垄断市二医医疗转运业务。 （一）寻衅滋事事实 1.2009年5、6月份的一天上午，骆泽强因怀疑被害人胡某、乔某夫妇（均系市二医护工）未向其介绍医疗转运业务等原因，在市二医7号楼18楼殴打胡某。随后，骆泽强来到7号楼1楼，殴打乔某，被害人王某1（系市二医护工，肢体残疾四级）进行拉架。当日11时许，骆泽强因对王某1的拉架行为不满，便纠集骆泽武等人，来到2号楼1楼即市二医食堂，殴打王某1。 2.2009年10月21日10时许，骆泽强因怀疑被害人谷某（系市二医护工）将其宣传医疗转运业务的名片无故清理，便在市二医对谷某实施殴打。案发后，骆泽强指使骆泽武在公安机关同谷某达成赔偿200元的协议。 3.2010年8月3日15时许，骆泽强因怀疑被害人姚某（系市二医护工）将病人转运业务介绍给他人，便在市二医对姚某实施殴打，姚某报警。案发后，骆泽强指使骆泽武在公安机关同姚某达成赔偿100元的协议。 4.2011年10月10日10时许，被害人刘某1、刘某2在市二医承接医疗转运业务时，被骆泽强及骆泽武殴打。 5.2013年2月26日10时许，被害人王某2在市二医承接医疗转运业务时，被骆泽强等人殴打。 6.2016年5月1日晚，骆泽强因怀疑被害人陈某1将其投放在市二医病房等处的宣传医疗转运业务的名片处理不当，便在市二医对陈某1实施殴打。案发后，骆泽强在公安机关与陈某1达成赔偿5000元的协议并已履行。 （二）伪造事业单位印章的事实 2015年前后，被告人骆泽强伪造了“泗县人民医院急救中心”（系事业单位）印章一枚，加盖在“泗县人民医院120急救车派车单”上，为其经营医疗转运业务提供便利。 二、2016年2月29日，被告人吕毅及朱某、陈某2（另案判决）、李某2等人合伙组建大连环球医疗救援护送有限公司温州分公司（以下简称环球公司），主要负责承接温州市区各大医院的医疗转运业务，并雇佣林某1、陈某3（另案判决）等人为公司业务员。数月后，骆泽强及徐某1（另案处理）等人从吕毅及李某2处受让部分股份加入该公司。为扩展公司业务，谋取经济利益，骆泽强、吕毅数次纠集人员（含部分公司人员），采取暴力手段，排挤竞争对手，扰乱市场秩序和公共场所秩序。 （一）寻衅滋事事实 1.2016年11月初，吕毅等人在竞争温州市医科大学附属第一医院新院区，以下简称附一医新院区）医疗转运业务过程中，遭到同行即被害人洪某一方对其承运车辆进行阻拦并索要好处费。当月6日19时许，骆泽强、吕毅等人经商议后，为树立环球公司在附一医新院区的非法影响力，吕毅纠集林某1、陈某2、陈某3及林某2、郑某1（另案处理）等人，骆泽强纠集李某3、王某4、杨某1（另案判决）等人，李某3纠集李某5（另案判决）及石星星（另案处理），石星星纠集吴某2（另案处理），来到附一医新院区急诊室大厅东门口附近，共同对洪某进行殴打致其受伤。经鉴定，被害人洪某伤致桡骨末端骨折，骨折累及腕关节面，其损伤程度为轻伤一级。2017年6月22日，吕毅的家属同被害人洪某达成赔偿18万元的民事赔偿协议，并已履行完毕。 2.2016年12月4日22时许，吕毅为排挤竞争对手杨某2在温州市医科大学附属第二医院（以下简称附二医）的医疗转运业务，纠集陈某3及李某4、林某3、庄某、谢某（均另案处理）等人，并伙同骆泽强来到附二医急诊室门口，对在此等候医疗转运业务的杨某2一方的驾驶员即被害人余某进行恐吓、殴打。 2016年12月5日11时许，吕毅纠集林某1、陈某3、朱某、陈某2及李某4、徐某1等人，并伙同骆泽强来到附二医急诊室门口，对准备转运病人的杨某2一方的驾驶员即被害人贾某1进行殴打，并致贾某1受伤。随后，杨某2闻讯赶至现场时，也被吕毅、骆泽强等人殴打致伤。经鉴定，杨某2左侧第3肋骨线性骨折，其损伤程度为轻微伤；被害人贾某1项部、右上肢、胸部皮肤软组织损伤，其损伤程度未达轻微伤。 （二）聚众斗殴事实 2016年12月5日下午，王某5（另案处理）获知杨某2（另案处理）及贾某1等人被吕毅、骆泽强等人殴打致伤后，同骆泽强手机通话时发生争吵，并相约当晚在附二医急诊室进行斗殴。随后，骆泽强纠集李某3、王某4及黄某伟（另案判决）、徐某2（另案处理）等人，黄某伟纠集雷某1（另案判决）等人，雷敬云在温州市瓯海区月乐垟附近纠集雷登天、车建华、周寿龙、杨汉银（均另案处理）等人，吕毅纠集朱某、林某1、陈某3、徐某1、李某4、林某3等人，以佩戴陈某3、徐某1购买的白手套为标识，持甩棍等工具，在附二医周边集结。朱某对斗殴时间、人员互认等进行谋划。林某1协助参与斗殴人员安排。杨某2、王某5等人纠集胥某（另案处理）等人在附二医急诊室附近等候。当日19时许，骆泽强带领黄某伟、雷某1、李某3、王某4、徐某2、雷某2、车某、周某、杨汉银等人，跨越学院西路的护栏，来到附二医急诊室，对王某5进行殴打，王某5方未予以还击。后因医院保安制止及后续张修彪、郑某2等人劝离等原因，未再发生斗殴。 原审法院根据上述查明的事实，判决如下：（1）被告人骆泽强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金1000元；（2）被告人吕毅犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月，决定执行有期徒刑五年三个月。 原审被告人骆泽强上诉称，（1）自己因害怕吕毅、朱某的背后关系，才花了10万元买了环球公司10%的股份，自己不参与公司的管理，也没有加入公司的微信群；在附一医寻衅滋事这一节事实中，因为生意是自己接了给环球公司做，因此自己才出面的；在附二医寻衅滋事这一节事实中，自己没有参与策划和实施；在聚众斗殴这一节事实中，由于王某5在电话中骂自己，自己才叫了几个老乡过去，从而发生聚众斗殴，综上，不应认定自己为恶势力犯罪集团的首要分子；（2）在附一医、附二医的寻衅滋事犯罪均因琐事引起，均是医疗转运业务中形成的各种纠纷，是行业内的不正当竞争行为，仅处于违反治安管理等行政违法层面，不符合寻衅滋事的行为特征；聚众斗殴这一节犯罪系犯罪中止，而非犯罪未遂。综上，原判量刑过重，请求从轻改判。 其辩护人辩称，（1）关于骆泽强伙同骆泽武寻衅滋事的部分：第2、3、4起事实仅有被害人陈述，无其他证据证实，更无报案记录等原始材料，尤其其中还可能夹杂被害人一方过错以及责任，是否存在寻衅滋事犯罪事实证据不足，事实不清，不宜认定；侦查机关将时间相隔若干年之久、客观上已经不具备侦查条件的几起案件纳入本案犯罪事实，不能排除系出于当前公安机关扫黑除恶考核指标等扩大化打击的背景；本部分事实作为骆泽强及骆泽武作为家庭成员从事营运120急救车事实的一部分，无论是否合法，在一定程度上弥补了国有120急救车的不足和市场短板，骆泽强及骆泽武为了生意发生个别纠纷，乃至于打斗，亦在情理之中，综上，对该部分事实建议二审不予刑事评判。（2）关于骆泽强伙同吕毅等人寻衅滋事的部分：骆泽强伙同吕毅等人涉案事实的性质不属于寻衅滋事，而是故意伤害；且不符合恶势力犯罪集团的三个特征表现；一审对骆泽强在量刑幅度内顶格判处，量刑过重，且对比同案犯吕毅的量刑，二人的刑罚亦不均衡。（3）关于聚众斗殴的部分：原判认定本案系聚众斗殴犯罪未遂与事实不符，对骆泽强量刑过重，请求对其减轻处罚，在有期徒刑三年以下量刑。 原审被告人吕毅上诉称，原判关于寻衅滋事罪定性不当，应以强迫交易罪定罪处罚；本案涉嫌聚众斗殴的犯罪事实，应当认定为犯罪中止，即使认定为犯罪未遂，也应对自己减轻处罚；原判认定自己为恶势力犯罪集团的首要分子系认定错误，综上请求减轻处罚。其辩护人亦提出相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定的上述事实，有吕毅、骆泽强的供述，被害人洪某、余某、贾某1、胡某、乔某、王某1、谷某、姚某、刘某1、刘某2、王某2、陈某1的陈述，同案陈某3、林某1、李某3、王某4、朱某、黄某伟、雷某1、陈某2、杨某1、林某2、李某5、徐某3、郑某1、林某3、李某4、徐某2、石星星、吴某2、雷某2、庄某、郑某2、周某、杨汉银、车某、王某5、杨某2、胥某、龙某的供述，证人翁某、陆某、吴某1、贾某2、王某3、李某1的证言，现场勘验笔录，辨认笔录，搜查笔录，监控录像，报警录音，微信语音，法医学人体损伤程度鉴定书，机动车信息资料查询，照片，行政处罚决定书，刑事判决书，赔偿协议书，刑事谅解书，收据，情况说明，话单分析汇总，通话详单，营业执照，合伙协议，财务明细账，扣押决定书，扣押清单、发还清单，情况说明，抓获经过，人口信息等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 关于二上诉人的上诉意见以及辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下： （一）关于骆泽强伙同骆泽武寻衅滋事的事实是否应予刑事评判 1、骆泽强的辩护人辩称，本部分的第2至4起寻衅滋事事实证据不足。经查，证明第2起事实的证据有被告人骆泽强的供述、被害人谷某的陈述、证人彭某的证言以及110处警现场处结备案单；证明第3起事实的证据有被告人骆泽强的供述、被害人姚某的陈述；证明第4起事实的证据有被害人刘某1、刘某2的陈述，骆泽强本人在一审庭审中以及二审上诉中均未对该起事实提出异议。综上，上述3起寻衅滋事行为事实清楚、证据确实充分，可予认定。辩护人的相关辩护意见理由不足，不予采纳。 2、骆泽强的辩护人辩称，侦查机关将时间相隔若干年之久的案件纳入本案犯罪事实，系出于扩大打击的背景；且骆泽强及骆泽武营运120急救车在一定程度上弥补了国有急救车的不足和市场短板，即使为了生意打斗亦在情理之中。经查，我国刑法规定了追诉时效制度，只要在追诉时效的期限之内，公安机关均有立案侦查、打击犯罪的义务。本部分的各起事实，如果割裂来看，都看似是普通民间纠纷，但如果将骆泽强的所有行为作为一个整体来考察，就能发现骆泽强惯常使用暴力手段以达到自己霸占市二医医疗转运业务的非法目的，因此本部分的各起事实不是单纯的民间纠纷，不应再适用调解或和解的处理方式。多名证人均证实，骆泽强在市二医的十余年时间里，对影响其转运业务的任何人动辄以暴力报复或驱赶，使得其他在该医院内从事医疗转运业务的经营者敢怒不敢言，从而纷纷退出在市二医的经营活动。骆泽强的行为不是单纯的市场竞争行为，而是具有恶势力的性质。 综上，骆泽强的辩护人提出对该部分事实不应予以刑事评判的意见与查明的事实、法律规定不符，不予采纳。 （二）对骆泽强伙同吕毅在附一医新院区、附二医行为的定性 骆泽强的辩护人提出，本部分的事实应定性故意伤害罪；吕毅的辩护人提出，本部分的事实应定性强迫交易罪。经查，在该二节事实中，吕毅、骆泽强等人纠集人员，在医院这一公共场所随意殴打竞争对手一方的人员，主观上除了有伤害他人人身或强迫他人退出特定经营活动的故意外，还包含了逞强争霸、扰乱公共秩序的主观故意，因此仅以故意伤害罪定罪处罚不足以囊括二上诉人的全部主观故意，骆泽强的辩护人的相关辩护意见理由不足，不予采纳。在本部分事实中，二上诉人构成寻衅滋事罪和强迫交易罪的想象竞合犯，应择一重罪处罚，原判认定二上诉人构成寻衅滋事罪并无不当，吕毅的辩护人的相关辩护意见理由不足，不予采纳。 （三）聚众斗殴一节是否成立犯罪中止 经查，在本节中，双方纠集的人员已聚集在附二医住院部及急诊室周围，骆泽强带领己方人员佩戴白手套、携带甩棍，跨越马路护栏，冲到急诊室门口与王某5方对峙，且骆泽强直接上前打王某5巴掌，属于已着手实施聚众斗殴行为。但由于王某5方未予还手及附二医保安以报警为由阻止双方，才使得双方斗殴行为无法得以继续。鉴于上述事由均是骆泽强、吕毅等人意志以外的因素，因此对本节犯罪应认定为犯罪未遂。二上诉人及辩护人提出本节系犯罪中止的意见理由不足，不予采纳。 （四）骆泽强、吕毅是否应认定为恶势力犯罪集团的首要分子 经查，吕毅、骆泽强等人在骆泽强加入环球公司后，为了扩张公司的医疗转运业务，纠集公司的股东、业务员及其他无关人员，以暴力手段，在医院这一公共场所多次实施犯罪活动，扰乱了经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，符合恶势力犯罪组织的认定标准。在该犯罪组织中，吕毅与骆泽强主导实施寻衅滋事、聚众斗殴等一系列犯罪活动，系首要分子，朱某、林某1、陈某3作为公司的股东或业务员，积极参加吕毅、骆泽强纠集的违法犯罪活动，系重要成员，对本案应认定为恶势力犯罪集团。二上诉人及辩护人提出对吕毅、骆泽强不应认定为恶势力犯罪集团首要分子的意见理由不足，不予采纳。 本院认为，上诉人骆泽强、吕毅随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；骆泽强、吕毅又纠集人员，持械与他人在公共场所进行斗殴，因意志以外的原因而未得逞，其行为均已构成聚众斗殴罪；骆泽强伪造事业单位印章，其行为又构成伪造事业单位印章罪。对骆泽强、吕毅应数罪并罚。骆泽强、吕毅系恶势力犯罪集团的首要分子，应按照集团所犯全部罪行处罚。骆泽强对其所犯聚众斗殴罪、伪造事业单位印章罪以及伙同吕毅实施的寻衅滋事罪均系累犯，应从重处罚。二上诉人在聚众斗殴一节犯罪中系未遂，可以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。二上诉人及辩护人提出原判量刑过重，要求减轻处罚的意见理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二百九十二条第一款第（四）项，第二百八十条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、二、三款，第六十五条第一款，第二十三条，第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘建国 审判员  郑 琼 审判员  李含艳 二〇一九年三月十二日 书记员  林艮艮 -12- -11-