云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云09民终14号上诉人（原审原告）：刘霞，女，1979年12月4日生，汉族，住云南省临沧市临翔区。委托诉讼代理人：罗彦，云南志巅律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王桐飞，云南志巅律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：朱绪锋，男，1978年1月6日生，汉族，住云南省临沧市临翔区。委托诉讼代理人：徐守东，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：徐客（上诉人刘霞前夫），男，1974年7月8日生，住云南省临沧市临翔区。委托诉讼代理人：杨国俊，云南临疆律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人刘霞因与被上诉人朱绪锋、徐客第三人撤销之诉一案，不服云南省临沧市临翔区人民法院（2018）云0902民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月29日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘霞的委托诉讼代理人罗彦、王桐飞，被上诉人朱绪锋及其委托诉讼代理人徐守东、被上诉人徐客的委托诉讼代理人杨国俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘霞上诉请求：撤销一审判决，改判撤销云南省临沧市临翔区人民法院(2016)云0902民初1053号民事调解书，一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，上诉人合理、合法的诉讼请求未得到依法支持。案涉房屋是上诉人在婚姻关系存续期间上诉人刘霞和被上诉人徐客的夫妻共同财产，归夫妻共同所有，该财产不属于婚姻法第十八条规定的个人财产情形。案涉房屋是婚姻关系存续期间用共同财产购买的，因购房时刘霞未到购房现场，只登记了徐客一人的名字，一审认定案涉房屋为徐客的个人财产错误。刘霞是案涉房屋的唯一权利人，刘霞与徐客离婚时，徐客作为诉争房产的共有人，与刘霞达成案涉房屋归女方所有是徐客行使自身共有权的行为，是有权处分的行为。因登记部门原因，诉争房屋目前仍不具备产权登记（过户）的办理条件。购买者已取得房屋门卡、钥匙，进而实现对所购房屋的管理和使用。诉争房屋权利的移交，在房屋产权登记办理条件成就前房屋使用权已移交刘霞，刘霞与徐客达成《离婚协议书》后，已实际取得对该房屋的占有、使用。其与澄江荷间集度假酒店有限公司签订房屋租赁合同的行为，是对该房屋实际管理的行为。一审对上诉人提交的证据不予以采信是错误的，《离婚协议》是在民政局婚姻登记机关确认的文书，是真实有效的离婚协议，且离婚协议是朱绪锋草拟的，朱绪锋对于刘霞和徐客关于案涉房产的归属是明知的，朱绪锋仍然以该房产作为(2016)云0902民初1053号民事调解书处分是存在恶意。2016年9月30日刘霞与澄江荷间集度假酒店有限公司签订房屋租赁合同的行为，是对该房屋实际管理的行为。而刘霞知道自己的房屋合法权益受到侵害也是朱绪锋到案涉房屋换锁，承租人告诉刘霞，刘霞遂提起第三人撤销之诉维护自己的合法权益。上诉人已经提交徐客、朱绪锋、杨波之间具有经济来往，存在利害关系，调解书中也没有证据证明三人之间借贷关系真实性，就认定了借贷关系的真实性是错误的。2、一审判决适用法律错误。本案具备第三人撤销之诉的法定要件，上诉人的合法权益应受法律保护。根据《民事诉讼法》第56条第3款、《民诉法解释》第292条、第295条、第296条规定，刘霞为朱绪锋诉徐客民间借贷纠纷一案的第三人，对原案诉讼标的有独立请求权，对案件处理结果有法律上的利害关系。原生效调解书的内容存在错误，且内容侵害了原告刘霞的合法权益。刘霞是不能归责于本人的事由未参加原案诉讼。所以刘霞特向法院提出撤销临翔区人民法院（2016)云0902民初1053号民事调解书的诉讼请求符合第三人撤销之诉具备的主体要件、实体要件、结果要件、程序要件、时间要件、管辖要件。朱绪锋答辩称，上诉人刘霞与徐客的离婚协议，并非朱绪锋草拟的，朱绪锋只是徐客公司的法律顾问。双方离婚时全部财产归属上诉人，属恶意串通转移财产。上诉人声称其实际管理案涉的财产，但对案涉财产在执行的过程当中，是被上诉人朱绪锋所补缴。由此足以说明上诉人对案涉财产既不享有权利又不进行过管理。案涉财产对外所公示的情况仅有与开发商所签的买卖合同，徐客作为物权人，其对外的公示产生的该案涉标的物的主物权人为徐客，根据公示效力原则朱绪锋对案涉财产主张其权利是有事实依据与法律依据。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。徐客答辩称，朱绪锋与杨波借款确实是真实存在的，（2016）云0902民初1053号民事调解书记载内容真实。徐客与刘霞现在确实已经离婚。刘霞向一审法院起诉请求：1、撤销（2016）云0902民初1053号民事调解书；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：被告朱绪锋、徐客双方于2014年12月12日签订了一份借款合同，约定被告朱绪锋出借2000000元款项给被告徐客，借款期限两个月。合同签订后，被告朱绪锋于2014年12月12日、2014年12月13日分两次通过工商银行转账各1000000元给被告徐客。借款到期后，被告徐客未按期归还借款。2016年7月26日，被告朱绪锋、徐客及案外人杨波三人共同协商后签订一份债权债务确认书，三人共同确认，截止2016年6月11日止，徐客共欠朱绪锋借款本金及利息2552000元，杨波欠被告朱绪锋借款本金1000000元的债务转由徐客承担，故被告徐客共欠被告朱绪锋借款本金及利息共计3552000元。从2016年6月11日起该借款按月利率3%计算欠款利息至还清款项之日止。上述债权债务确认书确定的借款后经朱绪锋多次向徐客催要未果，朱绪锋即于2016年7月8日申请法院对案涉房产进行诉前财产保全，同时向法院提起诉讼，要求徐客归还借款本金3552000元并承担借款利息。原审受理后于2016年8月5日主持双方进行庭前调解，最终双方当事人自愿达成调解协议，原审为此制作的（2016）云0902民初1053号民事调解书，确认如下协议：一、被告徐客欠原告朱绪锋借款本金3552000元及利息142080元（按月息2%计算至2016年8月17日）两项共计3694080元，被告徐客自愿用案涉房产折抵欠原告朱绪锋的借款及利息；二、案涉房产产权过户登记手续由被告徐客无条件协助办理。办理产权过户产生的全部相关税费及费用由原告朱绪锋承担。案涉房产产权过户完毕后，原、被告双方因借款合同而产生的权利义务关系消亡；三、案件受理费16608元，保全费5000元，被告徐客自愿负担；四、原告朱绪锋自愿放弃其他诉讼请求。原审民事调解书生效后，经朱绪锋向法院提出申请，要求对上述（2016）云0902民初1053号民事调解书进行强制执行。法院依法进行了执行。执行过程中，由被告朱绪锋于2017年3月22日、23日先后以本人及云南聚盈律师事务所名义补交了案涉房产欠交的自2016年2月28日起至该日止拖欠的水费5830元、电费7323元、物业综合服务费20068.93元、垃圾清洁服务费116.50元，共补交各项欠费33247.43元及向法院交纳执行费50元后，法院将案涉房产交由被告朱绪锋占有使用至今。2017年3月30日，法院出具书面结案通知书通知徐客，（2016）云0902民初1053号民事调解书所确定的内容已执行完毕。原告刘霞认为，原审之债系被告徐客个人债务。2016年5月25日，原告刘霞与被告徐客离婚协议时已将案涉房产约定归原告所有，原审的调解、执行均未对案涉房产进行价值评估，民事调解书确认以物抵债，侵犯了原告的合法权益。原审诉讼未通知原告参与，属于因不能归责于本人的事由而未参加诉讼。两被告明知案涉房产系原告所有，仍达成以物抵债协议，属恶意行为，严重损害了原告刘霞的合法权益。为此，提起第三人撤销之诉，请求撤销(2016)云0902民初1053号民事调解书，并要求两被告承担案件受理费。另查明，原告刘霞与被告徐客于2003年12月4日登记结婚，于2016年5月25日协议离婚。2012年12月3日，被告徐客与澄江湖畔圣水房地产开发有限公司签订商品房购销合同购买案涉房产。2013年1月30日，徐客向案外人杨波借款3830000元。2013年1月31日，徐客将3830000元款项汇入“澄江湖畔圣水房地产”账户购买案涉房产。2013年4月21日，澄江湖畔圣水房地产开发有限公司向徐客开具了购房发票，明确徐客交纳了“湖畔圣水二期购房款”3933164元。案涉房产因故至今未能办理不动产登记，且因疏于管理，从2016年2月28日起即拖欠水费、电费、物业综合服务费、垃圾清洁服务费等相关费用。一审法院认为，虽然被告朱绪锋与被告徐客之间的债权债务产生于原告刘霞与被告徐客的婚姻关系存续期间，但徐客自认，所向朱绪锋及案外人杨波的借款刘霞均不知情，故上述(2016)云0902民初1053号民事调解书所涉借款应当认定为被告徐客的个人债务。被告徐客与原告刘霞在婚姻关系存续期间，个人与房地产开发公司签订合同，并向案外人杨波借款3830000元汇入房地产开发公司账户后，实际以3933164元价款购买案涉房产，房地产开发公司后于2013年4月21日开具的购房发票中，“购用单位”也仅系徐客一人，加之案涉房屋至今未能办理产权登记手续，即案涉房产所有权外部公示的权利人，只能依据房屋管理部门备案登记的房屋购买人为依据，对此，案涉房产应当认定徐客的个人财产。原审中被告徐客将属个人所有的财产折抵个人所欠朱绪锋的债务，属公民对自己财产权利的处分，没有违反法律的禁止性规定，对此不应干预。原审未将本案原告刘霞通知参加诉讼，其诉讼选择不受法律限制。原告刘霞与被告徐客间的离婚协议中对财产处分内容，仅对双方有约束力。被告徐客违反离婚协议约定，原告刘霞可另行向徐客主张权利。综上，原告刘霞主张原审(2016)云0902民初1053号民事调解书侵犯其合法权益的诉讼主张，与本案查明的事实不符，其诉讼请求不予支持。关于原告刘霞认为案涉房产折抵价款与购买时的价值不符的问题，首先，2016年8月5日朱绪锋与徐客双方所达成协议内容，系双方当事人的真意思表示，他人不应干预；其次，案涉房产因存在一定的瑕疵，致使至今不能办理不动产登记，此瑕疵问题不排除对房屋的市场价值造成一定的影响。徐客作为本案的共同被告，经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交相关证据材料，对此应自行承担举证不能的法律后果。如果原告刘霞认为朱绪锋与徐客间的债权债务存在虚假，既可向有关法律监督机关反映并申请抗诉，亦可根据《中华人民共和国刑法》第三百零七条规定，以虚假诉讼罪向有关部门举报。综上所述，原告刘霞要求撤销临翔区人民法院(2016)云0902民初1053号民事调解书，并要求两被告负担案件受理费的诉讼请求，与本案查明的事实不符，并与有关法律规定相悖，该请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款，《中华人民共和国婚姻法》第十八条第（五）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百九十二条、第三百条第一款第(三）项的规定，判决驳回原告刘霞的诉讼请求。案件受理费100元，由原告刘霞负担。二审中，当事人均未提交新证据。上诉人刘霞关于一审判决遗漏案涉房屋管理、使用情况及上诉人刘霞与案外人徐客离婚协议由被上诉人朱绪锋起草事实的异议，本院认为上述事实与本案无关，一审判决不予认定并无不当。二审查明事实与一审认定事实一致，对一审认定事实，本院予以确认。本案二审争议焦点是：刘霞请求撤销云南省临沧市临翔区人民法院(2016)云0902民初1053号民事调解书的诉请能否成立。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出……”本案中，上诉人刘霞以生效的(2016)云0902民初1053号民事调解书损害其民事权益为由提起诉讼，因该案审理时上诉人刘霞与徐客已协议解除婚姻关系，上诉人刘霞并非基于其自身原因未参加诉讼；上诉人刘霞于2017年3月知晓该案调解书内容并于2017年4月25日提起诉讼，未超过法定期间，故上诉人刘霞的起诉符合法律规定。关于(2016)云0902民初1053号民事调解书是否应予撤销的问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第一款规定“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”本案中，无证据证实上诉人刘霞与徐客明确约定在婚姻关系存续期间所得财产归各自所有或部分归各自所有、部分共同所有，故本案应适用该法第十七条、第十八条规定。结合本案实际情况，徐客以个人名义购买案涉房屋时，仍与上诉人刘霞处于夫妻关系，案涉房产属于夫妻关系存续期间所得财产，归夫妻共同所有。上诉人刘霞主张案涉房产属于夫妻共同财产的上诉理由成立，应予支持。一审判决关于案涉房屋为徐客个人财产与上诉人刘霞无关的认定属适用法律错误，本院予以纠正。在云南省临沧市临翔区人民法院审理的(2016)云0902民初1053号案件中，未经上诉人刘霞同意，徐客以个人名义与朱绪锋就案涉房屋达成以物抵债协议，侵害了上诉人刘霞的民事权益，上诉人刘霞据此主张撤销云南省临沧市临翔区作出的(2016)云0902民初1053号民事调解书，符合法律规定，本院予以支持。另，被上诉人朱绪锋与徐客之间的债务是否应认定为夫妻共同债务，不属于本案审查范围，本院不予审查。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，上诉人刘霞主张云南省临沧市临翔区人民法院(2016)云0902民初1053号民事调解书中内容错误，损害其民事权益的诉讼主张成立，本院予以撤销。依照《中华人民共和国民法通则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第五十六条、第九十三条、第一百四十二条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条之规定，判决如下：一、撤销云南省临沧市临翔区人民法院（2018）云0902民初100号民事判决书；二、撤销云南省临沧市临翔区人民法院(2016)云0902民初1053号民事调解书。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元由朱绪锋、徐客负担。本判决为终审判决。审判长  汪林文审判员  张建红审判员  苏国权二〇一九年三月十九日书记员  梁 蓉