湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终383号上诉人（原审原告）：蒋云霞，女，1976年11月15日出生，住宜城市公园路。委托诉讼代理人：刘成，湖北传学律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宜城市宏银达装饰有限公司，住所地：宜城市紫阳观路。法定代表人：张成发，该公司经理。委托诉讼代理人：肖彬，湖北崇法律师事务所律师。上诉人蒋云霞因与上诉人宜城市宏银达装饰有限公司（以下简称宏银达公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院（2018）鄂0684民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年01月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒋云霞及其委托诉讼代理人刘成，上诉人宏银达公司的法定代表人张成发及其委托诉讼代理人肖彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋云霞上诉请求：1.改判被上诉人赔偿上诉人维修和返工费用70000元，即在原判决增加34125.85元的基础上增加35874.15元；2.改判被上诉人赔偿上诉人逾期交房违约金按总价的30%计算为237179.3元，即在原判决按总造价23%计算的181837.50元基础上增加55341.8元。3.二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，应予改判。上诉人已按合同约定支付了39万元，已履行了合同义务。上诉人的维修和返工费用70000元，提供了足够证据，原审判决未予认定，故原审认定事实不清。二、应认定逾期交付时间和逾期天数87天，原审判决书上按工程造价的23%计算逾期交付违约金过低，应按30%计算。宏银达公司辩称，一、根据中院生效判决的内容，应当视为合同的变更，工期应当相应顺延。二、蒋云霞没有按照约定时间付款，工期应当顺延，工期可顺延至2015年4月17日，而实际上2015年3月25日就已交付。虽然存在顺延，但是蒋云霞造成，公司不应当承担责任。三、涉案装修部分项目由蒋云霞自己完成，因此，对方主张逾期87天交付，与事实不符。四、开业不等同于工程交付。五、返修工程款已进行评估，蒋云霞提供的证据均为白条，原审法院对此认定正确。综上，请求驳回蒋云霞的诉讼请求。宏银达公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，改判上诉人不承担逾期交付装修房屋违约金181837.5元。2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，没有查清逾期交付装修房屋的原因及当事人双方的过错，判决上诉人承担违约责任显属错误。1.涉案工程存在事实上的变更，工期应当顺延。2.蒋云霞未按期支付工程款，工期应当顺延。3.原审法院以蒋云霞试营业时间推定逾期交付与事实不符。二、在不能认定逾期交付时间和逾期天数的情况下，原审按照工程款造价的23%计算逾期违约金，没有事实和法律依据。蒋云霞辩称，1.不存在增加工程量的情形。2.不存在逾期付款情形。3.违约金应按30%计算。蒋云霞向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告宏银达公司赔偿原告蒋云霞逾期装修违约金403550元；2、请求人民法院依法判令被告宏银达公司赔偿原告蒋云霞因宏银达公司逾期装修造成的营业经济损失450000元；3、因宏银达公司施工质量出现问题造成的维修费用损失70000元，营业经济损失130000元；4、本案的全部诉讼费用由被告宏银达公司承担。一审法院认定事实：2014年10月，蒋云霞拟对其所有的位于宜城市公园路房屋进行装修以后准备开设酒店。2014年11月15日蒋云霞与宏银达公司协商签订一份《翠湖阳光城三楼宾馆装饰、装修工程施工合同》。合同规定：工程总造价930000元，开工日期为2014年11月16日，竣工日期为2015年2月3日。施工过程中材料或实际工程量增减，工程款按实结算。蒋云霞应于合同签订后支付工程款200000元，工人进场以后支付工程款100000元，工程竣工验收后支付100000元，余款在2015年8月3日前付清。蒋云霞未按期完全支付合同约定款项，每逾期一天支付迟延部分工程款5‰的违约金。宏银达公司因装修质量不达标负责返工并不得拖延工期，如因宏银公司原因致使工期延误，每延误一天支付工程造价5‰的违约金。合同签订后，宏银达公司即进入现场施工，在施工过程中，蒋云霞分期付款390000元.在施工过程中有增加、减少部分工程，同时也有蒋云霞自行完成应由宏银达公司完成的部分装修工程（有地毯、洁具、墙纸、房屋衣柜、房间桌椅、马赛克等）。宏银达公司没有在合同约定的期限内2015年2月3日全部完工，造成工程延期是事实存在，导致蒋云霞于2015年5月1日试营业。在2015年6月26日蒋云霞在宜城市工商行政管理局登记成立佰斯特酒店，法定代表人为蒋云霞。事后，蒋云霞与宏银达公司为结算事宜发生矛盾，2016年5月31日宏银达公司起诉蒋云霞要求支付尚欠工程款，在诉讼过程中，经宏银达公司申请，对该装修工程增减等造价委托对外司法鉴定，2017年4月20日，湖北慧城建设工程管理有限公司作出鄂慧鉴报2017-013-1号建设工程造价鉴定报告书，该工程合同价为930000元，变更减少造价139402.17元，变更增加造价91167.26元。鉴定结论本工程造价为881765.09元，不含吊顶返修争议造价2561.29元，卫生间维修争议造价31564.56元。2017年7月10日宜城市人民法院作出（2016）鄂0684民初1249号民事判决，宣判后蒋云霞不服提起上诉。2017年12月11日湖北省襄阳市中级人民法院作出（2017）鄂06民终2541号民事判决书中确认工程总造价为790597.83元。判决生效后蒋云霞以宏银达公司承建的装修工程逾期要求承担违约金，由于逾期交付房屋营业损失和为此造成工程返工维修损失为由，要求宏银达公司承担责任，导致纠纷发生。一审法院认为，2014年11月15日蒋云霞与宏银达公司签订的《翠湖阳光城三楼宾馆装饰装修工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，属有效合同。双方应按照合同履行各自义务，承担各自违约责任。蒋云霞在合同签订以后已按合同约定支付合同约定工程款390000元，尚欠工程款已被湖北省襄阳市中级人民法院作出（2017）鄂06民终2541号民事判决书确认。蒋云霞已承担相应责任。蒋云霞要求宏银达公司赔偿因工程质量问题进行返工维修费用，湖北慧城建设工程管理有限公司作出鄂慧鉴定2017-013-1号建设工程造价鉴定报告书，确认不含返修争议吊顶返修造价2561.29元，卫生间维修争议造价31564.56元，一审法院对该维修费用共计34125.85元予以支持。蒋云霞要求宏银达公司承担逾期交付装修房屋违约金的诉讼请求，由于宏银达公司存在过错造成装修房屋逾期交付事实实际存在，但双方合同中约定如因宏银达公司原因致使工期延误，每延误一天支付工程造价5‰的违约金明显高于法律规定，依法应予以减少，一审法院依法酌定按工程总造价为790597.83元，违约金按工程总造价23%计算应为181837.50元，予以支持。蒋云霞要求宏银达公司承担逾期交付房屋造成的营业经济损失和因质量造成的返工营业损失，由于蒋云霞提出的是间接损失，且无证据证明其造成营业损失的相关证据加以佐证，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百二十条之规定，判决如下：一、由被告宜城市宏银达装饰有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告蒋云霞因维修房屋费用损失34125.85元，承担逾期交付装修房屋违约金181837.50元,以上二项合计215963.35元。二、驳回原告蒋云霞的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14280元，由原告蒋云霞负担7140元，被告宜城市宏银达装饰有限公司负担7140元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院补充查明，在宏银达公司诉蒋云霞装饰装修合同纠纷一案中，本院作出（2017）鄂06民终2541号民事判决中认定：本案二审诉讼中，被上诉人宏银达公司认可减少项的部分，并自愿放弃增加部分的造价。二审判决亦核减了该增加部分造价91167.26元。本院认为，案涉合同系双方当事人自愿签订，不违反法律规定，合法有效。根据双方当事人上诉理由和请求，本院将争议焦点归纳如下：一、工程延期交付是哪一方的责任，宏银达公司对此是否应当承担违约责任。根据合同约定，工程开工时间为2014年11月16日，竣工时间为2015年2月3日，宏银达公司主张是在2015年3月25日交付，蒋云霞主张是在2015年5月1日交付。根据本案查明的事实，的确存在延期交付的事实，但双方均认为延期交付的责任在于对方，而已方无责任。宏银达公司主张是蒋云霞延期付款，工程应当顺延。经查，合同签订后，蒋云霞支付了合同约定的价款，宏银达公司接受该款项，并未提出异议。而且，根据双方在合同中对付款时间节点的约定，宏银达公司也未举出充分证据证实蒋志霞存在迟延付款的证据。因此，在双方发生纠纷后，宏银达公司以此主张蒋云霞存在违约行为的理由不能成立，本院不予支持。宏银达公司还主张，由于工程进行了变更增加及蒋云霞自行完成了部分装修项目，导致工程延期。经查，根据本院已生效判决认定的事实，案涉工程的确存在变更增加及减少、业主自行装修部分项目的情况，但上述事实的存在并不必然导致工程延期，而且双方也未对工程交付日期重新进行约定，因此宏银达公司仍应按合同约定的日期交付工程。基于双方未形成书面的交付凭证，而对交付时间又各执一词，本院综合考虑，将工程交付时间认定为蒋云霞试营业时间，即2015年5月1日。因此，宏银过公司迟延交付工程，应当承担相应的违约责任。二、关于违约金的确定问题。按双方合同约定，每延误一天，违约方承担工程造价的5‰，该约定明显过高，而一审法院按工程总价的23%确定违约金，未充分考虑本案纠纷的事实，仍属过高，本院依法予以调整，以合同总价为基数，按照日万分之三确定违约金的给付标准。理由如下：1.案涉工程存在变更增加的事实，而对于工程是否应当延期，双方均未提供相应的证据予以证实，虽然如上所述，宏银达公司应当承担延期交付的违约责任，但将延期交付的全部责任归于宏银达公司应为不妥，双方明知工程存在变化的情况下，均有义务对工程是否延期进行重新约定，而不是在纠纷发生后，一味地将责任推给对方。因此，对于延期交付，双方当事人均应承担一定的责任，故本院决定适当减轻宏银达公司的违约责任。2.在宏银达公司诉蒋云霞装饰装修合同纠纷一案中，宏银达公司自愿放弃增加部分的造价91167.26元，虽然这是宏银达公司自愿处分其权利，但是毕竟该行为使蒋云霞额外受益，从平衡双方利益的角度出发，也应对违约金数额予以调低。三、关于蒋云霞主张维修和返工费用。因在另案诉讼中的工程造价鉴定书中，已确定了返修的价款，而蒋云霞主张维修和返工费用为70000元，未能提供充分证据予以证实，故本院不予支持。综上，蒋云霞的上诉理由不能成立，本院不予支持。宏银达公司的上诉理由部分成立，本院依法支持。综上所述，蒋云霞的上诉请求不能成立，不予支持；宏银达公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省宜城市人民法院（2018）鄂0684民初1136号民事判决；二、宜城市宏银达装饰有限公司于本判决生效后十五日内赔偿蒋云霞维修房屋费用损失34125.85元，支付逾期交付装修房屋违约金20397.42元（以790597.83元为基数，从2015年2月4日起算，截止2015年5月1日，按日万分之三为标准计息）。三、驳回蒋云霞的其它诉讼请求。一审案件受理费14280元，由蒋云霞负担8568元，宏银达公司承担5712元。二审案件受理费，蒋云霞交纳1800元，由其自行负担，宏银达公司交纳3936元，由蒋云霞负担2361.6元，宏银达公司负担1574.4元。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 严庭东审判员 苏 轶二〇一九年三月二十一日书记员 徐雅楠