贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终99号上诉人（原审原告）：鲍华，男，1951年2月26日生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审被告）：张小高，男，1987年3月11日生，汉族，住贵州省普安县。上诉人鲍华因与被上诉人张小高健康权纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院(2018)黔0222民初6036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲍华到庭参加诉讼。被上诉人张小高经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。鲍华上诉请求：1、撤销一审判决，在原审判决的基础上改判被上诉人张小高再赔偿上诉人人民币13104.09元；2、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院案由适用错误。一审法院将本案定性为提供劳务者受害责任纠纷，其案由适用错误，本案中上诉人与被上诉人之间并不存在劳务关系，因此，本案不应当认定为提供劳务者受害责任纠纷，而应当认定为侵权责任纠纷。二、一审法院认定事实部分错误。原审法院认定上诉人系在正在拆卸的架子下方作业导致被拆下的钢管打伤的事实认定错误。上诉人不是在架子下方施工作业，事发当时，上诉人施工的地点距离被上诉人拆卸钢管的地点约10余米，双方的施工地点不在同一区域内，作为砖工的上诉人尽管具有丰富的工作经验，但也仅对砌砖过程中的危险因素具有注意义务和防范能力，而打伤上诉人的钢管系被上诉人从10米之外扔来，无法要求上诉人对10米之外“飞来”的钢管有注意义务和防范能力，因此，本案的发生不是上诉人未尽注意义务导致，而是被上诉人未尽注意义务发生的侵权行为，其责任依法应当完全由被上诉人承担。三、一审法院对营养费的计算标准及期限认定错误。根据相关法律规定，上诉人的误工期、护理期、营养期均已由昆明医科大学第一附属医院司法鉴定中心作出，且该鉴定意见经庭审质证作为认定本案事实的依据，在对营养期进行计算时未以鉴定意见评估的60日进行计算，导致对上诉人的营养费判决过低，其认定和计算均不符合法律规定。据此，为了维护上诉人的合法权益，请求改判认定上诉人的营养期为60日，按70元每日进行计算，即70元／日×60日=4200元。综上所述，本案中上诉人的经济损失应为35373.65元，即医疗费：2748.95、误工费19130.63元、护理费：6339.95元、交通费：300元、住院伙食补助费：1120元、营养费4200元、鉴定费：800元、其他费用734.12元。扣除被上诉人已向上诉人支付的3547.5元后，上诉人的经济损失为31826.15。因上诉人在本案中不存在过错，不应当承担责任，故请求在原审判决的基础上，再判决被上诉人赔偿上诉人经济损失13104.09元。张小高未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩状。鲍华向一审法院起诉请求：请求判令被告张小高赔偿原告的经济损失合计人民币39491.62元。一审法院认定事实：2018年5月19日，原告在英武镇××桥旅游区××码头××更衣室的工地上做砖工，被告承揽了搭架子工作，在拆卸钢管的过程中，钢管滑下将原告打伤，原告住院治疗16天，经诊断，原告伤情为左侧第8-10肋骨骨折、左侧血气胸、左肺挫伤、左胸壁皮下气肿、双肺感染。经鉴定，原告的误工期为120日、护理期为60日、营养期为60日。被告为原告垫付医药费2247.50元、生活费1300元，合计3547.50元。上述事实由原、被告陈述及原告提交的鉴定意见书、住院病历、医药发票、鉴定费票据在卷佐证，予以认定。另查明，2017年贵州省农村常住居民人均可支配收入8869元，农、林、牧渔业年职工平均工资58198元，居民服务业38568元，住院伙食补助费参照六盘水市直机关工作人员市区内按70元／天计算。营养费参照六盘水市直机关工作人员县区内按40元／天计算。一审法院认为，本案争议焦点是原告的经济损失如何计算？被告应否承担赔偿责任？关于原告经济损失如何计算的问题。1、医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定……”，原告提交的医药发票能够证实其支付医药费2748.95元，予以确认。2、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算……”的规定，原告未提交证据证明因误工减少的收入，亦未提交证据证实近三年的平均收入，原告的误工费应参照2017年贵州省农、林、牧渔业年职工平均工资58198元标准计算，误工费应为58189元÷365天×120天＝19130.63元，予以确认，对原告主张的误工费超过上述金额的部分，不予确认。3、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……”参照2017年居民服务业年平均工资38568元标准，原告的护理费应为38568元÷365天×60天＝6339.95元，予以确认，对原告主张的护理费超过上述金额的部分，不予确认。4、交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告提交的交通费票据不能证明其交通费损失，但结合就医时间、地点，一审法院酌情认定原告交通费300元，对原告主张的交通费过高的部分，不予确认。5、住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”原告的住院伙食补助费应为16日×70元／天＝1120元，予以确认，对原告主张的住院伙食补助费超过上述金额的部分，不予确认。6、营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，原告的营养费应为16日×40元／天＝640元，予以确认，对原告主张的营养费超过上述金额的部分，不予确认。7、对原告主张的鉴定费800元，予以确认。对原告出院后复片费用为564.12元、病历复印费10元、因鉴定支出住宿费用160元，合计734.12元，因被告无异议，予以确认。上述原告的各项经济损失为医疗费2748.95元、误工费19130.63元、护理费6339.95元、交通费300元、住院伙食补助费1120元、营养费640元、鉴定费800元及其他费用734.12元，以上款项共计人民币31813.65元。关于被告应否承担赔偿责任？根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入……”的规定，庭审中，被告陈述，被告所从事的支木搭架子工作是从案外人胡金庄处承揽而来，按每平方米110元计算报酬，被告在从事搭架子作业过程中，钢管滑下扎伤原告，且被告在其承揽的工程中致人损害，侵犯了原告的合法权益，应当对原告的经济损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，原告作为砖工应当具备一定的工作经验，在砌砖过程中，应当尽到注意义务，在确保安全的情况下进行施工，而本案中，原告未采取相应的安全防护措施，在正在拆卸的架子下方作业，导致被拆下的钢管打伤，原告存在一定过错，综合本案案件事实及事故发生原因，由原告对自身的经济损失31813.65元承担30﹪的责任，即9544.10元。由被告张小高对原告的经济损失31813.65元承担70﹪的赔偿责任，即22269.56元。原告在住院过程中，被告张小高支付原告各项费用3547.50元，扣除该费用，被告张小高应当继续赔偿原告经济损失18722.06元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、被告张小高于判决生效后十五日内赔偿原告鲍华经济损失人民币18722.06元。二、驳回原告鲍华的其他诉讼请求。案件受理费394元，由被告张小高负担。双方当事人在二审中均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案法律关系应当如何确定；二、上诉人在本案中应否承担责任，若应承担责任比例应当如何划分；三、一审对营养费的计算是否正确。关于第一个争议焦点，本案中上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利”，《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”、第一百一十九条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”的规定，本案的案由应当认定为健康权纠纷。故上诉人提出一审案由存在定性错误的理由成立，本院予以采信。关于第二个争议焦点，上诉人认为其已尽到了注意义务，不承担责任。二审中，上诉人自认在其被被上诉人张小高拆下的钢管打伤前，张小高拆钢管的行为已差点误伤他人，上诉人为此还对张小高提出警告，但上诉人在张小高未停止高空施工的情形下仍然在同一室内的下方施工，对可能产生的危险其是明知的，其对损害结果的发生应承担一定的责任，故一审认定上诉人在本案中承担30%的责任并无不当。关于第三个争议焦点，上诉人之伤经鉴定营养期为60日，一审在计算营养费时按16日计算错误，上诉人提出应按60日计算营养期的理由成立，但其提出的按70元每天计算营养费无法律依据。一审酌情按40元每天计算营养费并无不当，故上诉人的营养费计算为60日×40元/日=2400元，上诉人因此次伤情造成的经济损失应为33573.65元（医疗费2748.95元、误工费19130.63元、护理费6339.95元、交通费300元、住院伙食补助费1120元、营养费2400元、鉴定费800元及其他费用734.12元），被上诉人张小高应承担70%为23501.55元，扣除张小高已支付的各项费用3547.50元，其应当赔偿上诉人鲍华各项经济损失19954.05元。综上所述，上诉人鲍华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222民初6036号民事判决；二、被上诉人张小高于本判决生效后十日内赔偿上诉人鲍华各项经济损失人民币19954.05元；三、驳回上诉人鲍华的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费394元，二审案件受理费786元，共计1180元，上诉人鲍华负担354元，被上诉人张小高负担826元。本判决为终审判决。审判长  高良萍审判员  刘 靖审判员  瞿继红二〇一九年三月一日法官助理孙婷婷书记员安梦薇