广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终88号 上诉人（原审被告）：熊涛，男，1985年9月25日出生，汉族，住湖北省石首市。 委托诉讼代理人：刘波，广西务诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖鸿发，男，1972年5月3日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。 委托诉讼代理人：宋正发，广西同盛吉成律师事务所律师。 上诉人熊涛因与被上诉人肖鸿发合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2018）桂0303民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人熊涛及其委托诉讼代理人刘波，被上诉人肖鸿发的委托诉讼代理人宋正发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 熊涛上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案属于旅游合同纠纷，结算双方应为旅行社，而不是作为旅行社法定代表人的个人与上诉人个人，故本案主体不适格；二、实际上，上诉人是作为被上诉人名下公司的员工组团，还款协议只是上诉人承诺为被上诉人名下旅行社追款，而不是上诉人欠款；三、按照协议上诉人仅支付被上诉人78821元，协议签订后，上诉人还回款42000元给被上诉人，一审法院依据协议认定上诉人未按协议约定时间还款错误。综上所述，一审认定事实不清，请二审法院撤销一审判决，并驳回被上诉人的诉讼请求。 肖鸿发辩称，上诉人与被上诉人名下公司不存在劳动关系，还款协议主体不存在问题，一审判决认定事实清楚，应予维持。 肖鸿发向一审法院起诉请求：1、判令被告支付给原告旅游团款人民币128821元，及支付利息25216.71（利息以128821元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率的1.5倍（4.35%×1.5）从2017年10月1日起开始计算，暂计算至2017年12月31日止，以后的计算至款项付清时止）；2、判令被告支付原告为实现债权所发生的律师费7432元；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告为扩大业务需要，委托被告在湖南组织当地旅游团来桂林旅游，并负责收取团款，原告负责联系该团在桂林的接待工作并支付相关接待费用，接待工作完成后与被告进行结算。2017年1月1日，原、被告经结算，并签订还款协议，约定：“1、被告共欠款128821元，分两部分偿还：（1）2017年9月20日前归还28821元，分9个月付清，……（2）剩余100000元，被告在2017年1月-2017年9月积极追回欠款，收到每一笔欠款时立即转至肖鸿发账户，如100000元团款未能按时足额收回，则由被告承担50000元；2、被告每一期都必须按本协议约定按期足额还款，任何一期逾期还款或未足额还款都将视其违约，双方一致同意按以下约定执行：（1）被告须向原告支付逾期还款利息。利息计算方式：以欠款总额为基数，自逾期之日起开始至当期还款金额全额还清之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率的1.5倍计算。（2）在被告还全部欠款前，对被告的任何一期的违约行为，原告均有权就被告欠款总额128821元向法院起诉以实现债权，因此发生的所有费用（包括诉讼费、律师费、差旅费）均由被告承担。”后因被告未按协议约定时间还款，原告遂诉至法院提出上述诉讼请求。 一审法院认为，被告辩称原、被告之间是劳动关系，但未签订劳动合同，在原、被告未签订劳动合同的情况下，认定双方是否存在劳动关系应依据我国劳动和社会保障部劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第二条的规定，参照工资支付凭证或记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”、招聘时劳动者填写的登记表报名表、考勤记录等判断。现被告没有提供原告向其发放工资的凭证或记录、入职登记、考勤记录等证明双方存在事实劳动关系的证据，被告应对其辩解承担举证不能的法律后果。被告作为完全民事行为能力人，应对自己的民事行为承担法律责任。被告经与原告对账确认该笔欠款，表明被告认可其有义务向原告偿还该款项，因此应由被告负责该款项收回和上交原告。被告没有证据证明双方签订《还款协议》时存在无效或重大误解、受欺诈胁迫等情形，因此该《还款协议》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方均应按约定履行义务。现被告未按约定履行已构成违约，应承担民事责任。原、被告双方在《还款协议》中明确约定了尚欠团款的还款主体、还款时间、违约责任等内容。现约定的还款期限已经届满，原告要求被告支付拖欠团款及利息的请求，该院予以支持。原告要求被告给付律师费，没有证据证实，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告熊涛给付原告肖鸿发旅游团款128821元及利息（利息计算：以128821元为基数，从2017年10月1日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期贷款年利率4.35%的1.5倍计付；二、驳回原告肖鸿发的其他诉讼请求。本案案件受理费3529元（原告已预交），由被告熊涛负担3000元，原告肖鸿发负担529元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 上诉人熊涛向本院提交的证据有：2017年1月13日的DCC个人活期明细账查询及账单7份，证明熊涛签了还款协议后又还款42000元，该款项应在128821元中扣除。被上诉人对该证据的真实性、关联性无异议并同意在128821元中扣除42000元。本院认为，上诉人提供的证据来源真实、合法，与本案具有关联性，且被上诉人对上诉人提供的证据无异议，可以作为本案认定案件事实的依据。 上诉人对一审判决认定下列事实有异议：“被告在湖南当地组织旅游团到桂林旅游，并负责收取团款……接到工作完成后与被告进行结算。”上诉人认为其无组团资质，其并没有与被上诉人结算。本院认为，一审法院认定事实所依据的证据充分，上诉人提供的证据不足以证实一审法院认定事实错误，故本院对上诉人的异议不予采纳。经二审审理，本院查明，《还款协议》签订后，上诉人向被上诉人打款共计42000元。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订了《还款协议》，该协议系双方真实意思表示，且没有违反法律法规的规定，该协议合法有效。综合诉辩双方意见，本案争议焦点是：一、上诉人与被上是否存在劳动关系；二、本案欠款性质及数额为多少，应由谁给付。本院对本案争议焦点评述如下： 一、关于争议焦点一。上诉人主张其与被上诉之间存在劳动关系。本院认为，上诉人未向本院提供《劳动合同》等证据证实其与被上诉人之间存在劳动关系，审理查明的事实表明，上诉人在湖南组织当地旅游团来桂林旅游，并负责收取团款，被上诉人垫支相关费用并完成接待工作，之后双方进行结算。上诉人与被上诉人签订《还款协议》，该协议内容表明，上诉人自愿承担本案旅游团款，故上诉人主张双方系劳动合同关系没有事实和法律依据，本院不予采信。 二、关于争议焦点二。上诉人主张本案欠款属于第三人欠款，上诉人只是替被上诉人向第三人追款，本案债权人应为旅行社，故本案上诉人、被上诉人主体不适格。本院认为，依据还款协议的内容及该协议签订后，上诉人还履行了协议的部分义务，付款42000元给被上诉人的事实，可以认定，上诉人是认可其欠被上诉人旅游团款128821元，并表示其负责追回团款并由其偿还给被上诉人，且在本案审理过程中，桂林华成国际旅行社有限公司及桂林华天国际旅行社有限公司承诺不对上诉人主张128821元的债权，该债权由被上诉人享有和主张，故双方主体适格，上诉人的主张无事实依据，本院不予采纳。本案欠款系上诉人的欠款。根据还款协议约定：上诉人熊涛应在2017年1月-2017年9月积极追回欠款……在上诉人还清全部欠款前，若上诉人任何一期违约，被上诉人肖鸿发可就上诉人欠的128821元向法院起诉以实现债权……现上诉人提供证据不足以证实其依据协议积极追回欠款，故被上诉人主张上诉人偿还128821元旅游团款符合协议约定，被上诉人的主张没有事实依据，本院不予支持。本案二审庭审中，上诉人提供新证据证实，上诉人在该协议签订后又偿还了42000元给被上诉人，被上诉人庭审中对上述事实予以认可，并同意在128821元旅游团款中扣除42000元，故本院确认，上诉人尚欠被上诉人旅游团款86821元（128821元-42000元），一审判决上诉人给付被上诉人128821元及利息计算基数128821元有误，本院变更欠款数额为86821元，利息计算以86821元为基数，从2017年10月1日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期贷款年利率的1.5倍计付。 综上所述，熊涛的上诉请求部分成立。本院依照中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、变更广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2018）桂0303民初1068号民事判决第一项为：熊涛在本判决生效之日起十五日内给付肖鸿发旅游团款86821元及利息（利息计算：以86821元为基数，从2017年10月1日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期贷款年利率的1.5倍计付）； 二、驳回肖鸿发的其他诉讼请求。 一审案件受理费3529元，由熊涛负担2529元，肖鸿发负担1000元。二审案件受理费2876元，由熊涛负担2000元，肖鸿发负担876元。 本判决为终审判决。 审判长 李 柳 审判员 朱孟儒 审判员 王 艳 二〇一九年三月二十一日 法官助理黄冰玉 书记员欧洁