江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣06民终57号上诉人（原审被告）：江卫先，男，1961年1月25日出生，汉族，住贵溪市。委托诉讼代理人：邓国庆，贵溪市新源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：瑞金市华盛建筑工程有限公司，住所地瑞金市桦林北路洪瑞苑，统一社会信用代码9136078116080514X3。法定代表人：廖勇飞，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈晟晟，江西雄石律师事务所律师。上诉人江卫先因与被上诉人瑞金市华盛建筑工程有限公司（以下简称华盛公司）追偿权纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2018）赣0681民初1536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江卫先上诉请求：一、依法改判上诉人不承担责任或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，程序严重错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判或发回重审。一、本案一审法院认定事实完全不清楚。1.一审法院认定事实为：2015年12月23日，被上诉人与贵溪市农业局签订《合同协议书》，2016年9月，上诉人江卫先叫江长荣以及证人邱某等人从事打水泥工作。该事实认定完全是错误的，首先，被上诉人和江卫先是如何联系的？被上诉人作为一个公司，如果将打水泥事务发包给江卫先，那么，他们之间有没有订立合同？在没有订立合同的情形下，被上诉人是如何发包给江卫先的？被上诉人是否将所作工程款项从公司账号直接打到上诉人账户内？事实上，上诉人是从汪志文、江建民处领取工资，上诉人以及江长荣等人系汪志文、江建民所雇用。一审庭审中，上诉人提交由汪志文确认的支付工资单（二审将提供江建民的工资确认单），一审法院完全没有核查。其次，汪志文、江建民与被上诉人之间系挂靠还是承包关系，一审法院根本就没有查清楚，一审法院只要查明被上诉人的此次工程款项打入哪个私人账户上，完全可以查明被上诉人到底发包给了哪一个自然人。再次，一审法院已经认定上诉人没有赚取任何费用的情形下，强行认定江卫先雇佣江长荣是错误的。劳动报酬均根据立方结算，江卫先没有抽取江长荣一分钱利润，共同替汪志文、江建民打水泥，根本谈不上管理、支配江长荣，不可能雇佣江长荣做事，江卫先与江长荣均是受雇于汪志文、江建民。2.一审法院采用《贵溪市劳动人事争议仲裁委员会裁决书》的内容违反了法律规定，该裁决书的内容与上诉人江卫先没有任何的关联，因为裁决书无论怎样论证，均是在江卫先没有出庭的情形下，对于本案的追偿权纠纷来讲，没有任何的参考价值，对于江卫先来讲，更不具有证据效力（特别是关于雇佣关系、损失认定方面）。贵溪市劳动争议仲裁委认定的法律关系不能得到上诉人的认同，强行认定也侵犯了上诉人的救济权利，另外从劳动仲裁委员会的庭审笔录来看，江长荣没有任何证据证明其是受雇于上诉人江卫先。3.一审法院认定江显锋的证据是错误的，被上诉人提供的调查笔录系在贵溪市劳动人事仲裁委员会提供，欲证明江长荣在工地上做事的事实以及工资190元每天，该证据在仲裁委就已经提供了，被上诉人需要提供证据也是从仲裁委复印并加盖复印属实章，才能确认该证据的合法性以及关联性。作为仲裁阶段江长荣的代理律师，现在又是相对方被上诉人的代理律师，其将持有的江长荣的证据又作为被上诉人证据提供给法庭，显然不具有合法性，违反了《律师执业行为规范》中关于律师代理保密的义务。另外，江显锋在仲裁委所作的证词，作为被上诉人是“提出异议的，认为证人未到庭，不应当采纳，应当提供江卫先的材料”，怎么突然就承认江长荣在仲裁委的所有阐述？上诉方认为，该证据只能从仲裁委复印并盖章，且证明对象应当与仲裁委相同。另外一审庭审中，江显锋并未到庭质证，因此，没有庭审质证的证据，不能予以采纳。二、一审法院程序严重错误，遗漏了必须参与诉讼的当事人，没有正确审查委托代理人的代理禁止情形。1.一审庭审中，上诉人提交的由汪志文确认的结算单，已经非常明确汪志文、江建民等人系上诉人的雇主，根据《最高院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条4、5项的规定，即用工单位违反法律、法规将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织、自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时，用工单位承担工伤保险责任。个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位承担工伤保险责任。该司法解释后规定前款4、5项明确的承担工伤保险待遇后，有权向有关组织和个人追偿。本案中，具有以下两种情形：1、违法分包的情形，被上诉人违法分包给汪志文、江建民，汪志文、江建民聘用江卫先、江长荣等人打水泥。2、汪志文、江建民挂靠在被上诉人名下，由被上诉人向汪志文、江建民追偿。无论哪种情形，一审法院必须依法追加汪志文、江建民为被告，才能够查清被上诉人到底在第一顺位发包或者挂靠给了谁。2.追偿权纠纷中，从发包方到承包方以及施工人使用的是侵权过错责任原则。既然追偿的原则需要考虑各方当事人的过错，那么，被上诉人、不具有资质的汪志文、江建民与江卫先、江长荣之间的法律关系，适用《最高人民法院关于人身伤害司法解释》以及《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定，无论江长荣受谁雇佣，法庭都应当查明江长荣在此次雇佣的活动中是否具有过错。江长荣的工伤认定并不是劳动关系性质的工伤，而是基于垫付所引起的一系列追偿权关系，江长荣的伤害在此次追偿权纠纷中不可能适用无过错原则。因此，江长荣作为受雇佣者，其作为完全民事行为能力人，是如何受伤以及其过错程度是怎样，一审法院并没有依法查明，属于重大遗漏。江长荣作为本案的受雇佣人，是本案必须参加的当事人，一审法院应当依职权依法将江长荣追加被告。3.被上诉人律师应当主动申请回避。根据《律师执业行为规范》第49条第7项：委托关系终止后，同一律师事务所或同一律师在同一案件后续审理或处理中又接受对方当事人委托的。本案中，被上诉人代理律师同时是江长荣劳动仲裁的代理律师，江长荣应当参与本案诉讼，因此，一审庭审中，法庭并没有审查清楚委托代理人的情况，导致本案程序出现重大瑕疵。三、一审法院认定被上诉人15万元的损失错误。被上诉人放弃江长荣的伤残等级重新鉴定的权利，让仲裁委员会裁定了191645.2元的裁决结果，之后以15万元执行调解，完全侵犯了上诉人等人的合法权益。其在仲裁委明确提出重新鉴定的申请，但又放弃，被上诉人具有重大的过错，应当承担由此造成的全部损失。因此，如果需要上诉人承担责任的话，江长荣的伤残等级标准，上诉人完全可以依法申请重新鉴定。但是，由于一审法院程序错误，致使上诉人丧失了该项权利。综上所述，无论汪志文、江建民与被上诉人属承包还是挂靠法律关系，上诉人江卫先与江长荣受雇于汪志文、江建民，被上诉人应当向汪志文、江建民行使追偿权。一审法院直接遗漏了当事人汪志文、江建民以及江长荣，没有上述当事人的参与诉讼，无法查清本案事实以及法律关系。因此，上诉人请求二审法院依法查明事实的基础上，依法判定上诉人不承担法律责任或者发回重审。被上诉人华盛公司答辩称，一审法院认定的事实清楚，证据充分，判决正确。第一，1.我方确实把部分工程转包给上诉人江卫先。2.仲裁裁决书在没有被撤销之前是有法律效力的，其所认定的事实也是有法律效力的。3.一审法院对江显锋做了调查，证明他当时做的笔录上的调查签名是本人所签。第二，1.一审法院程序没有违法，汪志文、江建民并不是承包人而是华盛公司的工作人员，他们是代表华盛公司的。2.关于上诉状所提到过错责任问题与本案无关，追偿权纠纷只是发包人跟承包人之间的个人法律关系。3.本案是追偿权纠纷，案件性质发生变化，也不是相同的当事人，我们并不是同一案件后续审理。第三，盛公司已经减少了损失。华盛公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付经济损失15万元，该损失产生于被告分包原告的部分打水泥工程期间；2.本案诉讼费由其承担。一审法院认定事实：2015年12月23日，原告与贵溪市农业局签订《合同协议书》，由原告作为承建方承建全国新增千亿斤粮食生产能力规划2014年贵溪市田间工程建设项目（三标段园艺场项目区），该工程地点是贵溪市雷溪镇南山村。2016年9月，被告江卫先叫上江长荣及证人邱某等人到原告承建的贵溪市田间工程建设项目（三标段园艺场项目区）从事打水泥工作，江长荣及证人邱某的工资与被告江卫先协商并由被告给付，被告江卫先提供机械设备，证人邱某和江长荣做人工。2016年10月10日，江长荣在工地上意外跌倒，经贵溪市人民医院治疗诊断为左外后踝骨折、左腓骨骨折。2017年6月15日，贵溪市人力资源和社会保障局认定江长荣此次受伤为因工负伤。2018年5月2日，贵溪市劳动人事争议仲裁委员会出具贵劳人仲案字【2018】第77号仲裁裁决书，裁决如下：1、原告与江长荣不存在事实劳动关系；2、原告在裁决生效之日起十日内支付江长荣一次性伤残补助金、一次性医疗补助金等各项费用共计191645.2元。2018年5月7日，原告与江长荣达成执行和解协议，由原告一次性向江长荣给付工伤保险待遇150000元，双方无其他争执。2018年8月3日，原告以被告江卫先为实际的责任主体为由向一审法院起诉，请求判如所请。一审法院认为，本案的争议焦点：1.原告华盛公司对被告江卫先是否享有追偿权，即被告江卫先是否是实际用工人；2.如享有追偿权，则追偿的具体金额。一、关于被告江卫先是否是实际用工人及原告华盛公司对被告江卫先是否享有追偿权的问题。首先，本案中，被告江卫先拥有打水泥作业的全套设备，本案所涉工程所需的人工由被告江卫先组织，江长荣由被告江卫先雇请并从事打水泥工作，江长荣的工资与被告江卫先协商并由被告江卫先给付，且被告江卫先的儿子江显锋在2017年4月7日所做的调查笔录中确认贵溪市雷溪镇南山村田间工程中的田间道路硬化的人工劳务由其父亲江卫先承包，因此可以认定江长荣与江卫先之间存在事实用工关系。尽管被告辩称其与原告不认识，但这并不能否定江长荣是其雇请来做事的事实。此外，被告江卫先虽主张其与其他人员系平等的劳动主体，并未从中赚取人工钱，但是否是雇请关系与是否赚取人工钱没有必然联系，故一审法院对于被告江卫先的上述主张不予采纳。其次，追偿权是法律赋予一定义务的人一种经济上的请求补偿的权利。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工负伤的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，但该用工单位承担赔偿责任后有权向相关组织、单位和个人追偿。原告华盛公司是全国新增千亿斤粮食生产能力规划2014年贵溪市田间工程建设项目（三标段园艺场项目区）的实际承包人，其将部分承包业务转包给不具有用工资质的被告属于违法转包，依据上述法律规定，原告华盛公司在承担工伤保险责任后可以向实际的用工主体（即被告）进行追偿。二、关于追偿金额认定的问题。贵溪市劳动人事争议仲裁委员会作出的贵劳人仲案字【2018】第77号仲裁裁决书裁决由华盛公司在裁决书生效之日起十日内支付江长荣一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等各项工伤保险待遇共计191645.2元。2018年5月7日，原告华盛公司与江长荣达成执行和解协议，由华盛公司一次性向江长荣支付工伤保险待遇150000元，其他费用江长荣自愿放弃，此后双方无其他争议。原告华盛公司向江长荣支付了各项工伤保险待遇150000元后向被告江卫先进行追偿，现本院按照双方是否有约定以及双方是否存在过错认定如下：首先，原告华盛公司从贵溪市农业局处承包全国新增千亿斤粮食生产能力规划2014年贵溪市田间工程建设项目（三标段园艺场项目区）后将其中的打水泥工程转包给了没有用工主体资格的被告江卫先，本身存在选任过失的责任，且双方均没有对于施工人员从事劳务期间受伤的责任是否有约定提供证据予以说明，故原告华盛公司作为非法转包人，对江长荣所受伤害应承担相应的赔偿责任。其次，被告江卫先作为实际用工人，在明知施工人江长荣不具备相关从业资质、未经过培训的情况下聘请其进行打水泥作业，本身就存在过错，且原告作为工程实际承包人、被告江卫先作为雇主，没有对在工地上的施工人员尽到安全保障义务，故应根据自己的过错对江长荣在劳务过程中受到的伤害承担相应的赔偿责任。综上，本院根据各方当事人的行为与江长荣损害发生的因果关系、过错程度，确定原告华盛公司对江长荣的损害结果承担50%的赔偿份额75000元（150000元×50%），被告江卫先对江长荣的损害结果承担50%的赔偿份额75000元。综上所述，原、被告应该依据各自的过错责任承担江长荣的工伤保险待遇，对原告华盛公司要求被告江卫先支付经济损失150000元的诉请一审法院予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：由被告江卫先于本判决生效之日起十五日内向原告瑞金市华盛建筑工程有限公司支付人民币75000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取计1650元，由原告瑞金市华盛建筑工程有限公司负担825元，由被告江卫先负担825元。本院二审期间，上诉人江卫先围绕上诉请求提交以下证据：证据一、投诉书，授权委托书。证明：1.2017年6月5日，童享才、饶购良、龚阳水、江长荣、杨广明、武国太、江卫先、江显锋等8人因被上诉人工程贵溪市雷溪一标农田改造田间道路硬化工资一事，委托江显锋向贵溪市劳动监察局投诉这一事实。2.由于不知道被上诉人将道路硬化事务承包给谁做，8人投诉直接联系人汪磊。3.上诉人江卫先属于工人工资主张的一员，并没有承包相应的事务。证据二、限期改正指令书。证明：2017年6月5日，童享才、饶购良、龚阳水、江长荣、杨广明、武国太、江卫先、江显锋等8人因被上诉人工程贵溪市雷溪一标农田改造田间道路硬化工资一事，贵溪市监察局于2017年7月11日向被上诉人发出限期改正指令，应于2017年7月18日前改正。证据三、工资表。证明：1.2017年6月5日，童享才、饶购良、龚阳水、江长荣、杨广明、武国太、江卫先、江显锋等8人因被上诉人工程贵溪市雷溪一标农田改造田间道路硬化工资一事，经贵溪市劳动监察局发出限期改正指令，2017年7月17日，与实际施工人江建民计算工资的事实。2.江建民为承包或者挂靠被上诉人的实际施工人，应当承担江长荣的所有责任。3、上诉人江卫先与受害人江长荣没有任何法律关系，都是道路硬化的员工，均是向江建民领取工资。证据四、函、领条。证明：2017年6月5日，童享才、饶购良、龚阳水、江长荣、杨广明、武国太、江卫先、江显锋等8人因被上诉人工程贵溪市雷溪一标农田改造田间道路硬化工资一事，与江建民结算工资后，被上诉人仍未履行工资支付，经贵溪市劳动监察局催促后领取的事实。证据五、贵溪市劳动争议仲裁委员会庭审笔录。证明：1.江长荣为本追偿纠纷案中必须追加的当事人或者第三人，其聘请的律师陈晟晟作为被上诉人的代理人，违反了律师代理规定。2.本案中被申请人（被上诉人）在庭审中明确提出未收到工伤认定书以及鉴定结论书，并要求上诉以及重新鉴定，事后被申请人主动赔偿15万元，明显属于放弃权利，从而损害被追偿义务人的利益。3.本案中被申请人（被上诉人）在庭审中明确提出江显锋、龚阳水的证词三性异议，并要求提供江卫先作证。被上诉人自身都已经否认的证据，将自己否认的证据向一审法院认定，这完全属于自相矛盾。被上诉人华盛公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人江卫先提交的证据，被上诉人华盛公司质证认为：1.对证据一至四的真实性无异议，对关联性表示异议，是上诉人向贵溪市监察局投诉关于农民工工资的，这并不能证明上诉人的农民工与华盛公司存在劳动关系，江长荣的工伤认定是基于特殊的法律关系所确认的，不是基于劳动关系，投诉书上写的是8个人的工资，你方现在却提出13个人合伙承包，与你方讲的不相符合。2.对证据五的真实性无异议，关联性有异议，代理人代理劳动争议以及本案的诉讼没有违反法律规定，关于江显锋、龚阳水的证词，被上诉人在仲裁阶段是持有异议的，我们持有异议的部分是对江长荣的受伤经过有异议，但对江卫先分包部分打水泥工程是认可的，这与本案所认定的事实并不冲突。本院认为，上诉人江卫先提交的证据一至五主要证明事项是江卫先等8人向贵溪市劳动监察部门投诉，要求支付劳务工资的问题，不足以充分证明本案各当事人之间的法律关系，对证明目的不予认可；对证据五，陈晟晟律师接受华盛公司的委托作为本案的委托诉讼代理人参与诉讼，并无明显不当，不影响本案的正确处理。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的二审的争议焦点：1.华盛公司、江卫先、江长荣三者之间的法律关系及相关责任；2.一审法院程序是否错误。关于争议焦点一。本案中，华盛公司是案涉工程的实际承包人，江卫先拥有打水泥作业的全套设备，华盛公司将打水泥劳务分包给江卫先，江卫先是分包人，本案所涉打水泥作业工程所需的人工由江卫先组织，江卫先雇请江长荣等从事打水泥工作，江卫先与江长荣是劳务关系。从本案已查明的事实可以看出，本案打水泥施工是江建民联系江卫先，江卫先将工程承包下来，相关的人员包括江长荣也是江卫先组织的，且江卫先的儿子江显锋在2017年4月7日所做的调查笔录中确认案涉打水泥工程人工劳务由其父亲江卫先承包，因此一审法院认定江长荣与江卫先之间存在事实用工关系是正确的，本院予以确认。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工负伤的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，但该用工单位承担赔偿责任后有权向相关组织、单位和个人追偿。江长荣在施工过程中受伤，根据上述规定，华盛公司承担了给予江长荣相应的工伤保险待遇补助责任，华盛公司承担了相应的责任后，有权向江卫先追偿。上诉人江卫先认为江长荣在施工过程中自身存在过错，也应当承担相应的责任。对此，本院认为，本案系追偿权纠纷，上诉人江卫先与江长荣之间系另一法律关系，上诉人江卫先如认为江长荣自身存在过错也应当承担相应的责任，上诉人江卫先可另行主张。关于一审法院程序是否错误的问题。从本案查明的事实情况来看，汪志文、江建民等代表的是华盛公司，不是必须参加诉讼的当事人，一审法院审理本案未遗漏必须参加诉讼的当事人。另，江西雄石律师事务所律师陈晟晟接受华盛公司的委托作为本案的委托诉讼代理人参与诉讼，并无明显不当，不影响本案的正确处理。故一审法院审理程序并未不当。综上所述，上诉人江卫先的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由上诉人江卫先负担。本判决为终审判决。审判长 陈 华 秀审判员 李 胜 旺审判员 汪 福 庚二〇一九年三月十三日书记员 黄斯慧妮