福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽07民终277号 上诉人（原审被告）:中国铁路南昌局集团有限公司福州房建生活段，住所地福州市晋安区沁园支路**。 主要负责人：赵金友，段长。 委托诉讼代理人：陈芳辉，江西商海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：童新军，男，1975年1月5出生，汉族，住邵武市。 委托诉讼代理人：李华元，北京中银（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林绍云，北京中银（福州）律师事务所律师。 上诉人中国铁路南昌局集团有限公司福州房建生活段（以下简称福州房建生活段）因与被上诉人童新军劳动争议纠纷一案，不服邵武市人民法院（2018）闽0781民初2987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福州房建生活段上诉请求：撤销邵武市人民法院作出的（2018）闽0781民初2987号民事判决，改判驳回童新军的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决以邵武车间证明来推断福州房建生活段对童新军的犯罪行为是明知的，没有事实与法律依据。邵武车间出具证明只是知道童新军涉嫌犯罪，而不能作出必然有罪的推断，是否有罪及定罪判刑须由法院判决来确定。邵武车间不是劳动合同签订主体，不具有管理的职能，邵武车间知道童新军的犯罪行为不能等同于福州房建生活段知道。童新军在受到刑事处罚后并未将处罚情况向福州房建生活段报备过；二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，只要劳动者符合所列的6种情形之一的，用人单位就有权单方解除合同，一审判决以可以与应当的区别属于理解法律错误；三、法律并未规定劳动合同解除的除斥期间，滞后解除未违反法律规定；四、一审判决在处理实体问题上没有法律根据，未明确福州房建生活段的行为违反了哪一具体法律规定。 童新军辩称，一审判决认定福州房建生活段对童新军的犯罪行为是明知的是正确的，福州房建生活段应当预见到出具书面证明的后果。福州房建生活段的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 童新军向一审法院起诉请求：福州房建生活段继续履行与童新军于2015年6月1日签订的无固定期限劳动合同。 一审法院认定事实：1994年10月1日，童新军入职福州铁路分局福州建筑段工作，双方于1996年1月1日签订《劳动合同书》，期限自1996年1月1日起至2004年10月15日止。2004年10月14日双方签订了无固定期限《劳动合同书》。2014年8月6日凌晨，童新军因酒后驾驶二轮女式摩托车被公安人员查获检出血液中乙醇含量为91.5mg/100ml属醉酒驾驶，福州房建生活段的邵武综合车间向法院出具了证明一份，内容：“兹有童新军为本单位正式职工，该同志在单位无不良反映，工作表现情况良好，情况属实。望邵武市人民法院能从轻处理，给予免予刑事处罚。”2014年9月2日法院作出（2014）邵刑初字第229号刑事判决书，判决：童新军犯危险驾驶罪，免予刑事处罚。同时查明，2015年6月1日双方重新签订无固定期限《劳动合同书》一份，合同约定：1、甲方（福州房建生活段），乙方（童新军）。2、本合同期限：采取无固定期限自1996年1月1日起至法定终止情形出现时止。3、工作内容和工作地点：甲方根据工作岗位的实际需要，安排乙方从事操作技能岗位工作，工作地点为在本单位管辖范围。4、合同还对其他事项进行了约定。另查明，2018年7月30日，福州房建生活段作出《关于给予童新军同志开除处分并解除劳动合同的通知》，内容：“童新军同志2014年8月6日凌晨，酒后无证驾驶二轮女式摩托车被公安人员查获。2014年9月2日，邵武市人民法院判决童新军犯危险驾驶罪，免于刑事处罚[(2014)邵刑初字第229号]。根据《南昌铁路局奖惩工作管理办法》（南铁劳卫[2014]194号）和《南昌铁路局劳动合同管理办法》的通知（南铁劳发[2005]103号）有关规定，经单位党政联席会议研究，决定给予童新军同志开除处分，并解除其与本单位签订的劳动合同，自2018年7月30日起生效。”童新军不服向福州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求裁决：被申请人（福州房建生活段）继续履行与申请人（童新军）于2015年6月1日签订的无固定期限的劳动合同。2018年10月30日，仲裁委作出榕劳仲案[2018]540号裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求事项。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”从上述条款来看，被依法追究刑事责任的属于可以解除劳动合同，而非应当解除劳动合同。福州房建生活段在童新军醉酒驾驶依法应当被追究刑事责任的情况下，向法院出具希望能从轻对童新军进行处理，给予免予刑事处罚的证明，故福州房建生活段对童新军的犯罪行为是明知的，法院于2014年9月2日以童新军犯危险驾驶罪，但危害性相对较小，属犯罪情节轻微，给予了童新军免予刑事处罚。福州房建生活段在此种情形下，未选择与童新军解除劳动合同，而是于2015年6月1日选择了与童新军重新签订无固定期限的劳动合同，故双方于2015年6月1日签订的无固定期限的《劳动合同》系双方真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，双方应当按照约定履行自己的义务。故福州房建生活段于2018年7月30日以童新军构成危险驾驶罪，免予刑事处罚为由，解除了与童新军于2015年6月1日签订的无固定期限的《劳动合同》系违法解除与童新军的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案童新军要求继续履行2015年6月1日双方签订的无固定期限劳动合同，恢复劳动关系，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项、第四十八条的规定，判决：中国铁路南昌局集团有限公司福州房建生活段继续履行与童新军于2015年6月1日签订的《劳动合同》。 二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：福州房建生活段解除与童新军劳动合同是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（六）被依法追究刑事责任的。根据该条规定，在劳动者履行劳动合同期间，劳动者存在被依法追究刑事责任的情形，用人单位即可依法向劳动者主张解除劳动合同。本案中童新军违法犯罪行为被依法追究刑事责任的时间为2014年9月2日，而福州房建生活段与童新军签订最新的劳动合同时间为2015年6月1日，因此童新军系在双方再次签订劳动合同之前被依法追究刑事责任，则福州房建生活段以童新军被依法追究刑事责任为由而与其解除劳动关系，与前述法律规定立意不符，一审判决认定福州房建生活段系违法解除，并无不当。 综上所述，福州房建生活段的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由中国铁路南昌局集团有限公司福州房建生活段负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈荣富 审判员  邱 翠 审判员  黄清曙 二〇一九年三月二十六日 法官助理李清萍 书记员张素珍 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。