贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终254号上诉人（原审被告）：六盘水源丰房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区人民中路**。统一社会信用代码：91520201714353828W。法定代表人：毛威，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：李富荣，系贵州崇实律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202200910841295。特别授权委托诉讼代理人：李林茂，系贵州崇实律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202201610124712。被上诉人（原审原告）：陶勇，男，1972年11月21日生，彝族，住贵州省六盘水市六枝特区。被上诉人（原审原告）：周国秀，女，1976年8月28日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。二被上诉人特别授权委托诉讼代理人：张兴建，系六枝特区城镇法律服务所法律服务工作者，证号：32409011100720。上诉人六盘水源丰房地产开发有限公司因与被上诉人陶勇、周国秀商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2018）黔0203民初1835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人六盘水源丰房地产开发有限公司的法定代表人毛威及其委托诉讼代理人李富荣、李林茂，被上诉人陶勇、周国秀的委托诉讼代理人张兴建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。六盘水源丰房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人关于房屋面积误差款、利息的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、原审判决将案涉当事人之间在尚未取得预售许可之前以《住宅买卖计税（费）表》的形式订购房屋的行为认定为有效，既不符合事实，也不符合法律规定。上诉人于2011年11月29日才取得案涉商品房预售许可，在此之前当事人之间以《住宅买卖计税（费）表》的形式对案涉房屋以平方面积计价方式进行订购，这不是合法的商品房（期房）预售行为。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第四款、《城市商品房预售管理办法》第六条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条第四款的规定，商品房预售实行许可制度，未经许可不得进行商品房预售。上述规定是法律法规关于商品房预售的禁止性规定。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。原审判决将前述未取得预售许可前的订购房屋行为认定为合法有效，有悖于法律规范。2、原审判决将当事人之间从《住宅买卖计税（费）表》约定的以平方面积计算房价变更为签订商品房预售合同后叙明的以套计算房价的行为主观地推定为无效，不符合本案基本事实和法律规定。上诉人于2011年11月29日取得预售许可之后，被上诉人以买受人名义与出卖人即上诉人签订了《商品房买卖合同》，该合同明确约定了案涉商品房的建筑面积、套内建筑面积、按照套（单元）方式计算的该商品房总价款。基于该合同的标的物为期房而非现房，故当事人双方还将该合同申请预告登记。同时，被上诉人确认相关预告登记信息核对无误并申明对所提交材料及材料的真实性、合法性、有效性负责，自愿承担相应法律责任。在进行预告登记备案后，上诉人向被上诉人交付了所购商品房，被上诉人也未对房屋套内建筑面积与合同所约定的面积提出异议。从《商品房买卖合同》的签订到商品房交付乃至本案诉至法院，被上诉人既未对该《商品房买卖合同》预告登记备案提出异议，也从未主张变更或撤销。基于以上事实，首先，《商品房买卖合同》是当事人之间的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效。其次，当事人之间将在尚未取得预售许可之前以《住宅买卖计税（费）表》约定的依平方面积计算房价变更为签订合同后约定的以套计算房价，该行为表明案涉房屋计价方式已发生变更，变更内容亦是当事人之间的真实意思表示，该合同条款当然也合法有效。原审判决忽视案涉房屋计价方式已发生变更这一重大、客观事实，以变更后合同内容与尚未取得预售许可之前的不符为由认定为无效，不符合事实和法律规定。且在任何一方当事人对合同内容没有明确提出变更或解除的前提下，原审判决主动判定无效，显然是超裁超判。陶勇、周国秀辩称，一、一审判决认定事实没有违反法律规定，原计税表约定的内容就是双方买卖商品房的真实意思表示。上诉人预售房屋时，被上诉人仅靠上诉人宣传单和售楼模型标明的购房面积、户型，对上诉人的房屋进行辨别，并未约定按套计价。由于上诉人没有取得商品房预售许可证，双方已经达成预定合同的真实意思，只能通过《住宅买卖计税（费）表》明确双方的权利义务。二、《住宅买卖计税（费）表》是双方对订立商品房买卖合同相关事宜进行的预先约定，对双方均有约束力。由于上诉人在签订《住宅买卖计税（费）表》时，并未取得商品房预售许可，该表应认定为商品房预约性质的合同。在没有签订商品房买卖合同之前，被上诉人也按照《住宅买卖计税（费）表》的约定履行了义务，上诉人也按约定收取了首付款、总房款、办证费、维修金等。一审庭审中上诉人认可房款已经交清，双方均是按《住宅买卖计税（费）表》的约定交款收款，补签合同对已经履行的行为进行重新约定对被上诉人没有任何意义，《住宅买卖计税（费）表》的约定是双方真实意思表示。《住宅买卖计税（费）表》属于商品房预约性质的合同，不是商品房预售性质的合同，法律及行政法规并没有明确禁止未取得商品房预售许可不能进行商品房的预约，双方按《住宅买卖计税（费）表》的约定履行义务，符合客观事实和法律规定。上诉人是后来没有按约定的时间交房办证，业主方多次要求上诉人办证、退款并赔偿损失，上诉人知道房屋面积误差太大，故而称双方约定按套计价。如果上诉人当初是按套卖预售房，在销售中必然要告知该房的面积，被上诉人在不知道面积的情况下绝对不可能按套购买上诉人的房屋，所以上诉人当初预售房屋的时候不是按套计价。三、一审判决以上诉人指明的物管公司提供的收费面积计算房屋面积差没有错误。物管公司是上诉人指定，物管公司的收费是按“单价×面积”的方式计收物管费，足以证明案涉房屋约定的面积。四、按套买房不是被上诉人的真实意思表示。五、一审无超裁超判行为。陶勇、周国秀向一审法院起诉请求：1判决被告提供办证所需材料在30日内为原告办理房屋所有权证及土地使用证；2.判决被告将3%面积内的房价款8694元返还原告；3.双倍返还超出3%面积房价款45036元；4.判决被告支付占用3%面积内的房款8694元78个月期间的利息2766元，后期利息按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准计算，支付至多收房款付清时止。一审法院认定事实：2010年，原告向被告购买阳光花园预售房A幢1单元12层5号房屋（1-12-5A），被告制作《住宅买卖计税（费）表》，表上载明：房屋面积107.51平方米，单价2700元/平方米，总房款290000元。被告将该房缴纳的首付款、房屋面积、平方单价、总价及相关费用制作成《住宅买卖计税（费）表》给原告签字确认，原告支付被告全部房款。2012年12月19日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，约定：第二条，原告购买被告的商品房为预售房。第三条，建筑面积95.96平方米，套内建筑面积79.52平方米。第六条，商品房按套计算，总价款为290000元。第十一条，被告应于2013年3月31日前交付商品房给原告。第十五条，按套计价的，被告承诺在房屋平面图中标明详细尺寸，并约定误差范围。该房屋交付时，套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围，双方约定如下：外墙的轴线尺寸不得误差超出±5%。第二十二条，被告承诺于2013年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关证书交付给原告。第二十三条，被告依法选聘的物业服务企业为六盘水德鸿物业服务有限公司六枝分公司，物业服务收费价格为每月1元/平方米（建筑面积）。第二十六条，商品房销售广告及宣传资料的内容对商品房规划范围内房屋及相关设施所作说明和允诺具体明确、对商品买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的视为合同内容，被告违反的，应当承担违约责任。同时查明，原告一直要求被告办理房屋所有权证，但被告一直未办理，并称涉案房屋未经消防验收，无法办理房屋所有权证。物业公司按107.51平方米向原告收取物业管理费。“阳光花园”A栋楼系电梯楼，购房基础价格为2600元/平方米，从第二层起，每上一层增加10元。被告自称“阳光花园”A栋楼的业主均签订《住宅买卖计税（费）表》，后因办证需要收回大部分业主的《住宅买卖计税（费）表》。被告依法选聘的物业公司为六盘水德鸿物业服务有限公司，该公司的股东之一系被告的法定代表人毛威。另查明，六盘水鸿源房地产开发有限公司系被告源丰房开公司子公司，于2016年10月31日出具《证明》给业主刘宝贤、刘玮，认可刘宝贤、刘玮购买“阳光花园”A栋楼房屋的单价为2690元/平方米（11层）、2630元/平方米（5层）。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、涉案商品房计价方式是按套计价或是按建筑面积计价。首先，原告提供的《住宅买卖计税（费）表》虽不是商品房买卖合同，但表上记载的内容是原告与被告源丰房开公司对购房达成的合意，是双方的真实意思表示。被告选聘的物业公司系按107.51平方米向原告收取物业管理费；其次，被告销售给原告的住房为预售房，原告先支付首付款后才与被告签订《商品房买卖合同》，合同中虽然记载计价方式为按套计算，建筑面积95.96平方米，套内建筑面积79.52平方米，但该约定与被告当初的宣传内容及《住宅买卖计税（费）表》记载的内容不符，且《商品房买卖合同》系被告提供的格式条款，该项约定显然侵害了原告的合法权益，应为无效。故涉案房屋系按建筑面积107.51平方米计价。二、被告是否应提供房屋办证所需材料到产权登记机关为原告办理“阳光花园”小区A幢1单元12层5号房（1-12-5A）房屋所有权证及土地使用证。根据合同约定，被告应于2013年6月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关证书交付给原告，但被告未履行义务，已违约。故对原告要求被告提供房屋办证所需材料到产权登记机关办理“阳光花园”小区A幢1单元12层5号房（1-12-5A）房屋所有权证及土地使用证之诉请，予以支持。三、关于原告主张的房屋面积误差房款及利息之诉请。因涉案房屋系按建筑面积107.51平方米计价，被告交付原告的房屋建筑面积为95.96平方米，面积误差比绝对值为10.74%[（95.96-107.51）÷107.51×100%]，已超出3%，对原告要求被告返还3%面积内的房款8694元（107.51平方米×3%×2700元）之诉请，予以支持。关于利息问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人。故原告的请求可按3%面积的房款即8694元计算，利息计算期间于《商品房买卖合同》签订当月起按月计算，即自2011年12月19日至2018年6月19日，利息参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，原告主张2766元，予以支持。对原告要求支付后期利息之诉请，不予支持。对原告要求被告双倍返还超出3%外面积的房款之诉请，予以支持，房款8.34×2700元×2=45036元。对被告称原告主张的房差款不应得到支持之辩解。一审法院认为，虽然《商品房买卖合同》约定，按套（单元）计价的，出卖人承诺在房屋平面图中标明详细尺寸，并约定误差范围：外墙的轴线尺寸不得误差超出±5%。该约定系基于房屋按套（单元）计价，但涉案房屋并非按套（单元）计价，该约定部分显然无效。故对被告此辩解，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告六盘水源丰房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内提供房屋办证材料到产权登记机关为原告陶勇、周国秀办理六枝特区“阳光花园”A幢1单元12层5号（1-12-5A）房屋所有权证及土地使用证；二、被告六盘水源丰房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告陶勇、周国秀房屋面积误差房款53730元，利息2766元；三、驳回原告陶勇、周国秀的其他诉讼请求。案件受理费606元，由被告六盘水源丰房地产开发有限公司负担，于判决生效之日起十日内给付原告陶勇、周国秀。二审期间，上诉人提交了双方当事人签订的第二份《住宅买卖计税（费）表》，用以证明案涉商品房系按套计价。被上诉人认为该组证据达不到上诉人的证明目的。被上诉人陶勇、周国秀二审期间未提交新证据。本院对当事人二审提交的证据分析与认定如下：对上诉人提交的第二份《住宅买卖计税（费）表》的真实性予以确认，但该组证据不能直接证明双方对房屋计价方式的变更达成合意，应结合本案的其他证据分析认定案件事实，故对上诉人提交该组证据的证明目的不予确认。本院二审审理查明事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、双方当事人在上诉人未取得商品房预售许可证明之前签订的《住宅买卖计税（费）表》的效力应当如何认定；2、案涉《商品房买卖合同》中关于房屋计价方式的约定是否合法有效。关于双方当事人在上诉人未取得商品房预售许可证明之前签订的《住宅买卖计税（费）表》的效力应当如何认定的问题。上诉人主张双方在其未取得商品房预售许可证明之前签订的《住宅买卖计税（费）表》无效，理由是违反了法律法规的强制性规定。本院认为，虽然上诉人在双方订立《住宅买卖计税（费）表》时尚未取得商品房预售许可证明，但在2011年11月就已实际取得，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，上诉人主张在其未取得商品房预售许可证明之前签订的《住宅买卖计税（费）表》无效的理由不能成立，本院不予采纳。关于案涉《商品房买卖合同》中关于房屋计价方式的约定是否合法有效的问题。双方在上诉人未取得商品房预售许可证明之前签订的第一份《住宅买卖计税（费）表》虽不是商品房买卖合同，但该计税表上记载的内容是双方当事人的真实意思表示，双方亦是根据该表确认的被上诉人所购房屋的楼层、单价、建筑面积及总房款；同时，该份计税表与上诉人选聘的物业公司收取物业管理费的收据等证据能够相互印证，足以证明双方达成了案涉房屋按建筑面积计价的合意。虽然上诉人提交的第二份《住宅买卖计税（费）表》和《商品房买卖合同》中均记载房屋计价方式为按套计算，但是，第二份《住宅买卖计税（费）表》中对房屋计价方式变更的内容对被上诉人来说是购房事项的重大变更且明显对被上诉人不利，上诉人并不能证明其就此向被上诉人进行了特别提示和说明且与被上诉人达成了变更的合意；同样，虽然《商品房买卖合同》中亦记载房屋计价方式为按套计算，但上诉人销售给被上诉人的住房为预售房，被上诉人是先支付购房首付款后才与上诉人签订的《商品房买卖合同》，该合同记载的计价方式显然与上诉人当初的宣传内容及第一份《住宅买卖计税（费）表》记载的内容不相符，且《商品房买卖合同》系上诉人提供的格式合同，合同中关于房屋计价方式的约定明显侵害了被上诉人的合法权益，故一审法院确认该约定无效并无不当。综上所述，上诉人六盘水源丰房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1212元，由上诉人六盘水源丰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 波审判员 谭茶芬审判员 张 丽二〇一九年三月十三日法官助理孙婷婷书记员毛菡