河南省高级人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫刑终602号原公诉机关河南省平顶山市人民检察院。上诉人（原审被告人）汪卫东，男，汉族，1972年7月23日出生，本科文化程度，中国农业发展银行许昌市分行营业部原经理，捕前住河南省郑州市。因涉嫌犯挪用公款罪、滥用职权罪于2017年8月2日被指定居所监视居住,同年9月1日被刑事拘留，9月14日被逮捕。辩护人王京宝，河南大正律师事务所律师。辩护人施相传，河南仟问律师事务所律师。河南省平顶山市中级人民法院审理平顶山市人民检察院指控原审被告人汪卫东犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、受贿罪、挪用公款罪一案，于2018年10月23日作出（2018）豫04刑初22号刑事判决。宣判后，原审被告人汪卫东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定：一、挪用公款和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权的事实2013年3月7日，时任中国农业发展银行许昌市分行（以下简称许昌市农发行）副行长的周某（另案处理）主持召开该行风险管理委员会会议，决定为让鄢陵县恒发棉业公司替长葛远大纺织有限公司偿还不良贷款，授意该公司实际控制人郑某在许昌市成立新的棉花购销公司，给其授予资信，发放棉花调销贷款。后郑某注册成立了许昌赐福棉业商贸有限公司（以下简称赐福棉业公司）。时任许昌市农发行营业部经理的被告人汪卫东根据市分行的决定，在赐福棉业公司没有开展实际棉花购销业务的情况下，分别于2013年11月和12月通过许昌市农发行营业部向该公司发放了9800万和9500万两笔棉花调销准政策性贷款。2014年7、8月间，该两笔贷款即将到期，郑某的企业资金周转困难，为能按时偿还贷款，避免出现不良记录，郑某到处寻找融资渠道。在得知中国长城资产管理公司郑州办事处（以下简称长城公司）有融资业务后，郑某经人介绍找到了该公司业务经理张某1，张某1提出只要许昌市农发行提供担保，公司可以通过购买郑某在许昌市农发行不良贷款的方式给其提供融资。郑某将此情况告知周某，周某为避免因郑某无法偿还贷款形成不良贷款而被上级追责，经与长城公司相关人员协商，越规超授权同意长城公司提出的以购买赐福棉业公司在许昌市农发行的不良贷款、许昌市农发行提供担保的方式帮助郑某融资。随后周某安排被告人汪卫东全权办理该项业务，并出具了许昌市农发行的授权及其他相关文书。2014年8月13日，许昌市农发行营业部与长城公司签订了《债权转让协议》和《合作处置协议》，长城公司将1.93亿元人民币汇入许昌市农发行营业部账户。随后汪卫东为使自己经营的企业可以部分使用该笔款项，利用其担任许昌市农发行营业部经理的职务便利，通过银行内部转账支票将该1.93亿元转入其实际控制的许昌市一键鼎鎏商贸有限公司账户，后转给郑某实际控制的鄢陵县日发棉业有限公司1.53亿元，将其余4000万元挪作个人使用，用于其本人实际控制的企业从事营利活动。郑某得到款项后，先后偿还了其在许昌市农发行营业部的9800万元和9500万元贷款并重新贷出，并按照约定定期向长城公司支付1.53亿元的利息，剩余4000万元的利息由汪卫东的企业定期支付。后因资金紧张，郑某及汪卫东均未能按时给付长城公司利息，长城公司遂按照书面协议将许昌市农发行营业部起诉至法院。2016年11月11日，经河南省高级人民法院主持调解，许昌市农发行营业部与长城公司达成调解协议，同意偿还长城公司欠款319911646.88元人民币，许昌市农发行承担连带责任。一审案件受理费1069757元、保全费5000元，二审案件受理费534878.5元，由许昌市农发行营业部承担，以上款项共计人民币321521282.38元。原判认定上述犯罪事实的证据有：1.证人周某的证言证实，许昌市农发行给郑某发放了9800万、9500万两笔贷款，后郑某出现资金困难无力还贷，请求其帮助，为避免形成不良贷款，其安排汪卫东以许昌市农发行做担保的方式帮助郑某向长城公司融了资，后因为郑某欠息，长城公司起诉了许昌市农发行。2.证人郑某的证言证实，为偿还许昌市农发行的两笔贷款，其与长城公司联系后，长城公司从农发行购买了对其的贷款债权，并将1.93亿元付给许昌农发行营业部，后汪卫东给了其1.53亿元，其余被汪卫东使用，其收到款项后用于偿还许昌市农发行的贷款等，后因贷款没有按期归还，长城公司提起了诉讼。3.证人张某1的证言证实，其向郑某介绍了长城公司业务流程，经长城公司与周某协商，长城公司收购郑某在许昌市农发行的两笔不良贷款，并把1.93亿元转给农发行。后因拖欠利息催要无果，长城公司起诉了许昌市农发行。4.长城公司收购许昌市农发行营业部不良资产的相关资料证实，许昌市农发行营业部于2014年8月7日出具《不良资产认定函》，将赐福棉业公司在该行的2笔贷款9500万、9800万认定为不良资产，由长城公司与许昌市农发行营业部签订《债权转让协议》和《合作处置协议》，将该两笔贷款收购，其中约定如到期后长城公司不能收到相关收益，则由许昌市农发行营业部以自有资金补足。5.中国农业发展银行许昌市分行出具的同意函，证实许昌农发行授权营业部与长城公司洽谈解决赐福棉业公司的债权债务事宜，并同意将赐福棉业公司1.93亿两笔贷款转让给长城公司。6.银行交易明细、记账凭证证实，2014年8月13日，长城公司将1.93亿元打到许昌农发行营业部账户，汇划专用凭证备注为：收购农发行许昌市分行营业部不良贷款款项。同日，该款项又从营业部账户转到一键鼎鎏商贸有限公司账户。2014年8月14日，一键鼎鎏公司账户向鄢陵县日发棉业公司汇款1.43亿元，2014年8月27日一键鼎鎏公司再向鄢陵县日发棉业公司汇款1千万元。其余部分汇给汪卫东安排的其他账户。7.中国农业发展银行河南省分行的相关文件及情况说明证实，河南省分行没有授权许昌市分行营业部与长城公司郑州办事处开办债权转让与合作处置业务，该行为属于越规超授权行为；长城公司汇入农发行内部账户的钱属于农发行，不应转入企业账户。8.河南省高级人民法院民事调解书证实，许昌市农发行营业部被长城公司起诉并造成损失的情况。9.被告人汪卫东到案后对为解决郑某的融资问题，以许昌市农发行营业部提供担保的方式，将债权转让给长城公司，收到长城公司1.93亿后，其个人使用4000万用于投资经营活动，其余1.53亿元转给郑某，后因无力还本付息，长城公司起诉许昌市农发行营业部赔偿损失的事实供认不讳，所供内容与证人证言、相关合同、银行账户明细等相互印证。本案另有户籍证明、证人孙某、董某等人的证言等证据在案证实。二、受贿的事实1.2005至2007年春节前，被告人汪卫东利用担任中国农业发展银行长葛市支行行长的职务便利，三次在其办公室收受河南0911粮食储备库主任李某2所送现金人民币9000元，为该粮库使用贷款提供帮助。2.2011至2014年春节前，被告人汪卫东利用担任中国农业发展银行许昌市分行营业部经理的职务便利，四次收受河南许昌五里岗国家粮食储备管理有限公司办公室主任李某1所送许昌市胖东来商场的购物卡四张，共计价值人民币2000元，为该公司使用贷款提供帮助。3.2012至2015年春节前，被告人汪卫东利用担任中国农业发展银行许昌市分行营业部经理的职务便利，四次收受河南一峰实业有限公司副总经理宋某1所送现金人民币35000元，为该公司使用贷款提供帮助。4.2011至2014年春节前，被告人汪卫东利用担任中国农业发展银行许昌市分行营业部经理的职务便利，四次收受河南许昌0901国家粮食储备管理有限公司副总经理蒋某所送许昌市胖东来商场的购物卡四张，共计价值人民币2000元，为该公司使用贷款提供帮助。5.2011至2014年春节前，被告人汪卫东利用担任中国农业发展银行许昌市分行营业部经理的职务便利，四次收受许昌市裕丰棉纺织有限公司董事长宋某2及其儿子宋某3所送现金人民币4万元，为该公司使用贷款提供帮助。6.2010年秋的一天下午，被告人汪卫东利用担任中国农业发展银行许昌市分行营业部经理的职务便利，收受许昌市魏都投资公司经理张某2所送现金人民币2万元，为魏都区棚户区改造项目使用贷款提供帮助。7.2013年、2014年春节前，被告人汪卫东利用担任中国农业发展银行许昌市分行营业部经理的职务便利，两次收受许昌赐福棉业商贸有限公司实际控制人郑某所送现金人民币6万元，为该公司使用贷款提供帮助。原判认定上述犯罪事实的证据有：证人李某2、李某1等人的证言证实，因在农发行贷款，为了和汪卫东搞好关系，向汪卫东送财物的事实；被告人汪卫东对收受李某2等人的财物并在贷款方面提供帮助的事实供认不讳，所供内容在受贿的时间、地点、数额、谋利事项等方面均与证人证言相互印证。本案另有汪卫东退缴受贿违法所得16.8万元的收据、汪卫东的任职材料等证据在案证实。根据上述事实和证据，平顶山市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，判决被告人汪卫东犯挪用公款罪，判处有期徒刑十四年；犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币10万元。被告人汪卫东受贿犯罪的违法所得人民币16.8万元予以没收，上缴国库；责令被告人汪卫东向许昌市农发行退赔所挪用的资金人民币4000万元。上诉人汪卫东上诉及其辩护人辩护称：无证据证实汪卫东的行为已经给许昌市农发行造成实际重大损失，汪卫东是执行周某的决策，不构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪；1.93亿元资金系郑某从长城公司融资的款项，系郑某的钱，汪卫东使用其中的4000万元是经郑某同意的，不构成挪用公款罪；原判量刑重。经本院二审审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于汪卫东上诉及其辩护人辩护提出“无证据证实汪卫东的行为已经给许昌市农发行造成实际重大损失，汪卫东是执行周某的决策，不构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”的理由和意见，经查，为避免因郑某的贷款形成不良贷款被追责，周某安排汪卫东利用汪卫东担任许昌市农发行营业部经理的身份，越规超授权为郑某的融资提供担保，最终导致许昌市农发行因承担该担保责任给国家财产造成3亿多元的经济损失。汪卫东虽然系受周某安排实施前述行为，但该行为的完成均利用了汪卫东担任许昌市农发行营业部经理的职务身份，作为营业部的工作人员，汪卫东明知该行为属于超授权行为，会给农发行造成很大风险，仍然滥用职权与长城公司签订协议，最终给国家财产造成特别重大损失，汪卫东的行为构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于汪卫东上诉及其辩护人辩护提出“1.93亿元资金系郑某从长城公司融资的款项，系郑某的钱，汪卫东使用其中的4000万元是经郑某同意的，不构成挪用公款罪”的理由和意见，经查，长城公司与许昌市农发行营业部签订《债权转让协议》、《合作处置协议》，并将1.93亿元资金转到许昌市农发行营业部的账户，该笔资金属于许昌市农发行营业部管理之下的资金，汪卫东作为营业部的经理负有管理、经手该笔资金的职务便利。汪卫东为达到自己部分使用该笔资金的目的，利用其担任营业部经理的职权，在向郑某的公司转款的过程中，挪用4000万元给自己经营的企业使用从事经营活动，其行为构成挪用公款罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。但根据汪卫东的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，原判对汪卫东所犯挪用公款罪判处有期徒刑十四年，量刑过重，应当予以纠正。本院认为，上诉人汪卫东伙同他人利用其担任许昌市农发行营业部经理的身份，滥用职权给郑某所在企业融资担保，致使国家利益造成特别重大损失，其行为已构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪；汪卫东在滥用职权实施担保的过程中，利用职务上的便利，挪用公款4000万元归个人所控制的企业使用，数额巨大不退还，其行为已构成挪用公款罪；汪卫东利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币16.8万元，为他人谋取利益，其行为还构成受贿罪。汪卫东一人犯数罪，应当数罪并罚。汪卫东所犯受贿罪，有自首情节，且已退赃，可从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，对汪卫东所犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪和受贿罪的量刑适当，对挪用公款罪量刑不当，应予纠正。上诉人汪卫东及其辩护人关于“原审量刑重”的上诉理由和辩护意见成立，其余上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十九条、第五十三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持平顶山市中级人民法院（2018）豫04刑初22号刑事判决第一项中对被告人汪卫东犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪和受贿罪的判决部分，犯挪用公款罪的定罪部分及第二项违法所得追缴、责令退赔部分；二、撤销平顶山市中级人民法院（2018）豫04刑初22号刑事判决第一项中对被告人汪卫东犯挪用公款罪的量刑部分及数罪并罚部分；三、上诉人汪卫东犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一年，与所犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪判处有期徒刑四年，犯受贿罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2017年9月1日起至2031年8月16日止，罚金限本判决生效后三十日内履行完毕。）本判决为终审判决。审判长  赵琦婷审判员  张献东审判员  芦 磊二〇一九年三月十一日书记员  郭敏艺