辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民终141号 上诉人（原审被告）：丹东东方测控技术股份有限公司，住所地丹东市沿江开发区滨江中路**。 法定代表人：包良清，董事长。 委托诉讼代理人：姜福禄，辽宁万鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：大连金霖建设有限公司，住，住所地庄河市仙人洞镇马道口村/div> 法定代表人：张传胜，经理。 委托诉讼代理人：叶绍云，大连庄河市联合法律服务所法律工作者。 上诉人丹东东方测控技术股份有限公司因与被上诉人大连金霖建设有限公司建设工程合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2018）辽0603民初2204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人丹东东方测控技术股份有限公司的委托诉讼代理人姜福禄、被上诉人大连金霖建设有限公司的委托诉讼代理人叶绍云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丹东东方测控技术股份有限公司上诉请求：撤销原判第一项，改判上诉人向被上诉人支付价款9941元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由如下：1、原审判决计算错误，合同欠款数额不是判决书确定的107244元，而是104244元；2、原判认定“因涉案工程已经于2013年投入使用，时至2018年，应确认业主对涉案工程已经验收合格”没有法律依据。本案不是建设工程纠纷，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定。3、原审判决与合同约定不相符，施工协议是附条件合同，按照协议约定，上诉人在业主验收合格前，上诉人应向被上诉人支付620040元，而上诉人已经支付610100元，仅需支付9940元。双方约定了由合同外第三方验收作为付款条件，该约定双方当事人应当执行。业主虽然于2013年对工程予以使用，但在使用中发现被上诉人的工程存在许多问题，上诉人又与被上诉人签订了增补协议，如果业主使用视为合格的话，双方无需签订增补协议。 大连金霖建设有限公司辩称：不同意上诉人上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。1、上诉人称本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条是错误的，建设工程质量管理条例规定本条例所称的建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。而本案工程就是其中的线路管道和设备安装工程，当然属于建设工程的范围，适用最高院建设工程司法解释于法有据。2、涉案工程于2013年交付使用，双方均已认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，也就是涉案工程在2013年就应视为已经竣工验收，至今已有五年，完全满足合同约定给付工程款的条件。综上，上诉人无任何事实和法律依据拒绝给付拖欠的工程款。 一审法院经审理查明：2012年4月5日、2012年6月8日、2012年10月10日，2014年1月10日，原、被告分别签订四份《施工协议》，其中2014年1月10日的《施工协议》系事后补签，即在工程实际完工后补签。四份《施工协议》中，关于工程款的给付，均约定工程款的10%作为质量保证金，在业主即总发包方对涉案工程验收合格后，在不同时间（最长为一年）返还质量保证金。原告按照协议内容完成了全部工程任务。涉案工程于2013年投入使用。被告尚欠原告工程款107244元，至今未予给付。 一审法院经审理认为：原、被告双方签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，不违背有关法律规定，且原告已按约定完成了工程任务，应确认有效。生效合同对双方当事人均有约束力，原、被告应当按照合同的约定履行各自的义务。原告按约完成了涉案工程任务，被告即应当及时向原告支付工程款，被告至今尚欠付原告工程款，已构成违约，应当承担违约责任，故对原告要求被告给付工程款的诉讼请求，予以支持。关于被告应当给付原告的工程款数额，因被告提供证据证明，其已给付原告工程款610100元，而不是原告主张的已付工程款为546000元，对此予以采信。关于被告辩解的《施工协议》中均有质量保证金的约定，工程款中应当质留质量保证金的意见，因涉案工程已经于2013年投入使用，时至2018年，应确认业主对涉案工程已经验收合格。故对被告此辩解意见，不予采纳。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，判决如下：一、被告丹东东方测控技术股份有限公司于本判决生效后10日内给付原告大连金霖建设有限公司工程款107244元;二、驳回原告大连金霖建设有限公司其他诉讼请求；案件受理费3667元,减半收取1833.5元,由原告负担665.5元，由被告负担1168元。 二审期间，上诉人丹东东方测控技术股份有限公司提供了沈阳市浑南区人民法院（2014）东陵民三初字第804号民事调解书；上诉人与沈阳市通联商融电脑工程有限公司签订的和解协议；上诉人与沈阳市通联商融电脑工程有限公司签订的自控施工合同。以上证据证明在2014年上诉人和业主方签订合同时始终没有验收，而在调解以后按调解书进行整改，而业主方不予配合验收，上诉人方申请执行，沈阳浑南区法院以该调解书无法执行为由未执行，所以业主方始终未对上诉人方施工内容进行验收，上诉人方采取了措施，至今业主方仍欠上诉人125万，证明被上诉人向上诉人要工程款的条件没有达到，所以上诉人不应向被上诉人支付余款。 被上诉人大连金霖建设有限公司辩称：该三份证据不是二审新证据。即使为二审新证据也与本案没有关联性。上述证据中的合同相对方是上诉人与沈阳市通联商融电脑工程有限公司，没有被上诉人参与，对被上诉人不产生法律效力。上诉人对沈阳市通联商融电脑工程有限公司享有的权利是其对自有权利的一种处分，但不能以此来否认上诉人与被上诉人间的合同约定。 被上诉人大连金霖建设有限公司二审期间未提供新证据。 本院认证认为：上诉人与沈阳市通联商融电脑工程有限公司之间的纠纷，不影响与被上诉人之间的工程款结算，故对上述证据，本院不予采信。 本院查明的事实除欠付工程款的数额与一审法院查明的不同外，其余事实与一审法院查明的事实相同。 本院另查明，涉案工程的合同价款为714344元，已付工程款为610100元，欠付工程款为104244元。 本院认为：上诉人与被上诉人签订施工协议书系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律的强制性规定，应认定合法有效。现被上诉人已经按照约定完成施工项目，上诉人应按照合同约定给付工程价款。关于上诉人欠付的工程价款数额，因涉案工程的合同价款为714344元，已付工程款为610200元，欠付工程款应为104244元（714344元-610100元），庭审中被上诉人对欠付工程款的数额无异议，本院对一审法院确认的欠付工程款数额予以调整。 关于上诉人主张本案不属于建设工程施工合同，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，因《建设工程质量管理条例》第二条规定;建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和工程机装修工程。本案工程项目为桥架铺设安装、线缆铺设安装工程，应属于建设工程范围，可以适用相关司法解释的规定。关于上诉人主张未经业主验收不具备付款条件一节，《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，建筑工程竣工经验收后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。涉案工程自2013年已经实际交付使用，至今已过六年之久，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。建设工程未经验收合格，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。故原审法院认定工程应视为验收合格，具备付款条件并无不当。 综上所述，丹东东方测控技术股份有限公司上诉请求合理部分，本院予以采纳，不合理部分，不予支持。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 撤销丹东市振兴区人民法院（2018）辽0603民初2204号民事判决； 丹东东方测控技术股份有限公司于本判决生效后10日内给付大连金霖建设有限公司工程款104244元； 驳回原告大连金霖建设有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3667元,减半收取1833.5元,由大连金霖建设有限公司负担698元，由丹东东方测控技术股份有限公司负担1135.5元。二审案件受理费3667元，由大连金霖建设有限公司负担350元，由丹东东方测控技术股份有限公司负担3317元。 本判决为终审判决。 审判长  张春霞 审判员  吕伯昌 审判员  关 爽 二〇一九年三月二十日 书记员  王晓宇