湖南省湘潭市岳塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0304民初3000号 原告：唐粤湘，男，1962年10月18日出生，汉族号。 委托诉讼代理人：李强华，湖南湘孟律师事务所律师。 被告：湖南梅溪湖建设有限公司，住所地：长沙市天心区芙蓉中路**汇金国际银座**。 法定代表人：刘乐辉，总经理。 委托诉讼代理人：向雄飞，广东天胜律师事务所律师。 原告唐粤湘与被告湖南梅溪湖建设有限公司、瞿杨、段思、湖南橘城置业有限公司、邓冰借款合同纠纷一案，本院于2017年4月17日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。本院于2018年4月17日作出（2017）湘0304民初783号民事判决书，后被告湖南梅溪湖建设有限公司不服，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。湘潭市中级人民法院于2018年12月13日作出（2018）湘03民终955号民事裁定书，以原审判决关于借款利率的认定和借款当日的还款40万元是否应从借款本金中扣除等基本事实认定不清，裁定撤销本院（2017）湘0304民初783号民事判决，将本案发回湖南省湘潭市岳塘区人民法院重审。该案本院于2019年1月1日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，在审理过程中原告唐粤湘于2019年1月3日向本院提出撤回对被告瞿杨、段思、邓冰起诉的申请，本院于2019年1月9日作出（2018）湘0304民初3000号民事裁定书，准许原告唐粤湘撤回对被告瞿杨、段思、邓冰的起诉。后原告唐粤湘于2019年3月7日向本院提出撤回对被告湖南橘城置业有限公司起诉的申请，本院于2019年3月7日作出（2018）湘0304民初3000号之一民事裁定书，准许原告唐粤湘撤回对被告湖南橘城置业有限公司的起诉。原告唐粤湘委托诉讼代理人李强华、被告湖南梅溪湖建设有限公司委托诉讼代理人向雄飞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告唐粤湘向本院提出诉讼请求：1、判令被告湖南梅溪湖建设有限公司偿还原告唐粤湘本金5600000元及利息2344876元（利息暂计算至2017年4月17日，后续利息按照双方约定支付至债务清偿之日止）；2、判令被告湖南梅溪湖建设有限公司履行抵押担保义务、承担担保责任；3、本案全部诉讼费用由被告湖南梅溪湖建设有限公司承担。事实和理由：2013年4月1日，唐粤湘与湖南梅溪湖建设有限公司签订借款合同（编号[2013]年[借]字第[000105]号），该合同约定，由唐粤湘出借10000000元予湖南梅溪湖建设有限公司，借款期限自2013年4月1日至2013年6月30日。后唐粤湘与湖南梅溪湖建设有限公司、段思、瞿杨签订展期合同编号[2013]年[展]字第[000105]号，约定将原借款期限延期至2014年4月29日。2013年6月21日，唐粤湘与湖南梅溪湖建设有限公司签订借款合同（编号[2013]年[借]字第[000169]号），该合同约定，由唐粤湘出借6500000元予湖南梅溪湖建设有限公司，借款期限为自2013年6月21日至2013年7月20日。后唐粤湘与湖南梅溪湖建设有限公司、邓冰签订展期合同（编号[2013]年[展]字第[000169]号），约定将原借款期限延期至2014年4月19日。为担保债务之履行，唐粤湘与湖南梅溪湖建设有限公司签订了抵押合同（编号[2013]年[抵]字第[000169]号），约定抵押物为工业用地。借款合同签订后，唐粤湘即向湖南梅溪湖建设有限公司履行全部出借义务。2015年4月20日，唐粤湘与湖南梅溪湖建设有限公司、湖南橘城置业有限公司签订了还款协议。该协议确定截至2015年5月31日，湖南梅溪湖建设有限公司尚欠唐粤湘本息合计7130000元。三方约定若湖南橘城置业有限公司一次性代为偿还，则唐粤湘愿意减免1530000元债务。湖南橘城置业有限公司确认在5600000元的范围内对此笔债务承担连带保证责任。此后，湖南梅溪湖建设有限公司仅于2015年8月31日、2016年9月30日、2016年11月5日分别还款500000元、400000元、300000元。原告唐粤湘为维护其合法权益，遂诉至法院，请求判如所请。 被告湖南梅溪湖建设有限公司辩称：唐粤湘的诉求与事实不符，应当予以驳回。第一，实际借款本金为1610万元，因为唐粤湘在支付第一笔借款1000万元当日就扣除了40万元，故第一次实际借款本金为960万元。第二，湖南梅溪湖建设有限公司并未在还款协议上盖章确认，冯建国、段思无权代表湖南梅溪湖建设有限公司签订还款协议，本案还款协议并未成立也未生效。第三，冯建国作为湖南橘城置业有限公司的法定代表人，又代表湖南梅溪湖建设有限公司签订还款协议，明显属于恶意串通损害公司合法权益，该协议不能作为本案认定事实的依据。第四，还款协议的内容与真实的还款事实不符，严重损害公司合法权益。截至11月5日，湖南梅溪湖建设有限公司已支付本息24573600元，超过本金8073600元，实际支付利息达到4.2%左右的月息，严重超出合法利息保护范围，如果按36%的年利息计算，唐粤湘需返还湖南梅溪湖建设有限公司91331.67元。重审补充答辩意见：一、本案所涉及的两笔借款，一笔是1000万，实际支付是960万。第二笔是650万，是不同时间签订的，还款的先后顺序也不一样，应优先偿还先到期的借款，第一笔1000万的先到期。二、两笔借款都有逾期，虽经过展期，都没有按时归还，但总利息不能超过年利率24%，原一审计算利息有错误。三、还款协议湖南梅溪湖建设有限公司没有盖章，还款协议上签字的冯建国当时已经不是湖南梅溪湖建设有限公司的股东，股权已经发生转让，原告也知情，所以该协议对湖南梅溪湖建设有限公司不发生效力。被告有多笔还款，但中间没有约定本金、利息各是多少，不应该先冲抵利息，而是要本息一起计算。四、借款合同中有逾期后还款先本后息的约定。五、2013年关于民间借贷的规定，是不能超过银行同期贷款利率的4倍，那就是不能超过年利率18%。六、希望法庭保护民营经济。七、原告撤回对被告湖南橘城置业有限公司的起诉，而冯建国借该款项是用于张家界项目的开发，答辩人对该笔资金并没有使用，原告撤销对橘城置业公司的起诉，会加重被告梅溪湖公司的负担，现在梅溪湖公司都是新的股东，对原债务不知情。请求法院对原告的该撤诉申请不予准许。 原告唐粤湘为支持其诉讼请求向本院依法提交了以下证据： 证据1、原、被告的身份信息复印件，拟证明：原、被告系适格的诉讼主体。 证据2、《借款合同》一份、转账凭证四张、《借据》一张、《贷款展期合同》一份，拟证明：2013年4月1日，原告与被告湖南梅溪湖建设有限公司签订了借款合同一份，双方约定由原告出借1000万元给被告，借期从2013年4月1日至2013年6月30日，月息4分。原告依合同于同日通过银行转账方式将1000万元借款支付至被告指定账户。原告分别委托蒋中石支付90万元，委托陈湘红（分三笔：400万元、210万元和300万元）支付910万元。被告遂于同日向原告出具了《借据》一张，载明其向原告借款1000万元，借期三个月，从2013年4月1日至2013年6月30日。此后，在借款到期时，双方又签订了《贷款展期合同》一份，约定1000万元借款的借期从2013年6月30日展期至2014年4月29日，展期利率仍为月息4分。 证据3、《借款合同》一份、转账凭证五张、《借据》一张、《贷款展期合同》一份，拟证明：2013年6月21日，原告与被告湖南梅溪湖建设有限公司签订了借款合同一份，双方约定由原告出借650万元给被告，借期一个月，从2013年6月21日至2013年7月20日，月息4分。原告依合同于同日通过银行转账方式将650万元借款支付至被告指定账户。原告分别委托蒋中石支付312万元，委托陈湘红支付98万元，文志新支付40万元（分两笔：各20万元），另外，通过现金支票方式支付200万元。被告遂于同日向原告出具了《借据》一张，载明其向原告借款650万元，借期一个月，从2013年6月21日至2013年7月20日。此后，在借款到期时，双方又签订了《贷款展期合同》一份，约定650万元借款的借期从2013年7月20日展期至2014年4月19日，展期利率仍为月息4分。 证据4、《还款协议》、《股东会议决议》、被告湖南梅溪湖建设有限公司的《企业信用信息公示报告》各一份，拟证明：2015年4月20日，原告与被告及湖南橘城置业有限公司签订了《还款协议》一份，经三方确认，被告湖南梅溪湖建设有限公司分别于2013年4月1日向原告借款1000万元，于2013年6月21日借款650万元，合计借款1650万元，截止至2015年5月31日，被告湖南梅溪湖建设有限公司尚欠原告借款本息合计713万元。湖南橘城置业有限公司同意在2015年5月31日前，一次性代被告湖南梅溪湖建设有限公司向原告归还借款时，则原告同意减免利息153万元，只需其归还本金560万元。如未归还，则被告及湖南橘城置业有限公司均应从2015年6月1日起以560万元为基数按月息4分向原告支付利息。《还款协议》上有原告和被告湖南梅溪湖建设有限公司的法定代表人段思和其股东冯建国签字，有湖南橘城置业有限公司的法定代表人签字和公司盖章共同确认。2015年5月15日，湖南橘城置业有限公司召开股东会议，同意公司代湖南梅溪湖建设有限公司向原告还款560万元。段思在签订《还款协议》时系被告湖南梅溪湖建设有限公司法定代表人，其行为系代表公司的行为。 以上证据经过庭审质证，被告湖南梅溪湖建设有限公司对原告唐粤湘提交的证据1无异议；对证据2、3中借款合同、展期合同真实性无异议，对合法性、关联性有异议，二份借款合同、展期合同未经双方签字成立，不能适用合同条款的约定，被告梅溪湖建设公司实际支付的月利息达到4分2厘，超过法律保护的利息标准，超出部分应当返还。对银行交易凭证（1000万的组成蒋中石90万元、陈湘红400万+210万+300万，650万的组成文志新2**万+20万+20万、陈湘红98万、蒋中石312万）及借据的真实性、合法性、关联性均无异议。但原告在第一笔1000万的借款支付当天就扣除40万元，根据法律规定，这40万元应当从本金中扣除，所以原告实际借款本金是1610万元。对证据4中还款协议真实性、合法性、关联性均有异议，真实性方面还款协议没有得到借款人梅溪湖建设公司盖章确认，只有冯建国、段思的签名，并与之前借款合同、展期合同签订交易习惯不符（都有梅溪湖建设公司的盖章确认），冯建国与段思未获得梅溪湖公司的授权，梅溪湖建设公司时候也未追认，说明还款协议没有成立也未生效，该协议不能作为定案依据。合法性、关联性方面冯建国既是梅溪湖建设公司的股东又是橘城置业公司的股东兼法定代表人，该还款协议存在明显恶意串通损害二个公司的合法权益，并且橘城置业公司为梅溪湖建设公司承担保证责任未获得公司股东会同意，该还款协议不具有法律效力。还款协议的内容严重显失公平原则，约定的利率严重超出法律保护范围。截至2016年11月5日，梅溪湖建设公司以支付本息24573600元，超出本金8073600元，实际支付利息在4分2厘左右的月息，如果按原告说的3分月息计算梅溪湖建设公司将本息已经全部付清，原告还要返还91331.67元。按这个还款协议计算本息，梅溪湖建设公司支付的本息达到月息1角，严重超出法律保护合理利息标准，所以还款协议严重违法并显失公平。股东会决议的时间是2015年5月15日，还款协议签订的时间是2015年4月20日，其先后顺序不符合常理，股东会议决议上有除冯建国、冯俊之外其他人的签名，我方需要庭后核实再予以确认。对被告湖南梅溪湖建设有限公司的《企业信用信息公示报告》真实性无异议。 以上证据经庭审质证，证据1及证据2、3中的转账凭证及《借据》、证据4中股东会决议及被告湖南梅溪湖建设有限公司的《企业信用信息公示报告》被告湖南梅溪湖建设有限公司对其真实性均无异议，本院对上述证据真实性予以确认。证据2、3中《借款合同》及《贷款展期合同》虽无原告签字，但借款主体与《借据》一致，原告提起诉讼的行为是对合同约定的认可，因此两套合同对借贷双方均具有约束力。证据4《还款协议》及《股东会决议》形成的证据链可以证明原告唐粤湘与被告湖南梅溪湖建设有限公司、湖南橘城置业有限公司就所产生借款本息的偿还事宜达成协议后，湖南橘城置业有限公司形成股东会决议，表示同意就《还款协议》确认的款项承担偿还责任的事实，且还款协议签订时，段思系被告湖南梅溪湖建设有限公司法定代表人，冯建国系湖南梅溪湖建设有限公司及公司实际控制人，故对《还款协议》的真实性及有效性本院予以认定。 根据以上采信的证据及当事人的当庭陈述，本院确认以下事实: 2013年4月1日，原告唐粤湘与被告湖南梅溪湖建设公司签订《借款合同》（编号［2013］年［借］字第［000105］号），双方约定“贷款金额（大写）人民币壹仟万元整……仅限用于周转……借款期限自2013年4月1日至2013年6月30日……贷款利率为月利率40‰（即4%），该利率为固定利率，在合同期内，利率保持不变……正常利息＝本合同约定利率×放款金额×占用天数，占用天数从放款日起（含放款日本日）计算至还款日止（含还款日本日）”。合同签订当日，唐粤湘即通过案外人蒋中石、陈湘红的个人账户向梅溪湖建设公司先后汇款90万元、400万元、210万元和300万元，金额合计1000万元。就此，梅溪湖建设公司向唐粤湘出具金额为1000万元的《借据》一份。由于梅溪湖建设公司未能按照《借款合同》（编号［2013］年［借］字第［000105］号）约定的期限还本付息，唐粤湘又与梅溪湖建设公司、段思、瞿杨签订《展期合同》（编号［2013］年［展］字第［000105］号），约定“债权人同意按下表对原合同项下各《借款凭证》所对应的相应债务（以下简称“原债务”）进行展期……展期债务金额为人民币壹仟万元整，展期后到期日为2014年4月29日，展期月利率为40‰。 2013年6月21日，唐粵湘与梅溪湖建设公司签订《借款合同》（编号［2013］年［借］字第［00169］号），双方约定“贷款金额（大写/人民币陆佰伍拾万元整，金额（小写）人民币 6500000.00……仅限用于周转……借款期限自2013年6月21日至2013年7月20日……贷款利率为月利率20‰，该利率为固定利率，在合同期内，利率保持不变……正常利息＝本合同约定利率×放款金额×占用天数，占用天数从放款日起（含放款日本日）计算至还款日止（含还款日本日）”。同日，唐粤湘与梅溪湖建设公司签订《抵押合同》（编号［2013］年［抵］字第［000169］号），约定抵押物为工业用地使用权，但双方未就此地块办理抵押登记手续。以上二份合同签订当日，唐粤湘即通过案外人蒋中石，陈湘红、文志新的个人账户向梅溪湖建设公司先后汇款98万元、312万元、20万元和20万元，又通过案外人文志新开具个人支票的方式向梅溪湖建设公司汇款200万元，金额合计650万元。就此，梅溪湖建设公司向唐粤湘出具金额为650万元的《借据》一份。由于梅溪湖建设公司未能按照《借款合同》（编号［2013］年［借］字第［000169号）约定的期限还本付息，唐粤湘又与梅溪湖建设公司签订《展期合同》（编号［2013］年［展］字第［000169号），约定“债权人同意按下表原合同项下各《借款凭证》所对应的相应债务（以下简称“原债务”）进行展期……展期债务金额为人民币陆佰伍拾万元整，展期后到期日为2014年4月19日，展期月利率为40‰。 2015年4月20日，唐粵湘与梅溪湖建设公司、橘城置业公司签订《还款协议》，约定“截止（至）2015年5月31日三方确认乙方（即梅溪湖建设公司）尚欠甲方（即唐粤湘）本息合计柒佰壹拾叁万元整（7130000.00元）；经三方协商，若丙方（即橘城置业公司）在湖南望城商业银行贷款到位或在张家界市‘西溪美景’项目六号栋、七号栋房屋验收合格备案后三个工作日内（不迟于2015年5月31日）一次性由丙方代乙方归还，甲方（即唐粤湘）同意减免153万元利息，即只需归还伍佰陆拾万元整 （5600000.00元）……签署本协议后，甲、乙、丙三方均应诚实守信，若违约应承担违约责任并赔偿由此给对方造成的损失。若丙方未按约定代乙方归还，乙、丙双方应从2015年6月1日起以伍佰陆拾万元整（5600000.00元）金额为基数按月（利率）4%向甲方支付利息”。唐粤湘、梅溪湖建设公司股东冯建国、段思均在该《还款协议》中签名，橘城置业公司在《还款协议》落款处加盖公章。就此，橘城置业公司还于2015年5月15日召开股东会，形成《股东会决议》一份，表示“同意代湖南梅溪湖建设有限公司向唐粤湘归还借款560万元”，该公司法定代表人冯建国、股东冯俊均在《股东会决议》上签字。但是，梅溪湖建设公司和橘城置业公司仍未履行《还款协议》约定的义务。唐粵湘为维护其合法权益，遂诉至本院，请求判如所请。 另查明，以上两笔借款期间，梅溪湖建设公司向唐粤湘还款情况如下：2013年4月1日、5月30日各还款40万元，2013年6月25日、8月1日、8月30日各还款66万元，2013年9月27日还款486660元，2013年10月31日、11月29日和2014年1月6日、2月28日、3月31日各还款66万元，2014年4月30日还款110万元，2014年5月7日还款22万元，2014年6月3日、7月1日各还款66万元，2014年9月26日还款150万元，2014年10月11日还款120万元，2014年10月28日还款200万元，2014年12月9日还款100万元，2014年12月11日还款60万元，2014年12月16日还款150万元，2015年1月14日还款100万元，2015年2月6日还款80万元，2015年2月16日还款400万元，2015年8月31日还款50万元，2016年9月30日还款40万元，2016年11月5日还款30万元，总计24573660元。 本院认为，本案的争议焦点有如下几个方面： 一、2013年4月1日40万元款项如何定性。被告湖南梅溪湖建设有限公司于2013年4月1日收到1000万元借款的当天，向原告转账支付了40万元，该款应认定是被告归还的利息，还是原告预先在本金中扣除的利息。本院认为，应认定为原告预先在本金中扣除的利息更加妥当。理由：原告虽依约向被告转账支付了1000万元借款，但随后又于当天收取了被告支付的一个月利息40万元，该行为虽不完全与预先扣除利息的行为相吻合，但实际效果完全相同，与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定的预先扣除利息的行为，在结果上具有完全一致性，故将该40万元定性为原告在出借款项中预先扣除的利息更加妥当。原告认为该40万元是被告归还的利息，系被告自愿支付处分自己权利的行为。本院认为，如采纳该理由，则会造成类似当事人均依此刻意规避法律，导致法律规定形同虚设，不能达到立法目的和应构建的法律秩序，原告的该辩解理由违反了上述法律规定，故不予采纳，而对被告辩解认为该笔借款实际为960万元的理由予以采纳。 二、《还款协议》的法律效力。该协议是原告与被告湖南梅溪湖建设有限公司的法定代表人段思、股东冯建国（公司实际控制人），以及湖南橘城置业有限公司签订，有原告与段思、冯建国的签名，以及湖南橘城置业有限公司的法定代表人签名及公司盖章确认，且事后湖南橘城置业有限公司股东会予以了追认，故该协议在形式上没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告湖南梅溪湖建设有限公司辩解认为其公司没有盖章确认而不予认可，系无效合同。本院认为，该协议有其公司法定代表人和其公司实际控制人的签名，表明其法定代表人是以法人的名义从事的民事活动，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款的规定，其法律后果应由其法人承受，更加重要的是被告湖南梅溪湖建设有限公司系本案主债务人，该协议内容与原借款合同内容在权利和义务上并没有增加其负担，故该协议除利息约定过高的部分违反法律规定无效外，协议的其他内容均合法有效，因此对被告的该辩解理由不予采纳。被告湖南梅溪湖建设有限公司还认为，签订协议时公司股东股权正在转让进行变更中，法定代表人也于事后8天确实进行了工商登记变更，原告对此完全知情，存在恶意串通的事实，但被告对此说法并没有提交任何证据证明，且此说法也没有对抗债权人效力，该风险应由其公司自行承担。另外，根据商事外观主义原则，从保护交易安全角度出发，在工商登记变更前交易相对人完全有理由相信登记的外观效力作出交易，故对被告的该辩解理由亦不予采纳。 三、被告湖南梅溪湖建设有限公司与湖南橘城置业有限公司之间的法律关系。《还款协议》中是被告湖南橘城置业有限公司加入到原告与被告湖南梅溪湖建设有限公司之间债的关系中，与原债务人共同向债权人承担责任的法律行为，该行为在法律上属于债务加入行为，符合《中华人民共和国民法通则》第八十四条和《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，故湖南橘城置业有限公司与被告湖南梅溪湖建设有限公司共同负有向原告偿还约定债务的义务。另外，《还款协议》签订后，梅溪湖建设公司偿还了3笔债务，所以橘城置业有限公司没有完全取代梅溪湖建设公司的债务人地位。以上事实证明，橘城置业有限公司只是以第三人身份加入到梅溪湖建设公司与唐粤湘的债权债务关系中，与梅溪湖建设公司共同承担着债务。橘城置业有限公司与梅溪湖建设公司之间形成的是连带关系，本案是并存的债务承担，不是免责的债务承担。《民法通则》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”。因此唐粤湘要求梅溪湖建设公司承担清偿全部债务的责任，合法合理，本院予以支持。现唐粤湘撤回对橘城置业有限公司的起诉，是原告处分自身权利的行为，梅溪湖建设公司对此表示会加重其的负担，本院不予采纳。 四、被告湖南梅溪湖建设有限公司的抵押担保问题。唐粤湘与梅溪湖建设公司签订的《抵押合同》（编号［2013］年［抵］字第［000169］号），约定抵押物为工业用地使用权，但双方未就此地块办理抵押登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（二）建设用地使用权的规定，以及第一百八十七条：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立的规定，涉案的抵押物的抵押权未设立生效，故唐粤湘要求梅溪湖建设公司享有的（长）国用（2011）第028155号国有土地使用权承担担保责任缺乏事实和法律依据。本案抵押虽未登记，但抵押合同有效。根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，未办理物权登记的，不影响合同的效力。由于唐粤湘只主张梅溪湖建设公司承担担保责任，并未就抵押合同的效力和追究抵押人的违约责任进行主张，本案不宜就追究抵押人违约责任一并审理。 五、被告归还借款逾期90天后的还款顺序如何认定。被告湖南梅溪湖建设有限公司辩解认为，根据合同约定，被告逾期90天后的还款为先归还本金，然后再抵偿利息。原告则认为，合同中的该约定双方已通过实际履行的方式变更为先还息后还本的顺序。根据查明的事实，本院认为被告辩解的理由不成立，不予采纳，而原告主张的理由与事实相符，更加可信，予以支持。理由是：1、2015年4月20日，原告与被告及湖南橘城置业有限公司签订的《还款协议》确认余欠本金560万元、利息153万元的事实，印证了双方在履行合同时，被告的还款顺序是按先还息后还本履行的合同，借贷双方是按照先还息后还本的方式还款并结算未还款部分的金额。2、被告在现一审中未提交证据证明，在支付逾期90天后的借款时，被告向原告主张了还款顺序是先还本后还息的权利，且是按此还款顺序履行的合同。相反，根据查明的事实是双方按先还息后还本履行的合同，与原告主张权利的事实相吻合，故双方实际履行的还款顺序是先还息后还本的事实更加可信。3、如被告对逾期90天的还款是按先还本后还息的顺序履行，则诚如被告所述其已多还了借款，但被告这样的行为是严重违反了生活常理，也与《借款合同》和《还款协议》的约定相悖，故被告的该辩解理由明显与事实不符，不可信。综上，以上事实和理由足以证明逾期90天归还借款的还款顺序，双方当事人已实际通过履行的方式进行了变更，该变更明确，且双方已予以接受，依照合同法第三十六条和第七十七条的规定，应认定还款顺序是先还息后还本的事实。 六、借款利率如何认定。一是已履行部分的利率。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，年利率超过36%的部分无效，现原告与被告湖南梅溪湖建设有限公司约定的月息为4分，即年利率为48%，明显超过了此规定，故应对超出部分的利息认定无效。据此，在本案中，被告湖南梅溪湖建设有限公司已支付利息部分按年利率36%计算，对超出部分的利息，本院则逐笔按抵偿借款本金计算。二是未履行部分的利率。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，未支付利息部分应按年利率24%计算，故本院对被告未支付期间的利息全部按此规定计算。另外，双方虽在借款合同中还约定了逾期利息、复利、罚息等，但依照前述司法解释第三十条的规定，对总计超过年利率24%的部分，法院不予支持，故本院对原告的该诉请予以驳回。被告辩解认为，利息计算方式是从借款之日起至偿清之日止的该期间内，全部按年利率24%计算并支付利息，然后再按被告已付款项据此核减利息和本金，本院认为，被告的该理由与合同约定按月支付利息的规定明显不符，更无法律依据，本院不予采纳。因《还款协议》中确认本金560万元是按月息4分得出的结果，而该结果明显违反了法律规定，故该本金不能作为计算的依据。本院根据被告湖南梅溪湖建设有限公司辩解的其还款先抵偿960万元借款本息，后抵偿650万元借款本息的顺序的理由，再依照前述事实和理由的计算依据，从被告第一笔还款逐笔计算至最后一笔30万元止（2016年11月5日），被告湖南梅溪湖建设有限公司尚欠原告借款本金2912922元和利息626402元。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第八十四条、第一百零七条、第二百零五条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条、第一百八十七条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告湖南梅溪湖建设有限公司在本判决生效之日起五日内偿还原告唐粤湘借款本金2912922元，并支付利息（截止至2016年11月5日利息为626402元，后续利息以本金2912922元为基数，按年利率24%计算，从2016年11月6日起计算至本息全部偿清之日止）； 二、驳回原告唐粤湘的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费42020元，财产保全费5000元，合计47020元，由原告唐粤湘负担8000元，由被告湖南梅溪湖建设有限公司负担39020元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 （此页无正文） 审 判 长 王 振 芳 审 判 员 戴 美 丽 人民陪审员 朱 小 年 二〇一九年三月十八日 法官 助理 肖   永 代理书记员 肖永（兼） 附：法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 第八十七条债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。 《中华人民共和国民法总则》 第六十一条依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。 法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。 法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。 《中华人民共和国合同法》 第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。 法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 《中华人民共和国物权法》 第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： (一)建筑物和其他土地附着物； (二)建设用地使用权； (三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； (四)生产设备、原材料、半成品、产品； (五)正在建造的建筑物、船舶、航空器； (六)交通运输工具； (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。 第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充： （一）实现债权的有关费用； （二）利息； （三）主债务。 四、合同的权利义务终止 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。