云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云33民终31号上诉人（原审被告）：李太针，女。委托诉讼代理人：熊振宇，云南春裕律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈昌亮，男。委托诉讼代理人：陈佳民，云南奉民律师事务所律师，特别授权代理。上诉人李太针因与被上诉人陈昌亮退伙纠纷一案，不服云南省福贡县人民法院（2018）云3323民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月11日在本院第三法庭公开开庭进行了审理。上诉人李太针及其委托诉讼代理人熊振宇、被上诉人陈昌亮及其委托诉讼代理人陈佳民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李太针上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人一审全部诉求。事实和理由：一、原判认定事实不清。（一）原判对石月亮乡人民调解委员会作出的人民调解协议书所确定付款条件是否成就的事实认定不清。2017年3月27日石月亮乡人民调解委员会主持双方所签石人调（2017）004号人民调解协议书第3、4条为附条件协议，被上诉人主张68万元退伙款的前提是甲方项目部向上诉人拨付工程款，被上诉人一审提供的证据不能证明两合伙人所签人民调解协议书第3、4四条所附加的拨款条件已成就。因此，被上诉人据该人民调解协议书提起诉讼依法不具有法律意义上的事实基础，原判对此条件是否成就的事实认定不清。（二）原判对被上诉人挪用巨额合伙资金的事实认定不清。人民调解协议书本质是退伙协议，该协议书生效前提是两合伙人都遵守协议内容、依法履行合伙人义务。在李太针与陈昌亮合伙期间，合伙会计由陈昌亮儿媳担任、合伙使用账号为陈昌亮农行卡（卡号：62×××73）、农村信用合作联社金碧卡(卡号：62×××26)，故陈昌亮实际成为合伙事实上的出纳，陈昌亮对合伙财务负有对合伙无可推卸的说明义务。在原审中上诉人根据已知项目部拨款数目、陈昌亮儿媳提供的付款流水账可知农行卡、金碧卡分别应有留存资金221761元和275400元，上诉人不仅以此作为理由向一审人民法院提出抗辩，而且于2018年11月15日向一审人民法院申请调取项目部与原告间账务往来证据材料；一审法院依法调取一份领条复印件（证明）从项目部领取1394846元用于支付2016年春节农民工工资中上诉人认可的仅为77万多元。据此，被上诉人陈昌亮无论是作为合伙人、还是合伙“出纳”都有向合伙人李太针、向人民法院举证证明合伙账务开支情况的法定义务。二、原判适用法律不当，实体判决显失公平。一审法院不顾被上诉人长期挪用合伙资金497161元的客观事实、适用人民调解协议书第3、4条附加条件尚未成就的法律事实，作出实体判决显失公平、于法无据，依法应予纠正。特此上诉，请求二审人民法院依法判决撤销原判、并另行改判驳回原审原告全部诉讼请求。被上诉人陈昌亮辩称：上诉人的上诉理由不成立，理由如下：（一）人民调解协议书是在双方真实意思表示下签署的，一审法院认定事实清楚，据此作出的判决合法有效。（二）上诉人在一审过程中提交了证据和说明，认为合伙期间剩余40余万元被陈昌亮挪用没有事实依据和证据证明，双方在签订协议之前是经过核对的，遗漏款项是不符合客观事实的，一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由完全不能成立，请依法驳回上诉，维持原判。（三）关于人民调解协议书的效力问题，根据法律规定，一方当事人认为协议有可变更或者撤销的事由，时效仅仅是一年，本案提出变更时效已届满，所以应当执行该人民调解协议书。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分、审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请求人民法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人陈昌亮向一审法院提出的诉讼请求：⒈判决被告履行福贡县石月亮乡人民调解委员会于2017年3月27日作出的石人调（2017）004号人民调解协议，立即向原告支付68万元投资款；⒉本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告合伙从云南飞庆公路工程有限公司（公司原名称为：寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司）承包到维福公路一标段的建设工程。在合伙期间，原告于2016年2月1日从云南飞庆公路工程有限公司维福公路一标项目部领取工程暂借款1394846元，该款项用于支付2016年春节农民工工资、机械台班费及钢筋、水泥、柴油款。2017年3月19日，经原、被告协商后，双方达成退伙协议，协议约定原告退出合伙，被告独自承包工程，被告向原告支付原告的投资款128万元。被告以“借款人”的身份于当日向原告出具一份载有以上相关内容的协议。之后，双方因退伙引发纠纷，经福贡县石月亮乡人民调解委员会调解，双方达成石人调（2017）004号调解协议，双方在协议中约定：⒈2017年3月27日，由被告支付给原告投资款40万元；⒉从2017年3月28日起至2017年5月30日止，由被告支付原告投资款20万元，该款如果被告不按时支付，则从第二天起，被告每天支付给原告违约金2万元；⒊余款68万元，分两次支付，在项目部第一次拨款给被告时，由被告支付给原告38万元；在项目部第二次拨款给被告时，由被告支付原告30万元；⒋如在项目部第二次拨款给被告时，被告不能支付完原告的全部款项，则工地上的施工设备（包括：挖掘机、双桥车、单桥车、碎石厂）归原告所有；⒌在以上款项全部支付完后，该工地上的全部财产归被告所有，从2017年3月28日起至项目部第二次拨款期间，原告不得影响被告施工，原告不得干涉挖掘机、双桥车、单桥车、碎石厂的使用和施工，否则，每影响一天施工，由原告支付给被告每天违约金2万元。现被告已履行调解协议中的第一、二条约定的义务，向原告支付了60万元投资款，余款68万元至今未支付。被告因与云南飞庆公路工程有限公司产生建设工程施工合同纠纷诉至本院，本院于2018年8月2日作出（2018）云3323民初30号民事判决，判决确认云南飞庆公路工程有限公司与被告于2016年8月28日签订的《施工合同》无效，该判决现已生效。一审法院认为，原、被告就原告退伙问题在福贡县石月亮乡人民调解委员会的调解下达成调解协议，该调解协议系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，调解协议合法有效。双方本应依照协议履行各自义务，但因被告与云南飞庆公路工程有限公司签订的建设工程施工合同已被确认无效，且被告现已未实际施工，云南飞庆公路工程有限公司维福公路一标项目部不可能再向被告拨款，致使被告不能依约履行协议中第3条的义务，即项目部拨款后支付原告68万元的投资款，构成预期违约，应承担违约责任，故原告要求被告立即支付68万元投资款的诉求，本院予以支持。被告未能举证证明双方在签订调解协议时，因核对账目有重大遗漏，导致应支付的投资款数额出错，被告对此应承担举证不能的不利后果，其答辩意见，本院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国人民调解法》第二十九条第二款、第三十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：李太针于本判决生效之日起三十日内向陈昌亮支付投资款68万元。案件受理费10600元，减半收取5300元，由李太针负担。二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了二组证据：第一组《领条》1份，证明目的：2017年1月22日，陈昌亮从项目部领取了77万元款项，此款项在一审期间都没有进行结算，实际进入合伙账务只有71万元，陈昌亮应当向李太针说明77万元的用途。第二组《陈昌亮在福维公路一标第二施工队总投资》1份，欲证明双方结算金额128万元的构成，款项遗漏了之前陈昌亮挪用的合伙款49万元。本院对以上证据组织了质证。本院的认证意见为：第一组证据与本案无直接关联，本院不予采信；第二组证据能证明双方退伙结算时128万元款项的构成，对证据予以采信，但对款项有遗漏的证明目的不予采纳。李太针在上诉过程中向本院提出书面申请，申请依职权调取陈昌亮农行卡（卡号：62×××73）、农村信用合作联社金碧卡(卡号：62×××26)在2016年2月1日至10日和2017年1月1日至31日的银行流水。本院认为，根据双方当庭陈述，以上卡是在双方合伙期间共同使用的，银行流水不能分辨出资金的使用人，并不能查明上诉人的待证事实，故本院对李太针的调取证据申请不予准许。上诉人对一审法院认定事实“……工程暂借款1394846元，该款项用于支付2016年春节农民工工资、机械台班费及钢筋、水泥、柴油款”存在异议，认为只有部分款项用于支付以上价款。二审查明的事实与一审查明事实一致。综合当事人上诉主张，本院认为本案二审争议焦点是：上诉人是否应当向被上诉人支付68万元，及支付条件是否成就？本院认为，一、关于案涉人民调解协议书第3、4条约定内容真实性问题。案涉人民调解协议书是李太针、陈昌亮自愿于2017年3月27日签订的，协议内容不违反法律规定，自协议签订后对双方即具法律效力，双方应当按照协议书约定内容全面履行义务。协议书第1条、第2条约定由李太针在2017年5月30日前向陈昌亮支付款项60万元，李太针已经按约定履行完毕。现李太针主张协议书第3、4条约定的款项计算错误，要求重新对双方的合伙款项进行结算，据此李太针向本院提交新证据《陈昌亮在福维公路一标第二施工队总投资》，本院组织陈昌亮、李太针及书写该证据的案外人吴朝荣组织质证和说明情况，各方均认可协议书确定的128万元确系《陈昌亮在福维公路一标第二施工队总投资》明细构成。李太针主张该128万中遗漏扣除了之前合伙期间陈昌亮挪用的合伙款项49万元。陈昌亮否认49万元的金额，认可之前用了合伙款中298200元，但认为该款项与本案无关，款项已经双方协商扣付陈昌亮在入伙时支付给其他退伙人的35万元，因双方对此当时无争议，就没有在协议书中列明。1.双方对合伙款中陈昌亮私自用了的金额持异议的问题，李太针申请本院调取陈昌亮的银行卡流水明细，因双方陈述在合伙期间共用陈昌亮的卡，无法厘清明细款项的使用人，本院认为调取银行流水证明不了李太针主张的待证事实，故不予准许。2.对陈昌亮认可的298200元是否应当认定为案涉协议书约定的128万元中遗漏款项的问题，陈昌亮陈述以上款项是抵扣了之前支付其他退伙人的款项，未涉及协议书约定的金额，与本案无关；李太针认可陈昌亮之前支付其他退伙人退伙款35万，款项是协议书金额构成《陈昌亮在福维公路一标第二施工队总投资》明细中的第“⑤2016年3月11日止总投入现金377396元”中。对此，陈昌亮说明377396元是其他投入，包括防护网2000平方米的购买款等，并非是支付的退伙款；李太针认可陈昌亮购买2000平方米的防护网，认为防护网的价格不足结算明细中的377396元，但也无证据证明《陈昌亮在福维公路一标第二施工队总投资》明细中的第⑤中确定的金额包括了陈昌亮支付的其他退伙款35万元和防护网价格。综上，李太针与陈昌亮合伙期间账目零星琐碎，本院无法一一核实，但这些账目均形成于2017年3月27日双方签订人民调解协议书之前，在没有足以推翻人民调解协议书约定内容前，本院依法采信人民调解协议书约定的内容，李太针应当向陈昌亮支付余款68万元。二、对于履行案涉人民调解协议书第3、4条约定内容条件是否成就的问题。根据双方签订的人民调解协议书约定的履行条件为“……在项目部第一次拨款给乙方（李太针）时，由乙方支付给甲方38万元；在项目部第二次拨款给乙方时，由乙方支付给甲方30万元”，现因李太针与项目部间签订的施工合同已被法院确认无效，李太针也未继续施工，故协议约定的付款条件已经不可能实现，可视为履行条件成就，一审法院判决结果恰当，本院依法予以维持。李太针的上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，李太针的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10600.00元，由上诉人李太针负担。本判决为终审判决。审判长  李丽玲审判员  陈中朝审判员  肖媛华二〇一九年三月二十日书记员  夏玉琴