广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终71号 上诉人(原审被告)北海智海经贸发展有限公司，住所地广西北海市西南大道**，统一社会信用代码：91450500282893854F。 法定代表人：符开铸，执行董事。 委托诉讼代理人：王德雪，广西中龙律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)占丽，女，汉族，1973年12月23日出生，住浙江省常山县。 委托诉讼代理人：韦雄，广西先导联合（海城）律师事务所律师。 上诉人北海智海经贸发展有限公司（以下简称智海公司）因与被上诉人占丽房屋买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初2915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人智海公司上诉请求：1.请求撤销北海市海城区人民法院（2018)桂0502民初2915号民事判决，并依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“被上诉人提出约定的违约金低于造成的实际损失，应以实际损失为准，实际损失按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%的主张”与事实不符，是认定事实错误。根据双方签订的《商品房买卖合同》第九条第一款第（2)项约定，出卖人逾期超过150日，若买受人要求继续履行合同的，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。第二款约定，买受人累计已付款包括：买受已向出卖人交付的款项、向银行已交缴的按揭贷款本息。因此，上诉人违约金的计算方式应当按合同的约定计算，计算基数为被上诉人交付的款项和向银行已交缴的按揭贷款本息之和。二、上诉人延迟交房给被上诉人是有客观原因的。因不可抗力、市政行为原因停工期应当扣减。北海市大风大雨天气实况，防碍工程正常施工。国家法定节假日放假及每年高考停工天数。计算违约天数时应当扣减。三、涉案房屋已完工，上诉人正在和有关部门协调工作，加紧处理有关验收工作，待五方验收后马上可以将涉案房屋交付给被上诉人。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实错误，适用法律错误，上诉人为维护自身的合法权益，根据我国《民事诉讼法》等相关法律规定，特提起上诉，请求法院依法支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人占丽辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 被上诉人占丽向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付违约金101523元（以房屋总价558119元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%，从2015年3月31日暂计算至2017年7月31为止，共逾期854天，后计算至被告向原告实际交付经五方验收合格商品房之日为止）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年12月27日，占丽、智海公司签订《商品房买卖合同》一份，约定智海公司将位于北海市房屋出售给占丽，总价款为558119元；付款方式为分期付款：占丽于2013年11月28日前支付首付款￥288119元，第二期余款￥162000元整于2014年3月份支付；第三期余款￥108000元整于交房前一个月支付。如买受人逾期付款超过10日，合同继续履行的，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金；其中合同第八条约定，出卖人应于2015年3月30日前将经建设、施工、监理、设计、勘察单位五方验收合格的商品房交付给买受人；如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、为执行当时政府的法律法规或配合政府执法而引起的延误；3、其他出卖人所能控制的因素，包括但不限于政府的有关活动、节日、庆典、禁令、自然灾害、公共突发事件或政府修路、封路、管线迁移等；若出卖人逾期交房超过90日，买受人有权解除合同或继续履行合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自2015年3月31日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。 合同签订后，占丽向智海公司支付购房款450119元，余款108000元因智海公司未通知交房而未支付。 占丽因智海公司逾期交房曾于2016年8月3日起诉到一审法院，请求智海公司支付占丽逾期交房违约金约30008元（以房屋总价款450119元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%，从2015年3月31日暂算至2016年7月29日止共计480天，若继续违约则计算至智海公司向占丽实际交付合格商品房之日止），一审法院经审理于2016年10月25日作出（2016）桂0502民初2410号判决，判决北海智海经贸发展有限公司向占丽支付自2015年3月31日至生效判决确定的履行之日止的逾期交房违约金（违约金计算方式：以房价总款人民币450119元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%）。智海公司不服，上诉至北海市中级人民法院，北海市中级人民法院维持本院判决。该案经占丽向一审法院申请执行，一审法院于2017年8月22日已执结完毕。 占丽在庭审中变更诉讼请求为：智海公司向占丽支付违约金（以房屋总价558119元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%，从2016年7月29日计算至交付房屋之日止），理由是：（2016）桂0502民初2410号生效判决确定的履行之日是2016年7月29日。但智海公司抗辩称：第一期的执行是在2017年3月29日以后，不是占丽所述的时间，应以法院执行档案的记录时间为准。 以上事实，有《商品房买卖合同》、付款发票、收据、（2017）桂05民终11号民事判决书、（2017）桂0502执793号《结案通知书》及庭审笔录等在卷证实。 一审法院认为：占丽、智海公司签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行合同义务。合同签订后，占丽已按约支付购房款450119元，智海公司未能按照合同约定的交房时间将综合验收合格的房屋交付给占丽，其行为已构成违约，依约应承担违约责任。占丽主张合同中对于智海公司逾期交房的违约责任计算标准过低，要求予以调高。对此一审法院认为，占丽、智海公司双方在合同中约定如占丽逾期付款超过10日，合同继续履行的，须按日向智海公司支付应付款万分之五的违约金，而如智海公司逾期交房超过90日，只须按日向占丽支付已交房价款万分之一的违约金，双方权利义务不对等，有失公平。依据《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，占丽可以据此主张高于约定的违约金的实际损失。实际损失可根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的第二款规定，按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条第一款，原告可在贷款利率水平上加收30％-50％，占丽现主张在贷款利率水平上加收30％符合法律规定，予以支持。故智海公司应以已付购房款450119元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%向原告支付违约金。占丽曾经以同样的事实理由向一审法院起诉请求智海公司支付逾期交房的违约金，该案经一审法院判决后又经北海市中级人民法院判决维持一审法院判决且已于2017年8月22日执行完毕，故智海公司应向占丽支付违约金（以已付购房款450119元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%，自2017年8月23日起计算至智海公司向占丽实际交付五方验收合格商品房之日止）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：北海智海经贸发展有限公司向占丽支付违约金（违约金计算：以已付购房款450119元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%，自2017年8月23日起计算至北海智海经贸发展有限公司向占丽实际交付五方验收合格商品房之日止）。案件受理费2330.46元，减半收取1165.23元，由北海智海经贸发展有限公司负担（该费用占丽已预交，北海智海经贸发展有限公司在支付上述款项时一并付还给占丽）。 二审期间，双方均无新证据提交。一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案是因上诉人仍无法交房，继续迟延交房而发生的新案。在之前的判决中，经二审终审以上诉人逾期交房违约，按中国人民银行周期贷款利率上浮30％，判令上诉人支付违约金。经法院执行，上诉人支付了至2017年8月22日的违约金。本案上诉人至今仍不具备合同约定的交房条件仍迟延交房，被上诉人以同样的理由又要求上诉人继续支付违约金，一审判令上诉人按已付购房款450119元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮30％，自2017年8月23日起向被上诉人支付违约金，计算至上诉人向被上诉人实际交付五方验收合格商品房之日止。一审判决合情合理，于法有据，是正确的，本院予以维持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2330.46元，由上诉人北海智海经贸发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆振益 审判员  叶长程 审判员  王雅新 二〇一九年三月十五日 法官助理王琼 书记员  林 雪