河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终919号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司。统一社会信用代码证：914107007066019671。负责人：杨冀，任总经理。住所地：新乡市向阳路**。委托诉讼代理人：孟凡新，公司员工。委托诉讼代理人：张沛，河南贤明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马春红，女，1966年11月7日出生，汉族，住，住封丘县/div>委托诉讼代理人：董树刚、付圆圆，河南黄池律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新乡市新运公共交通运输有限公司。组织机构代码证：084831054。地址：新乡市牧野大道。负责人：孔长万，系公司法人。委托诉讼代理人：杨卫东，男，1968年7月17日出生，汉族，住，住封丘县/div>上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称太平洋新乡支公司）因与被上诉人马春红、新乡市新运公共交通运输有限公司运输合同纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2018）豫0726民初2228号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人太平洋新乡支公司的诉讼代理人孟凡新、张沛、被上诉人马春红的诉讼代理人董树刚、付圆圆、被上诉人新乡市新运公共交通运输有限公司的诉讼代理人杨卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋新乡支公司上诉请求：依法改判，上诉不服判决数额为13000元；本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案车辆在上诉人处投保道路客运承运人责任险，投保座位数为34人，行驶证核定载人数64人，事故造成车辆37人乘员受伤，该车辆投保存在不足额投保情形，一审法院并未按投保比例计算上诉人应赔付的合理损失；二、护理费赔偿金额过高。马春红提供的住院病历长期医嘱显示，用药时间仅到5月11日，对于合理住院时间应当从4月15日计算至5月21日，共计26天。按照52天计算护理费天数明显计算过高；三、本起事故中上诉人承保车辆负事故主要责任，对于马春红的损失应当先由三者车辆承保公司在交强险内先行赔付，超出交强险的损失按事故责任比例予以计算。马春红辩称：一、上诉人是肇事车辆豫Ｇ×××**号车辆道路客运承运人险的承保公司，一审判决并未超过保险限额，上诉人主张“一审未按照投保比例计算应赔付马春红的合理损失”无事实和法律依据。二、马春红因交通事故住院治疗，经诊断为右侧第10肋弓、左侧第3前肋骨骨折，并实际住院为52天，伤情比较严重。而护理是辅助治疗手段，××人痛苦，××人早日康复，根据最高法院人身损害赔偿司法解释的规定，上诉人如有异议应在一审中对马春红治疗的合理性和必要性进行鉴定，上诉人一审中并未申请鉴定，其上诉主张无证据支持。三、本案属于侵权责任竞合，马春红可以选择违约和侵权，本案中马春红一审选择了违约，一审法院判令上诉人在道路客运承运人险限额范围内承担赔偿责任并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请依法驳回上诉，维持原判。新乡市新运公共交通运输有限公司辩称：按照规定，符合要求的理赔。马春红向一审法院起诉请求：请求赔偿1.医疗费4562.7元，2.误工费13600元，计算方式为3400元/月÷30天×120天，3.护理费5249.4元，计算方式为100.95元/天×52天，4.营养费、伙食补助费共计3390元，计算方式30元/天×（53+60）天，5.交通费500元，6.鉴定费1270元，共主张29122.1元。一审法院认定事实：2018年4月15日9时许，在226省道与227省道交叉口，方崇垒（系新乡市新运公共交通运输有限公司雇佣的司机）驾驶豫Ｇ×××**号大型普通客车由东向西行驶时，与由北向南行驶杨盼山驾驶的鲁Ｕ×××**、鲁Ｕ×××**号重型半挂货车发生碰撞，造成杨盼山及豫Ｇ×××**号大型普通客车乘车人方崇兰、刘耀行、王仲祥等三十七人受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。经公安机关责任认定，方崇垒承担事故主要责任，杨盼山承担事故次要责任，刘耀行、方崇兰等三十七人无责任。马春红受伤后，在延津东方骨科医院住院治疗52天，共花费医疗费4562.7元。依原告申请，双方协商，本院委托新乡医学院司法鉴定中心对原告误工期、营养期进行鉴定，该中心出具鉴定意见书，结论为马春红误工期拟定为120日，营养期拟定为60日，马春红花费鉴定费等1270元。新乡市新运公共交通运输有限公司的车辆在太平洋新乡支公司投保有座位险，保险金额为400000元，事故发生在保险期间。马春红以侵权纠纷为由起诉本院，审理期间，马春红明确案由变更为运输合同纠纷。事故发生后，方崇垒垫付1000元。一审法院认为，马春红以侵权纠纷为由起诉一审，审理期间，马春红明确案由变更为合同纠纷，是马春红自愿行为，一审予以确定。根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定，马春红作为旅客，在乘坐新乡市新运公共交通运输有限公司的车辆行驶过程中发生交通事故，造成马春红受伤，其主张作为承运人的新乡市新运公共交通运输有限公司承担全部赔偿责任，予以支持。马春红的合理损失如下：1.医疗费4562.7元，2.住院伙食补助费，按照每天15元的标准予以支持住院期间，计算为52天×15元/天=780元，太平洋新乡支公司辩称马春红存在挂床现象，未举证，不予支持，3.营养费，按照每天15元的标准，根据鉴定结论支持60日，计算为60天×15元/天=900元，4.误工费，马春红主张按照每月3400元标准计算误工费，举证不足，不予支持，按照2017年农林牧副渔标准36785元/年计算，计算为36785元/年÷365天×120天=12093.7元，5.护理费，马春红主张100.95元/天×52天=5249.4元，予以支持，6.交通费，结合马春红住院天数一审予以支持400元，7.鉴定费1270元。因新乡市新运公共交通运输有限公司在太平洋新乡支公司投保有座位险，根据双方保险合同约定，由太平洋新乡支公司在保险金额内按照100%的比例承担赔偿责任。以上马春红医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费共计23985.8元，由太平洋新乡支公司在座位险内赔偿马春红。由新乡市新运公共交通运输有限公司赔偿马春红鉴定费1270元。方崇垒垫付1000元，由马春红在执行时予以返还。依照《中华人民共和国合同法》第三百零二条之规定，原审判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司在座位险内赔偿马春红医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费共计23985.8元；二、新乡市新运公共交通运输有限公司赔偿马春红鉴定费1270元。上述一、二项于本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由新乡市新运公共交通运输有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。本院认为：关于一审法院判决上诉人承担全部赔偿责任是否正确的问题。《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”本案中，马春红作为旅客乘坐新乡市新运公共交通运输有限公司车辆，依据上述规定，新乡市新运公共交通运输有限公司作为承运人应对运输过程中马春红的受伤承担赔偿责任。因本案交通事故的发生存在侵权和合同违约两种责任的竞合，作为受害人马春红具有选择权，其可以选择按照侵权主张其权利，亦可以选择违约主张其权利，而在本案中，马春红选择合同违约主张权利，是其权利的行使，并不违反法律规定，故上诉人上诉称应由侵权人先行赔付的理由不成立，本院不予采纳。又因新乡市新运公共交通运输有限公司在上诉人处投保有座位险，上诉人应根据保险合同的约定对马春红的损失承担赔偿责任，上诉人上诉称按照投保比例计算赔偿数额没有依据，本院不予支持。关于一审法院认定马春红的护理费计算天数是否过高的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，马春红因交通事故受伤，根据其伤情及住院时间，一审法院按照住院天数52天计算护理费并无不当，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 刘艳利审判员 刘 辉二〇一九年三月十二日书记员 王 琪