河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫08刑终53号原公诉机关河南省焦作市中站区人民检察院。上诉人(原审被告人)宋桂云，女，汉族，1949年10月16日出生于河南省商丘市，初中文化程度，焦作市纺织厂退休工人，现住河南省焦作市山阳区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年7月1日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。上诉人(原审被告人)张备战，外号小四，男，汉族，1966年3月13日出生于山西省左权县，初中肄业，无业，现住河南省焦作市山阳区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。上诉人(原审被告人)赵立学，男，汉族，1962年8月15日出生于河南省新蔡县，小学肄业，现住河南省（户籍所在地，河南省新蔡县化庄乡姜庄村委张庄），无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。辩护人朱丽娜，河南鹏润律师事务所律师，执业证号14101201311737866。河南省焦作市中站区人民法院审理河南省焦作市中站区人民检察院指控原审被告人宋桂云、赵立学、张备战犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月23日作出（2018）豫0803刑初8号刑事判决。原审被告人宋桂云、张备战、赵立学不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人宋桂云、赵立学、张备战，听取赵立学辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定：一、2017年6月底，焦作市中站区造店村吸毒人员程某（另案处理）欲通过被告人宋桂云购买毒品，被告人宋桂云与赵立学联系购买40克毒品后，于2017年7月1日上午乘车从焦作至新乡县职业技术学校附近的10路公交车站牌，从被告人赵立学处购买疑似毒品物三袋。并支付被告人赵立学30000元。被告人宋桂云被抓获时，经称量、鉴定，其中一袋疑似毒品物检出海洛因成分，海洛因的含量为41.17％，重量为111.09克。上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的证据证实：（一）书证1、被告人宋桂云照片，证实了被告人宋桂云的外貌。2、发破案经过、抓获证明，证实该案的发破案经过及宋桂云到案情况。3、宋桂云、赵立学的户籍证明，证实宋桂云、赵立学已达到完全刑事责任年龄。4、扣押宋桂云物品清单及照片，证实扣押宋桂云的物品有：一个玫红色有背带的女士挎包；编号分别为1、2、3号的疑似毒品物；现金1960元；小米牌黑色手机1部。5、上缴毒品单据，证明扣押宋桂云的毒品已上交至禁毒支队。6、强制隔离戒毒决定书，证实2017年8月9日程某被强制隔离戒毒。（二）证人证言1、证人丁某的证言，证实其丈夫程某吸毒、贩毒，自己不贩毒。2、证人程某的证言，证实程某让宋桂云构买毒品，但不知道宋桂云从哪里买毒品的事实。（三）被告人的供述与辩解1、被告人宋桂云的供述与辩解，证实宋桂云受雇于焦作市中站区造店村的程某，电话联系赵立学购买40克毒品。于2017年7月1日乘车至新乡市新乡县职业技术学校附近从赵立学处购得毒品，并从中挣取2000元好处费的事实。2、被告人赵立学的供述与辩解，证实宋桂云于2017年7月1日向其购买40克毒品的事实。（四）鉴定意见1、称量笔录，证实宋桂云所运输的疑似毒品分别盛装在编号为1、2、3号袋子里，重量分别为493.11克、254.38克、111.09克。2、焦作市公安局刑事科学技术研究所{2017}127号物证检验鉴定报告，证实宋桂云运输编号为3号袋子里盛装的是毒品，海洛因含量为41.17％。（五）勘验、检查、辨认等笔录1、宋桂云辨认“小军”的笔录、照片及辨认情况说明，证实宋桂云辨认出让其去买毒品的程某。2、程某辨认宋桂云的笔录、照片及辨认情况说明，证实程某辨认出其委托购买毒品的宋桂云。3、赵立学辨认宋桂云笔录、照片及辨认情况说明，证实赵立学辨认出购买毒品的宋桂云。4、搜查笔录及扣押物品清单及照片，证实公安机关对宋桂云家中进行搜查及扣押，扣押物品有白色酷派牌手机1部，浅蓝色金派牌手机1部。5、焦作市公安局中站分局现场检测报告书，证实宋桂云的尿液检测结果吗啡、甲基安非他明呈阴性；赵立学的尿液检测结果吗啡、甲基安非他明呈阳性。（六）视听资料、电子证据1、宋桂云抓获视频，证实了抓捕宋桂云的过程。2、宋桂云称量视频，证实了对从宋桂云身上搜查到的疑似毒品进行称量的过程。3、赵立学抓捕、搜查视频，证实抓捕赵立学及对赵立学家中进行搜查的过程。4、赵立学称量视频，证实对从赵立学家中搜查到的疑似毒品进行称量的过程。5、赵立学讯问视频，证实了对赵立学讯问的全过程。二、2017年9月26日8时许，张某（另案处理）电话联系被告人张备战欲向其购买20克毒品，当日上午二人见面后，张某向张备战支付购买毒品的毒资14000元钱，该张于2017年9月27日9时许，乘车从焦作至新乡市月桂苑小区赵立学家中，以12000元钱向赵立学购买毒品“大烟”20克，后乘车返回焦作贩卖给张某，从中赚取2000元钱。2017年9月27日21时许，公安机关在被告人赵立学住所内将其抓获，经对其住处进行搜查，共搜出疑似毒品物17袋，经称量、鉴定，其中标记为3号、4号的疑似毒品物检出海洛因成分，海洛因的含量分别为20.99％、45.99％，重量分别为0.95克、4.10克。2017年9月28日9时许，公安机关在焦作市山阳区万方桥农机家属院内将被告人张备战抓获。上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的证据证实：（一）书证1、户籍证明、张备战的照片，证实张备战基本身份情况，已达到完全刑事责任年龄。2、发破案经过、抓获证明，证实案件侦破和张备战归案情况。3、张备战扣押清单及扣押物品照片，证实公安机关扣押张备战面值百元的人民币16张，价值1600元。4、现场检测报告书，证实经检测，张备战尿液结果吗啡、甲基安非他明呈阴性。（二）证人证言1、证人焦某的证言，证实办案民警从张备战住处搜出1600元现金。2、证人张某的证言，证实张某向张备战以14000元钱购买20毒品的事情经过。（三）被告人的供述与辩解1、张备战的供述与辩解，证实2017年9月27日，其向赵立学购买毒品20克并贩卖给张某，后又翻供的事实。2、被告人赵立学的供述与辩解，证实2017年9月27日，张备战向其购买毒品20克，每克毒品600元的事实。（四）鉴定意见1、赵立学称量笔录，证实办案民警对从赵立学住处搜出的十六包熟料袋装的疑似毒品物进行称重。2、焦作市公安局刑事科学技术研究所{2017}194号物证检验鉴定报告，证实公安机关在赵立学住所缴获疑似毒品，经鉴定从编号2017-194-2的检材检出咖啡因成分，海洛因成分，其中海洛因的含量为20.99％；从编号2017-194-3检材检出海洛因成分，其海洛因的含量为45.99％，未检出咖啡因成分。（五）勘验、检查、辨认等笔录1、张备战、赵立学、张某辨认笔录、照片及辨认说明，证实侦查机关组织张备战、赵立学、张某相互辨认情况。2、赵立学搜查笔录、搜查照片及扣押物品清单，证实办案民警在赵立学住处搜查到疑似毒品物17包、165张百元面值人民币及手机一部。3、赵立学人身搜查笔录、人身检查笔录，证实办案民警在赵立学身上未发现违规物品及伤痕。（六）视听资料、电子证据张备战、赵立学讯问视频，证实了对二人讯问的全过程。原审法院认为，被告人宋桂云、赵立学、张备战以非法牟利为目的，明知是毒品，仍贩卖给他人，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。其中宋桂云贩卖毒品111.09克，赵立学贩卖毒品60克，被告人张备战贩卖毒品20克。本案两起犯罪事实均系共同犯罪，三人共同犯罪中作用相当，均为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决：一、被告人宋桂云犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。二、被告人赵立学犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。三、被告人张备战犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金10000元。四、被告人张备战违法所得2000元，扣除侦查机关已扣押的1600元，剩余400元继续予以追缴。五、侦查机关扣押被告人赵立学的16000元和黑色三星牌手机，以及扣押被告人张备战的1600元由扣押机关负责处理，依法上缴国库。上诉人宋桂云提出上诉称：1、原判认定其贩卖毒品111.09克，事实不清，证据不足。2、原判认定其为主犯不当，应为从犯。3、原判认定其贩卖毒品，没有认定运输毒品犯罪事实，判决其犯“贩卖、运输毒品罪”属于认定罪名错误。上诉人张备战提出上诉称：原判认定其犯贩卖毒品罪证据不足，依据刑法证据规则和疑罪从无的原则，其行为不构成犯罪，请二审法院依法改判其无罪。上诉人赵立学提出上诉称：原判认定其贩卖毒品的证据不足，公安机关在其家中搜出的毒品系自己吸食。侦查人员在对其讯问时有诱供行为。原审庭审程序未结束就宣判。请二审法院公正判决。赵立学辩护人提出的辩护意见是：1、原判认定赵立学向张备战出卖毒品20克只有口供，认定其行为构成贩卖毒品犯罪证据不足。2、赵立学以贩养吸，在量刑时考虑其吸食毒品的情节，酌情从轻处罚。请二审法院从轻判处。经二审审理查明的事实和证据与原审相同，本院经审核予以确认。关于宋桂云提出原判认定其贩卖毒品111.09克，事实不清，证据不足的上诉理由，经查，宋桂云和同案赵立学均供述宋桂云向赵立学购买40克毒品，二人的供述相吻合，另有其被抓获后查获的毒品相印证，该毒品应认定为贩运的毒品，综合在案证据足以认定宋桂云贩卖毒品111.09克，原判认定事实清楚，该上诉理由不足，本院不予采纳。关于宋桂云提出其在共同犯罪中系从犯的上诉理由，经查，宋桂云、赵立学供述能够证实二为牟取利益而贩卖毒品，宋桂云明知赵立学贩卖毒品而居间倒卖毒品，二人构成贩卖毒品罪的共同犯罪，二人直接参与毒品的交易，均为主犯，该上述理由不足，本院不予采纳。关于宋桂云提出原判认定罪名错误的上诉理由，经查，宋桂云、赵立学进行毒品交易，二人被抓获后查获的毒品应认定为贩卖的毒品，二人行为均构成贩卖毒品罪。“走私、贩运、运输、制造毒品罪”是选择性罪名，原判以“贩卖、运输毒品罪”对宋桂云定罪处罚适用法律并无不当，且对其量刑适当，综上，该上述理由本院不予采纳。关于张备战提出原判认定其犯贩卖毒品罪证据不足上诉理由，经查，张备战和赵立学均供述张备战向赵立学购买毒品20克，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，二人的供述可以作为定案的依据。二审审理期间，张备战也没有向本院提供新的证据证实侦查机关非法取证，故其上诉理由不足，本院不予采纳。关于赵立学及其辩护人提出原判认定赵立学犯贩卖毒品罪只有口供，证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，赵立学、张备战均供述二个买卖毒品20克，二人供述相吻合，且排除非法取证的可能，足以认定张备战贩卖毒品犯罪，故该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于赵立学提出侦查人员诱供，原审庭审程序未结束就宣判的上诉理由，与审理查明的事实不符，赵立学二审亦未提供新的证据证实该上诉理由，本院不予采纳。关于赵立学辩护人提出赵立学以贩养吸，请二审法院对其从轻处罚的辩护意见，经查，原判在量刑时已充分考虑其犯罪事实和各量刑情节，对其在法定刑幅度内判处的刑罚适当，该辩护意见本院不予采纳。本院认为，上诉人宋桂云、赵立学、张备战以牟利为目的，明知是毒品仍贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。三人上诉之理由，均无法律、法理和事实依据，应予驳回。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡有安审判员  徐利民审判员  蒋扬眉二〇一九年三月十三日书记员  刘 洁