陕 西 省 汉 中 市 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2019）陕07民再9号上诉人（原审再审申请人）：张秋贵，女，生于1955年2月，汉族，陕西省洋县人，住洋县，农民，系陆某某之妻。上诉人（原审被申请人）：何华，女，生于1948年3月，陕西省洋县人，住洋县。被上诉人（原审再审申请人）：陆永汉，男，生于 1968 年 12 月 ，汉族，陕西省洋县人，住洋县，农民。系陆某某长子。被上诉人（原审再审申请人）：陆永彪，男，生于 1971 年 10 月 ，汉族， 陕西省洋县人，住洋县，农民。系陆某某次子。 被上诉人（原审再审申请人）：陆晓雅，女，生于 1977 年 2 月 ，汉族，陕西省洋县人，住西安市未央区，居民。系陆某某之女。被上诉人（原审被申请人）黄先飞，男，生于1972年8月16日，汉族，陕西省洋县人，现住洋县，居民。上诉人张秋贵、何华因与被上诉人陆永汉、陆永彪、陆晓雅、黄先飞民间借贷纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院（2018）陕0723民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人张秋贵不服原审判决，上诉称一审判决认定上诉人表示不再参加本案诉讼，同时表示对本案14000元债权的继承权自愿放弃，属于事实认定错误。上诉人并未明确表示不再参加本案诉讼，而且从未表示主动放弃继承权。故请求撤销洋县法院再审判决第三项，改判被上诉人黄先飞、何华给上诉人清偿债权14000元及利息。上诉人何华不服原审判决，上诉请二审撤销一审原判，重新改判。理由：一、本案程序违法。l、本案在一审法院再审期间，上诉人提出，陆某某已经死亡，希望法院再把借款人黄先飞寻找一下，争取能传黄先飞到庭应诉，查明事实。但一审法院不予理睬，而是直接发公告，程序违法。2、一审法院让陆某某自己到西安鉴定，而不是一审法院去委托鉴定，程序违法。二、一审认定事实错误，判决错误。1、黄先飞借款时，陆某某只有4500元钱，张秋贵又凑了5000元钱，共计9500元钱，陆某某硬让黄先飞算进了六个月利息4500元钱，在借条上写借到14000元。黄先飞借钱后十多天，陆某某同张秋贵一同到我家，让我在借条上签个字，证明借款属实就行，说让黄先飞找亲属签个担保人，并且让我在证明上按了指印。当时条据上没有任何“担保“‘人”这样的字样。判决书说我有担保之说不存在，不成立。2、借条上不但在“证明：何华”字样的上一行添加了“担保”字样，在“证明”后面添加了“人”字样；而且在条据上人为添加了：“放款人陆某某2016、8、18”字样。这根本不是陆某某本人当时所写。一审属错误判决。3、一审判决上诉人承担连带责任是错误的。在黄先飞和陆某某的借贷关系中，我只是一个证明借款属实的证明人，不是担保人，让证明人承担还款责任于法无据。4、一审法院让本上诉人承担公告费和鉴定费是错误的。陆某某（已去世）向洋县法院起诉请求：1、由借款人黄先飞及担保人何华偿还借款本金14000 元；2、由黄先飞及担保人何华偿还借款利息及逾期偿还的利息。申请再审称：1、请求依法撤销原审判决书；2、依法判令被申请人黄先飞、何华偿还借款本金 14000 元及利息，利息计算至借款实际清偿之日；3、依法判令由被申请人承担申请人的笔迹鉴定费 2100元及交通费 350元。洋县法院再审认定案件事实：原再审申请人陆某某与被申请 人何华均系长青林业局退休职工。2014年12月12日，因黄先飞做生意资金周转，经被申请人何华介绍，遂后黄先飞、何华到陆某某家中，陆某某向黄先飞借款14000元，黄先飞向陆某某出具借条一张，载明：“今借到陆某某人民币壹万肆仟元（14000）借期陆个月（2014.12.12.—2015.6.12），借款人：黄先飞，2014.12.12. 担保证明人：何华。”该借条上有黄先飞、何华亲笔签名并捺印，双方还约定借期六个月的利息按 4000 元计付。2016 年 4 月 7 日，黄先飞就该借款向陆某某出具还款计划， 载明：“我决心在 2016年4月底还清陆某某借款金额（见欠条）， 还款人：黄先飞。”现黄先飞已给付陆某某 3500 元利息，除此之外再未向陆某某给付过借款本金及利息。2016年7月 11 日，陆某某向洋县法院提起诉讼，审理中何华对实际出借金额以及借条上“担保何华”四个字的签名提出异议，对此，陆某某坚持认为其出借现金为借条载明的14000 元，且当庭表示三日内提交书面申请对“担保何华”四个字进行笔迹鉴定，但逾期其未提交申请。洋县法院遂于 2016 年 8 月 30 日作出（2016）陕 0723 民初 1453 号民事判决书。判决：一、限被告黄先飞于判决生效后五日内清偿原告陆某某借款 14000 元及利息，利息自 2014 年 12 月 12 日起按月利率2%计付至判决确定的给付之日止（执行中扣减已给付的 3500元利息）。二、驳回原告其他诉讼请求。该民事判决书生效后，陆某某 2016年10 月申请执行，在执行过程中，陆某某又提出再审申请。2018 年3月12 日，洋县法院作出（2018）陕 0723 民申 1 号民事裁定书，决定再审并中止（2016）洋民初字第 1453 号民事判决书的执行。2017 年8 月底，陆某某书面申请委托洋县法院对借条进行笔迹鉴定。洋县法院依法采集样本后委托西北政法大学司法鉴定中心对“担保证明人：何华”字样是否为何华所写进行笔迹鉴定。西北政法大学司法鉴定中心出具西法大司鉴中心[2017]文鉴字第 271 号笔迹鉴定意见书，鉴定意见为：检材笔迹与样本笔迹是同一人书写。另，陆某某于 2018 年3月24日因病死亡，陆某某的法定继承人有妻子张秋贵、长子陆永汉、次子陆永彪、 女儿陆晓雅共四人。在再审审理过程中，该四人均明确表示参加诉讼。2018 年 8 月24日，张秋贵自愿表示不再参加本案的诉讼，同时表示对本案 14000 元债权的继承权自愿放弃。洋县法院再审认为，一、本案借款本金究竟为 10000 元还是 14000元？本案中陆某某出具的借条债权凭证载明的金额为 14000元，在 2016年4月底，黄先飞向陆某某另出具的还款计划时未对借条的借款本金提出异议，且还在还款计划中明确载明“借款金额（见欠条）”，亦印证了该借款；何华虽辩解本金为 10000元，4000元为 6个月的利息，本息共计 14000 元，但无法提供证据证明其主张，由其承担举证不能的不利后果，故本案借款本金应认定为 14000 元。二、借条上“担保证明人：何华”的签名字样是否为被申请人何华本人所签？经西北政法大学司法鉴定中心出具的西法大司鉴中心[2017]文鉴字第 271 号笔迹鉴定意见书，鉴定意见为检材笔迹与样本笔迹是同一人书写。何华于再审庭审中确认该鉴定意见的真实性，其否认鉴定意见的关联性及证明目的，仍坚持认定“证明人：何华”系其所写，但“担保”二字并非其所写。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，，何华虽辩称“担保”二字并非其本人书写，但未提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故应当认定西法大司鉴中心[2017]文鉴字第271 号笔迹鉴定意见书的证据效力，对该鉴定意见依法予以采信。三、何华是否需要为在借条上的签名承担 连带清偿责任？由于有新证据即西法大司鉴中心[2017]文鉴字第 271 号笔迹鉴定意见书证明借条上书写的“担保证明人：何华”为何华本人所写，能够证实何华作为担保人在借条上签字的事实，何华仅仅辩称其未签名，但无法提供证据证明其主张，何华应当承担其担保责任。何华作为该笔借款的担保人，双方在借条中对保证方式没有约定，按照《中华人民共和国担保法》第十九条之规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。故何华应按照连带责任保证承担保证责任。 综上，合法的借贷关系受法律保护。本案被申请人黄先飞向原再审申请人陆某某借款的事实清楚，双方债权债务关系明确，黄先飞借款后未按约定及时向陆某某偿还，显属违约，依法应当承担对借款的清偿责任。陆某某在诉讼期间死亡，其法定继承人配偶张秋贵及子女陆永汉、陆永彪、陆晓雅均明确表示参加本案的诉讼，该笔借款属陆某某死亡时遗留的合法财产，其法定继承人依法对该笔债权均享有继承的权利，故陆永汉、陆永彪、陆晓雅、张秋贵作为陆某某的法定继承人向 被申请人黄先飞主张偿还借款本金及利息，符合法律规定，予以支持。在审理过程中，陆某某的法定继承人张秋贵明确表示放弃主张该笔14000 元的债权，系其真实意思表示，不违反法律规定，予以支持。现张秋贵自愿放弃该笔 14000元债权的继承权，故该笔债权的权利人为陆永汉、陆永彪、陆晓雅。关于利息，对于借期内利息，因双方约定对借期 6 个月的利息按 4000 元计付，未约定逾期还款利息计算方式，但因约定借期内利率超过年利率 24%，与法相悖，因此，对双方约定借款利率已超出法律规定的部分，不予支持。对于逾期利息，根据 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规 定》第二十九条规定，双方未约定逾期利息，但因双方约定借期内利息超过年利息 24%的规定，故对逾期利息应按照年利率24%计算，对超出部分不予支持。对黄先飞已经偿还的 3500 元利息，应在执行中予以扣减。根据西北政法大学司法鉴定中心出具的西法大司鉴中心 [2017]文鉴字第 271 号笔迹鉴定意见书的鉴定意见，证实何华为该笔借款担保的事实。双方未明确约定保证方式，何华作为该笔借款的担保人对此笔债务应承担连带保证责任。何华承担保证责任后可向债务人黄先飞追偿，对再审申请人要求被申请人何华对该笔借款本息承担连带清偿责任的请求，符合法律规定，予以支持。对再审申请人关于交通费的主张，于法无据，不予支持。黄先飞经公告传唤未到庭应诉，视为放弃自己的诉讼权利。故原审判决确有错误，再审应予纠正。原审遂依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、 第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一 条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的 规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和 国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、撤销洋县法院(2016)陕 0723 民初 1453 号民事判决书第一项内容。二、维持洋县法本院(2016)陕 0723 民初 1453 号民事判决书第二项内容。三、限被申请人黄先飞于本判决生效后十五日内清偿再审申请人陆永汉、陆永彪、陆晓雅借款 14000 元及利息，利息自2014年12月12日起按年利率24%计付至判决确定的给付之日止（执行中扣减已给付的 3500 元利息）。被申请人何华对以上借款本金 及利息承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支 付延迟履行期间的债务利息。案件受理费75元、公告费 800 元、鉴定费 2100 元，由被申请人黄先飞、何华共同负担。本院经二审审理查明，原审法院再审判决所认定的案件事实，采信证据确实充分，本院依法予以确认。另查明，张秋贵于2016年10月13日和陆某某结婚。洋县法院于2018年8月24日给张秋贵作的谈话笔录中，张秋贵称：“我在洋州法庭起诉了一个案子，我是原告，被告是陆永汉、陆永彪、陆晓雅，案由是法定继承纠纷，我与被告已达成了协议，现在我已经撤诉了。协议内容是陆永汉他们给付我37000元抚恤金，农业银行储蓄卡上3000多元的存款也归我所有，我不再主张其他权利，即我不再主张分割XX街XX号的房屋遗产，不再主张分割1.4万元的债权，不再主张7000元的投资，这些我都自愿放弃，这是我的真实意思表示”。二审中，张秋贵认可已收到37000元抚恤金等款项。本院认为，首先针对上诉人张秋贵上诉提出一审判决认定其对本案14000元债权放弃继承权，不是其真实意思表示并主张14000元债权的问题。经查，张秋贵在原审法院对本案再审中，已明确陈述和陆永汉、陆永彪、陆晓雅就涉及陆某某遗产法定继承一案达成了协议，其自愿放弃对陆某某14000元债权等遗产的继承权，也认可收到了协议中涉及的37000元抚恤金等款项，原审才据此作出了相应判决结果。根据最高人民法院关于民事诉讼法司法解释第342条规定“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力”。张秋贵无故随意否认其在一审中的诉讼行为，与上述司法解释规定不符，故其上诉请求不能成立，本院依法不予支持。关于上诉人何华上诉所提原审程序违法问题。经查，原审法院对本案再审中，依法在全国性报纸上向黄先飞公告送达起诉书、应诉通知、举证通知、开庭传票等，完全符合民事诉讼法的规定。涉案鉴定是由洋县法院依法委托的具有相应鉴定资质的机构作出的鉴定，并非当事人自行委托作出的鉴定，也完全符合民事诉讼法的规定。关于上诉人何华上诉认为借条上“担保”及“人”字不是其所写及判决其承担相关责任错误的问题。根据洋县法院委托西北政法大学司法鉴定中心作出的“笔迹鉴定意见书”结论认为“检材笔迹与样本笔迹是同一人书写”，何华并没有相反证据推翻该鉴定结论，故原审认定何华对本案借款的担保事实成立，应依法对涉案债务承担连带清偿责任，并无不当。关于何华所提涉案借款本金问题，其没有提供相关证据证明，故不予采信。另外，原审依法确定案件败诉方承担相关诉讼费用，也并无不妥。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。二上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费150元，由上诉人张秋贵、何华各承担75元。本判决为终审判决。 审  判  长  陈  平审  判  员  张  杪审  判  员  王永吉 二O一九年三月二十八日 法 官 助理  李俊霞书  记  员  潘鹏云