贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终715号上诉人（原审原告）：贵州省荣华物业服务有限公司。住所地：贵州省黔东南州凯里市金山大道小高山路**。法定代表人：雷强，公司总经理。委托诉讼代理人：邱学艺，贵州群众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义市兴之柯房地产置业有限公司。住所地：贵州省遵义市务川仡佬族苗族自治县都濡镇杨村大坝。法定代表人：舒杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓愈，贵州子尹（务川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉鸾，贵州子尹（务川）律师事务所实习律师。上诉人贵州省荣华物业服务有限公司（以下简称荣华物业公司）因与被上诉人遵义市兴之柯房地产置业有限公司（以下简称兴之柯房地产公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0326民初2366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。贵州省荣华物业服务有限公司上诉请求：1．请求贵院依法判决撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院作出的（2018）黔0326民初2366号民事判决书，改判支持上诉人的上诉请求；2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定基本事实不清，恳请贵院查清事实后作出改判。原审判决不但没有对原被告提交的每一份证据一一进行认定和分析，而且，在原审开庭时，上诉人表述了很多意见，这些意见对查明本案都至关重要，但是原审判决书却未予写明，上诉人认为判决认定的基本事实不清。尤其是上诉人是否为祥瑞世家小区商业部分提供物业管理服务，商业物业的面积，空置物业的面积等都应该调查清楚，但是，原审法院并未进行调查。1．就祥瑞世家物业的基本情况以及上诉人是否为祥瑞世家小区商业物业提供物业服务的问题，上诉人提供了《祥瑞世家前期物业服务合同》、《关于解除〈祥瑞世家前期物业服务合同〉的通知》、上诉人物业服务人员2018年1月31日开日常例会的图片等证据予以证明，上诉人在举证时也已经说明了上述证据的证明目的，但是，原审法院未对上述证据作出足以令上诉人信服的认定；2．上诉人在原审开庭时提出《祥瑞世家前期物业服务合同》第一条约定了物业的基本情况，其中物业名称为“祥瑞世家”，物业类型为“商住一体”，物业管理区域为“兴之柯。祥瑞世家所有物业区域”，这条约定了上诉人提供物业服务的物业类型是商住一体，提供物业服务的区域为所有区域。何为所有区域？所有区域是指包含住宅和商业在内的，包含已经入住和尚未入住的一切物业区域。但是，原审判决书对被上诉人提出的《祥瑞世家前期物业服务合同》第二条、第三条、第四条等欲证明对上诉人不利的内容进行了详细认定和陈述，却没有对上诉人提出的《祥瑞世家前期物业服务合同》第一条、第十四条、第十五条、第十六条等约定的内容进行认定，上诉人认为其判决未查清案件的基本事实却存在对被上诉人有利的明显偏向，明显显失公平；3．《祥瑞世家前期物业服务合同》第六条约定“本物业管理区域物业服务收费选择以下第1种方式：1．包干制，物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳具体标准如下：住宅物业……；商业物业……”，足以证明上诉人提供物业服务的项目包含商业物业，如果上诉人不为祥瑞世家小区的商业部分提供物业服务，那《祥瑞世家前期物业服务合同》为什么会约定商业物业的费用呢？原审法院在调查和认定事实时未考虑该约定的初衷。4．《关于解除〈祥瑞世家前期物业服务合同〉的通知》第一段如此表述“贵州省荣华物业服务有限公司：我公司于2015年8月30日与你公司签订了《祥瑞世家前期物业服务合同》，合同约定由你公司为我公司开发的祥瑞世家物业区域提供物业服务”，第二段如此表述“合同约定后，我公司如约将物业区域交付你公司服务管理”，如果被上诉人交给上诉人管理的物业只有住宅部分的物业的话，那其为什么不写住宅物业区域而写的是祥瑞世家物业区域呢？相反，事实是祥瑞世家是商住一体的综合小区，其一二层为商业，一二层以上为住宅，是包含商业物业和住宅物业为一体的综合物业。但是，原审判决没有对该通知的上述内容进行调查和认定。5．一审认定上诉人举证不能不当，上诉人已经举出证据，证明空置房的面积。二、前期物业服务合同应当包含小区所有的共同区域及服务。问卷调查表不应当作为证据使用。上诉人没有催收，不代表被上诉人不欠物业管理费。被上诉人未将地下车库移交上诉人管理，上诉人也未收取物业管理费。上诉人已经书面回复被上诉人。被上诉人未将电梯移交上诉人管理。被上诉人一直在违反合同约定，而不是上诉人。原判决适用法律错误。兴之柯房地产公司二审未答辩。荣华物业公司向一审法院起诉请求：1．判决兴之柯房地产公司向荣华物业公司支付已竣工但尚未出售或尚未交给物业买受人的空置物业2015年8月30日至2018年1月31日的物业服务费共计464234.35元；2．判决兴之柯房地产公司向荣华物业公司支付因其未向荣华物业公司支付物业服务费而产生的违约金298035.88元；3．判决兴之柯房地产公司向荣华物业公司支付无正当理由提前终止合同违约金100000元；4．本案诉讼费由兴之柯房地产公司承担。一审法院认定事实：原告荣华物业公司与兴之柯房地产公司于2015年8月30日签订了《祥瑞世家前期物业服务意向合同》，约定原告为被告旗下房产祥瑞世家小区提供物业服务，其中合同第二条约定“在物业管理区域内，乙方提供的前期物业管理服务包括以下内容：……2、物业共有设施设备的运行、维修、养护和管理（物业共用设施设备明细见附件四）；3、物业共用部分和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管的疏通；……6、车辆停放管理；7、公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理；8、装饰装修管理服务……”、第六条“本物业管理区域物业服务收费选择以下第1中方式：1、包干制。……具体标准：住宅物业：1.20/月．平方米……商业物业：1.80元/月．平方米……”、第二十九条“……乙方的管理服务达不到本合同第二条、第三条、第四条约定的服务内容和服务质量标准，则甲方有权中止合同，乙方退场，造成甲方、业主或物业使用人经济损失的，乙方应给予甲方、业主或物业使用人相应经济赔偿”、第三十条“甲方、业主或物业使用人违反本合同第六条、第七条的约定，未能按时足额交纳物业服务费用（物业服务资金）的，应从逾期之日起按应缴费用每日千分之三的标准向乙方支付违约金”、第三十六条“甲乙双方任一方无法律依据和正当理由提前终止合同的，应向对方支付壹拾万元（￥100000.00元）……”。2017年1月6日，务川仡佬族苗族自治县市场监督管理局对祥瑞世家小区进行特种设备安全检查，认为该小区电梯存在以下一般安全隐患：1、1号楼2单元1#、2#，1号楼3单元1#、2#共4台电梯未办理注册使用登记证；2、作业人员未在现场；3、无安全管理制度、操作规程、安全警示标志；4、未落实安全管理机构及人员；5、无安全应急救援预案。并责令限期相关负责人员整改。2017年4月17日，荣华物业公司安保人员刘克祥在上班期间对祥瑞世家小区业主刘辉停在地下车库的车辆造成损坏，刘克祥赔偿业主损失费用若干。2017年11月22日，兴之柯房地产公司和荣华物业公司在兴之柯房地产公司二楼会议室召开会议，就荣华物业公司服务内容如电梯维护、垃圾堆放、物业服务人员管理等进行会谈，参加人员有兴之柯房地产法定代表人舒杰、荣华物业公司法定代表人雷强等人，会上，被告兴之柯房地产公司要求原告荣华物业公司就商讨问题一周内作出书面回复，原告荣华物业公司并未作出书面回复。祥瑞世家小区住户约为150户，2017年11月20日至2017年12月28日，兴之柯房地产公司对祥瑞世家小区128户住户进行问卷调查，调查结果显示120户住户同意更换物业服务公司。2018年1月8日，兴之柯房地产公司向荣华物业公司下达了《关于解除的通知》，要求荣华物业公司从祥瑞世家小区退场，荣华物业公司在2018年1月11日左右收到该通知，至起诉前，荣华物业公司未就该通知书提出书面异议。一审法院另查明，小区业主装修时用斗车直接拉运砂石等装修材料且通过电梯运送，沙子、石子卡门造成电梯停运，亦有电梯困人、滑梯等情况发生，楼道灯泡有损坏而未及时更换情况，工作人员记录在卷并向荣华物业公司经理反映过以上情况；祥瑞世家小区生活垃圾、装修垃圾没有每天对外清理，曾长时间堆放在地下车库，小区业主曾多次向兴之柯房地产公司反映该问题；务川自治县兴之柯·祥瑞世家竣工验收时间是2018年1月30日，竣工备案时间是2018年3月12日。一审法院认为：本案焦点是1．荣华物业公司是否为兴之柯房地产公司的空置物业提供服务，兴之柯房地产公司是否应当支付荣华物业公司物业管理费；2．兴之柯房地产公司之间的物业合同是否解除，兴之柯房地产置业有限公司是否存在违约行为。荣华物业公司主张为兴之柯房地产公司旗下物业祥瑞世家小区住宅和空置商铺提供了物业服务，要求兴之柯房地产公司支付欠付的物业服务费464234.35元。荣华物业公司与兴之柯房地产公司签订了《祥瑞世家前期物业服务合同》，合同中没有对空置住房和商铺的物业服务收费进行约定，虽然荣华物业公司主张该合同中的物业管理区域是兴之柯·祥瑞世家所有物业区域，但并未提供其为空置物业提供服务的证据，如果双方约定了空置物业服务费的收取，在合同履行期间，即从2015年8月30日至2018年1月31日，长达两年有余的期间内，贵州省荣华物业服务有限公司从未就空置住房和商铺的物业服务费进行催收，显然不符合常理。同时，荣华物业公司提供的空置住房和空置商铺明细表，经庭审质证，系兴之柯房地产公司员工口头表述所制，兴之柯房地产公司对此不予追认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第二款的规定，对荣华物业服务有限公司主张要求兴之柯房地产限公司支付空置物业费及违约金的请求不予支持。根据荣华物业服务有限公司与兴之柯房地产公司双方合同约定，荣华物业服务公司若违反合同约定的第二条、第三条、第四条，则兴之柯房地产公司拥有合同解除权，按照《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”，该合同是附解除条件合同。据查明，小区业主在装修时用斗车直接拉运砂石等装修材料且通过电梯运送造成沙石卡门，电梯停运，楼道灯泡亦有损坏而未及时更换情况，务川仡佬族苗族自治县市场监督管理局在进行特种设备安全检查时，也指出祥瑞世家小区四台电梯作业人员未在现场、无安全管理制度、操作规程、安全警示标志、未落实安全管理机构及人员、无安全应急救援预案等问题；另有住户和工作人员反映，祥瑞世家小区生活垃圾、装修垃圾没有每天对外清理，荣华物业公司和兴之柯房地产公司2017年11月22日的会议上，荣华物业公司法定代表人雷强也承认，因环保部门规定，祥瑞世家小区的装修垃圾和生活垃圾曾长时间堆放在地下车库；小区安保人员对业主的车进行恶意损坏亦属实。以上事实，足以认定荣华物业公司在物业管理和物业服务方面存在缺陷和过失，并且造成了业主的不满，导致在问卷调查中128户业主有120户要求更换物业公司，属违反荣华物业公司与兴之柯房地产公司双方合同约定在先。按照《中华人民共和国合同法》第九十三条，兴之柯房地产公司解除条件已成就，可以解除合同，兴之柯房地产公司向荣华物业公司送达解除合同通知书于法有据。故荣华物业公司主张兴之柯房地产公司解除合同需承担违约责任并支付荣华物业公司10万元违约金的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第九十三条、第九十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回贵州省荣华物业服务有限公司诉讼请求。案件受理费减半收取6200元，由贵州省荣华物业服务有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人荣华物业公司与被上诉人兴之柯房地产公司签订了《祥瑞世家前期物业服务合同》，合同中没有对空置住房和商铺的物业服务收费进行约定。荣华物业公司也未提供其为空置物业提供服务的证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对荣华物业服务有限公司主张要求兴之柯房地产限公司支付空置物业费及违约金的上诉请求，本院不予支持。根据一审查明的事实，荣华物业公司在物业管理和物业服务方面存在缺陷和过失，并且造成了业主的不满，导致业主要求更换物业公司，属违反荣华物业公司与兴之柯房地产公司双方合同约定在先，按照《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，兴之柯房地产公司解除条件已成就，可以解除合同，荣华物业服务公司主张兴之柯房地产公司解除合同需承担违约责任并支付荣华物业公司10万元违约金的上诉请求，本院不予支持。综上所述，荣华物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12400元，由贵州省荣华物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺灿灿审判员  施正高审判员  娄 强二〇一九年三月五日法官助理杨颜竹书记员何芳芳