江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏12民终182号 上诉人（原审原告）：江苏兴化农村商业银行股份有限公司荻垛支行,住所地江苏省兴化市荻垛镇金融路。 负责人：杨健，该行行长。 委托诉讼代理人：向峙安，男，系该行员工。 委托诉讼代理人：刘传芳，男，系该行员工。 被上诉人（原审被告）：吴学云。 委托诉讼代理人：刘国富。 原审第三人：泰州市中泰房地产开发有限公司。 法定代表人：葛有峰，该公司执行董事。 上诉人江苏兴化农村商业银行股份有限公司荻垛支行（以下简称农商行荻垛支行）因与被上诉人吴学云、原审第三人泰州市中泰房地产开发有限公司（以下简称中泰公司）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省兴化市人民法院（以下简称兴化法院）作出（2018）苏1281民初5222号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 农商行荻垛支行上诉请求：请求撤销一审判决,支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：兴化法院于2018年4月17日依据生效的2015泰兴商初字第0134号、(2017)苏12民终695号判决书扣划了中泰公司开立在我行账户(321281036101008889986)内的资金728935元。上诉人认为该账户内的714000元已经被我行采取了止付措施予以特定化,我行依法享有质权并可优先受偿。截至2018年8月16日未结清的按揭贷款余额合计3075673.83元,主债权尚未消灭。现一审判决驳回我行诉讼请求，法律依据不明确：1、一审判决认为第三人中泰公司在我行设立的“商品房销(预)售存款专户”不具有担保的特定性。而我行与中泰公司签订的《个人住房(商用房)按揭贷款合作协议书》（以下简称《贷款合作协议》）第二条明确约定“乙方(中泰公司)同意为每一位购买本协议第一条所列房产的购房人提供无条件、不可撤销的连带责任保证担保”该条款明确了担保的具体主债权的种类,因房屋买卖的初期并不能确定具体的购房对象主体,双方意思表示的实意是为每一位在我行办理按揭贷款的购房人提供担保。故我行认为担保的对象虽然是概括的约定但具有特定性；2.根据《担保法司法解释》第八十五条的规定,债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权担保的,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。《中华人民共和国物权法》及相关司法解释均没有要求保证金与主债务具备一一对应的关系;其次,虽然按揭贷款余额的20%在不断变化中,但止付特定化的金额是固定的,对优先受偿的主债权并不影响,因为货款余额发生变化具有必然性,但在某个时点是可以确定主债权的。故我行对一审法院认为《个人住房(商用房)按揭货款合作协议书》对优先受偿的主债权约定不明确不能认同,对认为保证金和主债务不具有明确的对应的关系,不具备动产(金钱)质押的性质没有明确的法律依据;3.一审判决认为我行未能举证证明购房户未按约定按时还款已从上述账户中直接扣款,应承担举证不能的责任。我行认为一审判决的该条依据与本案审理不具关联性,且所担保的债务人未曾发生按期不履行债务的情况,故一审法院认为我行应承担举证不能的责任不具有说服力,亦不符合民诉法证据规则规定。请求依法确认上诉人对中泰公司开立在我行账户(32×××98)内的保证金714000元享有优先受偿权，依法返还兴化市人民法院执行机关扣划的保证金714000元。 吴学云答辩称：上诉人与中泰公司之间的借贷合同实为抵押借贷合同，一审法院判决正确，上诉人上诉理由不能成立。理由是：1.合同第九条第三款明确约定应在贷款发放之日起三个月内办好他项权证。中泰公司与借款人备案的《商品房买卖合同》也约定，按揭贷款发放后90日内应办妥登记事项。至法院2017年8月24日查封、今年执行划拨，早已超过约定的期限，上诉人未按合同约定扣划所谓的保证金，也未在查封后向法院提出任何异议，实则是放弃了该权利，事实上也没有此权利；2.上诉人与第三人列明的借款人所购房屋都已进行了不动产登记，都具备申领、登记他项权利，上诉人应责成有关人办理、提交他项权利登记资料，法院也应责令第三人向上诉人提交他项权利登记证书，已由法院执行的款项资金性质已不存在法律保证意义；3.上诉人列明的借款人没有逾期还款的记录，也不欠上诉人到期未还的贷款，无需他人待偿，如有上述情况其早就实施扣划行为或向法院提出异议，其没有主张所谓“保证金”权利的事实。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审第三人中泰公司未到庭陈述意见。 农商行荻垛支行向兴化法院提出诉讼请求为：1.依法确认农商行荻垛支行对中泰公司开立在我行账户（3212810361010088889986）内的保证金人民币714000元享有优先受偿权；2.依法返还兴化市人民法院执行机关扣划的保证金714000元；3.吴学云承担本案的诉讼费用。 兴化法院认定事实如下：吴学云与中泰公司股东出资纠纷一案，兴化法院于2016年12月27日作出（2015）泰兴商初字第0134号民事判决书，该判决主文载明：一、中泰公司于判决生效后10日内返还吴学云投资款244.4万元及利息（自2011年11月9日起以本金19万元、自2011年12月14日起以本金69万元、自2012年1月12日起以本金119万元、自2012年6月6日起以本金157万元、自2012年7月10日起以本金187.4万元、自2012年9月4日起以本金205.4万元、自2012年9月17日起以本金225.4万元、自2013年2月4日起以本金244.4万元为基数，均按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回吴学云的其他诉讼请求。中泰公司不服一审判决，上诉于泰州市中级人民法院，该院于2017年7月4日作出（2017）苏12民终695号民事判决书，判决主文载明：一、撤销江苏省兴化市人民法院（2015）泰兴商初字第0134号民事判决主文第一项；二、中泰公司于判决生效后10日内返还吴学云投资款244.4万元及利息（分别自2011年11月9日起以本金19万元、自2011年12月14日起以本金50万元、自2012年1月12日起以本金50万元、自2012年6月6日起以本金38万元、自2012年7月10日起以本金30.4万元、自2012年9月4日起以本金18万元、自2012年9月17日起以本金20万元、自2013年2月4日起以本金19万元为基数，均按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）；三、维持江苏省兴化市人民法院（2015）泰兴商初字第0134号民事判决主文第二项。二审判决书生效后，中泰公司未能履行义务，吴学云申请执行，兴化法院于2017年8月8日立案受理，案号为（2017）苏1281执3441号，该案在执行过程中，对中泰公司开设在农商行荻垛支行的账号（3212810361010088889986）进行冻结，2018年4月17日扣划该账户存款余额728935元，农商行荻垛支行对法院扣划行为提出执行异议，请求将扣划款项714000元退还中泰公司保证金账户。兴化法院于2018年6月13日作出了（2018）苏1281执异131号执行裁定书，驳回农商行荻垛支行的异议请求。农商行荻垛支行不服，提起执行异议之诉。 兴化法院认为，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八十五条规定，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。关于何为特定化，《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定“质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间”。由此可知，农商行荻垛支行需要对其认为的保证金账户（3212810361010088889986）资金担保的具体主债权种类、数额、担保范围、主债务的履行期限等予以明确约定。农商行荻垛支行与第三人中泰公司之间签订的《个人住房（商用房）按揭贷款合作协议书》第二条、第五条仅概括的约定第三人在农商行荻垛支行设立的“商品房销（预）售存款专户”中一定比例（不低于贷款余额的20%）的资金对购房人的借款本金、利息及实现债权的费用承担连带担保责任，该债务具体是哪个购房户的债务不明确，债务是否一直履行也没有确定。因此，第三人在与农商行荻垛支行设立的“商品房销（预）售账户存款专户”不具有担保的特定性。第二，上述账户资金数额一直不固定。该账户资金在农商行荻垛支行提出执行异议时有1755400元的按揭贷款未结清，而诉讼时，却有1303388.23元按揭贷款未结清，因此在某一时段，因购房人的还款，该账户中贷款余额的20%一直处于变化中。故本案中《个人住房（商用房）按揭贷款合作协议书》对优先受偿的主债权约定不明确、“商品房销（预）售账户存款专户”中的资金金额不确定、保证金和主债务不具有明确的对应关系，不具备动产（金钱）质押的性质，农商行荻垛支行对该账户中的金额不享有优先受偿权，法院可在该账户中对714000元予以扣划。第三，农商行荻垛支行提供的冯荣庆等七人的个人住房（商用房）按揭（抵押）借款合同对第三人、购房人及其自身办理他项权证的时间、违反此约定的后果均进行了约定，农商行荻垛支行未能举证证据其与第三人已按该合同约定履行了义务，排除因其自身及第三人怠于行使该权利而适用此“商品房销（预）售账户存款专户”资金的条款，亦未能举证证明购房户未按约定按时还款其已从上述账户中直接扣款，其应承担举证不能的责任。综上，农商行荻垛支行提供的证据不足以排除强制执行，对其诉请不予支持，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第（二）项之规定，判决如下：驳回农商行荻垛支行的诉讼请求。案件受理费10940元，由农商行荻垛支行负担。 农商行荻垛支行不服该判决，向本院提起上诉。 二审审理时，双方均未举出新的证据，一审法院查明并认定的事实，有相应的证据证实，亦经本院审理核实，本院予以确认。 本院认为：本案二审争议焦点仍为案涉账户是否为保证金账户，上诉人农商行荻垛支行对此账户内资金是否享有质权并可优先受偿。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定，金钱设定动产质押必须符合下列条件：一是双方之间的质押合同依法成立；二是将金钱以特户、封金、保证金等形式特定化；三是该金钱已经移交债权人实际占有。 首先，上诉人农商行荻垛支行与中泰公司签订的《贷款合作协议》不能认定双方有质押合意。其一，双方协议虽然有存款保证金以及上诉人直接从存款账户扣划等约定，但从《贷款合作协议》约定的内容看，中泰公司在农商行荻垛支行开设的账户，为“商品房销售存款专户”，上诉人提供的该账户科目为活期存款账户，而不是在贷款银行开设的用于贷款担保的专门账户；其二，协议并未有“未经银行同意，中泰公司不得动用该账户资金”等将资金转移占有并特定化的相关约定；其三，协议约定的保证方式为连带责任保证，约定的是不低于20%的存款保证金，整个合同行文中没有明确的质押条款。因此，双方并无将金钱作为质押的意思表示，不能仅凭《贷款合作协议》的相关约定认定农商行荻垛支行与中泰公司存在质押合意。上诉人农商行荻垛支行主张其与中泰公司之间存在质押合同法律关系，难以采信。 其次，只有该保证金具有“特定化”的属性，上诉人农商行荻垛支行才能享有优先受偿权。保证金账户的特定化需要符合如下要求：从保证金账户的资金转入方面，出质人不得将其作为对外收款账户，接受第三人资金转入。从资金转出方面，出质人不得将该账户作为对外付款的结算账户，向第三人转款。换言之，保证金账户资金进出只能与担保业务有关。通过账户资金转入、转出的特定用途控制，使得保证金账户符合特定化要求。根据案涉账户交易明细情况，该账户混同于一般资金账户，未按照特户管理，不符合特定化要件，不构成双方之间特定的担保账户，也没有区别于其他账户的外在特征。其一，从资金转入方面看，本案是购房人以自己的名义将银行贷款汇入案涉账户，而不是以中泰公司的名义转入的保证金；其二，从案涉账户交易明细表看，该账户的资金转出有部分系中泰公司用于支付工程款、材料款。显然，该账户中的资金并非只用于保证金的收与支，不通存、不通兑，还用于日常结算,与一般结算账户并无区别；其三，该账户内用来承担担保责任的金钱与账户内其他金钱未予区别，且保证金的存入划出无法对应主债权的相应变动。因此，不能认定该账户符合特定化要求。 再次，案涉账户中金钱是否已经移交上诉人农商行荻垛支行实际占有，其实质是指对物进行控制和管理的事实状态，移交占有实质就是移交对物进行控制和管理的权能。案涉账户开立于农商行荻垛支行，合作协议未明确约定未经农商行荻垛支行同意，中泰公司不得动用账户内的资金，只是约定农商行荻垛支行有权对中泰公司使用该账户内资金进行监控。本案账户是中泰公司在农商行荻垛支行申请开立并占有，并具有多次由中泰公司支取其他款项的情形，证明中泰公司并未失去对该账户内的资金的随意支配权。农商行荻垛支行上诉称其行使了资金监控权利，有权对于账户内一定数额的资金予以止付。监控行为虽然能够对违约行为作出一定的防范措施，但监管行为并不能实际控制本案中泰公司对该账户内资金的支取行为，因而对该账户的监管并不能使该账户特定化，该账户内的资金，未达到实质特定化的目的。中泰公司随意支取其他款项的行为，即意味着农商行荻垛支行对案涉账户所转出资金失去了实际控制。 综上，案涉321281036101008889986账户资金并不符合质押担保的构成要件，上诉人农商行荻垛支行主张该账户为保证金账户，对此账户内资金享有优先受偿权的诉请，本院不予支持。上诉人的上诉请求和理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费10940元，由上诉人江苏兴化农村商业银行股份有限公司荻垛支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙金录 审判员  潘贻杰 审判员  陈海涛 二〇一九年三月二十九日 书记员  张 伟