浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙03民终1017号 上诉人（原审原告）：邵建芳，女，1976年10月12日出生，汉族，住温州市龙湾区。 上诉人（原审原告）：邵建克，男，1977年12月30日出生，汉族，住温州市龙湾区。 上诉人（原审原告）：邵建肖，女，1983年1月1日出生，汉族，住温州市龙湾区。 上述三位上诉人共同委托诉讼代理人：陈衍，北京德恒（温州）律师事务所律师。 上述三位上诉人共同委托诉讼代理人：张志苗，北京德恒（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董衍玄，男，1983年9月5日出生，汉族，住温州市龙湾区。 委托诉讼代理人：李世豪，浙江震瓯律师事务所律师。 上诉人邵建芳、邵建克、邵建肖因与被上诉人董衍玄违反安全保障义务责任纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303民初4409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。本案现已审理终结。 邵建芳、邵建克、邵建肖上诉请求，撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、原判未就双方过错作出责任划分，或责任划分错误。1、本案性质属于侵权责任范围，应当首先对双方的主次或同等责任等进行划分，原判在未对被上诉人责任进行认定的前提下直接对其赔偿责任进行认定，难以信服。2、原判认定被上诉人负10%赔偿责任，似建立在被上诉人负次要责任、上诉人负主要责任的基础上，亦难以信服。因为从本案事实来看，死者邵振来本身并无任何过错，原判亦未认定其存在过错，在此情况下认定死者负主要责任，明显错误。二、原判认定减轻被上诉人赔偿责任的因素不能成立。1、被上诉人承担赔偿责任的法理基础是违反安全保障义务，而不是其对水位漫过翻水坝是否知晓、是否可控及是否存在过错。2、原判认定案涉河道属于公共场所正确，但以该河道具有一定行洪功能为由减轻被上诉人的赔偿责任，缺乏依据。3、被上诉人在案涉河道的游船水上项目在施工阶段不仅毫无理由减轻被上诉人的安保义务，反而其更要注重对进入该区域的人的保护。 董衍玄辩称，一、原判认定事实不清。1、原判认定“死者邵振来于2018年7月5日来至龙湾区玲珑水榭边的河道中游泳”，属于事实认定错误。本案没有任何证据证明邵振来是在被上诉人承包的水域内下水、游泳、溺亡。2、原判认为“案涉河道有居民于夏日在此河道游泳系可预见的正常现象”，缺乏依据，此系一审法院的主观臆测。3、原判认为“事故发生时水位高涨将翻水坝漫于水下的情况非被上诉人所能控制”，缺乏事实依据，且翻水坝漫是否漫于水下，与本案不存在任何因果关系。二、原判适用法律错误。1、因果关系的认定是法院确定侵权责任赔偿的前提，被上诉人没有实施侵权行为，与邵振来死亡事实之间不存在因果关系，故不是本案一审适格被告。原判无视因果关系问题而判决被上诉人承担赔偿责任，属于法律适用错误。2、退一万步讲，被上诉人对邵振来死亡结果的发生也不存在过错，不存在安全保障义务，原判认为被上诉人应承担安全保障义务，缺乏依据，亦属于适用法律错误。3、根据水利部有关文件的规定，案涉河道不属于《侵权责任法》第三十七条所称的“公共场所”，被上诉人亦由于该原因而无法办理经营许可文件，游船水上项目不可能开展经营，故也不存在安全保障义务。三、邵振来的死亡应由死者本人承担全部责任，被上诉人对此不存在任何责任，上诉人的上诉请求缺乏任何事实与法律依据，原判确定上诉人承担10%的赔偿责任错误。虽然被上诉人对原判未提起上诉，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二款规定，一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，即使当事人未上诉，二审法院亦有权予以纠正。请求依法驳回上诉人的上诉请求，并改判驳回上诉人的一审诉讼请求。 邵建芳、邵建克、邵建肖向一审法院起诉请求：被告立即支付三位原告死亡赔偿金1025220元、丧葬费30550元、精神抚慰金100000元，共计1155770元。 一审法院认定事实：邵振来生于1954年8月2日，其妻王金香已于2015年亡故。原告邵建芳、邵建克、邵建肖均系邵振来子女。邵振来退休前参保单位为温州强丰环保科技有限公司。2018年7月5日邵振来至龙湾区玲珑水榭边的河道中游泳，佩戴有游泳浮漂。同日16时41分公安部门接到报警并到达现场，经消防部门专业打捞，将邵振来的尸体打捞上岸，从公安部门拍摄的照片可见打捞时邵振来仍佩戴有游泳浮漂。后经公安部门初步判断，邵振来系溺水死亡，原告邵建克对公安部门确定的邵振来死因并无异议。另原告邵建克在公安部门处制作询问笔录时陈述“我在现场听说我父亲是从河流里的一处水力排水孔被消防部门的人员拉出来”。2018年5月15日，被告董衍玄与瑶溪村股份经济合作社签订《租用协议书》，约定将瑶溪河上游“翻水坝上至瑶琳阁前桥下止河道与上个村建停车场划出一半面积”出租给被告开设游船水上项目使用。协议约定“乙方（董衍玄）在水上做业，务必安全，如万一发生意外，一概由乙方负责”、“翻水坝上的排水筒甲方（瑶溪村股份经济合作社）要负责修好，并安装开关大闸阀，其费用由甲方承担”、“乙方（董衍玄）租用河道，其沿河两岸2米内的道路可供乙方做安全通道，设安全警示牌等安全防范措施，如果有关部门不同意，甲方要协助帮忙解决”等内容。在庭审中被告陈述游船水上项目尚在施工过程中，未开始营业，且翻水坝排水口开关非由其控制。另从原告提供的照片可见案涉翻水坝处附近河道沿岸邵振来溺亡前未有警示标志，邵振来溺亡后设立有“此处水深禁止游泳”、“此处漩涡禁止游泳”的警示标志，并载明“瑶溪街道办事处宣”。被告亦确认上述标志系邵振来溺亡后设立。另查明，2017年浙江省私营单位就业人员年平均工资为48289元。2017年浙江省城镇居民人均可支配收入为51261元。 一审法院认为，本案争议焦点之一在于被告对案涉河道是否有安全保障义务。被告在庭审中提供水政法【2002】408号文件及在浙江政务服务网上的咨询结果，认为案涉被告承包河段系行洪通道，不属于公共场所，且认为被告尚未开始经营，不存在安全保障义务。对此，原判认为，案涉瑶溪河道邻近居住区域，与黄河等河道有显著区别，且案涉河道在邵振来溺水前亦未见禁止游泳的告示或警示，应认为有居民于夏日在此河道游泳系可预见的正常现象。现被告自瑶溪村股份经济合作社处承租案涉河道，虽未经营但已开始施工，应对承租河道负有相应的安全保障义务。本案另一争议焦点在于被告应承担多少数额的赔偿责任。虽被告对案涉河道负有相应的安全保障义务，但案涉事故发生时水位高涨将翻水坝漫于水下的情况非被告所能控制，结合案涉河道本身具有一定的行洪功能、被告承租未久、经营项目尚在施工未曾营业等情况，认定被告承担10%的赔偿责任为宜。关于死亡赔偿金，邵振来已年满63周岁，故各原告应受偿87143.7元（51261*17*0.1）。关于丧葬费，各原告应受偿2414.45元（48289*6/12*0.1）。关于精神抚慰金，原告诉求过高，法院酌定为50000元，故各原告应受偿5000元（50000*0.1）。上述各项合计94558.15元，被告应向各原告赔偿。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十九条之规定，遂判决：一、被告于判决生效之日起十内赔偿三位原告共计94558.15元；二、驳回三位原告其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15202元，减半收取7601元，由被告承担1082元，三位原告共同承担6519元。 本案二审审理期间，当事人均没有向本院提交新的证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。 本院认为，因被上诉人董衍玄对一审判决未依法提起上诉，且经审查，原判不存在《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定的违反法律禁止性规定或损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益等情形，故本案二审依法围绕上诉人的上诉请求进行审理，对被上诉人二审提出驳回上诉人一审诉讼请求的有关抗辩意见不予审查。关于上诉人的上诉，被上诉人违反安全保障义务承担的系侵权责任，侵权人赔偿责任大小应综合考虑其过错大小、侵害手段、场合、行为方式及相关获利等情况作出认定。本案中，上诉人邵建克在接受公安机关询问时陈述“我在现场听说我父亲（邵振来）是从河流里的一处水力排水孔被消防部门的人员拉出来”，但对邵振来究竟因何身亡、具体在何处身亡等有关事实缺乏充分的证据予以证明，应承担举证不足的不利法律后果。此外，事发时被上诉人的游船水上项目尚在施工未曾营业，邵振来并非是在参加被上诉人的上述经营项目时溺水身亡。案涉河道因具有一定的行洪功能而有危险性，故邵振来在此处游泳本身就存在过错。综上，原判确定被上诉人承担10%赔偿责任及支持上诉人赔偿金额共94558.15元，并无不当，本院均不予变动。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14351元，由上诉人邵建芳、邵建克、邵建肖负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑明岳 审 判 员 吴跃玲 审 判 员 张元华 二〇一九年三月六日 代书记员 刘颖颖