云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)云34民终29号 上诉人（原审被告）：容立明，男，1969年6月3日生，现住云南省迪庆藏族自治州香格里拉市。 被上诉人（原审原告）：段寿禄，男，1980年10月5日生，白族，现住云南省丽江市玉龙纳西族自治县。 上诉人容立明因与被上诉人段寿禄建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院(2017)云3401民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 容立明上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判；2、请求判令一二审诉讼费用，测量费由被上诉人承担。 容立明上诉称：一、一审认定事实不清。1、一审判决“建筑面积437.87平米，工程费用57173.76万元工程款主张错误。云南恒兴测绘科技有限公司迪庆分公司出具的《建筑面积测绘报告》面积测绘和建筑面积计算错误，所以，《鉴定报告》不具有合法性。一身法院没有依法上诉人要求测绘单位重新测量计算，而实际按国家标准测绘计算后的建筑面积为359.64平方米，即工程造价为：545061.6万元。一审判决采用不具有合法性数据判决，实属事实不清楚。2、一审判决对上诉人拖延工期一年，未完成工程部分没有按实际发生工程款扣除。仅按77108.01元计算段寿禄为完成工程量，低于30％多市场平均价格，采用单价不合理。已经当庭提出迪庆康融工程项目咨询有限公司的造价计算不合理，但一审法院并未采纳，实属不尊重事实。3、一审认定的上诉人与被上诉人签订的建筑工程合同无效，对被上诉人延期一年仍未完工，影响上诉人客栈开始一年半，要求赔偿不予支持是严重违背《合同法》。事实是，上诉人按预定履行合同，工程款被上诉人扣除，没有给工人开工资，致使被上诉人不能按合同预定的65天完工，上诉人多次找被上诉人继续施工，被上诉人不接电话或是谎称在四川施工等各种理由不到施工现场，上诉人为此于2017年6月报警，被上诉人声称，要我们自行处理，万般无奈下只能再找施工队重新施工。上诉人因被上诉人段寿禄无故恶意拖延工期一年半，又从新聘请施工单位，致使延期两年开业，房屋租金12万，由于客栈位置优越，房间单价均价700元/晚，18间客房，安20％入住率来计算，年营业额为907200元，延期两年直接营业损失巨大，过错方是被上诉人段寿禄，上诉人就此事实向一审法院提交相关证据，但一审法院无视它的存在，对此事实不予确认。对本案诸多事实没有查清，实属认定不清，一审判决对违背事实的认定发生明显的错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决在上述事实认定不清楚的情况下，该判决明显缺乏事实依据，且适用法律错误，原告段寿禄擅自停止工程建设，并撤走所有施工人员，且在合同约定的有效工期内为未恢复施工，其明确表明不再履行合同义务，构成违约。一审中，原告段寿禄没有提交任何证据证明被告容立明明确表示或者一自己的行为表明不履行工程款，而被告容立明却提供了充分的证据，证明虽然被告容立明一直在积极履行合同，但原告段寿禄却置之不理，恰恰是原告段寿禄以其实际行为表明其不履行合同主要义务，违约的是原告段寿禄而不是被告容立明。但遗憾的是，一审判决无视上述事实，对于上诉人提出的重新计算建筑面积不予采纳。由于原告的不守信用，只是被告造成了巨大的、不可挽回的损失，就这一点而言，一审判决也是不当的。 段寿禄书面答辩称：一、对于上诉人提出："一审判决建筑面积437.87平米，工程费用618597.80元工程款主张错误。云南恒兴测绘科技有限公司迪庆分公司出具的《建筑面积测绘报告》面积测绘和建筑面积计算错误，所以，《鉴定报告》不具有合法性。一审法院没有依法按上诉人要求测绘单位重新测量计算，而实际按国家标准测绘。计算后的建筑面积为359.64平方米，即工程造价为545061.6元。一审法院采用不具有合法性数据判决，实属事实不清”的观点，其实在一审判决中己经阐述清楚，见一审《判决书》第9页：“庭审中，报告提出云南恒兴测绘科技有限公司迪庆分公司出具的《建筑面积测绘报告》存在测量误差及计算错误的答辩意见，因被告没有提供相应的证据，且该测绘公司的工作人员出庭对被告的疑问进行了解释，故本院不予支持被告的该项答辩意见”，而事实上，被上诉人的实际施工面积比测绘公司测量的还要大，因为测绘公司在测绘的时候是按测绘标准要求、办证、国家登记使用标准进行的测量，女儿墙没有算，挑台的面积也只算了一半，真正吃亏的是被上诉人，但出于双方对面积都有争议，而云南恒兴测绘科技有限公司迪庆分公司的测量又是法院依双方申请委托鉴定的，出于对法院、法律的尊重，也抱着早日解决问题的态度，被上诉人才没有提出异议与全部按实际施工测量的要求，但上诉人却得了好还卖乖，得寸进尺，对于付出辛勤血汗的被上诉人来说，实在是良心大大的没有，上诉人甚至还要说按国家标准计算是359.64平方米，不知道还有什么样的国家标准和计算依据，被上诉人的实际施工面积在那里摆起，而上诉人与被上诉人都是自然人，本就应该按实际面积计算，因为被上诉人所有的施工都是和工人一手一脚的做出来，而所有的施工面积，上诉人也都可以实际使用。难道被上诉人所有为被上诉人施工的建筑面积不该由上诉人来买单吗，还是上诉人觉得不想买这么多的单了就可以随便找一个“我认为”的借口来减轻本该承担的付款义务，这完全就是不顾事实，不讲法律的做法嘛，望二审法院明鉴。而且上诉人的上诉状中很多数据、造词都是错误的，这是要糊弄二审法院还是要考教我们的人民法官，法律面前，岂容马虎。二、对于上诉人提出：“一审判决对被上诉人拖延工期一年，未完工工程款部分没有按实际发生工程款扣除。仅按77108.01元计算段寿禄未完成工程量，低于30％多市场平均价格，采用单价不合理。己经当庭提出迪庆康融工程项目咨询有限公司的造价计算不合理，但一审法庭并未采乡内，实属不尊重实属”的观点，同样在一审《判决书》第9页，给予了详尽的判决依据：“被告提出的对原告未完工部分按实际安装时的市场价进行评估，因双方签订的协议书里没有相应约定，故本院不予支持该项答辩意见”，双方合同没有相应约定是其一，其二，那么完成了的施工造价上诉人怎么不按市场价计算，如果按上诉人提出的以市场价计算的话，那么本着公平的原则，就全部工程造价都按市场价进行计算，那么上诉人该支付给被上诉人的工程款项就应该多得多，不知上诉人这么要求是出于什么依据和考虑。上诉人要的事实是什么事实，是对自己有利就是事实，对自己不利就不是事实的事实吗？那就真的是上诉人说了算，不是法律说了算了。 三、对于上诉人提出“一审认定的上诉人与被上诉人签订的施工合同无效，对被上诉人延期一年仍没有完工，影响上诉人客栈开始一年半，要求赔偿不予支持是严重违背《合同法》。”的观点，首先合同无效是因为主体资质不适格，一审《判决书》已经阐述清楚，最重要的是说被上诉人延期一年仍没有完工，完全是颠倒是非，胡说八道，不可否认的是被上诉人为上诉人建设的工程确实一年半没有完工，然而不是被上诉人一年半没有完工，却是上诉人一年半没有完工，何以言之，是上诉人要建工程，开客栈，不是被上诉人要建，是上诉人聘请被上诉人来建，既然是聘请，工人干一天活就要发一天工资，每购买一样材料就要付一笔费用，但是被上诉人并没有这样要求，被上诉人在只收到上诉人部分付款的前提下，就积极组织工人、购买材料、克服村镇修路道路不好等困难、加班加点为上诉人建设施工，而上诉人却多次、长期拖欠劳务款和材料款，致使工程迟迟得不到进展，工人要工资要得紧，材料款不付材料买不到，请问上诉人这是被上诉人在拖延工期还是你在拖延工期，请不要狡辩，事实就摆在那儿，就连到了现住你都还在拖起，甚至还想钻法律的空子拖起，可惜法律不是你家的，更不是为你制定的，法律是讲公平的。上诉人还在这里引用《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷司法解释》之规定，上诉人却不知道法律是讲事实、讲依据、讲证据，更是讲公平、讲正义的，被上诉人完全不明白上诉人要怎么适用其所列举的法条，说你不懂法呢是尊重你，说你胡搅蛮缠倒是一针见血。如果说上诉人真有损失的话，那也是自己的过错所造成。其实在被上诉人看来这不应该叫损失，因为上诉人根本就出资不到位，即没有出资，何来效益，没有效益，何来损失，相反被上诉人付出了辛勤的血汗，为上诉人建设工程，却迟迟得不到该有的报酬，这才叫损失，应该让上诉人加倍支付拖欠被上诉人的款项，才彰显得出法律的公平与权威。综上所述，上诉人的各个事实与理由，均不成立，无非就是想更进一步拖欠被上诉人的劳务款，请二审人民法院明鉴，还被上诉人一个公道，早日驳回上诉，维持原判。 段寿禄向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法为原被告双方结算劳务款并判令被告支付给原告劳务款279,076.00元；2、请求人民法院依法判令本案案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月23日，原告与被告签订《工程施工合同协议书》，该合同约定本工程合同总工期为65天，自2016年6月23日起至2016年8月28日止。本工程合同总价为人民币约40万，每平方米单价为940.00元，按实际平方计算。庭审中，原被告双方认可主楼单价为940.00元/㎡，附属工程单价为900.00元/㎡，附属工程总面积为230㎡。截止2018年11月23日，被告已经支付给原告劳务款410,600.00元，被告已支付的410,600.00元中包括原告于2017年向被告借支的50,000.00元。经原被告双方申请，云南恒兴测绘科技有限公司迪庆分公司按照测绘标准要求、办证、国家登记使用标准挑台计算半面积、不计算女儿墙后，主楼的建筑面积为437.87平方米。迪庆康融工程项目管理咨询有限公司对对原告段寿禄未完工部分的工程造价全部费用评估为77,108.01元、对原告段寿禄未完工部分的工程造价直接费用评估为57,173.76元。 一审法院认为，首先，原被告双方签订的《工程施工合同协议书》的效力问题。原被告双方于2016年6月23日签订施工合同协议书，约定被告以包工包料的方式将该房屋的修建工程发包给原告，原告提供劳务为被告修建房屋，该房屋共三层。根据建筑法及合同法的相关规定，农民自建两层（含两层）以下的住宅可不需要建筑资质，三层（含三层）以上则必须要求具有建筑资质，受建筑法调整，对于需要资质的，发包人与承包人签订的施工合同应定性为建设工程施工合同。而且，在建设工程施工合同中，发包人一般为建设工程建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资质的法人，且要具有相应资质，即自然人不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。本案涉案房屋共修建三层，故本案不是农村建房施工合同纠纷，本案应为建设施工合同纠纷。被告在没有取得相关建设职能部门建设许可手续的前提下，作为发包人与原告签订施工合同，其主体资格不适格。原告不具备相应的资质，原告作为工程建设承包人与被告签订的施工协议书，其主体资格亦不适格。因此，在合同双方主体资格均不适格的情况下，原被告双方签订的《工程施工合同协议书》无效。其次，关于工程款的问题。原被告双方签订的《工程施工合同协议书》因主体不适格而无效，但是经审理查明的事实，原告根据双方签订的合同向被告提供了相应的劳务，故被告应按合同约定向原告支付劳务款，但应扣除被告已经支付给原告的劳务款及原告未完工部分的劳务款。因原被告之间属于自然人之间签订的施工协议，故本院依法支持原告提出的未完工部分的劳务款按工程造价直接费用57,173.76元计算的诉讼主张。即原告应收的劳务款为618,597.80元（437.87㎡×940.00元/㎡＋230㎡×900.00元/㎡=618,597.80），扣除被告已经支付给原告的410,600.00元及原告未完工部分的劳务款57,173.76元后，被告应支付给原告剩余劳务款150,824.04元（618,597.80－410,600.00元－57,173.76元=150,824.04元）。再次，因原被告双方均对主楼建筑面积及原告未完工部分的工程造价有异议，故本院依双方当事人申请委托云南恒兴测绘科技有限公司迪庆分公司及迪庆康融工程项目管理咨询有限公司对主楼建筑面积及原告未完工部分的工程造价进行评估，故本院依法判决由此产生的测量费及评估费1800.00元由原被告双方各承担一半。庭审中，被告提出云南恒兴测绘科技有限公司迪庆分公司出具的《建筑面积测算报告》存在测量误差及计算错误的答辩意见，因被告没有提交相应的证据，且该测绘公司的工作人员出庭对被告的疑问进行了解释，故本院依法不予支持被告的该项答辩意见。被告提出的对原告未完工部分按实际安装时的市场价进行评估，因双方签订的协议书里没有相应的约定，故本院依法不予支持该项答辩意见。最后，被告提出原告所做工程存在质量问题及要求原告承担因拖延工期而造成的酒店晚开业经济损失60多万元的答辩意见，因没有提交相应的证据，故本院依法不予支持被告的该项答辩意见。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如：被告容立明在本判决生效之日起十日内向原告段寿禄支付剩余劳务款人民币150,824.04元;案件受理费为人民币5486.00元，由原告段寿禄负担人民币2918.00元，由被告容立明负担人民币2568.00元。本案产生的测量费及评估费人民币1800.00元，由原告段寿禄与被告容立明各负担人民币900.00元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 二审法院查明的事实与一审法院认定的一致。 本院认为,一、涉案施工合同的问题。鉴于容立明与段寿禄双方签订的《工程施工合同协议书》因双方主体资格均不适格，故一审法院认定《工程施工合同协议书》为无效合同，且基于涉案工程段寿禄提供了建房劳务服务的事实，容立明应当支付段寿禄劳务款（扣除已经支付给段寿禄的部分劳务款），认定段寿禄有权取得相应劳务款的认定正确，对此本院予以维持。二、涉案工程劳务款的问题。在支付劳务款的问题上双方主楼建筑面积及原告未完工部分的工程造价有异议，故一审法院依双方当事人申请委托云南恒兴测绘科技有限公司迪庆分公司及迪庆康融工程项目管理咨询有限公司对主楼建筑面积及原告未完工部分的工程造价进行评估，对产生的测量费及评估费1800.00元由双方各承担50%，容立明对工程造价评估提出异议，但并无证据进行反证，且测绘公司的工作人员在一审出庭对容立明的疑问进行了说明，容立明提出的段寿禄未完工部分工程按实际安装时的市场价进行评估，因双方签订的协议书里并无约定，故对容立明关于对工程造价评估及未完工部分工程按实际安装时的市场价进行评估的上诉意见，本院不予采纳，一审法院对该项的认定正确，本院予以维持。三、工程质量及拖延工期造成经济损失的问题。容立明因没有提交相应的证据予以证实，一审法院不予支持，一审法院对该项的认定正确，对此本院予以维持。 综上所述，容立明的上诉请求无事实和法律依据,不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费5486.00元，由上诉人容立明负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶向阳 审判员  耿晓燕 审判员  和军芳 二〇一九年三月二十日                                            法官助理  申健                                            书记员  余志成