云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终7262号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司云南省分行，营业场所云南省昆明市金碧路中段建行大厦。负责人：陈中新，行长。委托诉讼代理人：王姗姗、杞昆虹，云南经典阳光律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南京鹏房地产开发有限公司，住所云南省昆明市官南大道玫瑰湾****。法定代表人：胡亚东，董事长。委托诉讼代理人：鲁晓芬，女，系该公司员工，特别授权代理。上诉人中国建设银行股份有限公司云南省分行（以下简称“建行云南省分行”）、上诉人云南京鹏房地产开发有限公司（以下简称“京鹏公司”）因商品房销售合同纠纷一案，双方皆不服昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建行云南省分行上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项；2.判令京鹏公司向建行云南省分行支付自2018年4月26日起至实际交房之日止的违约金，以23945584元为计算基数，按照日0.01%的标准计算；3.撤销一审判决第三项，改判由京鹏公司向建行云南省分行赔偿自2016年1月1日起至实际交房之日止，按照每天2956.88元的标准计算的损失；4.本案一、二审案件受理费、保全费5000元、律师代理费148371.38元由京鹏公司承担。事实和理由：1.2018年4月26日至实际交房之日止的违约金应在本案中一并予以处理。一审将违约金计算至2018年4月25日，导致建行云南省分行以后不得不针对尚未处理时间段的违约金部分另行提起诉讼，会增加建行云南省分行诉累。2.建行云南省分行主张的损失，本就是违约金不足以弥补的损失，不应再与违约金进行抵扣。3.律师代理费系京鹏公司违约后，建行云南省分行为维护自身合法权益而实际支出的费用，根据法律规定应由京鹏公司承担。针对建行云南省分行的上诉请求、事实和理由，京鹏公司辩称其意见与上诉状一致，即请求：1.撤销一审判决第三项、第四项，改判京鹏公司不赔偿建行云南省分行损失428580元；2.本案一、二审案件受理费、保全费5000元由建行云南省分行承担。事实和理由：一审判决京鹏公司向建行云南省分行赔偿损失系对事实和法律的适用及认定错误，一审确认建行云南省分行的实际损失共计1469775元，每天每平方为6.56元，摊销在本案中的损失为1255312元，本案中已约定的违约金共计1855286元，实际上已完全覆盖并远远超过了实际损失，不应再要求京鹏公司赔偿实际损失。一审认定违约金不能弥补建行云南省分行的损失错误，对京鹏公司明显不公平。针对京鹏公司的上诉请求、事实和理由，建行云南省分行辩称，京鹏公司的上诉请求不能成立，一审判决第二项不能完全覆盖我行的损失，京鹏公司在上诉理由中所认为的摊销在本案中的损失1255312元，仅为一年的租金。综上，请求驳回京鹏公司的上诉，支持我方的上诉请求。建行云南省分行向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行《商品房购销合同》(合同登记号：KM2014122901049)，并于2018年6月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合上述商品房购销合同约定的商品房交付给原告；2.被告向原告支付自2016年1月1日起至实际交房之日止的违约金（其中自2016年1月1日起至2016年3月30日止，按照每天500元的标准计算违约金,自2016年3月31日起至实际交房之日止以23945584元为基数计算，按照0.01%乘以逾期天数的标准计算违约金），违约金暂计算至2017年12月25日为1565544.58元；3.被告自2016年1月1日起至实际交房之日止，按照每天2956.88元的标准赔偿原告损失（上述损失暂计算至2017年12月25日为2143740.03元）；4.本案的案件受理费、律师代理费、保全费等均由被告承担，其中律师代理费为148371.38元、保全费为5000元。一审法院认定事实：2014年12月29日，原告作为买受人、被告作为出卖人双方签订《商品房购销合同》及《合同补充协议》，约定原告向被告购买被告开发建设的位于昆明滇池国家旅游度假区广福路南悦城Ⅱ第6幢第1层商业101号商品房，房屋参考套内建筑面积为524.27平方米；付款方式为一次性付款23945584元，付款日期为2014年12月29日；被告应于2015年12月31日前，将经建设单位组织验收合格并符合本合同约定的该商品房交付原告；若被告逾期交房，自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止90天内，被告按每天500元向原告支付违约金，合同继续履行；逾期90天后，原告有权决定是否解除合同。原告决定继续履行合同的，从第91天起被告每天支付的违约金标准提高为总房价款的0.01%，合同继续履行。前述商品房销售合同已经登记备案，合同登记号为：KM2014122901049。2014年12月29日，原告向被告支付案涉房屋全部价款，被告向原告开具发票。另，《委托代理协议》载明，云南经典阳光律师事务所接受原告的委托指派张震、王珊珊律师代理原被告间的购房合同纠纷，代理方式为全风险代理方式，诉讼风险代理费等于执行回收金额的4%。中国建设银行股份有限公司昆明新兴支行与昆明华都商务管理有限公司签订商铺租赁合同，租赁物为华都花园1幢1-01号（一层）商铺，租赁期限自2012年1月1日起至2016年12月31日止，租赁面积为613.18平方米，2016年1月1日起至2016年12月31日的租金为1469775元。从国家企业信用信息公示系统查询到，中国建设银行股份有限公司昆明华都支行登记营业场所为云南省昆明市华都花园1幢1-01号一层商铺。一审庭审中，原告作出如下陈述：1、案涉房屋系用于中国建设银行股份有限公司昆明华都支行办公用地；2、中国建设银行股份有限公司昆明新兴支行与昆明华都商务管理有限公司签订商铺租赁合同所租赁的房屋用于华都支行办公用地；3、华都支行自2017年1月1日起未租赁商铺办公,而是与其他支行合并办公，但合并办公造成华都支行大量客户严重流失而产生营业损失。被告陈述未能按约定交房系因公司资金原因导致，截止一审开庭之日案涉房屋尚未经建设单位组织验收合格。一审法院认为，原、被告双方签订的《商品房购销合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应按合同约定行使权利和履行义务。首先，原告主张要求继续履行合同且被告交付案涉房屋的诉请，一审庭审中,被告表示愿意履行，故原告要求继续履行合同的诉请，予以支持；案涉《商品房购销合同》中约定被告应将经建设单位组织验收合格并符合合同约定的房屋交付原告，目前本案所涉房屋尚未完成验收，客观上尚不具备交房条件，故对该项诉讼请求无法支持。被告应当创造条件积极完善手续，争取尽早将验收合格的房屋交付原告。其次，被告是否应当向原告支付违约金。《商品房购销合同》约定的交房期限为2015年12月31日，若被告逾期交房，自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止90天内，被告按每天500元向原告支付违约金，合同继续履行；逾期90天后，原告决定继续履行合同的，从第91天起被告每天支付的违约金标准提高为总房价款的0.01%，合同继续履行。被告陈述至一审开庭之日仍未交房，应当按照约定向原告支付违约金，对原告主张的违约金计算至实际交房之日止的损失，因现双方合同履行尚有不确定因素,故对一审开庭日2018年4月25日之后的违约金本案中暂不予处理，确定违约金计算至开庭时间即2016年1月1日至2016年3月30日违约金按每天500元计算为45000元，自2016年3月31日起至开庭日2018年4月25日的违约金标准为以购房款23945584元为基数按每日0.01%计算为1810286元，以上违约金共计1855286元，被告主张违约金计算标准过高，不予采信。第三，被告是否应当向原告赔偿损失。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条第一款、第二款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二》)第二十八条:“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”依据前述法律规定，双方可约定根据违约情况向对方支付违约金或计算违约金的计算方法，当约定违约金低于造成的损失，守约方可通过请求人民法院增加违约金或另行提出赔偿损失的方式予以弥补。本案中，原告陈述新兴支行租赁的位于华都花园1幢1-01号（一层）商铺系用于华都支行营业办公场所，华都支行登记的营业场所确系前述商铺，被告不能按约交付房屋导致原告不能按期使用房屋，由此会产生租赁其他商铺用作营业办公用地而支付额外租赁费用，该租赁费系被告因违约所造成损失的范围，也未超过双方订立合同时预见因违反合同可能造成的损失，结合《商铺租赁协议》约定的2016年租金来看，原告因租赁商铺支出的租金为每天每平方米6.56元(1469775元/一年÷613.18平方米÷365天)，案涉房屋面积为524.27平方米，由此计算本案中原告需要支出的房屋租赁费为3100元/每天，一审法院已在第二部分支持原告主张2016年1月1日至2016年3月30日为止每天500元标准计算的违约金，该违约金不能弥补原告前述阶段的损失，故原告主张被告还需赔偿一定损失具有事实和法律依据，被告还应按照每天2600元的标准支付2016年1月1日起至2016年3月30日止的租金损失为234000元（90天×2600元）（一审判决原文为23400元，应系笔误）；关于原告主张被告应当赔偿2016年3月31日起至2016年12月31日的损失，一审法院在第二部分支持被告应当以购房款为基数按每天0.01%的标准支付违约金即2395元/每天，而原告租赁房屋需要支付3100元/每天，可见双方约定违约金确不能弥补原告的损失，故原告主张被告还需赔偿一定损失具有事实和法律依据，根据原告租赁房屋实际支付的房租，支持被告应当按照每天705元的标准支付2016年3月31日起至2016年12月31日止的租金为194580元（276天×705元）；关于原告主张自2017年1月1日至实际交房之日止的损失，原告陈述自2017月1月1日起华都支行未租赁商铺而是与另外支行合并办公，造成华都支行大量客户严重损失而造成损失，但原告并未举证证明该损失，且该损失并非双方订立合同时预见因违反合同可能造成的损失，故不予支持。另，因案涉商品房是否能交付存在不确定因素，故原告主张损失应当计算至交房之日，暂不予处理，最后，被告是否应当承担律师费。合同中未对律师费负担进行约定，现原告主张由被告负担律师费，不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二》)第二十八条之规定，判决：一、原告中国建设银行股份有限公司云南省分行与被告云南京鹏房地产开发有限公司于2014年12月29日签订的《商品房购销合同》（合同登记号为KM2014122901049）继续履行；二、被告云南京鹏房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告中国建设银行股份有限公司云南省分行支付自2016年1月1日起至2018年4月25日期间的违约金人民币1855286元；三、被告云南京鹏房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告中国建设银行股份有限公司云南省分行赔偿损失人民币428580元；四、驳回原告中国建设银行股份有限公司云南省分行的其他诉讼请求。案件受理费人民币18831元（原告已预交），已减半收取，由被告云南京鹏房地产开发有限公司负担人民币11110元，由原告中国建设银行股份有限公司云南省分行负担人民币7721元；保全费人民币5000元（原告已预交），由被告云南京鹏房地产开发有限公司负担人民币5000元。二审中，双方当事人没有提交新证据。对于一审查明的案件事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.京鹏公司应否支付建行云南省分行2018年4月26日起至实际交房之日止的违约金？2.京鹏公司应否赔偿建行云南省分行损失？本院认为，双方当事人对一审判决建行云南省分行与京鹏公司于2014年12月29日签订的《商品房购销合同》（合同登记号为KM2014122901049）继续履行以及京鹏公司向建行云南省分行支付自2016年1月1日起至2018年4月25日期间的违约金1855286元均无异议，本院予以维持。针对争议焦点1.因京鹏公司现在仍不能确定实际交房时间，故对违约金的承担期间，一审法院暂确定为自交房时间届满后的次日即2016年1月1日起至一审开庭之日即2018年4月25日止，而对于建行云南省分行主张的剩余违约金，即2018年4月26日起至实际交房之日止的违约金，本案中暂不作处理，并无不当，本院予以维持。针对争议焦点2.建行云南省分行主张因京鹏公司逾期交房使其不能按期使用房屋，由此导致新兴支行于2016年1月1日至2016年12月31日期间租赁其他商铺用作华都支行营业办公场所，产生额外租赁费用，同时自2017年1月1日起华都支行未租赁商铺而是与另外支行合并办公，造成华都支行大量客户严重损失，造成的损失应由京鹏公司赔偿。对于租赁其他商铺用作营业办公场所产生的租赁费用损失，一审对此所作认定及处理并无不当，本院予以维持，在此不再赘述。对于因大量客户严重损失造成的损失，建行云南省分行并未提举充分有效的证据加以证明，建行云南省分行应承担举证不能的不利后果，本院对此不予支持。对于建行云南省分行主张的律师费，双方签订的《商品房购销合同》中对此并未明确约定，故建行云南省分行要求京鹏公司向其支付，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，建行云南省分行、京鹏公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37662元，由上诉人中国建设银行股份有限公司云南省分行负担18831元，由上诉人云南京鹏房地产开发有限公司负担18831元。本判决为终审判决。审判长  车林恒审判员  李 蕊审判员  薛 艳二〇一九年三月二十六日书记员  李俊宇