云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终66号上诉人（原审被告）：西双版纳合力天地房地产开发有限公司，住所地景洪市民航路**。法定代表人：唐圣林，总经理。委托诉讼代理人：姚帆，云南隆云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：衡阳市长江建设工程有限责任公司，，住所地：衡阳市石鼓区常胜中路希望广场******法定代表人：贺宁福，董事长。委托诉讼代理人：余向富，衡阳市长江建设工程有限责任公司员工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张承松，云南万成律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：张林洪，男，1966年4月26日生，汉族，云南省景洪市人，住景洪市。委托诉讼代理人：戴灵宁，云南隆云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人西双版纳合力天地房地产开发有限公司（以下简称“合力公司”）因与被上诉人衡阳市长江建设工程有限责任公司（以下简称“长江公司”）、张林洪建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2015）西民二初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人合力公司的委托诉讼代理人姚帆，被上诉人长江公司的委托诉讼代理人余向富、张承松，原审被告张林洪的委托诉讼代理人戴灵宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人合力公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回长江公司的全部诉讼请求;2.一、二审诉讼费、鉴定费均由长江公司承担。事实和理由：1.双方签订的建设工程施工合同约定的工程价款为固定总价，但一审工程造价鉴定意见却按照长江公司的投标单价进行鉴定，该鉴定意见未按照双方合同约定进行，依法不应当被采纳；2.合力公司在与长江公司2015年1月29日签订的《协议》第三条中同意将左世合2014年7月10日以个人名义向合力公司借款7000000元的本金及利息在工程款决算时扣除，后合力公司、长江公司、左世合在2015年2月2日达成的《协议》中第二条中也确认了上述7000000元借款本息在合力公司应支付给长江公司勐海广场工程决算款中扣除，一审判决认为协议中未约定扣除该借款利息，从而对合力公司要求在工程款中扣除利息的主张不予支持是错误的；3.按照双方合同约定，本工程的质量保修金为工程价款的5%，质保金从竣工之日起分期分项返还，其中屋面、卫生间、地下室等有防水要、地下室等有防水要求的防水工程的保修期为5年2015年5月，防水工程的质保金应当予以扣留；4.一审中，合力公司已经举证证明2#楼安装请勿打扰、门铃工程8054.77元不是长江公司完成的，且目前现场也不存在该部分工程，一审判决认定该工程系长江公司完成缺乏事实依据。被上诉人长江公司辩称：1.《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，双方当事人在招标前于2012年6月18日就签订了一份《建设工程施工合同》，之后于2013年1月16日签订的中标备案合同违反了上述规定，应为无效，长江公司主张依据无效合同的约定鉴定工程造价不符合法律规定；2.长江公司在与合力公司2015年1月29日的《协议》中同意左世合与合力公司的借款本金7000000元在工程款结算时扣除，但同时提出具体约定由合力公司、长江公司、左世合、渝庆公司另行签订协议。因担保人渝庆公司拒绝变更原合同，其余三方于2015年2月2日签订《协议》，约定合力公司应支付给长江公司勐海广场工程最终结算时扣除左世合还合力公司的借款7000000元，长江公司作为债的加入者，不受借款协议合力公司与左世合之间利息约定的约束，只需限额扣除借款本金7000000元；3.2#楼安装请勿打扰和门铃工程，因用户使用和改装多年，鉴定时现场不能直观看出，但2014年做单项竣工验收和整体项目验收时，合力公司和监理公司没有提出过存在项目遗漏，而是确认验收合格，足以推定长江公司当时是按要求做过该工程的。原审被告张林洪述称：同意合力公司的上诉意见。长江公司向一审法院起诉请求：判令合力公司、张林洪连带支付长江公司工程款36002833.01元（庭审中变更为17755324.81元），赔偿违约金1876919.31元。一审法院认定事实：长江公司与合力公司分别于2012年6月18日和2013年1月16日签订两份《建设工程施工合同》，约定由长江公司承建合力公司的勐海县勐海广场项目工程，两份合同均约定了工程基本情况、工期、价款结算与支付、违约责任等内容。其中2013年1月16日的《建设工程施工合同》向建设主管部门进行了备案。另外，双方于2013年1月5日签订补充协议，约定2012年6月18日的合同作为双方确认的主合同，该合同优先备案合同，该合同作为双方最终结算依据等内容。长江公司施工完成后，工程于2015年5月通过验收。长江公司完成的工程造价经鉴定机构鉴定为75618039.07元。另外，长江公司工程款应扣除墙面损失费3500元；合力公司已支付工程款共计57118834元（包括质检费75534元）元；合力公司于2017年1月24日代长江公司支付民工工资200000元。后双方因工程款结算和支付等问题存在争议引发纠纷。一审法院认为：1.关于合力公司应否支付长江公司工程款的问题。第一，双方于2012年6月18日、2013年1月16日签订有两份《建设工程施工合同》，其中2013年1月16日的合同进行了备案。诉讼中，双方对应依据哪份合同作为工程造价的鉴定依据存在争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，鉴定机构以备案合同作为结算工程价款的根据符合法律规定，根据鉴定意见可确认长江公司完成的工程造价为75618039.07元。第二，双方认可合力公司已支付款项为57318834元，且双方同意在工程款中扣除墙面损失费3500元，故上述款项共计57322334元应在工程款中扣除。第三，双方争议的合力公司已付材料款问题，长江公司在起诉状中自认合力公司已付材料款为983132.60元，虽然长江公司在本案第一次庭审后的对账中提出合力公司已付材料款应为500000元左右的主张，但并未举证证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，应确认合力公司已付材料款为983132.60元，该款项应在工程款中扣除。第四，关于案外人左世合的7000000元借款与利息问题，由于双方认可左世合是本案工程合同分包人或实际施工人，合力公司、左世合、长江公司三方在2015年2月2日达成的协议中确认同意在合力公司应支付给长江公司勐海广场工程最终结算款时扣除质量保修金后再进行扣除左世合还合力公司的借款7000000元等内容，故合力公司关于7000000元借款在工程款中扣除的主张成立，因协议未约定扣除利息，故合力公司提出7000000元的利息也应在工程款中扣除的主张不予支持。综上，合力公司还应支付长江公司工程款为10312572.47元（75618039.07元-57322334元-983132.60元-7000000元）。2.关于长江公司认为合力公司未按约定支付工程进度款，应承担违约责任的问题。本案两份《建设工程施工合同》均约定工程竣工验收后十五日内付至工程总价80%的工程款。本案工程竣工验收后，双方对工程款结算存在争议，致使工程总价款无法确定，不能判定合力公司是否按约支付了工程总价80%的工程进度款。即使按照诉讼中经鉴定确认的75618039.07元作为支付进度款的依据，根据前述确认的合力公司的付款金额及应扣除的有关款项金额，合力公司支付的工程款也已超过了总工程款80%的比例，故长江公司要求合力公司承担违约责任的主张不予支持。3.关于张林洪应否对工程款支付承担连带责任的问题。虽然双方签订合同时，合力公司是自然人独资有限责任公司，张林洪是公司唯一股东，但根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，张林洪在诉讼中已提供审计报告证明其作为合力公司股东期间，合力公司的财产独立于其个人自己的财产，故长江公司要求张林洪对工程款支付承担连带责任的主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告西双版纳合力天地房地产开发有限公司在判决生效之日起十日内支付原告衡阳市长江建设工程有限责任公司工程款10312572.47元；二、驳回原告衡阳市长江建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费139593元，由长江公司负担55918元，由合力公司负担83675元；保全费5000元，由长江公司负担；鉴定费437700元，由长江公司与合力公司各负担218850元。二审中，各方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。综合当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.工程造价如何确定；2.7000000元借款的利息应否在工程款中扣除；3.质保金应否扣留及扣留金额。一、关于工程造价关于鉴定意见能否作为确定工程造价的依据的问题。本院认为，经长江公司申请，一审法院委托西双版纳瑜兴司法鉴定所就长江公司已完成的案涉工程造价进行鉴定，鉴定意见为：（一）勐海广场改造项目一标段工程造价：1.合同价56107493.50元；2.土建增加工程71096058.05元；3.安装增加工程1957182.22元；4.土建减少工程-52506816.21元；5.安装减少工程-2371659.45元；6.签证工程1327726.19元。以上六项合计75609984.30元。（二）双方争议部分：2#楼安装请勿打扰、门铃工程8054.77元。首先，关于鉴定依据。双方当事人就案涉工程签订了两份《建设工程施工合同》，即中标前于2012年6月18日签订的合同和2013年1月16日签订的经过备案的中标合同，该鉴定意见的合同依据是2013年1月16日的《建设工程施工合同》，当事人对工程造价依据此合同进行鉴定未提出异议。其次，关于合力公司主张工程造价应按固定总价进行鉴定，而不应按固定单价进行鉴定的问题。2013年1月16日的《建设工程施工合同》第一部分协议书约定：“合同暂估总价金额56107493.50元。”第三部分专用条款23.2条约定：“本合同价款采用固定单价合同方式确定（固定单价+材料调差+设计变更总价款）。（1）预算编制依据：《云南省建筑工程消耗定额2003》、《云南省安装工程消耗定额2003》和最新的相关配套文件、通知及最新的相关费率执行，按时结算。（2）采用固定价格合同：①本工程总价以中标价为结算价（工程量增、减部分及材料调差部分进入结算；②……”上述约定已明确合同价款56107493.50元系暂估总价而非包干总价，合同价款采用固定单价方式确定，合力公司主张采用固定总价进行结算与双方合同约定不符；且合力公司主张应按固定总价进行鉴定工程造价的具体方式为用合同约定的暂估价加减增减工程量，根据鉴定人出庭发表的质询意见，鉴定意见采用的鉴定方法与合力公司主张的方法一致，只是鉴定意见呈现的计算方式不同，但计算结果是一致的。综上，合力公司就鉴定意见提出的上诉理由不能成立，鉴定意见应作为确定本案工程造价的依据。关于双方争议的2#楼安装请勿打扰、门铃工程。本院认为，虽然鉴定人在现场没有看到该工程，但长江公司的施工图纸上有该工程，且长江公司施工的工程经过了竣工验收，而合力公司不能提交该部分工程量减少或变更的施工签证或书面材料，且合力公司对工程进行过二次装修，故合力公司认为长江公司未施工该工程的主张不成立，该部分的工程款8054.77元应计入工程造价。综上，案涉工程造价应为75618039.07元（75609984.30元+8054.77元）。二、关于7000000元借款的利息应否在工程款中扣除的问题本院认为，合力公司与长江公司于2015年1月29日签订《协议》，约定：“长江公司同意将左世合于2014年7月10日以个人名义向合力公司借款的700万元人民币的本金及利息，在工程款最终决算时扣除质量保修金后，再进行扣除（具体约定甲方、乙方、左世合及瑜庆公司另行签订协议）。”之后，合力公司、长江公司、左世合于2015年2月2日签订《协议》，约定：“一、左世合向合力公司借款700万元人民币，该款由法人张林洪于2014年7月10日从工行勐海支行2540470022454049个人卡上转给左世合指定委托人周海翔（左世合妻子）工行昆明市大观支行6222022502010124280卡上；二、原《借款协议》中约定的月利息2.5%（即每月应支付利息17.5万元）在左世合完全向合力公司支付完本金之日为止。左世合借款本息经三方确认同意在合力公司应支付给长江公司勐海广场工程最终决算款时扣除质量保修金后，再进行扣除左世合还合力公司的借款700万元，三方无异议……”。根据上述约定，合力公司、长江公司、左世合三方确认在合力公司应付给长江公司的工程款中扣除左世合向合力公司的借款7000000元，但未明确要扣除借款利息及利息的具体金额，且长江公司只主张要扣除该借款利息，但未主张要扣除的利息金额是多少，在左世合未参与本案诉讼的情况下，也不宜对7000000元借款的利息是多少进行认定，故长江公司请求在工程款中扣除7000000元借款利息的上诉主张不能成立。三、关于质保金本院认为，根据双方当事人签订的两份《建设工程施工合同》的附件《房屋建筑工程质量保修书》的约定，本案工程质量保修金为工程价款的5%，保修金返还时间从竣工之日起，分项分期返还，主体结构保修金返还约定1年，屋面、卫生间、地下室等有防水要、地下室等有防水要求的防水工程5年据《竣工验收备案表》和当事人确认，案涉工程于2015年6月8日通过竣工验收，除防水工程的保修金未到返还期限，应予扣留外，其他工程的保修金应由合力公司返还给长江公司。二审中，西双版纳瑜兴司法鉴定所根据本院要求，向我院函复明确鉴定造价中所涉及的防水工程的造价金额为1891638.52元，故防水工程的保修金94581.93元应从工程款中扣留。综上所述，长江公司施工工程造价为75618039.07元，扣除防水工程的质量保修金94581.93元、合力公司已经支付的款项57318834元、双方确认的墙面损失费3500元、合力公司已付材料款983132.60元、左世合7000000元借款后，合力公司还应向长江公司支付工程款10217990.54元。一审判决认定事实清楚，但一审法院在计算欠付工程款时未扣减应扣留的质保金，本院对此予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2015）西民二初字第113号民事判决第二项，即：“二、驳回原告衡阳市长江建设工程有限责任公司的其他诉讼请求”；二、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2015）西民二初字第113号民事判决第一项，即：“一、被告西双版纳合力天地房地产开发有限公司在判决生效之日起十日内支付原告衡阳市长江建设工程有限责任公司工程款10312572.47元”；三、西双版纳合力天地房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付衡阳市长江建设工程有限责任公司工程款10217990.54元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费139593元，由衡阳市长江建设工程有限责任公司负担55918元，由西双版纳合力天地房地产开发有限公司负担83675元；保全费5000元，由衡阳市长江建设工程有限责任公司负担；鉴定费437700元，由西双版纳合力天地房地产开发有限公司负担218850元，由衡阳市长江建设工程有限责任公司负担218850元。二审案件受理费83675.43元，由衡阳市长江建设工程有限责任公司负担836.75元，由西双版纳合力天地房地产开发有限公司负担82838.68元。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇一九年三月二十一日书记员  陶绍花