安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖11民终276号上诉人（原审原告）：陈金发，男，1954年6月5日出生，汉族，住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：尚昌根，安徽敬梓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢树林，男，1973年11月19日出生，汉族，住安徽省全椒县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司滁州市分公司，住所地安徽省滁州市南谯北路**，统一社会信用代码913411007233247703。负责人：蓝田玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：代瑞辉，安徽知秋律师事务所律师。上诉人陈金发因与被上诉人谢树林、中国人民财产保险股份有限公司滁州市分公司（以下简称人保财险滁州市分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服全椒县人民法院(2018)皖1124民初1766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈金发上诉请求：撤销全椒县人民法院(2018)皖1124民初1766号民事判决第三项，依法改判被上诉人中国人民财产保险股份有限公司滁州市分公司给付上诉人误工费65700元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在一审庭审中已提供了同事及工头的证人证言，证明上诉人的误工损失，上诉人在工地工作，从工头处领取工资，没有工资表，没有劳动合同，上诉人所领工资均为现金发放。一审宣判后，上诉人又去建筑公司调取了上诉人在工地参加工伤保险的职工花名册，施工单位经调查确认，上诉人陈金发交通事故发生前确实在公司工地工作，并出具了工作证明。原审法院对上诉人误工费不予支持是错误的。谢树林辩称：不认可上诉人的上诉理由，不该支持其误工费，他根本没有上班。人保财险滁州市分公司辩称：上诉人已过法定退休年龄，其在一审中提供的证据不足以说明其在交通事故发生以前有稳定的工作，一审法院不支持误工费，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。陈金发向一审法院起诉请求：1、判令第二被告在保险责任范围内优先支付原告医疗费、住院伙食补助费、交通费、电瓶车修理费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等合计156962.91元，不足部分由第一被告承担；2、诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实:2017年6月12日15时许，谢树林驾驶皖Ｍ×××**小型客车，行驶至晴霄路与老观陈路交叉路口时，与陈金发所骑的电动自行车发生碰撞，致陈金发受伤，车辆损坏的交通事故。陈金发被送往全椒县人民医院住院治疗，住院8天，用去医疗费5904.35元。诉讼前，陈金发的伤残等级及“三期”经安徽天正司法鉴定中心鉴定为：陈金发因交通事故受伤，构成十级伤残；误工期365天、护理期150天、营养期60天。陈金发支付鉴定费1600元。事故责任经全椒县公安局交通警察大队认定，谢树林负事故全部责任，陈金发无责任。审理中，人保财险滁州市分公司申请对陈金发伤残等级及“三期”进行重新鉴定，该院依法委托安徽中衡司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心于2018年9月11日出具鉴定意见：陈金发因交通事故受伤，构成十级伤残；误工期365日、护理期150日、营养期60日。另查明，皖Ｍ×××**小型客车在人保财险滁州市分公司投保了交强险和50万元不计免赔的商业三者险，事故发生在保险期限内。陈金发支付修理费480元。再查明，陈金发于1954年6月5日出生，系安徽省农业户口，自2008年2月1日至事故发生前，居住在全椒县襄河镇老观陈村老观陈组**。事故发生前，全椒县襄河镇老观陈村老观陈组35号属于城镇范围。上述事实，有当事人的陈述、身份证、户口本、道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保险单、门诊病历、出院记录、医疗费票据、用药清单、全椒县城乡规划建设局关于全椒县城市规划区范围划定的情况说明、全椒县城市总体规划图、安徽天正司法鉴定中心鉴定意见书、安徽中衡司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定费发票等证据在卷佐证。一审法院认为，公民的人身权受法律保护。侵权人由于过错侵害他人人身权、财产权的，应当承担赔偿责任。本案系道路交通事故引起的人身损害赔偿案件，事故责任经全椒县公安局交通警察大队认定，谢树林负事故全部责任，陈金发无责任。该事故认定书所依据的事实清楚，适用法律正确，予以确认。谢树林应承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。原告提供户口本、全椒县城乡规划建设局关于全椒县城市规划区范围划定的情况说明、全椒县城市总体规划图，予以确认。陈金发为农业户口，但发生交通事故时，陈金发居住的地方属于城镇范围，应按城镇居民对待，故原告陈金发要求残疾赔偿金按城镇居民标准计算，予以支持。该院依法确定陈金发的各项损失为：一、关于医疗费5904.35元，有相应的医疗费发票及用药清单佐证，予以支持；二、营养费，营养期根据鉴定意见确定为60天，计算为1800元（30元/天×60天）；三、、住院伙食补助费原告主张240元（8天×30元/天）；四、护理费，护理期根据鉴定意见确定为150天，计算为19930.50元（150天×132.87元/天）；五、关于误工费，原告未提供劳动合同、用人单位证明、工资表等，其超过60周岁，仅提供证人证言拟证明其从事建筑行业开搅拌机日工资160元，证据不足，不予采信，故对原告主张误工费损失，不予支持；六、残疾赔偿金，根据鉴定意见书确定的伤残等级，参照上一年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准，计算为50624元（31640元/年×16年×10%）；七、关于精神损害抚慰金，陈金发因交通事故受伤，构成十级伤残，客观上给其本人及近亲属造成一定的身心伤害，其要求精神抚慰金7000元，予以支持；八、交通费，根据其治疗的地点、时间、次数，酌定为200元；九、鉴定费1600元；十、修理费480元。以上赔偿项目除鉴定费外合计86178.85元。根据保险合同约定，鉴定费1600元属于间接损失，不属于保险公司赔付范围，应由侵权人谢树林承担。皖Ｍ×××**小型客车在人保财险滁州市分公司投保了交强险和50万元不计免赔的商业三者险，事故发生在保险期限内，故陈金发要求人保财险滁州市分公司在保险范围内进行赔偿，予以支持。故被告人保财险滁州市分公司在交强险和商业三者险范围内赔偿原告陈金发损失86178.85元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司滁州市分公司在其承保的交强险和商业三者险限额内赔偿原告陈金发损失86178.85元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕；二、被告谢树林赔偿原告陈金发损失1600元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕；三、驳回原告陈金发其他诉讼请求。案件受理费3439元，适用简易程序减半收取1719.50元，由原告陈金发承担819.50元，被告谢树林承担900元。本院二审中，上诉人陈金发为支持其上诉请求向本院提供了全椒顺杰劳务有限公司出示的证明一份，内容为“陈金发同志自2016年9月1日至2017年6月11日在我公司施工的拉菲公馆三期务工,从事瓦工工作。在2017年6月11日晚请假至今未到我公司上班。”和单位名称为安徽省贵安建筑安装有限公司的全椒县建筑工地工伤保险人员花名册一份，内容有“陈金发参加工作时间2016年9月1日”。证明目的：陈金发在2016年9月份—2017年6月11日在建筑工地从事瓦工工作。谢树林发表质证意见为：对两份证据不认可，下午三点他撞到我，证明他没有上班，天也没有下雨，他不可能不上班。人保财险滁州市分公司发表质证意见为：1、这两份证据首先不属于民诉法关于证据若干规定第41条规定的二审的新证据规定的情形，在程序上不具有合法性，对证明的真实性不予认可。即使该证明是真实的，证明人作为劳务公司将员工派遣到其所谓的工地，员工不可能在公司上班，明显其不具有作出该份证言的客观条件。2、对于花名册的真实性也不予认可，即使该花名册是真实的，也仅能证明上诉人参加过这样一份工伤保险，显然不能够证明上诉人在交通事故发生前具有稳定的收入以及收入的具体情况。被上诉人认为既然上诉人主张其工资为160元，就应当提供其缴纳个税的完税证明、工资卡流水等能够客观反映出其误工收入具体情况的证据。本院认证意见为：上诉人提供的全椒顺杰劳务有限公司的证明虽加盖有单位全椒顺杰劳务有限公司的印章，但是没有单位负责人及制作证明的人员签名或盖章，不符合证据的形式要件；单位名称为安徽省贵安建筑安装有限公司的全椒县建筑工地工伤保险人员花名册，虽加盖有全椒县顺杰劳务有限公司和全椒县养老保险管理服务中心业务专用章，但来源不明，既没有单位安徽省贵安建筑安装有限公司的公章，也没有单位负责人及制作花名册的人员签名或盖章，亦不符合证据的形式要件；故对其真实性和证明目的均不予确认。本院认为,综合上诉人和被上诉人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：上诉人陈金发要求判令被上诉人中国人民财产保险股份有限公司滁州市分公司给付误工费65700元的请求依法是否应当予以支持。本案交通事故发生时，上诉人陈金发已达退休年龄，其主张事故发生前在建筑工地开搅拌机日工资180元，要求据此赔偿误工期365天的误工费65700元，未能提供其与用人单位签订的劳动合同、或领取工资的原始凭证、或个人所得税纳税证明等可以证明其有相对稳定工作和收入的证据。其在一审中提供的证人证言，因不足以证明其在建筑工地开搅拌机日工资180元，故一审法院不予支持其主张的误工费，并无不当。其在二审中提供的单位全椒顺杰劳务有限公司的证明和单位名称为安徽省贵安建筑安装有限公司的全椒县建筑工地工伤保险人员花名册，因不符合证据的形式要件，故本院不予采信。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此可见，上诉人陈金发在其提供的证据不足以证明其有相对稳定的工作和收入的情况下，要求判令被上诉人中国人民财产保险股份有限公司滁州市分公司给付其误工费65700元，不应予以支持。综上，上诉人陈金发的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1443元，由上诉人陈金发负担。本判决为终审判决。审判长  贺建国审判员  王 琳审判员  朱 红二〇一九年三月二十六日书记员  林明鹏