河南省西峡县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1323民初845号原告：李中立，男，汉族，生于1967年9月9日，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：周宏举，西峡县众信法律服务所法律工作者，特别授权代理。被告：谢有社，男，汉族，生于1967年6月22日，住西峡县，现住西峡县。被告：湖北兴龙水利水电工程有限公司，住所地：湖北省黄冈市黄州区宝塔大道**。统一社会信用代码：914211005506968587。法定代表人：何焱明，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁永钊，男，汉族,公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：季俊阳，男，汉族，公司员工，特别授权代理。原告李中立诉被告谢有社、湖北兴龙水利水电工程有限公司（以下简称湖北兴龙公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告李中立及委托诉讼代理人周宏举、被告谢有社、被告湖北兴龙公司的委托诉讼代理人袁永钊、季俊阳到庭参加了诉讼，第二次庭审被告湖北兴龙公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原告李中立向本院提出诉讼请求：1.请求二被告连带支付原告工程款109600元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年2月15日原告和被告就西峡湖北黄冈学校综合楼3、4、5、6层、1号楼整体、3号楼3、4、5层建筑施工达成一致意见，约定：工程单价为每平方米22元。同年7月份，原被告就西峡湖北黄冈学校工程的部分外落水管工程双方达成口头一致意见由原告带领工人进行施工，原告于同月进入工地施工。原告就该工程合同内施工工程量15100方，同时受被告要求对该工地外落水管工程进行施工工程造价约37400元，时至今日被告仅支付原告工程款26万元。被告就剩余工程款一直拒绝支付，也不结算，原被告多次协商未果。另查，原告所施工的工程实际承包商为被告湖北兴龙公司。综上，提起以上之诉。被告谢有社辩称，一.原告与被告谢有社2016年2月15日签订水电工程施工劳务合同属实。按照合同约定，西峡湖北黄冈学校综合楼3、4、5、6层，1号楼、2号楼整体及3号楼3、4、5层包括房顶、消防、室内室外水电等各种安装均由原告施工，保证正常使用，保证质量；价格约定按照公司结算平方，每平方22元，包工不包料；付款方式：完工付70%，余款1年无质量问题一次性付清。根据双方合同约定，原告施工楼层的室内室外水电各种安装均由原告施工，因此外落水管不属于附加工程，是原告合同内施工项目，原告主张外落水管工程价款无依据。二.按照合同约定，原告应保证质量，水电能够安全使用。但原告施工的水电工程大部分不合格，其中包含男女卫生间装反、多处水电不通、墙电开关不正、电缆、配电箱等出现问题，多次通知原告来维修包括后期试电原告都不来进行维修、重做。无奈谢有社和湖北兴龙公司另找人进行了维修、重装等，花费数万余元。三、原告施工的工程未完工就擅自退出工地不予施工。根据合同约定，完工付70%，现在被告谢有社已经远远超出了其施工的付款进度超付其款项。对原告施工的工程量，原告称15100元不属实，一方面原告大部分施工范围内的工程就没有施工，另外按照合同约定，是按照公司结算平方给其结算，但是公司至今没有与谢有社结算，所以，谢也不可能给原告结算。综上，原告施工工程不合格，没有按照合同约定施工完毕、结算条件不具备，且被告谢有社已经超付其工程款，建议驳回原告的诉请，同时被告保留向原告主张返还多支付的工程款及造成被告损失的诉权。被告湖北兴龙公司辩称,一.李中立与谢有社二人之间签订合同的内容、方量及价款公司都不清楚，因为公司是直接对准谢有社。二.公司后期知道涉案工程实际由李中立施工后，因李中立施工的水电安装不合格，出现水不通、电不通、装的很乱、水管及坐便器、水龙头等都没有接好，试水时到处漏水等现象，公司多次催促原告但原告一直不来维修，无奈公司找当地维修人员来进行了部分维修和重装，公司为此花费了5万余元。三.原告施工的方量，应以图纸为准。同时公司还没有对准谢有社进行验收、结算，所以，原告的施工工程量需待公司与谢有社结算后才能确定。四、因原告欠民工工资，为了稳定，公司替其垫支了3万元用于支付农民工工资。综上，原告与湖北兴龙公司之间不存在承揽合同关系；原告施工工程未完工、已经施工部分质量不合格；二被告之间未进行验收、结算；原告施工部分工程未实际使用，原告起诉无事实及法律依据。建议驳回原告对湖北兴龙公司的诉请，同时湖北兴龙公司保留向原告主张支付维修、重装费的诉权。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年被告湖北兴龙公司招标承建黄冈树人教育投资有限公司的西峡黄冈学校综合楼1栋、教学楼1、2、3栋整体工程。2015年12月11日被告湖北兴龙公司与被告谢有社签订了班组承包协议，湖北兴龙公司将其承包的上述工程的劳务分包给谢有社。2016年2月15日原告李中立与被告谢有社签订西峡湖北黄冈学校水电工程施工劳务合同，合同约定谢有社将其分包施工的西峡湖北黄冈学校综合楼3、4、5、6层，1号楼、2号楼整体及3号楼3、4、5层的水电工程施工又转包给原告李中立。合同主要内容为：材料由谢有社购买；李中立施工工序：包括房顶、室内、消防、空调、网线、各种预埋、室内室外、水电各种安装，保证正常使用；价格：按照公司结算平方，每平方22元（此价格含安全费用），包工不包料；付款方式：完工付70%，余款1年无质量问题一次性付清；工期：室内室外水电各种安装在7月15日之前必须完工，中途停工每超一天罚款5000元。原告与谢有社签订合同后，即组织人员进入工地进行施工。2016年11月28日李中立给谢有社书写保证条一张，内容为：有李中立在西峡湖北黄冈学校做水电共有综合楼4层、3号楼三层、1号、2号整体从2016年11月28日到12月25号之前务必保质保量完成任务如超期一天罚1万元，中途无故停工或没人按自动放弃离开工地。保证人：李中立。书写该保证书后不久，原告即离开工地不再施工。对原告退出工地不再施工的原因，原告称因被告谢有社不及时付款。对原告完成的施工工程量，原告认为已经按照合同约定完成了总工程量的95%，二被告认为原告仅完成了50%。原被告认可一致，被告谢有社支付原告工程款（劳务费）26万元，含被告湖北兴龙公司转付的农民工工资3万元。后因原告施工的工程出现水电不通、跳闸等现象，二被告通知原告到施工工地进行查看、维修等，原告未进行维修。为此，被告湖北兴龙公司派人进行了部分维修，并支出了部分费用。庭审中二被告均陈述，涉案工程二被告之间未进行验收及结算。对涉案工程是否交付使用，原被告均认可部分工程未交付使用。庭审中征求原告意见对涉案工程量包括外落水管工程量是否申请评估，并告知其若申请评估鉴定需在规定的期限内向本院递交书面申请。原告未在规定的期限内向本院提交申请。原告李中立及被告谢有社均无水电安装的劳务资质。鉴于上述，本院认为，谢有社与湖北兴龙公司签订的班组承包合同、李中立与谢有社签订的水电工程施工劳务合同，因谢有社和李中立均无相应的劳务作业法定资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，上述两份合同均属无效合同。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于无效合同的处理原则，涉案中被告因无效合同取得的施工工程成果因无法返还，应当给予原告折价补偿。针对原告主张的折价补偿款，虽然合同中约定了工程款计算办法为每平方22元，但工程量的计算是按照湖北兴龙公司结算的平方作为依据，而二被告之间至今未进行验收、结算，原告庭审中又自认工程没有全部施工完毕即退出工地，对其完成的工程量不申请评估鉴定。且原告施工的涉案工程又未全部投入使用，故原告主张其施工工程量为15100方明显缺乏依据。同时，对原告诉请的外落水管工程价款37400元，原告认为属于合同外附加工程，一方面被告不予认可，另一方面原告对其价款的计算办法亦没有提供相关真实有效的依据，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告对自己提出的两项诉讼请求所依据的事实本案中提供的证据均不足以证明其主张，应承担相应的不利后果，本案中驳回原告的诉讼请求。待原告提供其他证据后，可另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告李中立的诉讼请求。案件受理费2492元，由原告李中立承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。审 判 长  田 静审 判 员  曾宪本人民陪审员  李 艳二〇一九年三月二十五日书 记 员  朱 娜