山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终368号上诉人（原审原告）：徐庆水，男，1957年8月3日出生，汉族，农村居民，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：蒋广伟，山东赞国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市山亭区冯卯镇对沟村村民委员会，住所地山东省枣庄市山亭区冯卯镇对沟村。法定代表人：徐吉山，村主任。委托诉讼代理人：闫绍付，山东富善律师事务所律师。原审第三人：徐瑞元，男，1939年7月15日出生，汉族，农村居民，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：雷永军，山东富善律师事务所律师。上诉人徐庆水因与被上诉人枣庄市山亭区冯卯镇对沟村村民委员会（以下简称对沟村委会）、原审第三人徐瑞元农村土地承包合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院(2018)鲁0406民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人徐庆水的委托诉讼代理人蒋广伟、被上诉人对沟村委会的法定代表人徐吉山及委托诉讼代理人闫绍付、原审第三人徐瑞元的委托诉讼代理人雷永军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐庆水上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，将该案发回重审，或在查清有关事实后依法改判；2.一、二审诉讼费用由对沟村委会承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误。一、一审判决认定事实不清，对沟村委会在土地发包承包过程中存在违反程序、非法操作、暗箱操作的事实。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第十九条之规定涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：……（六）村民的承包经营方案；……这是非法的、无效的。1.对沟村委会在土地发包承包过程中存在暗箱操作的事实，即先通知个别村民，告知标底，交款截止日期等重要内容，而不是进行公开承包方案、开会。这有徐庆文在2018年3月20日与范宝理的电话为证，当时会议未开，承包方案并未公布，徐庆文知道内情，并未向公众告知，而是与有钱、有势力的个别村民通知。更为重要的一点,当时范宝理还没有在山亭区冯卯镇，接到徐庆文的电话后才于2018年3月21日动身从浙江回冯卯镇，回来后，被告才发放聘书、然后开会，并非对沟村委会的所谓会议记录上书写的3月5日。对沟村委会属于典型的暗箱操作。2.村民代表资格非法，决议程序非法。村民代表没有经过村民选举、组织备案，只是村委直接下聘书（聘书也涉嫌造假）。这有当时村里经徐庆文、徐振佩发放的聘书为证。由此而作出的会议决定、及之后所有的行为是非法的，是无效的。假如这些代表资格是真的，根据冯卯派出所的统计，对头沟村总计278户，917人（18周岁以上）。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十一条之规定及冯卯镇的传统做法，每一代表证代表15户村民，则应当下放19或20张聘书。经过调查，总共收集了14张聘书，总计代表210户对头沟村民（占全体村民的75%），而这些代表们没有见过村里公布土地承包方案、公告中标情况，更有很多代表（包括本村支部书记在内毫不知情）没有参加什么土地承包会议。又根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第十七条村民会议由本村十八周岁以上的村民组成。召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数参加，或者有本村三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数通过。显然该会议决议是违反法律规定的。又根据山东省实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法第二十条之规定，其承包方案应当向全体村民公示，公示时间不得少于十五日。承包方案应当包括下列内容：承包土地的名称、坐落、面积、用途、承包方式、承包主体范围、承包期限、起止日期、双方权利义务、违约责任、支付方式以及其他应当注明的事项。采取公开协商方式承包的，其承包方案还应当包括承包底价。显然村委会即发包方的行为违反程序。3.签订承包合同的双方是对沟村委会和徐庆利（徐庆利并非该村村民，但是徐瑞元之子，其户口早已迁往江苏省，已经丧失了村民资格），并非是徐瑞元。这有经管站合同用印记录（冯卯镇集体资产（源）处置合同盖章审批单，原告所举证证据4，并申请法院调取）、徐庆利两段电话录音、山公（冯）行罚决字[2018]211号行政处罚决定书为证。冯卯镇集体资产（源）处置合同盖章审批单中标单位是徐庆利，该单上有徐庆利的签字。山公（冯）行罚决字[2018]211号行政处罚决定书在卷宗当中，所有手续都是由徐庆利办理。该村的行为违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条、第四十八条规定，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题解释》第十九条、山东省实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法第十五条规定，侵犯了原告的优先权应当是无效的。二、一审判决认定事实证据不足，将被告及所谓的第三人徐瑞元涉嫌伪造证据、虚假诉讼的责任，视而不见，直接回避掉。1.在被告所举证据9“冯卯镇集体资产（源）处置合同盖章审批单”上，被告擅自加上了徐瑞元，这与冯卯镇经管站保留的原件（原告所举证据4）不一致。也与冯卯派出所掌握的卷宗材料不一致，涉嫌伪造证据，请法庭依法追究相关责任人的责任。而且被告及第三人以伪造的“冯卯镇集体资产（源）处置合同盖章审批单”，堂而皇之的伪造出被告所举证据10来。一审判决仅以该证据为复印件且与原告所举证据4不一致为由，不予确认，将被告及所谓的第三人徐瑞元涉嫌伪造证据、虚假诉讼的责任，视而不见，直接回避掉。2.原告所举证证据4“冯卯镇集体资产（源）处置合同盖章审批单”是原告先提交复印件，而后申请法院调取的，一审判决对此没有阐述，从而为回避被告及所谓的第三人徐瑞元涉嫌伪造证据、虚假诉讼的责任寻求事实依据。3.被告所举证据1、2、4、5、6、7、8、11所盖被告公章，均没有在冯卯镇经管站进行使用记录、备案、登记。而被告与徐庆利签署的合同在冯卯镇经管站进行使用、备案、登记。徐瑞元与被告签署的合同，被告试图伪造在冯卯镇经管站进行公章使用记录、备案、登记的证据，试图以假乱真，混淆视听。被告所举证据8与山亭区冯卯派出所山公（冯）行罚决字[2018]211号行政处罚决定书（原告所举证据6）卷宗不一致，系事后伪造。4.被告所举证据1，本身只是复印件，被告未经冯卯镇经管站登记擅自使用公章进行加盖，不能作为原件使用。而且徐庆堂作为被告的村支书对开会、中标等情况毫不知情。一审判决将此证据确定为有效证件，显然是错误的。5.被告所举证证据6，本身只是复印件，被告未经冯卯镇经管站登记擅自使用公章进行加盖，不能作为原件使用。而且该件的内容也没有涉及承包方案的具体内容。6.被告所举证据12，徐瑞元是徐振配的姐夫，徐振配是徐庆利的亲舅舅，徐庆文是徐瑞元的侄子，徐殿田是被告的工作人员，都是近亲属、利害关系人，自己证明自己，不符合法律规定。三、一审判决程序违法，徐瑞元不是合同的真正相对方，一审法院将徐瑞元作为第三人，在程序上是违法的。应当将徐庆利作为本案第三人。四、一审判决适用法律错误：1.被告与他人签订的合同，约定十年的承包期限是非法的，根据山东省实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法第十五条之规定，最高为三年。2.家庭联产承包经营适用于责任田的承包，本案涉及的是荒山等其他土地、机动地的承包，是个人承包，很显然，一审判决混淆了这个法律事实，忽视了徐庆利作为外村人的特殊事实，仅以“家庭”这个概念换取徐瑞元作为第三人的地位，从而剥夺了原告的优先权。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误。为维护原告的合法权益，根据有关法律规定，特此上诉，请求依法判如所请。对沟村委会辩称，本案一审事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉，维持原判，理由如下：一、答辩人发包程序合法，被答辩人所说的违反程序，非法操作，暗箱操作纯属对答辩人的污蔑。答辩人将涉案土地发包，是为了全村村民的利益，以此增加村集体收益。一审中答辩人已经向合议庭提交了所有发包的手续，包括村委会会议记录、参会村民代表名单及签字、发包方案（每亩500元，远远多于原承包金额90元）、原承包户承包到期及重新发包通知单（部分承包户签收）、村委会发包公示及张贴的公示照片（发包公示天数大于法定最低期限）、开标大会记录、中标公示、张贴的中标公示照片、合同盖章审批单、承包合同等相关证据，证明答辩人完全是按照《农村土地承包法》规定的发包程序及要求进行发包的，内容、程序完全公开，符合法律规定。二、被答辩人一审提供的视频及录音材料，及答辩人的举证，证实如下问题：1.对沟村委会对所聘村民代表均发放了村民代表聘书，被答辩人收集了14个，不能代表就是14个，实际上，对沟村共278户，按照每位村民代表代表5到15户的原则，村里共有村民代表30人，符合《村民委员会组织法》的规定。2018年2月24日会议记录村民代表参会签字人员共计23人，2018年3月5日会议记录村民代表参会签字人员共计25人，符合“三分之二以上人员”的规定，且全部签字同意，符合表决程序的规定。给村民代表发放聘书这在山亭区尚属首次，足见村里对各位代表的重视，这些代表均为各村民小组慎重推荐的，具有参与村里事务的时间和能力，发放聘书时在村里还成了一大新闻，认为这属于破天荒头一次，且发放聘书后一直没有不同意见，所以对沟村这一做法值得肯定。2.被答辩人提供的录音中多数村民代表承认参加了村民会议并讨论发包事宜，原书记徐庆堂说不知道，实际上第一次会议是他主持的，村民代表兼会计王延芹的视频显示当时电话通知徐庆堂参会，他没有参加，（该视频系被答辩人录制）。开标前村里对原承包户逐一通知，其中2018年3月20日徐庆文电话通知范宝理的录音是被答辩人提供，也从侧面证实答辩人说的通知的真实性，结合答辩人举证的通知原承包户的书面通知单，能够证实村里此次发包公开透明，不仅在村里张贴公告，还对原承包户和重点户重点通知，作为村委会可能也只能做到这些了，即便如此还达不到有些人的满意，村委组成人员真的非常寒心。三、本案中，徐瑞元与徐庆利系父子关系，其承包是家庭承包，开始是以徐庆利的名义承包，后来由于徐庆利的户口已经迁出本村，冯卯镇司法所的领导建议，应当以徐瑞元的名义承包，才改为徐瑞元的名义，这属于村委会的及时纠正，并无不妥，且中标及后来的签订合同均以徐瑞元的名义，对此一审中答辩人已经陈述该事实及原因，合议庭调取的冯卯派出所的笔录也证实上述事实。《农村土地承包法》规定的优先承包权是本村集体组织成员对本集体经济组织之外的村民享有的权利，由于徐瑞元是对沟村的村民，各原承包户根据法律规定是没有优先承包权的，村里将该承包地发包给本村村民徐瑞元没有侵犯被答辩人的优先承包权。四、关于一审答辩人举证的证据，答辩人所举的证据，当庭均举了证据原件，被答辩人已经质证并答辩，合议庭也已经审查核对，由于村委会会议记录的原件村里需留存，所以一审合议庭审核后留存复印件退回原件不违反法律规定。答辩人认为冯卯镇经管站的盖章事项登记表不是村委会签订合同加盖公章生效的必要条件，因为，村委会作为一个独立的法人组织单位，具有独立的民事主体资格，有权签订相关合同并加盖公章，冯卯镇经管站的加盖公章审查的行为只是镇里监督村委会的一种形式，不是必须要件，并且冯卯镇经管站也不可能所有的加盖公章均登记备案，备案的只是一部分，很多是没有登记备案的，因这种地方政府的要求行为无相关法律依据，也没有相关的详细的具体规定，尚在实践中，是一种不成熟的管理模式，并且不符合法律规定，大多数地方已经没有这种模式，将村里的村民自治自主管理权真正的交给村民委员会。一审中出庭作证的证人均为村里工作人员，具体参与了给原承包户下达书面及电话通知及其他的工作，邀请他们作证才能全面证实当时过程，至于各证人与各村民之间的关系，在农村都是本家本族，给被答辩人也具有各种关系，这是无法避免的，但是不存在被答辩人所说的各种利害关系，他们出庭作证完全是因为工作关系参与了上述事件的过程，可以作为证据使用。五、一审中将徐瑞元作为第三人参加诉讼符合法律规定，因为徐瑞元是村里发包的对象，徐庆利作为家庭成员参与承包，仍属于徐瑞元的家庭成员，徐瑞元即代表了徐庆利，也不需要追加徐庆利作为第三人参加诉讼，退一步讲徐庆利户口迁出，及时退出，没有作为承包合同的主体，符合法律规定，一审法院也无法将其作为第三人参加诉讼，一审法院做法完全符合民事诉讼法有关第三人的法律规定。六、至于发包期限，上述承包地镇里及村里并没有明确属于机动地，属于村里正常的承包耕地，承包期限也不违反法律规定，如果按照被答辩人的说法属于机动地，那么，2002年村里将上述承包地发包给原各承包户的期限15年，更是无效合同，承包期限不是2017年底，而是2005年底就已经结束，各被答辩人即各承包户更没有诉讼主体资格提起本次诉讼，更无优先承包权，因此被答辩人陈述的发包期限超期的理由不能成立。七、涉案土地，各承包户的承包期限已经于2017年年底到期，无权继续耕种，但是部分承包户无视村集体利益，无视村里已经将上述承包地按照法定程序已经重新发包的事实，强行耕种，已经严重侵害了村里及新的承包户的利益，依法应当受到法律的制裁。综上，答辩人已经尽自己的最大所能，依法、依程序、公开透明的经冯卯镇司法所公开招标、发包上述承包地，请求法院依法查明事实，驳回被答辩人的上诉，维持原判，维护答辩人的合法权益，维护法律的公平和社会正义。徐瑞元述称，本案一审事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：本人一生务农，在村里曾任书记多年，既熟悉土地耕种，又热心村里公众事务。2018年初，当听说村里东南坡承包地原承包户到期，村里为增加村集体收益，打算将上述土地重新发包时，非常高兴，既能多种些地，又能向村里交些承包金，一举两得，所以及时关注发包动态，由于我年纪大些，就让我儿子徐庆利具体联系发包事宜，并让他出面投标，后来，村里听司法所工作人员说，徐庆利的户口已经迁出，不能签合同，让我签，我就签了，当然我确实不知道承包土地的具体要求，只要村里提出的条件我能接受就行。但是，没有想到事情变得那么复杂，我承包后无法耕种承包地，范金启、范宝理父子强占我的承包地，种植各种作物，导致我无可奈何。后来各原承包户又是告村委会、又是告我，闹得鸡犬不宁，我交了承包金无法种地，又摊上官司，非常难过和无奈，经常深夜都睡不着觉，责怪自己怎么会遇上这种事，却没有地方说理，真的是欲哭无泪。好在，法庭通知我参加诉讼，有了我说话的地方，我到庭说明了相关情况，要求要回我的承包地。请求驳回上诉，维持原判，将被答辩人强占的我的承包地归还给我，彰显法律的公正。徐庆水向一审法院起诉请求：1.确认对沟村委会与徐瑞元签订的土地承包合同无效；2.确认徐庆水对对沟村委会发包的本村东南坡土地享有优先权，在同等条件下由徐庆水优先承包。一审法院认定事实：原告和第三人系被告的村民，1993年被告将其村里机动地发包给本村部分村民，同年3月19日，原、被告签订了《土地承包合同》，合同约定，原告承包位于对沟村委会东南坡土地，承包期为15年，从1993年1月1日至2007年1月1日，到期后原告如数连同栽植的果树交给被告，另行承包时在同等条件下原告有优先权。该合同在山亭公证处进行了公证。2002年下半年，原、被告对1993年签订的《土地承包合同》进行了口头变更，承包期变更为从2003年初至2017年年底，时为15年，承包金及承包面积也进行了调整，其他依据1993年合同的约定。2018年2月24日，由冯卯镇政府、管区工作人员、被告村两委成员、党员代表参加，讨论包括涉案土地在内到期土地另行承包等事项。2018年3月5日，被告召开了由村委成员和部分村民代表参加的会议，讨论、通过了涉案土地承包方案。2018年3月6日，被告将到期的承包土地收回、另行发包事项在本村进行了公示。后被告派员向包括原告在内的原承包户送达了土地承包到期收回、重新发包的通知书。2018年3月30日，由冯卯司法所工作人员主持，在冯卯司法所对涉案土地的承包公开竞标，第三人派其子徐庆利参加投标，交纳竞标保证金50000元，经投标，第三人中标，后被告将中标事项进行了公示。中标后由徐庆利与被告签订了《土地承包合同》，因徐庆利户籍迁出本村，后变更为第三人与被告签订了《土地承包合同》。另查明，对沟村委会于2018年2月在枣庄市山亭区地名委员会登记名称为“枣庄市山亭区冯卯镇对头沟村村民委员会”，对沟村委会于2015年至今使用公章为“枣庄市山亭区冯卯镇对沟村村民委员会”，系同一村民委员会。一审法院认为，依据法律规定，农村土地依法属于农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。农村集体所有的土地依法属于农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包。被告将其承包到期的土地收回另行发包，另行发包前，被告召开了村两委、党员代表会议，讨论涉案土地另行发包事项，后又召开了村民代表会议，讨论、通过了涉案土地发包方案。有关发包事项进行了公示，依据发包方案进行了公开招标，第三人中标后与被告签订了《土地承包合同》，与第三人签订合同的行为并未违反国家法律的强制性规定，原告主张被告与第三人签订的《土地承包合同》无效，无事实和法律依据，其该项诉讼请求，不予支持。原、被告1993年签订的土地承包合同约定，合同到期后另行承包时在同等条件下原告有优先权，2002年双方对1993年签订的合同仅变更了承包期及承包金，其他依据1993年合同的约定，原告仍享有原合同约定的优先权。被告在另行发包涉案土地时对有关事项进行了公示，并告知了原告，公开竞标时原告亦未进行申报、也未参加投标，原告放弃了原承包合同约定的在同等条件下有优先承包权的权利，现原告主张对涉案土地享有优先承包权，不予支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第十条、第十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告徐庆水的诉讼请求。案件受理费100元，由原告徐庆水承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，除涉案争议承包土地外，徐庆水在对沟村另有以家庭承包的土地。本院二审查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，本案争议的焦点是对沟村委会将涉案争议土地发包给徐瑞元的行为是否有效。根据一审查明的事实，徐庆水与对沟村委会之间的土地承包合同于2017年12月31日期满。合同到期后，对沟村委会于2018年2月24日在冯卯镇政府等上级有关人员的见证参与下，由村两委成员、村民及党员代表参加，讨论了涉案土地已到期另行承包事宜。随后于2018年3月5日，对沟村委会召开了该村东南坡及南苇窝机动地到期承包会议，讨论通过了涉案土地承包方案，该次会议有该村村委成员及部分村民代表参加；次日（2018年3月6日），对沟村委会对涉案土地统一收回、重新发包的决议事项在村内进行了公示；第三日（2018年3月7日），对沟村委会又向徐庆水送达了涉案土地到期统一收回、重新承包的通知书。之后于2018年3月30日，在冯卯司法所的主持下，对涉案土地的承包进行公开竞标，徐瑞元派其子徐庆利参加投标，经投标，徐瑞元中标，对沟村委会将中标事项予以公示。中标后，对沟村委会与徐庆利签订了土地承包合同，由于徐庆利户籍迁出对沟村，其后，对沟村委会与徐瑞元签订了土地承包合同。通过上述事实能够认定涉案土地由对沟村委会采取招标方式进行发包，符合《中华人民共和国农村土地承包法》的规定。在涉案土地招标过程中，对沟村委会召开了一系列会议，进行了必要的公示、通知和送达，在程序上保障了包括徐庆水在内村民参与竞标承包的相关权益。徐庆水在知晓涉案土地的承包招标事项时间的前提下，未予申报和投标，属于自行放弃权利。一审判决对徐庆水放弃优先权的事实认定正确。徐瑞元委托其子参与投标中标后，对沟村委会最终与徐瑞元签订土地承包合同，并无不妥。徐庆水主张在涉案土地承包过程中存在违反程序、非法暗箱操作以及所谓伪造证据、虚假诉讼，并未提供证据予以证实，且与客观事实不符，其上诉理由本院不予采信。综上所述，徐庆水的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人徐庆水负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 李政远审判员 邵明伟书记员 吴 凡