新疆生产建设兵团第九师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵09民终5号 上诉人（一审原告）：李承恩，男，1974年11月28日出生，住昌吉市。 委托诉讼代理人：陈敢，新疆赛德律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：蔡闯，男，1981年9月7日出生，住第九师朝阳区。 委托诉讼代理人：周爱军，新疆西陲律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：新疆金业建筑安装有限责任公司（以下简称金业建安公司），统一社会信用代码证：9165422173837296XG，住所地：额敏镇上户西街**。 法定代表人：李鑫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张忠，新疆西陲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王金柱，男，1970年6月14日出生，金业建安公司办公室主任，住第九师一六三团。 被上诉人（一审被告）：新疆生产建设兵团第九师一六九团（以下简称一六九团），住所，住所地：新疆塔城地区额敏县一六九团div> 法定代表人：孟坤，该团团长。 委托诉讼代理人：梁民，新疆西陲律师事务所律师。 上诉人李承恩、蔡闯因与被上诉人新疆金业建筑安装有限责任公司、第九师一六九团建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2018）兵0901民初121号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李承恩及其委托诉讼代理人陈敢、上诉人蔡闯及其委托诉讼代理人周爱军、被上诉人新疆金业建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人张忠、王金柱、被上诉人第九师一六九团的委托诉讼代理人梁民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李承恩上诉请求：一审法院适用法律错误，要求二审改判被上诉人金业公司承担连带支付上诉人李承恩1091096元及迟延履行期间的利息；判令被上诉人第九师一六九团在未付工程款（质保金373600元）范围内向上诉人承担给付责任。事实与理由：上诉人依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定起诉转包人金业公司、发包人169团完全合法。一审判决认为《全国民事审判工作会议纪要》第四条第一款第三项的规定改变了法释（2004）14号司法解释，驳回了上诉人对转包人金业公司、发包人169团的诉讼请求，一审判决的认定是错误的，上诉人诉请金业公司连带承担蔡闯拖欠工程款的支付义务，诉请第九师一六九团在未付工程款（质保金373600元）范围内支付，完全符合司法解释的精神。因此一审法院适用法律错误，请求二审法院予以改判。 蔡闯辩称：对于李承恩的上诉请求，予以认可。 金业公司辩称：蔡闯并非其公司的职员，金业公司将涉案工程转包给无施工资质的蔡闯，蔡闯是挂靠在金业公司并将涉案工程再次转包给李承恩，故不应承担连带支付上诉人李承恩1091096元及迟延履行期间的利息的责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人上诉请求，维持原判。 第九师一六九团辩称：涉案工程中的质保金不能直接返还给李承恩，因为返还质保金要符合返还质保金的条件。 李承恩向一审法院起诉请求：1、判令上述被告给付李承恩工程款1202986元，并按年利率6%支付27个月的利息162403.11元；2、被告承担诉讼费用。 蔡闯的上诉请求：一审判决认定事实不清，要求二审法院予以改判从上诉人给付的工程款中扣除减少施工量折合的工程款278081元、维修费70600元、资料费30900元共计379581.79元。事实与理由：由于上诉人蔡闯给李承恩出具的欠条是在涉案工程审计之前出具的，并非实际的工程量，双方当事人也并未按合同约定进行最终的决算,因此应扣除减少的工程量折抵的工程款278081元。而且一审时上诉人在提供的录音证据中李承恩也自认需要双方对帐。关于资料费中李承恩未按合同约定提交竣工资料、验收报告及竣工图，是由蔡闯另请专业人员完成并支付了资料费30900元，理应从给付的工程款中扣除。关于两次维修费70660元，均发生在质保期内，且维修通知书中所写的飓风并非事实，由于李承恩未予修理，蔡闯为其支付的该笔维修费应由李承恩承担在给付的工程款中予以扣减。因此，一审法院认定事实不清，导致裁判结果错误，请求二审法院依法改判。 李承恩辩称：其与蔡闯所签合同报价是清单报价，按照设计工程量完成工程，工程量未予增减，对于其质保期内的维修事项未予通知故不予承担，对资料费不应由其承担。 一审法院认定事实：2015年7月2日，一六九团与金业建安公司签订《建设工程施工合同》，由金业建安公司承建第九师一六九团农机服务站建设项目，签约合同价为6120038元，承包人项目经理为郑新国。2015年7月23日，蔡闯将第九师农机服务站一号、二号、三号农机棚、农机具停车棚工程中的钢结构工程承包给了李承恩，并与李承恩签订了《建设工程施工合同》，合同约定工期为60天，工程总造价2062986元，主材进场后付工程总价款的30%，工程完工后支付不少于总价款的75%，验收合格后支付剩余工程总价款的22%，剩余3%工程款作为质保金，在质保期满一年后一次性付清。2015年8月6日，蔡闯以项目承包人身份与金业建安公司签订《工程项目管理责任书》，该责任书载明“为了加强企业内部安全生产管理，规范企业内部生产经营行为，明确双方责任”等内容；责任书第十二条附则约定：“合同双方充分理解合同条款，同意以下解释：1、本责任书是为便于公司内部管理，提倡内部激励机制制度，调整内部创效益积极性。本责任书任何条款不能视为工程承包合同。2、工程拖欠款，双方以公司为具有法人资格的债权主体向工程发包方主张追偿，以公司为合同主体，依工程施工合同提请仲裁或诉讼。实现债权。3、遵守公司章程、规章制度、接受各种制度的约束，承担违反各项规章制度的责任。4、按进度支付工程款，民工工资发放时由公司人员进行监督”。李承恩与蔡闯签订合同后，依约完成了施工。2016年12月2日，质量监督机构对工程验收后，出具《建设工程竣工验收报告》，该工程已实际投入使用。至2017年1月24日，蔡闯给李承恩出具欠条一张，内容为：“欠李承恩一六九团农机服务站钢结构工程款1202986元整。注：合同总价2062986元，已支付860000元”。2018年3月22日，金业建安公司制作的一六九团农机棚工程款、收付明细表，其中备注内容为：“1、合同价6120038元，决算价为7133600元。2、首付款凭据54张，其中收款6760000元，扣管理费、代扣税款、代扣养老统筹费，实付5860901.61元。3、建设方未付373600元。”2017年12月2日，由于一场飓风，造成一六九团农机库8个卷帘门变形脱轨，电源线路刮坏，卷帘门无法升降启动，按照一六九团要求，金业建安公司安排蔡闯施工队进行维修完毕。2017年1月25日，蔡闯用中国农业银行卡给李承恩打款50000元。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。李承恩与蔡闯签订一六九团农机服务站钢结构施工合同后，依约完成了工程，经质量监督机构对工程验收合格后，已实际交付使用。蔡闯尚拖欠李承恩工程款未付清，事实清楚，有证据证实，其应当按照出具的欠条中写明的欠工程款数额扣除工程总造价2062986元3%的质保金61890元后，支付工程款1141096元，后蔡闯给李承恩付款50000元，蔡闯还应支付李承恩工程款1091096元。关于利息的计算，双方当事人在出具欠条时未进行约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，欠款利息应当自出具欠条之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 关于蔡闯与李承恩签订的农机棚、农机具停车棚钢结构工程合同，是加工承揽合同还是建设工程合同,根据司法理论，建设工程合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。钢结构制作合同是建筑施工合同中的专项分包合同，随着新材料、新工艺、新技术、新设计在建筑领域的广泛运用和推广，传统意义上的土木砖瓦、钢筋水泥等结构的房屋被越来越多的钢铁结构、钢塑结构等现代新型建筑材料更新替代，而这些新型建筑本质上仍属于房屋建筑范畴，因此对其建设活动仍应受建筑施工法律的调整。本案中，蔡闯与李承恩签订的农机棚、农机具停车棚钢结构工程合同，属于建设工程分包合同，双方在履行中发生的诸如本案工程款纠纷，依法应定性为建设工程分包合同纠纷。 本案中，一六九团将涉案工程发包给金业建安公司后，金业建安公司与蔡闯签订《工程项目管理责任书》，实际将工程承包给蔡闯，蔡闯又与李承恩签订了《建设工程施工合同》，将工程中的钢结构工程分包给了李承恩，李承恩系本案建设工程的分包人，亦是农机棚、农机具停车棚钢结构工程的实际施工人，上述事实清楚，有证据证实，应当予以确认。《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）明确指出：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这是合同相对性原则在建设工程施工合同纠纷中的具体体现。现李承恩突破合同相对性原则向金业建安公司主张权利，没有法律依据。一六九团已按照约定的工程价支付了工程款，现仅剩质保金未付；金业建安公司扣除管理费、代扣税款、代扣养老统筹费以及建设方未付的质保金，已结算并支付工程款完毕，不存在欠付工程款的事实，故李承恩要求金业建安公司再向其支付工程款，没有事实依据，亦显失公平。 庭审中，蔡闯提出，根据合同约定“保修期间乙方必须及时履行保修义务，经甲方通知后，乙方仍不履行的，甲方可派人员进行保修，但产生费用由乙方承担”，一六九团两次下发工程维修通知书，李承恩均未履行维修义务，由蔡闯两次维修产生的费用合计为70660元，应由李承恩承担。但根据庭审查明的事实，2016年12月2日，质量监督机构已对工程质量验收合格，而农机库卷帘门身于2017年12月2日使用期间，由于飓风造成损害，蔡闯尚无证据证明农机库卷帘门的损害与工程质量存在因果关系，其该项主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告蔡闯给付原告李承恩工程款1091096元，于判决书生效之日付清，并自2017年1月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠款利息至欠款付清之日；二、驳回原告李承恩对被告新疆金业建筑安装有限责任公司、新疆生产建设兵团第九师一六九团的起诉。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人蔡闯向本院提交如下证据：证据一、工程结算书，予证明该涉案工程的实际工程量少于双方的预算工程量。经质证，李承恩认为该份证据的真实性无异议，关联性有异议，因为双方签订的涉案合同是清单报价，按照设计的工程量完成，工程款没有增减。金业公司质证认为该份证据与其无关，不予质证。本院经审查认为，结合双方当事人签订的《建设工程施工合同书》第四条约定工程总造价2062986元为预算价，该合同第十四约定涉案工程最终需要决算，而上诉人蔡闯于2017年1月24日出具的欠条后，在同年8月11日第九师审计局涉案工程竣工结算中发现该工程量减少。后2018年3月7日的蔡闯与李承恩的电话录音（“到时候开庭的时候，你要诉的话就该多少钱就诉多少钱，我给你打的欠条上不能按那个诉啊，是吧”，“嗯，好”，“完了我们把这个帐对一下”，“昂”）。双方的对话中可以反映李承恩与蔡闯对涉案工程未予核算。另在庭审中，由于双方当事人对工程量的争议较大，在李承恩不能提供工程量减少的证据的情况下，庭审中询问李承恩是否同意做工程量的鉴定，李承恩拒绝鉴定。故本院经综合评定对该份证据的真实性及关联性均予以认可，对该份证据予以采信。 证据二、2016年12月1日杨立林出具的收条,予证明蔡闯支付的涉案工程的钢结构资料费30900元。李承恩经质证认为该份证据的合法性及关联性均不予认可，其自认该费用仅为1000-2000元。金业公司和第九师一六九团认为与其无关均表示对该份证据不予质证。本院经审查认为，本案中李承恩虽自认仅对其承建的涉案工程提供了用材的合格证，但没有提交涉案工程的竣工验收资料，导致蔡闯自己另行做了竣工资料，由于该资料费无发票且证明人未出庭，故本院对该证据不予认定。 证据三、2018年11月16日第九师农业局自动气象站出具的二份证明，予证明2017年12月1日-3日未出现大风现象。李承恩质证认为，卷帘门系风刮坏的，不予认可。金业公司经质证认为不存在飓风。第九师一六九团认为无异议。本院经审查认为，该份证据证明2017年12月1日至3日观测该地区的极大风速发生于2017年12月2日03点10分5.6米每秒，额敏县上户乡库尔布拉克二村区域自动站极大风速为8.7米每秒，均未出现大风天气。另结合第九师一六九团基建科曾于2017年12月13日向金业公司发出维修通知中维修原因是“使用中出现质量问题，目前停车库电动门严重变形和脱轨”，因此本院对该份证据真实性及合法性予以认可，其证明予以采信。 证据四、2018年2月14日冯山出具的收条，予证明蔡闯支付了30000元维修农机站卷帘门的费用。李承恩经质证认为该份证据的真实性及关联性均不予认可，另卷帘门的损坏是暴风所致不应由其承担。金业公司、第九师一六九团对该份证据认为与自身无关。本院经审查认为，通过第九师农业局自动气象站出具的二份证明证实2017年12月2日未发生大风不可抗力的现象，该卷帘门维修亦发生于涉案工程保修期内，庭审中李承恩自认也接到了维修通知而拒绝维修，故本院对该份证据予以采信。 本院认定的事实：一六九团与金业建安公司签订的第九师169团农机服务站建设项目《建设工程施工合同》，由金业建安公司承建第九师一六九团农机服务站建设项目，签约合同价为6120038元，承包人项目经理为郑新国,该合同于2015年7月10日备案。随后，金业建安公司将该合同转包于没有施工资质的蔡闯，蔡闯（甲方）于同年7月23日，将合同中第九师农机服务站一号、二号、三号农机棚、农机具停车棚工程中的钢结构工程分包给了没有施工资质的实际施工人李承恩（乙方），并与李承恩签订了钢结构工程《合同书》，合同约定工期为60天，工程总造价2062986元并附分项工程预算书，同时约定乙方做好工程有关的一切技术资料经监理签证后交甲方存档。工程保修期为两年，保修时间自双方通过竣工甲方使用之日算起，保修期间乙方必须及时履行保修义务，经通知后乙方仍不履行，甲方可派人进行保修，费用由乙方承担，并约定工程款最终决算后双方无争议付清后合同即终止。另约定了不可抗力条款“因双方不能预见的客观原因而致工程停建、缓建的，除工期予以顺延外，所有损失双方及建设单位均不承担”。涉案工程于2016年12月2日竣工验收时，由于李承恩未提供相关施工验收资料，蔡闯自行出资做了相关资料。2017年1月24日蔡闯未经决算工程量的情况下给李承恩出了欠条一张，内容为：“欠李承恩一六九团农机服务站钢结构工程款1202986元整。注：合同总价2062986元，已支付860000元”。同年8月11日，第九师审计局对涉案主钢工程量决算为121.18吨，当事人签订的协议预算工程量124.7吨（一号棚14.13吨+两个二号棚为12.99吨*２+二个三号棚为27.28吨*2+停车库30.03吨＝124.7吨），协议价3900元/吨；第九师审计局对次钢审计工程量为35.1383吨，当事人协议预算工程量51.28吨（一号棚6.73吨+两个二号棚为6.54吨*２+二个三号棚为7.49吨*2+停车库16.49吨＝51.28吨），协议价3600元/吨；第九师审计局对涉案檩条审计工程量51.416吨，当事人协议预算檩条工程量63.07吨（一号棚6.53吨+两个二号棚为7.62吨*２+二个三号棚为12.12吨*2+停车库16.92吨＝63.07吨），协议价3200元/吨；当事人协议以上三项工程量运费每吨420元，协议安装费每吨800元。第九师审计局对涉案高强螺栓审计工程量4700套，当事人协议预算高强螺栓工程量2268套（一号棚324套+两个二号棚为372*２+二个三号棚为372套*2+停车库456套＝2268套），协议价10元/套。第九师审计局对涉案普通螺栓审计工程量1800套，当事人协议预算普通螺栓工程量9072套（一号棚1296套+两个二号棚为1488*２+二个三号棚为1488套*2+停车库1824套＝9072套），协议价0.8元/套。第九师审计局对涉案地脚螺栓审计工程量744套，当事人协议预算地脚螺栓工程量736套（一号棚104套+两个二号棚为120*２+二个三号棚为120套*2+停车库152套＝736套），协议价85元/套。第九师审计局对涉案屋面彩钢板审计工程量5871.3平米，当事人协议预算屋面彩钢板工程量7291.9平米（一号棚895.26平米+两个二号棚为928.42平米*２+二个三号棚为1624.73平米*2+停车库1290.34平米＝7291.9平米），协议价64.89元/平米（面板25元+安装20元+运费4.2元+包边6885元平均至928.42平米为每平米7.69元+辅材8元＝64.89元）。第九师审计局对涉案墙面彩钢板审计工程量1816.9元/平米，当事人协议预算墙面彩钢板工程量881.88平米（停车库881.88平米），协议价62元/平米（面板22元+安装20元+运费4.2元+包边6885元平均至881.88平米为每平米7.8元+辅材8元＝62元）。第九师审计局对涉案电动门及塑钢窗的工程量与当事人协议预算的工程量无变化。2017年6月、12月第九师一六九团基建科分别以涉案工程中的停车库钢结构变形及电动门严重变形和脱轨向金业建安公司发出维修通知，蔡闯未向李承恩履行维修通知义务，同年6月12日金业建安公司维修花费40600元扣减在蔡闯的工程款中，同年12月蔡闯因电动卷帘门需要维修通知李承恩遭到拒绝后，自行维修花费30000元。关于涉案工程竣工验收的资料是由蔡闯出资提供，蔡闯在庭审中未予提供资料费30900元的发票，李承恩自认资料费用应为1000至2000元，其余查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。 本院认为，本案是建筑工程施工合同纠纷。金业建安公司将其与一六九团签订的第九师169团农机服务站建设项目建设工程施工合同转包于没有施工资质的蔡闯系无效合同，蔡闯（甲方）于同年7月23日，将合同中第九师农机服务站一号、二号、三号农机棚、农机具停车棚工程中的钢结构工程分包给了没有施工资质的实际施工人李承恩（乙方），并与李承恩签订了钢结构工程《合同书》也系无效合同。因该涉案工程已竣工验收合格故对于其工程款应参照其合同约定予以给付。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、涉案实际工程量是否少于合同中约定的工程量，上诉人蔡闯给上诉人李承恩支付工程款是否应扣减工程量据实结算；2、上诉人蔡闯支付的涉案资料费、维修费是否应予从工程款中扣减，以上二项是否有事实和法律依据。3、金业公司是否应承担蔡闯支付李承恩工程款1091096元及迟延履行期间的利息的连带责任；4、一六九团是否应在欠付工程款（质保金373600元）范围内向李承恩承担给付责任。 一、关于涉案实际工程量是否少于合同中约定的工程量，上诉人蔡闯给上诉人李承恩支付工程款是否应扣减工程量后据实结算的问题。庭审中已查明涉案合同虽因承包人未取得建筑施工企业资质属无效合同，但涉案工程已竣工验收为合格，故工程款应按合同约定支付工程价款。本案中蔡闯与李承恩签订了《第九师一六九团农机服务站一号、二号、三号农机棚、农机具停车棚钢结构工程合同书》约定了涉案工程预算造价为2062986元，同时约定工程最终需要决算付清工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此蔡闯、李承恩应按合同约定诚实守信履行。虽然上诉人蔡闯于2017年1月24日出具了一张以预算总造价2062986元扣除已支付860000元后余1202986元的欠条，但从蔡闯一审庭审中提供电话录音可以证实涉案工程双方未按合同约定予以结算。且蔡闯提供的第九师审计局于2017年8月11日对涉案工程竣工结算材料可以证实涉案工程量存在变动。本案中李承恩提供蔡闯出具的欠条数额是因双方建筑工程施工合同法律关系而引发的，且该欠条出具时间在审计结算前，双方亦未按约定进行决算，经二审庭审中查明的客观事实与欠条所记载的内容不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费有或者拒不提供相关资料的，应当承担举证不能的法律后果”。由于庭审中蔡闯向法庭出示其工程量变动的证据，李承恩不予认可的情况下，法庭向李承恩释明涉案的工程量争议分歧较大需要做鉴定被拒绝，李承恩对涉案工程量的变动应承担举证不能的不利后果。另庭审中李承恩辩称其工程款是包死价，工程量没有变动，依据其双方签订的合同可以证实涉案工程款是预算造价，故对其辩解意见不予采信。 工程量变动后工程款据实结算扣减问题。根据蔡闯与李承恩签订的合同预算造价中的单项报价及参照第九师审计局对涉案工程量的认定，涉案主钢工程量为121.18吨较双方当事人签订的协议预算124.7吨（一号棚14.13吨+两个二号棚为12.99吨*２+二个三号棚为27.28吨*2+停车库30.03吨＝124.7吨）减少了3.52吨，协议价3900元/吨，故主钢减少的工程量按其约定的报价工程款扣减13728元。（3.52吨*3900元＝13728元）。次钢审计工程量为35.1383吨较协议预算工程量51.28吨（一号棚6.73吨+两个二号棚为6.54吨*２+二个三号棚为7.49吨*2+停车库16.49吨＝51.28吨）减少了16.1417吨，协议价3600元/吨，故次钢减少的工程量按其约定的报价工程款扣减58110.12元（16.1417吨*3600元＝58110.12元）。檩条审计工程量51.416吨较预算工程量63.07吨（一号棚6.53吨+两个二号棚为7.62吨*２+二个三号棚为12.12吨*2+停车库16.92吨＝63.07吨）减少了11.654吨，协议价3200元/吨，故檩条减少的工程量按其约定报价工程款扣减37292.8元（11.654吨*3200元＝37292.8元）。以上三项减少的工程量共计31.3157吨（3.52+16.1417+11.654＝31.3157），预算协议运费每吨420元，协议安装费每吨800元，故主钢、次钢、檩条减少的运费及安装费为38205.154元（即３1.3157吨*420+31.3157吨*800元＝38205.154元）。高强螺栓审计工程量4700套较预算协议工程量2268套（一号棚324套+两个二号棚为372*２+二个三号棚为372套*2+停车库456套＝2268套）增加了2432套，协议价10元/套，故高强螺栓增加的工程量按其约定报价工程款核加24320元（2432套*10元＝24320元）。普通螺栓审计工程量1800套较预算工程量9072套（一号棚1296套+两个二号棚为1488*２+二个三号棚为1488套*2+停车库1824套＝9072套）减少了7272套，协议价0.8元/套，故普通螺栓减少的工程量按其约定报价工程款核减5817.6元（7272套*0.8元＝5817.6元）。地脚。地脚螺栓审计工程量**较预算工程量**棚104套+两个二号棚为120*２+二个三号棚为120套*2+停车库152套＝736套）增加了8套，协议价85元/套，故地脚螺栓增加的工程量按其约定报价工程款核加680元（8套*85元＝680元）。屋面彩钢板审计工程量5871.3平米较预算协议工程量7291.9平米（一号棚895.26平米+两个二号棚为928.42平米*２+二个三号棚为1624.73平米*2+停车库1290.34平米＝7291.9平米）减少了1420.6平米，协议价64.89元/平米（面板25元+安装20元+运费4.2元+包边6885元平均至928.42平米为每平米7.69元+辅材8元＝64.89元）。故屋面彩钢板减少的工程量按其约定报价工程款核减92182.73元（1420.6平米*64.89元＝92182.73元）。墙面彩钢板审计工程量1816.9平米较预算协议工程量881.88平米（停车库881.88平米）增加935.02平米，协议价62元/平米（面板22元+安装20元+运费4.2元+包边6885元平均至881.88平米为每平米7.8元+辅材8元＝62元），故墙面彩钢板增加的工程量按其约定报价工程款核加57971.24元（935.02平米*62元＝57971.21元）。综上，根据其工程量的变动工程款据实结算主钢扣减13728元，次钢扣减58110.12元，檩条扣减37292.8元，主钢、次钢、檩条三项运费及安装费扣减38205.154元，高强螺栓核加24320元，普通螺栓核减5817.6元，地脚螺栓核加，地脚螺栓核加680元减92182.73元，墙面彩钢板核加57971.24元，涉案工程量变动后据实结算工程款应从约定预算工程款中扣减162365.165元。（13728元+58110.12元+37292.8元+38205.154元-24320元+5817.6元-680元+92182.73元-57971.24元＝162365.16元）。因此，上诉人蔡闯提出的关于工程量存在变动据实结算应从预算工程款中予以扣减的上诉请求予以支持，故折抵后蔡闯应给付李承恩工程款928730.84元（1091096-162365.16＝928730.84元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同类贷款利率计息”。因该工程在合同中约定验收合格（2016年12月26日验收合格）后支付剩余工程款，没有约定欠付利息，故该工程款应从2016年12月26日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠款利息至欠款付清之日。 二、关于上诉人蔡闯支付的涉案资料费、维修费是否应予从工程款中扣减的问题。1、资料费问题。庭审查实蔡闯与李承恩在涉案合同中约定做为钢结构的承包方李承恩应提供技术资料，李承恩自认仅提供了工程材料的验收合格证，并未提供涉案工程竣工验收资料，涉案工程竣工验收资料系蔡闯出资提供。因该资料费属另一法律关系，在一审中未予提起反诉，故本院不予支持，该费用可以另诉。2、维修费问题。本案中涉及的两次维修均发生合同约定的保修期内，第一次是2017年6月因涉案工程停车库钢结构变形维修费用是40600元，由于蔡闯不能提供证据证实其履行了维修通知的义务，理应承担举证不能的后果。第二次维修费用是2017年12月因涉案工程的电动门严重变形和脱轨发生维修费用30000元。该项工程的维修李承恩自认接到维修通知，但因维修原因是飓风所致而遭到其拒绝，庭审中已查明上诉人蔡闯提供的气象站证明证实2017年12月2日并未发生飓风。关于两次维修费用属于另一法律关系，蔡闯在一审中未予提起反诉，故本院不予支持，该费用可以另诉。 三、关于金业建筑公司是否应承担蔡闯支付李承恩工程款1091096元及迟延履行期间的利息的连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（二）项规定“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第5项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任由法律规定或当事人约定”。本院认为，一六九团做为发包人将农机站包括涉案工程在内的所有工程交由金业建筑公司承建，金业建筑公司虽与蔡闯签订了形式上的内部承包合同，但蔡闯系自己交纳的社会保险，金业建筑公司与蔡闯之间未形成劳动合同关系的情况下，该内部承包合同不能掩盖金业建筑公司做为总承包人将包括涉案工程在内的所有工程非法转包给没有施工资质的上诉人蔡闯的事实，因此金业建筑公司与蔡闯之间转包的建设工程施工合同系无效合同，蔡闯借用金业建筑公司的施工资质再次将涉案钢结构工程违法分包给没有资质的实际施工人李承恩，故其二人所签的涉案工程合同亦系无效合同。由于该涉案工程已竣工验收合格，故李承恩可以参照合同要求蔡闯支付工程款。另庭审中上诉人李承恩亦认可蔡闯非金业建筑公司职工，且庭审已查明金业建筑公司将涉案工程款全部结清。故上诉人李承恩要求金业建筑公司承担蔡闯支付李承恩工程款及迟延履行期间的利息的连带责任没有约定事实及法律规定，本院不予支持。 四、关于一六九团是否应在欠付工程款（质保金373600元）范围内向李承恩承担给付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”。第二十五条规定“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”本案在庭审中查实发包人第九师一六九团尚有金业建筑公司的涉案工程保证金到期未返还，其余涉案工程款均结清。本院认为，该保证金系发包人一六九团与承包人金业建筑公司签订的合同中约定的，根据合同的相对性原则，理应由合同的承包人金业建筑公司做为诉讼主体要求返还。但上诉人李承恩做为实际施工人可以违法分包人金业建筑公司怠于向发包人一六九团行使到期返还保证金的债权为由另行提起代位权诉讼。故对于上诉人李承恩要求一六九团给付欠付的工程款的上诉请求不予支持。 综上，上诉人蔡闯的上诉理由部分成立，应予支持。上诉人李承恩的上诉理由不成立，故对其上诉请求不予以支持，本案中一审判决适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十四条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2018）兵0901民初121号民事判决第二项即驳回原告李承恩对被告新疆金业建筑安装有限责任公司、新疆生产建设兵团第九师一六九团的诉讼请求。 二、撤销新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2018）兵0901民初121号民事判决第一项即被告蔡闯给付原告李承恩工程款1091096元，于判决书生效之日付清，并自2017年1月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠款利息至欠款付清之日； 三、变更新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2018）兵0901民初121号民事判决第一项为上诉人蔡闯给付上诉人李承恩工程款928730.84元，于判决书生效之日付清，并自2016年12月26日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠款利息至欠款付清之日。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8634元，诉讼保全费5000元，由原告李承恩负担4542元，由被告蔡闯负担9092元（上述费用原告已预交，被告在给付工程款时一并给付原告）。二审案件受理费21792元，上诉人蔡闯负担3309元，上诉人李承恩负担18483元。（蔡闯已预交7172元，李承恩已预交14620元）。 审判长 葛 阳 审判员 邹彦君 审判员 孙惟勤 二〇一九年三月二十八日 书记员 王 莹