云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云26民终1112号上诉人（原审被告）：西畴龙源生物科技开发有限责任公司，住所地：云南省西畴县兴街镇龙坪村民委员会革机小寨村民小组。法定代表人：钟世腾，公司执行董事。委托诉讼代理人：李发贤，西畴龙源生物科技开发有限责任公司的法务，特别授权。被上诉人（原审原告）：谢正科，男，1964年9月18日出生，汉族，农民，住云南省西畴县。委托诉讼代理人：王卿、魏于鸿，云南杨柏王律师事务所律师。特别授权。一审被告：李逢香，男，1950年4月15日出生，汉族，居民，住云南省西畴县。一审被告：何运好，男，1966年3月27日出生，壮族，居民，住云南省西畴县。上诉人西畴龙源生物科技开发有限责任公司（以下简称龙源公司）与被上诉人谢正科、一审被告李逢香、何运好承揽合同纠纷一案.不服西畴县人民法院（2017）云2623民初406号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龙源公司的上诉请求：1.请求撤销西畴县人民法院（2017）云2623民初406号民事判决，依法驳回一审原告的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审法院判决对证据的采信出现严重错误。一审没有一一对证据进行客观、公正的辨析，含糊、笼统的采信被上诉人的全部证据，否定上诉人的全部证据，对证据的处理没有任何说服力。被上诉人提交的3号证据是何运来书写，没有得到上诉人的授权和认可，该《预算表》没有全面统计项目的支出凭据。上诉人持有的1号证据《记录清单》才是何运好和上诉人持有凭据整理而成的项目支出情况。同样是何运好提交的材料，一审判决没有给出取舍的正当理由。被上诉人提交的4号证据，秦建峰使用的材料是上诉人支付的货款，一审判决未对此作出认定。上诉人提交的2至6号证据是原始凭据，被上诉人并没有任何证据证明其买过材料，一审将未经上诉人认可的估算置于原始凭据之上进行否定错误。鉴定意见不是通过现场采集数据得出的结论，而是根据一个案外人的记录套入公式作出，案外人的记录没有得到上诉人的签字确认。且没有扣减材料款，该鉴定是一份不负责、粗制滥造的鉴定意见，上诉人申请重新鉴定未获准许。二、一审判决认定事实错误。本案所涉项目政府出资部分与上诉人出资部分有牵连，一审将政府出资部分计入被上诉人的承包范围不当。鱼塘开挖之初的机械费、土地运费计入被上诉人的承包范围错误。综上所述，一审判决采信证据错误，认定事实错误，尤其是对上诉人提交的原始凭据的否定，让判决失去了公正性，请求二审法院依法审理，支持上诉人的上诉请求。谢正科答辩称：一审采信上答辩人提供的3号证据正确，能与鉴定意见书相互印证，并在当中扣减了材料款，不存在未扣减材料款的情况。上诉人提交的证据没有证据的三性的特征，一审不采信正确。上诉人主张答辩人做的项目包括政府出资和挖机费、土方运费没有证据支持，一审不予支持正确。故一审认定事实清楚，适用法律和程序合法，应当予以维持。谢正科向一审法院提出诉讼请求：1.判决龙源公司支付工程款1013812.68元、伙食费15766元；2.判决龙源公司支付工程款利息59927.59元（以欠付工程款1013812.68元为基数，按同期贷款利率4.75﹪计算，自2015年12月23日暂算至2017年3月15日，实际结算至工程款付清止）；3.判决龙源公司承担本案财产保全保险费5100元、财产保全申请费4770元、鉴定费46000元；4.判决李逢香、何运好对上述款项承担连带责任；5.本案诉讼费由三被告负担。一审法院认定事实:2012年，谢正科与龙源公司达成口头协议，龙源公司将位于西畴县兴街镇龙坪村民委员会革机小寨土著鱼养殖基地的基础、挡墙、水沟、鱼塘等工程发包给谢正科进行施工，约定按工程进度结付工程款。2016年5月10日，何运好（系政府部门抽调参与工程监管人员）在结算表（《建筑工程投资预算表》）上签字：“当时政府抽调我到鱼塘基地，配合技术人员对工程进度及质量进行监管，方量是技术人员核实的，属实。何运好2016年5月10日”。该结算表载明：鱼塘工程总量3149078.78元，减水泥用量等1-6项计398347.5元，加水泥运费等7-10项计233081元，扣减原支付的工程暂付款1970000元，工程尾款1013812.68元。工程施工期间，谢正科支出2014年9月至2015年5月伙食费15766元。2016年5月10日，何运好在伙食费结算表上签字：“以上伙食费……。因当时未说伙食费谁支付，现核实清楚数量，我不知由谁付。何运好2016年5月10日”。后经谢正科催要，龙源公司以做该工程时，龙源公司垫付了工程材料款、机械费及人工费、谢正科在做此工程过程中未提交进度材料、完工后也未提交竣工报告、其与何运好的结算行为对公司不产生法律效力、工程量总造价与事实不符，且谢正科所有工程款已全部付清为由拒绝支付，故谢正科诉至本院要求解决。本案审理过程中，谢正科申请对西畴县农业和科学技术局下达龙源公司的项目经费进行冻结，支付财产保全保险费5100元、财产保全申请费4770元。2017年8月24日，谢正科申请对本案建设工程量、工程总价进行鉴定，支付鉴定费46000元。经本院委托文山安信司法鉴定所鉴定，2018年1月17日，文山安信司法鉴定所出具文安司工程鉴字[2018]第4号司法鉴定意见书，认定本案工程造价金额为3166180.27元。另查明，李逢香时任龙源公司总经理；本案工程施工过程中，由政府部门抽调的县民政局职工何运好参与工程进度及质量监管，同时聘请李发坤作为技术人员参与工程管理；施工期间，龙源公司多次委托何运好向谢正科结付工程款。一审法院认为，谢正科与龙源公司虽未采取书面形式订立合同，但双方以口头形式约定谢正科承揽龙源公司革机小寨土著鱼养殖基地工程的行为不违反合同法的相关规定，该口头合同对谢正科及龙源公司双方具有约束力。谢正科与龙源公司成立承揽合同关系，龙源公司作为定作人，依法应向承揽人谢正科支付报酬；李逢香作为时任龙源公司总经理、何运好作为政府部门抽调参与工程进度及质量监管人员均不应承担付款义务。谢正科主张李逢香承诺“自愿作为该笔工程款的共同债务人，若龙源公司及何运好不按时支付工程款，由李逢香负责支付”，因谢正科对此未提交证据证明，故对其要求李逢香、何运好承担连带付款责任的诉讼请求，本院不予支持。按2016年5月10日何运好签字的结算表（《建筑工程投资预算表》）计算，本案项目工程造价为3382159.78元（鱼塘工程总量3149078.78元＋水泥运费等7-10项计233081元）；经文山安信司法鉴定所鉴定，本案项目工程实际造价为3166180.27元。龙源公司主张其垫付了工程材料款、机械费及人工费，应在工程造价中予以扣减，但其提供的证据不足以证明这一事实，故本院对其辩解主张不予全部采纳，只扣减结算表（《建筑工程投资预算表》）中谢正科认可的金额即水泥用量等1-6项计398347.5元；此外，龙源公司辩称谢正科施工的范围包含了郑明永施工的兴街镇龙坪村小寨灌溉沟渠工程，属重复计算，应予扣减，因其未提交证据证明，故对这一辩解主张本院不予采纳。以本案工程实际造价3166180.27元，扣减龙源公司已支付的工程款1970000元，再扣减结算表（《建筑工程投资预算表》）中应扣减的水泥用量等1-6项计398347.5元，现龙源公司应支付谢正科工程款797832.77元；工程款利息89508.86元[自2016年5月10日计算至开庭前一日即2018年9月19日，按工程款797832.77元×日利率0.00013（年利率4.75%÷365天）×863天计算]、财产保全保险费5100元、财产保全申请费4770元、鉴定费46000元由龙源公司负担。谢正科要求龙源公司支付施工期间伙食费15766元，但其提供的证据不能证明双方对伙食费由谁支付作出过约定，故对谢正科的这一诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、由龙源公司支付谢正科工程款797832.77元、工程款利息89508.86元、财产保全保险费5100元、财产保全申请费4770元、鉴定费46000元，合计943211.63元，限判决生效后十日内履行完毕；二、驳回谢正科的其他诉讼请求。案件受理费15108元，由谢正科负担2667元，龙源公司负担12441元。本院二审期间，龙源公司提供了一份《统计清单》，证明上诉人为谢正科承担的工程购买了材料，机械费等等，除了何运好出具的预算表中，减去了该减去的部分，还有1256880元应当由谢正科承担。该款项应从谢正科的工程款中扣除。谢正科质证认为，对于该证据，三性不认可，该证据是何运好单方出具，只能算作案件一方当事人的陈述，无其他证据相印证。该清单从未与谢正科进行核对，清单上所写的与谢正科核对不符合事实，该清单上的机械费用由谁承担也不清楚。何运好质证认为，该证据是在一审提交的《统计清单》基础上进行了细化。李逢香质证认为不清楚。本院认为，该证据未经谢正科签字认可，证据中的材料是否用于谢正科的工地无法确认，而且，鱼塘工程不仅仅是谢正科施工，还有其他施工工程，不能证明是否用着这些材料和是否都用于谢正科工地的材料，对该证据不予确认。谢正科提交了一份新证据：两份验收结算表、一份建筑工程投资预算表，证明何运好与谢正科于2015年12月23日统计出的《建筑工程投资预算表》中的用料与该证据中用料相互吻合。一审法院已经减除了预算表上的材料款398347.5元。何运好质证认为，验收结算表证明谢正科所做的工程量，后面预算表证明谢正科用砂石料、水泥的用量，只是王本信的具体数量不太清楚，韦美友拉的砂石料写反了，应该是谢正科用422方，上面写成了工地上用。龙源公司质证认为，同意何运好的质证意见，结合该证据与何运好出具给我们公司的统计清单可以印证我们公司除了一审法院采信的何运好出具的预算表材料款外，我们公司还支付385528元的材料款，并且该费用中还没有包括我公司已经代为谢正科购买的钢筋款164830元。李逢香质证认为，不清楚。本院认为，谢正科提交的两份验收结算表、一份建筑工程投资预算表，证明何运好与谢正科于2015年12月23日统计出的《建筑工程投资预算表》中的用料与该证据中用料相互吻合。一审法院已经减除了预算表上的材料款398347.5元的事实，该证据予以采信。为查清案件事实，本院通知谢正科、何运好通知涉案工程的相关人员和鉴定机构的鉴定人员刘华玉出庭作证：王本信认明：谢正科和唐周韦向龙源公司承包鱼塘承做，机械费用谁承担不清楚，谢正科支付其20多万元的砂石料款；唐周韦证明：其和谢正科向龙源公司承包鱼塘承做，其和何运好签了一份合同是包工包料，龙源公司联系王本信提供水泥、砂石料。砂石料的钱是与王本信结算，水泥是与龙源公司结算。砂石料的钱是龙源公司从其的工程款里扣除直接打给王本信的9万元；挖机和土方倒运都是由公司负担，在合同中是否有约定要我回去看合同才清楚；韦美友证明钢筋钱是龙源公司付的，我只负责运到工地收取运费；赵凯兵证明：拉着石头、沙子，拉去整鱼塘那点，有两个老板在做工，材料款也是跟何运好结算完了。鉴定机构的刘华玉出庭接受质询认为：其鉴定谢正科的工程款未包括挖机的费用，基础工程也认为不包括挖机费用，挖机费用以至于地坪以下的工程，从李发坤的记录来看，未注明地坪以下的规格尺寸，现已无鉴定基础。对于王本信的证言各方当事人均无异议；对于唐周韦的证言龙源公司不认可其证实的机械费和土方运费由公司承担的证实；何运好认为其与唐周韦签合同属实，是代表钟生腾以其名字签的，就是鉴定机构鉴定时比照的这份；谢正科对唐周韦的证实无意见，李逢香不清楚。对于韦美友的证实，各方当事人无意见；赵凯兵证明各方当事人没意见。鉴定机构刘华玉的质询意见龙源公司、何运好不认可，谢正科认可。本院认为，上述证人证实谢正科所做工程为包工包料，部分材料为龙源公司提供、钢筋也为龙源公司采购并结清钢筋款，应当从谢正科工程款中扣除的事实予以采信，鉴定机构刘华玉的质询意见作为有资质鉴定部门，本院予以采信。其他证明内容不作评判。本院认定法律事实除与一审认定的一致外，还查明文山安信司法鉴定所鉴定的依据，主要采用龙源公司的技术员李发坤记录（工程总价款为3146947.98元）的《龙坪革机鱼池建设工程施工工程量计算》（包括谢正科、秦峰施工队）：双方对此记录无异议，鉴定的工程总价款为3166180.27元，与谢正科提供的2015年12月23日何运好出具的《建筑工程投资预算表》的工程总价款3149078.78元相差17101.49元，与李发坤记录相差19232.29元。谢正科所做工程为包工包料，但大部分材料由龙源公司采购，一部分为自己采购，龙源公司采购部分价款为398347.5元，钢筋由龙源公司采购，具体价款经本院口头委托李发坤计算的《龙坪鱼池钢筋用量》为8185.4㎏，双方同意按照每吨4000元计价为32741元。挖机费用的承担，与谢正科一同承包鱼塘施工的唐周韦认为挖机费用由龙源公司承担，谢正科也认为由龙源公司承担，鉴定机构鉴定谢正科的工程款时未包含挖机费用。龙源公司认为应当扣除，但均无直接证据证明由谁负担。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、关于一审采信何运好记录的《建筑工程投资预算表》和司法鉴定意见书确认工程款总额而不采信龙源公司提供的2至6号证据正确与否的问题；二、关于龙源公司主张谢正科所做的工程应当扣除挖机费、材料费是否正确以及应扣多少的问题。一、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第一百零四条规定，人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。本案中，谢正科提供的2015年12月23日的《建筑工程投资预算表》，何运好认可是其记录，当中记录的工程材料用量与二审法庭调查时提供的《建筑工程投资预算表》的材料用量相互吻合，且何运好认可其真实性。2015年12月23日的《建筑工程投资预算表》上的鱼塘工程总量与司法鉴定意见书的工程总量相差不大，该鉴定书中采集的鉴定工程量恰好是龙源公司请的技术员李发坤记录数据作为鉴定依据，李发坤记录的数据各方当事人均无意见。而龙源公司提供的2至6号证据虽然也有大量的数据记录，也有大量的材料收据等材料，但不仅没有用料人的签名，也没有证据证明该证据上的数据和材料就是用于谢正科的工地，且与双方认可、谢正科提供的李发坤记录不一致，不能反映案件中的相关情况，缺乏客观、真实、关联性的证据特征，不能作为定案依据。谢正科提供的证据，双方已经认可其真实性，且证据与证据之间形成了完整的证据锁链，具有高度一致性，与待证事实相关联，来源和形式符合法律规定，故一审采信谢正科的证据、否定龙源公司提供的证据符合法律规定；二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，龙源公司主张谢正科所做工程应当扣除挖机费，运土费，因双方未签订书面合同约定该费用由谁承担，龙源公司提出反驳意见，应当对产生挖机费、运土费由谁负担的基本事实承担举证责任，因其未提供证据加以证明，其应当承担举证不能的法律后果，且鉴定机构出庭作证时也认为鉴定谢正科的工程费用未包括挖机费用，基础工程不包括挖机费用，其主张的挖机费、运土费用不应当得到支持；对于材料费，在二审调查中，双方已经认可谢正科所做工程是包工包料，龙源公司提供的材料款应当从谢正科工程款中扣除，扣除数量和金额谢正科提供的2015年12月23日的《建筑工程投资预算表》中有所反映，对此，一审在判决中已经从谢正科的工程款扣减398347.5元，其上诉人主张扣除材料款的理由不能成立。但是，除了一审已经扣除的外，二审中谢正科也认可所做工程的钢筋用料属于龙源公司提供，具体价格双方确认为32741元。应当从谢正科的总工程款中扣除。至于一审判决工程款利息89508.86元、财产保全保险费5100元、财产保全申请费4770元、鉴定费46000元，因上诉人在代理词中提出异议，经审查，双方当事人对工程款的给付约定不明，也未约定利息，故上诉人提出不支付利息的异议成立，其他鉴定费用，保全费，保险费属于被上诉人为实现诉权而承担举证责任而支付的费用，上诉人主张应由被上诉人承担的理由成立。综上所述，本院认为，原审判决认定事实部分不清，实体处理部分不当，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项的规定，判决如下：一、维持西畴县人民法院（2017）云2623民初406号民事判决第二项即“二、驳回谢正科的其他诉讼请求”。二、撤销西畴县人民法院（2017）云2623民初406号民事判决第一项即“一、由龙源公司支付谢正科工程款797832.77元、工程款利息89508.86元、财产保全保险费5100元、财产保全申请费4770元、鉴定费46000元，合计943211.63元，限判决生效后十日内履行完毕；三、由龙源公司支付谢正科工程款765091.77元（797832.77元-32741元）、限判决生效后十日内履行完毕；二审案件受理费15108元，由谢正科负担2667元，龙源公司负担12441元。一审案件受理费15108元，由谢正科负担2667元，龙源公司负担12441元。本判决为终审判决。审判长  秦永兴审判员  张文科审判员  刘 曼二〇一九年三月二十八日书记员  李官耀