浙江省永康市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙0784民初1586号 原告李健华,男,汉族，1962年10月25日出生住浙江省永康市。 委托代理人胡新洪，浙江宏驰律师事务所律师。 委托代理人字云永，浙江宏驰律师事务所实习律师。 被告谭玲,女,汉族，1972年7月27日出生住浙江省玉环县。 委托代理人汪礼勇，浙江雷欧律师事务所律师。 原告李健华与被告谭玲居间合同纠纷一案，本院于2018年2月8日立案受理后,依法由审判员金东波适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李健华的委托代理人胡新洪、字云永，被告谭玲及其委托代理人汪礼勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李健华起诉称：2016年12月22日，永康市会娱乐有限公司（以下简称江南会娱乐公司）与被告谭玲基于平等协商、互惠互利的原则，签订了《居间合同》。按合同约定：乙方（谭玲）接受甲方（江南会娱乐公司）的委托，为甲方娱乐会所KTV订房、酒水销售等业务介绍，招揽客户，促成甲方与客户达到订房、酒水等消费协议，并最终促成甲方实现与其约定数额的产品销售额。乙方承诺，每月促成甲方与客户的（订房、酒水等）销售额不低于83333.33元，每年促成甲方与客户的（订房、酒水等）销售额不低于100万元。双方还对合同期限、居间报酬金额、支付及违约责任等内容进行约定。合同签订后，江南会娱乐公司按约定预付被告谭玲居间费30000元，但被告于2017年2月底后在未完成销售额的情况下擅自终止合同，不履行合同，不退还居间费。2017年8月25日，江南会娱乐公司将其与被告之间的债权债务全部转让给原告，并告知了被告，被告又未履行义务。为维护原告的合法权益，今特具状起诉，请求贵院：1、请求判令被告退回原告预付的居间费30000元，并承担不完全履行合同义务的违约金10万元。2、本案的诉讼费用由被告承担。 被告谭玲答辩称：一、原告的诉讼主体不符。首先，李健华作为原告起诉所依据的事实和证据为其与永康市会娱乐会有限公司（以下简称“江南会”）之间的《转让协议》。该《转让协议》中明确江南会将其与答辩人签订的《居间合同》中所涉及的债权、债务全部转让给原告，该转让系概括转让。依据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人，而本案中，《居间合同》显然是互相权利和义务的，江南会尚欠被告工资。而且原告与江南会系概括转让，并未征得答辩人同意。因此，该转让系无效转让行为，原告不具备主体资格。其次，从庭审中可以看出江南会原实际股东和控制人为潘高飞、胡凤仙。而本案转让之前，潘高飞、胡凤仙涉及多起诉讼和执行案件。若本案认定为债权转让，潘高飞、胡凤仙也涉嫌转移财产，逃避债务，拒不履行生效法律文书的行为。因此，本案的转让也是非法的。二、答辩人与江南会之间的关系实为劳动关系，并非居间合同关系。从庭审中可以看出，江南会对答辩人有严格的制度要求，其次答辩人在江南会的职位为营销经理，对外人的印象也肯定系公司员工，并非是中间人性质的居间方。再次，江南会发放给答辩人的报酬，均系以工资的性质发放。因此答辩人与江南会之间名为居间合同关系，实为劳动合同关系。而江南会未履行作为用人单位应尽的法律义务，如按期足额支付劳动报酬，为员工缴纳相应的保险，签订劳动合同等，答辩人作为员工完全可以依据《劳动合同法》之规定随时离职，更无需返还相应费用和承担相应的违约责任。三、退一步讲，即使答辩人与江南会的关系被认定为居间合同关系，答辩人也无需返还相应费用和承担相应的违约责任。1、居间费实际为进场费，其性质为乙方（答辩人）必要的开支和费用。依据《合同法》第427条之规定，居间不成立的，居间人有权要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。因此，本案的居间费用不应退还。2、原告未能举证证明答辩人不履行《居间合同》义务的事实，而导致合同不能履行的原因系江南会因拖欠房租而自行关门停业。江南会出具的证明，也足以证明答辩人在公司重新开业后上班的事实。3、即使答辩人有违约，也是先履行抗辩和不安抗辩权。双方签订合同后，江南会依约应在合同签订当日支付居间费（进场费）45000元，而江南会不但延期支付了，而且只支付了30000元。其次，工资依约为每月15日发放，而江南会对答辩人以及其他员工的工资也经常不足额发放，而且实际股东和控制人为潘高飞、胡凤仙也涉及多起诉讼和被执行，答辩人也有理由认为，答辩人履行合同也未必能得到报酬。四、原告主张的违约金过高，与其实际损失相差甚大。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 原告李健华为证明其诉讼主张成立，举证如下： 一、居间合同1份，证明2016年12月2日，双方签订了居间合同并约定相关事宜的事实。 二、领付款凭证1份，证明原告已经支付了居间费用的事实。 三、江南会娱乐会所2017年1月营销经理提成汇总1份，证明被告在江南会娱乐会所工作，没有达到销售金额，存在违约的事实。 四、转让协议、告知书各1份，证明债权债务转让给原告并告知了被告的事实。 五、微信截图打印件一份，证明被告愿意退还居间费的事实。 被告谭玲的质证意见：证据一的真实性无异议，双方确实签订了居间合同，结合业务提成，双方实际是劳务关系。居间合同约定居间费是45000元，但江南会娱乐会所只支付了30000元。居间费退还应符合合同第4条。证据二的真实性无异议，被告确实收取了30000元的居间费。证据三的真实性无异议，证明被告与江南会娱乐会所是劳动关系。江南会娱乐会所2017年2月的提成表，被告在3月签字，原告主张被告2017年2月底不在永康市会工作是不属实的。证据四的转让是无效转让。江南会娱乐会所在2017年5月就转让给现在的经营者。该告知也是无效的告知，债权债务转让应经被告同意。证据五的真实性有异议，4月4日不是原告主张的退居间费，内容也没有看出退居间费，应属于类似于补助类型。 本院认证意见：对原告提供的证据一、证据二、证据三的真实性，被告均没有提出异议，且均系书证，符合证据的形式要件，本院依法予以确认。对证据四，该转让协议告知被告后一直至原告起诉前，被告并没有提出异议，故对转让协议应确认有效。对证据五，因原告没有提供手机原始载体，被告又有异议，故对该证据不予确认。 被告谭玲为证明其抗辩意见，举证如下： A、证明1份，证明原经营者4月中旬就停止经营；2017年8月15日永康江南会重新开业，转让协议是无效的；被告现还在永康市会从事销售经理职务的事实。 原告李健华的质证意见：对证据的真实性不予认可。1、江南会娱乐会所不是在4月停止经营，只不过被告等人离开，导致会所运营艰难。2、郑雄伟及邵雷不是在2017年8月15日重新经营，实际工商登记显示是2017年8月28日转让。债权债务转让时间是8月25日，是转给这两人之前，所以不存在转让虚假。3、江南会娱乐会所经营不下去是因为有人去挖人才。这份证明是虚假的、不真实的。 本院认证意见：结合原告提供的江南会娱乐会2017年1月、2月营销经理居间费汇总表及其在庭审中陈述江南会的具体变更时间是2017年8月28日，对原告的异议不予采信，对被告提供的证据A予以确认。 B、申请证人汪某、陈某出庭作证，证明江南会娱乐会所停业时间及被告谭玲一直在履行合同的事实。 原告李健华的质证意见：1、证人证言不属实。证人汪某对被告的具体工作情况不清楚。证人陈某虽然看到过被告，但具体工作时间也不清楚。4月10日看到过，不能代表被告履行了居间合同。2、两个证人不能证明其在江南会工作过。3、两个证人对2017年8月15日的日期记得非常清楚，说明其私下串通过。因为江南会的具体变更时间是8月28日，现在大富豪也没有在工商登记过。两个证人证言虚假，法庭不应采信。4、2月被告发给老板娘的微信中表明被告已经萌发离职的念头。被告应提供其在江南会娱乐会所上班的证据。 本院认证意见：从原告提供的江南会娱乐会2017年1月、2月营销经理居间费汇总表中看到，证人陈某和被告谭玲分别在2017年的2月14日和同年3月12日在该汇总表中签字确认，原告也没有提供两个证人串通的证据，故对原告的质证意见不予采信。对证人汪某、陈某的证言予以确认。 经审理，本院根据当事人的陈述及本院确认的有效证据，综合认定事实如下：2016年12月22日，江南会娱乐会所与被告谭玲签订《居间合同》一份。合同约定：乙方（即被告谭玲）承诺每月促成甲方（即公司）与客户的（订房、酒水等）销售额不低于83333.33元，每年促成甲方与客户的（订房、酒水等）销售额不低于100万元。双方还对合同期限、居间报酬金额、支付及违约责任等内容进行约定。合同签订后，江南会娱乐会所按约定预付被告谭玲居间费30000元，被告于2017年2月底离开公司。2017年8月25日，江南会娱乐会所将其与被告之间的债权债务全部转让给原告，并告知了被告。 本院认为：江南会娱乐会所与被告之间签订的《居间合同》，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，系当事人的真实意思表示。且该契约系双方自愿达成，依法应当成立并生效。江南会娱乐会所将其与被告之间的债权债务全部转让给原告，并告知了被告，被告在原告起诉之前也一直未有提出异议，该转让也应确认合法有效。据此，对原告要求被告退还居间费，支付违约金的诉讼请求应予支持。但鉴于被告离开公司及未能完成约定甲方（即公司）与客户的（订房、酒水等）销售额，很重要的一个方面是公司本身经营不善，举步艰难，另外结合本案的实际情况，《居间合同》约定的违约金过高，本院酌定被告应退还原告居间费15000元，承担违约金4500元。被告提出江南会娱乐会所与原告签订的转让协议无效，要求驳回原告诉讼请求的辩解意见，依据不足，本院不予采纳。综上，对原告诉讼请求及被告辩解合理部分予以支持和采纳，对原告诉讼请求不合理部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第四百二十四条之规定，判决如下： 一、判令被告谭玲退还原告李健华居间费15000元，并支付违约金4500元，合计19500元，限本判决生效后五日内履行完毕。 二、驳回原告李健华的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费1450元（已减半收取），由原告李健华负担1255元，被告谭玲负担195元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 金东波 二〇一九年三月五日 代书记员 应若影