福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终362号 上诉人（原审被告）：陈乐，男，1985年3月18日出生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：饶如清，长汀县大同法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈荣辉，男，1967年7月12日出生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：李心亮，长汀县汀州法律服务所法律工作者。 原审被告：胡钰盛，男，1987年7月18日出生，汉族，住福建省长汀县。 上诉人陈乐因与被上诉人陈荣辉、原审被告胡钰盛民间借贷纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2018）闽0821民初2418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人陈乐和被上诉人陈荣辉及其委托诉讼代理人李心亮参加诉讼。原审被告胡钰盛经本院传票合法传唤，无正当理由拒不参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 陈乐上诉请求：一、撤销原审判决第三项，依法改判驳回陈荣辉对陈乐的诉讼请求；二、原审及二审诉讼费由陈荣辉、胡钰盛负担。事实与理由：一、原审判决事实不清。陈荣辉与胡钰盛于2016年10月28日对胡钰盛尚欠陈荣辉借款进行结算的事实行为足以认定原借款宽限期届满，因此，原审判决遗漏认定陈荣辉已于2016年10月28日向胡钰盛主张还款的事实。此外，胡钰盛已偿还陈荣辉32000元应认定为胡钰盛归还借款本金，但原审法院将此借款认定为支付利息没有事实依据。二、原审判决适用法律错误。如前所述，陈荣辉与胡钰盛于2016年10月28日对胡钰盛尚欠陈荣辉借款进行结算的事实行为足以认定原借款宽限期届满，陈荣辉已于2016年10月28日向胡钰盛主张还款。本案的保证期间计算应根据《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十三条之规定“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”以及《最高人民法院关于适用第三十条第二款之规定“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”为此，本案的保证期间应从2016年10月28日起算6个月止，即本案的保证期间至2017年4月29日止。而陈荣辉在2018年10月11日才向法院提起诉讼，故本案保证期间已过，陈乐不必再对本案债务承担保证责任。综上所述，原审判决事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 陈荣辉辩称：一、原审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，该判决合情、合理、合法。陈乐要求撤销原审判决第三项、依法改判驳回陈荣辉对陈乐的诉讼请求没有事实依据和法律依据。请求二审法院驳回陈乐的上诉请求，维持原判。二、陈乐认为其担保期限届满不承担本案债务偿还责任的主张没有事实依据和法律依据。陈荣辉注意到，陈乐以《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十三条之规定以及《最高人民法院关于适用》第三十条第二款之规定为法律依据，认为本案的保证期间应从2016年10月28日起算6个月止，即本案的保证期间至2017年4月29日止。陈荣辉认为陈乐的主张是对法条的错误理解。首先，本案的借款主合同并未约定还款期限。2016年10月28日上诉人及主债务人胡钰盛经与陈荣辉协商后，涉案借款本金12万元及结算的利息3.6万元合计15.6万元，该款项陈荣辉同意陈乐及胡钰盛于2018年9月28日前还清，因此债务人履行义务的宽限期届满日为2018年9月28日，并非陈乐主张的宽限期届满日为2016年10月28日。第二，一审法院依照《担保法》第九条、第二十一条、第二十六条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条的有关规定所作出的“三、陈乐对第一、二项承担连带清偿责任。陈乐承担担保责任后，有权向胡钰盛追偿。”的判决完全正确。首先，涉案借条下方“注”的内容是经过陈乐、胡钰盛和陈荣辉协商好后于2016年10月28日由胡钰盛书写的，从内容来看陈荣辉预留了近两年的还款时间，且利息也从原来约定的年利率24%降低到年利率18%，陈荣辉的行为明显减轻了包括陈乐在内的债务人负担。其次，就退一万步说，即便是2016年10月28日陈乐未参与协商还款事宜，但是陈乐仍然要承担保证责任。因为2016年10月28日所达成的内容减轻了债务人的负担，债务履行期间也符合法律规定。再者，陈荣辉与债务人胡钰盛协议变动的内容未实际履行。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条的有关规定，陈乐作为本案借款担保人仍应承担保证责任。综上，陈乐的上诉请求没有任何事实依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。 胡钰盛未作答辩。 陈荣辉向一审法院起诉请求：1.判令胡钰盛归还借款120000元，并支付自2016年2月1日起至款清之日止按月利率2%计算的利息；2.陈乐对上述借款本息承担连带责任；3.诉讼费用由胡钰盛和陈乐负担。 一审法院认定事实：2015年5月29日，胡钰盛向陈荣辉借款120000元，约定利息按月利率2%计算，并由陈乐提供担保。胡钰盛在收到借款后向陈荣辉出具借条一张，其主要内容为“今向陈荣辉借人民币壹拾贰万元整120000元（月息2%每月2400元整）。借款人：胡钰盛。2015年5月29日，担保人：陈乐。”2016年10月28日，胡钰盛在借条下方注：“总结156000（壹拾伍万陆仟元整）于2016年10月28日至2018年9月28日还清如不能还清，利息每月按1800元（壹仟捌元整）照付。”陈荣辉和胡钰盛承认备注156000元中包含尚欠借款120000元及借款后产生的利息。庭审中，陈荣辉认可胡钰盛借款后给付32000元。 一审法院认为：陈荣辉所诉胡钰盛向其借款的事实，有借条为据，双方之间的借款事实清楚，证据充分，该借贷关系依法予以保护。陈荣辉要求胡钰盛偿还借款的诉请，符合法律规定，予以支持。双方约定利息按月利率2%（即年利率24%）符合法律规定，但基于陈荣辉已同意胡钰盛按每月1800元（年利率18%）支付利息，应予准许。陈乐作为借款的保证人，未对保证的方式、范围作出约定，应按连带责任保证承担保证责任。陈乐在承担保证责任后，有权向胡钰盛进行追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定，保证期间，……债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。结合本案胡钰盛在借款后，虽然于2016年10月28日与陈荣辉达成协议明确了尚欠款项156000元及还款时间为2018年9月28日还清，但至今胡钰盛仅支付了32000元，尚不够偿还尚欠的利息款，显然胡钰盛与陈荣辉的上述协议，胡钰盛并未按约定实际履行，故陈乐仍然要对胡钰盛向陈荣辉的借款承担保证责任。况且，即使陈乐不知情，但陈荣辉与胡钰盛的约定并未改变原先借款的金额及还款期限，只是对尚欠借款本息进行计算及对原先不定期借款进行明确还款期限而已，该约定并未加重胡钰盛的负担。因此，对陈乐主张保证期间已过，不需承担保证责任的主张，于法无据，不予支持。胡钰盛经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，依法进行缺席审理并判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、胡钰盛应于判决生效之日起十日内归还陈荣辉借款120000元；二、胡钰盛应于判决生效之日起十日内向陈荣辉支付上述借款（第一项）自2015年5月29日起至借款还清之日止的利息（利息按以下方式计算：2015年5月29日至2016年10月28日止按年利率24%计算，2016年10月29日至款清为止按年利率18%计算，计算时应扣减胡钰盛已经给付的32000元）；三、陈乐对第一、二项承担连带清偿责任。陈乐承担保证责任后，有权向胡钰盛追偿；四、驳回陈荣辉的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4236元，减半收取2118元，由陈荣辉负担276元，由胡钰盛、陈乐负担1842元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 陈乐、陈荣辉对一审查明的事实均未提出异议，但陈乐认为一审遗漏查明以下事实：1、陈荣辉于2016年向胡钰盛主张过债权；2、陈荣辉与胡钰盛重新约定还款时，上诉人不在场也不知情。对双方当事人无争议的事实，本院予以确认。 本案二审双方当事人争议的焦点为：1、胡钰盛偿还的32000元是归还本金还是利息？2、陈乐的担保责任是否应当免除？对此，予以分析认定如下： 本院认为，关于胡钰盛偿还的32000元是归还本金还是利息的问题。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应支付利息和费用，但其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的费用；（二）利息；（三）主债务。借贷双方对本金、利息的偿还顺序有约定的从其约定，没有约定的按照先息后本的顺序认定。超过应付利息数额的部分，应当抵扣本金。本案中，双方约定的利率符合法律规定，对本金、利息的偿还顺序未进行约定，故胡钰盛支付的32000元应当先抵充利息，剩余部分才能抵充本金。但其支付的32000元尚不够偿还同期应付的利息款，一审判决认为该款抵扣利息，并无不当，本院依法予以维持。关于陈乐的担保责任是否应当免除的问题。陈乐以保证人身份在借条上签名，保证合同依法成立。由于未约定保证方式，亦未约定保证期限，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应推定为连带责任保证，保证期限为自主债务履行期届满之日起六个月。债权人陈荣辉与债务人胡钰盛未约定债务履行期限，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条的规定，主合同对债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，债权人即陈荣辉虽向胡钰盛主张权利，但根据胡钰盛于2016年10月28日在借条下方备注：“总结156000（壹拾伍万陆仟元整）于2016年10月28日至2018年9月28日还清如不能还清，利息每月按1800元（壹仟捌元整）照付。”的内容，仅可确定双方对欠款本息进行结算和对利息进行了重新约定，并未明确要求胡钰盛在一定期限内归还，即其并未给予明确的宽限期。陈乐认为根据该备注内容可确定宽限期为2016年10月28日无事实依据，本院不予支持。陈荣辉自认根据借条备注内容可确定宽限期为2018年9月28日，该自认行为系陈荣辉对自身权利的合法处分，内容不违反法律的强制性规定，且不损害其他当事人的合法权益，本院依法予以确认。故陈乐承担保证责任的保证期间为2018年9月29日至2019年3月28日。陈荣辉于2018年10月16日向原审法院提起诉讼并未超出保证期间，陈乐应当对胡钰盛的还本付息义务承担连带清偿责任。 综上所述，陈乐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4236元，由上诉人陈乐负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  郑国柱 审判员  张文池 审判员  郭胜华 二〇一九年三月二十六日 法官助理吴金燕 书记员郑冬明 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。