广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终1275号上诉人（一审被告）：张斌，男，1983年12月3日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：黄树平，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘存辉，广东安国律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：曾啸伟，男，1971年6月25日出生，汉族，住广东省广州市白云区。被上诉人（一审原告）：李伟梁，男，1968年8月14日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：梁伟生，广东红棉律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李婉玲，广东红棉律师事务所律师。一审被告：梁杏桃，女，1956年2月28日出生，汉族，住广东省广州市天河区。上诉人张斌诉被上诉人曾啸伟、李伟梁，一审被告梁杏桃民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初2383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。张斌上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回曾啸伟、李伟梁的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由曾啸伟、李伟梁承担。事实与理由：一、一审判决程序性违法。一审法院开庭前临时更换审判长，未提前通知张斌，剥夺了张斌申请回避的诉讼权利。二、本案的基本事实是张斌因赌博欠下曾啸伟、李伟梁的欠款共64万元，故在2015年12月30日写下《保证书》，涉案款项并不是借款，并无实际交收款项，故曾啸伟、李伟梁只能谎称出借的64万元都是“现金”支付，试问涉案大额款项为何现金支付，且曾啸伟、李伟梁还谎称“由于后来被告张斌汇总书写了保证书，欠条已退还被告张斌，”原始欠条作为最主要的债权凭据，而《保证书》仅是还款计划，故作为主要债权证明之一的原始欠条交还债务人不符合常理。三、一审判决认定的基本事实缺乏证据证明，明显属认定事实不清。一审判决认定“两原告主张被告张斌拖欠借款440000元未予偿还的事实，提供了《保证书》、《欠条》及《中国工商银行借记卡账户历史明细清单》为证，本院对双方的债权债务关系予以确认。”曾啸伟、李伟梁提供的该三份证据明显不能支持其主张，一审判决认定事实错误。《保证书》系因双方赌博形成，并无实际交付款项，故曾啸伟、李伟梁谎称涉案款项均是现金给付。《收条》是曾啸伟、李伟梁捏造，并没有交给张斌。转账凭据是张斌的付款凭据，并非曾啸伟、李伟梁的出借凭据，故一审判决认定事实缺乏证据。关于单凭债权凭据如何认定债权债务关系成立的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。一审法院并没有审查曾啸伟、李伟梁在给付现金时的财产变动情况，也没有结合本案系大额借贷金额及民间支付大额款项的交易习惯等，故一审判决认定事实亦属违法。四、一审判决查明事实不清。本案债权人为曾啸伟及李伟梁两人，即出借现金为两人一起共同出借，一审法院只要责令曾啸伟、李伟梁出庭各自陈述，核实出借情况是否一致，便能查明涉案债权是否真实有效，但一审法院并未责令曾啸伟、李伟梁出庭陈述出借情况。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条规定：人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。曾啸伟、李伟梁辩称：一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持。理由如下：一、张斌上诉主张涉案借款为赌债，但其没有提交证据证明涉案借款为赌债，退一步来说，即使张斌借款用于赌博，也是其对所借款项的自由处分，并不影响借款关系的成立，且其代理律师在一审庭审中认可还款记录的真实性，该还款记录与《保证书》上载明的借款和还款金额相吻合，印证了借款事实的存在，故其上诉主张理据不足，应予驳回。二、曾啸伟、李伟梁在一审中提交的《保证书》、还款收据、银行还款流水等已经形成完整的证据链，证明张斌借款、还款及出具借据的事实，故曾啸伟、李伟梁的诉讼请求理由充分。张斌向曾啸伟、李伟梁出具的《保证书》同时具有借条和还款计划的性质，张斌在《保证书》中承诺定于2016年2月1日之前以396000元抵扣清偿其对曾啸伟、李伟梁的债务，这既承认了其欠曾啸伟、李伟梁440000元借款的事实，也约定了还款方式和还款期限，证实了张斌向曾啸伟、李伟梁借款的事实。三、曾啸伟、李伟梁资金充足，有现金支付大额款项的经济能力。曾啸伟有很多物业、市场及停车场出租，日常经营中手上会留有大量现金，其直接现金支付便于资金流通，合乎情理，且其参股投资广州致宁药业有限公司，是该公司的隐名股东，具有现金交付涉案款项的经济实力。四、一审法院审理程序符合法律规定。本案一审开庭时法庭已经宣布合议庭组成成员及本案书记员并告知当事人申请回避的权利，双方当事人均未提出回避申请，一审法院据此进行正常的审理程序，一审法院审理程序没有违法。一审法院认为有必要可以通知当事人出庭，但不是要求当事人必须出庭。本案事实清楚，证据确凿充分，一审法院没有必要要求当事人出庭，通过答辩状及当庭陈述就可以查明本案事实。五、民间借贷也可能是现金交付的，曾啸伟、李伟梁当时有现金，出借后张斌也签署了借条，本案借款出借是N次，那么借条就是收到现金的凭证。之前的借条汇总之后已经还回去，换成《保证书》，那么《保证书》具有三种性质：借条、还款计划及还款保证。张斌最后还款20万，其中1万是现金交付，19万元是转账，所以张斌亦认为有欠款所以才还款。如果张斌认为是赌债应向公安机关报案，公安机关查明是赌债，应出具属于赌债的证明，张斌也可向法院申请撤销保证书，但张斌均未经过法定程序就已经还款，所以一审法院根据还款凭证判决支持曾啸伟、李伟梁的诉讼请求是正确的。梁杏桃述称：一审法院认定事实不清、证据不足，审理程序违法，其同意张斌的上诉意见。曾啸伟、李伟梁向一审法院起诉请求：1.张斌偿还到期借款本金44万元，并且自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息，利息按440000元从2016年1月1日起计算至还清之日止；2.张铭贵对张斌的上述债务承担连带担保责任。一审法院认定事实：张斌于2015年12月30日出具《保证书》交曾啸伟、李伟梁收执，《保证书》内容“本人张斌定于2016年2月1日前归还李伟梁及曾啸伟两人其中四张欠单（分别：120000元、40000元、40000元、440000元），合共640000元整（在此前已归还200000元），现在以396000元清除剩下440000元整的债务”。张铭贵以“担保人”身份在《保证书》下方签名确认。曾啸伟、李伟梁主张以现金交付形式共借款64万元给张斌，张斌只偿还了20万元，尚欠44万元未予偿还，由于后来张斌汇总书写了保证书，欠条已退还张斌，提供以下证据：1、李伟梁于2015年8月29日出具的《收条》，其中内容“今收到张斌还款壹万元正”；2、《中国工商银行借记卡账户历史明细清单》，显示“李伟梁帐户36×××71于2015年9月3日收到4580658*****0251账户转款20000元”；3、李伟梁于2015年9月3日出具的《收条》，其中内容“今收到张斌退还部分借款贰万元正”；4、《中国工商银行借记卡账户历史明细清单》，显示“李伟梁帐户36×××71于2015年9月6日收到4580658*****0251账户转款30000元”；5、李伟梁于2015年9月6日出具的《收条》，其中内容“今收到张斌退还部分借款叁万元正”；6、《中国工商银行借记卡账户历史明细清单》，显示“李伟梁帐户36×××71于2015年9月8日收到4580658*****0251账户转款40000元”；7、李伟梁于2015年9月8日出具的《收条》，其中内容“今收到张斌还部分借款肆万元正”；8、《中国工商银行借记卡账户历史明细清单》，显示“李伟梁帐户36×××71于2015年9月19日收到4580658*****0251账户转款100000元”；9、李伟梁于2015年9月19日出具的《收条》，其中内容“今收到张斌部分还款拾万元正”。张斌、张铭贵对上述证据有异议，认为《保证书》内容不是事实，且《保证书》不能代替欠条，《保证书》仅仅是一个还款计划，写了《保证书》退回欠条不合理，且全部现金支付借款不符合常理。张斌、张铭贵主张本案所涉款项属于赌博形成的债务，但没有提供证据予以证实。张斌、张铭贵主张曾啸伟、李伟梁所提供的《保证书》是曾啸伟、李伟梁带人到张铭贵家胁迫其签名，提供广州市公安局越秀区分局登峰派出所出具的《报警回执》为据。曾啸伟、李伟梁对此有异议，认为应以公安机关处理结果为依据。一审法院认为：曾啸伟、李伟梁主张张斌拖欠借款440000元未予偿还的事实，提供了《保证书》、《收条》及《中国工商银行借记卡账户历史明细清单》为证，一审法院对双方的债权债务关系予以确认。张斌超过约定期限没有偿还借款给曾啸伟、李伟梁，损害了曾啸伟、李伟梁的合法权益。据此，曾啸伟、李伟梁要求张斌清偿借款及按年利率6%的标准自逾期之日起计付利息的请求合法合理，一审法院予以支持。张斌、张铭贵抗辩本案所涉款项属赌博形成的债务及张铭贵是受胁迫的情况下在《保证书》上签名，仅提供了《报警回执》为据，在没有证据证明公安部门已对被告抗辩的上述问题作出结论性的处理意见的情况下，一审法院对张斌、张铭贵的抗辩不予接纳。关于张铭贵应否承担担保责任问题，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”；第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。本案中，张铭贵仅在《保证书》上以“担保人”身份签名确认，并没有约定保证的方式，因此，张铭贵对张斌的债务应承担连带保证责任。由于《保证书》约定的主债务履行期届满日是2016年2月1日，但没有约定保证期间，因此，保证期间应为主债务履行期届满后的六个月内，而曾啸伟、李伟梁于2018年1月10日才提起本案诉讼，在没有证据证实曾啸伟、李伟梁曾在保证期间内向张铭贵主张担保责任的情况下，现曾啸伟、李伟梁要求张铭贵承担担保责任已超过六个月的保证期间，因此，张铭贵的担保责任应予以免除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、张斌应于一审判决发生法律效力之日起十日内，一次性向曾啸伟、李伟梁偿还借款440000元及利息（自2016年2月2日起按年利率6%的标准计算至实际还款之日止）；二、驳回曾啸伟、李伟梁的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8249.30元（曾啸伟、李伟梁已预付），由张斌负担。一审法院认定的事实有相关证据证实，本院予以确认。本院另查明，张斌向本院提交张铭贵的死亡医学证明及编号分别为（2019）粤广广州第019116号、019117号的《公证书》，证实张铭贵于2018年11月17日死亡，梁杏桃是本案一审被告张铭贵的配偶，张斌是张铭贵的儿子。曾啸伟、李伟梁对该死亡医学证明及《公证书》的真实性、合法性和关联性予以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定“如有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的”。经本院询问，梁杏桃确认张铭贵的父母早已死亡，张斌是张铭贵唯一的儿子，梁杏桃和张斌是张铭贵的法定第一顺序继承人。梁杏桃认为一审判决判令张铭贵无需承担担保责任，而曾啸伟、李伟梁均未提起上诉，其是否加入本案诉讼不影响本案二审判决结果，故明确表示不参加本案诉讼。张斌是本案的上诉人，张铭贵的配偶梁杏桃虽表示其不参加本案诉讼，但为保证梁杏桃的程序权利，本院将梁杏桃列为案件当事人。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院只对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的主要争议焦点为：1.一审法院的审理程序是否合法；2.张斌与曾啸伟、李伟梁双方之间是否存在真实有效的民间借贷关系。关于焦点问题一。张斌上诉主张一审法院审理程序违法，开庭前临时更换审判长并未提前通知其本人，其认为一审法院剥夺了其申请回避的权利。经查，一审法院开庭前，法庭当庭宣布合议庭组成人员及书记员并告知各方当事人申请回避的权利，张斌在一审的整个审理过程中均未向法庭提出异议，亦未提出回避申请，其该项主张缺乏理据，本院不予采纳。关于焦点问题二。张斌上诉主张涉案款项是赌债并非借款，但其本人于2015年12月30日向曾啸伟、李伟梁出具《保证书》，在此之前的2015年8月至9月期间，其陆续向曾啸伟、李伟梁还款共计20万元，若涉案款项是其所称的赌债，其仍在2015年12月30日双方汇总结算时，向曾啸伟、李伟梁出具《保证书》不符合常理，且其在出具《保证书》之后并没有向法院起诉主张撤销该《保证书》，亦没有证据证明公安机关对其上诉主张的涉案款项的赌债性质作出结论性的处理意见，故张斌的该项上诉主张亦缺乏理据，本院不予支持。涉案《保证书》中约定以396000元清除440000元的债务，故张斌仍应向曾啸伟、李伟梁偿还396000元及逾期利息，本院对一审判决认定的本金作出改判。综上所述，张斌的上诉主张部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初2383号民事判决第二判项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初2383号民事判决第一判项为“张斌应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向曾啸伟、李伟梁偿还借款396000元及利息（自2016年2月2日起按年利率6%的标准计算至实际还款之日止）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8249.30元，由上诉人张斌负担7349.30元，由被上诉人曾啸伟、李伟梁共同负担900元。二审案件受理费8249.30元，由上诉人张斌负担7349.30元，由被上诉人曾啸伟、李伟梁共同负担900元。本判决为终审判决。审判长  肖晓丽审判员  汪 毅审判员  汤 琼二〇一九年三月二十日书记员  刘晓妍