贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终330号上诉人（原审原告）：谭慧，女，1976年8月12日出生，汉族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。委托代理人：王义奇，贵州黔成起智律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。委托代理人：刘万富，贵州黔成起智律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：徐运林，男，1963年5月1日出生，汉族，户籍所在地：山西省太原市晋源区，住贵州省六盘水市水城县。被上诉人（原审被告）：徐育林，男，1971年5月28日出生，汉族，户籍所在地：湖南省衡山县，住贵州省紫云苗族布依族自治县。被上诉人（原审被告）：谭勇，男，1965年5月22日出生，汉族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。上诉人谭慧因与被上诉人徐运林、徐育林、谭勇买卖合同纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院作出的(2018）黔0425民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人谭慧上诉请求：1、请求依法撤销原判，并依法改判支持上诉人诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：1、一审对于欠款事实认定错误。上诉人提交的《工程材料款确认书》对结算涉及每次供货的具体时间、吨数及单价均进行了明确，虽然上诉人仅持有销售单复印件（原件在徐运林向其出具《工程材料款确认书》后就被其收回），但销售单复印件载明的供货时间、吨数与《工程材料款确认书》一一对应，销售单中收货人签字也经被上诉人徐育林确认，徐育林在庭审中也承认案涉项目确由其负责管理、由徐运林负责财务结算，同时承认上诉人与三被上诉人的确就案涉项目存在水泥交易，那么徐运林签字确认的水泥款金额就应当得到确认。上诉人已提交充分证据证明欠款本金为396520.00元，而三被上诉人均未举证推翻上诉人主张的欠款事实与金额，应由三被上诉人承担举证不利的后果。2、一审法院关于利息认定错误。徐运林与徐育林、谭勇系合伙承包案涉项目的实际施工人，徐育林负责管理工地，徐运林负责财务结算，也就是说，徐运林对外就案涉项目结算是经过另外两个被上诉人授权许可的，其对外结算确认的欠款金额及利息是有效的。3、三被上诉人系合伙关系，共同承包案涉项目，由谭勇负责与挂靠公司和业主方协调事务、工程款拨付、对上结算，由徐育林对工程施工进行监督管理，由徐运林管理财务、对下结算，因此徐运林就案涉项目与材料供应者谭慧所做的结算，对另两名合伙人均发生法律效力，三被上诉人应当对《工程材料款确认书》确认的货款本息承担共同清偿责任。二审中，被上诉人徐运林、徐育林、谭勇均未进行答辩。原审原告谭慧诉请：1、判令三被告共同支付所欠原告水泥款396520.00元；2、判令三被告共同支付2018年2月9日至2018年9月9日期间的利息79082.00元；3、判令三被告共同支付2018年10月1日起至全部货款和利息偿还完毕之日的利息（以475602.00元为基数，按照2%的月利率计算）；4、诉讼费由三被告承担。事实和理由：三被告作为实际施工人共同承接紫云新城区磨南新村回迁安置房项目三区基础工程，因被告谭勇负责与业主和挂靠公司对接，为更好处理内部关系，三被告于2016年12月19日签订了《紫云县新城区磨南新村回迁地安置房项目三区基础工程合同书》、《紫云县新城区磨南新村回迁地安置房项目三区基础工程拨款进账协议》，约定被告谭勇收到工程款后，将全部款项直接转账进入三被告共同指定的案外人徐文账户，否则由三被告对工程债务承担连带责任。原告长期经营水泥批发零售业务，于2016年12月5日至2017年4月6日向三被告出售水泥，被告徐运林代表三被告于2018年9月15日与原告进行结算，签订《工程材料款确认书》，确认水泥款共计456520.00元，其中60000.00元三被告已于2018年2月9日支付给原告，实际尚欠396520.00元货款，2017年7月开始按照2%的月利率计算利息，至2018年9月9日利息为79082.00元，徐运林承诺“如果在2018年9月没有支付前述欠款和利息，那么从2018年10月份以后欠款总额和之前的利息为基数计算，每月按2分利息计算。”时至今日，三被告对396520.00元水泥款和利息79082.00元均未支付，因此除支付前述已确认金额475620.00元外，还应支付利息，即以475602.00元为基数，按照2%的月利率自2018年10月1日起计算至偿还完毕为止。综上，三被告拒不履行合同义务，严重损害了原告的合法权益，特诉至法院，诉请如前。原审被告徐育林辩称：原告谭慧与我管理的工地发生水泥业务往来是事实，原告进入工地的水泥有管理人员签名，留存于原告经工地管理人员签名的单据至少有三联（单据系五联单），我管理工程施工，我哥徐运林管理财务，材料款经我审查后出证明由徐运林支付。我和徐运林在一起的时候，徐运林讲过已付过原告几笔款，2016年徐运林与谭慧结算的水泥单价与实际的水泥单价不符，原告应提供原件进行确认。原告谭慧与徐运林关系比较好，他们一起开过黑茶店，原告谭慧与徐运林结算的工程材料款确认书未有我在场签名，故我不认可。原审被告谭勇辩称：1、我与原告之间没有任何法律关系；2、我与徐运林之间是包工包料关系，拨款后我已经支付给徐运林，至于徐运林怎样支付与我没有关系。原审被告徐运林未出庭，也未提出答辩意见。一审法院经审理查明：2016年12月19日二被告徐运林、徐育林（合同乙方）与被告谭勇（合同甲方）签订《紫云县新城区磨南新村回迁地安置房项目三期基础工程合同书》、《紫云县新城区磨南新村回迁地安置房项目三期基础工程拨款进账协议》，合同约定：1、项目名称，磨南新村安置房三区基础工程；2、施工地点，新城区磨南新村；3、合同造价，以甲方和指挥部结算单价为准；4、双方责任，甲方负责工程款拨付、结算等一切事务，协调乙方在施工过程中需要协调的各项事务。乙方责任，乙方必须按时、按质、按量完成施工任务；5、其他（备注），甲方负责200万元工程款税款、工程资料费用、招投标费用，乙方负责公司1%挂靠费用及200万元以上的税款，甲方提取乙方10%的管理费用；6、该工程所有结算款项必须拨付到指定人徐文账户。该工程已于2017年6月完工。在施工过程中，该工程与原告谭慧发生水泥供货业务往来。被告徐育林对工程施工进行监督管理，被告徐运林管理财务。2018年9月15日被告徐运林向原告谭慧出具工程材料款确认书，确认书内容：2016年12月5日至2017年4月6日水泥款计456520.00元，以上水泥款只在2018年2月9日支付谭慧6万元，其余一直未付，按照当时签订合同，工程完工截止到2017年6月份之前全部付清，否则按照2分利息支付给谭慧，到2018年9月9日应付利息79082.00元，如果到2018年9月份之后没有支付欠款和利息，从2018年10月份之后以欠款总额和之前的利息为基数计算，每月按2分利息计算。一审法院认为：本案的争议焦点：1.水泥款的金额；2.利息的约定；3.被告谭勇是否承担责任。关于争议焦点1，仅有被告徐运林向原告谭慧出具的《工程材料款确认书》，然而被告徐运林亦未出庭，无法核实其与原告签订的价格真实性，原告谭慧又无其它证据予以佐证，故对原告主张396520.00元的水泥款，一审法院不予支持，待原告找到相关证据后，另行主张；关于争议焦点2，原告谭慧与被告徐育林、徐运林系买卖合同纠纷，该利息约定仅是被告徐运林对原告谭慧作出的承诺，未得到合伙人被告徐育林的认可，且原告谭慧未提供对利息约定的证据，一审法院不予支持；关于争议焦点3，根据三被告签订的《紫云县新城区磨南新村回迁安置房项目三区基础工程合同书》，被告谭勇系发包人，被告徐育林、徐运林系承包人，本案中，原告谭慧未提供充分证据证实工程材料款确认书的真实性，原告谭慧请求被告谭勇承担清偿责任的意见亦不予采纳。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决：驳回原告谭慧的全部诉讼请求。案件受理费已减半收取4217.00元，由原告谭慧负担。本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交证据。二审对一审查明的事实予以确认。二审经审理查明，在谭勇（合同甲方）与徐运林、徐育林（合同乙方）签订的《紫云县新城区磨南新村回迁地安置房项目三期基础工程合同书》中载明有：“经甲乙双方协商同意，甲方将紫云县新城区磨南新村回迁地安置房项目三区基础工程，以包工包料的方式承包给乙方负责施工”。另查明，《工程材料款确认书》中约定的违约金（违约利息）明显超过造成损失（未付工程材料款）的百分之三十，经本院向当事人陈育林阐明，陈育林向本院申请减少违约金。本院认为，二审中，本案争议焦点为：1、案涉买卖合同法律关系的主体；2、案涉买卖合同的价格的确定；3、利息的确定。关于争议焦点一。本案为买卖合同纠纷，被上诉人徐运林、徐育林因承建紫云县新城区磨南新村回迁地安置房项目三区基础工程向上诉人谭慧采购水泥用于装修工程，被上诉人谭勇作为该工程的分包方，其与上诉人谭慧之间不存在买卖合同关系，故上诉人对其的诉讼请求无事实依据与法律依据，本院依法驳回上诉人谭慧对被上诉人谭勇的诉讼请求。关于争议焦点二。根据被上诉人徐运林给上诉人谭慧出具的《工程材料款》确认书，可以确认水泥单价为445.00元/吨。该工程款确认书虽只有徐运林一人签字摁手印，但根据被上诉人徐育林在一审庭审中自认的“具体施工是我，对外结算是徐运林”及“业务员有两人，有陈觉知和旷运怀两人的签字我均认可”，可以明确徐育林及徐运林共同负责其共同承包的工程，二人属个人合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条之规定，合伙负责人和其他人员的经营活动由全体合伙人承担民事责任及合伙人对合伙的债务承担连带责任。徐运林出具的《工程材料款》确认书中确认的水泥款系用于合伙经营，且该确认书有经合伙人徐育林认可的业务员签字的销售发货单相互印证，因此以上水泥款为合伙债务，应由合伙人徐运林、徐育林对此承担连带责任。一审被告徐运林经一审法院通知，无正当理由不出庭应诉，应视为徐运林对其诉讼权利的放弃，一审法院以徐运林未出庭无法核实价格真实性为由不予认定《工程材料款确认书》属认定事实错误，本院依法予以纠正。关于争议焦点三。根据《中华人民共和国合同法》一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院予以适当减少。本案中，《工程材料款确认书》中约定违约利息的计算方式为：2017年7月至2018年9月期间以本金396520.00元为基数按月息2%计算，2018年10月份之后以本金396520.00元及前段利息之和为基数按月息2%计算至偿还完毕之日止，按该计算方式计算所得的违约金明显超过了本金396520.00的百分之三十，被上诉人陈育林申请减少违约金的请求本院依法予以支持。因被上诉人逾期交付工程材料款给上诉人造成的资金闲置损失，本院根据公平原则及诚实信用原则依法将违约利息调减为：以396520.00元为基数，按月利率2%自2018年10月1日计算至实际清偿之日止。综上，一审判决认定事实错误，本院依法改判。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：一、撤销紫云苗族布依族自治县人民法院作出的（2018）黔0425民初1395号民事判决。二、由被上诉人徐运林、徐育林于本判决生效之日起10日内向上诉人谭慧支付水泥款本金396520.00元及利息（以396520.00元为基础，按月利率2%自2018年10月1日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回上诉人谭慧的其他诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审诉讼费4217.00元，由上诉人谭慧负担1217.00元，由被上诉人徐运林、徐育林负担3000.00元;二审诉讼费8434.00元，由上诉人谭慧负担2434.00元，由被上诉人徐运林、徐育林负担6000.00元。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 宋 颂审判员 黎福伟二〇一九年三月二十七日法官助理孙南书记员彭锦华（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。