江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终98号 上诉人（原审被告）：何士义，男，1968年1月26日生，户籍地江苏省淮安市淮阴区。 委托诉讼代理人：张兴龙，江苏绘园律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘小庆，江苏绘园律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋建飞，男，1966年7月29日生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：徐红卫，女，1968年3月17日生，汉族，住江苏省启东市。系宋建飞妻子。 委托诉讼代理人：倪思东，启东市合作法律服务所法律工作者。 上诉人何士义因与被上诉人宋建飞民间借贷纠纷一案，不服启东市人民法院（2017）苏0681民初6492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 何士义上诉请求：一审法院罔顾事实，行为违法，判决结果错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。事实和理由： 一、一审法院一方面认可并引用河北省保定市莲池区人民法院查明事实，该事实是经过宋建飞认可的，另一方面又罔顾事实作出错误的判决，要求何士义向宋建飞支付借款30万元，纯属自相矛盾。 （一）该判决书第2-3页：“另查明，2016年3月1日，宋建飞作为原告，向保定市莲池区人民法院提起诉讼……。该院审理后查明……。后宋建飞认可何士义在结算清单后在2013年陆续给付30万元，2014年1月25日支付6万元，2014年2月14日支付5万元……。何士义提供其个人所记支付款项的流水账目及部分以其个人名义向宋建飞付款凭条。对于给付工程款的基本事实双方认可，但对何士义提供的2011年1月27日36万元、20万元两张付款凭证产生争议，何士义称给付的宋建飞灵雨寺工程的工程款，并已经超额给付宋建飞工程款。宋建飞否认这两笔款项是收到的灵雨寺工程的工程款，称两人在高阳还有一处金城花园工程曾经合作，宋建飞承包的也是水电工程且何士义曾向宋建飞借款30万元，这两笔款项是何士义偿还的借款和支付的高阳工程中部分工程款。”该判决书第4页第5-8行：“何士义提供的2011年1月27日36万元、20万元两张付款凭证是签署结算清单之前的付款，不能够证明是给付宋建飞灵雨寺1#2#住宅楼水电工程的工程款。” 从一审法院认可的保定市莲池区人民法院查明的事实可以得出以下结论： (1)对于何士义给付工程款的基本事实双方认可。 (2)对于何士义超额给付工程款的基本事实宋建飞认可。 (3)对于何士义超额给付的两笔款项宋建飞认可是何士义偿还的借款30万元和支付的高阳工程中部分工程款。 (4)何士义所借的宋建飞的30万元何士义已经还清。 （二）宋建飞在保定市莲池区人民法院民事案件庭审笔录（第二次开庭笔录）第10行也明确承认该30万元借款在工程款中已经扣除。 “宋建飞：借我的30万元，也是被告（应指何士义）同意从工程款中扣除的。” 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 二、一审法院明知双方当事人为河北省高阳县金城花园1#2#住宅楼工程所涉工程款纠纷尚在二审期间，一方面要求何士义在二审中一并处理（见判决书第7页第12行），另一方面又擅自抢先作出错误的判决。其做法明显是混淆是非，增加何士义的诉累。 宋建飞辩称，本案事实清楚，何士义向宋建飞借款的事实由何士义出具的借款单予以佐证，一审中何士义辩称该借款已经清偿，但未提供充分证据予以佐证，一审法院结合保定市的判决书内容支持宋建飞的诉请，认定事实清楚，适用法律得当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 宋建飞向一审法院起诉请求：判令何士义归还借款人民币30万元并负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年5月2日，何士义出具借款单1份，借款单位为江苏广宇何士义、借款数额为人民币叁拾万元整。何士义在借款人栏内签名。 另查明，2016年3月1日，宋建飞作为原告向河北省保定市莲池区人民法院提起诉讼，称2010年10月份，何士义承包保定灵雨寺1＃2＃住宅楼工程，并将其中水电工程承包给宋建飞组织施工，何士义尚欠工程款13.722万元，故起诉要求何士义支付工程款及利息。而何士义作为该案的被告辩称双方当事人主体不适格，宋建飞只是水电班组负责人，何士义仅是现场负责人，不存在承发包关系且何士义已经代承包方江苏广宇建设集团有限公司全额支付了宋建飞的工程款。该院审理后查明，2010年至2011年期间，保定市灵雨寺1＃2＃住宅楼施工建设工程中，部分水电工程由宋建飞组织施工。2012年2月29日经双方结算达成《2010年至2011年12月劳务独立结算清单》，灵雨寺1＃2＃住宅楼中宋建飞水电承包班组施工的工程款为92.6120万元，扣除何士义已支付工程款37.89万元，余款54.722万元未支付。后宋建飞认可何士义在结算清单后在2013年陆续给付30万元，2014年1月25日支付6万元，2014年2月14日支付5万元，尚欠工程款13.722万元未给付。何士义提供其个人所记支付款项的流水账目及部分以其个人名义向宋建飞付款凭条。对于给付工程款的基本事实双方认可，但对何士义提供的2011年1月27日36万元、20万元两张付款凭证产生争议，何士义称给付的宋建飞灵雨寺工程的工程款，并已经超额给付宋建飞工程款。宋建飞否认这两笔款项是收到的灵雨寺工程的工程款，称两人在河北省高阳县还有一处工程（金城花园项目）曾经合作，宋建飞承包的也是水电工程，且何士义曾向宋建飞借款30万元，这两笔款项是何士义偿还的借款和支付的高阳工程中部分工程款。法院审理后认为，保定市灵雨寺1＃2＃住宅楼工程中的部分水电工程是宋建飞组织施工的事实没有争议。结合双方签订的《2010年至2011年12月劳务独立结算清单》、何士义自己的记帐明细以及何士义给付宋建飞工程款项和银行转账凭证等内容，结算单载明水电工程的总工程款92.6120万元，扣除已支付工程款37.89万元，截至2012年2月29日，尚欠54.722万元未能给付。签署结算清单后，何士义在2013年陆续给付30万元，2014年1月25日支付6万元，2014年2月14日支付5万元，尚欠工程款13.722万元未给付。何士义提供的2011年1月27日36万元、20万元两张付款凭证是签署结算清单之前的付款，不能证明是给付宋建飞灵雨寺1＃2＃住宅楼水电工程的工程款，鉴于何士义向宋建飞借款30万元及在高阳曾经合作金城花园的事实，何士义对于宋建飞也存在给付款项的义务，该院作出（2016）冀0606民初462号民事判决书，判决何士义向宋建飞支付工程款13.722万元及自2016年3月1日起至还清欠款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。何士义不服，提出上诉。该案被河北省保定市中级人民法院撤销原判，发回重审。保定市莲池区人民法院重新审理该案中，案涉借款单作为证据由宋建飞向法院提供。法院审理后认为原、被告之间为建设工程施工合同关系，经双方结算，何士义应当给付宋建飞尚欠的工程款37130元。宋建飞主张何士义欠其30万元借款，与本案不属同一法律关系，可另行主张。该院于2017年3月13日作出（2017）冀0606民初177号民事判决书，判决何士义向宋建飞支付工程款37130元及自2016年1月5日起至还清欠款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。 再查明，2011年12月28日，何士义作为发包方负责人、宋建飞作为水电施工班组签订《2009年10月至2011年12月金城花园水电班组结算清单》，工程名称为金城花园1﹟2﹟住宅楼工程，承包队伍为宋建飞、杨立。工程款小计为402.0058万元，已支付工程款部分计382.9956万元，其中支付现金256.147万元，余款19.0102万元，甲方使用电线1.05万元，合计余款20.0602万元。2016年8月26日，宋建飞、杨立向河北省高阳县人民法院起诉，要求何士义、江苏广宇建设集团有限公司河北一分公司、江苏广宇建设集团有限公司支付工程余款20.06万元及扣除的质保金9万元，合计29.06万元及利息。该院经审理后认为，宋建飞、杨立于2009年10月至2011年12月承包高阳县﹟住宅楼工程中的水电工程并施工，其提交的结算单上有宋建飞、杨立及何士义的签字。庭审中，江苏广宇建设集团有限公司河北一分公司、江苏广宇建设集团有限公司认可高阳县﹟住宅楼工程由其承包，称何士义非该公司员工，宋建飞、杨立主张何士义挂靠江苏广宇建设集团有限公司但未能提交证据证明，故何士义是否直接从江苏广宇建设集团有限公司河北一分公司、江苏广宇建设集团有限公司处承包上述工程不能确定，但结算清单上载明发包方负责人为何士义，故何士义是宋建飞、杨立施工水电工程的分包人，宋建飞、杨立作为实际施工人可以向转包人、分包人主张权利，何士义作为分包人，应当对拖欠宋建飞、杨立的工程款承担直接清偿责任。宋建飞、杨立未能提交证据证明其确已向分包方支付质量保证金9万元的证据，故认定结算清单项下名为“质量保金9万元”是向宋建飞支付的工程款的一部分，如宋建飞确已向分包方交纳质量保证金，可另行主张权利。何士义的清偿责任应以结算单最终结算金额20.06万元为准。据此，于2017年3月10日作出（2016）冀0628民初1170号民事判决，判决：一、何士义于判决生效后十日内向杨立、宋建飞支付工程款20.06万元；二、何士义于判决生效后十日内向杨立、宋建飞支付20.06万元的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自起诉之日2016年8月26日起至还清欠款之日止）；三、驳回杨立、宋建飞其他诉讼请求。何士义不服，提起上诉，该案正在上诉审法院审理中。 一审法院认为，债务应当清偿。何士义向宋建飞借款30万元的事实，由宋建飞提供的借款单、汇款凭证及到庭当事人的庭审陈述相佐证，一审法院予以确认。本案的争议焦点是何士义于2011年1月24日向宋建飞汇款36万元、2011年1月27日向宋建飞汇款20万元是否包括案涉30万元的借款，为此，双方当事人在河北省保定区莲池区人民法院、河北省保定市中级人民法院的庭审中各执一词，而保定市莲池区人民法院（2017）冀0606民初177号民事判决中明确30万元的借款与灵雨寺1＃2＃住宅楼工程款不属同一法律关系，宋建飞可另行提起诉讼。而在高阳县﹟住宅楼工程中，何士义认为其已支付的工程款256.147万元中包含其2011年1月份汇款56万元中的26万元，其余30万元系归还宋建飞的30万元借款，而宋建飞予以否认，认为该56万元均系何士义支付的工程款。庭审中，一审法院要求何士义提供高阳县﹟住宅楼工程已支付工程款256.147万元的明细，但何士义认为事隔时间较长，其无法提供。一审法院认为，借款和工程款系不同的法律关系，何士义于2011年1月份汇款56万元的汇款凭条上明确注明“水电”，说明其汇款对象系承包水电班组的宋建飞，而非作为借款债权人的宋建飞，该款应系工程款而非借款，且高阳县﹟住宅楼工程工程款纠纷尚在二审期间，何士义完全有理由在该施工合同纠纷中一并处理。何士义辩称该30万元系工程借款。一审法院认为，宋建飞在灵雨寺、高阳县金城花园的建设工程中均系水电实际施工人，而何士义系上述两个工程的发包人，系向宋建飞承包水电工程的工程款实际支付人，向宋建飞借款后再向宋建飞支付工程款显与常理不符，故其辩解一审法院不予采信。综上，何士义应对30万元借款承担清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决:何士义应于判决发生法律效力之日起十日内向宋建飞支付借款30万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5800元（宋建飞已预交），由何士义负担。 二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院另查明： 一、双方确认，除金城花园工程和灵雨寺工程外，双方并未在其他工程上设定过法律关系。 二、双方涉及金城花园工程的建设工程施工合同纠纷，河北省保定市中级人民法院已于2018年9月29日作出（2018）冀06民终3647号民事判决，该判决已经生效，其中认定：“宋建飞依据2011年12月28日与何士义签署《2009年10月至2011年12月金城花园水电班组结算清单》，主张欠付工程款，但宋建飞未能提交充分证据证明自双方作出上述结算清单后，向何士义主张该欠款的证据，其在原审中提交的证据不能充分证明与本案的关联性，故宋建飞对于其该主张应依法承担举证责任。因宋建飞的诉讼主张无充分证明在诉讼时效内提出，故宋建飞的本案主张超过诉讼时效，本院不予支持。原审法院认定的该事实不清，本院予以改正”，保定市中级人民法院据此作出的终审判决内容包括：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回宋建飞、杨立要求何士义支付工程款200600元及相关利息的诉讼请求，并维持一审法院驳回何士义要求宋建飞返还超支工程款420165.46元的反诉诉讼请求。 三、双方确认，涉及灵雨寺工程的建设工程施工合同纠纷，河北省保定市莲池区人民法院作出的（2017）冀0606民初177号民事判决书已经发生法律效力。 四、宋建飞在一审庭审中陈述，何士义举证的2011年1月24日36万元汇款和1月27日20万元汇款涉及双方在金城花园工程的结算清单中载明的“支付现金2561470元”中。何士义在一审庭审中对此陈述，上述两笔汇款中有26万元是给付宋建飞金城花园工程的工程款，其余30万元是归还向宋建飞的借款。一审法院要求何士义限期提供2561470元的付款明细，但何士义认为，宋建飞已经确认金城花园工程结算清单中收到何士义向其付款2561470元，而上述两笔汇款，宋建飞又认可其中有30万元是归还的借款，故其不需要提供付款明细。何士义在一、二审庭审中对此还另有陈述，其称，金城花园工程因聘请专业会计记账，该会计离职后很多会计凭证都流失了，现无法提供，而且，该争议事实应当由宋建飞举证。 本院认为，本案争议焦点是：何士义有未归还向宋建飞的30万元借款？ 双方对何士义向宋建飞借款30万元并已交付的事实不持异议，争议在于该款有未归还。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，对此待证事实应当由借款人何士义承担举证责任。为此，何士义提供了2011年1月24日36万元和1月27日20万元的两张银行转账凭条（收款方均为宋建飞），并陈述，36万元汇款中有10万元是归还向宋建飞的借款，之后的20万元汇款全部是归还向宋建飞的借款。宋建飞对此予以否认，并陈述上述两笔汇款是何士义给付金城花园工程的工程款，要求何士义提供金城花园工程付款2561470元的凭证，而何士义并未提供，其称是因专业会计离职后致许多会计凭证流失的理由并非免除其举证责任的法定事由。其又称，宋建飞曾在河北省法院的诉讼中自认何士义已归还该30万元借款。对此抗辩，综观双方为金城花园工程和灵雨寺工程在河北省法院的诉讼，其中金城花园工程所涉纠纷经河北省高阳县人民法院一审、河北省保定市中级人民法院二审，二审判决书并未认定双方曾设定民间借贷法律关系，更未认定何士义曾为此归还宋建飞30万元的借款，二审判决也未改变一审法院对双方签署的《2009年10月至2011年12月金城花园水电班组结算清单》证据效力的认定，亦即，该结算清单中载明的“支付现金2561470元”仍然作为何士义支付的工程款予以认定，而非何士义所称的其中包括归还宋建飞的30万元借款。而灵雨寺工程所涉纠纷，河北省保定市莲池区人民法院（2017）冀0606民初177号民事判决书中认定，宋建飞主张何士义欠其30万元借款，与本案不属同一法律关系，宋建飞可另案提起诉讼。鉴上，在双方仅有工程法律关系存在的金城花园工程和灵雨寺工程中，分别经河北省上述法院作出生效判决，均未将案涉30万元民间借贷纠纷与建设工程施工合同纠纷合并审理。尽管宋建飞在河北省上述法院的庭审中曾陈述，何士义的还款中包含该30万元借款，但河北省上述法院对此未作理涉，而是仅就建设工程施工合同纠纷进行审理，并将何士义的全部还款作为工程款予以认定，因此，即使何士义提供了金城花园工程付款2561470元的全部凭证，也不能证明其主张的30万元借款已经归还给宋建飞的待证事实，故何士义的上诉理由不能成立，应当认定，何士义未有证据证明向宋建飞归还了案涉30万元借款。 综上所述，何士义的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人何士义负担。 本判决为终审判决。 审判长  倪红晏 审判员  卢 丽 审判员  杨 谦 二〇一九年三月二十日 书记员  邱 晴