云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云31民终109号上诉人（原审被告）：云南泓驰房地产开发有限公司，住所云南省昆明市白云路与志强路交叉口丹彤大厦4-B5。法定代表人：刘凤珍，系公司董事长。上诉人（原审被告）：云南泓驰房地产开发有限公司盈江分公司，住所云南省德宏州盈江县平原镇赏建路**。法定代表人：赖绩，系公司总经理。两上诉人的共同委托诉讼代理人：杨文锁，云南圣锦律师事务所。两上诉人的共同委托诉讼代理人：冯杰，云南圣锦律师事务所。被上诉人（原审原告）：昆明麦飞广告有限公司，住，住所云南省昆明市盘龙区云山小区********/div>法定代表人：卢天，系公司董事长。委托诉讼代理人：张雷，北京盈科（昆明）律师事务所。上诉人云南泓驰房地产开发有限公司（以下简称：泓驰地产公司）、云南泓驰房地产开发有限公司盈江分公司（以下简称：泓驰地产公司盈江分公司）与被上诉人昆明麦飞广告有限公司（以下简称：麦飞公司）服务合同纠纷一案，不服盈江县人民法院（2017）云3123民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，于2019年3月27日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人泓驰地产公司、泓驰地产公司盈江分公司的委托诉讼代理人杨文锁、冯杰，被上诉人麦飞公司的委托诉讼代理人张雷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人泓驰地产公司、泓驰地产公司盈江分公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实不清证据不足。上诉人与麦飞公司于2013年9月5日签订了一份《广告推广服务合同》，由被上诉人麦飞公司为上诉人的项目名称为“赢苑·天籁花语项目广告推广”提供设计服务，收费方式为项目包干方式，推广服务费总额为400000.00元。合同签订后，上诉人就支付给被上诉人麦飞公司服务费100000.00元，后被上诉人并没有一人到位来落实具体的广告推广项目，收了钱没有进行任何工作又提出单价太低，项目做不下来，要求加钱，上诉人不同意。“坐地起价”的行为实际已经构成根本违约，双方也没有合作，该合同实际上由于被上诉人客观实际的不履行合同，上诉人口头上已经解除。为此，麦飞公司应退还上诉人支付的100000.00元服务费，上诉人多次催还，但被上诉人麦飞公司一直以各种理由拒绝退还。因此，一审法院认定《广告推广服务合同》有效，是于法无据。合同实际履行的举证责任在于被上诉人，但根据被上诉人的证据材料不足以证明麦飞公司实际履行过合同义务。二、上诉人与被上诉人之后又签订了一份《广告设计推广服务合同》，更能够确信第一份合同已经作废，不再具有任何法律效力。上诉人于2016年8月23日与被上诉人麦飞公司又签订了一份《广告设计推广服务合同》，同样由被上诉人为上诉人的项目名称为“赢苑·天籁花语项目广告推广”提供设计服务，服务期限为六个月，服务费为月收取方式，每月服务费为40000.00元，被上诉人仅服务了两个月就再未进行服务。为此，上诉人仅应支付两个月的费用共80000.00元，扣除上诉人原先支付的100000.00元，麦飞公司还应退还上诉人20000.00元。综上，双方签订了两份合同，第二份合同并不是第一份合同的补充，实际内容差不多，因此，法院只能认定第二份合同的效力，应否定第一份合同的效力。请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人麦飞公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，但对被上诉人应收取的服务费少认定了部分，被上诉人为了能尽快了结纠纷，没有进行上诉，特申请法庭依据一审法院查明的事实，依法驳回上诉人的上诉请求。麦飞公司向一审法院起诉请求：一、判令二被告立即支付原告服务费490,000元；二、判令二被告支付逾期付款利息14,328.42元（以490,000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率自2017年2月23日起暂计算至2017年10月23日止），并实际支付至付清全款及逾期付款利息止；三、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：被告泓驰地产公司盈江分公司系被告泓驰地产公司的分公司。2013年9月5日，原告麦飞公司与被告泓驰地产公司盈江分公司签订了《广告推广服务合同》，约定由原告向被告泓驰地产公司盈江分公司开发的赢苑·天籁花语项目广告推广提供设计服务，收费方式为项目包干，推广服务费总额为400,000元，分四笔支付，即合同签订之日起三日内付150,000元，项目广告首次出街之日起三日内付100,000元，项目首次开盘之日起三日内付70,000元，项目销售量达到项目总体量的95%付80,000元，双方并对各自的权利义务、违约责任、特别事项等内容作出约定。项目广告首次出街时间为2013年9月25日，开盘时间为2014年1月5日。2014年1月8日、2015年2月泓驰地产公司盈江分公司分别向原告支付服务费100,000元、50,000元。在合同履行过程中，原告与被告泓驰地产公司盈江分公司于2016年8月23日签订《广告设计推广服务合同》，服务期限为2016年8月23日至2017年2月23日，收费方式为月费收取，每月支付40,000元，其余内容与前一份合同基本一致。另查明，关于赢苑·天籁花语项目，仅有原告为被告提供广告服务，被告认可第二份合同中原告提供了两期服务。一审法院认为，原告麦飞公司与被告泓驰地产公司盈江分公司分别于2013年9月5日、2016年8月23日签订的《广告推广服务合同》、《广告设计推广服务合同》是双方在平等、自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示，系合法、有效的合同。两份合同的项目和合同目的具有一致性，如两份合同同时履行，则履行内容重合，对被告显失公平，是故，认定第二份合同是对第一份合同的延续，双方在签订第二份合同的同时，终止了对第一份合同的履行。庭审中，被告称除原告之外，没有与其他公司签订过服务合同，仅有原告一家公司为其提供广告服务，由此可推断从双方第一份合同签订之日起至第二份合同签订时，此期间赢苑?天籁花语项目的所有广告服务均由原告提供，故被告的第一份合同未实际履行并已作废的辩解不能成立。结合原告提交的广告设计资料以及被告的付款情况，至起诉前，该项目一期已交房，但原告未提交充分证据证实项目销售量已达到项目总体量的95%，故被告只应按《广告推广服务合同》约定的付款时间向原告支付第一笔至第三笔的服务费，共计320,000元，扣除已支付的150,000元，还应支付170,000元。针对第二份合同，原告提交的证据不足以证实其为被告提供了六个月的服务，被告认可提供了两个月服务，故该份合同的服务费在80,000元内予以支持。综上，原告要求二被告支付服务费490,000元的诉请在250,000元内予以支持。针对原告要求二被告承担逾期付款利息的诉请，根据《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告泓驰地产公司盈江分公司未按约向原告支付服务费，应赔偿相应损失，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2017年2月23日起计算至服务费清偿之日止，原告的该项诉请予以支持。关于原告要求被告泓驰地产公司与被告泓驰地产公司盈江分公司共同承担支付责任的诉请，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”被告泓驰地产公司虽然不是与原告实际签订合同的合同相对方，但其作为总公司，在分公司现无法依约偿还借款的情况下，应当与分公司共同履行上述款项的还款义务。因此，对原告的此项诉请，予以支持。关于被告泓驰地产公司、泓驰地产公司盈江分公司提出与原告的第一份合同已口头解除，其仅应支付原告因第二份合同所产生的两个月的费用，其提交的证据及庭审核实的事实，不足以证实以上内容，因此，对被告泓驰地产公司、泓驰地产公司盈江分公司的此项辩解，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，据此判决如下：由被告云南泓驰房地产开发有限公司、云南泓驰房地产开发有限公司盈江分公司在本判决生效之日起三十日内向原告昆明麦飞广告有限公司支付服务费250,000元及逾期付款利息（利息以250,000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2017年2月23日起计算至服务费清偿之日止）。案件受理费8,840元，由原告昆明麦飞广告有限公司负担4,210元（已付），由被告云南泓驰房地产开发有限公司、云南泓驰房地产开发有限公司盈江分公司负担4,630元（未付）。在二审诉讼中，上诉人泓驰地产公司、泓驰地产公司盈江分公司对一审提交的证据没有补充说明，也没有向本院提交新的证据。在二审诉讼中，被上诉人麦飞公司对一审提交的证据没有补充说明，也没有向本院提交新的证据。二审诉讼中，上诉人泓驰地产公司、泓驰地产公司盈江分公司及被上诉人麦飞公司对原审判决认定的法律事实均没有异议。本院对一审判决查明的法律事实予以确认。本院认为，本案案由应属于服务合同纠纷。一、关于2013年9月5日《广告推广服务合同》、2016年8月23日《广告设计推广服务合同》是否合法有效的问题。本院认为，双方当事人对上述两份《服务合同》中的签名、捺印、公司公章的真实性及合同效力均不持有异议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规定规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”的规定，双方当事人签订的上述两份《服务合同》应认定为有效合同，各方当事人应当按照合同约定履行合同义务。二、双方在履行上述两份合同过程中，是否存在违约，若存在，应如何承担？上诉人泓驰地产公司、泓驰地产公司盈江分公司应否向被上诉人麦飞公司支付服务费490000.00元及相应利息的问题。本院认为，从现有证据材料及查明的法律事实看，上诉人泓驰地产公司盈江分公司与被上诉人麦飞公司先后签订了两份《服务合同》，虽然两份服务合同的项目名称相同，但其项目服务内容、服务期限、合同价款与付费方式均存在不同，鉴于涉案项目仅有被上诉人一家公司提供广告服务，应视为双方在履行涉案服务项目不同时段的过程中，对相关服务内容、期限、合同价款与付费方式等的适时调整和变更，两份服务合同对双方当事人均产生约束力。在本案中，被上诉人麦飞公司已依据两份服务合同，在不同时段向上诉人提交了相关的服务成果，而上诉人泓驰地产公司盈江分公司并没有按照两份服务合同的约定履行相应时段的付款义务，其行为存在违约，应承担相应的违约责任。另外，上诉人泓驰地产公司作为设立分公司的公司法人，应与上诉人泓驰地产公司盈江分公司一起共同承担本案的民事责任。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”，《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，两上诉人应向被上诉人麦飞广告公司支付尚欠服务费250,000元及相应的逾期付款利息。一审法院依据两份服务合同的约定及双方当事人在不同时段履行情况，作出的涉案服务费计算和利息的认定并无不当，但一审判决在对泓驰地产公司、泓驰地产公司盈江分公司提出的第一份合同已口头解除，其仅应支付因第二份合同所产生的两个月费用辩解的表述存在不当，本院予以纠正。对于两上诉人提出未按合同约定实际进行推广，第一份服务合同没有实际履行过，被上诉人存在违约的主张，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。被上诉人提出两份服务合同同时履行的主张，理由也不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人泓驰地产公司、泓驰地产公司盈江分公司的上诉请求，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8840元，由上诉人云南泓驰房地产开发有限公司、云南泓驰房地产开发有限公司盈江分公司共同承担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向盈江县人民法院申请强制执行,申请强制执行的期限为二年。审判长  段俊杰审判员  高玉荣审判员  王 云二〇一九年三月二十八日书记员  李 云