山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁17民终4252号上诉人（原审被告）：孙照停，男，1964年12月22日出生，汉族，农民，住东明县。委托诉讼代理人：张洪涛，山东九州苑律师事务所律师。（特别授权）被上诉人（原审原告）：刘怀成，男，1955年6月17日出生，汉族，农民，住东明县。委托诉讼代理人：于统帅，山东两仪律师事务所律师。（特别授权）委托诉讼代理人：刘志华，男，汉族，1982年3月15日出生，住南京市鼓楼区。系被上诉人刘怀成之子。（特别授权）被上诉人（原审被告）：孙银昌，男，1968年3月6日出生，汉族，农民，住东明县。被上诉人（原审被告）：油明方，男，1986年4月14日出生，汉族，农民，住东明县。被上诉人（原审被告）：油银刚（油银利），男，1983年8月18日出生，汉族，农民，住东明县。上诉人孙照停因与被上诉人刘怀成、孙银昌、油明方、油银刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省东明县人民法院(2016)鲁1728民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年1月30日对本案进行了公开审理。上诉人孙照停及其委托诉讼代理人张洪涛，被上诉人刘怀成及其委托诉讼代理人于统帅、刘志华，被上诉人孙银昌、油明方、油银刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙照停不服一审判决，上诉请求：请求二审法院依法撤销山东省东明县人民法院(2016)鲁1728民初492号民事判决，发回重审或者改判驳回被上诉人刘怀称对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定“刘怀成与孙照停之间形成劳务关系”不是事实，上诉人孙照停与被上诉人刘怀成之间属于合伙关系，共同承建了被上诉人孙银昌的楼房工程。上诉人和被上诉人刘怀成等一班人共同为孙银昌建房，上诉人作为召集人只是牵头联系活，然后大家一起施工，干活人之间地位平等，不存在谁指挥谁。建房所用工具均由上诉人和被上诉人刘怀成等人合伙提供。从收入分配情况来看，上诉人与其他人在报酬上实行的是按出勤时间计算，是同工同酬，每个人工钱都一样。上诉人并没有因为是牵头人而获得比其他人更多的报酬，没有抽钱。被上诉人刘怀成受伤后，为其垫付的医疗费、交通费6390元是大伙共同干活的报酬。原审判决没有显示垫付款之事。本案中所有参加对被上诉人孙银昌建房施工的人员均应认定为合伙关系，上诉人与被上诉人刘怀成之间不是劳务关系，一审判决认定为劳务关系并让上诉人承担赔偿责任无事实和法律依据。二、原审判决认定被上诉人的损失数额，明显过高，相关证据不足，二审应重新核实认定。被上诉人刘怀成已经超过60周岁，不应支持误工费，其次，误工费、护理费依据农林牧副渔业平均工资标准计算明显过高，没有证据证明。三、原审判决认定孙银昌、油明方、油银刚在本案中不承担赔偿责任，于法无据。孙银昌在建房中存在选任过失，上诉人及被上诉人刘怀成等盖房人无建筑资质，房主孙银昌应承担相应的责任。被上诉人刘怀成受伤是由于油明方、油银刚支壳子时架子没有加固好所致。上诉人作为领工人联系了被上诉人油明方、油银刚二人，由于二人搭的架子不牢固，支架脱落导致刘怀成从二楼摔落受伤，油明方、油银刚应承担相应的责任。被上诉人刘怀成答辩称：一审法院认定刘怀成与上诉人形成劳务关系，符合事实，刘怀成与孙照停是亲戚关系。刘怀成在一审庭前受到上诉人的要求称是合伙，但是通过工资发放、干活指挥、施工事实、施工工具由孙照停提供等认定劳务关系符合事实，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。被上诉人孙银昌答辩称：出事是木工出的事，是上诉人找的人，不是孙银昌找的人。孙银昌盖房是每平方180元包给上诉人的，沙子、水泥、砖是孙银昌提供，找人都是归上诉人，孙银昌只管接受上诉人把房子建好就可以了，木工是孙照停找的，不是孙银昌找的，因为后院发生事故后，孙银昌的后墙向外倾斜12公分，前沿水沟没有打成，造成前沿重量过大，造成几倍的压力，这种情况下孙银昌不得不用钢管将前面支起来，现在二层不能住人，向下相差12公分，孙银昌东拼西借了很多钱才盖起了这个房子，浪费了我的料。被上诉人油明方、油银刚答辩称：房檐坍塌的原因是超过了支的模板的重量，模板的承重力是有限的，上诉人又在木板上加了一层花沿，导致超重。上诉人找的吊车是无证驾驶无证操作，这也是坍塌的一方面。木板一加牢固，在承重范围内不可能出现坍塌现象。打灰前应该由上诉人看管。原审原告刘怀成向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等各项损失50000元；涉案费用由被告承担。庭审中原告将诉请变更为140000元，规定时间内未补缴诉讼费。事实与理由：原告跟着被告孙照停给孙银昌盖房子，盖房子过程中，2015年10月30日下午，因架子支架脱落，致使原告从二楼摔落，受伤严重。当天原告被送往县医院，后转至菏泽市立医院进行抢救，产生大量损失，被告拒不赔偿。原告诉至法院。一审法院认定事实：被告孙银昌与被告孙照停联系建房一事，被告孙银昌将承包款支付给被告孙照停。后来原告跟着被告孙照停给被告孙银昌盖房子，原告刘怀成的工作是被告孙照停指派，2015年10月30日下午，原告刘怀成在干活的过程中，因架子支架脱落致使原告从二楼不慎摔落，受伤严重。当天原告被送往县医院，后转至菏泽市立医院进行抢救。入院诊断为膈疝、肺挫伤、肋骨骨折、腰椎骨折、××，2015年11月10日出院，住院11天，产生医疗费42930.94元。2016年6月28日经原告申请，一审法院委托菏泽德衡鉴定所鉴定：原告腰椎骨折、腰椎多发横突骨折遗留腰部功能部分丧失、双侧多发肋骨骨折及左侧膈疝并行修补术后分别构成十级伤残、十级伤残、十级伤残；误工时间为伤后150天、护理时间为伤后60天，住院期间2人护理；营养期限60天，每天30元。另经查明，2015年度山东省农村居民人均纯收入为12930元；山东农林牧副渔业行业年平均工资为53758元。一审法院审理认为：原告刘怀成因被告孙照停承建孙银昌建房的活，具体干活内容由被告孙照停指挥，工资被告孙照停发放，所以，原告刘怀成与被告孙照停之间形成劳务关系。原告刘怀成在从事劳务活动中受伤，被告孙照停作为接受劳务的一方，疏于管理，没有对提供劳务者实施足够的安全保护措施，有一定的过错，应当承担一定的民事赔偿责任。原告刘怀成在工作时，对危险性认识不足，没有尽到安全注意义务而从棚顶摔下，造成身体受伤，亦具有明显的过错，对其经济损失，原告刘怀成自身应承担一定的责任。综合全案情况，由被告孙照停承担60%的责任，原告刘怀成自身承担40%的责任为宜。被告辩称事故不是其造成的，不应该承担责任，一审法院不予采信。虽原告超过六十岁，但原告系提供劳务时受伤，其具有劳动能力，应当支持误工费，误工费按照农、林、牧、副、渔行业工资标准计算，被告称不应支持误工费，一审法院不予采信。原告主张护理费按照工作单位工资标准支付，但未出具扣发工资具体数额证明及缴税证明，一审法院不予采信，按照农、林、牧、副、渔行业年平均工资计算。原告刘怀成诉请被告赔偿医疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、司法鉴定费、交通费、住院伙食补助费，所以原告刘怀成的经济损失包括：医疗费47559元；伤残赔偿金36204元（12930×20×14%）；误工费22092元（53758÷365×30）；护理费10457元（53758÷365×11×2+53758÷365×49）；交通费300元（酌定）；鉴定费3200元；住院伙食补助费880元（80×11）；以上费用共计120692元。被告孙照停承担60%的责任，即72415元，另被告孙照停应赔偿原告刘怀成精神损害抚慰金3000元，共计75415元。因原告诉请赔偿50000元，其增加诉讼请求部分未按期补缴诉讼费，超出部分本案不予审理。被告孙银昌、油明方、油银刚在本案中不承担赔偿责任，但被告油明方、油银刚自愿为原告垫付7000元费用，不要求原告返还，并自愿另外给付原告3000元，系对自己权利的自由处分，不违反法律规定，一审法院应予准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、被告孙照停赔偿原告刘怀成医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、鉴定费及精神抚慰金等各项费用共计47000元，被告油明方、油银刚支付原告刘怀成3000元，于判决生效后五日内一次性付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告孙照停承担。二审审理过程中，上诉人提交共同建房人的书面证言九份以及记工表两份，拟证明上诉人与被上诉人刘怀成是合伙关系，不是劳务关系，以及被上诉人刘怀成受伤的过程。本院组织当事人对证据进行了交换和质证。被上诉人刘怀成质证认为：证人证言应当出庭接受质证，所有证明记载内容完全一致，不符合常理。记工表无异议。被上诉人孙银昌、油明方、油银刚质证认为：对记工表无异议。我们干活都是找的上诉人联系，和刘怀成没有联系，是雇佣关系。上诉人申请证人宋某出庭作证。证人宋某证实：宋某和刘怀成、上诉人孙照停都认识，在2015年因为孙银昌盖房子，就商量把活承接下来，就一起施工干活，干活的时候的工钱都是相同的。在2015年9月份的时候，油明方、油银刚的模板可能没有加固好，脱落了，刘怀成当时站在模板上，就受伤了。宋某当时就在现场。盖房中宋某和刘怀成、上诉人孙照停都是一起干活的，干一天给一天的钱，谁最后收尾谁拿钱，再分。宋某是有时候负责记工，上诉人提交的证明是宋某所写。共同干活的人地位平等，上诉人在干活中负责召集员工去干活。上诉人的工钱和干活的人一样。施工用的工具是大伙出钱买的。跟油明方、油银刚不是一伙，他们只管支模板。上述证人证言经被上诉人刘怀成质证认为：对证人证言有异议，被上诉人刘怀成和上诉人不是合伙关系。上述证人证言经被上诉人孙银昌质证认为：有异议。“我把我的房子包给他了，我和上诉人有口头协议，我包给他的是180元每平方，清工。现在共支付了上诉人5万元建房款。5万元分三次支付。”上述证人证言经被上诉人油明方、油银刚质证认为：有异议。二被上诉人只负责支木模板，其他的事情不清楚。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的共同建房人的书面证言九份，因证人未出庭作证，本院对书面证言的效力不予确认。记工表两份，经被上诉人质证无异议，本院对记工表的证据效力予以确认。证人宋某的证言经被上诉人质证有异议，且缺乏其他证据佐证其真实性，本院对该证人证言的证据效力不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，该案的争议焦点是：1、上诉人和被上诉人刘怀成之间是劳务关系还是合伙关系，上诉人是否应该承担赔偿责任；2、一审判决认定被上诉人刘怀成的损失数额是否正确；3、被上诉人孙银昌、油明方、油银刚是否应该承担赔偿责任。关于焦点一，上诉人孙照停承建被上诉人孙银昌的房屋，被上诉人刘怀成为建房提供劳务，其工作内容听从上诉人安排，从上诉人处领取工钱，一审判决认定上诉人和被上诉人刘怀成之间形成劳务关系并无不当。上诉人主张和被上诉人刘怀成之间系合伙关系，该上诉主张因缺乏证据支持，本院不予采信。刘怀成在提供劳务过程中受伤，上诉人作为接受劳务的一方，疏于对施工活动进行安全管理，应在其过错范围内承担赔偿责任。关于焦点二，上诉人主张一审判决认定被上诉人的损失数额过高，其误工费不应支持。经查，被上诉人刘怀成虽已超过60周岁，但误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定，并非依据年龄确定，被上诉人刘怀成受伤时并未丧失劳动能力，其收入损失客观存在，一审判决支持其误工费诉求并无不当。上诉人上诉主张误工费、护理费依据农林牧渔业年平均工资标准计算明显过高，经查，被上诉人刘怀成及其护理人员属于农忙时在家务农，农闲时外出务工、无固定收入的农村人员，并非农林牧渔业行业实际从业人员，且被上诉人刘怀成及其护理人员均不能举证证明近三年平均收入状况，本院认为，对上述农村人员误工费、护理费原则上适用日平均100元的标准，一审判决按照农林牧渔业行业工资标准计算刘怀成的误工费、护理费确有不当，应予纠正。因被上诉人刘怀成仅要求赔偿50000元，按日平均100元的标准重新计算误工费、护理费后，上诉人应承担的赔偿总额仍高于被上诉人刘怀成诉请的50000元，一审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。关于焦点三，被上诉人孙银昌将案涉房屋发包给上诉人承建，其对被上诉人刘怀成的受伤没有过错，不应承担赔偿责任。被上诉人油明方、油银刚已自愿为刘怀成垫付7000元费用，并另行自愿给付刘怀成3000元，一审认定被上诉人油明方、油银刚不承担赔偿责任并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对上诉人孙照停的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费975元，由上诉人孙照停负担。本判决为终审判决。审判长  李建民审判员  张 丽审判员  张宪明二〇一九年三月二十一日法官助理刘潇书记员李嘉宁