广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂01民终681号 上诉人（原审被告）：张团芬，男，1972年8月5日出生,汉族,住宾阳县。 委托诉讼代理人：唐嘉泓，广西安泓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐启腾，广西安泓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：雷容凤，女，1977年7月15日出生，汉族，住宾阳县。 委托诉讼代理人：王伟兰，宾阳县黎塘镇基层法律服务所法律工作者。 上诉人张团芬与被上诉人雷容凤合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区宾阳县人民法院（2017）桂0126民初2304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 张团芬上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回雷容凤全部诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间并没有实际合伙，被上诉人在经营过程中的一系列行为已涉嫌欺诈。1、被上诉人雷容凤与案外人廖某于2015年7月27日签订《维修厂承包合同》，当时上诉人并不在场，上诉人对该合同的签订时间和内容毫不知情，被上诉人也一直没有向上诉人提起过该合同及其主要内容。因此，《维修厂承包合同》约束的只是被上诉人雷容凤与案外人廖某，与上诉人无关。2、据被上诉人称，签订《维修厂承包合同》后，其于2015年7月27日、9月3日、10月13日分三次向案外人廖某的账号共汇入了200000元。从被上诉人提交的《工行转账单》来看，上面并没有银行的公章确认，不能作为定案的依据。即便是真实的，也只能证明被上诉人在2015年8月30日前向廖某交付的承包金只有30000元而已。而根据《维修厂承包合同》第四条，被上诉人迟延交付大部分承包金以及未付买断设备价款的行为已构成严重违约，但案外人廖某并没有要求其承担相应的法律责任，也没有告知上诉人上述情况并向上诉人和被上诉人催收，违反生活常理和交易习惯。上诉人有理由认为，《维修厂承包合同》是被上诉人与案外人廖某一手炮制的，该合同并未实际履行。3、2016年3月，案外人廖某不准上诉人在《维修厂承包合同》涉及的铺面继续经营，并将《维修厂承包合同》涉及的铺面转租给他人（陈志健），机器设备也一并转卖。假如《维修厂承包合同》是真实存在的，根据合同约定，上诉人已经取得了《维修厂承包合同》中机电及维修设备等物品的所有权，那么案外人廖某根本没有权利将铺面中的机电及维修设备等物品转卖或者转租给他人。而且，按照被上诉人与廖某的说法，涉诉铺面第一年租赁期是从2015年12月1日计至2016年11月30日，按照被上诉人讲其共向廖某支付了20万元费用，一年的房租已经支付完毕，那么廖某更是无权要求上诉人在距租期届满还有大半年的时候就停止经营。故，被上诉人实际上并未于2015年7月27日在租期未开始前3个月就与案外人廖某签订《维修厂承包合同》，其与廖某等人恶意串通，损害上诉人合法权益的行为，已经涉嫌合同欺诈，对此，上诉人保留追究其与他人合谋欺诈本上诉人的法律权利。二、被上诉人在一审、重审中提供的证据不足采信。1、被上诉人提供的“2015年10月29日录音内容”和“2016年3月4日录音内容”属非法录音。首先，该录音是偷录的，录音之前未取得上诉人的同意，没有任何证据可以证实该录音的时间为“2015年10月29日”或“2016年4月1日”。其次该录音开始、中间及结尾都有剪接、编辑的现象，被上诉人将对其不利的对话内容篡改，其提供的文字翻译也是断章取义，不完整。再次，从该录音声音来源看，大致可分辨出至少4-5个男性的声音，哪个是上诉人哪个是被上诉人并不清楚。同时，从录音的谈话内容可知，这些男性的谈话相互混杂，分不清你我，涉及的既有子女上学，又有日常吃喝、人生理想等，不能证明是被上诉人与上诉人协商“散伙、退伙、退款”等事情。2、关于证人问题。首先，被上诉人叫韦某、廖某出庭作证，隐瞒了他们的亲戚朋友关系。韦宝、雷容凤是夫妻关系，韦某是韦宝的姐夫，韦某与廖某是好朋友关系，商定所有事宜都是这四个人在一起，这四个人是利益共同体，雷容凤与韦某、廖某有直接厉害关系，所以他们都不符合出庭作证的条件，根据《最高人民法院民事诉讼证据规定若干规定》第69条第二项的规定，他们的证言无效，更不能作为定案依据。其次，证人陈某用与上诉人根本不认识，再次，廖某的调查笔录说明廖某与证人韦某是很好的朋友，且双方有经济往来，与本案案件结果有利害关系。3、在本案审理过程中，上诉人提交了一份《证明》，证明被上诉人提供的《维修厂承包合同》是不真实、合法的，宾阳县工商行政管理和质量技术监督局出具的《证明》证实“宾阳县桂森汽车维修有限公司”根本不存在，因此可证明《维修厂承包合同》是虚假合同，也证明被上诉人虚构转账汇款的事实。4、上诉人提供的视频光盘、照片与被上诉人提供的证人证言，均可证明廖某已经将《维修厂承包合同》中的“宾阳县桂森汽车维修有限公司”转让给案外人陈志健，并且已将原有的机械设备等物品以远低于被上诉人购买及租赁的价格一并转让给陈志健。因此，这说明了《维修厂承包合同》中被上诉人以15万元的价格一次性买断廖某的机械设备等物品以及每年租金13万元不可能是真实的。 雷容凤对张团芬的上诉意见答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 雷容凤向一审法院起诉请求：一、判决张团芬支付雷容凤已经到期的退伙款8600元及利息（利息按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，从2016年3月4日起至张团芬实际支付之日止）；二、本案受理费由张团芬负担。 一审法院认定事实：雷容凤与张团芬系朋友关系，双方于2015年口头约定合伙承包经营汽车修理厂，并约定由双方各出资一半，利润平均分配，对合伙债务的承担双方未约定。达成口头合伙协议后，雷容凤与案外人廖某于2015年7月27日签订《维修厂承包合同》，合同主要约定：1、廖某将宾阳县桂森汽车维修有限公司的小车维修车间经营权承包给雷容凤,廖某提供经营资质、场地、水电、机电及维修设备，承包价款为150000元，一次性付清；2、承租期限为五年，即从2015年12月1日至2020年11月30日止；3、承包租金为130000元/年；4、租金为每年一付，第一年于2015年8月30日前交付，第二年于2016年8月30日交付，第三年于2017年8月30日前支付，以此类推。签订《维修厂承包合同》当日，廖某曾要求张团芬与雷容凤一起在合同上签名，但张团芬称其与雷容凤系合伙关系，由雷容凤代表签字即可，故未在该合同上签名。合同签订后，雷容凤分别于2015年7月27日、9月3日、10月13日向廖某支付了承包金及场地租金共计200000元。涉案修理厂于2015年10月21日开始营业，因双方对合伙期间如何管理维修厂日常事务等问题存在分歧，故雷容凤于2015年10月29日提出退伙，并于当日与张团芬、廖某、韦某（与雷容凤系朋友关系）等四人在廖某的办公室商议退伙事宜，经各方协商一致，各方达成口头协议，主要约定：1、张团芬同意雷容凤退伙；2、张团芬同意支付180000元退伙款给雷容凤后，涉案修理厂由张团芬独自经营；3、尚欠廖某的80000元承包金由张团芬支付；4、承诺给雷容凤的180000元，张团芬定于2015年11月初支付80000元，于2016年6月30日前支付50000元，剩余的50000元于2016年年底前支付完毕，尚欠廖某的80000元承包金，张团芬定于2016年春节前支付完毕。达成口头退伙协议后，张团芬按照协议的约定，于2015年11月5日、2015年12月1日分别取款30000元作为退伙款支付给雷容凤。2015年12月31日，张团芬替韦勇先修车后，指示韦勇先将修车款10000元直接转至雷容凤的丈夫韦宝名下作为张团芬支付给雷容凤的退伙款。同时，张团芬还指示其他维修车辆车主先后支付1400元现金给雷容凤丈夫韦宝作为张团芬支付给雷容凤的退伙款，目前张团芬总共已向雷容凤支付71400元退伙款，并支付廖某承包金38000元。因张团芬未依约足额履行支付义务，雷容凤于2016年3月4日催促未果后向法院提起诉讼。 另查明，雷容凤、张团芬达成口头退伙协议后，涉案修理厂由张团芬独自经营，修理厂产生的水、电费由张团芬独自支付。因张团芬未依约支付完剩余的承包金，故廖某要求张团芬在2016年4月暂停经营修理厂，张团芬已于2016年3月底停止经营。 一审法院认为：一、关于雷容凤、张团芬是否存在合伙关系的问题。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，雷容凤、张团芬双方虽未签订书面合伙协议，亦未经工商行政管理部门核准登记，但证人韦某、廖某均证实双方有口头合伙协议，且具有合伙经营修理厂的事实。张团芬在答辩状中亦承认双方存在合伙关系，故认定雷容凤与张团芬系合伙关系。二、关于雷容凤要求张团芬支付已经到期的退伙款8600元及利息（按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，从2016年3月4日起至张团芬实际支付之日止）是否合法有据的问题。雷容凤、张团芬双方于2015年10月29日达成的口头退伙协议，系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。对合法有效的合同，各方当事人均应严格按照约定全面履行自己的义务。本案中，雷容凤、张团芬在达成口头退伙协议之后，张团芬已依约支付了雷容凤第一期退伙款71400元，剩余8600元未按合同约定如期足额支付，已经构成违约，依法应当承担违约责任，故对雷容凤要求张团芬支付已经到期的退伙款8600元及利息（按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，从2016年3月4日起至张团芬实际支付之日止）的诉讼请求，应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条、《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：张团芬于本案判决生效之日起五日内支付雷容凤退伙款8600元及利息（利息计算：自2016年3月4日起至本案债务全部清偿之日止，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算）。一审案件受理费3900元，由雷容凤负担3850元，由张团芬负担50元。 双方当事人除在一审法院已提交的证据证明其诉辩主张外，没有提供新证据。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。 本院认为：张团芬上诉称其与雷容凤之间就经营涉案修理厂不存在合伙关系，但其确认其与雷容凤的丈夫韦宝之间就涉案修理厂存在合伙关系。张团芬未能提供证据证明雷容凤丈夫韦宝与涉案修理厂之间存在法律关系。而雷容凤提供的《维修厂承包合同》可以证明张团芬参与的合伙事项系雷容凤承包经营的涉案修理厂，雷容凤的丈夫韦宝就涉案修理厂并不享有承包经营权。张团芬确认合伙关系及合伙事项存在，还确认其已劳务及设备出资，设备已安装至涉案修理厂。本院认为，张团芬在投入合伙投资前理应审查承包经营权，张团芬上诉称其不知雷容凤是涉案修理厂的承包人，明显有违常理。故本院对张团芬的该上诉主张不予支持。雷容凤与张团芬之间虽未签订书面合伙协议，但有证人证明双方之间存在合伙关系，且雷容凤提供录音资料证明双方已就退伙达成协议，张团芬亦实际部分履行了退伙协议，故一审判决认定张团芬与雷容凤之间存在合伙关系正确，合伙经营修理厂是双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，双方当事人均应严格履行。 雷容凤提供的租金收据已证明张团芬在与雷容凤达成退伙协议后，由张团芬继续向修理厂业主缴纳租金和水电费，张团芬提出涉案“宾阳县桂森汽车维修有限公司”是否真实存在，以及张团芬与修理厂之间的合同关系超出本案的诉讼范围，本院不予审查。张团芬上诉主张证人与雷容凤之间存在利害关系，但其未能提供证据证明其主张，故本院对该上诉意见不予支持。张团芬上诉还提出录音证据存在剪接、编辑的可能，但其经法庭释明后未在指定期间提出鉴定申请，故本院对该上诉意见亦不予支持。 综上所述，张团芬的上诉主张无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元（上诉人张团芬已预交），由上诉人张团芬负担。 本判决为终审判决。 审判长 耿 莉 审判员 陈 健 审判员 陆 敏 二〇一九年三月二十五日 书记员 田应泉