河南省泌阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1726民初531号原告杜长合，男，1969年8月15日生，汉族，住泌阳县。委托诉讼代理人朱烨，女，1968年10月22日生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人禹敬业，河南博涛律师事务所律师。被告河南明成网络技术有限公司驻马店分公司，地址：驻马店市解放大道中段军分区**楼。负责人吴广生，总经理。委托诉讼代理人吴艳红，1971年2月11日生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人常乾坤，北京华泰（郑州）律师事务所律师。原告杜长合诉被告河南明成网络技术有限公司驻马店分公司（以下简称明城公司）合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杜长合及其委托诉讼代理人朱烨、禹敬业，被告明成公司委托诉讼代理人吴艳红、常乾坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杜长合诉称，2010年7月10日，原、被告签订了《合作协议》，协议约定启动资金原告单方垫付（月息2分），利息原、被告各承担50%，盈亏按50%分配，协议签订后原告共投资120万元，2017年7月，7条管网已投入使用，被告已领取商家管网使用费达15489051.71元，但被告拒绝支付原告的投资和利息，更拒绝分配利润。被告的不良行为侵犯了原告的合法权益。为此原告请求依法判令被告履行合同义务，支付原告垫付的款项、利息及至2017年12月31日前工程款400万元。被告明成公司辩称，原告的诉请与事实严重不符，更无法律依据，其诉讼请求应依法予以驳回。1、双方签订《合作协议》后原告并未完全履行自己的义务，仅在2010年7月至2011年2月间投资120万元后，就不在投资，被告又投资几百万元才完成合作工程。双方合作的工程始终是亏损状态，但被告在合作项目资金回笼后于2013年2月27日、2014年11月1日、2015年2月1日及2016年12月24日分四次将原告垫付的120万元支付给原告。2、双方合作的管网工程仅有7条路，始终是亏损，按照双方的垫资比例被告本不应该支付给原告120万元，是被告大度优先支付给了原告，亏损资金由被告一人承担，至于被告后来领取的商家管网使用费再多，不是双方合作的项目，与本案无关。3、双方合作中，是原告不再垫付资金违约在先，在双方不再合作后，原告多次组织无业人员阻止、破坏施工网线，后在公安机关的参与下原告才停止破坏。经审理查明，2010年7月10日，原告作为乙方，被告作为甲方，签订了《合作协议》，主要内容有：“关于泌阳县地下弱电信息共用管网项目，甲乙双方本着公平、公正、互惠互利的原则，经友好协商，达成如下合作协议，共同遵守。一、一期工程预算投资壹佰万元，由乙方负责筹集，由甲乙双方共同负责偿还，各按50%比例分担，并共同支付利息（月息贰分）。二，如超出预算，甲乙双方各按50%比例继续投资，具体筹措资金方式由双方共同协商，工程盈亏各按50%享受和承担。三、工程竣工验收获得项目资金后，优先一次性支付本息和工程成本，盈余部分甲方按40%分红，乙方按35%分红，下余25%用于工程前期投资、关系协调、管理费用等，如结余作为二期工程投资。……五、二期工程及后续工程仍按各50%的比例投资，资金筹措方式双方协商，资金分配同第三条。……”。该协议甲方加盖河南明成网络技术有限公司驻马店分公司的公章和吴艳红的签字，乙方有杜长合的签字。该协议签订后双方均积极履行，协议签订后的2010年7月23日，吴艳红给杜长合出具收条，内容为“今收到杜长合投资款玖拾万元正。”，2011年1月20日，吴艳红给杜长合出具收条，内容为“今收到杜长合投资款叁拾万元正。”。双方合作的一期工程共有泌阳县迎宾路、大桥路、人民路、团结路、工农路、行政路、花园路等7条路。2012年明成公司分别与中国移动通信集团河南有限公司驻马店分公司和中国电信股份有限公司驻马店分公司签订泌阳县通信管道工程采购合同和购销合同，2013年2月6日，中国移动通信集团河南有限公司驻马店分公司给被告支付第一笔工程采购款2875405.32元。2013年3月27日，被告支付给原告杜长合800000元，杜长合给被告出具收据，内容为“收到吴艳红现金捌拾万元正”。2013年4月8日和9日，中国电信股份有限公司驻马店分公司分5笔支付给被告工程采购款共计933483.60元。2014年11月1日，杜长合给被告出具收据，内容为“收到吴艳红现金贰拾万元正”，2015年2月11日吴艳红通过银行给杜长合转款100000元，2016年12月24日，杜长合给被告出具收据，内容为“收到吴亚东转现金壹拾万元正”。至2017年6月9日，被告明成公司陆续从中国移动通信集团河南有限公司驻马店分公司和中国电信股份有限公司驻马店分公司以及中国联合网络通信有限公司驻马店分公司分23笔领款共计15489051.71元。2019年1月9日，原告委托驻马店市和鸿价格评估有限公司对泌阳县地下弱电管网工程价值的价格进行评估，结果为泌阳县地下弱电管网工程21条道路自2010年至今的工程价值6681684.00元。其中迎宾路、大桥路、人民路、团结路、工农路、行政路、花园路等已出售的7条路的工程建设价值为1563075.4元，原告杜长合支付评估费35000元。本院认为，原被告双方签订的《合作协议》系双方真实意思表示，并不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同。关于一期工程的投资问题。庭审中，双方均认可一期工程是7条路并已完成，被告承认原告参与一期工程并投资1200000元，但辩称其也投资3090000元。该合同双方约定一期工程预算投资款1000000元由原告负责筹集，原告分两次投资了1200000元，有被告出具的收条为凭，被告也认可，其辩称一期工程投资3090000元不符合双方约定的“一期工程预算投资壹佰万元，由乙方负责筹集”的内容，因为被告无需投资，且原告对此不予认可同时被告又没有证据予以佐证。尽管合同第二条约定“如超出预算，甲乙双方各按50%比例继续投资，具体筹措资金方式由双方共同协商”，如果被告辩称的3090000元系超出预算的投资，那么按照该条“各按50%比例继续投资”的约定，原告也应当再投资3090000元，显然原告在按照约定投资1200000元后并未再投资，不符合双方的约定，且该工程是否超出预算，没有证据，筹措资金的方式双方共同协商的结果是什么，没有证据。故被告辩称一期工程也投资3090000元的理由缺乏证据、不予支持。关于二期工程的投资问题。双方合同的第五条约定“二期工程及后续工程仍按各50%的比例投资，资金筹措方式双方协商，资金分配同第三条”。但二期工程双方投资多少、如何协商没有证据。庭审中，原告提供了驻马店市和鸿价格评估有限公司对泌阳县地下弱电管网工程价值的价格进行评估的评估报告，被告对此提出了异议，但未申请重新评估，本院对该评估报告依法予以采信。根据该价格评估报告的结果可知，双方合作的管网工程不仅仅是第一期的7条路，而是包括第二期在内的21条道路，仅21条道路的成本就6681684.00元，可知二期工程肯定有一定的投资。本案是原告诉请主张利益分配，其投资问题应由原告承担举证责任，第一期原告依约投资12000000元，双方认可，但第二期原告投资多少没有证据，应视为原告在二期工程中并未投资。合同的履行问题。双方签订《合作协议》，原告在一期工程中按照约定投资等都是双方认可的事实。但双方何时终止合作关系、何时解除合同没有证据。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。自双方签订《合作协议》至今，被告没有提供曾通知原告解除合同的任何证据，应视为双方至今没有解除合同，《合作协议》仍具法律效力。被告辩称“双方合作中，是原告不再垫付资金违约在先，双方已不再合作”以及“至于被告后来领取的商家管网使用费再多，不是双方合作的项目，与本案无关”的理由缺乏事实根据和法律依据，不予采信。四、关于原告应得利益问题。一期工程竣工验收最初获得的项目资金是2013年2月6日中国移动通信集团河南有限公司驻马店分公司给被告支付第一笔工程采购款2875405.32元和2013年4月8日和9日，中国电信股份有限公司驻马店分公司分5笔支付给被告的工程采购款933483.60元，两次共获得资金3808888.92元。双方合作协议的第二条“工程盈亏各按50%享受和承担”和第三条“盈余部分甲方按40%分红，乙方按35%分红”的内容有矛盾之处，但第二条“工程盈亏各按50%享受和承担”的前提是“如超出预算，甲乙双方各按50%比例继续投资”，该协议履行中是否超出预算没有证据，各按50%比例继续投资的数额是多少没有证据，而第三条约定的内容“盈余部分甲方按40%分红，乙方按35%分红”的前提是“工程竣工验收获得项目资金后，优先一次性支付本息和工程成本”，本合同已经获得项目资金，符合本条款约定的内容，故双方一期工程的盈余分红应当按照合同的第三条即原告35%被告40%的比例享受。按照双方约定的投资款按月息2分计算，至2013年4月9日中国电信股份有限公司驻马店分公司分5笔支付给被告的工程采购款933483.60元止，原告杜长合1200000元投资款的本息合计为1892460元（900000元自2010年7月23日至2011年11月20日的利息为289260元，1200000元自2011年11月20日至2013年4月9日的利息为403200元，即1200000+289260+403200=1892460），一期工程的工程成本即驻马店市和鸿价格评估有限公司依法鉴定的迎宾路、大桥路等7条路的工程建设价值1563075.4元（266937.3+307660.8+132750+291753.6+127065.6+237652+199256.1+=1563075.4）。按照合同第三条“工程竣工验收获得项目资金后，优先一次性支付本息和工程成本”的内容，项目获得的资金3808888.92元应优先一次性支付投资本息1892460元和工程成本1563075.4元，盈余353353.52（3808888.92-1892460-1563075.4=353353.52）元，原告应按照353353.52的比例分红即123673.73元（353353.52×353353.52=123673.73）。加上原告的投资款本息1892460元，原告杜长合至2013年4月9日在一期工程期间应获得盈利和投资本息共计2016133.73元（123673.73+1892460=2016133.73），被告此后陆续支付给原告1200000元，尚有816133.73元（2016133.73-1200000=816133.73）未付。综上所述，原、被告双方的《合作协议》没有终止或解除的事实发生，系有效合同，被告在双方合作一期工程有盈利的情况下，没有按照合同约定优先一次性支付本息和工程成本，而是在此后长达三年的时间内分四次陆续支付给原告1200000元，构成违约，应依法承担违约责任。但双方合作了一期工程后，原告没有证据证明其在二期工程中进行了投资。至2017年6月9日，被告明成公司陆续从中国移动通信集团河南有限公司驻马店分公司和中国电信股份有限公司驻马店分公司以及中国联合网络通信有限公司驻马店分公司分23笔领款共计15489051.71元是事实，但该领款减去驻马店市和鸿价格评估有限公司作出的泌阳县地下弱电管网工程21条道路自2010年至今的工程价值6681684.00元的差额并非是双方的盈利，原告没有证据证明双方在第二期工程中的投资和费用支出的具体数额，盈利多少没有证据、无法查清，故原告请求被告支付至2017年12月31日前的工程款的理由缺乏事实，不予支持。至于原告诉请其投资1200000元至2017年12月31日前的利息问题，因原告在第二期工程中并未投资，对二期工程的盈亏情况并不清楚，没有证据证明二期工程仍属于盈利状态，而双方约定的投资利息是共同承担，在无法掌握二期工程属于盈利状态的情况下必须由被告一方支付投资利息缺乏事实根据且显失公平，故原告的该项诉请理由不足、亦不予支持。原告诉请理由部分成立、应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南明成网络技术有限公司驻马店分公司支付原告杜长合投资款本息和工程款共计816133.73元，限判决生效之日起三日内付清。驳回原告杜长合的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19400元（减半收取），申请诉讼保全费5000元共计24400元，由原告负担19422元，由被告负担4978元，评估鉴定费35000元由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判员  汪义龙二〇一九年三月十八日书记员  张文卓