河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终975号上诉人（原审被告）：商丘交运集团虞城县公共交通有限公司，住所地河南省虞城县城关镇胜利路东段**。统一社会信用代码：91411425349466233Q。法定代表人：盖明常，该公司经理。委托诉讼代理人：张泰，河南凤苑律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：张胜杰，男，汉族，1968年12月3日出生，住河南省虞城县。系该公司员工。被上诉人（原审原告）：张晶，女，1972年7月27日出生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：周洪灿、陈卿（实习），河南木兰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周洪灿，河南木兰律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人商丘交运集团虞城县公共交通有限公司（以下简称虞城公交公司）因与被上诉人张晶劳动争议一案，不服虞城县人民法院（2018）豫1425民初5006号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月28日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人虞城公交公司的委托代理人张泰、张胜杰与被上诉人张晶的委托代理人周洪灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。虞城公交公司上诉请求：1、依法改判、撤销或者变更。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审判决认定事实错误，我公司与被上诉人建立劳动关系，并遵循劳动合同法的规定，与被上诉人订立《驾驶员管理合同》，该合同系采用书面形式依法成立的有效合同，具有劳动合同的基本属性。一审判决认定我公司未与劳动者订立书面劳动合同，显然错误。一审法院判决我公司支付两倍工资差额，缺乏事实依据。二、本案被上诉人从事的工种系城市公交电动车司机，公交车应当确保在双休日及法定节假日正常运行。被上诉人明知该工种的特殊性，自愿接受薪资待遇并且可以根据自身需求任意调休(或补休)。因此，我公司不应承担双休日二倍工资及法定节假日三倍工资的支付责任。三、应行政职能部门的要求城市公交车司机应当统一着装，我公司将代收的2600元服装费已经全额转交服装加工厂，被上诉人也实际使用了服装。一审法院判决我公司返还服装费不当。四、一审判决认定上诉人违法解除或终止劳动合同，缺乏事实依据。上诉人拟对持有A1驾驶证的司机保持长期劳动关系，对持有A2驾驶证的司机拟在接受培训增驾后，保持长期劳动关系。上诉人始终没有解除劳动合同的意思表示。在本案中解除劳动合同系被上诉人提出，一审判令上诉人支付赔偿金不当。综上，上诉人认为本案一审判决认定事实错误，判决结果不当，为确保上诉人合法权益，特依法提出上诉，恳请二审人民法院对本案审慎核实后依法改判。张晶辩称，一审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的请求，维持一审判决。张晶向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告之间的劳动关系；2、判令被告返还安全保证金5000元,服装费2600元；3、判令被告对原告支付经济补偿金8100元；4、判令被告支付11个月双倍工资29700元；5、判令被告补发节假日双倍工资53000元；6、判令被告支付法定节假日3倍工资9100元；7判令被告支付经济赔偿金16200元。一审法院认定事实：原告于2015年12月份在被告处工作,岗位为电公交司机,被告没有与原告签订劳动合同，2016年1月至2016年11月工资共计26090元,原告于2017年8月30日被辞退，在被告处工作一年零九个月。原告于2018年6月11向虞城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，虞城县劳动人事争议仲裁委员会作出虞劳人仲案字[2018]第36号仲裁裁决,以申请人提供证据不足不予受理。原告对虞城县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书不服,诉至本院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”，原告于2015年12月份在被告处工作，岗位为电公交司机，原、被告虽然未签订书面劳动合同，原、被告之间已形成劳动关系。现原告要求解除原、被告之间的劳动关系，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”，依据上述法律规定，涉及本案，原告要求被告支付经济补偿，因原告在被告处工作一年零九个月，且月平均工资2371.8元（26090元÷11个月）不高于商丘市2017年度职工月平均工资三倍，其经济补偿应为4743.6元（2371.8元/月×2月），其要求8100元本院予以支持4743.6元；《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应向劳动者每月支付二倍的工资。……”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”，依据上述法律规定，对于原告请求判令被告支付11个月双倍工资，因被告已支付原告应该得到的工资，其要求应为11个月双倍工资差额，其双倍工资差额为26090元，其要求29700元本院予以支持26090元；《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”原告在被告处工作一年零九个月，其中双休日未调休为58天、法定节假日加班9天，对于原告要求被告补发节假日双倍工资，其节假日二倍工资为9171元（58天×2371.8元／月÷30天×2），其要求53000元本院予以支持9171元；对于原告要求被告支付法定节假日3倍工资，其法定节假日3倍工资为2134.6元（9天×2371.8元／月÷30天×3），其要求9100元本院予以支持2134.6元；《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”，对于原告要求被告返还安全保证金5000元、服装费2600元，因原告未向本院提交相关票据，其要求本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”对于原告要求判令被告支付经济赔偿金，经济赔偿金为9487.2元（4743.6元×2），其要求16200元本院予以支持9487.2元。对于被告辩称，原告从答辩人处离职至其申请劳动仲裁，已超过了申请期限，依法应当驳回其诉讼请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。……”原告于2017年8月30日被辞退，于2018年6月11向虞城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，未超过劳动争议申请仲裁的时效期间，其答辩意见本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、解除原告张晶与被告商丘交运集团虞城县公共交通有限公司之间的劳动关系；二、被告商丘交运集团虞城县公共交通有限公司于本判决生效后十日内支付原告张晶经济补偿4743.6元、11个月双倍工资差额26090元、双休日工资9171元、法定节假日工资2134.6元、经济赔偿金9487.2元；三、驳回原告张晶其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告商丘交运集团虞城县公共交通有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，上诉人与被上诉人双方签订的《虞城公司公交车驾驶员管理合同》仅是上诉人作为用人单位对员工的安全技术管理、日常考核及处罚，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条关于劳动合同的基本规定，故原审认定上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”上诉人关于原审判决二倍工资没有事实依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，被上诉人作为劳动者可以解除劳动合同，故原审判决解除涉案劳动关系并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”上诉人招聘被上诉人时要求持A3以上驾驶证均符合驾驶技能条件，工作期间提高驾驶证级别要求致使被上诉人不能履行岗位职责，被上诉人并无过错，上诉人不安排岗位和依法发放工资，上诉人关于继续履行合同的上诉主张与事实不符，故本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿”的规定，原审在判决经济赔偿金的同时判决经济补偿金属于适用法律错误，本院二审予以纠正。上诉人处用工虽有其特殊性，但应给劳动者调休、补休而未调休、补休，故原审判决双休日及法定节假日工资有事实和法律依据，并无不当。综上所述，商丘交运集团虞城县公共交通有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销虞城县人民法院（2018）豫1425民初5006号民事判决第三项，即“驳回原告张晶其他诉讼请求”；二、维持虞城县人民法院（2018）豫1425民初5006号民事判决第一项，即“解除原告张晶与被告商丘交运集团虞城县公共交通有限公司之间的劳动关系”；三、变更虞城县人民法院（2018）豫1425民初5006号民事判决第二项“被告商丘交运集团虞城县公共交通有限公司于本判决生效后十日内支付原告张晶经济补偿4743.6元、11个月双倍工资差额26090元、双休日工资9171元、法定节假日工资2134.6元、经济赔偿金9487.2元”为商丘交运集团虞城县公共交通有限公司于本判决生效后十日内支付张晶11个月双倍工资差额26090元、双休日工资9171元、法定节假日工资2134.6元、经济赔偿金9487.2元；四、驳回张晶的其他诉讼请求；五、驳回商丘交运集团虞城县公共交通有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由商丘交运集团虞城县公共交通有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱利民审判员  张学朋审判员  王晓辉二〇一九年三月十九日书记员  王丹丽