`江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终338号 上诉人（原审原告）：陆允冲，男，1953年8月18日出生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人:营文中，江苏衡圣律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李兵，男，1963年10月5日出生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：吴刚，江苏禾东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈勇，男，1955年12月4日出生，汉族，住江苏省启东市。 被上诉人（原审被告）：上海利牧建设发展有限公司，住所地上海市奉贤区。 法定代表人：罗兵，该公司总经理。 上诉人陆允冲、李兵与被上诉人陈勇、上海利牧建设发展有限公司（以下简称上海利牧公司）因劳务合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2018）苏0681民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陆允冲上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，李兵、陈勇、上海利牧公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决已经认定李兵、陈勇多次明确要求上诉人耐心等待，表示开工在即、等工期间工资照付这些事实，又认定上诉人亦存在过错存在矛盾。在上诉人多次催告，李兵、陈勇明确要求上诉人耐心等待并表示等工期间工资照付的情况下，上诉人只能信赖李兵和陈勇，符合常理。2.一审法院按照建筑行业标准酌情支持上诉人待工损失59102元错误，未明示系哪个标准的哪一条。3.李兵、陈勇与上海利牧公司系挂靠关系，上海利牧公司应当承担连带赔偿责任。 针对陆允冲的上诉请求，李兵答辩称，1.案涉劳务合同系陆允冲提供的格式合同，手写内容是陆允冲事后未经李兵同意擅自填写，并非李兵真实意思的表示，该合同无效。2.陆允冲未实际提供劳务，故不能请求给付所谓的“劳动报酬”。3.陆允冲并未提供充分证据证明其有待工损失。综上，一审判决酌情支持陆允冲的待工损失59102元没有事实依据和法律依据。 针对陆允冲的上诉请求，陈勇答辩称，其并未在协议上签过字，与陆允冲之间不存在任何关系。在陆允冲偷偷复印了其和总包方的协议后，其就已经明确向陆允冲表示，即使工程接下来也不会用他。 李兵上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判。具体理由同答辩理由。 针对李兵的上诉请求，陆允冲辩称，本案合同的性质是个人之间的劳务合同，一审法院对于合同的性质认定正确。本人已经在一审中提交了充分的证据证明在家待工。项目经理的工作性质决定了一旦合同签订下来，就必须先辞职在家等待，该行为合乎情理。 陈勇同意李兵的上诉意见。 陆允冲向一审法院提起诉讼，1.李兵、陈勇共同支付陆允冲劳动报酬220000元，并支付从陆允冲起诉之日起至实际支付之日止的银行贷款利息；2.上海利牧公司承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由李兵、陈勇承担。 一审法院认定事实：2016年2月10日，李兵、陈勇至陆允冲家中，陆允冲提供格式劳动合同一份，内容：甲方：上海帅乡建设发展有限公司（陈勇、李兵分包队），乙方：陆允冲。根据国家有关规定，本着平等自愿、协商一致的原则，订立本劳务用工合同，以资共同遵守履行。一、用工期限为壹年，自农历2016年1月起到2016年12月止。二、工作内容：现场管理、项目经理，乙方的工作任务。三、劳动报酬：乙方的工资标准为年薪贰拾贰万元，奖金待定，甲方每月预付乙方基本生活费（工资的一部分）其余的农历年底一次性支付完毕。七、劳动合同的履行。1、甲方应当按照约定向乙方提供适当的工作场所，劳动条件和工作岗位，并按约定支付劳动报酬。如遇工程推延、中断等情况下不得随意辞退乙方，合同期间工资待遇不变。双方还就劳动保护和劳动条件、劳动合同变更、解除、终止等内容进行了约定。李兵在合同上签字捺印，陆允冲在合同上签字。另外，李兵、陈勇还曾向陆允冲出示过上海利牧公司与淮安明辉公司签订的《工程定向合约书》。2016年12月12日，上海帅乡建设发展有限公司经名称变更为上海利牧公司。 2016年6月中旬开始至2017年6月止，陆允冲与李兵、陈勇基本上每月通话1至2次，其中李兵、陈勇每次通话答复即将开工，耐心等待。另，陆允冲与陈勇之间自2016年6月至11月期间多次短信联系，陈勇亦称开工在即，正在落实。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.案涉劳动合同属何种法律关系；2.李兵与陈勇之间属何种法律关系，本案中是否应承担责任；3.上海利牧公司是否应当承担连带赔偿责任。 关于案涉合同属何种法律关系的问题，李兵对陆允冲提供《劳动合同》中签字及捺印的真实性予以认可，根据该合同记载内容明确为劳务用工合同，且陆允冲起诉主张明确为劳务合同关系，而非劳动合同关系，以上证据可以认定，案涉合同为劳务合同。至于李兵抗辩其签字时合同手写部分为空白，未能提供证据予以证实，且与常理不符，该抗辩意见法院不予采信。一审法院对该合同内容真实性予以认定。 关于李兵与陈勇之间的法律关系及责任承担的问题，根据李兵、陈勇的庭审陈述（陈勇接到案涉工程的业务，介绍给李兵一起合伙做）、两人共同洽谈邀请陆允冲担任项目经理、共同电话短信回复陆允冲耐心等待开工的事实经过，一审法院认定李兵与陈勇之间属合伙关系，且在本案中存在过错，应承担相应责任。理由如下：1.虽然陈勇未在劳务合同中签字确认，但基于陈勇与李兵存在合伙关系，故陈勇亦应承担相应责任；2.在李兵、陈勇与陆允冲之间建立劳务合同关系后，李兵、陈勇明确要求陆允冲耐心等待、表示开工在即，等工工资照付，明显存在过错；3.陆允冲作为多年从事建筑行业的人员，理应知晓工程进展模式，其在合同期内任听对方口头承诺后在家待工，其自身亦存在过错，且整年在家待工与常理不符；4.结合本案实际及双方过错程度，一审法院按建筑业行业标准酌情支持陆允冲待工损失59102元。 关于上海利牧公司是否应当承担连带赔偿责任的问题，如前所述，案涉劳务合同系陆允冲与李兵签订，并未有上海利牧公司盖章确认，而陆允冲提供李兵、陈勇出具的《工程定向合约书》复印件，未能证明上海利牧公司公章为真实，故陆允冲主张上海利牧公司承担连带责任的依据不足，法院难以支持。 综上所述，上海利牧公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其对自身诉讼权利的放弃，不碍一审法院依法缺席审理并在查明事实的基础上作出判决。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第二条、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、李兵、陈勇于判决生效之日起三十日内共同给付陆允冲款项（待工损失）59102元。二、驳回陆允冲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4600元，公告费600元，合计5200元（陆允冲已预交），由陆允冲承担4000元，由李兵、陈勇共同承担1200元。 二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点是：1.李兵与陆允冲签订的劳务合同是否依法成立并生效，是否具有无效情形；2.李兵是否应当按照合同约定支付陆允冲相关报酬，陆允冲是否存在故意扩大其损失的情形；3.陈勇、上海利牧公司在本案中是否应当承担责任。 首先，案涉劳务合同系李兵与陆允冲签订，合同中已经明确“本着平等自愿、协商一致的原则，订立本劳务用工合同，以资共同遵守履行”，且李兵并非具有劳动关系中具有用工资质的主体，故一审法院将案涉合同确定为劳务合同并无不当。李兵在承接到上海帅乡建设发展有限公司分包的工程后即聘请陆允冲为其项目经理，其作为没有资质的个人承包工程的行为固然违法；但是陆允冲具有二级建造师执业资格证书及建设工程的中级专业职称证书，其为李兵提供劳务并不违反法律法规规定。李兵抗辩该合同非其真实意思表示，但未提供证据证明其主张，其亦未在合同签订后主张撤销或者解除。故案涉合同系双方真实意思的表示，依法成立并生效，合同亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定之情形，双方应当遵照合同约定主张权利、履行义务。 其次，根据双方合同约定第七条，甲方（李兵）应当按照约定向乙方（陆允冲）提供适当的工作场所，劳动条件和工作岗位，并按约定支付劳动报酬，如遇工程拖延、中断等情况不得随意辞退乙方，合同期间工资待遇不变。乙方应当认真履行自己的劳动职责，并亲自完成本合同约定的工作任务，合同期内不得因个人情况辞退和离职，如随意辞退造成甲方损失扣除其工资报酬。根据该约定，如遇工程拖延、中断则不管陆允冲是否提供劳务，其在合同期间待遇不变；且其在合同期内不能随意离职，否则造成李兵损失需要扣除其工资报酬。因而在案涉合同的合同期内（农历2016年1月至12月），陆允冲在家等待李兵通知开工而不去别处工作也是在履行双方之间的合同约定。现李兵抗辩陆允冲不存在待工损失故不应当支付相关报酬，本院认为，一则双方合同约定并未将陆允冲存在待工损失作为李兵支付陆允冲合同期内待遇的条件；二则李兵亦未举证证明其在合同期内违反合同约定在别处任职并领有报酬，故对于该抗辩本院不予采信。且从李兵、陈勇在和陆允冲短信、电话往来中一直明确要求陆允冲耐心等待，表示开工在即、等工工资照付等情节也可以看出李兵、陈勇对于工程开工信心十足，考虑到项目经理系建筑工地的管理人员，需要具备专业资质，符合条件的人员并非在工程开始后再予延请即能随叫随到，因此其在没有开工的情况下为了保证一旦开工人员即能马上到位，尽早联系确定人选并愿意给付陆允冲待工期间的工资待遇具有合理性。陆允冲作为其聘用人员，在已经签订合同并取得李兵、陈勇一而再、再而三允诺的情况下，选择在家待工并与李兵、陈勇保持联系随时准备进场工作直至合同期结束没有故意扩大损失。一审法院认为“陆允冲在合同期内任听对方口头承诺后在家待工，其自身亦存在过错，且整年在家待工与常理不符”将一个正常信守、履行合同的行为认定为过错行为明显不当；且在取得合同保障并受到合同约束的情况下，陆允冲在家待工并时刻与李兵保持联系准备入场是最为合理的选择。本院对此认定予以纠正。李兵应当按照合同约定向陆允冲给付合同期内的工资待遇，其自身对商业风险的误判造成的损失不应当转嫁给李兵。因陆允冲确未能向李兵、陈勇提供劳务，双方对约定的工资是否应当给付存有较大争议，加之双方对于利息给付亦无明确约定，故本院对于陆允冲要求李兵、陈勇自其起诉之日偿付迟延履行期间银行贷款利息的诉请不予支持。 最后，陈勇在一审中已经自认其和李兵合做工程，两人实际系个人合伙关系，应当对合伙经营所产生的债务承担连带责任。陆允冲提供的《工程定向合约书》系复印件，无法确认该份合同的真实性；且上海利牧公司并未参与案涉劳务合同的签订，并非合同的当事人，亦未从该份劳务合同中获取利益，故陆允冲请求上海利牧公司承担连带责任没有法律依据。 综上所述，陆允冲的上诉请求部分成立，李兵的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销启东市人民法院（2018）苏0681民初1157号民事判决。 二、李兵、陈勇于本判决生效之日起三十日内共同给付陆允冲22万元。 三、驳回陆允冲的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4600元，公告费600元，合计5200元（陆允冲已预交），二审案件受理费4600元，均由李兵、陈勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 璐 审判员 高 雁 审判员 陆海滨 二〇一九年三月二十八日 书记员 邢彦华