四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川01民终2313号 上诉人（原审原告）：冉蓉，女，1987年3月4日出生，汉族，住四川省屏山县。 委托诉讼代理人：冉劲，四川广都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都希瑞房地产开发有限公司，住所地：四川省成都市锦江区锦华路一段**********。 法定代表人：WONGHONGKIONG，公司区域总经理。 委托诉讼代理人：朱亮亮，北京观韬（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张云轩，北京观韬（成都）律师事务所律师。 上诉人冉蓉与被上诉人成都希瑞房地产开发有限公司（以下简称希瑞公司）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2017）川0104民初10185号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 冉蓉上诉请求：1、请求撤销成都市锦江区人民法院《民事判决书》（2017）川0104民初10185号判决的第一项；2、依法判令希瑞公司退还冉蓉团购金10000元，定金50000元，购房贷款手续8000元，支付利息88560元，并赔偿原告经济损失360000元，可期待利益损失1500000元，共计2016560元；3、判令希瑞公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、原判决事实不清，证据不足，认定事实错误。1、原审未查明案涉1505号房的权属；2、原判决未查明买卖双方达成案涉1505号房屋的交易时间；3、原判决错误认定案涉1505号房屋的首付期限是在2013年7月21日；4、原审未查明因希瑞公司未及时向房管局履行备案构成违约。二、原审适用法律错误。1、一审法院适用法律错误，认定希瑞公司行使单方解除权有效；2、《律师函》因送达方式违法而无效；3、冉蓉享有先履行抗辩权。 希瑞公司辩称，1、一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回冉蓉的上诉请求、事实及理由；2、案涉房屋实际购房者是冉劲；3、2013年7月14日，冉蓉与希瑞公司签订1505号房屋认购书，冉劲支付定金50000元，同年7月21日冉蓉交付了298244元，由于没有足额支付首付款，所以冉蓉与希瑞公司当天没有签订购房合同，随后希瑞公司多次联系冉蓉，但冉蓉一直没有与希瑞公司签订正式的房屋买卖合同。2014年5月26日，希瑞公司向冉蓉在认购书中载明的通讯地址邮寄了《律师函》，该《律师函》被退回。随后希瑞公司置业顾问多次打电话联系冉蓉，2015年12月25日，希瑞公司又发了第二份《律师函》，该《律师函》也被退回。希瑞公司多次电话联系，冉蓉都未与希瑞公司签订合同，所以2016年5月希瑞公司将案涉房屋出售给他人，之后也通知冉蓉前来领取需退还的购房款，冉蓉也未来领取；4、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同适用法律若干问题司法解释》第五条、《商品房销售管理办法》第16条规定，案涉认购协议并没有对房屋的销售方式、交付条件日期、装饰设备等基础设施等大部分内容进行约定，所以希瑞公司认为《认购协议》并不是正式的商品房买卖合同。 冉蓉向一审法院起诉请求：1、解除冉蓉与希瑞公司签订的《吉宝·凌云峰阁商品房认购协议》；2、希瑞公司退还冉蓉购房款366244元（团购金10000元、定金50000元、贷款手续费8000元、购房款298244元），支付利息88560元，并赔偿冉蓉经济损失360000元（不超过购房款一倍的经济损失）；3、希瑞公司支付冉蓉可期待利益损失计1500000元（127.17×26000元/㎡－1800000元）；4、希瑞公司承担本案全部诉讼费。 一审法院经审理查明：2013年7月14日，希瑞公司（出售方）与冉蓉（购买方）签订《认购协议》，约定：购买方自愿认购出售方开发的位于成都市锦江区汇泉南路333号吉宝·凌云峰阁项目的商品房，购买方认购的商品房的房号为3幢1单元15楼5号，预测建筑面积127.27平方米；总房价1965483元，按揭付款可享受8%优惠，优惠后总房价1808244元；首期30%即548244元，购买方应在签订本协议之日起7天内（即2013年7月21日或之前）支付，并于支付日与出售方签署《商品房买卖合同》及附随文件；剩余款项1260000元，由购买方银行申请按揭贷款的方式支付；购买方于签订本协议时向出售方支付定金50000元，作为其按时签订《商品房买卖合同》及附随文件的担保，双方签订《商品房买卖合同》及附随文件后，购买方支付的定金自动转为房款一部分；如购买方在本协议约定的时间内未与出售方完成《商品房买卖合同》及附随文件的签署并支付约定之房款，出售方除有权将本协议项下之商品房转售他人外，出售方亦有权不退回已收取之定金，同时本协议无需出售方通知即自动失效，购买方同意不对此以任何理由提出异议；本协议只适用于购买方本人，除非得到出售方事先书面同意，购买方不得将本协议的权利义务全部或部分转让给他人；双方的联络方式以本协议所载明的电话、地址等为准，采用短信、电话方式通知的，发出时间视为到达时间，采用信件方式通知的，在信件寄出三天后视为到达；若出售方按上述电话、地址等联系不到购买方，则相关责任由购买方自行承担。上述协议还载明了冉蓉的通讯地址为四川省屏山县新市镇前进街4组。 冉劲分别于2013年7月14日、7月21日向希瑞公司支付49400元、298244元，汪先富于2013年7月14日向希瑞公司支付600元，冉劲、汪先富分别于支付上述款项之日向希瑞公司出具《代付购房款的承诺书》称其自愿代冉蓉支付购房款。2013年7月24日，希瑞公司出具收据两张。编号PAH000382号收据载明收到冉蓉购凌云峰阁3-1单元1505号房屋（签约）298244元，备注：日期2013年7月21日冉劲更名转入，部分首付。 2014年5月26日，希瑞公司通过邮寄方式向《认购协议》上载明的冉蓉通讯地址发送《律师函》，告知冉蓉：《认购协议》自动失效，定金不予退还。该邮件因“本人不在成都要求退回”而被退回。2015年12月25日，希瑞公司又向上述地址发送律师函。庭审中冉蓉称，未收到上述两封律师函。 希瑞公司将案涉房屋出售给案外人白德敏，并于2016年5月25日进行商品房买卖合同签约备案登记。该房屋还设置了预抵押登记，抵押权人为中信银行成都分行，约定期限为2016年6月8日至2036年6月8日。 希瑞公司提交的录音资料显示希瑞公司销售人员与冉劲曾就案涉房屋进行过交谈。庭审中冉蓉称，此系2016年期间的录音。 冉：冉蓉是我妹妹，因为当时限购，我因为有房子不能购买，当时我想的匆忙，就跑去交钱了，签认购协议，签好了以后置业顾问才给我说不行，我后面才想到就算了嘛，就改成另外一个人，就涉及到一个改名字的问题。 销售：去年我给你打电话，还给你发过短信。去年10月份、10月10号，我给你通了电话，你说11月28日之前要到我们售楼部现场来跟我们核对一些事情。我们这边是李燕（音）接待的，她都给你打过电话，约过你很多次，然后你没来。 冉：我都记不到了。 冉：你们这退款咋个退？ 销售：先看一下到底是你的名字还是冉蓉的名字，退款的话只退后面的。因为你是13年订的房，这写得是7月21日之前付首付，但是我不晓得你们啥原因没有来签合同，而且我们中间给你们发过很多次函，都是按你们通讯地址发的，给我们退回来了很多次。 冉：但是你打电话撒，你看这个电话这有的嘛。 销售：我晓得，这三年中间他们应该给你打过很多次电话。 冉：打是打过，但是发函这个我确实不晓得。那这个定金肯定不行。 销售：你们当时为啥7月21日没有来办相关手续？ 冉：因为当时，一个是限购，然后，当时我妹妹来不到，她在老家。 销售：你可以办委托公证。 冉：委托公证也不行，我们当时去办了委托公证的，后面拿去也是说不行，要她本人来。 销售：你看嘛，给了你三年时间，你都不来签合同。 冉：我不急到住，钱拿来没得地方放，放你们这。 销售：放到我们这，你把我们房源占了三年，结果你说你不着急前合同。 冉：你应该这样子想，我把钱放在这，给你们无偿使用了那么几年。 销售：你以为我们愿意哦，每年还要清账，这个钱是咋个回事。 冉：那这个样子，两个方案，要不就全部退我，那就不说了，要不就给我说一下你们房子的价位，我确实要买，我觉得也可以。 销售：我们发律师函的时候还做了公证的，到后面的时候我们才卖的。 冉：如果看到律师函的话我咋个都会开始重视了，我真的不晓得你们发了律师函。电话我承认你们确实是打过，但是我不晓得你们还给我整了律师函。 销售：就是因为你一直说的，你要来你要来，狼来了，骗了我们太多次了，要不然我们咋个可能给你发律师函嘛，肯定是打电话一直联系不到人，房子又占起不能卖，我们也有成本在这啊，你要退我们就以正常的退房款退给你，定金50000元肯定是没有办法的，如果你要照常想激活来购买的话，可能会去给你写邮件看通不通得过，但是价格是按照我们此时此刻执行的一个价给你。 又查明，2013年7月14日，冉劲与希瑞公司签订《认购协议》，约定冉劲认购希瑞公司开发的位于成都市锦江区汇泉南路333号吉宝·凌云峰阁3幢1单元20楼04号房屋。 2013年7月20日，冉蓉、童泳森出具《委托书》，委托冉劲代为办理购买位于成都市锦江区汇泉南路333号吉宝·凌云峰阁3幢1单元20楼04号房屋的相关事宜。四川省成都市成都公证处对上述《委托书》进行了公证。 2018年8月1日，希瑞公司出具《证明》，内容为：兹证明冉蓉购买的吉宝凌云峰阁3幢1单元2004号调换成吉宝凌云峰阁3幢1单元1505号房，该情况属实。 一审法院认定以上事实，有冉蓉提交的身份信息、希瑞公司工商信息、《认购协议》2份、收据、付款凭证、商品房买卖合同摘要、《证明》、客户档案表、公证书，希瑞公司提交的《认购协议》《代付购房款的承诺函》《律师函》《公证书》、成都数字房产网上政务大厅商品房签约信息、录音资料，以及当事人的陈述在案佐证。冉蓉提交的2013年7月14日收据，拟证明希瑞公司收取其团购服务费10000元，因该收据并非希瑞公司出具，无法达到冉蓉的证明目的，不作为本案证据。冉蓉提交的宣传资料、网签及操作流程、恒通微评估结果，（2016）川0104民初896号民事判决书，与本案事实无直接关联性，不作为本案证据。 一审法院认为，冉蓉与希瑞公司签订的《认购协议》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，应属有效，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。 本案的争议焦点主要是：冉蓉是否违约，《认购协议》是否已解除。 关于第一个争议焦点。根据协议约定，冉蓉应于2013年7月21日或之前支付首付款548244元，并于支付日与希瑞公司签订《商品房买卖合同》。据本案查明的事实，冉蓉于2013年7月21日向希瑞公司支付298244元，至今未向希瑞公司补足剩余首付款，也未与希瑞公司签订《商品房买卖合同》。冉蓉逾期支付首付款、逾期签订合同的行为，已构成违约。冉蓉称其于2013年7月21日前往希瑞公司处签订《商品房买卖合同》，但希瑞公司销售人员称目前没有合同。冉蓉未提交证据对此项主张予以证明，且与其录音中陈述的该日没有办理相关手续系“当时一个是限购，然后，当时我妹妹来不到，她在老家”之原因不符，一审法院对冉蓉此项主张不予采纳。 关于第二个争议焦点。根据协议约定，前述时间内未完成合同签订并支付约定的房款，希瑞公司有权将房屋转售给他人并不退还已收取的定金，同时协议无需通知即自动失效，即此时希瑞公司有权解除合同。希瑞公司于2014年5月26日通过邮寄方式向协议上载明的冉蓉通讯地址发送《律师函》，告知冉蓉协议自动失效。邮件因“本人不在成都要求退回”而被退回。尽管冉蓉未收到上述邮件，因协议约定“双方的联络方式以协议所载明的电话、地址为准，采用信件方式通知的在信件寄出三天后视为送达，若出售方按上述电话、地址等联系不到购买方，则相关责任由购买方自行承担”，故该邮件应视为于2014年5月29日到达冉蓉。而且冉蓉在录音中也认可其接到过希瑞公司工作人员电话，但仍未前往支付首付、签订合同。根据合同法解释二第二十四条之规定，冉蓉未在收到邮件三个月内向法院起诉，协议于2014年5月29日解除。 关于冉蓉主张希瑞公司退还购房款298244元，根据合同法第九十七条“合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状”等规定，希瑞公司应向冉蓉退还上述款项。希瑞公司辩称冉蓉起诉已过诉讼时效，因双方一直就退款或签订合同等相关事宜进行协商，希瑞公司提交的录音也表明双方2016年期间仍在协商上述事项，冉蓉于2017年11月17日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效，故一审法院对希瑞公司此项辩称理由不予采纳。根据协议“不退还已收取的定金”之约定，因冉蓉未按约支付首付款，希瑞公司有权不予退还定金50000元，故一审法院对冉蓉主张退还定金不予支持。关于冉蓉主张希瑞公司退还团购金1万元、贷款手续费8000元，因冉蓉未举证证明希瑞公司收取了上述款项，故一审法院对冉蓉此项主张不予支持。关于冉蓉主张希瑞公司支付利息并赔偿经济损失、支付可期待利益损失，从前述内容以及录音中冉劲称“我不急到住，钱拿来也没得地方放，放在你们这”等内容可知，希瑞公司多次通知冉蓉办理退款或签订合同等相关事宜，但冉蓉一直未去办理，故冉蓉主张上述损失缺乏依据，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》之规定，判决：一、冉蓉与成都希瑞房地产开发有限公司于2013年7月14日签订的《吉宝﹒凌云峰阁商品房认购协议》于2014年5月29日解除；二、成都希瑞房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内退还冉蓉购房款298244元；三、驳回冉蓉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取12659元，保全费5000元，两项共计17659元，由成都希瑞房地产开发有限公司负担7887元，由冉蓉负担9772元。 二审中，冉蓉提交新的证据：1、2013年12月28日希瑞公司向冉蓉出具的“证明”一份，拟证明冉蓉多次去希瑞公司销售处进行协商并要求签订合同，并不是希瑞公司代理人陈述，希瑞公司多次要求冉蓉前去签订合同，冉蓉不前去签订合同；2、2012年6月报纸一份，证明希瑞公司邮寄《律师函》的地址已搬离原地址。 希瑞公司质证称对证据1真实性不予认可，认为该证明是手写，加盖的是希瑞公司业务专用章并非房屋交易过程中会出现的印章；对证据2的真实性予以认可，该新闻载明的是2012年10月上旬开始第一阶段下闸蓄水，而在2013年7月14日签订认购书的时候冉蓉明知道地址会收不到邮件还留该地址，再结合认购书中第五条，认为希瑞公司向该地址邮寄并无不当。冉蓉给一审法院留的地址也是该地址，希瑞公司并没有收到冉蓉任何更改地址的通知，希瑞公司顾问与冉蓉通电话的时候也告知冉蓉发送《律师函》的事。 经本院审查认为，冉蓉提交的证据1“证明”加盖有希瑞公司的业务专用章，对其真实性、合法性予以认可，但其内容系房屋调换情况即3幢1单元2004号房屋调换为2幢2单元2408房屋，并不能达到冉蓉有与希瑞公司协商并要求其签订合同的证明目的，本院对其证明目的不予采信；对证据2的真实性、合法性本院予以认可，华西都市报中所述，向家坝水电站2012年10月上旬开始第一阶段下闸蓄水，冉蓉称因其地址搬离所有没有收到《律师函》，但《认购协议》中的通讯地址是2013年7月14日冉蓉预留的，故本院对其证明目的不予采信。 二审中，希瑞公司未提交新的证据。 二审中，冉蓉对一审法院判决书第4页第二段“2013年7月14日”有异议，认为冉蓉与希瑞公司签订《认购协议》的时间为2013年7月24日；第5页第二段“2013年7月21日冉劲更名转入部分首付”有异议，认为应当是2013年7月15日冉劲更名转入。希瑞公司对一审法院判决书第5页第三段“该邮件因本人不在成都要求退回”有异议，邮件上载明的是“本人在成都要去退回原址”，第二份邮件备注“客户称不知道此事，拒收”。本院对双方当事人无异议的一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，2013年7月14日，冉劲与希瑞公司签订《商品房认购协议》后将房屋购买方变更为冉蓉。冉蓉与希瑞公司协商将3幢1单元20楼04号房屋变更为3幢1单元15楼05号房屋，并于2013年7月14日以冉蓉的名义与希瑞公司签订《商品房认购协议书》，应当认定冉蓉与希瑞公司形成了房屋买卖合同关系，该《商品房认购协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照协议内容履行自己的义务。 《商品房认购协议书》中约定“首付30%即548244元，购买方应在签订本认购协议之日起7天内（即2013年7月21日或之前）支付，并于支付日与出售方签署《商品房买卖合同》及附随文件”，冉蓉于2013年7月14日支付希瑞公司50000元，2013年7月21日支付298244元，剩余首付款至今未向希瑞公司支付，也未与希瑞公司签订《商品房买卖合同》，冉蓉的行为已经构成违约。根据《商品房认购协议书》“如购买方在本认购协议第二项约定时间内未与出售方完成《商品房买卖合同》及附随文件的签署并支付约定之房款，出售方除有权将本认购协议项下之商品房转售他人外，出售方亦有权不退回其已收取的定金，同时本认购协议无需出售方通知即自动失效，购买方同意不对此以任何理由提出异议。”的约定，希瑞公司有权将案涉房屋出售给他人，并不退还已收取的定金。 希瑞公司通过邮件方式发送《律师函》告知冉蓉协议自动失效，冉蓉称因原址搬迁，导致邮件不能收取，但从冉蓉提交的证据看，证据显示系2012年6月，但2013年7月冉蓉与希瑞公司签订《商品房认购协议书》时，冉蓉预留的地址仍是原址，冉蓉因自身提供的地址导致邮件不能收取的责任应由其自行承担。根据《商品房认购协议书》约定《律师函》于寄出后三天视为送达，即2014年5月29日《商品房认购协议书》解除。原审法院判决2013年7月14日签订的《吉宝·凌云峰阁商品房认购协议》于2014年5月29日解除正确，本院予以维持。 关于冉蓉提出《商品房认购协议书》签订时间应为2013年7月24日、主张希瑞公司退还团购金10000元、贷款手续费8000元，其未提交相应的证据证明，应承担举证不能的责任，本院对其主张不予支持。冉蓉主张希瑞公司支付利息并赔偿经济损失、支付可期待利益损失的问题，因系冉蓉自原因造成已付款未及时收回、且因其违约造成《吉宝·凌云峰阁商品房认购协议》被解除，原审法院驳回冉蓉其他诉讼请求正确，本院予以维持。 综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费、保全费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费22932元，由冉蓉负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 俊 审判员 白福群 审判员 何广智 二〇一九年三月二十一日 书记员 丁文静