广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤02民终2257号上诉人（原审原告）：福建省申达隧道工程劳务有限公司，住所地：福建省平潭县潭城镇西航路海天大厦**。法定代表人：陈道文，该公司总经理。委托诉讼代理人：董深星，广东华誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东晶通公路工程建设集团有限公司。住所地：广东省广州市天河区天润路****。法定代表人：陈传金，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁志强，广东天行健律师事务所律师。上诉人福建省申达隧道工程劳务有限公司（以下简称福建申达公司）因与被上诉人广东晶通公路工程建设集团有限公司（以下简称广东晶通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乳源瑶族自治县人民法院（2018）粤0232民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人福建申达公司的委托诉讼代理人董深星、被上诉人广东晶通公司的委托诉讼代理人袁志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福建申达公司上诉请求：1.撤销一审判决，判决广东晶通公司向福建申达公司退回工程质量保证金人民币3054383.36元及自起诉之日起计算至实际还款之日为止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计算逾期付款利息。2.本案的一、二审诉讼费用和财产保全费由广东晶通公司负担。事实和理由：一、一审法院认为《乐昌至广州高速项目第T8合同段杨溪隧道内部承包合同》有效存在事实认定错误。2011年3月10日，广东晶通公司与福建申达公司签订《乐昌至广州高速项目第T8合同段杨溪隧道内部承包合同》，约定由广东晶通公司将乐昌至广州高速公路项目第T8合同段杨溪隧道（左线ZK65+950ZK66+565,右线YK65+945YK66+545)工程交由福建申达公司施工。但因福建申达公司建设工程施工资质原因，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律法规的规定，该合同应属违法分割分包的无效合同。但福建申达公司作为本案涉案工程的实际施工人，广东晶通公司作为承包人应依法支付工程款和退还暂扣的工程质量保证金。二、一审法院认为广东晶通公司向福建申达公司支付质量保证金的给付条件未成就，显属认定事实错误。双方签订合同后，福建申达公司按约完成了上述工程，交工验收给广东晶通公司及业主。并且广乐高速己于2014年10月份交付通车使用至今己逾四年之久，福建申达公司建设施工的涉案工程未发现存在质量问题，符合合同约定的2年缺陷责任期已满无质量问题的约定。福建申达公司与广东晶通公司双方就本案的涉案工程进行了结算，签订《广乐T8项目杨溪隧道内部承包合同预结算书》。确定结算应付金额为63111961.37元，己付工程款64680063.36元，结算可支付工程款为-1568101.99元，暂扣的质量保证金为4622485.35元，因此，在扣除多收的工程款后广东晶通公司仍须退还质量保证金3054383.36元。同时业主已与广东晶通公司进行了结算，整条高速公路是否竣工验收并不影响广东晶通公司与涉案工程实际施工人（福建申达公司）之间的工程款的支付及质量保证金的退还，因此，质保期己经届满，双方己完成结算，广东晶通公司理应将涉案的质量保证金退还给福建申达公司。广东晶通公司辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，理应予以维持。二、双方所签订的建设工程合同合法有效，不违反法律禁止性规定。三、无论合同是否有效，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第六条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人或发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，双方应根据所签订的建设工程合同约定支付工程价款。鉴于广乐高速公路项目T8合同段至今未完成竣工验收、竣工审计工作。因此，根据《乐昌至广州高速公路项目第T8合同段杨溪隧道内部承包合同》4.5.1条款：“在缺陷责任期满完成决算审计后无遗留问题、双方办理结算、并业主返还质量保证金后返还剩余部分”的约定，本案不符合退还质量保证金的条件。四、本案广东晶通公司与业主以及与福建申达公司均没有完成结算，就此业主出具的《情况说明》及福建申达公司提交的《广乐T8标项目杨溪隧道内部承包合同预结算书》已有清楚的说明。其中《广乐T8标项目杨溪隧道内部承包合同预结算书》已备注“本次预金额为暂定数量，最终结算金额根据业主结算和审计核减金额相应核减后为准”。综上，请求依法驳回福建申达公司的上诉。福建申达公司向一审法院起诉请求：1.判决广东晶通公司向福建申达公司退回质量保证金3054383.36元及自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计算利息至实际还款之日为止；2.本案的诉讼费用和财产保全费由广东晶通公司负担。一审法院认定事实：广东晶通公司系有限责任公司，成立于1994年9月23日，其经营范围为：承包境外公路、桥梁工程和境内国际招标工程；上述境外工程所需的设备、材料出口；对外派遣实施上述境外工程所需的劳务人员；承包各种等级公路工程和桥梁建设工程的总承包，交通工程配套设施的制作、施工，销售建筑材料、普通机械，租赁筑路机械；加工金属结构件（由分公司经营）。福建申达公司系有限责任公司，成立于2006年9月18日，经营范围为：砌筑作业分包一级；钢筋作业分包一级；焊接作业分包二级；模板作业分包一级；混凝土作业不分等级。2010年8月11日，以广东广乐高速公路有限公司为发包人，以广东晶通公司为承包人，双方签订了《乐昌至广州高速公路项目第T8合同段土建工程施工合同》，约定乐昌至广州高速公路项目第T8合同段（K62+160至K82+000，长约17.84公里）土建工程由广东晶通公司负责施工，合同总价为645590990元，工期为608个日历天等。其中，还约定了分包和劳务聘用等条款，如果出现违规分包的情况（合同另有规定除外），监理人有权拒绝验收和计量，发包人有权拒绝支付或收回该工程，并按22.1款承包人违约处理。承包人可以直接雇用农民工或将劳务作业分包给具有劳务分包资质的劳务分包人，但承包人或分包人必须依法签订劳务合同，并将劳动合同报监理人备案。承包人和劳务分包人必须按照有关法律、法规和劳务合同按时支付劳务工资，落实各项劳动保护措施等内容。2011年3月10日，以广东晶通公司为甲方、福建申达公司为乙方，双方签订了《杨溪隧道内部承包合同》，合同主要约定了由甲方广东晶通公司将乐昌至广州高速公路项目第T8合同段杨溪隧道（左线ZK65+950～ZK66+565,右线YK65+945～YK66+545)工程交由乙方福建申达公司施工，本合同是甲方广东晶通公司与业主广东广乐高速公路有限公司所签合同的从属合同，乙方福建申达公司首先应严格履行在主合同中甲方广东晶通公司所应履行的责任与义务，本合同中涉及的工程施工范围及工程造价亦不超过主合同中规定的范畴。还约定了机构设立、承包工程范围、工程总价与支付方式、工程承包方式、工程期限、甲乙双方的责任等主要条款。其中，约定了甲方广东晶通公司在工程所在地设立项目经理部代表甲方广东晶通公司对工程进行全面管理，试验室由项目部统一组建，所有外委实验费用（甲供砼除外）均由乙方福建申达公司承担。项目经理部是甲方广东晶通公司作为该工程现场唯一合法机构，也是该项工程权利、义务、责任的主体。工程内容包括主合同相应内容和工程变更增加的工程量及业主单位额外增加的其他工作量，或经甲方广东晶通公司同意给予乙方福建申达公司施工的其他工程。乙方福建申达公司负责按《工程量清单》中的工程数量和综合单价表示的价款即90623499元并扣除乙方福建申达公司领用甲方广东晶通公司材料后的金额完成本工程的实施及缺陷修复等工作，其中支付及最终结算按乙方福建申达公司实际完成并经甲方广东晶通公司确认、业主、监理最终批复的工程数量乘以工程量清单综合单价并扣除乙方福建申达公司实际领用甲方广东晶通公司供材价款后进行结算。清单中的工程数量是根据主合同及施工招标图纸进行编制，作为工程计量与支付的依据，最终结算的工程数量不超过决算审计部门审计核定的数量。本合同工程量清单的综合单价均包括完成工程所需要的所有的临时工程、临时设施、驻地建设、劳务工资、材料及运杂、机械台班、设备安拆、管理、施工技术装备费、税费、规费、保险、试验、测量、资料的编制与整理、施工机械迁移、供电贴费、利润、施工准备、进退场清理、维修缺陷及其他费用。本项目钢筋、水泥等均由甲方广东晶通公司负责提供，清单中相关综合单价均包含了甲供材的费用。甲方广东晶通公司在进度、质量、安全、造价、施工组织等方面对项目全面管理、协调、领导。乙方福建申达公司应自行完成该项工程的所有劳务、除甲方广东晶通公司指定供材外的所有材料、施工机械、设备及相应的燃油润料、成品、半成品、模板、支架等。在合同生效后按主合同或甲方广东晶通公司要求的日期进行施工准备和进行施工，合同总工期608天，乙方福建申达公司必须满足甲方广东晶通公司项目部总体施工计划要求。甲方广东晶通公司负责生产计划的安排和监督实施等，乙方福建申达公司须精心组织，保证工程质量和施工安全，按期完成各项施工任务和修复缺陷，应严格遵守与执行业主、监理工程师以及甲方广东晶通公司就涉及有关工程实施的任何事项所作的指令，无论这些事项在合同中写明与否。乙方福建申达公司必须按法律规定为其所有员工和工人签订劳动用工合同，办理劳动用工手续，不得拖欠职工和工人的工资及其他福利，否则甲方广东晶通公司有权从乙方福建申达公司工程款中扣除代为支付。本工程的缺陷责任期2年，质量保修期5年，乙方福建申达公司在此期间须保证本工程的完善及迅速完成有关缺陷的维修。在缺陷责任期内，如业主发现任何工程存在不符合合同要求或者缺陷要求甲方广东晶通公司维修时，乙方福建申达公司须在接到甲方广东晶通公司口头通知后3天内派人在指定时间内自费更换或修补，否则，甲方广东晶通公司将另行安排有关工程更换或修补工作，所发生的一切费用将在乙方福建申达公司的保留金中扣除，并保留追诉的权利，同时，也不解除乙方福建申达公司对完工质量应负的全部责任和义务。每期支付时扣留当月计量工作量的5%作为质量保证金，当质量保证金总额达到本合同承包合同价的5%后，停止逐期扣留。在缺陷责任期满完成决算审计后无遗留问题、双方办理结算、并业主返还质量保证金后返还剩余部分；如工程质量评分未达到业主质量要求致使业主不予返还质量保证金时，则甲方广东晶通公司相应不予返还乙方福建申达公司质量保证金。上述合同签订后，福建申达公司按约完成了上述工程。此后，双方就该工程进行了结算，签订了《广乐T8标项目杨溪隧道内部承包合同预结算书》，确定最终结算价为67983526.57元，结算应支付金额为63111961.37元，已支付工程款为64680063.36元，甲供材料款-22717809.35元，结算可支付工程款为-1568101.99元，暂扣款项为4871565.20元，其中暂扣质量保证金为4622485.35元等结算内容，并备注本次预金额为暂定数量，最终结算金额根据业主结算和审计核减金额相应核减后为准。另查明，广乐高速在2014年9月底已全线通车，但广乐高速公路项目（乐昌至樟市段）T8合同段现尚未完成竣工验收及竣工审计工作。一审法院认为，该案系建设工程施工合同纠纷。该案争议的焦点为：1.福建申达公司与广东晶通公司双方签订的《杨溪隧道内部承包合同》是否有效；2.广东晶通公司向福建申达公司支付质量保证金的给付条件是否已经成就。关于《杨溪隧道内部承包合同》是否有效的问题。广东晶通公司作为总承包方与福建申达公司签订《杨溪隧道内部承包合同》约定由广东晶通公司将乐昌至广州高速公路项目第T8合同段杨溪隧道工程交由福建申达公司施工，但该工程仍由广东晶通公司在工程所在地设立项目经理部，在进度、质量、安全、造价、施工组织等方面对施工项目全面管理、协调、领导，由广东晶通公司提供钢筋、水泥等施工材料，且福建申达公司对涉案工程具备相应的施工资质条件，并无证据显示属于违法分包。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。”之规定，《杨溪隧道内部承包合同》系福建申达公司与广东晶通公司双方当事人在平等、自愿基础上的真实意思表示，并未违反法律、行政法规关于效力性的强制性规定，该合同应合法有效，故本院对福建申达公司关于福建申达公司与广东晶通公司双方签订的《杨溪隧道内部承包合同》属于无效合同的主张，不予支持。关于质量保证金的给付条件是否已经成就的问题。依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”之规定，福建申达公司要求广东晶通公司退回质量保证金需符合福建申达公司与广东晶通公司双方在《杨溪隧道内部承包合同》中约定的质量保证金的给付条件。虽然福建申达公司与广东晶通公司对双方预结算金额没有异议，但广东晶通公司主张现双方签订的预结算书并非最终结算，根据福建申达公司与广东晶通公司双方签订的《广乐T8标项目杨溪隧道内部承包合同预结算书》中关于“本次金额为暂定数量，最终结算金额根据业主结算和审计核减金额相应核减为准。”的约定，该院对福建申达公司与广东晶通公司双方现尚未对涉案工程最终结算的事实予以确认。根据《杨溪隧道内部承包合同》关于“当质量保证金总额达到本合同承包合同价的5%后，停止逐期扣留。在缺陷责任期满完成决算审计后无遗留问题、双方办理结算、并业主返还质量保证金后返还剩余部分。”的约定，虽然涉案工程的缺陷责任期已届满，但涉案工程现尚未完成竣工审计，亦未最终结算，故福建申达公司要求广东晶通公司退回质量保证金并不符合福建申达公司与广东晶通公司双方在涉案合同中约定的质量保证金的给付条件。根据《最高人民法院关于的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，因福建申达公司并未向该院提供证据证实广东晶通公司向福建申达公司给付质量保证金的条件已经成就，故福建申达公司要求广东晶通公司退回质量保证金及支付相应利息的诉求没有事实和法律依据，该院不予支持。据此，一审法院于2018年9月12日作出（2018）粤0232民初175号民事判决：驳回福建省申达隧道工程劳务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费36235.06元，财产保全费5000元，合计41235.06元，由福建省申达隧道工程劳务有限公司负担（已交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对福建申达公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、涉案《杨溪隧道内部承包合同》的效力如何认定；二、福建申达公司主张广东晶通公司支付质量保证金的诉讼请求是否应予支持。一、关于涉案《杨溪隧道内部承包合同》的效力如何认定的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”、第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，首先，从《杨溪隧道内部承包合同》约定的承办范围包括（但不限于）杨溪隧道工程施工、工程承包方式中福建申达公司需要完成的工程及其合同的相关附件可知，涉案合同在性质上应为建设工程合同，而非劳务分包合同；其次，关于福建申达公司的施工资质问题，福建申达公司经福建省建设厅许可的资质等级包括：一、劳务分包砌筑作业分包一级；二、劳务分包钢筋作业分包一级；三、劳务分包焊接作业分包二级；四、劳务分包模板作业分包一级；五、劳务分包混凝土作业分包不分等级。故福建申达公司仅具备劳务作业资质，并不具备专业工程承包人资格承建涉案工程。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，福建申达公司与广东晶通公司签订的涉案《杨溪隧道内部承包合同》应属无效。二、关于福建申达公司主张广东晶通公司支付质量保证金的诉讼请求是否应予支持的问题。涉案工程系广乐高速公路项目（乐昌至樟市段）T8合同段，虽尚未完成竣工验收但已投入使用，建设单位也未对涉案工程的地基基础和主体结构质量等问题提出异议，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，质量保证金的处理应参照合同约定支付工程价款进行处理。经查，《杨溪隧道内部承包合同》约定：每期支付时扣留当月计量工作量的5%作为质量保证金，当质量保证金总额达到本合同承包合同价的5%后，停止逐期扣留。在缺陷责任期满完成决算审计后无遗留问题、双方办理结算、并业主返还质量保证金后返还剩余部分；如工程质量评分未达到业主质量要求致使业主不予返还质量保证金时，则广东晶通公司相应不予返还福建申达公司质量保证金。虽然涉案工程的缺陷责任期已届满，但现有证据未能显示福建申达公司与广东晶通公司已经办理最终结算或广东晶通公司与建设单位就涉案工程已完成决算审计，同时也无法反映业主已返还广东晶通公司质量保证金，故涉案合同中约定的质量保证金的给付条件未能成就，福建申达公司关于广东晶通公司向其支付质量保证金的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另双方约定的给付质量保证金的条件成就后，福建申达公司可以再向广东晶通公司主张质量保证金。综上所述，福建申达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36235.06元，由福建省申达隧道工程劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  神玉嫦审判员  黄颖红审判员  梁晓芳二〇一九年三月五日法官助理李晓玫书记员林子峻