辽宁省瓦房店市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽0281民初4402号 原告：李香顺，男，1967年9月1日出生，满族，系农民，现住辽宁省兴城市。 原告：赵凤学，男，1967年8月5日出生，满族，系农民，现住辽宁省兴城市。 原告：李晓红，男，1973年9月29日出生，满族，系农民，现住辽宁省兴城市。 三原告共同委托诉讼代理人：李会志，系辽宁成功金盟律师事务所律师。 三原告共同委托诉讼代理人：段春晓，系辽宁成功金盟律师事务所律师。 被告：王烈，男，1976年5月20日出生，汉族，无职业，现住辽宁省瓦房店市。 委托诉讼代理人：曲燕，系辽宁群邦律师事务所律师。 被告：瓦房店市市政工程建设领导小组办公室，住所地辽宁省瓦房店市新华路。 负责人：王学波，系该办公室主任。 委托诉讼代理人：周翔，系辽宁昌信律师事务所律师。 被告：瓦房店市城乡规划建设局，住所地辽宁省瓦房店市新华路**。 统一社会信用代码：112102810016493625。 负责人：王学波，系该局局长。 委托诉讼代理人：周翔，系辽宁昌信律师事务所律师。 被告：大连亿广建设集团有限公司，住所地辽宁省瓦房店市土城乡土城村。 统一社会信用代码：912102817021136839。 法定代表人：吕国业，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：曲燕，系辽宁群邦律师事务所律师。 第三人：张吉山，男，1965年5月3日出生，汉族，系农民，现住辽宁省庄河市。 原告李香顺、赵凤学、李晓红与被告王烈、瓦房店市市政工程建设领导小组办公室、瓦房店市城乡规划建设局、大连亿广建设集团有限公司、第三人张吉山建设工程合同纠纷一案，本院于2018年8月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵凤学及三原告共同委托诉讼代理人李会志，被告王烈与被告大连亿广建设集团有限公司共同委托诉讼代理人曲燕，被告瓦房店市市政工程建设领导小组办公室与被告瓦房店市城乡规划建设局共同委托诉讼代理人周翔，第三人张吉山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李香顺、赵凤学、李晓红向本院提出诉讼请求：1.请求四被告连带给付工程款952640元，退还保证金180000元，退还税费269536元，总计1402176元，并从2015年9月8日起以1402176元为基数，按人民银行逾期贷款利率计算违约金至款项付清之日止，（暂计算到2018年8月2日196187元）总计1598363元；2.本案诉讼费用由四被告承担。在庭审中，原告李香顺、赵凤学、李晓红申请变更诉讼请求，变更后的诉讼请求为：1.请求四被告连带给付工程款945982.72元，退还保证金180000元，总计1125982.72元，即从2015年9月8日起以1125982.72元为基数，按人民银行逾期贷款利率罚息计算违约金至款项付清日止，（暂计算到2018年8月30日242778.3元）总计1368761.02元；2.本案诉讼费由四被告连带承担。事实与理由：被告大连亿广建设集团有限公司于2018年4月9日由原大连亿广建设工程有限公司更名。2015年5月15日，被告瓦房店市市政工程建设领导小组办公室作为招标人对“瓦房店市文兰办事处辖区卫生城复检人行道工程”等项目公开招标，第一标段“文兰办辖区方砖改造57000平方米”由被告大连亿广建设集团有限公司中标。被告大连亿广建设集团有限公司中标后应当将第一标段项目转包给被告王烈。2015年6月8日，原告李香顺经过第三人张吉山介绍与被告王烈签订书面《瓦房店市文兰办事处辖区卫生城检人行道工程》协议书，因该协议书第一条约定：工程名称为：文兰办事处辖区卫城复检人行道工程。第二条、工程地点：瓦房店市文兰办事处；第三条、承包方式：乙方包工包料，含税及其他费用；第四条、工程内容：按甲方提供施工图纸内容施工；第五条、价款：总工程面积为57000平方米，每平方米54元，合计3648000元，施工前乙交付10%的保证金，投标费5%，总计18万元；第六条、付款方式：按照瓦房店城建管理局文兰办事处辖区卫生城复检人行道工程有关规定给付给乙方工程款等约定。因施工协议约定包工包料，原告李香顺和第三人张吉山无款垫付，原告李香顺约同村的另二、三原告赵凤学、李晓红共同出资承揽该项目，仅以原告李香顺一人名义与被告王烈签署的施工协议。原告赵凤学向被告王烈支付保证金和招标费30万，事后算帐时退回12万元。还有18万元保证金未退回。现原告早已按约定施工完毕并验收，被告王烈给付原告李香顺包括各项税金、工程款在内总计2695360元。实际施工量为56895.98平方米，每平为64元，总计工程款为3641342.72元，被告王烈已付2695360元，尚欠工程为945982.72元（3641342.72元-2695360元=945982.72元）。尚欠投标保证金18万，总计欠 945982.72+180000=1125982.72元。工程实际完工为2015年9月8日，那按人民银行逾期贷款罚息计算付清日止，（暂计算到2018年8月30日）为242778.3元。那总计为1125982.72元+242778.3元=1368761.02元。被告大连亿广建设集团有限公司中标将全部工程转给被告王烈，被告王烈和原告李香顺均是无施工资质单位，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”；《建筑法》第29条第三款禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《合同法》第二百七十二条规定，“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任”等相关规定，请法院判决四被告承担连带给付责任。综上所述，请求法院维护实际施工人的合法权益。 被告王烈辩称，不同意原告的诉讼请求。理由如下：1.本案原告赵凤学、李晓红没有诉讼主体资格，因为他们不是本案的当事人，不具有原告的诉讼主体资格，王烈是与原告李香顺及第三人签订的建设施工合同，合同相对人是其三人，与赵凤学、李晓红没有利害关系，因此该二人不具有原告的诉讼主体资格；2.在合同履行过程中，李香顺与第三人施工了部分工程，而不是所有工程，因此无权主张全部工程款；3.如果存在工程款未付清情况，是因为发包单位也未向亿广公司及王烈给付工程款，在发包单位已给付的工程款范围内按照合同约定王烈已将相关的工程款给付了原告李香顺；4.原告所诉的18万元不是保证金，而是双方约定的费用，按合同约定此款不应返还；5.关于原告主张逾期的利息罚息，不应给付，如果存在工程款未结清情况是因为发包单位拖欠，与王烈无关；6.原告所诉欠款数额不属实，李香顺与第三人未能全部履行合同，其二人资金不足，其中一部分工程是由王烈组织施工完毕，王烈应得到相应的工程款。 被告瓦房店市市政工程建设领导小组办公室、瓦房店市城乡规划建设局辩称，不同意原告的诉讼请求，第二、三被告与原告不存在任何关系，只是将案涉工程发包给大连亿广建设公司，被告二、三根本就不认识原告以及其他被告和第三人；本案原告不是合同的实际施工人，不能突破合同的相对性，要求第二、三被告在未付工程款范围内给付原告工程款。被告二、三已经支付第四被告工程款合计：2995312元，审计后的合同总价款为3482890元，现未付工程款487578元，原告向第二、三被告主张该款没有法律依据；被告二、三从未收取原告保证金，原告不是公权力机关也不是银行，按照银行逾期贷款利率要求罚息没有法律依据。 被告大连亿广建设集团有限公司辩称，三原告不应该是本案当事人，亿广建设是与三原告之间没有合同关系，三原告也不是本案当事人，因此，不具有诉讼的主体资格；大连亿广建设集团有限公司在收到发包方给付的工程款后，扣除了相应的税费后把相应的工程款给付了王国辉，大连亿广建设集团有限公司不欠任何人的工程款；原告要求依照银行的1.5倍罚息计算没有任何法律依据。 第三人张吉山述称，城建局拨付给我们的工程款，一开始由我和王烈签的合同时有10%税费，招标费、居间费合计给王烈18万元，一次性不返还，我与李香顺没签订合同之前就达成一致了。 原告李香顺、赵凤学、李晓红围绕其诉讼请求依法提交下列证据： 证据1.新华、共济、铁东、岭东、祝华、岗店、文兰辖区卫生城复检人行步道工程中标公示一份；证据2.大连亿广建设集团有限公司企业信用信息公示报告一份；证据3.2015年6月8日王烈、张吉山、李香顺签订的“瓦房店市文兰办事处辖区卫生城复检人行道工程承包合同”一份；证据4.李香顺借记银行账户历史明细清单一份；证据5.施工图31页；证据6.2016年2月4日王烈、张吉山、李香顺、赵凤学、李晓红签订协议书一份。 被告王烈围绕其答辩意见依法提交下列证据： 证据1.2015年5月30日王国辉和王烈签订的“瓦房店市文兰办事处辖区卫生城复检人行道工程”一份；证据2.2015年6月8日王烈、张吉山、李香顺签订的“瓦房店市文兰办事处辖区卫生城复检人行道工程承包合同”一份；证据3.一标段的工程审核定案表一份；证据4.对账明细一页；证据5.证人姜荣家出庭作证证言；证据6.友兰砖厂销售出库单21张，福星舒布洛克提货单9张。 被告大连亿广建设集团有限公司围绕其答辩意见提交下列证据： 证据1.建设工程施工合同一份；证据2.“大连亿广建设工程有限公司项目转包协议”一份、审核定案表一份。 被告瓦房店市市政工程建设领导小组办公室、瓦房店市城乡规划建设局围绕其答辩意见提交发票三张、支票存根二张、大连银行电汇凭证一张。 第三人张吉山围绕其陈述意见依法提交下列证据： 证据1.对账单一页；证据2.友兰砖厂销售出库单40张，福星舒布洛克提货单143张。 本案在审理过程中，本院依据被告王烈的申请，依法从瓦房店市城乡规划建设局调取下列材料：“瓦房店市新华、共济、铁东、岭东、祝华、岗山、文兰办辖区卫生城复检人行道工程（一标段）审核定案表”一份、大连福星舒布洛克地砖提货单152张、大连友兰地砖销售出库单61张。 本院组织当事人进行了当庭质证，经审核对上述证据认定如下： 原告提供的证据1、2、3，四被告和第三人均无异议，本院予以采信；原告提供的证据4，四被告和第三人对真实性无异议，只是对证明内容有异议，本院予以采信；原告提供的证据5，被告、第三人对真实性有异议，本院认为，该施工图系原告单方面制作，工程面积未经被告确认，也没有相关单位的盖章确认，本院不以该证据作为确认实际施工面积的依据；原告提供的证据6，被告和第三人对真实性有异议，本院认为该协议书内容中虽然最后一行赵凤学、李晓红的签字颜色较深，但并不能以此认定该二人的签字是后补的或系虚假的，且从协议的内容来看，已经写明是由李香顺、赵凤学、李晓红共同协商达成协议，另外各方当事人并未对该证据的真实性提出鉴定申请，因此本院对该证据予以确认。 被告王烈和被告大连亿广建设集团有限公司提供的证据1、证据2，能够证明本案建设工程的转包情况，本院予以确认；证据3，与本院从瓦房店市城乡规划建设局调取的证据相印证，本院予以确认；被告王烈提供的证据4能够证明施工费用明细，且原告无异议，本院予以确认；被告王烈提供的证据5，该证人证言经开庭双方当事人询问，其他各方当事人对真实性无异议，本院予以确认；被告王烈提供的证据6，本院认为该出库单、提货单与第三人张吉山提供的出库单、提货单出货厂家一致、型号相同、时间、序号相连，该证据与张吉山提供的出库单、提货单合在一起金额、明细与本院从瓦房店市城乡规划建设局调取的案涉工程核定的出库单、提货单完全一致，本院予以确认。 被告瓦房店市市政工程建设领导小组办公室和瓦房店市城乡规划建设局提供的证据发票和支票存根，当事人各方均无异议，本院予以确认。 第三人张吉山提供的证据1各方当事人均无异议，本院予以确认，证据2与本院从瓦房店市城乡规划建设局调取的证据相互印证，该证据与被告王烈提供的证据6出库单、提货单合在一起就是本院从瓦房店市城乡规划建设局调取的工程砖票，本院予以确认。 本院根据被告王烈的申请依法到瓦房店市城乡规划建设局调取的材料，其中审核定案表盖有瓦房店市城乡规划建设局的公章，提货单和销售出库单与第三人张吉山、被告王烈提供的提货单、销售出库单数量相吻合，经开庭质证，本院认为该证据能够证明工程的施工情况，予以采信。 根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年5月21日，大连亿广建设工程有限公司经招标，从发包方瓦房店市市政工程建设领导小组办公室处承包新华、共济、铁东、岭东、祝华、岗店、文兰办辖区卫生城复检人行步道工程一标段，工程内容为文兰辖区方砖改造工程57000平方米，签约合同价为3639879.13元。2015年5月23日，大连亿广建设工程有限公司将该工程整体转包给案外人王国辉，2015年5月30日，王国辉将该工程整体转包给王烈。2015年6月8日，王烈（甲方）与张吉山、李香顺（乙方）签订协议，约定甲方将文兰办事处辖区卫生城复检人行道工程承包给乙方施工，合同约定工程面积为57000平方米，每平方米64元，合计3648000元；施工前乙方交付10%的保证金；投标5%的费用，共计180000元，付款方式为按照瓦房店市城建管理局文兰办事处辖区卫生城复检人行道工程有关规定付给乙方工程款。2015年6月3日，李香顺向王烈支付300000元，其中 120000元已在工程结算时抵顶完毕，剩余180000未返还。 2016年2月4日，王烈与张吉山、李香顺、赵凤学、李晓红签订协议一份，协议书约定：“由承包人张吉山、李香顺和出资人赵凤学、李晓红共同协商一致协议如下：由大连亿广建设中标的瓦房店市文兰办事处辖区卫生城铺方砖工程一标段，由张吉山、李香顺从王烈（甲方）手中承包的文兰办事处铺设方砖面积完工的各项工程款由甲方一定转入李香顺名下，建行……工程面积以验收合格面积为准。” 从2015年6月开始，李香顺、张吉山开始组织施工，施工过程中第三人张吉山一直在现场组织施工，李香顺和张吉山从大连友兰新型建材有限公司进砖9540.89平方米，从大连福星舒布洛克建材有限公司进砖38773.25平方米，部分进砖单上有原告李晓红的签字，共计进砖48314.14平方米。另，从被告王烈提供的砖票及本院依法调取的砖票来看，王烈进砖共计 6670.48平方米，其中从大连友兰新型建材有限公司进砖 4470.94平方米，从大连福星舒布洛克建材有限公司进砖 2199.54平方米。 2016年10月19日，经瓦房店市城乡规划建设局和相关单位验收，核定工程款为3590442.21元，其中社会保障费为 107551.8元。2016年2月2日、2017年1月26日、2018年2月12日，瓦房店市市政工程建设领导小组办公室分三次向大连亿广建设集团有限公司支付工程款，金额分别为2600000元、186312元、209000元，共计2995312元，尚欠487578.41元未支付。王烈向李香顺支付工程款2695360元。 本院认为，本案的争议焦点有：一、原告赵凤学、李晓红是否是实际施工人，能否向被告瓦房店市城乡规划建设局主张支付工程款；二、王烈是否实际上施工了部分工程；三、社会保障费是否应当向承包人和实际施工人支付；四、原告李香顺支付给被告王烈的180000元能否要求王烈返还。 关于赵凤学和李晓红的主体资格问题，在2016年2月4日原告李香顺和被告王烈签订的协议书是李香顺、赵凤学、李晓红共同协商达成的协议，且在第三人张吉山现场组织施工的砖票上，有原告李晓红的签字，据此可以认定赵凤学、李晓红参与了实际施工，系实际施工人。 关于王烈是否实际上施工，从本案原、被告、证人的陈述及本院依法调取的证据可见，发包单位即被告瓦房店市城乡规划建设局在进行工程款审核时，依据的是砖票及现场勘察情况，而从本院调取的砖票来看，其中部分砖票是由被告王烈工作人员签收，也是由被告王烈提供给发包单位以供审核，对此第三人张吉山也予以确认。而原告也并未提供充分有效的证据证明其施工的实际面积，也没有提供与王烈结算工程款的相关证据，因此可以认定王烈实际上参与了施工。 关于社会保障费，根据《大连市建筑市场管理条例（2015修正）》第十九条第二款规定：包含在工程造价中的劳保费（包括社会保障费和劳动保险费），由建设行政主管部门按照规定收取，并及时拨付给施工单位，作为施工单位全体员工缴纳社会保障费和支付有关政策性补贴的资金来源。因此，社会保障费依法应由建设行政主管部门收取，本案中应在支付给实际施工人时从总工程款中扣除。 关于原告李香顺支付给被告王烈的180000元是否应该返还，在李香顺和王烈于2015年6月8日签订的协议中，约定了投标5%的费用，施工前由乙方（张吉山、李香顺）交付。按照约定的工程款3648000元计，5%是182400元，近似于180000元。原告在庭审中称该笔费用是履约保证金，但并未提供证据证明，第三人张吉山在庭审中述称招标费、居间费合计给王烈180000元，一次性不返还。因此，现原告请求返还该180000元无事实与法律依据，本院不予支持。 关于被告瓦房店市市政工程建设领导小组办公室的地位，本院认为该办公室是被告瓦房店市城乡规划建设局下设的部门，本身不具有独立的诉讼主体资格，无法独立承担法律责任。 综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中，根据原、被告的陈述及本院确认的事实，能够确认现被告瓦房店市城乡规划建设局尚欠487578.41元工程款未支付，其应当在该范围内向实际施工人承担责任。原告李香顺、赵凤学、李晓红应得的工程款为其按施工比例应得的工程款减去已经收到的工程款，即：48314.14平方米÷（48314.14平方米+6670.48平方米）×3482890.41元-2695360元= 365002.24元。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，被告王烈应在最后一次付款日即2018年2月12日后支付逾期支付工程款的利息。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下： 一、被告王烈于本判决生效之日起二十日内给付原告李香顺、赵凤学、李晓红工程款365002.24元，并自2018年2月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至本判决确定给付之日止； 二、被告瓦房店市城乡规划建设局在欠付工程价款范围内对原告李香顺、赵凤学、李晓红承担连带给付责任。 三、驳回原告李香顺、赵凤学、李晓红的其他诉讼请求。 案件受理费19185元，其减少诉讼请求部分案件受理费2066元退回原告李香顺、赵凤学、李晓红；实际应收取的案件受理费17119元，由原告李香顺、赵凤学、李晓红负担12554元，由被告王烈负担4565元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审判长 李玲 人民陪审员孙敏 人民陪审员王洁 二〇一九年三月二十日 书记员 尹        丽        葵