河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀05民终517号上诉人（原审被告、反诉原告）：中国建筑第六工程局有限公司，住所地：天津市河**八纬路**。法定代表人：张爱民，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈朝俊，该公司职员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏长德机电安装工程有限公司，住，住所地：邳州市运河镇通城世纪广场设北路）。法定代表人：李亚，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤先国，江苏汇英才律师事务所律师。上诉人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）因与被上诉人江苏长德机电安装工程有限公司（以下简称长德公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省南宫市人民法院（2016）冀0581民初1358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建六局上诉请求：1.撤销河北省南宫市人民法院（2016）冀0581民初1358号民事判决，在原判决金额中扣减应扣减金额413558.69元，依法改判；2、判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定我司关于付款期限未至、付款条件未成就的抗辩不能成立错误。我司与长德公司签订的合同专用条款第6.4.2条中明确约定了付款期限及付款条件：“……甲方在收到发包人计量款后30日内……工程整体竣工验收合格并办理工程结算审计后甲方在收到发包人结算工程尾款30天内……”，我司已质证、举证说明涉案工程只有子项预验收，尚未整体竣工验收，更未办理工程结算审计，且我司未收到发包人相应计量款，一审认定工程款达到支付条件与合同约定事实不符。二、关于我司对鉴定机构出具的五份说明的争议，一审法院的认定与事实不符。1.鉴定机构未对我司提出的长德公司未施工部分（总金额24万元），未根据现场实际情况进行扣除，与事实不符，该24万元费用应在总造价中予以扣除。2.关于按照合同约定应由长德公司承担的水电费，在已有工程业主相关发票证据证明该金额为197186.69元的情况下，一审认定按照鉴定机构计算的定额标准计取水电费81147元与事实不符，应按实际计取197186.69元在总造价中予以扣除。3.关于采保费实际指的是材料的采购费而非包含安装在内的材料价格，该费用10873元应在总造价中予以扣除，一审对该费用认定错误。4.一审法院认为设备调试金额262646元（含安装采暖管道土石方大型机械进出场费53330元）是总发包人与设备提供方签订合同的约定，不能约束长德公司，该认定与实际不符，该费用实际应由长德公司承担，在总造价中予以扣除。5.关于我司提出的其他争议项，一审法院认为因涉及关联案件：高邮公司与我司劳务合同纠纷案，应由关联案件裁判，我司已在关联案件中提出抗辩。三、因涉案工程款未达到付款期限及付款条件，且债权也未确认，故欠付工程款的利息起算时间应从债权确定之日即判决生效之日起计算。综上，判决金额应在原判决基础上扣减413558.69元，欠付工程款利息应从判决生效之日起计算。请求二审法院依法撤销原判，依法改判，以维护上诉人的合法权益。长德公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、关于付款期限及付款条件是否成就问题。涉案工程于2015年12月13日进行了工程预检验收，2016年12月15日，上诉人向建设单位报送工程结算资料，涉案工程竣工交付使用。因此，上诉人关于付款期限未至，付款条件未成就的上诉理由不成立。二、关于鉴定机构出具的说明效力问题。鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定机构依据双方认证过的资料，组织双方的技术人员进行现场勘验，对于鉴定意见的初稿进行听证，其形成的鉴定意见资料充分，鉴定结论合法有效。因此，上诉人关于五项费用应予扣除的理由不成立。1.关于未施工部分问题。因鉴定所涉及的为均已完工的工程，且鉴定机构已组织双方人员进行现场勘查并签字确认，未施工部分未计入鉴定工程总价的数额，故上诉人应扣除24万元的理由不成立。2.关于水电问题。在一审法院（2016）冀0581民初1357号民事判决中（高邮公司与中建六局纠纷）已扣除施工现场共实际发生的水电费197186.69元，再扣减定额计取的水电费81147元错误，其上诉理由不成立。3.关于采保费问题。双方合同17.3条有约定，应计取采保费。4.关于设备调试金额问题。因设备合同是总包方与设备提供方签订，其约定对第三方并无约束力，且安装过程中调试不能替代业主试运行、设备联动调试及预检验的测试，故上诉人的该上诉请求不成立。三、一审关于利息的起算点认定正确。2016年12月15日，上诉人向建设单位报送工程结算资料，涉案工程竣工交付使用，根据合同约定，付款时间确定，付款条件成就。因此，上诉人关于欠付工程款的利息起算时间应从判决生效之日起计算的理由不成立。长德公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工程款4530270元。逾期利息（以4530270元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年6月21日起至付清为止）。2.被告承担诉讼费用。在诉讼过程中，原告将诉请的工程款金额及逾期利息基数变更为3947868.09元。中建六局向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告支付已付款3692830.00元的建设工程安装发票，剩余工程款支付时应当提供等额发票。2.反诉被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：1.南宫市地表水厂工程位于南宫市区东南侧，发包人南宫北控中科成水务有限公司与承包人中国建筑第六工程局有限公司就该工程签订有《河北省建设工程施工合同》，双方约定的开工日期为2016年4月29日、竣工日期为2017年2月28日，该工程的实际工期为2014年7月至2016年12月。2.承包人中国建筑第六工程局有限公司（甲方）与分包人江苏长德机电安装工程有限公司（乙方）在南宫签订了合同编号：NGSC-FBHT-002《河北南宫市地表水厂安装合同》，分包工程名称为河北南宫市地表水厂安装工程，承包方式为包工包料包机械，结算方式按照承包人与发包人工程总造价结算额下浮9.5%的基础上再让利下浮9%作为双方的最终结算。合同价款暂定6000000元。开工日期2014年7月15日，竣工日期2014年11月15日。双方当事人在庭审过程中确认该安装合同的签订时间为2014年7月10日。双方在安装合同中约定有专用条款。其中：2.3、甲方的权利义务，甲方提供的临时施工工程——提供一条主便道，分包商自行解决施工及生活用水用电问题和临时设施。2.4、乙方的权利和义务，（1）乙方提供的临时工程、临时设施——除合同明确由甲方提供的临时设施之外，其他所有施工本工程所需的一切驻地建设、临时工程、临时设施，施工用水、用电（包括水电的损耗）等均由乙方提供并承担相应的费用，……（3）乙方提供的材料：所有的材料全部由乙方自行采购，乙方应保证其在“材料供应、加工计划”中注明的材料、加工的材料准确地使用于工程，在无甲方的书面指示下，不得随意更换产品规格、型号和生产、加工厂家。乙方遵守发包人和甲方项目部下发的设备、物资管理规定，配合甲方做好各种材料相关试验工作。六、合同价款：6.1.1（2）、分包合同价款采用可调价格的，合同价款的调整方法见十七条补充条款，即17.1、技术服务定额标准：土建、市政、装饰、安装等一律执行河北省2012消耗定额规定和现行配套相关文件。17.2、工程材料价格，有信息价的材料一律执行信息价，但要进行认质，不认价；没有信息的材料必须在施工过程中完成认质、认价工作。17.3、由业主认质认价乙方采购的工程材料的采保费按材料费2%计取，设备采保费按设备实际采购价的1%计取。17.4、承包方提供的资源：施工及生活用水用电由分包人自行考虑，并自担费用。6.4、合同价款的支付：6.4.2、甲方向乙方支付工程款（进度款）的时间和方式：分期工程须经甲方、监理、发包人三方检验合格后，方能支付乙方工程款；每月20日前提供本月完成的工作量，并提交完整的施工资料，甲方在收到发包人计量款后30日内支付上月工程进度款，按上月完成工程款的70%支付；工程整体竣工验收合格并办理工程结算审计后甲方在收到发包人结算工程尾款30天内付款达到竣工结算款的95%；在工程质量无问题的情况下，缺陷责任期满后30天内付竣工结算款余下的5%。6.4.3、双方约定：合同造价中已经包含各种税项和各种风险，乙方必须按照规定提供合法有效的建安发票后，甲方方可支付相应工程款。3.原告长德公司于2014年7月进场，2014年7月15日开始施工。2015年12月13日，建设单位南宫北控中科成水务有限公司、监理单位和施工单位江苏长德机电安装工程有限公司三方对涉案工程进行了竣工预检验收，同年12月17日，参加验收的三方在13份验收记录上签章签名。4.南宫北控中科成水务有限公司（甲方）与广州市平合环保技术有限公司（乙方）签订有《南宫市地表水厂工程成套设备供货合同》，合同价为17790000元，双方约定在本合同规定的期限内乙方派人到甲方现场进行指导安装、试车的服务人员的相关费用均包括在本合同价款之内。5.2015年12月，原告编制了《河北南宫市地表水厂安装工程结算书》。2016年1月，双方因工程结算、催要工程款产生分歧。2016年5月28日，中建六局向长德公司发出工作联系函，对长德公司请求尽快验收及结算一事进行了回复，要求长德公司完善安装尾项工程，待业主方进行试运行，完成设备联动调试及综合验收后，出具竣工验收报告。2016年12月15日，中建六局向建设单位报送了工程结算资料，工程结算资料报送单载明，地，地表水厂工程已竣工并交付使用程结算造价为35797250.54元，其中安装工程9559906.06元。6.经原告长德公司申请，一审法院于2016年12月29日对涉案工程的已完工部分依法委托河北艺纬格工程造价咨询有限责任公司进行了工程造价鉴定，鉴定机构依据双方认证过的资料，包括安装合同、现场签证、设计变更等文件，于2017年7月28日向一审法院司法技术辅助办公室提交《河北南宫市地表水厂安装工程工程造价鉴定意见书（初稿）》。司法技术辅助办公室在组织原、被告双方对该鉴定报告初稿进行听证的基础上，组织双方技术人员对涉案工程进行了两次现场勘验。鉴定机构于2018年2月13日向一审法院出具了冀艺鉴字[JD2017-005]《河北南宫市地表水厂安装工程工程造价鉴定意见书》，鉴定的工程造价根据分包合同中第二条甲乙双方约定的结算方式“按照工程总造价下浮9.5%的基础上再让利下浮9%作为最终的结算”进行调整，取费标准及材料价格按合同第17条补充条款执行。鉴定结论为：河北南宫市地表水厂安装工程鉴定金额共计7627868.09元（其中：工程鉴定金额为7423678.07元、工程采保费鉴定金额为204190.02元）。原告于2017年12月28日支付鉴定咨询费80000元。鉴定机构出具的《关于鉴定报告安装工程部分相关问题的说明》载明：“在鉴定过程中，原、被告双方均未提供相关水电费的票据，鉴定机构只能采用定额标准计价，水电费造价为81147元”。原告与高邮公司协商，水电费款由高邮公司负担。被告中建六局对鉴定意见中有异议的相关项目及争议金额如下：未施工部分争议金额240000元；混合反应沉淀池中天然级配砂石价格争议金额115366元；池体满水试验及管道闭水试验是否施工应按照竣工资料中显示的情况进行鉴定争议金额130399元;现场水电费争议金额130399元；滤站部分159项和160项争议金额98000元；厂区管沟部分200及300混凝土管的施工争议金额39204元；构筑物的垂直运输造价及定额套项争议金额116210元；采保费争议金额10873元；争议①（排泥调节池及回流调节池方案）、争议②（吸水井、送水泵房及10kv变电站方案）争议金额179874元和室外附属工程F9、F10、F11阀门井中的25项-32项中提及的施工方案争议金额61101元；厂区管道井及附属物的土方开挖争议金额35000元；厂区电缆沟及管沟争议金额30万元；安装部分的设备调试争议金额262646元（包含安装采暖管道土石方大型机械进出场费53330元）。上述事实有当事人提交证据、书面意见和鉴定机构出具的鉴定意见及相关说明与庭前会议笔录、庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，被告中建六局将其签订建设工程施工合同承包工程中的安装工程分包，与原告长德公司签订《河北南宫市地表水厂安装合同》，该分包合同系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。2015年12月13日，涉案工程进行了预检验收；2016年12月15日，被告中建六局向建设单位报送工程结算资料，涉案工程竣工交付使用。原、被告约定安装工程合同价暂定6000000元，并约定按照承包人与发包人工程总造价结算额一定比例结算，但因工程未进行结算，无法确定涉案工程的实际工程量和实际造价。经原告申请，一审法院依法委托鉴定机构对安装工程合同已完工部分进行了工程造价鉴定，鉴定机构依据双方认证过的资料，组织双方的技术人员进行现场勘验，对鉴定意见初稿进行听证，其形成的鉴定意见资料充分、程序合法，该意见可以作为解决双方纠纷的依据。被告申请对施工现场再次进行勘验，一审法院依法不予准许。被告关于付款期限未至、付款条件未成就的抗辩，因涉案工程已竣工交付使用，该抗辩不能成立。原告主张给付工程款的请求，一审法院依法予以支持。关于被告主张的未施工部分争议，因鉴定所涉及的为已完工的工程，且鉴定机构组织双方的技术人员进行了现场勘验并签字确认，勘察记录表中载明的未施工部分，未计入鉴定工程造价的数额，被告也未提供相应证据，其该抗辩不能成立。关于被告主张的现场水电费，因安装合同中有对施工用水、用电均由长德公司承担相应费用的约定，被告的该项抗辩成立。鉴定机构采用定额标准计取的水电费81147元，应从鉴定金额中扣除。关于被告主张的采保费争议金额10873元，被告称采保费是包干价含安装费用，因安装合同及补充条款无此约定，且鉴定机构按照合同约定的有信息价的执行信息价、没有信息的执行双方签字确认的材料认价单计价并无不当，被告的该项抗辩不能成立。关于被告主张的安装部分的设备调试争议金额为262646元，被告称设备合同约定有试车的人员费用含在设备价款中，因该设备合同系工程总发包方与设备提供方签订，其约定对第三方并无约束力，且安装过程中的调试并不能替代业主方试运行、设备联动调试及预检验收测试，被告的该项抗辩不能成立。关于被告主张的池体满水试验及管道闭水试验是否施工应按照竣工资料中显示的情况进行鉴定争议;混合反应沉淀池中天然级配砂石价格争议；滤站部分159项和160项争议；厂区管沟部分200及300混凝土管的施工争议；构筑物的垂直运输造价及定额套项争议；争议①（排泥调节池及回流调节池方案）、争议②（吸水井、送水泵房及10kv变电站方案）及室外附属工程F9、F10、F11阀门井中的25项-32项中提及的施工方案争议；厂区管道井及附属物的土方开挖争议；厂区电缆沟及管沟争议，因涉及高邮公司与中建六局劳务合同的履行，应由关联案件裁判。关于涉案工程款数额。原告称被告已支付工程款368万元，被告辩称已支付368万余元，被告中建六局反诉请求长德公司给付已付款3692830.00元的安装发票，长德公司未提出异议，应视为长德公司对该数额的认可。安装工程造价鉴定金额为7627868.09元，被告依法应给付原告的工程款数额为3853891.09元(7627868.09元-3692830元-81147元)，原告请求超出部分，一审法院不予支持。原告因工程造价鉴定支付的鉴定咨询费本案庭审中已经释明，原告未予主张，原告可另行主张。原告主张的工程款逾期利息，安装合同没有约定，一审法院以3853891.09元为基数，自2016年12月15日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支持，原告主张超出部分不予支持。反诉原告中建六局主张安装合同约定有承包人提供合法有效的建安发票后分包人方支付相应的工程款，因支付工程款是合同的主要义务，支付工程款和开具发票是两种不同性质的义务，不具有对等关系，其以对方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。本案反诉被告开具发票既是法定义务又是合同义务，反诉原告中建六局的反诉请求成立，一审法院依法应予支持。反诉被告长德公司应开具发票的数额为7546721.09元（3692830.00元＋3853891.09元）。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款，最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款之规定，判决如下：一、被告中国建筑第六工程局有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏长德机电安装工程有限公司工程款3853891.09元及利息（利息以3853891.09元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2016年12月15日起至本判决确定给付之日止）。二、反诉被告江苏长德机电安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内为反诉原告中国建筑第六工程局有限公司开具金额为7546721.09元的发票。三、驳回原告江苏长德机电安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费38382元，由被告中国建筑第六工程局有限公司承担37631元，原告江苏长德机电安装工程有限公司承担751元。反诉案件受理费100元，由反诉被告江苏长德机电安装工程有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，围绕上诉请求及法院审查事项，二审查明当事人提交证据显示的内容、争议事项以及查明事实与一审查明证据情况、争议事项以及查明事实内容一致。二审调查期间，中建六局对于上诉提出的未施工部分工程（总金额24万元），认可属于土建部分，不涉及长德公司的安装施工，其对该部分已在另案涉及土建工程的诉讼中提出了上诉，并当庭撤回对水电费、采保费部分的上诉。关于设备调试金额262646元所涉及的工程范围问题。上诉人中建六局提出设备调试金额包含喷砂、除锈工艺部分的上诉。被上诉人长德公司则提出设备调试与喷砂、除锈是两个不同项目，中建六局在一审提出262646元异议数额的计算方式，无法分辨包含了喷砂、除锈项目，其在上诉状中并没有对喷砂、除锈的金额提出上诉，二审不应对此进行审理。另查明，鉴定报告对于除锈工程是按照喷砂、除锈工艺价格进行的鉴定，对此事实双方无争议，对于除锈的施工工艺，当事人在合同中并未约定，中建六局自述长德公司是电动除锈施工，其在2016年9月20日一审立案受理本案至一审判决期间还没有这方面的证据，其后根据施工组的设计备案资料查找到的，但不能说明资料的形成时间。本院认为，第二审法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。对于中建六局在二审撤回上诉请求部分，本院予以准许。对于中建六局另案主张的24万元未施工部分，是与本案无关的事实，本院不予审查。据此，依据中建六局上诉请求及当事人陈述的观点，本案应对下列问题进行审查。关于本案工程款是否具备给付条件问题。本案中，当事人虽然在合同约定了“……工程整体竣工验收合格并办理工程结算审计后甲方（中建六局）在收到发包人结算工程尾款30天内付款达到竣工结算款的95%；在工程质量无问题的情况下，缺陷责任期满后30天内付竣工结算款余下的5%。”的付款条件。但审查该合同内容可知，中建六局以收到发包人尾款作为给付长德公司的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人长德公司承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除长德公司主要权利条款，依照《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该部分内容不产生合同效力。合同约定“工程整体竣工验收合格并办理工程结算审计”的付款条件，符合建筑行业给付工程款的交易规范，该部分约定内容有效。因合同对于结算审计并未约定期间，中建六局应当遵循诚实信用原则履行该约定，不得无正当理由不进行结算审计或拖延、隐瞒结算审计事实。因此，在审查中建六局是否按约办理工程结算审计时，应当以中建六局在合理期间内未能出具工程结算审计，且无正当理由作为判断其是否承担付款责任的标准。本案，2015年12月13日，涉案工程已进行了预检验收，2016年12月15日，中建六局向建设单位报送工程结算资料，涉案工程竣工也已交付使用。前述发生事实的时间节点及工程使用情况，能够说明中建六局未能在合理期间进行工程结算审计，中建六局也未能举证证明存在不能出具工程结算审计结论的正当理由，对此，应视为该约定条件已成就，本案已具备中建六局给付长德公司工程款的条件。关于设备调试金额262646元是否包含喷砂、除锈工艺数额以及二审能否对此进行审查问题。因设备调试费用当事人在合同中并未约定应由哪方承担，鉴定机构确定的设备调试费用系鉴定机构独立运用专业知识对安装专业流程所作费用的判断。中建六局所述设备调试金额应予扣除的理由，既无合同依据，也无专业安装技术标准依据，本院不予支持。喷砂、除锈工艺按照鉴定分类项目，不属于设备调试金额涵盖范围，但鉴于中建六局提出上诉内容为概括性上诉请求，且根据二审终审制度要求以及既判力的信义考量，本院也应当对此进行审查。因当事人对于除锈采用的工艺并未在合同中进行约定，中建六局也未举证证明长德公司是按照电动除锈进行施工的事实。因此，原审采信鉴定人员根据现场勘查后确定的喷砂、除锈价格并无不当。关于工程款利息应当如何计算问题。根据前述涉案工程预检验收、结算、使用等事实，以及根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条的规定，原审判决对于工程款的利息起算时间不违反法律规定。综上所述，中国建筑第六工程局有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担不变，二审案件受理费应收13800元，由中国建筑第六工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓永胜审判员  毕建军审判员  史勤书二〇一九年三月二十九日书记员  张姿巍