河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终1028号上诉人(原审被告)：牛红旗，男，1963年7月8日出生，汉族，住河南省济源市。委托诉讼代理人：姚云东，河南凌峰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：高红霞，女，1974年2月4日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：郭彩凤，河南河阳律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：寇利军，男，1977年8月28号出生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：郭彩凤，河南河阳律师事务所律师。原审被告：苗金平，女，1965年10月7日出生，汉族，住河南省济源市。委托诉讼代理人：段东波，河南凌峰律师事务所律师上诉人牛红旗因与被上诉人寇利军、高红霞、原审被告苗金平民间借贷纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2018）豫0802民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人牛红旗及其委托诉讼代理人姚云东，被上诉人高红霞委托诉讼代理人郭彩凤，被上诉人寇利军，原审被告苗金平委托诉讼代理人段东波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛红旗上诉请求：1、将河南省焦作市解放区人民法院所作的（2018)豫0802民初1965号民事判决第一项依法改判为上诉人只返还剩余借款本金35万元。2、改判二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案借贷合同应属无效合同。本案并不是一起简单、正常的民间借贷案件，上诉人并非向高红霞借款，上诉人是在赌场输钱，然后通过程某(开设赌场的老板）介绍向仝建忠（××）借款，当时仝建忠为掩人耳目，以高红霞名义向上诉人出借款项，但实际出借人是仝建忠，且说好出借100万元，出借时直接扣利息5万元，后仝建忠将95万款项转账至程某银行卡。因此，本案被上诉人明知该95万借款是用于赌博，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，被上诉人高红霞明知上诉人借款用于赌博或还赌债且数额巨大仍向其出借款项，双方由此而产生的民间借贷合同无效。二、一审法院认定事实不清，证据不足，被上诉人高红霞实际只交付95万元给上诉人。借款合同是实践合同，虽然上诉人给被上诉人高红霞出具了100万借条，但被上诉人高红霞实际仅交付95万元，上诉人从未收到过被上诉人高红霞所称的这5万元现金，按当时赌博借款的习惯，出借人在借款时先行扣除5万元利息。根据《民间借贷司法解释》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”之规定，此借款合同本金只有95万元。三、2014年6月27日上诉人安排程某向仝建忠的银行卡还款60万元，剩余欠款只有35万元。借款后第六天即2014年6月26日晚，上诉人在程某的场子上赢了钱，由于考虑到之前的借款利息高昂，上诉人就安排程某向仝建忠的银行卡还款60万元，因此剩余欠款只有35万元。上诉人认为，本案借款系被上诉人高红霞明知上诉人借款用途违法仍然出借，应属无效借款合同，即使认定上诉人必须还款，也应认定借款本金以实际出借金额为准，还应扣除上诉人已归还的60万元。综上所述，原审法院判决认定事实不清，盲目采信被上诉人提供的前后不一的证人证言，进而做出错误判决，对上诉人极不公平，请求二审法院依法纠正。高红霞辩称，一、一审认定事实正确。本案借据合法，具有法律效力，应当受到法律保护。被答辩人上诉理由纯属无稽之谈。借款前被答辩人以其家里养猪场急需资金周转为由，通过他的朋友向我借款，说帮忙资金周转一下，我是看在朋友的面子并在中间人的担保情况下，才将钱借给了牛红旗，当日我是按其要求转账95万，支付了5万现金。但借款到期后，牛红旗不仅不能按期偿还，还开始躲避，我只能催促中间介绍人要钱，但几年来是分文未还，万般无奈才起诉。起诉后，被答辩人利用诉讼技能处处设置障碍（先拒收，后管辖异议，再要求对夫妻的另一方公告送达……）等等，从2017年6月答辩人起诉开始牛红旗就离奇失踪，直到2018年10月解放区人民法院（2018）豫0802民初1965号民事判决后送达（对牛红旗仍是公告送达）后，牛红旗才出现，又开始编制新的谎言。二、程某向仝建忠转款60万元与我的借款无关，是另一法律关系。2014年6月27日仝建忠向程某借款60万急用，程某通过银行卡向仝建忠转了60万，2014年7月1日仝建忠委托我还给程某33万元，剩余27万元仝建忠用现金偿还给了程某，该事实证人程某已经出庭将此情况作出了证明。被答辩人先是赖账，拒不出庭，后又百般抵赖，意图赖账，请求二审人民法院依法查明事实，驳回被答辩人的上诉请求，维持原判，维护答辩人的合法权益。寇利军无意见。苗金平陈述，我方不应承担责任，本案借款合同无效，借款总额是95万元，牛红旗已经还过60万元应予扣除。高红霞向一审法院起诉请求：1、依法判令被告牛红旗、被告苗金平共同偿还原告借款1000000元及滞纳金620000元（自2014年9月19日起按月利率2％计算至还款之日）；2、判令被告寇利军对上述款项的清偿承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月20日，被告牛红旗向原告高红霞出具借据一份，借据上显示：今借到高红霞人民币：大写壹佰万元整，￥1000000元。2014年9月19日如期偿还，否则逾期按该款项总额的日千分之三逐日累计加收履约滞纳金，直至清偿并由我借款人与借款保证人以个人、家庭全部财产和拥有或依法权处分的全部资产及债权承担全部偿还责任及所产生的相关追偿费用。保证期间自借款之日起至借款到期后二年等内容。被告牛红旗作为借款人在借据上签名并加盖有指印，并留有其身份证号号码及电话号码，赵宗强、寇利军作为借款保证人在借据上签名及加盖有手印。在借据的下方书写有“62×××01，程某”的字样。2014年6月20日，原告通过仝建忠卡号为62×××22的银行卡向户名为程某卡号为62×××01的银行卡中转款950000元。剩余50000元，原告称是以现金方式交付给被告牛红旗。后因被告牛红旗未能按约定偿还上述债务，故形成本案诉讼。另查明以下事实：1．被告牛红旗与苗金平系夫妻关系，二人于1986年1月30日登记结婚；2．程某出庭作证认可借据中“程某”系其本人书写。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。被告牛红旗经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃举证、质证、抗辩的权利。被告牛红旗向原告高红霞借款，原告于2014年6月20日通过仝建忠的账户向被告牛红旗指定的程某的账户转账950000元，并于当日将现金50000元交付给被告牛红旗，应视为原告履行了交付借款义务，且被告牛红旗向原告出具了借条，故双方之间的民间借贷关系依法成立并生效，应受法律保护。被告牛红旗未能按约定偿还上述债务，其行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。关于被告牛红旗是否偿还了借款本息问题，被告苗金平称，根据原告提供的交易明细显示，2014年6月27日，程某从其卡上支付给仝建忠的600000元应视为还款，应当从本金中予以扣除。根据庭审查明，被告牛红旗向原告出具借据的时间为2014年6月20日，仝建忠于当日向程某卡中转入9500000元，程某于2014年6月27日向仝建中卡中转入600000元，程某就此问题出庭作证称其与仝建忠之间也存在其他的民间借贷法律关系，且该笔借款已经清偿完毕，与本案的借款没有关系。且被告苗金平亦没有其他证据证明被告牛红旗已经偿还了部分借款，故其辩解理由不成立，一审法院不予采信。故原告要求被告牛红旗偿还借款本金1000000元的主张依法成立，一审法院予以支持。关于原告主张按照月利率2％即年利率24％计算滞纳金的问题，借据约定：“逾期按该款项总额的日千分之三逐日累计加收履约滞纳金”。根据法律规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息，违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，不予支持。故原告的该项主张不违反法律规定，一审法院予以支持。但该滞纳金应自被告牛红旗逾期之日起即2014年9月20日起计算，原告主张过高部分，一审法院不予支持。被告寇利军对该笔借款提供保证，并自愿承担连带清偿责任，故对原告主张被告寇利军对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求一审法院予以支持。关于被告苗金平是否应承担共同还款责任。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。本案中借款数额较大，明显超出家庭日常生活需要，原告无充分证据证明该借款用于夫妻共同生活、共同生产经营；且被告苗金平也并不认可该笔债务，或者基于夫妻双方共同意思表示而形成。虽然案涉借款发生在二被告夫妻关系存续期间，但原告无充分证据证明案涉借款构成夫妻共同债务。故原告要求被告苗金平承担共同还款责任的主张，一审法院不予支持。一审法院判决如下：一、被告牛红旗于本判决生效后十日内偿还原告高红霞借款本金1000000元及滞纳金（以本金1000000元为基数，自2014年9月20日起按月息2分计算至实际清偿完毕之日止）；二、被告寇利军对本判决第一项给付义务承担连带清偿责任；三、驳回原告高红霞的其他诉讼请求。案件受理费19380元，保全申请费5000元，由被告牛红旗、寇利军负担。本院二审期间，各方当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，合法的债权应受法律保护。本案中，上诉人牛红旗向高红霞出具了借条，当时并由其他人员在场，牛红旗自述金额、借款期限等内容均是本人书写，应是其本人真实意思表示，理应对其后果承担责任。当日，高红霞通过指示仝建忠向程某转账95万元和现金交付5万元的方式完成了借款交付。因此，一审法院判决牛红旗承担还款责任正确，本院予以支持。关于上诉人牛红旗主张交付借款实为95万元，因被上诉人主张当场现金支付，且5万元不属大额资金，上诉人亦未提出相应的证据加以反驳，因此，对该项主张本院不予采纳。关于上诉人主张该借款合同应为无效，因其不能提供该笔借款系用于赌资的充分证据，亦不能证明高红霞出借时明知该借款是用于赌博的证据，其称该项借款利息为月息5分，但与借条上的记载不符，故对该项主张不予采纳。关于上诉人主张已归还60万元，经查明，牛红旗本人并未与高红霞发生转账的情况，其称通过程某向仝建忠清偿60万元，因仝建忠和程某均声称该二人之间有其他经济往来，且与本案借款无关，因此无法认定该60万元系归还本案借款，故对上诉人该项主张不予支持。综上所述，牛红旗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由牛红旗负担。本判决为终审判决。审判长  裴永胜审判员  朱 海审判员  王石柱二〇一九年三月二十八日书记员  张 杰