广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终3123号上诉人（原审原告）：罗丛军，男，1987年5月11日出生，汉族，住湖南省桂阳县。委托诉讼代理人：湛凤棉，广东穗益律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东碧桂园物业服务股份有限公司增城分公司，营业场所广东省广州增城区新塘镇南安村。负责人：陈宇辉，该公司经理。委托诉讼代理人：李玉川，男，该公司员工。委托诉讼代理人：谭应伟，男，该公司法务。被上诉人（原审被告）：罗强，男，1989年8月4日出生，汉族，住湖南省郴州市资兴市。上诉人罗丛军因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初5732号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。罗丛军上诉请求：撤销一审判决，改判广东碧桂园物业服务股份有限公司增城分公司（下称碧桂园物业公司增城分公司）、罗强向罗丛军赔偿损失72606.975元；本案一、二审受理费由碧桂园物业公司增城分公司及罗强承担。事实与理由：对于一审计算的罗丛军各项损失无异议，但对责任划分有异议。碧桂园物业公司增城分公司、罗强应承担罗丛军损失的70%责任，而非一半责任。虽罗丛军存在过错，但在可控范围内，但罗强采取暴力行为，向罗丛军头部攻击，导致重伤二级，严重侵犯了罗丛军的合法权益。刑事案件中已认定罗强构成故意伤害罪，并非正当防卫。罗强作为碧桂园物业公司增城分公司的员工，其在履职过程中实施侵权行为，该侵权责任应由碧桂园物业公司增城分公司承担。因碧桂园物业公司增城分公司已代罗强支付了罗丛军住院期间医疗费100118.97元，因此，按照责任划分，碧桂园物业公司增城分公司、罗强还需支付72606.975元。碧桂园物业公司增城分公司答辩称，对一审认定的责任承担比例无异议。罗从军自身存在过错，应承担事件主要责任。刑事判决也已认定。罗丛军在事发地偷盗摩托车，而碧桂园物业公司增城分公司对事发地有安保义务，员工罗强作为保安进行制止，属于履行公司物业管理义务和职责。碧桂园物业公司增城分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判认定罗丛军的损失中无残疾赔偿金、精神损害抚慰金和误工费；本案一、二审受理费由罗丛军承担。事实与理由：一审对于残疾赔偿金、精神损害抚慰金和误工费认定有误，上述损失不应计算在损失内。一、关于残疾赔偿金。本案是因犯罪行为引发的民事赔偿，根据《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第一百六十三条、《侵权责任法》第五条规定，处理因犯罪行为引起的赔偿问题，应优先适用刑法、刑事诉讼法及刑法司法解释的相关规定。本案中，罗强因故意伤害罪已被生效的刑事判决处以刑罚，罗丛军虽未在刑事诉讼期间提起刑事附带民事诉讼，而直接提起本案民事诉讼，但此不能改变赔偿是因刑事犯罪而引发。故本案应优先适用刑法和刑事诉讼法的规定确定赔偿范围。根据《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第一百六十四条、第一百五十五条的规定，在侵权人构成犯罪的情况下，其应承担的民事责任不包括残疾赔偿金，司法实践中诸多判例也对此予以印证。二、关于精神损害抚慰金。根据前引第一百五十五条规定，对于因犯罪行为引起的损害赔偿应仅限于物质损失，而非精神损失。罗强实施侵权行为是因罗丛军正在实施盗窃，罗强出发点是为了保护物业管理区域内的财产安全，阻止盗窃。若此情况下，仍支持精神损害抚慰金，相当于变相鼓励盗窃等违法犯罪行为，有违法治和公序良俗。三、关于误工费。一审依据罗丛军提交的《交通银行广州经济技术开发区东区支行的零售客户交易清单》，直接认定罗丛军的误工费损害按照广东省城镇就业人员标准计算错误。1.该份交易清单仅能证明罗丛军曾在广州经济技术开发区东区支行办理过银行卡。即便有交易记录，基于银行卡的使用没有地域限制，其可在全国范围内使用。故该交易记录不能证明罗丛军在广州市工作生活。2.从该银行卡交易记录来看，很多资金转入后当天就全部转出，不应认定为其个人收入。一审仅以此认定罗丛军收入来源多样性，属于事实认定错误。三、罗丛军为农村户口，但其主张按照城镇标准来计算损失，应举证证明其在城镇居住或工作满一年。然罗丛军提交的银行卡交易记录，无其他证据佐证，如租赁合同、水电费缴纳凭证、居住证、社保缴费记录等，应承担举证不能的不利后果。故在剔除残疾赔偿金、精神损害抚慰金和误工费后，罗丛军的损失为154982.57元，按照一审认定的责任承担比例，碧桂园物业公司增城分公司实际应承担的赔偿责任为77491.29元，但该公司已实际垫付医药费100118.97元，故该公司无需再支付任何费用，且保留要求罗丛军退还多付费用的权利。碧桂园物业公司增城分公司补充上诉意见为：本案不仅应剔除残疾赔偿金、精神损害抚慰金和误工费之外，还应剔除后续医疗费、营养费、住院用品费用。剔除上述项目后，罗丛军损失应为119482.57元。罗丛军答辩称，一审对残疾赔偿金、精神损害抚慰金和误工费认定事实清楚，适用法律正确。理由：一、罗强虽被依法追究刑事责任，但不影响其应当承担侵权责任。罗强不仅是犯罪行为，更是民事侵权行为，除依法应被追究刑事责任外，其作为侵权人，应按照《侵权责任法》向罗丛军承担民事责任，两者不相冲突。对此，《刑事诉讼法》第一百六十一条和《侵权责任法》已作出规定。二、残疾赔偿金、精神损害抚慰金和误工费属于《侵权责任法》赔偿范围，一审根据该法第十六条规定，判决碧桂园物业公司增城分公司、罗强支付上述三项依法有据。罗丛军虽是外地人，但长期居住在广州增城新塘，工作在东莞中堂，并提交了《交通银行广州经济技术开发区东区支行的零售客户交易清单》，证明其收入和消费是在广州。故一审按广州市城镇标准计算各项赔偿合法合理。虽罗丛军实施盗窃行为，但罗强对其实施的殴打行为明显超过防卫过当，导致其头部一边仍凹进去，无法还原，身体上、精神上都造成不同程度伤害。故一审支持精神损害抚慰金合法合理。罗强未到庭进行答辩。罗丛军一审诉讼请求为：1.请求判令碧桂园物业公司增城分公司、罗强向罗丛军赔偿各项损失194354.74元；2.判令碧桂园物业公司增城分公司、罗强承担本案的诉讼费用。一审法院查明：2016年7月10日，碧桂园物业公司增城分公司是广东省广州市增城区新塘豪进广场的前期物业管理服务方。2017年4月28日17时，碧桂园物业公司增城分公司的保安即罗强在广州市增城区新塘镇东江大道南豪进广场摩托车停车场，发现罗丛军正在盗窃摩托车，便上前抓捕并持木棍击打罗丛军的头部一下致其受伤。罗丛军受伤后，被送到广东省水电医院治疗。期间，经法医鉴定罗丛军的损伤程度属重伤二级。罗丛军经治疗后于2017年6月13日出院，共住院46天。出院诊断为：右额部硬膜外血肿，右额部硬膜下血肿，右额叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血；脑疝；右额骨骨折；头皮血肿，头皮挫擦伤。出院医嘱：l.出院后全休三个月，避免劳累、感冒、伤口感染，在家及外出活动时防止摔倒；2．加强营养，注意营养均衡；……7.出院后2-3个月需行颅骨修补术，费用约4万元人民币，本次住院期间陪护1人。罗丛军住院期间的医疗费100118.97元由罗强所在的碧桂园物业公司增城分公司支付。2018年7月9日，罗丛军自行委托广东康源司法鉴定所对其进行伤残等级法医学鉴定。2018年7月16日，该司法鉴定所出具康源[2018]临鉴意字第141号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人罗丛军被人致颅脑损伤行开颅术后遗留脑软化灶形成伴有神经系统症状，评为十级伤残。为此，罗丛军支付鉴定费1700元。另查，2017年4月29日，罗强到增城公安机关投案自首，于2017年5月9日被刑事拘留，5月20日被逮捕。广东省广州市增城区人民检察院以穗增检诉刑诉[2017]1886号起诉书指控罗强犯故意伤害罪，于2017年12月18日向一审法院提起公诉。2018年6月14日，一审法院作出（2017）粤0183刑初1737号刑事判决，以罗强故意伤害公民身体，致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪；但其行为属防卫过当、有自首情节且罗强所在的物业公司支付了被害人受伤后的住院费用，对其依法减轻、从轻和酌情从轻处罚，判处有期徒刑一年三个月。一审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权依法受法律保护，行为人故意侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”本案中侵权行为人罗强因其故意伤害行为虽已承担刑事责任，但仍不影响罗丛军要求侵权责任人对其合理损失承担赔偿责任的权利。关于赔偿的责任份额。《中华人民共和国侵权责任法》第三十条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”罗丛军受伤经生效刑事判决认定为罗强故意伤害所致，属防卫过当，一审法院予以确认。依据刑事判决书所查明的事发起因和经过，罗丛军在此次事件中过错明显，对其损害后果的发生应自负一定的责任，故一审法院酌定罗强对罗丛军的合理损失承担50%的赔偿责任。关于本案承担赔偿责任的主体。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”本案中罗强作为碧桂园物业公司增城分公司的保安，在工作过程中发现罗丛军在实施盗窃行为并进行抓捕的过程中对罗丛军进行殴打，其行为与其作为公司保安履行其职务存在内在联系。故罗强的行为属于从事雇佣活动。在从事雇佣活动中致人损害，雇主碧桂园物业公司增城分公司应对此承担赔偿责任。而罗强在履行职务期间因故意伤害到人他人受伤，依法应当与雇主碧桂园物业公司增城分公司承担连带赔偿责任。对罗丛军的损失一审法院核定如下：（一）医疗费，罗丛军住院期间的医疗费100118.97元由罗强所在的碧桂园物业公司增城分公司支付，双方并无异议。一审法院予以确认。对罗丛军于2017年7月8日因检查产生的费用363.60元，其提交了广东省水电医院有限公司的收费票据予以证明，碧桂园物业公司增城分公司无异议，一审法院予确认。罗丛军主张后续治疗费40000元，有医嘱证明，虽该费用并未实际产生，但考虑其的伤情及本案的实际情况，一审法院予以支持。故一审确认罗丛军的医疗费为140482.57元。（二）护理费：罗丛军主张住院46天按每天150元计，共计护理费6900元。该主张与当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，一审法院予以支持，确认罗丛军的护理费损失为6900元。（三）住院伙食补助费：罗丛军主张住院46天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天，计得住院伙食补助费为4600元，符合相关规定，一审法院予以支持。（四）误工费：关于误工标准，罗丛军主张按4500元/月计算，未提其有固定收入的证明，但其所提交的开户行交通银行广州经济技术开发区东区支行的零售客户交易清单显示其收入来源具有多样性，可证明其主要收入来源于城镇，考虑罗丛军尚处于适龄就业年龄，虽在事发时无业，但受伤休息期间丧失了正常就业取得收入的机会，故此罗丛军的误计费计算标准广东省城镇私营单位就业人员上一年度平均工资计算。关于误工时间，罗丛军的误工时间依法应计算至定残前一天为宜，即从2017年4月28日起计算至2017年7月15日止，共计得误工时间为78天。由此，罗丛军的误工费应计算为11400.18元（53347元/年÷365天×78天）。（五）残疾赔偿金：罗丛军因被打伤构成十级伤残，其主张按上一年度广东省城镇居民人均可支配收入37684.3元/年及10%的赔偿系数计算，计得残疾赔偿金为75368.60元（37684.3元/年×20年×10%），一审法院予以支持。（六）精神损害抚慰金：因被罗强打伤造成致罗丛军十级伤残的后果，综合考虑本案中各方的过错程度、责任能力、侵权情节等，一审法院酌定支持5000元。（七）鉴定费：罗丛军支付伤残鉴定费用1700元，有发票为凭，且为确定损失程度所支付的必要费用，故一审法院予以支持。（八）交通费：罗丛军主张3000元，未提供交通费发票予以证实，但罗丛军因被打伤住院，必然会产生交通费损失，故一审法院酌情支持800元。（九）营养费：罗丛军因被伤致残，罗丛军主张500元，一审法院予以支持。对于罗丛军主张其母亲罗翠花的被扶养人生活费损失，因罗翠花出生于1963年6月15日，在事发时未达到法定退休年龄，却未提交丧失劳动能力的鉴定意见，故一审法院不予支持。对罗丛军主张住院用品费用损失292元，因罗丛军仅提供收据证明，一审法院不予支持。故一审法院经核定罗丛军的损失共计246751.35元。该损失应碧桂园物业公司增城分公司承担50%的赔偿责任即123375.68元，扣除其已经支付的医疗费100118.97元后，尚须赔偿23256.71元，罗强对碧桂园物业公司增城分公司应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。罗强经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院于2018年11月27日作出判决如下：一、碧桂园物业公司增城分公司自本判决书发生法律效力之日起十日内，赔偿罗丛军的损失共计23256.71元；二、罗强对碧桂园物业公司增城分公司的上述第一项赔偿责任承担连带赔偿责任；三、驳回罗丛军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2093.54元，由罗丛军负担1843.02元，碧桂园物业公司增城分公司、罗强负担250.52元。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案的首要问题是，侵害人的侵权行为构成犯罪并被定罪处罚的情况下，侵权行为所致受害人的损害赔偿范围应如何确定。碧桂园物业公司增城分公司引用《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条、第一百六十三条、第一百六十四条以及《中华人民共和国侵权责任法》第五条的规定，主张受害人所受损害范围不应包含残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、营养费、住院用品费用等项目。对碧桂园物业公司增城分公司该上诉意见，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条规定：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。”第一百六十三条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。”第一百六十四条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”上述司法解释均是针对刑事附带民事诉讼做出的解释，不应适用于本案民事诉讼。一审判决引用《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款的规定，认定致害人罗强虽已受刑事处罚，但不因其已经受刑事处罚而减免其应承担的侵权损害赔偿责任，理据充分，本院予以维持。碧桂园物业公司增城分公司主张本案不应计算残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、营养费、住院用品费用等损害赔偿项目理据不充分，本院不予采纳。关于本案责任承担问题。根据生效刑事判决，侵害人罗强起意在于制止受害人的违法行为，抓捕正在从事偷窃行为的受害人，其行为具有正当防卫性质。但罗强使用的手段超出必要限度，构成防卫过当。一审衡量双方过错程度及事发情节，认定罗强承担50%的民事责任。该项责任认定在一审判决裁量权范围内，审查罗丛军提出的上诉理由，本院无充分理据改判加重罗强的责任。罗丛军上诉请求改判由罗强、碧桂园物业公司增城分公司承担70%的民事责任理据欠充分，本院不予支持。关于误工费的计算，在罗丛军未举证最近三年平均收入的情况下，一审采纳其主张的4500元标准计算误工费损失，未超出《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，本院予以维持。关于残疾赔偿金的计算标准，罗丛军为外来务工人员，一审根据罗丛军提供的银行客户交易清单认定罗丛军符合按城镇居民计算残疾赔偿金并无不当，本院予以确认。综上所述，碧桂园物业公司增城分公司、罗丛军的上诉请求均不成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费500元，由罗丛军、广东碧桂园物业服务股份有限公司增城分公司各负担250元。本判决为终审判决。审判长 年 亚审判员 崔利平审判员 乔 营二〇一九年三月二十一日书记员 何 晶曾凡峰