文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终1319号上诉人（原审原告）：张跃华，男，1960年8月9日出生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人：李丰，北京市隆安（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆申基实业（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区新华路****，统一社会信用代码91500000622197071Y。法定代表人：申勇，董事长。委托诉讼代理人：张程志，重庆钜沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷霆，重庆钜沃律师事务所律师。上诉人张跃华与被上诉人重庆申基实业（集团）有限公司（以下简称：申基公司）经济补偿金纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初9709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张跃华上诉请求：撤销原判，改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系的赔偿金；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审判决对于上诉人是否存在被上诉人所述严重工作失职的情况未作审查。一审判决中，对于上诉人是否存在严重工作失职的证据无论是上诉人提交的还是被上诉人提交的，均未做出认定。被上诉人从未向上诉人举示任何关于上诉人严重失职的调查报告。在被上诉人作出《终止（解除）劳动合同通知书》前，也从未向上诉人调查核实关于未年检电梯的具体情况。上诉人不存在严重失职，不存在给被上诉人造成损失。上诉人只是普通员工，不可能导致电梯逾期未申报检验。一审法院在被上诉人未提交任何证据的情况下，直接认定上诉人严重工作失职，严重违背了事实情况，作出了错误判决。二、一审判决未对上诉人意见作出任何回应，未做到客观公正判决。一审庭审中，上诉人多次表示，被上诉人的调岗决定大幅降低了上诉人的薪酬，是对双方劳动合同的重大变更，在上诉人明确表示不同意调岗的情况下，被上诉人单方面调岗严重侵犯了上诉人合法权益。上诉人未按照该调岗通知到新岗位上班，不能视为旷工。根据被上诉人决定，上诉人在2016年2月3日之后，一直处于停职停薪休假状态，被上诉人也从未通知上诉人回原岗位上班。一审法院认定上诉人旷工，违反员工手册的理由不成立。申基公司辩称：一审判决不存在认定事实不清的问题。一审中被上诉人已提交的行政处罚决定书，人事变动表等材料，已通过EMS和短信方式告知上诉人，一审法院对上述证据予以认可，不存在认定事实不清的情况。上诉人连续旷工严重违反公司管理制度，应当视为旷工，被上诉人有权解除劳动合同。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。张跃华向一审法院起诉请求：判决申基公司支付张跃华违法解除劳动关系的赔偿金166500元（4500元×18.5个月×2）。一审法院认定事实：2014年7月1日，张跃华到申基公司上班，张跃华（乙方）与申基公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定：劳动合同期限自2014年7月1日起至2017年6月30日止，其中试用期自2014年7月1日起至2014年9月30日止，期限为三个月；乙方工作岗位为强电助理，工作内容见岗位说明书；乙方工作时间为以年为周期的综合计时工作制。甲方按以下构成金额向乙方支付劳动报酬：（一）基本工资每月2270元；（二）各项津贴、补助；……。甲方每月十日前支付乙方上个月应得工资报酬，如遇节假日根据情况顺延或提前。乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反甲方的规章制度的；……合同还约定，本合同履行期间及终止后，甲方因履行本合同而向乙方送达有关文件，均可以当面交付或以本合同所列明的联系地址履行送达义务。如果乙方拒绝签收或者按本合同确认联系方式而不能联系到乙方，则甲方按本合同首页载明的联系地址邮寄，即视为送达。乙方联系地址变更的，应在变更后3日内书面通知甲方。合同首页载明张跃华的通讯地址为重庆市江北区嘉陵四村15-3-2，电话15923******。合同还对双方的权利义务进行了其他约定。张跃华在申基公司担任强电助理，主要负责配电室所有的强电供电及所有电梯安装及维护。2016年2月3日，申基公司因公司所属威斯汀酒店C区电梯逾期未申报检验，对张跃华作出违纪处理，暂停张跃华的考勤表和饭卡，并于2016年2月4日以EMS快递的方式向张跃华位于重庆市江北区嘉陵四村15号3-2的地址邮寄了《员工违纪处理通知书》和《关于张跃华失职调查的情况情况》，《员工违纪处理通知书》载明：张跃华，威斯汀项目强电助理，在调查未出结果前，该员工停止一切职务；相关薪资从2016年1月1日开始停止发放，待调查结果出来后再行结算。该邮寄网上投递结果显示为“2016-2-510:17:29投递并签收，签收人：单位收发章”。2016年2月19日，张跃华向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求申基公司向其支付经济补偿金，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会逾期未处理，张跃华诉至一审法院，后张跃华申请撤诉，一审法院予以了准许。2016年2月29日，重庆市渝中区质量技术监督局对申基公司做出行政处罚，并出具了《行政处罚告知书》,载明：2016年1月12日，执法人员对申基公司威斯汀酒店C区正在使用的电梯进行检查，6台电梯已于2015年11月30日到期，未申报检验，其中2台通电正在使用，另4台未按规定报停，给予申基公司罚款40000元的处罚。2016年3月15日，申基公司以EMS快递的方式向张跃华位于重庆市江北区嘉陵四村15号3-2的地址邮寄了《人事变动表》，该《人事变动表》载明：张跃华，所属部门威斯汀项目，从威斯汀项目/工程部强电助理调至物业公司水电维修工，工资由税前4500元/月调至税前2500元/月。该邮寄网上投递结果显示为“2016-3-1616:23:29投递并签收，签收人：单位收发章”。2016年3月21日，申基公司行政人力资源部员工唐玲向张跃华（手机号1592350****）发送短信通知“张跃华，您好，公司考虑到因你的严重工作失误导致公司遭受严重损失，经公司研究决定从2016年3月15日起对你的工作岗位进行调整：将你的岗位调整到物业公司水电维修工，工资为每月税前2500元人民币。之前按快递的方式书面通知你，但你没有签收，现以短信的方式再次通知你，请你收到短信后3天内到新岗位报道，否则公司将对你按旷工处理。申基集团行政人力资源部唐玲发”。张跃华收到该短信通知，但未到新岗位上班。2016年3月31日，申基公司向张跃华位于重庆市江北区嘉陵四村15号3-2的地址邮寄了《终止（解除）劳动合同通知书》，载明：“张跃华同志：因你严重工作失职，使公司蒙受重大损失，经公司研究决定对你进行调岗处理。自2016年3月15日通知你调岗后，截止到2016年3月30日你连续旷工，严重违反公司管理制度，你经公司多次通知仍不到岗。根据《劳动合同法》和公司员工手册第十一章第二十五条第（一）款第2项和第4项规定，公司决定：自2016年3月31日起，解除与你的劳动合同关系。望你接到通知后于2016年4月8日以前到公司行政人力资源部，办理工作交接和解除劳动合同相关手续。期满后公司将你的档案转至社保中心申请失业保险，你本人需前往社保中心办理失业保险相关手续，否则，由此产生的一切后果由你本人承担。”张跃华收到该通知书。该邮寄网上投递结果显示为“2016-3-3118:04:32投递并签收，签收人：单位收发章”。张跃华称其在2016年4月10日收到《终止（解除）劳动合同通知书》。2017年3月28日，张跃华与申基公司因赔偿金发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：申基公司向其支付违法解除自1998年6月23日至2016年4月10日劳动关系的赔偿金166500元。2016年4月5日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会逾期未处理，向张跃华出具了编号为2017-524号《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。张跃华乃以本案请求起诉至一审法院。庭审中，张跃华陈述其在2016年3月20日收到申基公司调整岗位的通知后，到申基公司咨询过调岗事宜，张跃华认为工资调整为2500元/月偏低未同意调岗，之后双方未联系，直到2016年4月10日收到申基公司的解除合同通知书。申基公司为了证明其与张跃华解除劳动关系合法，还举示以下证据：1、员工手册及征求意见的通知（均为OA办公系统截图），拟证明员工手册经过民主程序制定，根据《员工手册》第二十五条第一款第4项规定员工超过3天未到公司报道也未来上班的，公司有权解除劳动合同且不支付经济补偿金。该组证据载明：2014年9月1日，申基公司通过OA办公系统向全体员工发布了《关于征求意见的通知》，并在附件中添加了《新员工手册-公示版2014.8.31.docx》；2014年9月30日，申基公司再次通过OA办公系统向全体员工发布了《关于第二稿征求意见的通知》，并在附件中添加了《新员工手册-公示版2014.9.28.docx》；2015年2月6日，申基公司通过OA办公系统向全体员工发布了《关于发布申基集团第二版的通知》，该通知载明：申基集团第二版《员工手册》经过两次征求修订意见，已形成定稿。集团各部门、各分（子）公司负责人要组织员工认真学习，《员工手册》作为公司的重要制度之一，要求每一位申基员工严格遵守、认真执行，集团行政人力资源部将对学习和执行情况进行不定期抽查和考核。附件中添加了：申基集团第二版《员工手册》。《员工手册》第二十五条“解聘”规定：一、有下列行为之一的属严重违反公司规章制度予以辞退解除劳动合同且不支付经济补偿金：1、在试用期间不符合录用条件的。2、连续2天（含）以上旷工或月累计旷工超过3天（含）以上的。3、月迟到、早退累计达10次以上的。4、公司以书面或手机短信通知员工后，超过3天未到公司（部门）报到同时也不在公司（部门）上班的。……2、《工作联络函》、《工会处理意见通知书》，拟证明其解除程序合法。《工作联络函》载明：申基公司集团行政人力资源部在2016年3月31日向集团公司工会发函，事由为关于对张跃华的处理意见，具体内容为：该员工系威斯汀酒店项目强电助理，因在岗期间其工作严重失误，使公司蒙受重大损失，且在其调岗后，连续旷工，严重违反公司管理制度。经研究，决定对其作出解除劳动合同的处理意见。请集团公司工会出具处理意见，并及时知会行政人力资源部。《工会处理意见通知书》载明：申基公司工会委员会于2016年3月31日出具了通知书，工会同意申基公司对张跃华作出解除劳动合同的处理。申基公司工会委员会在该通知书加盖印章。张跃华对上述证据质证后，对上述证据的真实性均不认可，认为其不知晓公司《员工手册》及《工会处理意见通知书》，其没有收到上述文件。庭审中，张跃华陈述其配有办公电脑，对OA办公系统不熟悉，未使用过该系统，平时通过OA系统请假的手续，是其向老总秘书请假，具体操作由老总秘书蔡文生操作的。一审法院认为：张跃华与申基公司存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”张跃华、申基公司双方于2014年7月1日签订劳动合同，双方建立劳动关系。2016年3月31日，申基公司向《劳动合同书》中约定的张跃华的通讯地址邮寄送达了《终止（解除）劳动合同通知书》，以张跃华严重违反公司规章制度为由，解除与张跃华的劳动合同关系，张跃华、申基公司双方的劳动关系存续期间为2014年7月1日至2016年3月31日。关于申基公司解除与张跃华劳动关系所依据的规章制度即《员工手册》是否能够适用于张跃华的问题。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中，申基公司的《员工手册》由申基公司通过公司内部OA办公系统向全体员工进行了公示，并经两次征求意见，从而最终定稿，定稿的《员工手册》内容也在OA办公系统中予以了公示，该《员工手册》的制定程序合法。张跃华作为申基公司员工，配备有办公电脑，并知晓和操作过OA系统，故该《员工手册》的公示效果及于张跃华，该《员工手册》能够适用于张跃华，张跃华应当遵守申基公司制定的《员工手册》。关于申基公司单方解除与张跃华之间劳动关系是否违法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案中，由于张跃华负责的电梯出现逾期未申报检验的情况，给申基公司造成损失，申基公司对张跃华作出处罚，暂停张跃华的一切职务，后又于2016年3月15日将张跃华的工作岗位由强电助理调整至水电维修工，并向张跃华邮寄了《人事变动表》，同时申基公司也在2016年3月21日以短信的方式通知了张跃华，张跃华在收到调岗通知后，在双方劳动关系尚未解除的情况下，张跃华既未到调整的新岗位报到，也未到原岗位继续上班，而是处于旷工状态未再与申基公司联系，张跃华行为符合《员工手册》第二十五条中“公司以书面或手机短信通知员工后，超过3天未到公司（部门）报到同时也不在公司（部门）上班的”情形，属于严重违反规章制度，申基公司据此于2016年3月31日单方解除与张跃华的劳动关系，并无不妥，且申基公司在作出决定解除与张跃华劳动关系之前也向工会送达了《工作联络函》，征求了工会意见，工会也同意申基公司解除与张跃华的劳动关系。因此，申基公司单方解除与张跃华的劳动关系，符合法律规定，系合法解除，现张跃华请求申基公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，于法无据，一审法院依法不予支持。综上所述，张跃华的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第三十九条、第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：驳回张跃华的诉讼请求。本案案件受理费10元，由张跃华负担。本院另查明：上诉人（乙方）与被上诉人（甲方）签订《劳动合同书》第十六条约定，乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：（二）严重违反甲方的规章制度的。本院还查明：上诉人在一审庭审中陈述，2016年2月19日，上诉人到渝中区仲裁委申请仲裁，但在该期间，其仍然在上班，直到2016年3月2日，被上诉人将上诉人电脑等工作设备没收，上诉人无法正常开展工作。从2016年3月3日开始，上诉人没有到被上诉人公司上班。上诉人在二审中还陈述其在1998年到申基公司下属的申新物业公司上班，申新物业公司即为后来的诺富特公司，直到2014年6月。上诉人认为申新物业公司是被上诉人的控股子公司。被上诉人认可上诉人2014年之前在诺富特公司工作，但认为诺富特公司与被上诉人没有关联性。上诉人与被上诉人认可2016年3月31日被上诉人出具解除劳动关系通知时双方劳动关系解除，上诉人离职前12个月平均工资为4500元/月。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求、事实和理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人的本案争议焦点是：被上诉人于2016年3月31日解除与上诉人的劳动关系是否合法，其是否应当支付违法解除劳动关系的赔偿金。关于被上诉人于2016年3月31日解除与上诉人的劳动关系是否合法，其是否应当支付违法解除劳动关系的赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》第十六条约定，乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：（二）严重违反甲方的规章制度的。被上诉人单位制定的《员工手册》第二十五条“解聘”规定：一、有下列行为之一的属严重违反公司规章制度予以辞退解除劳动合同且不支付经济补偿金：2、连续2天（含）以上旷工或月累计旷工超过3天（含）以上的。4、公司以书面或手机短信通知员工后，超过3天未到公司（部门）报到同时也不在公司（部门）上班的。2016年3月31日，被上诉人向上诉人邮寄的《终止（解除）劳动合同通知书》，载明：“张跃华同志：因你严重工作失职，使公司蒙受重大损失，经公司研究决定对你进行调岗处理。自2016年3月15日通知你调岗后，截止到2016年3月30日你连续旷工，严重违反公司管理制度，你经公司多次通知仍不到岗。根据《劳动合同法》和公司员工手册第十一章第二十五条第（一）款第2项和第4项规定，公司决定：自2016年3月31日起，解除与你的劳动合同关系。”由此可知，被上诉人解除与上诉人的劳动关系的事实依据是由于上诉人自2016年3月15日以来连续旷工的行为。根据上诉人陈述，其自2016年3月3日开始，就没有到被上诉人公司上班。被上诉人在2016年3月21日以短信的方式通知了上诉人，上诉人在收到调岗通知后，在双方劳动关系尚未解除的情况下，其既未到调整的新岗位报到，也未到原岗位继续上班，而是处于旷工状态未再与被上诉人单位联系，故上诉人旷工的事实成立。上诉人辩称的其不存在严重失职，不存在给被上诉人造成损失的行为以及其认为被上诉人的调岗决定大幅降低了上诉人的薪酬，是对双方劳动合同的重大变更，在上诉人明确表示不同意调岗的情况下，被上诉人单方面调岗严重侵犯了其合法权益的上诉理由均不是其旷工的合法理由。即使上诉人因上述原因与被上诉人产生争议，其均可通过合法途径予以解决，而不是通过旷工的方式解决。故上诉人认为其未按照该调岗通知到新岗位上班，不能视为旷工的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人旷工的行为符合《员工手册》第二十五条中“公司以书面或手机短信通知员工后，超过3天未到公司（部门）报到同时也不在公司（部门）上班的”情形，属于严重违反规章制度的行为。被上诉人据此于2016年3月31日单方解除与上诉人的劳动关系，并在作出决定解除与上诉人劳动关系前向工会送达了《工作联络函》，征求了工会意见，工会也同意被上诉人解除与上诉人的劳动关系。因此，被上诉人单方解除与上诉人之间的劳动关系，符合双方合同约定及法律规定，系合法解除。上诉人请求被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金，于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张跃华负担。本判决为终审判决。审判长  邓方彬审判员  江信红审判员  钱昳心二〇一九年三月二十八日书记员  肖 姗