青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青28民终97号 上诉人（原审原告）：青海海西化工建材股份有限公司，住所地海西州德令哈市迎宾路东。统一社会信用代码×××。 法定代表人：郑长明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴德庆，青海大孚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冶牙色，男，回族，1971年4月6日生，住格尔木市。 委托诉讼代理人：荣成安，青海盐湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄万成，男，回族，1983年7月11日生，德令哈务实劳务服务有限公司法定代表人，住青海省。 被上诉人（原审被告）：德令哈务实劳务服务有限公司，住所地德令哈市黄河路逸东小区**楼****。统一社会信用代码×××。 法定代表人：黄万成，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈志梅，青海阿克敦巴律师事务所律师。 上诉人青海海西化工建材股份有限公司（以下简称化建公司）因与被上诉人冶牙色、黄万成、德令哈务实劳务服务有限公司（以下简称务实公司）劳动争议纠纷一案，不服青海省德令哈市人民法院（2018）青2802民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人化建公司的委托诉讼代理人吴德庆、被上诉人冶牙色及委托诉讼代理人荣成安、务实公司委托诉讼代理人陈志梅到庭参加诉讼。被上诉人黄万成经本院合法传唤未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 化建公司上诉请求：1.依法撤销原判，予以改判驳回冶牙色的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：化建公司未与冶牙色签订劳动合同，冶牙色也并非是化建公司的职工，因此，化建公司无需承担工伤保险待遇。2016年1月1日化建公司与黄万成签订劳务合同，将水泥包装发运劳务承包给黄万成，双方约定劳务费包含人工工资、工伤保险费等一切费用，化建公司不承担合同以外的任何费用。冶牙色系黄万成雇佣，用工主体系黄万成，与务实公司存在劳动关系，与化建公司不存在劳动关系。一审判决停工留薪期间过长，支付工资缺乏法律依据，并且交通费1557.50元、检查费、治疗费及劳动能力鉴定费6241.18元均偏高。2016年11月1日，黄万成成立务实公司，该公司系自然人独资企业，属于一人公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条及《中华人民共和国劳务合同法》九十四条之规定，黄万成、务实公司应当依法承担连带工伤赔偿费用。冶牙色工作时间不满六个月，在短时间内就发现是矽肺三期，且化建公司在劳动争议仲裁及一审期间两次提出司法鉴定申请，对冶牙色矽肺患病时间、患病成因进行司法鉴定，以此证明冶牙色于2016年1月到化建公司工作时就已患有矽肺病。综上所述，请求二审法院依法判决。 冶牙色辩称，德劳（人）仲案字[2016]03号仲裁裁决书已经认定化建公司与冶牙色存在事实劳动关系，该裁决书已经发生法律效力;黄万成在雇佣冶牙色期间不具备用工主体资格，且黄万成成立务实公司是在冶牙色被诊断为矽肺病之后;关于停工留薪时间，冶牙色被诊断为矽肺病后一直在接受治疗，至评定伤残等级也已超过十二个月，一审判决符合法律规定;交通费、治疗费等费用均有票据予以证实,冶牙色对职业病进行了三次鉴定，是由于化建公司未组织冶牙色上岗前体检，未履行上岗前体检责任，正因为如此，鉴定机构无法排除上岗前是否罹患职业病，化建公司也无证据证明冶牙色在去化建公司上班前就患有矽肺病。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回化建公司的上诉请求。 务实公司辩称，德劳（人）仲案字[2016]03号仲裁裁决书认定化建公司与冶牙色之间存在事实劳动关系，即化建公司是冶牙色的用工单位；裁决书中确认劳动关系是2016年7月27日，务实公司成立时间为2016年11月1日，务实公司与冶牙色不存在劳动关系；化建公司称一审判决中的费用过高，但在一审中关于交通费、治疗费等费用化建公司不持异议。综上，被上诉人冶牙色的赔偿主体是化建公司，请求维持原判。 黄万成未到庭，亦未提交书面答辩意见。 化建公司向一审法院起诉请求：1.依法对冶牙色的仲裁请求不予支持，化建公司无需给冶牙色支付工伤保险费用，驳回冶牙色的诉讼请求；2.本案全部诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月冶牙色诊断为矽肺病后，经德令哈市劳动（人事）争议仲裁委员会作出仲裁裁决，化建公司与冶牙色之间存在事实劳动关系。由海西州人力资源和社会保障局作出工伤认定，并经青海省疾病预防控制中心职业病防治院诊断为职业性矽肺三期，海西州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残三级，对以上事实化建公司予以认可。根据《工伤保险条例》第三十五条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”之规定，被告冶牙色因公致残的等级为三级，应保留劳动关系，退出工作岗位。并按照三级伤残支付23个月的工资，因原、被告双方均未提交冶牙色的月工资数额的相关证据，根据《青海省实施工伤保险条例办法》第四十五条：“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有月工资的，可按照实际工作月份的月平均工资为基数计算；无月工资或缴费工资的，可按照本单位上一年度职工月平均工资为基数计算。本单位上一年度职工月平均工资不能确定的，可按照用人单位所在地区职工平均工资60%为基数计算”之规定，以化建公司所在地区职工平均工资61872元的60%为基数，支付一次性伤残补助金61872元÷12个月×60%×23个月=71152.8元。每月支付伤残津贴2474.88元（61872元÷12个月×60%）至冶牙色退休为止。并且以2474.88元为基数，给冶牙色缴纳基本医疗保险和基本养老保险至退休。《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”之规定，被告停工留薪期间的工资为37123.2元（61872元÷12个月×60%×12个月）。对冶牙色要求化建公司支付其交通费、检查费、治疗费及劳动能力鉴定费6241.18元的主张，对产生以上费用的具体数额，化建公司不持异议，且系冶牙色在检查、治疗矽肺病及做劳动能力鉴定中产生的费用，理应由化建公司承担。对冶牙色提出要求化建公司承担其做职业病鉴定期间的住宿费的意见，因未提交相应的证据材料，该院不予支持。对化建公司委托诉讼代理人提出的，要求由黄万成承担连带赔偿责任的意见，冶牙色虽在黄万成承包的化建公司水泥装卸项目工地从事水泥装卸工作，但在冶牙色2016年被诊断为矽肺病期间，黄万成是不具备用工主体资格的自然人，并且黄万成成立务实公司的时间在被告冶牙色被诊断矽肺病之后。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》｛劳社部发（2005）12号｝第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，化建公司作为发包方系依法成立的具备用工主体的公司，应当承担用工主体责任。对化建公司委托诉讼代理人的上述意见，该院不予采纳。按照职业病防治法规定，对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门，卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，用人单位不得安排未经上岗职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害作业。《中华人民共和国职业病防治法》明确要求用人单位为接触职业病危害因素的劳动者进行体检，对用人单位这是一种强制性的体检责任。化建公司未按照法律规定对冶牙色进行上岗前的职业病健康检查，未履行上岗前体检的责任，亦无证据证实冶牙色不是因为在化建公司上班患上矽肺职业病。化建公司在2017年8月15日向西宁市职业病诊断鉴定委员会申请对冶牙色的“职业性矽肺三期”进行鉴定时，也申请对冶牙色的患病时间进行鉴定，西宁市职业病诊断鉴定委员会鉴定结论明确载明：“因青海海西化工建材股份有限公司对当事人冶牙色未作上岗前体检，无法排除上岗前是否罹患职业病。”后化建公司又再次向青海省职业病诊断鉴定委员会申请鉴定，鉴定结论为“职业性矽肺三期”。现化建公司以同一理由申请鉴定的意见，该院不予准许。对化建公司不承担冶牙色工伤费用及驳回被告冶牙色诉讼请求的主张，该院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、《青海省实施工伤保险条例办法》第四十五条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》｛劳社部发（2005）12号｝第四条之规定，判决：一、原告青海海西化工建材股份有限公司与被告冶牙色保留劳动关系，被告冶牙色退出工作岗位；二、原告青海海西化工建材股份有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告冶牙色一次性伤残补助金71152.8元；支付停工留薪工资37123.2元。以上共计108276元；三、原告青海海西化工建材股份有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告冶牙色交通费1557.5元，检查费治疗费及劳动能力鉴定费6241.18元，以上共计7798.68元；四、原告青海海西化工建材股份有限公司自2018年8月起，每月支付被告冶牙色伤残津贴2474.88元至被告冶牙色退休；五、原告青海海西化工建材股份有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告冶牙色2018年8月起，每月以2474.88元为基数，给被告冶牙色缴纳基本养老保险、基本医疗保险直至被告冶牙色退休；六、驳回青海海西化工建材股份有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未向法庭提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于化建公司称冶牙色不是其公司职工，与化建公司不存在劳动关系的理由。经查，2016年7月27日德令哈劳动（人事）仲裁委员会作出的《德劳（人）仲案字[2016]03号仲裁裁决书》，认定冶牙色与化建公司之间存在事实劳动关系，此裁决书已发生法律效力。且化建公司对2017年11月14日海西州人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》也未提起行政诉讼，故化建公司依法应当承担冶牙色的工伤保险。 关于化建公司称一审判决冶牙色停工留薪期间过长的理由。经查，冶牙色自2016年7月起暂停工作，至2018年9月德令哈劳动人事争议仲裁委员会作出裁决书，时间已超过12个月，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条，认定停工留薪期间为12个月并无不当。 关于化建公司称黄万成与务实公司应当承担连带工伤赔偿费用的理由。已发生法律效力的《德劳（人）仲案字[2016]03号仲裁裁决书》已认定冶牙色与化建公司之间存在事实劳动关系，因此一审判决由化建公司承担工伤赔偿并无不当。 关于化建公司称冶牙色在化建公司处工作时间短，不可能在上诉人化建公司处患矽肺病的理由。根据查明的事实，冶牙色至化建公司处工作时，化建公司未对其进行上岗前体检，故无证据证实冶牙色在去化建公司处工作时已患有矽肺病，对此化建公司应承担举证不能的责任。 综上所述，青海海西化工建材股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青海海西化工建材股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 何 萍 审判员 吕福成 审判员 王 青 二〇一九年三月二十八日 法官助理 邢 昌 书记员 马燕艳