黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终257号上诉人（原审被告）：肇源县肇源镇至诚医院，住所地黑龙江省肇源县老中医院原址。经营者：刘建新，男，1973年2月5日出生，汉族，该医院院长，住黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：魏红亮，黑龙江智赢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李文，男，1953年8月6日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：张亚东，黑龙江龙锦律师事务所律师。上诉人肇源县肇源镇至诚医院（以下简称肇源至诚医院）因与被上诉人李文建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省肇源县人民法院（2018）黑0622民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人肇源至诚医院委托诉讼代理人魏红亮、被上诉人李文及其委托诉讼代理人张亚东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肇源至诚医院上诉请求：一、对黑龙江省肇源县人民法院（2018）黑0622民初1044号民事判决进行改判，驳回李文诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由李文负担。事实和理由如下：一审法院认定事实错误。肇源至诚医院与李文就工程尾款进行了约定，行政主管部门验收后才能达到付款条件。现李文施工的外墙保温没有按照图纸进行施工，导致外墙消防不合格，故肇源至诚医院不能付款。另，双方在2016年1月20日签订了工程结算单，明确约定最后结算付款李文需向肇源至诚医院提供材料发票，依据该约定肇源至诚医院不应支付案涉工程款。李文辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，肇源至诚医院称未达到支付工程尾款付款条件是没有依据的。在一审时李文提供的工程结算单足已证明肇源至诚医院应按结算单约定的时间支付工程款。该结算单明确了支付尾款的时间及违约责任，也就是说在此之前无论对支付尾款是否有约定，都应按双方最后签订的工程结算单履行义务，故一审法院判决肇源至诚医院支付工程款及滞纳金于法有据。肇源至诚医院称李文应出具发票，对于该辩解在一审法院的判决书中已有详细的论述，并不是不支付工程款的理由，故请二审法院驳回上诉，维持原判。李文向一审法院起诉请求：一、肇源至诚医院给付劳务费1,375,400元，并从2016年6月21日开始、以1,375,400元为基数按日5‰支付滞纳金至判决生效之日；二、诉讼费用由肇源至诚医院承担。一审法院认定事实：2015年8月15日，李文以安达市筑安建筑工程有限公司的名义与大庆至诚财富投资管理有限公司（现更名为肇源县肇源镇至诚医院，即本案被告）签订了建设工程施工合同，约定：肇源至诚医院将肇源博爱（复安）医养康复中心项目的土建和改造部分等工程发包给安达市筑安建筑工程有限公司，开工时间为2015年8月11日，竣工时间为2015年11月30日，合同价款为860万元（不含税）。合同补充条款中约定：如有需要，承包方有义务协助发包方取得本项目建设发票。2016年1月20日，李文以安达市筑安建筑工程有限公司的名义（作为乙方）与肇源至诚医院（作为甲方）签订工程结算单，内容为：经甲乙双方商定，安达筑安公司承建肇源博爱（复安）医养康复中心，原合同商定价格为860万元，后增加2430平方米；经甲乙双方共同协商肇源至诚医院康复中心项目工程总决算造价为1160万元；未完成工程量以合同、图纸为准（含室外电梯井及材料发票、屋面防水保温、外琉璃瓦造型、外墙面及门窗口处理、消防水池防水处理及甲方提出不合格部位达到相关主管部门验收合格标准）。2016年6月4日，李文以安达市筑安建筑工程有限公司的名义（作为乙方）与肇源至诚医院（作为甲方）又签订了一份工程结算单，内容为：“经甲乙双方协商将甲方至诚医院的工程由乙方承建，开工时间为2015年8月12日，工程总造价为1160万元，乙方于2016年5月31日竣工。甲方付给乙方工程款9,644,600元，去除预留质保金58万元，剩余工程款为1,375,400元，甲方于2016年6月20日还清，如逾期不还每天缴滞纳金为5‰，预留的质保金按合同的规定返还，如按期不还每天付滞纳金为5‰。”2016年5月，李文为了结算本案工程款，虚开发票价税合计1160万元，一审法院于2017年8月21日作出（2017）黑0622刑初122号刑事判决，判决李文犯虚开发票罪，并对其予以刑事处罚。经安达市市场监督管理局综合业务查询，截止至2017年3月3日，在该局电子数据系统中尚未查到安达市筑安建筑工程有限公司。2018年7月2日，肇源至诚医院向一审法院申请调取涉案工程承包方应缴纳税款金额。2018年8月1日，肇源县税务局函复一审法院，涉案工程预计产生税费额合计397,654.75元。现涉案工程已投入使用。另查明，2016年中国人民银行1-3年贷款年利率为5%。一审法院认为，李文主张的款项系其承建肇源博爱（复安）医养康复中心项目工程的工程款，并非劳务费。根据法律规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，李文系没有资质的实际施工人，其以不存在的安达市筑安建筑工程有限公司名义与肇源至诚医院之间签订的建设工程施工合同系无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方签订的建设工程施工合同虽然无效，但涉案工程已竣工并交付使用，且双方对工程价款进行了结算，故李文有权主张涉案工程的价款，一审法院对李文该请求予以支持。根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，涉案工程已竣工并经肇源至诚医院方验收，现已交付使用，肇源至诚医院以涉案工程外墙保温所有材料未按照约定使用A级防火标准的岩棉板为由拒付工程款，一审法院对其辩解理由不予支持。虽然双方签订的建设工程施工合同中约定的工程价款860万元中不含税，但经双方协商涉案工程又增加了部分工程，双方于2016年1月20日签订的工程结算单中又约定“未完成工程量以合同、图纸为准（含室外电梯井及材料发票……）”，一审法院认为，应以双方当事人最后达成的合意为准，即李文有为肇源至诚医院开具发票的义务。但建设工程施工合同系双务合同，支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是合同的附随义务，二者不具有对等关系，肇源至诚医院无权以李文没有为其开具发票为由拒绝支付工程款，一审法院对其辩解理由不予支持。因双方明确约定了剩余工程款的付款时间为2016年6月20日及逾期付款的滞纳金为日5‰，现肇源至诚医院未按约定支付工程款，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，肇源至诚医院认为双方约定的滞纳金过高，应予调整，李文在庭审时未能说明因肇源至诚医院迟延履行为其带来的损失数额，一审法院认为，应根据中国人民银行同期贷款利率（年利率为5%）来计算李文的损失，一审法院对超过损失的30%的部分不予支持，即李文请求的滞纳金应按年利率6.5%[年利率5%×（1＋30%）]予以支持。依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、肇源至诚医院于判决生效后立即给付李文工程款1,375,400元及滞纳金（滞纳金的计算方法：从2016年6月21日起，以工程款1,375,400元为基数，按照年利率6.5%的标准计算至实际给付之日止）；二、驳回李文其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48,338元，由肇源至诚医院负担18,587元，由李文负担29,751元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审另查明，肇源至诚医院自认其经营者刘建新与大庆至诚财富投资管理有限公司的法定代表人刘建新系同一人，但肇源至诚医院和大庆至诚财富投资管理有限公司并没有合并，而是分别经营。其他查明的事实与一审一致。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。虽然李文以尚不存在的安达市筑安建筑工程有限公司名义与肇源至诚医院之间签订的建设工程施工合同系无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已竣工并交付使用，且双方对工程价款进行了结算，故李文有权主张涉案工程的工程价款。关于肇源至诚医院上诉所称的李文施工的外墙保温没有按照图纸进行施工、导致外墙消防不合格、故不能付款的理由，本院认为，肇源至诚医院与李文在涉案工程完工后于2016年6月4日制作工程结算单，双方对工程价款、已付款项、预留质保金及剩余工程款的数目及逾期付款的责任等均作出明确约定，当时肇源至诚医院并未提出李文施工存在上述问题，且肇源至诚医院亦未提交证据证实自己的主张，因此，对肇源至诚医院该项上诉理由，本院不予支持。关于肇源至诚医院上诉所称的双方约定最后结算付款李文需向肇源至诚医院提供材料发票、否则肇源至诚医院不应支付工程款的理由，本院认为，支付工程款义务与开具发票义务性质不同，不具有对等关系，给付工程款是主要义务，开具发票是附随义务，肇源至诚医院不能以此作为拒付工程款的理由。因此，对肇源至诚医院该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，肇源县肇源镇至诚医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,587元，由上诉人肇源县肇源镇至诚医院负担。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  齐少游审判员  杨社娟二〇一九年三月二十九日法官助理邢智超书记员李洋附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；