山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁03民终4553号 上诉人（原审原告）：田宜爱，男，1957年8月3日出生，汉族，山东荣和建筑公司职工，现住山东省桓台县。 上诉人（原审被告）：山东梦康农业科技有限公司。住所地：山东省桓台县唐山镇后七村。统一社会信用代码：91370321MA3EJ5XA46。 法定代表人：张云先，董事长。 委托诉讼代理人：岳可贵，男，1948年5月26日出生，汉族，系该公司职工，现住山东省桓台县。 上诉人田宜爱因与被上诉人山东梦康农业科技有限公司（以下简称梦康农业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2018）鲁0321民初1350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田宜爱、被上诉人梦康农业公司及其委托诉讼代理人岳可贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 田宜爱上诉请求：发回重审或改判被上诉人梦康农业公司支付工程款201077.36元；本案上诉费由被上诉人梦康农业公司承担。事实与理由：一审判决证据不足、事实不清，适用法律错误。一、一审认定上诉人与被上诉人梦康农业公司2017年11月10日签订《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，依据《最高人民法院审理建设工程纠纷案件适用法律问题解释》第一条认定合同无效，被上诉人梦康农业公司明知上诉人系个人而签订合同，致使该合同无效，双方均有过错。但法律对无效合同有处理规则，并不能无效合同所干工程及垫付工程款就不予支持。依据《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”也就是上诉人所施工工程款即使合同无效，被上诉人梦康农业公司也应当依法支付工程款。依据《最高人民法院审理建设工程纠纷案件适用法律问题解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审对涉案工程未经专业部门鉴定，单凭被上诉人单方唯一说辞，便确认不合格，无事实和证据支持。从以下证据能证实上诉人施工工程验收合格：1、2018年3月27日双方协议终止施工合同，说明双方对工程进行验收且合格，按照建筑结算交付习惯，否则双方不会签订终止协议；2、对该协议中“全部施工返工”是返工完毕，达到被上诉人梦康农业公司的验收条件，双方才签订协议；3、工程不合格是被上诉人梦康农业公司单方所说，并且拒绝工程质量鉴定，说明了工程不存在验收不合格说辞；4、被上诉人梦康农业公司认可上诉人施工土建柱基50个，并出具协议，说明被上诉人梦康农业公司对工程验收合格等事宜无异议；5、被上诉人梦康农业公司因拒不支付工程款，与上诉人终止合同后，上诉人施工柱基被上诉人梦康农业公司已经使用，即依法视为合格工程；6、上诉人于2017年12月底即将涉案工程结算书交付被上诉人梦康农业公司，依据双方签订合同“通用条款”第六项第24条结算书交付被上诉人28天不答复，即视为认可上诉人结算值，同时，被上诉人梦康农业公司在28天内未向上诉人提出工程不合格诉求，即视为工程验收合格。依据《最高人民法院审理建设工程纠纷案件适用法律问题解释》第二十条，上诉人向被上诉人梦康农业公司追索工程款有法可依。二、一审程序违法，上诉人庭后申请对施工工程进行价值鉴定，一审在判决中未予说明为何没有启动鉴定程序，同时也未依职权对涉案争议工程进行鉴定，属于程序违法。 梦康农业公司辩称，车间总造价共210000元，不能上诉人给买方汇了120000元，就判决答辩人应当给上诉人120000元。这些钢材不值120000元，答辩人不认可上诉人支付了120000元。 梦康农业公司上诉请求：发回重审，依法追回被上诉人给上诉人造成重大损失费；与本案有关的所有费用由被上诉人负担。事实与理由：本案认定事实不清，没有按照双方提交的证据认定，只照顾了被上诉人田宜爱单方面问题，没有按双方证据判案；一审判决上诉人支付被上诉人田宜爱120000元及3000元证据不足，事实认定不清，只靠关系判案。被上诉人田宜爱2018年5月7日下午提起诉讼，第二天上午10点送达了立案开庭时间通知，在2018年5月8日上午法院开例会，不具备立案条件。 田宜爱辩称，上诉人梦康农业公司陈述本案判决全靠关系没有事实依据。 田宜爱向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款330077.36元，材料费3000元，违约金3969元及至款项付清之日止的违约金；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年11月10日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：梦康农业公司为发包方，田宜爱为承包方，工程地点为桓台县唐山镇后七村东路南，工程内容为：钢结构车间、装饰、装修、配套、办公楼及南屋装修等，防水安装（水、电、暖、气）等，资金来源自筹。承包范围为施工范围内的土建、安装、装饰、装修（不包括设备）。开工日期2017年11月15日，竣工日期2018年5月28日。工程质量标准为合格。合同价款2600000元（以实际结算为准）。在合同“通用条款”部分，双方约定：发包人在收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，发包人在收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。发包人收到竣工结算报告后及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付价款。在合同“专用条款”部分，双方约定：采用可调价格合同，合同价款调整方法为：建筑安装、装饰装修工程价目表，按2016《山东省建筑工程消耗量定额》、2003及配套的补充定额及相关现行的政府文件、取费标准执行，人工费按2016定额文件的省价执行。建筑安装、装饰、装修材料价格按照淄博市造价指南，超造价指南5%的材料按现场双方考定的价格签字认可。工程预付款：以2017年10月28日基建会议记录为准，将60%调整为80%，具体拨款根据双方协商。甲方供材从定额价格中予以扣除，结算时间为竣工后一个月内提交结算，发包方在28天内审计完成，若28天内没完成则视为认可。违约责任为：发包方承担延误支付工程款每日万分之二的违约金。原告田宜爱在合同承包人处签字确认，被告梦康农业公司在合同发包人处加盖公司章印，岳可贵在合同发包人委托代理人处签字确认。原、被告双方对上述合同的真实性无异议，一审法院予以确认。上述合同签订后，原告田宜爱组织人员对涉案工程进行了施工，并主张其施工的工程款共计330037.36元。对此，原告田宜爱提交下列证据：1、2017年11月18日，原告田宜爱与案外人崔允峰签订的二手钢结构厂房买卖协议一份。内容为：田宜爱购买崔允峰的车间一处，协议载明了车间的材料构成以及由崔允峰负责装车、运费，合同总价款为210000元。原告田宜爱据此主张：为对涉案工程进行施工，在经过被告法定代表人张云先及工作人员岳可贵的同意后，原告田宜爱从崔允峰处购买了二手钢结构，并进行了安装。但合同实际履行的钢结构价值为120000元，原告田宜爱也将该款项支付。2、2018年3月19日，原告田宜爱与岳可贵签订的“协议书”一份。内容为：涉及二手钢构厂房买卖协议处理问题，经双方达成如下协议，望双方共同遵守执行。由乙方（田宜爱）委托甲方（岳可贵）前去解决处理，需要达到实事求是、公平合理。按照协议约定，谁违约谁承担责任，总汇款壹拾贰万元，对方已发钢125×250型、长6米55条，梁7.5米68条（废旧货），据市场价格旧铁钱，至今没有货装车。按合同约定违约按三倍赔偿，双方签字生效。过付货款扣除追款费用外，剩余全归乙方所有。原告田宜爱据此主张：被告已认可原告为履行上述协议购买钢材而垫付120000元。3、2017年11月25日，原告田宜爱与案外人崔允亮签订的“合同书”一份及崔允亮出具的3000元的收到条一份。合同书内容为：甲方（田宜爱）建造钢结构厂房，交乙方（崔允亮）施工。总工程量：长54.4米，宽15.5米，檐高约6米，总面积837.7平方米。内容为钢锥、钢梁、顶板的安装，不包含运吊费及附材。承包方式：包轻工每平方米20元。付款方式：合同签订后付3000元，施工人员和部分材料到达施工现场付5000元，钢架成型完毕付5000元，剩余3755元，待工程完工后一日内付清。收到条的内容为崔允亮收到3000元。原告田宜爱据此主张：原告田宜爱为进行工程施工安装钢结构支付人工费6000元，收到条之外的3000元系通过原告田宜爱儿子田端禄转账支付给崔允亮，但没有证据提交。4、2017年12月27日，岳可贵出具的“梦康农业公司工地机械工时记录”一份。内容为：自2017年12月12日至2017年12月24日期间，装载机每天的用工时间，共计68小时。用务工78个。在该记录“68小时”后，还标注有“按150元/小时”的字样。原告田宜爱据此主张：被告梦康农业公司已为其出具机械费工程量的证明，机械工时费为68小时×150元/小时＝10200元。劳务费用为78个×98元/个＝7644元。5、2018年3月27日，原告田宜爱与被告梦康农业公司法定代表人张云先签订的“协议书”二份。其中一份内容为：甲方张云先，乙方田宜爱，涉及田宜爱申请与甲方商定将本工程中止，所干的工程及材料的进厂按原合同相应条款执行并进行验收。11月10日双方签订的合同等各项配套工程施工合同书及后事工作处理意见如下：前段已完成的工程量按实际为准（南屋柱基22个，东屋16个，北屋12个）已按图纸要求和规定全部施工返工（该处有涂改，涂改前内容为“施工完成”，涂改后内容为“施工返工”并捺印）。涉及不合格的项目尽量调整使用，因不能调整使用的工程量，双方再做协商处理。原合同依然有效，付清工程款后合同作废。双方签字生效，违约金执行原合同三倍罚款。另一份协议书内容为：甲方张云先，乙方田宜爱，现场所进的材料、设备、机具和小型构件根据现场实际情况均按价转交甲方所有，双方达到尽量减轻损失和影响。涉及济南和周村的钢构材料，按以上协议交由甲方继续使用，具体数量大梁68根，柱子55根。原合同依然有效，付清价款后合同作废。本协议书单方违约按合同有关条款执行三倍罚款。原告田宜爱据此主张：原、被告双方已同意解除涉案2017年11月10日签订的建设工程施工合同。且被告已经确认原告施工了柱基50个，大梁68根，柱子55根。6、2018年3月29日，原告田宜爱与被告梦康农业公司法定代表人张云先签订的“施工现场交接清单”一份。内容为：乙方田宜爱在桓台唐山后七梦康农业公司承包的土建钢构工程，经双方多次磋商达成如下的交接完成：1、原合同及各项目协议依然有效；2、对已做的工程量和部分进的成品、半成品材料及质量和数量、价格的计算方法、品种的处理办法都做了详细论证和凭证，并已完善了所有合法手续证明；3、涉及施工现场的部分小型材料工具等，全部综合作一个数作为一次性处理全清，再无任何争议；4、上述甲乙双方对施工现场及有关的小型材料一次作价3000元；5、涉及因双方对项目造成的损失，由违约责任方承担全部责任。原告田宜爱据此主张：原、被告双方对施工现场的小材料达成一致，作价3000元。7、涉案工程施工图纸一份。原告田宜爱主张其已经按图纸要求进行了部分施工。8、“唐山后七梦康公司工程结算单”一份。该结算单详细载明有：（1）建筑工程费用表，该费用表载明的各项费用为328478.66元；（2）民用安装工程费用表，该费用表载明的各项费用为1598.70元；（3）建筑工程预算表，该费用表载明的各项费用为235331.20元；（4）单位工程人材机汇总表，该费用表载明的各项费用为259387.13元；（5）主要材料的价格表；（6）人材机价差表，该费用表载明的各项费用为23773.04元。原告田宜爱据此主张：经过专业人员的审计，原告田宜爱所施工的工程总价为330037.36元。综合上述8份证据，原告田宜爱主张其已按图纸的要求施工了钢结构的55根柱子，68根大梁和工程的土建部分（50个柱基），其诉求的工程款330037.36元，具体包括：购买二手钢结构的120000元（证据1、2，用以建设安装55根柱子，68根大梁）＋钢结构的安装费6000元（证据3）＋现场材料作价费3000元（证据6）＋土建费用201077.36元（其中包括有机械工时费：68小时×150元/小时＝10200元，劳务零工费78个×98元/个＝7644元。庭审中，原告田宜爱称该费用在上述证据8结算单中有记载，但其并未能明示载明内容，且从该结算单载明的内容无法直观体现该费用明细）。 对原告田宜爱提交的上述8组证据，被告梦康农业公司质证认为：1、对原告田宜爱与崔允峰签订的二手钢结构厂房买卖协议，认为与被告梦康公司无关。2、对原告田宜爱与岳可贵于2018年3月19日签订的协议书真实性无异议。3、对原告田宜爱与案外人崔允亮于2017年11月25日签订的合同书及崔允亮出具的收到条，认为与被告梦康农业公司无关。4、对岳可贵于2017年12月27日出具的“梦康农业公司工地机械工时记录”真实性无异议，但对该表中载明的“150元/小时”有异议，该字样系原告田宜爱自行添加。5、对原告田宜爱与张云先于2018年3月27日签订的“协议书”二份无异议，但第一份协议书中载明的内容为“全部施工返工”，表明原告田宜爱施工的工程（柱基）存在质量问题。6、对原告田宜爱与张云先于2018年3月29日签订的“施工现场交接清单”一份无异议，认可现场材料作价3000元。7、对涉案工程施工图纸无异议。8、对“唐山后七梦康公司工程结算单”不认可，并未收到该结算单。 针对被告梦康农业公司的上述质证意见，原告田宜爱称：1、被告辩称的证据4中“150元/小时”系原告田宜爱书写，因为当时的市场价格在每小时200元左右，在经过与岳可贵商议和同意后，双方确定每小时150元。2、对于2018年3月27日协议书中“施工完成”改为“施工返工”，该涂改系张云先涂改的，原告田宜爱捺的手印。但该句话的意思是：在签订协议时，原告所施工的存在质量问题的工程已经返工完毕，并不存在质量问题。且在此之后，被告梦康农业公司从未就质量问题向原告主张权利。3、对于原告田宜爱提交的证据8结算单，该结算单中列明的费用都是原告施工的范围，该表系由结算员结算的，原告田宜爱本人并非专业结算员，其无法详细说明哪些内容与其施工的范围相一致。原告田宜爱主张该结算单曾向岳可贵交付，事后岳可贵给原告田宜爱打电话让原告把该份结算单拿回去。并提交2018年4月24日原告田宜爱与岳可贵的通话录音予以证明，该通话录音载明：“……岳：这个东西，我不能接受你这东西。田：行，就是份预算报告。岳：你啥时间来拿？田：我来夏庄了，明天去拿。” 庭审中，被告梦康农业公司对于原告田宜爱施工的柱基数量总共50个予以认可，其中南屋柱基22个、东屋16个、北屋12个，但辩称：原告田宜爱施工的质量均不合格，并要求原告田宜爱全部返工。对于南屋的柱基22个，被告梦康农业公司已经自行进行加工，该部分费用应当由原告田宜爱负担。对于剩余的28个柱基，要求原告田宜爱全部拆除，费用由原告田宜爱自行负担。被告梦康农业公司曾多次找原告要求修复，但原告并未修复，现在整个项目处于停工状态。 原告田宜爱诉求被告梦康农业公司支付的违约金3969元，系以欠付工程款330077.36元为基数，自2018年4月22日至2018年6月22日，按合同约定的日万分之二计算。 一审法院认为，一、关于涉案建设工程施工合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，被告梦康农业公司作为发包人，原告田宜爱作为承包人，双方于2017年11月10日签订的《建设工程施工合同》虽然系双方当事人真实意思表示，但因原告田宜爱并非系具有建筑施工企业资质的单位，故，原、被告双方签订的该建设工程施工合同因违反上述法律规定而归于无效。二、关于原告田宜爱诉求的各项工程款的认定及处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在签订涉案建设工程施工合同后，原告田宜爱对涉案工程进行了部分施工。2018年3月27日，经原告田宜爱与被告梦康农业公司法定代表人张云先协商，双方签订协议书两份，将涉案工程施工终止，并确认原告田宜爱施工的工程量：1、南屋柱基22个、东屋16个、北屋12个；2、大梁68根，柱子55根；3、现场材料、设备、作价费3000元。对于涉及的“大梁68根，柱子55根”，双方已经达成协议交由被告梦康农业公司继续使用。但对于“南屋柱基22个、东屋16个、北屋12个”，双方签订的协议书中存在涂改，由“全部施工完成”改为“全部施工返工”，并且原告田宜爱庭审中认可其在涂改为“返工”后捺印确认。故，在双方当事人均不提出质量鉴定的情况下，关于该柱基是否返工完成或者质量是否合格，无法予以认定。也就是说，原告田宜爱提交的证据不足以证实涉案该50个柱基经过了竣工验收并合格。且根据原告田宜爱的庭审主张，施工该柱基系该工程的土建部分，而土建部分的费用中包含了机械工时费和劳务零工费等。故，因原告田宜爱不能证实该部分工程已经竣工验收合格，其因施工该50个柱基产生的工程款（包括机械工时费、劳务零工费），一审法院不予支持。 根据一审法院认定的事实，原告田宜爱已经将其施工的“大梁68根，柱子55根”交付被告梦康农业公司使用，该部分工程应当视为系经竣工验收合格，被告梦康农业公司应当向原告田宜爱支付该部分的工程款。根据原告田宜爱的庭审陈述，该“大梁68根，柱子55根”系其用从案外人崔允峰处购买的120000元的二手钢结构安装施工，而关于该120000元的钢结构，原告田宜爱也已经与岳可贵达成协议，在该协议中明确载明了“总汇款120000元”，被告梦康农业公司对该协议书亦无异议。对此，一审法院予以确认。但该协议约定的是由原告田宜爱委托岳可贵向出卖方追回损失，该协议只是处理的购买二手钢结构的损失问题，与被告梦康农业公司在获取工程成果后不支付工程款，不属于同一法律关系。原告田宜爱诉求被告梦康农业公司支付该部分（大梁68根，柱子55根）工程款120000元，应予以支持。原告田宜爱主张因施工工程产生的人工费6000元，被告梦康农业公司不予认可，原告田宜爱亦未提交充分证据加以证明，对此不予认定。故，原告田宜爱诉求被告梦康农业公司支付工程款330077.36元，一审法院支持120000元，对超出部分不予支持。 庭审中，原、被告双方对现场小材料作价3000元均无异议，且已经由原告田宜爱向被告梦康农业公司交接。对此，一审法院予以确认。原告田宜爱诉求被告梦康农业公司支付该材料费3000元，一审法院予以支持。因原、被告之间的建设工程施工合同无效，原告田宜爱诉求被告梦康农业公司按照合同约定支付违约金3969元及至欠款付清之日违约金，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告山东梦康农业科技有限公司支付原告田宜爱工程款120000元、材料费3000元，合计123000元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告田宜爱的其他诉讼请求。案件受理费6356元，由原告田宜爱负担3596元，被告山东梦康农业科技有限公司负担2760元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，田宜爱主张其起诉请求梦康农业公司支付的工程款包括：其购买二手钢结构费用120000元、钢结构的安装费6000元、现场材料作价费3000元、土建费用201077.36元。关于田宜爱主张的现场材料作价费3000元。张云先与田宜爱2018年3月29日签订协议中对现场材料、工具等作价3000元予以确认，双方在一审中对该费用亦均予以认可，故一审判决梦康农业公司支付田宜爱该3000元费用符合事实和法律规定。关于田宜爱主张的购买二手钢结构费用3000元。田宜爱与崔允峰签订的二手钢结构厂房买卖协议、田宜爱与岳可贵签订的协议中载明的“乙方（田宜爱）委托甲方（岳可贵）前去解决处理……总汇款壹拾贰万元……对方已发计……长6米55条、梁7.5米68条”、张云先与田宜爱2018年3月27日签订协议中确认“涉及济南、周村的钢构材料，按以上协议交于甲方继续使用，具体数量：大梁68根、柱子55根”，上述证据相互印证，足以证实田宜爱实际支付120000元购买二手钢用于案涉工程建设，且相应的梁、柱交付梦康农业公司使用，双方在协议书中对此予以确认，故一审判决梦康农业公司支付田宜爱120000元符合事实和法律规定。关于钢结构安装费6000元。田宜爱与崔允亮签订的合同书中载明的包清工方式工程造价与田宜爱本案中主张的安装费数额不一致，且田宜爱未提供证据证实其关于安装费的主张，故一审对此不予认定并无不当。关于田宜爱主张的土建费用201077.36元。田宜爱主张该费用包括挖土的费用，混凝土、钢筋、回填土、打混凝土的机械费、人工费、50根柱基。田宜爱对其提供的《唐山后七梦康公司工程结算单》中上述费用相应的项目和明细无法做出说明，且梦康农业公司对该结算单拒绝接受和不予认可，并主张田宜爱施工的基柱质量不合格。因张云先和田宜爱2018年3月27日协议中载明基柱“全部施工返工”，田宜爱在返工字样上捺印，并确认“对于不合格的项目尽量调整施工，因不能调整使用的工程量，双方再做协商”。综上，上述证据无法证实田宜爱施工的土建费用数额、亦无法证明土建工程是否返工完成以及质量情况，当事人可待证据充分后另行主张权利。 关于田宜爱主张的一审审理程序问题。因一审第二次开庭审理时，一审法院询问田宜爱是否就其所施工的工程量申请鉴定，田宜爱明确答复不申请鉴定，其庭审之后提交工程价值鉴定申请书，一审法院不予处理不属于民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形。 综上所述，田宜爱、梦康农业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7076元，由上诉人田宜爱负担2760元、上诉人山东梦康农业科技有限公司负担4316元。 本判决为终审判决。 审判长  李灵福 审判员  徐连宏 审判员  刘 宁 二〇一九年三月十九日 书记员  刘 敏