辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民终319号 上诉人（原审被告）：丹东嘉财恒润房地产开发有限公司，住所地辽宁省丹东市元宝区。 法定代表人：那文志，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐振松，辽宁铭博律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：葵花集团有限公司，住所地黑龙江省五常市葵花大街。 法定代表人：关玉秀，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘伟，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：郑金宝，男，1988年4月23日出生，住辽宁省丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：孙景旭，丹东市振兴区纤维法律服务所法律工作者。 上诉人丹东嘉财恒润房地产开发有限公司（以下简称嘉财公司）、上诉人葵花集团有限公司（以下简称葵花集团）因与被上诉人郑金宝商品房预约合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市元宝区人民法院（2018）辽0602民初1779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人嘉财公司的委托诉讼代理人徐振松，上诉人葵花集团的委托诉讼代理人刘伟，被上诉人郑金宝的委托诉讼代理人孙景旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 嘉财公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回郑金宝的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、存在错误。1、一审法院没有查明案涉商铺买断协议中郑金宝实际缴纳的买断款数额。嘉财公司出具的收据载明的收款金额是商铺委托经营收益和实收款的总额。即使解除案涉商铺买断协议，商铺收益也应归嘉财公司所有。2、一审法院对虚假广告这一事实的认定是错误的。葵花集团《葵花风采》属于葵花集团内部资料，仅用于对内宣传。即使葵花集团授权嘉财公司以葵花集团名义进行宣传或者共同以葵花集团名义进行宣传，也没有证据可认定该刊物含有虚假成分，故不属于虚假广告。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院对本案没有管辖权。2、一审判决认定本案案由为商品房预约合同纠纷是错误的，案涉商铺不属于商品房。3、一审判决适用《广告法》第三十八条是错误的。三、嘉财公司现有证据可证明新的案件事实，足以推翻一审判决。案涉商铺早已具备签订商品房买卖合同（预售）的实质要件，可以办理产权证书。郑金宝拒不签订合同，故无法办理产权证书。郑金宝以此作为解除合同的理由是不能成立的。四、案涉商铺买断协议不符合法定解除条件。五、业主主张案涉商铺没有按照图纸施工、质量不合格、没有竣工验收与事实不符。案涉工程不存在质量问题。六、关于案涉工程系人防工程的问题。1、案涉《商铺买断协议》第一条已向业主明确告知案涉商铺的特殊性。2、人防工程改建为商业地产，取得产权证书后与地上商业地产没有本质不同。3、在正式合同中所谓国家在战时可以无偿收回地下商铺的条款是无效的，并且该条款完全可以协商删除，该条款对业主权利没有任何影响，不影响合同目的的实现。4、若合同中双方约定国家可以无偿收回商铺，显然与法律强制性规定相悖。 葵花集团辩称，同意嘉财公司的上诉理由。 郑金宝辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 葵花集团上诉请求：撤销一审判决第二项，改判葵花集团对本案不承担任何责任。事实和理由：一、一审法院对本案没有管辖权。丹东市中级人民法院（2017）辽民辖终17号民事裁定确认关联案件中当事人约定的仲裁条款有效。二、葵花集团不是本案适格的被告。葵花集团与本案不具有任何利害关系。三、一审判决对争议焦点及葵花集团责任的认定是错误的。1、本案系嘉财公司与郑金宝因未签订正式买卖合同及产权登记引发的纠纷，一审法院偏离争议焦点，突破“合同相对性”，以所谓“人员混同、财务混同”及虚假宣传认定葵花集团承担共同还款责任是错误的。2、“混同”是公司法人格否认制度中的概念，葵花集团不是嘉财公司的股东，不存在适用该制度的基础，且二公司财务账户独立、业务独立、人员不混同，一审判决认定葵花集团与嘉财公司存在“人员混同、财务混同”没有法律上的依据。3、《葵花风采》系内部刊物，不是《广告法》的调整对象，且案涉《葵花风采》2015年4月刊发，远在案涉商铺买断协议签订之后，对郑金宝购买案涉商铺并无影响。二审庭审过程中，葵花集团否认案涉2015年4月《葵花风采》系葵花集团刊发。4、案涉商铺完全具备办理产权登记的条件，已有其他商户办理完毕并成功向银行申请贷款。一审法院判决解除案涉商铺买断协议书是错误的。 嘉财公司辩称，同意葵花集团的上诉请求及理由。 郑金宝辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 郑金宝向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《商铺买断协议书》；2、依法判令二被告共同返还商铺款348341元。 一审法院认定事实：2014年1月3日，原告郑金宝与被告嘉财公司签订了《商铺买断协议书》，约定原告获得被告嘉财公司承建经营的丹东时尚新天地新安步行街地下商场X区10XX号建筑面积约13.71平方米的标准地下商铺买断资格，在签订合同的当日，原告即向被告交纳了商铺的购铺款348341元，被告嘉财公司给原告出具了收款收据。同时，原告与北京葵花嘉财商业发展有限公司签订《委托经营协议》，收取了两年商铺收益53867元。 在介绍和宣传丹东时尚新天地新安步行街地下商场时，投资商是葵花集团，开发商是丹东嘉财恒润房地产开发有限公司，经营管理是北京葵花嘉财商业发展有限公司，宣传语为“中心之道，葵花打造，地下商业核心运营专家葵花集团携百亿打造丹东时尚新天地”。在宣传过程当中，对葵花集团的品牌力进行了宣传，其中介绍葵花集团的企业方向为：葵花商业地产本着“投资一地、回报一方，求真务实、力求至胜”的经营理念，以开发国内城市商业中心路段为战略规划目标，公司先后在20多个城市开发项目，代表项目有五常、辽阳、阜新、丹东、本溪等，力争为地方经济繁荣做出更大的贡献！葵花集团杂志《葵花风采》2015-04期，对丹东时尚新天地新安步行街地下商场项目进行了报导，称“葵花就在这里，在丹东的心脏正在绽放”。 在原告与被告嘉财公司签订商铺买断协议时，嘉财公司为台港澳独资，股东为香港胜美投资有限公司，法定代表人是刘天威，高级管理人员备案为付朔董事、关彦斌董事长、刘天威董事、宋杰监事，此四人均为葵花集团股东。付朔是北京葵花嘉财商业发展有限公司及丹东分公司的法定代表人，关彦斌是葵花集团的法定代表人。 一审法院认为，原、被告签订的商铺买断协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定有效。根据商铺买断协议的内容及原告认为因被告原因不能签订的商品房买卖合同（预售）的内容，原告购买的是商铺所有权，商铺买断协议相对于商品房买卖合同应视为预约合同，故本案的案由应定为商品房预约合同纠纷。被告将商铺卖给原告，除将商铺交付给原告，保证将商铺所有权转移给原告，也是被告的最基本义务。签订合同当日，原告交纳了购买商铺的相应款项，至今被告没能完成商铺的所有权初始登记，按照商品房买卖合同（预售）的内容，原告也不知道何时能取得商铺所有权，不能实现自己购买商铺的目的。在此情况下，原告不与被告嘉财公司签订商品房买卖合同，并要求返还商铺买断款，实际上也就是要求与被告解除商铺买断协议，是依法维护自己的权利，也符合法律规定。故原告诉请解除合同并返还商铺款348341元的诉讼请求，应予支持。被告嘉财公司返还原告商铺款同时，原告应将商铺返还给嘉财公司。 另外，从现有的证据看，在介绍和宣传丹东步行街地下商场时，主要是以葵花集团为主线进行大力宣传，虽然葵花集团否认授权嘉财公司以葵花集团名义进行宣传，但葵花集团刊物《葵花风采》中也对丹东步行街地下商场作了宣传，因此可以认定丹东步行街地下商场宣传是葵花集团与嘉财公司共同以葵花集团名义进行宣传的，该行为足以使原告相信该项目就是葵花集团的项目。如涉案项目不是葵花集团的项目，则葵花集团所作的广告即含有虚假成分，根据修订前的广告法第三十八条规定：“发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任”。此外，经生效判决确认，嘉财公司、投资方香港胜美投资有限公司以及葵花集团存在人员混同，财务亦有混同现象。故原告要求被告葵花集团与被告嘉财公司共同返还商铺款348341元的请求，应当支持。 关于被告嘉财公司辩称，买断协议中约定的仲裁条款，法院不应受理本案，应驳回原告起诉的辩解，被告嘉财公司与原告签订的《商铺买断协议书》虽然约定了仲裁条款，但由于被告葵花集团与原告没有签订书面协议，故该仲裁条款与葵花集团无关。根据《中华人民共和国仲裁法》的相关规定，当事人约定仲裁管辖须有明确的意思表示并签订仲裁协议，仲裁条款也仅在达成仲裁协议的当事人之间产生法律效力。本案中，嘉财公司与原告之间签订的上述协议中约定的管辖条款，对葵花集团不产生法律效力，即该仲裁条款对本案没有普遍约束力，且原告的诉讼主张在原告与嘉财公司签订的上述协议第一条中有所涉及，不属于上述协议第7.5条中约定的未尽事宜，故一审法院有管辖权，本案应适用《中华人民共和国民事诉讼法》对地域管辖的有关规定确定管辖法院。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条规定，对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖，同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各人民法院都有管辖权。根据该规定，葵花集团住所地虽然不在一审法院辖区，但因嘉财公司住所地在一审法院辖区，故一审法院对本案有管辖权。 一审法院判决：一、解除原告郑金宝与被告丹东嘉财恒润房地产开发有限公司签订的买断商铺协议；二、被告丹东嘉财恒润房地产开发有限公司与被告葵花集团有限公司于本判决生效后十日内共同返还原告郑金宝商铺款348341元；三、原告郑金宝于本判决生效后十日内将丹东时尚新天地新安步行街地下商场X区10XX号建筑面积约13.71平方米的标准商铺返还给被告丹东嘉财恒润房地产开发有限公司。如被告丹东嘉财恒润房地产开发有限公司、被告葵花集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6525元，由被告丹东嘉财恒润房地产开发有限公司、被告葵花集团有限公司共同承担。 本院二审期间，嘉财公司提交了辽（2019）丹东市不动产权第00085XX号不动产权证书，证明案涉商铺可以办理不动产权证书，不存在一审判决认定的不能办理产权导致合同目的不能实现的情形。 葵花集团的质证意见是，对证据的真实性及证明的问题均无异议。 郑金宝的质证意见是，对证据真实性没有异议，但是对其证明的问题有异议。该证据与郑金宝提出的诉讼请求无关，产权人自愿办理产权登记与郑金宝无关。郑金宝的诉讼请求依据的不是案涉商铺能否办理产权证，而是上诉人存在欺诈行为，工程存在重大隐患。相关政府部门也回复称案涉工程没有经过综合验收也没有整改。 本院的认证意见为，鉴于各方当事人对上述证据的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题是：1、一审法院对本案有无管辖权；2、案涉商铺买断协议应否解除，嘉财公司应否返还案涉商铺买断款；3、葵花集团应否承担共同返款责任。 关于一审法院对本案有无管辖权问题。因本院对于关联案件已经作出生效的民事裁定，指令一审法院审理，一审法院对本案进行了审理是正确的。嘉财公司、葵花集团提出本案一审法院无管辖权的上诉意见，本院不予采纳。 关于案涉商铺买断协议应否解除，嘉财公司应否返还案涉商铺买断款的问题。嘉财公司与郑金宝签订的案涉商铺买断协议，属于商品房预约合同，只有在双方签订本约合同后，双方买卖关系才真正成立。案涉商铺属于丹东市人防工程，嘉财公司未向郑金宝明确告知案涉商铺的性质及可能产生的被政府无偿征用的法律后果，致使郑金宝对案涉商铺不能实现所有权的全部权能。因此，在双方签订本约合同前，郑金宝以不能实现合同目的为由主张解除案涉商铺买断协议，具有事实及法律依据，一审判决予以支持并无不当，嘉财公司应当返还郑金宝案涉商铺买断款。关于嘉财公司主张嘉财公司与其他商铺买受人签订的商铺买卖（预售）合同中有关商铺在战时或遇突发事件由人防部门无偿收回统一调配使用的条款系无效条款，不影响业主实现合同目的的上诉意见。一方面，尚无生效判决确认该条款的效力，嘉财公司亦未提交政府相关部门承诺有偿征用的证据；另一方面，嘉财公司未提交证据证明已就案涉项目系人防工程向业主进行告知的证据，即使遇战时政府有偿征用案涉商铺亦影响业主实现商铺所有权之全部权能。因此，嘉财公司未就可能影响缔约的重大事项向业主进行告知，业主有权以不能实现合同目的为由解除预约合同。对于嘉财公司的该项上诉意见，本院不予采纳。关于嘉财公司主张部分业主委托案外人北京葵花嘉财商业发展有限公司对商铺进行经营管理并收取了商铺收益用以抵顶其应付给嘉财公司的商铺买断款，案涉商铺买断协议解除后，该款应返还给嘉财公司的上诉意见。因部分业主以案外人交付的商铺收益款抵顶商铺买断款属于支付价款的一种方式，嘉财公司亦以收款收据的形式予以认可，故该节事实并不影响对嘉财公司应返还的商铺买断款数额的认定。嘉财公司主张合同履行期间的商铺收益应归其所有，超出本案审理范围，本院不予调整。关于嘉财公司主张案涉商铺不属于商品房，一审判决确定本案案由为商品房预约合同纠纷错误的上诉意见，因嘉财公司在二审期间认可案涉商铺属于商品房，故本院对此不再审查。 关于葵花集团应否承担共同返款责任的问题。现有证据足以证明，在嘉财公司介绍和宣传案涉地下商场时，主要以葵花集团为项目投资商进行大力宣传，嘉财公司虽否认其进行上述宣传，但未提供相反证据。而葵花集团虽然否认授权嘉财公司以葵花集团名义进行宣传，但其内部刊物《葵花风采》对案涉地下商场进行报道时亦使用了“葵花就在这里，在丹东的心脏正在绽放”的宣传语，应视为其认可嘉财公司的宣传内容。据此，可以认定葵花集团与嘉财公司共同以葵花集团名义对案涉地下商场进行宣传，该行为足以使买受人相信案涉地下商场就是葵花集团的建设项目。如案涉地下商场并非葵花集团投资建设，则葵花集团及嘉财公司在丹东发布的广告就含有虚假成分，根据《中华人民共和国广告法》第五十六条关于“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任”的规定，葵花集团及嘉财公司应共同承担责任。此外，关联案件生效判决认定嘉财公司，投资方香港胜美投资有限公司以及葵花集团存在人员混同，财务混同现象，案涉地下商场亦是葵花集团地产业务的一部分，葵花集团虽对此予以否认，但尚未提供足以推翻上述认定的证据。综上，一审法院判令葵花集团承担共同返款责任并无不当。关于葵花集团否认其刊发案涉2015年4月《葵花风采》的上诉意见，因其未提供相反证据，本院对其该项上诉意见不予采纳。关于葵花集团及嘉财公司主张内部刊物不属于商业广告，不构成虚假宣传的上诉意见，因一审判决认定的虚假宣传是针对嘉财公司在丹东就案涉地下商场进行的各类宣传，而非特指《葵花风采》对买受人进行误导，故葵花集团及嘉财公司的该项上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人嘉财公司、葵花集团的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6525元，由上诉人丹东嘉财恒润房地产开发有限公司、上诉人葵花集团有限公司各负担3262.5元。 本判决为终审判决。 审判长  曹立新 审判员  沈维刚 审判员  姜艳艳 二〇一九年三月十八日 书记员  于大海