山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁09民终166号 上诉人（原审原告）：徐坚，男，1971年9月11日生，汉族，城镇居民，住江西省鹰潭市月湖区，现住山东省新泰市。 委托诉讼代理人：魏传旭，山东平畴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新泰银座商城有限公司，住所地新泰市新华街**，统一社会信用代码：91370982792461496W。 法定代表人：马云鹏，公司经理。 委托诉讼代理人：王美兰，山东华林律师事务所律师。 上诉人徐坚因与被上诉人新泰银座商城有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2018）鲁0982民初4264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人徐坚上诉请求：请求撤销一审判决，改判被上诉人与上诉人解除劳动合同系违法解除，向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同双倍工资、加班费及节假日工资或发回重审;一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1.被上诉人与上诉人解除劳动合同系违法解除，被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金。双方当事人于2010年5月份建立劳动关系，2018年2月份，被上诉人未经任何法定程序擅自与上诉人解除劳动合同系违法解除。一审中，被上诉人提交会议纪要与会议签到表以证实解除劳动合同程序合法，该份证据与事实不符，2017年12月27日会议签到表示上诉人所签，但是没有会议主题，是后添加的，会议上并未提及上诉人于2018年2月28日之前务必将社会保险转移到被上诉人处，逾期将解除劳动合同，会议纪要的内容是被上诉人后来伪造的，庭审中上诉人申请对会议签到表与会议纪要的内容的字迹形成时间进行鉴定，以证明会议签到表与会议纪要不是在同一时间形成，从而证明会议纪要内容是后来伪造的，但是被上诉人拒不提供会议纪要与会议签到表原件导致无法鉴定，从形式上看，会议纪要与会议签到表字体不一样，也足以证明会议纪要是伪造的，并且会议纪要上也没有参与人员签名。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议当事人对自己的提出的主张有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。劳动争议办案规则第十条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的用人单位应当提供。用人单位不提供的，应当承担不利后果。综上可以看出，会议纪要与会议签到表均由被上诉人保管，但被上诉人拒不提供，导致无法对自己形成时间进行鉴定，所以应当由其承担不利后果；2.被上诉人没有及时与上诉人签订劳动合同，根据劳动法合同法第82条规定，应当向上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资；3.关于加班费与节假日工资。一审中上诉人提交签到表、签退表、2017年春节加班明细表复印件，证实上诉人周末及节假日加班的事实，被上诉人予以否认。但同时被上诉人又具备不提供上诉人签到表、签退表以及考勤表等原件。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明，用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在本案中上诉人提供了加班的初步事实证据，上诉人具体加班的事实证据均由被上诉人保管，如被上诉人拒不提供应当由其承担不利后果。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决第二项，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人新泰银座商城有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。 徐坚向一审法院起诉请求:1、被告于2018年2月28日作出解除与原告劳动合同的《通知》违法；2、被告支付原告经济赔偿金40423.04元；3、被告支付原告自2010年6月至2011年5月未签订劳动合同双倍工资15095元；4、被告支付原告加班及节假日工资133120元；5、被告支付原告未休年休假工资1200元。事实和理由：原告系被告处职工，于2010年5月到被告处从事安保工作，双方未签订劳动合同，被告应支付原告自2010年6月至2011年5月期间的双倍工资。被告曾于2013年4月1日、2016年4月1日与原告签订过二份劳动合同，期限均为三年，双方劳动合同于2019年3月31日到期。被告无视《劳动合同法》关于加班加点工资的规定，全年365日只放假5天，其余节假日及周末加班均未按法律规定发放加班工资。自原告入职以来，被告未严格执行带薪年休假制度，应支付原告2017年期间的未休年休假工资。在双方劳动合同未到期的情况下，被告于2018年2月28日单方面发出《通知》，于2018年2月28日解除双方劳动合同，该行为系违法解除。为维护原告权益，诉至法院。 一审法院认定事实：2010年5月原告到被告处从事电工工作，双方未签订书面劳动合同。原告入职后签订《员工承诺书》一份，内容为，“本着诚实信用的原则，原告庄严承诺以下事项，并自愿受其约束：1、原告承诺在与被告签订劳动合同时，与任何用人单位之间不存在劳动关系，并且不存在任何没有处理完的法律责任。如果该承诺不属实，则原告与原用人单位之间的劳动纠纷由原告独立承担相应的责任，被告不承担任何连带责任，并有权随时解除原告的劳动合同。……”。2013年4月1日、2016年4月1日原被告分别签订《劳动合同书》和《劳动合同续订书》，期限均为三年。原告在被告处工作期间签订《承诺书》一份，内容为，“因本人的各项社会保险原在新泰市运输总公司缴纳，由于本人自身原因，不愿意将原社会保险迁往贵公司，故本人不要求贵公司为本人在职期间缴纳各项社会保险，本人已完全知悉并了解该行为可能造成的一切后果。……”。2017年12月27日15时30分，被告在其五楼会议室召集原告在内的部分职工及工会人员参加会议，原告签到并出席该会议，会议主题是：“通知签合同不交保险人员将保险转移到被告”，会议中被告职工范延峰发言，“由于上述人员的社会保险由其他公司缴纳，对我公司的正常运营产生极大影响，因此通知上述人员于2018年2月28日之前务必将社会保险转移到我公司，由公司统一缴纳，逾期将解除劳动合同”。2017年12月28日被告工会委员会出具《关于未将社会保险转移到我公司员工的处理意见》，内容为，“2017年12月27日被告召开会议，要求未将本人社会保险转移到公司的员工，务必于2018年2月28日之前转移到公司，由公司统一缴纳；并明确告知逾期办理，将解除劳动合同。工会派员工参加了会议，同意公司与2018年2月28日之前未能将保险转移到公司的员工解除劳动合同。”因原告未按期将社会保险关系转移至被告处，被告于2018年2月28日出具《通知》，内容为，“2017年12月27日已召开会议通知您务必于2018年2月28日前将保险转移到我店，由我店统一缴纳，逾期将解除劳动合同。由于您未能将保险转移到我店，对我单位正常运营产生极大影响。经单位研究决定，双方劳动合同于2018年2月28日解除。请收到通知后按规定及时办理工作交接。”原告主张于2018年3月1日知晓解除合同，其劳动合同解除前12个月平均工资为2526.44元。原告主张被告违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金、双倍工资、加班费及未休年休假工资，向新泰市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委于2018年5月9日作出新劳人仲案字[2018]第63号裁决书，裁决，“一、被申请人（被告）自本裁决生效之日起十日内支付申请人（原告）2017年度未休年休假工资1200元。二、驳回申请人（原告）的其他仲裁申请请求”。原告不服该裁决书，于法定期限内诉至原审法院。 一审法院认为，关于被告与原告解除劳动合同是否是违法解除，被告是否应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，无论用人单位还是劳动者，均有参加社会保险的义务。被告在2017年12月27日给未将社会保险转移至被告单位的员工召开会议，原告出席会议并签到，被告明确告知未将本人社会保险转移到公司的员工，务必于2018年2月28日之前转移到公司，由公司统一缴纳；逾期办理，将解除劳动合同。被告工会派员工参加了会议，并于2017年12月28日出具处理意见，同意被告与2018年2月28日之前未能将保险转移到公司的员工解除劳动合同。原告庭审提交的证据不能证明其未按期转移社会保险手续是因被告或客观原因造成，原告未按期转移社会保险手续，会影响被告正常运营，被告以此与原告解除劳动合同，有合法的事实和理由，且告知并经工会同意，故，该解除行为合法有效，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，原审法院不予支持。关于原告诉求的未签订书面劳动合同的双倍工资。原告2010年5月进入被告处工作，被告未与原告签订劳动合同。未签订书面劳动合同的双倍工资不属于劳动报酬，具有惩罚性赔偿金的性质，其仲裁时效应从最后履行期限届满之日起算，原告该项诉求，已超仲裁时效，又不存在仲裁时效中止、中断的情形，对原告该项诉求，原审法院不予支持。关于原告诉求的加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告庭审仅提交考勤表照片打印件，被告不认可，且未提交其他证据予以佐证，故无法认定原告存在加班事实，原告主张加班费，于法无据，原审法院不予支持。关于原告诉求的未休年休假工资1200元，被告在仲裁裁决后未提起诉讼，视为其认可仲裁裁决结果，对该项诉讼请求，原审法院予以支持。综上所述，原告的部分诉讼请求应予支持，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告新泰银座商城有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告徐坚2017年度未休年休假工资1200元；二、驳回原告陈传亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告新泰银座商城有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于被上诉人新泰银座商城有限公司与上诉人徐坚解除劳动合同是否系违法解除的问题，上诉人徐坚主张被上诉人新泰银座商城有限公司提交的2017年12月27日会议纪要系伪造，但是上诉人认可出席该会议，其中签到表中的签名系本人所签，也认可会议讨论社会保险关系手续转移的议题，依据现有证据能够证实被上诉人工会派马远伟、范延峰、褚立新等出席会议，会议主题内容记载为“通知签合同不交保险人员将保险转移到新泰银座商城有限公司”，会议纪要中亦有范延峰部长发言以及亓文强等员工发言。综上，现有证据无法证实上诉人主张的上述会议纪要为伪造形成，亦无证据证实其未按期转移社会保险手续是因为被上诉人或其他客观原因造成，而上诉人未按期转移社会保险手续的行为会影响到被上诉人的正常运营，增加其用工风险，故原审法院认定被上诉人新泰银座商城有限公司与上诉人以此解除劳动合同的行为合法有效并无不当，上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏证据支持和法律依据，本院不予支持。 关于上诉人主张的未签订书面劳动合同支付双倍工资的上诉请求，因未签订书面劳动合同的双倍工资其性质具有惩罚性，并不属于劳动报酬，应适用一般仲裁时效的规定，上诉人于2010年5月进入被上诉人处工作，于2018年3月份提出要求支付未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁请求，已超出了一般时效规定的一年时间，又不存在仲裁时效中止、中断的情形，故该上诉请求原审法院未予支持并无不当，本院予以维持。 关于上诉人主张的加班费以及节假日工资的上诉请求，上诉人应对加班事实的存在承担举证责任，但上诉人仅提交了2017年3月份考勤表照片打印件、2017年春节加班明细表复印件，没有提交其他证据予以佐证，被上诉人不认可，故现有证据无法证实上诉人加班事实的存在，其应承担举证不能的法律后果，故原审法院对该项诉讼请求未予支持并无不当，本院亦予以维持。 综上，上诉人徐坚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元由上诉人徐坚负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 张 岩 审判员 张晓丹 二〇一九年三月十一日 书记员 宋 丹