山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终538号 上诉人（原审原告）：王善滨，男，1968年12月4日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：孙书华，山东天正平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王炬健，山东天正平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛伟信建设开发有限公司，住所地山东省平度市海峡两岸农业合作试验区（友谊大道西段路南）。 法定代表人：杜学军，总经理。 委托诉讼代理人：辛光磊，平度宏伟法律服务所法律工作者。 上诉人王善滨因与被上诉人青岛伟信建设开发有限公司（以下简称伟信建设公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初3904号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王善滨及其委托诉讼代理人孙书华、王炬健，被上诉人伟信建设公司的委托诉讼代理人辛光磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王善滨上诉请求：撤销一审判决，依法改判伟信建设公司支付王善滨逾期交房违约金58515元或发回重审；一、二审诉讼费由伟信建设公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，导致判决错误。一、伟信建设公司提供的商品房预售合同系格式合同，该合同第十条中关于免除其责任的条款为格式条款，依法应为无效。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间权利和义务并采取合理方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。该条款通过为格式条款制定方设定义务的方式，从积极和消极两方面规定格式条款的订立规范，即提供格式条款的一方没有尽到提示义务或拒绝说明的，该条款视为未订立，该条款不公平的，也视为未订立。《合同法》第四十条规定，格式条款具有本法五十二条和五十三条情况的，或提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。双方签订的商品房预售合同第十条所作约定属于免除责任、排除王善滨权利的条款，依法应为无效。二、伟信建设公司提交的证据不能证明逾期交房是由于水、电、热力、燃气等公用设施工期导致，即使是公用设施建设工期导致延误，商品房预售合同也只是规定其无需承担逾期交房的违约责任，只是因地方公用设施单位等非伟信建设公司原因造成工期延误而导致工期顺延时间内的违约责任，而非对伟信建设公司原因造成的工期延误也可免除。故，该公用设施建设的工期也不足以作为伟信建设公司免除其承担626天逾期交房责任的合法依据，一审判决认定事实错误。伟信建设公司提交涉案小区基础设施配套费缴纳凭证、与滨河新城热力公司的往来信函、涉案小区热力管网配套工程招标公告和中标公告等证据证明涉案房屋逾期交付是因热力、燃气等地方公用设施建设工程延误，而非其自身原因导致，但仅有其单方陈述明显证据不足，且未提交热力、燃气等地方公用设施建设就是平度市南村镇政府、青岛滨河新城热力有限公司（以下简称滨河新城热力公司）导致的工期延误的证据，其应承担举证不能的法律后果。另，涉案房屋所在小区公用项目配套设施建设工期为40天，双方约定的涉案房屋交付时间是2015年8月31日，而该小区2017年5月18日才取得竣工综合验收备案，伟信建设公司已经逾期626天。即便是因为公用设施建设导致逾期交房，伟信建设公司对因自身原因造成的工期延误也无法免除违约责任。基于上述事实，王善滨向一审法院提交“对本案所涉工程公用项目配套工程的迟延建设所造成房屋逾期交付时间进行鉴定”的评估鉴定申请书，但一审法院未予准许。一审法院认定事实错误。三、一审中，王善滨向一审法院提交申领调查令申请书，并持令向平度市公安局消防大队、平度市城乡建设局、平度市城乡规划局调取《伟信·沽河新城》1-16号楼实际竣工日期汇总表、《青岛市建设工程施工合同》《青岛市建设工程竣工验收备案表》《平度市消防大队监督管理系统查询单》等证据，一审法院并未对上述证据组织质证。四、本案中,《青岛市建设工程施工合同》约定涉案房屋所在小区开工日期是2013年11月5日，竣工日期是2014年10月10日，合同工程总日历天数339天。《工程质量检查报告》证实涉案12号楼的地基与基础、主体及竣工时间是2015年9月20日。《伟信·沽河新城》1-16号楼实际竣工日期汇总表、《建设工程竣工验收备案表》《建设工程竣工验收报告》、《工程竣工报告》《工程质量评估报告》《单位工程质量竣工验收记录》《建设工程验收会签表》《建设工程竣工规划核实合格证》《建设工程质量监督报告》证实伟信·沽河新城小区除供热工程外，实际六分部工程竣工验收时间是2015年9月22日。《防雷装置验收报告》证实涉案12号楼通过防雷装置验收时间为2015年10月28日。《消防验收合格意见书》证实涉案12号楼通过消防验收时间为2016年7月7日。以上证据均证实涉案房屋在约定交付时间没有完工和通过竣工验收，因此逾期交房的责任完全在伟信建设公司，与地方公用设施建设无关。五、一审法院未通知平度市南村镇人民政府、滨河新城热力公司参加诉讼，遗漏必须参加诉讼的当事人属于程序违法。伟信建设公司一再辩称，涉案房屋逾期交付是因为平度市南村镇人民政府及滨河新城热力公司等地方公用设施建设造成工期延误所致，但逾期交付责任由谁承担直接关系到确定王善滨违约金损失的承担主体，且涉案房屋逾期交付致使王善滨的违约金财产权益遭受损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”故平度市南村镇人民政府及滨河新城热力公司是本案必须共同进行诉讼的当事人，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第132条的规定，然一审法院并未追加其参加诉讼，王善滨递交追加被告申请，一审法院亦未准许，一审法院明显遗漏必须参加诉讼的当事人。综上，一审判决错误，请求改判支持王善滨的上诉请求。 伟信建设公司辩称，一、王善滨的上诉理由不成立，王善滨与伟信建设公司签订的商品房预售合同合法有效，合同签订时王善滨是完全知悉相关内容的，并且是在王善滨同意的情况下才签订的合同。王善滨是完全民事行为能力人，对此项合同约定是清楚明白的，签订合同后王善滨手中存有一份，对此合同其从未提出过任何异议。如认为此条款有异议，其也应在收到合同后当即提出或一年内提出异议，而王善滨从未提出，况且双方的合同是经平度市建委审核备案的，应确认双方合同有效。二、一审判决认定伟信建设公司逾期交房责任不在伟信建设公司一方是正确的。王善滨已知悉双方合同约定“因水、电、热力、燃气等地方公用设施建设单位等非甲方的原因造成工程延误的”伟信建设公司逾期交房不承担责任，伟信建设公司已履行配套工程费的支付和及时联系、督促义务，同时也积极配合政府的配套工程，已履行了双方的合同义务，出现配套工程延误，而导致延期交房责任不在伟信建设公司。涉案工程主体已于2014年7月29日完成主体验收，有有关部门的验收证明为证，并不是王善滨所称的2015年9月20日，综合验收是整体全部配套工程和房屋的验收，并只是单项验收，只有全部配套工程完工，并在配套工程单项验收后才能进行最后一项验收。故伟信建设公司不存在因自身原因的延误，故不应承担延期交房责任。三、一审法院已查明延期交房的责任，相关证据也就证明了责任不在伟信建设公司，完全没有必要通知有关单位参加诉讼，一审程序合法，王善滨的上诉理由不成立。综上所述，一审法院判决正确，应予维持，请依法驳回王善滨的上诉请求。 王善滨向一审法院起诉请求：1、判令伟信建设公司支付王善滨逾期交房违约金58515元；2、诉讼费由伟信建设公司承担。 一审法院认定事实：2014年1月22日，双方签订《青岛市商品房预售合同》，约定王善滨购买伟信建设公司开发建设的位于平度市《伟信·沽河新城》X号楼XX单元X户房屋一套，房屋总价款486007元。合同第十条约定：该房屋的交付必须符合下列第贰种方案所列条件：贰、1、甲方应当在依照国家和地方人民政府的有关规定，将经综合验收合格的商品房交付乙方；但如遇下列特殊原因，甲方可以据此延期交房，无需承担逾期交房的违约责任：（1）本合同签订后，因遵守国家及地方政府新颁布可能导致甲方延期交房的各种法律、法规和通知而导致延期交房的；（2）因水、电、热力、燃气等地方公用设施建设单位等非甲方的原因造成工程延误的……合同第十一条约定：甲方定于2015年8月31日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。合同第十二条约定：甲方如未在合同第十一条约定期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方支付的房价款日万分之一计算，违约金自第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过90天，乙方有权解除合同。乙方解除合同的，甲方应当自乙方解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按乙方累计已付款的0.5%向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按乙方已付房款总额的日万分之二支付违约金。 另查明，伟信·沽河新城小区于2013年11月5日开工建设，伟信建设公司于2013年12月30日向平度市城乡建设局缴纳了基础设施配套费12873548.16元。王善滨于2014年1月22日向伟信建设公司缴纳146007元，2014年2月26日又通过银行贷款缴纳340000元。2015年1月29日，滨河新城热力公司致函伟信建设公司，称南村镇域的供热配套建设、运营和供热服务工作由该公司承担，伟信建设公司前期与该公司进行了对接，并提供室内采暖施工图纸、小区平面布置图、小区内综合管网图等资料，要求该公司进行小区内二次网、换热站设计，准备小区内供热配套建设。2015年2月6日，伟信建设公司致函青岛平度泰能燃气有限公司，望该公司抓紧时间办理进场手续，配合伟信建设公司做好室外燃气配套施工工作。2015年9月22日，江苏南通三建集团有限公司中标滨河新城热力公司招标的伟信·沽河新城小区热力管网建设配套工程。2016年7月11日，滨河新城热力公司致函伟信建设公司，称沽河新城小区热力管网工程已验收完毕。2017年5月18日，涉案房屋所在小区取得竣工综合验收备案。 一审法院认为，本案的争议焦点是：伟信建设公司是否应当承担逾期交房的违约责任。双方签订的商品房预售合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方合同第十条约定，因水、电、热力、燃气等地方公用设施建设单位等非伟信建设公司原因造成工程延误的，伟信建设公司可以据此延期交房，无需承担逾期交房的违约责任。根据伟信建设公司提交的涉案小区基础设施配套费缴纳凭证、与滨河新城热力公司的往来信函、涉案小区热力管网配套工程招标公告、中标公告等证据，可以证明伟信建设公司按正常进度进行涉案房屋建设的同时及时缴纳了涉案小区基础设施配套费，也及时向供热企业提出热力、燃气配套施工请示，滨河新城热力公司作为负责涉案小区热力管网配套设施建设、运营管理和供热服务的企业于2015年8月通过第三方发布招投标公告，并于同年9月确定施工企业。本案因热力、燃气等地方公用设施建设造成工程延误，而非伟信建设公司自身原因造成工期延误，伟信建设公司依据合同约定可以延期交房，且无需承担延期交房的违约责任。 综上所述，王善滨的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回王善滨的诉讼请求。案件受理费1263元，保全费620元，共计1883元，由王善滨负担。 本院二审期间，王善滨提交建设工程施工合同复印件一份、伟信·沽河新城12号楼建设工程竣工验收备案表原件一份、平度市城乡建设局对伟信·沽河新城一到十六号楼实际竣工日期汇总表原件一份、建设工程竣工验收报告复印件一份、工程竣工报告复印件一份、质量评估报告复印一份、竣工验收、结算相关资料复印件一宗、平度市消防大队消防监督管理系统查询单复印件一份、青岛生活在线记者对伟信建设公司的法定代表人访谈的录音、光盘及录音文字各一份、政府信息公开告知书原件一份等证据，证明案外人与伟信建设公司签订的施工合同约定的竣工时间是2014年10月10日，而实际所有的工期均有延误，由此导致后续工程的迟延。建设竣工验收报告记载一到十六号楼地基与基础、主体结构工程验收的时间是2015年8月30日，也就是说伟信建设公司所承建的伟信·沽河新城小区的地基基础、主体结构工程在2015年8月30日才通过验收，而合同约定的交房时间是2015年8月31日。汇总表记载伟信·沽河新城小区地基基础的竣工时间是2015年9月22日，消防大队的管理系统记载伟信建设公司承建的小区消防工程通过验收的时间是2016年6月17日，而合同约定的交付时间是2015年8月31日。综合验收备案表证明伟信建设公司承建的小区通过综合验收时间是2017年5月18日，这个时间该楼房才具备交付条件，即合同第10条第2款第1项约定的房屋交付条件。2017年5月16日，青岛生活在线记者给伟信建设公司的法定代表人杜学军打电话录音时，杜学军承认延迟交房是因为规划原因，而且还提出用15年的物业费抵顶业主逾期交房的违约金。补充协议证明伟信建设公司杜经理承认逾期交房违约，并用15年的物业费抵顶部分业主逾期交房违约金，与青岛生活在线记者的电话录音相互印证。 伟信建设公司质证称，一、王善滨提交的上述证据中注明均为12号楼的工程备案资料，王善滨购买的不是12号楼的房屋，上述证据与本案无关。即便是王善滨购买涉案房屋所在楼座的备案时间是2015年9月22日，也均因为当地政府配套热力工程等公用设施在2015年9月22日完工后才能验收备案，而我公司开发的房屋主体工程早在2014年7月就已通过竣工验收。二、关于青岛电视台生活在线栏目访谈文字记录，我公司是因供热等公用设施延期竣工导致延期交房，责任在政府的配套工程未及时到位，并非由我公司原因造成。补充协议系复印件，不予认可。 伟信建设公司提交投资协议书一份、建筑安装工程承包合同一份、平度市人民法院制作的调查笔录一份，证明沽河·新城小区热力配套工程是由南村镇政府负责，其与滨河新城热力公司签订的合同约定是在2016年12月底前投产，以及后面所签订的补充协议均晚于王善滨和伟信建设公司约定的交房时间，法院的调查笔录也确认了上述事实，这些工程的延期责任不在伟信建设公司，完全是政府造成的。 王善滨质证称，伟信建设公司提供的上述证据与本案无关。王善滨是基于与伟信建设公司签订的商品房买卖合同而提起的商品房买卖合同之诉，与伟信建设公司提交的证据没有任何关联性。上述证据是案外人之间签订的协议，与本案无关，不能作为伟信建设公司免除责任的依据。我国合同法第121条明确规定，当事人一方因第三人原因造成违约，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或约定解决。也就是说，即便本案存在因第三人平度市南村镇政府原因造成伟信建设公司违约，根据该条法律规定，伟信建设公司应当向王善滨承担违约责任，伟信建设公司与南村镇政府之间的纠纷可以另案解决，不能作为伟信建设公司要求免于向王善滨承担责任的依据。伟信建设公司提交的证据约定的工期是40天，远远超过伟信建设公司实际交房的600余天。从一审法院对姜磊做的2018年6月5日调查笔录来看，姜磊在该笔录中确认，是因为伟信建设公司设计错误导致配套项目工程没有及时进行施工。2015年1月，姜磊与伟信建设公司就配套工程进行过联系沟通，并要求伟信建设公司调整设计。如果伟信建设公司在2015年1月按照姜磊的要求对设计进行调整的话，也不会导致逾期交房。本案是由于伟信建设公司设计错误，不按照滨河新城热力公司的要求调整设计，从而造成逾期交房，伟信建设公司违约责任是显而易见的。按照姜磊所说，如果伟信建设公司于2015年1月对设计进行调整，按照热力工程的工期40天计算，在双方约定的2015年8月31日前，完全能够满足交房条件。正是由于伟信建设公司违约才导致没有按照合同约定向王善滨完成交房义务。在一审法院制作的2018年6月5号的调查笔录中，姜磊也承认于2015年1月29日与伟信建设公司进行过对接。投资协议书签订的时间是2015年3月1日，而滨河新城热力公司在2015年1月就开始与伟信建设公司进行施工对接，所以对该协议书不应采信。 经本院审理查明，二审中，双方均认可伟信建设公司于2016年8月28日向王善滨交付涉案房屋。 二审中，王善滨提交鉴定申请书，申请对公用设施建设工期导致伟信·沽河新城小区延误交付的期限进行鉴定。王善滨提交追加第三人申请书，申请追加伟信·沽河新城小区工程的监理单位青岛信达工程管理有限公司、供热配套设施的建设单位滨河新城热力公司、平度市南村镇人民政府参加诉讼。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：伟信建设公司应否承担延期交房的违约责任。本案中，王善滨与伟信建设公司于2014年1月22日签订的商品房预售合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方合同第十条约定，因水、电、热力、燃气等地方公用设施建设单位等非甲方（伟信建设公司）原因造成工程延误的，甲方可以据此延期交房，无需承担逾期交房的违约责任。伟信建设公司提交的涉案小区基础设施配套费缴纳凭证、发给青岛平度泰能燃气有限公司的函件、与滨河新城热力公司的往来信函、涉案项目主体结构工程质量验收备案报告、涉案小区热力管网配套工程招标公告、网站配套工程中标结果公示、投资协议书、建筑安装工程承包合同、一审法院制作的调查笔录等证据，能够相互印证，形成较为完整的证据链，足以证明伟信建设公司在按正常进度进行涉案房屋建设的同时及时缴纳了涉案小区基础设施配套费并于2015年2月初向供热、燃气企业提出热力、燃气配套施工请示，滨河新城热力公司作为负责涉案小区热力管网配套设施建设、运营管理和供热服务的企业于2015年8月通过第三方发布招投标公告，并于同年9月确定施工企业，后签订施工合同进行涉案小区配套管网工程建设。本案因热力、燃气等地方公用设施建设造成工程延误导致无法依约交房，而非伟信建设公司自身原因造成工期延误，伟信建设公司依据合同约定可以延期交房，且无需承担延期交房的违约责任。因热力、燃气等公共基础设施属于涉案小区综合验收的组成部分，故王善滨提交的涉案工程竣工验收相关资料不足以证明系伟信建设公司自身原因造成工期延误；施工合同、消防监督管理系统查询单等证据均系复印件，对其真实性无法确认；电视台的相关报道及伟信建设公司与案外人签订的补充协议，无法证明系伟信建设公司自身原因导致延期交房。王善滨提交的证据不足以证明涉案房屋逾期交付的原因系由伟信建设公司造成，王善滨主张逾期交房违约金，依据不足，本院不予支持。 王善滨在二审中要求追加案外人参与诉讼，缺乏法律依据，本院不予准许。因涉案小区配套公用设施工程的合同相关方并非本案当事人，且涉及的建设工程合同关系与本案房屋买卖纠纷并非同一法律关系，故本院对王善滨关于对公用设施工期导致房屋交付延误的鉴定申请不予准许。 综上所述，王善滨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1263元，由上诉人王善滨负担。 本判决为终审判决。 审判长  王化宿 审判员  李晓波 审判员  齐 新 二〇一九年三月十二日 书记员  于遨洋 书记员  吴苗苗