北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2018）京行再14号再审申请人（一审第三人、二审被上诉人)：沈海南，男，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：王磊，山东万加一律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨现伟，山东万加一律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：山东圣洋科技开发有限公司，住所地山东省济南市历下区。法定代表人：贾玲，执行董事。委托诉讼代理人：李爱民，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：程守法，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人：国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。法定代表人：赵刚，主任。委托诉讼代理人：柯佩佩，该商标评审委员会审查员。再审申请人沈海南因与被申请人山东圣洋科技开发有限公司（简称圣洋公司）及一审被告、二审被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标撤销复审行政纠纷一案，不服本院(2017)京行终846号行政判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年6月11日作出（2018）最高法行申249号行政裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人沈海南的委托诉讼代理人王磊、杨现伟，被申请人圣洋公司的委托诉讼代理人李爱民、程守法，一审被告、二审被上诉人商标评审委员会的委托诉讼代理人柯佩佩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。沈海南申请再审称，请求撤销二审判决、维持一审判决。事实和理由：圣洋公司部分关键证据系伪造；圣洋公司提供的证据存在大量的瑕疵和不符合常理的地方，未形成有效的证据链证明其使用诉争商标；二审判决事实认定错误，法院认为诉争商标“银座及图”在2010年6月21日至2013年6月20日期间（简称指定期间）进行了公开、真实、合法的使用，证据不足。圣洋公司答辩称，申请人不当影响致使本案进入再审；沈海南本人也否认与本案有关，再审主体不适格；涉及“旅行社”等服务类别上的商标答辩人已进行合法商业使用；涉及到“运输”等服务上使用诉争商标的质疑不实。商标评审委员会称，与作出的决定书意见相同，认为圣洋公司提交的证据不能证明圣洋公司在指定期间在核定使用的服务上进行了真实有效的使用。圣洋公司不服商标评审委员会于2015年5月26日作出的商评字[2015]第37121号关于第3468523号“银座及图”商标撤销复审决定（简称被诉决定），在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院一审查明：诉争商标由山东圣洋科技开发有限公司物流分公司（简称圣洋物流分公司）于2003年2月27日提出注册申请，于2005年7月28日被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准注册，核定使用在第39类“运输、海上运输、汽车运输、空中运输、车辆租赁、货物贮存、配水、递送（信件和商品）、旅行社（不包括预定旅馆）、管道运输”服务上。2013年5月27日，诉争商标经商标局核准转让至圣洋公司名下。该商标经续展专用期限至2025年7月27日。沈海南于2013年6月21日以连续三年停止使用为由，请求商标局撤销诉争商标在核定服务上的注册。2013年10月17日，商标局作出关于提供注册商标使用证据的通知，要求圣洋公司在收到该通知之日起2个月内提交2010年6月21日至2013年6月20日期间使用诉争商标的证据材料，并于2013年10月18日向圣洋物流分公司寄发该通知，后该通知被退回。圣洋公司于2014年2月16日向商标局提交了使用诉争商标的证据材料。圣洋公司于2014年3月3日向商标局出具情况说明，主张其实际领取答辩通知书的时间为2014年2月28日，故提供证据的期限应至2014年4月30日止。商标局于2014年3月20日根据修改前《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第（四）项及2002年实施的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2002年商标法实施条例）第三十九条的规定，作出撤201305285号关于第3468523号“银座”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定（简称撤201305285号决定），撤销诉争商标在运输、海上运输、汽车运输、空中运输、车辆租赁、货物贮存、配水、递送（信件和商品）、旅行社（不包括预定旅馆）服务上的注册。圣洋公司不服商标局上述决定，于2014年4月21日向商标评审委员会提出撤销注册商标复审申请，其主要理由为：商标局剥夺了圣洋公司的法定举证期限，决定作出程序违法。圣洋公司提交的使用证据足以证明诉争商标的实际使用。因此，请求商标评审委员会维持诉争商标注册。圣洋公司于2014年4月21日和2014年7月17日共向商标评审委员会提交了以下13组证据：证据1：核准商标转让证明，显示诉争商标由商标局于2013年5月27日核准转让给圣洋公司。证据2：商标局下发的关于提供商标使用证据的通知及信封。证据3：商标使用普通许可合同，显示圣洋物流分公司于2006年1月1日许可圣洋公司使用诉争商标，圣洋公司于2011年12月6日许可济南泺源之旅旅行社有限公司（简称泺源之旅旅行社）使用诉争商标，许可期限自2012年1月1日至2013年6月30日；泺源之旅旅行社的营业执照及经营许可证。证据4：使用诉争商标的照片，显示后车窗、办公场所、宣传展板上贴有诉争商标的标识。证据5：泺源之旅旅行社与王强签订的旅游合同，显示签合同签订时间为2013年3月16日，产品名称为杭州五日游，合同上有诉争商标的标识；未显示付款单位名称的发票；印有诉争商标标识的庐山四日游行程说明。证据6：广告制作委托合同，显示圣洋公司于2013年3月1日委托高新开发区舜华印友图文店（简称舜华印友图文店）设计制作银座旅游须知；印有诉争商标标识的旅游须知宣传页；通用定额发票；舜华印友图文店出具的证明；游客王强出具的关于曾收到上述旅游须知宣传页的证明。证据7：圣洋公司与山东金象贸易有限责任公司（简称金象公司）于2011年10月6日签订的商标使用普通许可合同，显示圣洋公司许可金象公司自2012年1月1日至2015年7月26日期间使用诉争商标；金象公司的营业执照复印件，显示经营范围为批发、零售：建材，五金、交电，卫生洁具，墙地砖，汽车配件，钢材，百货，机械、电子产品；银行转账凭证，显示金象公司于2012年6月18日向圣洋公司支付商标转让费200000元。证据8：印刷设计合同，显示圣洋公司于2013年1月10日委托济南市天桥区鸿达印刷厂（简称鸿达印刷厂）印制带有“银座及图形”商标的公路、航空物流配送宣传品；印有诉争商标的标识宣传单；通用定额发票；鸿达印刷厂出具的证明；山东德沐太阳能有限公司（简称山东德沐公司）出具的关于曾收到上述宣传单的证明，该证明中还说明其根据宣传单上的订车电话，使用了“银座配送”服务来运送其太阳能产品。证据9：广告印刷设计合同，显示金象公司于2012年10月20日委托济南历下凌云艺精图文设计制作中心（简称凌云艺精设计中心）印制“银座及图形”及“银座圣洋及图形”的宣传车贴；未显示付款单位名称的发票。证据10：车牌号为×××的汽车车体上使用诉争商标的照片；×××车的行驶证；×××车主孙凤娥出具的证明，该证明说明其从2011年以来受雇于金象公司从事建材、五金、卫生洁具等物品的运输服务，所驾车体上标有“银座及图形”商标标识。证据11：有诉争商标标识的圣洋公司网站的网页截图。证据12：圣洋公司出具的收据，显示收到金象公司“银座商标、圣洋银座”商标使用费贰拾万元整；圣洋公司出具的说明及记帐凭证，用以证明其曾委托荣凯汽修厂在车体上喷涂诉争商标的标识；定额发票；银行记帐凭证，显示圣洋公司向李玲玉、王立波、葛宁各转账200元，凭证上记载的日期为2012年7月18日；补贴归放表，显示圣洋公司因粘贴银座商标向李玲玉、王立波、葛宁发放奖励各200元。证据13：经公证证明与原件一致的泺源之旅旅行社与山东航空彩虹国际旅行社有限公司（简称山东彩虹国际旅行社）之间的旅游转接协议及发票，协议上有诉争商标的标识，协议记载游客为陈红、羡巨聪，协议签订时间为2012年9月19日，发票开票时间为2012年10月18日。商标评审委员会于2015年5月26日作出被诉决定。该决定认定：圣洋公司提交的证据1-3非为诉争商标的直接实际使用证据；证据4为圣洋公司自制图片，不能证明其实际使用情况；证据5虽有旅游合同、宣传单及发票予以佐证，但该旅行发票中未明确付款单位或个人名称，且未见发票专用章，缺乏发票应有的有效形式要件；证据6、8、9、10中的合同及广告宣传页等不能证明上述证据曾进行过公开发行；证据7中的银行支付凭证明确为支付商标转让费，与本案存在商标许可合同无关；证据12也同该情况；证据11为圣洋公司自制证据，且形成时间无法确定；证据13为经公证的旅游合同及发票，该合同写明被许可人泺源之旅旅行社为游客一方，而非使用诉争商标提供旅游的一方，故不能作为诉争商标实际使用证据。综合所有在案证据，未能形成有效证据链证明圣洋公司在指定期限内确已在诉争商标核定的运输、旅行社（不包括预定旅馆）等服务上进行了合法、真实、有效的商业使用。因此，商标评审委员会依据2001年商标法第四十四条第（四）项、修改后《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，决定诉争商标予以撤销。圣洋公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在一审诉讼过程中，圣洋公司提交了以下新证据：新证1：泺源之旅旅行社出具的关于其在2012年1月1日至2013年6月30日期间使用诉争商标的证明。新证2：游客陈红的身份证复印件及印有诉争商标标识的旅游确认单，确认单显示的时间为2012年9月16日；游客羡巨聪的身份证复印件、印有诉争商标标识的旅游确认单及旅游须知，确认单显示的时间为2012年9月16日。新证3：确认单，显示圣洋公司于2012年5月17日委托历下区易图图文制作中心（简称易图制作中心）制作带有诉争商标标识的展板、易拉宝和“银座旅游”场地喷绘；发票，手写付款单位名称为圣洋公司，另手写有“易拉宝100元、展板50元、喷绘+架子200元”字样。新证4：山东九州文化职业培训学校（简称九州学校）与泺源之旅旅行社签订的旅游合同确认单，其上显示签订的时间为2012年7月9日；九州学校出具的关于曾看到泺源之旅旅行社的宣传并组团进行了旅游的证明。新证5：金象公司出具的证明，内容为向圣洋公司支付的20万元实际为商标使用费，以及金象公司自2012年1月起持续使用诉争商标。新证6：证据10中车主的孙凤娥的身份证复印件及其出具的证明。新证7：圣洋公司与山东问鼎实业有限公司（简称问鼎公司）签订的服务器空间（租用）合同、收据、转账记账凭证，该合同上有诉争商标的标识，显示的签订时间为2012年6月19日，根据合同中的记载，圣洋公司向问鼎公司租用服务器空间放置公司网站www.vidika.cn，2012年6月底还在继续使用和续费。新证8：圣洋公司与问鼎公司签订的关于委托二次开发回空竞价物流软件系统的合同、往来结算款通知及相关票据，该合同上有诉争商标的标识，显示的签订时间为2012年8月26日，根据合同中的记载，圣洋公司委托问鼎公司就双方拥有版权的物流软件系统完成升级版的开发。新证9：名称为“问鼎三方物流竞价平台与信息（广告）发布系统”的计算机软件著作权登记证书，用以证明二次开发回空竞价物流软件系统是在该软件基础上的升级开发。新证10：李爱民的名片、名片印制确认单、发票，名片上有诉争商标的标识。新证11：关于授权出售回空竞价物流软件系统的协议书，加密狗领取单、制作派工单、收据、电子银行业务回单、回空竞价物流软件系统V2.0光盘照片，山东省惠民县惠众煤炭销售有限责任公司出具的关于曾向问鼎公司购买加密狗的情况说明。加密狗及软件光盘上有诉争商标的标识。在一审诉讼过程中，沈海南向北京知识产权法院提交了工商档案，根据该工商档案的记载，圣洋物流分公司于2001年2月19日成立，因不接受年度检验，于2004年12月30日被吊销营业执照，因被吊销营业执照，于2012年8月22日被注销；王强曾作为董事会成员在圣洋公司2001年2月8日的董事会决议上签字；圣洋公司成立时，金象公司为其股东。对此，圣洋公司认为圣洋物流分公司系因工商机关的错误而被吊销营业执照，实际在2012年9月之前都在正常经营；王强2001年时为公司董事，不能说明在2013年签订旅游合同时与公司有关联；金象公司为圣洋公司的股东恰恰说明对于诉争商标使用的真实性。一审庭审过程中，商标评审委员会认可圣洋公司与金象公司之间无商标转让的情况。北京知识产权法院一审认为：一、关于法律适用问题本案程序问题的审理适用2014年商标法，本案实体问题的审理适用2001年商标法。二、关于是否程序违法问题圣洋公司主张其实际领取到商标局答辩通知书的时间为2014年2月28日，故提供证据的期限应至2014年4月30日止，而商标局于2014年3月20日作出撤201305285号决定，构成程序违法。但圣洋公司于2014年4月21日向商标评审委员会提出撤销注册商标复审申请并提交证据，并于2014年7月17日再次提交证据，商标评审委员会依据圣洋公司提交的证据，于2015年5月26日作出被诉决定。鉴于商标评审委员会已给予圣洋公司提交使用证据的充分期限，并对圣洋公司提交的证据进行了全面审查，事实上不存在损害圣洋公司合法权利的情况，故其在被诉决定中未对商标局是否构成程序违法进行评述并无不当。三、关于诉争商标的注册是否构成2001年商标法第四十四条第（四）项规定之情形沈海南有权依据2001年商标法第四十四条第（四）项就诉争商标提出连续三年不使用撤销申请。圣洋公司关于沈海南系受他人指使恶意提起撤销申请的主张，与诉争商标是否应被撤销无关联性。诉争商标是否构成2001年商标法第四十四条第（四）项的关键在于圣洋公司提交的证据能否形成完整有效的证据链，证明诉争商标在指定期间在核定使用的服务上进行了公开、真实、合法的使用。（一）泺源之旅旅行社在旅行社相关服务上使用诉争商标的证据。证据3-6、证据13、新证1-4系有关泺源之旅旅行社经圣洋公司许可在旅行社相关服务上使用诉争商标的证据。对该部分证据，法院认为商标的使用包括商标注册人自己的使用和经合法授权的被许可人的使用，因此，被许可人在指定期间内公开、真实、合法使用商标的行为可以认定为商标的使用。但是，圣洋公司仅提交了许可泺源之旅旅行社使用诉争商标的许可使用合同，该合同未经商标局备案，亦无支付许可使用费的票据予以佐证，无法证明泺源之旅旅行社在指定期间拥有合法使用诉争商标的权利。且该部分证据中的照片没有显示时间，旅游合同、广告宣传印制合同及确认单均系针对个别单位或个人，即在案亦无证据证明泺源之旅旅行社确实通过公开渠道使用了诉争商标。在此情况下，法院对圣洋公司在连续三年不使用撤销申请程序中提交的泺源之旅旅行社在此三年期间使用诉争商标的证据均不予采信。（二）圣洋公司、金象公司在车辆运输相关服务上使用诉争商标的证据。证据7-10、12、新证5-6系有关圣洋公司和金象公司在车辆运输相关服务上使用诉争商标的证据。圣洋公司提交的证据表明，圣洋公司与金象公司签订了商标许可使用合同，金象公司向圣洋公司支付了一笔金额为20万元的“商标转让费”。经核实，圣洋公司与金象公司之间并无商标转让情况，结合商标许可使用合同等在案其他证据，可认定金象公司向圣洋公司真实支付了商标许可使用费用，商标评审委员会对该事实认定有误，予以纠正。但是，仅有商标授权许可使用的证据，并不能证明商标在核定服务上公开、真实、合法的使用。该部分证据中的照片没有显示时间，广告宣传印制合同、证明均系针对个别单位或个人。仅凭个别单位或个人出具的证明、宣传单等证据，没有使用诉争商标提供车辆运输服务的合同、发票等直接证据，无法证明圣洋公司、金象公司确实通过公开渠道在车辆运输相关服务上使用了诉争商标。（三）圣洋公司在网站、软件等服务上使用诉争商标的证据。新证7-11系圣洋公司在软件等产品上及李爱民个人在名片上使用诉争商标的证据。个人名片上的使用不能认定为在核定服务上的使用，而诉争商标核定使用的运输等服务与计算机软件服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面差异明显，诉争商标是否在软件、加密狗等计算机软件服务上进行过使用不能作为认定诉争商标是否在核定使用的服务上进行过使用的依据。证据11系圣洋公司在其公司网站上使用诉争商标的网页截图，但该证据不能证明使用时间，故亦不能证明诉争商标于指定期间内在核定服务上的使用。综上，圣洋公司提交的证据不能形成完整有效的证据链，证明诉争商标在指定期间进行了公开、真实、合法的使用。诉争商标的注册构成2001年商标法第四十四条第（四）项规定的连续三年停止使用的情形，应予撤销。被诉决定认定事实基本清楚，适用法律正确，审查程序合法。综上，北京知识产权法院于2016年4月28日作出（2015）京知行初字第3994号行政判决：驳回圣洋公司的诉讼请求。圣洋公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定并判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：1、圣洋公司提交的证据能够形成完整有效的证据链证明诉争商标在指定期间进行了公开、真实、合法的使用。2、一审判决中对被诉决定关于商标局程序违法问题上的认定错误。商标评审委员会、沈海南服从一审判决。在二审诉讼过程中，圣洋公司提交了以下证据：山东金世博光电工程有限公司（简称山东金世博公司）出具的关于其于2013年6月收到圣洋公司银座物流车辆运输的宣传材料，并使用该运输服务运送照明产品的证明。本院二审认为：一、关于商标局程序违法的问题圣洋公司主张商标局在其提供证据期限尚未届满的情况下作出撤201305285号决定程序违法，但商标评审委员会在被诉决定中已经充分考虑了圣洋公司提出复审申请时以及复审程序中再次提交的证据，已给予圣洋公司提交使用证据的充分期限，圣洋公司合法权利未受实际损害，被诉决定未对商标局是否构成程序违法进行评述亦未影响圣洋公司的实体权益。圣洋公司相关上诉理由不能成立，法院不予支持。二、诉争商标的注册是否构成2001年商标法第四十四条第（四）项规定之情形根据2001年商标法第四十四条第（四）项的规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。本案中，圣洋公司为证明其在指定期间对诉争商标进行了真实合法的使用，提供了多项证据，其中：（一）涉及在“旅行社（不包括预定旅馆）”服务上使用诉争商标的证据证据3为商标使用普通许可合同，显示圣洋公司于2011年12月6日许可泺源之旅旅行社自2012年1月1日至2013年6月30日期间使用诉争商标，该合同结合圣洋公司对泺源之旅旅行社使用诉争商标相关证据的主张，足以证明泺源之旅旅行社使用诉争商标并不违背圣洋公司的意志，其使用行为应视为对诉争商标的有效使用。该合同未经商标局备案及无许可使用费票据不能成为对泺源之旅旅行社诉争商标使用证据不予采信的理由，一审判决相关认定存有不当，二审予以纠正。证据6显示圣洋公司于2013年3月1日委托舜华印友图文店设计制作银座旅游须知，旅游须知宣传页上印有诉争商标标识；新证3显示圣洋公司于2012年5月17日委托易图制作中心制作带有诉争商标标识的展板、易拉宝和“银座旅游”场地喷绘；证据5显示泺源之旅旅行社与王强于2013年3月16日签订杭州五日游旅游合同；证据13显示泺源之旅旅行社与山东彩虹国际旅行社于2012年9月19日签订游客为陈红、羡巨聪的旅游转接协议；新证2为游客陈红、羡巨聪时间为2012年9月16日的旅游确认单及旅游须知、身份证复印件；新证4显示泺源之旅旅行社与九州学校于2012年7月9日签订旅游合同确认单；证据4为显示后车窗、办公场所、宣传展板上贴有诉争商标标识的照片，该照片虽不能显示时间，但显示内容与其他证据并无矛盾；新证1为泺源之旅旅行社出具的关于其在2012年1月1日至2013年6月30日期间使用诉争商标的证明，其证明内容与其他证据可以印证。由上可见，上述证据3-6、证据13、新证1-4能够形成证据链，可以证明指定期限内诉争商标在“旅行社（不包括预定旅馆）”服务上并未停止使用。（二）涉及在“运输、海上运输、汽车运输、空中运输、车辆租赁、货物贮存、配水、递送（信件和商品）、管道运输”等服务上使用诉争商标的证据证据7为圣洋公司与金象公司于2011年10月6日签订的商标使用普通许可合同，许可金象公司自2012年1月1日至2015年7月26日期间使用诉争商标，因此金象公司对诉争商标的使用应视为对该商标的有效使用。证据12中圣洋公司出具的收据、新证5金象公司出具的证明可与上述证据相互印证。证据8显示圣洋公司于2013年1月10日委托鸿达印刷厂印制带有“银座及图形”商标的公路、航空物流配送宣传品，该证据中山东德沐公司出具曾收到圣洋公司宣传单的证明，还说明其根据宣传单上的订车电话，使用了“银座配送”服务来运送其太阳能产品；圣洋公司在二审诉讼过程中向法院提交的证据显示山东金世博公司出具证明说明其于2013年6月收到圣洋公司银座物流车辆运输的宣传材料，还说明其使用了相关运输服务来运送其照明产品。证据9显示金象公司于2012年10月20日委托凌云艺精设计中心印制“银座及图形”及“银座圣洋及图形”的宣传车贴；证据10中展示了车牌号为×××的汽车车体上使用诉争商标的照片，该证据中×××车主孙凤娥出具的证明还说明其从2011年以来受雇于金象公司从事建材、五金、卫生洁具等物品的运输服务，所驾车体上标有“银座及图形”商标标识，新证6为孙凤娥的身份证复印件。证据12显示圣洋公司曾委托荣凯汽修厂在车体上喷涂诉争商标的标识，并因车体粘贴银座商标于2012年7月19日向李玲玉、葛宁、王立波发放奖励各200元。由上可见，上述证据7-10、证据12、新证5-6、圣洋公司在二审诉讼过程中提交的证据能够形成证据链，可以证明指定期限内诉争商标在车辆运输、物流配送等服务上进行了实际使用，诉争商标核定使用的“运输、海上运输、汽车运输、空中运输、车辆租赁、货物贮存、配水、递送（信件和商品）、管道运输”服务与实际使用的服务属于同一种或类似服务，可视为在上述核定使用服务项目上未停止使用。（三）圣洋公司在网站、软件、名片上使用诉争商标标识的证据新证7-9、新证11为圣洋公司在计算机软件上使用诉争商标标识的证据，新证10为李爱民在名片上印制诉争商标标识的证据，证据11为圣洋公司网站上使用诉争商标标识的证据，上述证据均不能体现诉争商标在核定使用服务项目上的使用，无法证明诉争商标是否构成2001年商标法第四十四条第（四）项规定所述情形，一审判决对其不予采信并无不当。综上，本院于2017年5月8日作出二审判决：一、撤销一审行政判决书；二、撤销商标评审委员会作出的被诉决定；三、商标评审委员会重新作出决定。本院再审审理期间，圣洋公司向我院提交了《关于沈海南‘虚假诉讼’报案情况及移交的申请》，以沈海南自己陈述本案诉讼与其无关，本案涉嫌虚假诉讼为由，要求将本案移交给北京市公安局进行处理。接到申请后我院于2018年12月21日约请了沈海南本人及沈海南的委托诉讼代理人王磊、杨现伟到庭进行了谈话。沈海南本人明确表示进行本案诉讼是其真实意思表示，并委托其诉讼代理人进行一切诉讼活动，故本院对于圣洋公司提出的申请予以驳回。沈海南为支持其主张，向本院提交以下几组新证据：1、本案诉争商标的商标流程；2、圣洋物流分公司工商信息以及圣洋公司章程等工商信息。用以证明圣洋物流分公司在吊销状态下签订商标许可合同，在注销状态下将诉争商标转让给圣洋公司，该商标许可和转让行为是伪造的或是违法的。3、本案一审判决书节录以及时间为2001年2月8日的《山东圣洋科技开发有限公司董事会决议》。该证据结合圣洋物流分公司的工商档案，证明王强是圣洋公司股东之一，故王强作为旅行者与泺源之旅旅行社签订的旅行合同是不能成立的。4、企业名称为山东金象贸易有限责任公司的企业信用信息公示报告；5、企业名称为山东圣洋科技开发有限公司的企业信用信息公示公报。用以证明圣洋公司与金象公司在指定期间都没有运输资质，但是反而在运输上签定许可使用商标合同，违反了《中华人民共和国道路运输条例》从事运输必须有运输经营许可证的规定。圣洋公司于2017年8月1日变更了经营范围，增加了“普通货运服务”，显然是在案件发生之后新加的。同时结合圣洋公司章程可以看出金象公司也是圣洋公司的股东之一，其证言不可信。6、企业名称为济南市天桥区鸿达印刷厂的个体户信息。用以证明鸿达印刷厂成立时间为2015年6月9日，而圣洋公司提交其与鸿达印刷厂签订合同的时间为2013年1月10日，合同签订时，鸿达印刷厂还没成立，故该印刷合同是伪造的。7、游客羡巨聪的移动电话号码150XX******开通时间的证明。用以证明该号码开通时间为2013年6月15日，而圣洋公司提交的证据13旅游转接协议签订时间为2012年9月18日，该协议中游客羡巨聪的移动电话号码150XX******，很明显协议签订的时候，该号码并未开通。因此，泺源之旅旅行社与山东航空彩虹国际旅行社签订的游客陈红、羡巨聪的旅游转接协议系伪造的。8、九州学校登记信息、圣洋公司及其分公司企业登记信息，以及0531－8970****电话号码查询证据。用以证明九州学校的法定代表人、圣洋物流分公司的法定代表人以及圣洋公司的总经理都是李爱民，泺源之旅旅行社的《旅游须知》上留的服务电话与九州学校的联系电话及圣洋公司的联系电话都一致，九州学校根本没有必要在参加会展时以收到旅游宣传单的方式去找旅行社出游，该组证据明显不符合常理。圣洋公司对沈海南提交的证据真实性均认可，但证明目的不认可。对于证据1、2，圣洋公司认为圣洋物流分公司此期间一直是合法存续的，吊销是因为工商机关的错误导致，2007年补办了手续，圣洋物流分公司在注销过程中作了清理债权债务的说明，所有的债权债务转到总公司。对于证据3认为王强是重名率最高的姓名，在这个案件当中没有核实两个王强是否为同一人，即便是同一人的情况下，对于其真实出行情况提供的证据也能认定商标合法使用，且该公司的王强早就已经离开了公司。对于证据4和证据5认为金象贸易公司已经不是圣洋公司的股东，且证据5只反映了公司目前的状态，最初圣洋公司有货运的经营范围，从事货运及租赁服务。此外，超出经营范围签订的合同并不影响其法律效力，双方可以找有资质的第三方进行合作。对于证据6主张提交了一份反证证明鸿达印刷厂成立时间是2000年6月26日，其一直存在，由于个体工商户在经营当中管理不规范，所以后来在2015年重新注册。对于证据7认为电信、移动公司在2G转化为3G的情况下都会进行重新登记开通时间，并提供反证证明用户实际使用时间与开户时间不一致。对于证据8认为商标权人采用统一的电话去管理商标授权是很普遍的模式，作为关联企业与第三人成为商标实际市场交易主体是市场正常现象并不违法。商标评审委员会对沈海南提交证据的真实性及证明目的均认可。同时认为圣洋公司提交的证据9中金象公司既委托广告公司印制关于配送的宣传车贴，又印制与其没有关系的旅游宣传车贴，不符合正常的逻辑。圣洋公司向本院提交了以下几组证据：1、企业名称为济南市鸿达印刷厂的《个体户信息》和《个体户吊销情况》以及纳税人名称为济南市鸿达印刷厂、时间为2015年1月13日的税收完税证明一张。用以证明鸿达印刷厂从2000年6月26日成立且一直合法存续、始终在缴纳税款。2、圣洋公司工商登记信息及工商局证明、济南市历下区人民法院行政裁定书。用以证明圣洋公司与圣洋物流分公司一直合法存续，此间是工商局管理权限调整造成工商交接延误，且圣洋公司1999年就有“汽车货运及租赁服务”营业范围。3、李爱民本人手机开通时间及实际使用时间的证据。用以证明手机开通与实际使用时间不一样，羡巨聪电话的开户时间并不是电话的实际使用时间。4、（2018）鲁济南齐鲁证民字第11370-11382号13份公证书，13份公证书的公证事项均为复印件与原件相符，包括一份签名为王美芹的《贵州黄果树大瀑布、荔波大小七孔、西江千户苗寨双飞五日游》的行程单，姓名分别为王美芹、王美华、王佳、韩红梅、王田田的五份《航空运输电子客票行程单》，以及签名分别为王美芹、王美华、王佳、韩红梅、王田田的五份《游客满意度跟踪表》，其中五份《游客满意度跟踪表》印有诉争商标标识。用以证明诉争商标在指定期间旅游服务类别上的真实实际使用情况。5、签订时间为2011年12月22日，甲方为金象公司、乙方为孙洪江的《汽车租赁合同》、合同显示有诉争商标标识；显示车号为×××的金象贸易省内调货运输结算单，结算单上显示有诉争商标；车牌号为×××的汽车车体上使用诉争商标的照片、显示车牌号为×××的济南市经营性道路货物运输车辆审验表以及户名为金象公司、对方户名为孙洪江的账户交易历史查询。用以证明诉争商标在物流服务类别上的实际使用情况。6、商标局商标撤三字[2018]第Y015142号、第Y015143号决定书，用以证明山东银座旅游集团有限公司再次恶意以三年不使用为由申请撤销诉争商标被商标局驳回，该商标一致合法使用持续到现在。沈海南对圣洋公司提交证据的真实性均没有异议，但对证明目的不予认可。对于证据1沈海南认为圣洋公司提交的完税证明仅是2015年的完税证明，并不能证明鸿达印刷厂2013年在经营。从个体工商户吊销情况看，鸿达印刷厂在2011年11月8日就吊销了，按照相关法律规定吊销期间不能从事经营服务，圣洋公司提交2013年的合同还是有问题的。此外，这两家个体户的注册号也不一致，不是同一家企业。对证据2沈海南认为被申请人提供证据只是圣洋公司恢复手续，圣洋物流分公司2004年被吊销，2006年签订合同时还是处在吊销期间，济南市工商局的处罚决定书明确吊销营业执照起要终止经营活动，不能签订相关合同。山东省工商行政管理局的证明只是证明管理下放，并没有说恢复年检和吊销的情况。历下区法院裁定书起诉主体是圣洋公司与圣洋物流分公司没有关系，而且这个案子是撤诉的，与其证明目的没有关联。对证据3沈海南认为这个电话号码是当事人李爱民的个人号码，与本案没有直接关联，150XXXX****这个号码是通过法院调取的相关证据，证明开通时间就是2013年6月15日，之前这个号码是没有使用过的。对证据4沈海南认为公证书严重超出举证期限，不应该予以采纳。证据形式为客票行程单、客户满意度跟踪表，不满足商标使用的具体形式，且证据是单方提供的，没有合同、发票予以佐证，根据商标评审规则单凭个人出具的材料不能证明商标真实合法使用。对于证据5沈海南认为这些证据已经超出举证期限，法院不应采纳。合同是与一个个人签订的，没有相应的发票和其他证据予以佐证，结算单都是自制证据，不予认可，照片时间看不清楚，也是自制证据不予认可。经营性道路运输审验表与本案没有关联性。对于证据6沈海南认为与本案无关，且根据法律规定提出三年未使用撤销申请并不需要看申请人的主观情况。商标评审委员会对圣洋公司提交的证据均同意申请人意见。对证据4商评委认为该公证书仅说明原件和复印件相符，但是圣洋公司提交的带有银座商标的游客满意度跟踪表是自制的，其真实形成时间和实际使用情况无法确定，不能与行程单形成对应关系。经询问，圣洋公司承认2010年到2013年之间该公司无运输资质,但认为其有货物运输机租赁的经营范围，车辆是租别人的车使用，只要对方的车有运输资质就可以了。经查：1、企业名称为山东圣洋科技开发有限公司，报告生成时间为2018/5/14的《国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告》中，主要人员信息一栏显示：1贾玲执行董事；2王强监事；3、李爱民总经理。经营范围一栏显示：变更日期2017年08月01日，变更前内容无普通运货，变更后内容有普通货运。2、盖有中国移动通信集团山东有限公司济南分公司综合部公章，时间为2017－12－25的《证明》内容为：经查询150XXXX****此号码由2013年6月15日进行开户。该《证明》的下方盖有山东省济南市中级人民法院民事审判第三庭的公章，并注明：该证据原件在济南市中级人民法院民三庭审理的（2017）鲁民初1785号卷中。3、企业名称为济南市天桥区鸿达印刷厂的《个体户吊销情况》显示：注册号为370105306108，成立日期为2000－06－26，吊销核准日期为2011－11－08。企业名称为济南市天桥区鸿达印刷厂的《个体户信息》显示：注册号为370105600869316，成立日期为2015－06－09。纳税人名称为济南市天桥区鸿达印刷厂的《中华人民共和国税收完税证明》显示：填发日期2015年1月13日，纳税人识别号372501192906168618A0，税款所属时期2014－12－01～2014－12－31，实缴（退）金额为147.50元。4、盖有济南市工商行政管理局企业档案专用章于2011年3月31日出具的《证明》记载：“山东圣洋科技开发有限公司于2005年由山东省工商局企业下放市局，因交接关系等原因使该企业未能通过年检并于2007年11月13日补办年检手续。特此证明。”盖有山东省工商行政管理局企业登记注册处的公章于2006年10月31日出具的《证明》记载：“山东圣洋科技开发有限公司及下属物流分公司，在2003年企业年检时，因年检审查，被我局暂缓通过年检。后于2004年下放到济南市工商局进行登记管理。特此证明。”5、企业名称为山东圣洋科技开发有限公司的《企业变更情况》载明，在2009年8月14日，圣洋公司的股东发起人由金象贸易公司和李爱民变更为李爱民和贾玲。本院再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。本院再审认为，本案争议焦点问题是在案证据能否证明圣洋公司在2010年6月21日至2013年6月20日这一指定期间内对诉争商标在“旅游（不包括预订旅馆）”“运输”等服务上进行了真实、有效的商业使用行为。首先，关于圣洋物流分公司与圣洋公司之间商标许可合同及商标转让行为。圣洋公司提交的许可人是圣洋物流分公司、被许可人为圣洋公司的《商标使用普通许可合同》签定时间为2006年1月1日。圣洋物流分公司于2012年9月17日向商标局提出转让申请，将诉争商标转让给圣洋公司。而根据圣洋物流分公司的《分公司登记基本情况表》记载，该分公司于2004年12月30日被吊销营业执照，于2012年8月22日注销。尽管圣洋公司称圣洋物流分公司系因工商机关的错误而被吊销营业执照并补办了手续并一直在正常经营。但从圣洋公司提交的工商行政管理机关的两份《证明》可以看出，工商机关于2007年为圣洋公司补办了年检手续，但并无证据证明对圣洋物流分公司也进行了补办手续，因此不能认定圣洋物流分公司在2004年被吊销营业执照后又恢复了登记。圣洋物流分公司在吊销期间签订商标许可合同，在公司已经注销后仍继续从事转让活动，确实有违常理。其次，关于在“旅游（不包括预订旅馆）”服务上使用诉争商标的证据。圣洋公司提供了证据3-6、证据13、新证据1-4，以及再审证据4即（2018）鲁济南齐鲁证民字第11370-11382号13份公证书，以证明其在旅行社等相关服务上对诉争商标进行了实际使用。但证据3圣洋公司仅提供了许可泺源之旅旅行社使用诉争商标的许可使用合同，没有任何支付许可使用费的票据予以佐证，不符合常理和商业惯例。证据4是显示诉争商标的照片，均是自制证据，没有显示时间，无法证明圣洋公司确实通过公开渠道使用了诉争商标。证据5是泺源之旅旅行社与王强签订的旅游合同及发票和行程单等，合同游客一方即王强曾为圣洋公司董事会成员，目前为该公司的监事，与圣洋公司所称王强早已离开公司的说法明显不符，且合同发票中未明确显示付款单位名称，无法确认合同的真实履行情况，合同中行程为杭州五日游，所附行程单却为“江西－庐山双卧四日游”，二者明显不符。证据6是圣洋公司委托舜华印友图文店设计制作银座旅游须知的广告制作委托合同的系列证据。该旅游须知的宣传单是给泺源之旅旅行社做广告及宣传，但却由商标许可人圣洋公司去委托制作，且旅游须知上留的电话系****－8970****也是圣洋公司的电话，这些明显不符合常理和商业惯例。此外，证明双方履行委托合同的发票是通用定额发票，无法确认付款的双方以及付款事由，无法证明双方当事人的合同履行情况。证据13以及新证2是旅游转接协议、发票以及陈红、羡巨聪的身份证明及确认单。该组证据可以证实泺源之旅旅行社的确向山东彩虹国际旅行社支付了4760元，但该转接协议无车船航空等交通票据、无旅行住宿等证据佐证，不能形成完整的证据链条。其次，转接协议上的游客羡巨聪的电话号码开户时间晚于转接协议签署时间，虽然李爱民主张实践中存在因为套餐升级等情况，电话号码会重新开户的情形，但并没有提供证据证明在2012年9月18日转接协议签署时羡巨聪已经使用该号码，且该号码在2013年6月15日又重新开户。新证4是泺源之旅旅行社与九州学校签订的旅游合同确认单及九州学校的《证明》等证据。根据查明的事实可以确知李爱民既是九州学校的法定代表人也是圣洋物流分公司的法定代表人还是圣洋公司的总经理，三个公司具有紧密的关联关系，九州学校出具的证明效力弱，且九州学校的证明仅是其自述证据，没有相应的交通、住宿等旅行证据予以佐证，无法证明旅游合同确实履行了。此外，九州学校出具的证明不用自己单位抬头的信纸，却用泺源之旅旅行社抬头的信纸，这也是不合常理的。再审证据4的13份公证书仅能证明原件和复印件相符，但是带有银座商标的旅客满意度跟踪表属于自制证据，游客情况一无所知，是否是游客自己签字也无法确认，因此不能证明诉争商标在旅游服务类别上的真实使用情况。此外，新证1是泺源之旅旅行社出具的关于其在2012年1月1日至2013年6月30日期间使用诉争商标的证明，该证据是自述证据，不能直接认定商标的使用情况。新证3是圣洋公司委托易图制作中心制作带有诉争商标标识的展板、易拉宝和场地喷绘的制作费确认单等证据。虽然确认单上有双方当事人的盖章，但所附发票是通用定额发票，无法确认付款的双方以及付款事由，无法证明双方当事人的合同履行情况。再次，关于在车辆运输等服务上使用诉争商标的证据。圣洋公司提供了证据7-10、12、新证据5-6、二审程序中提交的山东金世博公司出具的《证明》以及再审证据5金象贸易公司与孙洪江的《汽车租赁合同》等系列证据，用以证明其对诉争商标在车辆运输等服务上进行了实际使用。其中，证据7及新证5是圣洋公司与金象公司签订的商标使用普通许可合同及金象公司出具的证明。根据查明的事实可以知道金象公司曾为圣洋公司的股东，且在本案指定的期间两个公司均无运输服务的经营范围，也无运输资质，虽然经营范围不影响合同效力，但没有运输经营范围的两家公司签署关于在运输服务中使用商标的许可合同，不符合常理，加上金象公司曾为圣洋公司的股东，双方关系特殊，其出具的证明效力弱。证据8及再审证据1是圣洋公司与鸿达印刷厂签订的印刷设计合同、合同履行情况、山东德沐公司出具证明以及鸿达印刷厂的工商档案信息、交税凭证等证据。通过查明的事实可以知道，2000年成立的鸿达印刷厂与2015年成立的鸿达印刷厂两个企业的注册号并不一样，不能确认二者是同一家企业，且完税凭证仅显示了2014年12月一个月的纳税情况，并不能证明本案指定期间鸿达印刷厂在吊销处罚期间依然合法经营的事实，且证明双方当事人履行合同的通用定额发票无法确认付款的双方以及付款事由，无法证明双方当事人的合同履行情况。山东德沐公司出具的证明也系该单位的自述证据，没有相应的运输服务合同和发票等直接证据予以证明，无法采信。证据9是金象公司与凌云艺精设计中心的广告印刷设计合同等证据。在该组证据中，证明合同履行的发票仅有收款单位的名称，未显示付款单位名称，无法证明合同真实履行情况，且金象公司得到的是运输服务上的商标许可，却去印制与其并不从事的旅游服务的宣传车贴，这也是不符合常理的。证据10是车牌号为×××的汽车使用诉争商标的证据。该组证据均是自制证据，欠缺运输服务合同、发票等直接证据证明，带有诉争商标的照片上的时间无法识别，无法证明诉争商标的使用情况。再审证据5是金象贸易公司与孙洪江的《汽车租赁合同》等证据。该份合同没有相应的发票等证据予以佐证，无法确认合同的履行情况，且显示诉争商标的照片上的时间无法识别，显示诉争商标的结算单也是金象贸易公司的自制证据，而车辆审验表则与本案没有关联性，故该组证据亦无法证明诉争商标的使用情况。最后，圣洋公司在网站、软件、名片上使用诉争商标标识的证据。圣洋公司提交的新证7-9、新证11为圣洋公司在计算机软件上使用诉争商标标识的证据，新证10为李爱民在名片上印制诉争商标标识的证据，证据11为圣洋公司网站上使用诉争商标标识的证据，上述证据均不能体现诉争商标在核定服务项目上的使用，原一、二审判决对其不予采信并无不当，本院再审予以确认。综上，圣洋公司提交的证据明显不符合常理和商业惯例，不能形成完整有效的证据链条，不能认定其在2010年6月21日至2013年6月20日这一指定期间内对诉争商标在核定服务上进行了真实、有效的商业使用行为。本院二审判决认定有误，应予纠正，一审判决认定正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）京行终846号行政判决；二、维持北京知识产权法院（2015）京知行初字第3994号行政判决。一、二审案件受理费各100元，均由山东圣洋科技开发有限公司承担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 王 培审判员 陶志蓉审判员 张学梅二〇一九年三月二十七日法官助理李静书记员栾贺欣