浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民初4234号 原告：浙江茂云科技有限公司，住所地浙江省杭州市下城区康宁街********。 法定代表人：王福勤。 委托诉讼代理人：楼晓平，浙江红太阳（杭州）律师事务所律师。 被告：浙江天尔软件技术有限公司，住所，住所地浙江省杭州市拱墅区祥园路******div> 法定代表人：王成法，总经理 委托诉讼代理人：吴国金，浙江路友律师事务所律师。 原告浙江茂云科技有限公司（以下简称茂云公司）与被告浙江天尔软件技术有限公司（以下简称天尔公司）计算机软件开发合同纠纷一案,原告于2018年9月7日向杭州市下城区人民法院提起诉讼，下城区人民法院受理后，认为本案系计算机软件类纠纷，应由本院集中管辖该类案件，故裁定移送本院审理。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案于2019年2月28日公开开庭，茂云公司的委托代理人楼晓平、天尔公司的委托代理人吴国金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 茂云公司向本院提出诉讼请求：1.确认茂云公司与天尔公司之间《技术开发（委托）合同》于2018年7月11日解除；2.判令天尔公司退还茂云公司已支付的开发费用600000元并赔偿利息损失（从合同解除之日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至履行之日止）；3.判令天尔公司向茂云公司支付违约金95000元；4.本案诉讼费用有天尔公司承担。事实和理由：2018年1月13日，茂云公司与天尔公司签订《技术开发（委托）合同》，就茂云公司委托天尔公司开发休闲竞技馆项目相关事宜达成一致意见。合同约定项目所需费用为1900000元，分三个阶段支付。茂云公司与天尔公司特别约定：2018年4月20日，天尔公司须将软件系统及双扣、二打一、十三水、义乌麻将四款游戏开发完毕，交予茂云公司进行招商推广；2018年6月30日，天尔公司须将软件系统及所有约定的游戏开发完毕及验收合格。合同签订后，茂云公司按约支付600000元，但合同约定的开发周期内天尔公司未按约履行义务，至今未交付产品。天尔公司的行为给茂云公司造成巨大的经济损失，茂云公司依法向天尔公司送达了解除合同通知函，天尔公司于2018年7月11日签收。但天尔公司既没有履行合同约定的义务，也不肯返还茂云公司已支付的合同款，故茂云公司向法院起诉，请求法院判如所请。本案诉讼过程中，茂云公司就其第一项诉讼请求进一步明确如下：如最终裁判不能确认该合同已于2018年7月11日解除，则要求判令解除该合同。 天尔公司辩称：在软件开发过程中，天尔公司不存在违约的行为，茂云公司所述不属实。茂云公司无权解除委托开发合同，无权要求天尔公司退还茂云公司已付的600000元、赔偿违约金。相反，天尔公司已经履行了合同的相关义务，茂云公司应按约支付第二阶段的1000000元款项。天尔公司保留要求茂云公司支付款项的权利，将另案起诉。请求法院驳回茂云公司的诉讼请求。 茂云公司与天尔公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方进行了证据交换和质证。对各方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 关于茂云公司提交的证据：1.天尔公司与杭州慧一舍网络科技有限公司签订的软件销售合同，欲证明天尔公司向杭州慧一舍网络科技有限公司购买软件应付茂云公司的事实。天尔公司对其真实性予以认可，但认为是因为茂云公司的需求超出原有的范围，因此需要案外人补充开发。本院经审查后认为，该证据真实性可以确认，故确认其证据效力。 关于天尔公司提交的证据：1.网络报道截图、招商会现场照片，欲证明案涉项目已上线运营并召开现招商会的事实。茂云公司认可其真实性，但认为与本案无关联性，无法确认天尔公司是否已经完成了开发。本院认为，该证据无法体现涉案软件具体开发阶段、开发主体、完成时间等事实，故本院对于其中能够与其他证据相互印证的部分予以确认，对其他部分不予认可；2.微信截图，欲证明天尔公司在项目开发过程中催促茂云公司尽快落实需求方案的事实。茂云公司对其关联性有异议。本院认为，该组证据仅展示了双方的部分沟通片段，无法还原沟通过程，对于其中能够与其他证据相互印证的部分，本院予以确认。3.视频，欲证明天尔公司开发的平台及游戏已上线运行的事实。茂云公司对其真实性、关联性、合法性均有异议，认为视频中展现的软件无法正常下载使用，不具备上线运营功能，不具备涉案合同附件一中项目功能列表所具备的功能，也无法体现该软件系天尔公司交付给茂云公司。本院认为，视频中无法体现软件与本案天尔公司的关联性，亦无法体现软件的开发阶段和上线情况，故本院对该组证据不予采信。 根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 一、合同内容 2018年1月12日，茂云公司（甲方）于天尔公司（乙方）签订技术开发（委托）合同，约定有如下内容：项目名称：休闲竞技馆系统。 第一条项目内容：技术范围：实现包括附件1中功能开发，在附件1功能基础上做需求整理，以整理后甲乙双方确认的原型为定稿。 第二条项目工期：项目工期指乙方完成本合同第三条所规定的第二阶段（开发阶段）所用的时间，包括甲方确认耗时、甲方未能及时提供本合同第六条规定的信息所造成的延误及符合本合同第七条之规定的项目变更中双方确认的延期；如果由于甲方确认不及时导致项目延期，不追究乙方在甲方延期确认期内的责任。乙方应按照《开发进度表》的规定完成项目。乙方有权依据项目实际情况调整《开发进度表》中的工作安排，但需书面通知甲方。无论乙方进行任何调整，第一阶段和第二阶段的总耗时不得超过上述规定；未能按期完成项目的第一和第二阶段的，按照第十九条之规定承担相应责任。 第三条项目阶段和完成条件：该项目开发将分为需求调研及确认、系统开发、验收上线三个主要阶段，每个阶段的开始时间、工作内容、交付物和完成条件和交付物分别如下： 第一阶段：需求调研。开始时间：项目开发周期暂定为120工作日（根据实际情况需要调整的除外）。项目期开始的日期以甲乙双方签订本合同后，乙方收到甲方项目首款日的次日开始。工作内容：乙方依据本合同第一条及附件一的规定，向甲方调研项目需求的详细需求，以确定项目的工作内容和要求，所有工作内容和要求不得超出附件一约定的范围；交付物：开发需求文档。完成条件：乙方提交第一阶段交付物且甲方在5个工作日内签字确认；甲方若无法接受乙方交付物，需书面反馈具体问题，乙方需在收到甲方书面反馈完成修改并再次提交确认；再次提交后甲方的完成条件与第一次提交相同。 第二阶段：系统开发。开始时间：甲方完成确认完需求说明书后的次日；工作内容：乙方按照第一阶段甲方确认的交付物及符合本合同第七条之规定的项目变更进行系统开发，完成后提交甲方进行功能验收、性能验收和兼容性验收；交付物：部署在乙方硬件上的测试系统。完成条件（满足一下任何一个条件）：1）乙方交付第二阶段交付物且甲方书面确认完成功能验收、性能验收和兼容性验收且没有已发现未修复的BUG；甲方若无法接受乙方交付物，需在10个工作日内书面反馈具体问题，乙方需在甲方反馈后按照甲方要求修改并再次提交确认；再次提交后甲方的完成条件与第一次提交相同；2）乙方交付第二阶段交付物后10个工作日内甲方未作任何书面反馈；验收标准：功能、性能和兼容性符合开发需求说明书和符合本合同第七条之规定的项目变更，且没有已发现未修复的BUG。 第三阶段：系统上线测试。开始时间：第二阶段完成且甲方技术测试已经通过的次日。工作内容：按甲方提出的修改要求对系统进行修改并在甲方书面的上线要求后3个工作日内完成系统的发布上线并提交交付物；甲方如果在本阶段发现服务器性能标准、稳定性、安全性等因素存在隐患的，有权要求乙方进行修改直至达标。交付物；发布在生产环境的系统及本合同第四条中规定的全部技术资料，甲方业务测试完毕，且甲方已经对系统功能性、技术性、兼容性进行书面确认。完成条件：乙方交付第三阶段交付物并发布上线，且甲方书面收讫。 第四阶段：系统验收。开始时间：第三阶段完成后10个工作日内。工作内容：甲方对系统进行验收，确认是否可以实际上线运行。 第四条乙方应向甲方提供技术资料清单。提供时间和方式为项目系统正式上线且甲方支付第五条第二款第四点规定的费用后五个工作日内以电子文档的方式内提交。 第五条开发费用总额为1900000元，具体支付方式和时间为：第一阶段：甲方在合同签订后向乙方支付600000元，甲方应在3个工作日内支付。第二阶段，甲方在2018年5月31日前向乙方支付1000000元。第三阶段，甲方在项目上线后3个工作日内支付300000元。 第六条为确保项目如期完成，甲方需按乙方要求的日期提供项目所需基础数据、提供系统测试运行所需的服务器（包括应用服务器和数据库服务器及带宽），若甲方未能按照乙方要求的时间提供以上信息，造成延误，不应计算在本合同第二条规定的项目工期内。 第十一条乙方应当按以下方式向甲方交付开发成果：开发成果交付的形式及数量：电子方式，两份拷贝，介质分别通过邮箱或USB闪存盘提供给甲方；开发成果交付时间及地点，项目结束，甲方付完乙方全部款项后5个工作日内。 第十八条双方确定若因为乙方原因造成开发工作延误或失败的，乙方承担全部责任，每延误一个工作日赔偿甲方已付额的千分之三，最高额不超过合同总金额的5%。若甲方违反合同约定，造成开发工作延误或失败的，乙方不承担任何责任，甲方应自行承担有关损失，折算甲方延误时间，并延长开发周期，不追究乙方的责任。甲方应按时支付本合同约定的阶段款项，如有延迟或不完全支付情况，乙方有权暂停项目工作，直至甲方付清延迟款项，且延迟期间不计入项目周期。若因甲方付款延迟或不完全支付，则每延迟一天，甲方应向乙方支付应付金额千分之三的违约金，最高额不超过合同总金额的5%。 第二十五条特别约定：2018年4月20日，乙方须将软件系统及双扣、二打一、十三水、义乌麻将四款游戏开发完毕，交予甲方进行前期招商推广。2018年6月30日，乙方须将软件系统及所有约定的游戏开发完毕及验收合格，否则，乙方应承担违约责任。 该合同中还对双方其他权利义务进行了约定。所附附件中对项目功能列表、项目变更确认书、成果物交付确认单、项目验收报告等进行了明确。 二、合同履行情况 2018年1月16日，茂云公司向天尔公司转账支付600000元。 2018年2月28日，茂云公司在一份名为“系统原型确认书”（项目名称为“天下游戏”）上盖章，确认项目原型设计已经完成，并符合要求。 2018年3月1日，天尔公司在微信中要求茂云公司对“义乌麻将”、“斗地主”、“温州麻将”、“十三水”的游戏规则进行确认。 2018年5月10日，天尔公司通过微信向茂云公司发送一名为“休闲竞技馆20180510V4.apk.1”、大小为7M的文件，称之为“安卓版本测试包”。 据多家媒体报道，2018年6月26日，一场关于“中国互联网上网服务行业转型升级示范项目休闲竞技馆浙江总部现场会”在杭州召开。 据茂云公司与天尔公司双方微信聊天记录，双方于2018年7月3日曾召开会议，茂云公司就游戏需求、商城需求、人员安排等提出需求，天尔公司予以了答复。 2018年7月6日，天尔公司向茂云公司寄出通知函，声明已完成合同约定的软件系统及双扣等四款游戏的开发任务，并交茂云公司进行了招商推广，要求茂云公司支付第二阶段开发费用1000000元，并要求茂云公司尽快提交剩余几款游戏的赛制规则及需求。若逾期，天尔公司将暂停项目开发，到时造成的一切损失由茂云公司承担。 2018年7月11日，茂云公司委托浙江红太阳律师事务所向天尔公司送达“解除合同通知函“，称天尔公司未向茂云公司交付任何产品，构成根本违约，涉案合同自天尔公司收到该函之日起解除。 2018年7月13日，天尔公司向茂云公司送达通知函，声明不同意解除合同，将于2018年7月14日暂停软件开发。 三、其他相关事实 2018年5月19日，天尔公司与案外人杭州慧一舍网络科技有限公司签订软件销售合同，对购买“游戏平台、杭州麻将（约局积分）、温州麻将（约局积分）、义乌麻将（约局积分）、双扣（约局积分）、十三水（约局积分）、斗地主（约局积分）“的相关权利义务进行了约定。 庭审中，茂云公司和天尔公司均认可双方合同第三条第1项约定的“需求调研”环节已经完成，天尔公司确认开发需求文档已经交付。 本院认为：茂云公司与天尔公司签订的《技术开发（委托）合同》依法成立并生效，对双方具有法律约束力，双方均应依约全面、适当地履行各自的合同义务。本案的争议焦点在于：（一）茂云公司关于天尔公司违约的指控能否成立；（二）本案违约责任的承担。 关于争议焦点（一），茂云公司认为天尔公司未按合同第二十五条约定在2018年4月20日前将软件系统及双扣、二打一、十三水、义乌麻将四款游戏开发完毕，并交付以供前期招商推广；未在2018年6月30日将软件系统及所有约定的游戏开发完毕及验收合格。天尔公司确认未在约定期限内完成相应约定内容，但主张原因在于茂云公司未能及时提供游戏规则，而游戏规则应当属于合同第六条约定的基础数据。根据合同第十八条的约定，天尔公司不应当承担违约责任。 本院经审查后认为，首先，涉案合同第一条约定：双方在合同附件1功能基础上做需求整理，以整理后双方确认的原型为定稿。天尔公司提交证据表明，双方已经确认原型。应认定双方已经对项目需求进行了明确。其次，双方均已确认，合同所约定的第一阶段“需求调研”环节已经完成，说明“开发需求文档”应已明确。而作为游戏运行前提的游戏规则，自应在此阶段予以明确。再次，涉案开发项目所针对“双扣、二打一、十三水、义乌麻将”等游戏是一种通行的游戏，双方所约定的开发内容并非是从无到有的开发，而是从线下到线上的开发。作为通行的游戏，其规则早已存在，不需要重新拟定。综合上述因素，在无更为明确具体约定的情形下，天尔公司主张游戏的规则属于合同所约定的“数据”，本院不予采信。且即使游戏规则属于“基础数据”，又未在第一阶段确定，根据涉案合同第六条的约定，茂云公司所负的义务应当是在天尔公司所要求的日期内予以提供。但天尔公司并无证据表明其曾就此对茂云公司指定期限。故本院对天尔公司的抗辩理由不予采信。 天尔公司认为其最终完成了开发并向茂云公司交付了合同标的物。本院经审查后认为，依据合同第十一条，双方对交付形式进行了明确约定，即天尔公司应当以电子方式，将两份拷贝，分别通过邮箱或USB闪存盘提供给茂云公司。现天尔公司并无任何证据表明其履行了该项合同义务，故本院对其主张不予采信。 《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”本案中，双方在合同中专门条文对软件系统及双扣、二打一、十三水、义乌麻将四款游戏的开发完成日期，以及软件系统及所有约定的游戏的开发完成日期进行了约定。天尔公司在无法定或约定的除外情形下，未能依约履行其合同义务，已致茂云公司合同目的无法实现。在合同约定的期限届满2个月有余之后，茂云公司委托律师事务所向天尔公司发函要求解除合同，于法有据，其解除函发生解除合同之效力。 关于争议焦点（二），《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。” 鉴于天尔公司未能履行合同义务，茂云公司要求天尔公司返还开发费用600000元的诉讼请求应予支持。关于违约金，涉案合同约定因天尔公司原因造成开发工作延误或失败的，由天尔公司承担全部责任，每延误一个工作日赔偿茂云公司已付额的千分之三，最高额不超过合同总金额的5%。因此，茂云公司要求天尔公司赔偿违约金95000元的诉讼请求符合合同约定，本院予以支持。因本院已对茂云公司关于赔偿约定违约金的主张予以支持，故对茂云公司要求天尔公司支付开发费用600000元的利息损失不再予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、原告浙江茂云科技有限公司与被告浙江天尔软件技术有限公司于2018年1月12日签订的《技术开发（委托）合同（合同编号TR-20180110）》于2018年7月11日解除； 二、被告浙江天尔软件技术有限公司返还原告浙江茂云科技有限公司开发费用600000元，该款于本判决生效之日起十日内付清； 三、被告浙江天尔软件技术有限公司赔偿原告浙江茂云科技有限公司违约金95000元，该款于本判决生效之日起十日内付清； 四、驳回浙江茂云科技有限公司其他诉讼请求。 案件受理费人民币10750元，由被告浙江天尔软件技术有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审 判 长  张书青 审 判 员  李 程 人民陪审员  欧林宏 二〇一九年三月二十八日 书 记 员  方姝荻