福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽09民终232号 上诉人（原审原告）：霍宜彬，女，1969年1月30日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：袁建生（配偶），住福建省宁德市蕉城区。 上诉人（原审被告）：陈芳媛，女，1992年10月12日出生，汉族，住福建省宁德市。 委托诉讼代理人：叶建洪，福建晨信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓慧，福建晨信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宁德市蕉城支公司，住所地福建省宁德市蕉城区蕉城南路**闽东财贸广场****。 负责人:郑平，经理。 委托诉讼代理人：缪彦，女，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：陈江勇，男，1997年8月12日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 上诉人霍宜彬、陈芳媛、中国人民财产保险股份有限公司宁德市蕉城支公司（以下简称“人保蕉城公司”）因与被上诉人陈江勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 霍宜彬上诉请求：撤销一审判决第二项，改判陈芳媛赔偿其各项经济损失81782.85元。事实和理由：一审诉讼中，福建正信司法鉴定所出具的鉴定意见书对霍宜彬的伤残程度、护理期、营养期分别作出评定，一审重新鉴定只是对伤残等级重新进行鉴定，并未对误工期、护理期、营养期重新鉴定，一审判决未采信三期鉴定意见作为赔偿依据明显错误。根据鉴定意见，霍宜彬的护理期为70天，损失13327.89元，营养期为70天，损失3500元。除此之外，鉴定费用也应改判，即霍宜彬仅应承担450元，余1350元应由陈芳媛负担。故扣除人保蕉城公司赔偿范围内的120000元，陈芳媛应赔偿霍宜彬损失81782.85元。 针对霍宜彬的上诉，陈芳媛辩称，福建正信司法鉴定所的鉴定费用由霍宜彬自行承担。闽正信【2018】临鉴字第176号司法鉴定书不客观、不合法，为此，一审法院已委托福建正中司法鉴定所对霍宜彬的伤情是否与本案事故有因果关系及霍宜彬的伤残等级作了重新鉴定，对闽正信【2018】临鉴字第176号司法鉴定书的鉴定均未采信，霍宜彬要求按照闽正信【2018】临鉴字第176号司法鉴定结论主张护理期限70天，营养期为70天的主张赔偿，是没有任何依据的，该鉴定费亦应由霍宜彬自行承担。 针对霍宜彬的上诉，人保蕉城公司辩称，原审法院对霍宜彬的护理期、营养期认定有理有据，这是结合霍宜彬伤情、住院天数进行认定的，霍宜彬伤情并不需要完全护理依赖，30日的认定是正确的，营养期认定也是合理的。 陈芳媛上诉请求：撤销原审判决第二项，改判陈芳媛不承担霍宜彬经济损失70210元。事实与理由： 一、霍宜彬的病情系肩锁关节骨质增生，右肩关节属退行××变，是自身疾病，与本案事故没有因果关系。 1.根据陈芳媛从宁德市公安局交通警察支队直属二大队调取的2017年11月20日涉案事故现场视频和霍宜彬提交的视频，均显示发生交通事故时，霍宜彬的右上肢和肩部并未与车辆以及地面发生任何形式的接触，可以证明霍宜彬的右肩部在事故发生后并未受到损伤。 2.霍宜彬在上海市第六人民医院于2018年1月23日在全麻下行“右肩关节肩袖修补术+肩锋成形术+关节清理术”，肩袖修补术即是对损伤断裂的肌腱韧带进行修补，肩锋成形术即是使用磨钻将肽骨大结节处增生骨赘磨除，使肩锁关节间隙增宽。手术中上海第六人民医院，使用了(捷迈）打磨刀头(P93756，P9356，C910）对肱骨大结节处增生骨赘进行打磨，使肩锁关节间隙增宽；使用内固定钉对右肱骨大结节处肌腱进行固定。术后霍宜彬于2018年1月24日在上海第六人民医院肩关节X拍片（影像号：4235365)显示右肩术后，肩锁关节间隙稍增宽。由此可以确证，上海市第六人民医院是对霍宜彬右肱骨大结节处退行××变进行手术治疗，是治疗霍宜彬自身疾病。因此，霍宜彬的右肩损伤系其自身疾病，与本案事故无关。 二、闽正中司鉴所（2018）证鉴字第18号鉴定意见书不客观、不合法，一审法院以此作为霍宜彬的赔偿依据，明显错误，二审法院应重新委托鉴定机构进行鉴定。 1.福建正中司法鉴定机构在接受委托后，要求一审法院提供霍宜彬的检查报告单，但霍宜彬始终未提供，而鉴定人却某未经庭审双方质证、陈芳媛未认可且由医务人员私自出具的《宁德市医院关于霍宜彬患者MRI检查阅片会诊意见》，作出了霍宜彬的伤情与本案事故存在因果关系的鉴定意见，再者霍宜彬提供的证据中明显存在其于2017年11月20日作过X射线检查的情形，但鉴定人完全不考虑上述情况或者要求提供相关影像报告，就将不能作为证据使用的所谓“会诊意见”作为鉴定依据，显然鉴定人采用的鉴定依据错误。 2.鉴定人认为的根据力的传导作用可以导致霍宜彬右肩袖损伤，但是力的传导作用造成肩袖损伤需要的作用力是多少，案涉事故若刮碰右肘部时的作用力是多少，鉴定人均未进行分析论证，在接受陈芳媛发问时，也并未没有解释论证方式及所依据的科学方法，显然，鉴定人在未采用任何科学技术手段来确定案涉事故刮碰原告身体能不能导致肩袖损伤，就作出存在因果关系的鉴定结论明显依据不足。 3.根据霍宜彬2017年11月21日右肩关节磁共振平扫显示：右肱骨大结节处见小斑片状长T1脂肪抑制高信号影，考虑退行××变可能。2018年1月24日，霍宜彬在上海第六人民医院行MRI检查（影像号：4235365）显示：肩锁关节骨质增生，可以确证其右肩关节属退行××变，霍宜彬的肌腱损伤及肱骨大结节骨质增生均是在长期肩关节过度活动过程中逐渐形成的，符合霍宜彬职业生涯中指挥歌唱等肩关节过度活动情形。但正中司法鉴定所在鉴定过程中并没有客观、公正考虑上述情况。 4.根据上海市第六人民医院对霍宜彬右肱骨大结节处退行××变进行手术治疗的事实，可以得出霍宜彬的右肩存在基础病，鉴定人在未对基础病进行排除的情形下，作出参与度100%的结论缺乏依据。 5.2018年11月21日的庭审中，福建正中司法鉴定所的鉴定人谢某作为鉴定人出庭作证，但鉴定人谢某并没有回避法庭审理，旁听了整个庭审。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条：“审判人员和当事人可以对证人进行询问，证人不得旁听法庭审理”和《中华人民共和国人民法院法庭规则》第九条第二款：下列人员不得旁听：“（一）证人、鉴定人以及准备出庭提出意见的有专门知识的人；”的规定，本案鉴定人旁听法庭的行为违反了鉴定人作为证人出庭作证的有关规定，其出庭证言没有效力，应认定为鉴定人没有出庭作证，根据《民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”。因此，闽正中司鉴所（2018）证鉴字第18号鉴定意见书不得作为认定本案的事实的根据，然而一审法院却以闽正中司鉴所（2018）证鉴字第18号鉴定意见书为唯一的判决赔偿依据，显然是错误的。 综上，案涉鉴定结论不能作为证据采信，陈芳媛已向一审法院申请重新委托鉴定，然而一审法院却以该鉴定为本案赔偿依据，判决陈芳媛赔偿霍宜彬经济损失70210元，实属判决错误。故请求二审人民法院依法支持陈芳媛的上诉请求。 针对陈芳媛的上诉，霍宜彬辩称，首先，霍宜彬的肩部损伤完全是因陈芳媛驾车碰刮所致，陈芳媛依法应承担全部赔偿责任。对此，霍宜彬提供的事故录像、就医录音、病案材料等证据可相互印证，证明霍宜彬的损伤系陈芳媛驾车侵权行为所致；其次，陈芳媛上诉所称“霍宜彬的病情系肩锁关节骨质增生，右肩关节属退行××变，是自身疾病，与本案事故没有因果关系”的意见完全是陈芳媛主观臆断，没有任何证据证明；再者，对于陈芳媛上诉所称“宁德市医院医务人员私自出具《宁德市医院关于霍宜彬患者MRI检查阅片会诊意见》”的意见，该会诊意见是由宁德市医院依法依规组织三名专家根据原有MRI检查影像阅片作出，由三名专家签字并加盖了“宁德市医院（东侨院区）医务科专用章”，不存在私自出具的问题，而且福建正中司法鉴定所也并非仅凭该会诊意见出具鉴定结论，从鉴定意见书的鉴定过程描述也可以看出司法鉴定人员是在自主阅片后作出专业意见；最后，对于鉴定人员旁听问题，一审于2018年11月21日进行的第二次庭审仅对重新鉴定意见进行质证、质询，庭审期间从法官要求鉴定人谢某进入法庭至接受质询结束，均依法服从法官的指挥，依法接受法官和当事人的质询，完全遵守法庭规则，不存在陈芳媛所说的“旁听了整个庭审的情况”。 针对陈芳媛的上诉，人保蕉城公司辩称，其支持上诉人陈芳媛的意见，若陈芳媛的主张得到支持，人保蕉城公司也应当不用赔偿。 人保蕉城公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判其在电动自行车第三者责任险限额内赔偿损失（其中医疗费用责任限额10000元，死亡伤残责任限额110000元）；2.改判其不承担被扶养人生活费及精神损害抚慰金；3.改判其不承担交通住宿费中不合理部分；4.一、二审诉讼费用由霍宜彬、陈芳媛、陈江勇承担。事实与理由： 一、一审法院判决人保蕉城公司在电动车第三者责任险范围内赔偿霍宜彬保险赔偿金120000元缺乏事实和法律依据。 首先，电动自行车第三者责任保险限额为死亡伤残责任限额110000元，第三者医疗费用责任限额10000元，财产损失限额2000元，合计限额为122000元；其次，宁德中院在审理人保蕉城公司与邱培干交通事故纠纷一案中[案号：（2018）闽09民终690号]也明确电动车第三者责任保险具有强制保险的性质，理应参照交强险承担赔偿责任，而在交强险的条例中也规定赔偿限额为死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额为2000元。医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、营养费，而死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿残疾赔偿金、护理费、交通费、被扶养人生活费、住宿费等。依据一审法院核定，霍宜彬的损失为：医疗费82364.96元、住院伙食补助费180元、营养费1000元、护理费5607元、残疾赔偿金78002.8元、被扶养人生活费10390.22元、精神损害抚慰金6000元、交通住宿费6665元；若以一审法院核定的损失为准，其医疗费用项下合计损失83544.96元（赔偿限额为10000元），而死亡伤残费用项下合计损失106665.02元，依据条款规定，其在电动车第三者责任保险限额内赔偿损失应为116665元，而非一审法院判决的120000元。因此，一审法院判决其在电动车第三者责任险范围内赔偿霍宜彬保险赔偿金120000元缺乏事实和法律依据。 二、一审法院判决其承担被扶养人生活费及精神损害抚慰金缺乏事实和法律依据。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二项规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。及第二十八条规定：“被扶养人生活费需考虑抚养人丧失劳动能力程度，伤残等级不能直接等同于丧失劳动能力。且被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”对于上述情形，人保蕉城公司认为需要考虑三个方面因素：首先，扶养费的确立的依据是扶养人丧失劳动能力；其次，伤残等级与丧失劳动能力并不是同等的概念；最后，《职工非因工伤残因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》明确规定“本标准分完全丧失劳动能力和大部分丧失劳动能力两个程度档次。本标准将《职工工伤与职业病致残程度鉴定》中的1至4级和5至6级伤残程度分别列为本标准的完全丧失劳动能力和大部分丧失劳动能力的范围。如果伤病职工同时符合不同类别疾病三项以上（含三项）‘大部分丧失劳动能力’条件时、可确定为‘完全丧失劳动能力’”。因此，恳请法院支持其不承担被扶养人生活费的赔偿。根据陈江勇与其签订的电动车第三者责任保险合同中责任免除第七条第五项有规定，精神损害赔偿，保险人不负责赔偿。且一审法院判决赔偿金额过高。精神损害抚慰金的性质是对侵权人的一种惩罚性赔偿义务，是基于侵权行为而产生的民事赔偿责任，因此，其赔偿义务人应当是侵权人，而上诉人是保险人并非侵权人，故不负有承担精神损害抚慰金的义务。 三、一审法院判决要求其承担交通住宿费6665元缺乏事实和法律依据。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”及第二十三条第二项规定：“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”。交通费一般参照侵权行为地的国家机关一般工作人员的出差的车旅费标准支付交通费。乘坐的交通工具以普通公共汽车为主，乘坐火车应当以普通硬座火车为主。住宿费必须是“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院”而发生的。霍宜彬须证明“确有必要”到外地治疗（当地没有条件治疗这种病或者不具备实施这种手术的条件)，以及“因客观原因”不能住院。而根据霍宜彬提交的证据可看出，其交通费及住宿费均存在不合理之处，交通费票据中有出现一等座的凭据，其标准已超出当地国家机关一般工作人员的出差的车旅费标准，应当予以剔除不合理部分。且霍宜彬并未提供相关证据证明当地没有条件治疗肩袖损伤的伤情，其并不具备“确有必要”到外地治疗的条件，因此其交通费及住宿费的赔付应参照在当地治疗所需花费的标准。一审法院判决要求上诉人承担交通住宿费6665元缺乏事实和法律依据。 针对人保蕉城公司的上诉,霍宜彬辩称，首先，霍宜彬主张的被扶养人生活费及精神损害抚慰金客观存在，应当予以赔偿。霍宜彬原本健康完好，功能正常的右肩臂因本案事故导致右肩袖严重损伤，并致十级伤残，虽经治疗手臂功能得到一定改善，但其日常生活、专业能力仍然受到极大局限，特别是霍宜彬为音乐教师，声乐、指挥、钢琴是其基本专业技能，此次交通事故给霍宜彬造成无法弥补的经济损失和极大的精神损害；其次，霍宜彬的交通住宿费损失具有充分的事实和法律依据，根据霍宜彬的病案材料可知，事故发生后，霍宜彬在宁德市医院治疗近2个月时间，病情并无改善，多方求医后才于2018年1月15日在上海市第六人民医院确诊为“右肩袖操作、右肩撞击综合症”并于1月23日进行手术。霍宜彬到外地治疗的客观性和必要性不言而喻，其交通住宿费损失完全符合事实和法律规定；再者，一审法院对本案“交通事故损伤参与度”进行鉴定完全没有必要。本案事故发生在人行横道线上，根据事故认定，霍宜彬对本案事故的发生及损害后果不存在过错，机动车一方即致害人陈芳媛应承担事故引发的全部赔偿责任，最高人民法院发布的指导性案例24号亦是此观点。 针对人保蕉城公司的上诉，陈芳媛辩称，其坚持霍宜彬的损伤与事故无关的观点；人保蕉城公司主张的精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费问题，如果不考虑因果关系，一审的判决是正确的，但不代表其认可应承担赔偿责任。 陈江勇对霍宜彬、陈芳媛、人保蕉城公司的上诉均未作答辩。 霍宜彬向一审法院起诉请求：1.判令陈芳媛在霍宜彬各项经济损失314615.78元范围内，赔偿扣除人保蕉城公司交强险赔偿后的不足部分；2.判令人保蕉城公司在交强险限额内赔偿霍宜彬经济损失120000元。 一审法院认定事实： 1.2017年11月20日19时许，陈芳媛驾驶车牌号为蕉城56728号电动车沿宁德市塔山路行驶至驿景大酒店路段时，未停车让行，碰刮正通过人行横道的霍宜彬，造成霍宜彬右肩袖严重损伤（冈上、冈下肌韧带断裂）的交通事故。2017年11月24日，经交警部门认定，陈芳媛承担此次交通事故的全部责任，霍宜彬无责任。 2.事故发生后，霍宜彬先后在宁德市医院、上海市第六人民医院等医疗机构门诊、手术治疗及康复复诊。 3.车牌号为蕉城56728号电动车已向人保蕉城公司投保了电动自行车第三者责任险，赔偿限额122000元，事故发生在保险合同期限内。 4.事故发生后陈芳媛已支付给霍宜彬1100元。 5.根据陈芳媛申请，一审法院经摇号确定委托福建正中司法鉴定所对霍宜彬的肩部损伤与本次交通事故是否存在因果关系、参与度以及伤残等级进行了鉴定。 关于霍宜彬的损伤与本案是否存在因果关系以及损伤参与度问题，根据陈芳媛的申请，一审法院依法委托福建正中司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为霍宜彬的肩部损伤与本次交通事故存在直接因果关系，损伤参与度为100%，该鉴定程序合法，鉴定机构对鉴定事项进行了充分的说理论证，一审法院依法予以采信，陈芳媛对该鉴定意见提出异议，但因其未向本院提供足以反驳的证据，仅凭主观臆断，理由不能成立，该鉴定意见可以作为本案认定赔偿责任的依据，故可以认定原告的肩部损伤系因陈芳媛驾车侵权所致，陈芳媛应当承担赔偿责任。 关于陈江勇是否应当承担赔偿责任问题，陈江勇作为电动自行车的所有人其将电动车出借给陈芳媛后，就丧失了对该电动车是否会给他人带来损害的直接控制力，而作为借用人具有直接的支配力，陈江勇对本起事故的发生不存在过错，故不应承担事故赔偿责任。 关于霍宜彬因本起事故造成的损失项目及金额问题，一审法院认定为：医药费82364.96元、住院伙食补助费180元、营养费1000元、护理费5607元、残疾赔偿金78002.8元、被抚养人生活费10390.22元、精神损害抚慰金酌定6000元、交通住宿费6665元。合计190210元。 一审法院认为，公民健康权受法律保护。霍宜彬在本起交通事故中身体受到伤害，依法有权获得赔偿。机动车发生道路交通事故致人伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿，超过交强险部分按责论赔。由于本案侵权人陈芳媛负事故全部责任，且肇事车辆在人保蕉城公司投保了电动自行车第三者责任险，故由人保蕉城公司先在保险赔偿限额内赔偿霍宜彬120000元，不足部分70210元，扣除已垫付的1100元，剩余69110元，由陈芳媛予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第十八条、第六十五条第一、二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司宁德市蕉城支公司应于本判决生效之日起十日内支付霍宜彬保险赔偿金120000元。二、陈芳媛应于本判决生效之日起十日内赔偿霍宜彬各项损失69110元。三、上述款项均直接汇入霍宜彬的银行账户(户名：霍宜彬，开户行：中国工商银行宁德蕉城支行，账号：62×××67）。四、驳回霍宜彬的其他诉讼请求。案件受理费6005元，减半收取3003元，由霍宜彬负担1174元，由中国人民财产保险股份有限公司宁德市蕉城支公司负担1150元，由陈芳媛负担679元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。到庭各方当事人对一审判决认定的事故发生经过、责任认定、肇事车辆保险投保情况、霍宜彬诊疗经过、医疗费、住院伙食补助费金额、霍宜彬因伤构成十级伤残以及陈芳媛事发后支付给霍宜彬1100元等事实均无异议，本院予以确认。 本案的争议焦点是：1.霍宜彬的右肩袖损伤与本案事故是否存在因果关系及是否属于其自身疾病？2.若因果关系成立，应否考虑本次事故对霍宜彬右肩袖损伤的参与度？3.一审判决认定的护理费、营养费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、住宿费是否存在不合理部分及一审判决金额是否超出了人保蕉城公司应承担的死亡伤残赔偿限额？ 关于争议焦点一，交通肇事致人损害属于一般民事侵权行为的一种，其构成要件包括侵害行为、损害后果，侵害行为与损害后果之间具有因果关系、侵权人存在过错四个要件。本案中，根据霍宜彬与陈芳媛提供的事故现场视频，陈芳媛驾驶的电动车与霍宜彬持伞的右手臂发生了刮碰是不争的事实，而霍宜彬在事故后经诊疗确诊为右肩袖损伤的伤情，故本案重点在于审查霍宜彬的右肩袖损伤与陈芳媛的肇事行为是否存在引起与被引起的因果关系。对于侵权行为中因果关系的判断，应采用“相当因果关系”的标准。根据本案事故现场视频，陈芳媛驾驶的电动车与霍宜彬持伞的右手臂明显发生刮碰，虽然霍宜彬受伤的部位为右肩，但根据日常经验法则，外力突然的强力介入，将直接导致与右手臂相牵连的肩部受伤。再结合霍宜彬的诊疗情况，已足以认定陈芳媛的肇事行为与霍宜彬的右肩袖损伤结果之间存在相当因果关系。本案自然也无需对因果关系进行鉴定，故对陈芳媛提出的关于鉴定问题的上诉意见，无需再行分析。 关于争议焦点二，陈芳媛承担本案事故全部责任，其主张本案应考虑交通事故对霍宜彬右肩袖损伤的参与度，事实上是希望根据霍宜彬自身的过错因素来减轻侵权人的赔偿责任，而侵权法律关系中可减轻侵权人赔偿责任的主要法律依据是《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定的“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，即过失相抵原则，但此处的过错应当指的是主观过错。本案中，根据无争议事实，霍宜彬于2018年1月23日在上海市第六人民医院全麻下行“右肩袖修补+肩锋成形术+关节清理术”，陈芳媛在上诉意见中一方面认为肩袖修补术是对损伤断裂的肌腱进行修补，另一方面却认为上海市第六人民医院仅是对霍宜彬右肱骨大结节处退行××变进行手术治疗，进而认为霍宜彬的右肩损伤系其自身疾病，显然是忽视了肌腱修补与右肱骨大结节处退行××变治疗的差异性，而且即使霍宜彬在事故受伤前存在右肱骨大结节处退行××变，该情形也属于个人体质范畴，仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系，即使霍宜彬的体质状况对交通事故导致的伤残后果存在一定影响，其也不是侵权责任法等法律规定的过错，不能适用上述过失相抵的法条减轻致害人责任。对此问题，最高人民法院指导案例24号《荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案》亦持同样观点，可资印证。故陈芳媛关于本案赔偿应考虑交通事故损伤参与度的上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三，首先，对霍宜彬主张的护理费、营养费偏低问题，霍宜彬一审虽有提交福建正信司法鉴定所关于其护理期评定为70日、营养期评定为70日的鉴定意见，但该鉴定意见所依据的GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第3.2条明确规定误工期、护理期、营养期的评定原则为“人身损害误工期、护理期、营养期的确定应以原发性损伤及后果为依据，包括损伤当时的伤情、损伤后的并发症和后遗症等，并结合治疗方法及效果，全面分析个体的年龄、体质等因素，进行综合评定”。在该规范的附录A.2中也明确指出“本标准中的误工期、护理期、营养期为各类损伤/事故的一般性期限，在具体案件的评定中，应遵循个性化为主、循证化为辅的原则，考虑不同个体的自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素具体分析，综合评定，不可机械照搬”，而本案鉴定机构在出具的护理期、营养期评定意见中，并未体现对霍宜彬的年龄、体质等因素对护理期、营养期可能产生的影响进行分析论证，故该鉴定意见属于明显依据不足的情形，一审未予采信并无不当，鉴定费用亦应由霍宜彬自行负担。一审法院根据霍宜彬的伤情、诊疗等情况对护理费、营养费所作认定，符合法律规定，本院予以维持。霍宜彬的上诉请求不能成立，本院不予支持。 其次，对人保蕉城公司上诉主张的被扶养人生活费及精神损害抚慰金问题，根据无争议事实，霍宜彬因本案交通事故造成一处十级伤残，其伤残的部位为右肩部，该部位是人体进行日常活动的重要部位，造成伤残必然导致霍宜彬在一定程度上丧失劳动能力。而霍宜彬的母亲在其定残时已68周岁，远远超过法定退休年龄，符合法定的应支付被扶养人生活费的条件，故一审判决认定被扶养人生活费10390.22元并无不当，人保蕉城支公司对该项目的上诉理由不能成立，本院不予支持。 对于精神损害抚慰金，人保蕉城公司主张其不承担赔偿责任的主要依据是其与陈江勇签订的电动车第三者责任保险合同中的免责条款。对于免责条款，保险公司可免赔的前提是，其已将该免赔事项明确约定到保险合同中，且尽到《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的明确说明义务。本案中，人保蕉城公司二审提交的合同文本为《宁德市电动车第三者责任保险建议书》，从文本名称上看，该合同文本仅是建议书，相关合同条款是否最终确定，人保蕉城公司并未举证证明，而且该合同文本上也没有投保人的签字，故人保蕉城以此主张免责，本院不予支持。况且，人保蕉城公司在上诉主张中亦认可电动车第三者责任保险具有交强险的性质，而精神损害抚慰金属于交强险的赔偿范围，一审据此判决人保蕉城公司支付精神损害抚慰金并无不当，且金额合理，本院予以维持。 再者，对于人保蕉城公司上诉主张的住宿费、交通费不合理问题，根据霍宜彬的诊疗病案材料，霍宜彬因事故受伤后，在宁德市医院经过一个多月的诊疗仍不能确诊和改善病情，可见，宁德当地的医疗水平有限，霍宜彬选择医疗条件较好的上海市第六人民医院进行手术治疗，属于确有必要到外地治疗的情形，也符合人之常情，霍宜彬主张的住宿费、交通费也可与就医地点、时间、人数、次数相符合，至于人保蕉城公司提出的交通费票据中存在乘坐动车一等座的情形，不可否认，动车一等座并非绝对必要支出，但考虑受害人治疗的紧迫性以及动车热门线路存在二等座票源紧张的问题，霍宜彬在个别诊疗活动中选择乘坐动车一等座出行并无明显不当，况且霍宜彬在福州及上海市区内出行亦会产生一定的交通费用，故综合考量，一审判决认定的住宿费及交通费并无明显不当，本院予以维持，人保蕉城公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上，霍宜彬因本案交通事故造成的具体损失为：医药费82364.96元、住院伙食补助费180元、营养费1000元、护理费5607元、残疾赔偿金78002.8元、被扶养人生活费10390.22元、精神损害抚慰金6000元、交通住宿费6665元，合计190209.98元。其中，属于电动车第三者责任保险医疗费用限额项下的赔偿项目为医药费、住院伙食补助费、营养费计83544.96元，属于电动车第三者责任保险伤亡责任限额项下的赔偿项目为护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通住宿费计106665.02元，一审判决直接按110000元予以赔偿伤亡责任限额项下损失存在错误，本院予以纠正。 综上所述，本院认为，霍宜彬、陈芳媛的上诉请求不能成立，应予驳回。人保蕉城公司对一审判决金额超出其应承担的死亡伤残赔偿限额的上诉请求部分成立，予以支持，但其对被扶养人生活费、精神损害抚慰金及交通住宿费的上诉请求不能成立，应予驳回。霍宜彬因本案事故造成的损失应先由人保蕉城公司在电动车第三者责任保险限额范围内予以赔偿，其中医疗费用赔偿限额项下赔偿10000元，死亡伤残赔偿限额项下赔偿106665.02元。超出部分损失为73544.96元，由肇事人陈芳媛承担赔偿责任，扣除其已支付的1100元，还应支付72444.96元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初586号民事判决； 二、中国人民财产保险股份有限公司宁德市蕉城支公司应于本判决生效之日起十日内支付霍宜彬保险赔偿金116665.02元； 三、陈芳媛应于本判决生效之日起十日内赔偿霍宜彬经济损失72444.96元； 四、驳回霍宜彬的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3003元，由霍宜彬负担1192元，中国人民财产保险股份有限公司宁德市蕉城支公司负担1117元，陈芳媛负担694元。二审案件受理费2048元，由霍宜彬负担117元，陈芳媛负担1555元，中国人民财产保险股份有限公司宁德市蕉城支公司负担376元。 本判决为终审判决。 审判长  沈鸣鸣 审判员  郑 彦 审判员  陈富强 二〇一九年三月二十九日 法官助理陆学宇 书记员陈秀招 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。