浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终649号 上诉人（原审原告）：尤兴广，男，1990年11月6日出生，汉族，住河南省柘城县。 委托诉讼代理人：郭东亚，河南华豫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵保华，男，1989年11月19日出生，汉族，住河南省柘城县。 委托诉讼代理人：金振宇，浙江稠州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：华佳楠，浙江稠州律师事务所律师。 上诉人尤兴广因与被上诉人赵保华侵害股东利益责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初9965号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 尤兴广上诉请求：撤销一审判决并依法改判；一、二审诉讼费由赵保华承担。事实与理由：一、一审认定双方是个人合伙关系属认定错误，也与本案的证据和法律规定相矛盾。1、股份划分协议书明确认定各方持有的是公司股份，并非是合伙股份。2015年，赵保华、尤兴广等人签订股份划分协议书一份，就公司唯一所有的fashsee旗舰店股份划分情况进行明确约定，各方持有的是公司股份，并不是合伙股份，该协议经过了大部分公司股东的签字，义乌市伐拓电子商务有限公司作为fashsee旗舰店的100%股份所有者也在股份划分协议书上盖章进行确定。2、本案所有的证据都确认交易的主体是公司，根本没有合伙企业或组织存在的证据，一审认定存在合伙关系缺乏主体基础。首先，义乌市伐拓电子商务有限公司转让协议书第三条第五款明确约定，fashsee旗舰店是公司唯一的店铺，公司也没有任何实体的店铺，这足以证明fashsee旗舰店和公司是一一对应的关系，公司的成立就是专门为fashsee旗舰店服务的，这也是阿里巴巴公司对天猫店铺的专门规定，fashsee旗舰店转让时，也同时签订了公司转让协议书，也足以证实这一点。其次，在尤兴广一审提供的录音证据中，赵保华多次承诺去工商局进行公司和店铺股份过户，并没有提到是合伙企业的股份过户，各方提到的是入股款，而不是合伙款，本案当中自始至终也没有看到fashsee旗舰店是合伙企业的任何证据，一审法院所谓的合伙企业或组织并没有任何证据予以证实。3、个人合伙要求合伙人共同参与、共同经营，但是赵合明、李鸿增等多人在股份协议书签订后根本就没有参与经营。签订合同的目的是想作为公司的股东享受股东权益，并不是想作为合伙人来共同经营合伙企业，说其是合伙人既违背了尤兴广签订股份划分协议书的初衷，也不符合相关的事实。4、根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条之规定：没有书面合伙协议的个人合伙，人民法院认定合伙关系是需要两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的。在本案中无论是尤兴广还是赵保华都没有提出合伙关系的表达，更没有任何相关的证人证明有口头合伙协议，一审法院的认定明显违背法律的规定。综上所述，fashsee旗舰店和义乌市伐拓电子商务有限公司是等同的关系，义乌市伐拓电子商务有限公司是在义乌市市场监督管理局登记备案的有限责任公司，不可能是合伙企业或组织；个人合伙需要共同参与经营，但是有多个股东并没有参与随后的经营；在多方面均不符合个人合伙的情形下，贸然认定双方存在个人合伙关系缺乏事实和法律依据。二、退一万步讲，即使一审法院认定fashsee旗舰店系合伙企业或组织，在赵保华私自将店铺和公司出卖，并拒绝对账的情况下，一审法院还判决驳回诉讼请求明显有违公平正义。尤兴广提供的录音证据中各方明确约定要对账，赵保华也承认掌握着账册，在此情形下，其作为大股东，竟然私自将店铺和公司一并转让，造成店铺的数据缺失，根本没有办法对账，这是本案纠纷的根源所在。在录音证据中赵保华承诺对店铺的账目进行清理，并发出了毒誓，其也承认公司的账目都在其笔记本上的压缩文件里面，由于公司和店铺当时均未转让，其有对账的义务和客观条件，但是赵保华并没有履行第二天对账的义务，反而在随后将公司和店铺一并出售，对于赵保华这样明显违背清算承诺的行为，一审法院选择完全忽视，在判决书中更是一字未提，并以没有清算为由全部驳回尤兴广的诉讼请求，这样的判决是无法服众的。三、尤兴广支付赵保华23万元，其中17.5万元是入股款，剩余的5.5万元是多出来的钱，一审法院仅仅认定17.5万元投资款，对于剩余的5.5万元只字未提，更没有予以处理，属于事实认定不清。既然该5.5万元不属于投资款，无论是股权转让还是个人合伙，都不存在关联性，赵保华理应予以退还，即使一审认为不应该退还或者需要另案起诉，也应当予以说明。 赵保华辩称：1、赵保华、尤兴广实际上是投资后共同经营的关系，2015年下半年双方在一起经营，进入店铺后台的数据操作便可说明。2、赵保华转让店铺经大家商议后决定，李鸿增、尤兴广均系完全知情的。转让款中付李鸿增9万元、4万元付供应商舒祝广，还有3万元付其他供应商。赵保华完全没有利益所得，尤兴广上诉称赵保华私自转让店铺的动机不存在。3、经营亏本是大家共同经营的结果，因亏本就要求赵保华返还投资款不合理也不合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 尤兴广向一审法院起诉请求：赵保华返还尤兴广因“fashsee旗舰店”股份划分协议书未成立而支付的款项23万元并赔偿利息损失5.6万元（已从支付之日按中国人民银行贷款利率计算至起诉之日止，此后的利息仍按同样标准支付至实际履行之日止）。 一审法院认定事实：义乌市伐拓电子商务有限公司于2013年1月28日登记设立，注册资本10万元，赵保华出资4万元，占股比例40%，案外人赵小梅出资6万元，占股比例60%，该公司在淘宝开设有天猫“fashsee旗舰店”。后李鸿增及尤兴广、信坤坤共同出资与赵保华共同经营义乌市伐拓电子商务有限公司，尤兴广陆续向赵保华汇款23万元，尤兴广自称其中的17.5万元系用于经营义乌市伐拓电子商务有限公司，上述四人还签订了“fashsee旗舰店”股份划分协议书一份，约定：赵合明持有股份30%，赵保华持有股份20%，尤志广（即尤兴广）持有股份20%，李鸿增持有股份20%，信坤坤持有股份10%。此股份划分均经股份持有人共同协商，一致同意！即日生效！以上股份比例有效期为2015年5月2号至2016年1月1号！该协议上还加盖了义乌市伐拓电子商务有限公司公章。2015年12月31日，赵保华将义乌市伐拓电子商务有限公司及公司在淘宝上的“fashsee旗舰店”以16万元的价格转让与案外人蒋玲燕，赵保华收取了其中的5万元。2016年3月21日，尤兴广以其拥有“fashsee旗舰店”20%股份，赵保华擅自将“fashsee旗舰店”转让与他人损害了其股东权益为由，向一审法院起诉要求赵保华返还投资款23万元并赔偿利息损失，一审认定“fashsee旗舰店”股份划分协议书有效，在该协议书未被解除的情况下，尤兴广的诉讼请求于法无据，判决驳回了尤兴广的诉讼请求。该案后由一审法院于2017年11月3日决定再审，并于2018年7月5日做出再审判决，再审认定“fashsee旗舰店”股份划分协议书未成立，尤兴广不是义乌市伐拓电子商务有限公司股东，其以赵保华转让“fashsee旗舰店”的行为损害其股东权益为由要求赵保华返还投资款并赔偿利息损失的诉请于法无据，判决维持了原审判决结果。 一审法院认为，尤兴广为与赵保华及案外人共同经营义乌市伐拓电子商务有限公司的淘宝店铺“fashsee旗舰店”，陆续向赵保华支付23万元，各方虽然签订有“fashsee旗舰店”股份划分协议书，对股份比例做出了约定，但该协议已被认定未成立，故应认定尤兴广、赵保华及案外人共同经营“fashsee旗舰店”的行为属于个人合伙行为；现“fashsee旗舰店”已被赵保华转让，共同经营“fashsee旗舰店”的合伙事务实际已终止，而合伙人尚未对合伙期间形成的合伙财产、债务进行清算；而尤兴广为合伙经营“fashsee旗舰店”所投入的资金，属于合伙财产，在合伙终止后需要通过全体合伙人对合伙期间形成的合伙财产、债务进行清算后根据清算结果再予以处置，现尤兴广以“fashsee旗舰店”股份划分协议书已无法实际履行为由，要求赵保华返还23万元，该主张于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条之规定，判决：驳回尤兴广的诉讼请求。案件受理费5126元，由尤兴广负担。 二审中，赵保华向本院提供中国工商银行借记卡账户历史明细清单一页，证明赵保华已收到5万元转让款后，其中3万元转给李鸿增，2万元是支付店铺的欠款即舒祝广，赵保华没有利益所得。 尤兴广质证认为，该证据真实性无异议，但上面没有显示出该五笔款项的收款人，也不能证明和本案具有关联性。 结合质证意见，本院认为，对证据的真实性予以确认，其中3万元的转账，结合另案中李鸿增出具收条的内容，可以确认收款人为李鸿增，但因李鸿增并非本案当事人，李鸿增与赵保华是否有其他交易无法确认，故与本案的关联性在本案中不予认定。另2万元的转账，既无收款人信息，也未注明款项用途，对其证明目的不予采信。 本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，尤兴广自2014年10月25日起至2015年3月21日止陆续向赵保华汇款23万元。二审中尤兴广称，前述款项中5.5万元系双方经营的涉案公司因流动资金不足而向其的借款。 本院认为，本案二审争议在于：一、尤兴广与赵保华之间是否系个人合伙关系。尤兴广主张其只是向赵保华购买淘宝店铺“fashsee旗舰店”的股份，并未参与店铺的经营，不存在与赵保华的个人合伙关系，股份转让不成立，赵保华应退还其全部的投资款。本院认为，尤兴广、李鸿增、信坤坤与赵保华签订的《“fashsee旗舰店”股份划分协议书》，经浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民再46号生效民事判决认定，该协议并未成立，故股份划分对协议签订人并不产生效力。因尤兴广在该协议签订前，即已陆续向赵保华汇款，因此其与赵保华协商并投资淘宝店铺“fashsee旗舰店”的行为在前，而股份划分在投资近一年后才形成，显然与其主张的投资款是购买股份的事实不相符。结合一审中尤兴广提供的与李鸿增、赵保华三人的录音资料内容，可以认定尤兴广、李鸿增对案涉店铺的经营及账目情况也是了解并有清算的意愿，可以认定尤兴广知晓并与赵保华一同参与了涉案店铺的经营事宜，故一审认定本案系个人合伙法律关系，合伙人需对合伙财产、债务进行合伙清算并无不当。二、对于尤兴广主张其转入赵保华的5.5万元在本案中能否处理。二审中尤兴广称前述款项中5.5万元系双方经营的涉案公司因流动资金不足向其借款。按其二审陈述借款人并非赵保华，且与本案并非同一法律关系，故在本案中不应作出处理。 综上所述，尤兴广的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5126元，由上诉人尤兴广负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡玲玲 审 判 员 钱 萍 审 判 员 叶金龙 二〇一九年三月二十二日 代书记员 施金金