天津市蓟州区人民法院民 事 判 决 书（2018）津0119民初13019号原告（并案被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地启东市人民中路**。法定代表人：杨晓东，董事长。委托诉讼代理人：张世昌，天津张世昌律师事务所律师。被告（并案原告）：刘德海，男，1964年4月10日出生，汉族，居民，住安徽省滁州市全椒县。委托诉讼代理人：王诚，安徽衡远律师事务所律师。原告（并案被告）江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）与被告（并案原告）刘德海劳动争议纠纷案，本院于2018年12月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（并案被告）南通二建公司的委托诉讼代理人张世昌与被告（并案原告）刘德海的委托诉讼代理人王诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通二建公司向本院提出诉讼请求：1.撤销津蓟劳人仲裁字（2018）第0221号裁决书；2.判令解除双方的劳动关系，由南通二建公司支付刘德海一次性伤残补助金28431元、一次性工伤医疗补助金22428元、一次性伤残就业补助金33642元、停工留薪期工资12636元、住院伙食补助费150元，共计97287元；3.诉讼费用由刘德海负担。事实及理由：刘德海遭受工伤事故后，其于2017年7月已经恢复了劳动能力，并受聘到江苏省一建筑施工工地做木工工作，但天津市蓟州区劳动人事争议仲裁委员会对刘德海的停工留薪期工资没有按其实际误工时间计算，同时根据天津市蓟州区劳动能力鉴定委员会的《天津市劳动能力鉴定结论通知》，刘德海无护理依赖，但津蓟劳人仲裁字（2018）第0221号裁决书却裁决支付其停工留薪期间护理费21518.40元，侵害了南通二建公司的合法权益，故诉至法院请求判准南通二建公司的诉讼请求。刘德海辩称，天津市蓟州区劳动人事争议仲裁委员会裁决部分认可，认定月工资数额不予认可，应按每月工资5607元的标准计算，故请求驳回南通二建公司的诉讼请求。刘德海（并案原告）向本院提出诉讼请求：1.判令南通二建公司支付住院伙食补助费150元、停工留薪期护理费56070元、交通费10000元、一次性伤残补助金54810元、一次性伤残就业补助金33642元、一次性工伤医疗补助金22428元、停工留薪期工资60900元，共计238000元；2.诉讼费用由南通二建公司负担。事实及理由：在刘德海申请工伤保险待遇仲裁时，刘德海已经向仲裁庭提供证据证实其日工资为280元，但天津市蓟州区劳动人事争议仲裁委员会却以刘德海在南通二建公司工作不满一个工资支付周期为由，按工伤发生日上一年度天津市职工月平均工资的60%即3159元的标准计算工伤保险待遇，其与事实不符，故诉至法院请求判准刘德海的诉讼请求。南通二建公司（并案被告）辩称，请求判决按照南通二建公司作为原告起诉刘德海的标准给付工伤保险待遇，由于刘德海没有提供在停工留薪期需要护理的证明，没有医疗机构和劳动能力鉴定机构出具的证明，因此不应支付停工留薪期间的护理费，刘德海住院期间也有专人护理，根据与刘德海一起工作的其他工人证实，刘德海在2017年7月已经到江苏南京的一个工地接受聘用，因此就不应该在享受10个月的停工留薪期工资待遇，对仲裁裁决的工资标准虽有不同意见，但认可确定的月工资数额。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证。本院经审理认定事实如下：刘德海系安徽省滁州市全椒县六镇镇赵店村岗人，主要从事木工工作，没有固定的工作单位。2017年2月14日，刘德海经人介绍到位于天津市蓟州区祥和家园小区施工场地从事木工工作。2017年3月4日下午，刘德海在工作时被电锯割伤左手和左腕，后被送往天津市蓟州区人民医院医治，2017年3月9日治愈出院。2018年3月15日，天津市蓟州区人力资源和社会保障局受理了刘德海工伤认定申请。2018年4月28日，以南通二建公司为用人单位，对刘德海作出了编号：S112022520180057的认定工伤决定书，认定刘德海的伤情属于工伤情形，同日并作出了编号：S112022520180057的工伤职工停工留薪期确认通知，确认该工伤职工停工留薪期为10个月，其中不稳定期为2个月，恢复期为8个月，自2017年3月4日至2018年1月3日。2018年6月11日，天津市蓟州区劳动能力鉴定委员会对刘德海作出了编号：S212022520180087的劳动能力鉴定结论书，鉴定结论：符合伤残等级标准九级。2018年6月14日，天津市蓟州区劳动能力鉴定委员会向南通二建公司送达了刘德海的鉴字第（20180047）号天津市劳动能力鉴定结论通知，告知其单位刘德海同志，因左手、左腕部位伤残，于2018年6月1日在天津市蓟州区人民医院，经蓟州区劳动能力鉴定委员会鉴定，依据国家标准，定位伤残九级，无护理依赖，同时告知南通二建公司应在3日内将通知内容告知被鉴定人刘德海，单位或个人如对鉴定结论有异议，应在接到本通知十五日内提出再次鉴定书面申请并提交完整材料。由于双方对工伤赔偿没有协商一致，刘德海向天津市蓟州区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求南通二建公司支付住院伙食补助费住院伙食补助费150元、停工留薪期间的护理费44856元、交通费10000元、一次性伤残补助金54810元、一次性伤残就业补助金33642元、一次性工伤医疗补助金22428元、停工留薪期工资60900元，共计226786元。天津市蓟州区劳动人事争议仲裁委员会以南通二建公司没有给刘德海缴纳工伤保险为由，裁决由其支付刘德海工伤保险待遇，同时以刘德海工作不满一个工资支付周期为由，认定工伤保险待遇的工资按工伤发生日上一年度天津市职工月平均工资的60%即3159元计算，给付刘德海除交通费之外的住院伙食补助费150元、停工留薪期间的护理费21518.4元、一次性伤残补助金28431元、一次性伤残就业补助金33642元、一次性工伤医疗补助金22428元、停工留薪期工资25272元，共计131441.4元，据此于2018年12月10日作出了津蓟劳人仲裁字（2018）第0221号裁决书。南通二建公司对上述裁决不服，其于2018年12月26日诉至法院，刘德海对此裁决亦不服，其于2019年1月3日诉至法院而成讼。本院认为，本案的争议焦点：1.南通二建公司对刘德海应否承担用工单位的工伤保险责任；2.刘德海工伤保险待遇的工资基数；3.南通二建公司应否支付刘德海停工留薪期间护理费及刘德海主张的与南通二建公司协商解决本案争议纠纷时支付的交通费、住宿费、餐饮费。南通二建公司针对焦点提供了证据1.天津市蓟州区劳动能力鉴定委员会向南通二建公司送达了刘德海的鉴字第（20180047）号天津市劳动能力鉴定结论通知，证明刘德海不需要护理，在刘德海住院治疗期间，刘德海的聘用单位派人对其进行了专门护理，因此不应支付其停工留薪期间的护理费；证据2.南通二建公司委托诉讼代理人对证人殷某的调查询问笔录，证明刘德海自2017年7月就已经恢复了劳动能力，不应享受10个月的停工留薪期工资工伤保险待遇，刘德海按每日240元的工资标准，只工作了10天，应按照月工资2400元的标准计算工伤保险待遇，但也同意仲裁委员会认定的工资标准按天津市职工月平均工资的60%即3159元。刘德海对此质证认为，对证据1的真实性认可，但不认可其证明目的，对证据2的真实性和证明目的均不认可，对证人询问应由2人进行，证人没有到庭接受质询，殷某不能证实刘德海的健康状况。刘德海针对本案争议焦点提供证据3.刘德海的诊断证明、住院病历各一份，证明刘德海因工伤住院治疗的事实；证据4.刘德海的编号：S112022520180057的认定工伤决定书（复印件）、编号：S112022520180057的工伤职工停工留薪期确认通知（复印件）、鉴字第（20180047）号天津市劳动能力鉴定结论通知（复印件）、证实双方在规定的时间内对上述文书均没有提出行政复议和行政诉讼；证据5.津蓟劳人仲裁字（2018）第0221号裁决书，证实本案劳动争议纠纷经过了仲裁前置程序；证据6.刘德海及其代理人因协商解决工伤保险待遇支付的交通费、住宿费及餐饮费的票据，数额为3009元，但刘德海以此主张上述费用10000元。南通二建公司对证据3的真实性认可，但不能证实刘德海需要护理的证明目的，对证据4的真实性认可并向本公司送达，对其确实没有提出异议，但刘德海不是南通二建公司聘用的，同时也不能证实刘德海在停工留薪期间需要护理的事实，对证据5的真实性予以认可，对证据6的证明目的不予认可。本院认证认为，由于双方对证据1、证据3、证据4、证据5的真实性均无异议，本院予以确认。虽刘德海经人介绍到他人承包的本案诉争的建筑工程工地做木工工作，但在刘德海发生伤害事故后，南通二建公司对劳动保障行政部门认定的刘德海为其公司的木工，在该单位承建的天津市蓟州区祥和家园工作时受伤的编号：S112022520180057的认定工伤决定书没有提出行政复议或行政诉讼，同时对刘德海编号：S112022520180057的工伤职工停工留薪期确认通知、鉴字第（20180047）号天津市劳动能力鉴定结论通知也均予以签收确认，根据证据规则和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干规定》第四条及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，南通二建公司应承担举证不能的法律后果和违法将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的用工单位的工伤保险责任，所以对南通二建公司不认可与刘德海存在聘用关系而不承担支付工伤保险待遇责任的主张，理据不足，本院不予支持。刘德海主张其经人到本案诉争工地从事木工工作，与工地负责人张朝虎约定日工资280元，没有订立书面合同，南通二建公司对该数额不予认可而主张日工资为240元，刘德海对此认为即使日工资240元，也应据此按照有关规定计算刘德海的月工资数额，根据证据规则，刘德海对其到他人承包的南通二建公司的工地工作日工资数额负有举证责任，但在庭审中没有提供证据予以证实，对此应承担不利后果，同时考虑到刘德海要求按日工资240元计算其月工资庭审主张，对南通二建公司主张刘德海日工资240元的主张，本院予以支持。虽刘德海工作不满一个月，但根据劳社部发【2008】3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的有关规定，刘德海月工资为（240×21.75）5220元，由于该数额没有低于2016年度天津市职工平均工资数额，所以对南通二建公司要求按月工资2400元及3159元和刘德海要求按天津市2017年度职工月平均工资标准计算工伤保险待遇的主张，本院均不予支持。同时由于刘德海的劳动能力鉴定结论通知已鉴定其无护理依赖，因此对南通二建公司不予支付刘德海停工留薪期间护理费的主张，依法有据，本院予以支持。刘德海要求南通二建公司支付双方协商解决工伤保险待遇期间交通费、住宿费、餐饮费，而不是就医时所产生的费用，因此对刘德海要求南通二建公司支付该部分费用，理据不足，本院不予支持。由于南通二建公司提供的证据2殷某的调查询问笔录系一人询问，且殷某没有出庭接受质询，根据证据规则，本院对此不予采信。综上所述，由于南通二建公司在劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，对裁决不服已向人民法院起诉，该仲裁裁决即不发生法律效力，南通二建公司撤销裁决的请求，依法无据，本院不予支持。因南通二建公司对社会保障行政部门作出的与刘德海的认定工伤决定书、工伤职工停工留薪期确认通知、劳动能力鉴定结论书、天津市劳动能力鉴定结论通知书均无异议，所以其作为用工单位应依据《工伤保险条例》、《天津市工伤保险若干规定》的有关规定承担刘德海的工伤保险责任，即由南通二建公司给付刘德海住院伙食补助费150元、一次性伤残补助金（5220×9）46980元、一次性伤残就业补助金（5220×6）31320元、一次性工伤医疗补助金（5220×4）20880元、停工留薪期工资（5220×10）52200元，共计151530元。南通二建公司、刘德海的其他诉讼请求，理据不足，本院不予支持。案经调解未果。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及有关规定，判决如下：一、由江苏南通二建集团有限公司支付刘德海住院伙食补助费150元、一次性伤残补助金（5220×9）46980元、一次性伤残就业补助金（5220×6）31320元、一次性工伤医疗补助金（5220×4）20880元、停工留薪期工资（5220×10）52200元，共计151530元，于本判决生效后10日内付清；二、驳回江苏南通二建集团有限公司和刘德海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由江苏南通二建集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审判员  张玉良二〇一九年三月十一日书记员  张益康附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发元待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理、或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：一、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；二、劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予以支持：一、职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位承担工伤保险责任的单位；二、劳务派遣单位的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；三、单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；四、用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；五、个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第四、五项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《天津市工伤保险若干规定》第二十三条：职工因工致残被鉴定为五级、六级的，经本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系；被鉴定为七至十级伤残的，劳动合同期满或者职工本人提出解除劳动合同的，可以解除或者终止劳动关系。解除劳动合同或者终止劳动关系的职工，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为本市上年度职工月平均工资的2至12个月：五级伤残为12个月，六级伤残为10个月，七级伤残为8个月，八级伤残为6个月，九级伤残为4个月，十级伤残为2个月。一次性伤残就业补助金的具体标准为本市上年度职工月平均工资的3至18个月：五级伤残为18个月，六级伤残为15个月，七级伤残为12个月，八级伤残为9个月，九级伤残为6个月，十级伤残为3个月。社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。劳社部发【2008】3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》二、日工资、小时工资的折算按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天