江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣11民终73号 上诉人：曹某，女，汉族，1976年10月9日出生，住江西省婺源县太白镇太白村**，身份证号码3621221976********,系一审原告董某2妻子。 上诉人:李发弟,女,汉族,1952年11月21日,住江西省婺源县，系一审原告董某2母亲。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：朱银梅，江西盛义律师事务所律师。 上诉人：董曹颖，女，汉族，2001年10月18日出生，，住江西省婺源县系一审被告董某2女儿。 法定代理人曹某，系董曹颖母亲。 上诉人：董某1，男，汉族，2009年2月2日出生，，住江西省婺源县系一审被告董某2儿子。 法定代理人曹某，系董某1母亲。 上诉人（一审被告）：宋祝山，男，1955年8月9日生，汉族，江西省德兴市人，住江西省德兴市。 委托诉讼代理人：宋敏燕，女，1979年10月30日出生，，住江西省万年县系宋祝山之女。 委托诉讼代理人：李忠民，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 上诉人曹某、李发弟、董曹颖、董某1与上诉人宋祝山侵权责任纠纷一案,不服江西省德兴市人民法院（2018）赣1181民初718号民事判决，向本院提起上诉。一审原告董某2在二审审理过程中死亡，董某2妻子曹某、母亲李发弟、女儿董曹颖、儿子董某1向本院申请参加诉讼，本院审查后同意曹某、李发弟、董曹颖、董某1作为上诉人参与本案诉讼。由于本案没有新的事实和理由，本院依法组成合议庭对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 曹某、李发弟、董曹颖、董某1请求：1、撤销德兴市人民法院（2018）赣1181民初718号民事判决，改判宋祝山赔偿各项经济损失合计人民币215,843元；2、本案一、二审诉讼费用由宋祝山承担。事实与理由：1、一审判决董某2根的残疾赔偿金没有按城镇标准认定，系认定事实错误。2、一审判决没有支董某2根的误工费系事实认定错误。3、一审判决没有依法支持或者足额支董某2根的交通费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、精神抚慰金等费用系事实认定错误，适用法律错误。 宋祝山答辩称：1董某2根对于本起交通事故的发生存在重大过错。从现场的监控视频来看董某2根在超车道距离宋祝山不到车行距离3秒时间内拦截，使双方的人身均陷于高度危险状态，存在重大过错。对于侵权事故发生存有重大过错的，应当减轻侵权人的赔偿责任。2董某2根自行提供检材委托鉴定机构对其进行伤残鉴定，其真实性得不到保证，应重新鉴定，残疾赔偿金应适用农村居民人均纯收入标准计算，医疗费应以票据载明的金额为准，误工费不应得到支持，住院伙食补助费应以20元每天计算66天，护理期应该以100元每天计算70天，营养费应该以20元每天计算70天。对于一审判决认定的精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费、后续治疗费、鉴定费以及因治疗产生的其他费用的计算标准和数额予以认可。 宋祝山上诉请求：1.撤销（2018）赣1181民初718号民事判决书第一项，依法改判。2.本案诉讼费曹某华、李发弟、董曹颖董某1然承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果显失公正，没有根董某2根的过错作出正确裁决，损害了宋祝山的合法权益董某2根示意宋祝山停车时未能作出规范手势，执法时离宋祝山太近，强行拦车，没有给予宋祝山充足反应时间，要求宋祝山在这种情况下完成制动行为勉为其难。宋祝山没有为逃避无证驾驶等交通违法行为主观故意。 华、李发弟、董曹颖董某1然答辩称，宋祝山上诉理由不符合事实，宋祝山酒后驾驶，无证驾驶，面董某2根在执勤时，强行撞上去，致董某2根受伤董某2根正常执法行为，没有不当行为，没有过错，全部损失应该都由宋祝山承担。 一审法院经审理查明董某2根住江西省上饶市婺源县太白镇太白村80号，农业家庭户口，事发时系德兴市交警大队泗洲中队辅警，月工资1,000余元。董某2已于2017年8月从德兴市交警大队辞职，辞职后任江西省上饶市婺源县太白镇太白村书记。2016年6月28日12时许，董某2在泗洲交警中队门口路段执勤时，遇宋祝山驾驶赣Ｅ×××××号两轮摩托车经过该处，董某2见宋祝山未佩戴头盔边吹口哨边打停车靠边手势，示意宋祝山停车接受检查，由于宋祝山系无证驾驶、酒后驾驶、未佩戴头盔、车辆未年检、未购买保险，为逃避处罚便无视董某2的停车手势继续快速行驶，董某2躲避不及，被撞倒地。董某2受伤后，随即被送往德兴市人民医院，住院治疗66天，德兴市人民医院出院记录出院医嘱载明：1、加强休养；2、出院后的1、2、3月定期复查，功能锻炼循序渐进；3、不适随诊。之后董某2又至弋阳邵斌医院及上海市第六人民医院治疗，董某2提供的医药费票据显示上述治疗费总额为17,211.5元。董某2有弋阳邵斌医院、上海市第六人民医院诊断报告、门诊病历、诊断证明书和挂号费、门诊费、医药费等发票，董某2伤情确需及时治疗。董某2经德兴铜都法医学司法鉴定所鉴定人体伤残程度为九级伤残，误工期限90日、护理期限70日、营养期限70日。董某2的家庭成员有：母亲李发弟，1952年11月21日生；姐姐董春英，1974年2月2日生；哥哥董寿文，1975年8月16日生；妻子曹某，1976年10月9日生；女儿董曹颖，2001年10月18日生；儿子董某1，2009年2月2日生。 一审法院认为：本案的争议焦点在以下两个方面：1.宋祝山是否应承担责任。2.董某2的损失如何计算。 1.关于被告宋祝山是否应承担责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。本案董某2执行公务受伤后一直在治疗及维权，案件通过刑事案件立案侦查，多次退捕，几经周转，刑事部分被决定不予起诉，案件诉讼时效一直在中断，故本案未超过诉讼时效。宋祝山无证驾驶的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”的规定，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条，机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶，文明驾驶，饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第五十一条，机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带，摩托车驾驶人及乘坐人员应当按规定戴安全头盔。从因果关系顺序上看，宋祝山无证驾驶赣Ｅ×××××摩托车，且饮酒驾驶、本人及乘坐人员未按规定戴安全头盔，车辆未年检，未购买保险，被查处道路交通安全违法行为交警发现时，在路面上行驶，是晴天、视线良好，对路面动态注意不够，将正在查处道路交通违法行为的辅警董某2撞伤，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，公民享有生命健康权，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，宋祝山应承担民事侵权赔偿责任。 2.关于董某2的损失如何计算的问题。董某2主张的各项费用，结合案件审理过程中查明的事实及董某2、宋祝山的辩论意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，本案应赔偿的损失确认如下：1.医疗费，结合医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定数额为17,211.5元。2.住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准20元每天确定数额为1,320元。3.护理费，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准100元每天计算，结合德兴市铜都法医学司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定的误工期限70日，确定董某2的护理费为100×70=7,000元。4.残疾赔偿金，按上一年度农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金为13,242元/年×20年×20%=52,968元。5.误工费，董某2为有固定收入的人员，未提供证据证明其因受伤有减少收入，故误工费不予支持。6.营养费，该院酌定为20元/天×70天=1,400元。7.精神抚慰金，该院酌定精神抚慰金为6000元。8.被抚养人生活费，董某2要求宋祝山支付被抚养人生活费19,019元的请求予以支持。9.交通费，该院结合董某2住院治疗的实际情况酌定为3,000元。10.后续治疗费，董某2可待此项费用实际发生后另行主张，该院在此不作处理。11、鉴定费2,000元，该院予以认可。12.因治疗产生的其他费用，董某2到外地治疗，发生了住宿费和餐饮费等费用，该院酌定为600元。 综上所述，董某2因此次事故所受经济损失确定为110,518.5元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定判决：1.被告宋祝山于本判决生效后十五日内支付原告董某2各项经济损失110,518.5元。2.驳回原告董某2的其他诉讼请求。案件受理费人民币4,417元，由董某2负担2,067元，宋祝山负担2,350元。 二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据双方当事人的上诉请求,答辩意见,本案争议焦点:1.董某2对本案损害后果的发生是否有过错。2.一审判决对董某2造成的损失认定是否正确。 1.关于董某2对本案损害后果的发生是否有过错的问题。本院认为，过错分为故意和过失两种形态。所谓故意是指行为人预见自己行为的结果，仍然希望它发生或者听任它发生的主观心理状态。所谓过失是指行为人对自己行为的结果应当预见而没有预见，或者虽然预见了却轻信可以避免。就本案来说，从现场录制视频分析，董某2在道路执法时，天气条件较好，视线清晰，道路为双向四车道并有硬路肩。董某2在2016年6月28日12点58分27秒开始从行车道向超车道走去，在29秒时到达超车道位置(案发位置)，在30秒时站定位置，在31秒至34秒时完成吹哨、打手势等动作，在35秒时被宋祝山驾驶的摩托车撞倒。从董某2站定位置到被撞倒，期间有长达6秒，宋祝山没有减速并予以合理避让，径自撞倒董某2。换言之，董某2已经提前6秒站在道路中间，完全有理由相信宋祝山有时间采取减速停车等合理规避措施，其对事发现场基本情况判断符合常人的认知，故董某2对损害结果的发生主观上不具有过错。即董某2对本案损害结果没有直接追求其发生的意愿，也没有疏忽大意或过于自信而导致损害结果发生心态。故宋祝山提出董某2对本案损害结果的发生有过错，应该减轻其侵权责任的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于董某2执法过程中所代表交警部门执法行为是否合法，并非本案的审查范围，本院不予处理。 2.关于一审判决对董某2造成的损失认定是否正确的问题。本院认为，首先，关于误工费、后续治疗费，由于董某2未提交证据证明，一审法院判决未支持，按照民事诉讼证据规则，一审法院处理并无不当，本院应以维持。其次，关于交通费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、精神抚慰金等，一审法院结合案件具体情况作出相应的处理并无不妥，本院予以维持。再次，关于伤残等级评定问题和伤残赔偿金适用赔偿标准问题。对于伤残等级评定而言，董某2经德兴铜都法医学司法鉴定所评定为九级伤残。二审时，宋祝山要求对董某2伤残等级予以重新鉴定。经查，宋祝山在一审时已经自愿撤回对董某2伤残等级重新评定的申请，一审庭审时对该伤残等级鉴定意见书明确表示无异议，现二审时提出重新鉴定且没有合理的理由或者证据证明德兴铜都法医学司法鉴定所作出的鉴定意见存在不合法的事实，故宋祝山要求重新鉴定的理由不充分，本院不予采纳。德兴铜都法医学司法鉴定所对董某2伤残等级评定意见并无不当，本院予以采纳。对于伤残赔偿金的赔付标准来说，董某2在案发时已经在德兴市公安局担任辅警多年，其工资收入来源于德兴市公安局，其残疾赔偿金应该按城镇居民人均可支配收入计算。一审判决以董某2住所地在婺源县太白镇太白村为依据，按农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金与事实和法律规定不符，本院予以纠正。故董某2的残疾赔偿金为31,198元×20%×20年=124,792元。综上，董某2的损失确定为17,211.5元＋1,320元＋7,000元＋124,792元＋1,400元＋6,000元＋19,019元＋3,000元＋2,000元＋600元=182342.5元。 综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销江西省德兴市人民法院（2018）赣1181民初718号民事判决。 二、上诉人宋祝山于本判决送达之日起十五日内支付上诉人曹某、李发弟、董曹颖、董某1各项经济损失人民币182,342.5元。 三、驳回上诉人曹某、李发弟、董曹颖、董某1其他诉讼请求。 二审案件受理费2,510元，由宋祝山负担。 本判决为终审判决。 审判长  万利剑 审判员  徐志峰 审判员  范全敏 二〇一九年三月二十五日 书记员  朱诗琦