安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖13民终485号上诉人（原审被告）：吕雷，男，1973年10月28日出生，汉族，农民，住安徽省灵璧县。委托诉讼代理人：单计余，安徽陆汝明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张靖，男，1982年3月29日出生，汉族，农民，住安徽省灵璧县开发区。委托诉讼代理人：潘明通，安徽杜文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱集高起点幼儿园，住所地安徽省灵璧县朱集乡潼山村。经营者：马千，男，1989年5月20日出生，汉族，住安徽省灵璧县。上诉人吕雷因与被上诉人张靖、朱集高起点幼儿园建设工程分包合同（二审纠正为农村建房施工合同）纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院(2018)皖1323民初5458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕雷上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决吕雷给付张靖92875元错误。1.双方没有就工程款进行结算，不能证明吕雷欠张靖92875元。施工过程中，张靖因拖延工期，后续的租赁费张靖没有给付，且张靖存在故意浪费施工材料，没有计算，双方间的债权债务不清；2.吕雷已给付了张靖40000元工程款，该事实吕雷一审申请证人出庭作证，张靖也认可领取了两次工程款，应认定张靖收取的工程款为40000元；3.吕雷与马千结账时承诺所有账目结清，张靖的事宜由马千全权处理，张靖应得多少工程款不应由吕雷承担；4.如果马千与张靖没有达成协议，不会去丈量施工面积。而按照合同约定，马千应向吕雷给付1200000余元，现马千仅给付1000000元，双方间的账目未予算清。张靖辩称，1.双方签订的内部分项施工班组责任书明确了案涉工程的施工面积及单价，工程款应为112875元，张靖施工完毕后，经朱集高起点幼儿园负责人马千确认了施工面积，现工程已实际使用，吕雷应支付张靖工程款；2.吕雷前期给付两次工程款，每次10000元；3.张靖与吕雷存在合同关系，应由吕雷给付工程款。朱集高起点幼儿园辩称，其与吕雷已结清工程款，不应承担责任。张靖向一审法院起诉请求：1.判决吕雷、朱集高起点幼儿园支付拖欠的工程款100744元；2.诉讼费由吕雷、朱集高起点幼儿园承担。一审法院经审理查明：2016年2月19日，吕雷与朱集高起点幼儿园经营者马千签订建筑工程承建合同，约定由吕雷承建马千经营的朱集高起点幼儿园综合楼工程，包工包料，按图施工，造价为每平方米735元。吕雷在组织人员进行施工过程中，于2016年6月24日与张靖签订内部分项施工班组责任书，主要内容：工程名称为潼山前高起点幼儿园；工程地点为潼山前庄内；班组施工内容为砌体粉刷及土建剩余部分；平方结算为本项目总平方为1312.5平方米，按每平方米86元结算；开工日期为2016年6月24日至2016年7月20日竣工；经朱集高起点幼儿园验收合格每层付20000元，待内外粉刷全部竣工验收合格付至95%，余款1年内不出现空鼓、脱壳、断裂现象一次性付清等。2016年6月30日张靖给吕雷出具收到20000元收条一张。上述工程已经竣工并交付朱集高起点幼儿园。2018年8月26日，吕雷给马千出具证明一份，主要内容“证明潼山前高起点幼儿园综合楼工程款余款已结清收款人：吕雷证明人马某2018年8月26日”。一审法院认为，吕雷分别在2016年2月19日与朱集高起点幼儿园经营者马千签订建筑工程承建合同及2016年6月24日与张靖签订内部分项施工班组责任书，实质是建设工程施工分包合同。双方当事人均系自然人，在诉讼中没有提供相关建筑施工资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，双方间的建设工程施工合同应属无效。合同虽然无效，但是张靖已经施工完毕，且也投入使用。因此，吕雷应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，向张靖支付约定的工程款。由于吕雷在2016年6月24日与张靖签订内部分项施工班组责任书中已经明确了施工面积为1312.5平方米，按每平方米86元结算。根据约定，工程款总额应为1312.5平方米×每平方米86元=112875元，扣除已经支付的20000元，吕雷还应支付张靖92875元。庭审中，朱集高起点幼儿园提供了吕雷书写的本案涉及工程款已经支付完毕的证明，且张靖与吕雷之间存在合同关系，朱集高起点幼儿园并不是合同相对人。张靖要求朱集高起点幼儿园承担支付责任的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、吕雷在判决生效后三十日内一次性支付张靖工程款92875元；二、驳回张靖的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为1157元，由张靖负担50元，由吕雷负担1107元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。朱集高起点幼儿园提供一段视频，以证明其与吕雷间的工程款已结算完毕，款亦付清。吕雷质证意见为：该段视频真实，但拍摄时未予告知，吕雷所欠款项已被张靖领取。张靖质证意见为：张靖当时不在现场，吕雷称欠款被张靖领取不是事实。本院认证意见为：该段视频是2018年8月26日吕雷出具证明时的视频，与一审认定朱集高起点幼儿园工程款已付清的事实相符，予以认定。一审查明基本事实属实，本院予以确认。本院认为，吕雷在施工朱集高起点幼儿园期间，将砌体粉刷及部分土建工作交由张靖施工，虽双方间的转包合同无效，但案涉工程已由朱集高起点幼儿园使用，张靖为此要求支付剩余工程款不违反相关法律规定。张靖主张其已按照内部分项施工班组责任书的内容完成了施工，吕雷对此亦予认可，一审根据双方间的约定计算张靖施工的工程价款并无不当。虽吕雷上诉称一审对张靖使用的租赁物费用及损坏的部分设备及材料未予计价，因其一审对此未予抗辩，也未提供有效证据证明上述损失已实际发生及应予扣除，其二审也未提供有效证据佐证，其请求二审予以处理，本案不予支持，其以此为由拒付剩余工程款有违诚信。虽吕雷上诉称其已给付了张靖40000元进度款，但张靖仅认可收取了20000元，而吕雷提供的收据载明张靖收取的款项为20000元，吕雷一审申请的证人马某虽陈述吕雷两次各给付张靖20000元，但张靖仅认可收取了其中20000元，一审据此认定张靖收取了吕雷20000元，并无不当，吕雷二审也没有提供证据证明其给付了张靖40000元，本院亦不予采信。吕雷称其与朱集高起点幼儿园在结算时约定，由朱集高起点幼儿园支付张靖剩余款项，朱集高起点幼儿园对此不予认可，并提供了吕雷出具的双方间工程余款已结清的证明，该证明中并未记载拖欠张靖的款项由朱集高起点幼儿园承担，其该上诉理由依据不足，本院不予采纳。况，本案是张靖请求吕雷与朱集高起点幼儿园给付工程款纠纷，至于其与朱集高起点幼儿园间是否存在其他合同纠纷，不是本案审理范围。综上，吕雷的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，裁判结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2314元，由吕雷负担。本判决为终审判决。审判长 丁 伟审判员 吴昊彧审判员 赵 路二〇一九年三月六日法官助理王珊珊书记员张猛附：本案适用的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。