文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁16民终2583号上诉人（原审原告）：赵法路，男，1968年1月16日出生，住山东省邹平县。委托诉讼代理人:任月红、朱玉霞，山东圆刚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹平县汇盛新材料科技有限公司，住所地山东省邹平市韩店镇会仙五路以北、新民河以西。法定代表人：杜征光，该公司经理。委托诉讼代理人：王猛，该公司员工。上诉人赵法路因与被上诉人邹平县汇盛新材料科技有限公司（以下简称汇盛公司）劳动争议一案，不服山东省邹平县人民法院（2018）鲁1626民初2118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵法路上诉请求：1.请求撤销（2018）鲁1626民初2118号民事判决第二项“驳回赵法路的其他诉讼请求”，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。（一）被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险违背了法律强制性规定，被上诉人为上诉人缴纳社会保险费的责任不因任何事由而更改《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”第十条规定：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。”《中华人民共和国社会保险法》第三十五条规定：“用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费”。通过上述法律规定可知，为劳动者缴纳社会保险是法律对用人单位的强制性规定，根本无须经过劳动者同意，劳动者是否申请参加不影响用人单位的缴纳义务。（二）被上诉人在一审所列证据应认定无效，不具有证明效力。1.如上所述，用人单位缴纳社会保险系法律规定的强制性义务，任何人均无权放弃，更不以劳动者的申请而消失。所以一审法院认定上诉人书写的放弃申请有效是错误的，该申请书不具有法律效力，而且上诉人在山东魏桥铝电有限公司工作多年仅凭一份申请而认定全部年限未缴纳行为合法是错误的主观臆断。2.本案上诉人与被上诉人之间签订了书面劳动合同，被上诉人早已取得了上诉人的各项身份信息，作为缴纳社会保险义务主体其已经完全具备了为上诉人参加社会保险的条件。在此情况下，被上诉人竟然向上诉人送达参加保险的通知，此种行为本身就是多此一举，是欲以合法手续掩盖其违法行为，此种行为本身是违法的。按照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第五十二条规定及合同法解释（二）第六条规定，被上诉人向上诉人送达的通知系格式文本，且违背了客观事实，其欲以此免除自己的强制义务属于无效内容，所以该通知无法律效力，不具有证明力。3.另外，工伤保险费用全额由被上诉人承担，其他社会保险费用应由上诉人承担的部分被上诉人负有代扣代缴的义务。被上诉人在上诉人工作期间完全有责任且有条件为上诉人代扣代缴各项社会保险费用，被上诉人的不作为行为是故意违反法律规定，应当承担法律责任。（三）被上诉人未依法缴纳社会保险，上诉人有权随时解除劳动合同，并要求被上诉人支付经济补偿金《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。本案中上诉人因被上诉人未依法为其缴纳社会保险而提出解除劳动合同并要求被上诉人支付经济补偿金的诉讼请求应当得到支持。而且上诉人提交的银行工资流水明细显示自2016年5月份便由被上诉人向上诉人发放工资，足以认定上诉人是因工作需要被山东魏桥铝电有限公司安排到被上诉人处工作的，被上诉人应当按照司法解释（四）第五条之规定向上诉人支付经济补偿金。综上所述，本案一审法院以上诉人拒绝参加社会保险为由驳回上诉人要求经济补偿金的诉讼请求是错误的，一审法院对被上诉人在客观事实中已经取得的地位认识错误，对被上诉人向上诉人提供的格式化通知认识错误，导致一审法院认定事实错误，判决结果错误。被上诉人汇盛公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵法路向一审法院起诉请求：1.请求依法解除双方的劳动关系；2.请求依法裁决被申请人支付申请人2018年3月25日至4月6日工资3410.85元；3.请求依法裁决被申请人支付申请人经济补偿金59919.5元；4.请求依法裁决被申请人支付申请人应休未休带薪年休假工资52470.80元。一审法院认定事实：赵法路于2007年11月入职山东魏桥铝电有限公司，2012年4月7日因个人原因向山东魏桥铝电有限公司提出不办理社会保险的申请。赵法路2014年12月24日与山东魏桥铝电有限公司签订劳动合同一份，劳动合同期限为2014年12月24日到2017年12月23日。2017年10月5日，赵法路因个人原因辞职，与山东魏桥铝电有限公司解除劳动合同，并办理了解除劳动关系证明。赵法路2017年10月20日到汇盛公司工作，双方签订劳动合同，劳动合同期限为2017年10月20日至2020年10月19日。2017年10月20日，汇盛公司通知赵法路，要求赵法路提供各项个人材料办理社会保险，赵法路在收到通知书后，因个人原因不申请办理社会保险，不提交相关资料，并自愿承担因此产生的各项法律后果，同时保证不再以公司不缴纳社会保险费而要求支付经济补偿金。2018年4月6日，赵法路未履行请假手续，连续旷工，2018年4月8日汇盛公司通知其上班，赵法路于2018年4月9日收到上班通知后，拒绝上班，汇盛公司依据劳动合同第39条规定，于2018年4月10日向其邮寄解除劳动合同通知书，赵法路与2018年4月12日收到该通知。2018年5月10日，赵法路向邹平县劳动仲裁委员会提出申请，请求1.依法解除双方的劳动关系;2.请求裁决汇盛公司支付其2018年3月25日至4月6日工资3410.85元；3.请求裁决汇盛公司支付其经济补偿金59919.5元；4.请求裁决汇盛公司支付其应休未休带薪年休假工资52470.80元。2018年5月28日，邹平县劳动仲裁委员会作出裁决：一、汇盛公司支付赵法路2018年3月25日至2018年4月6日的工资2094.96元；二、驳回赵法路的其他仲裁请求。2018年6月7日，赵法路不服该裁决结果，向法院提起诉讼。另查明：赵法路在汇盛公司就职期间，月平均工资为5695.67元。一审法院认为，赵法路2017年10月20日到汇盛公司工作，同日赵法路承诺因个人原因不申请办理社会保险，不提交相关资料，并自愿承担因此产生的各项法律后果，同时保证不再以公司不缴纳社会保险费而要求支付经济补偿金。截至2018年4月6日，赵法路未向汇盛公司申请补缴社会保险费用而后离职，故赵法路主张汇盛公司未为其缴纳社会保险费，未安排带薪年休假，也未支付未休带薪年休假工资，要求汇盛公司支付经济补偿金的请求，法院不予支持。赵法路要求解除双方的劳动关系的请求，不属于本院受理范围，故不予支持。赵法路主张汇盛公司拖欠其2018年3月25日至4月6日工资，汇盛公司对此予以认可，汇盛公司应支付给赵法路2018年3月25日至2018年4月6日的工资。该期间有8个工作日，汇盛公司应参照《山东省企业工资支付规定》第十六条规定支付给赵法路工资5695.67元÷21.75天×8天=2094.96元。因赵法路到汇盛公司处工作未满一年，不符合《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的法定条件，因此对于赵法路要求汇盛公司支付未休带薪年休假工资52470.80元的请求，不予支持。综上所述，依照《劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条判决如下：一、邹平县汇盛新材料科技有限公司于本判决生效后十日内支付赵法路2018年3月25日至2018年4月6日的工资2094.96元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回赵法路的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由赵法路负担。二审中，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实本院认定如下：对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，劳动者解除劳动合同，用人单位应否支付经济补偿金，应当根据劳动者解除劳动合同的事由予以判断。用人单位参加社会保险，为劳动者缴纳社会保险费是其法定义务。未参加社会保险的客观事实是否是用人单位的过错，是否是劳动者解除劳动合同的理由，应根据个案情况予以判断。就本案而言，上诉人赵法路以个人原因为由，申请单位不用为其缴纳社会保险，此后也没有要求被上诉人汇盛公司为其补缴社会保险的事实，因此，上诉人赵法路主张是因被上诉人未给其缴纳社会保险而解除劳动合同的理由不能成立，其主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，请求被上诉人支付经济补偿金，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，赵法路的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵法路负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  王 琳审判员  刘连义            本件与原本核对无异      二〇一九年三月四日书记员  张 智