宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）宁05刑终10号 原公诉机关宁夏回族自治区中宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王某某，男，xx年xx月xx日出生于宁夏同心县，身份证号：xxxx，回族，初中文化，农民，住宁夏回族自治区同心县。因吸食毒品于2018年5月31日被中宁县公安局依法决定行政拘留五日。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年6月4日被中宁县公安局依法刑事拘留，同年7月11日经中宁县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于中宁县看守所。 辩护人葛军，宁夏王占强律师事务所律师。 宁夏回族自治中宁县人民法院审理中宁县人民检察院指控原审被告人王某某犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月24日作出（2018）宁0521刑初193号刑事判决。原审宣判后，被告人王某某不服，向本院提出上诉。本院于2019年1月8日受理后，于2019年1月24日、2月27日公开开庭进行了审理。中卫市人民检察院指派检察员史天忠出庭履行职务，上诉人王某某及其辩护人葛军、证人杨某某、马某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审查明：2018年5月29日，吸毒人员段某某经与被告人王某某联系后，与吸毒人员白某某、韩某某驾乘陕J9E6**号白色长安越野车从陕宁夏××县，段某某从被告人王某某处购买毒品海洛因两包。段某某等人驾车返回途经盐池县大水坑镇时被抓获，从其乘坐的陕J9E6**号白色长安越野车副驾驶座黑色外套内及驾驶座靠背后侧袋内分别查获灰白色固体毒品可疑物一包。经称量，净重分别为9.6克、0.9克。同年5月30日，被告人王某某被抓获，当场查获灰白色固体毒品可疑物一包，净重2.32克。经宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心鉴定，从扣押的毒品可疑物的检材中均检出海洛因成分。 上述事实，有经原审当庭举证、质证，并对其证明效力予以确认的下列证据予以证明： 1、中宁县公安局受案登记表、立案决定书，证明案件来源。 2、中宁县公安局吸毒现场检测报告书、行政处罚决定书，证明被告人王某某因吸毒被中宁县公安局行政处罚。 3、中宁县公安局调取证据通知书、调取证据清单、陕J9E6**号车行驶轨迹信息及图片、宁C993**号车行驶轨迹信息及图片，证明陕J9E6**号白色越野车于2018年5月29日16时23分至19时24分在盐池县境内，宁C993**号黄色轿车于同日17时16分在盐池县境内。 4、中宁县禁毒领导小组办公室毒品数据，证明涉案毒品海洛因已收缴。 5、中宁县公安局抓获经过，证明被告人王某某的归案情况。 6、中宁县公安局检查笔录、毒品可疑物称量、取样笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单，证明从陕J9E6**号白色长安越野车副驾驶座黑色外套内、左后座黑色夹克内及驾驶座靠背后侧袋内查获灰白色固体毒品可疑物三包，经称量净重分别为9.6克、1克、0.9克；在抓获被告人王某某时从其居所查获灰白色固体毒品可疑物2.32克（称量的净重），从上述毒品可疑物中提取检材四份，并对上述毒品可疑物及相关车辆、手机予以扣押。 7、宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心宁公物证鉴定【2018】217号理化检验鉴定报告（附鉴定人资格证书、鉴定机构资格证书）、中宁县公安局鉴定聘请书及鉴定意见通知书，证明经鉴定，从四份检材中均检出海洛因成分，且已告知被告人。 8、中宁县公安局辨认笔录及照片，证明经韩某某、段某某辨认，盐池县惠安堡镇一三叉路口路段是其停车购买毒品的地点；经段某某辨认，被告人王某某就是给其贩卖毒品海洛因的人，被告人王某某当时就开着宁C993**号黄色QQ轿车；经韩某某辨认，2018年5月29日，在××县上小心点的那个司机就开着这么一辆黄色QQ轿车，被告人王某某就是那个开黄色QQ轿车的司机；经马某乙及被告人王某某辨认，宁C993**号黄色QQ轿车就是王某某平时驾驶的车辆。 9、中宁县公安局指认照片，证明经段某某指认，其通过昵称为“无为即有为”的微信号收到白某某、李能的毒资，其又通过昵称为“独爱”的微信号向被告人王某某昵称为“倒霉熊”的微信账号转账、发红包及其与被告人王某某手机号码为139XXXX****联系的情况；经白某某指认，其微信昵称为“安静从容”，段某某微信昵称为“无为即有为”；经被告人王某某、苏秀娟指认，被告人王某某使用的微信昵称为“倒霉熊”、“活彻底”。 10、视频光盘，证明宁C993**号黄色轿车及陕J9E6**号白色越野车于2018年5月29日16：02分至17:20分先后经过太阳山路政大队门口、国道高速连接线、惠安堡治超站外广场；同日17:04分至18:48分，段某某、韩某某、白某某被抓获，并对其人身及驾驶车辆进行搜查。 11、中卫市公安局物证鉴定所卫公网检字【2018】32号电子物证检验报告（附检验照片及光盘），证明经对被告人王某某及段某某、韩某某等人的手机数据恢复、提取固定，分别提取到微信账号“活彻底”、“倒霉熊”、“无为即有为”、“独爱”的相关记录及各手机的通话记录。 12、中宁县公安局于2018年11月7日依法取得的证人马某乙、李某某、王某某的证言及车辆转让协议书，证明宁C993**号奇瑞黄色轿车为被告人王某某实际所有。 13、中宁县公安局于2018年5月30日、6月1日、6日、8日、25日、11月13日依法取得的证人段某某的证言，证明其与韩某某、白某某到宁夏向被告人王某某购买毒品海洛因的时间、地点及经过。主要内容为：2018年5月29日早上9点多钟，白某某给其打电话让其联系购买毒品海洛因。其遂联系微信昵称为“倒霉熊”的人购买海洛因，双方商定每克海洛因800元钱。后其联系韩某某驾驶陕J9E6**号白色越野车拉乘其与白某某从志丹县往太阳山走。途中白某某说要购买海洛因10克，并通过微信给其转账8000元。其朋友李能听说其要购买海洛因，让其给购买1克海洛因，并通过微信给其转账800元。其与“倒霉熊”微信联系后，通过微信转账、发红包的方式支付了毒资，其将除过银行提现收取手续费后的钱全部转给了“倒霉熊”。其三人到了盐池惠安堡等了一会，卖毒品的人开着一辆黄色QQ车就来了。其下去到车前，车上的人给其一大包、两小包海洛因，其中一小包是用一元钱人民币包着，卖毒品的人说是给他们路上吸食的。那个人说路上小心点就走了。其上车后将一大包海洛因交给白某某，其将一元钱包着的海洛因装在自己的上衣口袋内，将给其朋友买的1克海洛因放在驾驶座后背带内。白某某拿出了点海洛因与韩某某及其吸食了。其三人驾车行至盐池县大水坑一加油站时被警察抓住了。白某某及其所买的毒品海洛因都被查获。并证实其有两个微信号，一个昵称叫“无为即有为”，一个叫“独爱”。白某某的微信昵称为“安静从容”，李能的微信昵称为“考虑奔跑”。卖给其毒品的人微信昵称为“倒霉熊”，手机号码为139XXXX****。 14、中宁县公安局于2018年5月30日、6月1日、11月13日依法取得的证人白某某的证言，证明其与韩某某、段某某到宁夏购买毒品海洛因的时间、地点及经过。主要内容为：2018年5月29日上午，韩某某驾驶陕J9E6**号白色越野车拉乘其与段某某从陕西志丹县出发，后三人到宁夏盐池县，在一公路边过来了一辆黄色小车，段某某就下去了，其与韩某某没有下车。一会段某某返回车上，坐在黄色小车上的人说路上小心点就走了。段某某给其了一包毒品海洛因，该毒品是其让段某某购买的。卖毒品的人是段某某联系的，其不认识。其让段某某买了8000元的海洛因，从志丹县出发后其就通过微信转给了段某某8000元钱，是用其昵称为“安静从容”的微信号给段某某昵称为“无为即有为”的微信号转的。 15、中宁县公安局于2018年5月30日、6月5日、11月13日依法取得的证人韩某某的证言，证明其与白某某、段某某到宁夏购买毒品海洛因的时间、地点及经过。主要内容为：2018年5月29日，其驾驶陕J9E6**号白色越野车拉着段某某、白某某从志丹县到宁夏盐池县，段某某不知给谁打电话说快到了，之后其按照段某某的指示将车停在盐池县惠安堡的国道边。段某某下车一会就上来了，这时一辆黄色的小轿车开到其车旁边，司机对其说路上小心点，然后就开车走了。段某某让其将车往前开了一段停下，白某某拿出来用塑料袋包装的毒品海洛因，其三人吸食了。后其驾车到一个加油站加油时就被抓了。 16、中宁县公安局于2018年6月8日依法取得的证人刘某某的证言，证明韩某某所驾驶的陕J9E6**号白色长安越野车是其本人所有。 17、同心县公安局户籍证明、中宁县公安局人口基础信息，证明被告人王某某犯罪时已达刑事责任年龄。 18、中宁县公安局于2018年6月4日、5日、22日、7月11日、19日、8月27日、11月14日依法取得的被告人王某某的供述及视频光盘，证明其2018年5月29日驾驶自己的宁C993**号黄色QQ轿车去太阳山，途经过盐池县惠安堡镇。其有两个微信号，一个昵称为“活彻底”，一个昵称为“倒霉熊”。但其否认向他人贩卖毒品海洛因，亦否认其微信收到了转账。 原判认为：被告人王某某明知是毒品海洛因而向他人贩卖12.82克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，应依法追究其刑事责任。宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控被告人王某某犯贩卖毒品罪的罪名成立，予以支持。公诉机关提出的对被告人王某某判处有期徒刑七至八年，并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。被告人王某某关于其未向他人贩卖毒品，其不构成犯罪及其辩护人关于被告人王某某犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足，建议宣告被告人王某某无罪的辩解、辩护意见，经查，证人段某某、韩某某、白某某的证言、指认照片、辨认笔录及照片、检查笔录、毒品可疑物称量、取样笔录、扣押笔录、扣押物品清单、行驶轨迹信息及图片、视频光盘、鉴定报告、检验报告等证据相互印证，证明被告人王某某向段某某等人贩卖毒品海洛因的事实，已形成完整的证据链条，故对该辩解、辩护意见不予采纳。为维护公民身心健康，打击毒品犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条之规定，判决：一、被告人王某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元；二、作案工具VIVO手机一部、SIM卡二张、黄色奇瑞轿车一辆（车牌号宁C993**），依法予以没收。 上诉人王某某及其辩护人提出撤销原审判决并依法改判其无罪的上诉请求，理由是：1.一审法院认定上诉人贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，认定上诉人贩卖毒品的证据只有段某某的供述，无其他证据予以印证，该证人证言应当属于孤证，不能作为定案依据；2.一审时公诉机关出示的卫公网检字（2018）32号《检验报告》存在违反法定程序的巨大问题，应当依法予以排除，该检验报告中的检验机构中卫市公安局网络安全保卫支队未附录其具有检验能力的资质证书或其他证书，以及参与进行电子物证检验报告的俞凤云、李霞也未出具任何具有进行技术检验资格的证书；3.公安机关在对上诉人或证人的手机进行检查时未邀请第三人进行现场见证并在检查笔录上签字或者盖章，该检查笔录存在程序缺陷；4.宁公物证鉴字（2018）217号《鉴定文书》与上诉人具有明显的利害关系，应当征求上诉人对此文书的意见，如若上诉人对此有异议，还可以提出复核鉴定申请，但该鉴定文书未依法向上诉人送达，严重违反法定程序，对上诉人不产生法律效力；5.每个人与其使用的微信号并不是一一对应关系，对方手机上是可以对联系人的微信名称通过备注进行修改，即使上诉人使用过名为“活彻底”和“倒霉熊”的微信，也不能据此认定中卫市公安局网络安全保卫支队出具的《检验报告》中与段某某手机中与其沟通的微信名为“活彻底”和“倒霉熊”使用者为上诉人；6.无论是一审还是二审过程中，公诉机关或出庭检察人员均未出示证据证明侦查人员从段某某乘坐车辆上所搜出的毒品与上诉人具有直接关联的证据，例如包装物上的指纹、DNA检验报告；7.上诉人的行为只构成非法持有毒品，但其数额并未达到法律规定的数额，应当不追究其刑事责任。 二审期间，出庭检察人员向法庭当庭提交了以下证据： 1.中卫市公安局网络安全保卫支队俞凤云、李霞电子物证检验鉴定资质证书各一份，证明二人均具有电子数据检验鉴定专业技术资质。 2.中宁县公安局情况说明一份，具体内容为：2018年5月29日中宁县公安局侦查人员在盐池县大水坑镇将段某某、韩某某、白某某当场抓获，并依法扣押段某某乘坐的陕J9E6**白色长安越野车，后中宁县公安局在侦办此案时调取的陕J9E6**白色长安越野车在盐池县境内的卡口信息图片为中宁县公安局抓获段某某、韩某某、白某某后押解回中宁县公安局经过211国道127KM+750M的图片。 3.中宁县公安局情况说明一份，白某某持有毒品海洛因9.6克和段某某持有的毒品海洛因0.9克、1.0克的鉴定结论在当时上诉人拒不认罪的情况下确未进行告知，具体内容为：2018年5月29日中宁县公安局依法扣押白某某持有毒品海洛因9.6克、分别扣押段某某持有的毒品海洛因0.9克、1.0克，2018年6月1日中宁县公安局聘请宁夏公安厅物证鉴定中心对扣押的毒品可疑物分别进行了毒品成分鉴定，鉴定结果为均检出毒品海洛因成分，因依法扣押的毒品属白某某、段某某持有，且此案侦办初期，王某某均不供述犯罪事实，中宁县公安局故将该鉴定结论只对白某某和段某某进行了告知，对王某某未进行告知。 4.视频光盘一张，拟证实5月29日16时许段某某等人驾驶车辆进入惠安堡治超站，前往与上诉人王某某的交易地点。 5.申请证人杨某某出庭，证人杨某某的证言拟证实其系中宁县公安局缉毒大队大队长。在破获5.29毒品案件时其既是指挥者，也是参与者，在这个案件中全程指挥参与了对段某某等人的跟踪、抓捕，在5月29日其根据工作中的情报获悉陕西的一辆越野车到宁夏惠安堡购买毒品后便在惠安堡治超站附近守候，大概四点多的时候发现该越野车，该辆越野车经过惠安堡收费站由东向西行驶，之后在路口右拐拐入了丁字路向北行驶，因路面车辆少未进行跟踪，之后该车辆返回经过了惠安堡治超站，随后其与其他同事跟踪这辆车至大水坑镇东面的一个加油站，之后乘段某某等人给车辆加油的机会将三人抓获，抓获后对车辆进行了检查并制作检查笔录。根据段某某、白某某、韩某某的供述可知，他们三人从那个路口拐下去后购买毒品并在车上吸食后返回，证明最后查获的交易地点应该在惠安堡治超站往右拐大致几百米左右，距离并不远。在抓获段某某等人，对他们进行简单讯问后便安排了两辆工作车以及嫌疑人韩某某所驾驶的车辆陕J9E6**将三名吸毒人员分开押送返回中宁，当时返回的途中陕J9E6**这辆车则是缉毒大队的民警马某甲驾驶。公安侦查卷三卷中第33页调取证据清单载明调取的5月29日陕J9E6**白色长安越野车19时24分58秒卡口信息具体是抓获照片和视频资料，19时24分58秒的卡口照片为抓获段某某等人后马某甲驾驶陕J9E6**车辆返回时路经此处的照片，未收集到上诉人王某某与段某某交易毒品时的影像资料，但拍到了王某某驾驶车辆经过211国道的由南向北的资料。惠安堡治超站到大水坑的方向是由西向东，而返回中宁时从惠安堡经过211国道上高速的方向为由南向北，与2018年5月29日19时24分58秒的卡口信息图片上的方向一致。 6.申请证人马某甲出庭，证人马某甲的证言拟证实其系中宁县公安局缉毒大队科员。其参与破获了5.29毒品案件，在缉毒大队大队长杨某某的领导下负责堵截、抓获嫌疑人后协助同事搜查、带嫌疑人回中宁县公安局这些工作，在押送三名嫌疑人回中宁时单位两辆公车分别押了一名嫌疑人，而我驾驶查获的嫌疑人韩某某白色越野车押送了一名嫌疑人返回中宁，车牌号为陕J**，后面的没记住，晚上19点左右返回中宁，车辆行驶方向是由南向北，2018年5月29日19时陕J9E6**白色长安越野车在盐池县境内的卡口信息图片是我驾驶的这辆车从大水坑驶出后经过太阳山往中宁县公安局返回时的图片，当时总共出动了十个人以上的工作人员以及两辆工作车，5月29日下午三点多在惠安堡治超站附近发现嫌疑人车辆并在大水坑加油站将他们抓获。 经二审当庭质证，上诉人王某某及其辩护人对证据1的三性及内容均不表异议；对证据2的合法性、真实性无异议，但该证据与本案无关联性，不应当作为本案证据使用；对证据3，该证据证实了中宁县公安局确未将鉴定报告结论向上诉人王某某告知，违反了法定程序，且该证据与上诉人王某某具有利害关系，该证据应当作为非法证据予以排除；对证据4未表异议；对证据5、6，该两名证人证言的真实性不表异议，但从杨某某的证言中可知公诉机关指控上诉人向段某某等人贩卖毒品是没有直接证据的，段某某所乘坐的车辆在进入侦查机关认为的交易地点之前车上是否已经存有毒品是没有任何证据来证明，也不能进行合理排除，因此，一审法院认定上诉人贩卖毒品的证据不足。 经质证，上述证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，对其证明效力予以确认。一审所列证据中除证据3陕J9E6**号车在2018年5月29日19时24分58秒的卡口照片与定罪无关联性不予确认之外，其余证据均属有效证据，予以确认。 中卫市人民检察院出庭检察意见认为：原判认定王某某犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审相同。原判认定王某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定该事实的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人王某某明知是毒品海洛因而向他人贩卖12.82克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，应依法追究其刑事责任。原判定罪准确。经核，上诉人王某某及其辩护人提出的第二条、第三条、第四条辩护意见不符合《最高人民法院关于适用的解释》第八十五条、第九十四条的规定，不能成立，不予采信。上诉人王某某贩卖毒品的犯罪事实有一审所列的有效证据和二审期间出庭检察人员当庭出示并申请侦查人员出庭所做的证言所证实，本案事实清楚，证据充分足以认定。上诉人王某某及其辩护人提出的第一条、第五条、第六条、第七条辩护意见均不能成立，不予采信，上诉人王某某及其辩护人的上诉请求不予支持。出庭的检察人员的出庭意见成立，予以采纳。 综上，原判认定事实清楚，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李树田 审判员  张 瑜 审判员  拓明娟 二〇一九年三月五日 书记员  张双凤 附：本案相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。