贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2177号上诉人（原审原告）：刘必权，男，1956年3月7日出生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。委托代理人：赵学东，桐梓县官仓镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：桐梓县强博煤矿有限责任公司（以下简称“强博煤矿”）。法定代表人：王安文，该公司经理。委托代理人：向开平，该公司办公室主任。上诉人刘必权、强博煤矿工伤保险待遇纠纷一案，不服桐梓县人民法院（2018）黔0322民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘必权上诉请求：撤销一审判决，改判强博煤矿每月支付伤残津贴4279.60元，并按统筹地区调整标准予以增加。强博煤矿上诉请求：一、刘必权在仲裁时陈述其离职时的月工资为2800元，一审判决按2016年的社平工资计算相关费用显失公平；二、强博煤矿已为刘必权缴纳工伤保险至2011年7月，一审判决强博煤矿支付医疗费、鉴定费、交通费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活补贴错误。刘必权向一审法院起诉请求：判决强博煤矿支付医药费、鉴定费、停工留薪期工资、交通费、一次性伤残补助金等工伤保险待遇共计179746.16元，从2017年3月3日起每月支付伤残津贴4007.54元，并补发从2011年8月至2017年3月期间除停工留薪期之外的基本生活费100500元。一审法院认定事实：刘必权自2003年7月至2011年8月在强博煤矿处上班。2011年8月，刘必权离开强博煤矿，但强博煤矿未对刘必权进行离岗体检，双方的劳动关系存续。2016年4月7日，刘必权被贵州航天医院诊断为煤工尘肺三期。2016年7月22日，刘必权所患职业病被遵义市人力资源与社会保障局认定为工伤。2017年3月3日，刘必权所患职业病被遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残三级，无生活自理障碍。2016年3月7日，刘必权年满60周岁。强博煤矿于一审举证期间提出复查申请，要求对刘必权所患职业病进行复查并对其职业病伤残等级进行重新鉴定，经原一审法院协调，同意由强博煤矿引领刘必权自行进行复查及鉴定。后因各种原因，未能作出复查结果及鉴定意见。一审法院认为：刘必权与强博煤矿之间于2003年起建立了劳动关系，强博煤矿应依法为刘必权缴纳社会保险及职工工伤保险，2011年8月，刘必权离职时，强博煤矿未对刘必权作离岗检查，刘必权因此请求强博煤矿承担刘必权所应享受的工伤保险待遇，原审法院予以支持。刘必权主张医药费1209.5元、交通费3000元、鉴定费320元，原审法院认定医药费1209.5元、鉴定费320元，因刘必权不能证明每笔交通费产生的原因和必要性，酌情认定交通费1500元。刘必权已与强博煤矿于2016年3月7日因刘必权年满60周岁终止劳动关系。刘必权主张其患职业病前的月平均工资5000元，因自刘必权离岗后，没有在强博煤矿处工作，确诊患职业病前没有在强博煤矿处领取工资，故原审法院对刘必权的主张不予支持，根据贵州省统计局发布的数据，认定刘必权于2016年被诊断患职业病前的月平均工资为4787元，刘必权主张停工留薪期12个月，没有证据证明刘必权接受工伤医疗花了12个月的时间，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”之规定，酌情认定刘必权停工留薪期为4个月，停工留薪期工资为19148元（4787元/月×4月）。刘必权申请仲裁时，请求支付一次性伤残津贴，仲裁机构认为于法无据而不予支持，刘必权起诉时请求按月支持伤残津贴，诉讼请求与仲裁请求不一致，原因是请求支付伤残津贴的方式不一样，因此，可不再重新申请仲裁，依照国务院《工伤保险条例》第三十五条第二款第二项“从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为……三级伤残为本人工资的80%”和第六十四条第二款之规定，刘必权应于2016年3月3日退出劳动岗位，领取伤残津贴，事实上刘必权已于2011年离职，无法领取伤残津贴，刘必权未作离岗体检，强博煤矿应依照《中华人民共和国职业病防治法》的规定承担责任，故原审法院按贵州省统计局2016年发布的数据认定刘必权本人工资为4787元/月，强博煤矿未为刘必权缴纳工伤保险费，所以强博煤矿按月支付刘必权伤残津贴3829.6元（4787元/月×80%），刘必权主张从2017年3月起算，原审法院予以确认。刘必权于2016年3月3日被鉴定为伤残三级，一次性伤残补助金为110101元（4787元/月×23月）。刘必权主张补发2011年8月-2017年3月停工留薪期之外基本生活费的主张，因自2011年8月刘必权离岗后没有在强博煤矿处工作，刘必权未提供证据证明其该期间无生活来源，但刘必权患职业病属实，原审法院酌定强博煤矿按500元每月向刘必权补发生活补贴为31500元（500元/月×63月）。据此，依照《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十四条之规定，判决如下：一、强博煤矿于本判决生效后立即支付刘必权医药费、鉴定费、交通费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、2018年12月前（共21月）伤残津贴、生活补贴等共计244200.10元；二、强博煤矿自2019年1月起每月25日前支付刘必权当月伤残津贴3829.6元；三、驳回刘必权的其他诉讼请求。案件受理费5元，由强博煤矿负担。本院二审查明：强博煤矿为刘必权缴纳了2009年4月至2011年7月期间的工伤保险费。在二审期间，双方一致认可2011年之前强博煤矿是以支付现金的方式发放工资。强博煤矿陈述工资档案已经灭失。刘必权陈述其在仲裁时陈述的是2011年8月（实际上班时间约半月）的工资为2800元。本院认定的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为：刘必权于2003年7月至2011年8月在强博煤矿从事井下掘进工作，其所患煤工尘肺病三期已被依法认定为工伤，依法应当获得相应工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，强博煤矿应向刘必权支持停工留薪期工资。一审判决认定停工留薪期为4个月，双方均未对此提出上诉，应予确认。刘必权主张其离职前月工资在5000元以上，强博煤矿对此不予认可。由于强博煤矿2011年之前是以现金方式发放工资，且主张工资档案已经灭失，故一审判决按2016年的行业工资标准认定刘必权的月工资为4787元正确。因此，一审判决认定刘必权的停工留薪期工资为19148元（4787元/元×4月）。根据《工伤保险条例》第30条、第35条之规定，由于刘必权的工伤发生于在强博煤矿工作期间，强博煤矿为刘必权办理了2009年4月至2011年7月期间的工伤保险，故刘必权应向社保经办机构主张医疗费、交通费、一次性残疾补助金、伤残津贴。根据《中华人民共和国社会保险法》第38条之规定，刘必权应向社保经办机构主张劳动能力鉴定费。刘必权主张是强博煤矿通知其于2011年8月离职，由于强博煤矿对此不予认可，刘必权又未提供相应证据予以证明，对其该主张不应采信。由于刘必权的离职无证据证明是因强博煤矿停产停业所致，对刘必权关于基本生活费的请求不应支持。综上所述，刘必权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销桐梓县人民法院（2018）黔0322民初1229号民事判决；二、强博煤矿于本判决生效后10日内向刘必权支付停工留薪期工资19148元；三、驳回刘必权的其他诉讼请求。二审案件受理费20元，由刘必权负担10元，由强博煤矿负担10元。本判决为终审判决。审判长 易 大 刚审判员 张 海 波审判员 令狐荣强二〇一九年三月二十八日书记员 汪 建 霞