福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0622刑初27号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人吴文昌，男，1976年12月1日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，住福建省云霄县。曾因犯妨害公务罪于2005年10月12日被判处有期徒刑九个月，2006年2月19日刑满释放。因涉嫌生产、销售伪劣产品于2018年5月30日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 辩护人方荣宗，福建云章律师事务所律师。 被告人吴文昌被控生产、销售伪劣产品（未遂）一案，福建省云霄县人民检察院于2019年1月24日以云检诉刑诉〔2019〕13号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用简易程序，于同月31日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员许伟凌、代理检察员朱束瑜出庭支持公诉，被告人吴文昌及其辩护人方荣宗到庭参加诉讼。在审理过程中，经公诉机关建议，本院于2019年3月1日决定延期审理一次，于同月22日重算审限。现已审理终结。 经审理查明，2018年2月下旬，被告人吴文昌向他人购买假冒卷烟藏匿于云霄县东厦镇白塔村大岭脚园林里的一处废弃化粪池内，伺机销售牟利。同月27日，该窝点被云霄县烟草专卖局查处，当场查获假冒卷烟66箱，其中“利群”牌半成品烟支57箱（15公斤/箱），“苏烟”牌成品烟4箱（25条/箱），软盒“中华”牌成品烟5箱（25条/箱）。经鉴定，上述假冒香烟价值人民币595889元。 案发后，被告人吴文昌于2018年5月30日自动到云霄县公安局投案。 在本案审理过程中，被告人吴文昌通过其亲属向本院预缴罚金50000元。 以上事实，被告人吴文昌及辩护人在开庭审理过程中无异议，有经查证属实的云霄县烟草专卖局出具的扣押物品清单、查获制假物品移交清单、案件移送函、现场检查笔录、路线平面图，云霄县公安局出具的户籍证明、到案经过、前科（劣迹）查询表，本院（2005）云刑初字第146号刑事判决书，证人吴某1提供的合同转让协议书、承包耕种合同及收款票据，本院预缴罚金票据；福建省烟草质量监督检测站出具的R-ZW3518030283号卷烟鉴别检验报告，云霄县价格认定局出具的云价认定（2018）060号价格认定结论书；云霄县公安局制作的现场勘验笔录及照片；证人吴某2、吴某3、曾某1、吴某4、吴某1、曾某2、朱某的证言；被告人吴文昌的供述与辩解等证据为证，足以认定。 本院认为，被告人吴文昌实施销售假冒伪劣卷烟犯罪活动，货值金额595889元，其行为构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控吴文昌犯罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，依法应追究其刑事责任，但指控的罪名不当，依法应予更正。吴文昌具有犯罪前科，应酌情从重处罚。因吴文昌意志以外的原因，伪劣卷烟尚未销售，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚；案发后，吴文昌能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；吴文昌当庭自愿认罪认罚，并通过其亲属缴纳罚金，确有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。吴文昌请求对其从轻处罚及辩护人提出吴文昌具有犯罪未遂、自首、认罪悔罪，建议对吴文昌从轻、减轻处罚的意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。但根据吴文昌的犯罪情节，不宜对其宣告缓刑，辩护人建议对吴文昌宣告缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第三款、第五条、第九条第一款，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下： 一、被告人吴文昌犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年二个月；并处罚金人民币五万元（罚金已缴；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月30日起至2020年7月29日止）。 二、查获的假冒“利群”“苏烟”“中华”等品牌的伪劣卷烟66箱，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  林国清 人民陪审员  张寿山 人民陪审员  黄艺群 二〇一九年三月二十七日 法官助理汤筱晴 书记员汤佳园 附与本案相关的法律和司法解释条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 第二条第一款伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 《最高人民法院关于处理自首和立功 具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。