云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云04民终1318号上诉人（原审被告）：周炳喜，男，1969年9月29日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：张有祥，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：马金友，男，1962年8月14日生，回族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：屈用福，云南法瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人周炳喜因与马金友民间借贷纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初3637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。周炳喜上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回马金友的全部诉讼请求；案件受理费由马金友承担。事实和理由：其与马金友是朋友，马金友经常到其生产红木家具的厂房看家具喝茶，出于友情其送过一些家具给马金友，后来因资金周转困难，其向马金友借款，双方之间是友情借款，约定借款200000元,借期30天，到期不还则支付违约金，并未约定利息，现马金友也没有证据证明双方约定了利息，汇款192000元是其基于对马金友的信任，而马金友起诉时称借款是200000元，改口陈述扣了第一个月的利息，即使按马金友的意思，所扣的仅是借期内的利息，且已被扣除，那么借期外双方约定的是违约金只能按违约金处理。借期届满后其无力一次性偿还，只能按马金友的要求每月归还8000元，有钱就多还一点，其中16000元的该笔还款马金友谎称是其他借款的利息，后又改口为本案借款利息，其后面偿还的20000元是在马金友逼迫下所还，与利息无关。还款保证书及还款协议均是被迫签名的。被马金友拉走的家具是以物抵债，其一直持续还款但马金友每次都不写收条，以物抵债拉走的两套红木家具也不写收条，基于上述情况其暂时中止还款合理，故不应支持违约金，且根据相关法律规定，一审同时支持利息和违约金错误。马金友答辩，请求驳回上诉，维持原判。马金友向一审法院起诉请求：1.判令周炳喜立即偿还其借款200000元；2.判令周炳喜向其支付违约金20000元（按照借款本金10%计算支付）；3.案件受理费由周炳喜负担。一审法院认定事实：2016年3月7日，周炳喜向马金友借款192000元，双方约定月利率为4%，借款期限为30天，即自2016年3月7日起至2016年4月6日止。借款当天马金友通过其在中国农行业银行股份有限公司玉溪银兴支行账号********的账户向周炳喜在云南玉溪红塔农村商业银行股份有限公司春和支行卡号********账户内转账192000元，向周炳喜交付了借款，周炳喜向马金友出具《借条》和《收条》，承诺如按期不能归还，愿按借款金额10%支付马金友违约金。之后，周炳喜分别于2016年4月11日、5月12日、6月10日、6月15日、9月24日、10月30日、12月26日、2017年2月23日、3月20日、5月4日、2018年4月9日、11日通过银行和微信转账向马金友偿还借款利息8000元、8000元、16000元、8000元、8000元、8000元、8000元、8000元、8000元、8000元、10000、10000元，共计108000元。后未再偿还马金友借款。2017年11月21日，因周炳喜未还清借款，马金友从周炳喜处拉走红木沙发一套（10件）、茶台一套（6件）自行存放保管。一审法院认为，双方争议的焦点是：1、周炳喜于2016年3月7日向马金友借款200000元还是192000元？2、双方是否约定利息？3、借款是否已经还清？对于争议的第1个问题，马金友主张借款金额是200000元，周炳喜出具给马金友的借条也载明借款金额是200000元；周炳喜抗辩借条上载明的借款金额是200000元，但马金友只实际交付了192000元，借款金额应以马金友交付的为准。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”双方约定的借款金额虽是200000元，但马金友在交付借款给周炳喜时预先在200000元的本金中扣除了第一个月的利息8000元，借款本金应以实际出借的为准，故认定马金友于2016年3月7日出借给周炳喜的本金是192000元。对于争议的第2个问题，马金友主张双方对借贷利息作过约定，按月利率4%计算支付；周炳喜答辩双方没有约定利息。根据马金友提供的周炳喜出具的借条能证明周炳喜向马金友借款是200000元，但实际马金友仅交付了192000元给周炳喜，马金友陈述其从本金中预先扣除了第一个月的利息8000元；另周炳喜提供的银行流水能证明自马金友交付借款给周炳喜的次月起，即自2016年4月11日起至2017年5月4日止，周炳喜规律性的连续多次每月定期转款8000元给马金友，周炳喜转款给马金友符合支付利息特征，且转款金额也与马金友主张的月息4%相吻合，故马金友的主张具有高度盖然性；虽然2016年6月10日及2018年4月9日、11日周炳喜分别转款给马金友不是8000元，而是16000元、10000元、10000元，但马金友陈述周炳喜向马金友借款不仅此笔，还有400000元的一笔，现已还清，16000元是周炳喜偿还400000元借款的利息，周炳喜不可能紧接着向马金友还款,后面的20000元是周炳喜不能按期偿还马金友本息，经马金友多次催要的情况下，周炳喜有钱才转给马金友的利息，但周炳喜不认可马金友的陈述，现马金友同意上述16000元算作周炳喜还其的利息，予以确认;2018年4月9日、11日偿还的20000元，由于期间一段时间周炳喜未能按时支付马金友利息，经马金友催要后周炳喜在有能力的情况下接连偿还马金友20000元，且周炳喜不能提供证据证明马金友放弃其支付利息，故上述20000元应认定为归还的是利息。如果双方没有利息约定，按周炳喜的陈述马金友在2017年11月21日拉走周炳喜的红木沙发和茶台时借款应已还清，但周炳喜在2017年4月27日向马金友出具的还款保证书中书写的借款金额仍为200000元，且周炳喜在2018年4月9日、11日还再偿还马金友借款共计20000元不符合常理，周炳喜的陈述自相矛盾，周炳喜的答辩主张不予支持。故应认定双方之间的借贷有利息约定，且利息约定为月利率4%，每月利息为8000元。对于争议的第3个问题，马金友主张周炳喜偿还其的都是利息，未归还过借款本金；周炳喜答辩双方没有利息约定，还的都是本金，借款已全部还清，且多还了38000元。因周炳喜的陈述不符合常理，且自相矛盾，又不能提供证据证明其还的是借款本金，对周炳喜的答辩主张不予支持，应认定周炳喜尚未还清马金友借款本金。《中华人民共和国民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。”第二百零五条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期限不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付；剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”第二百一十一条第二款规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案周炳喜于2016年3月7日向马金友借款192000元，双方约定借款期限30天，即自2016年3月7日起至2016年4月6日止，月利率为4%，周炳喜已支付马金友利息共计108000元事实清楚，证据充分。因马金友与周炳喜约定的借款利率高于国家限制性规定，周炳喜已支付给马金友的利息超出36%的部分应抵扣为本金，抵扣后周炳喜尚欠马金友本金164483.42元，现马金友要求周炳喜偿还借款本金200000元，超出部分不予支持。因借款期间周炳喜未按约定支付马金友利息，尚未支付的利息马金友自愿放弃，不违反法律的规定，不予反对。由于周炳喜违约，未能按时偿还马金友借款本息，马金友要求周炳喜按照借款本金10%计算支付其违约金的诉讼请求，符合双方的约定，且不违反法律法规的规定，予以支持，但违约金应为19200元（192000元×10%），马金友主张的超出部分不予支持。遂判决：“一、由被告周炳喜于本判决生效之日起九十日内偿还原告马金友借款本金164483.42元；二、由被告周炳喜于本判决生效后九十日内支付原告马金友违约金19200元；三、驳回原告马金友的其他诉讼请求。”二审中，当事人未提交新证据。经二审审理，除一审认定的“马金友从周炳喜处拉走红木沙发一套（10件）、茶台一套（6件）自行存放保管”以外，查明的其余案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。本案中，双方对马金友从周炳喜处拉走的家具现处于何种状态存在争议，且双方也未提交证据证明，故本院仅确认马金友从周炳喜处拉走红木沙发一套（10件）、茶台一套（6件）。本院认为，双方对借条载明借款金额为200000元及马金友实际交付192000元无异议，一审法院按实际出借金额认定本案借款本金为192000并无不当，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、尚欠本金及利息如何认定；二、马金友从周炳喜处拉走的家具能否认定为以物抵债；三、违约金应否支持。焦点一，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案中，马金友主张因双方口头约定按月利率4%计算利息，其在交付借款时预扣了第一个月的利息8000元，故实际交付192000元，借款后周炳喜所还款项均系偿还利息。周炳喜抗辩双方约定的借款是200000元，马金友汇款192000元后承诺剩余的8000元随后会交付，其在借条上书写金额200000元是基于对马金友的信任，双方并未约定利息，其所还款项均系偿还本金。经审查，周炳喜出具的借条及收条中均载明借款金额为200000元，实际交付192000元，结合周炳喜在借款后多次按月偿还8000元的事实，本院确认双方约定按月利率4%计算利息更符合民间借贷的一般做法。周炳喜上诉提出双方并未约定利息，其所还款项均为偿还借款本金的主张与查明的案件事实不符，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”因双方约定的利息已超过法律规定年利率36%的标准，根据周炳喜每笔还款的时间及金额抵扣相应期间其实际应支付的利息后，将多支付的款项抵扣借款本金，本案周炳喜尚欠马金友借款本金166550元，一审认定为164483.42元，因马金友并未上诉，本院对一审确认周炳喜尚欠马金友借款本金164483.42元予以维持。焦点二，周炳喜主张马金友从其处拉走的家具系以物抵债，本案借款已清偿。马金友认可从周炳喜处拉走家具，但不认可是以物抵债，主张是为确保本案借款债权能够得以实现周炳喜同意上述家具由其保管。本院认为，因双方对拉走家具的性质存在争议，周炳喜也未提交证据证明其主张，本院对此不作处理，双方可另案解决。焦点三，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案借款发生于2016年3月7日，2016年4月6日借款到期，后周炳喜未按期偿还借款，其行为构成违约，本应承担相应的违约责任，因马金友与周炳喜既约定了利息，又约定了违约金，而双方约定的利息高于法定标准,本院对于已付利息已按年利率36%支持,故对马金友主张的违约金不再支持，一审对此处理不当，本院予以纠正。综上所述，周炳喜的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初3637号民事判决第一项；二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初3637号民事判决第二、三项；三、驳回马金友的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由马金友负担580元，周炳喜负担1720元；二审案件受理费3974元，由周炳喜负担3558元,马金友负担416元。本判决为终审判决。本判决生效后，申请执行的期间为二年。审判长  黄延林审判员  龚 辉审判员  殷红珍二〇一九年三月十九日书记员  邹 欣