辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终3871号上诉人（原审原告）:沈阳万天广告传媒有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：杨健，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张晓明，男，系该公司业务经理。被上诉人（原审被告）：辽宁华润万家生活超市有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁**。法定代表人：武建威，系该公司总经理。委托诉讼代理人：韩阳，女，系该公司员工。上诉人沈阳万天广告传媒有限公司与被上诉人辽宁华润万家生活超市有限公司广告合同纠纷一案，因不服沈阳市沈北新区人民法院（2018）辽0113民初8962号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳万天广告传媒有限公司上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，依法改判；2、请求判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。2017年3月9日，上诉人与被上诉人签订合同编号为2017-CRV-NE-0117的《广告代理合同》，合同附件4中双方明确约定了，沈阳道义店，户外广告位14块。但是被上诉人在实际交付中只实际交付了13块户外广告位，其中一块户外广告位被上诉人一直没能实际交付，这个事实可以通过上诉人与被上诉人多次邮件往来和照片可以确认。但在一审的判决中，一审法院漠视上诉人提供的证据，认定14块广告牌均实际交付上诉人，争议仅仅为广告位的变更，这与事实严重不符。二、一审法院适用法律不当。根据《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。上诉人通过2017-CRV-NE-0117《广告代理合同》合法取得了沈阳道义店，14块户外广告位租赁权。上诉人随后将其中5块租赁出去，有（编号沈兴销合（2017）33号）合同为证。由于被上诉人不能如期交付，致使上诉人不能完全履行沈兴销合（2017）33号合同，被追究违约责任，造成实际损失人民币83,333元。综上所述，被上诉人存在明显违约的过错行为，极大地损害了上诉人的合法权益，而在这种情况下一审法院却判决被上诉人不承担任何违约责任，放纵违约方，模式弱者的合法权益，损害了上诉人的合法权益。为了维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。辽宁华润万家生活超市有限公司辩称，上诉人的上诉理由不成立。1、被上诉人已履行交付义务，将14块广告位实际交付，本案争议的广告位，被上诉人已用新的广告位，即华润万家道义店玻璃幕墙上的广告位进行了替换，上诉人已在新的广告位发布了广告，被上诉人所负义务已完成。2、上诉人主张的损失并不存在，首先，上诉人提供的与第三方的合同无上诉人盖章，本案广告代理项目为被上诉人招投标项目，招标文件明确不允许联合体投标，投标文件也响应招标文件不可转让或分包，现上诉人提供的与第三方的合同证据不能证明与本案有关联性，其次，上诉人已在华润万家道义店玻璃幕墙上的广告位为第三方发布了广告，完成了与第三方合同中的义务，不存在上诉人所述的损失。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人请求。原审原告辽宁华润万家生活超市有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告给付广告位代理费用60,631.2元；2.请求判令被告给付迟延支付广告位代理费用的滞纳金23,646.2元（暂计算至2018年10月31日，要求计算至实际给付之日）；3.由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月9日，原、被告双方签订《广告代理合同》一份，约定被告为原告沈阳区域8家门店户外广告位代理商，代理期限为2017年1月1日至2018年6月30日；合同第五条第一款约定如被告迟延支付代理费、电费等各项费用的，每迟延一日，原告有权要求被告按照应付未付金额的0.1%承担滞纳金，滞纳金可与代理费一并缴纳或在保证金内直接扣除，在被告付清所有应付未付费用前，原告有权拒绝被告相应的投放；合同附件对8家门店的广告位代理费及数量、面积进行了约定，其中沈阳道义店户外广告位14块，总面积756平方米，代理费为75,789元/18个月，分五次付款：合同签订后的30日内付15,157.8元、2017年5月20日前付15,157.8元、2017年8月20日前付15,157.8元、2017年11月20日付15,157.8元、2018年2月20日前付款15,157.8元。合同签订后，被告按约定支付了第一次的代理费15,157.8元。审理中，被告主张原告占用被告位于沈北新区道义南大街28号辽宁华润万家生活超市有限公司道义分公司正门玻璃幕墙左侧的第一块广告位，被占用的广告位出租给了第三方，第三方在广告位处加盖牌匾及电梯，影响了与之联排的另外两块广告位的视觉效果，因此不应给付原告三块广告位代理费。原告主张其已用新的广告位对占用的广告位进行了替换，且被告已在原告提供的新广告位发布了广告。一审法院认为：原、被告双方签订的《广告代理合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告间签订的合同虽名为《广告代理合同》，但合同的内容实则为原告向被告提供户外广告位供被告发布广告，被告向原告支付相应费用，故原、被告之间应为广告位租赁法律关系。原告已将14块广告位交付被告，被告已实际使用，故被告应支付相应费用。被告欠原告广告位代理费（租赁费）60,631.2元属实，应予给付。关于原告主张的滞纳金，因原、被告双方对广告位的变更一直存在争议，被告并非故意拖欠上述费用，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于被告不同意给付三块广告位费用的抗辩，因被告为第三方发布广告所要达到的视觉效果无法约束原告，被告以此作为不支付费用的理由不能成立，故对被告的该项抗辩，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下:被告沈阳万天广告传媒有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告辽宁华润万家生活超市有限公司广告位代理费用60,631.2元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1,906元，减半收取953元，由原告辽宁华润万家生活超市有限公司负担295元，由被告沈阳万天广告传媒有限公司负担658元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方签订的《广告代理合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效，对双方具有约束力，当事人应按合同约定全面履行合同义务。被上诉人应按《广告代理合同》约定的数量、位置向上诉人交付广告位。本案中，被上诉人在交付广告位时，向上诉人少交付1块广告位，被上诉人履行存在瑕疵，构成违约。虽然时隔1个月后，被上诉人向上诉人替代交付了1块广告位，被上诉人接收后进行了使用，表明双方用实际行为对原合同进行了变更，但被上诉人的迟延交付，致使上诉人少使用广告位1个月时间，应当相应减少合同价款。双方一致认可，1块广告位1个月的费用为301元，故应从总价款中扣除301元。关于上诉人提出应被上诉人未能按照合同约定交付广告位，给其造成损失，被上诉人应于赔偿问题。因该主张系独立的诉讼请求，上诉人在本案中未就该请求提出反诉，不本院对此不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2018）辽0113民初8962号民事判决第二项；二、变更沈阳市沈北新区人民法院（2018）辽0113民初8962号民事判决第一项为沈阳万天广告传媒有限公司于本判决生效后十日内给付辽宁华润万家生活超市有限公司广告位代理费60,330.2元；如未按本判决指定的期限内履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回双方当事人其他诉讼请求。一审案件受理费1,906元，减半收取953元，由辽宁华润万家生活超市有限公司负担350元，由沈阳万天广告传媒有限公司负担606元；二审案件受理费1,906元，由上诉人沈阳万天广告传媒有限公司负担1,856元，由被上诉人辽宁华润万家生活超市有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  宋 刚审判员  赵 卫二〇一九年三月十八日法官助理贺菲书记员梁婉莹本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；