广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂04民终122号 上诉人（一审被告）：莫崇誉，男，1978年11月18日出生，汉族，住广西梧州市龙圩区。 委托诉讼代理人：欧阳荣全，广西正立律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：梧州市美联物业服务有限公司，住所地广西梧州市龙圩区龙圩镇广信路****号。统一社会信用代码：91450400083603711U。 法定代表人：潘少婷，执行董事。 委托诉讼代理人：钟火生，广西通途律师事务所律师。 上诉人莫崇誉因与被上诉人梧州市美联物业服务有限公司（以下简称美联公司）物业服务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院（2018）桂0406民初1008号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 莫崇誉上诉请求：撤销原判第一项、第二项，判令被上诉人退还水电初装费650元及利息154.38元，违约金1170元，减半收取物业费，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人收取650元水电初装费属于违规收费，上诉人要求被上诉人退还该费用属于民事诉讼的反诉，一审法院对上诉人的反诉不予受理是不公正的。二、一审法院对被上诉人的合同违约事实认定不清。上诉人所提供的证据已经能证实被上诉人对小区服务存在严重违约的事实，一审法院对上述证据一概不予采纳是错误的。三、被上诉人违约在前，提供的物业管理服务质价不符，甚至构成侵权，其收取物业费和违约金没有依据。四、化粪池疏通费用应当在维修基金列支，被上诉人要求上诉人负担该费用不符合管理规定。 美联公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 美联公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付原告2017年2月至2018年8月的物业服务费共1797.40元、违约金620.10元，2017年4月至2018年6月公摊水电费176.90元；2.由被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年1月1日，原告与苍梧县华泰房地产有限责任公司签订《丽江花园前期物业服务委托合同》，合同约定：苍梧县华泰房地产有限责任公司委托原告对“丽江花园”提供前期物业管理服务事宜。2014年2月17日，原告与被告签订了《前期物业管理服务协议》，协议约定原告为被告购买该小区的6幢505号房以及对房屋建筑共用部位、共用设施设备、公用设施、附属配套建筑、公用绿化、公用环境卫生、秩序维护、交通等项目进行维护、管理和提供服务；依据本协议向被告收取物业服务费、分摊的水电费、车位使用费等费用和其它代收代缴费用；定期向被告公布上年度物业服务费用收支账目；自本协议终止时起30日内，与业主委员会选聘的物业管理企业办理本物业的物业管理服务移交手续，物业管理服务移交手续须经业主委员会确认；被告有监督原告的物业服务行为，就物业服务的有关问题向原告提出意见和建议；遵守本物业管理制度和《丽江花园临时管理规约》；依据本协议向原告按时交纳物业服务费、分摊的水电费、车位使用费等费用和其它托收代缴费用；在签订本协议时一次性向原告预交一年的物业管理费；丽江花园住宅：1元/㎡/月；丽江花园一期5#、6#楼第一年的物业管理费暂按0.8元/㎡/月交费，一年后，当物业成本支出因物价上涨指数和劳动局员工底薪基数上调时，导致物业管理费出现收支不平衡或亏损的情况下，原告在公示了公司收支账目表后，原告有权将物业服务的基准价按物价局指导价上调15%。除小区物业服务部办公及生活用水用电外，其它公用水电费（包括小区绿化养护、室外景观、共用部位和共用设施设备的运行、照明、清洁等水电费）不包含在以上物业服务费中，由全体业主按规定另行分摊。小区业主应承担分摊的电费包括：1.单元门出入口、楼梯间的照明用电由本单元的业主共同分摊；2.单元门程控可视对讲设备、声控、触摸开关用电由本单元的业主共同分摊；3.住宅电梯用电由本住宅业主按楼层系数共同分摊，16层住宅：1-6层楼层系数为0.8，7-11层楼层系数为1.0，12-16层楼层系数为1.2；4.室外照明用电和景观灯等景观用电，周边防范系统等公共设备用电，监控室、大门出入口、值班室、秩序维护岗亭等公共设施的照明用电由小区全体业主共同分摊；5.变配电设备等各项用电损耗由小区全体业主共同分摊；6.除上述1-5点外，实际发生的其它公共用电；7.分摊原则：谁受益谁分摊。各幢楼内的公共用电由该幢楼业主按户数平均分摊，小区内公共用电由小区业主按户数平均分摊。丽江花园业主应承担分摊的水费包括：1.公共绿化养护用水由小区全体业主共同分摊；2.室外景观用水由小区全体业主共同分摊；3.消防及消防喷淋用水由小区全体业主共同分摊；4.公共部位、场所、厕所的卫生、保洁用水由小区全体业主共同分摊；5.加压水泵房照明、设备运行用电费折价成用水量，由需要二次加压供水的业主按其用水量占二次加压供水总，量的比例乘以总分摊水费进行分摊；6.各项用水损耗；7.除上述1—6点外，实际发生的其它公共用水；8.分摊原则：谁受益谁分摊。各幢楼内的公共用水由该幢楼业主按户数平均分摊，小区内公共用水由小区业主按户数平均分摊。二次加压供水的用电费折价成用水量，由需要二次加压供水的业主按其用水量占二次加压供水总量的比例乘以总分摊水费进行分摊。小区内电梯、水泵，车辆道闸、人行门禁、闭路监控等公共设施设备的维修费用筹集方式：l.原则上上述公共设施设备大维修所产生的费用应由原告向业主委员会及市政局申请房屋维修资金；2.但当上述公共设施设备已过厂家质保期后，小区内仍未成立业主委员会的情况下，其分摊原则为受益业主进行集资分摊；3.针对300元以上的维修费用，原告将以受益业主超过2/3的意见为准，再进行维修；4.针对300元以下的维修费用，类似电梯，水泵、闭路监控等重要设施设备的维修，原告将采取及时维修更换后再公示分摊费用的应急方法，以确保上述重要设施设备的正常、安全运行；5.分摊原则：谁受益谁分摊。当月的物业服务费在当月的5日前缴纳，逾期缴纳的，以未缴纳的物业服务费为基数，按每日千分之一计付违约金等内容。 被告向房地产开发商苍梧县华泰房地产有限责任公司购买“丽江花园”小区6幢505号房的房屋面积为105.16平方米，是该房屋的所有权人。原告按照0.9元/㎡/月的标准向被告主张2017年2月至2018年8月的物业服务费为1797.40元（0.9元/㎡/月×105.16平方米×19个月）、违约金620.10元，以及2017年4月至2018年6月公摊水电费为176.90元；原告确认被告在诉讼中已支付2018年7月水电费64.70元，不再主张该款项。被告确认其没有缴纳2017年2月至2018年10月的物业服务费和2017年4月至2018年9月公摊水电费，对原告诉请的各项费用有异议，但没有提供相应的证据予以否定，并认为原告对进出小区的外来人员不实行登记管理、存在流浪人员在小区内留宿、小区内路面积水、小区的楼宇通话系统出现的故障、公布物业服务费用收支账目、门卫值班和巡逻、电动车充电和楼顶移动公司安装的服务器接入公用电源等方面的管理存在不到位，且计算违约金的比例过高，同时要求原告退回水电初装费650元、装修垃圾清运费315.50元、查档费200元和赔偿其修车费用600元。原告对被告提出要求退还和赔偿的款项，同意部分抵减，但双方协商未能取得一致意见。被告提供苍梧县华泰房地产有限责任公司和原告于2014年2月17日出具的《收据》以及苍梧县房管所于2013年9月8日出具的发票，主张原告收取其水电表初装费650元和装修垃圾清运费315.50元以及查档费200元。原告与被告确认原告于2014年2月14日通过刊登《梧州日报》告知“丽江花园”的购房人交付房屋。 一审法院审理认为：原告依据其与苍梧县华泰房地产有限责任公司签订《丽江花园前期物业服务委托合同》，取得了对“丽江花园”住宅小区的物业管理事务。原告与被告签订的《前期物业管理服务协议》，是其双方真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，双方当事人应当按照合同的约定行使权利和履行义务。原告作为被告的物业所在小区的物业服务单位，其已按照合同的约定履行了相应物业管理服务，被告作为被诉请支付物业管理费的业主，应当按照与原告签订的物业服务协议约定的收费标准向原告支付物业管理费、公摊的水电费用，被告拒交物业管理费的行为有碍于整个小区的正常管理与服务，也损害了其他按时交费业主的正当权利，显属违约，应承担相应的违约责任，因被告不能提供相应的证据否定原告依照协议的约定收取被告确认其尚未支付本案的物业管理费、公摊水电费的证据，被告应将拖欠的物业管理费支付给原告，对原告提出请求被告支付物业管理费、公摊水电费及原告代其垫付电费的诉讼请求，理据充分，该院予以支持。被告提出原告按照协议的约定日千分之一计算逾期支付物业管理费的违约金比例过高的辩解意见，符合法律规定，理由成立，该院予以采纳，原告请求被告支付逾期支付物业管理费的违约金，应按照中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率（年利率4.75%），并以实际欠款额分段计算较为合理。对被告提出原告对小区的管理存在不到位，其不缴纳物业服务管理费不存在违约和不应支付违约金的辩解意见，理由不成立，该院不予采纳。若原告未能尽到物业管理对被告造成损害的，被告可另案向原告主张。对被告提出要求原告退还和赔偿的款项，因双方协商未能取得一致意见，且与本案不是同一法律关系，被告可通过另案诉讼解决，本案不作处理。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《物业管理条例》第七条第一款第五项之规定，判决如下：一、被告莫崇誉在本判决发生法律效力之日起十日内向原告梧州市美联物业服务有限公司支付物业服务管理费1797.40元及违约金（违约金计算：按年利率4.75%，从2017年2月起，以实际欠款额分段计算至本案生效判决规定履行期限最后一日止）；二、被告莫崇誉在本判决发生法律效力之日起十日内向原告梧州市美联物业服务有限公司支付公摊水电费176.90元；三、驳回原告梧州市美联物业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25元，由被告莫崇誉负担。 本院二审期间，上诉人向法庭提交了四份新证据：证据1、证明书一份，拟证明被上诉人已向小区部分业主清退违规收取的水电初装费；证据2、上诉人所住四号楼业主用户对讲系统照片，拟证明被上诉人不开通不维护业主用户对讲系统，上诉人长期不得使用，被上诉人只收费不服务；证据3、小区门口门卫值班情况视频，证明小区门卫值班睡觉，小区出入管理形同虚设，被上诉人不能依约为小区业主提供安全服务，被上诉人只收费不服务。证据4、广东金发物业股份有限公司梧州分公司出具的《通告》，证实新物业公司仅用2500元解决了小区排水管堵塞问题，被上诉人资质资格欠缺，不能提供质价相符的服务，出现种种违约和侵权行为。经质证，被上诉人对上诉人四份新证据的合法性、真实性和关联性予以否认，认为不应采纳。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人的证据1、证据4不能证明其主张；证据2、证据3相片视频，均不能证实是当时上诉人不交物业费期间被上诉人履行物业服务的情况，故本院对上述新证据不予采纳。 本院经审理查明，一审查明的事实属实，证据充分，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是被上诉人在履行物业合同过程中是否存在违约行为，上诉人应否支付拖欠的物业费及违约金？根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张被上诉人履行物业合同期间，存在护栏栅脱落、电线裸露、流浪人员在小区内留宿、消防罐漏水、对讲系统不开通、垃圾露天堆放、门卫值班形同虚设等方面的管理不到位的待证事实，则应对上述主张内容提供充分的证据予以证实。但上诉人所提供的证据不能充分证明欠费期间被上诉人未提供约定质量的物业服务，应承担举证不能的法律后果，故上诉人认为应减半计收物业服务费的主张，缺乏理据，本院不予支持。被上诉人已履行物业服务义务，上诉人未依约交纳物业服务费，存在拖欠物业费的事实，一审据此判决上诉人应支付违约金并无不当，本院予以维持。至于上诉人提出被上诉人应退还650元水电初装费的问题，经查，该费用是小区的开发商苍梧县华泰房地产开发有限公司所收取，收取方与被上诉人分别是两个相互独立的企业法人，故上诉人要求被上诉人退还水电初装费的要求不符合合同的相对性原则，一审法院认为上诉人可另行主张并无不当，本院予以维持。另外，被上诉人要求上诉人分摊化粪池疏通费用并未违反物业合同的约定，上诉人据此认为被上诉人违约理据不足，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律和判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉主张因缺乏理据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元（上诉人莫崇誉已预交），由上诉人莫崇誉负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨斌 审判员  任军 审判员  李勉 二〇一九年三月二十九日 法官助理杨永芳 书记员邓月媚 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。