湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终25号上诉人（原审被告）：长沙市雨花区双庆雨具商行，住所地湖南省长沙市雨花区高桥大市场茶叶食品城****。经营者：肖双庆，男，1993年1月24日出生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：肖志宏，男，1966年11月19日出生，汉族，户籍地湖南省邵东县，系肖双庆父亲。被上诉人（原审原告）：杭州天堂伞业集团有限公司，住，住所地浙江省杭州市西湖区西溪路**/div>法定代表人：王奇伟，董事长。委托诉讼代理人：毛阳，湖南智术律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘雷，湖南智术律师事务所律师。上诉人长沙市雨花区双庆雨具商行（以下简称双庆雨具商行）因与被上诉人杭州天堂伞业集团有限公司（以下简称天堂伞业集团公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院作出的（2018）湘01民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人双庆雨具商行的委托诉讼代理人肖志宏、被上诉人天堂伞业集团公司的委托诉讼代理人毛阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。双庆雨具商行上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由天堂伞业集团公司承担。事实和理由：1.《产品鉴定书》存在诸多瑕疵，不能作为定案依据，该鉴定书系天堂伞业集团公司自己出具的，不具有公正性；无鉴定人员签字；仅有结论，并无鉴定方法等内容；鉴定样本并非公证封存的被诉侵权产品。2.天堂伞业集团公司维权明显具有牟利性质。3.一审判赔数额过高。天堂伞业集团公司辩称，双庆雨具商行作为专门经营雨伞的商家，对于正品应该有基本的鉴别能力，且对进货来源应当留有相关票据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。天堂伞业集团公司向一审法院起诉请求：1.双庆雨具商行立即停止侵犯天堂伞业集团公司第1240345号“天堂”、第4487713号“天堂伞”、第8039880号“天堂”和第1039544号“苏杭”注册商标专用权的销售行为；2.双庆雨具商行赔偿天堂伞业集团公司经济损失30000元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。一审法院认定事实：第1240345号“”商标注册人为天堂伞业集团公司，注册有效期自1999年1月21日至2009年1月20日，后经续展至2019年1月20日，核定使用商品为第18类：伞、遮阳伞、女用阳伞等。2006年，该商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。第4487713号“”商标注册人为天堂伞业集团公司，注册有效期自2009年4月7日至2019年4月6日，核定使用商品为第18类：伞、伞柄等。第8039880号“”商标注册人为天堂伞业集团公司，注册有效期自2011年2月14日至2021年2月13日，核定使用商品为第18类：伞、伞环等。第1039544号“”商标注册人为天堂伞业集团公司，注册有效期自1997年6月8日至2007年6月7日，后经续展至2027年6月27日，核定使用商品为第18类：伞及其部件。2008年至今，该商标被浙江省工商行政管理局三次认定为浙江省著名商标。2017年12月13日，湖南省长沙市长沙公证处作出（2017）湘长市证民字第18866号公证书证实：公证员许某、公证工作人员钟某与申请人天堂伞业集团公司的委托代理人喻龙山及该公司指派的工作人员瞿某，于2017年9月14日来到长沙市高桥大市场东大门家电百货城8栋一家名为“天堂伞双庆雨具”的店铺。喻龙山以普通消费者身份在该店购买了外包装标有“天堂伞”字样的伞15把，刷卡支付187元，取得显示有“商户名称：长沙市雨花区双庆雨具商行”字样的刷卡存根、加盖有“长沙市雨花区双庆雨具商行”印章的收款收据、名片各一张。所购商品由公证人员封某，交由喻龙山收持。经确认封条完好后，一审法院组织当事人对天堂伞业集团公司当庭提交的公证封存实物进行了拆封比对。封存实物及所载信息与公证书记载一致。如图：另查明：双庆雨具商行系肖双庆个人登记经营的个体工商户，成立时间2012年5月18日，资金数额2万元，经营范围为日用百货的销售。一审法院认为，天堂伞业集团公司作为涉案注册商标的注册人，有权提起本案诉讼。被诉侵权商品与第1240345号、第4487713号、第8039880号和第1039544号注册商标核定使用的商品伞相同；被诉侵权商品包装、标签、开关等处突出使用的“天堂”、“天堂伞”文字标识，与第1240345号、第8039880号及第4487713号注册商标分别比较，在视觉上基本无差异，构成商标相同；被诉侵权商品伞柄处突出使用的“苏杭”文字标识，与第1039544号注册商标相比较，在视觉上基本无差异，构成商标相同。结合天堂伞业公司当庭陈述的被诉侵权商品违规标注“中国驰名商标”、吊牌多页折叠、同时使用“天堂”和“苏杭”两枚商标、伞柄无“天堂伞”字样等特征，可以认定被诉侵权商品不是天堂伞业集团公司生产或者授权生产的。因此，双庆雨具商行销售被诉侵权商品，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的商标侵权行为，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，本案权利人实际损失、侵权人侵权获利及注册商标许可使用费难以通过在案证据予以确定，根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。天堂伞业集团公司主张的制止侵权的合理开支，除购买侵权商品开支有公证书的明确记载及公证本身的客观开支以外，律师费等其他费用并无票据支持，可结合本案客观情况予以酌情支持。考虑到：1.权利商标具有较高的知名度，2.被诉侵权产品的售价，3.双庆雨具商行的经营规模，4.委托代理取证、诉讼必然产生维权费用及费用的合理性，5.系列案件维权费用的分摊等因素，酌情判定赔偿金额为15000元。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项，第六十三条第一、三款之规定，判决：一、双庆雨具商行（经营者肖双庆）立即停止侵犯天堂伞业集团公司第1240345号、第4487713号、第8039880号、第1039544号注册商标专用权的销售行为；二、双庆雨具商行（经营者肖双庆）在该判决生效之日起十日内赔偿天堂伞业集团公司经济损失及合理费用15000元（含合理维权开支）；三、驳回天堂伞业集团公司的其他诉讼请求。一审案件受理费550元，由被告双庆雨具商行（经营者肖双庆）负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。经本院当庭询问，对一审法院认定的事实，双庆雨具商行提出了两项异议：异议一，对于天堂伞业集团公司所作出的鉴定不予认可；异议二，对于被诉侵权产品是从其处购买不予认可。本院经审查认为，对于异议一，权利人作为正品的生产厂家对自家产品的材质、制作工艺、防伪等情况最具发言权，其所作出的鉴定，在没有其他证据予以推翻的情况下，应当予以采信。对于异议二，涉案公证书明确记载了在对被诉侵权产品进行封存之前，经天堂伞业集团公司指派的工作人员对被诉侵权产品进行了真伪辨认。《产品鉴定书》所作出的时间介于公证取证之后一审开庭之前，并不能表明鉴定人员对封存的产品进行了拆封鉴定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，该公证书可以证明双庆雨具商行销售了被诉侵权产品这一事实。故双庆雨具商行所提出的两项异议均不成立。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。二审中，天堂伞业集团公司陈述正品雨伞与被诉侵权产品存在五点差异：1.正品雨伞的吊牌只有单页，而被诉侵权产品的吊牌有折页；2.自新商标法禁止使用驰名商标宣传以后，正品雨伞未印有“驰名商标”字样，而被诉侵权产品的吊牌都标注了“驰名商标”；3.正品雨伞的伞柄上印有“天堂伞”，而被诉侵权产品的伞柄上没有印“天堂伞”；4.正品雨伞的伞托上只印制“天堂”商标，而被诉侵权产品的伞托上同时印有“天堂”和“苏杭”两个标识；5.正品雨伞与被诉侵权产品的质量、手感不同。双庆雨具商行与另案两名被告一起提交了四把不同系列的天堂品牌太阳伞。双庆雨具商行认为该四把太阳伞的伞柄上均无钢印，故无法以是否有钢印来判断真假；天堂伞业集团公司认为被诉侵权产品系雨伞，太阳伞的伞柄与雨伞伞柄系不同材质，太阳伞伞柄材质不适合打上钢印，与雨伞不具有可比性。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、双庆雨具商行销售被诉侵权产品是否构成商标侵权；二、一审判赔数额是否合理。一、双庆雨具商行销售被诉侵权产品是否构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。本案中，1.被诉侵权产品与第1240345号、第4487713号、第8039880号和第1039544号注册商标核定使用的商品类别相同；2.被诉侵权商品包装、标签、开关等处突出使用的“天堂”、“天堂伞”文字标识，与第1240345号、第8039880号及第4487713号注册商标分别比较，在视觉上基本无差异，构成商标相同；被诉侵权商品伞柄处突出使用的“苏杭”文字标识，与第1039544号注册商标相比较，在视觉上基本无差异，构成商标相同；3.结合天堂伞业集团公司当庭陈述正品雨伞与被诉侵权产品存在五点差异，特别是后四点差异，可以认定被诉侵权产品不是天堂伞业集团公司生产。另，因被诉侵权产品系雨伞，双庆雨具商行将四把太阳伞作为比对产品，不具有可比性。因此，双庆雨具商行销售被诉侵权产品属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的商标侵权行为。二、一审判赔数额是否合理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”因天堂伞业集团公司未提交证据证明侵权损失、获利以及注册商标许可使用费，通过综合考虑：1.涉案注册商标具有较高的知名度，注册使用在第18类伞、遮阳伞等商品上的“天堂”商标曾被评为驰名商标，有较好的商誉和较高市场价值；2.双庆雨具商行于2012年成立，经营时间较长；3.双庆雨具商行长期专门销售雨伞等雨具产品，理应对正品有较强的识别能力，但其对产品来源未尽到合理注意义务，具有主观过错；4.权利人的合理维权开支等因素，一审判决酌情确定15000元赔偿数额属于合理的自由裁量范围，应予维持。综上所述，双庆雨具商行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由长沙市雨花区双庆雨具商行负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  徐 康二〇一九年三月八日书记员  田明钰