山西省晋中市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）晋07民终408号上诉人（原审原告）：山西省古建筑集团北京孔林建筑工程有限公司，住所地:北京市东城区幸福北里**2-129。法定代表人：王孔林,公司总经理。委托诉讼代理人：陈娟，山西正煋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西省平遥县白云寺旅游开发有限公司，，住所地：山西省晋中市平遥县城内春蕾路职业中学门面****法定代表人：杨中义，公司董事长。委托诉讼代理人：安海燕，平遥县城西街道法律服务所法律工作者。上诉人山西省古建筑集团北京孔林建筑工程有限公司（以下简称孔林建筑公司）因与被上诉人山西省平遥县白云寺旅游开发有限公司（以下简称白云寺旅游开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平遥县人民法院（2018）晋0728民初1460号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。孔林建筑公司上诉请求：撤销（2018）晋0728民初1460号民事裁定；改判支持本公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审适用法律错误。一审适用《中华人民民共和国公司法》第十四条第一款的规定是片面的,本案应适用该法第一百七十二条、第一百七十四条的规定,两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并、合并各方解散;合并各方的债权、债务,应当由合并后新设的公司承继。一审已经查明本公司系在山西省古建筑工程有限公司第一分公司及北京分公司基础上设立,却又以公司章程对第三人不发生效力为由驳回本公司的起诉,但本公司章程载明的内容是按照《中华人民民共和国公司法》第一百七十四的规定所定,且即使没有章程,依据第一百七十四的明确规定,山西省古建筑工程有限公司第一分公司的债权债务也应当由本公司承继,本公司的原告主体适格。二、一审混淆了对外承担责任的主体和民事诉讼当事人的法律概念。本案不涉及一审裁定中所言对山西省古建筑工程有限公司第一分公司的债权人造成不公平的法律后果的情况。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条的规定,法人的分支机构也是可以作为民事诉讼的当事人的。一审混淆了《中华人民民共和国公司法》规定的对外承担责任与诉讼中当事人的主体资格两个法律概念。三、本公司已经承继了山西省古建筑工程有限公司第一分公司的债务,无权主张该公司的债权，一审裁定在认定事实方面也存在错误。一审庭审中本公司提交的一系列证据均能证明白云寺旅游开发公司收到的300000元代缴费用实际上是案外人韩成伟交纳给山西省古建筑工程有限公司第一分公司的300000元保证金。由太原市小店区人民法院作出的(2015)小民初字第00599民事判决可以看出,本公司主动应诉将山西省古建筑工程有限公司第一分公司存续时所欠韩成伟的300000元债务承担了还款责任,且韩成伟的300000元和本次诉讼的300000元是因同一起工程引起的,本公司有义务承担对韩成伟的300000元债务，有权主张对白云寺旅游开发公司的300000元债权。白云寺旅游开发公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确。孔林建筑公司适用《中华人民共和国公司法》第一百七十二条、第一百七十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第五十二条提起上诉属于适用法律错误，请求二审法院维持原裁定，驳回孔林建筑公司的上诉请求。孔林建筑公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令白云寺旅游开发公司返还孔林建筑公司保证金300000元及利息147600元，共计447600元；2.判令白云寺旅游开发公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认为，山西省古建筑工程有限公司第一分公司与白云寺旅游开发公司曾签订过建设工程施工合同，期间白云寺旅游开发公司收取了山西省古建筑工程有限公司第一分公司垫付的300000元，此事实明确。至于白云寺旅游开发公司是否应当返还孔林建筑公司，需从孔林建筑公司与山西省古建筑工程有限公司第一分公司的法律关系进行分析方能得出正确的结论。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。据上述条文山西省古建筑工程有限公司第一分公司作为山西省古建筑工程有限公司设立的分公司，其自身并不具有法人资格，从事民事法律行为依法应承担的民事责任由山西省古建筑工程有限公司承担。该条文虽未明确民事权利由哪个主体行使的问题，但依据该条文的原理，山西省古建筑工程有限公司作为具有法人资格的民事主体，其应当以其全部财产作为全部债权人的一般担保，法人承担民事责任的前提就是其具有独立的财产。如法人的财产和责任可以分离，将破坏法人的独立性，对山西省古建筑工程有限公司第一分公司的债权人也将造成极不公平的法律后果。孔林建筑公司尽管是在原山西省古建筑工程有限公司第一分公司及北京分公司基础上设立并在山西省古建筑工程有限公司第一分公司注销时承诺债权债务由其承担，孔林建筑公司与山西省古建筑工程有限公司虽然具有投资关系，但从法律上来讲，属于两个不同的法人，其资产情况和偿债能力具有明显的不同，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定属于强制性规定，当事人不能以协议方式排除适用，孔林建筑公司虽在章程中载明原山西省古建筑工程有限公司第一分公司债权债务由孔林建筑公司承担，但仅在作出意思表示的当事人间具有约束力，对第三人不发生效力。综上，无论白云寺旅游开发公司是否应当返还，均应当由山西省古建筑工程有限公司或其继受主体主张权利，孔林建筑公司的主体并不适格，依法应当驳回。一审法院裁定：驳回孔林建筑公司的起诉。二审审理中，孔林建筑公司提供了企业信息查询单二份、关于山西省古建筑工程有限公司第一分公司注销备案手续的申请报告、山西省古建筑集团有限公司证明、（2018）晋0728民初85号民事判决、（2019）晋07民终103号民事判决。企业信息查询单证明山西省古建筑集团有限公司更名问题及山西省古建筑工程有限公司第一分公司注销问题；关于山西省古建筑工程有限公司第一分公司注销备案手续的申请报告、山西省古建筑集团有限公司证明、（2018）晋0728民初85号民事判决、（2019）晋07民终103号民事判决证明孔林建筑公司承接了山西省古建筑工程有限公司第一分公司的债权债务，孔林建筑公司是适格主体。白云寺旅游开发公司质证认为，对企业查询单没有异议；对山西省古建筑集团有限公司证明有异议，不属于新证据，形式上不符合要求，没有负责人签名，不能作为定案证据；关于山西省古建筑工程有限公司第一分公司注销备案手续的申请报告在原审时原审法院已经调取，但不足以说明孔林公司承接了山西省古建筑工程有限公司第一分公司的债权债务；对（2018）晋0728民初85号民事判决、（2019）晋07民终103号民事判决真实性无异议，但该两份判决的表述是山西省古建筑工程有限公司第一分公司与山西省古建筑工程有限公司北京公司合并为孔林建筑公司，与原审查明的事实不吻合。其他查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点是孔林建筑公司是否是本案的适格主体。山西省古建筑工程有限公司第一分公司原为山西省古建筑集团有限公司设立的分公司，2014年12月12日，山西省古建筑集团有限公司向太原市小店工商行政管理局出具《关于山西省古建筑工程有限公司第一分公司注销备案手续的申请报告》中说明第一分公司与北京分公司改组合并更名为“山西省古建筑集团北京孔林建筑工程有限公司”作为集团的子公司具备法人资格；原第一分公司所有的遗留问题及债权债务由北京孔林建筑工程有限公司承担。在韩成伟诉讼主张山西省古建筑工程有限公司第一分公司返还300000元保证金一案中，孔林建筑公司主动应诉，言明对山西省古建筑工程有限公司第一分公司债权债务进行承接，太原市小店区人民法院判令孔林建筑公司支付韩成伟300000元保证金。一审法院依据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定认为孔林建筑公司主体不适格，但该条文规定的本意是防止总公司滥用分公司不具备独立法人资格身份侵害第三人权益，现山西省古建筑集团有限公司出具证据证明山西省古建筑工程有限公司第一分公司的债权债务由孔林建筑公司承接，孔林建筑公司主张白云寺旅游开发公司返还300000元保证金系对债权的主张，并不会损害第三人利益，也不会损害山西省古建筑集团有限公司的合法权益。故孔林建筑公司作为山西省古建筑工程有限公司第一分公司债权债务的承接方，其可以作为适格主体参加诉讼。一审法院认定孔林建筑公司不是适格主体驳回孔林建筑公司的起诉不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销山西省平遥县人民法院（2018）晋0728民初1460号民事裁定；二、本案指令山西省平遥县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  韩锦芬审判员  许 俊审判员  申子西二〇一九年三月二十八日书记员  杜 璇