内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）内06民初297号 原告（反诉被告）：中国十七冶集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路**。 法定代表人：喻世功，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐家宏，安徽江南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宏霞，安徽江南律师事务所律师。 被告（反诉原告）：内蒙古德晟金属制品有限公司，，住所地内蒙古鄂尔多斯市鄂托克旗蒙西工业园区内 法定代表人：孙平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：代青，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于东镇，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。 被告：内蒙古德晟实业集团有限公司，，住所地内蒙古乌海市海勃湾区卡布其原新建区楼房东侧 法定代表人：孙平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：田健全，内蒙古伊敏律师事务所律师。 原告中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶公司）与被告内蒙古德晟实业集团有限公司（以下简称实业公司）及第三人内蒙古德晟金属制品有限公司（以下简称金属公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月29日作出（2016）内06民初227号民事判决，第三人金属限公司不服上诉至内蒙古自治区高级人民法院。内蒙古自治区高级人民法院于2017年11月6日作出（2017）内民终165号民事裁定，以一审判决违反法定程序为由裁定发回重审。本案于立案后，原告十七冶公司变更了诉讼请求将原第三人金属公司变更为被告。金属公司在法定期限内提出反诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。十七冶公司的委托诉讼代理人徐家宏，金属公司的委托诉讼代理人代青，实业公司委托诉讼代理人田健全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 十七冶公司诉讼请求：1、实业公司、金属公司共同承担给付本诉原告工程款2153.84万元，并承担逾期付款利息436.5241万元（暂以2153.84万元为基数，按银行同期贷款平均利率5.49%自2014年8月11日计至2018年4月1日）合计2590.3641万元，并继续计算逾期付款利息，直至判决确定给付之日止；2、实业公司、金属公司共同给付本诉原告人工调整额744.3995万元；3、本案诉讼费用由二被告共同承担。事实和理由：2011年8月26日，十七冶公司与实业公司签订了施工承包合同及补充协议，并共同履行了施工合同及补充协议内容。其中施工承包合同和2011年10月23日补充协议与实业公司签订，2012年1月6日和1月10日的补充协议与金属公司签订，实业公司和金属公司在合同及补充协议履行过程中没有按照约定给付工程款构成共同违约，应当共承担工程款给付责任。 本案在审理中，十七冶公司以另案起诉为由撤回第2项诉讼请求，本院对此予以准许。 实业公司辩称，1、金属公司与十七冶公司是本案的合同关系，金属公司成立较晚，实业公司是替金属公司签订的合同，金属公司成立后，合同的补充与履行是向金属公司履行的，工程也是向金属公司交付的，实业公司只是在初期代表金属公司签订的合同。2、根据双方合同约定，十七冶公司应该履行合格的工程交付，开具发票之后，金属公司才可以付款，涉案工程存在质量问题，开具发票也是在去年诉讼过程中补充的一个发票，金属公司不应该支付剩余工程款，应该驳回十七冶的诉讼请求。 金属公司辩称，1、从金属公司的诉讼请求中无法知晓其要求二被告承担的是按份责任还是承担连带责任，十七冶公司诉讼请求不明确。2、本案中并不存在共同责任主体，实业公司并非本案适格被告。2011年8月26日，实业公司与十七冶公司签订《施工承包合同》，约定由十七冶公司承包300万吨优特钢一期万吨/年产）钢铁项目炼钢区与土建及安装、连铸区域土建及安装工程。双方于2011年10月23日签订了《施工承包合同书补充协议（水处理区域内土建施工）》(以下简称《补充协议》)增加施工范围。金属公司于2011年11月3日登记成立，实业公司遂将《施工承包合同》及《补充协议》中所约定的权利义务概括转让于金属公司。2012年1月10日及2012年1月6日，金属公司与十七冶公司分别签订了《施工承包合同书补充协议（一）》及《施工承包合同书补充协议（二）》，在原合同基础上增加施工范围，并在两份补充协议中均约定“其它条款全部按原合同执行；遇本补充协议中条款与原合同《施工承包合同书》条款存在不一致时，以本协议为准”。施工过程中金属公司按合同约定向十七冶公司支付工程款，十七冶公司向金属公司开具发票。双方于2014年11月23日进行工程款结算。根据以上事实可知，虽然实业公司将合同权利义务概括转让给金属公司时并未取得十七冶公司的明示同意，但是从接受金属公司与其签订与主合同相关的补充协议、向金属公司提出支付工程进度款请求、接受金属公司所付工程款、向金属公司开具发票，并与金属公司进行工程结算等一系列行为，结合《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十六条有关默示的规定，十七冶公司对于实业公司及金属公司间概括转让行为是明知并同意的。因此，十七冶公司与实业公司间已经不存在建设工程施工合同关系，实业公司并非本案适格的被告，十七冶公司向实业公司主张剩余工程款的诉讼请求不能成立。3、合同约定付款条件尚未成就，无权主张剩余工程款及利息。十七冶公司所交付的工程质量存在严重问题。金属公司有权拒绝支付剩余工程款。首先，根据双方签订的《施工承包合同》，工程质量标准为合格，且符合《建筑工程施工质量验收统一标准》及相关施工质量验收规范要求，分项分部合格率100%。《施工承包合同》第七条“付款方式”约定为按进度支付工程款，即十七冶公司作为承包人应先履行完成工程进度的义务，金属公司后履行支付工程款的义务，而所完成的工程进度必然需要符合合同约定的质量标准，否则为瑕疵履行。故若施工不合格的，金属公司享有先履行抗辩权，在对已存在的质量问题修复合格或者赔偿相应修复款项前，金属公司有权拒绝其相应的付款请求。其次，《中华人民共和国建筑法》第六十条规定“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复”。因此，交付合格工程、对质量问题进行修复系十七冶集团的法定义务，而涉案工程存在墙体裂缝倾斜、、地面下沉设备基础下沉、墙壁渗水、连铸机工程混凝土脱落等多处包括主体及地基基础工程质量问题，十七冶公司经金属公司通知后仍怠于履行修复义务已构成违约。根据《合同法》第一百一十一条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，金属公司亦有权要求减少工程价款，即不再支付全部工程款。最后，根据双方合同约定，金属公司有权预留10%的工程款作为质保金，质保期满后支付。但是，工程在质保期内便出现严重质量问题，金属公司已通知进行修复，在拒绝履行修复义务的情形下，质保金当然作为修复费用而不再由金属公司全额支付。工程款支付条件未成就，相应利息主张不具有事实及法律依据。欠付工程款利息应当从约定或法定的应当支付工程款日期幵始计算。但本案中付款条件尚未成就不存在利息损失，无权要求支付。退一万步讲，如果工程存在质量问题并不能影响发包人的付款义务，本案中双方明确约定十七冶公司开具全额建安税发票后工程款支付至90%，而其于2017年3月1日才将发票开具给金属公司，因此，欠付工程款利息应当从该日期的第二天开始计算。十七冶公司请求从2014年8月11日开始计算无任何事实或法律依据。 金属公司反诉请求：1、判令十七冶公司承担修复工程质量问题所需的费用142.9422万元，2、判令十七冶公司承担因修复工程质量问题给反诉原告造成的经济损失，暂估价300万元，最终以法院鉴定意见为准，3、判令反诉被告十七冶公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2011年8月26日，实业公司与十七冶公司签订《施工承包合同》，约定由十七冶公司承包300万吨优特钢一期万吨/年产）钢铁项目炼钢区与土建及安装、连铸区域土建及安装，工程质量标准为合格，符合《建筑工程施工质量验收统一标准》及相关施工质量验收规范要求，分项分部合格率100%。双方于2011年10月23日签订《施工承包合同书补充协议（水处理区域内土建施工）》约定十七冶公司承包全厂给水处理中心（水池）土建工程。2011年11月3日，金属公司登记成立，并承接上述工程。2012年1月10日，金属公司与十七冶公司签订了《施工承包合同书补充协议（一）》，于2012生1月6日签订了《施工承包合同书补充协议（二）》，增补集中净化水站厂房、35KV变电站、烧结原料场、球团竖炉（土建）、炼钢车间外水管廊、炼钢车间外电缆隧道、全场外线管网、全厂水管网等工程内容，并约定“其它条款全部按原合同执行；遇本补充协议中条款与原合同《施工承包合同书》条款存在不一致时，以本协议为准”。2014年11月23日,金属公司与十七冶公司就工程价款进行结算。工程竣工后出现给水处理中心墙体裂缝倾斜、、地面下沉设备基础下沉、墙壁渗水；炼钢供水水泵房室内地面下沉、连铸机工程混凝土脱落等主体工程及基础工程质量问题，严重违反约定及法定义务。十七冶公司未能按照合同约定交付质量合格的工程，已构成违约，应当承担无偿修理、返工、改建的违约责任。同时根据《建筑法》第六十条之规定，施工单位应当在建筑物合理使用寿命内对工程地基基础工程及主体结构的质量承担修复责任。而十七冶公司怠于履行修复义务，给金属公司造成巨大损失。据此，金属公司有权要求十七冶公司支付为修复工程所需的费用，并从尚未支付的工程款中扣除该笔费用，亦有权要求十七冶公司支付修复期间给金属公司造成的经济损失。 十七冶针对金属公司的反诉辩称：1、关于十七冶承担公司损失费用要求无理，案涉工程2013年就竣工，如果出现质量问题，应该是在质保期，案涉工程已经超出质保期，如果发包人在竣工验收前擅自使用建设项目，又提出工程质量不合格主张权利，人民法院不予以支持，第二项反诉请求也是无理，是合同履行过程中正常履行修复的义务，修复产生的损失费用是虚无的，反诉原告主张没有出现的修复损失是无理的。从工程竣工到鉴定之日已经使用好多年，鉴定结果只是产生100多万元的质量问题，说明工程本身质量是过关的。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。因双方当事人对《施工承包合同书》及其《补充协议》、《竣工报告》、《工程结算汇总表》、《司法鉴定意见书》的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。并根据以上证据和法庭调查认定以下事实： 2011年8月26日，实业公司和十七冶公司签订《施工承包合同书》，约定十七冶公司承包实业公司300万吨优特钢一期钢铁项目炼钢区域的土建及安装；连铸区域的土建和安装。2011年10月23日，实业公司和十七冶公司签订《施工承包合同书补充协议水处理区域内土建施工》，该协议对全厂给水处理中心土建工程进行了约定。2011年11月4日，内蒙古德晟金属制品有限公司登记成立。2012年1月10日，金属公司和十七冶公司签订《施工承包合同书补充协议（一）》，该协议对涉案工程的增补施工内容进行了约定。2012年1月6日，金属公司和十七冶公司签订《施工承包合同书补充协议（二）》，该协议对涉案工程的增补施工内容进行了约定。 上述协议签订后，中国十七冶集团有限公司依照约定进场施工，涉案工程于2012年11月投产使用。2013年3月25日，内蒙古德晟金属制品有限公司、中国十七冶集团有限公司、工程监理单位对涉案工程进行了验收，并出具了《竣工报告》两份。 2014年11月23日，金属公司和十七冶公司对涉案工程没有争议部分进行了结算，经结算涉案工程扣除材料款后的总施工费数额为262957903元，其他遗留争议问题按照合同执行。现金属公司已经实际支付241419503元，其中包括实业公司支付5000000元。诉讼过程中，十七冶公司以公证送达的方式向金属公司寄送了110277164元的建安税发票。2017年3月21日，金属公司向本院出具证明收到十七冶公司110277164元的建安税发票。 本案在审理中，金属公司向本院申请对下列事项进行鉴定：1、对十七冶公司承包施工的300万吨优特钢一期（100万吨/年产）钢铁项目炼钢区、连铸区、给水处理中心、炼钢供水水泵房等工程存在的墙体裂缝倾斜、、地面下沉设备基础下沉、墙壁渗水、炼钢供水水泵房室内地面下沉、连铸机工程混凝土脱落等质量问题及产生原因进行鉴定;2、对上述工程存在的质量问题修复、加固方案及所需的费用进行鉴。 陕西信远建筑工程司法鉴定所于2018年11月5日出具了《司法鉴定意见书》，认为：1、煤气管道支架东侧基础下沉有：（1）与支架基础施工平面面积或基础下地基密度有关，基础平面面积过小或基础下地基密实度不满足要求导致地基承载力不足受压下沉；（2）上布管道连接有向东侧的跨厂区主道路的管道，受向东侧连接的跨厂区主道路的管道的拉力作用，支架偏心受压，导致支架东侧基础下沉。2、炼钢供水水泵房质量问题……形成上述质量问题的原因与施工技术、质量管理不到位有关。3、给水处理中心质量问题（1）水处理车间东侧外墙……形成上述质量问题的原因与施工技术、质量管理不到位有关。（2）给水处理中心存在的上述地面下沉、裂缝的这来那个问题，其形成原因均与地基处理不符合设计地面做法：……。（3）除盐水站（过滤器间）混凝土地面严重下沉、裂缝。……混凝土排水沟内伸缩缝内板条未拆除，为按设计要求做防水处理，沟内长期积水渗漏也是导致地面下沉、裂缝的原因之一。4、连铸机工程混凝土脱落质量问题……连铸机移坯车下部混凝土基墩墙及连铸机三冷室基础以上混凝土墙体混凝土不符合设计要求的耐热混凝土标准，在高温环境作用下疏松脱落。修复费用估算为1429422元。 本院认为，本案诉争《施工承包合同书》及其补充协议均是合同当事方的真实意思表示，且不违反法律、行政法律的强制性规定，故涉案《施工承包合同书》及其补充协议合法、有效，对合同的签订方十七冶公司、实业公司、金属公司均具有法律约束力。 1、关于实业公司是否将案涉工程合同概括转让给金属公司的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条第一款：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”的规定，因实业公司与金属公司均未能提供十七冶公司同意实业公司将案涉工程合同概括转让给金属公司的证据，故本院对实业公司与金属公司的此项抗辩不予支持。实业公司在金属公司成立之前和十七冶公司就涉案工程整体施工内容签订了《施工承包合同书》和《施工承包合同书补充协议水处理区域内土建施工》，实业公司应对涉案工程整体承包事项承担责任，故本院对于十七冶公司要求实业公司给付工程款的请求予以支持。金属公司成立后本案的施工项目隶属于金属公司，本案工程价款的支付、竣工验收和结算等事项均由金属公司实际履行，因此在无证据证明实业公司将涉案工程合同概括转让给金属公司且无法区分二者的责任比例的情况下，金属公司与实业公司均有义务对剩余工程款承担给付责任。 2、关于涉案工程是否进行了竣工验收的问题。十七冶公司为证明涉案工程已经竣工提供实际竣工日期为2013年3月25日的竣工报告。金属公司对此并不认可。根据十七冶公司提供的竣工报告的内容，金属公司、十七冶公司及监理单位均在审核意见处签章，施工质量验收情况为合格。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程竣工之日为竣工日期”规定，涉案工程于2012年11月投产使用，因此，涉案工程已经竣工验收，十七冶公司主张的涉案工程竣工日期为2013年3月25日的主张应予以支持。 3、关于工程款支付条件是否成就问题。根据双方签订的《施工承包合同书》第七条约定的付款方式：“工程预付款：合同签订后一周内发包人（实业公司）向承包人（十七冶公司）支付100万元，在发包人确定满足施工所需人员和机具全部进入现场后一周内发包人向承包人支付400万元。预付款在开工三个月后，分三次逐月扣回。工程进度款：发包人按承包人完成工作进度支付进度款，承包人每月26日前报出当月完成量，经过发包人审核确认在下月5日前按确认的工程量的70%（不含发包人供应材料）支付工程进度款；完成无负荷联动试车具备热负荷联动试车条件的，工程进度款支付到承包人已完工程量的80%；工程竣工验收合格且审计决算完成在承包人出具全额建安税发票后付至90%，另10%作为工程质保金。工程质保期一年，质保期满后45天内一次付清，竣工决算时间为竣工验收后三个月内”。涉案工程已经于2013年3月25日竣工验收合格，工程的质保期也已过，十七冶公司也于2017年3月21日向金属公司出具110277164元的建安税发票，故涉案工程款的支付条件已经成就。金属公司辩称十七冶公司所交付的工程质量存在严重问题，金属公司有权拒绝支付剩余工程款的理由，本院认为，发包人对于质量问题享有抗辩权，但鉴于金属公司主张的质量问题的修复费用和工程价款的差额巨大且金属公司存在擅自使用未经竣工验收工程的情形，本院对金属公司以此为由不履行支付工程款的抗辩理由不予支持。 4、涉案工程存在的质量问题十七冶公司是否应该承担修复费用的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，本案经过鉴定，钢铁项目炼钢区、连铸区、给水处理中心、炼钢供水水泵房等工程存在的墙体裂缝倾斜、、地面下沉设备基础下沉、墙壁渗水、炼钢供水水泵房室内地面下沉均属地基基础工程和主体结构工程，并且形成上述质量问题的原因与施工技术、质量管理不到位有关。十七冶公司在庭审当中也明确拒绝修理、返工，因此，十七冶公司应当承担赔偿损失的违约责任，本院对金属公司主张的十七冶公司承担修复费用1429422元的主张予以支持。 5、金属公司主张的因修复而造成的损失是否应予支持的问题。金属公司在庭审中自认因修复而造成的损失目前尚未实际发生，金属公司在庭审前向本院提出申请对该损失进行鉴定，因该损失目前尚未实际发生，金属公司可以在尽量减少损失的原则下择机进行修理并可另案主张，为不过分拖延本案审理，本院对金属公司的该项主张不予支持。 6、关于应付工程款数额的问题，双方当事人均认可涉案工程已结算工程款数额为262957903元，实业公司和金属公司已付241419503元，故应付工程款的数额为21538400元。关于利息，十七冶公司关于实业公司和金属公司应按中国人民银行同期贷款利率承担21538400元利息的主张合理得当，本院对十七冶公司的此项请求予以支持。关于支付利息的起止时间，因双方在《施工承包合同书》中明确约定在十七冶公司出具全额建安税发票后工程款付至90%，十七冶公司出具全额建安税发票的时间为2017年3月21日，故应付工程款的利息应从十七冶公司出具全额建安税发票的次日起计算，本院对原告十七冶公司要求实业公司从2014年8月11日计算利息的主张不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决如下： 一、内蒙古德晟实业集团有限公司和内蒙古德晟金属制品有限公司于本判决生效之日起十五日内向中国十七冶集团有限公司支付工程款21538400元及其利息（以21538400元为基数，从2017年3月22日起至实际给付之日，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。 二、中国十七冶集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向内蒙古德晟金属制品有限公司支付工程质量修复费用1429422元。 三、驳回中国十七冶集团有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回内蒙古德晟金属制品有限公司的其他反诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费161135.92元，由内蒙古德晟实业集团有限公司和内蒙古德晟金属制品有限公司负担149492元，由中国十七冶集团有限公司负担11643.92元；反诉案件受理费8832元（内蒙古德晟金属制品有限公司预交23400元）由中国十七冶集团有限公司负担；鉴定费130000由中国十七冶集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至内蒙古自治区高级人民法院。 审 判 长  杨 贞 审 判 员  韩伟振 审 判 员  牛 强 二〇一九年三月二十五日 法官助理  杨 卓 书 记 员  陈彦亭 法条链接： 《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。