江西省南昌市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣01刑终141号原公诉机关南昌市青云谱区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨玉平，男，1988年3月12日生，汉族，中专文化，江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司业务员。户籍地江西省于都县。2018年5月30日被临时羁押于东莞市第二看守所；2018年6月5日，因涉嫌非法吸收公众存款罪被南昌市公安局青云谱分局刑事拘留，2018年6月27日经南昌市青云谱区检察院批准逮捕，同日由南昌市公安局青云谱分局执行逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。委托辩护人：刘伟涛，浙江圣银律师事务所律师。南昌市青云谱区人民法院审理南昌市青云谱区人民检察院指控原审被告人杨玉平犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年12月10日作出（2018）赣0104刑初345号刑事判决。原审被告人杨玉平不服，提出上诉。本院于2019年1月29日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年12月，高忠明（另案处理）在南昌市青云谱区*路*国贸广场*区A座2604室成立江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司。之后，高忠明开始委托陈磊等人替其在社会上非法集资。被告人杨玉平系江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司聘请的工作人员，在公司担任业务员一职。2014年5月份至2016年初，被告人杨玉平通过推介会、发传单、打电话等方式，以项目集资为由、以高利息为诱饵，非法吸收被害人黄金红、徐某、李某等人投资款共计人民币133万元，造成被害人损失共计人民币130.12万元。（被害人损失详见附后名单，系根据鉴定报告、被害人陈述、借款合同、承包合同等综合认定。）被告人杨玉平获得约4万元提成款。2018年5月30日，被告人杨玉平在东莞市黄江镇被黄江派出所民警抓获归案。原审法院认定上述事实，有原公诉机关向法庭提供的江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司企业信息、法人代表信息、公司章程和变更情况、高忠明的证言、被害人的陈述、辨认笔录、转让合同、承包合同、收据、借款协议书、被告人的供述与辩解、司法鉴定意见书、；杨玉平户籍证明、抓获经过和羁押证明、出所证明等证据证实。原审法院认为：被告人杨玉平违反国家金融管理法律规定，非法向社会公众吸收资金130.12万元，其行为构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。辩护人辩称，被告人杨玉平属单位犯罪，与事实和法律不符，不予采纳。辩护人另辩称被告人杨玉平系从犯，因本案认定被告人杨玉平非法吸收资金额仅为被告人杨玉平经办金额，故其该项辩护意见也不予采纳。被告人杨玉平归案后，能如实供述自己的部分罪行，但其对大量金额予以否认，并未退赔赃款，故不予认定其具有坦白情节。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人杨玉平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。二、追缴涉案赃款人民币130.18万元发还给各被害人。上诉人杨玉平上诉提出：1、原审法院对上诉人经办的吸收公众存款的金额认定与事不符，应扣减的利息抵扣本金的金额应为5.22万元，而不是2.88万；原审法院认定上诉人经办的犯罪金额与事实不符，黄金红36万、王东英7万、熊润莲6万、刘平4万、蔡金花11万、赵维黎退了1万、张瑞莲4万，共计69万，仅有客户的陈述，并没有南昌分公司的记账本等予以核实，上述金额不应认定为是上诉人的经办的犯罪金额。2、原审法院对上诉人量刑畸重，上诉人应认定为从犯，上诉人所做的工作是被动接受三部门经理丁振华安排，内容是发传单、接待客户、带客户到基地参观等服务性的工作，应当认定为从犯；上诉人主观恶性较小，重塑性极强；从融资去向及实际报酬上看，上诉人的融资团队提成22%，但上诉人只分得4%的提成款，所经办的投资款也都归其总公司所有及支配，上诉人并未获利；归案后如实供述，具有坦白情节；主动悔过，认罪态度良好；以前没有犯罪前科，系初次犯罪。请求依法撤销原审判决，对上诉人从轻、减轻处罚。上诉人杨玉平的辩护人提出：1、原审法院未查明事实，认定不属于单位犯罪违反了有关规定；2、上诉人只是公司业务员，原审法院直接判决追缴涉案赃款人民币130.18万元发还给各被害人明显不公平；3、对上诉人经办的吸收公众存款的金额认定与事实不符。应扣减的利息抵扣本金的金额为5.22万元。原审法院认定上诉人经办的犯罪金额，黄金红36万、王冬英7万、熊润莲6万、刘平4万、蔡金花11万元、赵维黎退了1万、张瑞莲4万，共计69万，仅有客户陈述，并没有南昌分公司的记账本等予以核实，不应认定为是上诉人的经办的犯罪金额。4、原审法院对上诉人量刑畸重，未认定为从犯，且杨玉平主观恶性较小，上诉人并未获利，在归案后如实供述、具有坦白情节、主动悔过、认罪态度良好，系初次犯罪、没有前科。二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实。上诉人在二审期间，上诉人未对原审法院认定的事实和证据提出异议，本院对原审法院认定的证据予以确认。针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院评判如下：（一）关于犯罪数额的问题1.黄金红36万元及王冬英7万元的问题：杨玉平已承认其系黄金红的业务员，故杨玉平是否从黄金红最后两次16万元、20万元的投资中获得分红并不影响其吸收存款金额的认定。杨玉平的上诉理由不能成立。2.熊润莲6万元、蔡金花11万元、刘平（杨予章）4万元的问题：结合鉴定意见，原审根据杨玉平供述、被害人指认，认定杨玉平系此三人业务员并无不当，杨玉平的上诉理由不能成立。3.赵维黎退了1万元的问题：赵维黎已经提供了其与亿柏嘉公司签订的《藜蒿地（园地）转让合同书》《藜蒿基地（园地）承包合同书》、《附加协议》及《财务专用收据》，证明其确投资6万元。杨玉平未提供证据证明已经退款1万元以推翻赵维黎提出的其投资了6万元的主张，故杨玉平的上诉理由不能成立。4.原审法院未认定杨玉平吸收的公众存款中包括张瑞莲4万元，杨玉平上诉理由不能成立。5.原审法院根据被害人提供的证据认定黄金红、王冬英存在转存，并扣减2.88万元。但2019年1月30日施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。但作为二审法院，在公诉机关未抗诉的情况下，对该扣减金额院不予调整。因此，上诉人杨玉平及辩护人关于本案犯罪数额的意见不予采纳。此外，原公诉机关指控的上诉人杨玉平非法吸收公众存款数额为134万元，原审法院扣减了2.88万元，因此，应当认定上诉人杨玉平非法吸收公众存款数额为131.12万元。但原审法院却认定为130.12万元，认定不当。在追缴涉案赃款中，原审法院却表述为人民币130.18万元，表述不当，也应予以纠正。（二）关于单位犯罪的问题根据2019年1月30日施行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第二条之规定，个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。本案中，江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司以非法吸收公众存款为主要活动，因此，不应认定为单位犯罪。原审判决对本案不以单位犯罪论处并无明显不当。上诉人及辩护人关于本案应认定单位犯罪的意见，不予采纳。（三）关于主从犯的问题本案中，上诉人杨玉平系亿柏嘉公司普通业务员，其接受高忠明等公司高层领导，主要工作内容是发传单、接待客户、带客户参观基地，并非公司的管理组织者、领导者和管理人员。其经办的投资款也都归其总公司所有及支配，上诉人对吸收来的资金，并未占有、支配、使用。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第三条第五款之规定，上级单位与下属单位均未被认定为单位犯罪的，一般以上级单位与下属单位中承担组织、领导、管理、协调职责的主管人员和发挥主要作用的人员作为主犯，以其他积极参与非法集资犯罪的人员作为从犯，按照自然人共同犯罪处理。因此，上诉人杨玉平可以认定为从犯。上诉人及辩护人关于上诉人杨玉平系从犯的意见予以采纳。（四）关于涉案财物的追缴问题原审判决追缴涉案赃款人民币131.12万元发还给各被害人。根据《最高人民法院、最高检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的第九条之规定，对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔。因此，原审判决对涉案财物追缴并无不当。本院认为，上诉人杨玉平违反国家金融管理法律规定，非法向社会公众吸收资金131.12万元，其行为构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。杨玉平系本案从犯，根据《刑法》第二十七条之规定，依法应当从轻、减轻处罚。根据上诉人杨玉平的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、《中华人民共和国刑事法》第一百七十六条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销南昌市青云谱区人民法院（2018）赣0104刑初345号判决书第（一）项和第（二）项，即被告人杨玉平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万。追缴涉案赃款人民币130.12万元发还给各被害人。二、上诉人（原审被告人）杨玉平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月30日起至2020年5月29日止;罚金人民币三万元于本判决生效后一个月内缴纳。）三、追缴涉案赃款人民币131.12万元发还给各被害人。本判决为终审判决。审 判 长 殷国富审 判 员 叶 京审 判 员 潘 建二〇一九年三月二十五日法官助理 张夏蕾书 记 员 万 杰