镇江市丹徒区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1112民初76号 原告：江苏万宣建设工程有限公司，住所地镇江市蒋乔镇嶂山村王嶂山组**。 法定代表人：张长斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴建民，该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：陈悦忠，江苏思扬宏律师事务所律师。 被告：欧阳欣俊，男，汉族，1972年12月31日生，住江苏省句容市。 委托诉讼代理人：范白云，江苏金华通律师事务所律师。 原告江苏万宣建设工程有限公司（以下简称：万宣公司）与被告欧阳欣俊建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月6日受理。本院经审理，于2018年1月8日作出（2017）苏1112民初3259号民事判决。原告不服，向镇江市中级人民法院提出上诉，二审审理后，于2018年10月22日作出（2018）苏11民终1153号民事裁定，裁定撤销一审判决并发回本院重审。本院于2019年1月4日重新立案，依法组成合议庭，于2019年2月28日公开开庭进行了审理。原告万宣公司的委托诉讼代理人吴建民、陈悦忠，被告欧阳欣俊及其委托诉讼代理人范白云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告万宣公司在起诉时向本院提出诉讼请求：1、判令被告履行保修义务或承担返修费用529655元；2、诉讼费由被告承担。重审后，原告变更诉讼请求为：1、依法判令被告承担返修费用960000元；2、本案的诉讼费用及鉴定费用由被告承担。事实和理由：2012年10月13日，原、被告签订《承包协议书》一份，约定由被告承包原告承建的镇江技师学院项目工程中的1#、2#、3#宿舍楼及综合办公楼、地、地下室和屋面防水及室内卫生间防水工程定乙方施工质量要符合国家规范，如因质量原因造成损失，甲方要给予罚款并由乙方承担赔偿责任。协议签订后，被告进场施工，至2013年12月结束。2014年9月涉案工程投入使用，建设方发现多处卫生间出现渗水、漏水情况，被告已进行部分维修，但未根本解决问题，原告遂进行翻修。近数月来，原告发现建设单位尚未使用的房屋有320间同样存在渗水、漏水现象，其中175间急需维修，遂与被告多次联系要求其履行保修义务，被告予以拒绝。现原告为维护自身合法权益，故诉至法院。由于急用学生宿舍，已将宿舍修缮完毕，产生费用共计960000元。 被告欧阳欣俊辩称：原告没有任何证据证明相关事实，请求驳回诉讼请求。 经审理查明，2012年10月13日，原告（甲方）与被告欧阳欣俊（乙方）签订《承包协议书》，约定：总价款约为60万元；……二、承包工作范围为1.乙方承包甲方所承建镇江技师学院的1#、2#、3#宿舍楼及综合办公楼地下室和屋面防水工程；2.包清工；3.质量要符合国家规范，如果因质量原因造成的损失，给予罚款。三、合同工期：1.根据现场负责人的要求，保证不影响其他工作；2.如果因乙方原因造成工期延迟，将给予严厉处罚；四、结算依据（单价）：1.3mm厚SBS卷材防水26元/平方米；2.二道1.5mm厚聚氨酯防水22元/平方米；卫生间按实结算，搭接及翻边不计算。四、工程款支付方式为1.2013年学校竣工交付后付总工程量的90%，其余10%作为质量保修金，与施工合同保修期同步返还。五、……5.如果因乙方质量原因造成的损失，所有损失由乙方赔偿，并且派人安排维修。 协议签订后，被告即按约定并应原告工程现场负责人员的安排，从2012年10月起进行防水施工作业，因工期紧张在相应的部位防水工程施工刚结束，原告就根据工程建设进度的需要，在涉案工程未有水源等因素，在未进行必要防水施工效果检验、检测的情况下，即安排后道工序的施工人员进行下一工序的施工作业，至2013年12月施工结束。2013年12月28日，由原告作为施工方、镇江技师学院作为建设方、并有监理单位镇江市华普建设监理有限责任公司、设计单位汉嘉设计集团股份有限公司等签字盖章出具了涉案1#、2#、3#宿舍楼的“单位工程竣工验收证明书”。2014年4月28日，出具了涉案综合办公楼的“单位工程竣工验收证明书”。 2014年9月，案涉工程投入使用，建设方发现多处卫生间渗水、漏水，要求万宣公司维修。万宣公司工作人员要求被告维修。2014年12月29日，万宣公司出具《技师学院卫生间返工结算单》，要求扣除欧阳欣俊5个房间的返工修复费用15133元。欧阳欣俊签字确认。2015年3月10日，万宣公司再次出具《返工结算单》，要求扣除被告37个房间的返修费用113094.2元。被告在结算单上签字称“此维修费用同2014年12月29日维修费一样，施工单位存在一定的责任（有施工单位周月斌证言为证），故此费用本人不能完全承担”。随后，又陆续出现其他房间的卫生间漏水现象。万宣公司要求被告返工维修，被告以漏水并非其施工原因所致，以及没有时间维修等拒绝。2017年12月6日，原告向江苏省建筑工程质量检测中心有限公司提出对镇江技师学院新校区工程中的3号宿舍楼B区4至6层卫生间防水工程进行质量检测鉴定的申请，经该中心鉴定，于2017年12月6日作出№：（2017）省建检中字第1Q0309号《检测鉴定报告》，鉴定结论为“镇江技师学院3号宿舍楼B区4至6层卫生间防水工程做法不符合设计要求，墙面防水层存在漏涂、涂刷高度未按设计要求涂刷至2.0m问题，所测防水涂层的厚度不满足1.2mm厚的设计要求。” 另查明，原告就上述防水工序在施工前，未能将设计图纸、施工过程中的具体要求等事项向被告进行技术交底，且对防水施工过程中的监管数据、完成后的交付、验收等环节均未形成相关资料。 针对被告应否对案涉房屋漏水造成的损失承担赔偿责任的问题。万宣公司认为，被告作为防水工程的施工承包方，应当对工程质量承担责任，现案涉工程的多处卫生间存在漏水现象，证明其防水质量未达标，应当根据双方的约定以及法律的规定承担赔偿责任。被告称，房屋漏水并非其所做防水不符合约定，而是房屋本身存在严重的质量问题，如地质下沉等，且自己施工结束后，万宣公司为赶工期，在防水施工结束后没有经过必要的晾干时间，就进行下一道工序的施工，对所施工的防水层造成了破坏，因此，漏水的责任不在自己。原告未能提供相关形成漏水、渗水的原因方面的证据，双方也未就引发漏水、渗水的原因形成一致意见。 还查明：2017年12月10日，原告与案外人王节顺签订《镇江技师学院学生宿舍楼卫生间维修承包协议书》一份，约定原告在镇江技师学院学生宿舍楼渗漏的320间卫生间交由王节顺维修。包工包料，3000元/间，计价款为960000元（含所有人员的工资、医疗费、保险费、材料费、设备及材料的装卸、加班费、夜施补偿费、洁具费）。协议还对施工的要求、付款方式等作了约定。协议签订后，王节顺即开始进行维修，已完成了对约定的320间卫生间的维修。涉案卫生间已不渗水、漏水。截止2018年2月13日原告分两次向王节顺支付了58万元。 上述事实，有《承包协议书》、返工结算单、情况说明、民事判决书、鉴定报告、维修承包协议书、支款凭证等及当事人的陈述等在卷佐证。 本院认为，关于原告与被告签订《承包协议书》效力问题。原告将防水工程发包给未取得建筑施工企业资质的自然人被告，则所签订的《承包协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。 关于本案讼争的工程是否存在漏水、渗水问题。从原告提供的工程发包方的说明、与案外人所签订的合同及付款手续、被告签字确认的材料、鉴定报告等证据，可以认定涉案工程存在漏水、渗水质量问题。 关于涉案卫生间漏水、渗水现象造成原告损失如何认定的问题。原告主张其损失为960000元，向本院举出其与案外人王节顺签订的《镇江技师学院学生宿舍楼卫生间维修承包协议书》及相关付款的凭证，与原告的陈述能相互印证；被告否认损失与其无关，未能就维修费用数额提出具体异议，也未提供相关证据，本院可以对涉案工程漏水、渗水维修损失确定为960000元的事实确认。 关于引发涉案工程漏水、渗水原因、责任划分、责任承担问题。《中华人民共和国建筑法》第六十七条规定：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。《建设工程质量管理条例》第二十六条规定：施工单位对建设工程的施工质量负责。施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。该条例第二十七条规定：总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。该条例第二十八条规定：施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。该法第二十九条规定：施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。该条例第三十条规定：施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，作好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。从上述法律规定可以看出：工程承包人依法应当对工程的质量对工程发包方负总责，因违法分包人所实施不符合规定质量标准要求工程的损失与分包的单位承担连带赔偿责任，施工单位应当严格工序管理，做好对隐蔽工程的质量检查和记录工作，隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构进行必要的中间交验确认。 本案中，原告为涉案工程的承包人，被告为违法分包防水工程实际施工自然人（非单位），涉案讼争卫生间防水工程为隐蔽工程，在整个工程中属中间工序。造成涉案卫生间漏水、渗水现象，双方有争议，均称己方无责，从造成涉案卫生间漏水、渗水一般可能有以下违反法律、行政法规和建筑工程质量规定标准方面的原因：建筑设计缺陷、地、地基基础和主体结构的质量体施工质量、土建工程的施工和给排水系统的施工质量、防水工程质量、施工操作工艺流程不当、所选工艺和所供材料不合规、保养不合规范、地、地质变化等等原告主张产生涉案卫生间漏水、渗水现象全部归责于被告施工质量，因未能提供产生涉案卫生间漏水渗水直接原因方面的证据，也未进行鉴定，故对原告这一主张本院不予支持。但从现有证据来看并不排除涉案卫生间漏水、渗水与被告的施工质量有因果关系。原告涉案工程违法分包给不具备商事主体资格自然人的被告、对分包人被告没有进行施工前的技术交底、在被告具体作业过程中的质量和前后工序等环节未尽到必要规范监督及记录、也未对施工后的交验环节进行留痕，后续铺贴的瓷砖等工序未对被告完成的前序防水施工工程进行验收，仓足进行了后序施工作业；结合涉案1#、2#、3#宿舍楼以及涉案综合办公楼分别于2013年12月28日、2014年4月28日完成单位工程竣工验收，可以推定原告认可被告的施工符合被告要求，故原告应对漏水、渗水造成的相关损失、特别是扩大损失的部分承担民事责任。被告的施工不符合相关技术规范要求、在防水施工过程中的前技术交底、施工后交验等相关环节亦存在一定的责任、属违法分包实际施工人，现不能完全排除对涉案卫生间出现漏水渗水现象与其施工质量不符合合同约定没有直接因果关系，可酌定对漏水、渗水造成的相关损失分担部分民事责任。结合合同约定总价、被告已履行了部分维修义务、原告损失数额构成要素及其他诸多涉案因素，酌定由被告承担原告维修损失的20%。 关于原告诉请要求被告承担鉴定费，因原告虽向本院举出鉴定费的支出票据，但未能就涉案卫生间漏水、渗水现象行成原因做出鉴定意见，属直接损失的依据不足，对这一诉请，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民法总则》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告欧阳欣俊于本判决生效后向原告支付赔偿款192000元。 二、驳回原告江苏万宣建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13400元，保全费3270元,合计16670元，由原告江苏万宣建设工程有限公司负担11670元，被告负担5000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。 审 判 员  郭德文 人民陪审员  陈秀芹 人民陪审员  王杏华 二〇一九年三月二十五日 附上诉须知壹份书记员谢琦 法律条文： 1.《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 3.《中华人民共和国民法总则》第六条：民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。 4.《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款：发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。 第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。