江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣11民终223号 上诉人（原审被告）：潘小平，男，1983年10月11日出生，汉族，户籍地浙江省新昌县，现住江西省上饶市上饶县城南新区， 委托诉讼代理人：苏学华，上饶县法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：上饶市五洲国际商业运营管理有限公司，住所地江西省上饶市上饶县城南新区，统一社会信用代码91361121079006439N。 法定代表人：吴周生，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑俊秀、王嘉烨，江西饶诚律师事务所律师。 上诉人潘小平因与被上诉人上饶市五洲国际商业运营管理有限公司（以下简称五洲公司）租赁合同纠纷一案，不服上饶县人民法院（2018）赣1121民初4207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 潘小平上诉请求：1、撤销本案一审判决，查清事实，重新审核和认定，或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当，故意偏袒被上诉人，显失公平，依法应予改判或发回重审。一、一审判决认定事实不清。2014年4月7日上诉人与被上诉人签订的物业租赁合同中，上诉人只有义务没有权利，被上诉人只有权利没有义务，该合同显失公平，实属霸王条款。即便如此，被上诉人还是违反了该合同关于“合同起始时间以上饶五洲国际商业城开业时间为准，租赁期相应顺延”的规定。一审法院对于上诉人提供的被上诉人前期促销时所承诺的各项网络、户外媒体、车身广告视而不见、置之不理，仅凭被上诉人提供的2015年5月19日《上饶日报》登载的开业广告就认定被上诉人已于2015年5月24日开业，一味偏袒被上诉人。被上诉人促销时所承诺的八大运营举措，一项也未兑现，至今都未具备开业条件，也没有正常开业。二、一审以合同法第十四条、第十五条驳回上诉人的抗辩主张，属于适用法律不当。被上诉人前期促销时承诺开业前开通公交线路、规划的十万平方米仓储设备至今未开工建设，导入“三元一体化”商业管理模式也未落实，上诉人提供的“上饶五洲国际商业城开业盛典暨第二届建材家居购物节”广告宣传页上写明“发展商：香港五洲国际集团”、“开发商：上饶市海鑫置业投资有限公司”，一审却认定该广告系上饶市海鑫置业投资有限公司发布，并非被上诉人发布，以此否认被上诉人的承诺，进而认定被上诉人开业时间以2015年5月24日的开业典礼时间为准，租期届满时间为2018年5月23日，一审的该项认定是错误的。三、上诉人在一审中提供了被上诉人发布的户外广告和赣Ｅ×××××车身广告（该户外广告与车身广告内容相同），该广告承诺“五洲旺铺三年免租”（该车身广告至今尚在），一审法院只字未提该广告是否属于要约还是要约邀请。根据该广告中被上诉人所作的承诺，即便是上诉人承认被上诉人开业时间为2015年5月24日，那么三年免租至今未满，故上诉人不存在违约。四、上诉人于2018年2月5日向被上诉人购买了两套商品房，根据合同约定本应于2018年5月31日前交房，但时至今日被上诉人尚未交房。由此可见，被上诉人以大欺小、倚强凌弱。 五洲公司辩称：一、五洲公司提供的上饶日报、上饶县报、搜狐网关于商业城开业典礼的广告和报道等多份证据均能证明上饶五洲国际商业城开业时间为2015年5月24日，故至2018年5月23日本案租赁合同租赁期已经届满。二、本案租赁合同到期后，五洲公司发出过律师函进行催告，希望潘小平能够与五洲公司续签合同或搬离商铺，但是潘小平至今没有续签合同，也没有搬离商铺。因此，五洲公司起诉要求潘小平将商铺返还给五洲公司，合情合理，也符合合同约定。恳请法院查明事实，驳回潘小平的上诉请求。 五洲公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即排除妨害，将位于上饶县城南新区五洲国际商业城24栋105、106、118、119号商铺腾空后返还给原告；2、判令被告向原告支付商铺占有使用费19,504元，物业费1161元，共计20,665元，（自2018年5月24日至2018年8月10日），并按合同约定支付商铺占有使用费至被告搬离之日止；3、本案律师费4,000元由被告承担；4、本案诉讼费由被告承担。本案一审中，原告将第2项诉讼请求变更为：判令被告向原告支付商铺租赁费、市场管理费、市场培育费28,348.23元，物业费1207.65元，共计29,555.88元（自2018年5月24日至2018年8月10日），并按合同约定2倍支付商铺租赁费、市场管理费、市场培育费至被告搬离之日止。一审庭审中，原告申请撤回要求被告支付物业费的诉讼请求，一审法院经审查认为该申请符合法律规定并当庭裁定予以准许。 一审法院认定事实：2014年4月7日，原、被告签订《上饶五洲国际商业城物业租赁合同》，合同约定原告将位于上饶县城南新区五洲国际商业城24栋105、106、118、119号商铺出租给被告使用，租赁期限为2014年4月7日至2015年4月6日，商铺租赁费、市场管理费、市场培育推广费共计人民币65,488元；2015年4月7日至2017年4月6日共24个月为优惠期，优惠期内被告免交商铺租赁费、市场管理费、市场培育推广费（合同起始时间以上饶五洲国际商业城开业时间为准，租赁期限相应顺延）；合同第五条第11项还规定：“租赁期满后乙方如需续租，应在租赁期届满前的三个月向甲方提出申请，经甲方同意后，续签物业租赁合同……”，第13项规定：“本合同到期或因其他原因被终止、解除的，乙方应在合同终止或解除后五日内撤出商品，将租赁物业交给甲方”，第六条第5项又规定：“租期届满或本合同终止、解除后，乙方需在甲方规定期间内交出物业……。乙方如逾期交还该物业，甲方有权按照合同项下日商铺租赁费、市场管理费和市场培育推广费的2倍和以其他费用的收费标准向乙方收取，自本合同结束之日起，至乙方交还该物业之日止”，第七项规定：“乙方须承担甲方催讨应收款项而引起的所有合理费用和开支（包括但不限于律师费）”等等。合同签订后，原告按约定向被告交付了商铺，被告也按约定缴纳了一年的商铺租赁费、市场管理费和市场培育推广费。2015年5月24日，上饶五洲国际商业城举办了开业典礼。2018年5月24日，原告认为涉案商铺的租期已经届满，且双方未达成续租协议，要求被告返还租赁商铺，而被告认为原告承诺的上饶五洲国际商业城公交线路未开通，相关基础设施未建成，目前尚处于试营业阶段，按合同约定租期还未开始，拒绝搬离，双方遂起纠纷。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、涉案租赁合同租期是否届满；2、合同约定的违约金是否过高。关于争议焦点一。原、被告对涉案租赁合同约定“合同起始时间以上饶五洲国际商业城开业时间为准，租赁期限相应顺延”均无异议，原告认为涉案商铺租期应从2015年5月24日上饶五洲国际商业城举办开业典礼开始，而被告抗辩五洲商业城开业广告中2015年5月24日开业前开通公交线路的承诺应当视为要约，现公交线路未开通，故上饶五洲国际商业城未开业。一审法院认为，按照《中华人民共和国合同法》第十四条、十五条规定，商业广告为要约邀请，只有内容符合要约规定的才能视为要约。从本案被告抗辩所依据的上饶五洲国际商业城开业盛典暨第二届建材家居购物节的广告宣传页来看，该广告系上饶市海鑫置业投资有限公司发布，并非原告发布；其次，该广告的发布内容主要目的系以各种优惠措施吸引消费者，并非是面向商铺承租方的承诺；再次，该广告和原告提供的2015年5月19日登载在上饶日报的上饶五洲国际商业城开业广告相似，均系在上饶五洲国际商业城举办开业典礼前发布，对涉案租赁合同的订立及租赁价格的确定并无关联；且该租赁合同已实际履行，原告依约交付商铺，被告也支付了租金等费用，合同目的已基本实现。因此，被告关于开业前开通公交线路的广告宣传应视为原告要约及合同租期尚未开始的抗辩主张，无事实和法律依据，不予采纳。涉案商铺租赁的起始时间应以上饶五洲国际商业城举办开业典礼的时间（2015年5月24日）为准，租期届满时间为2018年5月23日。关于争议焦点二。涉案商铺租赁合同在第六条第5项规定：乙方如逾期交还该物业，甲方有权按照合同项下日商铺租赁费、市场管理费和市场培育推广费的2倍和以其他费用的收费标准向乙方收取。该约定包含赔偿损失及惩罚性内容，现被告主张上述约定明显超过原告损失请求予以减少，一审法院认为，原告的实际损失主要是租期届满后被告占有期间的使用费用损失，考虑本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，酌定违约金按涉案租赁合同约定商铺租赁费、市场管理费、市场培育推广费的30%为计算标准。综上，原、被告签订的《上饶五洲国际商业城物业租赁合同》，均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。被告抗辩原告以欺诈手段诱骗被告签订涉案租赁合同，并未提供证据予以证明，不予采信。现租期已经届满，双方又未达成续租协议，被告未按合同约定返还商铺，已构成违约，应参照原合同约定的商铺租赁费、市场管理费、市场培育推广费标准支付占有使用费，并按占有使用费的30%计算违约金。逾期返还的时间按合同约定应从租期届满后第6日开始计算（2018年5月29日）。关于律师费的诉请，因涉案商铺租赁合同已有约定，且不违反法律规定，予以支持。关于被告提出的因原告疏于管理、业态混乱，造成自己损失的问题，因庭审中被告明确不提起反诉，故本案不予处理，当事人可另案起诉。依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第三条规定，一审法院判决如下：一、被告潘小平于本判决生效之日起七日内将上饶五洲国际商业城24栋105、106、118、119号商铺返还给原告上饶市五洲国际商业运营管理有限公司；二、被告潘小平于本判决生效之日起七日内支付给原告上饶市五洲国际商业运营管理有限公司占有使用费（从2018年5月29日至涉案商铺返还之日止，按每年65,488元的标准计算）及逾期返还商铺的违约金（从2018年5月29日至涉案商铺返还之日止，按每年65,488元的30%的标准计算）；三、被告潘小平于本判决生效之日起七日内支付给原告上饶市五洲国际商业运营管理有限公司律师费4,000元；四、驳回原告上饶市五洲国际商业运营管理有限公司的其他诉讼请求。 二审中，上诉人潘小平提交了林一熊出具的《关于上饶市五洲国际运营管理有限公司与各商户合同纠纷的情况说明》一份，该份《情况说明》载明的主要内容为：2014年至2015年期间林一熊在五洲公司任市场部经理、副总经理；本案双方主要矛盾，一是招商时种种优惠承诺（公交、仓储、三年免租）没能兑现，又没及时进行解释和沟通协调，二是前期没有和商户做思想沟通和确认，工作没做到位，一厢情愿宣布5月24日为正式开业日，造成合同纠纷。本院查明的其他事实与一审查明的事实相一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”本案合同约定“合同起始时间以上饶五洲国际商业城开业时间为准”，其中“开业”一词具有开始从事某项业务的基本含义。本案租赁合同等证据显示，商业城作为服务商家的运营管理平台，具有提供物业管理、市场经营服务等基本职能和义务。因此，对于上饶五洲国际商业城开业时间如何认定问题，应当结合商业城是否启动基本的服务保障功能和商家是否开始从事生产经营活动等实质性条件进行分析判断。本案证据显示，在2015年5月24日上饶五洲国际商业城举办开业典礼之时，该商业城已经开始启动了提供经营场所、商家入驻经营、管理维护市场秩序等基本功能，结合商业城举办的开业典礼的具体日期，一审将商业城的开业时间认定为2015年5月24日，并无不当。上诉人潘小平依据五洲公司前期促销时在相关网络、户外媒体、车身广告所宣传的内容，主张五洲公司并未兑现其广告宣传中的开通公交线路、建设仓储设施、实行“三元一体化”商业管理模式等相关承诺，故商业城至今没有开业，本案的租赁期限也就没有届满，不存在承租人违约的问题。本院认为，五洲公司相关广告宣传所涉及的内容并非本案双方约定的合同条款，且商业城的初期管理可能不周密、服务可能有欠缺、配套设施可能不完善，但不能据此否定商业城已经启动基本的服务保障功能、商家已经入驻经营的基本事实，也不足以否定商业城已经开业的事实。此外，本案租赁合同已经在前期三年租赁期内给予了两年免收租金的优惠期，由此可见合同双方对商业城开业初期在管理和服务上的欠缺和不足之处已有心理预估并予以认可，商业城也为此承担了相应的经济损失。因此，上诉人潘小平关于五洲公司违背承诺导致商业城至今未开业的抗辩理由不能成立，本院不予支持。此外，上诉人潘小平还以五洲公司至今使用“五洲旺铺三年免租”的车身广告为由，主张即便是上诉人承认商业城开业时间为2015年5月24日，那么三年免租至今未满，故上诉人亦不存在违约。本院认为，五洲公司享有经营自主权，其可以根据不同的经营需求，针对不同的交易对象，在不同的经营期间内制定不同的优惠措施。“五洲旺铺三年免租”的车身广告，没有明确其适用的交易对象和特定的签约期间，更没有表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，因此该项车身广告属于《中华人民共和国合同法》第十五条规定的“要约邀请”，不足以成为潘小平主张三年免租至今未满故上诉人不存在违约的抗辩理由。 综上所述，潘小平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由潘小平负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑晓霞 审判员  徐迎风 审判员  余林娣 二〇一九年三月十一日 书记员  余 越