文书内容江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终316号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司常州中心支公司，住所地常州市新**时代商务广场****。负责人：吴子乾，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱岭，江苏中坚汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国太平洋财产保险股份有限公司常州分公司，住，住所地常州市广化街**/div>负责人：汪长毓，该公司总经理。委托诉讼代理人：马涛，北京大成（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈敏，北京大成（常州）律师事务所实习律师。上诉人阳光财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称阳光保险常州公司）因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司常州分公司（以下简称太平洋保险常州公司）合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2018）苏0411民初6240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。阳光保险常州公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回太平洋保险常州公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由太平洋保险常州公司承担。事实与理由：一、一审查明事实、认定事实有遗漏和错误。1.一审法院遗漏了约定的免赔率。即便本案保险责任应当予以分摊，免赔率的部分也应由太平洋保险常州公司自己承担。2.一审未对太平洋保险常州公司与被保险人的理赔协议查明并认定。一审中，太平洋保险常州公司提供了其与被保险人厦门中远海运物流有限公司（以下简称厦门中远公司）签订的理赔协议，我公司对该协议的真实性予以认可。该协议明确最终赔偿以被保险人向最高人民法院申诉的结果为准，这是双方真实意思表示，对双方具有约束力，一审法院对于这一重要事实未查明与认定。3.一审法院对太平洋保险常州公司将其65%的保险份额进行拆分的行为未予以认定。本案中我公司仅参与了四方共保，而未参与六方共保，我公司与中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称太平洋保险北京公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司山西分公司（以下简称太平洋保险山西公司）并无共保的意思表示，太平洋保险常州公司将其份额拆分，违反合同约定，也违反了合同法的规定。4.我公司提供的证据足以证明保险合同履行期间未发生货物的损失或者短少，最终质押物减少的原因是质押人提交的质押物本身数量不足，而太平洋保险常州公司未尽到审核义务，应承担违约责任，并不能引起保险责任。5.一审判决后经我公司核对，发现该保单为测试TEST保单，不是合法的正式保单。该保单（第10页第16点特别约定）明确记载太平洋保险常州公司出具增值税专用发票，而根据财政部营改增的规定，2016年5月1日起金融机构开始实施增值税专用发票，之前应为普通发票。因此，该保单应该是在2016年以后形成的，太平洋保险常州公司有虚假诉讼、伪造证据的嫌疑。请求法院对太平洋保险常州公司的投保卷宗和理赔卷宗进行证据保全。二、一审适用法律错误。1.一审法院适用合同法第八条的规定，前提是“依法成立的合同”，而本案我公司与太平洋保险北京公司、太平洋保险山西公司并无合同约定，不存在六方“依法成立的合同”。2.一审法院援引了合同法第六十条的规定，即当事人应当履行合同约定。本案太平洋保险常州公司将保险份额违法拆分，损害了我公司的合同权利，并且在风险发生后怠于履行查勘义务，甚至未告知我公司已发生风险，导致我公司无法行使查勘权利，该不利后果应由太平洋保险常州公司自己承担。3.一审法院适用保险法第十二条，但未对被保险人是否享有保险利益予以查明。本案中远物流公司在质押物监管期间，并未导致质押物的短少与灭失，故保险事故一直没有发生。而在质押权设立之前的货物未足额交付的问题，系被保险人的违约责任，不是保险责任。根据保险法一般原理，对实际不存在的货物，是不可能享有保险利益的。三、一审程序错误。一审法院判决我公司支付摊赔金额，违反了民事诉讼法第一百五十二条的规定，属程序错误，二审应予以撤销并发回重审。太平洋保险常州公司辩称，一、阳光保险常州公司在一审时对于保险合同的成立以及共保协议的成立均无异议，共保协议是在保险合同签订之后，也就是说阳光保险常州公司及其他共保人对于保险合同成立无异议的情况下，才签订了共保协议。阳光保险常州公司在二审阶段再提出本案保险合同不成立或者涉嫌虚假诉讼，理由不充分，请求法院对其保全要求不予采纳。二、案涉保单确实是打印的测试页，但保险单明细表明确约定保险期间自2011年9月1日至2012年8月31日24时止。关于发票的问题与本案无关，而且特别约定部分有些也是套打的，无法更改。三、关于免赔率的问题，保单上确实记载了免赔额5万元或者免赔率20%，以高者为准。阳光保险常州公司在一审时未提出抗辩，应当视为放弃。四、关于理赔协议，我公司认为中远物流公司的申诉并不影响生效判决的执行。而且我公司已经履行了保险理赔义务，所以该理赔协议对于本案的处理没有影响。五、关于65%份额的拆分，拆分不影响阳光保险常州公司的权利，不影响其分摊义务。六、关于保险责任的问题。我公司认为生效判决已确认厦门中远公司未尽审核义务，属于保险责任范围，因此按照保险合同的约定应当予以理赔。七、关于违约的问题。共保协议中并未禁止我公司将自己承保的份额再进行分拆，故该行为不属于违约行为。关于查勘的问题，因为损失的确定并不是我公司单方查勘作出的结论，尽管我公司未召集其他共保方进行确定，但是损失是法院生效判决所确认的，对其他共保方的权利义务没有影响，我公司根据生效判决确定损失予以赔付也不属于违约行为。八、阳光保险常州公司所说的程序错误问题，我公司认为虽然一审判决主文出现笔误，但已裁定补正，这系文字错误，不属于程序问题。太平洋保险常州公司向一审法院起诉请求：1.判令阳光保险常州公司承担摊赔金额3053161.7元；2.本案诉讼费由阳光保险常州公司承担。一审法院经审理认定事实如下：中国远洋物流有限公司及其分支机构和下属公司作为投保人向太平洋保险常州公司投保了物流责任险，保险期间为自2011年9月11日零时起至2012年8月31日二十四时止，保险条件为物流监管责任综合保险条款，责任限额：额外费用损失累计赔偿限额1000万元，每次赔偿限额100万元；监管物价值累计赔偿限额1700000万元，每次赔偿限额0元；物流服务费用损失累计赔偿限额1000万元，每次赔偿限额100万元；第三者责任累计赔偿限额5000万元，每次赔偿限额500万元；物流监管责任累计赔偿限额10000万元，每次赔偿限额3000万元。保费为550万元，投保人按约支付了保费。共保方有太平洋保险常州公司（比例35%）、阳光保险常州公司（比例10%）、永安财产保险股份有限公司常州分公司（比例10%）、紫金财产保险股份有限公司常州分公司（比例15%）、太平洋保险北京公司（比例20%）、太平洋保险山西公司（比例10%）。太平洋保险常州公司（甲方）与阳光保险常州公司（丙方）及紫金财产保险公司镇江中心支公司（以下简称紫金保险镇江公司，乙方）、永安财产保险股份有限公司西安市雁塔支公司（以下简称永安保险雁塔支公司，丁方）签订共保协议，就中国远洋物流有限公司物流监管责任保险项目的共保事宜达成如下协议：共保险种为物流监管责任险，共保比例甲方65%，乙方15%，丙方10%，丁方10%。协议约定共保赔偿处理：1），损失通知，任何一方在接到被保险人损失通知或得悉被保险人受损时，应立即通知其他第三方；2），核赔权限，损失在50万元以下时，甲方负责事故现场的查勘、检验、定损及定损后的一切理赔事务。甲方将最终的理赔报告以及签章的索赔单证复印件递交给乙方、丙方、丁方，乙方、丙方、丁方各自按共保比例分别出具赔款计算书并划付给被保险人赔款；损失在50万元或以上时，必须由甲方、乙方、丙方、丁方共同进行事故现场查勘、检验、定损。未经双方同意，任何一方不得擅自作出任何责任承诺或拒绝、出价、约定、付款或赔偿。3），赔款、检验费、经纪费及其他发生费用根据双方共保比例分摊，出单费用按3%支付，4），当损失金额高于50万元时，可聘请甲方、乙方、丙方、丁方共同认可的理算师进行理算，理算费用由双方按共保比例分摊。5），甲方负责一切追偿事务，追偿费和追偿款按共保比例分摊。如委托他人代追，追偿费和追偿款均按共保比例分摊。6）甲方、乙方、丙方、丁方未经其他各方同意，不得就被保险人的索赔要求提出拒赔答复。另查明，招商银行股份有限公司福州白马支行（以下简称招行白马支行）与厦门中远公司合同纠纷一案，经福建省高级人民法院（2017）闽民终字第479号民事判决书终审判决，判决厦门中远公司赔偿招行白马支行质物损失35115847元。为上述诉讼，厦门中远公司共支付了律师费531617元。后太平洋保险常州公司向厦门中远公司支付了理赔款30531617元。一审法院认为，当事人应该按照约定全面履行自己的义务。阳光保险常州公司是否应按共保协议按分摊比例赔偿，首先，共保协议系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，应为合法有效，阳光保险常州公司应按照约定履行。阳光保险常州公司辩称共保协议上第四条，明确约定在损失超过50万元以上时必须四方共同勘验，但太平洋保险常州公司并未通知另外三方就擅自赔付，阳光保险常州公司不认可保险责任，该院认为，虽共保协议约定了50万元以上共同勘验，但太平洋保险常州公司理赔的依据系法院生效的判决确认的金额，在有生效判决的前提下，再依据共保协议通知阳光保险常州公司方勘验，已经无实际的意义，且共保协议并未明确约定在此情况下应当免除共摊的赔偿义务。其次，太平洋保险常州公司履行理赔义务是否符合保险合同的约定。厦门中远公司在太平洋保险常州公司处投保物流责任险，根据保险条款第五条第2项约定，被保险人的保管、监管人员在监管场所及运输工具中签收、盘点、理货、收/放货以及装卸、运输等环节履行保管、监管职责过程中的疏忽或过失导致货物的损失或短少；第4项约定被保险人的保管、监管人员因疏忽或过失未能及时按照合同约定第一时间报案或通知贷款一行等权利人。福建省高级人民法院（2017）闽民终字第479号民事判决书认定厦门中远公司在事先已经实际控制质押物的情况下，未能依照监管合作协议的约定，严格履行核验、审查、确认义务而导致的，对造成担保债权未能完全实现、造成招行白马支行的损失存在一定的过错，厦门中远公司存在疏忽或过失，太平洋保险常州公司按照合同理赔，符合双方合同约定的条件。福建省高级人民法院（2017）闽民终字第479号民事判决书已经是终审判决，阳光保险常州公司辩称以申诉结果决定理赔金额，无事实和法律依据，该院不予支持。太平洋保险常州公司已经按合同约定支付了理赔金30531617元，太平洋保险常州公司要求阳光保险常州公司按照共保协议承担摊赔金额3053161.7元，符合法律规定，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国保险法》第十二条、第十四条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，该院遂判决：阳光保险常州公司于判决生效之日起十五日内支付太平洋保险常州公司摊赔金额3053161.7元。如果阳光保险常州公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31226元，按规定减半收取计15613元，由阳光保险常州公司负担。二审期间，太平洋保险常州公司提供以下证据：1.《共保意向确认函》3份，证明2011年8月23日各共保方就共保协议约定的共保项目和共保比例与太平洋保险常州公司进行确认，共保协议系各方真实意思表示，合法有效。2.《关于印发〈中国太平洋财产保险股份有限公司常州市分公司业务档案管理办法（试行）〉的通知》，证明根据管理办法的规定，承保档案的保管期限为5年，本案承保时间为2011年，自承保至起诉时已超过5年，案涉投保单已无法查找，不能向法院提交。阳光保险常州公司质证认为，对以上证据的真实性无异议。1.太平洋保险常州公司发给我公司的《共保意向确认函》，并非我公司的回复函，我公司并未作出回应。2.紫金保险镇江公司的《共保意向确认函》载明“贵公司份额为15%”，说明紫金保险镇江公司确认太平洋保险常州公司承担15%的份额，但根据共保协议的约定太平洋保险常州公司的份额为65%，由此证明共保协议未实际履行。3.根据保险法第八十七条的规定，投保单的保管时间应当从该保单保险期限终止之日算起，故本案投保单的保管期限至少为2012年9月1日-2017年9月1日。案涉保险期限内，被保险人发现钢材大量灭失，太平洋保险常州公司曾于2012年指派律师到现场提供法律服务，应意识到案涉材料保存的重要性。由于太平洋保险常州公司在管理上出现严重渎职和重大错误，丢失重要证据，致使本案关键事实无法查清，故不能证明本案所涉的厦门中远公司是在保险责任范围内的参保公司，太平洋保险常州公司的请求权无事实基础，应予以驳回。除一审法院对共保方的表述外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院另查明，太平洋保险常州公司提供的《物流责任险保险》（正本）为TEST版，保险单签发机构为常州分公司，签发日期为2011年11月16日。《中国太平洋财产保险股份有限公司物流监管责任综合保险条款》第二十条载明，每次事故免赔额由投保人与保险人在签订合同时协商确定，并在本保险单中载明。保险单所附《保险单明细表》第10项免赔额载明，每次事故额外费用损失免赔额为5000元或损失金额的20%，两者以高者为准；每次事故第三者责任免赔额为5000元或损失金额的20%，两者以高者为准；每次事故物流服务费用损失免赔额为5000元或损失金额的20%，两者以高者为准；每次事故物流监管责任免赔额为5000元或损失金额的20%，两者以高者为准。第四十条规定，发生保险责任范围内的损失，保险人按以下方式计算赔偿：1.对于每次事故造成的损失，保险人在每次事故责任限额内计算赔偿，其中对每人人身伤亡的赔偿金额不超过每人人身伤亡责任限额；2、如果约定了分项责任限额且适用分项责任限额的，保险人对每次事故的赔偿不超过该分项责任限额；3.在依据本条第1项和第2项计算的基础上，保险人在扣除每次事故免赔额后进行赔偿……还查明，太平洋保险常州公司与阳光保险常州公司、紫金保险镇江公司、永安保险雁塔公司签订了四方《共保协议》，明确该协议自2011年9月1日生效，如无异议，在保单有效期内持续有效。太平洋保险常州公司还与太平洋保险北京公司、太平洋保险山西公司另行签订了一份三方《共保协议》，约定就“中国远洋物流有限公司物流监管责任保险（非车险）项目”相关保险的共保事宜达成协议，太平洋保险常州公司共保比例为35%，太平洋保险北京公司的共保比例为20%，太平洋保险山西公司的共保比例为10%。2011年8月23日，太平洋保险常州公司向阳光保险常州公司传真《关于中国远洋物流有限公司物流监管责认（任）保险项目共保意向确认函》一份，载明“中国远洋物流有限公司物流监管责认（任）保险项目（2011-2012）年度续保工作已与客户及相关经纪公司谈判完毕，总保费为550万，江泰经纪费15%，出单费为3%。贵司份额为10%，现将承保意见告知你司，请予确认”。阳光保险常州公司在该函件上盖章确认。同日，紫金保险镇江公司向太平洋保险常州公司出具《共保意向确认函》，除载明“贵公司份额为15%”外，其他内容同前一确认函。永安保险雁塔公司也向太平洋保险常州公司出具《共保意向确认函》，确认其承接共保份额为10%，其他内容同前。又查明，2017年12月20日，厦门中远公司（甲方）与太平洋保险常州公司（乙方）签订《物流监管责任险理赔协议》，载明：甲方根据福建省高级人民法院（2017）闽民终479号已生效终审判决书向招商银行白马支行支付赔款3511584元，并向乙方索赔3511584元。一、甲、乙双方协商一致，针对此案向最高人民法院申请再审，根据再审结果确认最终理赔金额。二、考虑到终审判决的强制执行可能影响甲方的日常经营，根据保险合同约定，乙方同意分两次支付理赔款3000万元。第一次款项于2017年12月31日前支付，第二次款项于2018年1月31日前支付。经查询中国裁判文书网，最高人民法院于2018年11月18作出（2018）最高法民申2872号民事裁定书，驳回了厦门中远公司的再审申请。本院认为，一、案涉共保协议及相关问题的认定。第一，太平洋保险常州公司与阳光保险常州公司、紫金保险镇江公司、永安保险雁塔公司签订的四方《共保协议》，明确各方共保的项目为中国远洋物流有限公司物流监管责任保险项目，系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，应确认有效，各方应依约履行各自的合同义务。第二，二审中太平洋保险常州公司提供了三份《关于中国远洋物流有限公司物流监管责任保险项目共保意向确认函》，其中太平洋保险常州公司向阳光保险常州公司出具的确认函载明，阳光保险常州公司的共保份额为10%，阳光保险常州公司在该函上的盖章行为即视为对其共保份额的确认。同日，永安保险雁塔公司向太平洋保险常州公司出具了《共保意向确认函》，确认其共保份额为10%。紫金保险镇江公司也向太平洋保险常州公司出具了《共保意向确认函》，该函载明“贵公司份额为15%”，太平洋保险常州公司认为“贵公司”系笔误，应为“我公司”即指紫金保险镇江公司，但阳光保险常州则认为“贵公司”所指太平洋保险常州公司，而共保协议约定太平洋保险常州公司的保险份额为65%而非15%，据此认为四方《共保协议》未履行。确认函出具日期为2011年8月23日，在四方《共保协议》约定的生效日期即2011年9月1日之前，阳光保险常州公司认为四方《共保协议》未履行的主张无事实依据，本院不予采信。第三，上已述及，太平洋保险常州公司与阳光保险常州公司、紫金保险镇江公司、永安保险雁塔公司经过协商、确认，签订了四方《共保协议》，表明阳光保险常州公司等三家保险公司对太平洋保险常州公司承保中国远洋物流有限公司物流监管责任保险项目是明知且认可的，即使太平洋保险常州公司无法提供正式保单原件，也不能以此推翻其承保的事实。阳光保险常州公司认为太平洋保险常州公司虚假诉讼、伪造证据的主张不能成立，本院不予采信。第四，本案系太平洋保险常州公司履行了赔付义务后，要求其他共同参与保险公司分担其赔偿金额所引发的纠纷，太平洋保险常州公司的请求权基础是四方《共保协议》。至于太平洋保险常州公司与太平洋保险北京公司、太平洋保险山西公司另行签订的三方《共保协议》，系太平洋保险常州公司将其承保份额与太平洋保险其他分公司进行分摊，并不改变太平洋保险常州公司在四方《共保协议》中约定的65%的共保比例，亦未增加其他三方保险公司的合同义务。阳光保险常州公司据此认为损害其合同权利的主张无事实和法律依据，本院不予采信。二、太平洋保险常州公司是否应向厦门中远公司支付理赔款的问题。第一，福建省高级人民法院作出的（2017）闽民终字第479号民事判决书，认定厦门中远公司未能依照监管合作协议的约定，严格履行核验、审查、确认义务，对造成招行白马支行的损失存在疏忽或过失，并判决厦门中远公司赔偿招行白马支行质物损失35115847元。根据案涉保险条款第五条第2项的约定，保险责任范围包括因被保险人的保管、监管人员在监管场所及运输工具中签收、盘点、理货、收/放货以及装卸、运输等环节履行保管、监管职责过程中的疏忽或过失导致货物的损失或短少。由此可见，厦门中远公司对招行白马支行的赔偿属本案保险责任范围，太平洋保险常州公司理应依保险合同的约定，向被保险人厦门中远公司进行赔付。第二，太平洋保险常州公司与厦门中远公司在《物流监管责任险理赔协议》中虽约定根据最高人民法院的再审结果确认最终理赔金额，但同时也明确了太平洋保险常州公司支付理赔款的金额和具体时间。现最高人民法院已驳回了厦门中远公司的再审申请，故太平洋保险常州公司依据生效判决和理赔协议支付理赔款并无不当。三、阳光保险常州公司是否应按约定分摊相应保险理赔款的问题。第一，案涉保险事故发生后，太平洋保险公司已向被保险人厦门中远公司支付了理赔款3000万元、律师费531617元，合计30531617元。虽然四方《共保协议》明确约定，损失在50万元以上的应通知四方共同进行事故现场查勘、检验、定损，但生效判决已确认了损失金额，太平洋保险常州公司再通知其余三方进行勘验、定损已无实际意义。阳光保险常州公司据此认为太平洋保险常州公司存在违约行为、其不应分摊保险赔款的主张不能成立，本院不予支持。第二，案涉保单所附《保险单明细表》第10项免赔额载明，每次事故物流监管责任免赔额为5000元或损失金额的20%，两者以高者为准。本案物流监管责任险的赔偿限额为3000万元，扣除20%的免赔率，太平洋保险常州公司应向厦门中远公司支付的保险理赔款为2400万元。太平洋保险常州公司向厦门中远公司支付保险理赔款3000万元，系其自愿行为，但无权要求阳光保险常州公司等三方按3000万元分摊理赔金额。因此，按四方《共保协议》的约定，阳光保险常州公司应分摊的理赔金额为（2400万元+531617元）×10%=2453161.7元。三、一审程序是否存在错误的问题。一审判决主文将太平洋保险常州公司的名称写错，一审法院已裁定予以纠正。该问题属于笔误，不属于程序错误。阳光保险常州公司据此要求将本案发回重审的主张无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，阳光保险常州公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但遗漏了对免赔率的认定，导致判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省常州市新北区人民法院（2018）苏0411民初6240号民事判决；二、阳光财产保险股份有限公司常州中心支公司于本判决生效之日起十五日内向中国太平洋财产保险股份有限公司常州分公司支付应分摊的保险理赔款2453161.7元；三、驳回中国太平洋财产保险股份有限公司常州分公司的其余诉讼请求。如果阳光保险常州公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31226元，按规定减半收取计15613元，由阳光保险常州公司负担12545元，太平洋保险常州公司负担3068元；二审案件受理费31226元，由阳光保险常州公司负担25090元，太平洋保险常州公司负担6136元。一审案件受理费由太平洋保险常州公司预交，二审案件受理费由阳光保险常州公司预交，两相折抵后，阳光保险常州公司应予本判决生效之日起十五日内将应负担的诉讼费合计6409元迳付太平洋保险常州公司。本判决为终审判决。审判长 王 莹审判员 谢唯立审判员 罗希夷二〇一九年三月二十八日书记员 邹 静