广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终3652号上诉人（原审被告）：深圳市国融房地产开发有限公司，住所地：深圳市南山区蛇口中心路致远大厦******。法定代表人：胡雯婷，总经理。委托诉讼代理人：黎泰君，广东诚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁畅，广东诚公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市华锋电梯有限公司，住，住所地：深圳市龙华新区大浪街道龙胜社区工业西路龙胜大厦****/div>法定代表人：胡剑锋，总经理。委托诉讼代理人：王鹏，广东盛唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙海波，广东盛唐律师事务所实习律师。上诉人深圳市国融房地产开发有限公司（以下简称国融公司）因与被上诉人深圳市华锋电梯有限公司（以下简称华峰电梯公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初13170号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2019年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人国融公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、第二项并依法改判驳回原告全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于本案的背景情况。上诉人原股东为港丰集团有限公司，依据生效判决原股东已于2012年11月30日丧失股权回购权，但至今原股东及其实际控制人仍未向上诉人交回公司所有的财务资料、工程文件。港丰大厦主体虽已于2013年3月20日完成了竣工验收，现已完成初始登记，小业主已入伙使用。但因港丰大厦裙楼涉嫌违建，案外人就违建部分已提起行政诉讼，裙楼是否为违建物尚不能确定，也未完成竣工验收。裙楼及上盖物业由原股东的关联物业公司实际控制，至今未交回上诉人公司，上诉人无法进场核实。二、一审判决存在关键事实查明错误，对部分关键事实未予查明。1、一审判决认定被上诉人完成案涉合同项下全部电梯的安装，系事实查明错误。被上诉人主张其已经对案涉合同项下的13台电梯（10台扶手电梯、3台直升电梯）均进行了安装、调试、自检，应承担相应举证责任。一审法院曾多次给被上诉人重新举证的机会，并前后安排了三次开庭，但直至第三次庭审，被上诉人仍未能充分举证。而被上诉人主张其完成安装的联络函、安装前申报材料、现场录像不但不能证明13台电梯已依约安装、调试、自检完毕，反而相互间存在矛盾。一审中，上诉人对可提供证据的10台扶手电梯已安装的事实予以确认，但对无证据支持的3台直升客梯已交付安装的事实明确表示不予确认。一审判决在无任何其他证据的支持的情况下，认定被上诉人已为上诉人“供应电梯并提供部分安装服务”，属于关键事实认定错误。2、一审判决认定案涉项目已验收合格并交付业主使用，系事实查明错误。上诉人和被上诉人在一审第三次开庭调查中均确认，案涉电梯工程系安装在港丰大厦裙楼。虽然港丰大厦已竣工，但裙楼部分因违法加建尚未完成竣工验收。一审判决认定上诉人“确认其项目已验收合格并交付业主使用”属于关键事实认定错误。3、一审判决对被上诉人交付的电梯不符合合同约定未予认定，遗漏关键事实。案涉《电梯销售安装合同》第四条第三款明确约定：“8台扶梯必须是迅达中国上海厂2012年生产的全新原装扶梯。”一审法院在已经查明被上诉人所交付的8台扶梯均属苏州迅达电梯有限公司制造的情况下，对交付电梯不符合合同约定的事实未予认定，是对关键事实的选择性遗漏。4、一审判决对被上诉人未依约进行电梯调试、自检、申报验收的事实未予查明，（1）被上诉人始终未能举证证明其已依约完成调试和自检（申请电梯验收前的前置义务），相反根据其提交的录像资料可看出，案涉的10部扶手梯还覆盖有完整塑料薄膜，其明显未对案涉电梯进行过调试与自检。（2）被上诉人自始至终都未能举证证明，其曾依约履行申报验收的义务，向验收部门申请电梯验收被拒绝，或其曾向上诉人要求配合被拒绝。一审中上诉人已多次强调上述事实，但法院未予认定。5、一审判决认定的上诉人逾期付款违约责任对合同依据断章取义，错误。一审判决认定，依据案涉合同第十二条约定，违约金总额最多不超过迟延付款金额的百分之五”。一审判决对合同依据中违约金上限的约定视而不见，系明显的选择性遗漏。三、一审判决认定上诉人应向被上述人全额支付案涉合同款项并承担违约责任没有合同依据，适用法律错误。1、电梯工程申请验收不以使用单位工程竣工验收为前提，一审判决认定因上诉人工程未能竣工验收导致被上诉人不能办理电梯申报验收无任何法律依据。虽然案涉电梯项目所在港丰大厦裙楼尚未竣工验收，但是电梯安装验收并不以使用单位工程竣工验收为前提，且分属不同的管理部门，从被上诉人提交的证据也能印证：通力电梯的验收合格发证时间（2012年11月13日）是在港丰大厦竣工验收时间（2013年2月20日）之前，因此上诉人的工程是否竣工验收与被上诉人电梯申请安装验收并不存在任何关联关系。一审法院在没有任何法律依据的情况下，径行认定被上诉人无法完成申报验收系上诉人的工程处于停工状态所致，于法无据。2、被上诉人未依约履行完毕合同义务已构成违约，上诉人依法享有先履行抗辩权。一审判决在付款条件尚未成就的情况下判令上诉人全额支付后续货款、安装费甚至质保金，违反合同约定和合同法的相关规定。（1）案涉合同第三条第3款约定，办理电梯安装验收的义务人为被上诉人，上诉人仅负有的是配合义务。在被上诉人完全有权、有能力在对电梯工程进行安装后调试、自检，并单方申请验收取得合格证的情况下，被上诉人未履行相关义务，未通知被上诉人予以配合，亦未将合格证明交予上诉人。（2）案涉合同第十一条第4款以及第7款明确约定，上诉人支付货物尾款以及安装费尾款的时间为“完成安装验收并将合格证交上诉人三日内支付”；第三条及第十一条第8款明确约定，上诉人支付质保金的时间为“质保期满后三个工作日内”。由此可见，上诉人的付款条件并未成就，且被上诉人怠于履行合同义务的一系列行为已构成违约。（3）因被上诉人存在未完全履行合同义务的违约事实在先，依据《合同法》第六十七条的规定，上诉人有权行使先履行抗辩权，在被上诉人履行完毕付款节点前的全部合同义务之前，上诉人有权拒绝支付相应的尾款，行使先履行抗辩权并无需承担违约责任，因此上诉人也无需向被上诉人支付相应违约金。3、一审判决断章取义，违背当事人意思自治、扩大解释上诉人的违约责任，加重上诉人义务。退而言之，即便上诉人存在迟延付款的违约行为，案涉合同第十二条第4款也明确限定了上诉人承担的违约金总额上限为迟延付款金额的5%，而一审判决却判令上诉人按每年24%计付违约金直至实际清偿。该判项严重违背合同本意，加重了上诉人的合同义务，应予纠正。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，依法提起上诉，请求依法撤销一审错误判决，予以改判。二审庭审中，上诉人补充如下：补充如下：关于港丰大厦裙楼验收问题，在2018年10月港丰大厦住宅楼部分办理了初始登记，在这过程中，深圳市国融房地产开发有限公司了解到裙楼部分在2014年已经办理竣工验收，但是由于是在原股东控制期间进行的，新国融现在没有任何资料。也就是说，被上诉人主张的因我们没有竣工验收，导致他们电梯无法验收的理由是无法成立的。被上诉人华峰电梯公司对上诉人国融公司答辩称：一、华峰电梯公司已按《电梯销售安装合同书》及港丰大厦电梯购销与安装补充协议的约定向上诉人提供并安装了10台自动扶梯、3台客梯。二、10台自动扶梯的产地为上海，符合双方约定。三、电梯安装及验收手续的办理需双方配合，在华峰电梯公司发函要求上诉人协助，上诉人未予配合且工程停工的情况下，华峰电梯公司无法单方申请或完成验收，上诉人应依约向华峰电梯公司支付全部剩余款项并承担违约责任。综上，华峰电梯公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。华峰电梯公司一审的诉讼请求为：请求判令国融公司支付货款692,934.2元及违约金（违约金以692,934.2元为基数，按周千分之五的标准计付，不足一周以一周计，自2013年3月1日起计至实际清偿之日止），并由国融公司承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明，国融公司原企业名称为港丰房地产开发（深圳）有限公司，2014年11月21日，其企业名称变更为深圳市国融房地产开发有限公司。2012年5月10日，国融公司、华峰电梯公司签订《电梯销售安装合同书》，合同记载的甲方为港丰房地产开发（深圳）有限公司，乙方为深圳市华锋电梯有限公司。合同约定，乙方向甲方销售3300AP后壁半壁观光梯2台、3300AP客货梯1台、9300AE自动扶梯（两种型号）8台，设备总价2,086,433元；乙方另负责上述电梯安装、调试、检验，费用293,568元，上述费用总计238万元。合同第四条约定，8台扶梯须为迅达中国上海厂2012年生产的全新原装扶梯，2台观光梯及1台客货梯须是迅达中国苏州厂2012年生产的全新原装产品。合同第三条约定，乙方保证按合同供应电（扶）梯设备及安装材料、辅料等，并于安装完工、验收合格发证并交付甲方使用之日起负责“三包”十二个月，电梯安装完工后，先由双方作自检验收，确认后由当地质量技术监督局临检合格，方可作为产品合格依据；乙方可自行向质监部门提出验收请求，甲方应予以配合，如因甲方不配合导致质监部门无法进行验收，则在乙方提出验收请求后一个月内视为电梯已验收合格。合同第七条约定，安装地点为东门港澳8号项目（港丰大厦），甲方提供合格井道日期为2012年5月28日前，乙方的安装工期从甲方提供合格井道及货到工地之日起8台扶梯15天完成安装，2台观光梯及1台货梯30天完成安装并验收合格。合同第八条约定，甲方在现场收货时，必须在双方在场的情况下，根据交货清单核对设备清点后签名确认，如因供货核算梯件数量不够而出现少发、错发的，凭发货单核对后，乙方负责补发；工程安装完毕后，乙方必须按规范对工程进行自检，并报深圳市质量技术监督局验收，并将验收合格后的合格证提交甲方；在通过上述验收合格后三天内，乙方必须提供三套符合深圳市工程档案要求的竣工资料一式三套，必须提供相应的电子文本一套，并向甲方申请办理移交；乙方安装、调试、检验、验收的范围包括电（扶）梯监控系统与本大厦消防监控中心连接安装与联运调试。合同第十一条约定，甲方在签订合同后三个工作日内向乙方支付合同设备总价30%即625,930元，在接到出货通知后支付合同设备总价30%即625,930元，货到工地验收清点完毕三个工作日内支付设备总价20%即417,287元，完成所有电（扶）梯安装并验收合格，乙方将合格证与电梯移交使用后三个工作日内支付合同设备款的17%即354,693元，设备总价余款3%即62,593元为质保金，质保期满无质量问题三个工作日内一次性无息付清；货到工地，现场完成6台扶梯安装后支付运输安装调试验收费总价的50%即146,784元，安装完毕，收到市场监察局的检验合格证后三个工作日内支付运输安装调试检验费总价的47%即137,976元，运输、安装、验收、调试费总价余款3%即8,807元作为质保金，质保期满无质量问题后三个工作日内一次性支付。合同第十二条约定，甲方应按合同约定的付款方式按时付款，如有延迟，则每延误一周支付延迟金额的千分之五作为违约金。2012年7月5日，国融公司、华峰电梯公司签订《补充协议》。双方约定，华峰电梯公司向国融公司供应9300AE自动扶梯2台，设备价款377,446元，安装费用53,376元。协议签订后，华峰电梯公司即负责向国融公司提供并安装电梯，国融公司于2012年5月10日支付625,930元、6月20日支付625,930元，7月19日支付417,287元，7月19日支付113,233.8元，7月24日支付146,784元，10月26日支付113,233.8元，11月28日支付75,489.2元，上述款项合计2,117,887.8元。国融公司另于2013年2月6日向华峰电梯公司支付两笔款项共计98,000元，华峰电梯公司主张上述款项系井道整改费用，国融公司主张仅有33,000元系井道整改费用，余款65,000元应从欠款中予以扣减。2012年7月6日，深圳市市场监督管理局出具特种设备施工告知（申报）受理回执，该回执记载安装设备为苏州迅达电梯有限公司制造的8台自动扶梯；2012年7月17日，深圳市市场监督管理局出具特种设备施工告知（申报）受理回执，该回执记载安装设备为苏州迅达电梯有限公司制造的3台曳引式客梯；2013年11月8日，深圳市市场监督管理局出具特种设备施工告知（申报）受理回执，该回执记载安装设备为苏州迅达电梯有限公司制造的2台自动扶梯。另查，华峰电梯公司于2016年6月14日诉至原审法院，提起本案诉请。原审法院认为，本案系买卖合同纠纷。国融公司、华峰电梯公司签订的《电梯销售安装合同书》及《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效。协议签订后，各方当事人均应依约履行。华峰电梯公司提供的现有证据足以证明其已为国融公司供应电梯并提供部分安装服务，则国融公司应支付相应款项，双方虽在合同中约定，国融公司应在安装调试完毕经验收合格并接收验收合格证后支付余款，但电梯的安装及验收须双方配合，在国融公司工程停工状态下，华峰电梯公司无法完成验收亦属合理。华峰电梯公司分别于2012年及2013年对案涉电梯进行安装，但电梯一直处于无法验收状态，其在质保期满后两年内提起本案诉请，并未超过诉讼时效。现国融公司确认其项目已验收合格并交付业主使用，其应向华峰电梯公司支付设备余款及安装费用余款，故华峰电梯公司诉求国融公司支付款项692,934.2元，有事实和法律依据，原审法院予以支持。国融公司主张应扣减65,000元款项，但华峰电梯公司已提供关于井道更改的相关协议，足以证明国融公司、华峰电梯公司之间曾就更改井道重新进行约定并已由国融公司支付费用，国融公司的该项答辩意见，原审法院不予采信。国融公司逾期付款，已构成违约，应向华峰电梯公司支付违约金，但周千分之五的违约金计算标准过高，原审法院调整为违约金以692,934.2元为基数，按年利率24%计付，自起诉之日即2016年6月14日起计至实际清偿之日止。华峰电梯公司诉求超出的部分，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、深圳市国融房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付深圳市华锋电梯有限公司款项692,934.2元及违约金（违约金以692,934.2元为基数，按年利率24%计付，自起诉之日即2016年6月14日起计至实际清偿之日止）；二、驳回深圳市华锋电梯有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币5,538元，由深圳市国融房地产开发有限公司承担。本院二审查明，上诉人确认港丰大厦已经全部竣工并交付小业主使用，裙楼部分2014年竣工验收，还未使用，因上诉人不掌握管理权。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：对于涉案电梯是否已经交付安装的问题，华峰电梯公司已经提交了深圳市市场监督管理局出具特种设备施工告知（申报）受理回执、现场联系单、结合上诉人已经交付大部分合同款，上诉人自身亦确认涉案工程项目已经全部竣工，可以证明电梯已经安装到位的事实。对于华锋电梯公司是否存在货不对板、未依约调试自检等违约的问题，本院认为，华锋电梯公司提交了证明复印件，证明显示迅达（中国）电梯有限公司确认涉案扶手电梯由上海的车间生产。退一步讲，即便十台自动扶梯的产地不符合合同约定，鉴于该十台自动扶梯早已安装完毕，整个涉案工程迟至2014年已经竣工验收，涉案电梯已超过合同约定的质保期，上诉人未在合理期限内提出质量异议，本院不予采纳。因为上诉人与他方纠纷导致被上诉人无法如期对电梯进行申报验收，被上诉人不因此承担违约责任。对于原审认定的违约金是否有误的问题，根据合同约定，违约金总额最多不超过迟延付款金额的百分之五，从华锋电梯公司起诉之日至今已经远远超过10周，应按照合同的约定，按照欠付款项692934.2元为基数，按照封顶5%计算违约金即34646.71元，超过部分，本院不予支持。综上，原审认定事实部分不清，处理有误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初13170号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初13170号民事判决第一项为：上诉人深圳市国融房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付被上诉人深圳市华锋电梯有限公司款项692,934.2元及违约金34646.71元；三、驳回被上诉人深圳市华锋电梯有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币5,538元，由国融公司承担5400元，由华锋电梯公司负担138元。二审案件受理费10729元，由国融公司承担10500元，由华锋电梯公司负担229元。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年三月二十九日书记员  李 想附相关法条：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。