河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终912号上诉人（原审原告）：刘洪湖，男，1967年6月29日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：吴惠玲，河南紫弦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘文，男，1966年1月4日出生，汉族，户籍住址为河南省光山县。委托诉讼代理人：程升、廖荣华，河南高普律师事务所律师。原审被告：光山县水利局。法定代表人：朱大松，系该局局长。委托诉讼代理人：王善虎，系该局职工。上诉人刘洪湖因与上诉人刘文、原审被告光山县水利局建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2018）豫1522民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月29日作出（2018）豫15民终3459号裁定，撤销原判，发回重审。河南省光山县人民法院于2018年12月25日作出（2018）豫1522民初3702号民事判决。上诉人刘洪湖、刘文均不服，提出上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。刘洪湖上诉请求：撤销河南省光山县人民法院（2018）豫1522民初3702号民事判决，改判刘文应付刘洪湖工程款446957元。事实与理由：一、龙井冲、上周、熬洼三个水库修路和三个周转房共计514733元，扣除税收70776元，再扣除刘文提20000元，实付刘洪湖工程款为423957元，再加上周湾水库除险加固工程，除去刘文先前一切开支和提成，欠款为403000元，两项工程共计款为826957元，我打收条实付款38万元整，减去支款，刘文应付工程款为446957元。二、被上诉人2015年6月17日向刘洪湖妻子彭华兰银行汇款70000元，是刘文妻子正月向我妻子彭华兰借款后的还款。三、2016年2月6日支付100000元是付的三个水库除险加固工程款，当时是8万元现金加10万元汇款，后给刘文写了十八万元收条，不能重复计算。四、工程是我包工包料从刘文手中转包的，一切开支都是我自己买的，我和任何人结账以收据和拉材料人结账，不存在欠谁的材料款。五、我只是按清单上的工程来完成，别的工程与本案无关。针对刘洪湖的上诉请求，刘文答辩称均不属实，应驳回其上诉请求。刘文上诉请求：一、依法撤销河南省光山县人民法院（2018）豫1522民初3702号民事判决第一项，并改判驳回被上诉人的一身诉讼请求。二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订转包合同，是在防汛路清表、平整路基、运石粉石渣铺垫路基施工完成几天后，当时双方约定的转包价381000元，是扣除上诉人已完工部分借款42950元后的转包价。施工人王建、王东、刘学恒出庭证言可以证明。二、案涉三座水库完工后，双方对工程款进行结算，上诉人已将全部工程款支付完毕。2016年底，上诉人将该工程尾款76500元在光山县朝阳寺大酒店一层支付给了刘洪湖，刘洪湖将欠条交给上诉人并当场撕掉。在场人裴广文、甘建华可以证明。三、关于周湾水库工程，一审法院仅认定刘洪湖使用了50吨水泥中的25吨7750元与客观事实不符。针对刘文的上诉请求，刘洪湖答辩称均不属实，应驳回其上诉。原审被告光山县水利局述称，刘洪湖将我局列为本案的责任主体明显错误。刘洪湖向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告工程款约43万元及利息（资金占用期间利息以年利率6%从起诉之日计算至本金还清之日止）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定：龙井冲等七座水库的除险加固工程，由河南天禹水利工程建设有限责任公司发包给刘文施工，刘文转包给刘洪湖施工的是龙井冲、上周、熬洼三个水库。刘文给刘洪湖提供龙井冲等7座水库除险加固工程新增项目费用表一份，费用表中载明：龙井冲水库165780元，上周水库218751元，熬洼水库130202元，合计514733元。刘文与刘洪湖约定，扣除13.75%的税收计款70776元，扣除刘文费用20000元，实际工程款为423957元。刘文举证河南天禹水利工程建设有限责任公司于2015年5月16日发“开工通知”，主要内容为：“关于龙井冲等7座小水库除险加固工程新增项目，本公司拟定于2015年5月23日开工，工期时限120日。……”。刘洪湖对龙井冲、上周、熬洼三个水库于2016年11月完工。周湾水库除险加固工程，由光山县淮南水利工程有限公司发包给刘文施工，2015年12月16日，刘文(甲方)与刘洪湖、张启友(乙方)签订合同协议，协议主要约定：1、甲方将光山县周湾水库除险加固工程包工包料一切由乙方承担，另加管理房二十平方在图纸外；2、必须遵守甲方管理，按时、按质保量完成任务，除大雪雨以外，八十个太阳日完成一切工程，否则每天扣伍佰元整，按图纸施工，质量由乙方自负责任；3、一切人身及机械安全由乙方负责，年内完成按百分之伍拾付款，水电路住房等一切由乙方负责，甲方一切不管；4、一切税收及费用除外，总计四十万零叁仟元正(403000元)。协议签订后，刘洪湖进入工地施工，工程因质量存在问题未经建设单位验收。刘文举证光山县淮南水利工程有限公司、信阳市江淮水利水电工程建设监理站、××险水库除险加固工程建设管理处2018年7月10日出具的“关于周湾水库溢洪道验收未通过的证明”，主要内容为，2017年3月9日对周湾水库进行分步验收，溢洪道存在三项质量问题，目前仍未维修整改。刘洪湖举证光山县淮南水利工程有限公司于2018年5月15日“说明”一份，主要内容为：周湾水库除险加固工程，由光山县淮南水利工程有限公司中标，刘文是周湾水库除险加固工程民工队队长，该工程2015年11月开工，2016年5月完工。工程完工后，至今尚未竣工验收，目前公司已分两次付给刘文民工款45万元，余下款作为质量保证金，待竣工验收一年后付给民工队刘文。由于刘文没有得到全部工程款，刘文也没有足额给付刘洪湖工程款，遂引起本案诉讼。原审调查张启友时，张启友表示不参加诉讼，2015年已退出合伙，诉争的工程款与他无关。双方当事人对下列事实和证据有异议：1、刘文主张，龙井冲、上周、熬洼三个水库除险加固工程的防汛路清表、平整路基、运石渣石粉铺垫路基，是刘文施工并支付工程款42950元；刘文举证王建的证明一份，王建证明2015年6月，刘文请他挖机在龙井冲、上周水库施工，施工项目为清表、平整路基、石渣石粉铺垫压实，费用20000元；刘文举证王东的证明一份，王东证明2015年6月6日，刘文请他翻斗车在龙井冲、上周水库运输石渣石粉，运费11000元；刘文举证刘学恒的证明一份，刘学恒证明2015年6月6日，刘文请他车在龙井冲、上周水库运输石渣石粉，运费11950元。上述三人的机械、运费合计42950元。刘洪湖质证认为，三个证人的证明材料不是事实，他们证明2015年6月干龙井冲的活不是事实，即使干了也与刘洪湖无关，刘洪湖施工的龙井冲、上周、熬洼三个水库除险加固工程是2015年10月份才开工的，对刘文的主张不认可。2、刘文主张，已付刘洪湖龙井冲、上周、熬洼三个水库除险加固工程381000元。刘文在原审中举证2015年6月17日中国农业银行银行卡交易明细一份，证明被告妻子张子秀向刘洪湖妻子彭华兰银行汇款70000元；刘文在本次诉讼中，还举证河南天禹水利工程建设有限责任公司（现更名为华信天禹水利工程有限责任公司）2015年6月15日通过中原银行汇给张子秀工程款398968.3元电汇凭证一份，证明与上述70000元汇款相对应。刘洪湖质证认为，此款是双方家庭成员之间的借款还款，与本案无关。刘文在原审中举证2016年2月6日，刘文在建设银行已向刘洪湖汇款100000元；刘文在本次诉讼中，还举证河南天禹水利工程建设有限责任公司（现更名为华信天禹水利工程有限责任公司）2016年2月5日通过中国建设银行汇给刘文工程款187000元电汇凭证一份，证明与上述100000元汇款相对应。刘洪湖质证认为，2016年1月26日，刘洪湖给刘文写支条支款180000元，写支条后刘文付80000元，还有100000元是2016年2月6日通过银行汇的，汇款100000元在180000元支条之内。刘文举证王发利2018年8月10日证明材料和王发利在原审二审中出庭作证笔录一份，王发利证明2015年6月份送龙井冲水库工地水泥112吨，计款34720元；8月份送上周工地水泥240吨，计款74400元；10月份送熬洼工地水泥80吨，计款25600元；水泥计款合计134720元，已经由刘文支付。刘洪湖质证认为，王发利送水泥到工地是事实，但刘洪湖是包工包料，王发利送水泥到工地与本案无关；对刘文的上述主张不认可。3、刘文主张，2016年年底，刘文给付刘洪湖工程尾款76500元。刘文举证在场人甘建华、裴广文的证明材料，证明在光山县朝阳寺光大酒店，甘建华、裴广文等人均在场，刘文的儿子刘贵提着76500元现金，交给刘洪湖，刘洪湖当场支付了欠工地工人工程款。刘洪湖质证认为，甘建华、裴广文的证明不是事实。刘洪湖是用2017年1月16日在刘文手支款170000元发的工人工资；对刘文的主张不认可。4、刘文举证已向刘洪湖支付周湾水库的工程款395500元，分别为，2016年1月26日支付180000元；2016年7月13日支付20000元；2017年1月16日支付170000元；2017年2月28日支付10000元；被告支付周湾水库工地50吨水泥款15500元。刘洪湖质证认为，2016年1月26日写180000元支条，但当时刘文给付80000元现金，另外100000元是2016年2月6日刘文通过建设银行汇给刘洪湖；2016年7月13日支款20000元真实；2017年1月16日支款170000元真实，用于发放工人工资；2017年2月28日支款10000元真实；程明运送到周湾水库工地是25吨水泥，且给刘文写有欠条。一审法院认为，关于刘洪湖施工的龙井冲、上周、熬洼三个水库除险加固工程的工程款数额，该院认定为423957元(514733元－70776元－20000元)。刘文主张龙井冲、上周、熬洼三个水库防汛路清表、平整路基、运石渣石粉铺垫路基是其请王建、王东、刘学恒施工，三人虽证明刘文支付了工程费用42950元，但刘文的该主张与刘文提供给刘洪湖龙井冲等7座水库除险加固工程新增项目费用表不符，刘洪湖认为三个水库防汛路清表、平整路基、运石渣石粉铺垫路基是刘洪湖施工；因刘文提供的证人证明材料的效力低于新增项目费用表书证的效力，该院对刘文该主张不予支持。对刘文主张已付龙井冲、上周、熬洼三个水库的工程款认定如下，关于2015年6月17日张子秀向彭华兰转账70000元是否系刘文支付给刘洪湖的工程款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；刘洪湖抗辩此款是双方家庭成员之间的借款还款，与本案无关，但是，刘洪湖没有举证证明在2015年6月17日之前存在70000元借款的事实；该院认定2015年6月17日张子秀向彭华兰转账70000元是刘文支付给刘洪湖的工程款。关于2016年2月6日刘文银行转账给刘洪湖工程款100000元，刘洪湖主张刘文2016年2月6日转账支付的100000元工程款包含在2016年1月26日出具的180000元收条之内，但是其没有提供可以证明该主张的证据，该院认定刘文向刘洪湖支付了工程款100000元。关于王发利的水泥款134720元，刘文举证王发利2018年8月10日证明材料，证明刘文安排他分别向龙井冲、上周、熬洼三个水库送水泥的数量和价格，刘文已付齐水泥款134720元；王发利在原审二审开庭时出庭作证，刘洪湖认可王发利送水泥到工地是事实，刘洪湖虽陈述对三个工地包工包料，王发利送水泥到工地与本案无关，但刘洪湖没有提供证据证明，该陈述理由不成立；该院认定刘文已付水泥款134720元应从总工程款中相减。关于甘建华、裴广文证明在光山县朝阳寺光大酒店，他俩等人均在场，刘文的儿子刘贵提着76500元现金交给刘洪湖，因刘洪湖否认，加之证人的证明不能全面反映当时的客观事实，证人的证明效力较低，该院对刘文主张所付76500元工程款，不予认定。刘文尚欠刘洪湖龙井冲、上周、熬洼三个水库除险加固工程的工程款119237元(423957元－70000元－100000元－134720元)。关于刘洪湖施工的周湾水库除险加固工程，本案系建设工程施工合同纠纷，因刘洪湖不具有建筑施工企业资质，故刘文与刘洪湖之间于2015年12月16日，签订的周湾水库除险加固工程《合同协议》属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因光山县淮南水利工程有限公司、信阳市江淮水利水电工程建设监理站、光山县重点小型水库出险加固工程建设管理处于2018年7月10日，联合出具《关于周湾水库溢洪道验收未通过的证明》，载明：“验收组文殊乡柿园村周湾水库进行分步验收，由于溢洪道存在如下问题，验收未通过……。以上质量问题，目前仍未维修整改”。显然，刘洪湖施工的周湾水库除险加固工程未经验收合格，请求刘文支付全部工程款，该院不予支持。对刘文与刘洪湖周湾水库除险加固工程《合同协议》工程价款总额403000元，该院予以认定。刘文支付给刘洪湖的工程款：2016年1月26日支付180000元；2016年7月13日支付20000元；2017年1月16日支付170000元；2017年2月28日支付10000元；该院予以认定。刘文支付周湾水库工地50吨水泥款15500元，刘洪湖认可25吨，并陈述给刘文写有欠条，该院认定刘文替刘洪湖支付了水泥款7750元。上述刘文支付了刘洪湖工程款计387750元(180000元＋170000元＋20000元＋10000元＋7750元)。刘文尚未付齐刘洪湖周湾水库除险加固工程款15250元(403000元－387750元)，待周湾水库溢洪道验收通过后，依双方签订的合同规定支付。综上，原告刘洪湖诉请判决被告刘文支付工程款约430000元及利息（资金占用期间利息以年利率6%从起诉之日计算至本金还清之日止），该院判决被告刘文支付原告刘洪湖龙井冲、上周、熬洼三个水库除险加固工程的工程款119237元。刘文尚欠刘洪湖周湾水库除险加固工程款15250元，待周湾水库溢洪道验收通过后，依双方签订的合同规定另行主张权利。原告刘洪湖诉请判决被告刘文支付工程款的利息，因刘文与刘洪湖在合同中并无约定，庭审亦未举证证明，该请求不予支持。光山县水利局与本案诉争的工程无法律上的关系，原告刘洪湖诉请判决被告光山县水利局承担支付工程款约430000元及利息，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条规定，判决：一、被告刘文于本判决生效之日起十日内给付下欠原告刘洪湖施工的龙井冲、上周、熬洼三个水库除险加固工程款119237元。二、驳回原告刘洪湖其他诉讼请求。本案件受理费7750元，原告刘洪湖负担3875元，被告刘文负担3875元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点主要是上诉人刘洪湖、刘文各自主张的部分工程款是否应当扣除问题。根据我国民事诉讼法及相关司法解释的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于刘洪湖上诉称刘文妻子于2015年6月17日向其妻彭华兰银行汇款70000元是归还之前双方正月的借款问题。因刘洪湖无法举证证明其妻子与刘文妻子之间存在借款关系的证据，且刘洪湖在二审当庭自认其与刘文之间2015年3月左右才认识，根据日常经验法则，双方刚认识就发生较大金额的借贷关系，显然不合常理，故刘洪湖该上诉理由，本院不予支持。关于刘洪湖上诉称2016年2月6日刘文向其汇款的10万元是2016年1月26日其出具的18万元支条中的款项的问题。因刘洪湖也没有提供充分的证据证明，且汇款和支条既非同一天发生，数额也不相符，无法认定二者之间存在必然联系，故刘洪湖该上诉理由，本院不予支持。关于刘洪湖上诉称工程是其包工包料从刘文手中转包的，不存在欠谁的材料款的问题。因刘文已举证证明王发利将价值134720元的水泥送到案涉三个水库工地，刘洪湖对王发利送水泥到工地的事实予以认可，且王发利所送的水泥仅能用于工程建设，综合以上因素，本院认为，刘洪湖收到该批水泥并用于案涉工程具有高度可能性，而该水泥款是由刘文与王发利结算，因此，原判将该部分款项从刘文应付工程款中予以扣除正确，刘洪湖该上诉理由，本院亦不予支持。关于刘文上诉称应扣除其安排他人已完工部分的工程款42950元的问题。因刘文提供的王建、王东、刘学恒三人关于刘文已支付平整路基等费用42950元的证言的证明力，无法对抗刘洪湖提供的龙井冲等7座水库除险加固工程新增项目费用表所证明事实的效力，故对刘文的该上诉理由，本院不予支持。至于刘文其他上诉理由，或无法提供充分证据证明，或需另行主张权利，本院均不予支持。综上所述，上诉人刘洪湖、刘文的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7750元，上诉人刘文负担3875元，上诉人刘洪湖应负担的3875元予以免交。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 徐 宏审判员 邰本海二〇一九年三月十九日书记员 黄玺诺