广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终604号上诉人（原审原告）：博罗县罗阳镇瑾丰商行，系个体工商户，地址博罗县罗阳镇协作城**第**。经营人：聂志红。委托诉讼代理人：徐玉林，系该商行员工。委托诉讼代理人：梁运发，系广东江畔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市三水区隐雪食品有限公司，地址佛山市三水区西南街道百威大道**（F8）首层。法定代表人：丘敬华。委托诉讼代理人：陈思奇，系该公司副总经理。上诉人博罗县罗阳镇瑾丰商行因与被上诉人佛山市三水区隐雪食品有限公司买卖合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初4250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博罗县罗阳镇瑾丰商行委托诉讼代理人徐玉林、梁运发、被上诉人佛山市三水区隐雪食品有限公司委托诉讼代理人陈思奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人博罗县罗阳镇瑾丰商行上诉请求：1、依法撤销广东省博罗县人民法院作出的（2018）粤1322民初4250号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定当事人双方买卖合同关系成立，未签订书面合同，未约定履行期限驳回上诉人的诉讼请求属于认定事实不清、适用法律错误。一、上诉人在本案中仅作为经销商，不是零销商，亦不是顾客，不属于被上诉人开展“1元乐享开盖有礼”活动的相对方，不存在兑换货物的义务，更不受兑换时间的限制。被上诉人开展“1元乐享开盖有礼”活动是为了更好地促销百乐牛饮料，活动的中奖规则提示是为了告知顾客开盖有礼的具体兑换规则。该兑换规则明确的主体是顾客向零售商而非向厂家或者其他组织机构兑换，兑换的商品只能是顾客购买的同款百乐牛饮料而不是1元现金或者其他商品；能兑换饮料的也只能是购买此款百乐牛强化维生素风味饮料促销装商品的顾客，并非零售商，更不是经销商。而本案中上诉人仅是经销商，不是购买此商品的顾客，也不是零售商，不属于“l元乐享开盖有礼”活动的相对方。被上诉人以该兑奖规则要求上诉人属于概念混淆，上诉人并不存在以瓶盖兑换饮料的必然义务，亦不受兑换时间的限制。二、若以瓶盖兑换饮料，对于上诉人不具有实际履行意义，被上诉人应以上诉人向零售商收回瓶盖的价格等额回收瓶盖。根据上诉人与被上诉人的合作模式，双方之间虽为买卖合同关系，但更是委托代理合同关系。上诉人与被上诉人在合作期间以瓶盖兑换饮料仅是为了便于双方针对此促销商品的继续合作，而非必然的约定方式。现在上诉人欲终止双方的购销代理合作关系，如果依然按照以前的约定以瓶盖兑换饮料，对于上诉人无实际履行意义，显失公平且不符合立法精神，故被上诉人应以上诉人向零售商收回瓶盖的价格等额回收瓶盖。综上所述，一审法院判决驳回上诉人的一审诉讼请求，属于认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法查清事实，正确适用法律，撤销广东省博罗县人民法院做出的(2018)粤1322民初4250号民事判决，依法改判并予以改判，以维护上诉人的合法权益。另，上诉人庭审时补充上诉事实和理由如下：第一，一审法院认定双方未签订合同，应按照包装上述的规则对价，是认定事实和适用法律错误。理由如下：上诉人是经销商，不是零售商，规则约定了零售商与厂家的关系，并不是与经销商的关系，适用这个规则明显加重了经销商的责任。条款属于被上诉人单方制定的格式条款，据被上诉人所主张的这种交易规则，那么经销商在活动当中承担了大量的转送义务，如果说在经销商退出经销市场的时候，仍然以这种以盖换瓶，经销商陷入了一种无休止的循环当中。二、被上诉人主张已经通过买五送一堆头兑奖的方式对原告进行补偿，这不是事实，理由：整个兑奖活动所承受的这种转用仓储等所有成本是由中间商也就是经销商承担，虽然它的瓶盖上承诺的是15%的中奖率，但是实际中奖率有百分之六十多，超出了正常的一个兑奖成本。第二，所有兑奖饮料他过换回来的兑奖饮料全部送给了零售商的，经销商是没有在被上诉人所谓送的饮料中获得任何的利润，相反，这些饮料还得通过经销商的正确的运营系统来承担相应的运营成本，根据经销商和生产厂家的经销惯例和市场上的规则，所有的堆头也是直接给到零售商的，而不是说经销商可以通过堆头来去换取相应的利益。那么相反，堆头也会无形当中增加了经销商的运营成本、仓储成本。第四，被上诉人答辩的材料当中，他均承认它的成本只有一块钱或者说六毛钱，但是他给我们中间商出货出的是2.8元，即使被上诉人把所有堆头所有买五送二的兑奖，把成本平摊出去之后也有利润。因此一审法院的认定有违背公平原则。被上诉人佛山市三水区隐雪食品有限公司辩称，一、一审法院认定认双方兑奖按照产品包装上兑奖规则履行，一审判决认定事实是准确的。双方之间的事实合同，并按活动规则进行兑换奖盖—按兑奖时间内兑换产品，从不兑换现金。l、上诉人向答辩人购买饮料，但双方未签订买卖合同，对兑奖事宜用事实合同的事实约定和产品包装上兑奖规则履行。在活动期间，上诉人共兑换6次产品，收到答辩人的兑奖产品4900箱，均按活动规则进行兑产品，从没兑换过现金(见证据三)。现在上诉人要求兑换现金，不符双方的事实合同的事实约定和活动规则。2、2017年，上诉人向答辩人购买“百乐牛强化维生素风味饮料”。产品瓶身中印有“1元乐享开盖有礼”活动规则：“活动期间内，凡购买百乐牛强化维生素风味饮料促销转，揭盖发现瓶盖内印有“壹元乐享”字样，即可凭完整中奖瓶盖向零售商以￥1元的价格换购350毫升百乐牛强化维生素风味饮料；活动区域：全国（香港、澳门、台湾除外）；活动及兑奖时间：生产日期起至12月31日17:00止；兑奖说明：本活动综合中奖率达15%，盖内印有“壹元乐享”字样的为中奖盖，没有印有字样的盖为非中奖盖，中奖盖不兑换现金，逾期视为自动放弃兑奖，活动客服热线：400-6630022，热线服务时间：周一到周五8:00-17:00，官方网站：××”。兑奖说明：“中奖盖不兑换现金”(见证据一)。3、答辩人产品包装的活动规则没有限制兑奖对象，不管是什么人什么身份，只要参与这活动进行兑奖，就必须按这活动规则进行。二、一审法院认定认上诉人主张产品成本价为订购价，与事实不符是完全正确的。上诉人向答辩人订货期间，答辩人开展促销活动实际向上诉人赠送的产品和运费、销售人员工资、宣传费、管理费等应当计入成本，上诉人主张产品成本价为订购价，与事实不符，上诉人要求答辩人按照订货价格返还中奖瓶盖数量的产品价款，无合同依据。三、“开盖有礼1元乐享”活动有规定具体时间。本案中答辩人制定的“开盖有礼1元乐享”活动规则明确规定兑奖时间：“生产日期起至当年12月31日17：00止”、兑奖说明：“逾期视为自动放弃兑奖”。2018年上诉人没有购买过答辩人产品，但上诉人在2018年6月5日向答辩人提出350ml百乐牛奖盖49050个(相对于2452.5箱的产品)，3lOml百乐牛奖盖5808个(相对于242箱的产品)的兑奖要求，已超出兑奖活动规定的时间半年有多。四、答辩人每兑奖1瓶(罐)，成本0.6元／1瓶(罐)。答辩人销售价56元／箱不是答辩人的生产成本价，成本0.6元／l瓶(罐)，这是兑奖说明：“中奖盖不兑换现金”的真正原因，正如购买汽车时赠送多少钱的大礼包，不能兑换现金只能领取实物的道理一样。答辩人产品的销售价包括但不限于：用于市场销售费(如配送给上诉人的“买5送1”和“买5送2”、支付上诉人的兑奖产品、堆头费。2017年，上诉人用482000元，实际是397708元(返还上诉人84292元(见证据四)，共6笔)，购买了8650箱，实际收到产品共16840箱(送原告3290箱、兑奖4900箱，还未含诉争2692箱)(见证据二)，相当于23.6元/箱(减去运费3元/箱、原告销售人员工资1元/箱、宣传费1元/箱、管理费2元/箱，即答辩人的成本价不超于14.68元/箱，0.6元/1瓶(罐)。答辩人销售价56元/箱，(350毫升，每箱20瓶)，50元/箱(310毫升，每箱24罐)，上诉人出售价56元/箱。上诉人的销售价是65元/箱，16840箱合计小时额1094600元，得利696892。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。恳请贵院查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维护答辩人合法权益。原审原告博罗县罗阳镇瑾丰商行向一审法院起诉请求：1、依法请求确认原被告已于2018年6月5日终止购销代理合作关系；2、依法请求被告向原告退还奖盖数相应的饮料出厂价格共计149420.64元；3、本案诉讼费用由被告承担。庭审时增加诉讼请求数额31080元，共计180500.64元。事实和理由：原告与被告于2017年2月就原告在惠州区域内代理购销百乐牛饮料达成合意。原告分别于2017年2月6日、2017年2月20日、2017年3月27日、2017年3月28日、2017年5月8日、2017年6月9日、2017年8月9日向被告购进规格为350ml、310ml百乐牛饮料瓶装，共计8650箱，货物总金额为482000元。在购销百乐牛饮料瓶装过程中，被告推出“壹元乐享”活动，即顾客在购买百乐牛瓶装饮料后，揭盖有“壹元乐享”字样的，可以另加一元换取一瓶百乐牛饮料。在“壹元乐享”活动过程中，按照被告制定的“一元换享”活动规则，由原告暂代统一回收相应的中奖奖盖，将收集终端商家中奖瓶盖并提前退还终端商家奖盖相应的出货价款。2018年6月5日，原告向被告交回350ml百乐牛奖盖49050个，310ml百乐牛奖盖5808个，告知被告双方购销代理合作关系终止，要求被告对相应的奖盖折现返还原告。但被告对此予以拒绝，且在收取奖盖后不再理会，至今仍未退还相应奖盖数的款项。被告在推出“壹元乐享”活动中说明此活动综合中奖率达15%，但就原告购销的饮料产品中，350ml百乐牛中奖率达29%；310ml中奖率达60.5%，远远高于被告原活动策划内的15%中奖率，增加了原告的购销成本。原被告双方在合作期间，被告依据双方约定将百乐牛饮料发货至原告位于博罗罗阳、××、××等地的仓库，交货地点在双方签署的隐雪产品销售提货单中有明确的约定。因此，原告认为，贵院对本案具有管辖权，鉴于被告的上述行为已严重损害原告的合法权益，现原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》的相关规定，向贵院依法提起诉讼，望判如所请。一审法院认定事实：2017年，原告向被告批量购买被告生产的“百乐牛强化维生素风味饮料”，双方未签订合同。产品规格分为310毫升装、350毫升装，两种规格产品瓶身均印有“1元乐享开盖有礼”，活动规则：“活动期间内，凡购买百乐牛强化维生素风味饮料促销装，揭盖发现瓶盖内印有“壹元乐享”字样，即可凭完整中奖瓶盖向零售商以1元的价格换购百乐牛强化维生素风味饮料；活动及兑奖时间：生产日期起至12月31日17:00止；兑奖说明：本活动综合中奖率达15%，中奖盖不兑换现金，逾期视为自动放弃兑奖”。双方买卖过程中，按照原告先付款、被告后发货的方式交易。2017年2月6日至8月10日，原告分8次向被告购买了8650箱上述饮料，其中8250箱350毫升规格饮料（每箱20瓶，56元/箱），400箱310毫升规格饮料（每箱24罐，50元/箱），共支付货款482000元，被告遂交付饮料给原告。同年，为促销推广上述饮料，被告向原告赠送两种规格饮料3290箱。原告收集消费者交纳的中奖瓶盖后，以不另加费用的方式向被告兑换同等数量的饮料，自2017年6月9日至10月16日，原告已向被告兑换4900箱350毫升装饮料。至庭审时，原告已向被告交回350ml百乐牛奖盖49050个、310ml百乐牛奖盖5808个，未交回350ml百乐牛奖盖11100个，该批次的瓶盖尚未兑换。庭审时，一审法院向原告释明变更诉讼请求为兑换产品，原告坚持不变更。一审法院认为，原告向被告购买饮料，双方之间成立买卖合同关系，但双方未签订买卖合同，未对兑奖事宜进行约定，应当按照产品包装上兑奖规则履行。原告向被告订货期间，被告开展促销活动实际向原告赠送了产品，应当计入成本，故原告主张产品成本价为订购价，与事实不符，一审法院不予采纳。原告诉请终止购销关系，双方并未签订书面合同，未约定履行的期限，故原告该诉请实无意义，一审法院不予处理。原告诉请要求被告按照订货价格返还中奖瓶盖数量的产品价款，无合同依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，判决如下：驳回原告博罗县罗阳镇瑾丰商行的诉讼请求。案件受理费1644元，由原告负担。本院二审期间，被上诉人佛山市三水区隐雪食品有限公司向本院提交了如下新证据：百乐牛产品返利记录，支付给客户的费用共84292元。上诉人博罗县罗阳镇瑾丰商行经质证认为，该费用是厂家给业务员的工资。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据本案查明的事实和双方当事人的意见，本案争议的焦点是：上诉人要求被上诉人退还饮料款180500.64元的理由是否成立。上诉人主张被上诉人应根据中奖瓶盖数向其退还饮料款180500.64元，而被上诉人则认为双方从未兑换过现金，同意兑换饮料给上诉人。对于双方的争议，本院认为，首先，在上诉人与被上诉人口头约定上诉人从2017年起为被上诉人代销“百乐牛”饮料时，双方并未对上诉人在代销“百乐牛”饮料过程中，将回收的兑奖瓶盖交给被上诉人后，被上诉人应向上诉人退还饮料款，进行约定。其次，从上诉人在与被上诉人发生诉争前的兑换方式均是被上诉人向上诉人兑换饮料，并未兑换现金，而上诉人也从未对此提出异议的事实可以推定，双方已对上诉人将回收的兑奖瓶盖交给被上诉人后，被上诉人向上诉人兑换相应的饮料的兑换方式达成一致意见。再次，被上诉人在收到上诉人交来的兑奖瓶盖后向上诉人兑换相应的饮料并不违日常交易习惯。且因被上诉人进行的“1元乐享开盖有礼”的活动到2017年底结束，不存在上诉人主张的因其已与被上诉人终止了代销关系，如被上诉人采用兑换饮料的方式，则会产生无休止兑换饮料的可能。综上分析，本院认为，上诉人要求被上诉人就相应中奖瓶盖数兑换现金，于法无据，其请求被上诉人退回饮料款180500.64元的理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3288元，由上诉人博罗县罗阳镇瑾丰商行负担。本判决为终审判决。审判长  邓耀辉审判员  沈 巍审判员  刘艳妹二〇一九年三月二十二日法官助理李兵勤书记员叶婷婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；