黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终39号上诉人（原审被告）：大庆市吉祥建筑劳务有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区卧里屯市建二公司**。法定代表人：程旭辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：张凤霞，黑龙江美亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨杰清，男，1967年11月7日出生，汉族，无职业，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：张忠正，黑龙江油城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏泓建集团有限公司黑龙江分公司，住，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区经纬街**/div>负责人：郝艳，该分公司经理。委托诉讼代理人：苑晟涛，黑龙江苑晟涛律师事务所律师。上诉人大庆市吉祥建筑劳务有限责任公司（以下简称吉祥公司）因与被上诉人杨杰清、江苏泓建集团有限公司黑龙江分公司（以下简称泓建分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初2745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月28日公开开庭进行了审理，上诉人吉祥公司法定代表人程旭辉及委托诉讼代理人张凤霞、被上诉人杨杰清及其委托诉讼代理人张忠正到庭参加诉讼，被上诉人泓建分公司经本院传票传唤，未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。吉祥公司上诉请求：一、请求依法撤销(2016）黑0604民初2745号民事判决；二、请求依法发回重审或依法改判，驳回对吉祥公司的诉讼请求；三、本案诉讼费用由杨杰清承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，证据不足。原审法院认定吉祥公司与泓建分公司形成建设工程施工合同关系，案外人马忠波应视为上诉人涉案工程代理人，原审法院对该事实的认定是错误的。理由如下：1.吉祥公司从大庆市龙凤区工商局调取了吉祥公司的工商档案，将档案材料中所盖公章与杨杰清提供的吉祥公司与泓建分公司签订的劳务合同中所盖公章相比较，可以明显看出两者的差别，劳务合同上所盖公章不是吉祥公司在工商局备案的公章，是马忠波私刻的，吉祥公司没有与泓建分公司签订任何劳务合同。2.吉祥公司成立后，没有办理安全生产许可证，资质没有年检，从来没有承包过工程。吉祥公司根本不认识案外人马忠波，根据不知道马忠波以吉祥公司的名义与泓建分公司签订劳务合同，承包工程。3.从庭审过程中可以看出，吉祥公司没有给案外人马忠波出具过任何授权手续，让他以吉祥公司的名义签订合同，承包工程。4.是马忠波与杨杰清签订的劳务合同，杨杰清是马忠波雇佣的，不是吉祥公司雇佣的。双方结算时，也是马忠波与杨杰清进行的结算。杨杰清自认的已收到的2万元劳务费也是马忠波向其支付的，而不是吉祥公司。所以，与杨杰清形成直接劳务关系的是马忠波，而不是吉祥公司。5.在施工过程中，泓建分公司没有向吉祥公司支付过任何劳务费而是直接支付给马忠波。领料、借款及罚款等都是马忠波一人所为。综上所述，原审法院认定吉祥公司与泓建分公司形成建设工程施工合同关系，案外人马忠波应视为吉祥公司涉案工程代理人，认定事实错误，证据不足。二、原审判决程序违法。根据现有证据，能充分证明案外人马忠波为实际施工人，马忠波未经吉祥公司许可，私自以吉祥公司的名义承包了工程，其后果应由马忠波个人承担。所以，原审法院应当依法追加马忠波为被告。三、原审判决适用法律错误。杨杰清是马忠波雇佣的，其与马忠波之间形成了劳务合同关系，根据合同相对性原则，其应向马忠波索要劳务费。四、在一审中吉祥公司已经向法院提出鉴定申请，要求对杨杰清提交的泓建分公司与吉祥公司签订的劳务合同上的所加盖的吉祥公司公章的真实性进行鉴定，并且向鉴定机构交纳了1500元的鉴定费，但是鉴定机构后来又要求吉祥公司再交1000元的鉴定费，才能进行鉴定，因为鉴定机构没有依据再要求吉祥公司交纳1000元鉴定费，鉴定机构的要求加重了申请人的负担，故申请人没有补交1000元鉴定费，鉴定机构没有出具鉴定报告，导致该公章是否真实没有做出鉴定结论，责任不在吉祥公司。综上所述，原审判决认定事实错误，证据不足，程序违法，适用法律错误，故请求撤销(2016)黑0604民初2745号民事判决，依法发回重审或依法改判，维护吉祥公司的合法权益。杨杰清答辩称，1.本案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予以维持。2.本案一审中吉祥公司提出对公章真伪做出司法鉴定，因其不能补交鉴定费用，其应承担不利法律后果，且吉祥公司也没有采取其他措施处理公章真伪问题，不能否认马忠波作为吉祥公司代理人身份，现有证据能充分证明吉祥公司应对拖欠杨杰清的工程款承担法律责任，请二审法院依法驳回上诉请求。泓建分公司未答辩。杨杰清向一审法院起诉请求：1.吉祥公司给付劳务费53,983.30元及利息(自2012年12月31日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算)；2.泓建分公司对上述款项承担连带给付责任；3.二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年1月25日，案外人马忠波以吉祥公司名义与泓建分公司签订劳务合同，双方约定：泓建分公司将其承建的阳光嘉城二期四标段D-22、D-23、D-24、D-25楼转包给吉祥公司施工；承包方式为大清包，即承包人工费、机械设备、脚手架、周转材料（含钉子、铁线）消耗品、安全生产文明施工设置设施，承包范围为根据施工图包括图示涉及变更在内，从基础挖土方开始以上施工工程直至交工验收；完工时间应为2011年7月1日；承包价格按照建筑面积每平方米480元，一口价包死(此价格已包含基础与屋面价格，基础及屋面造型等不再计取费用)，承包范围以外的用工技工170元/天，力工按70元/天，当天签证；工程面积11700.36平方米，其中D-22号4023.6平方米、D-24号2558.92平方米，合计工程款5,616,172.80元。案外人马忠波在乙方处签字，并加盖“大庆市吉祥建筑劳务有限责任公司”公章。庭审中，吉祥公司对该合同中所加盖的“大庆市吉祥建筑劳务有限责任公司”公章真实性提出异议，并申请鉴定。经抽签摇号，委托黑龙江普利斯司法物证鉴定中心受理此项鉴定。经一审法院与鉴定机构通过电话、短信、邮寄告知等方式多次催缴均未交纳，经书面限期要求其交纳鉴定费，并告知不交纳鉴定费视为放弃鉴定申请后，吉祥公司仍未交纳鉴定费。2011年5月19日，杨杰清与马忠波签订《劳务合同》，双方约定：由杨杰清劳务承包大庆市让胡路区阳光嘉城二期D-22、D-24楼主体抹灰工程，承包范围为D-22、D-24楼主体内外抹灰、装饰等工程。土建主体抹灰装饰工程包括：内外墙抹灰、粘砖、苯板粘贴、屋面保温找平层、保护层、屋面挂瓦、楼梯踏步理石、室外门台阶、室内垫层找平、施工现场文明施工、负责业主入户维修；承包价格按主体实际建筑面积每平方米90元，承包范围以外用工技工150元/天、力工70元/天；拨款方式为承包各部分完成后按比例付款，竣工验收合格后预留3%保修金剩余工程款在一个月内全部付清。2013年2月2日，马忠波为杨杰清出具结算清单，结算清单打印部分中确定：D22号楼面积4,023.6平方米、D24号楼面积2,558.92平方米，两栋楼总面积6,582.52平方米，每平方米承包价格90元，总计金额592,426.80元，公司借款523,740元，外用工边建国支付款零用工款4440元、打地热人工费12,558元，江苏泓建、监理扣款19,700元，杨杰清出计时工给马忠波干零活费用8340元，剩余金额39,428元，以上剩余金额房屋维修、甲方罚款未预留如以后出现房屋维修费及甲方罚款杨杰清同意在剩余款中扣除，以上结算双方没有争议的情况同意后签字，签字即日生效。案外人马忠波在甲方负责人签字处签字，杨杰清未签字。在结算单上有两处黑色笔手写字迹：一处为“两栋楼建筑面积”下方手写“此后根据甲方面积计算”，一处为扣罚款金额19,700元下方手写“甲方罚款杨杰清自行处理”；另有圆珠笔手书两组数字：一组在D22号楼面积4,023.6平方米上方“4102.09”，一组在D24号楼面积2,558.92平方米下方“2635.48”。庭审中，泓建分公司认可D22号楼、D24号楼实际面积分别为4,102.09平方米、2,635.48平方米。杨杰清认可2013年、2014年共收到工程款20,000元。庭审中，泓建分公司主张在施工过程中马忠波超额领取材料323,823.02元，马忠波借款、应承担的维修费及罚款共计5,582,997元，应支付工程款5,843,754元已向马忠波超额支付工程款15,738元。一审法院认为，吉祥公司与泓建分公司签订劳务合同，系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。虽然吉祥公司对于合同真实性提出异议，但未提交证据予以佐证，故二被告形成建设工程施工合同关系。而案外人马忠波亦在该劳务合同乙方处签字，且根据泓建分公司陈述及工程资金往来凭证，涉案工程款项是由泓建分公司交付给案外人马忠波，应视为马忠波为吉祥公司涉案工程代理人，其有权处理涉案工程事宜。马忠波虽然以个人名义与杨杰清签订劳务合同，但该劳务合同对吉祥公司及杨杰清均有约束力。因杨杰清并无相关施工资质，故该劳务合同无效，但杨杰清可以作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款。对于所施工工程价款，虽然马忠波为杨杰清出具结算清单，但根据结算清单约定，需双方签字后生效，但杨杰清并未在该结算清单上签字，其亦对所施工面积及扣款提出异议，故对于结算中杨杰清无异议的公司借款523,740元、外用工边建国支付款零用工款4440元、打地热人工费12,558元、杨杰清出计时工给马忠波干零活费用8340元，予以确认；对于D22、D24两楼面积，因泓建分公司认可杨杰清所施工楼建筑面积分别为4,102.09平方米、2,635.48平方米，故两栋楼按劳务合同所约定每平方米90元价格计算为606,381.30元；对于结算清单中所记录江苏泓建、监理公司扣款，结算清单中并未记载扣款原因，而泓建分公司所提交相关扣款票据中亦无杨杰清签字，故对此扣款不予支持。综上，杨杰清实际工程价款为53,983.30元（两栋楼价格606,381.30元+零活费用8,340元-公司借款523,740元-支付边建国零工款4440元-打地热人工费12,558元-杨杰清自认2013年、2014年泓建黑龙江分公司已给付20,000元)。对于杨杰清请求的利息，虽然马忠波于2013年2月2日为杨杰清出具结算清单但结算清单中并无杨杰清签字，无法确定涉案工程竣工结算时间，故应按中国人民银行同期贷款利率，计算起诉日2016年5月11日至实际给付之日期间的利息。关于泓建分公司是否承担责任的问题，虽然泓建分公司主张已超额给付工程款15,738元，但关于本案涉诉工程泓建分公司未与吉祥公司进行最终结算，且泓建分公司所主张的超领材料款323,823.02元、及部分领款票据中并无吉祥公司或马忠波签字，故泓建分公司应当在欠付吉祥公司工程款的范围内向杨杰清承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、吉祥公司于判决生效之日起十日内一次性给付杨杰清工程款53,983.30元及利息（以53,983.30元为本金，自2016年5月15日起至本款项实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；二、泓建分公司在欠付吉祥公司的工程款范围内承担给付义务。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由吉祥公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。吉祥公司为证明其主张向本院提供证据如下：中国光大银行龙南支行对账单一份（提交复印件）。证明2018年1月17日按照鉴定机构的要求吉祥公司向王雨婷账户转账1500元，证明申请人一审时已经向鉴定机构交纳1500元鉴定费，所以鉴定机构没有出具鉴定结论不是吉祥公司的过错造成的，吉祥公司不应承担责任。杨杰清质证称：对证据的真实性无异议，但是不能证明是交纳的鉴定费用，且鉴定机构是否做出鉴定与我方无关。本院认为，吉祥公司所提交的证据没有其他证据佐证，且与一审法院2018年2月23日催缴1000元的交纳鉴定费通知书相矛盾，该证据不能证明吉祥公司欲证明的问题，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，吉祥公司否认其与泓建分公司签订了劳务合同，认为合同上公章不是其备案公章并申请鉴定，一审法院委托鉴定后，吉祥公司未按要求交纳鉴定费用，应视为其自动放弃鉴定申请，对此，吉祥公司应承担相应的法律后果。应当认定吉祥公司与泓建分公司签订了劳务合同，案外人马忠波在吉祥公司盖章处签字，马忠波在本案工程中的行为应视为吉祥公司的行为，其与杨杰清所签订劳务合同的后果应由吉祥公司承担。吉祥公司应承担给付剩余款项及利息的责任。关于泓建分公司的责任问题，因该公司未提起上诉，在二审中也未出庭、未答辩，且各方当事人对泓建分公司承担责任在二审中均未提出异议，故对泓建分公司的责任承担问题本院不予审理。综上所述，吉祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由上诉人大庆市吉祥建筑劳务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 周铁峰审判员齐少游审判员赵博二〇一九年三月二十一日法官助理邢智超书记员王晓萍