山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁09民终3445号 上诉人（原审被告）：山东宝龙建筑安装有限公司，住所地东平县稻香街西首。 法定代表人：姚念君，该公司经理。 委托诉讼代理人：张传旺，山东锦哲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吕衍奎，男，1965年3月26日出生，汉族，居民，住东平县。 委托诉讼代理人：王鲁平，山东法雅律师事务所律师。 原审被告：刘培新，男，1973年4月29日出生，汉族，居民，住东平县。 上诉人山东宝龙建筑安装有限公司（以下简称宝龙公司）因与被上诉人吕衍奎、原审被告刘培新建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2017）鲁0923民初1846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开对本案进行了审理。上诉人宝龙公司的委托诉讼代理人张传旺，被上诉人吕衍奎及其委托诉讼代理人王鲁平到庭参加诉讼，原审被告刘培新经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宝龙公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人主张的工程量及确定的工程款数额事实错误，证据不确凿。将未经测量部分加入被上诉人的工程款项没有一句，且刘培新为被上诉人出具的结算凭证不应作为结算依据；二、一审法院认定已支付被上诉人的金额的事实有误，不是已支付300000元，而是已支付370000元，多支出70000元。案涉2015年2月14日收据与转账凭证，虽为同一天形成，但金额不同，形式亦不同，一审法院以“交易习惯”认定为同一笔，显然过于草率；三、一审法院认定刘培新系借用上诉人资质是错误的，事实是上诉人与刘培新、赵志伟、张勇之间是转包与被转包关系，本案遗漏诉讼主体，程序违法，上诉人不应对刘培新所承担的欠款承担连带清偿责任。 吕衍奎辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、一审判决依据刘培新与答辩人的结算凭证，以及鉴定机构的鉴定结论认定工程量事实清楚，证据确实充分，刘培新作为违法承包人本身具备工程结算的资格，对施工工程的隐蔽工程在无法鉴定时采信结算手续并无不当；二、一审判决认定上诉人支付工程款数额清楚，2015年2月14日，上诉人通过转账支付工程款，并要求答辩人出具收款收据，上诉人重复计算工程款没有事实依据；三、违法分包人是否存在其他合伙人与本案无关，不属法院依职权追加的范围，上诉人出借资质给他人，过错明显，依法应当承担连带清偿责任。 吕衍奎向一审法院起诉请求：1.责令被告支付工程款109466.60元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年4月11日，被告宝龙公司与东平县特殊教育学校签订施工合同，合同约定：宝龙公司作为承包人承建东平县特殊教育学校改造工程，并约定工程内容、合同工期、质量标准、签约合同价格、项目经理、合同文件构成、承诺等内容；2014年8月18日，被告宝龙公司（甲方）与被告刘培新（乙方）签订《承包协议书》，协议约定：乙方以甲方的建筑资质进行涉案工程项目承建施工，乙方向甲方按工程项目总额的6%缴纳管理费，并约定双方权利义务、管理费、协议期限等内容；2014年9月2日，被告刘培新（甲方）与原告吕衍奎（乙方）签订《工程施工协议》，协议约定：双方就涉案工程关于工程名称（男厕所、女厕所、保卫室改造工程）、工程地点、工程内容、协议期限、质量、价款（每平方1080元）、付款方式、甲乙双方责任等内容达成一致协议； 同时查明，2014年10月30日涉案工程竣工；2015年1月15日进行了工程验收；2016年12月27日被告刘培新向原告出具工程造价明细表，确定工程款数额409466.60元。施工过程中原告吕衍奎共收到工程款30万元。 另查明，被告宝龙公司对原告提交有被告刘培新签字的工程造价明细表中的工程量有异议申请评估，2017年12月20日，泰安信诚价格评估事务所对原告施工的工程量进行鉴定，因现场变动仅对原告施工的男女厕所、下水道、锅炉房等12项进行了鉴定，其余的工程量因现场无法测量未作出鉴定。依据被告刘培新认可的工程价格，结合鉴定机构确定的工程量，原告施工的工程价款经鉴定机构现场测量的部分为300112.40元，现场未能测量的部分为107312.90元。 一审法院认为，被告刘培新借用被告宝龙公司的资质承揽工程后又把工程分包给无建筑施工资质的原告，其与原告签订的工程施工协议、与被告宝龙公司签订的承包协议书均违反法律的强制性规定，以上两份协议均为无效协议；原告承包涉案工程后购置建筑材料并投入劳动力进行施工，原告的身份应认定为实际施工人，该工程经过竣工验收，施工工程应认定为合格工程，原告要求支付工程款的请求符合法律规定，一审法院予以支持。刘培新将涉案工程分包给原告，对欠付工程款有清偿义务；宝龙公司违反法律强制性规定，出借资质给刘培新，对整体工程缺乏监督管理，对欠付原告工程款存在过错，应对刘培新欠付的工程债务承担连带清偿责任。 关于涉案工程价款的确定，被告刘培新作为工程的分包人，向原告出具的结算凭证应认定为结算依据，鉴于原告同意对施工量进行鉴定，泰安信诚价格评估事务所出具的鉴定报告对原告施工工程减少的部分应予扣除（2041.30元），因此原告工程价款为407425.30元，因原告已收到工程款300000元，被告刘培新应支付107425.30元，被告宝龙公司对上述款项承担连带清偿责任。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘培新于判决生效后七日内支付原告吕衍奎工程欠款107425.30元。二、被告山东宝龙建筑安装有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告吕衍奎其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2490元，由原告吕衍奎负担90元，由被告刘培新、被告山东宝龙建筑安装有限公司负担2400元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交证据一、被上诉人吕皓的父亲吕衍奎书写的所有工程明细，证据来源是吕衍奎交付给张勇峰的，内容是吕衍奎书写。其中记载着龙龙的系吕皓的工地，其中包括男女厕所等等当时结算报价是529589元，对于警卫室等工程共计40万余元，这也足以说明由于实际承包人是张勇峰，张勇峰与被上诉人是表兄弟关系。这个活也是由张勇峰推荐给被上诉人干的，在付款时没有进行决算前张勇峰也是按照该两项由被上诉人提交的提报内容进行支付，这也就是出现了为什么张勇峰等人支付的款项已经超出了实际认定的价款。但双方实际结算应当以在原审法院审理时通过法院委托鉴定的为准，该组证据我方提供的目的仅仅能够证明当时张勇峰处于亲戚关系为什么将款项付超的问题，但对该宗证据中提到的内容上诉人不认可，但有些内容是否已经施工应当提供证据予以证实；证据二、东平县农商村镇银行打印凭证银行流水一份，共4页，证实无论是在本案还是在吕衍奎案件当中所记载的收到现金的收据中有张勇峰在银行提出的现金，证实支付现金的来源；证据三、关于本案中张勇峰还支付了9577.5元，打条人是平平，平平是吕皓的妻子。被上诉人质证对证据一的真实性无异议，提报的材料涉及被上诉人的施工量与结算联基本吻合，涉及吕衍奎的也与具体施工量吻合，能够证实与刘培新的结算是符合客观实际的，但是该证据不能够证实上诉人的主张。上述提报的工程量是交给了刘培新等人，张勇峰也实际参与了工程的转包活动；对证据二真实性无异议，首先该付款是张勇峰参与了付款，不是上诉人，上诉人主要的争议内容是在2015年2月14日其中给被上诉人吕皓转款16万，而且又依据当时出具的现金条收到现金15万，认为当天就支付给了被上诉人工程款31万元，根据张勇峰之前的取款记录来看，张勇峰在2月7-8日取款不足3万元，明显与其称在2月14日又支付给了吕皓现金15万元是不属实的，在另案中当时也存在9万的流水与现金问题，那么加上15万的现金是24万的现金，是在当日兑付的，明显的是与上诉人提供的证据二相矛盾；对证据三没有相关人员的本人签字，他所列明的项目与本次施工项目和吕衍奎的工程没有关联，这是张勇峰承包的水电工程支付的人工费。证据一系对案涉工程工程量及工程价款的结算，与本案有关，应予采纳；证据二2015年2月14日当天对案涉工程上诉人主张支出现金15万元，支付同一工程另案当事人吕衍奎9万元，与当天银行流水的取款数额不符，对该证据不应采纳；证据三中非本案当事人签字，且被上诉人不认可与本案有关，对该证据不应采纳。经审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、一审法院对案涉工程量及工程价款的认定是否恰当；二、一审法院对上诉人已付款项的认定是否恰当；三、一审法院是否存在程序违法情形，上诉人应否对案涉欠款承担连带清偿责任。关于争议焦点一，刘培新与被上诉人签订施工合同，由被上诉人具体施工案涉工程，施工完成后，刘培新出具案涉工程工程量及工程价款结算单，该结算单中的工程量及工程价款与上诉人二审提交的工程明细中的工程量基本一致，两份单据中也均包含了鉴定机构未进行测量的工程量部分，因此，一审法院对案涉工程量及工程价款的认定并无不当，应予支持；关于争议焦点二，上诉人主张案涉2015年2月14日当天，其转账支付被上诉人7万元，现金支付9万元，共支付16万元，由被上诉人出具9万元收到条。但上诉人一审庭审中提交该组证据时自认该转账7万元和收据中的9万元系同一笔款项，结合上诉人与被上诉人在款项支付过程中，上诉人每支付一笔款项，被上诉人均出具收据的交易习惯，以及上诉人提交的银行流水中显示的数额与其主张支付的数额并不一致的情形，一审法院认定2015年2月14日上诉人转账支付的款项与被上诉人出具收据中记载的款项系同一笔款项并无不当，应予支持；关于争议焦点三，上诉人与刘培新签订的承包协议书中明确载明刘培新借用其资质承接项目，其对刘培新无资质是明知的，且该协议书中仅有刘培新的签字，其主张刘培新与张勇峰等系合伙关系，未提交充分证据证实，其主张应追加张勇峰等为被告于法无据，一审法院不予追加并无不当，应予支持。上诉人与刘培新签订的协议中明确约定其向刘培新出借资质，其明知刘培新没有资质而向其出借资质，违反了法律强制性规定，存有过错，且对整体工程缺乏监督管理，一审法院认定其对案涉欠款承担连带清偿责任并无不当，应予支持。综上所述，宝龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2490元由上诉人山东宝龙建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  于永刚 二〇一九年三月十四日 书记员  崔晓元