北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终2700号上诉人（原审原告、执行案外人）：叶连江，男，1974年10月9日出生，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：蔡大伟，北京市两高律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：马海涛，男，1972年3月4日出生，住北京市西城区。原审第三人：北京同创汽车部件有限公司，住所地北京市平谷区兴谷工业开发区**区。法定代表人：郝明，总经理。原审第三人：北京嘉厚房地产开发有限公司，，住所地北京市平谷区马坊工业园区****法定代表人：郝明，总经理。原审第三人：思创厚德控股集团有限公司，住所，住所地北京市平谷区马坊工业园区****div>法定代表人：郝明，总经理。原审第三人：郝明，男，1971年7月14日出生，住北京市平谷区。原审第三人：金玉兰，女，1972年5月26日出生，住黑龙江省同江市。以上五原审第三人共同委托诉讼代理人：冯梦旦，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人叶连江因与被上诉人马海涛、原审第三人北京同创汽车部件有限公司（以下简称同创公司）、北京嘉厚房地产开发有限公司（以下简称嘉厚公司）、思创厚德控股集团有限公司（以下简称思创厚德公司）、郝明、金玉兰案外人执行异议之诉一案，不服北京市平谷区人民法院（2018）京0117民初10249号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。叶连江上诉请求：撤销一审判决，改判支持叶连江的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，以房抵债只是支付对价方式不同，以抵账方式取得房屋与直接出资购买涉案房屋对于房屋买卖合同的性质、效力和结果没有任何影响。以房抵债取得房屋和直接出资购买涉案的房屋，仅仅是买受人支付对价的方式有区别，但对房屋买卖合同的性质、效力结果没有任何影响。一审判决自行总结认为抵账方式购买涉案房屋不具有第二十八条规定排除执行的效力是没有法律依据的，也是显失公平的。一审法院认定叶连江没有买受人物权期待权人身份，是适用法律错误。二、叶连江对于房屋未能及时过户不存在过错。叶连江的行为符合买卖合同的约定，合同约定“交房之日起720天内办理房产证”，该约定符合房屋交易惯例，是合理时间，没有按约定办理房产证是嘉厚公司出于私利的违约行为，过错在嘉厚公司一方。三、嘉厚公司与马海涛存在相互串通侵害他人权利的情形，公证债权文书约定利息违约金超出法律允许范围，且存在所谓居间费实际属于高利贷，属于违反法律规定的借款合同，所以无效。因此马海涛的公证债权文书从根本上就缺乏法律依据。综上，请求二审法院判如所请。马海涛辩称，服从一审法院判决，不同意叶连江的上诉请求。同创公司、嘉厚公司、思创厚德公司、郝明、金玉兰述称，同意叶连江的上诉请求和理由，不同意一审判决。叶连江向一审法院提出诉讼请求：请求对北京市平谷区×××号房屋（以下简称涉案房屋）停止执行。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：嘉厚公司系北京市平谷区×××号楼的开发建设单位，该房屋所在土地用途为商业。该栋楼于2014年7月4日竣工验收合格，于2014年11月14日办理了初始产权登记。嘉厚公司（甲方）、北京佳缘继兴装饰工程有限公司（乙方）、韩建军（丙方）曾签订《房屋抵付工程款合同》，约定甲方以其开发的涉案房屋抵付所欠乙方、丙方的27.7万元，甲、丙双方于协议签订起5日内签订《商品房现房买卖合同》。该商品房套内建筑面积为61.36平方米，房款总额567052元。如在2016年内甲乙双方基于新的合作又发生工程款的，剩余房款290052元优先抵付新发生的工程款；若没有发生，则由乙方在2016年底前将剩余房款一次性补齐。在乙方未付清房款前，甲方不向乙方交房，待房款付清后再交房，不影响本合同抵付的效力。该《房屋抵付工程款合同》未记载签订日期。2016年8月16日，韩建军为叶连江出具书面证明，证明其确认叶连江作为抵付房屋买受人。2016年6月16日，嘉厚公司为叶连江出具了收据，记载收到叶连江工程款抵房款567052元。2016年6月16日，嘉厚公司与叶连江签订《北京市商品房现房买卖合同》，约定涉案房屋所在土地用途为商业，叶连江购买嘉厚公司开发建设的涉案房屋，该商品房已经设定抵押，抵押权人为北京首创融资担保有限公司，抵押登记日期为2014年12月24日；按照套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米13932.48元，总价款为567052元等。嘉厚公司与叶连江又签订了补充协议及前期物业服务合同，均未记载签订日期。叶连江与嘉厚公司未就涉案房屋办理网签备案手续。经一审法院查询，嘉厚公司未使用涉案房屋为他人设定抵押权。2017年5月19日，同创公司作为借款人，嘉厚公司作为抵押人，嘉厚公司、思创厚德公司、郝明、金玉兰共同作为保证人，与出借人马海涛签订《借款抵押合同》，约定同创公司向马海涛借款4500万元，借款期限为10天，嘉厚公司以其有全部所有权及处分权的北京市平谷区×××号楼为马海涛的借款提供抵押担保。当日，各方当事人向北京市中信公证处申请办理前述《借款抵押合同》公证，并赋予其强制执行效力。北京市中信公证处于2017年6月12日作出（2017）京中信内经证字54292号公证书，确认《借款抵押合同》生效及该合同项下债权债务形成之日起，该公证书具有强制执行效力。合同签订后，嘉厚公司与马海涛未办理抵押登记手续，马海涛向同创公司发放了借款4500万元。同创公司、嘉厚公司、思创厚德公司、郝明、金玉兰未依约偿还借款本息。2017年8月18日，北京市中信公证处做出（2017）京中信执字01222号执行证书，确认以下执行事项：一、被执行人：同创公司、嘉厚公司、思创厚德公司、郝明、金玉兰。二、执行标的：1、借款本金44152600元；2、借款利息（自2017年8月3日起至还款之日止，按月利率2%计算）；3、公证费9万元。三、责任范围：1、同创公司作为债务人，就上述债务向马海涛承担清偿责任；2、嘉厚公司、思创厚德公司、郝明、金玉兰作为保证人，就上述债务向马海涛承担连带保证责任等。后马海涛持公证书、执行证书向一审法院申请强制执行，一审法院依法查封了嘉厚公司名下多处房屋，含涉案房屋，查封期限为3年。叶连江作为案外人向一审法院提出执行异议申请，要求解除对涉案房屋的查封措施。2018年9月7日，一审法院作出（2018）京0117执异96号执行裁定书，驳回了叶连江的异议请求。一审法院认为，案外人执行异议之诉案件中，案外人应当就其对执行标的物享有所有权或者其他足以阻止执行标的物转让、交付的实体权利所依据的事实承担举证责任。被执行人对案外人的主张表示承认的，不能免除案外人的举证责任。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议成立且能够排除执行需要符合下列条件：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。对于同时符合上述条件的不动产买受人，其基于买卖不动产而产生的物权期待权应当得到法律保护。具体到本案，从案件的整体法律关系看，叶连江作为韩建军指定的房屋持有人，根据嘉厚公司、北京佳缘继兴装饰工程有限公司、韩建军签订的《房屋抵付工程款合同》，与嘉厚公司签订房屋买卖合同，是以房抵债的履行方式，其目的在于实现北京佳缘继兴装饰工程有限公司、韩建军的债权，叶连江与嘉厚公司并不存在真正意义的房屋买卖合同关系。因此，叶连江作为以房抵债关系的房屋受让人，在完成房屋过户登记手续之前，不享有优先于一般债权的利益，不享有针对涉案房屋的物权期待权，其权利不足以排除强制执行。此外，涉案房屋已于2014年11月14日办理了初始产权登记，此后即具备办理产权过户的条件。叶连江与嘉厚公司于2016年6月16日签订商品房现房买卖合同，双方有条件办理房产过户登记。然而，双方未办理网签备案手续，叶连江未核实该房产的登记信息，未向不动产登记部门申请办理涉案房屋过户登记。叶连江未尽到审慎的注意义务，消极行使权利，导致涉案房屋一直未过户登记到其名下。应认定，本案属于因叶连江自身原因未办理涉案房屋过户登记的情形。2017年3月26日，北京市住房和城乡建设委员会发布了《关于进一步加强商业、办公类项目管理的公告》（京建发[2017]第112号），此后叶连江不再具备购买涉案房屋的资格，导致涉案房屋无法办理过户登记，叶连江无法取得涉案房屋的所有权，也就不具有对涉案房屋的物权期待权。综上，叶连江对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：驳回叶连江的诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议成立且能够排除执行需要符合下列条件：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。综合本案各方的诉辩意见及相关法律规定，本院认为本案的争议焦点为：一、叶连江主张其系以房抵账形式从嘉厚公司购得涉案房屋，该权利是否优先于马海涛的债权，是否符合上述执行异议规定第二十八条第（三）项的情形；二、叶连江未办理网签、过户登记是否是基于其自身原因造成的；三、本案执行依据的公证文书是否存在无效的情形。关于争议焦点一，叶连江上诉认为其享有物权期待权，所以享有排除执行的民事权利；其以房抵债的形式签署的买卖合同的性质、效力与普通房屋买卖合同的效力并无差距，一审判决认以房抵债的形式不符合执行异议规定的支付房款的情形缺乏法律依据。对此本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，叶连江虽主张嘉厚公司拖欠其工程款未偿还故以房抵债，但首先，其主张的工程款债权未经有效的司法确认，真实性待定；即使认定该债权真实成立，亦无证据显示该债权不属于一般债权；另，虽然双方签署有《北京市商品房现房买卖合同》，但是叶连江并未实际支付购房款，也未办理过户手续，且叶连江签订合同的目的系为抵销工程款，目的在于实现债权，叶连江与嘉厚公司并不存在真正意义的房屋买卖合同关系。故在上述情形下，叶连江所享有的权利依然属于债权，并不享有物权及物权期待权，叶连江享有的债权并不优先于其他一般债权，故对于叶连江的该项上诉主张，本院不予采信。关于争议焦点二，叶连江上诉认为嘉厚公司未按约定为其办理网签及房屋过户是嘉厚公司的过错，叶连江不存在过错。对此本院认为，涉案房屋2014年11月14日已经取得房屋所有权初始登记，具备办理转移登记的条件，叶连江与嘉厚公司2016年6月16日已经签订《北京市商品房现房买卖合同》，但双方未办理网签备案手续，亦未向不动产登记部门申请办理涉案房屋过户登记。叶连江虽主张均是嘉厚公司的过错导致，但叶连江并未提交证据证明其已经积极向嘉厚公司主张过权利。故本院认为叶连江作为《北京市商品房现房买卖合同》的签订方，未尽到审慎的注意义务，消极行使权利，对于涉案房屋一直未过户登记到己方名下，具有一定的过错。且2017年3月26日，北京市住房和城乡建设委员会发布了《关于进一步加强商业、办公类项目管理的公告》（京建发[2017]第112号），此后叶连江不再具备购买涉案房屋的资格，涉案房屋已无法办理过户登记到叶连江名下。关于争议焦点三，叶连江上诉认为作为执行依据的借款合同借款利率高出法定标准，所以属于无效的合同，因此执行依据的文书是无效的，本案房屋不应该被执行。对此本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十五条之规定，案外人对执行标的提出的异议，经审查，按照下列情形分别处理：（一）案外人对执行标的不享有足以排除强制执行的权益的，裁定驳回其异议；（二）案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益的，裁定中止执行。驳回案外人执行异议裁定送达案外人之日起十五日内，人民法院不得对执行标的进行处分。另，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十四条规定，有下列情形之一，债权人、利害关系人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向有管辖权的人民法院提起诉讼：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形。…利害关系人提起诉讼，不影响人民法院对公证债权文书的执行。利害关系人提供充分、有效的担保，请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许；债权人提供充分有效的担保，请求继续执行的，应当继续执行。本案中，马海涛与同创公司签订《借款抵押合同》经公证机关公证已经具有了强制执行力效力，一审法院据此对于嘉厚公司予以强制执行，并无不当。依据上述法律规定，叶连江作为案外人仅有权在其对于执行标的享有足以排除强制执行的权益的情况下提出执行异议，故其主张执行依据的执行文书无效不属于法院执行异议之诉的审查范围，其应当依照法律规定另行主张权利，鉴于叶连江并未提交充分证据证明本次执行依据的执行文书应属无效或已被撤销。故本院对其该项上诉理由不予采信。综上所述，叶连江的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由叶连江负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超审 判 员  高 贵二〇一九年三月十五日法官助理  程惠炳书 记 员  刘 鸽