山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终1148号上诉人（原审被告）：郑茂春，男，1948年8月17日出生，汉族，居民，住济南市。委托诉讼代理人：宁仕宏，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰丽华，女，1972年5月20日出生，汉族，个体工商户，住济南市。委托诉讼代理人：王军，山东鲁明律师事务所律师。上诉人郑茂春因与被上诉人兰丽华租赁合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郑茂春的上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，发回重审或查清事实后依法驳回兰丽华主张的经济损失的诉讼请求。2、兰丽华承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审法院判决郑茂春赔偿兰丽华经济（装修）损失832324.23元是错误的，该判决没有事实依据及法律依据。第一，该评估报告是兰丽华单方委托的，不仅鉴定程序违法，而且该报告所适用的法律依据《资产评估基本准则》、《资产评估职业道德准则》、《资产评估执业准则-评估程序》、《资产评估执业准则-委托合同》、《资产评估执业准则-资产评估档案》、《资产评估执业准则-不动产》、《资产评估价值类型指导意见》、《企业国有资产评估报告指南》、《资产评估对象法律权属指导意见》于2017年才实施，而兰丽华主张的装修时间是2016年，这些法律文件均不具有溯及既往的效力，均不应当作为兰丽华主张拆迁损失的鉴定评估依据。第二，该评估报告的委托方是济南市章丘区明水添禧酒店，而不是兰丽华，该评估报告不适用于兰丽华，不能以该报告作为认定兰丽华拆迁损失的依据。第三，在评估过程中，兰丽华并没有提供其装修时投入资金的证据（包括购买材料的发票、支付装修费用的银行凭证或发票、装修合同等），没有装修就没有损失。第四，根据李庆国的证言，李庆国在出租给兰丽华之前，已经投入大量资金进行装修，该评估报告涵盖李庆国之前的装修部分比如瓷砖、龙骨吊顶、天棚、吊顶、灯具、外观屋檐造型等。兰丽华无证据证实评估报告中的鉴定事项全部由其个人装修。另，兰丽华在与李庆国签订的《酒店经营权转让合同》第十七条明确约定了附有设备和货物清单，李庆国租赁给兰丽华哪些财产，该清单应当是明确的。兰丽华持有却拒不提供，应当承担对其不利的后果。第五，从评估报告的时间上来看，该报告的评估基准日期为2017年11月24日，报告的作出时间形成于2017年12月12日，均是在拆迁之前。至于在拆迁之前酒店是什么状况，兰丽华并未举证证明。因此该评估报告不能作为兰丽华主张因拆迁导致合同履行不能而造成经济损失的证据。第六，兰丽华主张其装修损失2062508.55元，不符合常理。李庆国在出租给兰丽华之前，出租的标的为李家车门酒店，餐桌、椅子、空调、餐具、冷柜、厨房用具、炉具、消毒柜等酒店用的所有设施俱全，当时正常经营，无需装修即可营业。即便兰丽华进行装修，在租赁期只有十年的情况下，兰丽华也不可能投入200多万元巨额资金来装修，这严重不符合常理。第七，郑茂春对兰丽华的评估报告不服，申请重新鉴定，但一审法院未予准许，剥夺了郑茂春的诉讼权利。第八，一审法院所认定的折旧率及附合的装饰装修物不客观，无法律依据。二、兰丽华自身具有重大过错，一审法院判决兰丽华承担50%的责任是错误的。另，导致兰丽华无法经营的原因，是政府的拆迁行为，属于不可抗力，郑茂春对于兰丽华在和李庆国签订合同时不存在过错，郑茂春不应当承担过错责任。兰丽华无权依据其与李庆国所签订的合同向郑茂春主张权利。三、兰丽华无权就其主张的经济损失提起诉讼，兰丽华作为一审原告的诉讼主体不适格。兰丽华作为个体工商户，其营业执照上登记字号为“济南市章丘区明水添禧酒店”，根据规定，应当以营业执照上登记的字号为当事人，而不是兰丽华。四、一审法院遗漏诉讼主体，应当追加李庆国为本案的当事人，一审未追加，违反法律程序。李庆国与浅井村委会签订合同后，擅自改变了土地的性质和用途，将耕地改变为建设用地，没有办理农用地转用审批手续，并且在土地上建设了楼房及地上附着物，没有取得建设工程施工许可证和规划许可证，就与兰丽华签订《酒店经营权转让合同》，与郑茂春签订《转让协议》，上述协议应当是无效协议。李庆国存在过错与本案有利害关系，应当依法承担责任，一审法院未追加李庆国参加诉讼，违反了法律程序。五、一审判决适用法律错误。一审法院判决郑茂春承担一定的赔偿责任适用法律错误。兰丽华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回郑茂春的上诉请求。1、关于评估报告，一审法院已到评估机构进行了核对，认为评估报告系有资质的鉴定机构作出，对其真实性、有效性作出了明确的认定，该评估报告应当作为有效证据使用。2、一审法院对于郑茂春与兰丽华之间租赁合同的效力作出了无效的认定，结合双方的过错程度作出了责任划分没有违反法律规定。3、兰丽华在承包李庆国房屋时，为了经营饭店，进行了重新装修，在兰丽华主张的赔偿损失清单和鉴定报告中所列不包括李庆国的任何财产，一审法院对此事实已经查清。4、关于主体问题，济南市章丘区明水添禧酒店系兰丽华注册的个体工商户，所以兰丽华作为原告提起诉讼主体适格。5、关于郑茂春申请追加李庆国为本案的诉讼参与人的问题，一审时郑茂春已经提出该申请，一审法院已经明确告知郑茂春另案处理，对此兰丽华认为不应在二审中再行追加当事人，郑茂春与李庆国之间是一个房屋转让及土地租赁权的转让关系，与本案的房屋租赁关系不是同一法律关系，所以不能作为同案处理。6、关于郑茂春提起的重新鉴定问题，事实上，一审诉讼之前该房屋已经灭失，已不具备再次鉴定的条件。7、关于责任承担问题，郑茂春作为出租方明知所出租的房屋没有合法的建设手续，而予以出租具有明显的过错，所以应当承担相应的责任。兰丽华作为承租方承租郑茂春的房屋经营饭店，没有对该房屋的合法性进行考察也具有相应的过错。所以，兰丽华认为一审法院对过错比例的分担过重，但未上诉也表示认可一审判决。兰丽华向一审法院起诉请求：1、退还兰丽华房租34000元；2、赔偿兰丽华经济损失2062508.55元；3、支付政府补偿空调等设备款60000元。4、诉讼费、保全费、评估费由郑茂春承担。一审法院认定：一、2016年5月6日，李庆国将其经营的章丘“李家车门”饭店（李庆国租用章丘区明水街道办事处浅井村委会的集体土地，其建饭店并没有相关职能部门的规划、审批及建设手续）转让给兰丽华，双方签订“饭店经营权转让合同”一份，约定：转让期10年，自2016年5月13日起至2026年5月12日止。转让费如下：2016年5月13日起至2017年5月12日为18万元，2017年5月13日至2020年5月12日为每年20万元，2020年5月13日至2023年5月12日为每年25万元，2023年5月13日至2026年5月12日为每年30万元。在签订合同之日起的三年内，如遇政府性不可抗拒的拆迁，甲方退还乙方所剩房租并赔偿乙方的所有损失，同时合同终止。乙方在经营期间，所使用的甲方的设备、桌椅、餐具、盘碟因陈旧而需要更换代替时，旧的物品由甲方优先处理，如果甲方不予处理，可由乙方自行处理。因在经营初期，乙方需投入大量资金进行必要的装修、改造，所在合同期内，甲方不得以任何理由或方式单方面终止合同，如有违约，甲方赔偿乙方违约金200万元。附甲方店内设备及货物清单。合同签订后，兰丽华对该饭店投资进行装修，将饭店改名为“济南市章丘区明水添禧酒店”，进行了工商登记，系个体工商户，经营者为兰丽华。2016年8月28日，涉案酒店开业，对外冠名“土财主”。二、2016年10月31日，李庆国将涉案饭店及相关土地使用权，以300万元价格转让于郑茂春，后九年的租赁费由郑茂春收取。次日，李庆国、郑茂春、兰丽华三方约定，原租赁合同中李庆国的权利与义务由郑茂春代为执行，维持原合同不变。兰丽华分别于2017年5月24日、5月25日、6月12日通过银行给郑茂春转款15万元（房租）。三、2017年11月中旬，因章丘区政府拆迁规划，郑茂春受让的房产和地上物被列入拆迁计划，12月份，济南市章丘区明水街道办事处与郑茂春签订“拆迁协议书”一份，就涉案房屋及地上附属物补偿事宜达成拆迁协议，采货币补偿方式，共计2319453.62元。因租用者兰丽华未及时搬出，2018年1月5日拆迁办公室依法对郑茂春受让的房产及院落、假山等地上物强制拆除。四、2017年12月12日，济南誉鲁资产评估有限公司就涉案饭店受济南市章丘区明水添禧酒店委托，以2017年11月24日为评估基准日，对该饭店房屋装修工程重置价值（工程造价）进行了评估，结论是评估价值为2062508.55元。评估费14400元。五、根据鉴定报告中的“评估报告项目清单”、相关实物照片及本院调取的“土财主内、外装修概算”，本院确认兰丽华对饭店进行装修，装饰装修物中不可附合装饰装修物为以下物品：28（清单中序号）：洗手盆带镜子，4个，单价1600元，合价6400元；52：木质菜牌，42个，单价50元，合价2100元；57：红色窗帘，66.56平方米，单价60元，合价3993.6元；67-84：灯具，810个，单价不一，合价：83085元；85：水暖设施，1个，单价10000元，合价：10000元；90：爬梯，1个，单价1500元，合价：1500元；91：彩钢板房，30.24平方米，单价280元，合价8467.2元。以上共计：115545.8元。此外，假山水池系由李庆国所建，鉴定价值12000元，应从鉴定总额中减除。综上，兰丽华所经营饭店可附合装饰装修物的重置价为1934962.75元（2062508.55元-115545.8元-12000元）。一审法院认为，关于兰丽华、郑茂春之间租赁合同有效性的认定。涉案饭店所用土地系李庆国租用的浅井村委会的集体土地，李庆国租用后建设饭店，系用于非农业建设，并未经相关职能部门的规划、审批、许可，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称租赁合同司法解释）第二条，“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”，故李庆国与兰丽华之间的租赁合同无效。在李庆国将涉案饭店转让于郑茂春，李庆国、郑茂春与兰丽华签订三方协议时，李庆国作为甲方的权利与义务由郑茂春执行，也即郑茂春与兰丽华形成租赁关系后，租赁合同仍为无效。在租赁合同无效、涉案房屋在租赁期限未到期即被政府拆迁的情况下，郑茂春作为出租方是否应当承担兰丽华的装修损失。首先，如租赁合同有效，对于兰丽华经营前三年内遇政府拆迁这种情况双方有约定，郑茂春是要赔偿的。在租赁合同无效的情况下，应根据租赁合同司法解释第九条的规定，“承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因折除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”从该条款可以看出，一、租赁合同无效，对于承租人兰丽华的装修损失，双方是按过错承担责任；二、承担责任的标的是可附合装饰装修物的现值损失，也即残值损失。对于兰丽华提交的评估报告书的认定。兰丽华为证明其损失向法庭提交了其单方委托的评估报告，对此郑茂春虽有异议并提起重新鉴定申请，但因鉴定标的已灭失，已不具备再次鉴定条件，故对郑茂春的重新鉴定申请，一审法院不予准许。兰丽华提交的评估报告虽系单方委托，但系由有资质的鉴定部门进行的鉴定，一审法院对兰丽华提交的评估报告的真实性、有效性予以确认。郑茂春辩称该评估报告应为无效的主张，不予采信。对可附合装饰装修物的现值认定，按照租赁合同司法解释第十二条的规定，“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。”从该条款可以看出，附合装饰装修费用的折旧，是以租赁期间内的使用时间来计算的，租赁期限届满则折旧归零。本案中，兰丽华在涉案饭店中的租赁期限为10年，因郑茂春于2017年12月与明水街道办事处签订“拆迁协议书”，涉案饭店于2018年1月5日被强拆，在2018年1月5日前兰丽华一直占有、使用着该饭店，故兰丽华经营期限可认定为至2018年1月4日。兰丽华自2016年5月13日租赁涉案饭店，经装修后于2016年8月28日开业，则应从2016年8月28日开始计算折旧，拆旧终止期限应为2026年5月12日，共计3543日。兰丽华的折旧期限自2016年8月28日至2018年1月4日共495天，则折旧率：495天/3543×100%=13.97%，折旧费用为：1934962.75元×13.97%=270314.3元。这样，现值损失应为：1934962.75元-270314.3元=1664648.45元。本案中，郑茂春作为涉案饭店的出租方，明知涉案饭店没有相应建设手续而予以出租，具有相应过错，对兰丽华的损失应承担一定的民事责任，兰丽华作为承租方，承租郑茂春房屋用来经营饭店，对涉案房屋有无合法手续亦缺于考察，亦具有过错，对其经济损失，其自身也应承担一定责任，综合本案中双方的过错程度，双方可按5：5的比例承担民事责任。关于郑茂春应退给兰丽华租赁费的认定。按双方租赁合同的约定，第二年的租赁费为20万元，则每个月为16666.67元，兰丽华从2017年5月13日经营至2018年1月4日，共计7个月零23天，则租赁费应为：16666.67元×7个月=116666.69元，16666.67元/30天×23天=12777.88元，两者相加为：129444.57元。根据租赁合同司法解释规定，房屋租赁合同无效，当事人可请求按合同约定的租金标准支付房屋占用费。反之，在房租已预交而实际使用房屋期限不够的情况下，未使用房屋期限所对应的租金（占用费），出租人应退还给承租人。本案中，兰丽华已交租金15万元，按兰丽华实际使用房屋的期限，郑茂春应收取129444.57元，多余的租金（占用费）：150000元-129444.57元=20555.43元，郑茂春应退还兰丽华。关于兰丽华主张郑茂春支付政府补偿空调等设备款60000元，一审法院认为，在租赁合同中，在合同解除、终止或被确认无效的情况下，空调作为不可附合的装饰装修物，应由承租人无条件拆走，如因拆除造成出租房屋损失的，承租人还应当恢复原状，故兰丽华向郑茂春索要政府补偿空调设备款无法律基础，一审法院不予支持。并且对于该项诉讼请求，兰丽华提供证据亦不足。关于郑茂春辩称的兰丽华是利用李庆国经营的“李家车门”饭店原物品、装饰装修进行经营的问题，一审法院认为，首先，在兰丽华主张的赔偿损失清单（鉴定报告）中，并不包括李庆国同意兰丽华使用的桌椅、碗碟等物品，其次，兰丽华接手饭店后，对饭店予以重新装修、以崭新的面貌对外开张营业是客观事实，对于是否利用了李庆国饭店原先的装修，郑茂春没有提供证据证实，故对此一审法院不予确认。关于郑茂春辩称的双方在履行合同期间遭遇政府拆迁系不可抗力，郑茂春不应担责的问题，一审法院认为，合同法中关于不可抗力免责的规定，适用于有效合同，不适用于无效合同。假若兰丽华、郑茂春双方当初均能依法办事，则本案所涉租赁行为本不会发生，兰丽华的损失也不会发生，故就本案中兰丽华的经济损失，双方应按合同法规定，按过错承担民事责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十七条，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十五条、第九条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、郑茂春于判决生效之日起10日内退还兰丽华房屋占用费（租金）20555.43元。二、郑茂春于判决生效之日起10日内赔偿兰丽华经济（装修）损失832324.23元。三、郑茂春于判决生效之日起10日内赔偿兰丽华评估费7200元（14400元/2）。四、驳回兰丽华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24167元，由兰丽华负担13167元，由郑茂春负担11000元。本院二审期间，双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。1、郑茂春提交了时间为2011年、2012年李庆国与袁绍强签署的三份装饰结算清单，证实李庆国对本案诉争的房屋曾进行过装修，装修部分包括集成吊顶，地面、相关电器、房间等共计35项，兰丽华一审中主张的装修损失已包含李庆国之前装修的部分。兰丽华质证称，（1）对郑茂春提供的3份证据清单的真实性不予认可，李庆国在一审期间未提交这3份结算单，兰丽华有理由认为这3份结算单系伪造而来。（2）对3份证据的合法性有异议，该3份结算清单不是新证据。（3）该3份结算清单与本案没有关联性，郑茂春提供的3份单据是房屋的原所有人李庆国在经营李家饭店时进行的装修，与本案没有任何关系。2、郑茂春在二审中申请证人李庆国出庭作证，其申请符合法律规定，本院予以准许。李庆国作证称其当时是和村集体签订的30年的协议，自己建设的房屋，政府和村里都是认可的，2015年其将酒店的经营权包括房屋都租赁给了兰丽华，转让合同中约定的是租赁费。到了2016年具体几月份忘记了，因为其没有钱还贷款，就把所有的租赁土地上面的建筑物、房屋、苗木和所有的物品300万元卖给了郑茂春，在卖的过程中执行原先和兰丽华的合同，因为其经营3年酒店，之前也进行了装修，兰丽华的装修部分与其没有关系，其将所有的物品都转给了郑茂春，其转让的都是地上物，没有转让土地。郑茂春提交的3份结算表是其干酒店时的结算表，装修的部分与兰丽华没有关系。兰丽华装修不装修与其卖房没有任何关系，关于兰丽华是否全部更换了其装修部分，其没有在装修现场，其不清楚。郑茂春对李庆国的陈述质证称，没有意见。兰丽华对李庆国的陈述质证称，其对证人的回答内容是有异议的，兰丽华装修时李庆国并未在现场，他如何证明墙面、屋顶是否进行过更换。3、李庆国在诉争土地上建设了钢结构三层楼房和砖木结构的平房、车间和简易房屋、院墙及大门用于经营“李家车门饭店”，以上事实有李庆国在一审中出具的证明在案为凭。本院认为，本案的争议焦点为：一、兰丽华是否为本案适格的原告；二、济南誉鲁资产评估有限公司出具的房屋装修工程造价评估报告可否作为兰丽华损失的依据；三、兰丽华的房屋装修损失应如何承担。四、一审法院是否遗漏了诉讼主体。关于争议焦点一，本案为酒店租赁合同纠纷，签订合同的当事人为兰丽华与李庆国，兰丽华将该饭店进行了装修并以“济南市章丘区明水添禧酒店”进行了工商登记，后该酒店被拆除，兰丽华基于剩余的房租及酒店装修损失提起诉讼，符合合同的相对性原则，主体适格。郑茂春关于应以登记字号作为本案原告的主张，因违反了合同的相对性原则，本院不予支持。关于争议焦点二，济南誉鲁资产评估有限公司经兰丽华申请，系对兰丽华注册的济南市章丘区明水添禧酒店因拆迁涉及的房屋装修工程重置价值（工程造价）进行评估，该评估机构具有相应的评估资质，评估程序符合法律规定，该报告依据的《资产评估基本准则》、《资产评估职业道德准则》、《资产评估执业准则-评估程序》、《资产评估执业准则-委托合同》、《资产评估执业准则-资产评估档案》、《资产评估执业准则-不动产》、《资产评估价值类型指导意见》、《企业国有资产评估报告指南》、《资产评估对象法律权属指导意见》系于评估基准日2017年11月24日之前即已实施，评估依据充分。一审法院以该评估报告作为确定兰丽华装修损失的依据并无不当。郑茂春虽对该评估报告有异议，但未提供相应的证据推翻该评估报告，郑茂春关于不应采信该评估报告的主张本院不予支持。李庆国出庭作证时称，兰丽华接手酒店后，对酒店进行了重新装修，关于其装修部分兰丽华是否全部更换其不清楚。而一审法院已经将不可附合装饰装修物及李庆国原建假山水池的工程造价予以扣除，郑茂春无证据证实评估报告中所列的瓷砖、龙骨吊顶、天棚、吊顶、灯具、外观屋檐造型等工程非兰丽华重新装修部分而属于李庆国原装修部分，其关于评估报告中包含李庆国原装修部分的工程造价的主张因证据不足，本院不予支持。因该饭店已经拆除，已不具备再行鉴定的条件，一审法院不准许郑茂春的重新鉴定申请并无不当。一审法院对折旧率及附合的装饰装修物的认定客观公正。关于争议焦点三、李庆国与兰丽华虽于2016年5月6日签订了《饭店经营权转让合同》，但实际上兰丽华接手该饭店后，在工商部门重新登记了济南市章丘区明水添禧酒店，并取得明水添禧酒店的经营权，李庆国系将诉争房屋、设施及部分物品出租给兰丽华使用，该份合同应为房屋租赁合同。案涉酒店占用土地为李庆国从章丘区明水街道办事处浅井村委会租赁而来的集体土地。李庆国未经批准在诉争土地上建设房屋并出租的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条关于“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”的相关规定，其与兰丽华签订的租赁合同无效。关于兰丽华的装修损失问题，兰丽华与李庆国签订《饭店经营权转让合同》后，李庆国与郑茂春于2016年10月31日签订了转让协议，次日，李庆国、郑茂春、兰丽华三方约定，原租赁合同中李庆国的权利与义务由郑茂春代为执行，故，郑茂春成为《饭店经营权转让合同》的出租方，郑茂春亦根据上述转让协议，从拆迁部门领取了诉争房屋及地上附属物补偿款，据此，郑茂春应赔偿兰丽华的装修损失。一审法院根据双方当事人的过错程度，判决郑茂春赔偿兰丽华50%的装修损失符合法律规定，郑茂春关于其不承担赔偿责任的主张，本院不予支持。关于争议焦点四，李庆国将房屋及土地使用权转让于郑茂春，出租方由李庆国转为郑茂春，李庆国不再是合同当事人，郑茂春关于应列李庆国为本案当事人的理由不成立，本院不予支持。综上所述，郑茂春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24167元，由上诉人郑茂春承担。本判决为终审判决。审判长  刘学宽审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇一九年三月二十六日书记员  李姗姗