安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖11民终42号 上诉人（原审被告）：李培，男，1983年5月7日出生，汉族，住安徽省明光市。 委托诉讼代理人：黄瑞雪，安徽百协律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高春魁，男，1974年6月8日出生，汉族，农民，住安徽省明光市。 委托诉讼代理人：潘大木，安徽俊和律师事务所律师。 上诉人李培因与被上诉人高春魁农村建房施工合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2018）皖1182民初1770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李培上诉请求：1.撤销安徽省明光市人民法院（2018）皖1182民初1770号民事判决书，改判驳回高春魁的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费由李培承担。事实和理由：1.本案工程造价鉴定意见书不具有真实性，鉴定机构没有现场实地测量房屋，多处采用目测，鉴定的面积与拆迁机构测量的面积相关17.6平方米，且鉴定人无法给予合理说明。关于未完工部分的造价也仅是通过照片、口述等依据进行鉴定，鉴定人亦无法对工程未完工部分造价的鉴定过程作出合理说明。2.高春魁在一审庭审中认可涉案房屋于2012年7月已停止施工，本案已超过诉讼时效。3.高春魁未按合同约定完成涉案房屋的全部施工义务，才导致本次诉讼的发生，鉴定报告也缺乏真实性，故鉴定费由高春魁承担。4.涉案房屋没有交付使用，且也没有经过验收，李培不应支付工程款。5.高春魁没有全部完成涉案工程，工程价款应按市场价进行计算而非合同价进行计算。综上，一审认定事实不清，证据不足，请求支持其上诉请求。 高春魁辩称，涉案房屋面积是按照拆迁部门测量且李培签字确认的，根据拆迁部门测量的面积和照片可以反映未作部分，鉴定机构的依据是明确的。涉案工程价款一直未结算，不存时效问题。请求驳回上诉，维持原判。 高春魁向一审法院起诉请求：1.要求李培支付工程款41798.81元；2.李培承担案件诉讼费和鉴定费。 一审法院认定事实：2012年4月27日，李培(甲方)与高春魁(乙方)签订《建房协议》，约定：现甲方有二间三层楼房承包于乙方建设，甲乙双方达成如下协议：1.乙方包工包料，甲方提供水电；2.此房一楼、二楼、三楼为砖混；3.外墙、内墙、白水泥和油漆，不包括在包工包料中。4.水电保持通畅，所有安装门由甲方负责。5.施工期间，安全与质量由乙方负责，若出现质量问题，乙方无条件要求负责赔偿；6.此楼价格一层（施工一部分，他人施工除外），每平方550元，二、三层为每平方700元。7.计算方式，每层结算按屋面面积计算，阳台檐口满算面积。8.若施工中出现意外情况，如城建扒房，损失由甲方负责按材料工资计算负责赔偿；9.付款方式，每层主体完工付70%，工程结束十日内一次性付清。(注：7月份底付工程款70%)。合同签订后，高春魁组织施工，在施工过程中，李培支付工程款70000元，工程主体完工后，高春魁要求李培按约定支付工程款，李培未能支付，高春魁于2012年7月以后停止施工。双方产生纠纷，2018年4月20日高春魁提起诉讼。 另查：2018年因明光市城市建设需要，涉案房屋被征收拆迁，2018年3月22日明光市政府房屋征收部门工作人员对涉案房屋进行测量、登记。即涉案房屋共三层，其中①第一层房屋，主房长度为8M、宽度6.5M，面积52㎡(8M×6.5M)；房檐长度为8M、宽度1.5M，房檐面积12㎡(8M×1.5M)，其中拆迁时房檐面积按1∕2补偿，共计58㎡(52㎡﹢12㎡÷2);②第二层房屋，长度为8M、宽度8M，计面积64㎡;③第三层房屋，主房长度为8M、宽度6.2M，面积49.6㎡(8M×6.2M)；房檐长度为8M、宽度1M，房檐面积8㎡(8M×1M)，其中拆迁时房檐面积按1∕2补偿，共计53.6㎡(49.6㎡﹢8㎡÷2)。另涉案房屋于2018年5月份被拆除。 本案在审理中，高春魁申请对李培自建房屋未做部分及建筑面积工程造价进行鉴定。一审法院依法委托安徽恒信造价咨询有限公司进行鉴定，2018年7月30日，该公司作出恒鉴字(2018）第020号工程造价鉴定意见书。鉴定机构是根据现有资料(建房协议、明光市政府房屋征收部门制作的国有土地房屋调查登记表及涉案房屋照片等资料)。其中涉案房屋按建房协议的约定计算房屋面积①一层房檐满算面积12㎡，即一层房屋总面积为64㎡(52㎡﹢12㎡)；②二层檐口满算面积为2㎡[8M×0.25M(目测)]；即二层房屋总面积为66㎡(64㎡﹢2㎡)；③三层前、后及房屋两侧檐口满算面积为13.6㎡[8M×1M＋(8M﹢7.2M×2)×0.25M]，即二层房屋总面积为63.2㎡(49.6㎡﹢13.6㎡)。鉴定结果为：本次鉴定共分为两部分：1.李培自建房屋未做部分造价13841.19元；2.李培自建房屋建筑面积为193.2平方米，（其中一层面积为64平方米，二层面积为66平方米，三层面积为63.2平方米。为此，高春魁花去鉴定费4000元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 双方签订涉案《建房协议》没有约定工程完工期限，且因李培未能按照约定支付工程进度款，双方发生争执至今没有结算。同时李培也未能提供证据证明工程结束的期间。故高春魁主张的债权请求权未超过诉讼时效期间。 李培与高春魁签订的《建房协议》，因高春魁无施工资质,双方所签订的合同无效。因高春魁已实际施工涉案房屋，且涉案房屋已被政府征收拆迁，李培也得到相应补偿。高春魁主张已完成的工程价款，应予以支持。关于安徽恒信造价咨询有限公司作出恒鉴字(2018）第020号工程造价鉴定意见书能否作为定案依据。李培虽对鉴定结论提出异议，1.根据高春魁的申请，一审法院依法委托安徽恒信造价咨询有限公司对李培自建房屋未做部分及建筑面积工程造价进行鉴定，在委托鉴定程序上并不存在违法环节；2.鉴定机构是以《建房协议》、明光市政府房屋征收部门制作的国有土地房屋调查登记表及涉案房屋照片等资料为依据进行鉴定，且李培对该资料的真实性未提出异议，在作出鉴定结果确定前，鉴定机构就鉴定结果征求各方当事人意见，在庭审中，李培提出了质疑，出庭鉴定人员对鉴定意见书中内容均一一做了答复。3.李培没有提供证据证明该鉴定违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，也没有提供足以推翻该鉴定的证据，且未要求重新鉴定。故对李培提出的异议，不予采信。综上，恒鉴字(2018）第020号工程造价鉴定意见书可以作为定案依据。 根据《建房协议》及鉴定意见书，涉案尚欠工程款为41798.81元[涉案房屋总价款(第一层房屋价款550元∕㎡×64㎡＋第二层房屋价款700元∕㎡×66㎡＋第三层房屋价款700元∕㎡×63.2㎡)－未做工程部分13841.19元－已付工程款70000元]。综上，对高春魁要求李培支付其工程款41798.81元的诉讼请求予以支持。 鉴定系为查明和确定案件争议标的所支付的必要的、合理的费用(鉴定费4000元)，因此鉴定费用应当由李培承担。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李培支付高春魁工程款41798.81元；二、李培支付高春魁鉴定费4000元；三、上述第一项、第二项于本判决生效后十日内付清。案件受理费802元，减半收取401元，由李培负担。 二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.高春魁主张的工程价款数额如何确定；2.涉案债权请求权是否超过诉讼时效期间。 关于争议焦点一。2012年4月27日，李培与高春魁签订《建房协议》，约定李培将涉案房屋发包给高春魁承建。因高春魁系自然人，无建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应当认定无效。故李培与高春魁签订的《建房协议》无效。虽然涉案《建房协议》无效，但涉案房屋已被政府征收拆迁，李培已得到相应补偿，故高春魁要求李培按照合同约定支付其施工部分的工程价款应予以支持。因双方对涉案工程价款达不成一致意见，一审法院委托安徽恒信造价咨询有限公司对涉案房屋面积及未作部分价款进行鉴定，安徽恒信造价咨询有限公司作出恒鉴字(2018）第020号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.李培自建房屋未做部分造价13841.19元；2.李培自建房屋建筑面积为193.2平方米（其中一层面积为64平方米，二层面积为66平方米，三层面积为63.2平方米）。涉案《建房协议》约定，一层价格为每平方550元，二、三层价格为每平方700元，故涉案房屋的总价款为125640元。高春魁未作部分的价款为13841.19元，高春魁施工的涉案工程总价款应为111798.81元（125640元－13841.19元）。李培已支付工程款70000元，高春魁主张的工程价款数额应为41798.81元（111798.81元－70000元）。李培上诉认为，鉴定机构没有现场实地测量房屋，多处采用目测，鉴定的面积与拆迁机构测量的面积相关17.6平方米，且鉴定人无法给予合理说明，涉案工程造价鉴定意见书不具有真实性。因涉案房屋已被政府征收拆迁，鉴定机构依据双方签订的《建房协议》、明光市政府房屋征收部门制作的国有土地房屋调查登记表及涉案房屋照片等对涉案房屋面积及未作部分价款进行鉴定，并无不当。因涉案《建房协议》约定，每层结算按屋面面积计算，阳台檐口满算面积，依据明光市政府房屋征收部门制作的国有土地房屋调查登记表载明的数据计算出涉案房屋面积与鉴定机构出具的鉴定报告鉴定的面积相一致，鉴定人亦给予了合理说明，故李培该上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采信。李培上诉认为，涉案房屋没有交付使用，且也没有经过验收，李培不应支付工程款。涉案房屋已被政府征收拆迁，李培已得到相应补偿，故李培该上诉理由与事实不符，对其该上诉主张，本院亦不予支持。李培上诉认为，涉案工程未完工，工程价款应按市场价进行结算。因涉案《建房协议》对价款的结算有明确约定，李培要求按市场价进行结算，无事实和法律依据，对其该上诉主张，本院亦不予支持。 关于争议焦点二。李培上诉认为，高春魁在一审庭审中认可涉案房屋于2012年7月停止施工，本案已超过诉讼时效。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算，因涉案工程未完工，且双方亦未对工程价款进行结算，故涉案债权请求权未超过诉讼时效期间。 李培上诉认为，高春魁未按合同约定完成涉案房屋的全部施工义务，才导致本次诉讼的发生，鉴定报告也缺乏真实性，故鉴定费由高春魁承担。涉案《建房协议》约定，每层主体完工付70%工程款，李培未按合同约定支付进度款，高春魁停止施工的责任应由李培承担。涉案鉴定报告系法院依法委托有资质的鉴定机构所作出，该鉴定报告可以作为涉案工程款的结算依据，故李培该上诉主张，本院不予支持。 综上所述，李培的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费802元，由上诉人李培负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇一九年三月十五日 书记员  岳陈陈 二审附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。