江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终487号上诉人（原审被告）：江苏凤凰新华书店集团有限公司丰县分公司，住所地丰县中阳大道中段。负责人：张永霞，该公司经理。委托诉讼代理人：张蠡，江苏歌风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：齐惠婷，女，1985年5月29日生，汉族，户籍地丰县，现住丰县。被上诉人（原审被告）：徐州华盛人力资源有限公司，住所地丰县凤城镇北关村。法定代表人：薛林彦，该公司总经理。上诉人江苏凤凰新华书店集团有限公司丰县分公司（以下简称新华书店丰县公司）因与被上诉人齐惠婷、被上诉人徐州华盛人力资源有限公司（以下简称华盛公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初3255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人新华书店丰县公司的委托诉讼代理人张蠡，被上诉人齐惠婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新华书店丰县公司上诉请求：撤销一审判决发回重审或依法改判上诉人不承担责任，一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、上诉人与被上诉人不存在劳动关系，与被上诉人存在劳动关系的是另一被上诉人华盛公司。1、一审法院认定图书销售工作是上诉人的主营业务，劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，这是对上诉人业务的不了解。上诉人的主营业务是教材、教辅的发行工作。图书销售只是附随业务，并非主营业务，正因为如此，上诉人才在图书销售工作中采用劳务派遣人员，一审法院以此认为劳务派遣无效错误。2、一审认为被上诉人不知道与华盛公司之间存在劳动合同也是错误的，一审法院只是听了被上诉人的陈述，而忽略了2013年2月和2016年2月被上诉人与华盛公司两次签订劳动合同的事实。二、一审法院在错误认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的前提下，又错误地认定上诉人违法解除劳动合同。1、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，也就不存在解除劳动合同的问题，只是在与华盛公司的劳务派遣协议未到期的情况下，将被上诉人退回华盛公司。2、退一步讲，假设上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系，上诉人与被上诉人之间解除劳动合同关系也不是违法解除，被上诉人是因为严重违法了上诉人公司的规章制度，其旷工行为达到了解除劳动合同的条件，一审法院却认为上诉人没有告知被上诉人相关的规章制度这与事实不符。上诉人知道被上诉人的规章制度。一审法院认为上诉人采用双向选择的方式使被上诉人失去工作岗位，又没有安排合理替代岗位的情况下，与上诉人负责人发生争吵后不再到单位上班，不能等同于有正常工作岗位无故旷工情形，这个认识也与事实不符。上诉人的图书销售工作既存在店内销售，也存在店外销售，两者都是图书销售工作，也都是上诉人的非主营业务。在双向选择后，上诉人为其提供了店外销售和保洁两项工作供其选择，并不是不安排替代岗位，而是被上诉人对工作安排不满意，才不到上诉人处上班。被上诉人无故旷工的时间是2017年12月底，上诉人既没有违反劳务派遣的规定，也没有违反公司的一般规定，在上诉人的工作人员通知被上诉人已改变工作地点，需要重新录入考勤信息时，被上诉人拒不到单位上班，也不录入信息，明显被上诉人存在旷工行为。齐惠婷辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。华盛公司经本院依法书面传票通知未到庭，亦未提交书面答辩意见。齐惠婷向一审法院起诉请求：1、请求判令两被告支付齐惠婷违法解除劳动合同赔偿金63568.4元和2004年9月至2009年1月期间应缴未缴的社会保险费损失87960元，合计151528.4元，两被告承担连带责任；2、诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：齐惠婷在2004年9月到丰县新华书店工作，先后在图书销售和收款岗位工作，2007年4月获得中国新华书店协会荣誉证书。齐惠婷自2004年9月至2018年11月期间的工资均由新华书店丰县公司通过工商银行发放，但齐惠婷与新华书店丰县公司一直未订立书面劳动合同。2009年1月齐惠婷以华盛公司职工名义最初办理社会保险缴费关系，但缴费并不规范，五险未交全。自2013年3月形成了华盛公司与齐惠婷的劳务派遣协议，新华书店才把应当为每个劳务派遣工向社保部门缴纳的五险和每人每月一定金额的服务费转账给华盛公司，华盛公司为包括齐惠婷在内的十几人到社保部门办理五险缴费后，获得新华书店丰县公司按人头给付的服务费。2016年2月18日形成了华盛公司与齐惠婷的劳动合同，写明劳动合同的期限为2016年3月1日至2018年2月28日。2017年12月25日新华书店丰县公司实行岗位双向选择改革，齐惠婷先选择原工作岗位中心门市部，但没有被选上，齐惠婷又被告知可以选择店外销售岗位或卫生保洁岗位，齐惠婷选择了店外销售岗位。齐惠婷认为新华书店丰县公司经理要求店外销售岗位每月完成10000元的销售任务，并把销售款交到单位才能得到1000多元工资的要求太苛刻，还认为新华书店丰县公司不应当扣发其2017年12月份工资，在2017年1月23日齐惠婷找新华书店丰县公司经理张永霞理论时发生争吵冲突，并报警到派出所处理。齐惠婷与经理张永霞发生争吵冲突次日齐惠婷便不再到新华书店丰县公司处工作。后齐惠婷向丰县劳动保障监察大队投诉索要2017年12月份工资，2018年1月29日齐惠婷从丰县劳动保障监察大队收到2017年12月工资3520元。2018年1月新华书店丰县公司以齐惠婷连续旷工超过三日严重违反规章制度为由，通知华盛公司对齐惠婷退工，2018年2月华盛公司停止为齐惠婷办理社会保险。2018年4月25日新华书店丰县公司起诉齐惠婷返还工作中未交回的售书款，2018年4月23日齐惠婷以包括两被告在内的四单位为被申请人提出仲裁申请，丰县劳动争议仲裁委员会2018年5月14日作出不予受理通知书，齐惠婷在收到不予受理通知书后的15日内提起本案诉讼。一审法院认为，新华书店丰县公司是2017年10月24日成立的有限责任公司分公司，是由原来企业法人丰县新华书店有限公司改制变更设立，属于合法设立取得营业执照的法人分支机构，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，承担用人单位的相关法律责任。新华书店丰县公司辩解主体不适格的理由不成立。关于齐惠婷与谁存在劳动关系问题。按照2008年1月1日施行的《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。再结合齐惠婷自2004年9月在新华书店丰县公司工作从事主营业务图书销售岗位工作，新华书店丰县公司每月支付齐惠婷工资报酬，应认定自2004年9月1日起齐惠婷就与新华书店丰县公司建立事实劳动关系。按照《劳动合同法》第九十七条第二款规定：本法施行前已经建立劳动关系，尚未订立书面合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立，即在2008年2月1日前新华书店丰县公司有义务与齐惠婷订立书面劳动合同，但新华书店丰县公司并没有依法订立。在满一年后的2009年2月份，可以视为齐惠婷已经与新华书店丰县公司存在无固定期限的劳动合同。虽然形式上存在齐惠婷与华盛公司签订劳务派遣合同或劳动合同，但齐惠婷庭审中陈述在其与经理张永霞发生争执前根本不知道与华盛公司签订合同，一直以为是与新华书店订立合同。华盛公司举证提交的劳动合同书第一页用人单位信息部分没有填写任何内容，仅在末页盖有华盛公司印章，合同内容中也体现不出用人单位名称。华盛公司诉讼代理人庭审中承认给每位劳务派遣工在新华书店签了两份劳动合同，一份存于华盛公司交社保用，一份留在人社局就业处备案用，签字的劳务派遣员工并没有一份合同。齐惠婷否认明知且自愿与华盛公司形成合同，且两被告均没有证据证明齐惠婷对和华盛公司签订合同是真实意思表示。在齐惠婷与华盛公司形成合同之前，新华书店丰县公司并没有依法与齐惠婷解除事实劳动合同关系，更没有依法给予解除劳动合同关系的经济补偿金，结合齐惠婷与华盛公司之间形成合同根本不是齐惠婷真实意愿；齐惠婷一直从事的图书销售工作是新华书店丰县公司的主营业务岗位，根本不符合《劳动合同法》第六十五条规定的劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施；再结合华盛公司庭审中陈述：签订劳务派遣合同或劳动合同，目的就是给齐惠婷办理社会保险，说明华盛公司也否认自己与齐惠婷建立真实的劳动合同关系。参考《江苏省高院劳动争议案件审理指南》第三章关于逆向派遣情形下劳动合同的效力认定问题的规定：《劳动合同法》实施后，一些用人单位自设派遣单位或与其他派遣单位联系好，在劳动者不离开岗位的情形下，直接完成从一般劳动者向派遣劳动者的转换；如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，该劳务派遣不是临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上，而是在主要业务岗位上实施的，应认定劳务派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间；如果用人单位违法与劳动者解除或终止劳动合同后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，应认定劳务派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。所以，在2013年形成齐惠婷与华盛公司合同之时新华书店丰县公司未与齐惠婷解除劳动合同，直接把齐惠婷的身份从新华书店丰县公司的职工转变为劳务派遣工，明显不合法。2013年2月和2016年2月两次形成的齐惠婷与华盛公司之间劳务派遣合同或劳动合同不具有法律效力，齐惠婷与华盛公司并未真实建立劳动合同关系，齐惠婷仍然是与新华书店丰县公司存在无固定期限的劳动合同关系。关于齐惠婷与经理发生争吵冲突后不到新华书店丰县公司处工作是否属于严重违反用人单位规章制度，用人单位退工行为是否属于依法单方解除劳动合同问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。前述司法解释第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。两被告举证的有“全年累计旷工超过3天者终止用工协议退回人力资源派遣机构”内容的新华书店规章制度，齐惠婷认为不知道该规章制度，两被告也举不出已将该规章制度向劳动者公示的证据，两被告所举该规章制度不适用于本案劳动争议。在岗位双向选择中齐惠婷先选择原工作岗位中心门市部，没被选中的情况下，通知可以选择店外销售或打扫卫生。齐惠婷认为新华书店丰县公司在双向选择中故意刁难职工，新华书店丰县公司主张双向选择是根据上级文件要求实行的，法庭要求新华书店丰县公司提交相关上级文件，但新华书店丰县公司没有提供，新华书店丰县公司对设置店外销售工作岗位的原因、齐惠婷没有被选中的原因均没有给予合理解释，齐惠婷是在失去原工作岗位，又没有提供其他合理工作岗位的情况下，在与新华书店丰县公司经理张永霞发生争吵冲突后不到新华书店丰县公司处工作，实际是齐惠婷没有工作岗位在先，不同于有正常的工作岗位无故不到岗工作的情况。新华书店丰县公司举证李旭签字的书面证明，为证明通知齐惠婷2018年1月2日到单位录入点名系统，齐惠婷不到新华书店丰县公司单位报到和录入信息，继而印证新华书店丰县公司主张在2018年1月底将齐惠婷退工给华盛公司前齐惠婷存在连续无故旷工3日以上的行为，对该书面证明齐惠婷有异议。书面证明既盖有新华书店丰县公司单位印章，还有工作人员李旭签名，从证据种类上判断属于李旭书面证词，但不符合证人一般应到庭作证的证据形式要求，新华书店丰县公司没有尽到举证责任，不能认定该书面证词内容的真实性。参考江苏省高院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十四条规定：劳动者主张用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。齐惠婷认为在争吵中张永霞说不要她来上班，次日就未再到新华书店丰县公司处工作；新华书店丰县公司主张在2018年1月2日李旭通知齐惠婷到岗并录入点名信息，在齐惠婷否认的情况下，单凭李旭书面证词不能证实在齐惠婷与张永霞争吵冲突报警处理之后新华书店丰县公司仍通知齐惠婷上班到岗，新华书店丰县公司所举证据不能证实齐惠婷自动离职造成连续旷工。结合本案中新华书店丰县公司把与自己存在事实劳动合同关系的劳动者转变为华盛公司的劳务派遣工，采取所谓的岗位双向选择造成齐惠婷失去原图书销售工作岗位，不安排合理替代岗位的情况下，齐惠婷在与经理发生争吵冲突后不再到单位上班，不能等同于有正常工作岗位无故旷工情形，应认定新华书店丰县公司主张的齐惠婷严重违反规章制度用人单位单方解除劳动合同的理由不成立。根据《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正;用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。用人单位单方解除劳动合同时通知工会是法律要求的程序性义务，不论工会是否同意，最终决定权仍在用人单位，但这一程序对于保障劳动者免受不公正解雇，促进双方通过自我协商化解纠纷有着不可或缺的作用，如果用人单位未履行通知工会的程序，应当认定解除劳动合同违法，劳动者主张违法解除劳动合同赔偿金的，应予支持。新华书店丰县公司设立工会组织，作出将齐惠婷退工的决定并没有通知工会组织，作出退工决定解除劳动合同的程序违法，仍属于违法解除劳动合同。法院认为：齐惠婷与新华书店丰县公司存在无固定期限的劳动合同关系，齐惠婷享有获得平等就业机会的权利。按照《劳动法》第二十五条和《劳动合同法》第三十九条规定，在劳动者严重违反用人单位规章制度的情形下，用人单位可以解除合同，并不对劳动者支付经济补偿金。新华书店丰县公司不能证实齐惠婷存在连续旷工三天以上严重违反单位有效的规章制度的情形，其所主张对齐惠婷依法退工属于合法解除劳动合同的理由不成立。用人单位何种情形有权单方解除劳动合同，《劳动合同法》已明确规定，用人单位对劳动者解除劳动合同的理由不符合《劳动合同法》规定，就应当视为违法解除劳动合同。按照《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。按照《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。齐惠婷自2004年9月用工之日到2017年12月底实际解除劳动关系，齐惠婷在新华书店丰县公司处的工作年限共13年零3个月，赔偿金应按照13.5个月计算经济补偿金后再计两倍。按照《劳动合同法实施条例》第二十七条规定经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。齐惠婷请求按照实发工资计算，应予支持，经计算齐惠婷在2017年12底实际解除劳动合同前12个月的平均工资为2151.7[（3520+2945+2157.76+2345+1645+1809+1745+2141+1845+1345+2477.72+1845）÷12]。赔偿金的数额为58095.9元（2151.7×13.5×2）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议，人民法院应予受理。齐惠婷对2004年9月至2009年1月期间新华书店丰县公司未为其办理社会保险手续的相关诉请，实际属于用人单位不规范办理社保少缴而造成缴费年限少的问题，不属于前述司法解释规定的受案范围。故对齐惠婷的该项请求不予处理。综上所述，齐惠婷与新华书店丰县公司存在事实劳动合同关系，新华书店丰县公司依无效的劳务派遣合同作出退工处理，实际是新华书店丰县公司单方解除与齐惠婷的事实劳动合同关系，新华书店丰县公司未尽到举证证明符合《劳动合同法》及实施条例规定的用人单位有权单方解除劳动合同情形，且也没有通知工会，属于违法解除劳动合同，在劳动者不要求继续履行事实劳动合同关系的情形下，应解除双方事实劳动合同关系，由用人单位新华书店丰县公司支付齐惠婷违法解除劳动合同的赔偿金。齐惠婷与华盛公司之间不存在有效的劳务派遣关系或劳动合同关系，华盛公司对齐惠婷不承担给付赔偿金的责任，且齐惠婷要求两被告承担连带责任的理由不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第六十六条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条规定，判决如下：一、江苏凤凰新华书店集团有限公司丰县分公司在判决生效后十日内支付给齐惠婷违法解除劳动合同赔偿金58095.9元。二、驳回齐惠婷的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由江苏凤凰新华书店集团有限公司丰县分公司负担。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人与齐惠婷之间是否存在劳动关系；2、如果上诉人与齐惠婷之间存在劳动关系，上诉人是否存在违法解除劳动关系的情形。二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，第一、关于上诉人与齐惠婷之间是否存在劳动关系的问题。在判断劳动者是否为用人单位的成员时，可以考虑以下因素：（1）劳动者所从事的劳动是用人单位临时发生的劳务，还是单位性质决定的正常岗位劳动；（2）劳动者与用人单位的关系是否具有一定的稳定性；（3）双方是否存在管理与被管理的关系；（4）劳动者为用人单位劳动所取得的收入是否是其劳动收入的主要来源。如果劳动者所从事的是正常岗位劳动，与用人单位关系稳定，其劳动是按照用人单位的指令和标准完成工作，其从用人单位中获得的收入成为其生活来源，就应当确认双方是劳动关系。本案中，齐惠婷所从事的岗位是上诉人的业务，且长达13年之久，具有稳定性，齐惠婷接受上诉人的管理，且工资直接由上诉人发放，双方之间的关系符合劳动关系的特征。上诉人辩称，齐惠婷系派遣工，但是，根据规定，一些用人单位自设派遣单位或与其他派遣单位联系好，在劳动者不离开岗位的情形下，直接完成从一般劳动者向派遣劳动者的转换；如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，该劳务派遣不是临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上，而是在主要业务岗位上实施的，应认定劳务派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间，本案中，上诉人并未按照《劳动合同法》的规定与齐惠婷解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后，又通过派遣机构重新使用齐惠婷，所以，劳务派遣无效，故上诉人与齐惠婷之间存在劳动关系。第二、关于上诉人是否存在违法解除劳动关系情形的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，上诉人解除与齐惠婷的劳动关系，并未履行通知工会的程序，属违法解除，故原审法院判令上诉人支付齐惠婷违法解除劳动合同经济赔偿金于法有据，并无不当，依法予以支持。综上所述，江苏凤凰新华书店集团有限公司丰县分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏凤凰新华书店集团有限公司丰县分公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  崔金城二〇一九年三月二十八日书记员  金宇婷