云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终51号上诉人（原审原告）：李启富，男，彝族，身份证住址云南省楚雄州南华县，现住云南省丽江市。委托诉讼代理人：刘云龙，云南民定（景洪）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李昌凤，云南民定（景洪）律师事务所实习律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：西双版纳嘉盛华美达广场酒店有限公司。住所地云南省西双版纳州旅游度假区。法定代表人：陈华，副总经理。被上诉人（原审被告）：云南嘉盛德资产管理有限公司西双版纳分公司。住所地云南省西双版纳州旅游度假区。主要负责人：吕庆玲，房务总监。二被上诉人共同委托诉讼代理人:黄海燕，云南海哗律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南嘉盛德资产管理有限公司，住所地云南省昆明市。法定代表人：张静，总经理。委托诉讼代理人：汪婷，女，云南嘉盛德资产管理有限公司西双版纳分公司人力资源部经理。特别授权代理。上诉人李启富与被上诉人西双版纳嘉盛华美达广场酒店有限公司（以下简称华美达公司）、云南嘉盛德资产管理有限公司西双版纳分公司（以下简称嘉盛德版纳公司）、云南嘉盛德资产管理有限公司（以下简称嘉盛德公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院（2018）云2801民初1200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月4日公开开庭进行了审理，上诉人李启富委托诉讼代理人刘云龙、李昌凤、被上诉人华美达公司、嘉盛德版纳公司共同委托诉讼代理人黄海燕、被上诉人嘉盛德公司委托诉讼代理人汪婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李启富上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院不予认定李启富年薪为15万元的事实错误。李启富一审中提交的证据4-1可以证明，李启富早在2014年8月1日就由客房经理升任为房务总监，年薪也相应地从12万元提高至15万元。被上诉人一审中提交的工资表虽然显示上诉人的基本工资为4000元，但只是部分工资，另有3500元的工资是以现金的方式发放在李啟华名下，但都是李启富签字领取，并且李啟华的工资项目里并没有保险、税收等项目的扣减。李啟华系李启富的亲弟弟，事实上从来没在被上诉人处工作过。李启富月工资的60%为7500元（工资卡4000元+现金3500元），则李启富的年薪为150000元。李启富在一审中提交的第十组证据，2017年8月份员工工资表中可以看出，上诉人“其他补助”为20129元，也可以证明李启富的年薪为15万元。2.一审法院将每月工资的40%认定为绩效于年底一次性发放错误，该40%的工资部分应当是单位克扣的工资。双方签订的《云南省劳动合同书》中并没有关于扣除月工资40%作为绩效的约定。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”规定，单位通过扣除职工部分工资的方式作为绩效在年终发放是属于克扣工资的行为，该行为违反我国劳动法的规定。一审法院将单位克扣的40%的工资认定为绩效，是错误地将单位克扣工资的违法行为认定为合法行为。且每月工资的40%是单位无故克扣的工资，而不是绩效，被上诉人应当双倍返还。3.一审法院置被上诉人违法开除、违法解除与李启富的劳动关系不顾，反而以李启富与单位内部物品交接手续中的离职理由认定李启富属正常离职，偏离了本案的客观事实。华美达公司于2017年8月24日向该酒店各部门发出了《关于开除李启富的决定》；嘉盛德公司于2017年8月31日以李启富违反公司相关规定，解除了与李启富的劳动关系。李启富于2017年9月2日才与被上诉人办理离职手续。由此可见，解除劳动关系在前，办理离职手续在后，而一审法院错误地认定“正常离职”。李启富填写离职手续表是基于自己已经被被上诉人违法开除、违法解除劳动关系的前提下填写的，该离职手续表只是李启富履行与被上诉人内部物品交接的手续而已。4.一审法院认定“李启富存在的财务款项问题与华美达公司的财务管理制度不符”与本案的实际情况不一致。华美达公司出现财务款项问题并不是由李启富造成的。从被上诉人提供的证人笔录可以看出，华美达酒店自开业以来一直存在长款现象，但是以前从来都没有进行过登记管理，酒店也没有出台针对“长款”的管理制度。从被上诉人提供的《收银柜长款登记本》登记的内容也能证实，登记本清楚明了地记录了长款的时间、那个柜台、当事人是谁、代班人、金额、长短款描述、对款项的处理结果以及备注等内容，尤其是在备注栏内注明了长款的原因及处理结果。李启富设置《收银柜长款登记本》目的是为了维护被上诉人的利益，规范酒店管理。基于上述事实，李启富的年薪应认定为15万元，平均月薪为12500元。华美达公司、嘉盛德版纳公司共同辩称，没有任何证据可以证实上诉人年薪为15万元。上诉人与被上诉人之间并没有签订过任何协议，认定为上诉人的工资由两部分构成，没有证据证实李啟华的这部分工资是李启富的工资，上诉人认为他的工资是由两部分4000元和3500元构成是没有证据的。上诉人认为40%其实是为绩效工资，这是严重的误认，上诉人与被上诉人签订的劳动合同当中明确规定工资是每月1500元，事实上工资已经发到了5000多元，比原来双方合同约定的工资高了。没有证据证实被上诉人克扣了上诉人40%的工资。上诉人是正常离职，不存在被上诉人违法开除的行为，上诉人与被上诉人之间的劳动关系是在嘉盛德分公司，而不是在华美达酒店，华美达酒店只是用工单位。在劳动合同关系当中，上诉人离职的时候是跟嘉盛德分公司签的离职报告，离职报告上有上诉人本人的签字，是正常离职。在一审当中被上诉人已经提供了收银柜长款登记表，长款登记表当中明确可以看到出现长款以后，被上诉人曾经要求上诉人到财务部门和公司进行说明，上诉人未能说明这些长款去向，上诉人在该过程当中存在着过错。一审认定事实清楚，适用法律正确，望二审依法驳回上诉人的上诉请求。嘉盛德公司答辩意见与华美达公司、嘉盛德版纳公司一致。李启富向一审法院起诉请求：1.确认华美达公司开除李启富的决定和嘉盛德版纳公司解除与李启富劳动关系的行为违法；2.华美达公司、嘉盛德公司、嘉盛德版纳公司连带向李启富支付2016年8月31日劳动合同到期后未签订劳动合同的双倍工资差额160907.63元[（15万+25535.60）÷12月×（12-1）月]；3.华美达公司、嘉盛德公司、嘉盛德版纳公司连带向李启富支付违法解除劳动合同的二倍经济赔偿金146279.66元[（15万+25535.60）÷12个月×5个月×2倍]；4.华美达公司、嘉盛德公司、嘉盛德版纳公司连带向李启富支付2017年1至8月扣发40%工资及加付100%赔偿金8万元[15万÷12个月×40%×8个月(1+100%)]；5.华美达公司、嘉盛德公司、嘉盛德版纳公司连带向李启富支付12天（7天带薪年假加5天积假）未休假补偿费10919.53元[15万÷12÷21.75（7×200%+5）]；6.华美达公司、嘉盛德公司、嘉盛德版纳公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月，李启富在华美达公司工作，双方于2013年3月7日签订试用期协议，期限为3个月，职务为客房部经理，协议中未约定薪资标准。2013年9月1日，李启富与云南嘉盛酒店管理有限公司西双版纳分公司（后更名为嘉盛德版纳公司）签订劳动合同，约定岗位为管理岗位，期限至2016年8月31日，工资由嘉盛德版纳公司支付。合同期满后双方未续签劳动合同，李启富实际为华美达公司前厅部负责人，工资由基本工资、其他补助、部门经费构成，每月实发基本工资为4000元。根据曲靖安厦房地产集团有限公司要求，李启富每月实发工资为工资总额的60%，剩余40%作为绩效于年底一次性发放。2017年8月24日，曲靖安厦房地产集团有限公司作出《安厦集团关于西双版纳嘉盛华美达广场酒店有限公司私设小金库的处理决定》，责成华美达公司对李启富作出开除处理。华美达公司于当天对李启富作出了开除决定，嘉盛德版纳公司未作出处理。2017年9月2日，李启富向嘉盛德版纳公司提交《员工离/辞职手续表》，离职理由为正常离职，并办理离职交接手续后未再回原单位上班。李启富认为华美达公司克扣工资等费用，遂向景洪市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求确认华美达公司开除违法，支付赔偿费、补偿费、绩效奖、住宿费、租房补贴等费用463621.79元。2018年2月26日，景洪市劳动人事争议仲裁院作出景劳人仲案字[2018]004号仲裁裁决书，裁决嘉盛德版纳公司支付李启富2016年8月31日合同期满后至2017年9月2日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额66702.44元，嘉盛德版纳公司支付未休年休假工资1198.34元，驳回李启富的其他仲裁请求。一审法院认为，关于华美达公司开除李启富是否违法的问题。首先，劳动合同是确认劳动关系的依据，李启富与嘉盛德版纳公司签订有劳动合同，李启富与华美达公司没有签订劳动合同，华美达公司系李启富的用工单位，并非用人单位。其次，即便李启富与华美达公司没有劳动关系，李启富在作为工作地点的华美达公司上班亦应该遵守公司的规章制度，结合嘉盛德版纳公司提交的证据，李启富对证据指证的财务款项去向没有进行合理说明或提交反驳证据，李启富存在的财务款项问题与华美达公司的财务管理制度不符。再次，李启富提交的证据显示其于2017年9月2日向华美达公司提交离职申请，记载的理由为正常离职，此后李启富既未向嘉盛德版纳公司提出离职申请，也未在被告单位继续上班。综上所述，李启富要求确认华美达公司开除李启富决定违法，并要求华美达公司支付诉请款项的主张，缺乏事实基础和法律依据，另外李启富提交的证据亦未证明嘉盛德公司与李启富存在劳动关系或用工关系，李启富对华美达公司、嘉盛德公司提出的诉请主张均不予支持。对于嘉盛德版纳公司解除李启富劳动关系是否违法的问题。李启富在劳动仲裁中没有对嘉盛德版纳公司解除李启富劳动关系违法问题提出仲裁申请，李启富就该主张未经仲裁前置程序而直接向人民法院起诉，不符合法律规定，不予处理。对于李启富主张违法解除劳动合同的赔偿金，因李启富提出的违法解除劳动合同主张未得到确认，李启富基于违法解除劳动合同要求被告支付赔偿金缺乏法律依据，不予支持。关于合同到期未签订劳动合同的赔偿问题。李启富与嘉盛德版纳公司签订的劳动合同期限至2016年8月31日止，合同期满后双方虽然未续签劳动合同，但是李启富还在原用工单位上班，嘉盛德版纳公司仍然每月继续向李启富支付工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，嘉盛德版纳公司怠于同李启富签订劳动合同，应向李启富支付11个月的二倍工资差额66702.40元。对于李启富主张年薪15万元的问题，李启富提交被告盖章的收入证明以证实自2014年4月开始年薪15万元，嘉盛德版纳公司对该收入证明不认可，在双方当事人存在争议的情况下，结合双方当事人提交的工资表、个人账户工资收入明细等记载实际工资收入的证据，均未显示李启富每年实际收入15万元，因此对李启富年薪15万元的主张不予采纳。关于扣发工资及赔偿金的问题。李启富主张扣发其2017年工资，结合李启富签字的员工工资表显示李启富2017年8月基本工资为4000元，还有其他补助20129元，嘉盛德版纳公司举证认为该20129元系1-8月工资绩效，李启富对被告观点不予认可却未提交证据反驳。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，李启富提交的证据不能反驳嘉盛德版纳公司提出的抗辩主张和证据，李启富扣发工资的主张缺乏证据印证，不予支持。关于未休假补偿的问题。《职工带薪年休假条例》对年休假天数有明确规定，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十三条“劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。”的规定，嘉盛德版纳公司提交《关于请假程序及相关假期的管理规定》作为证据，结合各方当事人的质证意见，可以证实被告认可该管理规定的内容，而该管理规定显示李启富享有年休假7天，嘉盛德版纳公司增加李启富的年休假天数符合相应规定，对此予以确认。《职工带薪年休假条例》第三条规定“国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”，李启富将休息日计入年休假主张补偿费缺乏法律依据，不予支持。因嘉盛德版纳公司提交的证据没有记载已安排李启富年休假或李启富已休年假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”的规定，按照李启富离职时间计算，李启富离职前应休未休年休假天数为4.6天，李启富离职前12个月的平均工资为5893.12元，对应嘉盛德版纳公司需支付的未休年休假工资报酬为1083.80元（5893.12元/月÷21.75天×4天），予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：一、云南嘉盛德资产管理有限公司西双版纳分公司向李启富支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额66702.40元。二、云南嘉盛德资产管理有限公司西双版纳分公司向李启富支付2017年未休年假工资1083.80元。三、驳回李启富的其他诉讼请求。案件受理费10元，由李启富负担。本院二审期间，李启富对一审判决认定的以下事实有一些异议：1.对“每月实发基本工资为4000元”有异议，认为4000元只是发放在银行卡中的一部分，另外3500元是单位以李啟华的名义发放给李启富的现金工资；2.对“剩余40%作为绩效于年底一次性发放”有异议，认为40%不是绩效，而是克扣的工资；3.对“嘉盛德版纳公司未作出处理”有异议，认为2017年8月31日嘉盛德版纳公司对李启富解除了劳动合同；4.对“离职理由为正常离职，并办理离职交接手续后未再回原单位上班”有异议，正常离职是和嘉盛德公司办理物品交接手续时签订的，实际李启富已经被开除，并被解除了劳动合同。华美达公司、嘉盛德公司、嘉盛德版纳公司对一审判决认定事实均无异议。二审中，上诉人李启富提交了证据《证明》1份，欲证明李启富、李啟华二人系亲兄弟关系。以现金方式发放至李啟华名下并由李启富签名领取的3500元现金实际上是单位发放给李启富的现金工资，从而证明李启富的月工资为7500元。经质证，华美达公司、嘉盛德公司、嘉盛德版纳公司认为：对证据的三性均不予以认可。亲属关系证明不能由村委会出具，应由公安部门出具，或者由亲子鉴定报告来证明。李啟华和李启富之间的关系与李啟华的工资必然是李启富的工资之间没有任何关联性。二审中，华美达公司、嘉盛德公司、嘉盛德版纳公司没有提交新证据。本院认为，上诉人提交的证据可证实李启富和李啟华的关系，本院予以采信。对当事人争议的事实，本院认定如下：2013年3月1日，华美达公司向李启富出具《聘用函》，载明“年薪12万”。华美达公司的《员工人事变动表》显示：“李启富于2013年3月7日入职，职务为客房经理，年薪为12万，后任房务总监一职，年薪为15万”。嘉盛德版纳公司的《员工转正审批表》中载明“李启富于2014年8月31日按期转正，转正后薪资为15万”。2017年6月22日，华美达公司分别出具《工资收入证明》和《工资证明》，证明“李启富于2014年4月份晋升酒店房务总监一职，年薪15万”、“每月正常发放的薪资为当月工资的60%，其余40%暂扣年终一次性发放”。对当事人无异议的其他事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：上诉人一审的诉讼请求是否应得到支持。本院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。李启富与嘉盛德版纳公司签订劳动合同，双方建立了劳动关系。华美达公司、嘉盛德公司均未与李启富签订劳动合同，并非李启富的用人单位，李启富对华美达公司、嘉盛德公司的诉讼主张，本院不予支持。虽然李启富与华美达公司未签订劳动合同，但李启富的实际工作地点在华美达公司，其应该遵守公司的规章制度。根据嘉盛德版纳公司提交的证据，李启富对长款的去向没有明确，也没有提交长款已交公司财务的相关凭证，其行为与华美达公司的财务管理制度不符，本案无证据足以证实华美达公司开除李启富的决定违法，故对李启富的该项主张，本院不予支持。虽然嘉盛德版纳公司对长款的去向做了调查，但对此事没有做出任何处理决定，李启富提交的《员工离/辞职手续表》中记载的理由为正常离职，办理离职交接手续后未李启富再回原单位上班，应视其为自动离职，嘉盛德版纳公司并不存在违法解除其与李启富劳动关系的行为，故对李启富要求确认嘉盛德版纳公司解除与其劳动关系的行为违法及支付违法解除劳动合同的二倍经济赔偿金的主张，本院不予支持。关于李启富的每月应得工资是多少的问题。本院认为，李启富提交的《聘用函》、《员工人事变动表》、《员工转正审批表》、《工资收入证明》、《工资证明》可以相互印证，证明李启富于2014年4月份晋升酒店房务总监一职，年薪为15万。根据《员工工资表》载明，李启富的每月基本工资为4000元，李啟华的月工资为3500元，李啟华的工资每月由李启富领取。而对于李啟华的身份信息，嘉盛德版纳公司陈述其不认识李啟华，李啟华是李启富推荐的销售兼职人员，其身份信息保密。嘉盛德版纳公司并未和李啟华建立劳动关系，未能举证证实李啟华在嘉盛德版纳公司工作过，对其工资的发放情况也未能合理说明，故李启富每月有3500元工资是发放在李啟华名下的，嘉盛德版纳公司每月发放给李启富的工资有7500元。根据李启富提交的《工资证明》，“每月正常发放的薪资为当月工资的60%，其余40%暂扣年终一次性发放”，李启富的年薪为150000元，每月工资应为12500元，每月发放工资的60%为7500元，上述证据能相互印证，证实李启富每月的应得工资应为12500元的事实。李启富与嘉盛德版纳公司签订的劳动合同期满后双方未续签劳动合同，李启富仍在原用人单位工作，嘉盛德版纳公司应向李启富支付未续签劳动合同二倍的工资，二倍工资的计算基数应当以相对月份的应得工资为准，非按月支付的奖金、福利性收入不应计入二倍工资的基数，故嘉盛德版纳公司应向李启富支付11个月的二倍工资差额137500元。李启富每月的应得工资应为12500元，嘉盛德版纳公司从2017年1月至8月，发放李启富工资60%的为7500元，其余40%工资5000元也应支付给李启富，即嘉盛德版纳公司应向李启富支付暂扣的8个月工资40000元。关于李启富诉请的赔偿金问题，嘉盛德版纳公司对李启富的40%的工资只是暂扣，不具备嘉盛德版纳公司应加付赔偿金的情形，故对其主张，本院不予支持。关于未休假补偿费的问题。本院认为，根据嘉盛德版纳公司提交的《关于请假程序及相关假期的管理规定》的规定，李启富可以享有7天的年休假，但由于李启富并未提前提交《请假、休假申请》，致使李启富还有7天的年假未休，李启富的年休假应当按照其当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，按照李启富离职时间计算，李启富离职前应休未休年休假天数为4.6天，根据《职工带薪年休假条例》第五条：“对职工应休未休的年休假天数，单位应按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，嘉盛德版纳公司应按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，李启富离职前12个月的平均工资为12500元，嘉盛德版纳公司需支付的未休年休假工资报酬为4597.7元（12500元/月÷21.75天×4天×200%）。综上所述，李启富的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销景洪市人民法院（2018）云2801民初1200号民事判决；二、云南嘉盛德资产管理有限公司西双版纳分公司向李启富支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额137500元；三、云南嘉盛德资产管理有限公司西双版纳分公司向李启富支付2017年1月至8月扣发的工资40000元；四、云南嘉盛德资产管理有限公司西双版纳分公司向李启富支付2017年未休年假工资4597.7元；四、驳回李启富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由李启富负担。一审案件受理费照二审收取。本判决为终审判决。审判长 陈 芳审判员 吕 勇审判员 李鸿伟二〇一九年三月二十五日书记员 刘佳佳