山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0281民初8024号原告：青岛天安信达文化传媒有限公司，住所地山东省胶州市胶州东路**。法定代表人：张振阳，经理。委托诉讼代理人：张亚囡，山东嘉阳律师事务所律师。被告：郭小熙，男，汉族，1998年5月9日生，住辽宁省鞍山市铁**。委托诉讼代理人：曹铁民，辽宁人民律师事务所律师。原告青岛天安信达文化传媒有限公司与被告郭小熙合同纠纷一案，本院于2018年7月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告青岛天安信达文化传媒有限公司的委托诉讼代理人张亚囡，被告郭小熙的委托诉讼代理人曹铁民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告青岛天安信达文化传媒有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告违约金100000元、律师费8000元，合计108000元；2.依法判令被告禁止在映客等其他网络平台上进行直播；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年9月14日，原告与被告郭小熙签订合作协议一份，该协议约定：郭小熙被指派在映客等网络平台进行直播，协议期限为2017年9月14日起至2018年9月14日止，在未经原告允许的情况下，被告不得到其他网络平台直播或开设小号在映客平台进行演绎直播，否则原告有权取消被告主播资格，并要求被告向原告支付违约金100000元，被告应当赔偿原告因此受到的所有损失。协议签订后，原告按协议约定履行了全部义务，但被告在合同履行期间内，违反了上述协议约定，违反了上述协议约定，私自在原告指定外的网络平台直播牟利，给原告造成巨大损失。为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告郭小熙辩称，第一，被告不存在违约情形；第二，该合同不能约束被告。原告围绕诉讼请求依法提交以下证据：证据一，签约协议、映客账号截图各一份，拟证实原被告之间签订合作协议，协议约定被告被指派在映客在线平台直播，协议期限为2017年9月14日起至2018年9月14日止，根据协议第五条第一款约定，在未得到原告允许的情况下，被告不得在其他平台或开设小号进行直播，否则原告有权取消被告主播资格，并要求被告向原告支付违约金10万元；原告指定被告在映客的直播账号昵称是：你是咸鱼，映客号是：5467560；证据二，被告郭小熙映客直播截图一宗（附光盘），拟证实合同第五条第二款约定，被告需月直播30日，日时长6小时，月时长180小时，被告郭小熙在合同期间未按照合同约定时长进行直播，未履行合同义务；证据三，原告刷票记录照片一宗（附光盘），拟证实原告公司履行合同义务为被告刷票，共为被告刷票30余万张映客票（折合人民币3万元），现被告不履行合同约定，造成原告损失；证据四，招商银行跨行实时转账业务回单五张、银行流水一张及微信转账截屏、赵晓波身份证明各一份，拟证实2017年7月3日至2018年2月5日，原告根据合作协议约定，由员工赵晓博按照直播时长比例通过银行转账向被告发放基础费用及提成共计5450元，由员工赵晓博和法定代表人通过微信向被告转账2780元，共计8230元；证据五，直播视频及截图，拟证实被告在与原告合作期限内，未经原告允许，在火山小视频APP进行演绎直播，其行为违反了协议约定，应当承担违约责任；证据六，委托代理合同及律师费发票各一份，拟证实根据协议第五条第四款约定，违约方应当承担守约方的所有直接损失和间接损失，原告因被告违约行为提起诉讼并委托律师代理花费律师费8000元。被告郭小熙质证称，对证据一签约协议，真实性有异议，该协议最后一页确是郭小熙本人签字，但该协议第五条及倒数第二页的加粗字体系后加进去的，原签字协议是空白的，从该协议的第五条与上文出现的大空隙和加粗字体与本文字体明显不符，故对真实性不予认可。对于关联性，第一，即使该协议属实，该协议属于劳动合同，协议内容包含用人单位、劳动者、劳动期限、劳动报酬，形成管理与被管理者关系，不应属于民事纠纷，应属于劳动关系，应予驳回。第二，该协议属于霸王条款，第五.1条、五.3条、五.5条均属于免除其自身责任加重对方责任、排除对方主要权利的条款。第三，该协议第五.1条存在歧义，其适用的前提是被告违反第二条第一款，而通过整段话的理解适用该违约责任的前提是以违反第二条第一款为前提。第四，该协议约定了竞业禁止条款，该条款的适用需原告支付按前十二个月平均工资的30%向被告按月支付补偿金，该条款依据劳动法第二十四条规定仅限于高管，该条款具有人身属性，限制了人身、人格发展，属于法律明确规定才可以适用的条款，故该协议第五条第五款无效；对证据二郭小熙映客直播截图，真实性无异议，但该证据仅能证明郭小熙在映客上进行了直播，被告并未违反合同约定，合同期限内，自2018年4月14日后因原告未提供直播账号导致被告无法进行直播，被告并未违反合同约定；对证据三刷票记录照片，与证据二证据重合，该证据并不能证明是原告为被告进行的刷票，从书面上看不到任何关联；对证据四转账业务回单，真实性无异议，被告在为原告公司工作期间累计收入不足1万元，被告认可原告通过银行转账向被告支付5400余元，通过赵晓博及法定代表人向被告微信转账2700余元；对证据五视频及源自该视频的截图真实性无异议，但该视频的形成日期及直播日期并不在本合同期限内，并不能证明被告违反合同约定，同时依据合同第五.4条，违约方自违约行为发生之日起满十五天仍继续进行违约行为的，守约方有权要求损失赔偿，该视频并不能证明被告在违约行为发生的15天后仍进行违约行为，原告仅提供一段视频及该视频账号的截屏，账户名是“咸鱼欧巴”，并不能认定该账户及该账户下直播的是郭小熙本人，同时原告仅提供了一段视频不具有说服力。对证据六真实性无异议，但律师费依据法律规定被告不应予以承担。被告为支持其抗辩理由，向本院提交以下证据：证据一，原告公司企业信息，拟证实赵晓博、张振阳系该公司股东、执行董事、监事；证据二，郭小熙在映客平台直播记录一宗，拟证实郭小熙按照协议约定进行了直播；证据三，微信截屏一宗，拟证实原告与被告之间形成了管理关系，原告在2018年4月下旬不向被告提供直播账号，被告反复要求原告提供，原告仍不提供；证据四，通话录音及文字记录一份（附光盘一张），拟证实原告不向被告提供账号一事属实，且时间长达2个月之久，双方在商谈如何解决此事过程中，对违约金1.5万元已初步达成共识，仅是在两年的竞业限制方面存在分歧，原告在录音中说“那你就别干了”已表明双方解除了合同关系；证据五，户口本复印件一宗，拟证实郭伟与王秋月系夫妻关系，郭小熙系其二人之子；证据六，沁阳公安发布的公告及新华网照片截屏，拟证实郭小熙父亲在2017年10月底因运输爆炸物罪被刑事拘留，根据公安发布的公告，现场爆炸中实际1人被炸没了，新闻中所述辽宁籍三人，前车辽C鞍山牌照；证据七，沁阳市公安局拘留通知书一份，拟证实郭小熙父亲受刑事拘留，导致郭小熙家庭出现状况，郭小熙才时常请假；证据八，郭小熙映客收入截屏，拟证实其在映客直播累计映客票1271234票，折合人民币39726.06元，根据映客规定该款项实际可以提现，映客公司抽成60%--70%，原告实际收益并不像被告所述，即使合同正常履行，按照该直播收入推算剩余不到5个月的映客收入是28375元，而该收入减去被告的工资，减去映客公司抽成，原告公司真正收益不足1万元，其要求支付违约金及合同约定是明显过高的；证据九，郭小熙中国银行交易流水，拟证实原告在本合同期内的收入才9900余元，同时该银行流水印证了聊天记录截屏的真实性。聊天记录中说每月10号开工资，流水中4月10日原告向被告支付了当月工资，郭小熙在本合同中收益累计才1万元，其要求支付的10万元违约金是明显违反公序良俗及公平正义，原告没有提供其损失的证明，而被告按照映客收入推算及郭小熙的收入证明原告实际是没有损失的。原告质证称，对证据一原告公司信息无异议；对证据二郭小熙在映客平台直播记录，真实性无异议，该证据恰好证明被告未按合同约定每天直播6小时，原告有权收回直播账号，取消其直播资格；对证据三微信截屏，真实性无异议，该证据可以证明被告明知自己未按合同约定完成直播任务，因此原告拒绝提供公司直播账号并未违反合同约定；对证据四通话录音，真实性无异议，但被告整理的通话录音内容并不完整且断章取义，该通话内容也不能证明原被告之间解除协议，该电话中通话的是郭小熙母亲而不是其本人，合同的解除有协议解除和法定解除，该证据均不能证明协议解除的事实；对证据五户口本无异议；对证据六沁阳公安发布的公告及网页截屏，真实性无法核实，且证明事项与本案无关；对证据七拘留通知书，真实性无异议，但被告家中出现意外状况原告并不是不通情理，被告回家处理事宜均未向原告请假，原告开始并不知情；对证据八郭小熙映客收入截屏，真实性无异议，映客总票数为1271234票，以1:10的比例折合人民币为127123.4元，账号自提金额是映客总票数乘以31.25%即39726.06元，映客还有一个翻倍机制，翻倍机制是根据每月映客票数和直播时长进行计算，叠加翻倍奖励映客收入远高于被告所陈述的数额；对证据九郭小熙中国银行交易流水，真实性无异议，原告是根据被告直播的时长向其支付基础费用和提成。经庭审质证，对双方无异议的证据，本院依法予以采信并在卷佐证。对双方存在异议的证据本院分析如下：1、对于原告提交的主播艺人签约协议，被告质证称签字属实，但该证据存在后期改动添加的情况，被告对其抗辩未提交证据证实，且原告与被告所签协议与原告与其他主播所签协议内容均一致，故对被告抗辩本院不予采信，本院确认签约协议的真实性；2、对于原告提交的直播视频及截图，被告对真实性无异议，被告抗辩视频的形成日期及直播日期并不在合同期限内，根据原告提交的视频截屏及被告火山小视频账号的直播记录，被告在火山小视频的直播时间为2018年6月5日至2018年9月15日，显然被告在火山小视频直播的日期尚在原、被告合同期内，故对被告抗辩意见本院不予采信；3、对于原告提交的被告郭小熙映客直播截图，被告对真实性无异议，被告亦未举证其完成了合同约定的工作量，结合被告微信截图认错的内容，该证据可以综合认定被告未按照合同约定完成工作量；4、对于原告提交的刷票记录照片，通过该照片并无法看出系原告为被告刷票；5、对于被告提交的关于被告父亲出事的证据，真实性予以采信，但被告并未提交任何证据证实其因为其父亲的事情向原告申请过减少直播时长或者有请假行为。根据原、被告陈述及经审查确认的证据，结合法庭调查，本院认定如下事实：2017年9月14日，原告（甲方）与被告郭小熙（乙方）签订《主播艺人签约协议》一份，第一条合同有效期约定：一年，自2017年9月14日至2018年9月14日止。第二条甲方的权利义务约定：甲乙双方签订合约，乙方即为甲方的签约主播艺人；甲方有权对乙方行为实施监督管理。第三条乙方的权利义务约定：乙方享有按时收取薪资；乙方只能在甲方允许的平台或网站从事演艺表演活动；合同有效期内，乙方必须配合甲方关于直播工作时间与内容等要求，服从甲方直播方面工作安排。第四条待遇及支付约定：有底薪模式，底薪7000元+映票收益分成，分成为映票月收益达到或超过40万映票（扣除公司刷票成本）后收益部分，享受当月活动映票奖励翻倍，公司与主播五五分成。每月1-5号发底薪，15-20号发提成。第五条违约责任约定：乙方违反第二条第一款规定未经甲方允许到其他平台进行直播，或者开设小号在映客平台进行演绎直播，甲方有权取消乙方主播资格并要求乙方支付100000元违约金；乙方月直播有效天数30天，日时长6小时，月时长180小时，直播时长累积叠加30天未达到公司规定直播时间的，甲方有权取消乙方主播资格；乙方不服从甲方直播内容与时间安排的，甲方有权取消乙方主播资格，当月底新、分成不予结算发放；任何一方出现违约行为，违约方应立即停止其违约行为并采取补救措施，给守约方造成的损失，应当在七（7）日内赔偿守约方因此受到的所有损失（包括直接损失和间接损失），守约方有权自知道违约行为发生之日起向违约方发送要求其纠正违约的书面通知，如自违约行为发生之日起满15天或自收到守约方要求其纠正违约书面通知之日起满7日仍继续进行违约行为或仍不履行其义务的，守约方有权以书面通知违约方的方式提前终止本协议；乙方在签约期内，如因辞职，或者甲方辞退，未经甲方允许不得以任何形式在映客等平台以外的其他类似平台、网站进行开播，且合同终止后两年内乙方不得从事主播、直播相关工作或成立公司、工作室或间接委托成立。如上述问题出现，甲方有权要求乙方支付违约金100000元。合同期内，郭小熙违反合同约定，直播时间未完成合同约定的工作量。因被告郭小熙在合同期未按照合同约定进行直播，原告对被告进行禁播，被告在2018年6月5日至2018年9月15日期间在火山小视频进行了直播。原告向郭小熙发放的收益为2017年9月23日500元，2017年10月2日1120元，2017年10月3日460元，2017年12月27日200元，2018年1月5日580元，2018年1月19日800元，2018年2月5日4020元。原告与山东嘉阳律师事务所签订委托代理合同一份，该所指派张亚囡、耿巍律师担任本案的一审阶段的委托诉讼代理人，原告为此支出律师服务费8000元。本院认为，本案争议焦点为：一、涉案双方法律关系的性质；二、在涉案合同履行过程中，被告郭小熙是否构成违约及约定违约金是否过高；三、若被告郭小熙违约行为成立，是否应禁止在映客等其他网络平台上进行直播。关于争议焦点一，涉案双方法律关系的性质问题。合同中对双方法律关系的表述为双方共同发展、共同获益。根据协议约定及双方的履行情况，被告为原告提供直播服务，原告向被告支付直播报酬，被告只需要完成双方约定的工作量，工作地点及工作时间均由其自行决定，被告无需接受原告考勤，合同中对双方权利义务的约定中，仅就被告未经许可不得以任何形式在映客等平台以外的其他类似平台、网站进行开播，而无其他关于被告需要遵守公司相关管理制度或劳动规章制度的约定，综上，从现有证据反映，在双方订立《主播艺人签约协议》的过程中，双方并无建立劳动关系的合意，且在合同的实际履行过程中，被告的报酬获取方式又与一般劳动关系获取报酬方式不同。双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，故对被告认为双方系劳动关系的抗辩，不予采信。双方应当按照协议约定和法律规定行使权利并履行义务。关于争议焦点二，关于在涉案合同履行过程中，被告是否构成违约及约定违约金是否过高的问题。本院认为，涉案合同约定，如未经甲方（原告）允许到其他平台进行直播，或者开设小号在映客平台进行演绎直播，甲方有权取消乙方（被告）主播资格并要求乙方支付100000元违约金。现原告已提供证据证实被告在合同期内在其他平台直播，被告辩称自己因父亲出事，存在特殊情况未能完成直播任务，后原告拒不提供直播账号给其进行直播，本院认为，被告虽抗辩自己有特殊情况，但是并未提交证据证实其和原告就此进行过沟通或者有请假的情况，因此对其抗辩意见不予采信，被告在自己未完成直播工作量，原告对其进行禁播处罚期间，擅自至其他平台进行直播，违反合同约定，已构成违约，应承担违约责任。至于涉案合同约定的违约金是否过高的问题，因涉案合同中关于违约金的约定是双方当事人的真实意思表示，被告在涉案合同上签名，表示其已对违约风险作出评估，并愿意受前述约定的约束，而约定违约金是否过高，亦应当由主张违约金过高的一方，即被告提交证据证实，而被告并未举证证实违约金过高，综和本案来看，被告只要按约进行直播，其所获得的收益每年至少有84000元（底薪7000元/月×12月），这还是在不考虑收益分成的情况及原告为被告直播进行投入的情况，因此，双方对违约金的约定并没有过高，本院对违约金标准不予调处。关于争议焦点三，是否应禁止被告在映客等其他网络平台上进行直播，对于原告主张的判令被告禁止在映客等其他网络平台上进行直播，双方协议约定乙方（被告）在签约期内，如因辞职，或者甲方（原告）辞退，未经甲方允许不得以任何形式在映客等平台以外的其他类似平台、网站进行开播，且合同终止后两年内乙方不得从事主播、直播相关工作。涉案合同中关于该违约条款的约定是双方当事人的真实意思表示，双方系演艺合同关系，被告作为原告的签约主播，按照行业惯例，原告在被告直播期间会有各项前期投入，因此双方对于解约后禁播的约定并不违法法律规定。现双方合同因被告违约而终止，根据合同约定，被告在合同终止后两年内不得从事主播、直播相关工作，而原告诉请为禁止被告在映客等其他网络平台上直播，并未明确期限，故对原告诉讼请求应从时间上予以限制，即禁止被告郭小熙自2018年7月26日起至2020年7月25日止在映客等其他网络平台上进行直播活动。原告主张的律师服务费符合双方协议约定，故对律师服务费8000元本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告郭小熙于本判决生效之日起十日内向原告青岛天安信达文化传媒有限公司支付违约金100000元；二、被告郭小熙自2018年7月26日起至2020年7月25日止不得在映客等其他网络平台上进行直播活动；三、被告郭小熙于本判决生效之日起十日内向原告青岛天安信达文化传媒有限公司支付律师服务费8000元；四、驳回原告青岛天安信达文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2460元，由被告郭小熙负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  匡德富人民陪审员  李林高人民陪审员  杜运飞二〇一九年三月二十八日法官助理贾立超书记员姚欣宇