广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终313号上诉人（原审被告、反诉原告）：肇庆市奥利华园房地产有限公司，住所地：广东省四会市东城街道新江上元塘（SJ-2009-017、SJ-2009-018），统一社会信用代码：91441284699770112Y。法定代表人：麦羡泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张杰、谢宇霞，广东安驰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘野，男，1986年11月21日出生，汉族，住辽宁省铁岭县。委托诉讼代理人：梅修洪，广东楚越律师事务所律师。上诉人肇庆市奥利华园房地产有限公司（以下简称奥利华园公司）因与被上诉人刘野商品房预售合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2018）粤1284民初2798号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人奥利华园公司的委托诉讼代理人谢宇霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。奥利华园公司提出上诉请求：1、撤销一审判决第七项；2、改判刘野在判决生效之日协同奥利华园公司办理案涉房屋的解除《商品房买卖合同》及注销备案手续，刘野逾期未协同办理上述手续的，自逾期之日起每日以房价总款0.5‰向奥利华园公司支付违约金；3、改判刘野赔偿奥利华园公司违约金143261.4元；4、改判刘野承担本案一、二审诉讼费用；5、改判奥利华园公司有权在刘野已经支付的房价款中直接扣除第二项、第三项、第四项请求金额。事实与理由：1、案涉《商品房买卖合同》已经网签并且在四会市房产服务中心备案，根据房屋主管部门的要求，解除合同必须双方到主管行政部门办理注销备案等手续。如未对该项进行判决，一旦刘野不配合办理相关手续，导致奥利华园公司无法申请法院强制执行，商品房买卖合同最终无法正式解除，案涉房屋不能另行进行销售。根据《商品房买卖合同》附件十一第五条约定，刘野有义务配合奥利华园公司办理解除《商品房买卖合同》及注销备案手续，奥利华园公司有权在已支付的房价款中直接扣除违约金。2、合同约定的违约金是当事人双方真实意思表示，未违反法律、法规的规定，应当予以支持。由于刘野按揭审批未获通过，根据《商品房买卖合同》第七条以及附件四的约定，刘野应该选择奥利华园公司认可的其他支付方式，否则视为违约。奥利华园公司已向刘野送达《按揭申请变更通知书》，通知刘野一次性支付剩余款项，但其至今拒绝履行付款义务。合同附件十一第五条约定，刘野逾期支付已构成违约，奥利华园公司有权要求刘野支付房价总款20%违约金即143261.4元。综上，请二审法院依法查明事实，支持奥利华园公司的全部诉讼请求。刘野答辩：一审庭审已经就解除合同到行政部门办理注销备案问题进行讨论和辩论，一审判决第七项驳回奥利华园公司其他反诉请求已经包含该诉求的处理，奥利华园公司认为遗漏该诉求，其实是对一审判决的误解。一审判决后刘野也表明若需要配合其愿意配合办理注销备案，但奥利华园公司执意要上诉。违约金和定金不能同时使用，既然已没收刘野5万元定金，就没理由再要求支付违约金。奥利华园公司也未受到任何损失未提供实质性服务，一审判决5万元定金不予退还已经惩罚性警示刘野遵守契约精神，符合本案案情，也符合事实和法律。综上，请二审法院查明事实，判决驳回上诉，维持原判。刘野向一审法院提出诉讼，请求判决：1、奥利华园公司退还首期楼款296307元、房屋维修基金4390元及代办费800元；2、奥利华园公司赔偿刘野违约金143261.4元；3、本案诉讼费由奥利华园公司承担。奥利华园公司提出反诉请求：1、解除双方签订的《商品房买卖合同》；2、判令刘野支付违约金143261.4元以及律师费6000元；3、刘野已经支付的购房定金5万元不予退还；4、本案诉讼费由刘野承担；5、判令刘野在判决生效之日协同奥利华园公司办理案涉房屋的解除《商品房买卖合同》及注销备案手续；刘野逾期未协同办理上述手续的，自逾期之日起每日以房价总款的0.5‰向奥利华园公司支付违约金；6、判决奥利华园公司有权在刘野已经支付的房价款总价直接扣除第二项至第五项请求金额。一审法院经审理查明：2018年3月23日，刘野与奥利华园公司签订《发现?美院商品房认购书》，约定刘野认购奥利华园公司位于四××市××街道××大道东××号发现美院北区29栋804房。刘野选择的付款方式为银行按揭，按揭付款方式：首期房款为总楼价的30.2%即216307元（含已支付定金5万元）须于2018年3月30日前付清，并于当日到发现美院销售中心签订《商品房买卖合同》，并提交相关资料向贷款银行办理总楼价的69.8%即50万元的按揭手续。认购书还声明：奥利华园公司已向刘野明示双方将签订的《商品房买卖合同》示范文本及其补充协议，该物业所在小区的《业主临时管理规约》《前期物业服务协议书》以及奥利华园公司出具的《认购须知》，刘野确认已详细阅读并理解上述文件，且无异议，承诺按约定签署上述文本。2018年3月30日，刘野（买受人）与奥利华园公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》（预售）（合同编号：2018036225），约定：刘野向奥利华园公司购买位于四××市××街道××大道东发现美院北区29栋804房，套内建筑面积64.99平方米，房屋总价款为716307元。刘野采取下列方式付款：2018年3月30日前支付全额房款41.37%共计296307元，余下房款58.63%共计42万元办理银行按揭，买受人应于签订《商品房买卖合同》的同时/3个工作日内向银行办理按揭贷款。详见《附件四》。对该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定见附件四。同时约定逾期付款责任：除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按下列方式处理：详见《附件十一》第五条。合同还约定合同附件与本合同具有同等法律效力。《附件四》关于该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定……2、买受人如期办理按揭手续并按银行要求提供了按揭资料，但如买受人按揭贷款申请未获银行批准，或在合同签订后60天内按揭银行未将贷款划入出卖人账户或者划入款项不足以付清买受人应付房价款的，买受人应在收到出卖人通知之日起十五日内选择其他出卖人认可的付款方式，否则视为违约，出卖人有权解除合同，买受人已付定金不予退还，出卖人可按照合同及其附件的约定追究买受人的违约责任。3、买受人违约的，出卖人为此所支付的律师费、中介费、调查费和为实现债权所支出的费用等相关费用均由买受人承担。《附件十一》补充协议第五条：合同第八条关于“逾期付款责任”增补为：除不可抗力外。买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列方式处理：一、按照逾期时间，分别处理（1和2不作累加）。1、逾期在90日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之0.5的违约金。2、逾期超过90日，出卖人有权选择解除本合同。出卖人解除合同的，买受人应按房价总款的20%支付违约金，出卖人有权在买受人已支付部分房价款中直接扣除该违约金。出卖人解除《商品房买卖合同》的效力自出卖人向邮递单位交寄解约通知书之日起生效；买受人应自出卖人寄出解约通知书之日起15日内协同出卖人办理解除《商品房买卖合同》及注销备案手续（买受人若选择按揭方式付款还应办理注销商品房抵押手续），并承担相应的费用；买受人逾期未办妥上述手续的，自逾期之日起每日以房价款总额的0.5‰向出卖人支付违约金，出卖人有权在买受人已支付部分房价款中直接扣除该违约金；合同继续履行的，买受人应按日（逾期超过90日的部分）计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金……此外，合同还约定关于房屋交付、产权登记等双方的权利和义务。就案涉房屋，刘野分别于2018年3月23日、26日向奥利华园公司交付定金1万元、4万元，合计5万元，于2018年3月30日向奥利华园公司交付楼款26307元、代收办证费800元、见证费300元及房屋维修基金4390元。2018年3月30日，刘野向奥利华园公司员工廖健琦借款22万元用于支付案涉房屋的首期，借据中约定刘野承诺在2019年3月23日前分四期清还所借全部款项，分别在2018年6月23日、2018年9月23日、2018年12月23日及2019年3月23日前支付5万元、5万元、6万元、6万元。同日立下《声明》，内容为廖健琦同意刘野通过将还款款项汇至奥利华园公司账户或现场刷卡方式归还该借款。刘野向银行申请按揭贷款，但未审批通过。刘野主张因奥利华园公司申报材料存在瑕疵未能审批通过。奥利华园公司则主张因刘野自身不符合贷款审批条件导致按揭贷款申请未获银行审批通过。根据刘野提供证据证明其银行贷款申报材料由奥利华园公司负责办理。2018年8月14日，中国建设银行股份有限公司肇庆大旺支行出具证明予奥利华园公司，称刘野的按揭贷款因未能符合银行的贷款要求，不予贷款。奥利华园公司于2018年10月10日向刘野寄出《按揭申请变更通知书》，要求刘野根据《商品房买卖合同》的约定，未获批准的贷款额将转为一次性付款，请于2018年10月15日前到奥利华园公司补交该房款。刘野于2018年10月12日收到该通知书。另查明，奥利华园公司就与刘野商品房预售合同纠纷一案委托广东安驰律师事务所张杰律师和谢宇霞律师为其诉讼代理人，同时缴纳律师费6000元，并提供委托代理合同、发票及银行客户回单佐证。一审法院认为，刘野与奥利华园公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于是谁的责任导致双方签订的买卖合同目的不能实现的问题。刘野提供的证据证明奥利华园公司未向刘野出示首期房款缴款凭证及发票，并是奥利华园公司办理刘野的银行贷款按揭手续，是奥利华园公司的问题导致未能办理贷款按揭，从而致使合同无法继续履行。但奥利华园公司提供了中国建设银行股份有限公司肇庆大旺支行出具的《证明》，载明贷款未获审批通过是因为刘野不符合贷款审批条件要求，贷款未获通过是刘野自身原因，故对刘野上述主张，该院不予支持。刘野与奥利华园公司约定购房余款采取银行按揭方式支付，同时约定如刘野按揭贷款申请未获银行批准，或在合同签订后60天内按揭银行未将贷款划入奥利华园公司账户或者划入款项不足以付清刘野应付房价款的，刘野应在收到奥利华园公司通知之日起十五日内选择其他奥利华园公司认可的付款方式，否则视为违约。然而刘野在合同约定期限内既未获得银行批准其按揭贷款，也未以其他方式缴纳该笔房款，已构成违约，依法应承担违约责任。由于刘野自身原因导致银行贷款未通过，是刘野的责任导致双方签订的买卖合同目的不能实现，但奥利华园公司主张合同总价款20%的违约金过高，该院酌定刘野已经支付的购房定金5万元不予退还。现双方均同意解除《商品房买卖合同》，该院予以支持。奥利华园公司应退还首期楼款296307元及代办费800元给刘野，由于房屋维修基金由四会市住房与城乡建设局收取，刘野主张奥利华园公司退还房屋维修基金4390元，该院不予支持。又根据双方签订的《商品房买卖合同》附件四第3条约定：买受人违约的，出卖人为此所支付的律师费、中介费、调查费和为实现债权所支出的费用等相关费用均由买受人承担。现刘野逾期付款造成违约，奥利华园公司依约要求刘野支付律师费6000元，并提供委托合同、发票及转账凭证等证据辅证律师费实际收取情况，且并未超出合理范围，故该院对此予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除刘野与奥利华园公司签订的《商品房买卖合同》；二、奥利华园公司应于该判决生效之日起十五日内向刘野退还四××市××街道××大道东××号发现美院北区29栋804房首期购房款296307元(含购房定金5万元)及代办费800元；三、刘野应于该判决生效之日起十五日内支付给奥利华园公司律师费6000元；四、刘野已经支付的购房定金5万元不予退还；五、对比上述二、三、四判项，奥利华园公司应于该判决生效之日起十五日内向刘野退还241107元；六、驳回刘野的其他诉讼请求；七、驳回奥利华园公司的其他反诉请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费3448元、反诉受理费1643元，合计5091元，由刘野负担2591元，由奥利华园公司负担2500元。二审期间，双方当事人均无提交新证据。一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案是商品房预售合同纠纷。刘野与奥利华园公司签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，应受法律保护。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1、奥利华园公司主张刘野赔偿违约金143261.4元应否支持；2、刘野是否协同奥利华园公司办理案涉房屋注销备案手续。关于奥利华园公司主张刘野赔偿违约金143261.4元应否支持的问题。刘野与奥利华园公司签订《商品房买卖合同》后，由于刘野在合同约定期限内既未获得银行批准其按揭贷款，也未以其他方式缴纳该笔购房款，已构成违约，依法应承担违约责任。诉讼中奥利华园公司没有提供证据证明其因合同无法继续履行而造成的实际损失，刘野已经支付的购房定金5万元不予退还已弥补奥利华园公司一定经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，奥利华园公司上诉主张刘野赔偿143261.4元违约金的证据不足，本院不予采纳。关于刘野是否协同奥利华园公司办理案涉房屋注销备案手续的问题。《商品房买卖合同》附件十一补充协议第五条约定通知解除合同之日起15日内刘野应协同奥利华园公司办理解除《商品房买卖合同》及注销备案手续，并承担相应的费用。二审中，刘野也表示其愿意配合办理注销备案手续，因此，刘野应依约配合奥利华园公司到四会市房产服务中心办理涉案房屋的注销备案手续。奥利华园公司上诉主张刘野应配合其办理涉案房屋注销备案手续的合同依据充足，本院予以采纳。综上所述，奥利华园公司上诉请求刘野应配合其办理涉案房屋注销备案手续的合同依据充足，本院予以支持；其他上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，但实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持四会市人民法院（2018）粤1284民初2798号民事判决第一、二、三、四、五、六项；二、撤销四会市人民法院（2018）粤1284民初2798号民事判决第七项；三、刘野于本判决生效之日起十五日内须配合肇庆市奥利华园房地产有限公司到四会市房产服务中心办理四会市东城街道上元大道东发现美院北区29栋804房的注销备案手续；四、驳回肇庆市奥利华园房地产有限公司的其他反诉请求。本案二审受理费3166元，由上诉人肇庆市奥利华园房地产有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 唐 强审判员 任喜跃审判员 张秀丽二〇一九年三月二十八日法官助理黎嘉豪书记员彭娟琦