甘肃省定西市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）甘11行终4号 上诉人（原审原告）:宋应民，男，汉族，1974年1月3日生，住岷县。 委托代理人党旭、王星星，陕西海坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：岷县综合执法局，住址：岷县岷阳镇新南街**。 法定代表人：张炬，系该局局长。 委托代理人於廷智，系该局法制股股长。 委托代理人刘明珠，系该局水利水保执法大队大队长。 上诉人宋应民与被上诉人岷县综合执法局限期拆除违法建筑物行政处罚一案，不服渭源县人民法院（2018）甘1123行初0066号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院认定的事实：2015年4月30日，王新龙和杨永旭签订宅基地转让协议，宋应民和杨春生、刘金明作为中间人，从无宅基土地使用权的杨永旭处非法取得位于岷县××村青年林区域内的约2.2亩土地使用权及地上建筑物。该土地属岷县县城总体规划范围内的国有河流水面、内陆滩涂土地。宋应民在没有合法土地使用权，未经审批取得建设工程规划许可证的情况下，又在东面房屋上修建二层5间房屋，占地面积约为1709.32平方米，与该区域内他人修建的房屋和设施共同形成大面积建筑群。2016年5月10日宋应民注册登记成立了岷县积翠山庄餐饮有限责任公司（以下简称“积翠山庄”），类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为宋应民。宋应民称上述资产名义上是积翠山庄受让和修建，但属其和王新龙、杨春生、刘金明合伙受让和修建。2017年8月18日岷县人民政府发通告，决定对该区域内开展违法建设专项整治活动，要求自公告发出后限十五日内自行拆除。2017年9月25日岷县综合执法局发现该建筑物在整治该片违建区域内，遂立案、询问、调查、取证，并于当天作出并送达了责令改正（限期拆除）通知书，宋应民在规定期限内没有改正。岷县综合执法局于2018年6月27日作出并送达了行政处罚先行告知书和听证告知书。同年8月17日作出并送达了岷综执（规划）罚决字〔2018〕第12号行政处罚决定，认定宋应民所建房屋未取得《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称“城乡规划法”）第四十条第一款的规定，并依照该法第六十四条之规定作出行政处罚，决定限宋应民于2018年8月23日之前自行拆除所建的违法建筑。宋应民于2018年8月20日提起行政诉讼，要求撤销该行政处罚决定。 一审法院认为，根据《城乡规划法》第十一条、第六十四条的规定，县级以上人民政府城乡规划主管部门负责本区域内的城乡规划和管理工作并对城市规划范围内未取得规划许可证的建设行为作出处罚。《甘肃省人民政府【关于定西市综合执法试点工作实施方案】的批复（甘政函[2015]100号）》，原则同意《定西市综合执法试点工作实施方案》（以下简称《试点方案》）。《试点方案》将城市和市容管理等方面的全部或者部分行政处罚权和行政强制权划转到县区城市综合执法局统一集中管理并集中行使。因此，岷县综合执法局具有岷县城市管理领域行政处罚和强制执行的法定职权。根据《城乡规划法》第六十四条的规定，“违法建筑”是指城市规划区内未经城市规划主管部门批准，未领取建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。“违法建筑”由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正。并处建设工程造价5%—10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。同时，根据《土地管理法》的相关规定，非法占地所建的建筑物、构筑物也属违法建筑，也规定了相应的处罚。涉案土地及原地上建筑物虽然系王新龙从杨永旭处转让取得，但杨永旭没有合法的土地使用权和房屋所有权，后续建筑物是在没有合法土地使用权的情况下，既未经土地规划主管部门批准，未领土地规划许可证，又未经城市规划主管部门批准，未取得建设工程规划许可证所修建的房屋，均属违法建筑。该区域规划为森林建设区，只有拆除才能消除影响。因此，无法采取改正措施消除影响，岷县综合执法局作出限期拆除的决定，符合法律规定。在作出处罚决定时，经过立案、询问、调查、取证、事先告知、听证告知、集体讨论、作出决定等程序，符合法定程序。综上所述，岷县综合执法局具有作出行政处罚的法定职权，所作处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回宋应民的诉讼请求。案件受理费50元，由宋应民负担。 宋应民上诉请求：1、撤销渭源县人民法院（2018）甘1123民初0066号民事判决并依法改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。理由：一审法院认定事实错误：（1）认定岷县综合执法局具有岷县城市管理区域的行政处罚和强制执行的法定职权错误。岷县综合执法局是行政违法执行的主体，不具有认定违法建筑的主体资格。根据《城乡规划法》第64条之规定，认定违法建筑的主体只能是建筑物所在地的县级以上地方人民政府城乡规划主管部门。岷县综合执法局在庭审中提供的甘肃省人民政府批复同意的《定西市综合执法试点工作实施方案》仅证明其有行政处罚的部分权利，并不能证明其有认定违法建筑的权利，提供的规划局及国土资源局的证明都不属于规范性的法律文件，不能证明规划局已经对上诉人所建房屋为违法建筑做了认定。所以，岷县综合执法局在没有相关部门对违法事实予以认定的情况下，直接作出强制拆除的行政处罚错误。（2）认定岷县综合执法局作出的决定符合法定程序错误。第一、一审庭审中岷县综合执法局提交的询问笔录上没有宋应民的签字，该询问笔录不具有真实性。第二、送达回证中只有送达人的签名，写了拒签，并没有写明拒签的事由，也没有法律规定的见证人签名，送达程序违法。第三、宋应民在收到行政处罚先行告知书和听证告知书后，向岷县综合执法局提交了陈述申辩及听证申请书，岷县综合执法局没有回复、复核，也没有组织听证，剥夺了宋应民的知情权、陈述权和申辩、听证权，程序违法。第四、《行政强制法》第四十三条规定：行政机关不得采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。岷县综合执法局于2018年5月采取了断电、停水的违法行为，致使宋应民不能正常经营，违反法律规定。（3）认定宋应民的违法行为处于连续、持续状态，不能适用处罚时效的规定错误。《行政处罚法》第二十九条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。本案中，宋应民于2014年6月份建房，到2018年8月19日作出责令改正通知书，明显已经超过2年的追诉时效。⑷以宋应民所修建房屋所属区域被规划为森林建设区，就认定只有拆除才能消除影响错误。根据《城乡规划法》第64条之规定，对违法建筑的处理有罚款、限期拆除和没收三种方式。宋应民建设房屋时没有政府的相关规范性文件对涉案土地做出详细规划，政府也从来没有公布过任何规划，对于宋应民建房也没有进行阻止，所以，对于违法建筑的存在政府存在严重失职。故对宋应民所建房屋尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，给予罚款处罚，而直接采取限期拆除，明显适用法律不当。 经二审审理查明的事实及认定事实的证据与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1、岷县综合执法局对本案所涉违法建筑是否有行政处罚权；2、宋应民的违法建设行为是否超过了《行政处罚法》第二十九条规定的行政处罚时效；3、岷县综合执法局所作的岷综执（规划）罚决字〔2018〕第12号行政处罚决定依据是否充分，适用法律是否正确，程序是否合法。 关于焦点1，岷县综合执法局对本案所涉违法建筑是否有行政处罚权问题。根据《行政处罚法》第十六条的规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。甘肃省人民政府批复同意了《试点方案》，该方案将城市管理领域的部分或者全部行政处罚、行政强制措施权划转到县区综合执法局，由县区综合执法局统一管理并集中行使，该方案所附的“县区综合执法局执法事项清单”中包括城市规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权，故岷县综合执法局对宋应民违反《城乡规划法》规定在岷县××××镇范围内违法建设房屋的行为依法具有行政处罚权。 关于焦点2，宋应民的违法建设行为是否超过了《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的行政处罚时效的问题。只要违法建筑存在就属于违法行为的持续状态，宋应民所建的违法建筑至今存在，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，故岷县综合执法局对其违法建设行为作出处罚并未超过《行政处罚法》第二十九条规定的行政处罚时效。 关于焦点3，岷县综合执法局所作的岷综执（规划）罚决字〔2018〕第12号行政处罚决定依据是否充分，程序是否合法，适用法律是否正确的问题。宋应民未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自建设涉案房屋的事实，有现场勘测笔录、现场勘验照片、岷县住房和城乡建设局关于“东至北门桥，西至岷县广汇天然气加气站用地界线，北至岷山山麓，南至洮河范围内所建建筑物（构筑物）均未经规划许可”的证明等证据证实。二审期间，经与宋应民核实，宋亦承认其所建房屋在岷县住房和城乡建设局证明所指的范围内，至今未取得规划许可证。故岷县综合执法局所作的处罚决定认定事实清楚，证据充分。法律适用及程序方面，岷县综合执法局工作人员发现宋应民违法建设房屋的情况后，经过立案、调查，作出并送达了《责令改正（限期拆除）通知书》，宋应民在规定期限内没有改正。后岷县综合执法局经集体讨论并经负责人审查同意作出了处罚决定，在作出行政处罚决定前，给宋应民送达了《行政处罚先行告知书》、《行政处罚听证告知书》，载明了拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其依法享有陈述、申辩权及要求举行听证的权利，宋应民收到两份告知书后，与其合伙人联合向岷县综合执法局写出“申请书”进行了陈述和申辩，但未明确提出举行听证要求。之后，岷县综合执法局根据调查的事实和《城乡规划法》的有关规定作出了处罚决定，其行政行为依据充分，适用法律正确，程序符合《行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十八条、第三十九条的相关规定。 综上所述，岷县综合执法局作出岷综执（规划）罚决字〔2018〕第12号行政处罚决定认定事实清楚，依据充分，适用法律法规正确，符合法定程序，原审法院据此判决驳回宋应民的诉讼请求并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持。上诉人宋应民的上诉请求及理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人宋应民负担。 审判长  陈有良 审判员  赵云玲 审判员  刘 锋 二〇一九年三月十一日 书记员  景薪洁 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。