江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终7126号上诉人（原审被告）：闫家会，男，1971年10月5日生，汉族，农民，住沛县。被上诉人（原审原告）：王玉英，女，1961年12月29日生，汉族，无业，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：李培香，男，1961年12月29日生，汉族，住址，系王玉英丈夫。上诉人闫家会因与被上诉人王玉英健康权纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初3485号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人闫家会、被上诉人王玉英及其委托诉讼代理人李培香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫家会上诉请求：撤销一审判决，认定闫家会的行为系正当防卫，追究王玉英的刑事责任，在案发地向闫家会赔礼道歉，赔偿闫家会华为手机一部；诉讼费用由王玉英承担。事实与理由：1、双方发生纠纷系王玉英出言不逊、打闫家会耳光在先，闫家会无奈报警后，王玉英仍未收敛，继续对闫家会进行殴打，其行为构成寻衅滋事罪，闫家会的行为系正当防卫，一审认定闫家会承担60%的责任是错误的。2、王玉英在双方发生纠纷后的照片显示仅脖颈处有两个很小的出血点，其住院治疗九天花费近六千元，明显属于过度治疗。3、王玉英在闫家会要报警时将闫家会的手机打掉，造成手机内外屏摔坏无法使用，王玉英应予赔偿。王玉英辩称，闫家会说王玉英打了他50多下不是事实，火花派出所有证人有监控，可以证明是闫家会打的王玉英。王玉英向一审法院起诉请求：1、判令闫家会赔偿王玉英医疗费5833.17元、护理费720元（80元/天x9天）、住院伙食补助费450元（50元/天x9天）、营养费310.5元（34.5元/天x9天）、误工费9000元（100元/天x90天）、交通费100元、精神损害抚慰金5000元，合计21413.17元；2、诉讼费由闫家会承担。一审法院查明，2018年4月7日17时许，王玉英在徐州市泉山区大门附近向闫家会移交上房钥匙和手续时，双方发生争吵，继而相互厮打，闫家会用拳头将王玉英的头面部及右耳朵部位打伤。当日，王玉英入住徐州市矿山医院治疗，入院诊断为：头面部外伤。2018年4月16日出院，出院诊断为：头面部外伤、多发软组织损伤，出院医嘱为：注意休息，如有不适门诊随诊。原告住院9天，支出医疗费共计5833.17元（其中住院费5289.17元、门诊诊疗费544元）。纠纷发生后，徐州市公安局火花派出所委托徐州市公安局物证鉴定所对王玉英的损伤程度进行鉴定，该鉴定所于2018年5月15日出具徐公物鉴（临床）字[2018]275号《法医学人体损伤程度鉴定书》，鉴定意见为：王玉英右眼挫伤，损伤程度构成轻微伤。闫家会对上述鉴定意见不服，提出重新鉴定申请，火花派出所认为闫家会未提出合理理由，遂未准许重新鉴定。2018年6月5日，徐州市公安局火花派出所作出泉公（火）行罚[2018]197号《行政处罚决定书》，决定对给予王玉英罚款500元的处罚、给予闫家会行政拘留五日并处罚款200元的处罚。本案审理过程中，王玉英申请一审法院从徐州市公安局火花派出所调取了派出所接处警后对双方当事人及在场人员制作的询问笔录，以及事发当日西城嘉园B区大门附近的监控录像。其中，王玉英在询问笔录中陈述：“我和闫家会以前是合作关系，我提供土地，闫家会在我的土地上盖房子。之后房屋拆迁，我俩因拆迁赔偿问题发生纠纷，后法院判我把西城嘉园的一套拆迁安置房给他。因该房屋上房手续已办好，我就约他来西城嘉园小区北门给他送手续。当天下午，我见了他之后，因为心里有气，就问他两、三年前你在法院骂我干什么？他说没有骂我，然后我俩就吵了起来。我想用手乎（扇）他,但是我认为我当时没有打到他。接着他就用手机报警。他报完警，说我孬他的房子，于是我俩又吵了起来。我气不过，就用手朝他脸部乎了一下，他就拿他的手机砸我的后脑勺，我想用手中的包甩他，他夺过去砸到我的身上。接着他用手拽着我的头发，把我往小区门口拉，在这过程中，我想挣脱，但是他用拳头打我头部多下。我从口袋里拿出一个小手电筒想打他，但没有打到。我被他拉到小区门口的时候，从地上捡了一个小水泥片，想打他的胳膊，也没有打到。之后他就把我拉倒在地上了，他坐在我身上，用拳头打我的头、右耳朵部位，他打了我好几下（具体几下记不清楚了）。之后，我们被小区的保安拉开，然后他就跑了。闫家会打我的过程中我没有还手。我右耳朵部位红肿，右嘴角有点破皮，现在感觉右耳朵耳鸣、头疼、头晕。”闫家会在询问笔录中陈述：“当天下午5点左右，我给王玉英打电话，问她要房屋的钥韪和上房手续。过了一会儿，她就到小区东门门内往南大概10米的位置。她见到我就问：你为什么不让法院的人来找我？又说：你为什么不把你的晾尸床搬走？你为什么在法院判决的时候骂我？我说没有骂她，接着我俩就吵起来了。接着她就上前乎了我的左脸两下，我就要拿手机报警，她把我手机打掉在地上，我拾起手机继续报警。之后她也打电话。过了一会儿，我俩又吵了起来，她上前用手打了我的脸一下，我就用右手拿起我的手机，打了她头部一下。然后她用包甩我，被我抢下来又甩到她身上。然后她又从口袋里拿出一个东西（圆柱形，大概10厘米长，直径1.5厘米），戳我的左手，我感觉有点疼。后我想往小区门口走，她就用手拽我的上衣，我就用手拽她的头发，她用另一只手打我，只打到了我的手，我也用手打她的头发和脖子。在我往小区门口退的时候，她在地上拾起一个小水泥块打我的手和胳膊。我俩到了小区门口，她还是不松开我，我就把她拉到在地上，我坐在她身上，用手打她的头部好几下。接着我俩就被周围的人拉开了。整个过程中，我打了她的头部和脖子，她打了我的手和胳膊，我们各自打了几下记不清楚了。因为我当时害怕王玉英喊人来打我，就先回家了，没有等警察来处理。在场人史为响在询问笔录中陈述：“我是西城嘉园的保安。当日下午5点左右，我正在小区门口当班，就听到有人喊8区门口有人打架了，于是我走到跟前，看到一个男的正坐在一个女的身上，一手按住那个女的手，一手用拳头打那个女的头部，打了好几下。这个女的我认识，是火花史庄村的，男的我不认识。于是我赶紧去拉架，把那个男的拉开了。这个时候女的从地上起来，两个人又想打，被我拉开了。之后男的手机也没拿，就往北走了。当时我看到女的右眼淤青，脖子上有3处破皮，男的没有看到外伤。”监控录像显示：2018年4月7日17时31分左右，王玉英、闫家会在小区地下车库入口处碰面，王玉英和闫家会说了几句话，便先上前用右手扇了闫家会头面部一巴掌，随后与闫家会争吵起来，王玉英又上前扇了闫家会一巴掌，闫家会用手推了王玉英一下，双方继续争吵，后王玉英将闫家会手上的手机打到地上，闫家会将手机拾起后打电话报警，王玉英见闫家会一直在打电话，便于17时33分左右走向其停在车库入口旁的电动车，打算骑车离开。王玉英正要离开时，双方又继续争吵起来，王玉英遂将电动车停下走向闫家会，二人争吵过程中王玉英又上前向闫家会的头面部打了过去，闫家会随即还手，用右手也打了王玉英头面部几拳，并用包砸向王玉英，之后双方扭扯厮打在一起，闫家会拖拽着王玉英的头和手将其拉向了小区的门卫处。17时35分17秒左右，王玉英、闫家会出现在小区门卫处的监控区域内，闫家会拖拽着王玉英的头发和手将其拉到门卫处。后王玉英拽住闫家会的衣服，双方又继续在小区门口扭扯厮打，期间闫家会朝王玉英的头面部打了两三下，王玉英也用手打了闫家会的头面部两下。后闫家会将王玉英按倒在地上，坐在王玉英身上，朝王玉英的头、面部打了几拳。17时36分左右，有一路人经过，但未能将二人拉开，闫家会仍继续殴打王玉英，之后小区的几名保安将二人强行拉开，拉架过程中二人仍继续争吵和殴打对方。17时38分左右，闫家会先离开了现场，王玉英随后离开。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据王玉英、闫家会和保安史为响在徐州市公安局火花派出所所作的陈述，以及事发当日的监控录像，王玉英、闫家会在发生争吵后，王玉英未能控制好自己的情绪，先动手向闫家会头面部打了几巴掌，是导致双方纠纷产生升级的原因，王玉英对其损害的发生存在过错，故应当相应减轻闫家会的责任；闫家会在王玉英先动手后虽未立即还手，但是其在报警后，未能够冷静地等待警方来处理，而是选择还手且多次殴打王玉英头面部。闫家会作为性别、身高、力量占有优势的一方，在已将王玉英按倒在地的情况下，仍继续对王玉英进行殴打（直到保安将二人强行拉开才停止），对于王玉英头面部及右耳朵部位损伤负有主要责任。故结合纠纷的起因、王玉英的伤情以及双方在冲突过程中的过错程度，认定闫家会对王玉英的损伤承担60%的赔偿责任。王玉英主张医疗费5833.17元，有门诊和住院收费发票证实，予以支持。结合其伤情、年龄、住院治疗情况和出院医嘱，王玉英主张住院伙食补助费450元、住院期间的营养费310.5元和护理费720元符合法律规定，予以支持。关于王玉英主张的误工费9000元，因王玉英受伤时年龄已达56岁，且其未能提供关于其收入状况和误工时间的相关证据，故对该项诉请不予支持。王玉英主张交通费元，虽未提交相关票据证实，但王玉英因就医必然会产生交通费用，故酌定支持80元。因王玉英的伤情并未给其造成严重的精神损害，故其主张精神损害抚慰金5000元无事实和法律依据，不予支持。上述费用共计7393.67元，由闫家会按60%的责任比例赔偿王玉英4436.2元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、闫家会于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿王玉英损失4436.2元；二、驳回王玉英的其他诉讼请求。案件受理费450元，减半后收取225元，由王玉英负担90元、闫家会负担135元。双方当事人在二审期间均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，一、关于闫家会上诉主张王玉英的行为构成寻衅滋事罪，闫家会系正当防卫的上诉主张。徐州市公安局火花派出所已对双方之间发生的涉案纠纷，作出泉公（火）行罚[2018]197号《行政处罚决定书》，决定给予王玉英罚款500元的处罚、给予闫家会行政拘留五日并处罚款200元的处罚。故公安机关根据二人的行为及情节已经对二人做出了处罚决定，给予了二人相应的行政处罚,且该上诉主张亦非民事案件处理范围，对闫家会该项上诉主张，本院不予理涉。二、关于双方责任的划分问题。根据王玉英、闫家会和史为响在公安机关的陈述，以及事发当日的监控录像，能够确认以下事实：王玉英、闫家会发生争吵后，王玉英先动手向闫家会头面部打了几巴掌，闫家会在王玉英先动手后未立即还手，而是选择报警，但在争吵过程中，王玉英又上前打了闫家会的头面部，闫家会随即还手殴打王玉英头面部，并用包砸向王玉英，之后双方扭扯厮打在一起。后闫家会将王玉英按倒在地上，坐在王玉英身上，朝王玉英的头、面部打了几拳。之后有路人经过仍未将二人拉开，闫家会仍继续殴打王玉英。后小区的几名保安将二人强行拉开，拉架过程中二人仍继续争吵和殴打对方。故一审综合考量纠纷的起因、王玉英的伤情以及双方在冲突过程中的过错程度，认定闫家会对王玉英的损伤承担60%的赔偿责任，并无不当，本院依法予以维持。三、关于闫家会提出的王玉英的伤情并不足以住院九天花费近六千元，存在过度治疗的上诉主张，闫家会并未提交相应证据证实，故对其该上诉主张，本院不予支持。此外，关于闫家会二审中提出的手机损失的问题，因其一审中并未提及存在手机受损要求赔偿的问题，本院二审不予理涉。综上，上诉人闫家会的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费450元，由上诉人闫家会负担。本判决为终审判决。审判长  陈小兵审判员  王 超审判员  赵淑霞二〇一九年三月十五日法官助理庞遵美书记员薛淑淑