广州铁路运输中级法院行 政 裁 定 书（2018）粤71行终3273号上诉人（原审原告）：广州金溪餐饮有限公司。住所地：广州市越秀区广园东云泉路****首层。法定代表人：吕有明，执行董事。委托代理人：何伟民、吴汉姬，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市住房和城乡建设局。住所。住所地：广州市越秀区府前路**大院**楼div>法定代表人：王宏伟，局长。原审第三人：广州市规划和自然资源局。住所。住所地：广州市越秀区吉祥路**div>法定代表人：彭高峰，局长。委托代理人：张璐璐，该局工作人员。上诉人广州金溪餐饮有限公司（以下简称金溪公司）因诉被上诉人广州市住房和城乡建设局（原广州市住房和城乡建设委员会，以下简称原市住建委）、原审第三人广州市规划和自然资源局（原广州市国土资源和规划委员会，以下简称原市国规委）政府信息公开一案，不服原广州铁路运输第一法院（2018）粤7101行初1298号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2017年4月26日，被告收到原告提出的政府信息公开申请，称其为广州市天河区广园东云泉路163号大院自编34、35、56、42、51、52栋房屋的承租人，因广州市白云双燕实业公司就上述房屋地块诉广州市广田置业有限公司、申请人租赁合同纠纷一案需要，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》相关规定和穗国土规划公开[2017]187号《依申请公开政府信息答复书》指引，申请公开：“原广州市国土资源和房屋管理局《公函》、穗城投监函[2013]219号、穗城投函[2013]453号”的政府信息（以下简称涉案信息）。2017年5月11日，被告向原告作出穗建审批[2017]967号《广州市住房和城乡建设委员会关于广州金溪餐饮有限公司申请公开政府信息告知书》。原告收到该告知书后不服，向原审法院提起行政诉讼。2017年10月25日，原审法院作出（2017）粤7101行初1967号行政判决，判决撤销该告知书，责令被告于判决生效之日起十五个工作日内对原告的申请重新作出处理。2017年11月29日，被告向原告作出穗建审批[2017]2496号《广州市住房和城乡建设委员会关于征求政府信息公开意见告知书》，告知原告：申请公开的信息非被告履行职责过程中制作或获取的信息，且可能涉及国家秘密、商业秘密，被告将在征求业主主管部门及相关权利人的意见后再答复原告等。当日，被告分别向第三人、广州市城市建设投资集团有限公司作出穗建审批函[2017]5439号《广州市住房和城乡建设委员会关于征求政府信息公开意见的函》和穗建审批函[2017]5438号《广州市住房和城乡建设委员会关于征求政府信息公开意见的函》。2017年12月15日，广州市城市建设投资集团有限公司向被告作出穗城投函[2017]350号《关于征求政府信息公开意见的复函》，回复如下：根据市政府令2001年第16号第二条第（七）款“正在调查不宜公开的材料、证词、证据和其他事项,不宜对外公开。由于穗城投监函[2013]219号、穗城投函[2013]453号两份文件内容均与“6.28”专案有关，目前“6.28”专案涉及张新华刑事案件尚未结案，故暂不适宜对外公开。2017年12月18日，被告收到该函。当日，第三人向被告作出穗国土规划函[2017]3665号《广州市国土资源和规划委员会关于征求政府信息公开意见的复函》，称“穗城投函[2013]453号文现保存于广州市房地产档案馆，其制发单位为广州市城市建设投资集团有限公司。因我委不是上述文件的定密及制发部门，建议你委征询保密行政管理部门及文件制发单位的意见，综合考虑答复申请人。”2017年12月20日，被告收到该复函。2017年12月28日，被告向原告作出穗建审批[2017]2726号《广州市住房和城乡建设委员会关于广州金溪餐饮有限公司申请公开政府信息告知书》（以下简称被诉2726号告知书），告知原告：“经到广州市房地产档案馆查档，‘穗城投函[2013]453号’由广州市城市建设投资集团有限公司制作，2013年6月20日由原广州市国土资源和房屋管理局发《公函》转给在广州市房地产档案馆保存，该档案文件注记为秘密件，我委经函询‘穗城投函[2013]453号’制作单位，该单位来文称此件涉及尚未结案的刑事案件，不同意公开。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条：‘……（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；……《广州市依申请公开政府信息办法》（政府令〔2006〕第6号）第八条：‘依申请公开的政府信息不包括下列政府信息：……（二）属于国家秘密或者公开后可能导致国家秘密被泄露的信息；……’及《广州市保守工作秘密规定》（广州市人民政府令2001年第16号及2007年第7号）第二条第（七）项：‘正在调查不宜公开的材料、证词、证据和其他事项’的规定，我委决定不予公开原广州市国土资源和房屋管理局《公函》、穗城投函[2013]453号。经核房地产档案，只有当时由市不动产登记中心录入‘穗城投监函[2013]219号’文为查封函的注记信息，但我委未曾接收该文，该文亦未保存在广州市房地产档案馆，无法向你公司公开信息，建议你公司向不动产登记部门进一步查询……”次日，被告将被诉2726号告知书邮寄给原告。原告不服被告作出的被诉2726号告知书，诉至原审法院。另查，2016年4月20日，原告向第三人提出政府信息公开申请，该申请内容包含涉案信息。第三人向原告作出穗国土规划公开[2017]187号《依申请公开政府信息答复书》。原告不服该答复书，诉至原审法院。原审法院于2017年7月13日作出（2017）粤7101行初1356号行政判决，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服该判决，提出上诉。2018年4月23日，本院作出（2018）粤71行终228号行政裁定，裁定撤销（2017）粤7101行初1356号行政判决，发回原审法院重新审理。该判决第八页第二行查明：“……后经原审法院在庭审中查明，上述《公函》就是453号文，故经释明，上诉人已不再申请公开《公函》……”该案发回重审后，原审法院案号为（2018）粤7101行初2576号，目前该案正在审理中。广州市天河区广园东云泉路163号大院自编34栋于2016年2月24日的《广州市不动产登记查册表》中来函摘要部分显示：司法类型为公函，执行明细为限制该业房地产交易登记手续，馆收件号为函3551，来函单位为广州市国土资源和房屋管理局，来函文件中收件日期为2013年6月20日，局收件号为穗城投函[2013]453号；司法类型为查封，执行明细为为防止国有资产流失，根据该函，暂停该业一切手续，馆收件号为空白，来函单位为广州市城市建设投资集团有限公司，来函文件中收件日期为2013年4月3日，局收件号为穗城投监函[2013]219号关于冻结穗来信[2013]323号信访房产转移或交换及过户的函。再查，2017年12月13日，广州市机构编制委员会向第三人作出《关于调整市住房和城乡建设委员会档案管理处（挂市房地产档案馆牌子）主管部门的批复》，称“同意将市住房和城乡建设委员会档案管理处（挂市房地产档案馆牌子）由市住房和城乡建设委成建制划转到市国土规划委……”该文于2017年12月18日印发。诉讼中，原告、被告陈述原告承租涉案房屋涉及到刑事案件，该刑事案件尚未审结。原告、被告陈述《公函》就是穗城投函[2013]453号。被告、第三人确认广州市房地产档案馆于2018年1月正式移交给第三人管理。经释明，原告拒绝列第三人为被告。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：……（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：……（三）错列被告且拒绝变更的……”原告于2017年4月26日提出涉案申请，该政府信息系广州市城市建设投资集团有限公司制作，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》规定，诉争告知书作出时，被告作为广州市房地产档案馆的主管部门应对原告的申请作出处理，但根据被告和第三人的陈述可知，广州市房地产档案馆的管理权于2018年1月移交给第三人进行管理，且原告就同一政府信息已向第三人提出了申请，原告不服第三人的回复，已向原审法院提起行政诉讼，案号为（2018）粤7101行初2576号，鉴于被告职责变更，从实质解决行政争议的角度出发，被告并非本案适格的被告，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，原告经法庭释明后，仍拒绝列第三人为被告，故对原告的起诉应依法予以驳回。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（三）项的规定，裁定驳回原告金溪公司的起诉。上诉人金溪公司不服原审裁定，向本院提起上诉称：一、上诉人因租赁合同诉讼纠纷需要，于2016年起多次向原市住建委和原市国规委申请公开涉案信息。但原市住建委和原市国规委互相推诿、拒绝公开，导致上诉人历经多次申请与诉讼。2018年1月2日，上诉人收到原市住建委作出的被诉2726号告知书，告知453号文注记为秘密件，经函询制作单位，决定不予公开；至于219号文，建议上诉人向不动产登记部门进一步查询。上诉人据此再次提起本案诉讼。二、2018年5月7日，上诉人向原审法院提交《合并审理申请书》，请求将本案与发回重审的(2018)粤7101行初2576号案合并审理，以避免原市住建委和原市国规委因分别审理产生相互推诿和以各种无法对质的理由拒绝公开上诉人所要求获取的信息，且合并审理后，也无需追加原市国规委作为第三人。但原审法院拒绝合并审理，并在迳行追加原市国规委为本案第三人后，以上诉人“错列被告且拒绝变更”为由驳回起诉。原审法院认定事实和适用法律错误，造成上诉人诉累。三、虽然原市国规委与原市住建委确认广州市房地产档案馆于2018年1月正式移交，但这是两个行政机关的内部管理和交接，与上诉人无关。原市住建委在广州市房地产档案馆划归原市国规委管理，其已经不是涉案信息公开义务主体的情况下，依然拒绝公开其已无权公开的涉案信息，误导上诉人并致使上诉人提起本案诉讼，浪费司法资源，是超越行政职权的违法行政行为，上诉人当庭变更诉请为“依法确认被诉2726号告知书为违法行政行为”，理由正当，于法有据，应当得到法院支持。综上所述，请求二审法院依法撤销原审裁定，指令原审法院继续审理。被上诉人广州市住房和城乡建设局二审答辩称：一、广州市房地产档案馆于2017年12月12日由原市住建委划转到原市国规委，上诉人于2018年2月提起本案诉讼，根据《行政诉讼法》第二十六条第六款规定，继续行使广州市房地产档案馆主管职能的机关即本案原审第三人才是本案适格被告。上诉人将被上诉人列为本案被告，属于错列被告，应裁定驳回起诉。原审裁定符合法律规定，应予以维持。二、上诉人起诉原市国规委的（2017）粤7101行初1356号案已进入二审程序，上诉人在该案的诉讼请求是“判令被告广州市国土资源和规划委员会公开穗城投监函[2013]219号文、穗城投函[2013]453号文”，与本案诉求一致。由于本案适格被告是原审第三人，上诉人在不同案件中提出同样的诉讼请求，属于重复起诉，应依法驳回其起诉。三、被上诉人根据原审法院（2017）粤7101行初1967号行政判决的要求，于2017年12月28日重新作出被诉2726号告知书，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。四、被上诉人决定不予公开《公函》、穗城投函[2013]453号文的理由不仅因为该文件被注记为秘密，还因为该信息涉及第三人隐私且第三人不同意公开，且涉及到正在查处的刑事案件的调查等事项，刑事案件调查涉及的证据在一定时间内只限于一定范围内的人员知悉的工作事项，如公开该信息将对有关案件的侦查和审理造成不可弥补的重大影响，属法定不予公开情形，被上诉人不予公开的理由合法有效。至于上诉人要求公开的穗城投监函[2013]219号文，经核查房地产档案，只有当时由广州市不动产登记中心录入“穗城投监函[2013]219号文”为查封函的注记信息，被上诉人未曾接收该文，该文也未保存在广州市房地产档案馆，故被上诉人建议上诉人向不动产登记部门进一步查询，认定事实清楚，适用法律法规正确，合法有效。五、被上诉人作出被诉2726号告知书符合法定程序。（2017）粤7101行初1967号行政判决书于2017年11月22日生效，被诉2726号告知书是根据该判决书重新作出。被上诉人于2017年11月29日告知上诉人须征求有关单位意见，在扣除15个工作日的征求意见期后，于2017年12月28日作出被诉2726号告知书，并于2017年12月29日送达上诉人，符合法定程序。综上所述，被上诉人不是本案适格被告，被上诉人重新作出的被诉2726号告知书认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院维持原审裁定，驳回上诉人的上诉。原审第三人广州市规划和自然资源局二审答辩称：一、广州市房地产档案馆原为被上诉人下属单位，于2018年1月移交至原审第三人管理。二、上诉人向原审第三人提出的政府信息公开申请，原审第三人已于2017年1月16日作出穗国土规划公开[2017]187号《依申请公开政府信息答复书》。原审第三人作出答复时，广州市房地产档案馆为被上诉人下属单位。上诉人不服原审第三人作出的上述答复书，向原审法院提起诉讼，案号为（2018）粤7101行初2576号，目前仍在审理中。三、本案被诉2726号告知书由被上诉人独立作出，被诉行政行为是否属于行政案件受案范围，是否合法，由法院依法依规进行审查。经审查，原审法院查明事实清楚，且有相应的证据证实，本院予以确认。本院另查明，原审法院于2018年10月11日作出（2018）粤7101行初2576号判决：一、撤销原市国规委于2017年1月16日作出的穗国土规划公开[2017]187号《依申请公开政府信息答复书》中的第二项答复中关于穗城投监函[2013]219号文的答复；二、原市国规委于本判决发生效力之日起十五个工作日内对金溪公司申请公开的穗城投监函[2013]219号文重新作出处理。上诉人不服该判决，上诉至本院，该案仍在审理中。又查，二审诉讼期间，因广州市机构改革，原市国规委的职责划入新组建的广州市规划和自然资源局，原市住建委更名为广州市住房和城乡建设局。本院认为，上诉人申请公开的涉案信息主要包含两项，即穗城投函[2013]453号文和穗城投监函[2013]219号文。上述两份文件均由广州市城市建设投资集团有限公司制作，并提供给原广州市国土资源和房屋管理局办理有关房地产注记信息，属于行政机关在履行职责过程中从其他组织获取的政府信息，依据《中华人民共和国政府信息公开条例》第十七条的规定，应当由保存该政府信息的行政机关负责公开。关于穗城投函[2013]453号文，被上诉人以及原审第三人均确认保存于广州市房地产档案馆。关于穗城投监函[2013]219号文，虽然被上诉人未能在广州市房地产档案馆核查到该文，但该文曾由广州市不动产登记中心录入为查封函的注记信息，属于广州市不动产登记中心获取保存的信息。鉴于广州市房地产档案馆和广州市不动产登记中心现均隶属于原审第三人管理，且上诉人亦向原审第三人申请公开涉案信息，并对原审第三人作出的政府信息公开答复不服提起（2018）粤7101行初2576号案诉讼，原审法院为避免诉累，根据案件实际情况，认为被上诉人不是本案适格被告，在上诉人经释明后仍拒绝列原审第三人为被告的情况下，裁定驳回上诉人的起诉，并无不当。同时，原审法院在（2018）粤7101行初2576号案中判决由原审第三人对上诉人申请公开的穗城投监函[2013]219号文作出处理，已对上诉人的诉讼主张作出司法救济。上诉人上诉主张撤销原审裁定，由原审法院继续审理，不利于实质性化解行政争议，本院不予支持。综上所述，原审法院裁定驳回上诉人的起诉，处理正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 丁 玮审判员 余树林审判员 金 霞二〇一九年三月五日法官助理张宗芳书记员何洁芬