广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终166号 上诉人(原审原告)：孙素梅，女，1953年12月28日出生，满族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：韦启东，广西伟宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐立权，广西伟宁律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：桂林市恭城金茶江实业有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市恭城瑶族自治县恭城镇燕新路2巷**。统一社会信用代码91450332576812992P。 法定代表人：黄朝阳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：莫纪军，广西和强律师事务所律师。 原审第三人：南宁（中国-东盟）商品交易所有限公司，，地址广西壮族自治区南宁市青秀区统一社会信用代码91450100788441812Y。 法定代表人：彭文坚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：覃丹丹，广西金桂北斗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫远锋，广西金桂北斗律师事务所律师。 上诉人孙素梅因与被上诉人桂林市恭城金茶江实业有限公司（以下简称金茶江实业公司）、原审第三人南宁（中国-东盟）商品交易所有限公司（以下简称南宁商交公司）债权人代位权纠纷一案，不服广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2018）桂0332民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日受理后，依法组成合议庭，于2019年2月28日公开开庭审理了本案。上诉人孙素梅及其委托诉讼代理人韦启东、唐立权，被上诉人金茶江实业公司的委托诉讼代理人莫纪军，原审第三人南宁商交公司的委托诉讼代理人覃丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人孙素梅上诉请求：一、撤销广西壮族自治区灌阳县人民法院（2018）桂0332民初431号民事判决，改判被上诉人金茶江实业公司向上诉人孙素梅支付借款本金1063949.48元及利息893717元（利息以1063949.48元为本金，按月利率2%，自2014年12月17日起暂计至2018年6月10日，此后计算至实际清偿之日止）；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人金茶江实业公司承担。事实和理由：一、上诉人孙素梅对第三人南宁商交公司享有到期债权本金1063949.48元及相应利息。2014年12月16日，上诉人孙素梅通过银行转账的方式向第三人南宁商交公司转账1063949.48元，附加信息及用途虽注明为“投资”，但这是上诉人孙素梅出借款常用的标注方式，在此之前上诉人孙素梅向第三人南宁商交公司等人出借款项也进行过同样的标注，不影响双方借贷关系的成立。事实上上诉人孙素梅与第三人南宁商交公司之间没有任何投资项目，更没有过任何关于投资的约定。2017年12月20日，第三人南宁商交公司向上诉人孙素梅出具《确认函》，明确该款项为“借到个人款”，且明确尚未归还，还约定了利息计算方法，即根据(2016）桂Ol民初605号案的案卷材料，可以确定该笔借款是按月利率2%计算利息。因此，一审判决以上诉人孙素梅的转款行为与第三人南宁商交公司出具的《确认函》两者之间前后矛盾为由，认为该笔转款是借款还是投资款无法确认，对此事实不予审查认定明显错误。二、第三人南宁商交公司对被上诉人金茶江实业公司享有到期债权。第三人南宁商交公司对被上诉人金茶江实业公司享有到期债权6700万元及利息有广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2016）桂01民初605号生效的民事调解书确定。三、第三人南宁商交公司怠于行使其对被上诉人的到期债权，导致债权人的到期债权无法实现。本案中，根据被上诉人金茶江实业公司与第三人南宁商交公司《执行和解协议》的约定，被上诉人金茶江实业公司应将物流项目作价6700万元过户给第三人南宁商交公司，到目前为止，第三人南宁商交公司不存在未获得经营资格问题，理应该催促被上诉人金茶江实业公司将该物流项目过户至第三人南宁商交公司名下，但其不但没有催促，反而以自己“没有获得继续经营资格”而迟迟不催促被上诉人金茶江实业公司办理过户手续，明显是在怠于行使其到期债权。该行为直接损害了上诉人作为第三人南宁商交公司债权人的利益。一审法院认为第三人南宁商交公司现仍然处于停业整顿期间，而认定被上诉人金茶江实业公司向第三人南宁商交公司给付条件尚未成就，是对南宁市金融工作办公室《关于对南宁（中国-东盟）商品交易所有限公司实行停业整顿的通知》的误读。即使第三人南宁商交公司没有获得继续经营资格，根据被上诉人与第三人南宁商交公司《执行和解协议》的约定，第三人南宁商交公司须在一年内将物流项目出售。但该项目已由被上诉人金茶江实业公司开发建设，已预售房屋半年有余，第三人南宁商交公司与被上诉人金茶江实业公司该约定也不可能履行。综上，本案第三人南宁商交公司明显怠于行使到期债权，损害上诉人作为债权人利益。上诉人孙素梅代位第三人南宁商交公司向被上诉人金茶江实业公司行使代位权符合法律规定，依法应当予以支持。一审判决认定事实错误、适用法律错误、程序违法，请二审法院予以纠正。 被上诉人金茶江实业公司辩称，上诉人孙素梅上诉的理由不成立。1、上诉人对第三人南宁商交公司享有到期债权1063949.48元及相应利息依据不足。首先，第三人南宁商交公司不认可该笔借款债务，虽然第三人曾出具借款确认函，但与银行转账凭据不一致，第三人南宁商交公司也不予认可。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条的规定，代位权纠纷只对“异议”是否成立进行认定，不对上诉人与第三人债权债务关系进行审理。2、第三人南宁商交公司对被上诉人金茶江实业公司享有到期债权6700万元及利息与实际不符。生效的（2016）桂01民初605号民事调解书确定的是被上诉人金茶江实业公司用相应在建工程土地及附属物过户给第三人冲抵6700万元债务，而不是给付6700万元。且物业过户行为不属于代位权的范畴。3、第三人南宁商交公司没有怠于行使其到期债权。第三人南宁商交公司向人民法院提起了诉讼，在民事调解书生效后，又依法申请执行，在执行过程中达成了协议，双方已依协议履行，尚未履行条款系因第三人条件未成就，且即使履行，也是被上诉人金茶江实业公司将物业过户给第三人南宁商交公司。第三人南宁商交公司还要返还被上诉人金茶江实业公司3000万元，也无法实现上诉人的债权。且第三人南宁商交公司上级主管部门责令其整顿影响执行和解协议履行，因此，第三人南宁商交公司一直在努力实现“物业过户”行为，只是迫于自身经营问题无奈不能实施。4、被上诉人金茶江实业公司并未将（2016）桂01民初605号民事调解书约定的物业开发出售，被上诉人金茶江实业公司开发出售的不是双方约定的物流项目，而是城市花园房地产开发项目，非同一地块及同一项目。综上，一审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，应予以维持。 原审第三人南宁商交公司述称，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，应维持一审判决。 孙素梅向一审法院起诉请求：1、判令被告金茶江实业公司偿还借款本金1063949.48元及利息（自2014年12月17日起至2018年6月10日的利息按月利率2%计算为893717元，此后利息按月利率2%计算至借款本息清偿之日止）；2、本案诉讼费用由被告金茶江实业公司承担。 一审法院认定事实：2014年12月16日，原告孙素梅通过银行向第三人南宁商交公司转款1063949.48元，附加信息及用途：投资。2017年12月20日，第三人南宁商交公司向原告孙素梅出具确认函，载明：公司于2014年12月16日借到个人款1063949.48元，截止目前尚未归还。(利息核算方式以本公司与金茶江实业公司诉讼案件为准)。 2017年1月13日，第三人南宁商交公司与被告金茶江实业公司之间借款合同纠纷经南宁市中级人民法院作出(2016)桂01民初605号民事调解书，协议载明：1、确定截止2016年12月31日止，金茶江实业公司所欠南宁商交公司本息合计6700万元；2、金茶江实业公司用位于广西的国用(2011)第0680号土地及所附的在建工程作为冲抵上述第一项债务的还款，金茶江实业公司应当在3个月内将上述土地及附属物过户给南宁商交公司，过户完毕双方的债权债务抵销，金茶江实业公司不再欠南宁商交公司本案任何债务。该调解书发生法律效力后，第三人南宁商交公司于2017年4月28日申请强制执行。2017年5月22日，南宁市中级人民法院作出(2017)桂01执284号执行裁定书，裁定载明：1、冻结、划拨金茶江实业公司所有的67224749.75元银行存款及利息或其他资金，或者查封、扣押、冻结被执行人所有的相应价值的其他财产；冻结银行存款期限为一年，查封、扣押动产的期限为两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限为三年。2、金茶江实业公司负责保管查封的财产。在查封期间内，金茶江实业公司可以使用被查封的财产；但因金茶江实业公司的过错造成查封财产损失的，应由自己承担责任。2017年11月27日，被告金茶江实业公司与第三人南宁商交公司分别作为甲、乙双方达成执行和解协议，协议载明：1、债权确认。经甲、乙双方核实并确认：从本协议签署后且本协议得到全部履行的情形下，甲方应向乙方清偿的总债务为6700万元。2、债务偿还条件和期限。(1)乙方在本协议签署后的5个工作日内，向法院申请解除对甲方已经被法院查封的所有资产进行解封；(2)在甲方被法院查封的全部资产获得法院解封后的5个工作日内，甲方支付2000万元款项给乙方作为第一期还款；(3)本协议签署后甲方获得银行贷款后的十个工作日内再支付1000万元款项给乙方作为第二期还款；(4)剩余甲方所欠3700万元按本协议其他约定处理。其他约定：若乙方通过清理整顿、获得继续经营资格的，甲方应在接到乙方通知后30天内将已经通过竣工验收备案的物流项目作价6700万元过户给乙方；甲方先期偿还的第一期和第二期还款3000万元，由乙方在甲方办妥物业过户手续后10个工作日内不计息退回给甲方。办理上述物流项目过户手续所产生的一切税、费由甲方承担；若乙方的上级监管机构公开乙方已通过清理整顿，获得继续经营资格30天内，乙方没有向甲方发出该物流项目过户通知，则视为自动放弃上述债权，不得再以任何理由向甲方追索上述欠款，同时甲方也不再追索第一期和第二期还款3000万元。双方还就其他事项作出约定。2017年11月29日，南宁市中级人民法院依据上述协议作出(2017)桂01执284号执行和解笔录。2017年12月5日，第三人向被告出具委托付款函，载明：依据南宁市中级人民法院作出的(2016)桂01民初605号民事调解书和(2017)桂01执284号及2017年11月27日双方所签订的(执行和解协议)书，首期应付2000万元，现因本公司账户问题无法直接转入本公司账户，现特委托贵公司将上述款项转入我公司的关联企业东兴中融保边境贸易交易服务有限公司，(略)。2018年6月2日，第三人南宁商交公司向被告金茶江实业公司出具委托付款函，载明：依据南宁市中级人民法院作出的(2016)桂01民初605号民事调解书和(2017)桂01执284号及2017年11月27日双方所签订的(执行和解协议)书，贵公司二期应付我公司欠款1000万元，现因本公司账户问题无法直接转入本公司账户，现特委托贵公司将上述款项转入广西兴邦建设有限公司，(略)。 另查明：南宁市金融工作办公室于2017年7月5日向第三人南宁商交公司出具《关于对南宁(中国-东盟)商品交易所有限公司实行停业整顿的通知》，其中的部分内容为：在落实“五停止”的基础上，自即日起到通过自治区级验收之日止，你公司必须停止一切与《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发［2011］38号)、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(国办发［2012］37号)、《广西壮族自治区交易场所管理暂行办法》(桂政办发(2016)12号)以及与我办监管要求不符的交易产品，停止一切未经审批上线的交易产品。 一审法院认为，综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：1、第三人南宁商交公司是否怠于行使对被告的债权？2、原告孙素梅的诉请是否有事实和法律依据？ 根据相关法律规定，债权人要提起代位权诉讼，必须符合四项条件：(1)债权人对债务人的债权合法；(2)债务人怠于行使自己的到期债权，对债权人造成损害，也即债务人不履行对债权人的到期债权，又不以诉讼、仲裁等方式向债务人主张自己的到期债权，而且因此导致债权人的到期债权无法实现；(3)债务人的债权已到期；(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，第三人与被告之间的借款合同纠纷业经南宁市中级人民法院作出(2016)桂01民初605号民事调解书，后经申请强制执行，双方又在南宁市中级人民法院的主持下达成执行和解协议，其中，执行和解协议约定：若南宁商交公司通过清理整顿、获得继续经营资格的，金茶江实业公司应在接到南宁商交公司通知后30天内将已经通过竣工验收备案的物流项目作价6700万元过户给南宁商交公司；金茶江实业公司先期偿还的第一期和第二期还款3000万元，由南宁商交公司在……退回给金茶江公司。该院另查明，第三人南宁商交公司现仍然处于停业整顿期间，故被告向第三人给付的条件尚未成就，第三人不存在怠于行使自己到期债权的问题，即使条件成就，被告履行的义务是将物流项目作价6700万元过户给第三人，而不是履行金钱给付义务，并且前期给付的3000万元还要退回给被告。另外，原告与第三人之间的债权债务也存在争议，原告孙素梅于2014年12月16日通过银行向第三人转款时备注的附加信息及用途为投资，如果依原告所述是借款，却并无借款合同等证据予以佐证，虽然第三人于2017年12月20日以确认函的形式向原告确认涉案款项，但利息的计算方式却是以第三人与被告之间的诉讼案件为准，表明原告于2014年12月16日的转款并无以借款名义对利息作出约定，原告的转款与确认函两者之间前后存在矛盾。因此，对于原告向第三人转款的行为，本院无法确定是出借款还是投资款，原告对第三人的债权也无法定性。综合上述分析，对于原告向被告主张行使债权人代位权的请求，条件并未成就，不予支持。 综上所述，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条之规定，判决：驳回原告孙素梅的诉讼请求。案件受理费22419元，保全费5000元，合计27419元，由原告孙素梅负担。 二审中，双方当事人对一审查明的事实无异议。当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人孙素梅提交证据有：两单银行转账凭证，证明上诉人转账时虽在“附加信息及用途”栏注明“投资”，实际上款项性质是借款。被上诉人金茶江实业公司及原审第三人南宁商交公司对上诉人提供的证据质证意见均认为该证据与本案没有关联。被上诉人金茶江实业公司提交证据有：证据1、恭国土资用【2011】289号恭城瑶族自治县国土资源局文件及登记备案号015号登记备案证各一份；证据2、恭国土资用【2012】218号恭城瑶族自治县国土资源局文件、登记备案号2013002号登记备案证及恭发改行审字【2013】47号恭城瑶族自治县发展和改革局文件各一份，证据1、2证明涉案物业项目与被上诉人酒店、房地产开发项目的土地不是同一项目。上诉人对被上诉人提供的证据质证意见是：对证据的真实性无异议，但认为不能证明其事实主张。原审第三人对被上诉人提供的证据真实性、关联性、合法性均无异议。本院认为，上诉人提供的证据在本案中缺乏关联性，对此本院不予采纳；对被上诉人提交的证据真实性无异议，本院予以确认，该证据与本案有一定关联性，本院可作定案参考依据。 经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。 综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：上诉人对被上诉人主张债权人代位权是否有事实和法律依据。 本院认为，本案为债权人代位权诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”原审第三人南宁商交公司与被上诉人金茶江实业公司之间的借款合同纠纷业经南宁市中级人民法院审理作出（2016）桂01民初605号民事调解书，该调解书确定的是被上诉人金茶江实业公司将相关土地及附属物过户给原审第三人南宁商交公司抵销相应债权债务。该调解书生效后，原审第三人南宁商交公司依法申请强制执行，双方在法院的主持下达成执行和解协议，但该执行和解协议内容未涉及被上诉人金茶江实业公司给付原审第三人南宁商交公司金钱内容，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条第一款规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”原审第三人南宁商交公司的行为不符合怠于行使其到期债权，并应由上诉人孙素梅代为行使债权的情形。上诉人孙素梅提起代位权诉讼与前述法律规定相悖，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院依据查明的事实，根据相关债权人提起代位权诉讼的法律规定，依法判决驳回孙素梅的诉讼请求正确，本院予以维持。 当事人对上诉人孙素梅支付给原审第三人南宁商交公司的涉案款项是投资款还是借款存在争议，但该争议并不影响本案的实体处理，故本院在本案中对该款项的性质不予审查。上诉人孙素梅与原审第三人南宁商交公司就该款项的权利义务问题，可另处理。 综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22419元，由上诉人孙素梅负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 艳 审判员 朱孟儒 审判员 李 柳 二〇一九年三月十八日 法官助理邓久发 书记员聂思祺