四川省南充市顺庆区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1302刑初99号 公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 被告人黄元成，男，1984年10月22日出生，汉族，大学文化，户籍所在地四川省宜宾市宜宾县，现住四川省成都市高新区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年9月14日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人孙杰，四川华晨律师事务所律师。 南充市顺庆区人民检察院以南顺检刑检刑诉[2019]12号起诉书指控被告人黄元成犯非法经营罪，于2019年1月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年2月28日公开开庭审理了本案。顺庆区人民检察院指派检察员罗晓敏出庭支持公诉，被告人黄元成及辩护人孙杰到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2014年至2017年期间，被告人黄元成在未取得《药品经营许可证》的情况下，通过成都市某投资管理有限公司药品采购总监张某，陆续向四川某集团职工医院销售顺友、新山地明、波依定、赛可平、博路定等肝肾移植抗排异药品。经核实四川某集团职工医院财务转账记录显示，共计销售金额为467460元。公诉机关提供了相应的证据证明指控的事实，认为被告人黄元成的行为已构成非法经营罪。诉请本院依法判处。 被告人黄元成对指控事实、罪名无异议。辩解称他销售肝肾移植抗排异药品的行为发生在2014年到2015年期间，之后是医院给他打的尾款。他的工作是在杭州某制药有限公司客服部及药品登记方面，所以接触了很多肝肾移植病人，药品来源于这些病人，这些病人的药品有些是自己可以用的，有些是自己用不到的，他想帮助这些病人。 辩护人的辩护意见是：1、被告人黄元成主观恶性较小，其前期是基于病人的一些情况帮助癌症病人，可以从轻处罚。2、黄元成的行为社会危害性较小，他本身从事有固定的工作，并非专门从事非法经营倒卖，他的药品全是医院病人使用的正规药品，且药品仅是在医院内部进行流动。3、黄元成具有自首情节，可以从轻处罚。4、黄元成属于初犯偶犯，认罪悔罪。5、黄元成及家属愿意缴纳罚金。并向法庭提交了黄元成单位杭州某制药有限公司证明一份、结婚证、户口簿一份，证明黄元成有正当职业，平时表现较好，妻子无职业，家中有3个小孩。 经审理查明，被告人黄元成在未取得《药品经营许可证》的情况下，通过成都市某投资管理有限公司药品采购部经理张某，陆续向四川某集团职工医院销售顺友、新山地明、波依定、赛可平、博路定等肝肾移植抗排异药品。四川某集团职工医院财务部从2015年4月12日起至2015年12月15日向黄元成转账7次300810元；2016年1月25日至2016年11月7日向黄元成转账4次90000元；2017年3月28日向黄元成转账1次76650元。被告人黄元成共计销售金额为467460元。 另查明，2018年9月13日，被告人黄元成经公安机关电话通知其妻刘某后，在刘某的陪同下到成都高新区公安分局石羊派出所投案，并如实供述了其犯罪事实。 上述事实，有下列经庭审质证、采信的证据证明： 一、书证 1、受案登记表、立案决定书、南充市食品药品监督管理局关于黄元成等人涉嫌犯罪案件线索移送书。证实案件的来源。 2、到案经过。证实2018年9月13日，被告人黄元成经公安机关电话通知其妻刘某后，在刘某的陪同下到成都高新区公安分局石羊派出所投案，并如实供述了其犯罪事实。 3、南充市食品药品监督管理局情况说明、成都市武侯区市场和质量监督管理局复函。证实被告人黄元成无在成都市武侯区参与、开办企业或者开设个体从事药品经营的记录。 4、户籍信息。证实被告人黄元成身份情况。 5、记账凭证、银行转账记录。证实四川某集团职工医院的财务人员刘某、易某、田某2015年4月12日起至2015年12月15日向黄元成转账7次300810元；2016年1月25日至2016年11月7日向黄元成转账4次90000元；2017年3月28日向黄元成转账1次76650元。共计467460元。 二、辨认笔录。 易某、刘某辨认出某职工医院采购药品的张某。 张某辨认出某职工医院财务人员易某、刘某、田某，被告人黄元成。 三、证人证言 1、张某证言。证实他是成都某投资管理有限公司投资的南充某集团职工医院的采购部经理。术后药品（肝肾移植抗排异药品）比较特殊，基本上是进口药，都是控制了销售渠道的，在一般的医药公司是买不到的。他于2013年或者2014年认识黄元成，听说黄元成在销售肝肾移植抗排异药品，某医院又急需这方面的药品，就联系黄元成购买肝肾移植抗排异药品，前后差不多十几次价值几十万元。他和黄元成谈好并确定购买之后，由黄元成制作协议书邮寄至某医院，某医院盖章之后邮寄回给黄元成，黄元成通过物流或快递邮寄至医院，医院使用三个月之后没有问题就由医院的财务工作人员易某、刘某、田某通过银行转账的方式将药品款转给黄元成。他们从黄元成那购买的肝肾移植抗排异药品的包装是完整的，医院给病人销售、使用后反馈也没有什么问题，这类药基本上都是家庭比较困难的病人吃不完或者少吃后积累下来，又经过一些药贩子从这些病人手中购买后销售出来的。 2、刘某、易某的证言。证实二人在某医院担任财务人员期间，向黄元成转账支付过药款。某医院负责采购药品的是张某。 四、被告人黄元成供述。证实他没有销售肝肾移植抗排异药品的资质。他是2014年认识某医院张某，他从2014年至2015年期间将肝肾移植抗排异药品顺友、新山地明、波依定、博路定、赛可平等销售到南充某医院，在这之后某医院工作人员给他转账的都是欠他的药品款，医院给他转账的人有易某、刘某、田某，共向他转账467460元。他是事先与张某谈好、确认药品类型、价格，然后通过物流将药品邮寄至某医院，医院收到药品之后二个月左右通过银行转账的方式将钱转入他的账户。他的工作是在杭州某制药有限公司客服部及药品登记方面，所以接触了很多肝肾移植病人，他销售给某医院的肝肾移植抗排异药品都是在做了肝肾移植手术的病人手里购买的。他销售肝肾移植抗排异药品一个是为了赚钱，一个是迫于人情，因为他有很多认识的病人家庭条件都不好，好多主动找到他并卖肝肾移植抗排异药品给他，他又有渠道可以卖出去。他除了将该类药品卖给某医院外，还卖给了肝肾移植的病人，在他这里买药的病人基本上都没有医保不能报销，医院的药又比较贵，就会通过其他方式联系他买这类药品，因为他卖得比医院要便宜一些。 上列证据经庭审质证属实，本院予以采纳。 本院认为，根据《中华人民共和国药品管理法》第十四条规定：开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。 被告人黄元成违反国家药品管理法律法规，在未取得《药品经营许可证》的情况下，销售药品467460元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条“违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”规定，被告人黄元成的行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的基本事实、罪名成立。对被告人黄元成应当在五年以下判处刑罚。 被告人黄元成经公安机关电话通知到案，到案后如实供述其犯罪事实，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”之规定，可以从轻处罚。 根据被告人黄元成的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”、第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行”、第七十三条“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算”、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下： 被告人黄元成犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金15万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  许文英 人民陪审员  吴大胜 人民陪审员  申晓雷 二〇一九年三月二十六日 书 记 员  郭 婷