山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终255号上诉人（原审原告）：刘云伟，男，1986年6月27日出生，汉族，住山西省隰县。委托诉讼代理人：朱子枫，山西佳镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜建霞，山西佳镜律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：太原市阳光精英娱乐有限公司，住所地太原市小店区长治路**阳光国际商务中心**。统一社会信用代码：×××。法定代表人：安云珍，总经理。委托诉讼代理人：柴宵，山西元升律师事务所律师。上诉人刘云伟与上诉人太原市阳光精英娱乐有限公司劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初3534号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘云伟及委托诉讼代理人朱子枫、杜建霞、上诉人太原市阳光精英娱乐有限公司委托诉讼代理人柴宵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘云伟上诉请求：1、依法撤销太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初3534、3895号判决书第四项；2、依法改判被上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同应当支付的双倍工资差额39413元；3、依法改判被上诉人支付上诉人工作日延时加班工资5219.1元；4、依法改判被上诉人赔偿上诉人入职至今的基本养老保险损失12000元；5、依法改判被上诉人赔偿上诉人因未缴纳社会保险造成的经济损失20000元；6、依法改判被上诉人支付上诉人2016-2017年度的年终奖1000元；7、依法改判被上诉人退还上诉人工服押金、保证金1000元；8、判决上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定上诉人主张未签订书面劳动合同的双倍工资超过了一年的仲裁时效错误。上诉人2017年4月向太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认劳动关系，17年4月414日收到受理通知书，17年5月26日仲裁开庭审理属于《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第二款“欠款规定的仲裁时效，因当时一方向对方当时主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”规定的仲裁时效中断事由；根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》、《劳动人事争议仲裁办案规则》的相关规定及司法实践，申请确认劳动关系应当属于主张其他劳动权益的前置程序，只有在劳动关系明确的前提下，劳动者的其他劳动权益主张才有存在的基础，故申请仲裁确认劳动关系应当视为向有关部门请求权利救济，可以导致劳动主张其他劳动权益的时效中断，结合本案，上诉人主张双倍工资的仲裁时效应当自2017年6月12日起重新起算，上诉人本次主张双倍工资没有超过仲裁时效，应当依法得到支持。二、上诉请求被上诉人是工作日延时夹板工资的请求符合法律规定，应当予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，上诉上下班都有考勤打卡记录，该证据由用人单位法定建档造册，仲裁及原审均已认定上诉人存在节假日加班的事实可以就此推定被上诉掌握了加班事实存在的证据，被上诉人拒不提供，应当承担不利的后果，上诉人的请求是加班工资的主张应当全部得到支持。三、上诉人主张被上诉人赔偿应未缴纳社会保险导致的各项损失符合法律规定，应当得到支持。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条的规定，被上诉人自与上诉人建立劳动关系之日起，未依法为上诉人缴纳各项社会保险费用导致上诉人无法享受社保待遇，造成了养老保险的损失及上诉人无法享受医疗保险报销医药费用的损失，被上诉人因就此承担全部赔偿责任，上诉人的请求应当依法得到支持。四、上诉人主张被上诉人支付年终奖及退还工服押金、保证金的请求合法合理，应当得到支持。上诉人自入职被上诉人单位之日起兢兢业业、克尽职守，根据被上诉单位的规章制度及用人程度，上诉应当享受发放年终奖的待遇，根据《关于工资总额组成的规定》，将近属于劳动报酬，被上诉人无故克扣属于违反劳动法相关规定，人民法院应当判令被上诉人依法支持该笔奖金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十四条第二款的规定，用人单位巧立名目向劳动者收取服装费及押金的行为违法，上诉人退还被上诉违法收取的1000元工服押金、保证金符合法律规定，应当予以支持。综上，原审法院认定部分事实和适用法律存在错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。上诉人太原市阳光精英娱乐有限公司辩称：一、一审法院认定上诉人主张未签订劳动书面合同的双倍工资，由于超过一年的仲裁申请时限不予支持，认定事实清楚和适用法律正确，改判项应予维持。2015年12月2日到2016年12月1日，上诉人已经工作满一年。根据《劳动合同法》的规定，上诉人享有自2016年1月至2016年11月之间主张双倍工资的权利，上诉人主张该权利的仲裁时效为一年。而上诉人于2017年12月12日向太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会提出该仲裁申请的主张，已超过法定的仲裁申请期限，一审法院认定事实清楚。上诉人提出确认劳动关系是其他劳动权益的前置程序，属于理解和适用法律错误。二、一审法院认定的上诉人主张的未缴纳社会保险给其造成的经济损失、延时加班费、年终奖、工服押金和保证金，认定事实清楚和适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国社会保险法》等的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，应由社会保险管理部门解决处理。关于上诉人要求答辩人赔偿养老保险费和支付未缴纳社保造成的经济损失不属于法院审查范围。答辩人按照国家法律规定安排工作，工时，按时足额发放工资。依据《最高人民法院关于审理了劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条》的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”故上诉人所陈述情况不仅与客观事实不符合，同时也无证据证明，答辩人的证据足以证明，答辩人不存在延时加班的情况。答辩人从未以任何形式发放年终奖，也未曾向任何员工收取过工服押金和保证金。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定该部分的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉。上诉人太原市阳光精英娱乐有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人支付被上诉人加班工资合计16934.3元。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实证据不足且存在错误。一、原审法院认定“刘云伟在参加阳光精英娱乐公司组织的训练时受伤，是工作期间受伤。”属于严重的认定事实错误。首先，被上诉人没有证据证明其是在参加上诉人公司组织的训练，是在工作期间受伤。而被上诉提供的证据中，2017年11月27日太原市小店区人力资源和社会保障局不予认定工商的决定书，认定刘云伟于2016年12月12日在非工作时间、非工作区域，非履行工作职责与消防主管王春堂自行比试中导致左腿受伤，完全是个人行为。2018年3月5日，太原市人力资源和社会保障局作出维护不予认定工商的复议决定书。况且，太原市晋源区人民法院在受理的被上诉人诉小店区人社局和太原市人社局行政诉讼中也作出判决，驳回其要求撤回决定作出工商认定的请求所以，原审法院认定的事实错误，恳请二审法院依法查明。二、原审法院认定“在医疗期间阳光精英娱乐公司不得解除合同、况且刘云伟在不上班后与阳光精英娱乐有限公司一直有沟通，阳光精英以连续矿工三天为由辞退，没有合法依据。”也属于事实认定错误。首先，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款的规定，被上诉人先违反劳动纪律，在非工作时间、非工作地点与他人自行比试受伤。同时其违反公司规章制度擅自离岗，没有履行请假手续，属于自动离职，上诉人当然依法解除劳动合同，原审法院认定上诉人违法解除劳动关系无事实和法律依据。其次，被上诉人没有证据证明其在不上班后一直与上诉有沟通，履行请假等手续。况且其在2016年12月12日自行比试导致受伤后依然参加工作，到2017年1月才离开公司。1月6日以后是否在劳动法律规定的医疗期间，被上诉人无证据证明。同时，双方此后也在无事实劳动关系。故，原审法院认定的上诉人非法解除劳动合同，判决支付被上诉人7166元的经济补偿金没有事实和法律依据，法院应当依法予以驳回。三、原审法院认定和判决“被告支付原告加班费25617.9元”属于认定事实有误。2015年12月2日，被上诉人到上诉人处从事保安工作。上诉人按照国家法律规定安排工作和工时，由于上诉人是按照员工的考勤、按出勤天数来计算当月的工资报酬。即使是遇到法定节假日和休息日上班，上诉人已经计算和支付过当日的工资报酬，仅仅是没有达到法律规定要求。依据《劳动法》第四十四规定“（二）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬；（三）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。”按照法律规定和原审法院折算工资的计算标准，被上诉人近一年的月平均工资为3618.18元及折算加班费的日工资为3618.18元/21.75天，加班费合计为25618.9元。由于上诉人已经支付过被上诉人法定节假日和休息日的当日工资，应当予以扣除，上诉人已经支付的工资为8683.6元，扣除后，应当支付被上诉人的加班费是16934.3元。原审法院判决认定上诉再支付三倍或双倍，显然是认定事实错误和缺乏法律依据，同时对上诉人也是显示公平的。综上所述及原审判决认定事实错误，证据不足，请求二审法院依法查明事实，依法纠正原审的错误，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。上诉人刘云伟辩称：一、一审判决中关于上诉人上诉请求中提到的相关事实，认定事实清楚，证据充分，应当驳回上诉人的上诉请求。二、根据答辩人提交的证据表明，答辩人在2017年1月因工受伤前往医院接受治疗，上诉人对该情况已知晓并接受答辩人电话请假，所以上诉人认为答辩人违反公司规章制度擅自离岗，没有履行请假手续并无事实与法律依据。其次，答辩人接受治疗期间处于法定医疗期，法定医疗期是劳动者享有的基本权利，该期间用人单位不能擅自与劳动者解除劳动关系。第三、用人单位所依据的规章制度未经过合法程序制定、未向劳动者进行公示并组织学习，劳动者不知情且未同意，用人单位依据该制度对答辩人进行处罚不合法。三、一审法院对加班工资认定正确，证据充分。答辩人在节假日期间确实存在加班事实。因双方未签订劳动合同，未约定工资计算方式，也没有任何证据证明上诉人支付给答辩人的劳动报酬包含休息日法定节假日的工资在内，一审法院根据劳社部关于工资折算方式的规定计算平均日工资及应支付的加班费符合法律规定及司法实践。综上，原审判决认定事实基本正确，证据充分，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。刘云伟向一审法院起诉请求：1、支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额39413元；2、支付工作一年多的延时加班费5219.1元；3、支付违法解除劳动关系的经济赔偿金7166元；4、赔偿入职至今的基本养老保险12000元的损失；5、支付未缴纳社保造成的经济损失赔偿20000元；6、支付2016年至2017年年终奖1000元；7、退还工服押金、保证金1000元；8、支付2017年1月份工资665元加拖欠工资的经济补偿金25％计算166.25元，合计831.25元；9、承担本案诉讼费和证人出庭打车、误工费350元。太原市阳光精英娱乐有限公司向一审法院起诉请求：要求判决我公司无须支付刘云伟加班费25617.9元。一审法院认定事实如下：2015年12月2日，刘云伟入职阳光精英娱乐公司从事保安工作，双方没有签订书面劳动合同，阳光精英娱乐公司也未给刘云伟办理社保手续。2016年12月12日，刘云伟在参加阳光精英娱乐公司组织的训练时左膝受伤，2017年1月6日因治疗需要刘云伟未再去阳光精英娱乐公司工作。受伤当时，刘云伟经山西省武警总队医院初步诊断为软组织损伤，2017年1月6日又被诊断为左膝前交叉韧带断裂，伤情恶化。2017年12月25日，刘云伟入山西大医院住院治疗9天，出院诊断为“左膝前交叉韧带损伤等”，治疗时行“左膝关节镜检、前交叉韧带重建、关节清理术”。离开阳光精英娱乐公司后，刘云伟与阳光精英娱乐公司几次就赔偿事宜进行协商，均未果。刘云伟遂就是否存在劳动关系及本案诉请事项向太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年6月13日作出小店劳人仲字(2017)第40号仲裁裁决，认定双方存在劳动关系；还于2018年4月18日作出小店劳人仲字(2017)第216-1仲裁裁决，裁决阳光精英娱乐公司支付刘云伟1月应得工资499.5元，同时作出小店劳人仲字(2017)第216-2仲裁裁决，裁决阳光精英娱乐公司支付刘云伟加班工资25617.9元，并驳回了刘云伟的其他仲裁请求。现刘云伟不服小店劳人仲字(2017)第216-1、216-2号仲裁裁决、阳光精英娱乐公司不服小店劳人仲字(2017)第216-2号仲裁裁决先后向本院起诉。另查明，刘云伟离开阳光精英娱乐公司前近一年的月均工资为3618.18元，2017年之后未再领取工资。2016年2月至2017年1月期间，刘云伟共计加班72天，其中法定休假日加班10天，休息日加班61天，阳光精英娱乐公司未给予补休或依法足额支付加班工资。认定上述事实的证据有刘云伟提交的员工手册、工牌、工服、工作照片复印件、民生银行对账单、视听资料、通话记录、诊断及治疗病历、人社局调查询问笔录复印件、证人证言、相关仲裁裁决书及阳光精英娱乐公司提交的考勤表等，经过当庭举证、质证，另有本案庭审笔录在卷佐证，可以采信。一审法院认为：刘云伟和阳光精英娱乐公司之间存在合法有效的劳动关系。刘云伟在阳光精英娱乐公司工作期间受伤，依照法律规定在医疗期内阳光精英娱乐公司不得解除合同，况且刘云伟在不上班后与阳光精英娱乐公司一直有沟通，阳光精英娱乐公司以刘云伟连续旷工三天为由予以辞退，没有合法依据。根据现有证据，仲裁裁决认定“刘云伟离职前月均工资为3618.18元及加班累计72天期间阳光精英娱乐公司未足额发放加班工资”并无不妥，本院予以采信。由于刘云伟2017年1月份实际工作6天，其中工作日3天，对于刘云伟主张的2017年1月未付工资及拖欠工资的25%的经济补偿金应计算为3618.18元/21.75天*3天（1+25%）=623.82元。对于刘云伟主张的延时加班工资，未超过仲裁时效，仲裁裁决阳光精英娱乐公司支付刘云伟加班工资25617.9元并无不妥，本院予以支持。阳光精英娱乐公司关于已安排补休不应支付加班工资的诉请依据不足，本院不予支持。对于刘云伟主张的未签订书面劳动合同的双倍工资，由于用工满一年之日离申请仲裁之日超过了一年的仲裁申请期限，故本院予以驳回。由于阳光精英娱乐公司非法解除劳动合同，刘云伟要求支付违法解除劳动关系的经济补偿金7166元并不违反法律规定，本院应予支持。对于刘云伟主张的未缴纳社会保险给其造成的经济损失、延时加班费、年终奖、工服押金、保证金、出庭证人的损失等，均没有证据，本院均不予支持。判决如下：一、被告（原告）太原市阳光精英娱乐有限公司于本判决生效后三十日内向原告（被告）刘云伟支付2017年1月的未付工资及相应的经济补偿合计623.8元。二、被告（原告）太原市阳光精英娱乐有限公司于本判决生效后三十日内向原告（被告）刘云伟支付加班工资合计25617.9元。三、被告（原告）太原市阳光精英娱乐有限公司于本判决生效后三十日内向原告（被告）刘云伟支付违法解除劳动关系的赔偿金7166元。四、驳回原告（被告）刘云伟的其他诉讼请求。五、驳回被告（原告）太原市阳光精英娱乐有限公司的诉讼请求。上诉人刘云伟申请证人张某出庭作证，说明：1、作为太原市阳光精英娱乐有限公司的保安会经常加班；2、其自认为公司的消防应急天台属于公司的工作场所；3、其自已有交押金的事实。除此之外，当事人均未提供认定事实的新证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。本院认为，上诉人刘云伟并无其所主张的加班事实、应获年终奖的根据等有效的证据可以支持其上诉请求。其所主张社会保险缴纳费用依法应由相关社会保险部门处理。原审依据相关法律规定并根据双方存在劳动关系、仲裁裁决、用工满一年之日离申请仲裁之日超过了一年的仲裁申请期限等证据和事实所作的认定并无不当。上诉人刘云伟的上诉请求无事实和法律依据，不予支持，原审对于刘云伟因劳动争议造成的各项损失计算正确，对上诉人太原市阳光精英娱乐有限公司的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人刘云伟、太原市阳光精英娱乐有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人刘云伟负担10元，由上诉人太原市阳光精英娱乐有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 李 峻审判员 梁锡文审判员 郝文晋 二O一九年三月二十五日书记员 张丹丹