上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪01刑终2214号原公诉机关上海市松江区人民检察院。上诉人（原审被告人）自报穆和培，男，1970年9月2日出生于福建省建瓯市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地福建省建瓯市；因本案于2015年3月24日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。辩护人魏西庚、梁万美，上海创远律师事务所律师。上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控原审被告人穆和培犯信用卡诈骗罪、骗取贷款罪一案，于2016年2月3日作出（2015）松刑初字第2040号刑事判决。上海市松江区人民检察院以原判决未认定穆和培犯骗取贷款罪确有错误为由，提出抗诉。原审被告人穆和培以原判认定其犯信用卡诈骗罪的金额有误且量刑过重为由，提出上诉。本院于2017年1月23日作出（2016）沪01刑终579号刑事裁定书，裁定驳回抗诉和上诉，维持原判。上海市人民检察院按照审判监督程序向上海市高级人民法院提出抗诉。上海市高级人民法院于2018年1月31日作出（2017）沪刑再1号刑事裁定书，裁定撤销本院（2016）沪01刑终579号刑事裁定及上海市松江区人民法院（2015）松刑初字第2040号刑事判决，将案件发回上海市松江区人民法院重新审理。上海市松江区人民法院另行组成合议庭重新开庭审理了本案，于2018年11月16日作出（2018）沪0117刑初190号刑事判决。原审被告人穆和培不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员应芳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）穆和培及其辩护人魏西庚、梁万美到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）信用卡诈骗事实2011年7月、10月，被告人穆和培先后从中国农业银行股份有限公司上海市松江支行（以下简称农行松江支行）申领信用卡（卡号为4637XX********）一张、从中国工商银行股份有限公司上海市第一支行（以下简称工行第一支行）申领信用卡（卡号为6222XX********）一张，后在使用期间超过规定期限分别透支本金累计人民币（以下币种相同）138,686.95元、38,252.59元不予归还。2014年1月起，农行松江支行、工行第一支行分别以信函、短信、上门等方式多次催收，穆和培超过3个月仍未归还。2015年3月26日、4月29日，穆和培在其家属的帮助下，先后归还了农行松江支行、工行第一支行的全部透支本息。（二）骗取贷款事实2013年4月，被告人穆和培在经营上海A有限公司（以下简称A公司）期间，虚构与上海B有限公司（以下简称B公司）存在木板购销关系，向中国工商银行股份有限公司上海市松江支行（以下简称工行松江支行）提交虚假的购销合同，并以其名下位于上海市松江区XX路XX弄XX号房产，及其与程某名下位于上海市松江区XX路XX号XX室房产作为抵押物，与工行松江支行签订个人借款合同，申请得个人经营贷款200万元，用于归还个人借款。2013年4月，工行松江支行审批穆和培申请的贷款期间，穆和培与张某签订虚假租赁合同，将包括其已经抵押给工行松江支行的两处房产在内的三处房产租赁给张某，租赁期限为15年，约定15年租金在2013年4月25日前一次性付清。2013年4月17日，张某经穆和培授意，向穆和培的银行账号转账共计400余万元，后穆和培又于当日及次日将上述钱款转回给张某。截至2014年4月25日贷款到期，穆和培合计支付工行松江支行本金169,554.22元、利息105,717.55元，至案发前剩余钱款未予归还。2015年3月24日，被告人穆和培在江苏省苏州市虎丘区被公安人员抓获。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害单位的报案书，证人杜某1、杜某2、吴某、叶某、翁某、张某、杨某、丁某、柯某的证言，信用卡申领表格、客户信息确认表、信用卡交易明细、分期情况说明、电话录音、催收函、邮寄清单、还款说明、信用卡交易明细、合同、联保协议、还贷承诺书、个人贷款委托支付协议、个人贷款提款通知书、房地产权证、房地产登记本、企业法人营业执照、银行账户明细、房产价值评估报告、评估测算、银行交易明细、司法鉴定意见书、民事判决书、执行裁定书、谈话笔录、税务登记证、工作情况、案发及抓获经过等，被告人穆和培亦供述在案。原审法院据此认为，被告人穆和培恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；以欺骗手段取得银行贷款，具有其他特别严重情节，其行为又构成骗取贷款罪。穆和培犯二罪，应依法数罪并罚；到案后如实供述自己的罪行，并在家属的帮助下退出了信用卡诈骗罪中透支的本息，避免特别严重后果的发生，对其犯信用卡诈骗罪可依法减轻处罚，对其犯骗取贷款罪依法从轻处罚；穆和培当庭对信用卡诈骗罪自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第一百七十五条之一第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人穆和培犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十三万元；责令被告人穆和培向中国工商银行股份有限公司上海市松江支行退赔人民币一百七十二万四千七百二十八元二角三分。上诉人穆和培上诉提出，其行为不构成骗取贷款罪，信用卡诈骗罪的量刑过重。穆和培的辩护人同意穆的上诉理由，并在二审庭审中出示了房产拍卖信息调查情况表、企业公示信息等，证明抵押房产可以带租约拍卖，工行松江支行并未遭受损失；B公司等与杜某1、杜某2存在关联关系，涉案走账公司与穆和培无关，故穆和培的行为不构成骗取贷款罪。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，辩护人出示的房产拍卖信息调查情况表等载明的房屋上仅存在短期租约，与本案中房屋上15年长期租约不同；企业公示信息证明的事实与在案的证人证言内容相互吻合。原判认定上诉人穆和培犯信用卡诈骗罪、骗取贷款罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。针对上诉人穆和培提出的上诉理由、辩护人的辩护意见及二审检察院的出庭意见，本院评判如下：（一）上诉人穆和培的行为是否构成骗取贷款罪经查，证人柯某的证言证实，2007年至2014年4月，其在工行松江支行个人业务金融部工作，是穆和培贷款的调查员，参与客户面谈、客户收入核算等工作。面谈时，穆和培曾回答抵押房产没有租赁。如果房产有租赁，银行、产权人和租户三方需要签订解除租赁的协议，否则在贷款人无法归还贷款后，银行通过法院行使抵押权时房产无法清场。房产上有租赁且没有三方协议的，银行不可能审批放款。证人张某的证言证实，其在穆和培的指使下与穆签订15年房产租赁合同，并转账制造支付租金的交易流水等，租赁房产中的商铺实际是由穆和培在经营，和张某没有关系。民事判决书、执行裁定书、谈话笔录等证实，穆和培在贷款到期后无力归还全部贷款本息，工行松江支行提起诉讼后申请法院执行，由于抵押物带有长期租约导致现无法处置执行。上述证据能够与个人借款最高额抵押合同、租赁合同、银行交易明细、司法鉴定意见书、上诉人穆和培的供述等证据相互印证，足以采信。本院认为，骗取贷款罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为──金融机构产生错误认识──金融机构基于错误认识发放贷款──行为人或者第三者取得贷款──金融机构遭受（特别）重大损失或者有其他（特别）严重情节。一方面，行为人以欺骗手段取得金融机构贷款系骗取贷款罪成立的关键要件之一。如果行为人提供真实、足额、有效的抵押担保后，将抵押物上的权利瑕疵等及时告知金融机构，金融机构在明知贷款的真实用途、抵押物权利瑕疵等情况下仍然发放贷款的，因金融机构并不存在错误认识，也就不存在骗取贷款罪的成立空间。另一方面，骗取贷款的行为是否给金融机构造成（特别）重大损失或者有其他（特别）严重情节系骗取贷款罪成立的关键要件之二。根据相关规定，具有下列情形之一的，属于“给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节”：（1）造成直接经济损失数额在100万元以上且案发前仍不能归还的；（2）采用的欺骗手段特别恶劣的。本案中，上诉人穆和培通过欺诈手段骗取银行贷款，并指使、伙同他人在贷款抵押的房产上签订为期15年的虚假租赁合同，通过银行走账制造虚假交易流水。贷款到期后，被害单位工行松江支行通过民事诉讼和申请执行的方式也无法及时实现对抵押物的优先受偿权，且穆和培案发前仍不能归还贷款。穆和培在抵押物上虚设15年长期租约，明显是给银行抵押权的实现设置障碍，证明其主观上并非是为贷款提供真实、有效的担保，其骗取贷款的主观故意明确。同时，穆和培的行为客观上导致工行松江支行的170余万元贷款长期无法收回，采用的欺骗手段恶劣，极大地影响了银行的正常经营和资金安全，严重扰乱了正常的金融管理秩序，故穆和培的行为符合骗取贷款罪的构成要件，已构成骗取贷款罪。穆和培及辩护人所提相关上诉理由及辩护意见与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。（二）信用卡诈骗罪的原判量刑是否适当根据最高人民法院、最高人民检察院《关于修改的决定》，上诉人穆和培以非法占有为目的，恶意透支信用卡达17万余元，属数额较大，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。穆和培到案后如实供述自己的罪行，在家属的帮助下退赔了信用卡诈骗犯罪中透支产生的本息，并取得部分被害单位的谅解，系挽回犯罪行为造成的损失，依法可以从轻处罚。原判认定穆和培恶意透支信用卡数额巨大，如实供述自己的罪行，避免特别严重后果的发生，并对穆和培减轻处罚，系适用法律错误，依法应予纠正。故穆和培及辩护人所提相关上诉理由及辩护意见于法有据，本院予以采纳。本院认为，上诉人穆和培恶意透支信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；以欺骗手段取得银行贷款，其行为又构成骗取贷款罪。原判认定穆和培在家属帮助下代为退赔信用卡诈骗犯罪全部赃款属于避免特别严重后果的发生有误，同时鉴于信用卡诈骗罪相关司法解释的修改，本院依法对穆和培的量刑予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第一百七十五条之一第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市松江区人民法院（2018）沪0117刑初190号刑事判决第二项，即责令被告人穆和培向中国工商银行股份有限公司上海市松江支行退赔人民币一百七十二万四千七百二十八元二角三分。二、撤销上海市松江区人民法院（2018）沪0117刑初190号刑事判决第一项，即被告人穆和培犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十三万元。三、上诉人穆和培犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月24日起至2020年3月23日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  任素贤审判员  秦现锋审判员  于书生二〇一九年三月八日书记员  宋 伟附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：……（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。……二、《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。……三、《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。四、《中华人民共和国刑法》第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。五、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。六、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。七、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。八、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……