浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终152号 上诉人（原审被告）：张丽霞，女，1980年5月8日出生，汉族，住景宁畲族自治县。 委托诉讼代理人:刘春星，男，1983年9月28日出生，汉族，住丽水市莲都区。 被上诉人（原审原告）：浙江上尚房地产开发有限公司。住所地：丽水市绿谷大道上尚广场**。 法定代表人：张才，董事长。 委托诉讼代理人：夏金松，浙江晟耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘雅萍，浙江晟耀律师事务所律师。 原审第三人：沈科佳，男，1978年1月18日出生，汉族，住温州市鹿城区。 原审第三人：金益群，女，1982年12月5日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 上诉人张丽霞因与被上诉人浙江上尚房地产开发有限公司（下称上尚房地产公司）、原审第三人沈科佳、金益群案外人执行异议之诉一案，不服丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102民初6363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法立案后组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张丽霞上诉请求：一、撤销丽水市莲都区人民法院(2018)浙1102民初6363号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或依法将本案发回重审；二、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与本案的第三人沈科佳、金益群追偿权纠纷一案，丽水市莲都区人民法院(2018)浙1102民初198号判决己生效，第三人共计需还本付息521837.25元。由于沈科佳拥有坐落于丽水市莲都区的房产，上诉人张丽霞对该房产依法申请保全。法院对该房产作出(2017)浙1102财保406号裁定书。本案第三人沈科佳为了逃避债务与上尚房地产公司串通，以上尚房地产公司为原告，沈科佳、金益群为被告，达成(2018)浙1102民初1783号民事调解书，调解书第一项：原、被告双方自愿解除合同编号为YS10004037号的《浙江省商品房买卖合同》；该事实足以说明沈科佳与上尚房地产公司恶意串通，逃避债务，规避生效法律文书。综上所述，被上诉人与上诉人无直接法律关系，因为上诉人在本案当中并不是被告，应是第三人沈科佳夫妇才是本案的被告，诉讼主体不符，理应裁定驳回。所以从法律角度上保全裁定是合法有效的。追偿权纠纷也是生效的。因此(2018)浙1102民初6363号的判决书是违背审判程序应依法纠正。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人上尚房地产公司辩称，被上诉人与原审第三人之间是房屋买卖合同关系，尚未完成过户登记手续，案涉房屋的所有权仍然属于被上诉人。被上诉人与原审第三人之间解除房屋买卖合同也不存在恶意串通。上诉人因与原审第三人之间的债务纠纷而查封案涉房产，实际上是查封案外人即本案被上诉人的财产，因此，原审判决停止执行案涉房产正确。 原审第三人沈科佳答辩称，当时是被上诉人的律师打电话给我，告知我案涉的房屋已经被法院查封，即将拍卖，如果拍卖的话，那么我什么都得不到，而且法院还要拍卖费用、评估费等，因此要求我过来跟他商谈解除合同的事宜，并答应私下给我两万块钱。双方就达成了调解协议。 原审第三人金益群未进行答辩。 上尚房地产公司向原审法院起诉请求：解除原审原告所有的坐落在丽水市莲都区房屋的相关执行保全措施。 原审法院认定事实：张丽霞因与沈科佳、金益群追偿权纠纷案件,提出诉讼财产保全申请，丽水市莲都区人民法院于2017年12月8日作出（2017）浙1102财保406号民事裁定，查封了坐落在丽水市莲都区，丽房预莲都区字第××号）的房产（保全金额700000元）。案经审理，丽水市莲都区人民法院于2018年3月29日作出（2018）浙1102民初198号民事判决，判令沈科佳、金益群于判决生效之日起五日内支付张丽霞代偿款人民币521837.75元，并支付利息（利息从2016年5月30日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至款项还清之日止）。因沈科佳、金益群不履行生效判决确定的义务，张丽霞于2018年5月9日向丽水市莲都区人民法院申请执行。上尚房地产公司与沈科佳、金益群因房屋买卖合同纠纷，双方于2018年4月18日达成调解协议如下：一、双方自愿解除合同编号为YS10004037号《浙江省商品房买卖合同》；二、案涉房屋解除司法保全措施后，上尚房地产公司退还沈科佳、金益群购房款100000元（首付款201931元-第三人应承担的违约金101931元），款项支付至丽水市莲都区人民法院执行账户；三、（2016）浙1102民初5474号生效民事判决不再申请强制执行。丽水市莲都区人民法院于同日作出（2018）浙1102民初1783号民事调解书予以确认上述协议。 原审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。案涉房屋登记在一审原告名下，故房屋所有权人仍为一审原告。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）项的规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封，故法院对案涉房屋进行预查封符合法律规定。但一审原告与第三人之间的商品房买卖合同已被解除，故依据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，本案预查封基础不存在，继续对案涉房屋采取预查封的执行措施，缺乏事实和法律依据，应予解除。第三人沈科佳、金益群经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，不影响依法作出判决。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二十条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，判决如下：停止对丽水市莲都区房屋的执行。案件受理费10800元，由原审被告张丽霞负担。 二审期间，各方均未提交新的证据。 本院经审理查明，2012年10月29日，上尚房地产公司与沈科佳、金益群签订《商品房买卖合同》，由沈科佳、金益群向上尚房地产公司购买位于丽水市水阁工业区商贸中心区块上尚广场克拉公馆XX室。违约条款约定买方逾期付款“超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金；出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行”。2012年12月、2015年8月，上尚房地产公司先后两次要求沈科佳、金益群补交房款，沈科佳、金益群均未履行，遂于2016年9月1日向莲都区法院提起诉讼。莲都区法院于2016年10月26日作出（2016）浙1102民初5474号民事判决，判令沈科佳、金益群在判决生效后十日内支付上尚房地产公司剩余房款200000元及违约金。该判决已于2016年11月20日生效。本院经审理认定的其余事实与一审认定的一致。 本院认为，本案为案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条规定，案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。因此，张丽霞为适格被告。本案双方争议的焦点是：涉案商品房买卖合同协议解除能否阻却法院的执行行为。本院认为，商品房买卖合同关系中，房屋过户登记至购房人名下前，购房人享有物权变动请求权。对于办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋进行预查封，其效力及于购房人在商品房买卖合同履行过程中的物权变动请求权，使购房人对该权利的处分、设定权利负担或其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人，从而保障申请执行人的权益。本案中，涉案商品房买卖合同约定，买受人逾期付款超过90日后，出卖人有权解除合同；出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行。上尚房地产公司在沈科佳、金益群逾期未付款后选择向人民法院起诉要求沈科佳、金益群继续履行合同。丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初5474号民事判决于2016年11月20日生效后，沈科佳、金益群在十日内仍未履行该债务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，上尚房地产公司即于2016年12月1日取得法定解除权。同时根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”上尚房地产公司应于2017年11月30日前行使解除权，否则解除权消灭。因此，上尚房地产公司于2018年3月5日诉请解除商品房买卖合同时已经超过解除权的行使期限。上尚房地产公司与沈科佳、金益群明知存在预查封的司法保全措施，仍解除商品房买卖合同，且将上尚房地产公司享有的违约金债权作为优先债权进行抵扣，损害了张丽霞的合法权益，不能对抗作为申请执行人的张丽霞。丽水市莲都区人民法院依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）项的规定对案涉房屋进行预查封并无不当。综上所述，张丽霞的上诉请求成立，应予支持；原审判决适用法律不当，依法应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102民初6363号民事判决； 二、驳回被上诉人浙江上尚房地产开发有限公司的诉讼请求。 一、二审案件受理费各10800元，均由被上诉人浙江上尚房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吕 湘 审 判 员  雷晓东 审 判 员  梅剑文 二〇一九年三月二十八日 代书记员  陈俊霞