福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终1011号 上诉人（原审被告）：何晶，女，1983年9月23日出生，汉族，住福建省闽侯县。 被上诉人（原审原告）：董云霞，女，1981年12月26日出生，汉族，住福建省闽侯县。 上诉人何晶因与被上诉人董云霞民间借贷纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121民初3921号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，被上诉人董云霞到庭参加诉讼，上诉人何晶经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人何晶的上诉请求：1、请求依法撤销闽侯县人民法院（2018）闽0121民初3921号民事判决书，发回重审或在查明事实后，依法进行改判，支持上诉人的上诉请求；2、判令被上诉人负担本案一、二审全部诉讼费。 事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间的经济往来账目不属民间借贷关系，系被上诉人委托上诉人投资P2P资金平台投资分红的往来账目，一审法院把案由定为“民间借贷纠纷”不妥。上诉人与被上诉人之间系朋友关系，两人于2018年7、8月间一次偶然碰见时，被上诉人知道上诉人在福州天晟投资有限公司从事P2P资金投资运作，且确实也赚到一些钱，被上诉人也心动了便要求上诉人帮忙投资P2P资金平台的运作，上诉人出于好朋友关系就答应了被上诉人的要求，由被上诉人自行筹措资金。于是，被上诉人于2017年9月9日开始，将自行筹措的资金自行通过银行转账方式转到上诉人名下的银行账户，被上诉人分别于2017年9月9日转账支付投资款人民币50000元、2017年9月11日转账支付投资款人民币40000元、2017年12月20日转账支付投资款人民币28000元、2018年1月9日转账支付投资款人民币55000元、2018年4月10日转账支付投资款人民币3000元至上诉人银行账户总共17.6万元作为P2P资金平台运作的投资之用。 自被上诉人开始投资满一个月后开始投资分红，故从2017年10月10日开始，上诉人将被上诉人投资应得分红款项陆续通过银行、支付宝、微信等支付方式支付至被上诉人名下的银行账户和信用卡账户款项达30多万元，这都是有账可查的事实。 2、一审法院将上诉人与被上诉人之间的经济往来账目认定为民间借贷关系，却又把上诉人通过转账支付至被上诉人信用卡或支付宝账户的款项不予认定为还款，并且在没有任何证据支持的情况下，将上诉人通过支付宝或微信转账支付至被上诉人信用卡账户的款项推定为系上诉人为被上诉人养卡地款项，上诉人认为系事实认定不清、法律错误。 3、上诉人与被上诉人之间，没有任何形式的借贷合意，上诉人也不需要向被上诉人借款。被上诉人原本就拖欠许多人的债务，曾在委托上诉人投资期间要求上诉人帮被上诉人返还信用卡欠款，上诉人也曾几次帮被上诉人返还信用卡欠款。因此，上诉人明知被上诉人的经济状况的情况下，即便要向被上诉人借款，上诉人也会出具借条。 综上所述，上诉人与被上诉人之间的经济往来关系并非一审法院认定的民间借贷关系，而切实是被上诉人委托上诉人投资P2P资金平台的投资分红的往来账目，恳请二审法院以事实为依据，辨明是非，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人董云霞答辩称：这个钱确实是上诉人何晶借的，当时上诉人何晶以做事情急需用钱为由向被上诉人借钱。因被上诉人没有足够的资金，上诉人了解到被上诉人芝麻信用有近800分，没有向平台借过款，上诉人表示她会搞定。过了一两天，上诉人叫了两个男的一个女的到被上诉人的工作室楼下的咖啡馆，叫被上诉人人脸识别，其余让被上诉人不用管。上诉人说的资金平台，被上诉人之前从未听说过资金平台，是一审庭审后才知道的。做完第一笔贷款后，被上诉人有一张绑定的银行卡被上诉人拿走了，那张卡一直在上诉人那。后来因为一审需要打流水账，被上诉人没有那张卡，所以只能把那张卡报停了。第一笔做完后，上诉人说她老公的公司周转不过来，上诉人叫被上诉人再试一下，说过年的时候肯定能挣回来。第二笔贷款是在被上诉人工作室做的，还是叫的之前同一批人过来的。第二次做的贷款时，签字不是被上诉人签的，上诉人拿着手机给被上诉人扫的脸，做了人脸识别。第二笔贷款做下来的时候，其中有一笔钱卡贷是直接到信用卡里面的，是上诉人拿着pos机过来刷的，其他的钱都是到那张卡里面。这两笔当中，招商的贷款是上诉人偷拿被上诉人身份信息做的，被上诉人当时接到银行电话后才知道有这笔贷款。当时被上诉人问上诉人这笔贷款怎么回事，上诉人表示不知道。被上诉人打了银行电话才知道，是2017年2月27日用掌上生活做的，被上诉人才想起来，那天上诉人以要查账为由把被上诉人的电话卡带走了，两天后才归还。这笔钱是后来银行打电话通知这笔贷款逾期两个月了，被上诉人才知道。上诉人说不是她做的，表示她会打电话去查，上诉人说可能是她老公的公司里面养卡的人做的，但后来被上诉人才知道其所有的卡都是上诉人养的，经后来询问过，才发现上诉人没有老公。里面说的17万多，其实是36万多，因为一部分都是上诉人取现的。之前被上诉人和上诉人玩得很好，上诉人说她老公在美国，叫被上诉人放心，出于对朋友的信任，所以被上诉人没有叫上诉人写借条，也没有要利息。 董云霞向一审法院起诉请求：判令何晶立即向董云霞一次性偿还借款本息373301.67元及逾期还款约金（具体逾期付款违约金数据以贷款平台最后数据为准）。庭审中将诉请变更为何晶立即向董云霞一次性偿还借款本息373301.67元及逾期还款约金12170.14元。 一审法院认定事实：董云霞与何晶之间存在多笔的交易往来。2017年9月9日，董云霞通过支付宝向何晶转账50000元。2017年9月11日，董云霞通过支付宝向何晶转账40000元。2017年12月20日，董云霞通过支付宝向何晶转账28000元。2018年1月9日，董云霞通过支付宝向何晶转账55000元。2018年4月10日，董云霞通过支付宝向何晶转账3000元。 2017年10月10日，何晶通过银行账户向董云霞转账5455元。2017年10月15日，何晶通过银行账户向董云霞转账1806元。2017年11月9日，何晶通过银行账户向董云霞转账5457元。2017年11月15日，何晶通过银行账户向董云霞转账2310元。2017年12月9日，何晶通过银行账户向董云霞转账7112元。2017年12月15日，何晶通过银行账户向董云霞转账511元。2018年1月10日，何晶通过银行账户向董云霞转账5400元。2018年1月15日，何晶通过银行账户向董云霞转账1817元。2018年2月9日，何晶通过银行账户向董云霞转账7000元。2018年2月10日，何晶通过银行账户向董云霞转账1860元。2018年2月11日，何晶通过银行账户向董云霞转账1500元。2018年2月14日，何晶通过银行账户向董云霞转账633元。2018年3月9日，何晶通过银行账户向董云霞转账4100元。2018年3月15日，何晶通过银行账户向董云霞转账2853元。2018年3月16日，何晶通过银行账户向董云霞转账2207.35元。2018年4月9日，何晶通过银行账户向董云霞转账10000元。2018年4月10日，何晶通过银行账户向董云霞转账5780.77元。2018年4月14日，何晶通过银行账户向董云霞转账1000元。2018年4月15日，何晶通过银行账户向董云霞转账3320元。2018年4月16日，何晶通过银行账户向董云霞转账908元。2018年5月9日，何晶通过银行账户向董云霞转账10000元。2018年5月10日，何晶通过银行账户向董云霞转账2168元。2018年5月14日，何晶通过银行账户向董云霞转账1200元。以上何晶共计向董云霞转账84398.12元。 在此期间，何晶亦向董云霞的信用卡账户转账汇款。2017年9月16日，何晶通过银行账户向董云霞尾号4304的信用卡转账10000元。2017年9月17日，何晶通过银行账户向董云霞尾号4304的信用卡转账10000元。2017年9月19日，何晶通过银行账户向董云霞尾号1980的信用卡转账10000元。2017年9月26日，何晶通过银行账户向董云霞尾号1104的信用卡转账8300元。2017年10月6日，何晶通过银行账户向董云霞尾号5875的信用卡转账6500元。2017年10月20日，何晶通过银行账户向董云霞尾号1980的信用卡转账6000元。2017年10月23日，何晶通过银行账户向董云霞尾号1980的信用卡转账7600元。2017年10月31日，何晶通过银行账户向董云霞尾号1980的信用卡转账9585元。2017年11月2日，何晶通过银行账户向董云霞尾号1104的信用卡转账9587元。2017年11月8日，何晶通过银行账户向董云霞尾号5875的信用卡转账8000元。2017年11月18日，何晶通过银行账户向董云霞尾号4304的信用卡转账4610元。2017年11月20日，何晶通过银行账户向董云霞尾号1980的信用卡转账6600元。2017年11月30日，何晶通过银行账户向董云霞尾号1104的信用卡转账4915元。2017年12月2日，何晶通过银行账户向董云霞尾号6826的信用卡转账10000元。2017年12月16日，何晶通过银行账户向董云霞尾号5875的信用卡转账20000元。2017年12月18日，何晶通过银行账户向董云霞尾号4304的信用卡转账11004元。2017年12月21日，何晶通过银行账户向董云霞尾号1980的信用卡转账8500元。2017年12月29日，何晶通过银行账户向董云霞尾号1104的信用卡转账17800元。2017年12月29日，何晶通过银行账户向董云霞尾号6826的信用卡转账9900元。2018年1月5日，何晶通过银行账户向董云霞尾号5875的信用卡转账4000元。2018年1月17日，何晶通过银行账户向董云霞尾号4304的信用卡转账4700元。2018年1月19日，何晶通过银行账户向董云霞尾号1980的信用卡转账9000元。2018年1月22日，何晶通过银行账户向董云霞尾号4304的信用卡转账100元。2018年1月28日，何晶通过银行账户向董云霞尾号1104的信用卡转账3000元。2018年2月2日，何晶通过银行账户向董云霞尾号6826的信用卡转账3000元。2018年2月25日，何晶通过银行账户向董云霞尾号4304的信用卡转账4003元。2018年2月27日，何晶通过银行账户向董云霞尾号4304的信用卡转账1700元。2018年3月2日，何晶通过银行账户向董云霞尾号6826的信用卡转账5060元。2018年5月5日，何晶通过银行账户向董云霞尾号0185的信用卡转账1479.12元。何晶共计向董云霞信用卡账户转账214943.12元。双方因借款事宜产生纠纷，董云霞于2018年8月16日以何晶向其借款为由向本院起诉。另查明，何晶向董云霞信用卡所汇款项多数为当日分次存入同张信用卡，且款项来源为易生商户资金代付。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”的规定，本案存在下列争议焦点，首先系金融机构的转账凭证的认定，董云霞向本院主张其在平安普惠、你我贷、宜人贷、钱站等多个网上贷款平台申请小额贷款供何晶支配使用。该主张只说明了款项来源却未提供转账流水予以佐证，不符合金融机构的转账凭证的形式要件，故董云霞向本院所提交的证据中向何晶转账符合金融机构形式要件的款项为176000元。其次何晶向本院辩称其之间没有借款的合意，双方的款项用于P2P的投资款项，且何晶已向董云霞转账为247477.77元。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。何晶主张将董云霞的款项用于投资，却没有证据予以佐证，本院对其抗辩意见不予采纳。第三，何晶辩称已向董云霞转账汇款247477.77元并将所汇款项均用于偿还借款，董云霞主张该款项系何晶在占用董云霞信用卡期间的“养卡”行为。本院认为，所谓“养卡”，就是养卡人先用自己的现金替持卡人将欠款还上，让信用卡显示正常还款，随后再通过刷pos机等虚假消费的方式把卡上相应额度的现金“套”出来行为。何晶往董云霞信用卡汇款存在不仅同日分多次向同一卡号汇款且其汇款的资金来源为易生商户资金代付的特征。何晶的上述行为不符合正常的汇款转账的习惯，而与养卡行为相吻合，故对部分汇入董云霞信用卡的款项本院不予认定为偿还借款。故以董云霞向何晶转账金额176000元扣减去何晶向董云霞转账84398.12元的款项，得出董云霞共向何晶转账款项为91601.88元。董云霞主张何晶偿还借款本金373301.67元的诉讼主张，本院将其调整为91601.88元。关于董云霞主张逾期还款约金12170.14元的诉讼请求。本院认为，双方未约定逾期利率，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、何晶自本判决生效之日起十日内偿还董云霞借款本金91601.88元。二、驳回董云霞其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人均未提供新的证据。本院查明的事实与一审无异，本院对原审查明的相关事实予以确认。上诉人何晶经本院合法通知，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利。 本院认为：对于上诉人何晶称被上诉人董云霞通过银行转账方式转到其名下的银行账户的资金，是被上诉人董云霞委托上诉人帮忙投资P2P资金平台的运作资金，上诉人何晶与被上诉人董云霞之间并不存在借贷关系的主张，上诉人何晶并未提供相应的证据证明，本院不予采纳。上诉人何晶向被上诉人董云霞信用卡汇款存在不仅同日分多次向同一卡号汇款且其汇款的资金来源为易生商户资金代付的特征。何晶的上述行为不符合正常的汇款转账的习惯，原审对部分汇入董云霞信用卡的款项本院不予认定为偿还借款，本院亦持相同的意见。原审认定的事实清楚，程序合法，依法应予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案原审案件受理费按照原审判决执行，二审案件受理费人民币2090元，由上诉人何晶负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢秋华 审判员  郑乐影 审判员  张 俊 二〇一九年三月十一日 实习法官助理江云 书记员  卢晓媛 附本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、或者查清事实后改判； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。