四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终1280号 上诉人（原审被告）：四川奥鑫实业有限公司，住所地四川省安岳县东大街**。 法定代表人：杨姚，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王锦锦，四川矩衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李可，四川矩衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：桑子锐，女，1965年6月19日出生，汉族，户籍所在地四川省成都市高新区，现住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人：程景奎，男，1965年1月13日出生，汉族，住四川省成都市高新区，系桑子锐丈夫。 委托诉讼代理人：许明荣，四川斗城律师事务所律师。 上诉人四川奥鑫实业有限公司（以下简称奥鑫公司）因与被上诉人桑子锐股权转让纠纷一案，不服四川省资阳市中级人民法院（2017）川20民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月24日立案后，依法组成合议庭于2019年1月21日公开开庭进行了审理。奥鑫公司的委托诉讼代理人王锦锦、李可，桑子锐及其委托诉讼代理人许明荣、程景奎到庭参加诉讼。二审中双方当事人申请庭外和解30天。本案现已审理终结。 奥鑫公司的上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法将本案发回重审或改判驳回桑子锐的全部诉讼请求；3.由桑子锐承担本案一审、二审案件受理费。事实和理由：桑子锐坚持以股权转让合同关系作为请求给付股权转让对价的基础法律关系，双方围绕股权转让合同关系展开诉讼并组织证据，而一审法院径行变更本案诉争法律关系为合资、合作开发房地产合同关系，未重新给予举证期，侵害了其举证权和抗辩权，程序严重违法。双方虽然签订了《房地产联合开发协议》（以下简称《联合开发协议》），但未实际履行。双方其后签订的《“莱茵春天”项目股权转让协议》对《联合开发协议》进行了变更，并未对该协议履行过程中的债权债务进行清算，合作开发项目尚处于开发建设的工程中，桑子锐以高于实际投资282.35%的回报率，收回投入资本，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，应认定双方形成了借款合同关系。其已向桑子锐支付了59013055元，桑子锐主张部分款项系因其他法律关系项下发生的转款，桑子锐应举证证明其主张。在桑子锐未举证证明其主张的情况下，一审法院错误分配举证责任，以奥鑫公司未能举证证明所转款项性质为由，错误认定奥鑫公司支付桑子锐转让款55413055元。一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。 桑子锐辩称，其在本案一审审理过程中已明确表示同意本案的案由以法院审理后最终认定的案由为准。一审法院给予了奥鑫公司充分的时间思考和准备证据。双方按照《房地产联合开发协议》投入资金，并实际参与项目建设的管理，共享利润，共担风险。因项目利润巨大，奥鑫公司要求其退出项目合作，其表示同意后，双方签订了《“莱茵春天”项目股权转让协议》，其将在该项目中投资份额的相关权益转让给了奥鑫公司。奥鑫公司没有在法律规定的1年除斥期间内起诉要求撤销《“莱茵春天”项目股权转让协议》，双方实际履行了协议，奥鑫公司已经支付了大部分合同价款。案涉转让款均通过银行转账支付，双方多次进行对账，并形成了书面对账单。其已经充分举证证明收到奥鑫公司转让款的金额，奥鑫公司提出相反的主张，根据“谁主张谁举证”的原则，应承担举证责任。本案一审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。请求：驳回上诉，维持原判。 桑子锐向一审法院起诉请求：1.判令奥鑫公司向其支付转让款人民币4200万元，并支付逾期付款的违约金（根据逾期付款资金金额，逾期的实际天数，按照月息2%向原告计付违约金，直至转让款本息全部付清之日为止）。截至2017年6月20日，违约金共计23912533元，共计金额65912533元。2.本案诉讼费、保全费等全部费用均由奥鑫公司承担。在诉讼中，桑子锐的特别授权代理人将诉讼请求的第1项“判令奥鑫公司向桑子锐支付转让款4200万元”变更为“判令奥鑫公司向桑子锐支付转让款40586945元”。 一审法院查明事实：2013年7月28日，桑子锐（甲方）与被告四川奥鑫实业有限公司（乙方）签订《房地产联合开发协议》（以下简称《联合开发协议》），约定：1.甲乙双方共同出资对乙方已经取得土地使用权的位于四川省安岳县岳阳镇普州大道袁家沟面积为21179.93平方米的土地（国土使用权证编号：安国用（2012）第0008号、第0009号）进行合作开发；开发项目名称暂定为“莱茵春天”；2.合作原则：共同投资、共同管理、共担风险、共享盈余；3.双方确定土地价款为人民币6500万元，甲方投资5200万元在该项目占股80%，乙方投资1300万元占股20%，鉴于该宗土地的使用权乙方已经取得，为此甲方应按照协议第5条的约定将其投资款付给乙方即：乙方在本协议签订前已将案涉项目的土地作抵押向金融机构取得贷款3000万元，甲方同意乙方比按占股比例多使用600万元，即甲方使用1800万元贷款，乙方使用1200万元贷款。甲方应缴纳的投资额为5200万元，减去约定的贷款1800万元后实际投资额为3400万元。4.案涉项目的管理运作原则：（1）双方同意不变更项目业主，仍然以乙方名义进行开发建设，为便于项目的运作，同意设立“四川奥鑫实业有限公司莱茵春天项目部”，具体负责实施对该项目的开发建设。项目部是本协议项下合作项目的最高权力机构，由桑子锐担任项目总指挥，姚堂荣担任项目副总指挥，在甲乙双方共同确定的原则下全权负责该项目的建设和管理。项目部其余工作人员由甲乙双方委派或向社会公开招聘组成。（2）案涉项目部实行单独建账，以“四川奥鑫实业有限公司莱茵春天项目部”的名义在银行开立账户作为该项目的共管账户，由项目部财务人员管理，项目部财务人员由甲方委派出纳人员，乙方委派会计人员等。同时还对房屋建成后的处理以及按投资比例分配房屋行了约定即：在该项目建设过程中或建成后，可以根据市场情况，经甲、乙双方一致同意后出售部分或全部房屋；对未出售的房屋，可以出租，也可以由甲、乙双方共同经营；出售、出租或共同经营所产生的收益，归甲、乙双方共同所有，并按投资比例分享。如全部房屋建成后，为了获得更大的效益未出售，可以出租或共同经营；如出租、共同经营所产生的收益又不足以还贷和支付利息时，甲、乙双方应按投资比例追加投资。该项目建成后，甲、乙双方可以采取按投资比例分割房屋，并进行清算，分割、清算完毕，本协议自行终止。 桑子锐在签订《联合开发协议》后，先后通过自己名下账户或他人账户以银行转账形式向奥鑫公司银行账户转入投资款计31302630元，另用其按占股比例在“安岳奥鑫锦城C区26号楼售房收入”分得的2397370.5元以及利息30万抵作投资款计2697370.5元，共计投入3400万投资款，再加上其按约定使用的贷款1800万，共计投资5200万。 2014年5月26日，桑子锐（甲方）与奥鑫公司（乙方）签订了《“莱茵春天”项目股权转让协议》，约定：（1）桑子锐将在“莱茵春天”项目的80%计5200万元股权全部转让给奥鑫公司，转让价款为9400万元。（2）转让价款的支付：股权转让价款9400万元在2014年6月1日至2015年11月30日一年半时间内，分6次支付至桑子锐在遂宁市商业银行金龙支行开立的储蓄卡62×××61。具体支付时间、金额如下：2014年8月31日前支付2000万元；2014年11月30日前支付2000万元；2015年2月28日前支付1350万元；2014年5月31日前支付1350万元；2015年8月31日前支付1350万元；2015年11月30日前支付1350万元。（3）对桑子锐分摊贷款1800万元的处理作了约定。（4）对违约责任约定：如果奥鑫公司违反本协议第二条、第四条第2款的约定，应从逾期之日起按未付金额每日千分之一点一向桑子锐计付违约金；如逾期超过3个月的，对超过3个月的时间，根据逾期的实际天数，每逾期1日，按照每日千分之二向桑子锐计付违约金。（5）对其他遗留问题的处理约定：对于桑子锐投入的“莱茵春天”项目的启动资金160万元，奥鑫公司在本协议生效后3日内退付给甲方桑子锐。甲方应将“莱茵春天”项目售楼部预收的排号费、甲方投入启动资金与支出经甲、乙双方财务人员审核相抵后的剩余资金，在审核后3日内移交给乙方奥鑫公司。甲方安排到“莱茵春天”项目部的工作人员从2014年6月1日起由甲方自行安排，乙方同意该部分工作人员的工资结算到2014年5月31日日止，并计入“莱茵春天项目”支出。甲方同意将经管的“莱茵春天”项目等的资料在本协议生效后3日内移交给乙方。对于“莱茵春天”项目的营销策划公司是否留用由乙方自行确定。如乙方不留用，乙方保证对营销策划公司在前期所做的工作向其支付合理的报酬。同日，桑子锐（甲方）和奥鑫公司（乙方）又签订了《关于“莱茵春天”项目股权转让协议的补充协议》约定：（1）甲乙双方同意将股权转让价款由9400万元调整为9600万元；（2）原定的股权转让款支付的具体时间和金额仍按《“莱茵春天”项目股权转让协议》第二条的约定执行，对增加的200万，乙方同意在2014年12月31日前一次性支付给甲方；（3）其他约定不变，按《“莱茵春天”项目股权转让协议》执行；（4）本补充协议与《“莱茵春天”项目股权转让协议》具有同等法律效力。 奥鑫公司在签订《“莱茵春天”项目股权转让协议》及补充协议后，通过奥鑫公司莱茵春天项目部或奥鑫公司账户或者其他公司或个人账户，向桑子锐支付“莱茵春天”项目转让款共计55413055元，其中通过银行转账形式支付3700万元；通过以莱茵春天4-24-1号住房冲抵形式支付413055元；通过归还银行贷款形式冲抵1800万元。银行转账和以房抵款时间、金额具体如下：2014年8月28日、12月10日、12月16日、2015年2月13日、2月16日、2月17日、4月2日、5月14日、5月15日、5月25日、11月18日、12月15日以及2016年2月5日，向桑子锐或其丈夫程景奎名下账户转入200万、500万、400万、200万（分两次转账每次各100万）、200万、260万（其中四川省安岳县三力房地产开发有限公司账户汇入257万、姚堂荣账户转入3万）、440万（分三次转入，金额分别为140万、150万、150万）、400万（分三次转入，金额分别为100万、150万、150万）、400万（分三笔转入，金额分别为100万、150万、150万）、200万（分两次转入，金额分别为100万、100万）、100万、100万、300万计3700万；2016年3月14日，以莱茵春天4-24-1号房冲抵转让款413055元。 另查明，奥鑫公司的经营范围为房地产开发经营；批发、零售、建材。 一审法院认为，桑子锐与具有房地产开发经营资质的奥鑫公司签订了《房地产联合开发协议》，约定桑子锐提供资金，与奥鑫公司共同开发奥鑫公司已取得的土地，双方共同投资、共同管理、共担风险、共享盈余，并约定了双方的投资占股比例、项目管理运作原则及房屋建成后的处理和分配等，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条的规定，双方当事人订立的《房地产联合开发协议》属于“合作开发房地产合同”，且合同有效。奥鑫公司提交的“莱茵春天”项目收支明细移交清单收入及“奥鑫莱茵春天诚意金收款明细”、“诚意金退还明细”和“莱茵春天”项目收支明细移交清单”等证据，能够表明案涉《“莱茵春天”项目股权转让协议》及补充协议实质是双方在桑子锐退出合作开发房地产项目时进行的结算协议，双方因此发生纠纷并引发本案诉讼，本案案由应是“合资、合作开发房地产合同纠纷”。因桑子锐在起诉状、庭审陈述及所提交的证据，均明确表示其主张转让款的依据是双方之间存在合作开发房地产的法律关系，于本案查明的法律关系一致。故奥鑫公司关于“桑子锐坚持以股权转让合同关系作为请求给付股权转让对价的基础法律关系不成立，桑子锐不同意变更，依法应驳回桑子锐的起诉”的抗辩意见不能成立，不予支持。 桑子锐按约定履行了投资义务、派遣了工作人员、参与了案涉项目的管理，在退出案涉合作开发房地产项目时也进行了结算，且经双方协商一致还将转让价款从9400万元增加到9600万元，故桑子锐并非只投入资金不承担经营风险，只收取固定数额货币。因此，案涉《房地产联合开发协议》和《“莱茵春天”项目股权转让协议》及补充协议，不具有《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”规定的情形，不应认定为借款合同。 桑子锐认可奥鑫公司已付款金额为55413055元，而奥鑫公司抗辩称其已付款金额为59013055元。桑子锐和奥鑫公司所主张的奥鑫公司已付款均是由“银行转账支付”及“以莱茵春天4-24-1号住房冲抵支付”和“通过归还银行贷款冲抵支付”三部分组成，其中以莱茵春天4-24-1号住房冲抵支付和通过归还银行贷款冲抵支付的金额双方是一致的，均为413055元和1800万；但对于银行转账支付金额，桑子锐主张是3700万元；而奥鑫公司则主张是4060万元，比桑子锐主张的金额多360万元，从奥鑫公司提交的“奥鑫公司及姚堂荣支付桑子锐莱茵春天投资款明细”显示：上述360万元是由一笔200万和一笔160万组成，其中的200万又是由四川省安岳县三力房地产开发有限公司于2014年6月6日向桑子锐银行转账支付842305.92元和莱茵春天收支抵扣余1157694.08元组成；另160万是由奥鑫公司莱茵春天项目部于2014年7月2日向桑子锐银行转账支付。 因案涉《“莱茵春天”项目股权转让协议》及补充协议约定，奥鑫公司除应支付给桑子锐转让款9600万元外，还应退付桑子锐投入案涉项目的启动资金160万元，现奥鑫公司又没有提供其他证据证明上述160万元是双方约定的支付转让款，应承担举证不能的法律后果，故奥鑫公司相应的该160万元应计入已支付的转让款金额的抗辩意见不能成立。 有奥鑫公司戴雪娇和桑子锐委托的核对人程景奎签字的“莱茵春天项目奥鑫公司及姚总支付桑子锐转让款流水”所记载的内容显示：戴雪娇曾问程景奎“为何2014年6月6日支付现金842305.92元加上莱茵收款1157694.08元共计200万元没有计入转让款流水”，程景奎表示“该200万元是归还桑子锐在2013年春节前单独借给姚总渡难关的钱，是桑子锐与姚的口头约定，利息姚总在借款时先支付了，不应该列入莱茵春天项目支付给桑的款项”，表明桑子锐收到了上述200万元，故应认定桑子锐收到了上述200万元。至于该200万元是否属于奥鑫公司支付的转让款，奥鑫公司提交的证明其支付桑子锐上述200万元转让款的证据—“指令明细信息”显示：奥鑫公司委托“四川省安岳县三力房地产开发有限公司”在2014年6月6日转款842305.92元给桑子锐时，备注栏有“莱茵春天结算后补200差额款”字样。因双方约定奥鑫公司给付转让款是9600万元，因此该证据不足以证明上述200万元是支付的转让款，奥鑫公司应承担举证不能的法律后果。而桑子锐提交的证据“中国工商银行电子银行回单”显示：程景奎于2014年1月9日曾向奥鑫公司转款200万元，印证了“莱茵春天项目奥鑫公司及姚总支付桑子锐转让款流水”所反映的桑子锐曾借款200万元给奥鑫公司这一内容，虽然该银行回单上“附言栏”是“货款”，但奥鑫公司并没有提供其与桑子锐之间存在货款支付的证据，应承担举证不能的后果，故应认定上述200万是归还桑子锐的借款而非支付的转让款，故奥鑫公司主张的上述200万元应计入其已支付转让款金额的抗辩意见不能成立。奥鑫公司现已支付桑子锐转让款55413055元，尚欠桑子锐转让款40586945元（9600万元-55413055元）未给付，奥鑫公司逾期支付转让款应按照约定承担违约责任支付违约金，但协议约定的违约金计付标准过高，桑子锐自愿降低违约金计付标准为按月息2%计算，不违反法律规定，应予确认。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第三款，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条规定，判决如下：奥鑫公司向桑子锐支付转让款40586945元及逾期付款违约金（自案涉《“莱茵春天”项目股权转让协议》约定的逾期之日起按月息2%计付至转让款付清之日止），限于本判决生效之日起十五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费371360元，保全费5000元，由奥鑫公司负担。 二审经审理查明，除认为已向桑子锐支付“莱茵春天”项目转让款59013055元外，奥鑫公司对一审判决查明的其他事实没有异议。桑子锐对一审判决查明的事实无异议。对一审查明的双方当事人无异议的事实予以确认。 本院认为，案涉《房地产联合开发协议》约定桑子锐和奥鑫公司共同投资开发案涉房地产项目，共同行使项目管理责任，共同分担项目投资风险，共同分享项目投资盈余。在案证据可以证明桑子锐已按约定履行了投资义务，派遣了相关工作人员对案涉项目进行管理。奥鑫公司提交的“莱茵春天”项目收支明细移交清单收入、“奥鑫莱茵春天诚意金收款明细”、“诚意金退还明细”和“莱茵春天”项目收支明细移交清单”等证据，能够印证《“莱茵春天”项目股权转让协议》及补充协议是双方在桑子锐退出合作开发房地产项目时对项目投入、支出等进行的结算。上述证据表明桑子锐并非只投入资金，而不参与经营管理、不承担经营风险，只收取固定回报，故不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”规定的情形，一审法院认为双方形成合资合作开发房地产合同关系而非借款合同关系，并无不当，应予维持。 双方签订《“莱茵春天”项目股权转让协议》及补充协议对桑子锐退出项目后双方就桑子锐的投资以及因投资形成的预期收益进行结算和约定，桑子锐向奥鑫公司转让投资及相应的投资收益权的合同对价为9600万元。协议中“股权转让”、“股权转让款”并不能改变双方形成的合作开发案涉房产项目的真实意思表示，也不能改变双方履行合作开发房地产的行为性质。桑子锐在起诉状、庭审陈述及所提交的证据，均明确表示其主张转让款的依据是双方之间存在合作开发房地产的法律关系，收取“股权转让款”的依据是其退出房地产项目时签订的《“莱茵春天”项目股权转让协议》及补充协议，桑子锐所主张的法律关系实际上与一审法院查明本案基础法律关系是“合资、合作开发房地产合同关系”一致。奥鑫公司认为双方围绕股权转让合同关系展开诉讼并组织证据，一审法院径行变更本案诉争法律关系为合资、合作开发房地产合同关系，且未重新给予举证期，程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 奥鑫公司上诉主张四川省安岳县三力房地产开发有限公司于2014年6月6日向桑子锐银行转账支付842305.92元加上“莱茵春天收支抵扣余1157694.08元”共计200万元应计为奥鑫公司支付给桑子锐的转让款；桑子锐则主张该200万元是奥鑫公司归还之前的借款，并提交了2014年1月9日向奥鑫公司转款200万元的银行转账凭证来证明其主张，因该转账凭证载明的资金用途为货款，但本案中奥鑫公司并无证据证明其与桑子锐之间还存在其他经济往来，一审认定该200万元是奥鑫公司归还桑子锐的借款，不应计入奥鑫公司向桑子锐支付的转让款并无不当，本院予以维持。奥鑫公司莱茵春天项目部于2014年7月2日向桑子锐银行转账支付160万元，奥鑫公司上诉主张该款项是支付桑子锐转让款，但没有提交相应证据证明该160万元是支付桑子锐的转让款。桑子锐辩称双方签订的《“莱茵春天”项目股权转让协议》及补充协议明确约定奥鑫公司除应支付给桑子锐转让款9600万元外，还应退付桑子锐投入案涉项目的启动资金160万元，该160万元是奥鑫公司退还桑子锐垫支的项目启动资金。因奥鑫公司没有举出相应的证据证明其主张，而桑子锐的主张有相应的合同依据，一审法院认定上述160万元不应计入案涉转让款并无不当，本院予以维持。 综上，奥鑫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费244734元，由四川奥鑫实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 惠 审判员 徐 红 审判员 刘长江 二〇一九年三月二十九日 书记员 周鑫隆