云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终43号上诉人（原审被告）：钱绍荣，男，1970年5月11日生，汉族，初中文化，农民，住姚安县光。委托诉讼代理人：张朝学，云南楚北律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：赵其一，男，1971年3月10日生，汉族，初中文化，农民，住大姚县。（未到庭）委托诉讼代理人：赵进，男，1978年12月19日生，汉族，住大姚县。系赵其一弟弟。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：赵树新，男，1947年5月2日生，汉族，小学文化，农民，住大姚县。系赵其一之父。（未到庭）被上诉人（原审原告）：张存珍，女，1952年7月3日生，汉族，小学文化，农民，住大姚县。系赵其一之母。（未到庭）赵其一、赵树新、张存珍共同的委托诉讼代理人：周文波，云南金碧律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：武志文，男，1973年1月24日生，汉族，初中文化，农民，住大姚县。委托诉讼代理人：马建荣，大禹法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：武平安，男，1966年11月19日生，汉族，小学文化，农民，住大姚县。委托诉讼代理人：张树标，大禹法律服务所法律工作者。特别授权代理。上诉人钱绍荣因与被上诉人赵其一、赵树新、张存珍、武志文、武平安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省大姚县人民法院（2018）云2326民初382号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年1月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。钱绍荣上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销原判第一项，并发回重审或者查清事实后改判由本案各方当事人合理分担实际费用。二、依法由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实及理由：一、武志文存在过错，依法应承担相应责任。1、武志文未依法取得规划许可证、土地使用证、合格建设图纸、准建证，就擅自组织人力物力财力，在村庄土地上定作住房进行建筑活动，并因此酿成了生产安全事故，导致赵其一身体损害。如果没有武志文的非法定作活动，本案的生产安全事故是不会发生的，因此定作人武志文存在严重过错。2、武志文建房不但属于非法建筑活动，而且未提供“三通一平”符合安全施工条件的工地，却将工地上稍微平整的地方都用以堆放建筑材料，预留并指示上诉人在其大约40度的斜坡上摆放搅拌机搅拌混凝土浇灌楼板。尤其武志文在建房过程中用抽水机取水使用，却不看守好抽水机和装水汽油桶，引起抽水过多溢水顺坡而下，导致摆放搅拌机处的土地浸泡酥软，才造成搅拌机缓慢侧翻致伤赵其一。因此，武志文在建房施工场地布局指示中明显存在严重过错。3、《云南省农村住房建设管理办法》第21条规定，建筑工匠应当经过系统的职业技术培训，取得《建筑业技术资格证》后，方可从事建筑活动，承担农村二层以下住房的建筑工程施工。武志文明知武平安和上诉人都没有建筑施工资质，特别武平安连浇灌楼板的机械设备等安全生产条件都不具备，却将其三层建房工程发包给武平安施工，明显存在选任无建筑资质工匠的过错。据此，武志文作为农村建房的定作人，在其定作、指示、选任方面均有严重的过错，依照法释20号《人损解释》第10条、第11条的规定，应当承担相应的赔偿责任。而一审判决却连基本事实都未查清，也未判决武志文合理分担赔偿责任，故请二审人民法院予以纠正。二、一审判决认定武平安与上诉人之间是承揽关系错误。因为武平安不但没有建筑工匠施工资质，而且连搅拌机、提升机、发电机、平板振捣器、插入震动器等建筑设备都没有，根本不具备农村建房生产施工条件，更没有安全网、脚手架、劳动保护用品等安全生产条件。武平安承揽任何一家村民的住房建设工程后，无论楼层是多少层，都是擅自把楼板浇灌等主体工程，低价分包给没有施工资质及安全生产条件的上诉人或者其他人作业，并从中坐收渔利。其行为已违反了《合同法》第253条“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作”之规定和上述《办法》第21条的规定，与上诉人构成非法分包关系而非承揽关系，并因履行其分包任务，才造成了赵其一受伤。依照法释20号《人损解释》第11条第2款的规定，分包人武平安应当承担相应的赔偿责任。而一审未判决分包人武平安承担赔偿责任，显然属于既未查清案件事实，也未正确适用法律，请二审人民法院予以纠正。三、赵其一存在严重过错，一审判决遗漏部分事实。1、赵其一的陈述及电话录音证实，上诉人经常强调安全并且不准喝酒，而赵其一却在2017年4月9日收工后吃晚饭时不听他人劝阻，用大碗倒酒与黄权忠对饮。一审判决对此事实只字未提，遗漏法律事实。2、赵其一的陈述及电话录音证实，其酗酒之后从武志文家出来，看到杨花与上诉人妻子等人准备动手从工地的斜坡上移走搅拌机，就自行到斜坡及搅拌机下方的杨花前面，上诉人并没有安排过其参与搬移搅拌机。而一审判决认定上诉人安排赵其一搬移搅拌机，显然颠倒了是非。3、赵其一的陈述及电话录音证实，搅拌机因斜坡的土地受水浸泡酥软，缓慢的转着顺坡侧翻下来，在其后面的杨花都让开了，杨花及上诉人妻子等人还喊过赵其一让开，但赵其一酒后麻痹呆笨，站着不动没有避让，才被缓慢侧翻的搅拌机致伤。一审判决却认定赵其一避让不及被搅拌机致伤，显然严重背离了客观实际。据此，一审判决将赵其一的重大过错认定为“有一定的过错”，只判决其承担30%的责任，显然不符合客观实际。相反，上诉人已经尽到了合理限度内的安全管理义务，过失十分轻微，一审判决却过分的加重上诉人的责任，甚至把定作人武志文、分包人武平安的责任化为乌有。完全违反了《侵权责任法》第35条及法释20号《人损解释》第10条、第11条的规定。请二审人民法院予以纠正。赵其一、赵树新、张存珍辩称，一审程序合法，但适用法律错误，判决赵其一承担的责任比例过大。武志文和武平安在本案中应承担连带赔偿责任，武志文在选任武平安的时候存在过错，武平安选任钱绍荣的时候也存在过错，定作人对承揽人选任有过失的应承担相应责任。武志文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，上诉人的上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。首先《建筑法》第83条明确规定，抢险救灾及其他临时性房屋和农民自建低层住宅的建筑活动不适用本法。武平安与答辩人承揽的是二层住房施工，属于农村自建低层建筑，不属于《建筑法》调整的范围。答辩人户属于贫困户，建房时当地政府进行危房改造统一安排建房地点，建房是当地政府统一规划安排的具体行政行为，上诉人认为答辩人违反《建筑法》等法规没有依据。上诉人认为答辩人未提供“三通一平”符合安全施工条件的工地，不是事实。答辩人是在菜地内建盖新房，本身地势平整。答辩人对钱绍荣没有进行过任何指示。《云南省农村住房建设管理办法》第21条规定，建筑工匠应当经过系统的技术培训，取得《建筑业技术资质证》后，方可从事建筑活动，承担农村二层以下住房的建筑工程施工。该项规定已经被废止。武平安就只是承揽答辩人的二层住房，答辩人并不违反法律和行政法规的强制性规定，且在本案中不存在任何过失，与钱绍荣也没有承揽关系，不应承担赔偿责任。武平安辩称，本案中的农村自建住宅的建筑活动，不适用建筑法，武志文将自建低层建筑发包给武平安施工，武平安又将低层建筑的楼面混凝土搅拌、浇灌工程承揽给长期从事混凝土搅拌机浇灌作业的钱绍荣施工，依照（2003）20号司法解释第10条之规定，不存在选任、定作、指示过失。《村镇建筑工匠从业资格管理办法》于2004年7月废止，从现有的规定来看，对村镇的建筑工匠没有强制性的具体资质规范要求，在一定的范围，农村工匠还是可以从事建筑施工的。在本案中武志文与武平安，武平安与钱绍荣之间承揽关系合法有效。本案中赵其一是在钱绍荣的安排、指挥下从事劳务活动，双方形成劳务关系。应该适用《侵权责任法》第35条之规定，以过错原则定责，而不是适用（2003）20号司法解释第11条无过错原则的规定。武志文将自建住宅发包给武平安施工，武平安又将房屋楼面混凝土搅拌机浇灌转包给钱绍荣，武志文与武平安，武平安与钱绍荣均属于承揽关系，应适用（2003）20号司法解释第10条之规定。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决客观公正。请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵其一、赵树新、张存珍向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令钱绍荣、武平安、武志文连带赔偿经济损失合计1398255元，其中：医疗费541.40元、误工费58666元、护理费58666元、住院伙食补助费2600元、残疾赔偿金187261元、后续治疗费163200元、康复费20000元、营养费10950元、后续护理费（护理依赖费）782219元、鉴定费2000元、交通费400元、精神抚慰金50000元、残疾辅助器具费1350元、被抚养人生活费60202元（其中赵树新为24081元、张存珍为36121元）；2、请求判令钱绍荣、武平安、武志文承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：钱绍荣、武平安均无建筑施工资质，从2008年以来，二人一直合作承包农村建房施工，武平安承包的房屋楼板需要浇灌时就电话联系钱绍荣，由钱绍荣自带施工机器和组织人员进行浇灌施工。钱绍荣从2009年开始，断断续续雇请赵其一为其浇灌楼板。2017年2月，武志文提供建筑材料后将自家的二层住房承包给武平安建盖，由武平安提供建筑设备和雇请人员施工，工价为每平方米355元。后武平安在建房施工过程中，将所建房屋的楼板浇灌施工承包给钱绍荣，由钱绍荣自带搅拌机、振动器等设备和雇请人员施工，约定武平安第一层支付给钱绍荣价款1200元，第二层支付给价款1400元。后钱绍荣雇请赵其一及钱成岗等人为其浇灌楼板。2017年4月9日，赵其一接受钱绍荣的雇请为武志文家的第一层房屋浇灌楼板。当天下午楼板浇灌完工后，赵其一及钱成岗等施工人员在武志文家吃晚饭，赵其一在吃饭时喝了半碗白酒。饭后，钱绍荣安排赵其一及钱成岗等施工人员将其所有的用于浇灌楼板混凝土的搅拌机搬移后拉运回家。因搅拌机摆放在斜坡上，在搬移搅拌机的过程中，赵其一避让不及被侧翻的搅拌机打压着腰部受伤。赵其一当日被送往大姚县人民医院抢救后转到楚雄州中医院住院治疗26日，诊断为：1、L3、4、5椎体压缩性骨折并L3椎体滑脱，马尾神经损伤、不全性截瘫；2、腰椎多发棘突骨折；3、腰椎多发横突骨折；4、肋骨骨折并胸腔积液；5、肺部挫伤；6、双肾挫伤。经楚雄彝峰司法鉴定所鉴定，赵其一的伤残等级为二级，护理依赖程度为大部分护理依赖，误工期为12个月，护理期为12个月，营养期为12个月，后续治疗费用为每月400元，康复费为20000元。赵其一受伤后，自己支付了门诊医疗费406.40元，购买腋杖支出了费用135元；在就医及做鉴定过程中支出了交通费390元、鉴定费2000元；钱绍荣垫付了大姚县医院门诊医疗费1259.10元，楚雄州中医院住院医疗费84084.61元、门诊医疗费197元，给付了现金人民币2000元，并护理赵其一30日。在庭审过程中，钱绍荣对楚雄彝峰司法鉴定所的鉴定意见不服，申请对赵其一的伤残等级、生活护理依赖程度、误工期、营养期、护理期及后续治疗费（含康复费）进行重新鉴定。后经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：赵其一此次损伤为三级伤残；赵其一目前后期治疗费每年需人民币7000元；赵其一此次损伤自损伤之日起误工期为443日，护理期为443日，营养期为443日；赵其一此次损伤后生活不能自理，需他人护理，为部分护理依赖。钱绍荣为此次鉴定支付了鉴定费4400元、门诊检查费1379元、住宿费400元及交通费800元，合计6979元。同时查明，赵树新、张存珍夫妻共生育了三个子女，长子为赵其一，次子为赵其三，三子为赵进；赵树新、张存珍、赵其一均为农村居民。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”在本案中，武志文提供建筑材料将自家的二层住房发包给武平安，由武平安提供建筑设备和组织人员施工；武平安又自己支付价款将房屋楼板浇灌施工发包给钱绍荣，由钱绍荣自带机器设备和雇请人员施工，且浇灌楼板人员的报酬由钱绍荣支付，因此，武平安与武志文、钱绍荣与武平安之间均属承揽关系。钱绍荣承揽了楼板浇灌施工后，雇请赵其一为其浇灌楼板并支付劳动报酬，后又安排、指挥一起施工的赵其一等人搬移属其所有的搅拌机，因此，赵其一与钱绍荣之间的劳务关系成立；钱绍荣作为接受劳务一方，有对安全进行管理，对不安全行为予以警告、制止的义务，其应当明知原告赵其一在酒后参与搬移摆放在斜坡上的搅拌机可能存在的危险，轻信能够避免而未予以制止，致使赵其一遭受人身损害，钱绍荣应当承担主要的赔偿责任，即70%的责任；赵其一作为有一定工作经验的务工者，对存在的危险及安全隐患也应当明知，且酒后参与搬移摆放在斜坡上的搅拌机，严重忽视自身安全，其对事故的发生也有一定的过错，应承担次要责任，即30%的责任。武平安、钱绍荣虽无建筑施工资质，但承包、承揽农村房屋建筑施工多年，均具有农村房屋建设施工技术、经验和安全生产条件；武平安在承揽了武志文家的二层房屋建设施工后，又将楼板浇灌施工发包给钱绍荣，武志文、武平安的发包行为未违反国家法律及行政法规的禁止性规定，且在本案中也不存在任何过失，加之武平安、武志文与赵其一均没有雇佣关系，武志文、武平安依法不应承担赔偿责任，故赵其一一方要求武志文、武平安承担连带赔偿责任的请求于法无据，不予支持。钱绍荣提出的武平安没有安全生产条件，且在承揽了武志文家的建房工程后将部分作业委托给其施工，武平安应当与其共同承担赔偿责任的抗辩意见，与查明的事实不符，依法不予支持。关于赵其一一方的经济损失应当如何认定的问题。一审法院认为：（1）医疗费。赵其一一方主张541.40元，但提交的医疗费收据仅有406.40元，且钱绍荣垫付的大姚县医院的门诊医疗费1259.10元、楚雄州中医院的住院医疗费84084.61元及门诊医疗费197元，合计85540.71元，也应一并纳入医疗费计算，故医疗费确认为85947.11元。（2）后续治疗费。赵其一一方主张163200元，计算有误，因赵其一目前后期治疗费经重新鉴定后为每年人民币7000元，故确认后续治疗费为140000元（7000元×20年）。（3）住院伙食补助费。赵其一一方主张2600元（26天×100元/天），计算标准过高，确认住院伙食补助费为1300元（26天×50元/天）。（4）营养费。赵其一一方主张10950元（365天×30元/天），计算有误，因赵其一的营养期经重新鉴定后为443日，故确认营养费为8860元（443天×20元/天）。（5）护理费。赵其一一方主张58666元（365天×160.73元/天），计算有误，因赵其一的护理期经重新鉴定后为443日，且钱绍荣护理的30日应予以减除，故确认护理费为66381.49元（413天×160.73元/天）。（6）误工费。赵其一一方主张5866元（365天×160.73元/天），计算有误，因赵其一的误工期只应计算至定残日前一天，即从2017年4月9日计算至2018年1月15日，共计282天，故确认误工费为45325.86元（282天×160.73元/天）。（7）残疾赔偿金。赵其一一方主张187261元（9862元/年×20年×90%），计算有误，因赵其一的伤残等级经重新鉴定后为三级伤残，故确认残疾赔偿金为138068元（9862元/年×20年×70%）。（8）鉴定费。赵其一一方主张2000元，有鉴定费发票予以证实，但钱绍荣在重新鉴定过程中垫付的鉴定费、检查费、交通费等合计6979元也应一并纳入鉴定费计算，故确认鉴定费为8979元。（9）交通费。赵其一一方主张600元，但因提交的交通费发票仅有390元，故确认交通费为390元。（10）精神抚慰金。赵其一一方主张50000元，请求金额过高，酌情确认精神抚慰金为10000元。（11）残疾辅助器具费。赵其一一方主张1350元，因购买腋杖的发票金额为135元，故确认残疾辅助器具费为135元。（12）康复治疗费。赵其一一方主张20000元，因昆明医科大学司法鉴定中心鉴定意见中的后期治疗费中已经包含了原告赵其一的康复费，故对于重复主张的康复治疗费，不予确认。（13）护理依赖费赵其一一方主张782219元（160.73元/天×2/3×365天×20年），计算有误，因赵其一的护理依赖程度经重新鉴定后为部分护理依赖，且钱绍荣认可护理依赖程度比例为50%，故确认护理依赖费为586670元（58667元/年×20年×50%）。（14）被抚养人生活费。赵其一一方主张60202元，其中赵树新为24081元（8027元/年×10年×90%÷3人）、张存珍为36121元（8027元/年×15年×90%÷3人），计算有误，因赵树新的被抚养人生活费为16856.70元（8027元/年×9年×70%÷3人），张存珍的被抚养人生活费为26221.53元（8027元/年×14年×70%÷3人），故确认被抚养人生活费合计为43078.23元。综上，2确认赵其一一方的合理经济损失为：医疗费85947.11元、后续治疗费140000元、住院伙食补助费1300元、营养费8860元、护理费66381.49元、误工费45325.86元、残疾赔偿金138068元、鉴定费8979元、交通费390元、精神抚慰金10000元、残疾辅助器具费135元、护理依赖费586670元、被抚养人生活费43078.23元，合计1135134.69元，由被告钱绍荣赔偿794594.28元（1135134.69元×70%）；其余的经济损失由赵其一一方自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十七条之规定，判决：一、由钱绍荣赔偿赵其一、赵树新、张存珍各项经济损失合计人民币794594.28元，扣除先行支付的94519.71元外，还应赔偿700074.57元。限于本判决生效后三十日内执行完毕；二、驳回赵其一、赵树新、张存珍的其余诉讼请求。案件受理费5914元，由赵其一、赵树新、张存珍负担1774.20元，由钱绍荣负担4139.80元。二审中，上诉人钱绍荣提交了四张照片，欲以证明武志文家建盖的房屋是三层。经质证，赵其一一方对四张照片的合法性、关联性、真实性无异议，认为证实了涉案房屋是二层半。武志文对照片的真实性无异议，但认为不能证明上诉人的主张。武平安对四张照片的真实性无异议，但认为其与武志文约定的施工范围只是两层，二楼以上的雨棚不在承包范围内。被上诉人武志文提交了如下证据：1、大姚县金碧镇马屯村委会的证明、大姚县农村信用社存折复印件，欲以证明武志文家建盖房屋是经过当地政府同意的；2、现场照片二张、调查笔录三份，欲以证明武志文家建盖的房屋是二层。经质证，钱绍荣认为证据1不能证明武志文的主张，不认可；对证据2中的照片无异议，对调查笔录的真实性，合法性不予认可。赵其一一方认为证据1不能证明武志文的主张；对现场照片无异议；对调查笔录不发表质证意见，是否该采信由人民法院决定。武平安对武志文提交的证据无异议。本院认为，钱绍荣、武志文提交的现场照片具有证据的真实性，合法性，关联性，能证实武志文家建盖的房屋二层屋顶上的建筑物不是住房，而是楼梯间挡雨房，该房屋仅有两层。武志文提交的证据1与本案无关联性；证据2中的调查笔录不具备证人证言的形式要件。本院对钱绍荣、武志文提交的现场照片予以采信；对武志文提交的证据1及证据2中的调查笔录不予以采信。赵其一一方和武平安未提交新证据。二审中，经征询各方当事人对一审判决认定的法律事实的意见，钱绍荣提出以下异议：1、对一审认定“武志文提供建筑材料后将自家的二层住房承包给武平安建盖”有异议，认为武平安建盖的房屋是三层。2、对一审认定“钱绍荣安排赵其一及钱成岗等施工人员将其所有的用于浇灌楼板混凝土的搅拌机搬移后拉运回家”有异议，认为钱绍荣没有安排赵其一搬运搅拌机。3、对一审认定“在搬移搅拌机的过程中，赵其一避让不及被侧翻的搅拌机打压着腰部受伤”有异议，认为赵其一饮酒后麻痹，搅拌机侧翻时其没有避让。钱绍荣认为一审遗漏认定如下事实：1、武志文建盖房屋未依法取得规划许可证、土地使用证、准建证、合格建设图纸，属于非法建房施工；2、武志文将工地旁平整的地面摆放施工材料，导致搅拌机只能摆在大约40度的斜坡上进行施工作业，留下安全隐患；3、武志文在抽水施工时无人看管，多余的水顺坡流下，将土地浸泡松软导致搅拌机侧翻。赵其一方、武志文、武平安对一审判决认定的法律事实无异议。赵其一一方认为遗漏认定：武志文家抽水致使土地浸泡松软，对搅拌机侧翻造成赵其一受损害有一定关系。本院对各方当事人均无异议的一审判决认定的法律事实予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、武志文、武平安在本案中是否应承担责任；2、一审划分的责任比例是否适当。针对焦点一，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，当事人陈述和证人证言能够相互印证证实，武志文提供建筑材料将自家的二层住房的建设施工工程发包给武平安，由武平安提供建筑设备和组织人员施工，武平安又将该房屋楼板浇灌工程分包给钱绍荣，由钱绍荣自带机器设备和雇请人员施工。钱绍荣承包了武志文家房屋的楼板浇灌工程后，雇请赵其一等人参与楼板浇灌工程施工，故武平安与武志文、钱绍荣与武平安之间均属承包关系；赵其一与钱绍荣之间形成了劳务关系。由于赵其一不是在浇灌武志文家房屋楼板过程中受伤，而是在楼板浇灌工程结束后，赵其一及其他工友为了将混凝土搅拌机搬移到其他工地，在搬移混凝土搅拌机时受伤。因涉案混凝土搅拌机的所有人是钱绍荣，其承包的工程结束后是否拉走搅拌机，以及何时拉走均由钱绍荣自己决定，不属于武平安与钱绍荣约定的工程承包内容。同时，武平安和武志文在钱绍荣安排、指挥赵其一等雇员搬移混凝土搅拌机过程中并无过错。故武志文和武平安在本案中不应承担赔偿责任。钱绍荣上诉提出武志文和武平安应承担连带赔偿责任的主张无法律依据，本院不予采纳。针对焦点二，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认……。”本案中，钱绍荣虽然否认其安排赵其一等雇员搬移混凝土搅拌机的事实，但钱绍荣在一审、二审中认可：1、其雇请赵其一已有8、9年了，主要承接混凝土浇灌工程。每项工程结束都要拆卸移走混凝土搅拌机，如果第二天有另外的建房工地需要浇灌，就拉去其他工地，如果没有其他活计就要拉回钱绍荣家，其雇请的工人都知道这个习惯做法。2、赵其一等雇员搬移搅拌机的目的是因武志文家房屋楼板浇灌工程已结束，需要将混凝土搅拌机拉运到其他工地。3、钱绍荣知道案发当天吃晚饭时赵其一喝过酒，赵其一酒后参与其他雇员搬移混凝土搅拌机过程中钱绍荣就在现场指挥。4、赵其一确实是在参与其他雇员搬移混凝土搅拌机过程中因搅拌机侧翻导致受伤。同时，证人钱成岗证实：“我和赵其一都是老板钱绍荣聘请的工人，具体工作是常年浇筑混凝土。本案发生当天，我们7人被老板钱绍荣夫妇安排搬动搅拌机，因为钱绍荣夫妇同时发令，一人喊往左，另一人又喊往右，意见不统一，导致发生了搅拌机侧翻的事故，赵其一被搅拌机压在下方受伤……。”证人高洪年证实：“钱绍荣雇请我已经两年多了，案发当天吃晚饭前，钱绍荣接到电话得知第二天要去别家浇灌，和我们说要把搅拌机拉走，当时做活计的7、8个工人都听到了。”综上，虽然钱绍荣并未具体安排赵其一参与搬移搅拌机，但钱绍荣认可赵其一是其常年雇请的工人，赵其一知道只要钱绍荣所承包的浇灌工程结束，当天就需要移走混凝土搅拌机的习惯做法，且案发当天吃晚饭前，钱绍荣得知第二天要去另一处建房工地浇灌时，统一安排包括赵其一在内的工人要把搅拌机拉走。故应当认定赵其一参与其他工友搬移混凝土搅拌机的行为系从事雇佣活动。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。本案中，钱绍荣在完成武志文家房屋楼板浇灌工程后，为了将武志文家工地上的混凝土搅拌机拉运到其他工地，安排，指挥赵其一等雇员搬移搅拌机，赵其一作为钱绍荣雇请参与浇灌武志文家房屋楼板的雇员，其参与搬移搅拌机的行为属于雇主指示范围内的其他劳务活动，应当认定为从事雇佣活动。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”钱绍荣作为接受劳务一方，有对施工安全进行管理，对不安全行为予以警告、制止或采取安全措施的义务，其应当明知赵其一在酒后参与搬移摆放在斜坡上的搅拌机可能存在危险的情况下，轻信能够避免而未采取有效防备措施，致使赵其一遭受人身损害，钱绍荣应当对赵其一伤后造成的经济损失承担主要的赔偿责任；赵其一作为有一定工作经验的务工者，对存在的危险及安全隐患应当有预见性，其在酒后参与搬移摆放在斜坡上的搅拌机，忽视自身安全，其对本案的发生有一定的过错，对自身损害后果依法应承担次要责任。一审划分的责任比例符合法律规定和本案实际情况，本院予以确认。综上所述，上诉人钱绍荣的上诉请求不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4073元，由钱绍荣负担（已交）。钱绍荣预交的二审案件受理费7191元中的3118元，予以退回。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请强制执行。审判长 纪 艳 茜审判员 杨 培 松审判员 李 晓 黎二〇一九年三月十九日书记员 姜远云琦