江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终11312号上诉人（原审原告）：郑州百易科技有限公司，住所地在河南省郑州市金水区农业路与中州大道交汇处苏荷中心大厦****。法定代表人：黄小金，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏蕾，河南荟智源策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：咪咕互动娱乐有限公司，住所地，住所地在江苏省南京市建邺区雨润大街**iv>法定代表人：王刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟兰凯，江苏法德永衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：原冰清，江苏法德永衡律师事务所律师。上诉人郑州百易科技有限公司（以下简称百易公司）因与被上诉人咪咕互动娱乐有限公司（以下简称咪咕公司）网络服务合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初8211号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年12月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百易公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持百易公司的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由咪咕公司承担。事实及理由：一、一审判决中认定的部分事实错误。1.一审法院由“咪咕公司提交‘白名单’数据库中抓取的6个手机号，其中号码159××××****在2017年1月产生的金额为287238元，中国移动通信集团河南有限公司证明该号码在2017年1月处于停机状态，未产生费用和付费”判定咪咕公司未实际收取信息服务费，是认定事实错误。咪咕公司提供的上述证据不能证明该号码为双方合作中游戏用户的消费号码，所以不能因咪咕公司未收到该项服务费而认定其无需支付百易公司的分成款。2.一审法院认定的“由于百易公司提供的软件系统允许游戏用户先消费后付费、注册绑定手机号码与消费手机号码不一致等情形存在，故在游戏用户利用上述情形‘恶意’消费后，必然导致运营商无法进行扣费”与事实相违背。首先，百易公司的软件系统并不是“允许游戏用户先消费后付费”，而是游戏用户在双方合作的运营游戏的平台上充值成功后，咪咕公司的计费平台将计费成功的消息通知百易公司的服务器，百易公司收到该计费成功的消息后，才向游戏用户提供游戏道具等一系列的客户服务，如果百易公司没有收到咪咕公司的系统反馈的“充值成功”的消息是不会提供游戏内客户服务的。因此并非一审法院所认定的“先消费后付费”。其次，注册绑定手机号码与消费手机号码不一致并不能导致咪咕公司无法扣费，注册绑定手机号码只是玩家身份信息，该玩家注册后采用何种方式充值付费，与其身份信息没有任何相关性。无论采用什么方式、用哪个手机号码充值，均不影响这一事实：咪咕公司是在其服务器认为已经扣费成功后，才向百易公司服务器发送“充值成功”的指令，百易公司据此发放游戏道具。咪咕公司未能实际扣费的原因可能是其服务器存在漏洞等，与百易公司无任何关系。二、一审判决适用法律不当。双方签订的《游戏业务合作协议书》，是咪咕公司为了重复使用而预先拟定的格式条款。虽然《游戏业务合作协议书》有以“收费成功”作为计费结算之依据的条款，但咪咕公司并未提供“中国移动咪咕互娱游戏经营分析系统”以外的任何数据后台、系统，以监控、核查用户订单是否实际“收费成功”，更无法协商处理双方后台统计数额的误差。甚至以咪咕公司的逻辑，百易公司通过计费接口接收到“充值成功”的指令，也并不能作为“收费成功”的依据，显然违反了平等原则与公平原则。因此，径行以是否收费成功来作为计费结算依据的条款，应属于免除咪咕公司责任、排除百易公司主要权利，亦属于因故意或者重大过失造成百易公司财产损失的免责条款，属于无效条款。咪咕公司辩称，百易公司所主张的费用，咪咕公司并未实际收取到，也未实际产生。双方当事人的争议焦点即费用有无实际产生，经查属于咪咕公司给百易公司的“白名单”用户导致的费用。“白名单”用户涉及九个消费者，金额最高的一个消费者所在的移动公司，已查到该号码在争议的时间点没有产生任何费用，处于停机状态。依据合同约定和事实，咪咕公司没有义务向百易公司支付其主张的分成款。百易公司向一审法院起诉请求：1.判令咪咕公司履行合同，向百易公司支付2017年1月分成款219541.5元及利息（自2017年6月19日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令咪咕公司承担百易公司为实现权利而支出的律师费、公证费共计26000元；3.判令咪咕公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，百易公司、咪咕公司通过电子签名方式签订两份《游戏业务合作协议书》，履行期分别为2015年5月1日至2016年4月30日、2016年5月1日至2017年4月30日，第一份协议双方已履行完毕。第二份协议中约定的合作主要内容为：百易公司通过咪咕公司提供的游戏业务平台放置手机游戏，并对提供的内容进行服务支撑；咪咕公司有权对百易公司进行资格审查,负责合作业务的代计费，根据计费主体实际收取的信息服务费与百易公司进行结算和支付；针对以话费方式计费的，信息服务费的计费主体为中国移动通信集团公司等通信运营商及其下属公司，针对非话费方式计费的，信息服务费的计费主体为计费能力提供方；咪咕公司“只负责代提供前述计费主体的计费数据，并非计费数据提供主体”。第二份协议期限届满后，百易公司、咪咕公司仍在继续履行协议内容，双方存在争议的费用仅限于2017年1月。2017年2月15日，咪咕公司在平台系统中提供了2017年1月的结算公告，结算金额为18333.39元。对此，百易公司在平台中向咪咕公司发出问题，认为双方合作的两款产品在经营分析系统后台统计的2017年1月的流水为336533元，坏账为631元。咪咕公司回复“经核实，差异为白名单话单”。百易公司于2017年6月19日向咪咕公司发出律师函，要求咪咕公司将336533元作为计算依据，扣除坏账480元后，向百易公司支付分成款219541.5元。一审中，百易公司主张：1.“白名单”号码只存在于游戏包体上线之前的测试阶段，有效期仅两天，而案涉两个“白名单”号码出现在上线后的商用阶段，从技术角度百易公司不可能自行添加；2.产生原因有可能是咪咕公司负责管理和有义务保障安全准确的计费系统出现漏洞或错误；3.后台系统显示“白名单”号码用户充值成功。咪咕公司认为：1.百易公司提交的经营分析系统数据客观存在，但该数据不能作为结算依据，根据协议，应当以结算公告中咪咕公司实际收到的金额为依据；2.“白名单”是咪咕公司提供给合作伙伴的一项特权，合作伙伴可将特定号码自主加为“白名单”，用于游戏测试，与咪咕公司无关，咪咕公司的数据库中不体现“白名单”的ID，只体现实际消费的手机号码；3.游戏消费者不存在充值消费即预付费情况，而是先消费然后由各移动公司从消费者手机话费余额中扣费。一审另查明，百易公司提交的两个“白名单”ID23345956、ID20299197注册绑定的手机号码分别为156××××****和157××××****，百易公司不能确定绑定的手机号码与实际消费号码是否相同。咪咕公司提交了在“白名单”数据库中抓取的6个手机号码，其中号码159××××****在2017年1月产生的金额为287238元，中国移动通信集团河南有限公司证明该号码在2017年1月处于停机状态，未产生费用和付费。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，百易公司、咪咕公司签订的《游戏业务合作协议书》不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。百易公司主张因咪咕公司对客户的注册登录、认证、鉴权等管理负有义务，故双方应当按照经营分析平台显示的“白名单”号码ID23345956、ID20299197所产生的消费金额进行分成，但其提供的证据未能证明“白名单”号码系由咪咕公司添加。此外，由于百易公司提供的软件系统允许游戏用户先消费后付费、注册绑定手机号码与消费手机号码不一致等情形存在，故在游戏用户利用上述情形“恶意”消费后，必然导致运营商无法进行扣费，对此所产生的责任，百易公司、咪咕公司并无约定。因咪咕公司并未从通信运营商处实际获得“白名单”号码消费的336533元，依照协议约定，咪咕公司根据计费主体实际收取的信息服务费与百易公司进行结算和支付并无不当，百易公司对于咪咕公司未实际收取的费用无权主张分成。综上，百易公司主张咪咕公司支付分成款219541.5元，缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回郑州百易科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4983元，由百易公司承担。一审法院认定的事实属实，双方当事人无异议，且在二审中未提交新的证据，本院予以确认。本院另查明，《游戏业务合作协议书》第四条第5款约定：由咪咕公司负责确定业务的资费标准范围，百易公司可以向咪咕公司提出资费设置建议和意见，经咪咕公司确认后由咪咕公司负责实施；对于因用户停机、欠费或无效用户等所造成的无法收取的费用，不纳入双方费用结算的基数中。第七条第3款约定：在单个结算账期内，依据收费成功的用户定购清单和约定的商务模式计算应结信息服务费，同时因投诉退费、用户状态异常、违约核减、收费不成功等原因需核减信息服务费，实际结算款为两者差额。第4款约定：对于咪咕公司和计费主体在业务稽核中发现的异常费用，不纳入计费结算的基数中；业务稽核规则由咪咕公司根据业务运营情况适时进行调整，公布在咪咕公司的开放平台上。稽核内容包括但不限于：(1)销号客户费用（含预销号）：账期内处于销号和预销号状态的号码产生的所有费用；(2)停机客户费用：账期内处于停机状态的号码产生的所有费用；(3)退费费用：账期内已经确认的退费费用总和；(4)客户服务成本：账期内已经确认的客户投诉或咨询的客服成本；(5)欠费：对于因客户余额不足、欠费等原因导致咪咕公司、计费主体无法向客户正常收取费用；(6)沉默客户等无效客户号码、非业务开通范围的等非正常使用客户号码产生的费用；(7)违约或非正常业务行为收入：百易公司通过违约手段或非正常业务行为造成的业务收入，如自消费等；(8)因百易公司提供的内容或服务质量问题，造成客户拒绝支付功能费、信息服务费、通信费或者产生欠费的；(9)咪咕公司有权对客户使用优惠账户内费用对其业务使用消费金额进行抵充或消费的部分，不与百易公司结算；(10)其他原因。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：百易公司向咪咕公司主张分成款219541.5元有无依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，百易公司、咪咕公司签订的《游戏业务合作协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。协议书约定，咪咕公司根据计费主体实际收取的信息服务费与百易公司进行结算和支付，对于因无效用户等所造成的无法收取的费用，不纳入双方费用结算的基数中，在结算账期内，依据收费成功的用户定购清单和约定的商务模式计算应结信息服务费，同时因投诉退费、用户状态异常、违约核减、收费不成功等原因需核减信息服务费，实际结算款为两者差额。百易公司诉称咪咕公司以其收费成功来作为双方计费结算依据的前述条款为无效条款，对此，本院认为，该条款系双方依据商业合作模式对权利义务的妥善安排，并未加重百易公司责任及免除咪咕公司责任，合法有效，对双方当事人均有法律拘束力。依据前述有关结算的约定，尽管咪咕公司曾向百易公司发送百易公司在咪咕公司2017年1月的经营收入336533元的材料，但该数据并未核减用户状态异常、收费不成功的费用即“白名单”用户产生的费用，咪咕公司告知百易公司实际结算信息的分成额为18333.89元。百易公司主张2017年1月的分成额为219541.5元，对此应负有举证责任，但其在诉讼中未提供证据证明“白名单”用户系咪咕公司添加，也无证据证明咪咕公司2017年1月实际上从相关移动公司收到了百易公司的经营收入336533元，故其仅以一份咪咕公司曾向其发送的一份经营数据为据主张其应得分成为219541.5元，显系不足，一审判决不予支持，并无不当。综上所述，百易公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4983元，由百易公司负担。本判决为终审判决。审判长  周毓敏审判员  张广永审判员  徐岩岩二〇一九年三月四日书记员  胡 戎