河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0191民初142号原告河南省恒弘建筑劳务有限公司，住所地郑州市经济技术开发区潮河办事处二郎庙村经南三路**。统一社会信用代码91410100076842933W。法定代表人汤红阳，总经理。委托代理人王帅、李嘉欣，河南言东方律师事务所律师。特别授权。被告李应，男，1987年4月3日出生，汉族，住重庆市铜梁县。委托代理人任芳、李坤耀（实习），河南零度律师事务所律师。特别授权。原告河南省恒弘建筑劳务有限公司诉被告李应劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员樊永鸿适用简易程序独任审理，公开开庭进行了审理。原告委托代理人王帅，被告委托代理人任芳、李坤耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求依法判令原告不向被告支付住院伙食补助费575元、一次性伤残补助金66244.75元、一次性工伤医疗补助金61149元、一次性伤残就业补助金183447元、停工留薪期工资40766元、经济补偿金5095.75元。事实与理由：第一、原告与被告之间不存在事实劳动关系。被告系案外人符美华招聘录用的人员，其工作内容以及工作地点均由符美华安排，工作成果由符美华承担，工资由符美华发放。原被告之间不具有具有形成劳动关系的合意。被告的工作期限、工资数额、工作时间、工作纪律、社保的缴纳、违反劳动合同的责任等劳动关系的具体内容，原告根本无法确定和掌握。根据《劳动合同法》的规定，形成劳动关系必须双方协商一致，具有劳动合同内容，而被告称到原告处工作，原告对此根本不知情，双方不存在身份上的从属依附关系且被告从事的劳务不受原告劳动纪律和规章制度的制约，不接受原告的劳动分工和工作安排，不享有相关的劳动保护、福利、保险等待遇，双方之间不具备形成劳动关系的要件。本案中，被告与符美华的关系应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中雇佣的有关规定处理。第二、被告所受伤害不属于工伤，郑州市人力资源和社会保障局做出的工伤认定决定错误，被告的损失应通过民事诉讼向雇主符美华主张。被告在劳动仲裁时，称其到中牟县中建一局工地上班，工资由包工头符美华向其发放。被告损失应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”由雇主符美华承担民事赔偿责任。本案中，被告并非是原告的员工，不是在工作时间因工作原因受伤，所受伤害不属于《工伤保险条例》调整的范围，不应被认定为工伤。其应当以提供劳务者受害责任纠纷为案由向符美华主张民事赔偿，因此被告所受伤害应被认定为工伤属于事实认定错误。第三、郑州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会认定的被告各项赔偿计算方法有误。1、住院伙食补助费25元／天存在错误。根据豫人社工伤［2012］1号《河南省关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》一（一）工伤人员住院治疗工伤期间的伙食补助费直辖市、副省级城市和省会城市：25元／天／人；其他地区：20元／天／人。中牟是其他地区，不应当按照25元／天／人计算。2、按照2016年度郑州市在岗职工平均工资61149元／年计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资存在错误。被告无证据证明自己的工资水平，其从事的是建筑业，2016年度河南省建筑业平均工资为4753元／年。不应当按照2016年度郑州市在岗职工平均工资61149元／年计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资。3、经济补偿金5095．75元，不应当得到支持。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者。由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”通过上述规定，建筑企业和劳动者之间的劳动关系是拟制的，其目的是为了保障劳动者享受工伤待遇而设立的，仅限于工伤赔偿的内容，用工主体责任不同于普通的劳动关系。在为了保护劳动者权益而拟制劳动关系的情况下，再由对招用、管理、发放报酬均不知情的拟制用人单位承担经济补偿金的支付义务，不符合劳动合同法的立法本意和立法精神。综上，郑州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会的裁决存在错误，请求法院支持原告的诉讼请求。被告辩称，一、原告与被告之间存在劳动关系。2016年5月3日，被告经人介绍到原告分包的中牟县新建中医院项目工地上班，工作岗位为木工，接受原告木工班组的管理并且遵守其劳动纪律，从事的也是原告主营业务的组成部分，接受原告发放的报酬，根据劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，被告与原告虽未签订劳动合同，但已经形成事实劳动关系。该事实已经中牟县劳动人事争议仲裁委员会牟劳人仲裁字【2016】第35号仲裁裁决书、郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初969号民事判决书、河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民终13058号民事判决书等证据予以确认。二、被告是在工作时间、工作场所因工作原因受到事故伤害，故郑州市人力资源与社会保障局所作工伤认定正确。2016年5月16日13点30分左右，被告在原告承建的中牟县新建中医院项目工地施工期间，吊运材料时不慎从外架上摔下受伤，随后被送到中牟县人民医院救治。诊断意见为：腹壁闭合伤-脾破裂、腹腔内出血。以上事实有中牟县人民医院诊断证明书、出院证，陈绍福、陈露证人证言等证据证明。故被告受到的上述事故伤害，事实清楚，权利义务明确，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围。郑州市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会认定的被告各项计算方法正确。根据《河南省关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》之规定，原告应当按照25元/天的标准支付住院伙食补助费。被告的工资是按件计算，因其入职时间较短，无法计算月平均工资，故按照2016年度郑州市在岗职工平均工资61149元/年计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资并无不妥。原、被告之间存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款之规定，原告向被告支付经济补偿金于法有据。综上所述，原、被告之间存在劳动关系，被告所受伤害亦属于工伤，原告作为用人单位，应当承担被告的工伤待遇赔偿责任，为维护社会公平正义及弱势群体的合法权益，请求法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：李应于2016年5月3日到原告承包的工地处工作，双方未签订书面劳动合同。2016年5月16日，被告在工作过程中受伤。后双方就是否存在劳动关系发生纠纷，被告向中牟县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年8月17日，中牟县劳动人事争议仲裁委员会出具牟劳人仲裁字【2016】第35号仲裁裁决书，裁决李应与河南省恒弘建筑劳务有限公司存在劳动关系，后河南省恒弘建筑劳务有限公司不服上述裁决诉至法院。郑州高新技术产业开发区人民法院作出（2017）豫0191民初969号民事判决书，判决河南省恒弘建筑劳务有限公司与李应存在劳动关系。后河南省恒弘建筑劳务有限公司上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院作出（2017）豫01民终13058号民事判决书，驳回上诉维持原判。后被告以工伤待遇损失为由于2018年11月5日向郑州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2018年12月7日作出郑经劳人仲案字（2018）206号仲裁裁决书，该裁决书查明部分载明：1、2016年5月3日，申请人到被申请人中牟县新建中医院工地从事木工工作，双方未签订书面劳动合同。申请人在职期间，被申请人没有为其缴纳社会保险。2、2016年5月16日申请人在工作过程中受伤，随即被送至中牟县人民医院治疗，申请人自2016年5月16日至2016年6月8日共住院治疗23天。3、2017年11月23日，郑州市人力资源和社会保障局作出了豫（郑）工伤认字【2017】0030122号工伤认定决定书，认定申请人受到的事故伤害为工伤。4、2018年1月5日，郑州市劳动能力鉴定委员会作出了郑劳鉴［【2017】年11093号劳动能力鉴定结论书，认定申请人的伤残等级为柒级伤残，停工留薪期自受伤之日起捌个月整，即自2016年5月16日至2017年1月16日。5、申请人出院后未继续到被申请人处上班，被申请人亦未通知申请人返岗，视为自2017年1月16日停工留薪期期满后双方协商一致解除劳动关系。6、申请人主张被申请人支付鉴定费600元，但未提供相关票据。7、申请人主张被申请人支付住院期间护理费2322元，但未提供相关证据。8、申请人的工资为计量工资即按照完成的工作量计算工资，因其入职时间短无法计算月平均工资。2016年度郑州市在岗职工平均工资为61149元。裁决：“一、自本仲裁裁决书生效之日起十五日内，被申请人向申请人支付住院伙食补助费575元、一次性伤残补助金66244.75元、一次性工伤医疗补助金61149元、一次性伤残就业补助金183447元、停工留薪期工资40766元、经济补偿金5095.75元，共计357277.5元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告对该裁决不服，后诉至本院，遂引起本案纠纷。本院认为：根据《工伤保险条例》第六十二条：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，原、被告双方之间的劳动关系已经法院作出生效判决书予以确认，被告所受伤害构成工伤，原告未为被告缴纳社会保险，故原告应向被告承担相应工伤保险待遇损失。根据《河南省关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》之规定，原告应支付被告住院伙食补助费575元（25元/天×23天=575元）。关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《河南省工伤保险条例》第二十七条：五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，五级十六个月，六级十四个月，七级十二个月，八级十个月，九级八个月，十级六个月；一次性伤残就业补助金，五级五十六个月，六级四十六个月，七级三十六个月，八级二十六个月，九级十六个月，十级六个月。××的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发百分之三十。李应被鉴定为七级伤残，故原告应支付被告一次性伤残补助金66244.75元（61149元÷12个月×13个月=66244.75元），一次性伤残就业补助金183447元（61149元÷12个月×36个月=183447元）。关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被告停工留薪期为8个月，故原告应当支付被告停工留薪期工资40766元（61149元÷12个月×8个月=40766元）。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案被告出院后未继续到原告处上班，原告也未通知被告返岗，视为自2017年1月16日停工留薪期期满后双方协商一致解除劳动关系，被告在原告处工作满六个月，故原告应支付被告经济补偿金5095.75元（61149元÷12个月×1个月=5095.75元）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《河南省工伤保险条例》第二十七条，《河南省关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》之规定，判决如下:一、驳回原告河南省恒弘建筑劳务有限公司的诉讼请求；二、原告河南省恒弘建筑劳务有限公司支付被告李应住院伙食补助费575元、一次性伤残补助金66244.75元、一次性工伤医疗补助金61149元、一次性伤残就业补助金183447元、停工留薪期工资40766元、经济补偿金5095.75元，共计357277.5元，于本判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告河南省恒宏建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提出副本十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并向河南省郑州市中级人民法院预交上诉案件受理费，将诉讼费交费凭证交至本院查验。审判员  樊永鸿二〇一九年三月一日书记员  司文娟