新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民终387号 上诉人（原审原告、反诉被告）：洪新德，男，1962年1月20日出生，汉族，个体工商户，住伊宁市。 委托诉讼代理人：柴泽宇，新疆柴劲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：张治奇，男，1949年10月13日出生，汉族，农民，住新源县。 委托诉讼代理人：任海涛，新疆众合律师事务所律师。 原审第三人：银敦胜，男，1964年3月12日出生，汉族，个体工商户，住新源县。 上诉人洪新德因与被上诉人张治奇、原审第三人银敦胜买卖合同纠纷一案，不服新源县人民法院（2018）新4025民初2775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洪新德及其委托诉讼代理人柴泽宇、被上诉人张治奇的委托诉讼代理人任海涛、原审第三人银敦胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洪新德上诉请求：撤销原判，改判张治奇退还其10万元购树预付款。事实和理由：1.其在电话中提出解除合同的要约，张治奇同意该要约，双方即已达成解除合同的合意。张治奇在解除合同时并未提出赔偿损失，一审法院判决其赔偿张治奇经济损失不当。2.签订木材买卖合同后，其向张治奇支付10万元预付款，但张治奇并未向其移交树木，树木的所有权未发生转移，张治奇仍有管理树木的权利与义务。案涉树木因管理不善死亡所产生的损失，不应由其承担。3.张治奇将案涉树木以196,000元的价格卖给案外人罗有新，该价格是否公平合理，应依照当时的市场价作出评估。 张治奇辩称，洪新德提出的上诉请求其在一审中未提出，不属于二审的审理范围。根据双方的《木材买卖合同》约定，洪新德支付10万元预付款后，该树木产权转移给洪新德。洪新德在电话中提出解除合同，至于树木让其“看着弄吧”，应视为委托关系，该委托关系所产生的法律后果应由委托人承担。其依照洪新德的委托处理了树木，部分履行了案涉《木材买卖合同》，洪新德应继续支付剩余款项，并承担违约责任，同时赔偿损失。但其对此并未上诉，系认可一审判决处理结果。 银敦胜陈述，请求维持原判。 洪新德向一审法院提出诉讼请求：1.张治奇履行双方签订的《木材购买合同》；2.张治奇双倍返还其定金20万元；3.银敦胜承担连带责任；4.张治奇承担本案诉讼费用。 张治奇向一审法院提出反诉请求：1.洪新德赔偿其经济损失295,200元、违约金73,680元、地皮款8400元，合计377,280元；2.本案诉讼费用由洪新德承担。 一审法院认定事实：2013年5月26日，张治奇委托银敦胜与洪新德签订了一份《木材购买合同》，内容如下：“甲方：银敦胜、乙方：洪新德。一、经甲乙双方共同达成协商，甲方在别斯托别乡巴特巴克特村三组有片林60亩，杨树大小共计3070棵，双方协商价格每棵160元，共计491,200元。合同签订之日甲方将红头文件一份、林木采伐公示一份、张治奇全权委托书一份、林木采伐审批表两份共五份文件交给乙方。二、乙方先预付购树款10万元，产权归乙方，乙方必须在1年之内自行办理完采伐许可证后将剩余的购树款391,200元全部付清，方可采伐。三、在1年内如乙方办理不完采伐证，到期不能伐树，土地费一年2100元由乙方自行承担，此林带乙方在采伐中和村委会及村民之间如发生纠纷，由甲方协调。四、甲方在乡里的押金，包括拉树根费用由甲方付费，押金也由甲方自己去退。乙方在林业局押金由乙方挖完树根费用由乙方自付费，押金由乙方自己去退。五、双方共同遵守合同，如一方违约，则赔偿对方合同总价款15%违约金，望双方共同遵守。六、此合同一式两份，甲乙双方各执一份，自双方签字生效，具有法律效力。”同日，洪新德依约向第三人银敦胜支付树木预付款10万元。银敦胜向洪新德出具了一份收条，确认收到洪新德预付买杨树定金10万元，并将该款项转交给张治奇。洪新德未按照合同约定在一年内办理采伐许可证，也未支付剩余购树款。 2016年9月22日，张治奇办理了涉案杨树采伐许可证。同日，张治奇委托银敦胜电话告知洪新德采伐许可证已办好，要其伐树。洪新德在电话中以树的市场价格低和树都死完了为由让其自行处理、退还本钱。因涉案林木部分损毁以及市场价格持续走低，2017年1月，张治奇为减少损失，便委托银敦胜将涉案杨树以196,000元的价格销售给案外人罗有新，且已采伐完毕。 一审法院认为,合法的买卖合同关系受法律保护。洪新德与受张治奇委托的银敦胜于2013年5月26日所签订的《木材购买合同》系双方的真实意思表示，双方均应当按合同的约定履行义务。从2013年5月双方签订合同之日起到2016年9月，洪新德一直怠于履行办证、伐树、付款的合同义务。2016年9月22日，在张治奇办理完采伐许可证后委托银敦胜电话告知洪新德并要求其伐树的情况下，洪新德在电话中明确表示由张治奇自行处理涉案林木，并要求张治奇退还本钱。以上电话录音，实际上是洪新德向张治奇提出的解除原合同的新的要约，张治奇根据洪新德的该要求将涉案林木销售给他人，实际上是以自己的行为同意洪新德提出的新的要约，双方已达成解除原《木材购买合同》的合意，该意思表示不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。张治奇按照新的要约处分林木的行为不构成违约。现该涉案的林木也已出售他人，不能交付，合同的目的不能实现，故对洪新德要求张治奇履行双方签订的《木材购买合同》的诉讼请求没有事实根据和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，双方的买卖合同解除，洪新德应当赔偿张治奇的经济损失。因涉案林木没有及时采伐，管理不善导致部分树木死亡及市场价格持续走低，由此而造成的经济损失应当由洪新德承担。张治奇为减少损失扩大通知洪新德伐树，在洪新德仍不愿伐树的情况下将涉案杨树以196,000元的价格出售，该价款符合当时的杨树市场价款，且洪新德未能提供证据证实售价偏低，故对涉案杨树采伐时的市场价值为196,000元的事实予以认定。由于在双方达成新的解除合同的合意时，并未重新明确约定违约金的相关事宜，因此，对张治奇要求洪新德按原合同支付合同价款15%的违约金73680元（491200元×15%）的诉讼请求不予支持。张治奇未提供证据证实地皮款支出8400元，对该项诉讼请求不予支持。综上，洪新德的行为给张治奇造成的经济损失应当为195,200元（491,200元-100,000元-196,000元），故对张治奇要求洪新德赔偿经济损失中的195,200元的合理部分，予以支持。银敦胜作为张治奇的代理人，在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为，由被代理人对代理人的代理行为承担民事责任，故对洪新德要求、银敦胜承担连带责任的诉讼请求不予支持。本案双方的合同第二条明确约定“乙方（洪新德）先预付购树款10万元”，虽然银敦胜向洪新德出具的收条中写到“今收到洪新德预付买杨树定金10万元”，但根据双方的《木材购买合同》综合判断，该10万元应当为购树预付款而非定金。由于张治奇按照洪新德新的要约,处分林木的行为不构成违约，因此，对洪新德要求张治奇双倍返还定金20万元的诉讼请求不予支持。庭审中，洪新德辩称:“自己与第三人银敦胜通话时喝酒了，电话录音不是自己的真实意思表示”。洪新德系成年人，从双方的电话录音及对话的内容分析，其对银敦胜提出问题的答复意见思维清晰，意思表示明确，再结合其从签订合同之日起多年来一直怠于履行办证、伐树、付款义务的表现，可以认定洪新德与银敦胜的电话录音系其当时的真实意思表示，故对洪新德的以上辩称意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回洪新德的诉讼请求；二、洪新德于判决生效之日起十日内赔偿张治奇经济损失195,200元；三、驳回张治奇的其他反诉请求。本诉案件受理费3774元，由洪新德负担；反诉案件受理费6960元，由洪新德负担3601元，由张治奇负担3359元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织双方当事人进行了质证。洪新德提交其在新源县人民政府官方网站上下载的《新源县申请林木采伐许可证实施方案及流程》（以下简称实施方案及流程）和登载于《新疆林业》（2002.2）上的《新疆维吾尔自治区林木采伐管理办法》（以下简称管理办法）各一份，拟证明根据相关法规规定，办理采伐证必须提交林权证，张治奇未向其提供林权证是其不能办理采伐证的根本原因。张治奇对实施方案及流程的真实性不予确认，对管理办法的真实性确认，但认为该管理办法是否现行有效不清楚，其不予认可。银敦胜亦对上述证据不予认可。洪新德提交的两份证据来源合法，本院对其真实性予以确认，关于是否采纳上述证据，本院将在说理部分进行表述。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，新源县人民政府网站中以新源县林业局名义登载的新源县申请林木采伐许可证实施方案及流程为：一、单位（个人、集体、团体）提出申请书、出具林权证，村队出具证明材料证明林权所有者。二、由乡镇林业站填写林木采伐请示、林木采伐公示（两份、其中一份填写完毕，在当地政府公示栏公示）、林木采伐审批表两份、由乡镇林业站进行现场调查。三、林木所在乡镇出具申请林木采伐文件（红头文件）。四、林业局分管业务局长签发受理（或不受理）意见。五、如同意受理，林业局林政资源股派人到现场进行现场勘查，并作出现场查验报告，出具采伐意见。六、如同意采伐，由林业局分管业务局长在采伐审批表上签发同意采伐意见。七、县林业局出具红头文件，报县委、政府主管领导批准。八、经县委、政府主管领导批准，如批准采伐，在县林政资源股办理林木采伐许可证。九、在县林业局缴纳育林基金、签署更新造林合同。 再查明，洪新德在庭审中同意解除合同，但要求张治奇退还其林木预付款10万元。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求有关的事实和适用法律进行审查”的规定，及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，二审审理范围应限制在一审诉讼请求和审理范围之内，在一审中没有提出的诉讼请求或者虽提出但一审法院未予审理的诉讼请求，不属于二审审理范围。本案中，洪新德要求张治奇退还其10万元预付款的上诉请求，其在一审中未提出，不属于本案二审审理范围。张治奇在庭审过程中明确表示对于洪新德要求退还10万元的新增上诉请求不同意调解，洪新德可以另行起诉。 关于违约责任问题。根据实施方案及流程，张治奇已经完成办理林木采伐证的前三步，取得了林木采伐公示、林木采伐审批表两份及林木采伐红头文件，并将上述文件交予洪新德，张治奇在此过程中并未违约。根据《林木购销合同》约定，林木采伐证应由洪新德办理，但其一直怠于办证，甚至在张治奇为其办理好林木采伐证后，洪新德仍然以树木价格下跌、行情不好、树死完了为由拒绝履行伐树、付款的合同义务。据此，一审法院认定洪新德存在违约行为，并赔偿张治奇的损失并无不当。洪新德关于张治奇未向其交付林权证导致其无法办理林木采伐证的主张，无事实和合同依据，本院不予采纳。张治奇按照洪新德在电话录音中的要约将树木出售给案外人的行为亦不构成违约。 关于张治奇将案涉树木以196,000元出售给案外人是否侵害洪新德利益的问题。本院认为，张治奇已将案涉树木按照洪新德的要求出售给案外人罗有新，且该树木已采伐完毕，现场已不存在，不具备估价条件，洪新德亦未举证证明张治奇出售树木的价格过分偏低于当地杨树市场价格。故本院对于洪新德要求对案涉树木价值进行评估的主张不予采纳。 综上所述，洪新德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3774元，由上诉人洪新德负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨峻峰 审判员  刘云龙 审判员  张瑀歆 二〇一九年三月十九日 书记员  常 静