中华人民共和国北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2016）京0101民初5696号原告：株式会社百乐，住所地日本国东京都中央区京桥二丁目6番**。法定代表人：渡边广基，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：郑悦，女，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所员工。委托诉讼代理人：付磊，女，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所员工。被告：郑锡明，男，1978年8月20日出生，汉族，个体工商户，住广东省汕头市潮**。被告：北京优美嘉科技有限公司，，住所地北京市东城区东革新里**管村****楼**112、113法定代表人：郑锡明，总经理。被告：乐清市美达笔业有限公司，住所，住所地浙江省乐清市虹桥镇长山后村望虹路****div>法定代表人：章纪寿，董事长。委托诉讼代理人：付晓柳婷，北京锦臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海龙，北京锦臻律师事务所律师。被告：浙江美嘉达文具有限公司，住所地，住所地浙江省嘉兴市嘉善县干窑镇亭耀东路**iv>法定代表人：章纪寿，董事长。委托诉讼代理人：付晓柳婷，北京锦臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海龙，北京锦臻律师事务所律师。原告株式会社百乐与被告郑锡明、北京优美嘉科技有限公司（以下简称优美嘉公司）、乐清市美达笔业有限公司（以下简称美达公司）、浙江美嘉达文具有限公司（以下简称美嘉达公司）著作权权属、侵权纠纷及不正当竞争纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告株式会社百乐原委托诉讼代理人朱德强、郑悦，被告美达公司、美嘉达公司的原共同委托诉讼代理人张菲菲、付晓柳婷到庭参加诉讼，被告郑锡明、优美嘉公司经本院依法传唤未到庭应诉，本院依法缺席进行审理。第二次开庭时，原告株式会社百乐委托诉讼代理人郑悦、付磊，被告美达公司、美嘉达公司的共同委托诉讼代理人王海龙到庭参加诉讼，被告郑锡明、优美嘉公司经本院依法传唤未到庭应诉，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。原告株式会社百乐向本院提出诉讼请求：1、判令四被告立即停止侵害原告“FRIXIONBALL（Ver.2006）图案”和“FRIXIONBALL(Ver.2007)图案”著作权的行为，即被告郑锡明、优美嘉公司停止销售侵害原告“FRIXIONBALL（Ver.2006）图案”和“FRIXIONBALL(Ver.2007)图案”著作权的商品，被告美达公司、美嘉达公司停止生产销售侵害原告“FRIXIONBALL（Ver.2006）图案”和“FRIXIONBALL(Ver.2007)图案”著作权的商品；2、判令四被告停止涉案不正当竞争行为，即被告郑锡明、优美嘉公司停止销售侵犯原告知名商品特有装潢“”、“”的商品，被告美达公司、美嘉达公司停止生产、销售侵犯原告知名商品特有装潢“”、“”的商品；3、判令四被告共同赔偿原告涉及侵犯著作权的经济损失80万元、涉及不正当竞争行为的经济损失20万元及维权合理支出6万元（包括公证费、翻译费、调查费）；4、判令四被告共同承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原告成立于1918年，至今已有近百年发展历史，是日本及全球最具规模的书写工具制造商，其品牌PILOT（百乐）是全球书写工具的领先品牌。原告已在中国、美国、德国、法国等地设立分公司，PILOT文具已畅销世界100多个国家和地区，主要有圆珠笔、可擦笔、铅芯笔、绘图笔等。2004年，原告在中国成立独资子公司百乐贸易（深圳）有限公司（以下简称深圳百乐公司），由其管理在中国的分公司及各地办事处。2006年，原告研制成功的可写可擦的温控笔在法国上市，其后可擦笔受到各国消费者的欢迎。《中国制笔》2015年刊登的一篇论文就提到了原告2006年开发的热敏可逆变色产品FRIXION可擦笔。2007年底，原告的FRIXION可擦笔进口到中国，2008年在中国上市。原告为可擦笔设计了一系列专门图案：2006年版为时尚狂野纹身图案；2007年版为酷似大理石纹路又如墨汁流淌后的痕迹，层次分明、纹路清晰、疏密有间、错落有致、伴有跃动感、富于变化又极具章法，极富时尚感；原告将上述图案进行了著作权登记，即国作登字-2015-F-00236649号FRIXIONBALL（Ver.2006）图案和国作登字-2015-F-00236648号FRIXIONBALL(Ver.2007)图案。原告通过深圳百乐公司在中国进行积极的推广，多次参加行业内展览，并赞助了“第九届全国中小学生创新作文大赛”。深圳百乐公司早在2011年6月23日即在新浪网开通官方微博，介绍各种“摩磨擦”牌可擦笔以及各地促销活动、参加展会等情况。在中国市场上，带有FRIXIONBALL（Ver.2006）图案、FRIXIONBALL(Ver.2007)图案的可擦笔（在中国呼叫为“摩磨擦”）受到了消费者好评。原告的“摩磨擦”可擦笔已在行业内、消费者中享有较高声誉。原告认为，其生产的可擦笔自2007年进入中国已经成为知名商品，FRIXIONBALL（Ver.2006）图案和FRIXIONBALL(Ver.2007)图案已成为原告知名商品可擦笔的特有装潢，FRIXIONBALL（Ver.2006）图案的特有性特现在其为时尚狂野的纹身图案，基础是美术作品的著作权，具有独创性；FRIXIONBALL(Ver.2007)图案的特有性体现在其酷似大理石纹路，又如墨汁流淌后的痕迹，层次分明、纹路清晰、疏密有间、错落有致、伴有跃动感、富于变化又极具章法，极富时尚感。郑锡明系北京市永外城文化用品市场A2-73号店铺的经营者，原告2016年2月25日在该店铺购买的产品与美达公司官网上展示的产品一致，产品上有与涉案FRIXIONBALL(Ver.2007)图案及相应特有装潢相同的图案，因该店铺门头及名片上显示了优美嘉公司，故该产品由郑锡明、优美嘉公司共同销售。另，优美嘉公司还是一个销售原告产品的文化用品经营者。美达公司、美嘉达公司均是由章纪寿和赵春香投资成立的以文具、笔的制造和销售为主营业务的企业，法定代表人均为章纪寿。美达公司和美嘉达公司是集设计、生产、制造、开发为一体的专业制造公司，专业生产圆珠笔、活动铅笔、中性笔等。因此四被告完全了解原告的产品、涉案著作权图案、装潢以及其知名度，但美达公司、美嘉达公司不但未采取合理避让措施避免市场混淆，反而将原告享有著作权的特为其知名商品“摩磨擦”可擦笔设计的专门图案用于自己的同类产品——可擦笔上作为产品的装潢。原告发现，美达公司和美嘉达公司不但在自己的同类产品上使用了侵犯原告著作权的图案，其法定代表人和股东还将带有原告涉案美术作品图案的可擦笔申请了外观专利，故被告侵权的主观恶意明显。根据美达公司发布的信息，其在西安、广州、山东、石家庄、昆明、长沙和上海有分公司，且淘宝上也有侵权产品的销售。根据2015年第七期及2016年第二期《全国制笔信息》，245家规模以上制笔企业2014年1-12月实现利润15.21亿元，255家规模以上制笔企业2015年1-9月实现利润12.39亿元，而美达公司生产销售的文具产品共106个品种，本案侵权产品有3种（K105笔、8626笔、8627笔），则美达公司2014年和2015年因侵权所获利润为359053元。鉴于郑锡明、优美嘉公司系美达公司、美嘉达公司的代理经销商，涉案侵权产品系美达公司、美嘉达公司生产，故四被告共同侵犯了原告的涉案美术作品著作权，并构成擅自使用原告知名商品的特有装潢的不正当竞争行为，其侵权的主观恶意明显、情节严重，故要求四被告共同赔偿原告经济损失100万元。综上，原告诉至法院要求判如所请。被告郑锡明未到庭应诉，邮寄了书面答辩意见，辩称：北京市东城区东革新里42号永外城文化用品市场A2-73号由郑锡明经营，系在专业文化用品市场注册并合法经营销售文化用品的单位。郑锡明销售的被控侵权产品系通过美达公司订货，仅取得了少量样品。美达公司为专门从事文化用品生产的厂家，郑锡明并不知晓其销售的产品存在侵权纠纷，已经提供了产品出处，且被控侵权产品的销售情况不好，后期未再进行订货销售，故应当免责。综上，不同意原告的诉讼请求。被告优美嘉公司未到庭应诉，邮寄了书面答辩意见，辩称：北京市东城区东革新里42号永外城文化用品市场LA-611号由优美嘉公司经营，系在专业文化用品市场注册并合法经营销售文化用品的单位。优美嘉公司销售的被控侵权产品系通过美达公司订货，仅取得了少量样品。美达公司为专门从事文化用品生产的厂家，优美嘉公司并不知晓其销售的产品存在侵权纠纷，已经提供了产品出处，且被控侵权产品的销售情况不好，后期未再进行订货销售，故应当免责。综上，不同意原告的诉讼请求。被告美达公司、美嘉达公司辩称：不同意原告的全部诉讼请求，理由如下：1、二被告未侵犯原告的涉案美术作品著作权。二被告认可美达公司是涉案全部被控侵权产品的生产者，美达笔业网由美达公司经营，美嘉达公司是美达笔业淘宝店的经营者，但美嘉达公司仅是销售商，销售的产品均来自于美达公司，美嘉达公司已经尽到了注意义务，不应承担赔偿责任。二被告不认可涉案被控侵权产品上的图案与原告主张著作权的美术作品图案完全相同；即使相同，原告主张享有著作权的图案内容要素过于简单，不构成作品；即使构成作品，涉案被控侵权产品使用的图案均来源于二被告法定代表人享有的外观设计专利，原告的涉案美术作品著作权登记时间是2015年，晚于二被告法定代表人取得外观设计专利的时间2009年1月8日。2、二被告不构成对原告的不正当竞争行为。原告的证据不足以证明其生产的可擦笔构成知名商品。原告主张的特有装潢“”、“”系原告享有著作权的作品，原告已就该图案主张二被告构成著作权侵权，其不能再主张“”、“”构成特有装潢。原告主张的“”、“”图案过于简单，不具有特有性，且涉案被控侵权产品上使用的图案与原告主张的特有装潢不构成相同。3、美达公司2014年已停止生产被控侵权产品，官方网站、美达笔业淘宝店及马可波罗网上均已不存在被控侵权产品；即便构成侵权，根据美达公司的增值税申报表，其2014年、2015年的销售总额每年均不到20万元，每支笔售价3元左右，利润非常低；且一般美术作品侵权赔偿的金额是美术作品稿酬的2-5倍，本案原告主张享有著作权的作品构图简单，不具有独创性，稿酬大约为1000元，即便按照5倍计算，赔偿金额应为1万元，故原告主张的经济损失过高，缺乏依据，且原告未举证证明其为本案支出了合理费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据并陈述了意见，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明如下事实：一、与原告主张权利相关的事实原告于2015年11月27日就美术作品FRIXIONBALL（Ver.2006）图案在中华人民共和国国家版权局进行了作品登记，国作登字-2015-F-00236649号作品登记证书显示作者及著作权人均为原告，创作完成时间2005年7月13日，首次发表时间2006年1月1日；该作品登记证书后附有该美术作品图案“”。原告于2015年11月27日就美术作品FRIXIONBALL(Ver.2007)图案在中华人民共和国国家版权局进行了作品登记，国作登字-2015-F-00236648号作品登记证书显示作者及著作权人均为原告，创作完成时间2006年12月1日，首次发表时间2007年3月1日；该作品登记证书后附有该美术作品图案“”。原告为证明其在中国积极推广“摩磨擦”可擦笔，该产品及涉案美术作品的知名度高，提交了以下证据：1、《全国制笔信息》2012年刊登的文章《第106届中国文化用品商品交易会花絮》，载明“第106届中国文化用品商品交易会暨中国国际制笔文具博览会于2012年5月31日-6月2日在上海新国际博览中心隆重开展……日本百乐……等企业带来了最新文具产品”。2、国际文仪网2014年6月12日刊登的文章《讲述百乐摩磨擦背后的故事》、2014年8月20日刊登的文章《南国书香节另眼看：文具展馆喧宾夺主》打印件，前者载明“第108届中国文化用品商品交易会已经开幕……百乐今年没有带来新品，但……我们看到了一个摩磨擦的大聚会，从2008年到2014年，各种摩磨擦款式悉数登场……百乐摩磨擦究其根本是一只可擦笔……”；后者载明“本届书香节文具展馆里……百乐笔买三送二，单价比较高的百乐笔的多买多送方案确实也集聚了不少人气，虽然单价高，但质量摆在那儿，摩磨擦谁人能比”等内容。3、深圳百乐公司的产品宣传册及2008年11月文仪办公杂志上刊登的百乐摩磨擦笔产品广告，其中摩磨擦笔产品上使用了涉案美术作品。4、深圳百乐公司（甲方）与重庆课堂内外杂志有限责任公司（乙方）2014年3月签订的《第九届全国中小学生创新作文大赛合作协议》及现场宣传照片打印件。前者载明甲方赞助支持本次比赛，出资20万元现金，并提供型号为P500、LFB-20EF、百乐高级钢笔等价值26.3万元的比赛用笔；后者中的百乐摩磨擦笔产品上使用了涉案美术作品。5、深圳百乐公司2011年至2015年微博内容打印件，显示对百乐摩磨擦笔产品进行了相关介绍。6、国家图书馆科技查新中心于2016年1月14日出具的文献复制证明，其中《文体用品与科技》（2010.10）刊登了文章《百乐摩磨擦一笔制胜》，《时代商报》（2010.12）刊登了文章《“间谍笔”溜进校园——字写完用橡胶头摩擦后消失，冷冻之后恢复》，《名牌时报》（2010.8）刊登了文章《百乐摩磨擦“出奇制胜”瞄准中国市场》，《现代教育报》（2010.8）刊登了文章《开学大搜罗新文房四宝》，《北京青年报》（2010.8）刊登了文章《百乐摩磨擦“出奇制胜”让墨水笔迹瞬间消失》，《生活周刊》（2010.8）刊登了文章《百乐摩磨擦一笔当先“出奇制胜”》，《青年报》（2010.9）刊登了文章《一笔一画写字有“乐”》，《北京娱乐信报》（2010.8）刊登了文章《开学季奇特文具受热捧》。7、网页打印件，显示搜狐网2010年9月刊登了文章《品牌文具走俏市场百乐摩磨擦“出奇制胜”》，中国制笔协会网2011年3月、5月刊登了文章《百乐制笔公司摩磨擦新品首登中国》《百乐就是好笔——访百乐贸易（深圳）横井秀雄先生》，爱科技网2012年3月刊登了文章《涂画再生缘百乐摩磨擦多彩画图笔上手试玩》，理想生活实验室网2013年6月刊登了文章《三色摩磨擦领衔，百乐新品和经典款中性笔们实验室集中玩》，国际文仪网2013年2月刊登了文章《分辨百乐摩磨擦真伪！审视你的冷静度》，中国品牌大全网刊登的文章《推荐：中性可擦笔哪些知名品牌好》。原告主张证据6、7中对于百乐摩磨擦笔产品进行相关介绍的报道文章中所附的笔产品图形上使用了涉案美术作品图案。8、（2017）京长安内经证字第6406号公证书，显示2017年3月8日，申请人中国国际贸易促进委员会专利商标事务所因维护其代理的株式会社百乐权益需要，委派其代理人在北京市长安公证处公证人员的监督下，来到北京市沙子口东革新里42号的永外城文化用品市场，在该市场的一层B1-01店铺购买了“20EFBL笔”12支和“BL-FRP5笔”12支。“20EFBL笔”型号笔产品包装盒上显示“品牌：百乐，原产地：日本，深圳百乐公司”等内容，笔身整体呈现黑色，笔产品上标有“”图案及“FRIXION”等字样。“BL-FRP5笔”型号笔产品包装盒上显示“PILOTCorporation，深圳百乐公司”等内容，笔身整体呈现蓝色，笔产品上标有与原告主张权利的“”图案中灰色部分相同的线条花纹及“FRIXION”等字样。被告美达公司、美嘉达公司认可上述除证据2、5、7外其他证据的真实性，亦认可证据8中所购买商品的生产者为原告，但不认可证明目的，以证据8的申请人并非原告，与本案无利害关系为由不认可该证据的合法性。原告为证明“”、“”图案已成为其可擦笔的特有装潢，提交了必应搜索查询结果的网页打印件，显示必应搜索“摩磨擦”、“FRIXION”的结果包含笔产品图片，其中显示“摩磨擦”、“FRIXION”、“”、“”等图案、字样。被告美达公司、美嘉达公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的。二、与被控侵权主体及侵权行为相关的事实2012年3月28日，郑锡明取得个体工商户营业执照，经营场所为北京市东城区东革新里**北京市永外城文化用品市场**，经营范围为销售文化用品。优美嘉公司成立于2010年7月26日，经营范围包括技术开发；销售文化用品、体育用品、工艺品、服装、鞋帽、日用品、五金交电、机械设备等，法定代表人为郑锡明。美达公司成立于2000年3月2日，股东为章纪寿、赵春香，经营范围包括文具、圆珠笔、中性笔、电子元件制造、销售。美嘉达公司成立于2012年5月29日，股东为章纪寿、赵春香，经营范围包括制造、加工、销售：笔类及其他文具、差速自控器、电子元器件；销售：礼品、工艺品、塑料制品；进出口业务。2016年2月23日，申请人中国国际贸易促进委员会专利商标事务所因维护其代理的株式会社百乐权益需要，委派其代理人在北京市长安公证处公证人员的监督下，使用公证处计算机，对互联网上有关内容进行了如下证据保全行为：（一）在IE浏览器中输入“http：//www.wzmida.com/”，进入美达笔业网站，点击“关于我们”显示“温州市乐清美达笔业有限公司……是一家集设计、生产、制造、开发为一体的专业制造公司，专业生产圆珠笔、活动铅笔、中性笔等……”，点击“产品展示”-“可擦笔系列”中的“MD-Y8627可擦笔”，笔身整体呈白色，笔杆上标有“”图案；点击“产品展示”-“可擦笔系列”中的“MD-K105可擦中性笔”，笔身整体分别呈现透明状蓝、红、紫、黑色，笔杆上标有与原告主张权利的“”图案中灰色部分基本相同的线条花纹。登录工信部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，查询备案/许可证号为浙I**备05007553号的备案信息，显示网站的主办单位为美达公司。（二）在IE浏览器地址栏中输入“https：//shop142759637.taobao.com”，进入淘宝网中的美达笔业店铺，显示该店铺经营者为美嘉达公司。（三）在IE浏览器地址栏中输入“http：//wzmida.1688.com/?spm=0.0.0.0.6QQ×××-”，进入1688网站中的美达笔业店铺，该店铺经营者为美达公司，点击“公司档案”-“企业自传资质”项下的“产品类证书”和“其他证书”，显示美达公司生产的“美达牌卡通圆珠笔”被中国制笔协会授予中国制笔名牌产品，美达公司2007年5月25日被中国制笔协会增补为第六届理事会理事单位。（四）在IE浏览器地址栏中输入“http：//china.makepolo.com/product-detail/100278341106.html”，进入马可波罗网中的“美达可擦中性笔日本百乐”产品页面，显示该产品型号为K-105，供应商为美达公司，产地为温州乐清美达笔业，联系人为章纪寿，产品笔身整体分别呈透明状蓝、红、紫、黑等色，笔身上标有与原告主张权利的“”图案中灰色部分基本相同的线条花纹，产品包装盒上标有“美达笔业”等字样。（五）在IE浏览器地址栏中输入“http：//company.zhaopin.com/CC276870133.htm”，进入智联招聘网中的美嘉达公司招聘页面，显示“浙江美嘉达文具有限公司（原温州市乐清美达笔业有限公司）……是一家集设计、开发、生产、制造为一体的，专注于文具事业的综合文具公司……”。（六）在IE浏览器地址栏中输入“http：//jsxww.zjol.com.cn/jsnews/system/2013/03/01/016141472.shtml”，进入嘉善新闻网2013年3月1日刊登的《干窑镇：项目推进春潮涌》文章页面，显示“2月27日，该镇两个千万元以上工业项目——浙江邦正科技有限公司和浙江美嘉达文具有限公司双双破土动工……”。北京市长安公证处就上述过程出具了（2016）京长安内经证字第4595号公证书。原告主张美达公司在美达笔业网、马可波罗网销售的K105可擦笔上使用了与涉案国作登字-2015-F-00236648号美术作品完全相同的“”图案；主张美达公司在美达笔业网销售的MD-Y8627可擦笔上使用了与涉案国作登字-2015-F-00236649号美术作品完全相同的“”图案。原告还主张美达笔业网销售的MD-Y8627可擦笔以及K105可擦笔使用的前述图案，与其主张的特有装潢即涉案两个美术作品图案分别相同。因美达公司的网站展示了该产品，且马可波罗网站上显示产品的供应商、产地为美达公司，而智联招聘网中美嘉达公司宣称其原为美达公司，且两公司的股东及法定代表人相同，故涉案被控侵权产品系美达公司与美嘉达公司共同生产，二被告共同侵犯了原告国作登字-2015-F-00236648号以及国作登字-2015-F-00236649号美术作品的著作权，并构成擅自使用原告知名商品的特有装潢的不正当竞争行为。被告美达公司、美嘉达公司认可该公证书的真实性，亦认可美达笔业网销售的MD-Y8627可擦笔、K105可擦笔及马可波罗网销售的K105可擦中性笔均系由美达公司生产，但以公证申请人并非原告，与本案无利害关系为由不认可公证书的合法性，亦不认可证明目的。2016年2月25日，申请人中国国际贸易促进委员会专利商标事务所因维护其代理的株式会社百乐权益需要，委派其代理人在北京市长安公证处公证人员的监督下，来到北京市东城区永外东革新里42号永外城A2-72-73号（据名片显示），购买了送货单上显示名称为圆珠笔8626（数量：36支）的物品，同时现场取得了北京市国家税务局通用机打发票发票联、名片及送货单各一张。随后申请人的代理人对上述地点、物品、发票、名片、送货单进行了拍照。店铺门头上显示“LPS乐普升优美嘉文具”，名片上显示“北京优美嘉科技有限公司（中国文具十大经销商），地址：北京，地址：北京市东城区永外东革新里**永外城**0-87255655、67215536、010-8788****”，送货单上显示“圆珠笔8626，数量36，单价1.65元，金额59.4元”及“A2-73”等内容。购买的物品经公证处加封后交由申请人自行保管。北京市长安公证处对上述过程出具了（2016）京长安内经证字第3917号公证书。经勘验，上述被控侵权产品的包装盒上显示“美达笔业NO：32-46-8626可擦圆珠笔”等字样，产品笔身整体分别呈透明状蓝、紫、黑色，笔身上标有与原告主张权利的“”图案中灰色部分基本相同的线条花纹。原告主张上述图案与涉案国作登字-2015-F-00236648号美术作品图案相同，与原告主张的特有装潢“”图案相同；因上述店铺的地址为永外城A2-73号，该地址系郑锡明经营的店铺地址，而店铺门头显示“优美嘉文具”，名片上显示优美嘉公司，故上述被控侵权产品由郑锡明、优美嘉公司共同销售，由美达公司生产，三被告共同侵犯了原告国作登字-2015-F-00236648号美术作品的著作权，并构成擅自使用原告知名商品的特有装潢的不正当竞争行为。被告美达公司、美嘉达公司认可该公证书的真实性，亦认可上述被控侵权产品系由美达公司生产，但以公证申请人并非原告，与本案无利害关系为由不认可公证书的合法性，亦不认可证明目的。2016年2月23日、3月1日，申请人中国国际贸易促进委员会专利商标事务所因维护其代理的株式会社百乐权益需要，委派其代理人在北京市长安公证处公证人员的监督下，分别进行了如下证据保全行为：（一）使用公证处计算机，在IE浏览器地址栏中输入www.taobao.com，进入淘宝网首页，在首页搜索框中输入“美达笔业”进行搜索，点击搜索结果中的“浙江美嘉达文具有限公司”美达笔业淘宝店铺展示的“美达笔业热敏可擦圆珠笔文具用品签字笔0.5mm蓝色MD-8627”，分别点击购买该型号天蓝色笔12支、深蓝色笔12支、红色笔12支、黑色笔24支；点击搜索结果中的“浙江美嘉达文具有限公司”美达笔业淘宝店铺展示的“美达笔业热敏可擦圆珠笔文具用品签字笔0.5mm蓝色MD-8626”，分别点击购买该型号紫色笔12支、红色笔12支、蓝色笔12支及黑色笔24支，选择寄送地址为北京市东城区朝阳门北大街6号首创大厦9层北京长安公证处。（二）在北京市东城区朝阳门北大街6号首创大厦9层收取了快递人员送来的编码为1201912514855号的包裹，并对包裹外观及包裹内的物品（8626型号红色笔12支、蓝色笔12支、紫色笔12支、黑色笔24支；8627型号天蓝色笔12支、深蓝色笔12支、红色笔12支、黑色笔24支等）进行现场拍照。北京市长安公证处对上述过程分别出具了（2016）京长安内经证字第4596、4242号公证书。经勘验，上述被控侵权的8626型号可擦笔笔身整体分别呈透明状黑、蓝、紫、红色，笔身上标有与原告主张权利的“”图案中灰色部分基本相同的线条花纹，被控侵权的8627型号可擦笔笔身整体呈白色，笔杆上标有“”图案，包装盒上显示“美达笔业”等字样。原告主张上述8626型号可擦笔上使用的图案以及8627型号可擦笔上使用的图案，分别与涉案国作登字-2015-F-00236648号以及国作登字-2015-F-00236649号美术作品的图案相同，且前述被控侵权产品上使用的图案与原告主张的特有装潢“”、“”分别相同。上述被控侵权产品系由美嘉达公司销售、美达公司生产，二被告共同侵犯了原告的国作登字-2015-F-00236648号以及国作登字-2015-F-00236649号美术作品的著作权，并构成擅自使用原告知名商品的特有装潢的不正当竞争行为。被告美达公司、美嘉达公司认可上述公证书的真实性，亦认可上述被控侵权产品系由美嘉达公司销售、美达公司生产，但以公证申请人并非原告，与本案无利害关系为由不认可公证书的合法性，亦不认可证明目的。原告为证明四被告应共同承担涉案侵权责任，提交了以下证据：1、（2015）京长安内经证字第33416号、（2016）京长安内经证字第3626号公证书，显示2015年12月25日、2016年2月23日，申请人中国国际贸易促进委员会专利商标事务所因维护其代理的株式会社百乐权益需要，委派其代理人在北京市长安公证处公证人员的监督下，分别进行了如下证据保全行为：（1）使用公证处电话，先后拨打电话号码0577-86555239、010-67281705、020-81234512、021-51806966、021-54313035、0577-61380488、0311-8606****，与接听方进行通话，并进行同步录音。通话主要内容为：代理人拨打0577-61380488，提示音为“欢迎致电温州乐清美达笔业有限公司”，代理人询问美达公司的北京、上海和广州办事处信息，对方告知“北京的话你联系那个0311-86064109……我们北京这块是给石家庄做……石家庄是我们办事处……上海的话你直接联系我这边……广州的话你联系180XXXX****，广州的（联系人）姓陈，石家庄的（联系人）姓王”。代理人拨打0311-86064109，对方确认是美达公司在石家庄的办事处，代理人询问其地址及如何购买后，对方告知“我这边（是）库房啊，没有店面……我们北京有代理商……沙子口永外城的二楼……优美嘉文具”。（2）使用公证处计算机，在IE浏览器地址栏中输入“http：//wzmida.1688.com”，进入1688网站中的美达笔业店铺，进行屏幕录像，显示“美达公司的主要产品包括金属活动铅笔系列、圆珠笔系列、可擦笔系列，年生产能力在行业排名前茅，拥有西安、广州、山东、昆明、长沙、石家庄、上海七大分公司，产品远销欧洲、南美、泰国、中东等国家和地区”等内容。原告主张美达公司在1688网上的宣传视频证明其规模大，故其产品销售量也应巨大；电话录音中的永外城二楼优美嘉文具是指优美嘉公司，该公司的法定代表人为郑锡明，二者共同经营北京市永外城文化用品市场A2-73号店铺，因录音中提到优美嘉公司是美达公司的北京代理商，代理商的注意义务应当高于普通销售者的注意义务，故郑锡明、优美嘉公司应当与美达公司、美嘉达公司共同承担侵权责任。2、嘉善人事人才网及嘉善新闻网页面打印件，前者显示美嘉达公司的招聘页面载有“浙江美嘉达文具有限公司（原温州市乐清美达笔业有限公司）是一家集设计、开发、生产、制造为一体的，专注于文具事业的综合文具公司……”；后者显示2013年3月1日刊登的《【建设县域科学发展示范点】狠抓项目推进力争开门红》文章载有“近日，干窑镇工业功能区内的两个浙商回归项目——浙江邦正科技有限公司、浙江美嘉达文具有限公司双双破土动工……总投资3000万元的美嘉达文具用地13亩”等内容。被告美达公司、美嘉达公司认可上述证据的真实性，但不认可证明目的，以证据1的申请人并非原告，与本案无利害关系为由不认可该证据的合法性。原告为证明其在2006年已研制成功可擦笔，并于2007年进口至中国，四被告应当知晓涉案美术作品及原告产品的装潢，且曾被行政处罚过，具有侵权的主观恶意，提交了以下证据：1、《中国制笔》2015年第3期刊登的文章《热敏可逆变色中性墨水微胶囊色浆性能研究》，载明“依据2006年PilotPens公司开发的热敏可逆变色产品PriXionerasablepensorhighlighters在DSC以及变色机理方面的各种性能进行了叙述……”及“参考文献：DemonstrationofThermodynamicsandKineticsUsingFriXionErasablePens”。2、（2016）京长安内经证字第4530号公证书及翻译件，翻译件系商业发票一张，载明株式会社百乐2007年11月30日向深圳百乐公司发送订单号为PO-071129(LFB)的货物。3、（2016）京长安内经证字第1540号公证书，显示2016年1月19日，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所因维护其代理的株式会社百乐权益需要，委派其代理人在北京市长安公证处公证人员的监督下，使用公证处计算机对互联网上有关内容进行了如下证据保全行为：（1）在IE浏览器地址栏中输入“http：//product.dangdang.com/……”，进入当当网的优美嘉专营店页面，该店销售有百乐摩磨擦橡皮等产品，联系电话为010-8788****。（2）在IE浏览器地址栏中输入“http：//shop1369414689970.1688.com/page/contactinfo.htm?spm=a2615.7691481.0.0.9ZFziQ”，进入1688网站中的优美嘉公司页面，显示该公司的电话为010-8788****，地址为北京市东城区永外城市，地址为北京市东城区永外城市场美嘉公司电话与当当网的优美嘉专营店电话一致，故当当网的优美嘉专营店系优美嘉公司经营，其作为同时销售株式会社百乐产品的文化用品经营者，应当知晓正品与仿品的区别，故具有侵权的主观恶意。4、载有申请日分别为2009年1月8日、2012年6月19日、2012年12月24日，申请号分别为200930002162.9、201230262874.6、201230664419.9，专利权人均为章纪寿，均使用在可擦圆珠笔产品上的外观设计专利证书；载有申请日为2011年5月20日，申请号为201130129513.X，专利权人为章纪寿，使用在笔产品上的外观设计专利证书；载有申请日为2009年12月11日，申请号为200930382628.2，专利权人为赵春香，使用在笔（可擦）产品上的外观设计专利证书。原告主张该证据证明被告美达公司、美嘉达公司侵权的主观恶意明显。5、乐清市工商行政管理局2009年6月15日出具的乐工商处字[2009]第299号行政处罚决定书，载明“美达公司未经‘株式会社百乐’‘FRIXION’商标注册人的许可，擅自从2009年2月初开始在其生产的型号为‘32-46-8626’的圆珠笔上标注‘FRIXION’商标，其中700只圆珠笔已销售到大连，销售额585元，其余5436只圆珠笔以及2000只圆珠笔外壳配件,于2009年4月8日被虹桥分局执法人员在该公司车间、仓库查获。上述物品总价值5265.6元。根据《商标法》第五十三条、《商标法实施条例》第五十二条规定，决定处罚如下：罚款15000元，责令停止侵权行为，没收违法财物。”原告主张该证据证明被告美达公司侵权的主观恶意明显。被告美达公司、美嘉达公司认可上述证据的真实性，但不认可证明目的，以证据3的申请人并非原告，与本案无利害关系为由不认可该证据的合法性。原告为证明四被告因侵权所获利润巨大，提交了《全国制笔信息》2015年第7期及2016年第2期刊登的行业统计信息，载明“根据国家统计局2014年1-12月对245家规模以上制笔企业统计结果分析：制笔行业实现利润15.21亿元；根据国家统计局2015年1-9月对255家规模以上制笔企业统计结果分析：制笔行业实现利润12.39亿元”等内容。原告主张美达公司生产销售的文具共106个品种，而本案侵权产品共3种，故其2014年所获侵权利润计算为15.21亿元÷245÷106*3=175702元，2015年所获侵权利润计算为12.39亿元÷9*12÷255÷106*3=183351元，两年总利润为359053元，考虑到四被告主观恶意的程度，故原告主张经济损失共计100万元。被告美达公司、美嘉达公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的。三、与本案有关的其他事实原告为证明其主张的涉案美术作品公开发表时间早于美达公司和美嘉达公司法定代表人章纪寿申请带有原告主张的涉案美术作品图案的可擦笔外观设计专利的时间，还提交了以下证据：1、国家图书馆科技查新中心于2016年3月16日出具的文献复制证明及相关内容翻译件，其中《产经快讯》（2007.3）刊登了文章《写错了用这支笔“消除”》，《WEDGE》（2007.7）刊登了文章《畅销厂商的内幕159持续30年的研发灯光消除了字迹百乐公司能消除字迹的“摩磨擦圆珠笔”（frixionball）》，《日经动向》（2007.8）刊登了文章《8位：“摩磨擦圆珠笔”（frixionball）》，《日经经济》（2007.9）刊登了文章《特集辜负客户受欢迎的原因“令人吃惊”》，《月刊大未来》（2007.11）刊登了文章《集中了百乐公司技术结晶的产品：“用热量消除字迹”的圆珠笔！》，《日经动向》（2007.9）刊登了文章《三十多年的圆珠笔攻略战让“消除字迹”变为可能的微观战场》，上述报道文章对百乐摩磨擦（FRIXTION）笔产品进行了相关介绍。原告据此主张前述报道文章中介绍的百乐摩磨擦笔产品上带有涉案美术作品图案以证明其对涉案美术作品图案享有在先著作权，但即使介绍内容中显示有笔产品的图形，并不能清晰地展现笔身上使用了涉案美术作品图案。2、在日本专利局官网查询的申请日分别为2005年8月1日、2006年12月1日，申请号分别为D2005-22289、D2006-33212，注册号分别为D1276099、D1314813，注册日分别为2006年5月26日、2007年11月12日，专利权利人均为株式会社百乐，均使用于圆珠笔产品上的外观设计专利查询网页打印件及翻译文件，其上显示笔身上分别使用了“”和“”图案，原告据此主张带有“FRIXIONBALL（Ver.2006）图案”和“FRIXIONBALL(Ver.2007)图案”的可擦笔分别于2006年5月26日和2007年11月12日在日本取得外观设计专利权，以证明其主张的涉案美术作品在取得专利权之时已在日本专利局官网公开发表。3、在国家知识产权局查询的申请日为2006年1月27日，申请号为2006300028605，授权公告号为CN3652271，授权公告日为2007年5月30日，专利权人均为株式会社百乐的中国专利公布公告网页打印件，其上显示笔杆局部图案展开图使用了“”图案，原告据此证明带有“FRIXIONBALL（Ver.2006）图案”和“FRIXIONBALL(Ver.2007)图案”的可擦笔于2007年5月30日在中国取得外观设计专利权。4、（2017）京长安内经证字第6355号公证书及部分内容翻译件，公证书显示2017年3月10日，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所因维护其代理的株式会社百乐权益需要，委派其代理人在北京市长安公证处公证人员的监督下，使用公证处计算机对互联网上有关内容进行了如下证据保全行为：在IE浏览器地址栏中输入“http://www.papetierdefrance.com/”，进入法国文化用品期刊网站首页，依次点击“magazine”-Archives2006”-“MAI2006”图片下方的[Télécharger],点击“打开（O）”选项打开来自“papetierdefrance.com的LePapetierDeFrance.pdf”文件，其中《法国文化用品》（2006年5月）载明了“FRIXIONball前所未见……www.pilotpen.comPILOT”等字样，上述文章在介绍百乐摩磨擦（FRIXTION）笔产品时使用了“”图案；再次点击“Archives2006”-“JUIN/JUILLET2006”图片下方的[Télécharger]，点击“打开（O）”选项打开来自“papetierdefrance.com的LePapetierDeFrance.pdf”文件，其中《法国文化用品》（2006年6/7月）载明了“创新革新FriXion”、“通过Pilot的FRIXION与其在市场上的独特技术……”以及“PilotFrixion，一种采用新型热感应墨水的崭新修正技术。（Pilot）”等字样，上述文章在介绍百乐摩磨擦（FRIXTION）笔产品时使用了“”图案；原告据此主张其对涉案的两个美术作品图案拥有在先著作权。被告美达公司、美嘉达公司认可证据1、3、4的真实性，认为证据2和4属于域外证据，不认可其合法性，上述证据的证明目的均不予认可。原告为证明美达公司法定代表人章纪寿涉及多起知识产权侵权纠纷，提交了（2014）黄埔民三（知）初字第159号民事判决书、（2014）温乐知民初字第294、296、297号民事判决书，被告美达公司、美嘉达公司认可上述证据的真实性认可，但不认可其关联性。被告美达公司为证明其销售额小，被控侵权产品仅是其众多产品中的少数，原告主张的经济损失过高，提交了产品宣传册及增值税纳税申报表。增值税纳税申报表显示美达公司2014年度、2015年度应税货物销售额分别为1665716.87元、1488876.3元。原告认可上述证据的形式真实性，不认可内容真实性及证明目的。另查，原告未就其本案主张的合理支出6万元提交票据。上述事实，有原告提交的杂志、公证书及封存实物、作品登记证书、产品宣传册、广告、协议、照片打印件、文献复制证明、外观设计专利证书、网页打印件、翻译件、民事判决书、行政处罚决定书，被告美达公司提交的产品宣传册、增值税纳税申报表及当事人的陈述等证据在案佐证。本院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告郑锡明、优美嘉公司经本院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，本院依法缺席判决。鉴于本案原告株式会社百乐为外国法人，故本案为涉外知识产权民事纠纷案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条规定，知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。在本案中，鉴于被请求保护地为中华人民共和国，故本案关于涉案美术作品著作权的归属及内容、侵权责任以及涉案不正当竞争行为是否成立等问题均应适用中华人民共和国法律。本案争议的焦点问题为四被告的涉案行为是否侵犯了原告国作登字-2015-F-00236648号以及国作登字-2015-F-00236649号美术作品的著作权，是否构成擅自使用他人知名商品的特有装潢的不正当竞争行为，以及是否应当承担相应的法律责任。第一，关于四被告的涉案行为是否侵犯了原告国作登字-2015-F-00236648号以及国作登字-2015-F-00236649号美术作品的著作权。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，原告提交的“”、“”图案体现了一定艺术美感，具有独创性，属于《中华人民共和国著作权法》所规定的美术作品。在无相反证据的情况下根据作品登记证书的记载，本院依法认定原告系涉案国作登字-2015-F-00236649号“FRIXIONBALL(Ver.2006)图案”、国作登字-2015-F-00236648号“FRIXIONBALL(Ver.2007)图案”的著作权人，其对涉案美术作品享有的相关著作权受我国法律保护。关于原告主张美达笔业网及马可波罗网上销售的K105型号可擦笔由被告美达公司、美嘉达公司生产，二被告在该笔产品上使用了与“FRIXIONBALL(Ver.2007)图案”完全相同的“”图案，侵犯了其对涉案“FRIXIONBALL(Ver.2007)图案”美术作品享有的著作权。本案中，被告美达公司、美嘉达公司虽主张（2016）京长安内经证字第4595号公证书的申请人与申请公证事项没有利害关系，进而否认公证的合法性，但申请人身份并不影响公证记载事实的客观性，况且该公证的申请人系接受原告委托的代理人，故本院对该公证书中所记载事实的真实性予以确认，对二被告的该项抗辩不予采纳。根据公证书内容显示的美达笔业网、马可波罗网上销售的K105型号可擦笔产品，除笔身整体所呈现的底色不同外，该笔产品笔身上以较为醒目的方式使用了原告主张权利的“”图案中灰白部分的线条花纹，该线条花纹的组合、编排、色彩均与涉案“FRIXIONBALL(Ver.2007)图案”基本一致；根据公证书内容显示的美达笔业网上销售的8627可擦笔产品，除笔身整体所呈现的底色不同外，该笔产品笔身上以较为醒目的方式使用了原告主张权利的“”图案中灰白部分的线条花纹，该线条花纹的组合、编排、色彩均与涉案“FRIXIONBALL(Ver.2006)图案”基本一致，但前述使用行为未经原告许可，故本院认定前述被控侵权产品侵犯了原告对“FRIXIONBALL(Ver.2007)图案”、“FRIXIONBALL(Ver.2006)图案”美术作品享有的著作权。本案中，美达公司经营的美达笔业网上展示了被控侵权产品K105及8627可擦笔，马可波罗网站上显示K105产品的供应商、产地为美达公司，产品包装盒上标有“美达笔业”字样，美达公司亦认可被控侵权产品由其生产，故本院认定被告美达公司生产了上述侵权产品，其行为侵犯了原告对涉案“FRIXIONBALL(Ver.2006)图案”、“FRIXIONBALL(Ver.2007)图案”美术作品享有的著作权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原告以智联招聘网中美嘉达公司宣称其原为美达公司，且两公司的股东及法定代表人相同为由主张上述侵权产品的生产者亦包括美嘉达公司，缺乏依据，本院不予支持。关于原告主张永外城A2-73号店铺销售的8626型号圆珠笔由被告郑锡明、优美嘉公司共同销售，由被告美达公司生产，该笔产品上使用了与“FRIXIONBALL(Ver.2007)图案”完全相同的“”图案，三被告侵犯了其对“FRIXIONBALL(Ver.2007)图案”美术作品享有的著作权。本案中，被告美达公司、美嘉达公司虽主张（2016）京长安内经证字第3917号公证书的申请人与申请公证事项没有利害关系，进而否认公证的合法性，但申请人身份并不影响公证记载事实的客观性，况且该公证的申请人系接受原告委托的代理人，故本院对该公证书中所记载事实的真实性予以确认，对二被告的该项抗辩不予采纳。根据公证书内容，永外城A2-73号店铺销售的8626型号圆珠笔产品笔身整体分别呈透明状蓝、紫、黑色，笔身上使用了与原告主张权利的“”图案中灰色部分基本相同的线条花纹，除图案底色不同外，该线条花纹的组合、编排、色彩均与涉案“FRIXIONBALL(Ver.2007)图案”基本一致，但该使用行为未经原告许可，故本院认定该产品侵犯了原告对“FRIXIONBALL(Ver.2007)图案”美术作品享有的著作权。本案中，产品包装盒上标有“美达笔业”字样，美达公司亦认可该产品由其生产，故本院认定被告美达公司生产了上述侵权产品，其行为侵犯了原告对“FRIXIONBALL(Ver.2007)图案”美术作品享有的著作权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。另，郑锡明认可涉案店铺由其经营，且店铺门头显示“优美嘉文具”，名片上显示优美嘉公司，故本院认定被告郑锡明、优美嘉公司共同销售了上述侵权产品，其行为侵犯了原告对“FRIXIONBALL(Ver.2007)图案”美术作品享有的著作权，应当承担相应的民事责任。根据已查明事实，被告郑锡明、优美嘉公司作为销售商，具有合法的进货渠道，尽到了合理注意的义务，因此仅需承担停止侵权的法律责任，对于原告要求二被告承担赔偿经济损失及合理支出的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张被告美嘉达公司经营的美达笔业淘宝店中所销售的8626、8627型号可擦笔，由被告美达公司生产，8626型号可擦笔产品笔身上使用了与“FRIXIONBALL(Ver.2007)图案”完全相同的“”图案，8627型号可擦笔产品笔身上使用了与“FRIXIONBALL(Ver.2006)图案”完全相同的“”图案，二被告侵犯了原告对“FRIXIONBALL(Ver.2006)图案”及“FRIXIONBALL(Ver.2007)图案”美术作品享有的著作权。本案中，被告美达公司、美嘉达公司虽主张（2016）京长安内经证字第4596、4242号公证书的申请人与申请公证事项没有利害关系，进而否认公证的合法性，但申请人身份并不影响公证记载事实的客观性，况且该公证的申请人系接受原告委托的代理人，故本院对该公证书中所记载事实的真实性予以确认，对二被告的该项抗辩不予采纳。根据公证书内容，美达笔业淘宝店销售的8626可擦笔笔身整体分别呈透明状黑、蓝、紫、红色，笔身上标有与原告主张权利的“”图案中灰色部分基本相同的线条花纹，该线条花纹的组合、编排、色彩均与涉案“FRIXIONBALL(Ver.2007)图案”基本一致；美达笔业淘宝店销售的8627可擦笔笔身整体呈现白色，笔身上标有“”图案，除底色不同外，该图案的组合、编排、色彩均与涉案“FRIXIONBALL(Ver.2006)图案”基本一致，但该使用行为未经原告许可，故本院认定前述被控侵权产品侵犯了原告对上述美术作品享有的著作权。本案中，产品包装盒上标有“美达笔业”字样，美达公司亦认可该产品由其生产，故本院认定被告美达公司生产了上述侵权产品，其行为侵犯了原告对“FRIXIONBALL(Ver.2006)图案”、“FRIXIONBALL(Ver.2007)图案”美术作品享有的著作权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。另，美达笔业淘宝店由美嘉达公司经营，美嘉达公司对此予以认可，故本院认定被告美嘉达公司销售了上述侵权产品，其行为侵犯了原告对“FRIXIONBALL(Ver.2006)图案”、“FRIXIONBALL(Ver.2007)图案”美术作品享有的著作权，应当承担相应的民事责任。根据已查明事实，被告美嘉达公司作为销售商，虽具有合法的进货渠道，但美嘉达公司与美达公司的股东及法定代表人相同，其应当并且有能力知晓或分辨涉案侵权产品上使用的图案是否侵犯他人的美术作品著作权，故本院认定被告美嘉达公司销售上述侵权产品过程中存在过错，未尽到合理注意义务，不符合我国法律规定的免责条件，应当共同承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。在中华人民共和国领域外形成的证据系域外证据，但被告美达公司和美嘉达公司并无证据证明原告提交的日本专利局官网查询网页打印件以及（2017）京长安内经证字第6355号公证书系域外形成，同时结合原告主张著作权的涉案美术作品“FRIXIONBALL(Ver.2007)图案”与章纪寿取得的申请号为200930002162.9的外观设计专利该部分线条花纹基本相同，原告主张著作权的涉案美术作品“FRIXIONBALL(Ver.2006)图案”与章纪寿取得的申请号为201230262874.6的外观设计专利该部分线条花纹基本相同，且被告美达公司和美嘉达公司法定代表人申请上述外观设计专利的时间分别为2009年1月8日、2012年6月19日，均晚于原告涉案美术作品登记证书上载明的首次发表时间的事实，关于被告美达公司和美嘉达公司辩称其法定代表人章纪寿对被控侵权产品上使用的图案享有专利权、且取得外观设计专利的时间早于原告涉案美术作品著作权的登记时间、并不构成侵权的抗辩意见本院不予采纳。侵犯著作权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，根据侵权行为的情节予以确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，关于赔偿损失的数额，鉴于原告未举证证明其因被告的侵权行为所造成的损失或被告因侵权行为的获利情况，同时被告也未举证证明涉案美术作品的稿酬为1000元，本院将综合考虑涉案美术作品的知名度、被告的主观过错程度、涉案侵权的性质、方式、持续时间、影响范围等因素酌情确定。关于原告为本案支出的合理费用包括公证费、调查费及翻译费共计6万元，其未提交相应票据，本院对此不予支持。第二，关于四被告的涉案行为是否构成擅自使用知名商品的特有装潢的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）自2018年1月1日施行。鉴于本案被诉不正当竞争行为发生在2018年1月1日前，且无证据证明涉案行为持续到2018年1月1日后，故本案应适用修改前反不正当竞争法的规定，即自1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称1993年《反不正当竞争法》）。本案中，原告与四被告均为从事文具用品生产或销售的市场经营主体，存在竞争关系。1993年《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。关于原告生产的可擦笔是否为知名商品。本案中，原告主张其生产的可擦笔自2007年进入中国已经成为知名商品，其提交的证据主要集中在深圳百乐公司的宣传及相关媒体2010年的报道等。本院认为，认定1993年《反不正当竞争法》第五条第（二）项所称的知名商品，应当综合考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，判断该商品是否在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。根据已查明的事实，原告的现有证据尚不足以证明其生产的可擦笔为知名商品，故其依法应当承担举证不能的后果。关于原告主张四被告在可擦笔产品上使用“”、“”图案，构成擅自使用其知名商品的特有装潢的不正当竞争行为。本院认为，如能够依据著作权法、商标法等法律对被控侵权行为予以规制的，不应再适用反不正当竞争法予以调整。本案中，“”、“”图案系原告享有著作权的美术作品，其已不再具有知名商品特有装潢的属性，而具有了著作权的专有性，且如前所述，原告主张四被告使用涉案侵权图案侵犯其对“FRIXIONBALL(Ver.2006)图案”、“FRIXIONBALL(Ver.2007)图案”美术作品享有的著作权的行为已经成立，故原告关于该行为亦构成不正当竞争的主张本院不予认定，对原告要求四被告对仿冒知名商品特有装潢的不正当竞争行为承担责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条第一款第（五）（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一、二款,《中华人民共和国反不正当竞争法》（１９９３年１２月１日施行）第五条第（二）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告郑锡明、北京优美嘉科技有限公司、乐清市美达笔业有限公司、浙江美嘉达文具有限公司于本判决生效之日起，立即停止涉案侵犯原告株式会社百乐“FRIXIONBALL（Ver.2006）图案”和“FRIXIONBALL(Ver.2007)图案”著作权的行为；二、被告乐清市美达笔业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告株式会社百乐经济损失350000元；三、被告浙江美嘉达文具有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告株式会社百乐经济损失50000元；四、驳回原告株式会社百乐的其他诉讼请求。如果被告乐清市美达笔业有限公司、浙江美嘉达文具有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14340元，由原告株式会社百乐负担4340元（已交纳），被告乐清市美达笔业有限公司、浙江美嘉达文具有限公司负担10000元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，原告株式会社百乐可以在判决书送达之日起三十日内，被告郑锡明、北京优美嘉科技有限公司、乐清市美达笔业有限公司、浙江美嘉达文具有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。审 判 长  刘世红审 判 员  高 翡人民陪审员  朱树荆二〇一九年三月二十二日书 记 员  张丽颖