安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖15民终537号上诉人（原审被告）：安徽兴利工业投资有限公司，住所地安徽省五河县经济开发区管委会**，统一社会信用代码913403220624967932。法定代表人：钱韬，该公司经理。委托诉讼代理人：吴明，系该公司员工。委托诉讼代理人：汪正军，安徽中仪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蚌埠市长安市政建设有限公司，住所地安徽省蚌埠市燕山投资大厦西附楼**，统一社会信用代码91340300L0487551XR(2-6)。法定代表人：黑广喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁敬超，系该公司员工。委托诉讼代理人：杜尊才，湖北中和信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海傲群磨料磨具有限公司,住,住所地上海市青浦区俞家埭村一社会信用代码913101187626394412。法定代表人:张淑环，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：安徽中环晶研新材料有限公司，住，住所地安徽省金寨县现代产业园区梅山湖路以西民路以北，统一社会信用代码91341524MA2XM4B。法定代表人：郑晓沛，该公司执行董事。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：王自强，安徽锦和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：埃而晟电子机械科技（上海）有限公司，住，住所地上海市松江区叶榭镇叶辕路********一社会信用代码913101173017606441。法定代表人：张其刚，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：安徽埃尔晟自动化物流设备有限公司，住所地，住所地安徽省金寨县现代产业园区梅山湖路以西以北，统一社会信用代码91341524336848654M(1-1)。法定代表人：张传宏，该公司执行董事。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：王芳，安徽盛国律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：朱国干，安徽盛国律师事务所律师。上诉人安徽兴利工业投资有限公司（以下简称兴利公司）因与被上诉人蚌埠市长安市政建设有限公司（以下简称长安公司）、被上诉人上海傲群磨料磨具有限公司（以下简称傲群公司）、被上诉人安徽中环晶研新材料有限公司（以下简称中环公司）、被上诉人埃而晟电子机械科技（上海）有限公司（以下简称埃而晟机械公司）、被上诉人安徽埃尔晟自动化物流设备有限公司（以下简称埃而晟物流公司）建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省金寨县人民法院（2018）皖1524民初1375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人兴利公司委托诉讼代理人吴明、汪正军，被上诉人长安公司委托诉讼代理人杜尊才，被上诉人傲群公司、中环公司共同委托诉讼代理人王自强，被上诉人埃而晟机械公司、埃而晟物流公司共同委托诉讼代理人王芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴利公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2、改判被上诉人傲群公司和中环公司向长安公司给付工程款1140803.53元；被上诉人埃而晟物流公司、埃而晟机械公司向长安公司给付工程款622599.96元；3、改判上诉人不承担给付责任；4、五被上诉人承担一、二审诉讼费用和鉴定费用。事实与理由：一、一审认为上诉人与长安公司签订的《围墙施工合同》只能约束上诉人与长安公司理由不能成立。1、上诉人基于《三方协议书》、《项目委托代建协议书》为被上诉人中环公司、埃而晟物流公司在金寨县经济技术开发区代建厂房、办公楼、道排和围墙等全部工程。《三方协议书》是上诉人分别与傲群公司、埃而晟机械公司和金寨县人民政府三方签订的，《项目委托代建协议书》是上诉人分别与中环公司、埃而晟物流公司签订的。上诉人与各被上诉人都是相关合同的当事人，对委托代建的事实都是十分了解的。2、中环公司、埃而晟物流公司的围墙是其必需的附属设施。上诉人在一审中提交的两家公司的设计平面图、鸟瞰图都清楚地反映有围墙设施，且该围墙是直接临道路。3、在围墙施工过程中，两家公司以工程联系单的形式要求围墙高度及基础承台予以变更。中环公司法定代表人郑晓沛甚至还向长安公司直接支付了工程款10万元。中环公司、埃而晟物流公司与杭州百秋门窗有限公司签订的《补偿协议书》，直接将围墙栏杆等安装工程发包给该公司。另外，围墙监理合同也是中环公司、埃而晟物流公司直接与监理公司签订。4、通过以上事实可以证明，中环公司、埃而晟物流公司不仅明知上诉人为其代建围墙，而且两家公司在代建过程中直接参与其中，积极给予配合指导，提出了要求，以实际行动认可了上诉人为其代建围墙的行为，从而也证明上诉人代为建设围墙是其委托代建的范围。二、判决上诉人直接给付长安公司围墙款系错判。1、《项目委托代建协议书》第六项明确约定，代建过程中及建成后办理相关证照产生的费用由委托方支付。如需乙方垫付的，委托方承担相应的利息。《项目委托代建协议书》虽然是上诉人与中环公司、埃而晟物流公司分别签订的，但在本案中，长安公司及上诉人在一审中都提交了该份协议书，且长安公司也要求委托方根据该份协议向其支付围墙工程款。长安公司诉请委托方中环公司、埃而晟物流公司支付围墙工程款是有事实依据的。2、在上诉人与长安公司签订的《围墙施工合同》前言部分的内容证明在签订《围墙施工合同》时长安公司就知道上诉人是受委托的代建，而且知道为谁代建。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，上诉人与长安公司签订的《围墙施工合同》，直接约束中环公司、埃而晟物流公司，围墙工程款由这两家公司直接支付，也是有法律依据的。三、傲群公司、埃而晟机械公司对长安公司的围墙工程款同样有支付的义务。根据《三方协议书》约定，傲群公司、埃而晟机械公司在金寨兴利工业园内投资设立企业，其中傲群公司、埃而晟机械公司总投资额分别高达29000万元和15000万元，但到目前为止，两公司并没有多少投资，以至造成包括围墙在内的多项工程款无法兑现。傲群公司、埃而晟机械公司应当在投资总额内承担支付围墙工程款的责任。长安公司辩称，委托代建合同具有代建合同的属性，本质上是区别委托合同的，上诉人是享有工程独立管理支配及施工的权利，且围墙施工合同是上诉人提供的，在签订合同时，我公司并不知道存在委托代建及三方协议。另委托代建协议及三方协议也无围墙工程的约定，根据合同的相对性原则，围墙施工合同直接约束签订合同的主体，即我公司与上诉人，因中环公司与埃而晟物流公司作为工程的受益方，且对本案的合同争议款项均认可，故应承担给付的责任。综上，一审认定的事实清楚，法律适用正确，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。傲群公司、中环公司共同辩称，一、傲群公司、中环公司不是本案的适格主体。委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，因此，在审理建设工程施工合同纠纷案件中，是不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼。委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人。因此，中环公司、傲群公司不是本案适格主体。二、中环公司不应承担长安公司施工的围墙工程款，长安公司施工的围墙工程款应由兴利公司承担。三、围墙工程是兴利公司为招商引资需要提供的环境条件。四、中环公司负责人郑晓沛付给长安公司负责人10万元是借款，不是工程款。五、关于对补充协议意见。中环公司为安全考虑，对兴利公司超范围发包的由长安公司施工的围墙工程安装围墙栏杆，不代表中环公司对兴利公司超范围发包的围墙工程予以认可。六、关于监理合同的意见。监理公司是独立的第三方，不是中环公司的所属公司，监理公司是对傲群非晶铁基带材项目的监督管理，并不知道兴利公司超范围发包的事实。监理公司是对兴利公司发包的围墙具体工程变更的确认，而不是对中环公司发包的具体工程确认。七、从目前来看兴利公司超范围发包的围墙工程没有得到中环公司及负责人签名盖章确认，兴利公司超范围发包的工程不应由中环公司承担责任。八、一审法院判决兴利公司直接给付被上诉人围墙工程款符合法律规定。埃而晟机械公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同时兼顾了公平原则，应当维持原判。兴利公司与金寨县人民政府、埃而晟机械公司签订的《三方协议》，后被兴利公司与埃而晟物流公司签订的《项目代建协议书》所替代，埃而晟机械公司在兴利公司与长安公司签订《围墙施工合同》时已经退出合同关系，该事实在他案中早已查明，故一审判决认定埃而晟机械公司对涉案工程款不具有给付责任正确，应当予以维持，并驳回兴利公司对埃而晟机械公司的上诉请求。埃而晟物流公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同时兼顾了公平原则，应当维持原判。1、埃而晟物流公司与兴利公司签订的《项目代建协议书》从内容来看，不同于单纯的委托合同和建设工程施工合同。兴利公司通过《项目代建协议书》取得的是独立的管理权和建设工程的发包权，兴利公司在其与长安公司签订《围墙施工合同》时就是在行使其独立的管理权和发包权，而非根据埃而晟物流公司的指示将围墙工程分包给长安公司，因此，兴利公司是独立的合同当事人，应当承担独立的法律责任。2、退而言之，即便兴利公司是受托人，埃而晟物流公司是委托人，《围墙施工合同》也只能约束兴利公司和长安公司。《中华人民共和国合同法》第四百零二条还有个但书条款，即“但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。《围墙施工合同》中没有要求委托方埃而晟物流公司承担责任的约定，仅约定了该合同只约束长安公司和兴利公司。因此，《围墙施工合同》的法律后果由埃而晟物流公司承担缺乏事实与法律依据。长安公司向一审法院起诉请求:1.依法判令兴利公司、傲群公司、中环公司支付围墙工程款1509337.14元（后变更为1390803.53元），兴利公司、埃尔晟机械公司、埃尔晟物流公司支付围墙工程款856597.5元（后变更为622599.96元）。2.诉讼费、评估费由被告承担。一审法院审理查明：2015年12月21日，兴利公司分别与中环公司、埃尔晟物流公司签订《项目委托代建协议书》，约定，中环公司、埃尔晟物流公司分别将其投资设立公司所需的厂房、办公楼、专家楼、宿舍楼、附属用房、道排厂区绿化工程委托兴利公司代建。建设模式为全过程代建。“从开展办理用地手续开始至项目竣工验收、竣工决算、移交和保修期结束之日止的建设全过程代建统筹管理，包括在项目前期阶段，组织项目可研、设计管理工作，申报各项报建审查手续；在项目实施阶段，进行设计管理，招标管理、施工管理、投资控制和竣工验收等工作，并对工程项目进行质量、进度、投资、合同、信息、安全等方面的有效统筹管理和控制直到办理竣工验收手续和竣工决算、资产移交使用单位、保修期满和办理产权等实施过程的建设管理工作及各种手续的报审管理工作。…”2016年6月20日，兴利公司与长安公司签订《围墙施工合同》，约定兴利公司将工程范围的围墙基础、墙体和里外粉刷、围墙铁栏安装工程发包给长安公司。包工包料，工程所需材料，半成品由承包方自行采购，发包方询价确定。结算时按安徽省2000年《安徽省建筑安装工程费用定额》四类取费，据实结算，以审计造价为准，工程材料价按本地区信息指导价。工程总造价据实结算。工程款每个厂区围墙墙体及围墙栏杆安装结束支付已完成工程量60%工程款。每个厂区围墙工程验收合格后支付已完成工程量20%工程款。每个厂区围墙工程造价审计后支付已完成工程量10%工程款，余款10%为保证金一年后支付。2017年9月，涉案围墙工程除附加的装饰工程是兴利公司和埃尔晟物流公司另行委托第三方完成外，其余工程已完工。到目前为止，双方未进行结算。本案在审理过程中，就已完成的工程量，一审法院依法委托了司法鉴定，鉴定机构出具中证报告书，结论为涉案工程的工程审定价款为2013403.49元，其中中环公司围墙定价为1390803.53元，埃尔晟物流公司围墙定价为622599.96元。现在，兴利公司已通过诉讼与中环公司、埃尔晟物流公司解除委托代建关系，就兴利公司前期代建行为而垫付的费用（长安公司施工的围墙工程款除外），法院判令埃尔晟物流公司支付1112389元，中环公司支付50223元。另查明，截止起诉之日，兴利公司向长安公司支付15万元，中环公司的法定代表人郑晓沛于2017年9月13日、10月31日和11月13日通过建设银行的个人帐户分三笔向长安公司的丁敬超汇款5万元、3万元和2万元，计100000元。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、如何确认涉案的工程价款。二、如何确定涉案工程价款的给付责任。关于焦点一，确认。因此涉案工程价款应为2013403.49元，其中中环公司围墙定价为1390803.53元，埃尔晟物流公司围墙定价为622599.96元，扣除兴利公司已支付的150000元和中环公司法定代表人郑晓沛支付的100000元，下差1763403.49元。关于焦点二，关于案涉工程价款的给付责任问题。该案是基于委托代建协议而引发的代建人兴利公司与第三人长安公司之间的合同纠纷。涉案的《项目代建协议书》《围墙施工合同》均是各方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。代建人兴利公司依据《项目代建协议书》取得了从开展办理用地手续开始至项目竣工验收等一系列独立的管理权和建设工程的发包权。兴利公司与长安公司签订的《围墙施工合同》从原则上讲只能约束兴利公司和长安公司。因此，兴利公司应当依照合同的约定向长安公司承担给付工程款的民事责任。所以，长安公司向兴利公司主张支付工程价款的请求应予支持。兴利公司关于签订《围墙施工合同》是代建行为，其法律后果应由委托人中环公司、埃尔晟物流公司承担的辩称，事实和法律依据不足，一审法院不予支持。其理由是，第一，委托代建合同虽有委托合同的法律特征，但又不同于委托合同和建设工程施工合同，不能单纯以委托合同来界定各方当事人的权利、义务。第二，涉案《项目代建协议书》，《围墙施工合同》，并未明确界定，围墙工程款由委托方直接支付。根据《项目代建协议书》约定，代建人兴利公司在代建范围内有独立的代建权，工程的管理权，兴利公司将围墙工程发包给长安公司是基于其独立的意思表示，兴利公司当然要对其独立的意思表示承担法律责任。关于长安公司诉请傲群公司、中环公司、埃尔晟机械公司、埃尔晟物流公司也应承担涉案工程款的给付责任，一审法院认为，中环公司、埃尔晟物流公司作为涉案工程的受益人和所有人且在履行合同的过程中，不同程度地履行合同义务，应在各自欠付兴利公司涉案工程款的限额内承担给付责任。傲群公司、埃尔晟机械公司分别退出了合同关系，对涉案工程款不具有给付责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、安徽兴利工业投资有限公司于判决生效后10日内给付蚌埠市长安市政建设有限公司工程款1763403.49元；二、安徽中环晶研新材料有限公司在下欠安徽兴利工业投资有限公司围墙工程款的限额内对第一项款额承担给付责任（郑晓沛已付的100000元从中比除）；三、安徽埃尔晟自动化物流设备有限公司在下欠安徽兴利工业投资有限公司围墙工程款的限额内对第一项款额承担给付责任；四、驳回蚌埠市长安市政建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25727元、减半收取12863.5元，鉴定费75000元，合计87863.5元，蚌埠市长安市政建设有限公司负担12863.5元，安徽兴利工业投资有限公司、安徽中环晶研新材料有限公司、安徽埃尔晟自动化物流设备有限公司负担75000元。二审期间，兴利公司提交证据一、金寨现代产业园《规划设计条件书》、《规划设计方案批复》、会议纪要，证明围墙属于中环公司、埃而晟物流公司的附属工程。证据二、总平面图，施工蓝图、实景录像，证明围墙是中环公司、埃而晟物流公司附属工程，长安公司从签订围墙施工合同时即知道上诉人系为中环公司、埃而晟物流公司代建。证据三、《建设工程监理合同》、《围墙铁艺合同》、王为民围墙管理邮件，证明因围墙是中环公司、埃而晟物流公司的附属设施，两家企业直接参与建设、管理和指导。证据四、《围墙施工合同》、工程联系单，证明在《围墙施工合同》中上诉人即告知长安公司上诉人系为中环公司、埃而晟物流公司厂区代建，长安公司当时知道中环公司、埃而晟物流公司与上诉人之间是委托代建关系。证据五、兴利公司垫付中环公司、埃而晟物流公司15万元围墙工程款票据。证明在上诉人向长安公司支付15万元工程款中，明确注明系垫付中环公司、埃而晟物流公司项目围墙工程款。中环公司、埃而晟物流公司和长安公司三家企业也认可该笔款系因代建而垫付，不是直接支付。本院组织各方对上诉人所举证据进行了质证，因其他各方当事人对证据一的真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以确认。对证据二的真实性予以确认。关于证据三、四、五，一审时当事人已经作为证据提交，现上诉人又作为新证据提交，不属新证据，本院认证意见与一审一致。各方所举其他证据与一审相同，本院认证意见与一审一致。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，兴利公司上诉认为其是基于《三方协议书》、《项目委托代建协议书》为中环公司以及埃而晟物流公司代建厂房、办公楼、道排和围墙等全部工程，故上诉人和各被上诉人都是相关合同当事人，但本案长安公司主张的系围墙工程款，与长安公司直接发生合同关系的是兴利公司，且兴利公司与长安公司签订的《围墙施工合同》第十三条甲方（兴利公司）权利责任第（四）项也明确约定：“按合同约定及时支付乙方工程款，不得拖欠工程费用，影响工程进度”，故一审根据合同相对性原则，判决兴利公司向长安公司承担围墙工程款的第一手付款责任并无不当，上诉人以《项目委托代建协议书》和《三方协议书》主张长安公司与其他被上诉人具有直接合同关系的理由不能成立。另外，上诉人认为因《项目委托代建协议书》第六条约定代建工程中及建成后办理相关证照所产生的费用由委托方支付。如需乙方垫付的，委托方承担相应的利息，故中环公司、埃而晟物流公司支付围墙工程款有事实依据，但本案系建设工程施工合同纠纷，而非委托代建合同纠纷，上诉人若认为中环公司、埃而晟物流公司欠付其因代建工程产生相关费用可基于委托代建合同纠纷向中环公司、埃而晟物流公司另案主张。其次，上诉人认为在围墙施工过程中，中环公司、埃而晟物流公司以工程联系单的形式要求围墙高度及基础承台予以变更，然上诉人提交的联系单，建设单位意见栏上加盖的均是兴利公司金寨兴利工业园项目部印章，故兴利公司据此主张不向长安公司承担案涉工程款给付责任，理由不能成立。同理，中环公司法定代表人郑晓沛向长安公司支付10万元、埃而晟物流公司与杭州百秋门窗有限公司签订的《补充协议书》以及《围墙监理合同》并不能免除兴利公司基于《围墙施工合同》应向长安公司承担的付款义务。此外，兴利公司提交的15万元围墙工程款票据上的备注系兴利公司单方行为不能达到其证明目的。最后，若兴利公司认为傲群公司、埃而晟机械公司未按照《三方协议书》约定投资设立企业，其可基于《三方协议书》向傲群公司、埃而晟机械公司另案主张相关责任，而本案是建设工程施工合同纠纷，与上诉人该点上诉主张不属同一法律关系，故上诉人该点上诉理由也不能成立。综上所述，兴利公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20670元，由安徽兴利工业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 武审判员 王 军审判员 魏晶晶二〇一九年三月二十八日书记员 耿广玉附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。