北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0115民初21848号原告：加多宝（中国）饮料有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。法定代表人：张树容，总经理。委托诉讼代理人：杨捷磊，男，1980年7月30日出生，汉族，加多宝（中国）饮料有限公司法务经理。委托诉讼代理人：杨常丽，女，1989年9月13日出生，满族，加多宝（中国）饮料有限公司人事专员。被告：徐凤兰，女，1981年5月15日出生，汉族，平安银行济南信用卡中心卡员，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：李春焕，山东胜途律师事务所律师。原告加多宝（中国）饮料有限公司（以下简称加多宝公司）与被告徐凤兰劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月9日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告加多宝公司的委托诉讼代理人杨捷磊、杨常丽，被告徐凤兰及其委托诉讼代理人李春焕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。加多宝公司向本院提出诉讼请求：1.加多宝公司无需向徐凤兰支付违法解除劳动合同赔偿金78492元；2.加多宝公司无需向徐凤兰支付2018年6月1日、2018年6月2日、2018年6月6日至2018年6月8日期间的工资1202.9元；3.加多宝公司无需向徐凤兰支付2016年度和2017年度的未休年休假工资5193.3元。事实和理由：徐凤兰在2018年6月4日至2018年6月8日期间未按照考勤制度要求在指定地点打卡，且报岗照片不符合公司制度要求；经向加多宝公司的经销商和其他业务人员核实，徐凤兰在上述期间未开展实质性工作。根据加多宝公司的员工手册的规定，徐凤兰在上述期间构成旷工，加多宝公司以此为由与徐凤兰解除劳动合同的行为是合法的，加多宝公司无需向徐凤兰支付违法解除劳动合同赔偿金。加多宝公司已于2018年8月24日向徐凤兰支付了2018年6月的工资114.23元、2016年度和2017年度的未休年休假工资2184.83元。加多宝公司不服邹城市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称邹城劳人仲委）作出的邹劳人仲案字[2018]第185号仲裁裁决书的裁决。徐凤兰辩称，徐凤兰不存在旷工行为，且加多宝公司未向徐凤兰送达过员工手册，故加多宝公司与徐凤兰解除劳动合同的行为违反法律规定。徐凤兰同意邹城劳人仲委的裁决，不同意加多宝公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：徐凤兰于2011年1月4日入职加多宝公司，任销售员；徐凤兰的工作地点为山东省邹城市。加多宝公司与徐凤兰签订了起止期限为2011年1月4日至2015年1月4日的劳动合同。2015年1月4日，加多宝公司与徐凤兰签订了起止期限为2015年1月4日至2021年1月3日的劳动合同，双方约定：徐凤兰的月基本工资为1550元×城市系数0.9，另根据加多宝公司的绩效考核办法支付绩效工资；徐凤兰的工作岗位执行不定时工时制；加多宝公司的员工手册为劳动合同的附件，加多宝公司已经在双方签订劳动合同时将员工手册给徐凤兰阅读。徐凤兰在加多宝公司工作时无需坐班。加多宝公司的销售人员需在周一至周六出勤，并在出勤日的早上八点半之前通过SFA系统，在加多宝公司在当地的办公室或经销商或有加多宝公司的其他客户的客户标志处进行打卡考勤。加多宝公司在邹城市没有办公室，但有两个经销商。加多宝公司称其公司在邹城市没有其他客户，因为只有和加多宝公司签订有协议且有业务往来的经销者才是其公司的其他客户，徐凤兰必须在其公司的经销商处打卡考勤。徐凤兰称只要与加多宝公司有业务往来的经销者就是加多宝公司的其他客户，加多宝公司在邹城市有很多其他客户，其可以在加多宝公司的经销商或其他客户处打卡考勤。加多宝公司和徐凤兰未约定何种经销者属于加多宝公司的其他客户；加多宝公司亦未就考勤打卡地点的顺位作出规定。徐凤兰的工资计算周期为自然月。徐凤兰在2018年6月1日和2018年6月2日为正常出勤，加多宝公司向徐凤兰实际支付了上述两天的工资114.23元。徐凤兰主张其在2018年6月6日至2018年6月8日期间为正常出勤，加多宝公司应向其支付该期间的工资；加多宝公司主张徐凤兰在该期间为旷工，其公司不应向徐凤兰支付该期间的工资。加多宝公司未为徐凤兰缴纳2018年6月的社会保险费和住房公积金。2018年6月9日，加多宝公司在征得工会同意后，以徐凤兰“6.4-6.8日共计有5天未在规定地点报岗，……报岗照片内无含经销商处门头等明显标识；综合以上6.4-6.8考勤无效，视为旷工”，“严重失职渎职”为由，与徐凤兰解除了劳动合同。本案庭审中，加多宝公司明确表示其公司不再将“严重失职渎职”作为其公司与徐凤兰解除劳动合同的理由。在不包括徐凤兰与加多宝公司存在争议的绩效工资和2017年度的年终奖的情况下，徐凤兰在加多宝公司与其解除劳动合同前的12个月的平均工资为4703.86元。徐凤兰在2016年度和2017年度每年应休10天年休假。加多宝公司在2016年度安排徐凤兰休了8天年休假，在2017年度未安排徐凤兰休年休假。加多宝公司向徐凤兰支付了2016年度和2017年度的未休年休假工资共计2184.83元。2018年7月16日，徐凤兰到邹城劳人仲委申请劳动仲裁，要求：1.加多宝公司向徐凤兰支付违法解除劳动合同赔偿金77386.2元；2.加多宝公司向徐凤兰支付2018年6月1日至2018年6月16日期间的工资3283元、2018年2月至2018年3月期间的销售提成2273.48元及二者的25%的经济赔偿金1389.12元；3.加多宝公司向徐凤兰支付未休年休假工资11256元；4.加多宝公司对徐凤兰停止侵权、恢复名誉。2018年8月31日，邹城劳人仲委作出邹劳人仲案字[2018]第185号仲裁裁决书，裁决：一、加多宝公司向徐凤兰支付违法解除劳动合同赔偿金78492元；二、加多宝公司向徐凤兰支付2018年6月1日、2018年6月2日、2018年6月6日至2018年6月8日期间的工资1202.9元；三、加多宝公司向徐凤兰支付2016年度和2017年度的未休年休假工资5193.3元；四、驳回徐凤兰的其他仲裁请求。徐凤兰同意邹城劳人仲委上述仲裁裁决书的裁决；加多宝公司不同意上述裁决，诉至本院。加多宝公司和徐凤兰对上述事实没有争议，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的事实，本院认定如下：1.关于加多宝公司是否有权按照2017年3月1日生效的员工手册中规定的旷工认定标准和解除劳动合同的条件认定徐凤兰旷工，并据此与徐凤兰解除劳动合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。加多宝公司主张其公司有权依据2017年3月1日生效的员工手册认定徐凤兰构成旷工，并据此与徐凤兰解除劳动合同。加多宝公司为证明其上述主张提交了2017年3月1日生效的员工手册及制定该员工手册的民主程序材料、劳动合同补充条款、营销培训出勤记录、员工手册网页公示截图等证据。徐凤兰对上述证据的真实性和证明目的均不认可。经查，劳动合同补充条款和营销培训出勤记录上的手签“徐凤兰”姓名，并非徐凤兰所签，据此不能认定加多宝公司向徐凤兰公示或送达过2017年3月1日生效的员工手册。另外，加多宝公司未提交员工手册网页公示的原始证据；同时，加多宝公司与徐凤兰并未将网络公示约定为规章制度的公示方式，且加多宝公司未举证证明其公司曾提醒过徐凤兰到相应网站查看2017年3月1日生效的员工手册；由此，可以认定加多宝公司应承担举证不能的法律后果。综上，本院认定加多宝公司未将2017年3月1日生效的员工手册对徐凤兰送达或公示，加多宝公司无权按照该员工手册中规定的旷工认定标准和解除劳动合同的条件，认定徐凤兰旷工，并据此与徐凤兰解除劳动合同。2.关于徐凤兰在2018年6月4日至2018年6月8日期间是否构成旷工。加多宝公司主张徐凤兰在2018年6月4日至2018年6月8日期间未在其公司的经销商处打卡考勤，亦未为其公司提供实质性劳动，并提交考勤打卡表、某一经销商的营业执照和证明、打卡地点地图、考勤打卡照片、加多宝公司其他员工的证明等证据。其中，考勤打卡表上显示了徐凤兰在2018年6月4日至2018年6月8日期间的考勤打卡时间和地点，同时显示徐凤兰在该期间的打卡类型均为“正常打卡（上班）”，状态判断均为“正常”；考勤打卡照片显示徐凤兰在上述期间打卡的背景均为某超市或某市场。虽然加多宝公司主张徐凤兰必须在其公司的经销商处打卡考勤才合格，但按照加多宝公司的规定，销售人员亦可在加多宝公司的其他客户处打卡考勤，而加多宝公司和徐凤兰未约定何种经销者属于加多宝公司的其他客户，亦未就考勤打卡地点的顺位作出规定；结合明确记载了徐凤兰考勤打卡地点信息的考勤打卡表上显示的徐凤兰在上述期间的考勤打卡状态均为正常的情况，可以认定加多宝公司的相应主张明显与事实不符，本院对此不予支持。另外，仅凭与加多宝公司存在利害关系的经销商证明和加多宝公司员工的证明，亦不足以认定徐凤兰在上述期间未为加多宝公司提供劳动。综上，本院认定徐凤兰在2018年6月4日至2018年6月8日期间为正常出勤，不构成旷工。3.关于徐凤兰在加多宝公司与其解除劳动合同前的12个月的平均工资的数额。根据已查明的事实，在不包括徐凤兰与加多宝公司存在争议的绩效工资和2017年度的年终奖的情况下，徐凤兰在加多宝公司与其解除劳动合同前的12个月的平均工资为4703.86元。徐凤兰主张加多宝公司在2018年2月11日通过其大区经理赵殿臣的个人账户向徐凤兰支付了2017年的年终奖10452元，该款项应纳入其在加多宝公司与其解除劳动合同前的12个月的工资范围，并提交中国建设银行个人账户收入交易明细加以证明，该证据显示：“赵殿臣”曾于2018年2月11日向徐凤兰的个人账户转账存入10452.57元。加多宝公司认可上述证据的真实性，本院对上述证据的真实性予以确认。加多宝公司认可赵殿臣时为其公司的大区经理，但称上述款项系赵殿臣的个人行为，但加多宝公司在本院的要求之下不能安排赵殿臣到庭说明情况，故本院对加多宝公司的相应主张不予支持，并支持徐凤兰的主张，认定上述款项为加多宝公司向徐凤兰支付的2017年的年终奖，从中折算的2017年的7个月平均年终奖应纳入徐凤兰在加多宝公司与其解除劳动合同前的12个月的工资的范围。另外，徐凤兰主张加多宝公司拖欠其2017年12月至2018年5月的提成，该款项应纳入其在加多宝公司与其解除劳动合同前的12个月的工资范围，并提交核算管控表打印件和电子邮件打印件加以证明，但仅凭上述证据不足以证明徐凤兰的主张，且加多宝公司对上述证据的真实性和证明目的均不认可，故徐凤兰应承担举证不能的法律后果，本院对徐凤兰的相应主张不予支持。综上，本院认定，徐凤兰在加多宝公司与其解除劳动合同前的12个月的平均工资的数额为5211.97元。本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据已查明和认定的事实，徐凤兰需在周一至周六出勤，其月基本工资为1550元×城市系数0.9。徐凤兰在2018年6月1日、2018年6月2日为正常出勤，加多宝公司已向徐凤兰支付了上述两天的工资114.23元，该数额不低于本院核定的数额，故对加多宝公司关于其公司无需向徐凤兰支付上述两天的工资的诉讼请求，本院予以支持。徐凤兰在2018年6月6日至2018年6月8日期间为正常出勤，而加多宝公司未向徐凤兰支付该期间的工资，加多宝公司的做法显属不当，故本院对加多宝公司关于其公司无需向徐凤兰支付该期间的工资的诉讼请求，本院不予支持。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，徐凤兰在2016年度和2017年度每年应休10天年休假，而加多宝公司在2016年度安排徐凤兰休了8天年休假，在2017年度未安排徐凤兰休年休假，故加多宝公司应向徐凤兰支付上述两个年度的未休年休假工资。加多宝公司向徐凤兰支付了2016年度和2017年度的未休年休假工资共计2184.83元，该数额低于本院核定的数额，故加多宝公司应向徐凤兰支付上述两个年度的未休年休假工资差额。用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据已查明的事实和加多宝公司的陈述情况，加多宝公司系以徐凤兰在2018年6月4日至2018年6月8日期间构成旷工为由，与徐凤兰解除的劳动合同。然而，根据本院认定的事实，徐凤兰在上述期间并不构成旷工，加多宝公司与徐凤兰解除劳动合同的行为没有事实和规章制度依据，即加多宝公司与徐凤兰解除劳动合同的行为违反法律规定，徐凤兰有权要求加多宝公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金。据此，本院对加多宝公司关于其公司无需向徐凤兰支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。然而，邹城劳人仲委有关裁决的数额，高于徐凤兰所申请的数额，应予纠正。徐凤兰在申请劳动仲裁时向加多宝公司主张的违法解除劳动合同赔偿金的数额为77386.2元，该数额不高于本院核定的数额，故本院认定加多宝公司应向徐凤兰支付违法解除劳动合同赔偿金77386.2元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国兰支付违法解除劳动合同赔偿金77386.2元；二、加多宝（中国）饮料有限公司于本判决生效之日起十日内向徐凤兰支付2018年6月6日至2018年6月8日期间的工资162.54元；三、加多宝（中国）饮料有限公司于本判决生效之日起十日内向徐凤兰支付2016年度和2017年度的未休年休假工资差额3566.31元；四、加多宝（中国）饮料有限公司无需向徐凤兰支付2018年6月1日和2018年6月2日的工资；五、驳回加多宝（中国）饮料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由加多宝（中国）饮料有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  毛希彤人民陪审员  刘秀敏人民陪审员  马润银二〇一九年三月二十日法官 助理  闫俊慧书 记 员  石英慧