江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终134号 上诉人（原审第三人）：江西永荣兴建设工程有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区。 法定代表人：李荣福，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：罗启演，江西明理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈玉萍，男，1961年12月8日生，汉族，住江西省赣州市安远县。 委托诉讼代理人：卢敬飞，江西国兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西井冈路桥（集团）有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区。 法定代表人：刘小四，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡俏，江西庐陵律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：刘晨光，男，1982年1月11日出生，汉族，住江西省赣州市安远县。 上诉人江西永荣兴建设工程有限公司（以下简称永荣兴公司）因与被上诉人陈玉萍、江西井冈路桥（集团）有限公司（以下简称井冈路桥公司）、刘晨光买卖合同纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2018）赣0732民初2534号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永荣兴公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第三项；2.依法改判永荣兴公司在本案中不承担偿付责任；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定的井冈路桥公司与永荣兴公司共同设立项目经理部系认定事实的错误，依法应予以纠正。项目经理部系井冈路桥公司设立的，成立后永荣兴公司从未追认过该项目部；2.一审判决永荣兴公司对陈玉萍与井冈路桥公司共同承担合同责任，存在适用法律错误的情形，依法应予纠正；3.井冈路桥公司、刘晨光应共同向陈玉萍承担付款义务；4.一审判决永荣兴公司承担责任超出了审理范围，应予以纠正。综上所述，一审判决永荣兴公司对井冈路桥公司应付陈玉萍之款承担共同清偿责任存在认定事实错误及适用法律错误的情形，依法应予以纠正，永荣兴公司依法无需在本案中承担偿付责任。 陈玉萍辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，永荣兴公司的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 井冈路桥公司辩称：1.永荣兴公司实际系违法转包人，永荣兴公司与案外人邱文生共同合作借用井冈路桥公司的资质进行参与投标，并在井冈路桥公司中标后签订了《联合施工合同》，具体由永荣兴公司及进行施工，其后，永荣兴公司将承包权一次卖给刘晨光，后又二次违法转包给永荣兴公司。2.项目部实质由永荣兴公司与井冈路桥公司共同组建，在井冈路桥公司中标并与其签订《联合施工合同》后，在合同中约定进一步约定工程组建、生产管理均由永荣兴公司负责。该负责的范围不仅仅指任命，还包括指定。因为井冈路桥公司为中标单位，任命书只能由井冈路桥公司提供，结合刘晨光所作的情况说明以及省高院在兴国公安处调取的笔录证明刘晨光为项目部实际负责人，郭奕平为财务负责人，两人均是通过永荣兴公司指定并进入A1项目部。据此，二人实际把控了整个项目部的运行，因此，永荣兴公司已实际履行了该协议，其是否追认项目部，应当以刘晨光、郭奕平、李荣福等人在兴国公安所作的询问笔录、刘晨光情况说明以及他们之间的买标款账目明细作为事实认定依据，以及作为他们之间的意思表示的具体体现。3.井冈路桥公司是通过永荣兴公司、李荣福、李称辉认识的郭奕平与刘晨光，任命刘晨光与郭奕平为项目部管理人也是通过。永荣兴公司的指令的，井冈路桥公司公司在此之前不认识刘晨光与郭奕平，也从未提过刘晨光与郭奕平。综上，一审判决认定事实清楚，判决正确，应当予以支持。 刘晨光未作答辩。 陈玉萍向一审法院起诉请求：1.判决被告支付柴油款543053元和从2017年1月1日起至付清之日止的利息，月利率按照2%计算；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年9月20日，被告江西井冈路桥（集团）有限公司（以下简称“井冈路桥公司”）为确保兴国（宁都）至赣县高速公路A1标工程质量和效益目标的实现，成立江西井冈路桥（集团）有限公司兴国（宁都）至赣县高速公路项目A1标项目经理部(以下简称“项目部”)，并任命吴澄清为项目经理，主持项目全面工作，第三人刘晨光为项目副经理，代理、协助项目经理工作。另外，郭奕平为项目部财务部门负责人。同年10月12日，项目部与第三人江西永荣兴建设工程有限公司（以下简称“永荣兴公司”）签订《工程施工合同》。合同约定：项目部将兴国（宁都）至赣县高速公路A1合同段主线K1+800-K4+000段内互通路基土石方工程发包给第三人永荣兴公司施工。项目部在合同上加盖印章。被告刘晨光作为项目部副经理在合同上签字确认。第三人永荣兴公司在合同上加盖印章。同年10月20日，被告井冈路桥公司为完成兴国（宁都）至赣县高速公路A1标工程与第三人永荣兴公司签订《联合施工合同》。合同约定：被告井冈路桥公司委托第三人永荣兴公司完成该工程施工任务，按工程合同价收取1.5%的管理费。由井冈路桥公司建立专用资金账户并开通网上银行办理U盾，永荣兴公司享有对该账户的使用权。井冈路桥公司对该账户资金的使用拥有监督权，确保专款专用，同时所有与此项工程有关的付款均须通过该资金账户进行。井冈路桥公司得到业主计量支付款和借款并扣除双方约定的管理费及其他费用后，永荣兴公司通过网上银行向井冈路桥公司工程部提出工程款详细支付申请，经井冈路桥公司工程和财务部门审核后5个工作日之内向永荣兴公司支付工程款。项目部组建、工程组织、生产管理等均由永荣兴公司负责。被告井冈路桥公司协助永荣兴公司组建项目经理部，委派项目工程技术人员、财务人员，并根据永荣兴公司意见任命或聘任工程管理人员。被告井冈路桥公司保管项目部公章和财务专用章和网上银行U盾（集团公司保管），银行印鉴章（私章）由永荣兴公司保管。永荣兴公司对该合同及合同实施所引起的各项后果（包括工程材料设备的供应等引起的一切纠纷、债务支付等）自行承担完全责任，并保证被告井冈路桥公司免于承担与此项目有关的一切索赔、诉讼、损害赔偿、债务支付等其他费用的支付。合同还对其他条款进行过约定。2015年10月23日，项目部与原告陈玉萍签订《柴油购销合同》。合同上已加盖项目部公章，且刘晨光也在合同上签字。该合同对柴油规格、数量、单价及厂牌、质量要求及标准、供货时间、地点、收货联系方式、结算及支付方式等进行过约定。其中结算及支付方式约定：货款按月结算，当月1日至当月30日为一个结算周期，每月30日为结算日，陈玉萍派出人员每月30日与项目部对当月供货数量、金额进行结算，项目部确认供货数量及金额后在对账单上签字、以示认可。当月供油金额达到叁拾万元以上，甲方应该在当月30日付清本月油款，若陈玉萍第一个月30日未结算油款与项目部协商次月继续供油，在次月30日结算期到时，项目部应付清第一个月油款，并按第一个月油款的2%支付利息给陈玉萍。当月油款未达到叁拾万元，则延期到油款满叁拾万元当月为结算付款月。合同签订后至2016年11月17日，陈玉萍依约向项目部累计供应柴油329.40吨，计币2073053元。项目部先后支付陈玉萍柴油款2030000元、备用金400000元。此外，陈玉萍及其子陈渊与项目部还有其他诸如借款、还款等账目往来。2018年5月26日，郭奕平经手打印《明细分类账》（金蝶软件）给原告。该账显示项目部尚欠原告人民币543053元（含结转过来的还原告之子借款的50万元）。 一审法院认为，项目部与原告签订的《柴油购销合同》合法有效。原告依约履行供油义务，项目部列出并加盖印章的《明细分类账》显示，至今仍欠原告人民币543053元（含陈渊借款50万元）。项目部未按照合同约定及时支付原告货款构成违约，应承担违约责任。项目部是被告井冈路桥公司成立的临时性机构，未经工商登记，不具有法人资格和独立承担民事责任的能力，依照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，其民事责任应由被告井冈路桥公司承担。项目部的成立被第三人永荣兴公司按照其与被告井冈路桥公司订立的《联合施工合同》事后追认，则项目部应该认定是由两个公司共同设立的，项目部欠原告的货款应由被告井冈路桥公司与第三人永荣兴公司共同支付。至于被告井冈路桥公司主张的印章虚假问题。因《柴油购销合同》不仅已加盖项目部印章而且副经理刘晨光也已签名，《明细分类账》（金蝶软件）是郭奕平经手打印的。其两人的行为即代表项目部、代表共同设立人井冈路桥公司和永荣兴公司。合同已实际履行。已经支付的货款都是通过井冈路桥公司、永荣兴公司共同设立的项目部的银行账户支付的，项目部的公章和财务专用章又是井冈路桥公司保管的，说明井冈路桥对项目部购买原告柴油及货款结算是知情的。井冈路桥公司以公章涉假抗辩，既未申请鉴定也未提供其他结论性文件，一审法院不予支持。至于井冈路桥公司主张的400000元备用金及原告主张的500000元债权转让款（即结转还陈渊借款的债权），均与本案不属同一种法律关系，且一时难以查清和认定，不宜在本案中一并处理，以双方另行协商为宜。原告要求支付逾期付款的利息，有合同依据，一审法院予以支持。根据业已查明的事实，井冈路桥公司与永荣兴公司构成挂靠关系。井冈路桥公司要求永荣兴公司承担相应责任，符合法律规定，一审法院予以支持。但其以《联合施工合同》的相关条款及第三人刘晨光等的承诺为由，主张不承担本案责任。根据法律规定，合同双方的约定不能对抗善意的第三人。据此，对其上述抗辩不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，作出判决：一、由被告江西井冈路桥（集团）有限公司支付原告陈玉萍柴油款43053元（2073053元-2030000元）；二、由被告江西井冈路桥（集团）有限公司支付原告陈玉萍利息（利息以43053元为基数，从2017年1月1日起算至付清柴油款之日止，月利率按20‰计算）；三、第三人江西永荣兴建设工程有限公司对被告江西井冈路桥（集团）有限公司应付原告陈玉萍款项承担共同清偿责任；四、驳回原告陈玉萍的其他诉讼请求。案件受理费11280元，原告陈玉萍已预交，由被告江西井冈路桥（集团）有限公司承担1000元，其余部分由原告自负。本案所涉执行容限在本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。 二审中，永荣兴公司提交以下证据：1.《情况说明》、银行流水，共2页，证明2015年10月8日永荣兴公司向井冈路桥公司支付的20万元系代项目部支付的管理费，同时代项目部向李国辉支付工程款。佐证井冈路桥公司形式上与永荣兴公司签订《联合施工合同》的真实原因为以下几个方面：一是井冈路桥公司设立的兴赣高速A1标项目部做账需要；二是方便其他施工人领取工程款；三是井冈路桥公司套取管理费；四是其他资金周转方面，如借用第三方公司的对公账户完成资金往来及结算事宜等。永荣兴公司实际上并没有参与组建A1标项目部，也未代表A1标项目部对外签订并履行过任何合同的事实。2.《履约担保函》，证明永荣兴公司向井冈路桥公司转付500万元系代为支付办理履约担保函的费用，并非所谓的履约保证金的事实。3.参考判例，供法庭参考。井冈路桥公司质证认为：我方对三份证据的真实性合法性无异议，对其关联性有异议。20万的管理费以及500万保证金是否系刘晨光代永荣兴公司支付给井冈路桥公司的并不清楚。井冈路桥公司只知道是永荣兴公司支付的款项。该两份证据能说明永荣兴公司将施工权转包给了刘晨光，系二次转包，违法转包，其转包本身是具有过错的，应当承担连带责任。判决案例无论是生效还是未生效，我方已经向最高院申请上诉和再审，因此其判例并非能对本案作出说明。陈玉萍质证认为：对《情况说明》的三性均有异议，该证据是证人证言，郭奕平未出庭作证，而且这不属于新证据；对于银行流水以及相关判决，除了一审判决产生的判决书之外，其他的判决都不是新证据，其他质证意见与井冈路桥公司的质证意见一致。刘晨光未发表质证意见。本院对永荣兴公司提交的上述证据的真实性、合法性予以确认，但对其待证事实应结合本案其他证据进行综合认定。 路桥公司提交以下证据：1.《项目投标合作协议书》《承诺书》《授权书》，证明兴赣高速公路Ａ1标工程是由永荣兴公司与邱文生合伙借用井冈路桥公司资质中标，后与井冈路桥公司签订了《联合施工合同》，由永荣兴公司委派人员实际实施；2.《情况说明》，证明刘晨光说明其系从永荣兴公司买标后，井冈路桥公司根据永荣兴公司要求任命刘晨光为项目经理，负责具体实施工程，说明永荣兴公司已实际履行《联合施工合同》。永荣兴公司质证认为：对证据1的真实性、合法性无异议，对其证明对象和关联性有异议。该证据的全部文书都没有永荣兴公司的印章，系井冈路桥公司与第三人签订的。据此，我们恳请合议庭注意，井冈路桥公司陈述事实的时候回避邱文生的角色，根据省高院向兴国公安局调取的全案询问笔录，整个事情的经过涉案人员都进行了陈述，其陈述的事实和井冈路桥公司陈述的属实不符，询问笔录体现的事实是邱文生借用井冈路桥公司的名义投标，李荣福拿自己的两个公司去投标，结果邱文生借用井冈路桥公司中的标，中标之后刘晨光希望做这个标，经过李荣福的引荐，刘晨光向邱文生支付2700万元购买该标段，购买之后刘晨光到井冈路桥公司办手续，井冈路桥公司需要邱文生出示授权书，这可以证实井冈路桥公司指定刘晨光为项目经理是邱文生的指示。该过程中井冈路桥公司基于套用管理费以及周转工程款需要借用公司法人的账号，要求刘晨光另外与永荣兴公司签合同，刘晨光就找到永荣兴公司，希望借用其账户。而永荣兴公司以做钢筋款生意以及赚取利息为由同意其借用账户。井冈路桥公司的代理人陈述的事实都是泛泛而谈，不存在永荣兴公司与井冈路桥公司联合施工的情况，双方签订的《联合施工合同》并非真实意思表示，只是名义上的合同，实质上就是账户的借用关系。针对证据2，井冈路桥公司与刘晨光反复确认合同标段的实际施工人就是刘晨光和其他几个股东，标段的由来和该项目的实际施工人是谁是两回事，不能混为一谈。陈玉萍质证认为:对证据1是一审提交过的证据，不予质证;对证据2的三性无异议。本院对井冈路桥公司提交的上述证据的真实性予以确认，但对其待证事实应结合本案其他证据进行综合认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人二审争议的焦点问题为永荣兴公司是否应承担本案责任。本案中签订《柴油购销合同》的主体一方为陈玉萍，另一方为江西井冈路桥（集团）有限公司兴国（宁都）至赣县高速公路项目A1标项目经理部。因该项目经理部不具有法人资格及独立承担民事责任的能力，该项目经理部的民事责任应由井冈路桥公司承担。根据合同相对性原则，井冈路桥公司应向陈玉萍支付项目经理部购买柴油的欠款。虽然永荣兴公司与井冈路桥公司签订了《联合施工合同》，并约定了相关权利义务关系，但这种约定只是永荣兴公司与井冈路桥公司的内部约定，仅对两公司发生法律效力，对外不发生法律效力。因永荣兴公司并非《柴油购销合同》的签订主体，依法不应承担合同责任，对拖欠陈玉萍的柴油款不具有清偿责任。综上所述，永荣兴公司要求其不应承担本案责任的上诉请求，理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但对永荣兴公司责任认定不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省兴国县人民法院（2018）赣0732民初2534号民事判决第一项、第二项； 二、撤销江西省兴国县人民法院（2018）赣0732民初2534号民事判决第三、四项； 三、驳回陈玉萍的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。 一审案件受理费11280元、二审案件受理费1366元，合计12646元，由江西井冈路桥（集团）有限公司负担11280元，陈玉萍负担1366元。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋桥生 审 判 员  王 艳 审 判 员  任 琰 二〇一九年三月七日 法官助理陈珏琦 代理书记员  谭珊珊 代理书记员  葛 彦