重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终251号上诉人（原审被告）：沙坪坝区天鸿广告经营部(个体工商户经营者彭利，男，1983年8月4日出生，汉族，住重庆市大足区)，经营场所重庆市沙坪坝区青木关镇青东路**，统一社会信用代码92500106MA5UQQPL7R。委托诉讼代理人：张玉婷，重庆盟昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊平根，重庆盟昇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滕刚，男，1986年12月8日出生，汉族，职业不详，住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：张伟，重庆点博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张荣，男，1989年10月13日出生，汉族，职业不详，住四川省资阳市。委托诉讼代理人：王小琴，重庆渝正律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈海宝，重庆渝正律师事务所律师。上诉人沙坪坝区天鸿广告经营部（以下简称天鸿广告部）因与被上诉人滕刚、张荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2018)渝0106民初5615号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天鸿广告部上诉请求:撤销原审判决，依法改判或者发回重审，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，上诉人与被上诉人张荣是承揽关系,但无指示或者选任过失,依法上诉人不应当承担赔偿责任。第二，精神损害抚慰金的是超过滕刚的处分权的。首先,残疾赔偿金和精神损害抚慰金在人身损害赔偿纠纷案件中不能并用。其次,一审法院法院违反了处分原则和约束辩论性原则,被上诉人滕刚在庭审中明确选择以伤残八级为准主张各项待遇,并明确放弃十级的主张，而一审法院主张的理由依据事实却是依据八级伤残和十级伤残而作出。第三，被上诉人滕刚户籍身份问题，滕刚没有城镇收入来源的证明，应按农村标准计算。被上诉人滕刚辩称，一审认定事实清楚，适用法律清楚。第一，滕刚只选择八级伤残等级，并没有放弃精神抚慰金的诉讼请求，只是计算标准按照八级伤残标准进行计算。第二，一审对滕刚务工费部分说理清楚，滕刚是在城镇工作，一直从事安装工作。按照城镇标准计算合法合理。被上诉人张荣辩称，针对上诉人提出的城镇标准与农村标准问题，请法院核实。针对其他事实，原审法院认定清楚，法律适用正确。一审判决认定上诉人与张荣之间是承揽关系，张荣与滕刚之间是劳务关系，一审法院认定三方之间的法律关系正确。上诉人对被上诉人张荣存在选任过失，上诉人应承担相应责任。滕刚向一审法院请求：要求法院依法判决天鸿广告部、张荣赔偿滕刚医疗费48661.22元、残疾赔偿金193158元、误工费38468元、住院伙食补助费3350元、护理费12000元、后续治疗费15000元、被抚养人生活费34138.50元、营养费2000元、交通费1000元、鉴定检查费3233.60元、精神损害抚慰金10000元。一审法院审理查明事实：2017年12月14日,张荣以“荣辰广告安装”(未进行工商登记)的名义作为乙方与作为甲方的天鸿广告部签订《广告制作合同书》,约定:乙方为甲方制作九天家私广告牌(具体样式以双方共同确认的效果图为准),合同金额为7400元,其中定金为2400元,付款方式为自甲乙双方约定的所有内容全部安装完毕并验收合格后7个工作日内一次性将余款支付给乙方。甲方为乙方提供施工所需场地及电源,乙方为甲方负责广告牌的制作、材料及施工等事宜,乙方自行办理在施工现场自己的人员及机械、设备等保险工作,乙方在施工过程中造成一切安全事故与甲方无关。2017年12月7日,滕刚与张荣的徽信聊天记录显示:张荣要求加滕刚微信的请求被通过后,张荣发了一张图片给滕刚提供并称“就是做这个”,滕刚回复“0K”手势,张荣还提到“白天八小时400元,晚上要加六个小时的班300”,滕刚回复“好的”,张荣问“你那边有电锤没有,要打膨胀螺丝,我只有一个”,滕刚回复“我没的”，张荣答复“没有就算了”;张荣于2017年12月12日和2017年12月13日分别向滕刚进行了微信转款;2017年12月14日凌晨,滕刚微信中说到“也没帮到你,钱也拿了……”,张荣回复“下次继续合作”,滕刚答复“好的”、“早点休息”。2017年12月18日下午13时左右,张荣通过微信向滕刚发送了施工地点的照片和印制有“九天家私”内容的广告图片并微信转账1000元给滕刚,张荣还告知了天鸿广告部经营者彭利的电话以及“要注意安全”,滕刚于当日下午15时许收取了款项1000元并回复张荣“没问题,小张”。2017年12月19日上午8时许,张荣通过微信发送位置图给滕刚并“这个位置到了给彭利电话”,滕刚回复“好”。滕刚在微信中还说“要下午才能做”,张荣回复“嗯嗯,我给他说的你两点过去”,滕刚回复“脚手架可以提早拉过去”,张荣答复“你安排”。张荣在微信中还对滕刚说到“听我们自己现场负责人的”。2017年12月20日晚上21时许,滕刚在安装上述“九天家私”广告字牌时不慎从高空摔下受伤,随即由张荣、天鸿广告部送往重庆市沙坪坝区中西医结合医院治疗并于2017年12月22日下午转入重庆市南岸区第三人民医院住院治疗65天后于2018年2月25日出院,出院诊断为:1.左股骨远端粉碎性骨折,2.左股骨远端骨折外固定支架术后,3左第2-6肋骨骨折,4.左胸腔积液,5.左足晦趾趾间关节脱位手法复位术后,6.颈部及腰部软组织损伤。出院医嘱载明:休息三月,在医师指导下功能锻炼,定期复查,不适随访治疗等。滕刚因本次事故在重庆市沙坪坝区中西医结合医院治疗共计产生医疗费14571.69元(均由张荣垫付),在重庆市南岸区第三人民医院住院治疗产生医疗费共计48661.22元。2017年12月23日下午,张荣向滕刚微信转款1300元(张荣称系由天鸿广告部支付否认字牌安装的定金)。2018年6月27日,重庆法正司法鉴定所根据本院应滕刚申请所作的鉴定委托,出具渝法正[2018]医鉴字第985号法医临床司法鉴定意见书,鉴定意见为:1.滕刚目前左膝关节功能丧失达75%以上评定为八级伤残,其左第2-6肋骨折伴左第2-3肋畸形愈合评定为十级伤残;2.滕刚后续取出内固定钢板费需人民币15000元左右,该治疗不影响目前伤残等级;3.滕刚自受伤之日起,护理时限以120日评定为宜。滕刚垫付了本次鉴定的鉴定检查费3233.60元。另查明,滕刚系农村户口,2012年12月1日起签约入住重庆公租房X路X号X幢X单元X-X,2017年8月15日换租入住X路1号X幢X-X公租房。滕刚与陈某于2017年2月14日登记结婚,其二人结婚前陈某与前夫育有一女杨某(2009年11月30日出生,陈某离婚时确定由陈某抚养,男方支付抚养费300元/月),滕刚认为其对杨某有抚养义务,并向法院主张了杨某的被扶养人生活费。滕刚受伤后,张荣共计向滕刚支付了47000元(含重庆市沙坪坝区中西医结合医院医疗费14571.69元)。一审法院认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的滕刚提供的住院病历资料、医疗费发票、结婚证、户口簿、照片、重庆市公共租赁住房换租业务受理单、重庆市公共租赁住房解约通知单、重庆市公共租赁住房租赁合同、离婚协议、重庆法正司法鉴定所渝法正[2018]医鉴字第985号法医临床司法鉴定意见书、鉴定及检查费票据,天鸿广告部提供的广告制作合同书,张荣提供的微信聊天记录(滕刚与张荣)以及双方当事人的陈述等证据在案证明。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护,行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。本案所涉事故致滕刚受伤,滕刚依法有权主张相应的赔偿费用。结合滕刚的诉讼请求,针对滕刚有权主张的赔偿项目、赔偿金额以及赔偿责任承担问题,一审法院评判如下：(一)关于滕刚有权主张的赔偿项目及金额问题。(1)医疗费。证据显示滕刚在两个医院住院治疗产生医疗费共计63232.91元(含张荣垫付的重庆市沙坪坝区中西医结合医院医疗费14571.69元),一审法院予以确认。(2)残疾赔偿金。证据显示本案滕刚实际在城镇居住生活已经满一年以上,应当按城镇标准计算滕刚的该项费用,现其受伤情况经鉴定确定为一处八级伤残和一处十级伤残,滕刚自愿选择仅按一个八级伤残主张,一审法院予以支持。因此滕刚可主张残疾赔偿金193158元(32193元/年×20年×30%=193158元)。(3)误工费。鉴于事故发生前滕刚在城镇居住和从事安装工作,一审法院参照2017年度重庆市城镇私营单位就业人员年平均工资50450元/年计算滕刚的误工费,因其住院67天,且出院医嘱休息三个月,因此,滕刚可主张误工费21700.4元(50450元/年÷365天×157天=21700.41元)。(4)住院伙食补助费、护理费。滕刚因本次事故受伤住院治疗67天后出院,鉴定意见显示护理时限120日,滕可主张住院伙食补助费3350元(50元/天×67天)、护理费9350元(100元/天×67天+50元/天×53天)。(5)后续治疗费。鉴定意见显示滕刚后续治疗取出内固定物需人民币15000元,一审法院予以确认。(6)被扶养人生活费。滕刚主张其妻子与前夫所生子女杨某的被扶养人生活费,但并无证据显示滕刚对杨某有抚养义务,一审法院对滕刚的该项请求不予支持。(7)营养费。鉴于无医嘱显示需要加强营养,一审法院对滕刚主张的该项费用不予支持。(8)交通费。考虑到该费用系必然产生的费用,结合本案实际,一审法院对此酌情主张300元。(9)鉴定检查费。该费用系确定滕刚伤残等级及后续治疗费等所产生的费用,且已经实际产生,对于该费用3233.60元,一审法院予以确认。(10)精神损害抚慰金。鉴于本案滕刚的伤情经鉴定确定伤残等级为一处十级伤残和一处八级伤残,一审法院对此酌情主张8000元。综上,在不考虑具体过错的情况下,滕刚因本次事故可主张赔偿项目及金额为:医疗费63232.91元(含张荣垫付的重庆市沙坪坝区中西医结合医院医疗费14571.69元)、误工费21700.41元、残疾赔偿金193158元、住院伙食补助费3350元、护理费9350元、后续治疗费15000元、交通费300元、鉴定检查费3233.60元、精神损害抚慰金8000元,合计314091.32元(不含鉴定检查费3233.60元)。(二)关于本次事故民事责任承担的问题。1.关于滕刚与张荣、天鸿广告部之间法律关系分析。张荣与天鸿广告部之间签订有广告制作合同,已经明确了双方之间的权利义务,张荣负有制作和安装的义务,双方之间应系承揽关系。至于张荣所称该合同已经解除,张荣已经退出案涉字牌安装的辩解,既未获天鸿广告部认可,也无其他证据证实,一审法院对其该项辩解意见不予采纳。至于滕刚与张荣之间的法律关系。张荣从天鸿广告部承接了案涉广告字牌制作安装工作已有证据证实,根据滕刚与张荣之间的徽信聊天记录可知,工作具体事宜、作业地点系张荣安排和通知,报酬也系张荣转账给滕刚,同时张荣还在微信中要求“听我们自己现场负责人的”,并且张荣在事故发生后还多次垫付医疗费等给滕刚,这些事实可以相互印证,足以证实张荣才是滕刚劳务的实际安排和接受方,滕刚事实上是为张荣提供劳务,并由张荣直接支付劳务报酬,滕刚与张荣之间系劳务关系。2.关于本案双方当事人民事责任划分和承担。首先,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定,承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任,但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。本案中,并无证据显示张荣具有案涉字牌安装的相应安装资质,天鸿广告部对张荣具有选任过失,应当承担一定的民事赔偿责任。其次,根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中,滕刚作为成年人,在从事高空作业时,理应仔细检查确认相应的安全防护措施,但并无证据显示其尽到防护和确认安全的义务,具有一定的过错,应当自行承担一定的民事责任;张荣作为滕刚安装劳务的接受方,实际享受了利益,自然应当承受相应的后果,其未采取足够的安全防护措施导致滕刚受伤,应当对滕刚的受伤承担相应的赔偿责任。根据双方各自的过错情况,一审法院确定张荣对本次事故承担50%的赔偿责任,天鸿广告部对本次事故承担30%的赔偿责任,其余20%的赔偿责任由滕刚自行承担。因此,对滕刚本次事故受伤所造成的损害,扣除张荣已经垫付的款项47000元,张荣还应当赔偿滕刚110045.66元(314091.32元×50%-47000元=110045.66元),天鸿广告部应当赔偿滕刚94227.40元(314091.32元×30%=94227.40元),其余62818.26元由滕刚自行负担。据此,一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第(六)项、第十六条、第二十二条、第三十五条,《中华人民共和国合同法》第二百五十一条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定,判决如下：一、限被告张荣于本判决发生法律效力后三日内支付原告滕刚因本次事故的赔偿款110045.66元;二、限被告沙坪坝区天鸿广告经营部于本判决发生法律效力后三日内支付原告滕刚因本次事故的赔偿款94227.40元；三、驳回原告滕刚的其他诉讼请求。案件受理费1906元,减半交纳953元,司法鉴定费3233.60元,合计4186.60元(原告滕刚已预交),由原告滕刚负担917.60元,被告张荣负担2043元,被告沙坪坝区天鸿广告经营部负担1226元。此款限被告张荣于本判决发生法律效力后三日内支付原告滕刚2043元、被告沙坪坝区天鸿广告经营部于本判决发生法律效力后三日内支付原告滕刚1226元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有三：一是天鸿广告部是否对滕刚的损害后果承担责任；二是一审认定的精神抚慰金是否超出滕刚的处分权以及一审法院认定的精神抚慰金是否能与残疾赔偿金同时认定；三是滕刚的残疾赔偿金的计算标准是否应按城镇标准计算。本院评述如下：一、关于天鸿广告部是否对滕刚的损害后果承担责任的问题。天鸿广告部与张荣的法律关系是承揽关系，张荣与滕刚之间的法律关系是劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，经审查，本案中,并无证据显示张荣具有案涉字牌安装的相应安装资质，天鸿广告部对张荣具有选任过失,故天鸿广告部应当对滕刚的损害后果承担一定的民事赔偿责任。因此，对天鸿广告部认为其没有选任过失而不对滕刚的损害后果承担责任的上诉意见不予采纳。二、关于一审认定的精神抚慰金是否超出滕刚的处分权以及一审法院认定的精神抚慰金是否能与残疾赔偿金同时认定的问题。第一，经审查，滕刚在一审庭审中请求以八级伤残标准主张各项损害后果，一审法院对滕刚的请求也予以尊重。滕刚在一审审理与二审中明确表示没有放弃要求对方赔偿精神抚慰金的请求。一审根据滕刚一处八级的伤残等级和一处十级的伤残等级，酌情认定滕刚此次受伤的精神抚慰金为8000元，并无不当，且也没有超出滕刚的处分权范围。第二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条与第二十二条，滕刚可以同时请求残疾赔偿金与精神抚慰金，一审法院根据事实与证据同时认定残疾赔偿金与精神抚慰金的具体数额并无不当。故对天鸿广告部认为一审法院认定的精神抚慰金超出滕刚的处分权以及认为精神抚慰金与残疾赔偿金不能同时主张的上诉意见不予采纳。三、关于滕刚的残疾赔偿金的计算标准是否应按城镇标准计算的问题。经核查，滕刚在一审审理中提交2017年8月22日重庆市城投公租房建设有限公司作出的《重庆市公共租赁住房解约通知单》显示滕刚租房租期是2012年12月1日至2017年11月19日，同时滕刚在一审审理中提交的《重庆市公共租赁住房租赁合同》显示滕刚租房租期为2017年8月15日至2022年8月14日，故一审法院对滕刚在本案事故发生前一直在城镇居住和工作并按城镇标准计算滕刚的残疾赔偿金的认定有事实与证据支持。综上，上诉人沙坪坝区天鸿广告经营部的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费843元，由沙坪坝区天鸿广告经营部负担。本判决为终审判决。审判长 张 力审判员 李立新审判员 吴长渝二〇一九年三月六日法官助理黄琦书记员王美阳