河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫01刑终104号原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。上诉人（原审被告人）张光利,曾用名张立荣，男，1983年2月1日出生，汉族，中专文化，原河南加财网络科技有限公司法定代表人，住河南省。因本案于2017年10月31日被郑州市公安局东风路分局上网追逃，2018年2月16日被新乡市公安局交通管理支队机动大队民警抓获并临时羁押于新乡市看守所，同年2月18日被郑州市风路分局刑事拘留，同年3月27日被逮捕。辩护人李晶，河南首航律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张君玲，女，1981年7月22日出生，汉族，初中文化，原河南加财网络科技有限公司股东，住郑州市金水区。因本案于2017年10月24日被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，同年12月1日被逮捕。指定辩护人田磊，河南首航律师事务所律师。指定辩护人焦经川，河南首航律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）刘旭升，男，1990年12月6日出生，汉族，大专文化，原河南加财网络科技有限公司业务总监，住郑州市。因本案于2017年10月24日被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，同年12月1日被逮捕。辩护人李子仲，河南首航律师事务所律师。上诉人（原审被告人）任晓斌，男，1995年4月17日出生，汉族，初中文化，原河南加财网络科技有限公司天赐队队长，住郑州市。因本案于2017年10月24日被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，同年12月1日被逮捕。辩护人付清稳、魏梓媛，河北九策律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈晓庆，男，1993年2月6日出生，汉族，初中文化，原河南加财网络科技有限公司雄鹰队队长，住郑州市。因本案于2017年10月24日被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，同年12月1日被逮捕。原审被告人何冲，男，1994年5月1日出生，汉族，大专文化，原河南加财网络科技有限公司财务人员，住郑州市。因本案于2017年10月24日被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，同年12月1日被逮捕。原审被告人耿向南，男，1990年8月5日出生，汉族，高中文化，原河南加财网络科技有限公司超越队队长，住郑州市。因本案于2017年10月24日被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，同年12月1日被逮捕。河南省郑州市金水区人民法院审理郑州市金水区人民检察院指控被告人张光利、张君玲、刘旭升、何冲、任晓斌、陈晓庆、耿向南犯诈骗罪一案，于二〇一八年十二月十八日作出（2018）豫0105刑初598号刑事判决。宣判后，原审被告人张光利、张君玲、刘旭升、任晓斌、陈晓庆不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，上诉人刘旭升、陈晓庆申请撤回上诉。现已审理终结。原判认定：2017年6月20日以来，被告人张光利、张君玲与任建国（另案处理）三人合伙在郑州市金水区东风路与经三路金城国际3号楼1805室经营河南加财网络科技有限公司，并雇用被告人刘旭升、何冲、任晓斌、陈晓庆、耿向南及王众、殷某（二人均另案处理）等人，通过手机微信添加客户，向客户推荐“汇世国际、汇世国际商城、芙琳国际”虚假外汇交易平台，让客户注册账户，投入资金购买虚假外汇产品。各被告人之间相互勾结、分工明确、多次实施诈骗。经审计，被告人通过“汇世国际、汇世国际商城，芙琳国际”三个虚假外汇交易平台，获得客户入金金额共计人民币1847777元，客户出金金额共计人民币672978.22元，诈骗数额共计人民币1174798.78元。原判认定上述事实的证据，有被告人张光利、张君玲、刘旭升、何冲、任晓斌、陈晓庆、耿向南的供述，被害人周某1、席某、周某2等人的陈述，证人任某、段某、殷某、张某等人的证言，专项审计报告，话术资料、微信聊天记录、转账记录，营业执照，国家外汇管理局河南分局出具的说明，扣押清单、辨认笔录，到案经过，户籍证明，退赃票据、和解协议、谅解书等。根据以上事实和证据，原审法院以诈骗罪，判处被告人张光利有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元；被告人张君玲有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元；被告人刘旭升有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人何冲有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人任晓斌有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人陈晓庆有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；被告人耿向南有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；涉案赃款依法予以追缴发还被害人；扣押在案的作案工具电脑主机二十七台和手机三十二部依法予以没收，上缴国库。上诉人张光利上诉及其辩护人辩护称，未核实到被害人的部分不应计入犯罪数额；具有立功、坦白、认罪悔罪、愿意退赃等情节，请求从轻处罚。上诉人张君玲上诉及其辩护人辩护称，未核实到被害人的部分不应计入犯罪数额；其不是公司股东和合伙人，起次要作用，应认定为从犯；具有自首、认罪悔罪、被害人存在过错等情节，原判量刑重。上诉人任晓斌上诉及其辩护人辩护称，应以非法经营罪定罪处罚，原判定性错误；任晓斌仅应对自己的销售数额承担责任；系从犯，自愿认罪，请求从轻处罚。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，本院审核无误，予以确认。关于上诉人张光利、张君玲及其辩护人称，未核实到被害人的部分不应计入犯罪数额的上诉理由、辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，对因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，并经具有资质的审计机构进行审计，综合认定被害人人数及诈骗资金数额，原判认定数额并无不当。故该理由、意见不能成立。关于张君玲及其辩护人称，其不是公司股东和合伙人，起次要作用，应认定为从犯的上诉理由、辩护意见，经查，张光利及王众、何冲、陈晓庆等人的供述，任某等人的证言、公司营业执照等证据相互印证，证明张君玲系张光利之妻，任公司股东、监事，帮助张光利管理公司，财务人员何冲通过微信将当天的客户出入金和客损数据发给其；张君玲在侦查阶段供述，系其提议、伙同刘旭升等人协商并制定培训计划等制度，其负责公司的运营管理、财务、行政等工作，上述证据足以证明张君玲在公司具有管理职能，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。故该理由、意见不能成立。关于任晓斌上诉及其辩护人辩护称，应以非法经营罪定罪处罚，原判定性错误的上诉理由、辩护意见，经查，国家外汇管理局河南分局出具的说明、营业执照等证据证明，该公司经营范围不包含外汇经营，“汇世国际、汇世国际商城、芙琳国际”平台未办理经营结售汇等相关业务备案；张光利、王众、何冲的供述及证人段某的证言证明，客户入金实际直接转到张光利的微信上，其可以查看交易数据、开户数据以及控制输赢的比例，登陆后可以对平台数据进行微调，以从客户入金交易或亏损金额中抽取提成，被告人主观上均具有非法占有的目的，实施了虚构事实、骗取钱财的行为，符合诈骗罪的构成要件。关于任晓斌仅应对自己销售数额承担责任的理由、意见，经查，我国法律规定，多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，任晓斌应对其全案数额负责，故该理由、意见不能成立。关于张光利、张君玲、任晓斌及其辩护人称，张光利、张君玲、任晓斌分别具有立功、自首、从犯、认罪悔罪、部分退赃并取得被害人谅解等情节，原判量刑重，及愿意退赃、被害人存在过错的上诉理由、辩护意见，经查，原判已对上述情节予以认定，并对张光利从轻处罚，对张君玲、任晓斌均减轻处罚，量刑并无不当；张光利虽表示愿意退赃，但并未实际退赃；各被告人以虚假的外汇交易平台骗取被害人信任，被害人不存在过错。故该理由、意见均不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）张光利、张君玲、刘旭升、任晓斌、陈晓庆及原审被告人何冲、耿向南以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当,审判程序合法。上诉人刘旭升、陈晓庆服从原审判决，自愿撤回上诉的申请符合法律规定。上诉人张光利、张君玲、任晓斌的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人（原审被告人）刘旭升、陈晓庆撤回上诉。二、驳回上诉人（原审被告人）张光利、张君玲、任晓斌的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马青峰审判员  钱基伟审判员  高慧敏二〇一九年三月八日书记员  白凯丽