北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终1112号上诉人（原审原告、反诉被告）:国电康能科技股份有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路**崇新大厦**楼**。法定代表人：陈漫虹，董事长。委托诉讼代理人：倪海涛，北京市大安律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓敏，北京市大安律师事务所律师上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南安化渣滓溪矿业有限公司，住所，住所地湖南省安化县奎溪镇渣滓溪div>法定代表人：曾庆彬，总经理。委托诉讼代理人：欧阳景权，男，湖南安华渣滓溪矿业有限公司常务副总。委托诉讼代理人：谢亚勇，湖南启元（深圳）律师事务所律师。上诉人国电康能科技股份有限公司（以下简称国电康能公司）因与上诉人湖南安化渣滓溪矿业有限公司（以下简称渣滓溪公司）合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2015）石民（商）初字第6239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。国电康能公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判支持国电康能公司的全部的诉讼请求或发回重审；本案诉讼费用由渣滓溪公司负担。事实和理由：一、一审判决没有查清案件的基本事实，对于导致合同无法继续履行的原因未进行审查认定，在国电康能公司与渣滓溪公司的责任范围十分明确的情况下，却依据“在双方未就案涉技术及设备质量申请鉴定的情况下”，得出“无证据证明《湖南辰州矿业安化渣滓溪矿业有限公司余热发电项目能源管理合同》（以下简称《能源管理合同》）无法继续履行系任何一方违约所致”这样错误的结论。一审判决认定合同解除的日期为2015年8月1日，即渣滓溪公司向国电康能公司发出的合同解除通知到达之日，这一认定并不符合一审判决中所述的解除原因：双方合意解除，也不符合双方的诉讼请求。二、一审判决违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，未向双方明确举证责任的分配，未要求渣滓溪公司举证证明其设备质量合格。三、一审程序违法，国电康能公司提出回避申请，但未得到任何处理结果。渣滓溪公司辩称：不同意国电康能公司的上诉请求，二审法院应驳回上诉。同时上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持渣滓溪公司的第2、3项反诉请求；本案诉讼费用由国电康能公司负担。事实和理由：一、国电康能公司在《能源管理合同》履行过程严重违约，导致渣滓溪公司遭受重大经济损失。国电康能公司提供的技术方案不成熟，导致项目一旦接入生产系统，即对其系统和设备造成根本性损害。二、国电康能公司应当将遗留在渣滓溪公司厂区的余热发电设备予以移除，还原项目现场，避免对渣滓溪公司的正常生产经营造成不利影响。如国电康能公司拒不移除，则渣滓溪公司有权自行处理该等遗留设备。国电康能公司辩称：不同意渣滓溪公司的上诉请求，二审法院应驳回上诉。国电康能公司向一审法院起诉请求：1.判令解除（终止）双方之间于2012年12月11日签订的《能源管理合同》；2.判令渣滓溪公司赔偿国电康能公司余热发电项目直接损失773.3799万元；3.判令渣滓溪公司赔偿国电康能公司余热发电项目预期利益损失376.56万元【（年营业收入270万元-年运营成本113.1万元）×80％×3年=376.56万元】；4.判令渣滓溪公司支付国电康能公司违约金（以1149.9399万元为基数，自2015年9月28日起至实际给付之日至，按照日0.05％计算）；5.判令渣滓溪公司承担案件诉讼费用。渣滓溪公司向一审法院提出反诉请求：1.判令确认双方签订的《能源管理合同》于2015年9月21日解除；2.判令国电康能公司在判决生效后立即移除或自行处置在渣滓溪公司处的所有余热发电设备并将项目现场恢复原状；3.判令国电康能公司赔偿渣滓溪公司经济损失608.9万元；4.判令案件的全部诉讼费用由国电康能公司承担。一审法院认定事实如下：一、《能源管理合同》的签订及权利义务的约定。2012年10月，国电康能公司出具《湖南安化渣滓溪矿业有限公司余热综合利用节能项目技术可行性方案》，其中载明：2.4合同能源管理模式（EPC）采用合同能源管理机制（EPC），国电康能公司作为节能服务公司（EMC）向用户方提供节能设备，签订能源管理合同。EMC承担全部技术风险和投资风险。2012年10月29日，包括国电康能公司、渣滓溪公司在内的相关单位召开“安化渣滓溪矿业有限公司余热综合利用节能项目技术可行性方案审查会议”，并形成会议纪要，其中载明：议题：渣滓溪公司余热综合利用节能项目技术可行性方案审查；会议在听取国电康能公司对项目建设条件、工艺可行性、必要性、投资估算及效益分析、风险分析、设计方案等方面的介绍后，渣滓溪公司认可合同管理模式，并同意在不影响安全、生产的前提下对审查的方案进行后续完善。2012年12月25日，国电康能公司作为甲方（节能服务公司）与乙方（用户）渣滓溪公司签订《能源管理合同》。合同载明：第2条项目建设内容2.1项目内容：（1）基于乙方现有鼓风炉有大量的高温烟气余热资源没有得到充分利用，为充分回收该余热资源，乙方同意仅由甲方利用乙方工业鼓风炉的高温烟气投资建设一台余热锅炉，配套建设一套双螺杆膨胀发电机组，并完成并网，和乙方现有电力系统配套……2.2安装位置：乙方现厂区内；2.3设备名称：双螺杆膨胀发电机组（包括余热锅炉）（以下简称发电设备）……2.8项目成本：拟投资总额975万元（其中发电设备成本911万元，工程建设成本58万元，铺底流动资金6万元）……第4条项目所有权：包括但不限于本项目的设施及设备的财产权、运营权及运营收益权。上述权利在合同能源管理时限内归甲方所有……第6条竣工日期：余热发电系统通过72小时试运行并经验收合格，甲乙双方在验收合格书上签字的日期。第7条建设期：本合同生效日到竣工日之间的时间。第8条运行期：根据实际投资额进行确定年，自试运行72小时合格后的次日开始计算。如本合同提前终止，则实际运行期至本合同提前终止之日截止。第9条项目转移：甲方将项目所有权转移给乙方。第10条转移日：项目转移的日期。如果本合同正常执行，则运行期结束之日为转移日；若本合同提前终止，则由甲乙双方另行协商确定转移日……第12条合同期限：本合同期限为运行期。三、责任分工第13条甲方责任：13.1本项目建设期和运行期，不得影响乙方工业鼓风炉的正常运行。13.2在本合同签订日期一个月内负责提供本项目的具体技术方案，交给乙方确认。13.3按照乙方确认的技术方案，进行系统优化，完成项目的初步设计和施工设计。13.4按甲、乙双方审定的项目施工设计组织实施（包括但不限于锅炉房、汽机间、化学水车间、冷却塔等系统的建筑工程、设备和材料采购与制作、安装等），提供项目实施所需要的资金。13.5完成本项目所有设备的安装、调试及系统的联调。13.6按行业规范，完成72小时的试运行并组织竣工验收……第14条乙方责任……14.3对工业鼓风炉及烟管进行保温、封闭改造以避免余热资源的散失……14.10无偿参与项目的初步设计、施工设计及其设计审定工作，但不能据此认为改变了项目的实施模式……第15条本项目发电设备的型号、容量及备品备件等内容，请见“发电设备列表”（附件一）……第44条无特殊原因时，甲乙双方均不得借故延缓工期。单方原因所导致的工程延期，如果给另一方造成经济损失时，另一方有权提出相应的索赔要求……第46条项目运行：在运行期内，甲方负责本项目的生产、经营、管理……第57条甲方运行期违约：因甲方原因造成乙方工业鼓风炉不能正常生产，乙方有权要求甲方及时整改：如果整改要求提出半个月后，仍不能满足工业鼓风炉正常生产要求，乙方有权要求甲方停止生产。乙方建设期违约：……60.2如果乙方在建设期内不履行本合同，或者因乙方原因导致本合同不能继续履行的，须承担甲方为此项目已支付的全部费用，包括但不限于项目前期调查论证费、差旅费、设计费、设备购置费、运费、土建费、设备安装费及资金占用费（包括甲方为此项目已支付的全部费用及银行同期贷款利息损失）……66.4由于甲方违约并致使合同无法继续改造时，乙方有权提前终止合同并获得项目所有权……《能源管理合同》下方有国电康能公司、渣滓溪公司的签章及双方法定代表人的签字。二、《能源管理合同》履行过程中双方的沟通情况。经询问，双方均认可，案涉《能源管理合同》履行过程中发生问题的零部件为鹅颈、火柜及炉腹水箱。关于上述双方确认的问题，双方的主要沟通情况包括：（一）2013年9月30日，相关方召开“压力容器事故分析会”。会议主要围绕新鼓风炉系统炉腹水箱，1#、3#火柜水箱试压过程中出现的拉筋脱落现象进行分析，各方对加工图纸、试压情况均进行了分析。设备制造方益阳互创锅炉压力容器有限公司（以下简称益阳公司）亦参加会议。会议最终形成的意见为：更换炉腹水箱，加快整改进度，在10月6日完成全部整改。（二）2013年10月23日，渣滓溪公司方面召开“新鼓风炉建设工程压力容器事故分析会”，并形成会议纪要，对9.30“压力容器事故分析会”结束后整改过程中出现的裂纹及漏水现象原因进行分析，对后续改进方法进行研讨。（三）2014年1月8日，渣滓溪公司冶炼厂召开由国电康能公司、渣滓溪公司方面人员参加的“新鼓风炉调试会”，并形成会议纪要，对鼓风炉调试情况及存在问题进行了分析，并在确保冶炼厂全年生产任务的前提下明确了相关整改方案。（四）2014年2月26日，国电康能公司、渣滓溪公司等方面召开“余热发电调试会”，并形成会议纪要，对余热发电调试期间存在的问题进行了分析，各方明确余热发电项目工程前期可行性论证不足，需进一步明确双方责任和义务，通过沟通协商完善案涉《能源管理合同》，并再次明确冶炼厂需以生产为主，以余热发电项目为辅，在确保生产和冶炼工艺的情况下，全力配合余热发电调试。此外，会议还对炉腹水箱、火柜水箱和锅炉提出整改意见，并由国电康能公司负责。（五）2014年7月7日，国电康能公司、渣滓溪公司等方面召开“新炉腹水箱验收会”，并形成会议纪要，对国电康能公司担任技术担保方、四川自贡东联锅炉有限公司（以下简称东联锅炉公司）制作的炉腹水箱进行讨论和预验收。会议明确，根据《鼓风炉炉腹水箱改造技术协议》，现场对新炉腹水箱进行数据测量验收，出现多项不合格。最终意见为，本次验收产品不合格；东联锅炉公司、国电康能公司2天内对不合格项完成整改方案，并于7月10日前完成新炉腹水箱制作和安装，如未完成则鼓风炉使用旧炉腹水箱进行生产；新炉腹水箱如完成安装并使用后未达到要求，三方则按协议及合同进行处理并恢复使用旧炉腹水箱。（六）2014年7月30日，渣滓溪公司方面与益阳公司召开“新鼓风炉2#鹅颈鼓包及2#换热器漏风事故分析会”，并形成会议纪要，对7月28日发现的2#鹅颈出现鼓包、2#换热器底部漏风严重的原因进行分析，并形成双方前往现场进一步查勘、分析、确定事故原因的一致意见，并要求益阳公司对其主张的事故原因提供证据及书面意见。2014年7月30日，益阳公司向渣滓溪公司提交事故原因分析书面报告。2014年8月5日，国电康能公司向渣滓溪公司出具事故原因分析说明，对益阳公司形成的事故原因分析结论不予认可，主张系鹅颈质量问题所致。2014年8月9日，益阳公司就渣滓溪公司向其转发的国电康能公司的上述分析说明进行回复，仍然坚持其之前的分析意见。经查，对于益阳公司制造的相关案涉设备，均逐一经过湖南省特种设备检验检测研究院的监督检验，确认其安全性能。（七）2014年8月19日，渣滓溪公司方面向国电康能公司发送《联系函》，就解决1#热交换器出现的二处穿孔问题提出整改方案。国电康能公司相关人员在《联系函》下方载明“同意上述与余热发电相关的方案变更”。（八）2014年8月22日，国电康能公司向渣滓溪公司方面发送《关于安化渣滓溪冶炼厂火柜水箱、鹅颈及圆筒水箱冷却水进出口接口尺寸调整和相关管道系统优化的函》，建议渣滓溪公司方面将鹅颈、圆筒水箱的冷却水出口尺寸及鹅颈、圆筒水箱、火柜水箱出口总母管尺寸进行调整。2014年8月28日，渣滓溪公司向国电康能公司发送《联系函》，载明：2014年8月23日，渣滓溪公司冶炼厂对新鼓风炉压力容器系统进行改造，同时优化了压力容器管道系统的整体布局及安装，由机械公司按照国电康能公司提交的管道系统布局图予以改造，截至2014年8月28日中班，预计可完成本次改造。在施工过程中，发现原有1#、2#火柜的出水母管改装后，在出水母管与余热锅炉汽包的接口处出现管道尺寸不统一的情况，故请求国电康能公司将余热锅炉汽包进口管道进行相应的改造，以便与连接的出水母管配套使用，保证管道内汽水混合物的排放顺畅，并表示如国电康能公司未予整改，而导致压力容器出现“鼓包”、漏水等现象，影响冶炼厂新鼓风炉系统的生产，造成的经济损失由国电康能公司承担。同日，国电康能公司向渣滓溪公司方面发送《关于安化渣滓溪冶炼厂余热锅炉汽包接口尺寸改变的回复函》，载明国电康能公司基于综合考虑不同意改变汽包接口尺寸，而是在锅炉汽包回水接口处增加了异径管，并表示如渣滓溪公司方面执意改变汽包接口尺寸，由此产生的后果由渣滓溪公司承担。经询问，双方均认可，上述整改系基于解决鹅颈、火柜所出现问题而进行。（九）2014年9月11日，国电康能公司、渣滓溪公司方面召开“压力容器事故分析会”，主要内容为听取国电康能公司邀请的专家对鼓风炉鹅颈、火柜等压力容器一直存在的鼓包、漏水等问题进行分析研究。会议形成的一致意见为国电康能公司重新对系统进行一次计算，并提供整改方案，渣滓溪公司可提供所需的工艺参数及图纸。（十）2014年11月21日，渣滓溪公司冶炼厂形成《汽化冷却系统改造方案会议纪要》一份，其中参会人员包括国电康能公司、渣滓溪公司及其冶炼厂、东联锅炉公司等相关单位人员。其内容记载：2014年11月冶炼厂进入年终大修阶段，针对国电康能公司余热发电系统，在生产过程中出现的一系列问题，国电康能公司提出三套整改方案……通过国电康能公司总工程师杨朝晖对三套方案的讲解，分析三套方案的优缺点，东联锅炉公司的技术员提供技术指导，辰州设计科研公司、公司领导、冶炼厂相关领导听取了大修整改方案内容，并且进行现场讨论。会议纪要如下：1.11月底完善新冶炼厂鼓风炉调试资料，由冶炼厂技术组负责……3.12月15日确定新冶炼厂鼓风炉余热发电系统年终大修计划，由国电康能公司提供大修整改方案。4.初步定于年底生产任务完成之后的12月22日试用东联锅炉公司的炉腹水箱，由国电康能公司与东联锅炉公司前期对炉腹水箱进行改进完善，由东联锅炉公司安装炉腹水箱。5.余热发电系统进入最后一次整改，必须确保鼓风炉正常生产的情况下，可以满足余热发电所需的蒸汽量，由国电康能公司提供行之有效的整改方案。6.国电康能公司提供的余热发电系统整改方案审查由辰州公司方面杨雅历负主责，喻跃平、戴辉协助，杨雅历现场指导2个月。7.方案一和方案二整改周期长、整改费用大、运行效果不明确等诸多因素，为了保证正常生产，年终大修计划采用方案三进行优化。（十一）2014年12月19日，渣滓溪公司向国电康能公司发送《联系函》一份，就火柜、鹅颈等压力容器多次出现鼓包、漏水等情况与国电康能公司沟通：在确保鼓风炉正常的前提下，于2015年1月、2月对余热发电系统进行最后一次全面整改，整改方案依约由国电康能公司确定，并承担整改费用，渣滓溪公司积极配合；双方一致同意于2015年2月前对现有合同条款进行修改，并签订补充协议，重新约定双方权利和义务。2014年12月23日，国电康能公司就上述《联系函》向渣滓溪公司发送回复意见，提出余热锅炉进口烟道前的火柜、鹅颈、炉腹水箱等均不属于国电康能公司项目内容，但同意先行垫付整改费用，同时要求2015年2月前对现有合同条款未详尽说明部分进行补充，明确将炉腹水箱、鹅颈、火柜及其附属设备和管道系统由渣滓溪公司负责。此后，双方就上述问题及冷却方式多次函件沟通，但未形成一致意见。直至2015年3月11日，相关各方召开“北京国电发电项目会”，并形成会议纪要，形成意见如下：1.国电康能公司余热发电项目在不影响鼓风炉正常生产的前提下，进入最后一次技术改造，经双方协商通过，确定方案改造具体时间和期限；2.国电康能公司余热发电项目技术改造方案及投资改造资金均由国电康能公司负责，渣滓溪公司负责向国电康能公司提供鼓风炉现有工艺参数，如果项目改造成功，渣滓溪公司承担改造投资的部分资金，如果项目改造不成功，国电康能公司还需要承担渣滓溪公司相应的损失，并退出鼓风炉系统；3.国电康能公司余热发电项目技术改造需要起草一份补充协议，确定双方各自承担的责任；4.在上述技术改造过程中，余热锅炉发电系统必须保持正常运转，以确保渣滓溪公司方面鼓风炉系统正常生产。经询问，双方均认可该会议纪要记载的整改方案未实际履行。国电康能公司认可会议召开的真实性，但对会议纪要所记载的内容不予认可，但未提供证据予以证明。渣滓溪公司则陈述称，因国电康能公司未按照会议纪要双方达成一致的整改意见落实，故未履行。此外，渣滓溪公司对其中“国电康能公司还要承担相应损失”中“损失”的解释为，渣滓溪公司在此次整改过程中投入的焦煤、人工及设备损耗。三、双方关于解除《能源管理合同》的沟通情况。2015年7月29日，渣滓溪公司向国电康能公司发送《湘渣滓溪函【2015】45号》一份，载明：一、渣滓溪公司与国电康能公司于2012年12月11日就渣滓溪矿业余热发电项目签订了《能源管理合同》。二、国电康能公司在项目现场建设了余热发电系统，但该系统的运营对渣滓溪公司设备的正常生产运营造成了重大不利影响及损坏。三、国电康能公司多次向渣滓溪公司提出项目整改方案，渣滓溪公司也根据国电康能公司的要求配合对项目整改方案进行了实施。但国电康能公司项目整改方案的实施未能达到预期整改目标，且渣滓溪公司因配合国电康能公司实施项目整改遭受了巨大的经济损失，该等损失包括但不限于渣滓溪公司生产设备关停损失。四、国电康能公司的行为已构成违约，且国电康能公司的行为已导致合同项目无法继续改造。在此情况下，渣滓溪公司根据《能源管理合同》第66.4条之规定，决定与国电康能公司解除能源管理合同关系。自国电康能公司收到本《合同解除通知书》之日起，双方能源管理合同关系即告解除。自收到本通知书5日内，国电康能公司可就双方合同关系解除后的项目后续处置事宜前来渣滓溪公司协商。5日期满，如国电康能公司就此事无明确意思表示，渣滓溪公司将视同国电康能公司主动放弃就本项目的一切权利，届时，渣滓溪公司将依据《能源管理合同》相关约定对项目进行处理，因此而导致的一切法律后果由国电康能公司承担。国电康能公司认可收到上述信函，但现无证据证明收到时间。经询问，渣滓溪公司陈述称其发送上述信函的日期为2015年7月29日，双方均认可双方之间通过快递方式发送的信函的在途时间一般为3天。国电康能公司于2015年9月25日向渣滓溪公司发送《关于湖南安化渣滓溪矿业有限公司单方面恢复常压水冷却系统致“能源管理合同”无法履行、国电康能科技股份有限公司行使权利通知解除（终止）合同赔偿损失的函》，其中载明：双方合作建设的“余热发电项目”自2013年10月试运行后发现渣滓溪公司鼓风炉炉腹水箱、火柜水箱等存在技术质量等问题，国电康能公司一直积极配合渣滓溪公司进行整改，整改方案均经渣滓溪公司审查确认。经多次会商后双方于2014年11月21日达成年终大修整改一致意见（见会议纪要），但渣滓溪公司始终拖延实施，不能有效整改。至2015年年初，更是单方面决定放弃整改，恢复常压水冷却系统，致使余热锅炉产汽量严重低于设计值，余热发电项目无法继续实施和运营。国电康能公司认为，渣滓溪公司单方面将余热锅炉设备进口烟道前的火柜、鹅颈、炉腹水箱等受热面改为常压水冷的行为已构成实质性违约，国电康能公司依据《能源管理合同》第57条第60.2款、第63条第66.2、66.3款、第64条第67.1、67.2款等约定和有关法律规定通知渣滓溪公司解除（终止）合同并要求赔偿损失。渣滓溪公司认可其于2015年9月28日收到上述信函。四、余热发电项目现状。经询问，双方均认可，2015年12月9日，国电康能公司已将其相关人员撤离余热发电项目现场。此外，渣滓溪公司认可其已将国电康能公司建设的余热发电设备与其冶炼设备分离，且已恢复到双方合作前的常压水冷却系统，并认可国电康能公司建设的余热发电设备仍在其冶炼厂区内并未自行处置。本案中，渣滓溪公司未向法庭提供其要求国电康能公司自行移除的设备清单。此外，在本案审理过程中，双方均未就案涉技术及设备质量等问题申请鉴定。另查，经工商行政管理部门核准，2014年6月10日，北京国电康能科技有限公司名称变更为国电康能科技有限公司；2015年6月5日，国电康能科技有限公司名称变更为国电康能科技股份有限公司。一审法院认为：案涉《能源管理合同》系双方真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性规定，应属合法有效。各方当事人均应依约履行各自的合同义务。本案的争议焦点主要有二：一是《能源管理合同》无法继续履行的责任问题；二是《能源管理合同》的解除时间问题。关于第一个争议焦点，即《能源管理合同》无法继续履行的责任问题。一、是否属于渣滓溪公司的责任。第一，案涉《能源管理合同》签订后，双方均为履行合同进行了相应的投入，并对调试中发现的问题多次进行沟通、协商，提出整改意见和方案，现无证据证明双方存在懈怠整改、消极抵触的行为。根据该院查明的事实可以看出，虽经多次会商和整改，相关问题仍未得到根本解决。案涉《能源管理合同》的合作模式着眼于能源回收再利用，双方的出发点应给予充分肯定。但该合作模式需建立在用户，即该案中的渣滓溪公司进行正常生产的基础上，这也是双方在沟通过程中多次明确，并形成一致意见的原则。关于《能源管理合同》项下余热发电项目调试中多次发生问题的原因是否为渣滓溪公司购买的鹅颈、火柜、炉腹水箱的质量问题。对此，该院认为，首先，案涉余热发电项目系一个整体的封闭性系统，各部分区域虽相对独立，但均相互连接，为履行《能源管理合同》，需将渣滓溪公司原有的常压水冷却系统变更为带压冷却模式；其次，从双方沟通的情况看，国电康能公司亦参加了问题原因分析及整改会议，其对于渣滓溪公司所采购的零部件情况应属了解，亦未提出异议，且益阳公司生产的案涉零部件已经相关检测机构检测合格；再次，国电康能公司提供技术担保的自贡公司生产的相关零部件在验收过程中亦未通过验收。据此，现无证据证明案涉余热发电项目调试过程中出现的问题系鹅颈、火柜及炉腹水箱质量问题所导致。第二，案涉余热发电项目自调试阶段开始直至2015年初，期间双方多次沟通、整改，但均未根本性解决问题，时间长达一年有余。根据该院查明的双方沟通情况，现渣滓溪公司已将为开展余热发电项目而改造的冷却系统重新改造成原有的常压水冷却系统，应属于防止损失扩大之合理行为。综上，该院认为，渣滓溪公司在《能源管理合同》履行过程中并无明显不当之处。二、是否属于国电康能公司的责任。国电康能公司、渣滓溪公司分别作为节能服务公司和专业冶炼单位，该院有理由相信，在《能源管理合同》的签订过程中，双方始终秉持审慎的态度和专业的分析及研判，案涉余热发电项目亦经过了可行性论证。现余热发电项目已经停止，且相关设备已经拆除。如前所述，案涉余热发电项目系一个整体的封闭性系统，维持正常运行涉及多种因素，现无证据证明余热发电项目在调试阶段频繁出现问题的原因在于国电康能公司的设计方案所致。此外，国电康能公司在渣滓溪公司向其发送合同解除通知后，撤离现场人员，亦不应属于违约行为。故该院认为，国电康能公司在《能源管理合同》履行过程中亦无明显不当之处。综上，在双方未就案涉技术及设备质量申请鉴定的情况下，现无证据证明《能源管理合同》无法继续履行系任何一方违约所致。据此，在不可归责于任何一方的情况下，双方基于对方违反合同约定而要求对方赔偿己方损失及支付违约金的诉讼请求均无事实及法律依据，该院不予支持。国电康能公司在法庭辩论终结后申请对其建设安装的余热发电设备进行工程造价鉴定亦无必要。关于第二个争议焦点，即《能源管理合同》的解除时间问题。对此，该院认为，基于上述分析，在余热发电项目已经无法继续实施，《能源管理合同》之根本目的已无法实现的情况下，渣滓溪公司作为已依约履行合同义务的一方，向国电康能公司发送通知解除《能源管理合同》并无不妥，亦不违反合同宗旨及相关法律规定，且国电康能公司亦通过提起本次诉讼的方式要求解除案涉《能源管理合同》，其对于解除案涉《能源管理合同》并无异议，故该院以渣滓溪公司向国电康能公司发送合同解除通知到达国电康能公司之日，即2015年8月1日，作为合同解除之日。因《能源管理合同》无法继续履行并非国电康能公司违约所致，故国电康能公司仍系其建设安装的余热发电设备的所有权人。现《能源管理合同》解除后，国电康能公司在该案中未要求渣滓溪公司返还相应设备，且在渣滓溪公司提出要求国电康能公司自行移除相应设备的反诉请求后，国电康能公司亦未就此反诉请求明确发表答辩意见。同时，渣滓溪公司虽要求国电康能公司自行移除相应设备，但其未向该院明确所要求移除的具体设备清单，以致该院对其反诉请求移除的设备无法确认。据此，该院对渣滓溪公司要求国电康能公司移除或自行处置在渣滓溪公司处的所有余热发电设备并将项目现场恢复原状的反诉请求不予处理，双方可另行解决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认国电康能公司与渣滓溪公司于2012年12月25日签订的《湖南辰州矿业安化渣滓溪矿业有限公司余热发电项目能源管理合同》于2015年8月1日解除；二、驳回国电康能公司的其他诉讼请求；三、驳回渣滓溪公司的其他反诉请求。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院依法补充查明以下事实：诉讼中，法官问：“关于回避申请的问题，是以什么形式在什么阶段提出的？”国电康能公司：“是一审法庭辩论终结以后以书面形式提出的。2018年9月26日提出。因为本案法庭辩论已经终结了，因此就把回避申请按照事后投诉的形式转交了纪检部门。”本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点如下：一、一审程序是否存在违法的情形；二、合同各方是否存在违约行为而导致合同目的不能实现的情形；三、合同解除的时间认定；四、渣滓溪公司关于设备拆除的反诉请求是否明确。一、关于第一个争议焦点。国电康能公司的主张为两项，其一，国电康能公司认为一审判决的举证责任分配错误，导致违约相关事实认定错误，对此，本院将该主张合并至本案第二个争议焦点中一并论述。其二，国电康能公司主张其一审的回避申请未予处理，对此，国电康能公司在二审诉讼中已经明确，其回避申请是在一审法庭辩论终结后提出，并将该申请按照事后投诉的形式转交了纪检部门。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条第一款规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。”由此可知，国电康能公司并未在法律规定的期限内提出回避申请，亦不存在一审法院应当予以审查的情形。二、关于第二个争议焦点。双方当事人一致认为《能源管理合同》目的不能实现，案涉项目无法继续进行。究其原因，国电康能公司上诉主张：（一）根据双方在合同第2.1条（1）和第14.3条的约定，渣滓溪公司具有保障所产生的烟气符合发电参数要求的义务，但实际情况是项目烟气一直未达到可行性报告制定的基本参数。（二）发生问题的零部件为鹅颈、火柜和炉腹水箱，该三部件均由对方采购，系对方采购的零部件质量问题导致项目停滞。（三）渣滓溪公司单方将设备改为常压运行，最终导致《能源管理合同》无法履行。与此同时，渣滓溪公司上诉主张：（一）国电康能公司提供的技术方案不成熟，导致项目一旦接入生产系统，即对其系统和设备造成根本性损害。本项目为国电康能公司第一期有色冶炼余热利用项目，其在项目实施前并未进行充分论证，并未对渣滓溪公司生产线所产生的余热现状进行任何详实调查，最终导致本项目失败。（二）该项目为余热发电项目，其运作的前提是不影响冶炼生产，而现实情况是项目暴露出诸多问题，多方论证，尝试了新设备仍然失败，由此证明该项目技术不成熟，因此为了不影响正常的生产，只能改成常温常压。本案系能源管理合作项目，在判定各方的违约责任之前，有必要对整个项目的运作方式与流程予以梳理。具体而言，渣滓溪公司的冶炼生产线上的鼓风炉有大量的高温烟气余热资源没有充分利用（常温常压），国电康能公司在此基础上投资建设一台余热锅炉，配套建设一套发电机组并完成并网，该项目称之为余热发电项目（高压）。项目运行的简要流程为：基于一定参数形成可行性报告→形成技术方案→安装相应设备→系统运行与调试。基于此，本院认为，第一，国电康能公司提出渣滓溪公司具有提供符合标准参数烟气义务的主张不能成立。首先，《能源管理合同》第2.1条（1）和第14.3条并未对此作出相关约定；其次，本合同第13.1条明确“在本项目建设期和运行期，不得影响渣滓溪公司工业鼓风炉的正常运行”。换句话说，渣滓溪公司为冶炼生产企业，而非专门供应余热、余气的企业，尊重其余热、余气现状，实为双方合同确定的基本前提。第二，国电康能公司认为系对方采购的零部件质量问题导致合同目的不能实现，该主张不能成立。首先，虽然设备运行后，问题反映在鹅颈、火柜及炉腹水箱部分，但该项目系一个整体带压的封闭性系统，各部分区域虽相对独立，但均相互连接；其次，渣滓溪公司已经多次更换相关设备，其中包括国电康能公司提供技术担保的自贡公司生产的相关零部件，但多次单纯更换零部件并未从根本上解决问题；最后，案涉余热发电项目自调试阶段开始直至2015年初，期间双方多次沟通、整改，但均未根本性解决问题，时间长达一年有余。第三，同理，一审法院认定的“根据该院查明的双方沟通情况，现渣滓溪公司已将为开展余热发电项目而改造的冷却系统重新改造成原有的常压水冷却系统，应属于防止损失扩大之合理行为”无误，渣滓溪公司在《能源管理合同》履行过程中并无明显不当之处。本院亦认为，现有证据并不能表明余热发电项目在调试阶段问题频发的原因在于国电康能公司的设计方案所致，故一审法院关于“国电康能公司在《能源管理合同》履行过程中亦无明显不当之处”的认定无误。鉴于现有证据均不能证明合同双方在合同履行过程中的违约行为，因此，本院对国电康能公司、渣滓溪公司的该项上诉主张均不予支持。三、关于第三个争议焦点。双方当事人均已明确《能源管理合同》目的不能实现，该项目现已停滞四年有余，由此，本院认为，一审法院以渣滓溪公司向国电康能公司发送解除通知到达之日，即2015年8月1日，作为合同解除之日并不不当。四、关于第四个争议焦点。渣滓溪公司上诉主张，其已提供了申请拆除设备的照片与编号，据此要求国电康能公司移除相应设备。对此，本院认为，该项目系一个封闭且与其他生产线设备有所衔接的系统，仅以从外观拍摄照片的方式无法明确具体的设备零部件，因此，在其未提供具体设备清单的情况下，无法对其要求移除的设备予以确认。综上所述，国电康能公司、渣滓溪公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费145219元，由国电康能科技股份有限公司负担90796元；由湖南安化渣滓溪矿业有限公司54423元。本判决为终审判决。审判长  黄占山审判员  王 晴审判员  杨 力二〇一九年三月二十日法官助理苑珊书记员曲建婷