辽宁省鞍山市铁东区人民法院民 事 判 决 书(2017)辽0302民初2250号原告：鞍山市蓬业祥涂料有限公司，住所地鞍山市铁**东民生路**。法定代表人：刘亚萍，系该公司经理。委托诉讼代理人：张立男，女，1978年3月9日出生，汉族，该公司工作人员，住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：王立起，辽宁弘扬律师事务所执业律师。被告：鞍山万熹置业有限公司，，住所地鞍山市铁**二道街东站前街南法定代表人：洪春金，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈庆锋，辽宁钢城正大律师事务所执业律师。被告：福建来宝建设工程有限公司，，住所地福清市环球商业大厦**法定代表人：张时斌。委托诉讼代理人：洪煌艺，男1989年10月11日出生，汉族，该公司工作人员，住福建省厦门市思明区。原告鞍山市蓬业祥涂料有限公司（以下简称：蓬业祥涂料公司）与被告福建来宝建设工程有限公司（以下简称：来宝建设公司）、鞍山万熹置业有限公司（以下简称：万熹置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人张立男、王立起，被告来宝建设公司的委托诉讼代理人洪煌艺，被告万熹置业公司的委托诉讼代理人陈庆锋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。鞍山市蓬业祥涂料有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告福建来宝建设工程有限公司向原告支付工程款1263236.61元及利息从2015年5月开始计算至判决生效之日止；2.判令被告万熹置业公司承担工程款的连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年8月25日和2015年5月，原告与来宝建设公司分别签订《鞍山万熹城市广场项目1#楼外墙聚氨酯喷涂保温及涂饰工程施工合同》和《鞍山万熹城市广场项目2#楼外墙聚氨酯喷涂保温及涂饰工程施工合同》。合同约定：该工程工期为45天，根据合同第五条付款方式中的约定“乙方保温工程完成50%后，甲方向乙方支付已完工程价款的40%、真石漆、涂料工程完成50%,甲方向乙方支付已完成工程价款的40%”付款方式验收并支付工程款。合同签订后，原告如期履行合同义务，但二被告未按合同约定支付，原告多次找到二被告要求付清，二被告均以各种借口为理由，拒绝给付。二被告的违约行为给原告带来了严重的经济损失，影响资金周转与生产安排。万熹置业公司辩称，这个工程现在没有决算。原告已完工的工程存在严重质量问题。对原告请求的工程款的数额，无法确定被告是否欠原告工程款。请求法院驳回原告的请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.蓬业祥涂料公司提供的施工合同二份、补充协议一份、1号楼三方协议一份、2号楼补充协议一份，予以采信。理由是该证据分别为蓬业祥涂料公司与来宝建设公司，蓬业祥涂料公司、来宝建设公司及万熹置业公司所签，均有合同当事人的盖章，真实性、关联性、合法性均予以采信；2.蓬业祥涂料公司提供的2016年1号楼、2号楼工程结算二份、万熹公司付款明细表一份，不予采信。理由是该证据没有万熹置业公司或来宝建设公司的签字、盖章，真实性不予采信；3.蓬业祥涂料公司提供的鉴定意见书（工程量鉴定）一份、鉴定费发票一张、司法鉴定工作联系函一份、被告一出的司法鉴定异议书一份，予以采信。理由为该鉴定报告为法院委托，按照法定程序进行鉴定工作，真实性、关联性、合法性均予以采信；4.万熹置业公司提供的司法鉴定意见书（工程质量鉴定）一份、2018第314号回复函一份，真实性予以采信，理由为该鉴定程序合法，万熹置业公司关于涉案工程质量问题已经另案诉讼；5.万熹置业公司提供的工作联系函15份，照片6份，关联性不予采信，理由为万熹置业公司关于涉案工程质量问题已经另案诉讼，质量问题由另案处理；6.万熹置业公司提供的司法部办公厅宣布和废止部分司法鉴定技术规范的通知1份，不予采信。理由为该通知真实性无法核实，即使该通知为真实有效，该通知生效日期为2018年11月8日，而该鉴定报告虽然为2018年11月24日出具，但所有鉴定工作已经在2018年10月末完成，故关联性不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月29日，来宝建设公司鞍山市万熹城市广场装饰工程项目部(甲方)与蓬业祥涂料公司(乙方)签订《鞍山万熹城市广场项目1#楼外墙聚氨酯喷涂保温及涂料工程施工合同》，工程整体总包单位来宝建设公司，分包单位蓬业祥涂料公司，双方达成以下协议：“经项目发包方鞍山万熹置业有限公司确认，甲方同意将鞍山万熹城市广场项目1#楼外墙聚氨酯喷涂保温、真石漆、涂料涂饰工程委托乙方施工，经甲乙双方协商达成如下合同条款，以资共同遵守执行。第一条1.工程名称：鞍山万熹城市广场项目1#楼外墙聚氨酯喷涂保温、真石漆、涂料涂饰工程；2.工程地点：鞍山市铁东区二道街东站前街南；……第四条1.本工程外墙聚氨酯喷涂保温（40mm）聚苯颗粒（20mm）综合单价闭口包干为111元/平方米（未含税，含税价为120元/平方米），暂定工程量15000平方米，则本合同暂定总价为人民币1665000元。真石漆涂料综合单价闭口包干为64元/平方米（未含税，含税价为70元/平方米），暂定工程量15000平方米，则本合同暂定总价为人民币960000元（真石漆单价为21.89元/平方米，4.8元/kg；辅材料费为：12.88元/平方米、人工费为29.28元/平方米，均未含税）。外墙分格式弹性乳胶漆涂料涂饰工程综合单位为32.03元/平方米（未含税），面积实测。……第五条1.乙方保温工程完成50%，甲方或甲方项目发包方委托鞍山万熹置业有限公司向乙方支付已完工程价款的40%。乙方保温工程全部完工后（升降机口除外），经甲方以及监理验收合格，甲方或甲方委托万熹置业公司向乙方累计支付至工程暂定总价的55%；2.真石漆、涂料工程完成50%，甲方或甲方项目发包方委托鞍山万熹置业有限公司向乙方支付已完工程价款的40%。乙方真石漆、涂料工程全部完工，经甲方以及监理验收合格，甲方或甲方委托万熹置业公司向乙方累计支付至工程暂定总价的55%；3.甲乙双方办妥工程验收及移交手续以及办理完决算手续后的7个工作日内，甲方或甲方委托项目发包方万熹置业公司向乙方累计支付至结算总价的95%；4.结算总价的5%作为工程质量保修金，保修金在保修期满（含本合同约定的延长的保修期）且未发生任何质量问题后七个工作日，甲方或甲方委托项目发包方万熹置业公司向乙方一次性支付给乙方；若发生合同约定的扣减事项，甲方在按合同的约定做相应扣除后支付给乙方。……”2014年8月30日，来宝建设公司鞍山市万熹城市广场装饰工程项目部（甲方）、蓬业祥涂料公司（乙方）及万熹置业公司（丙方）三方对甲方双方签署的1#楼外墙保温及涂料工程施工合同达成如下补充协议，“1.三方协商一致，就甲乙双方签署的《1#楼外墙聚氨酯喷涂保温及涂料工程施工合同》第五条付款方式5.3款修正为：本工程（外墙保温及真石漆涂料）施工完毕后甲方或甲方委托丙方将工程款以现金形式支付至工程结算总价的55%，另外40%甲方以商品房形式抵顶工程款。2.商品房由乙方在丙方对外出售的商品房住宅中选择。价格为当期全额付款的销售折扣价；3.甲方或甲方委托丙方以商品房形式抵顶40%且不少于40%的工程款，若实际发生的40%工程款低于商品房价款时，由乙方以货币形式补齐。……6.此补充协议条款与原《1#楼外墙聚氨酯喷涂保温及涂料工程施工合同》条款相抵触的，以本协议为准。原合同其他条款继续有效。”2014年9月1日，来宝建设公司鞍山市万熹城市广场装饰工程项目部（甲方）、蓬业祥涂料公司（乙方）及万熹置业公司（丙方）签订《1#楼外墙保温及涂料工程施工合同三方协议》，经甲、乙、丙三方协商，对《1#楼外墙保温及涂料工程施工合同》的担保付款事宜达成如下协议，以资共同遵守执行。1.丙方同意为甲乙双方在2014年8月25日签署的《1#楼外墙聚氨酯喷涂保温及涂料工程施工合同》作为付款的担保方。2.如甲方未按《1#楼外墙保温及涂料工程施工合同》约定条款支付工程款，乙方有权要求丙方作为担保方支付未付款项。3.未尽事宜三方协商解决。2014年11月12日，来宝建设公司鞍山市万熹城市广场装饰工程项目部（甲方）、蓬业祥涂料公司（乙方）及万熹置业公司（丙方）签订《1#楼外墙保温及涂料工程施工合同三方协议》，“经甲、乙、丙三方协商，对甲乙双方签署的1#楼外墙保温及涂料工程施工合同达成如下补充协议1.三方协商一致，就甲乙双方2014年8月25日签署的1#楼外墙聚氨酯喷涂保温及涂料工程施工合同承包范围增加如下内容：外窗台沿线制作安装单价为40元/延长米，空调洞防水单价90元/个，防水质保期为五年，质保金为5%，具体施工方案、技术要求等见双方确认的设计图纸。……”2015年4月3日，来宝建设公司(甲方)与蓬业祥涂料公司(乙方)签订《鞍山万熹城市广场项目2#楼外墙聚氨酯喷涂保温及涂料工程施工合同》，甲方同意将鞍山万熹城市广场项目（以下简称本项目）2#楼外墙聚氨酯喷涂保温、真石漆、涂料涂饰工程委托乙方施工，双方达成以下协议：“第一条1.工程名称：鞍山万熹城市广场项目2#楼外墙聚氨酯喷涂保温、真石漆、涂料涂饰工程；2.工程地点：鞍山市铁东区二道街东站前街南；……第四条1.本工程外墙聚氨酯喷涂保温（40mm）聚苯颗粒（20mm）综合单价闭口包干为113元/平方米（未含税，含税价为122元/平方米），暂定工程量12198平方米，则本合同暂定总价为人民币1378374元。真石漆涂料综合单价闭口包干为67元/平方米（未含税，含税价为73元/平方米），暂定工程量6529.62平方米，则本合同暂定总价为人民币437484元（真石漆单价为21.89元/平方米，4.8元/kg；辅材料费为：12.88元/平方米、人工费为29.28元/平方米，均未含税）。外墙分格式弹性乳胶漆涂料涂饰工程综合单位为32.03元/平方米（未含税），面积实测。线条40元/延米。空调洞防水70元/个。……第五条1.乙方保温工程完成50%，甲方或甲方项目发包方委托鞍山万熹置业有限公司向乙方支付已完工程价款的40%。乙方保温工程全部完工后（升降机口除外），经甲方以及监理验收合格，甲方或甲方委托万熹置业公司向乙方累计支付至工程暂定总价的55%；2.真石漆、涂料工程完成50%，甲方或甲方项目发包方委托鞍山万熹置业有限公司向乙方支付已完工程价款的40%。乙方真石漆、涂料工程全部完工，经甲方以及监理验收合格，甲方或甲方委托万熹置业公司向乙方累计支付至工程暂定总价的55%；3.甲乙双方办妥工程验收及移交手续以及办理完决算手续后的7个工作日内，甲方或甲方委托项目发包方万熹置业公司向乙方累计支付至结算总价的95%；4.结算总价的5%作为工程质量保修金，保修金在保修期满（含本合同约定的延长的保修期）且未发生任何质量问题后七个工作日，甲方或甲方委托项目发包方万熹置业公司向乙方一次性支付给乙方；若发生合同约定的扣减事项，甲方在按合同的约定做相应扣除后支付给乙方。……”2015年4月24日，发包单位来宝建设公司（甲方）、施工单位蓬业祥涂料公司（乙方）及第三人万熹置业公司（丙方）签订《2#楼外墙聚氨酯喷涂保温及涂料工程施工合同补充协议》，经甲、乙、丙三方协商，对2#楼外墙聚氨酯喷涂保温及涂料工程施工合同达成如下补充协议，以资共同遵守执行。1.三方协商一致，就甲乙双方2015年4月23日签署的《2#楼外墙聚氨酯喷涂保温及涂料工程施工合同》第五条1-3款付款方式修正为：本工程施工完毕后甲方以丙方开发建设的万熹城市广场1#楼商品房形式全额抵顶工程款。质保金条款按原合同执行。2.该商品房由乙方在丙方对外出售的1#商品房住宅中自愿选择。价格为丙方当期全额付款的销售折扣价。乙方持有房屋享有的权利等同于丙方对外出售的商品房所有权利。3.甲方以商品房形式抵顶的工程款若低于商品房价款时，由乙方以货币形式向丙方补齐。4.抵顶给乙方的商品房未经丙方书面同意不得在媒体上发布卖房宣传广告。乙方若擅自发布卖房广告的，乙方应赔偿丙方所抵顶房款总价10%的违约金。5.若乙方将该商品房对外出售，乙方应按照丙方要求提交相关文件。四方按照该文件的约定，与第四人签署《商品房买卖合同》。6.待本工程质保期满并达到本合同约定的甲方向乙方支付质保金条件时，乙方方可将质保金所对应的商品房对外出售或办理产权手续。7.此补充协议条款与原《2#楼外墙聚氨酯喷涂保温及涂料工程施工合同》条款相抵触的，以本协议为准。原合同其他条款继续有效。8.未尽事宜双方协商解决。合同签订后，原告依施工合同进行施工，1号楼、2号楼分别于2015年5月、12月竣工。原告将竣工档案分别于2015年10月、12月移交给被告。被告万熹置业公司将1号楼、2号楼对外出售，于2015年以后购房业主陆续入住。另查，被告已向原告支付工程款（包括现金支付及商品房抵顶）共计3998481元。再查，依原告申请，经辽宁意达工程造价咨询有限责任公司鉴定，鉴定工程量结论为：“1#楼外墙60厚复合保温14847.15平方米、窗口侧壁颗粒砂浆1266.00平方米、保温线条2888.85米、机房层及空调间颗粒保温597.41平方米、烟道外侧三面保温颗粒0平方米、浅黄色真石漆7712.92平方米、深灰色真石漆7852.16平方米；2#楼外墙60厚复合保温10438.03平方米、窗口侧壁颗粒砂浆1425.88平方米、保温线条3039.30米、机房层及空调间颗粒保温497.02平方米、烟道外侧三面保温颗粒592.79平方米、浅黄色真石漆7651.29平方米、深灰色真石漆4402.66平方米”再查，被告万熹置业公司申请工程质量鉴定为大连理工大学司法鉴定中心作出，关于被告万熹置业公司申请质量修复等造价鉴定经中国建设银行股份有限公司鞍山分行因申请人无法提供鉴定所必须的材料，退回鉴定。还查，原告蓬业祥涂料公司于2019年1月29日对工程量鉴定报告的保温、真石漆、线条三部分工程量主张诉权，共计1263236.61元，对于窗口侧壁颗粒砂浆、机房层及空调间颗粒保温、烟道外侧三面保温颗粒、伸缩缝、空调间防水、鉴证部分施工项目撤回起诉，保留诉权。本院认为，本案的争议焦点：1.来宝建设公司是否应当支付原告工程款、利息及数额；2.万熹置业公司是否应当承担连带给付责任。关于原告蓬业祥涂料公司主张工程款一节，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”本案中，原告蓬业祥涂料公司与被告来宝建设公司签订了建设施工合同，原告按照施工合同进行了施工，被告来宝建设公司依合同向原告履行了部分支付工程款义务，原告分别于1号楼2015年5月、2号楼2015年12月竣工，上述房产从2015年起陆续售出，并投入使用，故被告来宝建设公司应依照合同约定向原告支付工程款项，经司法鉴定工程量并结合双方建设工程合同约定的计价标准计算工程价款，共计5261717.61元（1#楼外墙60厚复合保温14847.15平方米*120元、保温线条2888.85米*40元、浅黄色真石漆7712.92平方米*70元、深灰色真石漆7852.16平方米*70元；2#楼外墙60厚复合保温10438.03平方米*122元、保温线条3039.30米*40元、浅黄色真石漆7651.29平方米*73元、深灰色真石漆4402.66平方米*73元），扣除被告已经支付工程款3998481元，还应向原告支付工程款1263236.61元。关于原告蓬业祥涂料公司主张工程款利息一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，原被告对于工程价款利息未约定，故应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自工程竣工2015年12月31日（发包人投入使用为2015年12月，酌定为12月最后一日起算）起算。关于被告主张工程质量不合格不支付工程款一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，原告施工完成后，被告万熹置业公司从2015年起陆续出售涉诉房屋，应属于发包人未竣工验收即使用的情形，故被告关于工程质量的相关主张，本案不予支持，被告不能再以质量不符合约定为由拒付工程款项。关于原告主张被告万熹置业公司承担连带责任一节，按照三方签订补充合同约定，被告万熹置业公司对于上述工程款项自愿承担连带担保责任，故被告万熹置业公司应当依照合同约定履行给付义务。关于被告万熹置业公司主张以商品房形式给付工程款一节，因合同中并未指定商品房的具体信息(包括楼层、面积、单价等)，故以商品房支付方式无法确认，该主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条规定，判决如下：一、福建来宝建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付鞍山市蓬业祥涂料有限公司工程款1263236.61元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，从2015年12月31日计算至判决生效之日止）；鞍山万熹置业有限公司承担连带给付责任；二、辽宁意达工程造价咨询有限责任公司工程量鉴定费6.5万元由福建来宝建设工程有限公司、鞍山万熹置业有限公司承担；三、驳回鞍山市蓬业祥涂料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16169.13元，鉴定费6.5万元，由被告福建来宝建设工程有限公司、鞍山万熹置业有限公司负担（原告已垫付，执行时一并扣除）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长  范泓滢人民陪审员  樊忠权人民陪审员  吴 迪二〇一九年三月七日书 记 员  牟新宇