河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫01刑终270号原公诉机关河南省巩义市人民检察院。上诉人(原审被告人)张建西，男，1973年9月17日出生，汉族。因吸食毒品于2015年12月16日被巩义市公安局社区戒毒三年；2017年10月4日涉嫌开设赌场的犯罪嫌疑人张建西被抓获归案，后因吸食毒品于2017年10月4日被巩义市公安局行政拘留十四日，同年10月8日被巩义市公安局强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年5月30日被巩义市公安局刑事拘留。同年7月7日被逮捕。辩护人徐志琦，河南魁达律师事务所律师。河南省巩义市人民法院审理河南省巩义市人民检察院指控原审被告人张建西犯聚众斗殴罪、开设赌场罪一案，于二○一九年一月三十日作出（2018）豫0181刑初1069号刑事判决。宣判后，原审被告人张建西不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定:一、开设赌场罪2016年10月至11月，赵某（已判刑）伙同被告人张建西、郁某、杨某、郭某、李某、刘某（该五人已判刑）、聂延武、李会涛（该二人另案处理）在巩义市站街镇北瑶湾村李某已故兄弟李俊杰的住宅内开设赌场，以“推饼”、“牌九”的方式组织他人赌博。该赌场的经营以赵某为首，李某、杨某负责放哨，郁某负责“抽水”，被告人张建西、刘某“应门”，郭某放账，聂延武负责“帮锅”并与李会涛负责介绍、接送赌客。赌场从赌局中“抽水”盈利，并在成员之间分配利润。上述事实，有下列证据证实：1.被告人张建西的供述证明，2016年大概10月份，赵某在巩义市站街镇北窑湾村李某家里开了一个以“推饼”方式赌博的赌场，其陆续去玩了几天，在赌场“钓鱼”，跟着“应门”的人押注。赌场除了来“应门”赌博和“钓鱼”的人，剩下的都是赌场内部的人。赵某是赌场老板，郭某在里面放账，李会涛介绍接送赌客和放哨，杨某在里面放哨，李某在赌场里做饭，有时候也放哨，聂延武在里面“帮锅”，就是招呼桌面上的钱，谁输谁赢了，给人家数钱，郁某负责看“水箱”，刘晓强是固定“应门”，郁某有时也“应门”，他们这些人共同招呼着赌场。赌场的盈利是庄家上庄的时候从赌资里抽百分之十，拿到“对子”牌的时候抽百分之十，下庄的时候抽赌资的百分之十，这些钱都放到郁某看的“水箱”里，其不知道盈利怎么分。这个赌场一晚上的盈利大概有四五千元，具体不清楚。2.证人赵某的证言证明，2016年大概10月份的时候，其打算在巩义市站街镇北瑶湾村开赌场，找李某、郭某、郁某、杨某、聂延武、张建西、刘某、李会涛商量，经李某同意决定把赌场开在李某已故兄弟的家里，李某和杨某负责在赌场外放哨；郭某在赌场里负责放账；李会涛负责介绍、接送赌客；聂延武负责在赌场里“帮锅”，有时也和李会涛一块儿介绍、接送赌客；张建西和刘某固定“应门”；郁某在赌场上负责“抽水”用于分红（一般情况下每天晚上大概能抽七八千元，分为五份，四个“应门”每人一份，剩下的一份属于其和杨某、张建西、郭某等这些开赌场的人）。赌场以“牌九”和“推饼”两种形式开了大概一个多月，到2016年11月份不干了。3.证人郁某的证言证明，其在巩义市豫联集团附近的一个赌场里赌过，是一个“推饼”形式的赌场，仅去过一两次，每次都是去“钓鱼”。因为对巩义市不熟悉，不清楚赌场的具体位置。不知道赵某是否开过赌场。4.证人杨某的证言证明，2016年10月份的时候，赵某在李某的兄弟家（他兄弟死了，房子由李某管着）开了一个赌场，郭某负责放账；郁某负责看管“水箱”，“抽水”的钱作为赌场的盈利；聂延武和李会涛负责接送赌客，在赌场上跑腿儿；其和李某负责放哨；张建西、刘某基本上固定“应门”，郁某有时候也“应门”。这个赌场有时候“推饼”、有时候打“牌九”，从2016年大概10月份开到2016年的11月份，大概一个月时间。开赌场期间赵某经常请大家吃饭、喝酒，等于说大家当时都是跟着赵某,吃喝基本上都是赵某管。因为其是在外面放哨，不清楚每天赌场能赚多少钱，估计每天最少有四五千元，一个月下来大概能赚十几万元，其和李某每天分200元。5.证人郭某的证言证明，2016年夏天，赵某在巩义市站街镇北瑶湾村李某家开了个赌场，聂延武在里边“帮锅”，杨某负责“抽水”（赌场的利润），李会涛招呼着跑腿儿，刘某固定“应门”，李某放哨，其在里边放账，张建西和郁某有时候会“应门”。赌场玩的是推“牌九”，每场结束后从水箱里抽出“帮锅”、放哨、“抽水”、放账的钱，算是工资，剩下的给四个“应门”分红。赌场每晚好的时候会抽一两万块钱，少的不到一万块钱，陆续开了一个月左右。6.证人李某的证言证明，2016年10月份到11月份，赵某在巩义市站街镇北瑶湾村其家中（其实是其已故兄弟李俊杰的家，家里面没有人，房子由其保管）开了一个赌场，每天赌博的大概有一二十个人。老板是赵某，其和郁某、杨某、张建西、刘某、聂延武、郭某、李会涛固定在赌场招呼，其主要是给他们做饭，同时和杨某在外面放哨。赌场生意好的时候一晚上能分二三百元钱，一般的情况下一晚上分一百元钱。7.证人刘某的证言证明，2016年8、9月份，赵某在巩义市站街镇北瑶湾村李某已故兄弟家里开了一个赌场，其在赌场“应门”赌博，郭某负责放账，聂延武“帮锅”，郁某洗牌、看“水箱”，有时也“应门”赌博，李会涛介绍并负责接送赌客，张建西有时也“应门”赌博，杨某在外面放哨，李某提供了赌场场地，并负责在赌场里做饭、放哨，干些杂活儿。这些人都是开赌场的时候赵某安排好的，也是固定在赌场上领钱的人。赌场是以“推饼”方式赌博，开了三四个月时间，持续到2016年11月份，中间也不是每天都赌博，大概有一二十次。赌场每天盈利大概五六千元钱，赵某分钱，“应门”的人、还有聂延武、李会涛、杨某、李某、郁某、郭某都能分到钱。8.证人岳某的证言证明，2016年10月份的时候，赵某在巩义市站街镇北瑶湾村一家住户开了一个赌场，以“推饼”和“牌九”的方式赌博，郭某在赌场上放账；聂延武“帮锅”，有时候放账；郁某固定“应门”，有时也负责“抽水”；李会涛负责介绍接送赌客。2016年10月、11月份，该赌场一直开着，当时每天晚上都是从九点开始到第二天凌晨或是早上结束，盈利主要是“抽水”的钱，每晚上盈利最少在五万元以上，当天结束的时候分成五份，一份分给赌场组织者，另外四份分给四个“应门”。其去的两晚上，第一天没有赌博，只是看了一会儿，第二天去“应门”赌博了，钱输完后向赵某借了15000元又继续“应门”赌博，也输完了。二、聚众斗殴罪2016年11月6日上午，赵某（已判刑）因向岳某（已判刑）索要赌债，二人在通电话过程中发生争执谩骂，遂相约到巩义市河洛镇神北村黄河滩见面说事。当天下午，赵某纠集被告人张建西及郁某、杨某、郭某、李某、刘某（该五人已判刑）、聂延武、李会涛（该二人另案处理）等人携带钢管、木棍、工兵铲等工具开车赶到约定地点，随后岳某乘坐郅剑锋驾驶的车与孙某赶到，岳某下车时从车上拿一把菜刀插到其腰后。赵某与岳某见面后再次发生争吵，杨某遂持木棍打岳某腰部一棍，岳某未还手。赵某指使其他人将岳某带上车，被告人张建西、郁某、杨某、郭某、李某、刘某等人遂上前围攻撕拽，岳某不愿意上车，双方开始互殴。期间，岳某从腰部拿出菜刀砍伤郁某左面部，郁某持钢管打向岳某头部。经鉴定，岳某的损伤构成轻伤二级，郁某的损伤构成轻伤一级。上述事实，有下列证据证实：1.被告人张建西的供述证明，2016年大概10月份的一天中午，赵某说岳某在他开的赌场打牌的时候借他了一万多元钱没有还，因其和岳某关系较好，赵某让其给岳某打电话问他到底还不还钱。其打电话问岳某，岳某说不准备还，其给赵某打电话告知了岳某说的话。过了一会儿，赵某打来电话，应该是他中间又给岳某打电话，俩人谈不成僵上了，赵某让其一块去找岳某说事。其坐出租车到了赵某家门口，看到赵某和一群人都在，赵某和岳某通电话，约定在黄河滩见面。赵某叫上其和在场的郭某、李会涛、郁某、聂延武、杨某、李某，还有一个是郁某的伙计，不知道叫啥，一共九个人上了郁某的大面包车，郁某的那个伙计开着车就往黄河滩去了。当时刘某也去了，记不清是到赵某家后一块去的，还是在巩义市东高速路口等着大家聚齐后一块去的，他开着自己的车。一共十个人，两辆车到了黄河滩堤坝后，等了一会儿，就看到岳某坐一辆黑色轿车过来了，一块来的有孙某和郅剑锋，郅剑锋开着车。看到岳某来了，其和赵某、郭某、杨某、李某、刘某、郁某、李会涛、聂延武、还有郁某的那个伙计都从车上下来，下车的时候，杨某、李某拿着木棍、聂延武拿着一把工兵铲，郁某拿着一根钢管。记不清其他人手里面是否拿东西，能确定其和赵某、刘某手里没拿东西。岳某和赵某吵了起来，赵某要钱，岳某不给，杨某就拿木棍朝岳某的后腰打了一棍，岳某和其他人都没有动手，其就过去让岳某和赵某到一边把这事说说。谁知道赵某一边走一边喊：拉走，把他带车上走。郁某他们这一群人就上去拉岳某上车，当时是郁某和他的那个伙计先拉住了岳某，撕拽着让岳某上车，岳某不上，双方就撕拽到了一块，其是在岳某的前面，只看清郁某和他的那个伙计拉着郁某的衣服，然后聂延武、郭某、李会涛、杨某、李某等其他人从后面和岳某撕拽到了一块，场面很混乱。这时候，孙国军和郅剑锋两个人中间不知道谁说了一句：拿刀，砍他。岳某就从腰后拿出一把菜刀朝郁某他们乱砍，砍到郁某的脸上，当时血就流出来了，其让岳某把刀放下，岳某不听，这时候郁某拿着钢管朝岳某的头上打了一下，岳某就开始拿着菜刀乱抡，这些人没法靠近他，岳某开始追，这些人上车跑了。其当时主要是想给赵某和岳某调解一下，没有打岳某，孙国军和郅剑锋两个人也没有参与打架。2.证人赵某的证言证明，岳某来其开的赌场赌博时，借其15000元一直未还，其很恼火。2016年11月6日凌晨大概4点多钟，其给岳某打电话要钱，岳某当时说不在家，回去以后再说这事。当天中午，郭某、郁某、李会涛、李某、杨某、聂延武，还有郁某的一个伙计都在其家吃饭（那段时间几个人开赌场，经常在一块），岳某打电话问为什么给他打电话，其说让他还钱，岳某不但说不还钱，还在电话里骂人，本来其就有点儿生气，岳某这么一骂，当时就恼了，两个人就在电话里骂开，谁也不服谁，约着到黄河滩见面说事。其让郭某他们七个人一块去找岳某说事，又分别给刘某和张建西打电话说岳某欠赌场的钱不还，还在电话里说过头话，让他们两个人也一块去找岳某说事。刘某当时说在巩义市东高速口等，记不清张建西是直接来家还是和刘某一块在等。出发时，因为知道去了以后肯定会发生摩擦，一伙人带上了家伙，杨某、郭某、李会涛每人拿了一根木棍；聂延武拿了一把兵工铲；郁某拿了一根钢管，记不清其他人手里是否拿东西。一伙人坐着郁某开的面包车，到巩义市东高速口后看到刘某开着车在等，其就下车坐到刘某的车上，一块去了黄河滩。到了以后，一伙人拿着家伙儿下车等了一会儿，岳某和孙国军、郅剑锋坐一辆黑色轿车赶到，其向岳某要钱，岳某不还钱还不停的骂，杨某就拿木棍打了他后腰一棍，岳某没有还手，其他人也没有跟着打他，岳某一个人往黄河滩坝子走去。其叫人把岳某带到车上想单独谈谈，郁某、郭某、聂延武、李某、刘某、李会涛、张建西、杨某、还有郁某的那个伙计就上去叫岳某上车，岳某骂着不上车，郁某和他的那个伙计就和岳某撕拽到了一起，郭某、李会涛、聂延武、张建西、刘某、李某也就上去和岳某撕拽上了。这时候孙国军喊着：拿刀砍，砍死他们。岳某就从腰里拿出一把菜刀朝这伙人砍，一刀砍在了郁某脸上，郁某拿着钢管朝他头上打了一下，场面就很混乱了，双方的人打到了一块。当时和岳某发生肢体冲突的有郁某、杨某、李某、郭某、刘某、聂延武、张建西、李会涛，还有郁某的那个伙计。岳某拿着刀开始追着人乱砍，大家就都跑了。3.证人郁某的证言证明，2016年11月6日的中午，其和李某一块儿在赵某家吃过饭，赵某让其开车去黄河滩见个人。在黄河滩一饭店门口，赵某下车和四五个男的说了一会话，然后又回到车上，让其继续开车到了河堤处，很快过来一辆黑色轿车，岳某和两个男的从车上下来，同赵某在饭店门口说话的四五个男的也过来了。这四五个男的先去和岳某说话，赵某让其把岳某喊过来，其走到岳某身后用手拍他背部让他去车上，岳某转过身手拿刀朝其脸上砍了一下，和他一块来的那两个男的其中一个吆喝着说：砍死他。其转身跑到车上拿钢管过去朝岳某头上打了一下，然后又跑回车上让人开车将其送医院了。4.证人杨某的证言证明，2016年11月或者12月的时候，有一天中午，其和赵某、李某、郭某、李会涛、聂延武、郁某、还有郁某的老乡在赵某家吃饭，赵某接了岳某打的电话，因为岳某在赵某开的赌场里赌博的时候拿赵某的钱一直没还，他俩在电话里吵了起来，约着到黄河滩打架。赵某让其和李某等人到巩义市河洛镇神北村黄河滩去弄岳某的事儿，意思就是要跟岳某打架。赵某让大家都拿上家伙儿，又分别给张建西、刘某打电话说岳某骂他了，让他们过来一块去弄岳某的事儿，刘某说他在巩义市站街镇高速路口等，张建西到了赵某家。因为知道要去打架，其在赵某家里拿了一根锄头上的木把、郁某拿了一根钢管、聂延武拿了一把工兵铲，还有大概两三根木棍，记不清当时是谁拿着放到郁某开的面包车上，大家就坐着车出发了。见到刘某后，他开了一辆车，一共是两辆车去的黄河滩。到后等了一会儿，岳某和孙国军、郅剑锋三个人开着一辆黑色轿车赶到，岳某就跟赵某走到一边说事，两人吵了起来，大家想着可能会打架，其和李某、郭某、李会涛、聂延武、刘某、张建西、郁某、还有郁某的那个老乡就上去围住了岳某,当时其手里面拿着锄头木把、聂延武拿着工兵铲、郁某拿着一根钢管，没有注意其他人拿东西了没有。大家到了岳某和赵某那里后，他俩还在骂架，其就拿木棍朝岳某后腰打了一下，岳某仍在骂，郅剑锋就把岳某叫到坝子的另一边，赵某也跟了过去，没说几句话，赵某和岳某就又骂上了，赵某恼了，就喊着把岳某按到车上说事儿。李某、郭某、李会涛、聂延武、郁某、张建西、刘某、还有郁某的那个老乡过去拉岳某，岳某不上车，几个人就撕扯到了一块。岳某推了李某一下，李某没有站稳摔倒了。其听见孙国军喊了一声：掂刀砍死他，掂刀砍死他，岳某从后腰抽出一把菜刀，朝郁某脸上砍了一刀，然后郁某拿钢管向岳某头上打了一下，郁某脸上流了很多血，场面很混乱。岳某拿着刀开始朝着人乱砍，大家就都开始跑，后把郁某送到巩义瑞康医院了。5.证人郭某的证言证明，岳某去赵某开的赌场赌博两次，输钱后向赵某借钱一直没还，大概2016年11月份的一天下午，其找赵某玩，当时郁某、李某、杨某、李会涛、聂延武都在赵某家，记不清刘某和张建西在不在。赵某在和岳某打电话要钱，俩人吵开了，就约着去黄河滩说事。赵某让大家带着家伙，知道肯定是要打架，聂延武拿了一把铁锨、李某和杨某每人拿了一根木棍、郁某拿了一根钢管，大家就出发了。走的时候刘某和张建西也在，刘某和郁某各开了一辆车。大家到黄河滩后等了一会儿，岳某和孙某、郅剑峰开一辆黑色的轿车赶到，赵某、张建西下了车，其和刘某在车上坐着，另一辆车上的人都下来了。岳某和赵某到一边说事时吵了起来，杨某拿木棍就往岳某腰上打了一下，郁某、聂延武、李某也围了过去，其一看动手打了，就跟刘某下车，孙某和郅剑峰也从黑色轿车上下来，张建西拉着岳某去了一边说话，李某过去拉岳某，被岳某推倒，郁某、聂延武、杨某几个人就又围到岳某身边，朝岳某打起来，李某搬一块石头准备砸岳某，有个人喊着不敢砸，推了李某一下，石头没有砸到岳某。打岳某的时候，聂延武拿的是一把铁锨、杨某和李某拿的木棍、郁某拿的一根钢管，场面比较混乱。他们打的时候，岳某从背后腰部抽出来一把菜刀乱砍，砍到了郁某脸上，郁某拿着钢管往岳某头上打了一下，岳某好像被打懵了，晃了几下又拿着菜刀准备砍郁某，郁某流了一脸血，大家都散开了。岳某拿着菜刀追着砍，大家都跑了。6.证人李某的证言证明，2016年11月份的一天下午，其和郁某、聂延武、李会涛、杨某、郭某、还有一个郁某的伙计在赵某家吃过饭，赵某和岳某通电话要钱，听说是岳某在赵某的赌场借了15000元不还，俩人在电话里吵了起来，谁也不服气谁，赵某就和岳某约着见面说事，开始约的是在巩义市站街商贸城见面，后来两个人又把地点改成巩义市河洛镇神北村的黄河滩。赵某让大家一块跟着去找岳某要钱，又给张建西和刘某打电话，说岳某欠赌场的钱不还还骂他，让他俩一块去找岳某说事。当时大家都知道赵某和岳某在电话里已经吵起来，约着见面就是要弄事，很可能发生打斗，出发的时候，郁某和他的那个伙计每人拿了一根钢管、杨某拿了一根木棍，八个人都坐到郁某的面包车上，到巩义市东高速口那里见到刘某和张建西，刘某开了一辆车，赵某下车坐到刘某的车上，大家一块去了黄河滩。到地方后等了一会儿，岳某坐一辆黑色轿车赶到，大家都跟着赵某下了车，下车的时候郁某和他的那个伙计都拿着一根钢管、杨某拿着一根木棍、聂延武当时把郁某车上面的一把铁锨拿了下来。岳某看到后从车上下来，一同下车的还有两个男子，赵某和岳某走到一块，大家也都跟着赵某围着岳某，赵某向岳某要钱，其他人也都说让还钱，岳某不给，赵某当时就恼了喊着不给钱就打翻拉车上，杨某拿木棍照着岳某的后腰打了一下，郁某、刘某和郁某的那个伙计上去拉岳某的胳膊往车上拽，岳某不上车，聂延武、郭某、李会涛、张建西就开始一块儿撕扯岳某，郁某和他的那个伙计手里拿着钢管、聂延武手里拿着铁锨朝着岳某打，打到岳某的头上，岳某从身上拿出一把菜刀开始乱砍，砍到郁某的脸上。大家就开始跑了，后来就带着郁某去瑞康医院治疗了。7.证人刘某的证言证明，在赵某开赌场期间，岳某也来应门赌博，其听赵某说有一次岳某输钱后借了赵某15000元一直没还。大概在2016年11月份的一天晚上，其和赵某到偃师市府店镇赌博的时候，赵某借了别人1万元钱，其当担保人，第二天早上赵某还了5000元，还剩5000元没有还，当天中午其开车去找赵某要钱，到赵某家前面路口时，看到赵某坐一辆面包车从家出来，赵某和郭某从车上下来坐到其车上，让其开车带着他们去找岳某要钱，开始的时候说的是在站街镇见面，后来赵某和岳某商量说到黄河滩见面，赵某就让其带着他和郭某一块去黄河滩，他们的那辆面包车在后面跟着，在路上赵某对其说岳某欠他的钱不还，俩人在电话里吵了起来，所以带着人到黄河滩找岳某说事，把钱要出来了就把那5000元钱还给其。到黄河滩后，其和郭某、赵某、杨某、郁某、聂延武、李某、张建西、郁某的伙计都从车上面下来了，其才知道面包车上面坐的都是这些人，也就是跟着赵某开赌场的人，当时杨某拿一根木棍、聂延武拿一把铁锨、郁某拿一根钢管，还有一个人手里拿的也是一根木棍，记不清具体是谁。五六分钟后，岳某和两个人一块儿开车来了，其不认识这两个人。岳某走过来和赵某说钱的事，岳某不还，两个人说不到一块儿，杨某就拿木棍朝着岳某的后腰打了一下，张建西把岳某叫到堤坝那里说话，意思是让岳某还钱，岳某不听，赵某就过来对跟着他来的人说：架车上、拉走。距离岳某近的郁某和郁某的伙计就先上去抓住岳某让他上车，岳某反抗，他们就撕拽起来，张建西和李某、李会涛、郭某、杨某也都围上去，李某撕拽的时候被岳某撞倒了。岳某肯定也是有备而来，当时从后腰拿出一把菜刀，朝郁某的脸上砍了一刀，然后郁某也拿钢管冲岳某的头上打了一下，岳某就拿菜刀开始轮，大家看到岳某拿出刀了，就开始跑，岳某追着砍，最后大家都坐车走了。其开始的时候和赵某他们都是在一块站着，杨某打岳某以后，他们就都到堤坝那里去了，其没有跟着去，还是在原地站着，没有去打架。和岳某来的两个人都是在附近站着，没有去和赵某他们打架，只是其中一人喊了句让岳某拿刀砍，砍死他们之类的话，具体是谁不知道。8.证人岳某的证言证明，2016年11月6日，赵某给其打电话要赌债，其说没钱还，赵某就骂着说要见面说事，其当时同意了，双方约定在巩义市站街镇商贸城见面。因为知道和赵某见面后他见不到钱，双方是说不到一块儿的，孙某和赵某认识，真是到时候双方吵起来，要动手的时候，孙某可以从中说合，也知道赵某不会一个人来，要是弄事儿也斗不过他，有个人一块儿去能壮壮胆，其就打电话联系孙某一块儿去，但这些想法其在联系孙某的时候，并没有给孙某说。孙某当时喝多了没法开车，就联系让郅剑锋开车，三个人去了站街商贸城。到地方后没见到赵某，双方联系后赵某说到河洛镇神北村黄河滩见面，三个人就开车去了黄河滩。见面后其刚下车，看到赵某身边站了八九个人，大部分手里还拿有东西，聂延武拿了一把工兵铲，郁某拿了一根钢管，郭某他们剩下的人手里拿着木棍，记得当时只有赵某和张建西没有拿东西，其他人拿的都有。其看到这种局面，已经想到赵某带这么多人来又带着家伙，肯定是要打了，于是其就在车上拿了一把菜刀别到后腰防身。其走到赵某那里协商欠钱的事儿，赵某的意思是当天必须还钱，正在说的过程中，其中的一个人拿着木棍打在了其后腰上，其没有还手，孙某和郅剑锋过来找赵某说情，张建西劝其还钱。赵某说今天谁说情也不中，要打翻了拉车上，郁某、聂延武等其他人就抓其衣服往车上拉，其不上车，剩下的人除了赵某外都围了上来，拿着家伙朝其的身上和腿上打。聂延武拿工兵铲朝其头上打了一下，有人看到其后腰上别着菜刀，就去拿，其当时先把菜刀拿出来，这时候郁某拿钢管朝其头上打了一下，其同时也拿菜刀砍到了他脸上，然后其就倒地了，看不清还有谁在打，只是拿着刀乱抡。起来后，其就开始拿菜刀砍他们，他们就开车跑了。其随后去了医院，菜刀也不知道弄哪了。9.证人孙某的证言证明，2016年11月6日中午12点左右，岳某打电话让其送他到站街说点事情。其喝酒了不能开车，就联系郅剑锋开车送，其开车接住郅剑锋，郅剑锋开着车去神北的黄河滩。到黄河滩的河堤处，岳某下车，其看见至少有三四个男的手里分别拿的有羊镐把儿、军工铲、钢管，赵某站在一辆车旁，旁边还停了一辆轿车，岳某向赵某走去的时候，赵某吆喝着：打。其看见一个男的拿羊镐把先朝岳某腰部打了一下，接着其他人就拿着器械把岳某围起来，朝岳某身上打。其准备下车，一个男的跑过来准备拿羊镐把儿捣，赵某吆喝着说：自己人，这个男的就过去了。其看见岳某用双手捂着腰朝河堤下面走，然后站在那里。赵某吆喝了声：拉上车走，这几个人拿着羊镐把儿、军工铲和钢管就朝岳某走过去，其看见一个男的拿军工铲先朝岳某头上打了一下，另外一个拿钢管的男的也朝岳某头上打，接着其看见岳某从后腰掏出一把菜刀，顺势朝一个男的砍了一刀，砍住他面部，他们看见岳某拿着刀就四处散开，岳某拿刀朝对方的车追去砍，那伙人都跑了。其开车带岳某去瑞康医院，看见他背上、腿上、腰上都有伤。10.证人郅剑锋的证言证明，2016年11月6日中午1点多，孙某给其打电话说喝了点酒，让其帮他开车。过了一会儿，孙某和岳某开车接住其，孙某说到神北黄河滩，岳某去说点事，具体干啥不知道，其开着车带着岳某、孙某一块儿去了黄河滩。到了以后，岳某让其把车停在路边，其看见远处有一群人，旁边停了两辆车，岳某下车朝这群人走去。其看见这群人中有四、五个人手里拿着东西，有人拿木棍、有人拿钢管、有人拿铁铲。不知道因为啥，一个男的拿着手里的东西横着朝岳某后背打了一下，紧接着其他人拿着木棍、钢管等东西围着岳某朝岳某乱打。其和孙某就赶紧下车，也不敢过去，其看见岳某朝一边走，拿东西的男的又朝岳某身上打。后来其和孙某准备过去的时候，看见岳某头上流着血，用双手捂着，对方一个男的满脸都是血，咋受伤不知道，孙某就从车上拿毛巾捂住岳某的头去瑞康医院了。11.巩义市公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书证明，郁某的损伤为因外伤致面部单条创口长10.5cm，已构成轻伤一级；岳某的损伤为因外伤致腰2椎体左侧横突骨折，已构成轻伤二级。12.巩义瑞康医院诊断证明书证明，郁某于2016年11月6日到巩义瑞康医院就诊，病情为1.左额面部皮肤切割伤；2.脂肪肝。综合证据：1.户籍证明，证明张建西系完全刑事责任能力人。2.到案经过，证明被告人张建西的到案过程。3.行政处罚决定书、强制戒毒决定书，证明被告人张建西的行政违法情况。根据上述事实和证据，原审法院以被告人张建西犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元。上诉人(原审被告人)张建西上诉及辨护人辩护称，侦查机关程序违法;原判认定事实不清，证据不足，张建西不构成开设赌场罪、聚众斗殴罪，请求宣告上诉人张建西无罪。经审理，二审查明的事实、证据与一审相同，并经一审当庭举证、质证，经查属实，本院予以确认。上诉人张建西及辨护人关于原判事实不清，证据不足，张建西的行为不构成开设赌场罪、聚众斗殴罪的意见，经查，原判认定上诉人张建西开设赌场、聚众斗殴的事实，有同案人的供述，证人证言，上诉人张建西的供述，巩义市公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书，巩义瑞康医院诊断证明书等证据在卷证明，足以认定，故该辩护意见不予采纳。关于侦查机关程序违法的意见，经查，根据卷宗材料和公诉机关当庭出示的证据，经一审当庭质证，均证明证据来源合法，无程序违法行为，故该辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人(原审被告人)张建西伙同他人开设赌场，并因索要赌债持械聚众斗殴，其行为已构成开设赌场罪、聚众斗殴罪,应依法判处。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张建西的上诉及辨护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨胜功审判员  张兴成审判员  汪致咏二〇一九年三月十五日书记员  李 芹