山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终459号上诉人（原审被告）：山东莱州金泉摇臂有限公司，住所地莱州市文泉东路**。法定代表人：杨广超，总经理。委托诉讼代理人：孙乾锐，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李晓燕，莱州市文长路第二法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：毛学英，女，1975年6月21日出生，汉族，城镇居民，户籍所在地莱州市，现住莱州市。委托诉讼代理人：张绍坤，莱州市程郭法律服务所法律工作者。上诉人山东莱州金泉摇臂有限公司（以下简称金泉公司）因与被上诉人毛学英劳动争议一案，不服莱州市人民法院（2018）鲁0683民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金泉公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决中第一、二项，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人与被上诉人解除劳动合同并不违法，不能再继续履行合同。2017年6月被上诉人向上诉人请假，至2017年9月23日已连续达3个月，上诉人已多次向被上诉人解释公司的规章制度应办理相关手续，被上诉人在明知公司规章制度的情形下，视公司的规章为儿戏，不请假也不来上班，明知故犯，公司本应在无手续视为连续矿工达3日时，也就是在2017年9月27日就可解除与被上诉人的劳动合同，但考虑到被上诉人是公司老职工，腰疼也为疑难杂症，在9月23日至11月期间多次敦促被上诉人按规章制度至三甲医院治疗并出具休息证明，公司给予被上诉人充分的时间，但被上诉人一直未出具相关手续，也不上班，给公司管理造成严重影响，给公司员工造成了不良的示范作用，公司也是无奈，直至11月7日才给被上诉人出具了解除合同通知书，公司完全是按照公司的规章制度办理的，不存在违法解除合同的情形，双方已不能再继续履行双方的劳动合同。被上诉人在2017年6月9日至9月30日之间未告知上诉人其本人申请工伤鉴定，在此期间被上诉人出具的诊断证明也并未指出其症状是因为2009年工伤造成的。二、被上诉人要求上诉人支付2017年10月至2017年12月的工资待遇无法律依据。2017年11月双方已经解除合同，上诉人已按规定将解除合同前应支付给被上诉人的病假工资支付给了被上诉人，现上诉人要求的上述时间的工资待遇不应支持。毛学英辩称，1、一审判决适用法律正确，事实清楚，证据充分，程序合法。上诉人单方解除劳动合同严重违背法律规定。2、一审判决上诉人支付给被上诉人2017年10月至2017年12月的工资待遇有法可依。3、医院出具的证明证实由劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力障碍鉴定结论是因工伤引起的旧病复发。毛学英向一审法院起诉请求：1、请求依法裁决金泉公司解除与毛学英劳动合同是违法的，毛学英要求继续履行劳动合同。2、××休期间自2017年6月至2017年12月份每月工资3000元的工资待遇。3、诉讼费用由金泉公司承担。一审法院认定事实如下：毛学英自1994年3月参加工作。2009年7月10日14时许，毛学英在上班途中发生交通事故受伤。2009年12月15日，莱州市劳动和社会保障局作出莱劳社工伤认字[2009]824号工伤认定决定书，认定毛学英为因工受伤。经莱州市劳动能力鉴定委员会鉴定，毛学英的劳动功能障碍程度为玖级，无生活自理障碍。2012年，双方签订了无固定期限劳动合同。2017年6月9日，毛学英到莱州市中医医院就诊。莱州市中医医院出具诊断证明，建议休息。后毛学英向金泉公司提出请假，并持续休病假至2017年9月23日。2017年9月24日，毛学英再次持莱州市中医医院门诊诊断证明要求休假。金泉公司公司未予批准，要求毛学英按照公司病假管理补充说明提交补充说明所载三级甲等医院出具的诊断证明才能批准休假。毛学英未按金泉公司要求提交诊断证明，主张自己系工伤复发，已向烟台市劳动能力鉴定委员会提出工伤复发和劳动能力鉴定，但未向金泉公司提交劳动能力鉴定委员会已经受理其鉴定申请的相关证据。2017年11月7日，金泉公司出具了旷工解除劳动合同通知书，以毛学英“未经公司同意至今无故旷工超过5天（不含周末），且未以任何形式告知公司你本人旷工的正当理由的行为已严重违反公司规章制度”为由，决定与毛学英“解除劳动关系”，并要求“收到本通知后三日内到公司办理相关离职手续及档案交接”。2017年11月20日，毛学英作为申请人申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决被申请人（本案金泉公司）解除与申请人的劳动合同是违法的，要求继续履行劳动合同，××休期间自2017年6月至2017年12月每月3000元的工资待遇。莱州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后认为，“申请人录音材料中称自己系工伤旧伤复发，但当庭未提供证据予以证实，对申请人称自己属于工伤旧伤复发的说法，不予采信。申请人当庭提交的病假管理补充说明及与被申请人处工作人员的录音材料均可以证实对于被申请人处的请病假制度清楚明白。申请人自2017年6月9日起向被申请人提交莱州市中医医院的门诊病历及建议休息证明后请病假至2017年9月23日已超过3个月，其于2017年9月24日继续向被申请人提交莱州市中医医院出具的建议休息证明及请病假手续被拒后，提交录音称于2017年9月30日找被申请人处员工协商，被申请人处职工孙乾锐让申请人国庆节后提交三甲医院诊断证明及病假手续，从录音整理材料中可以看出申请人知晓职工休满3个月病假后应提交单位规定的三甲医院诊断证明及病假休息条的规定，但申请人至2017年11月7日也未按规定向被申请人提交符合规定的请病假手续，被申请人依据公司规章制度于2017年11月7日向申请人以其旷工为由出具解除劳动合同通知书，其做法符合法律规定，不存在违法解除劳动合同的情形。对申请人要求确认被申请人解除与申请人劳动合同是违法的，继续履行劳动合同的仲裁请求，无法律依据，不予支持。被申请人主张申请人自2017年10月起旷工，2017年11月7日，被申请人以申请人旷工为由解除劳动合同。对申请人要求被申请人支付2017年10月至12月的病假工资的仲裁请求，无事实和法律依据，不予支持。对申请人要求被申请人支付2017年6月至9月的病假工资，应依据鲁劳发[1995]67号文及《山东省企业工资支付规定》有关规定补足差额”。莱州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月12日作出了莱劳人仲案字（2017）第178号裁决书，裁决：一、驳回申请人要求确认被申请人解除与申请人劳动合同是违法的，继续履行劳动合同的仲裁请求。二、驳回申请人要求被申请人支付2017年10月至12月份病假工资的仲裁请求。三、由被申请人一次性支付申请人2017年6月至9月的病假工资差额共计2776.97元（2632.56元/月×70%×4个月-4594.20元）。毛学英不服该仲裁裁决，诉至法院。2018年2月28日第一次庭审后，毛学英在限定的时间内向一审法院提交了烟台市人力资源和社会保障局出具的落款时间为2017年10月14日的劳动能力鉴定材料收讫告知书，该告知书载明已于2017年9月30日收到毛学英的劳动能力鉴定申请。本案遂中止审理。中止审理期间，毛学英于2018年6月28日向一审法院提交了烟台市劳动能力鉴定委员会于2018年3月28日作出的复查鉴定结论书和劳动能力鉴定结论书，复查鉴定结论书的鉴定结论为玖级；劳动能力鉴定结论书确认：毛学英提出的腰椎间盘突出症属于2009年7月10日所受工伤的旧伤复发。经质证，金泉公司无异议，但认为在工伤复发鉴定结论作出前，毛学英仍应按照公司的病假管理制度进行请假，毛学英经单位人事人员告知后拒不执行公司的病假管理制度，严重违反劳动纪律，金泉公司于2017年11月7日下达解除劳动合同通知书是合理合法的。一审法院认为，毛学英提交的烟台市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论可以证实毛学英系工伤旧伤复发，依照《工伤保险条例》的规定，毛学英可以享受工伤保险待遇，金泉公司在毛学英进行劳动能力鉴定期间以毛学英无故旷工为由解除与毛学英的劳动关系不当，对毛学英要求确认金泉公司作出的与毛学英解除劳动合同违法，并要求继续履行劳动合同的请求予以支持。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的相关规定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。经核算，金泉公司2017年6月至9月份支付的病假工资并不低于按照相关法律规定计算的病假工资。毛学英要求金泉公司支付2017年6月至9月的病假工资，不予支持。毛学英提交的证据证实劳动能力鉴定机构已于2017年9月30日受理其劳动能力鉴定申请，故其主张的2017年10月至12月份期间的工资待遇可按照最低工资标准的80%计算支付。依照《工伤保险条例》第三十八条、《山东省企业工资支付规定》第二十六条第二款、《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定,判决如下：一、确认山东莱州金泉摇臂有限公司2017年11月7日与毛学英解除劳动合同违法，山东莱州金泉摇臂有限公司继续履行与毛学英的劳动合同。二、山东莱州金泉摇臂有限公司支付给毛学英2017年10月至2017年12月的工资待遇（生活津贴）4344元（1810元/月×3个月×80%），限判决生效后十日内付清。三、驳回毛学英的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由山东莱州金泉摇臂有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人有争议的事实，本院认定如下：经查阅一审卷宗，毛学英在一审期间提交了莱州市中医医院的门诊病历及休假证明，自2017年9月24日至12月8日均为建议休息期间。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第二十九条规定,“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患××或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；……”《工伤保险条例》第三十八规定，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。烟台市人力资源和社会保障局于2017年9月30日收到毛学英的劳动能力鉴定申请，毛学英的劳动能力伤残情况经复查鉴定结论为玖级。毛学英提交的烟台市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论可以证实毛学英系工伤的旧伤复发，毛学英可依法享受工伤保险待遇。金泉公司在毛学英进行劳动能力鉴定期间以无故旷工为由解除与毛学英的劳动关系，与法相悖。一审法院确认金泉公司作出的与毛学英解除劳动合同违法并要求双方继续履行劳动合同并无不当。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的相关规定，一审判决金泉公司支付毛学英2017年10月至2017年12月的生活津贴4344元正确。综上所述，上诉人金泉公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东莱州金泉摇臂有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年三月二十六日书记员 辛婷婷