甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘05民终76号上诉人（原审原告）：甘肃和平消防工程有限责任公司。法定代表人：高某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐某，女，系该公司办公室主任。被上诉人（原审被告）：张某，住甘肃省天水市。委托诉讼代理人：赵某（系张某妻子），住甘肃省天水市。委托诉讼代理人：缑某，甘肃端方律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛某，甘肃端方律师事务所律师。上诉人甘肃和平消防工程有限责任公司（以下简称和平公司）因与被上诉人张某劳动争议纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2018）甘0502民初2256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人和平公司的法定代表人高某及其委托诉讼代理人徐某，被上诉人张某的委托诉讼代理人赵某、辛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和平公司的上诉请求：1.撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2018）甘0502民初2256号民事判决第一、二项，改判和平公司与张某之间不存在劳动关系，驳回张某要求和平公司支付未签订书面劳动合同双倍工资报酬的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由张某承担。事实和理由：1.和平公司与张某之间不存在劳动关系，双方不符合劳动关系中管理与被管理的特征，不具有隶属性质，一审法院依据张某提交的工资表、考勤表及签到视频等证据认定双方之间存在劳动关系属于事实认定错误。首先，和平公司将涉案消防工程的劳务作业分包给董海波，董海波作为涉案工程的劳务承包人，系直接雇佣张某的雇主；其次，和平公司代付张某工资的行为符合国家对农民工工资的支付要求，一审法院未考虑建筑领域用工的特殊情形，将和平公司代付劳务费的行为认定为双方之间存在劳动关系错误；再次，张某在董海波劳务工程队工作是间断性的，每月工作天数并不固定，领取报酬也是按日计算，未享受单位的各项福利；第四，张某的工作性质具有不稳定性，干活过程中随意性很强，没有遵守上下班的管理规定，张某的工作也是由董海波安排，不受和平公司监督、指挥；第五，根据2018年3月1日起施行的甘肃省人力资源和社会保障厅、甘肃省高级人民法院联合印发的《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法（试行）》第二条第5项、第7项规定，可以认定双方之间不存在劳动关系。2.由于双方之间不存在劳动合同关系，张某要求和平公司支付未签订劳动合同双倍工资报酬的请求不应得到支持。首先，张某于2017年3月在高某处工作，截止张某申请劳动争议仲裁，其仲裁申请已超过1年的仲裁时效；其次，一审法院在无有效证据证明张某于2017年3月参加工作的情形下，判决和平公司承担11个月双倍工资无事实根据；再次，张某的劳务报酬是按日计算的，每日200元，其月工资应为4350元（200×21.75天），一审按照张某提交的真实性无法确定的工资表作为双倍工资的计算依据无事实根据。张某辩称，和平公司虽然与张某未签订书面劳动合同，但本案现有证据可以证明双方之间已形成事实劳动关系，和平公司应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资。此外，和平公司认为张某与董海波之间存在劳务关系，无事实依据。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处结果妥当，请求依法驳回上诉，维持原判。和平公司向一审法院起诉请求：1.驳回张某要求确认与和平公司存在事实劳动关系的请求；2.驳回张某要求和平公司支付双倍工资66000元及经济补偿金6000元的请求。一审法院认定事实：2017年3月，张某经霍贵民介绍到和平公司上班，从事水暖工工作，双方未签订书面劳动合同。张某上班期间，穿着和平公司发放印有“和平消防”的工作服，其工作受和平公司安排，张某工作场地因工程地点的变动不稳定，故和平公司对张某采取以微信发视频的方式进行考勤管理。2018年3月3日，张某在甘肃省××县工地施工时摔伤，后住院治疗。住院期间，医疗费由和平公司支付。2018年6月7日，张某因伤不能继续工作，通过微信提出离职，至今手续未办理。2018年7月11日，张某向天水市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与和平公司存在事实劳动关系，并由和平公司支付张某未签订劳动合同的双倍工资66000元，支付经济补偿金6000元。2018年7月30日天水市劳动人事争议仲裁委员会作出天劳人仲裁字[2018]32号裁决书，裁决：一、张某与和平公司之间存在事实劳动关系；二、和平公司支付张某双倍工资66000元；三、驳回其他请求。另查明，张某住院期间，和平公司会计通过微信通知张某提交银行卡号并表示从2018年1月开始工资通过银行卡支付。2018年4月20日至4月25日左右，张某妻子赵某通过微信向高某催要拖欠张某的工资，高某表示会尽快发放。庭审中，根据和平公司12月份职工工资表显示，张某12月基本工资为6000元，出勤天数23.5天，实发工资5170元。根据张伟（张某）2018年工资表显示，2018年1月基本工资6000元，出勤31天，实发5920元；2018年2月未发工资；2018年3月基本工资6000元，实发工资6260元；该工资表注明2017年补发工资为1100元。庭审中，和平公司对上述工资表的真实性无异议，认为是公司代董海波向农民工发放工资，具体工资数额和明细不清楚；张某主张其月工资6000元，实发工资是按出勤情况计算，2017年工资是以现金形式发放，2017年补发工资1100元是补发2017年11月份少发的工资，2018年2月因公司放假故没有发放工资。审理中，和平公司明确表明不向一审法院提交公司考勤记录和工资发放表，庭审后，一审法院再次要求和平公司提交上述材料，但和平公司表示因公司搬家无法提供。一审法院认为，本案争议焦点为：1.和平公司与张某是否存在事实劳动关系；2.和平公司是否应向张某支付未签订劳动合同的双倍工资66000元及经济补偿金6000元。对此，一审法院逐项认定如下：关于和平公司与张某是否存在事实劳动关系的问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据本案查明的事实和张某提交的工资表、考勤表及签到视频等证据，和平公司是在工商管理机关登记注册的有限责任公司，符合法律、法规规定的劳动用工主体资格；张某经人介绍进入和平公司上班，按照公司的安排进行工作，接受公司的劳动管理和考勤管理，且按月领取劳动报酬；张某从事的水暖安装工作是和平公司业务的一个组成部分。因此，张某与和平公司之间关系符合劳动关系的特征，双方之间存在事实劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。和平公司主张张某与公司没有关系，与董海波之间存在劳务关系，但其提交的证据并不能证实董海波与张某之间是劳务关系，故其主张于法无据，不能成立。关于和平公司是否应向张某支付未签订劳动合同双倍工资66000元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，张某在2017年3月进入和平公司工作，至今双方未签订书面劳动合同，故和平公司应当向张某支付未签订劳动合同的双倍工资。关于双倍工资的数额，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。审理中，一审法院两次要求和平公司提供工资发放表和考勤记录，和平公司均明确表示无法提供，但认可张某每日工资200元。和平公司作为用人单位，未能提交张某在职期间完整的工资支付记录，其应当承担举证不能的不利后果。根据和平公司12月份工资表和公司制作的“张某2018年工资表”的显示，张某2017年12月、2018年1月、2018年3月实发工资分别为5170元、5920元、6260元，故认定张某月平均工资为5783元。2018年3月和平公司未与张某签订书面劳动合同，应当支付未签订劳动合同双倍工资差额。庭审中，张某表示因2018年2月公司全体放假未发放工资，故请求给付10个月二倍工资，对此，一审法院不持异议。关于和平公司是否应向张某支付经济补偿金6000元的问题。张某以受伤后无法从事体力劳动提出解除劳动关系要求用人单位给付经济补偿金，不属于法律规定必须给付经济补偿金的情形，故对该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决：一、原告甘肃和平消防工程有限责任公司与被告张某之间存在劳动关系；二、原告甘肃和平消防工程有限责任公司于本判决生效后10日内支付张某未签订劳动合同双倍工资57830元；三、原告甘肃和平消防工程有限责任公司无需向被告张某支付经济补偿金6000元。案件受理费10元，减半收取计5元，由甘肃和平消防工程有限责任公司负担。本院二审期间，和平公司围绕上诉请求依法提交了两组证据：即一审时和平公司提交的与董海波在2016年4月5日、2017年3月20日签订的劳务承包合同原件两份以及陈浩的书面证词，两组证据证明张某是董海波临时雇佣的人员，与和平公司之间不存在劳动关系。张某质证认为对劳务承包合同原件的真实性不予认可，对陈浩的书面证词认为证人应当出庭接受询问，对陈浩书面证词的真实性不予认可。本院认为，两份劳务承包合同原件的内容与一审提交的合同复印件内容一致，但和平公司对仲裁及一审时均未提供证据原件不能作出合理说明及解释，并且劳务承包合同仅可以证明和平公司与董海波之间存在劳务承包关系，不能直接证明张某与董海波之间存在劳务关系；关于陈浩的书面证词，因陈浩未出庭接受询问，对证人身份及所证事实均无从核实，故对该份书面证词不予采信。二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.和平公司与张某之间是否成立事实劳动关系；2.和平公司是否应给张某支付未签订书面劳动合同的双倍工资57830元。关于第一个争议焦点，即和平公司与张某之间是否成立劳动关系的问题。劳动关系是劳动者在劳动中与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。对于没有签订书面劳动合同的劳动关系确立标准为：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。此外，还应当参照工资支付凭证或记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件、考勤记录以及其他劳动者的证言进行综合认定。本案中，首先，根据庭审查明以及和平公司认可的事实，2017年3月，张某系霍贵民介绍给高某到和平公司从事水暖工作，至2018年3月张某在和平公司承包的甘肃省甘谷县懿林园消防工程工地施工时摔伤，期间的工资一直由和平公司发放。虽然和平公司上诉称其是代董海波给张某发放工资以及办理人身保险，上述费用从给董海波支付的劳务费用中予以扣减。但根据和平公司与董海波签订的劳务承包合同第八条第2项以及第十一条的约定来看，和平公司与董海波约定由和平公司给董海波按月支付劳务费，董海波支付其雇佣的农民工的劳务报酬，并在每次结算时给和平公司提供未拖欠劳务工资的付款凭证，还约定由董海波为从事危险作业的人员办理意外伤害保险，支付保险费用。但本案的实际情况却是和平公司给张某发放工资报酬，办理人身险，与双方约定不符，并且和平公司也没有提交任何证据证明其与董海波约定给张某代付工资、代办保险，故应当认定和平公司履行用人单位的管理义务，给张某发放报酬、办理人身保险；其次，从张某提交的工资表中显示，张某的工资中包括出勤天数、基本工资、全勤奖、伙食补助等分项，由此可见，张某接受了和平公司的劳动安排和考勤管理，和平公司还为张某配发了印有“和平消防”的工作服；此外，张某所从事的工作也是和平公司业务的组成部分。综上，张某与和平公司之间符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条规定的事实劳动关系的成立要件，双方之间具备管理与被管理的隶属关系，应当认定张某与和平公司之间成立事实劳动关系。关于和平公司上诉认为张某应与董海波之间成立劳务关系主张，因和平公司仅提供了其与董海波之间的劳务承包合同，却未提交董海波与张某之间签订过劳务合同的相关证据，故不能仅凭和平公司与董海波之间存在劳务承包关系就直接认定董海波与张某之间存在劳务关系，二者之间缺乏必要的关联性。和平公司的该项上诉请求与本案查明事实不符，且无证据支持。关于和平公司主张依据甘肃省人力资源和社会保障厅、甘肃省高级人民法院联合印发的《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法（试行）》第二条第5项、第7项规定，可以认定双方之间不存在劳动关系的主张，该实施办法第二条第5项、第7项与本案情况并不相同，对本案并不适用。关于第二个争议焦点，即和平公司是否应给张某支付未签订书面劳动合同的双倍工资57830元的问题。根据查明事实，张某自2017年3月到和平公司从事水暖工作以来，和平公司确未与其签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的相关规定，和平公司应当给张某支付自用工之日起超过一个月不满一年未签订书面劳动合同的双倍工资，也就是应当支付自2017年4月起至2018年2月的双倍工资，因张某认可2018年2月公司全体放假未发放工资，故一审法院判决和平公司给张某支付10个月的双倍工资并无不当，张某于2018年7月对双倍工资提起劳动争议仲裁申请并未超过劳动争议仲裁时效。此外，虽然和平公司上诉认为张某的月工资应按4350元计算，但一、二审中和平公司均未提交张某在职期间的完整工资支付记录，其也认可张某提交的和平公司2017年12月职工工资表以及张某2018年工资表系张某妻子去和平公司追索拖欠工资时所拍，故一审法院根据上述工资表计算张某的月平均工资并无不当。综上所述，和平公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由甘肃和平消防工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁建文审 判 员 石 岚审 判 员 周俊英二〇一九年三月二十六日法官助理 周碧彤书 记 员 马雪菲书 记 员 马雪菲