江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终5489号上诉人（原审被告）：宿迁市苏杭建筑工程有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇俞杨北路雅典花园**、18#、19#、20#、21#商铺。法定代表人：李前秀，该公司董事长。委托诉讼代理人：高兵，该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：宿迁市华益混凝土有限公司，，住所地江苏省宿迁经济技术开发区浦东路**法定代表人：赵益河，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖冬，江苏大楚律师事务所律师。上诉人宿迁市苏杭建筑工程有限公司（以下简称苏杭公司）因与被上诉人宿迁市华益混凝土有限公司（以下简称华益公司）买卖合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初4673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年1月20日对本案进行了公开听证。上诉人苏杭公司的委托诉讼代理人高兵，被上诉人华益公司的委托诉讼代理人肖冬参加了听证。本案现已审理终结。苏杭公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回华益公司赔偿苏杭公司2539200元或将本案发回重审，一、二审诉讼费由华益公司负担。事实和理由：一、一审法院未查清案涉混凝土存在质量问题并给苏杭公司造成损失的事实。华益公司供应的混凝土在G10号楼、G11号楼二十四层、二十五层部分因强度不合格，被宿迁市建设工程质量安全监督站抽查发现并于2016年5月18日下达《工程质量监督抽查整改通知书》，认定上述筑墙批量检测推定值均不符合设计要求，并要求苏杭公司整改。苏杭公司与华益公司协商，华益公司同意由元测检测技术股份有限公司（以下简称元测公司）对混凝土进行强度检测。元测公司经检测认定上述工程中剪力墙混凝土强度最低为C25.8，不符合设计要求。后元测公司出具了补强方案，并经设计单位、建设及监理单位、加固补强施工单位及苏杭公司认可。2016年9月30日，苏杭公司与宿迁市邦盛工程击鼓有限公司签订加固合同并由该公司完成加固。苏杭公司因混凝土质量问题及工程加固造成了巨大损失，具体为工期延误被建设方罚款24万元、加固费用48万元、其他机械、人工、外架钢管租金等，损失共计2539200元。二、一审法院举证责任分配错误。苏杭公司在一审中提供了11组证据，能够证明混凝土强度不符合设计要求，由此给苏杭公司造成了加固费用等损失，一审法院仍认为苏杭公司未提交相关证据。本案中应由华益公司提供证据证明其质量合格。三、苏杭公司不应向华益公司承担利益。本案中系华益公司提供混凝土不合格存在违约行为在先，苏杭公司不应承担违约责任。华益公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、G10号楼、G11号楼使用的混凝土在施工时经检测质量是合格的。根据双方合同约定，如苏杭公司发现混凝土质量问题，应在浇筑后七日内向华益公司提出，否则视为质量合格。苏杭公司称发现混凝土质量问题，距浇筑施工达半年之久，期间各种养护不到位、其他施工影响等因素均可能导致混凝土强度的变化。故苏杭公司所提供的证据不能证明混凝土迁都不合格是华益公司导致。二、如苏杭公司认为混凝土存在质量问题应在出现问题后积极与华谊公司协商或提起诉讼要求华益公司承担相应责任，但苏杭公司未采取任何措施，而是自行委托第三方对工程进行加固，其行为也能看出混凝土强度不合格是苏杭公司自身原因导致。华益公司一审诉讼请求：一、苏杭公司支付混凝土货款4237415元及逾期付款利息299020.25元（以4237415元为基数，按银行同期贷款利率的4倍，自2016年11月17日暂计至2017年3月16日，之后继续主张至实际付款之日），以上合计4536435.25元；二、本案诉讼费及律师诉讼代理费等其他费用由苏杭公司负担。苏杭公司一审反诉请求：一、华益公司向苏杭公司赔偿因混凝土不合格造成的损失共计2539200元；二、诉讼费用由华益公司负担。一审法院认定事实：2014年12月16日华益公司与苏杭公司签订《宿迁市预拌混凝土购销合同》一份，合同约定甲方（苏杭公司）使用预拌混凝土的工程名称：名豪太阳城二期G4#、G5#、G6#、G10#、G11#、G12#及人防地下室。双方对于混凝土的标号及单价进行了规定。第二条价款结算及支付“1、计量方式：乙方（华益公司）根据甲方现场每车确认的运输交货单为结算依据。结算方式：（双方每月至少对账一次）：乙方为甲方供货至15000立方作为铺垫货款；以后乙方供货甲方每月结清一次货款。主体封顶贰月内甲方付剩余货款的三分之一，主体封顶六月内甲方付乙方剩余货款的70％，主体封顶八月内甲方付清所欠乙方全部货款。（注：2015年2月15日前甲方如使用乙方混凝土未达到15000立方，甲方也应付乙方贰拾万元货款，春节后乙方仍垫付至15000立方混凝土。2、前期15000立方混凝土甲方需在2015年4月30日前用到，如2015年4月30日甲方未使用到15000立方，甲方按月结清方式支付乙方4月30日后每月所供货款，其它付款方式不变）甲方必须于2016年9月1日前付清乙方所供全部货款，不论工程是否完工或建设单位是否付款。2、付款方式：甲方付款以乙方盖有财务专用章的收款收据为凭证。甲方在本项目支付乙方货款以60％现金40％承兑比例支付乙方货款。3、甲方未按合同约定给付货款的，自应付之日起每延迟一日支付乙方同期银行贷款利息四倍的滞纳金并承担包括但不限于卖方为实现债权而支出的律师费用，调查取证费，差旅费，诉讼费用等；且乙方有权停止供货和解除合同，所造成的损失由甲方负责，在未解除合同之前甲方不得使用其他公司混凝土和自行搅拌，否则属违约。第三条、供货数量、质量、验验收、确认及问题的处理3、预拌砼质量检测以在监理、甲方、乙方三方共同签字见证下在现场按规范标准随机取样制作、送检测中心标准养护的试块检测为准。4、甲方要按规范对预拌砼（含试块）进行规范施工和养护，与之相关的人员必须取得相应资格并持证上岗。严禁施工单位擅自现场加水，如出现加水现象经乙方照片或摄像取证属实，乙方不对本合同实体砼强度负责。如不符合规范要求，甲方可以要求退货处理，因甲方现场施工和养护不到位而造成的质量问题，乙方不再承担任何责任。5、预拌混凝土浇筑后，如发现质量问题（以检测报告为准），应在7日内书面及时通知乙方，以便及时分析解决，逾期视为质量合格。6、如试块不合格，由甲方负责委托机构并组织现场对建筑物实体检测；经现场检测所发生的费用由乙方承担。因实体混凝土检测出现质量问题所造成的经济损失，经甲乙双方共同认可的技术权威部门仲裁后由责任方承担。处理方案由甲乙双方会同有关部门确定后由甲方负责实施，费用由责任方承担。7、甲方合同签约人为甲方全权代表，其在结算单、调价函、补充协议等签字与甲方盖章具有同等法律效力等。自2014年10月17日至2016年11月16日，华益公司多次向苏杭公司供应不同标号混凝土，双方之间形成32份销售确认单。华益公司共计供应混凝土总金额为17505290元，华益公司认可苏杭公司已经支付货款13270000元，欠付货款金额为4235290元。一审法院另查明，2016年5月18日宿迁市安监站向苏杭公司下达《工程质量监督抽查整改通知书》，发现名豪太阳城G10#、G11#工程（主体）存在以下质量问题：1、G10#楼二十四层柱墙批量检测推定值、二十五层柱墙批量检测推定值为34.6MPa,均不符合设计要求。2、G11#楼二十四层柱墙批量检测推定值均为30.1MPa、二十五层柱墙批量检测推定值为35.9MPa,均不符合设计要求。同日元测检测技术（江苏）股份有限公司（以下简称元测公司）因冬季施工混凝土强度抽测不合格，对涉案工程G10#楼、G11#楼两幢楼的二十四层、二十五层柱墙混凝土强度出具检测报告8份。同日，涉案工程监理宿迁建威工程咨询有限公司（以下简称建威公司）向苏杭公司发出《工程暂停令》，通知苏杭公司按照相关规定和规范标准对不合格部分进行整改，经验收合格后再进行此部分下道工序施工。2016年9月份涉案工程的建设单位、总承包单位、设计单位、监理单位、补强方案施工单位五方形成《10、11#楼墙体补强方案》，通过实施具体补强方案使其达到原设计抗侧力要求。邦盛公司作为加固补强施工方具有相关的资质。2016年10月31日，涉案工程G10#楼、G11#楼两幢楼的二十四层、二十五层柱墙经建设单位、总包单位、施工单位三方验收合格。一审法院认为：华益公司与苏杭公司在自愿平等、协商一致的基础上签订的《宿迁市预拌混凝土购销合同》不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法且有效。在履行合同过程中，双方形成结算单共计32份。华益公司共计供应混凝土总金额为17505290元，华益公司认可苏杭公司已经支付货款13270000元，欠付货款金额为4235290元。苏杭公司辩称单位内部财务未最终结算，但未提供相反证据证实已付货款超出华益公司主张数额，故认定欠付货款金额为4235290元。苏杭公司辩称华益公司未提供发票，应抵扣相应税金，一审法院认为，双方在合同中并未对开具发票主体及发票交接等事宜进行约定，应由双方另行协商，与本案无涉。双方虽对付款方式进行约定，但是依照合同第二条的付款期限及双方最后一份确认单的付款时间至本案庭审终结时，长达一年多之久，苏杭公司仍未以现金或承兑方式付清全部款项，华益公司主张苏杭公司以现金方式支付货款，予以支持。关于逾期付款违约金标准，合同第二条第三款进行了约定，本院结合华益公司实际损失并兼顾合同履行情况，认定违约金标准按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，但不超过年利率24%。华益公司自最后一次送货的次日计算违约金且双方也进行了结算确认，予以支持。关于华益公司主张律师费，未提供证据证实，不予支持。关于苏杭公司要求华益公司赔偿因混凝土不合格而造成的损失2539200元，一审法院认为，在双方签订的合同中第三条第三款、第四款、第五款、第六款能够证实，造成G10#楼、G11#楼两幢楼的二十四层、二十五层柱墙混凝土强度不符合设计要求，既可能因华益公司提供的预拌混凝土不达标原因所致，又可能因苏杭公司未按规范对预拌砼进行规范施工养护、施工人员不具备相关资质、或擅自现场加水等原因所致，或者上述两方面原因结合而导致的结果。本案中，宿迁市安监站认定涉案工程G10#楼、G11#楼两幢楼的二十四层、二十五层柱墙混凝土强度不符合设计要求，苏杭公司虽向华益公司口头告知，但是是否系因华益公司提供混凝土不合格所致，应当以双方一致认可的检测中心预拌砼试块检测为准。苏杭公司要求华益公司赔偿损失，应就混凝土不合格系因华益公司供应预拌砼存在质量问题承担举证责任。本案在审理过程中将该举证责任分配于苏杭公司，但是苏杭公司在三次庭审中并未提交相关证据，应当自行承担举证不利法律后果。苏杭公司反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条的规定，判决：一、苏杭公司于判决发生法律效力之日起十日内向华益公司支付货款4235290元及违约金（以4235290元为基数，自2016年11月17日始至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，但不得超过年利率24%）；二、驳回苏杭公司诉讼请求；三、驳回华益公司其他诉讼请求。本诉案件受理费43092元，反诉案件受理费13557元，由华益公司负担2410元，苏杭公司负担54239元。双方当事人在二审中均未提供新的证据。双方当事人对一审法院认定的事实没有异议，本院予以确认。本案二审争议焦点是，华益公司提供的混凝土是否存在质量问题，如存在质量问题，苏杭公司主张的损失数额是否客观。本院认为：华益公司与苏杭公司于2014年12月16日订立的买卖合同依法成立并生效，该合同是确定双方当事人权利、义务的主要依据。根据合同第三条第5项的约定，预拌混凝土浇筑后，如发现质量问题（以检测报告为准），应在7日内书面及时通知华益公司，以便及时分析解决，逾期视为质量合格。苏杭公司主张混凝土存在质量问题，应及时向对方书面提出，便于确认混凝土是否存在质量问题及解决措施。苏杭公司在二审中提出其业务员曾经口头告知过华益公司混凝土存在质量问题，华益公司认可该事实，但认为并不能证明混凝土确有质量问题。在双方对混凝土是否确有质量问题的情况下，应由双方共同确认将案涉混凝土提交第三方解决。苏杭公司在未得到华益公司确认的情况下，自行委托第三方对混凝土强度进行检测，检测报告对华益公司不具有法律效力。况且混凝土强度检测结果受养护条件、施工规范性等因素的影响较多，混凝土强度不符合要求的原因并不是单一的。在华益公司未参与、确认的情况下，以苏杭公司单方委托的第三方混凝土强度检测结果推论混凝土存在质量问题，较为牵强。因此，苏杭公司在本案中提供的证据尚不足以证明华益公司提供的混凝土存在质量问题。苏杭公司单方委托第三方检测混凝土强度并进行加固，相关费用或损失应自行负担。苏杭公司主张华益公司应赔偿其因混凝土质量问题造成的损失，不能成立，本院不予支持。综上，苏杭公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43092元,由上诉人宿迁市苏杭建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 庚审判员 张 熠审判员 吴雪林二〇一九年三月十二日书记员 朱 蕾附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。