安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终175号上诉人（原审原告）：王贡生，男，1944年2月9日出生，汉族，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：陈荣，上海汇业（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽中医药大学第一附属医院，住所地安徽省合肥市梅山路**，统一社会信用代码12340000485004674W。法定代表人：杨文明，院长。委托诉讼代理人：彭学斌，国浩律师（合肥）事务所律师。委托诉讼代理人：潘栋妹，国浩律师（合肥）事务所律师。上诉人王贡生因与被上诉人安徽中医药大学第一附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初9642号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王贡生上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判支持王贡生一审的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由安徽中医药大学第一附属医院（以下简称中医药大学一附院）；2、本案一审、二审诉讼费用由中医药大学一附院承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清。王贡生的腰1椎体在中医药大学一附院被强行手术治疗后，没有达到院方承诺的治疗效果，至今仍疼痛不止，一审法院认为中医药大学一附院对王贡生腰1椎体的治疗不存在过错，由此产生的医疗费用及相关经济损失均不应由中医药大学一附院承担，认定事实不清。王贡生因外伤致胸腰部疼痛伴活动受限10天到中医药大学一附院就诊，中医药大学一附院急切要求王贡生住院治疗，声称手术治疗效果非常好，在MRI检查片子未出来的情况下，不顾王贡生的反对，就安排第二天早上进行手术，在王贡生本人没有在手术患者术前确认单和手术知情同意书上签字的情况下，强行对王贡生实施了手术。术后，院方告诉王贡生手术成功，但王贡生从术后至今，胸腰部仍疼痛不止。王贡生随后到中国科学院合肥物质科学研究所肿瘤医院、安徽省桐城市人民医院、安徽省立医院拍片检查，诊断出王贡生腰1椎体信号异常，仍存在压缩性骨折。王贡生是在中医药大学一附院夸大治疗效果、未经同意强行进行手术治疗的情况下，被动接受了院方对其腰1椎体的治疗，王贡生在治疗后腰部仍疼痛不止的症状和后续的检查结果可以证明中医药大学一附院对王贡生的治疗并未取得其承诺和声称的成功，对于未经王贡生同意的、失败的治疗所产生的医疗费用及相关经济损失，理应由中医药大学一附院承担。2、中医药大学一附院在明知王贡生不愿意立即手术的情况下强行对其实施了手术，手术患者术前确认单和手术知情同意书上并非王贡生本人的签字，一审法院不批准王贡生的笔迹鉴定申请，剥夺了王贡生通过鉴定提供有利证据的机会，违反法定程序。在医疗关系中，患者享有充分了解医疗活动及其所含风险的基本权利，医疗行为的实施者负有详尽告知患者手术及治疗的风险，并征得患者对该治疗手段同意的基本义务。在本案中，王贡生未在手术患者确认单、手术知情同意书上签字，本案也不属于《侵权责任法》第五十五条规定的“不宜向患者说明”的情况，中医药大学一附院剥夺了王贡生的知情同意权。现有手术患者确认单、手术知情同意书上“王贡生”三个字并非王贡生本人所签，王贡生向一审法院申请对此进行笔迹鉴定，未获批准，使得王贡生无法通过鉴定证明中医药大学一附院剥夺王贡生的知情同意权、未经王贡生同意对其强行实施手术的事实，一审法院此举剥夺了王贡生提供证据的机会，违反法定程序。3、中医药大学一附院对王贡生胸8椎体压缩性骨折漏诊、漏治，应当对王贡生身体因未得到及时有效的治疗而持续受损的后果承担全部至少主要责任，一审法院确定中医药大学一附院对王贡生胸8椎体压缩性骨折造成的损失承担50%的赔偿责任，责任比例不当。王贡生因外伤致胸腰部疼痛伴活动受限10天前往中医药大学一附院治疗，对于王贡生胸腰部疼痛的症状，中医药大学一附院仅检查了王贡生腰部，并对腰部实施了手术，中医药大学一附院未针对王贡生胸部症状采取任何必要的检查，导致王贡生胸8椎体压缩性骨折漏诊、漏治。根据《侵权责任法》第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。以当时的医疗水平，王贡生对于中医院大学一附院胸部疼痛的症状负有检查和治疗的义务，而未尽到此诊疗义务，造成王贡生胸8椎体压缩性骨折漏诊、漏治，中医药大学一附院应当对由此造成的损害后果承担全部赔偿责任。经一审法院委托北京明正司法鉴定中心鉴定，该中心认定排除再次外力介入影响的前提下，中医药大学一附院的诊疗行为与王贡生胸8椎体压缩性骨折漏诊、漏治的损害后果间存在因果关系，因果关系类型建议为共同至主要之间。一审法院在判决书中阐述其确定中医药大学一附院对王贡生的胸8椎体压缩性骨折造成的损失承担50%的赔偿责任的理由之一在于王贡生的胸8椎体压缩性骨折系患者自身受伤造成，此理由有误，虽然王贡生胸8椎体压缩性骨折的初始状态是患者自身受伤造成，但患者最终的伤残后果却是由于中医药大学一附院的漏诊、漏治造成王贡生身体因未得到及时有效的治疗而持续受损导致，如果患者得到及时有效的治疗，这一损害后果完成可以避免，因此中医药大学一附院应当对此损害后果承担全部至少主要责任。4、王贡生因中医药大学一附院的诊疗过错导致伤残，身体持续疼痛，丧失生活自理能力，身心都遭受极大折磨，而一审法院确定的精神损害抚慰金仅为10000元，数额过低，无法弥补王贡生所受的精神损害。中医药大学一附院通过夸大治疗效果的手段欺骗已经古稀之年的王贡生住院，在未明确诊断，王贡生本人也没同意签字的情况下，草率地对王贡生实施手术，由于漏诊和手术瑕疵等诊疗过错，造成王贡生身体九级伤残。王贡生在本该含饴弄孙、安度晚年的日子里，由于中医药大学一附院的诊疗过错导致伤残，不仅要忍受身体上的持续疼痛，而且由于疼痛和伤残，丧失了生活自理能力，身心都受到极大折磨，生不如死。一审法院确定的精神损害抚慰金数额过低，无法弥补王贡生所受的精神损害。二审审理过过程中，王贡生提出撤回将本案发回重审的上诉请求，并补充意见如下：医疗过错鉴定认为王贡生腰l椎体部位的诊断治疗没有过错与客观事实不符。王贡生患有严重的骨质疏松，不适合做案涉手术，正是因为手术的影响致使王贡生腰部疼痛不止，给王贡生造成严重伤害，且需要进一步治疗。据省立医院医生所述，如需手术，手术的目的是要取出中医药大学一附院给王贡生打的骨水泥，手术可能造成王贡生更严重的身体伤害。根据这一事实，一审法院在认定中医药大学一附院的责任时存在错误，中医药大学一附院的责任包含对王贡生腰l椎体骨折的过错责任，应对王贡生赔偿腰1椎体骨折所花费的医药费34359.76元、护理费20880元，精神抚慰金应在一审基础上相应提高。50%的赔偿比例过低，即使按照原司法鉴定结论，也应按照“主要到同等责任”为依据分配赔偿比例，己方认为中医药大学一附院应承担100%的赔偿责任，原因是其采取的不当治疗方案，王贡生骨质疏松，不应注射骨水泥，现因骨水泥导致其周边骨质产生磨损，给王贡生造成无法忍受的疼痛，针对王贡生的病情，最好的方案是采取保守治疗方案。现在为了取出骨水泥，还要进行更大的手术才行。省立医院的报告显示王贡生的病情并未治愈。中医药大学一附院答辩称：1、一审法院认定事实清楚。一审法院经王贡生与中医药大学一附院申请，委托北京明正司法鉴定中心进行医疗鉴定，鉴定意见为：排除再次外力介入影响的前提下，中医药大学一附院的诊疗行为与王贡生胸8椎体压缩性骨折漏诊、漏治的损害后果间存在一定的因果关系，应作为本案的定案依据。因此王贡生腰1椎体的损伤，系其自身外伤所致，与中医药大学一附院的治疗行为无关。2、中医药大学一附院给王贡生行PKP术，是经过患者家属在手术知情同意书签字，签字的人系王贡生的儿子，一审庭审中已确认，中医药大学一附院的治疗行为是符合医疗程序的。3、王贡生胸8椎体压缩性骨折是由其自身外伤所致，即使中医药大学一附院对王贡生的胸8椎体压缩性骨折存在漏诊、漏治，也仅就胸8椎体骨折的损害后果承担责任。经安徽天正司法鉴定中心鉴定，单独的胸8椎体压缩性骨折并不构成伤残，胸8椎体及腰1椎体压缩性骨折才构成九级伤残。中医药大学一附院对王贡生腰1椎体的损伤不存在过错，中医药大学一附院对王贡生的损害后果达不到九级伤残。4、一审法院判定的精神损害抚慰金10000元及赔偿责任比例为50%，符合法律规定。恳请驳回上诉，维持原判。王贡生向一审法院起诉请求：1、中医药大学一附院赔偿王贡生各项损失合计525738.76元（含医疗费34359.76元、住院伙食补助费500元、营养费500元、护理费20880元、残疾赔偿金37968元、精神损害抚慰金400000元、交通费5500元、律师费10000元、医疗过错鉴定费8500元、伤残等级鉴定费2000元、被扶养人生活费5531元，后续治疗费另行主张），利息自2016年12月23日起，按同期银行贷款利率计算至判决生效之日止；2、本案诉讼费由中医药大学一附院承担。一审法院查明事实：2015年12月22日，王贡生因“外伤致至胸腰部疼痛伴活动受限10天”到中医药大学一附院就诊，中医诊断为：Ll椎体压缩性骨折，气滞血瘀症，糖尿病；西医诊断为：Ll椎体压缩性骨折，糖尿病。并接受手术治疗，术后发现神经损伤。病历记载主要诊疗过程如下：L1椎体压缩性骨折，糖尿病。当日办理住院手续，入院后完善检查，并于2015年12月23日局麻下行“经皮穿刺椎体形成术”(PKP)；2015年12月27日出院，患者出院情况：无明显不适主诉，腰痛情况较前明显好转。出院医嘱：继续对症治疗，避免弯腰负重、定期复查，随访等。上述治疗，产生医疗费27359.76元。2016年5月12日，王贡生在中国科学院合肥物质研究所肿瘤医院做腰椎检查，MR报告单提示：L1椎体压缩性改变，其内异常信号，考虑骨水泥术后，请结合病史；扫及T8椎体压缩性改变并信号异常，考虑压缩性骨折；多灶性脑梗塞、腰椎退行性改变、部分椎间盘变性等。2016年11月23日，王贡生在安徽省桐城市人民医院做胸椎、腰椎检查，MR诊断报告单提示：T8椎体压缩性骨折，L1椎体信号异常伴压缩性改变；腰椎推行性变，T8／9／10/11椎间盘膨出，L1／2／3／4／5椎间盘膨出，L5／S1椎间盘膨出等。诉讼中，一审法院依法委托北京明正司法鉴定中心对中医药大学一附院对患者的诊疗行为是否存在医疗过错进行司法鉴定，该鉴定机构于2017年11月22日作出京正[2017]临医鉴字第308号司法鉴定意见书，鉴定人综合分析现有的文证资料，综合分析认为：1、2015年12月22日，患者王贡生以“外伤致胸腰部疼痛伴活动受限10天”就诊于中医药大学一附院，医方经完善检查后给予“L1椎体压缩性骨折”诊断成立，有进一步治疗的适应症，无绝对禁忌，选择“经皮椎体后凸形成术”符合医疗护理技术操作常规和患者当时病情的客观需求。2、据现有鉴定材料显示，被鉴定人王贡入院期间的血糖情况，未达到糖尿病的诊断标准，医方给予其糖尿病明确诊断，依据不够充分，存在不足。3、患者王贡生入院主诉为“外伤致胸腰部疼痛伴活动受限10天，医方未针对患者胸部症状采取必要的检查，后期外院影像学片显示，其胸8椎体压缩性改变并信号异常，因此，不能完全排除存在胸8椎体压缩性骨折漏诊、漏治的过错；但患者胸8椎体系骨折半年后发现，影像资料中腰1椎体骨折已较为模糊，而胸8椎体骨折线较为清晰，不能排除再次外力介入的可能性存在。综上所述，鉴定人给出的鉴定意见为：排除再次外力介入影响的前提下，中医药大学一附院的诊疗行为与被鉴定人王贡生胸8椎体压缩性骨折漏诊、漏治的损害后果之间存在一定的因果关系，因果关系类型建议为共同至主要之间。鉴定费17000元，由王贡生支付8500元，中医药大学一附院支付8500元。2018年3月28日，一审法院依法委托安徽天正司法鉴定中心对王贡生的伤残等级、后续治疗费用进行司法鉴定。该鉴定机构于2018年4月20日出具皖天正司鉴[2018]法临鉴宇第550号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王贡生因故致胸8椎体及腰1椎体压缩性骨折构成九级伤残（其中原有的腰1椎体压缩性骨折评定为十级伤残）；2、后续治疗费用建议在专科医生指导下以实际发生费用为准。鉴定费2000元系王贡生支付。诉讼中，中医药大学一附院申请鉴定人出庭接受询问，支付鉴定人出庭费15500元。另查明，王贡生的配偶张国云，1946年10月出生，与王贡生共同生活。一审法院认为：患者在诊疗活动者受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，患者王贡生因“胸腰部疼痛伴活动受限10日”到中医药大学一附院就诊，中医药大学一附院对王贡生诊断为“腰1椎体压缩性骨折”，并对腰1椎体采取“经皮刺穿椎体形成术”的微创手术治疗，并无明显诊疗过错，因此，关于针对王贡生腰1椎体进行治疗及由此产生的医疗费用及相关经济损失，均不应当由中医药大学一附院承担。对于王贡生2016年5月12日在外院检查发现“胸8椎体压缩性骨折”是否属于中医药大学一附院漏诊漏治的过错问题，一审法院认为，由于患者在2015年12月22日在中医药大学一附院初诊时，已经存在“胸腰部疼痛伴活动受限10日”的主诉，医方就应当对患者的胸椎进行相应的检查和治疗，但实际上中医药大学一附院并未针对王贡生的胸部疼痛进行检查和治疗。同时，外院的病历中并无王贡生在2015年12月22日至2016年5月12日之间王贡生再次受到外力伤害的记载，因此，应当排除王贡生胸8椎体压缩性骨折系再次遭受外伤形成的可能性。同时考虑到王贡生胸8椎体压缩性骨折系患者自身受伤造成的事实，结合司法鉴定意见确定的因果关系参与度，确定中医药大学一附院对王贡生胸8椎体压缩性骨折造成的损失承担50%的赔偿责任。对于王贡生的主张的各项损失，确认如下：1、医疗费29359.76元，虽系实际发生，但与中医药大学一附院无关，不予确认。2、住院伙食补助费500元（100元／天×5天），与中医药大学一附院无关，不予确认。3、营养费500元（100元／天×5天），与中医药大学一附院无关，不予确认。4、护理费20880元（116元／天×180天），根据其病情及相关治疗需要，确定护理费为13920元（116元／天×180天）。5、残疾赔偿金37968元（31640元／年×6年×20%），符合其伤残等级及相关计算标准，予以确认。6、交通费5500元，根据其治疗情况及交通费票据情况，酌情确定交通费为1500元。7、鉴定费10500元（8500元+2000元），系实际发生，予以确认。8、被扶养人生活费5531元(配偶：20740元／年×8年×20%÷6)符合相关计算标准，予以确认。9、精神损害抚慰金400000元，根据本案医疗行为过错程度及损害后果，结合本地实际生活水平，酌情确定精神损害抚慰金为10000元。10、后续治疗费，尚未实际发生，无法确定数额，不宜在本案中处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王贡生的护理费13920元、残疾赔偿金37968元、交通费1500元、鉴定费10500元、被扶养人生活费5531元，合计69419元的50%，计34709.5元，由安徽中医药大学第一附属医院于本判决生效后十日内一次性支付给王贡生；二、安徽中医药大学第一附属医院于本判决生效后十日内一次性支付王贡生精神损害抚慰金10000元；三、驳回王贡生的其他诉讼请求。本案案件受理费9057元，由安徽中医药大学第一附属医院承担2000元，王贡生承担7057元。二审中，王贡生提供省立医院MR诊断报告单一份，证明中医药大学一附院对王贡生腰1椎体骨折治疗存在过错，腰l椎体骨折至今仍然存在，并非如中医药大学一附院及北京明正司法鉴定中心所言“治疗符合常规，且治疗效果良好”。报告单记载“王贡生腰1椎体呈压缩性改变”，王贡生在中医药大学一附院就是做了腰1椎体的成形术，该手术的治疗效果应能达到腰1椎体部位不再出现压缩性改变，从而起到支撑骨折部位的作用。现有报告单可以证实一审中的司法鉴定书有误，与客观事实不符。一审对于王贡生的腰1椎体损害与中医药大学一附院的诊疗不存在因果关系属于认定事实错误。中医药大学一附院对报告单的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。报告单的形成时间是2019年1月11日，仅能证明王贡生腰1椎体目前的病情，不能反映中医药大学一附院的治疗行为存在过错。中医药大学一附院在给王贡生治疗腰1椎体骨折是在2015年12月23日，该次手术已经北京明正司法鉴定中心鉴定认为中医药大学一附院的案涉诊疗行为不存在过错。本院对王贡生二审提供的证据的真实性予以认定，对其主张的证明目的应综合全案证据认定。根据当事人的举证、质证及当庭陈述，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，一审法院根据当事人的申请，就中医药大学一附院对王贡生的诊疗行为是否存在过错及过错与损害后果是否存在因果关系等事项进行鉴定。北京明正司法鉴定中心经鉴定认为，中医药大学一附院经完善临床体格检查及相关辅助检查后，给予“L1椎体压缩性骨折”诊断成立，有进一步治疗的适应症，无绝对禁忌症，选择行“经皮椎体后凸成形术”符合医疗护理技术操作常规和患者当时病情的客观需要。一审法院认定中医药大学一附院对王贡生诊断为“腰1椎体压缩性骨折”，并对腰1椎体采取“经皮椎体后凸成形术”的微创手术治疗，无明显诊疗过错，中医药大学一附院对王贡生腰1椎体进行治疗及由此产生的医疗费用及相关经济损失不承担赔偿责任，并无不当。根据北京明正司法鉴定中心鉴定报告记载，王贡生入院主诉为“外伤致胸腰部疼痛伴活动受限10天”，医院未对患者胸部症状采取必要检查，后期外院影像学片显示其胸8椎体压缩性改变并信号异常，不能排除院方存在胸8椎体压缩性骨折漏诊、漏治的过错。但鉴定报告同时指出，由于患者胸8椎体压缩性骨折系半年后发现，影像资料中腰1椎体骨折已较为模糊，但胸8椎体骨折线较为清晰，也不能排除再次外力介入的可能性存在。基于此种情况，一审法院考虑到王贡生胸8椎体压缩性骨折系患者自身受伤造成及结合司法鉴定意见确定的因果关系参与度，判定中医药大学一附院对王贡生胸8椎体压缩性骨折造成的损失承担50%的赔偿责任，并无明显失当。一审法院根据王贡生的损害后果及中医药大学一附院的过错大小，确定中医药大学一附院应赔偿王贡生精神损害抚慰金10000元，未超出自由裁量的合理范围，本院予以维持。另查，王贡生的手术患者术前确认单和手术知情同意书均为王贡生之子签署，王贡生仅以其本人未签字确认即主张中医药大学在其在完全不知情的情况下实施了手术的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，王贡生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9057元，由王贡生负担。本判决为终审判决。审判长 张 洁审判员 钱 岚审判员 程 镜二〇一九年三月二十五日书记员 吴晓俊附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。