湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘03刑终73号原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐智华，男，汉族，1969年11月20日出生，湖南省湘乡市人，初中文化，农民，住湘乡市。因犯贩卖毒品罪于2011年10月20日被湖南省宁乡县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金五千元（刑期自2011年6月2日起至2014年6月1日止）。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年7月27日被湘乡市公安局刑事拘留，同年8月30日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人徐智华犯非法采矿罪一案，于二〇一八年十二月二十六日作出（2018）湘0381刑初574号刑事判决。宣判后，原审被告人徐智华不服，向本院提出上诉。本院于2019年1月28日受理该案后，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：1、2014年下半年，被告人徐智华与李新军（另案处理）在未取得采矿许可证的情况下，擅自在湘乡市金薮乡独石村张家冲村民组非法采矿，非法所得约1200元。2、2014年10月22日至2015年6月期间，被告人徐智华与李新军、李玲玲、周志兵（均另案处理）在未取得采矿许可证的情况下，以入股的方式合伙在湘乡市金薮乡独石村张家冲村民组非法采矿，非法所得176000元左右，扣除费用后被告人徐智华分得一万元左右。2015年6月份，李新军、周志兵退股。3、2015年10月份至2016年4月份，被告人徐智华又与李玲玲在未取得采矿许可证的情况下，擅自在湘乡市金薮乡独石村张家冲村民组非法采矿六个月，卖砂所得价款约16万元左右，扣除费用后每人分四至五万元。后李玲玲退股。4、2016年7月份至2018年2月，被告人徐智华独自经营，在该处继续非法采矿，非法所得约72000元。经湖南省工程勘察院实地测量鉴定，被告人徐智华在该处非法采矿粗砂7071T，中砂3969T，开采面积3758㎡。经湘乡市价格认证中心鉴定，该处采出的矿产品案值共计人民币418877元。案发后，被告人徐智华家属对被毁坏的矿区进行了修复。上述事实，有证人证言、书证、鉴定意见、被告人供述等证据予以证明。原判认为：被告人徐智华在未取得采矿许可证的情况下擅自非法采矿，情节严重，其行为构成非法采矿罪。被告人徐智华被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人徐智华归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法可从轻处罚；被告人徐智华家人对被毁矿区进行了修复，可酌情对被告人从轻处罚。被告人将到矿区的村道硬化系为犯罪所需，但矿区被关闭后可方便群众出行，亦可酌情对被告人从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，遂判决：被告人徐智华犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。宣判后，原审被告人徐智华不服，上诉提出：1.鉴定的价值不等同于破坏的价值，且有大部分是生产成本。2.其他合伙人相继退出，其只是后来参股者。3.其到案后如实供述，自愿认罪，家属也对被破坏的区域进行了植被修复，故一审量刑过重。湖南省湘乡市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，且相关证据均已经在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列举的证据予以确认。另查明，上诉人徐智华单独或伙同李新军、李玲玲、周志兵参与非法采矿，违法所得共计409200元，其中上诉人徐智华分得123200元。本院认为，上诉人（原审被告人）徐智华违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为构成非法采矿罪。上诉人徐智华被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人徐智华到案后如实供述自己罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人徐智华家人对被毁矿区进行了修复，可以对其酌情从轻处罚。上诉人徐智华提出“鉴定的价值不等同于破坏的价值，且有大部分是生产成本”的上诉理由，经查，湘乡市价格认证中心出具的价格认定结论书是对上诉人非法开采的矿产品价值所做的认定，而非造成破坏的价值，且生产成本系犯罪成本，不应核减，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人徐智华提出“其他合伙人相继退出，其只是后来参股者”的上诉理由，经查，本案有证人证言、同案人供述和上诉人徐智华本人的供述等证据证明，徐智华一直积极实施非法采矿的行为，并非后来参加者，其应当对全部犯罪行为承担责任，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人徐智华提出“其到案后如实供述，自愿认罪，家属也对被破坏的区域进行了植被修复，故一审量刑过重”的上诉理由，经查，一审已经认定其具有上述量刑情节并从轻处罚，量刑适当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但未予追缴违法所得，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘乡市人民法院（2018）湘0381刑初574号刑事判决对上诉人（原审被告人）徐智华的定罪量刑。二、追缴上诉人徐智华的违法所得123200元，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  毛世清审 判 员  刘欢欢审 判 员  易 庆二〇一九年三月二十六日法官助理文赢代理书记员  赵 望附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。