山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终1379号上诉人（原审原告）：徐霞，女，1968年3月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：郭兴业，山东强将律师事务所律师。委托诉讼代理人：高广旭，山东强将律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：赵德龙（原市中区致中和素食餐馆经营者），男，1974年1月22日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：樊志强，男，1972年9月23日出生，汉族，住山东省齐河县。上诉人徐霞因与被上诉人赵德龙劳动合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初3739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐霞上诉请求：1.撤销一审判决书中第三项；2.依法判令市中区致中和素食餐馆支付徐霞自2017年1月至2017年8月的双倍工资24000元及补缴2016年12月至2017年8月工作期间的社会保险、滞纳金及利息；3.依法判令市中区致中和素食餐馆承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：徐霞于2016年12月23日入职市中区昌润致中和餐馆舜耕路店工作，2017年7月份，因拆迁原因，徐霞被安置到市中区致中和素食餐馆玉函路店工作。自徐霞进入市中区致中和素食餐馆工作后，其一直未与徐霞签订劳动合同，亦未为徐霞缴纳社会保险。根据劳动合同法相关规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。故市中区致中和素食餐馆应支付徐霞自用工之日起超过一个月起算的双倍工资，并依法为徐霞补缴社会保险。赵德龙称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回徐霞的上诉，维持原判。徐霞向一审法院起诉请求：1.判令市中区致中和素食餐馆支付徐霞2016年12月23日至2017年8月20日未签订书面劳动合同及拖欠工资补偿的双倍工资27000元；2.判令市中区致中和素食餐馆支付经济补偿3000元；3.判令市中区致中和素食餐馆支付2016年12月23日至2017年8月20日节假日加班费1655.172元；4.判令市中区致中和素食餐馆支付徐霞2016年12月23日至2017年8月20日周末加班费7448.27元；5.判令市中区致中和素食餐馆支付徐霞2016年12月23日至2017年8月20日周末延长工时加班费310.34元及2017年4月至8月周一至周五延长工时加班费284.48元；6.判令市中区致中和素食餐馆支付徐霞2017年2月多扣发的四天工资400元；7.判令市中区致中和素食餐馆为徐霞补缴2016年12月至2017年8月工作期间的社会保险、滞纳金及利息。一审法院认定事实：2018年4月17日，徐霞向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求市中区致中和素食餐馆支付双倍工资、经济补偿、节假日加班费、周末加班费、周末延长工时加班费、周一至周五延长工时加班费、2017年2月多扣发的四天工资，该委经审理作出济市中劳人仲不[2018]53号仲裁决定书，决定：“对徐霞的仲裁申请，本委不予受理。”徐霞不服该决定，在法定期限内诉至一审法院。另查明，市中区昌润致中和餐馆的经营者为赵德龙，经营场所为济南市市中区舜耕路**，该餐馆已于2018年5月10日注销。再查明，国家规定的月计薪日为21.75天。一审法院认为,根据各方陈述，结合个体户信息、银行卡交易明细清单、2017年8月份考勤表，可以认定徐霞于2016年12月23日入职市中区昌润致中和餐馆，后于2017年8月1日到市中区致中和素食餐馆工作至2017年8月20日。关于徐霞是如何到市中区致中和素食餐馆工作的问题，市中区致中和素食餐馆辩称徐霞系于2017年8月5日通过应聘入职市中区致中和素食餐馆，但未提交办理入职手续的相关证据，且该陈述与市中区致中和素食餐馆提交的2017年8月份考勤表记载不符，而市中区致中和素食餐馆对于该考勤表显示的徐霞8月1日至4日为“休”问题所作解释亦不符合常理，故对市中区致中和素食餐馆的辩称意见，一审法院不予采信。徐霞表示系由于拆除违建致使市中区昌润致中和餐馆无法营业，该餐馆的大部分员工包括徐霞都被调至市中区致中和素食餐馆工作，第三人赵德龙亦称市中区昌润致中和餐馆与徐霞自2016年12月23日至2017年拆迁前后存在劳动关系，而市中区昌润致中和餐馆及市中区致中和素食餐馆的经营者均为赵德龙，故徐霞关于其是如何到市中区致中和素食餐馆工作的陈述更具有合理性，一审法院予以采信。关于双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，徐霞于2017年8月1日入职市中区致中和素食餐馆，至2017年8月20日离职时尚未超过一个月，徐霞要求市中区致中和素食餐馆支付未签劳动合同二倍工资，于法无据，一审法院不予支持。关于经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。市中区致中和素食餐馆主张系徐霞主动离职，但未能提交证据证明，对其主张，一审法院不予采信。徐霞陈述市中区致中和素食餐馆于2017年8月20日晚告知其第二天不要来上班，徐霞亦表示同意，故本案符合上述法律规定的用人单位应当支付经济补偿的情形。关于工作年限问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，市中区昌润致中和餐馆与市中区致中和素食餐馆的经营者均为赵德龙，徐霞于2016年12月23日入职市中区昌润致中和餐馆，后因该餐馆无法经营而被调至市中区致中和素食餐馆工作至2017年8月20日，市中区致中和素食餐馆及第三人均未提交证据证明市中区昌润致中和餐馆已向徐霞支付了经济补偿，故徐霞的工作年限应自2016年12月23日开始计算至2017年8月20日。市中区致中和素食餐馆未提交徐霞2017年8月份工资计算明细，根据徐霞提交的工资表及银行卡交易明细清单，结合当事人的陈述，徐霞主张工资标准按照3000元/月计算并无不当，综上，市中区致中和素食餐馆应向徐霞支付解除劳动合同经济补偿3000元（3000元/月×1个月）。关于加班费。首先，双方之间劳动关系的存续期间为2017年8月1日至2017年8月20日，徐霞要求市中区致中和素食餐馆支付2017年8月1日之前的加班费，无事实及法律依据，一审法院不予支持。其次，对于2017年8月1日至2017年8月20日期间的加班费，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……”根据市中区致中和素食餐馆提交的2017年8月份考勤表记载，2017年8月1日至8月20日期间，徐霞共有6个休息日上班，减去徐霞已调休的4天，市中区致中和素食餐馆应向徐霞支付休息日加班工资551.72元（3000元/月÷21.75天/月×2天×200%）。徐霞主张2017年8月份存在延长工时工作情况，但未提交证据证明，对其主张的延长工时加班费，一审法院不予支持。双方之间劳动关系存续期间为2017年8月1日至2017年8月20日，徐霞要求市中区致中和素食餐馆支付2017年2月多扣发的工资，无事实及法律依据，一审法院不予支持。徐霞要求市中区致中和素食餐馆补缴社会保险、滞纳金及利息的诉讼请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，一审法院不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告市中区致中和素食餐馆于判决生效之日起十日内支付原告徐霞解除劳动合同经济补偿3000元。二、被告市中区致中和素食餐馆于判决生效之日起十日内支付原告徐霞2017年8月份休息日加班工资551.72元。三、驳回原告徐霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告市中区致中和素食餐馆负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查，市中区致中和素食餐馆于2018年9月28日注销。本院认为，关于市中区致中和素食餐馆是否应支付徐霞自2017年1月至2017年8月的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，徐霞于2016年12月23日入职市中区昌润致中和餐馆，后于2017年8月1日到市中区致中和素食餐馆工作至2017年8月20日。虽然上述市中区昌润致中和餐馆与市中区致中和素食餐馆均系个体工商户，经营者均为赵德龙，但上述两个餐馆系两个独立的用人单位，在与徐霞建立劳动关系时均应依据法律规定分别与徐霞签订书面劳动合同，如若不签，均应依据法律规定承担各自的责任。徐霞二审中向市中区致中和素食餐馆主张自2017年1月至2017年8月的双倍工资差额，但徐霞2017年1月至2017年7月期间的用人单位为市中区昌润致中和餐馆，该期间的未签书面劳动合同二倍工资差额应向市中区昌润致中和餐馆主张。2017年8月1日至2017年8月20日期间，徐霞与市中区致中和素食餐馆建立劳动关系，因其入职时间尚未满一个月，徐霞要求市中区致中和素食餐馆支付该期间未签劳动合同二倍工资差额，没有法律依据，一审法院不予支持并无不当。关于徐霞要求补缴2016年12月至2017年8月工作期间的社会保险、滞纳金及利息问题。因该项诉讼请求不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，一审法院对此不予处理亦无不当。市中区致中和素食餐馆系赵德龙个人经营，性质为个体工商户，于2018年9月28日注销。因此，本案相关民事责任均由市中区致中和素食餐馆经营者赵德龙承担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初3739号民事判决；二、被上诉人赵德龙于本判决生效之日起10日内支付上诉人徐霞解除劳动合同经济补偿3000元。三、被上诉人赵德龙于本判决生效之日起10日内支付上诉人徐霞2017年8月份休息日加班工资551.72元。四、驳回上诉人徐霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由被上诉人赵德龙负担。二审案件受理费10元，由徐霞负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  何菊红审判员  曹 强二〇一九年三月十八日书记员  李 环