新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新02民终11号上诉人（原审原告）：张生祥，男，1970年9月15日出生，汉族，个体从业人员。委托诉讼代理人：李宏，新疆众信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：彭友明，男，1969年5月24日出生，汉族，个体从业人员，住四川省乐山市。委托诉讼代理人：李志娟，新疆先觉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司，住所地：石河子市天山路34小区**。统一社会信用代码：×××。法定代表人：柴峻岭，该公司总经理。委托诉讼代理人：宁玮，男，1984年12月8日出生，汉族，该公司法务工作人员，住石河子市，身份证号码：×××。被上诉人（原审被告）：四川同达建设有限公司，，住所地：成都市金牛区兴科中路**迪欧时代**统一社会信用代码：×××。法定代表人：张小平，该公司总经理。委托诉讼代理人：呙斌，男，1972年7月29日出生，汉族，该公司法务工作人员，住成都市，身份证号码：×××。上诉人张生祥、上诉人彭友明与被上诉人新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司（以下简称兵团六建公司）、四川同达建设有限公司（以下简称四川同达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服克拉玛依区人民法院（2018）新0203民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人张生祥及其委托诉讼代理人李宏，上诉人彭友明的委托诉讼代理人李志娟，被上诉人兵团六建公司的委托诉讼代理人宁玮，被上诉人四川同达公司的委托诉讼代理人呙斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张生祥上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人彭友明向上诉人张生祥支付拖欠的工程款166727元、利息30010.86元，合计196737.86元，被上诉人兵团六建公司对上述欠款承担连带责任；2.一、二审诉讼费均由上诉人彭友明、被上诉人兵团六建公司承担。事实及理由：一审法院根据合同相对性原则判决彭友明履行支付劳务费的义务，有悖于法律精神。根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程分包分为专业工程分包和劳务作业分包。其中劳务作业分包是指施工总承包企业或专业承包企业（以下简称劳务作业承包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。分包工程发包人包括专业分包工程承包人和劳务作业承包人。由此可见，劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳务剥离出来单独进行承包施工的劳务，因此，劳务作业分包是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，既不是劳务关系也不是劳务合同关系，从性质上说属于建设工程施工合同，由此产生的纠纷应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。涉案施工含材料总工程款为130余万元，其中1040000元由被上诉人兵团六建公司支付给上诉人张生祥，双方形成了事实上的建设工程施工合同关系。综上所述，一审法院仅以劳务费纠纷判决彭友明履行支付劳务费的义务，不符合上述法律规定精神。现提起上诉，请二审法院依法改判。上诉人彭友明上诉请求，1.判令撤销一审判决，改判驳回上诉人张生祥的一审诉讼请求；2.由上诉人张生祥与被上诉人兵团六建公司、四川同达公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、2014年11月3日彭友明与张生祥签订的《结算单》，明确载明“绿色康城C区07、09、10、11、12栋住宅楼顶棚石膏、公共部位及地下室腻子乳胶漆、地下室、地下室顶棚EPS板工程结算合计964727元013年1月29日已支付700000元，欠264727元。”从上诉人张生祥出具的结算单上已体现出，截止2013年1月29日彭友明还欠上诉人张生祥264727元，而张生祥在一审中出示了银行明细单已证实2013年1月29日之后石河子陆兴建筑劳务公司还继续向张生祥支付工程款，上诉人张生祥出具的两组证据相结合可以证实石河子陆兴建筑劳务公司已向张生祥支付了全部的工程款，一审中上诉人彭友明多次要求对帐，但对方一直没有配合。二、本案上诉人彭友明作为承包方将绿色康城C区07、09、10、11、12栋部分工程转包给上诉人张生祥，且张生祥所领取的每笔款项均是通过兵团六建公司下属的石河子陆兴建筑劳务公司领取工程款，故上诉人彭友明认为本案属于建设工程施工合同纠纷，而非劳务费合同纠纷。因上诉人张生祥一直拒绝算帐，导致一审中对于所欠款项至今没有查明，故被上诉人兵团六建公司、四川同达公司应当在未付工程款的范围内承担连带付款义务。综上，请求二审法院依法查明事实，依法改判。上诉人张生祥针对上诉人彭友明的上诉请求答辩称，对彭友明上诉认为款项已经付款的意见不认可，一审庭审中上诉人彭友明认可涉案剩余工程款为166727元，该款不包括C05的工程款。2.彭友明认为本案属于建设施工合同纠纷、被上诉人兵团六建公司对本案应承担连带责任与我方上诉意见一致。上诉人彭友明针对上诉人张生祥的上诉请求答辩称，其同意张生祥的上诉意见，由兵团六建公司承担连带付款责任，因其没有能力支付上诉人张生祥款项，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定可以突破合同相对性由兵团六建公司承担连带付款责任。被上诉人兵团六建公司针对上诉人张生祥和彭友明的上诉请求合并答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，（2017）新民终321号民事判决书对涉案相关法律关系已经作出认定。兵团六建公司在承揽该工程后把工程分包给四川同达公司，四川同达公司又委托其下属的夏霞林与彭友明管理该工程，而上诉人张生祥、彭友明均声称是兵团六建公司向张生祥付款，其表述错误，付款方为石河子陆兴建筑劳务公司，该公司是一家拥有独立法人资产资质的企业。彭友明与张生祥的劳务合同关系及帐目兵团六建公司并不清楚，一审法官主持双方在2018年8月前往石河子陆兴建筑劳务公司对帐，而彭友明自己未去，应自行承担不利后果。被上诉人四川同达公司针对上诉人张生祥和彭友明的上诉请求合并答辩称，一审法院认定事实清楚，四川同达公司出于尊重当事人和法院出庭应诉，四川同达公司只是层层转包中的一方，并未实际施工，也未收工程款，根据合同相对性，我公司不是合同的相对方，不应该承担相应的法律责任，请求驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。张生祥向一审法院起诉请求：1.要求彭友明、兵团六建公司支付工程施工欠款（含材料）264727元、利息47650.86元,合计312377.86元；2.彭友明、兵团六建公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月16日，彭友明作为甲方与张生祥作为乙方签订《劳务合同书》，合同约定，由乙方承包甲方兵团建工六建绿色康城住宅楼（C05、C07、C09、C10、C11、C12）室内粉刷工程，承包范围为室内天棚刮石膏、楼梯道、地下室、地下室刮腻子刷涂料、地下室天棚粘贴苯板。承包价格：乙方提供材料（包工包料），天棚刮石膏9元/㎡。楼道、天棚、墙面地下室刮腻子、刷涂料16元/㎡。地下室。地下室天棚、挂网40元/㎡（含网格布、粘接砂浆、抹面砂浆材料）。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，张生祥组织人员进行了施工。2014年11月3日,彭友明与张生祥对绿色康城C区07、09、10、11、12栋住宅楼进行结算，双方签订一份《结算单》，该结算单载明：“绿色康城C区07、09、10、11、12栋住宅楼顶棚石膏、公共部位及地下室腻子乳胶漆、地下室、地下室顶棚EPS板工程结算合计964727元拾陆万肆仟柒佰贰拾柒元，截止2013年1月29日已付700000元，大写：柒拾万元整，欠264727元。大写：贰拾陆万肆仟柒佰贰拾柒元。”张生祥认为被告未向其支付上述款项264727元，多次索要无果，故诉至法院。另查，2015年2月11日，吴剑锋通过转账方式向张生祥支付劳务费98000元。张生祥认可吴剑锋支付的该款项系彭友明向其支付的款项，但认为该笔款项系彭友明向其支付的绿色康城C区05栋结算款。彭友明不认可，认为该笔款项支付的是双方2014年11月3日结算单载明的剩余工程款的264727元中的98000元，故其结算单载明款项还剩余166727元未付。另查，张生祥为证实2015年2月11日，吴剑锋通过转账方式向张生祥支付劳务费98000元系彭友明向其支付的绿色康城C区05栋结算款，向法庭出示一份《结算单》，该结算单的字体系打印，内容为：“绿色康城C区05栋住宅楼顶棚石膏13650平米，公共部位及地下室腻子乳胶漆11788平米，地下室，地下室顶板EPS板784平米算合计342818元。大写叁拾肆万贰仟捌伯壹拾捌元整，已付：250000元，大写贰拾伍万元。欠92818元，大写：玖万贰仟捌伯壹拾捌元整。”该结算单上无任何人签字，彭友明对其真实性不予认可。另查，就本案张生祥及彭友明、兵团六建公司、四川同达公司的关系，已经生效的新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民终321号民事判决书查明的事实载明：“2012年3月15日，兵团六建公司所属正远公司与四川同达公司签订《工程合作协议》：正远公司作为甲方，将承建的克拉玛依绿色康城住宅工程项目中的C5、C7、C9、C10、C11、C12幢住宅分包给乙方四川同达公司，双方就工程概况、施工范围…进行了约定。朱振江作为甲方代表在该《工程合作协议》上签字并加盖正远公司印章。夏霞林作为乙方代表在该《工程合作协议》上签字并加盖四川同达公司的合同专用章。2012年5月31日，夏霞林以重庆木森公司（甲方）名义与黄书俊（乙方）签订劳务合同。……合同签订后，黄书俊组织人力对绿色康城C05住宅楼除抹灰外劳务进行施工……。施工过程中，彭友明接替夏霞林对工程继续承包。……”新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民终321号民事判决书在一审法院认为中载明：“兵团六建正远公司将其承建的克拉玛依绿色康城住宅工程项目中的部分工程，即C5、C7、C9、C10、C11、C12幢住宅楼工程分包给四川同达公司。正远公司是兵团六建公司为完成施工任务而设立的临时性生产组织机构，无营业执照，无自有资产，正远公司依法不能独立享有民事权利，承担民事法律责任，其所产生的债权债务均由设立正远公司的企业法人兵团六建公司承担。兵团六建公司与四川同达公司之间形成专业分包关系，而四川同达公司授权的“夏霞林”又以重庆木森公司名义将其中C05住宅楼的劳务部分非法转包给没有劳务施工资质的自然人黄书俊，其与黄书俊之间形成非法转包关系。……黄书俊与兵团六建公司、彭友明均认可重庆木森公司对涉案工程没有承包、分包。兵团六建公司、四川同达公司均认可施工过程中，彭友明接替夏霞林对涉案工程继续承包。……”另查，张生祥主张自2016年5月至2018年期间一直向彭友明及兵团六建公司主张劳务费，本案并未过诉讼时效，为证实自己主张，出具其通话清单、短信聊天记录等证据予以证实。另查，在本案第一次开庭审理过程中，兵团六建公司认为其将涉案工程承包给四川同达公司，故要求追加四川同达公司为本案被告，一审法院依法予以准许。一审法院认为，根据新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民终321号民事判决书查明的事实，涉案劳务工程属非法转包，在层层转包后，彭友明承包了夏霞林承包的涉案劳务工程。本案中张生祥与彭友明签订了《劳务合同书》，涉案劳务工程已经竣工交付使用，根据合同相对性的原则，彭友明应当履行支付劳务费义务。故张生祥要求兵团六建公司承担支付款项的诉讼请求，一审法院不予支持。2014年11月3日,彭友明与张生祥就绿色康城C区07、09、10、11、12栋住宅楼进行核算，并签订一份《结算单》，该结算单载明彭友明还拖欠原告款项为264727元未付。张生祥与彭友明均认可2015年2月11日，吴剑锋通过转账方式向张生祥支付款项98000元系彭友明向其支付款项，但张生祥认为该款项系彭友明支付的C区05栋结算款，与本案没有关联性，并向法庭出示一份关于C区05栋的《结算单》，因该结算单没双方签字，且彭友明不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张生祥虽主张彭友明支付的98000元系向其支付的C区05栋款项，但没有出具证据证实双方存在该笔债务。故一审法院对张生祥的该项意见，不予支持。对彭友明辩称的2015年2月11日支付的98000元系向张生祥支付的C区07、09、10、11、12栋住宅楼款项的意见予以采信。故彭友明还需向张生祥支付劳务费166727元（264727元-98000元）。关于张生祥主张的利息。张生祥完成劳务工作，彭友明应当在接收劳务工作成果时支付劳务费，彭友明未及时支付，应当承担违约责任。根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释〔１９９９〕８号）和最高人民法院关于修改《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的批复（法释〔2000〕34号）“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条“逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%……”故张生祥主张按年利率6%计算2015年2月12日至2018年2月11日的利息合法有据，利息应为30010.86元（166727元×6%×3年）。关于彭友明辩称本案已经过诉讼时效的辩解意见，因张生祥出具通话清单、短信记录等均证实其在2016年至2018年期间多次向彭友明、兵团六建公司主张权利，故对彭友明、兵团六建公司辩称本案已经过诉讼时效的辩解意见，不予采信。四川同达公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，其放弃答辩、质证的权利，由此产生的对其不利的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条、第一百四十四条之规定，判决：一、彭友明于本判决生效后三日内向张生祥支付劳务费166727元、利息30010.86元，合计196737.86元；二、驳回张生祥的其他诉讼请求。二审期间，上诉人张生祥为了证实其主张依法提交石河子陆兴建筑劳务公司的工商登记信息查询表一张，证实石河子陆兴建筑劳务公司唯一股东是兵团六建公司，兵团六建公司通过石河子陆兴建筑劳务公司向张生祥付款，张生祥和兵团六建公司存在事实上的建设施工合同关系，且兵团六建公司也没有证据证明已经将所有工程款付清。经质证，被上诉人兵团六建公司认为该证据不属于新证据，且对证据真实性不认可，2018年8月张生祥到石河子陆兴建筑劳务公司对帐，张生祥并未提出异议。被上诉人四川同达公司认为该证据与其公司没有直接关系，不发表质证意见。经审查，本院认为上诉人张生祥提交的证据为复印件，被上诉人兵团六建公司不认可，且该证据无法证实被上诉人兵团六建公司与张生祥发生事实上的建设工程施工合同关系，对该证据与本案的关联性不确认。本案二审查明的事实与一审一致，对一审查明事实依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为:一、一审法院认定彭友明向张生祥支付欠款166727元是否正确；二、被上诉人兵团六建公司对涉案欠款是否承担连带责任；三、本案案由是否应为建设工程施工合同纠纷。关于一审法院认定彭友明向张生祥支付欠款166727元是否正确的问题。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。彭友明认为涉案欠款已经清偿，未提供有效证据予以证实，应自行承担不利后果，故一审法院认定彭友向张生祥支付欠款166727元并无不当，本院予以确认。关于被上诉人兵团六建公司对涉案欠款是否承担连带责任的问题。被上诉人兵团六建公司作为涉案工程的总承建方，其将工程分包给被上诉人四川同达公司，被上诉人兵团六建公司、四川同达公司之间形成专业分包关系。而被上诉人四川同达公司将工程转包给不具有建筑施工资质的彭友明个人承建，且双方均认可挂靠关系，彭友明与四川同达公司之间形成非法转包关系，彭友明将工程中的室内粉刷工程违法转包给张生祥，张生祥是涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人既可以起诉被挂靠企业索要工程款，也可以直接起诉业主方要求其偿还，但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任，由于上述规定立法目的主要在于解决农民工在其有合同关系的相对人，因下落不明、失踪等原因导致其无支付能力，实际施工人合法权益得不到保障的情况下，方准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人、非法转包人为被告的诉讼。因此，为弥补突破合同相对性带来的法理缺陷，适用该《解释》第二十六条第二款时应受到严格限制，即原则上不允许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、施工总承包人为被告的诉讼，只有在实际施工人的相对方下落不明、破产等实际施工人不提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起发包人、施工总承包人为被告的诉讼。连带责任的承担必须有法律规定或者当事人约定，本案中，张生祥与兵团六建公司之间没有合同约定，兵团六建公司亦不是发包人，且彭友明仅将其承包工程中的室内粉刷工程转包给张生祥，张生祥不是替彭友明履行全部权利义务，所以张生祥与兵团六建公司之间无法形成事实上的建设施工合同关系，故张生祥、彭友明主张兵团六建公司对欠款承担连带责任的上诉请求于法无据，依法不予支持。关于本案案由是否应为建设工程施工合同纠纷的问题。彭友明与张生祥签订的《劳务合同书》，约定张生祥包工包料施工室内粉刷工程，在该施工过程中，张生祥提供了劳动力、设备、原材料等独立完成工程，故本案应为建设工程施工合同纠纷，上诉人彭友明、张生祥该部分主张合法依据，本院予以支持。一审法院认定案由错误，但未导致判决结果错误，故本院依法将案由纠正为建设工程施工合同纠纷，将一审判项中的“彭友明于本判决生效后三日内向张生祥支付劳务费166727元、利息30010.86元，合计196737.86元”亦依法纠正为“彭友明于本判决生效后三日内向张生祥支付工程款166727元、利息30010.86元，合计196737.86元”。综上，上诉人彭友明与上诉人张生祥的上诉请求部分成立，依法支持，部分不能成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确,依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，上诉人张生祥预交元4234.76元，由张生祥负担；上诉人彭友明预交4234.76元，由彭友明负担。本判决为终审判决。审判长 李  萍审判员 唐  杰审判员 巴哈古丽二〇一九年三月八日书记员 张 晓 燕