江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终10962号上诉人（原审被告）：蒋家骅，女，1954年2月15日出生，汉族，住南京市玄武区。被上诉人（原审原告）：康长江，男，1953年8月1日出生，汉族，住南京市雨花台区。上诉人蒋家骅因与被上诉人康长江返还原物纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初8666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日立案后，依法组成合议庭于2019年1月24日公开开庭审理了本案，上诉人蒋家骅、被上诉人康长江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。蒋家骅上诉请求:请求二审法院查明事实后，依法改判支持上诉人的上诉请求。事实和理由：刷卡购买股份过去了两年半，被上诉人才将上诉人诉至法院，认为上诉人多刷了一人，这不可能。第一，上诉人不认识被上诉人，刷几个人是被上诉人自己写的，据朱某回忆，被上诉人的卡刷了朱某、被上诉人和丁某。第二，从被上诉人的账单上可以看出，用他卡的人已经将钱还给被上诉人了。如果别人不还钱，被上诉人哪有钱还银行卡？刷信用卡时，会有短信通知，如果第三笔不是被上诉人同意刷的，被上诉人会立即打电话，回南京也会立即交涉。康长江答辩称，上诉人的上诉意见不属实。第一次在法院的时候，上诉人称是龚旭梅用的，龚旭梅把现金给了被上诉人。后来被上诉人和朱某去核实，龚旭梅是购买的第二批股份，是1.3万元。二审中，上诉人又改称是丁某购买的，丁某给被上诉人出具证明一份，丁某从来没有购买过股份。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。康长江向一审法院起诉请求：判令蒋家骅归还37900元，支付利息2595.54元。一审法院经审理查明：一、2017年3月10日左右，康长江将其名下的广发银行信用卡（卡号为：52×××69）交给蒋家骅，并告知蒋家骅信用卡密码，康长江委托蒋家骅用该信用卡去深圳代购深圳市恒远生物科技有限公司的股份。蒋家骅完成康长江的委托事项后，于2017年3月17日将广发银行信用卡归还了康长江。二、后康长江又将广发银行信用卡交给蒋家骅，但交付的时间双方陈述不一致，康长江称是2015年4、5月份交给蒋家骅。蒋家骅称是2015年10月28日交给的。康长江将广发银行信用卡交给蒋家骅，是让蒋家骅代为“养卡”，即蒋家骅先垫款替康长江归还信用卡中的欠款，再由蒋家骅找POS机刷卡，把蒋家骅垫付的钱款套取出来。三、2017年7月，双方发生纠纷，康长江将案涉广发银行信用卡挂失。蒋家骅不知康长江将信用卡挂失，又向该信用卡中还款，2017年7月蒋家骅共计还款71900元。本案的争议焦点为：一、康长江委托蒋家骅用其广发银行信用卡去深圳代为购买深圳市恒远生物科技有限公司的股份，是代为购买几人各多少股份。康长江称，其中12000元是代康长江购买的股份，另12000元是康长江同意代朱某刷卡购买的，还有12000元是蒋家骅自行刷卡购买的，康长江不知道，也没有经过康长江同意。蒋家骅称，2015年3月14日蒋家骅到深圳去买股份，一共代40多人去买，他们都把卡交给蒋家骅，并写明密码和购买股份的数额，由蒋家骅去刷卡买股份。康长江交给蒋家骅的广发银行信用卡除康长江和朱某各买12000元的股份外，另12000元是替龚旭梅刷康长江的广发银行信用卡买的股份，是经康长江同意的，且龚旭梅后来把12000元还给了康长江。如果康长江不同意，康长江不可能等2年多才来找蒋家骅。法院要求蒋家骅提供诉争的12000元，是经康长江同意为他人购买股份的证据，蒋家骅未能提供，只能提供购买股份的人名为龚旭梅，但蒋家骅无法找到龚旭梅。二、2015年12月28日，蒋家骅用康长江的广发信用卡刷卡5900元，是否应归还康长江。康长江提供了2015年12月的广发银行信用卡对账单，显示该卡在2015年12月28日在扬州市世纪联华超市刷卡消费5900元，康长江认为这是蒋家骅越权刷卡，应当返还。蒋家骅对该刷卡记录无异议，但提出是其替康长江还信用卡，有时候还的多，刷出来的少，但是最终的账目是没有错的。另康长江提供的广发银行对账单显示，2015年12月共计消费36900元，2016年1月共计还款共计37400元。三、2016年2月2日，康长江从其农行账户转账到蒋家骅银行账户1万元，让蒋家骅替康长江归还康长江的广发银行信用卡的欠款，蒋家骅有没有还款。蒋家骅称，2016年2月2日，康长江转账给蒋家骅1万元，蒋家骅已经代康长江还款，体现在2016年2月份的账单上，2016年2月蒋家骅还款37400元，2月份只刷卡27400元，差额是1万元，就是用康长江的1万元还的信用卡。审理中，康长江对此无异议。四、2016年2月27日，康长江从其农行账户转账到蒋家骅银行账户1万元，让蒋家骅替康长江归还康长江的广发银行信用卡的欠款，蒋家骅有没有还款。蒋家骅称，2016年3月18日蒋家骅通过银行转账到康长江农行卡上14300元，其中1万元就是用于归还2016年2月27日的1万元，蒋家骅提供了康长江农行卡交易明细清单。康长江对蒋家骅的说法不认可，认为可能是其他的款项往来。法院要求康长江提供证据证明，蒋家骅支付给康长江的14300元是其他往来款项，和本案无关。但蒋家骅未能举证。一审法院认为，关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第四百零六条第二款规定：“受托人超越权限给委托造成损失的，应当赔偿损失。”本案中，康长江委托蒋家骅用康长江的广发银行信用卡去深圳购买股份，康长江称是委托蒋家骅为其和朱某各购买12000元的股份，没有委托蒋家骅代其他人购买股份。蒋家骅称其用康长江的广发银行信用卡代龚旭梅购买12000元股份，是经康长江同意的。因康长江、蒋家骅为此未写有书面委托书，蒋家骅也没有提供证据证明其抗辩意见，也无法找到龚旭梅出庭作证，故蒋家骅的抗辩不能成立，法院不予采信，蒋家骅应承担相应的赔偿责任。康长江要求蒋家骅返还12000元的诉请，应予支持，且蒋家骅应按同期银行一年期定期存款利率给付利息，至该款返还之日止。关于争议焦点2，蒋家骅确实于2015年12月28日刷卡消费5900元，根据康长江提供的广发银行对账单显示，2015年12月共计消费36900元，2016年1月共计还款共计37400元。根据康长江、蒋家骅的陈述，在此期间康长江委托蒋家骅“养卡”，交易均为蒋家骅完成，直至2017年7月27日，有还款，也有消费，因此不能单独确认康长江所诉的5900元消费，蒋家骅没有归还，故康长江要求蒋家骅返还该5900元，证据不足，法院不予支持。关于争议焦点3，已有证据证明蒋家骅确用于归还康长江的信用卡借款，故康长江要求蒋家骅返还该1万元的诉请，法院不予支持。关于争议焦点4，2016年2月27日康长江确实给付蒋家骅1万元，但蒋家骅于2016年3月18日给付康长江14300元，称其中1万元就是归还的2016年2月27日康长江给付蒋家骅的1万元。康长江认为可能是其他的款项往来，但未能提供证据证明。故康长江要求蒋家骅返还该1万元的诉请，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、蒋家骅于判决生效之日起十日内返还康长江12000元，并按同期银行一年期定期存款利率给付利息，至该款返还之日止；二、驳回康长江的其他诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，被上诉人康长江申请证人朱某、丁某出庭作证。朱某陈述：“在一审的时候蒋家骅说1.2万元是给龚旭梅买的股份，后来我查了本子，龚旭梅是第二批买的，第三笔1.2万元是给谁刷的我不知道。我的本子上没有1.2万元是给丁某买的记录。”丁某陈述：“我没有购买过恒远股份，也没有借用过康长江的信用卡。”经质证，上诉人蒋家骅、被上诉人康长江均认可证人陈述基本属实。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人蒋家骅主张讼争广发银行信用卡2015年3月15日刷卡产生的第三笔1.2万元系经被上诉人康长江同意替他人购买股票，除其单方陈述外，未能提交证据加以证明，且被上诉人亦不予认可，应由上诉人承担不利法律后果。一审判决上诉人返还被上诉人1.2万元并给付相应利息，并无不当。综上，上诉人蒋家骅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人蒋家骅负担。本判决为终审判决。审判长  王剑飞审判员  王长春审判员  钱发洪二〇一九年三月十一日书记员  苏 娟