安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终76号上诉人（原审被告）:奚家贵，男，1966年1月21日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。被上诉人（原审原告）:安徽砼宇特构科技有限公司，住所地安徽省繁昌县。法定代表人：肖吕阳,该公司总经理。委托诉讼代理人：翟羽，安徽真见律师事务所律师。原审被告:安徽水安建设集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区。法定代表人：薛松，该公司董事长。委托诉讼代理人：齐雪娟，该公司员工。委托诉讼代理人：赵敏，该公司员工。上诉人奚家贵因与被上诉人安徽砼宇特构科技有限公司（以下简称砼宇特构公司）、原审被告安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称水安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院于2018年10月25日作出的（2018）皖0203民初3019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年1月25日公开开庭审理了本案。上诉人奚家贵，被上诉人砼宇公司的委托诉讼代理人翟羽，原审被告水安公司的委托诉讼代理人齐雪娟、赵敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奚家贵上诉请求：1、撤销（2018）皖0203民初3019号判决书第一项，改判奚家贵待砼宇特构公司在开具税票后支付工程款366900元，或发回原审人民法院重新审理；2、本案的一审、二审诉讼费用由砼宇特构公司承担。事实与理由：一、奚家贵在砼宇特构公司起诉前已经按照约定支付了14000元，应当在欠付的工程款内予以核减。奚家贵已经按照“说明”上的承诺的日期，在2018年2月13日向砼宇特构公司支付14000元，在工程款中应当予以核减，砼宇特构公司应当秉承诚实信用的原则计算工程款，现奚家贵欠付砼宇特构公司工程款应当为366900元。二、奚家贵对工程款的支付具有先履行抗辩权，奚家贵已经支付过的工程款，砼宇特构公司至今都没有开具税票。奚家贵已经向砼宇特构公司支付了工程款1194180元，但是砼宇特构公司始终没有向奚家贵开具相应的税票，根据《中华人民共和国发票管理办法》（以下筒称《发票管理办法》）规定，发生经营业务收款方应当向付款方开具发票。砼宇特构公司至今未向奚家贵交付相应发票，已违反了应及时开具发票的法定义务。根据《中华人民共和国合同法》（以下筒称《合同法》第66条有关“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，并不构成违约。三、即使奚家贵构成违约，砼宇特构公司要求奚家贵按照月利率2%支付违约金的标准过高。砼宇特构公司没有向人民法院提供逾期支付造成损失的证明，逾期付款的损失主要是利息损失，其实际的利息损失应当按照中国人民银行同类同期银行贷款的利率计算，而不是按照月利率2%计算，砼宇特构公司要求奚家贵按照月利率2%的标准支付违约金明显过高，无事实依据也无法律依据。砼宇特构公司辩称，一、奚家贵的上诉请求缺乏法律依据和合同依据。奚家贵要求砼宇特构公司在开具发票之后再支付剩余款项，没有相应的法律依据。二、奚家贵上诉陈述对工程款的支付具有优先履行抗辩权的观点是错误的。砼宇特构公司和奚家贵之间不是互负债务，收到款项应当向对方支付发票，不是人民法院涉案范围的行为。因此奚家贵认为砼宇特构公司支付发票出具之后，再行向砼宇特构公司支付余款的观点是错误的。三、奚家贵认为已经在起诉前履行了14000元支付义务缺乏事实依据。四、奚家贵认为一审判决月息2%的违约金的标准过高是错误的。奚家贵和砼宇特构公司在合同中约定了违约金的比例就是月息2%，一审法院的认定有合同依据的。综上，奚家贵的上诉理由不成立，上诉请求缺乏合同依据和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决公正。恳请法庭依法驳回奚家贵的上诉请求，维持原判。水安公司述称，一、奚家贵陈述支付了14000元是内部结算问题，与水安公司无关。二、奚家贵要求砼宇特构公司开具发票，符合相关法律法规，合法合理，应予以支持。三、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。砼宇特构公司向一审法院起诉请求：一、判决水安公司立即支付工程款380900元及利息182832元，合计563732元（利息以380900元为基数，按月息2%标准自2016年9月13日暂计算至2018年9月12日，并一直计算至被告清偿之日止）；二、判令奚家贵对上述欠款承担连带清偿责任；三、判决水安公司、奚家贵承担本案诉讼费及律师代理费。一审法院认定事实：2015年1月15日，繁昌县天宇水泥制品有限公司（2015年1月6日变更名称为安徽砼宇特构科技有限公司）作为承包方（乙方）与奚家贵作为发包方（甲方）签订《材料供应及施工合同》一份，约定甲方将芜湖市弋江区城际铁路弋江站站前路雨污水管道工程非开挖铺设地下管线施工及管材供应发包给乙方，工程造价按实结算；付款方式：顶管施工月进度款（甲方核定），于次月25日前付至70%,闭水合格后，10天内付至总款90%,余款6个月后，15个工作日内一次付清；材料月进度款次月25日前付至80%,供货最后结束余款3个月后，15个工作日内一次付清，如违约承担2%的月息。奚家贵在该合同末尾签字，陶胜斌作为担保人在该合同上签字。2015年7月30日，砼宇特构公司与奚家贵、陶胜斌结算确认，涉案工程总应付款为1561080元，已付款合计400180元。2017年12月4日，砼宇特构公司与奚家贵再次对账，确认截至2016年9月13日共计付款1180180元，尚欠380900元。2018年2月13日，奚家贵出具《说明》，确认涉案工程由水安公司承建，其系该项目工程负责人，至2016年9月13日，下欠380900元，2018年2月13日付14000元，本人与施工单位协调于2018年3月底付清，未支付余款按合同已约定违约金双倍执行，直至付清为止。后砼宇特构公司就上述欠款多次催要未果，成讼。另查明，芜湖市弋江区城际铁路弋江南站道路和排水工程系由水安公司中标承建，芜湖东升建设工程有限公司（以下简称东升公司）于2010年11月9日登记成立，系水安公司全资子公司。芜湖市弋江区城际铁路弋江南站道路和排水工程于2017年1月18日竣工验收合格。本案审理过程中，水安公司陈述其付款给砼宇特构公司系受奚家贵委托支付，并提交了部分委托付款函为证。根据2015年9月24日、11月5日，奚家贵出具的委托付款函，该委托付款函确认水安公司或东升公司应向其本人支付的工程款，现委托直接支付给包括砼宇特构公司在内的建筑商或材料商等单位或个人，该款项的支付视为对奚家贵本人的支付，该付款委托函中确认应支付给砼宇特构的款项分别为100000元、40000元。另奚家贵在(2018)皖0203民初703号案件中陈述：我不是水安公司员工，涉案工程由水安公司中标承建，后全部交给我施工，水安公司派人到现场监督工程质量等。我与水安公司无合同，我与东升公司有内部承包合同，约定工程由我做，我给东升公司交两个点管理费，承包合同现在已找不到了。东升公司原来是水安公司在芜湖的子公司，设置子公司是因为芜湖的纳税规定，这个公司现在已注销。工程款、材料款业主是全部打到公司，每次付款均是我向水安公司出具委托付款函及借条，水安公司根据委托付款函及借条、付款清单付款。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。砼宇特构公司承建芜湖市弋江区城际铁路弋江站站前路雨污水管道工程非开挖铺设地下管线施工工程，尚有工程款380900元未收回，有砼宇特构公司与奚家贵签订的《材料供应及施工合同》及奚家贵签字确认的结算单、对账单及说明为证，一审法院予以确认。根据庭审查明的事实及奚家贵自述，结合水安公司提交的委托付款函，可以确认芜湖市弋江区城际铁路弋江南站道路和排水工程实际由奚家贵负责施工，奚家贵又将其中雨污水管道工程非开挖铺设地下管线工程交由砼宇特构公司实际施工。故砼宇特构公司诉请奚家贵支付工程款380900元及逾期付款违约金，于法有据，予以支持。同时，因涉案工程系由水安公司中标承建，水安公司及其投资设立的全资子公司将其中部分工程交由无施工资质的自然人施工，且其至今未能提交充分证据证明其已向奚家贵足额支付工程款，其依法应在欠付奚家贵工程价款范围内承担责任。另砼宇特构公司主张的律师费，因其无相应证据佐证，不予支持。奚家贵经法院合法传唤无正当理由未到庭应诉，应视为其已自动放弃了含对砼宇特构公司所举证据进行质证权在内的所有诉讼权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、奚家贵于判决生效之日起十日内支付砼宇特构公司工程款380900元及逾期付款违约金（按月利率2%标准自2018年2月14日起计算至实际付清之日）；二、水安公司在欠付奚家贵工程价款范围内对砼宇特构公司承担责任；三、驳回砼宇特构公司其余诉讼请求。案件受理费减半收取4719元，由砼宇特构公司承担1084元，奚家贵承担3635元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对奚家贵提交的2018年2月13日转账给张明书的微信支付凭证，根据砼宇特构公司一审中提交的《说明》，载明2018年2月13日奚家贵支付工程款14000元，该微信支付凭证及《说明》内容能够相互印证，证明2018年2月13日奚家贵确已支付14000元，一审法院亦未将该款列入奚家贵已付工程款，对该微信支付凭证本院予以采信。对奚家贵提交的《施工承包协议书》，欲证明奚家贵系挂靠水安公司的实际施工人，付款义务应由水安公司承担。因奚家贵并未就此作为其上诉的请求或事实理由，该事项并非本案审理范围，本院对该证据不予审查。本院二审查明：奚家贵曾于2018年2月13日支付砼宇特构公司工程款14000元。本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，二审中，本案争议焦点为：一、奚家贵欠付砼宇特构公司工程款的具体数额；二、奚家贵认为砼宇特构公司应当先出具工程款税票的主张是否能够成立；三、一审判决奚家贵按月利率2%支付逾期付款违约金是否过高。关于争议焦点一。根据奚家贵于2018年2月13日出具的《说明》及二审中提交的微信支付凭证，奚家贵曾于2018年2月13日支付砼宇特构公司工程款14000元，应当列入奚家贵已付工程款。奚家贵上诉认为该款应当在工程款中予以核减，其欠付砼宇特构公司工程款为366900元，能够成立，本院予以支持。关于争议焦点二。奚家贵主张砼宇特构公司应先履行开具发票的合同义务，但支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者系合同主要义务，后者并非合同主要义务，二者不具有对等关系，不能将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。因此，砼宇特构公司未足额开具发票的行为，并不能成为奚家贵拒绝支付工程款的理由。关于争议焦点三。奚家贵与砼宇特构公司签订的《材料供应及施工合同》第四条第2.2款约定如未按约定支付工程款应承担2%的月息。因奚家贵未能如期足额支付工程款，一审法院参照该约定判令奚家贵支付逾期付款违约金，具有事实及合同依据，不违反法律强制性规定，并无不当。综上所述，奚家贵的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市弋江区人民法院（2018）皖0203民初3019号民事判决第二项；二、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2018）皖0203民初3019号民事判决第三项；三、变更安徽省芜湖市弋江区人民法院（2018）皖0203民初3019号民事判决第一项为：奚家贵于本判决生效之日起十日内支付砼宇特构公司工程款366900元及逾期付款违约金（按月利率2%标准自2018年2月14日起计算至实际付清之日）；四、驳回安徽砼宇特构科技有限公司其他诉讼请求及奚家贵其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费150元，由被上诉人安徽砼宇特构科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  李广磊二〇一九年三月二十六日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。