四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民初1162号 原告（反诉被告）：廖祥。 委托诉讼代理人：何显兵，四川蜀文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：古鹏，四川蜀文律师事务所律师。 被告（反诉原告）：成都市凯尔文科技有限公司，住所地四川省成都市高新区益州大道北段**********。 法定代表人：冯天时，业务支撑总监。 委托诉讼代理人：张静，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：姜诚，广东华商律师事务所律师。 原告廖祥与被告成都市凯尔文科技有限公司（以下简称凯尔文科技公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2018年3月19日立案后，凯尔文科技公司于2018年5月25日提起反诉，本院于2018年6月26日受理后，依法适用普通程序，分别于2018年9月3日、2019年1月7日公开开庭进行了审理。廖祥及其特别授权委托诉讼代理人何显兵，凯尔文科技公司的特别授权委托诉讼代理人姜诚、张静到庭参加了庭审。本案现已审理终结。 本诉原告廖祥向本院提出诉讼请求：判令凯尔文科技公司向廖祥退还合同款人民币6万元并支付资金占用损失（以6万元为基数，从2017年12月27日起至全部款项付清之日止按照年利率6%计算）。庭审中廖祥明确不主张解除合同，根据《APP应用开发合同》第十条第四款向凯尔文科技公司主张违约责任并基于该约定诉请凯尔文科技公司退还已付款项。事实与理由：廖祥与凯尔文科技公司于2017年5月2日签订了《APP应用开发合同》，载明廖祥委托凯尔文科技公司按《需求表》开发APP，凯尔文科技公司应当在4个自然月内完成开发，若未能在规定时间完成软件开发，廖祥有权申请无条件退款。凯尔文科技公司交付的软件有多项功能未按照《需求表》完成，缺失合同附件约定的第19、20、21、22、24、28、36等多项功能，部分游戏没有第48、49、50项功能。经协商无果，故诉至法院。 本诉被告凯尔文科技公司辩称，1.合同约定的开发期限是4个自然月，因此交付游戏测试版的时间应当截至2017年9月30日；2.廖祥在合同履行中不断增加合同开发的需求，导致合同开发进度落后于预期；3.凯尔文科技公司已经在2017年9月14日向廖祥交付了游戏测试版，廖祥仅支付了第一期款项，拖欠应当支付的二期款项，故凯尔文科技公司后续未继续履行合同是履行先履行抗辩权，不构成违约。综上，请求驳回廖祥的诉讼请求。 反诉原告凯尔文科技公司向本院提出诉讼请求：判令廖祥向凯尔文科技公司支付《APP应用开发合同》第二期款项48000元并支付违约金（以12万元为基数，从2017年9月22日起按照日千分之五计算至第二期款项支付之日止。）事实与理由：凯尔文科技公司与廖祥于2017年5月签署了《APP应用开发合同》，约定廖祥委托凯尔文科技公司开发“祥鸿科技”软件，合同约定项目完成交付第一起测试版后，廖祥应当在7个工作日内支付合同金额40%，即48000元。凯尔文科技公司已于2017年9月14日按照合同约定向廖祥交付第一期测试版，之后该软件进入试运行阶段。凯尔文科技公司也根据廖祥的修改意见及新增需求对软件进行了反复修改和调试。因此，廖祥应当支付第二期款项48000元，并以合同总价款12万元为基数，从凯尔文科技公司交付第一期测试版之日后的第七个工作日即2017年9月22日起按照日千分之五计算违约金。 反诉被告廖祥辩称，1.廖祥并未增加合同开发需求；2.涉案合同是凯尔文科技公司提供的格式合同，因此四个自然月应当从2017年5月3日开始起算至2017年9月2日，因软件一直处于开发状态，凯尔文科技公司没有实际完成开发交付。综上，请求驳回凯尔文科技公司的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对廖祥的身份信息、凯尔文科技公司的工商登记信息、《合同书》、收据、微信聊天记录、付款记录、微信聊天记录双方均无异议，本院予以确认并在卷佐证。双方当事人对于凯尔文科技公司于2017年9月4日向廖祥发送了安卓测试包、2017年9月19日发送了苹果测试包，9月20日发送了PC版测试包的事实，陈述一致，本院予以确认。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.对于《合同书》的附件，凯尔文科技公司对真实性没有异议，但是认为不能达到廖祥证明开发软件不符合约定的目的。本院经审查认为，该证据能够反映双方对涉案软件开发的约定情况，本院予以采信。 2.对于《提前终止合同协议书》，凯尔文科技公司不认可其真实性，廖祥也未提交证据印证该协议的来源，因真实性无法确认，本院不予采信。 对于凯尔文科技公司提交的微信截图和邮件截图，廖祥对真实性、合法性无异议，但是对关联性和证明力有异议。本院经审查认为，上述证据真实性双方均无异议，且能够反映双方合同履行情况，本院予以采信。 对于视频光盘、说明，廖祥对其真实性、合法性、关联性及证明力均有异议。本院经审查认为，凯尔文科技公司陈述视频光盘系通过模拟器打开的存储于凯尔文科技公司处的软件，说明也为网页打印件，上述证据真实性不能确认，也不能达到凯尔文科技公司证明其交付的软件合格的证明目的，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 涉案合同的签订情况 2017年5月2日，廖祥与凯尔文科技公司签订《合同书》，约定开发“祥鸿科技”项目。该合同约定：1.廖祥委托凯尔文科技公司开发的软件“祥鸿科技”可以在AppleiOS(OS4.1+)、Android（OS2.2+）环境下运行，软件需求双方协商确定。本合同APP应用开发的栏目架构及相关功能开发细节由《应用开发需求表》载明。2.本次移动商务软件的开发总金额为12万元，合同签订之日起，廖祥将以转账的方式向凯尔文科技公司支付合同总金额的50%即6万元。在项目完成交付第一期测试版后，廖祥须在7个工作日内支付合同金额的40%，即48000元。在项目完成交付正式运营后，廖祥须在7个工作日内支付合同金额的10%，即1.2万元。如廖祥未按以上约定付款将视为违约，应当按照合同总款项的日千分之五违约金承担违约责任。3.自付款日起，凯尔文科技公司将在4个自然月内完成客户端开发，此时间不包括AppStore审核时间。如因国家规定节假日放假，时间顺延，或因修改意见未能及时反馈与增加修改需求，则顺延。凯尔文科技公司的工作日从合同签订后并收到廖祥付款的次日起开始计算。4.凯尔文科技公司自付款日4个自然月之内必须按双方确认的方案完成整个项目的开发工作并交付廖祥验收及将应用投入试运行。凯尔文科技公司如有逾期将视为违约，应当按照合同总款项的日万分之五扣除应收款项。5.若凯尔文科技公司未能在此合同规定时间内完成软件开发，廖祥有权申请无条件退款。上述合同的附件约定了需求列表，约定开发的内容包括一款捕鱼、一款飞禽走兽、一款奔驰宝马、3个风格的老虎机。该附件约定了包括软件宣传、应用商店上架、UI制作、登录界面、主界面、游戏界面、后台控制等方面共计52个功能模块。 涉案合同的履行情况 《合同书》签订的当日，廖祥向凯尔文科技公司支付祥鸿科技定制费用第一期款6万元。 合同履行过程中，双方通过名为“祥鸿科技凯尔文开发”的微信群进行交流，廖祥方的人员有廖祥及唐红，凯尔文科技公司方的人员有罗志渊（音）、钟志敏等，上述人员均通过前述微信群进行项目沟通，包括发送测试包、提出修改意见和要求、沟通项目进度等。 2017年7月19日，唐红在该微信群中提出电脑版有一个赠送功能，凯尔文科技公司人员询问是否有电脑版的，唐红明确是有电脑版的。2017年9月13日钟志敏在微信群中向廖祥提出不能随便改需求，唐红表示知晓。钟志敏于2017年9月14日在微信群中发送了名为“祥鸿科技”的二维码并告知廖祥为测试包并回复廖祥苹果手机暂时不行。2017年9月17日钟志敏重新在微信群中发了一个最新版本的二维码并再次回复廖祥苹果的暂时还没有出。2017年9月21日，廖祥和唐红在微信群中表示合同上的很多东西还没有做，钟志敏则回复“这个，时间确实拖得有点久了，非常抱歉”。2017年9月25日，钟志敏再次在群中发送了名为“聚宝盆电玩城”的二维码，并提出还有部分后台等问题在解决。2017年9月19日，该微信群中昵称为“Think”的在群中发送了“祥鸿科技聚宝盆电玩城”下载链接。2017年9月20日钟志敏在微信群中向廖祥分享了压缩文件并告知是电脑端的，后又于当日及2017年9月28日分别向唐红所留的邮箱530×××＠ｑｑ.ｃｏｍ分两次发送了PC端的测试包。2017年9月28日，廖祥询问捕鱼游戏里为什么没有机器人，钟志敏回复称暂时还没有。在2017年11月1日钟志敏回复唐红捕鱼机器人现在没法做，要花很多时间。 凯尔文科技公司在第一次交付测试包后，多次在前述微信群中发送修改过的测试包下载二维码，在微信群中钟志敏还与唐红多次讨论了后台概率控制的问题，包括钟志敏在2017年9月30日回复廖祥调了老虎机的概率。 《合同书》附件所列的52个功能模块中，凯尔文科技公司在第一次庭审中陈述认可缺少的功能包括第2项“应用商店”、第17项“反馈”、第21项“分享”、第47项“用户充值”。第二次庭审中凯尔文科技公司陈述其2017年9月14日交付的版本缺少前述四项功能，但是2017年9月28日交付的版本中仅有第2项功能缺失。 另查明，庭审中廖祥明确表示不主张解除合同。庭审中凯尔文科技公司明确第一期测试版交付后未再继续开发后续软件。 以上事实，有《合同书》及附件、收据、付款记录、微信聊天记录、邮件以及双方当事人的陈述等证据在案佐证。 《合同书》及附件是各方当事人真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按合同约定履行自己的义务。 本案的争议焦点是：1.凯尔文科技公司交付是否逾期及是否合格；2.凯尔文科技公司及廖祥的责任承担。现分别评判如下： 一、关于交付是否逾期及是否合格 关于交付是否逾期 廖祥主张凯尔文科技公司至迟应当在2017年9月2日交付开发的软件，因此凯尔文科技公司属于逾期交付。凯尔文科技公司则主张其交付期限应当截至2017年9月30日。对此，本院认为，合同约定凯尔文科技公司自付款日4个自然月之内必完成整个项目的开发工作并交付验收。自然月是与非自然月相对应的，是指每个月的首日到该月的最后一日，因合同约定了凯尔文科技公司的工作时间从廖祥付款次日即2017年5月3日开始计算，因此按照合同的约定，凯尔文科技公司交付整个项目的开发工作日期应当至迟为2017年8月31日。但是，凯尔文科技公司交付是否逾期应当综合合同的全部约定及双方履行情况综合考虑。 第一，对于新增的需求应当给予凯尔文科技公司一定的合理顺延期限。双方在合同中约定对于增加需求或者修改意见未能及时反馈的则顺延交付日期。合同中约定开发软件的运营环境仅包括了开发安卓和苹果运营环境，并未约定开发PC运营环境下的软件。但在2017年7月19日的微信聊天记录中廖祥一方提出要开发电脑版的，凯尔文科技公司员工当时也表明对此并不知情。因此，在合同对电脑版并未进行约定的情况下，可以视为新增的需求。双方在合同中约定了对新增需求的开发时间顺延，在无证据证明双方对顺延时间有明确约定的情况下，本院认为至少应当给予凯尔文科技公司合理的开发期限。而凯尔文科技公司交付的测试包最迟时间为2017年9月20日，上述时间并未严重超出原有约定时间。 第二，对软件最终交付凯尔文科技公司有先履行抗辩权。本案中双方虽约定了软件交付的日期，但并未约定第一期测试版的交付日期，相反，双方约定第一期测试版交付后廖祥应当支付第二期款项。虽廖祥主张凯尔文科技公司交付的测试包不属于测试版，但在凯尔文科技公司向廖祥一方交付安卓、苹果以及PC版测试包时也明确告知其为测试包，双方在微信沟通中也对测试情况进行了反馈和沟通，在此过程中廖祥也未提出过测试包并非测试版的意见。因此，在廖祥并未按约支付第二期款项的情况下，以4个自然月来作为凯尔文科技公司交付最终软件的期限，相反，可以认定凯尔文科技公司交付了第一期测试版。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此，在廖祥未如期支付第二期款项的情况下，不宜苛责凯尔文科技公司在原有的4个自然月内交付软件。而计算机软件开发流程中通常包括需求调研、设计、开发、测试、上线等多个步骤，开发的软件测试后即进入上线的收尾阶段，凯尔文科技公司也在交付第一期测试版后又多次向廖祥交付了修改过的测试版本，因此，现有证据可以认定凯尔文科技公司在合同履行过程中积极履约，不宜认定其构成交付逾期。 （二）交付是否合格 双方虽通过合同附件的形式约定了凯尔文科技公司开发软件应当达到的五十余项功能，但就现有证据来看，委托开发的软件尚未上线，处于测试阶段。在软件正式发布之前，通常都会发布测试版，以通过一定规模的使用收集出现的问题，软件开发方再对软件进行修改并最终达到符合约定上线的标准。而从发布测试版的目的来讲，是通过使用来发现错误并优化和完善软件，因此测试版不可避免的会存在一些缺陷和需要修改的地方。至于廖祥主张的多项缺失的功能，在微信群的聊天记录中钟志敏与唐红多次沟通了关于后台概率控制的问题，其余缺失的功能，除了捕鱼机器人功能缺失廖祥一方曾向凯尔文科技公司主张以外，现有证据不能反映出其曾向凯尔文科技公司主张其余的功能缺失情况。因此，本院认为，虽凯尔文科技公司交付的测试版存在一些功能缺失的情况，在双方未对测试版的验收标准进行约定也未对已交付的测试包进行验收的情况下，廖祥又未提交证据证明该测试包不符合要求，而廖祥也并未按约支付二期款项，因此廖祥仅以交付的软件存有缺陷和功能缺失主张交付不合格，缺乏依据，本院不予支持。 廖祥和凯尔文科技公司的责任承担 因现有证据不足以证明凯尔文科技公司交付逾期且不合格，故本院对廖祥关于主张凯尔文科技公司向其返还已支付6万元第一期款项并承担资金占用损失的主张不予支持。而在凯尔文科技公司已经交付第一期测试版的情况下，廖祥应当在2017年9月20日以后的七个工作日即2017年9月29日向凯尔文科技公司支付第二期款项48000元。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，廖祥还应当按照合同的约定即以12万元为基数以日千分之五计算向凯尔文科技公司支付违约金。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款规定“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”在廖祥支付前述费用后，凯尔文科技公司应当按照合同的约定严格履行合同义务，修改和完善涉案软件，使其符合合同约定的交付标准并交由廖祥进行验收。 综上，本院对本诉廖祥的诉讼请求不予支持，对反诉凯尔文科技公司的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下： 驳回本诉原告廖祥的全部诉讼请求； 反诉被告廖祥于本判决生效之日起15日内，向反诉原告成都市凯尔文科技有限公司支付合同款48000元并支付违约金（违约金以12万元为基数，按照日千分之五的标准从2017年9月29日起计算至全部款项付清之日止）； 三、驳回反诉原告成都市凯尔文科技有限公司的其余诉讼请求。 如果廖祥未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费1300元，反诉案件受理费2100元，合计3400元，由廖祥负担3300元，成都市凯尔文科技有限公司负担100元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审 判 长  王 敏 审 判 员  孙文宏 人民陪审员  黄 煜 二〇一九年三月十三日 书 记 员  易小宇