湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘13民终1632号上诉人（原审被告）：李华武，男，1975年6月12日出生，汉族，居民，住湖南省冷水江市。委托诉讼代理人：邓赞林，湖南红日律师事务所律师。上诉人（原审被告）：段洪大，男，1957年8月10日出生，汉族，居民，住湖南省新化县。现住湖南省冷水江市。被上诉人（原审原告）：刘选武，男，1969年10月23日出生，汉族，居民，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：彭松山，湖南波月律师事务所律师。原审第三人：蔡井付，男，1967年11月10日出生，汉族，居民，住湖南省新化县。与被上诉人刘选武系郎舅关系。上诉人李华武、段洪大因与被上诉人刘选武、原审第三人蔡井付提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省冷水江市人民法院（2018）湘1381民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李华武及其委托诉讼代理人邓赞林、上诉人段洪大、被上诉人刘选武及其委托诉讼代理人彭松山到庭参加诉讼。原审第三人蔡井付经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李华武、段洪大上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院在审理本案的过程中，上诉人李华武、段洪大依法申请一审法院追加直接雇请刘选武做工的木工包头蔡井付作为第三人，同时对刘选武向一审法院提供的《娄底市旭日司法鉴定所意见书》，因娄底市旭日司法鉴定所对刘选武的人身损害进行鉴定所适用的鉴定标准错误，向一审法院申请了重新鉴定。经娄底市湘中司法鉴定中心重新鉴定，刘选武的损伤，依照《职工工伤与职业病致残等级》标准评定为工伤拾级；依照《人体损伤致残程度分级》标准不构成伤残。很显然，本案属于提供劳务者受害责任纠纷，不属于劳动争议案件。根据2017年1月1日施行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《人体损伤致残程度分级》，自2017年1月1日起，除工伤外，所有交通事故案件、故意伤害案件、雇员损害等所有人身损害致伤的鉴定标准统一适用《人体损伤致残程度分级》鉴定标准。上诉人认为，根据《人体损伤致残程度分级》鉴定标准，被上诉人刘选武的伤情不构成伤残，一审法院依法不应当支持刘选武的残疾赔偿金请求。然而，一审法院对刘选武于2017年10月30日在提供劳务时所受伤，依然适用《职工工伤与职业病致残等级》标准，认定刘选武构成工伤拾级，支持了刘选武62568元的残疾赔偿金请求，一审法院认定事实和适用法律错误。刘选武答辩称：1、从劳动关系而言。虽然答辩人未与上诉人签订劳动合同，但答辩人与上诉人之间系事实劳动关系，在处理此类案件时，适用工伤鉴定标准是符合事实和情理的。2、从答辩人的受伤情况而言。答辩人系在工作时间、工作地点，因工作原因而受伤，属因工受伤性质。因此，一审法院参照《职工工伤与职业病致残等级分级》标准的鉴定结论处理本案并无不妥。3、从法律层面而言。不论是《劳动法》、《劳动合同法》、《侵权责任法》，对劳动者的保护都有倾斜性，从有利于保护劳动者的角度做出规定。本案中，答辩人系在工作期间、工作场所、工作原因受伤，在评定其受伤程度和损失时，参照《职工工伤与职业病致残等级分级》标准的拾级伤残认定答辩人的赔偿金额，符合有利于保护劳动者合法权益的立法精神。4、至今为止，答辩人的伤并未治愈，现右眼上方神经麻木，视物模糊不清，对答辩人的工作、生活带来严重影响，答辩人痛苦不堪。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。原审第三人蔡井付未作答辩。刘选武向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告经济损失92760元（含已支付的医药费10000元、继续治疗费1000元、住院伙食补助费1020元、护理费2100元、误工费18000元、交通费1000元、营养费900元、鉴定费1200元、残疾赔偿金62568元、精神抚慰金5000元等）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告李华武在冷水江市同兴村11组波月洞旁地段建造新房。2017年2月11日，李华武与段洪大（曾用名段宏大）签订《房屋建设包工合同》，该合同约定：由段洪大采取包工不包料的方式为李华武承建一栋三层楼的住房，李华武除了提供建筑材料外，所有人工工资、摊销材料、机械设备由段洪大负责。段洪大应杜绝一切安全隐患，如有安全事故发生，由段洪大负责处理及赔偿。合同签订后，段洪大要蔡井付喊人来做木工。蔡井付本人未到场，但喊了一些木工来做事。就木工工资，所建新房的第一层段洪大向蔡井付支付了4600元，第二层支付了4600元，第三层支付了5600元。2017年下半年，原告刘选武被蔡井付喊来为李华武的新房做木工。工资按200元/天计算。2017年10月30日，原告在工地上做事时，将木方从一楼吊到三楼屋面上时，木方突然从三楼掉下来打到原告头面部上。原告当即被送往娄底市第三人民医院住院治疗，共住院15天，其伤情经诊断为：1、右眼外伤性青光眼；2、右眼外伤性瞳孔散大，右眼眶内侧壁骨折；3、右眼睑软组织挫伤并皮下积气；4、右眉弓挫裂伤；5、脑震荡。住院期间花费医药费7189.7元。2017年11月6日，原告在中南大学湘雅三医院门诊治疗，花费医药费246元。2017年12月28日，原告的伤情经娄底市旭日司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：参照《职工工伤与职业病致残登记分级标准》刘选武构成拾级伤残；伤休时间三个月；一人陪护三周；营养期限一个月；鉴定之前的医药费用凭医院发票审核认定；自鉴定之日起继续治疗费1000元。此次事故发生后，被告段洪大共支付原告10100元。本案在一审审理过程中，二被告对鉴定结果不服，向法院申请重新鉴定。法院委托娄底市湘中司法鉴定中心对原告的伤残等级进行重新鉴定，结论为：刘选武的伤情依照《职工工伤与职业病致残等级分级》标准评定为工伤拾级；依照《人体损伤致残程度分级》不构成伤残等级。上述事实，有原告提交的房屋建设包工合同、诊断证明书、住院病历、司法鉴定意见书、鉴定费票据、交通费收据、询问笔录，被告李华武提交的房屋建设包工合同、询问笔录、两被告提交的重新鉴定意见书和鉴定费票据以及当事人陈述等予以证实，法院予以认定。一审法院认为：1、公民的身体健康权受法律保护。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中，李华武将工程发包给不具建筑工程施工资质的段洪大承建，存在选任过失，应承担一定的责任。段洪大不具备建筑工程施工资质，又将其中的木工工程违法分包，亦具有过失。二者的过失与刘选武损害的发生构成多因一果的原因竞合，适用按份责任。与李华武的过失责任相比，段洪大作为本案建设工程的总承包人，在分包的选任上更应注重专业资质与技能的考量，对整个工程的安全施工履行全面的注意义务。事故的发生，段洪大的违法承包、选任失察、注意不够等是主要原因。因此段洪大应承担比李华武相应较大的责任比例。法院酌定由段洪大承担40%，李华武承担30%的赔偿责任。蔡井付作为木工工程的分包人，亦应具备相应资质，其明知自己不具资质仍予承包，具有过失，法院酌定蔡井付承担20%的赔偿责任。因在本案审理过程中原告未对第三人提出赔偿请求，故法院对第三人责任份额暂不作处理，对第三人的具体赔偿事宜原告可另行主张权利。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，刘选武长期从事建筑木工工作，应具有安全防护意识，其疏于注意，造成自身伤害，亦具有过错。因此，段洪大、李华武、蔡井付的责任可以适当减轻，法院酌定由原告自身承担10%的责任。2、对原告刘选武的损失认定如下：刘选武系提供劳务时受伤，其伤残标准可参照职工工伤与职业病致残等级分级进行评定。刘选武花费医药费7435.7元，有医药费发票和住院病历资料等予以佐证，法院予以认定。刘选武于2018年8月1日在娄底眼科医院花费医药费826元，因该医药费系原告自鉴定之日后所发生的费用，该费用在继续治疗费的范畴内，故在此不予以重复计算。刘选武系城镇居民，其残疾赔偿金应认定为62568元（31284元/年×20年×10%），继续治疗费认定为1000元，住院伙食补助费认定为900元（60元/天×15天）；护理费认定为2100元（100元/天×21天）；原告长期从事建筑木工工作，故其误工工资应参照湖南省建筑业职工的平均收入48596元/年来计算，其误工期间为一个月零28天，计算至定残日前一天，故确定其误工费为7830元（48596元/年/1个月零28天）；营养费酌情认定900元；鉴定费1200元；交通费酌情认定500元。因原告的伤情较轻，故其主张的精神损害抚慰金，法院不予支持。综上，原告受伤所造成的各项经济损失合计84433.7元，应由被告段洪大承担33773.48元（84433.7元×40%），扣减被告段洪大已支付的10100元，尚应承担23673.48元；由被告李华武承担25330.11元（84433.7元×30%）；其余损失由原告和第三人承担。二被告申请重新鉴定的鉴定费用由二被告自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告段洪大向原告刘选武支付赔偿款23673.48元，被告李华武向原告刘选武支付赔偿款25330.11元，上述款项限于判决生效之日起七日内付清；二、驳回原告刘选武的其他诉讼请求。如果二被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费727元，由原告刘选武承担219元，由被告段洪大承担290元，由被告李华武承担218元。二审审理中，本案当事人均未向本院提交新的证据。二审经审理，本院确认一审判决查明的案件事实。本院认为，本案争议的焦点：1、本案被上诉人刘选武的损伤应适用何种伤残鉴定标准；2、一审法院认定被上诉人刘选武的伤残赔偿金62568元是否准确。关于本案被上诉人刘选武的损伤应适用何种伤残鉴定标准的问题。经查，最新发布的《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日起施行，司法鉴定机构和司法鉴定人员进行人体损伤致残程度鉴定时应统一适用该分级标准。本案中，被上诉人刘选武与原审第三人蔡井付、上诉人段洪大、李华武之间形成雇佣劳务关系，于2017年10月30日受伤，故应采信娄底市湘中司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》作出的鉴定结论。一审法院采信娄底市湘中司法鉴定中心依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出的鉴定结论，显属不当，本院予以纠正。对于一审法院认定被上诉人刘选武的伤残赔偿金62568元是否准确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。本案中，娄底市湘中司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》标准，鉴定为被上诉人刘选武不构成伤残等级，故一审法院认定被上诉人刘选武的伤残赔偿金62568元不当，本院予以纠正。一审法院虽然对被上诉人刘选武所花费医药费等损失认定准确，但对各方当事人所应承担的责任比例划分不当，本院予以改判。经查，被上诉人刘选武的经济损失为：医药费7435.7元；继续治疗费认定为1000元；住院伙食补助费认定为900元；护理费认定为2100元；误工费为7830元；营养费认定900元；两次鉴定费2200元；交通费认定500元，合计22865.7元，由上诉人段洪大赔偿11432.85元（22865.7×50%），扣减上诉人段洪大已垫付的10100元及鉴定费500元后，上诉人段洪大还应支付被上诉人刘选武832.85元；由上诉人李华武赔偿9146.28元（22865.7×40%），扣减上诉人李华武已垫付鉴定费500元后，上诉人李华武还应支付被上诉人刘选武8646.28元；因被上诉人刘选武未对承担责任主体的原审第三人蔡井付提起诉讼，其他损失应由原审第三人蔡井付及被上诉人刘选武承担。综上所述。李华武、段洪大的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）款规定，判决如下：一、撤销湖南省冷水江市人民法院（2018）湘1381民初212号民事判决；二、被上诉人刘选武经济损失22865.7元。由上诉人段洪大承担11432.85元，扣减上诉人段洪大已支付的10100元及鉴定费500元后，上诉人段洪大应支付被上诉人刘选武832.85元；上诉人李华武承担9146.28元，扣减上诉人李华武已支付鉴定费500元后，上诉人李华武应支付被上诉人刘选武8646.28元。上述款项限于本判决生效之日起七日内付清；三、驳回被上诉人刘选武的其他诉讼请求。上述款项如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费727元、二审案件受理费600元，合计1327元，由上诉人段洪大负担664元，上诉人李华武负担530元；被上诉人刘选武负担133元。本判决为终审判决。审判长  王旺山审判员  蒋国保审判员  彭 旦二〇一九年三月十三日书记员  谢 龙附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害。能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。