江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终814号上诉人（原审被告、反诉原告）：张文才，男，1975年11月2日生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：赵凤鸣（系张文才姨父），住南京市浦口区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李长峰，男，1972年8月20日生，汉族，住安徽省凤台县。委托诉讼代理人：姚时其，江苏三宝律师事务所律师。上诉人张文才因与被上诉人李长峰租赁合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初4503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张文才上诉请求：一、撤销一审法院判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，支持其一审的反诉请求；二、被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由如下：一、一审法院判决依据法律、法规、专门法律错误。1、一审法院判决依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用问题的解释》第二十一条规定错误，断章取义，该条第二款规定，但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书除外。本案猪舍房屋“租赁合同”不适用“农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释”的有关规定，因为上诉人没有与发包单位发生所谓“土地承包合同纠纷”，也没有出租承包土地，又没有流转、买卖承包土地，上诉人土地承包经营合同继续合法有效。2、一审法院判决依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五）项错误，本案《租赁合同》共五个条款，没有一条违反法律行政法规的强制性规定，该条款不适用本案。本案《租赁合同》合法有效符合《中华人民共和国合同法》第三十二条，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。该合同生效。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）法释（2009)5号第五条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。3、一审法院判决依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定错误，不适用本案，因为本案“租赁合同”出租的猪舍房屋，不存在出租土地，本案“租赁合同”符合《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用，收益，承租人支付租金的合同。第四十四还规定，依法成立的合同，自成立时生效。二、一审判决违反法定程序，依法回避的审判人员没有回避。1、上诉人于2018年6月23日收到传票，应诉通知书及小额诉讼须知，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百七十四条第一款第（一）项规定，本案《租赁合同纠纷》适用小额诉讼程序审理。2018年7月17日，本案承办法官郑鹏指使李长峰增加诉讼请求，将原小额诉讼程序转为普通诉讼程序，违反立案给上诉人送达的按小额诉讼程序的规定。2、承办法官郑鹏应当回避而没有回避，影响本案判决结果，2018年7月17日，一审承办法官郑鹏向李长峰提出增加诉讼请求终止《租赁合同》，李长峰代理人立即表示同意，随手将准备好的书面材料提交给张文才（见证据六)，证明双方存在租赁关系，所以增加终止租赁合同的请求，根据准备好的书面材料，证明李长峰代理人事先与承办法官郑鹏有联系，表现关系密切，没有保持中立，有偏袒李长峰嫌疑，可能影响本案公正审理，从判决结果来看正如上诉人预料的那样。3、2018年8月8日上诉人申请郑鹏法官回避，到2018年8月21日收到驳回回避申请的决定书。上诉人于2018年8月22日向原审法院提交复议申请书，2018年9月21日收到驳回复议申请（见证据七，复议决定书）。本案承办法官郑鹏没有回避，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一款（三）项规定影响本案公正审理。三、一审法院判决认定事实错误。1、本案与被上诉人签订的《租赁合同》第一条规定，甲方租给乙方猪舍共20间房屋，见证据二，猪舍（圈）房屋照片，该《租赁合同》没有出租土地条款，一审法院判决认定出租土地没有事实根据，伪造虚假事实，制造冤假错案。2、根据最高人民法院关于适用《中华共和国民事诉讼法》的解释第九十二条规定（自认）一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。一审法院判决认定主要事实错误，违反《民事诉讼法》第七条（审理原则）人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。3、被上诉人从未给付所谓14000元使用费，亦未举证押金10000元收条证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条有关规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条有关规定，依法应当驳回被上诉人该两项诉讼请求，承担本案诉讼费用。四、被上诉人增加诉讼请求终止租赁合同，证明双方之间存在租赁关系，被上诉人应按租赁合同第二条、第三条规定，立即补交拖欠的租赁费用计：6666元，才能证明存在租赁关系，至今所欠租赁费用计：40000元还没交，构成违约，违反《中华人民共和国合同法》第二百二十六条规定，承租人应当按照约定的期限支付租金。五、被上诉人增加诉讼请求终止租赁合同，该租赁合同第二条规定，租赁时间五年，从2014年6月15日起至2019年6月14曰止，被上诉人提前终止租赁合同，已构成违约，依法赔偿十个月的损失费计9999元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务，应当赔偿损失。第一百一十三条还规定，当事人一方不履行合同义务，按完全赔偿原则，赔偿全部损失。六、李长峰一审提供的通知不是原件，没有送达人签名，也没有收件人姓名，不能证明是“通知被上诉人”与被上诉人无关。南京市浦口区江浦街首高旺社区居民委员会（以下简称高旺社区）通知被上诉人离开，应去找高旺社区，被上诉人与高旺社区未达成补偿协议，把责任推给上诉人，没有事实依据和法律依据。七、上诉人与政府、社区协商解决搬迁、改造方案，与被上诉人无关。李长峰辩称：被上诉人对原审法院的判决表示认可，并服从一审判决。对于上诉人的上诉请求，被上诉人认为没有任何法律依据以及事实依据。其上诉理由亦不能成立。第一项是关于法律适用的问题。在原审法院的判决中已经明确阐述。被上诉人就简要说一下。第一，上诉人与大林村大桥组的承包合同中第三条明确规定了乙方只享有经营权和合同规定的收益权，不准买卖出租，不准自行转让。因此在其合同中已经明确约定了其承包该土地时后期是不允许出租和转让的，虽然上诉人在承租的土地中进行了建造，但建造的房屋或者说猪圈脱离不了土地的本质，也就是说房不能离地，所以上诉人将房屋或者说猪圈的转租也是为土地的出租。因此违反合同规定，也违反了法律的强制性规定。因此一审法院判决合同无效也是符合法律规定，没有任何法律适用错误的问题。关于第二项的上诉理由，认为当时是小额诉讼的程序，后期变更为普通程序的意见。被上诉人认为，第一，小额诉讼是法院根据法律规定以及案件的实际情况可以适用，也就是说是否适用是由法庭根据案件的情况来适用。其次，在一审中上诉人明确要求法院不得适用简易程序，也就是小额诉讼程序，要求法院转为普通程序，且上诉人在一审中进行了反诉。因此，在反诉与本诉一同审理的情况下，小额诉讼程序就不能再适用。因此适用普通程序审理本案没有任何的程序错误问题。关于其陈述承办法官应当回避或未回避的问题，在一审中已经有明确的依据。当时一审法院对于上诉人的申请回避作出了回应，也就是说该法官没有法律上的利害关系，因此没作出回避的情形，也是符合法律规定，没有程序不当的问题。综上，被上诉人认为一审法院判决该案事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，程序并无不当。因此被上诉人请求依法驳回上诉人的上诉请求。李长峰向一审法院起诉请求：一、确认双方之间的租赁合同于2018年2月5日解除；二、判令张文才返还剩余租金14000元、押金10000元。张文才向一审法院提出反诉请求：一、判令李长峰给付拖欠2个月租金6666元；二、判令赔偿10个月损失费9999元。一审法院认定事实：2001年7月30日，原江浦县珠江镇大林村大桥组通过招标承包方式与张文才签订《珠江镇专业承包合同书》，将该组东边的低洼地25亩发包给张文才用于种植或养殖。合同书中约定：承包时间为20年，自2001年7月30日至2021年7月30日；承包期间承包人只有经营权和合同规定的收益权，不准买卖出租，不准自行转让。2014年6月15日，李长峰（乙方）与张文才（甲方）签订《租赁合同》，由张文才将承包地上20间猪圈出租给李长峰使用。合同中载明：租赁时间共5年，从2014年6月15日起至2019年6月14日止；按照先缴费后使用，一年一付的方式缴纳，租赁费用每年40000元，于每年6月15日前将下一年租赁费以现金方式全部结清；乙方付甲方押金10000元至合同期满，如合同期限未满乙方自行离开，押金将不予退还，合同期满甲方将乙方押金10000元全部返还，如遇拆迁与乙方无关；如遇拆迁猪赔偿与乙方无关，当年租金全免。2017年6月15日，李长峰给付张文才2017年6月15日至2018年6月14日租金40000元。2017年5月2日，高旺社区向李长峰送达一份通知，主要内容：高旺社区部分畜禽规模养殖场在此次禁养范围内，现按《江浦街道禁养区畜禽养殖场所关迁工作方案》要求，2017年5月20日前，请您户把养殖的畜禽迁走，并不再允许进行畜禽养殖，若拒不搬迁，江浦街道将进行相应措施，请您理解。另查明，李长峰于2018年2月5日搬离，张文才承包的25亩土地未登记办理土地承包经营权证。一审法院认为，以其他方式承包取得的土地承包经营权，在未经登记取得土地承包经营权证前，不得以转让、出租、入股、抵押等方式流转。如果流转，则该流转行为无效。本案中，张文才通过招标方式取得土地承包经营权，但在未依法申请登记并取得土地承包经营权证前，就与李长峰签订《租赁合同》将承包地上的猪圈出租给李长峰使用，且在原江浦县张文才签订的《珠江镇专业承包合同书》中也明确约定承包期间承包人只有经营权和合同规定的收益权，不准买卖出租，不准自行转让，故张文才与李长峰签订的《租赁合同》，因违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。李长峰要求确认双方签订的合同于2018年2月5日解除的诉讼请求，一审法院不予支持。本案合同虽然无效，但李长峰一直占用涉案土地上的猪圈使用至2018年2月5日，故对该占用期间的使用费应予支付，对之后的已给付使用费14000元及押金10000元，合计24000元，张文才应予返还。对张文才要求李长峰给付拖欠2个月的租金6666元的诉请，缺乏法律依据，一审法院不予支持。同时对张文才要求李长峰赔偿损失9999元的诉请，因其未能提供证据予以证明，故缺乏事实根据，一审法院亦不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，一审法院判决：一、确认李长峰与张文才于2014年6月15日签订的《租赁合同》无效；二、张文才于判决生效之日起七日内返还李长峰猪圈使用费14000元、押金10000元，合计24000元；三、驳回李长峰的其他诉讼请求；四、驳回张文才的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费400元，由李长峰负担200元、张文才负担200元；反诉案件受理费216元，由张文才负担108元、李长峰负担108元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、上诉人张文才为证明其有权出租涉案猪圈、其与发包人履行承包合同未产生纠纷的事实，向本院提交2018年12月18日高旺社区《证明》，主要内容：“一、承包方张文才与发包单位没有发生承包合同纠纷，也没发现出租、流转、买卖承包土地，土地承包合同继续有效。二、承包方张文才养殖的猪舍（圈）自己出资建造，属张文才个人财产，出租猪舍（圈）为个人行为，与发包人无关…”。被上诉人李长峰质证意见，对该证明的真实性表示认可，但是高旺社区工作人员并未在证明上签字；上诉人与被上诉人就涉案土地确实存在承包的事实，高旺社区对此也明知，而该证明却写没有发现出租、流转、买卖等行为，高旺社区工作人员对法律知识的缺乏，单纯认为承包出租仅仅是土地的承包和出租，而涉案土地并不是孤立存在；上诉人与发包单位有没有发生承包合同纠纷，与本案无关。经查，一审中，上诉人向一审法院提交高旺社区2018年9月14日《情况说明》，载明：兹有胡宝虎和李长峰在2017年期间租用张文才猪场搞高养殖；上诉人还向一审法院提交高旺社区2018年9月27日《证明》，其中第二条载明：高旺社区承包人张文才有关养殖整治方案还在协商中。本院分析认为，上诉人本案二审提交高旺社区的《证明》内容与一审的《证明》内容相佐，且高旺社区相关工作人员也未到庭作证，本院对证明内容的真实性不予采信。2、上诉人为证明涉案土地未办理使用权证的原因，并非其本人造成，向本院提交高旺社区2018年11月19日《情况说明》，主要内容：“张文才租赁涉案土地属于集体财产，高旺社区未统一办理土地确权证，所以张文才没有土地确权证”。被上诉人质证意见，对这份证据的合法性怀疑；土地确权应该从2017年就已经开始实施，至于涉案承包土地为何未能确权可能存在其他的法律关系，并非简单认定非系上诉人的原因造成；上诉人与发包单位土地承包合同中明确约定涉案承包土地禁止出租和转让，因此上诉人还是违反了相关的合同约定。本院分析认为，高旺社区相关工作人员未到庭作证，本院对《情况说明》相关内容的真实性不予确认。3、上诉人为证明其出租了涉案房屋（猪圈）而非土地，进而证明一审法院认定双方系土地承包关系错误，向本院提交照片（打印件）。被上诉人质证意见:对照片真实性认可，被上诉人也确实在该房屋中进行养殖，但该房屋是建造在涉案大林村承包土地当中，属于不可出租的土地范围之内。本院对照片内容真实性予以确认，但不能达到上诉人证明目的。4、上诉人为证明一审法院在适用普通程序、承办法官没有回避及承办法官超越职权要求被上诉人增加诉讼请求方面，存在程序违法问题，向本院提交一审法院的《小额诉讼须知》、《开庭传票》、《应诉、举证通知书》、《民事诉状》（2份）、《证据目录及证明目的》。同时，上诉人主张，从《民事诉状》的内容可以看出，高旺社区要求被上诉人离开，造成损失应找高旺社区交涉，高旺社区承诺给被上诉人15万元补偿，被上诉人应起诉高旺社区，与上诉人无关。被上诉人质证意见：第一，关于小额诉讼与普通知程序转换问题，一审法院在立案时候虽以小额诉讼程序立案，但上诉人在开庭时提出反诉，而且上诉人也明确要求将小额诉讼程序转换为普通程序，一审法院对此无任何程序违法。第二，关于回避问题，一审法院针对上诉人要求承办法官回避的申请，已经过合议、向院领导请示，并先后作出决定书和复议决定书。第三，关于被上诉人增加诉讼请求问题，被上诉人一审原诉讼请求只要求退还租金及押金，没有明确解除合同，当时承办法官只是程序性告知，必须写明解除合同，然后要求退还租金及押金，这样才符合法律规定，并不存在被上诉人与法院有不正当的利益关系。第四，对于《民事诉状》中高旺社区要求被上诉人搬迁属实，高旺社区执行政付指令要求被上诉人搬迁是行政行为，被上诉人作为守法公民应当遵守政府命令及规定，而不是作为钉子户向政府漫天要价，应当主动履行通知，现上诉人要求被上诉人向政府主张权利没有任何法律依据，上诉人称被上诉人与高旺社区谈好15万元搬迁补偿，没有任何依据。经查：1、2018年9月13日，上诉人张文才的委托诉讼代理人于向一审法院提交《申请书》，要求将本案转为普通程序审理。2、一审法院经向一审法院院长请示后，于2018年8月9日作出（2018）苏0111民初4503号《决定书》，以申请人提出回避申请的理由，缺乏事实根据为由，驳回上诉人的回避申请；2018年8月22日，一审法院作出复议决定，驳回上诉人的复议申请。3、在2018年7月17日一审谈话中，被上诉人提出返还租金及押金的诉讼请求，理由是解除合同，但缺乏解除合同的诉讼请求，一审承办法官仅明确“你的诉讼请求没有解除合同这一项”，基于此，被上诉人要求增加该项诉讼请求。本院分析认为，上诉人主张一审程序违法的证据、事实，与本院查明事实不符；被上诉人在民事诉状中明确向上诉人提出租金及押金的主张，该证据也不能达到其证明目的。本院二审查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。再查明，在2018年10月30日一审庭审中，上诉人承认收到被上诉人李长峰押金10000元。双方当事人在本案二审中的主要争议焦点为：一、涉案《租赁合同》是否有效，是否应当解除；二、上诉人是否应当退还被上诉人押金10000元、租金14000元；三、被上诉人是否应当向上诉人支付租赁费6666元，赔偿上诉人损失9999元。一、涉案《租赁合同》是否有效，是否应当解除本院认为，根据依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持；但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。本案上诉人出租给被上诉人的土地系其从原江浦县珠江镇大林村大桥组出承包，涉案土地未办理承包经营权证非系上诉人原因所致，故上诉人与被上诉人签订出租涉案土地的合同应属有效，一审法院对此认定不当，本院依法予以纠正。从本案查明的事实看，双方之间的租赁合同系因双方以外的原因不能履行，被上诉人于2018年2月5日迁出涉案土地，故双方之间的租赁合同应于2018年2月5日解除。二、关于上诉人是否应当退还被上诉人租金14000元、押金10000元本院认为，根据合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。被上诉人因政府原因无法继续使用涉案租赁猪圈，故上诉人应将多收的租金14000元退还给被上诉人。上诉人在本案一审中自认收到被上诉人给付的10000元押金，现二审无充分证据推翻该自认的事实，故其否认收到该押金，本院不予支持。双方合同约定，被上诉人付上诉人押金10000元至合同期满，如合同期限未满被上诉人自行离开，押金将不予退还，合同期满上诉人将被上诉人押金10000元全部返还。现涉案租赁合同因双方之外的原因解除，故上诉人应当将收取的押金10000元返还被上诉人。三、被上诉人是否应当向上诉人支付拖欠租赁费6666元，赔偿上诉人损失9999元双方之间的租赁合同已于2018年2月5日解除，上诉人要求被上诉人支付合同解除后的租金，无事实和法律依据。关于上诉人主张的损失，因被上诉人对涉案合同的解除并无过错，故上诉人要求其赔偿损失依据不足，本院对此不予支持。另，经本院二审审查来看，一审法院并不存在程序违法问题，本院对上诉人此项上诉意见，不予采纳。综上所述，张文才的上诉请求部分成立，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初4503号民事判决第二项、第四项；二、撤销南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初4503号民事判决第一、第三项；三、确认李长峰与张文才于2014年6月15日签订的《租赁合同》于2018年2月5日解除。一审本诉案件受理费400元、反诉案件受理费216元，均由上诉人张文才负担；二审案件受理费616元，由上诉人张文才负担。本判决为终审判决。审判长  汪德全审判员  孙 伟审判员  张旭东二〇一九年三月二十八日书记员  陈晓君