黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终1370号上诉人（原审原告）：何艳，女，1971年07月16日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：李彦明（系何艳之夫），男，1968年11月18日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区。被上诉人（原审被告）：神州畅行（福建）汽车服务有限公司哈尔滨分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区机场路**哈尔滨国际汽车城园区内。负责人：王宁，该公司经理。上诉人何艳因与被上诉人神州畅行（福建）汽车服务有限公司哈尔滨分公司（以下简称神州公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2018）黑0102民初6596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年01月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何艳的委托诉讼代理人李彦明到庭参加诉讼，被上诉人神州公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何艳上诉请求：撤销一审判决并依法改判或发回重审，支持何艳一审的诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院认定神州公司直接选择适用8.2条第（1）项不违反合同约定，不是违约行为是错误的。1.本案中双方签订的销售合同属于格式条款合同，根据《合同法》第四十一条之规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。本案销售合同是神州公司预先拟定好的格式条款，并在订立合同时未与何艳协商。所以对该合同应首先选择适用哪个条款时，应作出不利于提供格式条款一方的解释，也就是说应首先选择适用第8.2条第（2）款的约定。2.该销售合同第8.2条第(1）款是概括性条款并没有具体约定，该条款属于一般约定。而第8.2条第(2)款有具体提到如发生第8.1条第(2)款违约行为的具体处罚措施，该项是对第8.1条第(2)款的特别约定，根据特别约定优行于一般约定的原则，在何艳因第8.1条第（2)款的原因违约时，应当首先选择适用第8.2条第（2)款而不是直接选择适用第8.2条第(1)款。3.根据《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。”但本案签订销售合同时神州公司并未对该合同中不利于何艳的条款进行提示说明，一审法院也没有遵循公平原则。因为，如果一审法院支持神州公司可以直接选择适用第8.2条第(1)款，那么将会导致何艳可能在发生了一次违约的情况下车和钱就什么都没有了，因为第8.2条第(1)款中规定只要何艳发生违约不仅车辆会被收回，而且何艳之前已支付的全部款项不予退还，这种条款的设置完全是与公平和诚实信用的基本原则背道而驰，是神州公司利用自己的优势给何艳设置的陷井，一审法院不应直接按字面意思机械的进行解释，而是应在综合考虑合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及公平、诚实信用原则的基础上来确定合同双方的真实意思表示，这样才不会让公民在交易中感觉到惶恐，才有利于社会的稳定。（二）一审法院认定神州公司选择第8.2条第（1）款救济措施，就是做出了解除合同的意思表示是错误的。根据《合同法》的相关规定一方要解除合同，应通过书面的方式告知违约方合同解除。本案中神州公司并未通过书面或诉讼的方式告知何艳要与其解除合同，而是将车偷偷的开走，这种方式并不是法律赋予的解除合同方式，神州公司的该种行为不但违约而且还侵犯了何艳的合法权利。所以，双方之间签订的销售合同并未解除，而且在一审庭审时神州公司并未出庭也未做出明确的意思表示。一审法院不能仅依据神州公司选择第8.2条第(1)款就认定神州公司已做出了解除合同的意思表示。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，请二审法院综合考虑各种因素，遵循法律的基本原则，撤销一审判决，支持何艳一审的诉讼请求。神州公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回何艳的上诉，维持原判。何艳向一审法院起诉请求：神州公司履行销售合同返还车辆(黑Ａ×××**号别克英朗小型轿车)；神州公司承担违约责任并赔偿因此给造成的各项损失10,000元。一审法院认定事实：2017年8月25日，何艳与神州公司签订《销售合同》，合同约定：甲方神州公司，乙方何艳，何艳以零首付分期付款向甲方购买2017款英朗15N自动豪华型黑色汽车一台，分期时长48期，每月分期支付购置税8424元，每期付款金额3026.67元，付款日为每月26日，签订合同时何艳应一次性付清手续费1143.24元、GPS费2000元、保证金11,432.4元。合同通用条款：三、车辆所有权及车辆过户：3.1分期付款期间，何艳未全部付清购车款和其他税款前，何艳只享有占有、使用、收益的权利。3.2分期付款期间届满，何艳支付全部应付款项后，车辆所有权属于何艳。第8.1条第（2)款约定在合同有效期内何艳未能按照合同约定支付车辆月供金额的视为违约，应当承担违约责任。第8.2条约定，在发生违约行为时，甲方可以采取下述一项或几项救济措施：(1)解除合同，立即收回车辆并自行处置车辆，车辆全部收益归甲方所有，何艳已支付的全部款项不予退还；(2)何艳发生第8.1条第(2)款违约行为的、应就逾期未付款项按日千分之一的标准向神州公司支付滞纳金。何艳迟延3日未向甲方支付当期应付款项(下称“迟延支付”)的，应按照如下规定就该期违约向甲方支付罚金：迟延支付第一次罚金100元，迟延支付第二次，罚金300元，迟延支付第三次罚金500元，何艳第四次迟延支付的，神州公司有权解除合同。以上罚金可从保证金中扣除。何艳自认其于2018年2月、4月两次逾期偿还神州公司应付购车款。神州公司于2018年4月将何艳购买车辆开走。一审法院认为，何艳与神州公司签订的《销售合同》系双方当事人真实意思表示，该合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，该合同真实、合法、有效，各方当事人应当按照合同约定行使权利、履行义务。何艳应当按期及时向神州公司给付购车款。现何艳逾期未支付购车款，按照合同约定，神州公司有权选择合同通用条款第8.2条项下任一项或几项救济措施，现神州公司主张选择第（1）项救济措施不违反合同约定不是违约行为。因为合同中约定的救济措施是选择性的，没有约定救济措施有先后顺序和必须的前提程序，即没有约定必须书面解除合同和必须先解除合同才可以收回车辆，何艳主张通用合同条款第8.2条第（2）项约定应在其第四次违约时神州公司方可主张合同解除权，该项的适用应以神州公司选择为前提条件，现神州公司未选择该项救济措施，何艳无权强制神州公司选择适用该项约定，因此神州公司的收车行为不是违约行为，而神州公司选择第8.2条项下第1条救济措施的同时就表示与何艳解除合同的意思表示，现神州公司未出庭并表达意思表示，依据合同意思自治原则及合同中约定，法庭无权以法律强制调整双方达成合意。同时从物权角度，依据合同约定何艳未付清购车款前，何艳对所购车辆不具有所有权无权主张返还。对于何艳主张的违约损失10,000元，因何艳未能举示证据证实不予支持。综上，何艳的诉讼主张不成立不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告何艳的诉讼请求。案件受理费100元，由原告何艳负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院确认一审法院查明的事实。本院认为，何艳与神州公司在《销售合同》第8.1条第（2)款约定在合同有效期内何艳未能按照合同约定支付车辆月供金额的视为违约，应当承担违约责任。第8.2条约定在发生违约行为时，神州公司可以采取下述一项或几项救济措施：(1)解除合同，立即收回车辆并自行处置车辆，车辆全部收益归神州公司所有，何艳已支付的全部款项不予退还；(2)何艳发生第8.1条第(2)款违约行为的应就逾期未付款项向神州公司支付滞纳金，何艳第四次迟延支付，神州公司有权解除合同。在何艳自认两次逾期偿还神州公司应付购车款的情形下。神州公司将案涉车辆开走是否符合法律及合同的约定。合同第8.1条第（2)款的约定属于违约的一般条款，合同第8.2条的约定属于违约行为的类型化。两者为渐进性，不存在优先适用那种约定以及对合同条款作何种理解的情形。在何艳自认两次逾期还款的情况下，神州公司选择第8.2条第（1）项解除合同不违反神州公司可以采取下述一项或几项救济措施的合同约定。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四的规定主张解除合同的应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。依据该条可知，解除合同是对合同效力状态的根本改变，当事人尽管在合同中约定满足条件时合同解除，但并意味条件成就时合同可以未经对方通知即已解除。本案中没有证据证明神州公司解除合同收回车辆时履行了通知何艳的义务程序不当。何艳基于《销售合同》占有案涉车辆属于有因行为。神州公司没有履行通知解除合同义务并经过前占有人的同意或者前占有人主动将案涉车辆交汇的意思表示下，自行将案涉车辆收回占有欠缺合法性。本案没有证据证明案涉车辆仍然登记在神州公司名下或者未被他人善意取得，何艳要求神州公司返还案涉车辆的请求不能得到支持，何艳只是笼统提出赔偿损失但没有提供证据证明损失的存在。鉴于本院对何艳要求返还案涉车辆的物权请求权没有支持，何艳可就上述请求凭据另行解决。综上所述，何艳的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由何艳负担。本判决为终审判决。审判长  郎晓侠审判员  周 磊审判员  王 琦二〇一九年三月六日书记员  赵春莹