山东省临沂市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）鲁13刑终353号抗诉机关山东省兰陵县人民检察院。原审被告人王艳(曾用名王岩)，男，1969年6月20日出生于山东省兰陵县，汉族，大学文化，兰陵县十六届人大代表，住兰陵县。2010年1月至2013年10月任兰陵县地税局卞庄分局局长，2013年10月至2016年3月任兰陵县地税局直属分局局长（副科级）。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪，于2016年9月14日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。2017年11月1日因宣告缓刑被释放。2018年9月6日被取保候审。辩护人高延强，山东品众元律师事务所律师。山东省兰陵县人民法院审理兰陵县人民检察院指控原审被告人王艳犯挪用公款罪、贪污罪，于2017年11月1日作出（2017）鲁1324刑初313号刑事判决。兰陵县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年9月6日公开开庭审理了本案。临沂市人民检察院指派检察员胡友章、李涛出庭履行职务,原审被告人王艳及辩护人高延强到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定，2011年2月至2013年9月，被告人王艳在担任兰陵县地方税务局卞某地税所所长期间，利用征收、管理税款的职务便利，采用虚列支出的方式，先后将其用公款购买的车辆、个人删帖费用等，以办公费等名义在单位财务账目上报销，数额共计417193.04元。具体犯罪事实如下:1、2011年2月至3月，被告人王艳安排卞某地税所原会计宋某(另案处理)，使用办公经费购买本田奥德赛汽车1辆，并为车辆办理缴税、购买保险及车内装饰用品等，花费共计272793.04元，归个人私用。后被告人王艳采用虚列支出的方式，以办公费等名义在单位财务账目上报销。该车购买后登记所有人为宋某，并一直为被告人王艳私用。2015年7月份，该车登记所有人变更为王艳私人雇佣的驾驶员陈某1军(另案处理)，后陈某1军将该车以122000元的价格转卖他人。上述事实，有经原审庭审举证、质证，并确认的证人刘某、宋某、高某等人的证言；宋某账号916050130016200034876流水明细、个人业务转账凭证、机动车注册、转移、注销登记申请表、机动车交强险单、机动车销售发票、车辆购置税证明、机动车统一发票报税联、冲抵发票一宗等书证及被告人王艳的供述等证据证实。2、2013年4月至9月，被告人王艳个人决定，联络他人有偿删除网络上出现的关于其个人作风问题、职务违纪问题的帖子，共支付删帖费144400元，后将该笔费用以办公费和食品费的名义在单位财务账目上报销。上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的证人冷某、高某、陈某1、陈某2证言；卞某中心所支付删帖费用统计表、兰陵县地税局关于删帖费用的情况说明、记账凭证等书证及被告人王艳的供述等证据证实。上述犯罪事实，还有经原审庭审举证、质证并确认的发破案经过、抓获经过、立案决定书、王艳户籍信息、任职证明等综合证据证实。原审法院认为，被告人王艳身为国家工作人员，在从事税收征收、保管等工作中，利用职务之便，侵吞公共财物占为己有，数额巨大，其行为构成贪污罪，依法应予惩处。关于公诉机关指控被告人王艳犯挪用公款罪，现有证据能够证实王艳有介绍企业主找宋某借款的事实，但是没有证据证实王艳安排宋某挪用公款给企业主，王艳与宋某挪用公款共谋的证据不足，按照疑罪从无的原则，指控王艳挪用公款事实不清、证据不足，王艳不构成挪用公款罪。被告人王艳到案后主动退缴赃款，认罪态度好，且有悔罪表现，可对其从轻处罚,并依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第二款、第七十三条第二款、第三款、第九十三条第一款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，作出如下判决：被告人王艳犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币300000元。被告人王艳违法所得人民币417193.04元，依法予以追缴，上缴国库。宣判送达后，兰陵县人民检察院以“对被告人王艳犯贪污罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，量刑畸轻；对指控的挪用公款罪未予认定属认定事实错误”为由，提出抗诉。临沂市人民检察院以相同意见支持抗诉。二审庭审中，王艳当庭辩解“未安排宋某出借税款，不知道宋某挪用的是公款。”其辩护人提出“购买车辆是违规行为，王艳不具有非法占有的目的，将车辆抵偿给驾驶员是公务行为，不构成贪污罪；关于删贴费，是单位领导安排，费用应由单位承担；关于挪用公款罪，王艳没有安排宋某出借税款，王艳也不知道宋某借出的钱是税款，指控王艳挪用公款事实不清，证据不足，不构成挪用公款罪。”的辩护意见。经二审审理查明：一、挪用公款罪2010年11月至2012年4月，原审被告人王艳在担任兰陵县地方税务局卞某地税所所长和直属征收分局局长期间，利用征收、管理税款的职务便利，多次安排卞某地税所原会计宋某，将保管的公款挪用归个人使用，用于营利活动，数额共计1300000元。具体犯罪事实如下：（一）2011年8月25日，原审被告人王艳安排宋某，将宋某保管的公款300000元转入姜某提供的彭某账户，用于营利活动，后于2011年10月2日以银行转账形式归还;上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、证人证言(1)证人姜某证言：我是通过宋某的领导王艳认识的宋某，我和宋某之间没有直接的经济来往，但是我找王艳借过几次钱，其中有一笔30万的，2011年8月份，我的新广源汽车销售服务有限公司急需一笔30万元的资金周转，我给王艳打电话他说他个人没有钱，但是可以给帮忙找其他人借给我，当时约好利息是月息1分5的。我把我老婆彭某的农行账号62×××13和户名提供给他，当时也没有给王艳打借条。这笔钱用了有一个多月的时间，我向王艳要的还款的账号和户名，计算了下利息5000元，我就安排公司的杜某1去银行把钱打到王艳提供的账号上305000元。我不知道王艳借的这笔钱是什么钱。(2)证人杜某1证言：2011年8月份公司借过一笔300000元的借款，因为公司当时有一笔贷款到期需要还，我们公司老板姜某借兰陵县地税局城区分局一个人的钱，这笔款还的时候是我直接去农业银行存到一个叫宋某的人的账户上的，老板安排我还了305000元，多出来这5000元钱是利息还是什么钱我不知道。(3)证人宋某证实：2011年8月25日，王艳安排我借30万元税款给兰陵县新广源汽贸的老板姜某，我从自己保管税款的农业银行账户取了30万元税款，存到姜某的老婆彭某的账户上的。2011年10月2日，姜某把这30万元钱还给我，多出来的5000元钱是利息，这5000元钱让我个人开支了。2、书证宋某账户87×××86、95×××10账户流水明细、银行卡存款凭条证实:宋某中国农业银行账户87×××86于2011年8月25日向彭某账户62×××13转入300000元;杜某1于2011年10月2日向宋某账户95×××10账户现金存入305000元。3、原审被告人王艳供述：宋某将保管的税款出借给相关企业使用，这些企业都是我联系的，有时侯是企业老板找我用钱，我让宋某借给他们的;有时侯是宋某要把钱借出去，我给联系用钱的企业老板。宋某借出去的这些钱是不是税款我不知道。宋某将保管的税款借给新广源汽贸公司老板姜某两次钱，第一次借了30万元钱用了一个多月就还给宋某了，第二次借了30万元到现在还没有还。我不知道宋某家里有多少钱。宋某将手里保管的税款借给企业使用，企业有支付利息，都给宋某了。（二）2010年11月23日，原审被告人王艳安排宋某，将其保管的公款200000元转入王某1提供的白某账户，用于营利活动，后于2012年4月13日以银行转账形式归还;2012年2月23日，原审被告人王艳安排宋某，将其保管的公款500000元转入王某1提供的白某账户，用于营利活动，后于2012年4月20日以银行转账形式归还。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、证人证言(1)证人王某1证言：宋某是卞某地税所的会计，但我不认识她，和她没有经济往来，我和宋某的领导王艳很熟悉，关系一直很好。我借过王艳几次钱，提供我自己或我对象白某的账户给他，第一次借王艳20万元周转生意，使用后归还给王艳指定账户上的，支付利息14500元;第二次，我借王艳50万元钱周转生意，使用后我对象白某归还到王艳指定账户的。约定的利息一般是月息一分五至二分。借王艳的钱都有借条，但还钱的时候都销毁了。我家属白某不认识宋某，她们之间的经济往来，都是我和王艳之间的经济往来。(2)证人宋某证实：2010年11月23日，王艳让我把20万元税款借给白某做生意使用，我到银行把20万元税款存到白某账户上。2012年4月13日，白某给我多还14500元钱利息，这14500元钱都被我个人开支了。2012年2月23日，王艳安排我借50万元税款给白某做生意使用，这笔50万元钱有利息，具体她怎么给我的，我记不清楚了。(3)证人白某(系王某2宝之妻)证言：王艳和我丈夫王某1关系很好，我们经营企业资金紧张的时候王某1借过王艳几次钱，每次借钱都是王某1给王艳联系好，把我的银行账号提供给王艳，王艳把借款转到我的银行账号里。我们借用一段时间后，再通过我的银行账号转账还给王艳。我们借用王艳的钱一般是月息一分五至二分，利息有时侯是通过银行转账到王艳提供的银行账户里，有时侯是直接给他现金。王某1借王艳的钱有写的借条，我见过，借条上出借人都写王艳的名字。我知道宋某这个名字，还王艳的钱时，是还到宋某的银行账号的，帐号是王艳提供给我们的，但我没有见过这个人，也不知道她在哪里工作。2、书证银行账户明细、银行存款凭条证实：宋某中国农业银行账户87×××70于2012年2月23日向白某账户62×××18转入500000元;同年4月20日，该账户收到白某账户62×××18存入500000元;2010年11月23日，宋某向白某账户62×××19账户转账200000元;2012年4月13日，先后收到白某账户62×××18转账存入200000元、14500元。3、被告人王艳供述：宋某将手里保管的税款出借给相关企业使用，这些企业都是我联系的，有时候是企业老板找我用钱，我让宋某借给他们的;有时候是宋某要把钱借出去，我给联系用钱的企业老板。宋某将手里保管的税款都借给北方物流公司老板王某2宝两次，第一次借了20万元用了几个月就还给宋某了，第二次借了50万元还没还我不清楚。（三）2012年4月16日，原审被告人王艳安排宋某，将其保管的公款300000元转入李某1提供的徐目秀账户，用于营利活动，后于2014年10月24日以银行转账形式归还。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1、证人证言(1)证人李某1证言：我经营房地产生意，资金需求量很大。2012年年初，我资金比较紧张，我把要借钱周转生意这件事给王艳说了，王艳对我说:“我给你介绍一笔钱用吧!”后王艳打电话说:“钱准备好了，一共30万元，你给我一个账户，我让转给你。”王艳告诉我是他同事宋某的钱，我也就没再多问，就把我对象徐目秀的银行账号提供给他，宋某就把30万元转账到徐目秀的账户上，从始至终我也没有和宋某见面。2014年下半年才通过银行转账还给宋某的。宋某的账号是王艳提供给我的，一共转给宋某340800元，其中300000元是本金，40800元是利息。宋某和我不熟悉，把这么多钱借给我，也没和我见面也没让写借条，不像是她自己的钱，应该是王艳以宋某名义借给我的钱。(2)证人叶某（宋某丈夫）证实：家里又买房又买车，实在是没有存款，我和宋某的工资仅够日常开支，没有把家里的钱借给别人用。(3)证人宋某证实：2012年4月份，王艳安排我将保管的税款借给家天下房地产公司徐目秀30万元，2014年10月份归还，本金和利息一共340800元，40800元利息被我个人开支了。我对象叶某到银行代办存入的30万元是我手里保管的税款，是从我农业银行95×××10账户上支取出来的。2、书证宋某账号916050130016200034876流水明细证实：宋某账号916050130016200034876于2012年4月16日向徐目秀账户62×××66转账存入300000元;2014年10月24日，徐目秀账户62×××66宋某账号916050130016200034876转账存入340800元。3、被告人王艳供述：我没有挪用公款的犯罪行为。宋某将手里保管的税款出借给相关企业使用，这些企业都是我联系的，有时侯是企业老板找我用钱，我让宋某借给他们的；有时候是宋某要把钱借出去，我给联系用钱的企业老板。宋某借出去的这些钱是不是税款我不知道。宋某将手里保管的税款借给家天下房地产公司老板李某120万元还是30万元。我不知道宋某家里有多少钱，将宋某手里保管的税款借给企业使用，企业有支付利息，都给宋某了。经二审审理查明的贪污罪的事实和适用的证据与原审相同。本院认为，原审被告人王艳身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公共财物占为己有，数额巨大；挪用公款数额较大，归个人使用，进行营利活动，其行为分别构成贪污罪、挪用公款罪，依法均应予以惩处。原审被告人王艳犯数罪，依法应当数罪并罚。鉴于原审被告人王艳挪用的公款已全部归还，未造成损失，对原审被告人王艳可以酌情从轻处罚。关于抗诉机关所提“对指控王艳犯挪用公款罪未认定，属认定事实错误”的抗诉意见，及原审被告人王艳在二审开庭审理中提出“没安排宋某出借税款，不知道宋某出借的是公款”的辩解理由以及辩护人提出“指控王艳挪用公款事实不清，证据不足”的辩护意见，经审理认为，根据证人姜某、王某1、李某1及宋某证言，宋某与借款人互不相识，对借款人的征信情况也不了解，在借款人向王艳联系借款时，王艳既未让宋某与借款人见面，也未让宋某与借款人电话联系的情况下，即与借款人确定利息，将借款人提供的银行帐户传给宋某，安排宋某向借款人提供的帐户内存款，且在挪用款未归还的情况下，短时间内连续、大额向借款人出借，不符合个人借贷的常规，且宋某也证实王艳安排其将保管的税款出借，其“让宋某用个人款项出借”的辩解理由不能成立，现有证据能够认定王艳安排宋某挪用公款的事实，王艳的辩解理由及其辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。抗诉机关的该抗诉意见成立，本院予以支持。关于抗诉机关提出“对被告人王艳犯贪污罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，量刑畸轻”的抗诉意见，经审理认为，上诉人王艳到案后主动退缴赃款，积极缴纳罚金，认罪态度较好，原审判决据此对上诉人王艳酌情从轻处罚，判处有期徒刑三年，量刑并无不当，对抗诉机关该抗诉意见不予支持。关于其辩护人提出“购买车辆是违规行为，王艳不具有非法占有的目的，将车辆抵偿给驾驶员是公务行为，王艳不构成贪污罪”的辩护意见，经审理认为，原审被告人王艳利用职务便利，虚列支出，套取公款购买车辆，落户到个人名下，并由其个人支配，其行为符合贪污罪的犯罪构成要件。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提“关于删贴费，是单位领导安排，费用应由单位承担”的辩护意见，经审理认为，王艳删除对其个人有不良影响的信息，所需费用理应由其个人承担，现有证据也不能证实领导安排用公款支出删贴费。原审被告人王艳将应由其个人承担的费用，以虚列支出的方式在单位报销，其行为符合贪污罪的犯罪构成要件。该辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决对贪污罪认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但对指控的挪用公款罪未予认定，系认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第三百八十四条第一款、第六十九第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持山东省兰陵县人民法院（2017）鲁1324刑初313号刑事判决第二项，即“被告人王艳违法所得人民币417193.04元，依法予以追缴，上缴国库。”二、撤销山东省兰陵县人民法院（2017）鲁1324刑初313号刑事判决第一项，即“被告人王艳犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金300000元。”三、原审被告人王艳犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币300000元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年零六个月。决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币300000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月14日始至2022年8月3日止。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长  张文峰审判员  郑 华审判员  刘召祥二〇一九年三月二十五日书记员  黄 云