呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终379号上诉人(原审被告)：朱勇,呼和浩特市鼎辰机械设备有限责任公司法定代表人，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人:李芊葆,北京中尚律师事务所律师。上诉人(原审被告)：内蒙古富强热力管道安装有限公司,住所地内蒙古自治区土默特左旗。法定代表人：张强，该公司总经理。委托诉讼代理人：柴汝青，该公司副总经理。被上诉人(原审原告)：张保元,无固定职业，住内蒙古自治区土默特左旗。委托诉讼代理人：王飞（系张保元女婿），个体经营者。被上诉人(原审被告)：张埃河,无固定职业，住内蒙古自治区土默特左旗。上诉人朱勇、上诉人内蒙古富强热力管道安装有限公司（以下简称富强公司）因与被上诉人张保元、被上诉人张埃河提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初1316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、调查和询问当事人，各方当事人均未提交新的证据，亦未提出新的事实或理由，本院依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。朱勇上诉请求：1.撤销一审民事判决,依法改判由张保元、张埃河承担；2.由张保元、张埃河承担本案全部诉讼费用。事实和理由：首先,在主体资格问题上,朱勇虽然身为呼和浩特市鼎辰机械设备有限责任公司(以下简称鼎辰公司)的法定代表人,对于鼎辰公司出租设备以及支付承揽费用均为职务行为,而一审法院在未对此进行任何审理的情况下径直认定为朱勇个人行业显然有失公平,是偏袒张保元枉法裁判。第二,在是否朱勇个人雇佣了张保元的问题上,张保元未向法庭提交任何其与朱勇个人之间存在雇佣关系的证据。甚至张保元在此次意外发生前都不知道谁是朱勇,也没有和朱勇恰谈过双方之间的雇佣工作时间、工作报酬等内容。而一审判决认为“张埃河是按朱勇的意思雇佣工人,张埃河替朱勇雇佣和管理施工人员”认定的依据不知从何而来。其一,张埃河与朱勇之间之前并没有委托雇佣或是委托管理的意思表示,双方之间也没有任何的书面约定,“按朱勇的意思”不知是何意思。该意思又是如何向张埃河表达的，在张保元没有任何证据的情况下,仅凭张保元、张埃河陈述及口头抗辩来认定朱勇为雇主,而对张埃河的行为不做任何评判,显然缺乏事实和法律依据。第三,本案当中,是张埃河向案外人庞连社承揽了本案的劳务部分,由张埃河自由雇佣赵成亮等七人完成承揽工作,张埃河与庞连社约定合同价款为每米430元,长度据实结算,发生返工由张埃河赔偿庞连社材料费6000元。也就是说,张埃河就承揽事项与庞连社约定为根据承揽内容以单价乘以工作量最后结算,而非定期支付工资,是明确的承揽关系。第四，张埃河在向庞连社报备所雇佣人员名单中并没有张保元的名字,因为事发当天有人请假,张埃河临时找来张保元顶替请假的人。张埃河既未向庞连社报备当日工作人员,也未向张保元进行岗前安全教育,张埃河对此负有不可推卸的责任。第五，张埃河的承揽费用最后是以其约定完成的工作内容按照单价乘以工作量进行一次性结算的。至于张埃河如何分配发放各受雇人员工资,庞连社既不知情也不需了解。虽然这个费用是由朱勇在支付庞连社内部承揽费用时代为向次承揽人张埃河直接支付,但并不等同于朱勇与张保元之间存在雇佣关系,也不能说明朱勇与张保元之间存在雇佣关系。并且在庭审中,张埃河亲口陈述“朱勇叫的我,每米420元朱勇不管几个人,三个也行五个也行,就那些活。”张埃河的自认陈述清楚表明张埃河本人就是承揽人,并且做为雇主自行雇佣人员进行工作。第六，张保元作为一名完全民事行为能力人,应当对于自己的行为后果有预见性,并对发生的后果承担相应的责任。庭审中,朱勇向法庭出示了事发现场的照片,证人崔明和郭天全当庭证明事发现场在机器设备工作期间严禁人员上下工作梯,而张保元就是因为没有安全意识,擅自上下工作坑时不小心摔下工作梯致伤的,其应当对自己的行为后果承担责任。张保元个人也当庭陈述是事发当天因为替人顶班导致的受伤,一审法院却对此不做任何审查。第七，一审张保元应当对自己的举证不能承担不利后果,一审法院却在张保元没有证据证明其主张的情况下支持其诉讼请求。纵观全案,张保元仅就自己受伤治疗情况向法院提交证据,但却对于谁是其雇主、谁向其支付报酬、受谁调遣支配等不能向法庭提交相关证据,根据民事诉讼法相关规定,一审张保元应当承担举证不能的后果。但一审法院却仅以错误认定的事实和未进行审查的事实来判决朱勇赔偿张保元,这样的判决既没有事实根据,也没有法律依据,朱勇不能认可。并且,张保元一审陈述与事实之间相互矛盾不符合逻辑,张保元自称是由于现场油压千斤顶爆裂导致其受伤,而依据现场照片以及40兆帕油压千斤顶的物理属性,40兆帕油压千斤顶如果爆裂相当于400吨重物所产生的压力,所以如果如张保元所述,如果是由于千斤顶发生爆裂，现场破坏程度可能已经难以想象,而不仅仅是张保元的“双侧肋骨未见明显骨折征”“肋骨皮质不连续,部分断端错位”的极轻微后果。所以张保元的理由明显不符合逻辑。第八，“松散性合伙”指的是农民工自发组建的建房队、上板队等临时性施工队。因一般都有组织者,该组织者是成员都信任的人或是揽活者,负责记工、发放报酬,虽然一般情况下该组织者可能与其他成员同工同酬,但该组织者根据岗位工作情况统一发放劳动报酬,与其他临时施工队成员构成雇佣关系,并应当履行更多注意义务。本案中,张埃河向庞连社承揽工作内容后根据工作内容和承揽费用自己选任七名工人完成工作,事发当天因有人请假，张埃河又临时雇佣张保元,张埃河与张保元之间直接建立临时雇佣关系,并在按工作量结算费用之后根据张保元工作内容发放报酬,而在张保元工作期间未对其进行岗前安全教育,所以张埃河应与张保元共同对张保元的损伤后果承担责任。一审法院却将此行为在没有任何事实根据和相关证据的情况下,错误的认定这是张埃河在“替”朱勇雇佣和管理,从而做出错误的判决。综上,根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,而张保元在不能证明朱勇存在过错的情况下,一审判决显然错误,朱勇恳请二审法院查明事实,驳回张保元对朱勇的诉讼请求,依法改判由张保元、张埃河承担责任。富强公司上诉请求：1.撤销一审民事判决,依法改判由张保元、张埃河承担；2.由张保元、张埃河承担本案全部诉讼费用。事实和理由：首先,张保元的受伤与富强公司之间无因果关系,富强公司与张保元之间也无其他法律关系。第二,张保元受雇于张埃河,据案发后了解的情况,张埃河在事发当天临时雇佣了张保元,并且未对其进行安全教育,张埃河对张保元的受伤存在过错,应当对张保元的受伤后果承担责任。第三，一审判决富强公司对朱勇的赔偿责任承担连带责任,首先连带责任在法律有着明确规定,而本案中,朱勇是鼎辰公司的法定代表人,其履行的是职务行为,富强公司与朱勇个人之间没有合同关系,对于一审判决朱勇个人承担赔偿责任并由富强公司承担连带责任的判决结果并不符合法律规。第四,富强公司承租了鼎辰公司顶管设备,具有施工资质的租赁行为没有过错,对张保元的诉求没有赔偿义务。第五,张保元做为完全民事行为能力人,在受雇工作期间应当对自己的安全负有谨慎义务,但事发当天,张保元违反现场工作规范,在千斤顶工作期间严禁人员上下工作坑时擅自攀爬工作梯,并且手拿手电单手攀爬致使自己不慎摔伤,其存在主观过错,应当对自己的损伤后果承担责任。并且张保元对于富强公司应当对其承担赔偿责任或是朱勇应当对其承担赔偿责任的诉求不能提交任何证据,其应当承担举证不能的后果。综上,根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,而张保元在不能证明富强公司存在过错的情况下,一审判决显然错误,富强公司恳请二审法院查明事实,驳回张保元对富强公司的诉讼请求,依法改判由张保元、张埃河承担责任。张保元辩称，设备突然发生爆炸，张保元没有过错，应该由雇主赔偿，请求维持原判。张埃河辩称，张埃河也是雇员，不是承包，一审认定正确，应该维持。一审法院认定事实：一、2017年12月1日,解放军第二五三医院CT诊断报告单张保元,1.左侧多发肋骨骨折;2.肝左叶囊肿,肝右叶低密度灶;3.前列腺增大。同月5日,张保元入住呼和浩特市第一医院治疗,2017年12月5日至2017年12月14日,住院9天。支付医疗费11298.64元,门诊费用760元。诊断证明:左侧肋骨多处骨折。建议:1.避免体力劳动3月;2.注意饮食,加强营养;3.4-6周复查。张保元支付鉴定费用880元,以上费用共计12938.64元。二、呼和浩特市第一医院司法鉴定所于2018年6月1日出具的呼一医司法鉴定所(2018)临鉴字第839号《司法鉴定意见书》。三期:误工120日,护理60日,营养60日。三、2017年10月19日,甲方庞连社与乙方张埃河等八人签订了《顶管工程协议》,协议主要内容为，工程名称:供热管网顶管；工程地点:北二环；工程内容:穿越北二环路顶管工程,顶进直径1.6m,螺旋钢管(甲供材),钢管距地面深度有甲方决定,暂定深度为9米,总长度130米;安全标准:1.干活工人必须戴安全帽;2.不准喝酒,如发现喝酒出事故自负;3.甲方要求乙方在工地住宿。协议落款处,甲方未签字,乙方张埃河签字。四、2017年12月20日,朱勇通过银行支付张埃河工资49000。五、2017年9月15日,富强公司与鼎辰公司签订《建设工程顶管工程设备租赁合同》。六、根据证人赵成亮陈述,张保元受伤当晚没有电灯,张保元拿手电筒下到8米多深的工地施工受伤,证人赵成亮去工地干活是张埃河叫去的,由张埃河发工资。证人崔明陈述,自己是另一个班组带班的,交班之后未离开现场,崔明是朱勇雇佣的,工资是朱勇给发的,另一个班组也是这样。根据证人郭天全陈述,一个班组六个人，朱勇雇佣了证人,另一个班组也是朱勇支付工资的,由带班张埃河收到后统一发放给每一个人。七、双方当事人陈述及法庭核实情况如下:张埃河叫张保元去干活的,在干活的第九天发生了事故,张保元受伤是在8米多深的坑里,时间是2017年12月1日晚零时。朱勇承包的富强热力公司的该项工程,朱勇打电话让张埃河找人干活,张埃河共找了八个人,白天四个人,晚上四个人,其中有一个人生病了,张埃河让张保元顶替。两个班组是朱勇直接给带班的发工资,再由带班的给每个人发工资。一审法院认为，一、朱勇是否是适格主体问题。首先要分清雇佣和承揽的区别,雇佣合同是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动,雇主支付报酬的合同;承揽合同是约定一方为他方完成工作,他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系,而承揽关注的是工作成果,当事人没有身份上的约束。具体考虑案情综合分析:1.当事人之间是否存在控制、支配和从属关系;2.是否由一方指定工作场所,提供劳动工具或设备,限定工作时间;3.是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬;4.是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果;5.当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或是经营活动,还是构成合同相对方的业务或者是经营活动的组成部分。结合本案,朱勇以鼎辰公司的名义与富强公司签订合同,签订合同后朱勇开始组织施工,崔明和张埃河均是按朱勇意思雇佣工人,朱勇统一将工资打到崔明或张埃河的账户上,再分发给每个工人,崔明和张埃河替朱勇雇佣和管理施工人员。朱勇虽未具体雇佣每一个人,对每个施工人员也确实没必要都知道,但施工人员在朱勇承包的工地施工,朱勇为实际雇主。分析该工程的施工况,工人只是提供劳务,朱勇提供机器设备,工人在工地住宿,设定工作范围,每个工人的工作都是联系紧密的,符合雇佣关系。所以,朱勇是实际雇主,每个施工人员是雇员。按照法律规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应该承担赔偿责任。富强公司将工程分包给鼎辰公司,现未向法庭提供其施工资质,富强公司与雇主承担连带赔偿责任。所以,张保元要求朱勇与富强公司赔偿张保元医疗费等损失的请求有事实和法律依据,予以支持。张埃河是替雇主进行工作,并非真正的雇主,不承担责任。二、具体赔偿责任。朱勇认为,张保元在工作中未按安全要求违反操作规程擅自下到坑中,在爬梯子的过程中导致受伤,应为自己的行为承担后果。因各方当事人均未提供张保元受伤现场情况的证据,使法庭无法查清张保元准确受伤的情况。结合证人及张保元陈述,张保元受到伤害是在8米多深的坑内,加之深夜又没有电灯,虽然带班及雇主要求注意安全,因为施工环境恶劣,张保元无主观过错,不应承担责任。朱勇抗辩理由不能成立。三、关于鉴定结论的确认问题。结合医院诊断中的医嘱,1.避免体力劳动3月,应理解为90日内避免劳动;2.注意饮食,加强营养;3.4-6周复查。从医嘱分析应理解为病人需要加强营养,医嘱中没有护理的要求,所以朱勇抗辩不承担护理费的理由成立,对鉴定结论中护理期60日,不予认可。四、具体赔偿数额。1.医疗费12938.64元,票据正规,合理合法;2.误工费:120天×41182元:365天=13539.29元;3.营养费:60天×100元=6000元；4.住院伙食补助费:9天×100元=900元。共计33377.93元。以上张保元的请求合理合法,予以支持。关于护理费、精神抚慰金的赔偿请求,无事实和法律依据,不予支持。综上,依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,判决：一、朱勇于本判决生效之日起十日内赔偿张保元医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费共计33377.93元,内蒙古富强热力管道安装有限公司对此承担连带赔偿责任；二、驳回张保元的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）2017年9月15日,富强公司与鼎辰公司签订《建设工程顶管工程设备租赁合同》。该合同约定，富强公司租赁鼎辰公司顶管机头、吊车，鼎辰公司负责机器运行、操作、保养工作，并承担相应费用。（二）2017年10月19日,甲方庞连社与乙方张埃河等八人签订了《顶管工程协议》,协议约定，工作地点北二环，内容为穿越北二环路顶管工程，安全标准:1.干活工人必须戴安全帽;2.不准喝酒,如发现喝酒出事故自负;3.甲方要求乙方在工地住宿。协议落款处,甲方未签字,乙方张埃河签字。（三）鼎辰公司注册成立后至今存续，法定代表人为朱勇。朱勇陈述，庞连社为鼎辰公司工地负责人，完成工作的主要工具为油压千斤顶，由鼎辰公司提供。（四）2017年12月20日,朱勇通过银行支付张埃河工资49000元。（五）张保元并非签订《顶管工程协议》八人中人员，系有一人不在岗，张保元临时加入干活，工资与他人相同。2017年12月1日，张保元在施工时受伤，当日，解放军第二五三医院CT诊断：张保元,1.左侧多发肋骨骨折……。同月5日,张保元入呼和浩特市第一医院治疗,2017年12月5日至2017年12月14日,住院9天。支付医疗费11298.64元,门诊费用760元。诊断证明:左侧肋骨多处骨折。建议:1.避免体力劳动3月;2.注意饮食,加强营养;3.4-6周复查。张保元支付鉴定费用880元,以上费用共计12938.64元。（六）呼和浩特市第一医院司法鉴定所于2018年6月1日作出呼一医司法鉴定所(2018)临鉴字第839号《司法鉴定意见书》，三期:误工120日,护理60日,营养60日。上述事实有《建设工程顶管工程设备租赁合同》《顶管工程协议》《司法鉴定意见书》《询问笔录》等在案佐证。本院认为，本案的争议焦点为：一、张保元的雇主是否应确定为朱勇；二、富强公司是否应承担连带赔偿责任。一、关于张保元的雇主是否应确定为朱勇的问题。（一）对于张埃河等人是受雇佣人员，还是承揽工程的问题。雇佣关系与承揽关系的主要区别并非看合同名称，而是看合同内容。承揽人往往具备某些方面的专业知识和专业技能，以便可以独立完成工作，雇员不一定必须要有非常专业的技能，在工作时需要按照雇主确定的方法和流程工作；承揽人工作的工具和设备等一般由自己提供，雇员劳动主要工具等一般由雇主提供。本案中，《顶管工程协议》虽然约定的付费方式为按完成量计费，但完成工作的主要工具并非张埃河等八人提供，完成工作也不需要非常专业的技能和知识，张埃河等八人在该工作中提供的仅仅是劳务，《顶管工程协议》约定的主要内容也是张埃河等人提供劳务，故张埃河等人系雇佣人员。（二）对于张保元是否为该工地雇佣人员的问题。张保元未订立书面劳务合同，但其承担的工作系《顶管工程协议》约定的工作，应认定张保元为临时雇佣人员。（三）对于朱勇是否为雇主的问题。首先，朱勇为鼎辰公司法定代表人，按照《建设工程顶管工程设备租赁合同》的约定，鼎辰公司负责机器运行、操作、保养工作，张埃河等人履行的是鼎辰公司的合同义务；其次，没有直接证据证明施工是朱勇个人行为，朱勇以个人账户转款给张埃河，朱勇亦不认可是其个人行为，只能证明公司管理不规范，不能证明是朱勇个人进行施工，故现有证据不能认定张保元的雇主是朱勇个人。综上，张保元主张朱勇承担雇主责任的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。二、关于富强公司是否应承担连带赔偿责任的问题。张保元主张富强公司承担连带责任，及一审判决富强公司承担连带责任的依据为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款违法发包承担连带责任。富强公司与鼎辰公司签订的《建设工程顶管工程设备租赁合同》，内容为租赁设备并顶管，仅依据该合同，不应认定为是违法发包工程，故不应适用上述法律规定。综上，张保元主张富强公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。综上所述，朱勇的上诉请求成立，予以支持；富强公司的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初1316号民事判决；二、驳回张保元的诉讼请求。一审案件受理费101元，二审案件受理费202元，均由张保元负担。本判决为终审判决。审判长 达林太审判员 徐金平审判员 王 晶 二〇一九年三月二十九日书记员 秦俐娟