甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘06民终291号 上诉人（原审原告）：王顺兴，男，1959年5月16日出生，汉族，高中文化，河南省人，住甘肃省武威市。 委托诉讼代理人：王栋，男，1990年7月29日出生，汉族，高中文化，河南省人，住址同上，系王顺兴之子。 被上诉人（原审原告）：甘肃第九建设集团公司，住所地甘肃省武威市凉州区南关中路**。 法定代表人：张须军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王燕萍，甘肃汇平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭中华，甘肃汇平律师事务所工作人员。 被上诉人（原审原告）：杜永山，男，1962年7月4日出生，汉族，大学文化，甘肃武威人。 委托诉讼代理人：李文海，甘肃金黎明律师事务所律师。 上诉人王顺兴因与被上诉人甘肃第九建设集团公司、杜永山建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2018）甘0602民初10450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王顺兴的委托诉讼代理人王栋，被上诉人甘肃第九建设集团公司的委托诉讼代理人王燕萍、郭中华，被上诉人杜永山及其委托诉讼代理人李文海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王顺兴上诉请求：撤销一审判决支持上诉人诉讼请求。事实和理由：原审认定事实不清判决错误。 甘肃第九建设集团公司、杜永山答辩要求维持原判。 王顺兴向一审法院起诉请求:1、判令被告支付原告施工材料款142400元；2、判令被告返还扣留原告的施工保修费126101元；3、判令被告支付原告代缴的税款50058.06元；4、判令被告支付原告逾期付款利息30600元。 一审法院认定事实：甘肃第九建设公司第六分公司系甘肃第九建设集团公司设立的分公司属公司内设机构，未进行工商登记。2011年至2016年，甘肃第九建设公司聘用杜永山为第六分公司经理。2011年至2014年，第六分公司先后将承包的古浪廉租房11＃、12＃楼，清源、柏树、古浪土门公租房，内蒙蒙元综合楼，内蒙天赋佳苑14＃、15楼等外墙保温、外墙涂料、屋面防水、卫生间防水等施工工程转包给没有建设资质的王顺兴、王威施工。为此扣留了上述工程的保修费，共计126101.65元，双方共同签署保修费清单确认。该保修清单同时约定：以上保修费在保修期间的维修由王顺兴、王威负责完成，若不及时维修所产生的费用从维修费中扣除。期间王顺兴还给甘肃九建第六分公司供应施工材料，2015年4月9日，经双方核算，甘肃九建第六分公司欠王顺兴材料款142400元。另外王顺兴为甘肃九建第六分公司代缴工程项目税款50058.06元。上述工程均已竣工，王顺兴为索要上述款项未果，随形成诉讼。 一审法院审理为，根据法律规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。本案中，甘肃九建公司第六分公司系甘肃九建公司的设立分支机构，并未进行工商登记。王顺兴与甘肃九建公司第六分公司因建设工程施工合同、买卖合同纠纷，将甘肃九建公司作为被告起诉，于法有据。经庭审查明，甘肃九建公司第六分公司欠王顺兴材料款142400元，代缴工程项目税款50058.06元。因甘肃九建第六分公司不具备独立民事主体，其民事行为均代表甘肃九建公司，故以上债务应由甘肃九建公司偿还。关于维修保修金，保修费清单是甘肃九建公司第六分公司与王顺兴、王威对王顺兴、王威承建工程扣留保修费数额的确认，不是支付保修费的依。保修费清单明确约定：“以上保修费在保修期间的维修由王威负责完成，若王威不及时维修所产生的费用从维修费中扣除”。根据现有证据不能证明王顺兴、王威在保修期间完成维修义务，且甘肃九建公司第六分公司原负责人不认可维修事实，故对王顺兴要求支付维修保证金，暂不予支持。杜永山辩解维修费被业主扣除，因业主和第三方未出庭质证，且王顺兴不认可，扣款是否合理无法确认，故其抗辩不予采信。关于王顺兴代缴的税款50058.06元应由谁承担，因杜永山在银行回单、增值税发票上备注代缴税款由九建第六分公司承担，故其抗辩该款由王顺兴承担，不予支持。杜永山系九建第六分公司负责人，在其任职期间所发生的与甘肃九建公司有业务联系的民事活动均代表甘肃九建公司，故其不承担民事义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十三条之规定，判决：一、甘肃第九建设集团公司于判决生效后十日内偿付王顺兴材料款142400元，代缴工程项目税款50058.06元。二、驳回王顺兴的其他诉讼请求。案件受理费6540元，减半收取3270元，由甘肃第九建设集团公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人王栋出示了谈话录音及录像资料，以证明其与刘广社区主任交谈时被告知工程维修在2018年10月，而此时已过保修期间；摄像资料证明古浪公租房没有进行过维修，发包方也没有罚款的事实。经质证，被上诉人认为录音不具有证据属性，录像资料也无法反映是否属本案涉及的哪项工程与本案没有关联性。经审查本院认为，上诉人出示的谈话录音资料无法核实其真实性及合法性，录像资料无法证明是否属本案工程也无法证明发包方对被上诉人是否罚款的事实，故上诉人出示的证据不具有证据效力，应不予认定。经二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，在建设施工合同关系中建设工程的质量责任在施工人。在本案中，本案所涉工程甘肃省第九建筑工程公司第六分公司与王顺兴等约定维修由王顺兴等完成，故工程保修期间的保修责任在王顺兴。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，现王顺兴无有效证据证明其已按约定履行了维修义务，故其应承担举证不能责任，其要求被上诉人返还维修保证金的请求不予支持。关于被上诉人是否应承担欠付材料款利息的问题，就此上诉人在起诉时诉请主张由被上诉人承担逾期付款利息，但一审对此未予审查处理不当。本院认为，双方签订的材料结算单中确认了欠付的材料款数额，但双方没有约定给付的期限。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”的规定，本院认定被上诉人应当自双方签订结算单次日起给付剩余材料款。据上，因被上诉人逾期不支付材料款，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定由被上诉人承担逾期付款责任。 综上所述，王顺兴的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项、第二项的规定，判决如下： 维持甘肃省武威市凉州区人民法院（2018）甘0602民初10450民事判决第二项； 撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2018）甘0602民初10450民事判决第一项； 被上诉人甘肃第九建设集团公司于本判决生效后十日内偿付上诉人王顺兴材料款142400元及逾期利息（利息承担以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准自2015年4月10日起计算至付清之日），代缴工程项目税款50058.06元。 一审案件受理费负担按一审判决执行，二审案件受理费3434元元，由上诉人王顺兴负担1717元，被上诉人甘肃第九建设集团公司负担1717元。 本判决为终审判决。 审判长 张 超 审判员 魏君鸿 审判员 杨海昇 二〇一九年三月二十六日 书记员 史文妤