新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵08民终201号 上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司。住所地：石河子市北泉镇6小区**。 法定代表人：刘金奇，董事长。 委托诉讼代理人：李红梅，新疆君正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：伍启明，男，1972年1月20日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：李利巧，新疆初维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：凡学彬，男，1966年11月2日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：张君，新疆双信律师事务所律师。 原审被告：王敬松，男，1970年7月12日出生，住石河子市。 上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）、伍启明因与被上诉人凡学彬、原审被告王敬松建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初7052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北泉公司的委托诉讼代理人李红梅、上诉人伍启明的委托诉讼代理人李利巧、被上诉人凡学彬的委托诉讼代理人张君到庭参加诉讼。原审被告王敬松经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。 北泉建安公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人要求北泉公司承担责任的诉讼请求；二、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人北泉公司未与被上诉人凡学彬建立或形成承包关系并进行结算，凡学彬亦不能超越法律关系及债权凭证的相对性直接向北泉公司主张权利。二、上诉人北泉公司与被上诉人凡学彬没有形成直接的法律关系，也未进行核算并出具欠款凭证，判令上诉人承担连带责任没有事实及法律依据。且北泉公司与伍启明之间建立的关系，不能作为一审判决上诉人北泉公司承担连带责任的依据。三、上诉人北泉公司在本项目工程中，已向伍启明支付建设方（甲方）支付的全部款项，未占用或截留工程款。在此情形下，判决上诉人承担连带责任，与案件事实及法律规定不符。四、一审判决支付利息没有依据。 伍启明答辩并上诉请求：撤销一审判决第一、二项，驳回被上诉人凡学彬要求上诉人伍启明承担责任的诉讼请求。二、由被上诉人凡学彬承担一、二审诉讼费及送达费。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人伍启明作为项目施工人是在履行职务行为，应由北泉公司承担工程款给付责任；二、被上诉人凡学彬与北泉公司、伍启明之间存在数个工程项目，虽然本项目工程款未结清，但是在其他项目中有付超的现象。伍启明曾要求将本案与凡学彬所有在一审法院的案件合并审理，但是未获批准；三、一审查明被上诉人凡学彬涉案工程价款为1001514元，但未扣减凡学彬施工部分的管理费、税金。管理费、税金是众所周知的事实，不需要再举证，一审没有明示，要求伍启明提供证据属于程序违法。一审未扣减凡学彬的管理费和税金，也侵犯了其他当事人的合法权益。按照建筑市场惯例，凡学彬剩余款项不足以支付税金和管理费。四、一审判决支付利息没有事实及法律依据。被上诉人凡学彬一直没有就工程款进行双方核算，起诉之后在诉讼期间才核算出工程款数额。一审判决上诉人承担35个月的利息没有事实依据。请求二审法院查明事实，依法改判。 被上诉人凡学彬辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回二上诉人的上诉，维持原判。 原审被告王敬松未到庭，亦未提交书面陈述意见。 凡学彬向一审法院起诉请求：一、三被告给付原告工程款80524元；二、三被告给付原告工程款利息14443.9元（80524元×6.15%÷12个月×35个月，2014年11月24日至2017年11月24日）；三、三被告承担案件诉讼费及送达费。 一审法院认定事实：2013年8月8日，被告北泉公司作为甲方与作为乙方的被告伍启明签订了协议书，双方约定乙方以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行承揽，管理期间定为2013年8月1日起至2014年7月30日止，时间到期后续签下年协议，在协议时间内签订的相应协议执行本协议规定，超过时间按新协议规定执行，承包管理费用为承包期间100万元等内容。2014年，被告伍启明将石河子市南开发区二期地下车库（2、3段）防水工程以包工包料形式交由原告承建施工。原告组织人员完成该施工后，被告伍启明雇佣的工地现场管理人员被告王敬松于2014年12月15日向原告出具工程量清单，确认工程价款总计为1001514元。2017年11月16日，原告索要欠付工程款501514元诉讼来院。该院审理中经原告与被告伍启明对账，被告伍启明尚欠工程款80524元未付。 一审法院认为，原告作为自然人不具备建筑施工资质，无权承揽建筑防水工程的施工业务，因此原告与被告伍启明施工协议应属无效。案涉施工合同关系虽然无效，但原告已按照约定完成施工任务并且已实际交付，故被告伍启明应当支付原告工程价款1001514元。现尚欠工程款80524元未付，原告主张被告伍启明支付工程款80524元的诉讼请求，该院予以支持。原告诉请工程款利息损失依法有据，该院亦予以支持。利息损失的具体数额，参照中国人民银行发布的同期贷款基准利率6%的标准计算，确认并支持14091.70元（80524元×6%÷12个月×35个月，2014年12月至2017年11月）。被告伍启明辩称其他工程已经超付工程款，不属于本案的问题，可以另行主张权利。被告伍启明主张原告应当缴纳管理费等，没有举证证实双方有该项约定，对该辩解意见不予采纳。被告王敬松作为被告伍启明雇佣的现场管理人员，代表被告伍启明给原告出具结算证明，属于履行职务行为，由此所产生的法律后果应由雇主被告伍启明承担。原告要求被告王敬松承担本案给付责任的诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持。被告北泉公司明知被告伍启明不具备建筑工程施工资质，仍然允许被告伍启明以个人名义承揽工程并进行挂靠施工。同时被告伍启明明知自己没有施工资质，仍然违法挂靠被告北泉公司进行施工。双方均违反法律禁止性规定，都负有过错，被告伍启明借用有资质的被告北泉公司名义进行项目施工管理系违法代理。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”的规定，被告北泉公司应当对被告伍启明的施工管理行为产生的法律后果承担连带责任。被告北泉公司认为其与原告没有任何法律关系故不承担法律责任的抗辩意见，该院不予采纳。被告伍启明非被告北泉公司员工，双方没有隶属关系，被告伍启明辩解系履行职务行为未能举证证明，故被告伍启明的此辩解理由不能成立，该院不予采信。综上所述，对原告诉讼请求的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决： 一、被告伍启明支付原告凡学彬工程款80524元； 二、被告伍启明赔偿原告凡学彬利息损失14091.74元； 以上款项合计94615.7元，被告伍启明于判决生效后十日内给付原告凡学彬； 三、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对于被告伍启明的上述付款义务承担连带责任（此项及于诉讼费用的负担）； 四、驳回原告凡学彬要求被告王敬松承担民事责任的诉讼请求； 五、驳回原告凡学彬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2174元，送达费90元，合计2264元（原告已预交），由被告伍启明负担，与前款同期一并给付原告凡学彬。 二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人伍启明是否系履行职务行为，上诉人北泉公司应否承担连带责任；二、被上诉人凡学彬主张欠付工程款利息应否支持。 关于焦点一，上诉人伍启明并非上诉人北泉公司员工，双方签订的《协议书》证明伍启明挂靠在北泉公司名下，以北泉公司名义对外承揽工程，不能证明伍启明的施工行为系履行职务行为。故伍启明主张其施工行为系履行北泉公司职务行为不承担给付责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人北泉公司违反建筑法禁止性规定，允许没有施工资质的伍启明挂靠施工，应对伍启明施工管理行为产生的法律后果承担连带责任。北泉公司主张其已向伍启明支付建设方支付的全部工程款，未占用或截留，但未提供证据证实，故对北泉建安公司不承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。 关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”上诉人伍启明与被上诉人凡学彬虽未约定欠付工程价款的付款时间和利息计付标准，但原审被告王敬松于2014年12月15日向被上诉人凡学彬出具工程量清单，确认工程总价款之日应为竣工结算之日。一审按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算自2014年12月起至被上诉人起诉之日35个月的欠付工程款利息损失，判令上诉人支付符合法律规定，本院予以维持。 综上，石河子北泉建筑安装工程有限责任公司、伍启明的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4330元，由上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担2165元（已交纳）；上诉人伍启明负担2165元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  孙铭徽 审 判 员  刘丽美 代理审判员  赵春华 二〇一九年三月二十八日 法官 助理  马金玲 书 记 员  张梦琦