湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终582号上诉人（原审被告）：彭文勇（又名彭勇），男，生于1977年8月16日，汉族，重庆市万州区人，住重庆市万州区，委托诉讼代理人：杨卓章，湖北广润律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：湖北省建始县亚龙实业有限责任公司，住所地湖北省建始县烟墩大道北段**，统一社会信用代码91422822597193123A。法定代表人：姚林怡，该公司经理。委托诉讼代理人：李杰锋，建始县业州法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人彭文勇因与被上诉人湖北省建始县亚龙实业有限责任公司（以下简称亚龙公司）劳动争议一案，不服湖北省建始县人民法院（2018）鄂2822民初3101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。彭文勇上诉请求：1、撤销原判，在查清事实的基础上重新作出判决；2、依法认定上诉人与被上诉人之间是劳动关系；3、支持上诉人在申请仲裁时的请求。事实和理由：一审法院采信证据有误，认定事实不清。有证据证实上诉人在外婆湾虾蟹馆兼职的时间段至2018年4月30日，相关事实建劳人仲裁字[2018]第86号裁决书已载明。劳动合同法有规定，用人单位自用工之日起，超过一个月不满一年，未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。本案中，上诉人于2018年3月1日起在被上诉人处工作，自2018年4月1日起，被上诉人与上诉人依法应当签订书面劳动合同而未签订，因此上诉人请求自2018年4月1日起的双倍工资一审法院完全应当依法支持。《亚龙酒店厨房承包合同》第一条第6款专门规定了劳动合同管理，第一项载明“乙方（指以承包方为签约人为代表的签约人及其聘请的厨师、打荷、案台、厨工等工作人员）所有工作人员都必须与甲方（湖北省建始县亚龙实业有限责任公司）另行签订劳动合同，所有劳动合同都作为本合同的附件”，能充分证明此合同并不是劳动合同，劳动合同必须另外签订，但实际未签订，且被上诉人也并未主张此合同为劳动合同。就其内容来看，其实是双方达成的一种管理制度和方式，也并非承包合同。被上诉人招用上诉人，应当签订书面劳动合同，而被上诉人没有履行劳动合同法这一强制性规定，应当支付上诉人双倍工资。亚龙公司二审答辩称，仲裁裁决书因亚龙公司起诉不发生法律效力。对彭文勇来说，与“建始县外婆湾虾蟹馆”之间劳动关系到起诉时都没有证据证明已经解除或者终止。一审判决从合同的形式到实体作出了精确的分析，既讲证据和事实，又恰当适用法律，认定属于“书面劳动合同”合理合法。亚龙公司与彭文勇在不满一年内签订了有瑕疵的劳动合同，不能适用《劳动合同法》第八十二条的规定，不需支付惩罚性的二倍工资。亚龙公司依承包合同规定解除了承包合同，退还了全部风险金，彭文勇要求支付经济补偿金的要求，不符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。亚龙公司向一审法院起诉请求：1、判决确认亚龙公司不支付彭文勇双倍工资55423.06元；2、判决确认亚龙公司与彭文勇之间不存在劳动关系，确认亚龙公司、彭文勇间的承包合同有效；3、本案诉讼费由彭文勇负担。一审法院认定事实：被告湖北省建始县亚龙实业有限责任公司成立于2012年6月20日，经建始县工商行政管理局注册登记核发《营业执照》，统一社会信用代码91422822597193123A，住所建始县××大道北段××号号，是合法的用人单位。2018年3月1日至9月15日，被告彭文勇在原告酒店从事行政主厨工作，在该期限内即3月1日至6月23日，被告同时在“建始县外婆湾虾蟹馆”兼任行政主厨，月工资为10000元。2018年7月1日，原、被告签订《亚龙酒店厨房承包合同》，合同约定的主要内容为：一、承包内容。为便于管理，原告任命被告为行政总厨，直属上司为酒店总经办，在承包期内，被告必须利用自身的专业技能、经验和创新精神，使厨房的经营状况达到合同约定的标准；被告承包原告厨房日常运作与管理工作，负责原告提供食品原材料之后的保管、清洗、制作、加工直至出菜食品的全部工作；负责酒店客户就餐食品及员工食堂的制作供应，负责厨房所有厨具的卫生清理及保养；承包方式为包工不包料；原告根据经营需要负责菜品原材料的供应。二、劳动合同管理。被告所有工作人中都必须与原告另行签订劳动合同，所有劳动合同都作为本合同的附件。被告所有工作人员都必须严格遵守原告的规章制度，服从分配，忠于职守，若出现严重失职和违反规章制度的，原告有权按照劳动法律规定予以辞退；被告所有工作人员都不得在合同期内从事第二职业或者在同行业单位兼职，若有违规，原告有权按照劳动法律规定予以辞退；三、承包期限为2018年7月1日至2019年6月30日止。四、劳务报酬。以毛利率指标进行考核，厨房（不含酒水）当月毛利率以50%为基准，每低1个百分点，扣罚500元，每超一个百分点，奖励500元。每月15日发放上月劳务薪酬，原告将工资发放给被告方，由被告方自行分配。被告在合同签订之日付原告风险金5000元，合同期满退还。五、权利义务。原告有权参与厨房厨师等主要岗位用工人选的考评、录用及解聘；被告不遵守原告的管理制度，原告有权对被告进行处罚；原告有权对被告进行各种行政管理，如卫生、安全、治安、消防、综合治理、监督等，特别要禁止食物中毒事故发生，一旦发生事故，原告有权追究被告的责任并对被告进行经济处罚；被告有权自主聘用工作人员，但必须到原告人事部门办理相关手续并与原告签订劳动合同，被告不得随意解聘获得原告认可的厨师，需在获得原告同意后方可解除劳动合同。2018年3月至6月，被告在原告单位的月工资为7000元，7月至9月月工资为15000元。2018年9月15日，原告辞退被告，被告领取了相应工资及风险金。被告认为原告未与其签订书面劳动合同，要求原告支付双倍工资80000元和额外支付一个月工资15000元，遂提起劳动仲裁，建始县劳动人事争议仲裁委员会建劳人仲裁字（2018）第86号仲裁裁决，原、被告解除劳动关系，原告支付被告双倍工资55423.06元。原告不服该裁决，提起本案之诉。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原、被告是否构成劳动关系？二、原、被告签订的《亚龙酒店厨房承包合同》的性质认定？关于争议焦点一、原告是依法登记核准的企业单位，具有合法的用工主体资格，被告是完全民事行为能力人，具有劳动能力，双方形成劳动关系。原告书面辞退被告，被告申请劳动仲裁后确认解除劳动关系，原、被告均无异议，予以确认。关于争议焦点二、2018年3月到9月被告在原告酒店任行政主厨工作，在此期间内即3月到6月，被告又同时在“建始县外婆湾虾蟹馆”兼职行政主厨。截止到2018年6月，原告不知晓被告与“建始县外婆湾虾蟹馆”是否存在劳动关系及劳动关系是否已经解除，且庭审时被告亦未提交证据证明该事实，故原告未与被告签订书面劳动合同不存在恶意损害被告利益的情形。2018年7月1日，原、被告签订的《亚龙酒店厨房承包合同》，合同主要内容对双方的劳动关系进行了约定，且明确了工作内容、劳动报酬、劳动期限、工作时间、劳动条件及权利义务等，该合同虽名为承包合同，但从法律关系上看实为劳动合同，故本案应视为原、被告从2018年7月1日起已签订书面劳动合同，被告以未签订书面劳动合同为由要求原告支付二倍工资的请求，不予支持。被告向建始县劳动人事争议仲裁委员会申请要求原告额外支付一个月工资的请求被驳回，被告对此未提出异议，予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，第三条，第十条第一款、第三款，第十七条，第三十九条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、湖北省建始县亚龙实业有限责任公司不支付彭文勇双倍工资55423.06元；二、驳回湖北省建始县亚龙实业有限责任公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由湖北省建始县亚龙实业有限责任公司负担。二审期间，上诉人彭文勇向本院提交从建始县劳动人事争议仲裁委员会处复印的《关于外婆湾出具证明的说明》复印件一份，拟证明上诉人彭文勇在建始县外婆湾虾蟹馆兼职到2018年4月30日，一审法院认定一直兼职到6月的事实错误。被上诉人亚龙公司二审期间未提交证据。二审组织当事人进行了质证。亚龙公司对彭文勇二审期间提交的上述证据的真实性无异议，但认为达不到证明目的，说明上载有到建始县外婆湾虾蟹馆上班截止时间是2018年4月30日，不等于此时就与建始县外婆湾虾蟹馆解除了劳动合同，没有说解除劳动关系的时间。是与亚龙公司和建始县外婆湾虾蟹馆建立了双重劳动关系，所以亚龙公司当时没有与彭文勇签订合同。经本院审查，彭文勇提交的上述证据不属于二审程序中的新的证据，本院不予采纳。二审查明，一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。二审期间，亚龙公司与彭文勇均认可双方劳动关系于2018年3月1日建立，于2018年9月15日终止。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。该法第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，上诉人彭文勇与被上诉人亚龙公司均对双方自2018年3月1日起建立劳动关系予以认可，根据前述法律、法规规定，亚龙公司至迟应在2018年3月31日与彭文勇订立书面劳动合同，而亚龙公司系在2018年7月1日与彭文勇签订的《亚龙酒店厨房承包合同》，虽名为“承包合同”，但该合同的内容已经具备了劳动合同的基本条款，应视为亚龙公司与彭文勇补订的书面劳动合同。但亚龙公司因违反了用人单位应在用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同的法定义务，其仍应向彭文勇支付自用工之日起满一个月的次日至补订书面劳动合同的前一日期间的二倍工资，即自2018年4月1日至2018年6月30日期间的二倍工资。一审法院认定亚龙公司不支付该期间的二倍工资，属适用法律错误，本院予以纠正。彭文勇该期间月工资为7000元，因此亚龙公司应向彭文勇支付该期间二倍工资差额为7000元/月×3个月=21000元。综上所述，彭文勇的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销湖北省建始县人民法院（2018）鄂2822民初3101号民事判决；二、湖北省建始县亚龙实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向彭文勇支付二倍工资差额21000元；三、驳回湖北省建始县亚龙实业有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由湖北省建始县亚龙实业有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  汪清淮审判员  胡 明审判员  张特立二〇一九年三月二十五日书记员  黄绮煊