湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终494号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司孝感孝南支行，住所地：湖北省孝感市槐荫大道**。负责人：余军，该支行行长。委托诉讼代理人：胡宽，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴汉坤，男，1988年12月28日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**。被上诉人（原审被告）：武汉华工景程科技发展有限公司，住，住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区光谷世界城B地块******/div>法定代表人：方开平，该公司经理。上诉人中国农业银行股份有限公司孝感孝南支行（以下简称农行孝南支行）因与被上诉人吴汉坤、武汉华工景程科技发展有限公司（以下简称华工景程公司）金融借款合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初3513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。农行孝南支行上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认为上诉人对案涉抵押房产不享有现实的抵押权，驳回上诉人对上述抵押房产拍卖、变卖所得价款在债权范围内优先受偿的诉讼请求适用法律错误。预告登记的作用和取得房地产权属证书后重新办理的抵押登记一样，都是证明预售商品房设立了抵押权，上诉人应当有权就抵押房产优先受偿。2、一审判决认为抵押权预告登记不具备抵押权设定效力而不支持上诉人享有抵押权对上诉人不公平，不能有效地保护上诉人的权利。吴汉坤、华工景程公司未向本院提交答辩意见。农行孝南支行向一审法院起诉请求：1、解除农行孝南支行与吴汉坤签订的《个人购房担保借款合同》；2、判令吴汉坤立即向农行孝南支行偿还贷款本金152716.49元及利息（截止2018年8月13日欠利息、逾期罚息、复利合计623.59元，后期利息、罚息、复利按《个人购房担保借款合同》的约定，自2018年8月14日起计算至借款本息付清之日止）;3、判令吴汉坤向农行孝南支行支付实现债权的费用1万元；4、判令华工景程公司对上述第二、三项给付义务承担连带保证责任；5、确认农行孝南支行对吴汉坤提供位于孝感市孝南区××铜××单元××号的房屋不动产预抵押财产（孝感市房预字第××号）以折价或者依法拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；6、本案全部诉讼费用由吴汉坤、华工景程公司承担。一审法院认定事实：2014年1月24日，吴汉坤、华工景程公司与农行孝南支行签订了《个人购房担保借款合同》，该合同的主要相关内容：农行孝南支行为吴汉坤提供借款人民币19.6万元，借期240个月；借款利率按中国人民银行基准利率为基础浮动上浮或下浮一定比例确定执行年利率；本息偿还方式为等额本息还款法；吴汉坤未按期支付本息，对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50％计收罚息，直至本息清偿之日为止。对应付而未付利息，农行孝南支行依据中国人民银行规定计收复利，即借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，借款到期后，按逾期借款利率计算复利；华工景程公司为吴汉坤借款合同项下债务提供了连带责任保证担保，保证期限为借款到期日起二年，若发生本合同约定事项导致本合同项下债务被贷款人宣布提前到期的，保证期间自贷款人确定的债务提前到期之日起二年；吴汉坤以孝感市城区董永路铜雀台宜居小区D1区10幢26层2604号预购商品房为其借款合同项下债务提供抵押担保；担保范围：本金、利息、律师费等贷款人实现债权的一切费用；违约责任：借款人未按期支付本息，对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50％计收罚息，直至本息清偿之日为止；对应付而未付利息，农行孝南支行依据中国人民银行规定计收复利，即借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，借款到期后，按逾期借款利率计算复利；发生下列情形之一的，贷款人有权提前收回已发放借款，有权提前行使担保权：（2）借款人未按约定按期足额尝还借款。吴汉坤在借款人、抵押人栏签字，农行孝南支行在贷款人栏签章，华工景程公司在保证人栏签章。2014年2月10日，吴汉坤与农行孝南支行在房屋登记机关办理了预告登记权利人为农行孝南支行、预告登记义务人为吴汉坤、房屋坐落为董永路铜雀台宜居小区D1区10幢26层2604号预购商品房抵押权预告登记。同日，农行孝南支行办理了借款人吴汉坤、执行利率6.55%、逾期利率9.825%的《借款凭证》并发放了贷款19.6万元。后吴汉坤未按照借款合同的规定履行还本付息的义务，农行孝南支行诉至法院。另查明，截至2018年8月28日止，吴汉坤下欠本金152716.49元，利息623.59元。一审法院认为，本案系金融借款合同纠纷，农行孝南支行与吴汉坤、华工景程公司签订的《个人购房担保借款合同》是当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，双方的借贷、担保关系成立并合法有效，双方当事人均应当按约定全面履行合同义务。现吴汉坤未按约定按期足额尝还借款，构成违约，应承担违约责任；农行孝南支行依约定有权提前收回借款、有权提前行使担保权，华工景程公司应承担保证的连带担保责任。农行孝南支行作为该房屋抵押权的预告登记权利人，享有的是当抵押登记条件成就时对吴汉坤抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人对该抵押物的处分，但并非对其抵押房屋已享有现实的抵押权,故农行孝南支行和吴汉坤签订的抵押合同有效，但抵押权并未设立，不动产抵押不登记不发生担保物权的效力。综上所述，农行孝南支行的第1项诉讼请求，符合法律规定，予以支持；第2项诉讼请求，符合合同约定，予以支持；第3项诉讼请求，无事实及证据证明，不予支持；第4项诉讼请求，部分予以支持；第5项诉讼请求，不符合事实及法律规定，不予支持。吴汉坤经传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本案缺席判决。判决：一、解除农行孝南支行与吴汉坤2014年1月24日签订的《个人购房担保借款合同》；二、吴汉坤向农行孝南支行偿还借款本金152716.49元、利息623.59元及后期利息（按年利率6.55%计算，时间自2018年8月29日起至本息清偿之日止，利随本清。）；三、华工景程公司对上述债务承担连带保证责任；四、驳回农行孝南支行的其他诉讼请求。上述应付款项，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3367元，保全费1370元，合计4737元，由吴汉坤、华工景程公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人二审中对本案事实无异议。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。归纳当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：农行孝南支行对于案涉《个人购房担保借款合同》中约定用于抵押的孝感市孝南区××铜××单元××号房地产（以下简称2604号房地产）是否享有优先受偿权。本院认为，依照《中华人民共和国物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第十六条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。上述条文强调不动产物权的设立，经依法登记且记载于不动产登记簿时发生效力，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。上述法条位于物权法总则部分，对分则部分起到统领和指导的作用。因此，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条中所规定的抵押登记，应指记载于不动产登记簿时的登记，即本登记，系对房屋建成后所有权的抵押登记，并非指本案中的预告登记。参照中华人民共和国建设部制定的《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”根据农行孝南支行与吴汉坤签订的《个人购房担保借款合同》约定内容及本案查明事实，购房人吴汉坤将2604号房地产作为其对农行孝南支行贷款抵押担保的行为属于预购商品房贷款抵押。关于本案预购商品房抵押预告登记的性质及法律效力。参照《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”上述规定说明，以预售商品房抵押的登记，登记机关在抵押合同上作记载，而非记载于不动产登记簿上。待抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记时，抵押权利才记载于不动产登记簿上。对于以预售商品房抵押的具体登记办法，中华人民共和国建设部《房屋登记办法》第六十七条第（二）项规定，以预购商品房设定抵押的，当事人可以申请预告登记。对于预告登记的法律性质及效力，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”《房屋登记办法》第六十八条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。”因此，物权法及登记办法对于不动产登记制度中的预告登记的规定，其法律效果为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的债权请求权的实现。其效力主要表现为：其一，违背预告登记的处分行为不发生物权效力；其二，在预告登记义务人破产或被强制执行时，预告登记具有物权效力；其三，预告登记保全的债权因履行而转化为物权时，物权的顺位依据预告登记时间予以确定。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生所有权、抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，农行孝南支行作为2604号房地产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，并非对2604号房地产享有现实的抵押权。农行孝南支行对该房地产将来发生的抵押权变动、处分均享有具有排他效力的请求权，足以保障其可期待的抵押权利。因此，农行孝南支行的上诉理由均不能成立，其在享有现实的抵押权之前，请求对2604号房地产优先受偿无法律依据。综上所述，农行孝南支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3367元，由中国农业银行股份有限公司孝感孝南支行负担。本判决为终审判决。审判长  毛峰审判员  鲍龙审判员  戴捷二〇一九年三月七日书记员  陈青