湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘01行终142号上诉人（原审原告）益阳天峰置业有限公司，住所地湖南省益阳市康富南路天峰文武学校内。法定代表人舒怡苏，该公司董事长。委托代理人邓艳武，湖南大相正行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）益阳市司法局，住所地湖南省益阳市鹿角园路**。法定代表人曾戈彬，该局局长。委托代理人陈民，该局工作人员。委托代理人郭卫星，湖南激扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湖南省司法厅，住，住所地湖南省长沙市韶山北路**/div>法定代表人范运田，该厅厅长。委托代理人冯定，该厅工作人员。委托代理人郭志远，湖南金州律师事务所律师。上诉人益阳天峰置业有限公司（以下简称天峰公司）因与被上诉人益阳市司法局、湖南省司法厅律师执业监督答复及行政复议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102行初173号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：蔡德华系湖南九方律师事务所专职律师，自2008年起一直担任益阳仲裁委员会仲裁员至今。2013年7月2日，仲裁案件中，益阳朝阳城市建筑工程有限公司以天峰公司为被申请人向益阳仲裁委员会提出仲裁申请，蔡德华律师作为益阳朝阳建筑工程有限公司的代理人全程参与案件的审理。2017年11月1日，天峰公司向湖南省司法厅寄发《关于蔡德华律师违规代理案件的投诉报告》。2017年11月6日，益阳市司法局根据《湖南省司法行政机关律师和律师事务所投诉处理办法》第12条的规定，将天峰公司的投诉移交给益阳市律师协会处理，并要求其将处理结果书面答复投诉人以及反馈益阳市司法局。2017年12月23日，益阳市律师协会作出答复：“蔡德华律师担任益阳朝阳城市建筑工程有限公司诉天峰公司案件代理人的行为，根据《律师执业管理办法》第28条第3款之规定，不属于违法违纪行为，根据《律师协会会员违规行为处分规则》第49条第2项之规定，不符合立案条件。经益阳市律师协会研究决定，不予立案”。2017年12月28日，益阳市律师协会将该答复送达给天峰公司。2017年12月29日，益阳市律师协会将不予立案、已送达投诉人的情况向益阳市司法局书面报告。2018年1月23日，湖南省司法厅向益阳市司法局邮寄《湖南省司法厅投诉事项转办函》，要求益阳市司法局对天峰公司投诉湖南九方律师事务所律师蔡德华的材料依法进行处理。2018年1月24日，益阳市司法局收到上述材料。2018年1月29日，益阳市司法局对该投诉予以立案。2018年1月30日，益阳市司法局向湖南省司法厅告知了投诉立案的情况。2018年3月7日，益阳市司法局向益阳仲裁委员会发出《关于协助调查蔡德华律师办理天峰置业有限公司仲裁案件的函》，随即益阳仲裁委员会将仲裁案卷材料移交给益阳市司法局。2018年3月15日，益阳市司法局对蔡德华律师进行了调查，并制作了调查笔录。2018年3月22日，益阳市司法局向天峰公司作出《答复函》，认为适用2016年9月18日司法部颁布的《律师执业管理办法》，蔡德华律师在益阳仲裁委员会任仲裁员期间，作为代理人代理仲裁委受理的案件的行为，不属于违法违规行为。该《答复函》于2018年3月27日送达给天峰公司。天峰公司不服该答复函，于2018年4月3日向湖南省司法厅申请行政复议。因申请材料不齐，湖南省司法厅于2018年4月8日作出《行政复议补正材料通知书》，向天峰公司一次性告知需补充提交的资料。2018年4月11日，天峰公司补正了相关资料。湖南省司法厅于2018年4月11日立案受理，并向益阳市司法局寄送了《行政复议答复通知书》及向湖南九方律师事务所寄送了《第三人参加行政复议通知书》。2018年4月24日，益阳市司法局提交了行政复议答辩状，2018年4月25日，湖南九方律师事务所提交了行政复议答辩意见。2018年6月6日，湖南省司法厅作出《行政复议延期通知书》，认为本案情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，决定延期30日作出行政复议决定。2018年7月10日，湖南省司法厅作出湘司复决字[2018]9号《行政复议决定书》，认为：“益阳市司法局作出的《答复函》事实认定清楚，程序合法，适用法律准确，内容适当，应予维持。天峰公司提出的行政复议申请没有事实与法律依据，本机关不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定维持益阳市司法局作出的该《答复函》。”后湖南省司法厅于2018年7月10日向双方当事人邮寄送达该《行政复议决定书》。2018年7月17日，天峰公司在行政复议程序中的委托代理人文东海又在湖南省司法厅领取了该《行政复议决定书》。天峰公司不服该行政复议决定，提起本案诉讼，请求：1.撤销益阳市司法局作出的《答复函》；2.撤销湖南省司法厅作出的湘司复决字[2018]9号《行政复议决定书》；3.确认益阳市司法局不履行法定义务的行为违法，并责令其依法处理蔡德华律师的违法行为》。后天峰公司当庭变更第3项诉讼请求为：确认益阳市司法局不履行法定义务的行为违法，并责令其依法处理蔡德华律师和湖南九方律师事务所的违法行为。原审法院认为，本案的争议焦点为：被投诉人蔡德华律师在担任益阳仲裁委仲裁员期间，代理益阳仲裁委受理的仲裁案件是否属于违法违规行为。《律师和律师事务所违法行为处罚办法》（司法部第122号令）第七条第（五）项规定：“有下列情形之一的，属于《律师法》第四十七条第三项规定的律师“在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的”违法行为：（五）曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师，以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件的。”《律师执业管理办法》（司法部134号令）第二十八条第三款规定：“律师不得担任所在律师事务所其他律师担任仲裁员的案件的代理人。曾经或者仍在担任仲裁员的律师，不得承办与本人担任仲裁员办理过的案件有利益冲突的法律事务。”以及《律师执业管理办法》第六十二条规定：“本办法自2016年11月1日起施行。此前司法部制定的有关律师执业管理的规章、规范性文件与本办法相抵触的，以本办法为准。”根据上述规定，《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条第（五）项与《律师执业管理办法》第二十八条第三款之规定相抵触，根据《律师执业管理办法》第六十二条之规定，应当以《律师执业管理办法》之规定为准。本案中，被投诉人蔡德华律师代理益阳仲裁委受理的仲裁案件的行为发生在2013年至2015年之间，其行为虽违反了《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条第（五）项之规定，但天峰公司于2017年11月才向益阳市司法局投诉，益阳市司法局依据已经施行的《律师执业管理办法》，认定蔡德华的行为不属于违法违规行为，符合上述法律规定。关于天峰公司诉称蔡德华的违法行为事实清楚，应当予以处理的意见，根据新法优于旧法的法理原则及行政处罚中有利于相对人的原则，益阳市司法局对蔡德华律师违反旧法规定但却符合新法规定的行为可不予处罚，益阳市司法局作出的《答复函》符合法律规定。因此天峰公司的该诉称意见，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条之规定，虽然益阳市司法局无正当理由逾期提交证据应视为被诉行政行为没有相应证据。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十五条第二款和第三款规定：“作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议决定的合法性承担举证责任。复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。”本案中，湖南省司法厅提交了证明益阳市司法局作出的原行政行为合法性的证据，且在行政复议程序中，益阳市司法局已向湖南省司法厅提交了其依法收集的证据材料，故可以作为认定原行政行为合法的依据。综上，益阳市司法局向天峰公司作出的《答复函》认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律、法规正确。根据《司法部关于加强律师违法违规行为投诉处理工作的通知》的规定，对律师事务所和律师的首次投诉原则上由律师协会受理，对律师协会处理决定不服的投诉和律师协会移交的认为应当由司法行政机关处理的投诉，司法行政机关应当受理。本案中，益阳市司法局收到天峰公司的举报投诉后进行了登记，并及时将该举报转交至益阳市律师协会处理，且益阳市律师协会及时对天峰公司进行了答复，该处理行为符合上述文件的规定。由于天峰公司对益阳市律师协会作出的答复不服，后益阳市司法局立案受理，向益阳仲裁委发函要求协助调查，以及对蔡德华律师进行了调查并制作了《调查笔录》。在审查相关调查材料后，益阳市司法局于法定期限内向天峰公司作出《答复函》。综上，益阳市司法局作出《答复函》程序合法。湖南省司法厅收到天峰公司提交的复议申请书后立案受理，在听取益阳市司法局的答复并审查案卷后，于法定期限内作出了维持益阳市司法局作出的《答复函》的复议决定，并依法予以送达。故湖南省司法厅作出的行政复议决定，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律、法规正确，行政程序合法。关于天峰公司责令益阳市司法局、湖南省司法厅依法处理湖南九方律师事务所的违法行为的诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十条规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。本案中，天峰公司该诉讼请求系起诉状副本送达被告后在开庭审理时提出新的诉讼请求，属于上述司法解释规定情形，故不予支持。综上，天峰公司诉称的事实与理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回天峰公司的诉讼请求。天峰公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1.原审判决遗漏案件事实。原审法院仅查明，益阳朝阳城市建筑工程有限公司以天峰公司为被申请人的益仲裁字（2013）第36号案件中，蔡德华担任益阳朝阳城市建筑工程有限公司的代理人，未查明申请人及被申请人相同的益仲裁字（2010）第24号案件中，蔡德华同样作为益阳朝阳城市建筑工程有限公司的代理人参与案件处理。且蔡德华和湖南九方律师事务所存在多次违法行为。2.原审判决适用法律错误。原审法院支持益阳市司法局作出的《答复函》及湖南省司法厅作出的《行政复议决定书》，是对法理原则的滥用和曲解。综上，请求撤销原审判决，将本案发回重审或改判撤销益阳市司法局作出的《答复函》及湖南省司法厅作出的湘司复决字[2018]9号《行政复议决定书》，并责令益阳市司法局依法处理蔡德华律师的违法行为。益阳市司法局答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。湖南省司法厅答辩称：被诉行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。天峰公司的上诉理由没有事实和法律依据。各方当事人在本案一审中提交的证据已随案移送本院。经审查，可以作为本院认定事实的依据。二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：被投诉人蔡德华律师在担任益阳仲裁委仲裁员期间，代理益阳仲裁委受理的仲裁案件是否属于违法违规行为。司法部于2010年颁布的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条第（五）项规定：“有下列情形之一的，属于《律师法》第四十七条第三项规定的律师‘在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的’违法行为：（五）曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师，以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件的。”司法部于2016年颁布的《律师执业管理办法》第二十八条第三款规定：“律师不得担任所在律师事务所其他律师担任仲裁员的案件的代理人。曾经或者仍在担任仲裁员的律师，不得承办与本人担任仲裁员办理过的案件有利益冲突的法律事务。”该办法第六十二条规定：“本办法自2016年11月1日起施行。此前司法部制定的有关律师执业管理的规章、规范性文件与本办法相抵触的，以本办法为准。”本案中，被投诉人蔡德华律师代理益阳仲裁委受理的仲裁案件的行为发生在2016年之前，其行为虽违反当时的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条第（五）项之规定，但天峰公司于2017年11月对蔡德华律师进行投诉，益阳市司法局依据已经施行的《律师执业管理办法》的上述规定，认定蔡德华律师的行为不属于违法违规行为，符合《中华人民共和国立法法》第九十三条“法律、行政法规、地、地方性法规治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”体现的“有利追溯”原则。故益阳市司法局作出的被诉《答复函》，认定事实清楚，适用法律、法规正确。程序上，益阳市司法局收到天峰公司的投诉后，及时将该投诉转交至益阳市律师协会处理，在天峰公司对益阳市律师协会的答复不服的情况下，益阳市司法局立案受理，经调查后，在法定期限内作出被诉《答复函》，程序合法。湖南省司法厅收到天峰公司的涉案行政复议申请后，经调查及审查，在法定期限内作出维持被诉《答复函》的行政复议决定，并依法进行送达。故被诉行政复议决定，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。天峰公司提出的责令益阳市司法局处理湖南九方律师事务所的违法行为的诉讼请求，系在本案起诉状副本送达原审被告后、开庭审理时提出的新诉求，依法应不予支持。天峰公司主张原审判决遗漏案件事实，因益仲裁字（2013）第36号案件与益仲裁字（2010）第24号两案中，均存在“蔡德华律师在担任益阳仲裁委仲裁员期间，代理益阳仲裁委受理的仲裁案件”这一情况，故原审法院查明的事实并不影响本案的处理，对天峰公司的上述主张不予采纳。天峰公司关于被诉《答复函》及被诉行政复议决定滥用法理原则的主张没有法律依据，不予支持。综上，天峰公司的上诉理由不能成立，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人益阳天峰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 戴 莉审判员 黄 姝审判员 傅美容二〇一九年三月十八日书记员 陈仪静附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。