湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终443号上诉人(原审原告、反诉被告):广西昌建房地产开发有限公司韶山分公司，住所地：韶山市竹鸡段人民公社印象城。负责人：贺健，该分公司总经理。委托诉讼代理人：苏迎美，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：苏霞，女，汉族，1982年12月13日出生，住湖南省韶山市。委托诉讼代理人：刘湘贵，湖南湘剑律师事务所律师。上诉人广西昌建房地产开发有限公司韶山分公司（以下简称“广西昌建公司”）因与被上诉人苏霞房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省韶山市人民法院（2018）湘0382民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已经审理终结。广西昌建公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项、第四项，查明事实依法改判支持上诉人在一审提出的诉讼请求，即判令被上诉人支付租金12247元、律师费5000元，房屋占有使用费70225元（房屋占有按照2015年度租金标准自合同解除之日起暂计算至2018年11月26日，该项费用应当支付至实际腾退之日），共计87471元。2、依法改判被上诉人违约，上诉人无需退还被上诉人履约保证金4669元；3、判决被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：（一）一审法院认定上诉人违约系《租赁合同》于2014年12月31日解除的原因，系基本事实认定错误。1、上诉人与被上诉人的租赁合同中并未约定安装直通电梯的合同义务。2、一审法院作为认定上诉人违约的证据--《服务手册》不论从证据形式还是证据内容考虑，均不能作为本案的证据使用。服务手册上所承诺的服务配套设施不是上诉人的合同义务。3、一审法院认定被上诉人因经营状况不佳拒付租金的违约事实是导致合同解除的原因，却未判决被上诉人承担违约责任，违反法律规定。（二）上诉人从未向被上诉人承诺过免除第一年的租金，一审法院基本事实认定错误。（三）一审法院认定案涉商铺在商场大门关闭后由上诉人控制，事实认定错误，且同一事实在一审判决中前后矛盾。（四）一审法院避重就轻，未充分审查被上诉人不正当拒付租金、拒缴水电费的根本性违约行为，却将上诉人在无法实现合同目的，蒙受巨大损失的情况下而不得已的停水停电行为视为导致承租人不能正常经营的原因，于情于理于法均有违司法公正。（五）一审法院在上诉人实际占有房屋的情况下，仅判决被上诉人承担年度租金15%房屋占有使用2700元，缺乏事实及法律依据且有失公允。（六）一审法院在确认被上诉人存在违约情形的情况下错误判决上诉人退还被上诉人履约保证金。苏霞答辩称：一、一审法院认定上诉人违约导致《租赁合同》解除正确。1、《租赁合同》附件一是租赁场地图纸，该图纸上238号铺位与239号铺位之间标注的是电梯设计图案，该位置的电梯是直通一楼步步高商场内部。上诉人的工作人员在招租时告诉被上诉人二楼红色记忆城与一楼步步高是一起的，有意误导被上诉人认为二楼红色记忆城是与步步高合作开发，依托步步高超市能够带来客源。合同附件是合同的组成部分，上诉人没有安装租赁场地直通步步高商场内部的电梯，是上诉人违约在先，依据《合同法》第67条规定商户享有先履行抗辩权。2、《服务手册》是上诉人公开向所有租户作出的承诺，具有合同效力。比照《服务手册》的内容，上诉人营销推广服务没有到位，部分服务配套设施缺失，同样构成违约。3、租户生意清淡是上诉人违约造成的。上诉人很多服务配套设施没有到位，商场的通道位置偏僻，没有安装直通步步高的电梯，初次来的顾客找不到进入商场的大门，致使租户生意惨淡。二、关于第一年度租金免除的问题。1、因为上诉人在招租时虚假承诺，交付的店铺不符合约定的交付条件，装修免租期满后，租户们挂出横幅，上访至市政府，要求解除合同、退还保证金、赔偿装修损失。上诉人作出口头承诺第一年度租金免除，安装电梯，此种情况下，租户才继续营业。2、上诉人2014年12月10日向租户们发出的《函》只催缴第二年度的租金，如果第一年度的租金没有免除，该催缴函也应该催缴第一年度的租金。3、上诉人2015年1月2日发《函》，该《函》明确载明免除了第一年度的租金。一审法院认定第一年度租金被免除是正确的。另外，依据《民法通则》第136条的规定，延付或拒付租金的诉讼时效为一年，上诉人已经过了诉讼时效。三、涉案商铺从2014年12月31日开始就一直由上诉人控制，因为租金问题没有解决，上诉人关闭商场大门不准租户们进去营业。上诉人2015年1月2日出具的《关于收取韶山红色记忆城门面租金函》中载明“贵商户必须在2015年1月3日缴足租金，逾期，将对全部欠租欠费门面关锁封闭，歇业转租”。该《函》证明上诉人在“报警事件”后对店铺大门继续关锁封闭。《公证书》公证的是上诉人打开大门后，公证员才进入商场的，该《公证书》恰好证明了商铺是由上诉人控制。四、《租赁合同》解除后，店铺大门由上诉人加锁关闭，上诉人封存了被上诉人的财物却反过来还要被上诉人支付房屋占有使用费，一审法院判决被上诉人支付年度租金的15％作为房屋占有使用费，偏袒了上诉人。五、保证金应予退还。保证金是保证合同履行和适当履行的，本案的责任在上诉人一方，保证金应予退还。请求二审法院查清事实，依法作出公正判决。原告广西昌建公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告与原告签订的《租赁合同》于2016年1月20日解除；2、判令被告腾空商铺;3、判令被告支付欠付租金31085元、利息5634元、违约金14629元、律师费5000元、免租期损失6000元、房屋占用费43397元，合计105745元;4、诉讼费用由被告承担。反诉原告苏霞向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认《租赁合同》第6.8项、6.12项无效；确认《租赁合同》第7.1项、第7.1.1款无效；确认《租赁合同》第八条无效；确认《租赁合同》第3.3.1款无效。2、请求判令被反诉人返还保证金4669元，并赔偿反诉人损失10000元。3、请求判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2013年11月5日，广西昌建公司（甲方）与苏霞（乙方）经协商，双方签订由乙方承租甲方所有的位于韶山市红色记忆城二楼的B202号铺位、面积为25平方米的铺位（一楼为步步高超市）的《租赁合同》（二楼铺位有四十余人承租进行商业经营）。合同约定了双方的权利义务。其中，合同第二条约定，租赁期限为三年，自2013年12月26日至2016年12月25日，前四个月为装修期，免交租金，自2014年4月26日起开始计收租金；租赁期限届满，同等条件下，乙方有优先承租权；第一个租赁年度（2014年4月26日至2014年12月25日）租金为12000元；第二个租赁年度（2014年12月26日至2015年12月25日）租金为18000元；第三个租赁年度（2015年12月26日至2016年12月25日）租金为19800元；3.3.1约定：“乙方必须在签订本合同当日向甲方支付等同于平均三个月租金的保证金人民币4669元作为履约担保。该保证金担保的范围包括：合同履行、合同的适当履行、租金交付、谨慎使用房屋、按《装修手册》进行装修、按约定时间开业等本合同约定义务。租赁期限届满乙方无违约时，甲方将此保证金全额退回，但不计利息。乙方应自起租日起开始交付租金，并于计租月的第一个工作日向甲方支付当年年租金”；第6.8条约定：“6.8（乙方）在经营期间不得销售假冒及伪劣商品，如被有关部门查处或被客户投诉且乙方无法证明其产品来源合法的，甲方有权终止本合同。在本合同有效期内及本合同终止后，如因乙方或其租户利用场地销售假冒及伪劣产品或有质量问题的产品，或以其他方式对客户构成欺诈的，乙方应对因此给甲方造成的经济损失和名誉损失承担一切责任并负责赔偿。甲方有权决定乙方租赁场地在租赁期满或合同提前终止期满后的交还状态，此交还状态包括但不限于：6.8.1、本合同项下原租赁场地交付时的状态;6.8.2以合同终止或解除前经甲方书面同意的乙方已有的装修状态交还；6.8.3、甲、乙双方书面同意的交还状态。甲方在本合同期满或双方同意的提前终止期满前以书面的方式通知乙方租赁场地的交还状态。否则，应甲方的要求，如乙方交还租赁场地不符合甲方的要求的，乙方应承担甲方因恢复租赁场地所发生的全部费用”。6.12约定：“本合同另有约定外，乙方应自本合同提前终止/解除/届满之日将租赁场地以正常使用后的状态交还甲方。乙方应同时交出进入该物业的所有钥匙，并要保持该物业内甲方提供的设备处于正常可使用的状态。乙方未在合同提前终止/解除/届满之日将财务搬离的，视为乙方放弃对租赁房屋内所有资产享有的一切权利，甲方有权不必任何仲裁、诉讼程序即可封存、转移、拍卖租赁场地内物品”。第7.1.1条约定：“如果乙方在本合同项下的任何款项的应付款日期后连续七个工作日仍未向甲方支付的（无论是否经正式催款）。7.1.2如果在乙方装修完毕正式开业后，乙方又放弃或空置达租赁场地面积的50%以上或实际营业面积低于租赁场地面积的50%；如果乙方未经甲方事先书面同意，擅自违反、变更或超出本合同1.1条所规定的经营范围的”。第八条之“违约责任”约定：“8.1如乙方出现本合同7.1.1项下的欠交租金等款项甲方又不终止合同的，乙方应按照所欠款项的每日千分之一的标准向甲方支付违约金。8.2如乙方出现本合同7.1.3项下的行为甲方又不终止合同的，乙方应按照保证金的双倍支付甲方违约金，如违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应承担赔偿责任。8.3如乙方未经甲方书面同意转租或者以其他形式向第三人转让、承包租赁场地的，乙方应按保证金的三分之二向甲方支付违约金，并且甲方有权解除本合同。8.4如乙方违约解除或者终止本合同时，乙方应按照保证金的双倍向甲方支付违约金，并赔偿甲方损失。8.5如因乙方违约解除或者终止本合同以及因乙方违约、不遵守、不履行本合同或使用本租赁场地所承担的责任等而使甲方提前终止或解除本合同时，乙方除支付甲方违约金外，还应赔偿甲方损失，损失包括但不限于甲方向商业顾问或中介服务机构支付的佣金等服务费用、租金损失（包括免租期的租金损失）以及预期利益等。8.6如乙方不能在本合同约定按时交还租赁场地并搬离的，每延期一日，乙方应按每日租金的双倍向甲方支付违约金，并赔偿甲方损失。8.7因乙方欠付租金、迟交费用及其他违约行为而引起的诉讼所产生的一切费用包括但不限于诉讼费和甲方的律师费等，均由乙方承担”，及其他事项。合同签订后，苏霞按约交付了保证金4669元，广西昌建公司移交租赁房屋给被告，苏霞对租赁铺位进行装修后用于经营服装品牌。二楼商户在经营过程中，包含被告苏霞在内的租户认为系因广西昌建公司（以昌龙公司名义）《租赁合同》附件中规划的自步步高商场一楼直达二楼的电梯未安装到位、未按照服务手册上的承诺予以兑现等，导致铺位顾客消费少，经营状况不佳，故直至《租赁合同》约定的免租期四个月后，仍未按该合同约定交纳租期第一年度的租金。广西昌建公司委托物业公司催收租金，包含被告苏霞在内的租户拒付租金，物业公司便采用停电等方式催收租金。2014年6月9日，租户挂横幅，抗议公司在招租过程中欺骗了租户，要求解除合同、退保证金、赔偿装修损失。2014年12月31日物业公司采取停电关门的方式催收第二年租金，至此被告苏霞即关门歇业。期间，广西昌建公司委托物业公司管理人与租户进行了交涉。包含苏霞在内的租户与广西昌建公司经过几次协商。后因部分租户仍未交租金等事由广西昌建公司于2018年5月22日诉至一审法院，被告提起反诉。一审法院认为，本案争议焦点为案涉租赁合同是否存在无效条款、案涉租赁合同是否解除、何时解除及相关责任如何承担的问题。一、关于是否存在无效条款的问题。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十条之“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”及第五十二条之“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定”和第五十三条之“合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的”的规定，广西昌建公司与苏霞签订的《租赁合同》系双方经协商而签订，苏霞在签订合同时具有完全民事行为能力，该合同系双方真实意思表示，且不存在以上导致合同无效的法律禁止性规定的情形，该《租赁合同》合法有效，故对苏霞反诉主张“确认《租赁合同》第6.8项、6.12项、7.1项、7.1.1款、第八条、第3.3.1款无效”的请求，该院不予支持。二、关于《租赁合同》是否解除，何时解除的问题。《合同法》规定，出租人应按约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。原告主张因被告拒付租金，其多次催收租金无果后，遂于2016年1月20日依法解除合同。但经庭审查明的事实，系原告在合同履行中，对《租赁合同》附件上规划的直达电梯未安装及服务手册上所承诺的服务配套设施部分缺失，营销推广服务不到位，被告生意清淡提前歇业而拒付第二年度租金。2014年底，原告因被告拒付租金而对二楼商场停电关门。此时双方的违约行为造成合同解除，故应当认定《租赁合同》已于2014年12月31日解除，而非2016年1月20日，对原告主张《租赁合同》于2016年1月20日解除的主张，该院不予支持；对被告主张《租赁合同》已于2014年12月31日解除的辩解意见，该院予以支持。三、关于合同解除后相关责任如何承担的问题。第一，腾房及房屋占用费。依据《合同法》规定和《租赁合同》的约定，当合同解除时，承租房屋的一方负有返还租赁房屋的义务，故对广西昌建公司主张“请求判令被告立即腾房”的请求，该院予以支持。广西昌建公司于2016年1月4日关闭商场大门后，铺位系由其控制，苏霞对铺位缺乏行使权利的可能，对关闭大门所引发的如房屋空置期间的占用费等法律后果应当由关闭大门的广西昌建公司承担，故对广西昌建公司主张“由苏霞支付2016年1月20日至实际腾退之日止的房屋占用费”的主张，该院不予支持。但被告于合同解除后的2015年未将房屋向原告进行返还，综合考虑到原告广西昌建公司在同类系列案中，未按合同符件提供通往一楼步步的直达电梯配套设施，缺失手册上承诺的部分服务配套设施，营销推广服务也不到位的违约行为，原告违约在先，在合同履行过程，采取停电停水关门的手段催收租金。故此，该院酌情考虑被告应支付该年度租金（18000元）的15%，即2700元，作为房屋占有使用费，故对广西昌建公司的该请求，该院予以部分支持。第二，租金。根据《合同法》第二百一十二条之“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”的规定以及第二百二十六条之“承租人应当按照约定的期限支付租金”的规定，苏霞在取得租赁物的使用权后应按合同约定的租金计算方式、给付期限向广西昌建公司交纳租金，但经协商，广西昌建公司承诺被告苏霞可免交第一年的租金，故苏霞至合同解除前可不再向广西昌建公司交纳租金。对广西昌建公司的该请求，该院不予支持。第三，保证金。依据案涉《租赁合同》3.3保证金条款的约定，保证金的目的在于保证合同履行、合同的适当履行、租金交付、审慎使用房屋、按《装修手册》进行装修、按约定时间开业等，当乙方有违反合同约定的情形时，保证金的作用仅为冲抵租金、违约金及相关损失费用。故在广西昌建公司主张苏霞支付租金、违约金等费用的同时亦丧失继续保有苏霞保证金的合同权利，故对苏霞反诉主张“请求判令反诉被告向反诉原告返还保证金4669元”的请求，该院予以支持。第四，原告广西昌建公司主张由被告苏霞支付租金利息、承担违约金、律师费及反诉原告主张由反诉被告赔偿损失10000元的问题。本案中，广西昌建公司所主张的租金利息损失及违约金均是基于苏霞未按约支付租金这一违约行为，而广西昌建公司违约在先，且苏霞在免租期内的经营本无需交纳租金，如前所述，被告苏霞于2014年底便停止经营，且《租赁合同》于2014年12月31日已经解除，苏霞无需再支付2015和2016年度的租金，亦不存在因未付租金而要承担租金利息的事由，故对广西昌建公司要求苏霞支付租金利息的请求，该院不予支持。《租赁合同》中关于律师费的约定属于违约责任的范畴，本案中，广西昌建公司虽然向苏霞交付了租赁物，但是在随后的管理、服务行为中，因没有提供自步步高商场直达二楼的电梯及其他附属设施，经常与租赁户发生争执而强行对铺位停水、停电，关闭二楼商场的大门，导致苏霞等商户不能正常经营，存在违约行为，对广西昌建公司要求律师费的请求，该院亦不予支持。对苏霞反诉“赔偿反诉原告的损失10000元”的请求，因其未提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，对该请求该院亦不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百一十二条、第二百一十六条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，经审判委员会研究决定，判决：一、由被告苏霞在本判决生效后十五日内向原告广西昌建房地产开发有限公司韶山分公司返还位于韶山市红色记忆城二楼的B202号铺位；二、由反诉被告广西昌建房地产开发有限公司韶山分公司在本判决生效后十五日内退还反诉原告苏霞履约保证金4669元；三、由被告苏霞在判决生效后十五日内向原告广西昌建房地产开发有限公司韶山分公司支付房屋占有使用费2700元；四、驳回原告广西昌建房地产开发有限公司韶山分公司、反诉原告苏霞的其他诉讼请求。本诉案件受理费605元，反诉讼166元，合计771元，由原告（反诉被告）广西昌建房地产开发有限公司韶山分公司承担386元，由被告(反诉原告)苏霞承担385元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，一、《租赁合同》、《租赁合同》附件1平面图、《商家服务手册》均是本案租赁合同的组成部分，具有合同约束力。《租赁合同》附件1平面图中标注238号与239号铺面之间有直通一楼步步高超市内的电梯，上诉人没有按照《租赁合同》附件1平面图安装配套电梯，上诉人构成违约。上诉人没有落实《商家服务手册》载明的服务项目及营销推广服务，同样构成违约。被上诉人认为是上诉人没有安装《租赁合同》附件上规划的直通一楼步步高超市内的电梯以及未兑现服务手册上所作承诺等原因造成生意清淡，被上诉人拒交租金，上诉人采用停水、停电、关闭商场大门等方式催缴租金，双方遂形成本案纠纷。上诉人违约在先，采用停水、停电、关闭商场大门等方式催缴租金不当，应当承担本案纠纷的主要责任。被上诉人未全面履行合同义务，维权方式欠妥，对本案纠纷形成也应当承担一定的责任。二、上诉人在2015年1月2日《关于收取韶山红色记忆城门面租金的函》中明确给予承租人第一年度免租，第二年度租金在原合同最低价的基础上优惠几个月租金，并免除此年度物业服务费，故不存在被上诉人欠付上诉人2014年度租金的问题。三、2014年12月31日，被上诉人与上诉人解除合同。依据《合同法》的规定和《租赁合同》的约定，合同解除后，被上诉人应当腾退租赁场所交上诉人。但被上诉人在合同解除后至2015年年底未将租赁场所返还给上诉人，一审法院综合考虑本案纠纷的起因和过错责任大小，判决由被上诉人向上诉人按照该年度租金的15%支付房屋占有使用费并无明显不当。上诉人于2016年1月4日关闭商场大门后，上诉人在整体范围上实际控制了二楼商场，此后被上诉人无法在租赁场所经营。因为2016年1月4日后被上诉人未能腾退租赁场所的原因在上诉人一方，所以被上诉人无需承担2016年1月4日后的房屋占用使用费。四、依据《租赁合同》3.3保证金条款的约定，保证金的目的在于保证合同履行、合同的适当履行、租金交付、审慎使用房屋、按《装修手册》进行装修、按约定时间开业等。合同期内，被上诉人享有上诉人认可的装修期免交租金、2014年度免租金的优惠。2014年12月31日合同解除后，《租赁合同》中的保证金条款不再具有合同约束力，所以上诉人应当在合同解除后向被上诉人退还所收取的保证金。综上所述，广西昌建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2036元，由上诉人广西昌建房地产开发有限公司韶山分公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  颜文军审 判 员  肖瑞芬审 判 员  唐 逊二〇一九年三月二十九日代理书记员  梁 莎附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。