宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）宁05刑终11号 原公诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邵某甲，男，生于1995年11月21日，汉族，宁夏中卫市人，初中文化，无业，群众，现住宁夏中卫市。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年7月17日被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局刑事拘留，同年7月31日被取保候审，2018年10月24日被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院取保候审。2018年11月23日中卫市沙坡头区人民法院决定取保候审。2018年12月24日由中卫市沙坡头区人民法院决定逮捕，2018年12月25日由宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局执行逮捕。现羁押于中卫市看守所。 辩护人杨晓莉，宁夏君元律师事务所律师。 宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院审理宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院指控原审被告人邵某甲盗窃一案，宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院于2018年12月24日作出（2018）宁0502刑初364号刑事判决。被告人邵某甲不服，提出上诉。本院2019年1月8日受理后，于同年1月14日通知宁夏回族自治区中卫市人民检察院阅卷，该院于同年1月28日阅卷完毕。后本院依法组成合议庭，于2019年3月5日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派检察员王萍出庭履行职务，上诉人邵某甲及其辩护人杨晓莉到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2018年5、6月份期间，被告人邵某甲使用其表哥施某甲手机时，利用之前记住的施某甲手机微信支付密码，趁施某甲不备先后7次将施某甲手机微信绑定银行卡内的64300元钱转到自己的微信零钱内。 2018年7月17日，邵某甲在施某甲的追问下承认盗窃事实，施某甲遂报案，邵某甲在现场等待，抓获时无拒捕行为。 2018年11月26日，被告人邵某甲退赔施某甲64300元。 上述事实，被告人邵某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，常住人口详细信息、受案登记表、立案决定书、微信零钱明细截图、中国农业银行业务凭证、中国农业银行股份有限公司个人明细对账单、调取证据通知书、账户交易历史查询结果单、吸毒现场检测报告书、邵某甲尿检照片、违法犯罪经历查询证明、转账凭证，提取笔录，被害人施某甲、证人施某乙、顾某某、邵某甲、邵某甲某的辨认笔录，中卫市公安局物证鉴定所卫公网检字[2018]73号电子物证检验报告，被害人施某甲的陈述,证人邵某甲乙、施某乙、顾某某、邵某甲某的证言，被告人邵某甲的供述等证据证实，足以认定。 原判认定，被告人邵某甲以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，价值64300元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控被告人邵某甲的犯罪事实及罪名成立。被告人邵某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚；退赔被害人经济损失，可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人邵某甲具有自首情节；赔偿被害人损失，对被告人邵某甲从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。提出对被告人邵某甲判处三年有期徒刑，并适用缓刑的量刑意见不当，不予采纳。结合被告人邵某甲的犯罪事实、性质、情节等，对被告人邵某甲从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条第一款之规定，判决：被告人邵某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元，于判决生效后十日内缴纳。 上诉人邵某甲上诉及二审当庭提出以下辩解意见：1.上诉人邵某甲在侦查阶段所做承认盗窃罪的供述不属实，系逼供、诱供作出；2.认定上诉人邵某甲犯盗窃罪的事实不清、证据不足，应依法改判上诉人邵某甲无罪。 上诉人邵某甲的辩护人二审当庭提出以下辩护意见：1.在案证据仅证实施某甲与邵某甲之间存在转账行为，不能证实是被告人邵某甲盗窃转入，认定上诉人邵某甲犯盗窃罪的事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑，应改判上诉人邵某甲无罪；2.即使认定上诉人邵某甲构成盗窃罪，也应考虑上诉人邵某甲与被害人施某甲系亲属关系，且具有退赔、自首的量刑情节，对上诉人邵某甲判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，审判程序合法，对上诉人邵某甲定罪准确、量刑适当，上诉人邵某甲及其辩护人的意见不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和认定的证据均与一审相同。 针对上诉人邵某甲的上诉理由、上诉请求、辩解及辩护人的辩护意见，本院评判如下： 1.关于上诉人邵某甲所提其在侦查阶段所做供述不属实，系逼供、诱供所做的上诉理由。经查，公安机关在侦查阶段对上诉人邵某甲进行了多次讯问，每次讯问笔录均经过上诉人邵某甲签字确认，且每次讯问都制作了同步录音录像，符合法律规定的讯问程序，上诉人邵某甲所提该上诉理由不能成立，不予采纳。 2.关于上诉人邵某甲及其辩护人所提认定上诉人邵某甲犯盗窃罪的事实不清、证据不足，不能排除合理怀疑，应改判上诉人邵某甲无罪的上诉理由、上诉请求及辩护意见。经查，认定上诉人邵某甲犯盗窃罪的事实有经一审当庭出示并质证的上诉人邵某甲供述、被害人施某甲陈述、施某甲微信零钱明细截图、中国农业银行业务凭证、中国农业银行股份有限公司个人明细对账单、账户交易历史查询结果单、转账凭证、中卫市公安局物证鉴定所卫公网检字[2018]73号电子物证检验报告、邵某甲乙、施某乙、顾某某、绍兴平的证言等证据证实，以上证据均能够证实该犯罪事实，应以盗窃罪依法追究上诉人邵某甲的刑事责任。上诉人邵某甲及其辩护人所提该上诉理由、上诉请求和辩护意见不能成立，不予采纳。 3.关于上诉人邵某甲的辩护人所提上诉人邵某甲与被害人施某甲系亲属关系，且具有退赔、自首的量刑情节，应对上诉人邵某甲判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见。经查，上诉人邵某甲与被害人施某甲系表兄弟关系，不属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中不认为是犯罪或者应当酌情从宽处理的近亲属关系。原审判决结合上诉人邵某甲的犯罪事实、犯罪情节，并结合其具有的退赔、自首等量刑情节，在法定刑幅度内对其从轻判处刑罚，量刑适当。上诉人邵某甲的辩护人所提该辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人邵某甲以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，价值64300元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪，原判定性准确。上诉人邵某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；上诉人邵某甲退赔被害人经济损失，可以酌情从轻处罚。综上所述，原判认定上诉人邵某甲犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邵某甲及其辩护人的上诉理由、上诉请求及辩护意见不能成立，不予采纳。出庭检察人员的出庭意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李明琮 审判员  陈淑霞 审判员  拓明娟 二〇一九年三月二十一日 书记员  高 茹 附本案相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。