吉林省辽源市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）吉04刑终138号抗诉机关辽源市西安区人民检察院。上诉人（原审被告人）贾长有，男，1957年9月24日出生，户籍所在地吉林省辽源市西安区，现住辽源市西安区。因本案于2018年5月5日被刑事拘留，同年5月14日被取保候审,同年9月14日经辽源市西安区人民法院决定，被执行逮捕，现羁押于辽源市看守所。辩护人张玉强，北京市中银律师事务所律师。辩护人刘新雷，吉林达江律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱林胜，男，1972年5月3日出生，户籍所在地吉林省辽源市西安区，现住辽源市西安区。因涉嫌受贿，于2018年5月7日被辽源市西安区监察委留置，同年5月11日被取保候审。因本案于同年9月13日经辽源市西安区人民法院决定，被执行逮捕，现羁押于辽源市看守所。辩护人史金花，吉林史金花律师事务所律师。上诉人（原审被告人）范长文，男，1968年3月31日出生，户籍所在地吉林省辽源市西安区，现住辽源市西安区。因涉嫌受贿，于2018年5月7日被辽源市西安区监察委留置，同年5月11日被取保候审。因本案于同年9月13日经辽源市西安区人民法院决定，被执行逮捕，现羁押于辽源市看守所。辩护人李海波，吉林恒太律师事务所律师。辽源市西安区人民法院审理辽源市西安区人民检察院指控原审被告人刘振华、刘铁军、郑洪泉犯诈骗罪一案，于2018年11月30日作出（2018）吉0403刑初72号刑事判决，宣判后，辽源市西安区人民检察院在法定期间内提出抗诉，原审被告人贾长有、朱林胜、范长文均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年3月14日公开开庭进行了审理。辽源市人民检察院指派检察员王琦、翟龙出庭履行职务，原审被告人贾长有、朱林胜、范长文及其辩护人等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审判决认定：2011年至2012年间，被告人朱林胜任西安区灯塔镇西孟村文书（会计），被告人范长文任西安区灯塔镇西孟村支部书记。被告人贾长有系东孟村村民，在西孟村地界一块属于辽源市国有林场的土地上开垦耕种了几块“小片荒”。2011年9月份，西安区人民政府房屋征收办公室征收西孟村的土地。征收工作组到西孟村四组征地的前一天晚上，贾长有害怕自己是东孟村村民，无法获得西孟村的土地补偿款，便来到朱林胜家，跟朱林胜说其在西孟村四组国有林地里有“小片荒”，这次被征地了，想以西孟村村民的名义获得征收补偿。朱林胜说这事儿得跟范长文书记汇报，而且朱林胜还对贾长有说土地是辽源市国有林场的土地，如果林场知道了怎么办？贾长有表示林场那边如果有事的话其去处理，后贾长有塞给朱林胜5000元钱，并承诺，等征地以后，再感谢朱林胜和范长文。第二天，朱林胜和范长文汇报了此事，范长文说贾长有的“小片荒”是国有的，如果林场知道了，来找怎么办，朱林胜说贾长有在林场干过，如果有事贾长有自己去处理，不牵扯到村里。范长文便同意了，并提出让贾长有交给村里征地补偿款的40%，个人得征地补偿款的60%。朱林胜告诉贾长有四、六分成后，贾长有表示同意。征收组测量登记时，没有询问贾长有的身份及土地的权属，朱林胜和贾长有也没有主动说出贾长有的真实身份和征收土地是辽源市国有林场的事实。2011年这次征地中，贾长有的征地补偿款为92,074.67元。贾长有以土地承包费名义上交西孟村22,357.11元，其余的69,717.56元被贾长有占为己有。贾长有在发放征地补偿款的当天晚上来到朱林胜家，给了朱林胜2万元钱。第二天上班到村部后，朱林胜给了范长文1万元。2012年6月，辽源市清洁能源产业开发区征收西孟村的土地。贾长有在辽源市国有林场里开的“小片荒”又在征收范围内，在测量征地之前贾长有跟朱林胜说，这次征地还是按上次那么办。朱林胜明白了贾长有的意思，然后跟范长文汇报了这一情况，范长文也同意了。征地测量登记时，征收组没有询问贾长有的身份及征地的权属。贾长有和朱林胜也没有主动说出贾长有的真实身份和征收土地是辽源市国有林场的事实。征地补偿款668,765.04元下来之后，朱林胜和范长文直接扣留了2万元好处费，范长文表示用这2万元钱留给朱林胜来处理其和朱林胜平时私人的花销。贾长有将征地补偿上交到西孟村40%（即267,506.02元）后，其余款的60%（即401,259.02元）被其占为己有。贾长有于2011年和2012年分两次共计获得征地补偿款760,839.71元。按照贾长有与朱林胜和范长文事先约定，贾长有将征地补偿款中的289,863.13元分两年以土地承包费的名义上交西孟村委会，剩余470,976.58元被其个人占有。期间，为表示感谢，贾长有给范长文、朱林胜好处费共计4.5万元。另查明，2014年辽源市国有林场了解到西孟村范围内辽源市国有林场部分土地被征收，补偿款被西孟村村委会和贾长有获得，辽源市国有林场多次向西孟村和贾长有索要该笔款项。朱林胜、范长文让贾长有自行解决，贾长有向林场工作人员谎称只获得36,113.00元土地补偿款，并将36,113.00元上缴辽源市国有林场，“平息了”此事。贾长有除去上交西孟村的289,863.13元和辽源市国有林场的费用36,113.00元，及给付朱林胜、范长文的好处费4.5万元外，贾长有个人只应当获得青苗补偿款2.24万元，其非法获利为367,463.58元，赃款被其用于还债、看病等开销花掉。案发后，贾长有被公安机关取保候审，其亲属向公安机关主动替贾长有退还赃款41万余元，贾长有被本院决定逮捕后，其亲属向公安机关全部要回了此款。再查明，此案系辽源市西安区监察委接西孟村村民举报朱林胜、范长文涉嫌受贿。西安区监察委立案审查后，发现朱林胜、范长文涉嫌受贿，贾长有涉嫌诈骗，便将贾长有涉嫌诈骗线索移交至公安机关处理。公安机关发现贾长有、朱林胜、范长文涉嫌共同诈骗，遂立案侦查。认定上述事实的主要证据有：1、书证：（1）朱林胜、范长文忏悔书。（2）吉林省罚没款专用票据，罚没朱林胜、范长文受贿违纪款4.5万元。罚没灯塔镇西孟村289,863.13元。（3）范长文、朱林胜人口数据查询详细信息。（4）西孟村第八届村民委员会选举结果报告单。（5）中共西安区灯塔镇委员会文件，2010年6月30日任命范长文为西孟村党支部书记。（6）辽源市林场收据一张，证实贾长有交到辽源市国有林场36,113.00元。（7）辽源市林场情况说明，证实：根据2008年林相图显示，图中21小班、17小班权属为国有，其中17小班林地为宜林地。（8）林业行政处罚临时收据，证实：2007年7月7日和2008年4月19日，东孟村三组村民贾长有因林地开荒分别被罚款400元和500元。（9）辽源市一环路延伸段占道征地补偿合同，甲方西安区人民政府房屋征收办公室，乙方西安区灯塔镇西孟村村民委员会。（10）辽源市西安区灯塔镇农村经济管理服务中心村财代理站记账凭证，一环路征地补偿费5，278,99.23元。记账栏复印件，贾长有分三次领取共计92,074.67元。（11）辽源市西安区灯塔镇农村经济管理服务中心村财代理站记账凭证，证实：贾长有2011年10月14日以土地承包费名义上交西孟村22,357.11元。（12）辽源清洁能源产业开发区东西孟工业园区征地拆迁合同，该明细表中涉及到贾长有的地块9处，补偿费实发金额668,765.04元。（13）辽源市西安区灯塔镇农村经济管理服务中心村财代理站记账凭证。（14）西孟村会议记录，2016年6月17日研究在征地中遇到其他村村民在西孟村开垦荒地时，按安置补助的40%一次性收取历年土地承包费。（15）辽源市人民政府关于公布全市征地统一年产值标准和征地区片综合地价的通知，辽府发[2010]37号。（16）范长文、朱林胜、贾长有公民户籍信息资料。（17）中共辽源市西安区纪律检查委员会商请协作工作函。（18）抓获经过。（19）贾长有、朱林胜、范长文、安某、周某、张某、邹某在西安区监察委员会、西安区纪律检查委员会的谈话笔录。（20）辽源市公安局仙城分局的情况说明、发还物品清单，证实贾长有家属得知贾长有可能被判处实刑后，将帮助贾长有返赃的41万余元，要了回去。2、证人证言：证人杨某1、姚某、李某、包某、安某、杨某2、张某、邹某、陈某的证言。3、被告人朱林胜、范长文、贾长有的供述与辩解。上述证据，来源合法，经查证属实，且相互印证一致，本院予以确认采信，应当作为本案的定案依据。被告人范长文的辩护人为支持其辩护观点，举出“西安区灯塔镇东孟村村民委员会的证明材料”，欲证明有些土地存在着争议，即属于国有也属于集体，重叠交叉，本案所涉案的土地是否存在这种情况，希望公诉机关可以有这方面的证据加以证明。针对被告人贾长有及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：1、关于辩护人提出的涉案土地权属问题，经查，涉案土地归辽源市国有林场所有，按林权证分布图显示，涉案土地在辽源市国有林场周边的所属范围内，不属于西孟村耕地，也不是荒地，虽由贾长有耕种多年，但其权属并不因其耕种多年而发生改变。贾长有在辽源市国有林场工作过，也因毁林耕种两次被罚款，从三被告人的笔录可知，三被告对征收土地归辽源市国有林场所有的事实心知肚明。在林场派人找到西孟村索要补偿款时，朱林胜和范长文便让贾长有到林场缴纳了3.6万余元，以“平息”此事。辩护人提出涉案土地权属不明，贾长有不知涉案土地是辽源市国有林场的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。2、辩护人提出贾长有不符合构成诈骗罪的构成要件问题，经查，贾长有明知自己不是西孟村村民，担心此事被征收部门知道得不到补偿款，于是便找到朱林胜给其5000元钱，并让其帮忙隐瞒其不是西孟村村民及涉案土地是辽源市国有林场的事实，同时承诺得到补偿款后会给朱、范二人好处。得知四、六分成后，便向律师咨询，获悉：“能得到六成，就偷着乐吧。”于是欣然接受了四、六分成的决定。获得土地补偿款后，兑现了自己的承诺，给了朱、范二人4万元好处费，且案发后拒不归还赃款，其主观上非法占有的目的非常明显，客观上，实施了同朱、范二人共同隐瞒其非西孟村村民的事实和涉案土地是辽源市国有林场的事实，从而骗取了征收补偿款73.8万余元（扣除其应得的青苗补偿款2.24万元），自己非法获利36.7万余元。虽然征收部门过分相信西孟村村委会的“诚信”，没有主动审查，存在工作上的疏漏，但三被告人正是利用了这个疏漏，故意隐瞒真相，没有如实汇报贾长有非西孟村村民和涉案土地系辽源市国有林场的事实，完成了诈骗行为，符合刑法关于诈骗罪构成要件的“以非法占有为目的，用隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为”，综上，贾长有符合诈骗罪的构成要件。辩护人提出贾长有不符合诈骗罪的构成要件的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。3、关于辩护人提出征收部门支付补偿款后，取得被征收土地，不存在财产受损事实；贾长有是否是西孟村村民身份，不影响取得补偿款的问题。经查，征收人和商用使用人支付补偿款，取得被征收土地，其的确不存在财产损失，但正因为三被告人隐瞒真相，才使应给予国家的补偿款或国家不应支付的补偿款，被三被告人非法占有，虽有28.9万余元交到西孟村集体账户，但却使国家遭受73.8万余元的损失。存在西孟村账户的28.9万余元，案发后被收缴到国家财政，证明了该补偿款应当归国家所有。土地征收补偿款包括土地补偿费和土地安置补助费，其中80%费用为土地安置补助费，归农村集体所有，由农村集体组织对本村的土地承包者进行安置；20%为土地补偿费，其中只有一小部分为青苗补偿款，所以，即使涉案土地不是辽源市国有林场，归西孟村集体所有，贾长有作为东孟村村民，只能获得青苗补偿款2.24万元，仍然无法获得涉案土地的征收补偿款。辩护人未弄清财产损失的主体，也未弄清征收土地补偿款与本村村民法律上的关联性，故其该辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。4、关于辩护人提出的贾长有不识字，听力有障碍，其在庭前所做的笔录中对其不利的内容不应认定；此外其他被告人和证人的笔录内容完全一致，这样的言辞证据没有同步录音录像证明不应当被采信的问题。经查，朱林胜、范长文在监察委、公安机关、及当庭的供述稳定，且能够相互佐证。其他证人的证言所证实的事实与被告人的供述及查明的事实基本一致，虽然笔录无同步录音录像，但并不属于法律规定的非法证据排除的范畴，可作为定案依据。贾长有虽不识字，听力有障碍，但其不属于公安部规定的讯问时必须同步录音录像的情形。其分别在辽源市西安区监察委、北京科技园区派出所、辽源市公安局仙城分局、辽源市看守所有六次讯问笔录，其供述内容基本吻合。其笔录中所供述的事实与朱林胜、范长文的供述基本一致，且三被告人在录制笔录前也未有串供行为。监察委及公安机关均为近距离取笔录，没有证据证明笔录不是贾长有的自愿供述或是监察委及公安机关刑讯逼供取得，所以贾长有的笔录不属于非法证据排除的范畴，可作为定案依据。针对被告人朱林胜及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：1、关于朱林胜是否构成诈骗共犯的问题，经查，朱林胜收到贾长有5000元后，便向范长文转达了贾长有的请托，朱、范二人便商定了共同隐瞒贾长有非西孟村村民及涉案土地系辽源市国有林场的事实，并商定四、六分成的决定，事成之后，也接受了贾长有给予的好处费2万元。从本案看，缺少朱林胜的帮忙和参与，贾长有根本无法获得补偿款。所以朱林胜构成贾长有的诈骗共犯。2、关于朱林胜是否构成从犯的问题，从主观故意方面看，朱林胜帮助贾长有隐瞒真相的目的是为了获得好处费2.5万元，而非占有补偿款四成，主观上没有非法占有补偿款的意图。从客观行为上看，虽然朱林胜是共同犯罪中不可缺少的一环，但其行为是帮助了贾长有获得了巨大利益，而非自身获取较大利益。其在共同犯罪中起次要、辅助作用，根据“罪刑相适应原则”，应当认定其为从犯。辩护人提出朱林胜系从犯依法应减轻处罚的意见，符合法律规定，本院予以采纳。3、关于朱林胜是否构成立功的问题，经查，朱林胜到案后主动揭发西孟村原书记、主任王辉的涉嫌违纪问题，后经西安区监察委查实，王辉确实存在违纪问题，且情节严重，最后西安区监察委给予王辉留党察看二年的纪律处分。王辉涉案问题系违纪问题，未构成刑事犯罪，故朱林胜的揭发行为不构成刑法规定的立功情节。辩护人提出朱林胜构成立功，依法可以从轻或减轻处罚的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。但鉴于朱林胜揭发王辉时，并不知王辉的行为是违纪还是犯罪，其积极、主动揭发他人涉嫌违法、违纪的行为，值得肯定和鼓励，故本院酌定对其从轻处罚。4、关于朱林胜具有坦白的法定可以从轻情节及其他酌定从轻处罚的情节问题，经查，朱林胜到案后，不论在监察委或在公安机关、还是在法庭上供述稳定，能自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚，可认定为坦白，可以依法从宽处理。此外，朱林胜系初犯、偶犯，能主动全部退赃，自愿缴纳罚金，可酌定予以从轻处罚。辩护人的关于朱林胜具有依法从轻处罚和酌定从轻处罚的辩护意见，理由充分，本院予以采纳。针对被告人范长文及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：1、关于范长文是否构成诈骗共犯的问题，经查，范长文作为村书记，理应把好最后一道关，但其未履行村书记的职责，未召开村民代表大会讨论此事，也没召开村委会会议（事后补了假的村委会会议记录），私自和朱林胜商定四、六分成，并和朱林胜共同帮助贾长有隐瞒其非西孟村村民及涉案土地系辽源市国有林场的事实，事成之后，也接受了贾长有给予的好处费2万元（其中1万元，用于朱、范二人的私人花销）。从本案看，缺少范长文的决定和帮忙，贾长有根本无法获得补偿款。所以范长文构成贾长有的诈骗共犯。2、关于范长文是否构成从犯的问题，从主观故意方面看，范长文帮助贾长有隐瞒真相的目的是为了获得好处费2万元，而非占有补偿款四成，主观上没有非法占有补偿款的意图。从客观行为上看，虽然范长文是共同犯罪中不可缺少的一环，但其行为是帮助了贾长有获得了巨大利益，而非自身获取较大利益。其在共同犯罪中起次要、辅助作用，根据“罪刑相适应原则”，应当认定其为从犯。辩护人提出范长文系从犯依法应减轻处罚的意见，符合法律规定，本院予以采纳。3、关于辩护人提出范长文到案后如实供述自己的全部行为，应当视为坦白，依法可以从轻处罚的辩护意见，经查，范长文无论是在监察委、还是在公安机关、还是在庭审中，其供述稳定，自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚，可认定为坦白，依法可以从宽处理。辩护人的该辩护意见，理由从分，本院予以采纳。4、辩护人提出范长文具有系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，有悔罪表现等应酌定从轻处罚的情节。经查，范长文无前科劣迹，系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，全部退还赃款，自愿缴纳罚金，可酌定从轻处罚。辩护人的该辩护意见，理由从分，本院予以采纳。5、辩护人提出的“西安区灯塔镇东孟村村民委员会的证明材料”，与本案无关联性，本院不予采信。原审法院认为，被告人贾长有、朱林胜、范长文，以非法占有为目的，用隐瞒事实真相的方法，骗取公共财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控贾长有、朱林胜、范长文犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。贾长有在共同犯罪中起主要作用，系主犯，且其拒不认罪，拒不返赃，尚未悔悟其行为的严重性，故应依法惩处。朱林胜、范长文具有法定减轻处罚和酌定从轻处罚的情节，且能自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。根据贾长有、朱林胜、范长文犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，认定被告人贾长有犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元、被告人朱林胜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元、被告人范长文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元、继续追缴被告人贾长有的违法所得，上缴国库。辽源市西安区人民检察院以原判对被告人贾长有量刑畸轻、对被告人朱林胜、范长文不应认定为从犯量刑畸轻为由提出抗诉。辽源市人民检察院派员出庭履行职务，支持辽源市西安区人民检察院对被告人朱林胜、范长文不应认定为从犯、量刑畸轻的抗诉意见。上诉人贾长有及其辩护人均提出所征土地产权不清、贾长有的行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见。上诉人朱林胜及其辩护人均提出应认定为从犯且量刑过重的上诉理由及辩护意见。上诉人范长文及其辩护人均提出应认定为从犯且量刑过重的上诉理由及辩护意见。经审理查明，原审判决认定的原审被告人贾长有在朱林胜、范长文的帮助下，明知被征用土地为国有林地，仍隐瞒事实真相骗取征地补偿款702326.71元（已扣除青苗款、上缴林场款）的事实清楚，有被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述等证据证实。以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的依据，证据确实、充分，足资认定。关于抗诉机关辽源市西安区人民检察院提出的原判对被告人朱林胜、范长文不应认定为从犯、量刑畸轻的抗诉意见及上诉人朱林胜、范长文提出的应认定为从犯且量刑过重的上诉理由，经查，朱林胜、范长文明知贾长有虚构事实骗取征地补偿款，仍予以提供帮助，具有共同犯罪故意，为贾长有诈骗犯罪的共犯，但其二人在共同犯罪中，其次要、辅助作用，应认定为从犯。原判在量刑时已充分考虑二上诉人在犯罪中的作用、地位以及所得赃款、认罪态度等情节，量刑并无不当。故抗诉机关的这一抗诉意见及二上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于上诉人贾长有及其辩护人提出所征土地产权不清、贾长有的行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，本案所涉土地的权属为国有林场，有林场证明、林相图等证据在卷佐证，贾长有对此事实明知且有多次供述。贾长有明知自己开垦的“小片荒”为国有土地，虚构事实骗取征地补偿款，非法占有故意明显，数额特别巨大，符合诈骗罪的主客观要件，构成诈骗罪。故上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人贾长有、朱林胜、范长文以非法占有为目的，虚构事实骗取征地补偿款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人朱林胜、范长文在共同犯罪中起次要、辅助作用，认定为从犯，可从轻、减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，裁定如下：驳回辽源市西安区人民检察院的抗诉及上诉人贾长有、朱林胜、范长文的上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  曲吉忠审判员  孙继炎审判员  李志华二〇一九年三月二十九日书记员  刘 铎