北京市第三中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京03行终177号 上诉人（一审原告）姜实际，男，1967年3月10日出生，汉族，住北京市平谷区。 被上诉人（一审被告）北京市平谷区夏各庄镇人民政府，住所地北京市平谷区夏各庄镇马各庄南街**。 法定代表人王静，镇长。 委托代理人任高建，男，北京市平谷区夏各庄镇人民政府工作人员。 委托代理人崔艳霞，北京市方桥律师事务所律师。 上诉人姜实际因限期拆除通知书一案，不服北京市平谷区人民法院（2018）京0117行初314号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 2018年6月1日，北京市平谷区夏各庄镇人民政府（以下简称夏各庄镇政府）作出京平夏限拆字[20]号《限期拆除通知书》（以下简称被诉限拆通知），主要内容是：姜实际：经查，你单位（个人）未经城市规划行政主管部门批准，擅自于年月日，在建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）、《北京市城乡规划条例》的规定。现依据《城乡规划法》第六十五条及《北京市城乡规划条例》第六十八条的规定，本机关责令你单位（个人）于2018年6月8日时前将上述违法建设，建筑面积6200平方米，无条件拆除，恢复集体土地原貌。如逾期不拆除，本行政机关将依法予以强行拆除，损失自负。如不服本决定，可在接到本决定书之日起六十日内向北京市平谷区人民政府申请行政复议，也可以在三个月内向北京市平谷区人民法院提起行政诉讼。行政复议和行政诉讼期间，本决定不停止执行。 姜实际不服该被诉限拆通知，向一审法院提起行政诉讼，请求：1.依法判决撤销夏各庄镇政府于2018年6月1日作出的被诉限拆通知；2.诉讼费由夏各庄镇政府承担。 一审法院经审理查明，2001年11月22日，姜实际与××庄村委会签订《经济田承包合同》，约定姜实际承包58.21亩土地作为发展经济田，承包期限15年，自2001年11月22日至2016年10月1日止。合同约定该土地不能作为永久建筑或宅基地使用，更不允许葬坟、圈墙和其他工业用地、养殖用地。合同最后手书：田地不够，根据2004年3月16日村民、党员代表大会决定，经支部委员会研究决定：姜实际承包土地10亩，不在调整口粮田范围，做放开经营。××庄村委会盖章确认。2001年至2007年，姜实际在上述土地上建设养殖场。2009年5月11日，姜实际办理北京姜实际果蔬产销专业合作社营业执照。2015年3月2日，姜实际与××庄村委会签订协议，约定经双方协商，按原合同10亩承包地继续承包给姜实际，其余全部收回，2016年10月10日到期后另续18年合同。2018年5月5日，夏各庄镇政府作出京平夏政文[2018]117号《关于杨各庄村姜实际违法占地违法建设情况的说明》，请规划和国土部门对姜实际在杨各庄村西的违法占地、违法建设项目给予认定。2018年5月8日，原北京市规划和国土资源管理委员会回函，主要内容为：位于夏各庄镇杨各庄村姜实际的京平夏政文[2018]**所示内容,未依法取得乡村建设规划许可证。2018年6月1日，夏各庄镇政府作出被诉限拆通知，由姜实际同村村民代领。姜实际收到被诉限拆通知后不服，向一审法院提起行政诉讼。 另查明，2018年6月22日涉案建设被全部拆除。 一审法院经审理认为，《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照《城乡规划法》和市人民政府有关规定进行处理。”依据上述规定，夏各庄镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。 关于姜实际对夏各庄镇政府的法律依据所提异议，姜实际认为：1.《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》规定在乡村规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施、公益事业建设和村民集中住宅建设的应当取得乡村建设规划许可证，涉案建筑为姜实际用于养殖的农用生产设施，不属于上述建设项目，不应适用上述法律法规；2.姜实际建设行为发生在《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》实施之前，根据法不溯及既往的原则，涉案建筑不适用上述法律依据。一审法院认为：1.根据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条的规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设工程均应当依法取得规划许可，故姜实际的第1项主张不能成立，一审法院不予支持；2.依据姜实际建设行为发生时有效的《城市规划法》、《北京市城市规划条例》的相关规定，其进行建设时也应经过规划主管部门批准，《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》实施后，涉案建筑仍持续存在，故夏各庄镇政府依据《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》的相关规定对涉案建筑进行查处的行为并无不当。姜实际的第2项主张亦不能成立，一审法院亦不予支持。 本案审查的重点在于：姜实际所建建筑是否系违法建设及被诉限拆通知是否合法。 关于姜实际所建建筑是否系违法建设的问题，一审法院认为，依据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，根据双方提交的证据，结合各方陈述，姜实际在涉案土地上所建建筑物未经规划行政主管部门审批，未依法取得乡村建设规划许可，夏各庄镇政府认定涉案建筑属于违法建设并无不当。对于姜实际关于涉案建筑用于养殖、属于规模化养殖中的畜禽舍、系合法建设的主张，一审法院认为，参照《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》及《北京市国土资源局等部门关于贯彻落实国土资源部、农业部进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》的规定，农业生产设施的建设应当具备相应的备案手续，姜实际未提供相关手续证明其所建建筑属于农业生产设施，仅以涉案建筑实际用途为养殖为由主张涉案建筑不属于违法建设，一审法院不予支持。 关于被诉限拆通知是否合法的问题，一审法院认为，行政机关作出行政行为应当符合正当程序原则。本案中，夏各庄镇政府未提交证据证明其在作出被诉限拆通知之前，比照正当程序原则对涉案建筑进行现场检查、勘验，向姜实际本人或其成年家属进行详细调查，告知姜实际依法享有陈述、申辩的权利，且被诉限拆通知未载明文号和涉案建筑的位置，认定的建筑面积姜实际不予认可，因涉案建筑已被拆除，一审法院无法核实涉案建筑的面积。综上，夏各庄镇政府的执法程序违法，被诉限拆通知应予撤销。鉴于涉案建筑已经被拆除，被诉限拆通知已经不具有可撤销内容，应确认夏各庄镇政府作出的被诉限拆通知违法。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认夏各庄镇政府于二〇一八年六月一日向姜实际作出的被诉限拆通知违法。 姜实际不服一审判决，上诉至本院，其事实和理由为：一、夏各庄镇政府无权查处辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的行为。夏各庄镇政府所依据的法律、法规并未规定或者授权夏各庄镇政府有确认涉案建筑属于违法建筑的职权，也未规定其具有强制拆除的职权，仅规定其作为行政机关有监督和要求姜实际限期改正的职权。夏各庄镇政府提供的证据中并未对涉案房屋的地理位置具体定位或描述，记载的土地面积和建筑面积与涉案建筑的实际面积不符。没有任何有权机关认定涉案建筑属于违章建筑，没有乡村建设规划许可证也不能直接证明涉案建筑属于违章建筑。一审法院认定事实不清，适用法律错误，扩大了夏各庄镇政府的行政权力，损害了姜实际的实体权利。二、姜实际的涉案建筑已于夏各庄镇政府作出的具体行政行为所依据的《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》生效前建设完成，依据法律不溯及既往的原则，夏各庄镇政府作出的被诉限拆通知依据的实体法律错误，一审判决适用法律错误，实际情况是姜实际具备合法备案的条件，而相关机关未予备案，造成的未备案的事实不能归咎于姜实际。应由夏各庄镇政府证实姜实际的涉案建筑属于违章建筑，而一审判决中认为姜实际不能提供明确的证据证实涉案建筑不属于违章建筑，适用法律错误。三、一审判决将审查重点定为“所建建筑是否系违法建设及被诉限拆通知是否合法”，显然超出了姜实际的诉讼请求，该事实认定与本案无关。应当对超出诉讼请求的事实认定部分予以撤销。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。 夏各庄镇政府同意一审判决，坚持一审答辩意见。 姜实际在法定期限内向一审法院提交了下列证据，并在庭审中出示：1.经济田承包合同、协议，证明姜实际土地的合法来源等；2.姜实际身份证复印件，证明姜实际的诉讼主体资格；3.个体工商户营业执照，证明姜实际在涉案建筑从事合法种植等事实；4.被诉限拆除通知，证明夏各庄镇政府的行政行为违法。 夏各庄镇政府在法定期限内向一审法院提交以下证据，并在庭审中出示:北京市平谷区夏各庄镇关于姜实际违法占地违法建设情况的说明、规划审批情况的函，证明姜实际未取得乡村建设规划许可证，涉案建设属于违法建设。 《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》系夏各庄镇政府行使职权的法律依据。 一审法院对上述证据认证如下：姜实际提供的证据1、2真实，能够证明涉案建筑的土地使用权来源及姜实际的身份情况，对此证明目的一审法院予以采纳；证据3真实，但不能证明涉案建筑不需要取得规划许可证，不能证明涉案建筑系合法建设，对此证明目的一审法院不予采纳；证据4系被诉行政行为，不属于证据。夏各庄镇政府提供的证据均系其执法过程中收集、形成，能够证明夏各庄镇政府向规划和国土部门询问姜实际建设房屋的审批情况及回函情况，一审法院予以采纳，但不能证明夏各庄镇政府作出被诉限拆通知符合法律规定，对此证明目的一审法院不予采纳。 一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。 本院经审理查明，被诉限拆通知仅认定姜实际的建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》《北京市城乡规划条例》的规定，但并未在该通知中认定涉案建设的具体坐落及四至范围。本院对一审法院经审理查明的其他事实予以确认。 二审诉讼过程中，姜实际向本院提出《中止诉讼申请书》，以其对原北京市规划和国土资源管理委员会作出的《规划审批情况的函》提起行政诉讼为由，申请中止审理。本院经审查后认为，姜实际所提中止申请的理由不符合《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条第一款第（六）项的规定。 本院认为，《城乡规划法》第六十五条及《北京市城乡规划条例》第六十八条规定，夏各庄镇政府具有查处本辖区内违法建设的行政职权。 关于涉案建设是否属于违法建设问题，《城乡规划法》第二条第三款对“规划区”有明确规定，即城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。依据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。因此，根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》的规定，本院可以认定，本市行政区域全部为规划区，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可；城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，姜实际未能提交相应证据证明涉案建设取得相应的规划审批手续。同时，参照国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》及北京市国土资源局等部门《关于贯彻落实国土资源部、农业部进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》的规定，农业设施的建设应当具备相应的用地备案手续，但姜实际未能提供充足证据证明其取得合法的用地备案手续，因此无法证明其所建建筑属于合法的农业设施。一审法院对姜实际认为涉案建筑不属于违法建设的主张未予支持，本院予以认可。但被诉限拆通知中并未认定涉案建设的具体坐落及四至范围，应属事实不清。 关于夏各庄镇政府作出被诉限拆通知的程序问题，因夏各庄镇政府未按照正当程序对涉案建筑履行现场检查、勘验，未向姜实际进行详细调查，未告知姜实际依法享有陈述、申辩的权利，因此，夏各庄镇政府的执法程序违法，被诉限拆通知应予撤销。鉴于涉案建筑已经被拆除，被诉限拆通知已经不具有可撤销内容，应确认夏各庄镇政府作出的被诉限拆通知违法。一审法院确认夏各庄镇政府作出的被诉限拆通知违法的判决结果并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 二审案件受理费50元，由上诉人姜实际负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  贾志刚 审判员  韩 勇 审判员  张 慧 二〇一九年三月二十六日 法官助理王菲 书记员张怡 书记员吴倩