广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终4号上诉人（原审被告）：高成涛，男，1967年2月17日出生，汉族，住广东省雷州市，上诉人（原审被告）：肖仕哉，男，1957年9月17日出生，汉族，住广东省雷州市，上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：杨康德，广东承诺律师事务所律师。上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：胡瑜琳，广东承诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈正鑫，男，1973年9月5日出生，汉族，住广东省雷州市，委托诉讼代理人：梁栋，广东粤海律师事务所律师。委托诉讼代理人：林日成，广东粤海律师事务所律师。上诉人高成涛、肖仕哉因与被上诉人陈正鑫财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院（2018）粤0882民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人高成涛、肖仕哉及其两人的共同委托诉讼代理人杨康德、胡瑜琳，被上诉人陈正鑫的委托诉讼代理人梁栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高成涛、肖仕哉上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回陈正鑫的诉讼请求或发回重审；二、案件的一、二审诉讼费全部由陈正鑫承担。事实与理由：一、高成涛、肖仕哉没有实施开闸溢水致鱼流走的侵权行为，陈正鑫未能举证证明本案的侵权行为。本案没有证据证实高成涛、肖仕哉开闸溢水致鱼流走的事实。陈正鑫对本案的侵权行为未能举证，一审法院单凭证人证言，认定高成涛、肖仕哉参与村委会组织的调解会议，从而推定高成涛、肖仕哉存在侵权行为理据不充分。高成涛、肖仕哉不存在侵权行为，也从未与陈正鑫达成调解。陈正鑫主张村委会组织调解，应有调解会议记录、调解人员及高成涛、肖仕哉的签字佐证，陈正鑫对此均未能举证，一审法院凭证人证言认定双方存在调解及推定调解的内容，从而认定存在高成涛、肖仕哉开闸溢水致鱼流走的事实无法律及事实依据。二、陈正鑫未能举证证明损害结果的发生。1、陈正鑫未能举证证明涉案鱼塘于2017年11月6日前鱼塘内养殖罗非鱼的数量。一审法院依据雷州市水产技术推广站2017年11月27日出具的《陈正鑫的肖家养殖基地因开闸放流导致淹没池塘事故的调查报告》认定2017年11月6日前涉案鱼塘内养殖罗非鱼的重量是6.9万斤的证据不足。（1）该调查报告不具备鉴定意见的证据要件。首先，雷州市水产技术推广站不具备做出鉴定意见的资质，3位技术人也不具备鉴定人员资格；其次，雷州市水产技术推广站未经法院或任何一方当事人的委托，无权对涉案鱼塘的养殖数量作出鉴定、评定；再次，该调查报告未召集双方当事人到场，所使用的证据材料也未经双方质证，程序违法；最后，雷州市水产技术推广站违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条的规定，经法院传唤未出庭质询。（2）该调查报告不符合证人证言的法律规定。证人是指知晓案件事实并应当事人的要求和法院的传唤到法庭作证的人，证人就案件事实向法院所作的陈述称为证人证言。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条及第69条的规定，本案中，陈正鑫诉求涉案鱼塘于2017年11月6日被海水淹没致使鱼塘的罗非鱼流失，雷州市水产技术推广站于2017年11月20日才到现场，显然其对案件并不知晓，且其经法院传唤后，拒绝出庭作证接受质询，故该调查报告依法不可作为定案依据。2、在本案中，陈正鑫对其诉求损害的结果未能举证。本案中，未有证据证实陈正鑫养殖罗非鱼的数量，而陈正鑫在2017年11月6日前一直出售涉案鱼塘的罗非鱼，在2017年11月6日也未采取任何措施保护现场，继续出售罗非鱼。至今为止涉案鱼塘是否还剩余罗非鱼，未有证据可证实。一审法院仅凭陈正鑫的一面之词，推定2017年11月6日流失罗非鱼重量为4.9万市斤无事实和法律依据。三、陈正鑫对其诉求未能举证，应当承担举证不能的责任。本案不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定的特殊侵权范围，即本案不适用举证责任倒置原则。本案属于一般侵权损害赔偿纠纷，应实行“谁主张谁举证”的原则。陈正鑫应当对其主张承担举证责任，否则承担举证不能的法律后果。在本案中，陈正鑫未能举证证明存在侵权行为，也未能举证证明损害结果，应承担不利的后果。一审法院适用举证倒置原则判决高成涛、肖仕哉承担侵权责任属于适用法律错误。四、中正资产评字【2018】087号《评估报告》评估结论与事实不符，缺乏客观性、科学性，程序违法，不可作为定案的依据。本案中，陈正鑫未能提供证据证明流失罗非鱼的样品、规格、质量等，特别是罗非鱼的大小规格直接决定罗非鱼的市场价格。该评估报告受到受损商品记载和受损货物种类、规格等因素的限制，不能客观、科学、公平评定罗非鱼的数量和市场价值，无法证明罗非鱼的实际损失金额，一审法院以此作为定案的依据不符合事实，也不符合法律规定。陈正鑫答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈正鑫向一审法院起诉请求：1、高成涛、肖仕哉赔偿陈正鑫池塘鱼虾流失的经济损失30万元（以法院委托评估机构评估的数额为准）；2、由高成涛、肖仕哉承担案件受理费、评估费等诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月1日，陈正鑫与肖家村委会签订《鱼虾池发包合同》，约定陈正鑫承包肖家村委会第一行虾塘北起1块-3块鱼虾池，承包期限为五年（自2016年1月1日至2020年11月30日）。高成涛与肖仕哉合伙经营一处鱼虾池，该鱼虾池与陈正鑫承包的鱼塘相近。2017年11月6日，高成涛、肖仕哉给其合伙经营的鱼虾池放流，当天夜里高成涛、肖仕哉未关闭闸口，致使其鱼虾池海水溢满，继而导致陈正鑫所承包的鱼虾池溢满，致使陈正鑫承包的鱼虾池内大部分鱼虾流失。2017年11月20日，雷州市水产技术推广站委托3位技术人员到肖家村前池塘陈正鑫养殖基地，对该基地的一口池塘因开闸放流导致淹没损失鱼的情况进行实地调查，并在肖家村委会召开专题调查会，参加人员有：村委干部、损失方人员和该站技术人员共8人，并于2017年11月27日作出《陈正鑫的肖家养殖基地因开闸放流导致淹没池塘事故的调查报告》，查明：一、该口池塘面积约50亩，平均养殖水深1.5米，配备功率2.2千瓦的叶轮式增氧机3台和水车式增氧机5台。养殖模式是以罗非鱼养殖为主，配套养南美白对虾以及少量鳙鱼、草鱼的混养模式。经了解养殖户，今年5月7日直接投放了10万尾规格为20尾/斤的奥尼罗非鱼苗，9月7日又投放了规格约为4㎝南美白对虾苗300万尾（约2000尾/市斤）。11月6日因养殖户高成涛开闸放流时没有及时关闸，导致该口池塘低洼处堤坝被淹没，池塘水位上升了40多㎝（11月7日夜里2点时正值海水高潮位），致使大量余下逆水逃逸。到第二天早上经当事人双方与村委会干部一起查看现场发现：池塘堤坝被淹没部分的宽度约为3米，淹没时潮位高出堤坝约20㎝，导致池塘水位上升了约40㎝。二、根据投料记录：在10月29日卖鱼前连续几天每天分两次共投喂人工配合饵料29-31包（50斤/包）：10月29日卖了首批鱼后连续几天每天分两次共投喂饲料21-31包；11月7日淹没后每天两次共投料量6-7包。按1斤规格奥尼罗非鱼正常日投料量为鱼体重1.5-2%的比例计算，该池塘10月29日前商品鱼约有8.8万市斤；10月29日卖出1.9万市斤后约剩6.9万市斤；11月26日排干塘收获罗非鱼2万市斤。综上估算逃逸罗非鱼约4.9万市斤。2018年1月31日，陈正鑫向一审法院申请对陈正鑫鱼塘流失的4.9万斤罗非鱼进行资产评估，一审法院依法委托湛江市中正资产评估土地房地产估价有限公司对陈正鑫的4.9万斤罗非鱼进行资产评估。该公司于2018年6月12日作出中正资产评字[2018]087号《陈正鑫的4.9万斤罗非鱼资产评估报告书》，评定估算陈正鑫位于雷高镇肖家村租赁池塘养殖的4.9万斤罗非鱼的评估为151900元。陈正鑫支付鉴定费2000元。一审法院认为：高成涛、肖仕哉的鱼虾池放流后未关闸口，致使溢满的海水流至陈正鑫的鱼虾池，使得陈正鑫的鱼虾池内的海水溢满，造成其大部分鱼虾流失，基本事实清楚。对于陈正鑫因此次事件造成的财产损失，相关责任人应当承担赔偿责任。本案主要的争议焦点：一、关于《调查报告》认定陈正鑫鱼塘逃逸罗非鱼4.9万斤是否属实；二、各方在此次事故中是否存在过错，以及各方的过错程度问题；三、《评估报告》评估4.9万斤罗非鱼损失151900元的意见应否采纳。一、关于《调查报告》认定陈正鑫鱼塘逃逸罗非鱼4.9万斤是否属实。1、雷州市水产技术推广站有资质对罗非鱼产品进行估算。2、雷州市水产技术推广站技术人员对流失的罗非鱼的鱼塘进行了实地调查，并召开了专题调查会，参会人员有村委干部、损失方人员、技术人员。3、雷州市水产技术推广站还根据投料记录、商品鱼出售记录以及收获记录进行科学计算，从而得出罗非鱼损失4.9万斤，故《调查报告》认定陈正鑫鱼塘罗非鱼损失4.9万斤是有依据的，应予采信。高成涛、肖仕哉主张该份《调查报告》不具备合法性，因高成涛、肖仕哉没有向一审法院提交相关证据予以反驳，该抗辩意见，不予采纳。二、各方在此次事故中是否存在过错，以及各方的过错程度问题。1、高成涛、肖仕哉对其管理、使用、控制范围内的鱼虾池的放流事务负有谨慎的注意义务，本次事件的起因系高成涛、肖仕哉未关闭闸口导致海水溢满，其过错行为与本次事件的发生存在因果关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，高成涛、肖仕哉应对本次事故的发生承担主要责任。2、陈正鑫的鱼虾池与高成涛、肖仕哉的鱼虾池相近，其鱼虾池的部分堤坝相对较低，致使损失扩大，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，陈正鑫对自身损失的扩大应当承担相应的责任。三、《评估报告》评估4.9万斤罗非鱼损失151900元的意见应否采纳。本案对陈正鑫的4.9万斤罗非鱼进行资产评估，是由一审法院根据陈正鑫的申请依法委托湛江市中正资产评估土地房地产估价有限公司具体实施，该评估鉴定机构及评估人员均具备相应司法鉴定资质，其评估意见应予以采信。高成涛、陈正鑫未能提供充分证据证明委托评估程序违法，亦未能提供证据证明评估结果错误，因此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”以及第七十六条的规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”高成涛、陈正鑫承担举证不能的后果。综上，根据本案的实际情况，对于陈正鑫鱼塘罗非鱼4.9万斤的损失151900元，一审法院酌情确定高成涛、肖仕哉承担主要责任（70%），陈正鑫承担次要责任（30%）。即高成涛、肖仕哉赔偿陈正鑫106330元（151900元×70%）；其余损失由陈正鑫自负。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十九条、第二十六条之规定，判决：限高成涛、肖仕哉自判决生效之日起七日内连带赔偿陈正鑫106330元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由陈正鑫负担3373.4元，高成涛、肖仕哉负担2426.6元；鉴定费2000元，由陈正鑫负担600元，高成涛、肖仕哉负担1400元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。本院经审理查明：一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，雷州市海洋与渔业局向广东展望律师事务所作出的雷海渔函（2018）92号《关于〈律师函〉的复函》中载明：“一、雷州市水产技术推广站和雷州市水生动物防疫检疫站是我局下属一套人马2个牌子办公的副科级事业单位，单位的宗旨是服务养殖户，为广大养殖户排忧解难。针对养殖户反映的问题，我局水产技术推广站依据职能到现场开展调查，并没有超越职权，也并非私下接受委托。二、我局水产技术推广站所出具的调查报告是经现场调查后客观形成的，目的是为了协助养殖户双方解决出现的问题，相关人员没有涉及利益关系。”再查明，二审庭审时，高成涛、肖仕哉承认其在2017年11月6日给其合伙经营的鱼虾池放流后没有关闭闸口。村委会曾组织双方调解，但因双方对赔偿金额无法达成一致意见，就不再调解了。本院认为：本案属于财产损害赔偿纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人高成涛、肖仕哉的上诉理由和被上诉人陈正鑫的答辩意见，本案双方当事人二审争议的焦点问题如下:一、关于陈正鑫损失的认定问题。雷州市水产技术推广站委托3位技术人员对涉案事故进行实地调查，并为此召开有村委干部、损失方人员和该站技术人员共8人参加的专题调查会，作出了《陈正鑫的肖家养殖基地因开闸放流导致淹没池塘事故的调查报告》。该调查报告的结论是根据投料记录，陈正鑫的池塘因水位上升，估算损失罗非鱼约4.9万市斤。雷州市水产技术推广站是雷州市海洋与渔业局下属的事业单位，其宗旨是服务养殖户，为广大养殖户排忧解难。涉案事故发生后，村委会组织高成涛、肖仕哉和陈正鑫进行调解，但双方无法达成一致意见。因此，雷州市水产技术推广站为了协助养殖户之间解决问题，到现场调查，并召开专题会议后，作出上述调查报告。高成涛、肖仕哉认为该调查报告不能作为定案依据，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，高成涛、肖仕哉对此没有提供充分证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。一审法院采纳该调查报告认定陈正鑫损失罗非鱼约4.9万市斤并无不当。根据陈正鑫的申请，一审法院委托湛江市中正资产评估土地房地产估价有限公司对4.9万市斤罗非鱼进行资产评估。该评估公司评定估算4.9万市斤罗非鱼的评估值为151900元。一审法院据此认定陈正鑫的损失为151900元并无不当。高成涛、肖仕哉上诉主张《陈正鑫的4.9万市斤罗非鱼资产评估报告书》不能作为定案依据的理由不成立，本院不予采信。二、关于高成涛、肖仕哉应否赔偿陈正鑫损失的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”和第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，高成涛、肖仕哉合伙经营的鱼虾池与陈正鑫的池塘相近。高成涛、肖仕哉于2017年11月6日给其鱼虾池放流，当晚没有关闭闸口，导致陈正鑫池塘低洼处堤坝被淹没，造成损失151900元。陈正鑫池塘的部分堤坝相对较低，致使损失扩大。因此，一审法院根据双方的过错程度，酌定高成涛、肖仕哉对陈正鑫的损失承担70%赔偿责任，并判决高成涛、肖仕哉连带赔偿陈正鑫106330元并无不当，本院予以维持。高成涛、肖仕哉认为没有证据证明陈正鑫的损失是因其的放流行为而造成的，上诉主张其不存在侵权行为。但双方的池塘相近，高成涛、肖仕哉的池塘放流后，没有关闭闸口，而在放流的当晚陈正鑫的池塘出现堤坝被淹没，故高成涛、肖仕哉的放流行为与陈正鑫的损失有因果关系具有高度可能性。故对高成涛、肖仕哉的上述主张，本院不予支持。综上所述，高成涛、肖仕哉的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人高成涛、肖仕哉负担。本判决为终审判决。审判长  郑玉莲审判员  陈 红审判员  林 竹二〇一九年三月二十一日法官助理邱诗婷书记员张源良附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。