贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终1409号上诉人（原审原告）：刘代文，男，1981年11月12日出生，仡佬族，住贵州省余庆县。委托诉讼代理人：陈兴义，贵州名城（余庆）律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人（原审被告）：余庆县正泰茶业发展有限公司，住所地：余庆县花山苗族乡回龙村，统一社会信用代码：915203295692002853（1-1）。法定代表人：张清青，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王艳子，女，1990年6月9日出生，汉族，住贵州省余庆县，系该公司员工。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：陈天发，男，1972年04月18日出生，汉族，住贵州省余庆县。上诉人刘代文因与上诉人余庆县正泰茶业发展有限公司（以下简称“茶业公司”）以及被上诉人陈天发健康权纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2018）黔0329民初1458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人刘代文及其委托诉讼代理人陈兴义，上诉人茶业公司委托诉讼代理人王艳子，被上诉人陈天发到庭接受询问，本案现已审理终结。刘代文上诉请求：一、撤销原判，改判茶业公司和陈天发赔偿刘代文所有损失的80%；二、一二审诉讼费由茶业公司和陈天发承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定刘代文与陈天发系承揽合同关系错误，根据《中华人民共和国合同法》第262条规定，承揽人应当按照承揽合同约定遵守定作人提出的标准和要求保质保量完成工作，本案中刘代文所做工作需听从陈天发的安排，工程所需的材料也是由陈天发或者茶业公司提供，刘代文提供的仅仅是做工所需的钢管，用工方式、用工程度、操作规程和劳动过程均由陈天发决定。刘代文的报酬方式不是以工天计算，而是以完成面积来计算，因此刘代文与陈天发之间的关系不是承揽关系，而是雇佣关系。二、一审判决责任划分错误。茶业公司将涉案工程承包给不具备建筑资质的陈天发，工程缺乏安全保障导致刘代文及案外人刘代国在做工过程中摔下致伤。因为陈天发不具备建筑资质，未给刘代文缴纳保险金，导致损失扩大。茶业公司和陈天发应承担大部分责任，上诉人刘代文未尽到安全注意义务只应承担小部分责任。三、一审中茶业公司对刘代文的伤残等级申请重新鉴定，重新鉴定结论与原结论相同，申请重新鉴定的费用系扩大损失，应由茶业公司承担。茶业公司辩称：我公司是把工程包给陈天发的，陈天发又转包给了刘代文，刘代文和另外二人合伙，其他合伙人也应承担相应赔偿责任。我公司是发包方，不应承担责任。茶业公司上诉请求：一、撤销原判，改判或发回重审；二、二审诉讼费用由刘代文承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定我公司将工程发包给不具有施工资质的陈天发存在过失系认定事实事实错误。我公司将案涉工程发包给陈天发，陈天发将木工工程包给刘代文是事实，但刘代文在施工中受伤是自身原因造成的，我公司和陈天发没有过错，不应承担赔偿责任。二、一审法院作出的责任划分错误。刘代文作为完全民事行为能力人，在未采取安全防护措施的情况下施工，致使自己从二楼摔伤，未尽到安全注意义务，应承担相应的责任，刘代文与刘代国、刘代云三人合伙承揽该工程的木工支模部分，刘代文在从事合伙事务中受伤，其他合伙人应承担相应责任，刘代文与刘代国、刘代云应承担80%的责任。根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条：“……工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证……”的规定，涉案工程约240平方米，计价约20万元，且该工程属于民用房，可不申请施工许可证，当然就不必要求做工人员有相应资质，因此我公司将涉案工程包给陈天发不具备过失，不应承担赔偿责任。三、一审判决赔偿费不公平。如以上两点所述，刘代文所受损失应由刘代文与刘代国、刘代云承担80%责任，陈天发最多只应承担20%的责任，我公司于法于理均不应承担赔偿责任。刘代文辩称：茶业公司上诉主张责任由刘代文承担无证据证明。茶业公司存在选任过失。陈天发统一辩称：本案事故责任应由茶业公司、陈天发、刘代文以及案外人刘代国、刘代云平均分摊，各承担20%的责任。刘代文向一审法院起诉请求：判令二被告立即赔付原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、被扶养生活费等合计246151.54元。一审法院认定事实：2017年，茶业公司将其厂房扩建工程发包给陈天发。陈天发承揽该工程后，将其中的木工支模部分分包给刘代文及案外人刘代国、刘代云施工，双方约定一楼按每平方米45元计算工价，二楼按每平方米35元计算工价，包工包料。2017年9月29日，刘代文做工过程中从二楼摔下受伤，刘代文伤后，先后在余庆县人民医院及遵义医学院附属医院住院治疗49天，其所受伤经诊断为：腰3椎爆裂性骨折、胸12椎压缩性骨折、腰1、2椎双侧及腰4椎右侧横突骨折、马尾神经损伤、腰3椎水平硬脊膜破裂并部分缺损、闭合性胸外伤、右侧第5指骨远端骨折、右手皮肤挫伤，花去医疗费122877.34元。后经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定构成九级伤残。后刘代文于2017年12月向余庆县劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与茶业公司存在劳动关系。经仲裁，二者之间劳动关系不成立。刘代文遂于2018年6月25日提起诉讼。审理中，二被告对刘代文伤残等级申请重新鉴定。经委托重新鉴定，刘代文所受伤构成九级伤残。同时查明，刘代文伤后，陈天发先后支付了87000元及重新鉴定费用700元。另查明，陈天发、刘代文以及案外人刘代国、刘代云均不具有相关施工资质。原告刘代文因伤所受损失，经原、被告双方确认为，医药费122877.34元、残疾赔偿金106970.50元、误工费26460元、护理费9450元、住院伙食补助费4600元、鉴定费2600元、交通费1200元、被抚养人生活费32642.86元、营养费2700元、救护车费用5666.20元、后续治疗费8000元，合计323166.90元。一审法院认为：双方对茶业公司将扩建厂房工程发包给陈天发修建，刘代文及案外人刘代国、刘代云合伙从陈天发处承揽了该工程的木工支模部分，刘代文在做工中受伤，以及刘代文伤后损失合计为323166.90元等事实无异议，予以确认。现双方争执的是责任承担问题。茶业公司将工程发包给不具有施工资质的陈天发，其作为定作人，存在选任过失；陈天发将其中木工支模部分分包给不具有相关资质的刘代文，其也存在选任过失，因此，二被告应承担相应的责任。刘代文作为完全民事行为能力人，在未采取必要的安全防护措施的情况下施工，致使自己从二楼摔下受伤，未尽到安全注意义务，其自身也有一定的过失，也应承担相应的责任。同时，刘代文与刘代国、刘代云三人合伙承揽了工程的木工支模部分，刘代文在从事合伙事务中受伤，其合伙人也应承担相应的责任。经释明，刘代文明确表示不要求其他合伙人承担赔偿责任，故应由刘代文的合伙人承担的部分，由刘代文自行承担。结合本案的实际情况，应由刘代文承担50%、由二被告各承担25%的责任较为适宜。综上所述，刘代文伤后所受损失323166.90元，应由被告茶业公司、陈天发各负责赔偿80791.73元（323166.90元×25%）。被告陈天发实际已赔偿87700元，对其多支付的6908.27元，陈天发要求刘代文返还，符合法律规定，为减少当事人的诉累，在本案中一并处理。审理中，经主持调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、由被告余庆县正泰茶业发展有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告刘代文因伤所受损失80791.73元。其中支付原告刘代文73883.46元，支付被告陈天发6908.27元；二、驳回原告刘代文的其余诉讼请求。案件受理费1532元，减半收取766元（原告已预交），由原告刘代文负担383元，被告余庆县正泰茶业发展有限公司负担383元，由被告余庆县正泰茶业发展有限公司在本判决生效后十日内直接支付给原告。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、刘代文与陈天发之间系何种法律关系；二、各方当事人应承担的事故责任比例如何认定；三、重新鉴定费应由谁负担。关于刘代文与陈天发之间的法律关系问题。刘代文上诉状中陈述“上诉人的报酬不是以天工计算，而是以完成的面积来计算”，由此可看出，刘代文向陈天发请求支付报酬的前提和基础是完成双方口头约定的支模工作，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”规定承揽合同的特征，故刘代文主张其与陈天发之间系雇佣关系理由不成立，本院不予支持。关于事故责任比例问题。建筑施工具有一定危险性，相关从业人员应具备安全防范知识，根据《中华人民共和国建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”之规定，茶业公司将涉案工程发包给不具备安全生产条件的陈天发，陈天发将其中木工支模部分分包给不具有执业资质的刘代文，茶业公司和陈天发存在选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，茶业公司和陈天发应承担相应赔偿责任，一审判决据此确认茶业公司和陈天发各承担25%的事故责任符合法律规定和本案实际，本院予以维持。关于重新鉴定费的问题。鉴于重新鉴定结论并未改变第一次鉴定结论，刘代文主张茶业公司申请重新鉴定的费用系扩大损失，应由茶业公司承担的上诉理由成立，鉴于第二次鉴定费只有700元，本院考虑不改变一审判决主文，在诉讼费的分担上予以平衡，即应由刘代文负担的相应金额由茶业公司负担。综上所述，茶业公司、刘代文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3064元，由刘代文负担1182元，由余庆县正泰茶业发展有限公司负担1882元。本判决为终审判决。审判长  李露露审判员  李玉振审判员  任建毅二〇一九年三月二十六日法官助理赵凯书记员周玲玲