.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院民事判决书（2018）内0402民初1515号原告（反诉被告）：赤峰百信建筑装饰装潢有限责任公司，住所地赤峰市政府墙外。法定代表人：段岩群，经理。委托诉讼代理人：龚利新，内蒙古三易律师事务所律师。被告（反诉原告）：杨胡兵，男，1973年2月3日出生，汉族，赤峰忠全汽车服务有限责任公司员工，住赤峰市。委托诉讼代理人：韩志杰，男，汉族，赤峰忠全汽车服务有限责任公司员工，住赤峰市。第三人：赤峰恒茂置业有限责任公司，住所地赤峰市红山区昭乌达路与二西街交汇处。法定代表人：陈玉杰，经理。委托诉讼代理人：曹志文，男，系赤峰恒茂置业有限责任公司员工。第三人：曹鑫磊，男，31岁，蒙古族，住赤峰市。委托诉讼代理人：曹志文（系第三人曹鑫磊之父），男，满族，住赤峰市。原告（反诉被告）赤峰百信建筑装饰装潢有限责任公司（以下简称百信建筑装饰装潢公司）与被告（反诉原告）杨胡兵、第三人赤峰恒茂置业有限责任公司（以下简称恒茂置业）、曹鑫磊劳务合同纠纷一案，本院于2018年3月2日立案后，依法适用简易程序进行了审理。2018年3月15日，被告杨胡兵向本院提起反诉。本院于2018年3月20日裁定将本案转为普通程序，并分别于2018年5月2日、2019年1月16日两次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）百信建筑装饰装潢公司的法定代表人段岩群及其诉讼代理人龚利新、被告（反诉原告）杨胡兵及其诉讼代理人韩志杰、第三人恒茂置业及曹鑫磊的诉讼代理人曹志文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告百信建筑装饰装潢公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告杨胡兵返还不当得利款7930元；2.判由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年11月1日，原、被告双方签订《施工合同》，约定被告于2016年12月30日之前完成恒茂国际酒店大白乳胶漆工程。截至原告起诉之日，涉案工程仍未得到验收。根据《施工合同》的约定，原告应向被告支付款项为78920元，但被告从原告处领取了86850元，多领取了7930元，应予返还。原告曾数次和被告协调，要求被告返还，被告均予以拒绝。为此，原告诉至法院。被告杨胡兵辩称，其一，原告所诉与事实不符，实际上是原告尚欠被告154469.94元款项未付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。其二，本案中，恒茂国际酒店大白工程完成后又粘了壁纸，据此，大白质量问题已与被告无关。其三，原告在起诉中称被告应于2016年12月30日前完工。被告确实未在该时间之前完工，是于2017年5月份才完工。但未完工一是因当时没有暖气，低于零下五度便无法施工。二是原告在施工时频繁变更施工项目，又增加合同外的一些施工项目。三是2016年12月份，木工未到现场施工，原告通知被告停工，告知开春后再施工。四是原告不按时拨款。第三人恒茂置业、曹鑫磊述称，原告所诉与其无关。反诉原告杨胡兵向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告百信建筑装饰装潢公司立即支付施工费154469.94元，并自2016年11月28日起按月息二分支付利息至款项全部付清之日止；2.反诉被告赔偿反诉原告索要施工费期间发生的误工费及交通费损失2000元；3.追究反诉被告恶意制造虛假诉讼欺骗法院及损害农民工合法权益拒不支付劳动报酬的法律责任；4.因反诉被告恶意拖欠农民工工资92010元，请求判令反诉被告支付双倍的工资；5.判由反诉被告承担反诉费用。事实和理由：反诉原告与反诉被告于2011年11月1日签订了施工合同，反诉被告将位于赤峰啤酒厂对过的恒茂国际大楼施工项目16至18楼的大白工程及15楼的部分大白工程交由反诉原告进行施工，反诉原告施工实行包工包料，每平方米13元，反诉被告按施工进度拨付施工费给反诉原告。合同签订后，反诉原告按着反诉被告经恒茂国际指定的技术人员姜经理的施工技术要求，每道施工工序均需经过姜经理现场验收合格后，才能进行下一道工序的施工，一直到恒茂国际找人贴壁纸为止。反诉原告按着反诉被告和恒茂国际的技术要求，保质保量的完成了反诉被告下达的各项任务，至2017年5月23日工程施工结束撤离施工现场。后经反诉原告与反诉被告恒茂国际工地负责人技术总监高经理现场测量工程量，确认反诉原告实际完成工程量13167.18平方米，应得施工费171173.34元；反诉原告完成合同外增补项目：1、15楼其他施工队未干完的大白工程2660.7平方米，每平方米造价8元，反诉原告应得施工费18086.6元；2、混凝土(砖)墙面误差太大用砂浆找平，对电工开的电线槽进行修补找平，对门口细木工板与墙体之间的缝隙进行大补填平，对木工在棚顶打的窟窿进行修补等，总共花费人工70个，每个人工180元，应支付12600元；3、15层至18层空调通风口刷黑色漆，电表表箱(闸箱)、电工反复更改下线槽、开关盒，电工抹的灰高出墙面需凿平，木工后做的隔断墙与原墙面不在一个水平面上，误差高出基础墙面3-6厘米，瓦工打的水泥高出墙面导致大白工程无法施工等均需凿平后再刮大白，上述项目均系由反诉原告进行的修复，经核实反诉被告应支付施工费39460元，经反诉原告与反诉被告当面结算，反诉原告应得施工费总额为241319.94元，扣除反诉被告已支付施工费86850元，反诉被告尚欠154469.94元至今未给付，且反诉被告亦以种种理由拒绝出具书面欠据。反诉原告曾无数次催要工程款，反诉被告至2017年年末仍未给付。后未拿到劳动报酬的农民工向赤峰市人力资源和社会保障局举报投诉反诉被告恶意欠薪，在劳动监察的调查过程中，段岩群认可拖欠农民工工资的事实，劳动监察要求段岩群于2018年1月10日上午9时结清全部拖欠工资。至2018年1月10日上午9时，劳动监察的工作人员却告诉反诉原告，反诉被告已向法院提起诉讼，劳动监察终止了调查。为此，反诉原告提起反诉。反诉被告百信建筑装饰装潢公司针对反诉原告杨胡兵的反诉主张辩称，其一，原告诉被告是不当得利纠纷，而反诉原告反诉的是建设工程施工合同纠纷，不属同一案由。反诉原告是与段岩群签订的施工合同，而本案本诉原告系百信建筑装饰装潢公司，双方不是同一主体。故请求人民法院依法驳回反诉原告的诉讼请求。其二，反诉原告要求反诉被告支付施工费154469.94元，无事实和法律依据。反诉原告未实际完成施工工程，双方之间亦未确认施工工程量，故反诉原告的请求不能成立。另外，反诉原告与段岩群签订施工合同时，双方约定施工时间为2016年11月1日至2016年12月30日，但反诉原告未按施工合同进行施工，按施工合同付款方式的约定，反诉原告中途停工，剩余款项不予结算。因系反诉原告违约在先，反诉原告应承担每天200元的违约金。其三，2017年5月8日，段岩群与反诉原告及恒茂国际酒店达成大白工艺、工期、工资协议，段岩群保证杨胡兵剩余人员工资的支付，反诉原告保证工期，这也说明三方达成协议后段岩群只需保证剩余人员的工资，由恒茂国际酒店与反诉原告来进行结算。在反诉原告的反诉状中亦明确注明，是按照恒茂国际酒店指定技术人员姜经理的施工技术要求，每道施工工序都经过姜经理现场验收合格后，才能进行下一道工序的施工，由此说明三方已达成一致意见。另，反诉原告至开庭时亦未举出恒茂国际姜经理已现场验收合格的证明。结合本案情况，本案遗漏了当事人恒茂国际酒店，恒茂国际酒店与本诉原告亦未进行结算，故应追加恒茂国际酒店为本案被告。其四，反诉原告要求反诉被告支付利息的请求无事实和法律依据。反诉原告与段岩群、恒茂国际酒店签订协议所附恒茂国际酒店大白壁纸工期承诺书的最后日期为2017年5月23日，据段岩群所知其工程远远超过2017年5月23日。故反诉原告要求反诉被告支付利息依据不足，且法律亦未规定工人工资有利息。其五，反诉原告的第二、三项反诉请求无事实和法律依据。其六，反诉被告不欠农民工工资，所谓的农民工是反诉原告雇佣的，据农民工陈述由反诉原告为其出具工资单，与反诉被告无任何关系，故反诉原告的该项反诉请求主体不适格。综上，请求人民法院依法驳回反诉原告的反诉请求。庭审中，反诉原告撤回了其第四项反诉请求。第三人恒茂置业、曹鑫磊述称，反诉原告所诉与其无关。本院经审理认定事实如下：2016年8月1日，第三人曹鑫磊以赤峰米高美酒店的名称与本案原告百信建筑装饰装潢公司签订一份酒店室内装潢装饰合同，合同中约定，由原告完成米高美酒店室内装饰工程，工程地点为赤峰市昭乌达路恒茂国际。2016年11月1日，原告百信建筑装饰装潢公司的法定代表人段岩群就上述合同中所涉部分大白和乳胶漆工程与被告杨胡兵签订一份施工合同，合同中约定：一、工程概况：工程名称：恒茂国际酒店大白乳胶漆工程；工程地点：恒茂国际大厦；工程质量：横平竖直，达到国家相关规定的质量标准(三遍腻子)；施工内容：恒茂国际酒店15楼、16楼、17楼、18楼大白工程及顶子刷乳胶漆工程；施工时间：2016年11月1日至2016年12月30日。二、承包方式：包工包料。三、价格:每平米13元。四、付款方式：完成二遍腻子结款50%，完成叁遍腻子打完砂纸结算10%工程款，刷完乳胶漆整体成活付10%工程款。中途不可有停工或退场，如出现以上情况，剩余款项不予结算，保质期为叁个月，工程完工验收合格之日算起，如在保修期内，因质量问题引起返工、误工，在甲方规定的期限内，由乙方负责维修，所有费用均由乙方承担。维修不及时，甲方可以自行组织人员维修，因此发生的费用甲方将从乙方的保证金或工程款中扣除。五、双方权利和义务：乙方按照甲方确定的时间施工；甲方按约定的付款方式支付工程款给乙方；乙方按照施工要求进行施工，甲方按照有关标准规范进行验收；施工方延误壹天罚款200元。2017年5月8日，段岩群作为甲方，杨胡兵作为乙方，双方又签订了一份协议书，协议书中记载：经甲乙双方协商关于恒茂酒店大白施工工艺、工期、工资协议如下：甲方保证乙方剩余人员工资的支付，乙方保证甲方的工期（附工期进度承诺书），如未完成，双方按协议约定赔偿对方双倍违约金，并承担全部经济损失。甲方：段岩群签名并捺印乙方：杨胡兵签名并捺印。同日，杨胡兵出具工期承诺书一份，承诺书中记载：为保证恒茂国际酒店按计划开业，现经双方协商，对大白、壁纸施工工期作如下约定：1、15楼大白工程保证2017年5月12日前完成；2、16楼大白工程保证2017年5月14日前完成；3、17楼大白工程保证2017年5月17日前完成；4、18楼大白工程保证2017年5月20日前完成；5、整个酒店壁纸工程保证2017年5月23日前完成。如未按以上工期完成施工，承诺人将赔偿酒店双倍损失。注：甲方段岩群保证2015年5月8日起至2015年5月23日止中间所有大白人员工资如期支付的前提下。承诺人：杨胡兵签名并捺印。现原告百信建筑装饰装潢公司以向被告杨胡兵多支付了7930元工程款为由诉至本院，请求判令被告予以返还。被告在诉讼中提起反诉，主张原告尚欠其154469.94元施工费至今未付，请求判令给付。诉讼中，因双方对实际施工面积持有争议，经反诉原告杨胡兵申请，本院委托赤峰金昆房地产测绘有限责任公司进行司法鉴定，赤峰金昆房地产测绘有限责任公司于2018年8月10日出具测绘报告，报告中记载：由原、被告双方指界，恒茂大厦15层至18层大白、乳胶漆施工面积为14833.36平方米（不包含门窗），门窗面积为1391.8平方米。庭审中，就反诉部分，反诉被告百信建筑装饰装潢公司主张，15层系由案外人张某施工。反诉原告杨胡兵主张，15层确实由他人干了一部分，但大部分是由他来完成的。庭审后，法庭就上述事实对张某进行了询问，张某称，其与段岩群就15层的大白及乳胶漆工程于2016年11月7日签订了合同，双方约定每平方米单价13元，15层全部系由其完成，其施工了二十多天，施工面积约四千多平，段岩群合计向其付款10000元，现尚欠其一万余元未付。期间，反诉被告向本院提交了一份证明，该份证明中记载：恒茂国际酒店15层大白项目由张某等人完成，室内面积2870平米，公共部分1380平米，总工程量4250平米。此项工程于2016年11月25日完工，验收合格，工程款已全部付清。工长：高东签名技术员：徐显芳签名施工人：张某签名。在法庭的询问下，张某对该份证明不持异议。庭审中，原告百信建筑装饰装潢公司称就涉案工程其公司与被告杨胡兵至今未进行结算。另，原告称其于2017年7月份撤出工地，恒茂国际从未通知过其涉案大白工程质量不合格，其亦从未进行过维修。另查明，原告百信建筑装饰装潢公司通过向被告、被告妻子及被告雇佣的工人合计支付了91692元劳务费。被告杨胡兵在其提交的反诉状中认可86850元。第三人恒茂置业庭审陈述称，其公司与原告百信建筑装饰装潢公司签订合同的当时是以米高美酒店的名称签订的，当时想用这个名称来进行经营，后来在实际经营过程中又改为恒茂国际酒店，酒店于2018年7月份开始营业。以上事实有原告（反诉被告）百信建筑装饰装潢公司、被告（反诉原告）杨胡兵向本院提交的支款收据、酒店室内装饰装潢合同、施工合同、协议书、承诺书、视听资料、段岩群与案外人张某签订的施工协议书、张某出具的借据及收据、赤峰金昆房地产测绘有限责任公司出具的测绘报告等证据在卷佐证。本院认为，原告（反诉被告）百信建筑装饰装潢公司与被告（反诉原告）杨胡兵对于双方之间存在合同关系不持异议，双方持有争议的焦点问题有：一是原告百信建筑装饰装潢公司是否存在向被告杨胡兵多支付工程款的事实即原告的本诉主张是否成立；二是反诉被告百信建筑装饰装潢公司是否欠付反诉原告杨胡兵劳务费，如欠付，劳务费数额的确定。关于焦点一。原告百信建筑装饰装潢公司主张其公司多向被告杨胡兵支付了7930元款项。针对其主张，原告向本院提交了其支付劳务费的收据，合计金额为91692元。但原告对其公司应向被告支付劳务费的数额却并未举证证明，且原、被告双方在庭审中均认可双方至今未进行结算。本院认为，既未结算，又如何确定多支付了劳务费，且原告对应支付劳务费数额至今无法确定，其即据此主张多支付，明显依据不足。故原告该主张证据不足。关于焦点二。该焦点的实质为反诉原告杨胡兵的反诉主张能否成立。针对该反诉主张，本院认为需要确定两方面问题：一是实际施工面积。二是反诉被告百信建筑装饰装潢公司已付劳务费的金额。关于实际施工面积，双方持有争议，基于反诉原告的申请，本院委托赤峰金昆房地产测绘有限责任公司进行司法鉴定，经鉴定恒茂大厦15层至18层大白、乳胶漆施工面积为14833.36平方米。反诉被告对该报告持有异议，主张15层系由案外人张某实际施工，应予扣除。反诉原告主张，15层确实由他人施工了一小部分，但大部分均系由其完成。为查明上述事实，本院对张某进行了询问，张某述称，其总计施工了四千多平方米，每平方米13元，反诉被告合计向其支付了10000元，尚欠其一万余元未付。询问过程中，反诉被告向本院提交了一份上有张某签名的证明，该证明中记载，张某所施工的款项已全部付清。张某对该证明不持异议，又陈述称对反诉被告所欠余款不再主张。综合分析张某所作陈述，如其所述属实，按照其与反诉被告的约定及其实际施工面积，其应得施工款应为五万余元，其却称应给付其两万余元，而且其还在反诉被告仅向其支付10000元的情形下即放弃了对其他款项的主张，这明显有违常理。另外，张某所作陈述，亦与反诉被告在庭审中针对该部分事实所作陈述相互矛盾。结合反诉原告和反诉被告均作为证据提交的形成于2017年5月8日的承诺书中所记载的内容，反诉原告在该日期时仍需对15层的工期作出承诺，由此体现出，至2017年5月8日，15层的工程仍未完工。另，按双方所签施工合同的约定，反诉原告施工的亦为15层至18层。综上所述，根据优势证据原则，本院认为，反诉原告杨胡兵就该部分事实所作陈述具有更高可能性，故应确认反诉原告对该楼层实际施工了大部分。关于反诉被告已付劳务费的数额，反诉原告主张反诉被告所述的91692元劳务费，有一部分系增项部分的款项。对此，反诉被告不予认可。因反诉原告未举证证明双方有增项的施工项目，故其该项主张依法不能成立。据此，应确认反诉被告向反诉原告已付劳务费数额为91692元。但在计算工程款数额时应将反诉被告向案外人张某已付的10000元予以扣除，则反诉被告应付反诉原告劳务费的数额为14833.36平方米×13元－91692元-10000元＝91141.68元。关于反诉原告主张的利息，根据反诉原告所举出庭证人证言，该证人称至2017年6月7日，该证人才完成他的工作。由此可见，反诉原告主张的利息起算时间与事实不符。反诉被告在庭审中陈述称，其于2017年7月份撤出工地。双方对实际交工日期说法不一，而反诉原告亦未提供证据证明该事实。在此情形下，本院结合本案各方当事人陈述及有效证据所反映的事实，将利息起算时间确定为2018年1月1日。反诉原告的其他诉讼主张依据不足，应予驳回。反诉被告百信建筑装饰装潢公司提出的关于反诉原告杨胡兵提起反诉主张是否适格问题。本院认为，百信建筑装饰装潢公司是以公司名义提起的本诉，基于的事实与反诉原告提起的反诉所基于的事实同一，故杨胡兵基于同一事实提起反诉主体适格。反诉被告的该抗辩主张依法不能成立。反诉被告关于反诉原告应与第三人结算后期工程款的抗辩主张，因反诉被告在庭审中认可其与第三人结算工程款时包含反诉原告所施工工程，据此，可确定反诉原告就涉案工程的合同相对方是反诉被告，反诉被告该抗辩主张不能成立。综上所述，原告百信建筑装饰装潢公司的诉讼主张证据不足，应予驳回。反诉原告杨胡兵的反诉请求，部分于法有据，予以支持，其他诉讼请求，依据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回原告赤峰百信建筑装饰装潢有限责任公司的诉讼请求；二、反诉被告赤峰百信建筑装饰装潢有限责任公司于本判决生效后十日内给付反诉原告杨胡兵劳务费91141.68元，并以91141.68元为基数自2018年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付利息至款项付清之日止；三、驳回反诉原告杨胡兵的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元（原告已预交），由原告百信建筑装饰装潢公司负担；反诉案件受理费1715元，鉴定费18000元，合计19715元（反诉原告已预交），由反诉被告百信建筑装饰装潢公司负担13960元，由反诉原告杨胡兵负担5755元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 杨锐琪审 判 员 郭立志人民陪审员 李艳萍 二0一九年三月一日书 记 员 刘新蒙