内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终38号上诉人（原审原告）：牙克石市鑫茂房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区牙克石市兴安新城金水嘉园小区**商业楼。法定代表人：魏鹏，董事长。委托诉讼代理人：宫国新，内蒙古缘合（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：呼伦贝尔金俊实业有限公司，住所地内蒙古自治区牙克石市兴安西街**。负责人：杨志伟，总经理。委托诉讼代理人：额尔敦巴根，内蒙古屹然律师事务所律师。上诉人牙克石市鑫茂房地产开发有限公司（以下简称鑫茂公司）与上诉人呼伦贝尔金俊实业有限公司（以下简称金俊公司）追偿权纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2018）内0782民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款关于"经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理"的规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人鑫茂公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持鑫茂公司的一审诉讼请求；本案诉讼费由金俊公司负担。事实和理由：一审法院认定鑫茂公司无权向金俊公司行使800万元款项追偿权，属于适用法律错误，故判决结果错误。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定"保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿"，该规定并未限定保证人承担保证责任的方式，鑫茂公司作为保证人已经承担保证责任，实际清偿额在主债权范围内，鑫茂公司有权要求金俊公司履行义务，而不论鑫茂公司是以何种有偿方式履行的。金俊公司对满洲里市四方小额贷款有限公司（以下简称四方公司）的债务因鑫茂公司的履行而消灭，鑫茂公司对金俊公司享有追偿权。本案中，因鑫茂公司履行行为而消灭的债务金额为2000万元，金俊公司因鑫茂公司保证债务的履行而免责，鑫茂公司享有追偿权。另外，一审法院认定四方公司与王某之间系债权转让属于适用法律错误，四方公司与王某之间系债务承担，即四方公司经过债权人王某同意，将其债务全部转移给鑫茂公司承担，鑫茂公司承担保证责任的方式是免责的债务承担。被上诉人金俊公司答辩称，鑫茂公司尚未履行保证合同约定的义务，借款合同第4条约定还款方式为偿还借款本息至贷款人四方公司的银行账户。保证合同为借款合同的从合同，金俊公司与四方公司签订了借款合同，鑫茂公司与四方公司签订了保证合同。如金俊公司未履行还款义务，鑫茂公司应履行保证义务，即鑫茂公司应以本公司名义向四方公司打款。鑫茂公司主张的履行保证义务的方式也应是其向陈某借款后，由鑫茂公司转入四方公司账户。而本案中鑫茂公司向陈某借款后，陈某将借款转账到崔某账户，崔某将部分款项转入任某账户。而保证合同中约定保证人鑫茂公司向债权人四方公司代债务人金俊公司清偿款项，而不是向任某偿还。故该作法不符合常理。也不符合借款合同及保证合同约定的义务，故应认定鑫茂公司尚未履行保证义务，不应行使追偿权。根据保证合同的相关约定，如鑫茂公司履行了保证义务，应提供四方公司向其送达的书面催收函、履行保证责任通知及文件等证明其履行了保证义务，故本案涉嫌虚假诉讼，建议将本案移送受理刑事案件的相关部门处理。借款合同约定月利率3%（年利率36%），鑫茂公司未按相关法律规定行使抗辩权，故超过年利率24%部分无权向金俊公司行使追偿权。2000万元借款中的800万元是四方公司向王某筹借，之后该800万元由鑫茂公司与王某建立借款合同关系，由鑫茂公司向王某偿还。故鑫茂公司在偿还1200万元借款时只需偿还1200万元借款部分的利息，其在未征得金俊公司同意的情况下，偿还800万元借款部分的利息属于损失扩大部分，无权向金俊公司追偿。本案为鑫茂公司与金俊公司之间的追偿权纠纷，关于律师代理费及保全保险费，双方之间无合同约定，也没有法律规定，金俊公司不应承担上述两项费用。如果金俊公司需承担还款义务，本案系追偿权纠纷，因鑫茂公司与金俊公司之间未约定利率，故金俊公司不应承担6%部分利率。上诉人金俊公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鑫茂公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由鑫茂公司负担。事实和理由：鑫茂公司无证据证明其已将金俊公司与四方公司签订《借款合同》中的本金及利息偿还，一审法院认定鑫茂公司已偿还1260万元款项属认定事实不清。该案案由为追偿权纠纷，而鑫茂公司的诉讼请求除了要求偿还借款，还主张按月利率2%支付利息及一审律师代理费、诉讼财产保全责任保险费等诉讼请求，而金俊公司与鑫茂公司之间没有合同约定，也没有法律规定，故一审法院判决金俊公司承担上述费用属于适用法律错误。另外，该案涉及的法律关系不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，一审法院适用法律错误。被上诉人鑫茂公司答辩称，鑫茂公司一审提交的证据能够证实四方公司已将涉案借款实际支付给金俊公司。鑫茂公司通过向他人筹借，将其中1200万元实际偿还给了四方公司。故一审法院认定金俊公司应当偿还1200万元及60万元利息的事实清楚。本案是由于金俊公司未履行偿还借款义务，导致鑫茂公司承担保证责任。因本案鑫茂公司行使追偿权所发生的律师代理费以及诉讼财产保全保险费，均系金俊公司不履行还款义务造成，属于鑫茂公司的实际损失，一审判决认定由金俊公司承担该费用正确。鑫茂公司向一审法院起诉请求：1、判令由金俊公司偿还鑫茂公司因承担保证责任代金俊公司向四方公司偿还的借款2060万元；2、金俊公司按月利率2%向鑫茂公司支付利息至偿还完毕全部借款之日止，计算至2017年11月30日为8652000元；3、金俊公司给付鑫茂公司律师代理费458920元；4、由金俊公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，鑫茂公司增加诉讼请求：由金俊公司给付鑫茂公司因财产保全向保险公司支出的诉讼财产保全责任保险费9万元。一审法院认定事实：2015年12月25日，金俊公司与四方公司签订编号为满-四方借字（2015）第058号借款合同，向四方公司借款2000万元，约定借款月利率为3%，借款期限至2016年1月24日，借款用途为生产经营。同时约定借款人未按时足额偿还借款本息的，还应承担贷款人为实现债权而支付的催收费、诉讼费、保全费、不超过律师服务收费标准范围内的律师代理费等。同日，鑫茂公司与四方公司签订编号为满-四方保字（2015）第058-1号保证合同，约定为保障债权人与主合同债务人金俊公司所签订的编号为满-四方借字（2015）第058号借款合同项下的债权，鑫茂公司愿意为主合同项下的债权向债权人提供连带责任保证。并约定保证范围为主合同项下债权本金及利息等费用以及债权人为实现债权而发生的所有应由债务人负担的费用。2015年12月29日，金俊公司向四方公司出具书面说明，同意通过任某个人账户将借款2000万元转入金俊公司账户，当借款转入金俊公司账户内即为四方公司向金俊公司履行了放款义务。王某于2015年12月29日向任某账户转入800万元。借款到期后，金俊公司未按约定期限向四方公司偿还借款及利息，四方公司向保证人即鑫茂公司催要借款。鑫茂公司于2016年1月25日与陈某签订借款协议，向陈某借款3300万元，约定陈某将借款转账到崔某账户即履行了借款义务，同日，陈某在内蒙古银行股份有限公司满洲里支行将3300万元按约定转入崔某账户。崔某于当日在该行将1200万元转入任某账户，将2100万元转入鑫茂公司账户。鑫茂公司于2016年1月29日与王某签订借款协议，向王某借款800万元，约定借款期限为2016年1月30日至2016年4月30日，月利率为2%，逾期月利率为3%。四方公司现已注销。2018年1月31日，原四方公司法定代表人顾某出具书面证明，认可金俊公司于2015年12月15日向四方公司借款2000万元，鑫茂公司自愿为上述借款提供连带责任保证；四方公司于当日将其自有资金1200万元和在王某处筹集的800万元汇入金俊公司公司账户，履行出借义务；因金俊公司逾期未能偿还借款，经鑫茂公司、四方公司、王某三方协商，四方公司向王某筹集的借款800万元，由鑫茂公司与王某签订借款协议，负责向王某偿还800万元及利息，通过崔某账户向四方公司还款1200万元，鑫茂公司以现金形式向四方公司支付了借款利息；鑫茂公司已向四方公司履行代偿义务。一审法院认为：金俊公司与四方公司签订借款协议，向四方公司借款2000万元，系双方真实意思表示，且约定借款用途为生产经营，不违反法律、法规的强制性规定，金俊公司已实际收到该款，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定："依法成立的合同，自成立时生效"，金俊公司与四方公司之间借款合同关系依法成立并生效。金俊公司认为公司原股东李涵将该款用于实施犯罪行为，因此借款合同不合法，本案应中止审理等公安机关侦查结果，因双方在合同中明确约定借款用途为生产经营，金俊公司收到借款后如何使用，是否用于实施犯罪行为，不影响合同效力，也不能免除金俊公司的还款义务，金俊公司上述抗辩理由没有法律依据，该院不予支持。鑫茂公司与四方公司签订保证合同，自愿为金俊公司履行债务提供连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第六条规定："本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为"及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定："第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立"。保证人为债务人履行债务提供担保，只要保证人和债权人达成协议即可，并非必须经债务人的同意，所以鑫茂公司与四方公司签订的保证合同合法有效。金俊公司认为鑫茂公司与四方公司签订的保证合同未经金俊公司同意合同不成立的抗辩主张没有法律依据，该院不予支持。鑫茂公司与四方公司在保证合同中约定保证方式为连带责任保证，因金俊公司未按借款合同约定的期限向四方公司履行还款义务，根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定："当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任"。四方公司依法有权要求鑫茂公司作为连带责任保证人在其保证范围内承担保证责任。鑫茂公司与四方公司约定的保证范围包括借款2000万元及借款合同约定的利息，所以鑫茂公司应按保证合同的约定承担保证责任。但保证人向债权人承担保证责任清偿债务后，才可以行使追偿权，保证人仅使债权人免除债务人的债务或因其他原因、方式使债务消灭，但保证人实际并未履行保证义务清偿债务的，保证人无追偿权。本案鑫茂公司代金俊公司向债权人四方公司偿还借款本金1200万元及按本金2000万元及月利率3%计算的1个月的利息60万元，符合法律规定和合同约定，可以向金俊公司行使追偿权。但是另800万元债务只是由债权人四方公司将该债权转让给王某，由保证人向王某履行还款义务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条规定："保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任"。保证债权同时转让给王某，鑫茂公司在原保证担保的范围内对受让人即王某承担保证责任。而鑫茂公司只是与王某达成协议签订借款合同，该800万元借款实际并未偿还给四方公司或者王某，也就是说，鑫茂公司尚未履行该800万元的清偿义务，当然也就无权就该800万元向金俊公司行使追偿权。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定："保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿"，现鑫茂公司承担保证责任代金俊公司向债权人四方公司偿还借款1200万元和利息60万元，依法有权向金俊公司追偿，鑫茂公司该部分诉讼请求符合法律规定，该院予以支持；鑫茂公司要求金俊公司给付代为偿还的借款本金2000万元，超出部分没有事实和法律依据，该院不予支持。金俊公司认为鑫茂公司作为保证人未经债务人同意擅自签订保证合同和偿还借款、不享有对债务人的求偿权的抗辩理由没有法律依据，该院不予支持。金俊公司认为鑫茂公司与四方公司恶意串通、损害金俊公司权益，但未提供证据证实其主张成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定："当事人对自己提出的主张，有责任提供证据"及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果"，金俊公司上述主张证据不足，该院不予支持。保证人承担保证责任后，向债务人的追偿范围应为保证人为债务人向债权人清偿的债务额、保证人履行保证责任所支出的必要费用、按保证人清偿数额计算的自保证人清偿债务之日起至债务人偿还保证人所清偿债务之日止的利息、以及保证人为实现因清偿债务对债务人形成的债权所支出的合理费用等。因金俊公司违约，未按合同约定期限偿还借款，应自鑫茂公司清偿上述债务之日即2016年1月25日起，向鑫茂公司支付利息至1260万元债务偿还完毕之日止。因双方未对利率进行约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定："未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；"可按年利率6%计算利息，鑫茂公司要求按月利率2%计算利息没有法律依据，该院不予支持。其中自2016年1月25日计算至2017年11月30日为1260万元×6%/360天×675天＝1417500元，鑫茂公司要求给付8652000元依据不足，该院对超过部分不予支持。金俊公司与四方公司在借款合同中约定，借款人未按时足额偿还借款本息的，还应承担贷款人为实现债权而支付的催收费、诉讼费、保全费、不超过律师服务收费标准范围内的律师代理费等费用。如果四方公司提起诉讼要求金俊公司偿还借款，上述合理费用应由金俊公司承担，现因鑫茂公司承担保证责任，向金俊公司行使追偿权，金俊公司亦应承担鑫茂公司因实现债权而支出的上述合理费用。现鑫茂公司要求金俊公司给付律师代理费458920元、因对金俊公司财产进行保全需要提供担保支出的诉讼财产保全责任保险费9万元，根据金俊公司在本案中应负担的债务比例，金俊公司应给付鑫茂公司律师代理费219914元、保险费43143元，超过部分依据不足，该院不予支持。综上所述，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告呼伦贝尔金俊实业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告牙克石市鑫茂房地产开发有限公司1260万元、利息1417500元、律师代理费219914元、保险费43143元，合计14280557元；二、被告呼伦贝尔金俊实业有限公司给付原告牙克石市鑫茂房地产开发有限公司逾期付款利息，自2017年12月1日起，按6%年利率，计算至1260万元全部给付完毕之日止；三、驳回原告牙克石市鑫茂房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95178元，由原告牙克石市鑫茂房地产开发有限公司负担49431元，由被告呼伦贝尔金俊实业有限公司负担45747元；保全费5000元，由被告呼伦贝尔金俊实业有限公司负担。二审期间，双方当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为鑫茂公司是否有权向金俊公司行使追偿权；如果鑫茂公司有权向金俊公司行使追偿权，对其主张追偿的金额及范围应如何认定。关于鑫茂公司是否有权向金俊公司行使追偿权问题，2015年12月25日，金俊公司与四方公司签订借款协议，金俊公司向四方公司借款2000万元，系双方真实意思表示，金俊公司已实际收到该2000万元借款，该借款合同不违反法律、法规的强制性规定，金俊公司与四方公司之间借款合同关系依法成立并生效。同日，鑫茂公司与四方公司签订了保证合同，约定为保障债权人四方公司与主合同债务人金俊公司所签订的借款合同项下的债权，鑫茂公司愿意为主合同项下的债权向债权人四方公司提供连带责任保证。涉案借款到期后，金俊公司未按借款合同约定偿还借款，经四方公司向保证人鑫茂公司催要，鑫茂公司实际偿还了部分借款本金及利息60万元，故鑫茂公司有权在实际偿还范围内向金俊公司行使追偿权。关于鑫茂公司主张追偿的金额及范围应如何认定问题，鑫茂公司主张其已实际偿还1200万元借款本金及60万元利息，剩余800万元借款为四方公司向王某筹集，现已由鑫茂公司与王某签订借款协议，由鑫茂公司负责向王某偿还800万元及利息，故鑫茂公司已经履行了偿还2000万元借款的保证义务。本院认为，2015年12月29日，金俊公司向四方公司出具书面说明，同意通过任某个人账户将借款2000万元转入金俊公司账户，当借款转入金俊公司账户内即为四方公司向金俊公司履行了放款义务。之后，鑫茂公司偿还1200万元借款本金的方式为鑫茂公司于2016年1月25日与陈某签订借款协议，向陈某借款3300万元，约定陈某将借款转账到崔某账户即履行了借款义务，同日，陈某在内蒙古银行股份有限公司满洲里支行将借款按约定转入崔某账户，崔某于当日将其中的1200万元转入任某账户。2018年1月31日，原四方公司法定代表人顾某出具书面证明，该证明载明"四方公司将其自有资金1200万元和在王某处筹集的800万元汇入金俊公司公司账户，履行了出借义务。经鑫茂公司、四方公司、王某三方协商，从王某处筹集的借款800万元整，由王某与鑫茂公司签订借款协议，鑫茂公司负责向王某偿还800万元整及利息。金俊公司实际向四方公司借款1200万元整，借款期限已逾，金俊公司未履行还款义务，2016年1月25日，鑫茂公司通过崔某账户将1200万元本金给付四方公司，且鑫茂公司以现金形式向四方公司支付了借款利息。鑫茂公司已向四方公司履行代偿义务"。因此，提供借款时是通过任某个人账户将借款2000万元转入金俊公司账户，鑫茂公司通过将1200万元转入任某账户的方式履行了其保证还款的义务，原四方公司法定代表人顾某对此又无异议，因此，应认定鑫茂公司履行了1200元本金的偿还义务，其承担保证责任后，就该部分金额可以向金俊公司行使追偿权。关于鑫茂公司给付四方公司60万元利息部分的追偿权问题，本院认为，金俊公司与四方公司在借款合同中约定借款利率为月利率3%，因金俊公司未能按借款合同约定的期限偿还借款及利息，鑫茂公司按借款合同约定金额给付四方公司利息60万元，鑫茂公司履行该部分金额的保证义务后，可以向金俊公司行使追偿权。关于鑫茂公司主张追偿的律师代理费、保险费及利息部分，本院认为，保证人承担保证责任后，向债务人的追偿范围应包括保证人为债务人向债权人清偿的债务额、保证人履行保证责任所支出的必要费用、按保证人清偿数额计算的自保证人清偿债务之日起至债务人偿还保证人所清偿债务之日止的利息、以及保证人为实现因清偿债务对债务人形成的债权所支出的合理费用等。且金俊公司与四方公司在借款合同中约定，"借款人未按时足额偿还借款本息的，贷款人委托律师催收的，应付的律师代理费不超过律师服务收费标准的范围内由借款人承担，并由其先支付给贷款人。借款人未按时足额偿还借款本息的，还应承担贷款人为实现债权而支付的催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、差旅费等所有实现债权费用"。现金俊公司未能按期偿还借款，如果四方公司对金俊公司提起诉讼，上述约定的相关合理费用应由金俊公司承担，故鑫茂公司承担保证责任后，向金俊公司行使追偿权，金俊公司亦应承担鑫茂公司因实现债权而支出的上述合理费用，故一审法院认定金俊公司应给付鑫茂公司律师代理费219914元、保险费43143元并无不当。因金俊公司违约，未按合同约定期限偿还借款，应自保证人鑫茂公司清偿1260万债务之日起，至该债务偿还完毕之日止向鑫茂公司支付该部分款额占用期间的利息，故一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，按年利率6%的标准计算利息并无不当。另外，金俊公司认为本案涉嫌虚假诉讼，建议将本案移送受理刑事案件的相关部门处理，但其未提交证据证明该主张，故其该抗辩理由不能成立。综上，金俊公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于鑫茂公司主张其对800万元款项行使追偿权问题，鑫茂公司认为该800万元债务是经鑫茂公司、四方公司、王某三方协商，四方公司向王某筹集的借款800万元，由鑫茂公司与王某签订借款协议，鑫茂公司负责向王某偿还800万元及利息，故鑫茂公司有权向金俊公司行使追偿权。本院认为，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定"保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿"，而鑫茂公司并未实际清偿该800万元借款，且鑫茂公司与王某签订的借款协议中仅载明"鑫茂公司因经营周转需要，向王某借款"，并未载明该笔债权债务的转让过程，鑫茂公司无权就该800万元向金俊公司行使追偿权，故鑫茂公司的上诉理由不能成立。综上，鑫茂公司与金俊公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175283元（上诉人牙克石市鑫茂房地产开发有限公司交纳67800元，上诉人呼伦贝尔金俊实业有限公司交纳107483元），由上诉人牙克石市鑫茂房地产开发有限公司负担67800元，上诉人呼伦贝尔金俊实业有限公司负担107483元。本判决为终审判决。审判长  李洪波审判员  王丽英审判员  印 帅二〇一九年三月五日书记员  吴 双附本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；