广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终225号上诉人（原审被告）：李广源，男，1956年2月15日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县。被上诉人（原审原告）：陈旭财，男，1969年9月9日出生，汉族，住广东省揭西县。委托诉讼代理人：何健珊，广东龙浩律师事务所律师。上诉人李广源因与被上诉人陈旭财建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人李广源向本院上诉请求：1.撤销广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初807号民事判决第二项，改判确认《自带机具包工协议》和《花都骏壹万邦商场装修工程补充协议》合法有效，确认陈旭财承担违约侵权责任并支付违约金20000元；2.本案一、二审诉讼费用由陈旭财负担。事实和理由：1.李广源和陈旭财之间订立的工程协议应合法有效。原审判决及佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初6184号民事裁定书认定，陈旭财和李广源双方之间成立承揽合同关系，本工程协议也无违反《合同法》第五十二条至五十八条的规定，故合同应有效。虽司法解释第一条第一款规定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级可认定建设工程施工合同无效，但这是指企业和企业之间订立的工程总承包或工程分包的合同，是法人与法人之间的行为，而非企业内部班组间订立的劳务承包协议。李广源和陈旭财订立的是班组间的劳务包工协议，是企业内部工程施工管理的通常做法。企业需具备了相应的工程资质才能承揽下工程，内部管理承包不需要过多的工程资质，施工班组仅需具有相应的工艺技术和施工人员，如特殊工种作业，需有证上岗的也都是其个人的技术证书，如焊工证、电工证等，而非工程资质，二者不能混淆。且施工班组基本都是以自然人名义订立施工协议的，双方订立的合同合法有效。2.陈旭财履行工程包工协议期间违约侵权。原审中陈旭财承认和李广源的上家即工程发包方李志权私下洽谈工程升价和结算工程款的事实，在未取得李广源同意的情况下，僭越取代李广源在工程协议中甲方的地位，行使甲方的权力。私下和李广源的工程发包方洽谈工程升价并进行工程结算，其行为已严重违反双方合约和严重侵害了李广源的权利，且陈旭财私自侵吞违约结算的工程升价增值收益，经多次交涉拒不返还。3.鉴于陈旭财的违约侵权行为给李广源造成的经济和精神损害，根据双方工程协议中工程保证金条款，李广源有权要求陈旭财赔偿违约金，补偿李广源的损失。4.双方的工程协议列明保证金不计入利息，也没有超过三个月就要计算利息的意思。陈旭财在原审起诉状中也没有提及，因陈旭财违约侵权在先，李广源有权不返还工程合同保证金。被上诉人陈旭财辩称，双方签订的《自带机具包工协议》约定缴纳保证金，现工程已交付使用，故上诉人应返还保证金。请求驳回上诉，维持原判。陈旭财向原审法院起诉请求：1.李广源向陈旭财返还工程保证金30000元；2.本案诉讼费由李广源承担。诉讼中，陈旭财增加一项诉请：李广源向陈旭财支付保证金利息，利息从起诉之日起按中国人民银行同期利率计算至清偿之日止。原审法院认定事实：2015年9月17日，李广源（甲方）与案外人付鹏翔（乙方）签订《自带机具包工协议》，约定甲方将广州市花都区骏壹万邦商场部分（一层、约二万方建筑面积）的天花工程和其他项目工程交由乙方自带机具以包工的方式施工。3.自带机具包工单价：（1）中庭井口周边立面的木饰面裙板40元/平方（含灯槽、防火板，展开算）（2）轻钢龙骨石膏板天花45元/平方（含所有的开孔，造型按展开算）（3）其他项目和天花安装，可以另附一份价目清单，清晰列明单价和内容，双方签字确认。4.乙方进场施工，按公司规定采取月结的方式，即按月进度月底报量下月上旬结上月的量80%，依次类推。中途没有生活和其他借支。工程完工验收合格结至97%，余3%作保证金半年。保修期满，其中没产生保修费用则全额退还。如有则需扣减保修费用，保修金不计息。7.为更好地管理好施工队伍，乙方在签订施工协议的同时交纳工程合同保证金伍万元给甲方。保证金自交纳之日起三个月退还，不计算利息。同日，双方签订《花都骏壹万邦商场装修工程补充协议》，约定工程完工，应在完工后10天内进行工程验收，及时结算工程款，补充协议还对施工的内容作了补充约定。之后，因付鹏翔退出工程，2015年11月29日，李广源、陈旭财签订《自带机具包工协议》及《花都骏壹万邦商场装修工程补充协议》，协议的内容与李广源和付鹏翔签订的《自带机具包工协议》及《花都骏壹万邦商场装修工程补充协议》内容一致。案外人李志权作为证明人在上述协议上签名。2015年11月29日，李广源向陈旭财出具《借据》，载明“今借到陈旭财人民币现金伍万元正，用于花都装修工程，自借款日起叁个月归还，不计利息。”李志权作为证明人在借据中签名。同日，陈旭财向李广源出具收据，载明“今收到李广源支付花都装修工程款贰万元正用于发放工人工资。在工程款结算时扣回。”对此，李广源和陈旭财均确认陈旭财支付的工程保证金是30000元，因《自带机具包工协议》上写的是50000元保证金，为了与协议所写的保证金数额相一致，故李广源向陈旭财出具一张50000元的借据，再由陈旭财向李广源出具一张20000元的收据予以冲抵。陈旭财对涉案工程进行施工，因资金不足中途停工，陈旭财陈述因李广源拒不与其结算工程款，其与李广源的发包人李志权对其所做工程进行了结算。李广源则认为是陈旭财违反合同约定自行与李志权进行了结算，其将另案起诉追究陈旭财的赔偿责任。双方确认涉案工程已交付使用。另查，2015年11月28日，陈旭财向李广源出具《收据》，载明“今收到李广源支付花都装修工程预付款捌仟元正，结算时扣除。”关于该笔款项，李广源认为是陈旭财与付鹏翔结算时，其代陈旭财向付鹏翔支付的款项，应在工程保证金中予以抵扣；陈旭财确认该笔款项是李广源代其向付鹏翔支付的款项，但认为其与李志权结算工程款时对该笔款项一并进行了结算，对此陈旭财无提交证据证明。另查，陈旭财于2017年5月以民间借贷纠纷向广东省佛山市禅城区人民法院提起民事诉讼，广东省佛山市禅城区人民法院于2017年9月30日作出（2017）粤0604民初6184号民事裁定，裁定认为李广源于陈旭财之间不存在借款合意，案涉30000元应认定为陈旭财依据《自带机具包工协议》支付给李广源的保证金，双方之间成立承揽合同关系，陈旭财坚持以民间借贷法律关系为由诉请李广源归还借款，所依据的基础法律关系错误，故裁定：驳回陈旭财的起诉。原审法院认为，因陈旭财为不具有工程施工资质的自然人，其与李广源签订的《自带机具包工协议》及《花都骏壹万邦商场装修工程补充协议》均为无效合同。合同无效，工程已交付使用，依据双方的约定，李广源应将收取的30000元工程保证金返还给陈旭财，因陈旭财另拖欠李广源8000元款项未付，约定在工程结算时扣除，故李广源要求在其应返还的工程保证金中扣除该款项合理，原审法院予以支持。故陈旭财要求李广源返还工程保证金22000元，予以支持，超出部分不予支持。关于利息，因协议和《借据》中约定的是“保证金自交纳之日起三个月退还，不计算利息”，至陈旭财提起本案诉讼，已超过三个月期限，李广源拒不返还该笔保证金缺乏依据，陈旭财要求自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息合理合法，原审法院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项，第五十八条规定，作出判决：一、李广源于本判决发生法律效力之日起十日内向陈旭财返还工程保证金22000元；二、李广源于本判决发生法律效力之日起十日内向陈旭财支付工程保证金的利息，利息以22000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2018年1月8日起计至付清款项之日止；三、驳回陈旭财的其他诉讼请求。本案原审受理费550元，由陈旭财负担146.68元，李广源负担403.32元。二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，陈旭财与李广源签订《自带机具包工协议》及《花都骏壹万邦商场装修工程补充协议》约定，陈旭财自带机具以包工的方式对涉案工程进行施工，双方成立承揽合同关系，故涉案《自带机具包工协议》及《花都骏壹万邦商场装修工程补充协议》不因陈旭财未取得施工资质而无效，原审对此认定不当，本院予以纠正。涉案合同有效且已履行完毕，根据双方约定，工程保证金应予以返还，原审扣除陈旭财拖欠李广源的工程款后，判令李广源向陈旭财返还保证金22000元并无不当，本院予以确认。至于涉案保证金是否应该计算利息的问题。本院认为，根据双方约定，保证金自交纳之日起三个月内不计息，而至本案起诉之日已超过三个月，陈旭财在原审诉讼中提出要求李广源支付工程保证金利息合理有据，原审判决支持其该诉请并无不当，本院予以确认。李广源上诉认为双方约定工程不计息故不应支付涉案保证金利息的理由不成立，本院予以驳回。至于李广源上诉请求改判确认陈旭财承担违约侵权责任并支付违约金20000元的请求，因其原审并无提出反诉，本院对此不予调处。综上所述，李广源的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决虽对涉案合同的效力问题认定不当，但实体处理上并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，由上诉人李广源负担。本判决为终审判决。审判长 韩 方审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇一九年三月二十五日书记员 吴煜伦董广绪