湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终21号上诉人（原审被告，反诉原告）：瞿丽红，女，汉族，1963年2月16日出生，户籍地湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：张慧，湖北正义行律师事务所律师（特别授权代理）。委托诉讼代理人：桑小球，武汉市武昌区振兴法律服务所法律工作者（特别授权代理）。上诉人（原审被告，反诉第三人）：朱嫣然，女，汉族，1987年12月28日出生，户籍地湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：张慧，湖北正义行律师事务所律师（特别授权代理）。委托诉讼代理人：桑小球，武汉市武昌区振兴法律服务所法律工作者（特别授权代理）。被上诉人（原审原告，反诉被告）：施翠珍，女，汉族，1961年12月29日出生，户籍地湖北省武汉市汉阳区，住湖北省武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：沈静，湖北华徽律师事务所律师（特别授权代理）。上诉人瞿丽红、朱嫣然因与被上诉人施翠珍的身体权纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成由审判员晏明任审判长，审判员张剑、王丹红参加的合议庭审理了本案，陈晓玲担任法官助理，书记员钟家鹏担任记录。2019年1月24日对本案进行了法庭调查，上诉人瞿丽红及其与上诉人朱嫣然的共同委托诉讼代理人张慧、桑小球，被上诉人施翠珍及其委托诉讼代理人沈静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瞿丽红、朱嫣然上诉请求：二审法院撤销原判、依法改判。事实和理由：一审判决认定瞿丽红损失项目中遗漏营养费、错算护理费及各自归责比例，属于认定事实错误。施翠珍辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。2018年2月1日，施翠珍向一审法院起诉请求：判令对方赔偿其损失合计人民币23,325元（医疗费4,868元、后续治疗费3,000元、误工费5,517元、护理费1,500元、营养费2,000元、住院伙食补助费1,100元、鉴定费2,840元、交通费500元、精神损害抚慰金2,000元）。瞿丽红向一审法院提出反诉请求：判令对方赔偿损失共计人民币42,584.17元（医疗费13,396.17元、交通费848元、鉴定费3,140元、法医鉴定费2,000元、误工费9,000元、营养费2,000元、护理费6,600元、住院伙食补助费1,100元、后期治疗费1,500元、精神损失费3,000元）。一审法院认定事实：施翠珍、瞿丽红及朱嫣然均在武汉市汉阳区龙阳家居广场的三楼销售办公用品。施翠珍系武汉市汉阳区鑫瑞祥办公家具厂的营销员工，朱嫣然系武汉市汉阳区明丽家具经营部的经营者，瞿丽红系该经营部的员工，两个经营区域相邻。2017年11月24日15时许，瞿丽红自称被施翠珍辱骂，瞿丽红到施翠珍所在卖场先动手打了施翠珍一巴掌，施翠珍推了瞿丽红，致瞿丽红倒地，双方扭打到一起。瞿丽红之女朱嫣然看到双方扭打起来就上前加入扭打，并咬伤施翠珍耳朵。后双方被劝解各自罢手。当日16时许，施翠珍向公安机关报警，公安机关对纠纷双方及旁观人员进行调查，并做了询问笔录。当日，施翠珍前往武汉市五医院汉阳区五里墩街社区卫生服务中心进行伤口处理，并注射狂犬疫苗及破伤风人免疫球蛋白，用去医疗费及院外购药费用合计1,279.20元。2017年11月24日20:35许，施翠珍于武汉市第五医院入院治疗，入院诊断为，耳损伤（右）。住院时间11天，住院期间共用去医疗费3,588.90元（其中医保卡账户支付514.53元，个人支付3,074.37元）。出院医嘱为，1、注意休息，加强营养；2、避免受凉上呼吸道感染；3、定期复查，不适随诊。2017年11月30日，经辖区公安派出所委托，湖北明鉴法医司法鉴定所出具鄂明医临鉴字（2017）第3122号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为，施翠珍的损伤程度为轻微伤。2017年12月18日，经施翠珍自行委托，湖北明鉴法医司法鉴定所出具鄂明医临鉴字（2017）第3298号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为，施翠珍的损伤不构成伤残等级，误工期为30日，护理期为15日，营养期为20日，后续治疗费预计在3,000元或据实赔付。另查明，瞿丽红于2017年11月25日，到湖北省医结合医院入院治疗，主诉头昏头痛半天，中医诊断为，眩晕病，肝火上炎症；西医诊断为，头部外伤，颈椎病。住院11天后于同年12月6日出院。住院期间，共用去医疗费8,061.89元（其中医保报销6,165.13元，个人支付1,896.76元）。出院医嘱为，1、注意休息，低盐低脂糖尿病饮食，避免受凉、劳累，戒烟限酒；2、继续服药；3、注意监测血糖、血脂；4、一月后复查头CT；5、不适，随诊。2018年1月4日和9日，瞿丽红到湖北中医药大学国医堂门诊治疗，主诉为头胀、后头痛，缘于一月前被推倒头着地，呕吐、耳鸣不明显，曾在新华医院住院11天，血压、血糖偏高。用去医疗费1,510元（由医保卡个人账户支付）。瞿丽红于2018年5月29日、2018年6月2日、2018年7月13日分别到湖北省医结合医院、湖北中医药大学国医堂门诊治疗，共用去医疗费3,824.30元。2017年12月7日，经辖区公安派出所委托，湖北明鉴法医司法鉴定所出具鄂明医临鉴字（2017）第3187号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为为，瞿丽红的损伤程度为轻微伤。2018年3月2日，经湖北正义律师事务所委托，武汉平安法医司法鉴定所作出的鉴定意见为，瞿丽红的损伤未构成残疾；建议给予后续医疗费2,000元；自受伤之日起，休息时间60日，护理时间30日，营养时间20日。诉讼中，双方异议对方的鉴定意见书，均向法院申请对对方的伤情进行重新鉴定。经法院委托，武汉普爱法医司法鉴定所对双方的伤情进行了重新鉴定。该所分别出具武普（2018）临鉴字第1022号《鉴定意见书》的鉴定意见为，施翠珍人体损伤致残程度分级未达评定标准；后续医疗费用为人民币1,500元（或以医院实际支出为准）；误工时间为30日，护理时间为15日，营养时间为20日（从受伤之日起计算）。武普（2018）临鉴字第887号《鉴定意见书》的鉴定意见为，瞿丽红人体损伤致残程度评定为未达等级；后续医疗费用为人民币1,500元（或以医院实际支出为准）；误工时间为60日，护理时间为30日，营养时间为20日（从受伤之日起计算）。法院认定施翠珍的损失为，1、医疗费4,868.10元（已扣除医保支付部分）；2、误工费3,394.68元（按照2018年度湖北省居民批发和零售业在岗职工平均工资计算，41,302元/年÷365日×30日）；3、住院伙食补助费165元（15元/日×11日）；4、交通费酌定300元；5、营养费酌定300元；6、护理费1,447.15元（按照2018年度湖北省居民服务、修理与其他服务业在岗职工平均工资标准计算，35,214元/年÷365日×15日）；7、后续治疗费1,500元。以上七项合计11,974.93元。法院认定瞿丽红的损失为，1、医疗费3,406.76元（已扣除医保直接报销费用，瞿丽红主张的其他医疗费用，因与双方发生纠纷时间较久，且与施翠珍的侵害无因果关系，法院不予认定）；2、误工费6,789.37元（按照2018年度湖北省批发和零售业在岗职工平均工资标准计算，41,302元/年÷365日×60日）；3、住院伙食补助费165元（15元/日×11日）；4、交通费酌定300元；5、护理费1,447.15元（按照2018年度湖北省居民服务、修理与其他服务行业在岗职工平均工资标准计算，35,214元/年÷365日×15日）；6、后续治疗费1,500元。以上六项合计13,608.28元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第二条第一款“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的规定，施翠珍与瞿丽红、朱嫣然发生纠纷，致使双方不同程度的身体伤害，应当分别承担对对方的侵权责任。根据《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案中，瞿丽红对纠纷的起因及发展起到了较大的作用，朱嫣然对损害后果起到较大作用，施翠珍个人对纠纷的引起、发展亦有一定的作用。双方应按照过错程度分别承担责任。综合双方在纠纷中的过错程度，由施翠珍承担20%的责任，由瞿丽红、朱嫣然承担80%的责任。故瞿丽红、朱嫣然应赔偿施翠珍的数额为9,579.94元（11,974.93元×80%），施翠珍应赔偿瞿丽红的数额为2,721.66元（13,608.28元×20%）。双方部分诉请无事实及法律依据或者过高的部分，法院均不予支持。综上，依照《侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害案解释》）第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、瞿丽红、朱嫣然赔偿给施翠珍9,579.94元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、施翠珍赔偿瞿丽红2,721.66元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回本诉原告施翠珍的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告瞿丽红的其它反诉请求。一审案件的本诉受理费减半收取192元、反诉受理费减半收取341元，法医鉴定费合计9,980元，合计人民币10,512元（其中施翠珍预付5,032元，瞿丽红预付5,481元），由施翠珍负担2,102.40元，瞿丽红、朱嫣然负担8,409.60元（瞿丽红、朱嫣然于判决发生法律效力之日起十日内将其应负担部分2,928.60元支付给施翠珍）。二审中，当事人没有提交新证据。第二审程序中，双方当事人均承认的事实有，1、双方为同行业的经营者；2、对一审诉讼中所作《鉴定意见书》无异议；3、对一审判决认定施翠珍损失金额的计算，无异议；4、对一审判决认定瞿丽红损失中，营养费缺项，护理费计算所依时间与鉴定意见不符。二审另查明，1、武汉市第五医院的出院记录显示，姓名施翠珍，入院时间2017年11月24日，出院时间2017年12月5日，住院天数11日；入院情况及诊疗经过中有，“患者6小时前被人咬伤右耳，当时流血、疼痛；门诊行右耳部清创缝合”，专科体检中有“门诊病史示，右耳廓肿胀、背面见0.5-2cm多条长短不等伤口，深达皮下，边缘欠整齐”；出院诊断为耳损伤（右）；2、湖北省医结合医院的出院记录显示，姓名瞿丽红，入院时间2017年11月25日，出院时间2017年12月6日，住院11日；入院情况中有“2017年11月24日本院急诊头CT检查未见明显异常”；出院西医诊断为脑外伤综合征、颈椎病；3、辖区公安派出所的询问笔录记载，①2017年11月28日对施翠珍的有，其陈述“2017年11月24日15时许，…我旁边店的老板娘过来就打了我一嘴巴，并拿我卖场的板凳砸我，我起身用手一挡，与对方互相拉扯，随后我们都倒地了（我在上面，对方在下面）。对方的姑娘就上来抓我的头发并咬我耳朵。…左脸被打了一巴掌，右耳朵被咬了一口。打我一巴掌的是瞿丽红，咬我耳朵的是瞿丽红的姑娘”；②2017年12月6日对瞿丽红的有，其陈述“2017年11月24日，具体时间不记得了。…我从鑫瑞祥店门口过，‘施施’（指施翠珍）又在骂我。我就把‘施施’的桌子一拍，‘施施’把我推了一下，把我推在地上，并坐在我身上，把我的头发抓着往地上撞。当时我姑娘（朱嫣然）就过来拉‘施施’起来，拉不动‘施施’。之后商场的经理把我们拉开了。‘施施’就报警了。我就去医院了”；③2017年12月13日对朱嫣然的有，其陈述“当时我在柜台里面，听到店外有人在喊，我就出来看到我妈妈瞿丽红跟隔壁的鑫瑞祥的营业员，那个营业员抓着我妈妈的头发，把我妈按在地上去了。然后我过去，我拉营业员衣领想把她拉开，拉不开。我就扯她头发，然后旁边其他店的店员把我抬开了。后来我跟商场的说，商场的才把我妈妈和那个营业员拉开。（对方耳朵）可能是扯头发的时候指甲划到了。（那个营业员）只知道叫‘施施’，大名不知道”；④2017年12月13日对张又林的有，其陈述“我是乐轩家具店的员工。当时听到外面在喊，我就凑过去了。看到明丽的姓瞿的女的倒在地上，鑫瑞祥的施施压在姓瞿的身上在，然后姓瞿的女儿咬着施施耳朵。然后商场的吕经理就用手把姓瞿的女儿嘴巴掰开”；⑤2017年12月6日对雷爱华的有，其陈述“2017年11月24日，瞿丽红去上厕所，施翠珍就在骂瞿丽红。瞿丽红上去就打了施翠珍一巴掌，施翠珍推了一下瞿丽红。因为地上有水，瞿丽红就摔倒在地上了，头撞在地上了。施翠珍看到瞿丽红摔倒在地上就直接坐在瞿丽红身上，施翠珍不停的往瞿丽红身上坐。（施翠珍的耳朵谁咬伤）没看到”；⑥2017年12月13日对彭六云的有，其陈述“2017年11月24日下午，我当时在和施翠珍坐在鑫瑞祥店铺内聊天，看到我的家具店铺来了客人，我就去接待客人了。…我就听到瞿丽红和施翠珍吵架打架的声音。我就喊我们的值班经理。…我跑到鑫瑞祥的时候看到瞿丽红和她女儿一起打施翠珍，当时施翠珍的耳朵被瞿丽红的女儿给咬伤了”；4、2018年7月16日的二份《鉴定意见书》显示，委托人为武汉市汉阳区人民法院，鉴定意见分别为，施翠珍或瞿丽红人体损伤致残程度分级未达评定标准，后续医疗费用为人民币1,500元（或以医院实际支出为准），营养时间20日；施翠珍自伤后起的误工时间30日、护理时间15日；瞿丽红自伤后起的误工时间60日、护理时间30日；5、2018年8月15日一审开庭笔录记载有，法院将调取公安机关所做的询问笔录，出示给双方当事人；双方当事人均表示各自的医疗费均为各自支付，均未被行政处罚；施翠珍陈述“11月24号我和别人聊天，就看到被告（指瞿丽红）走过来了，后来她过来就猛铲我一嘴巴，她就拿板凳砸我，就打起来了。她就把我拖到地上了。她女儿就过来了，把我领子一扣就咬我耳朵了”；瞿丽红陈述“（我的卖场）叫明丽办公家具，在鑫瑞祥旁边。（纠纷地点）在他们店门口。我上厕所必须从他们家经过。…上厕所之后，我还和姓张的打了招呼，经过她的柜台，她（指施翠珍）又在骂我。我很生气就上去问她为什么骂我，她就推我，当时就睡在地上。我女儿过来拉我。原告（指施翠珍）说‘我在这里一天，就不让你好过一天’。后来去了办公室说明情况。…原告那么大的个子，我根本打不赢她”。本院认定如下：一审判决认定的事实基本属实。本院认为，在经营场所，施翠珍与瞿丽红因纠纷发生肢体冲突，造成对方身体受伤。经一审法院委托，专门鉴定机构作出《鉴定意见书》的鉴定意见，双方的损伤均未构成伤残。根据《侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，赔偿义务人依法应当承担相应的民事赔偿责任。关于赔偿项目的问题。本案中，一审法院委托鉴定机构作出《鉴定意见书》的鉴定意见有，瞿丽红自伤后起的护理时间30日、营养时间20日，一审判决对瞿丽红损失项目中以15日为计认定其护理费及遗漏营养费项目，不符合《人身损害案解释》第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”、第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，应当予以纠正，即瞿丽红的护理费为2,894.30元（35,214元/年÷365日×30日）、营养费为300元（15元/日×20日）。故此，瞿丽红的损失合计为15,355.43元（一审合计13,608.28元-一审护理费1,447.15元+二审护理费2,894.30元+营养费300元）。瞿丽红提出一审判决认定瞿丽红损失项目中遗漏营养费、错算护理费属于认定事实错误的主张，有证据证明，本院予以支持。关于归责比例的问题。根据《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，一审判决按照双方过错程度认定施翠珍与瞿丽红的归责比例为2:8并无不当。由此，瞿丽红、朱嫣然对施翠珍的损失承担赔偿数额为9,579.94元（施翠珍损失11,974.93元×80%），施翠珍对瞿丽红的损失承担赔偿数额为3,071.09元（瞿丽红损失15,355.43元×20%）。瞿丽红、朱嫣然提出一审判决认定各自归责比例属于认定事实错误的主张，无事实依据，本院不予支持。综上，瞿丽红、朱嫣然的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105民初747号民事判决主文第一项、第三项、第四项；二、变更上述判决主文第二项为施翠珍赔偿瞿丽红损失人民币3,071.09元，于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币384元，由瞿丽红、朱嫣然负担307元，由施翠珍负担77元。一审案件受理费用按原判决执行。本判决为终审判决。审判长 晏 明审判员 张 剑审判员 王丹红二〇一九年三月四日法官助理陈晓玲书记员钟家鹏