广东省中山市第一人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤2071刑初1358号公诉机关中山市第一市区人民检察院。被告人喻程，男，1996年9月17日出生于江西省上栗县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地上栗县。因本案于2018年1月24日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人左丹，中山市法律援助处指派、广东卓正律师事务所律师。中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2018〕1314号起诉书指控被告人喻程犯诈骗罪，于2018年6月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员艾万辉出庭支持公诉，喻程及指定辩护人左丹到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第一市区人民检察院指控：2016年至2017年间，被告人喻程利用互联网以帮助网店经营者“刷单”提高信誉度为引诱，在收取网店经营者支付的商品本金及“刷单”佣金后，通过恶意操作网购平台造成网店部分商品退款，后将网店经营者“拉黑”并失去联系，以此方式诈骗网店经营者钱财。具体犯罪事实如下：1．2016年11月至12月，被告人喻程在利用互联网为中山市沙溪镇龙头村映向派旗舰店“刷单”期间，先后收取该网店经营者被害人邓某支付的商品本金及佣金共计人民币68346元，之后通过恶意操作网购平台造成该网店部分商品退款，从中诈骗邓某人民币共计12388元。2．2017年10月，被告人喻程在利用互联网为中山市沙溪镇乐群村中山梅玲龙电子商务有限公司“刷单”期间，先后收取该网店经营者被害人徐某支付的商品本金及佣金共计人民币82840元，之后通过恶意操作网购平台造成该网店部分商品退款，从中诈骗徐某人民币共计26099元。3．2017年10月至11月，被告人喻程在利用互联网为中山市大涌镇中山李羽竺服饰有限公司“刷单”期间，先后收取该网店经营者被害人谢某支付的商品本金及佣金共计人民币62377元，之后通过恶意操作网购平台造成该网店部分商品退款，从中诈骗谢某人民币27736元。公诉人在法庭上宣读或出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、辨认笔录等证据以证实指控的事实。公诉机关据此认为，被告人喻程利用电信网络多次诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人喻程否认诈骗被害人邓某，并辩称其诈骗被害人徐某、谢某的获利一共仅有2万多元。被告人喻程的指定辩护人提出：首先，喻程与被害人就刷单事宜达成了口头协议，且该合同已实际履行，只是在后续协议履行过程中喻程骗取了被害人财物，其行为应认定为合同诈骗罪。其次，喻程的诈骗数额不构成数额巨大，其中，1.指控喻程诈骗被害人邓某的12388元仅有被害人陈述及其提供的书证证实，且其提供的书证不能相互印证，银行流水也未能证实实际退款情况，该宗事实证据不足，不能成立；2.结合喻程的银行交易流水及被害人徐某、谢某的陈述等证据分析，应认定喻程的犯罪数额为27008元；3.喻程的行为不构成电信网络诈骗，故其无论构成合同诈骗罪还是诈骗罪均未达数额巨大标准。最后，喻程未受过刑事处罚，是初犯，认罪悔罪，且涉案金额较少，请求对其从轻处罚。经审理查明：2016年至2017年间，被告人喻程联系网店经营者从事“刷单”业务（即刷单人员拍下商品并付款，商家则返还相应商品价款及给付佣金，以此方式刷高商品销量及网店信誉度），其间在收取网店经营者支付的商品价款及刷单佣金后，利用网购平台的退款规则对部分订单恶意申请退款，并以商家未付款为由拒不支付其下家刷单员部分商品价款及佣金，致使下家申请退款。喻程以上述方式骗得网店经营者支付的款项共计人民币50787元，后失去联系。具体事实如下：1．2016年11月至12月，被告人喻程为位于中山市沙溪镇的“映向派旗舰店”刷单期间，先后收取该网店经营者被害人邓某支付的商品价款及佣金共计人民币68346元，之后对部分订单恶意申请退款或拒不将相应款项支付给摊分刷单任务的下家，从中诈骗邓某的款项共计人民币12247元。2．2017年10月，被告人喻程在承接中山梅玲龙电子商务有限公司、中山市李羽竺服饰有限公司的刷单业务期间，先后收取网店负责人徐某、谢某支付的商品本金及佣金共计人民币145217元，之后对部分订单恶意申请退款或拒不将相应款项支付给摊分刷单任务的下家，从中诈骗二名被害人款项共计人民币38540元（其中徐某损失25266元，谢某损失13274元）。2018年1月24日，公安人员在江西省上栗县某房抓获被告人喻程，并从房内缴获其作案使用的手机1台、电脑主机1台、银行卡1张。破案后，上述诈骗款均未能缴回。上述事实，有下列证据予以证明：1．被害人邓某被诈骗的主要证据（1）被害人邓某的陈述及辨认笔录，证明其于2016年11月28日起委托一名叫喻程的男子通过联系刷单以提高其淘宝网店信誉，至同年12月17日停止委托喻程刷单，其间先后转账给喻程的刷单费用共计68346元。同年12月19日开始，其淘宝网店陆续收到刷单人员的恶意退款申请，其因担心淘宝公司介入而被迫同意退款申请。直至同年12月21日，其一共退款12388元给喻程，而当其要求喻程返还退款时对方不同意，后更无法联系到喻程。其对被告人喻程作出了辨认。（2）银行开户资料及交易明细、支付宝转账记录，证明被害人邓某于2016年11月30日至同年12月19日先后向被告人喻程转账共计人民币68346元。12月19日，喻程收到邓某的最后一笔转款后，当日将其账户内余额基本全部转出，次日起至同年12月26日陆续收入多笔支付宝退款。其中，12月20日收入10笔退款共计人民币1332元，12月21日至22日有部分交易明细银行未能提供。（3）刷单及退款订单明细表、退款订单截图，证明被害人邓某总结的被退款订单明细表涉及订单91单，订单额共计12388元；而相应退款订单截图有90单，订单额共计12247元，显示退款成功时间在2016年12月20日至21日。其中，于2016年12月20日退款成功的订单有10单，退款金额共计1332元，具体每单退款金额均能够与被告人喻程的银行账户在当日接收的退款一一对应。（4）聊天记录截图，证明被告人喻程与被害人邓某于2016年11月27日达成委托“刷单”工作的合意。同年12月19日，喻程在要求邓某结款5172元后，当晚邓某对喻程称“刷单的有100多个退款的”；喻程表示不知情，并称“我问这些刷手都不回消息”；邓某后称“你们会员说，是你们有人要求这样做的”。之后邓某先同意了部分退款，喻程承诺把钱退给邓某，后喻程以“不是我操作的”为由拒绝转款，邓某则表示报警处理。2．被害人徐某、谢某被诈骗的证据（1）被害人徐某的陈述，证明其于2017年10月17日起委托喻程在其淘宝网店上刷单，其间先后转账给喻程的刷单费用共计82840元。同年10月27日，喻程及其下家刷单的订单开始陆续出现退款，之后无法联系到喻程。为避免网购平台查处，其说服郝某1等喻程的下家刷单人员不要退款，并委托谢某向郝某1转账了7572元。经统计，其实际损失金额为26033元。（2）被害人谢某的陈述，证明其经朋友徐某的介绍，于2017年10月22日起委托喻程在其淘宝网店上刷单，每天按照喻程发送的订单信息结算刷单价款及佣金。至同年10月27日，其先后支付刷单费用共计62377元。当日，其发现喻程团队的刷单人员陆续申请退款，先后共计退款16652元（另涉及佣金共444元）事后，为了让喻程的下家郝某1不退单，其给郝某1转账了10640元订单款，另外徐某委托其转给郝某17572元订单款。其实际损失为27736元。（3）证人郝某1的证言，证明其从2017年10月24日起接收喻程分摊的刷单任务，给“梅玲龙”“李羽竺”两家网店刷单共四天，均是其先垫付刷单价款，次日由喻程回款，其间喻程共给其转账汇款三次共计25040元。同年10月26日、27日喻程没有给其垫付的钱及应得的佣金，其询问原因，喻程称网店老板还没回款，其追问网店老板的联系方式时喻程就将其QQ“拉黑”了。事后其联系上述两名商家，得知商家已按时回款给喻程，双方经核对确认是喻程没有给其回款。于是双方协商由网店老板给其转账喻程欠其的款项共计18212元，其就不再申请退款。（4）银行开户资料及交易明细、支付宝转账记录，证明被害人徐某于2017年10月17日至同年10月27日先后向被告人喻程转账共计人民币82840元，被害人谢某于同年10月23日至同年10月27日先后向喻程转账共计人民币62377元，喻程则于同年10月25日至26日先后给郝某1转账共计人民币25040元。同年10月27日，喻程的账户接收来自谢某、徐某转账款共计人民币34850元后，随即转出账户内人民币36000元至他人账户，随后其账户陆续接收多笔退款。同年10月30日，徐某向谢某转账人民币7572元，次日起谢某先后向郝某1转账共计人民币18212元。（5）刷单及退款订单明细表、退款订单截图，证明被害人徐某从被告人喻程电脑内的文档（包括文件名“10.26.100单”）中汇总出其被退款的订单明细表，涉及订单118单，订单额共计17701元（另佣金826元）；相应退款订单截图有114单，订单额共计17124元；上述“100单”文档中的订单及佣金总额15460元，与徐某于2017年10月27日给喻程转账的数额相符。被害人谢某汇总出其被退款的订单明细表，涉及订单74单，订单额共计16652元（另佣金444元）；该明细表中，与证人郝某1所提供其给“李羽竺”店刷单的明细表能够相对应的订单有15单，订单额共计2634元。郝某1提供的明细表另证明其给“梅玲龙”“李羽竺”两店刷单发生的刷单款（除10月27日的订单外均含佣金）共计45886元，喻程的电脑内也保存有与该明细表相符的文档。（6）涉案人员的聊天记录，主要证明2017年10月24日，被告人喻程联络郝某1交接被害人徐某、谢某网店的“刷单”任务；同年10月26日，郝某1称“梅玲龙”押款8012元、“李羽竺”押款18560元，扣除喻程已转款金额，喻程还欠7572元，喻程表示确认；次日，喻程承认当日欠郝某110292元，合共欠17864元（上述金额均能与郝某1提供的刷单明细表对应）；当晚，喻程对郝某1说“退款吧，都出问题了”，称商家“不回款”“赶紧退款，不然，别拖了”。同年10月27日，喻程要求徐某回款并称“我给他们也回过去”，徐某转款后不久就出现退单情况，喻程向徐某表示不知情；后徐某发送喻程与另一刷单人员的聊天记录截图，喻程不再回复徐某。同日，喻程要求谢某回款，收到回款后，谢某询问当日刷单情况，喻程回复“今天先别刷吧，梅玲龙那边出事情了”。事后，徐某向刷单人员“浩哥”称“昨天的100单……全退了，17-25号的都给了钱的为什么还来申请退款”，“浩哥”向徐某承认上述“100单”是其刷单并申请退款的，徐某称其会将该“100单”都退款。3．被告人喻程的供述和辩解，其在侦查阶段供述反复，有罪供述主要供称其从2016年下半年开始帮客户“刷单”，即按网店商家的要求下单购买网店商品以提高交易量及信誉度，交易成功后商家会返还价款及支付佣金，当日的刷单款由商家于次日结算，款项通过其中信银行卡转账给其本人。2017年10月16日起，其帮商家徐某刷单共8万多元，后因资金不足，将工作任务转给了两名下家操作，但没有将足够的钱给下家，导致他们陆续退单。事后其收到徐某的回款（其中部分是应当给下家用于刷单的）后曾联系下家但无法联系上他们，因徐某多次责备，其一气之下把徐某的QQ“拉黑”，其将该款用于还贷了。后期其供称诈骗了三个网店的商家，其中从徐某、谢某中非法获利各1万多元，从姓邓的老板中获利应该只有几千元。对本案的其他事实，另有到案经过、缴获经过、搜查笔录、扣押物品清单及照片，现场方位示意图、现场照片，营业执照复印件，常住人口信息表等证据证实。上述证据经庭审出示、质证，本院予以确认。对于控辩双方的争议焦点，本院综合评析如下：1．关于被告人喻程诈骗行为的性质问题。经查，喻程谎称为被害人刷单而骗得被害人支付刷单款，后通过恶意申请退款、不给刷单人员回款等手段将刷单款占为己有，其行为符合诈骗罪的构成要件。而辩护人提出喻程的行为应定性为合同诈骗罪，经查，合同诈骗罪侵犯的客体为正常的市场经济秩序和公私财物的所有权，当中的“合同”是指受法律保护的各类经济合同。本案中，被害人委托喻程通过刷高商品销量以提高网店信誉度，这种组织虚假交易刷单炒信的行为属于违法的不正当竞争行为；喻程与被害人双方虽然达成过委托刷单的口头协议，但此类损害市场经济秩序的协议不应受法律保护，故喻程的行为不构成合同诈骗罪，对辩护人就此所提意见，不予采纳。另外，起诉指控喻程的行为属于电信网络诈骗，经查，喻程是在为网店商家刷单过程中诈骗几名商家的刷单款，其行为并不属于通过电信网络平台发布虚假信息、针对不特定多数人所实施的诈骗，故不属于电信网络诈骗犯罪，对辩护人就此所提意见，可予采纳。2．关于被告人喻程诈骗被害人邓某的数额问题。对喻程否认诈骗邓某的辩解，经查，邓某的陈述与其他书证基本能够相互印证，证实喻程在接收邓某的刷单结款之后通过申请退款的方式骗取邓某款项的事实。而对于退款订单的具体数额，邓某能够提供相应的退款截图，截图中的订单退款成功的时间均为2016年12月20日或21日，即在邓某结清刷单款、喻程全部转移其账户内余额并开始恶意申请退款之后；且当中12月20日退款的订单均能够从喻程的银行交易流水中找到相对应的退款记录，可见上述退款截图与喻程的退款行为明显具有关联性，可信度高，应予采信。故邓某被诈骗的数额可根据上述退款截图显示的退款数额（共计人民币12247元）来认定。辩护人所提该宗犯罪证据不足的意见亦不能成立，不予采纳。3．关于被告人喻程诈骗被害人徐某、谢某的数额问题。经查，相关聊天记录、银行交易明细等书证证实，案发前徐某、谢某均已按喻程的要求结清2017年10月27日之前的刷单款，之后喻程未再分配刷单任务；当日之前两天则主要由喻程的下家“浩哥”和郝某1分别为徐某、谢某刷单。其中：（1）徐某被退款的订单有114份退款截图证实，且绝大多数订单均能从喻程的电脑文档中找到相应的订单信息，可以认定为涉案被退款的订单。当中10月26日有“100单”由“浩哥”刷单，根据喻程电脑中的文档及徐某的陈述，该“100单”的订单额共14860元，另计佣金600元，当日刷单额共计人民币15460元徐某已于次日转账给了喻程；但该“100单”中有5单共计765元（含佣金）无相应退款截图，无法证实是否已实际退款，予以剔除。此外另有19份退款截图没有足够证据证实相应的佣金情况，仅认定退款额2999元。因此，徐某的订单被退款的损失共计人民币17694元。（2）谢某虽未能提供其被退款订单的截图，但其提供的退款订单明细表中与郝某1提供其刷单的明细表（该表亦见于喻程的电脑文档内）相吻合的订单有15单，订单额共计2634元。结合其他书证，该订单额加上喻程给郝某1的回款共25040元、二被害人直接给郝某1的回款共18212元，三笔款项的总和正与郝某1帮二被害人刷单发生的刷单款45886元相等。由于聊天记录证实喻程对郝某1提出的刷单款金额曾予以确认，结合上述事实可以认定谢某的订单被退款的损失为人民币2634元。（3）至于二被害人为避免退单而给郝某1的回款（即徐某的人民币7572元、谢某的人民币10640元），经上述分析，应予认定是二被害人已支付给喻程的刷单款中喻程未回款给下家郝某1的部分，属于为喻程垫付的刷单款而造成的损失。综上所述，徐某的实际损失为人民币25266元，谢某的实际损失为人民币13274元，喻程诈骗其二人的数额共计人民币38540元。4．对辩护人所提其他意见，经查，被告人喻程先后诈骗三名被害人的款项，不属于初犯；其诈骗数额达5万余元，数额不算少；其归案后及至庭审中均拒不供认其大部分犯罪事实，且未退还被害人损失，其认罪、悔罪态度较差。本院认为，被告人喻程无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。违法所得的财物，应当责令退赔；缴获的作案工具，应予没收。公诉机关指控喻程犯诈骗罪的主要事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持；但认定喻程的行为属于电信网络诈骗、诈骗数额巨大不当，具体诈骗数额应以本院查明的为准。对被告人及指定辩护人所提辩解、辩护意见，依上述分析，有理部分，予以采纳；理据不足部分，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人喻程犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月24日起至2019年9月23日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）二、责令被告人喻程退还被害人邓某损失人民币12247元，退还被害人徐某损失人民币25266元，退还被害人谢某损失人民币13274元；三、缴获的作案工具手机1台、电脑主机1台、银行卡1张，予以没收。（由扣押物品的中山市公安局沙溪分局依法处理。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  胡佑亮人民陪审员  张泳妍人民陪审员  余蔚杰二〇一九年三月四日书 记 员  梅卓键林兆诗