河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终383号上诉人(原审原告)：职承明，又名职国营，男，1954年9月4日出生，汉族，住河南省温县。委托诉讼代理人：王红军，焦作市“148”法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：郑胜利，男，1966年2月16日出生，汉族，住河南省温县。委托诉讼代理人：任长合，焦作市温县正大法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：孙铁滚，男，1967年12月27日出生，汉族，住河南省温县。委托诉讼代理人：任长合，焦作市温县正大法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：李小法，男，1968年5月1日出生，汉族，住河南省温县。委托诉讼代理人：任长合，焦作市温县正大法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：王占，男，1973年9月2日出生，汉族，住河南省温县。委托诉讼代理人：任长合，焦作市温县正大法律服务所法律工作者。上诉人职承明因与被上诉人李小法、王占、孙铁滚、郑胜利建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2018）豫0825民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月13日公开进行了审理。上诉人职承明的委托诉讼代理人王红军，被上诉人孙铁滚，以及孙铁滚、李小法、王占、郑胜利的委托诉讼代理人任长合到庭参加诉讼。本案现已审理终结。职承明上诉请求：撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求或将该案发回重审。事实和理由：1、职承明提交的《施工合同》和孙铁滚提交的《施工合同》显示的签订时间、合同价款不同，后一合同系为了逃避支付工程价款而签订的虚假合同，原审判决认定事实错误；2、有证据证明孙铁滚与职承明签订合同商谈时，双方提出并同意回扣5万元，原审认定被上诉人将工程发包给孙铁滚，孙铁滚将工程转包给职承明的事实错误；3、郑胜利举证付款中的40万元并非真实发生的事实，原审认定郑胜利将工程款支付给孙铁滚100万事实错误；4、原审认定不包含在合同中的地面施工为合同工程量范围，错误地认定合同工程款应扣除该款317105.03元，系认定工程量错误；5、工程系郑胜利发包，另三被上诉人系其受雇或合伙人，且其未付工程款，原审判决认定郑胜利不承担民事责任错误；6、司法鉴定认定程序及事实错误。综上，原审认定事实错误，司法鉴定机构作出的工程造价的报告不应作为有效证据认定。郑胜利、王占、李小法、孙铁滚辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由不能成立：1、职承明无证据证明郑胜利与孙铁滚签订的施工合同虚假，其所称讨要回扣一事亦可证明该合同具有客观真实性；职承明称孙铁滚是代表郑胜利与其签订合同没有证据证明；2、郑胜利支付40万元真实合法有效，职承明称未实际发生没有证据证明；3、地面硬化是职承明的施工范围而其未施工，原审职承明认可，其上诉理由不能成立；4、工程造价咨询成果报告结论程序合法，评估鉴定机构以相关文件标准对未施工工程造价评定并无不当；5、在不存在施工合同关系的情况下，职承明向郑胜利主张工程款没有事实和法律依据，且郑胜利已将工程款付清孙铁滚，故不应承担本案民事责任。孙铁滚另辩称，王群施工中通过其向他人借款5万元和直接支付给王群的2万元应当从工程款中扣除，涉案合同系孙铁滚和王群所签并由王群施工。职承明向一审法院起诉请求：1、请求判令郑胜利、孙铁滚、王占、李小法共同清偿工程款510000元及利息（从起诉之日起按银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费由四人承担。一审法院认定事实：2016年9月3日，王小群受职承明的委托以“职国营”（职承明的别名）的名义与孙铁滚签订一份建筑施工合同，由职国营承建大明广场对面加油站西物流仓库，合同约定：工程名称为大明广场对面，加油站西物流仓库；工程内容为双方签字认可的图纸内容（不含地下排水设施），约3200平方米，按投影面积以每平方米325元的价格据实结算，追加工程另计；工程采取包工包料、包工期、包质量、包安全的承包方式；基础完工，孙铁滚支付工程总价的15％，钢结构主架完毕，孙铁滚支付工程总价的30％；岩棉瓦等外围材料进场完毕，孙铁滚支付工程总价的15％，工程验收合格再支付35％，余留5％保证金一年后付清；工程于2016年9月10日开工，2016年11月10日竣工等。合同签订后，王小群按照原告职承明的安排负责施工。2016年10月10日至2017年2月22日，孙铁滚向王小群支付工程款540000元，其中180000元打入王小群女儿“王晓”的建设银行账户。后双方发生纠纷，职承明没有按照合同约定将工程施工完毕，他人将工程施工完毕。职承明、孙铁滚也未对已施工的工程价款进行结算。又查明，2016年9月10日，王占代表郑胜利与孙铁滚签订一份建筑施工合同书，其中发包人处载明“王占代郑胜利”，合同价款为每平方米330元，其余合同条款与职国营、孙铁滚的建筑施工合同一致。郑胜利已支付孙铁滚工程款1000000元。依据职承明的申请，2018年11月14日，河南瑞华建设工程造价咨询有限公司受本院的委托作出职承明建设的物流仓库工程造价的报告，结论为：1、物流仓库建筑面积为3308.91平方米。按照合同约定的单价每平方米325元计算，如工程按照合同约定全部完工，则工程总造价应为1075395.75元。2、职承明未施工项目的金额合计为380443.53元。分别为，（1）未施工三樘卷帘门金额为19131.99元，变更增加墙体（含砖墙及岩棉夹芯板）的金额为6744.2元；（2）未施工的砖墙金额为572.77元（不含砖的材料费）；（3）未施工的钢结构补漆金额为1115.84元；（4）未施工的封檐板金额为635.52元；（5）未施工的地面金额为317105.03元；（6）未施工的窗户金额为37048.15元；（7）未施工的落水管金额为7626.49元（只含地上部分）；（8）为施工的南侧屋面上防水金额为3951.94元。为此，原告职承明支付鉴定费12754元。一审法院认为，郑胜利将涉诉工程发包给孙铁滚后，孙铁滚将工程转包给了职承明。职承明委托王小群与孙铁滚签订的建筑施工合同，因职承明不具备相应建筑资质，违反了合同法第五十二条第（五）项的强制性规定，属于无效合同。虽然合同无效，但是孙铁滚、郑胜利均对职承明已施工的工程质量无异议，而且工程已投入使用，孙铁滚应按照合同约定支付工程价款。由于职承明没有将工程施工完毕，故工程价款应扣除没有施工部分的工程价款。根据鉴定结论，涉诉工程建筑面积3308.91平方米，按照合同约定的每平方米325元计算，工程总造价应为1075395.75元。根据鉴定结论所列八项职承明未施工项目，鉴定结论认定未施工工程的金额为380443.53元系计算错误，应予纠正，职承明没有施工部分的工程金额实为393931.93元。从工程总造价1075395.75元中扣除未施工部分的工程金额393931.93元，原告职承明应得工程款681463.82元。从681463.82元中扣除被告孙铁滚已付的540000元，孙铁滚应再支付工程款141463.82元。因职承明与孙铁滚没有结算工程款，孙铁滚应从2017年8月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告工程价款141463.82元的利息。郑胜利与职承明不存在建筑施工合同关系，而且郑胜利已支付孙铁滚工程款100万元，已经超过了孙铁滚应支付职承明的工程款，职承明也不存在借用他人资质的事实，故职承明要求郑胜利承担民事责任没有事实和法律依据，不予支持。由于李小法、王占不是工程的发包人，与职承明之间也不存在建筑施工合同法律关系，故职承明对李小法、王占的诉求没有依据，不予支持。一审法院判决：一、被告孙铁滚应于本判决生效后十日内支付原告职承明工程款141463.82元及利息（利息从2017年8月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率算至实际付清之日止）；二、驳回原告职承明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，鉴定费12754元，合计21654元，由原告职承明负担12984元，被告孙铁滚负担8670元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，一、原审根据双方的举证，认定本案系由郑胜利发包、孙铁滚承揽后转包给职承明的基本事实并无错误。二、一审庭审记录显示，职承明明确称“地平是应当原告干的，没有干”，对被告所称的包括地平等按合同约定都是原告的工程范围之主张，职承明认可被告的陈述；原告自行提交的录音记录等其他在案证据亦能证明该事实内容。因此职承明关于地面硬化（即地平）不属于其施工范围的事实主张不能成立。三、鉴定机构鉴定程序并无违反法律程序，鉴定依据客观真实；根据双方的陈述，地面硬化确系合同承包范围，鉴定机构将之列入未完工工程予以鉴定并无不当；上诉人不认可鉴定结论缺乏客观合法的依据。四、郑胜利付款给孙铁滚有证据证明，其已完成基本举证义务，职承明主张郑胜利未付清工程价款没有证据支持，故其要求郑胜利承担工程款支付义务没有事实和法律依据。五、本案不存在程序严重违法、基本事实认定不清等法律规定的发回重审的情形，职承明要求发回重审不能支持。综上所述，职承明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由职承明负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员毕蕾审判员余同云二〇一九年三月十九日书记员 刘           颖