福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终140号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福安市自然资源局，住所地福建省福安市新华南路**。 法定代表人：陈加龙，局长。 委托诉讼代理人：刘寿安，福建平达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘昌贵，福建人文律所事务所律所。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建佳信工贸有限公司，住所地福建省福安市城南街道鹤兴南路**。 法定代表人：郭丛光，董事长。 委托诉讼代理人：余幼芳，福建韩诚律师事务所律师。 上诉人福安市自然资源局（原名“福安市国土资源局”，二审诉讼期间更名，简称“福安资源局”）因与被上诉人福建佳信工贸有限公司（简称“佳信公司”）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服福安市人民法院（2017）闽0981民初7365号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 福安资源局上诉请求：撤销一审判决，改判支持福安资源局原审诉讼请求或发回重审。事实与理由： 一、一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。 （一）一审法院认定“双方经过协商改变了双方权利义务的履行顺序，即福安资源局交地义务在先，佳信公司付款义务在后”，“福安资源局在约定的时间未履行先期交地义务，故佳信公司有权行使先履行抗辩权拒绝缴纳剩余的土地出让金，佳信公司不存在过错；故本案既不适用约定的解除情形，亦不适用法定的解除情形”，“佳信公司在本案中不存在违约行为，不存在合同的约定解除条件及法定解除条件”，“福安资源局亦未提供任何关于涉案宗地具备交付条件及已实际交付的证据”属认定事实错误。 1、《合同补充条款》可以佐证福安资源局已于2016年5月13日前实际交付涉案宗地。 ①因《国有建设用地使用权出让合同》第十六条约定的开工时间为2014年11月3日之前，竣工时间为2015年11月3日之前。由于园区内大部分企业未能按时动工开发建设，涉嫌土地闲置。政府为减轻企业负担，在已经实际交付土地的情况下，将交地时间往后调整为2016年5月1日之前。 ②先缴款后交地是《国有建设用地使用权出让合同》的惯例，是交易习惯，不可能出现先交地后交款的情形。《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条的规定，“受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地”，亦即只有按合同约定支付国有建设用地使用权全部出让价款的情况下，才有权要求交付土地。 ③《合同补充条款》第2条将交地时间调整为2016年5月1日前，而《合同补充条款》的签订时间为2016年5月13日，佐证在《合同补充条款》签订（2016年5月13日）之前已经实际交付土地。因此《合同补充条款》可视为对实际交地的书面确认。 ④如果2016年5月1日前没有交地，在2016年5月13日签订《合同补充条款》时佳信公司不提异议不符合常理。 2国网福建福安市供电有限公司证明可以证实涉案宗地已通生产用电。 在按合同约定的时间提供厂房建设等施工的临时变压器外，2017年3月25日工业园区企业的生产专用的10KV变压器，也安装完并正常运行。 3佳信公司没有提供证据证明福安资源局没有交地或所交土地不符合合同约定。 （二）一审法院认定“福安资源局要求没收定金并要求佳信公司支付违约金的诉请系以解除《国有建设用地使用权出让合同》为基础”，不仅是认定事实错误，亦是适用法律错误。 1、合同明确约定土地出让金的缴纳期限。《国有建设用地使用权出让合同（补充条款）》第3条明确约定应于2018年6月11日前缴纳。 2、依法生效的福安市人民法院（2016）闽0981民督15号支付令已对涉案的土地出让金作出认定。 2016年12月1日，福安资源局向福安市人民法院申请支付令，佳信公司并未提出任何异议，福安市人民法院认定佳信公司应于2016年6月11日前缴纳结欠的土地出让金3011647元，并于2016年12月5日作出（2016）闽0981民督15号支付令，“被申请人福建佳信工贸有限公司应当自收到本支付令之日起十五日内，给付申请人福安市国土资源局土地出让金3011647元”。福安资源局主张佳信公司应于2016年6月11日前缴纳结欠的土地出让金3011647元，有依法生效的福安市人民法院（2016）闽0981民督15号支付令为依据，在该支付令未被依法撤销的情况下，一审法院作出相反的认定和判决，显然是错误的。 3、合同明确约定，逾期支付土地出让金的违约金及其标准。 二、一审法院支持佳信公司的反诉请求没有事实与法律依据。 1、佳信公司支付定金有明确的合同依据。 2、本案不适用《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条的规定。 3、依法生效的福安市人民法院（2016）闽0981民督15号支付令支持福安资源局按期缴纳土地出让金的请求。 三、在福安市人民法院（2016）闽0981民督15号支付令依然合法有效的情况下，一审法院认定“故佳信公司未按合同约定期限缴清土地出让金没有过错，不应承担逾期付款的违约责任”，进而判决驳回福安资源局的全部诉讼请求，支持佳信公司的反诉请求，属严重违反法定程序。 佳信公司辩称： 一、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律恰当。 双方于2016年5月13日（实际签订日期为2016年11月29日），签订《国有建设用地使用权出让合同（合同补充条款）》，对原合同变更。该补充合同签订后，福安资源局仍然无法按照原合同第六条（一）项的约定条件即：“周围基础设施达到具备动工开发的基本条件”将土地交付佳信公司使用。因福安资源局原未能按时供地，双方亦未签订《用地交接确认书》。截至目前，福安资源局拟交付的土地的现状为：1、拟交付的土地四至范围内，部分面积被公共道路占用，福安资源局未予以调整，即福安资源局无法按照双方补充合同的约定，将面积为4901.83平方米的土地完整交付给佳信公司，存在面积瑕疵。2、未达到“平整、平地”的基本要求，拟交付的土地存在上下达4米的落差，制约佳信公司充分使用。3、土地所在的王基岭工业小区项目，整体尚未通过建设规划行政管理部门的施工验收，不能交付使用。4、除上述原因外，福安资源局的基础设施，如通水、通电等，均未按约定，将水、电、线路接至拟交付的土地边界，造成佳信公司无法动工建设。上述事实，有诉争双方的证据佐证，表明：诉争双方变更约定为福安资源局交付土地义务在先，佳信公司支付土地出让金在后。双方这一约定，符合“意思自治”原则，且不违反任何法律规定，应为有效的民事行为。故福安资源局以先付款，后交地为一般的交易习惯为由，进行抗辩，与事实不符，不能成立。 二、福安资源局没有任何证据，证明其已履行先行交地的义务。 如果案涉的土地已经交付佳信公司，那么福安资源局应提供相应的证明，如提供《国有建设用地交地确认书》、《国有土地使用权证》等证明材料，予以佐证，完成其举证义务。然时至今日，福安资源局仍然没有将案涉土地交付给佳信公司。 三、福安资源局要求没收佳信公司支付的定金140万元及要求佳信公司支付违约金的诉求，没有事实依据。 福安资源局要求解除诉争双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》的前提基础是佳信公司存在违约行为。然福安资源局并无任何证据予以证明佳信公司存在违约行为，相反，本案中，存在违约行为的一方，是福安资源局，且其违约行为，延续至今。福安资源局意图以《国有建设用地使用权出让合同（补充条款）》第3条的约定：即在签订出让合同补充协议之日起30日内（2016年6月11日前）全额缴纳土地出让金，主张或证明佳信公司违约的观点，不能成立。因为，该补充条款同时明确约定，福安资源局应于2016年5月1日前，交付案涉土地，在福安资源局没有履行先行义务，即先行交地义务的情况下，佳信公司有权行使先行抗辩权，拒绝缴纳剩余的土地出让金。 四、福安资源局意图以福安人民法院（2016）闽0981民督15号支付令为据，主张权益，不能成立。 福安资源局申请支付令时，隐瞒了诉争双方交付土地及缴纳土地出让金的先后顺序已作变更的事实，导致了福安市人民法院在没有完全查清案件事实的情况下，作出有悖客观事实的支付令，该支付令显然不能成立。另，需要说明的是：福安资源局申请支付令时，佳信公司并未到庭说明情况，行使抗辩权，导致福安市人民法院忽略了诉争双方已对交付土地及缴纳土地出让金的先后顺序已作变更的事实。 五、佳信公司要求福安资源局继续履行合同并支付违约金的反诉请求，有充分的事实依据，应予支持。 综上，请求驳回上诉，维持原判。 福安资源局向一审法院起诉请求：1．解除双方签订的编号为35098120121227G276《国有建设用地使用权出让合同》；2．佳信公司于2012年6月4日支付的定金1400000元不予退回；3．佳信公司向福安资源局支付违约金，以301.1617万元为基数，按日1‰标准从2016年6月13日起计算至解除合同之日止。 佳信公司反诉请求：1．继续履行双方签订的国有建设用地使用权出让合同及补充合同；2．福安资源局向佳信公司支付违约金，以佳信公司已支付的定金1400000元为基数，按日1‰的标准，从2013年11月30日起计算至实际交付土地之日止。 一审法院认定事实： 1.2013年2月28日，福安资源局与佳信公司签订一份合同编号：35098120121227G276《国有建设用地使用权出让合同》。合同约定，福安资源局将位于福安市王基岭工业小区A28地块，出让宗地编号为2012-A28地块出让给佳信公司，宗地总面积5385平方米，其中出让宗地面积4762平方米、代征道路等用地面积623平方米；宗地用途为工业用地（电气机械及器材制造业），出让价款为4285800元，定金140000元抵作土地出让价款，合同还约定受让人分二期向出让人支付国有建设用地使用权出让价款，第一期于2013年4月30日之前支付3000060元，第二期于2013年9月30日之前支付1285740元。《国有建设用地使用权出让合同》第六条约定“出让人同意在2013年11月3日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（一）项规定的土地条件：（一）场地平整达到清表；周围基础设施达到具备动工开发的基本条件…。”第三十条约定“受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。”第三十七条约定“受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。”第三十八条约定“出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。” 2.2016年4月27日，福安市人民政府发文安政地［2016］93号《福安市人民政府关于福建佳信工贸有限公司申请变更城北街道王基岭工业小区A28地块出让合同相关条款的批复》给福安资源局，并抄送佳信公司，内容为“1、原则同意交地时间调整为2016年5月1日前将出让宗地交付使用……” 3.2016年5月13日，福安资源局与佳信公司签订一份合同编号：35098120121227G276-1《国有建设用地使用权出让合同（合同补充条款）》，约定出让宗地面积调整为4901.83平方米；交地时间调整为2016年5月1日前；出让成交价款调整为4411647元，在本补充合同签订之日起30日内全额缴纳；已签订的原《国用建设用地使用权出让合同》其他条款不变。 4．至今福安资源局未与佳信公司签订涉案地块的《国有建设用地交地确认书》，亦未办理涉案地块的《国有土地使用权证》。 一审法院认为： 一、福安资源局主张解除双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》能否支持？ 福安资源局与佳信公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》及《国有建设用地使用权出让合同（合同补充条款）》均系双方真实意思表示，合法有效，双方均须按约履行自己的义务。虽然涉案的《国有建设用地使用权出让合同》第三十条约定了合同解除的条件，但双方2016年5月13日签订的《国有建设用地使用权出让合同（合同补充条款）》重新约定“福安资源局应于2016年5月1日前交付涉案宗地，佳信公司应于本补充合同签订之日（即2016年5月13日）起30日内全额缴纳土地出让金。”即双方经过协商改变了双方权利义务的履行顺序，即福安资源局交地义务在先，佳信公司付款义务在后，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”规定，由于双方的权利义务履行顺序在双方2016年5月13日签订的《国有建设用地使用权出让合同（合同补充条款）》之后已经发生变化，福安资源局在约定的时间未履行先期交地义务，故佳信公司有权行使先履行抗辩权拒绝缴纳剩余的土地出让金，佳信公司在本案中不存在过错；故本案既不适用合同约定的解除情形，亦不适用法定的解除情形。故此，福安资源局主张解除涉案合同的主张缺乏事实及法律依据，不予支持。福安资源局应继续履行与佳信公司签订的《国用建设用地使用权出让合同》及《国有建设用地使用权出让合同（合同补充条款）》。 二、福安资源局要求没收佳信公司交付的定金140万元及佳信公司支付违约金的请求是否应予支持？ 福安资源局要求没收定金并要求佳信公司支付违约金的诉请系以解除《国有建设用地使用权出让合同》为基础，如上所述本院已不支持解除《国有建设用地使用权出让合同》，故福安资源局相应的其他诉请，也不予支持。 三、佳信公司主张福安资源局继续履行合同及支付违约金的请求是否应予支持？ 在本案第一个争议焦点中已经分析阐述了本案合同应当继续履行，在此不再赘述。关于福安资源局是否应当支付违约金的问题，根据《国有建设用地使用权出让合同（合同补充条款）》的约定，福安资源局应于2016年5月1日前交付涉案宗地，永信公司应于本补充合同签订之日（即2016年5月13日）起30日内全额缴纳土地出让金。虽然永信公司至庭审之日仍未缴清土地出让金，但福安资源局无法证明其已依约交付涉案宗地，更无法证明涉案宗地现已经具备交付条件。故永信公司未按合同约定期限缴清土地出让金没有过错，不应承担逾期付款的违约责任，相反，福安资源局未按《国有建设用地使用权出让合同（合同补充条款）》的约定，于2016年5月1日前交付涉案宗地构成违约，应当承担违约责任。虽然《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条约定，出让人未按时提供出让土地，每迟延一日，出让人应当按受让人已经支付的出让价款的1‰给付违约金。但福安资源局提出降低违约金标准，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“…约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”约定，双方约定的日1‰违约金标准明显偏高，可适当降低福安资源局承担违约金的责任。综合本案的事实，可将违约金调整为按月息2%计算。 此外，关于佳信公司主张从2013年11月30日开始计算违约金的问题。福安资源局与佳信公司于2013年2月28日签订的《国用建设用地使用权出让合同》约定佳信公司付款义务在先，福安资源局交地义务在后，在双方未签订《国有建设用地使用权出让合同（合同补充条款）》前，佳信公司未按合同约定按期支付土地出让金，福安资源局在此期间不存在违约行为；直至双方补充签订《国有建设用地使用权出让合同（合同补充条款）》后，双方权利义务履行顺序发生变化，福安资源局履行交地义务在先，佳信公司付款义务在后，此时福安资源局未按约定履行交地义务之日（2016年5月1日前）起才构成违约，故此，福安资源局从2016年5月1日起，应以定金140万元为基数，按月息2%的标准向佳信公司支付违约金至实际交地之日止。 综上，福安资源局与佳信公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》及《国有建设用地使用权出让合同（合同补充条款）》均系双方真实意思表示，合法有效，双方均须按约履行自己的义务。由于佳信公司在本案中不存在违约行为，不存在合同的约定解除条件及法定解除条件，故此福安资源局的诉请，于法无据，不予支持；福安资源局应当继续履行与佳信公司之间的《国有建设用地使用权出让合同》及《国有建设用地使用权出让合同（合同补充条款）》。福安资源局提供的福安市人民政府文件《福安市人民政府关于福建佳信工贸有限公司申请变更城北街道王基岭工业小区A28地块出让合同相关条款的批复（安政地【2016】93号）》（下称“93号批复”）真实合法，法院予以采信。93号批复系福安市人民政府于2016年4月27日发文给福安资源局，并抄送给佳信公司。内容为：“1、原则同意交地时间调整为2016年5月1日前将出让宗地交付使用。……”从该内容可以证明，至少在2016年4月27日涉案宗地仍未交付；同时，福安资源局至今未与佳信公司签订交地确认书，未办理涉案宗地的国有土地使用权证；且福安资源局亦未提供任何关于涉案宗地具备交付条件及已实际交付的证据；故此，福安资源局未按双方约定的时间交付土地构成违约，应当承担违约责任，即从违约之日起（2016年5月1日）以定金140万元为基数，按月息2%的标准向佳信公司支付违约金至实际交地之日止。佳信公司的该项诉求，部分予以支持，超出部分不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决： 一、福安市自然资源局继续履行与福建佳信工贸有限公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》及《国有建设用地使用权出让合同（合同补充条款）》； 二、福安市自然资源局应于本判决生效之日起十日内向福建佳信工贸有限公司支付逾期交地违约金（以140万元为基数，从2016年5月1日计算至实际交地之日止，按月息2%标准计算）； 三、驳回福安市自然资源局的全部诉讼请求； 四、驳回福建佳信工贸有限公司的其他反诉请求。 案件受理费57190元，由福安资源局负担。反诉案件受理费28054.50元，由佳信公司负担4786元，福安资源局负担23268.50元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 对一审认定的事实，除对福安资源局是否已交付诉争土地及诉争土地是否已符合交地条件有异议外，其余事实双方当事人没有争议，本院予以确认。 二审另查明，双方对下列事实亦无异议，本院予以确认： 1、2016年12月5日，福安市人民法院应福安资源局的申请，作出（2016）闽0981民督15号支付令，内容为：“被申请人佳信公司应当自收到本支付令之日起十五日内，给付申请人福安资源局土地出让金3011647元”，并告知：“被申请人如有异议，应当自收到本支付令之日起十五日内向本院书面提出；逾期不提出书面异议的，本支付令即发生法律效力”。因佳信公司未提出异议，该支付令已发生法律效力。 2、本案二审诉讼期间，福安市国土资源局名称变更为福安市自然资源局。 本院认为： 一、关于福安资源局与佳信公司哪一方构成违约问题 虽然双方原合同约定受让人佳信公司先交款，出让人福安资源局后交地，但2016年5月13日《合同补充条款》变更了双方各自义务的履行期限，即变更为出让人先交地，受让人后交款。故本案应先分析出让人福安资源局是否已按约完成交地义务。 福安资源局主张其已按合同约定期限交付土地，对此应承担举证责任。本案双方未办理《交地确认书》等交地的书面手续，福安资源局认为其已交地的理由仅是2016年5月13日《合同补充条款》中“出让人同意将交地时间调整为2016年5月1日前将出让宗地交付给受让人”这句话。但该句话从表述方式看，并非对原有事实的确认，而是对当事人义务的约定，特别是该句话的内容与2016年4月27日福安市人民政府安政地［2016］93号批复的内容相同，说明其仅是照搬政府文件，这也得到福安资源局的承认。因此，此种表述方式在本案中只能证明双方约定将出让人的交地期限从原有的2013年11月3日推迟至2016年5月1日，不能证明双方确认2016年5月1日前出让人已完成交地义务。故福安资源局对已交地的主张举证不能，应承担举证不能的法律后果，即对其关于在2016年5月1日前已完成交地义务的事实主张本院无法支持。相应，对涉案土地是否具备交地条件已无需再行审查。 因福安资源局至今未交付诉争土地，已构成违约，故佳信公司延期付款有合理理由，不构成违约，福安资源局要求解除合同、没收定金、判令佳信公司承担逾期付款违约金的诉讼请求应予驳回。相反，福安资源局交地违约在先，佳信公司反诉要求其继续履行合同并支付逾期交地违约金的诉讼请求应予支持。福安资源局对此所提上诉理由与事实不符，本院不予支持。 二、关于原审判决是否与支付令相矛盾问题 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十七章“督促程序”的规定，法院发出支付令后，被申请人在规定期限内未提出异议的，支付令发生法律效力。由于民事主体有权自由处分权利，故被申请人不提出异议，只能说明其同意按支付令履行债务，并不能证明被申请人对该债务没有合法抗辩权。 因此，本案中佳信公司未对支付令提出异议导致涉案支付令发生法律效力，此事实只能说明佳信公司同意支付土地出让金，不能证明其承认土地出让金未付构成违约；何况，涉案支付令的标的仅为土地出让金，并不包括本案争议的逾期支付土地出让金的违约金，故此事实也不能证明佳信公司同意承担逾期支付土地出让金的违约金。换个角度而言，采取形式审查方式作出的支付令生效后，其效力仅为支付令确定的债务必须得到履行包括可以强制执行，但并不包括对被申请人是否有合法抗辩权，是否构成违约等事实与法律问题的确认。因此，这些问题作为本案的争议焦点，法院可在本案中依相关证据、法律予以认定，与生效的支付令并不会产生矛盾。福安资源局此上诉理由错误的根源在于对支付令性质的误解，本院对此不予支持。 综上所述，福安资源局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57190元，由福安市自然资源局负担。 本判决为终审判决。 审判长  余梓安 审判员  易丽容 审判员  陈光华 二〇一九年三月一日 法官助理刘菊平 书记员薛玮华 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。