安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖07民终948号上诉人（原审原告）：丁春旺，男，1971年8月5日出生，汉族，住安徽省南陵县。委托诉讼代理人：钟义龙，安徽华律律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈益民，安徽华律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铜陵华德建筑安装有限公司，住所地安徽省铜陵市铜官区淮河大道中段****。法定代表人：陈平寿，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙金良，安徽古圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽省澳森置业有限公司，住所地，住所地安徽省铜陵市铜官区西湖镇联合村经济技术开发区办公楼内）。法定代表人：王月兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：史万全，安徽智全律师事务所律师。上诉人丁春旺因与被上诉人华德建筑安装有限公司（以下简称华德公司）、安徽省澳森置业有限公司（以下简称澳森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2018）皖0705民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人丁春旺及其委托诉讼代理人钟义龙，被上诉人华德公司的委托诉讼代理人孙金良，被上诉人澳森公司的委托诉讼代理人史万全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人丁春旺的上诉请求：1.撤销原审判决，改判两被上诉人连带支付上诉人工程款3096333.7元及利息；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审无法确定澳森公司是否拖欠华德公司工程款，判决澳森公司与华德公司结算后，另行向澳森公司主张权利与事实不符。澳森公司对于上诉人利用华德公司资质承包其幕墙工程的事实是清楚的，澳森公司欠付工程款的事实存在，总工程款结算为6967190.51元，已支付2808973.60元，扣除质保金209015.72元，余款尚欠3949201.2元，事实清楚；2.一审法院暂按华德公司主张的11%扣除税金766390.96元没有任何依据。按照惯例，如果华德公司主张扣税，应当提供税票或者税务机关证明；3.丁春旺个人名义向陈本寿借款450000元，是直接支付班组工资，不是民间借贷，且双方认可冲抵工程款，不应当计算利息，一审法院按照19个月计算利息，明显不合理。被上诉人华德公司辩称：丁春旺拖延农民工工资，导致农民工跳楼，给华德公司造成极大的名誉和经济损失，导致的损失500000元应当由丁春旺承担。澳森公司每次付款时华德公司直接开支付委托给施工人丁春旺，并未进入华德公司账户款项，不存在华德公司未付清施工人工程款的事实。被上诉人澳森公司辩称：1.华德公司借用资质给丁春旺，澳森公司不知情，澳森公司与华德公司签订的合同合法有效，不存在过错；2.澳森公司已经支付了大部分的工程款，最终结算款并没有确定，审计报告第七条明确了690余万元的工程造价未涉及质量工期奖罚和施工水电费等相关问题，所以该690余万元并不是最终确认的工程造价款；3.丁春旺与澳森公司没有直接的权利义务关系，对于澳森公司与华德公司就涉案工程款未进行结算的事实，一审法院的判决书第十页已经明确，因此，请求驳回上诉人对澳森公司的上诉请求。丁春旺向一审法院起诉请求：华德公司、澳森公司连带支付工程款4513787元及利息（按人民银行同期贷款基准利率计算，从起诉之日起计算至判决确定的给付之日止），并承担本案诉讼费用。案件审理期间，丁春旺减少了诉讼请求，要求华德公司、澳森公司连带支付工程款4158216.91元及利息（按人民银行同期贷款基准利率计算，从起诉之日起计算至判决确定的给付之日止），并承担本案诉讼费、财产保全费5000元及保全保险费6800元。一审法院认定事实：2016年3月8日，华德公司与澳森公司签订《澳森.半山美苑幕墙工程施工合同》，约定：澳森公司将澳森半山美苑别墅幕墙工程交由华德公司承包施工，工程内容为：石材幕墙、铝板幕墙及石材栏杆、铝合金门窗；承包方式为：包工、包料、包安全、包文明施工；合同价款为：工程造价暂定为500万元，施工入场后一个月内报详细预算至甲方（澳森公司）作为付款依据，最终结算以综合单价乘以实际工程量为准（如设计变更，按现场双方签字确定的施工图办理签证）。清单和图纸上的石心石材线条面积按正投影面积结算，其他按展开面积计算，铝板按展开面积计算，门窗按洞口面积计算；付款方式为：……结算款总额的5%作为质保金，分两期返还，自工程综合验收合格之日起，满一年后7日内返还2%，其余3%在满两年后7日内返还。当日，双方又签订《澳森半山美苑工程款抵房款补充协议》，约定：双方共同协商，半山美苑1#、2#、3#、5#-9#楼外墙干挂工程款40%抵房款，具体位置为半山美苑29#楼2号，上述房产总价280万元，此280万元作为承建项目充抵工程款，超过40%工程款的部分（80万元）由乙方（华德公司）用现金支付给甲方，工程竣工验收合格后一个星期内签订购房合同并办理抵工程款手续。2016年6月16日，华德公司与丁春旺签订《项目施工承包协议书》，约定：华德公司将澳森半山美苑别墅幕墙工程交由丁春旺承包施工，合同价款以审计决算总价计算，工程内容及承包范围为：施工图纸及发包方规定的施工内容，以包工包料方式委托实施，并承担竣工后的保修责任；甲方（华德公司）按工程结算总造价（含建设单位供应的材料费）提取2%的管理费（以上管理费用均不含税金及其他费用），本合同工程项目各类税费均由乙方（丁春旺）缴纳，如乙方未及时缴纳，由甲方代扣代缴，甲方在收到建设方陆续支付的工程款时，按乙方施工的工程进度扣除管理费和税费后，余款全部支付给乙方。协议书同时注明：周建立2016年6月16日与华德公司签订的《项目施工承包协议书》、《委托书》、《承诺书》等作废，见2016年6月15日《承诺函》。2015年7月28日，澳森半山美苑别墅工程开工。2017年7月19日，别墅工程通过了铜陵市建设工程质量监督站的最终验收，而其中的别墅幕墙工程实际上在2016年7月底已经分部验收合格。2017年4月3日，华德公司单方制作了小别墅外装饰工程决算书，其单方计算的工程总造价为7822760.60元。2018年5月17日，铜陵华诚工程咨询有限公司对别墅幕墙工程造价进行了审计，结果为6967190.51元，澳森公司与华德公司均盖章予以确认。2017年1月22日，华德公司出具证明，载明：截止2017年1月21日，丁春旺总收款2666485元。澳森公司在2016年4月28日至2017年1月23日期间，先后多次就别墅幕墙工程向丁春旺等人支付了本案的工程款，总金额为2808973.60元，丁春旺对该金额予以认可。澳森公司主张其于2016年8月31日向陈智勇支付了设计费1万元，该款也应作为其已付涉案工程款，丁春旺对此不予认可，澳森公司未提供证据证明。2016年2月28日，澳森公司与常州市嘉伟石材有限公司（以下简称嘉伟公司、委托代表人为周建立）签订《澳森.半山美苑幕墙工程施工合同》及《澳森半山美苑工程款抵房款补充协议》，上述合同约定：澳森公司将澳森半山美苑别墅幕墙工程交由嘉伟公司承包施工，而工程范围、结算方式及以房抵款等内容，与澳森公司与华德公司于2016年3月8日签订的两份合同内容完全一致。2016年6月7日，嘉伟公司向澳森公司出具声明，载明：我司与贵司于2016年2月28日签订的澳森半山美苑幕墙工程施工合同从2016年6月7日起作废，与贵司不存在任何合同关系。涉案别墅幕墙工程实际上最初是澳森公司交由嘉伟公司承包，周建立是挂靠在嘉伟公司的实际施工人。在施工了部分内容后，周建立与嘉伟公司撤出工地，澳森公司又将剩余工程交由华德公司承包，丁春旺是挂靠在华德公司处的实际施工人。2016年6月6日，华德公司出具“工程管理授权委托书”，载明：我公司承建半山美苑别墅幕墙工程，根据签订的建设工程施工合同，任命朱木龙为本工程技术施工负责人，委托朱木龙同志代表公司负责该项目的施工进度管理及技术管理工作，按期按质完成工程施工竣工验收合格。2016年6月15日，华德公司向澳森公司出具“承诺书”，载明：我司承包的半山美苑1#、2#、3#、3A#、5-9#楼外墙装饰工程，现向贵公司承诺按照进度计划（见附件）完成，如不论某一项在某一节点未能完成，按3万元/天处罚，如超过5天还未完成，另将总价下浮5%。6-10天未完成下浮10%加罚……。该承诺书附有进度表。2016年6月16日，丁春旺与朱木龙共同向华德公司出具承诺书，载明：澳森公司与华德公司签订《澳森半山美苑别墅幕墙工程施工合同》、6月15日《承诺书》、《澳森半山美苑工程款抵房款补充协议》。本人承担以上一切安全、经济责任……。2017年春节期间，华德公司法定代表人陈平寿以个人名义向王月兴借款，并承诺以澳森公司抵付工程款的门面房作为抵押。2017年6月29日，铜官区人民法院作出（2017）皖0705执1562号执行裁定书，冻结了被执行人华德公司在澳森公司到期债权300万元。丁春旺在诉讼期间向原审法院申请了财产保全，法院裁定冻结了华德公司在澳森公司的工程款，丁春旺因此交纳了保全费5000元，并向保险公司交纳了保全保险费6800元。另，华德公司主张丁春旺因施工向其借款，并就税款等问题于2017年1月24日向公司法定代表人陈平寿出具了借条，分别为：1.欠陈平寿158648元，用于交纳税金，月利率3%。华德公司主张丁春旺就该款出具欠条后，该部分税款的交纳义务已经变更为华德公司，但丁春旺应将其中的款项支付给华德公司，丁春旺要求华德公司提供已经交纳该金额税款的凭据，否则不予认可，华德公司在本案中未提供其已经交纳该部分税款的证据；2.今借陈平寿17579元，用于付管理费，月利率3%。丁春旺认为双方签订的合同无效，管理费不应收取；3.借陈平寿7万元，检测费，月利率3%。丁春旺要求华德公司提供已经交纳该款的凭据，否则不予认可，华德公司与澳森公司在本案中均未提供已经交纳该款的证据；4.今借陈平寿50万元，用于付老赵班组工资，月利率3%。丁春旺主张实际付款金额为45万元，其余5万元为利息，并同意在本案中扣除45万元。原审法院认为，华德公司从澳森公司处承包了澳森半山美苑别墅幕墙工程后，通过签订《项目施工承包协议书》的形式，将该工程全部交由不具有施工资质的丁春旺承包施工，丁春旺挂靠在华德公司承包施工的行为违反了法律、行政法规的效力性强制规定，应属无效。但丁春旺实际已完成了澳森半山美苑别墅幕墙建设工程，因别墅幕墙与整个半山美苑别墅工程已经验收合格，丁春旺作为别墅幕墙工程的实际施工人，有权依据法律规定，向相关主体主张工程价款。关于工程总量问题。丁春旺依据华德公司与澳森公司审计决算的结果主张工程总量，华德公司提出异议，为此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确约定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而丁春旺与华德公司签订的《项目施工承包协议书》约定：工程价款为工程审计决算总价。鉴于本案工程已经进行了审计决算，丁春旺按照该数额主张工程总量符合法律规定，澳森半山美苑别墅幕墙工程总造价为6967190.51元。关于华德公司尚欠丁春旺到期工程款的数额问题。澳森公司根据华德公司的委托，就本案所涉工程直接向丁春旺等人支付工程款2808973.60元，丁春旺对该款予以认可不违反法律规定，该部分款项为华德公司已付工程款。其他费用：1.澳森公司与华德公司主张澳森公司向陈智勇支付设计费1万元，鉴于双方就涉案工程至今未进行最终结算，双方在本案中也未提供证据证明，该笔费用在本案中暂不扣除，待澳森公司提供证据且与华德公司就该1万元结算完毕后，华德公司可就该款另行向实际应负担的主体主张；2.华德公司主张澳森公司代扣代付外钢架费用13.60万元，但其与澳森公司在本案中均未提供证据证明，法院在本案中暂不予扣除，待澳森公司与华德公司提供证据且双方就该款结算完毕，如该款确应由其他主体负担，华德公司可就该款另行向相关主体主张；3.根据双方约定，华德公司在支付工程款前，应扣除2%的管理费139343.81元（6967190.51元×2%），因双方均主张丁春旺已付管理费5万元，剩余89343.81元应在丁春旺主张的工程欠款中予以扣除。丁春旺主张合同无效管理费不应扣除，但鉴于华德公司也实际参与了工程决算与工程款的支付等事宜，管理费应当依法支付，但鉴于双方之间的挂靠行为无效，华德公司主张管理费的利息不符合法律规定；4.税金问题，华德公司与丁春旺签订的合同明确约定了丁春旺为相关税费的负担主体，就建设工程的实际情况而言，作为工程承包人，华德公司具有代扣代缴税款义务，依据相关规定，华德公司在支付工程款前，应依法代扣代缴相应税款，法院暂按华德公司主张的11%标准扣留税金766390.96元，待涉案工程负担的税款数额最终确定后，华德公司可与丁春旺就税金问题另行协商或诉讼解决；5.检测费7万元，丁春旺虽出具了借条，但鉴于双方就涉案工程至今未进行最终结算，双方在本案中也均未提供证据证明，该笔费用法院在本案中暂不扣除，待澳森公司提供证据且与华德公司就该7万元结算完毕后，华德公司可就该款另行向实际应负担的主体主张；6.丁春旺个人名义向陈平寿借款，鉴于双方均同意在本案中作为已付工程款扣除，但双方约定月息3%的标准超过了法律规定的最高标准，按照月息2%的标准计算利息，应扣除本金45万元，利息171000元，本息合计应扣除621000元；7.参照澳森公司与华德公司签订的合同约定，结算款总额的3%应在工程综合验收合格满两年后返还，鉴于该部分款项的履行期限尚未届满，该部分工程款应暂时从总工程款中扣除，丁春旺可在到期后另行主张该部分款项。综上，就本案证据及实际情况而言，华德公司尚欠丁春旺到期工程款的数额为工程总造价6967190.51元-未到期工程款209015.72元-澳森公司根据委托已付工程款2808973.60元-未付管理费89343.81元-暂扣税金766390.96元-丁春旺向陈平寿个人借款充抵工程款本息621000元=2472466.42元。财产保全费是丁春旺为进行诉讼产生的必要费用，而保全保险费损失也是其因本案产生的合理损失，华德公司应依据法律规定进行分担，法院根据判决结果认定，华德公司应负担的保全费损失数额为2740元，保全保险费损失数额为3700元。关于华德公司的答辩意见。首先，从双方提供的证据及本案查明的事实来看，本案工程实际上最初是由周建立挂靠在嘉伟公司承包施工，后周建立又转交给丁春旺挂靠在华德公司承包施工，周建立与嘉伟公司明确涉案工程与其已无任何关系，而《项目施工承包协议书》首页虽写明朱木龙也是承包人，但第二页打印的承包人只有丁春旺一人，且协议书落款处也只有丁春旺一人签名，朱木龙并非涉案工程的共同承包人，华德公司关于丁春旺在本案中以个人名义主张全部工程款不符合法律规定的答辩意见与事实不符，法院不予采信；其次，华德公司主张审计机构审计决算的价款只能作为华德公司与澳森公司结算的依据，不能作为丁春旺主张工程款的依据，该答辩意见本身与双方约定及法律规定不符，且其也无法说明丁春旺的工程总量到底按照何种标准计算及具体数额，对此法院不予采信；第三，华德公司主张丁春旺未履行合同影响公司声誉及农民工问题需罚款50万元，但从法院认定的事实来看，华德公司未向实际施工人付清工程款也是造成相关事件的原因之一，对其该项答辩意见，法院不予采信。关于澳森公司是否应向实际施工人丁春旺承担付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定：实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。就本案而言，澳森公司与华德公司虽均未提供证据证明，但双方均认可澳森公司已代付工程款2818973.60元，双方约定以房充抵工程款280万元，澳森公司代扣代付外钢架工程款13.60万元，法院又查封了华德公司在澳森公司处的工程款债权300万元，结合澳森公司与华德公司尚未最终就涉案工程款项进行结算等事实，法院尚无法确定澳森公司是否拖欠华德公司工程款，就本案而言，丁春旺要求发包方澳森公司承担付款责任不符合法律规定，其可在澳森公司与华德公司就本案工程所涉债务结算完毕后，另行向发包方澳森公司主张权利。关于澳森公司主张工程延期违约金，因其在本案中未明确说明时间节点，也未提供工程延期的原因及相关证据，本案中法院不予处理，工程延期违约问题澳森公司可与华德公司、丁春旺在结算时另行协商解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：1.被告铜陵华德建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告丁春旺工程款2472466.42元及利息（从2018年1月16日起计算至付清之日止按银行同期贷款基准利率标准计付）；2.被告铜陵华德建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告丁春旺保全费损失2740元，保全保险费损失3700元；3.驳回原告丁春旺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费40160元，减半收取计20080元，由原告丁春旺负担9080元，被告铜陵华德建筑安装有限公司负担11000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人丁春旺，被上诉人澳森公司二审无新的证据向法庭提交，被上诉人华德公司向法庭提交如下新的证据：1万元的转账单据，证明一审判决书第八页倒数第七行13万元中有7万元是检测费，另外有1万元是设计费没有处理。丁春旺质证认为：设计费与上诉人无关，这个费用我们不清楚。对上述证据本院认证如下：华德公司未提供相关证据印证该费用应当由丁春旺承担，且华德公司对原审判决未提出上诉，对该证据不予采纳。对于原审所提交的证据，双方均坚持原审的质证意见和证明观点。对于原审经审理查明的事实，丁春旺没有异议；华德公司认为关于罚款500000元的事实没有写进一审查明的事实里；澳森公司认为一审查明的事实中关于别墅幕墙工程实际上在2016年7月底已经分部验收合格，这个事实确认没有依据。关于以上事实，本院认为，500000元罚款华德公司未提出上诉，其事实是否认定对二审结果没有影响；根据别墅幕墙工程的分部工程验收纪录，一审认定2016年7月10日分部验收合格并无不当。故本院查明事实同一审。本案二审争议焦点：1.应扣除税金应当如何认定？2.原判关于借款45万元的利息认定是否正确？3.澳森公司是否应当承担工程款给付的连带责任？本院认为：1.双方合同中约定税费由华德公司在每次发包方支付的工程款中直接扣除，代扣代缴的税金数额随政策性调整而调整。本案中，华德公司通过澳森公司已经支付部分工程款2808973.60元，且华德公司庭审中承认交过一部分税，那么原判决按照华德公司主张的总工程价款的11%扣除税金，方法不当。华德公司主张由其代缴的税费应当从应付工程款中扣除，应当提交应扣除的具体数额和依据，华德公司庭审称庭后提交税票核实，但并未提供，应当承担举证不能的后果。本案中，丁春旺自认按照工程款4.5%，即313523.57元缴税，该数额本院依法予以确认，如果超出该部分华德公司代缴税额，华德公司可另行主张；2.关于借款450000元，该借条是由丁春旺出具给陈平寿的，要求借款500000元支付老赵班组工资，并自愿支付月利率3%。现丁春旺认可实际付款450000元，原审判决认为约定3%的利息过高，已予以调整，符合法律规定，丁春旺主张450000元并非民间借贷，不应当计取利息的观点不能成立。故华德公司尚欠丁春旺到期工程款的数额调整为工程总造价6967190.51元-未到期工程款209015.72元-澳森置业根据委托已付工程款2808973.60元-未付管理费89343.81元-暂扣税金313523.57元-丁春旺向陈平寿个人借款充抵工程款本息621000元=2925333.81元；3.澳森公司与华德公司为案涉工程的合同相对方，因澳森公司与华德公司尚未最终就涉案工程款项进行结算，丁春旺要求发包方澳森公司承担付款责任不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的精神，故对于丁春旺要求澳森公司承担连带责任的主张不予支持。综上，丁春旺的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持安徽省铜陵市铜官区人民法院（2018）皖0705民初231号民事判决第二项，即“被告铜陵华德建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告丁春旺保全费损失2740元，保全保险费损失3700元”；二、撤销安徽省铜陵市铜官区人民法院（2018）皖0705民初231号民事判决第三项，即“驳回原告丁春旺的其他诉讼请求”；三、变更安徽省铜陵市铜官区人民法院（2018）皖0705民初231号民事判决第一项为“铜陵华德建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告丁春旺工程款2925333.81元及利息（从2018年1月16日起计算至付清之日止，按银行同期贷款基准利率标准计付）”；四、驳回丁春旺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40160元，减半收取计20080元，由丁春旺负担5080元，铜陵华德建筑安装有限公司负担15000元；二审案件受理费10038.67元，丁春旺负担2510元，铜陵华德建筑安装有限公司负担7528.67元。本判决为终审判决。审判长 黄 冬 松审判员 郑   云审判员 盛 丽 娜二〇一九年三月二十七日书记员 汪颖(代)附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。