中华人民共和国上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪01刑终2071号原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。上诉人(原审被告人)郭仲良（英文名KUOCHUNGLIANG），男，1952年5月11日出生，美利坚合众国国籍，护照号码XXXXXXXXX，大学文化，曾系上海C有限公司副董事长、总经理，住美国明尼苏达州圣保罗市。因本案于2018年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，现羁押于上海市看守所。辩护人王镇生，上海市弘正律师事务所律师。上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院起诉指控被告人郭仲良犯挪用资金罪一案，于2018年10月25日作出（2018）沪0104刑初575号刑事判决。原审被告人郭仲良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员夏芳出庭履行职务，上诉人(原审被告人)郭仲良及辩护人王镇生到庭参加诉讼，由本院聘请上海市XX协会赵某担任英语翻译。本案经依法延期审理，现已审理终结。一审法院经审理查明：被告人郭仲良于1992年5月、10月，先后注册成立其个人独资的外商投资企业上海A有限公司(下称A公司)、上海B有限公司(下称B公司)并分别任董事长、总经理。A公司还租赁有上海市XX区内C12地块(下称C12地块)。1995年8月至1996年2月间，郭仲良代表A公司与台湾XX股份有限公司(下称台湾XX股份公司)法定代表人王某就上述C12地块先后签订了建造厂房及成立合资公司“F工业股份有限公司”(下称F公司)的《厂房联建协议》、成立上海C有限公司(下称上海C公司)的合同及《厂房租赁协议》。1996年3月，上海C公司在上海市徐汇区注册成立，注册资本70万美元。郭仲良拥有30%股权，台湾XX股份公司拥有70%股权。王某担任董事长，郭仲良担任副董事长、总经理。郭仲良全面负责公司厂房建设、日常经营管理等工作。1995年10月至1998年7月间，郭仲良将台湾XX股份公司所汇用于上述联建厂房、开办合资企业的资金计1,308,681.52美元中折合人民币670余万元的资金用于其个人独资的B公司、A公司的经营、还债、提现等。一审法院认定上述事实的证据有：证人王某、林某、沈某1、沈某2、何某的证言，营业执照、《外国企业、外商投资企业名称登记核准通知书》、外商投资企业批准证书、上海C公司合同、章程、委派书、授权委托书、年检报告书、《场地租赁合同》《场地使用合同》《厂房联建协议》《厂房租赁协议》《关于同意XX区C12地块建设单位更名的通知》《同意书》《放弃股权书》《董事会决议》《关于同意上海C公司股权转让的批复》，对账单、借款条、资金汇入明细表及汇款单、收入凭证、明细分类账、上海C公司外国汇款详细信息、进账单及记账联，相关邮件往来信息，上海XX中心司法会计查证报告，受理经济犯罪案件登记表、特大经济犯罪案件立案报告表、案发经过、护照复印件、口岸出入境记录详细信息等及郭仲良的供述。以上证据均经一审庭审质证属实。一审法院认为，被告人郭仲良身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，应予处罚。郭到案后供述基本犯罪事实，具有坦白情节，且以放弃股权的形式退还应缴投资款，依法可以从轻处罚。据此，一审法院根据郭的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及被害单位实际损失情况，依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭仲良犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月。二、责令被告人将挪用的资金退赔给被害单位。郭仲良上诉提出，一审判决认定事实不清，适用法律错误，主要理由是：1.涉案130余万美元分别系上海C公司的注册资金、联建厂房的建筑费用款及郭向王某的借款，而非用于筹建及运营上海C公司的资金；2.郭仲良不具有挪用的故意及职务便利。上海C公司划入A公司、B公司的钱款均为借款。郭仲良作为上海C公司总经理，有权动用资金。郭仲良将上海C公司的资金借给与该公司利益攸关的A公司、B公司，用于两公司自救合法合理；3.郭仲良已通过与台湾XX股份公司签署的两份《同意书》结算完毕了与台湾XX股份公司之间的经济往来，未造成受害单位的经济损失；4.本案历经18年，对郭仲良有利的证据材料已经灭失。郭仲良的辩护人除同意郭的上诉意见外，还认为：1.涉案司法会计查证报告对XX厂房工程费用的计算错误；2.郭仲良未指使他人虚假作帐。一审判决对台湾XX股份公司汇付至A公司、B公司、上海C公司的资金用途所作的分类、款额及性质认定错误。郭仲良将汇入A公司的工程款用作他处，系民事、经济纠纷；挂帐支用系郭领用现金后未作报销处理；3.郭仲良在公安机关对本案立案侦查后，无逃避侦查的行为，即便构成挪用资金罪也已超过追诉期。据此，辩护人建议本院依法改判郭仲良无罪。辩护人还要求本院向涉案房产登记机构收集、调取涉案土地、房产何时、何人取得及抵押、拍卖的存档资料，以证明是否因王某的过错、过失导致《同意书》所涉房屋不能转移。上海市人民检察院第一分院出庭检察员评判认为，一审判决认定郭仲良犯挪用资金罪的基本事实清楚，基本证据确凿，定罪准确，且诉讼程序合法。检察员同时认为，一审判决认定郭挪用资金的数额中，有折合人民币220余万元的资金系郭挪用的证据不足，建议本院查清事实后依法裁判。二审经审理查明，除上诉人郭仲良于1995年10月至1998年7月间，将台湾XX股份公司用于双方联建厂房、开办合资企业的资金计1,308,681.52美元中折合人民币450余万元的资金用于郭个人独资的B公司、A公司的经营、还债、提现及个人挂支使用，并有涉案的《同意书》、资金汇入明细表及汇款单、收入凭证、明细分类账、上海C公司外国汇款详细信息、相关邮件往来信息等证据证明外，其余查明的事实及证据与一审相同。关于辩检双方所提辩解、辩护、评判意见，本院评判如下：一、郭仲良是否利用职务便利挪用本单位的资金归个人使用。经查：1.证人王某、沈某1的证言，在案《厂房联建协议》、上海C公司合同、章程、郭仲良与王某就汇款事项的邮件等往来信息等书证证实，自1995年8月，郭仲良、王某分别代表A公司、台湾XX股份公司就C12地块签订联建厂房、合资办理F公司的《厂房联建协议》起，经过1995年10月王某与郭仲良签订上海C公司合同及1996年2月王某、郭仲良分别代表上海C公司、A公司签订《厂房租赁协议》，至上海C公司于1996年3月在本市徐汇区注册成立，前后历经数月时间。上述协议、合同中均规定了双方的出资比例、具体出资数额、在联建厂房内所拥有的楼层面积、使用权以及其他费用的支付等等，在签订的上海C公司合同中，还规定了总经理负责全面经营管理和对外承担经营业务。上海C公司注册成立后，郭仲良担任副董事长、总经理，全面负责公司厂房建设、日常经营等管理工作。上海C公司成立的前后过程中，郭仲良均以联建厂房、开办合资企业为由，要求王某、台湾XX股份公司汇入资金。据此，郭仲良具有作为公司管理人员的职务便利。涉案折合人民币450余万元的资金应视为《中华人民共和国刑法》第二百七十二条所规定的本单位的资金。2.证人王某的证言还证实，郭仲良在A公司、B公司的经营活动中使用台湾XX股份公司所汇资金均未经王同意。证人沈某1的证言还证实，郭仲良对沈某1称，台湾XX股份公司汇入A公司、B公司的钱款系王某借给郭仲良，用于建造C12地块上的厂房。实际上，郭仲良将大部分钱款用于A公司、B公司的经营活动。汇入上海C公司的钱款也由郭用于A公司、B公司的经营活动。郭仲良在本案侦查期间供述，在与台湾XX股份公司进行合作前，A公司、B公司业已经营亏损。郭未将这一情况如实告知台湾XX股份公司，其使用台湾XX股份公司所汇资金用于A公司、B公司经营等也未经王某及台湾XX股份公司同意。综上所述，郭仲良未经台湾XX股份公司同意，利用职务便利，以个人名义将台湾XX股份公司用于双方联建厂房、开办合资企业等的资金用于郭个人独资企业A公司、B公司的经营活动，谋取个人利益，属于挪用资金归个人使用。二、关于郭仲良挪用资金的数额。经查：1.在案《同意书》、邮件等往来信息、汇款凭证等证据证实，郭仲良、A公司、B公司与台湾XX股份公司于1998年6月16日签署《同意书》，将前述C12地块上的部分厂房及土地使用权出售给台湾XX股份公司，得款30万美元。该款包括郭仲良及其公司曾于1998年2月27日向台湾XX股份公司所借15万美元在内。台湾XX股份公司按郭仲良的要求，曾在相应的时间内先后汇入上海C公司及美国明尼苏达州的XX银行XX账户共计30万美元。郭仲良将其中的274,653.89美元（折合人民币220余万元）作为其个人出资款予以使用。一审判决将该款作为郭仲良的挪用数额予以认定，证据尚不充分。据此，该274,653.89美元（折合人民币220余万元）不应计入郭仲良的挪用资金数额。2.涉案司法查证报告系根据A公司会计人员按相关财务凭证所作的汇总来计算XX厂房工程费用，且在厂房租金、其他费用的计算上已有利于郭仲良。该厂房工程费用的计算具有合理性，应予采纳。三、关于辩方所提一审判决认定涉案被挪用的资金系郭仲良及其公司向王某、台湾XX股份公司的借款。经查，证人沈某1虽有证言称郭仲良曾讲台湾XX股份公司汇入A公司、B公司的钱款系王某借给郭用于建造C12地块上厂房，但所谓“借”仅系郭仲良单方面对沈的说辞，又无借款凭证佐证。在案证人王某的证言、邮件等往来信息、汇款凭证等证据均能证实涉案450万余元均系王某、台湾XX股份公司汇入A公司、B公司用于双方联建厂房、开办合资企业的资金。辩方的相关意见不能成立。四、关于本案的经济损失是否挽回郭仲良辩称其通过与王某签署的两份《同意书》结算完毕了与台湾XX股份公司之间的经济往来。经查，在案《同意书》等书证证实，郭仲良所述的两份《同意书》仅涉及郭及其公司以30万美元的价格，出售在C12地块上合资建设的二楼厂房的一半、32%的土地使用权、确认郭对C12小区无实际投资及郭对王某所拥有的厂房、土地使用权没有任何所有权及求偿权，并未涉及郭某的其与王某之间的经济往来已通过《同意书》结算完毕。在案《关于同意XX区C12地块建设单位更名的通知》证实，涉案C12地块上的建筑系因A公司发生经济纠纷而被山西省长治市中级人民法院裁定查封、扣押、拍卖。以上证据表明，辩方所称本案损失已经挽回无相关事实依据；也不存在因王某的过错、过失导致《同意书》所涉房屋不能转移的情形，故本院对辩方还要求收集、调取涉案土地、房产何时、何人取得及抵押、拍卖等存档资料的请求不予准许。五、关于郭仲良的行为是否过追诉期经查，上海市公安局于2000年3月3日对郭仲良立案侦查，并于同月7日开具了拘留证。此举表明本案已进入刑事诉讼程序，并未过追诉期。综上所述，本院认为，上诉人郭仲良作为公司工作人员利用职务上的便利，挪用本单位折合人民币450余万元的资金归个人使用，其行为已构成挪用资金罪，且数额巨大，依法应予惩处。鉴于郭仲良到案后能如实供述基本犯罪事实，有坦白情节，且在案发前能以放弃股权的形式退还应缴的投资款，依法可以从轻处罚。一审判决对上诉人郭仲良犯挪用资金罪的定性及一审诉讼程序无不当之处，但一审判决认定郭仲良挪用资金的具体数额有误，本院依法予以纠正，并对一审的量刑作出适度调整。辩方关于郭仲良不构成挪用资金罪的意见与本院查明的事实、证据及法律的规定不符，不予采纳；其要求收集、调取证据的请求不予准许。上海市人民检察院第一分院的相关意见于法有据，应予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销上海市徐汇区人民法院(2018)沪0104刑初575号刑事判决，即被告人郭仲良犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月；责令被告人将挪用的资金退赔给被害单位。二、上诉人(原审被告人)郭仲良犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月6日起至2021年5月5日止。）三、责令上诉人郭仲良向被害单位退赔所挪用的资金。本判决为终审判决。审判长 陈 捷审判员 李玉珍审判员 顾苹洲二〇一九年三月二十九日书记员 马扬宁附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第六条凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。……二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……