黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑12民终8号上诉人（原审原告）：薛春雷，男，1970年7月7日出生，汉族，住大庆市红岗区。委托诉讼代理人：杜英文，黑龙江光明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李建军，男，1972年2月4日出生，汉族，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：向前，黑龙江天河律师事务所律师。上诉人薛春雷因与被上诉人李建军民间借贷纠纷一案，不服安达市人民法院（2018）黑1281民初2993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月14日公开开庭审理了本案。上诉人薛春雷及其委托诉讼代理人杜英文，被上诉人李建军的委托诉讼代理人向前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛春雷上诉请求：1.依法撤销原判决，改判立即给付借款人民币490,000.00元及利息；2.一、二审诉讼费由李建军承担。事实和理由：1.2015年11月23日李建军在薛春雷处借款230,000.00元、2016年1月22日李建军又借款300,000.00元，共计530,000.00元，均约定月利息1.8%，双方的电话录音、李建军的规律性还款，均能证实月利息1。8%的约定，2018年9月26日，李建军归还本金40,000.00元，尚欠本金490,000.00元及利息没有归还；2.2016年12月26日李建军又向薛春雷借款200,000.00元，约定月利息1.5%，李建军于2017年1月4日、2月4日、3月2日分别还利息3,000.00元，并于2017年4月7日还本金100,000.00元及利息1,500.00元，4月24日还本金50,000.00元、7月17日还本金20,000.00元，李建军出具了30,000.00元借条，后2017年11月7日李建军又还款20,000.00元、2018年2月12日还款10,000.00元，此笔借款偿还完毕；3.据此，一审法院认定双方之间的借款总额为530,000.00元错误，并且将李建军规律性还款13笔共计115,500.00元认定为归还本金，而没有认定双方之间的利息约定，明显与事实不符。综上，原审法院认定事实及适用法律错误，应当依法改判。李建军辩称，双方之间的借款没有约定利息，薛春雷依据规律性还款来推定双方之间借款存在利息约定没有事实依据，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回薛春雷的上诉。薛春雷向一审法院起诉请求：1.要求判令李建军立即给付薛春雷借款490,000.00元及利息9,500.00元（利息以530,000.00元为基数，以月利息1.8%为标准，从2017年3月1日起计算至2018年9月31日止，还包括2016年5月份利息，起诉后利息以490,000.00元为基数，以月利息1.8%为标准，从2018年10月1日起计算至实际给付之日止；2.案件受理费由李建军承担。原审法院认定，薛春雷与李建军系同学关系，李建军于2015年11月23日在薛春雷处借款230,000.00元，于2016年1月22日在薛春雷处借款300,000.00元，未出具借据。借款后李建军于2016年2月1日起至2017年2月21日分12次每次还款9,500.00元;于2017年4月7日还款101,500.00元；于2017年4月24日还款50,000.00元；于2017年7月17日还款20,000.00元；于2017年11月7日还款20,000.00元；于2018年2月12日还款10,000.00元；于2018年9月26日还款40,000.00元，以上总计355,500.00元。李建军于2017年4月1日给薛春雷后补出具了借条一份，借条载明：“今借薛春雷人民币伍拾叁万元整（￥530,000.00元)。”原审法院认为，薛春雷提供的借据证实了其与李建军存在民间借贷关系的事实，双方的借贷行为合法，应当受到法律保护。双方对还款期限没有约定，李建军应该在薛春雷索要借款后及时返还借款，李建军在收到薛春雷提供的借款后，没有及时偿还借款，属于违约行为，应承担违约的民事责任，及时给付借款。薛春雷与李建军在形成借贷关系时，没有对借款利息进行约定，在李建军为薛春雷书写的借条中也没有体现出对利息的约定，应视为借贷双方没有约定利息,在薛春雷提供的与李建军通话录音中,李建军也未对利息予以承认,故薛春雷主张李建军给付利息的诉讼请求，本院不予支持。薛春雷称李建军在2017年4月7日至2018年2月12日所还的201,500.00元系李建军在2016年12月26日又向其借款200,000.00元的本金及利息，因其未向法庭提供相应证据加以证实，本院不予认定，李建军已经偿还的355,000.00元，本院认定为偿还的系借款本金,李建军尚欠借款175,000.00元应予偿还。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：李建军于本判决生效后七日内给付薛春雷借款175,000.00元；驳回薛春雷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,396.00元,由薛春雷负担2,945.00元，由李建军负担1,451.00元；诉讼保全费5,000.00元，由李建军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。薛春雷举示1.本人的银行存款账户交易流水表，欲证实李建军于2015年11月23日、2015年12月30日分别偿还其4,140.00元，双方借款存在月利率1.8%的利息约定；2.2016年12月26日银行取款凭证，欲证实其通过现金方式向李建军交付2016年12月26日借款200,000.00元；3.本人存款账户交易流水表，欲证实李建军自2017年1月4日至3月2日间，分三次每月给付2016年12月26日借款200,000.00元的利息1,500.00元。李建军对薛春雷举示的证据真实性均无异议，但对证明问题有异议，认为证实不了双方之间存在利息约定，并且薛春雷主张的2016年12月26日借款200,000.00元并不存在。因李建军对薛春雷举示证据真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。对双方当事人争议的事实，本院认定如下：2015年11月23日李建军还款4,140.00元、2015年12月30日汇款4,140.00元。2017年1月4日李建军还款3,000.00元、2017年2月4日还款3,000.00元、2017年3月2日还款3,000.00元。2017年4月7日还款100，000.00元、4月24日、7月17日、11月7日以及2018年2月12日还款均为偿还借款本金。另外，李建军于2017年7月18日出具借条一份，借条载明：今借薛春雷人民币叁万元整。李建军在借款人处签名捺押。薛春雷、李建军均认可该笔借款已经偿还完毕。除上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题有三点：1.案涉借款本金的实际数额问题；2.案涉借款是否存在利息约定；3.尚欠案涉借款本息的数额问题。关于案涉借款本金的实际数额问题。本案中，双方当事人对2015年11月23日借款230,000.00元及2016年1月22日借款300,000.00元虽无异议，但薛春雷举示的存款账户交易流水表显示，李建军曾于借款当日即2015年11月23日还款4,140.00元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”的规定，2015年11月23日借款的实际本金数额应为225,860.00元。另外，薛春雷还主张李建军于2016年12月26日向其借款200,000.00元，但李建军予以否认。虽然，薛春雷举示的2016年12月26日银行取款凭证显示其在当日有大额现金支取，但薛春雷并未提供其他证据证实其于取款当日将200,000.00元现金交付给李建军，其所举示的录音证据中，李建军并未明确承认借款200,000.00元的事实，2017年1月4日至3月2日间的银行流水仅能证实李建军的还款情况，不足以证实双方之间存在200,000.00元的借款事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在薛春雷未能提供其他证据证实双方之间存在200,000.00元借款的情况下，仅凭现有证据无法证实该笔借款真实存在，薛春雷应当承担举证不能的不利后果。故，案涉借款本金的实际数额应为2015年11月23日225,860.00元，2016年1月22日借款300,000.00元。关于案涉借款是否存在利息约定的问题。本案中，薛春雷与李建军之间系同学关系，在借款时并未出具借据，但双方之间在短时间内发生两笔大额借贷，已经超出家庭的日常生活需要，故案涉借款是否存在利息约定应结合双方当事人举证情况综合认定。第一，在薛春雷举示的录音中，其本人多次谈到案涉借款约定利息，而李建军并未否认，特别是在2018年9月17日的录音中，李建军曾说到“我要不给你垫这个钱我是XX一开始，一开始都是我给你垫的他们利息没回来”，说明李建军曾向薛春雷支付利息；第二，自2016年2月1日起至2017年2月21日间，李建军先后12次向薛春雷还款，还款的数额均为9,500.00元，按照双方借款本金530,000.00元计算，该还款数额与薛春雷主张的案涉借款约定月利率1.8%基本一致；第三，李建军于2017年4月1日给薛春雷出具“今借薛春雷人民币伍拾叁万元整”借条一张，但至李建军出具该借据时，其已经多次向薛春雷偿还借款共计131,280.00元，按照常理如案涉借款不存在利息约定，李建军出具该借条时应扣除其已经偿还的131,280.00元，在李建军仅认可其与薛春雷之间存在530,000.00元的借贷关系的情况下，其所出具530,000.00元借据的行为亦能够证实案涉借款存在利息约定。故，本院对薛春雷所主张的案涉借款存在月利率1.8分约定予以支持，原审法院关于利息部分认定错误，本院予以纠正。关于尚欠案涉借款本息的数额问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，双方之间关于月利息1.8分的约定符合法律规定，应予支持。结合上述规定，对于薛春雷自认的偿还本金部分，应冲抵借款本金，对于双方未约定的还款部分，应根据双方约定的借款利率，按照先还息后还本的顺序进行冲抵。由于双方当事人对2017年7月18日30,000.00元借款已经偿还完毕的事实均予以认可，在李建军未举示证实证明该笔借款何时偿还完毕的情况下，结合借条出具的时间以及薛春雷的自认，2017年11月7日还款20,000.00元以及2018年2月12日还款10,000.00元偿还的应为该笔借款。经计算，至2016年1月22日第二笔借款发生，尚欠借款本金525,860.00元，欠利息3,855.50元。至2018年9月26日最后一笔还款止，李建军尚欠借款本金353,055.10元，利息92,377.40元，及以353,055.10元本金为基数，按照月利率1.8分，自2018年9月27日起至实际给付之日止的利息未予偿还。综上所述，薛春雷上诉有理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安达市人民法院（2018）黑1281民初2993号民事判决；二、李建军于本判决生效后十日内给付薛春雷借款本金353,055.10元；三、李建军于本判决生效后十日内给付薛春雷借款利息（①92,377.40元；②以353,055.10元本金为基数，按照月利率1.8分，自2018年9月27日起至实际给付之日止的利息；以上①②项相加为利息总和）；四、驳回薛春雷其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,396.00元,保全费5,000.00元，由薛春雷承担101.20元，由李建军承担9,294.80元；二审案件受理费8,792.00元，由薛春雷承担202.30元，由李建军承担8,589.70元。本判决为终审判决。审判长  张金中审判员  王 婧审判员  卢轶楠二〇一九年三月十四日书记员  范杨阳