贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔27民终2309号上诉人（原审被告）：福泉市商惠担保有限责任公司，住所地福泉市天利新城**楼******，组织机构代码77533888-3。法定代表人：李才刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨光贵，贵州平越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏宗元，男，汉族，1973年1月18日生，贵州省都匀市人，住都匀市。原审第三人：王洪祥，男，汉族，1968年12月16日生，贵州省福泉市人，住福泉市。上诉人福泉市商惠担保有限责任公司（以下简称商惠担保公司）与被上诉人夏宗元及原审第三人王洪祥案外人执行异议之诉纠纷一案，贵州省福泉市人民法院作出（2016）黔2702民初2026号民事判决，夏宗元不服，向本院提起上诉，本院经审理后，作出（2017）黔27民终494号民事裁定,以原审判决认定基本事实不清为由，撤销原判，将案件发回该院重审。经重审后，该院作出（2018）黔2702民初365号民事判决，商惠担保公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。商惠担保公司上诉请求撤销原判，改判驳回夏宗元的诉讼请求或将案件发回重审。事实与理由：一、案件遗漏关键当事人，导致程序违法。从2013年6月12日的《协议》可知，协议的甲方为王洪祥、王文彬，乙方为夏宗元、杨奇花，根据合同相对性，该《协议》中的杨奇花与王文彬理应作为当事人参加诉讼，一审判决在审理案件过程中遗漏当事人，程序违法。二、本案事实不清，证据不足。王洪祥几次开庭均未到庭，且夏宗元提出的借款给王洪祥的238000元，未提供充足的证据证明二者存在民间借贷关系。且在王洪祥未归还此前借款的情况下，夏宗元还继续向其发放借款，且不收取一分利息，二者非亲非故，其行为有违常理，也与民间借贷的交易习惯严重不符。同时夏宗元也未提供证据证明此为二人唯一的借贷关系。三、一审判决适用法律错误。首先，夏宗元没有对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的证据。夏宗元明知王洪祥与银行有抵押贷款，未实际支付对价，与王洪祥恶意串通，损害债权人利益。该2013年6月12日的《协议》无效。同时根据现行法律和政策规定，在银行办理抵押登记后的房屋，不能再行买卖，王洪祥与夏宗元之间的房屋买卖也因违反法律的强制性规定而归于无效。其次，根据民事诉讼法解释第三百一十一条规定，对于案外人提起执行异议之诉，其就执行标的享有足够排除限制执行的民事权益承担举证证明责任。王洪祥与夏宗元之间的借款事实是否存在无法证明；其双方于2013年6月12日签订的《协议》无效，其二人间存在利害关系，故《协议》、收条等个人业务凭证均不可信。再次，争议房产登记在王洪祥名下，夏宗元以《协议》恶意占有房产，其既不是房产的实际权利人，也不是登记权利人，其恶意占有的行为严重损害了商惠担保公司的合法权益。夏宗元、王洪祥均未答辩。夏宗元向一审法院起诉请求：1、判令立即解除对都匀市环城西路81号腾龙溪苑4栋3层附5号商品房的查封，不予执行该房屋；2、本案诉讼费由商惠担保公司承担。一审法院认定事实：夏宗元与王洪祥之间系朋友关系，王洪祥向夏宗元借款238000元，2010年8月29日，夏宗元通过银行转账给王洪祥208000元，次月25日，夏宗元之妻杨奇花通过银行转账给王洪祥30000元。2013年6月12日，因王洪祥无力偿还夏宗元借款，双方即达成债转购房价款的房屋买卖合同，约定甲方（即王洪祥）将位于都匀市环城西路××楼××号一套住房面积为141㎡的按揭贷款房（含家具、空调、电视机、热水器、厨房家电）卖给乙方（即夏宗元），价格418000元，付款方式为乙方暂付甲方现金258000元，除购房地税费外过户手续费由乙方负担，余款待过户时结算多退少补，房屋按揭贷款自2013年6月起由乙方交纳，交房时间为同年10月1日，协议上还有夏宗元之妻杨奇花、王洪祥之子王文彬，证明人黎剑、李兴菊的签字。同日，王洪祥出具收条给夏宗元，载明收到夏宗元购房现金258000元。王洪祥腾房后即将该房屋交付给夏宗元管理使用，夏宗元亦按协议约定以王洪祥名义按期偿还该房按揭贷款至今。贷款合同约定至2019年10月清偿完毕。双方至今未办理房屋过户登记手续。一审另查明，2016年5月18日，一审法院作出（2016）黔2702执332号执行裁定书，裁定“冻结被执行人王洪祥银行存款五十万元或查封、扣押同等价值的财产。”同月25日，该院依法查封了王洪祥位于都匀市环城西路××楼××号房屋一套，同年10月11日作出公告，限王洪祥及其家庭成员于2017年1月11日迁出该房。夏宗元于2016年10月19日向该院提出执行异议，该院于2016年11月2日作出（2016）黔2702执异19号执行裁定书，驳回了夏宗元的异议。夏宗元遂诉至该院。一审法院认为，本案争议的焦点为对于登记在王洪祥名下的位于都匀市环城西路81号腾龙溪苑4栋3层附5号商品房的实际所有人是夏宗元还是王洪祥。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定，法院在执行商惠担保公司申请执行王洪祥债权文书一案中，查封的涉案房屋虽未办理过户登记手续，但在法院2016年5月18日裁定查封该房屋前，王洪祥为偿还夏宗元借款238000元，约定将涉案房屋以418000元的价格出卖给夏宗元，双方签订了《协议》，抵扣借款后夏宗元支付部分款项，该房屋在中国银行的按揭款由夏宗元从2013年6月按期归还至今，该房屋亦实际由夏宗元占有管理使用，有夏宗元提供的《协议》、转款凭条、收条、住房贷款合同、客户回单及物业管理证明相互印证。至此，夏宗元已经支付全部房款并实际占有涉案房屋，另涉案房屋未办理过户手续系因该房屋在中国银行的按揭款未偿付清，亦无证据证明夏宗元未办理过户手续其存在过错。故基于上述理由一审法院对涉案房屋进行查封已不适宜。夏宗元要求解除对涉案房屋的查封，符合法律规定，予以支持。商惠担保公司抗辩理由不充分，不予采纳。为此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十二条第一款第一项之规定，判决：解除对都匀市环城西路81号腾龙溪苑4栋3层附5号商品房的查封，停止对该房屋的执行。案件受理费60元，由福泉市商惠担保有限公司承担。经审理，本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，要满足排除执行的条件，应当符合上述司法解释规定的情形。首先，对于夏宗元与王洪祥之间的23.8万元的打款是否是借款的问题，根据现有证据，2010年8月29日，夏宗元通过银行向王洪祥转账20.8万元，2010年9月25日，夏宗元之妻通过银行向王洪祥转账3万元，夏宗元和王洪祥此后通过买卖协议明确了双方之间的债权债务关系，商惠担保公司否认该事实，但未能就此提供相应的反驳证据，也未能证明二者之间还存在其他经济纠纷，故对其此项主张，本院不予支持。在已办理按揭款并约定由夏宗元负责偿还的情况下，应当认定夏宗元已依约向王洪祥支付了房屋对价；由于存在银行按揭未清偿等问题，因此该房屋未办理过户手续，但该原因不能归责于夏宗元。同时，根据现有证据，在人民法院对该房屋采取查封之前，夏宗元已办理入住手续，合法占有该房屋。因此其行为足以排除对该房屋的执行。综上所述，商惠担保公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由福泉市商惠担保有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘国红审判员  熊元伦审判员  倪 安二〇一九年三月二十日法官助理裘文昕书记员何青峰