渭南市临渭区人民法院民事判决书（2018）陕0502民初3323号原告：陕西省交通广告传媒有限公司。住所地：西安市XX路XX号陕西省。现办公地点：西安市。法定代表人：李建文，该公司董事长。委托诉讼代理人：颜冬平，陕西缔伍律师事务所律师。被告：渭南卤阳湖开发建设有限公司。住所地：渭南市临渭区（市XX号楼XX楼）。法定代表人：张凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：马青，陕西辰玮律师事务所律师。被告：陕西天地和实业有限公司。住所地：陕西省延安市宝塔区。现办公地点：延安市宝塔区。法定代表人：杨帆，该公司总经理。原告陕西省交通广告传媒有限公司（以下简称交通广告公司）与被告渭南卤阳湖开发建设有限公司（以下简称卤阳湖公司）、西安福平新能源科技有限公司（以下简称福平公司）合同纠纷一案，本院2016年9月29日受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，于2017年7月21日作出（2016）陕0502民初4701号民事判决书。宣判后，原告交通广告公司不服该判决，上诉至陕西省渭南市中级人民法院。陕西省渭南市中级人民法院于2018年5月21日作出（2017）陕05民终2575号民事裁定书，撤销本院（2016）陕0502民初4701号民事判决，将案件发回本院重新审理。因被告福平公司注销，原告将第二被告变更为福平公司的唯一股东陕西天地和实业有限公司（以下简称天地和公司）。本院于2018年6月15日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告交通广告公司委托诉讼代理人颜冬平、被告卤阳湖公司委托诉讼代理人马青到庭参加了诉讼，被告天地和公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告交通广告公司向本院提出的诉讼请求：1.判令被告卤阳湖公司支付所欠合同款61万元，被告天地和公司承担连带偿还责任；2.判令被告天地和公司按同期贷款利率支付欠款从欠款之日至付清之日的违约金；3.案件受理费由二被告负担。事实与理由：2013年7月23日，原告交通广告公司与被告卤阳湖公司及西安慧典广告文化传媒有限公司（以下简称慧典公司）签订《协议》一份，约定:慧典公司将其与被告卤阳湖公司签订的三份《企业合作户外广告发布合同》中的广告位经营权转让给原告交通广告公司，由原告交通广告公司享有以上三份合同所约定的慧典公司的权利，并履行以上三份合同所约定的慧典公司的义务。《协议》签订后，原告履行了广告发布义务，但被告卤阳湖公司截止2015年1月15日共支付57万元，尚欠61万元。根据《协议》约定，若被告卤阳湖公司未按原合同约定向原告交通广告公司付款，原告交通广告公司有权停止发布广告，每逾期一日，由被告慧典公司向原告交通广告公司承担应付款金额的0.5%的违约金，逾期超过30日的，原告交通广告公司有权单方解除合同。2016年4月27日，慧典公司名称变更为福平公司。综上所述，原告交通广告公司多次催款，被告卤阳湖公司不付工程款的行为构成违约，故原告交通广告公司提出诉请。在案件审理过程中，原告交通广告公司将第一项诉讼请求变更为：判令被告卤阳湖公司支付所欠合同款95万元，被告天地和公司承担连带偿还责任。被告卤阳湖公司承认其与慧典公司之间三份《企业合作户外广告发布合同》和2013年7月23日原、被告与慧典公司三方签订的协议书，辩称：一、原告交通广告公司没有依照合同的约定向被告卤阳湖公司提供样稿，也未通知卤阳湖公司验收，不应支付广告服务费。二、原告交通广告公司的起诉已经超过两年的诉讼时效，其中2011003号合同最后应付款日期为2013年4月10日；2011004号合同最后应付款日期为2013年4月1日；2011009号合同最后应付款日期为2012年12月30日，而原告交通广告公司的起诉时间是2016年9月。三、案涉合同被告卤阳湖公司已支付合同款项57万，下欠61万。被告天地和公司未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织各方当事人对证据进行了交换和质证。原告交通广告公司和被告卤阳湖公司均将三份《企业合作户外广告发布合同》和2013年7月23日协议书作为证据提交，对这四份证据的真实性予以确认并在卷佐证。被告卤阳湖公司对原告交通广告公司提供的慧典公司的工商登记信息、2014年5月28日慧典公司向原告支付13万的凭证、2014年11月20日原告为被告卤阳湖公司开具的10万元的发票、2015年1月15日被告卤阳湖公司向原告支付10万元的凭证的真实性无异议，原告交通广告公司对被告卤阳湖公司提供的5份付款凭证的真实性无异议，本院对以上证据的真实性予以确认并在卷佐证。被告卤阳湖公司对原告交通广告公司提供的2011年1月29日和2013年7月22日原告与慧典公司签订的两份合同书、2013年8月12日和2013年10月15日原告为被告卤阳湖公司更换广告画面的照片5张、原告与案外人签订的为被告卤阳湖公司制作安装广告的合同及付款凭证的真实性不认可，认为照片无法证明原告更换了广告，原告与慧典公司签订的合同和原告与案外人签订的合同与本案无关。本院认为原告提供的照片和原告与案外人签订的制作安装合同能证明原告在2013年7月23日后履行了更换广告的义务，对以上证据中该部分内容予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年4月1日，被告卤阳湖公司作为甲方与作为乙方的慧典公司签订编号为2011003的《企业合作户外广告发布合同》，合同第一条“合作内容”约定：甲方委托乙方在渭蒲高速1座跨线桥发布户外广告；广告内容以甲方签字确认样稿为准；发布时间为2011年4月10日至2014年4月10日（以实际上画时间为准，甲方需在发布时间起始日之前，提前七个工作日提供广告发布内容给乙方）。第二条“广告制作发布要求”约定：乙方严格按照甲方签字确认的画面样稿进行制作，未经同意乙方不得改动画面内容和比例。第三条“广告验收及检测”约定：媒体制作及刊挂完毕后，乙方以电话及邮件两种形式通知甲方验收，甲方在接到电话及收到邮件3日内对媒体进行验收，如果甲方3日内没有提出任何书面异议，则视为验收合格；广告发布有效期自广告上画之日起计算。第四条“广告发布费用及支付方式”约定：付款分三年，共叁期支付；自乙方发布广告七日之内，甲方支付第一期合同款项，即人民币12万元作为壹期款项，其余款项在以后每年四月十日前支付，每期款项同本期一致。2011年7月1日，被告卤阳湖公司作为甲方与作为乙方的慧典公司签订编号为2011004的《企业合作户外广告发布合同》，合同第一条“合作内容”约定：甲方委托乙方在渭蒲高速1座跨线桥发布户外广告，广告内容以甲方签字确认样稿为准；广告费用每年12万元，三年共计人民币36万元，此费用不含画面制作费用；发布时间为2011年5月20日至2014年5月19日（以实际发布时间为准，甲方需在发布时间起始日之前，提前七个工作日提供广告发布内容给乙方）。第二条“广告制作发布要求”约定：乙方严格按照甲方签字确认的画面样稿进行制作，未经同意乙方不得改动画面。第三条“广告验收”约定：广告发布到位后，乙方以电话及邮件两种形式通知甲方验收，甲方在接到电话及收到邮件3日内对媒体进行验收，如果甲方3日内没有提出任何书面异议，则视为验收合格；根据甲方要求，全部媒体均上画完毕后，乙方可向甲方提供一套完整的发布报告（包括《户外媒体验收单》、广告发布照片）。第四条“广告发布费用支付方式”约定：付款方式为转账；付款分三年，共叁期支付；自乙方发布广告七日之内，甲方支付第一期合同款项，即人民币12万元作为第一期款项，其余款项在以后每年4月1日前支付，每期款项同第一期一致；合同期满后，甲方有优先续签权；在乙方有空闲资源（跨线桥）的情况下，甲方可在同等刊例价的跨线桥上置换位置，若甲方调整位置不在同等刊例价内，则按适时价格补偿差价。2011年12月28日，被告卤阳湖公司作为甲方与作为乙方的慧典公司签订编号为2011009的《企业合作户外广告发布合同》，合同第一条“合作内容”约定：甲方委托乙方在渭蒲高速10号、11号单立柱发布户外广告，广告内容以甲方签字确认样稿为准；广告费用每年23万元，两年共计46万元，此费用含画面制作费用；发布时间为2011年12月16日至2013年12月15日（以实际发布时间为准，甲方需在发布时间起始日之前，提前七个工作日提供广告发布内容给乙方）。第二条“广告制作发布要求”约定：乙方严格按照甲方签字确认的画面样稿进行制作，未经甲方同意乙方不得改动画面。第三条“广告验收”约定：广告发布到位后，乙方以电话及邮件两种形式通知甲方验收，甲方在接到电话及收到邮件3日内对媒体进行验收，如果甲方3日内没有提出任何书面异议，则视为验收合格；根据甲方要求，全部媒体均上画完毕后，乙方可向甲方提供一套完整的发布报告（包括《户外媒体验收单》、广告发布照片）。第四条“广告发布费用支付方式”约定：付款方式为转账，付款分2年，共2期支付；自乙方发布广告七日之内，甲方支付第一期合同款项，即人民币23万元作为第一期款项，其余款项在以后每年12月30日前支付，每期款项同第一期一致。2013年7月23日，被告卤阳湖公司作为甲方与作为乙方的慧典公司、作为丙方的原告交通广告公司签订《协议》一份。其中第一条约定：乙方将其与甲方签订的编号为2011003、2011004、2011009的《企业合作户外广告发布合同》经营权转让给丙方，由丙方享有以上三份合同所约定的乙方的权利，并履行以上三份合同所约定的乙方的义务。第二条约定：“在乙方的权利义务转让丙方后，丙方对甲方在合同履行过程中发生的违约行为，由丙方承担违约责任，乙方承担连带责任。甲方向丙方保证履行合同中规定的义务。”第三条约定：“本协议生效前，甲、乙双方在履行原合同所产生的债权由丙方享有。本协议生效后，产生的债权债务由甲、丙双方依照合同约定承担。”第四条约定：“若甲方未按原合同约定向丙方支付合同款的，丙方有权停止发布广告。每逾期一日，由乙方向丙方承担应付款金额的0.5%的违约金，逾期超过30日的，丙方有权单方解除合同。”2011年4月14日，被告卤阳湖公司向慧典公司支付广告宣传费12万元。2011年8月10日，被告卤阳湖公司向慧典公司支付安装宣传牌工程款12万元。2012年7月4日，被告卤阳湖公司向慧典公司支付宣传牌安装工程费用10万元。2014年5月9日，被告卤阳湖公司向慧典公司支付13万元，该款项2014年5月28日慧典公司转付给原告交通广告公司。2015年1月15日，被告卤阳湖公司通过中国农业银行向原告交通广告公司转账10万元。2016年4月27日，慧典公司名称变更为福平公司，2017年5月25日，该公司注销。注销前，该公司于2017年3月3日在西安日报上刊登注销公告，公告债权人债务人于45日内到公司办理相关事宜。2017年4月20日，福平公司清算小组作出清算报告，载明：“公司债权债务均已清理完毕，截止2017年4月20日，该公司共有资产0元，清理完债权债务，支付清算费用、职工工资、社会福利基金后，剩余资产0元，无负债”。2017年4月24日，该公司股东会通过注销决议，该决议载明：“由于公司近两年无业务经营的原因，全体股东一致同意注销西安福平新能源科技有限公司”；“债权债务清理完毕，如有遗留问题由原股东按原出资比例承担责任”，并通过了2017年4月20日清算小组做出的清算报告。审理中，本院依法向被告天地和公司送达了起诉状副本、举证通知书、应诉通知书及开庭传票等相关法律文书，但被告天地和公司逾期未到庭参加诉讼，故本院依法缺席进行了审理。本院认为，被告卤阳湖公司和慧典公司签订的三份《企业合作户外广告发布合同》和2017年7月23日原告交通广告公司与被告卤阳湖公司、慧典公司签订的《协议》均为各方真实意思的表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，各方当事人均应依照合同的约定履行自己的义务。（一）关于诉讼时效问题被告卤阳湖公司辩称2011003号合同最后应付款日期为2013年4月10日，2011004号合同最后应付款日期为2013年4月1日，2011009号合同最后应付款日期为2012年12月30日，原告交通广告公司应在最后付款日后两年内起诉，而原告的起诉时间是2016年9月，已超诉讼时效。但根据被告卤阳湖公司提供的证据，其在2015年1月15日直接向原告支付了10万元，原告也提供证据证明该10万元的发票原告于2014年11月20日向被告开具，能证明在此期间，原告向被告卤阳湖公司主张过权利，故原告之诉不超诉讼时效。（二）关于原告是否按合同约定履行完合同义务问题被告卤阳湖公司辩称原告交通广告公司未按照合同约定向其提供样稿，也未通知其验收，不知原告是否已按合同约定履行了广告发布义务，故不应支付原告广告服务费。但三份《企业合作户外广告发布合同》均约定，广告发布后被告卤阳湖公司方支付第一期合同款项，被告卤阳湖公司付款前，有义务查验广告是否已发布，其付款行为可视为已认可义务人（慧典公司）已履行广告发布义务。且原告提供了其在合同转让后为被告卤阳湖公司更换广告画面的照片和制作安装合同，被告卤阳湖公司应按合同约定的数额向原告支付合同款项。案件审理过程中，原告未提供证据证明其按合同约定通知被告卤阳湖公司验收，其履行合同行为有瑕疵，但该瑕疵不影响被告卤阳湖公司合同主要权利，被告卤阳湖公司不能因此拒付合同款项。已查明，被告卤阳湖公司已支付57万，剩余合同价款为61万，故被告卤阳湖公司应支付原告交通广告公司剩余广告费61万元。（三）被告天地和公司的责任问题   《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十九条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”第二十条第二款规定：“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”福平公司（慧典公司）在注销时清算报告载明债权债务已清理，但实际并未清理与原告之间的债务，且其股东会决议“债权债务清理完毕，如有遗留问题由原股东按原出资比例承担责任”，被告天地和公司作为福平公司唯一股东，应按照法律规定和承诺，就福平公司（慧典公司）对原告的债务承担清偿责任。2013年7月23日的原告、被告卤阳湖公司及慧典公司签订的协议书第二条约定，原告对被告卤阳湖公司在合同履行过程中发生的违约行为，由原告承担违约责任，慧典公司承担连带责任。该协议书中未约定被告卤阳湖公司对原告违约时慧典公司应承担连带责任，故原告要求被告天地和公司对被告卤阳湖公司欠付款项承担连带责任无依据，依法不予支持。该协议书第四条约定，若被告卤阳湖公司未按原合同约定向原告支付合同款项的，原告有权停止发布广告；每逾期一日，由慧典公司向原告承担应付款金额的0.5%的违约金，逾期超过30日的，原告有权单方解除合同。2011003号合同签订于2011年4月1日，约定的广告发布时间为2011年4月10日至2014年4月10日，合同款项分三年（三期）支付，每年均为12万元，故被告卤阳湖公司于2011年4月14日支付的广告宣传费12万元应为支付的该合同项下款项，其付款时间在合同约定的发布后七日内，故对第一期款项，被告卤阳湖公司没有逾期付款，不应承担逾期付款责任。该合同第二期款项12万元应于2012年4月10日前支付，第三期款项12万元应于2013年4月10日前支付，被告卤阳湖公司均未按约定的时间付款，按照2013年7月23日的协议书第四条的约定，被告天地和公司应对原告承担逾期付款责任。原告请求按同期银行贷款利息支付逾期付款违约金，符合法律规定，应予准许。2011004号合同签订于2011年7月1日，但合同上约定的广告发布时间为2011年5月20日至2014年5月19日，应视为合同签订时广告已经发布，故第一期款项12万元的付款时间按合同约定应为2011年5月27日前，被告卤阳湖公司于2011年8月10日支付的安装宣传牌工程款12万元构成逾期付款，应由被告天地和公司向原告支付逾期付款违约金。该合同第二期、第三期款项各12万元分别应于2012年4月1日前和2013年4月1日前支付，被告卤阳湖公司未按期支付，应由被告天地和公司承担逾期付款责任。2011009号合同签订于2011年12月28日，约定的广告发布时间为2011年12月16日至2013年12月15日，亦应视为签订合同时广告已经发布，第一期款项23万元应在2011年12月23日前支付，被告卤阳湖公司分别于2012年7月4日支付10万元、2014年5月9日支付13万元，属逾期支付，应由被告天地和公司承担逾期付款责任。该合同第二期款项23万元约定应于2012年12月20日前支付，被告卤阳湖公司也未按期支付，应由被告天地和公司承担逾期付款责任。2015年1月15日，被告卤阳湖公司直接向原告交通广告公司支付的10万元双方均未主张具体支付的是哪一合同项下款项，根据合同履行顺序，本院酌定为支付的是第二份合同，即2011004号合同项下第二期款项，相应逾期付款责任应予扣减。综上所述，合同权利义务转让后，原告交通广告公司履行了合同约定的维护、更换广告的义务，被告卤阳湖公司应支付原告剩余合同价款61万元。原告要求支付95万元无事实和法律依据。被告卤阳湖公司逾期付款，被告天地和公司应按转让协议的约定，承担福平公司应承担的支付逾期付款违约金的责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告渭南卤阳湖开发建设有限公司在本判决生效后十日内支付原告陕西省交通广告传媒有限公司61万元。二、被告陕西天地和实业有限公司按中国人民银行同期贷款利率支付原告陕西省交通广告传媒有限公司因被告渭南卤阳湖开发建设有限公司逾期支付106万元的违约金（违约金计算办法：2011003号合同的第二期12万元从2012年4月10日计算至清偿日，第三期12万元从2013年4月10日计算至清偿日。2011004号合同的第一期12万元从2011年5月27日计算至2011年8月9日；第二期12万中的10万元从2012年4月1日计算至2015年1月1514日，另2万元从2012年4月1日计算至清偿日；第三期12万元从2013年4月1日计算至清偿日。2011009号合同第一期23万元中的10万元从2011年12月23日计算至2012年7月3日，另13万元从2011年12月23日计算至2014年5月27日；第二期23万元从2012年12月20日计算至清偿日）。三、驳回原告陕西省交通广告传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14895元，由原告陕西省交通广告传媒有限公司负担5330.84元，由被告渭南卤阳湖开发建设有限公司负担9456.16元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。审 判  长    黄雪锋审 判  员    崔  玲   代理审判员   王  格二〇一九年三月六日书 记  员    武香娟 15