辽宁省葫芦岛市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）辽14刑终185号原公诉机关葫芦岛市龙港区人民检察院。上诉人（原审被告人）吉洪军，男，1975年4月8日出生，汉族，初中文化,农民，山东省滨州市人，捕前住葫芦岛市连山区。因涉嫌信用卡诈骗罪，于2017年11月15日被葫芦岛市公安局龙港分局刑事拘留；同年11月29日被葫芦岛市龙港区人民检察院批准逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。指定辩护人杨静，系辽宁凯阳律师事务所律师。葫芦岛市龙港区人民法院审理葫芦岛市龙港区人民检察院指控原审被告人吉洪军犯信用卡诈骗罪一案，于2018年9月26日作出(2018)辽1403刑初95号刑事判决。宣判后，原审被告人吉洪军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，葫芦岛市人民检察院检察员邱某、陆某出庭履行职务，上诉人吉洪军及其辩护人杨静到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原审判决认定，2013年7月18日，被告人吉洪军的妻子王某在工商银行葫芦岛分行申请办理了个人牡丹贷记卡，卡号为43×××43，该卡办理后始终由被告人吉洪军个人使用。被告人吉洪军持该卡累计透支本金人民币339,119.89元，欠本金、利息以及滞纳金共计人民币416,284.66元。发卡行催收人员在2016年9月28日被告人吉洪军最后一次还款后，多次对吉洪军及其妻子王某进行有效催收，被告人吉洪军没有能力归还欠款。2015年2月14日，被告人吉洪军在工商银行葫芦岛分行申请办理个人牡丹贷记卡，卡号为43×××97，该卡办理后始终由被告人吉洪军个人使用。被告人吉洪军持该卡累计透支本金人民币199,960.96元，欠本金、利息以及滞纳金共计人民币226,580.14元。发卡行催收人员在2017年4月17日被告人吉洪军最后一次还款后，多次对吉洪军进行有效催收，被告人吉洪军没有能力归还欠款。所透支款项被告人吉洪军主要用于装修和购买家具。原审法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审质证，并根据吉洪军的具体犯罪事实、性质及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人吉洪军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。二、违法所得责令退赔。上诉人吉洪军认为，因为客观原因资金链断裂导致其不能还款，其在信用卡被冻结后一直在积极还款，且其在黑山有门市房，有能力在一定期限内偿还全部欠款，其没有非法占有的目的，不构成犯罪。上诉人吉洪军辩护人认为，吉洪军不构成信用卡诈骗罪。吉洪军没有非法占有的目的，未偿还银行欠款是因为张某还他的欠款被查封冻结，是客观原因导致其资金链断裂，吉洪军还有住房等财产，完全可以偿还借款。如认定吉洪军构成犯罪，银行的违约金、利息等不应计算到犯罪数额中。吉洪军一直表现良好，无前科、劣迹，属于初犯偶犯，请法院考虑上述量刑情节。葫芦岛市人民检察院出庭检察员认为，吉洪军构成信用卡诈骗罪事实清楚，证据确实。从还款能力上看，吉洪军从事小额贷款和中介生意，没有固定的收入来源；从还款意愿来看，吉洪军在其妻子和本人的两张信用卡共有30万欠款的情况下，在张某偿还其欠款并其自己主张有债权的情况下仍未偿还全部信用卡欠款，且在银行催收后两年多的时间里仍有透支行为，透支额有增无减，可证明其并无还款意愿；从透支后的表现看，吉洪军在其自称的资金链断裂后仍有频繁的大额透支行为。综上可以认定吉洪军的非法占有目的，构成信用卡诈骗罪。建议法院根据最高法新的司法解释对吉洪军的诈骗数额予以调整，依法量刑。经二审审理查明，被告人吉洪军妻子王某于2013年5月19日在工商银行葫芦岛分行申办了个人信用卡，卡号为43×××43。办理该卡后，始终由吉洪军个人使用。自2016年2月15日，银行即开始对王某进行多次有效催收。2016年3月9日，该卡因逾期而被银行冻结。2016年9月28日，该卡还款1000元后，至案发再无任何还款。截至2017年11月15日（公安机关立案之日），累计透支人民币435683.46元，其中透支的本金为人民币268076.42元。2017年11月24日、25日，该卡还款人民币210.41元。被告人吉洪军于2013年5月19日在工商银行葫芦岛分行申办个人信用卡，卡号为43×××50（后卡号变更为43×××97），2016年2月21日，银行即开始对其进行有效催收。2017年1、2月间，吉洪军仍使用该卡在青岛进行多笔大额消费。2017年4月17日，该卡最后一次还款950元后，至案发再无还款行为。2017年6月18日，该卡因逾期而被银行冻结。截至2017年11月16日（公安机关立案之日），累计透支人民币224398.87元，其中透支的本金为人民币180950.5元。另查明，吉洪军长期从事中介服务以及没有抵押担保的“倒贷”业务，从中收取“好处费”。其中自2015年3月至10月间，吉洪军累计向赵某借款人民币178万元；于2016年12月通过抵押连山大街6号楼3单元301室房产向他人借款至今未还。2016年3月15日，吉洪军名下尾号44989的工商银行账户收到他人转账100万元人民币，吉洪军分别向王某名下尾号52843信用卡还款65000元（此时该卡已经因逾期被冻结，应还款为242715.45元）;向其名下尾号50697信用卡还款20000元（此时该卡的应还款为62834.6元）。后吉洪军名下尾号为44989的工商银行账户内53万余元被公安机关冻结。2017年12月11日，辽宁省黑山县人民法院驳回吉洪军起诉要求徐洪彬、刘大辉办理黑山县两处门市房更名过户的诉讼请求。上述事实，有下列证据予以证明：1、户籍证明。证实被告人吉洪军的自然情况。2、无犯罪记录证明存根。证实被告人吉洪军没有前科劣迹。3、接受证据材料清单。证实公安机关接受报案材料情况。4、报案材料。工商银行葫芦岛分行2017年11月13日证实，王某尾号为52843的牡丹贷记卡，该行于2016年2月15日开始电话催收。2017年11月15日证实，吉洪军尾号为50697的牡丹贷记卡，该行于2016年2月21日开始第一次电话催收。5、工商银行葫芦岛分行营业执照。6、信用卡申请表。证实涉案信用卡申领情况。7、信用卡贷后管理系统。证实自2016年2月15日，银行对尾号为52843王某的信用卡进行百余次的催收。自2016年2月21日，银行对尾号为50697吉洪军的信用卡进行五十余次的催收。8、交易明细记录。证实，截止到2017年11月13日，尾号为52843的信用卡最后一次还款是2016年9月28日，还款1000元;银行向公安机关报案后的2017年11月24日、25日，该卡还款人民币210.41元。截止到2017年11月15日，尾号为50697的信用卡最后一次还款是2017年4月17日，还款950元。2016年3月15日之后，截止到银行向公安机关报案之日,该卡新增应还款额十余万元,其中2017年年初,有多次在青岛的大额消费。9、上门催收证明。证实2017年9月14日，工商银行葫芦岛分行连山支行工作人员马某等三人到葫芦岛连山区连山大街地工小区6号-1-1号楼对吉洪军进行催收。10、吉洪军套现行为证明。工商银行葫芦岛分行证实无法分辨吉洪军交易行为哪些属于套现行为。11、证人马某证言。证实，我是中国工商银行葫芦岛分行信用卡部的工作人员，我到公安机关报案。王某于2013年7月18日在我行办理个人牡丹贷记卡，累计恶意透支本金超过1万元，经我行工作人员多次催收仍不还款。王某办理的信用卡号是：43×××43，王某因为恶意透支超过规定限额而且逾期不还，这张卡的额度已被系统降为0元了，她办卡时的额度现在查不到了，王某的信用卡透支本金339119.89元，算上利息及违约金共计435261.99元，最后一次还款是2016年9月28日。我们对王某进行过多次催收，是以电话催收和上门催收的形式催收的。我们电话催收都超过10次以上了。2016年10月24日我们曾电话催收过。王某称资金困难。2017年4月21日以电话的形式向王某催收过，王某仍然称自己资金困难，没有还款，王某已经超过13个月没有还款了，我拿来的催收明细中催收情况说明里的数字那是我们的柜员认证号，就是打电话给王某的人，王某的这张信用卡在龙港区的大额消费就有4笔，共计374030元。我行客户吉洪军于2015年2月14日在我行办理个人牡丹贷记卡，卡号：43×××97，累计恶意透支本金超过1万元，经我行工作人员多次催收仍不还款，所以报案。吉洪军办理的这张信用卡的开户信用额度是50000元，吉洪军累计透支本金199960.96元人民币，欠本金、利息及滞纳金共计226580.14元。吉洪军的这张信用卡最后一次还款时期是2017年4月17日，我们几乎每个月都催收，有效的催收都是在两次以上，有电话催收、短信催收和上门催收。催收成功了，2017年5月22日，我们给吉洪军打电话，吉洪军同意还款，2017年6月11日，给吉洪军打电话并且打通了，吉洪军仍然同意还款，2017年6月21日给吉洪军打电话，吉洪军还是说还款，但始终没有还款，从2017年4月17日之后，他就再没还款。吉洪军这张信用卡在龙港区消费次数太多了，仅大额消费就有19笔，共计124331元。12、证人王某证言。证实，2013年具体时间我记不清了，我在葫芦岛工商银行办理了一张牡丹贷记卡，当时额度是透支5万元，不长时间银行根据使用情况透支额度提升到10万元，我老公吉洪军的朋友又给我找人办到透支额度50万元，卡号是43×××43，前一段时间这张卡我找不到了。这张卡平时都是我老公吉洪军使用，我老公使这张透支卡做倒房子用了。这张牡丹贷记卡一共透支了30多万元人民币，最后一次还款时间具体记不清了，应该有一年的时间没有还款了，这期间银行有催收电话和工作人员上门催收过，打的电话太多了，前一段银行的工作人员也到我家里来过，让我们还这张卡的钱。我老公拿透支卡的钱做生意赔了，所以现在没有钱还。13、被告人吉洪军的供述与辩解。我之前在葫芦岛市连山区家名叫天赐良缘的中介所，2013年王某在中国工商银行分行信用卡部办理了一张牡丹贷记卡，刚开始是5万元透支额度，用了一段时间银行提升到10万元透支额度，后来我找人把透支额度提升到50万元。我一直在连某区做中介公司，2012年左右，我又做一些企业和个人短期倒债。有资金周转不开的时候，我就拿透支卡透支做倒债业务，在2016年3月份的时候，因为经济纠纷，做生意资金链断了，倒债人还不上我，我也就还不上银行。这张卡都是我用，是我用于给别人倒债造成透支的。我知道这张信用卡透支了，透支本金有30多万元，银行催收信息显示本金、利息加滞纳金共计435261.99元人民币。办卡以来我也一直透一直还，但是去年别人欠我钱不还，下半年我也就还不上银行了。最后一次还款是2016年下半年，具体时间记不清了，以银行记录为准。银行给打过多次电话催收，都是我接的，但是我现在没有钱还，前一段银行工作人员还到我家去了，我告诉现在没有钱，等过一段时间钱下来就还。透支大部分钱都是在龙港区玉皇商城消费的，到玉皇商城买装饰材料和家具，我把现金倒债，透支消费。这张透支卡的30多万元人民币我现在暂时没有能力偿还。我还透支了一张工商银行的牡丹贷记卡，是2015年初我在葫芦岛市中国工商银行葫芦岛分行信用卡部办理的，卡号是：43×××97，透支额度十万元，还可以调整临时额度十万元。2015年1月28日开始透支本金超过一万元人民币，尾号0697的信用卡共计透支本金199960.96元人民币，加上利息和滞纳金合计是226580.14元人民币。中国工商银行葫芦岛分行催款记录上表明最后的还款日期是2017年4月17日通过网上转账950元，这期间我接到过多次很行的催收电话，还有银行的工作人员到我家催收过，我跟银行的工作人员表示我没有钱，无法还钱。这两张卡都是我用的，虽然银行电话催我多次，工作人员也上门找过我，但是暂时没有钱还，我也没有办法。王某的卡有一年没有还钱了，我的卡有7、8个月没有还钱了，我现在正向别人要欠款，如果能给我，我就能还上信用卡的钱。这两个银行卡的钱有一部分消费，一部分还赵某的钱了。银行工作人员上门催收过，去年一次，今年一次，去年是沈阳过来的，今年是葫芦岛银行的工作人员。透支信用卡没有套现行为。庭审期间，吉洪军的供述和辩解。我不是非法占有，我资金链断了才还不上银行钱的，我曾经也和银行催收的说过我卖房子还钱，银行也很同情我。黑山我有两处房产，已经公证过了，但我朋友张某后来联系不上了，这两个房子是张某欠我的钱顶的，一共180万。我和张某之间的资金往来都是倒债，张某是做小额贷的。我借给张某的钱有我向别人借的。我借给别人钱利息随便给，没有抵押，都是朋友关系，没有固定的利息。我名下的两处房产都抵押了，都是2014年抵押的，一共借了30多万元。我办理银行卡之后和被公安机关控制之后我有300多万外债，我向亲戚朋友借的钱是给2分利息，向赵某借的100多万元我定了利息，3分、5分、8分、1毛的利息都有，都是倒贷，是高利贷。我有五、六百万债权，没有借条，都是倒债的。我是中介，我有三个未成年的孩子需要养活，什么挣钱我干什么，我给别人介绍房子，中间对缝，收入不固定。信用卡明细中的交易很多都是垫还的，2016年3月15日以后都是垫还的。垫还就是找到一个人，他先把钱还到我卡里，然后他再用POS机把钱取出来，我给他手续费。一个月一万元100元到200元的手续费。葫芦岛龙港区久木坊家居馆的消费也是垫还的。2017年在青岛、天津我去过，这些消费是真实的，我考察一个项目，返利的，项目没赚没赔。高尔夫、瑜伽什么的都不是真实的，洗浴有过，大概有几千元。二审期间，本院依法调取及被告人提交下列证据：1、王某、吉洪军申办信用卡时的申请表以及涉案信用卡的相关信息。证实，王某于2013年5月19日申办信用卡，43×××43信用卡于2016年3月9日因逾期而被冻结。吉洪军于2015年5月19日申办信用卡，旧卡号43×××50，主卡卡号43×××97，该卡于2017年6月18日因逾期被冻结。2、涉案信用卡的交易明细。证实涉案信用卡的交易情况，其中2016年3月15日，吉洪军分别向王某名下尾号52843信用卡还款65000元（此时该卡已经因逾期被冻结，应还款为242715.45元）;向其名下尾号50697信用卡还款20000元（此时该卡的应还款为62834.6元）。3、判决书、裁定书共三份。其中，本院（2016）辽14刑初56号刑事判决书，认定邹小路于2016年3月15日向吉洪军尾号44989工商银行卡转账100万元，该款被公安机关依法冻结532943.5元；葫芦岛市连山区人民法院（2017）辽1402民初1459号民事判决书认定吉洪军、王某于2015年3月至10月间向赵某借款共计178万元；葫芦岛市连山区人民法院（2018）辽1402民初156号民事裁定书，证实杨营诉吉洪军、王某于2016年12月间向其借款30万元，并以二人连山大街6号楼3单元301室房产做抵押。吉洪军答辩对抵押借款一事予以认可，但认为借款数额是23万元。后杨营撤诉。4、（2014）黑证民字第291号公证书，证实徐某、刘某夫妻于2014年7月18日委托张某出售位于户。辽宁省黑山县人民法院（2017）辽0726民初2666号民事判决书证实，吉洪军诉徐某、刘某房屋买卖合同一案，黑山县人民法院、以“双方合同并未实际履行”为由驳回了吉洪军要求徐某、刘某更名过户的诉讼请求。上述证据经开庭审理，控辩双方举证、质证，来源合法，内容真实，本院依法予以确认。本院认为，吉洪军以非法占有为目的,超过规定期限透支信用卡，且经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还透支款项，数额较大。该事实清楚，不仅有涉案信用卡交易记录、催收证明、证人马某、王某等人的证言、以及吉洪军的供述为证，亦有生效判决书、裁定书等证据予以佐证，证据确实充分，吉洪军构成信用卡诈骗罪，应受刑罚处罚。关于上诉人吉洪军及其辩护人所提，吉洪军没有非法占有的目的，未偿还银行欠款是因为张某还他的欠款被查封冻结，是客观原因导致其资金链断裂，在信用卡被冻结后吉洪军一直在积极还款，其在黑山有门市房，还有住房等财产，完全有能力在一定期限内偿还全部欠款，不构成信用卡诈骗罪的上诉理由及辩护意见。经查，吉洪军没有固定的收入来源，其长期从事中介“对缝”业务养家糊口，并通过向他人高息借款等方式筹措资金借给别人从中收取“好处费”，其所从事的“倒贷”业务均无担保，风险很大。吉洪军使用信用卡后的透支情况与其收入水平基本不相符，透支的钱款有偿还高息借款等情况。吉洪军在收到他人大额转账、且其使用的其妻子王某的信用卡已经被冻结、其名下所有房产已经抵押借款等情况下，仍然仅偿还一小部分透支额，而后仍然使用其本人的信用卡进行大额透支消费。在银行开始对信用卡催收后相当长的时间里，吉洪军虽有还款行为，但大部分都是还款后随即又透支出相应的额度，信用卡透支额有增无减，均不是有效还款。其称有财产可以偿还银行透支款的辩解没有证据支持。综上，从吉洪军的还款能力和意愿、透支信用卡时的财产状况、透支资金的用途、透支后的表现等情节可以认定，吉洪军在明知自己的透支行为可能造成银行欠款无法偿还的情况下，仍然大量透支，造成透支额至今无法归还，非法占有的主观目的明显。故对上诉人的上诉理由和辩护人的此节辩护意见不予采纳。关于辩护人所提，如吉洪军构成犯罪，银行的违约金、利息等不应计算到犯罪数额中的辩护意见。本院认为，信用卡诈骗犯罪中恶意透支的数额，仅指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。本案原审判决认定的吉洪军恶意透支的数额有误，本院依据涉案信用卡的交易明细，依法予以纠正。故对辩护人所提此节辩护意见予以采纳。关于辩护人所提，吉洪军一直表现良好，无前科、劣迹，属于初犯偶犯的辩护意见，经查属实，本院依法对其酌情从轻处罚。综上，根据吉洪军的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第八条、第九条第一款,以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款(三)项之规定，经本院审判委员会研究，判决如下:一、维持葫芦岛市龙港区人民法院（2018）辽1403刑初95号刑事判决第一项对被告人吉洪军定罪部分及第二项责令退赔违法所得部分；二、撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2018）辽1403刑初95号刑事判决第一项对吉洪军的量刑部分；三、上诉人吉洪军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月15日起至2021年5月14日止。罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳本院。）本判决为终审判决。审判长  张鹏程审判员  孙政林审判员  刘纪世二〇一九年三月十八日书记员  勾希鹏本判决书援引的相关法律条款《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。第二款前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。第八条恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。第九条第一款恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。