重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终874号上诉人（原审原告）：向明洪，男，1983年10月24日出生，住重庆市铜梁区。被上诉人（原审被告）：重庆泰祥物业管理有限公司，住所重庆市铜梁区巴川街道办事处滨河西路阳光水岸小区********风屋，统一社会信用代码91500224790708424B。法定代表人:王红梅，总经理。委托诉讼代理人:余达荣，重庆市合川区太和法律服务所法律工作者。上诉人向明洪与被上诉人重庆泰祥物业管理有限公司（以下简称“泰祥物业公司”）物业服务合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院(2018)渝0151民初5542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了询问。上诉人向明洪，被上诉人泰祥物业公司的委托诉讼代理人余达荣到庭参加询问。本案现已审理终结。向明洪上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：泰祥物业公司在合同履行过程中，存在明显的违约行为，并且在业主反映和政府协调下拒不整改。严重影响小区居民的正常生活和人身安全，严重侵害了小区业主权益。物业公司在违章搭建、消防通道停车、乱搭水电、门禁管理、绿化整改、垃圾清理等问题上存在严重的违约行为。一审法院认定泰祥物业公司系可以改进的，认定错误。上诉人认为虽然合同没有明确违约金的多少，属于合同瑕疵。但合同对服务质量有明确的规定，泰祥物业公司没有履行的合同有50%，上诉人要求赔偿相应的50%的违约金属于合理要求。法院本着公正原则，应支持上诉人的违约金的请求。被上诉人泰祥物业公司答辩称，上诉人上诉的理由不成立，请求维持原判。向明洪向一审法院提出诉讼请求：1、被告依法退还原告已经支付的物业服务费2,704.50元；2、被告向原告支付违约金2,704.50元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：向明洪系重庆市铜梁区巴川街道滨河西路95号阳光水岸小区15幢3单元19-4号房屋的业主。2015年5月29日，铜梁区巴川街道办事处阳光水岸小区业主委员会（甲方）与泰祥物业公司（乙方）签订《重庆市物业服务合同》，约定由泰祥物业公司为阳光水岸小区提供物业管理服务。合同期限为:2015年6月1日起至2018年5月31日止。合同期未满，业主委员会与选聘或续聘的物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同终止。物业管理服务费的约定为:高层住宅1.25元/月·平方米（含电梯使用费）；0.95元/月·平方米（不使用电梯的一层、二层），多层住宅0.75元/月·平方米，按房屋建筑面积计算；服务的主要内容（第二章）为:物业共有部分的维修、养护和管理；物业共用设施、设备的维修、养护、运行和管理；市政共用设施和附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理；公用绿地、花木、建筑小品等的养护与管理；附属配套建筑和设施的维修、养护和管理；公共场所、房屋共用部位的清洁卫生、垃圾的收集、清运，排水管道、污水管道的疏通；小区交通与车辆停放秩序的管理等。同时，合同中对上述服务内容的质量进行了具体规定（第三章）:1、物业共用设备设施的运行、维修养护和管理:（1）对共用设施设备进行日常管理和维修养护（依法应由专业部门负责的除外）。（2）建立共用设施设备档案（设备台账），设施设备的运行、检查、维修、保养等记录齐全。（3）设施设备标志齐全、规范、责任人明确；操作维护人员应持证上岗，严格执行设施设备操作规程及保养规范；设施设备运行正常。（4）对共用设施设备定期组织检查，做好巡查记录，需要维修，属于小修范围的，及时（原文如此）修资金使用计划，向业主大会或业主委员会提出报告与建议，根据业主大会的决定，组织维修或者更新改造；如未成立业主委员会应经维修该物业权属1/2以上业主同意通过后，报房地产行政主管部门备案，同意后方可使用。（5）载人电梯二十四小时运行。（6）消防设施设备完好，可随时启用:消防通道畅通。（7）设备房保持整洁、通风、无跑、冒、滴、漏和鼠害现象。（8）小区主要道路及停车场交通标志齐全。（9）路灯、楼道灯完好率不低于90%。（10）容易危及人身安全的设施设备有明显警示标志和防范措施；对可能发生的各种突发设备故障有应急方案。2、公共场所、物业共用部位的清洁卫生、垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通:（1）按楼层设置垃圾桶，生活垃圾每天清运一次。（2）小区道路、广场、绿地等每日清扫一次:电梯厅、楼道每日清扫一次，每2日拖洗一次，楼道扶手每3日擦一次，共用部位玻璃每月清洁一次；路灯、楼道灯每3月清洁一次。及时清除小区道路积水。（3）小区内公共雨、污水管道每年疏通一次；雨、污水井每月检查一次，并视检查情况及时清掏；化粪池每月检查一次，发现异常及时清掏。（4）二次供水箱按规定清洗，定时巡查，水质符合卫生要求。（5）根据当地实际情况，定期进行消毒和灭虫除害。3、公共绿化的养护和管理:（1）配备专业人员对小区绿化进行养护和管理。（2）对草坪、花卉、绿篱、树木定期进行修剪、养护。（3）不定期清除绿地杂草、杂物。（4）适时组织浇灌、施肥和松土，做好防涝、防旱工作。（5）适时喷洒药物，预防病虫害。4、小区秩序及机动车辆和非机动车辆的停放管理:（1）小区主出入口24小时站岗执勤。（2）对重点区域，重点部位3小时至少巡查1次。（3）对进出小区的外来车辆实行登记、放行管理，引导车辆有序通行、停放。（4）对进出小区的装修、家政等劳务人员实行临时证件出入管理。（5）对火灾、治安、公共卫生等突发事件有应急预案，事发时及时报告业主和有关部门，并协助采取相应措施。（6）小区道路保持畅通，无堵塞交通现象出现。5、房屋、装修管理服务:（1）对房屋共用部位进行日常管理和维修养护，检修记录和保养记录齐全。（2）根据房屋实际使用年限，定期检查房屋共用部位的使用情况，需要维修，属于小修范围的，及时组织维修，属于大修的，按相关规定组织维修。（3）经常巡查小区房屋单元门、楼梯通道以及其他共用部位的门窗、玻璃等，做好巡查记录，并及时维修、养护。（4）按照住宅装饰装修管理有关规定和《业主临时管理规约》要求，建立完善的住宅装饰装修管理制度。装修前，依规定审核业主（使用人）的装修方案，告知装修人有关装饰的禁止行为和注意事项；每3日巡查1次装修现场，发现影响房屋外观，危及房屋结构安全及拆改共用管线等损害公共利益现象的，及时劝阻并报告有关部门。（5）对违反规划私搭乱建和擅自改变房屋用途的行为及时劝阻，并报告相关部门。6、档案资料管理及其他服务:（1）房屋规划、土建、给排水、隐蔽工程、供电、供气等资料做到有序管理，账簿清楚。（2）管理服务人员统一着装，佩戴标志，行为规范，服务主动、热情。（3）公示24小时服务电话，急修半小时内到达，其他保修按双方约定时间到达现场，有完整的保修、维修和回访记录。（4）为业主提供特约服务和代办服务时，公示服务项目和价目表，或协商定价。（5）每年1次征询业主对物业服务的意见。满意率达75%以上。双方对违约责任的约定为:乙方违反合同的约定，擅自提高收费标准的，甲方、业主、物业使用人有权要求乙方清退；造成甲方、业主、物业使用人损失的，乙方应给予甲方、业主、物业使用人双倍赔偿；甲方违反本合同约定，致使乙方的管理服务不能达到本合同第三章“物业服务质量”约定的，由甲方赔偿由此造成的损失；甲方的违约行为致使乙方无法完成本合同第二章约定的三项以上“物业管理事项”的，乙方有权解除合同，并由甲方赔偿相应损失；乙方管理服务违反本合同的约定，未能达到本合同第三章“物业服务质量”约定的，应承担违约责任，并赔偿甲方及业主相应的损失；乙方无法完成本合同第二章约定的三项以上的“物业管理事项”的，甲方有权解除本合同，并由乙方赔偿甲方及业主相应的损失等。合同约定的期限届满后，泰祥物业公司继续为阳光水岸小区提供物业管理服务至今。2018年1月10日，泰祥物业公司以向明洪未缴纳2015年6月至2017年12月期间的物业服务费为由诉至一审法院，一审法院于2018年3月20日作出（2018）渝0151民初366号《民事判决书》，判决向明洪给付上述期间的物业服务费4,478.70元，并支付从2015年7月11日开始以上月累计欠交的物业服务费为本金按年利率24%计算至2017年12月31日期间的违约金。向明洪为此于2018年8月25日向泰祥物业公司支付了5,409元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，泰祥物业公司为向明洪提供了物业服务，有《重庆市物业服务合同》、（2018）渝0151民初366号《民事判决书》等证据在案佐证，一审法院予以确认。该《民事判决书》明确向明洪应当交纳物业服务费，向明洪随即履行了交费义务。现向明洪以泰祥物业公司的服务管理不到位、违约为由，要求退还2,704.50元（即:其已交纳物业服务费5,409元的50%），其请求与已经生效且得到履行的《民事判决书》判决内容相悖，并无法律依据，一审法院对此不予支持。向明洪依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”的规定，要求泰祥物业公司支付违约金2,704.50元（即:其已交纳物业服务费5,409元的50%）。其主张小区服务质量存在的问题主要其中于有区国土房管局、巴川街道办事处、泰祥物业公司和小区部分业主代表签字的手写现场记录中载明的25点问题上。综合来看，上述情况中小区内违章搭建、消防通道停车、乱搭水电等问题是部分小区业主违反相关规定的行为，在物业公司采用张贴公示等方式进行告知仍不能制止的情况下，需要物业公司上报相关职能部门进行治理、诸如屋顶漏水的整改等涉及到厘清责任主体的问题，若在保修期内由房地产开发商负责维修处理，若超过保修期则考虑能否按相应程序动用大修基金处理等。从泰祥物业公司在庭审中举示的证据来看，其在对业主不当行为采用告知等方式无效的情形及其他需要上报相关部门的情况已履行了上报义务，亦曾有协助相关职能部门到小区执法的情况。泰祥物业公司为证明其履行了物业服务向法庭提交了若干工作中的图片。至于向明洪提及的门禁管理、绿化整改、垃圾清理等其他问题，属于泰祥物业公司提供的物业服务中存在的瑕疵，系可以改进的。双方在物业服务合同中对违约责任的约定为“甲方违反本合同约定，致使乙方的管理服务不能达到本合同第三章“物业服务质量”约定的，由甲方赔偿由此造成的损失；甲方的违约行为致使乙方无法完成本合同第二章约定的三项以上“物业管理事项”的，乙方有权解除合同，并由甲方赔偿相应损失；乙方管理服务违反本合同的约定，未能达到本合同第三章“物业服务质量”约定的，应承担违约责任，并赔偿甲方及业主相应的损失；”本案中，部分业主的个人行为和物业公司管理服务工作均存在不当之处，二者共同造成了小区存在的问题。向明洪要求泰祥物业公司以赔偿损失的方式承担违约责任，虽有合同约定，但双方并未就赔偿约定具体的计算方式，向明洪亦未提供证据证明其因物业服务不到位所遭受的具体损失，诉请金额并无依据，故一审法院对该项请求不予支持。向明洪以合同约定的服务期限于2018年5月31日到期为由，要求物业公司撤出小区，移交管理用房和相关资料。泰祥物业公司辩称，虽合同约定期限已到期，但公司仍在提供物业服务，向明洪对此予以认可，一审法院予以确认。向明洪的该项请求实为对物业公司进行解聘。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。向明洪以小区业主个人名义要求解聘物业公司，并不符合法律规定，故，一审法院对该项请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告向明洪的全部诉讼请求。一审案件受理费50元，减半收取25元，由原告向明洪负担。二审中，上诉人向明洪举示微信聊天记录，照片两张，拟证明整改会议的主要工作内容，对小区物业存在的问题进行整改。社区书记和区政法委的领导参加了整改会议。被上诉人泰祥物业公司对此发表质证意见认为，对两份证据的真实性不予认可，不能作为被上诉人违约的证据。本院认为，由于该份证据与本案不具有关联性，也达不到其证明目的，故对该份证据不予采信。被上诉人泰祥物业公司举示《重庆市铜梁区社会治安综合治理委员会办公室关于对巴川街道阳光水岸小区物业管理中的乱点乱象行为实施专项整治的通知》，拟证明相关部门没有认定物业公司存在问题。上诉人对此发表质证意见，对证据的真实性无异议，但整治内容是要求相关部门进行整治是因为存在问题才整治。本院认为，该份证据客观真实，予以采信。二审查明事实与一审查明事实一致。二审还查明：2018年9月18日，重庆市铜梁区社会治安综合治理委员会办公室印发《重庆市铜梁区社会治安综合治理委员会办公室关于对巴川街道阳光水岸小区物业管理中的乱点乱象行为实施专项整治的通知》，载明：二、整治内容，依法依规整治小区物业管理中业主恶意拒缴、拖欠物业费、违法建设违章搭建、非法聚集、拉横幅、打标语、围攻售房部及物业等违法违规行为；整治物业管理公司服务质价不符、违规调整物业服务费、物业服务企业无序更替、小区车位租售矛盾及停车难、小区秩序管理混乱等突出问题。本院认为，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。本案中，《物业服务合同》对违约责任的约定为“……乙方（泰祥物业公司）管理服务违反本合同的约定，未能达到本合同第三章“物业服务质量”约定的，应承担违约责任，并赔偿甲方（业委会）及业主相应的损失”。上诉人向明洪举示的照片、重庆市铜梁区综治办文件，铜梁区铜梁中兴新闻等证据，可以证实泰祥物业公司在门禁管理、绿化整改、垃圾清理、小区秩序管理等方面存在管理服务不到位的问题。但物业合同中未就赔偿约定具体的计算方式，向明洪亦未提供其因物业服务不到位所遭受的具体损失依据；并且，生效判决已经确定向明洪应当交纳的物业服务费具体金额和其应承担的相应责任，向明洪在本案中要求退还生效判决确定的应交纳物业服务费的部分，与生效判决矛盾。故对向明洪关于退还物业费2,704.5元，支付违约金2,704.5元的请求，不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人向明洪的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人向明洪负担。本判决为终审判决。审判长  李盛刚审判员  张欲晓审判员  刘 静二〇一九年三月五日法官助理彭松涛书记员李莉