江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终53号 上诉人（原审被告）：李宏伟，男，1969年12月18日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。 委托诉讼代理人：杨虎，南通市港闸区江东法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈沙溪，男，1976年7月7日出生，汉族，住浙江省文成县。 委托诉讼代理人：吴伯坚，江苏葆光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵春祥，男，1968年1月6日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。 上诉人李宏伟因与被上诉人陈沙溪、赵春祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初6224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李宏伟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：一审遗漏案件当事人，夏某在本案中应当作为被告，而不是作为证人出庭。上诉人将赵春祥家中油漆楼梯的劳务承包给夏某，承包费用4500元，上诉人与夏某之间系承包关系，夏某安排陈沙溪去油漆楼梯，但未采取防护措施，致使陈沙溪在油漆楼梯时摔倒，夏某应当对此承担责任。一审认定陈沙溪向上诉人提供劳务有误，以此前劳务的采取点工方式计算报酬推测陈沙溪向上诉人提供劳务有失公平。上诉人与夏某系劳务包工，因赵春祥家离上诉人比较远，无法采用点工计算报酬，故上诉人才将油漆楼梯承包给夏某，陈沙溪并非向上诉人提供劳务。 陈沙溪辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 赵春祥辩称，一审判决正确。 陈沙溪向一审法院起诉请求：1.判令李宏伟赔偿其因提供劳务所致损失共计194350元；2.判令赵春祥对上述赔偿义务承担连带责任。 一审法院认定事实：2017年7月30日，赵春祥向李宏伟购买楼梯用于家装，同年11月15日下午，陈沙溪在为赵春祥油漆楼梯时，从二楼坠落至地下室受伤。随即陈沙溪被送往南通市通州区人民医院，同年11月17日行股骨骨折切开复位髓内针内固定术，并于同年12月1日出院。2018年6月21日，南通三院司法鉴定所评定陈沙溪伤情构成十级伤残，误工期限至鉴定前一日为止，护理期限90日（1人护理75日,2人护理15日），营养期限为90日；陈沙溪后期取内固定费用约8000元（不影响已评定的伤残程度），建议误工期限为60日，护理期限为1人护理15日、营养期限为30日。 另查明，事发前，案外人夏某电话联系陈沙溪至赵春祥处油漆楼梯，油漆及色板为李宏伟提供。陈沙溪受伤时，案外人夏某在现场并通知李宏伟，李宏伟将陈沙溪送医治疗。事后李宏伟为陈沙溪垫付相关费用共计42170.3元。 本案主要争议焦点为：1.陈沙溪向何人提供劳务；2.陈沙溪的损失范围。 关于争议焦点一，陈沙溪及证人夏某,4（即案外人夏某）均陈述，此前为李宏伟共做油漆两次，每次均系点工（350元/天），且施工进展及时向李宏伟汇报，案涉工程和前两次一致，仍是点工。李宏伟认可前两次系点工，但案涉工程的楼梯油漆系作价4500元包人工给证人夏某,4。一审法院认为，李宏伟联系证人夏某,4至案涉工程地点油漆楼梯，双方关于包工方式未有明确规定，证人夏某,4因施工所需，联系陈沙溪至施工地点一同油漆，庭审中，李宏伟提供的证据及证人证言，未能证明该案涉楼梯的油漆系以包人工方式承包给证人夏某,4，且李宏伟认可油漆及色板系其提供，根据此前的包工方式及双方提供的证据证明力，一审法院认定本案中陈沙溪向李宏伟提供劳务。 关于争议焦点二，1.根据双方提供的医疗费票据，一审法院认定陈沙溪实际发生的医疗费为39893.3元，其中李宏伟为陈沙溪垫付39170.3元，陈沙溪自付723元；2.根据陈沙溪住院天数及鉴定报告确定的伤残等级、三期等，一审法院认定陈沙溪住院伙食补助费306元（18元/天×17天）、营养费1200元（10元/天×120天）、护理费11880元（99元/天×15天×2人+99元/天×90天）、二次手术费8000元，其中，李宏伟给付护理费3000元；3.根据陈沙溪提供的劳动合同、租房协议等证据，能证明陈沙溪以非农收入为生活来源，故法院认定陈沙溪残疾赔偿金为87244元（43622元/年×20年×0.1）；4.关于误工费，一审法院认为，根据陈沙溪提供的营业执照、工资表、劳动合同、证人证言及当事人陈述，能认定陈沙溪事故发生前系油漆工，故对其误工标准参照2016年江苏省建筑装饰和其他建筑业在岗职工平均工资57272元/年计算，时间按照司法鉴定意见书认定为278天，对陈沙溪主张43618.2元予以支持；5.被抚养人生活费，根据陈沙溪提供的派出所证明、村委会证明、浙江省文成县人民法院民事调解书、能证明陈沙溪父亲陈应光（1927年1月5日生）、母亲吴根花（1949年1月19日生）系被抚养人，由三个子女共同抚养，陈沙溪主张儿子陈尔杰（2002年5月7日生）由其一人抚养，一审法院认为，离婚调解书中对孩子抚养费的负担，系陈沙溪与前妻两人内部约定，对外不得对抗法定的抚养义务，综上，认定陈沙溪被扶养人生活费为17559.8元（27726元/年×5年×0.1÷3人+27726元/年×11年×0.1÷3人+27726元/年×2年×0.1÷2人）；6.精神损害抚慰金，一审法院酌情支持5000元；7.交通费，一审法院酌情支持500元；8.鉴定费2820元，有鉴定费票据为证，一审法院予以确认，该费用列入诉讼成本由当事人分担。 综上，陈沙溪因本起事故所致医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费共计215201.3元（不含鉴定费）。 关于事故中双方的过错责任比例。陈沙溪为李宏伟提供劳务，陈沙溪受伤时李宏伟不在现场，亦未提供相应的安全保障防护措施，对施工现场及人员未尽安全管理义务，对陈沙溪所受损害具有过错，应对陈沙溪承担损害赔偿责任；根据证人证言，结合事故现场照片，陈沙溪作为完全民事行为能力人，并多年从事油漆工作，应知晓在施工时需谨慎操作、注意安全，但其在爬梯登高时，未仔细观察，对自身安全未尽到审慎注意义务，亦有过错；赵春祥向李宏伟购买楼梯用于家装，双方系买卖合同关系，李宏伟应按合同向赵春祥提供合格的产品，赵春祥作为买受人，与陈沙溪等施工人员之间并无安排指挥关系，故无需承担赔偿责任。 一审法院综合考虑各方过错程度，由李宏伟对陈沙溪的损失承担70%的赔偿责任即150640.91元，扣除其庭前已赔偿陈沙溪的42170.3元，还需赔偿陈沙溪108470.61元；陈沙溪的其余损失由其自行负担。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、李宏伟于判决生效后十五日内赔偿陈沙溪108470.61元；二、驳回陈沙溪其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2094元、鉴定费2820元，共计4914元，由陈沙溪负担2171元，李宏伟负担2743元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李宏伟申请证人袁某,4和张某,4出庭作证，以证明案涉楼梯油漆系承包给夏某施工，价款共计4500元。证人袁某,4陈述，2017年11月15日上午十点左右，夏某到店里拿色板，拿好之后他就走了，走到店门外面，他转过头来说这次金沙那边包给他4500元；证人张某,4陈述，2017年11月15日上午十点左右，其在店里看到两个人拿着色板从对面店里出来，走到玻璃橱窗那里，其中一个转身过去李宏伟说4500元不能再少了，过了一下会儿其和李宏伟聊天，李宏伟告诉其那两个人是做油漆的，以后可以找他们做。陈沙溪质证后认为，证人袁某,4与李宏伟系夫妻关系，且旁听过一审庭审，其所述为虚假陈述，证人张某,4所述为传来证据，证明力较弱。本院审查后认为，袁某,4与李宏伟存在利害关系，张某,4所述亦不能证明李宏伟与夏某之间系承包关系，故本院对两位证人的证言均不予采信。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为李宏伟与夏某之间是否存在承包关系。陈沙溪与夏某在一审中均陈述其向李宏伟提供劳务，劳务报酬按照每天350元计算，李宏伟也认可曾在其他工地与陈沙溪、夏某采取点工的方式计算劳务报酬。李宏伟上诉称其将案涉楼梯油漆劳务以包人工4500元的方式承包给夏某，夏某指派陈沙溪去现场油漆楼梯，夏某应当对陈沙溪的损失承担赔偿责任，但李宏伟未能提供充分证据证明其与夏某之间存在承包关系，应由其承担举证不能的不利后果，同时李宏伟所述也与双方之前的用工计酬习惯不相符合，故本院对李宏伟的该上诉主张不予采信。一审结合双方当事人的陈述、证人证言等认定陈沙溪与李宏伟之间存在劳务关系正确，本院予以确认。 综上所述，李宏伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4188元，由上诉人李宏伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 璐 审判员 高 雁 审判员 陆海滨 二〇一九年三月二十八日 书记员 朱媛帅