福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽01刑终166号 原公诉机关福州市台江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐某，男，1992年12月16日出生于浙江省开化县，汉族，中专文化，原福州华藏文化艺术发展有限公司股东，户籍地福建省福州市晋安区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月21日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）吕某，男，1990年2月9日出生于福建省光泽县，汉族，高中文化，原福州华藏文化艺术发展有限公司股东，户籍地福建省光泽县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月17日被泉州市公安局抓获并羁押，同年11月18日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）卓某，女，1990年4月4日出生于福建省古田县，汉族，大专文化，原福州华藏文化艺术发展有限公司员工，户籍地福建省福州市晋安区，现住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月21日被福州市公安局台江分局取保候审。2017年10月12日由福州市台江区人民法院决定取保候审。2019年1月28日由本院决定继续取保候审。 上诉人（原审被告人）谢某，男，1988年4月3日出生于福建省福州市，汉族，中专文化，原福州华藏文化艺术发展有限公司员工，户籍地福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月21日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人黄某，男，1996年9月10日出生于浙江省开化县，汉族，高中文化，原福州华藏文化艺术发展有限公司员工，户籍地浙江省开化县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月11日被上海市公安局抓获并羁押，同年11月18日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人张某，男，1991年12月9日出生于福建省浦城县，汉族，初中文化，原福州华藏文化艺术发展有限公司员工，户籍地福建省浦城县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月8日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年10月29日被逮捕。2019年1月7日由福州市台江区人民法院决定取保候审。 原审被告人浮某，女，1993年10月12日出生于河南省焦作市，汉族，大专文化，原福州华藏文化艺术发展有限公司员工，户籍地河南省焦作市马村区，现住河南省焦作市山阳区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月25日被大同铁路公安处抓获并羁押，同年12月4日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年12月15日被逮捕，同年12月23日被取保候审。 福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控原审被告人徐某、吕某、卓某、谢某、黄某、张某、浮某犯诈骗罪一案，于2018年11月26日作出（2017）闽0103刑初398号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某、吕某、卓某、谢某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2014年9月18日，被告人徐某以其母亲汪芝英名义设立华藏公司，其妻子被告人卓某系公司总监，被告人吕某于2014年12月进入公司担任副总，后成为公司股东。华藏公司在福州市台江区茶亭国际27楼办公，先后招募被告人谢某、张某、黄某、浮某等人成为华藏公司业务员。为开展业务，公司负责人被告人徐某、卓某、吕某多次组织对被告人谢某、张某、黄某、浮某等人授课培训，让被告人谢某、张某、黄某、浮某等人在明知没有买家或藏品不值钱的情况下，向被害人谎称其提供的藏品很值钱，谎称已有买家愿意出高价要购买被害人藏品，甚至向被害人出示伪造的汇款短信截图虚构“买家”已经支付订金的事委某1信任，引诱被害人与华藏公司签订委托买卖协议，后提出要求被害人对所持藏品进行鉴定后方可进行下一步交易，要求被害人与华藏公司签订委托检测服务合同或并缴纳委托检测服务费，后又以检测结论不符合买家要求为由终止委托达到骗取被害人钱财的目的。此外还向被害人编造出境展览拍卖文物的事实，引诱被害人与华藏公司签订展览服务合同或委托服务合同，骗取被害人委托拍卖服务费、委托交易服务费等。业务员从中提成作为报酬。期间共骗取各被害人合计35.6万元人民币（币种，下同）。具体情况如下： 一、2014年12月，华藏公司业务员雷鑫（冒称“程鑫”，另案处理）向被害人吴爱华谎称可以将吴爱华提供的“哥釉三足炉”带去香港做展览拍卖，骗取被害人吴爱华信任，2014年12月11日，被害人吴爱华与华藏公司签订了《展览服务合同》并缴纳委托展览拍卖服务费0.5万元。二、2015年4月，华藏公司业务员雷鑫伙同被告人吕某向被害人赖仁翔谎称买家报价56万余元购买其提供的“五彩龙纹大罐”，并提供被告人卓某伪造的所谓买家预付订金的短信截图给被害人赖仁翔骗取其信任，2015年4月21日，被害人赖仁翔与华藏公司签订了《委托检测服务合同》并缴纳委托检测服务费1.2万元。 三、2015年7月，华藏公司业务员“余晨”（另案处理）向被害人张昌荣谎称有外国专家看上张昌荣提供的“雍正官窑茶叶末双耳尊”，骗取被害人张昌荣信任，2015年7月24日，被害人张昌荣与华藏公司签订了《委托交易确认书》，缴纳了委托交易服务费3万元。 四、2015年7月，被告人徐某称被害人林万盛提供的和合二仙摆件、鎏金凤通执壶是很好的老东西，华藏公司业务员被告人谢某称可以将和合二仙摆件、鎏金凤通执壶拿到新加坡拍卖，次日被告人谢某在微信上对被害人林万盛称鎏金凤通执壶的起拍价是250万元。2015年7月31日被害人林万盛经过被告人谢某、吕某与华藏公司签订了《委托服务合同》，2015年8月4日缴纳了委托拍卖服务费6万元。 五、2015年8月10日，华藏公司业务员被告人谢某向被害人赖新奇谎称有买家报价70万元购买其提供的砚台、笔筒，并提供被告人卓某伪造的所谓买家已预付订金的短信给被害人赖新奇，骗取被害人赖新奇信任，后被害人赖仁翔与华藏公司签订了《委某3委托检测服务合同》，次日被害人赖仁翔缴纳委托检测服务费2万元。 六、2015年12月，华藏公司业务员被告人浮某伙同被告人张某向被害人孙雄闽谎报有买家报孙某0余万元购买其提供的一枚“大清银币”，并谎称买家在华藏公司现场但不能与被害人见面，骗取被害人孙雄闽信任，2015年12月10日被害人孙雄闽与华藏公司签订了《委托买卖协议》，次日又签订了《委托检测服务合同》并缴纳委托检测服务费1.9万元。当被害人孙雄闽查询检测机构网站后发现无对应鉴定证书编号产生怀疑时，被告人浮某将虚假的网站证书查询视频通过微信发送给被害人孙雄闽。 七、2015年12陈某1，被告人黄某、谢某二人先后接待了被害人陈斌，谎称被害人陈斌提供的银币很值钱，可以将其中一枚“中华民国陈某1年三帆币”拿陈某1国纽约汉仕德拍卖会进行拍卖，2015年12陈某11日，被害人陈斌在华藏公司通过被告人黄某、吕某与华陈某1司签订了《委托服务合同》，并缴纳了委托拍卖服务费4.8万元。 八、2015年12月，华藏公司业务员被告人黄某伙同被告人谢某向被害人陈斌谎称有买家报价93万余元购买其提供的三枚硬币，并转发被告人卓某伪造的所谓买家预付订金的短信截图给被害人陈斌，骗取被害人陈斌信任，2015年12月28日、29日被害人陈斌与华藏公司签订了两份《委托买卖协议》，分两笔让被害人陈斌缴纳了合计3.75万元的委托检测服务费。 九、2016年12月30日、31日，华藏公司业务员被告人张某向被害人陈桂明、郑钗妹夫妻谎称有买家报价400－600余万元购买其提供的两枚硬币，并称买家已到华藏公司现场，骗取被害人陈桂明、郑钗妹信任，2016年12月31日被害人与委某3托买卖协议》和《委托检测服务合同》，并缴纳委托检测服务费6.2万元。 十、2016年1月，华藏公司业务员被告人谢某向被害人林万盛谎称有买家报价149余万元购买其提供的“凤首壶”，并转发给林万盛由被告人卓某伪造的所谓买家预付订金的短信截图，骗取被害人林万盛信任，2016年1月21日被害人林委某3了《委托买卖协议》，24日又签订了《委托检测服务合同》并缴纳委托检测服务费2.8万元。 十一、2016年1月18日，华藏公司举办有专家刘静参加的鉴宝活动，被害人陈国斌携带一枚铜币前往参加。华藏公司业务员被告人黄某伙同被告人谢某向被害人陈国斌谎称有买家报价180万元购买该铜币。次日被害人陈国斌与华藏公司签订了《委托买卖协议》，27日又签订了《委托检测服务合同》并缴纳委托检测服务费3.45万元。 2吴某年12月23日，被告人浮某向福州市公安局台江分局退赃1陈某1万元；2017年9陈某1日，被告人徐某向台江区人民法院退赃3万元，被告人谢某向台江区人民法院退赃3.6万元，被林某1家豪向台江区人民法院退林某16万元；2017年9月14日，被告人吕某向台江区人民法院退赃1.6万元，被告人张某向台江区人民法院退赃1.6万元；2017年11月17日，雷鑫向被害人吴爱华退赔0.5万元；2017年8月9日，被告人卓某向被害人陈斌退赔2万元，被害人陈斌表示考虑到被告人卓某家中幼儿无人照料，予以谅解；2017年8月9日，被告人卓某向被害人林万盛退赔2.8万元，被害人林万盛表示考虑到被告人卓某家中幼儿无人照料，予以谅解；2018年10月31日，被告人卓某向台江区人民法院退赃15万元。 被告人卓某2016年5月6日产下女儿徐艺妍（其父即被告人徐某）。 原审法院认为，被告人徐某、吕某、卓某、谢某、黄某、张某、浮某以非法占有为目的，采取虚构事实之手段，骗取公民私人财物，其行为均已构成诈骗罪；其中被告人徐某、吕某、卓某参与骗取对方当事人钱款35.6万元，数额巨大；被告人谢某参与骗取对方当事人钱款22.8万元，数额巨大；被告人黄某参与骗取对方当事人钱款12万元，数额巨大；被告人张某参与骗取对方当事人钱款8.1万元，数额较大；被告人浮某参与骗取对方当事人钱款1.9万元，数额较大。被告人徐某、吕某、卓某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人谢某、黄某、张某、浮某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且均能积极退赃，依法对被告人谢某、黄某予以减轻处罚，对被告人张某从轻处罚，对被告人浮某免予刑事处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三十七条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金一万元人民币。 二、被告人吕某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金九千元人民币。 三、被告人卓某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元人民币。 四、被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五千元人民币。 五、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金四千元人民币。 六、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金三千元人民币。 七、被告人浮某犯诈骗罪，免予刑事处罚。 八、暂扣在案的30.3万元人民币退赔给各被害人，其中退赔给被害人赖仁翔1.2万元、被害人张昌荣3万元、被害人林万盛6万元、被害人陈桂明、郑钗妹6.2万元、被害人陈国斌3.45万元、被害人孙雄闽1.9万元、被害人陈斌6.55万元、被害人赖新奇2万元；暂扣在案的被告人陈某3白色苹果牌6S手机一部，予以没收。 上诉人徐某上诉称，原判认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足，本案应定性为单位犯罪和合同诈骗，且原判对其量刑过重，请求对其改判三年以下有期徒刑。 上诉人吕某上诉称，本案应定性为合同诈骗罪，原判定性错误；原判认定事实不清，其虽任公司副总，持有公司15％股份，但没有参与具体的诈骗环节；其于2015年1月才进入公司，被害人吴爱华、陈国斌、赖新奇的被骗金额与其无关，原判对其量刑不当，请求依吴某改判。 上诉人卓某上诉称，原判认定其构成诈骗罪证据不足，本案应定性为合同诈骗罪；其草拟银行转账短信通知的行为，不及于别的同案犯的行为，只能对自己的行为和后果负责；其认罪态度较好，已退赔，得到受害人谅解，原判对其量刑畸重，请求依法改判适用缓刑。 上诉人谢某上诉称，其被没收的手机与本案无关，请求从轻处罚。 本院经审理认为，原审认定事实清楚，认定依据有被害人吴爱华、赖仁翔、张昌荣、林万盛、陈桂明、郑钗妹、陈国斌、孙雄闽、陈斌、赖新奇的陈述，证人黄挺涛、谷海亮、于学峰、林芸、林飞燕、陈雪莲、丁海柱的证言，内资企业登记基本情况表，微信聊天记录截图，转账短信截图，关于核实转账短信真伪的函及函复，“大英博物”、“中古”检测机构走访、调查材料，上海宝珏艺术品检测鉴定技术有限公司章程及营业执照等材料，上海博悟苑艺术品检测鉴定技术有限公司章程及营业执照等材料，银行账户交易明细，委托买卖协议，委托检测服务合同，委托服务合同，委托交易确认书，展览服务合同，扣押物品清单，福建省行政暂扣财务收据，赔偿转帐明细及谅解书，卓某女儿徐艺妍出生医学证明，公安机关情况说明，到案经过，户籍证明，同案人雷鑫的供述以及被告人徐某、吕某、卓某、谢某、黄某、张某、浮某的供述吴某上证据可相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。 关于上诉人徐某、吕某、卓某提出本案应定性为合同诈骗罪的上诉意见，经查，本案中上诉人等是为了骗取被害人的财物，而欺骗被害人签订了所谓的委托服务合同、委托买卖协议等，签订合同只是上诉人等实施诈骗的一种手段。据此，上述上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人吕某提出被害人吴爱华、陈国斌、赖新奇的被骗金额与其无关的上诉意见，经查，被害人吴爱华被骗时吕某已经进入公司，被害人陈国斌、赖新奇被骗时，吕某是华藏公司的股东兼负责人之一，对此应负相应的刑事责任。上述上诉意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人徐某、吕某、卓某、谢某与原审被告人黄某、张某、浮某以非法占有为目的，采取虚构事实之手段，骗取公民私人财物，其行为均已构成诈骗罪；其中上诉人徐某、吕某、卓某参与骗取对方当事人钱款35.6万元，数额巨大；上诉人谢某参与骗取对方当事人钱款22.8万元，数额巨大；原审被告人黄某参与骗取对方当事人钱款12万元，数额巨大；原审被告人张某参与骗取对方当事人钱款8.1万元，数额较大；原审被告人浮某参与骗取对方当事人钱款1.9万元，数额较大。上诉人徐某、吕某、卓某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人谢某、原审被告人黄某、张某、浮某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且均能积极退赃，可依法对谢某、黄某予以减轻处罚，对张某从轻处罚，对浮某免予刑事处罚。原判根据上诉人徐某、吕某、谢某的犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及悔罪表现，在量刑幅度内作出与其罪行相适应的判决并无不当，徐某、吕某、谢某提出从轻处罚的上诉意见不予采纳。上诉人卓某归案后认罪态度较好，能积极赔偿被害人经济损失，得到谅解，有悔罪表现，且福州市仓山区司法局出具的调查评估意见也认为卓某具备适用社区矫正的条件，因此，对卓某可适用缓刑。卓某提出对其改判适用缓刑的上诉意见予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对徐某、吕某、谢某、黄某、张某、浮某的量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下： 一、维持福州市台江区人民法院（2017）闽0103刑初398号刑事判决第一、二、四、五、六、七、八项。 二、撤销福州市台江区人民法院（2017）闽0103刑初398号刑事判决第三项即对被告人卓某的定罪量刑部分。 三、上诉人（原审被告人）卓某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  张卫民 审判员  林 伟 审判员  李 舒 二〇一九年二月二十六日 书记员  钟文琦 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗(?http:?/??/?www.chnlawyer.net?/?cheat"t"_blank?)公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (1)犯罪情节较轻； (2)有悔罪表现； (3)没有再犯罪的危险； (4)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； ……