山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终209号上诉人（原审被告）：栖霞市兴昊水泥有限公司。法定代表人：安广圻，总经理。委托诉讼代理人：刘秉坤，北京市恒盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张振武，男，汉族，1955年9月3日出生，住烟台市莱山区。被上诉人（原审原告）：衣翠云，女，汉族，1959年2月8日出生，住霞市。被上诉人（原审原告）：娄京亭，男，汉族，1955年2月4日出生，住栖霞市。被上诉人（原审原告）：娄京章，男，汉族，1960年2月8日出生，住栖霞市。被上诉人（原审原告）：王树利，男，汉族，1959年2月27日出生，住栖霞市。被上诉人（原审原告）：常宝剑，男，汉族，1978年10月5日出生，住栖霞市。被上诉人（原审原告）：李乐福，男，汉族，1958年5月24日出生，住烟台市开发区。被上诉人（原审原告）：牟志川，男，汉族，1951年9月1日出生，住栖霞市。八被上诉人共同委托诉讼代理人：衣振军，山东一和律师事务所律师。上诉人栖霞市兴昊水泥有限公司因与被上诉人张振武、衣翠云、娄京亭、娄京章、王树利、常宝剑、李乐福、牟志川建设工程纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2014）栖民三重初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人栖霞市兴昊水泥有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法查清事实，驳回被上诉人对上诉人的事实请求。2、原审诉讼费、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、重审判决认定事实错误、证据不足。栖霞市兴昊矿业有限公司未经工商局登记注册更无建筑施工资质，其签订的施工合同无效，重审法院认定合同真实合法有效明显错误。二、重审判决证据不足。庭审中上诉人提出对被上诉人提供的证据进行司法鉴定，重审判决以上诉人无法证明其系伪造的而不予以鉴定。重审法院以未确定真假的证据判案证据不足。三、重审判决事实不清。上诉人向一审法院申请司法审计，法院认为如依上诉人申请对工程量进行评估审计，会出现当事人合同约定的及结算确认的工程结算价款与申请结论不一致的情形，会对结算数额的适用发生争议。四、重审判决程序违法。被上诉人与上诉人的原法定代表人娄某系亲属朋友关系，证人娄某的证言不具备证明效力，不能作为定案依据。一审法院受理本案之前，娄某就因该土石方工程及其他涉嫌侵占公司财产经栖霞市公安局刑侦大队立案侦查，根据先刑后民的规定，一审法院受理并判决程序违法。综上所述，重审法院认定事实错误，证据不足，审判程序违法，本案事实上是被上诉人伙同上诉人的原法定代表人娄某利用虚构事实签订合同并通过诉讼的形式侵占上诉人的财产，请二审法院查明真相，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求并依法追究相关的法律责任。二审期间，上诉人补充上诉意见称，原判决第6页法院确认“如以被告申请对工商认定进行评估则会出现当时合同约定……双方对账并确定的工程款为依据”，而根据被上诉人提交的土石方工程承包合同第6项，工程计算乙方承包甲方项目土石方工程承包全部工程量包括土石方开挖运输就建筑物拆除场地平整碾压、回填等项，其总工程量的计算：以成都检材所做的概算（电子版）为该土石方工程的总工程量，所以双方合同明确约定工程量的计算方式，综合单价本案系建筑工程纠纷，应当以实际发生的工程量和单价计算工程价款。被上诉人提供的结算证明没有符合相应的计算依据，而公司备案的被上诉人工程人员出具的土石方计算量明确工程量计算并非真实的工程量，所以上诉人认为一审法院单纯以被上诉人提供的有瑕疵的证明即确认工程款，事实不清。请二审法院依法查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人张振武、衣翠云、娄京亭、娄京章、王树利、常宝剑、李乐福、牟志川二审庭审答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张振武、衣翠云、娄京亭、娄京章、王树利、常宝剑、李乐福、牟志川向一审法院起诉请求：1、被告立即偿付尚欠工程款919653.19元及该款利息。2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年11月18日，原告张振武、衣翠云、娄京亭、娄京章、王树利、常宝剑、李乐福、牟志川以栖霞市兴昊矿业有限公司的名义与被告栖霞市兴昊水泥有限公司签订土石方工程承包合同，双方约定工程承包内容为土石方开挖、运输、钻孔破孔、旧建筑物的拆除、场地平整、道路开通和清淤除表等，同时约定工程技术要求、工程量的计算、工程单价的确定及付款方式等内容。该合同盖有被告的公章和栖霞市兴昊矿业有限公司的专用章，以及被告法定代表人娄某和原告张振武的签字。承包合同签订后原告方依约施工，并完成合同约定的工程项目，2011年7月31日八原告与被告栖霞市兴昊水泥有限公司核对结算工程款项，被告栖霞市兴昊水泥有限公司出具一份欠款《证明》，载明：栖霞市兴昊矿业有限公司合伙人共同承包施工的我公司新建旋窑水泥生产线基建工程，已完成的工程总量折合人民币7319653.19元。截止至2011年7月31日，我公司已付款6400000元，尚欠919653.19元，特此证明。被告向八原告出具该结算凭证后，再未向八原告支付过款项。2011年7月21日，栖霞市兴昊水泥有限公司、烟台华建投资有限责任公司、娄某、王军签署股权转让协议，对各自拥有的股权份额及其他事项进行约定和转让，其中股权转让协议中约定：原20万吨立窑生产线形成的债权债务由娄某承担，日产4000吨熟料的新生产线(即新建旋窑水泥，本案土石方工程与之相关)项目所产生的债务债务由栖霞支兴昊水泥有限公司承担。但双方签订协议后，没有及时履行股权转让协议，公司股东没有变更，被告栖霞市兴昊水泥有限公司仍由娄某担任法定代表人，负责管理公司全部事务，直至2011年12月履行完股权转让协议，被告栖霞市兴昊水泥有限公司转由王军实际控股的烟台华建公司控制。2011年12月22日栖霞市兴昊水泥有限公司法定代表人由娄某变更为王军。2011年12月18日栖霞市兴昊水泥有限公司的印章进行移交。被告栖霞市兴昊水泥有限公司在股权变动过程中没有对公司的资产及债权债务进行确认和清算。2013年8月21日，被告兴昊公司的控股股东由烟台华建投资有限责任公司变更为山东山水水泥集团有限责任公司，法定代表人由王军变更为安广析。栖霞市兴昊矿业有限公司对八原告实际施工的事实及已付6400000元工程款的事实均无异议，但对工程的工程价款提出异议，诉讼过程中，被告兴昊公司提出司法鉴定申请，要求鉴定：1、原告提交的《证明》证据是否先盖的印章后打印的内容；2、原告施工的土石方工程的工程量及工程造价。另查明，八原告原拟共同出资成立栖霞市兴昊矿业有限公司，但栖霞市兴昊矿业有限公司未依法核准登记设立。八原告认可为合伙人，系本案所涉及承包工程的实际施工人。一审法院认为，本案的争议焦点一是八原告是否具备作为原告提起诉讼的主体资格；二是原、被告争议的工程款依什么确定结算依据。对于八原告是否具备作为原告提起诉讼的主体资格，2009年11月18日被告与栖霞市兴昊矿业有限公司签订的土石方工程承包合同，合同盖有被告的公章和栖霞市兴昊矿业有限公司的专用章，以及被告法定代表人娄某和原告代表人张振武的签字。因签订合同时栖霞市兴昊矿业有限公司为设立中的公司，不具备民事主体和诉讼主体资格，后至提起本案诉讼及至今栖霞市兴昊矿业有限公司仍未依法核准登记设立，八原告系拟设立栖霞市兴昊矿业有限公司的发起人，其以设立中公司名义签订合同，因现栖霞市兴昊矿业有限公司未依法成立，八原告作为设立公司的发起人，也系本案土石方承包工程的实际施工人，具备诉讼主体资格，可作为诉讼当事人进行诉讼，以主张其民事权利，故被告的辩称主张不当，不予支持。对于原、被告争议的工程款依什么确定结算依据。本案双方间的土石方承包合同为有效合同，原告已实际施工并完成工程项目，被告建新建旋窑水泥已投入使用。2011年7月31日的被告栖霞市兴昊水泥有限公司的证明，系原、被告依据工程量的签字凭证与原告对帐而出具的，是双方对工程决算价款总额及欠款数额的最后确定。被告对欠款证明所盖的公章真实性及娄某任职期间所经办的均无异议，且也未提供相关证据证明系伪造的，故法院对被告申请鉴定印章及打印的先后形成时间的请求不予支持。被告在公司控股股东变更后，对确认工程欠款的证明不予认可，以经其自行测量的工程量不符为由，要求对土石方工程的工程量及工程造价进行审计。现土石方工程已施工完毕，已不具备准确测量的条件；如依被告申请对工程量进行评估审计，则会出现当事人合同约定的及结算确认的工程结算价款与审定结论不一致的情形，会对结算数额的适用发生争议，在原、被告没有约定以审计评估报告为结算依据的情况下，应首先尊重当事人的约定，本案土石方承包合同的签订和履行是双方的真实意思，工程款的数额应当以核对工程签单凭证后双方对帐并确认的工程款为依据，按双方对帐的结算数额工程款数额处理。故对原告的鉴定评估申请不予支持。综上，八原告按合同约定完成工程施工后，被告应按工程合同约定及被告确认的工程欠款清单将下欠工程款支付给原告。《中华人民共和国合同法》第七十六条规定，合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务，被告所辩称的理由也没有提供相关证据予以证实，故法院对其辩称不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十六条之规定，判决：被告栖霞市兴昊水泥有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张振武、衣翠云、娄京亭、娄京章、王树利、常宝剑、李乐福、牟志川工程款919653.19元及利息（自2011年7月31日起，至本判决生效之日止按同期人民银行贷款基准利率计算）。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12997元，由被告栖霞市兴昊水泥有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，2009年11月18日，八被上诉人以未注册登记的栖霞市兴昊矿业有限公司的名义与上诉人签订《土石方工程承包合同》，约定栖霞市兴昊矿业有限公司承包上诉人土石方开挖、运输、钻孔破孔、旧建筑物的拆除、场地平整、道路开通和清淤除表等工程，并约定了工程技术要求、工程量的计算、工程单价的确定及付款方式等内容；2011年7月31日，被上诉人与上诉人核对结算工程款项，上诉人出具欠款证明一份，明确总工程量、已付款情况，及尚欠919653.19元的事实；上诉人自2011年12月实施企业改制；被上诉人因涉案工程余款未支付，而起诉至一审法院。上述事实清楚，证据充分，应予认定。本案双方当事人争议的主要问题是：被上诉人施工的工程量及工程款数额。上诉人以其委托成都建筑材料工业设计研究院有限公司所作的总、综合概算书为依据，主张被上诉人主张的工程量中存在虚构情况，要求重新审计工程量，以确定工程价款。被上诉人以与改制前的上诉人法定代表人核对工程量后出具的结算证明、具体工程量的详单一宗，证实其主张的工程价款情况。由于上诉人提供的成都建筑材料工业设计研究院有限公司作出的总、综合概算书为理论计算，不能充分反映出工程量的增减、变动情况，故上诉人以此主张被上诉人施工的工程量存在虚假，证据不足。一审法院重审中根据被上诉人提供的大量具体工程量详单，及双方当事人在工程完工后对账形成的结算证明，确定被上诉人的工程量和工程价款，并无不当。在工程完工且使用多年的情况下，上诉人仅以其对于工程量的怀疑，而主张在本案中对于工程量重新审计评估，依据不足。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12997元，由上诉人栖霞市兴昊水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹红岩审判员  刘光星审判员  尹鹏亮二〇一九年三月十五日书记员  田欣琦