四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)川01刑终237号 原公诉机关成都市金牛区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何书全，男，1977年9月22日出生，汉族，专科文化，四川省京源投资管理股份有限公司董事，户籍地四川省成都市金牛区。2017年12月30日因涉嫌职务侵占被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2018年1月12日因涉嫌职务侵占犯罪经成都市金牛区人民检察院决定逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕，现羁押于成都市看守所。 辩护人魏小倩，四川精伦律师事务所律师。 成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人何书全犯职务侵占罪一案，于二〇一八年十二月二十七日作出（2018）川0106刑初831号刑事判决。原审被告人何书全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2012年4月，四川省京源投资管理股份有限公司（简称京源投资公司）成立，被告人何书全系京源投资公司董事、股东及经营团队管理人员，参与公司的投资及经营业务。2013年1月，京源投资公司出资设立四川省京源博圣酒业有限公司（简称博圣公司），该公司经营、收益亏损等由京源投资公司负责。 2013年10月29日何书全与邹某、李某1、冯小均等人申请设立四川仁汇大通实业有限公司（简称仁汇大通公司），2013年11月5日，何书全与邹某、李某1、冯小均、康某等人共同出资注册成立仁汇大通公司，仁汇大通公司支出项目使用邹某的银行卡账户，收入转入何书全的银行卡账户。 2013年10月，何书全通过康某、李某1获悉上海鸿得利重工股份有限公司（简称鸿得利公司）准备出售位于本市金牛区金府路777号42栋1层10号房产，何书全将该房产信息推荐给京源投资公司董事长曾某，后由何书全负责该房产购买事宜。 2013年11月8日，何书全指使代某作为博圣公司的代理人，在李某1经营的茶坊中与房产所有人鸿得利公司董事长徐某某、中介方金桔房产的康某签订《房屋买卖合同》，博圣公司以397万元的价格购买该房产，并由徐某某、何书全分别保管合同。11月8日下午或者9日，何书全再次指使代某作为鸿得利公司的代理人，在该茶坊与博圣公司的何书全、中介方金桔房产的康某签订《房屋买卖合同》，博圣公司以490万元的价格购买该房产。 之后，何书全将合同价款为490万元的《房屋买卖合同》上交博圣公司，并于2013年11月11日和2014年2月11日两次向京源投资公司请款450万元和39万元。2013年11月11日，京源投资公司向代某转款450万元，代某按照何书全的要求，通过银行转账的方式将397万元经鸿得利公司委托收款人鲁某转给徐某某、分两次将35万元、2.55134万元转给邹某、将10.33866万元转给李某2用于办理更名和产权登记等事宜、代某以提现的方式自取5万元，随后邹某将收到的两笔资金以银行转账的方式转给被告人何书全。2014年2月25日，京源投资公司以银行转账的方式向代某支付房产买卖尾款39万元，代某按照何书全的要求，当天将该笔39万元转给邹某，随后邹某将该笔资金转给何书全，康某、李某1在该笔交易中各收取了2万余元的提成“中介费”。上述商铺“金府777号”在仁汇大通公司的项目损益表中以代某转入差价为摘要分三笔35万元、2.55134万元、39万元计入项目收入，以土地证办理、评估费、佣金、税费为摘要共计10.7688万元计入项目支出，该损益表中亦记载有应付“何总”本金1010万元、利息222.7余万元、还款200万元。 2016年京源投资公司在处理涉案房产时，发现何书全在购买涉案房产过程中存在违法犯罪行为，随即向公安机关报案。2017年12月30日，何书全被公安机关抓获归案。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：被害单位报案材料，抓获经过，情况说明，被告人何书全的任职证明，营业执照及工商登记资料，工资、奖励、分红表，借款合同，董事会会议记录，房屋买卖合同、商品房买卖合同，房权证和土地使用证，契税发票及缴款书，印鉴章使用登记表，请款单及收据，银行账户流水，四川仁汇大通公司项目损益表，证人黄某、钟某、鲁某、邹某、代某、康某、王某、李某1、曾某、冯某、李某2的证言，判决书及裁定书，被告人何书全的供述等。 原判认为，被告人何书全身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名成立。 对被告人何书全所提2013年8月其已离开京源投资公司的辩解意见以及辩护人所提被告人何书全只是挂名董事，并未在博圣公司担任职务，也不是博圣公司的员工，其行为不属于履行职务行为的辩护意见。经查，被告人何书全以博圣公司代理人名义签订购房合同，又以博圣公司请款人的名义向京源投资公司请款支付购房款，同时被告人何书全是京源投资公司的董事、股东及经营团队管理人员，因此被告人何书全的行为应属职务行为，故对被告人何书全及其辩护人上述辩解及辩护意见，原审法院决定不予采纳。 对被告人何书全所提该笔购房交易是仁汇大通公司行为，不是其个人行为，该笔款所到其个人账户中的资金都是作为仁汇大通公司进出款项来用的辩解意见，以及辩护人所提两份购房合同的差价属于仁汇大通公司的商业行为的辩护意见，经查，虽然在仁汇大通公司的项目损益表对该笔差价有记载，但仁汇大通公司的会计凭证中并无该笔差价的记账凭证，由于项目损益表中亦记载有仁汇大通公司应付被告人何书全1000余万元、利息220余万元，同时按现有证据亦不能证实赚取两份购房合同差价的行为是体现仁汇大通公司的意志，故对被告人何书全及辩护人所提上述辩解、辩护意见，原审法院决定不予采纳。 对辩护人所提490万元的购房价是符合市场价值的，京源投资公司没有产生实际的损失，京源投资公司在盖章时就应当知道为了合理避税而将购房合同价格改为282万元的情况，为何现在才以282万元和490万元的差价报案，报案的真正原因是其与被告人何书全存在经济纠纷，本案其他证人也与被告人何书全有经济纠纷，意欲借助司法手段进行打击报复以达到其个人目的，被告人何书全的行为不构成犯罪的辩护意见，原审法院认为，何书全作为京源投资公司的董事、股东及经营团队管理人员，同时又与他人注册成立仁汇大通公司，在京源投资公司出资成立的博圣公司购买涉案房产时，利用其是京源投资公司经营团队管理人员的职务便利，通过签订阴阳合同的方式侵吞京源投资公司资金，其行为符合职务侵占罪的构成要件，而辩护人所提购房价是否符合市场价值、被害单位报案的原因以及何书全与他人之间的经济纠纷，并不影响本案的定罪量刑，辩护人所提打击报复的问题，亦缺乏证据支持，故对辩护人所提上述辩护意见，原审法院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人何书全犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；二、被告人何书全违法所得的赃款81.55134万元返还京源投资公司。 宣判后，原审被告人何书全不服，请求撤销原判，改判何书全无罪。其上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.何书全并非京源投资公司的人员，故不符合职务侵占的主体要件。2013年8月何书全已离开京源投资公司，其后其从京源投资公司领取款项系2013年分红等奖励，不能据此推定其2013年8月以后仍在京源投资公司。2.何书全在京源投资公司内无任何职务、职权，未利用职务便利，不构成职务侵占的客观要件。证人黄某证言证实，京源投资公司保存有其他何书全签字的经营团队会议纪要，唯独无何书全全权负责购买案涉房产的书面文件、纪要。3.何书全无非法占有的主观目的，客观上也未占有京源投资公司财物，不构成职务侵占的主观要件。何书全请款以及在商品房买卖合同上签字的行为系受京源投资公司董事长曾某个人委托，是担保行为。且何书全是以仁汇大通公司的名义，居间介绍京源投资公司和鸿得利公司签订了房屋买卖合同，从中获取居间利润。但所得款项均打进了仁汇大通公司财务总监邹某的卡上。4.部分在案证据可能是虚假证据。京源投资公司两次董事会决议（2012年11月19日、2014年4月23日）上何书全签字非其本人签字。部分证据系京源投资公司自行提供而非公安机关调查、扣押证据；邹某、康某、李某1、代某与何书全有经济纠纷，不排除几个人之间串供的可能性。 二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和采信的证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人何书全身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已经构成职务侵占罪。 对于上诉人及其辩护人的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：首先，何书全曾供述“其系京源投资公司股东”、“当时是公司行政主管”、“2014年1月之前离职的”，京源投资公司《2013年董事会、经营团队奖励》亦显示何书全与公司董事长曾某等人均获得奖励3.4万元，甚至2014年7月6日的《京源投资公司董事会决议》、2015年10月7日的《京源投资公司董监事会会议决议》上都有何书全本人的签名，结合证人黄某等人的证言，可以证实何书全一直系京源投资公司的董事、股东及经营团队管理人员，上诉人何书全及其辩护人关于何书全2013年8月就已离开京源投资公司、其未在博圣公司担任职务的上诉及辩解理由，明显于事实不符，也与其供述自相矛盾。其次，何书全作为京源投资公司的董事、股东及经营团队管理人员，在购房合同及请款单上签字，应视为其以博圣公司代理人名义签订购房合同，并以博圣公司请款人的名义向京源投资公司请款支付购房款，其行为应属职务行为。其三，虽然在仁汇大通公司的项目损益表对涉案款项差价有记载，但仁汇大通公司的会计凭证中并无该笔差价的记账凭证，由于项目损益表中亦记载有仁汇大通公司应付何书全1000余万元、利息220余万元，同时按现有证据亦不能证实赚取两份购房合同差价的行为是体现仁汇大通公司的意志。且根据转款记录和邹某的证言，涉案款项转到邹某的账户后，邹某又将该款项转给了何书全。综上，上诉人何书全作为京源投资公司的董事、股东及经营团队管理人员，同时又与他人注册成立仁汇大通公司，在京源投资公司出资成立的博圣公司购买涉案房产时，利用其是京源投资公司经营团队管理人员的职务便利，通过签订阴阳合同的方式侵吞京源投资公司资金，其行为符合职务侵占罪的构成要件。上诉人及其辩护人所提虚假证据以及各证人之间相互串通的问题，亦缺乏证据支持。京源投资公司向公安机关报案并提供了相应的证据，与在案其他能够相互印证，可以作为定案证据。对于上诉人及其辩护人的上诉及辩护意见，本院不予采纳。 综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 伍分玉 审判员 刘 英 二〇一九年三月二十一日 书记员 贺 威