河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终1421号上诉人（原审原告）：南阳润烽机械制造有限公司。住所：南阳市卧龙区龙升工业园王安大道**。法定代表人：程亚杰，任该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李德海，河南子午律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱红云，男，1991年5月18日出生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：邱海景，男，汉族，1964年6月29日出生，住南阳市宛城区。系邱红云父亲。委托诉讼代理人：吕静，河南南都律师事务所律师。上诉人南阳润烽机械制造有限公司（以下简称润烽公司）因与被上诉人邱红云确认劳动关系纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1303民初6708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月19日公开开庭进行了审理。上诉人润烽公司的委托诉讼代理人李德海，被上诉人邱红云及其委托诉讼代理人邱海景、吕静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。润烽公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判双方之间不存在事实劳动关系；2、上诉费由邱红云承担。事实和理由：邱红云是作为电焊工身份进入润烽公司的相关场地工作的，口头约定报酬为140元/天，出差报酬为180元/天，按照普通人的理解，此种电焊工就是临时工、零工，可以随时去留，润烽公司只是记录工时且按照工时对其结算报酬。认定劳动关系是否存在应看双方之间是否符合劳动关系的实质要件，劳动关系的当事人之间是否存在管理与被管理的隶属关系，劳动者除提供劳务外，还要接受用人单位的管理活动即安排，遵守其规章制度。根据本案事实，邱红云属于润烽公司雇请的从事劳务的人员，双方系劳务关系。润烽公司只是利用邱红云完成施工过程中所必需的劳动，邱红云不必知道润烽公司的各项规章制度，更不可能接受该制度对其的人身约束，邱红云完成约定的工作任务、润烽公司支付约定的报酬之后，双方再无任何关系。此外，双方之间也不涉及到劳动保护、职业培训、作息时间、福利待遇等其他内容。双方缺乏劳动关系成立所必备的本质要件，故不存在事实劳动关系。邱红云辩称，一审认定事实清楚，判决正确，润烽公司的上诉无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持一审判决。双方存在劳动关系，邱红云的工资是按照底薪加计件发放的，每月15号左右发放。邱红云是通过招工进场的，去的时候门口有招工标志，进去之后签订了合同，但是公司没有给邱红云。润烽公司向一审法院起诉请求：1、判决双方不存在事实劳动关系；2、诉讼费由邱红云承担。一审法院认定事实：邱红云因与润烽公司发生劳动争议向南阳市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年8月29日，南阳市卧龙区劳动人事争议仲裁委员会作出宛龙劳人仲裁字第（2018）168号仲裁裁决。仲裁裁决书载明：依法确认申请人与被申请人存在事实劳动关系。申请人邱红云仲裁请求为：申请人于2017年5月27日到被申请人单位从事焊工工作,口头约定日薪140元(在厂),出差日薪180元+生活费25元。2018年2月24日,由被申请人指派去内乡出差,从事安装工作。2018年2月28日上午10时左右,因高空作业时坠落。在内乡县人民医院接受治疗,后转南石医院、七局医院至今。被申请人润烽公司辩称:被申请人认为申请人与被申请人之间不存在事实劳动关系,应予以驳回,具体理由如下:申请人是作为“电焊工”进入申请人的相关场地工作的,口头约定报酬为140元/天,出差报酬为180元/天,按照普通人对此种“电焊工”的普通理解,就是临时工、零工,可以随时去留,被申请人只是记录工时且按照工时对申请人进行报酬结算。认定是否存在劳动关系应看双方之间是否符合劳动关系的实质要件。劳动关系的当事人之间存在管理与被管理的隶属关系,劳动者除提供劳动外,还要接受用人单位的管理活动及安排,遵守其规章制度,劳动关系的当事人之间除了存在财产关系外,还存在特殊的身份关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中明确规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:“(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据本案事实,被申请人在施工过程中,雇请申请人从事劳务活动,双方口头约定了具体事项及报酬,申请人为提供劳务方,双方并非劳动关系。其理由:劳动关系基本特征之一是劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合。本案中,被申请人只是利用申请人完成施工过程中所必需的劳动。劳动关系具有显著的人身依附关系。劳动者和用人单位在签订劳动合同或达成劳动关系的协议过程中虽然是平等、自愿的,但是劳动关系一经成立,劳动者就要接受用人单位各项规章制度的约束,否则就可能受到用人单位不同形式的处罚,劳动关系的解除也要符合法定情形和法定程序。本案中申请人不必知道被申请人的各项规章制度,更不可能接受该制度对其的人身约束。申请人在完成约定的工作任务、被申请人支付约定的报酬之后,双方再无任何关系。劳动关系还应具备劳动保护、职业培训、作息时间、福利待遇等其他内容。而本案中,申请人与被申请人之间明显不涉及到上述内容。虽然本案的劳务关系与劳动关系存在某些共同点,如被申请人符合用工主体、申请人在履行被申请人安排的任务、该任务是被申请人的业务组成部分、被申请人支付报酬等,但是因缺乏劳动关系成立所必备的本质要件,不符合原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条第(2)项规定的情形。申请人与被申请人之间不存在事实劳动关系。仲裁委查明，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。申请人于2017年5月27日到被申请人处从事电焊工作。口头约定日薪140元(在厂),出差日薪180元+生活费25元。申请人在被申请人处工作期间,每天指纹打卡考勤,实行月薪制,每月15号左右发工资。申请人在2018年2月28日上午10时左右,在被申请人指派的高空作业中坠落。仲裁委认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发(2005)12号规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”申请人2017年5月27日到被申请人处工作,申请人和被申请人之间符合劳动关系的实质要件,申请人请求确认双方存在劳动关系,我委予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条,原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发(2005)12号规定,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第五十条等之规定,裁决:依法确认申请人与被申请人存在劳动关系。南阳市卧龙区劳动人事争议仲裁委员会宛龙劳人仲裁字第（2018）168号仲裁裁决送达后，润烽公司不服，在法定期间内向一审法院提起诉讼。邱红云在法定期间内未向人民法院提起诉讼。一审法院查明，润烽公司经营范围为：筑路机械、环保设备及配件开发、制造、销售；油罐生产、机械加工；工程设备销售及租赁。邱红云于2017年5月27日到润烽公司处从事电焊工作，并持有本人的熔化焊接与热切割作业证。邱红云在润烽公司处工作期间,每天身穿润烽公司工作服，每天指纹打卡考勤,实行月薪制,每月15号左右发工资。邱红云在2018年2月28日上午10时左右,在润烽公司指派的高空作业中坠落；邱红云在医院的医疗费用，已由润烽公司支付。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发(2005)12号规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从上述规定看，劳动关系的构成，需要符合以下条件：1.主体是否适格，即用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；2.是否具有人身依附关系，即用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理；3.劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。上述三个条件缺一不可。本案中，邱红云是完全具有行为能力人且持有熔化焊接与热切割作业证，润烽公司是法律规定的用人单位，均具备法律、法规规定的主体资格。邱红云持有熔化焊接与热切割作业证，在上班时身着润烽公司工作服，每天指纹打卡考勤,其从事的工作也与其持有的熔化焊接与热切割作业证相符，润烽公司每月15号左右向发邱红云工资，且邱红云在2018年2月28日上午10时左右发生的的高空作业中坠落也是润烽公司指派，因此，邱红云受润烽公司的劳动管理，具有管理与被管理的人身依附关系。润烽公司的经营范围为筑路机械、环保设备及配件开发、制造、销售；油罐生产、机械加工；工程设备销售及租赁。从该经营范围来看，润烽公司的主要业务是机械制造，该业务离不开焊工，焊工工作是润烽公司业务的主要组成部分。因此，虽然邱红云未与润烽公司签订书面的劳动合同，但足以认定邱红云未与润烽公司之间存在事实上的劳动合同关系。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、确认被告邱红云与原告南阳润烽机械制造有限公司之间存在事实上的劳动关系。二、驳回原告南阳润烽机械制造有限公司的诉讼请求。三、案件受理费10元，由南阳润烽机械制造有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，润烽公司是经依法登记设立的有限责任公司，邱红云是具备完全行为能力的自然人，双方均符合法律、法规规定的主体资格。邱红云自2017年5月到润烽公司从事属于该公司业务组成部分的劳动，现虽无证据证实双方签订有书面的劳动合同，但依据已查明的事实，邱红云自2017年5月27日到润烽公司工作，日常是受润烽公司指派到指定的工作场所劳动，参与公司考勤并按月领取报酬，工作时亦需要接受公司的管理和指挥，需身穿公司的工作服，双方之间存在一定的管理与被管理关系，符合劳动关系的法律特征，一审判决确认双方形成事实劳动关系正确，应当予以维持。润烽公司称双方之间系劳务关系，但本案双方并非是以特定的劳务作为法律关系的主要内容，并不符合劳务关系的法律特征。综上，南阳润烽机械制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南阳润烽机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玉斌审判员  李郧钦审判员  陈德林二〇一九年三月十一日书记员  张 昊