广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终1893号上诉人（原审原告）：陈茂兰，女，汉族，1972年11月2日出生，住江西省南昌市进贤县，委托诉讼代理人：陈进，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭成，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐元兵，男，汉族，1971年12月16日出生，住四川省开江县，委托诉讼代理人：李惠江，广东通盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛晟谦，广东通盈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邓洪权，男，汉族，1965年8月23日出生，住四川省开江县，委托诉讼代理人：李惠江，广东通盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛晟谦，广东通盈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄定辉，男，汉族，1979年5月29日出生，住四川省开江县，委托诉讼代理人：李惠江，广东通盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛晟谦，广东通盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市第四建筑工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区委托诉讼代理人：庞洗，广东润平律师事务所律师。委托诉讼代理人：岑思惠，广东润平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市禅城区土地储备中心，住所地广东省佛山市禅城区委托诉讼代理人：黄震，广东通建律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟成明，广东通建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘宜文，男，汉族，1952年7月9日出生，住四川省开江县，上诉人陈茂兰、唐元兵、邓洪权、黄定辉与被上诉人广州市第四建筑工程有限公司（下称广州四建）、佛山市禅城区土地储备中心（下称土地储备中心）、刘宜文因建设工程施工合同纠纷一案,不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初13731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈茂兰上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判广州四建对涉案债务承担连带责任，土地储备中心在未付工程款73504823.53元的范围内对涉案债务承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费全部由唐元兵、邓洪权、黄定辉、广州四建、土地储备中心、刘宜文承担。事实和理由：一、一审判决认定广州四建与陈茂兰之间不存在合同关系，从而认为广州四建对涉案工程款无需承担连带责任，属认定事实及法律适用错误。广州四建在一审中陈述其系与案外人佛山市xxx建筑劳务有限公司（以下简称xxx公司）签订劳务分承包合同，其不认识陈茂兰，与陈茂兰之间没有合同关系，从而不应承担责任。首先，广州四建与xxx公司签订的《建筑工程劳务专业分承包合同》是为了应付行政管理部门的检查，并方便广州四建向银行申请现金贷款用于支付现场人工费而签订，实际并未履行。xxx公司从来没有参与涉案工程的施工和管理，广州四建亦未向xxx公司支付过工程款。相反，广州四建直接与唐元兵、陈茂兰具体施工人进行对接。其次，涉案劳务项目中有相当一部分是直接由广州四建发包给陈茂兰施工，并没有经过xxx公司或唐元兵之手再行分包。因此广州四建与陈茂兰之间的劳务分包合同关系，不仅实际存在且部分履行，广州四建理应向陈茂兰支付劳务报酬。二、一审判决认定土地储备中心已经支付完毕现阶段应付工程款，不存在欠付工程款的行为，从而无需承担责任，明显错误。一审判决认定土地储备中心已向广州四建支付工程款294019294.10元，结合土地储备中心实际应付工程款367524117.63元（签约合同价405294439.34元-暂列金额37770321.71元）可知，土地储备中心尚有工程款73504823.53元未支付完毕。一审判决采纳土地储备中心关于根据其与广州四建签订的建设工程施工合同第二部分通用合同条款12.4.1约定，涉案工程正处于结算审核工程阶段，需等待佛山市禅城区财政局审定后才能支付剩余工程款的主张错误。对于欠付工程款的认定，不应按照土地储备中心主张的方式进行计算，而应以约定的工程总款或者结算工程总款减去已付工程款进行计算。涉案工程已经竣工验收完毕，并已实际交付使用。土地储备中心与广州四建已经完成工程结算，正在进行财政审核，已经不是合同约定的“初验合格”阶段。土地储备中心以当前的财政核算程序抗辩其应依法支付的工程款，不合理。且涉案债务主要是劳务款，大部分属于农民工的工资报酬，理应得到优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工司法解释一）中“欠付工程款”，不能解释为“欠付进度款”，而应理解为合同约定的工程总款或结算工程款与已付进度款之间的差额，否则极易造成该解释所预设的维护农民工合理报酬的目标无法实现及建设方、总承包方的不当得利。一审判决所认定的“欠付工程款”显然不符合司法解释的本意。二审期间，陈茂兰补充上诉意见称，第一、广州四建通过其就涉案工程的实际控制人容某将工程所涉劳务合同全部分包给没有建筑劳务资质的唐元兵，再由唐元兵指令刘宜文与陈茂兰签订劳务分包合同。涉案工程的劳务工作实际由广州四建组织相关劳务人员完成，陈茂兰已获取的劳务款项是由广州四建发放，陈茂兰在收取劳务款项后出具的收款证明记载付款人为广州四建的澜石工地工程部。广州四建在接受了陈茂兰劳务的同时也向陈茂兰支付了部分劳务款项，故广州四建是本案事实上的合同主体。第二，即便按照土地储备中心与广州四建签订的施工合同第12.4.1条约定计算，总价的80%进度款应为324235551.47元，土地储备中心已支付294019294.10元，尚有工程款30216257.37元未付。涉案工程已经进入财政审核阶段，按照合同约定，土地储备中心应支付工程款至95%。建工司法解释一第二十六条规定，欠付工程款应当指总工程款减去已付工程款的差额，一审判决对此作出限定性的解释。唐元兵、邓洪权、黄定辉上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审、驳回陈茂兰的全部诉讼请求；2.陈茂兰、广州四建、土地储备中心承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定xxx公司是涉案工程等违法劳务分包人，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建工司法解释二）第二十四条的规定，应追加xxx公司参加诉讼。一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人，违反了我国民事诉讼法第一百七十条第一款第四项的规定，本案应当发回重审。一审判决认定xxx公司将涉案劳务工程分包给唐元兵，但唐元兵并未与xxx公司签订合同，不知道xxx公司的存在。且一审中广州四建并未提交其与xxx公司之间的工程款支付凭证，亦没有证据证明xxx公司向唐元兵支付过工程款。故法院应追加xxx公司为当事人参加诉讼，以查清本案的劳务发承包关系及工程款的支付情况，便于认定涉案劳务费的支付责任。此外，涉案劳务工程款由广州四建直接向陈茂兰支付，并未支付给唐元兵。广州四建的支付行为已突破了合同相对性，广州四建客观上成为了涉案工程的劳务发包主体。即便一审判决认定的合同关系成立，广州四建存在恶意克扣工程款的行为，其与xxx公司作为涉案劳务工程的发包人理应依法就未付劳务费承担连带责任。二、一审判决认定涉案工程初验合格并未最终竣工验收，且尚处于工程量及计价审核阶段，发包人土地储备中心、总承包人广州四建与劳务分包人xxx公司之间均未最终结算，因此，陈茂兰主张的工程款尚未满足法定的支付条件。陈茂兰与唐元兵于2016年10月10日签订的结算单约定维修、修复、后续发生的帮工工资应当扣除，故该结算单并非工程款最终结算的证明。各方最终应以广东金盛建工程项目管理咨询有限公司做出的结算证明为准，且应在建工司法解释一第二条规定的工程竣工验收合格后支付。三、一审判决未查明陈茂兰虚增工程价款的事实，未对虚增工程价款进行扣减，且在涉案工程尚处于工程量及计价审核阶段的情况下，仅以陈茂兰与唐元兵签订的结算单为依据定案，最终导致损害政府公共利益。2014-2015年期间，唐元兵曾向陈茂兰借款10万元，陈茂兰为收回借款虚增工程款99000元。唐元兵向陈茂兰借款10万元的事实已经生效判决确认，该款项应在涉案工程款中予以扣除。四、一审判决就陈茂兰主张的逾期付款利息计算违反法律规定。一审判决认定陈茂兰与澜石片区改造回迁安置房B区《社区二》，劳务施工队签订的《建筑承包合同书》《建筑分包合同书》均无效。根据建工司法解释一第二条规定，建设工程施工合同无效，但经竣工验收合格，参照合同约定支付工程价款。参照上述两份合同约定的付款期限，应为工程全部验收合格后六个月内一次性付清。一审判决以陈茂兰唐元兵签订结算单的日期即2016年10月10日作为利息起算日属适用法律错误。针对陈茂兰的上诉，唐元兵、邓洪权、黄定辉答辩称，其对陈茂兰上诉要求广州四建与土地储备中心承担付款责任没有异议。广州四建虽然没有与陈茂兰签订书面的工程施工合同但形成事实上的合同关系，双方之间发生交易并由陈茂兰领取涉案工程款，唐元兵仅在合同中挂名。该事实有一审法院调取的相关政府部门的调查笔录予以佐证。其次，陈茂兰提交的结算单是唐元兵在广州四建拖欠工程款导致群体事件爆发时陈茂兰及相关部门施压的情况下无奈作出，其目的不是最终结算，是为了协助农民工取得广州四建拖欠的工程款。在广州四建未确认xxx公司的工程量，xxx公司亦未确认唐元兵的工程量的情况下，该结算单并非最终的结算依据。一审判决已查明涉案工程的工程量仍在审核计量中，陈茂兰提交的结算单不符合工程结算确认的基本程序。结合广州四建发出的整改通知文件可以确认涉案工程存在诸多维修整改义务，陈茂兰作为实际施工人在领取工程款的同时应该承担维修义务。针对唐元兵、邓洪权、黄定辉的上诉，陈茂兰的答辩意见同上诉意见一致。针对陈茂兰及唐元兵、邓洪权、黄定辉的上诉，广州四建统一答辩称，一、陈茂兰及唐元兵、邓洪权、黄定辉称广州四建将涉案劳务项目直接发包给陈茂兰施工、二者存在合同关系纯属捏造事实，与其在二审阶段前的陈述不符，违反“禁止反言”原则，二审法院对其陈述应不予采信。1.本案起诉前，佛山市禅城区相关政府部门对涉案工程的劳资纠纷问题组织协调工作时，各方均陈述陈茂兰与唐元兵直接建立合同关系，工程款是陈茂兰与唐元兵核对后由唐元兵支付，详细陈述参见一审法院向佛山市禅城区石湾镇街道办事处调取的资料。2.陈茂兰于本案起诉状中陈述其与唐元兵签订合同并签订《工程结算单》，结算后唐元兵支付了部分工程款。陈茂兰在上诉状中主张涉案劳务项目有相当一部分直接由广州四建发包与其在劳动局及起诉状中的陈述矛盾。其擅自推翻此前已经承认的事实违反禁止反言原则，不应予以支持。此外，唐元兵于佛山市禅城区人力资源和社会保障局劳动保障监察调查询问笔录及一审庭审中均确认其从xxx公司处承包涉案工程且进度款已超额收取但没有最终结算的事实。故唐元兵于上诉状中关于广州四建与陈茂兰之间成立合同关系的陈述亦与其二审阶段前的陈述矛盾，二审法院不应采信。二、陈茂兰及唐元兵、邓洪权、黄定辉称广州四建与xxx公司之间的合同是没有实际履行的“表面合同”，不属实。1.广州四建将涉案工程的劳务部分发包给xxx公司的事实，已由佛山市中级人民法院（2017）粤06民终5176号民事判决予以认定，广州四建无需再举证证明。2.广州四建已陆续向xxx公司支付了约1917万元劳务款，详见广州四建二审阶段提交的新证据。三、陈茂兰及唐元兵、邓洪权、黄定辉称一审遗漏追加xxx公司作为当事人违反法定程序应发回重审理由不成立，本案无需追加xxx公司。1.一审阶段中各方当事人均知晓xxx公司在工程发承包链条中的存在，但均未向法院提出追加当事人的诉请，可见各方均不认为xxx公司应该参加诉讼。2.各方当事人均认可涉案工程的发包人为土地储备中心而非xxx公司，故xxx公司不属于建工司法解释一第二十六条中的“发包人”，xxx公司对陈茂兰没有法定义务。3.陈茂兰及唐元兵、邓洪权、黄定辉在一审中均认为与陈茂兰建立合同关系的是唐元兵，在二审中均认为与陈茂兰建立合同关系的是广州四建，即合同相对方不是xxx公司，则xxx公司对陈茂兰没有合同义务。既然xxx公司对陈茂兰没有法定义务，又无约定义务，陈茂兰及唐元兵、邓洪权、黄定辉在一审阶段未向法院提出追加申请，案件处理结果对xxx公司没有影响，对其没有法律上的利害关系，则xxx公司不是必须参加诉讼的当事人，无需追加为本案当事人。针对陈茂兰及唐元兵、邓洪权、黄定辉的上诉，土地储备中心统一答辩称，土地储备中心与广州四建签订的施工合同对于工程量、工程价款及其调整有约定，并非陈茂兰所称合同金额4052944398.34元就是最终土地储备中心应付给广州四建的工程价款。根据建工司法解释一第二十六条的规定，发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。土地储备中心已举证证明其完成了现阶段的应付价款，陈茂兰及唐元兵、邓洪权、黄定辉没有证据证明土地储备中心需要再付多少价款给广州四建。其他意见与一审一致。针对陈茂兰及唐元兵、邓洪权、黄定辉的上诉，刘宜文未予答辩或发表意见。陈茂兰向一审法院起诉请求：1.唐元兵向陈茂兰支付拖欠的工程款566463元及逾期付款利息41068.57元（利息以566463元为本金，自2016年9月30日暂计至起诉时止，按同期银行贷款利率计算），广州四建、刘宜文、邓洪权、黄定辉对上述款项607531.57元的支付承担连带清偿责任；2.土地储备中心在未付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；3.案件诉讼费由唐元兵、广州四建、刘宜文、邓洪权、黄定辉、土地储备中心承担。一审法院认定事实：2013年12月20日，土地储备中心作为建设单位、案外人佛山市禅城区澜石片区改造工程指挥部作为发包人与广州四建作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定由土地储备中心委托佛山市禅城区澜石片区改造工程指挥部对澜石片区改造工程安置房项目进行全方位的建设管理，包括安置房项目的立项，建设方案设计、施工，项目工程的招投标，办理项目工程相关的报审、报建、报验，建设过程中发生的相关纳税业务申报的签注，签订合同、出具往来文件、信函及与澜石片区改造工程安置房项目建设有关的各项业务，并由广州四建承包涉案澜石片区改造回迁安置房B区（社区二）及地下室工程。签约合同价为405294439.34元，其中安全文明施工费11004661.23元、暂列金额37770321.71元。该合同第二部分通用合同条款12.4.1付款周期约定如下：工程初验合格后，工程款最多支付至合同总价扣除预留金款项后（或实际累计完成工程款，两者取小值）的80%。2014年3月，广州四建作为发包方与案外人xxx公司作为承包方签订《建筑工程劳务专业分承包合同》，约定广州四建将涉案澜石片区改造回迁安置房B区（社区二）及地下室工程劳务用工部分交由xxx公司进行劳务承包。2015年1月9日，澜石片区改造回迁安置房B区《社区二》劳务施工队（甲方）与陈茂兰（乙方）签订《建筑承包合同书》，主要内容为：一、工程概况1.工程名称：澜石片区改造回迁安置房B区《社区二》。2.工程地点：澜石片区二马路。3.承包方式：本工程属为分包工程，包工具用具，斗车砂浆机、线锤、铝合金尺块、阴阳角尺、铁板、砂板、安全帽水鞋手套等，均由乙方自行负责，所有材料由甲方提供。二、承包范围1.砌体工程：混凝土加气块砌筑，墙面平整度、墙面垂直度、水平缝平整度、砖体勾缝、垃圾清理等。2.墙体批灰工程：墙体湿水、墙体挂网、甩手、批灰、墙面平整度、墙面垂直度、墙面光滑度、阴阳角垂直度、垃圾清理等工序。……六、工程计算方法1.砌砖是按砌砖的实际面积计算，每平方米计价34元。2.地下室部位灰砂砖砌筑按实际面积计算，每平方米计价35元。3.墙面批灰按批灰实际面积计算，每平方米计价16.5元。4.如果各部位陶粒板要批灰，则按实际抹灰面积计算，每平方米计价12元。5、负一层、负二层地下室墙面及柱批灰按实际面积，每平方米计价12.5元。七、付款方式1.所有栋号砌砖全部到封顶按实际工程量付款80%。2.所有栋号批灰全部楼层批完按实际工程量付款80%。3.所有栋号经初验合格后按实际工程量累计付款15%。4.所有栋号全部验收合格后6个月内剩下5%一次付清。……甲方澜石片区改造回迁安置房B区《社区二》劳务施工队未加盖公章，刘宜文在甲方法人授权代表处签字。2015年10月27日，澜石片区改造回迁安置房B区《社区二》劳务施工队（甲方）与陈茂兰（乙方）签订《建筑分包合同书》，主要内容为：一、工程概况1.工程名称：澜石片区改造回迁安置房B区《社区二》。2.工程地点：澜石片区二马路。3.承包方式：本工程为单项分包工程，包工不包料。乙方包工具、用具、斗车、砂浆机、水管、尺块、铁板、砂板、安全帽、手套、水鞋、阴阳角尺等。所有材料由甲方提供。二、承包范围本工程1-12栋的楼梯间，地下室负**至屋顶楼梯踏步批灰工程，楼梯间地面、踏步的清理、踏步批灰及收光、贴防滑条、挡水条、梯头批灰、做踢脚线、休息平台压砂浆地面、踏步的养护、所有人防楼梯的步级等工序，均由乙方施工操作。……五、劳动报酬本工程是按步级计算的，1、2、11、12＃楼，按每步单价30元/步；3、4、5、6、7、8、9、10＃楼，按每步单价29.5元/步；人防楼梯，按每步单价30元/步。每个平台算两步步级。六、付款方式本工程是按照1-12栋楼的梯级全部完成，按照总工程款的80%支付。经验收合格后按实际工程量付款95%。所有工程全部竣工后180天内付款5%一次付清。……甲方澜石片区改造回迁安置房B区《社区二》劳务施工队未加盖公章，刘宜文在甲方负责人处签字。2016年10月10日，陈茂兰（班组负责人）与唐元兵（劳务队）签订《澜石片区改造回迁安置房B区（社区二）结算单（9#、10#、11#、12#砌砖、内墙外墙、梯步班陈茂兰）》，对涉案工程进行结算。主要内容为：一、砌砖工程量1067083元；二、内墙抹灰工程量1255301元；三、外墙工程量2279821元；四、梯步工程量280540元；五、医疗补助6200元；六、附加工程量29678元；七、扣除部分82160元；八、已拿工程款3460000元；九、100%结算工程款应为（一）+（二）+（三）+（四）+（五）+（六）-（七）-（八）=1376463元。所有劳务队帮该分包班组帮工工资截止到2016年9月30日，后持续发生的帮工工资在该结算中继续扣除。庭审中，陈茂兰陈述：结算单约定尚欠工程款1376463元，签订结算单后唐元兵仅向陈茂兰支付了810000元工程款，尚欠工程款566463元；结算单签订后工程已交付给唐元兵，移交后并没有收到任何的整改通知；唐元兵和邓洪权、黄定辉是合伙关系，应对工程承担连带责任；土地储备中心仅完成2.9亿元的进度款支付，并未完成3.6亿工程款的支付，应在欠付工程款内承担连带责任；陈茂兰主张从2016年9月30日起计算利息。唐元兵陈述：陈茂兰所提交的结算单不是最终结算依据，是为估算工程的进度而制作的，工程没有进行结算，该单据应当扣减后续班组发生的费用，包括帮工费用、修复费用以及扣款费用，签订结算单后唐元兵曾电话通知陈茂兰需要扣减帮工费，此费用大约为202000元（庭审后，唐元兵提交的代理词确认扣减的费用为107600元）；唐元兵和邓洪权、黄定辉是合伙关系，唐元兵不认可邓洪权已退出合伙；刘宜文是唐元兵聘请的现场管理人员，其签名唐元兵认可；唐元兵是从xxx公司处承包涉案工程，再分包给陈茂兰，唐元兵确认已经从上一手发包人处超额收取了进度款，但没有最终结算。广州四建陈述：广州四建认可土地储备中心已支付完毕现阶段工程款，目前还没有完成最终的结算；劳务部分是分包给xxx公司，再由xxx公司分包给唐元兵，广州四建与陈茂兰不存在合同关系；对于唐元兵所说的《通知》，广州四建不予认可，上面没有广州四建工程部的章。土地储备中心陈述：土地储备中心已支付现阶段应付工程款294019294.10元，不存在应付未付的工程款，无需承担连带责任。邓洪权陈述：邓洪权之前是和唐元兵共同承包涉案工程，但2015年后邓洪权没有参与涉案工程，不再是涉案工程的合伙人，不清楚后续的费用，对于执行合伙事务，三个合伙人没有推选执行代表，目前三个合伙人没有进行清算；确认刘宜文是邓洪权与唐元兵、黄定辉共同聘请的现场管理人员。另查明一，2014年8月23日，邓洪权（甲方）、唐元兵（乙方）与黄定辉（丙方）签订《投资合作协议》，约定三方合作投资并经营澜石片区改造回迁安置房（B区）社区二土建工程，该工程为乙方代表共同投资人与澜石片区改造回迁安置房（B区）社区二工程项目部于2014年4月18日签订的《佛山市禅城区澜石片区改造回迁安置房（B区）社区二土建工程承包合同书》，本工程所签订内容为劳务总承包范围。该工程甲方占股50%，乙方占股40%，丙方占股10%。合作期限暂定为项目开工之日起至项目竣工验收合格，并收齐全部工程结算款之日止。三方共同承担本协议所述项目合作期间而产生的一切债权、债务及施工过程中一切不可以预见的风险。另查明二，2017年7月28日,涉案澜石片区改造回迁安置房B区(社区二)及地下室工程经验收合格。另查明三，2018年8月16日，广东金盛建工程项目管理咨询有限公司向土地储备中心出具《关于澜石片区改造回迁安置房B区(社区二)及地下室工程施工结算进度的情况说明》，说明涉案工程结算审核进度的情况。主要内容为：现阶段进入送审提交的结算资料完整性和合理性的审核工作，下一阶段进入工程量及计价审核工作，我司计划于2018年12月31日前提交结算审核初稿，上述工作完成后本工程结算再送禅城区财政局审定。另查明四，土地储备中心诉讼中提交已向广州四建支付的工程款转账凭证38份，工程款合计294019294.10元。土地储备中心主张其应付的全部合同金额为367524117.63元（签约合同价405294439.34元-暂列金额37770321.71元），其已支付的工程款294019294.10元占应付金额的80%，其已支付完毕现阶段应付工程款。另查明五，庭审后，一审法院依法向佛山市禅城区石湾镇街道办事处调取了涉案工程在佛山市禅城区石湾镇街道人力资源和社会保障局调解处理时的相关资料，在对该资料的质证中，陈茂兰和唐元兵一致确认，2017年1月23日，唐元兵向陈茂兰班组支付了工程款680000元，2018年1月23日，唐元兵向陈茂兰班组支付了工程款280000元，以上合计960000元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，因陈茂兰不具备相关建设工程施工资质，故其与澜石片区改造回迁安置房B区《社区二》劳务施工队签订的《建筑承包合同书》、《建筑分包合同书》属无效合同。涉案合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程已经竣工验收，陈茂兰作为实际施工人，唐元兵认可在《建筑承包合同书》、《建筑分包合同书》上签名的刘宜文系其聘请的管理人员，涉案工程由其向陈茂兰发包，故陈茂兰诉请唐元兵支付相应的工程价款，一审法院予以支持。关于涉案工程价款的确定问题。陈茂兰与唐元兵于2016年10月10日对涉案工程进行结算，签订了《澜石片区改造回迁安置房B区（社区二）结算单（9#、10#、11#、12#砌砖、内墙外墙、梯步班陈茂兰）》，双方确认结算工程款为1376463元。现陈茂兰主张唐元兵签订上述结算单后只支付了810000元工程款，尚欠工程款566463元，庭审中，唐元兵不认可该结算单据，认为涉案工程尚未结算，该单据仅是为了估算工程量而制作，应当扣减后续班组发生的费用，包括帮工费用、修复费用等，庭审唐元兵提交《通知》、《费用分担统计表》等证据，欲证明后续产生了修复费用，应当扣除202000元的工程款（庭后又主张应扣除107600元）。对此一审法院认为，陈茂兰提供的2016年10月10日由唐元兵和陈茂兰签订的结算单，对涉案工程砌砖、内墙抹灰、外墙工程、梯步工程等逐项工程进行具体工程量的计算，并在第九条中列明100%结算工程款的计算方法，而涉案工程已经竣工验收，故在唐元兵未能提出相反证据的情况下，一审法院认定涉案工程已经结算，结算以陈茂兰提供的《澜石片区改造回迁安置房B区（社区二）结算单（9#、10#、11#、12#砌砖、内墙外墙、梯步班陈茂兰）》上载明的工程量及结算金额为准。至于唐元兵主张应当扣减107600元后期产生的修复费用的问题，唐元兵在诉讼中提供的、作为扣减依据的《通知》、《费用分担统计表》两份证据，其中《通知》由广州四建澜石片区改造回迁安置房B区（社区二）及地下室工程现场项目部发出，但是，该《通知》并无任何单位盖章，而庭审中广州四建否认发出过该份通知，至于《费用分担统计表》系由唐元兵单方制作，无任何其他单位、人员确认，仅凭该两份证据，一审法院对唐元兵主张扣减工程款107600元的抗辩不予采信。另外，陈茂兰与唐元兵庭后一致确认签订结算单后，唐元兵一共向陈茂兰支付了680000元+280000元=960000元。故唐元兵应向陈茂兰支付的剩余工程款为1376463元-960000元=416463元。关于邓洪权、黄定辉的责任问题。根据一审法院查明的事实，唐元兵、邓洪权、黄定辉三人系合伙关系，共同投资承包涉案工程，其中邓洪权占股50%，唐元兵占股40%，黄定辉占股10%。庭审中邓洪权抗辩其在2015年后退出合伙，没有参与涉案工程，不再是涉案工程的合伙人，故不承担责任。对此一审法院认为，唐元兵、邓洪权、黄定辉基于合伙关系共同承包涉案工程，邓洪权虽主张其已退出合伙，但并未举证证明，唐元兵亦不予认可，且在合伙体对涉案工程未进行清算的情况下，邓洪权、黄定辉作为涉案工程的合伙人应对唐元兵为合伙体对外所负的债务承担连带清偿责任。关于刘宜文的责任问题。陈茂兰认为刘宜文在《建筑承包合同书》、《建筑分包合同书》上签字，故应当对工程款承担连带责任。对此一审法院认为，根据查明的事实，刘宜文系唐元兵、邓洪权、黄定辉共同聘请的现场管理人员，其在《建筑承包合同书》、《建筑分包合同书》上签字属于职务行为，行为后果应由唐元兵、邓洪权、黄定辉承担，陈茂兰要求刘宜文对工程款承担连带责任，一审法院不予支持。关于陈茂兰要求土地储备中心对涉案工程款承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”如前查明事实，涉案工程系由土地储备中心作为建设单位、案外人佛山市禅城区澜石片区改造工程指挥部作为发包人与广州四建作为承包人签订《建设工程施工合同》，依据该合同的相关约定，应认定土地储备中心为发包人，广州四建则为总承包人。唐元兵于庭审中陈述已超额收取工程款；广州四建认可土地储备中心已支付完毕现阶段应付工程款，虽然目前还没有完成最终的结算；土地储备中心举证证明已支付现阶段应付工程款294019294.10元，不存在应付未付的工程款，陈茂兰虽有异议，但未能提供有效证据予以反驳。因土地储备中心不存在欠付工程款的行为，故陈茂兰主张土地储备中心就涉案工程款承担连带责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于陈茂兰要求广州四建对涉案工程款承担连带责任的问题。根据查明的事实及当事人陈述，广州四建作为涉案工程的总承包人，将涉案澜石片区改造回迁安置房B区（社区二）及地下室工程劳务用工部分交由案外人xxx公司进行劳务承包，xxx公司再将涉案工程分包给唐元兵，后唐元兵与陈茂兰签订涉案《建筑承包合同书》、《建筑分包合同书》，故广州四建与陈茂兰间不存在合同关系，陈茂兰主张突破合同相对性要求广州四建对涉案工程款承担连带责任于法无据，一审法院不予支持。关于陈茂兰主张的逾期付款利息。如上分析，唐元兵、邓洪权、黄定辉存在欠付工程款的行为，而《澜石片区改造回迁安置房B区（社区二）结算单》上未明确约定欠付工程款应付时间及利息标准，现陈茂兰主张以欠付工程款为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2016年9月30日起计算利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，陈茂兰主张按中国人民银行同期同类贷款利率计付，一审法院予以支持；至于利息的起算点，由于陈茂兰与唐元兵、邓洪权、黄定辉双方均未举证证明工程交付的时间，故一审法院确定结算之日即2016年10月10日为利息的起算之日。陈茂兰诉请利息超出部分，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、唐元兵、邓洪权、黄定辉于判决发生法律效力之日起十日内，向陈茂兰支付剩余工程款416463元及利息（利息以416463元为本金，自2016年10月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至上述款项实际付清之日止）；二、驳回陈茂兰的其他诉讼请求。如唐元兵、邓洪权、黄定辉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序，受理费减半收取4938元，由陈茂兰负担1308元，由唐元兵、邓洪权、黄定辉共同负担3630元。二审期间，广州四建向本院提交了证据一、支票存根、电汇凭证，证据二、授权委托书，证据三、委托书，证据四、建筑工程竣工验收报告，其他当事人均未向本院提交新证据。本院组织各方当事人进行了证据交换、质证。经审查，广州四建提交的上述新证据真实、合法，且其证明内容与生效判决认定一致，本院予以采信。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明一，本院已生效的（2017）粤06民终5178号民事判决书确认如下事实：2014年3月，广州四建作为发包方与xxx公司作为承包方签订《建筑工程劳务专业分承包合同》，约定广州四建将佛山市禅城区澜石片区改造回迁安置房B区（社区二）及地下室工程劳务用工部分交由xxx公司进行劳务承包。2014年3月8日，xxx公司出具《授权委托书》，委托案外人容某担任佛山市禅城区澜石片区改造回迁安置房B区（社区二）及地下室工程施工的管理人，其权限为代管代签该工程内的工作。另查明二，2014年4月18日，澜石片区安置房B区社区二工程项目部（甲方）与唐元兵（乙方）签订《佛山市禅城区澜石片区安置房B区社区二土建工程承包合同书》，约定甲方将澜石片区改造回迁安置房（B区）社区二土建工程交由乙方承包。容某在该合同甲方代表人处署名并捺手印，唐元兵、邓洪权、黄定辉在该合同乙方代表人处签名并捺手印。另查明三，2015年11月12日，容某代表xxx公司向广州四建出具《委托书》，指定广州四建将佛山市禅城区澜石片区改造回迁安置房B区（社区二）及地下室工程的相关费用汇入佛山市建力建筑工程劳务有限公司（以下简称建力公司）的账户。2015年12月23日，广州四建以建力公司为收款人开具金额为1548万元的支票。2016年11月15日，广州四建以建力公司为收款人开具金额为696951.62元的支票。2017年8月10日，广州四建向建力公司汇款200万元。2018年1月23日，广州四建向建力公司汇款100万元。另查明四，2017年7月28日，涉案澜石片区改造回迁安置房B区(社区二)及地下室工程经验收合格，分别出具有《建筑工程竣工验收报告》及《禅城区建设工程竣工联合验收终审意见书》。其中《建筑工程竣工验收报告》的验收单位为建设单位、监理单位、总承包施工单位、勘察单位及设计单位。广州四建、土地储备中心认为该《建筑工程竣工验收报告》为涉案工程的初验合格报告，陈茂兰对此无异议。另查明五，唐元兵于2017年8月28日佛山市禅城区人力资源和社会保障局作出《劳动保障监察调查询问笔录》中陈述，广州四建是涉案澜石片区改造回迁安置房B区（社区二）工程项目的总承建商，xxx公司承接该工程后派其代表容某将该工程项目的一部分土建劳务工程给其与邓洪权、黄定辉三人合伙承包。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为:一审未追加xxx公司为当事人是否程序违法；涉案未付工程款数额；广州四建是否应对涉案未付工程款承担连带责任；土地储备中心是否应在未付工程款的范围内对涉案未付工程款承担连带责任；逾期付款利息的起算时间。关于争议焦点一。根据本院已生效的（2017）粤06民终5178号民事判决认定的事实，以及广州四建于二审阶段提交的支票存根、电汇凭证、授权委托书、委托书、佛山市禅城区人力资源和社会保障局对唐元兵作出的《劳动保障监察调查询问笔录》等证据，足以认定广州四建将佛山市禅城区澜石片区改造回迁安置房B区（社区二）及地下室工程劳务用工部分交由xxx公司进行劳务承包，xxx公司委托案外人容某担任该工程管理人，容某指定广州四建将工程相关款项汇入建力公司的账户及广州四建支付相关款项的事实。由此可知，xxx公司既不是涉案工程的发包人及实际施工人的合同相对方，在本案中也不是建工司法解释二第二十四条所指的转包人或违法分包人，陈茂兰作为涉案工程的实际施工人在一审期间亦未向其主张权利或申请追加其为案件当事人，故xxx公司不是本案必须共同进行诉讼的当事人，一审判决未追加xxx公司作为案件当事人并无不当。唐元兵、邓洪权、黄定辉关于一审未追加xxx公司作为案件当事人程序违法，本案应发回重审的上诉主张于法无据，本院不予支持。关于争议焦点二。首先，唐元兵与陈茂兰对双方于2016年10月10日签订的《澜石片区改造回迁安置房B区（社区二）结算单（9#、10#、11#、12#砌砖、内墙外墙、梯步班陈茂兰）》的真实性均予以确认，该结算单详细列明陈茂兰施工及应扣除部分的项目、工程量及费用，并在第九条中明确100%结算工程款的计算方法，是双方对涉案工程进行结算的真实意思表示。结合涉案陈茂兰与澜石片区改造回迁安置房B区《社区二》劳务施工队签订的《建筑承包合同书》《建筑分包合同书》因陈茂兰不具备相关建设工程施工资质而无效，涉案工程已经竣工验收及唐元兵未能提供相反证据推翻该结算的事实，一审法院认定涉案工程已经结算且结算以陈茂兰上述结算单上载明的工程量及结算金额为准，确认唐元兵、邓洪权、黄定辉应向陈茂兰支付工程款416463元并无不当。唐元兵、邓洪权、黄定辉关于唐元兵与陈茂兰签订的工程结算单不能作为涉案工程的结算依据，而应以土地储备中心与广州四建之间为结算委托广东金盛建工程项目管理咨询有限公司出具的结算证明为依据，在该结算证明出具前其不应向陈茂兰支付工程款的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。其次，唐元兵、邓洪权、黄定辉主张唐元兵曾向陈茂兰借款10万元，陈茂兰为收回该借款虚增工程款99000元，但未提供证据予以证明，且与唐元兵跟陈茂兰签订工程结算单的事实不符，故唐元兵、邓洪权、黄定辉关于该10万元借款应从未付工程款中扣除的上诉主张理据不足，本院不予支持。当事人认为双方有其他法律关系的，可另行主张权利。关于争议焦点三。经查，如前所述，广州四建将佛山市禅城区澜石片区改造回迁安置房B区（社区二）及地下室工程劳务用工部分交由xxx公司进行劳务承包并支付了部分工程款的事实足以认定。而xxx公司的代表人容某将相关工程交由唐元兵、邓洪权、黄定辉三人合伙承包，其后唐元兵将涉案工程分包给陈茂兰的事实，有相关合同及陈茂兰、唐元兵在佛山市禅城区人力资源和社会保障局作出《劳动保障监察调查询问笔录》为证，陈茂兰及唐元兵、邓洪权、黄定辉在一审阶段均无异议。陈茂兰及唐元兵、邓洪权、黄定辉于二审阶段推翻此前的陈述违反诚实信用原则，且其关于广州四建与xxx公司签订的合同只是表面合同、涉案工程实际由广州四建直接发包给陈茂兰并向陈茂兰支付工程款的主张亦与本院查明的事实不符，故陈茂兰及唐元兵、邓洪权、黄定辉关于广州四建应就涉案未付工程款承担连带责任的上诉理由依据不足，本院不予支持。关于争议焦点四。经查，2013年12月20日土地储备中心作为建设单位、案外人佛山市禅城区澜石片区改造工程指挥部作为发包人与广州四建作为承包人签订的《建设工程施工合同》第12.4.1条约定，工程初验合格后，工程款最多支付至合同总价扣除预留金款项后（或实际累计完成工程款，两者取小值）的80%；第14.1条竣工付款申请约定，工程计算经禅城区财政局审定后30天内，工程款支付至结算审定价的95%。结合广东金盛建工程项目管理咨询有限公司于2018年8月16日向土地储备中心出具《关于澜石片区改造回迁安置房B区(社区二)及地下室工程施工结算进度的情况说明》可知，涉案工程尚未达到工程款支付至结算审定价的95%的标准。故一审判决对土地储备中心主张根据合同约定，其已付工程款294019294.10元即为现阶段应付工程款［（签约合同总价405294439.34元-预留金款项即合同约定的暂列金额37770321.71元）×80%]予以认可，认定土地储备中心现阶段不存在欠付工程款的行为，并对陈茂兰主张土地储备中心就涉案工程款承担连带责任不予支持，并无不当，本院予以维持。陈茂兰的相关上诉理由理据不足，本院不予支持。关于争议焦点五。唐元兵、邓洪权、黄定辉上诉主张，涉案唐元兵与陈茂兰签订的《建筑承包合同书》《建筑分包合同书》无效，根据建工司法解释一第二条的规定及参照上述合同约定，涉案工程应于涉案工程全部验收合格后6个月内一次付清，一审判决以双方签订结算单的日期作为利息起算日期错误。经查，根据建工司法解释一第十八条关于“（欠付工程价款）利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……”的规定，涉案工程虽已交付，但唐元兵、邓洪权、黄定辉与陈茂兰双方均未举证证明工程交付的时间，故一审判决将双方签订结算单视为陈茂兰提交竣工结算文件并以该结算时间为利息起算之日并无不妥，本院予以维持。唐元兵、邓洪权、黄定辉的该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，陈茂兰与唐元兵、邓洪权、黄定辉的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15093.88元，由上诉人陈茂兰负担7546.94元，由上诉人唐元兵、邓洪权、黄定辉负担7546.94元。本判决为终审判决。审判长  吴健南审判员  徐允贤审判员  吴媛媛二〇一九年三月十四日法官助理张晓航书记员钟伊发