广东省深圳市南山区人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤0305民初16302号原告：江瑞华，男，1953年4月20日出生，中国香港居民，委托诉讼代理人：朱斌，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙佩瑶，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。被告：成都川海新能源股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市南山区沙河街道侨香路**智慧广场****，统一社会信用代码：91440300MA5EGR739U。负责人：王平，董事。被告：成都川海新能源股份有限公司，住所地成都市，住所地成都市龙泉驿区星光中路******代码：91510100MA6CNM0G5P。法定代表人：肖宁，董事长。上述两被告共同委托诉讼代理人：夏江瑞，广东龙新律师事务所律师。原告江瑞华诉被告成都川海新能源股份有限公司深圳分公司（以下简称：被告一）、成都川海新能源股份有限公司（以下简称：被告二）劳务合同纠纷一案，本院于2018年8月14日立案受理后，依法进行审理。原告向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告一之间的劳务关系自起诉之日解除；2、判令两被告共同向原告支付自2018年4月1日起至劳务关系解除之日止的劳动报酬40万元；3、判令两被告向原告赔偿损失30万元；4、判令本案诉讼费由两被告共同承担。事实和理由：被告一为被告二的分公司，被告一的设立日期为2017年4月28日，被告二的设立日期为2017年4月20日。在两被告设立之前，两被告的实际控制人陈天强寻求原告为拟设立的被告一提供技术支持，原告同意并开始为被告一提供劳务。被告一设立后与原告补签了《劳动合同》，约定职位为代总经理，劳动合同期限为2017年4月1日至2019年3月31日止，每月工资为税前10万元。原告在被告一设立后持续在被告一处工作。2018年中旬，被告一的实际控制人陈天强拟注销被告一，并与原告协商解除劳动合同，但双方一直协商未果。截止目前，被告一仅向原告支付至2018年3月份的工资，其后工资均未支付。原告系香港居民，但并未取得《台港澳人员就业证》。根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用、若干问题的指导意见》第十八条“外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬”的规定，原告与被告一之间的劳动合同为无效合同，但两被告应当参照合同约定向原告支付2018年4月1日起的劳动报酬。另外，根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条第一款“台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》（以下简称就业证）”的规定，被告一应当为原告申请办理《台港澳人员就业证》。现被告一未依法为原告申请办理，导致双方的劳动关系无效，应当对原告的损失承担过错赔偿责任。本案中，假设劳动合同有效，被告一因自身原因申请注销而与原告解除劳动合同，实质构成违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，被告一应当按照三个月工资的标准向原告支付赔偿金。但因劳动合同无效，导致原告无法根据前述规定取得该赔偿金，即造成了原告损失，根据《侵权责任法》第二条的规定，被告理应对原告的损失进行赔偿。另外，被告一为被告二的分公司，根据《公司法》第十四条的规定，被告二应当对原告的诉请承担连带责任。据此，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，望予支持。两被告共同答辩称：1、原告是被告一的代总经理，同时是被告二的股东之一，约定的劳动报酬包括提供技术支持奖励及劳务报酬等，《劳动合同》是其利用职务便利为起诉所签订，真实性、合法性有异议。首先，被告一是2017年4月28日成立，2017年4月1日、2日是星期六、星期日，是休息日，之后又是清明节，是法定假日，《劳动合同》是从2017年4月1日为起始日及合同签订日不符合日常常识；其次，原告提供的银行流水也显示是从2017年7月17日才开始发放工资报酬，每月为88263.93元，原告提供劳务的时间应从2017年7月开始计算。再次，原告自己没有在《劳动合同》上签字。2、被告一因亏损600多万元，从2018年3月份起已实际停止对外业务，被告二要求原告书面报告亏损情况、原因等，但原告认为亏损与其无关，拒绝履行报告义务，亦未履行相关交接工作，按照有劳才有得、多劳多得的原则，原告从3月30日之后没有再提供劳务和技术支持，所以原告从2018年4月起不应该获得劳动报酬，原告要求支付2018年4月至7月的劳动报酬是没有事实和法律依据的。另外，2018年5月，被告一租赁的办公场所在损失保证金几十万的情况下而无奈退租，原告在补签的《公司解散终止劳动合同人员统计表》上签名确认公司解散、终止劳动合同关系。3、《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》己废止，不需办理《台港澳人员就业证》，原告与被告一是劳务关系，原告要求赔偿损失没有事实和法律依据。4、原告没有申请劳动仲裁，违反了劳动纠纷处理仲裁前置的规定，应当予以驳回其起诉。本院经审查认为，原告提交的其与被告一签订的《劳动合同》对双方的权利义务进行了详细约定，合同落款处有被告一公章及负责人“王平”签章确认。原告提交的工资流水显示了2017年7月至2018年3月间被告一向原告发放工资的记录。根据原告、被告一的陈述及提交的证据能够显示原告与被告一之间的关系具有劳动关系的特征。且根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用、若干问题的指导意见》第十八条的规定，外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。现原告因其未取得《台港澳人员就业证》，根据上述《指导意见》第十八条“外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬”的规定，以劳务关系为由向本院提起诉讼，而该规定仅指出了港澳台居民未依法办理《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同，而非对劳动关系无效的认定。故本案原告与被告一之间的纠纷系基于双方之间的劳动关系产生，发生劳动争议，当事人起诉前应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。现原告未经劳动仲裁前置程序，直接向法院起诉，违反了劳动纠纷处理仲裁前置的规定。故原告以劳务纠纷直接向本院起诉被告要求解除劳务关系及赔偿损失，本院予以驳回。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十四条第三款之规定，裁定如下：驳回原告江瑞华的起诉。本案受理费10800元，原告已预缴，本院予以退回。如不服本裁定，原告江瑞华可在裁定书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，被告成都川海新能源股份有限公司深圳分公司、成都川海新能源股份有限公司可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  蒋 侃人民陪审员  邱茂昌人民陪审员  杨秀珍二〇一九年三月五日书 记 员  杨 哲附相关法条：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记人笔录。