新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终458号上诉人（原审被告）：高吉东。委托诉讼代理人：唐作，乌鲁木齐市水磨沟区汇信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：田粉平。委托诉讼代理人：尹斌（系田粉平丈夫）。被上诉人（原审被告）：陈继文。委托诉讼代理人:江卫治，新疆施安律师事务所律师。上诉人高吉东因与被上诉人田粉平、陈继文机动车交通事故责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2018）新0106民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人高吉东的委托诉讼代理人唐作、被上诉人田粉平的委托诉讼代理人尹斌、被上诉人陈继文的委托诉讼代理人江卫治到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高吉东上诉请求：撤销原审判决第一项至第九项，依法改判。被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：田粉平住院期间的护理费费用没有依据。田粉平的伤残鉴定程序违法，鉴定是在上诉人不知情的情况下做出的。本案适用法律理解有误，赔偿责任主体颠倒。造成本案交通事故直接责任人是被上诉人陈继文。陈继文是由于重大过失和违法驾驶导致田粉平损害的，应当承担本案的全部赔偿责任。田粉平辩称，医院出具了住院期间全程陪护的证明，一审护理费计算正确。关于田粉平的鉴定，双方协商鉴定机构未果，一审法院指定在衡诚司法鉴定所鉴定。法院通知了双方当事人，但是高吉东未到场。陈继文辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。田粉平向一审法院起诉请求：1.判令两被告赔偿：二次医疗费用9365.91元、住院期间护理费2876.49元、住院伙食补助费2040元（120元/天×17天）、交通费1050元、营养费2000元;2.要求两被告支付残疾赔偿金227707元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费800元。以上合计249839.4元。一审法院认定事实：2015年9月28日2时许，李文忠驾驶的甘Ｅ×××**号车辆行驶至乌鲁木齐经济技术开发区路口时，与陈继文驾驶的冀Ａ×××**号车辆发生碰撞，致使甘Ｅ×××**号车乘车人田粉平受伤的交通事故，该事故经乌鲁木齐市公安局交通警察支队头屯河区大队道路交通事故认定书认定：陈继文负此次事故的全部责任，田粉平与李文忠无责任。事故发生后，田粉平被送往中国人民解放军新疆军区总医院住院治疗，住院39天，花费医疗费63166.94元，被告方向医院垫付医疗费51300元，向田粉平支付医疗费14540元，住院期间20天的护理费5200元。后田粉平诉至法院要求陈继文、高吉东赔偿第一次住院期间产生的误工费23700元、护理费23700元、交通费1000元、营养费2000元、精神抚慰金1000元、住院伙食补助费4680元。2016年3月4日，乌鲁木齐市头屯河区人民法院作出（2016）新0106民初300号《民事调解书》，陈继文、高吉东支付田粉平各项损失40483.29元，于2016年3月31日前支付10000元，于2016年4月30日前支付10000元，剩余20483.29元于2016年5月31日前支付完毕。该调解书已经生效并赔偿完毕。2017年2月20日，田粉平因本次交通事故再次入住中国人民解放军新疆军区总医院进行治疗，诊断为右侧肱骨骨折伴桡神经损伤术后，于2017年3月9日出院，住院17天，支付医疗费9365.91元。出院医嘱：住院期间陪护一人，出院加强营养。田粉平就新产生的费用要求陈继文、高吉东赔偿，诉至我院。2017年9月6日，经乌鲁木齐市头屯河区人民法院委托新疆衡诚司法鉴定中心进行鉴定，田粉平的伤情构成七级伤残。田粉平支付鉴定费800元。另查明，田粉平于2013年3月27日至2016年10月2日在火车西站片区管委会中枢路社区居住。陈继文驾驶的冀Ａ×××**号车辆实际车主为高吉东，事故发生时该车辆未进行审验，亦未购买交强险，陈继文系高吉东雇佣的驾驶员。另，2017年11月23日，中国人民解放军新疆军区总医院出具诊断证明书，医嘱：田粉平的内固定物不行手术取出。一审法院认为，本案的争议焦点：一、关于承担责任的主体。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。本案中，冀Ａ×××**号车辆投保义务人高吉东未购买交强险，在120000元交强险的限额内高吉东应当承担责任；陈继文系高吉东的雇员，陈继东在从事雇佣活动中驾驶机动车冀Ａ×××**号车辆与李文忠驾驶的甘Ｅ×××**号车辆发生碰撞，致使甘Ｅ×××**号车乘车人田粉平受伤，经交警部门认定，陈继文对此次交通事故负全部责任，雇主高吉东应当承担赔偿责任，陈继文有重大过失，应当对超过交强险责任限额120000元的部分与雇主高吉东承担连带赔偿责任。二、关于赔偿数额。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，关于田粉平要求赔偿医疗费9365.91元的请求，经审核实属实，乌鲁木齐市头屯河区人民法院对此予以支持；关于田粉平要求赔偿护理费2876.49元的请求,乌鲁木齐市头屯河区人民法院认为，医嘱田粉平住院期间陪护一人，田粉平住院17天，田粉平主张2876.49元不超过法律规定，予以支持；关于田粉平要求赔偿住院伙食补助费2040元的请求。田粉平按住院17天，120元/天计算，符合法律规定，予以支持；关于田粉平要求赔偿营养费2000元的请求。乌鲁木齐市头屯河区人民法院认为，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，田粉平的伤残程度经评定为七级，参照医疗机构“加强营养”的意见，再结合本案具体情况，乌鲁木齐市头屯河区人民法院酌情认定田粉平的营养费为2000元，被告应当予以赔偿；关于田粉平要求赔偿交通费1050元的请求。乌鲁木齐市头屯河区人民法院认为，田粉平就医、复查及鉴定均产生了一定的交通费，根据本案具体情况，本院酌情认定300元，被告应当予以赔偿；关于田粉平要求赔偿残疾赔偿金227707元的请求。乌鲁木齐市头屯河区人民法院认为，中国人民解放军新疆军区总医院出具的诊断证明书不建议田粉平取出内固定物，故田粉平按新疆维吾尔自治区2016年城镇居民人均可支配收入28463.43元计算20年再乘以40%（七级伤残）为227707.44元（28463.43元/年×20年×40%），该请求符合法律规定，予以确认。关于被告辩称田粉平内固定物未取出，不同意赔偿伤残赔偿金的理由，乌鲁木齐市头屯河区人民法院认为，医院出具了不建议取出内固定物的诊断证明，医生称：田粉平的损伤主要是神经受损，与内固定物是否取出没有关联，经鉴定为七级伤残是比较客观的。故对被告的辩称理由不予采纳；关于田粉平要求赔偿鉴定费800元的请求。经庭审核实属实，该请求符合法律规定，予以支持；关于田粉平要求赔偿精神损害抚慰金4000元的请求。本案中，田粉平因交通事故受伤致残，此次交通事故给其造成了严重的精神损害，被告应当赔偿相应的精神损害抚慰金，根据本案具体情况，结合本地平均生活水平，酌情认定精神损害抚慰金4000元，被告应当予以赔偿。上述，田粉平应当获得的各项赔偿款为：医疗费9365.91元、住院伙食补助费2040元、营养费2000元、护理费2876.49元、交通费300元、残疾赔偿金227707元、鉴定费800元、精神损害抚慰金4000元，共计249089.4元。一审法院遂判决：一、高吉东赔偿田粉平医疗费9365.91元；二、高吉东赔偿田粉平护理费2876.49元；三、高吉东赔偿田粉平住院伙食补助费2040元；四、高吉东赔偿田粉平交通费300元；五、高吉东赔偿田粉平营养费2000元；六、高吉东赔偿田粉平残疾赔偿金227707元；七、高吉东赔偿田粉平精神损害抚慰金4000元；八、高吉东赔偿田粉平鉴定费800元；九、陈继文对高吉东承担的赔偿款中超过交强险责任限额120000元的部分与高吉东承担连带责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案一审法院根据被上诉人田粉平提供的医疗证明证实，其住院期间陪护一人，依据相应法律规定在被上诉人田粉平未能提供陪护人员实际收入的情况下，依据法律规定比照相应的标准认定护理费用并无不当。上诉人高吉东并无证据证明，本案被上诉人田粉平的伤残鉴定存在程序违法的情形，也无证据证明伤残鉴定意见书明显存在客观依据不足的情况，故对上诉人高吉东认为一审法院认定护理费用有误，采信伤残鉴定意见存在违反法律原则的上诉理由，本院不予采纳。本案庭审中，上诉人高吉东认可其不仅系肇事车辆的车主，且系被上诉人陈继文从事驾驶车辆行为的雇主，因此，陈继文驾车发生交通肇事系从事的雇佣活动期间，雇员从事雇佣活动中造成第三方损害的，理应由雇主承担责任。雇员有故意或者重大过失的应与雇主承担连带责任。故一审法院认定，由上诉人高吉东对被上诉人田粉平的损害后果承担赔偿责任，被上诉人陈继文承担连带责任，本院认为认定事实及适用法律正确。本案被上诉人陈继文驾驶车辆的行为系从事的雇佣活动，并非由上诉人高吉东将车辆给陈继文进行出租或者出借，因此，一审法院认定购买车辆交强险投保义务人及责任人均系上诉人高吉东，且车辆虽由被上诉人陈继文驾驶，但事实上车辆的实际使用人系上诉人高吉东，最终确认由上诉人高吉东承担未购买交强险的赔偿责任，及对超出交强险限额外由被上诉人陈继文与其承担连带赔偿责任，本院认为并无不妥。故对上诉人高吉东认为应由被上诉人陈继文承担全部赔偿责任的上诉理由，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5036.34元（高吉东已交），由高吉东承担。本判决为终审判决。审判长 蔡    联审判员 王    宏审判员 阿斯亚毛拉克二〇一九年三月二十七日书记员 张    睿