河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终1653号上诉人（原审被告、反诉原告）:郑州正信科技发展股份有限公司，住所地郑州高新开发区翠竹街**********。法定代表人金辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：李鹏辉，河南金通源律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国移动通信集团河南有限公司，住所地，住所地郑州市经三路**iv>法定代表人杨剑宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜涛，河南天新律师事务所律师。委托诉讼代理人：窦梦君，河南天新律师事务所律师。上诉人郑州正信科技发展股份有限公司因与中国移动通信集团河南有限公司服务合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初27731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑州正信科技发展股份有限公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认被上诉人2018年9月18日的解除合同行为无效，要求继续履行该合同；3.判令被上诉人支付上诉人第二笔服务费1047281.4元；4.驳回被上诉人的诉讼请求。二审审理时，上诉人表示放弃第2项上诉请求.事实和理由：一审程序不公，且一审法院无管辖权。上诉人的证据足以证明被上诉人应当支付工程款1047281.4元，而一审法院没有处理，仅以双方核对工程量后再另案主张进行处理违法。没有证据证明上诉人违背了双方争议的合同条款，一审法院认定上诉人违约错误。被上诉人直接与浪潮公司合作，然后又向上诉人发律师函不履行协议，其行为反而证明了是被上诉人违约。中国移动通信集团河南有限公司辩称，上诉人未在一审答辩期内提出管辖权异议，而是向一审法院提出反诉，一审程序合法正当。被上诉人作为本案的原告，针对与上诉人签订的2018年正信网管支撑系统技术服务合同，与上诉人提到的其他合同完全无关，一审不予审查符合法律规定。正信公司向一审法院提交的证据，无法说明其达到了要求支付第二笔服务费的条件。且上诉人因人手不足无法依约履行合同，后被上诉人多次发函又均不予回复。其实际行为表示不再提供服务，还将其在本合同项下的权利义务全部转让给了第三方。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原审判决。中国移动通信集团河南有限公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告签订的《中国移动河南公司与［郑州正信科技发展股份有限公司］关于［2018年正信网管支撑系统技术支持服务项目］技术服务合同》已于2018年9月19日解除；2、依法判令被告向原告支付违约金1047281.4元；3、本案诉讼费由被告承担。郑州正信科技发展股份有限公司反诉请求：1.确认原告2018年9月18日的解除合同行为无效，要求继续履行双方于2018年1月26日签订的《中国移动河南公司与［郑州正信科技发展股份有限公司］关于［2018年正信网管支撑系统技术支持服务项目］技术服务合同》；2、判令原告支付被告第二笔服务费1047281.40元；3、本案的诉讼费、保全费等费用由原告承担。一审法院认定事实：2018年1月29日，原告作为甲方，被告作为乙方，签订了《中国移动河南公司与［郑州正信科技发展股份有限公司］关于［2018年正信网管支撑系统技术服务项目］技术服务合同》，主要约定以下内容：原告委托被告对原告拥有或运营的［河南移动EOMS系统、网络综合资源管理系统］提供软件维护、技术咨询、故障处理、现场支持等服务。服务期限至2018年12月31日，服务地点或地域范围河南省，合同总价为人民币3490938元。合同项下所有款额由原告向被告按照如下方式及比例支付：……8.2.2第二次付款，即合同总价的30％计人民币1047281.40元，原告应当在满足以下条件后向被告支付第二次付款：［工作进度完成60％］……。合同第十二条违约责任对合同解除条件约定如下：12.5合同履行过程中，发生下列情形之一的，原告有权解除合同，被告应在原告解除合同的书面通知送达之日起［五］（［5］）日内全额退还原告已支付的合同款项，并向其支付合同总额的［30％］作为违约金，违约金不足以弥补原告所受损失的，被告还应予以赔偿。其中第12.5.4，被告未按本合同及其附件的要求提供服务的情形超过3次的；12.5.5被告未按本合同及其附件的时限要求提供服务，累计逾期超过［5］日的；12.5.7被告未经甲方书面同意，将本合同项下的技术服务项目分包或以任何形式转包的。除此之外，本合同附件一合同价款及价格清单，载明本合同服务内容是2018年正信网管支撑系统技术支持服务，工作量7183人天，其中技术支持类工作量6870人天，功能优化类工作量313人天。被告自认已完成EOMS系统、综合资源管理系统的系统功能优化工作量共计269.8人天。在合同履行过程中，被告定期向原告发送河南移动公司电子运维项目工作汇报至2018年6月1日，向原告发送网络综合资源管理系统工程双周报至2018年6月8日。2018年6月19日，原告向被告发送《关于郑州正信科技发展股份有限公司EOMS项目后续处理意见的函》；2018年7月20日，原告向被告发送《关于正信科技发展股份有限公司资管系统项目后续处理意见的函》。针对EOMS系统和资源管理系统支撑人员不到位的情况，要求被告答复：EOMS系统和资源管理系统后续详细的支撑保障方案，至少包含项目团队人员明细、服务范围和质量标准；项目后续修理意见。被告对以上函件未予以回复。2018年6月22日，原告要求正信公司提取EOMS系统2017年1月至2018年4月的所有投诉工单、告警工单等信息。被告当天回复：1、人员协调困难，鉴于目前公司状况，从上周起至今，已经多次协调研发人员做临时支撑，再协调人员确实困难；……总结：数据导出及入库大约需要至少3天时间完成，在目前人员极缺的情况下，不建议进行此操作，请知悉。2018年6月19日，被告与浪潮软件集团有限公司签订了《关于正信公司与浪潮公司共同推进河南移动项目改签的合同》，及《业务及项目收购合同》，约定被告将其公司资源管理系统和EOMS系统、2016-2018年资源数据整治服务项目业务、技术及该业务所对应的相关产品、相关市场等一并出售给浪潮软件集团有限公司。两公司共同向原告发出《告知申请函》。原告于2018年9月19日向正信公司发出《解除合同通知书》，被告于2018年9月20日收到该通知书。之后原告向本院提起诉讼，被告提出反诉，故成本案诉讼。一审法院认为，原告与被告所签订的《关于［2018年正信网管支撑系统技术服务项目］技术服务合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，予以确认，原、被告双方形成服务合同关系，予以确认，双方当事人均应当按照合同约定履行权利义务。在合同履行过程中，被告存在停止服务的行为及人员短缺的情况，影响了原告的通信服务质量。被告未经原告同意，与浪潮软件集团有限公司签订的合同证明了被告在履行合同过程中已产生转包行为，以实际行动表明不再为原告提供技术服务，被告行为已构成违约。故本院认为原告向被告发出《解除合同通知书》系按照法律规定及合同约定行使合同解除权，合法有效，本案合同已于2018年9月20日解除。关于违约金问题，依据合同约定，被告应当向原告支付合同总金额30％的违约金，即1047281.4元。对此，该院认为，违约金具有补偿性，又具有惩罚性，本案中，被告违约，给原告造成了损失，原告请求依据合同支付违约金，符合违约金的性质，原告的请求既有合同约定，又符合法律规定，故对河南移动公司该诉请予以支持。被告辩称本合同约定的需求指令在双方签订本合同之前基本已经提前完成，并向本案提交了《2018年维护项目需求完成情况说明》，但该证据仅显示被告功能优化服务的工作量系269.8人天，故对其辩称，不予采信。针对被告的反诉请求，该院认为双方合同已于2018年9月20日解除，故对于被告要求继续履行合同的诉请不予支持。被告另诉请原告向其支付第二笔服务费1047281.40元，但并未举证证明其已经完成相应的工作量并符合合同约定的付款条件，对其该诉请不予支持，被告可在核算工程量并取得相应证据后另案主张。除此之外，被告反诉称其与原告所签订的其他合同存在未付款问题，本院认为本案系因《2018年正信网管支撑系统技术服务项目技术服务合同》的履行产生的纠纷，其他合同的履行情况均与本案无关，本院不再予以审查。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告中国移动通信集团河南有限公司与被告郑州正信科技发展股份有限公司所签订的《中国移动河南公司与［郑州正信科技发展股份有限公司］关于［2018年正信网管支撑系统技术服务项目］技术服务合同》已于2018年9月20日解除；二、被告郑州正信科技发展股份有限公司于本判决生效后十日内向原告中国移动通信集团河南有限公司支付违约金1047281.4元；三、驳回被告郑州正信科技发展股份有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费14226元，反诉案件受理费7112元，均由被告郑州正信科技发展股份有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为,上诉人与被上诉人签订的《关于［2018年正信网管支撑系统技术服务项目］技术服务合同》系双方当事人的真实意思表示，双方均应依约履行各自义务。本案中，因上诉人在合同履行过程中存在停止服务、人员短缺等情况，且未经被上诉人同意与浪潮软件集团有限公司签订合同，其行为表明不再继续履行与被上诉人之间的涉案合同义务，故一审法院认定上诉人构成违约，并依合同约定判令上诉人向被上诉人支付合同总金额30％的违约金合法有据。关于上诉人请求被上诉人向其支付第二笔服务费1047281.4元的主张，因其就本案纠纷已经完成相应的工作量以及符合合同约定的付款条件所举证据不足，故一审法院对其该项诉请不予支持并无当。关于本案管辖权，被上诉人仅就涉案合同提起诉讼，上诉人应诉并提起反诉，本案一审程序并无不当之处。上诉人的上诉理由缺乏依据，本院均不予采纳。综上所述，郑州正信科技发展股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14226元，由上诉人郑州正信科技发展股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  王明振二〇一九年三月二十五日书记员  杨 光