福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终252号 上诉人（原审反诉原告）：惠州市海洋居品家具有限公司，住所地广东省博罗县园洲镇寮仔村工业区内。 法定代表人：杜海洋，总经理。 委托诉讼代理人：肖少秋，广东滨都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚俊达，广东滨都律师事务所律师助理。 被上诉人（原审反诉被告）：融信（厦门）房地产开发有限公司，住所地福建省厦门市海沧区海沧街道新大街**405。 法定代表人：张维，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郑觉华，北京盈科（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尤虹，北京盈科（福州）律师事务所律师。 原审第三人：深圳市中广投资担保有限公司，，住所地广东省深圳市龙华新区龙华街道清湖社区清湖路**203 法定代表人：黄国炎。 上诉人惠州市海洋居品家具有限公司（以下简称海洋家具公司）因与被上诉人融信（厦门）房地产开发有限公司（以下简称融信房地产公司）、原审第三人深圳市中广投资担保有限公司（以下简称中广担保公司）招标投标买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市海沧区人民法院（2017）闽0205民初3836号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海洋家具公司上诉请求：撤销一审判决，改判海洋家具公司无需返还融信房地产公司预付款1198399.4元，融信房地产公司赔付海洋家具公司各项损失889242.39元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、海洋家具公司与融信房地产公司签订合同的时间是2016年10月31日，同时合同第八条约定的竣工时间是2016年10月30日，一审认定项目竣工日期为2016年10月30日与实际不符，海洋家具公司不可能在上述期间完成合同项目所有家具的生产，更不能由此认定海洋家具公司存在违约；2、除补充协议外，没有其它任何证据显示双方之间约定竣工期限。结合融信房地产公司提供的2017年4月27日函件，可以看出竣工日期至少在2017年6月20日之后；3、合同履行过程中，双方结合项目实际情况对合同履行期限、节点、竣工期限作出调节变更是常有之事，一审法院根据合同竣工期限2016年10月30日认定相关事实错误。二、一审法院适用法律错误。1、本案反诉诉请并未提出对海洋家具公司是否违约的请求，同时本诉撤诉，一审判决违反不告不理的原则；2、海洋家具公司与融信房地产公司员工赵艳平签订的《补充协议》合法有效，融信房地产公司否认该事实，但未提出对赵艳平签字的真实性进行鉴定，应承担举证不能的法律后果。同时根据融信房地产公司2017年4月27日函件也可看出补充协议的真实性，协议签订后海洋家具公司也出具保函及开具发票；3、一审法院认定海洋家具公司存在转包或分包行为与实际不符，且证据不足。中标后融信房地产公司已到海洋家具公司进行验厂考察，知道家具的五金、面料需要对外采购或委托生产；4、根据补充协议约定融信房地产公司应向海洋家具公司支付70%进度款用于购买面料，但一直未付，导致无法继续生产，责任在于融信房地产公司。 融信房地产公司辩称：一、不存在合同的订立时间和竣工时间约定不明的情形。1、讼争合同第八条第一款明确约定“开工日期2016年9月、竣工日期2016年10月30日；2、合同封面明确载明：“合同编号XMYH-28，2016年9月”；3、合同封面第5项明确载明：“合同订立时间：2016年9月”；4、海洋家具公司提供的《活动家具重要时间节点梳理20160825》，对工程的工期进行了明确的承诺；5、在《活动家具清标疑问问卷（一）》海洋家具公司明确承诺按规定的时间完成；6、海洋家具公司提供的所谓补充协议载明开工日期2016年9月2日。二、不存在所谓的补充协议。1、融信房地产公司从未授权任何人与海洋家具公司订立补充协议，海洋家具公司单方制作的补充协议，未加盖融信房地产公司的公章，也未附融信房地产公司的授权签订的委托书，明显不能认定为融信房地产公司的意思表示；2、双方的任何正式协议，融信房地产公司均以公司公章、酒店项目章方式统一对外出具，不存在授权员工个人对外签订协议的惯例的交易习惯；3、补充协议第1页没有任何一方的公章、项目章，乃至于骑缝章，也没有一个自然人签字、捺印，该页无任何证明力；4、赵艳平不存在具有代理权的外观，海洋家具公司无法提供证据证明赵某是所谓的“筹建负责人”或获得授权，足以相信一个新入职的员工有权对于已经生效的招标合同做出重大的实质性的变更，也没有任何证据表明赵艳平曾经对于补充协议第1页进行过确认；5、海洋家具公司开出299万元增值税发票时间是2017年4月11日和12日，所谓签了补充协议后开发票之说不能成立；6、补充协议所称客房区域货品货款的70%2426470元，保函的金额是170多万元，发票的金额是2995998.5元，之间没有任何的关联性。三、海洋家具公司构成根本违约，融信房地产公司具有合同解除权。本案法官有权对于合同双方是否违约进行全面审查、实质审查、主动审查，与不告不理毫无关联。 海洋家具公司向一审法院提起反诉，请求判令：1、海洋家具公司无需向融信房地产公司返还预付款1198399.4元；2、融信房地产公司向海洋家具公司返还投标保证金50000元；3、融信房地产公司赔偿海洋家具公司各项损失889242.39元。 一审法院认定事实如下：融信房地产公司对厦门海沧华邑酒店内的活动家具供应及安装工程项目举行招投标。海洋家具公司参加该项目投标。2016年7月11日，海洋家具公司支付融信房地产公司投标保证金50000元。海洋家具公司通过投标中标后取得厦门海沧华邑酒店活动家具供应及安装工程项目。2016年9月，融信房地产公司（甲方）与海洋家具公司（乙方）签订一份《供应及安装合同》，约定由融信房地产公司向海洋家具公司采购所需的活动家具产品，总价款为5991997元。二、工程名称：融信.厦门华邑酒店活动家具供应及安装工程。三、合同价款，含税总价5991997元。价格说明：上述产品为固定总价包干价，不因劳务/材料市场价格变动、国家地方政策或其他因素变化而调整，包含主材费、辅材费、样板费、配件费、备品备件费、专用工具费、设计费、检验费、包装费、运输费、装卸费、耗损费、送检费、工地现场内的搬运费、保管费、安装调试费、水电费…及税费等乙方为履行本合同项下义务所产生的所有费用。除合同另有规定外，甲方无需向乙方支付其他任何费用。四、履行保证金。1、乙方应于本合同签订前3日向甲方支付120000元作为履约保证金……。五、付款方式。2甲方应按下述约定时间向乙方支付合同款项：（1）本合同生效后15个工作日内，甲方向乙方支付合同总价款的20%作为预付款，在甲方支付预付款前，乙方应向甲方支付合同总价20%的无条件预付款保函，并支付120000元作为合同履约保证金或合同总价10%的无条件履约保函，否则甲方有权延迟支付预付款且不承担违约责任。乙方未履行本合同任何一项约定义务的，甲方均有权要求乙方双倍返还预付款。（2）乙方按甲方排产计划生产发货，经甲方验收合格后，在当批产品出货前，甲方向乙方支付至该批货款的70%（含预付款），乙方收到该批款项5天内货到工地。八：供货时间、、地点方式。1、开工日期：2016年9月2日，竣工日期2016年10月30日。5、产品运至甲方指定地点后，乙方承担现场产品、成品的保管、保护责任，在系统验收合格，甲方签字确认且成品移交甲方后，由甲方承担相关保管责任。十、甲方权利义务。1、甲方应按约定按时支付款项。…4、甲方应提供存放场地供乙方卸货。十一、乙方权利与义务。…6、乙方应认真检查甲方提供的图纸及技术标准，因乙方理解错误而造成的损失由乙方自行承担。…9、乙方未按合同约定履行交货义务的（包括但不限于将产品运至合同约定以外的地点、逾期交付货物、交付的货物在质量上和数量上不符合约定、不配合指导安装），甲方有权拒收且不支付相应的款项。十二、工期顺延。因以下原因造成工期延误，经甲方书面确认，工期相应顺延：（1）甲方未能按约定提供图纸或进场通知的；（2）不可抗力；（3）合同条款另有约定或甲方现场代表同意工期顺延的。十七、合同解除。2、如有以下情况之一发生，甲方有权单方面解除合同：（1）乙方无正当理由逾期交货或完成安装累计超过30日的；…（3）乙方将其承包的项目转包给他人或肢解以后以分包名义分别转包给他人。…3、甲方根据本条第2款解除本合同的，甲方有权没收履约保证金，乙方应全额退还甲方已支付货款，且应按合同总额的20%向甲方支付违约金。4、一方根据合同约定及相关法律规定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在通知发出前七天告知对方，解除通知到达对方时合同解除。5、合同解除后，乙方应妥善做好货产品的保护和移交工作，甲方应为乙方撤出提供必要的条件。已经订货的产品由订货方负责退货和解除订货合同承担有关费用和损失。十八条、违约责任。2、若乙方未按约定时间向甲方交付符合合同约定的产品或完成安装的，每逾期一天，乙方应向甲方支付合同总额1%的违约金，逾期超过15天的，甲方有权解除合同。3、因乙方违约导致甲方解除本合同的，甲方为实现债权及甲方为行使解除权而产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、评估鉴定费、执行费、拍卖费、差旅费等）均由乙方承担。4、乙方应向甲方支付的违约金、损失赔偿金等费用，甲方有权直接从履约保证金、应付给乙方的费用中扣除。《供应及安装合同》所附的工程量清单汇总表中，基本要求费186486元、公共区活动家具2339104元，客房区活动家具3466387元，总包配合费2322元，合计5991977元。《供应及安装合同》甲方一栏有加盖融信房地产公司公章。 2016年11月15日，中广担保公司向融信房地产公司发出《预付款保函》，载明中广担保公司接受被保证人海洋家具公司的委托，向融信房地产公司提供预付款保函，一、本保证担保金额为1198395.40元；二、本保证担保的保证期间自2016年11月15日至2017年11月14日；三、被保证人在履行合同过程中不承担合同约定的相关义务且被保证人已不能履行应对受益人所负担的责任时，我方保证在本保证担保的最高担保金额内向受益人承担一般保证责任。六、本保证担保期限届满，或我方向受益人支付的索赔款已达本保证担保的最高担保金额，我方的担保责任免除。 2017年5月21日，中广担保公司向融信房地产公司发出《进度款保函》，载明中广担保公司接受被保证人海洋家具公司的委托，向融信房地产公司提供进度款保函，一、本保证担保金额为1733193.50元；二、本保证担保的保证期间自2017年5月21日至2017年11月20日；其余条款同《预付款保函》。2016年12月28日，融信房地产公司向海洋家具公司支付预付款1198399.40元。 海洋家具公司出具《活动家具重要时间节点梳理》给融信房地产公司，其上载明海洋家具公司将会在9月10日完成标准客房深化图纸确认，9月2日完成公区产前样深化图纸，9月17日完成公区深化图纸。 2016年7月18日，在招标答疑文件/22中，海洋家具公司问：面料是否按照白皮书指定的型号及品牌报价，如不是请指定面料的预算价格标准。融信房地产公司回答：招标人不指定型号及品牌及限价，可以用仿品，但面料材质、颜色和纹理须保持一致。 2016年8月5日，在清标疑问卷（二）中融信房地产公司：1、本工程不接受任何投标单位设定的暂定价，贵司关于布料、石材等设定价格的暂定价不被招标人接受，请投标人确认如由贵司中标，无论如何不得增加投标主材单价。海洋家具公司回复：我司确认，如我司中标，我司不要求增加投标清单内主材价格。 2016年9月21日，海洋家具公司发《商务联系函》给融信房地产公司，载明“经本公司按照技术规范内面料对接，面料厂家的报价超贵，568元/平方米，招标文件没有规定多少钱一米，我们公司是按照行业标准报价，面料价格60元一米，面料部分差距很大，需要全部更换面料。2016年9月28日。融信房地产公司回复：贵司关于金属、布料、玻璃、木饰面的确认时间节点为2016年9月1日，但至今仍未见任何贵司报送的任何样品。按贵司提交之承诺函，需处以5000元/天的罚款。现招标人再次要求贵司于2016年9月30日前12点前提供招标人要求之所有样品供招标人审核，逾期未送达视为贵司放弃厦门华邑酒店活动家具供应及安装工程的中标权利。 2017年1月5日，融信房地产公司将海洋家具公司支付的投标保证金50000元退还给海洋家具公司。 2017年3月15日，融信房地产公司向海洋家具公司发出《工作联系单》：“2、我司于2017年3月8日至深圳杨邦胜设计公司了解此项事宜，我司、贵司、杨邦胜设计单位三方会议，贵司前期公区图纸较为混乱，造成后期设计单审核工作量较大且贵司工区深化图纸并没有按照室内设计单位审核意见修改，请贵司认真做好深化图纸工作。3、招标文件材质说明于合同文件材质说明并无冲突，贵司需严格按照招标合同、技术标准及招标答疑文件执行。 2017年4月27日，融信房地产公司向海洋家具公司（萧山）发出《厦门华邑酒店活动家具生产及摆放完成时间要求的函件》，要求公区活动家具在2017年5月30日摆放完成，客房活动家具在2017年6月10日摆放完成，抱枕在2017年6月20日完成；未确认的面料必须在2017年5月8日前通过杨邦胜设计顾问的审核，若在5月8日未通过设计认可，要求贵方采用原设计选型。 2017年5月11日，融信房地产公司向海洋家具公司（萧山）发出《关于大货生产、图纸深化、样品的预警》，告知海洋家具公司融信房地产公司计划于2017年7月试营业，并载明融信房地产公司于2017年5月10日在海洋家具公司检查家具生产情况，发现客房家具停止生产、公区还有部分图纸未确认完成，面料未确认完成，生产进度已经严重滞后，将严重影响融信房地产公司的酒店的消防验收及正常开业。融信房地产公司并要求海洋家具公司采取相应措施，确保所有家具在2017年6月10日前摆放完成。 2017年6月8日，融信房地产公司的工程部单某、酒店代表余、成本部邵辉与海洋家具公司法定代表人谈话，酒店代表余：“现场产品完成1/3，需要两个厂之间的证明关系。杜回答：”大整合企业，放在兄弟单位另外一个厂来生产“。”所谓证明，家具企业都是大整合企业，我们是放在兄弟单位另外一个厂来生产“。“当时参加第一轮投标，中标后，不赚钱，后来这个单子找兄弟单位来做。他们可以做，让他们做，不要纠结谁来做，只要做的东西有样板有品质，这是我个人建议。” 2017年6月15日，融信房地产公司向海洋家具公司发出《解除合同通知书》载明海洋家具公司经多次催促，仍未依约安排和完成家具生产和安装，认为海洋家具公司的行为已构成根本违约，故致函海洋家具公司解除《供应及安装合同》自本函送达之日起，并要求海洋家具公司返还融信房地产公司已支付的预付款1198399.40元。 另查明，2017年3月至2017年6月8日，海洋家具公司一直与融信房地产公司沟通深化图纸意见。融信房地产公司自2017年5月起为赵艳平缴纳社会保险。2017年5月，赵艳平与海洋家具公司签订一份《厦门华邑酒店活动家具供应及安装工程补充协议》，该协议抬头处甲方为融信房地产公司，乙方为海洋家具公司。《补充协议》约定面料布品下单完成时间为2017年5月30日.竣工时间为2017年6月30日。《补充协议》中甲方落款处仅有赵艳平个人签字，并未加盖融信房地产公司公章，也未附有融信房地产公司相关授权签订补充协议的委托书。 海洋家具公司已经开具数额为4194397.9元的增值税发票。2017年11月30日，海洋家具公司与广东滨都律师事务所签订《民事委托合同》一份，广东滨都律师事务所接受海洋家具公司的委托，指派肖少秋律师作为本案的代理人，律师代理费已支付50000元。 海洋家具公司在诉讼过程中申请对海洋家具公司已生产产品的价值进行评估。一审法院委托相关有资质的评估机构进行评估。2018年2月6日，厦门市大学资产评估土地房地产估价有限公司复函，认为家具价值涉及其设计、材质、工艺、品质甚至品牌等诸多因素，而评估对象较为特殊，为一方当事人生产的一批家具，评估过程中无法开展正常的市场调查及询价等工作，正常评估程序收到限制，无法出具独立客观的评估结果。故将委托退还一审法院。一审法院委托厦门欣广房地产评估有限公司进行评估。2018年2月12日，厦门欣广房地产评估有限公司致函一审法院，认为该批活动家具系申请方根据被申请方的要求来设计生产，规格和材质均有合同要求。厦门欣广房地产评估有限公司无法获得设计制造该批家具的生产成本及利润率，市场上也无法询价，该批家具也无实物，故将委托退还一审法院。一审法院再委托福建价格认定局进行评估。2018年4月2日，福建价格认定局复函一审法院，认为该局不受理具有中介性质的涉民事事项的价格鉴定评估，故将委托退还一审法院。 一审法院认为：本案系招标投标买卖合同纠纷。融信房地产公司招标，海洋家具公司通过投标中标后，双方签订案涉的《供应及安装合同》，系双方的真实意思表示，其合同及相应的招投标来往文件、答疑等，都是合同组成部分，依法有效，合同双方都应严格遵照履行。 海洋家具公司作为出卖人，应当履行合同上约定的出卖人的义务，依照合同约定的竣工日期2016年10月30日完成相应的家具的制作并安装，但海洋家具公司逾期已远超合同约定的可以解除合同的期限。同时，经融信房地产公司多次催告且经预警，海洋家具公司未能依照约定的期限完成相应家具的制作及安装。因此，依据合同约定，海洋家具公司逾期交货已远超30日，已构成根本违约。同时，融信房地产公司提供的2017年6月8日录音资料显示，海洋家具公司将家具提供给不同单位的其他厂进行制作。海洋家具公司虽然否认上述录音的真实性，但未要求对录音的真实性进行鉴定，故海洋家具公司应当承担举证不能的法律后果。对上述录音的真实性予以认定。海洋家具公司的法定代表人在录音中承认将案涉家具的制作让不同单位的其他厂家来生产，故应认定是海洋家具公司将案涉项目转包给他人或者肢解后分包给他人。综上，海洋家具公司在案涉家具制作存在转包或者肢解后分包，已构成根本违约。故融信房地产公司于2017年6月15日解除合同，符合法律规定，予以认定。海洋家具公司认为融信房地产公司与海洋家具公司达成《补充协议》，但《补充协议》上并未加盖融信房地产公司的公章，也未附加融信房地产公司的授权签订《补充协议》的委托书，故《补充协议》明显不能认定为融信房地产公司的意思表示，因此，融信房地产公司与海洋家具公司并未达成《补充协议》。海洋家具公司以《补充协议》成立为由认为融信房地产公司在期限未满的情况下解除合同，与事实不符，不予采信。 海洋家具公司在其根本违约的情况下，要求不予退还融信房地产公司已支付的预付款款1198399.4元，没有相应的法律依据，不予支持。融信房地产公司已于2017年1月5日将海洋家具公司支付的投标保证金50000元退还给海洋家具公司，故海洋家具公司请求融信房地产公司返还投标保证金50000元，没有相应的事实依据，不予支持。同样，因海洋家具公司根本违约，导致合同被融信房地产公司解除，海洋家具公司因其根本违约导致自身损失，要求融信房地产公司进行赔偿税费损失、场地占用费、公证费、律师费等合计889242.39元的主张，没有相应的法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回海洋家具公司的全部诉讼请求。 二审期间，除海洋家具公司对一审法院认定的2016年9月双方签订合同及谈话录音内容的事实有异议，认为合同载明的签订时间为2016年10月31日、谈话录音内容不完整外，双方当事人对一审法院认定的其它事实没有异议，本院对无异议的事实予以确认。二审中当事人没有提交新证据。 本院认为：一、讼争合同首部载明的签订时间为2016年9月，合同约定的竣工时间为2010年10月30日，而合同尾部手写签订时间为2010年10月31日，与合同约定内容不符且有违常理，融信房地产公司辩称该手写时间为笔误，本院予以采信。2016年10月31日约定的竣工时间届满后尚未完工，双方继续协商合同履行事宜，应视为对合同履行期限的顺延，海洋家具公司应按双方协商的结果在合理期限内及时履行交货义务。二、赵艳平虽为融信房地产公司职员，但其2017年5月才入职融信房地产公司，海洋家具公司未提供其他证据证明赵艳平曾代表融信房地产公司与其协商讼争合同事宜，或有权代表融信房地产公司与其签订讼争《补充协议》，赵艳平签订的《补充协议》也未取得盖融信房地产公司追认，故仅凭赵艳平的签字不能认定融信房地产公司签订《补充协议》。海洋家具公司据此主张双方协商变更竣工时间为2017年6月30日，缺乏依据，一审法院未予支持，并无不当。三、根据双方往来函件，融信房地产公司通知海洋家具公司应于2017年6月10日前摆放完成所有家具，但海洋家具公司并未如期完成，已构成违约，故融信房地产公司于2017年6月15日发函给海洋家具公司解除合同，不违反法律规定。海洋家具公司主张融信房地产公司无故单方解约构成违约，缺乏依据，一审法院对其反诉请求未予支持，并无不当。 综上，海洋家具公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费11751元，由上诉人惠州市海洋居品家具有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 超 审判员 师 光 审判员 苏 鑫 二〇一九年三月二十二日 书记员 李科研 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。