云南省普洱市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云08民终939号 上诉人（原审被告）：纪入萍，女，1975年8月30日生，住云南省普洱市思茅区。 委托诉讼代理人：罗振荣，男，1975年4月3日生，住云南省普洱市思茅区，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：张书铭，男，1989年1月18日生，住云南省普洱市思茅区。 委托诉讼代理人：李美坤，云南思润律师事务所执业律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人纪入萍因与被上诉人张书铭承揽合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院2018年10月8日作出的（2018）云0802民初2201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 纪入萍上诉请求：1、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2018）云0802民初2201号民事判决书；2、请求依法改判由张书铭对其施工的地面彩色混凝土存在的质量和外观问题及缺陷进行返工修复，若张书铭不进行返工修复，纪入萍则扣留相应欠款作为修复费；3、判决鉴定费2000元由张书铭承担；4、判决张书铭承担一审、二审诉讼费。事实和理由：(一）一审法院认定事实不清。1、本案中，纪入萍并未在一审中放弃张书铭负责施工的地面彩色混凝土存在质量问题在一审中与工程欠款一并处理的权利。一审中，纪入萍多次提出张书铭负责施工的地面彩色混凝土存在质量问题，要求张书铭进行修复处理。且纪入萍多次要求在一审中一并处理张书铭施工的工程存在质量的问题。而一审承办法官却要求纪入萍关于工程存在的质量问题另案起诉，其行为导致了一审重要事实未查清，严重损害了纪入萍的合法权益。2、本案中，纪入萍不存在任何违约行为，不应支付一审判决违约金6760元。3、本案中，一审法院对本案的重要事实即张书铭所施工的彩色透水混凝土工程质量问题未进行认真审查，仅凭张书铭提供的《混凝土施工合同》中片面条款及《工程签证》做出了损害纪入萍合法权益的判决。(二）一审适用法律错误。1、《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定：“承榄人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。”而本案中，张书铭在完成施工后，向纪入萍提交了一份《工程签证》外，并未向纪入萍提供任何能证明其所施工的工程合格的质量证明材料就与纪入萍进行结算，其行为明显违反了《中华人民共和国合同法》第二百六十一条的相关规定，其行为对纪入萍构成了根本违约。2、《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承榄人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承榄人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”及本案《混凝土施工合同》中第五条中第四项中双方约定“由施工完成之日算起保修期为一年，保修范围是由乙方本身工程质量出现的问题…”的规定，张书铭所施工的彩色透水混凝土工程存在质量问题而未进行修复，故张书铭的行为对纪入萍构成违约。综上，纪入萍认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，请二审法院依法支持纪入萍的上诉请求，维护纪入萍的合法权益。 张书铭未提交书面答辩意见，二审中口头答辩称一审认定事实清楚，判决得当。请求驳回上诉，维持原判。 张书铭向一审法院起诉请求：1、判令纪入萍一次性支付张书铭工程尾款67600元；2、判令纪入萍向张书铭支付自2018年3月1日至2018年8月15日的逾期付款违约金69384元【（82600元×0.5%）/天×168天】；上述两项合计：136984元；3、本案诉讼费用由纪入萍承担。 一审法院认定事实：2017年11月28日，张书铭（合同乙方）与纪入萍（合同甲方）签订《混凝土施工合同》，合同的主要内容为：第一条：工程概况，1、工程名称：彩色透水混凝土；2、工程地点：普洱市铭庭酒店；3、工程承包内容及范围（包括工艺及颜色等）：透水混凝土面层：4㎝底层；3㎝面层；颜色：信号灰（RAL7004）；4、开工日期：待甲方通知；5、施工总工期：15天（如遇恶劣天气，工期顺延）；6、透水混凝土施工面积：700平方米（暂估，以实际施工面积作结算依据）。第五条：竣工、验收和质量保护，1、在工程施工结束后七日内，乙方应书面通知甲方，甲方应即进行检查，如发现有遗漏及施工问题，甲方应立即以书面形式通知乙方进行返工；2、乙方在接到甲方的整改或返工通知后及时予以施工，待全部完工后并经甲方验收通过，做竣工验收（甲方应在乙方全部施工完成后七日内进行验收，否则以工程合格论）；3、乙方在验收后即提交工程结算报告，甲方应在十五日内予以答复，否则乙方视为甲方确认乙方结算无误，并应立即按合同规定付款；4、由施工完成之日算起保修期为一年，保修范围是由于乙方本身工程质量出现的问题，下列情况不属于保险范围：（1）人为或自然灾害造成的损坏；（2）基层不牢固出现断层、裂缝、下沉上翘等原因造成的损坏；（3）透水砼路面禁止上大型机动车，由此而造成的损坏。第六条：付款方式及款项，1、产品：透水混凝土（4+3）：面积700㎡，单价（人民币）：100元；2、工程总价约为70000.00元，大写（柒万元整）最终以实际施工面积作为结算依据；3、合同签订后，甲方支付给乙方预付项目启动资金（金额为：15000元）；4、剩余资金甲方于2018年2月28日以前全额付清。第十条：3、甲方逾期付款的，应向乙方支付合同总价0.5%违约金（按日计算）。2017年12月10日，张书铭、纪入萍签订《工程签证》，内容为：“分项工程名称：透水混凝土。工程地址：普洱市铭庭酒店，透水混凝土面积：826㎡，建设方签字：纪入萍，2017年12月10日，施工方签字：张书铭，2017年12月10日。”另查明，张书铭、纪入萍均认可纪入萍现尚欠张书铭工程款67600元。纪入萍抗辩张书铭施工的工程存在质量问题，纪入萍要求不在本案中一并处理。 一审法院认为，张书铭向纪入萍承包位于普洱市铭庭酒店的彩色透水混凝土工程进行施工，并签订《混凝土施工合同》，是双方当事人在平等、自愿基础上协商达成，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，张书铭、纪入萍之间形成承揽合同关系，该合同合法有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”本案中，张书铭、纪入萍签订的《混凝土施工合同》中约定，合同签订后，纪入萍支付给张书铭预付项目启动资金（金额为：15000元），剩余资金纪入萍于2018年2月28日以前全额付清，庭审中张书铭、纪入萍均认可纪入萍尚欠张书铭工程款67600元。纪入萍应当按照约定于2018年2月28日前向张书铭支付上述工程款，但纪入萍未按照约定予以支付，纪入萍的行为违反了双方的约定及法律的规定，故纪入萍负有向张书铭支付工程款67600元的义务。故对张书铭主张纪入萍向张书铭支付工程款67600元的请求，于法有据，一审法院予以支持。对纪入萍抗辩张书铭施工的工程存在质量问题的理由，纪入萍要求不在本案中一并处理，系纪入萍自行处分民事权利和诉讼权利，故一审法院予以支持。 对张书铭主张纪入萍从2018年3月1日至2018年8月15日的逾期付款违约金69384元的请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，张书铭、纪入萍签订的《混凝土施工合同》中明确约定，纪入萍逾期付款的，应向张书铭支付合同总价0.5%违约金（按日计算）。纪入萍未按时足额向张书铭支付工程款，已经构成违约，纪入萍应当向张书铭支付违约金，现张书铭主张以合同总价82600元为基数按照日利率0.5%计算违约金，庭审中纪入萍提出张书铭主张的违约金过高并要求调整，经审核纪入萍未按时足额向张书铭支付工程款给张书铭造成的实际损失系资金被占用期间的利息损失，张书铭主张违约金按照日利率0.5%计算超出张书铭的实际损失，违反了上述法律的规定，对此一审法院不予支持。在纪入萍存在违约的情况下，兼顾合同的履行情况，以及纪入萍的过错程度等综合因素，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量，结合本案的实际情况，一审法院予以支持由纪入萍按照现尚欠张书铭的工程款67600元的10%向张书铭支付违约金6760元（计算方式：67600元×10%）。故对张书铭主张纪入萍支付违约金的诉讼请求，一审法院支持由纪入萍向张书铭支付违约金6760元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、纪入萍于本判决生效之日起十日内一次性向张书铭支付工程款67600元、违约金6760元，合计74360元；二、驳回张书铭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3040元，减半收取计1520元，由张书铭承担695元，纪入萍承担825元。 二审期间纪入萍为证明其上诉主张向本院提交了以下新证据：第一组证据：检测报告。欲证明：张书铭施工的工程质量不合格，不符合约定，张书铭构成违约。第二组证据：发票。欲证明：纪入萍为鉴定张书铭施工工程质量问题花费鉴定费2000元的事实。第三组证据：返工彩色透水混凝土通知书。欲证明：纪入萍多次通知张书铭对质量不合格的工程进行返工，而张书铭却不理睬。 张书铭质证认为：对第一、二组证据的三性和证明内容均不予认可，对第三组证据的真实性和合法性不认可。首先检测报告是在一审庭审结束之后纪入萍才做的，但是施工工程质量的事实是在一审的过程当中发生的，所以检测报告的提交时间不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的新证据的认定。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳的规定。故第一组证据我方不予认可。对于发票，由于检测报告是由纪入萍单方申请，由单方做的委托，并且检测机构也是由其单方所选择的，故对其真实性无法核实。返工彩色透水混凝土通知书上并没有张书铭的签名，其次，它虽然落款的时间是2018年8月22日，但是张书铭在2018年8月22日的时候并没有收到过这份通知书，是在一审开庭中才看到这份通知书。 综合双方的举证、质证意见，本院认为，检测报告因系纪入萍单方委托，且检测人员未到庭接受质询，故对检测报告及发票本院不予采信。返工彩色透水混凝土通知书，因其上没有被告知人的签名，本院不予采信。 本院认为，本案的争议焦点为：1、纪入萍是否应当支付张书铭工程款67600元及违约金6760元，合计74360元；2、张书铭施工的地面彩色混凝土是否存在质量和外观缺陷问题及纪入萍是否应当扣除相应的欠款作为修复费。 关于焦点一，双方签订的《混凝土施工合同》，是双方当事人在平等、自愿基础上协商一致所达成，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应当依照合同的约定履行各自的义务。本案中，张书铭按照约定完成了工作任务，有权获得约定的报酬。根据双方于2017年12月10日的结算张书铭完成的工程量为826平方米，且一审中双方对纪入萍未付张书铭工程款为67600元均无异议。故一审裁判并无不当。 关于焦点二，张书铭施工的地面彩色混凝土是否存在质量和外观缺陷及纪入萍是否应当扣除相应的款项作为修复费的问题。因一审中纪入萍要求不在本案中一并处理，故对于质量问题的相关主张，当事人可以另行起诉。 纪入萍关于要求张书铭承担2000元鉴定费的主张，因不属一审的诉讼请求，本院不予审查。 综上所述，一审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3040.00元，由上诉人纪入萍负担。 本判决为终审判决。 审判长  张劲松 审判员  张 坤 审判员  田 田 二〇一九年三月十一日 书记员  付梦瑶