湖北省武汉市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）鄂01行终11号上诉人（一审原告）武汉鑫明汽车营销有限公司，住所地武汉市汉阳区二桥路******。法定代表人钱峰，系董事长。委托代理人李孟龙，该公司工作人员。委托代理人金玉刚，湖北高照律师事务所律师。被上诉人（一审被告）武汉市城市管理委员会，，住所地武汉市江岸区胜利街**法定代表人李顺年，主任。委托代理人张勘，湖北英达律师事务所律师。被上诉人（一审被告）武汉市人民政府，住所，住所地武汉市江岸区沿江大道**div>法定代表人周先旺，市长。委托代理人李明，该单位工作人员。委托代理人李家稳，湖北维力律师事务所律师。第三人武汉地铁集团有限公司，住所地武，住所地武汉市硚口区京汉大道**v>法定代表人周少东，系董事长。武汉鑫明汽车营销有限公司（以下简称鑫明公司）诉武汉市城市管理委员会（以下简称市城管委）、武汉市人民政府（以下简称市政府）要求履行法定职责及行政复议一案，鑫明公司不服武汉市江岸区人民法院作出的（2018）鄂0102行初160号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院查明，鑫明公司因认为第三人武汉地铁集团有限公司（以下简称地铁集团公司）修建武汉地铁3、4号线王家湾站Ｍ、Ｌ出入口侵占了该公司土地面积达941.98平方米，侵害了该公司的合法权益，且上述建筑未取得土地使用权证、建设工程规划许可证及相关施工手续，属于违法建筑，故鑫明公司于2016年7月27日向市城管委递交书面举报信《举报：强烈要求拆除地铁汉阳王家湾Ｍ、Ｌ出入口侵权违法建筑》，要求市城管委依法对第三人地铁集团公司的违法建筑行为进行行政处罚；依法拆除地铁3、4号线王家湾站Ｍ、Ｌ出入口侵权、违法建筑并要求第三人地铁集团公司恢复原状。市城管委收到鑫明公司的举报投诉材料后制作了《市民来信登记表》（编号：408），在表格中由领导批示“请查违处办理并回告”。武汉市查违办于2016年8月2日向汉阳区查违办下达了《督办（转办）通知单》（武查违［督］字第［2016］252号），要求该单位按照《信访条例》的规定，依法迅速查处，并于8月12日前回告市查违办，并直接答复信访人。汉阳区城管委于2016年8月12日向鑫明公司的法定代表人作出《不予受理告知书》，认为其提出的信访事项不属于该部门的职权范围。2016年8月16日，市城管委再次收到鑫明公司法定代表人钱峰的投诉，仍反映王家湾（汉阳）地铁3、4）地铁3Ｌ出入口违建问题。市城管委收到投诉材料后制作了《市民来信登记表》（编号：446），在表格中由领导批示“请查违处办理并回告”。武汉市查违办于2016年8月19日向汉阳区查违办下达了《督办（转办）通知单》（武查违［督］字第［2016］281号），要求该单位按照《信访条例》的规定，依法迅速查处，并于8月29日前回告武汉市查违办，并直接答复信访人。同年8月31日，市城管委向鑫明公司的法定代表人钱峰作出《关于钱峰同志反映汉阳区地铁3号线王家湾站Ｌ、Ｍ出站口违建问题的回复》，告知钱峰，地铁3号线，地铁**线建设属于政府重点工程，目前地铁工程均未办理规划审批手续。同时告知钱峰，轨道交通出站口修建位置的选择，是以公共利益考量为基础，可以适用土地征用的相关法律条款。目前，争议的重点在于补偿款未达成一致，属于经济纠纷，建议通过协调、法律诉讼等方式解决。该项目属于公益事业，属于可补办规划手续的，待土地归属问题达成一致，土地权属变更后，督促其补办手续。鑫明公司因认为市城管委没有依法履行法定职责，且对汉阳区城管委作出的《不予受理告知书》不服，于同年10月27日以汉阳区城管委和市城管委为被申请人，以地铁集团公司为第三人，向市政府申请行政复议，请求被申请人依法确认第三人地铁集团公司所建的地铁3、4号线王家湾站Ｍ、Ｌ出入口系违法建筑；请求被申请人依法履行拆除第三人地铁集团公司所建的地铁3、4号线王家湾站Ｍ、Ｌ出入口站的职责。市政府收到行政复议申请后，当日受理立案。同年10月31日，市政府通过邮寄方式分别向市城管委、汉阳区城管委及第三人地铁集团公司送达《行政复议答复通知书》，同年11月10日，市城管委向市政府提交了《行政复议答复书》及证据材料。同年11月23日，市政府通过邮寄方式分别向市城管委、汉阳区城管委及第三人地铁集团公司送达了《行政复议听证通知书》，通知各方进行听证。同年11月29日，市政府如期组织实施听证，行政复议各方当事人均到庭陈述意见。因认为案情复杂，市政府于2016年12月23日依法作出并向行政复议各方当事人送达《延期审理通知书》，告知决定延长案件审理期限30日，行政复议决定延期至2017年1月25日前作出。2017年1月11日，市政府作出武政复决［2017］第25号《行政复议决定书》，确认市城管委作出的《关于钱峰同志反映汉阳区地铁3号线王家湾站Ｌ、Ｍ出站口违建问题的回复》违法；驳回申请人鑫明公司关于责令被申请人市城管委确认第三人地铁集团公司所修筑的地铁3、4号线王家湾站Ｍ、Ｌ出入口系违法建筑，并予以拆除的行政复议请求。因对市城管委及市政府作出的上述行为不服，鑫明公司诉至一审法院，请求：1.依法确认地铁集团公司建筑地铁3、4号线王家湾站Ｍ、Ｌ出入口系违法建设；2.请求或责令市城管委履行保护鑫明公司财产权的法定职责，拆除第三人地铁集团公司所建筑地铁3、4号线王家湾站Ｍ、Ｌ出入口站并恢复原状；3.依法撤销市政府作出的武政复决［2017］第25号《行政复议决定书》；4.本案的诉讼费用由市城管委、市政府承担。另查明，鑫明公司起诉汉阳区城管委履行法定职责的案件及诉市政府针对汉阳区城管委的行为进行行政复议的案件已分别另案由具有相应管辖权的法院受理并审理。一审法院认为，本案的焦点问题在于：1.市城管委是否应当与市政府作为本案共同被告参与诉讼；2.市城管委针对鑫明公司及其法定代表人钱峰的投诉是否依法履行了法定职责；3.市政府作出的行政复议决定书是否合法。一、关于市城管委是否应当与市政府作为本案共同被告参与诉讼的问题。市城管委在本案中主张，因市政府在《行政复议决定书》中已认定该委的行政行为违法，原行政行为被复议机关确认违法后，复议机关即改变了原行政行为，原行政行为不再具有法律效力，故市城管委不是本案的适格被告。一审法院认为，《行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。《最高人民法院关于适用的解释》第二十二条第一款规定，行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据，但未改变原行政行为处理结果的，视为复议机关维持原行政行为。第三款规定，复议机关确认原行政行为违法，属于改变原行政行为，但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外。本案中，鑫明公司及其法定代表人钱峰两次向市城管委投诉有关王家湾地铁3、4号线Ｍ、Ｌ出入口违法建设的问题，要求市城管委对违法建设进行行政处罚并责令侵权人恢复原状。市城管委两次将投诉事项转办汉阳区查违办，同时向鑫明公司的法定代表人钱峰作出书面回复。因认为市城管委没有履行法定职责，鑫明公司向市政府申请行政复议。从鑫明公司的复议请求看，并非要求撤销市城管委作出的《关于钱峰同志反映汉阳区地铁3号线王家湾站Ｌ、Ｍ出站口违建问题的回复》，而是要求市城管委履行相应的法定职责，确认违法建筑的性质及履行拆除违法建筑的职责。市政府在行政复议程序中亦从全面审查的角度审查市城管委是否履行了法定职责。不仅审查市城管委在收到投诉信后是否依法履职，亦审查确认违法建筑以及拆除行为是否属于市城管委的职责。在市政府作出的行政复议决定书中，其作出的行政复议决定有两项内容：一是确认市城管委作出的《关于钱峰同志反映汉阳区地铁3号线王家湾站Ｌ、Ｍ出站口违建问题的回复》违法；二是驳回了鑫明公司关于责令被申请人市城管委确认第三人地铁集团公司所修筑的地铁3、4号线王家湾站Ｍ、Ｌ出入口系违法建筑，并予以拆除的行政复议请求。市政府作出的第一项复议决定系以市城管委作出的《关于钱峰同志反映汉阳区地铁3号线王家湾站Ｌ、Ｍ出站口违建问题的回复》认定事实不清为由确认违法，系改变了该行政行为。故对《关于钱峰同志反映汉阳区地铁3号线王家湾站Ｌ、Ｍ出站口违建问题的回复》，一审法院仅审查市政府确认该回复违法的行为是否合法。市政府作出的第二项复议决定系驳回了鑫明公司的要求市城管委确认违法建筑并拆除违法建筑的行为，实质上是维持了市城管委的原行政行为，故对于该项内容的审查，市城管委应当作为本案的共同被告参与诉讼。二、关于市城管委针对鑫明公司及其法定代表人钱峰的投诉是否依法履行了法定职责的问题。根据《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第二十二条之规定，市城管委作为城市管理执法部门，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的建筑物、构筑物或者其他设施，具有按照《中华人民共和国城乡规划法》和相关法律、法规及规章的规定进行查处的职权。《武汉市控制和查处违法建设办法》第八条第一款规定，城市管理执法部门负责依法查处未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的、验收合格后未按照规定办理建设工程规划许可证又进行建设或者改造的，未经批准或者未按照批准内容进行临时建设的建筑物、构筑物或者其他设施。《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第三条规定：市城市管理执法部门负责全市城市管理相对集中行政处罚权的组织、协调、监督和检查工作，区城市管理执法部门负责本辖区内城市管理相对集中行政处罚权的具体实施工作。《武汉市城市综合管理条例》第四十五条第一款规定，城市综合管理和相关行政执法活动试行属地管辖，由该管理事项或者违法行为发生地的区级城市综合管理相关部门管辖。故对于鑫明公司及其法定代表人投诉汉阳区王家湾地铁站违建问题，不属于市城管委的查处职权，应当由违法行为发生地的区级城市管理执法部门管辖。《武汉市城市综合管理条例》第四十九条规定，市、区综合管理各部门应当建立举报投诉制度，向社会公布统一受理举报投诉的电话、信箱、电子邮箱，对收到的举报、投诉应当登记后及时核实处理，并自接到举报、投诉之日起七个工作日内将处理结果反馈举报、投诉人。城市综合管理各部门对不属于本部门职责范围的举报、投诉事项，应当及时移送有权查处的部门处理，并将移送情况告知举报、投诉人。本案中，市城管委两次收到鑫明公司及其法定代表人钱峰的投诉材料后，均及时向汉阳区查违办进行了转办，已依法履行了职责。根据《武汉市控制和查处违法建设办法》第四条的规定，市、区人民政府建立控制和查处违法建设工作的协调机制，协调办公室设在市、区城市管理执法部门，具体负责组织、协调、考核和查处违法建设工作。市城管委收到投诉举报材料后以武汉市查违办的名义将投诉材料向汉阳区查违办转办亦无不妥。但，市城管委向鑫明公司及其法定代表人钱峰作出书面答复及告知的时间已超过了《武汉市城市综合管理条例》第四十九条规定的告知期限，程序违法。因市政府对市城管委作出答复的告知行为在程序上及认定事实和内容上已作出了认定，且已确认违法，事实上已改变了该行政行为，故一审法院在其后会对市政府确认答复行为违法的行为进行分析和认定，在此不再赘述和评判。因鑫明公司要求市城管委对第三人地铁集团违法建筑行为进行行政处罚及依法拆除并恢复原状的行为不属于市城管委的查处职权范围，故市城管委对其未予处理，并不违反法律规定。三、关于市政府作出的行政复议决定书是否合法的问题。根据《行政复议法》第三条及第十二条的规定，市政府作为市城管委的同级人民政府，具有对本案的行政复议申请进行处理的行政职责。市政府于2016年10月27日收到鑫明公司的行政复议申请书后，及时告知市城管委及第三人地铁集团公司作出书面答复，并依法组织各方当事人进行听证，听取各方当事人的意见。因认为案情复杂，市政府在法定期限内作出《延期审理通知书》并依法送达各方当事人，经书面审查相关证据材料，市政府认为市城管委作出的《关于钱峰同志反映汉阳区地铁3号线王家湾站Ｌ、Ｍ出站口违建问题的回复》在答复时间上超过了法定期限，且答复内容认定事实不清，故于2017年1月11日作出武政复决（2017）第25号《行政复议决定书》，确认市城管委作出的《关于钱峰同志反映汉阳区地铁3号线王家湾站Ｌ、Ｍ出站口违建问题的回复》违法；驳回申请人鑫明公司关于责令被申请人市城管委确认第三人地铁集团公司所修筑的地铁3、4号线王家湾站Ｍ、Ｌ出入口系违法建筑，并予以拆除的行政复议请求。该复议决定书认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序。另需要说明的是：鑫明公司提出的第一项诉讼请求系要求法院确认第三人地铁集团公司建筑地铁3、4号线王家湾站Ｍ、Ｌ出入口系违法建筑。因行政案件系审查行政机关作出行政行为的合法性，且确认违法建筑的职权在于行政机关，不属于法院审判权限范围。综上，鑫明公司的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回鑫明公司的全部诉讼请求。上诉人鑫明公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院审理本案缺乏公正合理性，其审理程序违法。武汉市中级人民法院通过分案移送至区法院审理，回避了湖北省高级人民法院的监督，变相剥夺了鑫明公司的上诉权。二、一审法院未正确理解上诉人的诉讼请求，回避了争议焦点，未查明下列事实：1.争议建筑侵害了上诉人的土地使用权，第三人的建筑行为违法；2.复议机关并未确认市城管委不履行法定职责违法，也未责令拆除违法建筑并恢复原状，市政府的复议并未改变原行为，市城管委应为本案共同被告；3.依法查处违法建筑是市城管委的法定职责，市城管委否定其管辖权没有法律依据，市城管委不作为系不履行法定职责；4.市城管委应当承担举证不能的不利法律后果，市政府的复议决定应当撤销。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法，请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部一审诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人负担。被上诉人市城管委辩称：1.上诉人也向汉阳区城管委进行了投诉，汉阳区城管委认可了其管辖权，我方也回复了上诉人由汉阳区城管委进行管辖，不存在管辖权异议。2.我方认为复议改变了原行为，应当是以复议机关为单独被告，市城管委不是本案适格被告。3.认定违法建筑属于行政职权范畴，司法不可以代替行政，一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确。综上一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人市政府在二审中未提交书面答辩意见。各方当事人向一审法院提交的证据、依据均已随案移送本院,本院对证据的认证和采信理由与一审法院相同，对一审法院认定的事实予以认可。本院认为，鑫明公司及其法定代表人两次向市城管委投诉有关王家湾地铁3、4号线Ｍ、Ｌ出入口违法建设的问题，市城管委两次将投诉事项转办汉阳区查违办，同时向鑫明公司的法定代表人钱峰作出书面回复。因认为市城管委没有履行法定职责，鑫明公司向市政府申请行政复议。市政府经调查审理，认定市城管委作出的《关于钱峰同志反映汉阳区地铁3号线王家湾站Ｌ、Ｍ出站口违建问题的回复》在答复时间上超过了《武汉市城市综合管理条例》第四十九条规定规定的七个工作日的法定期限，且答复内容“目前地铁工程均未办理规划审批手续”与事实不符，遂以认定事实不清为由确认《关于钱峰同志反映汉阳区地铁3号线王家湾站Ｌ、Ｍ出站口违建问题的回复》违法，该项复议决定系改变了原行政行为，对于该项内容的审查，应当以市政府为被告，一审法院仅审查市政府确认该回复违法的行为是否合法并无不当。《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第二十二条、《武汉市控制和查处违法建设办法》第八条第一款、《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》、《武汉市城市综合管理条例》第四十五条第一款、《武汉市城市综合管理条例》第四十九条的规定，城市综合管理和相关行政执法活动实行属地管辖，由该管理事项或者违法行为发生地的区级城市综合管理相关部门管辖，城市综合管理各部门对不属于本部门职责范围的举报、投诉事项，应当及时移送有权查处的部门处理，并将移送情况告知举报、投诉人。根据上述法律的规定，鑫明公司及其法定代表人投诉汉阳区王家湾地铁站违建问题，不属于市城管委的查处职权，应当由违法行为发生地的区级城市管理执法部门管辖。市城管委两次收到鑫明公司及其法定代表人钱峰的投诉材料后，均及时向汉阳区查违办进行了转办，已依法履行了职责。市政府经调查认定市城管委对于鑫明公司及其法定代表人的投诉依法进行转办已经履行了法定职责，遂驳回了鑫明公司要求市城管委确认涉案建筑系违法建筑并予以拆除的复议请求，一审法院认定该项复议内容实质上是维持了市城管委的原行政行为，故对于该项内容的审查，市城管委与市政府应当作为共同被告参与诉讼亦无不当。此外，鑫明公司请求法院确认第三人地铁集团公司建筑地铁3、4号线王家湾站Ｍ、Ｌ出入口系违法建筑，认定涉案建筑是否属于违法建设属于行政机关的职权范围，人民法院不能以司法权代替行政权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人武汉鑫明汽车营销有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 丽审判员 朱金梅审判员 程 艳二〇一九年三月十五日书记员 涂圣洁