江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终5312号上诉人（原审原告）：泗洪皖华房地产开发有限责任公司，住所地：江苏省泗洪县梅花镇馨香商城****。法定代表人：马孝淑，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚剑，北京德恒（合肥）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宿迁中联建设工程有限公司，住，住所地：江苏省宿迁市洪泽湖东路锦华名苑北门/div>破产管理人:江苏欣扬律师事务所。委托诉讼代理人:谷娜娜,江苏欣扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧其颂，江苏欣扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：管培方，男，1975年11月13日出生，住江苏省泗洪县。上诉人泗洪皖华房地产开发有限责任公司（以下简称皖华公司）与上诉人宿迁中联建设工程有限公司（以下简称中联公司）、管培方因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2017）苏1324民初5262号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人皖华公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判支持皖华公司全部诉讼请求。具体理由如下：1、涉案工程先系周严军实际施工，2015年5月25日，皖华公司、周严军、管培方签订三方协议，约定周严军将其前期施工的工程量转至管培方名下，管培方接替周严军继续施工。因周严军前期完成的工程量全部计入管培方名下，由皖华公司与管培方进行工程款总结算，故皖华公司向周严军支付的55万元（有收条为证）应计入皖华公司向管培方支付的工程款数额中。2、涉案工程原系周严军实际施工，后经皖华公司、周严军、管培方三方协议，周严军将其前期施工的工程量转至管培方名下，管培方接替周严军继续施工，对于周严军前期施工的工程价款，经核定为530万元。2015年6月1日，管培方向周严军出具承诺书，承诺该款由管培方偿还，皖华公司在承诺书上以担保人身份盖章。后因管培方仅支付130万元，余款400万元未支付，周严军将管培方及皖华公司起诉至法院，法院判决皖华公司承担连带责任，并在承但保证责任后，有权向管培方追偿。因将来，该部分款项由皖华公司支付，故该400万元应从管培方的工程总价款中予以扣除。3、根据2015年7月11日皖华公司与管培方签订的补充协议约定，本案工程应在2015年11月9日前交付使用，如超时，管培方按照2万元每天向皖华公司赔偿损失，双方对于违约金数额的约定属有效约定，按照该标准，计算至2017年10月8日，违约金数额为1460万元，现皖华公司要求管培方支付的违约金数额为150万元，低于双方约定的标准，且不违反法律规定，应予以支持。4、皖华公司与中联公司、管培方签订的建设工程施工合同及补充协议属有效合同，一审认定合同无效，属适用法律错误。5、皖华公司要求管培方将留置在施工现场的脚手架、建筑机械设备、建筑材料予以拆除清场的诉讼请求符合法律规定，一审没有在判决中予以明确，请求二审法院予以纠正。6、一审在判决的说理部分表述“对于管培方提出的涉案工程还存在其他损失和费用，亦未提供相应的证据，本案中暂不予支持。待管培方刑满释放后，可以再行主张”，该表述错误，因为管培方在履行合同中严重违约，造成皖华公司损失巨大，管培方根本没有损失，如有损失，也是其自行造成，不存在另行主张损失的问题。一审在判决的说理部分表述“本案皖华公司已经对现场的施工状况进行公证，（2016）苏1324民初6103号案件中也对存量工程进行了鉴定。如双方对施工的工程量和损失还存在一定的争议，可在交接时对现场的界面进行进一步的确认”该表述与事实严重不符，也不符合法律规定。管培方完成的工程量已经通过鉴定及生效判决予以确认，不存在还需要进一步确认的问题。上诉人中联公司、管培方上诉并答辩称：1、（2016）苏1324民初6103号案件中对涉案工程的鉴定存在漏项，建筑面积认定存在偏差，不能作为认定本案事实的依据。2、（2016）苏1324民初6103号判决系错误判决，一审以该判决作为依据认定本案相关事实错误。3、皖华公司上诉理由和请求均不能成立。上诉人皖华公司针对上诉人中联公司、管培方的上诉请求和理由答辩称，中联公司、管培方的上诉理由和请求不能成立，不应予以支持。皖华公司向一审法院起诉请求：1、判令解除皖华公司与中联公司、管培方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；2、判令中联公司、管培方共同向皖华公司返还多支付的工程款8650093.22元；3、判令中联公司、管培方向皖华公司支付违约金1500000元；4、判令中联公司、管培方将留置在施工现场的脚手架予以拆除清场、并将留置在施工现场的建筑机械设备及建筑材料清运出现场；5、诉讼费用由中联公司、管培方承担。事实和理由：2014年5月17日，皖华公司与中联公司签订协议书，协议约定皖华公司将开发的泗洪县梅花镇华陆世纪星城一期9#、13S#、13#、18#土建及安装工程交由中联公司施工，工期为270天，合同单价为固定单价1100元/㎡，进户门除外（所有土建、安装竣工交付及资料备案），建筑面积以清单规定和图纸计算为准。2015年7月11日，皖华公司与管培方、孙跃签订补充协议，约定工程款用皖华公司开具的房票予以抵扣。特别约定，管培方施工的所有工程在2015年11月9日之前交付使用，如果超时按照20000元/天赔偿皖华公司损失，计算至工程交付使用时止。合同履行过程中，管培方通过停工、上访等方式逼迫皖华公司开具大量房票用于抵扣工程款，累计共支付工程款14485782元。2016年8月，因中联公司曾起诉皖华公司要求支付工程款，双方对9#、13#、13S#、18#、5#、6#、22#、28#楼已完成的工程造价进行鉴定，经鉴定，中联公司、管培方完成工程的工程造价为8474732.78元（9#为1952000.44元、13#为1719133.02元、13S#为2995275.79元、18#为1808323.53元）。因中联公司、管培方未按照约定进行施工，多次延期，且工程处于停工状态，造成皖华公司损失巨大，中联公司、管培方的行为构成严重违约，皖华公司要求解除合同，返还多支付的工程款6011049.22元。且按照合同约定，中联公司、管培方应当向皖华公司按照20000元/天支付违约金，故皖华公司要求中联公司、管培方支付违约金1500000元。因管培方、孙跃系工地现场负责人，故应当对上述款项承担付款责任。另中联公司、管培方留置在施工现场的脚手架没有拆除、并留置有建筑机械设备和建筑材料在施工现场，现要求将上述设备材料清运出场。一审法院审查认定事实：2014年1月8日，安徽皖华公司竞得泗洪县梅花镇西大街西侧（2013-B44号）国有土地建设用地使用权。后安徽皖华公司将该地块国有土地建设用地使用权的受让方变更为皖华公司，用于开发华陆世纪星城项目。2014年5月17日，皖华公司与中联公司签订建设工程施工合同，约定皖华公司将华陆世纪星城一期9、13、13S、18号楼的土建及安装工程发包给中联公司，承包方式为包工包料，固定单价1100元/平方米，建筑面积约10200.47平方米，实际建筑面积以清单规定和图纸计算为准。案外人周严军系9、13、13S、18号楼的实际施工人，2015年5月25日，周严军将其前期施工的工程量转至管培方名下，管培方接替周严军继续施工。同时皖华公司将5#、6#、22#、28#也发包给管培方实际施工。在此期间，管培方委托孙跃在工地上进行管理。涉案工程施工过程中，双方一直因为工程款支付和工程进度问题产生争议，工程一直断断续续，至2015年底工程停工。2016年8月5日，中联公司以其系8栋楼施工单位的身份将皖华公司诉至法院，主张皖华公司支付工程款。一审法院经审理认定，施工过程中，皖华公司以现金方式支付工程款800000元，由实际施工人管培方及在工地负责管理的孙跃经手办理的以房抵工程款金额为18009871元，合计18809871元。并鉴定泗洪县梅花镇华陆世纪星城5、6、9、13、13S、18、22、28号楼已施工部分（包括会议纪要补助款额）总价为14317300.57元。本案一审争议焦点为：1.皖华公司与中联公司、管培方是否存在建设工程施工合同关系，以及合同的效力如何认定；2.皖华公司是否存在多支付工程款的情形，以及具体数额；3.中联公司、管培方是怎样的法律关系，对于皖华公司多支付的工程款应当承担怎样的返还责任；4.中联公司、管培方在施工过程中是否存在违约情形，应当承担怎样的违约责任；5.中联公司、管培方是否应当清理退场，交付涉案工地。一审法院认为:本案中，皖华公司虽与中联公司签订9、13、13S、18号楼的建设工程施工合同，但是管培方与中联公司之间应为挂靠关系。首先，中联公司并未参与工程的实际施工，也未领取任何工程款，工程开始是由周严军实际施工，也是周严军参与工程管理，享有的工程款也是支付给周严军。后周严军将工程转让给管培方，也仅是皖华公司与管培方、周严军签订三方协议，皖华公司同意管培方继续施工。其次，管培方、孙跃在庭审中均陈述系挂靠中联公司，中联公司也陈述与管培方签过挂靠协议。再次，管培方、孙跃接手后，所有的工程承包事宜均是管培方、孙跃直接与皖华公司约定的，并没有经过中联公司，所有的工程款支付也都是直接支付给管培方、孙跃；最后，（2016）苏1324民初6103号案件中，中联公司作为施工单位起诉皖华公司，恰符合挂靠关系中应当以被挂靠人的身份起诉发包方支付工程款的规定，管培方在该案庭审中也陈述其是向中联公司支付管理费用。综上，能够认定管培方与中联公司之间系挂靠关系，因管培方不具有建筑工程的相应施工资质，故其借用中联公司资质与皖华公司之间形成的建设工程施工合同关系应属无效，管培方、孙跃与皖华公司签订的补充施工协议亦属无效。关于皖华公司要求中联公司、管培方返还多支付的工程款。一审认为，首先根据（2016）苏1324民初6103号民事判决书能够认定9#、13#、13S#、18#楼的工程造价为8474732.78元（9#为1952000.44元、13#为1719133.02元、13S#为2995275.79元、18#为1808323.53元）。本案中，中联公司和管培方虽仍对（2016）苏1324民初6103号案件中造价鉴定提出异议，但并未提供新的证据，不予支持。对于管培方提出的涉案工程还存在其他损失和费用，亦未提供相应的证据，本案中暂不予支持。待管培方刑满释放后，可以再行主张。对于已付款数额，根据（2016）苏1324民初6103号民事判决书认定的已付款数额，结合本案中皖华公司提供的9#、13#、13S#、18#楼工程款支付明细及以房抵款明细，能够证实9#、13#、13S#、18#已付工程款为11508910元+800000元=12308910元。故皖华公司多支付的工程款为3834177.22元。因管培方与中联公司在涉案工程上系挂靠关系，因履行涉案建设工程施工合同产生的民事责任，挂靠人和被挂靠单位应当承担连带责任，故管培方与中联公司应当连带返还3834177.22元。对于皖华公司主张的（2016）苏1324民初6160号案件中，判决管培方欠付周严军400万元工程款，该案系管培方欠付周严军的工程转让款，皖华公司系为欠款担保，与本案返还多支付工程款并非同一法律关系，且皖华公司尚未履行担保责任，并不享有向管培方追偿的权利。对于皖华公司支付给周严军的工程款，中联公司、管培方不予认可，周严军未到庭接受质证，仅凭收条难以认定其真实性及与本案的关联性，故不予认定。对于皖华公司代中联公司支付的265916元，皖华公司提供的案件判决书能够证实该笔费用系判决中联公司赔偿给案外人的生命权损失，应当中联公司支付，但是皖华公司实际代付，皖华公司享有向中联公司的追偿的权利，且根据庭审中双方的陈述，该笔费用视为支付的工程款，故中联公司应予以返还。中联公司辩称当时的实际施工人系周严军，该笔费用应当周严军支付，在（2016）苏1324民初6160号民事判决书中并未认定该事实，中联公司抗辩理由并不充分，中联公司可自行主张其权利。管培方并未收到该笔费用，且该笔费用并未发生在管培方施工期间，管培方与中联公司的挂靠关系在当时尚未成立，故管培方对于该笔费用的返还不承担责任。关于皖华公司主张的违约金。皖华公司依据的是皖华公司与管培芳、孙跃于2015年7月11日签订的补充协议，该补充协议还是针对涉案工程的施工协议，因管培芳、孙跃不具有相应的施工资质，已被确定为无效协议，双方约定的违约条款相应无效，皖华公司的该项主张依据不足，故不予支持。对于皖华公司要求管培方撤出工地的请求。根据合同法规定，合同无效双方应立即停止履行，本案管培芳、孙跃不具有继续施工的资质，且双方在2015年底已经停工至今，已经以双方的实际行动表明不再履行合同。若双方对施工场地一直不予交接，则后续施工无法进行，损失持续扩大，不符合合同法的减损原则。故对皖华公司要求管培芳、孙跃撤出华陆世纪星城工地的请求予以支持。本案皖华公司已经对现场的施工状况进行公证，（2016）苏1324民初6103号案件中也对存量工程进行了鉴定。如双方对施工的工程量和损失还存在一定的争议，可在交接时对现场的界面进行进一步的确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，一审判决：一、确认泗洪皖华房地产开发有限责任公司与宿迁中联建设工程有限公司签订的建设工程施工合同无效。二、管培方于判决生效后十五日内撤出泗洪县梅花镇华陆世纪星城小区工地，并交付给泗洪皖华房地产开发有限责任公司。三、管培方、宿迁中联建设工程有限公司连带返还泗洪皖华房地产开发有限责任公司多支付的工程款3834177.22元。四、宿迁中联建设工程有限公司返还泗洪皖华房地产开发有限责任公司代为支付的赔偿款265916元。五、驳回泗洪皖华房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费64377元，由泗洪皖华房地产开发有限责任公司负担21615元，管培方、宿迁中联建设工程有限公司共同负担37473元，被告宿迁中联建设工程有限公司负担5289元。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据查明的事实，可以认定管培方与中联公司之间系挂靠关系，故管培方借用中联公司资质与皖华公司签订的建设工程施工合同属无效合同，管培方不具有建筑工程施工资质，管培方、孙跃与皖华公司签订的补充协议属无效。补充协议中的违约条款亦无效，皖华公司主张中联公司、管培方向其支付违约金150万元，不应予以支持。关于皖华公司上诉主张的其向周严军支付55万元，应计入其向管培方支付的工程款中，因对于皖华公司提供的收条，中联公司、管培方均不予认可，周严军一审未到庭接受质询，故对该收条证据难以认定真实性及与本案的关联性，皖华公司可待证据充足后另行主张。关于皖华公司上诉主张的管培方欠付周严军400万元工程款，其为该笔款项提供担保，一审法院判决其对400万元款项承担连带偿还责任，该款项应从管培方的工程款中扣除问题。因皖华公司尚未履行担保责任，并不享有向管培方追偿的权利，且该主张与本案皖华公司主张的返还多支付工程款并非同一法律关系，一审未予支持并无不当，皖华公司可待履行担保责任后另行主张。关于皖华公司要求管培方将留置在施工现场的脚手架、建筑机械设备、建筑材料予以拆除清场的诉讼请求，一审判决在判决主文的第二项中予以明确，皖华公司上诉提出一审没有在判决中予以明确，没有事实依据，不能成立。关于一审在判决的说理部分表述“对于管培方提出的涉案工程还存在其他损失和费用，亦未提供相应的证据，本案中暂不予支持。待管培方刑满释放后，可以再行主张”、“本案皖华公司已经对现场的施工状况进行公证，（2016）苏1324民初6103号案件中也对存量工程进行了鉴定。如双方对施工的工程量和损失还存在一定的争议，可在交接时对现场的界面进行进一步的确认”，相关表述并无不当，皖华公司上诉提出该两段表述错误，无事实依据，不能成立。关于中联公司、管掊方上诉提出的（2016）苏1324民初6103号案件中对涉案工程的鉴定存在漏项，建筑面积认定存在偏差，不能作为认定本案案件事实的依据问题，因中联公司、管培方并未提供反驳证据否定鉴定结论的真实性，该上诉理由不能成立。关于中联公司、管培方上诉提出的（2016）苏1324民初6103号判决系错误判决，一审以该判决作为依据认定本案相关事实错误，因中联公司、管培方并未提供证据证明（2016）苏1324民初6103号判决有误，该上诉理由同样不能成立。综上，上诉人皖华公司、中联公司、管培方上诉理由均不能成立。一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61215元，由上诉人泗洪皖华房地产开发有限责任公司负担21615元，由上诉人宿迁中联建设工程有限公司、管培方负担39600元。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  徐金鸽审判员  谢朝晖二〇一九年三月十三日书记员  刘 倩