山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终1391号 上诉人（原审被告）：浙江外企德科人力资源服务有限公司，住所地杭州市江干区钱潮路****。 法定代表人：倪瀛，首席执行官。 委托诉讼代理人：侯立伟，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐静，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙连军，男，1972年6月7日出生，汉族，住青岛市市**。 原审被告：青岛吉利优行科技有限公司，住所地，住所地青岛市市**福州北路****楼**iv> 法定代表人：董凯楠，总经理。 委托诉讼代理人：王腾飞，男，系该公司职工。 原审被告：北京外企人力资源服务青岛有限公司，住所地青岛市市，住所地青岛市市**泉州路**甲 法定代表人：林娟，总经理。 委托诉讼代理人：徐娇，女，系该公司职工。 委托诉讼代理人：崔娜，女，系该公司职工。 上诉人浙江外企德科人力资源服务有限公司（以下简称浙江外企德科公司）因与被上诉人孙连军、原审被告青岛吉利优行科技有限公司（以下简称青岛吉利优行公司）、北京外企人力资源服务青岛有限公司（以下简称北京外企青岛公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初5465号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人浙江外企德科公司的委托诉讼代理人侯立伟、徐静，被上诉人孙连军，原审被告青岛吉利优行公司的委托诉讼代理人王腾飞，原审被告北京外企青岛公司的委托代理人崔娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙江外企德科公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，确认孙连军与浙江外企德科公司不存在劳动关系，驳回孙连军的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定浙江外企德科公司与孙连军存在劳动关系，确认浙江外企德科公司解除劳动合同违法并判令支付孙连军违法解合赔偿金，系认定事实不清，适用法律不当。1、双方系劳务关系而非劳动关系。浙江外企德科公司未对仲裁裁决提起诉讼不等于认同仲裁委关于双方系劳动关系的认定，双方是劳务关系。（1）合同依据：双方签订的是劳务合同，而非劳动法、劳动合同法意义上的劳动合同。浙江外企德科公司未向孙连军提供劳动工具和劳动场所，孙连军自行租赁车辆在曹操专车平台进行接单，孙连军的工作时间自行安排，多劳多得。双方之间不符合劳动关系的构成要件。（2）法律依据：交通部出台的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十八条规定，可以与驾驶员签订协议。说明企业与司机签订劳务协议是有依据的。网约车平台公司可以根据工作时长、服务频次等特点与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方权利和义务。所以，双方签订劳务协议约定的相关内容是依照上述法律精神设定的，不能因为有管理的约定即推定双方系劳动关系。2、一审判令浙江外企德科公司支付孙连军违法解除劳动合同赔偿金于法无据。双方终止劳务关系是孙连军伙同其他司机拒绝提供劳务，以实际行动终止劳务合作关系，并控制车辆，给浙江外企德科公司造成损失而引发的，对于终止合作，浙江外企德科公司无过错。二、“互联网+”新形势下的司机与浙江外企德科公司之间是不同于传统用工机制的一种特殊的法律关系，在现行法律法规不完善的情况下，审理案件应当响应国家政策，与时俱进，贯彻互联网思维。曹操专车积极响应政府提出的全民创业、万众创新的号召，借助互联网平台进行创业。借助曹操专车服务的司机已达几万人，他们不再是为某一个“用人单位”提供劳动，也不是为某一个平台提供劳动，而是基于共同的利益，一方提供信息，另一方完成劳动，双方系合作共赢的合作关系。对于平台与司机的关系认定，有约定从约定，无约定从法定，法定不明从政策。所以，本案无论从哪个角度切入，当事人之间均系劳务关系。三、一审认定双方系劳动关系，会减低企业人力资源管理的灵活性，影响劳动者的择业自由权。综上，一审判决错误，请求改判支持浙江外企德科公司的上诉请求。 孙连军辩称，我与浙江外企德科公司之间是劳动关系，浙江外企德科公司解除劳动合同违法，其应支付我违法解除劳动合同的赔偿金。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 青岛吉利优行公司述称，我公司与孙连军只是车辆使用一般合同关系，不是劳动关系。浙江外企德科公司跟孙连军之间应该是劳务关系，网约车不受公司管理约束，想干活就干，想休息就休，其双方不具备劳动关系的构成要件。 北京外企青岛公司述称，我公司是受浙江外企德科公司委托给孙连军代理缴纳社保，与孙连军之间不存在劳动合同关系，不需要对孙连军承担任何法律责任，浙江外企德科公司跟孙连军之间的关系我们不清楚。 孙连军向一审法院起诉请求：1、确认浙江外企德科公司与孙连军解除劳动合同的行为违法，并支付孙连军解除劳动合同赔偿金10531.8元；2、浙江外企德科公司支付孙连军延时加班费16471.12元、休息日加班费14762元、法定节假日加班费13068元；3、本案诉讼费用由浙江外企德科公司承担。 一审法院认定事实：孙连军于2016年10月15日与浙江外企德科公司签订劳务服务协议（期限至2017年8月31日）及入职须知。该协议约定：孙连军的工作岗位为专车司机，应当服从浙江外企德科公司的安排，听从指挥，按时保质完成工作任务；报酬的支付，浙江外企德科公司有权随时对报酬作出调整；工作纪律及考核，孙连军应遵守浙江外企德科公司的各项规章制度，服务纪律、业务操作规程、工作规范等；浙江外企德科公司有权按照本协议附件一《曹操专车商务司机日常管理办法》的约定对孙连军劳务服务质量进行考核或授权委托第三方进行考核，对于考核不达标者及/或服务不达标者，浙江外企德科公司有权按照孙连军另行确认或公司另行向孙连军书面告知的规则相应扣减劳务报酬；孙连军违反本协议附件一《曹操专车商务司机日常管理办法》中之任何规定的，视为孙连军违约；孙连军的保密义务及协议的变更、解除和终止等内容。同日，孙连军与青岛吉利优行公司签订了车辆使用协议，约定孙连军使用青岛吉利优行公司的车辆运营曹操专车。孙连军自2016年10月15日起开始工作。 北京外企青岛公司依据与浙江外企德科公司签订的人事服务合同及项目委托书为孙连军缴纳了2016年11月至2017年4月期间的社会保险费。 孙连军向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决浙江外企德科公司、青岛吉利优行公司、北京外企青岛公司：1、确认2016年10月15日至2017年4月25日期间其与浙江外企德科公司、青岛吉利优行公司、北京外企青岛公司存在劳动关系；2、确认解除合同行为违法，并支付违法解除合同赔偿金10531.8元；3、支付2016年10月15日至2017年4月25日期间未订立合同二倍工资36861.3元；4、支付孙连军2016年10月至2017年4月期间延时加班费16471.12元、休息日加班费14762元、法定节假日加班费13068元；5、退还租车押金10000元。2017年8月16日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2017]第410号裁决书，裁决:一、确认孙连军与浙江外企德科公司自2016年10月15日至2017年4月25日期间存在劳动关系；二、驳回孙连军的其他仲裁请求。孙连军不服该裁决，向一审法院提起诉讼。 浙江外企德科公司通过招商银行为孙连军发放报酬，该报酬的摘要项目为工资。孙连军主张月平均工资为5265.9元，青岛吉利优行公司、北京外企青岛公司均表示不清楚。 孙连军主张浙江外企德科公司于2017年4月25日违法解除劳动关系，青岛吉利优行公司、北京外企青岛公司均表示不清楚。 一审法院认为，浙江外企德科公司与孙连军签订的期限至2017年8月31日止的劳务服务协议，系双方当事人在平等、自愿、协商一致的基础上订立的，应为合法有效，双方当事人均应严格履行。该协议虽名为劳务服务协议，但从协议约定的孙连军的工作受浙江外企德科公司的安排、服从该公司管理和考核、需遵守该公司的规章制度等相关内容来看，具备了《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同的基本条款，应视为书面劳动合同。庭审业已查明，孙连军自2016年10月15日起依协议为浙江外企德科公司提供劳动，浙江外企德科公司通过招商银行为孙连军发放报酬（报酬的摘要项目为工资），并委托北京外企青岛公司为孙连军缴纳了社会保险费，该事实亦具备建立劳动关系的特征，应认定孙连军与浙江外企德科公司自2016年10月15日起建立了劳动关系。仲裁裁决确认孙连军与浙江外企德科公司自2016年10月15日至2017年4月25日期间存在劳动关系，浙江外企德科公司未提起诉讼，一审法院予以确认。 孙连军主张浙江外企德科公司于2017年4月25日违法解除劳动关系，浙江外企德科公司未提交证据证明解除劳动关系的时间及原因，应承担不利后果，故一审法院采信孙连军的主张，确认浙江外企德科公司于2017年4月25日违法解除劳动关系。 浙江外企德科公司违法解除劳动关系，应支付孙连军赔偿金。孙连军主张月平均工资为5265.9元，浙江外企德科公司未提交证据证明，应承担不利后果，故一审法院采信孙连军的主张，认定孙连军月平均工资为5265.9元。故浙江外企德科公司应支付孙连军赔偿金10531.8元（5265.9元/月×1个月×2倍）。因此，对孙连军的该项请求，一审法院予以支持。 孙连军主张加班费，应就加班事实承担初步举证责任。庭审中，孙连军未能提交证据，故对其主张浙江外企德科公司支付延时加班费16471.12元、休息日加班费14762元、法定节假日加班费13068元的请求，一审法院不予支持。 青岛吉利优行公司、北京外企青岛公司与孙连军不存在劳动关系，孙连军向青岛吉利优行公司、北京外企青岛公司主张各项请求缺乏依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]第一条规定，一审判决：一、确认孙连军与浙江外企德科人力资源服务有限公司自2016年10月15日至2017年4月25日期间存在劳动关系；二、确认浙江外企德科人力资源服务有限公司解除孙连军劳动合同的行为违法；三、浙江外企德科人力资源服务有限公司于判决生效之日起十日内支付孙连军违法解除劳动合同赔偿金10531.8元；四、驳回孙连军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由浙江外企德科人力资源服务有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、孙连军与浙江外企德科公司之间是劳动关系还是劳务关系；2、如果是劳动关系，浙江外企德科公司解除与孙连军之间的劳动关系是否合法。 关于第一个焦点问题。本院认为，虽然孙连军与浙江外企德科公司签订的是劳务服务协议，但从双方实际履行该协议的情况看，浙江外企德科公司按时为孙连军发放了劳动报酬，委托北京外企青岛公司为孙连军缴纳了社会保险费，协议约定孙连军的工作受浙江外企德科公司的安排、服从该公司管理和考核、遵守该公司规章制度，双方之间符合劳动关系的构成要件，一审据此认定双方之间系劳动关系，并无不当，本院予以支持。浙江外企德科公司主张双方之间系劳务关系，依据不足，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，浙江外企德科公司以孙连军伙同其他司机拒绝提供劳务给其公司造成损失为由解除双方劳动合同，孙连军不予认可，浙江外企德科公司作为用人单位对此未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，其解除双方劳动合同违法，应当支付孙连军相应的违法解除劳动合同赔偿金，一审对此处理正确，本院予以确认。 综上所述，浙江外企德科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人浙江外企德科人力资源服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 齐 新 二〇一九年三月十九日 书记员 于遨洋 书记员 李珊珊