广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终1442号上诉人（原审原告）：广州市捷展贸易有限公司，住所地广东省广州市番禺区大石街石北工业路**（巨大创意产业园）**803，统一社会信用代码：×××59Ｌ。法定代表人：李晓云，该公司经理。委托诉讼代理人：罗穗峰，广东穗峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李世宽，广东穗峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市大利新世纪服装有限公司，住所，住所地广东省佛山市南海区九江镇奇腾路**社会信用代码×××931。法定代表人：李利广，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴文胜，广东润正律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁宁西，广东润正律师事务所律师。上诉人广州市捷展贸易有限公司（以下简称捷展公司）因与被上诉人佛山市大利新世纪服装有限公司（以下简称大利公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初9022号民事判决，提起上诉。本院于2019年1月28日立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人捷展公司不服一审判决上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持捷展公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由大利公司承担。事实和理由：一、大利公司开设的淘宝店铺，从未向捷展公司购买过任何服装产品，大利公司称通过不同个人淘宝账户购买捷展公司产品并进行销售，数量上存在极大的差异，且明显具有商标侵权及不正当竞争的主观恶意。大利公司所称向捷展公司的1688网站旗舰店购买正品的四个淘宝店铺均有独立且唯一的卖家账号，现有证据不能证实上述账号与大利公司的淘宝账户为同一主体。退一步讲，大利公司不以其自身淘宝买家账号，通过正规途径购买捷展公司的产品，反而以多个案外人的淘宝账户分散进行购买，足见其逃避侵权法律责任的主观恶意。且经对数统计，上述四个淘宝账户共向捷展公司购买不足2000件产品，大利公司截至2017年6月则已销售34000余件产品（以评价为准），足见其存在大量复制及盗版行为。正因如此，大利公司才敢在其淘宝店铺对相关产品标注远低于捷展公司产品的销售价格。大利公司在未实际向捷展公司购买的情况下，显然是希望以低价优势利用捷展公司的商标及产品的知名度，以达到非法获利的目的。该行为不仅构成商标侵权，还构成不正当竞争。二、一审酌定大利公司赔偿捷展公司经济损失65000元及制止侵权合理开支20000元明显过低，应依法予以纠正。1.捷展公司在一审提交的证据证实单件服装产品的平均利润为16.5元，一审判决未予采信，而是依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，酌情对经济损失金额予以认定。本案中，捷展公司的“INFLATION”商标虽然实际于2016年3月取得注册商标专用权，但于2017年初就在服装行业具有较好的知名度和影响力，除阿里巴巴集团颁发的奖项外，捷展公司在权威的阿里指数网的男装热销榜上不仅长期名列前茅，还多次高居榜首。对淘宝店铺来说，已足以说明其商标具有巨大经济价值和商业价值。而大利公司同为服装企业，其淘宝店铺是主要销售途径，却通过少量购买捷展公司产品大量复制、盗版后低价销售。截至2017年6月，大利公司通过淘宝销售量34000余件，足见其侵权主观恶意及获利巨大。一审法院判令大利公司赔偿经济损失65000元，相当于每件产品利润不到2元。2.捷展公司为证明合理费用开支情况，向一审提交了民事委托合同，律师费、公证费、打印费发票，合计费用总额44000元。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，上述费用是捷展公司实际发生的必要支出且未超过合理范围。一审判决未有特别说明的情况下，仅认定制止侵权的合理开支为2万元不当。三、一审判决判令大利公司需支付的侵权代价和违法成本明显过低，相当于变相鼓励商标侵权及不正当竞争行为的发生，不仅无法震慑违法侵权行为，还与习近平同志一直倡导的加强知识产权保护论调相悖。二审期间，捷展公司补充上诉意见称，大利公司的行为不仅构成商标侵权及不正当竞争，还构成假冒注册商标罪。根据相关规定，大利公司的非法经营数额在25万元以上或者15万元以上，属于情节特别严重，可见一审法院判决的赔偿数额过低。被上诉人大利公司答辩称，大利公司于2016年4月开始代理捷展公司的产品并使用涉案账号在网上购买并销售，大利公司提供的商标资料可以证明其取得捷展公司的代理授权。其次，大利公司的法人对互联网经营并不熟悉，销售时忽略了商标的使用，是过失不是主观恶意。最后，大利公司对一审判决的赔偿数额没有异议。捷展公司向一审法院起诉请求：1.大利公司立即停止在其淘宝店铺（店铺名称为“BILLKONGSTUDIO”)销售的商品介绍上使用“INFLATION”标识经营的商标侵权行为；2.大利公司立即对其淘宝网上盗用捷展公司商品照片的侵权商品进行下架，并删除相应的商品网页链接；3.大利公司在广东省级有影响力的报纸上连续30日公开向捷展公司赔礼道歉，以消除影响；4.大利公司向捷展公司赔偿经济损失571319元；5.大利公司承担捷展公司为制止其侵权行为而支出的合理费用合计44000元（包括律师费2万元、公证费2万元、打印费4000元）；6.大利公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明：捷展公司于2014年12月12日成立，注册资本壹佰万元整，其经营范围为批发业。捷展公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第16132944号“INFLATION”商标，该注册商标核定使用商品第25类：服装；上衣；帽子；腰带；裤子；手套（服装）；围巾；鞋；袜；婚纱（截止），注册有效期自2016年3月28日至2026年3月27日止。另捷展公司在淘宝网（网店名称INFLATION原创设计潮）及1688电商平台均开设有店铺销售相关衣物等产品，并在经营期间曾获阿里巴巴集团所颁发的营销创新、最佳实力等奖项。2017年6月14日、6月28日，捷展公司的委托代理人刘景丽向广东省南方公证处申请办理网页保全证据公证，在申请当日在公证员及公证助理的监督下，刘景丽在该公证处使用公证处的计算机及网络设备，登陆淘宝网（××）搜索店铺名称为“BILLKONGSTUDIO”的网店并进行浏览、截图。广州市南方公证处针对上述公证过程分别出具（2017）粤广南方第48630、48631、48632、44918号公证书，证明与各公证书相粘连的图片均是在公证员及公证助理的监督下通过操作打印所得，与实际情况相符。其中上述四份公证书后附的打印截图显示：淘宝店铺名称为“BILLKONGSTUDIO”的网店所展示的51条的服装链接页面中相关宝贝详情项下的商品属性处标注“BRAND/品牌：INFLATION”。捷展公司针对上述公证书记载内容表示：1.淘宝店铺为“BILLKONGSTUDIO”的网店为大利公司所开设；2.大利公司在服装链接中宝贝详情项下商品属性处标注“INFLATION”标识与捷展公司第16132944号相同；3.在（2017）粤广南方第48630号公证书记载的链接http：//item.taobao.com/item.htm？Spm=alz10.3-c-s.w4002-144××××****.34.17jctw&id=533953840756及（2017）粤广南方第48631号公证书记载的链接http：//item.taobao.com/item.htm？Spm=alz10.3-c-s.w4002-144××××****.67.81&id=543913182350中所展示的图片为捷展公司所拍摄，大利公司的使用行为也构成商标侵权。4.大利公司淘宝网店所销售的带有捷展公司商标的服装价格低于捷展公司的销售价格，具有攀附捷展公司商标知名度的恶意，不仅构成商标侵权亦构成不正当竞争行为。大利公司则表示：1.淘宝店铺为“BILLKONGSTUDIO”的网店确为大利公司所开设；2.捷展公司说述的图片并未有使用捷展公司的注册商标；3.大利公司在淘宝详情处商品属性处标注了“INFLATION”标识，是因为大利公司从捷展公司官方网店购买相应商品，在销售捷展公司商品属于正当使用。4.对于销售价格问题，是因为大利公司进货两年多一直销售不好，因此大利公司才降低价格进行销售。鉴于大利公司表示其淘宝网店所销售的产品来源于捷展公司，一审法院于2018年9月12日组织双方当事人到庭，通过各自电子账户核实相关产品进货情况。大利公司表示其通过飞云冉冉_2009、豪King2015、每天都被自己帅醒12361371、Junlee19910829四个账户向捷展公司在1688网站开设的旗舰店购买相关产品，捷展公司通过其卖家后台数据核实表示：买家昵称为飞云冉冉_2009的交易成功数量为1354件，总的成交金额为44085元，最早的交易是2016年4月11日，最后订单是2016年8月15日，其中以大利服装厂地址为收货地址的数量是1090件；其余大利公司提供的账户虽与捷展公司进行过交易，但收货地址均非大利服装厂，相关订单数据与淘宝链接中显示的交易成功数量存在较大差距，同时公证书记载的大利公司销售商品链接中的部分产品捷展公司是没有生产销售。大利公司对捷展公司核查的数据予以确认，但表示不是故意侵权。另查明，大利公司于2006年4月14日成立，注册资本为200万港元，其经营范围为生产经营服装、产品内外销售。诉讼中，捷展公司为证明其合理费用开支情况提供民事委托合同、律师费及公证费发票等。其中律师费发票记载金额为20000元，公证费发票两张记载金额共计20000元，打印费发票4000元。一审法院认为，案涉第16132944号“INFLATION”注册已经国家工商行政管理总局商标局核准注册，且在注册有效期内，捷展公司作为上述注册商标的权利人，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，捷展公司在案涉注册商标核定使用商品范围内对上述注册商标享有专用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。结合双方的诉辩，一审法院对本案所涉问题分项评述如下：关于大利公司在其淘宝店铺（名称为“BILLKONGSTUDIO”）的服装链接页面中相关宝贝详情中使用“INFLATION”标识的行为，是否侵犯捷展公司第16132944号注册商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为属侵犯注册商标专用权的行为。案中大利公司在其淘宝网店的产品详情商品属性BRAND/品牌中标注“INFLATION”的行为，客观上已经起到了识别商品来源的作用，符合《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，属于商标性使用。大利公司淘宝网店的相关产品链接中所展示销售的产品为衣物，均属于捷展公司第16132944号注册商标核定使用范围内商品；其所标注“INFLATION”商标标识亦与捷展公司第16132944号注册商标在视觉上基本无差别，构成相同。案中大利公司虽抗辩公证链接所展示的产品来源于捷展公司，系正当使用被诉侵权商标标识，但经一审法院组织双方通过各自的电子数据进行核查结果显示，大利公司淘宝网店所展示的产品链接中部分产品捷展公司并未生产销售，淘宝网店中所披露的相关成交记录亦与捷展公司核查的相关交易数据存在差距，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，大利公司应承当举证不利的法律后果，一审法院对大利公司上述抗辩意见不予采纳，大利公司在其淘宝店铺中使用被诉侵权商标标识“INFLATION”的行为构成对捷展公司第16132944号“INFLATION”注册商标专用权的侵犯。至于捷展公司主张大利公司在淘宝链接中使用捷展公司图片并低于捷展公司销售价格销售产品构成商标侵权及不正当竞争的诉请，因大利公司淘宝链接所使用的图片中并未出现案涉侵权商标标识，捷展公司提供的证据亦未能证明其对相关图片享有相关注册商标专用权；相关产品标注的销售价格虽然低于捷展公司所述的销售价格，但捷展公司提供的证据亦不证明该低价销售行为已构成不正当竞争法所规定的不正当竞争行为，因此捷展公司的上述主张均缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于大利公司应如何承担法律责任的问题。基于上述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，大利公司就其上述商标侵权行为应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，一审法院对捷展公司要求大利公司停止在其淘宝店铺（店铺名称为“BILLKONGSTUDIO”)销售的商品介绍上使用“INFLATION”标识的诉请予以支持。对于捷展公司要求大利公司赔礼道歉，消除影响的诉请，因案中捷展公司所主张的注册商标专用权系财产性权利，且在案中证据亦不足以证实大利公司的侵权行为已给捷展公司商誉造成明显损害或不良社会影响的情况下，捷展公司的上述诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于本案的赔偿金额。案中因捷展公司提供的证据难以确定大利公司因侵权所获得的利益或者捷展公司因大利公司的侵权行为所受到的损失，亦无商标许可使用费可以参照的情况下，一审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”及第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”，的规定，具体考虑案中捷展公司注册商标的知名度、大利公司的经营规模、大利公司侵权的主观过错，侵权行为的性质以及捷展公司为制止侵权行为的合理开支等因素，并结合一审法院在本案中注意到以下情况：1.捷展公司从2016年3月取得案涉注册商标专用权，案中提供的阿里巴巴集团所颁发的奖项尚不足以证明案涉注册商标已在服装行业具有较好的知名度或影响力；2.大利公司在淘宝网店产品链接中所显示的产品销售价格不高，展示产品中与其所述的从捷展公司处采购的产品未能形成一一对应关系，且采购数据与网页展示成交记录中存在差距；3.本案调查取证的难度，捷展公司诉请的支持度、维权开支的合理性、必要性、相关性的原则及相关律师费、公证费等收费标准等情况，一审法院酌定大利公司赔偿捷展公司经济损失65000元及为制止侵权的合理开支20000元，共计85000元，捷展公司主张过高部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第一项、第六十三条第一、三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条、第十七条、第二十一条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、大利公司于判决生效之日起，立即停止在其淘宝网店“BILLKONGSTUDIO”产品展示中使用侵权商标标识“INFLATION”；二、大利公司于判决发生效之日起十日内，向捷展公司赔偿经济损失及维权合理费用共计85000元；三、驳回捷展公司的其他诉讼请求。如果大利公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9953元，由捷展公司负担4000元，大利公司负担5953元。二审期间，上诉人捷展公司提交了阿里指数网（网址：××./）截图（2019年2月）一份，被上诉大利公司没有向本院提交新证据。本院组织双方当事人进行了质证。经审查，捷展公司提交的截图是2019年2月28日的数据，不能证明在大利公司侵权期间其注册商标的知名度，本院对捷展公司主张的证明内容不予采信。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,本案为侵害商标权纠纷，捷展公司是第16132944号“INFLATION”注册商标的所有人，其注册商标专用权依法应予保护。根据本案的事实，当事人的上诉、答辩及相关意见，本案二审的争议焦点为大利公司的行为是否对捷展公司构成不正当竞争及原审判决酌定的赔偿额是否适当。关于争议焦点一。捷展公司在一审中主张大利公司在淘宝店铺所售产品品牌中标注其商标、使用其图片并低于其价格销售相关产品构成商标侵权及不正当竞争。经查，大利公司在淘宝店铺中使用被诉侵权商标“INFLATION”的行为已经一审法院认定构成对捷展公司第16132944号“INFLATION”注册商标专用权的侵犯，双方当事人对此均无异议。现捷展公司上诉主张大利公司的该行为还构成不正当竞争，属于对同一行为的重复评价，本院不予支持。其次，大利公司使用的图片中未含有被诉侵权商标标识，捷展公司提供的证据不能证明相关图片与其第16132944号“INFLATION”注册商标存在特定联系，或者相关图片所示产品系捷展公司的知名商品，足以使购买者误认系捷展公司的产品，故大利公司使用相关图片的行为不符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条的相关规定，不构成不正当竞争。最后，捷展公司未提供证据证明大利公司以低于成本的价格销售相关产品，故根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条的规定，捷展公司关于大利公司低于其销售价格销售相关产品构成不正当竞争的上诉理由于法无据，本院不予支持。关于争议焦点二。捷展公司诉请大利公司赔偿其经济损失571319及为制止侵权行为而支出的合理费用44000元，但其未能提供证据证明大利公司的侵权获利或捷展公司因侵权所致损失，其关于律师费、公证费和打印费的证据不能证明仅针对本案而支出，大利公司销售的部分产品确实来源于捷展公司且涉案侵权产品价格不高、销售后获利亦不多，故原审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，结合实施侵权行为时的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、涉案注册商标的知名度及捷展公司为制止侵权行为所产生的合理费用等因素，酌定本案的赔偿额并无不妥，本院予以维持。捷展公司上诉认为一审法院酌定的赔偿额过低，无法震慑违法行为依据不足，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。捷展公司的上诉主张依据不充分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9103.19元，由上诉人广州市捷展贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴健南审判员  徐允贤审判员  吴媛媛二〇一九年三月二十七日法官助理彭振宇书记员王娣