新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 刑 事 裁 定 书 （2019）新40刑终35号 原公诉机关奎屯市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张帆，男，1982年6月28日出生，汉族，本科文化，国家税务总局奎屯市税务局干部。户籍所在地新疆奎屯市。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2017年10月1日被奎屯市公安局刑事拘留，同年10月15日被该局取保候审。经奎屯市人民法院决定于2018年10月23日被奎屯市公安局执行逮捕。现羁押于奎屯市看守所。 辩护人党金龙、张晓康，新疆长信合律师事务所律师。 奎屯市人民法院审理奎屯市人民检察院指控被告人张帆犯非法制造枪支罪、非法持有枪支罪一案，于2018年11月14日作出（2018）新4003刑初154号刑事判决。原审被告人张帆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2007年5月，被告人张帆陈述在乌鲁木齐国贸购买的仿真狙击枪是以弹簧动力，但同时也陈述该枪枪外有注入气体的字样，是特殊气体。2016年8月至10月期间，被告人张帆在淘宝网多家网店购买快排吹气枪组件后，组装成两支快排吹气枪，并进行测试，能够使用，后一直藏匿于×××家中。2017年9月30日，奎屯市公安局接到相关的涉案信息开展侦查工作，在对被告人张帆询问时，被告人张帆承认了收藏一支气枪。随后，办案民警将被告人张帆带至其位于奎屯市×××家中，查获上述四支涉案枪支。伊犁哈萨克自治州公安局物证鉴定所于2017年10月4日作出伊州公物鉴（痕）字（2017）33号枪弹检验鉴定书，鉴定意见为：2017年9月30日奎屯市公安局刑警大队根据线索在该市犯罪嫌疑人张帆居住的×××查获的4支疑似枪支为我国法律所规定的枪支。公安机关侦查人员2017年10月7日向被告人张帆送达枪弹检验鉴定书时，被告人张帆认可鉴定书中所附鉴定枪支的彩色照片，与其组装和持有的枪支相符。 原审另查明，被告人张帆当庭陈述从小喜好枪支。涉案枪支至判决前未造成严重后果。 原审认定上述事实的证据如下： 1.奎屯市公安局受案登记表、立案决定书，证实：本案系奎屯市公安局于2017年9月30日接到上级局情报线索：奎屯市地税局工作人员张帆网购枪支配件，可能持有枪支，奎屯市公安局民警遂找到张帆，并在其住处查获枪支，并于当日立案的事实。 2.奎屯市公安局出具的情况说明，证实：奎屯市公安局于2017年9月30日接到上级局内部文件，要求对张帆进行调查，说明警察在找到张帆之前，已掌握了张帆的部分犯罪事实。 3.户籍证明，证实：张帆的年龄及身份情况。 4.扣押物品清单、扣押物品图片，证实：奎屯市公安局从张帆家中扣押涉案枪支及零件的事实。 5.张帆淘宝网交易明细、支付宝交易明细、快递单，证实：2016年8月至10月间，张帆多次从多家淘宝店铺购买快排吹枪支组件的事实。 6.被告人张帆的供述与辩解，证实：枪支的名称、来源、购买时间、组装过程及搜查时有一支快排吹气枪是枪身与气瓶分离的等事实。 7.伊犁公安局枪支鉴定意见及枪支彩色照片，证实：涉案枪支四支经鉴定均为法律规定的枪支，非法组装的两支快排吹气枪（2017HJ33-JC1、2017HJ33-JC2）的枪口比动能分别为336.07J/cm2、169.76J/cm2远远超过我国法律规定的1.8J/cm2。非法持有的两支枪，一支仿AWP步枪（2017HJ33-JC3）、一支M9-P气手枪（2017HJ33-JC4）的枪口比动能分别为83.6J/cm2、17.85J/cm2远远超过我国法律规定的1.8J/cm2。枪支彩色照片经张帆辨认，张帆明确表示鉴定意见书中的彩色枪支照片中的枪支就是从其家中扣押的四支枪。 8.搜查现场的视频，证实：奎屯市公安局民警徐某1、苗某等人携带执法记录仪在张帆及其母亲在场的情况下，张帆将民警带到其书房，先从柜子上拿出了一支仿AWP步枪、后从衣柜里拿出一支组装好的快排吹气枪和一支有枪身无气瓶的快排吹气枪、后又拿出一个气瓶，徐某在书柜拿出一支M9-P气手枪，该搜查视频在18时29分17至20秒之间放慢播放速度可以看出在手握把处有白色图形（可能是商标）。 9.证人肖某的证言，证实：自己是涉案枪支的送检人，为区分鉴定枪支而将不带气瓶的一支快排吹气枪贴上标签并标注是张帆的枪，并证实当时现场没有其他见证人就让协警徐某2做了见证人。 10.证人徐某1的证言，证实：奎屯市公安局接到上级局文件，指派其调查张帆涉枪案件，其带领三位民警并携带执法记录仪，从鹏程园社区找到张帆，并带到张帆的家中，张帆从书房搜出了三支枪形物（其中一支枪身完整，与气瓶分离），从地下室再回到张帆家中时，徐某从书柜盒子里找到一支手枪。还证实：扣押清单和搜查笔录是当日回到刑警队制作的。 11.证人宋某的证言，证实：涉案枪形物是奎屯市公安局民警送检的，伊犁公安局物证鉴定所接受委托后指派工程师宋某对涉案枪形物予以鉴定，鉴定标准中枪弹检验识别检验方法是对枪支致伤力的法庭科学鉴定判据的细化。还证实：鉴定程序合法，适用方法准确，鉴定结论正确，并解释了涉案鉴定第三支枪支是以压缩气体为动力，并非是弹簧为动力。 12.证人张某的证言，证实：其按规定接收刑警队移送保管的涉案枪支并制作了《奎屯市公安局涉案财物入库单》，该入库单上载明入库的被告人张帆涉案枪支分别是：AWP仿真步枪一把（黑色、瞄准镜、支架）、快排吹气枪（KENDA、带打气筒）、快排吹气枪（KENDA、连接气瓶）、气手枪（M9-P、铁制黑色）。 13.证人王某的证言，证实其从时任治安大队教导员的张某处接收了涉案枪支，其于2018年5月16日上交报废淘汰枪支统计表时，登记上交了刑警队上交的张帆案枪支予以报废情况。其中AWP仿真步枪一支、快排吹气枪一支、M9-P气手枪、“秃鹰”气枪。“秃鹰”气枪实际就是另一支快排吹气枪，其凭借多年的上交枪支的经验判断带气瓶的快排吹气枪通常叫“秃鹰”气枪，其就在填写上交报废淘汰枪支统计表时，将带气瓶的快排吹气枪填写为“秃鹰”气枪（就是编号2017HJ33-JC2的快排吹气枪）。 原审法院认为，被告人张帆违反国家枪支管理规定，购买枪支零件后，组装成以压缩气体为动力的枪支二支，其行为已构成非法制造枪支罪；非法持有以压缩气体为动力的枪支二支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人张帆一人犯数罪，应数罪并罚。被告人张帆系出于从小对枪支的喜好而购买和持有，且涉案枪支至判决前未造成严重后果，可以酌定从轻处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第一百二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十九条之规定，以被告人张帆犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零三个月。 张帆不服一审判决，提出上诉称：1.涉案枪支系主动上交，而非侦查机关搜查所得，不应当认定为犯罪；2.一审程序违法，侦查机关违法销毁物证；3.扣押清单并非现场制作，无法证实扣押清单上的物品是自己上交的物品；4.鉴定程序违法。请求撤销一审判决第一、二项，依法改判无罪。 辩护人党金龙、张晓康辩护称：1.本案唯一物证灭失，无法解释多处疑点，无法形成完整的有罪证据链；2.上诉人张帆没有制造枪支的行为；3.该案枪支及零件系上诉人张帆主动上交，不应当构成犯罪；4.一审认定上诉人张帆犯非法持有枪支罪不能成立；5.上诉人张帆出于爱好收藏枪支，其主观恶性不深。 经审理查明，上诉人张帆从小喜爱枪支，2016年8月至10月期间，其在网上购买了快排吹气枪组件，组装成了两支快排吹气枪，后一直藏匿于奎屯市×××家中。2017年9月30日，奎屯市公安局接到线索对张帆进行了询问，其承认了收藏一支气枪。随后，侦查人员将张帆带至其位于奎屯市×××家中，查获了上述二支快排吹气枪。同时，侦查人员还在其家中查获了仿狙击枪一支、仿1911型手枪一支。经鉴定，上述四支疑似枪支为我国法律所规定的枪支。 认定上述事实的证据同一审相同，且经过一审庭审举证、质证，本院予以确认。二审期间，上诉人张帆及其辩护人未提交新证据。 关于上诉人张帆“涉案枪支系主动上交，不应当认定为犯罪”的上诉意见，经查，本案系奎屯市公安局刑警大队接到伊犁州公安局“地税局有工作人员疑似购买涉枪组件，可能持有枪支”的警情线索后侦破的。根据法律规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首；被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。本案在搜查过程中，虽然尚未对张帆采取书面形式上的强制措施，但实际上张帆的人身自由已经被公安机关控制，上诉人张帆虽能配合侦查机关主动交出部分涉案枪支和零件，但仍不符合自动投案的条件。故该上诉意见与本案事实不符，不予采纳。 关于上诉人张帆提出“本案侦查机关违法销毁证物，一审程序违法”的意见，经查，本案涉案枪支虽已销毁，但销毁前侦查机关已根据法律规定对涉案枪支进行了拍照固定并移送鉴定。鉴定结论告知上诉人后其也未在合理期限内提出重新鉴定要求，侦查人员也让张帆对鉴定意见所附的枪支彩色照片进行了辨认，其明确表示照片中的枪支就是从其家中扣押的四支枪。因此，涉案枪支销毁对本案的定罪并不产生实质性的影响，故该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人张帆提出“扣押清单并非现场制作，无法证实扣押清单上的物品是自己上交的物品”的上诉意见，经查，经办案民警出庭作证，其阐明当时因事出紧急且张帆家不具备制作扣押清单及拍照的条件，遂将物品及被告人带回刑警队后才制作扣押清单及照片。结合搜查现场视频及经张帆签名确认的枪支照片，可以排除该证据的瑕疵。故该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人张帆提出“鉴定报告的鉴定程序违法，结论失实，不能作为定案依据”的上诉意见，经查，枪支的鉴定系专业机构、人员依据检材进行专业性检测，最终得出结论的行为。本案的检材，即涉案枪支的来源客观真实，上诉人及辩护人也未提供相反证据证实该鉴定意见存在法定不能采信的事由。一审庭审时鉴定人也出庭对相关问题作出了合理解释，鉴定程序合法，适用方法正确，鉴定结论准确，应予采信。故该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于辩护人提出“本案唯一物证灭失，无法解释多处疑点，无法形成完整的有罪证据链”的意见。经查，本案涉案枪支虽已销毁，但销毁涉案枪支的行为是在涉案枪支鉴定完成之后。本案枪支的扣押、交接虽然有一定瑕疵，但一审庭审时相关人员已出庭作证，并进行了合理解释，结合现场视频及经过张帆确认后签字的扣押清单和枪支照片，可以排除证据的瑕疵。且侦查人员讯问张帆时，其认可扣押枪支与送检枪支一致的事实。综合全案事实证据，也能够形成上诉人张帆非法制造枪支、非法持有枪支的有罪证据链。故该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于辩护人提出“张帆没有制造枪支的行为”的辩护意见，根据《中华人民共和国刑法》规定，制造军用枪支一只或者非军用枪支二只即构成非法制造枪支罪。经查，张帆在侦查阶段的多次供述内容基本一致，其详细供述了在淘宝网多家网店购买快排吹气枪组件后，按照所附图纸将购买的零部件组装成了两支快排吹气枪的事实。所谓“非法组装”，是指违反国家有关规定，将枪支、弹药、爆炸物的成套零部件进行组合装配。本案中，张帆网购了快排吹气枪组件，并融合其智力、劳力自行组装了两只快排吹气枪，符合非法组装的特征。虽然其中一只快排吹气枪的枪身和气瓶处于分离状态，但枪身已组装完毕，气瓶也是一个整体。其在供述中亦认可枪身和气瓶都是完好的，只要装上气瓶，打上气就可以使用。因此，该枪也当应认定为组装完成。故该辩护意见与本案事实不符，不予采纳。 关于辩护人提出“张帆出于爱好收藏枪支，其主观恶性不深”的辩护意见，与查明的事实相符，一审判决已予以认定，该辩护意见予以采纳。 本院认为，上诉人张帆违反国家枪支管理规定，购买枪支零件后，组装成以压缩气体为动力的枪支二支，其行为已构成非法制造枪支罪。同时，张帆非法持有以压缩气体为动力的枪支二支，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人张帆一人犯数罪，应数罪并罚。原审基于上诉人张帆案发后能够配合侦查机关主动交出枪支，出于从小对枪支的喜好而购买和持有，且涉案枪支至判决前未造成严重后果，社会危害性相对较低等情况，已在量刑时对其从轻处罚，量刑并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  尹世兴 审判员  刘 婷 审判员  王继华 二〇一九年三月五日 书记员  罗 娜