辽宁省铁岭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽12刑终26号原公诉机关辽宁省调兵山市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄亚立，男，1967年5月17日出生，汉族，初中文化程度，系铁煤集团大兴矿工人，户籍所在地辽宁省沈阳市法库县，现住法库县。因涉嫌开设赌场罪于2017年9月29日被调兵山市公安局取保候审，2018年9月21日被调兵山市人民检察院取保候审，同年10月31日经调兵山市人民法院决定被调兵山市公安局执行逮捕。现羁押于调兵山市看守所。辩护人张守宽，系辽宁鸿鹤鸣律师事务所律师。原审被告人王景龙，男，1982年3月30日出生，汉族，初中文化程度，无职业，户籍所在地辽宁省调兵山市，现住调兵山市。2000年因抢劫罪被铁法市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七千元。2016年因故意伤害罪被调兵山市人民法院判处拘役四个月。因涉嫌开设赌场罪于2017年9月2日被调兵山市公安局取保候审，2018年6月24日被调兵山市公安局刑事拘留，同年7月24日经调兵山市人民检察院批准被调兵山市公安局执行逮捕。现羁押于调兵山市看守所。辽宁省调兵山市人民法院审理辽宁省调兵山市人民检察院指控原审被告人王景龙、黄亚立犯开设赌场罪、原审被告人王景龙犯赌博罪一案，于2018年12月14日作出（2018）辽1224刑初232号刑事判决。宣判后，原审被告人黄亚立不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。原判认定，2017年4月，被告人王景龙在调兵山市某楼东一单元一层西户以玩扑克的方式进行设赌抽红,之后黄某(另案处理)与其共同经营。被告人黄亚立于2017年4月中旬加入，同年6月中旬被告人黄亚立退出。2017年9月1日，该赌场在赌博时被公安机关当场查获。赌场开设期间一直由三人平均分配抽红渔利款项。经营期间，被告人王景龙抽红获赃款人民币35000元，被告人黄亚立抽红获赃款人民币20000元，黄某抽红获赃款人民币20000元，三人抽红共获赃款人民币75000元，案发后违法所得已被公安机关收缴。2018年1月至2月期间，被告人王景龙在因涉嫌开设赌场取保候审期间，在红土砬子、河畔新城小区的家中、观山郡小区、锁龙沟、高力沟、尚三家子村、南岭、425楼、四区烧烤店先后13次组织他人以玩扑克牌等方式进行赌博活动并抽红渔利，参赌人数累计百余人。上述事实，有如下证据证实：1、案件来源及到案经过:2017年9月1日21时许，调兵山市公安局迎宾路派出所民警在工作中发现调兵山市四区某号楼东1单元1层西户有人赌博，当场将被告人王景龙抓获。2017年9月29日，被告人黄亚立经电话传唤主动到派出所接受讯问。被告人王景龙聚众赌博是公安民警在工作中发现，2018年6月23日13时，在电厂小区4号楼将王景龙抓获。2、提取笔录:2017年9月1日，调兵山市公安局迎宾路派出所民警在调兵山市某楼东1单元1层西户提取参赌人员赌资。3、罚没款收据:调兵山市公安局对王景龙追缴违法所得35000元，对黄亚立追缴违法所得20000元，对黄某追缴违法所得20000元。4、刑事判决书:被告人王景龙2000年因犯抢劫罪被铁法市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金7000元。2016年9月26日因犯故意伤害罪被调兵山市人民法院判处拘役四个月。5、户籍证明:王景龙，男，1982年3月30日出生。黄亚立，男，1967年5月17日出生。6、李某、上、张某1、李某1、姜某、任某、张某2证实:在调兵山市某楼东1单元1层西户参与赌博。7、苏某证实:我是做饭的，这个赌局是在2017年4月份在调兵山市某楼东1单元1层西户开的，用扑克对分，每小时抽150元，6人以上抽红，每天能玩6、7个小时吧，有的是黄某招来的，有的是王景龙招来的人玩。8、梁某证实:调兵山市4区某楼东1单元1层西户麻将馆是王景龙开的，2017年9月1日20点左右，我看见7、8个人玩扑克赌博对分。2018年1月，我参与过几次王景龙组织的赌博，每次都是王景龙准备扑克，我们用扑克玩推扑克，王景龙按20抽1的方式抽红。前两次在法库红土砬子玩的，第三、四次是在河畔新城王景龙家里玩的，第五次去调兵山市尚三家子村王景龙老舅家玩的，第六次去南岭兔头烧烤店玩的。每次大约都是那么几个人，王景龙他们还去锁龙沟、高丽沟、观山郡小区几个地方玩过。9、佟某证实:2017年9月1日20点左右，我朋友王景龙带我去某楼麻将馆吃饭，吃完饭我的另一个朋友姜某在那玩对分了，还有7-8个男的参与赌博了。10、郭某证实:2017年9月1日20点左右，我在调兵山市4区某楼东1单元1层西户参与对分赌博了，是王景龙组织的。2018年1月到2月，我一共参与了4、5次王景龙组织的捻九赌博，赌具都是王景龙提供的，场地也是王景龙提供的。在四区的一个烧烤店、河畔新城、红土砬子、南岭的烧烤店、尚三家子都玩过，每次大约都7-8个人。11、梁某1证实:2018年1月到2月，我大概参与了十来次王景龙组织的推扑克。第一次是在红土砬子玩，王景龙抽红1000多元，第二次也是，他抽了二千多。第三次是在调兵山市4区425楼，王景龙抽红2000多元。第四次是在观山郡西门附近一家，王景龙抽红2000-3000元。第五次、第六次是在尚三家子王景龙老舅家玩的。第七次是在调兵山市四区宽炉烧烤二楼，我离开的时候王景龙能抽700多元。每次都是那7、8个人或者10来个人。12、李某2证实:2018年1月24日，梁宇去红土砬子推扑克，还有其他十多个人，王景龙设的局准备的扑克。13、宋某证实:我一共参与7、8次捻九，都是王景龙组的局，玩的赌具都是王景龙提供的。我在法库红土砬子，四区，锁龙沟村、高丽沟村、观山郡小区，尚三家子村、四区的一个饭店都玩过，每次都是这10多个人。14、施某证实:2018年1月份，王景龙组织捻九，我给他提供地方、接送人。我一共给王景龙找过8次地方，这8次都是我接送的。第1次在观山郡、第2次和第3次在红土砬子、第4次在锁龙沟、第5次在前峪、第6、7、8次都是在红土砬子，每次都有6-7个人。15、王某证实:我是起点兔头烧烤店老板，今年1月份到2月份期间有人在我这店里玩扑克，等朋友的时候他们就玩扑克，但我不知道他们赌钱，因为桌上没有钱。16、褚某证实:我是王景龙舅妈，1月份的时候王景龙上我那取钥匙要去尚三家子村的房子那，他开车过来取的，隔了大概4个小时就给我把钥匙送回来了。17、被告人王景龙的供述与辩解:2017年4月13日，我和黄某、黄亚立三人合伙在某楼东1单元1层西户开设了这个对分场，我们三个共同经营，黄亚立干到7月1、2号的时候退出了，大约8月2、3号黄某也退出了。平均一天营业大概6、7个小时，有时一天也成不上局，大约每天能抽1000元左右。合伙时我们三个是每天平均分的，当天就分。开业到现在我一共抽取了35000元左右。我们三人一起经营时，黄某和黄亚立大约一人都能抽2万元。从2018年1月至2月过年之前，我在取保候审期间一共摆了十几次赌局，玩了十多天，几乎天天玩，每次都是我准备扑克，他们用扑克玩“推扑克”，按二十抽一的方式抽红。玩的有韩天英等10多个人，每一次这些人不一定全去。前四回是在法库红土砬子玩的，是施亮帮我找的地方，这四次我抽红大约1万元左右。之后我们又去河畔新城我家里玩了两次，这两次我大概抽了2万元左右。第七次我们又去了调兵山市尚三家子村我舅家玩了一次，这次去的人少，我只抽了1000多元。第八次是韩天英找的地方，在法库大甸子农村的一家我们玩的，我当天抽了8000多元。第九次和第十次是在新区425楼2层西户我老丈人家玩过两次，这两次我抽了1万多元。第十一次我们在锁龙沟村一家玩的，施亮找的地方，这次我抽了6000多元。第十二次我们在高丽沟村玩过一回，也是施亮找的地方，这次我抽了3000多元。第十三次和第十四次是在观山郡小区小门进去第一个楼二层东户玩过两次，也是施亮找的地方，这两次我抽了2万多元。第十五次我们在新区416楼宽炉烧烤店玩过一次，我抽了1000多元。第十六次我们还去南岭兔头烧烤店玩过一回，这次我抽了2000多元。每一次具体抽多少钱我记不清了，这十几次摆局我一共抽红能有10来万元钱，具体数额我也没细算过。18、被告人黄亚立的供述与辩解:2017年4月14日我和黄某、王景龙三人合伙在调兵山市某楼东1单元1层西户开设了一个对分的赌局，我们三个共同经营，开到6月中旬的时候，我告诉他俩我不干了就撤出了，之后我就再没去过。平均一天营业大概6、7个小时。大约每天能抽1000元左右，我一共抽了1万多，具体记不清了。合伙的时候我们三个每天都平均分，一人一天也就200、300块钱。19、同案黄某供述:2017年4月，我和黄亚立、王景龙合伙在某楼东1单元一层西户开了一个对分的赌博场所，开到6月份的时候，黄亚立说不干了，我和王景龙又继续经营，在6月末的时候我也撤出了。合伙时我们都是平均分钱，黄亚立应该分2万元左右，我也抽了2万元，王景龙之后又干了一个多月，他能分35000元左右。原判认为，被告人王景龙、黄亚立以营利为目的共同开设赌场抽红渔利，其行为构成开设赌场罪(系共同犯罪)。被告人王景龙以营利为目的，多次聚众赌博，参赌人数累计百余人，其行为构成赌博罪。公诉机关对二被告人的指控罪名成立。公诉机关建议适用法律的意见予以采纳。对被告人王景龙的辩护人提出的被告人王景龙不构成开设赌场罪的辩护意见，因开设赌场罪是指为他人提供赌博场所和条件，从中牟利的行为。被告人王景龙为他人提供赌博场所，组织他人进行赌博活动，从中抽红渔利，其行为符合开设赌场罪的构成要件。对辩护人的该辩护意见因不符合法律规定不予采纳。被告人王景龙在取保候审期间多次聚众赌博,且有犯罪前科,酌情从重处罚。被告人王景龙犯数罪，对其应实行数罪并罚。被告人黄亚立在未被采取强制措施的情况下，经公安机关电话通知到案，符合主动投案的法律规定，到案后能够如实供述自己的主要犯罪事实，构成自首，对其可以从轻处罚。对其辩护人的该辩护意见予以采纳。对辩护人提出的被告人黄亚立属于从犯的辩护意见，因不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条二款、第二十五条、第三百零三条一款、第六十七条、第六十九条之规定，判决：一、被告人王景龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；总和刑期为有期徒刑一年十个月，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人黄亚立犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。被告人黄亚立以原判量刑过重为由，提出上诉。辩护人提出被告人黄亚立具有多项法定、酌定从轻处罚情节，建议对其适用缓刑的辩护意见。经审理查明，二审查明的事实和证据与一审一致。原审判决认定事实清楚，证据确实充分。本院予以确认。本院认为，上诉人黄亚立、原审被告人王景龙以营利为目的共同开设赌场抽红渔利，其行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪，应予惩处。原审被告人王景龙以营利为目的，多次聚众赌博，参赌人数累计百余人，其行为已构成赌博罪，亦应惩处。原审被告人王景龙在取保候审期间多次聚众赌博,且有犯罪前科,酌情从重处罚。原审被告人王景龙犯数罪，应数罪并罚。上诉人黄亚立有自首情节，可以从轻处罚。原审法院根据上诉人黄亚立的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，在法定量刑幅度内所作的判决并无不当，故上诉人黄亚立提出原判量刑过重的上诉理由及辩护人提出适用缓刑的辩护意见不成立，不予采信。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 全新审判员张栋松审判员刘璐二〇一九年三月十八日书记员 刘     宇     轩