福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民终173号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司三明中心支公司，住所地福建省三明市梅列区东安新村****。统一社会信用代码91350400770688083P。 主要负责人：刘树安，总经理。 委托诉讼代理人：陈生江，福建威明律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：兰正根，男，1974年1月21日出生，畲族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：邓象贵，三明市三元区永恒法律服务中心法律工作者。 被上诉人（原审被告）严移明，男，1985年10月11日出生，汉族，住福建省清流县。 被上诉人（原审被告）：三明吉兴物流有限公司，住所，住所地福建省三明市三元区长安路********店社会信用代码913504000622853204。 法定代表人：王炜，总经理。 委托诉讼代理人：陈昌升，男，该公司职员，1973年6月2日出生，住福建省大田县。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司三明中心支公司（以下简称大地保险公司三明支公司）因与被上诉人兰正根、严移明、三明吉兴物流有限公司（以下简称吉兴物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服三明市三元区人民法院（2018）闽0403民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大地保险公司三明支公司的委托诉讼代理人陈生江，被上诉人兰正根的委托诉讼代理人邓象贵、吉兴物流公司的委托诉讼代理人陈昌升到庭参加诉讼，被上诉人严移明经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。 大地保险公司三明支公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院未区分医疗费中医保用药费用与非医保用药费用，应予扣减至少10%非医保费用，即7270元由侵权人严移明承担；2.一审判决第一次鉴定费用由大地保险公司三明支公司承担错误，根据保险合同条款的约定，鉴定费不属于保险责任，不应由其承担；3.一审判决兰正根精神损害抚慰金为8000元偏高，本起事故造成兰正根一处十级伤残，根据司法解释规定，应结合当地的生活消费水平认定精神损害抚慰金。 兰正根辩称，1.上诉人提出扣除10%非医保费用没有事实根据和法律依据，根据患者伤情决定用药系由医院自主决定，且未超出保险金额，应由大地保险公司三明支公司承担；2.兰正根受伤后只有通过鉴定才能知道是否达到伤残，该费用应由大地保险公司三明支公司承担；3.兰正根受伤部位系右足背开放性损伤、右足背毁损伤、右足背动脉损伤等，造成其严重心理压力和精神痛苦，8000元精神损害抚慰金远不能抚慰其精神痛苦。 三明吉兴物流有限公司辩称，一审法院判决事实清楚，法律适用正确，请求二审法院依法判决。 严移明未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 兰正根向一审法院起诉请求：1.判令或调解严移明、吉兴物流公司赔偿兰正根各项损失263708.80元（其中医疗费72700.22元、护理费14000元、住院伙食补助费4600元、营养费3000元、误工费86001元、交通费552元、鉴定费2600元、伤残赔偿金85803.08元、被抚养人生活费7144.50元、矫形费188元、拐杖费100元、施救费150元、摩托车修理费1600元、后续治疗费7270元、精神抚慰金8000元，合计293708.80元，扣除已支付30000元）；2.判令或调解大地保险公司三明支公司在闽Ｇ×××××号车辆交强险和第三者责任限额内赔偿；3.诉讼费用由严移明、吉兴物流公司、大地保险公司三明支公司负担。 一审法院认定事实：1、2017年7月10日10时07分，兰正根驾驶助力车（车牌12989号）在三明市三元区工业南路化机涵洞路口与严移明驾驶的闽Ｇ×××××号货车碰撞，造成兰正根受伤、车辆损坏的后果。经三明市公安局交通警察支队三元大队作出事故责任认定，严移明对本起事故承担全部责任；2、事故发生当日，兰正根送往三明市中西医结合医院救治，于2017年10月10日办理了出院手续，住院治疗92天，出院诊断：1、右足背毁损伤；2、右足背开放性损伤；3、右足背第1.2.3趾伸肌腱损伤、右足背动脉损伤等。并医嘱：1.适当右足康复功能锻炼，……；2.定期复查（1.2.3.6.8.12个月），营养饮食，3.继续休息1个月等。其后，进行了多次门诊治疗。2018年5月10日，福建恒正司法鉴定所鉴定意见：兰正根损伤为伤残十级二处；损伤误工期评定截止至定残日前一天、护理期评定为100天、营养期评定为100天；后续治疗费按原医疗费10%计算。大地保险公司三明支公司对此鉴定意见持有异议，要求重新给予鉴定，经本院委托，2018年9月28日福建中博司法鉴定中心重新鉴定后的意见为：兰正根损伤为一处十级伤残；3、肇事车辆闽Ｇ×××××号货车的所有人为吉兴物流公司。严移明为该车驾驶员和该公司员工，且事故发生时，严移明系在履行吉兴物流公司的职务。吉兴物流公司为该车向大地保险公司三明支公司投保了交强险和商业险100万元，事故发生在保险期间内。事故发生后，吉兴物流公司和大地保险公司三明支公司分别为兰正根垫付医疗费用20500元和10000元；4.兰正根婚生子兰某（2004年3月13日出生）系三明八中在校生。 经一审法院核查，兰正根因本次事故造成的损失为： 1.医疗费，依票据确定为72700.22元；双方当事人对护理费14000元（140元/天×100天）、交通费552元（6元/天×92天）、施救费150元无异议，予以确认； 2.住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，兰正根主张4600元（50元/天×92天）属于合理范围，予以认定； 3.营养费，根据受害人伤残情况及参照医疗机构的意见确定，兰正根在伤情恢复时确需增加一定的营养，一审法院确定营养费为3000元（30元/天×100天）； 4.误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。兰正根提供的工资证明及从事职业等因素，应参照2017年度批发和零售业在岗职工62996元/年标准，误工费确定为31498元（62996元/12月/30天×180天）； 5.二次鉴定费分别为2600元和1200元，合计3800元，以票据为凭，予以确认。 6.根据伤情恢复进度及一审法院委托伤残鉴定等级标准，伤残赔偿金为78002.8元（39001.4元×20年×10%）； 7.被扶养人生活费参照2017年度城镇居民人均生活消费支出25980元/年标准，确定为6495元（25980元/年×5年×10%÷2）； 8.矫形器188元、拐杖费100元，属于伤情治疗实际的需要，予以确认； 9.摩托车修理费，根据事故责任认定书记录的内容和修理清单等，修理费1600元予以采信； 10.精神损害抚慰金，交通事故造成兰正根伤残，必然使其和家人在精神上遭受严重的伤害，因本事故中对方负全部责任，综合考虑本地生活水平及兰正根在本起事故中的伤情程度等相关因素，酌情确定精神损害抚慰金为8000元； 11.后续治疗费7270元，应待今后有实际发生费用后，再另行主张此项费用，现该项诉请不予支持。 一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险和商业第三者险责任限额范围内予以赔偿，超过保险赔偿范围的部分，由过错方根据过错程度按比例承担赔偿责任。本起交通事故，根据交警部门的事故认定结论，严移明负全部责任，严移明系雇员，其在履职活动中，致人损害的，应当由雇主承担赔偿责任。大地保险公司三明支公司应在交强险和商业险范围内按法律规定承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条至第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条的规定，判决：一、确认兰正根交通事故造成的损失为：医疗费72700.22元、护理费14000元、住院伙食补助费4600元、营养费3000元、误工费31498元、交通费552元、残疾赔偿金78002.80元、鉴定费2600元、被扶养人生活费6495元、矫形器188元、拐杖费100元、施救费150元、摩托车修理费1600元、精神损害抚慰金8000元，合计223486.02元；二、大地保险公司三明支公司应于判决生效之日起十日内在交强险限额范围内赔偿兰正根摩托车修理费1600元、医疗费10000元（已履行支付）、死亡伤残赔偿金110000元（含精神抚慰金）；三、上述损失扣减后余额为101886.02元，大地保险公司三明支公司应于判决生效之日起十日内在商业第三者险限额范围内赔偿兰正根损失81386.02元（101886.02元-20500元）；四、大地保险公司三明支公司应于判决生效之日起十日内返还给三明吉兴物流有限公司代垫款20500元；五、驳回兰正根对严移明、三明吉兴物流有限公司等其他诉讼请求。案件受理费5256元，减半收取2628元，由兰正根负担688元，三明吉兴物流有限公司负担1940元，第二次伤残鉴定费1200元，由中国大地财产保险股份有限公司三明中心支公司负担（已缴纳）。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明事实一致，到庭当事人对一审法院审理查明的事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。 根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点为：一审法院认定的医疗费、精神损害抚慰金数额是否适当及鉴定费应否由大地保险公司三明支公司承担赔偿责任。 一、关于医疗费及精神抚慰金数额是否适当的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的核准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予以支持。本案中，大地保险公司三明支公司主张其承担的医疗费应扣除非医保费用（约10%的医疗费），但其并未举证证明涉案用药中非医保用药的具体项目名称，亦未举证证明兰正根的医疗费用实际支出超过同类医保费用标准，应承担举证不能的法律后果，本院对其该上诉理由不予采信。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的相关规定，侵害他人生命、健康、身体等人身权益，致人精神损害，造成严重后果的，侵权人应当赔偿精神损害抚慰金。兰正根因本案交通事故造成一处十级伤残，并影响其今后不能正常行走的损害后果，一审法院综合考虑本地生活水平及兰正根在本起事故中的伤情程度等相关因素，酌情确定精神损害抚慰金为8000元并无明显不当，大地保险公司三明支公司主张精神抚慰金过高的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。 二、关于鉴定费应否由大地保险公司三明支公司承担赔偿责任的问题。本院认为，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，为确定兰正根受到的损害程度所进行的司法鉴定支出的鉴定费属于必要费用，依法应当由大地保险公司三明支公司在商业三者险限额内依法合理承担。大地保险公司三明支公司提出根据合同约定鉴定费不属于保险责任的上诉理由，不能成立，本院对其主张不予支持。 综上所述，大地保险公司三明支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。严移明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃相关诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5256元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司三明中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张连财 审判员  谢学斌 审判员  林广伦 二〇一九年三月十一日 法官助理彭秋媛 书记员陈艳红 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。