山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终87号 上诉人（原审原告）：山东新泰升装饰有限公司，住所地日照市东港区高新一路**（高新一路南兖州路****），统一社会信用代码913711002671904053。 法定代表人：田学标，总经理。 委托诉讼代理人：潘月华，山东周智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李子浩，山东周智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王均华，男，1966年2月23日出生，汉族，居民，住日照经济技术开发区。 委托诉讼代理人：王惠名（王均华之子），1990年1月1日出生，汉族，居民，住日照经济技术开发区。 上诉人山东新泰升装饰有限公司（以下简称新泰升装饰公司）因与被上诉人王均华劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初7248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人新泰升装饰公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不支付被上诉人一次性伤残补助金、停工留薪期工资、医疗费、伤残津贴；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人在受雇于案外人山传会、任增光从事雇佣活动中遭受他人侵权受到伤害，与上诉人之间没有任何劳动、雇佣关系，该事实已经生效的文书确定，而一次性伤残补助金、停工留薪期工资、医疗费、伤残津贴都是基于劳动关系存在，故一审判决无事实和法律依据。二、上诉人与雇佣被上诉人的山传会之间并非转包关系。上诉人只是将承包的木工活中的人工部分分包给山传会，其他工程并未分包给山传会，并不是《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定的转包行为，故一审依据该条判决上诉人承担用工主体责任与事实不符。三、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，一审依据山东省高级人民法院[鲁高法（2005）201号]第一条第（六）项的规定判决错误。四、一审判决上诉人支付被上诉人各项工伤保险待遇无事实与法律依据。1、一次性伤残补助金按照工伤保险条例规定，按照本人的工资计算，但上诉人与被上诉人之间并无劳动关系，被上诉人的劳务费由山传会支付。2、按照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第二条规定停工留薪期工资，结合本案事实，被上诉人并非上诉人职工，也并非上诉人支付其工资待遇，不可能按照该办法第三条的规定申请停工留薪期。3、支付伤残津贴的前提是保留劳动关系退出工作岗位，生效的判决书已经认定双方之间不存在劳动关系，该项主张的前提及基础不存在；退一步讲，即便上诉人在工程分包方面存在不符合规定的行为，一审判决上诉人按月支付被上诉人伤残津贴也没有法律规定。4、被上诉人支出的医疗费系因第三人侵权所致与上诉人无关，并非工伤医疗费用。 被上诉人王均华辩称，请求驳回上诉人的上诉，依法维持原判。 新泰升装饰公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令其不支付王均华一次性伤残补助金100222.5元、停工留薪期工资38123元、医疗费16140元、护理费5100元、住院伙食补助费153元、2017年10月20日至2018年5月20日伤残津贴25058.6元、自2018年5月20日起按月支付伤残津贴3579.38元；2、案件受理费由王均华承担。 一审法院认定事实：2016年1月19日，新泰升装饰公司通过招投标方式承揽了山海天旅游度假区北苗家村安置区商业内街装饰及幕墙工程三标段工程。后新泰升装饰公司将涉案工程转包给山传会施工，山传会与任增光一同在该工程工地施工，王均华于同年3月6日经任增光介绍到涉案工地施工。同年3月14日下午13时50分许，王均华在涉案工地二层的脚手架上施工时，被在三层施工的另一施工方拆除的脚手架砸中并从脚手架上摔下受伤，伤后被送往日照市人民医院住院治疗34天，经诊断为脾挫裂伤、腹腔积液、腹部闭合性外伤、双××症、腰椎压缩性骨折、左桡骨远端骨折、马尾神经损伤、骶骨骨折、神经源性膀胱、尿路感染。 2016年3月22日，王均华向日照市东港区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2017年3月27日作出东人社工认字[2017]第14号认定工伤决定书，认定王均华所受事故伤害为工伤，工伤保险责任主体为新泰升装饰公司。新泰升装饰公司对该认定工伤决定不服，于2017年10月16日向一审法院提起行政诉讼，要求撤销日照市东港区人力资源和社会保障局作出的涉案认定工伤决定。该案经一审、二审，最终判决驳回新泰升装饰公司的诉讼请求。 2016年4月25日，王均华向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求依法确认其与新泰升装饰公司存在劳动关系，该委员会于2016年6月6日作出东劳人仲案字[2016]第235号仲裁裁决书，裁决双方之间存在劳动关系。新泰升装饰公司不服该裁决在法定期限内向一审法院提起诉讼，要求依法确认其与王均华之间不存在劳动关系。该案经一审、二审，最终判决新泰升装饰公司与王均华之间不存在劳动关系。 2016年11月25日，王均华以日照市城市建设投资集团有限公司、日照城建建设工程有限公司、金马日晖幕墙装饰有限公司为王均华、新泰升装饰公司为第三人向一审法院提起生命权、健康权、身体权纠纷诉讼，一审法院于同日立案。经审理，一审法院于2017年7月13日作出（2016）鲁1102民初8029号判决书，判决日照城建建设工程有限公司赔偿王均华医疗费134642元（149602.68×90%）、护理费6300元、住院伙食补助费918元、误工费22895元、交通费171元、营养费1215元、复印费270元、残疾赔偿金391818元、精神抚慰金4500元、鉴定费用3672元，驳回王均华要求日照市城市建设投资集团有限公司、金马日晖幕墙装饰有限公司承担连带责任的诉讼请求，驳回王均华该案的其他诉讼请求。日照城建建设工程有限公司对该判决不服，依法上诉到本院，本院于2018年3月26日作出(2018)鲁11民终22号判决书，判决驳回上诉，维持原判。 2017年10月20日，日照市劳动能力鉴定委员会作出日劳鉴[2017]317号初次鉴定结论书，鉴定结论为：劳动功能障碍程度四级。该鉴定结论书现已生效。 王均华向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会于2018年8月8日作出东劳人仲案字[2018]第541号仲裁裁决书，裁决新泰升装饰公司支付王均华一次性伤残补助金100222.5元、停工留薪期工资38123元、医疗费16140元、护理费5100元、住院伙食补助费153元、2017年10月20日至2018年5月20日伤残津贴25058.6元、自2018年5月20日起按月支付王均华伤残津贴3579.38元。新泰升装饰公司对上述裁决内容不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。 王均华于2016年3月14日至2016年4月17日在日照市人民医院住院治疗34天，支付医疗费149602.68元；于2017年7月11日至2017年7月28日在日照市人民医院住院治疗17天，支付后续医疗费11797.6元。2015年山东省职工月平均工资为4772.5元。 一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，王均华所受事故伤害经日照市东港区人力资源和社会保障局认定、一审、二审判决，认定为工伤，新泰升装饰公司为承担工伤保险责任的用工单位。王均华因工伤而造成的各项损失，应由新泰升装饰公司承担，对新泰升装饰公司提出的不应由其承担王均华工伤保险待遇的主张，一审法院不予采纳。 根据《工伤保险条例》第六十四条之规定：“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，双方均未提供证据证明王均华受伤前平均月工资，故王均华的本人工资应按2015年度山东省社平工资4772.5元/月的60%即2863.5元/月计算。对于一次性伤残补助金问题，根据《工伤保险条例》第三十五条第（一）项之规定，职工因工致残被鉴定为四级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为21个月的本人工资，故新泰升装饰公司应支付王均华一次性伤残补助金60133.5元（2863.5元/月×21个月）；第三十五条第（二）项之规定，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为本人工资的75%;第四十条规定：“伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。”故新泰升装饰公司应自2017年10月20日起按月支付王均华伤残津贴2147.6元（2863.5元/月×75%）,并根据山东省职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。 对于停工留薪期工资问题，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》之规定，王均华所受之伤的停工留薪期标准应为12个月，故新泰升装饰公司应支付王均华停工留薪期工资34362元（2863.5元/月×12个月）。 根据山东省高级人民法院[鲁高法（2005）201号]第一条第（六）项规定：“如果劳动者的工伤系第三人的侵权所致，按照我国现行法律和最高人民法院司法解释的规定，用人单位仍应承担劳动者的工伤保险待遇，但劳动者也可以追究第三人的侵权赔偿责任，即劳动者可以在工伤事故中获得双重赔偿，但因工伤事故产生的直接费用，原则上不予重复计算”。本案中，王均华共花费医疗费161400.28元（149602.68元+11797.6元），日照城建建设工程有限公司按照应负90%的责任承担145260.25元（161400.28元×90%），该部分费用不予重复计算，故新泰升装饰公司应支付王均华剩余10%医疗费16140元。 参照我市护工标准计算一人的护理费，王均华住院期间护理费应为5100元［100元/天×51天］，护理费系直接费用，王均华在其提起的第三人侵权诉讼中已获得日照城建建设工程有限公司赔付6300元，超过5100元，该部分费用不予重复计算。同理，王均华住院期间伙食补助费应为765元［15元/天×51天］，日照城建建设工程有限公司赔付918元，超过765元，该部分费用不予重复计算。故新泰升装饰公司提出的不支付王均华护理费、住院期间伙食补助费的主张，一审法院予以采纳。 综上所述，王均华所受事故伤害被认定为工伤，其工伤保险责任承担主体为新泰升装饰公司，新泰升装饰公司应向王均华承担支付工伤保险待遇的责任，包括一次性伤残补助金、伤残津贴等，故对新泰升装饰公司要求不向王均华支付一次性伤残补助金、伤残津贴、医疗费的诉讼请求，一审法院不予支持。因护理费、住院伙食补助费等系直接费用，在王均华提起的对第三人侵权诉讼中已获得的上述赔付，不予重复计算，故对新泰升装饰公司要求不向王均华支付护理费、住院伙食补助费的诉讼请求，一审法院予以支持。依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第六十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》，山东省高级人民法院[鲁高法（2005）201号]第一条之规定，一审判决如下：一、驳回新泰升装饰公司要求不向王均华支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资、医疗费、伤残津贴的诉讼请求；二、新泰升装饰公司不支付王均华护理费、住院伙食补助费；三、新泰升装饰公司于判决生效后七日内支付王均华一次性伤残补助金60133.5元、停工留薪期工资34362元、医疗费16140元；四、新泰升装饰公司自2017年10月起按月支付王均华伤残津贴，支付标准为每月2147.6元,并根据山东省职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由新泰升装饰公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案，新泰升装饰公司与王均华虽不存在劳动关系，但根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条(四)项的规定，新泰升装饰公司系承担工伤保险责任的单位，且王均华所受伤害构成工伤，业经本院生效裁判文书所确认，而工伤认定亦系享受工伤保险待遇的基础，故一审据此认定王均华因工伤而造成的各项损失，应由新泰升装饰公司承担并无不当，本院予以支持。《中华人民共和国工伤保险条例》对一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伤残津贴等工伤保险待遇的支付标准、范围均进行了明确规定，新泰升装饰公司即使与王均华不存在劳动关系，但根据相关规定，其对王均华所受的工伤仍应承担工伤保险责任，故一审据此认定新泰升装饰公司应承担的各项工伤保险待遇并无不当，新泰升装饰公司关于其与王均华不存在劳动关系，不应支付王均华与工资及劳动关系有关的相关待遇的主张不成立，本院不予支持。 《中华人民共和国工伤保险条例》第六十四条之规定：“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，在双方均未提供证据证明王均华受伤前平均月工资的情形下，一审据此按2015年度山东省社平工资4772.5元/月的60%即2863.5元/月计算王均华的工资亦无不当，本院予以支持。 综上所述，新泰升装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东新泰升装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王义宽 审判员  王春燕 审判员  刘玉玉 二〇一九年三月二十八日 书记员  宋 欢