河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民再9号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：娄跃辉，男，汉族，1958年6月27日出生，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：高照祥，河南兆祥律师事务所律师。执业证号：14113200010537055。委托诉讼代理人：李乔，河南兆祥律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴朝冬，男，汉族，1966年11月4日出生，住河南省镇平县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：胡文江，男，汉族，1989年7月10日生，住河南省南阳市卧龙区。二被申请人的共同委托诉讼代理人：尹玉风，河南吾衡律师事务所律师。执业证号：14113201011231963。一审被告：南阳市中南仪表有限责任公司，住所地：河南省南阳市独山大道中段148巷**。统一社会信用代码：91411302706685929。法定代表人：娄跃辉，任公司经理。再审申请人娄跃辉与被申请人吴朝冬、胡文江及一审被告南阳市中南仪表有限责任公司为民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）豫13民终2071号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2018年12月24日作出（2018）豫民申9454号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人娄跃辉及其委托诉讼代理人高照祥、李乔，被申请人吴朝冬、胡文江二人的共同委托诉讼代理人尹玉凤，一审被告南阳市中南仪表有限责任公司的法定代表人娄跃辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。娄跃辉申请再审称，一、一审判决认定的基本事实不清。1、为保证借款的履行，被申请人吴朝东、胡文江（××）与王玉勤（借款人）在签订《借款合同》的同时，又让王玉勤（借款人）签署了××提供的名为财产《转让协议》，其性质属于《抵押合同》的财产《转让协议》，以王玉勤的财产作为抵押。2、王玉勤为借款30万元向被申请人吴朝东、胡文江提供自己贵士养护汽车美容店价值100多万元的设备、养护用品和工具作为抵押的担保合法有效。3、假定王玉勤（借款人）所签署的《转让协议》不是抵押合同，那么邓祖荣以三顺投资公司名义向王玉勤所支付的26.4万元不是借款，而是转让合同的价款，本案所谓的《借款合同》明显没有履行，本案案由也应当由民间借贷纠纷更改为买卖合同纠纷，同时申请人也不存在承担保证担保的民事责任。二、二审判决认定事实错误。1、二审法院在没有核实是谁向一审法院提交财产《转让协议》的情况下，即草率作出判决，属认定事实错误。2、申请人和南阳市中南仪表有限责任公司既没有向一审法院提交任何证据，也不是该《转让协议》的当事人，且借款人王玉勤在监狱服刑，申请人和南阳市中南仪表有限责任公司也根本不可能从王玉勤处取得该《转让协议》。因此，性质为抵押合同的财产《转让协议》只能是被申请人向一审法院提交。三、王玉勤属于必须共同进行诉讼的当事人，人民法院应当通知其参加诉讼而没有通知，其程序严重违法，导致一、二审判决认定的基本事实不清。四、本案被申请人吴朝东、胡文江没有向王玉勤支付任何款项，真正借款合同的××是案外人邓祖荣或者邓祖荣指定的三顺投资公司。因此，被申请人吴朝东、胡文江不是本案的当事人，应当依法驳回被申请人的诉讼请求。五、申请人对王玉勤与案外人邓祖荣或者三顺投资公司之间的借贷关系，不承担保证担保责任；申请人对被申请人吴朝东、胡文江与王玉勤之间没有实际履行的借款合同，不承担保证担保责任。六、一、二审判决适用法律均确有错误。1、一审判决应适用《中华人民共和国担保法》第二十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定。2、二审判决应适用《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十六条的规定，确认名为财产《转让协议》实为财产抵押合同的成立和生效。二审判决还应适用《中华人民共和国物权法》第一百八十条第（四）项、第一百八十八条的规定，确认名为财产《转让协议》实为财产担保（抵押）合同的被申请人抵押权已经设立。3、一、二审判决适用法律存在的共同错误。一、二审判决错误把与本案没有直接利害关系的吴朝东、胡文江列为当事人，在邓祖荣或者三顺投资公司没有起诉的情况下，将邓祖荣的264000元的债权错误判决给了被申请人吴朝东、胡文江，属于适用法律确有错误。吴朝冬、胡文江辩称，1、一、二审认定事实清楚，证据充分，再审人申请理由不能成立。《转让协议》到底是抵押协议还是转让协议，从协议开头来看是转让协议，从《转让协议》的内容形式来看，仅仅有王玉勤的签字，没有本案被申请人的签字，什么时候签订的协议无法证实，《转让协议》没有被申请人的签字和认可，是不能成立的。从《转让协议》内容来看，该协议明显是转让协议，不是抵押。2、《转让协议》没有实际履行，也没有支付转让款，王玉勤也没有把洗车行交给被申请人经营，该协议不成立。从借款合同和借据可看出，签订借款合同时娄跃辉就知道借款的数额和利息并同意担保，其自称是看到《转让协议》才同意担保的说法没有事实证据。3、本案原审程序正确。王玉勤虽然是借款人，但是在原审中王玉勤找不到，娄跃辉也没有提供王玉勤的下落，所以我们对王玉勤撤诉，只起诉保证人是法律允许的。邓祖荣是胡文江的母亲，是委托打款人，不是本案的××，邓祖荣不具备原告主体资格。王玉勤借的是胡文江、吴朝冬的钱，不是邓祖荣的钱。关于王玉勤的还款期情况，我们已经认可王玉勤还款15万，不存在还款数额查不清的问题。另外36000元有王玉勤打的收条，王玉勤没有收到钱不可能打借条，被申请人是足额交付借款。南阳市中南仪表有限责任公司述称，1、由胡文江和吴朝冬起草打印、经王玉勤签字画押后再交由胡文江和吴朝冬持有和保存的名为转让实为抵押担保的《转让协议》依法成立，抵押权设立有效，二审以“《转让协议》无胡文江和吴朝冬的签字、无证据证明已实际履行、亦无证据证实双方已办理抵押登记”为由予以否决，属适用法律错误。2、虽然王玉勤与胡文江和吴朝冬签订了《借款合同》，也出具了《借据》，但胡文江和吴朝冬最终并没有向王玉勤支付任何款项，而是将该笔贷款业务私下转让给了三顺投资公司，案涉《借款合同》没有实际履行。吴朝东、胡文江向一审法院起诉请求：1、依法判令王玉勤、娄跃辉、南阳市中南仪表有限责任公司偿还吴朝东、胡文江借款15万元及其利息、违约金；2、本案诉讼费由王玉勤、娄跃辉、南阳市中南仪表有限责任公司承担。事实与理由：2014年2月28日，王玉勤因资金周转，向原告吴朝东借款30万元，借款期限为90天，即2014年2月28日至2014年5月28日，双方约定了利息以及逾期还款的违约金。被告于2014年7月29日还款15万元，借款至今未还，经原告多次催要，王玉勤以种种理由不予偿还。被告娄跃辉、南阳市中南仪表有限责任公司作为该借款的担保人，理应在担保范围内对该借款承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2014年2月28日王玉勤同吴朝东、胡文江签订了合同编号：借字【2014】第＿号借款合同，约定王玉勤向吴朝东、胡文江借款300000元，借款期限自2014年2月28日至2014年5月28日，借期90天。双方约定利息为月利率40‰。娄跃辉、南阳市中南仪表有限责任公司为该债务作为担保，约定担保的范围包括：主债务及利息、债务人应支付的违约金（包括罚息）和损害赔偿金以及实现债权的费用（包括诉讼费和律师费等）。保证人承担的保证方式为连带保证责任保证，保证期间自本合同生效之日起至主合同期限届满之日后两年止。娄跃辉在借款合同上签名并加盖南阳市中南仪表有限责任公司公章。合同签订后2014年2月28日吴朝东、胡文江通过邓祖荣账户向王玉勤账户打款264000元，后又向王玉勤指定账户打款36000元。同日王玉勤向吴朝东、胡文江出具了借据，其内容为：“借据今借到胡文江人民币300000元（大写：叁拾万元整），利率4分，按天计算，借款期限为90天，自2014年2月28日至2014年5月28日，该款项系编号借字【2014】第＿号的《借款合同》项下的借款，担保人为此笔借款承担连带责任借款人：王玉勤担保人南阳市中南仪表有限责任公司（公章）娄跃辉2014年2月28日”。另查明，2017年6月14日吴朝东、胡文江向一审法院申请撤回对王玉勤的起诉，并认可王玉勤已偿还150000元本金。一审法院判决：限本判决生效后十日内被告娄跃辉、被告南阳市中南仪表有限责任公司偿还原告吴朝东、胡文江人民币150000元，并自2015年4月1日起按照月利率20‰向原告计付150000元本金的利息至本判决规定的履行期间届满之日止；如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由被告娄跃辉、被告南阳市中南仪表有限责任公司负担。娄跃辉不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审法院（2016）豫1302民初348号民事判决；2、改判驳回吴朝东、胡文江诉讼请求。3、一、二审诉讼费用均由吴朝东、胡文江负担。事实和理由：1、吴朝东、胡文江没有提供涉案借款没有还清的任何证据。2、该案借款系抵押和担保并存，因借款人王玉勤已被判刑入狱，请求法庭核实吴朝东、胡文江与王玉勤签订抵押合同的情况。本院二审对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，吴朝东、胡文江与王玉勤及娄跃辉、南阳市中南仪表有限责任公司签订的借款担保合同为有效合同，借款到期后王玉勤未能还清欠款，对下欠款项及利息王玉勤应当承担还款责任，娄跃辉、南阳市中南仪表有限责任公司系该案借款的担保人，对该案的借款及利息应当承担担保责任。娄跃辉上诉称涉案的借款王玉勤已全部还清，但未能出具有效证据予以证实，本院不予采信。娄跃辉上诉称吴朝东、胡文江与王玉勤之间存在抵押合同关系，但其提交的转让协议中无吴朝东、胡文江的签字，无证据证实该转让合同已实际履行，亦无证据证实双方已办理了抵押登记，故娄跃辉的该上诉理由亦不能成立，本院不予采信。综上所述，娄跃辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由娄跃辉负担。本院再审中，娄跃辉向法庭提交一份《会见笔录》，证明：1、被申请人吴朝东、胡文江不是本案的××，王玉勤给胡文江出具的30万元《借据》，以及王玉勤给胡文江出具的收到胡文江现金36000元和转账264000元《收条》虚假；2、一审卷第41页中出现的财产《转让协议》，是借款人王玉勤在吴朝东、胡文江的要求下，在吴朝东、胡文江提供的格式协议上所签名，王玉勤在财产《转让协议》签字后把该《转让协议》又交给了吴朝东、胡文江，因此该《转让协议》是吴朝东、胡文江向法院所提交，性质为借款人王玉勤为借款而提供的财产担保；3、借款人王玉勤已归还借款15万元，利息4万元左右。吴朝冬、胡文江质证称，1、该笔录程序不合法，取证一般需要两个人，但是只有申请人的律师向王玉勤询问，真实性有异议；2、对是否是王玉勤说的话及是否是其本人签的名存在异议；3、即使会见笔录是真实的，但王玉勤是本案的借款人，和娄跃辉是朋友关系，该笔录存在不实之处；4、会见笔录的证明目的前后矛盾，前面说没有借本案被申请人的钱，后面又说转让协议是对胡文江和吴朝冬借款的担保；5、王玉勤证言内容不属实，他说约定利息是五分，也是按照五分支付的，但借款合同和借据上约定是四分，不是五分；另外，他所说的转让协议签完字后交给胡文江和吴朝冬不属实。综上，该笔录不能作为认定案件事实的依据。南阳市中南仪表有限责任公司质证称，对证据无异议。被申请人吴朝冬、胡文江向法庭提交两份证据：第一份证据是桐柏县公安局出具的证明，证明邓祖荣和胡文江是母子关系；第二份证据是邓祖荣出具的情况说明，证明是胡文江委托邓祖荣向王玉勤打的款。娄跃辉质证称，对第一份证据的真实性无异议；第二份证据邓祖荣出具的情况说明是证人证言，按照法律规定证人应当出庭作证，如果不出庭作证，可以视为无效证明；该情况说明内容虚假，邓祖荣在电子回执汇款单中明确说明是三顺投资公司打款，并不是胡文江让她打款，情况说明和电子回执中相矛盾，不能证明这个钱就是胡文江的钱。南阳市中南仪表有限责任公司质证称，第一份证据与本案无关，同意再审申请人对第二份证据的质证意见。另外，因为邓祖荣和胡文江是母子关系，邓祖荣不能给胡文江作证。本院再审查明，2014年2月28日，吴朝冬、胡文江通过邓祖荣账户向王玉勤账户打款264000元，另有王玉勤所打收条证明36000元借款系××现金支付。本院再审查明的其他事实与原一、二审认定事实相一致。本院再审认为，吴朝东、胡文江与王玉勤及娄跃辉、南阳市中南仪表有限责任公司签订的借款担保合同为有效合同，并有转款手续及借据、收条为凭。借款到期后王玉勤未能还清欠款，娄跃辉、南阳市中南仪表有限责任公司系该案借款的担保人，对该案的借款及利息应当承担担保责任。娄跃辉申请再审称吴朝东、胡文江与王玉勤之间存在抵押合同关系，但其所称的能够证明存在抵押合同关系的《转让协议》中仅有王玉勤的签字，并无吴朝东、胡文江的签字，不能证实该转让合同已实际履行，也不能证实双方存在抵押合同关系。关于原审法院是否必须追加王玉勤参加诉讼的问题，根据《中华人民共和国担保法》第十八条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条的规定，因娄跃辉和南阳市中南仪表有限责任公司对本案王玉勤的借款提供了连带保证担保，吴朝冬、胡文江作为本案的债权人，可以单独起诉保证人，要求任何一个保证人承担全部保证责任。关于本案的借款合同是否履行的问题，因邓祖荣出具情况说明证明胡文江委托其向王玉勤的账户打款264000元，结合本案中王玉勤本人出具的收到现金和转账的收条，能够认定吴朝冬、胡文江已向王玉勤全部履行了出借义务。综上所述，本院二审认定事实存在瑕疵，但适用法律正确，裁判结果并无不当，依法应予维持。对二审认定事实中存在瑕疵的情况，本院再审在查明事实中予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2018）豫13民终2071号民事判决。本判决为终审判决。审判长  李淑君审判员  胡书海审判员  张 鹏二〇一九年三月十二日法官助理吴春哲书记员陈傲