河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫01行终88号上诉人（原审原告）荥阳市广武镇艺兴幼儿园，住所地荥阳市广武镇广武大街，统一社会信用代码524101823301284375。负责人朱江培，女，汉族，1981年2月1日出生，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人戴殿伟，郑州市荥阳市索河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）荥阳市食品药品监督管理局，住所地荥阳市索河西路段富民巷**，统一社会信用代码11410182737412448X。法定代表人赵卫华，局长。出庭应诉行政机关负责人陈红，该局副局长。委托代理人李依，该局法制科科长。委托代理人张磊，该局工作人员。上诉人荥阳市广武镇艺兴幼儿园（以下简称艺兴幼儿园）诉荥阳市食品药品监督管理局（以下简称荥阳食药局）行政不作为一案，不服河南省巩义市人民法院（2018）豫0181行初121号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审查明：2017年7月12日，荥阳市广武镇艺兴幼儿园西苏楼分园（以下简称西苏分园）举报称：2017年7月5日，在荥阳市广武镇显亮小商店（以下简称显亮小商店）购买的亿峰香牌草莓面包，给西苏分园学生食用后，发现面包在保质期内发霉变质。2017年8月2日，戴殿伟以西苏分园法律顾问的身份，通过电话投诉渠道在国家食药监受理和举报中心投诉平台上就同一事项再次投诉。2017年7月12日，被告荥阳食药局广武食药所接到投诉后，当日对显亮小商店进行现场检查。经查，该店《食品经营许可证》编号JY1410182001119，经营项目：预包装食品销售（不含冷藏冷冻食品）。现场检查时在该单位货架上并未发现举报人举报的亿峰香牌草莓面包，经查阅该商店进货台账，该商店于2017年4月6日购进了亿峰香牌草莓面包1件，生产厂家：河南省麦客丰食品有限公司，生产日期：2017年3月20日，保质期为6个月。另有购货记录、产品检验报告等。被告检查发现该商店有经营其他过期食品的行为，当即予以扣押并下发责令改正通知书。其后，显亮小商店负责人拒绝接受询问调查、关门停业，并于2017年8月1日注销了工商营业执照。被告认为原告投诉显亮小商店销售假冒伪劣食品的事实不清，证据不足，未予立案。根据原被告双方提供的录音光盘内容，2017年9月5日，被告工作人员通过电话告知西苏分园负责人朱江培对其举报的调查情况，并建议通过其他方式维权。2017年9月21日，被告对戴殿伟的投诉作出回复，内容为：投诉人在事情发生后未在第一时间到食药所反映情况进行投诉，而是在和被投诉人私下协商无果的情况下到食药所投诉，造成证据流失，案件调查无法进行，被投诉单位显亮小商店现已关门停业，负责人联系不上，《营业执照》于2017年8月1日已经注销。原审认为：《中华人民共和国食品安全法》第十二条规定，任何组织或者个人有权举报食品安全违法行为，依法向有关部门了解食品安全信息，对食品安全监督管理工作提出意见和建议。第一百一十五条规定，县级以上人民政府食品药品监督管理部门接到咨询、投诉、举报，对属于本部门职责的，应当受理并在法定期限内及时核实、答复、处理。《食品药品行政处罚程序规定》第十七条规定，对公民、法人或者其他组织投诉、举报的，食品药品监督管理部门应当及时调查处理，符合立案条件的，应当在7个工作日内立案。第十八条第一款第二项规定，有违法事实是立案应当具备的条件之一。被告荥阳食药局作为荥阳市人民政府食品药品监督管理部门，具有对原告的投诉及时核实、答复、处理的职责，对存在违法事实的投诉应予立案查处。本案中，被告接到原告的投诉后，当日进行现场检查，经查看进货台账、检验报告等，未发现显亮小商店经营过期的亿峰香牌草莓面包，对发现经营其他过期食品的行为下发了责令改正通知书。后显亮小商店被注销。因无法查明被投诉对象存在经营过期亿峰香牌草莓面包的违法事实，被告未予立案查处。在此情况下，被告对原告的投诉通过口头或其他方式分别做出答复，将调查情况予以告知，同时建议其可通过民事诉讼寻求救济。综上，被告作为行政机关已经履行行政职责，不存在行政不作为。至此，原告基于投诉人的获悉权已经实现。原告诉称被告不对显亮小商店非法销售假冒伪劣食品行为进行处罚而属行政不作为缺乏事实根据和法律依据，其诉讼请求不能成立，不予支持。但需要指出的是，被告在答复时仅告知调查情况，未明确告知不予立案的处理结果，存在瑕疵，在以后的工作中应予改正。关于被告对原告主体资格的异议，被告辩称西苏分园系独立承担法律责任的主体，而不能以艺兴幼儿园的名义起诉，因没有确切的证据证实，现艺兴幼儿园称西苏分园系其分园，从而作为原告主张权利并无不妥。被告的异议理由不能成立。关于被告提出原告起诉超过六个月法定起诉期限问题。《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条第一款的规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。本案中，被告于2017年9月两次作出答复，均没有告知诉权和起诉期限，其于2018年7月30日提起本案诉讼，并未超过上述一年的法定起诉期限。被告此项辩解意见不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告荥阳市广武镇艺兴幼儿园的诉讼请求。上诉人艺兴幼儿园不服，上诉称：一、原审查明事实错误，针对被上诉人打击报复行为只字未提。本案是上诉人针对被上诉人未履行法定职责提起的诉讼，上诉人作为消费者购买了荥阳市广武镇显亮小商店的亿峰牌草莓面包，学生食用后发生呕吐、腹泻现象，经检查发现面包发霉变质，当即向被上诉人举报。被上诉人扣押了涉案面包并出具责令改正通知书，后因其他原因再无下文，上诉人只有二次举报维权。而接下来就发生了戏剧性的变化，被上诉人不是积极寻找证据，锁定案件事实依法行政，而是想尽一切办法推诿、搪塞上诉人，放任不利结果的发生。从上诉人2017年7月5日向被上诉人举报到2017年8月1日荥阳市广武镇显亮小商店注销营业执照将近一个月时间，被上诉人完全有能力处置完案件。由此足以说明被上诉人行政不作为，未履行法定职责。当上诉人指证其不作为时，被上诉人非但不改正，还利用职权对上诉人进行例行检查，没有结果后甚至在一审庭审时积极收集上诉人所谓违法证据不成，又倒打一耙称由于上诉人所谓的协商无果的情况下才投诉造成证据流失、案件调查无法进行，把所有的责任统统推给了上诉人，甚至连荥阳市广武镇显亮小商店注销营业执照责任也推给了上诉人，可在庭审时却拿不出任何证据。而原审法院没有对此事实予以查明，盲目的认定，不符合法律的规定。对被上诉人利用职权对上诉人的打击报复行为判决书中只字未提，对被上诉人的不作为、不履行法定职责的行为，原审法院也查明荥阳市食品药品监督管理局作为荥阳市人民政府食品药品监督管理部门，具有对上诉人投诉及时核实、答复、处理的职责，对存在违法事实的投诉应予立案查处。为明确告知不予立案的处理结果存在瑕疵，在以后工作中予以改正。如此地偏袒一方，可见一斑。二、原审法院未认定被上诉人执法时程序违法。依据《行政诉讼法》的相关规定，被上诉人对其行政行为必须应以书面形式告知投诉人，截至目前既没有相关证据证明具体的送达手续，不存在其他的越俎代庖形式，其程序上涉嫌违法。综上，原审法院查明事实错误，前后矛盾，程序违法。请求：1．依法撤销（2018）0181行初121号行政判决书，查明事实，依法改判或者发回重审；2．本案的一二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人荥阳食药局答辩称：一、上诉人以艺兴幼儿园作为原告主体起诉不适格。发生事故的是该园的西苏分园，与本案有利害关系的也是西苏分园，双方均是独立承担民事责任的民事主体。二、上诉人的起诉已经超出诉讼期限，依法不应受理。我局于2017年9月5日将投诉处理结果打电话回复当事人（有录音为证），上诉人如不满意应在六个月内向人民法院起诉，即最晚2018年3月5日前起诉。上诉人已经超过了起诉期限。三、上诉人所称被上诉人长期未对第三人非法销售假冒伪劣食品行为进行处罚的行政不作为违法的事实与理由不成立。1．首先现有证据不能证明该幼儿园出现食物中毒是由于购进的亿峰香牌草莓面包所导致，也不能证明该面包是从第三人处购进。2．上诉人的行为导致证据灭失。上诉人是在和第三人私下协商无果的情况下才投诉，此时距事故发生已有一周时间（2017年7月5日事故发生，7月12日投诉至我局），导致现场证据灭失，我局执法人员不能及时取证无法调查出事故发生的直接原因，以致事故无法认定，案件调查无法正常进行。后我食药所执法人员多次到显亮小商店通知其负责人到食药所接受询问调查，但该小商店已关门停业，工商营业执照2017年8月1日已注销，电话无人接听，第三人已联系不上。3．此次事故上诉人应当负主要责任。该幼儿园在发生事故时持续至今，仍未获得办学许可证和食品经营许可证，自身就存在重大问题。在起诉状中上诉人声称有家长在班级群里晒出面包严重发霉，在给学生发放面包时竟没有发现，可以说自身就存在重大过错。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为：本案上诉人一审诉讼请求为“确认被告长期未对第三人（苏显亮）非法销售假冒伪劣食品行为进行处罚的行政不作为行为违法，责令被告对第三人予以行政处罚”。即上诉人本案提起的是行政不作为之诉。但是否构成行政不作为是以行政机关是否作出了行政处理决定为判断标准，而非以行政机关是否最终作出了行政处罚决定为判断标准。本案中，上诉人2017年7月12日将荥阳市广武镇显亮小商店非法销售假冒伪劣食品行为投诉至被上诉人处要求查处，被上诉人当日进行现场检查，查看进货台账、检验报告等，现场检查时在显亮小商店货架上未发现上诉人投诉的亿峰香牌草莓面包，经查询该商店进货台账记载该商店于2017年4月6日购进了亿峰香牌草莓面包1件，生产日期为2017年3月20日，保质期为6个月；现场检查时发现该商店有经营其他过期食品的行为，当即扣押并下发责令改正通知书。后显亮小商店负责人拒绝接受询问调查、关门停业，并于2017年8月1日注销工商营业执照。2017年9月5日被上诉人工作人员电话告知上诉人负责人朱江培对其投诉事项的调查情况并建议其通过民事诉讼等其他方式维权。2017年9月21日针对戴殿伟在投诉平台上的相同投诉，被上诉人回复称，对其投诉已办结，处理结果为：“投诉人在事情发生后未在第一时间到我食药所反映情况进行投诉，而是在和被投诉人私下协商无果的情况下到我食药所投诉，造成证据流失，案件调查无法进行，被投诉单位显亮小商店现已关门停业，负责人联系不上，《营业执照》于2017年8月1日已经注销。”据上诉人一审诉讼请求及起诉理由可见，上诉人本案起诉是以其收到被上诉人的上述结果告知为前提的；且2017年9月5日和21日已经告知，上诉人至2018年7月30日提起本案诉讼，期间其也未再向被上诉人反映或追要结果，说明上诉人已知道上诉人对其投诉的最终处理结果为不予立案查处。虽然上述告知中未明确告知“不予立案”等明确结论存在不当，今后工作中应当使用法言法语、做到结论明确，但是上诉人经被上诉人的两次告知后对于被上诉人的该最终处理结果并无歧义。因此，被上诉人已经履行了法律赋予其的处理职责和处理结果告知义务，保障了上诉人的知情权和监督权。且被上诉人向上诉人告知处理结果也未超过《食品药品投诉举报管理办法》（国家食品药品监督管理总局令第21号）第二十条第一款规定的60个工作日的办理期限。上诉人认为被上诉人未对其投诉的显亮小商店作出行政处罚即构成行政不作为的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。关于上诉人所称被上诉人未以书面形式告知其处理结果、执法程序违法的问题，经查《食品药品投诉举报管理办法》《食品药品行政处罚程序规定》（国家食品药品监督管理总局令第3号）并未明确规定受理与否、立案与否等结论必须以书面形式告知投诉人，仅是规定以适当方式反馈投诉举报人，故上诉人该项上诉理由本院不予采纳。另上诉人本案诉讼实质是对被上诉人已经告知的不予立案结果有异议，要求人民法院责令被上诉人对显亮小商店给予行政处罚，其诉讼目的是想为第三人即显亮小商店施加负担（给予处罚），依法其必须有请求权基础，即必须依赖于法律、法规、规章规定了为第三人施加负担的请求权。而食品药品投诉举报请求权的规范目的在于维护公共利益，而非对投诉举报人自身合法权益的特别保护，因此，上诉人作为投诉人也缺乏为第三人施加负担的请求权基础。上诉人因在显亮小商店购买了涉案发霉面包遭受损失，可依法以实际侵权人为被告提起民事诉讼进行救济。本案中被上诉人系以“投诉人在事情发生后未在第一时间到我食药所反映情况进行投诉，而是在和被投诉人私下协商无果的情况下到我食药所投诉，造成证据流失，案件调查无法进行，被投诉单位显亮小商店现已关门停业，负责人联系不上，《营业执照》于2017年8月1日已经注销”为由结案，这不应当对上诉人的民事诉讼求偿构成法律上的障碍。关于上诉人所称被上诉人对其打击报复问题，上诉人可以依法向有关部门反映。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人荥阳市广武镇艺兴幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长  何信丽审判员  魏丽平审判员  侯 贇二〇一九年三月十五日书记员  马 芮附录法律法规：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。