云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终293号上诉人（原审被告）大关县凌天保安服务有限公司。住所地：云南省大关县翠华镇大水井巷**。法定代表人杨杰，职务总经理。委托诉讼代理人黄铝，云南建昭律师事务所律师（特别授权）。上诉人（原审原告）高国顺，男，汉族，生于1962年5月12日，云南省大关县人，，住大关县委托诉讼代理人袁永庆，大关县法律援助中心律师。上诉人大关县凌天保安服务有限公司（以下简称凌天保安公司）因与上诉人高国顺劳动争议纠纷一案，不服云南省大关县人民法院（2018）云0624民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：高国顺于2015年6月19日进入凌天保安公司工作，被安排派遣到大关县玉碗信用社担任保安，在2015年6月至12月期间工资为1200元/月，2016年1月至12月期间工资为1300元/月，2017年1月至8月期间工资为1400元/月，2017年9月至2018年3月工资为1450元/月。高国顺于2018年3月13日因病请假，同年4月5日出院在家待岗。期间凌天保安公司未按规定支付高国顺工资。2018年7月高国顺向大关县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2018年8月31日，大关县劳动人事争议仲裁委员会作出大劳仲裁字（2018）第2号裁决书裁决：一、由凌天保安公司支付高国顺2018年3月份（13天）工资628元，4月份工资1180元，5月份工资1350元，共计3150元；二、由凌天保安公司支付高国顺2017年8月份至2018年3月份（13天）每月考核奖共计2230元；三、驳回高国顺要求凌天保安公司支付违法解除劳动合同赔偿金等请求。高国顺2018年9月13日向法院提起诉讼，请求依法判决。原审法院归纳本案争议焦点为：1、是否解除高国顺与凌天保安公司之间的劳动关系；2、凌天保安公司是否扣发高国顺工资800元；3、凌天保安公司是否应支付解除劳动合同经济补偿金。原审法院认为，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位应当按照合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，高国顺于2015年6月19日进入凌天保安公司工作，订立了劳动关系，被派遣到大关县玉碗信用社担任保安。2018年3月13日因病请假，同年4月5日出院在家待岗。待岗期间凌天保安公司未安排高国顺工作。对高国顺要求解除劳动关系予以支持。高国顺要求凌天保安公司支付扣发工资800元没有依据，不予支持。高国顺2015年6月在凌天保安公司工作至2018年3月13日因病请假，同年4月5日出院在家待岗。对高国顺要求凌天保安公司支付的2018年3月份工资628元，4月份工资1180元，5月份工资1350元；2017年8月份至2018年3月份每月考核奖2230元；解除劳动合同经济补偿按三年半计算5075元；以上合计10455元应予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条、第四十六条、第四十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告高国顺与被告大关县凌天保安服务有限公司之间的劳动关系；二、被告大关县凌天保安服务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告高国顺工资3150元、考核奖2230元及经济补偿金5075元，三项合计10455元；三、驳回原告高国顺的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告大关县凌天保安服务有限公司负担。上诉人凌天保安公司不服一审判决向本院提出上诉称：请求撤销云南省大关县人民法院（2018）云0624民初621号民事判决；依法改判凌天保安公司不向高国顺支付经济补偿金5075元、工资3150元及考核奖金2230元。事实及理由：1、经济补偿金未经劳动仲裁，一审法院径行裁判，属越权裁判，程序违法，应当予以撤销。被上诉人高国顺在提起劳动仲裁前置程序时，只申请了仲裁经济赔偿金，并未提请仲裁过经济补偿金，经济赔偿金的请求被仲裁委员会予以驳回，转而到诉讼阶段，提起了新的未经仲裁的经济补偿金的诉讼请求，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定。2、一审认定事实不清，证据不足。被上诉人高国顺要求的2018年3月至劳动关系解除之日的全额工资没有依据。在旷工、没有提供正常劳动的情况下，被上诉人高国顺没有权利要求上诉人凌天保安公司全额支付劳动报酬。被上诉人高国顺要求的考核奖金也不应当得到支持，根据被上诉人高国顺提交的证据并不能证明考核从何时开始实行，并且被上诉人高国顺也没有证明其已经符合了考核标准。因此，被上诉人高国顺不应该享受考核奖金。综上所述，一审程序违法，且认定事实不清，证据不足，恳请二审法院查明案件事实后，依法予以改判。上诉人高国顺不服一审判决向本院提出上诉称：请求撤销云南省大关县人民法院（2018）云0624民初621号民事判决第二、三项；请求依法判决凌天保安公司支付2015年8月扣发的工资800元及2018年3月至劳动关系解除之日的工资报酬、2017年8月起至2018年3月每月考核奖励300元共2230元，解除劳动合同经济补偿金5075元；诉讼费用由上诉人凌天保安公司承担。事实及理由:1、高国顺于2015年6月19日起在凌天保安公司工作，受公司派遣至大关县农村信用联社玉碗信用社担任保安。2018年3月13日因病请假至同年4月5日，病假到期后高国顺到凌天保安公司处要求安排工作，因凌天保安公司没有工作岗位，安排高国顺在家待岗，双方未解除劳动合同，继续保持劳动关系。2017年7月25日，大关县农村信用联社下发的联社网点保安人员奖惩办法规定每月考核合格给予300元的奖励，但凌天保安公司从未将大关县农村信用联社考核合格后的奖励发给高国顺。上述事实是一审法院查明并依法认定的事实，该事实也是凌天保安公司认可的事实，应当依法予以认定。一审法院判决凌天保安公司支付扣发的奖金，认定事实清楚，适用法律正确。2、凌天保安公司2015年8月扣发的工资800元应当支付。高国顺于2015年6月19日入职时月工资为1200元，2015年6月至7月工资额为1680元。凌天保安公司于2015年8月首次向高国顺支付工资时支付金额为880元。高国顺在一审中提交的大关县农村信用合作联社卡交易对账单，证明了凌天保安服务公司2015年8月首次向高国顺支付工资的金额为880元的事实，该对账单符合证据的三性原则，应当依法采信作为认定事实的依据。而且，对于工资是否支付，应当适用举证倒置规则，如果凌天保安公司认为工资已经足额支付，应当提供证据证明其主张，否则应当承担举证不能的后果。一审法院认定扣发工资800元无证据证明，驳回该部分请求，认定事实错误，适用法律错误。3、凌天保安公司应当向高国顺支付2018年3月至劳动关系解除之日的工资报酬。2018年4月至2018年12月，凌天保安公司未为高国顺安排工作，待岗9个月。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。据此规定，凌天保安公司应当按照当地最低工资标准即月工资1350元向高国顺支付待岗9个月期间的劳动报酬。一审法院只判决支付2018年4月、5月、6月的劳动报酬，于法无据。4、高国顺要求解除与凌天保安公司之间的劳动关系并支付解除劳动合同补偿金，不违反劳动争议仲裁前置规定。2018年7月，高国顺向大关县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求凌天保安公司支付违法解除劳动合同赔偿金等，其核心问题是双方是否具有劳动关系、劳动关系的存续状态，高国顺在诉讼中提出解除劳动关系并支付经济补偿金与之具有内在必然联系，只是具体的诉讼请求不同而已。而且，该诉讼请求与本劳动争议具有不可分性。高国顺有权要求解除劳动关系并支付解除劳动合同经济补偿金，一审法院对此作出判决符合法律的规定。在二审诉讼过程中，二上诉人对原判认定的法律事实无异议，但上诉人凌天保安公司认为原判支持高国顺2017年8月至2018年3月的每月考核奖2230元证据不足、解除劳动合同经济补偿金5075元程序违法及支付工资3150元没有法律依据，上诉人高国顺认为原判只支持其2018年3月至5月的劳动报酬于法无据，未支持其被扣发的工资800元不当，对当事人无异议的事实，本院依法予以确认。综合二上诉人的上诉主张，归纳本案的争议焦点为：1、原判支持上诉人高国顺解除劳动合同经济补偿金是否程序违法？2、原审判由上诉人凌天保安公司支付上诉人高国顺2018年3月至5月工资3150元、2017年8月至2018年3月的每月考核奖2230元是否恰当？3、原判未支持上诉人高国顺主张被扣发的工资800元是否恰当？针对上述争议焦点，本院评判如下：一、关于原判支持上诉人高国顺解除劳动合同经济补偿金是否程序违法的问题。上诉人凌天保安公司认为上诉人高国顺申请劳动争议仲裁时只申请了经济赔偿金而未申请经济补偿金，一审起诉时又起诉要求给付经济补偿金，未经仲裁，一审法院径行判决支持高国顺经济补偿金属于程序违法。经查，对于高国顺与凌天保安公司之间存在劳动关系并产生劳动争议，高国顺于2018年7月向大关县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请的事实二上诉人均无异议。高国顺申请仲裁时要求凌天保安公司支付经济赔偿金，尔后，高国顺不服仲裁裁决向人民法院起诉，要求解除劳动关系，由凌天保安公司支付经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，本案中，无论是经济赔偿金还是经济补偿金，其核心问题都是高国顺与凌天保安公司是否存在劳动关系，二者之间的劳动关系如何解除，高国顺在诉讼中所提解除劳动关系并支付经济补偿金与高国顺和凌天保安公司之间的劳动争议具有不可分性，并非独立的劳动争议，因此，高国顺要求解除与凌天保安公司之间的劳动关系并支付解除劳动合同经济补偿金，并不违反劳动争议仲裁前置的规定。上诉人凌天保安公司认为原判支持上诉人高国顺解除劳动合同的经济补偿金程序违法的上诉理由不成立，本院不予采纳。此外，高国顺于2015年6月19日到凌天保安公司工作，2018年3月13日因病请假，同年4月5日出院在家待岗，至2018年6月底，上诉人凌天保安公司未通知其上班，也未支付其待岗期间工资，在此期间，凌天保安公司未解除与高国顺的劳动关系，高国顺也未提出过解除劳动关系的请求，故二上诉人之间的劳动关系仍然存在。2018年7月3日，高国顺向大关县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求凌天保安公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金以及支付2018年3月至6月待岗期间工资等，因此，本案中高国顺与凌天保安公司劳动关系的解除时间应确定为2018年7月3日。原判根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，判由凌天保安公司应支付高国顺经济补偿金5075元并无不妥。二、关于原审判由上诉人凌天保安公司支付上诉人高国顺2018年3月至5月工资3150元、2017年8月至2018年3月的每月考核奖计2230元是否恰当的问题。上诉人高国顺认为2018年4月至2018年12月，凌天保安公司未为高国顺安排工作，待岗9个月，按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬的规定，凌天保安公司应当按照当地最低工资标准即月工资1350元向高国顺支付待岗9个月期间的劳动报酬。一审法院只判决支付2018年3月至5月的劳动报酬，于法无据。经查，高国顺与凌天保安公司的劳动关系存续期间为2015年6月19日至2018年7月3日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”的规定，凌天保安公司应当支付高国顺2018年3月至7月3日工作、生病及待岗期间的相应工资。根据《劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第58条“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准……”、第59条“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。”以及云南省2018年三类地区最低工资标准1350元的规定，高国顺应得到支持的相应工资为：2018年3月1日至12日为正常工作期间（扣除周末4天），工资为：全额工资1450元÷22天×8天=527元；2018年3月13日至4月5日为病假期间（扣除周末6天），酌情确定工资为最低工资的80%，即1350元÷22天×80%×18天=884元；2018年4月6日至7月2日为待岗期间（扣除周末26天），确定工资为最低工资的70%，即1350元÷22天×70%×62天=2663元。由此，应由凌天保安公司支付高国顺2018年3月至7月2日的工资合计为4074元。上诉人高国顺认为应按劳务派遣相关规定计算9个月待岗期间工资的主张无事实及法律依据，该上诉理由不成立；但原判对凌天保安公司支付高国顺的工资时间及数额计算有误，上诉人凌天保安公司认为待岗期间不应全额计算高国顺工资的上诉理由部分成立。上诉人凌天保安公司认为原判支持高国顺2017年8月至2018年3月的每月考核奖计2230元证据不足。经查，上诉人高国顺一审诉求凌天保安公司支付其2017年8月至2018年3月的每月考核奖300元合计2400元，并提交了《大关县信用社网点保安人员奖惩办法》，拟证明保安人员每月考核奖300元。上诉人凌天保安公司认为虽有奖惩办法，但高国顺在工作期间考核不合格，经常请霸王假，不符合领取每月考核奖的条件，但对该抗辩未提供相应证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，上诉人凌天保安公司应承担举证不能的不利后果。因此，原判支持高国顺2017年8月至2018年3月（计13天）的每月考核奖计2230元并无不当，凌天保安公司的该上诉理由不成立，本院不予采纳。三、原判未支持上诉人高国顺主张被扣发的工资800元是否恰当的问题。上诉人高国顺认为原判未支持其被扣发的工资800元不当。经查，高国顺一审时主张凌天保安公司退还其2015年8月被扣发的工资800元，并提供了户名为高国顺的大关县农村信用合作联社卡交易对账单，但仅有该对账单不能证明凌天保安公司2015年8月扣发了高国顺工资800元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，高国顺应承担举证不能的不利后果，因此，原判未支持高国顺主张被扣发的工资800元并无不当。综上，本院认为，原判认定事实清楚，但对上诉人高国顺的工资计算不当，本院依法改判，即由上诉人凌天保安公司支付上诉人高国顺经济补偿金5075元、工资4074元、每月考核奖2230元，合计11379元。上诉人高国顺及上诉人凌天保安公司的上诉理由部分成立，对二上诉人的上诉主张分别予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持云南省大关县人民法院（2018）云0624民初621号民事判决第一项，即“解除原告高国顺与被告大关县凌天保安服务有限公司之间的劳动关系;”；二、撤销云南省大关县人民法院（2018）云0624民初621号民事判决第二项、第三项，即“被告大关县凌天保安服务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告高国顺工资3150元、考核奖2230元及经济补偿5075元，三项合计10455元；”、“驳回原告高国顺的其余诉讼请求。”；三、由上诉人大关县凌天保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人高国顺经济补偿金5075元、工资4074元、每月考核奖2230元，合计人民币11379元；四、驳回上诉人高国顺的其他诉讼请求及其他上诉请求；五、驳回上诉人大关县凌天保安服务有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由大关县凌天保安服务有限公司负担；二审案件受理费10元，由大关县凌天保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  李寿斌审判员  颜九华审判员  陆 瑜二〇一九年三月一日书记员  娄忠伟