辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽12民终185号上诉人(原审被告)：赵兴波。委托代理人：孙中文，昌图县文心法律服务所法律工作者。被上诉人：李影。原审被告：高丽杰。上诉人赵兴波与被上诉人李影、原审被告高丽杰因合伙协议纠纷一案，不服昌图县人民法院（2018）辽1224民初5491号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开进行了审理，上诉人赵兴波及其委托代理人孙中文、被上诉人李影到庭参加诉讼。原审被告高丽杰经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。赵兴波的上诉请求：请求撤销原判，改判为给付合伙期间的投资款15.3万元。理由：1、双方在合伙期间没有盈利，系亏损企业，原审仅依据来源不合法的录音，就认定企业盈利，并判决上诉人给付合伙期间的投资款及盈余款，没有事实和法律根据。2、原审在没有其他合法证据佐证的录音就作为判案根据，必然导致适用法律错误。李影答辩称，企业没有亏损，企业是盈利的。15年一直经营到现在，16年在山东省胶北市胶北镇购买了80多平的房子，2017年11月份和李军又签订了合伙合同。给我分红是在电话里答应的。高丽杰未出庭、未答辩。原告李影在一审起诉的请求：1、要求二被告立即返还借款本金34万元及分红钱12万元，两项合计46万元及相应利息。2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告和二被告相识，二被告系夫妻。被告赵兴波在胶州创建制钉厂我出资34万元，并约定给我分红钱30万元。出资钱34万元我按时汇给被告赵兴波。2016年3月被告赵兴波给我分红18万元，尚欠12万元分红钱和34万元本金。经原告催要，二被告拒不偿还，现提起诉讼。被告赵兴波辩称，承认原告投资34万元，但是原告从34万元中拿回去19万，都是网上银行汇款，而且企业于2018年7月陷于停产状态，设备还在，如果原告不想干，我们可以分家，把设备可以拍卖也可以每人一半。原告说分红这些钱都是她自己说的，我不知道。被告高丽杰未到庭答辩，亦未提供书面答辩。原审认定事实如下：原告与被告赵兴波于2015年达成口头合伙协议，约定各出资20万元注册制钉厂，口头合伙协议未约定散伙条件以及清算方案。2015年5月1日，原告实际缴纳出资34万元，同时租赁厂房、购买设备，原、被告共同参与制钉厂的经营，共同劳动。2015年末，被告赵兴波以原告参与经营导致制钉厂管理混乱为由，拒绝原告继续参与经营。续而，原、被告就经营分工达成协议，由被告赵兴波独自经营管理，不论制钉厂盈亏数额，被告给付原告赵影固定分红，同时，2016年3月被告赵兴波给原告出具原、被告创建制钉厂，原告出资34万元的合伙出资证明，并给付原告18.7万元，约定原告不得参与管理。原、被告合伙经营期间，制钉厂未起字号办理工商登记，亦未建立企业账户。2017年11月18日建立企业收支账簿。2018年7月该制钉厂停产，现该钉厂场地已为被告哥哥赵兴海工商注册。另查，2017年11月18日，在未征得原告李影同意的情况下，被告赵兴波与李军（案外人）签订书面合伙协议入伙经营。原审对有争议的事实认定如下：原告提交的2018年8月15日原、被告通话录音，欲证明原、被告就散伙分配达成协议的事实。经质证，被告赵兴波有异议，认为当时被告的意思是如果原告要分红钱就不能要本金，要本金就不能要分红钱，两者只能选一样，不能两个钱都要。经审查，该视听资料来源方式合法，内容真实有效。被告赵兴波在录音7分32秒、25分20秒中明确表示给付完原告34万元出资款后，再给付原告30万元盈余款。本院认为，原、被告就散伙达成的协议是双方真实意思表示，故本院对原告所欲证明的事实予以采信。原审认为，双方虽未签订书面合伙协议，也未经工商行政管理部门对个人合伙情况进行核准登记，也无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议存在，但原、被告对2015年5月双方口头协商合伙创办制钉厂的事实存在，本院对双方于2015年5月成立个人合伙的事实予以确认。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”之规定，原、被告在2016年就合伙分工、盈余分配重新达成协议，双方仍属个人合伙关系，本院对2016年初原告不再参与经营，与被告约定盈余分配，原、被告仍为个人合伙的事实予以确认。被告高丽杰未参加合伙，原告未举证证明被告赵兴波以家庭共有财产出资，亦未证明被告赵兴波将制钉厂的盈余用于二被告的家庭生活，对原告李影要求被告高丽杰承担法律责任的诉请，不予支持。本案的主要争议焦点是：电话协商口头达成的合伙财产分配协议是否有效？根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十四条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产”及第五十五条：“合伙终止时，没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”之规定，结合庭审中原、被告的陈述，本案原、被告在2018年散伙，因被告赵兴波于2016年起单独管理合伙事务，未就合伙盈亏设收支账簿，散伙时也未对合伙资产进行清算，原告对合伙期间合伙盈亏收支情况并不了解，而被告赵兴波对制钉厂2016年至2018年7月期间的资产状况比原告更加熟悉，故被告在2018年8月15日通过电话协商就合伙财产达成的返还出资款、盈余（分红）款，由被告独自经营的承诺，是基于个人合伙的基础法律关系上而对原、被告双方散伙财产分配协议的真实意思表示，理当认定为原、被告双方对合伙事务中投资及收益的最终结算依据。该分配协议不违反法律规定，被告应按协议约定充分履行自己的义务。现被告赵兴波拖欠原告李影投资款及应得盈余款显属不当，故原告要求被告赵兴波按2018年8月15日的散伙分配协议给付投资款、盈余分红款的诉讼请求成立，本院予以支持。被告高丽杰无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、辩论、举证等相关诉讼权利，依法应承担对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告赵兴波于本判决生效之日起十日内给付原告李影合伙期间的投资款、盈余款共计45.3万元；二、驳回原告李影其他诉讼请求。如果被告赵兴波未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,200元，由被告赵兴波负担。二审期间，上诉人赵兴波提供的证据1，2016年1月1日到停产前2017年10月31日期间的财务账目。证明上诉人和被上诉人合伙企业亏损的情况，2016年全年亏损44,365.62元，17年到停业前亏损31,724元。被上诉人质证：帐是自己做的，仅凭账目是自己做的证明不了他是亏损的。本院经审查认为被上诉人的质证意见成立。证人纪瑞涛证实2：与上诉人是雇佣关系，我在15年底到17年年底在上诉人的工厂做管理工作，我是给他们打工，双方都是我的老板。这两年这个厂子没有挣钱，16年全年亏了4、5万吧，到2017年10月31日亏了3、4万吧。后期17年11月份赵兴波和李军合伙了，听说亏损了。现在还欠我的工资。被上诉人质证认为证人作假。本院经审查认为该证人的证据效力不充分，不予采信。被上诉人提供的证据1：赵兴波写的厂子现有资产表。上诉人质证：有一部分是我写的，条中的“大约现有全部财产920,610元”不是我写的。被上诉人提供的证据2：建厂时设备价格和名称。上诉人质证：真实性没有异议，关联性有异议，进的原材料价格固定资产应折旧计算。本院经审查认为被上诉人提供的2份证据与本案争议的事实没有关联性，不予采信。本院经审理查明，原审认定的事实属实。本院认为，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。本案的被上诉人李影与上诉人赵兴波行为符合合伙要件，视为合伙人。对于上诉人提出的上诉理由，经审查认为，视听资料在双方当事人没有异议的情况下，应认定合法有效，可以作为证据使用，上诉人只是对证明目的有异议，不影响法庭的认定。上诉人认为原审在没有其他合法证据佐证的录音就作为判案根据，必然导致适用法律错误的理由不成立，本院不予支持，故上诉人的上诉请求本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,200元，由上诉人赵兴波负担。本判决为终审判决。审判长 陈晶审判员刘飞审判员孙伟二〇一九年三月二十日书记员 于          浩