贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终1342号上诉人（原审被告）：遵义天奇房地产开发有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区桃溪路**电厂办公大楼**。法定代表人：熬文鑫，总经理。委托诉讼代理人：胡双林，贵州法渡源律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖扬波，贵州法渡源律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张玲，女，1961年2月2日生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：岳应权，男，1963年9月18日生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区，委托诉讼代理人：陈佳俊，男，1975年10月6日生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区，上诉人遵义天奇房地产开发有限公司因与被上诉人张玲不当得利纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初8012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。遵义天奇房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人一审诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人收取天然气开户费的行为不存在不当得利。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》中约定被上诉人应当自行承担有线电视、通讯、宽带、燃气等有关设施的开通及使用所产生的费用，被上诉人向上诉人交纳燃气开户费系被上诉人自愿行为，如果不交纳燃气开户费，上诉人出卖的房屋价款必然会增加，且上诉人在向被上诉人收取天然气开户费后，已及时将该费用支付给了燃气公司，并未取得该财产利益。二、被上诉人的一审诉讼请求已经超过诉讼时效，且根据遵义市住房和城乡建设局、遵义市发展和改革委员会于2016年9月1日出台的遵市住建通（2016）199号文件明确，只退还2016年9月1日以后收取的燃气开户费，而被上诉人是在2016年9月1日以前就自愿交纳了燃气开户费，一审法院判决上诉人退还被上诉人燃气开户费的行为违反了该文件要求。被上诉人在二审中未提交书面答辩意见。张玲向一审法院起诉请求：1．请求判令天奇房开公司退还收取张玲的燃气开户费2,300元；2．请求判令天奇房开公司赔偿张玲从2016年1月8日起至返还之日止的资金占用损失（按同期银行贷款利率标准计算）。一审法院认定事实：张玲与天奇房开公司于2015年5月12日签订《商品房买卖合同》，约定张玲购买天奇房开公司开发的位于遵义市××××大道天奇港湾国际小区的房屋，合同第十二条第（一）项约定，城市基础设施为燃气达到管道入户，买方自行办理开通使用手续。合同附件十二《补充协议》第二条约定，买受人须自行承担有线电视、通讯、宽带、燃气等有关设施的开通及使用所产生的费用。2016年1月8日，天奇房开公司收取了张玲燃气开户费2,300元，款项类别注明为代收费用。一审法院认为，张玲与天奇房开公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，双方均应当按照其约定全面履行义务。虽然张玲与天奇房开公司双方在《补充协议》中约定买受人须自行承担有线电视、通讯、宽带、燃气等有关设施的开通及使用所产生的费用，但燃气属于城市基础设施，根据《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条第二款“前款约定的商品房价格应当包括水、电等配套设施的建设安装费用”以及贵州省人民代表大会法制委员会作出的《关于有关问题询问的答复》中明确的“新建商品房配套的水、电、燃气、通讯、有线电视等设施的建设安装费用应当包含在商品房销售价格之中，房地产开发企业或者相关专业经营单位不得再向购房者另行收取”的规定，燃气的建设安装费用应当包含在商品房销售价格之中，房地产开发企业或者相关专业经营单位不得再向购房者另行收取，而天奇房开公司作为贵州省内的房地产开发企业有义务遵守前述规定。天奇房开公司收取燃气安装费时虽写明代第三方收取，但天奇房开公司未举证证明其取得相关单位的授权且该授权具有合法性，也未举证证明其没有将燃气安装费用计入商品房销售价格中，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，其应承担举证不能的不利后果，因此，天奇房开公司向张玲收取燃气开户费的行为不符合《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》的规定，没有法律依据，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”的规定，对要求天奇房开公司退还燃气开户费2,300元的诉讼请求，原审法院予以支持。对张玲要求天奇房开公司承担资金占用费的主张，因《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》系公开的地方性法规，张玲理应知道天奇房开公司要求其交纳燃气开户费的行为不符合法规的规定，且双方签订《补充协议》约定由张玲承担燃气开户费时，张玲也未提出异议，并自愿交纳了该项费用，故对于天奇房开公司错误收取该项费用，张玲与天奇房开公司双方均有过错，因此对张玲要求天奇房开公司支付资金占用费的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、由遵义天奇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还张玲燃气开户费2,300元；二、驳回张玲的其他诉讼请求。案件受理费25元（已减半收取），由遵义天奇房地产开发有限公司负担。本院查明的事实与一审法院查明的事实无异。双方当事人均未提交新证据。本院认为，虽然上诉人与被上诉人签订的《补充协议》中约定“买受人须自行承担有线电视、通讯、宽带、燃气等有关设施的开通及使用所产生的费用”，但因该条款属于上诉人为重复使用而预先拟定，并未向被上诉人作出提示说明。根据《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条第二款“前款约定的商品房价格应当包括水、电等配套设施的建设安装费用”以及贵州省人民代表大会法制委员会作出的《关于有关问题询问的答复》中明确的“新建商品房配套的水、电、燃气、通讯、有线电视等设施的建设安装费用应当包含在商品房销售价格之中，房地产开发企业或者相关专业经营单位不得再向购房者另行收取”的规定，上诉人作为贵州省内的房地产开发企业，理应知晓上述规定并予以遵守，但上诉人却将作为房屋基础设施的燃气的开通费用拟定为被上诉人承担，加重被上诉人之义务。根据《中华人民共和国合同法》第四十条关于“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，该条款无效，故对上诉人提出的交纳该燃气开户费系被上诉人自愿行为的上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人主张收取的燃气开户费用已交给燃气公司，该燃气开户费没有包含在商品房价格之中的上诉理由，因其并未举证证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本院不予支持。由于（2016）遵市住建通199号文件即《遵义市住房与城乡建设局、遵义市发展和改革委员会关于新建商品房配套设施建设安装费用有关事宜的通知》并未对燃气开户费用退费时间节点作出规定，故对上诉人此项上诉理由本院不予支持。对于被上诉人的一审诉讼请求是否超过诉讼时效问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款关于“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”之规定，上诉人在一审中并未提出诉讼时效抗辩，二审中也未提供新证据证明被上诉人的请求已过诉讼时效，故对上诉人的该上诉理由，本院不予采信。综上所述，遵义天奇房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由遵义天奇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 娄 强审判员 贺灿灿审判员 施正高二〇一九年三月二十七日法官助理侯振伟书记员钟永海