四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终46号 上诉人（原审被告）：王文才，男，1956年2月20日出生，汉族，大专文化，居民，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：李游，四川航都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苟勇明，男，1977年1月12日出生，汉族，大专文化，居民，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：牟顶礼，四川九朝律师事务所律师。 上诉人王文才因与被上诉人苟勇明居间服务合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902民初4600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王文才的上诉请求：1.请求撤销原判，改判驳回被上诉人苟勇明对上诉人王文才的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.一审法院对上诉人王文才其行为属于职务行为及围绕职务行为所举出的证据视而不见。被上诉人苟勇明交纳的30万元居间服务费实际由巴中中城建设投资有限公司收取，并出具了《情况说明》，与上诉人王文才无关；2.一审中，上诉人王文才拿出了有被上诉人苟勇明签字的工程总价款320余万元的结算单，被上诉人苟勇明的特别授权委托代理人是认可的，但一审法院却没有采纳；3.30万元居间服务费包含在欠款总金额368万元之内。二、一审法院适用法律错误，程序上违法，漏列当事人。1.案涉的30万元是上诉人代表巴中中城建设投资有限公司收取的，上诉人王文才的行为导致的结果应由巴中中城建设投资有限公司承担，一审判决应当适用《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定；2.本案应追加巴中中城建设投资有限公司为本案的第三人；综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人苟勇明辩称：30万元居间服务费的欠款人是上诉人王文才，而巴中中城建设投资有限公司欠被上诉人苟勇明368万元，是两个不同的民事主体。巴中中城建设投资有限公司欠款368万元于2016年1月9日向被上诉人苟勇明出具了书面的债权凭证，本案上诉人王文才欠被上诉人苟勇明的30万元居间服务费是上诉人王文才2016年7月30日书立的凭证，此两项款项是不同的欠款，且两笔欠款的欠款人非常明确，也就是说本案的30万元没有包含在巴中中城建设投资有限公司欠被上诉人苟勇明368万元之中。上诉人王文才上诉称本案的30万元居间服务费系巴中中城建设投资有限公司收取不实。上诉人王文才没有提供本案的30万元在巴中中城建设投资有限公司的收入账中有此款项，仅凭巴中中城建设投资有限公司出具虚假的说明不能证实。巴中中城建设投资有限公司现在巴中市范围内欠了一千多万的债务未履行，该公司目前无任何资产，该公司虽然变更了股东，但实际真正操作的仍然是上诉人王文才与该公司原法定代表人，出具这份《情况说明》的目的是要将本案的30万元转移到无偿还能力的巴中中城建设投资有限公司。目前巴中中城建设投资有限公司欠被上诉人苟勇明与其合伙人的债务仍然有一百多万未履行，所以上诉人王文才与巴中中城建设投资有限公司是恶意串通。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，判决客观公正，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告苟勇明向一审法院提起的诉讼请求：1.请求人民法院判令被告王文才立即退还原告居间服务费30万元；2.本案诉讼费由被告王文才承担。 一审法院经审理查明：2013年巴中中城建设投资有限公司在投资建设巴中经开区商业写字楼时，将该建设工程发包给了四川华贯建设有限公司，时任巴中中城建设投资有限公司总经理助理的被告以将四川华贯建设有限公司建设巴中经开区商业写字楼一标段的建筑劳务工程介绍给原告为由，收取了原告居间费30万元，后因四川华贯建设有限公司中途退出该项目的建设，致被告介绍给原告的建筑劳务工程无法实施。2016年7月30日，被告向原告作出承诺，该30万元在2016年8月30日前退还，并向原告书立承诺一份，载明：“承诺2016年8月30日前退给苟勇明交的商业写字楼修建的居间服务费叁拾万元，在管委会结算后，第一时间支付。王文才2016.7.30”。尽管管委会与巴中中城建设投资有限公司于2016年1月11日已经结算，但被告至今未退还原告居间服务费。另外，2018年10月22日，被告向一审法院提出追加巴中中城建设投资有限公司为本案第三人，但巴中中城建设投资有限公司已向一审法院提供《说明》，且《承诺》仅涉及原、被告双方，因此不予追加巴中中城建设投资有限公司为第三人；2018年10月23日，被告向一审法院申请依法调取一审法院受理的(2016)1902民初2398号案件的民事调解笔录，但原告已将2016年1月9日由巴中中城建设投资有限公司向其出具的欠条、巴中中城建设投资有限公司于2016年1月9日与原告签订的《四川省巴中经开区会展中心（体育场）土石方工程及围墙工程结算单》、(2016)1902民初2398号民事调解书作为本案的证据予以提供，已再无调取前述证据的必要。 一审法院认为，公民、法人合法的财产权益受法律保护。关于原告主张被告退还居间服务费的问题。本案中，被告作为居间人向原告提供与四川华贯建设有限公司订立建设巴中经开区商业写字楼一标段的建筑劳务工程合同的居间服务而收取被告居间费用30万元，后因四川华贯建设有限公司中途退出该项目而未促成原告与四川华贯建设有限公司建筑劳务工程合同成立，继而向原告出具（退还）承诺，因系其真实意思表示，应予认定。被告辩称系受原告胁迫所致，但未提供证据证明，且原告予以否认。故被告该辩称观点，一审法院不予采信。因此，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十七条之规定，被告理应退还原告居间费用30万元。关于巴中中城建设投资有限公司于2016年1月9日与原告签订的《四川省巴中经开区会展中心（体育场）土石方工程及围墙工程结算单》的证据效力认定问题。尽管原、被告均提供该证据，但原告提供的证据原件，被告提供的复印件而无法提供原件，且内容不一致，当然应该认定原告提供的证据原件为本案的证据之一。关于被告王文才辩称该30万元居间费用已交给了所在的公司巴中中城建设投资有限公司，且原告与巴中中城建设投资有限公司2016年时经过调解已经履行支付了该款的问题。在被告所在公司即巴中中城建设投资有限公司于2016年1月9日与原告签订的《四川省巴中经开区会展中心（体育场）土石方工程及围墙工程结算单》载明：“测绘及评审资质等75000元、挖土方60500元、挖石方1771000元、围墙152000元、门卫室2880元、彩旗2000元、电线杆2100元、购施工用材料2000元、修便道10000元、守护人员工资（停工）12000元、停工补偿210000元、退还保证金100万元、利息220000元、业主方违约补偿260000元”，且(2016)1902民初2398号民事调解书予以确认，前述证据中未提及本案案涉30万元居间费用的问题，即被告该观点，一审法院不予采信；被告提供巴中中城建设投资有限公司2016年1月9日向原告出具的368万元欠条上载明“写字楼30万元已包括其中苟勇明2016.6.7”，继而认为该30万元即为本案案涉款项，但被告给原告出具退还居间费用承诺的时间为2016年7月30日，即出具承诺的时间在后；且原告陈述“写字楼30万元已包括其中”的30万元系巴中经开区商业写字楼二标段的相应款项，而与本案诉争的30万元无关，原告亦在二标段进行了劳务作业；同时，被告又无其他充分证据支持其辩称意见，故被告该辩称意见，一审法院亦不予采信。关于案件受理费的负担，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，应由败诉方负担。即本案的案件受理费应由被告负担。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四百二十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告王文才在本判决生效后十日内退还原告苟勇明居间服务费30万元。本案受理费5800元，由被告王文才承担。 二审中，被上诉人提交了以下证据：1.2016年6月15日付款协议；2.工程建设项目资金审批表。证明本案涉及的30万元未包含在巴中中城建设投资有限公司欠被上诉人苟勇明的工程款368万元之中。 上诉人王文才质证认为：这两份证据不属于新证据，不予认可。工程建设项目资金审批表是巴中中城建设投资有限公司与巴中经开区结算的申请表，不能作为巴中中城建设投资有限公司与被上诉人结算的凭证。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人王文才向被上诉人苟勇明收取30万元款项的性质认定及上诉人王文才是否应向被上诉人苟勇明退还该款项。从本案查明的事实来看，2013年巴中中城建设投资有限公司投资建设巴中经开区商业写字楼，上诉人王文才时任巴中中城建设投资有限公司总经理助理，并作为居间人向被上诉人苟勇明介绍促成与建设承建单位订立巴中经开区商业写字楼建筑劳务工程合同，向被上诉人苟勇明收取的30万元属居间服务费。本案一审、二审审理中，双方对此均予以认可，故本院予以确认。上诉人王文才向被上诉人苟勇明收取30万元居间服务费后，因未能促成被上诉人苟勇明与建设承建单位的建筑劳务工程合同成立，继而于2016年7月30日书面向被上诉人苟勇明出具承诺于同年8月30日前退还被上诉人苟勇明居间服务费30万元。该承诺上诉人王文才认为系受被上诉人苟勇明胁迫所致，但在本案一审、二审审理中，上诉人王文才未举出受胁迫的证据证明，且被上诉人苟勇明也予以否认，上诉人王文才的该上诉理由不成立，本院不予支持。该承诺应属上诉人王文才的真实意思表示，本院予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事经济活动支出的必要费用”。上诉人王文才不得要求被上诉人苟勇明支付报酬，其收取的居间服务费30万元当应退还。 关于上诉人王文才上诉认为该30万元居间服务费是代表巴中中城建设投资有限公司收取的，并已交给了巴中中城建设投资有限公司，其行为属职务行为，上诉人的行为结果应由巴中中城建设投资有限公司承担，且巴中中城建设投资有限公司于2016年1月9日与被上诉人签订《四川省巴中经开区会展中心（体育场）土石方工程及围墙工程结算单》已经履行支付了该款项的问题。本院认为，本案一审、二审审理中，上诉人王文才未举出证据证明，其向被上诉人苟勇明收取的30万元居间服务费，巴中中城建设投资有限公司已收取入账相关的财务会计凭证。一审中上诉人王文才虽提交了巴中中城建设投资有限公司2018年10月23日出具的《情况说明》，以此证明系代表巴中中城建设投资有限公司履行职务向被上诉人苟勇明收取居间服务费30万元，巴中中城建设投资有限公司应承担其行为后果。但该《情况说明》被上诉人苟勇明在质证中不予认可，二审审理中上诉人王文才陈述该《情况说明》是其口述，并由原公司法律顾问执笔书写，加盖公司印章后出具的。且该份《情况说明》无单位负责人及制作人的签名或盖章，不符合证据的形式要件，其来源不具有合法性，其内容并非巴中中城建设投资有限公司的真实意思反映，故本院不予采信。上诉人王文才一审中还提交了巴中中城建设投资有限公司2016年1月9日向被上诉人苟勇明出具的368万元欠条，该欠条上注明有“写字楼30万元已包括其中，苟勇明2016.6.7”的字样。上诉人王文才认为苟勇明注明的该30万元即为本案案涉的款项，已由巴中中城建设投资有限公司退还了被上诉人苟勇明，而被上诉人苟勇明对此否认，认为该注明的30万元系巴中经开区写字楼二标段的相应款项，并实际在二标段进行了劳务作业，与本案诉争的30万元居间服务费无关。本院评判认为，从该条据上被上诉人苟勇明签注的时间和上诉人王文才于2016年7月30日出具的承诺形成的时间先后来看，如诉争的30万元居间服务费包括在巴中中城建设投资有限公司的368万元欠款之内，上诉人王文才在仅隔一个多月之后又向被上诉人苟勇明出具承诺退还30万元居间服务费，则与常理相悖。同时，一审中双方所举出的巴中中城建设投资有限公司与被上诉人苟勇明签订的《四川省巴中经开区会展中心（体育场）土石方及围墙工程结算单》，已经巴中市巴州区人民法院（2016）1902民初2398号生效民事调解书确认，其载明的内容并未涉及本案30万元居间服务费。因此上诉人王文才所举证据不足以认定上诉人王文才所主张的系代表巴中中城建设投资有限公司向被上诉人苟勇明收取30万元居间服务费并已交公司，应由巴中中城建设投资有限公司承担返还责任的这一事实。被上诉人苟勇明所举的证据证明效力明显大于上诉人王文才所举证据。上诉人王文才向被上诉人苟勇明收取的30万元居间服务费，应认定属上诉人王文才个人行为而非职务行为，上诉人王文才应承担返还的法律责任。上诉人王文才的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于是否追加巴中中城建设投资有限公司为本案第三人的问题。上诉人王文才认为巴中中城建设投资有限公司与本案有直接的利害关系，一审中申请追加巴中中城建设投资有限公司为本案第三人，而一审法院未予追加，程序不合法。根据合同相对性原则，上诉人王文才作为居间人向被上诉人苟勇明收取30万元居间服务费，因未促成被上诉人苟勇明与建设承建单位的建筑劳务工程合同的成立，上诉人王文才应当承担返还的法律责任。本案无充分证据证明巴中中城建设投资有限公司与本案有法律上的直接利害关系，一审法院不予准许上诉人王文才申请追加巴中中城建设投资有限公司为本案第三人，未违反相关程序法规定。上诉人王文才的该上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人王文才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人王文才负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭 毅 审判员 王 立 审判员 吴 全 二〇一九年三月十五日 法官助理 朱 彬 书记员 冯世城