广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终140号上诉人（原审原告）：旺繁橡胶（四会）有限公司，住所地广东省四会市贞山街道商业街**。法定代表人：卢杰灿，该公司董事长。委托诉讼代理人：贝志江，广东志江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林亚国，男，1961年5月21日出生，汉族，住云浮市郁南县。委托诉讼代理人：曾铭祥，广东聚英华律师事务所律师。上诉人旺繁橡胶（四会）有限公司（以下简称旺繁公司）因与被上诉人林亚国劳动争议纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2018）粤1284民初1928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。旺繁公司上诉请求，撤销一审判决第二项，直接改判旺繁公司只需向林亚国支付2017年2月至2018年1月延长工作时间工资差额5588.58元，2018年2-4月工资差额967.01元，年休假工资821.72元，解除劳动合同经济补偿金18596.69元，并林亚国承担诉讼费。事实与理由：一审判决在计算延长工作时间工资差额时，用应发工资剔除延长工作时间工资、高温津贴、夜班补贴后的平均工资，除以208小时折算正常工作小时工资的计算方法错误。林亚国的工资是月薪制综合计酬，由基本工资、工作时数208小时、加班时数、加班工资、全勤奖、工龄补贴等构成。由于基本工资是劳资双方商定，故正常工作小时工资应当以基本工资除以208小时折算。即林亚国基本月工资是1630元，折算后正常工作小时工资为7.84元（1630元÷208小时）。月工作标准时间为174小时（8小时×21.75天），商定208小时的定额超出标准工作时间34小时（208小时-174小时），一审判决按（8小时×20.83天）认定月工作标准时间为166.64小时，认定超出标准工作时间41.36小时（208小时-166.64小时）存在错误，导致2017年2月至2018年1月期间的延时工资差额数额计算错误，超法定量延时工资差额应为1599.36元（12月×34小时×7.84元×50%），加班时数工资差额应为3989元［（936.5小时×7.84元×150%）-（936.5小时×7.5元）］。同理，2018年2-4月延时工资差额数额应为967.01元。林亚国答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，请求二审驳回上诉，维持原判。旺繁公司向一审法院起诉请求：一、判决旺繁公司只需向林亚国支付年休假工资821.72元，无需向林亚国支付延长工作时间的工资差额5588.85元、2月工资差额101.92元；二、由林亚国承担本案的诉讼费用。林亚国向一审法院起诉请求：一、判令旺繁公司支付2017年2月至2018年1月期间克扣的延长工作时间的工资差额24356.48元；二、判令旺繁公司立即支付2018年2月至4月拖欠的工资差额6089.12元；三、判令旺繁公司支付带薪年休假工资差额1716.59元；四、判令旺繁公司支付因解除劳动合同的经济补偿26135.06元；五、判令旺繁公司承担诉讼费。一审法院认定的事实，2015年12月17日，旺繁公司、林亚国签订了《聘用合同书》约定期限自2016年1月1日至2016年12月31日，月基本工资1630元等内容。同日，林亚国立下声明自愿放弃购买社保。双方确认以2017年2月至2018年1月的时间段来计算林亚国的月平均工资，其中：2017年2月基本工资1630元、工作时数208小时、加班时数60.5小时、本月工资1630元、加班工资454元、工龄补贴250元、AB考核200元、开机考核742元、夜班补贴216元，应发金额合计3492元，实发金额3451元；（正常工作时间工资：3492-454-216＝2822元）；2017年3月基本工资1630元、工作时数208小时、加班时数78小时、本月工资1630元、加班工资585元、全勤奖30元、工龄补贴250元、AB考核100元、开机考核628元、夜班补贴624元，应发金额合计3847元，实发金额3800元；（正常工作时间工资：3847-585-624＝2638元）；2017年4月基本工资1630元、工作时数208小时、加班时数75小时、本月工资1630元、加班工资563元、全勤奖30元、工龄补贴250元、AB考核200元、开机考核421元、夜班补贴600元，应发金额合计3694元，实发金额3653元；（正常工作时间工资：3694-563-600＝2531元）；2017年5月基本工资1630元、工作时数208小时、加班时数89小时、本月工资1630元、加班工资668元、全勤奖30元、工龄补贴250元、AB考核100元、高温补贴250元、夜班补贴312元，应发金额合计3240元，实发金额3175元；（正常工作时间工资：3240-668-250-312＝2010元）；2017年6月基本工资1630元、工作时数208小时、加班时数49.5小时、本月工资1630元、加班工资371元、全勤奖30元、工龄补贴250元、AB考核200元、开机考核576元、高温补贴235元、夜班补贴336元，应发金额合计3628元，实发金额3507元；（正常工作时间工资：3628-371-235-336＝2686元）；2017年7月基本工资1630元、工作时数208小时、加班时数40小时、本月工资1630元、加班工资300元、全勤奖30元、工龄补贴300元、AB考核200元、开机考核541元、高温补贴175元、夜班补贴240元，应发金额合计3416元，实发金额3315元；（正常工作时间工资：3416-300-175-240＝2701元）；2017年8月基本工资1630元、工作时数208小时、加班时数82.5小时、本月工资1630元、加班工资619元、全勤奖30元、工龄补贴300元、AB考核100元、开机考核635元、高温补贴233元、夜班补贴480元，应发金额合计4027元，实发金额3930元；（正常工作时间工资：4027-619-233-480＝2695元）；2017年9月基本工资1630元、工作时数208小时、加班时数94.5小时、本月工资1630元、加班工资709元、全勤奖30元、工龄补贴300元、AB考核100元、开机考核754元、高温补贴242元、夜班补贴336元，应发金额合计4101元，实发金额3994元；（正常工作时间工资：4101-709-242-336＝2814元）；2017年10月基本工资1630元、工作时数208小时、加班时数114.5小时、本月工资1630元、加班工资859元、全勤奖30元、工龄补贴300元、AB考核200元、开机考核566元、高温补贴250元、夜班补贴408元，应发金额合计4243元，实发金额4173元；（正常工作时间工资：4243-859-250-408＝2726元）；2017年11月基本工资1630元、工作时数208小时、加班时数96.5小时、本月工资1630元、加班工资724元、全勤奖30元、工龄补贴300元、AB考核200元、开机考核610元、夜班补贴312元，应发金额合计3806元，实发金额3755元；（正常工作时间工资：3806-724-312＝2770元）；2017年12月基本工资1630元、工作时数208小时、加班时数104.5小时、本月工资1630元、加班工资784元、全勤奖30元、工龄补贴300元、AB考核200元、开机考核665元、夜班补贴312元，应发金额合计3921元，实发金额3822元；（正常工作时间工资：3921-784-312＝2825元）；2018年1月基本工资1630元、工作时数208小时、加班时数52小时、本月工资1630元、加班工资390元、工龄补贴300元、AB考核100元、开机考核632元、夜班补贴336元，应发金额合计3388元，实发金额3317元；（正常工作时间工资：3388-390-336＝2662元）；以上月平均工资为3733.58元。2017年2月至2018年1月林亚国的工作时数208小时/月，加班时数共936.5小时，旺繁公司支付林亚国加班工资共7026元。又查明，林亚国2018年2月基本工资1630元、工作时数200小时、加班时数零、本月工资1567元、全勤奖30元、工龄补贴300元、AB考核100元、开机考核262元、夜班补贴240元，应发金额合计2499元，实发金额2455元；（正常工作时间工资：2499-240＝2259元）。2018年3月基本工资1630元、工作时数208小时、加班时数105小时、本月工资1630元、加班工资788元、全勤奖30元、工龄补贴300元、AB考核100元、开机考核1094元、夜班补贴288元，应发金额合计4230元，实发金额4135元；（正常工作时间工资：4230-788-288＝3154元）。2018年4月基本工资1630元、工作时数208小时、加班时数35.5小时、本月工资1630元、加班工资266元、全勤奖30元、工龄补贴300元、AB考核100元、开机考核776元、夜班补贴288元，应发金额合计3390元，实发金额3390元；（正常工作时间工资：3390-266-288＝2836元）。2018年3月23日，四会市社会保险基金管理局出具证明，证明林亚国没有在该局参保。2018年5月10日，林亚国从旺繁公司处离职。林亚国请求支付2018年2至4月拖欠工资差额6089.12元，旺繁公司认为没有经过仲裁前置程序。双方确认林亚国月工资构成如下：1）基本工资按上班天数21.75天计算，不足做相应扣除；2）加班工资按超出208小时部分，每小时7.5元计算；3）全勤奖每月30元；4）工龄补贴根据入职时间而定；5）AB考核；6）开机考核；7）高温补贴；8）夜班补贴；9）其他补贴；10）奖金。一审法院认为：本案为劳动争议纠纷。旺繁公司、林亚国签订《聘用合同书》约定的期限届满后虽未签订书面的劳动合同，但双方已形成了事实的劳动关系，对此双方并无争议，故双方的合法权益均应受法律保护。一、关于林亚国延长工作时间的工资问题（2017年2月-2018年1月）。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算的通知》（劳社部发[2008]3号）规定，月工作日为20.83天/月，工作小时数以月、季、年的工作日乘以每日的8小时；月计薪天数为21.75天，小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。旺繁公司规定林亚国每月固定的工作时数为208小时，法定的月工作小时数为166.64小时（20.83天×8小时/天），其208小时的定额已超出了标准工时41.36小时，此超过的小时应作为延长工作时间。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；……”根据该规定，加班工资的计算基数应为正常工作时间的工资。又根据《广东省工资支付条例》第五十四条第二项规定：“正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：1.延长工作时间工资；2.中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；3.法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。”因此，计算林亚国正常工作时间工资时应剔除延长工作时间工资（即加班工资）、高温补贴。经核实，剔除延长工作时间工资、高温津贴后，林亚国2017年2月-2018年1月的正常工作时间工资分别为：2822元、2638元、2531元、2010元、2686元、2701元、2695元、2814元、2726元、2770元、2825元、2662元，月均正常工作时间工资为2656.67元（31880/12）,折算后时均正常工作时间工资为12.77元（2656.67元/月÷208小时）。林亚国208小时之外的加班时数，已按每小时7.5元工资支付，既低于正常小时工资12.77元，也未按法律规定的150%标准计算，存在差额部分，旺繁公司应予补足。林亚国诉请的2017年2月至2018年1月期间延长工作时间工资差额项目，有事实和法律依据，予以支持，但林亚国主张按月工资报酬总收额的标准计算延时加班工资，于法不符，不予采纳。经核定，旺繁公司应向林亚国支付的延时工资差额分两部分：一是超法定量延时工资差额为（12个月×41.36小时×12.77元×50%）3169元；二是加班时数工资差额为[（936.5小时×12.77元×150%）-7026元]10912.66元；两项合计为14081.66元。二、关于林亚国2018年2月至4月的工资差额问题。林亚国请求支付2018年2至4月拖欠工资差额6089.12元，旺繁公司认为没有经过仲裁前置程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；”林亚国在本案中增加3、4月拖欠工资差额诉求，其请求均是基于旺繁公司拖欠工资、解除劳动合同的同一事实、同一法律关系而产生，故旺繁公司该辩解意见，不予采纳。《广东省工资支付条例》第十条：“用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。”第十二条：“用人单位应当按照约定的日期支付劳动者工资；遇法定休假日或者休息日，应当提前在最近的工作日支付。”第十三条：“用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。”第四十七条：“用人单位连续拖欠或者克扣劳动者工资二个月以上或者情节特别严重的，劳动保障部门应当责令其改正并作出行政处理决定。用人单位在规定的期限内拒不执行行政处理决定的，劳动保障部门可以依法申请人民法院强制执行。”本案林亚国已入职旺繁公司处近7年，一直适用旺繁公司的工资发放制度即本月上旬支付上上个月的工资，未提出过异议，视为认可旺繁公司的工资发放制度。林亚国确认旺繁公司已发放的2018年2至4月的工资数额及旺繁公司陈述的工作时数，林亚国2018年2月-2018年4月的正常工作时间工资分别为：2259元、3154元、2836元，月正常工作时间工资分别11.30元（2259元÷200小时）、15.16元（3154元÷208小时）、13.63元（2836元÷208小时）。林亚国正常之外的加班时数，既低于正常小时工资，也未按法律规定的150%标准计算，存在差额部分，旺繁公司应予补足。林亚国诉请的2018年2月至2018年4月期间延长工作时间工资差额项目，有事实和法律依据，予以支持，但林亚国主张按月工资报酬总收额的标准计算延时加班工资，于法不符，不予采纳。经核定，旺繁公司应向林亚国支付的延时工资差额分两部分，一是超法定量延时工资差额、二是加班时数工资差额，其中：2018年2月分别为{（200-166.64）小时×11.30元×50%}188.48元；为0元；两项合计为188.48元。2018年3月分别为{（208-166.64）小时×15.16元×50%}313.51元；[（105小时×15.16×150%）-（788元）]1599.7元；两项合计为1913.21元。2018年4月分别为{（208-166.64）小时×13.63元×50%}281.87元；[（35.5小时×13.63×150%）-（266元）]459.8元；两项合计为741.67元。因此，旺繁公司应支付林亚国2018年2月至4月工资差额，共计2843.36元。三、关于带薪年休假的工资问题。林亚国要求旺繁公司支付其2017年5天年休假的工资差额1716.59元（3733.58元/月÷21.75天×5天×200%）。《职工带薪年休假条例》第二条：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。”《企业职工带薪年休假实施办法》（人社部令1号）第十一条：“计算未休年假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”本案中，旺繁公司每年安排林亚国春节期间放假且超出法定年休假天数，可推定旺繁公司在春节期间统一安排职工休年休假，但旺繁公司未支付林亚国年休假工资，故林亚国要求年假休工资的诉请，予以支持；林亚国要求按照200%的标准支付年休假工资，于法不符，不予采纳。双方均同意以2017年2月至2018年1月期间工资计算林亚国月平均工资，核定旺繁公司应支付给林亚国年休假工资为（2656.67元÷21.75天×5天）610.73元。因旺繁公司愿意向林亚国支付年休假工资821.72元，对此不持异议。四、关于解除劳动关系的经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案旺繁公司、林亚国自2011年6月27日起建立劳动关系。林亚国以旺繁公司不为林亚国购买社会保险，长期不及时足额支付劳动报酬，无故克扣、拖欠工资，工时制度违反法律、法规的规定，损害劳动者合法权益的违法行为，要求旺繁公司向林亚国支付因解除劳动合同的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；……”第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第九十八条：“本法自2008年1月1日起施行。”根据查明的事实，旺繁公司存在没有依法为林亚国购买社保，工时制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的情况，且旺繁公司安排林亚国延时工作但未足额支付延时工作工资，林亚国依法享有单方面解除劳动合同关系并获取经济补偿金的权利。参照《广东省工资支付条例》第六十二条规定：“（二）正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：1.延长工作时间工资；2.中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；3.法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。”经济补偿金从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。旺繁公司、林亚国确认双方已于2018年5月10日解除劳动关系，林亚国已停止工作，故林亚国要求旺繁公司支付因解除劳动关系经济补偿金的诉请，有事实和法律依据，予以支持。核定林亚国经济补偿金从2011年6月27日起计至2018年5月10日为18596.69元（7×2656.67元）。一审法院作出判决：一、旺繁公司与林亚国的劳动合同关系自2018年5月10日起解除；二、旺繁公司于判决生效之日起十日内，一次性向林亚国支付2017年2月至2018年4月延长工作时间工资差额16925.02元、年休假工资821.72元、解除劳动合同经济补偿金18596.69元，合计36343.43元；三、驳回旺繁公司的其他诉讼请求；四、驳回林亚国的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷，一审案由定性正确，本院应予维持。本案二审程序，本院仅针对上诉人的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉及答辩，本案争议的焦点是：一、一审判决计算超过法定量延时工作时间是否有误，即月法定工作小时数是174小时，还是166.64小时；二、一审判决计算正常工作小时工资是否有误，即正常工作小时工资的基数应否包括基本工资及工龄补贴、考核绩效等。一、对于月法定工作小时数的确定问题。参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条规定，月工作日应为20.83天／月，月工作小时数的计算以月的工作日乘以每日的8小时，即166.64小时（20.83天／月×8小时/天）。林亚国每月工作小时208小时，每月延长工作时间为41.36小时（208小时-166.64小时），一审判决认定林亚国每月延长工作时间41.36小时正确，应予维持。二、对于折算小时工资数额的确定问题。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定，小时工资应为月工资收入÷（月计薪天数×8小时），月计薪天数为21.75天。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十八规定，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。《广东省工资支付条例》第六十二条第二项的规定，正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。据此，参照上述规定林亚国月均正常工作时间工资为2656.67元，旺繁公司主张以基本工资作为正常工作时间工资缺乏理据，不予支持。即折算后小时工资为15.27元［2656.67元/月÷（21.75天／月×8小时/天）］，一审判决以林亚国月实际工作时间208小时（包含延长工作时间41.36小时）作正常工作时间计算小时工资的基数有误，并导致折算后小时工资数额错误，二审本应予纠正。鉴于二审确认的小时工资数额高于一审判决认定的数额，且林亚国未提出上诉，故本院不作主动调整。综上所述，旺繁橡胶（四会）有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由旺繁橡胶（四会）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏振伟审判员  李小冬审判员  李升文二〇一九年三月二十一日法官助理温海泓书记员谢煌霖