广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终40号 上诉人（一审被告）：张新记，男,1975年4月8日出生,汉族,住所地：广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：蓝庆贤，广西天际律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西仙鱼水泥制造有限责任公司，住武宣县三里镇草鱼塘。 法定代表人：李明泉，董事长。 委托诉讼代理人：周瑞体，广西圣泰律师事务所律师。 一审被告：广西诚鑫工程有限公司，住防城港市防城区防城镇民族大道。 法定代表人：唐辉，董事长。 委托诉讼代理人：龙小媚，广西诚鑫工程有限公司员工。 一审第三人：韦文，男，1980年7月13日出生，壮族，住所地：广西来宾市兴宾区。 上诉人张新记与被上诉人广西仙鱼水泥制造有限责任公司、一审被告广西诚鑫工程有限公司、一审第三人韦文因买卖合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院(2018)桂1302民初2165号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。 上诉人张新记上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判驳回上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人向上诉人主张水泥款71400元没有事实依据。上诉人因工地施工曾经向被上诉人购买过水泥，但水泥款已经全部付清，2014年12月8日之后没有再向被上诉人购买水泥，《对账单》签名的“韦文”和捺印是他人的冒签行为，12月8日之后工地的扫尾施工不可能需要205吨的大量水泥，《对账单》、发货单的内容是虚假的，一审法院采纳《对账单》、发货单认定上诉人欠水泥款71400元依据的是虚假的证据。二、一审法院仅凭一次通话记录就认定上诉人欠有被上诉人71400元水泥款是片面的。三、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条及《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定错误，实体判决没有法律依据。 被上诉人广西仙鱼水泥制造有限责任公司答辩称，一、上诉人以《对账单》、发货单为虚假材料为由否认购买水泥的事实不能成立。1、《对账单》是对多次发货单的累计和结算，无论存在与否都无法否认本案交易的事实，况且《对账单》统计的金额与发货单记载的水泥量的价款吻合，不存在真假问题。2、发货单的真实性任何人都无法否认，经手人韦文及其他证据链完全可以证实其真实性。3、有发货单作为交易凭证的情况下，无论是否有《对账单》，一审原告的诉讼请求都应得到支持。二、上诉人以工程施工量不需要涉案205吨水泥为由否认交易的存在理由不成立。一方面，据一审法院调取的施工基本情况反映，2014年12月8日之后至2015年3月，涉案工地仍有大量工程需要施工，并非上诉人所称只是扫尾，其施工日志并未记录和反映该时段的施工情况；另一方面，上诉人购买水泥的量与实际施工量并没有必然联系，上诉人购买水泥后如何使用是另外一个问题，不管是否用于施工并不影响其付款的义务。三、上诉人以原审“仅凭一次通话录音就认定欠水泥款”不符合客观事实，而且上诉人的通话内容可以清晰地反映其拖欠71400元水泥款的事实及如何付款的计划，足以和发货单等其他证据共同证实上诉人拖欠水泥款的事实。四、上诉人关于一审判决“广西诚鑫工程有限公司”承担连带责任提起上诉超出其权利义务范围，其无权就该判决确定的义务提起上诉。而且，原审判决“广西诚鑫工程有限公司”承担连带清偿责任有事实和法律依据，上诉人以原审适用法律错误为由主张“广西诚鑫工程有限公司”勿需承担连带责任理由不成立。 一审被告广西诚鑫工程有限公司未做上诉书面答辩，但口头表示对上诉人的上诉没有异议。 一审第三人韦文亦未做上诉书面答辩，视为其对权力的放弃。 被上诉人广西仙鱼水泥制造有限责任公司向本院向一审法院起诉请求：判决责成两被告共同支付水泥款71400元，律师代理费3600元，合计75000元。 一审法院认定事实如下：被告广西诚鑫工程有限公司在来宾分设有分公司。2014年10月22日，被告广西诚鑫工程有限公司与来宾市兴宾区水库移民工作管理局签订《巴樟水库移民新村续建工程施工承包合同》，由被告广西诚鑫工程有限公司承包巴樟水库移民新村续建工程。合同签订后，被告张新记挂靠被告广西诚鑫工程有限公司来宾分公司名义进行实际施工和负责。工程施工过程中，被告张新记雇请第三人韦文等人进行施工，第三人韦文主要负责挡土墙砌筑、娱乐室砌砖及戏台砌筑等工作。2014年12月8日起，因施工需要，被告张新记向原告购买水泥，到货后，因被告张新记不在施工现场，第三人韦文作为施工人员在发货单上签字收货。截止2014年12月18日，被告张新记共向原告采购水泥205吨，总价81400元。至2018年7月16日原告起诉之日，被告张新记尚欠原告货款71400元。 另查明，原告曾于2017年1月23日向本院起诉，后提出撤诉申请。2017年9月25日，一审法院作出（2017）桂1302民初315号民事裁定书，准予原告撤诉。 再查明，2016年4月13日、5月24日，原告总经理李吉伟分别通过短信和电话形式向被告张新记催收本案水泥款。 一审法院认为，合法债务应当清偿。本案双方虽未签订书面买卖协议，但原告依约向被告张新记供应水泥，被告张新记亦收货用于施工，双方已形成事实上的买卖关系，且该行为双方意思表示真实，没有违反相关法律规定，因此形成的买卖关系合法有效。现被告张新记拖欠原告水泥款71400元事实清楚，证据充分。原告诉请被告张新记支付货款，其请求合法有据，一审法院依法予以支持。 关于被告广西诚鑫工程有限公司是否是本案适格被告以及是否对被告张新记的欠款承担连带责任问题。首先，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条规定：“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告;……。”庭审过程中，被告广西诚鑫工程有限公司承认被告张新记挂靠其公司名义进行实际施工和负责，且被告张新记对该事实予以认可，因此，被告张新记挂靠被告广西诚鑫工程有限公司名义进行工程施工是真实存在的，故被告广西诚鑫工程有限公司在本案是适格被告。其次，我国《建筑法》规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。在法律明令禁止挂靠的规定下，被告广西诚鑫工程有限公司仍将自己承包的工程转由无资质的被告张新记进行施工和负责，对此应承担违反禁止性规定的不利后果。再有，根据权利义务对等原则，被挂靠者享受收取挂靠利益的权利，就应同时承担挂靠风险的义务。据此，被告广西诚鑫工程有限公司应对被告张新记拖欠原告水泥货款承担连带清偿责任。 关于律师代理费3600元。当事人对自己的主张应当证据证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告主张律师代理费3600元，但未提供任何证据予以证实，故一审法院依法不予支持。 关于原告起诉是否超过诉讼时效问题。原告提交的《对账单》上载明的最后付款期限是2014年12月31日，而在2016年5月24日，原告总经理通过电话形式对被告张新记进行催收，至此诉讼时效已中断。2017年1月23日，原告就涉案货款提起诉讼，诉讼时效再次中断。截至2018年7月16日原告起诉之日，原告的起诉均未超过法律规定的诉讼时效。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告张新记支付原告广西仙鱼水泥制造有限责任公司水泥款71400元；二、被告广西诚鑫工程有限公司对被告张新记的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告广西仙鱼水泥制造有限责任公司的其他诉讼请求。 案件受理费1675元，由被告张新记和被告广西诚鑫工程有限公司负担。受理费原告广西仙鱼水泥制造有限责任公司已预交，一审法院不再退还，由两被告在履行上述债务时一并支付给原告广西诚鑫工程有限公司。 二审中，各方当事人均没有新的证据向法庭提交。一审法院认定事实属实，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是:案渉《对账单》、发货单是否属于虚假的问题。本院认为，案渉《对账单》、发货单是真实客观的，第一、上诉人承认韦文是其所请的工人，而韦文陈述案渉工程是上诉人及其弟张新武两兄弟承包，张新武不在工地时就叫其签字；第二、一审法院对韦文调查问话时，其承认发货单是其签字；第三、一审法院对韦文调查问话时虽然其否认《对账单》上为其签字，但《对账单》上所留身份证号码是其本人的，其对此进行否认显然是站不住脚的；第四、本案中的《对账单》、发货单、韦文的陈述及通话记录等已经形成了完整的证据链，因此，本案一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予以维持。上诉人上诉的理由不能成立，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1585元，由上诉人张新记负担。 本判决为终审判决。 审判长  李德彬 审判员  吴小娟 审判员  张 敏 二〇一九年三月二十二日 法官助理张馨予 书记员黄欣杨