湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终929号上诉人（原审被告）：任鸿军，男，1985年11月11日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托代理人胡珊军，湖南如金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：凌思思，女，1997年8月9日出生，汉族，住湖南省双峰县。被上诉人（原审原告）：左宇，女，1989年10月2日出生，汉族，住湖南省双峰县。两被上诉人共同委托代理人刘丹，湖南益云律师事务所律师。上诉人任鸿军与被上诉人凌思思、左宇合伙协议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院(2018)湘0121民初1971号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人任鸿军上诉请求：撤销(2018)湘0121民初1971号民事判决，将本案发回重审或直接改判驳回凌思思、左宇的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用错误，程序违法。一、一审法院认定“合伙关系仅以上诉人与被上诉人双方为合伙关系”这一事实是错误的。事实上，合伙人开办的长沙县榔梨伙头军餐厅系9人合伙，一审遗漏了当事人。二、一审判决适用法律错误。按照规定，应当对合伙财产、合伙债权债务一起分割，而一审判决仅仅是将合伙投入的财产进行分割，而拒不分割合伙期间积累的财产及债权债务是错误的。三、一审判决未能审理双方共同请求是错误的，一审中被上诉人明确提出诉讼请求，要求清算合伙期间的共同财产，上诉人作为被告也要求对合伙期间的财产、债权债务进行清算，而一审法院回避了该问题，明显错误。四、一审程序违法。根据规定，人民法院应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，重新指定举证期限，但一审法院未能重新指定举证期限，程序违法。五、本案中各合伙人对凌思思、左宇退伙未形成一致意见，且各合伙人也没有清算，凌思思、左宇在合伙亏损的情况下未经结算直接要求返还90000元缺乏依据。被上诉人凌思思、左宇答辩称：一、凌思思、左宇只与任鸿军达成了合伙协议，成立合伙关系，因此不存在遗漏当事人的问题。二、任鸿军主张餐厅亏损，但却从未有证据证明，仅凭其单方制作的表格就认定亏损的金额是不可取的。三、关于清算，由于对方管理混乱，记账不清，随意确定亏损金额。请求驳回任鸿军的上诉请求。被上诉人凌思思、左宇向一审法院起诉请求：请求法院确认凌思思、左宇于2018年的2月19日已与任鸿军解除合伙关系；清算合伙期间的共同财产；判令任鸿军退还凌思思、左宇股本金90000元；本案诉讼费用由任鸿军承担。一审法院确认如下法律事实：一、各方当事人无争议的事实长沙县榔梨火头军餐厅系任鸿军以个人名义登记的工商注册的个体经营户，该餐厅于2017年11月6日营业；任鸿军认可收到了凌思思、左宇的90000元的入伙出资，并分别于2017年12月1日、2018年1月16日出具了收条两张，双方在经营期间无书面合伙协议，对合伙事项均无约定；其后凌思思、左宇表达了退伙的意愿。二、各方当事人有争议的事实退伙的清算金额，凌思思、左宇的退伙时间以及是否应由任鸿军个人退还。任鸿军及其代理人辩称，该餐厅实际系合伙经营，合伙人有九人之多，因此不能在本案双方之间进行结算。但凌思思、左宇则认为自己只跟任鸿军有合伙关系。双方均认可，关于合伙事宜无书面协议。该院认为，任鸿军主张合伙系九人，未提交证据予以证实，无法确切查证及认定各方权利义务关系；而在本案中，仅以双方为合伙关系进行审查，与双方权利义务关系的最终确认并不会产生实质性冲突。凌思思、左宇在交齐合伙股本金之后4天即提出退伙，应当视为有效，凌思思、左宇实际参与合伙经营期间的经营状况，任鸿军另行依法与凌思思、左宇结算。在本案中，任鸿军亦以自记账目作为证据，认为经营有亏损，要求从凌思思、左宇股本金中予以扣除，该院认为该证据证明效力不足，不能在本案中采信。该院认为，本案中双方当事人对合伙关系并不无意，应当认定双方存在合伙关系。凌思思、左宇要求退伙，原则上应当准许，故此任鸿军认为凌思思、左宇一直未退伙的主张，不予支持，任鸿军原收取的90000元股本金应予以退还。任鸿军所称经营期间的损失，凌思思、左宇亦应承担责任，可依法另行主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条以及《最高人民法院关于贯彻执行二审过程中，任鸿军补充提交如下证据：证据一、微信记录，拟证明涉案餐厅是9人合伙；证据二、财务帐本，拟证明涉案餐厅已经亏损，且请了专业会计记帐；证据三、解除租赁合同协议书，拟证明涉案餐厅因亏损无法经营，被房东提前收回房屋，除余款19500元外，其他投入均已亏损；证据四、证人尹某的证言，拟证明涉案餐厅是9人合伙，通过微信群进行管理。凌思思、左宇发表质证意见称:对微信记录的真实性无异议，关联性有异议，该证据仅证明了餐厅有9个工作人员，并不能证明有9个合伙人；对财务帐本的三性均有异议，系任鸿军单方制作，未提交对应支出凭证，也没有其他合伙人签名确认，无法确认；对证据三，没有房产证及租赁合同印证，出租人身份无法确认，且根据庭前任鸿军发送的短信，其愿意以3万多元了结此事，现在又说合伙资金仅剩19500元，故对协议的真实性有很大的疑问；证人是本案的利害关系人，其证言证明力较低，且凌思思、左宇确实不知道有其他合伙人。本院审查认证认为：微信记录的群名片中，只有凌思思、左宇二人注明股东身份，其他人身份不明，故不能证明涉案餐厅系9人合伙的主张；帐本无原始支出凭证予以印证，也没有合伙人签字确认，不能采信；解除租赁合同协议书及证人证言均没有其他证据可以印证，也不能作为定案依据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为：关于一审仅认定凌思思、左宇与任鸿军为合伙关系是否妥当的问题。经查，本案双方未签订书面合伙协议，根据双方微信记录等证据虽然可以确认存在合伙关系，但就凌思思、左宇一方而言，始终只知道相对人为任鸿军一人，在微信群名片中也只在凌思思、左宇身份中注明系股东，故任鸿军上诉称本案合伙为9人合伙，一审遗漏了当事人的主张，与事实不符，本院不予采信。关于一审法院未对涉案合伙进行清算是否妥当的问题。任鸿军上诉提出一审法院未按双方请求进行清算，直接判决其退还入伙资金存在错误。经查，凌思思、左宇二人于2018年1月16日交足入伙资金，4天后即同月20日即提出退伙申请，在合伙经营期间，凌思思、左宇二人也没有参与经营管理，任鸿军提供的财务记录在一审时就未得到凌思思、左宇的认可，虽然一审时双方均有清算意愿，但根据现有证据尚难以清算，一审判决告知双方另行处理，在法律上亦无不当。关于一审程序违法是否违法的问题。经查，一审法院在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，未重新指定举证期限，程序上确有不当，但一审判决作出至今，任鸿军一方未能提出充分、有效证据证明自己的主张，故该程序瑕疵尚未影响实体裁判。综上所述，一审判决程序上存在瑕疵，但认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，本院依法维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2050元，由上诉人任鸿军负担。本判决为终审判决。审判长  曹志宇审判员  郭伏华审判员  孟庚秋二〇一九年三月二十八日法官助理徐琳琳书记员左利文附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。