福建省平和县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽0628民初1838号 原告（执行案外人）：陈德根，男，1951年11月12日出生，汉族，住福建省华安县。 委托诉讼代理人：林少辉，福建南州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄顺舟，福建南州律师事务所律师。 被告（申请执行人）：陈国璋，男，1961年12月9日出生，汉族，住福建省平和县。 第三人（被执行人）：林立新，男，1970年6月12日出生，汉族，住福建省平和县。 原告陈德根与被告陈国璋、第三人林立新案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2018年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈德根的委托诉讼代理人林少辉、被告陈国璋到庭参加诉讼，第三人林立新经本院公告送达传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈德根向本院提出诉讼请求：1.撤销法院（2016）闽0628执886号执行裁定书，并解除对址于漳州市龙文区天利仁和利泽苑13幢1206号房屋的查封；2.确认漳州市龙文区天利仁和利泽苑13幢1206号房屋的权属归陈德根所有；3.本案案件受理费由陈国璋承担。事实和理由：2016年，陈德根为改善居住条件，经房屋中介机构介绍，于2016年8月29日向第三人林立新夫妻购买址于漳州市龙文区天利仁和利泽苑13幢1206号房屋（下称“1206号房屋”），陈德根与林立新签订了一份《房屋预约买卖协议书》（下称“协议书”），协议书约定：房屋总价为935700元；陈德根应于协议签订之日支付购房定金50000元；于2016年9月10日前到公证处全权委托公证时向林立新支付总购房款扣除该房屋银行实际按揭余额（含定金）后的款项；林立新承诺于2016年12月31日前将落户在本房产的原有户口全部迁出等条款。协议签订后，陈德根依约支付了定金50000元，并于2016年9月1日与林立新到福建省漳州市佳信公证处办理相关的委托公证。同日，陈德根向林立新支付了协议书约定的购房款477033元（含定金），林立新出具收款收条给陈德根收执。此时，陈德根已向林立新支付了约定的全部购房款，林立新将与“1206号房屋”相关资料交付给陈德根，并以公证的方式将还清按揭借款、办理交房结算移交手续等事项全权委托给陈德根。自2016年9月份开始，“1206号房屋”剩余的银行按揭尾款即由陈德根偿还至今，截止2018年5月，陈德根合计支付偿还银行按揭款83979元。之后，陈德根购买家具、家电、装修实际入住“1206号房屋”至今。2018年5月24日，平和县人民法院执行工作人员到“1206号房屋”查看，陈德根才知晓该房屋已被法院查封。陈德根知晓该房屋已被法院查封后，于2018年5月25日向平和县人民法院提起执行异议申请，2018年6月7日，法院以（2015）平执异字第3号《执行裁定书》，裁定驳回陈德根的执行异议，并告知陈德根可在15日内另案提起诉讼。 陈德根认为，在人民法院查封之前陈德根与林立新签订了合法有效的书面合同，并进行了相关的委托公证，且是因开发商的原因陈德根才未能办理房屋过户，故应当受到法律的保护。陈德根已足额向林立新支付购房款，并自2016年9月开始按时向银行支付“1206号房屋”的按揭尾款，应当认定为自2016年9月开始陈德根已实际成为1206号房屋所有权人。因此请求贵院支持陈德根所请。 陈国璋辩称，平和法院于2016年6月7日立案受理陈国璋与林立新民间借贷纠纷一案，双方当事人自愿达成协议即（2016）闽0628民初1113号民事调解书，该调解书已于2016年7月6日产生法律效力。（2018）闽0628执异3号裁定，驳回陈德根的诉讼请求，请求法院对答辩人的主张依法予以支持。1.答辩人与林立新民间借贷纠纷一案，经向平和法院起诉立案后，双方于2016年7月6日在法院主持下达成协议，并有（2016）闽0628民初1113号民事调解书为据，答辩人于2016年11月向平和法院申请强制执行，同时申请查封冻结林立新预购的天利仁和-利泽苑13幢1206号房的买卖或转让，2018年6月7日，（2018）闽0628执异3号裁定：驳回案外人陈德根的异议请求。法院依法于2017年2月查封冻结该房产的转让是合法的。2.陈德根主张直至2018年5月24日下午才得知该房产被查封，显然有悖常理和事实。从2016年8月29日购房后长达21个月的时间里，陈德根竟然未申请开发商和预售商品房备案登记机关办理变更该房产的登记，违反《城市房地产转让管理规定》第七条规定，即房地产转让后当事人应在房地产转让合同签订后90日内持相关书面材料申请，并申报成交价格，该转让合同是无效，林立新在明知调解书已生效的情况下，将房屋转卖他人，钱款未用于执行判决裁定，是恶意转移财产逃避执行，构成拒不执行人民法院裁、判罪。3.陈德根不具备提出撤销执行裁定书，解除查封诉讼资格，本案房产是预售商品房的买卖，申请人陈德根于林立新签订转让合同时房产并未竣工和交房，也未办理房地产产权证书，陈德根与林立新所签订房产转让合同书的有效性和合法性不能确认，真实性也值得异议，如果是真实的，那么林立新也是恶意转移财产，规避执行，陈德根明知林立新之妻说要用现金不能转账，因为他们做蜜柚生意欠别人很多钱的情况下，也有恶意串通帮助林立新转移财产的行为，470000元多巨额现金购房的资质令人怀疑，提取资金缺乏凭证，而且房屋在房管局只是合同备案，未取得房权证，期房不能转让买卖，林立新与陈德根房屋买卖只是一般债权、合同之债，并不是产权上的转让买卖，陈德根并未实际取得物权，不能对抗法院的执行裁定和查封执行。4.陈德根不具备提出房屋产权的归属资格。（2018）闽0628执异3号裁定书依法依规阐述明确，依法做出裁定，答辩人不再陈述，陈德根不能有该房屋的权属。 以上所述应当驳回陈德根的诉讼，陈德根与林立新之间转让房产的行为违反常理，依法无据，不是真实的，也是无效的，陈德根不具备该房产的产权人，事实成立。陈德根与林立新转让行为并未成立，也是无效的。陈德根无权提出诉讼，为此，本人主张人民法院不能撤销（2016）闽0628执886号执行裁定书，不能解除对本案房屋的查封，陈德根不能有该房屋的权属，本人不承担受理费，对林立新拒不执行判决、裁定罪依法处理。 第三人林立新未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈德根提供了1.《房屋预约买卖协议书》；2.《收条》及银行现金取款凭证；3.《公证书》及公证费发票；4.《第三人夫妻的身份证、结婚证、户口本》；5.《移交清单》；6.《商品房买卖合同（预售）》、《公证书》、《契税完税证明》、《转移涉税证明》、《产权登记证明》、《和网上登记备案证明》、《销售不动产发票》、《专项维修资金缴存凭证4、5联》、《购房公证费发票》；7.《兴业银行借款合同》；8.《兴业银行现金存款凭证》；9.《结婚证》、《户口本》、《周慧身份证》；10.《购买沙发，茶几电视柜单据，》《数字电视受理单》、《购买洗衣机、空调、电视机单据》、《陈德根居住于1206号房屋现场照片》4张；11.（2018）闽0628执异3号裁定书，陈国璋对陈德根提交的证据真实性未提出异议，本院予以确认并在卷佐证。 陈国璋围绕答辩意见依法提交了1.（2016）闽0628民初1113号民事调解书；2.《法律文书生效证明书》；3.《执行异议裁决书》，陈德根对陈国璋提交的证据真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。 本院根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2015年9月22日，林立新与漳州天利房地产发展有限公司签订《商品房买卖合同》，订购漳州市龙文区天利仁和利泽苑13幢1206号房屋，林立新支付首期房价款262818元，余款590000元向兴业银行股份有限公司漳州分行申请按揭贷款；黄裕伸为该房的共有权人；合同约定于2017年12月31日交房。2015年12月9日，林立新、黄裕伸与兴业银行股份有限公司漳州分行签订《个人住房公积金（组合）借款合同》，借款金额480000元，其中个人住房公积金借款350000元，个人住房商业性借款130000元；借款期限自2015年12月9日至2030年12月9日。 2016年8月29日，以林立新、黄裕伸为出售方（甲方），陈德根为购买方（乙方），双方签订了《房产预约买卖协议书》，约定：甲方同意将其已购买坐落于漳州市龙文区水仙大街北侧五号路西侧天利仁和利泽苑13幢1206号房产转让给乙方，房产总价共计935700元；乙方应于协议签订之日支付购房定金50000元；乙方于2016年9月10日前到公证处全权委托公证时向甲方支付从总购房款扣除该房屋银行实际按揭余额（含定金）后的款项；乙方于2016年9月10日前公证之后第一次还款日期之日起，该房产原甲方的银行按揭余额，由乙方向银行支付；甲方承诺于2016年12月31日前，将落户在本房产的原有户口全部迁出等条款。协议签订后，陈德根依约支付了定金50000元，并于2016年9月1日与林立新到福建省漳州市佳信公证处办理相关的委托公证。同日，陈德根向林立新支付了协议书约定的购房款477033元（含定金），林立新出具收款收条给陈德根收执。陈德根已向林立新支付了约定的全部购房款，林立新将与“1206号房屋”相关资料交付给陈德根，并以公证的方式将还清按揭借款、办理交房结算移交手续等事项全权委托给陈德根。自2016年9月份开始，“1206号房屋”剩余的银行按揭尾款即由陈德根偿还至今，截止2018年5月，陈德根合计支付偿还银行按揭款83979元。现陈德根已装修实际入住1206房屋。 2017年2月，平和县人民法院以（2016）闽0628执886号《执行裁定书》裁定：查封址于漳州市龙文区天利仁和利泽苑13幢1206号房屋，陈德根在知晓该房屋已被平和县人民法院查封后，于2018年5月28日向平和县人民法院提起执行异议申请，2018年6月7日，平和县人民法院以（2018）闽0628执异3号《执行裁定书》，裁定：驳回案外人陈德根的异议请求，并告知陈德根可在15日内另案提起诉讼。 庭审中，陈德根确认讼争房屋尚未办理不动产产权证。 本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，适用该条款必须同时满足以下条件：被执行人与第三人已就不动产买卖达成协议；第三人已经支付买卖不动产全部价款；第三人已经实际占有所买受的不动产；第三人没有过错。从时间上分析，以上行为应发生在执行法院司法查封之前；从内容上分析，以上条件必须同时满足，缺一不可。而根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项规定：“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”，林立新、黄裕伸将未取得讼争房地产权属证书的房产转让给陈德根，陈德根在购买该房产时未尽审查义务，在应当知道林立新、黄裕伸未依法领取该房产的权属证书，仍与林立新、黄裕伸签订《房产预约买卖协议书》，该《房产预约买卖协议书》不符合法律规定，属违法交易，陈德根对此行为显然存在过错，故陈德根即使支付了全部购房款并实际只有讼争房产，也与法律规定的不得查封被执行人出卖给第三人的不动产的条件不符，因此，陈德根向本院提出诉讼请求，不符合法律规定，不予以支持。林立新经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，依法可以缺席审理和判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决如下： 驳回陈德根的诉讼请求。 案件受理费13157元，由陈德根负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。 审 判 长  林荣杰 人民陪审员  曾 斌 人民陪审员  张惠平 二〇一九年三月十八日 书 记 员  蔡惠娜