福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民终529号 上诉人（原审原告、执行案外人）：鄢丽明，男，1983年9月15日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：张岩，北京金诚同达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张梅花，北京金诚同达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：陈文祥，男，1962年5月21日出生，汉族，住福建省建宁县。 原审第三人（被执行人）：福建尚和置业有限公司，住所地福建省建宁县将屯工业区****综合楼**。统一社会信用代码：913504305709799788。 法定代表人：杨炎秋，董事长。 委托诉讼代理人：黄文才，男，福建尚和置业有限公司法务。 上诉人鄢丽明因与被上诉人陈文祥、原审第三人福建尚和置业有限公司（以下简称尚和置业公司）案外人执行异议之诉一案，不服福建省建宁县人民法院（2018）闽0430民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鄢丽明的委托诉讼代理人张梅花、原审第三人尚和置业公司的委托诉讼代理人黄文才参加诉讼。被上诉人陈文祥经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 鄢丽明上诉请求：1.请求依法撤销福建省建宁县人民法院（2018）闽0430民初1438号民事判决，改判支持鄢丽明一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由陈文祥承担。事实和理由：一、鄢丽明未实际占有涉案房屋是因为尚和置业公司违约及法院查封造成。一审判决直接略过该事实，机械片面适用法律，属于事实认定错误。鄢丽明签订《房屋买卖合同》的时间在尚和置业公司被查封前，且截止案涉房屋被查封之日，该项目工程尚未竣工，尚和置业公司仍在建设过程中，尚和置业公司已严重违反双方签订的《房屋买卖合同》约定的交付时间，构成违约。鄢丽明一直催促尚和置业公司进行预告登记，其一直不予配合，在工程还未完工的情况下亦无法办理过户手续，尚和置业公司需为此承担全部责任。一审判决对于该事实未进行查明，直接作出判决，属于事实认定错误。二、一审法院未询问当事人购买涉案房屋的用途，直接认定涉案房屋非用于满足必要生活居住需要，属于事实认定错误。一审审理过程中，法院并未询问鄢丽明购买涉案房屋的用途，也未区分涉案房屋的性质，直接根据鄢丽明的身份证地址，认定鄢丽明非当地户籍人员，购买涉案房屋非用于满足必要生活居住需要，而认定不能阻却法院对涉案房产的强制执行，属于事实认定错误。三、鄢丽明对案涉房屋有物权期待权，根据相关规定可以排除陈文祥的强制执行，一审判决适用法律错误。1.鄢丽明与尚和置业公司签订的《房屋买卖合同》合法有效，且已办理网签，已支付全部价款，对案涉房屋具有物权期待权。鄢丽明与尚和置业公司签订的《房屋买卖合同》就合同当事人、商品房基本状况、商品房价款、商品房交付条件与交付手续、合同备案与房屋登记等主要条款进行了明确约定，该《商品房买卖合同》包含成立的必备条款，依法成立。依法成立的合同，自成立时生效。且鄢丽明与尚和置业公司已办理网签备案手续，具有公示效力，鄢丽明已按照合同约定向尚和置业公司支付了全部购房款，并提供了转账凭证，尚和置业公司亦开具相应的收据予以确认，案涉房屋虽然没有办理备案及产权登记，但鄢丽明依该合同享有物权期待权。2.本案不应适用《人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，一审法院以该司法解释第28、29、30条判决驳回鄢丽明诉请属于法律适用错误。案外人异议之诉是法律赋予案外人提起诉讼以保护自身实体权利的救济途径，从而有效地阻止法院正在实施的执行行为，其主要目的在于通过诉讼排除对执行标的物的强制执行。因此，案外人异议之诉既包含对当事人是否对执行标的物享有实体权利进行判断，亦包含对其实体权利是否足以阻止对执行标的物的强制执行进行判断。执行异议之诉的请求是否成立，应根据案件的具体情况和异议人所主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的的权利作出比较并综合判断，从而确定异议人的权利能否排除执行。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是关于执行程序中当事人提出执行异议时如何处理的规定。该规定中有关能否排除执行的判断标准并不当然适用于执行异议之诉。因此，本案不应适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》。3.根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，鄢丽明就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。案涉房屋虽没有办理预售商品房备案登记及权属登记，鄢丽明未实际取得物权，但依据鄢丽明与尚和置业公司签订的《房屋买卖合同》的约定，鄢丽明享有要求尚和置业公司履行合同义务、将涉案房产登记在鄢丽明名下的请求权。该物权请求权形成时间在本院查封行为之前，从鄢丽明与尚和置业公司之间的合同关系以及陈文祥与尚和置业公司之间对执行标的享有的权利上比较，鄢丽明与尚和置业公司之间系特定物买卖，标的指向明确，而陈文祥与尚和置业公司之间通过调解方式形成债权文书，系一般债权人。鄢丽明已按照合同约定支付对价，涉案房产系预售商品房。鄢丽明对于涉案房屋没有实际占有及办理备案、过户登记手续不存在过错，因尚和置业公司单方违约导致。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人己经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，鄢丽明对案涉房屋享有物权期待权，鄢丽明就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，可以对抗陈文祥一般债权申请对登记在尚和置业公司名下的涉案房屋的执行。四、案涉基础法律关系真实性存疑，执行裁定存在诸多错误，且一审法院存在同案不同判的情形。根据一审法院就变卖涉案房产作出的（2017）闽0430执275号之一《执行裁定书》，一审法院直接根据尚和置业公司和陈文祥的意思于2017年出具3份《调解书》，确定尚和置业公司向陈文祥支付的工程款合计为8058万余元，但此时工程尚未竣工，双方并未进行结算，该价款得出存在严重问题，不能作为执行依据。且陈文祥申请尚和置业公司根据调解书履行的付款义务共8058万余元，但一审法院查封房产达505套。尽管另有福州中院将（2015)榕执字第ll04号案中首封366套房产，三明中院将（2017)闽04执103号案中首封的22套房产移送一审法院执行，但一审法院一并作出的“变卖尚和国际505套房产及店面”裁定仍存在以下问题：1.超额查封、超额执行。陈文祥申请债权仅为8058万余元，查封505套房屋属于严重超额查封与执行。即便加上三明中院和福州中院的裁决，该些债权合计金额远远小于505套房产的价值；2.执行方式错误。一审法院裁定直接越过拍卖程序，以所谓不适于拍卖的理由直接决定变卖，严重违反了法律规定应优先进行拍卖的规定，违反了公开、公平与公正的司法原则，将严重损害其他债权人的合法权益。且根据一审法院作出的（2018)闽0430执异135号《福建尚和置业有限公司建设工程合同纠纷执行审查类执行裁定书》，该案异议人对（2017）闽0430执275号之一《执行裁定书》提出异议，该案异议人购买房产情况与本案相同，异议人未办理房屋备案登记、预告登记及房屋过户登记手续，但一审法院认定依协议取得尚和置业预售商品房的所有权，异议成立。一审法院判决中止房屋的执行。但在本案中却认定鄢丽明未取得所有权，异议不成立，属于同案不同判。五、本案事实与法院作出的（2017)闽04民初33号《民事判决书》事实具有高度相似性，请求法院参照适用（2017)闽04民初33号《民事判决书》对本案依法裁决。(2017)闽04民初33号《民事判决书》认定：“买受人与出卖人签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。买受人就涉案商品房享有足以排除强制执行的民事权益，其关于立即停止对案涉房屋的强制执行，并解除查封的主张于法有据，本院予以支持。”该案情况与本案具有高度相似性，请求法院参照适用（2017)闽04民初33号《民事判决书》对本案依法裁决。根据上述，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持鄢丽明一审全部诉讼请求。 陈文祥未作答辩。 尚和置业公司辩称，鄢丽明支付尚和置业公司的不是购房款而是借款，借款金额是1300万，也不是3000多万。鄢丽明陈述的购房行为，并不是购房，其实是以签订房屋买卖合同作为民间借贷的担保。一审判决认定事实清楚，请二审法院公正裁决。 鄢丽明向一审法院起诉请求：1.判令解除坐落于建宁县濉溪镇闽江源南路1号尚和国际A区8幢2-15层56套住宅：201室、202室、203室、205室、301室、302室、303室、305室、401室、402室、403室、405室、501室、502室、503室、505室、601室、602室、603室、605室、701室、702室、703室、705室、801室、802室、803室、805室、901室、902室、903室、905室、1001室、1002室、1003室、1005室、1101室、1102室、1103室、1105室、1201室、1202室、1203室、1205室、1301室、1302室、1303室、1305室、1401室、1402室、1403室、1405室、1501室、1502室、1503室、1505室；A区8幢一层8间店面：062号、063号、136号、137号、138号、139号、140号、141号；A区7幢1-2层10间店面：077号、077-1号、078号、078-1号、079号、079-1号、080号、080-1号、081号、081-1号的查封，停止并排除对上述房产的执行；2.请求判令陈文祥承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实： 1.鄢丽明与尚和置业公司签署了《商品房买卖合同》三份、《商品房买卖补充合同》二份。 2.尚和国际小区1-8号楼工程2018年1月17日竣工验收、2018年3月30日取得不动产权证书；不动产权证书所载权利人为尚和置业公司。 3.一审法院在执行陈文祥等人与尚和置业公司建设工程合同等纠纷案中，于2018年1月2日作出（2017）闽0430执275号之一《执行裁定书》，裁定：变卖尚和置业公司坐落于福建省建宁县濉溪镇闽江源南路1号尚和国际的505套房产及店面，并同时发出《变卖公告》，该505套房产当中包含涉案房产。 4.2018年1月12日，鄢丽明作为案外人认为一审法院对涉案房产的查封及执行，侵害其合法利益，向一审法院提出执行异议。2018年1月17日，一审法院作出（2018）闽0430执异172号之一执行裁定，以鄢丽明并非在房产所在地长期居住，购买房产不是用于满足生活居住需要，且未提供法院查封之前合法占有上述房产的证据，也未办理预购商品房预告登记为由，驳回鄢丽明的异议请求。鄢丽明遂提起本案执行异议之诉。 5.涉案房产的买卖合同已网上签约、未备案、案涉不动产未预告登记，目前处于限制登记状态。 6.一审法院查封之前，鄢丽明未合法占有案涉的不动产。 7.鄢丽明系福建省永泰县人，住永泰县大洋镇大展村大洋**，未提供任何证据证明其在案涉不动产所在地生产生活和居住。 另查明涉案房产的被查封情况：2015年12月31日福建省三明市中级人民法院查封、2016年11月17日福建省福州市中级人民法院查封，2017年6月7日福建省泰宁县人民法院查封、2017年7月17日一审法院查封、2017年12月6日三明市中级人民法院继续查封；2017年11月28日福建省福州市中级人民法院、2018年1月15日福建省三明市中级人民法院将查封财产移送一审法院处置，上述查封的财产包含涉案房产。 一审法院认为，本案是鄢丽明作为案外人对涉案房产的强制执行提出的执行异议之诉。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债务中，买受人对登记在被执行人的房地产开发企业名下的商品房提出异议的，符合下列情形且其能够排除强制执行的，人民法院应予以支持。（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付价款超过合同约定的百分之五十。”第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持，符合物权登记条件的，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”一审法院认为，涉案财产系不动产，虽然鄢丽明与尚和置业公司订立了房屋买卖合同，但涉案房产被查封之前鄢丽明未实际占有，甚至至今亦未实际占有该房产；鄢丽明非当地户籍人员，住，住福建省永泰县大洋镇大展村大洋**买如此大量房产非用于满足必要生活居住需要；鄢丽明与尚和置业公司虽订立了房屋买卖合同，但合同涉及的不动产未办理不动产预告登记。仅凭购房合同，并不发生物权变动的效力；鄢丽明的诉请事实与理由不符合上述法律规定，不能阻却对案涉房产的强制执行，其诉讼请求不能成立。综上所述，鄢丽明对登记在尚和置业公司名下的房产提出执行异议，就案涉房产因其不享有排除强制执行的民事权益，其诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。陈文祥未到庭，依法缺席审理和判决。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项的规定，判决：驳回鄢丽明的诉讼请求。案件受理费100元，由鄢丽明负担。 二审期间，各方当事人均无提交新证据。 二审中，鄢丽明对一审认定的“鄢丽明系福建省永泰县人，住永泰，住永泰县大洋镇大展村大洋**&rdquo，认为鄢丽明实际上居住在案涉房产所在地；对一审认定的“涉案房产的买卖合同已网上签约、未备案”有异议，认为涉案房产买卖合同已网签备案。尚和置业公司对一审认定的事实无异议。各方当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，本案系鄢丽明作为案外人对案涉房产的强制措施提出的执行异议之诉，虽然《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是“为了规范人民法院办理执行异议和复议案件”而制定，但是执行异议审查程序系案外人提起执行异议之诉的前置程序，不经过执行异议审查程序，案外人并不得提出执行异议之诉，提出执行异议和提起执行异议之诉均属于执行救济方式，其目的均在于排除强制执行，二者虽为两个程序，但是都以判断案外人的实体权利能否排除强制执行为核心，故对于是否可以排除强制执行的审查标准应当统一。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、第三十条正是关于某些情形下案外人可以排除执行的规定，执行异议之诉亦可参照适用。其中第二十八条是对《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的修改和完善，因此一审法院适用法律并无不当。本案鄢丽明以其向尚和置业公司买受案涉商品房为由，主张应当排除对案涉商品房的强制执行行为，在鄢丽明尚未办理案涉商品房权属转移登记手续，并不享有物权的情况下，应当审查其是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条的规定。根据现已查明的事实，鄢丽明购买房产不是用于生活居住需要；且根据建宁县不动产登记中心出具的《房屋登记信息证明》，案涉房屋状态为：已提交、未备案，已限制登记；鄢丽明亦未在人民法院查封之前合法占有案涉房产。故鄢丽明提出的异议并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的情形。 综上所述，鄢丽明的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈文祥经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由鄢丽明负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  林炬火 审判员  吴树辉 二〇一九年三月二十日 法官助理邱丽萍 书记员王晓婷 附：本案适用主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -11-