湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终295号上诉人（原审原告)：张慧熙，男，1971年5月10日生，汉族，住江陵县。被上诉人（原审被告）：湖北国顺新型材料科技股份有限公司，住所地：江陵县郝穴镇楚江大道**。法定代表人：王润，该公司总经理。委托诉讼代理人：万雪，女，1994年9月3日生，汉族，住潜江市，该公司员工。上诉人张慧熙因与被上诉人湖北国顺新型材料科技股份有限公司劳动合同纠纷一案，不服湖北省江陵县人民法院(2018)鄂1024民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人张慧熙、被上诉人湖北国顺新型材料科技股份有限公司的委托诉讼代理人万雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张慧熙上诉请求：撤销原审判决，依法改判被上诉人支付上诉人因试用期内违法解除劳动合同的经济赔偿金及二倍的赔偿金共计3500元、医疗费13.19元、停工留薪期工资10500元、一次性医疗费补助金11234.37元、一次性伤残就业补助金11234.37元、因诉讼造成的损失包括误工费、交通费3232元；本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人应其试用期内解除与上诉人之间的劳动合同的合法性承担举证责任。上诉人于2017年8月4日收到《辞退通知书》，且辞职书上并没有上诉人签名确认。原审认定被上诉人在2017年7月20日当日将《辞退通知书》提交给上诉人，属于事实认定错误。《辞退通知书》记载“经协调岗位拒不服从”是从未发生的事情，调过一次岗，上诉人也服从了岗位调换。被上诉人在试用期内违法解除与上诉人之间的劳动合同，应支付双倍的赔偿金。二、一审认定上诉人花费的医疗费13.19元应从工伤保险基金中支付错误。被上诉人并未为上诉人购买工伤保险，根据法律规定，被上诉人应承担上诉人所有的工伤赔偿。三、一审认定上诉人应就工伤需要停工接受治疗承担举证责任。上诉人向一审提交了门诊病历，病历上详细记载了就诊所需药品、剂量，上诉人门诊治疗需要停工，根据上诉人的受伤位置与伤情，根据《湖北省工伤职工停工留薪期目录》中的规定，停工期为一个月，由于伤情引发感染，根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第七条之规定，可以在规定的停工留薪期的基础上增加2个月时间，故二审应依法改判被上诉人支付停工留薪期工资10500元。四、一审认定一次性伤残补助金需要伤残等级鉴定，上诉人已经向江陵人社局申请劳动能力鉴定。五、因被上诉人拒绝赔偿上诉人的各项损失，导致上诉人因维权产生了误工费、交通费，该损失应由被上诉人赔偿。六、本案是被上诉人违法辞退上诉人、上诉人工伤后得不到赔偿引发的诉讼，案件受理费应由被上诉人负担。湖北国顺新型材料科技股份有限公司答辩称：1、医疗费已经全部支付，不存在赔偿；2、试用期已经解除劳动关系，停工留薪是不存在；3、双倍工资赔偿，按照劳动合同法，还在试用期之内解除劳动合同，上诉人的上诉请求本公司是不认可的。4、因为在江陵当地了解，上诉人是职业打劳务官司，在企业是消极怠工，迫使企业解聘和其劳动关系，希望法院对于这种人的诉求不予支持。张慧熙向一审法院起诉请求：1、请求判决湖北国顺新型材料科技股份有限公司支付违法解除劳动关系的赔偿金3500元；2、支付医药费13.19元；3、支付停工留薪期工资10500元；4、支付一次性医疗补助金11234.37元和一次性伤残就业补助金11234.37元；5、支付因提起诉讼而造成的损失包括误工费、交通费3232元；6、本案的全部诉讼费用由湖北国顺新型材料科技股份有限公司负担。一审法院认定：2017年6月28日，江陵人社局发布“送岗位下乡就业扶贫”现场招聘会招工简章，湖北国顺新型材料科技股份有限公司招聘普工，薪资待遇3500元左右(薪资=底薪+绩效提成+工龄奖)。2017年7月13日，张慧熙在湖北国顺新型材料科技股份有限公司从事操作工（普工）工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定试用期一个月，底薪为每月1800元。2017年7月19日下午7时20分许，张慧熙在工作期间意外受伤，造成其双上肢内外侧皮肤多处软组织创伤（软组织损伤），次日湖北国顺新型材料科技股份有限公司派人带张慧熙到江陵县人民医院门诊部就诊，并支付医药费。2017年7月20日，湖北国顺新型材料科技股份有限公司以“与开料组人员无法协调配合工作、经协调岗位拒不服从、工作主动性差”为由出具员工辞退通知书将张慧熙辞退并办理工资结算，同日，张慧熙领取2017年7月份工资747元。2017年7月24日、7月27日，湖北国顺新型材料科技股份有限公司派人陪同张慧熙到医院治疗并支付医疗费，2017年8月4日，张慧熙自行到江陵县人民医院治疗支付费用13.19元。2017年8月7日，张慧熙向江陵劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认张慧熙与湖北国顺新型材料科技股份有限公司从2017年7月13日至2017年7月20日存在劳动关系，该仲裁委于2017年9月28日作出江劳人仲裁字[2017]第5号仲裁裁决书，裁决张慧熙于2017年7月13日至2017年7月20日与湖北国顺新型材料科技股份有限公司之间存在劳动关系。2017年10月23日，张慧熙向江陵人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2017年12月20日作出江人社工决字[2017]57号认定工伤决定书，认定2017年7月19日下午7时20分许，张慧熙在工作期间受到意外伤害，造成其双上肢内外侧皮肤多处软组织创伤（软组织损伤）的事故伤害为工伤。2018年6月21日，张慧熙向江陵劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求湖北国顺新型材料科技股份有限公司支付张慧熙医药费13.19元及其25%的赔偿金共16.48元、支付停工留薪期工资10500元、支付一次性医疗补助金11234.37元和一次性伤残就业补助金11234.37元、支付违法解除劳动关系经济补偿金3500元及误工费、交通费损失3000元，该劳动仲裁委于2018年7月18日作出江劳人仲裁字[2018]第4号仲裁裁决书，裁决湖北国顺新型材料科技股份有限公司支付张慧熙医药费13.19元，驳回张慧熙的其他仲裁请求。张慧熙不服该劳动仲裁裁决，于2018年7月31日提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动合同经济补偿及工伤保险待遇纠纷，张慧熙与湖北国顺新型材料科技股份有限公司虽未签订书面劳动合同，但双方存在事实劳动合同关系，湖北国顺新型材料科技股份有限公司在试用期内解除与张慧熙的劳动关系，双方劳动关系已实际解除。本案主要争议焦点为：1、湖北国顺新型材料科技股份有限公司在劳动试用期间解除劳动关系是否符合法律规定，是否应支付经济补偿金？2、张慧霞的工伤待遇认定问题？3、张慧熙主张误工费、交通费损失如何认定？关于湖北国顺新型材料科技股份有限公司在劳动试用期间解除劳动关系是否符合法律规定，是否应支付经济补偿金。一审认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由；第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；…”。本案中，张慧熙于2017年7月13日进入湖北国顺新型材料科技股份有限公司，双方未签订书面劳动合同，并口头约定试用期一个月，双方实际自用工之日起已建立劳动关系。湖北国顺新型材料科技股份有限公司于2017年7月20日出具员工辞退通知书并与张慧熙办理了工资结算，应认为用人单位在试用期内解除劳动关系，且已明确说明辞退原因。张慧熙未对该辞退通知书提出异议并申请劳动仲裁确认解除劳动关系违法，并与湖北国顺新型材料科技股份有限公司办理了试用期内工资结算，应视为张慧熙认可该辞退原因。故湖北国顺新型材料科技股份有限公司在试用期内以张慧熙不符合录用条件解除其与张慧熙的劳动合同关系，不违反法律规定，对张慧熙主张湖北国顺新型材料科技股份有限公司支付违法解除劳动关系的赔偿请求，一审不予支持。关于张慧熙主张工伤保险待遇问题。张慧熙认为其在湖北国顺新型材料科技股份有限公司试用期内工作受伤被认定为工伤，该公司应当支付停工留薪期工资、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一审认为，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，张慧熙在工作期间受到意外伤害造成双上肢内外侧皮肤多处软组织创伤（软组织损伤）被认定为工伤，但未向一审提交证据证实该损伤需要暂停工作，且从已查明的事实，张慧熙亦仅系在医疗机构门诊就诊，并未住院治疗，张慧熙仍应就其工伤需要停工接受治疗承担举证证明责任。关于张慧熙主张的一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因张慧熙的工伤并未经劳动能力鉴定委员会认定构成伤残定级，可待确定工伤伤残等级后另行主张。张慧熙对其该主张未提交相关证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故对其该主张，一审不予支持。关于张慧熙主张的医疗费13.19元。一审认为，根据《工伤保险条例》第十条规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条规定：“职工因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；…”本案中，张慧熙提交的门诊通用病历记载的治疗部位，可以认定系其工伤受伤部位的继续治疗，但该费用应认定为治疗工伤的医疗费用，应从工伤保险基金中支付，故对张慧熙要求湖北国顺新型材料科技股份有限公司支付的请求，一审不予支持。关于张慧熙主张的误工费、交通费等。张慧熙认为因湖北国顺新型材料科技股份有限公司拒绝赔偿导致其诉讼额外增加的损失，湖北国顺新型材料科技股份有限公司应予以赔偿。一审认为，本案系劳动合同及工伤保险待遇纠纷，张慧熙的该项主张不属于本案审理范围，且张慧熙未提交证据予以佐证，故一审不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第三十九条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告张慧熙的诉讼请求。本案受理费10元，由原告张慧熙负担。二审期间,张慧熙向本院提交如下证据：证据一、医疗门诊输液单。证明上诉人工伤后伤情情况和医疗时的信息，上诉人需停工治疗的实情。证据二、鉴定情况说明。证明上诉人劳动能力鉴定尚未完成。湖北国顺新型材料科技股份有限公司的质证意见为：对证据一的真实性无异议，相关的医药费本公司已经支付。张慧熙的伤情没有达到伤残等级，不存在停工。对证据二无异议。这个劳动鉴定可以做，相关的损失等待鉴定结果出来，可以另案主张。本院认为，证据一可以看出，张慧熙受伤后一直门诊治疗，不存在停工治疗。对证据二，因一审、二审张慧熙均未提交证据证明其伤残的程度，故其要求一次性伤残补助金没有依据，可待鉴定结论出来后，另行主张。二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否违法，应否支付经济赔偿金；2、被上诉人应否支付上诉人医疗费13.19元；3、上诉人主张的停工留薪期工资、医疗补助金、一次性伤残就业补助金应否支持；4、上诉人因诉讼产生的误工和交通损失，应否由被上诉人承担。关于焦点一。张慧熙2017年7月19日晚7点20分许，在工作期间意外受伤，2017年7月20日，张慧熙所在的单位湖北国顺新型材料科技股份有限公司以“与开料组人员无法协调配合工作、经协调岗位拒不服从、工作主动性差”为由辞退张慧熙，但该公司并未提交证据证明张慧熙存在以上情形。且2017年7月20日之后，张慧熙仍继续门诊治疗。虽然张慧熙的劳动期限还在试用期内，但湖北国顺新型材料科技股份有限公司解除劳动合同并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，故本院认为属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，湖北国顺新型材料科技股份有限公司应支付张慧熙未违法解除劳动合同双倍的工资。张慧熙的工资为底薪加绩效工资，其2017年7月13日至7月19日工作7天，期间领取的工资为747元，日工资为106.71元，月工资为2320.94元（106.71元×21.75天），因张慧熙工作仅七天不满半年，湖北国顺新型材料科技股份有限公司应支付张慧熙违法解除劳动合同的经济赔偿金2320.94元。关于焦点二。因湖北国顺新型材料科技股份有限公司未为张慧熙投保工伤保险，张慧熙花费的医疗费治疗13.19元,且该花费治疗的伤与其所受工伤部位相同，故湖北国顺新型材料科技股份有限公司应支付张慧熙医疗费13.19元。关于焦点三。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，因需要暂停工作接受工行医疗的，该享受停工留薪工资，张慧熙受伤后均是门诊治疗，无证据证明其受伤需要停工治疗，故其主张停工留薪期工资本院不予支持。关于医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因张慧熙的伤情，一直未提供劳动能力鉴定结论证明其伤残等级，张慧熙是否构成伤残，伤残等级是多少均无法确定，故对其主张的医疗补助金和一次性伤残就业补助金本院不予支持，待有确切的鉴定结论后，张慧熙对该部分损失可另案主张。关于焦点四。因张慧熙并未提供证据证明其因工受伤导致诉讼产生的误工费、交通费的具体数额，根据谁主张，谁举证的原则，张慧熙应承担对其不利的后果，故本院对该项主张不予支持。综上所述，上诉人张慧熙的上诉请求部分成立，对有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十七条、第八十七条、《工伤保险条例》第三十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省江陵县人民法院（2018）鄂1024民初605号民事判决；二、湖北国顺新型材料科技股份有限公司支付张慧熙因违法解除劳动合同的经济赔偿金2320.94元；三、湖北国顺新型材料科技股份有限公司支付张慧熙医疗费13.19元；四、驳回张慧熙的其他诉讼请求。以上给付义务自收到本判决后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由湖北国顺新型材料科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢本宏审判员  王同军审判员  范昌文二〇一九年三月十二日书记员  羊丽慧