湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终468号上诉人（原审被告）：武汉新城物业管理有限公司，住所地武汉东湖开发区关东科技工业园关东公寓。法定代表人：万红，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈红燕，女，该公司员工。委托诉讼代理人：周丹，湖北华徽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶威，男，汉族，1983年10月17日出生，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：杨冠群，湖北赫诚律师事务所律师。上诉人武汉新城物业管理有限公司（以下简称新城物业公司）为与被上诉人陶威劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2329号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。新城物业公司上诉请求：维持一审判决第四项，撤销一审判决第一、二、三、五项，改判：1.新城物业公司不用支付陶威2016年6月23日至2017年5月23日期间未签订劳动合同二倍工资差额23,713元；2.新城物业公司不用支付陶威2016年5月23日至2018年4月9日延时加班费61,339元、法定节假日加班费4,745元；3.新城物业公司不用支付陶威解除劳动关系经济补偿金4,715元；4.一、二审案件受理费均由陶威承担。事实与理由：新城物业公司与陶威签订了《聘用（劳务）协议》，该协议内容涵盖了工作地点、工作内容、工作时间、劳动报酬、劳动纪律等劳动合同的必要条款，即双方已经签订了书面劳动合同，故新城物业公司无需向陶威支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。陶威在仲裁及一审程序中提交的关于加班的证据，不应得到支持，新城物业公司无需向陶威支付延时加班工资、法定节假日加班工资。陶威向新城物业公司提交解除劳动关系通知所列原因不成立，陶威申请新城物业公司不为其缴纳社会保险改为向其每月支付社会保险补贴，双方也签署了符合劳动合同实质要件的《聘用（劳务）协议》，故陶威不符合享受解除劳动关系经济补偿金的条件。陶威答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陶威起诉请求：1.确认新城物业公司与陶威之间于2016年5月23日至2018年4月9日期间为事实劳动关系；2.新城物业公司向其支付2016年6月23日至2017年5月23日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额35,189元（3,199元×11个月）；3.新城物业公司向其支付解除劳动合同经济补偿金6,398元（3,199元×2）；4.新城物业公司向其支付加班费105,309元（其中延时加班2,400小时共66,186元，双休日加班100天共29,436元，法定节假日加班22天共9,707元）；5.案件诉讼费用由新城物业公司承担。一审法院认定事实：2016年5月23日，陶威入职新城物业公司工作，岗位为秩序维护员（保安），新城物业公司与陶威签订了一份《聘用（劳务）协议秩序维护员》，约定的主要内容为：“甲方（新城物业公司）根据《中华人民共和国劳动法》的规定为员工办理社会保险。鉴于乙方（陶威）为退休人员（正式退休、病休、内退）、下岗人员及人事关系在原地区、原单位的人员、城中村村里办理社会保险的人员，是外籍户口在当地办理社会保险的人员，大学生暑期工的人员等，不具有劳动法律关系的主体资格。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和国家、本市的有关规定，陶威属于上述其中一项不具备签订劳动合同（的条件），双方经平等协商一致，自愿签订本聘用（劳务）协议，共同遵守本协议所列条款。一、因新城物业公司劳务用工的需要经面试，新城物业公司同意陶威为聘用劳务人员，陶威同意到会展中心管理处安保岗承担保安员工作，实行六天工作制。二、陶威不符合签订劳动合同的原因是自行购买（社保），新城物业公司给予适当金额的社保补贴。三、双方自愿建立聘用（劳务）关系，即由陶威向新城物业公司提供劳务服务并服从管理，新城物业公司向陶威提供必要的劳务条件并向陶威支付劳务报酬。每月10日发放工资，若逢节假日，新城物业公司可提前或推迟数日发放薪酬。四、劳务协议有效期为2016年5月23日生效至2017年5月22日终止，劳务协议期满时，新城物业公司可根据工作情况可续签聘用（劳务）协议或终止。五、劳务协议从签订之日起，试用期1个月，工资为2,700元/月，转正工资为3,000元/月，其中社保补贴850元/月。新城物业公司还支付一定数额的节假日加班的生活补助40-80元，或者对法定节假日加班予以带薪调休处理，陶威还可享受年终过节费，过节费视新城物业公司的经济情况而发放”。聘用（劳务）协议还对其他事项进行了约定。2016年5月23日同当日，双方还签订一份《员工不购买社保（申请）承诺书》，主要内容为：“本人陶威进入新城物业公司后，成为该公司正式员工，现就本人有关社保购买事宜作出如下承诺和要求（申请和承诺）：一、本人作为公司正式员工，因自行购买原因，特申请不购买社保（养老保险）。二、本人由于不愿意缴纳社会保险，接受公司保险补贴850元/月，因此自愿要求公司不要为本人在职期间购买社会保险。三、本人承诺因公司按照本承诺书要求未为本人购买社会保险的，因此而导致本人未享受到社会保险待遇的后果和责任，完全由本人承担，给自己和公司造成的所有损失和法律责任，一律与公司无关，一切后果自负。四、本人承诺在与公司劳动关系存续期间及解除后，我均不会就社会保险问题或以任何形式对公司提出任何要求，也不会通过政府部门及司法机关实施对公司不利的行为。五、本人签订本承诺书完全出于自身真实意愿，自签订之日起即时生效”。上述文件签订后，陶威即入职新城物业公司开始工作，在武汉科技会展中心项目处担任保安岗位。新城物业公司按月向陶威支付工资，其中包括每月的社保补贴850元，未为陶威缴纳社会保险。陶威工作期间，新城物业公司实施的是由陶威等保安员在“管理处人员签到表”上进行签到的方式记录考勤。新城物业公司项目工作人员定期会将“管理处人员签到表”本交由公司人力资源部门核查，并据此出勤情况发放工资。陶威在上班期间同时还需在“秩序维护员值班记录表”上记录分时秩序状态。2018年4月，新城物业公司开始对包括陶威在内的员工采取指纹打卡的方式记录考勤。2018年3月30日，陶威以新城物业公司有未签劳动合同、未交社会保险、拖欠加班费等违法行为为由，向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认双方2016年5月23日至2018年4月9日期间为事实劳动关系（庭审中，陶威又放弃此项请求）；2.新城物业公司向陶威支付2016年6月23日至2017年5月23日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额35,189元；3.新城物业公司向陶威支付解除劳动合同经济补偿金6,398元；4.新城物业公司向陶威支付2016年5月23日至2018年4月23日期间的加班费105,309元（其中延时加班2,400小时共66,186元，双休日加班100天共29,416元，法定节假日加班22天共9,707元）。新城物业公司同时提出反请求，请求陶威返还新城物业公司2016年5月至2018年3月期间支付的社会保险补贴19,550元。2018年4月9日，陶威下班后不再上班。2018年4月11日，陶威向新城物业公司送达一份解除劳动关系通知书，以新城物业公司没有与其签订书面劳动合同、交纳社会保险且没有支付加班费为由，解除双方劳动关系。2018年4月24日，仲裁委开庭审理此案。2018年5月7日，仲裁委作出武劳人仲东办裁字[2018]第214号仲裁裁决书，裁决：1.新城物业公司向陶威支付2017年12月27日至2018年4月9日期间延时加班费5,783元、法定节假日加班费1,076元；2.陶威向新城物业公司返还2016年9月至2018年2月期间的社会保险补贴15,300元；3.驳回陶威其他仲裁请求；4.驳回新城物业公司的其他反仲裁请求。裁决书送达后，陶威提起本案诉讼，新城物业公司未提起诉讼。一审法院认为，陶威与新城物业公司的劳动合同关系受法律保护，双方应当按照法律规定依法行使权利并履行义务。根据聘用（劳务）协议约定，陶威的工资中有社保补贴，陶威应当向新城物业公司退还，新城物业公司同时亦应当依法履行为陶威办理补缴社会保险的义务。仲裁裁决陶威向新城物业公司返还2016年9月至2018年2月期间的社会保险补贴15,300元，双方对此均未提起诉讼，予以确认。同时，在确定陶威工资标准时，应扣除已发放的850元社保补贴。关于陶威的请求，一审判析如下：第一，关于2016年6月23日至2017年5月23日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额35，189元。新城物业公司虽然与陶威签订了一份《聘用（劳务）协议》，但此协议已明确约定陶威系因自行购买社会保险而不符合签订劳动合同的条件，从而不签订劳动合同，故签订此《聘用（劳务）协议》，此协议不属于劳动合同，不能视为新城物业公司已履行了与劳动者签订书面劳动合同的法定义务。新城物业公司作为用人单位，应当明知建立劳动关系应当签订书面劳动合同，是否为劳动者缴纳社会保险不影响劳动合同的签订。新城物业公司因陶威自行购买社会保险而不与其签订劳动合同，其行为不符合法律规定，应当承担向劳动者支付未签订劳动合同双倍工资差额的法律责任。依据陶威工资数额核算，数额为23,713元。第二、关于加班费105,309元。劳动者主张其在职期间有加班事实的，应当负有初步举证责任。若劳动者履行了初步举证责任，用人单位未能提供其在职期间的考勤记录的，应承担举证不能的法律后果。陶威已提供了其在职期间的考勤确认出勤单、部分指纹打卡记录等证明其有加班事实，可以视为陶威已完成了其举证义务，新城物业公司虽然否认陶威证据的真实性，但未能提供任何反驳证据亦未作出合理解释，且在一审庭审时对公司是否有考勤记录的陈述前后矛盾，新城物业公司应自行承担举证不能的法律后果，对于陶威提供证据的真实性予以采信，并认定陶威每天工作12小时，每周工作6天，法定节假日仍然照此方式上班。新城物业公司对陶威的岗位施行的是综合计算工时制，周期是月，即标准工作时间为每月不超过166.64小时（8小时/日×20.83日/月），陶威的加班费应当按照以下方式核算：1.对于2016年5月23日至2016年5月31日期间（8个工作日），陶威实际工作不足一个计算周期，应按实际工作时长核算加班费，即陶威每天延时工作4小时，共计延时32小时，加班费为533元；2.对于2016年6月1日至2018年3月31日期间（22个月），陶威均系足月工作，共计工作6,780小时（22个月×30天/月-95个周日）×12小时，减去标准工作时间3,666.08小时（166.64小时/月×22个月），延时工作3,113.92小时，加班费为60,264元；3.对于2018年4月1日至2018年4月9日期间（7个工作日），陶威实际工作不足一个计算周期，应按实际工作时长核算加班费，即陶威每天延时工作4小时，共计延时28小时，加班费为542元。此外，陶威在职期间曾在法定节假日上班16天，新城物业公司应当依法支付法定节假日加班费4,745元（2,150元÷21.75天×16天×300%）。第三，关于解除劳动合同经济补偿金6,398元。新城物业公司有未签劳动合同、未缴纳加社会保险、拖欠加班费等违法行为，陶威据此解除双方劳动关系，新城物业公司应当支付经济补偿金。根据陶威工作年限和工资标准依法核算，经济补偿金数额为4,715元（2,357.5元/月×2个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、三十八条、四十六条、八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，《工资支付暂行规定》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、新城物业公司于判决生效之日起十日内向陶威支付2016年6月23日至2017年5月23日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额23,713元；二、新城物业公司于判决生效之日起十日内向陶威支付2016年5月23日至2018年4月9日期间的延时加班费61,339元、法定节假日加班费4,745元；三、新城物业公司于判决生效之日起十日内向陶威支付解除劳动关系经济补偿金4,715元；四、陶威于判决生效之日起十日内向新城物业公司退还2016年9月至2018年2月期间社保补贴15,300元；五、驳回陶威的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由新城物业公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于双倍工资的问题。新城物业公司虽以聘用（劳务）协议约定双方为劳务关系，但根据对证据的审核和查明的事实，新城物业公司与陶威之间实则为劳动关系。双方在劳动关系存续期间签订的虽名为聘用（劳务）协议并确认非劳动合同，但协议约定的内容已涵盖了工作地点、工作内容、工作时间、劳动报酬、劳动纪律、有效期限等合同要素，已符合劳动合同的基本特征，具备劳动合同法规定的劳动合同必备的条款。该聘用（劳务）协议约定有效期为一年，即自2016年5月23日生效至2017年5月22日，对于新城物业公司认为无需支付双倍工资的上诉请求与理由，本院予以支持。关于加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，陶威已对新城物业公司具有考勤制度以及自身存在加班事实进行初步举证，新城物业公司虽提出异议，但未提供己方考勤记录予以反驳，亦未按《工资支付暂行条例》第六条第三款以及《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，提供员工档案和工资支付记录以此证明已足额支付诉争期间的加班工资，新城物业公司应承担举证不能的不利后果，一审对加班工资实体处理正确，对新城物业公司该项上诉请求与理由，本院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金的问题。新城物业公司未予支付加班费，陶威以此解除双方劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条用人单位应支付经济补偿金的法定情形，新城物业公司该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。综上，新城物业公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2329号民事判决第二、三、四项，即：“二、新城物业公司于判决生效之日起十日内向陶威支付2016年5月23日至2018年4月9日期间的延时加班费61,339元、法定节假日加班费4,745元；三、新城物业公司于判决生效之日起十日内向陶威支付解除劳动关系经济补偿金4,715元；四、陶威于判决生效之日起十日内向新城物业公司退还2016年9月至2018年2月期间社保补贴15,300元”；二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2329号民事判决第一、五项，即：“一、新城物业公司于判决生效之日起十日内向陶威支付2016年6月23日至2017年5月23日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额23,713元；五、驳回陶威的其他诉讼请求”；三、驳回陶威的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由武汉新城物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陶 歆审判员 廖艳平审判员 陈 祥二〇一九年三月十一日法官助理张利钦书记员徐梦窈