江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣01刑终161号 原公诉机关南昌市新建区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐文强，男，1993年6月21日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省南昌市新建区，住南昌市新建区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年5月23日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕，现羁押于南昌市新建区看守所。 上诉人（原审被告人）徐文贤，男，1996年8月21日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，务工，户籍地南昌市新建区,住南昌市新建区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年5月23日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕，现羁押于南昌市新建区看守所。 南昌市新建区人民法院审理南昌市新建区人民检察院指控原审被告人徐文强、徐文贤犯聚众斗殴罪一案，依法适用普通程序，公开开庭审理，于2018年12月19日作出（2018）赣0112刑初409号刑事判决。原审被告人徐文强、徐文贤不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明：江西陶鑫置业有限公司土方工程于2017年10月24日开工，开始由徐某3、邹某等人请了挖机和后八轮拖运土方业务，之后由被告人徐文强、徐文贤及同案人徐旺、徐小强（均已判决）、徐正华、徐某1（另案处理）六人请了挖机和后八轮拖运土方业务，同案人欧阳鹏飞（已判决）负责拖运土方的后八轮开单事宜，双方因拖运土方发生矛盾，2017年12月5日15时左右，被告人徐文强、徐文贤等人在陶鑫工地与邹某、徐某3等人发生纠纷，两被告人与对方协商，在协商过程中，被告人徐文强、徐文贤得知邹某、徐某3等人会带人和工具到陶鑫工地阻工，被告人徐文强便指使徐某1（另案处理）到社会上找些“老短”到陶鑫工地帮忙打架，并电话通知同案人徐旺、徐小强、欧阳鹏飞(已判决）等人事先准备好渔叉等打架工具，邓某等“老短”到陶鑫工地后，被告人徐文强让徐某1到其大伯徐利平处借来五千块钱作为事后请这些帮忙打架的“老短”抽烟、吃饭的费用。2017年12月5日17时左右，邹某、徐某3叫来十多个人到陶鑫工地门口要求被告人徐文强、徐文贤、徐旺、徐小强、欧阳鹏飞等人停工，不准被告人徐文强等人请来的后八轮车子运土，被告人徐文强、徐文贤和同案人徐旺、徐小强、欧阳鹏飞等人手持事先准备好的鱼叉追赶邹某、徐某3等一伙人。邹某等人驾驶一辆别克商务车逃离现场时，与一辆黑色奔驰相撞，后被告人徐文贤和徐旺、徐小强、欧阳鹏飞等人用鱼叉打砸该别克商务车。经南昌市新建区价格认证中心鉴定，别克商务车损毁价值人民币10069元。奔驰车维修费为270750元。另查明，被告人徐文强、徐文贤于2018年5月23日主动到南昌市公安局新建分局投案，如实交代自己的犯罪事实。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1．证人曹某的证言，证实其是江西天祥混泥土有限公司老板，公司承包了望城新区九陇小区旁陶鑫置业的土方工程，挂靠在江西丰美建设工程有限公司，一般不在工地，叫了公司员工毛某、王某、欧某1、欧某管理，2017年10月24日正式开工，先是徐某3（外号牛屎）、邹某（外号小嗲）等人请挖机和后八轮做拖运业务，做了一段时间又没有做，之后由徐文强、欧阳鹏飞等人请挖机和后八轮拖运，这些人在工地做事，没有签订协议，毛某与徐文强在2017年10月29日签订一份土方运输协议其不知道。2017年12月5日下午三点钟左右，在陶鑫工地时，屈某（外号猴子）和牛屎也来到工地，让其将工地给他做，他可以摆平所有的事，其就笑了笑，劝他不要吵，都是旁边村的人，然后这两人就走了，当时徐文强（外号八狗）等好几个人在场，当时，双方没有发生争吵，之后五点钟左右，双方为何打起来，其不在现场。 2．证人毛某的证言，证实陶鑫工地是其和曹某、欧某1、王某四个人承包的，合同是曹某与陶鑫置业有限公司签订的，2017年10月24日开工，其负责工地施工。当日上午开工时，其叫徐某2安排车子到工地拖土，但有个叫徐某3的人先到工地，在没有任何人同意就安排挖机和后八轮到工地拖土，这样到了下午，徐某3找其要工地承包合同，没有合同不许开工，之后其就报警了，以后徐某2撤出工程不做，徐某2撤出陶鑫工地后，徐某3、邹某叫了人出面约其和曹某谈合伙的事，其和曹某讲不可能合伙，陶鑫工地谁做曹某说了算的。之后徐某3、邹某私自到工地拖土，七、八天之后，其知道徐某3和邹某出了现金给司机每天结一次账，不存在任何关系，徐某3和邹某没有在陶鑫工地做事（2017年10月29日，其公司与徐文强签订一份运输协议，该协议是双方打完架补签订的，时间落款往前写了一个多月，其代表公司与徐文强签订的），之后徐文强、欧阳鹏飞等人在徐某3、邹某等人没有在陶鑫工地上做之后才到工地上拖土的。 3．证人欧某的证言，证实其是在2017年10月26日在陶鑫工地做事的，陶鑫工地是曹某、欧某1等人合伙承包的，之后又承包给谁不知道，其是欧某1请来发后八轮牌子的，2017年12月5日下午17时，其在陶鑫工地发牌子，听到外面“咚”的一声响，其就跑到工地外面看，看到工地门口有一辆无牌奔驰与一辆别克商务车相撞，没有看到有人打架。 4．证人吴某的证言，证实2017年10月份的一天，毛某找到其朋友徐功勇，介绍到陶鑫工地拖土，徐功勇告诉其这个工地马上要拖土，叫其和毛某谈下，其与毛某见了面，毛某讲负责陶鑫工地的土方，问其叫不叫得到拖土的后八轮，其讲可以，讲好85元/车，一个星期结算一次。大约在陶鑫工地开工前一天，其接到徐某3的电话叫其帮他叫车到陶鑫工地去拖土，徐某3对其讲85元/车，一天一结，其当时心想毛某结算方式不好，其答应了徐某3，给他叫几车，之后其叫了车到工地拖土，自己在工地当车头，拖了十多天，徐某3钱不够，没法给其一天一结，其就没有拖。隔了半个月左右，毛某又打了电话给其，叫其帮工地拖土，其陆陆续续拖到完工的样子。 5．证人黄某的证言，证实其是航达集团建设公司询价员，公司派遣到陶鑫工地负责工程上询价工作，听说陶鑫工地土方是个姓毛的做，在工地开工前几天，徐某3找到其讲想做陶鑫工地土方，之后又介绍邹某，邹某找其讲想做材料板屋工程，其当时登记，并告诉他们陶鑫工地其没有决定权，只是询价的。 6．证人徐某2的证言，证实陶鑫工地土方工程夏亮有30%股份，夏亮不想做要其做，夏亮叫其与曹某底下叫毛某的联系，2017年10月24日工地开工，早上八点，其叫了五辆后八轮到工地拖土，其认识开挖机的人，问他谁叫来做事的，他讲是徐某3叫来的，之后徐某3也到陶鑫工地，其问他为什么叫车子到陶鑫工地上拖土，徐某3讲其能拖土他也可以拖土，其对徐某3讲不要对着干，徐某3没有说话，就离开了，10月24日上午在陶鑫工地拖了十几车土，下午两点左右，有辆轿车把门堵住了，叫提供一下土方承包合同，没有合同不许开工，其就打电话给派出所，派出所人到后堵门的人就走了，之后其叫挖机和后八轮继续开工，徐某3看其开工，他也叫人开工，事后夏亮劝退出陶鑫工地，其就退出工地，以后的事情就不清楚。 7．证人徐某3的证言，证实陶鑫工地开的时候，其和曹某带到派出所，其对曹某讲找点事做，曹某讲其姑爷夏亮在工地有30%土方工程，叫其找姑爷，之后其找到夏亮，夏亮讲已经退出工地，后曹某叫其跟他在陶鑫工地做点事，其就请吴某到工地做车头，其在陶鑫工地做土方，曹某欠其二十多万没有给，其没有钱垫付，加上徐文强等人也想做陶鑫工地土方。12月5日下午其和屈某开车，从陶鑫工地门口路过，看到曹某、徐文强、徐小强、徐旺、欧阳鹏飞等人在工地门口，屈某就下车去找曹某要拖土方的钱，具体谈什么其不知道，屈某上车后，开车到杨门女将足浴店，没过多久，徐文强打电话给屈某谈，15时左右，徐文强、徐文贤到了杨门女将足浴店找到屈某，听屈某问徐文强陶鑫工地上曹某欠他们多少钱，徐文强讲欠三十多万元，屈某也说欠他们二十万元，屈某又问欠你们三十多万元为什么还要在工地做事，这时邹某也找到屈某要钥匙后离开，之后大家就没说什么就离开杨门女将店，其回璜溪徐家后大概下午16时，邹某打电话给其讲去陶鑫工地找曹某，其开着奔驰越野车，邹某开辆帕萨特，邹某店里员工开一辆别克商务车，到陶鑫工地之后，又一员工“三毛”也开了一辆车，屈某开了一辆无牌黑色奔驰车也到了工地，其和邹某在工地门口，没看到曹某，这时工地正好一辆后八轮从工地出来，停在门口接牌子，看到徐文强、欧阳鹏飞、和一些新疆人在一号岗亭的辅道处，其和屈某在工地门口站了几分钟，这时候看到徐旺、欧阳鹏飞和四五个新疆人拿着鱼叉朝别克商务车冲过来，砸到别克商务车，徐旺和欧阳鹏飞拿鱼叉围着邹某，不知谁将邹某的手机插了个洞，徐旺和欧阳鹏飞又朝别克车冲去，别克车看到后想发动车子离开，这时，屈某无牌黑色奔驰朝别克车开过去，正好与别克车撞倒一起，别克车的人都跑了，欧阳鹏飞开了一辆大众车子追这些人，没有追到又掉头，朝别克车撞了一下，之后徐旺、欧阳鹏飞和新疆人都跑了，当时有很多人围在打架现场，后来民警赶到，其也离开现场。 8．证人屈某的证言，证实2017年12月5日中午，其和徐某3路过陶鑫工地的时候，看到工地总包曹某在工地，其下车与曹某打招呼，当时徐文强和许多璜溪村的年轻人也在，其问徐文强他怎么在这里，徐文强讲在陶鑫工地负责土方，然后其就走了。之后徐文强打电话给其问其在工地上干什么，其讲路过看到曹总，下来打个招呼，没什么事。徐文强问其在哪里想与其聊聊，其讲在店里，之后徐文强和徐文贤两个人就到其店里找其，因为陶鑫工地之前是其姐夫邹某和徐某3运送土方，垫付了20余万，一分钱没接到，其姐夫主动没有继续做下去，徐文强他们找其，与其见面就讲陶鑫工地土方他们在做，其问他们垫付了多少钱，曹总与你们结钱了吗，徐文强告诉其垫付30多万元，没结一分钱，徐文强问其姐夫做不做这个工地，其告诉他们其姐夫也垫不起，不会在做，之后徐文强他们走了，其和女朋友去广告店忙装修招牌的事，之后准备回风雅蓝山，想把钥匙给姐夫，其和女朋友开车驾驶到九龙小区门口时，看到其姐夫车子（黑色帕萨特）往陶鑫工地方向开，其就开车找他，看到其姐夫及徐某3等6、7个人开三辆车停在陶鑫门口，另二辆是别克商务车、奔驰越野车，其就下车拿钥匙给姐夫，还没和姐夫说话，就看到十多个年轻人在一辆黑色皮卡车上拿鱼叉，冲过来，其觉得不对，就叫女朋友开车跑，和姐夫一起来的6、7个人上了别克车跑，其女朋友开车刚掉头接到其，准备开车跑的时候，刚好与其姐夫开来的别克车撞到一块，十多个年轻人就拿鱼叉围着别克车捅，别克车上有几个人下车跑了，有几个没有下来，把别克车捅烂了，这些人就走了，其和女朋友打的士去医院，因其女朋友脚在撞车时受伤了，其看到砸别克车的人有徐小强、徐某1、欧阳鹏飞、徐旺等八、九个人，徐旺叫得最凶。其女朋友驾驶的车子维修费花了二十七、八万元，没有开发票。 9．证人夏某的证言，证实2017年12月5日，其在陶鑫置业工地门口接票，大概16时左右，其看到徐某3和一个瘦瘦的两个人在陶鑫工地门口碰到曹总，就和曹总打了招呼就走了，当时曹总边上有7、8个人，有徐文强、徐旺、小强、文贤、欧阳鹏飞等人，徐某3走之后，其看到这7、8个人叫一辆皮卡拖着鱼叉赶到现场，又叫了十多个人，还有新疆人，之后在工地门口附近，过来半个小时，徐某3就带了几个做事的人开一辆别克商务车，到工地上，把车子停在工地门口附近，其当时在接票，没有太注意，突然听到有人叫拦住那辆车，其看到欧阳鹏飞在大声喊拦车子，徐某3一起来的几个人开着别克商务车跑与一辆迎面开来的奔驰车撞到一起，和徐某3一起来的人坐在车上，欧阳鹏飞和十多人就拿鱼叉冲到别克商务车面前用鱼叉捅扎别克车，这些拿鱼叉中一个叫“阿旺”（徐旺）还朝陌生男子讲这是你，还想捅这个男子，但被周围的人拖住了，之后欧阳鹏飞、阿旺等人就走了，派出所的民警也赶到现场。 10．证人朱某的证言，证实2017年12月5日三点多，其到男朋友屈某开的杨家女将店里找他，听到屈某办公室有很多人说话，其没有进去，正好碰到璜溪村徐文强、徐文贤出来，屈某也出来了，还看到徐某3的车子也停在男朋友店内，屈某出来后其和他开车去综合市场的广告店里，是屈某姐夫开的，其就开了一辆向朋友借的黑色奔驰，没有车牌的车子行驶至路口时看到屈某姐夫（邹某）去了陶鑫工地，屈某讲把钥匙给他姐夫，叫其开车跟过去，其将车停到工地门口前面十多米远的马路边上，屈某下车把钥匙给他姐夫，其看到一伙人拿着鱼叉冲过来，屈某边跑边叫其开车赶紧走，其就调头接屈某想往九陇这边开车，看到四、五个人拿着鱼叉对着其前面的商务车乱叉、乱捅，其当时吓懵了，不知道怎么就撞上了商务车，是面对面撞了，其腿受了伤，屈某叫其不要下车，其在车上坐了几分钟看到前面商务车玻璃被砸碎了，车上有许多鱼叉的洞，之后屈某扶其下车打了一辆车去医院。 11．证人闵某的证言及辨认笔录，证实12月5日下午16时左右，邹某叫其去广告店干活，叫其开车和他一起走，邹某开一辆别克商务车，开到陶鑫工地门口，到达后，邹某下车到陶鑫工地门口与徐文强说话，其接个电话也下车往工地门口走，别克商务车也下来三、四个人，不久屈某那辆无牌奔驰车赶到，是他女朋友开的车，屈某下车后，其问他怎么也来了，他讲送钥匙到姐夫，又过了一会，徐文强那边十几个人从一辆皮卡车上拿了鱼叉下来，还有几个新疆人，有7、8个拿鱼叉的人冲向别克车，砸车、捅车，别克车司机怕拿鱼叉的人会捅他，就强行开着别克车走，屈某的女朋友开无牌奔驰车带屈某向320国道方向走，正好与别克车撞上了，那些拿鱼叉的人将鱼叉放回皮卡车上就离开了，其当时看到徐文强、徐文贤、徐某1、徐小强等人在场，看到徐小强、胖子等人砸车。并辨认出徐某1、徐文贤、徐文强、徐某3在场，其他人员辨认不出。 12．证人徐某4的证言，证实2017年12月5日下午5点左右，其开车经过陶鑫工地门口，看到屈某带了五、六车的人来到工地门口，将车停在工地对面马路上，下车后就堵在工地门口，当时徐文强正在叫人在工地上挖土，徐文强就过去跟屈某说话，叫屈某不要阻工，屈某就是要阻工，双方就叫起来，徐文强旁边的人说要堵就是要杀，屈某讲那就开车撞，屈某说完之后就上了自己黑色奔驰车，屈某带了二、三十个人也就上了车，屈某上车后，开车往前掉了个头，之后徐文强这边的人在追别克商务车，结果被屈某的奔驰车给撞到了，撞完后屈某车的气囊都弹出来了，其就下车过去看了一下，徐文强这边6、7个人跟屈某这边的人打起来，场面很混乱，打的打跑的跑，徐文强没有动手在旁边叫不要动，但叫不住，打了几分钟后，双方都停下来，屈某这边人被徐文强的人追，跑掉了，在与屈某相撞的别克商务车之前，别克车的玻璃被砸了，徐文强这边6、7个人都是附近的跟徐文强做事的璜溪人，有徐小强、徐某1、徐文贤、徐旺、徐春生的儿子正华。 13．证人徐某1的证言，证实陶鑫工地总包是曹某，陶鑫工地土方邹某、徐某3、屈某在做，其、徐旺、徐小强、徐文贤、徐文强也在工地做土方业务，双方当时都没有签合同，后来其一方拿到合同，他们就没有做，曹某没有和他们结算，2017年12月5日下午15时左右，其一方六人在工地做土方，屈某、徐某3两人开了无牌奔驰车到工地，下车后屈某找曹某讲这个工地的土方到底给其一方做，还是徐文强做，曹某没有说话，他俩谈了一会，屈某就走了，之后其听徐文强和徐文贤到屈某店里谈事情，其一方几个人在工地继续做事，之后过来半个小时，徐旺打电话给徐文贤问什么情况，徐文贤告诉其一方讲屈某找曹某接钱，不会影响其一方拖土，如果屈某过来要停工，不能让他停，其一方几个人听到后没说什么，没过多久，徐文强、徐文贤回到工地上，并叫其一方注意点，屈某等下过来可能会带家伙，徐文强叫其去找其大伯拿五千元付后八轮车钱，其就开徐文强的车子找其大伯，其拿到钱后在超市买了烟，就回到工地去了，一到工地就看见一辆无牌奔驰车与一辆商务车撞在工地门口，5、6个老短来工地是徐文强开车接来的，鱼叉是从徐旺家拿来的，是徐文强叫徐小强、徐旺、欧阳鹏飞三个人开其皮卡去拿的，打架时，其一方这边有人使用了鱼叉打架，对方是否带了打架工具不知道，事后听徐文贤、徐旺讲商务车是他们几个人用鱼叉砸破的。 14．证人邹某的证言，证实陶鑫工地在2017年10月22日开工，10月24日其接到毛某的电话讲徐某3叫了挖机和后八轮在工地上做事，其讲不清楚，就开车到工地，看到派出所民警到了现场出警，这件事发生后，才知道陶鑫工地土方业务被曹某、毛某接去了，其找到曹某，曹讲合伙做的夏亮有30%股份叫其找他，徐某3就找夏亮谈，夏亮讲不参与做业务，其和徐某3找毛某说明了情况，毛某叫其请人做事，其和徐某3商量请人做事，由徐某3负责，其负责凑钱管帐目，徐某3请了吴某聪联系后八轮当车头负责拖土，拖了七、八天，其垫了二十二万元发给挖机司机和吴某聪，后来璜溪村徐文强要做工地土方，其就没有做下去，2017年12月5日下午，其到屈某杨门女将足浴店去拿电钻，看到他办公室有徐某3、徐文强、徐文贤和屈某，不知道他们在店里说什么，其就走了，下午16时左右，其打电话给曹某，看他能不能结一下工钱，曹讲到工地寻他，其和6、7个朋友，开车去工地门口，当时其开的帕萨特，其朋友财神开一辆别克商务车到了工地门口，看到徐文强在工地门口，其问毛某在哪里，这时工地出来一辆后八轮，徐文强叫其让，这时徐小强、欧阳鹏飞、徐旺、徐文贤四人拿着鱼叉对着其，将其围住，徐小强用鱼叉打其，其用手挡了一下，欧阳鹏飞用鱼叉将手机插了个洞，徐文强当时在其身边讲打错了人，就拦住，其就往工地里面跑，其朋友看情况不对，“财神”就想开车离开，欧阳鹏飞开一辆捷达车撞其朋友别克车左边，然后徐小强、欧阳鹏飞、徐旺、徐文贤用鱼叉砸别克车，之后他们开着车追其的朋友，其跑到滨水公园附近打电话给徐某3接其，之后事情其不知道。 15．南昌市新建区价格认证中心价格认定结论书，证实被毁别克商务车损失为10069元。 16．汽车维修收费结算表及拍照图，证实奔驰车维修费用为270750元及被砸车辆的现状。 17．施工方合同，证实江西陶鑫置业有限公司与曹某之间签订的土方开挖回填工程。 18．毛某与徐文强于2017年10月29日签订土方运输协议，该协议毛某证实是双方发生打架后签订的，签订时间往前写了一个多月。 19．通话记录、微信聊天记录，证实欧阳鹏飞、徐文强、徐文贤、徐某1、徐旺等人的通话及聊天的记录。 20．情况说明及行政处罚决定书和拘留证，证实邹某、徐某3另案处理，已作行政拘留处理，徐某1、“邓某”尚未作处理，“财神”等人身份未查清。 21．抓获经过，证实2018年5月23日被告人徐文强、徐文贤向南昌市公安局新建分局工业园派出所投案。 22．户籍信息，证实被告人徐文强于1993年6月21日生，被告人徐文贤于1996年8月21日生，均无违法犯罪记录。 23．同案人徐旺的供述，供认陶鑫工地是徐文强牵头的，负责与曹某谈工地土方工程的事情，欧阳鹏飞负责后八轮车队的事情，2017年12月5日下午16时左右，屈某、徐某3路过陶鑫工地门口，看到和曹某说话，屈某就下车过来问曹某土方工程谁做，曹某讲是欧阳鹏飞在做，屈某又讲不管谁做都要将承包土方的人全部绑走，就离开工地，之后徐文强打电话给屈某讲在工地门口讲话什么意思，屈某约徐文强到他的杨门女将足浴店去谈，徐文强和徐文贤就到了屈某店谈，他二人回到工地后，对其、欧阳鹏飞、徐小强讲屈某、徐某3、邹某可能会来阻工，还会带钢管、鱼叉来，叫其一方到工地上拿几根钢管放在工地外面的一辆皮卡车上，其和欧阳鹏飞、徐小强、徐某1四个人到其家拿了5把鱼叉和一把斧头（打架时斧头没人使用），放在皮卡车上，大概17时左右，屈某、徐某3、邹某等人驾驶7、8辆车子到工地门口，只记得邹某开的一辆帕萨特，屈某是辆奔驰车，徐某3是辆奔驰越野车，还有人驾驶一辆别克商务车，其他车子不记得，他们从车里下来30多人，邹某就拦其一方工地的后八轮和挖机，徐文贤就上去和邹某说挖机停可以，先让后八轮走，邹某讲全部不许走，双方就吵起来，屈某、邹某、徐某3叫来的人看其一方吵，就往别克车跑，其一方猜他们可能拿打架工具，欧阳鹏飞就开其的捷达车去撞别克车，之后他们的人就冲散了到处跑，屈某就叫开车撞其一方，屈某上了奔驰车要撞其一方，调头正好与别克车迎面相撞在一起，其和欧阳鹏飞、徐小强、徐文贤就从徐某1的皮卡车上拿出事先准备好的钢管鱼叉下来，其用钢管砸到驾驶的玻璃，欧阳鹏飞、徐小强、徐文贤就砸别克车，玻璃都被砸掉了，副驾驶室有个人好像受伤了，其用手中钢管指着邹某讲就你声音最大跑到工地阻工，之后其和徐文贤上了徐小强的车，欧阳鹏飞带把鱼叉驾驶捷达车，一起离开现场，将钢管鱼叉仍在新力龙湾附近后各自离开，在打架期间，徐文强叫了五、六个“老短”到工地上，这些老短一来，徐文强安排徐某1到他大伯借钱，并叫徐某1买烟，其被抓之后，想配合公安机关抓获欧阳鹏飞，讲欧阳鹏飞住长堎镇清华锦园小区，后公安机关提审其告诉了根据其提供线索将欧阳鹏飞抓获。 24．同案人徐小强的供述，供认2017年12月5日下午15时许，其和徐旺、徐文强、徐文贤、徐正华、徐某16个人和其一方请的车头欧阳鹏飞在陶鑫工地做事，其开自己的本田车去买甘蔗吃，看到屈某和徐某3开一辆奔驰车到陶鑫工地，其回到工地，欧阳鹏飞告诉其，屈某和徐某3两人到工地来，好像为了接钱和工地上的事，等下可能会发生打架，之后徐文强和徐文贤就到屈某的杨门女将足浴店里去了，徐旺、欧阳鹏飞就打电话联系徐文强，问他们谈的怎样，徐文强讲可能会带人和东西到工地阻工，徐文强怕其一方吃亏，就叫徐旺、欧阳鹏飞准备鱼叉，之后欧阳鹏飞开着徐某1的皮卡车带着徐旺去他家拿鱼叉，其也跟了过去，徐文贤和徐文强从屈某店里回到工地不久，来了一辆白色的现代车到工地，有五、六个老短，谁叫的不知道，这些人来之后，徐文强叫徐某1到他大伯拿五千元，买些烟分给老短抽，打完架后，剩下钱请老短吃饭，其和欧阳鹏飞、徐旺拿了鱼叉回工地不久，屈某开了奔驰，邹某开了帕萨特，徐某3开了越野车，其他人开一辆别克商务车，还有几辆走到工地门口，一到工地门口，邹某他们20多人下了车，邹某叫后八轮司机全部停工，徐文强看到这个情况，就过去与邹某讲停工可以，后八轮让他们走，邹某讲一辆车都不能走，双方就发生口角，互相骂对方，邹某一起来了10多人就往别克车靠过去，其一方认为他们要拿工具打架，欧阳鹏飞就开捷达车往别克车撞，将对方的人冲散了，其一方这些人从皮卡车拿家伙，其拿了一根钢管，屈某看到其一方这边拿家伙冲过去，就大声叫用车子撞其一方，屈某上奔驰调好头向其冲过来时与别克车撞到一起，其一方就追别克车，其用工具砸别克车上，徐旺也砸了车，徐文贤也砸了，在砸别克车时有个人在车上，是否受伤不清楚，砸完车后，其把工具丢在工地上，就开车回家了。 25．同案人欧阳鹏飞的供述，供认2017年11月，徐文强、徐旺在陶鑫工地做土方业务，叫其给他们做车头，负责后八轮接票、发票，其答应了。其去的时候，徐旺、徐文强、徐文贤、徐正华、徐小强、徐某16个人已经接下陶鑫工地的土方业务，邹某他们就没有做，之后邹某在工地做土方被徐文强挤掉了。2017年12月5日，其和徐旺等七人在工地做事，下午14时左右，看到屈某、徐某3两人开辆黑色奔驰车在工地门口，当时曹某在工地上，屈某就和曹某讲这个工地怎么回事，曹某讲工地车上是欧阳鹏飞叫来的，屈某就说你一句话给其做，其就帮你把这些人全部夹走。曹某没有理他，他两人就走了，徐文强和徐文贤就到屈某店里找屈某，两人回到工地后，徐文强对其一方讲等下屈某可能会叫人到工地来，如果阻工打架，叫其一方注意点，徐文强叫徐旺、徐某1到徐旺家拿钢管、还有一些鱼叉，都放在徐某1的皮卡车上，在打架之前，徐文强叫徐某1在他大伯拿5000元，并买几条烟，过了1个小时左右，其看到屈某开了辆无牌奔驰车与徐某3、邹某等人开了7、8辆车子到工地上来，30多人下车后往工地走过来，屈某、邹某、徐某3到了工地后，就叫工地停工，徐文强就和他们讲挖机可以停，后八轮不准停，然后其听到徐旺喊了句杀，看到徐旺、徐小强、徐文贤拿着钢管朝邹某等人冲过去，邹某等人往开来的别克商务车跑，其以为他们要到车上拿家伙，其就开着车子朝对方的30多人冲过去，把对方的人冲开后，听到屈某讲用车撞其一方，屈某的女朋友当时也懵了，就直接撞到那辆别克车上，其看到徐旺、徐小强、徐文贤3个人用钢管砸别克车，其下车抢了一把鱼叉也朝对方的人冲过去，对方人都在跑，其就将鱼叉丢在地上，又捡了一个钢管砸了别克上，之后其自己开车走了。 26．被告人徐文强的供述，供认陶鑫工地当时是曹某承包下来的，之后将30%工程交给夏亮，夏亮将这30%拖土工程交给徐某2，之后徐某3听说徐某2在陶鑫工地接了30%土方工程，他就到工地去了，徐某3找到曹某讲徐某2能做工地，他就也要做，这样30%拖土工程由徐某2和徐某3一起做，他们做了一上午就闹翻了，之后曹某看到其也在工地上，就叫其去找后八轮和挖土机来工地做，曹某讲工程转包给其、徐小强、徐旺、徐文贤、徐某1、徐正华六人，欧阳鹏飞当车头负责叫后八轮车子，当时徐某3、屈某、邹某也叫了挖机和后八轮拖土方，曹某也没有说什么，做了半个月左右，邹某找到工地管事的毛某，说工地要么他做，要么由其做，其讲各做各的，不会退出，然后邹某就主动退出去没有做，但有时还会开车到工地看看，开始邹某、徐某3一伙人拖土时，车头是吴某。2017年12月5日下午15时左右，屈某驾驶一辆黑色无牌奔驰到陶鑫工地门口，找到工地老板曹某，其当时在工地门口，听到屈某讲曹某你相不相信，出了徐文强和文贤之外，其把那些做事人都绑走，曹某就点了一下，徐小强和徐旺就问屈某说什么，屈某讲你管什么，然后两人对屈某骂，之后屈某就开车走了，其当时就打电话给屈某，问他到工地找曹某讲那句话什么意思，屈某讲到他店里来，其讲好，其和徐文贤就到了屈某开的杨门女将足浴店，问屈某在工地上对曹某讲的话什么意思，屈某就说没什么意思，叫其和徐文贤不要管那么多事，还说会找人将工地上的那些人杀平，然后其看到邹某在店里打电话问人到了没有，开始邹某讲不要带东西，后来又叫他们带来放在别克车上，并讲那些人下来时先别拿下来，先放在车上，其实这些话是邹某故意讲给其听的，其一方坐了一会就走了，其和文贤回到陶鑫工地大概二十多分钟，看到邹某、徐某3、屈某驾驶一辆帕萨特、一辆无牌黑色奔驰和一辆越野奔驰，还有一辆无牌商务别克及依维柯停在工地门口，邹某下车就站在工地门口叫拉土的车停车不准拉，其和徐文贤、徐小强、欧阳鹏飞，徐旺就在工地门口，其朝邹某走去讲不要阻工，之后他们开来的车下来20多人，都是空手的，讲要停，这时屈某下车就讲用车撞其一方，说完回到他的奔驰车里，屈某当时开着奔驰调头，与他们开来的别克车正好直行并撞到一起，之后看到屈某与邹某叫来的20多人从别克车拿出鱼叉，其一方这边欧阳鹏飞和徐旺从捷达车里拿出鱼叉和对方人打了起来，徐小强、欧阳鹏飞、徐旺3个人和对方人边打边用鱼叉砸别克车玻璃，之后好像有人报警，那些打架的人就散了，欧阳鹏飞和徐旺是同学，经常来璜溪村玩，就跟其和徐小强等人搞熟悉了，其承包工地时，他们没有事做，其就叫他们帮其管事，按月发工资给他们。 27．被告人徐文贤的供述，证实2017年9月左右，其和徐文强、徐某1、徐旺、徐正华、徐小强6人承包了陶鑫工地土方业务，其一方做陶鑫工地土方时，屈某、徐某3、邹某在工地做土方业务，当时双方都在做，后来不知什么原因，屈某就没有再做，其一方做土方业务时，请了欧阳鹏飞当车头负责叫后八轮的事情，大概做了2个月，2017年12月5日当天，其一方在工地做事，下午15时许，屈某、徐某3开辆无牌奔驰到陶鑫工地，屈某下车找工地曹某，在工地门口说话，讲了什么其不知道，屈某对其一方几个人说就这些人，其一个一个全部夹走，然后就走了。欧阳鹏飞、徐小强、徐旺3个人听到屈某这样说就气不过，3人开车出去了，没过多久就回来，每个人手上拿了棒球棍，要找屈某，其和屈某关系比较好，就叫徐文强打电话问屈某在哪里找他协商，其和徐文强就到了屈某店里，问屈某什么意思，屈某讲不是针对其一方，他是找曹某结算之前的土方的钱，当时屈某的姐夫邹某也在，邹某讲下午要叫人到工地上停工，找曹某接钱，其一方听到邹某这样说，对讲找曹某接钱可以，但不要停其一方的，其和徐文强又回到工地上，与徐旺等人碰面后，讲屈某下午会叫人到工地停工，不会停其一方的，欧阳鹏飞讲不管怎样，车子是其一方的，不停其一方车子，如停就动手，徐旺、徐小强也同意了，但其一方这几个人在工地上怕吃亏，徐文强就说叫点人，拿点家伙到工地来，之后徐小强、徐旺、欧阳鹏飞3个人就出去了，过了一会儿他们3个开着徐某1皮卡车回来了，欧阳鹏飞对其一方讲家伙拿来了，还将一把鱼叉放在自己的捷达车上，没过几分钟，看到徐文强开自己的车出去了，回来时还带了一辆现代车到工地来，其就知道是其一方叫的人来了，不过这些人没有下车，一直在车上，过了十多分钟，屈某开了5辆车到工地上来了，邹某就带这5辆车下来20多个人往工地上来，一到工地就叫工地挖机停车，徐文强看到他们这么多人就讲停挖机可以，别停车子，但邹某带来的人讲车子也要停，邹某和徐文强争吵了两句，然后欧阳鹏飞、徐旺拿出鱼叉冲过去要打对面的人，邹某叫来的人看到后朝别克商务车走，欧阳鹏飞看到对方的人都往别克车上走，以为对方要拿家伙，他就上自己的车，就往那辆别克撞，撞上别克车右边，把对方的人冲散，欧阳鹏飞下车拿鱼叉追对方的人，徐旺、徐小强到皮卡车拿鱼叉朝对方人冲过来，白色现代车也下来5、6个人也拿鱼叉追对方的人，后来听到“嘭”的一声，看到一辆黑色奔驰车与商务车头对头撞到一起，其抢了一把鱼叉朝撞车的对方冲过去，砸商务车玻璃，徐小强、徐旺、欧阳鹏飞以及叫来的人也砸商务车，其发现撞的奔驰不是其父亲的，是屈某，其就跑走了，其手中鱼叉丢在皮卡车旁边，过了一会儿其打电话给徐某1来接其，徐某1开皮卡车接其在一个拱桥附近，将鱼叉丢在草丛里。 原审法院认为，被告人徐文强、徐文贤伙同同案人持械积极参与斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，公诉机关指控罪名成立。对公诉机关提出被告人徐文强、徐文贤主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首的公诉意见及被告人徐文强及其辩护人提出的被告人徐文强有自首情节的辩护观点。经查，公安机关的归案经过均证实被告人徐文强、徐文贤主动到公安机关投案，庭审中均如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪，应认定被告人徐文强、徐文贤符合自首的构成要件，公诉意见及辩护意见予以支持和采纳，依法从轻处罚。对被告人徐文强的辩护人提出斗殴的发生对方具有严重过错，斗殴中徐文强没有砸车，也没有指使徐旺等人拿斗殴工具的辩护意见。经查，虽然被告人徐文强在斗殴中，没有参与砸车，但在斗殴发生之前，被告人徐文强、徐文贤与对方屈某等人在屈某开的按摩店进行协商时，没有谈成，之后被告人徐文强叫徐旺、徐小强、欧阳鹏飞等人准备工具，并叫徐某1到社会叫些“老短”，并让徐某1到其大伯借来5000元，作为事后帮忙打架的人员吃喝，斗殴中，造成了财产损失，对社会公共管理秩序造成了严重不良后果，被告人徐文强、徐文贤与同案人徐旺、徐小强、欧阳鹏飞等人均因争抢工地土方业务引发斗殴，人数众多，并持凶器，在共同犯罪中作用、地位相当，不宜区分主、从犯，但被告人徐文强在共同犯罪中，作用较同案人作用大，故对辩护观点，不予采纳。结合同案人的量刑意见，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款之规定，以被告人徐文强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年八个月；以被告人徐文贤犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年四个月。 上诉人徐文强上诉提出，1.一审认定上诉人徐文强指使徐旺、徐小强、欧阳鹏飞等人事先准备好鱼叉等打架工具的事实不清，证据不足；2.认定构成自首但并未依法从轻或减轻处罚；3.被害人一方存在严重过错；4.上诉人徐文强在斗殴中有劝阻行为原判并未考量，反而认定其作用较大，属于事实认定错误。请求二审法院撤销原判，对上诉人徐文强改判，并减轻处罚。 上诉人徐文贤上诉提出，1.上诉人徐文贤构成自首，并未依法从轻或减轻处罚；2.对方存在严重过错；3.徐文贤已取得对方谅解，请求二审法院予以考量。请求撤销原判，依法改判，并减轻处罚。 本院二审审理查明的事实和认定的证据与原审法院一致。本院对原审判决所列举的证据予以确认。上诉人徐文强、徐文贤二审并未提供新的证据。 综合案件审理查明的事实和证据，对上诉人徐文强、徐文贤的上诉理由评判如下： 1．关于原审认定徐文强指使同案人事先准备打架工具是否属实的问题 经查，原判决认定徐文强便指使徐某1到社会上找些“老短”到陶鑫工地帮忙打架，并电话通知同案人徐旺、徐小强、欧阳鹏飞等人事先准备好渔叉等打架工具。上述事实有同案人徐某1、徐旺、徐小强、欧阳鹏飞、徐文贤的证言予以证实。上诉人徐文强上诉提出认定该事实证据不足，与审理查明事实所依据证据情况不符，不予支持。 2.关于认定上诉人徐文强、徐文贤构成自首，量刑是否适当的问题 经查，原判决认定徐文强、徐文贤符合自首的构成要件，并依法从轻处罚。二上诉人上诉提出并未从轻或减轻处罚的上诉理由与原判决认定情况不符，不予采纳。 3．关于聚众斗殴对方是否存在过错的问题 经查，参与斗殴的双方系因争抢工地土方业务引发斗殴，人数众多，并持凶器。本案中，双方因利益冲突，上诉人徐文强、徐文贤并未采取合法手段进行处理，反而纠集多人，持械斗殴，严重扰乱社会秩序，相对方的阻工行为公安机关依法对相关人员予以治安处罚，但是该行为并不能成为上诉人纠集人员聚众斗殴在刑法意义上的阻却事由，不构成刑法意义上的过错。对二上诉人提出对方过错的上诉理由，不予采纳。 本院认为，上诉人徐文强、徐文贤伙同同案人持械积极参与斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，公诉机关指控罪名成立。徐文强、徐文贤符合自首的构成要件，依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人徐文强、徐文贤的上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 万 剑 审判员 熊祖贲 审判员 潘 建 二〇一九年三月五日 法官助理刘晓博 书记员 严 昕