宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院刑事附带民事判决书（2018）宁0302刑初188号自诉人同心县福隆鑫土特产品购销有限公司，住所地：宁夏回族自治区同心县豫海镇预北西巷。法定代表人马玉福，系该公司总经理。诉讼代理人包钢，宁夏诺辰律师事务所律师（代理权限：特别授权）。被告人马建兴，男，1987年3月15日出生，公民身份号码：×××，回族，初中文化，无业，宁夏同心县人，住宁夏回族自治区吴忠市。辩护人李志伟，北京市盈科（银川）律师事务所律师。自诉人同心县福隆鑫土特产品购销有限公司（以下简称福隆鑫公司）以被告人马建兴犯职务侵占罪为由，于2018年7月3日向本院提起控诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。自诉人福隆鑫公司的法定代表人马玉福及其诉讼代理人包钢、被告人马建兴及其辩护人李志伟均到庭参加诉讼。现已审理终结。自诉人福隆鑫公司诉称，被告人马建兴系自诉人派驻香港的销售经理，与自诉人存在劳动关系。2016年8月到2017年1月期间，马建兴在履行职务期间，利用职务上的便利将销售所得的42万元挥霍，将3000条3.505kg的冬虫夏草以172000元/kg价格，共计602860元的总价出售给环球海味贸易有限公司，用于个人挥霍，其他冬虫夏草销售得款挥霍，自诉人向同心县公安局报案，公安机关不予立案。自诉人认为，被告人马建兴在履行职务过程中，利用职务便利将自诉人的财物据为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，并且给自诉人造成了巨大的损失，应当承担相应的责任，请求人民法院依法追究被告人马建兴职务侵占罪的刑事责任并判令被告人马建兴退还自诉人现金42万元和价值210万元的冬虫夏草或赔偿210万元现金。自诉人福隆鑫公司为支持其诉讼请求当庭提交了以下证据材料：1.福隆鑫公司营业执照、公司登记（备案）申请表、公司名称预先核准申请书、公司章程；2.马建兴身份证复印件；3.劳动合同；4.企业年检审查表、企业年检指定代表或者委托代理人的证明、宁夏职工基本养老保险缴费台账；5.贷款还款明细清单；6.2016年8月20日赴港澳地区商务单位派遣函、2017年4月5日赴港澳商务单位登记备案回执、赴港澳商务单位登记备案表；7.福隆鑫公司尾号5987公账户往来账目明细；8.马玉福记账笔记本一本；9.丁某某的笔记本流水账一本；10.至佳运输公司收货单；11.马建兴书写的2016年2月5日香港存货手写单一份、2016年8月6日香港存货手写单一份、微信图片一张；12.证人丁某某的证言；13.2017年7月7日同心县公安局对被告人马建兴所做的电话谈话记录；14.吴忠市公证处（2018）吴公证字第1655号公证书；15.香港环球海味贸易有限公司收货凭证。被告人马建兴当庭不认罪，对自诉人指控的犯罪事实及罪名均有异议，辩解称马玉福是其父亲，福隆鑫公司其不知道，把其派驻香港的事情其也不知道，其不是马玉福公司的员工，对职务侵占罪罪名不认可。被告人马建兴的辩护人对自诉人指控的罪名有异议，认为现有证据不能证实被告人构成职务侵占罪。被告人马建兴的辩护人针对其辩护意见当庭提交以下证据：1. 同心县公安局不予立案决定书、刑事复议决定书、吴忠市公安局刑事复核决定书、同心县公安局关于马玉福控告其子马建兴职务侵占一案不立案理由；2.自诉人福隆鑫公司法定代表人马玉福的报案陈述。经审理查明，自诉人福隆鑫公司成立于2004年4月9日，法定代表人马玉福，该公司经营范围为枸杞、农副土特产品（不含发菜）、小杂粮、畜产品购销等。被告人马建兴系自诉人福隆鑫公司法定代表人马玉福的儿子。2016年，马玉福安排被告人马建兴在香港销售冬虫夏草。另查明，2017年4月6日，自诉人福隆鑫公司的法定代表人马玉福向同心县公安局报案称被告人马建兴非法占有自诉人涉案财物，同心县公安局经审查认为没有犯罪事实，于2017年4月21日作出不予立案决定书。马玉福对该决定不服申请复议，同心县公安局经审查认为马建兴没有涉嫌利用职务便利侵占同心县福隆鑫土特产品有限公司的42万元及价值210万元的冬虫夏草的犯罪事实，于2017年5月9日作出刑事复议决定书，决定维持原决定。后马玉福向吴忠市公安局申请复核，吴忠市公安局经审查认为没有犯罪事实，刑事复议决定正确，于2017年7月11日作出刑事复核决定书，决定维持复议决定。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据材料证实：1.福隆鑫公司法定代表人马玉福的报案陈述，证实马建兴系其儿子，其在同心县经营福隆鑫公司，马建兴是公司的销售员，公司员工丁某某负责从广州进货至香港，公司派马建兴常年负责在香港销售冬虫夏草。2016年12月，马建兴将公司210万元钱左右的冬虫夏草和42万元钱的现金拿走，其多次电话催要钱款和货物，马建兴都不归还。2016年10月开始，其从拉萨、西宁、广州等地的虫草市场购买冬虫夏草，安排公司的业务员丁某某将买来的虫草通过广州的至佳物流公司发往香港，安排马建兴在香港接货。马建兴是否将拿走的冬虫夏草出售了其不知道。马建兴在2016年11月24日通过微信给其发了一张图片，上面列着拿走的虫草数量和种类。马建兴是通过社会招聘2006年进入公司的，当初签订的劳动合同现在找不见了，最近其又补签了一份。马建兴平时给公司转款有时候转到公司账户，有时候转到丁某某的账户。马建兴的手机号是137XXXX****。2.同心县福隆鑫土特产品购销有限公司营业执照，公司登记（备案）申请书、公司名称预先核准申请书、公司章程，证实同心县福隆鑫土特产品购销有限公司成立于2004年4月9日，法定代表人马玉福，该公司经营范围为枸杞、农副土特产品（不含发菜）、小杂粮、畜产品购销等。3.赴港澳地区商务单位派遣函、赴港澳商务单位登记备案回执、赴港澳商务单位登记备案表，证实自诉人为被告人马建兴申请办理过相关的赴港澳手续。4.证人丁某某的证言，证实其在福隆鑫公司做销售，2010年5月到公司上班的，其与公司没有签订聘用合同，马建兴是其妹夫，公司是马玉福家的，马建兴是不是员工其不知道，其没有见过聘书，马建兴有没有和公司签订聘用合同其不知道。马玉福负责从青海、西藏、广州收购冬虫夏草，其在广州设点销售，其销售的钱存到其账户，马玉福用钱的时候就用网银自己使用。香港销售人员需要货物的时候其通过广州的一家至佳物流公司将冬虫夏草发到香港销售人员手中，销售的钱打到其账户。2016年10月到12月期间，香港的收货人有马建兴和马建云。在这期间其给马建兴发过几次货，总共多少钱的货其忘记了。给马建兴发的货马建兴是否全部销售其不知道。马玉福将购进的货物交给其的时候，其登记过，用一个笔记本记的账。其不知道马建兴是否将福隆鑫公司的42万元和210万元左右的冬虫夏草拿走。马建兴是否将收到的冬虫夏草全部出售并将货款向其支付其不确定。5.同心县公安局2017年7月7日对马建兴所做的电话谈话记录，证实2017年7月7日，同心县公安局通过电话与被告人马建兴联系，并对谈话内容进行记录。6.同心县公安局不予立案决定书、刑事复议决定书、吴忠市公安局刑事复核决定书、同心县公安局关于马玉福控告其子马建兴职务侵占一案不立案理由，证实2017年4月6日，自诉人福隆鑫公司的法定代表人马玉福向同心县公安局报案称被告人马建兴非法占有自诉人涉案财物，同心县公安局经审查认为没有犯罪事实，于2017年4月21日作出不予立案决定书。马玉福对该决定不服申请复议，同心县公安局经审查认为马建兴没有涉嫌利用职务便利侵占同心县福隆鑫土特产品有限公司的42万元及价值210万元的冬虫夏草的犯罪事实，于2017年5月9日作出刑事复议决定书，决定维持原决定。后马玉福向吴忠市公安局申请复核，吴忠市公安局经审查认为没有犯罪事实，刑事复议决定正确，于2017年7月11日作出刑事复核决定书，决定维持复议决定。7.被告人马建兴身份证复印件，证实被告人马建兴生于1987年3月15日，具有完全民事行为能力人和刑事责任能力。上述证据经庭审举证、质证，被告人马建兴的质证意见同其辩解意见一致。被告人马建兴的辩护人的质证意见同其辩护意见一致。上述证据来源合法，证明内容客观真实，对其真实性、合法性、关联性均予以确认，且相互印证，对其证明效力本院予以确认。对自诉人当庭提交的劳动合同、企业年检审查表、企业年检指定代表或者委托代理人的证明、宁夏职工基本养老保险缴费台账，贷款还款明细清单，被告人马建兴当庭否认其与自诉人存在劳动关系，马玉福当庭认可其提交的劳动合同中马建兴的签名为其所签，被告人马建兴代理年检、在福隆鑫公司参缴养老保险亦不能证明双方存在劳动关系，被告人马建兴系自诉人法定代表人的儿子，即使马玉福为被告人马建兴偿还住房贷款亦不能证实所偿还的贷款系福隆鑫公司向被告人马建兴支付的劳动报酬，且证人丁某某陈述其在福隆鑫公司做销售，自2010年5月到该公司上班，福隆鑫公司是马玉福家的，马玉福与马建兴是父子关系，马建兴是不是公司员工其不知道，其没有见过聘书，不知道是否签订聘用合同，综上，上述证据不足以证实自诉人与被告人存在劳动关系，故对自诉人提交上述证据的证明目的本院不予确认。对自诉人提交的福隆鑫公司尾号5987公账户往来账目明细，该份证据仅能证明自诉人账户往来明细，不能证实其账户往来明细均因经营冬虫夏草产生，故对自诉人提交该份证据的证明目的不能成立，对该份证据的证明效力本院不予确认。对自诉人提交的马玉福笔记本一本，丁某某的笔记本流水账一本，至佳运输公司收货单，2016年2月5日香港存货手写单一份、2016年8月6日香港存货手写单一份、微信图片一张，吴忠市公证处（2018）吴公证字第1655号公证书，香港环球海味贸易有限公司收货凭证，上述证据不能形成证据链，不足以证实被告人马建兴将自诉人所有的涉案冬虫夏草及销售款非法占有，故对自诉人提交上述证据的证明目的本院不予确认。对被告人马建兴的辩护人提交的同心县公安局不予立案决定书、刑事复议决定书、吴忠市公安局刑事复核决定书、同心县公安局关于马玉福控告其子马建兴职务侵占一案不立案理由、同心县公安局对马玉福的询问笔录的真实性、合法性、关联性本院均予以确认。本院认为，自诉人福隆鑫公司指控被告人马建兴犯职务侵占罪，其当庭提交的证据不足以证实被告人马建兴与自诉人存在劳动关系，亦不足以证实被告人马建兴利用职务便利非法占有自诉人的涉案冬虫夏草及销售款，故自诉人指控被告人马建兴犯职务侵占罪的事实不清、证据不足，指控不能成立，本院不予支持。对被告人马建兴的辩护人提出被告人马建兴不构成职务侵占罪的辩护意见本院予以采纳。对自诉人请求判令被告人马建兴退还现金42万元和价值210万元的冬虫夏草或赔偿210万元的诉讼请求，本案中，自诉人指控被告人马建兴利用职务便利侵占其财产，不属于因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失，不属于提起附带民事诉讼的受案范围，故对自诉人请求判令被告人马建兴退还现金42万元和价值210万元的冬虫夏草或赔偿210万元现金的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项和《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款（四）项、第二百七十六条之规定，判决如下：被告人马建兴无罪；驳回自诉人同心县福隆鑫土特产品购销有限公司请求判令被告人马建兴退还自诉人现金42万元和价值210万元的冬虫夏草或赔偿210万元现金的诉讼请求。如不服本判决，可于接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。审  判  长   张莉琴审  判  员   郭小娟审  判  员   吴万春二〇一九年三月二十二日书  记  员   周亚楠 附:本判决所适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条 在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条 对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。第二百七十六条 对自诉案件，应当参照刑事诉讼法第一百九十五条和本解释第二百四十一条的有关规定作出判决；对依法宣告无罪的案件，其附带民事部分应当依法进行调解或者一并作出判决。