湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘11民终1074号 上诉人（原审被告）：道县通力房地产开发有限公司，住所地道县潇水中路教育宾馆**。 法定代表人：何昌龙，该公司经理。 委托诉讼代理人：何宇宏，湖南湘源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋送喜，男，1964年5月24日出生，汉族，湖南省道县人，住道县。 委托诉讼代理人：唐诚，湖南路虎律师事务所律师（特别授权）。 原审被告：黄磊焱，男，1967年11月24日出生，汉族，住道县。 委托诉讼代理人：刘恩洪，湖南湘源律师事务所律师。 原审被告：唐小恩，男，1969年11月29日出生，汉族，住道县。 原审被告：何尚欣，男，1969年8月22日出生，汉族，住道县。 原审被告：何海燕，女，1971年4月10日出生，汉族，住道县。 上诉人道县通力房地产开发有限公司因与被上诉人蒋送喜商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2018）湘1124民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月25日上午公开开庭进行了审理。上诉人道县通力房地产开发有限公司（以下简称通力公司）的委托诉讼代理人何宇宏，被上诉人蒋送喜的委托诉讼代理人唐诚，原审被告黄磊焱及其委托诉讼代理人刘恩洪到庭参加诉讼，原审被告唐小恩、何尚欣、何海燕经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 通力公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回被上诉人要求上诉人为其办理不动产权证，与其他四被告连带赔偿逾期办理房地产权属证书违约金及退还水电入户费的诉讼请求。2、被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：1、一审依据错误的事实认定，判决上诉人为被上诉人办理不动产权证，并承担逾期办证违约责任于法无据。（1）道州国际大厦不是上诉人建设，是四原审被告合伙建设；（2）上诉人没有与被上诉人签订《商品房买卖合同》，合同出卖人一栏盖“道州国际大厦项目部”公章，并由四原审被告签名；（3）上诉人未成立道州国际大厦项目部；（4）上诉人未收取被上诉人与商品房买卖合同相关的任何费用。2、被上诉人与四原审被告签订的《商品房买卖合同》仅约定出卖人将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，因此原审判决代为办理不动产权证，缺乏事实和法律依据。 蒋送喜答辩称，1、四原审被告是道州国际大厦实际施工人，但其不具有房地产开发资质，因此，通力公司系四原审被告的挂靠公司。2、上诉人为建设道州国际大厦的实际主体，应承担合同的履行义务。3、商品房买卖合同第15条对房子的权属登记进行了约定，但是通力公司及四原审被告没有在商品房交付90天内向产权登记机关备案，导致上诉人不能在规定的时间内取得房屋权属证及土地使用证，已构成违约。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。 蒋送喜向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告为原告办理不动产权属证；2、判令被告连带赔偿逾期办理房地产权属证书的违约金5698.50元；3、判令被告退还水电入户费1750元；4、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年12月4日，原告蒋送喜与道州国际大厦项目部签订了《商品房买卖合同》，合同尾部“出卖人”一栏盖“道州国际大厦项目部”印章，被告黄磊焱、唐小恩、何尚欣、何海燕等四人签了字；合同约定原告购买道州国际大厦F9层08A号房，总价款160,000元，房屋于2011年5月31日前交付使用；合同第十五条还约定：“出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，在买受人不退房的情况下，出卖人按已付房款的3%向买受人支付违约金。”合同签订后，原告实际支付了购房款189,950元，被告在合同约定期限内向原告交付了房屋，并为原告办理了房屋所有权证，但一直未为原告办理国有土地使用权证。另查明：1、2007年8月14日，被告通力公司取得道县房地产管理局颁发的商品房预售许可证，批准其建设的道州国际大厦项目获得预售许可；2、原告在2010年12月4日签订合同当日还与道州国际大厦项目部签订了《置业计划书》，其中有约定由道州国际大厦项目部代收水电入户费1750元，此后原告向其交纳了该费用。 一审法院认为：原告蒋送喜与被告通力公司建设的道州国际大厦项目部签订的商品房销售合同，系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。被告通力公司负有根据约定将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关（包括房产管理部门和土地管理部门）备案的义务，本案被告通力公司虽然在约定的期限内为原告办理了房屋所有权证，但未在约定的限期内向土地权属登记部门提供需由出卖人提供的资料报备，导致原告未能取得土地使用权证，已构成违约，应向原告承担继续履行的违约责任；因现已实行不动产统一登记，被告黄磊焱的诉讼代理人提出只应办国土使用权证不应办不动产权证的理由明显不成立，被告通力公司应继续履行为原告办理不动产权证书的义务。被告黄磊焱等四人的委托诉讼代理人辩称不能办证是办证部门的原因造成，根据其庭审后提供的相关通知复印件显示，2013年9月3日道县相关领导小组办公室下发了关于暂停办理房地产开发项目相关手续的通知，其中所附名单中含道州国际大厦项目，暂停原因是部分房地产开发项目变更规划、调整容积率后未补缴土地出让金，因此被告黄磊焱等四人辩称不能办证的原因在办证部门显然不能成立，且根据合同法第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，也应当向对方承担违约责任，本案并不存在合同免责事由，因此其辩称不应承担违约责任的理由不能成立，法院不予采纳。对于原告要求被告给付逾期办理房地产权属证书的违约金的诉讼请求，根据合同第十五条约定及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第（一）项规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限。......”结合本案具体情况，考虑到原告未提供证据证明逾期办理土地使用权证给其造成的实际损失，且被告通力公司已在约定期限内为原告办理了房屋所有权证，法院酌情支持原告主张违约金金额的50%即189,950元×3%×50%=2849.25元。另原告要求被告退还水电入户费1750元，其依据是《湖南省新建商品房交易价格行为规则》第五条规定：“商品房销售价格构成包括合理的开发建设成本、费用、税金和利润等。与商品房配套建设的各项基础设施，包括供水、供电、供气、通讯、有线电视、安全监控系统、信报箱等开通到户建设的所有费用(俗称“开通费”)，按照价格主管部门的规定进行结算并一律计入开发建设成本之中，不得在购房合同价之外另行收取。”因本案中原告在签订《商品房销售合同》时同时与道县国际大厦项目部签订了《置业计划书》，约定由道县国际大厦项目部代收水电入户费，此后原告交纳了水电入户费1750元，而双方签订的《商品房销售合同》约定的房屋总价并不包括该笔费用，应视为双方对水电入户费的单独约定，参照《湖南省高级人民法院关于房屋买卖、租赁纠纷案件适用法律问题的指导意见（试行）》第十一条规定：“出卖人和买受人对供水、供电、供热、燃气、通讯设施建设费的承担有约定的，从其约定。......”对商品房买卖合同的当事人就供水、供电等费用自行约定的可予支持，其并不违反法律和行政法规的效力性强制规定，《湖南省新建商品房交易价格行为规则》是省建设厅和省物价局制定的一个规范性文件，不是法律或行政法规，不能作为认定约定无效的依据，故对原告要求退还水电入户费1750元的诉讼请求，不予支持。对原告要求被告黄磊焱等四人承担本案民事责任的诉请，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业(以下统称为出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”原告起诉的被告黄磊焱等四人虽在销售合同上签了字，但其并不具备出售商品房的主体资格，原告要求其承担责任于法无据，予以驳回。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条第一款（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限被告道县通力房地产开发有限公司自本判决生效之日起60日内代为原告蒋送喜办理道县国际大厦F9层08A号房的不动产权证书，并向原告蒋送喜交付不动产权证书；二、被告道县通力房地产开发有限公司自本判决生效之日起10日内向原告蒋送喜给付逾期办证违约金2849.25元；三、驳回原告蒋送喜要求被告道县通力房地产开发有限公司退还水电入户费1750元的诉讼请求；四、驳回原告蒋送喜对被告黄磊焱、唐小恩、何尚欣、何海燕的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费100元，由道县通力房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院二审另查明，涉案房地产开发项目的消防验收是以上诉人名义申报。 本院认为，本案争执焦点是上诉人是否应当承担为被上诉人办理不动产权证的义务，是否应当对逾期办证承担违约责任。《城市房地产开发经营管理条例》第二条规定，“，是指在内国有土地上进行、房屋建设，并转让或者销售、出租的行为”。因此，个人不能从事房地产开发。涉案房地产项目的实际开发者虽是四原审被告，但涉案房地产开发项目的商品房预售许可证系以上诉人名义办理，消防验收意见书亦是发给上诉人的，由此可以认定四原审被告借用上诉人的房地产开发资质进行房地产开发，四原审被告正是因为借用了上诉人的资质，才能办理预售许可证，并对外预售房屋，而各购房户亦是基于该房地产开发项目是有资质的房地产开发公司开发的才购买。因此原审判决上诉人为被上诉人办理不动产权证并无不当。涉案《商品房买卖合同》虽只约定出卖人将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，并未约定由出卖人承担办证义务，但从本案四原审被告收取被上诉人办证费用并向被上诉人交付房屋所有权证的情况来看，四原审被告有代为办理产权证的义务，其未在法定或约定的时间内办理出产权证，已构成违约，而四原审被告借用上诉人的资质进行房地产开发，因此原审法院判决上诉人承担违约责任并无不当。另四原审被告明知自己无房地产开发经营资质而借用上诉人的资质进行房地产开发，上诉人作为专门的房地产开发企业明知资质不能借用，仍然将房地产开发资质借用给四原审被告，四原审被告与上诉人均存在过错，四原审被告理应与上诉人承担连带责任，但被上诉人对一审判决未提起上诉，而通力公司上诉时亦未要求四原审被告承担连带责任或要求四原审被告承担责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院不宜直接改判四原审被告承担连带责任。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人道县通力房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  顾能辉 审判员  魏 容 审判员  李秋云 二〇一九年三月二十六日 书记员  邓雅玲  附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。