江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏04民终151号上诉人（原审被告）：杨波，女，1984年11月19日出生，汉族，住溧阳市阳光城市。委托诉讼代理人：吴群浩，江苏立洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏江南农村商业银行股份有限公司，住所地常州市和平中路**。法定代表人：陆向阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋洁，该公司员工。委托诉讼代理人：王薇，江苏常元律师事务所律师。原审被告：常州富士电梯有限公司，住，住所地溧阳市经济开发区工业园区广惠西路**/div>法定代表人：杨志清，该公司董事长。原审被告：杨志清，男，1964年12月30日出生，汉族，住溧阳市。上诉人杨波因与被上诉人江苏江南农村商业银行股份有限公司（以下简称江南银行）及原审被告常州富士电梯有限公司（以下简称富士公司）、杨志清金融借款合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2018）苏0481民初5583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨波上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人在本案中不承担责任。事实与理由：一、一审程序错误，上诉人没有收到一审法院送达的相关诉讼材料副本，在上诉人没有到庭的情况下，缺席判决显然是错误的。另外，上诉人在溧阳市人民法院另外还有5个案件，上诉人在收到诉讼材料后都委托律师参与了诉讼，唯有本案因上诉人没有收到相关诉讼材料才没有委托律师参与诉讼。二、上诉人实体上亦无需承担责任，根据上诉人事后了解，上诉人担保的债务属以新贷还旧贷，但被上诉人及一审其他当事人当时均没有告知上诉人这一事实。根据相关法律规定，上诉人无需承担责任。江南银行辩称，关于缺席判决的问题，基于《最高额保证合同》第十条第七、八、九、十款，一审法院按照《最高额保证合同》中上诉人提供的地址溧阳市阳光城市北香园19幢1-102室进行了送达，应当视为送达，未收到应诉材料的法律后果应由上诉人承担。关于上诉人所称贷款系新贷还旧贷其不知情的问题，借款的借据上明确载明借款用途是代偿王平不良贷款，并非上诉人所称的借新还旧。根据《最高额保证合同》第四条的约定，可以确认上诉人与被上诉人约定被上诉人与借款人主合同的内容包括借款的用途已征得上诉人的同意，因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。富士公司、杨波二审未作陈述。江南银行向一审法院起诉请求：1、判令富士公司立即归还贷款本金200万元及以200万元为计算基数，按照年利率8.688％，计算自2017年11月23日至2018年7月20日的利息，共计115357.33元。并承担自2018年7月21日起至实际付清之日止，按照本金200万元，年利率13.032％计算的利息，并支付律师费10万元；2、判令杨志清、杨波对富士公司上述全部付款责任承担连带保证责任；3、本案诉讼费由杨志清、杨波、富士公司承担。一审法院认定事实：2017年11月17日，富士公司与江南银行签订了编号为01709022017620122的《最高额借款（信用）合同》，合同主要内容为：由江南银行在2017年11月17日起至2020年11月17日的期间内向富士公司发放最高额度为200万元的借款（信用），并约定计息方式是按月结息，付息日固定为每月20日，还款方式为自觉履行或扣收。在违约责任部分约定在借款人即富士公司未能按时归还借款本金又未获展期时从逾期之日起，江南银行有权按照贷款利率水平上浮50%计收利息，同时江南银行为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费）等均由富士公司承担。同日，杨志清、杨波与江南银行签订了合同编号为1709022017160047的《最高额保证合同》，合同约定杨志清、杨波对富士公司上述债务提供连带责任保证，保证人为二个或二个以上的相互间承担连带共同保证责任。保证范围为主合同项下的全部债权，包括债权本金、利息（包含复利和罚息）、违约金、赔偿金和甲方为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估鉴定费、拍卖费）等，保证期间按债权人对债务人每笔融资债权分别计算，自每笔主合同签订之日起至该债务履行期限届满之日后两年止。2017年11月23日，江南银行向富士公司发放了人民币200万元的贷款，并约定该笔借款的利率为年息为8.688％，还款日期为2018年11月23日。嗣后，富士公司未支付利息，到期后亦未归还本金，截止到2018年7月20日拖欠期内利息115357.33元。富士公司、杨志清与杨波至今未能依约履行其合同义务，故江南银行诉至法院要求依法判如诉请。江南银行为提起本案诉讼，委托江苏常元律师事务所指派律师参与诉讼，为此支付律师代理费10万元。一审法院认为，江南银行与富士公司签订的借款合同以及与杨志清、杨波签订的保证合同系合同双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规，应属合法有效。合同双方均应依照合同约定全面履行各自义务。合同签订后，江南银行已经按合同约定向富士公司发放贷款200万元，富士公司应按照合同约定按期支付利息并按期归还借款,但富士公司未能向江南银行按期归还借款本息，杨志清、杨波也未能履行相应的担保义务，富士公司、杨志清、杨波的行为已经构成违约，应向江南银行承担相应的违约责任。关于江南银行提出的要求富士公司、杨志清与杨波支付相应利息的请求，根据相关法律规定，借款人未按照约定的期限归还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息，因双方在借款合同中对借款期内利率、逾期利率均有明确约定，江南银行按照合同约定主张的利率计算方式不违反该合同约定及法律规定，故法院对江南银行主张的利息依法予以支持。关于江南银行主张的要求富士公司承担律师费10万元的诉讼请求，因双方明确约定了债权人为实现涉案债权所支出的律师费由债务人承担，且该律师费用已由江南银行实际支付给诉讼代理人并开具了相应发票，故法院予以支持。据此，江南银行有权要求富士公司归还借款本金200万元，支付相应利息，承担律师费10万元，并有权要求保证人杨志清、杨波对富士公司的上述债务承担连带清偿责任。杨志清、杨波承担连带清偿责任后，可以依法向富士公司进行追偿。富士公司、杨志清、杨波经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、常州富士电梯有限公司应于判决生效之日起15日内向江苏江南农村商业银行股份有限公司归还借款本金200万元、支付利息115357.33元，以及以200万元为本金，按年利率13.032%，计算自2018年7月21日起至实际给付之日止的利息，并承担律师费10万元；二、杨志清、杨波对常州富士电梯有限公司的上述债务承担连带清偿责任。杨志清、杨波承担连带清偿责任后，可以依法向常州富士电梯有限公司进行追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24523元，减半收取12261.5元，财产保全费5000元，合计17261.5元，由富士公司、杨志清与杨波负担。二审中，各方均未提交新的证据。各方对一审查明的事实未提出异议，本院依法予以确认。二审另查明，杨志清与杨波系父女关系。2017年11月17日甲方江南银行与乙方杨志清、杨波签订的《最高额保证合同》中载明：第十条双方约定的其他条款：七、甲方按照乙方提供的地址、联系方式将相关材料邮寄（电邮）给乙方，即视为送达。八、如本合同中乙方确认的地址及联系方式等发生变化，乙方应在三日内书面通知甲方。九、乙方应保证填写的信息的真实性和准确性，如乙方提供的地址、联系方式虚假或不准确，导致相关材料未能送达的，该不利后果由乙方承担，即只要按确认的信息发送相关材料的，则视为乙方收到该材料。十、本合同中乙方确认的地址适用于银行债权催收的各类文书的送达及在诉讼期间人民法院各类文书的送达。第十六条本合同中乙方为：杨波住所（地址）溧阳市阳光城市北香园19幢1-102室。一审中，一审法院按照该地址向杨波邮寄传票等应诉材料，因家中无人退回法院。二审再查明，2017年11月23日江南银行向富士公司发放200万元贷款的借据载明：“借款用途代偿王平不良贷款。”二审中，本院询问杨波是否是富士公司的股东或职员，杨波代理人回答其没有股份，曾经在富士公司工作过。本院询问王平的身份，杨波代理人表示不清楚。本院认为，关于一审送达程序，《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第三条规定，当事人在纠纷发生之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址。本案所涉《最高额抵押合同》中约定了杨波的送达地址，一审法院根据该地址向杨波进行送达并无不当，送达不成功的法律后果应由杨波承担。关于杨波是否应当承担担保责任的问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。本案中江南银行向富士公司发放200万元贷款的用途为“代偿王平不良贷款”，而杨波并未提交证据证明王平的不良贷款与富士公司有何关联，故本案不属于上述司法解释规定的以新贷偿还旧贷的情形，杨波作为贷款保证人应当根据合同约定承担担保责任。综上所述，杨波的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24523元，由上诉人杨波负担。本判决为终审判决。审判长  李银芬审判员  顾 洋审判员  沈超彦二〇一九年三月二十六日书记员  陈茹珺