四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终1454号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司，住所地四川省宜宾市翠屏区沿江路树高富邻金沙**。 负责人：阮洪涛，经理。 委托诉讼代理人：田兰，女，系该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：林国英，女，1956年2月23日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：莫全英，女，系林国英弟媳，四川省邛崃市文君街道玉带社区居民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：雷明川，男，1990年12月25日出生，汉族，住四川省长宁县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司（以下简称平安财保宜宾支公司）因与被上诉人林国英、雷明川机动车交通事故责任纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初7587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安财保宜宾支公司上诉请求：1.按司法鉴定意见书载明的护理期90天计算林国英的护理费7620元；2.不予认可误工费4680元、残疾赔偿金61454元、精神损害抚慰金5000元；3.要求对林国英的伤残等级进行重新鉴定。事实和理由：（一）其收到的传票中，开庭时间栏为空白，一审法院未明确告知平安财保宜宾支公司具体开庭时间且未公告，一审法院以平安财保宜宾支公司无正当理由拒不到庭参加诉讼而对平安财保宜宾支公司作出缺席判决，属程序错误；（二）林国英于2016年10月10日因交通事故致左下肢受伤入院，经四川省人民医院诊断为左踝粉碎性骨折伴脱位。2017年1月在四川华大司法鉴定中心单方委托鉴定机构鉴定伤残等级为10级，但伤者在2017年9月已取出内固定，没有实际影响关节活动度的临床基础，且病例所见伤者内固定后关节活动良好，复查片子可见骨折线基本消失，段错位对位良好。对于伤者的伤残等级不予认可，要求对伤残等级进行重新鉴定；（三）平安财保宜宾支公司在前期查勘时，林国英已经明确描述没有上班，在家服侍老伴。现林国英提供的务工材料明显不符合前期查勘事实，证据材料不真实且林国英已到退休年龄并领取社保，每月实际收入并未减少，一审法院判决平安财保宜宾支公司承担误工费属事实认定不清；（四）林国英于2017年5月14日在四川华西司法鉴定所对其护理期作出90日的护理鉴定，一审判决的护理期明显高于鉴定时长，明显不合理。因此，一审判决认定事实的证据不足、程序错误，且护理期明显偏长，误工标准、精神损害抚慰金及残疾等级认定明显不合理，特依法提起前述上诉主张。 林国英辩称，（一）其他各方当事人均收到了传票，并准时参加了庭审，平安财保宜宾支公司也应当收到了传票；（二）林国英系左踝骨粉碎性骨折，受伤很严重，四川华大司法鉴定所根据林国英的伤情作出的伤残等级鉴定，合法有效；（三）林国英在受伤之前在养猪场工作，残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。因此，请求二审法院维持原判。 雷明川辩称，认可一审法院作出的判决。 林国英向一审法院起诉请求：1.平安财保宜宾支公司代雷明川在交强险和第三者险责任限额内赔偿林国英各项损失共计170903.27元;2.雷明川承担超出交强险和第三者责任险限额部分；3.诉讼费用由平安财保宜宾支公司和雷明川承担。 一审法院经审理查明，2016年10月10日，雷明川驾驶车牌号为川Ｑ×××××的小型客车在成都市青羊区一环路西二段省医院内行驶时，与行人林国英相撞，此次事故造成车辆受损，林国英受伤。 2016年10月14日，成都市公安局交通管理局第四分局作出第5101058201607822号《道路交通事故认定书》，认定：雷明川承担全部责任，林国英不承担责任。 事故发生后，2016年10月10日至2016年10月26日，林国英被送至四川省人民医院住院治疗16天，诊断为：左三踝骨折伴脱位。该次治疗产生医疗费40522.14元，出院医嘱：全休三月，卧床休息，加强营养，注意陪护，术后复查，定期门诊。 2016年12月20日至2016年12月29日，林国英在四川省人民医院住院治疗9天，诊断为：左踝骨折术后骨性愈合。该次治疗产生医疗费9037.42元，出院医嘱：全休一月，卧床休息，加强营养。 2017年1月12日，四川华大司法鉴定所出具了林国英左三踝骨折伴脱位内固定术后遗留左下肢功能障碍属10级伤残，左三踝骨折伴脱位伤后及再次手术期间护理期为90日的鉴定意见。林国英支付鉴定费2200元。 2017年9月14日至2017年9月26日，林国英在四川省人民医院住院治疗12天，诊断为：1.左踝关节骨折内固定术后骨性愈合；2.骨质疏松症。该次治疗产生医疗费9853.71元，出院医嘱：拄拐行走，定时换药，及时门诊。 林国英还产生门诊治疗费用7009.57元。 一审法院另查明，1.雷明川系事故发生时车牌为川Ｂ×××××号小型轿车的驾驶员及车辆所有人，并为该车在平安财保宜宾支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业险，其中商业三者险为100万元，含不计免赔。事故发生在保险期内。2.林国英与邛崃市金鑫良种猪专业合作社于2015年12月5日签订了《雇工协议》，载明：雇用时间为一年即从2015年12月5日起至2016年12月4日止；月工资为2600元。3.林国英第一次住院系雷明川姐姐护理，第二次与第三次住院期间由其林国英的亲属护理；4.林国英支付残疾辅助器具870元；5.平安财保宜宾支公司垫付医疗费10000元，雷明川垫付费用4040元（800元+840元+1800元+600元）。 一审法院认定上述事实有驾驶证、行驶证、保险单、道路交通事故责任认定书、病历及医疗费发票、收据、支付凭证、雇工协议、误工证明、鉴定意见书及发票、当事人陈述等证据在案为证。 一审审理中，1.雷明川陈述其在林国英住院期间向林国英支付过600元费用，并由其姐护理林国英7天，之后垫付1800元护理费。林国英认可雷明川分3次每次200元向其共计支付了600元，亦认可雷明川的亲属护理的事实以及垫付护理费1800元。一审法院予以确认。 2.平安财保宜宾支公司对林国英伤残等级及护理期不认可，但未在法定期限内向一审法院提交书面的重新鉴定申请，故对其辩解意见不予采纳，对林国英提交的鉴定意见书予以采信。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，造成公民身体损害的，应予以赔偿。雷明川驾驶机动车，造成林国英受伤，公安交管部门认定雷明川承担事故全部责任，林国英无责任，一审法院予以确认。故林国英因该次交通事故造成的全部损失，由雷明川承担。平安财保宜宾支公司作为事故车辆的承保人，应在其承保范围内承担赔付责任，对不属于保险赔偿部分的损失，由雷明川自行承担。 林国英因此次事故受到的损失，一审法院评判如下：1.医疗费66422.84元，其中自费金额酌定为13284.57元（66422.84元×20%）；2.住院伙食补助费，结合住院天数计算为1110元（30元/天×37天）；3.营养费酌定为500元；4.残疾赔偿金，根据林国英提供的常住人口登记卡及被征地人员领取保险金证明，按城镇居民标准计算为61454元（30727元/年×20年×10%）；5.护理费，结合鉴定意见书及住院情况，计算为9300元（120元/天×37天+60元/天×81天）；6.交通费根据就诊次数酌定为500元；7.精神损害抚慰金酌定为5000元；8.鉴定费2200元；9.误工费4680元（2600元/月÷30天/月×54天）。事故发生时，林国英系邛崃市金鑫良种猪专业合作社后勤人员，约定工作期限为2015年12月5日起至2016年12月4日，月工资为2600元。鉴于林国英年龄已超过法定退休年龄，故一审法院仅支持其在约定工作期限内的误工时间及误工损失。以上费用合计152276.84元。 关于林国英的损失，按照保险合同约定，医疗费自费金额和鉴定费不属于保险赔偿范围，因此雷明川应承担15484.57元（13284.57元+2200元），剩余损失为136792.27元（152276.84-15484.57元），由平安财保宜宾支公司在交强险和商业三者险中赔付给林国英。 事故发生后，平安财保宜宾支公司垫付医疗费10000元，雷明川垫付医疗费800元、其亲属护理林国英7日（即840元）并垫付之后的护理费1800元、支付林国英其他费用600元，上述金额品迭后，平安财保宜宾支公司应向林国英支付126792.27元（136792.27元-10000元），雷明川应向林国英支付11444.57元（15484.57元-800元-840元-1800元-600元）。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条、七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定，判决：一、平安财保宜宾支公司于判决发生法律效力之日起十日向林国英支付126792.27元；二、雷明川于判决发生法律效力之日起十日向林国英支付保险赔偿金11444.57元；三、驳回林国英的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7587元，由林国英负担882元，雷明川负担6705元。 二审中，平安财保宜宾支公司提交了时间显示为“2016年10月11日”的《中国平安财产保险股份有限公司人伤住院查勘表》，该表包含“□无工作（收入来源”栏载明“没有上班，在家服侍老伴）”的内容，林国英在“伤者或家属签字（捺印）”栏签名并捺指印，拟证明林国英在因本次交通事故受伤之前无工作。林国英质证认为其在受伤后神志不清，且平安财保宜宾支公司未出示工作人员证件的情况下，误以为系要求住院签字才签名并捺印；林国英一直没有正式工作单位，一直四处务工；发生事故时没有上班，是请假陪其老伴到四川省人民医院拿药，事故发生在四川省人民医院内。雷明川质证认为对林国英在前述查勘表上签名一事不清楚，本次交通事故发生在四川省人民医院内。本院审核认为，首先，《中国平安财产保险股份有限公司人伤住院查勘表》中“□无工作”之□并未被勾选，不能证明林国英没有工作；其次，“收入来源”栏载明：“没有上班，在家服侍老伴”，与其“没有上班，请假陪老伴到四川省人民医院拿药”的陈述相印证；最后，林国英在一审时提交其务工单位的法定代表人身份证明、雇工协议以及误工证明，能够证明林国英受伤前在邛崃市金鑫良种猪专业合作社做后勤工作（煮饭、打扫卫生）。因此，《中国平安财产保险股份有限公司人伤住院查勘表》不能达到林国英在发生本次交通事故前没有工作的证明目的，本院对该证据不予采信。 二审中，双方当事人未提交其他新证据材料。 本院二审依法对一审认定的事实予以确认。 二审另查明，（一）2018年7月18日11:17:00，一审法院通过《法院专递邮件》（邮单号：1057181687892的EMS）向平安财保宜宾支公司的注册所在地“四川省迎宾市翠屏区沿江路树高富邻金沙3-1-2-3、3-2号”邮寄“传票”；《邮件全程跟踪查询》显示2018年7月19日18:09:39，前述邮件“处理动作”为“妥投”，“处理说明”为“他人收保安”。二审中，平安财保宜宾支公司认可收到该邮件，但认为其收到的“传票”中开庭时间栏为空白，本院限期平安财保宜宾支公司提供传票原件予以核实，但其未提供。（二）2016年10月26日，四川省医学科学院·四川省人民医院出具《出院病情诊断证明》，“出院医嘱”载明：1.全休3月，卧床休息，加强营养，注意陪护，保护患肢……3.2月后取胫腓联合螺钉，1年半后示骨折愈合情况，及患者的意愿是否取出骨折内固定钢板、螺钉3、专科医生门诊指导下进行功能锻炼，若过早负重可能导致骨折再次断裂……。 本院认为，本案争议焦点为：1.平安财保宜宾支公司未参加一审庭审，是否具有正当理由；2.林国英的伤残等级应否进行重新鉴定；3.林国英受伤后的护理期、误工费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金是否适当。针对前述争议焦点，本院评述如下： 关于平安财保宜宾支公司未参加一审庭审，是否具有正当理由的问题。平安财保宜宾支公司上诉称未收到一审具体开庭时间的通知，但其未提供确实充分的证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，平安财保宜宾支公司应承担举证不能的不利后果。平安财保宜宾支公司认为其未能参加一审庭审具有正当理由的上诉意见，无相应事实依据，本院不予支持。 关于林国英的伤残等级应否进行重新鉴定的问题。林国英因本次交通事故于2016年10月10日入院治疗，于2016年10月26日出院。出院医嘱载明“林国英出院后2个月，行取出胫腓联合螺钉手术”。林国英根据医嘱于2016年12月20日入院，2016年12月29日出院取出胫腓联合螺钉。至此，林国英因本次交通事故所致损伤的治疗已全部终结。2016年10月26日的出院医嘱载明“1年半后示骨折愈合情况，及患者的意愿是否取出骨折内固定钢板、螺钉3”，也即林国英是否取出内固定钢板、螺钉根据其意愿，林国英选择于2017年9月14日至2017年9月26日取出骨折内固定钢板、螺钉，但该次住院并非对其事故所致损害的治疗，该次行取内固定钢板、螺钉并非对伤情的治疗。四川华大司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》第3.2条第一款“评定时机评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。”以及第4.10.10.i“肢体损伤致……一肢丧失功能10%以上。”的规定，作出林国英伤残等级为十级的鉴定意见，鉴定时机适当，鉴定结论准确。一审法院将该鉴定结论作为认定林国英伤残等级的依据并无不当。平安财保宜宾支公司认为“林国英于2017年9月已取出内固定，没有实际影响关节活动度的临床基础，且病历所见林国英取出内固定后关节活动良好，复查片子可见骨折线基本消失，断错位对位良好，不予认可四川华大司法鉴定所作出的鉴定结论，要求对林国英的伤残等级进行重新鉴定”的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于林国英受伤后的护理期、误工费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金是否适当的问题。第一，护理期。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”的规定，护理期限的确定以受害人何时恢复生活自理能力为准。本案中，林国英的主治医生综合林国英伤情、恢复进程确定的其护理期限具有客观性，根据出院医嘱，林国英出院后尚需全休四个月。本案中，一审法院充分考虑第一次出院医嘱中的全休3月包含了第二次住院时间，酌情认定院外护理时间为81天并无不当。平安财保宜宾支公司认为应按四川华大司法鉴定所作出的护理期90天的鉴定意见作为护理期的上诉意见，与客观事实不符，本院不予支持；第二，误工费标准。《中国平安财产保险股份有限公司人伤住院查勘表》中记载的内容，不能证明林国英受伤时没有工作。同时，林国英在一审中提交了其与用工单位签订的《雇工协议》、误工证明等证据材料，能够证明林国英未以农业劳动作为其收入来源，而是在外务工。一审法院根据其受伤前的工资收入计算其误工费，并无不当。平安财保宜宾支公司未提交“林国英已到退休年龄并领取社保，每月实际收入并没有减少”的相应证据，应承担举证不能的不利后果，该公司认为不应支付误工费的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予支持。第三，残疾赔偿金。如前所述，四川华大司法鉴定所出具的鉴定意见证明林国英的伤残等级为十级，一审法院判决支付林国英残疾赔偿金并无不当。平安财保宜宾支公司认为林国英不构成伤残等级，不应支付其残疾赔偿金的上诉意见，于法无据，本院不予支持；第四，精神损害抚慰金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”之规定，林国英因交通事故受伤，客观上对其造成了精神损害，其主张精神损害抚慰金于法有据。平安财保宜宾支公司认为不应支付精神损害抚慰金的上诉意见，无相应的事实和法律依据，本院不予支持。 如上所述，平安财保宜宾支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费628元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 燕 审判员 范艾玓 审判员 童庆勇 二〇一九年三月二十六日 法官助理 陈莉 书记员 陈 琪