江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终59号上诉人（原审被告）：连云港恒易达商业运营管理有限公司（原连云港兴隆国际商贸广场有限公司），住所地江苏省连云港市海州开发区瀛洲路**。法定代表人：苏彩聪，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘鹏，该公司法务。上诉人（原审原告）：李德众，男，1972年9月13日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。上诉人（原审原告）：苏婕，女，1975年4月22日生，汉族，住江苏省连云港市连云区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王军强，江苏苍梧律师事务所律师。上诉人连云港恒易达商业运营管理有限公司（以下简称恒易达公司）与上诉人李德众、苏婕房屋买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初4588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人恒易达公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，维护上诉人的合法权益；一、二审诉讼费用由业主承担。事实和理由：业主一审提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应该驳回。1、本案纠纷是双方对《连云港兴隆国际商贸广场委托经营管理合同》合同第六条的理解产生分歧而导致的纠纷。上诉人认为涉案合同第六条的约定，实质是在第六年到期后，上诉人有权制定回购政策，然后依据回购政策逐步履行回购义务；而业主的理解是在第六年期满后，上诉人必须立即履行回购义务，即时支付回购款，不支付回购款就是违约。首先，上诉人承诺一定履行第六条约定的回购义务。对于第六条约定的回购义务，上诉人按照约定履行，绝不会拒绝履行。但是，上诉人在2012年前后销售的商铺多达800套，涉及业主超过500人，如此众多的业主如果全部提出回购，上诉人要和这些业主全部签订二手房买卖合同，而二手房买卖合同签订后，还要涉及到过户、资金监管等问题，这些问题根本不可能在短时间内完成。本着对业主负责任的态度，上诉人经过研究最终制定出回购政策，按照回购政策逐步实施回购，这样可以避免因人多、房多、资金多而导致混乱情况的发生。所以，在六年期限到来之前，上诉人已经在着手准备回购的事宜并设置专人已经开始处理回购工作，这才有了上诉人制定回购政策的情况出现。其次，上诉人制定的回购政策是切实可行的，是履行第六条义务的体现。在回购过程中，上诉人多次向业主表明，请广大业主放心，一定会履行回购义务，但是要容许上诉人制定切实可靠的政策，使政策具有可操作性，也具有稳定性，保证广大业主的权利得到切实维护。所以，根据回购政策，所有申请回购的业主，上诉人要做出统计，然后在确定的时间，用一种公平合理的方式确定回购的先后顺序，再根据先后顺序依次办理回购手续，具体为：签订二手房买卖合同，资金监管，办理过户，资金交付，房屋交付，双方最终结算等。最后，回购必然涉及到回购的先后顺序、签订二手房买卖合同、二手房资金监管、房子如何交付等问题，这些问题是上诉人及业主在实操中必然面对的，也是必须要考虑的，上诉人的原则是：既要保护业主的回购权利，也要让业主在回购过程中，按照连云港市房产局和不动产登记局关于二手房买卖的规定及流程去办理。总而言之，上诉人承诺：一定完成回购义务。而且上诉人也已经开始履行回购义务，还是被业主告上法庭。同时上诉人也能理解业主的心情，希望双方能够相互理解，共同完成回购的工作。2、本案是行为之诉而不是给付之诉。从本案的纠纷发生的事实来看，本案的纠纷实质是双方签订的合同第六条引发，而第六条只是约定了回购义务和回购的价款，但是没有约定必须支付回购款，也没有约定什么时候支付回购款，因此业主提出的要求上诉人立即回购的诉讼请求是给付之诉。但这里没有给付的义务，只有履行合同的义务。如果业主认为上诉人制定的回购政策违反了合同约定，则业主应该起诉主张撤销回购政策，并要求上诉人按业主理解的第六条的含义去履行回购行为。如果要求给付回购款的话，则应该签订二手房买卖合同之后再行主张回购款。因此，本案应该是行为之诉而不是给付之诉。综上，上诉人已经承诺并且在实际履行第六条约定的义务，而不是不履行合同第六条的义务，因此，上诉人没有违约。退一步讲，即使按照业主对第六条的理解，上诉人也只是没有按照业主理解的回购去履行回购义务，如果构成违约，也是一般违约，如果法院审理认为上诉人构成该违约，上诉人愿意承担违约责任。3、业主没有申请回购，必须对申请单进行鉴定。上诉人提交的申请回购单不具有真实性。首先，上诉人签字非本人亲自签写；其次，该申请回购单上没有上诉人的印章；最后，该回购单经办人处签名，经过上诉人和经办人核实，不是经办人亲笔签名。书面回购申请是上诉人履行回购义务的前提，如果该申请是虚假的，则业主就没有诉权。所以，请求法院能够同意上诉人的申请，委托相关机构鉴定申请书及各签名的真伪。4、快递告知函是上诉人履行告知义务的一种程序，上诉人发出告知函不代表业主提出申请，因为上诉人发出告知函是面向全体业主的普遍行为，而不是针对业主的特定行为。综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判，维护上诉人的合法权益。李德众、苏婕辩称，恒易达公司的上诉请求不能成立，双方签订的合同对于恒易达公司回购房屋的时间、回购款的标准均有明确约定，一审判决恒易达公司支付回购款的判决正确，结果应予以维持。上诉人李德众、苏婕上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持李德众、苏婕一审第二、三项诉求；一、二审全部诉讼费用由恒易达公司负担。事实和理由：一审判决恒易达公司支付商铺回购款的判决是正确的，但是判决驳回李德众、苏婕要求恒易达公司承担违约金以及支付无权处分涉案商铺期间李德众、苏婕的租金损失是错误的。一、本案引起诉讼的原因系恒易达公司恶意违反诚实信用原则，单方利用其商业优势地位，视法律为儿戏而导致。李德众、苏婕与恒易达公司双方签订的《连云港兴隆国际商贸广场委托经营管理合同》第六条约定：李德众、苏婕在本委托合同期满6年后，有权选择将托管房屋按照购房合同签约价的1.5倍的价格定向出售给恒易达公司。李德众、苏婕选择定向出售的，须在合同委托期结束之前的六个月前，向恒易达公司提出书面申请，双方签订购销合同，待委托期满6年后的一个月内双方必须履行涉案房屋的买卖义务。但是在李德众、苏婕按约履行合同义务的情形下，恒易达公司单方出台所谓的“摇号政策”，恶意的将回购期限由1个月延长到2年。这显然是的恶意违约，因为对比起数千万的回购款在一个月内支付给李德众、苏婕及其他业主的资金压力来说，利用诉讼两审终审制赢得的“合法”期间所缓解的资金压力才是最重要的。二、恒易达公司应当承担支付违约金的法律后果。恒易达公司单方设置摇号环节系违约，只不过采取了“与约定相悖”的温和说法。合同法第七章“违约责任”对于违约方应当承担的违约责任做了详尽的规定，本案中恒易达公司作为违约方，确定的是应当承担违约责任的。关于李德众、苏婕一审主张的违约金数额是参照合同第九条标准计算这一点，已经在一审中明确表述。第九条并不是李德众、苏婕主张恒易达公司应当支付违约金的援引条款，一审判决显然对此属于认识错误。三、恒易达公司应当承担支付无权处分李德众、苏婕房屋期间的租金支付义务。1、李德众、苏婕与恒易达公司之间系委托管理合同关系。恒易达公司代表李德众、苏婕与商户签订租赁合同可以形成对外合法的效力。但是，在李德众、苏婕与恒易达公司之间，因恒易达公司原本应在委托合同到期满6年后的1个月内进行回购，而其没有履行回购义务的情形下，其就丧失了对李德众、苏婕商铺的处置权，即使在该期间租赁合同的效力可能并未丧失，也意味着恒易达公司已经丧失了继续获得租金的权利，恒易达公司不能因为其违约行为而获利。2、关于租金部问题。一审中恒易达公司明确表示应当也愿意支付租金给李德众、苏婕，只是因为商户装修分割形状等原因，暂时无法核实各家具体数额，所以未能在法院规定的时间内交付账目，一审判决驳回明显不当。综上，请求二审支持李德众、苏婕的上诉请求。恒易达公司辩称，1、管理合同第6条约定了价格，业主的诉求无事实及法律依据，一审判决直接判定给付购房款，不符合管理合同的第6条约定，无法律及约定的依据，系错误判决。本案是管理合同纠纷，而不是房屋买卖合同纠纷，恒易达公司会按照管理合同的约定与业主签订房屋购销合同，在房屋购销合同签订后会按照合同约定支付购房款，本案在尚未签订房屋购销合同时，恒易达公司没有义务支付购房款。一审判决恒易达公司支付购房款是违反法律规定及管理合同约定的，是错误的。2、一审判决程序违法，这样的判决直接剥夺了恒易达公司的反诉权。本案的基础法律关系是管理合同纠纷，若业主认为恒易达公司没有按照管理合同约定，应当诉求恒易达公司继续履行管理合同，而诉求要求恒易达公司支付购房款无任何事实及法律依据。一审法院应当在查明基础的法律关系后对业主进行释明，变更诉求或驳回业主的诉求。故一审判决程序违法。3、一审判决要求恒易达公司支付购房款，恒易达公司若按照判决支付购房款，则业主何时向恒易达公司交付房屋，何时办理变更手续等行为均没有任何合同约定及法律依据，势必会产生更多的纠纷。即便走入诉讼程序维护恒易达公司权益，恒易达公司也无任何依据来维护权利，因相应的购房合同没有签订，购房合同所带来的权利义务关系没有明确约定，恒易达公司后续也无依据维护自己的合法权益。因此，在双方没有签订购销合同的前提下，若按照管理合同的法律关系来审理本案，恒易达公司无权提起反诉要求业主交付房屋及办理变更等相关手续。4、根据本案的法律关系，恒易达公司已经履行了合同义务，只是在履行过程中对履行的方式产生了争议，故一审法院应当在查明法律关系后，确定恒易达公司继续履行管理合同。业主的上诉请求也无事实法律依据，应当驳回。李德众、苏婕向一审法院起诉请求：1、请求判令兴隆公司履行《连云港兴隆国际商贸广场委托经营管理合同》约定的义务，支付商铺收购款546079.5元；2、判令兴隆公司支付违约金74640元；3、判令兴隆公司按约定支付李德众自2018年5月3日至实际过户期间的租金。4、兴隆公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2012年9月16日，李德众与兴隆公司签订《商品房买卖合同》，约定李德众向兴隆公司购买位于连云港市海州开发区瀛洲路1号兴隆国际商贸广场第2号楼2266商铺，房屋面积为31.1平方米，单价11705.88元，金额为364053元。双方并签订了《连云港兴隆国际商贸广场委托经营管理合同》，约定李德众（委托方、甲方）将上述所购商铺全权委托兴隆公司（受托方、乙方）进行出租和经营管理，由乙方对商铺进行统一规划、统一招商、统一定价，以乙方名义统一出租、统一管理，形成交易市场；委托期限为十周年，起止日期为2012年5月3日至2022年5月2日；租金半年一付，在每个租赁期半年期满后一个月内支付，甲方应交税费由乙方代扣代缴。乙方为了保障甲方利益，制定一个六年收购政策，即甲方在本合同委托期满6年后，有权选择将托管房屋按购房合同签约价1.5倍的价格定向出售给乙方。若甲方选择定向出售给乙方的，须自合同委托期第六年结束之前的六个月前，即2017年11月2日前，向乙方提出书面申请，双方签订购销合同，待委托期满6年后的一个月内双方必须履行本房屋的买卖义务。甲方若未在约定的时间内书面申请并签署房屋购销协议，视为自动放弃与乙方制定的收购政策，甲方将不享受所认购商铺被乙方购买的权益。买卖双方的税费按国家规定各自承担。该商铺产权登记于李德众、苏婕夫妻名下。2017年10月30日，李德众提出商铺回购申请，填写商铺回购申请单，申请单中机打内容注明：“NO.20171024002，购铺人：李德众，身份证号：，铺位号：2266，面积（㎡）：31.1，签约价（元）：364053，约定回购到期日：2018年5月3日。根据合同约定本人拟选择6年到期后回购，特此申请！购铺人签名确认：李德众，回购方：连云港兴隆国际商贸广场有限公司，经办人：姚学琴。”其中尾处购铺人及经办人的签名系手写。2018年6月，兴隆公司向李德众发出“关于启动兴隆国际商贸广场2#楼已售商铺回购工作告知函”，载明：“尊敬的李德众客户：您好，根据您和我公司签订的《连云港兴隆国际商贸广场委托经营管理合同》第六条约定，我公司特制订回购政策，根据该回购政策，特通知如下：连云港兴隆国际商贸广场有限公司定于2018年6月10日，下午三点至四点。地点：兴隆国际商贸广场办公楼一楼，对申请收购登记的48户，56套商铺进行摇号排序收购。……对于逾期未参加摇号的客户，视为自动放弃申请，不再享受回购政策。”并附有回购政策说明一份，其中记载回购的原则是以时间为节点，按批次以每次百分比，摇号产生回购商铺数量。摇号时间周期为每半年一次，起算时间从第一批摇号时开始，共两年四次完成收购。李德众后未参加兴隆公司组织的摇号。另，兴隆公司已支付租金至2018年5月。一审法院认为：李德众、兴隆公司双方签订的商品房买卖合同及委托经营管理合同，是双方当事人真实意思表示，内容合法有效，应当受到法律保护，对双方当事人均具有约束力。根据双方签订的《连云港兴隆国际商贸广场委托经营管理合同》，李德众自兴隆公司处购买商铺后交予兴隆公司统一经营管理，在委托期满六年后，李德众有权选择将该房屋按购房合同签约价1.5倍定向出售给兴隆公司，该选择权的行使条件为李德众在2017年11月2日前向兴隆公司提出书面申请，双方签订购销合同，在委托期满6年后的一个月内双方必须履行房屋的买卖义务。李德众现已于2017年10月24日填写书面回购申请单，要求兴隆公司履行回购义务，兴隆公司在一审庭审中提出该回购申请单上兴隆公司经办人处的签名系伪造，李德众未申请回购视为放弃回购的权利，并要求对回购申请单进行鉴定，对此，一审法院认为，该凭证下方所签的兴隆公司经办人系兴隆公司公司员工，另兴隆公司已向李德众发出商铺回购摇号告知函，该份函件系对李德众定向发出，告知函及附件中明确了回购商铺摇号的方式，而根据合同中的约定，若商铺的购买人没有及时提出书面回购申请的，视为放弃行使其回购权，显然在此情形下，并非所有的购房人均得参与兴隆公司设置的后续摇号环节，兴隆公司并无必要对所有购房人发出无差别的摇号通知，故有理由相信李德众已提出书面回购申请书，满足合同约定的行使回购权的条件，且两李德众系夫妻关系，亦为所购商铺的共有人，李德众签名的回购申请单得到苏婕的认可，故对兴隆公司提出要求鉴定的意见一审法院不予采信。根据兴隆公司的告知函，其设置的摇号环节系按比例抽取回购客户，且整个回购期长达两年，与委托经营管理合同中“待委托期满6年后的一个月内双方必须履行房屋的买卖义务”的约定是相悖的。兴隆公司单方设置摇号环节，延长房屋回购期间，并规定未经摇号则视为放弃回购，这一影响李德众、苏婕权利的行为未经过李德众、苏婕同意，李德众、苏婕现要求兴隆公司按照合同约定履行回购义务，符合法律规定，一审法院依法予以支持。根据双方约定，回购价格为合同签约价的1.5倍，即364053×1.5=546079.5元。李德众主张支付自2018年5月至实际过户之日期间的租金，因涉案管理合同的履行系选择性条款，如果商铺所有人选择回购条款，则应收取兴隆公司支付的购房款，而不能同时选择合同约定的租金条款继续享受收取租金的权利，故对这一主张一审法院依法不予支持。对于李德众、苏婕依据合同第九条约定主张的违约金，该条款约定的适用情形为一方面单方终止合同，本案中兴隆公司未按约定履行回购义务，其后续设置的摇号环节虽不能得到支持，但也可以反映兴隆公司并未单方终止合同，故该条款在此不适用。李德众、苏婕收取兴隆公司支付的回购款时，负有协助兴隆公司办理回购商铺过户手续的义务。兴隆公司提出双方尚未签订正式的回购合同，从而不存在支付购房款的义务，一审法院认为，根据双方签订的《连云港兴隆国际商贸广场委托经营管理合同》约定，只要李德众按约定提前申请回购，兴隆公司即应履行回购义务，且回购价格已经确定，签订正式的回购合同是兴隆公司履行回购义务的部分内容，并不构成兴隆公司拒付购房款的理由，故兴隆公司该抗辩理由不能成立，一审法院依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、兴隆公司于判决生效之日起十日内履行《连云港兴隆国际商贸广场委托经营管理合同》约定的义务，向李德众、苏婕支付商铺回购款546079.5元；二、驳回李德众、苏婕其他诉讼请求。一审案件受理费10007元（李德众已预交），由兴隆公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，连云港兴隆国际商贸广场有限公司于2018年11月15日将公司名称变更登记为连云港恒易达商业运营管理有限公司。本案二审争议焦点：1、恒易达公司是否应当向李德众、苏婕支付回购款；2、恒易达公司是否应当向李德众、苏婕支付违约金及租金。本院认为，关于争议焦点1，双方签订的《连云港兴隆国际商贸广场委托经营管理合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。根据双方签订的《连云港兴隆国际商贸广场委托经营管理合同》第六条的约定，李德众、苏婕在本合同委托期满6年后，有权选择将托管房屋按购房合同签约价1.5倍的价格定向出售给乙方。若李德众、苏婕选择定向出售给乙方的，须自合同委托期第六年结束之前的六个月前，即2017年11月2日前，向乙方提出书面申请，双方签订购销合同，待委托期满6年后的一个月内双方必须履行本房屋的买卖义务。李德众于2017年10月24日向恒易达公司提出商铺回购申请单，恒易达公司应当在委托期满6年后的一个月内履行涉案房屋的买卖义务。恒易达公司在收到商铺回购申请单后并未与李德众、苏婕签订购销合同，亦未履行支付购房款的义务，而是告知李德众、苏婕通过摇号确定办理回购，该项变更并未经过李德众、苏婕同意且李德众、苏婕对此亦不予认可，一审法院判决恒易达公司支付收购款，符合法律规定，本院予以支持。关于恒易达公司提出的回购必然涉及到的签订二手房买卖合同等问题。本院认为，根据合同约定，涉案房屋的回购价格已经确定，未签订房屋买卖合同等不能构成恒易达公司拒付购房款的理由，故本院对恒易达公司的该项上诉理由不予支持。关于恒易达公司提出的对申请单进行鉴定的问题。经审查，该商铺回购申请单上虽无恒易达公司的公章，但经办人处有恒易达公司工作人员的签名，结合恒易达公司向李德众发出的告知函，可以认定李德众已在约定期限内向恒易达公司提出了书面回购申请书，满足合同约定的行使回购权的条件，故本院对恒易达公司的该项上诉理由不予支持。关于争议焦点2，涉案合同未对恒易达公司逾期支付收购款违约金作出约定，故一审判决对李德众、苏婕要求支付违约金的诉讼请求不予支持并无不当。关于是否应当支付租金的问题，在李德众、苏婕选择要求恒易达公司回购涉案房屋的情况下，其已经享有收取收购款的权利，故而无权再要求继续收取租金。故本院对李德众、苏婕的上诉请求均不予支持。综上，上诉人恒易达公司与上诉人李德众、苏婕的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11673元，由上诉人连云港恒易达商业运营管理有限公司负担10007元，由上诉人李德众、苏婕负担1666元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 峰审 判 员  乙 斌审 判 员  刘 宁二〇一九年三月二十六日法官助理  孙潘红书 记 员  王雪竹