宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终1101号 上诉人（原审被告）:宁夏银川市长信春天业主委员会，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区民族南街修业路长信春天。 负责人：何永刚，该业委会主任。 委托诉讼代理人：陈吉宁，宁夏泽芸律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏金钰长江园林景观绿化工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区新华东街以东隆鑫苑**楼**营业房。 法定代表人：贾思钰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王鑫红，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱蓓，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 上诉人宁夏银川市长信春天业主委员会（以下简称业委会）因与被上诉人宁夏金钰长江园林景观绿化工程有限公司（以下简称绿化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初11591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审改判上诉人支付被上诉人工程款133108元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，一审定案的“鉴定”证据错误。1.合同约定养护费包含在合同总价当中，“鉴定”另行计算。一审判决所采用的“鉴定”证据第5页关于审核说明第7条，歪曲合同本意，将合同总价改写为苗木采购暂定价，不含养护费。严重的侵害了上诉人的合法权益。2.一审定案采用的“鉴定”的结论依据与合同约定依据不符。合同第八条规定“经甲、乙双方签订施工合同所附的工程预算表和现场确认的苗木数量和其他工程项目的变更签证进入结算、结算定额执行2012版《宁夏回族自治区园林绿化工程定额》执行”。“鉴定”第7页关于“审增减原因分析”第3条的陈述“送审预算中执行2008定额，按照合同约定调整为2013定额，此项审增0.61万元”，该鉴定的依据明显歪曲了合同事实。3.“鉴定”意见程序不合法，不能作为本案的定案依据。鉴定意见缺少工程结算书。更为重要的是，上诉人作为委托方之一，鉴定机构从未向上诉人送达过该“意见”，严重的违反了鉴定规则。4.“鉴定”证据“声明”第6条明确强调，“该项咨询报告的结果仅对本次委托有效，不做他用，未经我们同意不得向委托方和有关当事人之外的任何单位和个人提供咨询报告结果的全部内容或部分内容”，在一审庭审中被上诉人没有向法庭提交该“鉴定”证据经报告编制单位的许可，因此，“鉴定”证据不能作为本案的定案证据。二、一审判决认定的事实与“鉴定”认定的事实相互矛盾。一审判决认定（判决第3页第7行）合同约定价格294840元含养护费，而“鉴定”结论中中却将养护费另行核算计入工程总价，该鉴定结论并未按照合同约定的“包工包料”进行鉴定，与事实不符。三、一审判决对上诉人出示的《收条》证据的认定前后矛盾。一审判决第4页第二段，一审判决认定了上诉人出示的收条真实性，该收条是上诉人从昊王米业购买树苗时花费的4200元，由该公司负责人王忠所出具的。一审判决认定4200元的事实从总价款中扣除，却没有认定该《收条》中记载的昊王米业赠送的金叶垂榆23珠，龙桑7珠，连翘48珠，丁香53珠，红王子锦带33珠，以上价值共计10550元，该部分应当从总工程款中扣除。四、即便双方委托了鉴定，也没有形成最终结算，“鉴定”结果不能作为结算的最终依据。合同第六条乙方第3项约定“保质保量，按时完工，保证苗木的成活，因乙方原因造成绿化工程达不到技术规范要求造成苗木死亡，由乙方进行补植”。第2项约定，养护期为2年自2017年5月6日至2019年5月6日，被上诉人的合同尚未履行完毕，被上诉人并未按照合同约定保质保量完成工程存在违约。 被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。 绿化公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告景观绿化工程款386578元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年9月30日起至全部款项付清之日止的资金占用利息；2.被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年4月20日，原、被告签订《建设工程施工合同书》，约定：“原告以包工包料的方式为银川市“长信春天”住宅区进行景观绿化改造，住宅区内整理绿地、提升植物选配、提升苗木花卉栽植、苗木养护；工期自2017年4月20日至2017年5月12日；工程暂估价294840元；苗木栽植、花卉种植完工初验后按园林绿化标准养护二年，移交被告方，养护期自2017年5月12日至2019年5月11日（含养护费）；工程款支付方式：2017年4月30日前支付15万元，剩余工程款2017年9月30日前付清”。后双方因涉案工程款发生纠纷。2018年3月23日，原、被告及小区业主对涉案工程所栽种的苗木进行了清点，并制作《长信春天住宅区2017年4月新栽苗木核查清单明细》一份，该明细载明“昊王米业”提供了金叶垂榆、20株、龙桑7株、连翘48株、丁香53株、红王子棉带33株。2017年10月16日，原、被告共同向宁夏正业通工程咨询有限公司出具《委托函》一份，载明：经研究，由宁夏金钰长江园林景观绿化工程有限公司承建施工的银川市兴庆区长信春天小区绿化改造项目自2017年4月20日进场施工至2017年5月12日完工正式进入养护期。绿化改造所发生的材料费、人工费、养护费等形成最终决算委托第三方有资质的工程造价咨询公司或事务所对其进行审计核算。经长信春天小区第一届业主委员会、宁夏金德源物业服务有限公司及宁夏金钰长江园林景观绿化工程有限公司三方共同协商并了解到当时2012年长信春天小区所有分项分类的工程建设决算审计工作是由贵单位负责，因此综合考虑决定，现委托贵单位对宁夏金钰长江园林景观绿化工程有限公司上报的《银川市兴庆区长信春天小区绿化改造项目决算书》按国家现行预算造价定额及相关文件在公正公平的原则下进行审计核算，审计核算结果我三方单位均认可同意。2018年7月24日，宁夏正业通工程咨询有限公司作出结论性意见，审定造价为386578元。评估报告中载明，“昊王米业”提供的相应苗木亦在鉴定作价的范围内。庭审中，被告向法庭提交《收条》一份，载明昊王米业王忠收到被告苗木款4200元。向法庭提交照片一组，欲以此证明原告栽种的数目不合格，存在苗木死亡情况，且后期原告停止了养护，存在违约情形。 一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同书》系双方真实意思表示，内容合法，协议有效，予以确认。双方应当依照合同的约定履行合同义务。原告完成了一定工程量后，双方因工程款支付问题产生纠纷，双方共同委托鉴定机构对涉案工程量进行了鉴定，应视为双方对鉴定结果均认可。经鉴定，涉案工程审定造价为386578元。但通过审理查明的情况来看，鉴定报告多计算了苗木款4200元。此款项应在工程款总价款中予以扣除，则被告应支付原告工程款382378元（386578元-4200元），并按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年9月30日起至判决确定的给付之日止的利息。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，因被告未如约履行支付相应工程款的义务在先，原告有权据此拒绝履行其后续养护义务，被告该抗辩理由不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条规定，判决：被告宁夏长信春天业主委员会于判决生效之日起五日内向原告宁夏金钰长江园林景观绿化工程有限公司支付工程款382378元，并按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率向原告宁夏金钰长江园林景观绿化工程有限公司支付2017年9月30日至判决确定的给付之日的逾期付款利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7352元，减半收取计3676元，由被告宁夏长信春天业主委员会负担。 二审中，上诉人提交证据一、工程预（结）算书一份（原件核对，提交复印件），证明昊王米业赠送的苗木其中，金叶垂榆20珠、嫁接龙桑7珠、连翘48珠、丁香、红王子锦带33珠，共计10550元，被上诉人赠送丝棉木3珠、刺槐10珠、菊花50㎡（36珠/㎡），共计14400元，以上两项赠送的苗木价值共计24950元，而本案定案证据中却将以上苗木全部计算在合同总金额中。证据二、公证书一份（复印件），证明2019年1月24日上诉人委托银川市国信公证处对涉案工程的苗木进行了清点，被上诉人共种植了金叶榆4478颗，紫叶矮樱2296棵，侧柏2615棵，刺玫1965棵，月季801棵，西府海棠60棵，紫叶樱21棵，金叶垂榆3棵，小丽桃4棵，红宝石海棠21棵，碧桃13棵，丽桃11棵，国槐12棵，日本丽桃10棵，香花槐8棵，榆叶梅17棵，金银木26棵，丁香连翘30棵，石竹779棵，丁香8棵，月梅3棵，连翘33棵。结合被上诉人一审提交的价目表，以上苗木总价款为133108元。证据三、中止诉讼民事裁定书1份（复印件），证明因上诉人任届期限为2017年1月9日至2019年1月8日，上诉人与案外人银川戴维斯物业服务有限公司合同纠纷一案中，银川市兴庆区人民法院以上诉人任届有效期已满，不再享有诉讼主体资格裁定中止该案诉讼，待第二届业主委员会选举成功后，恢复审理。因此，上诉人认为本案审理期间，上诉人任届期限已满，理所应当中止审理本案，待中止事由消灭后，恢复审理。被上诉人质证。对证据1的真实性认可，证明目的不认可，仅是工程预算书，最后的工程造价应该以工程鉴定报告为准，且该证据预算造价为393554元，后表所列的赠送的树木并未计算在工程造价中。证据2三性及证明目的不认可，证据是一审庭审后上诉人找公证处出具，有明显的主观性，清点的树木并未经过被上诉人确定。证据3的证明目的不认可。裁定书发生日期为2019年1月15日，该日期之前上诉人正在换届选举，因此中止审理，本案庭审中上诉人已经于2019年1月16日之后任期届满，裁定书所涉案件和本案无关。经审查，上诉人提交的证据一、二均不能推翻本案中双方委托作出的鉴定结论，对证据一、二不予采信。上诉人提交的证据三与本案无关联，不予采信。 二审查明的事实与一审一致，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人对本案鉴定结论存疑，但因本案鉴定系双方委托，一审判决认定上诉人对鉴定结论认可正确；关于上诉人自行支付的4200元苗木款，一审判决已从鉴定总价中扣除，上诉人还主张扣除苗木费无依据。综上，上诉人的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7352元，由上诉人宁夏银川市长信春天业主委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  赵来珍 审判员  杨璐璐 二〇一九年三月二十六日 书记员  王丽娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。