湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民终50号上诉人（原审原告）：夏修进，男，1972年9月20日出生，汉族，农村居民，住址：湖南省中方县。委托诉讼代理人：蔡日东，湖南溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨五妹，女，1973年10月13日出生，汉族，城市居民，住址：湖南省怀化市鹤城区。被上诉人（原审被告）：洪江市威远建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码914312817406229481，住所地：湖南省洪江市黔城镇开元大道建设局办公楼**。法定代表人：杨永华，总经理。委托诉讼代理人：杨圣爱，湖南玉锋律师事务所律师。上诉人夏修进与被上诉人杨五妹、洪江市威远建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省中方县人民法院（2018）湘1221民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结。夏修进上诉请求:1、撤销原判，改判被上诉人杨五妹增加支付工程款27240.98元，由被上诉人洪江市威远建筑工程有限责任公司承担连带责任；2、本案诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由:一审判决适用法律错误。原审判决已认定上诉人实际施工的工程款90803.28元，同时认定《外架、内支模架工程承包合同》无效，就应判决被上诉人承担付款责任，且按过错责任分享上诉人的劳动成果不当。被上诉人杨五妹辩称：一、中方法院的判决，我方不认可，应按合同办事；二、发包单位也没给我钱，法院判决多少，我们支付多少。被上诉人洪江市威远建筑工程有限责任公司辩称：一、我方公司虽然没有上诉，我公司也不认可上诉人的上诉请求，对于一审判决，我方坚持认为应按合同约定结算，另正负零以上三层没有修建是事实。夏修进向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决被告一次性支付原告工程款90803.28元并支付逾期利息；2、请求判决被告赔偿因过错造成的原告损失4000元；3、请求判决被告承担本案的诉讼费。一审法院认定：杨五妹挂靠洪江市威远建筑工程有限责任公司，以洪江市威远建筑工程有限责任公司名义对外承揽工程。2016年2月29日，发包人洪江市威远建筑工程有限责任公司红宝科技二期项目部(为甲方)与承包人夏修进（为乙方）签订了《外架、内支模架工程承包合同》,约定将红宝科技（二期）展览楼工程的支模架搭设工程以包工包料形式承包给乙方。双方签订的协议主要内容为：一、承包方式及范围：1、承包任务为：钢管及扣件材料运输及供应和搭设拆除的人工费用，工程临边防护的材料及人工，提升机的运输通道，及安全网（材料由项目部提供）。现场材料的看护及保管人员工资。二、工程进度及质量：1、工程必须按项目部编制施工进度与其他工种同步进行，如有拖延，按拖延一天罚款1000元/日。2、工程质量必须符合规范规定，按设计图纸和变更单以模板专项方案指导进行施工，如不符合质量要求与安全要求，造成的返工由乙方自负。三、安全生产、文明施工：……四、承包单价，工期，付款方式：1、以甲方图纸建筑面积结算（架空层不算面积）按柒拾陆（76.00）元/每㎡进行结算。2、工期：以乙方第一批钢管到工地之日起，总工期控制在五个月，如超过以上时间，甲方按实支付材料租金。3、付款方式：工程量完成至正负零付总价的20％，主体每完成一层按70％支付工程款，竣工验收后一个月内支付完成。五、安全生产和文明施工……。六、此合同一式二份，甲、乙双方各执一份，双方签字盖章后生效，且双方都具有同等的法律效力和责任。七、后期工程在市场价同等价格的条件下，乙方优先承包。杨五妹代表甲方在合同上签字并加盖“洪江市威远建筑工程有限责任公司红宝科技二期项目部”印章，夏修进代表乙方在合同上签字。按照甲方向乙方提供的《建筑设计总说明》：总建筑面积为597.39㎡，建筑总高度为10.80米。在履行合同过程中，由于杨五妹以洪江市威远建筑工程有限责任公司红宝科技二期项目部名义与湖南红宝科技开发有限公司签订的《湖南红宝科技开发有限公司建设工程施工合同》无法履行，甲乙双方在红宝科技（二期）展览楼工程施工至正负零时盖板完工后，地上建筑**未按合同约定施工而停工至今。乙方按照合同约定及甲方提供的设计图纸，施工至正负零位置面积是2幢主体工程的基础面积各为597.39㎡共计1194.78㎡。在施工过程中,因甲方技术人员的失误,使得工程标高计算错误,给乙方造成了额外损失,经双方协商一致,由甲方赔偿乙方9000元损失,并于2017年赔付了5000元,余下4000元尚未支付。甲乙双方未继续履行合同，已施工部分没有进行验收，也没有结算。双方就工程款结算发生纠纷，原告提起本案诉讼，要求被告以原告实际建设面积1194.78㎡,按照合同约定的76元/㎡的单价支付工程款90803.28元，并支付尚欠的4000元赔偿费用。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，夏修进作为没有资质的实际施工人以个人名义与没有资质的杨五妹挂靠并借用有资质的建筑施工企业被告洪江市威远建筑工程有限责任公司名义签订的《外架、内支模架工程承包合同》应为无效合同。庭审中，原、被告均认可工程完成到正负零，正负零以上三层尚未修建的事实。被告洪江市威远建筑工程有限责任公司同意一次性给付原告工程款人民币45000元，并承诺在7个工作日支付，被告杨五妹同意一次性给付原告工程款人民币62000元，被告洪江市威远建筑工程有限责任公司表示尊重被告杨五妹的意见，但只在45000元内承担连带清偿责任。原告夏修进在第一次开庭后，申请对涉案外架、内支模架工程的建筑面积和工程量进行鉴定后，又撤回鉴定申请。第二次开庭时，原告当庭表示不申请鉴定，在本院给予的期限内，亦未提出书面鉴定申请。但被告杨五妹在庭审时确认原告夏修进按照设计图纸进行了施工的事实。故原告夏修进请求按照合同约定支付工程价款的请求应予支持。工程价款为597㎡×2×76元/㎡=90803.28元。根据法律规定，合同无效，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告夏修进承担30%的责任，被告杨五妹承担70%的责任，根据相关规定，建设工程挂靠人以被挂靠人名义订立施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，因此，被挂靠人被告洪江市威远建筑工程有限责任公司应当对挂靠人被告杨五妹承担连带责任。法院认为，原告夏修进无模板脚手架专业承包资质，仍与被告杨五妹签订施工合同，其自身对合同无效亦负有过错责任，由此产生的利息损失应由原告夏修进自行承担。对于被告杨五妹在原告夏修进施工过程中承诺补偿原告夏修进经济损失9000元，仅支付5000元，尚欠4000元，被告杨五妹无异议,对原告夏修进提出要求被告支付该4000元经济损失补偿款的诉讼请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条、第十九条规定，判决：一、原告夏修进于2016年2月29日与被告杨五妹以洪江市威远建筑工程有限责任公司红宝科技二期项目部名义签订的《外架、内支模架工程承包合同》无效；二、被告杨五妹于本判决发生法律效力之日起10日内向原告夏修进支付工程款人民币63562.30元（90803.28元×70%）；三、被告杨五妹于本判决发生法律效力之日起10日内向原告夏修进支付尚欠的经济损失补偿款人民币4000元；四、被告洪江市威远建筑工程有限责任公司对上述第二项、第三项应付款项承担连带清偿责任；五、驳回原告夏修进的其他诉讼请求。案件受理费2170元，由原告夏修进负担651元，被告杨五妹负担1519元。本案在二审审理过程中，上诉人与被上诉人未提供新的证据。本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。上述事实，有原判决所列证据及二审询问笔录在卷证明，足以认定。本院认为:根据已查明事实和诉讼请求，本案的主要争议焦点是：上诉理由是否成立。上诉人夏修进与被上诉人洪江市威远建筑工程有限责任公司签订的《外架、内支模架工程承包合同》，因上诉人夏修进无相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应为无效合同。本案在一审庭审中，上诉人夏修进与二被上诉人均认可工程已完成到正负零（即架空层以下），但正负零以上三层尚未修建的事实，被上诉人杨五妹也确认夏修进按照设计图纸进行了施工。按照合同约定工程造价计算，夏修进完成的工程价款应为597㎡×2×76元/㎡=90803.28元。同时合同已约定，工程完成到正负零，架空层不算面积，正负零以上三层则按合同约定工程造价计算，工程造价计算也约为90803元。但因发包人的情形变化已无力支付工程款，正负零以上三层已不可能修建。如按此约定，对上诉人夏修进已完成的部分工程，已无法获得相应价款，如此对上诉人夏修进显然不公平。但经二审查明，签订《外架、内支模架工程承包合同》前提是，被上诉人杨五妹承诺该工程完成后，发包人同时有另一大额模架工程，可交由上诉人夏修进一并承包，因上诉人夏修进轻信被上诉人杨五妹的该承诺，故承揽了该争议工程并签订了合同，后因发包人的情形变化，《外架、内支模架工程承包合同》及被上诉人杨五妹的承诺均无法实际履行。对此，上诉人夏修进自身有一定过错，应承担相应的责任，根据本案实际，以承担30%责任，被上诉人杨五妹具有主要过错，以承担70%的责任为宜，被挂靠人洪江市威远建筑工程有限责任公司则应当对挂靠人杨五妹承担连带责任。一审法院认为“根据法律规定，合同无效，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告夏修进承担30%的责任，被告杨五妹承担70%的责任”，并无法律依据，系适用法律错误。综上所述，上诉人夏修进的上诉理由部分成立，本院可予支持,但上诉请求不能成立，本院依法不予支持。原判决程序合法，认定事实基清楚，但评析及适用法律不当，依法应予纠正，处理结果符合本案实际，可予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费481元，由上诉人夏修进承担。本判决为终审判决。审 判 长  张义泰审 判 员  欧晓林审 判 员  舒易成二〇一九年三月一日代理书记员  唐 菁