云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终70号上诉人（原审原告）：李某1，男，汉族，现住云南省西双版纳傣族自治州景洪市。法定代理人：玉香罕，女，傣族，云南省景洪市人，系李某1的母亲，身份证地址云南省西双版纳傣族自治州景洪市。委托诉讼代理人：杨洪，云南俊泰律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：张汝红，男,汉族，系“景洪勐罕超杰汽修店”经营业主，身份证地址云南省西双版纳傣族自治州景洪市。委托诉讼代理人：王家元，云南博仲律师事务所律师，一般授权代理。上诉人李某1因与上诉人张汝红生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院（2018）云2801民初2626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月13日公开开庭进行了审理，上诉人李某1法定代理人玉香罕及其委托诉讼代理人杨洪、上诉人张汝红及其委托诉讼代理人王家元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某1上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判张汝红承担李某1各项损失的30893.77(51489.62×60%)元；2.一、二审诉讼费由张汝红承担。事实和理由：2017年10月2日，张汝红将其修理厂承揽的漏油油箱送至李某1父亲李某2经营的加工厂焊接加工。第一次送去焊接时，其工人把油箱彻底抽空，作了相应处理才把油箱运至李某2加工厂焊接，油箱焊好拉回来后，张汝红用柴油再次检查油箱是否还有漏油，发现油箱底部有污泥盖住的地方仍然漏油。张汝红便用油管简单抽了一下油箱里的柴油，自己将油箱再次送去补焊。在第二次焊接时，张汝红说其己经将油箱的油抽空了，尽管放心焊接。张汝红自己还亲自扶住油箱，李某2在焊接油箱一两分钟后油箱便发生爆炸，造成李某2死亡，李某1受轻伤的重大事故。事故发生后，李某1被送至西双版纳州农垦医院住院治疗15天。张汝红作为修理厂的经营者，理应知道油箱里还有残留柴油，在焊接时可能发生爆炸的后果，仍然没有作详细处理就将油箱再次运来补焊。李某2基于前一次详细检查，在第二次补焊时，相信张汝红的“油箱己经全部抽空，只管焊接”，本案中，由于张汝红的严重不负责任，将还有残留柴油的油箱交李某2焊接。因此，张汝红和李某2均负有责任，对于李某1损失，扣除李某1父亲应当承担的损失部分，张汝红应当负担60%的赔偿责任。张汝红辩称，第一，李某1的上诉请求依法不能成立，张汝红对本案事故不承担责任。本案中，安监行政管理部门所作出的调查报告认定此次事故发生的原因和责任是李某2所造成，其违反安全生产法第27条规定取得相应资格才可上岗作业，也违反了焊工作业操作规程第五条，各种装过可燃气体和有毒物质容器未经彻底清洗，排除危险性之前不准进行焊接作业。第二，张汝红是受驾驶员童胜及王其林的委托将油箱送至李某2处焊接，按照法律规定，受托人在执行委托的职责过程中产生的后果，由委托人童胜及王其林来负责。本案一审遗漏必须参加诉讼当事人即童胜及王其林，一审程序错误，应发回重审，追加张汝红委托人童胜及王其林参加本案诉讼。张汝红上诉请求：1.撤销一审民事判决并依法改判驳回李某1的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由李某1等4人承担。事实和理由：李某1父亲（李某2）开了一家勐罕宏鑫机械材料加工厂，经营范围：车床、创床、钻床、电焊、氧焊及其他机械加工。2017年10月2日，驾驶员童胜因饮酒无法将油箱送至李某2加工厂处焊接，就委托张汝红帮其将油箱送至李某2处焊接。在李某2焊接油箱过程中因严重忽视焊接操作规程，抱有侥幸心理，明知焊接油箱具有高度危险性，在没有经过任何处理和防护措施下进行焊接导致油箱爆炸。致使张汝红、李某1受伤和李某2死亡的重大过失。而一审法院认定“张汝红作为修理厂经营者，明知焊接油箱具有高度危险性，仍将油箱交由不具备焊工资质的李某2焊接，存在选任过失是造成本次事故的次要原因”事实不清，未充分考虑到李某2做为李某1的监护人和承揽人应承担的责任。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，张汝红对本案不应当承担责任。李某1辩称，第一，从调查笔录看，该笔录是在11月3号做的笔录，本案是在10月2号做的笔录，我方对该笔录不认可。第二，30元不是实际承揽的价格，只是李某2帮工的行为，事故发生后张汝红并没有及时拨打相关电话救助，张汝红对此负有责任。张汝红作为修理厂老板，理应知道油箱里还有残留柴油，在焊接时可能发生爆炸的后果，仍然简单处理就将油箱再次运来焊接，并且告诉李某2已经像前一次一样彻底处理。如果事故发生后，张汝红及时救助，及时拨打119或120等救援电话，李某2就不会死亡。张汝红先前的行为，负有法律上救助的义务，而没有及时救助，扩大了损失。由于张汝红的严重不负责任，将还有残留柴油的油箱交李某2焊接。李某2过份地相信油箱己经彻底抽空。因此，张汝红和李某2均负有责任，对于李某1损失，张汝红至少应当负担60%的过错责任。李某1向一审法院起诉请求：1.张汝红向李某1赔偿各项损失共计39179.14元；2.本案诉讼费由张汝红承担。一审法院认定事实：2012年3月27日，张汝红在景洪市勐罕镇成立“景洪勐罕超杰汽修店”，性质为个体工商户。2013年8月8日，李某2在景洪市勐罕镇成立“勐罕宏鑫机械材料加工厂”，性质为个体工商户。2017年10月1日，童胜、王其林共同驾驶川Ｃ×××**号货车到张汝红经营的“景洪勐罕超杰汽修店”更换轮胎。2017年10月2日，童胜提出车辆油箱漏油，要求张汝红卸下油箱，并将油箱内的柴油用皮管抽出。抽完柴油后，张汝红让工人将油箱送至李某2经营的“勐罕宏鑫机械材料加工厂”进行焊接。焊接完成后，李某2收取了费用30元。当张汝红的工人将油箱取回时，张汝红发现李某2焊接的部位为油箱注油口。张汝红认为漏油的部位应当在油箱底部而非油箱注油口，于是将油箱底部的污泥清洗干净后竟然发现油箱底部有四个不太明显的裂缝，由此猜测油可能是从油箱底部漏出的，之后张汝红自行将油箱再次送至“勐罕宏鑫机械材料加工厂”交由李某2焊接。焊接时，张汝红手扶油箱，李某2进行焊接。当焊接第四个裂缝时，油箱突然发生爆炸，导致李某2死亡（另案处理），以及一旁玩耍的李某2之子李某1受伤的事故。事故发生后，李某1被送至西双版纳州医院治疗，被诊断为“1.胸腹部外伤；2.颈前Ⅰ°烧伤；3.左股骨粉碎性骨折；4.全身多处软组织挫伤”，住院15天后于2017年10月17日出院，产生住院医疗费20,490.79元及门诊费用2,408.43元，合计22,899.12元。伤后向河北安平县永润医疗器械有限公司购买儿童髋膝踝足支具产生器具费2,600元。根据玉香罕的申请，西双版纳明信司法鉴定中心于2017年10月27日作出[2017]法临鉴字第1067号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“李某1的损伤程度构成轻伤一级；行股骨骨折内固定取出术全过程，需要后续治疗费9,000元；护理费为120日、营养期为90日”，同时产生鉴定费2,600元。另查明：李某1与其父亲李某2的户口类别均为城镇户口。李某1自述受伤期间主要由玉香罕和仇赛华轮流护理。李某2无焊工资质。一审法院认为，一、关于李某1主张的各项费用是否符合法律规定的问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，以及云南省高级人民法院和云南省公安厅《关于印发2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》的文件精神，结合李某1的诉讼请求，确定本次事故导致李某1受伤所产生的各项损失如下：（1）医疗费22,899.12元。李某1主张的医疗费22,899.12元，符合法律规定，予以确认。（2）住院伙食补助费1,500元。李某1主张的住院伙食补助费1,500元（15天×100元/天），符合法律规定，予以确认。（3）护理费10,190.5元。李某1主张的护理费24,000元（200元/天×120天），因其未提供证据予以证明护理人员的收入情况，参照云南省上一年度城镇常住居民人均可支配收入30,996元/年，结合护理天数120天，确认护理费为10,190.5元（30,996元/年÷365天/年×120天）。（4）支架费2,600元。李某1主张的支架费2,600元，符合法律规定，予以确认。（5）鉴定费2,600元。李某1主张的鉴定费2,600元，符合法律规定，予以确认。（6）后续治疗费9,000元。李某1主张的后续治疗费9,000元，符合法律规定，予以确认。（7）营养费2,700元。李某1主张的营养费2,700元（90天×30元/天），不违反法律规定，予以确认。以上各项费用共计：51,489.62元。二、关于张汝红是否存在过错，是否应当承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条“承揽人应当以自己的设备、技术数和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责，未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”之规定，本案中，张汝红将涉案油箱卸下后送至李某2经营的“勐罕宏鑫机械材料加工厂”进行焊接，双方对修理费、工作内容等达成口头协议，应当认定李某2与张汝红之间形成了事实上的承揽合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，本案中，抽完油箱内的柴油后，张汝红将油箱送至李某2经营的“勐罕宏鑫机械材料加工厂”进行焊接。在焊接的过程中，油箱发生爆炸，导致李某2死亡、李某1受伤的事故。一审法院认为，李某2无焊工资质，基于信任严重忽视焊接操作规程，抱有侥幸心理，同时在焊接油箱时对李某1未尽监护义务，是造成本次事故的主要原因；张汝红作为汽车修理厂经营者，明知焊接油箱具有高度危险性，仍将油箱交由不具备焊工资质的李某2修理，存在选任过失，是造成本次事故的次要原因。综合分析本次事故产生的深刻原因和无法挽回的严重后果，对李某1因此遭受的人身损失，结合承揽人和定作人的过错程度，比较健康权与财产权的价值权重，为平衡双方当事人的利益，体现情法兼顾的精神，充分考虑法律效果和社会效果的有机统一，经综合考量，酌情认定李某2承担80%的责任，张汝红承担20%的责任，即10,297.9元（51,489.62元×20%）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张汝红向李某1赔偿各项经济损失共计10,297.9元；二、驳回李某1的其他诉讼请求。案件受理费779元，减半收取390元，由李某1负担200元，张汝红负担190元。李某1对一审判决认定的事实无异议。张汝红对一审认定有异议的事实如下：1.对“2017年10月2日，童胜提出车辆油箱漏油，要求张汝红卸下油箱，并将油箱内的柴油用皮管抽出”有异议。认为一审遗漏了驾驶员童胜及王其林委托张汝红将油箱送至李某2店里焊接的事实；2.对“由此猜测油可能是从油箱底部漏出的，之后张汝红自行将油箱再次送至“勐罕宏鑫机械材料加工厂”交由李某2焊接”有异议，认为一审遗漏了张汝红向驾驶员童胜及王其林提出更换油箱，但王其林不同意更换，让张汝红将油箱送至李某2店里再焊接的事实；3.一审遗漏了“张汝红告诉李某2让童胜及王其林自行取油箱，但李某2说马上就能焊接好”的事实。二审中，李某1没有提交新证据。张汝红围绕上诉请求提交了证据：《景洪市安全生产委员会办公室“景安办（2017）50号”文件关于成立事故调查组的通知、勐罕宏鑫机械材料加工厂“10.02”其他爆炸事故调查报告》1份，证明本案景洪市安委会办公室成立了事故调查组，该调查组调查后认定事故发生的直接原因和间接原因是李某2（死者）缺乏安全生产意识，违章违法所导致，应自行承担责任。经质证，李某1认为：对调查报告的真实性、合法性予以认可，但不认可证明内容，调查笔录是行政机关对事故的认定，虽然李某2没有相关焊接证，但行政划分责任和民事责任不能等同，所以该证据不能作为本案的依据。本院认为，张汝红提交的证据来源合法，内容真实，本院予以采信。但能否证实上诉人张汝红的观点，本院在评判时予以阐述。对当事人争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。另查明，本次事故发生后，景洪市安全生产委员会办公室成立了事故调查组，对勐罕宏鑫机械材料加工厂“10.02”其他爆炸事故作出了调查报告，报告指出事故发生的直接原因系李某2（死者）未按相关焊修的操作规程进行作业，因未彻底清洗油箱，也未对油箱进行置换（只是听客户说油箱已清洗过或置换过），在焊修过程中引发气体燃爆。造成低血容量性休克、特重度烧伤、低蛋白血症、感染性休克、呼衰、心衰、肾衰竭致死。间接原因为生产安全意识淡薄，缺乏必要的安全常识，李某2对该起事故负有主要责任。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：张汝红是否应承担责任？如果有责任，双方当事人的责任应如何划分？本院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。张汝红作为定作人，将漏油的油箱交由李某2焊接，李某2作为承揽人，以自己的技术、工具和劳动力完成焊修工作，双方之间属于承揽合同关系。童胜、王其林共同驾驶货车到张汝红经营的“景洪勐罕超杰汽修店”更换轮胎，因为车辆油箱漏油，张汝红将油箱送至李某2处进行焊接，童胜、王其林和张汝红之间不属于委托关系，对张汝红认为一审遗漏必须参加诉讼当事人的主张，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”。首先，李某2作为承揽人，生产安全意识淡薄，缺乏必要的安全常识，无电焊作业资质，未按相关焊修的操作规程进行作业，抱有侥幸心理，对焊修作业没有引起足够的注意，在焊修过程中引发气体燃爆，应对该起事故承担主要责任。其次，张汝红作为定作人，具有定作过失和选任过失。定作过失是指定作人委托加工、制作的定作物本身具有高度的危险性，由此给第三人造成损害的，应认定定作人存在定作过错，定做人应承担相应赔偿责任。本案中，张汝红将涉案油箱卸下后，只是将油箱内的柴油用皮管抽出，未彻底清洗油箱，也未对油箱进行置换，就将油箱交由李某2焊接，导致油箱爆炸事故的发生，张汝红的定作物本身具有高度的危险性，张汝红有定作过失。且张汝红在选任承揽人时，未对李某2的业务资质、安全条件尽到相应的审查注意义务，也未对李某2的焊接作业进行必要的安全提示与防范，存在选任过失，故张汝红应承担定作过失与选任过失的赔偿责任。一审责任划分有所不当，本院予以纠正。本院根据李某2和张汝红的过错程度，认定李某2承担60%的责任，张汝红承担40%的赔偿责任，即张汝红应赔偿李某1的各项经济损失20,595.8元。综上所述，李某1的上诉请求部分成立，张汝红的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销景洪市人民法院（2018）云2801民初2626号民事判决；二、上诉人张汝红于本判决生效之日起十日内向李某1赔偿各项经济损失共计20,595.8元；三、驳回李某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费779元，由李某1负担312元，张汝红负担467元；一审案件受理费390元，由李某1负担156元,张汝红负担234元。本判决为终审判决。审判长 陈 芳审判员 玉 儿审判员 李鸿伟二〇一九年三月二十九日书记员 刘佳佳