广东省汕头市濠江区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0512刑初17号公诉机关汕头市濠江区人民检察院。被告人姚某某，男，汉族，1983年12月30日出生，广东省汕头市人，初中文化程度，户籍登记地址广东省汕头市金平区，因本案涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月24日被刑事拘留，2018年6月27日被逮捕。现羁押于汕头市看守所。辩护人汤少新，广东众大律师事务所律师。辩护人顾德斌，广东众大律师事务所实习律师。汕头市濠江区人民检察院以汕濠检刑诉〔2019〕12号起诉书指控被告人姚某某犯开设赌场罪、赌博罪，于2019年1月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年2月21日公开开庭审理了本案。汕头市濠江区人民检察院指派检察员李光旭出庭支持公诉，被告人姚某某及其辩护人汤少新、顾德斌到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2014年6月份，被告人姚某某通过同案人江某某开设了“金悠”“香港六合彩”赌博网站代理账号，组织多人进行“香港六合彩”外围码赌博活动，通过电话先后接受赌博人员陈某、王某、李某等人的投注。至案发，被告人姚某某接受投注的赌资数额合计1895267元，然后通过赌博网络投注给同案人江某某，从中非法牟利。2017年12月份，被告人姚某某通过同案人“阿肥”开设了“278”“香港六合彩”赌博网站pk098股东账户,为赌博网站担任代理并接受他人投注，并雇佣同案人郑某某操作管理，该股东账户下设有11个总代理账户及1个直接会员账户。2018年3月份，被告人姚某某与同案人吕东生合伙经营该股东账户。2018年5月，被告人姚某某将pk098股东账户交给同案人许某某、郑某某管理。从2018年7月6日至2018年7月13日期间，pk098股东账户接受投注赌资合计331429元，盈利741840.13元。被告人姚某某对公诉机关指控的犯罪事实及定罪没有异议，当庭认罪，要求给予从轻处罚。辩护人认为，1、对公诉机关指控被告人姚某某的行为构成开设赌场罪、赌博罪的定性无异议；2、被告人姚某某主动到公安机关投案，虽然在投案后没有主动如实交代其所犯罪行，但能当庭认罪，可给予从轻处罚；3、被告人姚某某接受陈某、王某、李某等人投注数额应为1339367元；4、被告人姚某某归案后如实交代开设赌场的犯罪事实，当庭认罪，系坦白，可给予从轻处罚；5、被告人姚某某在被羁押期间，pk098股东账户从2018年7月6日至2018年7月13日期间接受赌资不应计入被告人姚某某参与的赌资数额，其行为不构成“情节严重”；6、被告人姚某某没有犯罪前科，系初犯、偶犯，可给予从轻处罚。上述事实，有发破案经过、到案经过、户籍证明、赌博网站网页截图、银行卡账户历史明细清单、刑事判决书等书证材料；证人陈某、王某、李某、谢某等人证言；鉴定结论；勘验、检查、辨认等笔录；同案人江某某、郑某某、吕东生的供述；被告人姚某某的供述和辩解等证据证实，足以认定。本院认为，被告人姚某某无视国法，以营利为目的，利用互联网在赌博网站开设股东账号，为赌博网站担任代理并接受他人投注，进行网络赌博活动，妨害社会管理秩序，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；被告人姚某某以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控被告人姚某某犯开设赌场罪、赌博罪的罪名成立。被告人姚某某犯数罪，依法应当数罪并罚。在开设赌场、赌博的共同犯罪中，被告人姚某某均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人姚某某归案后能交代其开设赌场的犯罪事实，对其犯开设赌场罪、赌博罪当庭认罪，依法可给予从轻处罚。辩护人与上述相同的辩护意见，理由充分，本院予以采纳。关于被告人姚某某接受陈某等人投注赌资数额的认定问题。经查，证人陈某证言及银行卡交易信息，证明了从2014年7月15日至2014年11月24日期间，他与被告人姚某某通过银行转账的赌资数额合计97187元；证人王某证言及银行卡交易信息，证明了从2014年6月2日至2014年8月25日期间，他与被告人姚某某通过银行转账的赌资数额合计109280元；证人李某证言及银行卡交易信息，证明了从2014年6月2日至2014年9月22日期间，他以陈泽滨存户名与被告人姚某某通过银行转账赌资数额合计760400元，他以本人存户名与被告人姚某某从2014年10月6日至2014年12月2日期间通过银行转账赌资数额合计928400元；被告人姚某某对其接受赌博人员陈某、王某、李某投注数额为1895267元无异议。上述证据与公诉机关当庭出示的其他证据，认定被告人姚某某接受赌博人员陈某、王某、李某投注数额合计为1895267元的事实清楚，证据确实充分。辩护人认为被告人姚某某接受陈某等人的赌资数额为1339367元，理由不成立，本院不予采纳。关于被告人姚某某参与开设赌场的赌资数额，是否属于“情节严重”的问题。经查，（1）同案人郑某某证明了被告人姚某某是pk098股东账户的拥有人。被告人姚某某于2018年5月准备到公安机关投案，约他到桃园天桥附近与同案人许某某见面，被告人姚某某让他在其自首后与同案人许某某合作，他负责帮同案人许某某管理pk098股东账户，继续按之前的操作模式管理该股东账户；（2）被告人姚某某供认了其到公安机关投案之前，将pk098股东账户交给同案人郑某某管理，并叫同案人许某某协助同案人郑某某管理该赌博账户，他仍占有该股东账户10%的股份。从2018年7月6日至2018年7月13日期间，pk098股东账户接受投注赌资合计331429元；（3）同案人吕东生证明了2018年3月份，他与被告人姚某某合伙经营“278”赌博网站pk098股东账户，他与被告人姚某某各占10％的股份。从2018年7月6日至2018年7月13日期间，pk098股东账户接受投注赌资33万元；（4）赌博网站网页截图，证明从2018年7月6日至2018年7月13日，pk098股东账户接受投注金额合计331429元；（5）发破案经过、到案经过，证明被告人姚某某于2018年5月24日到公安机关投案，到案后拒不交代其参与开设赌场接受他人投注的犯罪事实。上述证据与公诉机关当庭出示的其他证据，认定从2018年7月6日至2018年7月13日期间，pk098股东账户接受投注赌资合计为331429元的事实清楚，证据确实充分；被告人姚某某虽然于2018年5月24日到公安机关投案而被羁押，但被告人姚某某没有供认其开设pk098股东账户接受他人投注的犯罪事实，投案前指使同案人郑某某、许某某按原来的操作方式操作pk098股东账户，继续接受他人投注，进行网络赌博犯罪活动，被告人姚某某在被羁押期间没有停止犯罪，仍占有pk098股东账户10％的股份。因此，pk098股东账户从2018年7月6日至2018年7月13日接受投注金额331429元，应计入被告人姚某某参与的赌资数额。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，赌资数额累计达到30万元以上，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，故被告人姚某某犯开设赌场罪属于“情节严重”。辩护人认为被告人姚某某的行为不构成“情节严重”的辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，根据被告人姚某某的犯罪性质、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条之规定，判决如下：被告人姚某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3万元。总和刑期有期徒刑四年，并处罚金4万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金4万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月24日起至2021年5月23日止；罚金应当在本判决发生法律效力之日起10日内向本院缴交。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长  谢礼彬审判员  肖少光审判员  陈翠屏二〇一九年三月十五日书记员  郑晓斌附：本判决适用法律条文《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。