湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终1199号上诉人（原审被告）：湖北中畅建设工程有限公司。住所地湖北省黄冈市团风县团方大道**。法定代表人：杨光智，该公司董事长委托诉讼代理人：隗杰斌，该公司员工。被上诉人（原审原告）：湖北合力久盛混凝土有限公司。。住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区森林大道**法定代表人：张安元，系该公司经理。委托诉讼代理人：徐萍，系该公司员工。委托诉讼代理人：王蕾，湖北瀛楚律师事务所律师。上诉人湖北中畅建设工程有限公司（以下简称中畅公司）因与被上诉人湖北合力久盛混凝土有限公司（以下简称合力公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初8856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。上诉人中畅公司的上诉请求：1、依法撤销湖北省武汉市洪山区人民法院(2018)鄂0111民初字8856号民事判决书；将案件发回原审法院重审；2、追加武汉胜翔建设有限公司及其杨贵平、杨志叔侄俩为本案第三人出庭参与诉讼。3、本案一二审法院案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。涉诉商砼买卖合同相关联的建设单位是武汉市公安局东湖旅游风景区交、刑侦指挥中心，承包施工该项目工程使用商砼材料的实际施工人（买方）是武汉胜翔建设有限公司。本公司既没有与合力公司签订过商砼买卖合同，也没有与武汉花山久盛商品混凝土有限公司签订过任何买卖商砼的合同。同时还没有与项目工程建设单位武汉市公安局东湖风景区交、刑侦指挥中心签订发承包该项目工程的施工建设合同。虽然涉案当事人杨贵平与本公司董事长杨光智有过私人交往，但涉本诉商砼合同买方代表人杨贵平并不是本公司员工。本公司也没有授权委托其与被上诉人签订买卖合同，与此同时亦无杨贵平在本公司印章登记簿的对外业务活动中使用申请批准记录反映。故涉案诉讼与本公司没有法律上的利害关系。杨贵平是武汉胜翔建设有限公司武汉市公安局东湖风景区交、刑侦指挥中心工程项目项目部经理。商砼接收、验收入、结算签字人杨志是杨贵平侄子。杨志也不是中畅公司员工，且与本公司任何人素不相识。二、原审遗漏了诉讼主体，程序违法，故其判决应当依法撤销。1、原审开庭审理本案时，无视本公司代理人正当的诉讼主体质证要求，拒不告知和当庭公开质证买卖合同供货主体武汉花山久盛商品混凝土有限公司即被告企业变更登记情况的实情。无故剥夺了我方诉讼参与人的诉讼权利。2、原审合议庭罔顾我方诉讼参与人要求追加武汉胜翔建设有限公司和杨贵平、杨志等为本案被告的诉求。三、原审判决实体处理不当，应予纠正。1、拖欠货款分段计算违约金计算方法、起止时间错误。2、延期付款违约金按日千分之一计算，超出现行金融借贷利率执行标准，其自行裁量调整为月利率1%同样缺乏法律依据。3、违规收费。涉诉案件争议标的额不足40万元的普通小案，可收取的案件受理费原本只需7300元的。被上诉人合力公司则答辩请求驳回上诉，维持原判。被上诉人合力公司在一审提出的诉讼请求：1.判令中畅公司支付拖欠的货款390342元；2.判令中畅公司支付违约金直至货款及全部违约金支付完毕（违约金按应支付总货款的日千分之一计算，暂算至2018年9月4日，违约金为1019043.38元）；3.判令本案诉讼费由中畅公司承担。一审法院认定事实：2014年9月17日，合力公司的前身武汉花山久盛商品混凝土有限公司与中畅公司签订一份《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》，由中畅公司向合力公司购买商品混凝土用于武汉市公安局东湖风景区交、刑侦指挥中心工程项目。该合同约定：供应的商品混凝土达到2000m3时，中畅公司付款200000元，工程主体结构封顶后，付已结算工程款总额的70%，尾款在工程结构封顶验收后的3个月内付清，最迟应在2015年3月30日前全部付清；中畅公司未按合同的规定向合力公司支付货款，须向合力公司支付违约金，每延迟一天支付总货款千分之一的违约金。该合同对双方的其他权利义务也进行了约定。合同签订后，合力公司于2014年9月至2016年6月按中畅公司的要求供应了商品混凝土。其中，合力公司于2014年11月3日供应的商品混凝土达2000m3，于2015年2月累计供应了价值1698412元的商品混凝土，于2016年6月累计供应了价值1730342元的商品混凝土。期间，中畅公司于2015年2月16日向合力公司支付货款100000元，于2015年9月12日支付货款150000元，于2016年2月4日支付货款600000元，于2017年1月22日支付货款490000元。2015年2月28日，前述工程项目的主体结构封顶。截至目前，中畅公司尚有390342元的货款未支付。合力公司遂向法院提起诉讼，诉讼请求如前所述。一审法院认为，根据合力公司提交的《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》、结算单9份、收据4份，结合合力公司、中畅公司的当庭陈述，可以确认合力公司与中畅公司所签订《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。合力公司依约向中畅公司供应了相应货物，中畅公司依约向合力公司支付了部分货款。庭审过程中，中畅公司认可尚欠合力公司的货款390342元。据此，中畅公司未支付剩余货款的行为，已构成违约，依法应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故合力公司提出要求中畅公司支付货款的诉讼请求，法院依法予以支持。同时，中畅公司拖欠货款的违约行为给合力公司造成了损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，应当向合力公司赔偿逾期付款的损失。虽然《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》约定了逾期付款的违约金，但在庭审过程中，中畅公司提出约定的违约金过高、请求法院予以调整的抗辩意见。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，中畅公司违约的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，又依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条关于违约金调整的考虑因素的规定，法院酌情调整为按月利率1%的标准计算利息损失。因此，中畅公司提出的相关抗辩意见，法院予以采纳；合力公司提出要求中畅公司支付以欠付货款为基数、分时间段、按照日千分之一标准计算的违约金的诉讼请求，法院依法据实予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，判决如下：一、中畅公司于判决生效之日起十日内向合力公司支付货款390342元及违约金（违约金按本金200000元，从2014年12月5日起按月利率1%计算至2015年2月15日止；按本金100000元，从2015年2月16日起按月利率1%计算至2015年3月4日止；按本金1088888.4元，从2015年3月5日起按月利率1%计算至2015年5月30日止；按本金1598412元，从2015年5月31日起按月利率1%计算至2015年9月11日止；按本金1448412元，从2015年9月12日起按月利率1%计算至2016年2月3日止；按本金848412元，从2016年2月4日起按月利率1%计算至2017年1月21日止；按本金358412元，从2017年1月22日起按月利率1%计算至该款实际付清之日止；按本金31930元，从2016年7月5日起按月利率1%计算至该款实际付清之日止）。二、驳回合力公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19570元，由合力公司负担8800元，中畅公司负担10770元。经本院二审审理查明的事实与原审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，中畅公司在一审审理中，认可其欠合力公司的货款数额，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，二审审理中，中畅公司并无证据推翻其在一审审理中承认的事实，故中畅公司所欠合力公司货款390342元属实，本院予以确认。二审审理中，中畅公司要求追加第三人，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十七条“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审”的规定，中畅公司要求追加的第三人不属于必须参加诉讼的当事人，且在二审程序中提出追加当事人，于法无据，本院不予支持。原审计算的违约金并无不当，本院予以确认。关于诉讼费的收取问题，经本院审核，一审的收费无误，二审多收的部分，依法予以退还。综上所述，中畅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费预收19570元，应收案件受理费10770元，由上诉人湖北中畅建设工程有限公司负担，多收8800元退还湖北中畅建设工程有限公司。本判决为终审判决。审判长  赵文莉审判员  徐子岑审判员  刘鑫荣二〇一九年三月二十日书记员  王 欢