贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔23民终57号 上诉人(原审被告、反诉原告)：余永贵，男，1979年10月12日出生，汉族，住贵州省兴义市。 上诉人(原审被告)：谭显刚，男，1981年8月4日出生，汉族，住贵州省兴义市。 余永贵、谭显刚共同委托诉讼代理人：黄彦昌，贵州年成律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：韦邦林，男，1958年3月21日出生，布依族，户籍地贵州省安龙县，现住贵州省安龙县。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：牟付祥，男，1954年4月11日出生，汉族，住贵州省安龙县。 韦邦林、牟付祥共同委托诉讼代理人：杨南雄，贵州天生律师事务所律师。 上诉人余永贵、谭显刚因与被上诉人韦邦林、牟付祥买卖合同纠纷一案不服贵州省安龙县人民法院(2018)黔2328民初905号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余永贵、谭显刚上诉请求：撤销一审判决，二审查明事实后依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、上诉人不应再支付被上诉人剩余货款78166元及利息。上诉人已实际支付被上诉人货款700000元，但被上诉人未向上诉人开具增值税专用发票，导致上诉人因不能抵扣税款而多支付税费132288.20元，该损失被上诉人应当承担。根据一审判决认定，上诉人尚欠被上诉人货款金额为78166元，利息约60000元，此与上诉人多支付的税费相当，二者抵消后，上诉人不应再支付被上诉人剩余货款本息。二、上诉人支付货款的同时被上诉人应当向上诉人开具增值税专用发票。根据《中华人民共和国合同法》关于同时履行抗辩权的相关规定，在买卖合同中，买受人有交付价金的义务，出卖人有交付标的物的义务，在双方没有特别约定的情况下，这些义务应当同时履行。本案中，双方在《买卖合同》中未约定履行义务的先后顺序，故双方的义务均应同时履行，上诉人向被上诉人支付价款时，被上诉人应当同时履行开具增值税专用发票的义务，一审判决被上诉人收到上诉人支付货款后十日内开具增值税专用发票违反同时履行抗辩权的法律规定，开具发票的义务应与货款支付义务同时履行。 韦邦林、牟付祥辩称，一、答辩人在履行《买卖合同》过程中并无违约行为，违约的应是被答辩人。根据双方签订的《买卖合同》约定，被答辩人应当于2016年农历12月26日前付清货款，否则应承担逾期履行利息违约责任，但被答辩人至今仍欠答辩人货款78166元未付，已构成违约。另外，《买卖合同》同时约定，被答辩人应在一个月左右提供公司户头给答辩人到水泥厂开户，但被答辩人直至一审庭审前一日未向答辩人提供公司户头，以致答辩人无法到水泥厂开户并出具增值税发票，故不能开具增值税发票的责任亦在被答辩人一方。二、双方在《买卖合同》中明确了被答辩人付清货款后答辩人才有出具增值税发票的义务，现被答辩人货款未付清，答辩人没有出具增值税发票的义务。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 韦邦林、牟付祥向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同支付水泥欠款78166元、违约金60000元、逾期利息276473元，共计414639元，欠款78166元的逾期利息按月利率5%从2017年1月23日计算到付清之日止；2.本案诉讼费由二被告承担。庭审中，二原告变更诉请第一项逾期利息为384881元，水泥欠款、违约金、逾期利息共计为523047元。 余永贵向一审法院反诉请求：1.判令韦邦林、牟付祥交付价值778166元的水泥款增值税专用发票给余永贵；2.判令韦邦林、牟付祥赔偿余永贵经济损失共计132288.20元；3.反诉费用由韦邦林、牟付祥承担。 一审法院认定事实：韦邦林系经营水泥、钢筋的个体工商户，牟付祥系经营建材的个体工商户，后韦邦林、牟付祥达成口头合伙协议，共同销售水泥。2016年8月13日，韦邦林、牟付祥作为甲方，余永贵作为乙方，谭显刚作为担保人签订《买卖合同》，约定：第一条、甲方为乙方提供位于木科村至哑聋、金唐道路建筑工程水泥，标准为袋装PC325、PC425型号的水泥。……第三条、水泥单价：袋装PC325为290元/吨、袋装PC425为300元/吨。甲方负责运送到乙方施工工地并卸车堆放。注：8月份厂价袋装PC325为240元/吨、袋装PC425为250元/吨。以后水泥价格根据厂价浮动定价(注甲方按厂价得到50元/吨，包括运费及下车费)。……第五条、甲方运送到木科村至哑聋、金唐道路建筑工程水泥基本完工后，乙方必须在2016年农历腊月二十六日（2017年1月23日）前一次性付清甲方水泥款。第六条、违约责任。甲乙方不按一至五条履行，承担违约金60000元。第七条、乙方不按约定期限支付货款，造成逾期的，乙方承担月利率5%的利息，按结算总价计算。……（备注：甲方必须提供增值税发票给乙方，乙方在一个月左右提供公司户头给甲方到水泥厂开户）。韦邦林、牟付祥自2016年8月12日起至2017年1月7日止先后向余永贵提供了价值共计778166元的水泥，余永贵自2017年1月26日起陆续向韦邦林、牟付祥支付水泥款共计700000元，其中，2017年1月26日支付300000元，2017年7月14日支付100000元，2018年2月14日支付300000元，截止至2018年2月14日，尚欠水泥款78166元。同时查明：2016年11月，余永贵挂靠贵州桓源建设工程有限公司，以贵州桓源建设工程有限公司的名义承包建设义龙试验区324国道至木科通村公路改造工程，余永贵、谭显刚与案外人魏荣勇在该工程建设中系合伙关系。一审庭审中，经法院询问，谭显刚自认在约定付款期限（2017年1月23日）前，韦邦林、牟付祥通过电话方式向其主张过权利。 一审法院认为本案一审争议焦点为：一、韦邦林、牟付祥诉请的逾期利息、违约金应如何支持；二、谭显刚是否承担付款责任；三、韦邦林、牟付祥是否应向余永贵提供增值税专用发票；四、韦邦林、牟付祥是否应对余永贵主张的经济损失进行赔偿。《买卖合同》是各方当事人在自愿、平等的基础上订立的，系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合同有效，法院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”的规定，韦邦林、牟付祥按约定向余永贵履行供货义务后，余永贵理应按照合同约定的时间足额向韦邦林、牟付祥支付相应价款，庭审中，双方当事人对尚欠水泥款78166元不持异议，法院予以确认。韦邦林、牟付祥主张余永贵向其支付尚欠水泥款78166元符合法律规定，法院予以支持。关于争议焦点一，韦邦林、牟付祥诉请的逾期利息、违约金应如何支持。余永贵就尚欠货款78166元久拖不付的行为构成违约，应承担违约责任。韦邦林、牟付祥诉请支付违约金60000元、按月利率5%计算的逾期利息384881元。余永贵辩称违约金、逾期利息系重复主张，约定过高。经查，韦邦林、牟付祥系根据《买卖合同》第六条“甲乙方不按一至五条履行，承担违约金60000元。”、第七条“乙方不按约定期限支付货款，造成逾期的，乙方承担月利率5%的利息，按结算总价计算。”的约定进行主张违约金、逾期利息，该合同的两条约定均是关于买方迟延履行付款义务的损害赔偿责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，韦邦林、牟付祥主张的违约金及逾期利息性质和功能相同，不宜并存。因韦邦林、牟付祥未举证证明其实际损失，本案中二人实际损失为余永贵逾期付款的利息损失，故法院对其主张的违约金60000元不予支持，对其主张的逾期利息酌情调整为以未付货款为基数，自逾期付款之日即2017年1月24日起按月利率2%计算逾期利息损失。因余永贵存在逾期付款后有陆续付款的行为，逾期利息具体计算为自2017年1月24日起至2017年1月25日止，以未付货款778166元为基数，按月利率2%计算；自2017年1月26日起至2017年7月13日止，以未付货款478166元为基数，按月利率2%计算；自2017年7月14日起至2018年2月13日止，以未付货款378166元为基数，按月利率2%计算；自2018年2月14日起，以未付货款78166元为基数，按月利率2%计算至款项清偿之日止。关于争议焦点二，谭显刚是否承担付款责任。本案中，谭显刚对其以保证人身份在《买卖合同》“担保人”处签名捺印无异议，应确认韦邦林、牟付祥与谭显刚之间形成保证合同关系。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”、第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。……”的规定，双方未对担保方式进行约定，谭显刚为连带责任保证人，对余永贵的债务承担连带清偿责任。另外，从保证期限上看，因双方未约定保证期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”的规定，本案保证期限为主债务履行期限届满之日（2017年1月23日）起六个月，即韦邦林、牟付祥应于2017年7月22日前向谭显刚主张权利。虽然韦邦林、牟付祥提起诉讼时已超过保证期限，但庭审中，谭显刚自认韦邦林、牟付祥在保证期限届满前向其催要过货款，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十四条“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”的规定，韦邦林、牟付祥在保证期限届满前要求保证人谭显刚承担保证责任，则自其向谭显刚主张权利之日起计算诉讼时效，本案诉讼时效未经过，谭显刚应对余永贵的债务承担连带清偿责任，谭显刚所提担保期限已过，其保证责任应免除的辩解，不能成立，法院不予支持。关于争议焦点三，韦邦林、牟付祥是否应向余永贵提供增值税专用发票。余永贵反诉要求韦邦林、牟付祥开具增值税专用发票。韦邦林、牟付祥辩称余永贵未付清水泥款，未按约定提供公司户头及开具发票，且开具增值税发票的期限已经经过。经查，《买卖合同》备注约定“甲方必须提供增值税发票给乙方，乙方在一个月左右提供公司户头给甲方到水泥厂开户”，该约定中双方对出具发票的时间并无明确约定，双方在庭审中就出具发票的时间也各执一词，根据一般交易习惯，韦邦林、牟付祥供应货物后理应向买方余永贵出具相应的增值税专用发票，此系双方《买卖合同》的附随义务，故对于余永贵的该项反诉请求，法院予以支持。韦邦林、牟付祥所提辩解于法无据，法院不予支持。关于争议焦点四，韦邦林、牟付祥是否应对余永贵主张的经济损失进行赔偿。第一，如前所诉，法院对余永贵提交的贵州桓源建设工程有限公司出具的证明、增值税专用发票复印件未予采信，其所举证据不足以证明其按17%的税率支付税费。第二，开具发票是韦邦林、牟付祥的从合同义务，其主合同义务是向余永贵供应水泥，而余永贵的主合同义务是支付水泥款。就算余永贵存在损失，其未严格按合同履行自己的付款义务，其违约导致的损失也应由其自行承担。故余永贵主张韦邦林、牟付祥未开具发票构成违约并要求赔偿损失132288.20元的反诉请求不能成立，法院不予支持。根据上述法律规定及理由，一审法院判决：一、被告（反诉原告）余永贵于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）韦邦林、牟付祥支付水泥货款78166元及逾期利息（逾期利息自2017年1月24日起至2017年1月25日止，以未付货款778166元为基数，按月利率2%计算；自2017年1月26日起至2017年7月13日止，以未付货款478166元为基数，按月利率2%计算；自2017年7月14日起至2018年2月13日止，以未付货款378166元为基数，按月利率2%计算；自2018年2月14日起，以未付货款78166元为基数，按月利率2%计算至款项清偿之日止）。二、被告谭显刚对上述款项承担连带清偿责任。三、原告（反诉被告）韦邦林、牟付祥收到货款78166元后十日内向被告（反诉原告）余永贵开具价税合计为778166元的增值税专用发票。四、驳回原告（反诉被告）韦邦林、牟付祥的其余诉讼请求；驳回被告（反诉原告）余永贵的其余诉讼请求。本诉案件受理费9030元，减半收取4515元，由被告（反诉原告）余永贵、被告谭显刚负担1986元，原告（反诉被告）韦邦林、牟付祥负担2529元；反诉案件受理费2946元，减半收取1473元，由被告（反诉原告）余永贵负担。 二审中上诉人向二审提交了新证据《贵州银行电子转账凭证》，拟证明上诉人通过其挂靠的贵州桓源建设工程有限公司向被上诉人挂靠的贵州黔城龙鑫商贸有限公司汇款共计600000元，而被上诉人没有将600000元的增值税发票开具给上诉人，存在违约，同时给上诉人造成了102000元的经济损失。被上诉人对该证据真实性无异议，但认为付款仅是一笔，而非两笔，金额只是300000元，且该转账凭证不能证明上诉人已提供了开具增值税发票的相关信息，造成不能开具增值税发票的责任应由上诉人自行承担。被上诉人向二审提交了新证据《中国建设银行股份有限公司转款凭证》与《安龙农村商业银行股份有限公司龙广支行转款明细》，拟证明2017年1月26日转款300000元至韦邦林女婿徐之平个人账户，2017年7月14日余永贵转款100000元至韦邦林个人账户。上诉人对该证据的真实性无异议，该证据恰好证明上诉人已经将货款支付给被上诉人的事实，上诉人不存在违约。 二审查明的案件事实与一审查明的基本一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人应否支付被上诉人货款余款78166元及利息；二、上诉人要求被上诉人收到货款后即时开具增值税专用发票的上诉请求应否支持。 对于争议焦点一，关于上诉人应否支付被上诉人货款余款78166元及利息的问题。上诉人拒付被上诉人货款余款78166元及利息的理由为被上诉人未按约向其开具增值税专用发票，导致其不能抵扣税款从而多交税费132288.20元，认为该损失应由被上诉人承担，税费损失与尚欠货款本息抵消后其不应再履行尚欠货款本息支付责任。本院认为，上诉人的该项上诉理由不能成立，具体理由为：第一，买卖合同为双务合同，依据其合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付货款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主合同义务，后者附随义务，二者不具有对等关系。只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。买卖合同中的主合同义务就是一方交付货物，另一方依约支付货款，而开具发票的义务显然不属于买卖合同中的主要义务。因此，在双方没有明确约定“一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程货款”的情况下，不能将开具发票视为与支付货款同等的义务。本案中，双方当事人在《买卖合同》中明确约定了货款的支付期限，虽约定了销货方的发票出具义务，但未明确约定“一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付货款”，且上诉人至今未完全履行支付货款的主合同义务，其行为本身存在违约，不能要求被上诉人履行出具发票的合同附随义务。第二，本案涉及《买卖合同》购销双方是以自然人身份签订，作为销货方的被上诉人为未办理税务登记的自然人，其销售水泥的行为不能开具增值税专用发票，只能依照《中华人民共和国发票管理办法》第十六条“需要临时使用发票的单位和个人，可以凭购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动的书面证明、经办人身份证明，直接向经营地税务机关申请代开发票。”之规定向税务机关申请代开增值税普通发票，而增值税普通发票不能用于抵扣进项税款。另外，双方在《买卖合同》中并未对发票的种类为增值税普通发票还是专用发票作出明确约定，且即便是增值税专用发票，因上诉人为未办理税务登记的自然人不能用增值税专用发票抵扣税款，上诉人要求开具的购货方为其挂靠的贵州桓源建设工程有限公司，因该公司并非《买卖合同》中的当事人，若按此开具则该行为涉嫌虚开增值税专用发票而违反相关法律规定。综上两点理由，开具发票属合同的附随义务，上诉人不能以此抗辩主合同义务(支付货款)的履行，同时上诉人要求被上诉人为其开具购货方为贵州桓源建设工程有限公司的增值税专用发票的诉讼请求亦不符合法律规定，故不能退税所产生的经济损失应由上诉人自行承担，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 对于争议焦点二，关于上诉人要求被上诉人收到货款后即时开具增值税专用发票的上诉请求应否支持的问题。根据争议焦点一论述，由于本案《买卖合同》的双方主体均为未办理税务登记的自然人，其购销水泥的行为不能开具增值税专用发票，故上诉人要求被上诉人为其开具购货方为贵州桓源建设工程有限公司的增值税专用发票的诉讼请求因违反法律规定，依法应不予支持，一审判决支持上诉人的该项诉讼请求错误，二审予以纠正。 综上所述余永贵、谭显刚的上诉请求不能成立应予驳回;一审判决支持上诉人要求被上诉人为其开具增值税专用发票的诉讼请求因违反法律规定，且被上诉人客观上亦不能实际履行，二审予以改判，一审判决其余判项认定事实清楚适用法律正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定判决如下： 一、维持贵州省安龙县人民法院(2018)黔2328民初905号民事判决主文第一项“被告(反诉原告)余永贵于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）韦邦林、牟付祥支付水泥货款78166元及逾期利息（逾期利息自2017年1月24日起至2017年1月25日止，以未付货款778166元为基数，按月利率2%计算；自2017年1月26日起至2017年7月13日止，以未付货款478166元为基数，按月利率2%计算；自2017年7月14日起至2018年2月13日止，以未付货款378166元为基数，按月利率2%计算；自2018年2月14日起，以未付货款78166元为基数，按月利率2%计算至款项清偿之日止）。”、第二项“被告谭显刚对上述款项承担连带清偿责任。” 二、撤销贵州省安龙县人民法院(2018)黔2328民初905号民事判决主文第三项“原告(反诉被告)韦邦林、牟付祥收到货款78166元后十日内向被告（反诉原告）余永贵开具价税合计为778166元的增值税专用发票。” 三、变更贵州省安龙县人民法院(2018)黔2328民初905号民事判决主文第四项“驳回原告(反诉被告)韦邦林、牟付祥的其余诉讼请求；驳回被告（反诉原告）余永贵的其余诉讼请求。”为“驳回原告（反诉被告）韦邦林、牟付祥的其余诉讼请求；驳回被告（反诉原告）余永贵的反诉请求。” 四、驳回上诉人余永贵、谭显刚的上诉请求。 一审本诉案件受理费9030元，减半收取4515元，由原审本诉被告余永贵、谭显刚负担1986元，原审本诉原告韦邦林、牟付祥负担2529元；一审反诉案件受理费2946元，减半收取1473元，由原审反诉原告余永贵负担。二审案件受理费2946元由上诉人余永贵、谭显刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 娟 审 判 员  程 鹏 审 判 员  杨 林 二〇一九年三月四日 法官助理  张 勇 书 记 员  岑周鸿