湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘02民终2679号上诉人（原审被告）：易伟平，男，1970年2月20日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市石峰区。委托诉讼代理人：刘清华，湖南天桥律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：马伟华，湖南天桥律师事务所律师，代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：张建华，男，1973年9月27日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：黄碧华，湖南醴源律师事务所律师，代理权限：特别授权。原审被告：郭灿群，女，1974年11月18日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市石峰区，系被告易伟平之妻。委托诉讼代理人：马伟华，湖南天桥律师事务所律师。代理权限：特别授权。原审被告：浙江八咏公路工程有限公司，住所地：浙江省金华市金**塘京路**。法定代表人：徐宇光，董事长。原审被告：湖南对外建设集团有限公司，，住所地：湖南省长沙市芙蓉区八一路**天佑大厦**法定代表人：莫湘林，总经理。上诉人易伟平与被上诉人张建华、原审被告郭灿群、浙江八咏公路工程有限公司（以下简称“浙江八咏公司”）、湖南对外建设集团有限公司（以下简称“湖南对外建设公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省醴陵市人民法院(2018)湘0281民初2218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。易伟平上诉请求：1、撤销一审判决的第一项、第二项，依法改判上诉人与被上诉人于2011年4月5日签订的《劳务合作协议》有效，上诉人仅应向被上诉人支付工程价款724240元；2、一审与二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定上诉人与被上诉人之间为建设工程转包合同关系，进而认定双方签订的《劳务合作协议》无效与事实不符，适用法律错误；2、一审法院采信证据不当，认定上诉人应当支付被上诉人工程价2114265.13元与事实不符，没有合理依据。被上诉人张建华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合法，依法应予维持。原审被告郭灿群辩称，同意上诉人的意见。浙江八咏公司、湖南对外建设公司未提交书面答辩意见。张建华向一审法院起诉请求：1、请求确认原告与被告易伟平签订的劳务合作协议无效；2、请求判令被告易伟平、郭灿群共同按原告实际完成工程量支付未付工程款2244790.58元；3、请求判令被告浙江八咏公司、湖南对外建设公司在应付工程款范围内向原告支付工程款；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年4月5日，被告易伟平作为甲方，原告张建华作为乙方，双方签订了一份《劳务合作协议》，约定：施工范围为浏醴高速公路13、17合同段上下边坡所有客土喷播及液压喷播植草任务；合作形式为甲方委托乙方带施工设备、人员、材料进场施工，甲方负责与业主协调关系，签订主包合同，负责资金回笼并及时支付工程款给乙方；乙方负责施工、养护中的一切事宜，包括人、材、机以及安全文明施工；单价为液压喷播5元/平方米，客土喷播13标16元/平方米，17标18元/平方米，挂网客土喷播36元/平方米；付款方式为根据业主的支付进度，由甲方及时支付乙方施工成本及民工工资，在保证施工成本及民工工资后才能提取利润；此协议为双方的约定，甲方与业主签订的合同作为本协议的附件，需双方共同遵守，本协议与主合同条款有冲突处以主合同为准，但单价不变。2011年4月30日，浙江八咏公路工程有限公司浏醴高速第十三合同段项目部作为甲方，被告易伟平作为乙方，双方签订了《路基边坡生态防护施工合作协议》，甲方将湖南浏醴高速公路第13标段的路基边坡生态防护工程发包给作为承包人的乙方。协议约定的承包工作内容为：按照本标段业主技术规范和图纸要求完成本路基边坡生态防护工程施工的所有工作；工程量确认原则为：以甲方验收合格、乙方实际完成并经业主计量的工程数量（超出设计图纸的数量不予结算与支付）进行结算。2012年4月10日，湖南对外建设有限公司（现名称为湖南对外建设集团有限公司）浏醴高速公路第十七合同段项目经理部作为甲方，被告易伟平作为乙方，双方签订了《劳务承包合同书》，甲方将浏醴高速公路T17标防护工程的K95+100～K100+429.531边坡生态防护项目发包给作为承包人的乙方。合同约定的工程数量为：工程量数量以实际发生的工程量为准，但不作为最终结算依据，最终结算按实际完成且经监理工程师、业主认可批复的合格数量为依据；承包方式为：本项目单价以业主批复或甲方与业主签订的工程量清单单价为准，甲方收取乙方工程总造价的10%金额作为管理费用。原、被告提交的《劳务合作协议》及原告提交的《路基边坡生态防护施工合作协议》、《劳务承包合同书》，其内容客观真实，与本案基本事实相关联，原审依法确认其证明力。浏醴高速公路第13、17合同段于2012年12月建成通车正式投入使用，业主单位湖南省浏醴高速公路建设开发有限公司经结算确认T13合同段的工程量为：机械液压喷播植草完成数量为52392.42㎡，客土喷播防护完成数量为31881.33㎡，挂镀锌网6㎝客土喷播完成数量为34535.97㎡；T17合同段的工程量为：机械液压喷播植草完成数量为69487.77㎡，客土喷播防护完成数量为64780.87㎡，挂镀锌网客土喷播植草完成数量为6678.12㎡。原告提交的湖南省浏醴高速公路清单支付报表及证明，均系由案涉工程业主单位湖南省浏醴高速公路建设开发有限公司出具，具有真实性、合法性、关联性，原审确认其证明力。被告易伟平提交的证人袁某的证言所要证明的其参与浏醴高速公路第十三标段植生袋、中途养护及缺陷修补工作的事实与本案基本事实无关联，且无其他证据予以佐证，对其真实性、关联性原审不予认定。被告浙江八咏公司与被告易伟平于2013年5月15日结算确认工程款合计1894990.05元，浙江八咏公司已支付被告易伟平工程款1825000元，余款69990.05元尚未支付。被告浙江八咏公司提交的工程结算单、转让协议及付款凭证，其内容真实，与本案相关联，被告易伟平无异议，原审予以认定。2016年1月12日，长沙仲裁委员会受理了申请人易伟平与被申请人湖南对外建设公司建设工程施工合同纠纷案，并于2017年3月29日作出了[2016]长仲裁字第259号裁决书，裁决被申请人湖南对外建设公司向申请人易伟平支付剩余工程款1304659.80元及质保金148509.40元。该裁决生效后，易伟平于2017年7月10日向长沙市中级人民法院申请强制执行，长沙市中级人民法院于2017年8月10日作出了（2017）湘01执1150号执行通知书，通知湖南对外建设公司履行[2016]长仲裁字第259号裁决书确定的义务，执行完毕后，长沙市中级人民法院于2017年10月17日作出了（2017）湘01执1150号案件执行结束通知书。被告湖南对外建设公司提交的仲裁裁决书、执行通知书及执行结束通知书，系仲裁机构、人民法院制作的法律文书，且已发生法律效力，原审依法确认其证明力。对被告易伟平提交的湖南对外建设有限公司浏醴高速T17标项目经理部《工程最终结算单》，长沙仲裁委员会作出的[2016]长仲裁字第259号生效裁决已对该证据的来源及真实性予以核实并认可，原审对其真实性予以确认。在施工过程中，被告易伟平陆续向原告支付了工程款1655000元，余款至今仍未支付，遂酿至本案纠纷。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点是：一、原告与被告易伟平签订的劳务合作协议是否有效？二、被告易伟平是否欠付原告工程款？如果欠付，金额为多少？三、被告浙江八咏公司、湖南对外建设公司在本案中是否应当承担支付工程款的责任？四、被告郭灿群在本案中是否应当承担责任？关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”本案中，原告张建华作为个人，未取得建筑施工企业资质而从被告易伟平处承包案涉工程劳务，违反了法律的强制性规定，其与被告易伟平之间的建设工程转包合同关系依法应属无效。原告要求确认与被告易伟平签订的劳务合作协议无效，原审予以支持。被告易伟平辩称其与原告系雇佣关系，并非建设工程转包合同关系，原审认为，从被告易伟平与被告浙江八咏公司、湖南对外建设公司签订的合同及被告易伟平与原告签订的劳务合作协议内容来看，被告易伟平将从被告浙江八咏公司、湖南对外建设公司处承包的浏醴高速公路T13、T17合同段的边坡生态防护项目全部转包给了原告，由原告负责包工包料进场施工及施工中的一切事宜，被告易伟平负责签订主包合同、资金回笼，并不实际参与施工。该协议符合建设工程转包合同的特征,而与雇佣关系中受雇人接受雇用人的指挥与安排的特征明显不符，对被告易伟平的该辩称观点，原审不予采纳。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告与被告易伟平的劳务合作协议虽然无效，但案涉项目已于2012年12月建成通车正式投入使用，业主单位湖南省浏醴高速公路建设开发有限公司对案涉项目工程量亦进行了结算确认，原告要求被告易伟平按照合同约定支付工程款的诉求，符合法律规定，原审予以支持。关于欠付的工程款，原、被告最大的争议系对案涉工程项目的工程量的认定，原告认为应当以业主单位湖南省浏醴高速公路建设开发有限公司确认的工程量为依据，并提交了业主单位出具的清单支付报表作为证据；被告易伟平认为应当按照其与被告浙江八咏公司和湖南对外建设公司结算确认的工程量为依据，并提交了两份结算单作为证据。原审认为，被告易伟平与浙江八咏公司和湖南对外建设公司签订的承包协议，关于工程量的确定均约定了以业主确认的合格工程量为依据。原告与被告易伟平签订的劳务合作协议约定易伟平与业主签订的合同作为协议附件，需原告与被告易伟平共同遵守。业主单位湖南省浏醴高速公路建设开发有限公司出具的清单支付报表中所载明的工程量系经业主单位核实认可，具有客观性、真实性，长沙仲裁委员会作出的[2016]长仲裁字第259号生效裁决亦据此来认定被告易伟平实际完成的工程量。被告易伟平在仲裁中以湖南对外建设公司出具的《工程最终结算单》上所确定的工程量、单价及工程款数额为诉求申请仲裁，以及其与浙江八咏公司未按业主单位确认的工程量来进行结算，系被告易伟平对其权利的自由处分，不能因此对第三人产生抗辩效力。故原审认为案涉工程项目的工程量应当以发包方湖南省浏醴高速公路建设开发有限公司出具的清单支付报表所确定的工程量为准。结合原告与被告易伟平协议约定的单价，被告易伟平应支付的工程款为：T13合同段应付工程价款2015358.3元（5元/㎡×52392.42㎡+16元/㎡×31881.33㎡+36元/㎡×34535.97㎡＝2015358.3元）；T17合同段应付工程价款1753906.83元（5元/㎡×69487.77㎡+18元/㎡×64780.87㎡+36元/㎡×6678.12㎡＝1753906.83元）；合计工程价款为3769265.13元，扣除被告易伟平已支付的工程价款1655000元，被告易伟平还应支付原告工程价款2114265.13元（3769265.13元-1655000元），对原告诉求中超出2114265.13元的工程价款部分，原审不予支持。原告诉称13合同段的植生袋植草系由其完成的，因原告没有提交充分证据予以证实，且在原告与被告易伟平的劳务合作协议中对该项亦没有约定，原审不予支持。被告易伟平辩称项目的大部分工程量系由其单独完成，且其已支付给原告的工程款要比原告陈述的金额多，但其未提交证据予以证实，对该辩称观点原审不予采纳。关于争议焦点三，被告浙江八咏公司、湖南对外建设公司将案涉工程分包给未取得建筑施工企业资质的被告易伟平，违反了法律的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告浙江八咏公司、湖南对外建设公司应在欠付工程价款范围内对作为实际施工人的原告承担责任。被告浙江八咏公司现仍欠付被告易伟平浏醴高速公路T13合同段工程价款69990.05元，其应对被告易伟平欠付原告工程价款的69990.05元部分承担偿付责任。被告湖南对外建设公司与被告易伟平已结清浏醴高速公路T17合同段的工程价款，被告湖南对外建设公司在本案中不应向原告承担支付工程价款的责任。关于争议焦点四，被告郭灿群与被告易伟平虽系夫妻关系，但本案债务金额高达数百万元，明显超出了家庭日常生活所需，原告亦未能举证证明案涉债务系用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故案涉债务依法不应当认定为被告郭灿群与被告易伟平的夫妻共同债务，对原告要求被告郭灿群承担支付工程价款责任的诉讼请求，原审不予支持。被告湖南对外建设公司经原审传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告张建华与被告易伟平于2011年4月5日签订的《劳务合作协议》无效；二、被告易伟平于本判决发生法律效力后十日内支付原告张建华工程价款2114265.13元；三、被告浙江八咏公路工程有限公司对上述第二项工程价款的69990.05元部分承担连带清偿责任。四、驳回原告张建华的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24758元，由原告张建华负担1440元，由被告易伟平负担23318元。二审中上诉人提交证据：证据1、《浏醴高速公路第十三合同段易伟平边坡生态防护施工队工程结算单》，拟证明上诉人关于13段的工程量与浙江八咏公司进行了结算，八咏公司支付工程款以此为依据进行支付。如果被上诉人认为完成的工程量超出了此范围，应当承担举证责任，并且就未结算的部分直接向八咏公司进行主张。因为就超出部分的工程量对应的工程款，上诉人也分文未取。同理17段的工程量也是如此，对于超出部分的工程量的对应的工程款，被上诉人也应当向对外建公司主张，而不是由上诉人承担。证据2、两张《收条》及五张中国建设银行的存款凭条，拟证明除被上诉人承认上诉人已支付165.5万元的工程款外，额外支付23万元工程款。被上诉人质证认为，证据1、2都不属于新证据，都是一审已经审核和认定的证据。证据1的真实性有异议，没有八咏公司的盖章签名，属于个人行为，不是法人行为。证据2收条，我方在一审中已经明确确定了这是我方在支付165.5万元的款项当中。对五张中国建设银行的存款凭条的真实性、关联性和合法性均有异议，不能证明是上诉人转给被上诉人。原审被告郭灿群同意上诉人意见。本院经审核认为，证据1在一审已作证据使用，不属于新证据。证据2，5.8三万元收条，无法确定年份，故无法是否包含在已支付的165.5万元之中，本院不予采信，2012.1.21三十万元收条系对2011年工程款的结算，根据张建华一审庭审陈述，可以认定该30万元收款应包含在165.5万元之中。五张中国建设银行的存款凭条，合计向张建华账号上存款20万元。张建华一审庭审陈述易伟平通过吊车抵扣、银行转账、微信转账的方式支付165.5万元工程款，向张建华账号存款20万元的方式支付工程款并不包含在上述三种工程款支付方式中，可以认定未包含在已支付的165.5万元工程款中，故对该20万元本院认定为支付工程款。对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。二审另查明，易伟平与浙江八咏公司就浏醴高速公路第13合同段结算确认T13合同段的工程量为：机械液压喷播植草完成数量为43853.24㎡，客土喷播防护完成数量为25912.6㎡，挂网客土喷播完成数量为24267.87㎡；易伟平与湖南对外建设公司就浏醴高速公路第17合同段结算确认T17合同段的工程量为：草灌混植完成数量为58837.72㎡，客土喷播防护完成数量为64728.33㎡，挂网客土喷播完成数量为3538.98㎡。2012年4月14日，易伟平支付张建华工程款4万元，2012年5月16日，支付工程款4万元，2012年5月17日，支付工程款3万元，2012年8月9日，支付工程款5万元，2014年1月9日，支付工程款4万元，合计支付20万元，未包含在已支付的165.5万元工程款中。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点：本案工程量如何确定及上诉人应当支付的工程款数额。关于涉案工程量的确定，上诉人易伟平认为应当按照其与浙江八咏公司和湖南对外建设公司结算确认的工程量为依据，被上诉人张建华认为应当以业主单位湖南省浏醴高速公路建设开发有限公司确认的工程量为依据。工程量的结算应当以双方合同约定为依据，而上诉人与被上诉人所签订的《劳务合作协议》约定易伟平与业主签订的合同作为协议附件，需张建华与易伟平共同遵守。因易伟平与业主单位湖南省浏醴高速公路建设开发有限公司并未直接签订合同，故上述《劳务合作协议》所述“易伟平与业主签订的合同作为协议附件”中的“业主”应指浙江八咏公司、湖南对外建设公司，原审认为案涉工程项目的工程量应当以发包方湖南省浏醴高速公路建设开发有限公司出具的清单支付报表所确定的工程量为准不符合双方合同约定的精神，应予纠正。根据《劳务合作协议》约定，应当按照易伟平与浙江八咏公司和湖南对外建设公司结算确认的工程量为依据。结合张建华与易伟平协议约定的单价，易伟平应支付的工程款为：T13合同段应付工程价款1507511元（5元/㎡×43853.24㎡+16元/㎡×25912.6㎡+36元/㎡×24267.87㎡＝1507511元）；结合张建华与易伟平协议约定的单价及易伟平与湖南对外建设公司结算单价，T17合同段应付工程价款1814992元（8.88元/㎡×58837.72㎡+18元/㎡×64728.33㎡+36元/㎡×3538.98㎡＝1814992元），合计工程价款为3322503元，扣除易伟平已支付的工程价款1855000元（1655000元+200000元），易伟平还应支付张建华工程价款1467503元（3322503元-1855000元）。综上所述，上诉人易伟平的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审认定事实部分清楚，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省醴陵市人民法院（2018）湘0281民初2218号民事判决第一项即“确认原告张建华与被告易伟平于2011年4月5日签订的《劳务合作协议》无效”和第三项即“被告浙江八咏公路工程有限公司对上述第二项工程价款的69990.05元部分承担连带清偿责任”及第四项即“驳回原告张建华的其他诉讼请求”；二、变更湖南省醴陵市人民法院（2018）湘0281民初2218号民事判决第二项即“被告易伟平于本判决发生法律效力后十日内支付原告张建华工程价款2114265.13元”为：易伟平于本判决发生法律效力后十日内支付张建华工程价款1467503元。一审案件受理费24758元，由张建华负担8573元，由易伟平负担16185元；二审案件受理费17310元，由张建华负担8055元，由易伟平负担9255元。本判决为终审判决。审 判 长 段郴雯审 判 员 陈卫中审 判 员 卢飞虎二〇一九年三月二十一日法官助理 姜胜强书 记 员 曾慧敏