江西省南昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣01刑终216号原公诉机关江西省进贤县人民检察院。上诉人（原审被告人）袁腾辉，男，1989年11月12日出生于江西省抚州市临川区，汉族，大学文化，原系江西省进贤县公安局民警，住进贤县。2015年12月9日因涉嫌出售出入境证件罪、偷越国（边）境罪被进贤县公安局刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。现羁押于进贤县看守所。辩护人郑吉敏、张纤娣，江西瀛洪仁律师事务所律师。原审被告人夏能，男，1975年10月4日出生于江西省进贤县，汉族，高中文化，个体户，原住江西省南昌市高新区万科世纪花城****A101，现住进贤县。2016年5月17日因涉嫌行贿罪经进贤县人民检察院决定被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，2017年8月16日经进贤县人民法院决定被取保候审，2018年3月28日经进贤县人民法院决定再次被取保候审。现因涉嫌诈骗等罪行被羁押于进贤县看守所。江西省进贤县人民法院审理江西省进贤县人民检察院指控原审被告人袁腾辉受贿、滥用职权、伪造身份证件、偷越国（边）境，被告人夏能行贿一案，进贤县人民法院于2017年7月31日作出（2016）赣0124刑初314号刑事判决。袁腾辉对上述原审判决不服，向本院提出上诉，本院于2018年1月29日作出（2017）赣01刑终403号刑事裁定，以原判认定的事实不清，遂撤销原判并将本案发回重审。进贤县人民法院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理，于2018年12月28日作出（2018）赣0124刑初42号刑事判决。上诉人袁腾辉不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：（一）袁腾辉受贿事实。2012年至2015年期间，被告人袁腾辉利用其经办进贤县公安局南台派出所居民户籍业务等方面的职务便利，先后为被告人夏能及亲属、李某、何某等人办理虚假或冒用他人身份信息的虚假、“替头”居民身份证、户口并据上述“替头”身份证件帮助何某办理了国外护照等身份证件，非法收受夏能、李某、何某等人给予的财物合计人民币178.2万元。具体受贿事实如下：1、非法收受夏能25万元人民币。2012年年初，被告人夏能请托被告人袁腾辉帮忙办理“替头”身份证件。经俩人商议，被告人夏能按每人5万元的价格支付报酬给袁腾辉。2012年至2013年期间，被告人袁腾辉为夏能及其前妻刘爱梅、女儿夏华贞妮、儿子夏华浩楠、哥哥夏波共五人办理了虚假、“替头”身份证及户口，后为掩盖犯罪事实，被告人袁腾辉又将为夏能及其亲属办理的虚假身份户籍分别迁往山东省乳山市和内蒙古自治区鄂尔多斯市。夏能先后分多次向被告人袁腾辉支付了25万元报酬，袁腾辉将上述25万元用于购房等个人消费。上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人朱某、吴某、罗某的证言，，常住人口信息表进贤县农村信用合作联社南台信用社、农行江西省分行、工行江西省分行提供的账户交易明细、资金往来明细，进贤县公安局南台派出所情况说明，房产证复印件、进贤县人民检察院协助查封通知书及长沙市房产档案馆房屋产权情况，原审被告人夏能的供述与辩解，上诉人袁腾辉的供述与辩解予以证实。2、非法收受李某80万元人民币。2013年上半年，被告人袁腾辉结识李某后，主动提出能帮助李某办理“替头”身份证件，并称办理两个“替头”身份证件的费用是80万元。李某同意后，被告人袁腾辉遂通过公安户籍信息系统将李某的照片上传至“林云张”等人身份信息名下，为李某办理了虚假身份证件，并将其中姓名为“林云张”的“替头”临时身份证和户口交给李某。2014年1月1日，李某向袁腾辉指定的朱某的交通银行账户汇款80万元人民币，作为办理虚假身份证件的报酬，后该笔钱款被袁腾辉用于购买保时捷轿车。上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人李某、朱某的证言，，常住人口信息表交通银行交易明细及转账凭条，交行交易明细、机动车购置发票等，《在逃人员登记/撤销表》、全国违法犯罪人员信息资源库查询信息，上诉人袁腾辉的供述与辩解予以证实。3、非法收受何某73.2万元人民币。2015年初，何某请托被告人袁腾辉帮忙办理“替头”身份证、户口以及国内护照，并愿意支付报酬。2015年4月份，被告人袁腾辉套用进贤县南台乡赤岭村委会老虎岭村51号村民“罗龙龙”身份信息为何某办理了“罗龙龙”身份的虚假身份证件。被告人袁腾辉并向何某提出能帮助其办理“罗龙龙”身份的国外移民护照，双方敲定办理立陶宛国护照，何某愿意另行支付报酬。2015年6月份袁腾辉为何某办理了名为“LUOLONGLONG”的立陶宛国护照、身份证及驾驶证，并将证件交给何某，在此前后何某陆续以现金方式实际向被告人袁腾辉支付了45万元报酬。何某另于2015年7月10日将本人所有由施某代持的南昌市东湖区苏格谬斯酒吧3%的股权以名义对价39万元实为无偿转让于被告人袁腾辉并签订股权转让合同，同年9月因酒吧方面不允许私下交易股权，该3%股权被酒吧方面回购，被告人袁腾辉获得股权回购款23.4万元及两个月的股权分红款4.8万元共计人民币28.2万元，同年11月20日被告人袁腾辉使用该款项购买南昌市红谷滩新区红谷中大道348号海航白金花园5号楼A座21层14室房产一套，并将房产登记在袁某名下。上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人何某、施某、赵某、黄某、康某、袁某的证言，常住人口信息表、何某适用的LUOLONGLONG身份的护照照片及办案情况说明，股权转让协议书，银行交易记录，南昌市存量房屋买卖合同、居间合同，交通银行、招商银行交易明细，不动产产权情况表、中国邮政储蓄银行还款流水打印单、交易明细等，上诉人袁腾辉的供述与辩解予以证实。（二）袁腾辉滥用职权事实。2015年年初至当年6月，时任进贤县公安局南台派出所社区民警的被告人袁腾辉利用任职南台派出所户籍民警期间所形成的便利条件暨所掌握的户籍管理业务流程、信息、方法等，收受贿赂而故意违反职责规定、超越职责权限为何某办理了虚假、冒用他人身份信息的国内身份证件并帮助何某办理了与之对应的国外护照等身份证件，客观上为非法吸收公众存款、合同诈骗的犯罪嫌疑人何某携赃款外逃提供了帮助，增加了对其追捕的难度，导致鄱阳县发生群体性事件，造成恶劣社会影响。上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人何某的证言以及为何某办理虚假身份证件的其他证据（与收受何某贿赂事实部分证据一致），在逃人员登记表/撤销表，鄱阳县公安局接出警登记表，视听资料，上诉人袁腾辉的供述与辩解予以证实。（三）袁腾辉伪造身份证件事实。2012年至2014年上半年，被告人袁腾辉任职进贤县公安局南台派出所户籍民警及社区民警期间，利用从事户籍管理的职务便利及任职户籍民警时所形成的便利条件，先后通过公安机关户籍系统为本人办理了名为“王成”的虚假身份证件及户口，为夏能及亲属、李某办理了虚假、冒用他人身份信息的身份证件**口，为掩盖犯罪事实又将本人名为“王成”的虚假身份户籍迁往长沙市落户。上述事实，有经原审庭审举证、质证的受贿事实中收受夏能、李某事实部分所出示的证据证实伪造身份证件的事实，常住人口信息表、户籍证明及入户申请的相关材料，中国公民普通护照申请表及审批材料，上诉人袁腾辉的供述与辩解予以证实。（四）袁腾辉偷越国（边）境事实。2013年8月份，被告人袁腾辉将其所拥有的“王成”身份的户籍迁往长沙市天心区落户，并使用该身份向长沙市公安机关申领了国内护照及往来港澳通行证。2013年11月至2015年6月期间，被告人袁腾辉多次使用冒用他人身份领取的护照及往来港澳通行证出入境，先后出境去香港两次、越南一次、法国两次。上述事实，有经原审庭审举证、质证的常住人口信息表、户籍证明及入户申请的相关材料，中国公民普通护照申请表及审批材料，内地居民因私出警证件签发信息、出入境记录查询结果，上诉人袁腾辉的供述与辩解予以证实。（五）夏能行贿事实。2012年年初，被告人夏能请托被告人袁腾辉帮忙办理“替头”身份证件。经俩人商议，被告人夏能按每人5万元的价格支付报酬给袁腾辉。2012年至2013年期间，被告人袁腾辉为夏能及其前妻刘爱梅、女儿夏华贞妮、儿子夏华浩楠、哥哥夏波共五人办理了虚假、“替头”身份证及户口，后为掩盖犯罪事实，被告人袁腾辉又将为夏能及其亲属办理的虚假身份户籍分别迁往山东省乳山市和内蒙古自治区鄂尔多斯市。被告人夏能先后分多次向被告人袁腾辉支付了25万元报酬。上述事实，有经原审庭审举证、质证的袁腾辉受贿事实部分出具的证据予以证实。2015年12月8日，被告人袁腾辉被进贤县公安局民警口头传唤至该局执法办案中心接受调查；进贤县人民检察院在侦办袁腾辉受贿案件过程中发现被告人夏能涉嫌行贿犯罪遂于2016年5月17日立案侦查并于同日将其书面传唤到案。另查明，2016年6月28日进贤县人民检察院查封了被告人袁腾辉以“王成”身份购买的位于长沙市天心区竹塘西路180号天鸿小区他城时代公寓B2007室房产一套；2016年7月22日查封了登记在袁腾辉名下的赣Ｍ×××**号（保时捷帕纳美拉4B5型）、赣Ｍ×××**号（本田杰德）两台车辆（均未扣押到实物）；2016年7月22日查封了登记在袁某名下的位于南昌市红谷滩新区红谷中大道348号海航白金花园5号楼A座21层14室的房产一套、登记在袁腾辉名下的位于南昌市高新区艾溪湖二路66号保利香槟国际花园H5#楼二单元3102室房产一套。进贤县公安局于2016年1月5日冻结了袁腾辉在中国银行进贤县文化宫支行20×××87账户人民币存款20865.78元、196229735343账户人民币存款31958.61元；1月6日冻结袁腾辉在中国建设银行城建支行62×××62账户人民币存款50247.37元。针对全案指控的综合证据有袁腾辉、夏能常住人口信息表、归案经过、进贤县公安局进公发【2013】51号纪律处分决定书经原审庭审举证、质证予以确认。原审法院认为，被告人袁腾辉身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取不正当利益，非法收受他人财物合计人民币178.2万元，数额巨大，其行为构成受贿罪；被告人袁腾辉身为国家机关工作人员，收受贿赂而故意违反职责规定、超越职责权限行使职权，为何某办理虚假、冒用他人身份信息的国内身份证件并帮助何某办理与之对应的国外护照等身份证件，客观上为非法吸收公众存款、合同诈骗的犯罪嫌疑人何某携赃款外逃提供了帮助，增加了对其追捕的难度，导致鄱阳县发生群体性事件，造成恶劣社会影响，其行为构成滥用职权罪；被告人袁腾辉违反户籍管理规定，为本人、夏能及亲属、李某办理虚假、冒用他人身份信息的身份证件**口，其行为构成伪造身份证件罪；被告人袁腾辉违反国（边）境管理法（规），冒用他人身份多次偷越国（边）境，其行为构成偷越国（边）境罪，并应数罪并罚。被告人夏能为谋取不正当利益，给予国家机关工作人员25万元人民币，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控被告人袁腾辉收受夏能贿赂款项金额为105万元、收受何某贿赂款项金额为193.2万元、为夏能（含夏之亲属）及李某办理虚假、冒用他人身份信息的身份证件（户口）的行为亦属滥用职权罪行，不予支持。被告人夏能所实施的行贿罪行发生于《中华人民共和国刑法修正案（九）》颁布实施之前暨2015年11月1日之前，此前刑法对行贿罪并未规定应并处罚金，刑法修正案（九）颁布实施之后虽规定对行贿罪应并处罚金但并未对行贿罪的基础法定刑作出修改，故依据“从旧兼从轻”的刑事司法原则对被告人夏能所犯的行贿罪行不应并处罚金，被告人夏能提出的对其不应并处罚金的辩护意见予以采纳。关于被告人袁腾辉及辩护人提出的被告人袁腾辉应视为具有自首情节之辩护意见，被告人袁腾辉归案后并未如实供认其所犯罪行且对侦查机关已掌握的其的罪行往往是避重就轻、另其供述多有反复以逃避减轻罪责，其行为与自首构成要件不符，该辩护意见不予采纳。被告人袁腾辉及辩护人提出的其他辩护意见，予以部分采纳。本案系被告人袁腾辉对原审判决不服提起上诉后二审法院发回重审的案件，依法仍应适用“上诉不加刑原则”，被告人袁腾辉所犯的伪造身份证件的罪行依据“从旧兼从轻”刑事司法原则适用刑法修正案（九）施行后的刑法第二百八十条第三款之规定以伪造身份证件罪一罪惩处而不对其伪造居民户口及居民身份证的行为分别以伪造国家机关证件罪、伪造居民身份证罪论处，依法本应并处罚金刑，但原审对其该罪行未并处罚金，故重审对其该罪行依“上诉不加刑原则”亦不能并处罚金。综上，根据俩被告人犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，经进贤县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十七条第一款、第二百八十条第三款、第六十一条、第六十四条、第六十九条，《中华人民共和国刑法修正案（九）》颁布实施以前的《中华人民共和国刑法》第三百二十二条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十七条之规定，以被告人袁腾辉犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯伪造身份证件罪，判处有期徒刑一年；犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万五千元。以被告人夏能犯行贿罪，判处有期徒刑一年三个月。冻结在案的被告人袁腾辉银行存款作为抵缴受贿所得予以追缴、上缴国库；查封在案的被告人袁腾辉以“王成”身份购买的位于长沙市天心区竹塘西路180号天鸿小区他城时代公寓B2007室房产一套，登记在袁某名下的位于南昌市红谷滩新区红谷中大道348号海航白金花园5号楼A座21层14室的房产一套，登记在袁腾辉名下的位于南昌市高新区艾溪湖二路66号保利香槟国际花园H5#楼二单元3102室房产一套，依法处置后所得扣除房产银行按揭贷款部分之债务后用以抵缴受贿所得、上缴国库，不足抵缴受贿所得部分予以继续追缴，超出受贿所得部分予以发还被告人袁腾辉。上诉人袁腾辉上诉提出，1.一审认定上诉人受贿金额178.2万元证据不足，其承认收受夏能15万元贿赂，对于原审认定其与受贿金额均予以否认；2.辩称其滥用职权行为与受贿行为属于同一行为不应数罪并罚；3.认为其伪造身份证件罪与偷越国边境罪属于牵连犯不应数罪并罚，且偷越国边境行为尚未达到立案标准；4.袁腾辉具有自首情节。原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实后，依法予以改判。上诉人袁腾辉辩护律师辩护意见提出，1.公诉机关的证据并不能充分证明袁腾辉构成滥用职权罪和偷越国边境罪，一审判决没有事实和法律依据，造成鄱阳县发生群体性事件，造成恶劣社会影响与袁腾辉无关。伪造身份证件罪与偷越国边境罪存在牵连不能分别定罪，偷越国边境罪达不到立案标准。2.认定袁腾辉受贿178.2万元证据不足。其中收受夏能只能认定15万元，李某80万元不属于受贿，认定收受何某73.2万元证据不足。3.袁腾辉依法构成自首。本院二审审理查明的事实和认定的证据与原审法院一致。本院对原审判决所列举的证据予以确认。上诉人袁腾辉上诉并未提供新的证据。综合案件审理查明的事实和证据，对上诉人袁腾辉的上诉理由及辩护人的辩护意见评判如下：1．关于原审认定袁腾辉受贿178.2万元是否成立的问题本案中原审认定袁腾辉受贿事实共计三起。第一，审理认定证据证实夏能与袁腾辉之间曾约定每个“替头身份证”5万元，且袁腾辉为夏能及其亲属共计办理5个“替头身份证”，其银行转账记录中亦存在5笔金额为5万元的记录，因此认定该起事实受贿金额为25万元事实认定清楚。第二，起诉指控袁腾辉收受李某80万元贿赂，现有证据证实袁腾辉与李某之间存在80万元的资金往来，李某的证言证实其与袁腾辉之间并无其他经济往来，李某对于80万元所请托事项的证言在理由上存在牵强，但是袁腾辉本人亦无正当理由说明该笔资金来往的正当事由，在袁腾辉利用职务便利为李某牟利事实存在的情况下，认定该起事实构成受贿80万元并无不当。第三，对于收受何某73.2万元的事实，其中45万元受贿金额的认定是在综合案件证据从有利于袁腾辉的情况予以确认，28.2万元的股权转让获利属于以合法手段掩盖非法目的无偿获得该笔股权回购款和分红。综上所述，三起受贿事实清楚，证据充分，袁腾辉针对受贿金额提出的辩解意见不能成立，本院不予采纳。2.关于认定上诉人袁腾辉提出受贿罪与滥用职权罪不应并罚的问题根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条之规定，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。原审判决予以数罪并罚适用法律适当，袁腾辉上诉提出不应数罪并罚的辩解不能成立，本院不予支持。3．关于上诉人袁腾辉提出其伪造身份证件行为与偷越国边境属于牵连行为不应数罪并罚的问题经查，原判决认定袁腾辉伪造身份证件的行为包括其为夏能及其亲属、李某以及其本人伪造身份证件的行为，并且其为本人伪造身份证件并非必然用于偷越国边境。因此，伪造身份证件罪与偷越国边境罪在事实认定基础上均可以单独构罪。袁腾辉提出因牵连而不应数罪并罚的辩解不能成立，本院不予支持。4.关于上诉人袁腾辉提出其偷越国边境尚未达到立案标准的问题根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第六章第三节规定的偷越国（边）境行为：（四）使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件出入国（边）境的。第五条规定偷越国（边）境，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十二条规定的情节严重：(二)偷越国（边）境3次以上或者3人以上结伙偷越国（边）境的。经查，袁腾辉冒用“王成”身份信息及证件向异地公安机关申领并骗取了与本人真实身份信息不符的国内护照及往来港澳通行证且持该护照及通行证3次出国、2次前往香港已是不争事实，其行符合偷越国（边）境罪构成要件，且属于情节严重，应当以偷越国边境罪定罪处罚。袁腾辉辩解称其偷越国边境行为尚未达到立案标准与事实和法律不符，本院不予采纳。5.关于上诉人袁腾辉是否构成自首的问题综合本案事实证据，袁腾辉归案并不具有主动性，且其归案后亦未对其犯罪行为进行如实供述，袁腾辉的供述存在多次反复，避重就轻。因此，袁腾辉的行为不符合自首构成要件和立法精神，其辩称构成自首的辩解不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人袁腾辉身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取不正当利益，非法收受他人财物合计人民币178.2万元，数额巨大，其行为构成受贿罪；袁腾辉身为国家机关工作人员，收受贿赂而故意违反职责规定、超越职责权限行使职权，为何某办理虚假、冒用他人身份信息的国内身份证件并帮助何某办理与之对应的国外护照等身份证件，客观上为非法吸收公众存款、合同诈骗的犯罪嫌疑人何某携赃款外逃提供了帮助，增加了对其追捕的难度，导致鄱阳县发生群体性事件，造成恶劣社会影响，其行为构成滥用职权罪；袁腾辉违反户籍管理规定，为其本人、夏能及亲属、李某办理虚假、冒用他人身份信息的身份证件**口，其行为构成伪造身份证件罪；袁腾辉违反国（边）境管理法（规），冒用他人身份多次偷越国（边）境，其行为构成偷越国（边）境罪，并应数罪并罚。原审被告人夏能为谋取不正当利益，给予国家机关工作人员25万元人民币，其行为已构成行贿罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人袁腾辉的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 殷国富审 判 员 叶 京审 判 员 潘 建二〇一九年三月二十七日法官助理 刘晓博书 记 员 万 杰