湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终210号上诉人（原审被告）：清本环保工程（杭州）有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区鸿达路**。法定代表人：练彬，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：栗文华，上海申如律师事务所律师。委托诉讼代理人：粟瑶，该公司员工。上诉人（原审原告）：湖南鸿瑞新材料股份有限公司。。住所地：湖南省娄底市经济开发区新坪街法定代表人：肖安江，董事长。委托诉讼代理人：肖志义，该公司总经理。委托代诉讼理人：周平志，湖南宇能律师事务所律师。上诉人清本环保工程（杭州）有限公司（以下简称“清本公司”）因与上诉人湖南鸿瑞新材料有限公司（以下简称“鸿瑞公司”）合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2018）湘1302民初1550号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人清本公司上诉请求：改判湖南省娄底市娄星区人民法院（2018）湘1302民初1550号民事判第三项，驳回被上诉人违约金的损失赔偿的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、被上诉人鸿瑞公司不提供约定的工况条件、在合同履行期内另行购买替代设备RTO系统、未办理丁酮回收的合法环评手续，导致合同无法履行，原审却认定鸿瑞公司已按约履行了合同义务，反过来片面归责于上诉人清本公司，单方违约导致合同解除，实系事实认定不清，判决错误。2、鸿瑞公司在上诉人履行合同期内购买RTO系统实际上是违约行为，且被没有提供依据证明能耗费用为合理损失是否有实际发生的事实前提下，原审便认定购买该设备款为合理损失金额，因此原审判决以此为基础所酌定的违约金也是错误的。针对清本公司的上诉，鸿瑞公司的答辩意见是：原审法院认定鸿瑞公司已按约履行了合同义务、系清本公司单方违约导致合同解除的事实完全正确：鸿瑞公司在合同履行过程中，所有的工况条件均在工艺参数范围内，关于设备装置安装、调试及改进改善的工作联络函、会议记录及施工日志等均证明了鸿瑞公司保证了工况条件，清本公司从未有过任何异议。鸿瑞公司是在安装调试期届满60天以后才签订购买RTO系统的合同，同时，鸿瑞公司购买RTO系统符合双方就涉案项目确定的“一用一备”原则，在实际履行过程中，清本公司以协助安装调试等实际行为履行了双方关于RTO系统的替代方案，而且采用替代设备RTO系统是涉案丁酮回收项目环评批复中的强制要求和唯一选择。所以，鸿瑞公司不存在违约，原审法院判定清本公司承担全部违约责任事实清楚。再者，将鸿瑞公司购买的RTO设备款认定为合理损失合法合理，设备装置调试过程中产生的能耗费用是清本公司依约应承担的合同义务，清本公司不偿付鸿瑞公司垫付的该等费用，造成了鸿瑞公司的资金占用损失。上诉人鸿瑞公司上诉请求：撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2018）湘1302民初1550号民事判第三项和第四项判决，改判被上诉人向上诉人支付违约金1000万元及赔偿损失，并由被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、原审仅认定被迫另行购买RTO系统583万元的设备损失，没有为安装调试该备用设备的锅炉、冷却塔、、地下水池等基础工程与水电、气等其他损失共61万余元，属认定事实部分错误。2、原审将清本公司应当承担的合同义务，即调试运营中的水电费43万余元，同时还有第一套设备出现不稳定状态导致的26万余元的能耗损失未予计算，错误。3、与清本公司在合同中对违约金有明确约定1000万元，原审将应当认定的关联事实视而不见导致对鸿瑞公司的部分损失视而不见，却认为违约金约定过高，判决清本公司仅支付180多万元违约金是错误的，应当依照合同条款支持鸿瑞公司的诉求。针对鸿瑞公司的上诉，清本公司的答辩意见是：涉案丁酮回收提纯项目是鸿瑞公司与清本公司以BOT形式运营合作的项目，由清本公司全额投资设备装置、鸿瑞公司提供符合技术指标的丁酮废气，再经清本投资的设备回收后，双方分享权益。清本公司已经出资2000多万投资设备装置，在合同履行过程中出现问题是双方都不愿意看到的，鸿瑞没有考虑到清本经营的实际情况，对清本的心理设定过高。鸿瑞公司的实际损失只有设备调试运行产生的水、电、气耗能43万多元，即使材料能耗损失26万多元实际是丁酮回收量减少的折价损失，不应算至鸿瑞的损失，RTO系统因物权归属于鸿瑞公司，该系统的花费更不能算是鸿瑞的损失。违约金计算应考虑案件的因果关系。鸿瑞公司向一审法院起诉请求判令：1、确认原、被告双方于2014年12月3日签订的《丁酮废气回收-提纯处理合作运营项目合同书》已经解除；2、被告立即拆除设备装置并腾退场地；3、被告向原告支付违约金1000万元；4、被告赔偿损失1000万元；5、被告承担本案的全部诉讼费用。一审判决认定的事实：2014年12月7日，原告鸿瑞材料公司（甲方）与被告清本环保公司（乙方）就甲方丁酮废气回收-提纯处理合作运营项目进行合作，即甲方负责提供原始丁酮废气，乙方负责提供设备和技术，甲方再回收乙方设备生产的合格丁酮，达到共同盈利及合作治理废气的目的。同日，双方签订了《合作运营项目合同书》，该《合同书》分别对项目名称、项目名称界定、项目范围、期限、标的物，项目运行收益分配、双方责任义务、违约责任等条款进行了详细约定，其中对于“甲方的责任义务”第7.13条款约定：“甲方提供其现有的自来水、电公用工程的总负荷和总接口，蒸汽、氮气、设备装置基础工程等由乙方负责并承担其费用”，另对“违约责任”第9.21、9.22条款分别约定：一、9.21“……若在设备装置发货前，如因乙方单方面原因解除合同的，乙方支付违约金人民币1000万元；若在设备装置安装调试进入运营期后，乙方单方面原因解除合同，乙方退回甲方按本协议已支付给乙方的收益款项，并向甲方支付赔偿款，赔偿总额为人民币1000万元，设备所有权归乙方所有。”二、9.22“……项目超过约定正常安装调试期或进入运营期后因乙方原因，乙方设备装置出现重大技术问题，不能或不再满足技术协议的标准要求，乙方应对其设备进行改进和改善，即进入改进改善期，如乙方改进改善时间不超过30天，按5000元/日支付违约金，如改进改善时间超过30天但不超过60天，按10000天/日支付违约金，如改进改善时间超过60天不超过90天，按20000元/日支付违约金；改善改进期超过100天，甲方有权终止合同并视同乙方违约，并依照本合同9.2.1条追究乙方违约责任……”。合同签订后，2015年9月，被告清本环保公司在原告提供的场地开始安装设备，在后续安装调试过程中，双方就调试前的准备工作进行了多次整改与协调，2015年12月29日，被告对原告提供的丁酮废气进行了初次调试，但此次调试效果未达到正常运行要求，并出现了较大的安全隐患。此后，原告就生产运行出现的问题多次与被告进行协调处理，但后经被告多次改进仍无法实现正常生产，导致项目进展处于停滞状态。原告鸿瑞新材料公司遂于2015年、2016年与青岛华世环保科技有限公司分别签订了《HTR-35R有机废气蓄热式焚烧炉系统承揽合同书》（合同借款为293万元）、《HTR-35R有机废气蓄热式焚烧炉系统（二期）承揽合同书》（合同价款为290万元），重新购置青岛华世环保科技有限公司生产的焚烧炉系统，替代被告提供的现有生产设备，该设备投入生产使用后效果显著，较好的满足了原告的日常生产需求。2018年1月24日，被告清本环保公司向原告书面出具“关于鸿瑞丁酮回收处理项目的联系函”，该函主要内容为：“双方合作项目已无法实现原定目标，履行原定合同已无实际意义，提议解除《丁酮废气回收-提纯合作运营项目合同书》，合同解除后的项目清盘等事项由双方另行协商”。原告收到该函后，于2018年1月31日回函被告，主要内容为，要求被告出具具体赔偿方案，并来其公司洽谈项目后续解除事宜，在未达成协商处理协议前，保留诉讼权利。2018年3月26日，被告清本环保公司再次向原告书面出具“关于鸿瑞丁酮回收处理项目的联系函”，该函主要内容为：“双方合作至今，我司已垫付回收系统所需的全部设备款等，回收系统虽可投入使用，但因工况变化、供应商不予配合等多种因素导致回收系统未能按照原定预期投入连续运营。我司对回收系统予以评估后认为，项目回收系统在经小幅度优化改造后仍可投入正常使用，亦可实现丁酮回收的目的，在丁酮价格不断攀升的情况下，后续势必可以产生比较可观的回收效益，为此提出该项目后续执行建议，1、我司对本项目已垫付巨额资金，现我司经营业已陷入严重困难，现金流已完全中断，无力承担回收系统优化所需的追加投入，待项目产生收益后优先偿还贵司垫付投入，相关事宜可由双方签订补充协议方式予以细化确认；2、如贵司愿意自行优化和享有全部回收丁酮的收益，双方亦可经由协商一致方式确认我司业已建成的项目设备的折让价格，适当弥补我司的投资损失。3、如贵司不愿意继续执行本项目，双方可明确解除合同，我司拆除相应设备，后续事宜依法处理。”此后，原、被告双方就合作项目后续解决事宜多次协商未果，原告遂诉至一审法院，请求依法判令。另查明，被告在安装设备调试过程中，原告共计花费水、电费用合计430767.61元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人双方具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原告鸿瑞公司与被告清本公司就丁酮废气回收-提纯处理合作运营项目进行合作，并签订了《丁酮废气回收-提纯合作运营项目合同书》，该合同书系双方真实意思的表示，符合相关法律的规定，合法有效。合同签订后，原告按约已履行了协助安装调试义务，但在调试过程中，因被告设备出现重大技术问题，后经多次改进，仍无法达到合同技术标准要求，被告虽后期提出改进意见，但因其自身原因，需要原告垫付资金，重新对设备进行优化，该意见不属于合同约定的事项，原告无须按该意见执行。且被告的设备出现技术问题后，其改善期已超过100天以上，被告的行为已构成违约，符合合同约定的解除情形，在合同无法继续履行的情况下，被告向原告发函提出解除合同建议，原告亦向被告回函要求洽谈项后续解除事宜，故原被告双方就涉案合同已经具有解除的合意，即涉案合同已于2018年1月31日解除，原告要求确认《丁酮废气回收-提纯合作运营项目合同书》已解除的诉讼请求，予以支持。另根据《合同法》相关规定，合同解除后，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现涉案合同已解除，原告要求被告立即拆除设备装置并腾退场地的诉讼要求，予以支持。关于赔偿损失数额问题，原告举证证明其为替代被告提供的生产设备，与青岛华世环保科技有限公司分别签订了两份承揽合同，两份承揽合同的合同价款总计为583万元，该款项系涉案合同无法继续履行后，原告为生产需要所花费的必要款项，予以确认。其次，因涉案合同约定由被告负担其设备装置基础过程所产生的水电费用，现原告提交了其替被告垫付了设备调试过程中所花费的水电费用的清单合计430767.61元，现被告提出不承担该项费用的抗辩理由，缺乏相应证据予以佐证，不予采信。综上，原告的合理损失金额共计6260767.61元，根据法律规定，因当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，为过分高于造成的损失。现涉案合同已经解除，原告要求被告向原告赔偿1000万元违约金的诉求明显过高，酌定由被告向原告支付实际损失的30%作为违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，最高院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：（一）确认原告湖南鸿瑞新材料股份有限公司与被告清本环保工程（杭州）有限公司于2014年12月3日签订的《丁酮废气回收-提纯合作运营项目合同书》已解除。（二）由被告清本公司于判决生效之日起二个月内拆除在丁酮废气回收-提纯合作运营项目中的所有安装调试过程中的设备装置并腾退场地。（三）由被告清本公司与本判决书生效之日七日内向原告鸿瑞公司赔偿经济损失6260767.61元并支付违约金1878230.28元。四、驳回原告鸿瑞公司的其他诉讼请求。二审审理期间，上诉人清本公司提交了证据一，清本环保购置、安装、调试涉案装置的相关合同，主要合同金额合计2671万余元；证据二，清本环保为涉案项目相关支出凭证，支出2430万余元。用以证明涉案设备所有直接开支都是清本公司承担的，不是有鸿瑞公司承担的。鸿瑞公司对清本公司的该证明材料的“三性”不发表意见，但认为根据合同约定设备本身是应由清本公司提供，安装调试本应由清本公司完成，这是合同义务；因清本承揽的运营，技术问题一直不能进入正式的运营期，不能保证鸿瑞项目按预期正常运营，导致整个项目停滞。上诉人鸿瑞公司提交了一份证据：关于湖南鸿瑞新材料股份有限公司电路板和用高分辨率感光干膜项目变更环境影响补充说明的批复（湘环评[2012]155号），拟证明鸿瑞公司针对与清本公司的运营合作项目，在原湘环评[2011]287号批复意见的基础上，申请丁酮废气处理方式由原来的焚烧处理改为“吸附+精馏回收处理”，丁酮回收后回用于生产；增加燃油导热油炉及燃煤锅炉各1台等，申请获得批复同意，但同时批复意见要求申请人加强监测管理，如丁酮回收设备不能稳定达标排放，应按承诺停止生产，重新安装尾气焚烧处理设备并采取有效措施确保尾气达标排放。清本公司对该证明材料没有提出质证意见。审查认为，上诉人清本公司与上诉人鸿瑞公司所提供的证明材料虽均不属于二审程序中的新证据，但都符合证据的“三性”要求，故均可以综合全案予以认定。本院对原审认定的事实予以确认。二审另查明：清本公司与鸿瑞公司于2014年12月7日所签字盖章的《合作运营项目合同书》第3·2·1约定，本合同所规定的项目以双方签字盖章之日为生效日。合同生效后，乙方开始项目的设计、设备装置的采购、制造、安装及调试。第I套设备装置交付时间：合同生效后200天；设备装置安装调试完成时间：合同生效后290天。第II套设备装置交付时间：合同生效后245天；设备装置安装调试完成时间：合同生效后335天。根据合同该条款约定，清本公司的第I套设备应在2015年9月27日安装调试期满，正式交付生产运营；第II套设备应在2015年11月2日安装调试期满，正式交付生产运营。本院认为，本案二审中双方争议的焦点有二：第一，如何确定违约责任问题。上诉人清本公司提出鸿瑞公司不提供约定的工况条件、在合同履行期内另行购买替代设备RTO系统、未办理丁酮回收的合法环评手续，导致合同无法履行，鸿瑞公司存在明显违约行为，原审却认定鸿瑞公司已按约履行了合同义务，认为是清本公司单方违约导致合同无法履行，属认定事实错误。上诉人鸿瑞公司提出其提供的工况条件均在工艺参数范围内，关于设备装置安装、调试及改进改善的工作联络函、会议记录及施工日志等均证明了鸿瑞公司保证了工况条件，清本公司从未有过任何异议。鸿瑞公司是在安装调试期届满60天以后才签订购买RTO系统的合同。同时，鸿瑞公司购买RTO系统符合双方就涉案项目确定的“一用一备”原则，在实际履行过程中，清本公司以协助安装调试等实际行为履行了双方关于RTO系统的替代方案，而且采用替代设备RTO系统是涉案丁酮回收项目环评批复中的强制要求和唯一选择。所以，鸿瑞公司不存在违约。经查：上诉人清本公司与上诉人鸿瑞公司签订的《丁酮废气回收-提纯处理合作运营项目合同书》于2014年12月7日生效。合同第3.2.1条约定，合同以双方签字盖章之日为生效日。合同生效后，清本公司开始项目的设计、设备装置的采购、制造、安装及调试。第一套装置安装调试期为合同生效后290天，第二套装置安装调试期为合同生效后335天。第9.2.2条约定，除不可抗拒因素外设备装置不能按期到货的，延期时间30天内，每延期一天按照5000元/日支付违约金，延期时间60天内，每延期一天按照10000元/日支付违约金，超过60天甲方有权终止合同，视同乙方违约；项目超过约定正常安装调试期或进入运营期后因乙方原因，乙方设备装置出现重大技术问题，不能或不再满足技术协议的标准要求，乙方应对其设备进行改进和改善，即进入改进改善期，如乙方改进改善时间不超过30天，按5000元/日支付违约金，如改进改善时间超过30天但不超过60天，按10000元/日支付违约金，如改进改善时间超过60天但不超过90天，按20000元/日支付违约金，改善改进期超过100天，甲方有权终止合同并视同乙方违约，并依照本合同9.2.1条追究乙方的违约责任。依据合同规定，清本公司的第I套设备应在2015年9月27日完成安装调试，正式交付生产运营。尽管清本公司的二套设备都已经到达现场，但因设备设置技术无法达到设计要求，至安装调试期满时，第一套设备仍无法投入生产运营。因此，鸿瑞公司在同年11月23日与青岛华世洁环保科技有限公司签订了设备价为293万元的《HTR—35R有机废气蓄热式焚烧炉系统承揽合同书》（包括定金20%在内的首付款40%，安装调试共100天），以备急需之用。至合同规定的安装调试期满之日，清本公司未能如期将设备交付正常生产运营，清本公司已经构成事实违约。再者，根据合同第9·2·2条款规定，项目超过约定正常安装调试期，清本公司改善改进最长不超过100天计算，该成套设置也应当在2016年1月7日之前，将设备交付正常的生产运营。但是，清本公司的设备始终不能交付正常的生产运营，最终，鸿瑞公司只能使用备用焚烧设备系统。清本公司是事实违约。至于鸿瑞公司是否也存在违约责任问题，根据合同第七条的规定，鸿瑞公司在项目安装调试过程中的主要责任与义务是提供项目方案设计前共同核实的现场工艺参数，提供与指定设备安装场地和装卸设备及协助设备的保管与技术人员的必要后勤保障，提供水、电、蒸汽、氮气、负荷接口、基础设置。根据鸿瑞公司提供的证据和现实工作状况，项目方案设计前共同核实的现场工艺参数，有双方签署的文件，足以证明双方对此没有异议，对于其他场地、后勤、接口、水、电、气之类，双方均没有发生过争议。所以，鸿瑞公司不存在违约行为。第二，如何计算违约损失金额问题。上诉人清本公司提出鸿瑞公司在合同期内购买RTO系统实际上是违约行为，且被没有提供依据证明能耗费用为合理损失是否有实际发生的事实前提下，原审便认定购买该设备款为合理损失金额，以此为基础所酌定的违约金也是错误的。上诉人鸿瑞公司提出原审仅认定被迫另行购买RTO系统583万元的设备损失，没有为安装调试该备用设备的锅炉、冷却塔、、地下水池等基础工程与水电、气等其他损失共61万余元，属认定事实部分错误。原审将清本公司应当承担的合同义务，即调试运营中的水电费43万余元，同时还有第一套设备出现不稳定状态导致的26万余元的能耗损失未予计算。与清本公司在合同中对违约金有明确约定1000万元，原审将应当认定的关联事实对鸿瑞公司的部分损失视而不见，认为违约金约定过高，判决清本公司仅支付187万余元是错误的，应当依照合同条款支持鸿瑞公司的诉求。经查：因上诉人清本公司的涉案设备装置在2015年11月27日合同规定的设备安装调试期满时仍不能投入正常生产运营，上诉人鸿瑞公司即于同年11月23日以293万元价格向青岛华世洁环保科技有限公司订购了“HTR—35R有机废气蓄热式焚烧炉系统”，以备急需之用的替代设备，之后，由于清本公司的涉案设备始终无法投入使用，鸿瑞公司于2016年12月22日又以290万元价格向青岛华世洁环保科技有限公司采购了第二套同类设备，该583万元确系直接的设备费用损失。同时，根据合同第七条规定，鸿瑞公司在项目安装调试过程中提供水、电、基础设置，但费用由清本公司承担，清本公司在涉案设备的安装调试过程中，共耗43.0767万元，因此，原审认定鸿瑞公司的总损失为626.0767万元，同时依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，认为当事人约定的违约金过高，故而以实际的直接损失626.0767万元为基数的30%，判决违约金187.823万元并无不妥。至于鸿瑞公司还主张的因清本公司涉案设备出现不稳定状态导致的26万余元的能耗损失和另行购买替代设备所产生的设备锅炉、冷却塔、、地下水池基础工程与水电、汽等其他损失共61万余元的问题，因证据不足，原审未予认定亦并无不当。综上所述，上诉人清本环保工程（杭州）有限公司和上诉人湖南鸿瑞新材料股份有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元，137425元，由上诉人清本环保工程（杭州）有限公司负担68773元，由上诉人湖南鸿瑞新材料股份有限公司负担68652元。本判决为终审判决。审判长  胡春贤审判员  赵永安审判员  李 琛二〇一九年三月二十五日书记员  张海玲附：相关的法律条文规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。