文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终1097号上诉人（原审原告）：汪胜贵。委托诉讼代理人：谭兵，重庆乐扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范小兰。委托诉讼代理人：汪川，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟松林，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范国荣。委托诉讼代理人：汪川，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟松林，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。上诉人汪胜贵与被上诉人范小兰、范国荣房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初18312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人汪胜贵及其代理人谭兵，被上诉人范小兰和范国荣的代理人汪川、牟松林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪胜贵上诉请求：一、请求依法撤销重庆市江北区人民法院作出的(2018)渝0105民初18312号民事判决,依法改判支持汪胜贵一审的全部诉讼请求。二、本案的诉讼费、保全费由范小兰、范国荣承担。主要事实和理由：一、一审程序有误。一审中,汪胜贵未将本房屋的居间方作为第三人提起诉讼,因该居间人重庆驹远企业营销策划有限公司作为合同一方当事人,和本案存在法律关系。但一审未作任何对诉讼当事人的评判,甚至在居间方的法定代表人到庭的情况下,仍未允许其出庭,导致本案的部分事实无法查清。二、一审认定事实错误。一审法院认为:本案的签约三方对合同设置了生效条件一,即合同第九条:“本合约三方签字盖章之日生效”。由于首部一方有范国荣,落款只有范小兰签字,故本合同所附条件未成就,合同未生效。汪胜贵认为一审法院认定案件的事实是错误的：1、经证人陈某证实:2018年4月8日合同签订当天为晚上9点接近10点,三方达成交易意向时,汪胜贵提出需要另一个产权人范国荣来签字,范小兰给其父亲打了电话并表示由于父亲同意卖房,但因年纪大、时间晚,由范小兰代表签订《房地产买卖及居间合约》待正式过户登记时父亲出面签字。考虑到范国荣的年龄、份额、和与范小兰的父女关系等实际情况,汪胜贵及经纪方相信范小兰对其父亲所占房屋份额出售具有代理权。故而三方签订了《房地产买卖及居间合约》。对这一代理行为一审并未认定是否有效。2、本案汪胜贵、范小兰、范国荣、经纪方并未对合同的生效设置条件,也未对生效的具体条件进行任何的协商。从三方交易的过程和一审查明的事实可以看出,范国荣至始至终均未出面,包括诉讼时也未出现,而是与范小兰共同委托一名律师参加诉讼。房屋的“卖”以及房屋涨价后的“不卖”均是范小兰一人在代表决定。签约时,范小兰作为出卖方与汪胜贵作为买方、经纪方共三方从未协商或要求将“卖方中需范国荣、范小兰必须共同签字”设定为生效条件,合同首部列明范国荣仅是经纪方按照产权证登记的名字予以填写,是通行的做法;合同第九条也仅是中介机构的格式合同条款,是惯常的表述。三方从未协商、争论必须将未出面的“范国荣签字”作为合同生效的前提或条件,三方的本意就是范小兰代表其父亲出售其1%份额,与范小兰的99%房屋份额共同作为出售一方,而汪胜贵作为购房一方,与经纪方一方共三方签订合同,三方最终代表各自一方也进行了签字。因此,该合同是生效的。这一点可以从汪胜贵按合同约定支付定金5万元,范小兰收取定金并出具收条这一实际开始履约行为看出三方的真实意思合同已生效,三方遵守并履行。一审法院认定“三方设置了生效条件即范国荣签字才生效”这一事实显然与合同三方的真实意思是不符的。况且,证人陈某也证实范小兰、汪胜贵与经纪方准备办理“经转出”的相关工作,只是后来遇房屋价格暴涨,范小兰毁约而找借口其父亲不同意卖而未履约。3、一审未认定范小兰与经纪方的微信沟通记录的真实性是错误的。一审认定证人陈某的证言的真实性,但该微信记录是证人陈某与范小兰的聊天对话,是陈某提供的,陈某作证时确认该微信聊天记录是其与范小兰的聊天记录。且能与本案的事实相互印证。且微信号与范小兰出具的收据中的手机号码是一致的。微信记录能反映交易前后范小兰不履约的协商过程,愿意承担双倍定金的违约责任等。三、一审法院适用法律错误。1、基于一审对合同设立有生效条件的事实认定错误,而适用的法律当然是错误的。本案应当适用《合同法》第44条:“依法成立的合同自成立时生效”。合同不存在《合同法》第52条规定的无效条款的情形。因此,案涉的《房地产买卖及居间合约》是生效的、范国荣抗辩其没有委托或授权范小兰岀售其所占房屋的份额,那么就必然出现逻辑上的混乱：（1）既然范国荣根本就没有卖房(所占份额)的意思,也未委托或授权范小兰卖房,法庭也查明了范国荣未到场,那三方又怎么能将一个根本不愿卖房的人约定成“卖房合同签字才生效”的条件呢？（2）若范国荣已委托或授权给范小兰出售其份额,则范小兰签字即代表其父亲范国荣的所占份额的出售意思表示,那还需要范国荣签字吗？所以,本案的法律问题的根源应该在于:范小兰对范国荣所占份额的出售行为是否享有代理权？若无代理权是否构成表见代理？范小兰作为按份共有人是否有权单独处分案涉房屋？2、范小兰对范国荣所占房屋1%的产权处分,即使范小兰当时没有获得范国荣的授权,也应该视为表见代理。对范国荣所占房屋份额的处分有效。（1）、从2017年10月开始,范小兰即将涉案房屋挂在重庆驹远企业营销策划有限公司(尚不包括其他中介)对外出售。期间经历半年之久,范国荣不可能不知情。（2）、汪胜贵是善意且无过失的。汪胜贵通过正规中介公司寻找房源,有理由相信房屋的产权合法,手续完备且经过审核通过。（3）、范小兰与范国荣系父女关系,身份关系特殊;范小兰在中介方称房屋为其本人所有,当初买房时基于是父亲范国荣的指标,故房屋要登记父亲的名字,这样就有父亲1%的份额。对房屋的出售其完全代表。且汪胜贵在与范小兰签订协议时提出要求范国荣签字,范小兰当即电话和其父亲沟通了卖房的事,明确表示范国荣同意出售。由于范国荣年纪近80岁了,签订合同时为晚上近10点,其不方便来,到时在过户时其父亲到场签字就可以了。所以,原告相信其有代理权。根据《合同法》第49条的规定，范小兰辩称签订合同时没有取得父亲的授权的理由也不能成立。本案应当根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定处理。3、范小兰有权单独处分涉案的房屋即使范国荣不愿出售其涉案房屋所占份额,范小兰也有权单独处分该房屋。两被上诉人对房屋的所有权为按份共有,范小兰占有涉案房屋99%。范国荣为1%。根据《物权法》第九十七条的规定，范小兰除有权处分其所占房屋99%的份额外,还对整个房屋享有处分的权利。其以出卖人身份签订的房屋买卖合同对范国荣所占份额的处分对范国荣有效。四、一审法院对合同的理解过于简单和片面,仅从字眼中去判断当事人的交易条件。若按照一审法院的理解，合同中应存在四方当事人,即范小兰和范国荣作为按份共有人,他们各为一方。范小兰没有获得授权出卖范国荣的份额,那范小兰的99%难道她就无权处分了那《物权法》第97条的规定有什么存在的意义？《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条就没有存在的必要。现实生活中,司法判例对共有房屋一方擅自处分仍确认合同的效力持肯定态度的根据我们查询司法已作的判例,如重庆市第五中级人民法院(2013)渝五中法民终字第02618号对《吴文兰与吴民安房屋买卖合同纠纷案》;上海市松江区人民法院(2015)沪0117民初20120号对《刘伟与洪荣栏、金性根房屋买卖合同纠纷案》;广州省深圳市中级人民法院(2016)粤03民终16566号《王云胜与吴倩房屋买卖合同纠纷案》均对共有人一方单独签字而确认合同的效力.综上所述,一审法院程序违法,认定事实和适用法律错误,应予撤销并依法改判。范小兰及范国荣辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、一审程序正确，法院有权根据案件情况决定是否追加第三人参加诉讼，一审法院未将居间人作为第三人，不存在错误。二、合同中约定了三方对交易主体全体人员认可及确认，范国荣作为涉案房屋的共有权人，因其没有在合同上签字不符合合同约定的生效条件。三、一审法院适用法律正确，应当驳回汪胜贵的诉讼请求。汪胜贵向一审法院起诉最终请求：1、判令范小兰、范国荣继续履行2018年4月8日签订的《房地产买卖及居间合约》，将位于重庆市江北区盘溪二支路6号XXX号房屋（以下简称涉讼房屋）权属转移登记至汪胜贵名下，并向汪胜贵支付违约金（从2018年7月26日起至房屋权属转移登记至汪胜贵名下之日止，以每日960元为基数计算）；2、判令范小兰、范国荣向汪胜贵赔偿实现权益所产生的律师代理费1万元。一审法院认定事实：涉讼房屋登记在范小兰、范国荣名下，范小兰占99%产权，范国荣占1%产权，该房屋于2013年8月27日取得《重庆市预购商品房买卖合同登记备案证明》，另于2015年1月27日取得重庆市房地产权证，证上载明土地使用权类型为划拨，另在记事栏载明“该经济适用住房5年不得上市交易”。2018年4月8日，范小兰、汪胜贵与重庆驹远企业营销策划有限公司（以下简称驹远公司）签订《房地产买卖及居间合约》，该合同首部载明的卖方为范国荣、范小兰，买方为汪胜贵，经纪方为驹远公司，合同约定：范小兰、范国荣将涉讼房屋出售给汪胜贵，房屋权属性质为经济适用房；总成交价为96万元，买方采取现金付款方式支付。第二条第三项、第四项主要约定，第一部分房款为5万元定金，在签约当日支付，第二部分为90万元首期房款，在房管部门过户递件并出具受理单当天支付，第三部分为1万元交易保证金，待卖方交付物业及结清物业杂费、户口迁出等手续完毕后3天内支付；双方约定2018年7月25日为过户时间，不配合过户者视为违约，承担相应违约责任；签订本合约后，任何一方违反约定，逾期七个工作日以内的，违约方需按照物业成交价千分之一向守约方支付违约金，合同继续履行；逾期超过七个工作日的，守约方有权解除合同并要求违约方支付相当于物业成交总价20%的违约金；逾期超过七个工作日仍未履行的，但守约方同意继续履行的，守约方有权要求违约方每日按物业成交总价千分之一的违约金；如卖方未取得房屋共有人同意而出售该房屋，导致合同被撤销或被认定无效的，则视为卖方违约；合同任何一方违约导致守约方追究违约方违约责任而产生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、住宿费、税费等）均由违约方承担；本合同自三方签字盖章签订之日起生效。合同尾部卖方处由范小兰签字，但没有范国荣签字。合同签订当日，汪胜贵向范小兰支付了定金5万元。此后，因范国荣不同意出售房屋，双方产生纠纷，汪胜贵遂起诉来院，案件审理过程中，汪胜贵申请一审法院对范小兰、范国荣的财产采取保全措施，产生保全申请费5000元。另查明，签订合同当日，范国荣并未到场，亦未在合同上签字。涉讼房屋交易过程中范国荣没有出面，汪胜贵与驹远公司均未曾要求范国荣在事后对合同内容签字确认。还查明，重庆市国土资源和房屋管理局办公室于2016年12月15日对主城各区不动产登记中心、国土（国土房管）分局、房管局发出“重庆市国土房管局办公室关于主城区经济适用住房交易补缴土地收益等价款政策执行有关事项的通知”，该通知中明确以下时间可以作为对经济适用住房原购房时间的认定：1.经济适用住房合同备案（含网签、联机备案）日期；2.集资合作建房协议签订日期；3.购房发票开具日期；4.房地产权证备注栏记载日期；5.房地产权证填证日期。一审法院认为，范国荣、范小兰提出合同尚未生效的抗辩意见，而汪胜贵各项诉求均基于合同有效提出，因此合同效力问题为本案争议焦点。对此，一审法院评下如下：当事人对合同的效力可以约定附条件；附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。《房地产买卖及居间合约》关于“本合约自三方签字盖章之日起生效”之约定实际系对合同生效所附的条件；该三方实际应是指合同首部明确的卖方、买方、经纪方；范国荣至今尚未在该合同上签字，故合同约定的生效条件尚未成就，该合同尚未生效，范国荣、范小兰的前述抗辩意见成立，一审法院予以采纳。综上，汪胜贵的各项诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。综上，一审法院判决如下：驳回汪胜贵的诉讼请求。本案案件受理费减半收取6700元、保全申请费5000元，合计11700元，由原告汪胜贵承担。二审中，汪胜贵为证明自己的主张，举示了如下证据：一、手机录音，拟证明范小兰不愿意出售房屋后的处理事宜。二、中国民生银行个人账户对账单，拟证明汪胜贵具有履行合同的能力。上述证据经质证，范小兰及范国荣质证意见为，对证据一的真实性不予认可，无法确定录音中一名女士声音是谁，从通话内容看，录音中的范某并未在签订合同时电话告知其父亲并征得其父亲同意卖房，合同订立失败的原因主要过错在居间人等；对证据二的真实性无异议，但与本案无关。本院认为，虽然不能明确证据一中录音对象，但结合当事人的陈述以及本案查明的其他事实，可以认定该证据真实、合法，且内容与本案具有关联，本院对该证据予以采信；由于范小兰、范国荣对证据二的真实性没有异议，该证据与本案具有关联，本院予以采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院另查明，一、《房地产买卖及居间合约》第六条第二项约定，卖方保证上述房产未被依法查封或者以其他形式限制房产权利，签约前以征得产权共有人、配偶、同住人同意。第七条第二项约定，如卖方未取得房屋共有人同意而出售该房屋，导致本合同被撤销或被认定无效的，则视为卖方违约，卖方应当赔偿买方所受的一切损失。二、汪胜贵在中国民生银行的账户内有存款999031.64元。三、汪胜贵举示的2018年7月27日的录音中，范小兰陈述的主要内容为，父亲听到小区内很多老年人说，人老了一套房子都没有，他就不卖了；当时父亲同意出售房屋；合同上没有父亲的签字，属于无效合同等。本院还查明，2018年9月12日，汪胜贵与重庆乐扬律师事务所签订了《民事委托代理合同》，主要约定，重庆乐扬律师事务所指派谭兵律师为汪胜贵与范小兰、范国荣房屋买卖一案一审程序中提供法律服务，担任代理人，律师服务费10000元，差旅费1000元等。合同签订后，汪胜贵向重庆乐扬律师事务所转账支付了10000元代理费，重庆乐扬律师事务所向汪胜贵出具了相应金额的发票。二审中，当事人各方均认可，范小兰与范国荣是父女关系。范小兰陈述，没有范国荣的电话，范国荣没有手机，不清楚范国荣是否有座机，范国荣与范小兰没有生活在一起。二审中，本院责令范小兰在指定期限内提交2018年4月8日晚上9时至10时的通话记录，范小兰没有在指定期限内向法院提交。本院认为，根据查明的事实，《房地产买卖及居间合约》中具有三方人员，即范小兰、范国荣为卖方，汪胜贵为买方，驹远公司为经纪方，虽然合同中作为卖方的范国荣没有签字，但范小兰对此已经签字确认，应当认定合同是各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，该合同成立并生效，一审法院认定该合同缺少范国荣的签字而无效错误，本院对此予以纠正。又根据查明的事实，在本案证据中可以看出，范国荣最初是同意出售涉案房屋的，只是合同签订后因故不愿意继续履行合同，考虑到范国荣与范小兰的父女关系身份、范小兰在涉案房屋中占有的份额以及范小兰收取定金的行为，可以认定签订涉案合同是范小兰、范国荣的共同意思表示，合同对各方当事人均具有约束力。且即使范国荣真对出售房屋不知情，根据《中华人民共和国物权法》第一百零一条“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”，范小兰享有涉案房屋99%的份额，也应当肯定范小兰处置共有份额的行为，也不影响合同本身的效力，何况事实并非如此。对于范小兰、范国荣提出涉案合同因范国荣没有签字而无效的理由，出售房屋是人们在处理日常生活中的重大事项，共有人及利害关系人通常会通过协商一致后慎重作出决定，范小兰陈述范国荣对此不知情明显与常理不符，范小兰在庭审中先后陈述其不清楚范国荣是否有电话及电话号码于情不合，结合前述评判，范小兰及范国荣的理由于法无据、不合情、不合理，本院不予采纳。根据查明的事实，范小兰及范国荣的行为违反其与汪胜贵建立的合同约定，应当由其承担相应的违约责任，且汪胜贵已经举示证据证明了其具有履行合同的能力，本院对汪胜贵要求办理涉案房屋权属转移登记和支付违约金的请求予以支持，但由于范小兰、范国荣在一审中提出违约金过高，且汪胜贵也没有举示证据证明其损失情况，综合考虑本案的具体情况，本院酌情调整违约金标准为每日100元，即从2018年7月26日起按100元/日的标准计算违约金至变更登记到汪胜贵名下之日止，对汪胜贵超过部分请求不予支持。根据《房地产买卖及居间合约》中“合同任何一方违约导致守约方追究违约方违约责任而产生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、住宿费、税费等）均由违约方承担”的约定，因范小兰、范国荣违约，其应当承担汪胜贵因此产生的律师费，本院对汪胜贵的该请求予以支持。综上所述，因二审出现了新的证据，汪胜贵的部分上诉请求成立，本院予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初18312号民事判决；二、由范小兰、范国荣在本判决生效后十日内协助汪胜贵将重庆市江北区盘溪二支路6号XXX号房屋变更登记到汪胜贵名下；三、由范小兰、范国荣在本判决生效后十日内向汪胜贵支付违约金（从2018年7月26日起按100元/日的标准计算违约金变更登记到汪胜贵名下之日止）；四、由范小兰、范国荣在本判决生效后十日内向汪胜贵支付律师费10000元；五、驳回汪胜贵的其他诉讼请求。一审案件受理费6700元，保全费5000元，共计11700元，由范小兰、范国荣负担；二审案件受理费13400元，由范小兰、范国荣负担。本判决为终审判决。审判长  赵文建审判员  陈娅梅审判员  李 颖二〇一九年三月十四日书记员  廖婧伊