广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终22360号上诉人（原审被告）：孙营营，女，满族，1982年9月13日出生。身份证住址：辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：包义富，系孙营营所在单位推荐的同事。被上诉人（原审原告）：深圳市好百年家居连锁股份有限公司龙岗分公司。住所地：广东省深圳市龙岗区平湖街道华南国际工业原料城**交易广场**。统一社会信用代码：914403000801380847。负责人：张文鸿，总经理。委托诉讼代理人：谭璐，系该公司员工。上诉人孙营营因与被上诉人深圳市好百年家居连锁股份有限公司龙岗分公司（以下简称好百年家居龙岗分公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初11049号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙营营上诉请求依法改判或发回重审，具体改判请求为：一、双方签订的合同无效；二、根据优惠方案计算租金37856元×0.8；三、撤销一审判决第三、四、六、七项；四、维持一审判决第五项。事实和理由：一、关于《房地产租赁协议》的出租人主体及诉讼主体问题。一审法院没有查明涉案《房地产租赁协议》的出租人主体，涉案房屋所有权人及好百年家居龙岗分公司的真实身份，属于认定事实不清。同时，在好百年家居龙岗分公司不明且好百年家居龙岗分公司没有提供直接、有效的证据证明其是适格当事人的情况下，一审法院将好百年家居龙岗分公司作为原告受理、审理和判决实有不当。二、关于《房地产租赁协议》、《经营服务合同》、《补充协议》的效力问题。一审法院没有查明涉案房产是否取得《建设工程规划许可证》，以及是否按照《建设工程规划许可证》的规定建设。若没有取得《建设工程规划许可证》或没有按照《建设工程规划许可证》的规定建设，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同适用法律有关问题的解释》的规定，涉案《房地产租赁合同》应是无效合同。《房地产租赁协议》、《经营服务合同》、《补充协议》三个独立且内容不同的合同均在同一天签订，而且是好百年家居龙岗分公司提供的格式合同，该三份合同是好百年家居龙岗分公司为了掩盖某种非法目的而以合同的合法形式签订的阴阳合同，根据《中华人民共和国合同法》第52条的规定，作为阳合同的《经营服务合同》、《补充协议》应为无效合同。同时，根据深圳房屋租赁的实践和常理，房屋租赁是一个单纯的出租交付租赁物和承租支付租金的合意，不存在有经营服务费的问题，事实上，好百年家居龙岗分公司根本没有提供任何经营服务，孙营营经营的玉石业务，好百年家居龙岗分公司也不可能提供相关的经营服务，在没有提供经营服务的情况下，却每月收取高额的经营服务费，该经营服务费甚至超出了租金的五倍，显失公平，应当依法对该经营服务费予以撤销。三、关于《房地产租赁协议》、《经营服务合同》合并审理和判决不当问题。《房地产租赁协议》的诉讼标的是租赁合同法律关系，依法应当适用不动产专属管辖。《经营服务合同》的诉讼标的无名合同法律关系，应当比照15种有名合同中最类似的合同规定，应当适用被告所在地的一般地域管辖。故一审法院合并管辖错误。同时，将没有法律牵连的租金和经营服务费一并审理和判决实有不当。四、好百年家居龙岗分公司停电、封门、搬离财物等行为是先行违法行为，且该违约行为直接导致孙营营无法正常经营，导致了孙营营签订《房地产租赁协议》经营玉石的合同目的不能实现，孙营营行使双务合同的履行抗辩权暂时不交纳租金是合法的。一审法院没有认真进行审查和核实，就片面采信好百年家居龙岗分公司的主张认定孙营营违约，实有不公。孙营营在二审中提出如下反诉请求：1、好百年家居龙岗分公司归还租赁保证金2912元、经营服务保证金14561元、商品质量保证金5000元；2、好百年家居龙岗分公司返还其擅自处理和变卖的商品价款546500元；3、好百年家居龙岗分公司赔偿因其擅自实施停电、封门和搬离财物行为给孙营营造成的损失667048元；4、好百年家居龙岗分公司承担本案诉讼费用。好百年家居龙岗分公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律准确，要求维持一审原判。好百年家居龙岗分公司向一审法院起诉请求：l、确认好百年家居龙岗分公司、孙营营签署的《房地产租赁协议》与《经营服务合同》（附件）已于2017年12月31日解除；2、孙营营向好百年家居龙岗分公司支付截至2017年12月31日拖欠的租金、经营服务费、电费等其他费用共计254473.5元；3、孙营营向好百年家居龙岗分公司支付逾期付款违约金28146.68元（暂计至2017年12月31日，自2016年11月6日起，按日息万分之五的标准计算至款项付清之日止）；4、孙营营承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月8日，好百年家居龙岗分公司和孙营营签订一份《房地产租赁协议》，约定孙营营承租好百年家居龙岗分公司位于深圳市龙岗区平湖街道华南国际五金化工塑料物流区二期的二楼F231号，用于经营“家居用品”，租赁面积为194.15平方米，租赁期限从2016年3月18日起至2019年8月31日止，租赁保证金为2912元，租金为15元/月/平方米，孙营营应于每月5号前将当月租金足额支付给好百年家居龙岗分公司。其中协议第5.3.4条约定，因孙营营重大违约行为，好百年家居龙岗分公司根据本协议约定提前解除本协议的，租赁保证金不予返还。协议第14.1条约定，如果孙营营未按时付清租金、或其它应付款项的，每逾期一日，孙营营应按欠付金额的万分之五向好百年家居龙岗分公司支付违约金，直至付清之日止；如果孙营营未按时付清水电费的，每逾期一日，孙营营应按欠付金额的千分之三标准向好百年家居龙岗分公司支付违约金，直至付清之日止；逾期累计达30天，视为孙营营同意好百年家居龙岗分公司有权采取包括但不限于停水、停电等措施以促使孙营营缴交所有应交款项（包括欠付款项及违约金等），由此造成的损失，由孙营营自行承担。协议第14.2.1条约定，孙营营拖欠租金、水电费或其它应付款项，且拖欠日期累计达30天或以上（无论好百年家居龙岗分公司是否曾催促孙营营支付）的，属于重大违约，好百年家居龙岗分公司有权随时单方解除本协议（不视为违约），收回该房地产和另行出租，不退还孙营营已付租金及租赁保证金，孙营营还应向好百年家居龙岗分公司支付相等于租赁保证金总额的违约金，并另行赔偿好百年家居龙岗分公司的损失。协议第15.2条约定，任何一方采用邮寄方式给对方发送通知的，当邮政单位或速递公司按通常方式将邮件送至对方联系地址时，即视为对方已收到了该通知；若因“地址不详”、“查无此人”、“电话不通”、“对方拒收”或其它原因，导致邮件被退回的，也视为已经送达。2015年12月8日，好百年家居龙岗分公司与孙营营签署一份《经营服务合同》，约定好百年家居龙岗分公司为孙营营承租的深圳市龙岗区平湖街道华南国际五金化工塑料物流区二期的二楼F231号店铺及该商场整体的经营提供经营管理等服务，合同期限为2016年3月18日至2019年8月31日，每月经营服务费为14561元，每期经营服务费于当期起始日的5日前向好百年家居龙岗分公司付清，经营服务费保证金为14561元。其中合同第13.01.a条约定，孙营营未按时向好百年家居龙岗分公司交纳包括但不限于经营服务费、商品质量保证金等各项应交款项的，每逾期一日，孙营营应按照欠付金额的万分之五向好百年家居龙岗分公司支付违约金。合同第13.02.b条约定，孙营营拖欠应交款项（包括但不限于经营服务费、商品质量保证金等费用）二十日以上(含二十日)或出现2次逾期支付前述应付款项的，为孙营营根本违约，好百年家居龙岗分公司有权随时单方终止或解除合同，除不予退还孙营营所交合同履约保证金及其他费用外，并可视情况要求孙营营赔偿好百年家居龙岗分公司的损失;合同终止或解除后，孙营营应在三天内支付所有欠款并撤出商场，否则，好百年家居龙岗分公司有权处置或变卖孙营营滞留在商场内的一切商品和物品，所得价款用以充抵孙营营所欠费用或弥补好百年家居龙岗分公司所受的损失，冲抵后不足部分由孙营营补足。2015年12月8日，好百年家居龙岗分公司、孙营营双方签订一份《补充协议》，约定了孙营营交纳租金及经营服务费的方式，具体内容为：孙营营单月应交纳标准费用总额（租金＋经营服务费）17473元，此费用以下简称A费用；或优惠后的单月经营费用3883元，此费用以下简称B费用；合同期内第一年度，孙营营需交3个月A费用，分别在第1、5、9月份交纳，B费用在其余月份交纳，合同期内第二年度，孙营营需交6个月A费用，分别在第1、3、5、7、9、11月份交纳，B费用在其余月份交纳，合同期内第三年度，孙营营需交9个月A费用，分别在第1、2、3、5、6、7、9、10、11月份交纳，B费用在其余月份交纳，合同期内第四年度，孙营营需交5个月A费用，分别在每个月交纳；如孙营营未全面、完整、及时履行合同及协议中约定的义务，或有违反本合同及协议之行为的，则孙营营不享有费用优惠，当孙营营违约行为发生时，孙营营应在支付下一期费用时向好百年家居龙岗分公司补支付当月违约行为及之前期间内已享受的全部优惠。上述合同签订后，好百年家居龙岗分公司将涉案商铺交付孙营营使用，双方确认孙营营正常交纳租金及经营服务费至2016年10月，从2016年11月开始拖欠。2017年1月20日，好百年家居龙岗分公司向孙营营发出《违约警示函》，催促孙营营支付截至2016年12月31日共拖欠的租金、经营服务费等共计23537元。2017年10月27日，好百年家居龙岗分公司向孙营营邮寄发出《解除租赁合同通知书》，称截至2017年10月18日，孙营营共欠租金、经营服务费等费用共计116703.5元，已构成根本违约，自孙营营收到本通知之日起解除双方2015年12月8日签订的租赁合同及相关协议，如孙营营未在指定时间内及时完成撤场的，视为孙营营放弃租赁铺位内的所有商品和该租赁铺位内的任何其他财产所有权，好百年家居龙岗分公司有权使用、变卖或通过其他方式处理，且不再另行通知。好百年家居龙岗分公司按孙营营在合同中提供的地址邮寄，2017年11月6日，邮件被签收。好百年家居龙岗分公司称，其向孙营营邮寄了《解除租赁合同通知书》之后，于2017年11月底、12月初将涉案商铺另行出租给他人使用。关于电费，好百年家居龙岗分公司诉请孙营营支付2016年11月至2017年12月的电费4345元，孙营营辩称对2017年9月之前电费4135元无异议，但称其正常经营至2017年9月，故不应支付2017年10月份电费210元。关于促销费，好百年家居龙岗分公司请求退还孙营营促销费138.5元，孙营营对此无异议。关于好百年家居龙岗分公司主张的消防款5568元，孙营营不予认可，好百年家居龙岗分公司亦未提交证据证明。关于好百年家居龙岗分公司主张的刷卡费67元，孙营营无异议。关于好百年家居龙岗分公司主张的单据标牌费10元，孙营营无异议。一审法院认为，好百年家居龙岗分公司与孙营营签订了《房地产租赁协议》、《经营服务合同》、《补充协议》，双方已形成了合法有效的合同关系，应依法予以保护。双方应恪守诚实、信用原则，全面履行合同义务。依据本案查明事实，孙营营拖欠好百年家居龙岗分公司租金、经营服务费已达到双方约定的好百年家居龙岗分公司有权解除《房地产租赁协议》、《经营服务合同》、《补充协议》的条件，好百年家居龙岗分公司享有合同解除权。孙营营于2017年11月6日收到好百年家居龙岗分公司发出的解除合同函后未提出异议，该院确认双方合同于2017年11月6日解除；但因好百年家居龙岗分公司于2017年11月底才收回涉案商铺，故租金及经营服务费应算至2017年11月30日。《补充协议》约定：“违反本合同及协议之行为的，则孙营营不享有费用优惠。当孙营营违约行为发生时，孙营营应在支付下一期费用时向好百年家居龙岗分公司补支付当月违约行为及之前期间内已享受的全部优惠。”由于孙营营从2016年11月起不向好百年家居龙岗分公司缴纳各项费用，违反了《补充协议》的约定，租金、经营服务费的计算应当按照按月无优惠进行计算，即每月均需支付租金2912元、经营服务费为14561元。故孙营营应支付好百年家居龙岗分公司2016年11月至2017年11月的租金37856元、经营服务费189293元。由于好百年家居龙岗分公司确认已于2017年11月底已收回涉案商铺，故对2017年12月1日之后的租金及经营服务费不予支持。关于孙营营辩称停电问题，根据合同约定，孙营营拖欠费用，好百年家居龙岗分公司有权停电，故孙营营在搬离前，即使停电也应支付租金及经营服务费。关于电费，孙营营确认尚拖欠好百年家居龙岗分公司2017年9月之前的电费4135元，故应予支持。对于2017年10月份电费210元，因好百年家居龙岗分公司未提交证据证明，孙营营亦不予认可，故该院不予支持。关于好百年家居龙岗分公司请求退还孙营营促销费138.5元，孙营营对此无异议，故该院予以支持。关于好百年家居龙岗分公司主张的消防款5568元，孙营营不予认可，好百年家居龙岗分公司亦未提交证据证明，故因证据不足，该院不予支持。关于好百年家居龙岗分公司主张的刷卡费67元、单据标牌费10元，孙营营无异议，该院予以支持。关于好百年家居龙岗分公司请求的租金、经营服务费等费用的逾期付款违约金问题，考虑到本案因孙营营违约，故租金、经营服务费按照《补充协议》约定无优惠方案进行计算，已足以弥补因违约造成的损失，故对好百年家居龙岗分公司的该请求该院不再支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认好百年家居龙岗分公司与孙营营签订的《房地产租赁协议》、《经营服务合同》、《补充协议》于2017年11月6日解除；二、孙营营应于该判决生效之日起三日内支付好百年家居龙岗分公司2016年11月至2017年11月期间的租金37856元；三、孙营营应于该判决生效之日起三日内支付好百年家居龙岗分公司2016年11月至2017年11月期间的经营服务费189293元；四、孙营营应于该判决生效之日起三日内支付好百年家居龙岗分公司2016年11月至2017年9月期间的电费4135元；五、好百年家居龙岗分公司应于该判决生效之日起三日内退还孙营营促销费138.5元；六、孙营营应于该判决生效之日起三日内支付好百年家居龙岗分公司刷卡费67元；七、孙营营应于该判决生效之日起三日内支付好百年家居龙岗分公司单据标牌费10元；八、驳回好百年家居龙岗分公司的其他诉讼请求。本案受理费2770元（好百年家居龙岗分公司已预交），由好百年家居龙岗分公司承担504元，由孙营营承担2266元。本院查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。好百年家居龙岗分公司在二审中提交了涉案房屋的房地产证。本院认为，首先，关于好百年家居龙岗分公司与孙营营签订的《房地产租赁协议》、《经营服务合同》效力的问题。好百年家居龙岗分公司在二审中提交了涉案房屋的房地产证，且《房地产租赁协议》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，应当认定合法有效。孙营营上诉称《经营服务合同》显失公平，应当予以撤销，但其并未在法律规定的一年内申请撤销，故本院对其该主张不予支持。其次，孙营营上诉称应当按照优惠价计算租金，但根据双方《补充协议》的约定，孙营营不按时交纳租金和经营服务费，违反了合同约定，不再享受优惠，故其该上诉请求不能成立。孙营营还上诉称经营服务费与房屋租赁无关，依法应予改判，本院认为，双方签订的《经营服务合同》是与《房地产租赁协议》相配合的一份合同，好百年家居龙岗分公司是采用租金+经营服务费的收费模式，故本案对经营服务费进行处理并无不当。再次，孙营营在一审中对2016年11月至2017年9月期间的电费4135元、刷卡费67元、单据标牌费10元均无异议，故本院对其要求撤销该三项费用的上诉请求不予支持。此外，孙营营在二审中提出的反诉请求未在一审中提出，本院二审不予处理，孙营营可另行起诉。综上，孙营营的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4772元，由孙营营负担。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 张  秀  萍审判员 朱    宽二〇一九年三月十四日书记员 张东阳（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。