新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新23民终317号 上诉人（原审被告）：新疆弘兴伟业房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县新城路西侧（北庭食品工业园区）。 法定代表人：黄晓林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：章忠元，新疆北庭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张俊福，男，1964年11月29日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。 委托诉讼代理人：刘荣华，新疆旭达律师事务所律师。 上诉人新疆弘兴伟业房地产开发有限公司（以下简称弘兴伟业）因与被上诉人张俊福房屋买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院(2018)新2327民初1555号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭于2019年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人弘兴伟业的委托诉讼代理人章忠元,被上诉人张俊福及其委托诉讼代理人刘荣华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 弘兴伟业上诉请求：1、撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院(2018)新2327民初1555号民事判决第二项承担利息的部分及第三项，改判驳回被上诉人要求上诉人给付利息及支付赔偿款的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：双方在《兰亭河畔小区选房确认书》中约定，在2017年10月15日交房，如按时交付不了，按金额20‰支付违约金。一审法院认定按月计息，自2017年4月12日起按月利率20‰计息，加重了上诉人应承担的责任。双方签订的是预约合同，损害赔偿损失是基于对被上诉人造成的实际损失，被上诉人并没有提交证实其实际损失的证据，上诉人已经向被上诉人支付补偿款10000元，其实际损失已经得到弥补。一审法院认定赔偿款数额没有依据。 张俊福答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 张俊福向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原、被告双方的房屋买卖合同关系；2、判令被告偿还原告购房款230000元，并从2017年4月12日起按月利率2%计算利息至款付清之日止；3、判令被告支付原告赔偿金230000元。 一审法院认定事实：2017年4月12日，原告购买被告弘兴伟业正在开发修建的位于吉木萨尔县的“兰亭河畔小区”1栋4单元202室房屋一套，面积为103平方米，双方签订《兰亭河畔小区选房确认书》一份，约定房屋单价为2233元/平方米。总价款为230000元。双方约定付款方式为一次性付款，原告当日向被告交付购房款230000元，被告向原告出具收据一份。双方另约定“甲方（被告）在乙方（原告）认购后不得将此房另售给第三方”，其他约定“在2017年10月15日交房，如按时交不了，按金额20‰支付违约金”。双方约定交房时间到期后，被告未向原告交房，2018年6月，房屋建成后，原告要求被告交房，被告未交房。庭审中，被告称因被拆迁户上访，被告已将该房屋交付给了被拆迁人。被告向法院申请双方自行协商更换房屋事宜，一审法院延期审理后，但双方仍未达成一直意见，原告坚持其诉讼请求。一审法院认为，原、被告于2017年4月12日签订的《兰亭河畔小区选房确认书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规强制性规定，被告接受了原告的全部购房款，双方签订的选房确认书的性质符合商品房买卖合同的特征，该份选房确认书合法有效，应受法律保护。被告未按选房确认书约定履行按期交付房屋义务，并将房屋交付给他人，使原告购房的目的不能实现，被告行为已构成违约，应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“当事人签订认购书、订购书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应当支持。”的规定，本案由于被告违约，原告要求解除《兰亭河畔小区选房确认书》并退返购房款230000元的诉讼请求，于法有据，应予以支持。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持，”的规定，对原告要求被告承担利息损失的诉讼请求，应予以支持。关于被告应否给付原告赔偿款230000元问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条关于“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”的规定，本案被告将已经确认售给原告的房屋交付给第三人，符合上述法律规定的第（二）项情形。对于本案原告要求被告支付赔偿款230000元的主张，被告认为原告要求的赔偿数额过高，请求法院予以调整，根据《最高人民法院关于适用（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，鉴于原告诉讼请求中所主张的利息损失具有部分补偿性质，原告未取得该房，被告应当弥补原告不能获得房屋的差价损失。参考双方庭审中对该房屋市场价值的意见，考虑被告具有愿意采取调换房屋位置等弥补损失的意见，根据被告的过错程度，根据“补偿为主，惩罚为辅”的原则，酌情确定被告支付原告赔偿款50000元。遂判决：一、解除原告张俊福与被告新疆弘兴伟业房地产开发有限公司于2017年4月12日签订的《兰亭河畔小区选房确认书》；二、被告新疆弘兴伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告张俊福购房款230000元并承担利息（以230000元为基数，自2017年4月12日起至按月利率20‰计算利息至款项付清之日止）；三、被告新疆弘兴伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告赔偿款50000元；四、驳回原告张俊福的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，上诉人弘兴伟业向被上诉人张俊福支付了10000元过渡费。 本院认为，争议焦点一：双方签订的《兰亭河畔小区选房确认书》是预约合同还是商品房买卖合同的认定问题。上诉人弘兴伟业与被上诉人张俊福于2017年4月12日签订的《兰亭河畔小区选房确认书》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。双方签订的《兰亭河畔小区选房确认书》虽然约定了房屋位置、单价等，被上诉人张俊福向上诉人弘兴伟业交纳了全部购房款230000元，但并未约定产权办理、商品房基本状况、装饰、设备标准、配套基础设施等商品房买卖合同的必要内容，《兰亭河畔小区选房确认书》第八条也明确约定了签订正式合同后本协议自动作废。故本院认定双方签订的《兰亭河畔小区选房确认书》属合法有效的预约合同。现上诉人弘兴伟业已经将诉争房屋交付给他人，客观上不能与被上诉人张俊福签订商品房买卖合同并向被上诉人张俊福交付房屋，上诉人对解除预约合同并退还房款的请求并无异议，本院对被上诉人张俊福要求解除《兰亭河畔小区选房确认书》并退还购房款230000元的请求予以确认。 争议焦点二、被上诉人张俊福主张的利息及赔偿款的认定。双方签订的《兰亭河畔小区选房确认书》约定“在2017年10月15日交房，如按时交不了，按金额20‰支付违约金”，对该条款双方理解不一致，上诉人弘兴伟业认为按照交易总金额的20‰承担违约金，被上诉人张俊福认为是按照月利率20‰计算利息。因上诉人弘兴伟业在一审庭审中认可如果其不能按时交房，按照月利率20‰计算违约金。一审以其自认确认应按照月利率20‰计算违约金并判决上诉人弘兴伟业承担利息（以230000元为基数，自2017年4月12日起至按月利率20‰计算利息至款项付清之日止）并无不当。因双方签订的《兰亭河畔小区选房确认书》系预约合同，双方并未对定金条款做出明确约定，上诉人弘兴伟业也以支付利息的方式承担了违约责任，被上诉人张俊福主张上诉人承担已付购房款一倍的赔偿责任没有事实及法律依据。一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定判决上诉人弘兴伟业支付被上诉人张俊福赔偿款50000元属适用法律错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人弘兴伟业的上诉请求部分成立，应予以支持；原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院(2018)新2327民初1555号民事判决第一项、第二项，即“一、解除原告张俊福与被告新疆弘兴伟业房地产开发有限公司于2017年4月12日签订的《兰亭河畔小区选房确认书》；二、被告新疆弘兴伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告张俊福购房款230000元并承担利息（以230000元为基数，自2017年4月12日起至按月利率20‰计算利息至款项付清之日止）”； 二、撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院(2018)新2327民初1555号民事判决第三项、第四项，即“三、被告新疆弘兴伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告赔偿款50000元；四、驳回原告张俊福的其他诉讼请求”； 三、驳回被上诉人张俊福一审其他诉讼请求。。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4100元，由上诉人新疆弘兴伟业房地产开发有限公司负担2050元，被上诉人张俊福负担2050元；二审案件受理费1050元，由被上诉人张俊福负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘秀春 审判员  孙青莲 审判员  赵丽丽 二〇一九年三月二十四日 法官助理马聃 书记员  马丹妮