湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终157号上诉人（原审被告）：谌文章，男，1962年6月29日出生，汉族，户籍所在地湖南省安化县东坪镇，现住湖南省安化县东坪镇。委托诉讼代理人：聂本凡，湖南义剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：安化县皇宇房地产开发有限责任公司，住所地湖南省安化县城**。法定代表人：李建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏真义，湖南资声律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：张绪杰，男，1963年7月6日出生，汉族，住湖南省安化县东坪镇柳溪西路。安化县皇宇房地产开发有限责任公司（以下简称皇宇公司）与谌文章、张绪杰挂靠经营合同纠纷一案，湖南省安化县人民法院于2017年12月25日作出（2017）湘0923民初2609号民事判决。宣判后，谌文章不服，向本院提起上诉，本院于2018年5月28日作出（2018）湘09民终396号民事裁定，裁定撤销湖南省安化县人民法院（2017）湘0923民初2609号民事判决，将本案发回湖南省安化县人民法院重审。湖南省安化县人民法院于2018年11月12日作出（2018）湘0923民初1353号民事判决，宣判后，谌文章不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人谌文章及其委托诉讼代理人聂本凡、被上诉人皇宇公司的法定代表人李建军及其委托诉讼代理人夏真义到庭参加诉讼，被上诉人张绪杰经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谌文章上诉请求，撤销湖南省安化县人民法院（2018）湘0923民初1353号民事判决，改判驳回皇宇公司的诉讼请求，并由皇宇公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）本案事实。2010年6月29日，李建军、谌文章、张绪杰签订合伙协议，约定针对安化竹香园商住楼工程项目（以下简称竹香园项目）进行合伙投资开发，同时约定出资62800元，设立皇宇公司，法人代表为李建军。皇宇公司成立后，三人按照合伙协议以皇宇公司名义对竹香园项目开发建设。开发建设过程中，李建军挂靠安化县鑫鑫建筑有限公司（以下简称鑫鑫公司）承揽了竹香园项目的工程建设。竹香园项目的房屋销售款、股金和支付给鑫鑫公司的工程款，全部由皇宇公司李建军掌控。在三人未对合伙项目进行最后清算的情况下，2017年9月3日，李建军用鑫鑫公司与皇宇公司进行结算出具的结算书，以挂靠经营合同纠纷，向安化县人民法院起诉，要求谌文章、张绪杰支付鑫鑫公司即李建军的工程款。（二）一审对皇宇公司的起诉事实认定不清。三人对合伙项目未进行最后结算，皇宇公司不具备起诉条件，应依法驳回。皇宇公司提供的2017年8月3日鑫鑫公司6725200号收据不能认定其已向鑫鑫公司支付了工程款。皇宇公司李建军分包的工程款220380元，应计算鑫鑫公司总承包及增补工程范围之内。三合伙人对建设项目没有清算，皇宇公司也没有对竹香园项目进行财务审计。皇宇公司向其他合伙人追偿无法律基础，应驳回起诉。（三）一审定性为挂靠经营合同纠纷错误，本案因三人合伙投资开发建设竹香园项目引发，三人达成合伙合意。皇宇公司成立后，三合伙人挂靠该公司，投资开发竹香园项目。皇宇公司李建军挂靠在鑫鑫公司的名下，承包竹香园项目的工程建设。如按挂靠经营合同纠纷认定，鑫鑫公司和李建军均本案当事人。皇宇公司起诉的主体不适格，并且遗漏了诉讼主体。本案李建军作为竹香园项目的合伙人，又是皇宇公司的法人代表，竹香园项目建设的承包人。李建军以皇宇公司的名义提起诉讼不可能实现其诉讼目的，也应予以驳回。（四）一审判决认定事实错误。1、2017年8月20日，皇宇公司与鑫鑫公司出具的结算书，其实质是合伙人李建军一人出具的结算书。2、一审法院只认定2017年11月22日的竹香园增补工程结算书，而对减少工程量、造价不予计算与冲减错误。3、一审法院将皇宇公司支付给罗初年等人的220380元工程款，不列入合伙人李建军总承包及增补工程款中错误。因竹香园项目所有工程均由合伙人李建军实际施工。对外分包给罗初年等人也是由李建军分包的，应纳入李建军的总承包及增补工程中。4、本案皇宇公司及李建军所收的房屋销售款、保证金远远超过应付的工程款，三人合伙开发建设竹香园项目，实际是由李建军任皇宇公司法人代表，投资开发竹香园项目，工程项目总建筑面积为22848平方米，其中车库、杂屋3036平方米，皇宇公司及李建军所收各项款金额合计为2942万元。尚剩车库、杂屋约1500平方米未分配，张绪杰、谌文章的股金22万元未退。且三合伙人在庭审中都一致认为没有进行最后结算。本案不具备皇宇公司李建军向其他合伙人追偿的条件，应依法驳回起诉。皇宇公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，谌文章的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、竹香园项目工程款的支付全部由谌文章签字确认。二、竹香园项目合伙人未进行清算，不影响皇宇公司的起诉。合伙清算与本案建安工程的结算无关。三、本案案由为挂靠经营合同纠纷。三合伙人与皇宇公司之间形成挂靠关系。四、增补工程结算书在一审法院主持下组织三方进行的结算，该结算书包括了所有增补工程的工程量。本案所涉工程款220380元不属于承包合同的工程范围，不属于增补工程范围。皇宇公司向一审法院起诉请求：1、判决谌文章支付竹香园项目工程款469462.33元；2、判决张绪杰支付竹香园项目工程款469462.33元；3、判决谌文章、张绪杰共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2010年6月29日，李建军与谌文章、张绪杰签订《合伙协议》，约定：三人合伙投资开发竹香园项目，平均持股。2011年4月9日，李建军与谌文章、张绪杰签订股东协议，约定：三人共同出资开办费用62800元，由李建军成立公司，开办公司后，竹香园项目挂靠公司，并免交挂靠管理费及任何其它费用。2011年4月28日，皇宇公司成立，该公司系自然人独资有限责任公司，出资人为李建军，法定代表人也为李建军。皇宇公司成立后，李建军与谌文章、张绪杰挂靠该公司，按照2010年6月29日签订的合伙协议开发竹香园项目。2011年6月27日，鑫鑫公司与皇宇公司签订建筑工程施工承包合同，约定：鑫鑫公司承建工程，工程名称为竹香园住宅小区。合同对工程名称、建设规模、承包内容、建筑面积、计算方式、承包价款、付款办法、工程质量等进行了约定。第六条约定的承包造价为：本工程采用包工包料、包安全文明施工措施费、包施工单位应交的税费的方式进行包干承包，按建筑面积每平方米520元计算。合同签订后，该工程实际由李建军挂靠鑫鑫公司开始建设。2014年10月10日，鑫鑫公司与皇宇公司签订补充协议，将价格调整为每平方米529.8元计算。2013年6月6日，竹香园住宅小区通过了竣工验收并在建设行政主管部门进行了备案。2013年8月，鑫鑫公司向皇宇公司、李建军、谌文章、张绪杰提交了竹香园建筑工程建安结算书，但一直未办理结算。2017年8月20日，鑫鑫公司与皇宇公司进行了结算，并出具了结算书，确定皇宇公司应付鑫鑫公司工程款为11808081.74元，增补工程为772315.25元，共计12580396.99元，皇宇公司已支付鑫鑫公司11172010元（该款来源于竹香园住宅小区的房屋销售款及股金），尚欠尾款1408386.99元，2017年8月30日，皇宇公司支付了鑫鑫公司尾欠款1408386元。本案审理过程中，因谌文章、张绪杰对工程造价提出异议，考虑到李建军身份的多重性，一审法院于2017年11月22日组织当事人协商。李建军、谌文章、张绪杰签署了竹香园主体工程结算单和竹香园增补工程结算书。确定建筑工程施工承包合同项下竹香园主体工程建筑面积为22284.02平方米，承包单价为529.8元每平方米，主体工程款为11806073.8元，所有增补工程款打包为518000元，合计12324073.8元。2012年10月28日，皇宇公司与罗新年签订消防工程承包合同，该合同约定由罗新年为竹香园住宅小区完成消防工程安装任务，总价款120180元，该工程完工后，皇宇公司实际支付罗新年117180元。2013年1月8日，皇宇公司与广东佛山昌隆电动门业湖南总代理张哲光签订电动伸缩门定购合同书，该合同约定由张哲光为竹香园住宅小区安装电动伸缩门，总价款12800元，该工程完工后，皇宇公司实际支付张哲光12800元。2013年1月8日，皇宇公司与陈建祥签订修建下水道协议，该合同约定由陈建祥修建竹香园住宅小区下水道。2013年1月18日，皇宇公司与陈建祥、陈立勇签订修建路面及水泥坪协议，该合同约定由陈建祥、陈立勇修建竹香园住宅小区少量路面及水泥坪。工程完工后，皇宇公司实际共支付陈建祥61600元。皇宇公司还支付张仁和强电弱电、消防管的制作费16800元，支付陈建祥渣土清运费12000元。以上各项共计220380元，已由皇宇公司支付。一审法院认为，2017年8月20日，皇宇公司与鑫鑫公司出具的结算书，系双方的真实意思表示，且不违反相关法律规定，该结算书合法有效，依法予以确认。2017年11月22日，李建军、谌文章、张绪杰确认的竹香园主体工程结算单和竹香园增补工程结算书系李建军、谌文章、张绪杰的真实意思表示，且不违背相关法律规定，该结算单与结算书合法有效，依法予以确认。根据鑫鑫公司与皇宇公司签订的建筑工程施工承包合同内容以及罗新年等人完成的工程内容来看，罗新年等人完成的工程并不属于鑫鑫公司应完成的竹香园住宅小区项下的建安工程及增补工程，皇宇公司先后支付给罗新年等人的220380元工程款不应计入皇宇公司已支付给鑫鑫公司的款项。鑫鑫公司完成了建筑工程施工承包合同项下的建安工程及增补工程，且该工程已经建设主管部门验收合格备案，作为竹香园住宅小区的名义开发主体皇宇公司及实际投资人李建军、谌文章、张绪杰均负有支付该工程款项的义务。皇宇公司在实际投资人多年未与鑫鑫公司结算并支付工程款的情况下，与鑫鑫公司依据承包合同及签证单办理结算并支付尾欠工程款并不违反法律规定，皇宇公司代为支付鑫鑫公司工程款后，李建军、谌文章、张绪杰作为竹香园住宅小区实际投资人，应向皇宇公司支付该款项。皇宇公司于2017年8月30日已支付了鑫鑫公司尾欠款1408386元，李建军、谌文章、张绪杰本应支付皇宇公司1408386元。但，李建军、谌文章、张绪杰又于2017年11月22日另行确认竹香园主体住宅小区工程款为12324073.8元，因李建军是皇宇公司的唯一出资人和法定代表人，李建军的确认应视为皇宇公司及其个人的共同确认，故李建军、谌文章、张绪杰只需支付皇宇公司1152063.8元（应付工程款12324073.8-已付工程款11172010元=1152063.8元）。皇宇公司已支付给鑫鑫公司1408386元，现又确认只要求李建军、谌文章、张绪杰支付1152063.8元，对其中的差额256322.2元应视为皇宇公司对自已权利的处分，由其自行负担。根据前述分析，李建军、谌文章、张绪杰应支付皇宇公司的工程款1152063.8元。因李建军与谌文章、张绪杰签订的合伙协议系当事人的真实意思表示，合法有效。根据合伙协议的约定，该款项应由李建军、谌文章、张绪杰各自等额承担384021元（1152063.8÷3=384021元），并负连带责任，现皇宇公司放弃对李建军的起诉，并放弃要求谌文章、张绪杰承担连带责任的权利，该处分行为没有损害谌文章、张绪杰的利益，系皇宇公司对自己诉权的处分。对皇宇公司要求谌文章、张绪杰按份额承担支付工程款的请求，依法予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款规定，判决：一、谌文章在判决生效后十日内支付安化县皇宇房地产开发有限责任公司竹香园住宅小区工程款384021元；二、张绪杰在判决生效十日内支付安化县皇宇房地产开发有限责任公司竹香园住宅小区工程款384021元；三、驳回安化县皇宇房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13190元，由谌文章、张绪杰各承担5740元，安化县皇宇房地产开发有限责任公司承担1710元。本案二审期间，各方当事人均未提供新证据。谌文章向本院提出司法鉴定申请，对竹香园项目工程总量的收、支、分配及谌文章是否应支付皇宇公司工程款情况进行鉴定。皇宇公司认为，司法鉴定申请鉴定的内容与本案无关。另，谌文章在一审中口头申请了司法鉴定，一审法院已给各方当事人三个月的时间进行内部结算。本院认为，从2010年6月29日谌文章、张绪杰、李建军签订的合伙协议、2011年4月9日签订的股东协议的内容来分析，谌文章、张绪杰与李建军三人合伙开发竹香园项目，由李建军开办皇宇公司，三人将该项目挂靠皇宇公司，以皇宇公司的名义进行开发。谌文章、张绪杰、李建军与皇宇公司系挂靠经营合同关系。谌文章上诉所提本案系合伙纠纷的请求不成立，本院不予支持。谌文章对竹香园项目工程总量的收、支、分配及谌文章是否应支付皇宇公司工程款情况进行司法鉴定的申请，与本案无关，本院不予准许。根据谌文章、张绪杰、李建军三人的结算及其会计瞿芳的财务资料证实，竹香园项目的工程款及增补工程款共计12324073.8元，已支付工程11172010元，余欠工程款1152063.8元。又因谌文章、张绪杰、李建军三人合伙明确约定等额出资，皇宇公司向鑫鑫公司已支付了工程款，谌文章、张绪杰均应向皇宇公司支付384021元。根据鑫鑫公司与皇宇公司签订的建筑工程施工承包合同内容以及罗新年等人完成的工程内容来看，罗新年等人完成的工程并不属于鑫鑫公司应完成的竹香园住宅小区项下的建安工程及增补工程，故谌文章上诉所提皇宇公司支付给罗新年等人的220380元工程款应计算皇宇公司已支付给鑫鑫公司的款项的请求，证据不足，本院不予支持。综上，谌文章的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8341元，由谌文章负担。本判决为终审判决。审判长  曾艳红审判员  周佑明审判员  彭 青二〇一九年三月二十八日书记员  张 楠