四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终16541号 上诉人（原审原告）：吴忠桦，女，1957年10月22日，汉族，住四川省资阳市雁江区。 被上诉人（原审被告）：成都高新区澳斯曼卫浴经营部，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区都会路99号富森•美家居建材MALL1楼B155、153号。 经营者：寇尹涵。 委托诉讼代理人：余龙，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张永志，男，该公司员工。 上诉人吴忠桦因与被上诉人成都高新区澳斯曼卫浴经营部（以下简称澳斯曼经营部）定作合同纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初2210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴忠桦上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。首先，双方签订的富森•美家居建材MALL商品订货单载明“销售方（卖方）：澳斯曼卫浴经营部”，且澳斯曼经营部并无定作能力，故一审认定该订货单为定作合同是错误的，本案案由应为买卖合同纠纷；其次，订货单的定制浴室柜样品是厂家生产的整体商品，其上印有澳斯曼的标志，对应的标价签上也载有DK开头的货号，一审法院将其各部件分开认定，由此认为订货单上载明的AS系澳斯曼品牌、DK系另外一种品牌是错误的；最后，对商品实物的尺寸进行修改是为了满足装修实用，但这不会改变其品牌、货号，故一审法院认定本案中双方定作的产品并非都是澳斯曼产品是错误的。二、澳斯曼经营部用无名厂家生产的不合格产品、瑕疵产品冒充澳斯曼品牌的产品，销售给吴忠桦，存在以次充好的主观故意。三、在澳斯曼经营部提交的伪造证据不能相互印证的情况下，一审法院采信了这些证据，且一审法院忽略吴忠桦提出的鉴定申请，不对本案主要证据进行调查收集，是错误的。四、一审法院适用法律错误，应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国产品质量法》来审理本案。 澳斯曼经营部辩称：一、根据吴忠桦在一审时提交的证据可见，澳斯曼经营部悬挂了定制卫浴的横幅，故其认为澳斯曼经营部无定作能力是错误的。二、澳斯曼只是澳斯曼经营部的品牌之一，这并不代表澳斯曼经营部不能经营其他品牌，且在同一店铺内销售多个品牌是行业惯例，也是富森.家美居厂允许的行为。三、吴忠桦要求对店面已有的样品进行部分修改，以形成其需要的特定化产品，故一审法院认定该订货单为定作合同正确。四、根据双方签订的合同内容、店铺内的价格标签内容、报价表内容可知，一审认定订货单上载明的AS系澳斯曼品牌、DK系另外一种品牌是正确的，同时澳斯曼经营部也向吴忠桦明确告知过该事实，吴忠桦也知道由于澳斯曼品牌和DK品牌的知名度有差异，以案涉合同的价格订购全部品牌为澳斯曼的产品是不可能的。故吴忠桦认为AS和DK系列的产品品牌都应该为澳斯曼无证据支持。 吴忠桦向一审法院起诉请求：1.依法撤销吴忠桦与澳斯曼经营部定制的澳斯曼浴柜合同；2.判令澳斯曼经营部退还和赔偿43200元，3.澳斯曼经营部承担吴忠桦的差旅费1500元；4.本案的诉讼费用由澳斯曼经营部负担。 一审法院认定事实：2017年3月12日，吴忠桦到澳斯曼经营部定制两套浴柜，双方对浴柜的型号、规格、样式等进行了约定，双方签订了富森•美家居建材MALL商品订货单，该订货单注明：“一、产品名称：1、DK505-78柜子cm（柜脚改成DK505-116的柜脚，柜体黑色，台面大花白）；2、DK505-78镜柜；3、DK505-78柜子cm（同上即同DK505-78柜子的柜脚一样改动，柜体黑色，台面大花白）；4、DK505-68镜柜；5、AS-250A龙头共2；6、AS-1560B边柜套2；7、配件（赠送）套2。其中1、2、3、4、5、6的把手全部改为DK505-78的圆形把手。（定制产品不退不换）二、合计10800元，付款方式：微信转账全款。三、（发货）物流费由公司承担，自行安装”，双方并且型号、规格、样式等在图纸上进行了明确。其中，AS系澳斯曼品牌，DK系另外一种品牌。吴忠桦当日向澳斯曼经营部微信支付了定作款10800元。 2017年7月30日吴忠桦收到了澳斯曼经营部送来的上述定作产品后，请人对该产品进行安装，发现由于台面切口尺寸过大，导致台盆与台面无法弥合和粘连。吴忠桦与澳斯曼经营部自行协商未果，吴忠桦投诉至成都高新区消费者协会，成都高新区消费者协会于2017年10月18日作出工商（2017）第159号身份证权益争议调解书，该调解书载明：“商家只同意重新按定制要求进行重制，不接受赔偿要求，双方未达成一致，建议通过其他途径处理，商家承认台面尺寸大小有问题。”现吴忠桦诉讼来院，其诉请如前。 一审法院认为:吴忠桦与澳斯曼经营部进行协商，自愿签订的《订货单》，不违反相关法律规定，双方均应按照合同约定履行自己的义务。关于吴忠桦以澳斯曼经营部提供的产品不属于澳斯曼品牌产品为由构成欺诈，要求被告澳斯曼经营部退还货款、三倍赔偿及承担差旅费合计44700元的诉请，本案中双方定作的产品并非都是澳斯曼产品，其购买价格也未按澳斯曼产品来支付相应款项，虽然澳斯曼经营部提供的浴柜台面的尺寸切割过大，与台盆无法进行弥合粘连，属于定作产品的瑕疵，根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”和《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条：“经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除本法另有规定外，应当依照其他有关法律、法规的规定，承担民事责任：（一）商品或者服务存在缺陷的；……”之规定，吴忠桦可以要求澳斯曼经营部采取补救措施继续履行等合同义务，澳斯曼经营部应当对定作的产品进行重新更换台面等合同约定的义务，但澳斯曼经营部并不构成欺诈行为，故不应当适用消费者权益保护法关于三倍的惩罚性赔偿标准。一审庭审中，一审法院予以释明，吴忠桦仍坚持以澳斯曼经营部的行为构成欺诈要求澳斯曼经营部退还定作款、三倍价款赔偿及承担差旅费的诉请，由于吴忠桦也没有提供相应的证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”之规定，故对吴忠桦的诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决如下：驳回吴忠桦的全部诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取559元，由吴忠桦负担。 本院二审期间，吴忠桦提交了如下证据：1.吴忠桦与澳斯曼卫浴的员工录音翻译文字、吴忠桦与澳斯曼卫浴的张经理的录音翻译文字，拟证明吴忠桦从澳斯曼官网上查到澳斯曼卫浴的员工，该员工告知其张经理的电话，张经理在电话中告知吴忠桦鉴定澳斯曼卫浴品牌产品的方法；2.吴忠桦所购镜柜照片、富森•美家居（城北）建材、富森•美家居（城南）建材的实物照片，拟证明吴忠桦所购浴室柜为假货，且澳斯曼经营部于一审提交的部分证据属伪造证据；3.诉讼期间车票及资料费单据1820元，拟证明其损失；4.所购主柜、台面、镜柜、侧柜、龙头的照片及视频光盘，拟证明所购产品除龙头和台盆外都应当有而没有LOGO。 澳斯曼经营部质证认为：1.由于无法证明录音时间地点、被录音人的身份，故对吴忠桦与澳斯曼卫浴的员工录音翻译文字、与澳斯曼卫浴的张经理的录音翻译文字真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可；2.由于吴忠桦浴室柜的图片在一审时已提交故不属于新证据，富森•美家居（城北）建材的图片未说明该证据来源，且南、北富森•美家居建材产品有价差的原因是吴忠桦所拍摄的产品有的与案涉产品型号不同，且吴忠桦所购仅为基础样式故而做了特别改动，吴忠桦所拍摄的产品有的虽与案涉产品型号相同，但南、北富森•美家居建材的澳斯曼销售店非同一个店故销售价格不一样也属正常，且吴忠桦拍摄时间为11月而双11搞促销活动故价格低于平时价格也属正常，并且是否有价差与本案无关，因此对吴忠桦所购镜柜照片、富森•美家居（城北）建材、富森•美家居（城南）建材建材馆的实物照片的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可；3.由于9月28日和8月28日的车票产生时间早于一审庭审结束之日故不属于新证据，有的车票是一审之后产生故已超出诉讼请求，且一审中诉讼请求不包括资料打印费故已超出诉讼请求，故对诉讼期间车票及资料费单据的关联性与证明目的不予认可；4.约定的主柜就不是澳斯曼的产品故不能以此证明澳斯曼经营部存在欺诈，视频中展示的镜柜与澳斯曼经营部展厅内所陈列的相同型号的镜柜一致都是AS1668A-1故澳斯曼经营部不存在欺诈，吴忠桦收到的侧柜实物与样品一致，故对该组证据的真实性、合法性认可，但关联性不认可。 本院认证如下：1.由于无法核实被录音人身份，本院对吴忠桦与澳斯曼卫浴的员工录音、吴忠桦与澳斯曼卫浴的张经理的录音不予采信；2.由于吴忠桦浴室柜的图片在一审时已提交故不属于新证据故本院对此不予论述，富森•美家居（城北）建材、富森•美家居（城南）建材的实物照片不能证明吴忠桦所购浴室柜为假货，不能证明澳斯曼经营部于一审提交的部分证据属伪造证据，故本院对该组证据不予采信；3.车票均为2018年7月4日一审开庭之后产生故已超出其诉讼请求，且一审诉讼请求并无资料打印费故已超出其诉讼请求，因此本院对该组证据不予采信；4.所购主柜、台面、镜柜、侧柜、龙头的照片及视频光盘不能证明吴忠桦所购产品除龙头和台盆外都应当有而没有LOGO，本院对该组证据不予采信。 澳斯曼经营部提交了如下证据：1.意点通物流有限公司货物托运单两张，其中，2017年6月15日的托运单载明货物名称是洁具，总件数是180件，备注实收件179件，打烂盆（1558）1个，6月17日。2017年6月16日的托运单载明货物名称是洁具，载明总件数是250件，备注苏州空白1629差2个脚，实收250件，6月20日，差1个（1506），6月25日已补，拟证明澳斯曼经营部从澳斯曼厂家购进了相应货物；2.2017年6月19日和2017年6月21日的入库单，拟证明澳斯曼经营部所购进的澳斯曼产品实际入库，证据1和证据2上综合证明澳斯曼经营部向吴忠桦交付的货物符合双方在合同中的约定；3.在澳斯曼经营部店铺内拍摄的视频光盘，第一个视频内容为龙头，有澳斯曼的LOGO，第二个视频内容为侧柜，第三个视频内容为镜柜，第四个视频内容为脸盆，有澳斯曼LOGO，是广东生产的，拟证明双方合同约定的样品质量状况，从视频中可看出吴忠桦所声称的镜柜、侧柜本来就没有澳斯曼的LOGO附着在产品上。光盘上所载明的内容在一审中澳斯曼经营部已经以图片方式提交过，可以印证光盘视频的真实性。而在一审中，吴忠桦已经对澳斯曼经营部提交的产品照片进行了质证并且认可照片中的产品就是澳斯曼经营部店铺内的产品；4.澳斯曼卫浴2017年产品目录第17、18页浴室柜图片，拟证明澳斯曼的产品并非是每一个独立部件上均含有LOGO。5.我们当庭出示澳斯曼官网的截图，以证明AS1668A-1的澳斯曼LOGO是打在主柜上的，没有打在镜柜上。6.澳斯曼官方网站查询AS1560B产品的网页，拟证明案涉的AS1560B侧柜上不会存在澳斯曼LOGO。 吴忠桦质证认为：1.货物托运单的来源不清楚，且只能表示澳斯曼经营部与澳斯曼之间的交易来往，与本案无关，故对真实性、合法性、关联性均不认可；2.入库单上只有与吴忠桦收到的脸盆一样的型号，根据一审提交过的证据包装上载明AS1506台盆、白色，生产日期为2017年6月2日，其他与本案无关，故对入库单的真实性、合法性、关联性均不认可；3.在澳斯曼经营部店铺内拍摄的视频光盘内容的产品型号与吴忠桦收到的产品的型号不一致，并且其没有拍摄五金件，产品的厂家是谁主要要看五金件的品牌。并且一审时澳斯曼经营部提交的AS镜柜照片上面镜框有弧度，而吴忠桦收到的镜框是直角，关于镜柜下面的槽，澳斯曼经营部一审时提交的照片中背面没有木头，而自己收到的槽是全木头覆盖的，故对视频光盘的真实性、合法性、关联性均不认可；4.澳斯曼卫浴2017年产品目录没有盖公章，任何人都可以制作，故对其真实性、合法性、关联性均有异议；5.澳斯曼官网的AS1668A-1截图只写了实木浴室柜，没有写镜柜。6.澳斯曼官网的AS1560B产品网页上只写了“侧柜”，不是指镜柜。 本院认证如下：1.意点通物流有限公司货物托运单、2017年6月19日和2017年6月21日的入库单、澳斯曼经营部店铺内拍摄的视频光盘内容均能相互印证，本院对以上证据予以采信；2.澳斯曼卫浴2017年产品目录第17、18页浴室柜图片由于一审已提交，不属于新证据，本院在此不予论述；3.澳斯曼官网的AS1668A-1截图仅载明类型为实木浴室柜而未载明镜柜，不能达到澳斯曼经营部的证明目的，故本院对该证据不予采信。4.澳斯曼官网的AS1560B产品截图，载明“规格：主柜……侧柜……”，而侧柜上并无澳斯曼LOGO，且吴忠桦对该证据的真实性并未否认，本院对该证据予以采信。 对于一审法院查明的事实，吴忠桦异议如下：1.吴忠桦称订货单注明的DK505-78柜子是cm而非cm；2.吴忠桦称双方并未将型号、规格、样式等在图纸上进行了明确；3.吴忠桦称AS、DK都是澳斯曼的品牌，不存在另一个品牌的情况；4.吴忠桦称没有定作过产品。澳斯曼经营部异议如下：澳斯曼经营部称订货单注明的DK505-78柜子是cm而非cm。 本院认定如下，1.因订货单载明DK505-78cm，本院对吴忠桦、澳斯曼经营部关于订货单注明的DK505-78柜子是cm的陈述予以确认；2.因图纸乃澳斯曼经营部所提供的证据且其上并无吴忠桦签字，本院对吴忠桦关于双方并未将型号、规格、样式等在图纸上进行明确的陈述予以确认；3.本院对吴忠桦关于AS、DK都是澳斯曼的品牌的陈述不予确认，具体理由在本院认为部分予以阐述；4.本院对吴忠桦关于其没有定作过产品的陈述不予确认，具体理由在本院认为部分予以阐述。 对于一审审理查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：案涉合同是否为定作合同，澳斯曼经营部是否构成欺诈，案涉合同是否应撤销，澳斯曼经营部是否应退还吴忠桦货款并适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的3倍赔偿规定，澳斯曼经营部是否应承担差旅费1500元。 关于案涉合同是否为定作合同。订货单第一行载明“DK505－78柜子……柜脚改成……”，且订货单上从第二行的DK505-68开始到第五行的AS-1065D用大括号载明“把手全都改为DK505－78的圆形把手”，且载明“定制产品不退不换”，故案涉合同为定作合同。 关于澳斯曼经营部是否构成欺诈。吴忠桦主张其所购浴室柜是一个整体且AS、DK系列产品均应为澳斯曼品牌产品，而澳斯曼经营部实际提供的主柜DK505-78不是澳斯曼品牌产品，故吴忠桦所购浴室柜均不是澳斯曼品牌产品，澳斯曼经营部构成欺诈。即使吴忠桦所购浴室柜不是一个整体，由于澳斯曼所有正品应有LOGO，而吴忠桦所购产品除龙头和台盆外都没有LOGO，故澳斯曼经营部构成欺诈。首先，吴忠桦一审时认为价格表与其无关但其并未否认价格表的真实性，而价格表对主柜、镜柜、陶瓷盆均有单独报价，故本院对吴忠桦关于其所购浴室柜是一个整体的主张不予支持。其次，吴忠桦认为AS、DK系列产品均应为澳斯曼品牌产品但并未提交证据证明，而澳斯曼经营部认为AS为澳斯曼产品但DK系列不是澳斯曼产品，由于吴忠桦一审时提交的商品标价签图片显示，DK系列产品的品名为定制浴室柜，AS系列产品的品名都标有澳斯曼，且订货单中包含了DK系列和AS系列产品，且AS系列价格表名称为“澳斯曼浴室柜系列价格表（A版）”而DK系列价格表名称为“DK浴室柜系列价格表（A版）”，故本院对吴忠桦关于AS、DK系列产品均应为澳斯曼品牌产品的主张不予支持。因此，澳斯曼经营部实际提供的主柜DK505-78本不是澳斯曼品牌产品，故吴忠桦据此认为其所购浴室柜均不是澳斯曼品牌产品而澳斯曼经营部构成欺诈的主张，本院不予支持。并且吴忠桦并未提供证据证明澳斯曼所有正品均应有LOGO。而澳斯曼经营部称并非所有澳斯曼正品都有LOGO且吴忠桦所购澳斯曼产品系从澳斯曼厂家购进，为此，澳斯曼经营部提交货物托运单、入库单、澳斯曼经营部店铺内拍摄的视频内容、澳斯曼卫浴2017年产品目录、澳斯曼官网的AS1560B产品截图予以印证，故本院对吴忠桦关于因其所购产品除龙头和台盆外都没有LOGO故澳斯曼经营部构成欺诈的主张不予支持。 由于本院对吴忠桦关于澳斯曼经营部构成欺诈的主张不予支持，故对其关于案涉合同应依欺诈而撤销，澳斯曼经营部应退还货款并予以3倍赔偿及承担差旅费1500元的主张亦不予支持。 关于吴忠桦的鉴定申请，一审时吴忠桦未在举证期限内提出且一审法院当庭释明无需鉴定的理由，二审时提出缺乏基本事实依据且无正当理由，故本院不予准许。 综上，吴忠桦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费918元，由吴忠桦负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 傅科文 审判员 叶云婧 二〇一九年三月八日 书记员 张 玲