湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂96民终138号上诉人（原审原告）：张利冰，女，1981年3月12日出生，汉族，湖北省仙桃市人，无职业，住仙桃市。委托诉讼代理人：张华山（系张利冰之父），男，1948年7月20日出生，汉族，湖北省仙桃市人，农民，住仙桃市。被上诉人（原审被告）：仙桃市第一人民医院。住所地：仙桃市沔州大道。法定代表人：叶长江，该院院长。委托诉讼代理人：毛中华，湖北龙田律师事务所律师。上诉人张利冰因与被上诉人仙桃市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，湖北省仙桃市人民法院2017年8月18日作出（2013）鄂仙桃民一初字第01643号民事判决。张利冰不服判决向本院提出上诉，本院于2017年12月21日以事实不清裁定发回重审。湖北省仙桃市人民法院2018年11月8日作出（2018）鄂9004民初217号民事判决，张利冰不服，又向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张利冰上诉请求：撤销一审判决，判令仙桃市第一人民医院赔偿其后期治疗费300000元、医疗费21857元、精神损害抚慰金30000元，共计351857元；承担本案诉讼费用。事实和理由：1、仙桃市第一人民医院提供的病历不真实，不完整，一审法院对张利冰提供的证据没有作出是否采信的认证；2、不能进行鉴定的原因在医院、在法院；3、仙桃市第一人民医院在对张利冰治疗过程中存在过错，仙桃市人民法院隐匿了张利冰提供的部分证据。仙桃市第一人民医院答辩称，仙桃市第一人民医院没有伪造病历，一审法院认定事实清楚，实体处理正确，请求二审法院维持原判。一审法院认定事实：张利冰因膀胱白斑病症，于2012年7月30日在仙桃市第一人民医院住院治疗，入院诊断为膀胱粘膜白斑，同年8月3日，仙桃市第一人民医院为张利冰行膀胱病变组织电切术，同年8月8日，为张利冰行膀胱灌注化疗，张利冰于当日出院，出院诊断为膀胱粘膜白斑。2013年1月17日，张利冰在广州军区医院行电子膀胱镜检查，诊断结果为慢性膀胱炎。2013年1月18日，张利冰在华中科技大学同济医学院附属协和医院作病理检查，病理诊断为：1、（尿道口）乳头状瘤；2、（膀胱颈）慢性炎症。张利冰支出医疗费15300.98元。另查明：张利冰认为在仙桃市第一人民医院手术后症状没有明显改善，与仙桃市第一人民医院发生纠纷，2013年1月5日，张利冰的父亲张华山与仙桃市第一人民医院达成协议：由仙桃市第一人民医院一次性补偿张利冰3000元，张利冰在收到补偿金后本纠纷就此了结，张利冰不得再以此纠纷为由向仙桃市第一人民医院提出任何要求或主张相关权利。当日，仙桃市第一人民医院支付张华山3000元。本案在审理过程中，张利冰于2016年4月18日申请进行伤残鉴定及后期医疗费、护理费、误工费、营养费进行鉴定。仙桃市人民法院依法移交司法技术科对外委托鉴定。2016年11月22日，鉴定机构以法院未对病历资料的真实性、完整性进行认定为由不予受理，将委托鉴定退回，致使张利冰的损害后果鉴定无法进行。张利冰于2017年6月26日向仙桃市人民法院申请医疗过错和损害后果鉴定。2017年8月14日，仙桃市人民法院司法技术科依照《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十条第四款其它情况致使委托事项无法进行的，终结鉴定程序。2018年1月16日该案发回重审后，通知张利冰是否对因果关系和伤残等级进行鉴定，但张利冰均以仙桃市第一人民医院提供的病历造假要求对病历进行真伪鉴定为前提。仙桃市第一人民医院一直否认病历造假，且不愿进行鉴定，故该因果关系和伤残等级鉴定无法进行。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、仙桃市第一人民医院对张利冰使用头孢的行为是否不当；2、仙桃市第一人民医院是否存在对张利冰的病历进行造假的行为；3、仙桃市第一人民医院是否存在医疗过错。一、关于仙桃市第一人民医院对张利冰使用头孢的诊疗行为是否不当的问题。张利冰认为，其入院时在过敏史的陈述中就反映了对头孢过敏，但在以后的住院治疗中，仙桃市第一人民医院仍然为其使用了头孢，属于用药不当。仙桃市第一人民医院认为，为张利冰使用头孢是在皮试呈阴性，无不良反映的情况下使用的，使用该类药物是为了使其病情快速好转，这是该病情情况下的合理用药，不存在用药不当。由于医疗行为具有未知情、特殊性、专业性、科学性、严谨性等特点，不能仅凭普通人的一般性认知来确定医疗机构的诊疗行为是否存在医疗过错，故对医疗损害责任纠纷一般应进行医疗责任鉴定，由专门的医学专家根据医患双方提供的材料，结合自身的知识作出相应的鉴定意见，本案中，张利冰没有进行因果关系和损害结果鉴定，导致无法认定仙桃市第一人民医院对患者的治疗用药、诊疗措施等诊疗行为是否存在不当。二、关于仙桃市第一人民医院是否存在对病历进行造假的行为。张利冰认为，依照卫生部关于书写病历中的病程记录的法定时限的相关规定，1、首次病程记录须在入院8小时内完成；2、术后首次病程记录须在术后即刻完成；3、手术记录必须在术后24小时内完成。现仙桃市第一人民医院出示的病历包括入院首次病程记录和病程记录都是后补充的，都不是在法定期限内完成的，病历中有多次造假行为。仙桃市第一人民医院认为，病历完全是真实、合法、有效的，根本就没有任何伪造病历的行为，如果张利冰认为病历造假可以进行鉴定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条和第五十八第的相关规定，应由患者举证证明医疗机构的诊疗活动违反法律、行政法规规章以及其它有关诊疗规范的规定，如果要判断仙桃市第一人民医院是否对患者的病历进行了造假，必须依靠鉴定意见才能确定。但张利冰对该病历不申请鉴定，故无法判断仙桃市第一人民医院是否存在病历造假的行为。三、关于仙桃市第一人民医院是否存在医疗过错的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，医疗损害责任纠纷的主要归责原则为过错责任原则，按照上述规定，张利冰应对仙桃市第一人民医院是否存在医疗过错承担举证责任，张利冰认为仙桃市第一人民医院对患者的治疗用药不当，对患者的病历造假，存在医疗过错，因张利冰不能举证证明仙桃市第一人民医院存在过错，因此只能根据当事人举证责任分配的相关法律规定，认定张利冰不能举证证明仙桃市第一人民医院存在医疗过错，并由其承担举证不能的法律后果。综上，张利冰、仙桃市第一人民医院医患关系成立，张利冰于2012年8月8日出院后，多次到武汉同济医院等地进行了检查，但并没有通过专业、权威部门的因果关系和伤残等级鉴定，无法判定双方的过错归责问题，但考虑到张利冰的实际情况以及仙桃市的城乡居民生活水平，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”的规定，依法酌定，由仙桃市第一人民医院补偿张利冰各项经济损失5万元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、第五十四条、第五十八条之规定，判决：一、仙桃市第一人民医院于判决生效之日起十日内给付张利冰补偿款5万元；二、驳回张利冰的其它诉讼请求。案件受理费6578元，由张利冰负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：张利冰要求仙桃市第一人民医院赔偿其损失的请求能否得到法律上的支持。本案系侵权责任纠纷项下的医疗损害责任纠纷，侵权责任的构成要件为：过错、因果关系、损害事实，三者缺一不可，医疗损害赔偿案件上述事实的举证责任在患者。本案中，张利冰未举证仙桃市第一人民医院的过错与其身体受损害的事实存在因果关系的证据。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在医疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”一审时张利冰举证了其在治疗期间支出的医疗费15300.98元，一审综合全案情况，酌情由仙桃市第一人民医院补偿张利冰各项经济损失5万元并无不当。综上，张利冰的上诉理由均不成立，依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6578元，由张利冰负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长  陈先锋审判员  别瑶成审判员  汪丽琴二〇一九年三月二十九日书记员  赵 明