河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终1165号上诉人（原审原告）：刘玉博，男，1983年10月20日出生，汉族，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：任路平，男，河南恒明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金星集团南阳啤酒有限公司，住所地河南省邓州市。法定代表人：胡庆峰，任职董事长。委托代理人：金瑞强，男，任河南梅溪（郑州）律师事务所律师。上诉人刘玉博因与被上诉人金星集团南阳啤酒有限公司（以下简称金星啤酒公司）劳动争议一案，不服邓州市人民法院作出的（2018）豫1381民初4389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘玉博的委托诉讼代理人任路平，被上诉人金星集团南阳啤酒有限公司的委托诉讼代理人金瑞强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘玉博上诉请求：一、一审判决认定事实、适用法律错误，恳请二审法院撤销一审第六项判决，依法改判：二、二审诉讼费用由金星啤酒公司承担。事实和理由：l、一审判决认为“关于失业保险金问题，因刘玉博系自愿主动与金星啤酒公司解除劳动合同关系，不符合《失业保险条例》第十四条‘非本人意愿中断就业的’领取条件”，认定事实、适用法律错误。2、一审判决认为“关于提成问题，因刘玉博提交的证据系其单方记载，没有金星啤酒公司签字确认，金星啤酒公司又不认可，故对刘玉博该请求，一审法院不予支持”，认定事实错误。一审判决认定事实、适用判决错误。恳请二审法院查明事实，依法改判。金星啤酒公司辩称，一审法院认定刘玉博系自愿主动解除劳动关系，我们认为这个认定不准确，应该是刘玉博享受失业保险金与经济补偿金是不能同时得到的，作为单位认为这个失业保险金应该享受，因为是被解除合同，所以经济补偿金的待遇不应享受。2、关于提成工资，刘玉博提交的证据不充分，刘玉博没有其他证据能证实，有争议。刘玉博向一审法院起诉请求：1、确认刘玉博、金星啤酒公司双方劳动关系2017年6月19日解除；2、金星啤酒公司支付刘玉博押金1460元；3、金星啤酒公司支付刘玉博2016年10、11、12月及2017年2、5、6月工资24307.79元和2016年提成工资27336.50元；4、金星啤酒公司支付刘玉博经济补偿金34316.88元（4289.61元/月，计算8个月）；5、金星啤酒公司支付刘玉博失业保险金16240.00元（1450.00元/月×80%=1160.00元/月，计算14个月）；6、金星啤酒公司立即为刘玉博办理档案和社会保险关系转移手续。一审法院认定事实：刘玉博、金星啤酒公司于2009年11月建立劳动关系，金星啤酒公司在刘玉博处工作后，刘玉博于2010年8月6日收取金星啤酒公司电器押金260元，2016年10月16日收取金星啤酒公司1200元，附注PK金本金转合伙金本金。金星啤酒公司在2009年11月至2010年12月未依法为刘玉博缴纳社会保险金，且在2016年9月至2017年6月期间，未支付刘玉博2016年10月、11月、12月及2017年2月、5月、6月的工资。刘玉博于2017年6月19日以邮寄方式向金星啤酒公司送达了解除劳动合同通知书，与金星啤酒公司解除劳动关系。此后，刘玉博向邓州市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求1、确认双方劳动关系2017年6月19日解除；2、金星啤酒公司退还其押金1460元；3、金星啤酒公司支付其2016年10、11、12月及2017年2、5、6月工资24307.79元和2016年提成工资27336.50元；4、金星啤酒公司支付其经济补偿金34316.88元（4289.61元/月，计算8个月）；5、金星啤酒公司支付其失业保险金16240.00元（1450.00元/月×80%=1160.00元/月，计算14个月）；6、金星啤酒公司立即为其办理档案和社会保险关系转移手续。邓州市劳动人事仲裁委员会经过审理于2018年5月3日作出邓劳人仲案字【2018】10号仲裁裁决书，并裁决如下：1、确认刘玉博和金星啤酒公司于2017年6月19日解除劳动关系；2、金星啤酒公司支付刘玉博解除劳动合同经济补偿金34316.88元（4289.61元/月，计算8个月）；3、金星啤酒公司支付刘玉博押金1460元；4、金星啤酒公司支付拖欠申请人2017年5、6月份的工资6434.4元（解除前7个月平均工资×1.5）；5、金星啤酒公司为刘玉博办理档案和社会保险关系转移手续；6、刘玉博的其他诉求不予支持。后刘玉博诉至本院，要求判如所请。诉讼中，双方分歧过大，调解未成功。另查明：2016年7月至2017年6月，金星啤酒公司为刘玉博发放7个月工资共计30027.29元，月平均工资为4289.61元。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证实。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第三十二条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，…用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”本案金星啤酒公司拖欠刘玉博工资，未依法缴纳社会保险费，刘玉博于2017年6月19日向金星啤酒公司提出解除劳动合同，理由正当，于法有据，一审法院予以确认。金星啤酒公司称刘玉博未按时上班，已于2017年5月17日通知其解除合同，因未在本院指定的期限内提交有效证据证明其主张，一审法院不予采信；关于押金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证据，不得要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物。”金星啤酒公司对其向刘玉博收取的押金和PK金，未在一审法院指定的期限内对所收取费用的收取依据提供证据，亦未对其作出合理性解释，故应将收取费用退还刘玉博。关于工资问题，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。”金星啤酒公司辩称未支付的几个月工资系刘玉博无故旷工，但未提交证据证明，2017年5月份的考勤表亦未在本院指定的期限内提交原件供刘玉博质证，故对其辩解，一审法院不予支持。金星啤酒公司应当向刘玉博支付拖欠工资23592.86元（4289.61元×5＋4289.61元×0.5）。关于经济补偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”本案刘玉博依据该规定与金星啤酒公司解除劳动关系，金星啤酒公司应当依法向刘玉博支付经济补偿金，经济补偿金的具体数额为34316.88元（4289.61元×8）。关于提成问题，因刘玉博提交的证据系其单方记载，没有金星啤酒公司方签字确认，金星啤酒公司又不认可，故对刘玉博该请求，一审法院不予支持。关于失业保险金问题，因刘玉博系自愿主动与金星啤酒公司解除劳动合同关系，不符合《失业保险条例》第十四条“非本人意愿中断就业的”领取条件，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第三十二条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第三十八条、第四十六条、第五十条之规定，判决：一、确认刘玉博和金星集团南阳啤酒有限公司于2017年6月19日解除劳动关系。二、金星集团南阳啤酒有限公司于本判决生效后十日内退还刘玉博押金1460元。三、金星集团南阳啤酒有限公司于本判决生效后十日内支付刘玉博2016年10、11、12月及2017年2、5、6月工资共计23592.86元。四、金星集团南阳啤酒有限公司于本判决生效后十日内支付刘玉博解除劳动合同经济补偿金34316.88元。五、金星集团南阳啤酒有限公司于本判决生效后十五日内为刘玉博办理档案和社会保险关系转移手续。六、驳回刘玉博的其他诉讼请求。案件受理费10元，由金星集团南阳啤酒有限公司负担。本院二审期间，金星啤酒公司提交了四份新证据，一审过程中财务人员更换出差一直没有找到，二审才发现的。证据名称是单位的工资表，证据内容和证据方向是一审判决没有发这三个月工资，能够证明是以现金形式已经支付了。刘玉博对金星啤酒公司提交的证据进行质证，1、本案金星啤酒公司并未对一审判决提起上诉。2、根据证据规则规定，该证据不属于新证据。3、该证据中部分人员名称与刘玉博名称不一致，且无法确认系刘玉博本人签名，刘玉博对上述证据不予认可。因金星啤酒公司未对一审判决提起上诉请求，故本院对上述证据不予审理。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第三十二条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，…用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”本案金星啤酒公司因拖欠刘玉博工资，未依法缴纳社会保险费，刘玉博于2017年6月19日向金星啤酒公司提出解除劳动合同，要求支付押金，支付拖欠工资，支付经济补偿的理由正当，应予支持。关于提成问题，因刘玉博提交的证据系其单方记载，且金星啤酒公司不予认可，刘玉博也未提交其他相关证据予以印证其加班事实的存在，故该项上诉请求，本院不予支持。关于失业保险金问题，因刘玉博系主动提出与金星啤酒公司解除劳动合同关系，不符合《失业保险条例》第十四条“非本人意愿中断就业的”领取条件，故此项上诉请求本院亦不予支持。综上所述，刘玉博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘玉博负担。本判决为终审判决。审判长  王玉斌审判员  李郧钦审判员  陈德林二〇一九年三月十二日书记员  牛志烨