北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书(2017)京0108民初46700号原告：周文涛，男，1968年10月20日出生，汉族,住河南省固始县。委托诉讼代理人：戈永平，北京威科律师事务所律师。被告：中国京冶工程技术有限公司，住所地北京市海淀区西土城路**。法定代表人：岳清瑞，执行董事。委托诉讼代理人：张祖凯，公司员工，住公司宿舍。委托诉讼代理人：李雪森，北京市问天律师事务所律师。原告周文涛与被告中国京冶工程技术有限公司（以下简称京冶工程公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年9月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周文涛及其委托诉讼代理人戈永平，被告京冶工程公司之委托诉讼代理人张祖凯、李雪森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周文涛向本院提出诉讼请求：1.判令京冶工程公司支付工程款5432195.36元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2012年12月5日起至工程款付清时止的相应利息；2.本案诉讼费由京冶工程公司负担。事实和理由：2011年9月5日，我以北京正泰通建筑科学技术发展中心（以下简称正泰通中心）名义与京冶工程公司签订《锡林浩特影剧院改造工程项目土建与加固施工专业分包合同》，合同金额为4460217.91元。后业主方锡林浩特文广局提出增项，京冶工程公司确定工程造价为7084106元。该土建与加固工程将要完工时，锡林浩特文广局提出增建小放映厅，京冶工程公司遂将增建工程、座位钢结构工程交我承包，该公司确定的工程造价为1293785元。以上工程实际施工人是我，京冶工程公司仅支付了部分工程款，工程余款至今未付清。京冶工程公司辩称，本案中我公司与正泰通中心签署合同，绝大部分工程款是我公司直接支付给该中心的，我公司也举出了充分证据证明周文涛与该中心存在劳动关系。虽然该中心法人代表赵景丽到法庭表示周文涛是实际施工人，该中心不再主张任何权利，但是法庭也应综合全案证据，实事求是地确定案件事实，依法驳回周文涛的起诉。正泰通中心与我公司签署过补充协议，约定以业主最终审核的结算价款确定工程总价，工程总价的80%作为该中心的最终结算价款，工程总价的20%作为管理费。即使周文涛是本案实际施工人，即使该中心与我公司签署的合同无效，法庭也应参照这份补充协议的约定，确定工程欠款的具体内容。本案中，双方均同意可以参照锡林浩特市法院鉴定报告确定本案工程造价，而上述鉴定报告中我公司与业主锡林浩特市文广局对大部分工程造价的意见是不一致的，应当以该款项80%作为确定周文涛工程款的基础。如果确如周文涛及正泰通中心所述，则我公司与该中心所签署的合同应属于无效合同，而造成合同无效的过错完全在周文涛与该中心，我公司无任何过错，周文涛作为实际施工人只能得到其实际支付的人工费材料费等。此外，周文涛主张的加固改造工程、新建工程及建筑工程、抗震加固工程中多数为该中心施工，有部分钢结构工程为我公司委托他人施工，对于他人施工部分应予以扣除。周文涛主张的内外脚手架搭设、拆除及清运工程费用及垫付检测费用，没有任何依据。周文涛并非实际施工人，且该中心与周文涛均从未向我公司提交过结算材料，即使存在工程欠款，造成欠款的原因不在我公司，我公司无义务承担利息。故我公司不同意周文涛的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。2011年9月26日，京冶工程公司（承包人、乙方）与锡林浩特市文化体育广播电影电视局（以下简称锡林浩特文广局、发包方、甲方）签订《锡林浩特市影剧院改造工程建设工程施工合同》（以下简称总包合同），约定甲方将锡林浩特市影剧院改造工程总承包给乙方，包括加固工程、土建工程、装饰工程、暖卫工程、电照工程、火灾自动报警、室内维修工程。同期，京冶工程公司作为承包人、甲方与正泰通中心（分包人、乙方）签订《锡林浩特市影剧院改造工程土建与加固施工专业分包合同》（以下简称分包合同），另将上述总包合同中的基础、加固、土建、钢结构工程交正泰通中心分包施工。分包合同中“协议书”约定：分包合同价款：4460232.99元。开工日期2011年8月15日，竣工日期2011年10月15日。工程分包范围：该专业施工图纸、工程量清单、设计变更、洽商所包含的所有内容。1、基础工程，包括旧基础的拆除及加固、新基础的施工；2、加固工程，包括楼梯粘碳纤维布、梁粘碳纤维布、梁粘钢、梁灌钢、墙体锚筋与加钢筋网片、楼板粘钢，新增暗柱的施工；3、土建工程，包括原有结构、装饰的拆除，新增小放映厅、楼梯、圈梁、耳房楼板、构造柱的施工。4、钢结构工程，包括舞台上方的钢结构梁、钢结构水箱间的施工。“专用条款”约定：分包项目经理周文涛。承包人向分包人提供施工场地时间2011年8月15日，向分包人进行设计图纸交底时间2011年8月18日。本合同价款采用可调价格的，合同价款的调整方法：固定单价，工程量按图纸、洽商变更及相关预算的计算规则，经甲方、监理、承包方签字确认后进行结算。承包人向分包人预付工程款的时间和数额：合同签订后7日内预付暂估合同总价款的20%。承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：月工程量审核后7日内支付当月完成量价款的70%；累计支付总额付至暂估合同总价的80%停止支付；待工程竣工验收后办理结算，结算办理完成7日内付至结算额的95%；其余5%为质保金，质保期一年后7日内付清。本合同关于承包人违约的具体责任：(1)本合同通用条款第21.5款约定的承包人违约应承担的违约责任：承包人赔偿分包人由此造成的损失，并顺延工期。（2）本合同通用条款第24.3款约定的承包人违约应承担的违约责任：承包人赔偿分包人由此造成的损失，并顺延工期。(3)双方约定的承包人的其他违约责任：承包人赔偿分包人由此造成的损失。“通用条款”约定：（21.5）承包人不按分包合同约定支付工程款（预付款、进度款），导致施工无法进行，分包人可停止施工，由承包人承担违约责任。竣工结算及移交：（24.3）承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。上述合同签订后，周文涛以正泰通中心名义实施了工程施工。2012年12月5日，包括分包工程在内的全部工程竣工，京冶工程公司与锡林浩特文广局办理了工程移交。期间，京冶工程公司向正泰通中心支付了部分工程款。经核对，周文涛与京冶工程公司就分包工程已付款金额4710000元无异议。另查，京冶工程公司于2013年以欠付工程款为由，将锡林浩特文广局诉至内蒙古自治区锡林浩特市人民法院，京冶工程公司于该案中要求锡林浩特文广局支付工程欠款及逾期付款违约金等。该案经依法审理，该院于2016年10月28日作出（2013）锡商初字第74号民事判决书，判决锡林浩特文广局支付京冶工程公司剩余工程款8699661.2元，并以此为基数按中国人民银行同期贷款利率，计算支付自2012年12月5日起至实际给付之日止的利息。在该案审理中，因双方对工程结算价款等存在争议，经双方同意，该院委托上海大华工程造价咨询有限公司（以下简称造价公司）对涉案工程款进行了鉴定。后该造价公司作出沪大华(2015)造鉴字第14178SF081号“关于锡林浩特影剧院改造工程施工合同中土建及安装工程价款的造价鉴定意见书”（以下简称造价意见书），鉴定结果为：“一、按照原告主张的计价方式为固定总价计算出的工程造价为20236565.43元，比原告诉状中主张的21679878.45元少1443313元，按照被告主张的计价方式为固定单价计算出的工程造价为17562756.98元，双方相差2673808.5元，其中中标价为14539365.51元，变更价为4344699.52元，总价为18884065.03元，与双方两种鉴定结果总和相加后除以二得出的数额18899661.21元，相差15596.18元。”就此，该院认为“因双方对该部分的价款及计价方式未进行明确约定，依据公平原则，原、被告双方均同意按两种计价方式进行折中计算，取平均数值即（20236565.43元+17562756.98元）÷2计算为18899661.21元。被告文体局已向原告京冶公司支付工程款10200000元，且涉案工程于2014年12月5日届满，已过质量保证期，被告应当连同质保金一起共向原告支付剩余工程款（18899661.21元-10200000元）剩余8699661.2元。”对有争议的证据和事实，本院认定如下：本案中，周文涛主张为上述分包工程的实际施工人，并向京冶工程公司主张分包工程合同项下工程欠款。京冶工程公司对此不予认可，主张上述分包合同相对方为正泰通中心。关于周文涛的实际施工人身份，周文涛与京冶工程公司于此前曾分别持有正泰通中心于2013年、2014年出具的书面声明，正泰通中心的该两份声明内容确存在矛盾。2018年1月，正泰通中心再次向本院出具书面声明，称周文涛以该中心名义与京冶工程公司签订分包工程合同的事实，且表示不参与周文涛与京冶工程公司之间的工程施工合同纠纷诉讼。经本院另行通知正泰通中心法定代表人赵景丽到庭接受询问，赵景丽表示该中心认可周文涛以中心名义与京冶工程公司签订上述分包合同，及周文涛为该分包工程实际施工人的事实，另解释称该中心与周文涛之间就中心于分包工程中的出资借款纠纷已解决，现该中心不再向京冶工程公司主张实体权利，且不参与本案诉讼。经询问，京冶工程公司仍坚持其异议，但未就相关事实提供充分反证。现周文涛与京冶工程公司就上述分包工程结算价款存在争议，鉴于在上述京冶工程公司向锡林浩特文广局追索工程欠款的（2013）锡商初字第74号纠纷案件中，法院已委托造价公司对包括本案争议分包工程在内的全部总包工程，进行了造价鉴定并出具了相应造价意见书，周文涛与京冶工程公司于本案中均同意参照该造价结论确定双方分包工程造价。该造价意见书中“锡林浩特市剧院改造工程审核汇总表”（以下简称汇总表），按京冶工程公司、锡林浩特文广局各自主张的计价方式，分别合同价部分及洽商单部分内的各分项工程造价金额一一列明，相应分项造价金额分别为：“一、合同价部分：1、改造加固工程：7359290.83元、5741959.77元；2、新建工程：2527682.58元、1836498.94元；3、电气工程：2081036.00元、1536772.44元；4、暖卫工程：l904902.00元、1545273.70元；5、消防系统-泵房：252806.00元、252913.98元；6、消防系统-防爆系统：301068.00元、193039.00元；7、消防系统-火灾自动报警：470351.00元、437236.63元；8、消防系统-消火栓：483826.50元、499575.35元；9、送、排风（烟）工程：510903.00元、456791.15元。二、洽商单部分：1、土建装饰工程：3452424.84元、3452424.84元；2、安装工程：880577.95元、880577.95元。”周文涛主张上述汇总表中分项“改造加固工程”、“新建工程”由其实际施工，并依据上述（2013）锡商初字第74号案件判决，按两种计价方式进行折中计算，取平均数值即8732716.06元确定相应工程造价，另主张“部分洽商单审核明细表”中C02-1-04-006土建加固工程由其实际施工，相应造价金额593358.88元。京冶工程公司确认上述分项工程中多数为正泰通中心施工，但主张应以前案中锡林浩特文广局主张较低的造价金额为准，还主张相应工程中有部分钢结构工程系由该公司委托他人施工，要求扣除相应已付工程款560500元。就此，京冶工程公司以上述造价意见书相应“分部分项工程费汇总表”中包括钢梁、钢柱等金属构件安装之内容，以及其委托河南省合立建筑工程有限公司北京分公司施工所立《钢结构工程施工专业分包公司》、图纸及付款凭证为据。周文涛虽反驳京冶工程公司主张的该部分内容与其施工钢结构内容不同，但未能就其主张的事实向本院充分举证。京冶工程公司认可周文涛依据上述造价意见书“部分洽商单审核明细表”中，所主张C02-1-04-001工程（造价金额：20224.81元）、C02-1-04-003工程（造价金额：217520.12元）、C01-1-04-001工程（造价金额：100453.34元）、C2-1-04-002工程（造价金额：5566.52元）、C02-1-04-007工程（造价金额：45908.25元）、C02-1-04-009工程（造价金额：1442.88元）、C02-1-04-011工程（造价金额：19414.41元）、C02-1-04-012工程（造价金额：31657.31元）、C02-1-04-014工程（造价金额：28648.53元）、C03-1-04-001工程（造价金额：33863.51元）、C03-1-04-002工程（造价金额：14579.1元）、C02-1-04-008工程（造价金额：80866.65元）均由正泰通中心施工。周文涛另依经京冶工程公司相关人员签字确认的2011-9-24《工程洽商记录》，主张支付相应内外墙脚手架搭设及部分拆除、清运工程款210000元。经核对，周文涛确认该部分工程造价已列入上述造价结论之内，却主张相应造价金额不足双方约定并通过审批的金额，京冶工程公司则对周文涛提供的相应《工程费用变更审批表》的真实性不予认可，周文涛未能就其主张的相应工程价款向本院充分举证。周文涛要求京冶工程公司支付由其实际垫付的混凝土试块检测费5975元，并提供两张付款方为京冶工程公司的检测费发票为据。京冶工程公司认可相关检测费应当由公司支付，并称该款实际由京冶工程公司支付，且不知道发票为何在周文涛手中，该公司未能就所主张的付款事实向本院提供相应证据。就分包工程结算价款，京冶工程公司另向本院提供其于2011年12月30日与正泰通中心签订的《合同补充协议》（以下简称补充协议）一份，主张周文涛应依该补充协议，以业主即锡林浩特文广局最终审核的结算价款确定工程总价，且其中80%为分包人最终结算价款，其余20%为承包人的管理费。该补充协议主要内容为：“1、分包人根据设计蓝图以内蒙古预算定额为依据，对原合同中约定的施工内容重新报价为业主（锡林浩特市文化体育广播电影电视局）最终审核工程总价提供依据。2、分包人按照设计蓝图及承包人的要求组织施工。3、双方约定以业主（锡林浩特市文化体育广播电影电视局）对原合同中约定的工程内容最终审核的结算价款确定工程总价。4、工程总价的80%作为本工程分包人的最终结算价款。工程总价的20%作为本工程承包人的管理费。”周文涛对该补充协议约定内容不予认可，经本院询问，周文涛承认京冶工程公司沈辉将双方签订补充协议之事实告知他的事实，且其此后未就此补充协议内容提出过异议。本院认为，依法成立的合同具有法律效力。本案中，京冶工程公司与正泰通中心签订分包合同，将其从锡林浩特文广局处总承包的锡林浩特影剧院改造工程中土建、加固工程分包予该中心施工。现经正泰通中心确认，该分包工程实际由周文涛以该中心名义实施，周文涛为该分包工程的实际施工人。且正泰通中心表示分包合同项下工程款由周文涛主张，该中心不参加本案诉讼。对此，京冶工程公司虽坚持其异议，但未就相关分包事实提供充分反证。故周文涛以正泰通中心名义与京冶工程公司签订的分包合同，违反了法律、法规的强制性规定，相应分包合同应属无效。现查明，周文涛于事实上实施了分包工程施工，相应分包工程已经竣工并移交业主方锡林浩特文广局使用。该分包合同虽无效，但实际施工人周文涛有权请求参照分包合同约定支付相应工程价款。工程施工期间，京冶工程公司已实际支付部分工程款，周文涛对相应已支付金额无异议。因京冶工程公司与周文涛就分包工程总结算价款存在争议，导致至今未能付清工程余款。鉴于法院就京冶工程公司与业主方锡林浩特文广局之间总包工程价款纠纷案件已作出判决，且该案审理中，造价公司已就包括本案分包工程在内的总包工程价款出具了造价意见书，现周文涛与京冶工程公司均表示参照该造价意见书内容确定分包工程价款，本院对此不持异议。首先，周文涛依据造价意见书所涉分包工程范围内，合同内部分及洽商部分各分项工程造价金额主张相应工程款，京冶工程公司仅就其中改造加固工程、新建工程及C02-1-04-006工程中钢结构的施工事实提出异议，对其余分项工程施工事实未提出异议。京冶工程公司主张上述异议范围内钢结构工程为公司委托他人施工，相应已付他人工程款应从造价金额中扣除。周文涛虽坚持主张相应钢结构工程由其组织施工，但未能就京冶工程公司提供的证据向本院提供相应反证，本院对周文涛的此部分主张不予采信。其次，周文涛主张京冶工程公司支付内外墙脚手架搭设及部分拆除、清运工程款，经核对，双方确认该相应工程价款已计入造价结论中。周文涛称该相应造价金额不足而主张依据京冶工程公司此前审批文件所确认金额确定，但京冶工程公司对相应审批文件真实性不予认可，周文涛未能就此事实向本院充分举证。周文涛还主张京冶工程公司支付其垫付的混凝土试块检测费，并提供检测费发票为据，京冶工程公司坚持该费用实际由公司支付，却未就相关付款事实向本院提供相应证据，本院对周文涛主张的事实予以认定。此外，京冶工程公司依据与正泰通中心签订的补充协议，主张分包工程价款应以上述业主方，在总包合同纠纷案件中主张的造价金额为准，且分包工程总造价中20%应为京冶工程公司作为承包人的管理费。周文涛对该补充协议内容不予认可，但经查实，周文涛于此后对该补充协议内容知情，且施工中未未曾就此约定内容提出任何异议。故现参照分包合同及该补充协议约定，确定周文涛与京冶工程公司之间的工程价款，符合工程分包关系及履行等实际情况。同时，双方既已选择参照总包工程造价结论确定分包工程价款，京冶工程公司即亦应参照与业主方锡林浩特文广局，公平地采取按两种计价方式折中计算取平均数值的方式确定分包工程价款为宜。故本院对京冶工程公司关于保留分包工程约定比例管理费之主张予以支持，对该公司关于扣除各项规费、税金、利润、企业管理费之主张不予支持。现分包工程已竣工移交使用，周文涛参照法院就京冶工程公司与业主方锡林浩特文广局总包工程款纠纷案件关于利息的判定，主张京冶工程公司支付分包工程欠款的相应利息，并无不妥，本院对此予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：于本判决生效后十五日内，中国京冶工程技术有限公司支付周文涛工程欠款2787356.29元，并自二〇一二年十二月五日起，按照中国人民银行同期贷款利率支付相应利息，至该工程款给付时止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52590元，由周文涛负担25606元，已交纳；由中国京冶工程技术有限公司负担26984元，于本判决生效后十五日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  黎 健人民陪审员  靳艺红人民陪审员  李 钊二〇一九年三月十九日书 记 员  王文敬