河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终394号上诉人(原审被告)苏桂生，男，男，汉族，1948年12月出生，住南阳市。委托诉讼代理人：刘相安，河南梅溪律师事务所。被上诉人(原审原告)岳春祥，男，53岁，1963年2月7日，汉族，地址：河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：杨贵，北京市京国（南阳）律师事务所律师。原审被告：南阳建设集团总公司，地址：南阳市明山路。法定代表人：王长安。委托诉讼代理人：徐淑梅，河南梅溪律师事务所。原审被告：南阳市中心血站，地址：南阳市长江路**，法定代表人：韦延文。上诉人苏桂生与被上诉人岳春祥、原审被告南阳建设集团总公司、南阳市中心血站因建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称原一审法院）（2016）豫1302民初2541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏桂生及其委托诉讼代理人刘相安、被上诉人岳春祥及其委托诉讼代理人杨贵、原审被告南阳建设集团总公司的委托诉讼代理人徐淑梅到庭参加诉讼。原审被告南阳市中心血站经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。苏桂生上诉请求：1、依法撤销一审法院（2016）豫1302民初2541号民事判决，改判驳回岳春祥的诉讼请求。2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、岳春祥的诉讼已经超过诉讼时效。自工程2003年竣工，2004年结算至2016年岳春祥起诉，12年来岳春祥从来没向上诉人要过工程款，并且在2010年2月12日岳春祥书面向建设集团保证血站工地项目与苏桂生独立结算，说明岳春祥应与上诉人结算工程款是明知的，但岳春祥在一审时的证人张某出庭作证仅证明是向建设集团主张过权利，并未证明向上诉人主张过权利，即便从岳春祥向建设集团保证之日起计算，到2016年岳春祥起诉也已超过诉讼时效三年。二、一审判决对上诉人提出的岳春祥应当分摊的费用不予认定是错误的。血站三栋家属楼工程总承包单位是建设集团，上诉人和岳春祥都是建设集团的项目经理，上诉人承包1、2号楼的施工，岳春祥承包3号楼的施工，为了管理方便，公司将三栋楼都交给上诉人管理，也对准上诉人结算，因此，在施工中工地的公共开支应由三栋楼平摊。从公司给上诉人的结算清单中扣除的管理费、税及按公司文件分摊的费用，上诉人无需举证即应由岳春祥分摊：1、8%的管理费，岳春祥的工程价款939859.82元应分摊管理费939859.82元×8%=75188.79元。2、营业税、个人所得税、企业所得税：939859.82元×（3.413%+0.5%+1.3%）=48994.89元。3、2002年按公司文件应承担的费用（45000元+22740元+11874.6元）×1/3=26538.2元。以上三项合计150721.88元。其次、施工期间环保局因施工排污准备罚款5万元，上诉人请客送礼后罚款降至1.7万元，这1.7万元罚款和请客送礼的钱岳春祥应分担1/3。其三，质量验收噪音费、损坏电缆费、地、地基钻探费同购置地材款、共同用的资料员、预算员、会计的工资等费用，一审时上诉人提交了部分证据但未予认定是错误的。岳春祥辩称，一、被上诉人的诉讼请求没有超过诉讼时效（一）至被上诉人起诉前，上诉人一直没有与被上诉人就工程款支付额度及期限达成一致意见。1.该工程自2003年竣工，上诉人及建设集团一直没有给被上诉人结算工程款，也没有给出付款的方式及期限。2.在一审前，经岳春祥多次去建设集团催要，建设集团才给岳春祥出具了与上诉人苏桂生对该项工程算账及付款的《移交手续》，说明该工程已对准苏桂生算过账。之后岳春祥立即找到苏桂生，于2016年3月28日由其在该手续上签字，并于2016年4月13日由其在《基建工程结算审核验证定案表》签字确认。3.2010年2月12日，《岳春祥的保证》虽然载明独立结算，但苏桂生及建设集团一直对答辩人拖延结算，且其故意对岳春祥隐瞒二者已经私自结算过的事实，导致岳春祥一直无法明确地主张权利。4.上诉人在2016年3月28日与建设集团的《移交手续》中只显示“岳春祥借条合计347453.4元”及“三号楼决算预计960000.00元”，并未及付款方式及期限作出具体表态。2016年4月13日，苏桂生向被上诉人出具的《基建工程结算审核验证定案表》，上诉人明示：“同意决算款苏桂生”、“中心血站三号楼岳春祥单独施工，含附属工程，2016.4.13苏桂生”。至此，苏桂生才将被上诉人工程款总额及已付款额度明示，但仍没有就付款方式及期限作出明确表示。5.被上诉人与2016年3月31日、2016年4月1日、2016年4月5日，向建设集团送达《岳春祥与南阳建设集团总公司工程款结算清单》，但是上诉人及建设集团拒绝支付工程款。（二）法律规定，没有履行期限的，时效最长应为20年。本案没有超出诉讼时效。二、一审对上诉人提出的岳春祥应当分摊的费用不予支持正确。首先，上诉人在一审中并未提供合法有效的证据证明其主张的事实，人民法院无从审查自然不能予以支持；其次，在一审中上诉人自认建设集团将工程承包给上诉人，3号楼及围墙、广场砖由岳春祥施工，上诉人对准建设集团结算，岳春祥对准上诉人结算，实际已经认定是上诉人对准岳春祥发包工程。本案工程款在2016年4月13日上诉人已经确认总价为939859.82元，上诉人确认被上诉人已领款为347453.4元，此时上诉人已对被上诉人的工程款总额、已付款做了确认，那么应当是对工程价款已经约定，因此岳春祥所得的价款已经扣除了相关的税费。第三，上诉人所主张的费用或无理，或违法，或无依据，或无约定，均不应予以支持。1.上诉人提出要8%的管理费没有依据。且本案承包关系因违法分包是无效的，无效的协议就不能再向上诉人交纳管理费。2.上诉人提出的营业税、企税、个税，上诉人也不是税务征收机关，无权征收。3.上诉人提出的公司文件提取费用26538.2元，没有证据证明与被上诉人有关。4.请客送礼罚款，是上诉人涉嫌违法乱纪的费用，更与被上诉人无关；5.上诉人提出的噪音费、电缆损坏费、地、地基钻探费同购置地财款、共同使用资料预算会计员工资等费用与被上诉人无关，没有证据证明被上诉人应当承担上述费用。请求驳回上诉人的上诉请求。南阳建设集团总公司辩称：一、同意苏桂生上诉意见。苏桂生和岳春祥都是南阳建设集团总公司的人，南阳建设集团总公司为了方便，直接对着苏桂生计算，都是公司的项目经理，2004年给苏桂生结算完毕，岳春祥从2010年之前找过公司，2010年给公司写了一个承诺，直接对苏桂生结算，2016年他找苏桂生签字，不清楚情况，应该超过诉讼时效。二、8%的管理费不应该提取是不对的，公司的项目都需要交8%的管理费，管理费不需要票据直接从工程款中直接扣减，其他的费用公司对这苏桂生已经交完了，三、年初南阳建设集团总公司下发的有文件里写的很清楚，相关结算都说的很清楚。岳春祥向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告南阳建设集团总公司及被告苏桂生支付拖欠南阳市血站3号楼工程款及附属工程款569851.69元；2、判令被告南阳建设集团总公司及被告苏桂生支付拖欠工程款自2004年1月1日至付清之日按同期同类贷款利息470467.98元（暂计至2016年3月31日）；3、判令被告南阳市血站在欠付被告南阳市建设集团总公司工程款范围内承担付款责任；4、诉讼费由被告承担。一审法院查明的事实：2001年12月18日，南阳市中心血站与南阳建设集团总公司签订了建设工程施工合同，合同约定南阳建设集团总公司作为承包方承建南阳市中心血站住宅楼1、2、3号楼的土建、水电暖安装装饰工程。随后，南阳建设集团总公司将该工程承包给苏桂生，苏桂生将3号楼土建工程及附属工程围墙及广场砖承包给了原告岳春祥。岳春祥以实际施工人的身份垫资组织施工，该工程于2003年竣工，2004年已经决算，3号楼工程款决算价为791020.63元，3号楼变更94969.46元，围墙决算价20554.37元，广场砖33315.36元，合计939859.82元。南阳市中心血站将工程款转入被告建设集团后，由苏桂生领取，之后转付给原告，至2012年底，岳春祥从被告苏桂生处领取工程款347453.4元，欠付工程款592406.42元。一审法院认为，一、南阳市中心血站与南阳建设集团总公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合同合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。二、后南阳建设集团总公司与苏桂生签订《承包施工协议》，将该工程全部承包给苏桂生，且苏桂生无相应资质，故该转包行为违反了相关规定，该《承包施工协议》系无效协议。三、苏桂生将该工程3号楼土建工程及附属工程围墙及广场砖承包给原告岳春祥，岳春祥以实际施工人的身份垫资组织施工，故其有权利主张工程款。四、原告作为实际施工人要求非法转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任，本院予以支持。五、《基建工程结算审核验证定案表》所记载的决算价和变更价，原被告双方均无异议，被告苏桂生辩称岳春祥提交的领款只是其中一部分，另外还有很多分摊项目都应由其承担三分之一，如公司8%的管理费、营业税、个税、企税；还有工程施工过程中的招待费、质量验收噪音费、损坏电缆地基钻探费、共同购置地财款、会计预算员施工员工资等费用，除了他领的款加上分摊均已足额给了岳春祥。因无证据支持，暂不予认可。被告苏桂生可在收集证据后，再另行主张权利。故从现有证据可以看出岳春祥应得工程款939859.82元，其从被告苏桂生处领取工程款347453.4元，实际尚有工程款592406.42元待领取。因被告苏桂生自述，被告南阳建设集团总公司已将应付款足额付给被告苏桂生。故被告苏桂生应当支付此款。六、被告就诉讼时效问题，证人张某当庭出庭作证，“除了2002年我没有去跟着岳春祥去要钱，自97年至今，每年都去建设集团要钱”。另外，原告岳春祥作为一个自然人，依照生活常识，也不可能对50多万工程款置之不理，不存在放任请求权超过诉讼时效的可能。且被告苏桂生及被告建设集团没有与原告就未付工程款数额、付款办法、付款期限达成一致结算意见，并不符合诉讼时效的起算条件。综合证人证言和社会习惯，二被告以已过诉讼时效为由进行抗辩不成立。七、就利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告苏桂生在判决生效后十日内连带清偿原告岳春祥工程款592406.42元，并自2004年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至款付清之日止；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费共计14163元，由原告承担4664元，由被告苏桂生承担9499元。二审中上诉人提交如下证据：第一份，2002年12月18日岳春祥向南阳建设集团总公司交的说明，证明部分争议的费用由公司解决；第二份，血站三号楼实际的费用，证明应当分摊的实际费用；第三份，留底的移交手续，无对方签字，证明岳春祥制作的34万多元的数额计算不准确，统计的少了。被上诉人岳春祥质证意见：该证据均属于上诉人单方制作，不予认可。南阳建设集团总公司质证意见：可以印证一审认定岳春祥向苏桂生领款少计算了。本院认为，上诉人提交的证据系自己单方制作，被上诉人不予认可，不作为有效证据采信。二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于本案是否超过诉讼时效问题，其一，证人张某在一审中当庭出庭作证，证实一直向南阳建设集团总公司主张权利。其二，该工程自2003年竣工，上诉人及南阳建设集团总公司一直没有给被上诉人结算工程款，也没有给出付款的方式及期限。其三，南阳建设集团总公司给被上诉人出具了与上诉人苏桂生对该项工程算账及付款的《移交手续》。其四，2016年3月28日上诉人在该手续上签字，并于2016年4月13日在《基建工程结算审核验证定案表》签字确认。其五，依照生活常识，被上诉人也不可能对50多万工程款置之不理。综上，被上诉人主张权利并未超诉讼时效。对于上诉人主张的岳春祥提交的领款只是其中一部分，另外还有很多分摊项目都应由其承担三分之一，如公司8%的管理费、营业税、个税、企税；还有工程施工过程中的质量验收噪音费、损坏电缆地基钻探费、共同购置地财款、会计预算员施工员工资等费用，因上诉人没有提交合同及其他有效证据支持，一审已对其该部分请求保留了诉权，可在其收集证据后再另行主张权利。对上诉人提出的支付请客送礼款项的诉求因无法律依据，该请求不应当支持。综上，上诉人苏桂生的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9499元由上诉人苏桂生承担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  王 生审判员  李君彦二〇一九年三月十八日书记员  何靖雯