北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终2064号上诉人（原审原告、反诉被告）：廖晓路，男，1975年7月24日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：刘宏辉，北京京师（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：汇天网络科技有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇徐辛庄大街****。法定代表人：杨磊，总经理。委托诉讼代理人：闫洁，女，汇天网络科技有限公司职员。上诉人廖晓路因与被上诉人汇天网络科技有限公司（以下简称汇天网络公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初34431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人廖晓路的委托诉讼代理人刘宏辉，被上诉人汇天网络公司的委托诉讼代理人闫洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。廖晓路上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.请求发回重审或依法改判汇天网络公司支付廖晓路逾期交房的违约金（以已交房款947168元为基数，按日万分之二计算，自2018年1月1日至交付房屋之日的违约金）；3.请求驳回汇天网络公司一审的诉请；4.诉讼费用由汇天网络公司承担。事实与理由：一审法院遗漏事实，部分事实认定错误，适用法律有误。1.一审法院依据北京市通州区宋庄镇富壁路国际健康港F-6号楼（以下简称6号楼）的隔断拆除现状认定诉争合同标的物在实体上已经灭失，属于认定事实错误。隔断拆除不等同于租赁标的物灭失，而是涉及租赁标的物是否符合合同约定的交付条件。房屋租赁合同的标的物是不动产房屋，只有租赁房屋灭失诉争标的物实体上才灭失。2.一审法院仅依据涉案6号楼的现状认定涉案合同在客观上已经履行不能，属于认定事实有误。廖晓路并未查看过涉案6号楼拆除前的情形，故不能确定涉案6号楼的原有建筑是否与报批规划图示一致，更不能确定汇天网络公司将涉案6号楼隔断予以拆除的原因。涉案6号楼至今未竣工验收，建设中的变动不影响房屋最终的情况，一审法院仅仅依据涉案6号楼隔断被拆除的现状即认定涉案合同在客观上不能履行，属于事实认定错误。3.一审法院在未调取住建委出具的要求拆除相关设施文件、亦未向有关部门调取原设计规划的情况下，认定汇天网络公司拆除隔断是对自身过错的纠正，属于事实认定有误。4.一审法院认定汇天网络公司进行拆除、整改后的情况相较于最初采取的设置众多隔断的状态而言，更符合规划设计，更有利于是实现规划目的，属于认定事实错误，且涉嫌行使行政职权。5.一审法院遗漏涉案6号楼至今未竣工的重要事实以及汇天网络公司拆除隔断依据的重要事实。6.一审法院在计算逾期违约金时未将廖晓路参加优惠活动支付的1万元列为计算基数有误。一审法院在本案中作出的判决与此前6号楼相关案件的审理结果不同，有损司法公正，不利于维护社会稳定，且客观上鼓励了开发商侵犯承租人合法权益。汇天网络公司辩称：同意一审判决，不同意廖晓路的上诉意见。廖晓路向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令汇天网络公司支付廖晓路逾期交房的违约金（按已交房款947168元为基数，按日万分之二计算，自2018年1月1日至交付房屋之日止）；2.请求法院判令汇天网络公司承担全部诉讼费用。汇天网络公司在一审法院提出反诉请求：1.请求人民法院判令解除双方之间签订的《国际健康港租赁合同》；2.反诉案件受理费由廖晓路承担。一审法院认定事实：廖晓路（乙方）与汇天网络公司（甲方）于2013年8月30日签订《国际健康港租赁合同》，约定：该项目土地规划为科教用地，使用年限为50年。甲方同意出租，乙方同意承租坐落于北京市通州区宋庄镇富壁路国际健康港（暂定）楼盘F-6号楼×室。该房屋之租赁期为二十年，自2013年8月30日（下称“起租日”）起至2033年8月29日止，2033年8月30日至2061年12月25日为赠送期，赠送期间免收租金，但乙方应承担该房屋物业管理费及水、电、通讯费用。该房屋的交付日期为2014年8月18日。租金计价方式为该房屋建筑面积为58.76平方米，按照建筑面积计算，单价为每平方米15949.08元，总价款937168元。甲方未能于本合同规定的该房屋之交付日期向乙方交付该房屋，甲方应当向乙方支付违约金。违约金按违约期内的每日万分之二进行计算。逾期超过90天，甲方未交付该房屋，则乙方有权终止本合同，本合同终止自乙方书面通知送达甲方之日起生效。此外，合同还约定了其他内容。合同签订后，廖晓路按照合同约定向汇天网络公司支付了租金937168元。在合同约定的房屋交付日期到期后，汇天网络公司并未按约定交付房屋。廖晓路还主张其参加优惠活动所交纳的1万元团购费性质属于租金，应当计算至租金总数中予以计算违约金。另查，廖晓路曾就汇天网络公司逾期交房的违约责任诉至一审法院要求其给付违约金，一审法院做出（2016）京0112民初27127号民事判决书认定汇天网络公司构成违约，判决汇天网络公司支付廖晓路自2014年8月19日至判决生效之日止的违约金，汇天网络公司提出上诉，二审予以维持。后廖晓路再次就汇天网络公司逾期交房的违约责任诉至一审法院要求其给付违约金，廖晓路与汇天网络公司达成调解协议，由汇天网络公司支付廖晓路自2017年7月14日至2017年12月31日止的违约金。再查，2018年5月11日，北京市潞洲公证处做出（2018）京潞洲内经证字第00292号《公证书》，载明经申请人汇天网络公司申请，于2018年5月7日对位于北京市通州区宋庄镇徐尹路与富壁路交叉口东北角的建设项目的6号楼（即本案诉争标的物所在6号楼）内装修现状保存证据，进行了全程摄像取证公证。经查看该公证书所附视频资料，该视频资料较为清楚的记录了诉争6号楼内此前存在的相关隔断设施情况。在本案审理的其他关于诉争6号楼的案件中，一审法院于2018年8月21日对6号楼进行了现场勘察，本案双方当事人均主张6号楼现场情况以2018年8月21日一审法院现场勘察情况为准。经现场查看，一审法院确认涉案诉争6号楼地上建筑每一楼层均无明显隔断设施（主体结构除外），呈现通体、开放式格局，墙体对应位置可见明显隔断拆除后的痕迹。对此，汇天网络公司主张涉案6号楼内的相应隔断、设施已经按照住建委要求予以全部拆除，故涉案合同履行不能，标的物事实上已经灭失，要求解除合同；廖晓路并不认可拆除事实，并表示现状仅属于施工未完成状态，且主张即使汇天网络公司将相应设施拆除，乃至将整栋楼拆除亦可以进行重建，故当前状态不影响合同的继续履行，不同意解除合同，并坚持其诉讼请求。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在本案中，汇天网络公司主张涉案6号楼中相应的隔断、设施及相关装修等均已经全部拆除，从一审法院现场勘验的情况可以确认，涉案6号楼地上楼层中并未设置有任何隔断（主体结构除外）、设施、装饰、装修，且6号楼主体结构对应墙体存有明显拆除遗留痕迹，故汇天网络公司关于6号楼内隔断已经全部拆除的主张一审法院予以采纳。现汇天网络公司认为现场确已拆除，诉争涉案标的物已经实体灭失，汇天网络公司事实上不可能具备向承租人交付租赁标的物的条件，据此要求解除合同。综合本案实际情况，一审法院对于汇天网络公司要求解除涉案合同的请求予以支持，具体分析如下：第一、任何主体签订的合同、协议首先系双方当事人的合意，该合意最终是否能够实现取决于诸多因素，其中双方当事人的意愿及现实制约条件系其中的关键因素。第二、为保护契约精神，倡导建立诚信社会，法律赋予了法院对诉争协议、合同强制审查、实施、执行的权利；但是，法院在依据法律授权强制合同当事人履行合同时亦受到客观条件的限制，而不能仅因守约方坚持履约而罔顾客观规律、现实条件的制约径行判决继续履行；脱离实际情形的裁判将使得双方权益事实上处于悬而未决的状态，反而不利于纠纷的处理、化解，亦不利于合法权益的保护；在客观上已不具备履行条件的情况下，强令继续履行可能致使双方当事人损失扩大，并造成社会资源的浪费。第三、对于未能实现合同目的负有过错的一方，应当承担相应的责任，但是，并不能就此剥夺过错方对其自身过错进行改正的权利；根据双方当事人意见，双方均认可涉案土地性质为科研用地，依据现场勘察时查明之情况，即汇天网络公司进行拆除、整改后的情况相较于最初采取的设置众多隔断的状态而言，现状更符合规划设计，更有利于实现规划目的，对此一审法院不持异议。第四、本案中，根据现场勘验情况，诉争标的物已经事实上被拆除，实体上已经灭失，即在客观上不具备继续履行的条件，涉案合同属于事实上的履行不能。故关于汇天网络公司要求解除合同的反诉请求，一审法院予以支持。具体日期以廖晓路获知汇天网络公司提出解除请求日期为准，即本案开庭之日2018年11月13日。但是，需要特别指出的是，虽然标的物已经事实上被拆除，不具备交付条件，但在出租人要求解除合同的意思到达承租人之前，其仍应向承租人承担逾期交房的违约责任。涉案合同约定，汇天网络公司未能于该合同规定的该房屋之交付日期向廖晓路交付房屋，汇天网络公司应当向廖晓路支付违约金，违约金按违约期内的每日万分之二进行计算。现汇天网络公司并未按照合同约定的房屋交付日期如期交房，构成违约，应按照上述法律规定和合同约定承担相应违约责任，故对于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。对于违约金给付的期限，自2018年1月1日至合同解除之日即2018年11月13日止。关于廖晓路主张其参加优惠活动所交纳的1万元计算至租金总数中的主张，由于违约金条款系针对双方签订的合同中的租金数额而言的，即使其参加了优惠活动支付了1万元，亦系其参加优惠活动所支付的对价，故对于原告该主张，一审法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、廖晓路与汇天网络公司在2013年8月30日签订的《国际健康港租赁合同》于2018年11月13日解除；二、汇天网络公司给付廖晓路逾期交房违约金59416.5元（以937168元为基数，按日万分之二计算，期间自2018年1月1日至2018年11月13日止，共317天），于判决生效之日起七日内执行清；三、驳回廖晓路的其他诉讼请求；四、驳回汇天网络公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，廖晓路向本院提交9份新的证据：证据1.（2016）京0112民初24515号民事判决书、（2017）京0112民初3460号、2842号民事判决书；证据2.（2017）京0112民初27384号民事判决书、（2017）京03民终8085号民事判决书；证据3.（2016）京0112民初46512号民事判决书；证据4.（2015）通民初字第09268号、09269号、09270号民事判决书；证据5.关于通州房价上涨的新闻网页截图。上述5份证据共同证明汇天网络公司自2015年诉讼至今，多次创设条件诉请解除合同，均被一审法院、北京市第三中级人民法院驳回诉请，现汇天网络公司仍创设条件要求解除合同，足见其本意是恶意诉讼，是由于北京市通州区逐渐成为北京市行政副中心，涉案房屋将为其带来巨额经济利益，因此其想方设法解除合同，独享增值利益。证据6.北京市规划委员会建设工程规划核验（验收）意见2016规（通）竣字0082号；证据7.北京市规划委员会规划竣工验收详细信息网页截图，上述证据6和7证明涉案6号楼在2016年7月21日已经办理规划核验；证据8.（2019）京长安内民证字第4053号公证书，证明汇天网络公司的微信公众号宣传的汇天公司的经营范围包括有：出租办公用房、会议服务……，相关宣传文件也能够证明涉案项目可以用于出租、办公，且部分房屋已出租给了中国联通、瀮云科技等办公的事实；证据9.视频，证明汇天网络公司其中的一个楼盘带有隔断，用作公寓，故汇天网络公司所说的“不得带有隔断、不得用于出租”系其单方陈述。汇天网络公司亦向本院提交了涉案6号楼的装修施工图，用以证明其按照图纸装修后，因与当时强审的施工图不一致，故北京市通州区住房和城乡建设委员会（以下简称通州区住建委）要求其拆除相应隔断。经庭审质证，针对廖晓路提交的9份新的证据，汇天网络公司发表如下质证意见：对其提交的证据1至证据4民事判决书的真实性认可，对证明目的、关联性不认可；对于证据5和证据7的真实性不认可，证明目的亦不认可；对证据6的真实性认可，但主张涉案楼的消防、规划目前都没有通过验收；对证据8的真实性予以认可，对其证明目的不予认可，与本案无关；对证据9中第一段和第三段视频的真实性予以认可，对其中第二段和第四段视频的真实性不予认可，对其证明目的均不认可，认为无法体现房间号和楼号。针对汇天网络公司提交的装修施工图，廖晓路不认可其真实性，认为其不符合图纸的形式要件，且没有加盖公章。本院经审查认为，因汇天网络公司对廖晓路提交的证据1至证据4、证据6、证据8及证据9中两段视频的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。对于廖晓路提交的证据5、证据7、证据9中的第二段和第四段视频，以及汇天网络公司提交的装修施工图，因当事人不认可其真实性，且其内容不足以证明各自的证明目的，本院对其均不予采信。二审期间，本院补充查明以下事实：经询，关于涉案国际健康港6号楼拆除隔断的原因，汇天网络公司表示，2018年3月，通州区住建委在IDC产业园现场召开办公会议，认为汇天网络公司建设的IDC产业园6号楼及其分割出租行为涉嫌改变了土地的科研用途，故责令汇天网络公司在2018年4月底前，将6号楼室内分割及其装修部分全部拆除，恢复产业园土地的科研用途。依据通州区住建委的指示，汇天网络公司对IDC产业园6号楼的室内分割及其装修部分在2018年6月份完成了拆除。二审期间，本院向通州区住建委发出《调查函》，就汇天网络公司主张的IDC产业园现场召开办公会议情况及涉案项目6号楼是否违规问题进行核实。通州区住建委向本院出具《复函》载明如下内容：“1.我委在IDC产业园现场召开办公会的情况属实。该项目6号楼存在将原有商业办公用房私自改建成LOFT用于民用的问题，我委要求建设单位按强审图纸施工，对不符合强审图纸的部分进行整改。因属于现场办公会，故并无完整的会议记录。2.该项目6号楼存在将原有商业办公用房私自改建成LOFT用于民用的问题，存在不按照图纸及技术标准施工的质量问题，涉嫌改变原规划用途（具体由规划主管部门认定）。目前，该项目尚未进行竣工验收。”庭审中，本院要求汇天网络公司提供涉案项目6号楼的强审图纸，汇天网络公司提交了涉案6号楼施工图设计，其上加盖有“施工图设计文件审查备忘录”，显示“本工程为2013年11月审查完成，符合2013年度强制性条文、规范的要求。”同时加盖有“图纸报审专用章（有效期至2017年3月14日止）”及“2016年度施工图设计文件审查专用章”。从上述施工图显示的6号楼地上楼层的平面图看，确实未见隔断设置。廖晓路对通州区住建委出具的《复函》以及涉案6号楼施工图设计的真实性没有异议，但主张：1.通州区住建委并没有出具任何行政处罚等规范性文件，故《复函》本身不具有定性的效力；关于通州区住建委所称涉案项目存在私自改成LOFT用于民用没有事实依据，廖晓路等人租用该房屋是用于办公，故不存在所谓民用的事实；目前没有规范性文件认定诉争房屋不允许进行LOFT装修。2.关于施工图设计，其认为该强审图的有效期已经经过了，汇天网络公司没有提供完整、全部的强审图纸；且该图纸是施工图，是不包括装修的，没有任何文件表明不允许在主体结构上进行装修；即便是在每一层均是大平层的情况下，只要租赁的楼盘存在，承租人愿意通过自行测绘的方式享有房屋使用权带来的收益。汇天网络公司对上述《复函》和施工图设计的真实性均无异议。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：依法成立的合同，受到法律的保护。二审期间双方争议的焦点是：1.诉争《国际健康港租赁合同》能否继续履行，汇天网络公司要求解除诉争租赁合同的请求能否成立；2.汇天网络公司是否应向廖晓路支付逾期交房的违约金以及违约金的计算标准。对此，本院分别论述如下：（一）诉争《国际健康港租赁合同》能否继续履行，汇天网络公司要求解除诉争租赁合同的请求能否成立。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。具体到本案中：首先，诉争《国际健康港租赁合同》“鉴于”部分明确约定，涉案项目土地规划用途为科教用地，庭审中双方对于上述土地规划性质亦无异议。依据《中华人民共和国土地管理法》第四条，国家实行土地用途管制制度。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。第十二条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。据此汇天网络公司应当严格按照科教用地的规划性质使用诉争土地。其次，从双方履行的过程看，虽然诉争合同明确约定诉争房屋交付时间为2014年8月，但截至目前，汇天网络公司尚未交付诉争房屋，涉案项目6号楼亦尚未通过竣工验收。而依据通州区住建委给本院出具的《复函》，其明确诉争项目6号楼存在将原有科研楼私自改建成LOFT用于民用的问题，存在不按照图纸及技术标准施工的质量问题，涉嫌改变原规划用途，故通州区住建委已要求建设单位对不符合强审图纸的部分进行整改。从一审法院2018年8月21日现场勘验的情况下，诉争项目6号楼地上楼层中并未设置有任何隔断（主体结构除外）、设施、装修和装饰，呈现通体、开放式格局，墙体存在明显拆除痕迹。该情形与通州区住建委《复函》所述内容能够印证，证明涉案项目存在私自改建、涉嫌改变原规划等情形，且汇天网络公司已经按照行政部门要求予以整改。结合前述国家实行土地用途管制制度的相关规定，本案中应当认定诉争《国际健康港租赁合同》存在上述合同法所规定的“法律上不能履行”之情形，在此情况下，汇天网络公司要求解除诉争《国际健康港租赁合同》具有相应的事实和法律依据，本院予以支持。一审法院关于涉案合同标的物已经灭失的认定虽有不妥，但其判令解除诉争合同的处理结果正确，本院对其处理结果予以确认。现廖晓路以诉争租赁合同的标的物不动产房屋尚未灭失为由，主张双方合同能够履行的上诉意见缺乏法律依据，本院不予采信。最后，关于合同解除时间问题，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，因汇天网络公司系在一审开庭之时反诉要求解除诉争合同，故一审法院以廖晓路获知汇天网络公司提出解除请求之日，即一审法院开庭之日认定为合同解除时间，符合上述法律规定，本院亦予以确认。需要特别说明的事，因双方在本案中未就合同解除后的法律后果提出主张，故关于诉争合同解除后的法律后果，可由双方另行解决。（二）汇天网络公司是否应向廖晓路支付逾期交房的违约金以及违约金的计算标准本院认为，诉争合同中已明确约定汇天网络公司交付房屋的时间以及逾期交房的违约责任。现汇天网络公司未能按照合同约定交付诉争房屋，故承租人有权要求汇天网络公司依据合同约定，承担合同解除之前逾期交房的违约责任。关于违约金的计算基数问题，廖晓路虽上诉主张其参加优惠活动所支付的1万元应计入违约金基数，但依据双方约定的违约责任条款，其违约金系针对双方签订的诉争合同中的租金数额而言，且即使廖晓路参加了优惠活动支付了1万元，亦属于其参加优惠活动而支付的对价，故廖晓路要求将上述1万元计入违约金基数的上诉意见缺乏合同依据，本院不予支持。一审法院依据合同约定的租金数额，结合廖晓路前次诉讼主张的违约金情况，判令汇天网络公司应支付自2018年1月1日起至合同解除之日逾期交房的违约金符合合同约定，本院予以确认。综上，廖晓路的上诉理由均不成立，本院均不支持。一审判决认定处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13172元，由廖晓路负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 刘 茵审判员 张清波审判员 田 璐二〇一九年三月二十八日法官助理王天冕书记员崔浩然书记员李安康书记员李月明