福建省福州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽01行终186号 上诉人（一审原告）陈平，女，1949年6月8日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 被上诉人（一审被告）福州市晋安区新店镇人民政府，住所地福建省福州市晋安区新店镇秀峰路**。 法定代表人郑忠棋，镇长。 委托代理人徐芳，该单位工作人员。 委托代理人杨孙勇，福建闽天律师事务所律师。 上诉人陈平因诉被上诉人福州市晋安区新店镇人民政府行政强制执行一案，不服福州市台江区人民法院（2018）闽0103行初233号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，案涉房屋结构为单层，坐落于福州市晋安区新店镇西笼村西笼**房屋以北，由原告陈平使用。2018年8月8日，被告新店镇政府下设晋安区新店镇清理违法建设领导小组办公室于案涉房屋墙上张贴《公告》，告知案涉房屋使用者案涉房屋之建设未经有权机关审批，违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定，属未经有权机关审批的违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》及相关规范性文件之规定，责令立即办理违法建筑物内的财物并拆除违法建设的建筑物。逾期未拆除的，将组织强制拆除。2018年9月14日，被告新店镇政府拆除了案涉房屋。原告陈平不服，遂向一审法院提起本案诉讼。 一审法院认为，《福建省违法建设处置若干规定》第六条第三款规定，“乡（镇）人民政府负责本行政区域内乡村违法建设处置工作。”据此，本案被告新店镇政府有权对辖区内的乡村违法建设作出处置，权力来源合法。 《福建省违法建设处置若干规定》第三条规定，“本规定所称违法建设是指城乡规划公布后，未取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的行为及其形成的建筑物、构筑物。”《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”本案中，原告陈平提交的证据无法证明其于建设案涉房屋前依上述规定获取建设工程规划许可证和其他有关批准文件。其提交的证据亦无法证明其于《中华人民共和国城乡规划法》施行后，就案涉房屋补办规划许可手续。故被告新店镇政府将案涉房屋认定为违法建设并无不当。 《福建省违法建设处置若干规定》第十九条、第二十三条规定，“违法建设处置部门和乡（镇）人民政府作出违法建设处置决定前，应当事先告知当事人并充分听取当事人意见，对当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。”“违法建设处置部门或者乡（镇）人民政府实施强制拆除，应当书面告知当事人到场；当事人不到场的，应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，实施强制拆除。实施强制拆除应当制作现场笔录，并拍照和录音、录像。”本案中，被告新店镇政府提交的证据不足以证明其已按上述法规规定的程序对案涉房屋进行强制拆除，故一审法院认定被告新店政府于2018年9月14日对案涉房屋实施的拆除行为存在程序违法之情形。另对原告陈平关于请求确认被告新店镇政府致其财物毁损行为违法的主张，一审法院认为，若本案被诉强拆行为造成原告财物毁损，其可于后续行政赔偿之诉中就财物损失申请行政赔偿，无需再对被告强拆致原告财物毁损行为的合法性进行审理，故对原告的该项主张，一审法院不予支持。综上，因案涉房屋业经被告拆除完毕，本案被诉行政强制执行行为已不具有可撤销内容，故依《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决确认被告福州市晋安区新店镇人民政府于2018年9月14日对坐落于福州市晋安区新店镇西笼村西笼12号房屋以北的单层房屋实施强制拆除的行为违法。案件受理费用50元，由被告福州市晋安区新店镇人民政府负担。 上诉人陈平不服一审判决，向本院提起上诉称,一、一审法院认定案涉房屋为违法建设，系超越审理范围。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案中，被诉的行政行为是被上诉人作出的行政强制行为是否合法，一审法院应当对行政强制执行行为的合法性进行审查，而非针对上诉人的房屋是否属于违法建筑进行审查。本案中被上诉人并未提供充分的证据证明案涉房屋属于违法建筑，也未经过行政认定程序认定上诉人的房屋属于违法建筑。在此情况下，一审人民法院认定上诉人房屋属于违法建筑系事实认定不清，证据不足，法律适用错误，超越审理范围。二、一审人民法院事实认定不清，案涉房屋非违法建设。案涉房屋经村委同意建造，不属于违法建设。三、一审法院适用《中华人民共和国城乡规划法》第三十二条规定认定上诉人的房屋属于违法建筑，法律适用错误。四、对于纳入征收范围内的房屋，认定为违法建筑，执法目的不当，系通过“拆违代征收”。请求：撤销一审判决，确认被上诉人强拆案涉房屋的行为实体和程序皆违法，诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人福州市晋安区新店镇人民政府未向本院提交答辩意见。 一审中各方当事人提交的证据材料均随案移送本院，经审查该些证据均经一审庭审质证。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一审法院对本案被上诉人权力来源的认定，本院予以认可。本案上诉人没有证据证明案涉房屋有获得建设工程规划许可证和其他批准文件，也没有证据表明其有补办之可能，故被上诉人依据相关法律规定认定案涉房屋为违法建设并无不当。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，被上诉人对在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证的建筑，具有责令停止建设、限期改正的职权，对逾期不改正的，具有拆除的职权。但是行政机关作出行政行为，应按照相应的法定程序进行，即使行政相对人违法在先，行政机关纠正违法行为也应当严格按照法定程序履行职责。《中华人民共和国行政强制法》第四章对行政机关实施强制拆除行为应当遵循的法定程序做了明确、具体的规定，行政机关拆除违法建筑应当严格依照相关规定进行，行政机关实施行政强制前应当事先催告当事人履行义务、给予当事人陈述和申辩的权利、制作强制执行决定书及向社会公告拆除违法建筑事宜。《福建省违法建设处置若干规定》第十九条、二十三条亦对行政机关实施强制拆除行为作了具体规定。本案中，被上诉人未举证证明其履行了《中华人民共和国行政强制法》、《福建省违法建设处置若干规定》规定的程序，故被上诉人于2018年9月14日强制拆除案涉房屋的行政行为依法应予确认违法。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陈平负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢红波 审判员  曾 莹 审判员  张厚磊 二〇一九年三月二十二日 法官助理陈俊杰 书记员曾媛 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。