湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂12民终1384号上诉人（原审被告）：武汉世纪民择消防工程有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区徐家棚街三角路村福星惠誉水岸国际******。法定代表人：陈炬贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：王后乐，湖北垦博律师事务所律师。委托诉讼代理人：常纪松，湖北垦博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赤壁市百姓置业投资有限公司，住所，住所地湖北省赤壁市赤马港办事处河北大道**div>法定代表人：何丙三，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹鄂军，湖北君泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：何家亮，咸宁高新区横沟法律服务所法律工作者。上诉人武汉世纪民择消防工程有限公司（以下简称民择消防公司）因与被上诉人赤壁市百姓置业投资有限公司（以下简称百姓置业公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2018）鄂1281民初1188号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。民择消防公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回百姓置业公司的诉讼请求，并由百姓置业公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实及适用法律错误，民择消防公司与百姓置业公司之间的工程合同纠纷，已经一审法院、咸宁市中级人民法院作出生效的民事判决，确认了百姓置业公司应支付给民择消防公司合同价款的95%，在百姓置业公司支付全部的工程款之前，根据合同履行的先后顺序，民择消防公司有先履行抗辩权，民择消防公司已于2017年12月向一审法院申请强制执行，但百姓置业公司至今仍拒绝履行生效判决确定的给付义务；2.一审判决民择消防公司在百姓置业公司交付全部工程款之前履行交付税票和消防意见书的合同义务，违反了合同约定的履行顺序，剥夺了民择消防公司的先履行抗辩权；3.双方之间的建设工程合同纠纷已经审理并作出了判决，一审法院再次受理此案并判决，显然违反了一事不再理的原则，百姓置业公司提起本案诉讼的目的在于恶意拖延工程款判决的执行。请求二审法院查明本案事实，支持民择消防公司的上诉请求。百姓置业公司辩称，1.双方签订的合同并未约定百姓置业公司先支付工程款，民择消防公司后提供税务发票的履行顺序，民择消防公司主张其享有先履行抗辩权不能成立；2.工程款的给付，已被生效裁判确定，百姓置业公司履行义务已成必然，民择消防公司主张的履行抗辩权已经得到生效裁判评价和保护，不应再主张该抗辩权；3.民择消防公司向百姓置业公司提供工程验收合格文件及税务发票，是法律规定的合同附随义务，民择消防公司履行上述义务，不应以合同约定为前提，也不应是在工程款支付完毕后再履行上述义务；4.百姓置业公司提起本案诉讼符合法律的规定，并非重复诉讼。百姓置业公司向一审法院起诉请求：1.判令民择消防公司立即交付工程验收合格的所有证照；2.判令民择消防公司立即与百姓置业公司按消防施工项目办理验收结算；3.判令民择消防公司开具正式增值税票后领取相应的工程款；4.本案的诉讼费用由民择消防公司承担。一审法院认定事实：2013年12月19日，何丙三与民择消防公司签订了一份《消防工程施工合同》，合同约定：何丙三将位于赤壁市××大道××、建筑面积为11475.36㎡的赤壁领秀公寓消防工程发包给民择消防公司施工，承包方式为包人工、材料，包消防设计及竣工验收网上备案，包安全、工期、质量，包干制完成。以何丙三提供的图纸为基础，并结合国家现行规范进行施工，达到消防验收合格标准，工程含税总造价为65万元，民择消防公司将消防验收手续办理完毕获文，何丙三见文支付到合同总价的95%，本工程免费质量保修期为一年，民择消防公司自检合格并报消防主管部门验收合格之日为起始日期。若何丙三无正当理由未按合同约定付款，收到民择消防公司的书面催告后十日内仍未支付的，应从催告期满之日起，向民择消防公司支付应付款项日万分之三的违约金等内容。2014年1月24日，咸宁市公安消防支队对该工程项目以长城开发公司名义报送的消防设计文件资料出具了咸公消审字（2014）第0019号建设工程消防设计审核意见书。民择消防公司按照上述审核意见确认的消防设计施工图纸和项目范围进行施工，施工结束后，百姓置业公司委托民择消防公司的法定代表人陈炬贤全权办理领秀公寓建筑工程消防竣工验收审核申报手续。2015年9月10日，百姓置业公司将该领秀公寓的建筑消防设施委托湖北思创消防检测有限公司进行了建筑消防设施检测，检测结果均综合判令合格。2015年9月22日，咸宁市公安消防支队派员对工程现场进行了消防验收，2015年9月24日，咸宁市公安消防支队对百姓置业公司出具了咸公消验字（2015）0101号建设工程消防验收意见书，其验收意见为：经综合评定，该建设工程消防验收合格。2015年9月25日陈炬贤收到该验收意见书后，在2015年国庆节期间陈炬贤将该验收意见书在领秀公寓向何丙三出示过，但未交付。2015年5月29日，百姓置业公司支付民择消防公司工程款10万元，被告未开具相关税务发票。另查明，百姓置业公司系何丙三于2014年1月3日投资成立，何丙三系该公司的法定代表人。2017年3月，本案被告向一审法院提起诉讼：请求判令本案原告支付工程款及违约金，一审法院以（2017）鄂1281民初903号民事判决书判决：一、赤壁市百姓置业投资有限公司于本判决生效后十日内支付武汉世纪民择消防工程有限公司工程款55万元。二、驳回武汉世纪民择消防工程有限公司的其他诉讼请求。后本案原告提起上诉，2017年12月21日咸宁市中级人民法院以（2017）鄂12民终946号判决书判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，（2017）鄂1281民初903号判决书及（2017）鄂12民终946号判决书均系已发生法律效力的法律文书，其确认的事实，应依法予以采信，根据该生效文书，可以认定本案涉及的消防工程已经验收结算，故对该项诉讼请求，本案不予再行审理；原、被告双方消防工程施工合同第五条对工程造价，付款方式及价款调整中明确约定：1、工程造价。1.1甲乙双方协商认定的工程含税总造价为人民币大写：陆拾伍万元整；2、付款方式：乙方将消防验收手续办理完毕获文，甲方见文支付到合同总价的95%。根据该条款，被告向原告开具税务发票及交付消防部门出具的建设工程消防验收意见书系其合同义务，被告应依约履行。综上所述，原告的部分诉讼请求成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告武汉世纪民择消防工程有限公司于本判决生效后十日内向原告赤壁市百姓置业投资有限公司交付税务发票（按照消防工程款65万元额度开具）和消防意见书；二、驳回原告赤壁市百姓置业投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费80元，由被告武汉世纪民择消防工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院继续予以认定。另查明：本院（2017）鄂12民终946号民事判决判令百姓置业公司应在判决生效后十日内向民择消防公司支付工程款55万元，百姓置业公司目前仍未履行上述工程款给付义务。本院认为，根据双方当事人签订的《消防工程施工合同》约定，民择消防公司将消防验收手续办理完毕获文，何丙三见文支付到合同总价的95%，合同虽未约定开具增值税专用发票及给付消防验收意见书如何履行，但按照法律的相关规定，纳税人销售货物或者应税劳务，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票，并在增值税专用发票上注明销售额和税项税额。承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。民择消防公司向百姓置业公司开具增值税专用发票及交付消防部门出具的建设工程消防验收意见书系其法定义务，民择消防公司应依法履行。如何确定民择消防公司开具增值税专用发票及交付消防验收意见书的履行期间，应从以下几个方面考虑：首先，给付义务为合同的主义务，开具发票与支付价款之间一般不具有时间上的先后顺序，先开发票后付款并不是法律法规中的强制性规定，开具发票的义务人并不具有先开具发票的法定义务；其次，先开具发票后付款不符合市场的交易习惯，因增值税专用发票可以作为付款凭证使用，收款人向付款人开具了增值税专用发票，在没有其他证据能够佐证的情况下，可以认定收款人已经收到了对方的付款。如果没有收到工程款，不仅发票票面数额无法确定，还可能导致出具发票票面数额与实际收款数额不一致的现象，因此在一般交易习惯中，除非合同有明确约定，增值税专用发票均是在对方付款后再根据所付款项的具体数额予以开具，收款人先出具发票、付款人再付款的方式不符合通常的交易习惯。最后，本院（2017）鄂12民终946号民事判决判令百姓置业公司在判决生效后十日内向民择消防公司支付工程款55万元，因百姓置业公司至今仍未履行上述给付义务，一审法院认定民择消防公司于本判决生效后十日内向百姓置业公司交付税务发票（按照消防工程款65万元额度开具）和消防意见书，既不符合市场交易的一般规律，亦可能阻碍给付工程款的执行，应调整为由民择消防公司于百姓置业公司给付工程款后三日内交付增值税专用发票（按照消防工程款65万元额度开具）和消防验收意见书为妥。综上所述，民择消防公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实、适用法律正确，但判项内容不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省赤壁市人民法院（2018）鄂1281民初1188号民事判决第二项；二、变更湖北省赤壁市人民法院（2018）鄂1281民初1188号民事判决第一项为武汉世纪民择消防工程有限公司于赤壁市百姓置业投资有限公司给付工程款后三日内向其交付增值税专用发票（按消防工程款65万元额度开具）和消防验收意见书。一审案件受理费80元、二审案件受理费80元，均由武汉世纪民择消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 余 杰审判员 沈朝明审判员 李 伟二〇一九年三月十五日书记员 杨 锐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；