山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终92号 上诉人（原审被告）：青岛金宏顺房地产开发有限责任公司，住所地山东省青岛市市**台湾路**。 法定代表人：王希伟，总经理。 委托诉讼代理人：白永明，山东颐衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张风军，山东颐衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青州市利达防水工程有限公司，住所地山东省青州市青州北路**。 法定代表人：王有水，总经理 委托诉讼代理人：孔凡鹏，山东新和律师事务所律师。 上诉人青岛金宏顺房地产开发有限责任公司（以下简称金宏顺公司）因与被上诉人青州市利达防水工程有限公司（以下简称利达防水公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金宏顺公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认定：依据2012年10月8日上诉人出具的《金宏花园(南区)防水工程明细及签证工程量》，被上诉人已经施工完毕全部工程并交付上诉人使用，现涉案工程已经五年质保期届满，上诉人应支付剩余质保金116056．77元。该认定错误。1、(2017)鲁0202民初3603民事判决并不能作为定案的依据，该判决对于上诉人、被上诉人、青岛甫轩置业有限公司之间合同履行及付款情况并未查清。2、一审并未查清《工程量确认单》、《金宏花园(南区)防水工程明细及签证工程量》、《防水工程明细》中赵永刚、邵晓涛签字的真实性。《工程量确认单》明确载明“以上工程已全部施工并验收完毕。2014年1月10日。赵永刚”。从上述证据来看，认定涉案工程质保期的起算时间应为2014年1月11日。3、涉案工程存在严重质量问题，上诉人多次通知被上诉人维修，被上诉人拒绝维修。二、一审程序违法。1、一审未追加甫轩公司作为第三人参与诉讼，且未裁定本案中止审理。本案的处理结果可能与青岛甫轩置业有限公司有法律上的利害关系。上诉人、被上诉人、甫轩公司作为当事人就涉案工程三方签订《防水工程合同》。合同约定，甫轩公司公司作为合同执行人，负责结算。只有查清甫轩公司的付款情况才能认定本案事实。一审中，上诉人曾书面申请追加甫轩公司参与诉讼，但一审法院不予准许。甫轩公司法定代表人班涛因涉嫌刑事犯罪，被北京市东城区监察委员会采取强制措施，现案件正在侦办过程中。一审中，上诉人曾提出中止审理的申请，但一审法院不予准许。恳请二审法院在查清事实的基础上正确适用法律，依法作出公正判决。 利达防水公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确、程序正当，依法应驳回上诉，维持原判。一、(2018)鲁0202民初1019号案件一审与(2017)鲁0202民初3603案件已经查明事实，非常清楚，且(2017)鲁0202民初3603案件根据查明的事实依法作出判决，已经生效，上诉人也没有对(2017)鲁0202民初3603案提起上诉，(2017)鲁0202民初3603案进入执行程序后上诉人已经主动履行完毕，对于(2018)鲁0202民初1019号案涉及的质保金只是由于在(2017)鲁0202民初3603案件中没有到期，目前被上诉人提出上诉及中止审理纯粹为了拖延时间。二、本案不应中止审理，也不应追加青岛甫轩置业有限公司作为第三人参加诉讼。1、因为涉案工程的工程量确认单是由上诉人的法定代表赵永刚签字确认，且赵永刚的刑事责任与本案涉案工程没有关系，无涉及被上诉人工程款的内容，至于青岛甫轩置业有限公司，其只是支付工程施工过程中的进度款、预付款，工程完工后的工程款特别是质保金己不属于进度款和预付款范畴，质保金的工程款理应由上诉人依法支付。2、上诉人没有提交青岛甫轩置业有限公司作为法人因本涉案工程涉及单位犯罪的证据，也没有提交青岛甫轩置业有限公司法定代表人班涛犯罪的证据，更没有提交班涛因为本工程犯罪的证据，另外本涉案工程没有青岛甫轩置业有限公司法定代表人班涛的签字，即使班涛存在犯罪行为，也与本案没有关系。3、(2017)鲁0202民初3603案件已经查明赵永刚的刑事判决无涉及工程款的内容，与工程款没有关系。故本案不应中止审理。4、涉案工程的施工合同“发包方、承包方”仅是被上诉人与上诉人，即合同相对方的法律关系仅是被上诉人与上诉人，青岛甫轩置业有限公司并非合同的相对方，工程款的责任人应为上诉人，且目前的质保金也不是工程的进度款、预付款，与青岛甫轩置业有限公司没有法律关系，故不应该追加青岛甫轩置业有限公司为第三人参加诉讼。三、涉案工程没有质量问题。1、涉案工程已经交付使用多年，工程不存在被上诉人施工的工程质量问题，且质保期内上诉人从未提出过工程质量问题，上诉人提出的工程质量鉴定没有法律依据，不应支持。2、涉案工程的工程量确认单是由上诉人法定代表人签字确认的，己生效的(2017)鲁0202民初3603号民事判决已经确认此行为，对于工程量及全部工程款数额双方并没有异议，上诉人提出的实质性抗辩意见只是未付工程款的支付主体问题，本案的事实已非常清楚。 利达防水公司向一审法院起诉请求：判令金宏顺公司支付质保金116056.77元并自2017年10月9日起至实际支付之日止按同期银行贷款利率的标准支付利息。 一审法院认定事实：2017年6月21日，法院作出（2017）鲁0202民初3603号民事判决，载明：金宏顺公司与利达防水公司之间就金宏花园（南区）防水工程成立建设工程施工合同的法律关系，工程价款为3518728元；付款方式为甫轩公司作为双方认可的合同执行人，合同的预付款进度款由甫轩公司执行；屋面、卫生间防水施工结束后5日内付至实际总工程款的95%，工程总价款的5%为质量保证金，竣工验收两年后无渗漏，付质保金的2%，五年保修无质量问题付清余款；2012年7月19日，利达防水公司出具《金宏花园南区防水洽商明细表》，载明施工位置、数量、面积、单价、工艺、金额的情况。案外人邵晓波在该明细表上书写：“工程量待核实，其他同意”；2012年10月8日，金宏顺公司出具《金宏花园（南区）防水工程明细及签证工程量》，载明：一、利达防水公司施工的青岛金宏花园（南区）的1号楼、2号楼、3号楼、南北小高层及接待酒店的防水工程明细共计5项；二、签证工程明细共计20项。以上所有工程于2012年年底全部完成；金宏顺公司的原法定代表人赵永刚在该明细底部书写：“按邵工验收核实，同意”；2014年1月10日，赵永刚出具《工程量确认单》，载明：利达防水公司在青岛金宏顺房地产开发有限责任公司市南区金宏花园（南区）施工的工程量。原合同约定的数额是3518728元，后追加工程总额是349831元，以上工程已全部施工并验收完毕；法院认定，涉案工程于2012年10月8日前竣工，金宏顺公司单方验收后实际使用，在此期间未提出过质量问题，现已届满2年但尚未届满5年质保期，综合本案案情及参照双方合同约定，金宏顺公司应向利达防水公司支付质保金77371.18元（3868559元*2%）。剩余质保金116056.77元，待质保期满后利达防水公司可向金宏顺公司继续主张返还；判令金宏顺公司给付工程款2640802.23元及利息。该判决现已生效并执行完毕。 金宏顺公司提交金宏花园漏水统计表一份，证明涉案工程存在质量问题。利达防水公司质证称，对该证据的真实性不予认可，不能证明涉案工程存在质量问题；工程完工后，利达防水公司未接到过维修通知，该证据从形式和实质要件均不符合证据要求。利达防水公司称，质保期应自2012年10月8日金宏顺公司出具《金宏花园（南区）防水工程明细及签证工程量》之日起计算，现已届满。金宏顺公司称，1、依据合同约定，合同预付款系根据工程进度由甫轩公司执行，甫轩公司作为主合同执行过程中重要当事人，应当追加为第三人；2、（2017）鲁0202民初3603号案件证据中防水工程工程量确认单只显示赵永刚签字，真实性无法确认，甫轩公司系合同执行人，但在签证单和费用确认单中均无其签字盖章，无法证明合同实际执行情况；假设该签证单真实，在工程量确认单中显示工程已全部实际施工并签收完毕，日期为2014年1月10日，证明涉案工程验收时间为2014年1月10日；民事判决认定2012年10月8日前竣工事实认定错误，赵永刚签字时涉案工程并未实际完工，而是计划年底完工，并指示由邵工验收核实；3、民事判决认定金宏顺公司已支付工程款1111700元，对该数额认定的事实依据并未查清，银行明细显示，甫轩公司通过不同账户向利达防水公司公司账户及班涛个人账户支付工程款，无法证明甫轩公司通过其他方式或委托他人支付过工程款，该事实需要追加甫轩公司为第三人对事实进行说明并提供证据予以证实。第四，涉案工程存在严重质量问题。金宏顺公司申请中止本案审理、申请追加甫轩公司作为第三人参加诉讼、申请对赵永刚及邵晓涛进行调查取证、申请对利达防水公司施工的防水工程质量和维修费用进行鉴定。一审法院认为，本案争议的焦点为：利达防水公司施工的金宏花园（南区）防水工程是否已经质保期届满。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持…”；第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，利达防水公司施工的金宏花园防水工程金宏顺公司已经接受并实际投入使用，依据2012年10月8日，金宏顺公司出具的《金宏花园（南区）防水工程明细及签证工程量》，利达防水公司已经施工完毕全部工程并交付金宏顺公司使用，现涉案工程已经五年质保期届满，金宏顺公司应支付剩余质保金116056.77元。利达防水公司要求支付欠付质保金116056.77元的请求，于法有据，予以支持。金宏顺公司称涉案工程验收时间为2014年1月10日的答辩意见，法院认为，2014年1月10日，赵永刚出具的《工程量确认单》系双方对施工工程量的核算，并非涉案工程的完工及交付日期，对此，不予采信。金宏顺公司对（2017）鲁0202民初3603号案件事实认定的异议，并非本案的审理范围，对此，不予采信。金宏顺申请中止本案审理、申请追加甫轩公司作为第三人参加诉讼、申请对赵永刚及邵晓涛进行调查取证、申请对涉案防水工程质量和维修费用进行鉴定，法院认为，利达防水公司提交的证据以及（2017）鲁0202民初3603号案件认定的事实已经完成本案中应承担的举证证明责任，金宏顺公司的上述申请与本案事实认定之间无直接关系，不予准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，金宏顺欠付质保金116056.77元，因涉案工程于2012年10月8日前竣工，法院支持支付质保金116056.77元的利息，自2017年10月9日起至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算。判决：1、青岛金宏顺房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内支付青州市利达防水工程有限公司质保金116056.77元；2、青岛金宏顺房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内支付青州市利达防水工程有限公司质保金116056.77元的利息，自2017年10月9日起至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，市南区人民法院(2017)鲁0202民初3603号民事判决已发生法律效力，且已履行完毕。该3603号判决对双方施工的工程量及工程价款予以确认，并认定涉案工程于2012年10月8日前竣工，对被上诉人利达防水公司主张的2%的质保金作出了判决，同时对剩余质保金116056.77元告知利达防水公司可继续主张返还。本案利达防水公司诉求上诉人金宏顺公司支付剩余116056.77元质保金，一审判令上诉人予以支付并无不妥。上诉人主张该3603号判决并不能作为定案的依据，但未能提交足以推翻该3603号判决所认定的事实的相反证据，对此，本院不予采纳。(2017)鲁0202民初3603号民事判决并未认定青岛甫轩置业有限公司对被上诉人有付款义务，且上诉人不能证明甫轩公司法定代表人班涛涉嫌刑事犯罪与本案有关联，因此，上诉人申请追加甫轩公司作为第三人参加诉讼，并申请中止审理，一审不予准许并无不当。上诉人以此主张一审法院程序违法的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，青岛金宏顺房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2621元，由上诉人青岛金宏顺房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  龙 骞 二〇一九年三月十一日 书记员  阚玉龙 书记员  李珊珊