河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终444号上诉人（原审原告）：宋凤玲，女，1979年4月18日出生，汉族，住西平县。委托诉讼代理人：李桂香，西平县法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：王俊香，女，1970年3月22日出生，汉族，住西平县。委托诉讼代理人：赵留柱、吕明辉，河南胜蓝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘力鹏，男，1979年4月16日出生，汉族，住西平县。被上诉人（原审被告）：西平新天利房地产开发有限公司，住所地：西平县柏城大道中段路南。法定代表人：焦莲英，该公司总经理。委托诉讼代理人：单强，河南新义律师事务所律师。上诉人宋凤玲、王俊香因与被上诉人刘力鹏、西平新天利房地产开发有限公司（以下简称新天利公司）合同纠纷一案，不服河南省西平县人民法院（2018）豫1721民初3677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋凤玲的委托诉讼代理人李桂香，上诉人王俊香的委托诉讼代理人吕明辉，被上诉人新天利公司的委托诉讼代理人单强到庭参加诉讼。被上诉人刘力鹏经本院依法送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宋凤玲上诉请求:撤销一审判决第二项，改判由刘力鹏、王俊香、西平新天利公司互负连带责任支付上诉人商铺分成款41595元及违约金2713元。事实和理由：原审法院认为西平新天利公司并非涉案合同当事人与事实不符。关于本案的买卖合同和委托经营管理合同，委托经营管理合同有买卖合同的内容，委托合同体现的是买卖合同中新天利公司的意志。宋凤玲另答辩称：王俊香上诉理由没有事实和法律依据，宋凤玲给北京鹏飞扬商业管理有限公司（以下简称鹏飞扬公司）的是房屋使用权，是否盈利均应按合同约定履行义务。鹏飞扬公司决议解散注销，但未提供注销清算证明，王俊香应承担责任。上诉人王俊香上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回一审原告宋凤玲的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人宋凤玲承担。事实和理由：鹏飞扬公司未获得收益，不应向一审原告支付任何费用；一审原告未将适格房屋交付鹏飞扬公司，鹏飞扬公司无法进行经营；鹏飞扬公司经合法清算后予以注销，一审原告向王俊香主张权利没有依据；作为鹏飞扬公司的股东，王俊香已全部出资到位，不应再承担任何费用。王俊香另答辩称，王俊香不应该承担责任，其他同意宋凤玲的上诉意见。被上诉人新天利公司答辩称：买卖合同和委托经营管理合同是两个独立的合同，新天利公司与鹏飞扬公司是两个不同的民事法律关系主体，不能因两个公司的股东存在交叉而否认两个公司的独立性。一审判决新天利公司不承担责任是正确的，上诉人称新天利公司应承担责任缺乏事实和法律依据。宋凤玲向一审法院起诉请求：1、要求三被告连带支付2017年7月1日至2018年6月30日租赁费41595元及违约金2713元；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：新天利公司将其开发建设的工程名称为“新天利商业金融中心-帝王广场”第5、6、7号楼分割成商铺对外销售；2014年3月25日，鹏飞扬公司在北京市工商局密云分局登记成立，注册资本为50万元，经营范围包括物业管理、企业管理、投资管理等，公司股东为被告刘力鹏、王俊香；2014年4月24日，新天利公司与原告签订“商品房买卖合同”一份，合同约定原告购买新天利公司帝王广场3层3-25号房，建筑面积49.37平方米，购房合同签订后，原告及新天利公司均依约履行了合同。2014年4月24日，原告（甲方）与鹏飞扬公司（乙方）签订“委托经营管理合同”格式合同，内容为：第一条：委托物业及期限。1、客户将其购买的新天利帝王广场项目5.6.7号楼商业部分第3层25号商铺（建筑面积49.37平方米，房款总额为582565元），委托给乙方经营管理，乙方自愿接受甲方的委托。2、委托经营管理期限为15年，自2014年7月1日至2029年6月30日止。第二条：分成及支付方式。1、2014年7月1日至2017年6月30日的分成为固定分成，共计款122338元，甲方在购得本商铺时，乙方已向甲方支付。2、2014年7月1日至2017年6月30日的分成为盈利分成，该期间内分成款基点仍为商铺总价款的7%，即40779元。盈利分成按以下年度分割上涨，2017年7月1日至2020年6月30日，2020年7月1日至2023年6月30日，2023年7月1日至2026年6月30日，2026年7月1日至2029年6月30日，每三年为一个递增点，每次递增点的上涨以分成款的基点为基础，上涨幅度为分成款基点的1%-3%，第二个递增点的上涨幅度在第一个递增点上涨后的基础上再次上涨1%-3%，以此类推逐年递增。3、如在交铺时，甲方购铺款未交清，乙方不向甲方支付分成款，分成款支付时间为甲方交清购铺时款之日起计分成款。4、乙方每季度的第一周向甲方按年度支付本季度的分成。第七条：违约责任2、乙方未能按本合同规定时间向甲方支付分成，逾期在60日内，乙方按日向甲方支付逾期应付分成万分之一的违约金。逾期超过60日后，乙方按日向甲方支付逾期应付分成万分之三的违约金……合同同时约定乙方对所涉商铺享有使用权、经营权、装修权，有权以自己名义对外招商、转租，开发商将商铺交付给甲方的同时，甲方须按合同约定时间将商铺交付给乙方使用等内容。另查明：1、鹏飞扬公司就涉案及其他商铺对外进行了招商和经营，后因其他原因停止经营，目前处于停业状态；2、鹏飞扬公司于2017年1月23日注销，注销清算组成员为刘力鹏、王俊香。该案在审理过程中，被告刘力鹏、王俊香未提供清算报告。3、刘力鹏原为新天利公司股东及法定代表人，2015年12月16日刘力鹏退股，不再担任公司法定代表人。一审法院认为，原告与被告鹏飞扬公司签订的合同系双方当事人的真实意思表示，未损害社会公共利益及违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务；关于原告方是否依约交付涉案商铺的问题，本院认为，根据合同“开发商将商铺交付给甲方的同时，甲方须按合同约定时间将商铺交付给乙方使用”的约定，可以认定鹏飞扬公司已经实际进行了经营，故王俊香、刘力鹏辩称原告未交付涉案商铺的辩护意见，法院不予采信；原告在依约履行合同约定的义务后，鹏飞扬公司亦应按照合同约定支付原告相关费用（分成），分成的计算方式为2017年7月1日至2020年6月30日期间，在年分成款40779元的基点上涨1%-3%，即原告诉请的2017年7月1日至2018年6月30日的分成应为40779元＋40779元×2%=41595元，及违约金2713元，理由正当，予以支持。根据公司法解释（二）第二十条“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限公司的股东对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，本案中，鹏飞扬公司已办理注销登记，刘力鹏、王俊香作为公司股东和注销清算组成员，未向法庭提供公司已经清算的相关证据，应视为公司未经清算即办理注销登记，故原告要求被告刘力鹏、王俊香承担鹏飞扬公司涉案合同民事责任的请求，与法有据，法院予以支持。关于新天利公司是否承担责任的问题，一审法院认为，鹏飞扬公司与新天利公司分别为独立的盈利性法人，各自独立享有民事权利和承担民事义务。新天利公司并非涉案合同当事人，原告以刘力鹏分别为二个公司的股东为由，让新天利公司承担涉案合同民事责任的诉求，违反了合同相对性原则，法院不予支持。本案审理中虽然王俊香、刘力鹏以鹏飞扬公司已注销、合同无法履行为由，请求法院解除委托管理合同，但鉴于原告未主张解除合同的诉讼请求，王俊香、刘力鹏亦未提出反诉，故对此本案不予处理，当事人可另行主张权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（二）第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告刘力鹏、王俊香互负连带责任，于本判决生效后10日内支付原告宋凤玲商铺分成款41595元及违约金2713元。二、驳回原告对西平新天利房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费908元，由被告刘力鹏、王俊香负担。二审中，上诉人王俊香提供驻马店市公安消防支队证明，拟证实新天利商业金融中心尚未经消防验收。被上诉人新天利公司质证称，本案所涉房屋已经实际交付业主，有房屋交接单，房屋已经由鹏飞扬公司实际经营管理，经营长达一年。上诉人宋凤玲质证称，真实性不持异议，证明目的不清楚，业主是分户购的房。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：由于驻马店市公安消防支队证明虽加盖了单位印章，但无单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合单位出具证明材料的形式要件，不予采信。本院二审审理查明的事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。本院认为，鹏飞扬公司与新天利公司各自为独立的企业法人，均系有限责任公司，各自独立享有民事权利、承担民事义务，上述两公司是否有相同的自然人股东不影响两公司作为民事主体的独立性。鹏飞扬公司、宋凤玲为本案委托经营管理合同的双方当事人，根据合同相对性原则，宋凤玲上诉要求新天利公司与刘力鹏、王俊香共同承担该委托经营管理合同约定的民事责任，无事实和法律依据，该上诉意见本院不予采纳。宋凤玲按照合同约定将房屋交付于鹏飞扬公司，鹏飞扬公司就案涉商铺也对外进行了招商与经营，现王俊香主张宋凤玲未将适格房屋交付于鹏飞扬公司，与一审查明的事实不符，其二审提交证据也不足以证实其主张；关于王俊香上诉称鹏飞扬公司未获得任何收益，不应向宋凤玲支付任何费用的上诉意见，因鹏飞扬公司已注销，其股东刘力鹏、王俊香也未提交公司清算的证据，故鹏飞扬公司是否取得经营收益，无法认定，且本案的委托经营管理合同并未约定若鹏飞扬公司未取得收益就免除其向宋凤玲支付分成款的义务，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳；因刘力鹏、王俊香未提交鹏飞扬公司注销前进行清算的证据，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条之规定，一审法院判决王俊香与刘力鹏连带承担委托经营管理合同约定的民事责任，并无不当。综上所述，上诉人宋凤玲、王俊香的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1816元，由上诉人宋凤玲、王俊香各负担908元。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  杨文杰二〇一九年三月十八日书记员  王 伟