大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0211民初9817号原告：王迎春，男，汉族，1969年12月23日生，户籍地安徽省临泉县。委托诉讼代理人：陈兆良、王显维，系辽宁东亚律师事务所律师。被告：大连云翔建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市步云山街道**，统一社会信用代码912102007478774926。法定代表人刑富翔，系董事长。被告：张广锡，男，汉族，1955年3月5日生，住大连市甘井子区。被告：大连众恒房地产开发有限公司，住所地大连市甘井子区甘井子街道甘井子委，统一社会信用代码91210200751585310G。法定代表人袁宝财，系公司经理。委托诉讼代理人：李平，男，汉族，1958年10月15日生，住大连市沙河口区，系公司副经理。原告王迎春诉被告大连云翔建设集团有限公司（以下简称被告一）、张广锡（以下简称被告二）、大连众恒房地产开发有限公司（以下简称被告三）建筑工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王迎春及委托代理人陈兆良、被告大连众恒房地产开发有限公司委托诉讼代理人李平到庭参加了诉讼，被告大连云翔建设集团有限公司、张广锡经本院传票合法传唤，无正当理由没有到庭。本案现已审理终结。原告诉称，被告大连云翔建设集团有限公司承建了被告大连众恒房地产开发有限公司开发建设的位于大连市甘井子区众恒家园小区项目，被告张广锡以被告大连云翔建设集团有限公司名义承建了部分工程。原告（乙方）与被告张广锡（甲方）于2011年6月25日签订《外墙硬泡聚氨酯保温施工合同》，2011年7月26日签订《外墙硬泡聚氨酯保温补充合同》合同主要内容为：“一、工程概况：1、工程名称：众恒家园1#、2#及公建；2、工程地点：甘井子区杨柳街27号、29号。二、承包内容：众恒家园1#、2#楼及公建工程按图纸设计保温范围。三、承包形式：包工包料。四、合同价款：暂估约人民币176万元，最终按实际发生工程量结算为准。五、承包单价和工程款支付及结算方式：其中甲方支付乙方合同总价的40%作为材料备料款，乙方同意将合同总价的60%作为抵值房屋众恒家园，所抵房屋按届时开盘价下浮2个百分点。由大连众恒房地产开发有限公司建设的房屋，房屋地址大连市甘井子区杨柳街27号众恒家园2#楼3单元9号3号4号。付款方式，甲方根据乙方每月底上报完成工程量的总价款，5日内支付乙方完工程量价款的80%，全部保温工程竣工验收合格后1个月内付清。六、开竣工日期：自开工之日起按甲方要求施工工期完工。合同还约定了工程验收等事项。”合同签订后，原告于2012年将案涉工程施工完毕，并通过验收。工程竣工验收合格后，原告多次向被告张广锡、被告大连云翔建设集团有限公司索要工程欠款无果。2016年6月20日，原告与被告张广锡签订《补充协议》，该补充协议确定原告于2012年将承包工程全部完成，并通过被告验收。同时，《补充协议》约定“乙方（王迎春）已完成的工程总价款结算值为3,296,311元，扣除甲方已付的30万元工程款外，还剩2,996,311元甲方未付给乙方”；约定“甲方未支付乙方的工程款，由乙方自行与大连众恒房地产开发有限公司协商。由大连众恒房地产开发有限公司在大连云翔建设集团有限公司（法定委托人张广锡）承建众恒家园小区项目工程款内直接扣除，以房抵工程款支付给乙方王迎春，如协商不成甲乙双方将继续履行2011年6月25日、7月26日外墙保温施工合同”；还约定“任何一方，违反本协议项下的约定，违约方需向守约方支付拾万元违约金，违约金不足以弥补对方损失的违约方仍需赔偿”。《补充协议》签订后，被告张广锡违反约定，既未向原告支付工程欠款，亦未按照约定向原告抵顶房屋，时至今日仍拖欠原告工程款2,996,311元未给付。被告张广锡没有施工资质，挂靠被告大连云翔建设集团有限公司名下承建了被告大连众恒房地产开发有限公司开发的小区的部分工程，故被告大连云翔建设集团有限公司作为被挂靠单位依法应对挂靠人被告张广锡所产生的债务承担连带支付责任。原告与被告张广锡签订的《外墙硬泡聚氨酯保温施工合同》、《外墙硬泡聚氨酯保温补充合同》因违反法律、行政法规的强制性规定无效，原告系案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，被告大连众恒房地产开发有限公司作为案涉工程的发包人，应在欠付工程款范围内向原告承担连带给付责任。诉讼请求：1，请求判令被告一向原告支付工程欠款人民币2996311元及利息（利息以2996311元为计算基数，自2013年1月1日起至全部工程欠款支付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2，判令被告一向原告支付违约金100000元；3，请求判令被告二对上述款项向原告承担连带给付责任；4，判令被告三在欠付工程款范围内向原告承担付款责任；5，本案受理费、保全费由三被告承担。被告大连众恒房地产开发有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。我方在2008年12月31日与被告一签订了工程补充合同，合同载明付款方式，以房抵顶工程款。我方已经向二被告履行了工程款给付义务。我方2010年3月1日与被告二签订了以房抵顶工程款协，载明我们有公建部分38套，住宅**抵顶给被告一。最终以结算金额为准，我方已经向二被告履行了抵顶房的义务，我们也不再承担连带给付工程款及利息，或对涉案享有优先权的责任。原告与被告一、二签订的工程施工合同书及工程项目的施工工程款给付完全是他们三方的自主行为，我方没有介入，也不知情。我们早已向二被告履行了合同约定的义务，原告对我方的诉讼请求没有道理。请求依法驳回原告对我方的诉讼请求。被告张广锡早上给我打电话，说已经在众恒家园抵顶给原告两处房屋。原告补充称：被告三陈述已经以房屋抵顶的方式将工程款支付给被告二，其应举证证明。据原告到房地产交易市场查询，涉案房屋到现在也没有预售许可证，没有相关的合法手续，所以不能实现抵顶目的。原告与被告一的补充协议中，虽然签订了准备抵顶两套房屋的协议，但是该两房屋至今没有抵顶给原告。原因是涉案房屋手续不齐全，房屋现在据说被他人占用，导致现在也没有交付给原告。被告大连云翔建设集团有限公司、张广锡没有到庭应诉，亦没有提交书面答辩意见。经审理查明，2011年6月25日，原告作为乙方与甲方（落款为被告大连云翔建设集团有限公司但未盖章，签订人为张广锡）签订《外墙硬泡聚氨酯保温施工合同》，合同主要内容为：“一、工程概况：1、工程名称：大连众恒家园1#、2#及公建；2、工程地点：甘井子；二、承包内容：大连众恒家园1#、2#及公建外墙硬泡聚氨酯保温工程。三、承包形式：包工包料。四、合同价款，暂估人民币120万元，最终按实际发生工程量结算为准。五、承包单价和工程款支付及结算方式：1、单价，（1）、外墙按实际保温面积134元/㎡（包括门、窗口及口条板）；（2）、甲乙双方自合同签订之日起，甲方支付乙方合同总价的40%作为材料备料款，乙方同意将合同总价的60%作为抵值房屋众恒家园，所抵房屋按届时开盘价下浮3个百分点。（3）、外墙装饰线条大于200mm宽，按134元/㎡计算，小于200mm宽，按市场延长米计算。2、付款方式，甲方根据乙方每月底上报完成工程量的总价款，5日内支付乙方完工程量价款的80%，全部保温工程竣工验收合格后1个月内付清。六、开竣工日期：自开工之日起按甲方要求施工工期完工。十一、工程验收，验收标准以甲方确认的施工工艺为准，工程完工具备竣工验收条件，甲方组织进行验收。”。被告张广锡在甲方处签名。原告主张被告大连云翔建设集团有限公司承建了被告大连众恒房地产开发有限公司开发建设的位于大连市甘井子区众恒家园小区项目，被告张广锡以被告大连云翔建设集团有限公司名义承建了部分工程。2011年7月26日，原告与被告张广锡签订《外墙硬泡聚氨酯保温补充合同》，合同主要内容为：“一、工程概况，1、工程名称：众恒家园1#、2#及公建；2、工程地点：甘井子区杨柳街27号、29号。二、承包内容：众恒家园1#、2#楼及公建工程按图纸设计保温范围施工及变更增加内容。三、承包形式：包工包料。四、合同价款：暂估约人民币176万元，最终按实际发生工程量结算为准。五、承包单价和工程款支付及结算方式：1、单价，（1）外墙按实际保温面积134元/㎡（包括门、窗口及口条板及外露阳台上表面、下表面及四周、楼内楼梯间保温等）；（2）、甲乙双方自合同签订之日起，甲方支付乙方合同总价的40%作为材料备料款，乙方同意将合同总价的60%作为抵值房屋众恒家园，所抵房屋按届时开盘价下浮2个百分点。由大连众恒房地产开发有限公司建设的房屋，房屋地址大连市甘井子区杨柳街27号众恒家园2#楼3单元9号3号4号。（3）、外墙装饰线条大于200mm宽，按134元/㎡计算，小于200mm宽，按市场延长米计算。2、付款方式，甲方根据乙方每月底上报完成工程量的总价款，5日内支付乙方完工程量价款的80%，全部保温工程竣工验收合格后1个月内付清。六、开竣工日期：自开工之日起按甲方要求施工工期完工。十一、工程验收，验收标准以甲方确认的施工工艺为准，工程完工具备竣工验收条件，甲方组织进行验收。”。被告张广锡在发包方处签名。合同签订后，原告组织施工。2016年6月20日，原告与被告张广锡签订《补充协议》，合同签订地为大连市甘井子区。该补充协议确定原告于2012年将承包工程全部完成，并通过被告验收。同时，《补充协议》第一条约定“乙方（王迎春）已完成的工程总价款结算值为3,296,311元，扣除甲方已付的30万元工程款外，还剩2,996,311元甲方未付给乙方”；第二条约定“甲方未支付乙方的工程款，由乙方自行与大连众恒房地产开发有限公司协商。由大连众恒房地产开发有限公司在大连云翔建设集团有限公司（法定委托人张广锡）承建众恒家园小区项目工程款内直接扣除，支付给乙方王迎春（由大连众恒房地产开发有限公司负责办理，张广锡抵值给王迎春房屋众恒家园2号楼3单元9层3号面积：71.08㎡，4号面积：85.59㎡。房屋产权，并按开盘价下浮3个百分点），如协商不成甲乙双方将继续履行2011年6月25日、7月26日外墙保温施工合同”；第四条约定“任何一方，违反本协议项下的约定，违约方需向守约方支付拾万元违约金，违约金不足以弥补对方损失的违约方仍需赔偿”；第五条约定“因本协产生的一切纠纷，协商解决，若协商不成，向合同签订地法院提起诉讼”。原告主张，《补充协议》签订后，被告张广锡违反约定，既未向原告支付工程欠款，亦未按照约定向原告抵顶房屋，时至今日仍拖欠原告工程款2,996,311元未给付。庭审时，被告大连众恒房地产开发有限公司举证2008年12月31日与被告大连云翔建设集团有限公司（委托代理人张广锡）签订《工程补充合同》、及与张广锡签订的《以房抵顶工程款协议》，证明其已经向张广锡支付了工程款，向张广锡完成抵顶房的义务。原告质证：证据是被告三在复印件上盖章，真实性有异议。即使是真实的，因被告三开发的房屋到现在没有取得销售许可证，导致房屋无法抵顶。房屋完成抵顶必须得备案过户到被告二名下，且进行了实际的交付，才能视为抵顶完毕。该协议也仅是一个关于债权方面的约定，不能证明被告三已经将工程款支付完毕。被告三还应提供其与被告一、二之间的工程结算报告，以确定工程总的结算价款，最终才能确定被告是否欠被告二工程款。在被告三没有提供相关证据的情况下，应视为其应欠付被告二工程款。大连众恒房地产开发有限公司说明称：对原告代理人的置疑，两份证据材料证明已向被告一及被告二做了履约，至于原告提到的商品房预售许可证，及没有给付被告一、二工程款，因为我们双方约定的是以房抵顶成款。被告一同原告签订的协议和约定是不是也是这样做的，我们不清楚，我们无法干涉。但需要重申，商品房预售许可证没有下来，工程决算没做，原因是被告一、二对涉案项目没有完工，无法进行竣工验收，无法办理许可证，无法工程款决算。对于被告一称的已抵顶房屋的事，法庭可以核实。查，《工程补充合同》内容显示：合同双方为大连云翔建设集团有限公司（公司加盖印章，委托代理人张广锡）与大连众恒房地产开发有限公司，众恒家园小区工程由被告大连众恒房地产开发有限公司建设开发，被告大连云翔建设集团有限公司承建，工程款付款方式为以房抵款，其中住宅5800元/平米、公建7800元/平米。《以房抵顶工程款协议》显示：签订时间为2010年3月1日，大连云翔建设集团有限公司（张广锡签字）与大连众恒房地产开发有限公司约定，以具体确定的公建及住宅顶给云翔建设集团有限公司施工队张广锡作为工程款，其中公建面积约3900平方米、、住宅**最终以决算为准，多退少补。查，本院庭审结束后被告大连众恒房地产开发有限公司代理人向本院转交了一份签名为被告张广锡的辩解意见，内容称已给付原告工程款20万元，并称原告的工程款已用房屋抵顶。对此原告不予认可。本院所确认的上述事实，有《外墙硬泡聚氨酯保温施工合同》、《外墙硬泡聚氨酯保温补充合同》、《补充协议》、《工程补充合同》、《以房抵顶工程款协议》及庭审笔录等证据在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，从被告大连众恒房地产开发有限公司举证的与被告大连云翔建设集团有限公司签订《工程补充合同》、及与被告张广锡签订《以房抵顶工程款协议》的内容可以看出，被告大连云翔建设集团有限公司承建了被告大连众恒房地产开发有限公司开发建设的位于大连市甘井子区众恒家园小区项目，被告张广锡以被告大连云翔建设集团有限公司名义承建了部分工程，原告施工的众恒家园1#、2#楼及公建工程按图纸设计保温工程即在此范围内。被告大连云翔建设集团有限公司、张广锡没有到庭应诉，亦没有提交书面答辩意见，视为放弃相应的抗辩权利。本院对原告举证证明的相关事实，予以采纳。本院认定原告于2012年将其承包的案涉保温工程全部完成，并通过被告验收，已完成的工程总价款结算值为3,296,311元，扣除张广锡已付的30万元工程款外，还剩2,996,311元张广锡未给付。从被告大连云翔建设集团有限公司承建被告大连众恒房地产开发有限公司开发建设的位于大连市甘井子区众恒家园小区项目，及被告张广锡将相关案涉保温工程发包是给原告施工，被告大连众恒房地产开发有限公司与被告大连云翔建设集团有限公司（委托代理人张广锡）签订《工程补充合同》、及与张广锡签订的《以房抵顶工程款协议》的情况来看，应当得出被告张广锡挂靠被告大连云翔建设集团有限公司名下承建了被告大连众恒房地产开发有限公司开发的小区的部分工程的结论，应为案涉工程的转包人及非法分包人的身份，故被告大连云翔建设集团有限公司作为被挂靠单位依法应对挂靠人被告张广锡所产生的债务承担连带支付责任。被告张广锡没有施工资质，原告与被告张广锡签订的《外墙硬泡聚氨酯保温施工合同》、《外墙硬泡聚氨酯保温补充合同》因违反法律、行政法规的强制性规定无效，但依法可以参照进行相应的工程款的结算，原告系案涉工程的实际施工人，根据相关法律规定被告大连众恒房地产开发有限公司作为案涉工程的发包人，应在欠付工程款范围内向原告承担连带给付责任。原告主张的利息（自2013年1月1日起至全部工程欠款支付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），因原告与被告张广锡签订《补充协议》的时间为2016年6月20日（此时双方进行了决算），故原告诉请的利息有明确的法律规定，应为法定孳息，依法应予以保护。关于如何认定被告大连众恒房地产开发有限公司与被告大连云翔建设集团有限公司签订《工程补充合同》、与张广锡签订的《以房抵顶工程款协议》，以及原告与被告张广锡签订《补充协议》以房抵顶工程款的问题。首先，根据法律规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，因案涉抵债房屋均未登记过户，故上述所有以房抵款的约定均未实际履行完毕；其次，被告对原告“没有取得销售许可证，导致房屋无法抵顶”的回应为“商品房预售许可证没有下来，工程决算没做，原因是被告一、二对涉案项目没有完工，无法进行竣工验收，无法办理许可证”，故案涉抵债房屋现无履行的条件；最后，所有房抵顶工程款的约定均为补充协议，尤其原告与被告张广锡签订的《补充协议》还有“如协商不成甲乙双方将继续履行2011年6月25日、7月26日外墙保温施工合同”的约定，另外，法律规定的作为案涉工程的发包人被告大连众恒房地产开发有限公司，在欠付工程款范围内向原告承担连带给付责任，应理解为在实际施工人原告诉讼时，发包人被告大连众恒房地产开发有限公司未实际履行的工程款范围，即为其向原告履行义务的范围。通过上述分析，可以得出结论：被告大连众恒房地产开发有限公司未向被告大连云翔建设集团有限公司支付相应的工程款。故根据法律规定，原告要求被告张广锡、大连云翔建设集团有限公司连带给付原告工程欠款人民币2996311元及利息（利息以2996311元为计算基数，自2013年1月1日起至全部工程欠款支付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）、违约金100000元的诉讼请求，本院应予以支持。对于原告诉请要求被告大连众恒房地产开发有限公司在欠付工程款范围内向原告承担付款责任的诉讼请求，亦符合法律规定，因本院查明被告大连众恒房地产开发有限公司在欠付工程款范围超出原告的诉讼请求，故被告大连众恒房地产开发有限公司对原告所有的诉讼请求承担给付责任。所谓被告张广锡的辩解意见因原告不予认可，且原告当庭的举证证明的事实不符，又因提交人不是其代理人，本院无法采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力后10日内，被告张广锡、大连云翔建设集团有限公司连带给付原告王迎春欠付工程款人民币2996311元及利息（以所欠工程款为计算基数，自2013年1月1日起至全部工程欠款支付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、自本判决发生法律效力后10日内，被告张广锡、大连云翔建设集团有限公司连带给付原告王迎春违约金100000元。三、自本判决发生法律效力后10日内，被告大连众恒房地产开发有限公司对上述两判项向原告王迎春承担连带付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币39130元（原告预付），由三被告连带承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在递交上诉状之日起七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。申请执行期限为两年。审 判 长  景 渤人民陪审员  刘精华人民陪审员  陈 梅二〇一九年三月二十七日书 记 员  郝安琪本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。