广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终8199号上诉人（原审原告）：中山市古镇利和广场有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：欧炳维，该公司总经理。委托诉讼代理人：林俊，广东登都律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁照秋，广东登都律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中山广联餐饮管理经营部，住所地广东省中山市。主要负责人：黄健华。委托诉讼代理人：张博洋，广东中亿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄健华，男，1975年6月22日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：张博洋，广东中亿律师事务所律师。上诉人中山市古镇利和广场有限公司（以下简称古镇利和公司）因与被上诉人中山广联餐饮管理经营部（以下简称广联经营部）、黄健华服务合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初6725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。古镇利和公司上诉请求：1．撤销一审判决第五项；2．变更一审判决第一项为广联经营部于判决发生法律效力之日起7日内向古镇利和公司支付宣传推广费（自2017年10月起按858.85元／月计至合同解除之日止，暂计至2018年5月10日共计5754.29元）；3．改判2017年8月10日签订的《营运管理协议》于2018年6月5日解除；4．改判广联经营部向古镇利和公司支付迟延支付宣传推广费违约金（自2017年10月6日起按欠费金额的1‰计至实际清偿之日止，暂计至2018年5月10日为638.28元）；5．广联经营部承担律师费1000元；6．黄健华对广联经营部的上述第2项、第4项、第5项债务承担连带清偿责任。事实和理由：（一）《营运管理协议》的解除时间应为2018年6月5日。虽然古镇利和公司于2018年1月18日向广联经营部发出解除函，但广联经营部不同意解除做法，故古镇利和公司认为《营运管理协议》并未解除，而应当是在古镇利和公司起诉之日（2018年6月5日）发生解除效力。（二）涉案保证金不具备定金性质，保证金与违约金应当一并支持。一审仅支持保证金不支持违约金，系认定有误。（三）双方签订的涉案合同均合法有效，广联经营部应当按约定承担相应责任。（四）古镇利和公司因维权而产生的律师费属于必要支出费用，理应由广联经营部、黄健华承担。2019年1月14日，古镇利和公司撤回上述第5项上诉请求。广联经营部、黄健华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。古镇利和公司向一审法院起诉请求：1．解除古镇利和公司与广联经营部在2017年8月10日签订的《运营管理协议》；2．广联经营部、黄健华向古镇利和公司支付宣传推广费（自2017年10月起按858.85元／月计至实际交还商铺之日止，暂计至2018年5月10日共计5754.29元）；3．广联经营部、黄健华向古镇利和公司支付迟延支付宣传推广费违约金（自2017年10月6日起按欠费金额的1‰计至实际清偿之日止，暂计至2018年5月10日为638.28元）；4．广联经营部、黄健华交纳的宣传推广费保证金1717.7元归古镇利和公司所有；5．广联经营部、黄健华向古镇利和公司支付律师费1000元。一审诉讼过程中，古镇利和公司明确诉求2的推广费按每月858.85元从2017年10月20日起算；诉求3的违约金以2017年10月20日至同年10月31日的推广费332.46元（858.85除以31乘以12）为基数，从10月6日起算，其余每月以858.85元为基数，从每月6日起计算。一审法院认定事实：广联经营部是个人独资企业，投资人黄健华，于2012年4月6日成立。2017年8月10日，古镇利和公司（甲方）与广联经营部（乙方）签订《中山利和广场商铺租赁合同》，约定：乙方向甲方承租位于中山市古镇镇同兴路98号利和广场购物中心1层1038、1039号商铺，建筑面积171.77㎡；租赁期限为2017年8月10日至2020年8月9日，其中2017年8月25日至同年9月19日为装修期；由商管公司（即古镇利和公司）接受甲方委托，对包括该商铺在内购物中心的所有租户的商业经营活动实施统一管理，并按每月每平方米建筑面积5元收取宣传推广费，装修期间免收宣传推广费，宣传推广费于公历每月第五日前与租金一并缴纳，由甲方向商管公司代为缴付；作为乙方妥善履行本合同约定义务和责任的担保，乙方向甲方或物管公司交给约定金额的款项，包括履约保证金（租金保证金、物业服务费保证金及宣传推广费保证金）、水电费周转金及质量保证金；第七条保证金（包括履约保证金、水电费周转金及质量保证金）：7.1合同签署当日，乙方应向商管公司支付相当于两个月宣传推广费金额的保证金即1717.7元；第二十三条违约责任：23.3合同因乙方违约而提前终止的，则甲方有权没收本合同项下之履约保证金；合同因甲方违约而提前终止的，甲方应当无息双倍返还履约保证金；23.4乙方延迟交纳本合同项下租金及其他费用的，则每延迟一日，乙方应向甲方或物管公司支付相当于欠费金额1‰的延迟履行违约金；延迟超过30日，甲方有权解除合同等内容。同日，古镇利和公司（甲方）与广联经营部（乙方）签订《营运管理协议》，约定鉴于甲方受托于古镇利和公司负责中山利和广场的整体营运，乙方向古镇利和公司承租上述商铺，并自愿接受甲方的统一经营管理，甲方根据乙方与古镇利和公司签订的租赁合同约定面积按每月每平方米5元收取宣传推广费，并履行乙方与古镇利和公司签订之租赁合同约定之宣传推广的义务；本协议有效期限以上述租赁合同期限为准，上述租赁合同一经解除，本协议自动终止等内容。古镇利和公司已向广联经营部交付上述商铺。广联经营部已向古镇利和公司交纳推广费保证金1717.7元和首月推广费858.85元。2018年1月18日，古镇利和公司向广联经营部寄送《解除函》，称自发函之日起解除与广联经营部签订的《商铺租赁合同》，其依法依约将对该商铺另行出租等内容。同日，广联经营部收到该解除函。同年3月8日，广联经营部委托广东中亿律师事务所张博洋律师向古镇利和公司发出《律师函》，称广联经营部收函后在春节前后多次上门沟通，是古镇利和公司称尚未算好最终金额，无法进一步落实解决方案，是古镇利和公司无限期拖延的行为和态度不利于纠纷的化解，广联经营部愿意积极协商处置，请古镇利和公司在接函后抓紧核实相关金额，并列明依据。古镇利和公司于3月26日向广东中亿律师事务所回函称，称广联经营部不全面履行相关义务的行为已构成违约等内容。4月4日，广联经营部委托上述律师向古镇利和公司再次发出《律师函》，称古镇利和公司的回函未能明确金额及后续处理方案，导致双方损失继续无限扩大，应积极解决，合理止损，请古镇利和公司在收函后七个工作日内告知相应金额及依据，尽早确定解决方案。6月5日，古镇利和公司以广联经营部违约为由，诉至法院。一审另查明：2018年5月2日，古镇利和公司（甲方）与广东登都律师事务所（乙方）签订《民事案件委托代理合同》，约定乙方受甲方委托，指派律师胡冬勤、实习律师林俊在其与广联经营部、租赁合同纠纷一案第一审、第二审（一审、二审均含反诉、本诉）、执行程序中担任其代理人，其中第一审律师费1000元等内容。该所于2018年7月6日向古镇利和公司开具诉讼代理费金额为1000元的广东增值税专用发票。一审再查明：古镇利和公司提供古镇利和购物中心的活动明细，证明其已履行营运管理协议的义务。该证据为打印件，广联经营部均不予确认。关于履约保证金、违约金的问题，古镇利和公司认为保证金并非属于定金性质，应当与违约金一并作出实体判决，但若法庭认定保证金具有定金性质，古镇利和公司选择保证金这一诉求，放弃有关违约金的诉求，且保证金应与非违约金的诉求一并作出实体判决。一审法院认为，古镇利和公司与广联经营部形成合法有效的服务合同关系。因古镇利和公司已于2018年1月18日向广联经营部发出解除函，解除双方签订的租赁合同，广联经营部也确认于当日收到解除函，故案涉租赁合同已于2018年1月18日解除。而古镇利和公司与广联经营部已约定上述租赁合同一经解除，案涉运营管理协议自动终止，即案涉运营管理协议也已于该日解除，故古镇利和公司诉请要求解除案涉运营管理协议，于法无据，一审法院不予支持。古镇利和公司要求广联经营部按每月858.85元从2017年10月20日起计算宣传推广费至实际交还商铺之日，广联经营部对起算时间和计费标准均予以确认，但辩称应计算至合同解除之日。因案涉协议已于2018年1月18日解除，古镇利和公司要求宣传推广费计算至实际交还商铺之日，于法无据，故一审法院不予支持。广联经营部应向古镇利和公司支付2017年10月20日至2018年1月18日的宣传推广费共2548.85元（858.85÷31×12+858.85×2+858.85÷31×18）。古镇利和公司还要求广联经营部支付迟延支付推广费违约金，并没收保证金1717.7元，广联经营部辩称保证金属于定金，与违约金只能二选一。根据古镇利和公司与广联经营部关于履约保证金的约定，履约保证金实为定金。现广联经营部违约，古镇利和公司依法可以选择适用违约金或者定金条款。而古镇利和公司已选择适用保证金，故广联经营部已交保证金1717.7元应由古镇利和公司予以没收，一审法院对古镇利和公司上述违约金诉请不予支持。广联经营部的有理抗辩，一审法院予以采纳。古镇利和公司要求广联经营部支付律师费1000元，广联经营部没有异议，故一审法院予以支持。古镇利和公司要求黄健华对广联经营部的上述债务承担连带清偿责任，黄健华确认，故一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十六条规定，判决：一、广联经营部于判决发生法律效力之日起七日内向古镇利和公司支付推广费2548.85元；二、广联经营部所交推广费保证金1717.7元由古镇利和公司没收；三、广联经营部于判决发生法律效力之日起七日内向古镇利和公司支付律师费1000元；四、黄健华对广联经营部的上述第一项、第三项债务承担连带清偿责任；五、驳回古镇利和公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取计25元，保全费111.1元，合计136.1元，古镇利和公司负担60元（古镇利和公司已预交），广联经营部、黄健华负担76.1元（该费用古镇利和公司已预交，一审法院不予退还，广联经营部、黄健华于履行中迳付古镇利和公司）。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，2018年1月18日，广联经营部收到古镇利和公司寄送的《解除函》，该函件的主要内容为，因广联经营部不全面履行相关义务，古镇利和公司依照《中华人民共和国合同法》的规定及租赁合同的相关约定，解除《中山利和广场商铺租赁合同》《运营管理协议》等文件。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系服务合同纠纷。本案二审的争议焦点有二，一是涉案《营运管理协议》的解除时间以及宣传推广费的计费期间如何确定，二是古镇利和公司要求广联经营部支付宣传推广费违约金是否理据充足。对此，本院分析如下：一、关于《营运管理协议》的解除问题，因广联经营部未全面履行涉案合同的相关义务，广联经营部依法享有合同解除权。广联经营部行使解除权的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。2018年1月18日，古镇利和公司将解除《营运管理协议》的《解除函》送达广联经营部，已经发生解除合同的法律效力，故上述《营运管理协议》于2018年1月18日当日即已解除。古镇利和公司二审主张，因为广联经营部收到《解除函》后表达了不同意解除的意思，故《营运管理协议》在当时并未解除，而应在古镇利和公司提起本案诉讼时（2018年6月5日）才发生解除效力。对此，本院认为，古镇利和公司依法享有解除权，解除权的行使自解除通知到达对方时就发生解除效力，并不以对方的同意为条件，因此，古镇利和公司的上述主张缺乏法律依据，不能成立。基于上述认定，古镇利和公司所主张的计至合同解除之日止的宣传推广费，实际应当计至2018年1月18日为止，共计2548.85元。一审对此认定清楚，并无不当之处。二、关于违约金问题，古镇利和公司、广联经营部在涉案合同中既约定了保证金条款又约定了违约金条款。其中，关于保证金的约定为，广联经营部支付1717.7元宣传推广费保证金，如广联经营部违约则古镇利和公司没收保证金；如古镇利和公司违约，则古镇利和公司双倍返还保证金。本院认为，上述约定虽然名为保证金，但该约定对双方当事人都具有担保作用，有双重担保性，具备定金罚则的法律效力。因此，双方关于保证金的约定实为定金性质。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”鉴于古镇利和公司一审中已经选择适用定金条款，故对其关于违约金的主张不再支持。古镇利和公司关于违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，古镇利和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中山市古镇利和广场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴飞龙审判员  陈亦和审判员  阮碧婵二〇一九年三月八日法官助理黄肃书记员刘晓婷吴荍漾