河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终875号上诉人(原审原告)：陈军宝，男，1963年8月4日出生，汉族，住河南省辉县。被上诉人(原审被告)：焦作市众鑫人力资源服务有限公司，住所地：焦作市解放区南通路西苑小区**楼**（人力资源市场**）。法定代表人：李文勇，总经理。委托诉讼代理人：梁美萍，河南力诚律师事务所律师。上诉人陈军宝因与被上诉人焦作市众鑫人力资源服务有限公司（以下简称众鑫公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2018）豫0802民初3639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人陈军宝、被上诉人众鑫公司的委托诉讼代理人梁美萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈军宝上诉请求：1.一审法院认定事实错误，请求依法撤销；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的劳动合同时间为2007年12月-2017年10月，续签的劳动合同时间为2017年10月1日至2019年9月30日，且中间从未中断，庭审中上诉人提交在焦作市就社保局调取的企业基本养老保险金，失业保险金足以证实。但一审法院在“本院认定事实如下中称原告陈军宝于2017年12月开始与被告众鑫公司签订劳动合同，工作至2010年后辞职……”这一认定是没有依据的。二、上诉人在工作中因患职业病于2018年春节前向带班领导张建军请假看病，从来没有说过请假15天的事情，因为谁也不知道病情何日好转所以只能根据病情状况，决定上班工作时间，一审片面认定请假15天无证据支持。三、被上诉人解除上诉人的劳动合同，违法我国劳动法的相关法律规定，在上诉人治病期间未提前三十日通知上诉人，一审对此视而不见，判决驳回原告一审诉讼请求无法律依据。众鑫公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈军宝向一审法院起诉请求：1.依法确认众鑫公司解除与陈军宝之间的劳动合同的行为无效；2.裁定众鑫公司向陈军宝补发病休期间的工资；3.案件受理费由众鑫公司承担。一审法院认定事实如下：原告陈军宝于2007年12月开始与被告众鑫公司签订劳动合同。并被派遣至中州铝厂劳动服务公司工作。工作至2010年后辞职。原告从2013年10月工作至2017年10月份后，与被告众鑫公司续签了两年的劳动合同（即自2017年10月1日至2019年9月30日）。仍被派遣到中州铝厂劳动服务公司从事铝粉包装工作。2018年春节，原告向代班的张建军请假半个月，后其带班领导通知原告去上班，原告一直未上班，也未履行请假手续。2018年3月22日中州铝厂劳动服务公司注销，河南华顺天成科技有限公司承接中州铝厂劳动服务公司的各项业务。原告的工作地点、岗位、待遇均未发生变化。后河南华顺天成科技有限公司于2018年4月16日向被告众鑫公司发出终止外包关系通知书，认为陈军宝因旷工，于2018年4月16日终止陈军宝的外包关系退回众鑫公司，并从次月起终止其各项社会保险费和劳务管理费。同日众鑫公司通知原告，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款规定，从2018年4月16日起，众鑫公司与其解除劳动关系，并于2018年5月1日向原告邮寄了该解除劳动合同通知书。原告于2018年5月7日收到该解除劳动合同通知书。为此，原告向焦作市解放区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。要求：1．依法确认被告解除与原告之间的劳动合同的行为无效；2．裁定被申请人向申请人补发病休期间的工资；3．裁定被申请人为申请人治疗职业病及支付相关费用。2018年9月12日，该仲裁委员会作出解劳人仲案字（2018）第083号仲裁裁决书，裁决：驳回原告的全部仲裁请求。后原告陈军宝不服该裁决向法院提起诉讼，形成本案纠纷。另查明，被告众鑫公司与河南华顺天成科技有限公司于2017年12月1日签订《劳务外包协议》和《补充合同书》1份。合同期限自2017年12月1日起至2018年12月31日止。约定乙方（被告众鑫公司）根据甲方（河南华顺天成科技有限公司）要求，负责组织、安排人员按项目承包内容开展工作，并负责生产施工现场的协调管理。并约定乙方劳务人员社会保险基金支付的相关待遇由乙方落实，社会保险基金支付之外的所需费用由甲方支付给乙方，乙方支付给劳务人员，具体包括但不仅限于以下内容：1．甲方向乙方支付的外包费用包括服务费、劳务人员工资、劳务人员社会保险费；2．劳务人员离岗符合国家经济补偿的费用由甲方转到乙方账户乙方支付给劳务人员；3．工伤保险基金支付之外产生的法定费用（包括但不仅限于就业补助金、工伤工资、陪护费等）由甲方转到乙方账户，乙方支付给工伤员工或家属；4．劳务人员产生的工资、加班费、医疗期工资、年休假等引发的争议纠纷，由乙方出面应诉处理，劳动仲裁委员会或法院裁决的应当支付给劳务人员的费用由甲方支付给乙方，乙方支付给外包人员。一审法院认为，本案属于劳动争议。劳动者的合法权益应获得保护。本案中，陈军宝于2007年12月与众鑫公司建立劳动关系，被派遣至中州铝厂劳动服有限公司工作，陈军宝于2010年辞职。后于2013年10月陈军宝又与众鑫公司签订劳动合同，约定劳动合同期限至2017年9月30日。2017年10月1日陈军宝与众鑫公司再次续签劳动合同，合同期限至2019年9月30日。2018年春节前（2月15日）陈军宝向其带班的张建军口头请假。休息半个月后，其带班的领导通知陈军宝上班，陈军宝直至2018年4月16日未再履行请假手续，也未去上班。2018年4月16日河南华顺天成科技有限公司向被告众鑫公司发出终止外包关系通知书，认为陈军宝因旷工，于2018年4月16日终止陈军宝的外包关系将其退回众鑫公司。同日众鑫公司通知陈军宝解除劳动关系，认为其违反《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款（严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的）规定并于2018年5月7日将劳动合同解除通知书向陈军宝送达。陈军宝未履行请假手续，其带班领导催促其上班后仍未去单位上班长达2个月的时间，已经属于旷工行为。根据《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本发第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法规定，可以与劳动者解除劳动合同。众鑫公司在收到用工单位出具的终止外包通知和2018年3月4日的考勤记录后，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款的规定，解除与陈军宝的劳动关系，不违反法律规定。故陈军宝要求确认众鑫公司解除与其劳动关系无效的主张，法院不予支持。关于陈军宝主张的病休期间2018年1月1日至3月31日期间工资的主张。陈军宝提交的卫生院的检查单是2017年7月3日和2018年6月8日的，均不在陈军宝主张的病休假期间内。2018年3月至4月16日期间，陈军宝并未履行请假手续，也未提供劳动，陈军宝应承担举证不能的法律后果。故陈军宝主张其病休期间的工资的主张，法院不予支持。一审法院判决如下：驳回原告陈军宝的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告陈军宝负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈军宝提交证据一，医院诊断证明一份及拍的胸透片。证明陈军宝2017年7月3日生病，系粉尘污染造成了肺气肿咳嗽，去医院就诊，好了后又继续上班了。证据二，社保局缴费流水，从2008年8月到2018年4月。证明陈军宝社保缴费没有间断，都是众鑫公司交的。证据三，2018年6月8日在焦煤集团中央医院拍的片及诊断证明，××未痊愈。证据四，辉县粘贴膏药就诊证明。××。众鑫公司发表质证意见：对证据一的真实性有异议，峪河卫生院的检查申请单没有卫生院的公章，拍的片上的名字与陈军宝的名字不符。对证据二的真实性无异议，对证明指向有异议，陈军宝在从2007年12月到2018年5月1号中间他的工作存在不连续性，具体可以从陈军宝自己所持有的社会养老保险手册上可以印证。对证据三的真实性无法判断，2018年6月8日该时间众鑫公司已经与陈军宝解除劳动合同。对证据四的真实性有异议，对出具证明人的身份不清楚，不符合证据规则的认定，不应当予以采信。针对当事人二审提交的证据，本院认定如下：对证据一峪河卫生院的检查申请单本院不予采信，该检查申请单没有卫生院的公章，并且所拍的胸透片上的名字与陈军宝的名字也不符；对证据二社保局缴费流水，众鑫公司对真实性并无异议，本院予以采信；对证据三焦煤集团中央医院拍的片及诊断证明真实性予以确认，但与本案关联性不强。证据四因出具证明的人身份不清楚，也没有其他证据相互印证，不符合证据规则的认定，本院不予采信。上述四组证据并不能直接证明与陈军宝请假有关联性。医院的几组证据出具日期均不在陈军宝请病假的时间段内，不能证明陈军宝不上班是因为看病就医。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，2017年10月1日陈军宝与众鑫公司再次续签劳动合同，合同期限至2019年9月30日。在劳动合同期间内，劳动者应该遵守用工单位的各项规章制度。陈军宝因病请假没有医院出具的诊断证明或医嘱，没有证据证明其未上班确是因为有病，对此陈军宝应承担举证不能的不利后果；综合本案证据看陈军宝请假看病没有履行正规的请假手续，且在其代班组长电话通知其上班的情况下，陈军宝既未按时上班又未履行相应的请假手续。用工单位因陈军宝旷工而终止外包关系将其退回众鑫公司。众鑫公司依据《劳动合同法》第六十五条第二款规定，解除与陈军宝的劳动合同关系并不违反该法律规定。综上所述，陈军宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈军宝负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  王长坡二〇一九年三月八日书记员  许丹阳