山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终241号上诉人（原审被告）：山东环昱建设集团股份有限公司，住所地山东省菏泽市。法定代表人：刘学章，董事长。委托诉讼代理人：黄申，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：桑龙，山东邦治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖树民，男，1974年3月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：曹修军，山东中威律师事务所律师。上诉人山东环昱建设集团股份有限公司(以下简称环昱公司)因与被上诉人肖树民建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初1870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。环昱公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判环昱公司不承担支付工程款的责任；3.一、二审诉讼费用全部由肖树民承担。事实与理由：一、肖树民是以环昱公司的名义挂靠经营建设工程项目。挂靠关系包括如下三个构成要件：1、挂靠人以被挂靠人的名义从事工程建设。挂靠的目的在于借用被挂靠人的资质，因此，挂靠人只能以被挂靠人的名义，对外从事施工活动。结合本案而言，由于肖树民对工程自负盈亏，所有案涉建设工程投标和最终签订均由肖树民决定，环昱公司的工作人员赵杰只是陪同投保和签订合同并由肖树民支付交通费用，投标保证金也是肖树民实际缴纳；2、挂靠人独自经营。肖树民承接施工任务后，在合同履行过程中，自筹资金，自行组织施工队伍，自主经营，自主管理。环昱公司虽然收取一定管理费，但并不参与工程施工，不对施工行为进行实际管理。此外，与发包方签订建设工程合同价款和肖树民挂靠协议价款完全相同，没有加价。肖树民以下行为，能充分印证挂靠关系：仿冒项目经理罗宪军在签证单上签字；私刻环昱公司项目印章，并用该伪造的印章在很多施工手续和签证单加盖；3、挂靠人自负盈亏。挂靠人独自组织施工，对工程进行独立核算，是实体义务的履行者和权利的最终享有者，独立承担施工活动的法律后果，是盈亏的最终承受者；被挂靠人仅依照约定收取固定比例的管理费，只是形式上拥有相关权利，并不实际履行合同约定的相关义务。综上，本案当事人二者之间是挂靠关系。二、案涉建设工程发包方未向环昱公司支付工程款，肖树民无权向环昱公司主张工程款。相对于发包人的施工合同而言，本案当事人二者之间的关系属于内部关系。在这一内部关系中，存在两种情形：1、被挂靠人从发包方处收取了工程款；2、被挂靠人未从发包方处收取了工程款。就第一种情形，挂靠人向被挂靠人主张工程款，依据的并非施工合同关系，而是二者之间的挂靠关系，虽然挂靠协议无效，但该工程是挂靠人实际施工完成，相应的工程款应支付给挂靠人，如拒支付，挂靠人有权追索。就第二种情形，由于挂靠人和被挂靠人之间不存在施工合同关系，只有挂靠关系，而挂靠关系无法衍生出工程款请求权；挂靠人的建设成果直接交付给发包人，由发包人享有，故挂靠人缺乏向被挂靠人主张工程款的权利基础。综上，环昱公司处未有案涉项目剩余工程款，也不享有该工程建设成果，肖树民无权向环昱公司主张工程款。三、本案程序违法。1、遗漏必须参与诉讼的当事人。案涉工程项目并非肖树民全部完成，后期剩余工程由焦念宝和杨洪胜施工实际完成，本案审理结果与焦念宝和杨洪胜有直接的利害关系，环昱公司也依法申请了追加。2、本案没有委托鉴定程序，却有案件造价鉴定书和鉴定费。同时另案的造价鉴定书已被济南市中级人民法院以裁定否决，同时另案是多方当事人，而本案是双方当事人，造价鉴定书依据的鉴定资料不真实，不合法，虚假资料，如签证单等。四、当事人的建设工程有明确约定工程价款的结算方法，工程价款结算应当依据最高法关于审理建设工程施工合同解释一第十六条、第二十一条进行结算，所以本案的工程价款结算应当以备案的中标合同为依据，肖树民的鉴定不应采用。环昱公司依法上诉，请求予以支持。肖树民辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请法院驳回环昱公司的不当上诉，维持原判，以维护肖树民的合法权益。环昱公司与肖树民有明确的合同关系，肖树民起诉环昱公司支付工程款项是依据双方的劳务联营协议，此合同对双方具有约束力，此合同实际上是环昱公司将工程转包给肖树民施工，在本案中肖树民只是主张了肖树民施工部分的价款，并没有向环昱公司主张全部工程款。肖树民的上述意见在案卷中环昱公司的书面答辩意见也说的非常清楚，是环昱公司将工程承包给肖树民，对肖树民施工的款项没有报送，所以肖树民起诉与其他人没有关系。肖树民向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款1157084.08元；2.本案诉讼费、鉴定费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2012年3月，济南市长清区水务局向济南市水利局呈报《关于组建济南市长清区北大沙河治理工程项目法人的请示》，济南市水利局批复同意长清区北大沙河治理工程项目法人单位为济南市长清区北大沙河治理工程建设管理处(以下简称北大沙河管理处)，对项目建设的工程质量、工程进度、资金管理和生产安全负总责。济南市长清区水务局为北大沙河治理处的主管部门，负责北大沙河管理处建设工程的拨款及审核。2012年10月，环昱公司中标长清区北大沙河治理第五标段工程。北大沙河管理处(发包人)与环昱公司(承包人)签订《济南市长清区北大沙河治理工程施工合同》，合同记载环昱公司驻工地项目经理：罗宪军，赵杰以环昱公司委托代理人的名义在合同中签名。2012年11月11日，环昱公司(甲方)与肖树民(乙方)签订《劳务联营协议》一份，协议有关内容为：“工程名称：济南市长清区北大沙河治理工程五标段工程；工程地点：长清区坡庄桥；工程内容：旧桥拆除、建新桥；合同总金额：1515800元；开工日期：2012年10月31日；竣工日期：2012年12月31日；工程质量等级：合格；......工程结算：1、按工程进度由甲方凭盖有财务公章的发票从建设单位领取工程款汇入甲方账户，乙方不与建设单位直接结算......乙方职责：1、乙方代表甲方负责并履行甲方与业主所签订合同的全部条款，并承担相关费用......6、随业主支付的工程进度款，及时按规定上缴各项税金，并向甲方交纳3%的管理费，待乙方提供每批款项的材料发票后二个工作日内付工程款......”同时，环昱公司还与肖树民签订《项目部负责人安全生产责任书》一份。施工过程中，因坡庄村委会配电室的使用功率不足以满足现场桩基的使用电荷载，肖树民租赁150千瓦/小时的柴油发电机组一台，肖树民的施工人员以“项目经理罗宪军”的名义填写现场签证单(编号01号)，工程量计算计量：3.1发电机台班35天*3(每天3个台班)=105台班。监理单位在签证单中签署“情况属实”并加盖印章。环昱公司以该签证单是肖树民伪造为由不予认可。在进行连续梁部位施工基础开挖过程中，发现实际地质与原勘察报告不符，存在砂层厚度深，地下水位高等问题，开挖时造成大面积坍塌，无法形成对基础施工有效的工作面，经请示改用“钢板桩围堰施工技术方案”，北大沙河管理处与环昱公司签订《补充协议书》一份，约定：“1、对桥梁水下基础部分采用钢板桩施工；2、桥梁水下基础部分钢板桩费用及该标段的所有措施费一次性包死共计230000元”。因北大沙河进入主汛期河水暴涨，施工存在重大隐患，监理单位于2013年7月17日发出暂时停工通知，至2014年5月4日复工。肖树民施工人员以“项目经理罗宪军”的名义填写现场签证单(编号02号)，工程量计算计量：4.1技术工287工日，4.2普工287*2=574工日，4.3钢板桩租赁132*9*287=340956元。监理单位在签证单中签署“情况属实”并加盖印章。环昱公司以该签证单是肖树民伪造为由不予认可。复工通知收到后，环昱公司、肖树民与案外人焦念宝，三方签订《工程施工协议》一份，内容为：“1、自工程施工以来，前期部分工程由肖树民完成，甲方(长清水务局)已拨付的第一批工程款50%的80%已归肖树民所有。2、后期所剩余工程由焦念宝全部完成，包括现在剩余收尾工程。由甲方(长清水务局)拨付的第二批工程款的80%的80%归焦念宝所有。3、经三方协商由本公司决定，所剩余的工程款分配问题，按照两人(肖树民、焦念宝)各完成的工程量进行据实分开上报于我公司。本公司结合发包人进行审计,所审计后的工程款由两人(肖树民、焦念宝)分别所得(扣除工程管理费用)。4、肖树民、焦念宝两个施工队必须向本公司提供所完成工程的全部材料发票，以及所得工程款的全部税务发票。并提供所有报验资料，以及竣工资料，上述所提到的所有资料如不能提供我公司，我公司有权按基准点从工程款中直接扣除。如竣工资料不能提供，由我公司负责整理制作，发生的一切费用由两人(肖树民、焦念宝)一同承担。5、两人所完成的工程量附后......附：肖树民所完成工程量分别是：1、桥梁板支付13万元；2、桥东头六根柱(三排)及灌柱桩6排(12根)；3、清於2013年7月份以前完工90%以上；4、变更部分：①钢板桩我支付租赁费、②发电机、③大水下来后造成很大损失(水务局补偿)。焦念宝所完成工程量分别是：1、坡庄桥西头三排桩(6根)、连系梁(包括连系梁2个)以上所有部分；2、坡庄桥从盖梁(包括所有盖梁)以上所有部分；3、所有清於及挖方、填方总工程量各一半；4、小桥拆除造价各一半；5、桥两头路基土方、路面、护坡等；6、桥梁板支付13万元(提供发票)；7、二次施工环境费用。肖树民(签名)、焦念宝(签名)。此后，肖树民退出施工工地，案外人焦念宝和杨洪胜组织人员继续施工。协议书中的桥梁板系肖树民施工过程中自行对外委托加工，桥梁板价款26万元由肖树民与焦念宝每人承担13万元。2016年1月5日，肖树民以长清区水务局、北大沙河管理处、环昱公司为被告向一审法院提起诉讼，立案案号(2016)鲁0113民初138号，焦念宝、杨洪胜作为第三人申请参加诉讼。诉讼中，肖树民申请对其施工的工程造价(含停工损失)进行鉴定。2016年12月30日，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司作出鲁舜华鉴字［2016］第008号造价鉴定书，肖树民所属工程造价为1805528元。肖树民为此支付鉴定费25000元。（2016）鲁0113民初138号民事判决书作出后，肖树民、(长清区水务局、北大沙河管理处)、环昱公司、(焦念宝、杨洪胜)均提起上诉。济南中院认为：环昱公司、肖树民、焦念宝三方签订的《工程施工协议》约定：“经三方协商由本公司决定，所剩余的工程款分配间题，按照两人（肖树民、焦念宝）各完成的工程量进行据实分开上报于我公司。本公司结合发包人进行审计，所审计后的工程款由两人（肖树民、焦念宝）分别所得（扣除工程管理费用）。”根据该约定，涉案工程应以建设方接受审计所作出的审计结果为结算依据，只有在无法审计或者怠于审计的情况下，才能启动司法鉴定，以鉴定结论作为结算工程款的依据。现肖树民、焦念宝及杨洪胜均无证据证实涉案工程存在以上情形，故一审法院以法院委托的鉴定报告作为工程款的结算依据属认定事实不清。济南中院以(2017)鲁01民终4151号民事裁定书，撤销一审法院(2016)鲁0113民初138号民事判决，发回重审。后肖树民撤回起诉。2018年3月22日，济南市长清区审计局出具《说明》一份，内容为：根据全国人大法工委《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》和审计署有关规定，国家审计机关不得参与工程结算等管理活动。项目建设单位可根据有关规定，选择有资质，符合要求的中介公司作为造价审计单位，进行工程竣工结算审计。2018年5月29日，肖树民以环昱公司为被告向一审法院提起本案诉讼。另查明，北大沙河管理处、长清水务局根据施工进度于2012年11月、12月、2013年9月、2015年1月向环昱公司支付进度款151580元、288010.28元、242534.97元、363792元，共计1045917.25元(代开建筑业统一发票3张(金额288010.28元、242534.97元、363792元)，按3.62%代扣代缴税金)。本案中，环昱公司主张向肖树民付款，提供电子银行交易回单三张，显示：环昱公司于2012年11月、2013年1月、9月向肖树民转款142485元、270700元、235258.92元，共计648443.92元。肖树民认可收到上述款项。环昱公司另提供银行个人结算业务交易回单一张，显示：2013年1月21日由张翠娟账户向肖树民账户转款13180元。肖树民称该款项系环昱公司向其返还的代缴税金款，不应计入已付款。一审法院认为，环昱公司承接长清区北大沙河治理五标段工程后，与肖树民签订《劳务联营协议》，由肖树民组织施工，后又由案外人焦念宝等人继续组织施工，现工程已竣工交付使用的事实清楚，当事人无争议，一审法院予以认定。本案当事人争议的焦点问题是：一、肖树民应向环昱公司，还是应向发包人主张工程款；二、编号01、02号现场签证单应否予以认定和采信；三、鲁舜华鉴字［2016］第008号造价鉴定书能否作为认定肖树民工程价款的依据。关于焦点一，肖树民应向环昱公司，还是应向发包人主张工程款。北大沙河管理处与环昱公司签订的《济南市长清区北大沙河治理工程施工合同》，合同的双方为北大沙河治理处和环昱公司。环昱公司与肖树民签订的《劳务联营协议》，合同的双方为环昱公司和肖树民，根据合同相对性原则，肖树民只能向合同的相对方环昱公司主张合同权利，而不能绕过环昱公司向无合同关系的发包人主张合同权利。环昱公司与肖树民所签《劳务联营协议》约定“乙方代表甲方负责并履行甲方与业主所签订合同的全部条款，并承担相关费用”，从约定的内容可以看出该协议名为劳务联营实际为转包协议，应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”具体到本案，肖树民是实际施工人，环昱公司是转包人，发包人为北大沙河管理处。肖树民有权向转包人环昱公司主张工程款，也可以要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。现肖树民仅起诉环昱公司主张工程款，而未起诉发包人，是对自己诉讼权利的自由处分，并不违反法律规定。因此，环昱公司关于肖树民应向发包人主张工程款的抗辩理由不能成立。关于焦点二，编号01、02号现场签证单应否予以认定和采信。环昱公司与北大沙河管理处签订的《济南市长清区北大沙河治理工程施工合同》记载环昱公司驻工地项目经理罗宪军，肖树民作为实际施工人只能以环昱公司项目经理罗宪军的名义，与监理单位、发包单位交流沟通施工事谊，编号01、02号现场签证单就是在此种情况下制作的，虽然签证单中的“罗宪军”不是罗宪军本人签名，但是签证单记载的工程量是实际发生的工程量，并经监理单位工作人员签名及单位盖章确认，该两张签证单记载的工程量应予认定和采用。关于焦点三，鲁舜华鉴字［2016］第008号造价鉴定书能否作为认定肖树民工程价款的依据。环昱公司、肖树民、焦念宝三方签订的《工程施工协议》约定“本公司结合发包人进行审计所审计后的工程款由两人(肖树民、焦念宝)分别所得(扣除工程管理费用)”，根据长清区审计局出具的《说明》，涉案工程不存在依审计部门的审计报告确定涉案工程款的可能，只能由建设单位根据有关规定，选择有资质，符合要求的中介公司作为造价审计单位。而鲁舜华鉴字［2016］第008号造价鉴定书即是由有资质的工程造价鉴定中介公司作出的，因此，该工程造价鉴定书可以作为认定肖树民施工工程价款的依据，肖树民所施工工程造价为1805528元(含停工损失)，根据肖树民与环昱公司联营合同的约定扣除3.62%税金及3%的管理费，其应得工程价款为1686002.05元(1805528元×(1-3.62%-3%))，环昱公司已付款648443.92元，余款1037558.13元环昱公司应继续支付。综上，判决：一、由山东环昱建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付肖树民工程款1037558.13元；二、由山东环昱建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付肖树民鉴定费25000元；三、驳回肖树民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15214元，由山东环昱建设集团股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。环昱公司向本院提交如下证据：证据1.焦念宝的情况说明、杨洪生的情况说明各一份，欲证明涉案工程前期由肖树民承建，后期由焦念宝和杨洪胜承建。证据2.张其昌的情况说明，张其昌是案涉工程项目所在村庄的电工，欲证明肖树民在施工期间所用村庄的电源负荷一直正常。肖树民在一审中提交的签证单一不仅伪造环昱公司员工的签字，其内容也是虚假的。证据3.辛相和、朱延明情况说明各一份，证明该二人在案涉工地看家，工资是从肖树民施工至结束给付辛相和2300元，所以肖树民主张的停工损失是虚假的。肖树民质证称，该五份情况说明不属于新证据，请法庭不作为证据使用，除此之外，对焦念宝和杨洪胜的施工，在一审判决中已经进行了说明，前期是由肖树民施工，后期由焦念宝和杨洪胜施工，肖树民只是主张其施工部分的价款，所以焦念宝和杨洪胜的情况说明与本案无关。对后三份情况说明应当以肖树民提交的原始的签证为准，并且这些签证已经过审计部门确认，三份情况说明不应作为本案的证据使用，应当以审计部门的审计为准。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、肖树民向环昱公司主张涉案工程欠款是否于法有据；二、肖树民所施工的工程造价如何确定；三、一审审理程序是否合法。关于争议问题一，环昱公司与肖树民签订《劳务联营协议》，环昱公司将其承包的济南市长清区北大沙河治理工程五标段工程交由肖树民进行施工。根据合同相对性原则，环昱公司理应承担向肖树民支付相应工程价款的责任。至于环昱公司与发包人北大沙河管理处之间的施工合同关系，与本案并不是同一法律关系，北大沙河管理处是否已将相应工程款项支付给环昱公司、环昱公司是否享有涉案工程建设成果，并不影响肖树民向其合同相对方环昱公司主张相应工程欠款的权利。环昱公司主张肖树民无权向其主张工程款，该主张于法无据，本院不予采信。关于争议问题二，虽然环昱公司、肖树民、焦念宝签订的《工程施工协议》约定工程造价应以建设方接受审计所作出的审计结果作为结算依据，但根据济南市长清区审计局出具的《说明》载明的内容，项目建设单位可根据有关规定，选择有资质、符合要求的中介公司作为造价审计单位，进行工程竣工结算审计。一审法院在审理(2016)鲁0113民初138号民事案件中，经肖树民申请，该院依法委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司对肖树民所施工的工程价款进行了司法鉴定，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司作出鲁舜华鉴字[2016]第008号造价鉴定书。上述造价鉴定书系法院依法委托具有相应资质的鉴定机构作出，符合济南市长清区审计局出具《说明》中载明的造价审计单位的条件。故一审依法采信该造价鉴定书的鉴定结果并无不当。环昱公司有关上述造价鉴定结果不应予以采信的上诉理由并无事实和法律依据，本院不予采信。关于争议问题三，本案肖树民仅主张其施工部分的工程款项，一审予以采信的鲁舜华鉴字[2016]第008号造价鉴定书亦系针对肖树民所施工的工程造价作出，并不涉及案外人焦念宝、杨洪胜所施工的内容，焦念宝、杨洪胜亦非本案必要共同诉讼的当事人。环昱公司主张一审未追加焦念宝、杨洪胜为当事人参加诉讼故程序违法，该主张于法无据，本院不予采信。在(2016)鲁0113民初138号民事案件审理过程中，肖树民向鉴定机构支付鉴定费25000元，虽然肖树民在该案发回重审过程中撤诉并重新起诉，但鉴于本案依法采信了该造价鉴定结果，故一审判决由环昱公司承担该鉴定费用并无不当。综上所述，环昱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15214元，由上诉人山东环昱建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  黄宏伟审判员  李 静二〇一九年三月八日书记员  朱俞颖