贵州省毕节市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）黔05刑终119号 原公诉机关贵州省赫章县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓某某，男，汉族，1991年9月6日出生于贵州省赫章县，大专文化，务工，住赫章县。曾因犯寻衅滋事罪，于2011年10月12日被浙江省桐乡市人民法院判处有期徒刑一年八个月。因本案于2018年3月11日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现押于赫章县看守所。 辩护人朱小波、姚进，贵州中创联律师事务所律师。 贵州省赫章县人民法院审理贵州省赫章县人民检察院指控原审被告人邓某某犯寻衅滋事罪一案，于2018年12月29日作出（2018）黔0527刑初183号刑事判决。原审被告人邓某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。案件现已审理终结。 原判认定，2011年5月19日，被告人邓某某与张孟林贺尊宣、胡亮（三人已诉）相约到云南省彝良县龙街乡长炉村热河组买煤井。经寻找，四人准备购买被害人颜某1等人的煤井。邓某某等人和颜某1商谈的过程中，强行要求颜某1等人将煤井卖给他们，颜某1不同意，双方发生争执，胡某动手打颜某1，双方遂发生打架。邓某某、胡某等人用事先准备的刀具、张某林用扁担殴打颜某1、颜某6等人，邓某某杀伤颜某1，其余人不同程度受伤。经贵州省赫章县公安司法鉴定中心鉴定，颜某1右侧胸背部锐器穿透伤评定为轻伤二级。2018年11月17日，邓某某之父邓某赔偿了被害人颜某1人民帀一万元，颜某1表示谅解邓某某。 原判根据上述事实及报案笔录，抓获经过，现场勘验检查笔录、草图及照片，辨认笔录，提取笔录，鉴定意见，情况说明，收条、谅解书，户籍证明，证人颜某5、颜某2、颜某3、颜某4、郭某等人的证言，被害人颜某1的陈述，同案贺某、胡某、张某林的供述及被告人邓某某的供述等证据，认为被告人邓某某持械随意殴打他人，致人轻伤二级，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。对于被告人邓某某的辩护人提出邓某某的行为应定性为故意伤害罪的辩护意见，原判认为被告人邓某某等人欲强行购买颜某1等人的煤井，逞强耍横，借故生非，随意殴打他人致人轻伤，其行为同时触犯了故意伤害罪与寻衅滋事罪，应择重罪寻衅滋事罪定罪处罚，故对该辩护意见不予采纳。对于辩护人提出的被告人邓某某有自首情节，系从犯的辩护意见，原判认为被告人邓某某系被公安民警抓获归案的，其在本案中是造成被害人颜某1受伤的直接行为实施者，是主犯，故对该辩护意见不予采纳。对于辩护人提出本案被害人存在一定过错及本案中的鉴定意见存在瑕疵的辩护意见，原判认为与审理查明的事实不符，不予采纳。对于辩护人提出的被告人邓某某亲属积极赔偿被害人，并取得被害人的谅解，可从轻处罚的辩护意见，原判认为与本案审理查明的事实相符，予以采纳，并对邓某某予以酌情从轻处罚。在共同犯罪中，被告人邓某某起主要作用，系主犯，依法予以惩处。被告人邓某某到案后如实供述自己的犯罪事实，在庭审中认罪态度较好，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项（随意殴打他人，情节恶劣的）、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款之规定，以被告人邓某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。 宣判后，原审被告人邓某某不服，以如下理由提出上诉：1.一审判决认定邓某某持械随意殴打他人，致人轻伤二级，行为构成寻衅滋事罪系事实认定错误，证据不足；2.强买强卖的故意系同案张某林、胡某的主观意志，不能强加给邓某某；本案案发时间距伤情鉴定时间长达7年之久，鉴定时间超过法律规定的鉴定时间，不能排除被害人伤情有其他因素造成，且本案证据材料内无病历资料复印件，《人体损伤程度鉴定标准》也未将右侧胸背部穿透规定为伤残等级，故原判认定邓某某致人轻伤二级的证据不足；3.原判认定邓某某被抓获归案的证据不足，上诉人的行为构成自首；4.原判以上诉人系实行犯为由认定其为主犯错误；5.原判未认定被害人一方存在过错，系认定事实不清。6.原判未就上诉人社会表现及数罪并罚的问题予以评判，属于法律适用错误；7.上诉人的行为已过追诉时效，应判无罪；如上诉人构成寻衅滋事罪，也属情节较轻，有悔罪表现，一审量刑过重。 其辩护人提出如下辩护意见：1.邓某某涉嫌寻衅滋事的行为已经超过追诉时效，不宜追究其刑事责任，此案事实上已被司法机关处理过，应当适用一事不再罚原则；2.即使要追究邓某某的责任，上诉人也存在自首、从犯、家属积极赔偿被害人并取得被害人谅解、于2013年后重返校园，社会表现好等法定、酌定量刑情节；3.本案鉴定意见不能作为证据使用；4.应将本案与2011年6月在浙江寻衅滋事一案进行数罪并罚。 经审理查明，原判认定上诉人邓某某伙同张某林、胡某、贺某找被害人颜某1购买煤井遭到拒绝后，为发泄情绪，随意持械殴打被害人，致被害人损伤程度达轻伤二级的事实清楚。据以认定的证据已经一审庭审举证，质证，查证属实。本院二审期间，上诉人邓某某及其辩护人未提出新的证据。本院对原判认定事实及证据予以确认。 对于上诉人邓某某及其辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下： 1.对于上诉人邓某某所提“强买强卖的故意系同案张某林、胡某的主观意志，不能强加给邓某某；本案的伤情鉴定时间超过法律规定的鉴定时间，不能排除被害人伤情有其他因素造成，且本案证据材料内无病历资料复印件，《人体损伤程度鉴定标准》也未将右侧胸背部穿透规定为伤残等级，原判认定邓某某致人轻伤二级的证据不足，故一审判决认定邓某某持械随意殴打他人并致人轻伤二级，行为构成寻衅滋事罪系事实认定错误，证据不足”等上诉理由，经查，2011年5月19日晚，邓某某与张某林、胡某、贺某等人携带刀具找到被害人颜某1欲购买煤井遭到拒绝后，为发泄情绪，胡某率先殴打被害人颜某1引发抓打，邓某某在该过程中持刀杀伤被害人颜某1，致其损伤程度达轻伤二级。该事实有上诉人邓某某及同案张某林、胡某、贺某供述、证人颜某5、颜某2、颜某3、颜某6、颜某7、谢某、郭某等人证言、被害人颜某1陈述、具有鉴定质证的鉴定机构出具的鉴定意见等证据在案证实，足以认定。原判以寻衅滋事罪对上诉人邓某某定罪量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 2.对于上诉人邓某某所提“原判以上诉人系实行犯为由认定其为主犯且未认定被害人一方存在过错，系认定事实不清”等上诉理由及其辩护人所提“邓某某系从犯”的辩护意见，经查，张某林等人找到颜某1表达购买煤井的想法但遭到拒绝后胡某率先殴打颜某1引发本案，被害人一方对引发本案并无过错；邓某某虽不是强行购买煤井的首提犯意者，但其在打架的过程中持刀杀伤被害人颜某1，系本案致伤行为的具体实施者，应依法认定为主犯，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3.对于上诉人邓某某及其辩护人所提“原判认定邓某某被抓获归案的证据不足，上诉人的行为构成自首”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人邓某某于2018年10月23日的该次供述中提到了自己于本案案发后被当地派出所抓获并移送浙江接受审判的事实。抓获经过亦证实后邓某某于2018年3月10日再次被抓获归案的事实。邓某某被抓获归案后如实供述主要犯罪事实，可认定有坦白情节，但依法不能认定为自首，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 4.对上诉人邓某某及其辩护人所提“上诉人寻衅滋事的行为已过追诉时效”的上诉理由和辩护意见，经查，2011年5月19日案发当日证人颜某5即拨打电话报警，被害人颜某1亦在2011年6月10日向公安机关陈述了自己被张某林、胡某等人打伤的事实。依照《中华人民共和国刑法》第八十八条第二款“被害人在追诉时效内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉时效的限制”之规定，本案不受追诉时效的限制。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 5.对于辩护人所提“本案鉴定意见不能作为证据使用”的辩护意见，经查，本案鉴定意见系由具有鉴定资质的赫章县公安司法鉴定中心所作，来源合法，与本案存在关联，依法可以作为证据使用。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 6.对于上诉人及其辩护人所提“应将本案与2011年6月邓某某在浙江寻衅滋事一案进行数罪并罚”的上诉理由及辩护意见，经查，一审判决宣告前，邓某某在浙江寻衅滋事一案已经审结并执行完毕，因无具体的法律规定应将已执行完毕的刑罚与本案实行数罪并罚。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人邓某某伙同张某林、胡某、贺某等人找到被害人颜某1购买煤井遭到拒绝后，为发泄情绪，随意殴打他人，致被害人颜某1损伤程度达轻伤二级，邓某某的行为构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。原判根据上诉人邓某某犯罪的事实、性质及对社会的危害程度，综合考虑其到案后如实供述犯罪事实、家属积极代为赔偿并取得被害人谅解的从轻处罚情节，所作量刑适当，故上诉人及其辩护人所提“一审量刑过重”的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李安洪 审判员  吴廷杰 审判员  朱绪慜 二〇一九年三月二十六日 法官助理刘宏琼 书记员  唐 东