湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终118号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司岳阳市中心支公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区青年中路锦城嘉园**门面****，统一社会信用代码9143060079238366XM。负责人：胡冬梅，总经理。委托诉讼代理人：周可卿，湖南碧灏律师事务所律师。上诉人（原审原告）：唐伯桂，男，1957年1月4日出生，汉族，农民，住湖南省平江县。委托诉讼代理人:卓向东，平江县为民法律服务所法律工作者。原审被告：彭苔甫，男，1984年1月28日出生，汉族，农民，住湖南省平江县。上诉人阳光财产保险股份有限公司岳阳市中心支公司（以下简称阳光财险岳阳市中心支公司）、唐伯桂因与原审被告彭苔甫机动车交通事故责任纠纷一案，均不服平江县人民法院（2018）湘0626民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳光财险岳阳市中心支公司的委托诉讼代理人周可卿、上诉人唐伯桂及其委托诉讼代理人卓向东到庭参加诉讼，原审被告彭苔甫经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光财险岳阳市中心支公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，发回重审或查明事实依法改判；2、由唐伯桂承担上诉费用。事实与理由：本案在重新鉴定中，因唐伯桂不配合阳光财险岳阳市中心支公司前往鉴定机构导致错过鉴定期限，一审法院不但未责令唐伯桂配合，反而终止委托鉴定，变相剥夺了阳光财险岳阳市中心支公司申请重新鉴定的权利，严重违反了诉讼程序。唐伯桂辩称，保险公司没有通知唐伯桂，是保险公司对自己权利的放弃。唐伯桂上诉请求：1、撤销原判，改判阳光财险岳阳市中心支公司赔偿唐伯桂误工损失16740元或发回重审；2、上诉费用由阳光财险岳阳市中心支公司承担。事实和理由：唐伯桂发生交通事故时虽已满60周岁，但身体健康，耕种田土六亩多，并在家喂猪、打鱼、做小工，以自己的劳动作为主要收入、生活来源，且唐伯桂提供了相应证据。阳光财险岳阳市中心支公司辩称，唐伯桂没有提交误工费的证据，应当承担举证不能的法律后果，唐伯桂在二审中提交的证据都不是新证据。唐伯桂向一审法院提出诉讼请求：1、唐伯桂因本次交通事故受伤造成医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、交通费、法医鉴定费、摩托车修理费等损失共计128727.16元，请求依法判令由阳光财险岳阳市中心支公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）责任限额范围内予以赔偿，超出部分再由彭苔甫按责任比例赔偿；2、本案诉讼费由阳光财险岳阳市中心支公司承担。一审法院认定事实：唐伯桂于2017年9月18日因交通事故受伤后当即被送往平江县第一人民医院住院治疗，共计住院146天，住院期间由其妻及其子轮流护理。出院后，唐伯桂在其住所地卫生室进行过门诊治疗，唐伯桂因治伤共计花去医药费29755.16元。2018年3月6日，唐伯桂的伤情经岳阳市汉昌司法鉴定所鉴定为左侧股骨头缺血坏死继发骨折，伤残等级属十级伤残，误工期为180天，护理期为180天，营养期为90天，预计后段医药费2000元，或以实际发生费用计算。2018年5月20日，阳光财险岳阳市中心支公司向一审法院申请对唐伯桂的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行司法鉴定。一审法院司法技术室组织双方于2018年5月29日通过摇珠的方式确定湖南省湘雅司法鉴定中心为鉴定机构，同时向阳光财险岳阳市中心支公司下达通知书，要求该公司于七个工作日内联系鉴定机构、交纳鉴定费并安排唐伯桂前往鉴定。阳光财险岳阳市中心支公司在规定期限内未向鉴定机构交纳鉴定费及未安排唐伯桂前往鉴定，因此，一审法院司法技术室于2018年9月18日下达了关于终止委托的通知，终止委托阳光财险岳阳市中心支公司的司法鉴定申请。在诉讼过程中，彭苔甫与阳光财险岳阳市中心支公司通过协商，约定对唐伯桂超出交强险责任限额的医疗费损失按15%的比例核减非医保用药，该部分费用彭苔甫愿意承担；另查明，唐伯桂至定残时已年满61周岁，事故发生后，彭苔甫已向唐伯桂垫付了2800元。一审法院认为，本案争议的焦点主要有：一、唐伯桂的损失如何计算；二、民事责任如何承担；三、保险公司如何在保险责任限额内承担保险责任。关于焦点一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”唐伯桂因本次交通事故造成的损失，应当参照相应年度湖南省国民经济和社会发展统计公报提供的数据来计算，其中全年农村居民人均可支配收入为12936元/年，农、林、牧渔业平均收入为34031元/年，居民服务、修理和其他服务业的平均收入为46458元/年。根据上述数据，唐伯桂的损失经一审法院核实为：1、唐伯桂主张的医疗费31755.16元（含后期治疗费2000元），一审法院予以支持；2、唐伯桂主张的住院伙食补助费，一审法院根据唐伯桂1**天的住院期支持8760元（146天×60元/天）；3、唐伯桂主张的营养费根据唐伯桂90天的营养期，一审法院酌情支持2700元；4、唐伯桂主张的护理费22860元（46458元/年÷365天×180天），一审法院予以支持；5、唐伯桂主张的误工费，阳光财险岳阳市中心支公司有异议，认为唐伯桂没有证据证明其因交通事故造成了实际收入减少，一审法院认为，唐伯桂在发生交通事故时已年满60周岁，已达我国法律规定的男性退休年龄，唐伯桂在举证期内没有提供证据证实其在发生交通事故前有收入，或因交通事故造成了实际收入的减少，故一审法院对唐伯桂主张误工费的请求不予支持；6、唐伯桂主张的残疾赔偿金，一审法院根据唐伯桂定残时的实际年龄及伤残程度支持24578.4元（12936元/年×19年×10%）；7、唐伯桂主张的精神损害抚慰金，一审法院根据唐伯桂与彭苔甫在本次交通事故中应负的责任，酌情支持3000元；8、唐伯桂主张的交通费，阳光财险岳阳市中心支公司有异议，认为没有证据证实交通费损失。一审法院认为，彭苔甫、阳光财险岳阳市中心支公司对唐伯桂因交通事故受伤并进行治疗的事实并无异议，故一审法院根据唐伯桂的就诊地点及往返次数酌情支持1500元（含救护车费350元）；9、唐伯桂主张的鉴定费2200元，彭苔甫、阳光财险岳阳市中心支公司不持异议，一审法院予以支持；10、唐伯桂主张的摩托车修理费，唐伯桂与阳光财险岳阳市中心支公司均同意按照800元的标准来确认唐伯桂的该项损失，且彭苔甫不持异议，一审予以支持。关于焦点二，唐伯桂、彭苔甫、阳光财险岳阳市中心支公司均对平江县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书中的责任划分没有异议，一审法院认为交警大队作出的责任划分并无不当，依照该责任认定书中认定，唐伯桂与彭苔甫在本次交通事故中负同等责任，基于此，一审法院认定由彭苔甫承担此次交通事故50%的民事责任。关于焦点三，本案系机动车之间发生道路交通事故导致的人身损害及财产赔偿纠纷，应当优先适用《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项之规定，当事故车辆投保交强险时应先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由过错当事人按照各自的过错比例分担。本案彭苔甫所驾驶的肇事车辆在阳光财险岳阳市中心支公司投保了交强险、商业三者险及不计免赔特约险，且事故发生在保险期内，故依法应由阳光财险岳阳市中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿唐伯桂，超出部分按责分担。唐伯桂的损失中属交强险医疗费用赔偿限额的为43215.16元（医疗费31755.16元+住院伙食补助费8760元+营养费2700元），已超过交强险医疗费用赔偿限额的10000元，属死亡伤残赔偿限额的费用为51938元（护理费22860元+残疾赔偿金24578元+精神损害抚慰金3000元+交通费1500元）及属财产损失赔偿限额内的费用为800元，未超过交强险死亡伤残赔偿限额及财产损失赔偿限额，故阳光财险岳阳市中心支公司在交强险责任限额范围内应赔偿唐伯桂损失共计62738元（10000元+51938元+800元）。唐伯桂超出交强险责任限额范围的费用有医疗费33215.16元（43215.16元-10000元）及不计入交强险的鉴定费2200元，共计35415.16元，由于彭苔甫在本次事故负50%的民事责任，故应由彭苔甫赔偿唐伯桂177**.58元（35415.16×50%）。因湘Ｆ×××**号车辆已在阳光财险岳阳市中心支公司投保了商业三者险及不计免赔特约险，故彭苔甫应承担唐伯桂超出交强险责任限额范围损失的民事责任应由保险公司在商业三者险责任限额范围内承担。彭苔甫与阳光财险岳阳市中心支公司通过协商，约定按15%的比例核减商业三者险中医药费的非医保部分，阳光财险岳阳市中心支公司可依据商业保险合同约定免赔的非医保部分费用为1633.14元[医药费（31775.16元-10000元）×50%×15%]，因此，阳光财险岳阳市中心支公司应在商业三者险责任限额范围内赔偿唐伯桂损失为16074.44元（17707.58元-1633.14元）。彭苔甫在阳光财险岳阳市中心支公司承担交强险及商业三者险的保险责任后，还应赔偿唐伯桂损失1633.14元，与彭苔甫已支付的2800元款项相互抵减后，唐伯桂还应返还彭苔甫垫付款1166.86元。判决：一、由阳光财险岳阳市中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿唐伯桂因交通事故造成的损失62738元；二、由阳光财险岳阳市中心支公司在商业三者险责任限额范围内赔偿唐伯桂因交通事故造成的损失16074.44元；三、由彭苔甫赔偿唐伯桂因交通事故造成的损失1633.14元，抵减彭苔甫已垫付的2800元，唐伯桂还应返还彭苔甫1166.86元；四、驳回唐伯桂的其他诉讼请求。上述给付内容，限赔偿义务人在判决生效后十日内履行至平江县人民法院履行款账户。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2875元，由唐伯桂负担1400元，彭苔甫负担1475元。本院二审期间，唐伯桂围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证人证言以及唐伯桂所在村委会出具的证明能够证明唐伯桂以自己的劳动作为主要收入、生活来源。一审查明的其他事实属实，予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、一审法院程序是否合法；二、唐伯桂的误工费是否应当计算。关于焦点一，因阳光财险岳阳市中心支公司未在一审法院规定的期限内缴纳鉴定费，也未提供其通知了唐伯桂的证据，对阳光财险岳阳市中心支公司认为一审法院剥夺了其申请重新鉴定的权利，严重违反诉讼程序的主张，本院不予支持。关于焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”《中华人民共和国老年人权益保障法》第四十二条规定：老年人参加劳动的合法收入受法律保护。本案唐伯桂发生交通事故时虽已60岁，但其身体健康，以自己的劳动作为主要收入、生活来源。对唐伯桂误工费的主张，本院予以支持。唐伯桂的误工费按照农、林、牧、渔业计算为16782元（34031元/年÷365天×180天），唐伯桂要求按照16740计算误工费的主张，本院予以支持。唐伯桂的损失中属死亡伤残赔偿限额的费用为68678元（护理费22860元+误工费16740元+残疾赔偿金24578元+精神损害抚慰金3000元+交通费1500元），未超过交强险死亡伤残赔偿限额，由阳光财险岳阳市中心支公司在交强险内予以赔偿。一审法院对该部分事实认定错误，应予纠正。综上所述，唐伯桂的上诉请求成立，予以支持。阳光财险岳阳市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省平江县人民法院（2018）湘0626民初889号民事判决第二、三项（即由阳光财产保险股份有限公司岳阳市中心支公司在第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿唐伯桂因交通事故造成的损失16074.44元；由彭苔甫赔偿唐伯桂因交通事故造成的损失1633.14元，抵减彭苔甫已垫付的2800元，唐伯桂还应返还彭苔甫1166.86元）；二、撤销湖南省平江县人民法院（2018）湘0626民初889号民事判决第一项；三、由阳光财产保险股份有限公司岳阳市中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿唐伯桂因交通事故造成的损失79478元；四、驳回唐伯桂的其他诉讼请求。上述给付内容，限赔偿义务人在判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2875元，由唐伯桂负担1400元，彭苔甫负担1475元。二审案件受理费3093元，由阳光财产保险股份有限公司岳阳市中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邵莉茜代理审判员  宋红燕代理审判员  苏 洁二〇一九年三月二十五日书 记 员  隋 思