四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川08民终153号 上诉人（原审被告）：成都市才德商贸有限公司，住所地成都市锦江区一环路东五段**。 法定代表人：黄明才，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：雷明勇，男，1964年2月12日出生，汉族，住四川省旺苍县，系公司职员。 被上诉人（原审原告）：叶志辉，男，1973年10月22日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：郭一丹，四川永升律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都上善居艺建设工程有限公司，住所地成都市武侯区武侯大道铁佛段**********。 法定代表人：胡刚，该公司总经理。 被上诉人（原审第三人）：陈俊杰，男，1987年3月13日出生，汉族，住成都市双流区。 上诉人成都市才德商贸有限公司（下称才德商贸公司）因与被上诉人叶志辉、被上诉人成都上善居艺建设工程有限公司（下称上善居艺公司）、被上诉人陈俊杰建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省旺苍县人民法院（2018）川0821民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷，并于2019年3月12日对上诉人才德商贸公司的委托诉讼代理人雷明勇，被上诉人叶志辉及其委托诉讼代理人郭一丹进行了询问，事实已查实清楚，决定径行判决。被上诉人上善居艺公司、陈俊杰经本院合法传唤，未到庭参加询问。本案现已审理终结。 才德商贸公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人不承担责任；2.判决由被上诉人上善居艺公司与陈俊杰承担连带责任，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及主要理由如下：上诉人与原顶胜建筑有限公司签订的《建设工程施工合同》是一种承揽合同，实际发生一切业务都是顶胜公司在实施，工程至今未向上诉人交付和竣工验收，法院认定上诉人为诉讼主体，无法律依据。因此，法院认定上诉人承担连带责任不合法，望纠正。上善居艺公司未与顶胜公司之间达成解除挂靠协议，被上诉人也无任何证据证明顶胜公司与上善居艺公司签订了承包合同，其起诉主体不明确，法院判决上诉人承担连带责任，有违合同相对性。请求二审法院撤销原判，依法支持如前述请求事项。 被上诉人叶志辉辩称：上诉人应该在未付工程款里面承担责任。胡刚是挂靠顶胜公司，又是上善居艺公司的法定代表人，因此，一审判决上善居艺公司承担责任是正确的。 被上诉人上善居艺公司、陈俊杰未在法定期限内向本院提交书面答辩意见，亦未提交新证据。 叶志辉向一审法院起诉请求：请求依法判令二被告立即支付工程款309504元及停工后的设备租赁费197304元合计506808元；判令二被告退还保证金25000元。诉讼中变更诉讼请求为：解除《外架劳务分包合同》；判令二被告立即支付工程款334504元、停工后的设备租赁费234257元、退还保证金25000元，合计593761元。 一审法院认定事实，2015年12月2日，胡刚挂靠顶胜建筑公司（乙方）与被告才德商贸公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定由乙方承建甲方在旺苍县黄洋镇工业园区的综合厂房工程；承包方式为材料人工大包干；由乙方全额垫资修建，工期六个月，竣工结算后分期付款。2016年1月20日，顶胜建筑公司委托第三人陈俊杰与原告叶志辉签订《外架劳务分包合同》，约定工程名称为才德商贸公司办公楼、综合厂房，建筑面积约7000平方米，承包范围：施工图中外架及所有临边防护工程的搭设及维护、各类辅材、二级配电箱以下的开关箱、电缆、电线、照明灯具等所有机械设备、电动工具和工人用具、所有四口五临边的围护二次或多次搭拆围护保养等；合同单价按每平方米48元实行承包一次性包干价，不因其他因素变化而调整，主体工程完工后付已完工程量的60%……，结算审计完后三个月内支付至总产值的100%；合同签订时承包人交纳保证金5万元，主体结构验收合格后无息退还；如甲方资金不到位或材料不到位造成停工，三日外发包人应向承包人支付设备租赁费用和误工费；同时合同还对工程质量、施工安全、检查验收、违约责任进行了约定。 合同签订后，原告叶志辉于2016年1月3日与广元市利州区三友建筑设备租赁站签订租赁合同，租赁钢管、扣件、顶托等搭架设备并组织人工进行了外架、护坡围护搭建施工。2016年1月20日，原告叶志辉支付给第三人陈俊杰质保金2.5万元。 被告上善居艺公司系四川居艺建筑工程有限公司于2017年4月13日发起成立，核准日期2017年6月24日，胡刚系公司法定代表人，第三人陈俊杰系公司董事。2016年7月9日，因被告才德商贸公司与被告上善居艺公司关于该工程建设项目资金方面的争议，导致该工程建设项目全面停工。 2017年11月27日，被告才德商贸公司（甲方）与被告上善居艺公司签订《补充协议》，约定：顶胜建筑公司于2015年12月2日委托胡刚与才德商贸公司签订的《建设工程施工合同》，工程于2015年12月底动工修建，顶胜建筑公司及委托人胡刚在修建过程中因资金断链导致停工，后经经开区与劳动监察大队通知甲方参与处理，并由甲方代为支付52万元，乙方自愿独自修建，不再挂靠顶胜建筑公司和终止委托，现经甲乙双方友好协商，在原合同的基础上（更改付款方式）不变，对未完工的后期工程、材料款等达成以下补充协议：1.后期工程由乙方继续修建按原《建设施工合同》（更改付款方式）履行，乙方自愿与顶胜建筑公司解除委托和挂靠关系，自己承担与该公司挂靠期间的相关责任，甲方不承担与顶胜建筑公司的任何责任和费用；2.2018年7月31日前甲方向乙方预支100万元的工程款用于启动本项目，该款由甲乙双方现场支付给材料商和农民工，甲方预支100万后，乙方自行准备50万元用于开工并得到甲方确认，如不能正常按时开工，乙方自动放弃本工程解除合同，并承担25万元违约金及相关损失；3.乙方于2018年7月31日恢复开工，如甲方不能预支乙方100万元导致本工程不能正常开工，甲方将承担一切给乙方造成的损失及违约责任；4.本协议签订之日起，原乙方所欠材料款等费用由乙方支付并做好安抚工作，承诺这期间不能有任何材料商及农民工上访、找甲方、政府相关职能部门索取费用；5.甲方在开工前应与原施工方顶胜建筑公司解除合同重新与乙方签订一份建设施工合同，合同内容付款方式更改为所有工程竣工验收后三个月内向乙方支付总工程款的65%，一年内支付总工程款的32%，剩余3%质保期满后10日内支付，其余合同内容不变。该补充协议签订后，被告才德商贸公司代被告上善居艺公司支付了部分民工工资、材料款等，其中原告叶志辉领取33450元。其余补充协议内容没有履行，案涉建设工程项目至今未恢复施工。 本院受理原告叶志辉的起诉后，被告上善居艺公司于2018年10月31日与原告叶志辉进行了结算，双方确认至2018年10月31日，原告叶志辉已完成的工程量为外架厂房2910平方米、办公楼900平方米，护坡围护2360平方米、护坡返工270平方米，合计价款332004元；停工时起至2018年10月31日设备租赁费234257元，尚有21327米钢管、10746套扣件、560套顶托、102个增高节租赁使用中。目前，尚在使用中的租赁设备因涉及在建工程安全等方面的因素，尚不具备拆除条件。 一审法院认为，胡刚挂靠顶胜建筑公司与被告才德商贸公司签订施工合同后，第三人陈俊杰将该工程中外架劳务分包给原告叶志辉并收取原告叶志辉保证金。被告上善居艺公司核准登记后，承认第三人陈俊杰的行为系受其法定代表人胡刚的委托行为，并以合同形式追认并承继胡刚挂靠顶胜建筑公司期间与被告才德商贸公司所签订的施工合同，被告才德商贸公司与被告上善居艺公司关于建设施工合同关系成立，且合法有效。原告叶志辉与被告上善居艺公司关于案涉工程外架劳务分包合同关系成立，但根据该合同约定，原告叶志辉以固定单价包干形式承包了建设施工合同中关于外架及临边围护工程搭建施工，其合同内容涵盖了施工、维护及各类辅材、二级配电箱以下所有机械设备、施工管理、安全文明施工等内容，实际上是对工程建设项目中的部分施工内容进行的分包。所以，被告上善居艺公司将其承包的建设工程项目施工内容肢解后，将外架及围护搭建施工分包给不具有安全生产设施设备、不具有从事高空、高危作业资质及没有专业技术团队的自然人，违反国家法律效力性禁止规定，其《外架劳务分包合同》属于无效合同。无效的合同自始没有效力，不在于合同双方是否愿意解除。双方因该无效合同取得的财产应当相互返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因原告叶志辉是以提供设备、承包施工的形式履行了部分合同内容，在没有证据证明其完成的部分施工内容存在质量问题的情况下，被告上善居艺公司作为发包人应当按照合同约定价款结算、退还收取的保证金等方式予以返还，已支付的33450元应予扣减。关于设备租赁费损失，因原告叶志辉尚未与租赁站进行结算，还有部分设备处于租赁使用，尚不具备拆出条件，其设备租赁损失金额尚不确定，本案中不予处理。被告上善居艺公司、才德商贸公司认为合同尚未解除，还应当继续履行，付款条件不成就的理由均不成立，本院不予支持。被告才德商贸公司通过补充协议的方式确认了其与被告上善居艺公司的合同关系，但被告才德商贸公司未按照补充协议约定履行预支100万元工程款的义务，其作为总发包人应当在该100万元范围内对被告上善居艺公司欠付工程款承担付款义务。 综上所述，原告叶志辉的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，遂判决：一、被告成都上善居艺建设工程有限公司自本判决生效后二十日内，支付原告叶志辉工程欠款298554元、退还保证金25000，合计323554元；二、被告成都市才德商贸有限公司承担连带给付责任；三、驳回原告叶志辉的其他诉讼请求。案件受理费8868元，减半收取4434元，由原告叶志辉负担2000元，被告成都市才德商贸有限公司、成都上善居艺建设工程有限公司共同负担2434元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人才德商贸公司与案外人四川省顶胜建筑有限公司签订的《建设工程施工合同》、上诉人才德商贸公司与被上诉人上善居艺公司签订的《补充协议》以及案外人四川省顶胜建筑有限公司委托被上诉人陈俊杰与被上诉人叶志辉签订的《外架劳务分包合同》的过程及履行情况证实，上诉人才德商贸公司是涉案工程的发包人，案外人四川省顶胜建筑有限公司是涉案工程的承包人亦是转包人，被上诉人上善居艺公司是涉案工程的转承包人，被上诉人叶志辉是涉案工程的实际施工人。鉴于涉案工程已经由被上诉人叶志辉完成并与被上诉人上善居艺公司进行了结算，被上诉人上善居艺公司就应按照合同约定支付工程款给被上诉人叶志辉。本案中，上诉人才德商贸公司与被上诉人上善居艺公司之间虽还未对工程进行结算，但上诉人才德商贸公司承认未支付工程款给被上诉人上善居艺公司，既然上诉人才德商贸公司还未支付工程款，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，就应在未支付的工程款范围内对被上诉人上善居艺公司欠付被上诉人叶志辉的工程款承担支付责任。故上诉人才德商贸公司认为不应该对被上诉人叶志辉的工程款承担支付责任的上诉理由于法相悖，其上诉请求不予支持。但一审判决上诉人才德商贸公司承担连带责任，不符合法律规定，本院应予纠正。 综上所述，上诉人才德商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。但一审判决上诉人才德商贸公司承担承担连带责任错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下： 一、维持四川省旺苍县人民法院（2018）川0821民初1919号民事判决第一项，即被告成都上善居艺建设工程有限公司自本判决生效后二十日内，支付原告叶志辉工程欠款298554元、退还保证金25000，合计323554元；第三项，即驳回原告叶志辉的其他诉讼请求； 二、撤销四川省旺苍县人民法院（2018）川0821民初1919号民事判决第二项，即被告成都市才德商贸有限公司承担连带给付责任； 三、变更四川省旺苍县人民法院（2018）川0821民初1919号民事判决第二项为上诉人成都市才德商贸有限公司在欠付工程款范围内对被上诉人成都上善居艺建设工程有限公司履行的上列第一项义务承担清偿责任。 一审案件受理费8868.00元，减半收取4434.00元，由原审原告叶志辉负担2000.00元，原审被告成都市才德商贸有限公司、原审被告成都上善居艺建设工程有限公司共同负担2434.00元。二审案件受理费8868.00元，由上诉人成都市才德商贸有限公司负担8000.00元，被上诉人成都上善居艺建设工程有限公司负担868.00元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 明 义 审判员 李 开 彦 审判员 王 振 茂 二〇一九年三月十四日 书记员 刘丹（代）