湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘05民终178号 上诉人（原审被告）：邵阳兴昂银升置业有限公司。 法定代表人：吴晓华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈宝红，湖南天戟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖银波。 委托诉讼代理人：秦晓平，湖南富强律师事务所律师。 原审被告：邵阳兴昂银信置业有限公司。 法定代表人：吴晓华，该公司总经理。 原审第三人：呙建华。 上诉人邵阳兴昂银升置业有限公司（以下简称银升公司）因与被上诉人肖银波、原审被告邵阳兴昂银信置业有限公司（以下简称银信公司）、原审第三人呙建华合伙协议纠纷一案，不服湖南省邵阳市大祥区人民法院（2018）湘0503民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 银升公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判银升公司承担违约金不超过240万元；2.由肖银波承担本案诉讼费。事实和理由：本案违约金过高。合作开发项目本来就有风险，现因双方意志以外的原因导致开发受阻，但并非合同目的不能实现。作为合作开发合同，应当共同承担合同的风险，而不应由银升公司独自承担。肖银波诉请的标的额才810万元，违约金达400万元明显过高，超过了法定的30%的比例。 肖银波、呙建华答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 银信公司未予答辩。 肖银波向一审法院起诉请求：一、解除肖银波、呙建华与银升公司、银信公司签订的《合作开发合同书》（简称开发合同）和《合作开发合同书--变更合同》；二、判令银升公司、银信公司共同连带返还肖银波出资款810万元，并承担违约金400万元；三、判令银升公司、银信公司承担肖银波因维权支付的律师费、投保财产保全责任保险费等费用20万元和本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实，2014年10月22日，肖银波与银信公司就市政府批准的位于某某工业集中区某某号地块的工业配套用地“某某仓储物流园”项目签订了《合作开发合同书》，该合同约定，双方共同组建合作体共同确定出资股本2745万元，银信公司以本合同约定项目范围内的土地出资形式占51%的股份，肖银波以现金出资1345万元形式占49%的股份。双方还约定了违约责任，任何一方不得违约，否则由违约方承担对方所应共同交纳的出资总额2.5%的月违约金，给对方造成实际损失的，还应承担实际损失。合作开发合同签订后，肖银波分别于2014年10月28日至2014年11月26日之间向银信公司支付出资款1260万元。2014年10月25日，肖银波邀请呙建华共同开发该项目，双方签订了《股份转让协议》，协议约定，呙建华出资448.3333万元受让肖银波在合作体股份中的三分之一，即占合作体总股份的16.33%，呙建华享有的股东权利委托肖银波行使，呙建华不参与具体的管理工作。2014年11月29日，呙建华向肖银波支付受让款450万元。2015年5月2日，呙建华作为法定代表人所在的邵阳市建华房地产开发有限公司与银升公司为该项目成立的项目部签订了《项目工程承包合同书》，将该项目的承建工程交给邵阳市建华房地产开发有限公司，呙建华作为承建方为此参与项目部管理。 因涉案土地登记在银升公司名下，2014年12月27日，肖银波与银信公司、银升公司签订《变更合同》，变更合同约定，将银信公司在开发合同中的所有权利和义务转由银升公司承继。因银信公司、银升公司与案外人邵阳市某某工程公司合同纠纷，肖银波与银信公司、银升公司签订合同所开发的涉案土地被法院依法执行拍卖，导致双方所签订的开发合同和变更合同目的无法实现。 另查明，吴晓华借肖银波人民币1850万元，吴晓华偿还本息2017.5万元。 一审法院认为，本案是一起合作开发合同纠纷，本案的焦点问题有四点，一、肖银波与银信公司、银升公司及呙建华之间是否系合伙关系？经审查，肖银波与银信公司签订《合作开发合同》在前，与呙建华签订《股份转让协议》在后，即使肖银波没有将其三分之一的股份转让给呙建华，肖银波也要与银信公司按合同约定履行。也就是说，肖银波将其三分之一的股份转让给呙建华不影响其与银信公司合同的履行。现涉案地块的土地使用权已经被法院依法拍卖处置，合作开发合同已无法履行，导致肖银波将其股份转让给呙建华的目的也无法实现。呙建华与银信公司没有合同关系，也不是合同相对人，因此肖银波与银信公司、银升公司及呙建华之间不是合伙关系，肖银波只能主张解除其与银信公司、银升公司签订的《合作开发合同书》和《合作开发合同书--变更合同》，这两份合同因项目的土地使用权已被依法拍卖，合同目的不能实现，故肖银波要求解除《合作开发合同书》和《合作开发合同书--变更合同》，予以支持。二、银信公司、银升公司是否应当承担连带返还肖银波出资款810万元，并承担违约金400万元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，肖银波诉请要求银信公司、银升公司连带承担返还出资款810万元，于法无悖，应予支持。银信公司提出其已经退出合作，不应当承担违约责任的抗辩意见，经审查，肖银波的出资款均经过银行转给银信公司，银信公司实际上参与了该项目的管理，是实体权利的承担人，因此该项抗辩理由不能成立，不予采纳。肖银波要求银信公司、银升公司支付违约金400万元的诉讼请求，因上述二公司拖欠他人债务导致涉案土地使用权被人民法院拍卖，合同无法履行，应当承担违约责任。肖银波该项诉讼请求有理，予以支持。三、关于银信公司、银升公司是否已经返还肖银波的出资款？经审查，关于上述二公司总计向肖银波支付了2017.5万元款项的抗辩理由，经查该款项系公司法人代表吴晓华借肖银波的借款而偿还的债务，与本案没有关系，因此该抗辩理由不能成立，不予采纳。四、银信公司、银升公司是否承担肖银波因维权支付的律师费、投保财产保全责任保险费等费用20万元和本案全部诉讼费用？经审查，肖银波要求承担的律师费的诉讼请求没有法律依据，不予支持。因本案没有采取保全措施，肖银波要求承担财产保全责任费用的诉讼请求没有事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条（五）项、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，判决：一、解除肖银波与邵阳兴昂银信置业有限公司、邵阳兴昂银升置业有限公司签订的《合作开发合同书》和《合作开发合同书--变更合同》； 二、邵阳兴昂银信置业有限公司、邵阳兴昂银升置业有限公司于判决生效之日起15日内返还肖银波出资款810万及违约金400万元；三、驳回肖银波的其他诉讼请求。本案减半收取案件受理费122600元，由肖银波负担2600元，邵阳兴昂银信置业有限公司、邵阳兴昂银升置业有限公司负担120000元。 二审中各方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与一审查明的一致，对一审认定的事实本院予以确认。 本院认为，当事人二审争议的焦点是：一审判决认定的违约金是否过分高于造成的损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，肖银波与银信公司就“某某仓储物流园”项目签订了《合作开发合同书》，合作开发“某某仓储物流园”项目，肖银波按照合同约定，分别于2014年10月28日至2014年11月26日之间向银信公司支付出资款1260万元（其中450万元的股份肖银波已转让给呙建华）。2014年12月27日，肖银波与银信公司、银升公司签订《合作开发合同书--变更合同》，变更合同约定，将银信公司在开发合同中的所有权利和义务转由银升公司承继。因银升公司自身的债务问题，案涉土地被人民法院拍卖处置，导致合同目的不能实现，银升公司的行为构成违约，银升公司占用了肖银波的资金，给肖银波造成了损失，应该承担违约责任。肖银波的资金占用损失应该从其将出资款支付给银信公司之日即2014年11月26日起开始计算至其向一审法院主张权利之日2018年7月23日止共计3年7月27天（43.9个月），按照肖银波主张的400万元违约金，其主张的资金占用损失月利率约为1.12%（400万元÷810万元÷43.9个月）。根据上述规定，综合本案双方合作的项目性质、预期利益、商业银行同期贷款利率等综合因素，该标准并未过分高于肖银波的损失。一审认定银升公司支付肖银波违约金400万元并无不当。 综上所述，银升公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19200元，由上诉人邵阳兴昂银升置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长  毛海玲 审 判 员  朱红伟 审 判 员  肖碧兰 二〇一九年三月十二日 法官助理曾海洋 代理书记员  赵纯倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……