海南省高级人民法院   民事裁定书   （2019）琼民申144号   再审申请人（一审原告，上诉人）：李某1，男，1987年11月2日出生，汉族，住海南省海口市，公民身份证号：×××。   再审申请人（一审原告，二审未上诉）：陈静艳，女，1958年12月17日出生，汉族，住海南省海口市美兰区南宝路**华林广场****，公民身份证号码：×××，系李某1的母亲。   两再审申请人的共同委托诉讼代理人：云涌，北京盈科（海口）律师事务所律师。   被申请人（一审被告，被上诉人）：李某2，男，1949年7月25日出生，汉族，住海，住海南省海口市身份证号：×××。   被申请人（一审被告，被上诉人）：李某3，男，1960年11月8日出生，汉族，住海，住海南省海口市身份证号：×××。   以上两个被申请人的共同委托诉讼代理人：钟敏，广东深天成（文昌）律师事务所律师。   以上两个被申请人的共同委托诉讼代理人：钟玲玲，广东深天成（文昌）律师事务所律师。   被申请人（一审被告，被上诉人）：李某4，女，2006年2月16日出生，汉族，住海，住海南省三亚市身份证号：×××。   被申请人（一审被告，被上诉人）：卢某，女，1968年8月14日出生，汉族，住海，住海南省三亚市身份证号：×××。   被申请人（一审被告，被上诉人）：邱某，女，1933年7月25日出生，汉族，住海，住海南省海口市身份证号：×××，于本案再审审查期间去世。   再审申请人李某1、陈静艳因与被申请人李某2、李某3、李某4、卢某、邱某继承纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（以下简称原审法院）作出的（2018）琼01民终1990号民事判决（以下简称原审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。   李某1再审请求：撤销原审判决，对本案进行再审。主要的事实和理由为：一、程序部分。首先，原审判决超出诉讼请求范围，本案李某1、陈静艳的诉讼请求是确认卢某的转让行为无效，而一审却确认邱某转让行为有效。其次，原审判决遗漏诉讼请求。李某1、陈静艳第二项和第三项诉讼请求分别主张的是1980年代建的房产和2015年建的房产，原审判决未对第二项诉讼请求进行审查。再次，涉案《赠与书》和收条均非邱某本人签订，存在李某2、李某3和卢某恶意串通损害李某1、陈静艳合法权益之情形。诉讼过程中，邱某本人不能参加诉讼，法院应依职权询问邱某有关赠与的真实意思表示，确认案件的真伪。最后，原审法院未依法通知鉴定人出庭作证，于法无据。本案李某1和陈静艳对鉴定意见有异议，鉴定人应当出庭作证，否则，鉴定意见不能作为认定事实的依据。二、事实部分。首先，原审判决认定邱某赠与和转让行为有效，属事实认定不清。邱某本案有立遗嘱、赠与和转让三个行为，只有遗嘱从形式和内容上合法有效，有邱某本人签字和两个以上无利害关系的证明人签名。不论从形式还是内容上看，邱某都没有实施赠与和转让行为。《赠与书》的签名和手印均是卢某个人所为，卢某与本案有利害关系，其在赠与人和见证人两栏上署名，有恶意串通受让人李某2、李某3的可能。《赠与书》约定须经鉴定后才生效，但一直没有鉴定，故未生效。此外，收条上的签名和手印均是卢某个人所为，土地转让款也归卢某所有，因此，收条应视为卢某转让自己土地份额，而非邱某的土地份额。况且，涉案土地并非邱某一人所有，其不能自行转让，李某2和李某3也不能恶意购买。其次，原审判决认定卢某享有1.5625%的土地份额，既然原审判决认定卢某转让土地份额有效，同时仍确定其享有土地份额，相互矛盾。再次，原审法院未对李某1、陈静艳第二项诉讼请求进行审查，属事实不清。居委会的《证明书》证明原有房屋系1980年改建，使用年限不足35年，而鉴定意见却称房屋始建于1910年，建筑年限105年，与事实不符，定案依据相互矛盾。李某1和陈静艳也已经在鉴定中心找到了涉案房屋未拆除前的照片，照片显示房屋并非危房，可以正常使用。即便原审法院将房屋认定为危房，也应就李某2、李某3擅自拆除的剩余价值进行分配。最后，原审法院以李某1、陈静艳未出资参与新建房屋建设为由，驳回诉讼请求，于法无据。李某1、陈静艳基于不动产共有关系主张房屋份额，于法有据，实践中，一方出地，一方出资建房的情况比比皆是。三、公序良俗部分。涉案土地为祖产，邱某立遗嘱“由后代唯独孙子李某1继承”。本案李某2、李某3有恶意串通卢某侵占李某1祖产的嫌疑，通过本案诉讼，也达到了侵占李某1祖产的目的，该行为明显违背我国的公序良俗。综上，请求撤销原审错误判决，并依法予以纠正。   李某2、李某3、李某4、卢某提交意见称：一、再审程序问题。再审申请书并非李某1本人签名，李某1追认已经超过了再审申请的时间；而陈静艳本人对于一审判决没有提出上诉，即使有权提起再审，受理法院也应当是海口中院，本案不应由海南省高级人民法院审查。二、李某1、陈静艳有关本案陈述的相关事实均系主观臆断。1.关于邱某的授权，一二审均已提交书面授权手续，李某1、陈静艳及其代理人在开庭时对邱某代理手续均未提出异议，另如果法庭认为有必要，被申请人可提供邱某的授权视频。2.关于具体案件事实，本案一二审关于事实认定比较客观，并不违法民事诉讼法规定。3.关于诉讼请求的问题，一二审的庭审笔录有记录，并未遗漏诉讼请求。4.关于依职权调查取证的问题，本案中李某1成年后未来过涉案房屋，李某2、李某3不知道李某1存在，2015年涉案房屋有损，邱某、卢某不愿参与修建，由李某2、李某3单独修建，并给了邱某10万元。2015年片区房屋均价不高，实际上土地为半卖半送性质。5.关于鉴定人出庭作证的问题，李某1和陈静艳并未申请鉴定人出庭作证。6.关于邱某赠与是否有效问题，邱某与李某2、李某3对于涉案房屋是共有，不知道本案中李某1作为共有人存在，即使存在共有人的内部转让，也不损害其他人利益。7.关于卢某的1.5625%份额问题，被申请人认可一审判决有瑕疵，并已反馈，涉案土地也已一并处理给李某2、李某3。8.关于李某1、陈静艳诉讼请求第二项涉案房产问题，该房产已客观灭失，现状土地上的房屋是由李某3、李某2两个家庭共同投资新建设的。9.关于公序良俗的问题，李某1和陈静艳从未对邱某尽过赡养义务，其认为的传男不传女的封建思想，法律不认可。该案件一审过程中李某2等人提出向李某1收购涉案土地份额，但对方也没有同意。10.关于李某1和陈静艳所称的1980年代所建的房屋，只是用水泥粉刷，并不是建成钢筋混泥土的房屋，该房在改建前已经变成危房。综上，请求维持原审判决，驳回李某1和陈静艳的再审请求。   本院经审查认为，邱某2011年曾经立下遗嘱将其拥有的涉案房产及土地在其死亡后由其孙子李某1继承，但该遗嘱并非一成不变，其在去世前完全有权撤销或者变更。根据《中华人民共和国继承法》第二十条第一款规定，遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第39条规定，遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。本案中，邱某虽立遗嘱在先，打算将其所有的涉案房产及土地份额由李某1继承。但2015年又与李某2、李某3签订《赠与书》，将涉案土地赠与侄子李某2、李某3，由李某2、李某3今后办理一切祭祀事宜。此外，李某2、李某3为此支付了转让款10万元。从邱某的行为来看，其已经以自己的行为撤销了原先所立的遗嘱。况且，本案一审及二审诉讼期间，邱某仍在世，遗嘱发生效力的条件并不成就，李某1不能以遗嘱为由主张涉案房屋及土地权益。李某1虽质疑邱某赠与和转让涉案土地份额并非其本人真实意思表示，但邱某作为本案当事人，已委托诉讼代理人参与案件诉讼，并在案件审理过程中确认了赠与和转让行为的真实性。李某1此项再审理由不能成立，本院不予支持。   李某1和陈静艳主张原审法院未对已拆除的房屋确认份额和进行分割属遗漏诉讼请求。本院认为，不论是确认份额还是分割财产，均应以财产存续为要件。因李某2和李某3已将原有房屋拆除并已新建房屋，原有房屋已经灭失，不存在再对已灭失的房屋进行确权和分割之问题。如李某1和陈静艳认为李某2、李某3拆除原有房屋损害其利益，属侵权之法律关系，与本案继承法律关系无涉。本案原审法院已依法确认了李某1和陈静艳享有的土地份额，因新建的三层房屋系李某2、李某3共同出资所建，该房产至今没有办理合法的产权登记，依法不能确认权属，故原审法院未支持李某1、陈静艳有关确认一半房产权属归其所有的诉讼请求并无不当。   综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，李某1和陈静艳的申诉理由不能成立，本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条所规定的应予再审的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回再审申请人李某1、陈静艳的再审申请。   审 判 长 林 达   审 判 员 郭龙滨   审 判 员 梁永新     二○一九年三月七日   法官助理 吴天鸿   书 记 员 贾淇媛   附相关的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。