四川省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）川执复82号 复议申请人(异议人、利害关系人）：刘发科，男，1962年8月14日出生，汉族，住湖南省湘潭县。 申请执行人：中国水利水电第八工程局有限公司，住所地湖南省长沙市。 法定代表人:朱素华，总经理。 被执行人：长沙市建设工程集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区。 法定代表人:黄铁山，董事长。 被执行人：长沙市建设工程集团有限公司二分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区。 负责人:孙谷良，总经理。 复议申请人刘发科不服四川省广元市中级人民法院（2018）川08执异14号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 四川省广元市中级人民法院在执行申请执行人中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称水电八局）与被执行人长沙市建设工程集团有限公司（以下简称长沙建工集团）、长沙市建设工程集团有限公司二分公司（以下简称长沙建工二分公司）建设工程合同纠纷一案中，案外人刘发科对该院（2018）川08执恢字第1号协助执行通知书提出异议，主张该协助执行通知书要求湖南科技大学暂停向长沙建工集团支付的剩余工程款（保证金）归其所有，请求撤销该院（2018）川08执恢字第1号协助执行通知书。 四川省广元市中级人民法院查明，水电八局与长沙建工集团、长沙建工二分公司以及第三人陈文武建设工程施工合同纠纷一案，最高人民法院于2017年9月29日作出（2016）最高法民再346号民事判决：一、维持四川省高级人民法院（2014）川民终字第516号民事判决第一项；二、撤销四川省高级人民法院（2014）川民终字第516号民事判决第三项；三、变更四川省高级人民法院（2014）川民终字第516号民事判决第二项为长沙建工集团、长沙建工二分公司在本判决书生效后三十日内返还水电八局超额支付的工程款20652698.1元，并自2011年1月19日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息至判决确定的给付之日止；四、驳回水电八局的其他诉讼请求。该判决生效后，水电八局于2018年1月2日向四川省广元市中级人民法院申请强制执行，该院于同日立案受理。因被执行人长沙建工集团、长沙建工二分公司未履行生效法律文书所确定的义务，该院依法裁定冻结、划拨长沙建工集团、长沙建工二分公司的银行存款3300万元；或者查封、扣押长沙建工集团、长沙建工二分公司价值3300万元的财产。2018年8月2日，该院向湖南科技大学发出协助执行通知书，协助事项：一、请在收到协助执行通知书之日起，暂停向长沙建工集团支付剩余的工程款（保证金）；二、暂停支付期限为两年，从2018年8月2日起至2020年8月1日止。同年10月18日，该院再次向湖南科技大学发出协助执行通知书，协助事项：一、提取长沙建工集团在湖南科技大学新区教学核心区建设项目1标段理科教学楼项目的质保金；二、将质保金转入该院诉讼费及案款专户。 湖南科技大学新区教学核心区建设项目Ⅰ标段理科教学楼项目施工由长沙建工集团承建，双方于2014年9月20日签订工程施工承包合同，刘发科作为长沙建工集团的委托代理人在合同书上签字。2014年9月23日，长沙建工集团与刘发科签订工程内部承包合同，将该项目交由刘发科承包施工。事后，由刘发科负责对该工程进行施工，工程款由湖南科技大学拨付给长沙建工集团后，再由长沙建工集团拨付给刘发科。根据合同约定，湖南科技大学留5%的工程款作为质保金，现尚有质保金未退付。2018年10月9日，刘发科以湖南科技大学、长沙建工集团为被告向湖南省湘潭市雨湖区人民法院提起诉讼，该院于同日立案受理，该案件仍在审理中。 四川省广元市中级人民法院认为，被执行人长沙建工集团承建湖南科技大学新区教学核心区建设项目Ⅰ标段理科教学楼项目，双方形成建设工程施工合同关系。长沙建工集团以内部承包合同形式将该工程承包给刘发科，并签订承包合同，双方形成建设工程内部承包合同关系。其内部承包合同仅对内具有拘束力，但不能对抗合同外的第三人。同时刘发科作为实际施工人在履行内部承包合同后，依照合同的相对性，取得向长沙建工集团请求支付工程款的权利，湖南科技大学没有直接支付工程款给刘发科的义务。即使该部分工程款数额清楚、确定，也属于合同债权，而非所有权。湖南科技大学根据合同约定应向长沙建工集团退还的质保金（工程尾款），不属于刘发科所有。刘发科虽已向法院提起诉讼，请求判令湖南科技大学和长沙建工集团支付工程款，但该案件正在审理之中，请求是否成立尚无定论。刘发科作为实际施工人的执行异议，不能对抗该院对长沙建工集团在湖南科技大学应收款的冻结和提取。综上，异议人刘发科的理由缺乏法律依据，其请求该院不予支持。四川省广元市中级人民法院于2018年11月6日作出（2018）川08执异14号执行裁定，裁定驳回刘发科的异议请求。 刘发科向本院申请复议称，四川省广元市中级人民法院认可了复议申请人的实际施工人地位，却不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，有所不当。请求撤销四川省广元市中级人民法院(2018)川08执异14号执行裁定、（2018）川08执恢1号协助执行通知书。 本院对四川省广元市中级人民法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案复议程序中应审查的焦点问题为，刘发科所提执行异议的性质。 案件执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，向负责执行的人民法院提出执行行为异议。案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，向执行法院提出案外人异议。区别执行行为异议和案外人异议的关键在于异议所依据基础权利的性质。如提出异议所依据为基于法律、司法解释所规定的程序性权利，认为执行行为违反法律规定，则构成执行行为异议。如异议指向对象为执行标的物，且所依据的基础权利为所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利，则构成案外人异议。本案中，刘发科对四川省广元市中级人民法院（2018）川08执恢1号协助执行通知书提出执行异议，并非基于程序性权利认为该执行行为违反法律规定，而是认为执行标的即被执行人长沙建工集团在湖南科技大学处的工程款、质保金归其所有，目的是排除执行，故刘发科所提执行异议为基于实体权利对执行标的提出的案外人异议，执行法院应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条有关案外人异议审查程序的规定进行审查并作出裁定。 综上，四川省广元市中级人民法院（2018）川08执异14号执行裁定对应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定审查处理的异议，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定进行审查并作出裁定，属适用法律错误，应裁定撤销并发回四川省广元市中级人民法院重新作出裁定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第五项之规定，裁定如下： 一、撤销四川省广元市中级人民法院（2018）川08执异14号执行裁定； 二、发回四川省广元市中级人民法院重新作出裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡廷俐 审判员  茅 勇 审判员  章 宾 二〇一九年三月二十一日 书记员  刘严梅 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； （五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。