湖北省黄冈市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂11民申1号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）:刘兆生，男，1968年4月20日出生，汉族，住武穴市。委托诉讼代理人：吕孟祥，湖北广武律师事务所律师。代理权限为特别授权。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：孙传爱，男，1965年12月11日出生，汉族，住武穴市。委托诉讼代理人：陈少华，湖北永铭律师事务所律师。代理权限为一般代理。再审申请人刘兆生因与被申请人孙传爱建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武穴市（2015）鄂武穴民初字第02118号民事判决及本院（2017）鄂11民终2228号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。刘兆生向本院申请再审称：（一）二审认定工程量并以此作为工程款结算的依据，证据不充分。再审申请人施工的面积为83266㎡，其中油漆面积72097㎡，大白面积为11169㎡；（二）二审认可一审被申请人应付再审申请人工程款为986637.76元，与事实不符。二审对油漆施工面积及大白部分按8.66元/㎡结算的认定错误；（三）二审认定已支付工程款的数额有误。1、被申请人一审中提交的《刘兆生领款明细表》系被申请人单方制作，未经再审申请人签字认可，不能作为有效证据使用；2、由于花栏杆工艺程序复杂，双方已协调由被申请人另外弥补20000元额外补偿款，不应计入支付的工程款总额内；3、表1中的600000元应当包括表2中“2013年11月4日、5日刘汉武领取31000元”在内。因此，一、二审认定已支付的工程款776900元应扣除上述的20000元和31000元；（四）一、二审认定涉案外墙延期，并判令再审申请人承担98663.78元违约金，既无事实依据，也无法律依据。1、再审申请人已提供证据证实石牛村因外墙粉刷等原因延期交付标的物，导致申请人延期施工，责任不在申请人；2、被申请人也将城南新区三村外墙油漆发包给了其他人，并没有相关证据证明再审申请人油漆施工有未完成的部分和存在质量问题；3、从被申请人多次付工程款，且按付款近整个工程款的70%来看，也不可能未经竣工验收；4、双方合同约定外墙油漆，并不包含花栏杆部分，花栏杆因工艺工序复杂，工期不能计算在90天内；5、本案中，既不能确定是否有未完工的部分，发包方也未因延期对被申请人作出处罚，被申请人也未提出损失的证据，一、二审法院判决违约金明显与事实及法律不符；（五）一、二审认定涉案外墙涂料工程存在质量问题，并认定维修费达63000元证据明显不足。请求：1、撤销一、二审民事判决，依法再审；2、依法判决被申请人支付工程款334220元。案件诉讼费用由被申请人负担。孙传爱答辩称：1、再审申请超出了再审的期限；2、一、二审计算的工程量正确。申请人在一审中撤回鉴定申请，说明申请人放弃了鉴定的权利，同时也证明其承认被申请人的所列出的工程量数额。在原审中，三村建筑已经向法院提供证据《城南建筑每栋建筑平方及各项收支等总决算表》，2015年12月10日三村联建出具了相反的证据，证明该决算表只是村方与建筑方的初步结算，不是与外墙涂料结算，外墙有另外的结算。所以原审并没有采纳该证据；3、由于原审中工程量的计算是正确的，所以关于工程款的计算也是正确的；4、对于已付工程款，31000元没有重复计算。这31000元在二审中于2018年3月29日组织了双方进行调查，明确查明了600000元与31000元是两回事，31000元有刘汉五的签字，该签字是在另一个计算本上，与刘兆生结算600000元是在另一个收条上，由于没有将该31000元计算在内所有一、二审均没有支持；5、关于返工的材料款计算问题和维修工资的问题，材料款原审已经查明了，维修工资被申请人已经提起了上诉。只是因为其他人的劝说，我才撤诉了。综上，申请人的再审申请不符合法律规定，请求驳回其再审申请。本院审查认为，（一）关于申请人提出二审认定工程量并以此作为工程款结算的依据，证据不充分的问题。申请人提出“其施工的面积为83266㎡，其中油漆面积72097㎡，大白面积为11169㎡”。经审查，在本院二审期间申请人提供了相应证据予以证明其施工面积为85614㎡，本院二审以其提供的证据均不能达到的证明目的为由未予认定，在本院审查期间，申请人向本院提供了“刘兆生外墙涂料施工面积明细表一份、位置图一份，予以证明申请人施工的外墙油漆面积72097㎡，大白11169㎡”。本院认为，申请人向本院提供的上述证明材料，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条、第三百八十八条规定之情形，不能认定申请人逾期提供证据的理由成立，且该证明材料系其本人制作形成并提交，不具有客观真实性，不应作为本案新的证据接纳。故其该点再审申请理由，本院不予采纳。（二）关于申请人提出二审认可一审被申请人应付申请人工程款为986637.76元，与事实不符的问题。针对该问题，申请人提出其施工的外墙油漆面积应为72097㎡，大白面积应为11169㎡”，该问题本院上述已经阐述。针对申请人提出“二审对油漆施工面积及大白部分按8.66元/㎡结算的认定错误”问题，本院认可一审判决关于“工程款的结算”中针对该问题的阐述理由，对于申请人提出双方合同约定的大白部分价格13元/㎡后双方调整为11元/㎡亦不能提供证据予以证明。故申请人的该点再审申请理由不能成立，本院不予采纳。（三）关于申请人提出二审认定已支付工程款的数额有误的问题。针对该问题申请人提出“被申请人一审中提交的《刘兆生领款明细表》系被申请人单方制作，未经申请人签字认可，不能作为有效证据使用”的理由。经审查，该理由涉及到孙传爱已付工程款数额问题。在一、二审审理过程中，孙传爱主张已付工程款776900元，刘兆生除认为应弥补栏杆价格20000元及刘汉武领取的31000元属于重复计算外，对其他无异议。因此，一、二审认定已支付工程款的数额并非单独依据《刘兆生领款明细表》，而是在除刘兆生认为应弥补栏杆价格20000元及刘汉武领取的31000元属于重复计算外的基础上认定的，所以该“领款明细表”作为有效证据使用，并不影响一、二审认定已支付工程款的数额。申请人提出“由于花栏杆工艺程序复杂，双方已协调由被申请人另外弥补20000元额外补偿款，应在已付工程款776900元中扣除”的理由。经审查，因被申请人孙传爱对弥补栏杆20000元价格一事不予认可，因此，申请人应对该20000元系双方协调额外补偿款承担举证责任，因申请人举证不能，故申请人该点申请理由不能成立，本院不予支持；针对该问题，申请人提出“表1中的600000元应当包括表2中2013年11月4日、5日刘汉武领取31000元，应在已付工程款776900元中扣除”的理由。经审查，因申请人认可2013年刘汉武分三次收到孙传爱给付的工人工资31000元，只是认为应包含在600000元之中，为此，申请人应对此承担举证责任，而该领款记录由孙传爱持有且没有划掉、涂改的痕迹。故申请人该点申请理由不能成立，本院不予支持。（四）关于申请人提出一、二审认定涉案外墙延期，并判令申请人承担98663.78元违约金，既无事实依据，也无法律依据及一、二审认定涉案外墙涂料工程存在质量问题，并认定维修费达63000元证据明显不足的理由。在本院审查期间，申请人向本院提供了“石牛社区证明一份、从政村证明一份、桑梓园社区证明一份、照片3张、公正书一份（含光盘一张）、工商银行的账户清单及付款凭证一组”，予以证明申请人该点再审申请理由。本院认为，申请人向本院提供的上述证明材料，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条、第三百八十八条规定之情形，不能认定申请人逾期提供证据的理由成立，不应作为本案新的证据接纳。针对该问题，本院认可一、二审判决关于“工程质量、拖延工期及违约金计算”中针对该问题的阐述理由及裁判结果，故申请人的该点申请理由不能成立，本院不予支持。因此，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，应予维持。综上，刘兆生的申请再审理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回再审申请人刘兆生的再审申请。审判长  管小华审判员  张 立审判员  严 怀二〇一九年三月二十六日法官助理严明书记员汪霞