上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终748号上诉人(原审原告)：上海学尔森文化传播有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：刘年新，董事长。委托诉讼代理人：彭艳琼。委托诉讼代理人：冯瑗。被上诉人(原审被告)：姜佳佳，女，1979年10月6日出生，汉族，户籍地江苏省通州市。委托诉讼代理人：何劼炜，上海市君悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁榕，上海市君悦律师事务所律师。上诉人上海学尔森文化传播有限公司(以下简称“学尔森公司”)因与被上诉人姜佳佳劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110民初21798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人学尔森公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判学尔森公司不支付姜佳佳违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)203,634.90元。事实与理由：一、学尔森公司因经营困难，为扭亏为盈对公司组织结构进行了调整，姜佳佳所在部门被撤销，其所在岗位亦不存在。学尔森公司与姜佳佳多次协商调整岗位未果，依法与其解除劳动合同，并无不妥，故不同意支付赔偿金。二、姜佳佳于2017年9月与学尔森公司建立劳动关系，即使要付赔偿金，亦应以2017年9月至2018年4月期间的平均工资19,599.50元作为赔偿金计算基数，一审法院以姜佳佳离职前12个月的平均工资作为计算基数，于法无据，应予改判。被上诉人姜佳佳辩称：学尔森公司仅在2018年5月10日与姜佳佳谈话时提及调岗至总裁秘书岗位，但未详述该岗位工资待遇及工作内容，姜佳佳表示需考虑一下，但学尔森公司却出具了落款日期为前一日的解除通知书。学尔森公司根本没有协商的诚意，应支付违法解除劳动合同赔偿金。姜佳佳于2013年即入职学尔森公司的下属单位上海市学尔森专修学院(以下简称“学尔森专修学院”)工作，两家单位系关联公司。一审法院以姜佳佳离职前12个月的平均工资作为赔偿金的计算基数并无不当。综上，不同意学尔森公司的上诉请求，要求维持一审判决。学尔森公司向一审法院起诉请求：判令学尔森公司不支付姜佳佳违法解除赔偿金203,643.20元及2017年1月至2018年4月忠诚服务奖2,800元。一审法院认定事实如下：1、姜佳佳与学尔森专修学院签有期限自2013年8月27日至2014年8月27日止的劳动合同，约定姜佳佳担任储备干部。该合同到期后，双方续约至2017年8月31日。此后，双方未续约，姜佳佳亦未获得任何经济补偿。学尔森公司与姜佳佳签署了期限自2017年9月1日至2022年9月30日止的劳动合同，约定姜佳佳在合作课程服务事业部总监岗位工作，基本工资2,300元，发薪日期为次月十五日，员工手册作为本合同附件。2、学尔森专修学院为学尔森公司投资设立的民办非企业单位，该学院办公场所地址与学尔森公司一致。3、姜佳佳银行明细显示，2014年期间，由学尔森专修学院支付姜佳佳工资，但2014年3月28日起，学尔森公司数次向姜佳佳发放名为报销款、租金、暂支款等钱款。2016年6月15日至2018年4月16日期间，由学尔森公司每月支付姜佳佳工资。姜佳佳工资明细显示，2017年5月至2018年4月期间，姜佳佳每月应发工资为15,000元、28,498.20元、22,559.30元、21,508.28元、18,751.10元、17,500元、22,300元、17,500元、22,900元、17,500元、23,100元、17,245元。4、学尔森公司2017年度审计报告、2018年1月至3月利润表显示学尔森公司2017年、2018年均持续亏损。学尔森公司经董事会会议决议，决定改革公司经营管理机构，将全公司分为全国支持中心、互联网中心、综合管理中心和财务中心四大中心。在新的组织架构图中未见学尔森公司原从属的合作课程事业部。5、2018年5月10日，学尔森公司人事胡洁等人与姜佳佳进行谈话，胡洁称：“上次我们有说到，组织架构调整之后，相应的你这边的岗位情况，整个部门没有了，那么部门整体的负责人岗位也就没有了，也是希望有其他岗位给到你，这边做相关的调整，包括岗位相应的薪酬标准和考核标准。”姜佳佳称：“我没有拿到什么东西。”胡洁称：“你那个岗位调整这块，我们可以有个协商，反正这个岗位的话，你整个部门已经没有了，那么你自己在你的职能可以有合适的你也可以提出你的要求，公司这边也有，比如像总裁秘书啊，像这样一些岗位可以给到你。”姜佳佳表示：“这个我也是第一次听说有这么一个安排，上一次没有任何人跟我说起过这个，你可以给我看看，然后你可以接下来说其他的。”胡洁称：“看一下那个总裁秘书的这块是吧，来，这个给姜老师看一下吧。”姜佳佳称：“先放这边吧，那如果我不接受呢？”胡洁称：“你是不接受其他的岗位任何变化，还是说不接受就是岗位的相应的调整？”姜佳佳回复道：“就是这个我也是刚刚才拿到，至于我接受不接受，我还要再看看，就是如果我不接受这个岗位调整呢？”胡洁称：“相应的岗位调整不接受的话，那按照相应的，通知解除劳动合同或者说给到相应的N+1的补偿解除。上次我给你提到过岗位的相应调整，你没有同意，那我才给你讲到这一块，一样的跟今天一样的。”姜佳佳称：“但是你没有和我说具体的，谈不上同意不同意，具体的没有说，你和我说要跟我解除，上次是这样说的。”胡洁称：“协商这一块，那么我就到这里吧”之后，胡洁又表示：“公司这边已经有了相应岗位，包括总裁秘书这样的岗位，或者你适合自己适合相应的岗位可以去做相应的考虑。”姜佳佳称：“然后呢？如果我不接受呢？”胡洁表示：如果不接受，协商不成的话，之后走劳动合同的解除，会给到姜佳佳相应解除的单子。胡洁遂向姜佳佳出具了落款日期为2018年5月9日的解除通知书，具明公司组织架构调整，致使客观情况发生变化劳动合同无法履行，经协商调岗不成即日起与姜佳佳解除劳动合同。6、学尔森教育2017年员工手册中第42页“忠诚服务奖”中具明：对上个年度表现良好、没有出现严重违纪情形被处罚的在职员工，公司每年度会发放忠诚服务奖；该奖金按本企业工龄、以及年度出勤率等进行计算，在每年年会会议中，对发放时仍在职的员工进行一次性累计发放；奖金基数为服务期满一年后50元/月，此后逐年递增50元/月；在奖金发放前离开学尔森的，无忠诚服务奖。一审法院庭审中，双方确认，该奖金为每年过年开年会时发放，学尔森公司及学尔森专修学院均适用该员工手册。学尔森公司称因公司亏损，2017年、2018年均未发放忠诚服务奖。7、2018年8月3日，姜佳佳向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，作违法解除赔偿金、2017年度年终奖、2017年1月至2018年4月忠诚服务奖及解除保密协议、竞业限制协议请求。在2018年9月6日的仲裁庭审中，学尔森公司确认在双方劳动关系解除后超过三个月未向姜佳佳支付竞业禁止和保密费。该仲裁委于2018年9月25日出具杨劳人仲(2018)办字第684号裁决书，裁决学尔森公司支付姜佳佳违法解除赔偿金203,643.20元、2017年1月至2018年4月忠诚服务奖2,800元，确认学尔森公司与姜佳佳之间签订的《竞业禁止协议》自裁决书生效之日起解除，未支持姜佳佳其余请求。嗣后，学尔森公司不服，起诉至法院。一审法院庭审中，学尔森公司另提供一张空白的劳动合同内容变更协商函，称在2018年4月25日曾与姜佳佳就调岗至总裁秘书协商。姜佳佳对此不认可，称从未收到协商函，学尔森公司仅在2018年5月10日与姜佳佳提及调岗事宜。一审法院认为：用人单位作出解除劳动合同决定引发劳动争议的，用人单位负举证之责。本案中学尔森公司以客观情况发生变化劳动合同无法履行，经协商调岗不成解除与姜佳佳劳动关系，即援引劳动合同法第四十条中的情势变更条款，则应就自己的解除理由符合条款的规定承担举证之责，故学尔森公司须举证证明所称的变化属重大且客观、后果致合同无法履行、双方就合同变更进行协商、协商未达成一致。本案中，学尔森公司称在2018年4月25日、2018年5月10日两次与姜佳佳协商调岗至总裁秘书岗位，然就4月25日的协商仅提供一份空白协商函，从5月10日的谈话录音中亦无法佐证存在该协商及协商过程。对于学尔森公司4月25日协商调岗一说，一审法院不予采信。根据谈话录音，学尔森公司确在2018年5月10日与姜佳佳言及调岗至“比如像总裁秘书、包括总裁秘书这样的岗位”，但纵观整段谈话内容，无法看出学尔森公司与姜佳佳就调岗职位、待遇等具体事项进行明确协商的，不能视为协商。学尔森公司据此解除显已违法，应当支付违法解除赔偿金。就赔偿金的计算年限，姜佳佳与学尔森公司各执一词。学尔森公司称2017年9月之前系专修学院向其借款、代学院向姜佳佳发放工资，然就此并无证据佐证，一审法院不采信。结合在案证据及双方陈述，学尔森专修学院由学尔森公司投资设立、与学尔森公司在同一地点办公；姜佳佳与学尔森专修学院的劳动合同2017年8月31日到期后，次日起即与学尔森公司签署劳动合同；学尔森公司在姜佳佳与学尔森专修学院劳动合同期间向姜佳佳发放工资、报销款等。结合以上种种，一审法院认为学尔森专修学院与学尔森公司系关联单位，学尔森专修学院亦不曾就劳动合同终止支付姜佳佳补偿金，一审法院确认姜佳佳赔偿金计算年限当自2013年8月27日起算。基此核算，姜佳佳当支付学尔森公司违法解除赔偿金203,634.90元。至于忠诚服务奖，根据员工手册及双方陈述，该奖金系由公司在每年年会上对上一年度表现良好、没有出现严重违纪情形被处罚的在职员工发放，奖金计算为服务期满一年后按50元/月计算，此后逐年递增。由此可见，该奖金数额不大，发放条件亦不严苛，实际上系公司在新年伊始，对于勤勉工作一年员工的鼓励性奖金。2018年忠诚服务奖当在2019年年会时发放，姜佳佳此前已离职，不符合发放时在职条件。至于2017年忠诚服务奖，2017年9月1日前学尔森公司尚未与姜佳佳签署劳动合同，2017年9月1日至2017年12月31日期间姜佳佳在学尔森公司服务尚未满一年，亦不符合发放条件。且该奖金约定虽未言及公司经营情况，但并不改变该钱款的奖金性质，学尔森公司在2017年、2018年连续亏损情况下决定不再发放该笔奖金，系公司自主经营范畴，尚属合理。综上，对于学尔森公司不支付姜佳佳忠诚服务奖主张，一审法院予以支持。另，就仲裁裁决之解除竞业禁止协议，学尔森公司及姜佳佳实已在2018年9月6日的仲裁庭审中就解除协议达成一致，仲裁裁决后亦均未提起诉讼的，视为认可仲裁裁决，未免累诉，一审法院一并确认。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、上海学尔森文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付姜佳佳违法解除赔偿金203,634.90元；二、上海学尔森文化传播有限公司不支付姜佳佳2017年1月至2018年4月忠诚服务奖2,800元；三、上海学尔森文化传播有限公司与姜佳佳签订的《竞业禁止协议》于2018年9月6日解除。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为学尔森公司解除与姜佳佳的劳动关系是否合法？企业根据经营策略的调整而导致企业结构、布局调整，因此致使岗位变动属于企业经营过程中的合理变动。但对此，劳动者并无责任，当上述调整确实影响劳动合同继续履行的，用人单位应当从合理、善意的角度出发与劳动者就劳动合同的变动进行协商，协商不成才能行使解除权。本案中，学尔森公司因经营需要对组织架构进行调整，姜佳佳所在部门取消，姜佳佳当然无法在原岗位继续履行劳动合同。此种情形下，学尔森公司与其协商调整岗位并无不当。现双方就岗位调整的协商过程存在争议，从审理情况看，学尔森公司于2018年4月25日确实与姜佳佳有过交谈，但鉴于学尔森公司也未能提供充分证据证明在此次谈话过程中告知过姜佳佳调整的岗位及相关待遇，故本院对学尔森公司主张曾于当日与姜佳佳协商过岗位调整的意见难以采纳。同时，根据双方2018年5月10日的谈话录音来看,学尔森公司当日向姜佳佳提供了总裁秘书的岗位以供协商并无不妥。然公司在姜佳佳表示需要考虑且未明确拒绝的情况下，未给予合理的考虑期限，当日即出具了解除日期为2018年5月9日的解除通知欠妥，应承担相应的责任。学尔森公司主张其解除劳动合同合法无需支付姜佳佳违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。至于赔偿金的计算基数，本院认为，学尔森专修学院与学尔森公司系关联公司，在姜佳佳与学尔森专修学院的劳动合同履行期间，自2016年6月起就由学尔森公司向姜佳佳按月支付工资，故一审法院以姜佳佳离职前12个月的平均收入作为计算基数并无不妥，学尔森公司主张应以该公司在2017年9月至2018年4月期间发放的平均工资作为计算基数，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海学尔森文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理何冰审判长  乔蓓华审判员  章晓琳审判员  赵 静二〇一九年三月二十六日书记员  李炳瑶附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……