上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0106民初47416号原告：张金惠，女，1969年2月10日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区。委托诉讼代理人：朱丽君，上海市锦天城律师事务所律师。被告：上海上怡贸易有限公司，注册地上海市静安区，经营地上海市静安区。法定代表人：郁正刚，职务总经理。委托诉讼代理人：汪鸿，上海市成平律师事务所律师。原告张金惠与被告上海上怡贸易有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年11月19日立案后，依法适用简易程序，于2018年12月5日公开开庭进行审理。原告张金惠及其委托诉讼代理人朱丽君、被告上海上怡贸易有限公司的委托诉讼代理人汪鸿到庭参加诉讼。经双方当事人同意，本案延长适用简易程序审理期限。本案现已审理终结。原告张金惠向本院提出诉讼请求，请求判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金96,310.50元。事实和理由：原告于2003年10月入职被告处，担任盘点员，末份劳动合同期限为2016年1月1日至2018年12月31日。被告未经原告同意，于2018年6月30日为原告办理了退工登记，退工原因为终止合同，并为原告与案外人上海巍屹劳务派遣有限公司(以下简称巍屹公司)办理了起始日期为2018年7月1日的用工登记，自2018年7月起由巍屹公司为原告缴纳社保。被告此举已于2018年6月30日解除了与原告的劳动关系，巍屹公司已于2018年7月1日与原告建立了劳动关系，2018年7月1日之后，原被告之间系劳务关系。被告单方变更原告劳动关系至第三方的行为构成违法解除，严重侵犯原告合法权益。现原告不服仲裁裁决诉至法院，请求依法支持原告诉请。原告为证明其主张，向本院提交了静劳人仲(2018)办字第1782号裁决书、劳动合同、劳动用工备案登记、养老保险缴费情况、劳动经历截图、案外人东莞聚龙制衣有限公司上海分公司发布的声明、公示、邮件、告知函、关于社保及公积金业务转第三方代理服务的声明、案外人李某某的退工证明及劳动手册、案外人东莞聚龙制衣有限公司、被告、案外人微某(上海)服务外包科技有限公司(以下简称微某公司)、案外人巍屹公司的工商信息、原告招退工信息摘抄记录以及原告个人劳动经历截图。被告上海上怡贸易有限公司辩称，不同意原告诉请。被告为原告办理退工手续是为委托巍屹公司代为缴纳社保，从未以口头或书面的方式通知解除劳动合同，原告2018年7月起仍在被告处工作，被告一直依法向原告支付劳动报酬，不存在违法解除劳动合同的事实。被告为证明其主张，向本院提交了合作备忘录、合作关系说明函、巍屹公司出具的情况说明两份、网上银行电子回执以及原告2018年7月至10月工资支付明细。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供的证据真实性均无异议。原告对被告提供的网上银行电子回执、原告2018年7月至10月工资支付明细真实性认可，巍屹公司出具的2018年12月14日情况说明真实性不认可，其他证据真实性无法确认。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院根据原、被告诉称、辩称以及提供的证据，查明如下事实：原告于2003年10月入职被告处，担任导购员，2017年5月2日起转岗为盘点员，双方末份劳动合同期限为2016年1月1日至2018年12月31日。2018年7月23日，被告向全体员工发出告知函：“自2018年7月起，由微某公司负责公司在职员工的社保代理及公积金代缴纳服务，您在公司的现有职位、待遇和工龄等员工福利不受影响……目前就我司人员社保代理业务由微某公司委派给巍屹公司进行代理。”2018年8月2日，被告向全体员工发出关于社保及公积金业务转第三方代理服务的声明：“一、本次调整的性质，只是将员工社保及公积金转第三方代理缴纳，不是员工派遣或员工外包。员工的劳动合同还是签在公司，且所有签约条件不变。二、员工在公司的累计工龄，及目前享受的工资、福利待遇等不变。三、根据国家和地方政府相关政策、法规，员工涉及五险一金的权益不变。包括但不限于：累计缴费年限、公积金贷款、生育/工伤/医疗/失业/养老保险利益等。”后双方发生纠纷，原告于2018年9月4日向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金101,100元。该仲裁委员会于2018年11月2日作出静劳人仲(2018)办字第1782号裁决书，对原告的请求不予支持。原告不服仲裁裁决，遂诉至本院。另查明，被告为原告办理了结束日期为2018年6月30日的退工登记备案手续，巍屹公司为原告办理了用工起始日期为2018年7月1日的招工登记备案手续。原告基本养老保险2016年11月至2018年6月由被告缴纳，2018年7月至今由巍屹公司缴纳。原告2018年7月起仍在原岗位工作，工资由被告支付。再查明，原告未与巍屹公司签订劳动合同。经劳动行政部门批复,被告处仓储人员、营业人员岗位2016年5月1日至2017年4月30日、2017年6月1日至2019年5月31日期间实行以季为周期的综合计算工时工作制，销售人员岗位上述期间实行不定时工作制。审理中，被告提交其与微某公司的合作备忘录(2018年6月1日生效)、微某公司与巍屹公司共同出具的合作关系说明函以及中国建设银行网上银行电子回执一组。备忘录约定，乙方(微某公司)只向与甲方(被告)签订有劳动合同(且在有效期内)，并与甲方实际存续劳动关系的甲方企业员工提供社保代缴的服务……乙方不提供甲方企业员工的薪酬、个税代发代扣服务；合作关系说明函载明，巍屹公司系微某公司的合作伙伴，被告委托微某公司代理缴纳上海地区213人的社保费用，微某公司委托巍屹公司代为操作。被告通过中国建设银行向微某公司转账支付2018年7月至2018年10月社保费用。原告对合作备忘录及合作关系说明函的真实性无法确认，系被告与微某公司的内部协议，不能对原告产生法律效力。对中国建设银行网上银行电子回执一组真实性认可，但无法证明原、被告仍存在劳动关系。原告另称其劳动合同解除前12个月平均工资为3,210.35元，被告对该金额无异议。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为被告是否存在解除劳动合同的事实。原告称被告未经其同意办理了2018年6月30日的退工手续，并由巍屹公司办理了2018年7月1日的招工手续，社保亦自2018年7月1日起以巍屹公司的名义缴纳，此举构成违法解除劳动合同。本院认为，劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。解除权的行使应当以通知方式为之。本案中，从被告向员工的发函及声明内容可见，被告明确认可与员工之间仍存在劳动关系，并无解除劳动关系的意思表示。且原告2018年6月30日之后仍在原岗位工作，接受被告的管理，工资由被告支付，其提供的劳动为被告业务的组成部分，原、被告之间的人身从属性并未因案外人代为办理用工登记手续或缴纳社会保险发生任何改变，故被告也没有解除原告劳动关系的实际行为。此外，2018年7月1日原、被告劳动合同期限未届满，原告未与巍屹公司签订书面劳动合同，原告亦未与巍屹公司建立用工关系。被告未经与原告协商一致，擅自办理退工手续，变更社保缴纳主体，该行为虽然不妥，但仅凭该行为无法认定被告已单方解除与原告的劳动合同，亦无法证明原告已与案外人建某某的劳动关系。综上，本院对原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请难以支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，判决如下：原告张金惠的诉讼请求，不予支持。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告张金惠负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 韩 毅二〇一九年三月二十八日书记员 傅艺嘉附：相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。