广西壮族自治区防城港市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂06刑终8号 原公诉机关防城港市防城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）温贤春（曾用名温图），女，1978年7月18日出生，壮族，初中文化，无业，住防城港市防城区。曾因犯抢劫罪分别于1997年5月15日、2001年11月7日被判处有期徒刑三年、有期徒刑五年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年6月25日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于防城港市第二看守所。 上诉人（原审被告人）黄可晶，女，1985年6月12日出生，壮族，初中文化，无业，户籍地防城港市防城区，住上思县酒厂生活区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年6月25日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 原审被告人杨庆东，男，1977年7月9日出生，汉族，小学文化，无业，住防城港市防城区。曾因犯盗窃罪分别于2003年11月4日、2007年11月6日被判处有期徒刑三年六个月、有期徒刑二年；因犯抢夺罪于2009年12月8日被判处有期徒刑三年；因犯贩卖毒品罪于2012年12月14日、2014年1月28日被判处有期徒刑八个月、有期徒刑一年二个月。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年6月25日被刑事拘留，2017年7月31日、2018年4月4日被取保候审，2018年11月8日被逮捕。现羁押于防城港市第二看守所（因病暂于防城港市港口区人民医院第三分院治疗）。 防城港市防城区人民法院审理防城港市防城区人民检察院指控被告人温贤春、黄可晶、杨庆东犯贩卖、运输毒品罪一案，于2018年12月12日作出（2018）桂0603刑初88号刑事判决。原审被告人温贤春、黄可晶不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人温贤春、黄可晶，听取防城港市人民检察院的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人温贤春为了赚钱，想从上思县购买毒品甲基苯丙胺(俗称“冰毒”）回防城区贩卖，遂联系被告人黄可晶，让黄可晶在上思县帮联系毒品上家。黄可晶明知温贤春是贩毒人员，仍然回复温贤春说上思县有一个叫“四哥”男子有毒品出售。2017年6月23日，被告人温贤春叫被告人杨庆东陪同其去上思购买毒品。杨庆东同意。当日，温贤春让邹某（另案处理）驾驶桂Ｐ×××××小轿车，搭乘温贤春、黄可晶、杨庆东去上思县购买毒品。到上思县后，黄可晶带温贤春、杨庆东到一宾馆房间与一名叫“四哥”的男子见面。在房间内，温贤春、杨庆东尝试“四哥”提供的毒品后，认为可以购买，便与“四哥”达成毒品交易协议。之后，双方离开宾馆房间。当晚黄可晶带温贤春向“四哥”购买2包可疑毒品。后发现该2包可疑毒品是假的，遂让黄可晶联系“四哥”。不久，“四哥”来到桂Ｐ×××××小轿车处，说自己也被骗了，以后再还钱给温贤春，并将另外3包可疑毒品扔上桂Ｐ×××××小轿车。次日凌晨2时许，邹某驾车通过防城港市高速公路收费站时，温贤春、黄可晶、杨庆东、邹某被公安民警当场抓获。民警从黄可晶的手提包内缴获2小包毒品海洛因（分别净重0.66克、0.38克）、手机一台；从小轿车后排座椅缴获5包可疑晶装物品(分别净重335.4克、245.89克、298.09克、196.19克、90.81克，均未检出常见毒品）、手机等物品；从小轿车后排座椅靠右车门位置搜出温贤春持有的“七星茶”铁罐一个，内有温贤春的1包毒品甲基苯丙胺（净重58.31克）。 上述事实，原判采纳下列证据证实：受案登记表，看守所线索转递函，通话记录，车辆通过收费站记录，抓获经过，搜查笔录，扣押清单，核称笔录、提取及封存送检笔录，检验报告，尿液提取笔录，刑事判决书，释放证明，辨认笔录，现场勘查记录，电子证据检查工作记录，证人蔡某、邹某的证言，被告人温贤春、黄可晶、杨庆东的供述等。 原判认为，被告人温贤春以贩卖为目的到上思购买毒品回防城，其行为构成贩卖、运输毒品罪；被告人黄可晶明知温贤春以贩卖为目的购买毒品，仍然受委托为其介绍联络贩毒者，被告人杨庆东明知温贤春以贩卖为目的购买毒品，仍然陪同温贤春前往上思壮胆并帮助试验毒品质量，为温贤春提供帮助，该二被告人均与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪，其行为构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，温贤春起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；黄可晶起次要作用，杨庆东起辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚，但黄可晶作用大于杨庆东，在量刑上应当有所区别。温贤春、黄可晶、杨庆东意图购买的毒品甲基苯丙胺明显超过50克，且已经与上家完成毒品交易，故应当计入贩毒数量。被告人购买到假毒品系由于被告人意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该部分假毒品，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。对从温贤春处查获的58.31克毒品甲基苯丙胺，按照规定，从贩毒分子身上查处的毒品也应当计入其贩毒的数量，但是在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。杨庆东曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯本罪，是累犯和毒品再犯，应当从重处罚。三被告人均当庭翻供，不构成坦白。扣押在案的温贤春粉色OPPO手机和黑色无品牌手机各一台、杨庆东黑色诺基亚手机一台、黄可晶金色OPPO手机一台，属作案工具，应予没收；其余物品退回扣押机关依法处理。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条第一款，第三百五十六条之规定，判决：一、被告人温贤春犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产五万元；二、被告人黄可晶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元；三、被告人杨庆东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；四、扣押在案的温贤春粉色OPPO手机和黑色无品牌手机各一台、杨庆东黑色诺基亚手机一台、黄可晶金色OPPO手机一台，应予没收；其余物品退回扣押机关依法处理。 温贤春上诉称：1.从小轿车后排座椅缴获的5包可疑晶装物品不是毒品，不应计入贩卖毒品数量；2.其归案后，一直坦白交待自己的犯罪事实，一审量刑过重，请求二审法院从轻判处。 黄可晶上诉称：其是从犯，且归案后坦白认罪，一审量刑过重，请求二审法院从轻判处。 防城港市人民检察院认为原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人温贤春、黄可晶的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实和证据与一审一致。一审采纳的证据均经法庭举证、质证属实，本院予以确认。二审期间，上诉人温贤春、黄可晶无新证据向法庭提交。 本院认为，上诉人温贤春以贩卖为目的购买毒品并运输，其行为构成贩卖、运输毒品罪；上诉人黄可晶明知温贤春以贩卖为目的购买毒品，仍接受委托为其介绍、联络毒品上家，被告人杨庆东明知温贤春以贩卖为目的购买毒品，仍然陪同温贤春购买并帮忙验货，为温贤春提供帮助，其行为构成贩卖毒品罪。原判定性准确。在共同犯罪中，温贤春提出犯意，出资并联系购买毒品，纠结同案人参与作案，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；黄可晶、杨庆东提供帮助，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人温贤春等人购买到的毒品其中有5包是假毒品，系由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该部分，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。对从上诉人温贤春等人乘座的车上查获的毒品，应认定为上诉人温贤春等人贩卖毒品的数量，但是在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。杨庆东曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯本罪，是累犯和毒品再犯，应当从重处罚。扣押在案的相关手机属作案工具，应予没收。 《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三款规定，贩卖、运输海洛因或甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；贩卖、运输海洛因或甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人温贤春、黄可晶、杨庆东贩卖毒品仅甲基苯丙胺就达58.31克。上诉人温贤春有犯罪前科，且前罪又系暴力犯罪，本应酌情从重处罚。原判根据温贤春、黄可晶、杨庆东犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，综合考虑其在本案中的地位、作用和认罪态度，对温贤春从轻处罚，并在法定量刑幅度内作出最轻的刑罚；对黄可晶、杨庆东减轻处罚，量刑适当，再要求从轻，于法无据。故，上诉人温贤春、黄可晶的上诉理由不能成立，本院不予采纳。防城港市人民检察院建议维持原判的意见正确，本院予以采纳。 综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄文星 审判员  廖家胜 审判员  李振生 二〇一九年三月二十二日 书记员  黎致宏 梁宪芳