河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终1466号上诉人（原审被告）：汤继东，男，1968年10月2日出生，汉族，住河北省任丘市。委托诉讼代理人：刘剑，河北浮阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘海军，男，1971年10月16日出生，满族，农民，住河北省承德市平泉县。委托诉讼代理人：马佰刚，北京安峰律师事务所律师。原审被告：新疆三山源能源开发有限公司。住所地：新疆市乌鲁木齐经济开发区嵩山街**实验楼**510。法定代表人：张道福，经理。上诉人汤继东因与被上诉人刘海军、新疆三山源能源开发有限公司劳动合同纠纷一案，不服河北省河间市人民法院（2016）冀0984民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汤继东委托诉讼代理人刘剑，被上诉人刘海军委托诉讼代理人马佰刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤继东上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误且违反法定程序。1、一审判决认定上诉人拖欠被上诉人劳务费60800元错误，且缺乏证据证明。被上诉人为证明其主张提供的四份证据均不能证实与上诉人存在劳动关系，且被上诉人所出示的欠款证据即证据二：工资表，上面没有上诉人的签字，仅加盖有外文印章，在没有中文译本的情况下，不能作为证据使用。总之，被上诉人缺乏证据证实上诉人拖欠被上诉人劳务费60800元。2、一审违反法定程序。被上诉人陈述其提交的欠款证据即证据二加盖的是吉尔吉斯斯坦三山源能源开发有限公司的印章，那么该公司应是本案的责任主体和必要共同诉讼人，一审法院应追加该公司为被告参加诉讼；被上诉人知晓上诉人一直在吉尔吉斯斯坦，并非失踪或下落不明人员，一审法院应按照法定程序向上诉人送达诉讼文书，一审法院采用公告送达不合法，剥夺了上诉人的诉讼权利。综上，请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。被上诉人刘海军辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘海军答辩称：汤继东的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。新疆三山源能源开发有限公司辩称：汤继东的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。刘海军向一审法院起诉请求：1、要求二被告支付原告劳务及酬105800元及滞纳期间银行利息。2、请求法院判令被告承担为追索拖欠报酬而支出的合理费用350.38元。一审法院认定事实：2015年1月31日，被告汤继东以三山源公司负责人名义作为甲方与乙方相某签订《钻井工程劳务合同协议》。协议约定相某带领的303井队在汤继东的安排下到吉尔吉斯共和国境内可进行石油钻井工程施工，钻井队司钻每月保底工资5800元人民币，钻井米含每米5元人民币，如果因甲方原因给乙方造成误工的，年底按照2万米含给乙方结算。但原告没有举出被告汤继东系三山源公司负责人的证据。原告陈述303井队共13人，队长相某，原告任司钻。2015年11月2日，汤继东给原告出具工资表显示原告保底工资、进尺金额、待工补偿金额共计60800元。原告提供的拖欠原告劳务费的证明、井开钻验收通知及署有吉尔吉斯三山源有限公司字样的通知二份，均没有被告三山源公司印章，原告陈述上述通知上加盖的是吉尔吉斯三山源有限公司的印章，但原告没有提供相关中文译本，也未能举出该外文印章与被告三山源公司存在关联性的证据。原告陈述因甲方的原因造成的误工，年底按照2万米含的工作量进行结算，但原告没有提供因甲方原因造成误工的证据。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告汤继东与相某签订的劳务合同，系当事人的真实意思表示，不违背法律规定，予以确认。被告汤继东欠原告劳务费60800元，有其出具的工资表证实，予以认定，故被告汤继东应当给付原告劳务费60800元。关于原告主张的甲方的原因造成的误工，应当按照2万米含的工作量进行结算，但原告没有提供因甲方原因造成误工的证据，对其关系主张不予支持。原告没有举出被告汤继东系三山源公司负责人的证据，也没有举出所欠劳务费与三山源公司存在关联性的证据，故原告要求三山源公司承担给付劳务费不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告汤继东给付原告刘海军劳务费60800元。于本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕；二、驳回原告刘海军的其他诉讼请求。案件受理费2424元，由被告汤继东负担1320元，原告刘海军负担1104元。被上诉人刘海军申请证人相某出庭作证，证言主要内容为：“上诉人雇我干活，彭中华、丁焕宝、刘海军、滕建华、徐朋飞、富海水给上诉人干活的。上诉人从2015年至今都没有给他们开工资。从2015年3月24日干到2015年10月28日，开了7个人工资，6个人没有给开，开过一部分工资，欠了一部分工资。一审中出示的工资表是三山源公司姓钟的会计给的，上诉人也知道。实际进尺尺度是实际打的尺数，补偿米数是由于上诉人造成的怠工导致，按照协议第二条第5小项是按照2万米结算。2万米是协议中奖励的2万米。”。上诉人对该证人证言和一审工资表质证称，对于证人证言及一审工资表的真实性、合法性均有异议。首先工资表没有上诉人的签字，加盖的外文印章其真实性无法得到印证，不能作为认定事实的依据。其次，工资表中载明的内容与双方签订的合同协议也不一致。合同协议中工资的组成包括保底工资、实际进尺的米含工资及完成两万米以上的奖金工资，并不包括所谓的补偿米数。证人陈述所谓的补偿米数是按照协议中第二条第5小项2万米计算来的，也没有依据。首先证人不能够证实误工的情形存在，证人在陈述中及被上诉人在诉状中均陈述2015年3月19日进入吉尔吉斯坦，11月1日回国，支付了8月份以前的工资，不存在误工一说。另，该项主张被上诉人在一审中也作为一项诉讼请求进行了主张，但是一审法院驳回了其该项的请求主张。所以，该证人的解释缺乏依据。另查明，本案的系列案相某诉汤继东、三山源公司劳务合同纠纷一案，已由河北省河间市人民法院作出了（2016）冀0984民初2509号民事判决，该判决已生效，并认定了2015年11月2日工资表的效力。对当事人二审争议的其他事实，本院经审理查明，与原审法院查明一致。本院认为，上诉人汤继东认可与相某签订了《钻井工程劳务合同协议》的真实性。上诉人虽主张其为三山源公司的钻井队负责人，系为三山源公司与被上诉人刘海军存在劳务合同关系，但由于《钻井工程劳务合同协议》中并未加盖三山源公司的印章，且上诉人未提交其他证据佐证其上诉主张，故一审认定上诉人汤继东与被上诉人刘海军之间存在劳务合同关系并无不当，本院予以确认。其次，本案系劳务合同纠纷，各方当事人均未主张吉尔吉斯斯坦三山源能源开发有限公司与刘海军之间存在劳务合同，吉尔吉斯斯坦三山源能源开发有限公司并非本案必要共同诉讼人，上诉人主张追加吉尔吉斯斯坦三山源能源开发有限公司为被告参加诉讼于法无据，本院不予支持。关于上诉人汤继东欠被上诉人刘海军劳务费的数额，由于河北省河间市人民法院（2016）冀0984民初2509号生效判决中已对2015年11月2日工资表的效力予以确认，而在该工资表中显示欠刘海军的劳务费总额为60800元，对此本院亦不持异议。另外，因汤继东并未举证证明其在吉尔吉斯斯坦停留的期间，导致无法确定是否能够实际接收相关诉讼文书，故一审法院对其采用公告送达的方式，并无不妥。综上所述，汤继东的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人汤继东负担。本判决为终审判决。审判长  齐桂苓审判员  胡希荣审判员  郭景岭审判员  王兰英审判员  李美华二〇一九年三月二十七日书记员  张 晔