辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民终227号 上诉人（原审被告）：张俊峰，男，1967年6月28日出生，住宽甸满族自治县宽甸镇。 上诉人（原审被告）：智喜，男，1962年10月3日出生，住宽甸满族自治县宽甸镇。 委托诉讼代理人：关君，辽宁君全律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于淑芳，女，1958年3月4日出生，住宽甸满族自治县宽甸镇。 被上诉人（原审原告）：初玉兰，女，1935年9月6日出生，住宽甸满族自治县大西岔镇。 二名被上诉人共同委托诉讼代理人暨被上诉人（原审原告）：李宁，男，1983年6月20日出生，住宽甸满族自治县宽甸镇。 上诉人张俊峰、智喜因与被上诉人于淑芳、初玉兰、李宁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宽甸满族自治县人民法院（2018）辽0624民初3530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张俊峰、上诉人智喜及其委托诉讼代理人关君、被上诉人于淑芳、初玉兰的委托诉讼代理人暨被上诉人李宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张俊峰上诉请求：1、撤销原判。2、改判上诉人张俊峰按一审法院认定的与智喜之间是承揽合同关系的法律规定承担相应的赔偿责任。上诉人张俊峰不应和智喜承担连带赔偿责任。智喜与受害人李全胜是雇佣关系，应承担全部赔偿责任。3、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人张俊峰与智喜是承揽合同关系，张俊峰没有异议，但一审法院却按雇佣关系作出判决，属适用法律错误。2、上诉人张俊峰是平房修缮并非拆除工程，根据建设部法规规定无须审批和寻找有资质的单位施工。上诉人张俊峰不应承担连带赔偿责任，而应由死者的雇主智喜承担全部赔偿责任。 智喜辩称，一审判决认定智喜与死者系雇佣关系，属认定事实错误。本案是由张俊峰与各施工人建立雇佣关系，涉案工程为建设工程，建筑行业有自己的施工规范，因此一审法院认定二名上诉人之间是承揽关系，没有法律依据。 于淑芳、初玉兰、李宁共同辩称，不同意上诉人张俊峰的上诉意见，李全胜是受智喜雇佣，张俊峰应承担连带责任，有施工工人询问笔录和施工日记为证。 智喜上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人一审各项诉讼请求。事实和理由：上诉人智喜与张俊峰间未签订承揽合同，且智喜无施工资质，其与其他工人一样按日从张俊峰处领取报酬，双方不存在承揽合同关系。2、上诉人智喜与张俊峰系劳务关系，上诉人与受害人李全胜在涉案工程中不构成雇佣关系。根据《侵权责任法》第35条的规定，张俊峰作为接受劳务一方，应承担相应的赔偿责任，而非由智喜承担全部责任。 张俊峰辩称，不同意智喜的上诉意见，我与智喜之间是承揽关系，我不认识施工人，我与工人也从未接触过，被上诉人也认可其父亲与智喜之间是雇佣关系，且派出所对所有工人进行了询问，工人们均明确认可是智喜与他们建立的雇佣关系。 于淑芳、初玉兰、李宁共同辩称，不同意智喜的上诉意见，一审判决正确，应予维持。 于淑芳、初玉兰、李宁向一审法院提出诉讼请求：判令二被告赔偿其各项经济损失共计902827元。 一审法院认定事实：2018年7月，被告张俊峰欲装修其投资新建的宽甸县德寿养老公寓遂找到被告智喜口头商讨装修工程事宜。同年7月16日，被告智喜雇佣包括死者李全胜在内的7名工人到宽甸县德寿养老公寓新址进行施工，被告智喜与工人们口头约定大工每天劳动报酬240元，小工每天劳动报酬120元，死者李全胜是小工，每天120元，所有工人的劳动报酬均在此工程结束后结算。同年7月23日下午5时20分左右，李全胜与王仁胜、傅胜、张树发、高元清等几名工友在宽甸县德寿养老公寓内施工拆除旧墙壁，并在被告智喜通知休息后，李全胜在未听工友及被告智喜提醒注意安全的情况下，先行作业砸墙，并被自己砸倒的墙壁当场砸死。截至事故发生前，被告张俊峰与被告智喜之间的工程款并未结算。另查，死者李全胜为城镇居民户口，事故发生时年满62周岁。原告李宁为李全胜的儿子，原告于淑芳为李全胜的妻子，原告初玉兰（事故发生时83周岁）为李全胜的母亲，除死者外还育有三名子女分别为李喜胜、李英华、李荣华。 一审法院认为，本案争议焦点为二被告之间是属于承揽关系还是雇佣关系。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。而雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系。雇佣合同和承揽合同的区别主要表现在雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。同时承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，而雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中要听从雇佣人的安排、指挥。本案中，被告智喜的工作时间、方式以及工作完成数量上均不受被告张俊峰安排和指挥，双方不存在控制、支配和从属关系，只是在被告智喜交付劳动成果时被告张俊峰按约定支付报酬，其特征符合承揽关系的法律特征，综合原告及证人对二被告间关系的证实以及二被告所自认在以往工程施工中为承揽关系，同时考虑到本地建筑市场的交易规则和习惯，该院认定二被告之间为承揽合同关系。对于被告智喜在庭审中辩称其受被告张俊峰雇佣，劳动报酬按照大工标准每天240元的意见，考虑到被告智喜在此次工程中如何收益及是否参与劳动并不是影响二被告之间形成承揽关系的关键因素，故对于此节答辩意见，该院不予采信。依据《建设工程安全生产管理条例》第十一条规定：建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。故对于被告张俊峰在庭审中辩称两层以下建筑不需发包给具有资质单位的意见，于法无据，该院不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，发包人为被告张俊峰、被告智喜为死者李全胜的雇主。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。李全胜作为成年人应具有与其年龄相应的安全风险防范意识，而李全胜此次事故系其自身不考虑安全作业的方式方法，且未听被告智喜及其他工人的劝阻，对损害的发生存在过错，综合考虑上述几种因素，故李全胜在此次事故中应承担30%的过错责任。被告智喜作为个人没有相应的安全生产资质，施工过程中又疏于监管，对原告的损害发生也存在过错。被告张俊峰在知道被告智喜没有相应资质和安全施工条件的情况下仍将工程发包给他，应当与其承担连带赔偿责任。综上，被告智喜、张俊峰应按照70%责任比例对原告的经济损失承担责任。对于原告主张的丧葬费，符合法律规定，该院予以确认；对于原告请求的死亡赔偿金，符合法律规定，该院予以支持；对于原告主张的精神损害抚慰金，考虑到李全胜的死亡后果给三原告造成了极大的精神损害，该院酌定为40000元；对于原告按城镇标准请求的被抚养人（初玉兰）生活费，考虑到死者李全胜的城镇户口性质及其收入来源于城镇，该院予以支持。故三原告因李全胜死亡所遭受的经济损失为丧葬费31272元、死亡赔偿金629874元、精神损害抚慰金40000元、被抚养人生活费31723元，以上共计732869元。被告智喜应承担上述损失的70%即513008.3元，被告张俊峰对该损失承担连带赔偿责任。判决：一、被告智喜自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告李宁、于淑芳、初玉兰各项经济损失共计513008.3元；被告张俊峰对上述损失承担连带赔偿责任；二、驳回原告李宁、于淑芳、初玉兰其它诉讼请求。案件受理费12830元，由原告李宁、于淑芳、初玉兰负担5530元，由被告智喜、张俊峰共同负担7300元。 本院二审期间，上诉人张俊峰提供宽甸镇东门外村一组出具的证明及照片，证明其所修缮的房屋是平房，面积为150平方米。 上诉人智喜的质证意见为，对该证据有异议，房屋并不是修缮工程，而是土建工程，拆除的围墙是40米长、4米高；照片中的房屋确实是涉案房屋，但智喜施工的部分在照片中不能体现出来。 被上诉人于淑芳、初玉兰、李宁的质证意见为，对证明没有异议，该房屋属于营业场所。照片中的房屋确实是施工主体，但不能体现出修缮部位。 本院的认证意见是，对该组证据的真实性本院予以确认，但该组证据只能证明涉案房屋及其土地的状况，无法证明上诉人张俊峰主张的其是平房修缮并非拆除工程，无须审批和发包给有资质单位施工的观点，故对上诉人张俊峰提供该组证据想要证明的问题本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，本案双方争议焦点是：1、上诉人张俊峰与上诉人智喜之间是雇佣关系还是承揽关系。2、一审判决上诉人张俊峰承担连带责任有无事实及法律依据。 关于第一个焦点问题，上诉人智喜主张其与上诉人张俊峰之间系雇佣关系并非承揽关系，但从被上诉人李宁的当庭陈述以及其他工人在公安机关的询问笔录可以看出，受害人李全胜经常听从上诉人智喜的安排从事一些建筑工地上的工作，并按日计算报酬，且在事发前一天，李全胜还跟随智喜在其他工地上干活。而上诉人张俊峰当庭也陈述其与包括李全胜在内的工人并不熟识，也没有实际接触，其与智喜口头约定该工程暂定价款5000元，最终按实际面积计算，多退少补。可见，李全胜等工人是受智喜支配，工作中服从智喜的安排，与张俊峰之间不存在雇佣关系，再结合智喜自认的与张俊峰在以前工程施工中双方系承包关系的事实，可以看出各方之间已经形成了一种交易习惯，即上诉人张俊峰将部分工程发包给上诉人智喜，由上诉人智喜组织工人进行施工，最终由上诉人张俊峰与上诉人智喜之间结算工程款，上诉人智喜则与雇佣的工人之间结算劳动报酬。因此，上诉人张俊峰与上诉人智喜之间形成的是承揽合同关系，而上诉人智喜与李全胜等工人形成了一种不定期的、零散的雇佣关系。综上，上诉人智喜主张其与上诉人张俊峰之间系雇佣关系并不符合双方的交易习惯，也与客观事实不符，本院不予支持。 关于第二个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，上诉人张俊峰主张涉案工程并非拆除工程而是修缮工程，不需要建筑资质，其不应与雇主承担连带赔偿责任。因本案受害人李全胜就是在拆除涉案房屋内墙的过程中，因缺乏操作技巧和安全措施，导致其被倒塌墙体砸中而身亡。根据《建设工程安全生产管理条例》第十一条规定，上诉人张俊峰应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位，但其违反该规定，将涉案工程发包给不具有相应资质的智喜，因此一审法院根据上述两项规定，判决上诉人张俊峰与上诉人智喜承担连带赔偿责任并无不当，上诉人张俊峰的这一辩解无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，张俊峰、智喜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25660元，由上诉人张俊峰负担12830元，由上诉人智喜负担12830元。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 卢国华 二〇一九年三月二十一日 书记员 张东明