广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终3788号上诉人（原审原告）：周灿辉，男，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：周琴，广东御福律师事务所律师。委托诉讼代理人：董诚君，广东御福律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周玮，女，汉族，住广东省清远市清城区石角镇。委托诉讼代理人：阮俊鹏，广东大观律师事务所律师。上诉人周灿辉因与被上诉人周玮民间借贷纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初2231号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周灿辉上诉请求：1.判决被上诉人向上诉人清偿借款117193元及利息(利息按年利率6%从起诉之日计算至清偿日止)；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院已确认上诉人2018年1月28日通过微信转账给被上诉人，并将上诉人的个人华夏信用卡和建设银行信用卡交给被上诉人，被上诉人于2018年2月8日因修理车辆刷卡57193元。上诉人提供的录音明确，上述两笔款项均为被上诉人向上诉人的借款，被上诉人同意在两个月内归还。被上诉人认为是股东投资款，并且举证了微信记录说是合办餐厅的款项，已经归还了6万元。信用卡是上诉人交给被上诉人消费，是赠与的。但上诉人在第一次交付给城区法院的书面答辩状上却说“原告主张的2018年2月8日信用卡投资款更与被告不具有任何关系”，被告的抗辩理由不成立。一审法院认为民间借贷纠纷原告应当对借贷合意的成立以及款项交付的事实提供证据予以证实，错判的原因在于错误适用证据规则，导致事实查明错误。第一、对于两笔借款的举证，上诉人提供了有原件的与被上诉人的录音记录，被上诉人对于上诉人所提到的6万元和信用卡属于借款没有否认，一审法院却迟迟没有认定该证据的证明力。第二、被上诉人在一审所举证的聊天图片是没有原件的，根据《民事证据规则》第十条的规定，被上诉人有义务举证微信聊天记录以及载体，否则不能算作满足举证要求。尽管上诉人否认了该证据，但原判在判决书上已经认定，并对此6万元款项的支付时间为2018年1月28日为同时期，且说明开办餐厅由各方出资实属正常，一审法院对此认定是错误的。第三、对于信用卡消费转化的借款，本案并不是直接追信用消费，而是上诉人与被上诉人双方就此笔款项的约定，既然被上诉人在录音中已确认属于欠款，法院应当予以认定。综上，原审错误适用举证规则，导致事实认定错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人周玮辩称：一、答辩人与上诉人不存在民间借贷关系。周灿辉主张的在218年1月28日向答辩人微信转账的6万元并非借款，答辩人在一审提交的“股东大会群”中2018年1月28日至2018年1月30日的微信聊天记录可以证实，该款实际为其入伙餐饮店的合伙资金。虽然合伙已经解散，但答辩人已向周灿辉退还了该6万元合伙资金，答辩人从未向周灿辉作出过借款的意思表示，双方更未就此款达成借款的合意，该款项并不是借款性质。对于周灿辉所主张的信用消费金额57193元，系周灿辉自愿的，答辩人从未向周灿辉表示过借贷的意思，该笔消费也不属于借款。二、周灿辉在一审未能举证证明借贷合意的存在，一审法院判决驳回其诉讼请求合理合法，周灿辉在二审中所提交的证据，也不能证明有借贷合意的发生，且其所提交的证据系伪造的证据，请求人民法院依法查证，并对其违法行为进行处罚。综上所述，周灿辉的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。上诉人周灿辉向一审法院起诉请求：1.周玮清偿周灿辉借款117193元及利息(利息按年利率6%从起诉之日计算至清偿为止)；2.本案诉讼费由周玮负担。一审法院认定事实：原告主张被告周玮因资金周转需要向其借款，故原告于2018年1月28日通过微信转账6万元给被告，并将原告个人的华夏信用卡交给被告，被告于2018年2月8日刷卡消费57193元。对于微信转账的6万元，被告确认收到，但是否认为借款，抗辩该款项是合办餐厅原告的出资，且该款已于2018年4月12日以现金的形式返还给原告。为此，被告提供了微信的聊天记录截图，其中有一聊天群“股东大会群”，记录（日期2018年1月28日、2018年1月30日）显示群里成员在商量餐厅开办事宜，被告承认其本人为群成员之一，并指出原告周灿辉亦为群成员之一。原告确认“股东大会群”此微信群曾存在。此外，被告提供与“大家园老周”的微信聊天记录，记录显示被告已将6万元返还给大家园老周，并得到确认。原告表示其本人微信名称非“大家园老周”，头像是其本人以前采用的头像，否认对话内容的存在。另原告提供了一段录音（部分截取、非通话完整录音），对话中一男生向一女生提及6万元需要“两个月给”，女生否认“两个月给”，表明在“两个月内把事情完成”。原告指出通话中的女生为被告本人，被告抗辩原告需提供通讯部门出具的三次通话依据，并指出录音中实质上没有提及借款，女生也否认所谓的“借款”。对于刷卡消费的57193元，原告主张系其本人把卡交付给被告，并告知密码，被告刷卡时，原告不在场。被告对刷卡消费金额确认，但是抗辩该信用卡是原告交给被告消费，非借款而为赠与。因被告抗辩本案款项并非借款，本院已向原告释明是否变更其主张的基础法律关系及诉讼请求，原告明确表示不变更。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。原告以民间借贷法律关系提起本案诉讼，其应对借贷合意的成立及款项交付的事实提供证据予以证明。对于微信转账的6万元，被告确认收到，但抗辩此6万元为原告对合办餐厅的出资，即否认原告提出的借款事实主张。在此情况下，被告提交了微信聊天记录，根据聊天记录显示，“股东大会群”曾谈及餐厅开办事宜，各成员聊天发生在2018年1月28日及2018年1月30日，对比6万元款项支付的时间2018年1月28日，为同时期。开办餐厅由各方出资实属正常，即使原告在诉讼中否认微信聊天内容，原告认为被告的证据的证明力难以达到确证双方的其他债权债务关系存在，但原告作为主张双方之间民间借贷关系存在的一方，其提交的录音非通话的完整录音，且无法核实通话双方的真实身份，录音内容中涉及款项的支付，但对于款项的性质，通话中并无提及为借款。因此，综合本案原、被告双方提供的证据，在原告不能就双方存在借贷合意进一步提供证据的情形下，对原告主张微信转账给被告6万元为借款不予采信。对于刷卡消费的57193元，信用卡具有一定的专属性，原告主动将信用卡交付给被告并告知密码，信用卡不能作为出借对象，被告亦否认消费为借款，同理原告不能证明其在交付信用卡给被告时双方具有借款合意，对其主张刷卡消费的57193元为借款不予采信。据此，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，于2018年7月25日作出（2018）粤1802民初2231号民事判决：驳回周灿辉的诉讼请求。案件受理费1322元，财产保全费1106元，合共2428元，由周灿辉负担。本院二审期间，上诉人周灿辉提交了如下证据：1.2018年4月15日的通话录音，拟证明被上诉人没有将款项还给上诉人；2.《证明》，拟证明上诉人与被上诉人以及唐秋花不存在合伙出资设立餐厅的事宜；3.微信记录，拟证明上诉人与被上诉人妻子周*燕在一审判决后通过微信聊天，确认被上诉人欠上诉人的借款。4、微信聊天记录，拟证明被上诉人及一审证人刘焕天在美林湖群里威胁两名证人，迫使其不能出庭作证；5、加油费单据及签到表，拟证明上诉人2018年4月12日不在清远，而在广州增城。本院组织当事人对上述证据进行了质证。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。依据双方当事人的上诉及答辩意见，本案争议的焦点为：上诉人周灿辉与被上诉人周玮之间是否存在民间借贷的关系。被上诉人对上诉人于2018年1月28日通过微信向其转账60000元及2018年2月8日持上诉人的信用卡刷卡消费57193元的事实没有异议，本院予以确认。对于2018年1月28日微信转账的60000元，被上诉人称是上诉人与其合办餐厅的出资款，为此，被上诉人提交了微信群聊名称为“股东大会群”于2018年1月28日及2018年1月30日的微信聊天记录，上诉人申请出庭作证的证人肖*洁的陈述亦可证明“股东大会群”的存在，在聊天记录中，各微信群成员曾谈及合办餐厅事宜；而对于2018年2月8日被上诉人持上诉人的信用卡刷卡消费的57193元，上诉人将其信用卡交给被上诉人持有并告知被上诉人密码，表明上诉人是同意被上诉人持其信用卡进行消费的，上诉人将信用卡交给被上诉人时，未限定被上诉人持卡消费的数额，也未明确是将卡内金额出借给被上诉人，在被上诉人持卡消费后，双方也没有进一步确定被上诉人所消费的金额是被上诉人向上诉人的借款，被上诉人主张是上诉人自愿将信用卡交由其消费，属赠与性质。在此种情况下，上诉人主张上述款项为被上诉人因资金周转需要向其的借款，应提交相应的证据证明，否则应承担举证不能的后果。而上诉人提交的电话录音、微信聊天记录等证据，并不足以证明双方就上述款项达成借贷的合意，故对上诉人提出上述款项为被上诉人向其的借款的主张，本院不予采信。一审法院就此已向上诉人进行释明，在上诉人明确表示不变更基础法律关系及诉讼请求的情况下，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人周灿辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2644元，由上诉人周灿辉负担。本判决为终审判决。审判长  李延存审判员  李奕东审判员  巢忠文二〇一九年三月四日书记员  周 莹附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。