云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云23民终77号上诉人（原审原告）：赵云，男，1963年10月6日生，汉族，大专文化，云南禄丰寰宇建筑工程有限公司股东，住禄丰县。委托诉讼代理人：王树基，云南求对律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曹福海，男，1971年10月8日生，汉族，高中文化，农民，住禄丰县。被上诉人（原审被告）：曹翔，男，1976年10月22日生，汉族，高中文化，农民，住禄丰县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：秦如凯，云南滇楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人赵云因与被上诉人曹福海、曹翔合同纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院(2018)云2331民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵云及其委托诉讼代理人王树基，被上诉人曹福海及曹福海、曹翔的共同委托诉讼代理人秦如凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵云上诉请求：1、撤销云南省禄丰县人民法院(2018)云2331民初995号民事判决，改判支持赵云的一审全部诉讼请求；2、鉴定费、一、二审案件受理费由曹福海、曹翔承担。事实和理由：一、一审遗漏认定案件事实。1、一审遗漏认定曹福海与李文平签订机械设备出售合同，将赵云的机械设备出售给李文平的事实。(2012)禄民初字第993号民事判决书对(2010)禄民初字第778号民事判决书、李文平的询问笔录、机械设备出售合同的真实性进行了认定，本案一审也对赵云提交的证据的三性予以采信。再结合曹福海因没有相关机械设备才向赵云借用可用于野外大型工程施工的大型设备的事实。赵云能提供这些机械设备的来源。曹福海出售机械设备给李文平的时间，正是赵云被刑事拘留、曹福海有侵吞赵云财物的便利条件之时，因此，可高度盖然地判断曹福海出售给李文平的机械设备就是赵云借给曹福海的机械设备。2、一审遗漏认定2009年9月10日前，本案所涉工程所支付的款项都是赵云支付。核工业西南建设集团有限公司(以下简称核西公司）与赵云之间是建设工程转包关系，核西公司除收取赵云的管理费外，并未支付任何费用。2009年9月7日前(赵云被刑事拘留前)，赵云是以核西公司云南元双公路七合同段项目部的名义行使工程中标方核西公司的一切事务，以项目部的名义转账100000元给曹翔，实际是赵云转账。3、一审遗漏认定(2012)楚中民一终字第182号案件的当事人是曹福海和核西公司，而不是曹翔。二、一审认定事实错误。一审引用(2012)楚中民一终字第182号民事判决，认定赵云转给曹翔的100000元是核西公司转给曹翔的，该认定是错误的。三、一审适用法律错误。1、本案是借用法律关系，应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、第二百二十二条、第二百三十五条的规定，本案中，曹福海应当归还赵云借用物，致借用物灭失的，应赔偿赵云损失。曹福海2009年因承包元双公路工程，借用了赵云的机械设备，理应在赵云退出元双公路工程时归还赵云，但曹福海却不归还，反而借赵云被刑事拘留之机，将赵云的机械设备出售给他人，将所得款项据为己有，且在(2012)禄民初字第993号民事判决生效后，至今都不归还。可见，赵云的借用物已灭失，曹福海应赔偿赵云损失。一审适用物权占有的法律关系裁判本案，与本案的法律关系不符，适用法律错误。2、一审以本案已经(2012)楚中民一终字第182号案件处理为由，认定本案系一事再理。上述案件的当事人是曹福海和核西公司，调整的是曹福海和核西公司的合同关系，不涉及曹翔。而本案中的100000元是赵云借给曹翔的，理应在曹翔与赵云的合同关系中调整，一审适用法律错误。3、在(2012)禄民初字第993号民事判决认定的曹福海借用的机械设备中，曹福海以家用设备混淆赵云的工业用设备，以220V的设备混淆赵云38**的设备，以价值低的机械设备混淆赵云价值高的机械设备。赵云认为，认定曹福海所借用的设备应结合曹福海所借机械设备的使用性能、使用要求、使用场合、变卖情况等综合判断，赵云提交的清单中所列的机械设备是曹福海借用的机械设备，依法应予认定。被上诉人曹福海、曹翔辩称，一、赵云的上诉请求无事实和法律依据，请法庭予以驳回。二、一审判决曹福海承担9000元的鉴定费错误，请二审法院改判全部鉴定费由赵云承担。赵云向一审法院起诉请求：1、判令曹福海、曹翔赔偿赵云机械设备损失款192250元；2、返还赵云预支工程款100000元。以上合计292250元；3、鉴定费18000元、诉讼费6670元，由曹福海、曹翔承担。一审法院认定事实：核工业西南建设集团有限公司于2008年11月17日授权赵云全权为云南元双公路项目七合同段工程的项目总负责人，负责该工程总承包，以核工业西南建设集团有限公司的名义签署一切与此有关的事项。云南省元谋至双柏公路项目土建施工第七合同段于2009年2月1日由核工业西南建设集团有限公司中标。2009年6月10日，赵云以核工业西南建设集团有限公司元双公路七合同段项目经理部的名义与曹翔签订了《元双公路七合同段内部施工协议》，约定核工业西南建设集团有限公司元双公路七合同段项目经理部将元谋至双柏公路第七合同段K48＋500－K52＋00米处的公路项目土建施工部分发包给曹翔施工。2009年7月25日，赵云以核工业西南建设集团有限公司云南元双公路七合同段项目经理部的名义与曹翔签订了《劳务协议书》。之后，曹翔、曹福海开始对涉案工程进行施工，在施工过程中，2009年7月4日至7月26日，曹福海分四次向赵云借用了气管一套、气压表二个、钥匙一把、旧电焊机一台、旧电线27公斤、旧配电箱一个、旧空压机二台、旧切断机一台、旧拉钢筋机一台、旧发电机二小台、旧水泵三台、旧平板振动器二台、插入振动棒一个、旧手拉葫芦二个、旧吊钩二个、旧钢绳二圈、搅拌机销钉四个、旧彩钢瓦二十五块、架桥方板7.9立方米、旧切割机一台、旧打夯机一台、管钳一把、旧平板振动器一台、旧小卷机一台、旧风钻二个、旧皮管二圈。2009年8月11日，核工业西南建设集团有限公司通过牟定农业银行转账支付给曹翔民工劳务费10万元（对该事实，在（2012）楚中民一终字第182号判决书中对该事实进行了明确）。另查明，赵云与曹翔于2009年6月10日订立的《元双公路七合同段内部施工协议》在（2011）禄民初字第614号案件被认定为无效协议。2012年7月25日赵云向一审法院提起诉讼，提出要求曹翔、曹福海支付机械设备及材料款282652元等诉请，经开庭审理，一审法院对曹福海向赵云借用的机械设备种类及数目进行了明确，但认定赵云未能提交充分的证据证实机械设备及材料现存的实际价值，故而对赵云要求支付机械设备及材料款282652元的诉请予以驳回。2013年1月9日，赵云向一审法院提起诉讼，要求曹福海、曹翔赔偿其机械设备损失款258110元，返还赵云支付的预支工程款100000元，在该案的审理中，因双方对机械设备价值存在分歧，故提出鉴定申请，一审法院依法委托云南天禹司法鉴定中心对双方争议的物品价值进行鉴定。在鉴定中，赵云提供给鉴定机构一份机械设备清单，并且鉴定机构工作人员在赵云、曹福海双方共同的陪同下，到曹福海存放机械设备的地方（曹福海家）进行勘察，曹福海指认的机械设备的型号、规格等均与赵云提交的清单不一致，因双方对所借租的设备清单各执一词，故鉴定机构在无法判断实际发生租借设备型号及规格的情况下，采用相同的鉴定方法，对赵云提供清单和现场所见实物分别给出了鉴定结论。经鉴定，赵云清单中所列的机械设备和材料2009年10月的评估价值为192520元，曹福海现场指认的机械设备和材料2009年10月的评估价值为26080元；后该案于2017年11月6日一审法院依法判决曹翔返还赵云劳务费100000元，并驳回赵云的其他诉讼请求。赵云、曹福海、曹翔均不服该判决，并向楚雄州中级人民法院提起上诉，后该案被发回重审。2018年8月13日，一审法院另行组成合议庭公开开庭进行审理，在庭审中赵云当庭变更诉讼请求，将其诉请的机械设备损失款由258110元变更为192520元，并要求曹福海、曹翔承担鉴定费18000元、诉讼费6670元。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，一审法院（2012）禄民初字第993号生效判决书认定了曹福海于2009年7月4日至7月26日分四次向赵云借用了相关的机械设备。但赵云、曹福海双方在发生设备借用时对所借用设备的型号，购买日期、新旧程度等并没有进行明确，在鉴定时赵云、曹福海双方对鉴定物提供了不同的型号，从而导致在设备价值鉴定时出现两个不同的评估金额。一审法院认为，根据“谁主张，谁举证”原则，赵云虽然提交了一定的设备购买销售单，但是赵云不能证实销售单上所载明的机械设备就是借给曹福海的设备，为此赵云提出的按其提供的设备物品清单进行鉴定价值就是其借给曹福海设备的价值的主张，不予认可；且根据《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第126条的规定：“借用实物的，出借人要求返还原物或者同等数量、质量的实物，应当予以支持；如果确实无法归还实物的，可以按照或者适当高于归还时市场零售价格折价给付”。本案中，曹福海认可向赵云借用的物品尚且存在，为此对赵云要求曹福海、曹翔赔偿赵云机械设备损失无法律依据，不予支持。对于赵云诉请的要求曹福海、曹翔返还预付款10万元的主张，一审法院认为，在楚雄州中级人民法院作出的（2012）楚中民一终字第182号民事判决书中，已经认定赵云诉请的该10万元系核工业西南建设集团有限公司支付给曹福海的民工劳务费，并且在核工业西南建设集团有限公司应付给曹福海的工程价款中进行了扣减，故在本案中赵云再次就该笔费用提起诉讼，违反了法律规定的“一事不再理原则”，故对赵云的该项诉请，不予支持。对赵云要求曹福海、曹翔承担鉴定费18000元，一审法院认为赵云及曹福海分别提出对自己主张的机械设备价值进行评估，故根据公平责任原则，对该鉴定费由赵云及曹福海各承担一半。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第126条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条的规定，判决：一、鉴定费18000元，由赵云负担9000元、由曹福海负担9000元（因鉴定费全部由赵云预交，由曹福海在判决生效之日起三日内给付赵云）。二、驳回赵云的其他诉讼请求。案件受理费6670元，由赵云负担6670元（已交）。二审中，双方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人对以下事实提出异议：1、对“2009年6月10日······《云南元双公路项目第七合同段内部施工协议》”有异议，认为2009年6月10日的协议是赵云以个人名义与曹翔签订的，而不是赵云以核工业西南建设集团有限公司项目经理的名义签订的；2、对“2009年8月11日······10万元”有异议，认为该事实认定错误。2009年8月11日转给曹翔的10万元是赵云以核工业西南建设集团有限公司第七合同段项目部的名义转的，实际是赵云转给曹翔的。同时认为一审遗漏认定以下事实：1、曹福海与李文平签订机械设备出售合同，将赵云的机械设备出售给李文平；2、2009年9月10日前本案所涉工程开支的款项均是赵云个人的款项；3、（2012）楚中民一终字第182号案件的当事人是核工业西南建设集团有限公司、曹福海，而不是曹翔。被上诉人对一审认定的事实无异议。上诉人提出的异议能否成立，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。对一审认定的双方当事人均无异议的其余事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、曹福海、曹翔应否返还赵云工程款100000元？2、曹福海、曹翔应否赔偿赵云机械设备损失款192520元？针对焦点1，本院认为，赵云要求曹福海、曹翔返还的工程款100000元是2009年8月11日从核工业西南建设集团有限公司云南元双公路七合同项目经理部的账户上转入曹翔账户的。在本院（2012）楚中民一终字第182号民事判决书中，已认定该款项系核工业西南建设集团有限公司支付给曹福海的工程款，并进行了相应的判决，（2012）楚中民一终字第182号民事判决书已发生法律效力，赵云提交的证据不能证明该款项是属于赵云个人的款项，赵云要求曹福海、曹翔返还工程款100000元无事实依据和法律依据，故本院不予支持。针对焦点2，本院认为，对于赵云出借给曹福海的机械设备及材料的名称、数量在禄丰县人民法院（2012）禄民初字第993号民事判决书中已作了认定，该判决书已发生法律效力，赵云在本案中提交的证据不能证明其出借给曹福海的机器设备及材料的名称、数量与禄丰县人民法院（2012）禄民初字第993号民事判决书中认定的不一致，故对于赵云出借给曹福海的机械设备及材料的名称、数量应依据禄丰县人民法院（2012）禄民初字第993号民事判决书中认定的予以确认。但上述判决中对赵云出借给曹福海的机器设备的型号未作认定，赵云对其出借给曹福海的机器设备的型号应承担举证责任。但赵云提供的现有证据不能证明其出借给曹福海的机器设备的型号，应承担举证不能的法律后果。本案中曹福海对其借用赵云的机械设备的型号进行了陈述，本院对曹福海自认的借用赵云的机械设备的型号予以认定。经云南天禹司法鉴定中心鉴定，曹福海自认的借用赵云的机械设备及材料2009年10月借用时的价值为26080元。因上述机器设备及材料从借用之时至今时间较长，故曹福海应按照云南天禹司法鉴定中心鉴定的2009年10月借用时的价值26080元予以赔偿。一审判决不当，本院予以纠正。曹翔在本案中未向赵云借用机械设备，赵云要求曹翔赔偿机械设备损失款无法律依据，故本院不予支持。对于鉴定费，因系双方对曹福海借用赵云的机械设备及材料的价值产生争议，为确定借用时的价值而支出的必要费用，一审判决由双方平均承担并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但判处不当，赵云的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省禄丰县人民法院(2018)云2331民初995号民事判决第一项，即“一、鉴定费18000元，由赵云负担9000元、由曹福海负担9000元（因鉴定费全部由赵云预交，由曹福海在判决生效之日起三日内给付赵云）”；二、撤销云南省禄丰县人民法院(2018)云2331民初995号民事判决第二项，即“二、驳回赵云的其他诉讼请求”；三、由曹福海在本判决生效后三日内赔偿赵云260**元；四、驳回赵云的其他诉讼请求。一审案件受理费6670元，由赵云负担6075元(已交)，由曹福海负担595元(未交)。二审案件受理费5823元，由赵云负担5303元(已交)，由曹福海负担520元(未交)。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  刘 莹审判员  晋 芳二〇一九年三月二十二日书记员  曾琳媛