河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终367号上诉人（原审被告）：马中其，男，1958年5月26日出生，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：李军国，河南神鹰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张利辉，男，1981年4月27日出生，汉族，住汝州市。委托诉讼代理人：曹延标，河南星灿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张晓锋，男，1980年2月24日出生，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：王梦茜，河南神鹰律师事务所律师。上诉人马中其、张利辉因与被上诉人张晓锋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2018）豫0482民初11740号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马中其及其委托诉讼代理人李军国，上诉人张利辉及其委托诉讼代理人曹延标，被上诉人张晓锋的委托诉讼代理人王梦茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马中其的上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判马中其承担10%的责任；2.本案诉讼费由张晓锋负担。事实与理由：1.2016年11月27日，马中其与张利辉口头达成承揽协议，要求张利辉将“中其美食家宴城”的工程承揽给张利辉。合同达成后，张利辉找到张晓锋数人进行施工。2016年11月30日，在干活过程中，张晓锋从家宴城的彩钢瓦断裂处掉下摔伤。事故发生后，马中其分两次交给张利辉4000元整垫支张晓峰的医疗费，一审没有予以认定错误。2.一审判赔比例错误。案涉工程马中其承揽给张利辉，张利辉作为张晓峰的雇主，没有尽到应对张晓峰的劳动负有安全保护、教育监督等管理义务，对张晓峰的伤害具有过错；张晓峰本人在施工中没有尽到注意义务，应承担相应的责任。马中其作为定做人，依法不应承担责任。即使承担赔偿责任，应为10%为宜。3.张晓锋2016年12月30日受伤，住院一个月出院，根据伤残鉴定的时间要求，出院三个月可以做伤残鉴定，因此张晓锋的误工期限最长应当计算为180天，误工费应为6272.38元。综上，望二审法院依法查明事实，支持马中其的上诉请求。张利辉辩称，1.本案法律关系是马中其为雇主，张利辉与张晓锋同为雇工，是劳务关系。2016年11月马中其在拆除其家宴城过程中已经组织了几个人在干活，后因人手不够就找到张利辉，让张利辉帮忙再找几个人来干活，约定按日150元标准计酬，双方从未约定所谓的工程承揽费用。在张利辉知道张晓锋受伤后，张利辉与其他前来给马中其帮忙干活的雇工至今没有领到干活的报酬，因此本案属于劳务关系。2.张利辉在本案中作为与张晓锋共同向马中其提供劳务的一员，不应当承担对张晓锋的任何赔偿责任；3.误工费的计算以及马中其是否支付4000元给张晓锋，与张利辉无关。张晓锋辩称，张晓锋在干活途中受伤，马中其作为该工程的实际受益者，并未对张晓锋在实际干活途中提供任何的安全保护措施，从而致使张晓锋受伤，其应当承担相应的赔偿责任。一审法院对该责任的划分情况客观合理合法，应当依法予以支持。一审法院通知马中其进行伤残鉴定过程中，马中其并未对此提供任何异议，伤残鉴定的结果对张晓锋的伤情予以确认。根据法律规定，造成伤残的，误工期应计算至定残前一日，故此一审判决并无不当，依法应予维持。张利辉的上诉请求：依法改判一审判决第二项的赔偿额53423.52元由马中其承担；本案一审、二审案件受理费由马中其、张晓峰承担。事实与理由：一审认定事实错误。张利辉与马中其系朋友关系。2016年11月份，因马中其要拆除其家宴城的彩钢瓦棚，询问张利辉能否找几个人给他干活，每人每天150元，由马中其直接给付，张利辉也参加拆除工作，并非包工头，也没有领工干过活，这次的工人都是临时找的，张晓峰参加此次干活也是征得马中其同意的，张利辉与张晓峰不构成雇佣关系，与马中其也不构成承揽关系，张利辉与本案没有任何关联。综上，望二审查明事实，依法支持其上诉请求。马中其辩称，其与张利辉系承揽关系，作为本案的当事人之一的张晓锋对上述关系也予以确认，其关系完全符合承揽合同的特点。马中其是对准张利辉结算工资的，和其他人都不认识，从不直接支付给其他人工资，马中其与张晓锋亦无任何关系。张晓峰辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，其判决结果并无不当。张晓锋自一审庭审中提供的证据客观真实，并形成了完整的证据链，足以证实其相应的主张，望二审查明事实，驳回上诉，维持原判。张晓锋向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令马中其、张利辉赔偿张晓锋医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计118606.5元；2.本案诉讼费由马中其、张利辉承担。一审法院认定事实：2016年11月27日，马中其找到张利辉，要求张利辉将马中其所有的中其美食家宴城的彩钢瓦予以拆除。张利辉当日找到张晓锋数人进行拆除。2016年11月30日，在干活过程中，张晓锋从家宴城的彩钢瓦断裂处掉下摔伤，随即被送往汝州市骨科医院住院治疗，经诊断为：1.右跟骨粉碎性骨折；2.右距骨骨折；3.L2椎体压缩性骨折；4.多发性软组织损伤；5.腰椎间盘突出；6.骶管囊肿，花费医疗费16509.14元（15611.64元+370.5元+77.9元+398元+30元+21.1元），住院30天，于2016年12月30日出院。2017年12月5日，张晓锋前往汝州市骨科医院住院，取出内固定物，花费医疗费4777.10元（4657.10元+120元），住院10天，2017年12月15日出院。2016年12月18日，张晓锋购买矫形支具花费2100元。2018年8月20日，平顶山金正法医临床司法鉴定所作出平金正司鉴所[2018]临鉴字第234号伤残鉴定意见书，认定张晓锋的腰2椎体压缩性骨折，其伤残程度构成十级伤残；右跟骨粉碎性骨折畸形愈合，其伤残程度构成十级伤残。现张晓锋要求马中其、张利辉进行赔偿。一审另查明，2017年度居民服务业和其他服务业为36848元/年。2017年度河南省农村居民人均可支配收入12719.18元/年。2017年度河南省农村居民人均消费支出9211.52元/年。张晓锋之母薛娥1951年6月7日出生，薛娥与张留定婚后共生育五个子女，分别为长子张晓锋、长女张风先、次女张小敏、三女张晓、四女张京敏。张晓锋与前妻孙记芳（已故）婚后生育三个子女，长女张晴晴2004年1月5日生，长子张佳硕2005年5月9日生，次子张佳博2008年5月12日生，张晓锋与现任妻子石玉娜于2017年4月10日生育一子张晨瑞。一审法院认为，劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，向接受劳务一方按照约定收取报酬而建立的一种民事权利义务关系。根据案件事实，张利辉承包马中其的彩钢瓦拆除工程，张晓锋经张利辉邀请在马中其处从事该拆除工作，张晓锋与张利辉之间应认为存在个人劳务关系。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，在劳务过程中张晓锋未尽到安全注意义务从彩钢瓦上掉落后摔伤，张晓锋在该事故中亦存在过错，酌定张晓锋自身过错应为30%，张利辉作为雇主应对张晓锋的损失承担50%的赔偿责任，马中其在选择由何人拆除彩钢瓦的过程中存在一定的过失，其对张晓锋损失亦应承担一定赔偿的责任，酌定马中其对张晓锋的损失承担20%的赔偿责任。张晓锋在本案中应计算的损失为106847.03元，其中：1.医疗费21286.24元；2.误工费21883.96元（12719.18元/年÷365天×628天）；3.护理费4038元（36848元/年÷365天/年×40天）；4.住院伙食补助费2000元（50元/天×40天）；5.营养费400元（10元/天×40天）；6.残疾赔偿金51638.83元[（12719.18元/年×20年×0.12）+薛娥被抚养人生活费2873.99元（9211.52元/年×13年×0.12÷5）+张晴晴被抚养人生活费2210.76元（9211.52元/年×4年×0.12÷2）+张佳硕被抚养人生活费2763.46元（9211.52元/年×5年×0.12÷2）+张佳博被抚养人生活费4421.53元（9211.52元/年×8年×0.12÷2）+张晨瑞被抚养人生活费8843.06元（9211.52元/年×16年×0.12÷2）]；7.残疾护理器具费2100元；8.交通费酌定500元；9.张晓锋主张精神抚慰金3000元符合法律规定。综上，马中其赔偿张晓锋21369.41元（106847.03元×20%），张利辉赔偿张晓锋53423.52元（106847.03元×50%），驳回张晓锋的其他诉讼请求。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、马中其于本判决生效之日起十日内赔偿张晓锋21369.41元；二、张利辉于本判决生效之日起十日内赔偿张晓锋53423.52元；三、驳回张晓锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2672元，由张晓锋负担1002元，由马中其负担500元，由张利辉负担1170元。鉴定费1050元，由张利辉负担。二审庭审中，张利辉自认案涉工程施工的7个施工人员均为其召集。另张利辉提供与张晓峰之间的通话录音一份，用以证明其不是案涉工程的承包人。经各方质证，该证据仅是张利辉提供与张晓峰之间的通话记录，并没有马中其的陈述内容，不能证明张利辉的证明目的。同时，该通话记录与张晓峰一审民事起诉书中主张与张利辉存在雇佣关系相互矛盾，故本院不予采信。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，本案系个人之间提供劳务遭受伤害形成的纠纷。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，马中其作为案涉彩钢瓦的所有人，在选择拆除彩钢瓦的施工人员及安全保障措施方面存在一定的过失，对造成张晓峰伤害有一定过错，应承担相应的赔偿责任，故一审根据马中其的过错程度，酌定马中其对张晓锋的损失承担20%的赔偿责任并无不当。关于马中其上诉称一审对张晓峰误工期间计算错误及案涉4000元的问题。因张晓峰于2016年11月30日受伤后，至2017年12月15日二次手术治疗后出院，该期间一直为张晓峰的治疗期间，且张晓峰的伤害构成十级伤残，故一审误工期计算至定残前一日，即2018年8月20日前一日并无不当。另外，马中其上诉称其分两次交给张利辉4000元整垫支张晓峰的医疗费一审没有认定错误问题，因该4000元张利辉不予认可，张晓峰亦称没有收到该款项，马中其亦没有其它有效证据予以证明，故本院暂不予支持。关于张利辉与马中其、张晓峰之间存在何种法律关系及是否应承担赔偿责任问题。张利辉上诉称其与张晓峰不构成雇佣关系，与马中其也不构成承揽关系，与本案没有任何关联，不应承担赔偿责任。因马中其找到张利辉让其组织人员将本案所涉工程拆除，所涉施工人员均为张利辉召集并组织施工，故张利辉诉称其与马中其不构成承揽关系，与本案没有任何关联依据不足，本院不予支持。综上，马中其、张利辉的上诉理由均依据不足，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1203元，由马中其负担67元，张利辉负担1136元。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  王光辉审判员  李华亮二〇一九年三月十日书记员  王 伟附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。