山东省荣成市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁1082民初6675号 原告：山东鸿顺建工集团有限公司（统一社会信用代码：9137081116593483X86-1），住所地：山东省济宁市济安桥北路西侧。 法定代表人：段余顺，董事长。 委托诉讼代理人：宋广凯，山东德衡（济宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马小龙，男，1990年2月20日出生汉族，居民，住山东省郓城县，系该公司员工。 被告：荣成慧华置业投资有限公司（统一社会信用代码：9137108267050524361-1），住所地：山东省荣成市青山西路**。 法定代表人：郭洁，总经理。 委托诉讼代理人：王生，山东望生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王国全，男，1965年4月12日出生汉族，居民，住山东省威海火炬高技术产业开发区，系该公司员工。 原告山东鸿顺建工集团有限公司（以下简称鸿顺公司）与被告荣成慧华置业投资有限公司（以下简称慧华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月1日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鸿顺公司委托诉讼代理人马小龙、宋广凯，被告慧华公司委托诉讼代理人王生、王国全到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告鸿顺公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告质保金3469350元及利息（利息按同期银行贷款利率自起诉之日计算至本息付清之日）；2.案件受理费、财产保全费由被告承担。事实和理由：2011年7月20日，原、被告签订了《长青海世界一期工程建设工程施工合同》，原告承建被告开发的长青海世界一期工程。合同签订后，原告按照合同约定进行了施工，并于2014年6月30日通过竣工验收。根据合同约定，原告施工部分预留5%的质保金3469350元，且双方约定涉案工程的质保期届满，被告应当予以退还。上述事实已经荣成市人民法院、威海市中级人民法院通过判决认定，并认定鸿顺公司就质保金部分可另行起诉。但被告至今未向原告支付上述质保金，为维护原告合法权益，故诉至人民法院。 被告慧华公司辩称，原、被告签订的长青海世界一期建设工程施工合同附件3房屋建筑工程质量保修书第四条明确约定，涉案工程两年质保期满后返还质量保修金50%，五年防水工程保修期满后返还剩余的50%。故原告现要求返还全部质量保修金无事实和法律依据。原被告双方解除建设工程施工合同时，已完工工程存在的质量问题已由双方确认，故对已完工的工程质量问题所发生的维修费均应从原告的质保金中扣减。被告对未完工的工程及已完工工程中存在的质量问题需要维修的事项发包给第三方施工，被告为此向第三方支付了土建部分的工程款3636729.95元，扣除（2015）荣民初字第923号民事判决书中确认的未完工土建部分577137.61元外，剩余3091776.34元均应当由原告承担，该部分应当从质保金中予以扣减。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对被告提交的协议书、已完工工程量汇总两份，原告均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提供的威海市中级人民法院（2017）鲁10民终332号民事判决书，系已经发生法律效力的生效判决，该判决认定的事实对本案具有证明力，本院予以采信；2.被告提供的三份施工合同及其向第三方出具的收款收据及支付凭证一宗，因来源真实、形式合法，且与本案有关联，能够证明被告将涉案工程中原告未完工的部分及已完工工程中存在质量问题的部分发包给第三方施工、维修以及被告向第三方支付相应工程价款的事实，本院予以采信，但对第三方维修的项目、内容及被告支付相应维修费用数额的合理性，本院结合其他证据综合认定；3.被告提供的三份结算报告书，系有资质的第三方出具，来源真实，形式合法，其中涉及到涉案工程中原告施工部分的维修工程造价，与本案具有关联性，本院予以采信，对相应的维修项目、内容及维修费用的确定，本院结合全案证据和事实综合认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年7月，原告鸿顺公司与被告慧华公司签订《长青海世界一期工程建设工程施工合同》，合同约定由原告承建被告开发的长青海世界一期工程。合同同时约定工程造价的5%作为质量保修金，保修期满后付清。后原告未将全部工程完工即撤出工地。根据原、被告共同签字确认的已完工工程量汇总（土建）表，可以看出原告已完工的部分存在一定质量问题需要维修。涉案工程总造价经本院委托山东求实司法鉴定所鉴定为70503748.82元，其中包括原告未施工部分总计1116748.64元（土建部分577137.61元，安装部分539611.03元），原告施工部分经计算为69387000.18元（70503748.82元-1116748.64元）。山东求实司法鉴定所出具的情况说明载明：我公司受荣成市人民法院委托，在（2015）荣民初字第923号案件所出具的山东鸿顺建工集团有限公司未施工部分造价为1116748.64元的鉴定意见中，可知但不能量化的未施工的部分及维修部分并未包含在1116748.64元中。具体明细如下：一、安装部分。1.桥架盖板未盖（须盖好盖板，维修到合格）;2.车库电管未预埋，，地面需开槽需开槽敷设维修到符合图纸要求）;3.采暖管未试压（须试压，漏水的地方维修到合格）;4.通球通水试验未做（须做通球，不通的维修到合格）;5.PERT管未试压（须试压，漏水的地方维修合格）;6.孔洞未封堵（须封堵，维修到合格）;7.管井内水暖套管已安装但未固定，孔洞未封堵。二、土建部分。1.露台板厚度偏差5cm（维修到合格）；2.防火门洞口未留（人工打洞维修到符合图纸要求）；3.屋面排烟道、风道出烟孔、出气孔底部及以上全部破坏修补，有三个混凝土盖板破损须重做、安装，剩余全部砼盖板被污染，须取下清理并重新安装（维修到合格）；4.雨水管、冷凝管、空调管每层之间未预留孔洞也未连接、现外墙装修工程已完成再进行钻孔安装、导致钻孔处防水、抹灰、保温、涂料均被破坏、需进行修补（须打洞安装、维修到合格）；5.墙面、、地面空鼓墙体垂直度偏差，屋面混凝土起砂等需维修处理等（须进行维修到合格）。 2014年7月29日，原、被告签订协议书一份，双方确认长青·海世界3#、4#、5#、8#、9#及部分车库工程《建设工程施工合同》及相应补充协议已经解除，另就原告已完工的工程量及已完工程质量进行确认。同时约定对原告工程的结算审计由被告委托山东坤泰工程咨询管理有限公司进行审计；保修金退还执行《建设工程质量保证金管理暂行办法》中质量缺陷期的规定，非原告施工范围内的不能计入原告保修范围及扣减原告质保金。该协议签订后，被告再行分包工程质量问题与原告无关。 在涉案工程未进行竣工验收前，对原告未完工的工程及原告施工但需要维修的工程，被告自行委托莱州市合泰建筑装饰工程有限公司、威海玉亮建筑有限公司进行施工。该两家公司施工的工程经山东坤泰工程咨询管理有限公司审计，长青海世界3#、4#、8#及车库未完工工程造价审定值为1914408.91元；长青海世界一期5#、9#楼未完工工程造价审定值为1183603.41元。在长青海世界3#、4#、8#楼及地库未完工程结算审计报告书中，涉案工程3#、4#、8#车库维修报价为662620元，其中该报告书审计内容包含厨卫防水台、墙面破损修补、管道洞口修补、屋面排烟道、风道维修等维修项目和内容。在长青海世界一期5#、9#楼未完工程结算审计报告书中，涉案工程5#、9#维修报价为396844元，其中该报告书审计内容包含屋面排烟道修补及屋面混凝土起砂等项目的维修内容。涉案工程于2014年6月30日通过竣工验收。2015年，原、被告双方因工程款支付问题诉至本院，在案件处理过程中原告施工部分涉及的质保金数额3469350元已经确认，且原告施工部分的质保期届满的事实亦经威海市中级人民法院判决确认。2016年1月26日，被告慧华公司就涉案长青·海世界一期土建及安装零星维修工程委托威海宋伟建筑劳务有限公司进行维修，该公司的维修工程经山东坤泰工程咨询管理有限公司审计其造价为176177.63元，其中包含地下车库盖板维修等项目和内容。被告就3469350元质保金未向原告支付。 被告慧华公司自行委托案外人进行维修的工程项目、内容即被告自行委托莱州市合泰建筑装饰工程有限公司、威海玉亮建筑有限公司进行施工的工程并经山东坤泰工程咨询管理有限公司审计核算的维修部分，以及被告委托威海宋伟建筑劳务有限公司对涉案工程土建及安装零星工程进行维修并经山东坤泰工程咨询管理有限公司审计的维修部分，被告表示无法按照山东求实司法鉴定所出具的情况说明中所列的可知但不能量化的未施工的部分及维修部分的维修项目及金额进行一一对应。经本院释明后，被告未按本院指定期间提交司法鉴定申请，且原、被告均表示该维修费用所对应的工程维修项目和内容无法通过司法鉴定予以确定，双方就该部分维修费用亦未达成一致协议。此外，被告主张的其对原告未完工部分及已完工工程中存在质量问题进行了维修所产生的维修费用，原、被告均认可该部分不包括在山东求实司法鉴定所鉴定的原告未施工部分总计1116748.64元（土建部分577137.61元，安装部分539611.03元）中。 本院认为，本案争议焦点为：一、涉案的质量保修金是否达到返还的条件；二、原告已施工部分是否存在质量问题，被告就其主张的工程质量问题委托第三人维修产生的费用应否从质保金中扣除。 关于争议焦点一，本院认为，威海市中级人民法院（2017）鲁10民终332号民事判决书中已认定，原、被告于2014年7月29日签订的协议书所依据的《建设工程质量保证金管理暂行办法》属于有效的部门规章，该民事判决书系已经发生法律效力的生效判决，对该判决书认定的法律事实，本院予以采信。原、被告双方约定以《建设工程质量保证金管理暂行办法》为依据来确定质量保修期，系双方当事人真实的意思表示，符合当事人意思自治原则，不违反法律、行政法规的规定。涉案工程的质量保修期已经届满，返还质量保修金的条件已经成就，故原告在本案中要求被告返还质量保修金，事实清楚，于法有据，应予支持。 关于争议焦点二，本院认为，发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。如果涉案工程中原告施工的部分存在质量问题，被告应当通知原告进行维修，相应的维修费用应当按照双方的约定从质量保修金中扣除。但被告在未通知原告的情况下，自行委托第三人对涉案工程进行施工和维修，亦未将其委托第三人进行维修的事实通知原告，被告的行为本身存在过错。当事人对自己的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。虽然被告提供的三份结算审计报告系有资质的审计机构出具，审计报告中列明了相关的维修项目和内容，但被告自行委托第三人进行维修的工程项目、内容既包括了原告施工的部分工程项目，又包括了第三人施工的部分工程项目，由于被告的过错行为导致该部分维修项目和内容无法与求实鉴定所出具的情况说明中的工程项目、内容一一对应，即被告对其自自行委托第三人维修的部分工程中，无法厘清哪些项目是由第三人施工出现质量问题进行维修的部分，哪些项目是由原告施工出现质量问题进行维修的部分。被告提供的证据无法佐证其全部的抗辩主张，应当承担不利的法律后果。被告主张涉案维修费用全部应由原告承担并自本案质量保修金中扣除，理由不当，本院不予支持。虽然被告提供的三份结算审计报告书体现被告委托第三人进行维修的部分无法与求实鉴定所出具的情况说明中的工程项目、内容一一对应，但亦能够反映被告委托第三人维修的部分工程项目中包含有原告施工部分的工程项目维修，能够证明原告施工的部分工程中确实存在质量问题的事实，原告亦存在过错。在双方就该维修费用未能达成一致协议且双方均无法就涉案被告委托第三人维修的全部项目和内容与原告施工工程存在质量问题需要进行维修的部分进行一一比对，且原告施工的部分工程中确实存在质量问题且需要维修的情况下，根据公平原则、过错责任原则，考虑双方的过错程度，本院酌定参照被告提供的三份审计结算报告中涉及的全部维修费报价1235641.63元（662620元+396844元+176177.63元），由原告承担40%，由被告承担60%，即应从本案原告主张的质量保修金中扣除维修费494257元（1235641.63元×40%）。原告主张的利息系被告逾期返还质量保修金对原告造成的资金占用损失，于法有据，计息起止时间并无不当，本院予以支持；对利息计算标准，本院参照中国人民银行同期贷款利率予以确定。 综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 被告荣成慧华置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东鸿顺建工集团有限公司质量保修金2975093元（3469350元-494257元）及利息（利息自2017年6月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的执行之日）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34555元，由原告山东鸿顺建工集团有限公司负担1978元，被告荣成慧华置业投资有限公司负担32577元。财产保全费5000元，由被告荣成慧华置业投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审 判 长  高 升 人民陪审员  于洪成 人民陪审员  刘柏妤 二〇一九年三月十八日 书 记 员  吕俊杰