北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终2636号上诉人(原审原告)付本波，男，1985年2月20日出生，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：杨萌初，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘吉薇，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北京锦泰房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区东坝乡红松园**院****。法定代表人：宋海林，总经理。委托诉讼代理人：包亮亮，北京市元吉律师事务所律师。上诉人付本波因与被上诉人北京锦泰房地产开发有限公司（以下简称锦泰房地产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初34396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付本波委托诉讼代理人杨萌初、刘吉薇，被上诉人锦泰房地产公司的委托诉讼代理人包亮亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付本波上诉请求：1.请求改判支持付本波全部诉讼请求，或裁定撤销一审判决发回重审；2.请求二审法院判令由锦泰房地产公司承担本案一、二审全部诉讼费用。主要事实和理由：一、自住商品房是我国为中低收入家庭提供的一项社会福利，也是社会公共利益的体现，不应该有区别或者是歧视性的对待。锦泰房地产公司违反合同及项目规划，擅自在涉案小区内加盖隔离设施。其本质是锦泰房地产公司为了赚取高额利润，以牺牲自住房业主的合法利益为代价。进行虚假宣传，承诺不存在的隔离设施所导致的。自住房业主在提起本案诉讼之前，已经通过各种途径维权，但是在长达一年多的时间里，行政机关并没有有效地予以处理，由此可见上诉人已经尽了最大的努力，仍然无法得到救济，只能通过法院起诉的方式向法院进行诉讼维权。一审法院未依法行使宪法、法律赋予的审判职权，错误地以“在行政主管部门就拆除事项作出生效行政行为之前，该事项暂不宜由法院通过民事诉讼予以处理”为理由，将付本波请求拆除隔离设施、垃圾房等正当诉求，推诿给行政部门，不具有合法性。二、一审法院认定锦泰房地产公司在“在2018年1月15日之前已经准备完毕合同第十二条约定的各项材料，并且达到合同第十三条约定的各项市政基础设施的使用条件”，系事实认定错误，付本波至今仍不能完整使用公共绿地、非市政道路等小区设施。三、一审法院以“锦泰房地产公司并非为该门禁卡的发放主体”为理由，对付本波要求保障小区北门通行权的诉讼请求不予支持，系事实认定错误。四、一审法院以妨碍付本波对较好设施的使用酌定补偿3万元，也属于事实认定不当，小区市政共用基础设施、公共服务设施本身属于小区业主共有，因锦泰房地产公司采取隔离措施，导致付本波生活居住存在严重功能性缺陷以及安全隐患，并非仅仅妨碍付本波对“较好设施”的使用。锦泰房地产公司辩称，不同意付本波的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确。虽然锦泰房地产公司对一审判令赔偿付本波未能使用小区内较好设备以及公共设施的损失持有异议但是服从一审判决，并已经开始积极履行未上诉业主的生效判决，即向每个人支付3万元，所以请求驳回付本波的上诉请求。付本波向一审法院起诉请求：1.拆除××小区的隔离铁栅栏、绿植和铁艺门；2.拆除××小区原4号楼南侧的垃圾房；3.保障我住宅人行主出入口（小区北门）的通行权；4.锦泰房地产公司按照合同约定向我支付逾期交房违约金（自2018年1月16日起至锦泰房地产公司履行完毕上述第1、2、3项义务之日止，按照总房款日万分之四的标准支付），或者按照合同约定的违约金标准赔偿我经济损失；5.拆除××小区自住房与商品房地下车库之间的隔离设施；6.案件受理费、律师费由锦泰房地产公司负担。一审法院认定事实：××小区系锦泰房地产公司开发的含自住型商品房配建项目的商品房小区，该小区经规划有两栋自住型商品房楼宇。2015年12月25日，付本波与锦泰房地产公司签订了一份《北京市商品房预售合同（自住型商品住房）》，合同约定由付本波购买锦泰房地产公司出售的位于北京市朝阳区××地块二类居住用地×住宅楼（自住型商品房）××号房屋。该合同第十二条“交付条件”约定，锦泰房地产公司在交付涉案房屋时（2018年1月15日前）应当取得《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》、《住宅工程质量分户验收表》、规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表以及有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书，同时满足合同第十三条中约定的市政基础设施和其他设施达到的条件。该合同第十三条约定：“出卖人承诺合同附件八载明的该商品房所在楼栋本期的项目建设方案与出卖人向建设行政主管部门申报并在北京市住房和城乡建设委员会网站上公示的该项目建设方案一致，本条款约定的市政基础设施和其他设施的交用日期与建设方案的日期相符或提前于建设方案约定的日期，具体约定如下：1、市政基础设施：（1）上水、下水：2018年1月15日达到使用条件；（2）市政双路供电：2018年1月15日达到使用条件；（3）供暖：2018年1月15日达到使用条件；（4）燃气：2018年1月15日达到设备可以使用，燃气开通时间按燃气公司有关规定执行；（5）电话通信线：2018年1月15日交付，敷设到户；（6）有线电视线：2018年1月15日交付，敷设到户；……2、其他设施（1）公共绿地：2018年1月15日达到使用条件；（2）小区非市政道路：2018年1月15日达到使用条件；（3）公共停车场：2018年1月15日达到使用条件；……（9）配套生活垃圾分类设施共2处，具体位置随景观设计，功能为：分类垃圾桶，2018年1月15日达到使用条件；……”该合同第十四条“逾期交房责任”约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十二条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第2种方式处理：……2、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）、逾期在90日之内，自主合同第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之四的违约金，并于该商品房实际交付之日起90日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）、逾期超过90日后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起90日内退还全部已付款，并按照房屋总价款5％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自主合同第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之四的违约金；并于该商品房实际交付之日90日内向买受人支付违约金。（3）、除本条上述（1）或（2）中表述的违约金外，出卖人由于逾期交房事宜不向买受人承担任何其他赔偿责任。”同日，付本波与锦泰房地产公司签订了《北京市前期物业服务合同》以及《补充协议》。上述合同签订后，付本波按照合同约定，向锦泰房地产公司支付全部房屋价款1976480元。锦泰房地产公司于2017年3月2日取得涉案房屋的《建设工程规划核验（验收）意见（合格告知书）》，于2017年3月20日取得了《朝阳区住宅工程质量分户验收汇总表》，于2017年5月19日取得《北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》，于2017年8月4日取得《房屋面积测算技术报告书》。锦泰房地产公司亦于2018年1月15日前准备完毕《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。锦泰房地产公司于2018年1月15日前通知付本波办理收房手续。2018年1月12日，被通知收房的自住型商品房业主发现××小区被绿植、铁栅栏和铁艺门隔离，将自住型商品房与商品房隔离开来，锦泰房地产公司在4号楼东南侧建有一间垃圾房，部分自住型商品房业主将隔离设施中的铁艺门强制拆除。第二日，商品房业主又将被拆除的铁艺门恢复。案件审理过程中，本案一审承办人于2018年4月12日对涉案小区进行现场勘验并制作了现场勘验笔录。经勘验查明，目前小区的住处入口（小区北门）设有门禁，需持门禁卡方可通过。从北门进入小区后沿小区内道路（消防通道）向西行走，在该道路上建有一个铁艺门（南北走向），在铁艺门的南北两侧有绿植和铁栅栏将该小区东西方向隔离开来，隔离后的西侧系两栋自住型商品房，东侧为商品房楼房。在绿植和铁栅栏隔离带的南端建有一间垃圾房，垃圾房的房门向西。西侧小区业主只能从小区的西南门出入，该小区的地下车库亦被隔断墙和卷帘门隔离。一审庭审中，锦泰房地产公司称其在法院工作人员现场勘验后，将商品房业主恢复的铁艺门更换为有人脸识别系统门禁的大门，包括付本波在内的自住型商品房业主可以通过在物业管理部门办理人脸识别手续通过该铁艺大门。案件审理过程中，就付本波诉称中要求锦泰房地产公司拆除的隔离设施、垃圾房事项，本案一审承办人前往北京市规划和国土资源管理委员会朝阳分局进行调查，该局于2018年7月回复法院，××小区内的垃圾房、隔离设施，铁艺门未查询到规划部门相关的审批记载。本案一审承办人于2018年7月到北京市朝阳区住房和城乡建设委员会进行调查，该委员会回复一审法院承办人2018年1月12日，该委员会汇同朝阳规划分局、朝阳区房管局、朝阳公安分局、东坝地区办事处，召开了由锦泰房地产公司参加的，关于××小区自住房与商品房之间隔离问题的专题协调会。会议责成本案锦泰房地产公司依据规划许可恢复规划原状，2018年1月15日，市住建委、区住建委、区房管局约谈锦泰房地产公司，要求锦泰房地产公司作为第一责任人，依法依规解决问题，现有的隔离围栏系在小区规划验收后自行建设，违反规划行政许可，构成违法建设。按照规定，区城管执法局应作为拆违主体进行执法。朝阳区住建委已于2018年6月建议区信访办转区城管执法局对隔离围栏依法进行处理。本案承办人于2018年7月到北京市朝阳区城市管理综合行政执法监察局进行调查，该局回复一审法院承办人，目前尚未收到朝阳区信访办转来的信件，但是东坝城管执法队正在对××内设置绿植、铁栅栏、铁艺大门将小区内自住房与商品房隔离，小区内建造的垃圾房以及地下停车场隔离墙事项进行前期调查工作，待调查结束后将根据建设主体、建设时间等情况决定继续查处或移交相关部门查处。一审庭审中，付本波认为，锦泰房地产公司妨碍付本波通行小区北门行为表现为不给付本波办理小区北门的门禁卡。付本波认为现锦泰房地产公司交付的房屋不符合双方签订合同第十三条中有关“出卖人承诺本合同附件八载明的该商品房所在楼栋本期的项目建设方案与出卖人向建设行政主管部门申报并在北京市住房和城乡建设委员会网站上公示的该项目建设方案一致”的约定以及该条款中小区内非市政道路上建有铁艺门导致未达到使用条件的约定。截至本案庭审结束，付本波尚未办理收房手续。一审法院认为：依法成立的合同具有法律约束力，合同各方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。本案中，付本波与锦泰房地产公司双方签订的《北京市商品房预售合同（自住型商品住房）》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，属于合法有效的合同。付本波与锦泰房地产公司应当按照该合同的约定履行各自的义务。关于付本波要求锦泰房地产公司拆除隔离铁栅栏、绿植和铁艺门、垃圾房以及地下车库的隔离墙和隔离门的诉讼请求，通过庭审查明的事实可以认定，上述建设均没有相应的规划，虽然合同第十三条中有关于“出卖人承诺本合同附件八载明的该商品房所在楼栋本期的项目建设方案与出卖人向建设行政主管部门申报并在北京市住房和城乡建设委员会网站上公示的该项目建设方案一致”的约定，但通过法院调查确认，相关的行政主管部门已经就锦泰房地产公司是否违反行政规划的行为开始进行调查。在认定锦泰房地产公司是否存在逾期交房违约行为时，应以合同第十二条和第十三条中关于各项设施、设备的具体性约定为依据，即各项设施、设备达到使用条件的时间。法院认为，锦泰房地产公司在2018年1月15日之前已经准备完毕合同第十二条约定的各项材料，并且达到合同第十三条约定的各项市政基础设施的使用条件。对于付本波的上述诉讼请求，法院认为，因该事项目前正由行政主管部门行政处置过程中，在行政主管部门就上述拆除事项作出生效行政行为之前，该事项暂不宜由法院通过民事诉讼予以处理。故法院对付本波要求拆除上述隔离设施、垃圾房的诉讼请求不予支持。故付本波要求锦泰房地产公司支付逾期交房违约金的诉讼请求，没有事实依据，法院不予支持。但考虑到锦泰房地产公司在小区内设置绿植、铁栅栏、铁艺大门等隔离设施在事实上妨碍了自住房业主对小区内较好设备公共设施使用的权利，付本波据此要求锦泰房地产公司赔偿相应损失的诉讼请求，法院应当支持，具体数额法院依法予以酌定。关于付本波要求锦泰房地产公司保证北门通行权的问题，法院认为，该小区北门现使用门禁卡出入，锦泰房地产公司并非为该门禁卡的发放主体，故付本波对本案锦泰房地产公司提出的该项诉讼请求没有事实依据，法院不予支持。关于付本波主张的律师费，法院认为，该费用并非为本次诉讼必要发生费用，故法院对付本波的该项诉讼请求不予支持。综上，一审法院对付本波的部分诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第七十五条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：一、北京锦泰房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内赔偿付本波三万元；二、驳回付本波的其他诉讼请求。如果锦泰房地产公司北京锦泰房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新证据。二审经询问，截止到目前，双方均表示自住房业主已陆续办理了收房手续。另外，自住房业主表示一审判决后其曾先后前往北京市朝阳区东坝城管执法队及北京市朝阳区城管执法监察局询问对本案中涉及的违规设施的处理意见，上述单位均口头表示正在调查中，未给予明确答复。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于××小区隔离铁栅栏、绿植和铁艺门、垃圾房以及地下车库隔离设施，2018年7月26日，北京市朝阳区城管执法监察局函复一审法院，称东坝城管执法队正在对“朝阳区××小区内设置绿植、铁栅栏、铁艺大门将该小区的两栋自住型商品房与其他五栋商品房隔离，并在小区内建造垃圾房与地下车库的隔离墙”一事进行前期调查工作，待调查工作结束后，将视建设主体、建设时间等情况决定继续查处或移交相关部门查处。且截止到目前，相关行政主管部门对本案涉诉的违规设施仍在调查过程中，故本院认为在行政主管部门作出行政行为前，本案所涉设施不宜直接通过民事诉讼予以处理。关于逾期交房违约金，自住房业主与锦泰房地产公司的《北京市商品房预售合同》第十二条、第十三条约定了房屋交付条件，在第十三条中出卖人承诺就合同附件八载明的该商品房所在楼栋本期的项目建设方案与出卖人向建设行政主管部门申报并在北京市住房和城乡建设委员会网站上公示的该项目建设方案一致，目前，行政主管部门正在对锦泰房地产公司是否违反行政规划进行调查，关于第十二条、第十三条具体约定的各项市政设施、设备均已完备，亦达到了使用条件，故自住房业主要求锦泰房地产公司支付逾期交房违约金，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院考虑到小区内各项隔离设施对于自住房业主使用小区内公共设施权利存在的现实损害，酌定由锦泰房地产公司赔偿自住房业主三万元的处理正确，本院予以维持。关于自住房业主的北门通行权，一审庭审中，自住房业主认为锦泰房地产公司妨碍自住房业主通行小区北门行为表现为不给自住房业主办理小区北门的门禁卡，对此本院认为，因锦泰房地产公司不是上述门禁卡的发放主体，故对付本波该项诉讼请求，亦不应支持。综上所述，付本波的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费234元，由付本波负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  尚晓茜审判员  龚勇超审判员  胡新华二〇一九年三月二十八日法官助理吴可加书记员陈萌书记员王秋岩