江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终19号上诉人(原审被告）：谢丽莉，女，1986年9月25日生，汉族，住连云港市海州区。被上诉人（原审原告）:王成，男，1986年10月19日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：骆洲、王誉诺（实习），江苏海郡律师事务所律师。上诉人谢丽莉因与被上诉人王成建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初6465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢丽莉上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人王成的诉讼请求；被上诉人负担本案全部诉讼费用。理由：1、一审认定事实错误。一审酌情确定被上诉人投入的实际损失9万元无事实和法律依据。涉案楼房被城管拆除前一层屋顶尚未浇筑，无任何利用价值。一审判决参考的结算总价书，是被上诉人单方委托的无任何司法鉴定资质的连云港兆兴工程咨询有限公司出具的，该公司人员已向一审法院说明，该结算书不应作为本案定案依据。被上诉人就其损失未尽到举证责任。一审对工程造价进行酌定，超出法官自由裁量范围。被上诉人王成贸然施工，应就本案经济损失承担全部或主要责任，一审对双方过错的认定偏袒被上诉人。本案楼房建设前的2016年11月份，被上诉人为魏湾村另一购买宅基地的刘高军建房，同样因手续不齐全被城管拆除。因此被上诉人对本案所涉建筑会被城管拆除是明知的，在上诉人没有通知开工情况下贸然施工，被上诉人应自担不利后果。2、一审程序错误，应中止审理。目前被上诉人已被公安机关定性为黑恶势力予以刑事立案，羁押于连云港市看守所。本案所涉有关事实也是涉黑事实之一，应中止审理，移送公安。综上，请求二审予以纠正。被上诉人王成答辩称：一审将连云港兆兴工程咨询有限公司出具的鉴定报告作为参考因素之一，综合认定涉案房屋的工程价款，符合法律规定。涉案《房屋建筑承包合同》系双方真实意思表示，结合双方合同对付款进度的约定与上诉人支付7万元工程款的事实，足以认定上诉人对工程的开工与进展明知。一审法院酌定双方过错程度，并以此认定双方责任大小，符合法律规定。上诉人认为涉案合同系被上诉人威胁、胁迫签订，与事实不符且上诉人也未举证。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，请求二审驳回上诉。王成向一审法院起诉请求：1.判令谢丽莉支付工程款11.1034万元及逾期利息（以11.1034万元为本金，按照中国人民银行公布的同期贷款利息计算，从起诉之日起至实际给付日止）；2.诉讼费用由谢丽莉承担。一审法院认定事实：2017年3月12日，谢丽莉与案外人徐传丽等人签订《土地转让协议》，约定案外人徐传丽等人自愿将位于自家菜园地（以王成家带基为准，向北至后大路南边）转让给谢丽莉，转让价款为8万元。王成在该协议的见证人处签名。2017年3月27日，王成（乙方）与谢丽莉（甲方）签订《房屋建筑承包合同》一份，约定：甲方将位于徐传丽家的后菜园地房屋建筑承包给乙方，经甲乙双方达成以下协议：一、房屋造价为每平方730元，面积测算除正常面积外，另大檐算满平方，踏步按两倍计算平方。二、房屋标准：砖混结构，基础为平板基础，双层钢筋网片，混凝土为商品混凝土，楼顶为双层钢筋网片浇筑，内外墙为毛坯墙。三、1.门窗，2.下水道，3.三层瓦面所涉及（材料，人工），4.水电材料，以上几项都由甲方负责，与乙方无关。四、付款方式，基础做好甲方付给乙方工程款玖万元整，一层盖好甲方付给乙方玖万元整，二层盖好甲方付给乙方捌万元整，三层盖好甲方付给乙方捌万元整，装修结束按照合同约定测出实际平方付清余款。不得延期付款，如延期付款，甲方需多付乙方违约金贰万元整。五、甲乙双方建房责任：乙方只负责房屋建筑施工，如出现政府及相关部门阻碍施工或拆除，与乙方无关，另造成乙方的所有损失由甲方负责。六、此合同一式两份，甲乙双方各执一份，甲乙双方签字后立即生效。七、付款方式：第四条变动为6月份付清。备注：房屋盖好出现质量等问题全部由乙方负责。上述建筑承包合同签订前后，王成组织工人进行施工。2017年4月12日，谢丽莉向王成支付建房款7万元，王成出具收条给谢丽莉。2017年4月14日，连云港市国土资源局向王成下发责令停止违法行为通知书，因在宁海街道魏湾村八组未经批准占用集体土地新建房屋，国土资源局责令王成立即停止违法行为。4月中旬国土、城建部门拆除了新建的房屋，在拆除前房屋已建设一层（一层屋顶尚未浇筑，模板已搭设完毕）。在拆除前，王成委托连云港兆兴工程咨询有限公司对已建设房屋的工程价款进行评估，经现场测量，2017年4月20日，连云港兆兴工程咨询有限公司出具报告，结算总价为141033.81元（人工费25161.17元、材料费91881.17元、施工机具使用费5184.12元、企业管理费7888.54元、利润3640.05元、措施项目费7280.47元）。连云港兆兴工程咨询有限公司的法定代表人、上述报告的实际编制人徐兆兴证实其公司不具备司法鉴定资质，但其接受王成委托后进行了实际测量，按照建设工程造价定额进行计算，工程量是实际存在的。一审法院认为，发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包方签订的建设工程施工合同，应认定为无效。本案中，谢丽莉将位于新建房屋工程发包给王成施工，但该工程未取得相应用地规划手续，并最终导致新建房屋被拆除，双方之间签订的《房屋建筑承包合同》为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。谢丽莉将未取得建设用地规划许可证的新建房屋工程发包给王成施工，王成在施工前也明知该工程未取得用地规划许可，双方对新建房屋被拆除均存在一定过错，一审法院结合双方当事人的过错程度，参考连云港兆兴工程咨询有限公司出具的报告，酌情确定由谢丽莉赔偿王成投入的人工费、机械费、材料费等实际损失共计90000元，扣除谢丽莉已支付的工程款70000元，谢丽莉还应支付王成20000元。对于谢丽莉辩称的承包合同系王成欺诈、胁迫其所签，但谢丽莉未能提供证据证实，且签订合同后谢丽莉已按约定支付了王成70000元工程款，故对其辩解，一审法院不予采纳。关于连云港兆兴工程咨询有限公司出具鉴定报告的证明效力问题，连云港兆兴工程咨询有限公司虽不具备司法鉴定资质，但该公司的经营范围包括编制工程预决算报告、工程项目审计，报告编制人员也具有多年从事工程审计的经验，且该报告系现场测量计算得出，因房屋已被拆除无法重新测量鉴定，该报告对王成实际投入的人工费、材料费、机械费等实际损失具有一定的参考价值。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、谢丽莉于本判决发生法律效力后十日内给付王成20000元及利息（自2018年8月14日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回王成的其他诉讼请求。案件受理费2521元（王成已预交），由王成负担2071元，由谢丽莉负担450元。本院经审理查明：一审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，谢丽莉与王成之间签订的《房屋建筑承包合同》，因未取得相应规划手续，应认定无效。因谢丽莉与王成对涉案工程未取得用地规划手续均系明知，对涉案工程被拆除而产生的损失，双方均有过错，应各自承担相应的责任。谢丽莉称王成胁迫其签订《房屋建筑承包合同》未提供相应证据，且谢丽莉在合同签订后支付了7万元工程款，也表明对王成施工行为的认可。故对谢丽莉认为王成贸然施工，对本案发生的经济损失承担全部或主要责任的上诉理由，本院不予采信。关于本案工程被拆除给王成造成的经济损失问题，王成一审中提供连云港兆兴工程咨询有限公司出具的报告，结算总价为141033.81元。结合该公司向一审法院出具的情况说明和该公司法定代表人徐兴兆在一审的谈话笔录，本院认为，该公司虽然不具备司法鉴定资质，但该报告编制人徐兴兆系从事工程预决算工作，在涉案房屋拆除前进行了现场测量，对工程量徐兴兆本人也认可系实际存在的。该报告对王成实际投入的人工费、材料费、机械费等实际损失具有一定的参考价值。且在《房屋建筑承包合同》中，王成和谢丽莉约定基础做好付9万，一层盖好付9万。按照双方合同约定的付款进度，报告结算价141033.81元与涉案房屋实际建设情况也较一致。因涉案工程已被拆除，无法重新测量鉴定。一审法院结合双方当事人的过错程度，参考连云港兆兴工程咨询有限公司出具的报告，酌情确定谢丽莉赔偿王成投入的人工费、机械费、材料费等实际损失共计90000元，有事实和法律依据。谢丽莉的上诉认为一审超出自由裁量范围，不应酌定工程造价的理由本院不予采纳。谢丽莉上诉还提出本案应中止审理，移送公安。本院认为，即使王成涉嫌犯罪，也无证据证明与本案建设工程施工合同纠纷存在关联影响本案审理，故对谢丽莉的该点上诉理由，本院也不予采纳。综上所述，谢丽莉的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费450元，由谢丽莉负担。本判决为终审判决。审判长 田 勇审判员 万子榕审判员 程 艳二〇一九年三月二十日书记员 卞晓璐法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。