安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终1086号上诉人（一审被告）：贾德生，男，1969年1月11日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：张璞君，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：石全，安徽华人律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陶金霞，女，1960年7月8日出生，汉族，住安徽省芜湖市新芜区。委托诉讼代理人：沈鹏飞，安徽皖大律师事务所律师。上诉人贾德生因与被上诉人陶金霞生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初4214号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。贾德生上诉请求：1、不服一审判决金额16800元，请求二审法院予以减少；2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决贾德生向陶金霞支付误工费属于认定事实错误，适用法律错误。一、本案中陶金霞为证明其误工损失，提供了误工证明、银行流水、工资审批表三份证据，但该三份证据互相矛盾不能证明陶金霞退休后从事工作且实际工作收入减少。1、陶金霞庭审中未出具与单位的劳动合同，仅仅出具了一份误工证明，证明陶金霞月工资5800元，但该份误工证明与陶金霞提供的所谓工资流水不能形成对应，一审法院对上述事实也予以确认，足以证明该份证明内容虚假，因此该份误工证明不具有真实性不能作为认定本案事实的证据使用。2、银行流水不能证明陶金霞实际减少的工资金额。(1)该份流水的汇款人为张蕾，陶金霞陈述其为单位会计，但在其提供的工资审批表中并无张蕾姓名，会计签名栏中姓名为黄丽琴，张蕾身份无法确认；其次，该份流水中张蕾向陶金霞6个月内转账近30笔，金额高达数十万，其中所谓的五月工资转账发生在当天23点05分，明显与常理不符，因此“张蕾”与陶金霞之间的流水不能作为陶金霞的工资流水证据。(2)银行流水起始日期为2017年3月1日至2017年8月31曰，事故发生时间为2017年9月1日，一审庭审中贾德生及法官均要求陶金霞提供受伤之后的银行流水，但陶金霞至今未提供，即陶金霞并未证明其收入实际减少，应当承担举证不能的责任。3、根据陶金霞提供的虚假误工证明可以看出，其所谓的工作单位公章管理十分随意，可以任意出具不符合事实的证明材料，且一审中陶金霞并未提供财务资料原件，因此仅加盖公章的工资审批表复印件亦不具有真实性，不能作为陶金霞领取工资的证据。综上，陶金霞原审中提供的误工损失证据相互矛盾不具有真实性，不能证明陶金霞退休后从事工作且因此次受伤实际收入减少。二、陶金霞已超过法定退休年龄，且提供的证据不能证明其实际在从事劳动以及因此次损害而导致其误工收入减少，贾德生不应当承担支付误工费的责任。事故发生时陶金霞已经年满57周岁，超过法定退休年龄；其提供的误工证明相互矛盾不具有真实性，结合一审庭审时陶金霞无法正确描述其工作单位的具体位置，足以证明陶金霞在退休后并未从事劳动，客观上也没有收入减少。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”陶金霞不存在误工和减少的工作收入，贾德生不应当承担赔偿误工损失的责任。综上，贾德生向陶金霞支付各项损失74447.49元的基础上减少16800元。陶金霞二审辩称：一审法院认定事实清楚，陶金霞确实存在误工损失，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张蕾是学校会计，事故前后都是由其给陶金霞发放工资，张蕾给陶金霞转款部分是陶金霞的工资，部分是学校食堂用于采买的支出。我方提供了陶金霞的银行对账单及账户交易明细，显示陶金霞工资2018年11月之前是由张蕾发放，2018年11月份开始由合肥长江中学支付工资，陶金霞所提供的证据，长江中学提供的证明全部属实。陶金霞向一审法院提出诉讼请求:1、判决被告赔偿原告损失共计124454.4元；2、本案的诉讼费由被告承担。一审经审理查明：2017年9月1日17时55分，贾德生骑电动自行车，沿当涂路由南向北行驶至当涂路淝河佳苑门口北侧时，行驶至道路左侧，遇陶金霞沿当涂路由西向东步行至此，电动车前部碰撞到陶金霞，致陶金霞受伤。本起交通事故经交警部分认定，被告贾德生负主要责任，原告陶金霞负次要责任。事故发生后，陶金霞被送往合肥瑞康骨科医院住院治疗，于9月3日在连硬外麻醉下行“右胫骨平台骨折切开复位内固定术”，同年9月18日出院。期间共花费急救费、医疗费22295.70元（其中贾德生垫付21585.30元）。2017年9月18日出院。2018年3月20日，陶金霞委托安徽爱民司法鉴定所对其伤残等级、三期、后续治疗费进行鉴定，经鉴定陶金霞因交通事故致右胫骨平台骨折后遗留右膝关节功能丧失达25%以上构成十级伤残，误工期为150日，护理期为75日，营养期为45日，后续治疗费为10000元。陶金霞支出鉴定费2450元。案件审理中，贾德生申请对陶金霞的伤残等级、三期、后续治疗费进行重新鉴定，经安徽惠民司法鉴定所鉴定陶金霞因交通事故致右胫骨平台骨折致右膝关节功能丧失25%以上构成十级伤残，误工期为150日，护理期为75日，营养期为45日，后续治疗费为8000元。一审另查明：陶金霞为城镇户籍，其所任职的合肥长江中学出具《证明》一份，载明：“陶金霞，性别女，身份证1，自2015年5月在我单位从事总务处主任一职务，平均每月工资5800元。于2017年9月1日发生交通事故至今，一直未到单位上班，期间工资停发。”陶金霞另提供合肥长江中学出具的2017年3月-8月期间的员工工资审批表及其本人的银行个人账户对账单。一审法院认为：公民享有生命健康权，其合法民事权益受法律保护。任何公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，均应承担相应的民事责任。贾德生骑电动车与陶金霞发生碰撞，并经交警部门认定贾德生负事故主要责任，陶金霞负事故次要责任，依法予以确认。据此，确认由贾德生对陶金霞的损失承担70%的赔偿责任。陶金霞因此次事故遭受的损失核定如下：1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，为22295.70元。2、住院伙食补助费计算原告住院17天，按照一天50元标准计算为850元。3、营养费是指受害人在遭受侵害后，为辅助治疗或促使身体尽快康复而食用必要的营养品而支出的费用。经鉴定营养期限为45天，按照一天50元标准计算为2250元。4、护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限经鉴定为75天，陶金霞主张按121.50元每天未超出上一年度居民服务业行业标准，计算为9114元（121.52元/天×75）。5、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间经鉴定确定误工期为150天，陶金霞提供的证明能够证明其所从事的行业，但其所任职的学校出具的证明确认的收入与其银行个人账户对账单不能形成对应，酌情按照4800元每月计算为24000元（4800元/月×5）。6、陶金霞为城镇户籍，根据鉴定报告确认其因本起事故构成十级伤残，其人身损害残疾赔偿金应当按照上一年度城镇居民人均可支配收入31640元计算，故伤残赔偿金为63280元（31640元/年×10%×20年）。7、精神抚慰金，贾德生的侵权行为，导致陶金霞构成十级伤残，确给其造成了一定的精神痛苦，综合考虑到当事人在交通事故中的过错程度、侵权行为造成的后果、本地人均生活水平等因素，充分体现精神损害兼具补偿、抚慰和惩罚的功能，酌情支持精神损害抚慰金5000元。8、后续治疗费，经鉴定机构确定为8000元，予以确认。9、鉴定费2450元，该费用是陶金霞委托安徽爱民司法鉴定所对其伤残等级、三期、后续治疗费鉴定花费所支出，考虑经重新鉴定对后续治疗费数额进行部分变更，酌情支持2000元。10、交通费、住宿费是受害人及其必要陪护人员因处理交通事故就医等实际发生的必要费用，酌情支持400元。以上合计137189.70元（含贾德生垫付的医疗费21585.30元）。因本起事故中贾德生负事故主要责任，故应赔偿陶金霞96032.79元（137189.70元×0.7），又因贾德生为陶金霞垫付医疗费21585.30元，扣除后下剩74447.49元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、贾德生于判决生效之日起十日内赔付陶金霞各项损失74447.49元；二、驳回陶金霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1790元，减半收取1395元，由陶金霞负担395元，由贾德生负担1000元。二审中，陶金霞提供其账户交易明细，证明2018年11月之前陶金霞的工资由学校会计张蕾的个人账户发放，之后由学校直接发放。贾德生质证意见：对真实性无异议，对证明目的及关联性持异议。该证据仅为陶金霞2018年11月13日到2019年3月21日的银行流水，该份证据可以证明长江中学自2018年11月开始向陶金霞发放工资，可以证明陶金霞自2018年11月起才与该中学发生劳务关系，之前由个人账户发放工资不符合常理。同时，在陶金霞所认为的工资转账中有发生在半夜的转账记录，与常理不符。对于陶金霞一审提供的2017年9月1日到2018年8月3l日的银行流水，我方认为张蕾并非长江中学会计，理由见上诉状。陶金霞提供的工资审批表中并没有张蕾签名，且会计一栏签名也非张蕾，陶金霞提供的所有证据材料中均无任何客观证据证明张蕾为长江中学会计。即使按照陶金霞认为的张蕾为长江中学会计，但其提供的受伤后银行流水中每月均与张蕾存在现金交易，陶金霞并不能证明其自受伤后存在误工收入减少。根据最高院相关解释，误工费应按照实际减少收入计算。陶金霞在受伤后并不存在误工或收入减少，贾德生不应赔偿误工损失。一审就本案查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为：关于陶金霞的误工损失，陶金霞提供合肥长江中学的误工证明、2017年3月份至8月份的工资审批表、中国民生银行2017年3月1日至2017年8月31日、2017年10月1日至2018年7月27日个人账户对账单，安徽肥西农村商业银行2018年11月至2019年3月的账户交易明细，上述证据中2017年3月至8月的工资审批表的工资数额与其提供的银行明细能够相互对应，陶金霞在2017年9月1日受伤后，2017年10月1日至2018年7月27日个人账户对账单显示其10月份至2018年1月份未有工资收入，另陶金霞系合肥长江中学的后勤总务，食堂的借支报销均由其负责，故其在受伤误工期间仍与张蕾有资金往来，上述陶金霞提供的证据能够相互印证，足以证明其受伤误工的事实，故一审法院按照月均4800元的标准计算其误工损失并无不当，本院予以维持。对贾德生的上诉意见，本院不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费220元，由贾德生负担。本判决为终审判决。审判长  佘敦华审判员  王 雷审判员  王政文二〇一九年三月二十七日书记员  席 娅附本案适用的法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。