四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川01民终95号上诉人（原审原告）：秦斌章，男，1964年11月27日出生，汉族，住四川省成都市温江区。委托诉讼代理人：李尉，四川汇圣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：成都和协物业服务有限公司，住所地:中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道中段********。法定代表人：王伦，执行董事。委托诉讼代理人：杨鹏程，四川风鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋丽，四川风鸣律师事务所律师。上诉人秦斌章因与上诉人成都和协物业服务有限公司（以下简称和协物业公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2018）川0115民初4132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。秦斌章上诉请求：撤销成都市温江区人民法院（2018）川0115民初4132号民事判决，改判支持秦斌章一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由和协物业公司承担。事实和理由：1.秦斌章主张的2018年5月1日至2018年5月15日的工资与一审诉请具有不可分性，一审法院应当一并予以处理。2.秦斌章在本案中主张的加班费、未休年休假待遇均具有劳动报酬的性质，依法不应受一年仲裁时效的限制。3.一审法院关于秦斌章加班时间、加班费的计算标准、时间亦存在错误。加班费应自劳动合同建立之日起计算至2018年5月15日。加班时间，应以年总上班时间扣减年固定总工时后的时间为准。4.秦斌章因和协物业公司违反《中华人民共和国劳动合同法》关于加班总工时的规定，未足额支付加班工资等行为，而通知和协物业公司解除劳动关系，依法可以主张经济补偿金。和协物业公司辩称，1.加班工资已经足额支付，且加班工资不属于劳动报酬，应当受仲裁时效的限制。2.和协物业公司的公司规章制度明确规定是三班倒，并没有安排两班倒，即使存在超时加班公司也支付了相应的工资，故不应当支付经济补偿金。3.双方劳动关系解除的时间为2018年5月4日，5月份的工资秦斌章没有提起劳动仲裁，故不应当在本案中进行处理。和协物业公司上诉请求：撤销成都市温江区人民法院（2018）川0115民初4132号民事判决第一项，依法改判驳回秦斌章关于支付加班工资的诉讼请求。事实和理由：秦斌章为轮班制，三班倒，但每班次中途有一个小时的用餐和休息时间。秦斌章2017年5月1日至2018年5月1日期间的延时工作时间为（365天﹣115天）×3小时/天=750小时。应支付加班费：1500元÷21.75天÷8小时×150%×750小时=9720元，已支付加班费9780元，故不应再支付加班工资。秦斌章辩称，和协物业公司违背了诚实信用原则，在仲裁、一审诉讼阶段，和协物业公司均认可秦斌章加班12小时，并且称足额支付了加班费；和协物业公司主张三班倒没有证据支持，与其一审提交的部分指纹打卡记录相矛盾，同时与在案员工的交接记录相矛盾。综上，和协物业公司的主张无事实和法律依据，请求依法予以驳回。秦斌章向一审法院起诉请求：1.和协物业公司向秦斌章支付2015年8月4日至2018年5月4日期间的加班费74470.68元；2.和协物业公司向秦斌章支付2015年8月4日至2016年8月3日期间未休年休假的待遇1862.07元；3.和协物业公司向秦斌章退还工作服押金1000元；4.和协物业公司向秦斌章支付解除劳动合同的经济补偿金8550元；5.和协物业公司支付秦斌章2018年5月1日至5月15日期间的基本工资1425元及加班工资1124.91元；6.和协物业公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月3日，秦斌章与和协物业公司签订了固定期限劳动合同，期限自2015年8月4日至2016年8月3日，秦斌章从事秩序维护工作，工资暂定为每月1500元，后双方续签了劳动合同。合同约定和协物业公司根据工作岗位分别实行标准工时、综合计算工时、不定时工作制。秦斌章2017年5月至2018年4月每月发放基本工资1500元，超时工资815元。和协物业公司自2016年1月起为秦斌章缴纳了社会保险。一审另查明，秦斌章2017年10月2日、3日、4日正常上班。2018年5月5日起秦斌章未到公司上班。2018年5月4日，秦斌章向成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年8月23日，成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，驳回秦斌章全部仲裁请求。一审法院认为，一、对于秦斌章主张的加班费的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条将劳动报酬和加班费单列，不应将加班费理解为劳动报酬，秦斌章主张加班费应适用仲裁时效一年的限制，其只能主张2017年5月5至2018年5月4日期间的加班费。由于双方劳动合同约定了三种工时制度，没有明确约定秦斌章岗位实行的工时制度，计算加班费，应当结合劳动合同、岗位性质、工作要求判断工时制度。本案中，秦斌章主张和协物业公司一直采取12时/日、月休4日的工时制度，并提供了交接班记录、排班表，和协物业公司提交了电子考勤记录和排班表，秦斌章提交的排班表显示其月休5天，与秦斌章陈述月休4日不一致，秦斌章认可上下班采用电子打卡，和协物业公司提交的电子考勤记录和排班表能够相互对应，电子考勤记录更能完整反映工作情况，一审法院予以采信。根据考勤记录和排班表能够证实秦斌章每日工作十二小时，实行倒班轮休，显然不符合标准工时制的特征。秦斌章岗位为秩序维护员，具有值班、值守性质，结合物业管理的特点，双方实际执行综合工时制度。虽然没有经过行政部门审批，但和协物业公司承担的是违反行政法规的责任。秦斌章自入职以来没有提出异议，且秦斌章对工资构成签名确认、每月领取了延时工资，不影响双方按综合工时制执行的客观状态，秦斌章有权主张延时工资和法定节假日加班工资,无权主张周末休息日加班工资。由于双方没有明确约定加班工资具体数额,一审法院根据考勤和排班表对延时工资和法定节假日加班工资计算如下：加班工资基数应当扣除非常规性奖金、福利性、职责性、风险性等特殊项目，秦斌章基础工资1500元，不低于当地最低工资标准，应作为计算基数。综合工时制法定标准每年2000小时，2017年5月1至2018年5月4日秦斌章共工作3156小时，延时1156小时,扣除2017年10月节假日加班3天，共计36小时，和协物业公司应当支付延时工资1500元÷21.75天÷8小时×1120小时×150%＝14482元，扣除和协物业公司已支付的2017年5月1至2018年5月4日延时工资9780元，还应支付4702元。秦斌章法定节假日上班3天，和协物业公司应支付加班工资1500元÷21.75天×3天×300%共620元，以上共计5322元；二、秦斌章主张的2015年至2016年8月期间未休年休假的待遇问题。未休年休假的待遇属于特殊情况下支付的福利待遇，应适用仲裁时效一年的限制，该主张已超过仲裁时效，一审法院不予支持；三、秦斌章主张的和协物业公司退还工作服押金1000元，因秦斌章没有提交证据证明，一审法院不予支持；四、秦斌章以和协物业公司拖欠加班工资，没有依法缴纳社保，和协物业公司实行工作满2年才休年休假,其规章制度违法，请求支付经济补偿金的问题。对于拖欠加班工资，如前所述，不应将加班费理解为劳动报酬，且没有足额支付不属于所指的无故拖欠；《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。和协物业公司自2015年10月起为秦斌章建立了社保关系，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足，用人单位未按时足额缴纳社会保险费当事人能够通过行政手段处理，且秦斌章没有举证证明明确要求和协物业公司补缴，和协物业公司拒不办理的情形。秦斌章主张和协物业公司规定2年才享有年休假，和协物业公司提交的规章制度没有该条规定，秦斌章也没有提交证据证明。综上，秦斌章请求支付经济补偿金的主张不能成立。秦斌章主张2018年5月1日到2018年5月15日期间的工资属于独立的仲裁事项，未经仲裁前置程序，本案不予处理。主张的2018年5月1日到2018年5月15日期间的加班费与本案具有不可分性，一审法院已一并计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、和协物业公司于判决生效之日起十日内支付秦斌章延时加班工资、法定节假日加班工资共5322元；二、驳回秦斌章其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由秦斌章负担。本案二审审理期间，秦斌章提交如下证据，繁华时代秩序部3月秩序部排班表复印件一份，拟证明秦斌章等人月休天数只有4天。本院组织各方当事人进行了质证，和协物业公司认为该证据系复印件且无公司盖章，对真实性不予认可。本院经审查认为，排班表系复印件，真实性无法核实，故不予采信。二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.秦斌章主张的2018年5月1日至5月15日的工资应否在本案中一并处理；2.秦斌章主张的未休年休假工资是否超过仲裁时效；3.一审计算的加班工资是否正确；4.秦斌章主张退还工作服押金有无事实依据；5.秦斌章要求和协物业公司支付经济补偿金的主张能否得到支持。对上述争议问题，本院评判如下：（一）关于秦斌章主张的2018年5月1日至5月15日期间的工资应否在本案中一并处理的问题。秦斌章主张的2018年5月1日至5月15日期间的工资，未经仲裁前置程序，且与本案请求具有可分行，一审不予处理并无不当。秦斌章的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。（二）关于秦斌章主张的未休年休假工资是否超过仲裁时效的问题。秦斌章要求和协物业公司支付其2015年8月4日至2016年8月3日期间的未休年休假工资，而未休年休假工资系特殊情况下支付的福利待遇，应当适用仲裁时效一年的限制。杨建萍于2018年5月4日申请仲裁，其上述请求确已超过一年的仲裁时效，故一审法院对其要求和协物业公司支付其上述期间未休年休假工资的上诉请求不予支持并无不当，本院予以确认。（三）关于秦斌章主张的加班工资问题。秦斌章于2018年5月4日申请仲裁，其请求中包括要求和协物业公司支付其经济补偿金，而经济补偿金的支付前提是解除劳动关系，因此，秦斌章要求解除与和协物业公司劳动关系的意思是清楚明确的，且本案中秦斌章提交的证据并不能证明在2018年5月4日后其仍在和协物业公司工作，故一审法院确认双方劳动关系解除的时间为2018年5月4日并无不当，本院对秦斌章关于其一直工作至2018年5月15日的上诉理由不予采纳，对其要求将加班费计算至2018年5月15日的上诉主张因无事实依据，本院不予支持。由于秦斌章2018年5月4日申请仲裁，其主张的2017年5月1日之前的加班工资确已超过一年的仲裁时效，一审支持秦斌章2017年5月1日至2018年5月4日期间的加班工资并无不当，本院予以确认。根据《最高人民法院的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，本案中，秦斌章主张延时加班工资及法定节假日加班工资，提交了考勤和排班表等证据，一审法院根据查明的事实按照综合工时制及秦斌章的工资标准、工作时间据此计算秦斌章延时加班工资、法定节假日加班工资并无不妥。本院对秦斌章关于一审法院计算加班工资存在错误的上诉理由不予采纳。对于和协物业公司提出秦斌章的延时加班工资应扣除中途1小时的用餐和休息时间的主张，因和协物业公司的该上诉理由无事实依据不能成立，本院对和协物业公司的上诉主张亦不予支持。（四）关于秦斌章主张退还工作服押金的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，秦斌章主张和协物业公司应退还工作服押金，而和协物业公司对此予以否认，故秦斌章应当提供证据加以证明，但本案中秦斌章并无证据证明和协物业公司收取了其工作服押金，应承担举证不利的法律后果。本院对秦斌章的该项上诉主张不予支持。（五）关于秦斌章主张和协物业公司应向其支付经济补偿金的问题。秦斌章上诉称因和协物业公司违反关于加班总工时的规定，未足额支付加班工资等行为提出解除劳动关系，和协物业公司应当向其支付经济补偿金。但因未足额支付加班工资并不符合劳动法律所规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故本院对秦斌章主张和协物业公司应向其支付经济补偿金的上诉主张不予支持。综上所述，秦斌章、成都和协物业服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由秦斌章负担10元，成都和协物业服务有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  周 文审 判 员  滕 洁审 判 员  崔俊安二〇一九年三月十五日法官助理  薛潇瑞书 记 员  谢彦君