湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)湘0602民初441号 原告：岳阳人和劳动服务有限责任公司，住所地湖南省岳阳市巴陵东路花果山水果市场****。 法定代表人：任福华，该公司经理。 委托诉讼代理人：廖武雄，湖南君煌律师事务所律师。 被告：邓月明，男，1973年3月3日出生，汉族，住湖北省监利县。 委托诉讼代理人：邓园，湖南金球律师事务所律师。 第三人：道道全粮油股份有限公司，，住所地湖南省岳阳经济技术开发区营盘岭路** 法定代表人：刘建军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：颜伟，男，系该公司员工。 原告岳阳人和劳动服务有限责任公司（以下简称人和公司）与被告邓月明、第三人道道全粮油股份有限公司（以下简称道道全公司）劳动争议纠纷一案，本院2017年12月22日立案后，于2018年3月21日作出(2017)湘0602民初7143号民事裁定书，被告不服提起上诉，岳阳市中级人民法院于2018年6月11日作出（2018）湘06民终1597号民事裁定书，将该案指令本院审理。本院于2019年1月15日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年3月20日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人廖武雄、被告邓月明的委托诉讼代理人邓园、第三人道道全公司的委托诉讼代理人颜伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告人和公司诉称：一、岳市劳人仲裁字［2017］第73号裁定书认定事实错误，原、被告之间不存在劳动关系，被告与第三人道道全公司存在事实劳动关系；二、岳市劳人仲裁字［2017］第90号裁定书的程序违法，没有就当事人之间是否具有劳动关系进行前置裁决，遗漏了必要当事人且将不属于劳动仲裁范围的失业保险金列入裁决。综上，请求人民法院判令:1、请求依法确认原告与被告不存在劳动关系；2、原告无须向被告支付经济补偿金31500元；3、原告无须按1215.5元/月的标准向被告支付16个月的失业保险金；4、原告无须向被告支付加班工资15660元。 被告邓月明答辩要点：道道全是用人单位，劳动者在道道全公司的生产线上，其劳动属于道道全公司的重要业务组成部分，道道全公司对劳动者进行安全教育、考勤记录，人和公司只是赚取介绍费，道道全公司是劳动的利润享受者，人和公司不具有劳务派遣资质，应当承担连带责任，两公司没有购买失业保险，对其应当支付失业保险金的损失。劳动者加班考勤记录由人和公司掌握，人和公司应当承担举证不能的责任。 第三人道道全公司辩称：邓月明等人系被告人和公司安排完成其所承包的、道道全公司发包的劳务事项，录用、请假、考勤、辞职均由人和公司实施。邓月明等人及人和公司主张邓月明与道道全公司之间存在劳动关系等经济补偿没有事实及法律依据，请求驳回被告对道道全公司的诉请。 查明的事实 根据双方诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下案件事实： 一、2013年10月23日，人和公司经工商登记注册成立。如翼公司于2013年8月1日经工商登记注册成立，于2018年09月07日注销。2013年9月，人和公司与道道全公司开始劳务承包合作，由人和公司承包道道全公司软包装食用油灌装生产及各油品装卸，菜、棉籽卸车、转库、下料劳务事项。为此，双方签订了书面的劳务承包合同，合同对履行期限、劳务承包事项、工作标准、劳动纪律、安全生产条款、劳务费用结算等方面做出了明确约定。合同签订后，人和公司按照被告道道全公司每月生产经营计划，分别安排被告及其他务工人员到道道全公司进行搬运等工作，道道全公司根据劳务合同，按照每月完成的工作量向人和公司、如翼公司支付劳务费用。2017年3月25日，道道全公司因厂址搬迁，人和公司与道道全公司之间劳务承包合同关系终止，人和公司没有再为被告安排其他工作，也没有再为被告发放工资和其他收入。 二、被告与人和公司未签订劳动合同，但人和公司向被告发放了标明公司名称、被告姓名、职位的工作牌。同时，被告提供劳务的工作现场有人和公司的管理人员进行日常管理，被告的工作地点、请假均由人和公司现场管理人员安排、调配。在被告提供劳务期间，实行两班倒或者长白班的工作制度，每天工作12小时，人和公司以计时或计件（男工每小时7.5元，女工每小时4.4元）工资向其发放工资报酬。人和公司没有为被告缴纳失业保险基金。 三、2017年5月8日，被告等58人因解除劳动合同经济补偿金、社会保险费、加班工资、失业金损失、代通知金等争议向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委岳市劳人仲裁字[2017]第90号仲裁裁决书裁决：1、人和公司（如翼公司）与被告等58人之间的劳动关系解除；2、人和公司支付被告等58人经济补偿金1170672元（涉及被告31500元），如翼公司承担连带责任；3、人和公司支付被告等58人失业保险金，如翼公司承担连带责任；4、人和公司一次性支付被告等58人加班工资633220.8元（涉及被告15660元），如翼公司承担连带责任；5、驳回被告等58人的其他仲裁申请。 判决的理由与结果 本院认为，邓月明虽然与人和公司未签订书面的劳动合同，但双方均符合劳动法律关系的主体资格，邓月明受人和公司劳动管理，其薪酬由人和公司发放，人和公司向其发放了“工作证”，邓月明实际接受人和公司管理、指挥与监督，故邓月明与人和公司之间符合劳动关系的特征，本院认定人和公司与邓月明之间劳动关系成立，道道全公司与邓月明之间并无劳动关系。 一、关于经济补偿金的问题。2017年3月25日，人和公司与道道全公司之间劳务承包合同关系终止，人和公司没有再为邓月明安排其他工作，也没有再为其发放工资和其他收入,至此，人和公司与邓月明之间劳动关系实际已经解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，人和公司应向邓月明支付经济补偿金。邓月明工作期间，人和公司向其发放的工资报酬，低于2017年岳阳市非全日制最低工资标准工资13.4元/小时，故其经济补偿金应当按照2331.6元/月（13.4元/小时×8小时×21.75天）计算，其补偿年限依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，应当计算自2013年9月至2017年3月止，其经济补偿金共计9326.4元（2331.6元/月×4个月）。 二、关于加班工资的问题。工作时间并非单纯的时间经过，应根据工作性质、岗位特点、工作内容等加以界定。邓月明提供劳务期间实行的实际是综合计算工时工作制，依据［1997］271号《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第五条规定:“综合计算工时采用的是以周、月、季、年为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬”，邓月明虽然工作期间每天上班12小时，在具体日工作时间超过8小时标准工作时间，但其总实际工作时间没有超过总法定标准工作时间，邓月明在从事该项工作前，对该工种的工作性质、作息时间及工资数额是明确的，综上，对原告人和公司主张无须向被告支付加班工资的诉讼请求，本院予以支持； 三、关于失业保险金的问题。人和公司未按规定参加失业保险，造成失业人员不能享受失业保险待遇，根据《湖南省实施办法》第九条、第十条规定，人和公司应比照失业人员应享受失业保险金予以赔偿，解除合同时，邓月明已在人和公司实际工作3年6个月，2017年岳阳市最低工资标准为1430元/月，故人和公司应当赔偿邓月明失业保险赔偿金9152元（1430元/月×80%×8个月）。 综上所述，本院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第二款、第四十六条第一项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告岳阳人和劳动服务有限责任公司支付被告邓月明经济赔偿金9326.4元； 二、原告岳阳人和劳动服务有限责任公司支付被告邓月明失业保险赔偿金9152元； 三、原告岳阳人和劳动服务有限责任公司无须向被告邓月明支付加班工资； 以上一、二项，限被告岳阳人和劳动服务有限责任公司在本判决生效后十日内支付，逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回被告邓月明的其他诉讼请求。 本案免收案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审 判 长  任正亚 人民陪审员  杨玉香 人民陪审员  李 洁 二〇一九年三月二十六日 法官助理  杜秋阳 书记员  陈亚娟