辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终81号上诉人（原审被告）：丹东俊达房地产开发有限公司，住所地辽宁省丹东市元宝区山上街**。法定代表人：张建庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：何晓东，辽宁乾朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张文凯，男，1971年9月2日出生，满族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：王国学，辽宁社和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连北府集团有限公司，住所地，住所地辽宁省大连市甘井子区山东路**iv>法定代表人：刘本善，该公司董事长。委托诉讼代理人：张立剑，该公司员工。上诉人丹东俊达房地产开发有限公司（以下简称俊达公司）因与被上诉人张文凯、大连北府集团有限公司（以下简称北府公司）民间借贷纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2018）辽02民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人俊达公司的委托诉讼代理人何晓东，被上诉人张文凯的委托诉讼代理人王国学到庭参加诉讼，北府公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。俊达公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。俊达公司没有为案涉借款提供连带责任保证担保，从未在案涉借款协议上加盖过合同专用章，张文凯向俊达公司主张权利没有事实依据。案涉借款协议不具有真实性、合法性，不能作为定案依据，张文凯的代理人在一审庭审中的陈述及所提交的证据可以证明俊达公司对借款人不知情，张文凯提供的两份借款合同加盖了俊达公司不同的合同专用章，不符合常理与商业惯例，且如张文凯庭审所述，案涉合同加盖俊达公司印章，是刘本善的个人行为。一审期间，俊达公司申请对案涉借款协议上的印章和签字进行鉴定，且提供了样本，一审合议庭以鉴定样本不符合要求为由驳回俊达公司的鉴定申请，没有法律依据。张文凯认为俊达公司提交的样本不真实，应承担相应的举证责任，一审法院在鉴定样本和借款合同的合同专用章的举证责任划分上不应采用双重标准。案涉借款协议的担保条款违反《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十六条第二款、第三款公司为公司股东或者实际控制人担保应由股东会或者股东大会决议的规定，应为无效。张文凯辩称，一审中俊达公司认可案涉借款协议签订时，北府公司的法定代表人刘本善是俊达公司的实际控制人，案涉借款协议上有刘本善的签字和俊达公司的印章，应视为俊达公司对其担保行为认可。案涉两份借款合同虽然印章不一致，但真实合法。一审期间，俊达公司提交的印章鉴定样本并非第三方中立机构保存或备案的材料，无法提供符合要求样本，俊达公司应承担不利后果，且俊达公司对举证责任理解错误。《公司法》第十六条只是管理性规定，是否经过股东会决议是俊达公司内部的管理行为，不具有对抗外部合同的效力，俊达公司的担保行为有效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，请求本院驳回上诉，维持原判。北府公司经本院合法传唤未到庭应诉。张文凯向一审法院提出诉讼请求：1.判令北府公司偿还张文凯借款4700万元及利息（自2013年5月16日起至借款还清之日日止，按照年利率10％计算，暂计算至2018年4月10日为23,382,500元）及律师代理费200万元；2.判俊达公司就借款本息及律师代理费承担连带偿还责任；3.诉讼费用由北府公司和俊达公司承担。事实和理由：2013年5月16日，张文凯与北府公司、俊达公司签订《借款协议》，约定北府公司向张文凯借款4700万元，借款期限3年，自2013年5月16日起至2016年5月15日止，借款利息为年利率10％。俊达公司就借款本息及张文凯主张债权费用承担连带责任保证担保。合同签订后，北府公司和俊达公司一直没有偿还借款本息，张文凯多次索要未果，故诉至一审法院，望判如所请。一审法院经审理查明：韦茹庆受张文凯的委托于2013年4月9日向北府公司账户分别转账支付1500万元和1200万元，合计2700万元。张文斌受张文凯的委托向都春莲个人账户转账支付两笔款，分别为2013年5月9日转账支付1000万元，2013年5月16日转账支付1000万元，合计2000万元。以上共计4700万元。就上述4700万元转款，2013年5月16日，张文凯（甲方、出借人）与北府公司（乙方、借款人）、俊达公司（丙方、保证人）签订《借款协议》，三方约定：第一条，甲乙双方确认，乙方于本协议签订前向甲方借款人民币47,000,000元（大写肆仟柒佰万元整），乙方已收到上述借款。该借款支付方式分别为：1.2013年4月9日，张文凯委托韦茹庆通过中信银行向北府公司账户分二笔转账支付1500万元和1200万元，合计2700万元；2.2013年5月9日，张文凯委托张文斌向北府公司支付1000万元，该款项张文凯按北府公司指令转账到都春莲个人账户；3.2013年5月16日，张文凯委托张文斌向北府公司支付1000万元，该款项张文凯按北府公司指令转账到都春莲个人账户。第二条，现张文凯和北府公司双方就上述借款4700万元予以确认，双方均同意借款期限自本协议签署之日起3年，即自2013年5月16日起至2016年5月15日止。第三条，借款利息为年利率百分之十（10％）。第四条，还款方式为：利息每年支付一次，本金到期一次性归还。第五条，俊达公司同意就北府公司向张文凯的借款债务、利息以及张文凯主张债权产生的费用提供连带责任保证担保，保证期间3年，自本协议约定的借款期限届满之次日起计算。第六条，本合同履行中发生的争议，双方协商解决，协商不成，向有管辖权的法院提起诉讼。有关的诉讼费用、律师代理费、差旅费等均由北府公司承担。第七条，本协议自张文凯、北府公司、俊达公司三方签字或盖章后生效。第八条，本协议一式六份，张文凯、北府公司、俊达公司各执两份，具有同等效力。合同尾页，甲方处有张文凯的签字，乙方处有北府公司的盖章、法定代表人刘本善的签字，丙方处有俊达公司的盖章。张文凯手中持有两份《借款协议》原件，内容均相同，仅合同尾页处俊达公司加盖的合同专用章不同，一份印章上有编号，一份印章上无编号。2018年4月12日，张文凯与辽宁社和律师事务所签订《委托律师合同》，双方约定：辽宁社和律师事务所接受张文凯委托，指派该所律师王国学担任本案代理人；律师费200万元，从被告还款中扣除等。庭审中，张文凯与俊达公司均认可2013年度北府公司的法定代表人刘本善是俊达公司的实际控制人。一审法院认为，北府公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为对其诉讼权利的放弃。张文凯与北府公司于2013年5月16日签订《借款协议》，双方确认北府公司及其指令收款人分别于2013年4月9日、5月9日、5月16日收到的款项合计为4700万元，系向张文凯的借款。该协议是双方真实的意思表示，内容合法有效，对双方均有合同约束力。双方约定借款期限至2016年5月15日，借款利息为年利率10％。现借款已到期，北府公司未能偿还借款并支付借款利息。张文凯主张北府公司偿还张文凯借款4700万元及自2013年5月16日至借款还清之日止、按年利率10％计算的利息符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。张文凯主张律师费200万元，根据张文凯提供的《委托律师合同》约定，律师费从被告还款中扣除，因张文凯尚未实际支付该笔律师费，该损失尚未实际发生，故本案中不予支持。根据张文凯与俊达公司之间的诉辩观点，本案争议焦点为：对于北府公司欠付的上述借款本息，俊达公司是否应当承担连带偿还责任。根据《借款协议》的约定，俊达公司作为保证人在协议尾页上盖章确认。俊达公司认可协议上加盖的两枚俊达公司合同专用章其公司曾使用过，虽抗辩协议上印章非其公司加盖，其公司并未对外作出担保的意思表示，但未能提供证据证明案涉借款协议的签订非其公司真实的意思表示以及张文凯对此知情或应当知晓，一审法院对于俊达公司的抗辩意见不予采纳。因此，对于北府公司向张文凯借款4700万元，张文凯与俊达公司成立借款担保法律关系。《借款协议》第五条约定为担保条款，根据该约定，俊达公司应对北府公司欠付张文凯4700万元借款本息、主张债权产生的案件受理费、保全费承担连带责任，张文凯提起本案诉讼向俊达公司主张权利亦在协议约定的保证期间内，张文凯诉请俊达公司对北府公司承担的债务承担连带偿还责任于法有据，一审法院予以支持。俊达公司承担保证责任后，有权向北府公司追偿。综上所述，张文凯的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、北府公司于判决生效之日起十五日内偿还张文凯借款4700万元及利息（以4700万元为基数，自2013年5月16日起计算至借款还清之日止，按照年利率10％计算）；二、俊达公司对北府公司应给付上述款项的承担连带责任；其承担保证责任后，有权向北府公司追偿；三、驳回张文凯其他诉讼请求。如果北府公司、俊达公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费403,712元，保全费5000元，合计408,712元，由张文凯负担11,300元，由北府公司、俊达公司共同负担397,412元。本院经审理查明，原审认定事实属实。另查明，一审期间俊达公司申请对案涉借款协议上所加盖的印章形成时间以及张文凯、刘本善签名的笔迹形成时间和签署日期的笔迹形成时间进行鉴定。俊达公司向一审法院提交的鉴定样本为该公司与他人签订的施工合同、监理合同等。本院认为，本案二审的焦点问题为，俊达公司是否应承担案涉借款的担保责任。俊达公司上诉提出，张文凯提交的两份案涉借款协议上加盖了俊达公司不同的合同专用章，不符合常理及商业惯例，张文凯所提交的借款合同不具有真实性、合法性，不能作为定案依据，俊达公司对张文凯与北府公司之间的借款及俊达公司对该借款承担担保责任并不知情，俊达公司不应承担案涉借款的担保责任。关于案涉借款协议。第一，案涉借款协议记载，该协议一式六份，张文凯、北府公司、俊达公司各执两份。张文凯在一审期间提交了其所持有的两份案涉借款协议，对于两份合同中俊达公司印章不同，张文凯的解释为，该合同签订时，张文凯和刘本善在六份合同上签字后，刘本善将合同文带回盖章，之后将两份加盖过印章的合同交给张文凯。张文凯和俊达公司均认可，在案涉借款协议签订期间，北府公司的法定代表人刘本善是俊达公司的实际控制人，故由刘本善在案涉借款协议上加盖北府公司和俊达公司印章符合两个公司当时的经营管理情况。俊达公司在案涉借款协议上加盖了印章，即应承担该合同中约定的相应责任。现俊达公司的股东及管理人员发生了变化，该公司在证据不足的情况下否认其在案涉借款协议中的责任，不应予以支持。第二，一审期间，俊达公司认可该公司存在两种合同专用章，并申请对案涉借款协议上所加盖的印章形成时间以及张文凯、刘本善签名的笔迹形成时间和签署日期的笔迹形成时间进行鉴定。但俊达公司向一审法院提交的鉴定样本为该公司与他人签订的施工合同、监理合同等，张文凯对不同意以俊达公司所提交的合同中的印章作为鉴定样本，而俊达公司不能提交存放于第三方机构的相关材料作为鉴定样本，一审法院认为俊达公司应承担举证不能的责任而未委托专业机构对案涉借款协议鉴定并无不妥。第三，张文凯提交其所持有的案涉借款协议拟证明其与北府公司及俊达公司之间的借款及担保合同关系，俊达公司抗辩称该借款协议中其担保责任不真实，应由俊达公司举证证明其抗辩主张成立，一审法院举证责任分配并无不当。俊达公司申请对案涉借款协议进行鉴定，既未能提交符合条件的鉴定样本，又未能提交其他证据证明其抗辩主张，一审判决对其抗辩未予支持，并以案涉借款协议作为定案依据，判令俊达公司承担对案涉借款的担保责任，并无不妥。故俊达公司提出的案涉借款协议不能作为认定案件事实的依据、一审法院对当事人的举证责任采用双重标准的上诉主张，本院不予支持。俊达公司上诉提出，俊达公司未就为刘本善控股并担任法定代表人的北府公司借款提供担保一事形成股东会决议，案涉借款协议中的担保条款，因违反公司法的规定而应无效。《公司法》第十六条第二款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条第三款规定：前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的半数通过。就借款担保一事是否有俊达公司股东会的决议，是俊达公司内部决议程序，不应约束第三人；且上述条款并非效力性强制性规定，违反上述规定对外提供担保不应导致担保合同无效；如依据条款认定担保合同无效，亦不利于维护合同的稳定和交易的安全。故俊达公司提出的案涉借款协议中的担保条款无效的上诉主张，本院不予支持。综上所述，俊达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费397,412元，由丹东俊达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 菡审判员 黄立君审判员 赵碧涛二〇一九年三月二十二日法官助理刘文静书记员解明璐（代）