福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民终457号 上诉人（原审被告）：俞开云，男，1962年8月30日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 委托诉讼代理人：林作平，福建万融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨政福，福建万融律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：三明市达盛昌贸易有限公司，住所地福建省三明市三元区长安路******，统一社会信用代码：91350400587524996X。 法定代表人：范足瑛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：翁友平，福建君来律师事务所律师。 原审被告：陈红，女，1958年10月29日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 上诉人俞开云因与被上诉人三明市达盛昌贸易有限公司（以下简称达盛昌公司）、原审被告陈红买卖合同纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2018）闽0403民初1159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人俞开云及其委托诉讼代理人杨政福、被上诉人达盛昌公司的委托诉讼代理人翁友平到庭参加诉讼。原审被告陈红经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 俞开云上诉请求：1.依法撤销福建省三明市三元区人民法院（2018）闽0403民初1159号民事判决，驳回达盛昌公司一审的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由达盛昌公司承担。事实和理由：俞开云系达盛昌公司的业务员，而非买卖合同的需方，一审法院判决认定俞开云系买卖合同的需方，属认定事实不清。1.2011年12月15日、2012年2月28日，俞开云与三明市建源物资贸易有限公司（以下简称建源公司）之间的对账单体现每吨水泥的价格为495元，该价格经俞开云经手后，交由王成坚、王振良，俞开云并未加价，认定俞开云系买卖合同的需方不符合正常的市场交易习惯。2.三明市中级人民法院以（2018）闽04民终624号立案后，原承办法官前往平潭调查查明达盛昌公司的法定代表人范足瑛与俞开云及案外人王成坚、王振良、林位皇在平潭曾商讨过水泥买卖的事宜。事后，建源公司将水泥发往平潭，由俞开云签收交给王成坚、王振良，王振良、王成坚将水泥加价后交给林位皇，由林位皇将水泥款结算给王成坚、王振良，王成坚、王振良再将水泥款支付给俞开云，由俞开云支付给建源公司。可见，在整个买卖过程中，是由范足瑛与王成坚谈的价格、数量及付款方式，俞开云作为中间人收取的是建源公司支付的业务费，不应承担建源公司货款收不回来的风险。而且，俞开云清晰的记得王成坚在法院调查询问时，回答由他将水泥盘给林位皇，每吨加价6元给林位皇。3.2011年12月31日，俞开云与建源公司的平潭对账单上载明，建源公司须支付俞开云业务费（7-9月）：595吨*20元=11900元、（11月）：434吨=10765元，合计22665元，说明俞开云的报酬是建源公司支付的；同日，该对账单上载明，俞开云回款300000元，代表的是俞开云作为业务员已收回的款项；以及俞开云已支付运费、茶叶费用均由建源公司承担，对账单符合俞开云在建源公司系从事业务员的行为特征。综上，请求采纳俞开云的上诉意见，支持其上诉请求。 达盛昌公司辩称，1.俞开云认为其系建源公司的业务员，而非买卖合同的需方，明显与事实不符，理由不成立。首先，俞开云提供的王成坚、王振良的对帐单的真实性无法确认，不能证明其主张。其次，（2018）闽04民终624号民事裁定书，可以说明达盛昌公司的法定代表人曾与俞开云及案外人王成坚、王振良、林位皇商讨过水泥买卖事宜，并未将建源公司的水泥售给案外人王成坚、王振良、林位皇，相反可以证明的是建源公司将水泥发货到平潭都是俞开云签收的。根据俞开云提供的2011年7-9月份（平潭）水泥对账单、2011年12月9日、2011年12月15日、2012年2月28日《豪福水泥到平潭对账单》、2011年12月31日的《平潭对账单》这些证据，可以相互印证，俞开云收到了建源公司的水泥，说明俞开云不是建源公司的业务员，系建源公司的商户，且可以说明俞开云收到公司的水泥后又售给王成坚，再由王成坚加价售给林位皇。至于平潭对账单上载明的“回款”二字，是公司确认俞开云将所购的水泥款部分已偿还给公司，只是表述不同而已。综上，俞开云自称是建源公司的业务员，却没提供任何与建源公司发生劳资关系，如劳动合同、工资单等证据，仅凭2011年12月31日平潭对账单写的“支付业务费、茶叶费、回款”就主张其是建源公司的业务员，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“谁主张谁举证”的规定。相反，达盛昌公司提供的对账单、结算单等与俞开云提供的对账单可以相互印证，而且若是建源公司将水泥卖给平潭客户王成、王振良，完全可以要求客户将水泥款直接转到公司账户，为何平潭的客户会将水泥款打到俞开云个人账户，由俞开云将收到的水泥款再转给建源公司，这不是多此一举，增加建源公司的经营风险吗，不符合一般交易习惯。所以，俞开云是建源公司的欠款人，而不是建源公司的业务员，系买卖合同的需方。2.建源公司营业执照被吊销，但不等于法人资格立即消灭，仅是除清算范围外的一切活动停止。依据《中华人民共和国民法总则》第六十八、第七十一条及相关规定，企业法人被吊销营业执照后至工商部门注销前，仍可以自己名义或清算组名义从事清算范围内的活动，包括起诉、应诉等，因此，被吊销营业执照的公司仍具有民事诉讼的主体资格。2017年11月29日，建源公司开具的证明及2017年5月25日俞开云在《俞开云水泥货款结算单》需方处签名，可以证实建源公司将其债权转让给达盛昌公司，俞开云也认可债权的转让，故达盛昌公司在本案具有诉讼主体资格。请求依法驳回俞开云的上诉请求，维持一审判决。 陈红未提交书面答辩意见。 达盛昌公司向一审法院起诉请求：1.俞开云与陈红共同支付给达盛昌公司尚欠的水泥款193410元及利息（从2012年3月1日起按照年利率6%计算至履行完毕之日止，暂计算至2017年10月7日止的利息为65759元）；2.由俞开云与陈红承担诉讼费。 一审法院认定事实： 1.2011年12月9日，建源公司在豪福水泥到平潭对账单上写明：以上是俞开云到谋成水泥厂提豪福牌水泥的吨数及单价，就以上清单，俞开云应付建源公司水泥款300465元，请核对无误后签字；其中已付运费531吨×125元=66375元，实际应付货款总额234090元。俞开云在该对账单提货人处签名。 2.2011年12月15日，建源公司在豪福水泥到平潭对账单上写明：以上是俞开云到谋成水泥厂提豪福牌水泥的吨数及单价，就以上清单，俞开云应付建源公司水泥款39105元。俞开云在该对账单的提货人处签名，并注明：以上数量无误。 3.2011年12月31日，建源公司在平潭对账单上写明：从2011年7月到12月30日为止俞开云提水泥合计金额618505元；俞开云已支付费用（运费78145元+回款300000元+业务费22665元+茶叶2200元）总合计403010元；到2011年12月31日为止俞开云应支付建源公司水泥款共计215495元。俞开云在该对账单上签字确认。 4.2012年2月28日，建源公司在豪福水泥到平潭对账单上写明：以上是俞开云到谋成水泥厂提豪福牌水泥的吨数及单价，就以上清单，俞开云应付建源公司水泥款57915元。俞开云在该对账单的提货人处签名。 5.2017年5月25日，达盛昌公司在“俞开云水泥货款结算单”上写明：截止至2012年2月28日止俞开云共欠达盛昌公司水泥款193410元。供方：达盛昌公司，俞开云在需方处签名。 6.2017年11月29日，在(2017)闽0403民初1692号案件开庭审理后，建源公司出具证明一份，内容为：2011年7月至2012年2月，俞开云向建源公司共购买豪福牌等水泥(含运费)到平潭工地合计人民币：676420元，扣去俞开云在2012年2月底共支付给本公司水泥费483010元，截止2012年2月28日俞开云尚欠本公司水泥款人民币193410元。2012年2月28日，经三方协商（建源公司、俞开云、达盛昌公司）将俞开云尚欠本公司的水泥款人民币193410元（壹拾玖万叁仟肆佰壹拾元整）债权转让给达盛昌公司，且约定俞开云将欠本公司水泥款人民币193410元直接支付给新的债权人达盛昌公司，特此证明。建源公司2017年11月29日经办人范足瑛。 7.达盛昌公司于2017年11月7日向三明市三元区人民法院起诉，要求俞开云与陈红共同支付尚欠水泥款193410元及利息。三明市三元区人民法院于2018年2月6日作出（2017）闽0403民初1692号民事判决，判决：一、俞开云应于判决生效之日起十日内支付三明市达盛昌贸易有限公司尚欠水泥款193410元；二、俞开云应支付给三明市达盛昌贸易有限公司按年利率6%计算的利息（从2017年5月25日起，至还清款项之日止），该款于判决生效之日起十日内付清；三、驳回三明市达盛昌贸易有限公司对陈红的诉讼请求；四、驳回三明市达盛昌贸易有限公司其他诉讼请求。俞开云不服该判决，上诉至三明市中级人民法院。2018年7月10日，三明市中级人民法院作出（2018）闽04民终624号民事裁定，认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，裁定撤销（2017）闽0403民初1692号民事判决，发回三明市三元区人民法院重审。 8.陈红与俞开云系夫妻关系，双方于1986年9月1日登记结婚。 建源公司于2009年9月成立，法定代表人是刘坤来，股东是刘坤来、范足瑛，该公司因未参加2012年度年检，于2014年2月28日被吊销营业执照。达盛昌公司于2011年12月成立，法定代表人是范足瑛。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十九条规定,债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。建源公司将其对俞开云1934**元的债权转让给达盛昌公司未违反法律规定，予以确认。2017年5月25日，俞开云亦在“俞开云水泥货款结算单”上签字确认共欠达盛昌公司水泥款193410元，故达盛昌公司要求俞开云支付水泥款193410元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。由于达盛昌公司与俞开云未约定付款期限，达盛昌公司要求俞开云支付利息的主张，予以部分支持，俞开云应从达盛昌公司起诉之日即从2017年11月7日起按年利率6%计算利息支付给达盛昌公司。达盛昌公司要求陈红承担共同还款责任的主张，因达盛昌公司未提供证据证明陈红参与本案的水泥经营，该项主张不予支持。陈红经合法传唤未到庭，视为其自愿放弃诉讼权利。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条第一款、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用》第九十条、第一百三十四条规定，判决：一、俞开云应于判决生效之日起十日内支付三明市达盛昌贸易有限公司尚欠水泥款193410元；二、俞开云应于判决生效之日起十日内支付给三明市达盛昌贸易有限公司利息（以欠款193410元为基数，从2017年11月7日起计算至还清款项之日止，按年利率6%计算）；三、驳回三明市达盛昌贸易有限公司对陈红的诉讼请求；四、驳回三明市达盛昌贸易有限公司其他诉讼请求。案件受理费5244元，由三明市达盛昌贸易有限公司负担1444元，俞开云负担3800元。 二审中，当事人没有提交新的证据。对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，但俞开云认为一审法院遗漏认定2011年12月16日其与王振良的发货对账单以及三明市中级人民法院（2018）闽04民终624号民事裁定书中认定的事实。本院认为，因达盛昌公司对2011年12月16日发货对账单的真实性有异议，故一审法院对双方当事人有异议的证据不予认定是正确的。对一审判决认定双方无异议的事实，本院予以确认。 本案双方争议的主要焦点是：1.俞开云与建源公司之间是买卖关系还是履行职务行为；2.建源公司有否转让案涉债权给达盛昌公司。 1.关于俞开云与建源公司之间是买卖关系还是履行职务行为的问题。根据双方当事人提供的证据及本院查明的事实证明，建源公司将水泥发往平潭是由俞开云签收后交给王成坚、王振良，王成坚、王振良将水泥加价后交给林位皇。由林位皇将水泥货款结算给王成坚、王振良，王成坚、王振良再将水泥款支付俞开云，由俞开云负责支付水泥款给建源公司。俞开云在与建源公司结算水泥货款时，俞开云从建源公司的水泥货款中抽取每吨20元的业务费，因此，俞开云在与建源公司的每次对账单上均有签字确认应付建源公司的水泥货款数额。该事实表明建源公司出售水泥货款是由俞开云负责支付的，双方之间的行为符合买卖关系的法律特征，所以，俞开云与建源公司之间系买卖关系。俞开云主张其是建源公司的职员，涉案水泥货款是建源公司自行出售未能收回的款项，其只是经办人，不应承担货款收不回来的风险。但俞开云并未提供证据证明其与建源公司存在劳动人事关系的事实，因此，对俞开云的主张，本院不予支持。 2.关于建源公司有否转让案涉债权给达盛昌公司的问题。2017年5月25日，俞开云作为需方在“俞开云水泥货款结算单”上签字确认截止至2012年2月28日止共欠达盛昌公司水泥款193410元，达盛昌公司作为供方在该结算单上落款。该证据表明建源公司将对俞开云的债权193410元转让给达盛昌公司，由达盛昌公司直接与俞开云办理债权转让确认手续，俞开云明知且并无异议。2017年11月29日，建源公司在达盛昌公司与俞开云发生（2017）闽0403民初1692号诉讼案件后出具证明，证实截止2012年2月28日俞开云尚欠建源公司水泥款人民币193410元，2012年2月28日，经建源公司、俞开云、达盛昌公司三方协商，将俞开云尚欠建源公司的水泥款人民币193410元债权转让给达盛昌公司的事实。建源公司转让债权并出具证明的行为并无增加俞开云的债务负担和损害俞开云的合法权益，俞开云对尚欠水泥货款193410元的数额没有异议。综上，俞开云在达盛昌公司持有的“俞开云水泥货款结算单”上签字的行为应视为其知道并认可建源公司将案涉债权转让给达盛昌公司的事实，所以，建源公司已将案涉债权转让给达盛昌公司的事实能够成立，本院予以认定。 本院认为，达盛昌公司作为案涉债权的受让人依照“俞开云水泥货款结算单”上俞开云所确认的债务数额向俞开云主张偿还并支付利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。陈红经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、抗辩的权利，本院依法缺席判决。 综上所述，俞开云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5244元，由俞开云负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱文绣 审判员  廖 春 审判员  吴青华 二〇一九年三月二十七日 法官助理方丽萍 书记员吴珺伊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -8-