北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终2044号上诉人（原审原告）：乔金雨，女，1977年3月29日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：蔡大伟，北京市两高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘丽华，女，1968年5月10日出生，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：周宝胜，北京市时雨律师事务所律师。原审第三人：北京嘉厚房地产开发有限公司，住所北京市平谷区马坊工业园区****。法定代表人：郝明，总经理。委托诉讼代理人：冯梦旦，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人乔金雨与被上诉人刘丽华、原审第三人北京嘉厚房地产开发有限公司（以下简称嘉厚公司）案外人执行异议之诉一案，不服北京市平谷区人民法院(2018)京0117民初10154号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乔金雨的委托诉讼代理人蔡大伟，被上诉人刘丽华的委托诉讼代理人周宝胜，被上诉人嘉厚公司的委托诉讼代理人冯梦旦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。乔金雨上诉请求：1．依法撤销一审法院民事判决；2．判令停止对北京市平谷区马坊镇马坊大街×号房屋的强制执行，并解除对该房屋的查封；3．一、二审诉讼费用由刘丽华承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，以房抵债只是支付对价方式不同，原房主以抵账方式取得房屋与直接出资购买涉案房屋对于房屋买卖合同的性质、效力和结果没有任何影响。一审法院认定乔金雨没有买受人物权期待权人身份，是适用法律错误。二、乔金雨对于房屋未能及时过户不存在过错。乔金雨的行为符合买卖合同的约定，合同约定“交房之日起720天内办理房产证”，该约定符合房屋交易惯例，是合理时间，没有按约定办理房产证，是第三人出于私利的违约行为，过错在第三人一方。三、嘉厚公司与刘丽华存在相互串通侵害他人权利的情形，公证债权文书约定利息违约金超出法律允许范围，属于违反法律规定的借款合同，所以无效。因此刘丽华的公证债权文书从根本上就缺乏法律依据。综上，请求二审法院查清事实，维护乔金雨作为弱势一方的合法利益。刘丽华辩称，不同意乔金雨的上诉请求和理由。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。本案不是乔金雨和开发商实际存在房屋买卖关系，是以抵债的形式取得房屋，不是以居住的目的买受房屋。基于该事实，乔金雨不是法律规定的买受人范畴。本案为执行异议之诉，执行异议申请人应提供其有对执行标的物享有所有权以及足以排除执行的相关权利，这也是本案的审理范围。至于刘丽华与嘉厚公司之间借款合同以及公证书执行证书是否有效、合法不是本案的审查范围。乔金雨认为刘丽华和嘉厚公司存在恶意串通的事实是不存在的。刘丽华和嘉厚公司履行借款合同过程当中利润是合法的。未办理过户的过错在于乔金雨，签订合同后乔金雨是可以办理的但是没有办理网签，存在怠于行使权利的情形。办理网签事宜刘丽华没有过错，房屋没有被刘丽华实际掌握，是否有人实际居住刘丽华没有义务核实。2000万的借款刘丽华没有实际收回，刘丽华的损失也很大。不应以社会效果而影响判决，乔金雨是完全行为能力人，对自己的行为应该付责任。嘉厚公司述称，同意乔金雨的上诉请求和理由。同一审意见一致。乔金雨向一审法院起诉请求：判令停止对北京市平谷区马坊镇马坊大街×号房屋的强制执行，并解除对该房屋的查封。一审法院认定事实：2015年6月27日，嘉厚公司作为借款人与出借人刘丽华签订《借款合同》。2015年6月29日，双方当事人向北京市公明公证处申请办理前述《借款合同》公证，北京市公明公证处于2015年6月29日作出（2015）京公明内经证字第530号公证书，确认：“自前面的《借款合同》生效及债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力”。2017年12月4日，北京市公明公证处作出（2017）京公明证执字第54号执行证书，主要内容：被执行人为嘉厚公司；执行标的为：1、借款本金：人民币2000万元。2、利息：2000万元×18%（年息）×应付息期限（自2017年4月30日起至被执行人清偿全部债务之日止）。3、违约金：2000万元×3‰（日）×逾期期限（2017年4月30日起至被执行人清偿全部债务之日止）。4、申请执行人为实现债权支出的公证费用、财产保全费用、律师代理费、执行费、差旅费等（均以实际发生数额计算）等。后刘丽华持公证书、执行证书向一审法院申请强制执行。执行过程中，一审法院依法查封了嘉厚公司名下多处房屋，含本案所涉位于北京市平谷区马坊镇马坊大街×号房屋（以下简称×号房屋），查封期限3年。乔金雨作为案外人曾向一审法院提出执行异议申请，要求解除对涉案房屋的查封措施。一审法院作出执行裁定书，驳回了乔金雨的执行异议。乔金雨在法定期间内向一审法院提起本案诉讼。乔金雨向一审法院提出执行异议申请过程中称,其以140万元价格从原房主处购买，原房主系抵账获得涉案房屋，其以现金方式将全部购房款交付中介。乔金雨作为买受人与嘉厚公司作为出卖人签订了一份日期为2017年3月18日的《北京市商品房预售合同》（商业、办公等非住宅类），预售许可证号为京房售证字（2012）238号，未办理网签备案。合同中约定乔金雨所购房屋的房号、建筑面积、单价、总价款。合同中另约定：该商品房已北京市住房和城乡建设委员会批准预售，预售许可证号为：京房售证字（2011）238号；出卖人应当在2013年12月31日前向买受人交付该商品房；该商品房所分摊的土地使用权已经设定抵押，抵押权人为北京银行股份有限公司平谷支行，抵押登记部门为北京市国土资源局平谷分局，抵押登记日期为2012年5月15日。嘉厚公司为乔金雨出具了日期为2017年3月18日的收据，载明：乔金雨（1128#）工程款抵房款，金额474041元。一审法院另查一，自2015年起，嘉厚公司作为出卖人与买受人刘丽华分别于2015年10月27日、2016年6月28日、2017年3月2日签订《北京市商品房现房买卖合同》，约定刘丽华购买嘉厚公司开发建设的北京市平谷区马坊镇马坊大街52号院1号楼内66套房屋，其中包括涉案房屋。刘丽华认可其与嘉厚公司之间多次签订房屋买卖合同，多次办理网签备案手续，但双方之间并不是房屋买卖合同关系，而是以签订房屋买卖合同的形式为嘉厚公司向刘丽华的借款提供担保。一审法院另查二，涉案房屋的网签人为刘丽华。一审法院另查三，嘉厚公司已于2014年11月14日取得涉案房屋的所有权初始登记，不动产权证书号为X京房权证平字第XXXX号。一审法院认为：案外人执行异议之诉案件中，案外人应当就其对执行标的物享有所有权或者其他足以阻止执行标的物转让、交付的实体权利所依据的事实承担举证责任。被执行人对案外人的主张表示承认的，不能免除案外人的举证责任。被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议成立且能够排除执行需要符合下列条件：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，乔金雨主张其作为买受人对涉案房屋享有权利，并提出异议以及要求排除执行需同时符合上述四项条件。具体到本案，乔金雨提供的证据不足以证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。其一，乔金雨称涉案房屋系其自原房主处购买，原房主以抵账方式获得，在完成涉案房屋法定登记手续之前，乔金雨基于以房抵债关系受让涉案房屋并不优先于其他一般债权。其二，乔金雨与嘉厚公司虽于涉案房屋被查封之前签订《北京市商品房预售合同》，并实际占有、使用涉案房屋，但涉案房屋一直未过户登记到乔金雨名下，其三，嘉厚公司已于2014年11月14日取得涉案房屋的所有权初始登记，但乔金雨与嘉厚公司于2017年3月18日签订的合同仍为《商品房预售合同》，合同中约定的房屋交付时间与常理不符，乔金雨对此未尽合理注意义务，故其对未办理涉案房屋的过户登记存在过错。乔金雨要求停止对涉案房屋的强制执行，并解除对房屋查封的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：驳回乔金雨的诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议成立且能够排除执行需要符合下列条件：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。综合本案各方的诉辩意见及相关法律规定，本院认为本案的争议焦点为：一、乔金雨主张原房主系以抵扣工程款的形式从嘉厚公司购得涉案房屋，其系从原房主处购得房屋，该权利是否优先于刘丽华的债权，是否符合上述执行异议规定第二十八条第（三）项的情形；二、乔金雨未办理网签、过户登记是否存在过错；三、本案执行依据的公证文书是否存在无效的情形。关于争议焦点一，乔金雨上诉认为其享有物权期待权，所以享有排除执行的民事权利；原房主其以房抵债的形式签署的买卖合同的性质、效力与普通房屋买卖合同的效力并无差距，一审判决认以房抵债的形式不符合执行异议规定的支付房款的情形缺乏法律依据。对此本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，乔金雨虽主张嘉厚公司拖欠原房主工程款未偿还故以房抵债，首先，乔金雨所称原房主是否与嘉厚公司存在真实债务关系并未经过司法确认，乔金雨所称原房主亦未取得涉案房屋的所有权证。故即使乔金雨与其所称原房主之间存在买卖房屋的合意，因未取得房屋所有权，所以双方不存在处分买卖涉案房屋的基础；其次，乔金雨实际系与嘉厚公司签订的房屋预售合同，但乔金雨并未按合同约定将房款支付嘉厚公司，而是主张将房款现金支付中介。乔金雨的该支付行为并不符合执行异议规定第二十八条第（三）项的情形；最后，基于乔金雨所称原房主并未合法获得房屋所有权，乔金雨所称的向中介支付款项的行为并不足以获得涉案房屋的所有权或物权期待权，无法排除刘丽华的债权执行。如乔金雨与其所称原房主、嘉厚公司存在其他债权债务关系，可以另行解决。关于争议焦点二，乔金雨上诉认为嘉厚公司未按约定为其办理网签及房屋过户是嘉厚公司的过错，乔金雨不存在过错。对此本院认为，乔金雨与嘉厚公司2017年3月已经签订《商品房预售合同》，涉案房屋2014年11月14日已经取得房屋所有权初始登记，具备办理转移登记的条件。但双方未办理网签备案手续，亦未向不动产登记部门申请办理涉案房屋过户登记。乔金雨虽主张均是嘉厚公司的过错导致，但乔金雨并未提交证据证明其已经积极向嘉厚公司主张过权利。故本院认为乔金雨作为《商品房预售合同》的签订方，未尽到审慎的注意义务，消极行使权利，对于涉案房屋一直未过户登记到己方名下，具有一定的过错。且2017年3月26日，北京市住房和城乡建设委员会发布了《关于进一步加强商业、办公类项目管理的公告》（京建发[2017]第112号），此后乔金雨不再具备购买涉案房屋的资格，涉案房屋已无法办理过户登记到乔金雨名下。关于争议焦点三，乔金雨上诉认为作为执行依据的借款合同借款利率高出法定标准，所以属于无效的合同，因此执行依据的文书是无效的，本案房屋不应该被执行。对此本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十五条之规定，案外人对执行标的提出的异议，经审查，按照下列情形分别处理：（一）案外人对执行标的不享有足以排除强制执行的权益的，裁定驳回其异议；（二）案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益的，裁定中止执行。驳回案外人执行异议裁定送达案外人之日起十五日内，人民法院不得对执行标的进行处分。另，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十四条规定，有下列情形之一，债权人、利害关系人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向有管辖权的人民法院提起诉讼：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形。…利害关系人提起诉讼，不影响人民法院对公证债权文书的执行。利害关系人提供充分、有效的担保，请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许；债权人提供充分有效的担保，请求继续执行的，应当继续执行。本案中，刘丽华与嘉厚公司签订《借款合同》经公证机关公证已经具有了强制执行力效力，一审法院据此对于嘉厚公司予以强制执行，并无不当。依据上述法律规定，乔金雨作为案外人仅有权在其对于执行标的享有足以排除强制执行的权益的情况下提出执行异议，故其主张执行依据的执行文书无效不属于法院执行异议之诉的审查范围，其应当依照法律规定另行主张权利，鉴于乔金雨并未提交充分证据证明本次执行依据的执行文书应属无效或已被撤销。故本院对其该项上诉理由不予采信。综上所述，乔金雨的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由乔金雨负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 刘 茵审判员 田 璐审判员 杜丽霞二〇一九年三月十五日法官助理沈力书记员张晓华书记员李安康