北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终2720号上诉人（原审第三人）：章文军，女，1970年4月17日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：曹海良，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯读江，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平安普惠融资担保有限公司，住所地江苏省南京市汉中路**亚太商务楼****。法定代表人：YONGSUKCHO，总经理。委托诉讼代理人：冯红峰，北京市恒圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭秀敏，北京市恒圣（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏宏伟，男，1970年6月25日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：苏慧娥（苏宏伟之姐），住北京市昌平区。上诉人章文军因与被上诉人平安普惠融资担保有限公司（以下简称平安普惠公司）、苏宏伟追偿权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2018）京0101民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。章文军上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判平安普惠公司无权对位于北京市昌平区昌平镇西关路31号气象局2号楼1层1单元101房屋（以下简称涉案房屋）的折价、拍卖、变卖价款优先受偿；2.本案诉讼费由平安普惠公司、苏宏伟承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，涉案房屋系章文军与苏宏伟的共同财产，苏宏伟单方抵押该房产无效，平安普惠公司因此不享有涉案房屋的优先受偿权。首先，涉案房屋系章文军与苏宏伟婚姻关系存续期间内购买，系二人共同财产。2017年1月23日双方离婚，离婚协议约定涉案房屋归章文军所有。而2016年6月7日，苏宏伟与平安普惠公司签订《最高额反担保抵押合同》，用涉案房屋进行抵押，用于担保其向普惠贷款公司的借款，章文军并不知情。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款的规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”因此，在苏宏伟用与章文军共同所有的房产对外抵押，且章文军对于该抵押毫不知情的情况下，该抵押行为应当无效，平安普惠公司亦不享有涉案房屋的抵押权。其次，虽然苏宏伟向平安普惠公司提供了与章文军的离婚证，但该离婚证系伪造，由此可知苏宏伟抵押房产并未取得章文军的同意，而庭审中，平安普惠公司也未提供证据证明章文军存在知道或应当知道涉案房地产已经抵押而未提出异议的情形，故苏宏伟用属于共同共有的房产设定的抵押合同无效，平安普惠公司也不享有涉案房屋的抵押权及优先受偿权。二、一审法院认定事实错误。平安普惠公司应当负有严格的审查义务，且其与平安普惠小额贷款公司具有重大的关联关系，其向平安普惠小额贷款公司提供的担保具有套路性，不属于善意担保。首先，平安普惠公司作为专业的担保公司，应当负有更为严格、谨慎的审查义务。本案中，苏宏伟向平安普惠公司提供离婚证，意味着其与章文军系协议离婚，协议离婚的前提必定是男女双方就子女抚养、财产分配做出妥善处理并达成一致协议。平安普惠公司作为专业担保机构，确实无法对结婚证的真伪做出实质审查，但是要求贷款人提供离婚协议加以核实，却是基本常识和基本流程，但平安普惠公司却对此不予审查，而是提供制式承诺书，其本身没有尽到谨慎的审查义务。本案中苏宏伟提供虚假结婚证，并根据平安普惠公司提供的制式承诺书，与平安普惠公司共同制造了涉案房屋系苏宏伟个人财产的假象，双方进而签署了借款合同、委托担保合同及反担保合同，并办理了抵押权登记。平安普惠公司与苏宏伟具有明显串通的主观恶意。其次，平安普惠公司与平安普惠小额贷款公司的实际控制人具有同一性，均为融熠有限公司，平安普惠公司向平安普惠小额贷款公司提供担保具有套路性。平安普惠公司为苏宏伟提供担保，并非苏宏伟自由选定，平安普惠公司与平安普惠小额贷款公司的放款、担保过程具有明显的套路性，明显有别于一般的担保，不能构成善意担保。三、一审法院审理程序存在多处违法，侵犯了章文军的合法权益，对章文军显失公平。首先，一审判决对作为有独立请求权第三人的章文军之诉求没有列明也没有审理查明。章文军得知平安普惠公司起诉苏宏伟追偿权纠纷一案，并要求对涉案房屋行使优先权后，2018年5月19日联系承办法官并提交了《有独立请求权章文军参加诉讼申请》。2018年5月25日，一审法院经审查同意章文军以有独立请求权第三人的地位参加诉讼，章文军按要求缴纳了案件受理费、领取了案件受理通知书。《中华人民共和国民事诉讼法》规定有独立请求权第三人参加诉论，相当于原告地位，有权就涉案标的提出自己的诉讼请求。但一法院对章文军的诉求并未列明、也未查明，只列明章文军的答辩意见以及质证意见，严重损害了章文军的诉讼权利和实体权利。其次，一审法院2018年6月22日的开庭并未向苏宏伟进行送达。本案由于无法向苏宏伟送达，一审法院采用公告送达方式对案件开庭时间、举证期限进行了公告，并于2018年6月14日按公告日期如期开庭。随后，一审法院安排于2018年6月22日再次开庭，但一审法院并未将再次开庭日期通知苏宏伟，属严重违反法定程序。再次，一审法院对于超过举证期限且未提供原件加以核实的证据予以采信，违背了依法审判的法律规定。在2018年6月14日第一次开庭前，本案的举证期限已经届满，平安普惠公司依法应承担举证不能的法律后果。而2018年6月22日第二次开庭时，平安普惠公司向一审法院提交了新的证据，即平安银行《业务回单》复印件，用以证明其已向平安普惠小额贷款有限公司履行了担保义务。对于该证据，章文军认为一审法院不应采信。该证据因未提供原件核实而不具有真实性，且无法证明该笔显示“个人批量转账”的付款系履行涉案担保义务。另，平安普惠公司提交的证据1记载借款金额为2204000元，但证据2却明确载明借款金额80000元。且证据1（授信及借款合同）、证据3（最高额委托担保合同）均明确约定，只有在苏宏伟逾期还款80日以后，平安普惠公司方才履行担保义务。而证据2（审批信息表）中记载苏宏伟的最后一笔还款日期为2017年10月10日。故2017年12月30日后平安普惠公司方能向平安普惠小额贷款公司履行担保义务。而平安普惠公司在2018年6月22日开庭提交的《业务回单》记载付款日期为2017年10月9日，且付款用途为“个人批量转账”，故不能认定该笔业务回单系履行涉案担保义务。平安普惠公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意章文军的上诉主张，请求驳回其上诉，维持原判。苏宏伟辩称，同意章文军的上诉主张。苏宏伟因经营自己的公司需要资金，故通过案外人韩明向平安普惠小额贷款公司贷款，贷款需要提供房产作为抵押，但涉案房屋产权证由章文军持有，苏宏伟遂去建委办理房本挂失并领取新房本，并通过韩明帮忙办理假离婚证。后来苏宏伟持新房本及假离婚证，由韩明在平安普惠公司工作的朋友帮助，成功获得贷款。平安普惠公司向一审法院起诉请求：1.苏宏伟支付平安普惠公司代偿本金1532757.70元、利息40144.88元、罚息9114.16元，共计1582016.74元；2.苏宏伟支付平安普惠公司担保费22880元（以借款本金220万元为基数，自2017年7月18日起至2017年10月4日止，按月0.4%计算）；3.苏宏伟支付平安普惠公司代偿滞纳金99667.05元（自2017年10月5日起至2017年12月6日止，自2017年12月7日起至实际给付之日止，以1582016.74元为基数，按日0.1%计算）；4.平安普惠公司对苏宏伟名下涉案房屋的折价、拍卖、变卖价款享有优先受偿权；5.诉讼费由苏宏伟负担。一审法院认定事实：2016年6月7日，苏宏伟与平安普惠小额贷款公司签订《授信及借款合同》，内容是：平安普惠小额贷款公司向苏宏伟授信2204000元，授信期限60个月，自2016年6月7日起至2021年6月7日止，本息偿还方式为每月等额本息还款，年利率9.2%。从借款实际发放日起（含本日）按月计息，每月利息金额=当月剩余本金余额*月利率（还款周期不足一个月的按日计息），日利率=年利率/360。本合同项下借款由保证人根据其与出借人签订的《最高额保证合同》，在其担保范围内承担连带保证责任。若借款人任一期逾期满80天，或者在出借人依约宣布提前还款时，以及发生政策性原因或其他突发事件导致出借人单方提前终止本合同，但债务人未在要求的时限内结清债务时，则保证人就全部的本金余额及其他人的欠付款项向出借人履行担保责任。借款人就每笔借款需向出借人支付借款手续费，按照实际发放金额的3%收取，在借款发放日一次性支付。借款人任一期本金或利息逾期满80天，保证人就全部的本金余额及其他借款人的欠付款项向出借人履行担保责任。借款人逾期而未发生保证人全额代偿的，出借人就逾期款项中的借款本金及利息部分自逾期之日起按0.1%每日向借款人计收逾期罚息，直至清偿完毕之日或代偿之日。借款人逾期且发生保证人全额代偿的，担保公司就代偿款项自代偿之日起按0.1%每日向借款人计收代偿滞纳金，直至清偿完毕之日止。由于借款人违约而导致出借人或其委托的第三方产生的催收费用均由借款人承担。2016年6月7日，苏宏伟（甲方）与平安普惠公司（乙方）签订的《最高额委托担保合同》，内容是：乙方为甲方借款提供的保证担保的范围为甲方作为借款人在借款合同项下应向出借人支付的借款本金、利息、罚息、违约金、实现债权的费用（包括但不限于催收费用、律师费用、诉讼费用、公证费用、执行费等一切费用）以及其他到期应付的款项。债务人的任何一期应付款项逾期满80日时，乙方应向出借人承担保证担保责任，无论出借人是否另行申请或提出要求。甲方同意乙方收取担保费，从每一笔借款实际发放日起按月计费，每月担保费金额=实际放款金额*月担保费率，月担保费率0.4%。不足一月的，按实际天数计收担保费。从乙方承担担保责任之日起，以代偿金额为基数，按日0.1%收取代偿滞纳金，直至乙方偿还全部款项。甲方将其所有及有权处分的房地产抵押给乙方作为反担保。甲方应在乙方履行担保责任后向乙方支付全部追偿款项，包括但不限于本金、利息、罚息及违约金等，以及乙方为追偿、催收上述款项所产生的其他一切费用，包括但不限于评估鉴定费、差旅费、诉讼法、保全费、执行费、律师费、公证费等。2016年6月7日，平安普惠公司（乙方）与平安普惠小额贷款公司签订的《最高额保证合同》，内容是：乙方为苏宏伟的债务承担连带保证责任。若借款人在主合同约定的付息日或还本日未按约定向甲方清偿，则无论甲方是否向乙方发出债务履行催告通知，乙方都应在主合同约定的付息日或还本日起第八十一日按本合同约定承担担保责任。2016年6月7日，苏宏伟（甲方）与平安普惠公司（乙方）签订的《最高额反担保抵押合同》，内容是：甲方以位于北京市昌平区昌平镇西关路31号气象局2号楼1层1单元101房屋为乙方提供反担保。苏宏伟并于当日为平安普惠公司出具了承诺书，内容是“除该房屋产权证上载明的产权人外，该房屋没有任何其他权利人，该房屋产权不存在登记不实或任何产权争议。本人自2016年3月10日与章文军离婚后，未再登记结婚。”平安普惠小额贷款公司于2016年6月17日向苏宏伟转账2134000元。但是借款审批信息表及额度动用申请表均载明，动用金额220万元，还款方式36期等额本息，年利率0.092，贷款日期2016年6月17日。苏宏伟最后一次还款是在2017年6月17日，此后便不再还款。平安普惠公司于2017年10月9日向平安普惠小额贷款公司转账1582016.74元，其中包括本金1532757.70元、截至2017年10月5日的利息40144.88元、罚息9114.16元。平安普惠小额贷款公司为平安普惠公司出具了履行保证责任证明书，告知平安普惠公司其保证责任履行完毕。另查，苏宏伟和章文军于1995年6月13日登记结婚，于2017年1月23日登记离婚并签订离婚协议，内容是：苏宏伟和章文军于1995年6月13日登记结婚，于1998年6月5日生育一子。因夫妻感情破裂，自愿离婚，达成如下协议。其中夫妻共同财产的处理载明，夫妻共同所有的涉案房屋（房产证号：京房权证昌私移字第**）的所有权归女方所有，男方应协助办理变更登记手续。将涉案房屋归章文军单方所有。2017年3月3日，苏宏伟和章文军复婚，又于2017年9月8日离婚并签订离婚协议，再次约定涉案房屋归章文军所有。此外，涉案房屋一直登记在苏宏伟名下，至今未变更。再查，平安普惠公司的企业登记信息显示该公司为有限责任公司（外国法人独资），其股东为融熠有限公司，法定代表人为YONGSUKCHO。平安普惠小额贷款公司的企业登记信息显示，该公司为有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），其股东为平安普惠企业管理有限公司，法定代表人为秦福荣。平安普惠企业管理有限公司的登记信息显示，该公司为有限责任公司（台港澳法人独资），其股东为融熠有限公司，法定代表人为YONGSUKCHO。一审法院认为，根据法律规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，平安普惠公司、苏宏伟与平安普惠小额贷款公司分别签订的四份合同，均属当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人均应当按照其所签订合同的内容行使权利、履行义务。现平安普惠贷款公司向苏宏伟发放借款，苏宏伟未按约还款，平安普惠公司按照合同约定，在超过还款日80日后代苏宏伟向平安普惠贷款公司偿还了借款本金、利息和罚息。平安普惠公司已经按照合同约定履行了保证责任，其有权在履行保证责任的范围内向苏宏伟追偿，故平安普惠公司要求苏宏伟偿还代为支付的借款本金、利息、罚息的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于平安普惠公司主张的担保费，因《最高额委托担保合同》中明确约定，苏宏伟应向平安普惠公司支付担保费，故平安普惠公司有权要求苏宏伟支付担保费。但是，合同中同时约定，每月担保费金额=实际放款金额*月担保费率，月担保费率0.4%。不足一月的，按实际天数计收担保费。本案中，实际发放的借款金额并未平安普惠公司主张的220万元，而是2134000元，中间的差额为预先扣除的服务费。因民间借贷产生的服务费本质上就是利息，故一审法院对服务费的预先扣除不予认可，并确认苏宏伟的实际借款金额为2134000元，应以此为基数计算应当支付的担保费。关于平安普惠公司主张的滞纳金，因《最高额委托担保合同》中明确约定，苏宏伟应向平安普惠公司支付滞纳金，故平安普惠公司有权要求苏宏伟支付滞纳金。但是，合同同时约定，从乙方承担担保责任之日起，以代偿金额为基数，按日0.1%收取代偿滞纳金。一审法院认为，平安普惠公司以资金为苏宏伟代偿借款，以此取得对苏宏伟的追偿权，该追偿权在本质上与因借贷产生的债权并无区别，平安普惠公司向苏宏伟收取的滞纳金就是因代偿借款而产生的资金占用损失，其本质与利息亦无差别。故，一审法院认为，合同约定的按日0.1%收取滞纳金过高，一审法院将按照民间借贷的相关法律规定予以调整。此外，平安普惠公司提交的证据显示，其承担担保责任的日期为2017年10月9日，故其有权从该日起收取滞纳金。关于平安普惠公司主张的对涉案房屋的优先受偿权，一审法院认为，平安普惠公司为苏宏伟的债务提供保证以及苏宏伟以涉案房屋提供反担保均属事实，且该反担保已经国家相关机关办理了抵押登记手续，该抵押登记合法有效，平安普惠公司有权就涉案房屋折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。至于章文军主张离婚时已将涉案房屋归女方所有，平安普惠公司不是善意第三人的答辩意见，一审法院认为，本案中，涉案房屋的抵押登记在先，苏宏伟和章文军的离婚在后，离婚协议的约定不能约束发生在先的抵押登记。且平安普惠公司在接受苏宏伟的反担保时，要求苏宏伟出具了承诺书，也查阅了苏宏伟出具的离婚证。尽管苏宏伟在承诺书中的承诺并非真实，其提供的离婚证也不真实，但是平安普惠公司并非相关国家机关，其不具有辨别离婚证真伪的能力，一审法院认为平安普惠公司已经尽到了理性人的审慎义务，其对涉案房屋取得的抵押权合法有效。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、第三十三条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、苏宏伟于一审判决生效后十日内向平安普惠融资担保有限公司支付代偿本金1532757.70元、利息40144.88元、罚息9114.16元，共计1582016.74元；二、苏宏伟于一审判决生效后十日内向平安普惠融资担保有限公司支付担保费（以实际借款本金2134000元为基数，自2017年7月18日起至2017年10月4日止，按月0.4%计算，不足一月的按实际天数计算）；三、苏宏伟于一审判决生效后十日内向平安普惠融资担保有限公司支付滞纳金（自2017年10月9日起至实际给付之日止，以1582016.74元为基数，按年24%计算）；四、若苏宏伟未能按期履行上述第一、二、三项债务，则平安普惠融资担保有限公司有权对已办理抵押登记的位于北京市昌平区昌平镇西关路31号气象局2号楼1层1单元101房屋的折价、拍卖、变卖价款优先受偿。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与一审法院一致。本院认为，平安普惠公司与苏宏伟及其分别与小额贷款公司签订的合同均为有效合同，当事人应按照合同约定履行各自的义务。平安普惠公司作为担保人按照与苏宏伟及小额贷款公司所签合同的约定，代苏宏伟履行了对小额贷款公司借款的清偿义务。根据《中华人民共和国担保法》的有关规定，平安普惠公司即对苏宏伟享有追偿权。章文军上诉提出案涉抵押房屋是章文军与苏宏伟的共同财产，苏宏伟进行房屋抵押时，未征得章文军同意，且平安普惠公司在审查抵押物时未尽到审慎义务，故平安普惠公司与苏宏伟订立的抵押合同无效，平安普惠公司对案涉房屋不享有抵押权。对此本院认为，对于章文军此项主张，人民法院应参照《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，对平安普惠公司在本案诉讼中提供的证据是否能够证明其尽到了审慎注意义务予以认定，即平安普惠公司在取得案涉抵押权时是否为“善意”。根据本案已查明的事实，平安普惠公司与苏宏伟在进行抵押登记时，主要进行了三个方面的审查，一是案涉房屋的房屋所有权证，该证书记载的权利人为苏宏伟，共有情况一栏中记载的内容为“房屋单独所有”。不动产权属证书是登记机关颁发给权利人作为其享有权利的证明，具有一定的公示效力；二是承诺书，由苏宏伟向平安普惠公司出具，其中记载了苏宏伟对抵押房屋无权利瑕疵的承诺；三是离婚证，证明苏宏伟与章文军离婚，苏宏伟处于单身状态。尽管苏宏伟所提供的承诺和离婚证并非真实，但不能否认平安普惠公司已履行了有关设定抵押时对相关情况的审查义务。鉴于法律并无明确规定、当事人亦未约定该审查内容的程度和范围，一审法院根据上述情况认为平安普惠公司已经尽到了理性人的审慎义务，平安普惠公司取得案涉抵押权合法有效并无不当。章文军上诉还提出，一审法院审理程序存在多处违法：一是一审判决对章文军作为有独立请求权第三人的诉求没有列明也没有审理查明。对此，本院注意到一审判决对章文军提出的请求及事实已作出了审查认定，所作判决即是依据包括上述认定在内的事实而作出。二是一审法院的第二次开庭日期并未通知苏宏伟，属于程序违法。对此本院认为，一审法院对相关当事人公告送达了第一次开庭日期的通知，在开庭过程中当庭宣告了第二次开庭的时间，应视为是对相关当事人的合法有效的通知，不存在程序违法的问题。三是一审法院超过举证期限且对未提供原件加以核实的证据予以采信。对此本院认为，在一审庭审过程中，当事人提出需要对案件涉及的有关事实进行进一步核实后，再向法院作举证说明，一审法院予以准许，并不违反相关法律规定。综上所述，章文军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20232元，由章文军负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 邢 军审判员 种仁辉审判员 韩耀斌二〇一九年三月十三日法官助理张翼书记员朱迪