山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁14民终3387号上诉人（原审被告）：周新华，男，1975年6月8日出生，汉族，住德州市武城县。委托诉讼代理人：赵长庆，山东天衢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梅东，男，1981年1月21日出生，汉族，住德州市德城区。被上诉人（原审被告）：赵志平，男，1975年6月8日出生，汉族，住德州市德城区。上诉人周新华因与被上诉人梅东、赵志平民间借贷纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院(2017)鲁1402民初4151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周新华上诉请求：1.撤销（2017）鲁1402民初4151号民事判决，依法改判驳回梅东对周新华的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由梅东、赵志平承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。首先，梅东与赵志平签订借款协议后，并未向赵志平支付任何的借款。根据周新华提交的梅东与赵志平之间的录音和赵志平给周新华发的短信得知，涉案10万元借款是梅东与赵志平串通好了来欺骗周新华做担保，损害了周新华的权益。借款合同属于实践性合同，在借款支付时借款合同生效，梅东、赵志平之间并未发生实际的借贷关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条、第四十条,《中华人民共和国担保法》第三十条规定，周新华对赵志平的借款不应承担担保责任。其次，一审中，周新华提交的梅东与赵志平之间的录音和赵志平给周新华发的短信证据，一审法院未予以依法认定和质证。再次，一审中，赵志平未出庭参加诉讼，关于本案赵志平还款的多少，一审法院未予以查明。另外，一审法院认定的借条有明显改动的痕迹，并且改动的地方与实际生活中的交易习惯、生活习惯严重不符，改动系梅东有意为之，目的是让周新华承担担保责任。还有，关于借款利息的计算方式，借条中没有约定，一审法院认定借款的利息为年利率24%属于认定事实错误。2.一审程序违法。一审立案时，是按照简易程序立案，但是最终是按照普通程序审理，周新华未接到程序变更的裁定书。3.一审适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，周新华一审时提交的录音证据可以证实梅东与赵志平之间未发生真实的借贷关系，一审法院应该要求梅东作出合理解释，并且提交相关的转款凭证予以证实，仅凭一张借条就认定借贷发生，适用法律错误。梅东辩称，周新华的上诉状所述与事实不符，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵志平经本院依法传唤拒不到庭，亦未提交书面意见。梅东向一审法院起诉请求：1.依法判决赵志平、周新华偿还梅东借款本金10万元、违约金2万元及实际支付之日的利息；2.本案诉讼费、保全费用由赵志平、周新华承担。一审法院认定事实：赵志平于2016年1月30日给梅东出具《借条》，上写：借款人赵志平向出借人梅东借款10万元，借款期限为2016年1月30日起至2017年11月30日止，共计330天，如逾期不归还，从逾期之日至实际还款之日，按总借款额每日15%向出借人偿付违约金并承担律师费用。除梅东和赵志平外，周新华在借条上的担保人栏签名，并在下方写明：借款人到期不归还，担保人周新华自愿偿还。同日，赵志平给梅东出具收条，上写：今收到梅东现金10万元整。2017年6月11日，周新华通过微信转给梅东5000元。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、梅东与赵志平签订借款协议后，是否履行了支付借款的义务；二、周新华应否承担保证责任及承担何种保证责任方式。关于第一个焦点问题，《借条》具有借款协议的性质，证明双方就借款已达成合意，收条是赵志平给梅东出具的，证明赵志平收到梅东交付的10万元借款，梅东已履行了出借义务，故周新华主张的借款没有支付无依据。关于焦点二，周新华在担保人栏签名，并载明：借款人到期不归还，担保人周新华自愿偿还。根据最高人民法院2002年下发的《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》中针对保证方式约定不明的情况确立了两项判断原则：（1）保证合同中明确约定保证人在不能履行债务时承担保证责任的，视为一般保证；（2）保证合同中明确约定保证人在不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出一般保证责任的，视为连带保证责任。该批复确立了一般保证和连带责任保证的区别原则是以“不”和“不能”作为区分的标准的。故本案中周新华应承担连带保证责任。因借条等未对借款利率做出约定，根据我国合同法及最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见的规定，自然人之间的借款，没有约定利息的，视为借期内不支付利息。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定逾期利息，又约定了违约金或其它费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分不予保护。故本案梅东要求的违约金及利息可自2017年12月1日起至付清借款之日止，按照年利率24%计算。周新华已偿还的5000元从中扣减。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第三十条规定，判决：一、赵志平于本判决书生效之日起5日内偿还梅东借款10万元及违约金、利息等（以10万元为基数自2017年12月1日起按照年利率24%计算至付清借款之日止）,已支付的5000元从中扣除；二、周新华负连带责任。案件受理费1350元，财产保全费1120元，合计2470元，由赵志平、周新华负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。周新华认为一审法院对其在一审中提交的三份录音证据没有依法质证，二审期间继续提交三份录音证据要求法院予以质证。周新华主张三份录音证据是赵志平与梅东的电话录音，是赵志平于2017年1月4日、2017年12月份、2018年4月2日发给周新华的。证明周新华担保的涉案借款没有实际履行，梅东和赵志平合伙欺骗周新华为其他借款做了担保，该担保违背了担保人的真实意思，属于无效协议。当法庭询问周新华既然认为涉案借款是无效担保,为什么在2017年6月11日仍向梅东偿还5000元后,周新华又对三份录音赵志平发给其的时间更正为2018年1月4日、2018年3月、2018年4月2日。梅东对三份录音证据质证认为，三份录音确实是与赵志平的通话录音，但是三次通话说的不是一笔钱，因为赵志平在梅东处不止一笔借款，而且，在一审法院都找不到赵志平，公告开庭的情况下，赵志平一直与周新华有电话联系，而且赵志平反复给周新华发送电话录音，不排除赵志平与周新华串通骗取梅东借款的可能性。二审期间经本院释明,周新华撤回了对一审程序问题的上诉。本院查明，周新华与赵志平系表兄弟亲属关系。在二审法庭调查结束后,周新华提出调解要求,提出偿还梅东5万元借款,其他剩余借款由梅东向赵志平主张。本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，赵志平经一审法院及本院依法传唤，无正当理由未到庭参加一审诉讼和二审诉讼，视为其放弃质证与答辩的权利，产生的法律后果应由其自负。围绕周新华的上诉请求及其依据的事实与理由，本案涉及以下几个问题。关于涉案借款是否履行的问题：赵志平向梅东出具了借条及收条，周新华于2017年6月11向梅东偿还5000元，一审法院依据借条、收条及周新华的还款事实，认定梅东已经履行了出借义务，并无不当。关于三份录音证据的问题：周新华一审提交的录音证据系赵志平发给周新华的，因赵志平未出庭，梅东对录音内容不认可，无法核实真实性，对录音证据，本院不予采信。因赵志平经依法传唤拒不到庭，视为对其是否偿还本案借款及偿还数额答辩与质证等权利的放弃，产生的法律后果由其自负。关于借条改动的问题：周新华上诉主张涉案借条有改动，与实际生活中的交易习惯等不符，按未改动以前的借款期限，担保期限已过，担保责任免除，周新华对其该主张未申请鉴定及提交有效证据证明借条是变造的，故，本院对其该上诉主张，不予支持。关于利息问题：借条约定了违约金，一审判决已经论述了计算利息的法律依据，判决按年利率24%计算利息，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，周新华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人周新华负担。本判决为终审判决。审判长 郑   卫   华审判员 高红梅审判员王芳二〇一九年三月二十日法官助理孔祥龙书记员庄宁