广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终1835号上诉人（原审原告）：黄分强，男，汉族，1980年11月30日出生，住广东省连州市。委托诉讼代理人：梁慕嫦，广东毅隽达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市禅城区铧润五金经营部，住所地广东省佛山市禅城区张槎街道张槎村迎定**首层商铺之一。经营者：邓爱华。委托诉讼代理人:江志宏，广东华安联合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邓爱华，男，汉族，1965年9月1日出生，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人:江志宏，广东华安联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市三水达丰纺织印染有限公司，，住所地广东省佛山市三水区中心科技工业区大塘园****F3）。法定代表人：韩家伟，该司经理。委托诉讼代理人:陈世广，广东开广律师事务所律师。委托诉讼代理人:钟开成，广东开广律师事务所律师。上诉人黄分强、佛山市禅城区铧润五金经营部（以下简称铧润经营部）、邓爱华因与被上诉人佛山市三水达丰纺织印染有限公司（以下简称达丰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初11843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月2日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人黄分强上诉请求:1.撤销原审判决并改判铧润经营部、邓爱华向黄分强赔偿医疗费5140.50元、住院伙食补助费1200元、护理费18000元、营养费9000元、误工费49315.07元、交通费746元、鉴定费5500元、残疾赔偿金81950元、被扶养人生活费60396元、后续治疗费5000元、精神损害抚慰金10000元，共计246247.57元；2.达丰公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；3.一、二审诉讼费由铧润经营部、邓爱华、达丰公司承担。事实与理由：一、原审法院对黄分强受伤责任及受伤损失的认定部分事实不清。1.从2016年6月起，黄分强接受铧润经营部、邓爱华的雇佣从事空调安装工作。2017年10月6日，黄分强受铧润经营部、邓爱华的指派到位于佛山市三水区中心科技工业区大塘园的达丰公司进行环保空调安装工作。2017年10月20日，黄分强工作时从离地三四米高的天花隔层上跌落，致左脚受伤入院治疗，于2017年10月31日出院。黄分强的具体工作是由邓爱华安排，具体施工操作也是由其安排的师傅决定的，黄分强仅是执行。邓爱华从未给黄分强提供任何的保护工具，也未要求施工人员使用保护工具，因此，邓爱华应承担黄分强受伤的全部责任。退一步而言，即使戴有安全帽，黄分强摔下来也无法保护脚部。至于安全带，邓爱华从未提供过，且施工现场没有固定安全带的地方。黄分强受伤的全部原因在于邓爱华没有为施工人员提供护具，达丰公司也没有提供安全的施工现场。2.黄分强从2017年10月20日至10月31日住院治疗，共住院12天，其住院伙食补助费为1200元。结合佛山地区的平均生活水平及黄分强的治疗期限，黄分强主张护理费18000元、营养费9000元符合实际支出，请求二审予以改判。二、原审法院没有查清黄分强的实际收入而认定黄分强的年收入不足100000元且误工期为129天错误。1.黄分强经营洗衣店，每月收入均用于家庭开支，其妻子残疾，生育了两个小孩，还要供养其父亲，每月仅是交洗衣店的租金、两个小孩学费的固定支出约6000元，加上日常家庭生活开支，每月开支9000元左右，故黄分强帮邓爱华打散工以维持家庭开支。退一步而言，即使无法认定黄分强的年收入，也应按《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》统计的国有居民服务、修理和其他服务业中的“其他服务业”在岗职工年平均工资89449元计算。2.广东经纬司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》认定黄分强的误工期限为180日，误工费按年收入100000元计算，黄分强的误工损失应为49315.07元（100000元÷365天×180天）。三、原审判决认定达丰公司无须承担连带责任有误。达丰公司是涉案工程的发包方，其向邓爱华、铧润经营部购买冷风机、风管，并约定由邓爱华、铧润经营部完成送货及安装义务，达丰公司明知邓爱华、铧润经营部没有施工资质，但签署了《工程安全责任合同书》规避责任。因此，达丰公司作为发包方应对黄分强的所有损失承担连带责任。四、根据黄分强的残疾等级及其致残后对其家庭成员的影响，黄分强主张的精神损害抚慰金50000元符合实际情况，应予支持。上诉人铧润经营部、邓爱华上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判按农村居民标准计算黄分强的各项损失，即使按城镇居民标准计算，也应重新审查各项赔偿数额及责任比例；3.一、二审诉讼费由黄分强承担。事实与理由：一、黄分强在起诉状中称其于2016年开始受铧润经营部的雇佣从事空调安装工作，黄分强与铧润经营部存在长期用工关系，应成立劳动关系，且黄分强在起诉状中对劳动关系亦予以确认，故本案应适用仲裁前置程序。二、根据出院记录显示，黄分强的治疗尚未终结就申请司法鉴定，故《司法鉴定意见书》不能作为本案认定的依据，且鉴定是黄分强单方委托，鉴定人员亦未出庭作证，故应重新鉴定黄分强的伤残等级。三、原审判决认定铧润经营部、邓爱华共同对黄分强的损失承担责任错误，邓爱华、铧润经营部分属不同主体，但原审判决将二者混为一谈。四、残疾赔偿金应适用农村居民标准计算，黄分强提供的证据证明其本人及被扶养人均是农村户口，且其居住证显示在佛山地区居住并未满一年，原审判决按照城镇居民标准计算其损失有误。五、残疾赔偿金、被扶养人生活费应按2017年度标准计算，本案是2018年立案的，应适用2018年的上一年度标准计算。另外，黄分强的妻子梁桂妹的残疾人证是2018年4月28日颁发的，但据梁桂妹陈述其是多年前打工时受伤的，但当初并未申请残疾等级鉴定，亦未取得残疾补偿金，故残疾人证真实性存疑。在没有证据证明梁桂妹丧失劳动能力的情况下，黄分强及其妻子均有义务对两未成年被扶养人进行扶养。六、原审判决按每年68683元的标准计算误工损失有误，且误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，医疗机构确定的误工时间为出院后一个月，故误工损失只能按一个月计算。七、本案医嘱并未记载黄分强需加强营养，故原审判决认定营养费3000元有误。八、邓爱华二审提交新证据，证明邓爱华为黄分强住院期间垫付医药费33821.56元，该部分费用应按责任比例予以扣减。被上诉人达丰公司答辩称，一、同意邓爱华、铧润经营部的上诉意见。二、达丰公司与铧润经营部是买卖合同关系，对于黄分强的高空作业及安装工作不负义务，且达丰公司不存在过错，不应对黄分强的人身损害承担赔偿责任。上诉人黄分强向一审法院起诉请求：1.铧润经营部立即赔偿黄分强医疗费5192.50元、住院伙食补贴1200元、护理费18000元、营养费9000元、误工费49315.07元、交通费746元、鉴定费5500元、残疾赔偿金75368.6元、被扶养人生活费144020.28元、后续治疗费5000元、精神损害抚慰金5500元（暂从2017年10月2日至2017年11月18日止，自2017年11月19日起至黄分强医疗结束之日止的费用另计）；2.邓爱华、达丰公司对铧润经营部应当支付的赔偿款项承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由铧润经营部、邓爱华、达丰公司承担。原审法院经审查，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、铧润经营部、邓爱华应于判决发生法律效力之日起十日内向黄分强支付赔偿款140274.74元；二、驳回黄分强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费2094元，由黄分强负担628元，铧润经营部、邓爱华共同负担1466元。上诉人铧润经营部、邓爱华二审期间提交了医药费明细单八张，拟证明邓爱华为黄分强垫付医药费33821.56元。本院组织各方当事人进行证据交换和质证。上述证据涉及本案争议焦点问题，本院下文再作认定。上诉人黄分强、被上诉人达丰公司二审期间均未提交新证据。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认；关于铧润经营部、邓爱华垫付费用的事实，下文再作认定。本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。综合各方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是黄分强人身损害的赔偿责任如何承担、损失数额如何认定及垫付费用扣除问题。针对上述问题，本院分析如下：关于赔偿责任的承担问题经查，达丰公司购买涉案冷风机及不锈钢管一批，由铧润经营部（经营范围为零售五金配件、不锈钢配件）提供送货、安装等售后服务；铧润经营部及其经营者邓爱华雇请黄分强为达丰公司安装冷风机及不锈钢管，黄分强在安装过程中高坠受伤。根据以上事实，本院认为，达丰公司系买受人，涉案冷风机及不锈钢管的安装系出卖人的合同义务，故达丰公司对涉案产品安装过程中造成的人身损害没有过错，无需承担赔偿责任；铧润经营部、邓爱华与黄分强之间形成劳务关系，黄分强在提供劳务过程中受伤，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定确定双方的责任。黄分强在安装过程中不慎高坠受伤，其未系安全带，亦未佩戴安全帽，一方面，接受劳务方铧润经营部、邓爱华未对提供劳务方黄分强尽到安全保障和监督管理义务，存在过错；另一方面，黄分强对自身安全未尽注意义务，亦存在过错。根据双方的过错程度，结合提供劳务方和接受劳务方之间的法律关系考虑，原审判决判令铧润经营部、邓爱华对黄分强的人身损害承担70%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。黄分强上诉称其无需承担赔偿责任、达丰公司应当承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。铧润经营部、邓爱华上诉称铧润经营部与黄分强之间构成劳动关系，但其未提交相应的劳动合同、社保证明、工资发放表等证据证实双方之间构成劳动关系，应承担举证不能的不利后果，不能根据双方存在劳务关系时间较长而将劳务关系认定为劳动关系，故其主张本案应适用劳动仲裁前置程序无理，本院不予支持。至于铧润经营部、邓爱华二者的责任承担方式，本院认为，铧润经营部为个体工商户，邓爱华为其经营者，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条之规定，原审判决将铧润经营部、邓爱华均列为赔偿主体，并无不当，本院对此予以维持。关于损失数额的认定原审判决核定的损失项目及数额，双方无争议部分，本院直接予以维持；对双方有争议的部分，认定如下：1.关于黄分强的伤残鉴定问题。经查，黄分强为确定其伤残程度，委托了广东经纬司法鉴定所进行了相应鉴定，该鉴定所及其鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，伤残等级的鉴定结论依据充分，不存在明显不合理的情形，应予采信，铧润经营部、邓爱华一审时申请重新鉴定，缺乏事实和法律依据，原审法院不予准许并无不当。至于铧润经营部、邓爱华上诉提及的鉴定时机问题，经查，黄分强于2017年10月20日受伤，当天入院治疗至同年10月31日出院，鉴定机构检验日期为2018年2月5日，本院认为，黄分强从出院之日至鉴定机构检验之日已长达三月有余，结合黄分强的伤情及治疗情况，其进行伤残鉴定时，伤情已经稳定，临床治疗已经终结，鉴定时机已经成熟，故本院对铧润经营部、邓爱华的该项上诉意见不予采信。至于鉴定人员一审时未出庭作证，此不足以影响相应鉴定结论的法律效力。因此，原审判决根据鉴定意见认定黄分强的伤情构成十级伤残是正确的，本院予以维持。2.关于残疾赔偿金（含被扶养人生活费）问题。经查，黄分强的常住人口登记卡显示，其籍贯为广东省连州市，其子黄俊杰于2012年5月17日出生于广东省佛山市，其女黄俊灵于2015年9月7日出生于广东省佛山市禅城区，根据以上事实，再结合黄分强提交的居住证（有效期限为2016年12月至次年12月，登记的现居住地为广东省佛山市禅城区）、佛山市禅城区张槎幼儿园出具的黄俊杰于2016年8月至2018年7月就读于该园的证明等证据，足以认定黄分强在事故发生前的住所地为广东省佛山市，故原审判决按照城镇居民标准计算黄分强的残疾赔偿金依据充分，本院予以维持。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，被扶养人生活费已纳入残疾赔偿金项目，由于黄分强的残疾赔偿金按城镇居民标准计算，故其被扶养人生活费亦应按照城镇居民标准计算。经审查，原审判决计算被扶养人生活费时已考虑《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定的年赔偿总额累计数额的限制。至于黄分强的妻子梁桂妹是否可列为被扶养人问题，一方面，黄分强已提交了梁桂妹的残疾人证；另一方面，原审判决计算被扶养人生活费总额时已作了年度城镇居民人均消费性支出额的限制，即使将梁桂妹不列为被扶养人而列为黄分强子女的扶养人，亦不影响原审判决认定的被扶养人生活费总额，故本院对铧润经营部、邓爱华相应的上诉意见不予采信。至于残疾赔偿金（含被扶养人生活费）计算数据年度问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款之规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，本案一审法庭辩论于2018年终结，而《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》公布的是上一统计年度即2017年的数据，故原审判决按照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的相关数据计算残疾赔偿金（含被扶养人生活费）是正确的，本院予以维持。3.关于误工费的计算。首先，关于误工时间问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，黄分强因伤致残持续误工，其误工时间可从事故发生之日计至定残前一日，原审判决据此确定误工时间为129天符合上述法律规定。黄分强上诉主张根据鉴定结论认定误工时间为180日，铧润经营部、邓爱华上诉主张误工时间为30日，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于误工费计算标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，黄分强无固定收入，亦未能提交其最近三年平均收入的证据，故原审判决按照2017年度国有居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资68683元计算误工费，符合上述法律规定。黄分强、铧润经营部、邓爱华关于误工费计算标准的上诉理由均不成立，本院不予支持。4.关于住院伙食补助费、护理费、营养费及精神损害抚慰金问题。关于住院伙食补助费计算时间问题，经查，黄分强系于2017年10月20日21时36分入院，同年10月31日出院，包括入院、出院当天在内，住院时间确为12天，但考虑到黄分强入院时已是晚间，故原审判决在计算住院伙食补助费时未将入院当天计入在内，并无不当，本院予以维持。黄分强上诉主张按12天计算住院伙食补助费，理据不充分，本院不予支持。关于护理费，原审判决根据黄分强的伤情按照鉴定意见书确定护理期为90天，并以每天100元的标准计算护理费妥当，黄分强主张以每天200元的标准计算护理费没有依据，本院不予支持。关于营养费，黄分强系粉碎性骨折，且有住院治疗，构成伤残，原审判决根据以上情况酌定营养费3000元是合理的，本院予以维持。黄分强上诉主张营养费9000元、铧润公司、邓爱华上诉主张无需支付营养费，均依据不足，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，根据双方的过错程度，结合当地的平均生活水平等因素综合考虑，原审判决酌定该项为3000元并无不妥，本院予以维持。综上，原审判决认定各项损失无误，本院予以维持。三、关于垫付费用问题铧润经营部、邓爱华上诉主张其共为黄分强垫付了治疗费用33821.56元，为此提交了相应的单据原件予以核对，而黄分强对上述单据的真实性、合法性无异议，故本院对上述单据予以采信，并认定铧润经营部、邓爱华已为黄分强垫付33821.56元治疗费用的事实。而黄分强一审时仅主张了5192.50元医疗费，对上述垫付费用未予主张，故33821.56元应计入黄分强的损失并在划分责任后从铧润经营部、邓爱华应承担的赔偿数额中予以扣减。据此，铧润经营部、邓爱华应承担的赔偿数额为（196106.77元+33821.56元）×70%+3000元-33821.56元=130128.27元。综上，黄分强的上诉无事实和法律依据，本院予以驳回；铧润经营部、邓爱华上诉意见中的有理部分，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，导致处理结果部分不当，本院予以纠正；但此系铧润经营部、邓爱华二审提交新证据所致，相应部分的二审受理费依法应由铧润经营部、邓爱华负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初11843号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初11843号民事判决第一项为：佛山市禅城区铧润五金经营部、邓爱华应于本判决发生法律效力之日起十日内向黄分强支付赔偿款130128.27元；三、驳回黄分强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费按原审判决确定；二审受理费，佛山市禅城区铧润五金经营部、邓爱华上诉部分为3106元，由佛山市禅城区铧润五金经营部、邓爱华负担；黄分强上诉部分为1029.86元，由黄分强负担，黄分强已申请缓交，其应于本判决发生法律效力之日起二十日内向本院交纳。本判决为终审判决。审判长  钟学彬审判员  蔡成中审判员  张 莹二〇一九年三月十五日法官助理黎梦婷书记员陈彩霞