湖北省阳新县人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂0222民初3429号原告（反诉被告）：阳新县鑫华矿业有限公司（简称鑫华矿业公司），住所地阳新县白沙镇潘祥村大林山。法定代表人：曹祥秧，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘太平，湖北鸣伸律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘太平，湖北鸣伸律师事务所律师。被告（反诉原告）：辽源市通博重型机器有限责任公司（简称通博机器公司），住所地吉林省辽源市龙山区福镇大街**。法定代表人：李玉艳，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙俊杰（系该公司职员），1954年11月4日出生，汉族，，住所地吉林省辽源市龙山区原告鑫华矿业公司与被告通博机器公司买卖合同纠纷一案，本院于2018年8月20日立案受理。立案后，根据原告申请，本院作出财产保全裁定。诉讼过程中，通博机器公司提出反诉，本院依法适用简易程序公开开庭进行了合并审理。鑫华矿业公司的委托诉讼代理人刘太平、殷玥，通博机器公司的委托诉讼代理人孙俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫华矿业公司向本院提出诉讼请求：：1、判令被告立即向原告交付剩余磨浮设备浮选机6槽(SF-2.8)、鼓形给料器2件(2136球磨用)、简体全套衬板螺栓(2136球磨用)2套、球磨衬板70块(2136球磨用，共12吨左右)、浮选机刮板(SF-2.8)52件和球磨防尘圈两套(2136球磨用);2、判令被告向原告支付逾期交货违约金(从2018年4月23日起按每天2万元计算至实际交货之日止，其中计算至2018年8月3日止为200万元);3、判令被告向原告出具已支付购货款的增值税专用发票;4、判令本案所有诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年3月1日，原、被告签订《磨浮设备购买合同》，约定原告向被告购买球磨机等磨浮设备，合同约定设备总价款为人民币203.8万元，被告应在原告支付首付款后45天内发货；同时约定，被告应在设备发货时开具17%税票，设备运输费用及责任由被告承担；如被告无法按时发货，则按延期天数罚款，每天罚款金额2万元，以此累计计算；如双方发生争议，协商不成则依法向原告所在地人民法院起诉。合同签订后，原告依约于2018年3月7日向被告支付首付款611400元，后陆续通过银行转账方式向被告支付货款129.4万元，合计支付货款190.54万元。然被告除开始依约交付部分设备外，尚剩部分设备以亏本为由要求加价并拒绝交付，导致原告所购买机械设备全部无法投入使用，造成原告巨大损失。故诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。通博机器公司辩称，其与鑫华矿业公司的合同纠纷应当是加工承揽合同纠纷，其按照鑫华矿业公司的要求加工矿山机械设备，并按约定将设备全部生产完毕。鑫华矿业公司应当按约定期限将定作设备款汇至通博机器公司，但鑫华矿业公司没有按约定将款全部汇入通博机器公司。在2018年6月22日鑫华矿业公司来通博机器公司提货时，因尚欠货款22.1万元，故通博机器公司未让其将货全部拉走，在鑫华公司给通博机器公司打了欠据之后，通博机器公司同意其将大部分设备拉走。现鑫华矿业公司反诬通博机器公司违约，实属恶人先告状。如果鑫华矿业公司能够以诚实守信，公平交易，在提货时将全部货款按约定给付，通博机器公司没有理由不让拉货。违约的是鑫华矿业公司在先。更谈不上罚款之说。至于鑫华矿业公司诉称17%税票之请求，因鑫华矿业公司并未付清货款，通博机器公司有权不开具发票，待鑫华矿业公司付清货款后，自然要给其开具发票。综上所述，鑫华矿业公司未按约定支付货款，系其违约在先，故其诉请无事实和法律依据,请求人民法院依法驳回其诉讼请求。通博机器公司提出反诉请求：1、判令鑫华矿业公司立即给付通博机器公司下欠矿山设备款22.1万元及欠款利息（2018年6月22日起至2018年11月13日止，按照银行同期贷款利率6%计算为19万元）；2、反诉费及由本案引发的其他费用由鑫华矿业公司承担。事实与理由：通博机器公司与鑫华矿业公司签订矿山设备承揽加工合同后，通博机器公司为鑫华矿业公司加工制作湿式格子型球磨机及其他设备，总价款为203.8万元，鑫华矿业公司已将设备提走，但只给付货款181万余元，尚欠货款22.1万元未付。通博机器公司依法行使留置权，将鑫华矿业公司的部分设备予以留置，待其将尚欠的货款给付后，再将所留置设备交付。同时依约定对拖延支付货款予以罚款，从鑫华矿业公司给通博机器公司出具欠条之日至今已140余天，按每日罚款2万元计算，累计达280余万元。故提起反诉，请求支持反诉请求。对于通博机器公司的反诉，鑫华矿业公司辩称，本案合同争议为买卖合同纠纷并非加工承揽合同纠纷，通博机器公司要求行使留置权无法律依据；涉案买卖合同，合同总价款为203.8万元，根据双方合同约定，被告交付全部货物并将设备安装调试结束前，原告应付款为152.85万元（总货款的75%），而原告已付190.54万元，已远远超过合同约定付款数额，故通博机器公司认为鑫华矿业公司违约拖欠货款22.1万元没有事实依据，请求人民法院依法驳回通博机器公司的反诉请求。本院经审理认定事实如下：2018年3月1日，鑫华矿业公司（甲方）与通博机器公司（乙方）签订一份《磨浮设备购买合同》，主要内容为：1、甲方购买的标的物为：湿式格子型球磨机2台，分级机2台，浮选机26台，SF-2.8竖轴体2套，2台提升搅拌桶XBT-2000；2、技术要求为：分级机安装角不能超过14°、轴直径500毫米、壁厚22毫米、无焊接整轴，一台左旋一台右旋，球磨机电机为节能型电机Y系列，进料鼓型给料，ZD6减速机，带电控、带慢传装置，一台左旋一台右旋；3、交货时间：首付款到账45天发货，合同签订后7天内提供基础图；4、货款及支付方式：总价款203.8万元，合同签订首付订金款30%，第二次付款45%发货，安装调试结束付款20%，质保金5%于一年后无质量问题再支付；5、17%税票在设备发货时全额开好提交甲方；运输费用及责任由乙方负责，在甲方现现场验货；质保期一年，乙方负责现场安装指导及设备调试技术服务，按国家图纸标准验收；6、违约责任：乙方未按时发货，按延期天数每天罚款2万元，乙方无法履行合同，双倍返还甲方所付订金；甲方无法履行合同乙方有权扣留订金；7、争议解决方式：协商不成向甲方所在地人民法院起诉;8、合同经双方签字后生效。2018年3月7日、5月2日、5月3日、6月8日、6月11日、6月15日，原告分别支付被告合同款61.14万元、30万元、30万元、20万元、30万元、10万元，共计181.14万元。被告未向原告出具相应增值税专用发票。2018年6月22日，原告去被告处提货，因下欠部分货款，被告未将全部货物发放，根据原、被告确认的提货单记载：被告交付给原告的标的物为，湿格型球磨机2台，分级机2台，浮选机20台，竖轴体2套，提升搅拌槽2台；浮选机6台、衬板12吨未交付提货。2018年6月25日，原告向案外人辽源市龙山区龙宇配货站垫付涉案货物运费9.4万元。双方在合同履行过程中发生纠纷，遂引起本案诉讼。本院认为，原、被告签订的《磨浮设备购买合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应属有效，双方应按约定享受权利、履行义务。本案中双方争议的焦点为：一、双方签订的合同性质系买卖合同还是承揽合同？二、合同履行过程中是原告未按约定支付价款而违约，还是被告未按约定交付标的物而违约亦或双方均存在违约，双方主张的违约责任请求是否符合法律规定及合同约定？三、双方要求对方继续履行合同部分的请求是否应予支持？以下本院将进行逐一评判。一、关于合同性质问题。从双方签订的《磨浮设备购买合同》语义上看，其内容为原告在被告处购买机器设备，当然合同性质究竟是买卖合同还是承揽合同，不能仅根据当事人签订合同的表象文字进行判定，而要根据合同中约定的权利义务等具体内容进行认定。本案中，原告对标的物的具体要求进行了明确，要求被告根据原告的要求提供涉案标的物，从这一点上看，有承揽合同中定作合同的特点。但从整个合同内容看，原告的合同义务为按约定期限支付标的物价款，该价款中并未区分材料款与加工或定作劳务费用，其权利为取得涉案标的物的所有权，而被告的义务为将合同约定的标的物按约定期限转移交付给原告，并履行出具增值税发票、安装调试等附随义务，对于被告的生产制作过程原告并不进行监督检查，原告的合同目的仅仅在于取得符合其需求的标的物，至于该标的物是被告自己生产制造还是被告委托他人生产制造，在所不问，而承揽合同主要在乎的是承揽人的生产制作工艺，定做人有权对其生产过程进行监督检查，承揽人在于获取劳务报酬（包括约定由承揽人提供材料的材料费）。因此，本案合同应属买卖合同，并非承揽合同，定性为买卖合同，符合双方当事人签订合同时的真实意思表示和合同内容，亦符合法律相关规定。二、关于违约责任问题。是否违约，要根据双方合同约定及实际履行情况加以评定。本案中，根据双方合同约定，原告应承担的合同义务为，支付总价款203.8万元，其中合同签订后首付订金款30%，发货前支付45%，安装调试结束付款20%，质保金5%于一年后无质量问题再支付，而被告的义务为收到30%订金款及后期45%价款即累计75%价款后应当发货并到原告所在地指导安装调试。合同履行中，原告按约定支付了首付款61.14万元，在发货前已累计支付货款181.14万元，占总价款88.88%，加之原告垫付的按照约定应当由被告承担的运费9.4万元折抵合同价款，原告已实际累计支付价款190.54万元，占合同总价款的93.49%，已明显超出合同约定的75%。按照合同约定，原告在支付75%的总价款后被告应当向原告交付标的物，在标的物运送至原告所在地并安装调试后原告再支付价款20%，即累计支付价款至95%（剩余5%为质保金）。被告以原告未付清全部价款为由将部分标的物拒不交付，违反了双方合同约定，构成违约，应依法承担违约责任。故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院予以支持。但原告主张的违约金起算日期系以合同约定的支付首付款45天后发货为节点，本院认为，双方在合同后续条款中又约定了价款支付至75%发货，故本院认为，从公平原则考量，以支付价款75%之日期为逾期交付计算违约金起算日期较为合理，同时原告主张的违约金过高，且被告亦非恶意全部不履行合同，毕竟大部分标的物已交付，故违约金计算方式，本院确定以原告已付价款为基数，按年利率6%，从2018年6月25日起计算至全部标的物实际交付之日止，对于原告超出部分的请求，本院不予支持。由于原告并未违约，故被告提出的要求原告支付逾期付款利息的反诉请求，本院不予支持。三、关于合同继续履行问题。目前，从整个涉案合同履行情况看,原、被告均部分履行了合同义务，尚有部分合同义务未履行,属合同相互履行问题。如前所述，原告已经支付合同价款190.54万元，占合同总价款的93.49%，根据合同约定,被告应当向原告交付标的物,但涉案浮选机6台、衬板12吨被告拒不交付，构成违约,原告要求其交付的诉讼请求,本院应予支持。另外，原告主张的要求被告交付鼓形给料器2件、简体全套衬板螺栓2套、浮选机刮板52件和球磨防尘圈两套，因双方签订的涉案合同及合同履行过程中经双方确认的提货单（已载明已提货、未提货）中均未提及此四件标的物，且被告不予认可，并认为此部分属配件，已包含在其他部分标的物中一并发货，故对原告此部分的请求本院不予支持，原告可通过根据合同约定要求被告在安装调试程序中予以解决。故原告要求被告交付涉案标的物的诉讼请求，本院予以部分支持。关于开具增值税发票问题，双方在合同中约定在发货时全额开好发票，该约定亦不违反法律规定，被告应按该约定履行义务，故原告要求被告出具已支付购货款的增值税专用发票的诉讼请求，本院予以支持。关于被告反诉要求原告支付价款22.1万元的诉讼请求，本院认为，根据约定在发货前原告应付货款为总价款的75%，而原告在发货前已支付货款超出该约定范围，在原告支付货款达总价款93.49%情况下，被告仍违反约定拒不按合同约定全面履行交付标的物等义务，可见原告在按约支付总价款75%之后，被告应先向原告交付标的物，才能向原告主张后期合同价款，亦即对于双方未履行的后期债务，存在先后履行顺序问题：被告交付标的物在先，原告支付合同余款在后。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，在被告未按约定履行其交付标的物之先合同义务情况下，原告有权拒绝其要求支付合同余款的要求，故被告提出的要求原告支付合同余款的反诉请求，本院不予支持。在被告按合同约定履行交付标的物之先合同义务后,如原告再拒不支付合同余款,则被告可另行提起诉讼主张相关权利。综上，原、被告签订的涉案合同性质为买卖合同。实际上无论是买卖合同还是承揽合同，因该合同系双方的真实意思表示，且未违反法律强制性规定，应属有效，双方应按合同约定享受权利、履行义务。原告已按合同约定支付了前期价款，被告未按约定交付标的物、开具发票，构成违约，应依法承担继续履行、支付违约金等违约责任。但原告主张的交付货物，其中有部分双方未作约定，亦无证据证实，故本院予以部分支持。原告主张的违约金过高，且起算节点不当，本院亦予以部分支持。被告在未履行交付标的物之先合同义务情况下，原告有权拒绝被告请求其支付合同余款的履行要求，原告提出的合同先履行抗辩权成立，故被告要求原告支付合同余款及利息的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）辽源市通博重型机器有限责任公司在本判决生效后十日内向原告（反诉被告）阳新县鑫华矿业有限公司交付涉案合同约定的磨浮设备浮选机6槽（台）(SF-2.8)、球磨衬板12吨；二、被告（反诉原告）辽源市通博重型机器有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）阳新县鑫华矿业有限公司，以190.54万元为基数、从2018年6月25日起至实际交付之日止、按年利率6%计算的逾期交货违约金；三、被告（反诉原告）辽源市通博重型机器有限责任公司在本判决生效后十日内向原告（反诉被告）阳新县鑫华矿业有限公司出具已付货款（190.54万元）的增值税专用发票；四、驳回原告（反诉被告）阳新县鑫华矿业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）辽源市通博重型机器有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费24868元，减半收取12434元，财产保全申请费5000元，合计17434元，由被告（反诉原告）辽源市通博重型机器有限责任公司负担8425元，原告（反诉被告）阳新县鑫华矿业有限公司负担9009元；反诉案件受理费2308元，由被告（反诉原告）辽源市通博重型机器有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黄石市中级人民法院。（上诉人在递上诉状时按照不服判决上诉请求标的预交上诉案件受理费，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：中国农业银行股份有限公司黄石分行团城山支行，账号：17×××18。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。）审判员  虞志远二〇一九年三月十五日书记员  范倩楠