浙江省天台县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1023刑初35号 公诉机关天台县人民检察院。 被告人杨小军，男，1971年4月23日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，无业，住浙江省临海市。1994年12月13日因犯盗窃罪被台州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，1997年11月6日减刑为有期徒刑十九年六个月，剥夺政治权利九年，于2008年5月16日被假释；2013年9月10日因犯诈骗罪被台州市黄岩区人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币三千元，与前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利四年一个月零二十八日并罚，决定执行拘役六个月，并处罚金人民币三千元，剥夺政治权利四年一个月零二十八日；2014年7月9日因犯诈骗罪被安徽省黄山市屯溪区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，与前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利三年八个月零三日并罚，决定执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，剥夺政治权利三年八个月零三日。2017年11月8日因犯诈骗罪被义乌市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元，与前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利一年二个月零十五日并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元，剥夺政治权利一年二个月零十五日，2018年4月26日被释放。2018年10月8日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年11月7日经天台县人民检察院批准被逮捕，现羁押于天台县看守所。 辩护人徐金平，浙江仁联律师事务所律师（天台县法律援助中心指派）。 天台县人民检察院以天检公诉刑诉[2019]20号起诉书指控被告人杨小军犯诈骗罪，于2019年1月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，于2019年3月6日召开了庭前会议，于同日公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派检察员卢柏松出庭支持公诉，被告人杨小军及其辩护人徐金平到庭参加诉讼，侦查人员陈某4出庭作证。现已审理终结。 公诉机关指控： 2018年5月下旬，被告人杨小军和金某（已判决）准备了三十条假的软壳中华香烟，与何某1（已判决）商定后来天台县行骗，何某1又叫来了陈某3（已判决），并由杨小军、何某1传授陈某3如何买烟、退烟，商量好由金某负责开车寻找烟店，杨小军准备假香烟和调包，何某1、陈某3负责出面买烟、退烟。 1、2018年5月28日，被告人杨小军和金某、何某1、陈某3来到天台县始丰街道××烟酒商行，由陈某3将6条假的软壳中华香烟以家人收礼后想拿来变卖的名义，以假乱真卖给被害人王某，骗取人民币3000元（以下币种同）。 2、2018年5月28日，被告人杨小军和金某、何某1、陈某3来到天台县始丰街道××蔬菜超市、赤城街道××批发超市、××批发超市，由陈某3以购买软壳中华香烟送礼为由，将购买的真烟交给杨小军进行调包，之后陈某3借口换购硬壳中华香烟，将调包后的假烟退回给被害人陈某1、郑某、崔某1，共骗取6条软壳中华香烟。经鉴定，上述香烟价值共计3720元。 3.2018年5月30日，被告人杨小军和金某、何某1、陈某3来到天台县福溪街道××桥南便利店、××烟酒、××烟酒、××烟酒店、××烟酒、××超市，何某1、陈某3以购买软壳中华香烟送礼为由，将购买的真烟交给杨小军进行调包，之后何某1、陈某3借口换购硬壳中华香烟，将调包后的假烟退回给被害人，从中骗取被害人于某2条软壳中华香烟、汤某2条软壳中华香烟、杨某2条软壳中烟香烟、许某12条软壳中华香烟、陈某22条软壳中华香烟、许某22条软壳中华香烟。经鉴定，上述香烟价值共计7740元。 2018年10月8日，被告人杨小军被抓获归案。 为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了相应证据。公诉机关认为，被告人杨小军的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人杨小军是累犯，依法应当从重处罚。 被告人杨小军辩称其未参与诈骗，不构成犯罪；其辩护人对公诉机关指控被告人的犯罪事实和罪名有异议，认为指控被告人犯诈骗罪证据不足，未达到犯罪事实清楚的程度，应推定无罪。 经审理查明： 2018年5月下旬，被告人杨小军和金某（已判决）准备了三十条假的软壳中华香烟，与何某1（已判决）商定后来天台县行骗，何某1又叫来了陈某3（已判决），并由杨小军、何某1传授陈某3如何买烟、退烟，商量好由金某负责开车寻找烟店，杨小军准备假香烟和调包，何某1、陈某3负责出面买烟、退烟。 1、2018年5月28日，被告人杨小军和金某、何某1、陈某3来到天台县始丰街道××烟酒商行，由陈某3将6条假的软壳中华香烟以家人收礼后想拿来变卖的名义，以假乱真卖给被害人王某，骗取3000元。 2、2018年5月28日，被告人杨小军和金某、何某1、陈某3来到天台县始丰街道××蔬菜超市、赤城街道××批发超市、××批发超市，由陈某3以购买软壳中华香烟送礼为由，将购买的真烟交给杨小军进行调包，之后陈某3借口换购硬壳中华香烟，将调包后的假烟退回给被害人陈某1、郑某、崔某1，共骗取6条软壳中华香烟。经鉴定，上述香烟价值共计3720元。 3、2018年5月30日，被告人杨小军和金某、何某1、陈某3来到天台县福溪街道××桥南便利店、××烟酒、××烟酒、××烟酒店、××烟酒、××超市，何某1、陈某3以购买软壳中华香烟送礼为由，将购买的真烟交给杨小军进行调包，之后何某1、陈某3借口换购硬壳中华香烟，将调包后的假烟退回给被害人，从中骗取被害人于某2条软壳中华香烟、汤某2条软壳中华香烟、杨某2条软壳中烟香烟、许某12条软壳中华香烟、陈某22条软壳中华香烟、许某22条软壳中华香烟。经鉴定，上述香烟价值共计7740元。 2018年10月8日，被告人杨小军被抓获归案。 另查明，案发后，陈某3已主动退赔被害人陈某1、郑某、崔某1、于某、汤某、杨某、许某1、许某2等八人相关经济损失；被告人何某1主动向本院主动上缴违法所得3000元。 认定上述事实的证据有: 一、被害人陈述 1、被害人陈某2的陈述，证明其在位于天台县体育场西路××号的××烟酒店抓住一个买软壳中华香烟调包的人。2018年5月30日中午12点多，该女子到其店里买走2条3字头的软壳中华香烟送礼用，价格共计1300元。过了二十分钟，该女子说只要硬壳中华香烟就够了，用原先买走的软壳中华香烟换走硬壳中华香烟。其摸了下拿回来的香烟，发现塑料膜被划开过用胶布封上的，因为之前遇到过香烟被调包的情况，其就把香烟打开发现被调包了便报警。 2、被害人汤某的陈述，证明2018年5月30日上午9点多，一中年妇女到其××烟酒超市称买2条软壳中华香烟送人，之后对方以1250元买走2条软壳中华香烟。隔了半个小时，对方回到店里称软壳中华香烟送礼太好能否换硬壳中华香烟。其说店里没有硬壳中华香烟，只有软金色阳光利群480元一条。之后对方用之前买走的2条软中华香烟换走2条利群烟，找走290元。下午两三点，其收到天台烟草公司短信说天台县公安局城南派出所抓获一名调包者，发现有调包的与城南派出所联系。其将上午那个中年妇女换回来的软壳中华香烟看了一下，发现是假烟，于是将假烟送到城南派出所。 3、被害人许某2的陈述，证明2018年5月30日早上9点多，一女的到其开的天台县大路曹××超市称送礼要3字头的软壳中华香烟，之后对方以1400元买走2条软壳中华香烟。过了半个小时，对方说不要送软壳中华香烟，硬壳中华香烟就够了，将原先的2条软壳中华香烟换走2条硬壳中华香烟，找走600元。到下午，天台烟草公司在群里说有女的在调包香烟的事情。其就将上午那女的换回来的软壳中华香烟看了一下，发现被换成假烟了。 4、被害人杨某的陈述，证明2018年5月30日下午13时30分左右，一中年妇女到其位于天台县福溪街道桥南路××号的××香烟店要买3字头的软壳中华香烟，之后对方以1300元买走2条3字头软壳中华香烟。过了十几分钟，对方说软壳中华香烟送人太好，要换硬壳中华香烟，之后对方将原先的2条软壳中华香烟换走2条硬壳中华香烟，找走500元。到下午两三点钟，天台烟草公司发信息说天台县公安局城南派出所抓获一名调包者，如有被调包与城南派出所联系。其将上午那女的换回来的软壳中华香烟看了一下，发现被换成假烟了，就将假烟送到城南派出所。这个女的穿一件红色连衣裙。 5、被害人许某1的陈述，证明2018年5月30日上午10时30分左右，一中年妇女到其××香烟店要买3字头软壳中华香烟送人，之后对方以1270元买走2条3字头软壳中华香烟。到11时10几分时，对方过来说软壳中华香烟送人太好了，能否换硬壳中华香烟，之后对方将原先的2条软壳中华香烟换走2条硬壳中华香烟，找走470元。到了下午5点多，天台烟草公司发消息说天台县公安局城南派出所抓获一名调包者，如有被调包与城南派出所联系。其将上午那女的换回来的软壳中华香烟看了一下，发现被换成假烟了，就将假烟送到城南派出所。这个女的穿一件红色连衣裙。 6、被害人于某的陈述，证明2018年5月30日上午9点多，有一中年妇女到其位于天台桥南路××号的×××超市要买3字头软壳中华香烟送人，之后对方以1240元买走2条软壳3字头中华香烟。过了二三十分钟，对方过来说软壳中华香烟送人太好了，能否换硬壳中华香烟，之后对方将原先的2条软壳中华香烟换走2条硬壳中华香烟，找走440元。一直到晚上警察过来询问，其才发现换回来的2条软壳中华香烟是假烟，就将假烟带到派出所。这个女的穿一件红色连衣裙。 7、被害人王某的陈述，证明2018年5月28日早上，其在始丰街道溪林春天××烟酒商行，一个女的拿了6条软壳中华香烟过来，自称是幼儿园老师自己老公不抽烟，烟是别人送的礼，想卖掉。其看了一下是3字头的软壳中华香烟，就开价500元一条，当时现金给了800元，微信转给对方2200元。这些香烟已经被其卖给一个办丧事的人。这个女的穿一件粉色连衣裙。 8、被害人陈某1的陈述，证明2018年5月28日下午一二点，有一女的到其位于始丰街道中央花园的××蔬菜超市要买3字头软壳中华香烟送人，之后对方以1400元买走2条3字头软壳中华香烟。过了半个小时左右，对方过来说送礼只需硬壳中华香烟，要换成硬壳中华香烟，之后对方将原先的2条软壳中华香烟换走2条硬壳中华香烟，找走600元。一直到警察过来，其才发现换回来的2条中华香烟是假烟。这个女的穿一件连衣裙。 9、被害人崔某1的陈述，证明2018年5月28日下午，有一女的到其位于××大浴场隔壁的店要买三字头软壳中华香烟送人，之后对方以1400元买走2条328软壳中华香烟。过了二十分钟左右，对方过来说连酒一起送，只要硬壳中华香烟就够了，之后对方将原先的2条软壳中华香烟换走2条硬壳中华香烟，找走600元。一直到警察过来，其才发现换回来的2条中华香烟是假烟，其之前已经卖掉一条。这个女的穿一件连衣裙。 10、被害人郑某的陈述，证明2018年5月28日上午，有一女的到其位于赤城街道工人路四方塘路口××超市要买3字头软壳中华香烟送人，之后对方以1300元买走2条328软壳中华香烟。过了半个小时左右，对方过来说连酒一起送，只要硬壳中华香烟就够了，之后对方将原先的2条软壳中华香烟换走2条硬壳中华香烟，找走480元。一直到警察过来，其才发现换回来的两条中华香烟是假烟，其之前已经卖掉一条。这个女的穿一件连衣裙。 二、证人证言 1、证人金某的证言，证明2018年5月27日其电话联系被告人杨小军，二人商谋以假香烟调包真香烟方式实施诈骗，后由杨小军从一个卖假香烟的人处购得30条假香烟，当天其开着租来的起亚K2轿车（车牌号浙Ｊ×××××）与杨小军一起来到天台县，并叫上何某1、陈某3，四人一起商定好分工，由其与杨小军负责开车选择香烟店，杨小军负责调包香烟，何某1、陈某3出面买香烟、退香烟，并由杨小军、何某1传授陈某3如何买烟、退烟。2018年5月28日，由陈某3出面将6条假香烟卖给了天台新城的一家香烟店。此后，又去了几个香烟店用假软壳中华香烟调包真香烟。 2、证人何某1的证言，证明2018年5月金某电话邀其一起用假香烟调包真香烟，其同意后并叫上陈某3，之后其与金某、杨小军、陈某3商谋，由杨小军负责提供假香烟、调包和钱，金某负责开车选择香烟店，其和陈某3负责买烟，并由其与杨小军教陈某3如何卖假烟，杨小军教陈某3如何买烟、退烟。2018年5月28日，由陈某3出面在天台溪林春天的一家香烟店卖了6条假中华香烟，调包了4条中华香烟，其中在中央花园的××蔬菜超市调包了2条中华香烟，在××浴室边上的小店调包了2条中华香烟。2018年5月30日，由金某开车在天台城区转，找可以调包的香烟店，由其和陈某3去买香烟进行调包，其和陈某3一共去了六家香烟店调包了12条中华软壳香烟，陈某3一共去了四家调包了8条，其一共去了两家调包了4条，其中2条没有调包成功就被抓。调包香烟是由其或陈某3出面到香烟店购买软壳中华香烟，然后将香烟拿回车上，由杨小军用刀把香烟的一边薄膜割开，接着杨小军把香烟倒出来，把事先准备好的假烟放进去，用胶水把打开这边封上，把外面的薄膜粘上，然后其或陈某3拿着调包的假烟去之前买的烟店退烟，换硬壳中华香烟，并把找回来的钱和硬壳中华香烟交给杨小军。 3、证人陈某3的证言，证明2018年5月27日，何某1电话联系叫其一起到天台县卖假烟赚钱，当日其就来到天台县，与何某1、金某、杨小军一起吃完饭，饭后四人经商谋，由金某负责开车找香烟店，杨小军负责调包并提供假烟、钱，其与何某2烟负责卖假烟、买真烟调包，并说好给其70元一条的提成，当晚其就在天台一家宾馆住下，吃住都由杨小军和金某出钱的。5月28日，其和杨小军、金某三人一起去找何某1，四人一起吃了早饭，之后何某1与杨小军在车上教其如何卖假烟、调包香烟。当日，其出面以3000元价格卖了6条假中华软壳香烟，其中微信转账2200元，现金800元，另外还调包了6条软壳中华香烟。5月30日，其出面去了四家烟店用同样方式调包了8条软壳中华香烟。调包香烟是由其或何某1出面到香烟店购买软壳中华香烟，然后将买回来的香烟交给杨小军，杨小军再调包真烟，把假烟装进去，换完之后，由其跟何某1回去把假的软壳中华香烟退给店里，然后将店里找回的钱和硬壳中华香烟给杨小军。钱都是杨小军管的，其一共分到1900元，其不清楚他们三人怎么分。 三、被告人杨小军对上述事实的在案供述。 四、手机微信转账记录，证明2018年5月28日，被害人王某微信转账给陈某32200元。 五、刑事判决书，证明同案犯金某、何某1、陈某3已被本院判处刑罚。 六、车辆轨迹及说明，证明天台县公安局将浙Ｊ×××××汽车的行车轨迹进行调取，并将停车位置予以拍照固定。 七、辨认笔录 1、身份辨认笔录，证明被告人杨小军辨认指出金某、何某1、陈某3，何某1辨认指出一起参与诈骗的杨小军、金某、陈某3，金某辨认指出一起参与诈骗的杨小军、何某1，陈某3辨认指出一起参与诈骗的杨小军、金某、何某1。被害人陈某2、汤某辨认指出何某1，被害人许某1、许某2、杨某、于某、王某、陈某1、郑某、崔某1辨认指出陈某3。 2、现场辨认笔录，证明何某1辨认指出天台县体育场西路××号××烟店和桥南路××号××烟酒超市就是其实施诈骗掉包香烟的地方，××烟酒商行就是陈某3卖了6条假软壳中华香烟的地方，××蔬菜超市，××批发超市就是陈某3调包2条软壳中华香烟的地方；陈某3辨认指出××烟酒商行就是其销售6条假中华香烟的地方，××蔬菜超市就是其调包2条软壳中华香烟的地方，××烟酒超市就是其调包2条软壳中华香烟的地方，××桥南便利店就是其调包2条软壳中华香烟的地方，××香烟店就是其调包2条软壳中华香烟的地方，××烟酒就是其调包2条软壳中华香烟的地方，××批发超市就是其调包2条软壳中华香烟的地方，××批发超市就是其调包2条软壳中华香烟的地方。 八、提取笔录，证明天台县公安局对金某的手机通话录音和手机通讯录进行提取情况。 九、鉴别检验报告，证明经浙江省烟草质量监督检验站鉴别检验，从被害人处提取的12条被告人调包香烟时退回被害人的软壳中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。 十、价格认定结论书，证明经天台县价格认定局认定涉案的被诈骗的18条软壳中华香烟价值共计人民币11460元。 认定本案事实的证据还有：扣押决定书、扣押清单、证据保全决定书、证据保全清单、前科劣迹查询说明、前科刑事判决书、罪犯档案资料、归案经过、户籍证明。 上述证据均由侦查机关经法定程序取得，其来源、形式合法，并经当庭质证，能相互印证，本院予以确认。 本院认为，被告人杨小军伙同金某、何某1、陈某3以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，价值数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人杨小军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。被告人杨小军在前罪附加刑剥夺政治权利尚未执行完毕期间又犯诈骗罪，依法应予以数罪并罚。被告人杨小军及其辩护人提出被告人未参与诈骗的辩解和辩护意见，经查，同案犯金某、何某1、陈某3均指证被告人杨小军共同参与实施诈骗，以及有辨认笔录等证据予以印证，足以证实被告人杨小军伙同金某、何某1、陈某3实施了指控的犯罪事实。故被告人及其辩护人相关辩解和辩护意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十一条、第六十九条第三款之规定，判决如下： 被告人杨小军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币六千元，与前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利九个月零四日并罚，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币六千元，剥夺政治权利九个月零四日。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人杨小军的刑期自2018年10月8日起至2019年11月7日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  邵振华 人民陪审员  齐 伟 人民陪审员  丁优敏 二〇一九年三月六日 代书 记员  王志敏 附件： 本案判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。