江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏09民终518号上诉人（原审被告）：江苏广宇建设集团有限公司，住所地在靖江市江平路**。法定代表人：蔡永进，该公司董事长。上诉人（原审被告）：江苏广宇建设集团有限公司苏州分公司，住，住所地在苏州市沧浪区人民路****/div>负责人：周明山，该公司经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：季冬，江苏江豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄晓勇，男，1971年1月2日生，汉族，居民，住盐城市射阳县。委托诉讼代理人：朱建，江苏法理情律师事务所律师。上诉人江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）、江苏广宇建设集团有限公司苏州分公司（以下简称广宇公司苏州分公司）因与被上诉人黄晓勇建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2018）苏0921民初2722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。广宇公司、广宇公司苏州分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回黄晓勇的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由黄晓勇承担。事实和理由：一、一审法院对本案不具有管辖权，本案双方的结算涉及三个工程，其中有两个工程不在响水境内。二、黄晓勇在起诉状中只请求结算响水工程尾款，并未提到另两项工程，一审判决在认定已付款数额已经超过响水工程尾款的情况下，依然对另两项工程合并审理，超出黄晓勇的诉求范围。三、一审判决确认了黄晓勇与广宇公司苏州分公司是挂靠和被挂靠关系，根据规定，被挂靠方应是在已经收取的工程款范围内向挂靠方承担付款责任。但本案一审支持的工程结算核对书违背了该原则及付款方式，而是支持被挂靠方将所有的工程余款立即支付给挂靠方，这是违反法律规定的。虽然对发包人已经给付的数额存在差距，但发包人未全额付清的事实是双方认可的。而且本案存在特殊性，广宇公司苏州分公司的原负责人吴学良因涉嫌挪用资金等犯罪，至今仍在公安部门侦查过程中，所以由于吴学良的不配合，广宇公司对苏州分公司账上的收款情况至今未能掌握。广宇公司向发包方对账的过程中也遇到阻碍。广宇公司一审已经向法院表达了举证困难。一审认定广宇公司公章被伪造一案的刑事立案以及吴学良、黄晓勇是否涉嫌犯罪，不影响广宇公司苏州分公司依法承担民事责任，但广宇公司公章被伪造是基于黄晓勇持盖有伪造的广宇公司印章的供应商银行信息变更通知至发包方处将银行信息变更为广宇公司苏州分公司，由于该案正在公安侦查过程中，不管该印章是黄晓勇还是吴学良伪造，但正由于该犯罪行为而导致发包方将部分工程款后来汇至广宇公司苏州分公司，导致广宇公司对收款情况的失控，至今无法查清实际收款情况。由此可见，黄晓勇与吴学良之间存在某种恶意串通。该刑事案件的侦查结论与本案有直接关系。黄晓勇答辩称，一、一审法院对本案具有管辖权。1、上诉人在一审答辩期内未提出管辖权异议，并参加应诉答辩。2、本案属于建设工程施工合同纠纷，应由工程所在地的人民法院管辖。3、虽然结算的工程款项包括响水和淮安工程，但是上诉人未区分单个工程进行付款，一审法院作为部分工程所在地法院对无法区分的工程尾款进行一并处理并无不当。二、黄晓勇的一审诉求就是主张结算核对书确认的余款，事实部分诉称的也是三个工程余款结算，提交的证据是三个工程分包协议，一审不存在超出诉讼请求范围。三、无论是挂靠还是分包，合同双方当事人就已经完成并早已经交付使用的工程余款进行结算不违反任何法律规定，体现了当事人的意思自治原则。四、关于吴学良。吴学良早已被公安机关解除取保候审，至今未被采取任何强制措施，也无任何法律文书确认其犯罪。即使吴学良存在挪用资金，也是两上诉人之间的内部管理问题，不影响本案的结算。五、广宇公司一直无法与发包人核对账务，与黄晓勇无关。作为合同相对方，其完全可以依据总包合同直接诉讼，其一直怠于行使其权利，无法查清账务完全是上诉人的过错所致。黄晓勇向一审法院提出诉讼请求：1、判令两被告共同向黄晓勇支付工程款2084260元及利息（从2018年1月1日开始按年利率6%计算到还清为止）；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2014年3月1日，承包人广宇公司苏州分公司与分包人黄晓勇签订《天合光能（常州）科技有限公司响水100MW光伏发电项目土建工程分包合同》，约定将该工程的所有施工内容分包给黄晓勇，承包方只按付款比例提取管理费的2%和税金6.445%，余下款项全由分包方全额领取。承包人处加盖广宇公司苏州分公司的印章，并由吴学良在“在法定代表人或委托代理人”处签字。同年3月5日，发包人常州天合光伏发电系统有限公司与承包人广宇公司签订建设工程施工合同，约定将天合光能（常州）科技有限公司响水100MW光伏发电项目土建工程（光伏电场‖标段）发包给广宇公司施工，合同总价3330万元，其中审计结算价款的5%作为保修金，在工程竣工验收一年后的第一个月内支付2.5%，工程竣工验收满二年后的第一个月内付清全部保修金。2015年1月1日，承包人广宇公司苏州分公司与分包人黄晓勇分包签订《淮安黄码4MW光伏设施农业项目光伏场区施工总承包工程分包合同》、《淮安黄码6MW光伏设施农业项目光伏场区施工总承包工程分包合同》，均约定承包范围为施工总承包所有施工内容，承包方按付款比例提取管理费的2%和税金6.445%，余下款项全由分包方全额领取。承包人处加盖广宇公司苏州分公司的印章，并由吴学良在“在法定代表人或委托代理人”处签字。同年4月1日，发包人淮安黄码天合太阳能发电有限公司与总承包人广宇公司分别签订《淮安黄码4兆瓦光伏设施农业项目光伏场区施工总承包》、《淮安黄码6兆瓦光伏设施农业项目光伏场区施工总承包》，合同总价分别为608万元、972万元，均约定工程竣工验收后发包方向总包方支付至不含电缆及支架的EPC合同总价的25%（注：预付款为合同总价的10%、合同进度款为30%、报验前支付合同总价的30%）；合同总价的5%为质量保证金，自承包人提交项目完工验收申请为起算日起满一年后7个工作日内结算后支付余额。2016年5月19日，发包人转账支付广宇公司苏州分公司响水100MW光伏发电项目土建工程2.5%的质保金832300元。同年6月20日，黄晓勇向广宇公司苏州分公司出具工程结算核对书，载明广宇公司苏州分公司欠其响水工程尾款83.25万元（3330×2.5%）、淮安黄码6MW工程尾款88.6万元(972×30%-203)、淮安黄码4MW工程尾款182.4万元（608×30%），合计欠款354.2万元，根据合同约定需在2018年1月1日前全额支付完成。同日，时任广宇公司苏州分公司的负责人吴学良在工程结算核对书上签字确认：“情况属实，数额准确同意按本约定执行”，并加盖广宇公司苏州分公司的印章。同年11月25日，广宇公司就吴学良涉嫌挪用资金向江苏省靖江市公安局报案，该局于2016年12月30日告知广宇公司决定立案。同年12月1日，吴学良支付黄晓勇天合项目工程款1458240元。另查，广宇公司苏州分公司负责人于2017年7月7日由吴学良变更为周明山。一审法院认为，案涉工程均由广宇公司苏州分公司与黄晓勇签订分包合同，由广宇公司与发包人签订建设工程施工合同，后由黄晓勇实际承建，实为黄晓勇借用被告公司的资质承接工程，对黄晓勇的实际施工人的身份予以认定。本案争议的焦点是黄晓勇向广宇公司苏州分公司出具的工程结算核对书经时任经理的吴学良签字并加盖苏州分公司印章确认后能否成为实际施工人黄晓勇主张权利的依据。首先，吴学良签订案涉三份分包合同时及确认工程结算核对书时均为广宇公司苏州分公司的负责人，而被告对三份分包合同的真实性无异议，即对吴学良签字与广宇公司苏州分公司的印章无异议，视为对吴学良职务行为的认可，故黄晓勇与其结算并无不当，不应认定结算的行为超出吴学良的职务范畴，对其行为亦应认定为职务行为。其次，关于双方结算有无恶意串通的嫌疑。关于双方结算的工程款数额：双方结算时，响水工程已返还一半的质保金即工程价款的2.5%，后双方结算时确认响水工程尾款为另一半的质保金，与事实相符；对于其余两笔工程款的数额是否真实，广宇公司苏州分公司作为付款方并未举证证明双方确认的尾款不实。关于双方约定的付款时间，广宇公司作为建设施工合同的主体，并未举证证明结算书约定的付款期限早于发包人的付款期限，故不应认定黄晓勇与吴学良存在恶意串通的嫌疑。再次，吴学良与黄晓勇是否有犯罪行为对本案的影响。首先，吴学良即使其构成挪用资金犯罪，其表现形式也是挪用本单位的资金，不能就此认定其对外结算时也存在职权滥用，从而否定其结算时的职务行为；其次，虽靖江市公安局已对广宇公司公章被伪造一案刑事立案，但不能证明存在黄晓勇伪造广宇公司苏州分公司公章的事实，且即使结算核对书上苏州分公司的公章系伪造，亦不能否定吴学良签字确认的职务行为，故吴学良与黄晓勇是否涉嫌犯罪并不影响广宇公司苏州分公司依法承担民事责任。最后，关于一审法院的管辖。因三份建设工程施工合同的发包人均含有“天合”字样，广宇公司苏州分公司的负责人吴学良结算后转账支付黄晓勇1458240元时仅注明“天合项目工程款”，且转账支付的数额超过响水工程尾款，应认定广宇公司苏州分公司的付款系对三项工程尾款的支付，并未区分三项工程的具体支付数额，故一审法院作为响水工程所在地法院对三项工程的尾款一并处理，并无不当。因此，黄晓勇就未付工程款向广宇公司主张权利，一审法院予以支持。因付款期限届满后的利息系合同履行后的可得利益，故黄晓勇主张的利息应从2018年1月2日起按年利率6%计算。广宇公司苏州分公司系广宇公司设立的分公司，其经营管理的财产不足以清偿债务时，由广宇公司承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，一审法院判决：广宇公司苏州分公于判决生效之日起15日内支付黄晓勇工程款2084260元及利息（从2018年1月2日起按年利率6%计算至支付完毕之日）；广宇公司苏州分公营管理的资产不足以支付上述款项时，广宇公司承担支付责任。案件受理费23474元，由广宇公司苏州分公负担，其经营管理的资产不足以清偿时，由广宇公司承担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方进行了质证。上诉人提交了常州天合光能有限公司提供的供应商银行信息变更通知复印件，上有广宇公司章印和黄晓勇的签字，其中广宇公司的印章是私刻的，证明本案与刑事案件有关联。黄晓勇对上诉人提交证据的质证意见为：1、黄晓勇的签字并非其本人所签。2、工程款由原来打至广宇公司账户变更为打至广宇公司苏州分公司账户，从法律上讲，工程款均是打给上诉人，并不违反合同约定，也是两上诉人之间的内部管理问题，不影响本案工程款结算。退一步讲，即使最终公安机关认定是吴学良改变了打款途径，但工程款仍是由上诉方接收，广宇公司苏州分公司代表了广宇公司。故变更情况不影响合同履行和双方结算。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，（一）关于本案的管辖权本案系黄晓勇作为工程的实际施工人主张工程价款提起的诉讼，虽然其主张的工程价款包括三个工程，但是黄晓勇与广宇公司苏州分公司已经就每项工程的欠付数额、欠付的总额以及支付时间进行了确认。工程结算核对书系双方就尚欠工程价款形成的结算协议，系双方真实意思表示，具有合同的性质，应为合法有效。广宇公司、广宇公司苏州分公司并未能提供证据证明该工程结算核对书存在结算错误或者其他无效情形。之后双方亦是按照该工程结算核对书进行了履行，支付的工程款并未具体指明是哪个工程的款项。因此，在双方当事人就所有款项进行了结算，并已经履行的情况下，工程结算核对书应作为一份整体协议予以对待，不宜再进行拆分处理。本案为建设工程施工合同纠纷，应适用建设工程所在地法院专属管辖的原则，协议中所列的响水工程在一审法院的辖区内，故一审法院对本案具有管辖权。（二）关于上诉人的责任吴学良在工程结算核对书签字时系广宇公司苏州分公司的负责人，该核对书中亦加盖了广宇公司苏州分公司的印章，故吴学良的行为应视为代表广宇公司苏州分公司的职务行为。在无证据证明黄晓勇与吴学良存在恶意串通或者结算错误的情况下，广宇公司苏州分公司应按照该工程结算核对书的内容履行付款义务。上诉人认为其作为被挂靠单位，仅应在收到发包人工程款范围内承担责任。根据黄晓勇与广宇公司苏州分公司签订的协议的名称及内容看，双方之间应为转包关系，广宇公司苏州分公司作为合同的相对方，应承担欠付款项的支付责任。即使双方确为挂靠与被挂靠关系，广宇公司苏州分公司已与黄晓勇进行了结算，确认了欠付款的数额，并承诺2018年1月1日前全额支付完成，也应视为其对债务的加入行为，黄晓勇仍有权要求其承担责任。二审审理过程中，上诉人认可工程结算核对书载明的款项亦为发包人欠付广宇公司的款项，但是其在工程结算核对书出具后至今，一直未向发包人主张工程款，故其认为仅应在收到发包人款项后才承担向黄晓勇付款责任的理由，不符合法律规定。综上所述，广宇公司、广宇公司苏州分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23474元，由上诉人江苏广宇建设集团有限公司、江苏广宇建设集团有限公司苏州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一九年三月十八日书记员 张 育