江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终381号上诉人（原审被告）：保通建设工程有限公司，住所地盐城市亭湖区牡丹花园****。法定代表人：刘建中，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩志勇，江苏文爵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟宏友，男，1955年6月21日出生，汉族，住东台市。委托诉讼代理人：彭润民、徐宏忠，东台市台南法律服务所法律工作者。原审被告：吕罗春，男，1962年1月6日出生，汉族，住东台市。原审被告：王万进，男，1968年11月10日出生，汉族，住东台市。上诉人保通建设工程有限公司（以下简称保通公司）因与被上诉人翟宏友、原审被告吕罗春、王万进提供劳务者受害责任纠纷一案，不服东台市人民法院（2018）苏0981民初1554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保通公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审对上诉人的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实与适用法律自相矛盾，一审法院认定吕罗春与翟宏友系个人之间的劳务关系，但却适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中雇佣关系的条款，适用法律错误；2.即使适用雇佣关系的条款，也不应判决上诉人承担连带责任，案涉事故并非安全责任事故，是翟宏友自己不小心踩空跌落导致受伤；3.一审法院将上诉人支付的垫付款直接抵算赔偿款，无法律依据。翟宏友辩称，一审法院认定事实和适用法律并不矛盾，根据侵权责任法和其他法律规定，雇佣关系有劳动关系、劳务派遣关系以及劳务关系三种形态，雇佣关系是劳动关系和劳务关系的上位概念，最本质的特征是一方雇佣另一方为自己工作，提供劳动与劳务的前提是雇佣，一审判决适用法律并无不当。原审被告吕罗春、王万进未作陈述。翟宏友向一审法院起诉请求：判令保通公司、吕罗春、王万进连带赔偿翟宏友各项损失合计135566.35元（不含吕罗春垫付的1250元，王万进垫付的180000元）。一审法院认定事实：2017年4月20日，东台市投资发展有限公司将江苏东台经济开发区三团安置区一期自行车坡道、地、地下车库出入口玻璃采光棚工程发包给江苏德嘉建筑装饰有限公司下简称德嘉公司）施工，双方签订《合同协议书》一份。德嘉公司委托王万进负责该工程，后王万进将该工程的施工劳务分包给不具备施工劳务资质的吕罗春施工。2017年4月16日，吕罗春收到王万进预付工程款8000元，并出具收条。2017年5月11日，“江苏德嘉建筑装饰有限公司”更名为“保通建设工程有限公司”。吕罗春召集吕罗荣（吕罗春的胞弟）、翟宏友等人对上述工程进行施工。2017年5月20日17时许，翟宏友在上述工程施工过程中安装玻璃采光棚上的玻璃时，从施工中的（距地面3.6米高）玻璃采光棚上跌落地面受伤。翟宏友在东台市人民医院住院治疗47天，支出医疗费199886.24元。事发后，保通公司、吕罗春分别为翟宏友垫付医疗费180000元、1250元。此外，吕罗春通过王万进领取10000元作为工资发给翟宏友，直接用于支付其医疗费。2018年2月14日，盐城市射阳县人民医院司法鉴定所作出射人医司鉴所[2018]临鉴字第42号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：1.翟宏友因10根肋骨骨折，后遗4处畸形愈合构成九级伤残；2.误工期限150日，护理期限60日，其中住院期间每天按2人计算，营养期限75日。为此，翟宏友支出鉴定费2388.20元。关于翟宏友主张的相关赔偿费用的问题，保通公司、吕罗春、王万进承认翟宏友的诉讼请求（医疗费199886.24元、住院伙食补助费1410元、营养费1125元、护理费8560元、误工费19500元）部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于双方争议的相关赔偿费用的问题，一审法院确认如下：1.根据翟宏友提交的东台市台南宏友沙石场个体工商户营业执照和沙石场经营记录本等以及在本案中打工的事实，可以认定其以非农业收入为主要生活来源，可参照江苏省上年度城镇常住居民人均可支配收入标准，结合其年龄和《法医学鉴定意见书》，认定残疾赔偿金为157039.20元（43622元/年×18年×0.2）。2.结合翟宏友伤残等级及本案实际情况，酌定精神损害抚慰金为6000元。3.交通费：结合本案实际情况，考虑翟宏友治疗和去盐城市射阳县鉴定的实际交通支出，一审法院酌定为1000元。以上合计394520.44元。另外，鉴定费2388.20元，翟宏友已实际支出，由当事人分担。一审法院认为，本案是一起雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害引发的提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为：翟宏友的损害赔偿责任由谁承担？如何承担？吕罗春召集吕罗荣、翟宏友等人到案涉工程上从事劳务工作，工资由吕罗春与王万进直接洽谈与结算。因此，翟宏友与吕罗春之间形成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中翟宏友在雇佣活动中遭受人身损害，造成的损失作为雇主的吕罗春应承担相应的赔偿责任。同时，翟宏友作为具有完全民事行为能力的正常人，在高处（距地面3.6米高）从事安装玻璃作业时应尽到安全注意义务，谨慎从事劳务工作。翟宏友在搬运、安装玻璃过程中未采取任何安全措施，存在重大安全隐患，对自身安全未尽到谨慎注意义务，以致造成损害后果的发生，翟宏友对本起事故发生自身存在过错，依法可以减轻吕罗春的赔偿责任。一审法院酌定吕罗春对翟宏友的损失承担70%的责任，翟宏友自负30%的责任。根据《建筑业企业资质管理规定》建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。保通公司将案涉工程的施工劳务分包给不具备施工劳务资质和安全生产条件的吕罗春，由其带人到工程上做工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，因此保通公司应当与吕罗春对翟宏友的损害后果承担连带赔偿责任。保通公司称王万进受其委托代表保通公司处理涉案工程的相关事务，并代表保通公司将工程的劳务分包给了吕罗春。故被代理人保通公司对代理人王万进的代理行为，承担民事责任，王万进在本案中不承担责任。翟宏友认为保通公司与王万进之间是发、分包关系，要求王万进承担责任，证据不足，一审法院不予采信。综上所述，翟宏友对损害的发生存在过错，自担30%的责任。吕罗春作为翟宏友的雇主承担70%的责任，即277964.31元[388520.44元×70%+6000元(精神损害抚慰金)]。吕罗春垫付的1250元，直接抵算赔偿款。保通公司垫付的180000元，因保通公司与吕罗春对翟宏友的损害后果承担连带赔偿责任，故该款亦直接抵算赔偿款。判决：一、吕罗春于判决生效之日起30日内赔偿翟宏友各项损失合计277964.31元，保通公司对吕罗春的上述赔偿义务承担连带责任；减去吕罗春、保通公司垫付的1250元、180000元，实际给付翟宏友96714.31元；二、驳回翟宏友的其他诉讼请求。案件受理费3011元，鉴定费2388.20元，合计5399.20元，由翟宏友负担1579.20元，保通公司、吕罗春共同负担3820元。二审中，双方当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实，有当事人的陈述和相关证据予以佐证，本院予以确认。本院认为，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求连带责任人承担责任。关于保通公司是否应当承担连带赔偿责任的问题。经查，保通公司作为东台市投资发展有限公司发包工程的承包方，在明知吕罗春不具有施工劳务资质的情况下，仍将工程劳务分包给吕罗春，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，保通公司作为分包人应当对翟宏友在从事吕罗春分配的雇佣活动中因安全事故造成的损失，与雇主吕罗春承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款是关于雇员受到损害后违法发包人、分包人如何责任承担的规定，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条是提供劳务者造成他人损害或自身受到损害，接受劳务一方如何承担责任规定，两者调整的并非同一法律关系，不存在矛盾之处。上诉人保通公司主张一审法院适用法律错误，无相应依据，本院不予采信。关于一审认定的保通公司尚需赔偿的数额是否准确的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条的相关规定，被侵权人有权请求连带责任人中部分或全部承担赔偿责任。保通公司在本案中依法应当与吕罗春承担连带赔偿责任，一审法院在扣减保通公司、吕罗春先期垫付的款项后，判决保通公司、吕罗春对剩余损失承担连带赔偿责任并无不当。保通公司如认为已支付的款项超出自己应当承担的赔偿数额的，可以另行主张向其他连带责任人追偿。综上所述，保通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3011元，由上诉人保通建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕伟平审 判 员 刘圣磊审 判 员 朱 倩二〇一九年三月二十五日法官助理 张秀芳书 记 员 赵 静