海南省海口市中级人民法院刑事裁定书（2018）琼01刑终589号抗诉机关海口市琼山区人民检察院。原审被告人汪子义（曾用名祝谦），男，1967年10月3日出生，公民身份证号码××××××，汉族，无业，大学文化，四川省巴中市人，户籍所在地四川省巴中市，户籍所在地四川省巴中市，住重庆市南岸区，住重庆市南岸区。2000年9月10日因本案被原琼山市公安局刑拘追逃，2017年10月3日在重庆市南岸区被抓获并代押于重庆市九龙坡区看守所，于2017年10月7日被刑事拘留，同年11月10日被逮捕，现羁押于海口市第二看守所。辩护人张冠奇，海南威盾律师事务所律师。辩护人黄素云，海南威盾律师事务所律师。海口市琼山区人民法院审理海口市琼山区人民检察院指控原审被告人汪子义犯职务侵占罪一案，于2018年11月21日作出（2018）琼0107刑初258号刑事判决，宣判后，海口市琼山区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察官许松、检察官助理孙琇雯出庭履行职务，原审被告人汪子义及其辩护人张冠奇到庭参加诉讼。现已审理终结。原判查明，1998年7月12日，被告人汪子义任常州久铁灯具有限公司（以下简称久铁灯具公司）派驻海南业务代表，负责久铁灯具公司与海南新大洲摩托车股份有限公司（以下简称新大洲摩托车公司）之间的业务往来。1、1999年1月5日、1999年8月17日，被告人汪子义两次利用其接收新大洲摩托车公司交付给久铁灯具公司货款的职务便利，接收了新大洲摩托车公司支付的一张电子银行汇票(票额人民币350000元)以及一张银行转账支票（票额人民币207996.75元），此后汪子义未将上述两张票据交付给久铁灯具公司，而是持两张票据将钱取走用于个人花销。2、2000年5月至8月期间，被告人汪子义冒用久铁灯具公司名义，虚构久铁灯具公司同意将新大洲摩托车公司拖欠的货款，以车抵款的形式转给常德市三金实业有限公司张家界分公司（以下简称三金公司）的事实，先后伪造了三张转款、转账委托书要求新大洲摩托车公司将货款转给三金公司，新大洲摩托车公司根据上述三张转款、转账委托书分别于2000年7月7日、7月29日、8月31日将货款共计人民币700000元转给三金公司。汪子义随后以替久铁灯具公司收取抵车款的变现款名义，陆续从三金公司法人代表蒋某1蒋某1处将新大洲摩托车公司转给三金公司的货款取走，之后便逃匿。2017年10月3日19时许，被告人汪子义在重庆市南岸区江南大道7号2栋被重庆市公安局九龙坡区分局石坪桥派出所民警抓获。上述事实，有经过一审庭审举证质证并被采信的受案刑事案件登记表、拘留证、逮捕证、抓获经过、户籍证明、企业法人执照、授权委托书、审批表、票据和收条、转账委托书、转款委托、新大洲内部转账存根等书证，证人蒋某2蒋某2、蒋某1蒋某1、魏某魏某等人的证言，海口市公安司法鉴定中心鉴定意见、辨认笔录及照片，被告人汪子义的供述等证据证实。原判认为，被告人汪子义以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵占久铁灯具公司货款人民币1257996.75元，数额巨大，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人汪子义犯诈骗罪的罪名不当，应构成职务侵占罪。被告人汪子义到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以对被告人汪子义从轻处罚。被告人汪子义犯罪所得赃款，应予以继续追缴，返还给被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、被告人汪子义犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月。二、继续追缴被告人汪子义职务侵占犯罪违法所得人民币1257996.75元，退还给被害人。检察机关抗诉意见：一、原审被告人汪子义以伪造委托书的手段骗取常德市三金实业有限公司张家界分公司人民币70万元的行为（第二宗）构成诈骗罪，原判认定职务侵占罪定罪错误，理由：久铁灯具公司给汪子义授权的范围只是直接的货款收取，汪子义仅有直接收取货款的权限，并无以车抵款的运作债权债务转移的权限，被告人汪子义没有利用职务上的便利，而是利用工作上熟悉的便利，汪子义实际占有的是新大洲摩托车公司转给三金公司的财产利益，而不是已经被久铁灯具公司合法占有的财产。通过伪造转款委托文书，从而非法占有新大洲摩托车公司财物的行为，新大洲摩托车公司没有认真审核委托书真伪陷入错误认识而将久铁灯具公司的债权转给他人，应认定为诈骗罪。故一审判决认定为职务侵占罪属定性错误，且原判适用法律不当，量刑畸轻。海口市人民检察院审查认为，原判认定第二宗的事实不清、证据不足。理由：汪子义究竟是从三金公司骗取财物还是从新大洲摩托车公司骗取财物，现有证据无法查明。汪子义是利用职务的便利非法侵占单位的财物，还是虚构事实骗取财物，现有证据无法排除。现有证据无法证实三金公司是否能够从新大洲摩托车公司提取到相应款项的摩托车或者提取了多少，因此本案就无法准确定性。现有证据不足以证实原审被告人汪子义的行为究竟构成职务侵占罪还是诈骗罪。建议撤销原判，发回重审。汪子义及其辩护人辩称，汪子义职责是负责处理久铁灯具公司与新大洲摩托车公司之间的业务往来，包括回收货款业务，汪子义对涉案70万元货款的转款委托在其职责范围之内；汪子义侵占的是自己所在的久铁灯具公司的应收货款，并非三金公司的财物。建议本院维持原判。经过原一审法院庭审举证、质证的并被认定的证据来源合法，内容客观、真实，和原审查明的事实之间具有关联性，本院亦应予认定。在二审审理阶段，抗诉机关、原审被告人及辩护人均没有提交证据。本院经审理查明的犯罪事实与一审查明的犯罪事实相同。关于抗诉机关（海口市琼山区人民检察院）提出原审被告人汪子义没有获取所在公司授权，通过虚假委托转款手续将债权转给他人，汪子义隐瞒了委托书是伪造的真相，新大洲摩托车公司没有认真审核委托书真伪陷入错误认识而将久铁灯具公司的债权转给他人，应认定为诈骗罪，故原判第二宗定性及适用法律错误的意见，经查，从授权委托书、汪子义的供述和所在的久铁灯具公司之前的惯常做法来看，汪子义作为久铁灯具公司授权派驻在新大洲摩托车公司的业务代表，汪子义将其所在的久铁灯具公司的债权通过虚假委托转款手续转给他人（蒋某1蒋某1所在的三金公司），侵害所在公司的利益，在办理债权转移和转款时，新大洲摩托车公司等公司基于汪子义的身份和职务，疏于审查委托转款资料的真伪；汪子义随后从蒋某1蒋某1所在的三金公司获取现金，也是利用其替所在的久铁灯具公司以收取抵车款的变现款的名义获取，综上，汪子义虽然伪造委托转款书，但是主要基于自身身份和职权产生的便利条件来获取相关公司的认可，从而非法占有财物，其行为符合职务侵占犯罪特征，故原判以职务侵占罪定罪处罚，并无不当。检察机关的抗诉意见不予支持。关于二审出庭的海口市人民检察院提出汪子义是从三金公司蒋某1蒋某1处骗取还是从新大洲摩托车公司骗取财物，侵害三金公司的财物还是久铁灯具公司财物的意见，以及本案发回重审的建议，经查，本案证人魏某魏某等人的证言和汪子义的供述，证实，2000年久铁灯具公司的确向新大洲摩托车公司提供灯具配件，久铁灯具公司有应收货款没有回收。汪子义提供虚假的委托转款资料，将本公司的债权（新大洲摩托车公司的债务）转移至三金公司，汪子义虽从三金公司蒋某1蒋某1处取得财物，三金公司同时获取债权，可以通过提车变卖变现，获取对价，所以三金公司并非被害单位。同时，新大洲摩托车公司将自身债务转移至三金公司，不必再向久铁灯具公司支付货款，原来的其应付货款应从公司会计凭证上注销，其也并非被害单位。汪子义所转移的债权本质是汪子义所在的久铁灯具公司的应收货款（新大洲摩托车公司应当向久铁灯具公司支付的货款），故汪子义侵害的是所在公司的财物。另外，本案发还重审后补充侦查的客观条件已不存在。综上，该意见不能成立，不予支持。本院认为，原审被告人利用担任久铁灯具公司授权派驻在新大洲摩托车公司业务代表的职务便利，侵占公司财物人民币1257996.75元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 程少辉审 判 员 麦丹碧审 判 员 崔玉坤 二〇一九年三月十八日法官助理 徐 真书 记 员 王 尧速 录 员 侯 静 速录员侯静附相关法律依据：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。