贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终68号上诉人（原审被告、反诉原告）：翁惜俊，男，汉族，1979年3月24日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：王劲松，贵州名城律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州水云间装饰有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区东欣大道东欣万象项目E02-04-3-1。统一社会信用代码：91520302MA6DMYJ70C。法定代表人:程代军，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖珂，贵州新长征律师事务所律师。上诉人翁惜俊因与被上诉人贵州水云间装饰有限公司（以下简称水云间公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2018）黔0303民初4443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。翁惜俊上诉请求：1.请求法院依法判决撤销汇川区人民法院作出的(2018)黔0303民初4443号《民事判决书》；2.请求法院依法改判支持上诉人的反诉请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：(2018)黔0303民初4443号《民事判决书》认定事实不清，证据采信错误，导致判决错误。1.水云间公司迟延完工是事实；2.空调铜管被盗后，水云间公司负有保管责任，而且材料被盗后上诉人及时地补足，并不影响工期；第一次办理完占道经营许可后是因为水云间公司没有及时完工才需要第二次申请，故关于再次办理占道许可耽搁的工期责任在水云间公司；停电、下雨等情况不符合合同中关于极端天气的约定，不属于不可抗力的情形；3.水云间公司内部管理混乱，施工人员不固定，施工能力不足才致使工期延误，不享有合法的抗辩理由，应当承担延误工期的责任。水云间公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。水云间公司向一审法院起诉请求：一、判决由翁惜俊立即向水云间公司支付工程欠款276000元及利息18057元（按年利率6%计算，暂计2017年6月9日至2018年7月9日），共计295857元；二、本案诉讼费用由翁惜俊承担。翁惜俊向一审法院反诉请求：一、判令云水间公司向翁惜俊支付逾期完工违约金222500元；二、判令水云间公司赔偿人工工资、房屋租金、预期利益等各项损失共计171932.41元；三、本诉、反诉诉讼费用由水云间公司负担。一审法院认定事实：水云间公司具有室内外装饰工程设计施工资质。2017年3月23日，翁惜俊（以“乌苏里”的名义，甲方）与水云间公司（以“水云间装饰工程有限公司”的名义，乙方）签订了《水云间装修合同》，双方约定由翁惜俊将位于澳门路的乌苏里酒吧的外墙装饰、基础结构、装修工程等发包给水云间公司进行施工，承包方式为包工包料。工程造价约定为1780000元，工程期限约定为2017年3月23日至2017年6月8日。工程延误每天按工程造价的0.25%赔付。质量要求约定为：按国家建设部行业标准JGJ73-91《建筑装饰工程施工验收规范》规定，及省、市建委、消防部门规定的标准执行，工程质量达到市优。工程竣工后如出现质量问题（竣工后甲方使用，人为造成的质量问题除外），属于乙方责任的，乙方无偿保修，保修期为一年，终身维修。关于付款方式，双方约定合同签订后，甲方即支付工程款总造价的40%即712000元，泥作竣工后支付40%即712000元，工程竣工验收合格后，在3个月的时间内，甲方支付剩余的20%即356000元。双方还约定，工程如遇特殊情况或不可抗力，造成不能施工的，工期可顺延。双方还约定了其他权利义务。合同落款甲方处有翁惜俊的签名并加盖了其私人印章，乙方处加盖了水云间公司法定代表人程代军的私人印章。合同签订后，水云间公司开始组织人员按期对澳门路“乌苏里”酒吧进行施工，至2017年7月完工并将该酒吧交付给水云间公司。期间，翁惜俊签订合同时支付了定金30000元，于2017年3月23日向水云间公司支付工程款712000元，于2017年5月2日支付710200元（扣除了楼梯减项的费用1800元），2018年2月10又再次支付50000元。后双方就剩余工程款的支付发生争议，产生讼争。庭审中，水云间公司提供的其代理律师肖珂于2018年7月8日与翁惜俊的通话录音，主要内容为翁惜俊认可尚欠水云间公司27万多元的尾款。翁惜俊认为，水云间公司向其律师出具委托书的时间是2018年7月9日，在通话时间之后，故通话时肖珂律师并未取得本案的代理权，该通话录音不能作为本案证据使用。针对反诉请求，水云间公司提供了以下证据：1.上海路派出所接处警记录，证明2017年4月5日，“乌苏里”酒吧施工场地的内电线及空调铜管被盗，水云间公司认为空调的铜管必须先安装才能进行吊顶作业，来回运送该物件的运输时间及置入时间不应计入工期，故工期应顺延7天；2.遵义市汇川区城市管理局出具的证明，内容为翁惜俊于2017年6月2日向该局申请行政许可，办理临时占道门头装修，许可期限为2017年6月2日至2017年6月16日。水云间公司拟证明因酒吧装修面积较宽，并且门头位置向前增加了85厘米，需要办理门头外部装修许可。2017年我市创建文明城市，更不得随意搭建钢架棚，需要办理临时占用城市道路审批，而翁惜俊的这项审批于2017年6月2日才办下来，且期限只有10天，门头外部装修许可一直没有办下来，施工总是受阻，属于合同约定的特殊情况，工期应当顺延28天；3.水云间公司施工人员秦某于2017年6月18日向公司负责人报送停电情况的微信截图，证明停电顺延工期2天；4.遵义市2017年6月-7月天气详情，共计有雨19天，因门头施工工程是无水专业作业，工期应当相应顺延；5.公司员工秦某的微信朋友圈视频及照片，内容为2017年7月3日，水云间已经完工并清理散落材料，并将酒吧交付给翁惜俊。2017年7月13日，秦某为对方在朋友圈发视频宣传，视频中可以清晰看到酒吧正门悬挂了宣传图，足以证明翁惜俊已经实际入驻，2017年7月15日，水云间公司组织员工在试营业中的乌苏里酒吧庆祝，水云间公司据此证明竣工时间。翁惜俊对证据1认为，合同签订之后场地已交给水云间公司进行装修，水云间公司对工地上的材料负有保管的职责，物资被盗是水云间公司管理不当造成的，不应顺延工期；对证据2认为，工程的门头只占很小一部分，且已经审批下来，顺延工期没有依据；对证据3认为，停电的情况只是微信截图，不能证明确实存在停电情况，且停电无相关部门的公告，无法反映造成的施工延误；对证据4认为，水云间公司主要是室内装修，该组证据无法说明下雨雨量以及下雨的情况是否能达到停工的标准，双方在约定工期时已经预留了足够的时间，且合同中没有下雨造成停工的约定；对证据5认为：7月3日图片显示仍然在装修，尚未完工；7月13日的朋友圈宣传，不能代表翁惜俊实际入驻，也可能是提前宣传；7月15日的试运营不能代表翁惜俊已经接收工程，我方实际使用的时间是2017年7月28日，2017月7月15日的试运营是以广告宣传为主的小范围的宣传。对整个工程的使用、达到酒吧正常营业的标准才叫实际使用。综上，水云间公司无法证明其已经按照合同约定把竣工验收合格的装修工程交付给翁惜俊的事实，工程至今尚未交付。为此，翁惜俊就其反诉请求提供证据如下：1.图片一张，证明酒吧实际开业的时间是2017年7月28日；2.三份场地租赁合同，员工工资表、管理费用明细表各一份，证明因水云间公司的工程造成的2017年6月29日至2017年7月12日期间的相关损失费用；3.遵义市公安消防支队于2017年8月18日作出的行政处罚决定书以及罚款缴纳书和银行转账凭证，证明酒吧因消防工程未验收导致经营者翁惜俊被处罚的情况。水云间公司对以上证据1、2均不予认可，对证据3认为，是翁惜俊本人未向消防相关部门进行审批而擅自使用，导致被罚款，与装修工程无关。庭审中，水云间公司申请证人李应发、陈某、秦某出庭作证。证人李应发证实，其于2017年5月开始负责澳门路乌苏里酒吧的油漆作业，大约6月中旬左右开始做门头，期间遇到下雨，就无法施工。该酒吧的门头刷漆通常需要7-8天，因为油漆是不同颜色的，需要分开做，而且下雨天是不能做的，这是整个行业都知道的。证人陈某证实，其负责乌苏里酒吧的水电工程施工，根据公司的安排，本来是2017年5月10日开始门头施工，但刚搭建好脚手架，就被城管部门阻止。做门头一般工序是下料、安装、焊接、木工、油漆。门头焊工大概需要10天左右，大概需要5人左右；木工大概也要10天左右，也需要4-5人。支架以及木工施工等室外作业在雨天的情况下是绝对不能进行的。一直到占道经营许可办下来的2017年6月2日才开始加班加点开始施工。之后遇到下雨或停电也影响了施工进度。证人秦某证实其是水云间公司委派到乌苏里酒吧装修工程的现场负责人，门头施工原计划是5月中旬开始，但当时因创文及相关审批没有下来，城管部门禁止施工，于是就拖到了6月2日才开始施工。施工门头期间停电一次，从上午10点一直停到下午。室内装修期间停电2次。6月2日之后的门头施工过程中，因为酒吧装修门头除了占用道路以外，还有超宽的85厘米，城管部门又下达了停工通知，我将其交给了翁惜俊，在停工15-20天后才恢复施工。施工期间，根据对方要求更换瓷砖，翁惜俊委托的安装换气系统的工程无法跟上我方的进度，空调管道被盗等情况均影响了施工进度。2017年7月2、3日工程就全部完工并交给了翁惜俊，当时我发了一个朋友圈。2017年7月15日试运营时，水云间公司基本上所有员工都去了该酒吧庆祝。针对以上证人证言，翁惜俊认为三位证人和水云间公司都有利害关系，证据效力低，证人的陈述并没有其他证据予以佐证，不能达到水云间公司的证明目的，对三位证人证言均不认可。一审法院认为：关于主体资格的问题，水云间公司的法定代表人与翁惜俊在《水云间装修合同》落款处签字或加盖私人印章，双方订立合同的意思表示真实而明确。虽然水云间公司的缔约名义“水云间装饰工程有限公司”，与其真实名称“贵州水云间装饰设计有限公司”之间存在差别，但二者高度相似，且我市并无登记名称为“水云间装饰工程有限公司”的企业，在没有相反证据的情况下，应当认定二者指向同一主体。故水云间公司系《水云间装修合同》的当事人，主体适格，该《水云间装修合同》不违反法律或行政法规效力性强制性规定，属有效合同，水云间公司有权基于该合同向相对人翁惜俊主张权利。关于尚欠尾款数额和付款条件是否成就的问题，根据《水云间装修合同》的约定，工程总造价为1780000元，扣除减项1800元，总工程款为1778200元，扣除翁惜俊已支付的30000元定金、进度款712000元和710200元，以及最后一次支付的50000元，尚欠工程尾款为276000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，工程完工后，翁惜俊已经接收该装修工程并投入使用，翁惜俊抗辩装修工程与效果图有出入，存在偷工减料，质量不符合约定的理由不能成立。现已超过双方约定的支付最后一笔工程款的期限，水云间公司主张翁惜俊支付工程尾款276000元的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于工程竣工时间和利息，水云间公司员工秦某的微信朋友圈视频及照片内容不具体明确，不足以证明水云间公司主张的竣工时间（2017年7月3日），但翁惜俊经营的酒吧于2017年7月15日试运营，足以推定此时工程已经完工并完成交付，故在双方均无进一步的证据予以证明的情况下，应认定2017年7月15日为工程竣工时间。据此，根据双方约定，翁惜俊应当在2017年10月14日之前向水云间公司支付工程尾款，其逾期付款，造成水云间公司利息损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款之规定，本院支持水云间公司主张的利率标准，但计算期限应为2017年10月15日至2018年7月9日，结合翁惜俊于2018年2月10日支付50000元工程款的事实，该期间的利息损失具体数额计算为281000元×210日÷365日×6%+276000元×150日÷365日×6%=16505.75元。据此，判决如下：一、翁惜俊于本判决生效后五日内向贵州水云间装饰设计有限公司支付工程尾款276000元及利息损失16505.75元；二、驳回贵州水云间装饰设计有限公司的其余本诉请求及翁惜俊的反诉请求；本诉案件受理费2870元（已依法减半收取），由贵州水云间装饰设计有限公司负担170元，由翁惜俊负担2700元。反诉案件受理费3600元（已依法减半收取），由翁惜俊负担。二审期间，翁惜俊提交了《贵州省政府非税收入一般缴款书》一份，证明乌苏里酒吧装修期间向汇川区城市管理部门缴纳了1140元城市道路占用、挖掘修复费，缴款时间为2017年5月19日。水云间公司认为该证据证明两次申请占道装修均未达到合同约定的工期，相反能够证明占道经营拖延的工期应当顺延。上诉人翁惜俊申请熊世英出庭作证，熊世英陈述其丈夫邱光强负责为乌苏里酒吧提供空调铜管，2017年4月2日将铜管送至酒吧后，铜管于4日被盗，5日就补齐了，铜管被盗不影响装修工期。水云间公司对熊世英的陈述不予认可，认为送货单上没有签收和运送时间，不能达到铜管被盗事件不影响工期的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审双方当事人争议的焦点问题为：1.水云间公司装修乌苏里酒吧是否存在逾期完工以及是否应当赔偿逾期完工损失；2.翁惜俊是否应当支付工程尾款。关于工程是否存在逾期的问题。遵义市2017年上半年在创建全国文明城市活动中，对城市建设、建筑工地、夜市摊点、门前“三包”、占道经营等问题开展了集中整治；同时，根据遵义市的气候特征，每年5-8月属暴雨多发季节。结合一审中，李应发等人的证人证言，乌苏里酒吧的装修中门头装修耗时较长，而占道经营许可由翁惜俊一方负责申请，加之天气等因素可能会导致工期顺延，故水云间公司关于门头装修导致工期顺延的主张具有一定的合理性。而且，双方合同约定的完工时间为为2017年6月8日，酒吧于2017年7月15日开始试营业，可见即便水云间公司存在一定逾期情形，结合以上论述，本院认为水云间公司的违约过错程度较小，翁惜俊也未举证证明其实际产生的损失，故水云间公司不应承担赔偿逾期完工损失的责任。翁惜俊关于空调铜管被盗事件、办理临时占道行政许可等事务、停电下雨等问题均不应当认定为工期顺延的理由的主张，证据不足，本院不予支持。翁惜俊认为水云间公司内部管理混乱、同时承接多个项目影响涉案工程进度，但在一二审期间均未提交相关证据证明该主张，故该上诉理由不能成立。关于翁惜俊是否应当支付工程尾款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”之规定，乌苏里酒吧于2017年7月15日开始试运营，翁惜俊一方已经正式使用该酒吧，且截至诉讼为止，酒吧使用已经超过了合同约定的一年保修期，期间翁惜俊等人并未就酒吧存在质量问题向水云间公司主张，故翁惜俊关于酒吧质量存在问题、水云间公司应当支付违约损失的主张，本院依法不予支持。根据双方签订的乌苏里酒吧装修合同第六款第3项的约定，翁惜俊在竣工验收的三个月内应当支付剩余尾款给水云间公司，即翁惜俊应当在2017年10月14日前支付剩余工程款。一审中经双方确认，扣除已支付工程款，翁惜俊尚欠水云间公司工程尾款276000元，本院依法予以确认。综上所述，翁惜俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7200元，由翁惜俊负担。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 梁华勇审判员 陈 娜二〇一九年三月十三日书记员 黄佩玉