广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终154号 上诉人（原审被告）：广西小原电梯设备有限公司，公司地址：广西南宁市青秀区民主路**阳光新都****。 法定代表人：胡小全，负责人。 委托诉讼代理人：廖生权，富川瑶族自治县富阳镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：杨超文，男，1978年11月11日出生，瑶族，现住广西富川瑶族自治县。 上诉人广西小原电梯设备有限公司（以下简称小原电梯公司）因与被上诉人杨超文买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2018）桂1123民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 小原电梯公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判或发回原审人民法院重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一、本案事实不清，证据不足，应当重新审理。一审法院对被上诉人的主张没有依法查清事实。首先，被上诉人诉称上诉人与被上诉人是在2016年8月28日签定的货物买卖合同和补充协议，时间是错误的，是被上诉人自己捏造的，合同签定日期是2016年9月1日；其次，被上诉人在一审庭审中主张其除了向上诉人两次转帐48000元货款外，在签定合同当日还向上诉人给付15000元现金也不是事实，其根本没有给付现金。合同、补充协议都是2016年9月1日签定的，代收款证明、收条也都是在2016年9月1日出具的，收条是在转款之前出具的，并标明以实际资金到账为准。再有上诉人和被上诉人签定的合同和补充协议中明确约定，被上诉人在签定合同三天内将合同总价的40%作为生产定金汇入上诉人的指定帐户。但是，被上诉人没有严格履行合同约定，只是在2016年9月2日向上诉人转款30000元，然后拖了差不多一个月，在2016年9月29日才又转了18000元，已构成违约，属迟延给付。合同约定按合同总价的40%算生产定金，被上诉人应向上诉人支付49280元，还有1280元至其提起一审诉讼时都没有支付给上诉人，上诉人有理由不相信被上诉人会全面履行合同。最后，被上诉人诉称上诉人多次以各种理由推诿，不接电话，不回短信、微信，把被上诉人拉黑以及2016年11月16日诱骗其解除合同等等都是被上诉人信口开河，一面之词，被上诉人在一审庭审中没有提供任何证据证明此事实，法庭不应支持其主张。二、原审法院认定“被告广西小原电梯设备有限公司未按约定向原告交付货物，安装并调试好电梯投入使用的行为属于违约行为”，系认定事实和适用法律错误。首先，本案纠纷的发生，不是上诉人未全面履行合同，而是被上诉人不按合同约定时间给付货款，付款的金额也不足，是先期违约，其应承担相应的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，上诉人依法行使先行履行抗辩权，并无违约行为，法院判决应适用该规定。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律不当，请求二审法院依查明事实，依法纠正一审错误判决，维护上诉人的合法权益。 被上诉人杨超文辩称：一、上诉人的行为应属于诈骗，事后被上诉人曾向公安机关报案。二、上诉人要求40%的定金超过法律规定，法律规定不能超过20%。三、被上诉人已经支付了将近5万元，而上诉人向厂家订购只付了1万元预付款，且没有转账记录，并且上诉人10月份才下订单，根本不能如期履行。四、上诉人没有证据证明被上诉人之前就订了别的电梯。五、后来被上诉人也已经将上诉人没有接被上诉人电话以及微信聊天记录的截图作为证据提交至一审法院。综上所述，一审判决正确，请求二审法院予以维持。 杨超文向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告小原电梯公司退还电梯款及利息59040元；2、本案诉讼费由小原电梯公司承担。 一审法院认定事实：2016年8月28日，原告（甲方）杨超文与被告（乙方）小原电梯公司签订一份《广西小原电梯设备有限公司销售合同》。合同约定，一、产品名称、规格型号、数量及价格:乙方向甲方提供由广东东莞三洋电梯有限公司生产的有机房乘客电梯一台单价总计123200元；三、付款方式：双方合同签订后三日内将合同总价的30%作为生产定金汇入乙方指定账户，同时乙方收到确认井道平面布置图后安排投产。在双方确定的发运时间前二十天，甲方凭乙方的发货通知书或请款通知书向乙方支付合同总金额的65%，乙方收到款项后按时发货。安装验收后七日内，甲方向乙方支付剩余的5%；若甲方未按合同要求支付相应款项，乙方将考虑解除本合同并没收所付款项，作为补偿乙方的经济损失；甲方需通过银行转账的方式将货款汇入乙方指定的账户，若未按规定付款的，引起的法律后果由甲方自行承担。五、交货期：收到需方的定金及图纸确认后45个工作日内完成生产，具体交货时间待需方书面通知，必须提前20个工作日。安装工期需要35个工作日。六、交货方式：甲方指定。十、违约责任：1、如有一方未按合同规定交货（除不可抗力之外）或付款，均按国家的经济合同法和中国人民银行的有关逾期交货或付款的规定向对方支付违约金及滞纳金。双方还签订一份《补充协议》约定，如果《补充协议》与合同内容有不同的地方，以《补充协议》的内容为正确内容：1、本合同经甲乙双方签字盖章后甲方应在签订合同后三天内将合同总价的40%作为生产定金汇入乙方指定账户，同时乙方收到确认井道平面布置图后安排投产。2016年9月1日，小原电梯公司出具收条及代收款证明，收条载明：“今收到杨超文给予支付的设备款肆万玖仟伍佰元整，以资金到账为准。”代收款证明载明：“广西小原电梯设备有限公司委托胡小全代收设备款，其代收的设备款等同于公司收取，卡号：62×××16户名:胡小全中国工商银行。”2016年9月2日、2016年9月29日原告杨超文通过银行向胡小全转账电梯预付款30000元、18000元。被告一直未向原告交付安装电梯，并以各种理由不履行合同约定。之后，原告多次催促被告履行合同义务或者退还定金，被告均拒绝履行，原告遂向该院提起诉讼。 一审法院认为:原、被告双方签订的销售合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规，该合同合法有效，双方均应按照合同约定行使权利和全面履行义务，任何一方违约均应承担违约责任。本案中根据合同的约定，原告向被告支付了电梯设备预付款48000元，被告应按双方约定具体交货日期向原告交付货物，被告没有按照合同约定履行帮原告安装好电梯并调试好投入使用的行为属于违约，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对原告主张的要求被告返还电梯设备款48000元的请求，该院予以支持。对于原告要求被告自2016年11月1日起至2018年9月30日止按月息1%支付所产生的利息10040元的诉讼请求，被告逾期未履行合同，给原告造成了损失，按照法律规定，被告应向原告支付以48000元为基数，按银行同期同类贷款利率从2016年11月1日起的利息损失。 综上，原告杨超文的诉讼请求部分有理，部分无理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条的规定，一审法院作出判决：被告广西小原电梯设备有限公司于本案判决生效之日起十日内返还原告杨超文电梯设备款48000元及利息（此利息以48000元为基数，按银行同期同类贷款利率从2016年11月1日起计至本判决规定的履行期限最后一日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1276元，依法减半收取638元（原告已预交），由被告广西小原电梯设备有限公司负担。 被上诉人杨超文在二审审理期间向本院提交微信聊天记录一份，拟证明上诉人收到48000元货款后没有为被上诉人安装电梯，被上诉人多次与上诉人协商解除合同和退款事宜，被上诉人对此均表示认可。上诉人质证认为对该证据的真实性没有异议，但是对所证实的内容有异议：上诉人并没有否认收到48000元货款，上诉人主张的是被上诉人先违反合同，也没有按时履行合同义务，构成先期违约。 以上证据，本院经审查认为，双方对微信聊天记录的内容均予确认，因此对其真实性本院予以认可，但对于是否能够证明被上诉人违约及双方协商解除合同的事实，本院将在裁判理由中作综合分析和认定。 综合双方当事人的意见，并结合当事人一、二审提交的证据以及对案件事实的陈述，本院认为，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院另查明，从2016年11月2日开始，被上诉人杨超文多次与上诉人沟通安装电梯事宜未果，上诉人承诺返还48000元预付款，并于2016年11月16日要求被上诉人在合同最后一页写上同意取消合同等字样，并注明退款账户，签名并拍照确认后即办理解除合同及退款。 综合诉辩各方意见，本案争议焦点为上诉人是否应当返还被上诉人预付款48000元及利息。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《广西小原电梯设备有限公司销售合同》及《补充协议》是双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。被上诉人杨超文向上诉人小原电梯公司支付了预付款48000元后，多次催促上诉人履行合同义务未果，于2016年11月2日通过手机微信与上诉人协商并要求上诉人立即返还预付款，而返还预付款的前提是合同不再继续履行，故当中实质已经包含了解除合同的意思表示，上诉人在微信聊天过程中明确表示同意返还被上诉人48000元价款，上诉人对微信聊天记录内容的真实性没有异议，故此微信聊天记录内容应认定为上诉人的真实意思表示，据此，被上诉人解除合同并返还预付款的通知已到达上诉人且得到了上诉人认可，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，本院确认双方签订的《广西小原电梯设备有限公司销售合同》及《补充协议》已经解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，本案被上诉人请求返还购买电梯设备款48000元，于法有据，本院予以支持。关于利息，由于案涉合同系因上诉人违约而解除，造成了被上诉人的损失，上诉人作为过错方应向被上诉人赔偿损失，而被上诉人作为购买方的损失主要表现为利息损失，因此一审判决利息以银行同期同类贷款利率计算并无不当，本院予以维持。 关于上诉人不履行合同义务是依法行使先履行抗辩权的主张，本院认为，被上诉人虽迟延履行付款义务，但上诉人接收了该款项，且在被上诉人付款后向案外人订购了电梯，表明其接受了被上诉人的迟延履行，而被上诉人按合同约定支付了大部分首付款项，仅余下1280元未付，上诉人没有提供有效证据证明其向被上诉人催收，且通过双方的微信聊天记录内容，可以认定上诉人并没有因此拒绝被上诉人的履行要求，因此，被上诉人的瑕疵履行不应成为上诉人根本违约的理由，其行使先履行抗辩权的主张于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人广西小原电梯设备有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有部分不当，但实体处理正确，判决结果可予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1000元（上诉人已预交），由上诉人广西小原电梯设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 梁 文 审判员 黄灵峰 审判员 陈小坤 二〇一九年三月十八日 法官助理常国慧 书记员曾俊豪