山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋04刑终24号原公诉机关山西省襄垣县人民检察院。上诉人（原审被告人）李格宏，男，1969年4月3日出生，汉族，群众，初中文化，务农，户籍所在地襄垣县古韩镇，住古韩镇。2014年5月22日因吸食毒品被襄垣县公安局行政拘留十日；2018年1月11日因吸食毒品被襄垣县公安局行政拘留十五日，并被强制隔离戒毒二年。2018年1月11日因涉嫌容留他人吸毒罪被襄垣县公安局刑事拘留，2018年2月9日经襄垣县人民检察院批准逮捕，当日由襄垣县公安局执行。现羁押于襄垣县看守所。山西省襄垣县人民法院审理襄垣县人民检察院指控被告人李格宏犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2018年11月16日作出（2018）晋0423刑初121号刑事判决。判后，原审被告人李格宏不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。原审认定，1贩卖毒品罪2013年夏天，被告人李格宏在本县古韩镇XXX村以200元价格向冯某出售毒品“筋”两小包。2016年7月至2018年1月期间，被告人李格宏多次在其家中、XXX村、李某1家向他人出售毒品。其中以200元价格向冯某出售毒品“筋”一次；以30元价格向李某2出售毒品“筋”一次；以50元价格向李某1出售毒品“筋”一次；以100元价格向程某出售毒品“筋”一次；以每次100元价格向张某出售毒品“筋”两次；以100元价格向王某出售毒品“筋”一次；以每次100元价格向王某某出售毒品“筋”三次；以100元价格向李某3出售毒品“筋”一次。综上，共计八人十二次，违法所得1280元。2018年1月10日，公安干警对李格宏住所进行检查，查获疑似毒品1袋、毒品分装袋37个、锡纸5条、锡纸1卷、锡纸1瓶、吸管5根、吸壶2个。经称重，查获的疑似毒品净重0.3355克。经长治市公安司法鉴定中心检验：送检的检材中检出甲卡西酮及咖啡因成分。经检测，李格宏的尿液呈阳性反应。二、容留他人吸毒罪2016年7月至2018年1月期间，被告人李格宏多次容留魏某、冯某、李某2、张某、王某、王某某、李某3在其住处吸食毒品。据以认定上述事实的证据如下：第一组：书证1、受案登记表、立案决定书等，证明2018年1月10日，襄垣县公安局禁毒大队民警在工作中发现魏恒、李某2、冯某在古韩镇东北阳村李格宏家吸食毒品，于2018年1月10日立案侦查，次日李格宏因涉嫌容留他人吸毒罪被刑事拘留。2、检查证、证据保全清单及收缴清单等，证明2018年1月10日，襄垣县公安局禁毒大队民警在见证人的见证下，对李格宏居住处进行检查，查获疑似毒品1袋、毒品分装袋37个、锡纸5条、锡纸1卷、锡纸1瓶、吸管5根、吸壶2个，并将上述物品予以扣押。3、襄垣县公安局禁毒大队出具的《情况说明》，证明该大队办理的李格宏涉毒一案，从李格宏处查获毒品1袋、毒品分装袋37个、锡纸5条、锡纸1卷、锡纸1瓶、吸管5根、吸壶2个。在开具收缴清单时，因山西公安警务综合应用平台中的收缴清单格式固定，无法增加清单，故将锡纸1卷、锡纸1瓶备注在特征栏中，另有吸壶一个是装锡纸的瓶子。4、现场指认笔录及照片说明，证明案发后李格宏对其容留他人吸毒现场进行了指认，现场位于东北阳村其家中。吸毒人员李某2、冯某、魏某、李某3、王某、张某、程某、王某某、李某1对李格宏贩卖毒品及容留吸毒场所进行了指认，现场位于东北阳村李格宏家。5、辨认笔录及照片说明，证明李某3、张某、王某、李某1、王某某、程某通过辨认，均确认向其出售毒品的是李格宏。上述六人及李某2、冯某通过辨认，确认李格宏向其出售的是毒品“筋”。魏恒通过辨认，确认在李格宏家吸食过的是毒品“筋”。6、现场检测报告书，经毒品检测试剂检测，王某某尿检呈阴性，李格宏、魏某、冯某、李某2尿液呈阳性。7、襄垣县公安局禁毒大队出具的《情况说明》，证明2018年1月10日，该局民警在工作中发现李格宏、冯某、李某2、魏某涉嫌吸毒，后传唤四人到公安局调查，经询问，李格宏供述了其容留他人吸毒及贩卖毒品的犯罪事实。8、襄垣县公安局禁毒大队出具的《情况说明》，证明2018年1月11日，该局在办理李格宏涉嫌容留他人吸毒罪一案时，在李格宏住处检查出疑似毒品一包，已进行称重及鉴定，但因反复询问涉案人员均不承认在李格宏住处检查出的疑似毒品为谁所有，故未制作称重笔录。9、襄垣县质量技术监督检验测试所证明，证明2018年5月16日，襄垣县公安局禁毒大队委托该所对扣押毒品进行称重，称量结果为净重0.3355克。10、前料劣迹调查表，证明李格宏因吸毒，于2014年5月22日被行政拘留十日，于2018年1月11日被行政拘留十五日，并被强制隔离戒毒二年。11、户籍证明，证明李格宏达到刑事责任年龄。12、警察证，证明办案民警王某2、张某某、马某、郝某具有办案资格。第二组：物证毒品分装袋37个（已使用过）、锡纸5条（已使用过）、锡纸1卷、吸管5根（自制）、吸壶2个（自制）、锡纸1瓶（塑料瓶装）。第三组：鉴定意见长治市公安司法鉴定中心（长01）公（司）鉴（毒化）字(2018)168号《检验报告》，证明被扣押疑似毒品中检出甲卡西酮及咖啡因成分。第四组：证人证言1、魏某询问笔录，该陈述：2018年1月10日中午，我在冯某家和他喝酒，约13时许，冯某带我去了XXX村的小宏家，当时小宏在家玩电脑，电脑桌上放着毒品“筋”，我、冯某以及小宏都吸食了该毒品，然后冯某就在上网玩游戏。约14时许，冯某让我开车送他儿子上学，当我又回到小宏家时，家里多了一位老人，我又吸了几口“筋，”然后把剩下的给了老人，老人吸完后公安民警就来了。2、冯某询问笔录，该陈述：小宏约50岁，大名叫什么我不知道，我们算是朋友关系。2018年1月10日下午，我和邻居魏恒在一起喝酒，期间小宏给我打电话让我去他家玩，我和魏恒就一起去了。当时小宏在家玩电脑，电脑桌上放着锡纸及纸质吸管，锡纸上有黑色物品，像是“筋”烤了以后的东西，我就用打火机烤上开始吸食。吸完后我玩了一会儿手机，小宏家又进来一位老人，后公安民警就来了，在李格宏家查获了一小包毒品，还有一些锡纸、吸管、吸壶、毒品包装袋等。2017年12月月底的一天，在XXX村小宏家，我给小宏游戏账号充值200元，小宏拿出了毒品“筋”放在电脑桌上，我吸完后就和小宏一起玩电脑。最后钱也输了，我也没问小宏要钱。小宏出售毒品，我向他购买过一次。2013年夏天，具体日期记不清了，我在县城干工程，给我干活的司机问我能不能弄上“筋”，我听说小宏能弄上，就给他打了个电话，然后去了XXX村，小宏给我送出来两小塑料袋毒品“筋”，我支付给他200元。在返回工地途中看见公安民警在检查过往车辆，我就赶紧扔掉了。3、李某2询问笔录，该陈述：我和李格宏同村。2018年1月10日16时许，我去李格宏家探望其患病的妻子。当时李格宏躺在床上，南里信村的冯某在电脑桌旁玩手机，约十分钟后和冯某同村的一个年轻人也来了李格宏家，他们三人开始吸毒，后那个年轻人把锡纸上残留的毒品给了我，我也吸了两口。当天民警在李格宏家查获了一小包毒品，还有一些锡纸、吸管、吸壶、毒品包装袋等。2017年4、5月份的一天中午，我牙疼的厉害，听说吸“筋”能止痛，我就去了李格宏家，当时他正在吸毒，我说让我吸点，他就把吸剩下的半包毒品约0.2克给了我，我吸完后给了他30元。4、李某1询问笔录，该陈述：李格宏和我同村，是我三爸的儿子。我听说李格宏出售毒品，2017年10月的一天上午，我腿疼的厉害，听说吸“筋”能止痛，我就给他打电话问他有没有。约一小时后，李格宏来我家给了我一小包毒品“筋”，约0.7克，他要100元，我身上的钱不够，给了他50余元。5、程某询问笔录，该陈述：2017年10月的一天，在东北阳村李格宏家，我支付李格宏100元，他给了我一包毒品“筋”约0.4克。我用李格宏给我的锡纸、吸管将毒品吸食了。6、张某询问笔录，该陈述：我和李格宏同村，村里人都叫我“小志”。2017年3月的一天，在李格宏家我支付他100元，他给了我一包毒品“筋”，约0.5克，我用自制吸管在他家将毒品吸完；2018年1月的一天，也是在李格宏家，当时他正在玩游戏，我通过微信给他转账100元，他给了我一包“筋”，约0.5克，我在他家吸完后就回家了。7、王某询问笔录，该陈述：我和李格宏同村，村里人都叫我“小毛”或“毛蛋”。2017年11月的一天，我在李格宏家以100元价格向他购买了一包毒品“筋”，约0.7克，并在他家吸食。8、王某某询问笔录，该陈述：我和李格宏同村，2016年7月至2017年6月，我和李格宏一起吸食过六七次毒品。每次都在李格宏家，他有毒品的时候就拿出来让我吸，吸毒工具也是由他提供。我给过他三次钱，每次都是100元钱，他给我提供约0.6克的毒品。9、李某3询问笔录，该陈述：我和李格宏同村。2018年1月的一天下午，在李格宏家我看见电脑桌上放着他吸剩下的半包毒品，约0.2克，我就把毒品吸完了，然后我给他充值100元用于玩游戏。2017年10月的一天下午，我在同村的郝某某家玩游戏，郝树华给了我100元让我去买包毒品“筋”，我就去找李格宏，以100元价格买了一包，约0.7克，回来后和郝树华一起吸食了。2017年9月的一天上午，我在路上遇见村里的“小毛”，因“小毛”欠我钱，要钱中“小毛”提出想吸“筋”，然后他给了我80元，我去李格宏家买了一小包约0.4克，下午的时候我拿上“筋”去“小毛”家和他一起吸完了。此后的一天下午，我又去“小毛”家要钱，他还钱后多给了100元，让我给他买包“筋”，我就又去李格宏家买了一小包约0.6克给“小毛”送到家里，这一次我没有和他一起吸食。2017年6月的一天傍晚，我从县城回家，在村里遇见俊明，俊明想和我买点“筋”，我说去找找看，然后俊明给了我100元，我就去李格宏家和他买了100元“筋”，约0.6克，又返回路上找到俊明，一起回他家吸食了。10、杨某某询问笔录，该陈述：东北阳村的“小红”，大名叫什么我不知道，是我钓鱼时认识的。有一次我去钓鱼，想吸“筋”了就找了个偏僻的地方，被“小红”看见了，他就给了我100元，我卖给他一小塑料袋“筋”。第五组证据：被告人的供述与辩解1、李格宏询问笔录，该供述：我从二十七八岁开始吸“粉”，2014年开始吸“筋”。我吸毒，也卖毒。2018年1月10日下午16时许，李某2来我家串门，后冯某和他朋友也过来了，我因为感冒在床上睡觉。民警敲门时，我起来看见冯某在我家吸毒，李某2和冯某的朋友也吸了几口，我开门后就被当场查获了。当时我没有吸。民警在我家中查获了一小塑料袋毒品（约0.2克）、吸壶两个（一个玻璃罐头瓶，一个塑料饮料瓶）、锡纸、吸管、毒品分装袋若干。吸毒工具一部分是我的，一部分是河南工头“韩老三”的。2017年7、8月的一天下午4、5时许，李某2来我家给了我50元，我拿了一些毒品和他一起在我家厨房吸食；2017年12月底的一天下午4、5时许，我在家中卖给冯某两包毒品，每包约0.7克，他给我的游戏账号充值200元，然后在我家把毒品吸完了，钱也输完了，我也没给他还钱；2017年10月左右的一天傍晚，在我们村净水站的小桥上，我以100元价格卖给同村的“毛蛋”一包毒品，约0.7克；2017年3月左右的一天中午，在东北阳村村口，我以100元价格卖给同村的李小志（做音乐的）一小包毒品，约0.7克；2017年12月底的一天下午，在北关村大桥上，我以100元价格卖给同村的王向东一包毒品，约0.7克；2017年10月左右的下午，在李国宏家，我以100元价格卖给程某一包毒品，约0.7克；2017年10月左右的一天上午8时许，我二爹的儿子李某1给我打电话要毒品，我就去他家以100元价格卖给他一包，约0.7克。我卖给别人的都是“筋”和“粉”的混合物，具体什么成分我也不清楚。我的毒品都是和北关村的杨艳华购买的。2016年8月份左右，我在东湖钓鱼时认识了杨艳华，聊天中他说他有毒品，需要了就找他拿。2、李格宏讯问笔录，该供述：2017年7、8月份的一天下午，李某2来我家说牙疼想吸点“筋”，他给了我30余元，我自己拿了60余元钱共计100元，去找杨艳华买了一包毒品，约0.7克，和李某2一起在我家厨房吸食了。冯某在我家吸毒两次，第一次是2017年12月底的一天，冯某给我的游戏账号充值200元，我花200元找杨艳华买了两包毒品，每包0.7克，回来和冯某一边玩游戏，一边吸毒，最后毒品吸完了，游戏账号里的钱也输完了。第二次就2018年1月10日被抓获的这一次。在一审庭审质证中，原审被告人李格宏的质证意见为：扣押物品虽从我家中查获，但并非我所有；我向李某3购买过毒品，未向其出售，其证言不实；我帮李某1、程某、张某代购毒品各一次，单独容留李某2、王俊明吸毒各一次，容留李某2、冯某及其朋友一起吸毒一次。其辩护人的质证意见为：鉴定文书缺乏论证过程，且未做毒品含量鉴定；对部分证人证言取证的合法性存疑，因询问人郝凯、马剑身份不明；证人李某3证言前后矛盾。原审法院的认证意见为：本案中，涉案物品均是从被告人李格宏住处查获，且公安机关的证据保全清单及收缴物品清单当事人、物品持有人一栏中，均有李格宏签字确认，可见被扣押物品的持有人确系李格宏。因查获毒品数量较少，不影响本案的定罪及量刑，辩护人提出应当进行成分鉴定的辩护意见于法无据。案发后，被告人认可其向李某1、程某、张某贩卖毒品，后翻供，辩称只是帮忙代购，但不能合理说明翻供理由，且与本案其他证据相互矛盾，被告人关于为他人代购毒品的辩解不能成立。被告人辩称其向冯某贩卖毒品已经在2014年做过处理，经查：公安机关2014年对李格宏吸毒行为给予行政拘留十日的处罚，并未对其贩毒行为进行处理。关于证人证言取证合法性的问题，本案经补查补证，公安机关已提供办案民警郝凯、马剑的警察证，经质证，被告人及辩护人亦不持异议，对证人证言取证程序的合法性，原审法院予以确认。案发后，证人李某2、冯某、王某、张某、李某1、程某均交代了向被告人购买毒品的事实，案件侦查阶段被告人亦认可向该六人出售过毒品，对于被告人向该六人贩卖毒品的事实，本院予以确认。关于被告人是否向王俊明、李某3出售毒品的问题，经查：该二人与被告人系同村，与被告人之间亦无过节，且对于与被告人进行毒品交易的地点、价格、方式等主要情节的描述与本案其他证人的基本吻合，可见被告人与王俊明、李某3之间确有毒品交易。原审法院认为，被告人李格宏违反国家对毒品的管理制度，向多人多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，同时被告人李格宏容留多人吸毒的行为已构成容留他人吸毒罪，依法予以并罚。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。公诉机关指控被告人向李某3贩卖毒品五次，经查：证人李某3证实其自行向被告人购买毒品一次，帮助同村的郝树华、“小毛”、“俊明”三人向被告人购买毒品四次，但公诉机关未能提供该三人的证言佐证，该代购事实证据不力，不予认定。被告人向李某3贩卖毒品的次数应以一次认定。对于贩卖毒品的指控，被告人当庭否认，对于容留他人吸毒的指控，其部分认可，在量刑时予以综合考虑。辩护人的辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。根据被告人李格宏的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人李格宏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币8000元；二、对随案移送物品毒品分装袋37个、锡纸5条、锡纸1卷、锡纸1瓶、吸管5根、吸壶2个，予以没收；三、对被告人李格宏的违法所得人民币1280元，予以追缴。上诉人李格宏上诉称：1、其没有贩卖毒品的行为，给李某3不存在贩卖，是替李某3代买，中间没有加价；2、其系以容留吸毒被抓，在公安机关没有掌握其他犯罪的情况下，其主动坦白交代了自己的贩毒情节，应构成自首。对容留吸毒罪其没有异议，希望二审能够对其从轻处罚。经二审审理查明的事实与原审一致，原审认定上诉人李格宏贩卖毒品、容留他人吸毒的犯罪事实，有在案证据予以证实，且均经一审庭审举证、质证，本院经核实无误，予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）李格宏多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；李格宏容留多人吸毒的行为又构成容留他人吸毒罪，对李格宏所犯两罪均应依法惩处并数罪并罚。关于上诉人李格宏所提其没有贩卖毒品行为，给李某3的毒品是代买行为的上诉意见。经查，虽然李格宏推翻了在侦查阶段最初供认向他人贩卖毒品的事实，但本案有多名证人均指证从李格宏处购买毒品，且从李格宏住处查获了毒品，故依法可认定李格宏贩卖毒品的犯罪事实。关于上诉人李格宏所提在本案中其贩卖毒品罪构成自首的上诉意见。经查，本案公安机关确实以容留他人吸毒罪立案，但李格宏涉嫌贩卖毒品的犯罪事实公安机关是否掌握并无证据体现，综合李格宏在本案中不供认贩卖毒品的犯罪事实，李格宏不属于自首所要求的如实供述，故无论公安机关在侦查容留吸毒过程中是否已经掌握李格宏贩卖毒品的犯罪事实，李格宏均不能认定为自首。综上，李格宏所提上诉意见与证据证明的事实及法律规定不符，依法不予支持。本院认为，原审认定事实清楚、证据确实充分，定罪量刑准确，审理程序合法，上诉人的上诉意见与证据证明的事实及法律规定不符，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长李晓平审判员王旭辉审判员王赛赛 二0一九年三月四日书记员 秦珂