浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终586号 上诉人（原审被告）：朱安杰，男，1973年9月7日生户籍所在地徽省颍上县，现住浙江省宁波市江**。 委托诉讼代理人：叶伟军，浙江甬泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵春圆，浙江甬泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭俊明，男，1968年8月9日生户籍所在地安徽省颍上县，现住浙江省。 委托诉讼代理人：许乾坤，浙江金道（宁波）律师事务所律师。 上诉人朱安杰因与被上诉人郭俊明合伙协议纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2018）浙0205民初4624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 朱安杰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郭俊明的诉讼请求。事实和理由：一、本案对朱安杰根据郭俊明指示汇款给案外人王继伟的100000元未予以减扣，该款系朱安杰根据郭俊明的指示汇款给王继伟的，与合伙协议有直接关系，应在朱安杰支付郭俊明的款项中予以减扣；二、一审法院未认定朱安杰在2017年12月1日支付郭俊明100000元属于事实认定错误，根据双方约定，在协议签订之日朱安杰支付郭俊明，因朱安杰确实于当日支付郭俊明100000元，故在2017年12月1日（协议签订当天）朱安杰将剩余款项150000元以借条的形式出具给郭俊明，结合一审两位证人证言，虽然两位证人未亲眼看见朱安杰于2017年12月1日支付郭俊明100000元，但是两位证人的证言与朱安杰所陈述的事实可以相互印证，这足以说明朱安杰已经在签订协议的当天支付郭俊明100000元，之后朱安杰又陆续支付郭俊明部分款项，因此案涉款项已经全部支付完毕。 郭俊明答辩，朱安杰向王继伟汇款100000元发生在协议签订之前，与本案没有关联性，朱安杰没有证据证明该款应在合伙协议约定的款项中予以扣除，协议签订当日郭俊明只收到朱安杰交付的20000元，并未收到朱安杰所称的100000元，之后朱安杰陆续支付部分款项，至今郭俊明一共收到朱安杰交付的案涉款项90000元，关于朱安杰向郭俊明出具的150000元借条，是因为协议约定的第二笔款项150000元交付时间较长，故让朱安杰以出具借条的方式对债权进行确认，该借条不能证明协议签订当日朱安杰已经交付100000元的事实。一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 郭俊明向一审法院起诉请求：一、朱安杰支付郭俊明退伙款160000元并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2018年6月1日起至实际清偿日止的利息（暂算至2018年6月1日为5760元）；二、朱安杰支付违约金200000元。 一审法院对双方无争议的事实认定如下：郭俊明、朱安杰及案外人陶洪显合伙经营常洪大酒店，三方在经营过程中发生争议，就退伙事宜，三方于2017年12月1日下午签订《协议书》一份，约定：常洪大酒店有朱安杰、郭俊明、陶洪显三人股权，现转给朱安杰一人所有。陶洪显的股权作为常洪大酒店进门左侧一栋2层楼房7间，给陶洪显免费使用五年。包括大姐（间）的地板砖、装修费、水电费、垃圾费自付。常洪大酒店院内的场地作为公用，不能影响陶洪显停小车，如有影响，朱安杰负责。场地所产生的一切费用均与陶洪显、郭俊明无关。如朱安杰在五年内经营不善，导致租金付不出，房东收回房屋。陶洪显应得的三十五万元由朱安杰赔偿。朱安杰不能私自转让，如转让，必须让陶洪显知道或同意（如转让，陶洪优先租赁）。郭俊明股份二十五万，合同签订起首付十万给郭俊明，剩余的十五万元在2018年6月份之前付清（房屋租完提前支付），以银行转账为准。郭俊明的钱付清，股权终止。以上三人签的所有合同无效，以此合同为准。如一方违约，赔偿另外两人每人二十万元。此协议三人共同遵守。郭俊明、朱安杰及案外人陶洪显在前述《协议书》签名并捺印。当日，朱安杰就前述《协议书》中第二期款150000元向郭俊明出具借条一份，记载：“今借到郭俊明人民币壹拾伍万元整，在2018年5月底之前还清”。 一审法院对双方有争议的事实认定如下：双方确认，1.除争议的2017年12月1日是否现金支付100000元外，朱安杰支付郭俊明的退伙款为90000元，部分为现金，部分为银行及微信转账，就款项具体构成，双方未达成一致；2.朱安杰于2017年10月3日转账给王继伟100000元，王继伟的账号系由郭俊明提向朱安杰提供，对款项的用途，双方未能达成一致；双方对朱安杰是否于2017年12月1日以现金方式支付郭俊明100000元存在争议。朱安杰主张，《协议书》约定合同签订起首付100000元，说明双方约定10000元为当日支付，事实上，其也于当日以现金方式完成了支付，当日下午，双方及陶洪显在镇海区庄市街道签署完《协议书》后，郭俊明与其来到常洪大酒店，朱安杰从案外人叶某处借得70000元，与其母亲吴秀芳共同凑足30000元，共计100000元交给郭俊明，钱一共有10扎，用橡皮筋扎好，郭俊明没有验钞及清点，确认数量是10扎后就拿走了。因双方关系较好，朱安杰未要求郭俊明出具收条，其就余款150000元出具了一张借条给郭俊明。为此，朱安杰申请证人叶某及吴秀芳出庭作证。其中，叶某陈述，其在常洪大酒店从事公寓租赁生意，与双方均相识。2017年11月27日前后，朱安杰表示因与其他合伙人闹意见，需借款用于支付郭俊明的退伙款。其出借给被告70000元，至于款项是否实际交付给郭俊明，其不清楚。吴秀芳陈述，其系朱安杰母亲。2017年12月1日下午2、3点间，朱安杰问其要了23000元用于支付郭俊明的股份钱，付钱过程其未参与。郭俊明对证人证言有异议，认为证人证言与本案并无关联性，并不能证明朱安杰现金支付了100000元。郭俊明主张，现金支付100000元不是事实。《协议书》是在2018年12月1日下午签署的，签完后郭俊明并未前往常洪大酒店。因双方口头约定，100000元春节前支付，故朱安杰仅就第二期150000元出具了借条。当天，朱安杰通过银行转账方式支付了20000元、微信转账2100元，故不可能在当日现金支付100000元。为此，郭俊明提供微信转账记录、农业银行及交通银行转账凭证一组，其中农业银行及交通银行流水单显示朱安杰于2017年12月1日15时49分通过农业银行账户向郭俊明的交通银行账户转入20000元，款项于次日收到；微信转账记录显示：朱安杰于2018年12月1日10点10分微信转账给郭俊明2100元，2017年12月3日微信转账1000元、2018年2月13日微信转账5000元、2月15日微信转账4000元、3月22日微信转账10000元、4月2日微信转账10000元、4月13日微信转账5000元、4月22日微信转账500元、4月27日微信转账500元。朱安杰对银行转账凭证及微信转账记录的形式真实性没有异议，但认为2017年12月1日微信转账的2100元发生《协议书》签订前，系与该案无关的款项。郭俊明提供的微信转账记录、银行转账凭证，朱安杰对形式真实性无异议，该院予以确认，并对微信转账记录及银行转账凭证显示的转账金额予以确认。至于争议的2100元，转账时间为2018年12月1日上午10点10分，发生在《协议书》签订前，没有证据显示与本案有关，故该院对此不予采纳。因双方并未就90000元的具体支付构成达成一致，并且该90000元中既包含转账及现金支付，具体构成难以确认，鉴于双方对已付90000元认识一致，且郭俊明诉请的金额仍为160000元，并未做出变更，故对已付款，该院仍按郭俊明自认的90000元进行认定。朱安杰提供的证人证言，该院结合其他证据一并认定。 一审法院认为，根据法律规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务一方承担举证责任。据此，应由朱安杰对其已于2017年12月1日支付郭俊明100000元退伙款的事实承担举证责任。从朱安杰提供的证据来看，其未提供郭俊明现金收取100000元的任何凭证，两名证人仅能证明朱安杰向其筹款，并不能证明其向郭俊明交付100000元；朱安杰所述的现金交付的过程，郭俊明未验钞、未清点，也显然不符合一般生活习惯；《协议书》约定“合同签订起首付十万给郭俊明，剩余的十五万元在2018年6月份之前付清”，从字面意思来看，仅约定第一期付100000元，第二期付150000元，并非朱安杰主张的合同签订日支付100000元；至于150000元的借条，确能在一定程度辅证朱安杰抗辩，对郭俊明本诉请求造成动摇，一般而言，若欠款金额为250000元，欠款方仅出具150000元的借条确与常理不符，但该借条并不能直接证明朱安杰已现金支付100000元。从郭俊明提供的证据来看，朱安杰在2017年12月1日下午15时49分转账支付20000元，如朱安杰所言，100000元已在下午2至3点间完成现金支付，其在2小时内再次转账支付20000元显然不符合常理，朱安杰所称系因郭俊明催款才加付20000元的抗辩，显然令人难以信服；《协议书》约定第二期款150000元于2018年6月份之前支付，如首期100000元确已支付，朱安杰放弃自己的期限利益，在付款远远未届满的2017年12月、2018年2月、3月陆续支付第二期款项，不符合常理，而朱安杰所称系因郭俊明持续催款所致，显然没有说服力。按郭俊明所述，双方约定首期款100000元在春节前支付，因朱安杰在经营初期资金紧张，故在郭俊明的不断催讨下其陆续小额支付90000元，与证据显示的付款特征和一般常理更为相符。综上，该院认为，按照谁主张谁举证的原则，朱安杰主张的其已以现金方式于2017年12月1日支付了100000元，没有证据证明，该院不予采纳。该院认为，当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明。双方及陶洪显签订的《协议书》系各方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的规定，应属合法有效，各方均应遵照履行。对于朱安杰已支付的90000元事实，双方均予以确认，该院对此予以认定，朱安杰主张除前述90000元外，其还于2017年12月1日以现金方式支付100000元，缺乏证据证明，该院不予采纳。朱安杰支付给的王继伟100000元，发生《协议书》签订前的2017年10月3日，没有证据显示与该案有关，各方可另诉理直。根据《协议书》约定，朱安杰应支付郭俊明250000元，至今尚欠160000元（250000元-90000元）未支付，应予支付，故对郭俊明要求朱安杰支付160000元退伙款的诉请，该院依法予以支持。《协议书》约定，一方违约时需向违约方支付200000元违约金，但该约定明显过高，该院结合违约时间、过错程度，参照中国人民银行公布的同期同档次基准利率的1.5标准，酌情支持6120元。逾期付款利息系逾期付款的法定孳息赔偿，《协议书》针对逾期付款约定了违约金，该院亦已对郭俊明诉请的违约金中合理部分予以了支持，违约金足以弥补郭俊明损失，郭俊明又主张法定孳息赔偿，缺乏依据，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、朱安杰于判决生效之日起十日内支付郭俊明退伙款160000元及违约6119元；二、驳回郭俊明其他诉讼请求。案件受理费减半收取3393元，由郭俊明负担1852元，朱安杰负担1541元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审期间，上诉人朱安杰与被上诉人郭俊明均未向本院提供新的证据。 本院经审理，认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，朱安杰主张其于2017年10月3日是根据郭俊明指示将100000元汇入王继伟账户，该款应在案涉款项中予以扣除，郭俊明认为该款与本案无关。本院认为，朱安杰向王继伟汇款发生在2017年10月3日，本案协议签订日期为2017年12月1日，协议中并未约定朱安杰汇给王继伟的款项在本案中予以扣除，朱安杰也未提供其他证据证明该款与本案案涉款项有关，故朱安杰要求其汇给王继伟的100000元应在本案中予以扣除的辩称本院不予采纳。关于朱安杰主张协议签订之日已经支付100000元的主张，朱安杰认为根据双方协议约定合同签订起首付100000元，结合其于协议签订当日出具给郭俊明的剩余150000元借条，可以认定郭俊明已经于协议签订当日收到100000元，郭俊明认为其于协议签订当日只收到20000元，至于朱安杰出具的借条是因为第二笔款项支付期限较长，双方只是以借条的形式确定第二笔款项应付的金额。本院认为，虽然双方协议约定合同签订之日首付100000元，但该约定仅仅是协议签订之日应付款项金额的约定，虽然朱安杰于协议签订当日又向郭俊明出具150000元借条，但不能代表郭俊明已于当日收到朱安杰交付100000元，朱安杰提供的证人证言也仅能说明其筹款的事实，不能证明该款项已经交付郭俊明的事实。根据朱安杰陈述其于协议签订当日现金支付郭俊明100000元，但又于当日通过银行汇款20000元，该行为与协议约定金额不符，也有违生活常理，故对朱安杰关于协议签订当日已经支付100000元的辩称本院难以采信。现郭俊明自认已经收到90000元，根据协议约定，郭俊明有权要求朱安杰支付剩余款项。 综上，朱安杰的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3623元，由上诉人朱安杰负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  徐京波 审判员  徐梦梦 审判员  梅亚琴 二〇一九年三月十八日 书记员  汤李燕