湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂96民终128号上诉人（原审原告）：肖爽，男，1992年12月26日出生，汉族，湖北省仙桃市人，网络工程师，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：贺荣（肖爽之母），女，1966年9月11日出生，汉族，湖北省仙桃市人，退休职工，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：陈爱洲，湖北惊天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李伟杰，男，1984年4月6日出生，汉族，湖北省仙桃市人，务工，住湖北省仙桃市。被上诉人（原审被告）：许芬，女，1987年7月22日出生，汉族，湖北省仙桃市人，无业，住湖北省仙桃市。被上诉人（原审被告）：仙桃维家物业服务有限公司，住所地湖北省仙桃市汪洲河路**。法定代表人：余贵唐，公司总经理。委托诉讼代理人：黄长银，男，该公司员工。上诉人肖爽因与被上诉人李伟杰、许芬，被上诉人仙桃维家物业服务有限公司（以下简称维家物业公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2018）鄂9004民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖爽上诉请求：1.撤销湖北省仙桃市人民法院（2018）鄂9004民初230号民事判决，改判李伟杰、许芬、维家物业公司赔偿损失53634元，或发回重审；2.案件上诉费由李伟杰、许芬、维家物业公司承担。事实和理由：一、一审判决认定李伟杰、许芬侵权行为和过错的事实不清。一是一审判决没有认定李伟杰、许芬过错和侵权行为。本案事实是李伟杰、许芬在装修房屋时，擅自违规改变房屋结构和布局，将原有阳台扩建为厨房，将厨房生活污水管直接接入雨水管，李伟杰、许芬疏通管道不当，导致连接402室与302室的雨水管破裂，其厨房生活污水流入302室，造成肖爽财产损失。二是一审判决采信证据错误。本案基本事实为李伟杰、许芬与肖爽的房屋上下相邻，肖爽作为下层顶部排水管破裂只有可能是李伟杰、许芬因疏通管道时不当所致，既不可能是肖爽自行造成，也不可能为相距高层其他业主所致，结合日常生活经验和民事诉讼认定事实的高度盖然性原则，可以认定李伟杰、许芬的侵权行为。一审判决认为肖爽举证不足，属采信证据不当。二、维家物业公司有过错，应承担赔偿责任。维家物业公司作为物业管理部门，对李伟杰、许芬擅自改装管道的行为未尽管理职责，明知改装，未加制止，听之任之，是损失发生的原因之一，应承担相应的赔偿责任。因此，一审判决认定事实不清，采信证据不当，适用法律错误，请求二审法院支持肖爽的上诉请求。许芬辩称，李伟杰、许芬没有疏通管道，也没有疏通管道痕迹，肖爽主张排水管破裂为李伟杰、许芬疏通管道所致，没有依据。由于肖爽在装修房屋时改变排水管的原有结构和位置，出现破裂的地方也是其自行购买的水管和安装，不排除质量问题。同时排水管直通整个单元，不排除水管里杂物积少成多至水管破裂。因此，李伟杰、许芬没有侵权行为和过错，不应承担责任。维家物业公司辩称，肖爽在装修房屋时将阳台改为厨房的同时，改变了排水管的原有结构和拐弯位置。李伟杰、许芬在装修房屋时，将阳台改为厨房，将生活污水排入雨水管，改变排水管的用途和功能。维家物业公司与肖爽、李伟杰均签有住宅装饰装修管理服务协议，并明确约定了严禁改动和损坏原有的外观和公共设施，严禁改动厨房、卫生间的排水（排污）管道等内容。因此，维家物业公司无过错，不应承担责任。李伟杰未答辩。肖爽于2018年1月9日向一审法院起诉，请求：李伟杰、许芬，维家物业公司共同赔偿损失104792元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：肖爽系仙桃市新城壹号2栋2单元302室的业主，李伟杰、许芬系夫妻，系仙桃市新城壹号2栋2单元402室的业主。李伟杰、许芬入住时将北面阳台改建为厨房并将厨房下水管接入阳台的雨水管道。2015年5月，肖爽装修房屋时，将阳台的雨水管道从阳台顶部接入弯管改到从阳台外接入。2017年3月，肖爽发现阳台顶部弯管底部破裂，造成厨房、冰箱、房间实木地板、墙纸、门套、电视前景、沙发茶几、衣柜、床等泡水，即通知维家物业公司抢修，并多次找维家物业公司出面协商解决未果，遂对房屋重新进行装修。肖爽认为系李伟杰、许芬因生活排污水排入雨水管道造成堵塞，用锐器将水管捅穿导致破裂，维家物业公司对李伟杰、许芬擅自改装管道的行为未尽相应的管理职责，造成肖爽的损失，故提起诉讼。2018年1月23日，肖爽向一审法院申请对房屋因水浸造成的损失进行评估鉴定。一审法院委托仙桃市利安资产评估事务所对肖爽的房屋因水浸造成的损失进行评估鉴定。2018年6月7日，仙桃市利安资产评估事务所出具报告书，资产损失评估值为47759元。2018年8月28日，湖北为维律师事务所律师委托仙桃市利安资产评估事务所对肖爽的房屋因水浸造成拆除工时费、墙面处理、垃圾清运等进行价值评估。2018年9月5日，仙桃市利安资产评估事务所出具报告书，资产损失评估值为5875元。一审法院认为，本案是因财产受到损害，权利人请求赔偿损失而产生的纠纷，案由应为财产损害赔偿纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，肖爽提交的证据不能证明水管的破裂是李伟杰、许芬人为锐器捅破所致，其要求李伟杰、许芬承担赔偿责任无事实依据，不予支持。关于肖爽要求维家物业公司承担赔偿责任的诉讼请求，维家物业公司与肖爽存在物业服务合同关系，维家物业公司承担的责任形式为违约责任，但本案审理侵权而产生的是财产损害赔偿纠纷，不宜在本案一并处理，一审法院对肖爽要求维家物业公司承担赔偿责任的诉讼请求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回肖爽的诉讼请求。案件受理费2395元，由肖爽负担。二审期间，肖爽提供了以下证据材料：证据一、证人证言两份，证明李伟杰、许芬擅自将生活污水接入雨水管，导致堵塞，李伟杰、许芬因疏通不当，导致水管破裂的事实。证据二、维家物业公司的证明二份，证明：1.本单元三楼以上，共有402室、1002室、1202室三家业主违规将阳台改为厨房，将生活污水接入雨水管的事实；2.肖爽房屋受损是因李伟杰、许芬排放的生活污水所致。证据三、维家物业公司证明及肖爽房屋装修施工图纸一份，证明：肖爽按维家物业公司的要求施工，没有违规施工；肖爽将阳台雨水管接口上移，没有改变房屋结构及水管的功能与用途；如果没有生活污水排入，正常情况下雨水管不会堵塞。证据四、物业服务协议一份，证明维家物业公司与业主有约定，业主在装修房屋时，不得改变公共设施的使用功能。证据五、涉案破裂排水管照片，证明排水管破裂的情况。许芬质证认为，对证人刘某证言有异议，其对破裂水管弯头认为有三个半圆形破洞不属实，当时本人看过，只有一个小圆孔。对证人许某的证言无异议。对证据二，维家物业公司的证明无异议。对证据三有异议，肖爽将排水管弯头从房屋地面上移至房屋顶部，改变了排水管的结构与位置。对证据四无异议，对证据五有异议，排水管被换后，破裂处有改变。维家物业公司质证认为，对肖爽所举证据无异议。针对肖爽所举证据材料，本院认为，证据一，其中证人刘某出具的书面证言，证明肖爽的房屋因水管破裂受损，水管因受外力而破裂。因刘某在一审已出庭作证，应以其一审出庭的证言作证据。证人许某出具的书面说明，该书面说明是许某根据现状作出的主观判断，不是对案件事实的客观陈述，不具有客观性，同时证人应出庭接受法庭质询，其没有不出庭的法定情形，因此不予采信。证据二，形式上是维家物业公司出具的书面证据，仅有单位盖章，没有单位负责人和具体经办人签名，不具备单位证明材料的法定形式，不予采信。由于各方对其记载的内容均无异议，实质是各方陈述一致，可以证明肖爽房屋因厨房排水管破裂受损，抢修时李伟杰、许芬停水后，就没有污水流出。同时该单元还有1002室、1202室业主将阳台改装成厨房，将生活污水改道排入雨水管的事实。证据三，其中维家物业公司出具的说明，缺乏单位负责人及具体经办人的签名，不符合单位证明形式要件，不予采信。其中肖爽房屋装修的图纸，只能说明维家物业公司对新建墙体予以同意装修方案，不能证明对涉案水管的更改经过了同意，不具有关联性，不予采信。证据四，肖爽与维家物业公司签订的前期物业服务协议，与本案无关，不予采信。证据五，水管照片，证明水管破裂事实，各方无争议，应采信。因一审判决已予以认定，二审不予重复认定。二审查明，一审判决认定的事实属实，予以确认。另查明，2017年3月7日，肖爽发现厨房上方排水管破裂流入生活污水致房屋受损后，通知维家物业公司，维家物业公司通知李伟杰、许芬停止用水后，污水停止渗入。在清运肖爽房屋内污水等垃圾时，李伟杰、许芬出资200元。该单元还有1002室、1202室业主将阳台改厨房，将原生活污水管改道排入雨水管。还查明，2013年5月30日，李伟杰与维家物业公司签订住宅装饰装修管理服务协议，约定业主（李伟杰）在装修时，严禁改变房屋的原有设计规划用途，严禁改动和损坏原有外观公共设施，严禁改变房屋及配套设施的使用功能；严禁改动厨房、卫生间的排水（排污）管道等内容。2015年5月14日，肖爽在装修房屋时也与维家物业公司签订了相同的协议。本院认为，本案性质为财产损害赔偿纠纷，应按过错责任原则确定民事责任。肖爽将房屋规划原阳台改为厨房，将雨水管从阳台顶部拐弯排水改为其房屋顶部外接拐弯排水，改变了原有排水管公用设施的位置和结构，对损害的发生有过错，可以减轻他人的民事责任。李伟杰、许芬违反物业管理规定，将房屋规划原阳台改为厨房，将污水管接入雨水管排放生活污水，改变公用设施雨水管排水的原有用途，对损害的发生也有过错，应承担民事责任。维家物业公司明知有关业主违反物业规定和合同约定，违规改变小区房屋公共设施规划和用途，不履行监督和管理职能，对损害的发生有过错，应承担相应的民事责任。考虑肖爽的损失、发生的原因及过错大小等因素，肖爽、李伟杰和许芬、维家物业公司分别按35%，35%和30%的比例承担责任，即肖爽的损失53634元，由其自行承担18772元，由李伟杰、许芬承担18772元，由维家物业公司承担16090元。肖爽认为由李伟杰、许芬和维家物业公司承担全部责任，没有事实和法律依据。不予支持。李伟杰、许芬和维家物业公司主张不承担责任，与事实不符，不予支持。对于肖爽主张涉案水管破裂是因李伟杰、许芬在疏通管道时捅破，结合水管并非自然破损或脱落，污水产生的原因，以及李伟杰、许芬与肖爽两家上下相邻的现状等因素，肖爽的陈述具有合理性，但因本案损害结果为多种原因造成，依法由各方按过错大小承担民事责任。综上所述，肖爽上诉理由部分成立，应予支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律错误。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第二十六条，第十五条第一款第（六）项，国务院《物业管理条例》第十五条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省仙桃市人民法院（2018）鄂9004民初230号民事判决；二、李伟杰、许芬于本判决生效之日起十日内赔偿肖爽财产损失18772元；三、仙桃维家物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿肖爽财产损失16090元；四、驳回肖爽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2395元，由肖爽负担838元，李伟杰、许芬负担838元，仙桃维家物业服务有限公司负担719元。二审案件受理费2395元，由肖爽负担838元，李伟杰、许芬负担838元，仙桃维家物业股务有限公司负担719元。本判决为终审判决。审判长  陈先锋审判员  别瑶成审判员  汪丽琴二〇一九年三月五日书记员  陶锡锡