广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤04刑终52号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人蔡靖海，男，1991年6月6日出生，汉族，广东省海丰县人，初中文化，户籍地广东省海丰县，因本案于2017年6月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。指定辩护人朱睿智，北京德恒（珠海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林楚彪，男，1984年9月26日出生，澳门特别行政区居民，初中文化，户籍地澳门特别行政区。因本案于2017年6月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。辩护人刘毅君，广东尊仁律师事务所律师。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人蔡靖海、林楚彪犯诈骗罪一案，于2018年12月27日作出（2018）粤0402刑初165号刑事判决。原审被告人蔡靖海、林楚彪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人蔡靖海、林楚彪，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2016年10月份，被告人蔡靖海和林楚彪合伙以恒顺源商务服务有限公司的名义，在没有取得从事出境劳务的相关许可下，谎称可以帮客人办理赴澳门的劳务证，并商量好赚钱后利润平均分成。后被告人蔡靖海、林楚彪对外谎称可以办理澳门劳务证、向客人收取服务办证费和证件，以客人工资标准的1.2至1.5倍收取办证费。2017年3月份，被告人蔡靖海、林楚彪设立新的名为捷顺恒商务服务有限公司，并以珠海市拱北侨怡园7栋101房为经营地点，继续以办理赴澳门劳务证并收取费用的方式诈骗他人财物。经查，从2016年10月份至案发，被告人蔡靖海、林楚彪先后收取了林某1、颜某2、韦某等多人的证件及办证费，金额累计为人民币439,300元，其中退还被害人金额共人民币29,800元，尚未退还人民币409,500元。2017年6月26日，被告人林楚彪与部分被害人到拱北派出所报案，后被民警控制并接受调查。同日，被告人蔡靖海被民警电话传唤到案。上述事实，一、被告人的供述和辩解。1.被告人蔡靖海在侦查阶段的供述及辩解；2.被告人林楚彪在侦查阶段的供述及辩解。二、被害人陈述及相关收款收据、转账凭证。1.被害人林某1的陈述；2.被害人颜某1的陈述；3.被害人卢某1的陈述；4.被害人彭某的陈述；5.被害人黄某1的陈述；6.被害人吕某的陈述；7.被害人吴某1的陈述；8.被害人王某1的陈述；9.被害人王某2的陈述；10.被害人尤某的陈述；11.被害人张某1的陈述；12.被害人林某2的陈述；13.被害人熊某的陈述；13.被害人林某3的陈述；14.被害人文某的陈述；15.被害人陈某1的陈述；16.被害人王某3的陈述；17．被害人黄某2的陈述；18.被害人陈某2的陈述；19.被害人张某2的陈述；20．被害人韦某的陈述；21.被害人刘某1的陈述；22.被害人梁某1的陈述。三、书证。1.被害人郭某的自述材料、收款收据；2.被害人段某的自述材料、收款收据；3.被害人曹某1的自述材料、收款收据；4.被害人麦某的自述材料、收款收据；5.被害人梁某2的自述材料；6.被害人林某4的自述材料；7.被害人陈某3的自述材料；8.被害人卢某2的自述材料、收款收据；9.被害人温某的自述材料、收款收据；10.被害人钟某的自述材料、收款收据；11.被害人吴某2的自述材料、收款收据、转账记录；12.扣押清单、收据复印件三十八份及纸质账目复印件二张。上述内容均由被告人林楚彪签字捺印确认。13.扣押清单及发还物品、文件清单。14.商事登记簿、核准设立登记通知书、股东信息、珠海恒顺源商务服务有限公司股东会决议及公司章程。15.企业“一照一码”登记申请表、股东信息及备案信息、横琴商事登记信息采集表，珠海市捷顺恒商务服务有限公司股东决定、公司章程。16.珠海市横琴新区管理委员会政务服务管理局出具的企业住所使用。17.到案经过。18.户籍资料及港澳居民来往内地通行证。19.部分被害人提交收据、微信转账记录及自述材料。20.珠海市公安局拱北派出所出具的办案说明。22.内容为“本人蔡靖海，2017年5月1日借林楚彪现金21000元人民币作为周转，本人蔡靖海承诺2017年6月21日将全款还清给林楚彪。本人蔡靖海已还5523元整，还欠现金15477元整。”的借据，该借据已由被告人蔡靖海签名确认。23.承诺书，内容为“颜某3、颜某2、彭某、钟某、麦某、温某、张某3、曹某2、韦某、曾某、杨某、曹某1、梓坪、黄某2，陈某3、梁某2、郭某，卢某1，吴传兴，梁某1、翠芳，郑某、胡某、欧某，本人蔡靖海收到上面24个人全部的证件及费用，现在全部人要求全部退证及费用、本人蔡靖海负责退回上面24个人全部证件及费用，一共235800元整，贰拾叁万伍仟捌佰元。”该承诺书已由被告人蔡靖海签名确认。24.微信聊天记录及电脑截图，内容为被告人蔡靖海与刘某3的微信聊天记录。25.被告人蔡靖海、林楚彪涉嫌诈骗案（新）统计情况表（统计截止至2018年1月3日）。26.珠海市公安局拱北口岸分局案件审查大队出具的情况说明。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人蔡靖海、林楚彪以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大。被告人林楚彪在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人蔡靖海经传唤到案后，如实供述所犯罪行，是自首，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第二十七条、第六十四条的规定，作出如下判决，一、被告人蔡靖海犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万五千元；二、被告人林楚彪犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元；三、责令被告人蔡靖海、林楚彪退赔被害人林某5人民币13,000元、退赔被害人林某6人民币10,000元、退赔被害人颜某2、颜某3人民币13,000元、退赔被害人卢某1人民币5,000元、退赔被害人彭某人民币10,500元、退赔被害人黄某3人民币7,500元、退赔被害人吕某人民币8,000元、退赔被害人吴某1人民币54,000元、退赔被害人王某1人民币8,000元、退赔被害人王某2人民币8,000元、退赔被害人尤某人民币8,300元、退赔被害人谢某人民币8,000元、退赔被害人张某1人民币8,000元、退赔被害人林某2人民币14,800元、退赔被害人熊某人民币11,500元、退赔被害人林某3人民币8,000元、退赔被害人文某人民币13,000元、退赔被害人陈某1人民币9,600元、退赔被害人王某3人民币4,800元、退赔被害人黄某2人民币9,000元、退赔被害人陈某2人民币13,000元、退赔被害人张某2人民币12,000元、退赔被害人郭某人民币12,000元、退赔被害人段某人民币13,000元、退赔被害人曹某1人民币8,200元、退赔被害人麦某人民币10,500元、退赔被害人梁某2人民币12,900元、退赔被害人林某4人民币7,400元、退赔被害人陈某3人民币13,200元、退赔被害人韦某人民币10,000元、退赔被害人卢某2人民币10,000元、退赔被害人温某人民币10,500元、退赔被害人钟某人民币10,500元、退赔被害人吴某2人民币12,300元、退赔被害人刘某1人民币10,000元、退赔被害人梁某1人民币12,000元。针对原判决，上诉人蔡靖海及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.原判决认定的部分诈骗金额不当，应予扣减。①被害人黄某1、刘某1、梁某2、林某4、陈某3的被骗金额，仅有被害人的报案陈述，无书证等证据相互印证，不能认定为诈骗金额；②被害人梁某1将办理赴澳门劳务证的费用交给其他中介，其他中介仅转交给林楚彪10,000元，蔡靖海仅应对被害人梁某1被骗金额10,000元承担罪责；③被害人林某2的金额是蔡靖海向林某2的借款，不能认定为诈骗金额；④案发前蔡靖海已退还被害人颜某2、颜某38,000元、卢某18,500元、曹某12,300元、黄某28,500元，前述款项应从诈骗金额中予以扣减。除前述款项外，蔡靖海还退还王某34,500元、张某25,000元、彭某7,500元。2.蔡靖海具有自首情节，认罪悔罪，案发前主动退还部分被害人的款项且出具还款计划。请求二审法院从轻或减轻处罚。上诉人林楚彪提出如下上诉理由：1.因蔡靖海承诺有办理赴澳门劳务证的能力，其才联系被害人并向被害人收取办证费，当其知道蔡靖海并无办理劳务证的能力时，其就联系被害人报案，因此其没有诈骗被害人的主观故意。2.原判决认定的部分诈骗金额不当，应予扣减。①2016年9月其通过微信认识蔡靖海，该时间段之前由蔡靖海向吕某、王某3收取的办证费不应计入其诈骗金额；②2017年4月以后蔡靖海向吴某1、王某1、王某2、尤某、谢某、张某1、林某2、熊某、林某3、陈某1收取的办证费，是蔡靖海在其不知情的情况下实施的诈骗行为，不应计入其诈骗金额；③被害人梁某2实际交纳的办证费是7900元而非收据上载明的12900元、梁某1实际交纳的办证费是10000元而非法收据上载明的15000元，收据上载明的金额是按中介人雄伟的要求开据，中间的差额由雄伟收取。④蔡靖海案发前已退还张某23,000元、彭某7,500元、韦某2,000元,应从诈骗金额中予以扣减。3．其已主动退还本人经手的诈骗款项，并取得被害人的谅解。4．2017年6月22日其主动到公安机关报案供述案件情况，但原审开庭时公诉机关未出示该证据；2017年6月26日其主动带领被害人到公安机关投案自首。上诉人林楚彪的辩护人提出如下辩护意见：1.林楚彪对蔡靖海设立恒顺源公司并不知情，也未担任过恒顺源公司秘书一职。2.2016年11月至2017年3月期间，从林楚彪收取被害人的办证费到被害人要求退还办证费的时间很短，林楚彪尚不足以怀疑蔡靖海并无办理劳务证的能力。3.2017年4月3日，林楚彪与蔡靖海共同设立捷顺恒公司，随后发现蔡靖海实施诈骗行为，林楚彪再未收取过被害人办证费，并积极协助被害人追讨办证费4.2017年6月22日，林楚彪建立被害人的微信群，积极协助被害人向蔡靖海追讨办证费，并向公安机关报案。5.林楚彪并不清楚捷顺恒公司应当具备办理劳务证的资质，其主观上没有诈骗被害人办证费的故意。综上，请求二审法院改判林楚彪无罪。经审理查明，从2016年10月份至案发，上诉人蔡靖海、林楚彪先后收取林某1、颜某2、韦某等多人的证件及办证费，金额累计人民币429,300元，其中退还被害人金额人民币29,800元，尚未退还被害人的诈骗款共计人民币399,500元。2016年10月份之前，上诉人蔡靖海还收取被害人吕某的办证费，尚余8000元未予退还。原判决认定的其他事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人蔡靖海、林楚彪及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下:一、关于上诉人林楚彪所提原审庭审时未出示其于2017年6月22日在珠海市公安局拱北派出所的供述。经查，根据原审法院2018年3月21日上午审理蔡靖海、林楚彪诈骗罪一案的开庭笔录证实，林楚彪于2017年6月22日所作供述已经当庭举证、质证。对上诉人林楚彪围绕该节内容所提上诉理由不予采纳。二、关于上诉人林楚彪是否构成诈骗罪的问题。经查，上诉人林楚彪与蔡靖海共同以恒顺源公司、捷顺恒公司名义向被害人介绍赴澳门务工信息，并收取被害人赴澳门务工办证费时，有义务审查所在公司是否具有输澳劳务经营资质，林楚彪仅凭相信蔡靖海承诺有办理赴澳门劳务证的能力，即向被害人收取办证费用，且在未退还已收取的被害人的办证费用的情况下，仍继续收取其他被害人的办证费用，应认定林楚彪具有与蔡靖海共同非法占有被害人财物的主观目的。其收取被害人办证费，逾期未出证且未退还大部分被害人办证费用的行为已构成诈骗罪。原判决认定上诉人林楚彪构成诈骗罪结论准确，本院予以确认。对上诉人林楚彪及其辩护人所提上诉理由和辩护意见不予采纳。三、关于本案诈骗金额认定的问题。经查，第一，在案证据证实，被害人黄某1、刘某1、梁某2、林某4、陈某3的被骗金额，不仅有被害人的报案陈述，而且有收据或转账记录等书证证实，原判决认定上述被害人的被诈骗金额并无不当。第二，在案证据无法证实被害人林某2的被骗款项是蔡靖海向林某2的借款，蔡靖海亦未向本院提供证据，原判决认定被害人林某2的被诈骗金额并无不当。第三，案发前由上诉人退还给被害人颜某2、颜某38,000元、卢某18,500元、曹某12,300元、黄某28,500元，原判决已将前述退还款项从二名上诉人的诈骗金额中予以扣减，按被害人颜某2、颜某3、卢某1、曹某1、黄某2实际被骗数额计算二名上诉人的诈骗金额并无不当。第四，根据王某3的报案陈述，案发前其收到退回的诈骗款为2,500元而非4,500元，上诉人蔡靖海未向本院提供其退回王某34,500元的证据，应认定蔡靖海退回给王某3的款项为2,500元。原判决已将前述退还款项从二名上诉人的诈骗金额中予以扣减，按被害人王某3实际被骗数额计算二名上诉人的诈骗金额并无不当。根据在案书证证实，王某3交纳办证费的时间是2016年11月7日，上诉人林楚彪与蔡靖海已认识并开始参与诈骗，原判决认定上诉人林楚彪应对该笔诈骗金额承担罪责并无不当。第五，在案证据无法证实案发前上诉人蔡靖海曾退还张某25,000元、退还彭某7,500元，韦某2,000元，蔡靖海亦未向本院提供证据，原判决认定被害人张某2、彭某、韦某的被诈骗金额并无不当。第六，上诉人林楚彪所提被害人梁某2实际交纳的办证费是7,900元而非收据上载明的12,900元、收据上载明的金额是按中介人雄伟的要求开据，中间的差额由雄伟收取的上诉意见无在案证据支持,上诉人林楚彪亦无法提供雄伟收取中间差价的证据,故原判决认定被害人梁某2的被诈骗金额并无不当。第七、被害人梁某1陈述其被诈骗金额为15,000元，其中其母亲用支付宝转给中介李永鸿10,000元，其分别用支付宝、微信共转给中介李永鸿3,000元，现金支付给中介李永鸿2,000元，其发现被蔡靖海、林楚彪诈骗后，才知道中介李永鸿只转给林楚彪12,000元。捷顺恒公司出具的收款收据证实，梁某1交纳办证费用15,000元。转账记录证实，梁某1的母亲向微信名“哈喽我叫啊鸿”转账10,000元，梁某1向微信名“SaPeg”转账2,000元，但林楚彪仅通过微信收到10,000元。按有利于被告人原则，被害人梁某1被骗金额应认定为10,000元。第八、根据吕某的报案陈述证实，吕某于2016年5月认识蔡靖海后，分两次向蔡靖海支付办证费，其中第二次交办证费的时间是2016年9月11日。根据该节陈述，吕某交纳办证费的时间在原判决认定林楚彪于2016年10月参与诈骗犯罪的时间节点之前，林楚彪不应对被害人吕某被诈骗金额承担罪责。综上，原判决根据被害人的报案陈述、自述材料，书证收款收据、微信转账记录等证据，按有利于被告人的原则，计算上诉人蔡靖海、林楚彪的诈骗金额，并将案发前已退回给被害人的款额予以扣除，按最后各被害人被骗数额计算二名上诉人的诈骗金额的认定规则并无不当，但认定被害人梁某1的被骗金额有误，认定林楚彪应对被害人吕某被诈骗金额承担罪责有误，应予纠正。对上诉人蔡靖海、林楚彪及其辩护人所提上诉理由和辩护意见与本院认定一致部分予以采纳，其余部分不予采纳。本院认为，上诉人蔡靖海、林楚彪以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大。上诉人林楚彪在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人蔡靖海经传唤到案后，如实供述所犯罪行，是自首，依法可以从轻处罚。原判决审判程序合法，但认定上诉人蔡靖海、林楚彪的部分诈骗事实不清，诈骗数额有误，并导致对上诉人林楚彪量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402刑初165号刑事判决的第一项；二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402刑初165号刑事判决的第二项、第三项；三、上诉人林楚彪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月26日起至2021年3月25日止；罚金从本判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）四、责令上诉人蔡靖海退赔被害人吕某人民币8,000元；责令上诉人蔡靖海、上诉人林楚彪共同退赔被害人林某5人民币13,000元、退赔被害人林某6人民币10,000元、退赔被害人颜某2、颜某3人民币13,000元、退赔被害人卢某1人民币5,000元、退赔被害人彭某人民币10,500元、退赔被害人黄某3人民币7,500元、退赔被害人吴某1人民币54,000元、退赔被害人王某1人民币8,000元、退赔被害人王某2人民币8,000元、退赔被害人尤某人民币8,300元、退赔被害人谢某人民币8,000元、退赔被害人张某1人民币8,000元、退赔被害人林某2人民币14,800元、退赔被害人熊某人民币11,500元、退赔被害人林某3人民币8,000元、退赔被害人文某人民币13,000元、退赔被害人陈某1人民币9,600元、退赔被害人王某3人民币4,800元、退赔被害人黄某2人民币9,000元、退赔被害人陈某2人民币13,000元、退赔被害人张某2人民币12,000元、退赔被害人郭某人民币12,000元、退赔被害人段某人民币13,000元、退赔被害人曹某1人民币8,200元、退赔被害人麦某人民币10,500元、退赔被害人梁某2人民币12,900元、退赔被害人林某4人民币7,400元、退赔被害人陈某3人民币13,200元、退赔被害人韦某人民币10,000元、退赔被害人卢某2人民币10,000元、退赔被害人温某人民币10,500元、退赔被害人钟某人民币10,500元、退赔被害人吴某2人民币12,300元、退赔被害人刘某1人民币10,000元、退赔被害人梁某1人民币10,000元。本判决为终审判决。审判长 王 丹审判员 汤薇乔审判员 李 莉二〇一九年三月十五日书记员 李 靖附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。