云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终1643号上诉人（原审原告）：云南宜字玛钢有限公司，住所地云南省昆明市宜良县环城南路**。法定代表人：刘黎明，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨永乐，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：郑永英，女，1973年12月9日出生，汉族，住云南省昆明市宜良县。委托诉讼代理人：王泳钟，云南联宇（宜良）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南宜字玛钢有限公司因与被上诉人郑永英劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市宜良县人民法院（2018）云0125民初1326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人云南宜字玛钢有限公司上诉请求：1.撤销昆明市宜良县人民法院（2018）云0125民初1326号民事判决书，并依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人与被上诉人自2012年1月至2018年3月期间存在劳动关系，属于事实认定严重错误，致使一审法院适用法律错误。首先，被上诉人擅自离职后被单位即上诉人解除劳动关系，双方既不是因为劳动合同产生纠纷，也没有形成事实上的劳动关系。2011年10月，被上诉人因不满工作调整，擅自离开工作岗位，经上诉人多次通知仍拒绝到岗，违法解除劳动关系。被上诉人违反劳动合同、劳动法规的规定，违法解除与用人单位的关系，属于自动离职。上诉人于2012年9月10日作出《关于解除郑永英劳动合同的决定》和《解除劳动合同通知书》，故上诉人与被上诉人的劳动关系已于2012年9月10日解除。其次，上诉人与被上诉人之间自2012年9月10日之后不存在“管理与被管理关系”，被上诉人没有为上诉人提供必要的劳动，也没有在上诉人处领取劳动报酬，虽然上诉人与被上诉人终止劳动关系未能证明将书面通知已经送达被上诉人，但根据劳动合同法第七条规定，签订劳动合同后未实际履行的，劳动关系依然不能成立，采取书面形式并非解除或终止劳动合同的实质要件。本案中，被上诉人在离开原单位长达六年的时间里未回原单位报到，未向原单位提供过劳动，也未参加原单位的考核考勤等制度管理，被上诉人主张与上诉人之间仍然存在劳动关系不符合客观事实，对其要求再次解除劳动关系、支付所谓的“待岗工资”以及补缴五险一金的诉讼请求没有事实依据。最后，被上诉人主张仲裁的请求时效已过，劳动争议仲裁时效为一年，上诉人于2012年9月10日将《关于解除郑永英劳动合同的决定》张贴于单位院内，且向被上诉人履行了告知义务，被上诉人时隔六年之久才来提起仲裁，被上诉人明知自己与上诉人已经解除劳动关系，现来主张权利，主观上有恶意诉讼之嫌。此外，本案争议的“待岗工资”不适用劳动法第十二条，因为不存在该条适用的前提条件；双方之间的劳动关系由被上诉人主动解除，不存在需要支付经济补偿金的情形，即便应该支付，起算时间也应为劳动合同法实施时间即2008年1月1日，但当时被上诉人没有提供劳动，不应该支付经济补偿金。被上诉人郑永英答辩称：一审判决确认双方之间存在劳动关系是正确的。首先上诉人认为没有签订劳动合同，不存在劳动关系是不符合事实的，如果双方之间不存在劳动关系，上诉人又为何持续为被上诉人缴纳五险一金，且双方在2006年签订过一份为期三年的劳动合同。对于被上诉人为何未提供劳动，是因为上诉人对被上诉人的岗位调整，但是岗位调整未经过与被上诉人协商一致，被上诉人没有擅自离开工作岗位，被上诉人在岗位工作表现突出，但上诉人在2010年起经营困难，严重亏损，存在倒闭风险。对于上诉人主张多次通知被上诉人到岗，没有任何事实依据。本案被上诉人依法申请仲裁，维护自己的合法权益，是上诉人违反法律规定，没有按照正常工作年限为被上诉人购买社保，且上诉人没有任何证据证明将书面解除劳动合同通知送达被上诉人，一审判决认定事实及适用法律基本正确，请驳回上诉人的上诉请求。云南宜字玛钢有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认双方之间的劳动关系已于2012年9月解除；2.判决云南宜字玛钢有限公司无须向郑永英赔偿2011年10月至12月的工资3618元；3.判决云南宜字玛钢有限公司无须向郑永英支付2012年1月至2018年3月的待岗工资74962元；4.判决云南宜字玛钢有限公司无须向郑永英支付经济补偿金26598元；5.判决云南宜字玛钢有限公司无须为郑永英补缴养老、医疗、失业等社会保险；6.判决本案诉讼费由郑永英承担。一审法院认定事实：郑永英2018年4月16日向宜良县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决：1、确认双方自2012年1月至2018年3月期间存在劳动关系；2、裁决解除双方劳动关系；3、裁决被申请人赔偿申请人2011年10月至2012年3月的工资3618元（1209元/月）;4、裁决被申请人赔偿申请人2012年1月至2018年3月共计72个月的待岗工资113040元(1570元/月)；5、裁决被申请人赔偿申请人经济补偿金51810元（1570元×33个月）；6、裁决被申请人依法为申请人补缴2014年11月份至解除劳动关系之日期间的养老、医疗、失业等社会保险费。2018年6月6日宜良县劳动人事争议仲裁院作出宜劳人仲案字〔2018〕第12号仲裁裁决书，裁决如下：1、裁决申请人与被申请人自2012年1月至2018年3月期间具有事实劳动关系；2、裁决申请人与被申请人之间双方劳动关系于2018年3月解除；3、裁决被申请人赔偿申请人2011年10月至2012年3月的工资3618元;4、裁决被申请人赔偿申请人2012年1月至2018年3月的待岗工资74962元；5、裁决被申请人赔偿申请人经济补偿金26598元；6、裁决被申请人从2014年11月份起为申请人补缴养老、医疗、失业等社会保险至2018年3月止，单位承担部分由单位缴纳，个人承担部分由个人缴纳。云南宜字玛钢有限公司不服该裁决，向一审法院提前诉讼。一审庭审中，云南宜字玛钢有限公司、郑永英双方均认可郑永英于1995年8月进入云南宜字玛钢有限公司处工作。云南宜字玛钢有限公司向郑永英发放了2011年9月之前的工资后，未向郑永英发放工资。因经营问题，2012年9月10日，云南宜字玛钢有限公司决定解除与郑永英的劳动关系。截止2017年7月，云南宜字玛钢有限公司替郑永英缴纳了1997年4月至2014年10月的社会保险，其中基本医疗保险缴至2016年6月。一审法院认为，宜良县劳动人事争议仲裁院作出宜劳人仲案字〔2018〕第12号仲裁裁决书中，没有载明该裁决为终局裁决或者非终局裁决，根据《最高人民法院关于审理劳动纠纷的司法解释（四）》第二条规定“仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确认为准。没有载明该裁决为终局裁决或者非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理：（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；（二）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议”。本案中，宜良县劳动人事争议仲裁院作出的仲裁裁决书同时包含了终局裁决事项和非终局裁决事项，《最高人民法院关于审理劳动纠纷的司法解释（三）》第十四条规定“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理”，因此，对于郑永英主张宜良县人民法院对本案终局裁决事项无权作出判决的辩解，一审法院不予采纳，云南宜字玛钢有限公司向一审法院提起诉讼符合法律规定。云南宜字玛钢有限公司出具的《关于解除郑永英劳动合同的决定》和《解除劳动合同通知书》表明云南宜字玛钢有限公司决定于2012年9月10日解除与郑永英的劳动关系，但云南宜字玛钢有限公司作为用人单位，未能证明其向劳动者送达了解除劳动关系的书面通知，根据《最高人民法院关于审理劳动纠纷的司法解释（二）》第一条第二款规定“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”，郑永英于2018年4月26日向宜良县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，本案劳动争议发生之日应以2018年4月26日计算。因此宜良县劳动人事争议仲裁院裁决双方自2012年1月至2018年3月期间存在劳动关系符合法律规定。庭审中查明，云南宜字玛钢有限公司方没有为劳动者缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定劳动者可解除劳动合同，因此宜良县劳动人事争议仲裁院裁决解除双方劳动关系符合法律规定。云南宜字玛钢有限公司于2011年9月支付郑永英工资后，未支付郑永英2011年10月至解除合同之日2018年3月的工资，考虑到劳动者在解除合同前十二个月未提供劳动，一审法院参照当地最低收入工资1500元的80%计算，云南宜字玛钢有限公司理应支付郑永英2011年10月至2018年3月的工资92400元（1500元×80%×77月），宜良县劳动人事争议仲裁院裁决云南宜字玛钢有限公司支付郑永英2011年10月至解除合同之日2018年3月的工资、待岗工资共计78580元，未超过法律规定，一审法院予以认可。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”及第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。一审法院参照当地最低工资标准1500元计算，郑永英从1995年8月至2018年3月解除劳动关系共在云南宜字玛钢有限公司处工作了22年零7个月，郑永英的经济补偿应为34500元（1500元×23年），宜良县劳动人事争议仲裁院裁决支持26598元未超过法律规定，一审法院予以认可。对于双方争议的是否应当缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《最高人民法院关于审理劳动纠纷的司法解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”征缴社会保险属于社保管理部门的职责，郑永英要求用人单位补缴社会保险费的诉讼请求，不满足“社会保险经办机构不能补办导致其无法享社会保险待遇”的法定条件，因此，补缴社会保险费不属于人民法院的受案范围，一审法院不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条、第一百条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动纠纷的司法解释（二）》第一条第二款、《最高人民法院关于审理劳动纠纷的司法解释（三）》第一条、第十四条、《最高人民法院关于审理劳动纠纷的司法解释（四）》第二条之规定，判决：一、原告云南宜字玛钢有限公司与被告郑永英自2012年1月至2018年3月期间具有事实劳动关系；二、原告云南宜字玛钢有限公司与被告郑永英之间劳动关系于2018年3月解除；三、原告云南宜字玛钢有限公司于本判决书发生法律效力之日支付被告郑永英2011年10月至2018年3月的工资78580元;四、原告云南宜字玛钢有限公司于本判决书发生法律效力之日支付被告郑永英经济补偿金26598元；五、驳回原告云南宜字玛钢有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免交。二审期间，当事人均未向法庭提交新证据。经审查，一审法院确认的案件事实，与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。本案争议的焦点是：1、上诉人与被上诉人劳动关系解除时间如何认定？2、被上诉人主张的工资及待岗工资是否成立？3、上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金及经济补偿金该如何确定？本院认为，上诉人主张被上诉人于2011年10月因不满工作调整，擅自离岗，上诉人于2012年9月10日作出《关于解除郑永英劳动合同的决定》和《解除劳动合同通知书》解除了与被上诉人的劳动合同，故2012年9月10日上诉人与被上诉人的劳动关系已经解除。根据本案查明的事实，被上诉人离开工作岗位时并未作出与上诉人解除劳动合同的意思表示，如上诉人认为郑永英严重违反劳动纪律并据此与之解除劳动关系，应由上诉人及时向郑永英作出解除劳动合同的明确意思表示，并送达相应书面通知，现上诉人未能举证证实其已于2012年9月10日向郑永英送达了解除劳动合同通知，故上诉人关于2012年9月10日为双方劳动合同解除之日的主张不能成立。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：“……（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日……。”依据上述法律规定，本案郑永英申请劳动争议仲裁主张解除劳动合同、支付工资及待岗工资及经济补偿金之日为劳动争议发生之日，本案劳动争议发生之日应为2018年4月26日，郑永英主张双方于2018年3月解除劳动合同关系，上诉人亦不能提交证据证实双方之间的劳动关系在此之前已经解除，故一审法院确认双方之间的劳动关系于2018年3月解除并无不当，本院依法予以确认。上诉人关于郑永英提出支付工资及经济补偿金超过仲裁时效的主张亦不能成立。关于郑永英主张的工资及待岗工资，《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。经查，2011年10月后，上诉人就未向郑永英支付工资。上诉人虽主张系郑永英擅自离岗，但其并未提交证据证明，而且截止2016年6月上诉人仍为郑永英缴纳医疗保险，因此，能够证明郑永英自2011年10月至2018年3月期间属于待岗，故上诉人应向郑永英支付该期间的待岗工资。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”和《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”之规定，因此，本案上诉人应当向郑永英支付经济补偿金，一审法院根据郑永英的工作年限，并结合当地最低工资标准计算经济补偿金并无不当，本院依法予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人云南宜字玛钢有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长 陈 红审判员 方云红审判员 罗增龙二〇一九年三月十九日书记员 李亭侯