湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终27号上诉人（一审原告）：永州健健食品有限公司，住所地湖南省东安县。法定代表人：翟建荣，该公司总经理。上诉人（一审被告）：邓国林，男，1963年3月26日出生，汉族，住湖南省东安县。上诉人（一审被告）：新宁县回龙寺镇大安批发部，住所地湖南省邵阳市新宁县。负责人：汤大习。委托诉讼代理人：屈子建，湖南醒龙律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：永州市冷水滩区鑫旺纸箱厂，住所地湖南省永州市冷水滩区。负责人：艾航鹰。被上诉人（一审被告）：新宁县玲珑购物广场，住所地湖南省邵阳市新宁县。负责人：唐海山。委托诉讼代理人：刘健学，湖南湘安律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：新宁县玲珑购物广场中心店，住所地湖南省邵阳市新宁县。负责人：唐海山。委托诉讼代理人：刘健学，湖南湘安律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：新宁县回龙寺玲珑购物广场，住所地湖南省邵阳市新宁县。负责人：唐海山。委托诉讼代理人：刘健学，湖南湘安律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：新宁县强光食品店，住所地湖南省邵阳市新宁县。负责人：曾强光。委托诉讼代理人：刘健学，湖南湘安律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：新宁县北兴实业有限责任公司，住所地湖南省邵阳市新宁县。法定代表人：肖东球。被上诉人（一审被告）：新宁县华兴超市，住所地湖南省邵阳市新宁县。负责人：李卫群。上诉人永州健健食品有限公司（简称健健公司）、邓国林、新宁县回龙寺镇大安批发部（简称大安批发部）因与被上诉人永州市冷水滩区鑫旺纸箱厂（简称鑫旺纸箱厂）、新宁县玲珑购物广场（简称玲珑购物广场）、新宁县玲珑购物广场中心店（简称玲珑购物广场中心店）、新宁县回龙寺玲珑购物广场（简称回龙寺玲珑购物广场）、新宁县强光食品店（简称强光食品店）、新宁县北兴实业有限责任公司（简称北兴公司）、新宁县华兴超市（简称华兴超市）不正当竞争纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院（2018）湘11民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。健健公司的法定代表人翟建荣、邓国林、大安批发部的委托诉讼代理人屈子建，玲珑购物广场、玲珑购物广场中心店、回龙寺玲珑购物广场、强光食品店的委托诉讼代理人刘健学到庭参加诉讼。北兴公司、华兴超市经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。健健公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令邓国林的行为构成不正当竞争，赔偿健健公司10万元；2.判令邓国林之外的8被上诉人的行为构成不正当竞争，连带赔偿健健公司80万元；3.一、二审诉讼费用由9被上诉人负担。事实和理由：1.健健公司没有授权邓国林许可他人生产健健公司的产品，也没有收取9000元授权费。鑫旺纸箱厂没有获得健健公司的授权，生产涉案外包装盒和纸箱构成不正当竞争。2.大安批发部没有食品流通许可证，一审判决认定玲珑购物广场、玲珑购物广场中心店、回龙寺玲珑购物广场、强光食品店、北兴公司、华兴超市等6被上诉人查验了大安批发部的食品流通许可证，与事实不符。玲珑购物广场、玲珑购物广场中心店、回龙寺玲珑购物广场、强光食品店、北兴公司、华兴超市等6被上诉人曾因销售仿冒月饼被工商处罚，一审判决认定6被上诉人无过错，适用法律错误。3.健健公司的损失巨大，一审判决确定的赔偿数额明显不合理。邓国林二审答辩称：与邓国林的上诉意见一致。大安批发部二审答辩称：一审判决认定邓国林与大安批发部构成不正当竞争的定性是正确的，但并不存在所谓的损失过低，一审判决确定的赔偿数额过高，请求驳回健健公司的上诉请求。鑫旺纸箱厂二审答辩称：鑫旺纸箱厂没有侵权故意，获得了邓国林和大安批发部负责人汤大习的授权后才印制外包装盒和纸箱，与邓国林和大安批发部没有实施侵权的意思联络，不构成不正当竞争。印制的数量小，金额小。请求驳回健健公司的上诉请求。玲珑购物广场、玲珑购物广场中心店、回龙寺玲珑购物广场、强光食品店等4被上诉人二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回对4被上诉人的诉讼请求。北兴公司、华兴超市等2被上诉人二审未发表答辩意见。邓国林上诉请求：撤销一审判决，一、二审诉讼费用由9被上诉人负担。事实和理由：1.邓国林将健健公司的营业执照等相关证件的复印件提供给大安批发部，但从来没有授权大安批发部生产健健公司的月饼产品。邓国林收取的大安批发部支付的9000元是货款，而非授权费，且之后抵扣了货款。2.向超市提供三证的不是邓国林，而是大安批发部。3.一审判决确定9万元的赔偿，缺乏事实和法律依据。健健公司二审答辩称：健健公司仅委托邓国林销售月饼，但没有委托邓国林生产月饼，邓国林没有权力许可别人生产健健公司的产品。大安批发部二审答辩称：1.邓国林收取大安批发部9000元是允许大安批发部生产印有健健公司标识的月饼，这9000元不是货款，有微信记录为证。2.健健公司的相关证件是邓国林先提供给大安批发部，大安批发部再提供给超市。3.涉案外包装盒和纸箱是邓国林口头授权鑫旺纸箱厂生产。鑫旺纸箱厂二审答辩称：给邓国林印制的纸箱，是健健公司同意了的。邓国林说他们已经谈好了，可以做健健公司的纸箱。追究邓国林责任的时候，邓国林可以采取措施不用纸箱。整个期间健健公司和大安批发部都没有说起此事，被起诉后鑫旺纸箱厂才知道这个事。玲珑购物广场、玲珑购物广场中心店、回龙寺玲珑购物广场、强光食品店等4被上诉人二审答辩称：要求4被上诉人负担诉讼费没有依据，请求驳回对4被上诉人的上诉请求。北兴公司、华兴超市等2被上诉人二审未发表答辩意见。大安批发部上诉请求：撤销一审判决，改判邓国林与大安批发部共同赔偿健健公司3万元。事实和理由：2017年8月至10月，大安批发部向玲珑购物广场、玲珑购物广场中心店、回龙寺玲珑购物广场、强光食品店、北兴公司、华兴超市等6被上诉人销售的标注健健公司企业名称等信息的月饼，总计只有24390.4元，给健健公司造成的损失没有超过3万元，一审判决确定9万元的赔偿，缺乏事实和法律依据。健健公司二审答辩称：整个新宁县我公司只是查了几家超市，还有很多没有查，我公司的损失不止那么多，前几天我公司还发现超市有我公司的月饼，公司里也还有很多月饼没有卖出去，大安批发部把我公司的市场全搞乱了，损失很大。邓国林二审答辩称：收取9000元是想把许可生产的事情和健健公司谈妥，但后来没有谈好，我就用微信把钱退给了大安批发部，但是大安批发部没有收，后来大安批发部说从货款中抵扣，我也抵扣了。鑫旺纸箱厂二审答辩称：与上述关于健健公司和邓国林的上诉的答辩意见一致。玲珑购物广场、玲珑购物广场中心店、回龙寺玲珑购物广场、强光食品店等4被上诉人二审答辩称：没有意见。北兴公司、华兴超市等2被上诉人二审未发表答辩意见。健健公司向一审法院起诉请求：1.判令邓国林的行为构成不正当竞争，并赔偿原告损失10万元；2.判令除邓国林之外的8被告的行为构成不正当竞争，并连带赔偿原告损失80万元；3.判令9被告共同承担本案的诉讼费。事实和理由：邓国林系原告在新宁县的产品销售代理人，其未经原告同意擅自将原告的包装、企业名称、企业地址、生产许可证号、条码等信息提供给大安批发部和其他被告，大安批发部冒充原告的企业名称、地址、生产许可证号、条码和包装，生产月饼，销往玲珑购物广场等6被告，自己也销售该冒牌产品。玲珑购物广场等6被告未经原告同意，亦未验证产品许可手续的真实性，擅自销售假冒原告的产品。鑫旺纸箱厂未经原告同意，擅自为大安批发部非法印制带有健健公司字样的纸箱。上述被告的行为构成不正当竞争行为，给原告造成巨大经济损失。一审法院认定事实：健健公司成立于2016年6月8日，经营范围为糖果类、糕点类、油炸类、月饼加工及销售。2016年10月19日，湖南省永州市食品药品监督管理局向原告颁发许可证编号为SC12443112205099的食品生产许可证，2017年8月14日，中国物品编码中心向原告颁发（物编注字第654803号）中国商品条码系统成员证书（No.069XXX）。邓国林系原告在新宁县的产品销售代理人，其在未经原告同意的情况下，擅自将原告生产的月饼的包装、企业名称、企业地址、生产许可证号、条码等信息提供给大安批发部，并收取其9000元作为“原告食品生产许可使用费”。2017年8月至10月，大安批发部在自行生产的月饼上使用了原告的企业名称、地址、生产许可证号、产品条码及外包装，并将该涉案产品销往被告玲珑购物广场、玲珑购物广场中心店、回龙寺玲珑购物广场、强光食品店、北兴公司、华兴超市，北兴公司等6被告在向大安批发部采购涉案产品时查验了大安批发部的营业执照、税务登记证、食品流通许可证，大安批发部亦向北兴公司等六被告提供了原告的营业执照及食品生产许可证、检验报告。鑫旺纸箱厂经邓国林同意，为大安批发部印制了带有健健公司字样的纸箱及月饼外包装盒。一审法院认为，本案争议的焦点为：9被告的行为是否构成不正当竞争以及各自责任承担问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。大安批发部在自行生产的月饼上擅自使用原告的企业名称、地址、生产许可证号、产品条码及外包装，并销售该涉案产品，其行为符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一、二款之情形，构成不正当竞争行为。邓国林在未经原告同意的情况下，擅自将原告生产的月饼的包装、企业名称、企业地址、生产许可证号、条码等信息提供给大安批发部，其行为与大安批发部构成共同不正当竞争行为。鑫旺纸箱厂虽为大安批发部印制了带有健健公司字样的纸箱及月饼外包装盒，但获得了邓国林的授权，且其与邓国林、大安批发部并没有共同侵权的意思联络，因此，鑫旺纸箱厂不构成不正当竞争行为。玲珑购物广场、玲珑购物广场中心店、回龙寺玲珑购物广场、强光食品店、北兴公司、华兴超市在向大安批发部采购涉案产品时查验了大安批发部的营业执照、税务登记证、食品流通许可证，大安批发部亦向北兴公司等6被告提供了原告的营业执照及食品生产许可证、检验报告。上述6被告仅仅只是对涉案产品进行了销售，并无证据证明其在销售过程中存在帮助他人实施侵权行为的主观意图，该销售行为不属于反不正当竞争法规定的“擅自使用”行为的不正当竞争行为。原告因邓国林、大安批发部共同侵权所受到的经济损失以及二被告因共同侵权所获得利润均无足够证据证实，一审法院可酌情判处。综合考虑原告的企业知名程度、影响力、销售范围及涉案产品的销售时间、范围等因素，酌情认定邓国林、大安批发部共同赔偿90000元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条之规定，判决如下：一、邓国林、大安批发部构成共同不正当竞争行为，限邓国林、大安批发部自判决书生效之日起十日内共同赔偿健健公司90000元；二、驳回健健公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12800元，由健健公司负担9000元，由邓国林、大安批发部共同负担3800元。二审期间，邓国林提交了7组新的证据，其他当事人均没有提交新的证据。对有争议的证据，本院认定如下：该7组证据均形成于一审之前，邓国林在一审中经法院传票合法传唤拒不到庭参加诉讼，到二审才提交这些证据，属于滥用诉讼权利。且邓国林与大安批发部、玲珑购物广场等之间的销售、对账单据，与本案无关，不予采信。二审期间，经本院当庭询问，对一审法院查明的事实，大安批发部、鑫旺纸箱厂、玲珑购物广场、玲珑购物广场中心店、回龙寺玲珑购物广场、强光食品店均无异议。健健公司提出2个异议，邓国林提出2个异议。本院经审查认为：1.一审认定玲珑购物广场、玲珑购物广场中心店、回龙寺玲珑购物广场、强光食品店、北兴公司、华兴超市等6当事人查验了大安批发部的食品流通许可证，缺乏证据证明，健健公司关于该问题的异议成立。2.一审认定大安批发部向玲珑购物广场、玲珑购物广场中心店、回龙寺玲珑购物广场、强光食品店、北兴公司、华兴超市等6当事人提供了健健公司的检验报告，缺乏证据证明，健健公司关于该问题的异议成立。3.一审认定鑫旺纸箱厂经邓国林同意，为大安批发部印制带有健健公司字样的外包装盒和纸箱，缺乏证据证明，邓国林关于该问题的异议成立。4.微信聊天记录等在案证据证明，邓国林收取大安批发部支付的9000元是作为生产许可使用，邓国林关于该问题的异议不成立。经审查，除当事人异议成立涉及的事实外，对于一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点问题是：（一）大安批发部、邓国林、鑫旺纸箱厂等3当事人的行为是否构成不正当竞争；如构成不正当竞争，应承担什么责任。（二）玲珑购物广场、玲珑购物广场中心店、回龙寺玲珑购物广场、强光食品店、北兴公司、华兴超市等6当事人的行为是否构成不正当竞争；如构成不正当竞争，应承担什么责任。现评判如下：（一）关于争议焦点一《中华人民共和国反不正当竞争法》（１９９３年）第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第五条第三项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；”本案中，大安批发部未经健健公司许可，在自行生产的月饼外包装盒和纸箱上擅自使用健健公司的企业名称、地址、生产许可证号、产品条码，引人误认为是健健公司的商品，构成不正当竞争，大安批发部对此无异议。邓国林未经健健公司许可，将健健公司的营业执照等相关证件的复印件提供给大安批发部用于印制外包装盒和纸箱，并收取大安批发部9000元，系为大安批发部实施侵权行为提供帮助，亦构成不正当竞争。鑫旺纸箱厂未经健健公司许可，印制了标注健健公司企业名称、地址、生产许可证号、产品条码的外包装盒和纸箱，系为大安批发部实施侵权行为提供帮助，亦构成不正当竞争。综上，大安批发部、邓国林、鑫旺纸箱厂共同实施了不正当竞争行为，应承担相应法律责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”本案中，健健公司虽反复强调因侵权遭受了巨大损失，但未提交证据证明损失到底有多少。且健健公司产品销量变化与多个因素相关，无法直接推定全部系本案不正当竞争行为所致。因不正当竞争行为所获得的利益、造成的损失均难以确定，本院根据不正当竞争行为的情节酌情确定本案赔偿数额。考虑健健公司的知名度、销售范围，大安批发部、邓国林、鑫旺纸箱厂的侵权情节等因素，本院酌情确定本案包含合理维权支出在内的赔偿额为90000元，由大安批发部、邓国林、鑫旺纸箱厂连带赔偿。（二）关于争议焦点二《中华人民共和国反不正当竞争法》（１９９３年）第五条第三项规定中的使用行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被诉侵权产品行为，而不包括仅仅作为被诉侵权产品销售商的销售行为。退一步而言，即使将销售行为纳入《中华人民共和国反不正当竞争法》（１９９３年）第五条第三项予以规制，但鉴于玲珑购物广场、玲珑购物广场中心店、回龙寺玲珑购物广场、强光食品店、北兴公司、华兴超市等6当事人销售的涉案商品由大安批发部提供，具有合法来源。且本案在案证据不能证明6当事人明知涉案商品存在侵权行为而进行销售，主观上没有侵权的故意或过失。故6当事人的行为不构成侵权，不能认定为不正当竞争，无需承担民事侵权责任。综上所述，健健公司的上诉请求部分成立，依法予以支持。大安批发部、邓国林的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（１９９３年）第二条第一款、第五条第三项、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省永州市中级人民法院（2018）湘11民初13号民事判决第二项；二、变更湖南省永州市中级人民法院（2018）湘11民初13号民事判决第一项为：新宁县回龙寺镇大安批发部、邓国林、永州市冷水滩区鑫旺纸箱厂在本判决生效之日起二十日内连带赔偿永州健健食品有限公司90000元（含维权合理开支）；三、驳回永州健健食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12800元，由永州健健食品有限公司负担9000元，新宁县回龙寺镇大安批发部、邓国林、永州市冷水滩区鑫旺纸箱厂共同负担3800元。二审案件受理费12800元，由永州健健食品有限公司负担9000元，新宁县回龙寺镇大安批发部、邓国林、永州市冷水滩区鑫旺纸箱厂共同负担3800元。本判决为终审判决。审判长 蒋 琳审判员 邓国红审判员 徐 康二〇一九年三月二十二日书记员 肖 彤