广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民再50号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：辛庆祥，男，1966年5月21日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：黄福梅，广东天爵律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤奇斌，广东天爵律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广东开平建安集团有限公司，住所地：广东省开平市长沙幕桥西路金都花园金都****。法定代表人：甄冬长，该公司董事长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州冶炼厂有限公司（原名称广州冶炼厂），住所地：广东省广州市黄埔区广江路。法定代表人：侯秉理，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩宇，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈燕纯，广州金鹏律师事务所律师。再审申请人辛庆祥因与被申请人广东开平建安集团有限公司（以下简称开平建安）、广州冶炼厂有限公司（以下简称广州冶炼厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民终3099号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月4日作出（2018）粤民申9464号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人辛庆祥及其委托诉讼代理人黄福梅、汤奇斌，被申请人广州冶炼厂的委托诉讼代理人韩宇、陈燕纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辛庆祥申请再审称，一、二审认定事实不清，请求再审改判：1.撤销广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初3183号民事判决及广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民终3099号民事判决。2.本案发回重审或改判开平建安立即向辛庆祥支付工程款806378.07元（按合同约定，实际结算后变更请求）及2013年12月13日至支付完毕全部工程款之日的利息（以806378.07元为本金，按8%年利率计算，暂计至2017年5月23日的利息为223456.32元）。3.广州冶炼厂对前述工程款及利息在未付工程款范围内承担连带清偿责任。4.本案诉讼费由开平建安、广州冶炼厂承担。事实与理由：（一）辛庆祥与开平建安之间不是内部承包合同关系。首先，内部承包人限于施工企业的分支机构或在册员工，而辛庆祥与开平建安没有签订劳动合同，开平建安未为辛庆祥购买社保、管理人事档案及发放工资。为证明辛庆祥与开平建安不存在劳动关系，辛庆祥于二审期间提交了佛山XXX安装工程有限公司工商登记资料、广东XX电力工程有限公司工商登记资料、广东省劳动合同、工作证明等新证据，二审未将此作为新证据予以审查错误。其次，涉案《承包协议书》由开平建安单方拟定，除辛庆祥外，其他人也与开平建安签订了类似大量承包协议，收取管理费是开平建安的收入来源。根据《承包协议书》的约定，辛庆祥承包工程后，包工包料，自负盈亏，除需要国家行政管理部门审批或备案的文件资料外，聘请施工人员（包括雇佣农民工）、购买原材料、组织机械设备进场施工等均由辛庆祥以个人名义开展并对外承担责任，辛庆祥按工程结算价款的2%向开平建安支付管理费。实际上，辛庆祥包工包料独立完成了涉案工程的施工，辛庆祥提交的收款收据、送货单、产品购销合同、对账单等均能予以证明。而开平建安并未对涉案工程进行实质性管理，体现在：未对涉案工程投入技术、资金和施工人员；无法提供涉案工程的审批、财务资料等。因此，不论从建筑企业内部承包的主体、建筑企业对项目工程技术、资金、质量、安全等方面是否存在实质性管理，还是从能否体现建筑企业资质的要素、财务上是否统一管理方面，本案均不符合内部承包的法律特征。（三）涉案工程系开平建安违法转包给辛庆祥施工，辛庆祥是涉案工程的实际施工人。首先，开平建安将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转给辛庆祥及案外人何某兴，符合《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定的转包行为。其次，开平建安认可辛庆祥系实际施工人，涉案工程是由辛庆祥联系和参与投标。广州冶炼厂于二审答辩中亦认为涉案工程系开平建安非法转包给辛庆祥施工。（四）涉案工程已于2013年12月23日验收合格并交付使用，故辛庆祥有权向开平建安主张涉案工程款，广州冶炼厂在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。辛庆祥不具有建筑企业施工资质，涉案《承包协议书》及附件《工程项目施工安全生产责任书》《经济、法律责任承诺书》均违反了法律的强制性规定，应当认定无效。涉案工程已于2013年12月23日验收合格并实际交付使用，辛庆祥可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，参照《承包协议书》的约定向开平建安主张工程款及利息。涉案工程独立结算，广州冶炼厂没有证据证明已向开平建安付清全部工程款，应当就欠付部分承担连带清偿责任。（五）一、二审未对涉案工程造价予以认定。首先，涉案工程结算总价为5998618.07元，广州冶炼厂已支付5192240元，尚欠806378.07元，开平建安对此并无异议，且按照涉案补充协议的约定，广州冶炼厂应按年利率8%的标准向辛庆祥支付利息。其次，辛庆祥提交的工程竣工验收报告、结算书等证明涉案工程已通过竣工验收和初步结算，并非未对工程量和工程价款予以确认，只是对应否扣除管理费有争议，即使在三方有争议的情况下，也可以通过法院委托鉴定的方式对工程造价予以确定。开平建安辩称，开平建安仅与广州冶炼厂就A5、A6、A10、A12、A14厂房签订《建设工程施工合同》，双方至今未进行结算。开平建安未拖欠辛庆祥工程款及其他款项。据此，请求依法驳回辛庆祥的再审请求。广州冶炼厂辩称，（一）辛庆祥与开平建安是内部承包合同关系。首先，《承包协议书》《工程项目施工安全生产责任书》《经济、法律责任承诺书》并未违反法律、法规的强制性规定，应认定有效。根据约定，辛庆祥是项目安全生产第一责任人、直接负责人，施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免、调动和聘用，辛庆祥在开平建安的管理下组织施工所需人财物，辛庆祥在开平建安公司统一管理和监督下独立核算、自负盈亏。根据《广州冶炼厂一期厂房结算及工程款发票问题解决方案备忘录》，辛庆祥作为开平建安代表签字。开平建安对辛庆祥的工资支付、材料采购质量及数量、材料价格、安全生产监督、设计方案变更等负有管理与监督义务。开平建安还给予辛庆祥技术管理人员的支持，辛庆祥接受开平建安委托与广州冶炼厂进行工程结算、收款。由此可见，开平建安与辛庆祥存在管理与被管理的隶属关系。其次，辛庆祥并未举证证明其是涉案工程的实际施工人。辛庆祥二审期间提交的佛山XX安装工程有限公司工商登记资料、广东XX电力工程有限公司工商登记资料、广东省劳动合同、工作证明等不属于一审程序中因客观原因无法收集的证据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据。况且，辛庆祥虽主张其与案外人存在劳动关系，但未能提供相应的工资流水予以佐证，故仅凭前述证据无法否定辛庆祥与开平建安之间的内部承包关系。（二）广州冶炼厂不承担向辛庆祥支付工程款的责任。首先，根据中国建设银行对A6厂房的《结算审核报告》，A6厂房结算价为5882624.22元，辛庆祥于再审期间予以认可。而依据广州冶炼厂提交的A6厂房工程相关记账凭证、银行存根、收款收据和发票，广州冶炼厂已付5192240元。其次，根据深圳市XX工程项目管理有限公司出具的《广州冶炼厂一期厂房工程结算书第一册》，一期厂房工程审核造价为22795071.65元，广州冶炼厂已付款23479667.63元。因此，广州冶炼厂已付清涉案工程款，即使认定辛庆祥是涉案工程的实际施工人，其也无权向广州冶炼厂主张权利。据此，请求依法驳回辛庆祥的再审请求。本院再审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。开平建安与辛庆祥签订的《承包协议书》及其附件约定，辛庆祥内部承包涉案工程。但从实际履行情况及现有证据看，开平建安与辛庆祥并未建立劳动关系，涉案工程由辛庆祥负责组织施工、采购材料和设备等，开平建安没有对涉案工程投入资金、技术以及管理。一、二审认定辛庆祥与开平建安是内部承包关系，证据不足。同时，涉案工程结算情况、开平建安是否欠付工程款、广州冶炼厂是否足额支付工程款等事实，有待查明。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民终3099号民事判决及广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初3183号民事判决；二、本案发回广州市黄埔区人民法院重审。审判长 谭 玲审判员 王振宏审判员 洪望强二〇一九年三月二十九日书记员 曹丽霞