天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民初829号原告：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路**。法定代表人：杨晓东，董事长。委托诉讼代理人：陈蕊，天津唯睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：李毅侃，天津杰朋律师事务所律师。被告：天津茂川房地产开发有限公司，住，住所地天津市宁河区芦台镇商业道**/div>法定代表人：秦占波，总经理。委托诉讼代理人：闫伟臣，男，该公司副总经理。原告江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）与被告天津茂川房地产开发有限公司（以下简称茂川公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月10日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南通二建公司的委托诉讼代理人陈蕊、李毅侃，被告茂川公司的委托诉讼代理人闫伟臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通二建公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款92825208元及支付至实际付款之日的延期付款违约金(截至2018年7月26日,违约金为16692172元;及自2018年7月27日起,以欠付金额为基数,按照日万分之三的标准计算)；2、确认原告对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权；3、本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。诉讼中，原告最终变更第一项诉讼请求为：判令被告支付原告工程款92825208元及支付至实际付款之日的延期付款违约金(截至2018年7月26日,违约金为16685051元;及自2018年7月27日起,以欠付金额为基数,按照日万分之三的标准计算)。事实和理由：原告与被告就“津南惠丰花园二期B、C区”工程分别签订《施工协议书》(协议一)、基础桩工程《施工协议书》(协议二)、围护桩及冠梁、护坡工程《施工协议书》(协议三),原告均依约履行合同义务,但被告却未能依约支付工程款。关于协议一,双方于2015年7月签订《建设工程施工补充合同》,又于2017年5月5日签订《惠丰花园二期B、C区项目完成施工产值及工程款支付情况》的文件,双方共同确认原告完成施工产值210309150元,被告欠原告工程进度款80865388元。按照双方约定“发包人迟延付款超过7天的,每延期一天,发包人承担应付款的万分之三作为违约金”，截至2018年7月26日,被告应支付原告违约金13245750.56元。关于协议二及协议三,被告欠原告工程款11959820元。双方合同约定“甲方原因未能按合同条款规定付款,造成的经济损失由甲方负责。甲方按延误时间对应的当期工程款的同期银行贷款利率肆倍支付违约金。”综上,被告欠付原告工程款合计92825208元,违约金合计16685051元。被告未按照约定支付工程价款,原告有权申请人民法院依据《合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定将案涉工程折价或者对拍卖的价款优先受偿。原告多次向被告催款无果,被告的违约行为已经严重侵害了原告的合法权益,给原告造成巨大损失,故原告成诉于贵院,请求人民法院依法判如所请,以维护原告的合法权益。茂川公司辩称，对于原告主张的第一项诉讼请求，工程欠款数额不认可，工程属于在建工程，双方并没有到最后竣工验收的结算程序，原告要求的工程款数额没有经过双方结算确认，违约金数额不认可，其中有314天是政府行政命令停工的，属于双方合同约定的不可抗力；对于原告主张的第二项诉讼请求优先受偿权不认可，涉案工程没有进入到相应的程序还不存在优先受偿权的情形，请法院依法裁判；对于原告主张的第三项诉讼请求诉讼费用不认可，请法院依法裁判。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告南通二建公司向本院提供如下证据：主体土建安装类：证据一、《惠丰花园二期工程B、C区施工协议书》；证据二、《建设工程施工补充合同》；证据三、1、《惠丰花园二期BC区项目完成施工产值及工程款支付情况》；2、《工程款支付申请表》及附件；3、《催款告知函》；二次桩基础工程及围护桩基础工程类：证据四、《惠丰花园二期工程BC区桩基础工程施工协议书》；证据五、《惠丰花园二期工程BC区围护桩基础工程施工协议书》；证据六、桩基工程结算汇总。1、2013年4月26日《惠丰花园BC区已完打桩工程结算审核》；2、《天津津南惠丰花园BC第二次打桩结算》；3、2013-09-26-1《工程签证单》；4、2013-10-08《工程签证单》、2013-09-29《工程签证单》、《签证预算总价汇总表》；5、2013-11-05《工程签证单》、《施工图预算书》。证据七、基桩检测报告；证据八、保全费、保险费票据。被告茂川公司向本院提交如下证据：项目部施工日志。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年11月2日，茂川公司与南通二建公司签订《惠丰花园二期B、C区桩基础工程施工协议书》，合同价款13788954元，协议还对工程承包范围、开工完工时间等进行了约定。2013年12月20日，茂川公司与南通二建公司签订《惠丰花园二期B、C区围护桩基础工程施工协议书》，合同价款5867155元，协议还对工程承包范围、开工完工时间等进行了约定。2015年7月，茂川公司（发包人）与南通二建公司（承包人）签订《惠丰花园二期工程B、C区施工协议书》及《建设工程施工补充合同》，对工程内容、承包范围、开工日期、竣工日期、合同价款等进行了约定。2017年5月5日，茂川公司与南通二建公司共同盖章确认《惠丰花园二期B、C区项目完成施工产值及工程款支付情况》：“1、惠丰花园二期B、C区第一次桩基工程已全部完成，并经双方结算确认的工程量10806966元，甲方已全部支付完成，同时乙方已开具了相应的工程建筑发票给了甲方。2、惠丰花园二期B、C区第二次桩基工程已全部完成，双方尚未进行结算，甲方按合同规定已支付完成工程量的80%即11193034元，同时乙方已开具了相应的工程建筑发票给了甲方。3、惠丰花园二期B、C区主楼及地下车库工程已基本完成合同规定工作内容，截止2016年10月底已完成施工产值210309150元，按施工合同约定甲方付至施工完成产值的85%即178762777元，扣除甲方代购代付的钢材款20587389元，应支付工程款158175388元，截止2017年1月26日甲方共支付工程款77310000元，甲方尚欠应付工程款80865388元。乙方现已提供工程建筑发票138806966元。截止2017年4月30日，以上甲乙双方在惠丰花园二期B、C区项目所完成的工程量及工程款支付的真实情况。双方共同确认。”诉讼中，原告南通二建公司向本院申请对津南惠丰花园二期B、C区基础桩、围护桩及冠梁、护坡工程的工程量和结算价款进行鉴定。随后，被告茂川公司出具《惠丰花园BC区第二次打桩及围护桩工程结算汇总》：“第二次桩基工程合同价13788954元，围护桩基础工程合同价5867155元，第一次已打完桩计算已于2013年4月26日出具结算审核件，金额为10806966元；本次为第二次打桩及围护桩结算，金额为：19656109元，故桩基工程总结算价为30463075元。”并加盖茂川公司公章确认。经质证，原告南通二建公司对该结算汇总确认的两个合同内的价款予以认可，但认为涉及的四份增项部分没有在内。后原告南通二建公司向本院出具《情况说明》：“……目前，茂川房地产认可南通二建已经完成《惠丰花园二期B、C区桩基础工程施工协议书》及《惠丰花园二期B、C区围护桩基础工程施工协议书》项下合同范围内产值19656109元，合同范围外尚有编号2013-09-26-1号《工程签证单》、编号2013-11-05号《工程签证单》，日期为2013/10/8《工程签证单》、日期为2013/9/29《工程签证单》增项施工产值双方未达成一致。考虑双方未达成一致的工程价值占比较小，如进入鉴定程序耗时较长，为了加快诉讼进程，使案件高效快捷得到解决，南通二建同意撤回桩基工程及围护桩基工程造价鉴定申请，就上述四份《工程签证单》中增项内容产值不在本次诉讼中主张，将另行向茂川公司主张权利。”本院认为，南通二建公司与茂川公司签订的《惠丰花园二期工程B、C区施工协议书》及《建设工程施工补充合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。各方均应依约履行各自义务。原告南通二建公司依约进行了施工，双方于2017年5月5日，共同盖章确认《惠丰花园二期B、C区项目完成施工产值及工程款支付情况》，其中明确记载“惠丰花园二期B、C区主楼及地下车库工程已基本完成合同规定工作内容，截止2016年10月底已完成施工产值210309150元，按施工合同约定甲方付至施工完成产值的85%即178762777元，扣除甲方代购代付的钢材款20587389元，应支付工程款158175388元，截止2017年1月26日甲方共支付工程款77310000元，甲方尚欠应付工程款80865388元。”被告茂川公司对该文件的真实性及工程款支付情况均不持异议，但认为该文件系为融资需要所签订，不代表双方的最终结算。对此本院认为，该文件真实性得到双方确认，其中记载的已完成施工产值及工程款支付情况可以确认，现原告据此主张欠付的工程进度款80865388元，符合双方合同约定，本院予以支持。被告茂川公司就此的抗辩理由依据不足，本院不予采信。南通二建公司与茂川公司签订的《惠丰花园二期B、C区桩基础工程施工协议书》《惠丰花园二期B、C区围护桩基础工程施工协议书》两份协议，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。各方均应依约履行各自义务。原告南通二建公司依约对合同履行完毕，在诉讼中，被告茂川公司对两份合同内的工程结算价款及已付款予以确认，本院予以照准。即：第二次桩基工程合同价13788954元，围护桩基础工程合同价5867155元，合计第二次桩基及围护桩金额为：19656109元，已付款为11193034元，欠付第二次桩基及围护桩工程款：8463075元。原告主张第二次桩基及围护桩合同外存在增项为此向本院提出鉴定申请，后原告撤回鉴定申请，并向本院出具《情况说明》，因增项部分占比较小，对增项部分不再本次诉讼中主张，另行向茂川公司主张。本院对此认为，该系原告对自己权利的处分，系其真实意思表示，不违反法律规定，本院予以照准，故对其主张的第二次桩基及围护桩合同外增项部分，本案不予涉及，原告可另行解决。以上被告茂川公司应向原告南通二建公司支付的工程款数额合计为89328463元。关于原告南通二建公司主张的延期付款违约金问题，首先，在案证据证实，被告茂川公司在原告南通二建公司完成相应的合同内容后未依约及时支付进度款和结算款，应承担相应的违约责任；其次，延期付款的违约金标准，就主体工程双方签订的《惠丰花园二期工程B、C区施工协议书》35.1约定：“……发包人迟延支付进度款在7天之内的，发包人不承担违约责任，发包人迟延付款超过7天的，每延期一天，发包人承担应付款的万分之三作为违约金……”。就桩基工程双方签订的《惠丰花园二期B、C区桩基础工程施工协议书》《惠丰花园二期B、C区围护桩基础工程施工协议书》十一违约责任约定：“甲方原因未能按合同条款规定付款，造成的经济损失由甲方负责，甲方按延误时间对应的当期工程款的同期银行贷款利率四倍的利息支付违约金。”双方就延期付款问题作出了约定，原告按合同约定主张违约金，被告抗辩称，双方未完成最后结算不应支付违约金，也认为违约金过高。本院根据双方合同约定，并结合双方提供的在案证据及履约情况，参照建筑市场的交易习惯，综合考量后酌定违约金标准为：主体部分进度款延期付款违约金为应付款的日万分之二，以欠付款数额即80865388元为基数；桩基部分结算款延期付款违约金为同期贷款利率的两倍利息，以欠付款8463075元为基数。最后，延期付款违约金的时间段，主体工程进度款的违约金起算日期应为2017年5月13日，因双方在2017年5月5日签订《惠丰花园二期B、C区项目完成施工产值及工程款支付情况》中确认尚欠工程款数额，视为对主体工程进度款数额双方达成了合意，此文件签订后的次日为应付款之日，根据合同约定超过七日的标准，即该部分违约金应从2017年5月13日起至实际支付之日止；桩基工程结算款的违约金起算日期根据合同约定应从验桩合格之日一年后起算，根据原告提供的基桩检测报告显示最后验桩合格日为2015年6月16日，故该部分违约金应从2016年6月16日起至实际支付之日止。关于原告主张确认对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权的问题，被告抗辩称涉案工程没有进入到相应的程序还不存在优先受偿权的情形。对此本院认为，经过庭审，双方均确认涉案工程未全部完工，未竣工验收，未进行最终工程款结算，且经询，原告主张的主体工程工程款为进度款，双方均未提出解除或终止履行合同，此情况下，根据相关法律规定，原告主张的优先受偿权条件并未成就，故对原告的该项主张本院不予支持，原告可在条件成就后另行主张。关于原告主张保全费、保全保险费的问题，被告抗辩不予认可此项费用。对此本院认为，根据相关规定，保全费应由被告茂川公司承担，对此项诉讼请求，本院予以支持；保全保险费因该费用的支出系原告单方行为，不是主张工程款的必需支出，原告的该项主张没有合同依据或法律依据，本院不予支持。综上所述，对于原告南通二建公司的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告天津茂川房地产开发有限公司向原告江苏南通二建集团有限公司给付工程款89328463元；二、本判决生效后十日内，被告天津茂川房地产开发有限公司向原告江苏南通二建集团有限公司支付延期付款违约金：以80865388元为基数，以日万分之二为标准，从2017年5月13日起至实际支付之日止；以8463075元为基数，以中国人民银行同期贷款利率的两倍为标准，从2016年6月16日起至实际支付之日止；三、本判决生效后十日内，被告天津茂川房地产开发有限公司向原告江苏南通二建集团有限公司支付保全费5000元；四、驳回原告江苏南通二建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费589387元，由原告江苏南通二建集团有限公司负担58939元，由被告天津茂川房地产开发有限公司负担530448元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。审 判 长 哈 欣代理审判员 孟 夏人民陪审员 胡金英二〇一九年三月八日书 记 员 穆 艺