江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终5341号上诉人（原审被告）：江苏向明建筑安装工程有限公司（原沭阳县向明建筑安装工程有限公司），统一社会信用代码91321322792326710H，住所地沭阳县台州路**。法定代表人：仲向明，董事长。委托诉讼代理人：李军兵,江苏铸辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周昌善，男，1970年1月4日出生，居民，住沭阳县。委托诉讼代理人：张玉，沭阳县扎下法律服务所法律工作者。原审被告：方伟，男，1980年1月21日出生，居民，住沭阳县。上诉人江苏向明建筑安装工程有限公司（以下简称向明公司）因与被上诉人周昌善及原审被告方伟建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。向明公司上诉请求：撤销一审判决，查明事实依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定周昌善完成的工程质量合格是错误的。方伟与周昌善签订的《劳务分包合同》为无效合同，无效建设工程施工合同支付工程款的条件是建设工程经验收合格，本案中周昌善无证据证明其完成的工程量经验收合格，即使不具备竣工验收条件也应当由监理签证或其他证据证明已经完成的工程质量合格。2.一审法院采信江苏志远工程管理有限公司鉴定报告确定的工程造价是错误的。本案中，鉴定机构确定工程量后不是依据《劳务分包合同》确定的工程量计价标准计算工程价款，而是依据《清单造价》计算工程价款。依据法律规定，工程计价标准或计价方法有约定的，按约定结算工程款。因此，鉴定机构出具的鉴定意见确定的工程款依据是错误的，计算工程款数额是错误的，不应予以采信。3.一审法院应当依法追加沭阳县天维电子厂为被告。向明公司与沭阳县天维电子厂签订《建设工程施工合同》，承建沭阳县天维电子厂宿舍楼。因周昌善完成部分工程未提供工程监理日志，导致向明公司无法及时向沭阳县天维电子厂主张工程进度款，涉案工程未竣工、未交付验收，沭阳县天维电子厂未与向明公司对涉案工程进行工程款结算。现沭阳县天维电子厂资产正在经法院拍卖，对债务进行清算。因一审法院未追加沭阳县天维电子厂为被告，使得向明公司不能申报债权。如向明公司支付周昌善工程款后，将追偿无着。周昌善辩称：1.周昌善承揽的是木工部分的工程，后面所有的施工工作都是建立在木工的基础上，如果周昌善施工部分不合格，那么其他工程就无法正常施工。向明公司以及方伟在一审庭审中均未对周昌善实际施工部分的工程提出质量方面的异议，只是对实际付款金额有异议。本案整体工程没有验收，是由方伟造成的，与周昌善无关。2.在工程中双方对工程计价有约定，但是该工程没有完工，无法对实际完成的工程量进行确认，所以一审法院委托鉴定机构进行审计，所作出的报告具有真实性、合法性。3.周昌善选择向明公司和方伟作为本案相对方，有事实和法律依据。向明公司和方伟可以就其实际完成的工程量向发包人主张权利，与本案并不矛盾，也没有损害向明公司和方伟的权利，他们不主张权利所造成的后果应当由自己承担。方伟二审中向本院书面陈述：1.一审法院认定的方伟支付周昌善四笔款项合计22万元，属计算错误，应为23万元。对2013年3月10日的200375元收条，一审法院未认定方伟向周昌善支付款项，明显不符合客观事实。虽然该张条据注明有“抵房”字样，但实际上没有抵房，而是方伟支付了现金。2.本案诉讼时效已超过。2013年涉案工程因无任何审批和规划手续被政府责令停工。周昌善已知晓本案合同在2013年停止履行，直到2016年才向法院提起诉讼，已超过诉讼时效。针对方伟的书面陈述，周昌善辩称：1.方伟提出的200375元部分，其没有抵房也没有支付现金。2.涉案工程一直没有竣工，双方也没有结算，因此不存在诉讼时效问题。周昌善向一审法院起诉请求：被告方伟、向明公司向原告周昌善支付劳务款349136.4元（工程造价569136.4元减去已付款220000元）、鉴定费4500元。事实和理由：方伟挂靠向明公司承建沭阳天维电子厂职工宿舍楼工程。2012年10月28日，周昌善与方伟签订木工承包合同，承建涉案木工工程。后由于其他原因，该项目未能继续施工，但周昌善已经实际施工了一部分，现周昌善要求被告支付工程款，被告拒不结算。一审法院认定事实：方伟挂靠向明公司承接沭阳天维电子厂职工宿舍楼工程。2012年10月28日，周昌善与方伟签订《劳务分包合同》，约定方伟将天维电子厂职工宿舍楼的木工工程以包工包料形式分包给周昌善施工。承包价格部分约定：所分包工程范围内所有工作量，按量承包；一次性质量验收合格，一次性费用包干，随做随清，不计点工。以建筑面积底层110元／平方、以上75元／平方（注：1号楼基础外加伍万元整）其他楼基础不算钱。付款方式约定:木工封顶前付现金人民币贰拾贰万元整，￥220000；本项目为全抵房工程，具体一层封顶抵房票工程量的30%，主体封顶抵房票工程量的70%，（注：1、2、3楼层房价为1700元-1750元；4、5楼层房价为1650元-1700元；6楼房价1550元；门面房除外）。合同还约定了其他内容。后涉案工程于2014年正月底停工，双方一直未就工程款进行结算。涉案工程无相关政府部门的规划许可及建设许可。一审法院另查明，方伟已经向周昌善支付下述款项：2013年4月26日，周昌善向方伟借款3万元；2013年5月19日，周昌善向方伟借款2万元；2013年2月6日，周昌善向方伟借款11万元；2013年5月18日，通过方勇账户转给周昌善7万元；共计22万元。向明公司向周昌善支付过1.8万元的款项。另外，2013年3月10日，周昌善向方伟出具数额为200375元的收条一张，用途说明处有“天维电子模板工工程款（抵房）”字样。周昌善无相关建设案涉工程的施工资质。一审法院审理过程中，依法委托鉴定机构对江苏天维电子有限公司两栋宿舍楼已建部分的木工工程量造价进行鉴定。周昌善向鉴定机构支付了鉴定费4500元。2018年4月10日，江苏志远工程管理有限公司出具鉴定报告，载明工程已完成部分造价为569136.40元。周昌善对上述鉴定报告无异议。方伟认为上述鉴定报告的鉴定人员资质已经过期，对鉴定报告持有异议。上述事实，有周昌善陈述、方伟及向明公司答辩、合同、收条、转账记录、鉴定报告等证据证实，一审法院依法予以确认。一审法院认为，方伟与周昌善签订承包协议，将涉案工程的木工工程部分分包给周昌善，故双方之间形成建设工程施工合同关系。因周昌善无施工资质，故该合同无效，但周昌善已经按照协议对部分工程进行了施工，其有权对已完工部分向方伟主张工程款。方伟无施工资质，挂靠有施工资质的向明公司，方伟、向明公司之间形成挂靠关系，向明公司应当对方伟所欠周昌善的工程款承担连带清偿责任。对于周昌善已经施工部分的工程造价，一审法院依法委托江苏志远工程管理有限公司对该部分的工程款进行鉴定，并由该公司出具了鉴定报告。方伟辩称上述鉴定报告中的鉴定人员的鉴定资质已经过期，对上述鉴定报告不予认可。经查，国务院于2016年1月20日作出《国务院关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定》，决定取消61项职业资格许可和认定事项，其中包括了全国建设工程造价员资格，不再有继续教育及年检后续工作。故鉴定报告中的鉴定人员游东、朱肖菲具有鉴定资质，一审法院对鉴定报告载明的工程造价予以确认。对于方伟、向明公司已经支付的工程款，周昌善对于方伟支付22万元、向明公司支付1.8万元的事实予以认可，一审法院依法予以确认。方伟主张于2013年3月10日向周昌善现金支付了200375元工程款并提供了周昌善出具的收条；周昌善主张该条据注明是抵房款，但因房屋未竣工，其未实际收到房屋，要求支付相应的款项。鉴于双方签订的劳务合同约定了抵房条款，周昌善出具的该收条又明确载明了“抵房”字样，且后续周昌善收取现金的收条均未载明抵房字样，故对于200375元的收条应当与其他收条有所区别。另外，对于200375元的大额款项交付，方伟未能提供其他证据证实交付过程，故周昌善对于该收条的解释更具有合理性。一审法院认为方伟辩称的200375元系抵房款，方伟并未实际交付。因涉案工程尚未实际经过竣工验收，不具有交付房屋的条件，周昌善有权主张以现金方式支付工程款。故方伟应当向周昌善支付工程款331136.40元（569136.40﹣220000﹣18000），向明公司对该欠付的工程款承担连带付款责任。至于方伟辩解本案已超过诉讼时效，因案涉工程至今尚未完工，在周昌善提起诉讼前，双方对工程量一直并未结算，故对方伟该项辩解，一审法院不予采纳。综上，调解不成。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告方伟于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告周昌善工程款331136.40元；二、被告沭阳县向明建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。二审期间，向明公司向本院提交沭阳县市场监督管理局于2018年2月2日出具的《公司准予变更登记通知书》一份；拟证明经沭阳县市场监督管理局核准，“沭阳县向明建筑安装工程有限公司”变更企业名称为“江苏向明建筑安装工程有限公司”。本院予以确认。二审查明事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：向明公司上诉主张，涉案《劳务分包合同》为无效合同，工程未经验收合格，支付工程款的条件未成就，且鉴定机构未依据合同约定的计价标准而是依据《清单造价》计算工程价款，是错误的；该上诉主张是否成立。经查，一审期间向明公司、方伟均未对周昌善承建的木工工程付款条件问题提出异议，而仅是对已付款及应付款数额提出异议，且均明确同意委托鉴定机构对涉案工程量及工程价款予以鉴定；关于鉴定机构采取的计价标准问题，鉴定机构正是以合同单价作为计价标准，并未以《清单造价》计算工程价款，且一审期间向明公司并未提出异议，仅是方伟对鉴定人员的资质提出异议。故向明公司该上诉主张不成立，本院不予支持。向明公司还上诉提出，一审法院应当依法追加沭阳县天维电子厂为被告。本院认为，周昌善作为涉案木工工程的实际施工人，有权选择是否追加发包人为被告，故对向明公司该上诉主张本院亦不予支持。另，原审被告方伟于二审中向本院提交书面陈述，就其已付工程款数额及本案诉讼时效问题，对一审判决表示异议；但方伟并未提出上诉，应视为其对自身诉讼权利的放弃，故本院不予理涉。综上所述，向明公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6267元，由上诉人江苏向明建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  陈泽环审判员  朱 海二〇一九年三月十八日书记员  苏 淼