广东省罗定市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤5381民初4号原告：罗定市一方房地产开发有限公司，住所地：罗定市罗城街道迎宾路东侧。统一社会信用代码：914453816864248357。法定代表人：陈学俭，总经理。委托诉讼代理人：陈志云，男，汉族，1981年4月27日出生，住罗定市。该公司总经理助理。被告：周和清，女，汉族，1985年1月9日出生，住罗定市，现租住新兴县。第三人：中国工商银行股份有限公司罗定解放南支行，住所地：罗定市迎宾二路（17、19、21、23）号侨都豪庭商住小区首层。统一社会信用代码：914453817929801490。负责人：李向军。原告罗定市一方房地产开发有限公司（以下简称一方公司）与被告周和清、第三人中国工商银行股份有限公司罗定解放南支行（以下简称工商银行）商品房销售合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告一方公司的委托诉讼代理人陈志云及被告周和清到庭参加诉讼；第三人工商银行经本院传票传唤不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告一方公司向本院提出诉讼请求：一、解除原、被告双方于2017年7月30日签订的《商品房买卖合同（预售）》。二、判决被告交还位于罗定市××小区××幢××房给原告。三、判决被告于2017年8月16日交付的8万元首期款归原告所有。四、判决被告清偿8万元首期款的违约金给原告（违约金以8万元为基数按每日万分之二计算，自2017年8月1日起至本止）。五、判决被告支付违约金104000元给原告。六、解除《商品房买卖合同(预售）》后所产生的评估费、过户费用、相关税费等全部费用与损失由被告承担。七、《个人购房借款/担保合同》（编号A：[/]字[云浮分]行[罗定]支行[2017]年[一手贷××]号）中被告周和清对第三人工商银行的付款责任由原告承担。八、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告明确其第四项诉讼请求为：判决被告清偿8万元首期款的违约金给原告（违约金以8万元为基数按每日万分之二计算，自2017年8月1日起至起诉之日止）；并表示第六项诉讼请求所提及的费用尚未产生，假如法院判决不解除合同，而是直接由被告将房屋过户给回原告，就必然会产生这些费用。事实和理由：原、被告双方于2017年7月30日签订《商品房买卖合同（预售）》，由被告购买原告位于罗定市××小区××幢××房，约定房款总价52万元，被告在2017年7月30日前支付首期款16万元，余款36万元以银行按揭方式付款；约定被告逾期付款超过90日，或被告断供银行贷款连续三期或累计五期导致原告承担保证责任的，原告有权解除合同，由被告按总楼价的20%支付违约金给原告，由此产生的诉讼费、律师费、过户费用、相关税费等全部费用与损失由被告承担；原、被告还就商品房买卖的相关事项进行了约定。签订合同后，被告未按时交付首期款，经原告追讨，被告于2017年8月16日支付8万元，并由被告出具《欠条》承诺在2017年12月31日前付清余下首期款8万元，否则被告所交的房款不予退还。该8万元欠款（首期款）到期后，原告多次向被告追讨，未果。2017年8月19日，原告、被告、第三人签订《个人购房借款/担保合同》（编号A：[/]字[云浮分]行[罗定]支行[2017]年[一手贷××]号），第三人是贷款人、被告是借款人、原告是保证人；约定被告向第三人贷款36万元用于支付购房款，借款期限30年，被告按月还本付息；原告为被告的36万元贷款向第三人承担保证责任。2017年10月27日，第三人将36万元贷款划到原告的账户。后被告未按时偿还第三人的贷款，导致原告承担保证责任被第三人划扣了两期款项共4116.40元。被告未按时支付首期款、未按时偿还银行贷款导致第三人划扣原告的款项，导致原告承担保证责任，被告构成违约，原告有权解除合同，并由被告承担相应的违约责任。为维护原告的合法权益，现原告依法起诉，请法院判决。被告周和清辩称：一、被告原来在原告处工作，负责销售，从2014年年底工作到2017年9月底。被告和原告签合同之前，公司和财务等口头说未支付给被告的佣金已经超过欠款部分，可以用佣金直接抵扣原告诉状所讲的8万元欠款，经理杨永梅也和公司核对过，公司欠被告的佣金有8万多差不多9万元，公司虽然没有给过被告计算佣金的书面凭证，但是大家都知道的，被告没有欠款。至于欠条，原告讲形式上要签欠条，到时直接用佣金抵扣，所以被告才签下欠条的。如果被告没有存在欠款的情况，那原告要求解除合同是不对的。二、被告的余额宝原来已设置自动还款功能，然而暂时不知道什么原因，余额宝有一期的月供未扣费成功，加上2018年10月份的余额不够扣，所以出现了原告诉状所讲的断供两期。但之后被告就直接存钱进银行卡了。至今为止被告确实是有两期贷款还款扣款不成功。三、被告不同意解除合同。因为欠款不是被告的问题，被告并没有欠款，而且断供也并没有达到三期。四、对于原告所计算的违约金，被告认为过高，而且被告并不存在欠款的问题，并没有违约。五、原告要求的违约金太高，原告要求解除合同并且要求被告赔偿这么多钱，被告不同意。假如解除合同，被告已支付的房款原告应该退回给被告，贷款的360000元由原告给回第三人。本院经审理认定事实如下：原告一方公司是位于罗定市××小区的房地产开发商，被告曾是××小区的销售员。2017年7月30日，被告作为买受人，原告作为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》。该合同第三条约定买受人购买的商品房为××小区××幢××房，用途为住宅。第六条约定了该商品房价款按照套内建筑面积计算，单价为每平方米人民币6706.22元，总价款为人民币520000元。第七条约定付款方式为贷款：买受人应当于2017年7月30日前支付首期房价款人民币160000元，余款人民币360000元向买卖双方约定的银行（贷款机构）申请贷款支付。第八条约定除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在90日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之1的违约金。（2）逾期超过90日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起60日内按照累计应付款的1%向出卖人支付违约金。同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）。出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之1（该比率不低于第（1）项中的比率）的违约金。本条所称逾期应付款是指依照第七条及附件四约定的到期应付款与该期实际已付款的差额，采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。《补充协议》第一条约定被告应当按时偿还银行按揭贷款。被告未能向贷款银行履行其应尽义务（包括但不限于拖欠银行的月供款）导致原告作为担保人承担担保责任的，即被告断供银行贷款连续三期或累计五期的，原告有权解除《商品房买卖合同》，被告按总楼价的20%向原告支付违约金，且原告可向被告追偿因承担保证责任所产生的相关全部费用，包括但不限于向银行支付的全部费用、处理过程中发生的诉讼费用、律师费、过户费用、相关税费等全部费用与损失，违约金及前述费用原告有权直接从被告已付房价款中扣减。2017年8月16日，被告签下《欠条》交由原告收执，《欠条》载明：周和清向罗定市一方房地产开发有限公司所开发的××小区购买××幢××房，总房款520000元。现2017年8月16日前先付首期房款人民币80000元正，其余欠款80000元正于2017年12月31日前缴清。如买受人不按时付清首期房款，如逾期每日按所欠款的总额万分之贰付违约金，如逾期超过30天，出卖人有权解除该商品房买卖合同，本单元的住宅由出卖人收回另作处理，已交房款不予退还。被告在乙方（买受人）处签名。同日，原告开具了金额为160000元的发票给被告。《商品房买卖合同（预售）》签订后，被告于2017年8月16日支付购房款50000元给原告，于2017年8月24日支付了购房款13733元给原告，于2017年12月6日支付了购房款6908元给原告。2018年4月29日，原告财务将被告2017年1、2月的佣金23327元抵作首期款。另，被告于2017年6月28日支付了定金30000元给被告，该30000元在前述合同签订后已转为购房款。以上被告共支付了首期款123968元给原告。另查明：2017年8月19日，被告作为借款人及抵押人，原告作为保证人，第三人作为贷款人，三方签订了《个人购房借款/担保合同》，该合同第二十九条29.2约定未经贷款人书面同意，借款人和担保人不得将其在本合同项下的任何权利、义务转让给其他方。第三十条30.1约定贷款发放后，借款人与售房人就所购房屋质量、权属或其他事宜发生的任何纠纷，均不减少或免除借款人的还款责任，也不限制、减少或免除担保人的担保责任，本合同应正常履行。第三十三条33.6约定借款人与房屋出卖人协议解除买卖合同或者以诉讼、仲裁方式解决买卖合同纠纷时，借款人应在得知该情形之日起10个银行工作日内告知贷款人，由借贷双方共同与房屋出卖人协商解决购房款的处理。《个人购房借款/担保合同》签订后，第三人已按约定将合同项下的贷款金额360000元划至原告指定账户中。截至本案庭审前止，被告因有两期贷款本息未能按时足额偿还给第三人，由原告承担了保证责任，代被告向第三人支付了4116.40元。以上事实，有原告提交的《商品房买卖合同（预售）》、《补充协议》、中国工商银行网上银行电子回单、《个人购房借款/担保合同》、《欠条》，被告提供的《收据》、微信截屏等证据以及本案的庭审笔录证实。本院认为：本案是商品房销售合同纠纷。原、被告于2017年7月30日签订的《商品房买卖合同（预售）》，是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，是有效合同，对当事人具有法律效力，双方均应依约履行自己的义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，原、被告双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第八条约定，被告逾期付款超过90日后，出卖人有权解除合同。本案现有证据表明，被告至今尚欠首期款36032元未支付给原告，已逾期超过90日，解除合同的条件已成就，故原告请求解除其与被告于2017年7月30日签订的《商品房买卖合同（预售）》，理据充分，本院予以支持。至于被告提出的原告同意以被告的佣金抵扣首期购房款，且原告欠被告的佣金已足以抵扣80000元欠款的抗辩意见，鉴于被告并未能提供充分确凿的证据证实原告欠被告的佣金已足以抵扣被告欠原告的首期款，故对被告的该抗辩意见，本院不予采纳。如被告认为原告拖欠其佣金，可另循合法途径解决。对于原告提出被告已交付的80000元首期款归原告所有，并要求被告以80000元为基数按每日万分之二从2017年8月1日起至起诉日止支付违约金的主张，被告认为该违约金计算方式过高的问题。本院认为，由于被告逾期付款已超过90天，被告的行为已构成违约，故被告应对因此造成原告的损失承担违约责任。然而，虽然被告签下的交由原告收执的《欠条》载明如被告不按时付清首期房款，逾期每日按所欠款的总额万分之贰支付违约金，如逾期超过30天，原告有权解除商品房买卖合同，已交房款不予退还。但合同解除后，被告已交的房款460641元或者是原告所诉的80000元不予退还，显失公平，因原告并未能提供证据证实被告逾期付款除了造成其利息损失外，还有其他损失，且损失相当于80000元，故原告主张被告于2017年8月16日支付的80000元归原告所有，理据不足，本院不予支持。至于违约金是否过高的问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定,约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定的调整违约金的规则，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。因此，虽然被告逾期付款的违约行为确实造成了原告的利息损失，但原告要求被告以80000元为基数按每日万分之二从2017年8月1日起至起诉日止支付违约金，确实过高，且被告逾期付款早已超过30天、甚至90天，但是原告在知道或应当知道其已享有合同解除权的情况下，却一直没有行使合同解除权，现起诉解除合同，却要求违约金按每日万分之二计至起诉之日止，对被告明显不公，违约金计算标准应予调整。综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及原告预期利益等因素，本院认为，双方解除合同后，违约金可调整为按双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第八条约定计算。即原告解除合同的，被告应当按照累计应付款的1%向原告支付违约金。故被告应向原告支付逾期付款违约金360.32元（36032元×1%）。对于被告已付的购房款（含贷款部分）如何处理的问题，根据原、被告双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第八条的约定，出卖人解除合同的，应退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），但考虑到原、被告双方在签订《商品房买卖合同（预售）》后，原、被告与第三人签订了《个人购房借款/担保合同》，如原告将被告已付贷款部分房款亦退还给被告，难以保证被告会及时将贷款返还给第三人，第三人的权益将会受到影响。且根据原、被告与第三人签订的《个人购房借款/担保合同》第二十九条29.2“未经贷款人书面同意，借款人和担保人不得将其在本合同项下的任何权利、义务转让给其他方。”、第三十条30.1“贷款发放后，借款人与售房人就所购房屋质量、权属或其他事宜发生的任何纠纷，均不减少或免除借款人的还款责任，也不限制、减少或免除担保人的担保责任，本合同应正常履行。”及第三十三条33.6“借款人与房屋出卖人协议解除买卖合同或者以诉讼、仲裁方式解决买卖合同纠纷时，借款人应在得知该情形之日起10个银行工作日内告知贷款人，由借贷双方共同与房屋出卖人协商解决购房款的处理。”的约定，同时根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”及第二十五条“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。……”的规定，虽然原告请求由其向第三人支付被告尚欠第三人的款项，被告在庭审中亦表示假如解除合同，其贷款部分由原告偿还，但原、被告及第三人三方签订《个人购房借款/担保合同》项下的贷款，还款属于被告的义务，未经第三人同意，并不能转让给原告。本案现有证据未能证明第三人同意由原告代被告清偿被告尚欠第三人的借款，且原、被告均未请求解除《个人购房借款/担保合同》，第三人亦未提出诉讼请求，故本院在本案中仅处理商品房买卖合同纠纷，对被告向第三人所借的购房款在本案中不作处理，该购房款由原、被告及第三人另行共同协商解决处理。因此，对原告的第七项诉讼请求，本院不予支持。同时，原告应将被告已支付的首期购房款123968元退还给被告。对于原告要求被告支付违约金104000元的问题，根据双方签订的《补充协议》第一条约定，只有在被告断供银行贷款连续三期或累计五期的情况下，被告才需按总楼价的20%向原告支付违约金，现被告并未出现断供银行贷款连续三期或累计五期的情形，原告要求被告支付违约金104000元，理据不足，本院不予支持。由于涉案商品房并未交付给被告，所有权亦未转移登记至被告名下，原告也未提供证据证实解除合同后其产生了评估费、过户费用、相关税费等费用与损失，故对原告的第六项诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、解除原告罗定市一方房地产开发有限公司与被告周和清于2017年7月30日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：××）。二、由被告周和清于本判决生效之日起十日内支付逾期付款违约金360.32元给原告罗定市一方房地产开发有限公司。三、由原告罗定市一方房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还已支付的首期购房款123968元给被告周和清。四、驳回原告罗定市一方房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1990元（原告已预交），由原告罗定市一方房地产开发有限公司负担1986元，被告周和清负担4元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。审判员  陈志苹二〇一九年三月二十九日书记员  陈芷黎《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。