湖北省宜城市人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂0684民初3142号原告：王金兵，男，1976年10月4日出生，汉族，住宜城市。委托诉讼代理人：王继文，湖北崇法律师事务所律师。被告：宜城市鑫多又佳商贸有限公司。住所地宜城市新建街。统一社会信用代码914206843098197272。法定代表人：唐孝取，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄传学、刘成，湖北传学律师事务所律师。原告王金兵与被告宜城市鑫多又佳商贸有限公司（鑫多又佳公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年10月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王金兵及其委托诉讼代理人王继文、被告鑫多又佳公司委托代理人黄传学、刘成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王金兵向本院提出诉讼请求：1、判令被告鑫多又佳公司给付原告王金兵工程款1683341.54元，并从2015年10月10日起按合同约定的月息2%支付利息，直至付清之日止；2、诉讼费用由被告支付。事实和理由：2015年7月2日，原告使用湖北三工建筑装饰有限公司（以下简称三工公司）资质以三工公司的名义与被告鑫多又佳公司签订了一份《装饰装修工程施工合同》，由原告为被告装饰装修鑫多又佳商业楼。该工程实际由原告总承包承建，三工公司仅是名义承包人，不参与工程施工，不承担施工中的所有责任，全部工程由原告组织资金和人员负责施建，原告王金兵是本施工合同的实际施工人和承包人。合同主要内容是：1、工程内容装饰装修鑫多又佳商业楼，具体范围详见工程报价明细、施工图纸和被告要求；2、承包方式：原告包工包料；3、工程期限：2015年7月1日至2015年9月1日；4、合同价款：壹佰贰拾万元（1200000元）；5、工程款结付方式：一是工程项目施工，以施工图纸为准，具体结算以工程报价明细表中的单价为准；二是双方若变更或增减施工内容时，须在变更单上签字，增加图纸中不包括的项目时，由双方协商价格并签字留存，所有增减款项将于下一期一并结算。合同签订后，原告组织工人进场施工。被告方委托李三军、方立娟为施工现场管理员进行监督和协调。在施工过程中，被告不断完善设计方案，在原预算报价的基础上增加了大量的工程量如电气工程、电梯、柱子、顶部灯槽等。原告按照合同的约定按期完工。2015年10月10日，被告在未办理竣工验收的情况下，擅自开业经营。后原告多次要求被告办理结算，被告以种种理由推诿拖延，理由是增加的工程量较大等。2016年以来，原告为索要工程款以便支付工人工资，多次向劳动、政法部门反映均没有结果。2017年被告在未办理结算的前提下，又对原告装修的二楼工程进行拆除。为确定增加工程款金额，2017年8月25日，原告以三工公司名义聘请湖北弘正会计师事务有限公司对增加的工程量进行评估，造价为1907627.22元。另外，在施工期间，被告安排原告的工人进行其他零星工程维修，尚欠工人工资25425元。2018年8月。原告向被告索要工程款，其支付工程款50000元。被告共付工程款1410000元，尚欠未结工程款1688764.22元。根据相关法律规定，原告作为工程实际施工人有权要求发包方支付工程款，请求法院支持原告的所有诉讼请求。鑫多又佳公司辩称，1、原告主体不适格；2、要求被告支付工程款1683341.54元没有事实依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、鑫多又佳公司对王金兵的证据1中的法定代表人授权委托书无异议，但认为是针对多又佳超市的装修，并非本案鑫多又佳超市，经审查，该法定代表人授权委托书仅是三工公司委托王金兵以该公司的名义参加“宜城市多又佳超市装修”工程的投标和中标后签合同谈判等事宜，委托期限为7天，因与本案无关联，本院对其关联性不予认定；鑫多又佳公司对《装饰装修工程施工合同》、银行转款交易明细清单及7份借条无异议，但认为合同主体是三工公司与鑫多又佳公司；鑫多又佳公司对《项目经理承包经营合同》、《项目经理承诺书》和收据表示不清楚，经审查，该证据系三工公司内部的转包合同：即三工公司对鑫多又佳公司的装饰装修工程中标后转包给王金兵承包该项目，该合同第四条乙方（王金兵）工作责任第2条约定：乙方负责大包干施工，组织具有从业资格、持证上岗并有类似经验的管理人员和施工人员，严格按照国家规范标准施工，享有独立的人事权和经营自主权，独立核算，自负盈亏，自行解决在施工过程中的质量、安全、材料款、人员等各类正常运营费用问题，并承担相应费用和经营过程中的一切损失及法律责任。故依据此条可以确认王金兵为本案鑫多又佳公司装饰装修工程项目的实际施工人。《项目经理承诺书》和收据经审查与本案无关连，本院对其关联性不予认定；2、鑫多又佳公司对王金兵的证据2提出异议，认为该证据并非原件，本院对该证据的真实性不予认定；3、鑫多又佳公司对王金兵的证据3提出异议，认为该证据系单方委托，报告书出具的时间为2017年8月25日，但委托单位三工公司于2015年9月23日已经更名为中土三工建设股份有限公司。本院审查后认为，鄂弘建咨字（2017）第119号建设工程造价咨询报告书从形式上不具有合法性，从内容上看系三工公司单方委托，因三工公司与鑫多又佳公司在签订《装饰装修工程施工合同》时双方已经明确约定：增加图纸中不包括的项目时，甲乙双方协商价格并签字留存。该报告书是三工公司对合同外增加的施工项目的单方委托鉴定，其鉴定的工程量未取得鑫多又佳公司的签字确认，对此证据本院不作为认定案件事实的依据；4、鑫多又佳公司对王金兵的证据5、6、8、9均不予认可，认为合同外的工程量及价格没有取得该公司的同意和认可，结合《装饰装修工程施工合同》的约定，本院对鑫多又佳公司的质证意见予以采信；5、鑫多又佳公司对证据4的签证单和工程联络单中方立娟签字的部分真实性予以认可，但不能确认这些工程量是否属于合同内，同时也不能反映出工程价格，本院审查后认为签证单和工程联络单中的施工单位为三工公司和襄阳业之峰装饰工程有限公司，需要签字和加盖印章的部分均为空白，对其与本案的关联性，本院不予确认；6、鑫多又佳公司对证据7无异议，本院对该证据的真实性予以采信。7、王金兵对鑫多又佳公司的证据2真实性表示不能确定，经审查，该证据系公共信息，来源于《国家企业信用信息公示系统》，本院对其真实性予以采信。根据原、被告的举证、质证、陈述及本院确认的证据，本院确认如下法律事实：2015年7月2日，鑫多又佳公司与三工公司签订《装饰装修工程施工合同》，合同约定：鑫多又佳公司将位于宜城市襄大商业广场的鑫多又佳超市的装饰装修工程发包给三工公司，工程期限为60天即2015年7月1日至2015年9月1日，合同价款为120万元；合同第四条：工程项目及变更中第1条工程施工项目以图纸为准，具体的结算以《工程报价明细表》的单价为准。第2条工程项目或施工方式变更，双方协商一致，签署工程变更单，同时调整相关工程费用。第3条为保证双方利益，甲方（鑫多又佳公司）如需变更或增减施工内容，在该项目实施前，须在变更单上签字。增加图纸中不包括的项目时，甲乙双方协商价格并签字留存。所有增减款项将于下一期工程款一并结算。合同签订后，三工公司将工程转包给王金兵，双方签订《项目经理承包经营合同》，合同约定：……二、甲方（三工公司）按乙方（王金兵）要求，及时向乙方提供承揽宜城市鑫多又佳超市工程所需参与该项目投标相关的一切有效证明资料，由甲方委托乙方为代理人与建设方签订《建设工程施工合同》，并由乙方自主履行与建设单位签订的施工合同及相关约定的全部内容。四、乙方工作责任第1条约定：乙方按工程总造价的1.5%向甲方缴纳工程管理费。在收到第一次工程款时扣除合同全额的管理费，审计结算报告拿到以后扣除剩余金额的管理费。第2条约定：乙方负责大包干施工，组织具有从业资格、持证上岗并有类似经验的管理人员和施工人员，严格按照国家规范标准施工，享有独立的人事权和经营自主权，独立核算，自负盈亏，自行解决在施工过程中的质量、安全、材料款、人员等各类正常运营费用问题，并承担相应费用和经营过程中的一切损失及法律责任。独立承担所承包项目的债权债务，如给甲方造成的所有损失将由乙方全部承担且向甲方支付同数额的名誉损失和工作费用。五、其他约定中2、施工阶段A条约定：乙方了解甲方跟建设方签订的《施工合同》所有内容，且全部履行合同的所有约定、承担约定的相应责任。乙方享有本项目的独立经营自主权，甲方不得干预乙方的承包经营活动。乙方经营所产生的各项收益均归乙方所有，甲方不得以任何借口和形式占有乙方的任何承包经营收益，乙方的经营风险和亏损由乙方自行承担，与甲方无关。此后，王金兵组织人员对鑫多又佳超市进行了装饰装修。工程结束后，鑫多又佳公司支付相应工程款120万元。涉案的《装饰装修工程施工合同》及《项目经理承包经营合同》履行完毕。王金兵称在合同之外尚有大量增加工程项目款1683341.54元未结算，鑫多又佳公司表示增加工程量未得到双方的一致签字确认，拒绝支付，导致本案纠纷发生。本院认为，一、根据《最高人民法院》第二十六条第二款规定，实际施工人起诉索要工程款，首先应向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道。实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。具体到本案，王金兵向鑫多又佳公司突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供证据证明发包人（鑫多又佳公司）可能欠付工程款或者其他严重影响实际施工人权利实现的情形。鑫多又佳公司将本公司的装饰装修工程发包给三工公司，三工公司转包给王金兵，由王金兵组织人员负责施工，享有独立的人事权和经营自主权，独立核算，自负盈亏，并承担相应费用和经营过程中的一切损失及法律责任。据此，可以确认王金兵为本案装饰装修工程的实际施工人，加之鑫多又佳公司与三工公司《装饰装修工程施工合同》和三工公司与王金兵的《项目经理承包经营合同》已经全部履行完毕，对于合同外的工程款可以向鑫多又佳公司行使诉权；二、《中华人民共和国合同法》规定，当事人行使权利、履行义务应当遵守诚实信用原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。具体到本案，三工公司将鑫多又佳超市的装饰装修工程转包给王金兵后，王金兵应当按照合同约定全面并诚信履行自己的合同义务，王金兵在履行完本案的《装饰装修工程施工合同》后未严格遵守《装饰装修工程施工合同》关于变更或增减工程施工内容的约定，增减图纸中不包括的项目时未与鑫多又佳公司协商价格并签字留存，导致增减工程量无法明确，其提交的鄂弘建咨字（2017）第119号《建设工程造价咨询报告书》系三工公司于2017年8月25日委托鉴定，因三工公司已经于2015年9月23日变更名称为“中土三工建设股份有限公司”，故该报告书从形式上不具备合法性，不能作为本案的定案依据。三、王金兵于2019年3月18日提交追加当事人申请书，要求追加中土三工建设股份有限公司为本案被告参加诉讼，本院认为，原三工公司将鑫多又佳公司的装饰装修工程转包给王金兵时，双方明确约定“王金兵享有独立的人事权和经营自主权，独立核算，自负盈亏，自行解决在施工过程中的质量、安全、材料款、人员等各类正常运营费用问题，并承担相应费用和经营过程中的一切损失及法律责任。”，同时王金兵与鑫多又佳公司对于增加工程量始终无法达成一致意见，追加中土三工建设股份有限公司并不有助于案件事实得到进一步地查明，本院认为不必追加中土三工建设股份有限公司为本案被告。故王金兵诉请的合同外工程款1683341.54元无合法、有效证据证实，其应当承担举证不能的不利后果。对于王金兵的诉讼请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《最高人民法院》第十九条、第二十六条第二款之规定，判决如下：驳回原告王金兵的诉讼请求。案件受理费19950元，由原告王金兵负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审 判 长  王 丽审 判 员  向 东人民陪审员  章立一二〇一九年三月十九日书 记 员  赵媛丹