江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终92号上诉人（原审原告）：董锦安，男，1974年10月2日生，汉族，居民，住盐城市城南新区。委托诉讼代理人：张辉，江苏因果律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周德林，男，1983年3月4日生，汉族，居民，住射阳县。委托诉讼代理人：刘学祝，盐城市建军法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：周德祥，男，1980年11月18日生，汉族，居民，住盐城经济技术开发区。委托诉讼代理人：严立峰，盐城市建军法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：江苏省天悦建设工程有限公司，住所地盐城市亭湖区人民北路**。法定代表人：贾荣，董事长。委托诉讼代理人：刘勇，江苏鑫鼐律师事务所律师。原审被告：胥凌峰，男，1976年1月23日生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。上诉人董锦安、周德林因与被上诉人周德祥、江苏省天悦建设工程有限公司（下称天悦公司）及原审被告胥凌峰建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城经济技术开发区人民法院（2018）苏0991民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。董锦安上诉请求：依法改判支持董锦安的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、中舍花园一期15、16#楼水电款总价170.4万元已包含15、16#楼屋面排水、门厅排水工程款53372.84元，该部分屋面排水、门厅排水的施工也系董锦安完成，一审在没有任何证据证明欠条中价款有误的情况下，对欠条载明的金额不予认定，明显不当。2、因天悦公司与周德林签订的工程转包合同无效，天悦公司依法应对工程欠款承担连带责任，即便其已付清工程款，也不能免除其给付义务。3、利息应从结算之日即欠条出具之日起计算。周德林答辩称，1、案涉工程系周德林分包，董锦安是实际施工人，但周德林从未委托周德祥与董锦安进行结算，董锦安无证据证实周德林差欠董锦安的工程款。2、事实上周德林与董锦安的工程款已经全部结清，一审中周德林已提供相应证据证明周德林已给付董锦安工程款1406416元。请求驳回董锦安的上诉请求。周德祥答辩称，1、周德祥未参与涉案工程任何活动，既不是工程的组织者，也不是施工者，更不是该工程的合同相对方，周德祥不知道该工程的存在，更不知道董锦安在该工程中是否参与施工及其他行为。2、该工程的当事方从未聘用或雇佣周德祥参与工程管理，该工程的概况周德祥一无所知，更没有受委托参与该工程的对账或结账事宜，对该工程的工程量、已付款、欠付款情况周德祥均不知情。3、周德祥与董锦安之间没有任何经济往来，欠条的形成是在董锦安胁迫下出具的，董锦安的诉讼于法于事实无据。4、虽有欠条，但无欠款的事实，更无给付的义务，一审判决周德祥、周德林承担给付义务缺乏事实及法律依据。请求依法驳回董锦安的上诉请求。天悦公司答辩称，1、董锦安认为15、16#楼的屋面排水和门厅排水工程系其本人施工，但并没有向法庭提交相应的证据。董锦安自称系案涉工程的施工人，应当由其就履行的事实承担举证责任。2、欠条是由周德祥出具，但事实上周德祥从未参与工程的施工管理，周德祥承包施工的是中舍花园一期10、11、12、18、19#楼工程，与案涉工程无关，其出具欠条未经权利人周德林的追认，不能作为合法的债权凭证。3、天悦公司与周德林就案涉工程的工程款已全部结清，根据省高院的解答意见，天悦公司在本案中不应再承担给付义务。胥凌峰述称，董锦安施工的是水电，应予确认，所有账务是由周德林负责管理。关于欠条情况我不清楚，给付了多少、结算多少我也不清楚。周德林上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1、周德林从未委托周德祥与董锦安结算，其出具欠条的行为无效，不应作为定案的依据。2、董锦安自认下浮率17%与事实不符，总承包合同下浮17%，另外还有税金5.34%、管理费2%、财务成本4%、合理利润6%，总扣减率应在30%以上，周德林主张扣减30%符合建筑市场的行情。3、案涉工程是周德林与胥凌峰合伙承包的，不应由其中的一方单独承担责任。4、一审中周德林已提供证据证明已付款为1406416元。董锦安答辩称，1、周德祥与周德林是亲兄弟，涉案工程施工过程中的对外分包、洽谈、付款、结算都是由周德祥负责的，周德林只是管理账目，并不负责工程款的结算，在实际付款时，所有班组及承包人都是找周德祥结算，在周德祥同意后，由周德林付款，所有班组位都认为周德祥是实际总承包人。在天悦公司对建设单位提起仲裁时，周德祥作为天悦公司的代理人参与仲裁。刚才周德祥称对工程情况不了解不是事实，董锦安的工程款也是找周德祥结算的，其并出具了欠条，周德祥称受胁迫的事实不存在。2、周德林称扣减率应在30%以上，该观点不成立。工程在招投标时，天悦公司制作的标书已对涉案工程款下浮了18%，周德祥与董锦安结算时双方以建设单位与天悦公司的结算价又再次下浮17%。3、周德林称已付工程款1406416元与事实不符，周德林在2018年6月12日的庭审中明确称已支付工程款91.56万元，该金额与董锦安自认的付款金额一致。在法庭辩论终结两个月后，周德林又提出已付款数额不对，原审法院又以谈话的形式向董锦安、周德林了解情况，谈话中对付款明细作出了解释，周德林所称的已付款1406416元属于多笔重复计算，在剔除重复计算和不属于工程款的款项后，实际付款金额与董锦安陈述一致。4、周德林、周德祥在庭审过程中多次作虚假陈述，且前后矛盾。原审时周德林一再强调董锦安不是水电工程的承包人，认为实际承包人是陈红群。周德祥一再陈述对涉案工程情况不了解，但在工程施工过程中及仲裁过程中，周德祥全部知情。周德祥述称，1、周德林确实没有委托或授权周德祥进行工程款结算以及相应的管理，周德祥出具欠条确系受董锦安胁迫形成，一审时已提交短信证据可以证明。2、周德林实际已支付1406416元，与董锦安的账目已结清，因为周德祥不知道、也未参与工程管理，故所出具的欠条是无效的。天悦公司述称，对周德林是否将15、16#楼水电安装分包给董锦安施工，以及他们的账目是否结清，天悦公司不清楚。请求根据现有证据及查明的事实进行认定。胥凌峰述称，1、关于欠条我是后来听说的，但根据与天悦公司签订的协议，应当由周德林出具，周德祥出具的欠条可能是个人往来。2、关于工程款的下浮，及下浮后的税金和利润如何计取，我不清楚。3、关于工程付款情况，我没有参与，也不清楚，但整个财务都是由周德林管理的，应当有账目记录，以记录为准，由法院查明。董锦安向一审法院提出的诉讼请求：判决周德祥、周德林给付工程款494010元及自2015年11月2日起至付款之日止按同期人民银行贷款利率计算的利息；2、天悦公司承担连带清偿责任。一审法院认定的事实：2010年12月1日，原盐城市金东建设开发有限公司（发包人、现名江苏沿海东方置业股份有限公司）与天悦公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定（摘要）：1、工程名称：中舍花园拆迁安置房13、15、16、17#楼工程（七标段），工程地点：开发区中舍村东至嵩山路、南至赣江路、西至东环路、北至中舍河；2、承包范围：土建安装；3、合同工期：开工日期2010年12月5日，竣工日期2011年8月5日前，总日历天数240天；4、质量标准合格；5、合同价款金额31054519.63元。2010年12月8日，天悦公司（甲方）与周德林（乙方）签订一份《建设工程内部承发包施工合同书》，约定（摘要）：1、工程概况：中舍花园13、15、16、17#楼工程，土建水电安装，工程规模27000㎡，工期240日历天，质量等级合格；2、承包形式及范围：工程由乙方全面负责施工直至工程按期竣工验收交付领取竣工验收证明书与质量合格证书，乙方对工程经济、质量、安全、工期等负全责，饭职工工资、奖金、节约材料等利益分配和亏损补偿均由乙方负责公司概不负责，施工期间发生的一切债权债务和经济纠纷等均由乙方负责，由此造成的一切经济损失全部由乙方承担支付，与甲方无关，同时该工程应缴纳的税金等规费和施工中发生的一切费用及业主下浮均由乙方承担支付，甲方不提留也不补偿；3、本工程暂定价为31054519.63元，工程验收交付后由乙方按甲方与业主签订的主合同和补充协议直接向业主结算，根据业主汇入甲方账户的工程款，在留存甲方企业管理费数额，余款在到账后五日内根据乙方所购的施工材料与工人工资凭乙方的付款手续对口支付，专款专用；4、甲方不为乙方垫付任何费用，乙方不得拖欠上交给甲方的管理费，否则承担工程总价1%的违约金。该内部承发包合同还约定了甲乙双方各自的责任与义务、管理目标、违约责任等。周德林承接上述内部承发包合同约定的工程后，将15、16#楼水电安装分项分包给董锦安实际施工，双方未签订书面协议。期间周德林陆续向董锦安转账付款91.56万元。董锦安也向下属施工班组的赵文振、陈宏群等包工头陆续支付多笔款项。赵文振、陈宏群各自出具收条及在付款凭证上签字收到工程款项。2010年12月31日，天悦公司向原盐城市金东建设开发有限公司发函：我司徐汉群担任中舍花园七标项目经理，现由于其他工作原因不能到达现场，经公司研究决定，现授权委托周德林为现场施工负责人，具体负责该工程的质量、安全、进度与文明施工等一切事宜，该工程所产生的一切质量、安全等其他问题均由周德林本人承担。2011年12月26日，15、16#楼工程竣工。2012年1月10日，15、16#楼竣工验收。2015年11月2日，周德祥出具一份欠条：今欠到董锦安人民币伍拾万元整，其款是中舍花园一期15#、16#楼水电款总价170.4万元，以付91.56万元，下欠50万元整。2017年1月22日，周德林向天悦公司出具《中舍花园一期13、15、16、17#楼工程工程款结清确认书》：我在贵司内部承包施工的中舍花园一期13、15、16、17-#楼工程，已于2012年1月10日通过竣工验收并交付，现经双方结算确认，我应得的工程款贵司已经全部支付完毕，我与贵司之间就该工程的账目全部结清再无经济瓜葛。后董锦安多次就上述欠款电话联系周德祥追索未果，遂于2018年3月诉至一审法院。庭审中，董锦安陈述：我是胥凌峰介绍到工程中的，周德祥、周德林共同付款91.56万元，我不知道周德林与胥凌峰是否合伙，我向周德祥主张过工程欠款，没有跟周德林、天悦公司要过，我不主张胥凌峰承担还款责任，因为施工过程全程跟他没有关系，都是与周德祥、周德林有往来。天悦公司陈述：内部分包合同上的徐汉群是我司项目经理，周德林在我司不担任职务，不发放工资，只是为了工程需要任命为某项工程的实际施工人，有临时劳动合同，管理费已经结了，我司与周德林的工程款也已经结清。周德林陈述：天悦公司与我的工程账目已全部结清，我是通过胥凌峰认识天悦公司的，管理费象征性的给一点并已经全部结了，董锦安主张的15、16#楼水电工程款应该由与合伙人胥凌峰一起与董锦安结算，我向董锦安的转账付款是胥凌峰安排的，我已经支付董锦安工程款91.56万元，我认为不是下浮17%而应该下浮30%。胥凌峰陈述：我与周德林合伙有书面合伙协议，原件在我处，中舍花园15、16#楼水电安装是董锦安实际施工。2018年7月25日，周德林、胥凌峰陈述：浪涌保护器、泵房里的设备、安装等都是我们购买设备、找人安装的，工程款不应算给董锦安，分项部分的屋面排水、门厅排水属于土建项目，也不是董锦安做的，一般建筑市场工程结算时下浮25%-30%都属于正常。8月6日，周德林提交一份已付款明细账目金额1406416元。董锦安对此不予认可。另查明：1、2015年盐城经济技术开发区审计局出具《关于中舍花园一期七标段13、15、16、17#楼及水泵房工程结算的审计结果》。审定单载明：中舍花园一期七标段13#、15#、16#、17#楼及水泵房工程经审计局委托盐城市宏天工程咨询有限公司复审，复审审定总价为33469392.48元。审计报告后附《工程结算费用汇总表（中舍花园一期七标段）》载明：15#楼安装清单部分730696.02元、安装签证变更部分82376.05元，16#楼安装清单部分730696.02元、安装签证变更部分82376.05元，合计为1644953.5元。该审计报告后附《分部分项工程量清单与计价表（工程名称：15#、16#楼土建工程）》均载明：屋面排水管工程量835.500m，合价26502.06元，门厅排水管工程量10.800m，合价184.36元。董锦安主张屋面排水、门厅排水工程量15、16#楼价款一样，均应计入其应得工程款中。2、2016年申请人天悦公司以江苏沿海东方置业股份有限公司（原盐城市金东建设开发有限公司）为被申请人，向盐城仲裁委员会申请仲裁。同年12月，该委依法作出盐仲[2016]裁字第115号裁决书：一、江苏沿海东方置业股份有限公司于2017年1月25日前向天悦公司支付工程款1714592.48元；二、驳回天悦公司的其他仲裁请求。一审法院认为：一、关于董锦安是否为实际施工人及其所主张的工程款数额如何确定的问题。庭审中，胥凌峰承认董锦安是15#、16#楼水电项目的实际施工人，结合董锦安确实存在组织施工、购买水电建材，及与相关班组负责人进行结算、付款等事实，应依法认定董锦安系案涉水电工程项目实际施工人。关于工程款数额问题，根据盐城经济技术开发区审计局出具的委托盐城市宏天工程咨询有限公司所作中舍花园一期七标段13#、15#、16#、17#楼及水泵房工程结算审计报告，其中，15#、16#楼水电安装及泵房安装审定的工程款总计为1644953.5元，该部分工程款予以确认。周德林、胥凌峰陈述浪涌保护器及泵房设备采购、安装等均为其自行施工，工程款不应计入董锦安所得，但浪涌保护器的费用本就不在董锦安主张范围内，而周德林、胥凌峰对泵房设备的采购、安装均系自己所为的事实未提供证据证明，故对此辩称理由不予采信。另，董锦安主张的《分部分项工程量清单与计价表》中15#、16#楼屋面排水、门厅排水合计53372.84元亦属其工程款，但该款明确注明的是土建工程部分，不在董锦安承接的范围内，故该部分工程款不应计入董锦安的应得工程款。按照董锦安所主张的在天悦公司与发包方结算价格基础上再下浮17%，扣减已付款91.56万元，尚欠工程款应计为1644953.5元－（1644953.5元×17%）-915600=449711.41元。庭审中周德林对董锦安提出的已付工程款91.56万元予以承认，周德林后来未经对方当事人同意而撤回该承认，并提出付款金额为1406416元，否定先前言论，推翻其庭审中确认的已付款91.56万元，违反禁反言规则；再结合周德祥出具的欠条数额、胥凌峰所述与董锦安存在做标书支付报酬往来等事实，对周德林称已付工程款1406416元的主张不予采信。另，周德林、胥凌峰虽然主张约定下浮为30%而不是17%，但未提交证据证实，亦不予采信。二、关于周德祥的民事责任问题。周德祥虽然不是案涉中舍花园一期七标段中的15#、16#楼土建、安装项目承包人，但周德祥于2015年11月2日向董锦安出具欠条，表明欠到董锦安工程款50万元，周德祥同意向董锦安承担还款责任的意思表示明确，为合法有效的民事法律行为。因此，周德祥应当承担相应的民事责任。根据第一个争点的论述，案涉安装工程款数额为449711.41元，故周德祥应承担还款责任。三、关于周德林的民事责任问题。周德林系案涉15、16#楼土建、安装工程承包人，其将安装分项工程分包给董锦安，周德林已向董锦安支付部分工程款91.56万元，加之胥凌峰也承认董锦安是15#、16#楼水电安装的实际施工人。故可认定周德林与董锦安之间存在建设工程分包合同关系，双方之间的分包合同因违反法律禁止性规定应属无效。现工程已竣工验收，董锦安作为实际施工人主张工程款符合法律规定，故对董锦安要求周德林支付拖欠工程款449711.41元的诉求依法予以支持。四、关于天悦公司的民事责任问题。2010年12月天悦公司与周德林签订一份内部承发包合同，将中舍花园13、15、16、17#楼土建、水电安装发包给周德林。目前天悦公司与周德林之间的工程款账目已经全部结清，周德林并于2017年1月22日出具结清款项确认书，庭审中并在此予以确认。因此，天悦公司与周德林之间工程款账目已经结清，故可免除天悦公司的给付义务，对董锦安要求天悦公司承担民事责任的诉求依法不予支持。五、关于拖欠工程款的利息起算问题。董锦安主张自2015年11月2日周德祥出具欠条之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。但欠条中未约定还款期限，董锦安也未与周德林、胥凌峰正式结算，更没有关于支付工程款的期限约定。故本案利息应自周德林应付董锦安工程款之日起算。2017年1月22日，周德林与天悦公司结清工程款。故自1月23日起周德林应与董锦安结清应付工程款。其未履行付款义务，故本案拖欠工程款利息应自2017年1月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算属于合理合法。六、关于本案的诉讼时效问题。2017年1月22日，周德林向天悦公司出具工程款结清确认书，天悦公司已向周德林结清全部款项。此时，周德林未与董锦安结清账目，董锦安应知其合法权益受到侵害，诉讼时效开始计算三年至2020年1月止。董锦安于2018年3月起诉不超过时效期间。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、周德祥、周德林应于判决生效之日起十日内支付董锦安工程款449711.41元及自2017年1月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回董锦安的其他诉讼请求。如未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9325元，依法减半收取4662元，由董锦安负担500元，周德祥、周德林负担4162元。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：天悦公司承包原盐城市金东建设开发有限公司开发的中舍花园拆迁安置房13、15、16、17#楼土建安装工程后，与周德林签订《建设工程内部承发包施工合同书》转包给周德林，周德林又将其中的15、16#楼水电安装分项分包给董锦安实际施工，上述《建设工程内部承发包施工合同书》及周德林违法分包给董锦安的行为，因违反法律、法规的禁止性规定，依法应确认无效。根据董锦安组织人员施工、购买水电建材、与相关班组结算付款及周德林实际向董锦安支付工程款等事实，可以认定董锦安系案涉水电安装工程的实际施工人，且审理中胥凌峰对此亦予确认。董锦安按约完成了施工义务，涉案15、16#楼亦已通过竣工验收，董锦安有权主张案涉工程的工程价款。董锦安上诉认为一审对欠条载明的欠款金额不予认定属于证据采信错误。对此，因欠条系由周德祥出具，其中的工程款金额并未得到周德林、胥凌峰的确认，故该欠条不能直接作为认定周德林欠付工程款金额的依据。根据盐城经济技术开发区审计局的审计结论，案涉15、16#楼的工程价款合计为1644953.5元。董锦安上诉称15、16#楼的屋面排水、门厅排水亦由其施工，该部分价款53372.84元亦应计入其工程款总额。对此，因董锦安实际转包的系水电安装分项，审计结论所附的《分部分项工程量清单与计价表》中15、16#楼的屋面排水、门厅排水明确注明是土建工程部分，不在董锦安的承包范围内，且董锦安亦未能提供对该部分工程实际施工的相关资料，故本院对其该上诉理由不予支持。因董锦安与周德林无书面分包合同，双方对于结算标准陈述不一、存在争议，且法律亦不应保护违法分包人从违法分包行为中获利，故一审法院根据董锦安自认的在天悦公司与发包方结算价格基础上再下浮17%，并无不当。据此，案涉的工程价款为1644953.5元－（1644953.5元×17%）=1365311.41元。周德林上诉称还应扣减税金、管理费、财务成本、合理利润，总扣减率应在30%以上，但其未能提供双方间的约定，亦未能提供双方结算的惯例，本院不予采信。一审庭审中，周德林对董锦安提出的已付工程款91.56万元已予承认，后其撤回该承认，并提出付款金额为1406416元，否定先前言论，推翻其庭审中确认的已付款91.56万元，违反禁止反言规则。且一审法院亦对其提出的付款1406416元的组成逐笔进行了审查，再结合周德祥出具的欠条中确认的已付款金额，以及胥凌峰所述与董锦安存在做标书支付报酬往来等事实，周德林上诉称已付工程款为1406416元，缺乏证据支持，本院不予采信。故周德林尚应支付董锦安工程款1365311.41元-915600=449711.41元。胥凌峰认可与周德林合伙承包中舍花园拆迁安置房13、15、16、17#楼土建安装工程，并认可其中的15、16#楼水电安装由董锦安实际施工，依法应对周德林欠付董锦安的工程款承担连带偿还责任。但审理中董锦安表示其不知道周德林与胥凌峰是否合伙、并明确表示不主张胥凌峰承担还款责任，故在周德林承担还款责任后，其可依据与胥凌峰的合伙协议另行处理。周德祥虽不是案涉15、16#楼土建安装项目的承包人，但周德祥于2015年11月2日以自己的名义向董锦安出具欠条，认可欠工程款50万元，周德祥同意向董锦安承担还款责任的意思表示明确，为合法有效的民事法律行为，故应当对周德林差欠董锦安的工程款承担共同还款责任。天悦公司将其承包的工程违法转包给周德林，但目前天悦公司与周德林间的工程款账目已全部结清，周德林并于2017年1月22日出具结清款项确认书，并在庭审中予以确认，故可免除天悦公司的给付义务。董锦安上诉主张应自2015年11月2日周德祥出具欠条之日起计算利息。但因欠条中未约定还款期限，董锦安实际也未与周德林、胥凌峰正式结算，更没有关于支付工程款期限的约定，故利息应自周德林应付工程款之日起算。2017年1月22日，周德林与天悦公司结清工程款，此时周德林亦应与董锦安结清工程款，但其未履行付款义务，一审法院认定应自2017年1月23日起计算利息并无不当。综上，董锦安、周德林的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。董锦安预交的二审案件受理费8800元，由董锦安负担。周德林预交的二审案件受理费9325元，由周德林负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一九年三月二十八日书记员 成以琴