安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖03刑终20号抗诉机关安徽省固镇县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢绍录，化名齐良，男，1983年4月9日出生于广东省电白县，汉族，中专文化，居民，住广东省电白县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月5日被固镇县公安局刑事拘留，同年7月10日经固镇县人民检察院批准逮捕，次日被固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。辩护人周波，安徽周波律师事务所律师。辩护人桑怡莲，安徽周波律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）叶开连，男，1980年3月6日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，住广东省电白县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月5日被固镇县公安局刑事拘留，同年7月10日经固镇县人民检察院批准逮捕，次日被固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。辩护人张林，安徽徽商律师事务所律师。原审被告人周蒙程，乳名周梦成，男，1992年7月1日出生于安徽省蚌埠市，汉族，初中文化，农民，户籍地安徽省蚌埠市淮上区，现住安徽省蚌埠市龙子湖区。曾因吸食毒品于2016年9月12日被东莞市公安局行政拘留15日。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月4日被固镇县公安局刑事拘留，同年7月10日经固镇县人民检察院批准逮捕，次日被固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。安徽省固镇县人民法院审理安徽省固镇县人民检察院指控原审被告人周蒙程、谢绍录、叶开连犯诈骗罪一案，于2018年11月29日作出（2018）皖0323刑初422号刑事判决。宣判后，安徽省固镇县人民检察院提出抗诉，原审被告人谢绍录、叶开连提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。蚌埠市人民检察院指派检察官李素芹、助理检察官刘守富出庭支持抗诉，上诉人谢绍录及其辩护人周波、桑怡莲、上诉人叶开连及其辩护人张林、原审被告人周蒙程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2017年3月份至2018年4月份，被告人周蒙程与被告人谢绍录事前联系，由谢绍录给周蒙程提供手机卡、手机、银行卡号并找人帮助取款，周蒙程以冒称熟人的方式具体实施诈骗，后谢绍录找到被告人叶开连，叶开连提供了诈骗使用的银行卡号并将诈骗款取出。诈骗得来的款项，被告人周蒙程、谢绍录、叶开连分别以60%、20%、20%的比例进行分成，期间先后骗取五河县城关镇居民沈某人民币10000元、五河县新集镇第一居委会居民鲁某人民币7000元、固镇县城关镇城南村村民安某人民币8000元、怀远县陈集乡陈二村村民梁某人民币4000元、怀远县居民陈某人民币8000元、固镇县城关镇宋店村村民洪某人民币5000元、固镇县刘集镇居民李某1人民币5000元。2018年5月31日，固镇县公安局在广东省茂名市电白区龙山镇下坡头村将谢绍录、叶开连抓获；2018年6月4日固镇县公安局在蚌埠市淮上区曹老集镇周集村周蒙程家中将被告人周蒙程抓获。另查明，2018年6月19日被告人谢绍录、叶开连的亲属分别代为退缴赃款人民币10000元；2018年7月12日被告人周蒙程亲属代为退缴赃款人民币10000元。2018年11月23日，被告人谢绍录亲属代为退缴赃款5500元；11月27日，被告人周蒙程亲属代为退缴赃款6000元；11月27日，被告人叶开连亲属代为退缴赃款5500元。上述事实，三被告人在开庭审理过程中无异议，且有证人黄某、李某2、周某的证言，被害人沈某、鲁某、安某、梁某、陈某、洪某、李某1的陈述，固镇县公安局制作的人身检查笔录、搜查笔录、提取笔录、辨认笔录，扣押清单，物证照片，中国邮政储蓄银行茂名市分行出具的银行交易明细，中国农业银行茂名新南支行出具的户名为谢绍录银行交易明细，中国农业银行茂名新南支行出具周蒙程农业银行卡交易明细，中国邮政储蓄银行入账汇款业务凭单、怀远农商银行出具的安徽农金网上银行业务客户回单，谢绍录手机提取的叶开连的手机号码、周蒙程手机号码、叶开连手机提取的谢绍录的手机号码，广东省电白区农村信用社ATM机上取款录像截图，案发及抓获经过，户籍证明，收条及徽商银行现金缴款书，东莞市公安局行政处罚决定书，违法犯罪记录情况证明，临时羁押及移交证明，中国银行人民币汇款业务回单，被告人周蒙程、谢绍录、叶开连的供述与辩解等证据证实。一审法院认为，被告人周蒙程、谢绍录、叶开连以非法占有为目的，通过互联网对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律意见正确。但指控三被告人于2018年1月25日诈骗被害人叶某3000元的证据不足，不予支持。在共同犯罪中，被告人周蒙程、谢绍录、叶开连相互配合，分工合作，作用相当，不宜区分主从犯。三被告人的亲属代为退缴全部赃款，可以酌情予以从轻处罚。综上，综合本案三被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，以及其认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条之规定，判决如下：一、被告人周蒙程犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人谢绍录犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人叶开连犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；四、供被告人周蒙程作案使用的诺基亚手机一部、银行卡一张、手机卡一张，供被告人谢绍录作案使用的手机、银行卡，供被告人叶开连作案使用的苹果手机一部、灰色外套一件、棕色背包一个、银行卡二张予以没收。五、被告人周蒙程、谢绍录、叶开连亲属代为退缴的赃款发还沈某人民币10000元、鲁某人民币7000元、安某人民币8000元、梁某人民币4000元、陈某人民币8000元、洪某人民币5000元、李某1人民币5000元。宣判后，固镇县人民检察院抗诉提出：1、一审判决关于被害人叶某被骗3000元的事实认为证据不足，不予支持，系事实认定错误。2、一审审理过程中，合议庭没有做到刑事案件律师辩护全覆盖，限制了当事人的法定诉讼权利，系程序违法，可能影响公正审判。蚌埠市人民检察院支持蚌埠市固镇县人民检察院的抗诉意见。上诉人谢绍录上诉提出：1、其没有参与诈骗鲁某7000元、沈某10000元、安某8000元，一审认定其参与诈骗的数额有误。2、其在共同犯罪中起辅助作用，应认定其为从犯。3、其被抓获后，如实供述犯罪事实，属坦白，其系初犯、偶犯，一审对其量刑过重。其辩护人提出相同辩护意见。上诉人叶开连上诉提出：1、其在共同犯罪中起次要作用，应认定其为从犯。2、其系初犯、偶犯，一审对其量刑过重。其辩护人提出相同辩护意见。经审理查明，二审查明的事实、证据与一审一致。本案证据均经一审庭审举证、质证、认证，客观真实，一审已作为定案依据，本院依法予以确认。针对抗诉机关的抗诉意见及上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，本院根据查明的事实、证据，综合评判如下：（一）关于被害人叶某被骗3000元能否认定。经查，据原审被告人周蒙程供述，周蒙程用手机搜索“蚌埠地区号码”，然后拨打诈骗电话实施诈骗，被诈骗的被害人应均是蚌埠地区的人。但本起被害人叶某系广西人，与周蒙程的供述不符；且被害人叶某陈述证实，给其打诈骗电话的人疑似广东口音，与周蒙程的口音亦不吻合。故虽然被害人叶某被骗的事实客观存在，但具体实施诈骗的人以及系几人实施诈骗等事实均不清楚，一审以证据不足，不予认定，符合刑事证据规程的要求。故检察机关的抗诉意见不予采信。（二）关于一审程序是否违法。经查，虽然一审未给没有委托律师的被告人周蒙程、叶开连指定律师，但一审并没有违反《中华人民共和国刑事诉讼法》关于指定律师的相关规定。故检察机关的抗诉意见不予采信。（三）关于谢绍录参与诈骗数额。经查，上诉人谢绍录参与全部诈骗的事实不仅有被害人鲁某、沈某、安某的陈述、银行交易明细，且有三被告人的供述等证据证实。上述证据相互印证，足以认定。故上诉人谢绍录的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采信。（四）关于是否应认定谢绍录、叶开连为从犯。经查，在共同犯罪中，上诉人谢绍录、叶开连、原审被告人周蒙程分工合作，相互配合，作用相当，一审不予区分主从犯，并无不当。故上诉人谢绍录、叶开连的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采信。（五）关于本案量刑。经查，一审根据上诉人谢绍录、叶开连的犯罪事实、犯罪性质，以及上诉人谢绍录、叶开连积极退赃、认罪悔罪等情节已对两上诉人从轻处罚，量刑适当。故上诉人谢绍录、叶开连的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采信。本院认为：上诉人谢绍录、叶开连、原审被告人周蒙程以非法占有为目的，通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。检察机关的抗诉意见、上诉人谢绍录、叶开连的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉和上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 青审判员 刘俊杰审判员 任秀莲二〇一九年三月二十七日书记员 张 倩附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。