福建省大田县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0425刑初42号 公诉机关大田县人民检察院。 被告人田成洋，男，1971年10月21日出生于福建省大田县，汉族，初中文化，经商，住大田县，现住大田县。因涉嫌赌博罪于2018年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被执行逮捕。现羁押于大田县看守所。 被告人陈源忠，男，1974年5月5日出生于福建省大田县，汉族，初中文化，农民，住大田县，现住大田县。因涉嫌赌博罪于2018年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被执行逮捕。现羁押于大田县看守所。 被告人周初强，男，1979年1月8日出生于福建省大田县，汉族，中专文化，个体，住大田县。因涉嫌非法经营罪于2018年7月21日被取保候审。 被告人刘真达，男，1971年9月20日出生于福建省永安市，汉族，初中文化，个体，住永安市。因涉嫌非法经营罪于2018年9月11日被取保候审。 大田县人民检察院以田检公诉刑诉〔2019〕15号起诉书指控被告人田成洋、陈源忠、周初强、刘真达犯非法经营罪，于2019年1月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大田县人民检察院指派检察员陈昕出庭支持公诉。被告人田成洋、陈源忠、周初强、刘真达到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年1月份，被告人田成洋独自“坐庄”并用其本人农村信用社银行卡号62×××73、62×××76的账户及昵称为“。”、“皿季平安”的微信号和支付宝收受柯某2、林某2等人的“六合彩”非法投注并给予40倍至46倍赔率、10%至13%不等的“回水”，同时将部分投注款转投周初强、刘真达。2018年1月至7月，田成洋共收受柯某1非法“六合彩”投注款计人民币6000元，获利3440元。收受田某2非法“六合彩”投注款计人民币4200元(含10%“回水”)。收受田某1非法“六合彩”投注款计人民币5690元(含13%“回水”)，获利2685元。收受柯某2非法“六合彩”投注款计人民币149438元(含11%“回水”)，亏损36580元。收受林某2非法“六合彩”投注款计人民币15680元，亏损11040元。收受林某1非法“六合彩”投注款计人民币50000元。收受陈某4非法“六合彩”投注款计人民币17448元(含12%“回水”)，亏损23405元。收受蒋某非法“六合彩”投注款计人民币7860元，获利2525元。收受陈某2非法“六合彩”投注款计人民币50090元(含12%“回水”)，获利9920元。收受魏某2非法“六合彩”投注款计人民币6390元，获利3530元。收受陈某3非法“六合彩”投注款计人民币9568元(含12%“回水”)。收受刘某2非法“六合彩”投注款计人民币600元(含12%“回水”)。收受魏某1非法“六合彩”投注款计人民币4555元(含10%“回水”)，获利4100元。收受欧某非法“六合彩”投注款计人民币3777元(含10%“回水”)。田成洋非法经营额共计人民币331296元。 2018年4月份，被告人田成洋、陈源忠商定共同“坐庄”，各自用其银行卡、微信号和支付宝收受柯某2、柯某1、田某1、欧某等人“六合彩”非法投注并给予40倍至46倍赔率、10%至13%不等的“回水”，收单后统一汇总至田成洋处进行结算，同时田成洋将部分投注款转投陈某1（另案处理）、周初强、刘真达。2018年4月至7月，田成洋、陈源忠共收受柯某1非法“六合彩”投注款计人民币6000元，获利3440元。收受田某2非法“六合彩”投注款计人民币4200元(含10%“回水”)，收受田某1非法“六合彩”投注款计人民币5690元(含13%“回水”)，获利2685元。收受柯某2非法“六合彩”投注款计人民币46472元(含11%“回水”)，亏损93680元。收受林某2非法“六合彩”投注款计人民币13450元，亏损11010元。收受陈某4非法“六合彩”投注款计人民币17448元(含12%“回水”)，亏损23405元。收受蒋某非法“六合彩”投注款计人民币3735元，获利2410元。收受陈某2非法“六合彩”投注款计人民币35568元(含12%“回水”)，亏损7680元。收受魏某2非法“六合彩”投注款计人民币6390元，获利3530元。收受陈某3非法“六合彩”投注款计人民币9568元(含12%“回水”)。收受魏某1非法“六合彩”投注款计人民币1111元(含10%“回水”)，获利1000元。收受欧某非法“六合彩”投注款计人民币3777元（含10%“回水”）。陈源忠非法经营额共计人民币153409元。 2018年1月至6月间，被告人周初强用其昵称为“固省建材大田总代理”的微信号收受田成洋非法“六合彩”投注并给予42倍赔率，9%的“回水”，共计收受人民币154472元（含9%“回水”），亏损人民币1670元。 2018年2月至6月间，被告人刘真达用其本人银行卡号为62×××98的账户收受田成洋、刘某1非法“六合彩”投注并给予41倍赔率，13%的“回水”，其中收受田成洋65241元（含13%“回水”），收受刘某13448元（含13%“回水”）共计收受人民币68689元（含13%“回水”），亏损71240元。 2018年7月10日，被告人陈源忠、田成洋被大田县公安局抓获归案，到案后如实供述自己的犯罪事实。同年7月20日、9月11日，被告人周初强、刘真达自动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。案发后，被告人田成洋、周初强分别退出赃款人民币33832元、30000元。 对指控的上述犯罪事实，公诉机关当庭提供相关证据予以证实，认为被告人田成洋、陈源忠、周初强、刘真达的行为已构成非法经营罪，且属情节严重。被告人田成洋、陈源忠合伙非法经营的行为是共同犯罪。被告人田成洋、陈源忠具有坦白及被告人田成洋退赃的情节，可依法予以分别从轻处罚。被告人周初强、刘真达具有自首及被告人周初强退赃的情节，可依法予以分别从轻处罚并可适用缓刑。请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条的规定，对被告人田成洋、陈源忠、周初强、刘真达予以分别惩处。 被告人田成洋对公诉机关指控其犯非法经营罪的定性有异议，认为其行为符合赌博罪的法律特征，应当以赌博罪定性处罚，但对指控基本犯罪事实没有异议，提出其收注数额没有人民币331296元，只有266288元,另被大田县公安局暂扣的人民币33832元，认为不是来之于“六合彩”，不能当赃款处理的等辩解意见。 被告人陈源忠、周初强、刘真达对公诉机关指控其犯非法经营罪和犯罪事实没有异议。 经审理查明，2018年1月，被告人田成洋与陈源忠商定独自“坐庄”并用其本人农村信用社银行卡号62×××73、62×××76的账户及昵称为“。”、“皿季平安”的微信号和支付宝收受柯某2、林某2等人的“六合彩”非法投注并给予40倍至46倍赔率、10%至13%不等的“回水”，并将部分投注款转投周初强、刘真达。2018年4月，被告人田成洋、陈源忠商定共同“坐庄”，各自用其银行卡、微信号和支付宝收受柯某2、柯某1、田某1、欧某等人非法“六合彩”投注并给予40倍至46倍赔率、10%至13%不等的“回水”，收单后统一汇总至田成洋处进行结算，同时田成洋将部分投注款转投陈某1（另案处理）、周初强、刘真达。2018年1月至7月，田成洋共收受柯某1非法“六合彩”投注款计人民币6000元，获利3440元；收受田某2非法“六合彩”投注款计人民币4200元(含10%“回水”)；收受田某1非法“六合彩”投注款计人民币5690元(含13%“回水”)，获利2685元；收受柯某2非法“六合彩”投注款计人民币149438元(含11%“回水”)，亏损36580元；收受林某2非法“六合彩”投注款计人民币15680元，亏损11040元；收受林某1非法“六合彩”投注款计人民币50000元；收受陈某4非法“六合彩”投注款计人民币17448元(含12%“回水”)，亏损23405元；收受蒋某非法“六合彩”投注款计人民币7860元，获利2525元；收受陈某2非法“六合彩”投注款计人民币50090元(含12%“回水”)，获利9920元；收受魏某2非法“六合彩”投注款计人民币6390元，获利3530元；收受陈某3非法“六合彩”投注款计人民币9568元(含12%“回水”)；收受刘某2非法“六合彩”投注款计人民币600元(含12%“回水”)；收受魏某1非法“六合彩”投注款计人民币4555元(含10%“回水”)，获利4100元；收受欧某非法“六合彩”投注款计人民币3777元(含10%“回水”)。田成洋非法经营“六合彩”投注款共计人民币331296元（含与陈源忠于2018年4月至7月合伙非法经营“六合彩”的数额），获利人民币26200元（含与陈源忠于2018年4月至7月合伙非法经营“六合彩”的数额，未扣除亏损金额71025元）。其中，2018年4月至7月，田成洋、陈源忠收受柯某1非法“六合彩”投注款计人民币6000元，获利3440元；收受田某2非法“六合彩”投注款计人民币4200元(含10%“回水”)；收受田某1非法“六合彩”投注款计人民币5690元(含13%“回水”)，获利2685元；收受柯某1非法“六合彩”投注款计人民币46472元(含11%“回水”)，亏损93680元；收受林某2非法“六合彩”投注款计人民币13450元，亏损11010元；收陈某4辉非法“六合彩”投注款计人民币17448元(含12%“回水”)，亏损23405元；收受蒋某1非法“六合彩”投注款计人民币3735元，获利2410元；收受陈某2非法“六合彩”投注款计人民币35568元(含12%“回水”)，亏损7680元；收受魏某非法“六合彩”投注款计人民币6390元，获利3530元；收受陈某3非法“六合彩”投注款计人民币9568元(含12%“回水”)；收受魏某1非法“六合彩”投注款计人民币1111元(含10%“回水”)，获利1000元；收受欧某1非法“六合彩”投注款计人民币3777元（含10%“回水”）。田成洋、陈源忠非法经营“六合彩”投注款共计人民币153409元，获利人民币13065元（未扣除亏损金额）。 2018年1月至6月间，被告人周初强用其昵称为“固省建材大田总代理”的微信号收受田成洋非法“六合彩”投注并给予42倍赔率、9%的“回水”，共计收受人民币154472元（含9%“回水”），亏损人民币1670元。 2018年2月至6月间，被告人刘真达用其本人银行卡号62×××988的账户收受田成洋、刘某1非法“六合彩”投注并给予41倍赔率、13%的“回水”，其中收受田成洋65241元（含13%“回水”），收受刘某13448元（含13%“回水”）共计收受人民币68689元（含13%“回水”），亏损71240元。 2018年7月10日，被告人陈源忠在大田县石牌镇小湖村前坑自然村村道上和被告人田成洋在大田县均溪镇东方嘉园13栋1604室家中被大田县公安局民警抓获归案，到案后如实供述自己的犯罪事实。同年7月20日、9月11日，被告人周初强、刘真达自动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。 案发后，大田县公安局分别暂扣被告人田成洋人民币33832元（含其中获利赃款人民币26200元）和被告人周初强人民币30000元。 另查明，2018年7月10日，大田县公安局扣押田成洋手机2部、陈源忠手机1部等涉案物品。 上述事实，被告人田成洋在开庭审理过程中对基本犯罪事实无异议，被告人陈源忠、周初强、刘真达在开庭审理过程中对犯罪事实无异议，并有证人刘某1、陈某1、欧某1、林某1、陈某2、蒋某1、柯某1、林某2、魏某1、柯某2、刘某2、陈某3、陈某4、魏某2、田某1、田某2的证言、户籍证明、身份证复印件、田成洋农村信用社帐62×××733、62×××76的转账记录、福建省行政暂扣款收据、刘某1银行卡转账记录、违法犯罪经历查询情况表、电子数据（田成洋手机微信钱包交易记录、支付宝交易记录截图、周初强手机银行转账记录截图、柯某1手机微信转账记录截图、田某1手机微信钱包转账记录截图），被告人田成洋、陈源忠、周初强、刘真达供述和辩解等证据予以证实，足以认定。 关于被告人田成洋提出指控其收注数额没有人民币331296元，只有人民币266288元的问题。经查，2018年1月至7月间，被告人田成洋独自或与陈源忠合伙收受欧某、林某1、陈某2、蒋某、柯某1、林某2、魏某1、柯某2、刘某2、陈某3、陈某4、魏某2、田某1、田某2非法“六合彩”投注款计人民币331296元（含“回水”部分）。上述事实，有公诉机关在庭审中提交相关证据予以证实并对金额计算作出说明，且被告人陈源忠对公诉机关指控其的投注款无异议，被告人田成洋在庭审中也未提交相关证据予以证实，为此，公诉机关对指控被告人收注数额331296元并无不当。故被告人田成洋提出的辩解意见不能成立，不予采纳。 关于被告人田成洋人提出其行为符合赌博罪的法律特征，应当以赌博罪定性处罚的问题。经查，2018年1月至7月间，被告人田成洋独自或与陈源忠合伙收受欧某、林某1、陈某2、蒋某、柯某1、林某2、魏某1、柯某2、刘某2、陈某3、陈某4、魏某2、田某1、田某2非法“六合彩”投注并给予40倍至46倍赔率、10%至13%不等的“回水”，并将部分投注款转投周初强、刘真达。因此，被告人田成洋非法经营“六合彩”的行为，符合未经国家批准擅自发行、销售彩票的规定，其侵害对象属其他严重扰乱市场秩序。根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，应以非法经营罪定罪处罚。故被告人田成洋提出应以赌博罪定性的辩解意见不能成立，不予采纳。 关于被告人田成洋提出其被大田县公安局暂扣的人民币33832元，认为不是来之于“六合彩”，不能当赃款处理的问题。经查，案发后，大田县公安局暂扣被告人田成洋涉案款人民币33832元，其中非法经营“六合彩”获利部分人民币计26200元系赃款，应依照《中华人民共和国刑法》第六十四条规定处理，对不是获利人民币7632元由公安机关按规定处理。故被告人田成洋提出的辩解意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人田成洋、陈源忠、周初强、刘真达违反国家规定，擅自利用非法“六合彩”形式独自或部分合伙揽注猜码，扰乱国家彩票发行的专营秩序，非法收注数额分别为人民币331296元、153409元、154472元、68689元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人田成洋、陈源忠合伙非法经营“六合彩”的行为是共同犯罪。鉴于被告人周初强、刘真达具有自首和被告人田成洋、陈源忠具有坦白的情节，可依法予以分别从轻处罚。被告人田成洋具有退赃的情节，可酌情从轻处罚。根据被告人田成洋、陈源忠、周初强、刘真达的犯罪情节和悔罪表现，并结合所在社区实施社区矫正的意见，均可予以适用缓刑。公诉机关提出量刑建议合理的部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及最高人民法院最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下： 一、被告人田成洋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000元（已缴纳）。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。）。 二、被告人陈源忠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。）。 三、被告人周初强犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。）。 四、被告人刘真达犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币6000元（已缴纳）。 五、暂扣在案的被告人田成洋其中赃款人民币26200元予以没收，由扣押机关大田县公安局依法上缴国库。 六、扣押在案的被告人田成洋手机2部、陈源忠手机1部，由扣押机关大田县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  郑传艳 人民陪审员  张峰梅 人民陪审员  蒋承伟 二〇一九年三月二十五日 书 记 员  孙事勇 《中华人民共和国刑法》 1、第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 2、第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 3、第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 4、第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 5、第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。