广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0328民初54号 原告：广西业程建设有限责任公司，住所地广西荔浦县。 法定代表人：张先保，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈启明，男，1956年6月9日出生，汉族，住广西荔浦县。系该公司工会主席。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘晓东，广西象山律师事务所律师。 被告：桂林缘宏房地产开发有限公司，住所地广西桂林市叠彩区。 法定代表人：余庆华。 被告：桂林缘宏房地产开发有限公司龙胜分公司，住所地广西龙胜各族自治县。 法定代表人：龙定春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐恒，广西永富律师事务所律师。 第三人：廖伸友，男，1966年4月5日出生，汉族，户籍地广西桂林市临桂区，现住广西桂林市七星区。 委托诉讼代理人（特别授权）：莫江宁，广西九宇律师事务所律师。 原告广西业程建设有限责任公司（以下简称“业程公司”）诉被告桂林缘宏房地产开发有限公司（以下简称“缘宏公司”）、桂林缘宏房地产开发有限公司龙胜分公司（以下简称“缘宏龙胜分公司”），第三人廖伸友合同纠纷一案，本院于2018年1月15日受理后，依法组成合议庭。2018年5月15日，本院依原告业程公司的申请依法追加缘宏龙胜分公司作为本案共同被告参加诉讼。2018年10月29日，本院依廖伸友的申请，依法追加其作为第三人参加本案诉讼。本院重新指定举证期限后，分别于2018年6月15日、2018年12月25日两次公开开庭进行了审理。原告业程公司的委托诉讼代理人陈启明、刘晓东，被告缘宏龙胜分公司法定代表人龙定春及其委托诉讼代理人唐恒，第三人廖伸友的委托诉讼代理人莫江宁到庭参加诉讼。被告缘宏公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。审理期间，本院根据原告业程公司的申请，依法对被告缘宏龙胜分公司建设的位于龙胜各族自治县龙胜镇体育路的汇龙居2#楼33套房屋进行了查封。本案现已审理终结。 原告业程公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告给付工程款15041748.3元；2.要求被告支付逾期付款的债务利息，计算至2017年9月30日为1792589.22元，并以15041748.3元为基数，按银行同期贷款利率，继续计算至生效判决确定的最后履行期限之日止；3.要求被告赔偿停工损失726000元；4.确认原告对龙胜县桑江北区体育路汇龙居1#楼、2#楼折价或者拍卖的价款在工程款范围内优先受偿；5.诉讼费由被告负担。事实和理由：2016年6月8日，原告与被告缘宏龙胜分公司签订位于龙胜县桑江北区工程《建设工程施工合同》。之后，原告依据合同协议书第八条第一项、专用条款47.1向被告交付了50万元合同履约保证金，并进场开展各项施工准备工作，2013年7月1日开始垫资施工。此后，因被告屡屡违约不给付工程款，最终导致工程未竣工而被迫停工。一、被告逾期退还原告交付的履约保证金50万元，构成违约，被告应当给付违约金2838.35元；二、被告逾期给付合同约定的第一次工程进度款，构成违约，被告应当给付违约金92515.07元；三、被告逾期给付主体框架封顶后的工程进度款，构成违约，应当给付违约金453354.15元；四、被告拒不给付工程结算剩余价款15041748.3元，构成违约，还应另给付违约金1243881.65元；五、因被告原因造成停工应当依约赔偿损失726000元。另依合同通用条款第33.4条约定，以及合同法第二百八十六条之规定，原告可以申请人民法院对该工程进行拍卖，就该工程折价或者拍卖的价款在工程款范围内优先受偿。 原告对其陈述的事实向法庭提交的证据有： 1.建设工程施工合同，证明（1）原、被告双方的合同关系和权利义务，原告是本案的适格主体；（2）被告应当给付工程款以及承担违约责任，支付逾期给付原告工程款造成的损失、停工损失的依据； 2.No:00346/00609混凝土试块抗压强度试验报告，证明±0.00上三层浇筑完成，再次达到被告应当退还履约保证金条件，由于被告没有依合同约定履行退还保证金，应当承担逾期支付工程款的违约责任； 3.2014.3.20工程联系函，证明被告违约不退还履约保证金； 4.No:10158/01030混凝土试块抗压强度试验报告，证明±0.00上十一层浇筑完成，依照合同达到被告给付1000万元进度款的条件； 5.2014.6.15/7.12/8.17三份工程联系函，证明原告要求被告给付工程进度款，被告违约不给付工程进度款，依照合同约定应当向原告支付逾期付款的利息； 6.监理日志4份、混凝土抗压强度报告2份，证明封顶层浇筑完工，达到给付完成工程量总造价80%进度款条件，由于被告没有依约支付工程款应当承担逾期付款的违约责任； 7.协议书，证明龙定春与廖伸友就已完成工程量进行结算的合意，同时证明已确定了工程款的金额； 8.1#、2#楼土建工程结算书，1#、2#楼安装工程结算书，关于工程款结算的催告函，证明被告违约不给付工程结算款，应当承担逾期给付工程款的违约责任，支付原告逾期的损失。 被告缘宏公司未答辩亦未提交证据。 被告缘宏龙胜分公司辩称，一、原告不是本案适格的诉讼主体，涉案汇龙居1#、2#楼实际施工人系廖伸友，原告与被告缘宏龙胜分公司没有直接利害关系，依法应驳回其起诉；二、涉案的汇龙居1#、2#楼工程项目的工程款纠纷，廖伸友才是适格的原告；三、原告提供的工程结算书，对被告缘宏龙胜分公司无法律约束力，不能作为认定涉案工程款的依据；四、被告缘宏龙胜分公司已向廖伸友支付项目工程款684万元，通过农业银行向原告汇款700万元，共计支付工程款1384万元。综上，被告缘宏龙胜分公司与原告不具有法律上的利害关系，原告的起诉没有事实及法律依据，请求人民法院依法驳回原告的起诉。 被告缘宏龙胜分公司对其辩解向法庭提交的证据有： 1.建设工程施工合同协议书，证明2013年6月8日，被告与廖伸友签订建设工程施工合同协议书，由廖伸友承包被告开发的龙胜县国土局汇龙居1、2号楼群进行施工，约定以1350元每平方米包干施工。原告只是廖伸友挂靠的建筑公司，并不是实际施工人，不具有原告主体资格； 2.协议书，证明2015年10月25日，被告负责人龙定春与实际施工人廖伸友达成协议由其收回施工，工程款由廖伸友打出预算两人做结算。实际施工人是廖伸友，原告没有进行施工； 3.转账业务凭证、收条、农业银行对账单等，证明被告向实际施工人廖伸友及其被委托人廖勇珍支付工程款684万元，通过农业银行转账支付给原告700万元，累计支付工程款1384万元； 4.授权委托书，证明实际施工人廖伸友委托廖勇珍办理工程款的相关手续； 5.工程项目合作协议书，证明2015年10月12日，原、被告签订工程项目合作协议，约定该项目承包人为廖伸友，一致同意变更为龙定春，被告给原告施工管理费按工程总造价1%计算； 6.汇龙居1、2号楼编制说明，证明1号楼工程造价为9368648.68元，2号楼工程造价为9836175.82元； 7.补充证据：2018年7月12日原告和被告缘宏龙胜分公司关于工程量达成的协议书，证明起诉后双方对工程量达成了协议，对工程款及违约金达成了合议。 第三人廖伸友答辩称，一、第三人是本案涉诉工程的实际施工人，被告欠付的工程款、违约金、停工损失、利息等应当直接向第三人支付；二、第三人对原告提出各项请求数额认可，但认为应当由被告向第三人直接支付。 第三人对其陈述的事实没有向法庭提交任何证据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1.第三人对原告提供的证据1真实性无异议，但认为第三人廖伸友才是实际施工人。本院认为，原告提供的证据1客观、真实、与本案有关联，本院予以确认，结合整个案情，本院认为第三人廖伸友是本案涉案工程的实际施工人，第三人与原告系挂靠的关系。2.原告对被告缘宏龙胜分公司提供的证据1的真实性予以认可，但认为该证据不具有合法性，原告认为建设工程施工，依照法律规定，必须是有资质的施工单位才能施工，廖伸友是自然人，不具有法律上的施工主体资格，他只是实际施工人，是业程公司派到项目的合同负责人。本院认为，结合原告提供的证据1来看，该证据证明第三人廖伸友因为不具备施工资质，挂靠原告进行施工，第三人廖伸友是本案涉案工程的实际施工人。3.原告对被告缘宏龙胜分公司提供的证据2的真实性、合法性、关联性无异议，认为该份证据虽然是第三人与龙定春个人签订的，但原告予以认可，认为龙定春的行为可以构成表见代理。第三人对被告缘宏龙胜分公司提供的证据2的真实性无异议，但认为该份证据显示结算只能在第三人与被告缘宏公司之间进行，并且完成结算签订解除合同协议后，双方的建设施工合同才能解除。本院认为，原告及第三人对这份证据的真实性均无异议，本院予以认定，这份证据可以证明被告缘宏龙胜分公司的法定代表人龙定春与第三人廖伸友就退出施工达成了合议。4.原告对被告缘宏龙胜分公司提供的证据3部分有异议，认为第1项50万元是被告缘宏龙胜分公司退给原告的履约保证金，不是支付的工程款，应该从工程款中扣除；第5项由被告缘宏龙胜分公司提供其他证据佐证，否则不予认可；第6项也需提供其他证据来佐证；第7项由第三人发表质证意见，原告不清楚；第11项需要进一步核实，如果第三人不被执行，原告则认可，如果第三人被执行，肯定不能算给付的工程款。第三人对被告缘宏龙胜分公司提供的证据3部分有异议，认为第1项50万元是按照合同约定返还的履约保证金，不属于向第三人支付的工程款；第11项不予认可，认为该款并非是被告向第三人或者原告支付，第三人认为被告已支付的工程款为1134万元。本院认为，该份证据真实、合法、与本案有关联，本院将其作为定案的依据，但综合被告缘宏龙胜分公司提供的票证凭据及案情，本院认为其中的第1项50万元是按照合同约定返还给第三人的履约保证金，不属于向第三人支付的工程款；第2-11项是被告缘宏龙胜分公司支付的工程款，被告缘宏龙胜分公司实际支付的工程款为1334万元。5.第三人对被告缘宏龙胜分公司提供的证据5不予认可，认为其真实性无法判断，认为其不具有合法性，损害了第三人的合法利益。本院认为，该份证据客观、真实、与本案有关联，本院予以认定；该份证据与被告缘宏龙胜分公司提供的证据2相结合，可以证明第三人廖伸友退出施工后由被告缘宏龙胜分公司接手继续施工的事实。6.原告及第三人对被告缘宏龙胜分公司提供的证据6均不予认可，原告认为关于工程造价问题，应当是由原告施工单位做出结算书，被告在合同约定的期限内提出异议，否则视为认可原告的结算书所载明的工程量及工程款金额。第三人认为结算应该由第三人或者通过原告制作结算书才能算完成结算。本院认为，被告缘宏龙胜分公司提供的该份证据是其单方制作的，不能认定为涉案工程的实际工程价款，对该份证据，本院不予认定。7.第三人对被告缘宏龙胜分公司提供的补充证据不予认可，认为被告缘宏龙胜分公司与原告达成的所谓协议损害了第三人利益。本院认为，这份证据是原告与被告缘宏公司签订的，被告缘宏龙胜分公司在协议上加盖公章予以认可，该协议只对原告、被告缘宏公司、被告缘宏龙胜分公司三方有约束力，不能及于第三人。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月8日，被告缘宏龙胜分公司与第三人廖伸友签订《建设工程施工合同协议书》，约定：被告缘宏龙胜分公司将其投资开发的桂林龙胜国土局石基项目1#楼群、2#楼群项目工程交由第三人廖伸友承包，承包范围为：经有合格资质的审图机构审定的设计施工图中的基础、主体、水电安装、防雷、装饰装修及消防（含门窗、外墙装饰工程）。基础土方工程量费用双方各承担一半。电梯、机电设备、增压增容由缘宏龙胜分公司负责。承包方式及单价实行施工总承包，包工包料施工。按施工图标的建筑面积每平方米1350元包干施工（含税金、人工费、材料费、机械费等一切费用）。签约后，按照协议约定的该计价标准执行，无论任何加工上涨或其他任何原因双方均不作任何调整。工期为15个月，开工时间及竣工时间双方未作约定。工程进度款的支付与结算方式为：乙方（廖伸友）完成十三层主体框架结构（含负三层）后甲方（缘宏龙胜分公司）支付乙方1000万元整，主体框架结构封顶后按完成工程量总造价的80%付款。内外砌墙及装饰装修部分按工程进度的80%按月拨付工程款。甲方承诺一个月内交付2#楼建筑图给乙方，如一月内建筑图不能及时交付，则1#楼建到13层后甲方付乙方工程款500万元，工程验收合格双方进行工程结算后，一个月内付至工程总造价的97%，余下总造价的3%由甲方扣留作为保修金，保修金不计利息。施工图以外的增加工程量（含设计变更）现场商量定价。双方还就质量标准、合同保证金、违约责任、工程保修金作了相应的约定。因廖伸友不具备建筑施工资质，其挂靠原告业程公司进行施工。同日，原告业程公司与被告缘宏公司、缘宏龙胜分公司也签订了《桂林市缘宏房地产开发有限公司龙胜分公司汇龙居1#楼、2#楼工程建设工程施工合同》，廖伸友以委托代理人的身份在该份合同上签了字。合同签订后，廖伸友于2013年7月1日组织人员进场施工，1#楼于2014年11月10日完成封顶，2#楼于2014年12月10日完成封顶。因廖伸友无法支付民工工资，2015年1月下旬，民工集体到龙胜县住房和城乡建设局投诉，经政府垫资176万元后仍无法补足民工工资的缺口，民工再次投诉。2015年2月8日，龙胜县住建局向原告及被告发出《停工通知书》。此后，民工返乡过春节后，便无人愿意再到工地施工，致使工程长期不能恢复施工。因工程不能恢复施工，2015年10月12日，缘宏龙胜分公司与原告签订了《工程项目合作协议》，约定（节录）：“1、该项目承包人原为廖伸友，因各种原因，经甲乙双方协商，一致同意变更龙定春为实际承包人。5、甲方给乙方的施工管理费按工程总造价的1%支付”。2015年10月25日，缘宏龙胜分公司法定代表人龙定春与廖伸友签订了关于收回施工、廖伸友退场的《协议书》。《协议书》约定：“关于龙胜县汇龙居1#、2#楼工程由龙定春收回施工，廖伸友退场，总工程款由廖伸友打出预算两人做决算。廖伸友退场之前的所有工程款债负由龙定春负责。超出工程款的债负由廖伸友负责，剩余工程决算款在扣税和管理费之后规定时间内付给廖伸友。双方解除正签合同后龙定春才能进场施工”。2015年11月2日、2015年12月8日，原告分别向缘宏龙胜分公司提交了安装工程及土建工程的《结算书》，于2017年9月19日向缘宏龙胜分公司发出了《催告函》，因双方一直未能就结算及付款问题达成一致意见，原告于2018年1月15日诉至本院，请求判如所请。 另查明，第三人廖伸友退出施工时完成了1#楼、2#楼主体工程（含墙体）和水、电、消防的预埋。涉案的汇龙居1#楼是龙胜县国土资源局73户职工的集资楼，2#楼是被告缘宏龙胜分公司开发的商品房。截止开庭时，汇龙居1#楼、2#楼均未竣工且一直处于停工状态。 诉讼中，本院多次组织各方就被告缘宏龙胜分公司已给付的工程款情况进行核对并组织调解。经核实，被告缘宏龙胜分公司给付的款项共有以下11笔：⑴2014年4月26日，龙定春转给廖伸友的50万元。⑵2014年8月22日，缘宏龙胜分公司转给业程公司的600万元；⑶2014年8月22日，缘宏龙胜分公司转给廖勇珍的100万元；⑷2015年1月2日，龙定春转给廖勇珍的10万元；⑸2015年1月23日，龙定春转给廖伸友的110万元；⑹2015年2月9日，政府垫付给廖伸友的176万元；⑺2015年2月17日，龙定春付给廖伸友的5万元；⑻2015年8月12日，龙定春转给廖伸友的8万元；⑼2014年11月29日，龙定春转给廖勇珍的35万元；⑽2014年6月21日，龙定春付给廖伸友的90万元；⑾2015年3月18日，张庚乃转给李健帮廖伸友支付的钢材款200万元。各方对第⑵至第⑽笔共计1134万元无争议，确认为被告缘宏龙胜分公司已给付的工程款。原告及第三人对第⑴笔及第⑾笔有异议。本院认为：⑴2014年4月26日，龙定春转给廖伸友的50万元。第三人廖伸友与龙定春签订《建设工程施工合同协议书》后，第三人廖伸友依合同约定向龙定春支付了50万元履约保证金才进场施工。庭审中，被告缘宏龙胜分公司认可2014年4月26日龙定春转给廖伸友的50万元是退回给第三人廖伸友的履约保证金，本院对被告缘宏龙胜分公司的自认予以采信，确认该笔款项为被告缘宏龙胜分公司按照合同约定应返还给第三人的履约保证金，不属于向第三人支付的工程款；⑾2015年3月18日，张庚乃转给李健帮廖伸友支付的钢材款200万元。经本院核查，2015年3月16日，龙定春以个人名义向案外人张庚乃借款250万元，缘宏公司及廖伸友担保。借款合同成立后，张庚乃将钱转入龙定春指定的开户人为李健的账户，龙定春获得借款后，将其中的200万元用于支付廖伸友所欠张满生的钢材款。借款到期后，因龙定春无法归还借款，张庚乃提起诉讼，该案经桂林市象山区人民法院（2016）桂0304民初2391号民事判决书依法作出判决。本院认为，原告及第三人的辩解不能成立。因为（2016）桂0304民初2391号民事判决书所确定的给付义务，若第三人廖伸友代主债务人龙定春偿还了债务，则其可以通过行使追偿权来实现，而且，目前尚无证据证明廖伸友已代龙定春偿还了该笔债务。故该笔款项200万元，应认定为被告缘宏龙胜分公司支付的工程款。综上，本院确认被告缘宏龙胜分公司实际支付的工程款为第⑵至第⑾笔共计1334万元。 案件审理过程中，原告于2018年6月28日申请对龙胜县汇龙居1#、2#楼的工程造价进行鉴定。选定鉴定中心并提交鉴定材料后，2018年7月12日，原告与被告缘宏公司、缘宏龙胜分公司就龙胜县汇龙居1#、2#楼的工程造价达成了一个《协议》，《协议》载明：“1.乙方（业程公司）廖伸友所负责施工的工程量，工程最终结算造价合计为贰仟肆佰捌拾万元整（24800000）。此价已包括所有补偿及违约金在内，乙方不再计算其他费用。2.廖伸友所施工的工程量发生的材料款、人工费及相关费用概由廖伸友负责；后续工程由龙定春所施工的工程，所有费用由龙定春负责，与廖伸友无关”。此《协议》达成后，原告于2018年7月20日申请延期鉴定。2018年8月15日，广西建信建设项目管理有限公司发送了《关于“汇龙居1#、2#楼”工程造价鉴定联系函001》至本院，要求补充5项资料。本院负责鉴定的部门亦依法通知了原告，但原告方一直未向法院补充相关资料，也未交纳鉴定费。经法院释明，原告也未能在法院指定的期限内办理好鉴定手续，导致鉴定程序一直无法启动。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，处理本案的关键是确定龙胜县汇龙居1#、2#楼的工程总造价。在原、被告及第三人对工程总造价无法达成共识且各自又不同意对方提出的价款的情况下，只有依法通过鉴定的方式来确定工程总造价。且涉案工程未经过验收，工程质量是否合格，本院无法确认。在鉴定的问题上，经法院释明后，原告仍不能在法院指定的期限内办理好鉴定手续，致使鉴定程序长期无法启动，导致本院难以查清案件事实，原告应承担举证不能的法律后果。为此，对于原告提出的诉讼请求，因证据不足，案件事实无法查清，本院难以支持。待涉案工程总造价达成共识或经依法鉴定后，权利人可另行起诉。被告缘宏公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 综上所述，原告的诉讼请求，因证据不足，案件事实无法查清，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 驳回原告广西业程建设有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费127162元，保全费5000元，合计132162元，由原告广西业程建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区桂林市中级人民法院。 审 判 长  符慧宁 审 判 员  龙林华 人民陪审员  吴春玲 二〇一九年三月七日 法官助理满敏 代书 记员  李思泉 附： 1.本案适用相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 2.上诉有关事项告知 如当事人上诉，需预交上诉案件受理费127162元（户名：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。