上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪01刑终89号原公诉机关上海市金山区人民检察院。上诉人（原审被告人）李冲子，曾用名李志卫，男，1985年2月8日出生，汉族，初中文化，来沪务工人员，户籍所在地江苏省徐州市丰县，暂住上海市嘉定区；因本案于2018年5月29日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕；现羁押于上海市金山区看守所。辩护人曹剑桥，安徽润天（上海）律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。原审被告人李强，男，1990年11月21日出生，汉族，中专文化，来沪务工人员，户籍所在地江苏省徐州市丰县，在沪无固定住所；因本案于2018年5月29日被取保候审，同年12月14日被逮捕；现羁押于上海市金山区看守所辩护人邵春，江苏行于思律师事务所律师。上海市金山区人民法院审理上海市金山区人民检察院指控原审被告人李冲子、李强犯盗窃罪一案，于2018年12月14日作出（2018）沪0116刑初1232号刑事判决。原审被告人李冲子不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员夏芳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李冲子及其辩护人曹剑桥到庭参加诉讼。原审被告人李强的辩护人向本院提供了书面辩护意见。本案现已审理终结。原审判决认定：2018年5月29日凌晨，被告人李冲子、李强经预谋，翻铁栅栏进入位于上海市金山区XX镇XX街XX号的XX寺内，后通过翻窗方式进入寺内大雄宝殿内，利用大雄宝殿与观音阁、天王殿间有不上锁的门相联通，用事先准备的螺丝刀撬坏上述殿内的五个功德箱木门十块（经鉴定木门损失共计人民币716元）和木门上的十把门锁（型号不详不予鉴定）后，窃取五个功德箱内钱款，并将相关钱款放置在二人随身衣物口袋及携带的黑色背包、蛇皮袋内。被告人李冲子、李强准备离开盗窃现场，被告人李强在大雄宝殿东侧窗户翻窗时发现有人过来，故又退回殿内，后两名被告人又爬上大雄宝殿东侧窗户欲离开大殿，被已赶到殿外窗户下面的XX寺安保队员及派出所社保队员抓获，在两名被告人身上查获涉案赃款现金人民币3,060元，大雄宝殿窗户内侧下面查获装有盗窃钱款的黑色背包一个、蛇皮袋一个，经清点黑色背包共有人民币9,439元，蛇皮袋内共有人民币5,124.52元。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：证人葛某、朱某、彭某的证言及辨认笔录，证人赵某的证言，公安机关拍摄的现场指认照片、功德箱照片，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，清点记录及照片，接受证据清单及维修清单，价格认定意见书，司法鉴定意见书及补充说明，调取证据通知书、调取证据清单及监控视频，发还物品清单，公安机关出具的侦破经过、工作情况、户籍资料，被告人李冲子、李强在侦查阶段所作供述等。据此，原审法院认为，被告人李冲子、李强以非法占有为目的，采用破坏性手段窃取公私财物，合计人民币17,000余元，系有其他严重情节，其行为已构成盗窃罪。被告人李冲子、李强已经着手实施犯罪，因意志以外原因未能得逞，是未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人李强虽未自动投案，到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人李冲子犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元；对被告人李强犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；扣押的作案工具螺丝刀四把、黑色包一只、蛇皮袋一只、绳子一段等物予以没收；扣押的赃款人民币17,623.52元发还被害单位（已发还）。上诉人李冲子辩称其随身的现金都系其本人所有，而非盗窃所得；其辩护人认为李冲子盗窃数额未达一万五千元，且系未遂，不具有其他严重情节，不应追究上诉人的刑事责任。原审被告人李强的辩护人认为，李强是初犯，认罪态度好，本案又系盗窃未遂，原判量刑畸重，应对其从轻处理。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，上诉人李冲子、原审被告人李强以非法占有为目的，采用破坏性手段窃取公私财物，合计人民币17,000余元，其行为已构成盗窃罪。上诉人李冲子、李强系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原审被告人李强到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，但一审法院对李冲子、李强量刑时没有充分予以考量，原判量刑过重，建议二审法院予以纠正。二审审理查明的事实、证据与原审判决相同，应予确认。针对上诉人的上诉意见、辩护人的辩护意见和检察机关的出庭意见，结合本案的事实和证据，本院评判如下：一、关于上诉人李冲子是否构成犯罪上诉人李冲子辩称随身的现金全系其本人所有，而非盗窃所得，其辩护人因此认为其盗窃数额未达人民币15,000元，系未遂，不构成盗窃罪，不应追究上诉人李冲子的刑事责任。经查，因李冲子、李强盗窃未遂被当场抓获，公安机关在对李冲子随身物品进行检查时，被告人李冲子供认其上衣口袋内的2,760元系盗窃所得并在扣押笔录、扣押清单上签字确认，其供述与同案犯李强供述相一致，现李冲子予以否认没有事实依据。鉴于本案上诉人李冲子、李强虽盗窃未遂，盗窃数额17,000余元，但由于在实施盗窃时用螺丝刀撬坏五个功德箱木门十块（经鉴定木门损失共计人民币716元）和木门上的十把门锁，鉴于上诉人李冲子在盗窃时采用破坏性的手段，依照法律规定已构成盗窃罪，依法应追究刑事责任。二、关于一审法院对李冲子、李强的量刑是否过重上诉人李冲子、原审被告人李强以非法占有为目的，盗窃公私财物价值人民币17,000余元，虽盗窃未遂，但因其盗窃时采用了破坏性手段，其行为构成盗窃罪。由于该情节是原审法院认定其构成盗窃罪的入罪条件之一，因此，该情节在量刑时不应再作为对上诉人李冲子、原审被告人李强从重的依据。李冲子、李强盗窃数额为人民币17,000余元，且盗窃未遂，依法应在有期徒刑三年以下从轻处罚，现原审法院对李冲子判处有期徒刑二年六个月、对李强犯盗窃罪判处有期徒刑二年，量刑过重，应予纠正。二审检察机关及本案辩护人关于原判量刑过重的意见，本院均予支持。综上，本院认为，原判认定上诉人李冲子、原审被告人李强犯盗窃罪的事实清楚，定性并无不当。但根据上诉人李冲子、原审被告人李强的犯罪事实、性质和情节以及认罪态度，原审法院在量刑时没有充分考虑本案的从轻情节，对李冲子、李强的量刑过重，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市金山区人民法院（2018）沪0116刑初1232号刑事判决的第三项，即扣押的作案工具螺丝刀四把、黑色包一只、蛇皮袋一只、绳子一段等物予以没收；扣押的赃款人民币17,623.52元发还被害单位（已发还）。二、撤销上海市金山区人民法院（2018）沪0116刑初1232号刑事判决的第一、二项，即被告人李冲子犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元；被告人李强犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。三、上诉人（原审被告人）李冲子犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月29日起至2020年1月28日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。）四、原审被告人李强犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月14日起至2020年4月13日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  李玉珍审判员  顾苹洲审判员  陈 捷二〇一九年三月二十九日书记员  平妍哲附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。二、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……三、《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。四、《中华人民共和国刑法》第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。五、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。六、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条……第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……