湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终478号上诉人（原审被告）：湖南怡美环境管理发展有限公司，住所地长沙市雨花区韶山南路**上海城**607。法定代表人：彭景，该公司执行董事。委托诉讼代理人：柳卫攀，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈优，湖南通程律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李自强。上诉人湖南怡美环境管理发展有限公司（以下简称怡美公司）因与被上诉人李自强劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初2856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。怡美公司上诉请求：1.撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初2856号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决忽略了被上诉人自2018年6月11日起就没有为上诉人提供劳动的事实。被上诉人长达两个月拒绝履行劳动合同，应视为双方劳动关系已经解除。原审判决认定双方劳动关系解除时间为2018年8月22日，认定事实不清。2018年5月起，被上诉人在无正当理由、无任何请假审批手续的情况下，陆续缺勤。期间上诉人主动与被上诉人协商，催促其到公司上班，但被上诉人态度恶劣，并拒绝上班。自2018年6月11日起，被上诉人就再也没有来上诉人处打卡上班。上诉人认为，被上诉人实际上自2018年6月11日开始就不再给上诉人提供劳动，被上诉人已经以其行为解除了双方之间的劳动关系。自此时开始，在劳动者与用人单位之间已经不存在权利义务关系，双方之间的劳动关系在事实上已经实际解除。再者，被上诉人作为劳动者，严重缺勤、无故旷工，不服从上诉人的劳动管理安排，已经严重违反了诚实信用原则。因此，原审判决认定双方劳动关系解除事实不清。二、2018年5月份的工资报酬没有发放系因被上诉人2018年6月起即以其行为表示解除双方劳动关系，但拒绝办理离职手续，并非上诉人拒绝支付。双方劳动关系系被上诉人以其行为表示解除的，上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金。双方之间的劳动关系是被上诉人以其行为表示解除的，而不是以未缴纳社会保险为由解除的，原审判决认定上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金缺乏法律依据。三、原审判决认定上诉人应当向被上诉人支付失业保险待遇损失没有法律依据。首先，被上诉人没有进行失业登记，不符合领取失业保险待遇的法定条件，即使上诉人为被上诉人缴纳了失业保险，但被上诉人不符合法定条件，仍无法领取，因此，被上诉人不存在所谓的失业保险待遇损失。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补发导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，被上诉人没有任何证据证明社会保险经办机构不能补办社会保险手续导致其无法享受社会保险待遇，人民法院应当驳回该项起诉。此外原审判决在认定被上诉人加班天数以及超时工作、未休年休假方面亦主要证据不足。综上，上诉人恳求法院依法查明事实，纠正原审判决。李自强辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合法公正，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，同时，判定上诉人承担被上诉人一审支付的律师费3500元、交通费300元。李自强向一审法院起诉请求：1.因被告未给原告购买社保，原告按照劳动合同法第三十八条之规定解除与被告之间的劳动合同，故请求判决被告向原告支付经济补偿金10,500元；2.因被告未给原告购买失业保险，请求判决被告向原告支付失业保险待遇损失7,584元；3.请求判决被告向原告支付延长工时加班费2,263元；4.请求判决被告向原告支付双休日加班工资1,287元；5.请求判决被告向原告支付未休年休假工资4,828元；6.请求判决被告为原告补缴劳动关系存续期间的社会保险。一审法院认定事实：2015年11月6日，原告李自强与被告签订一份《员工劳动合同》，约定实施每周40小时的综合工时制进行考勤。随后，原告被被告安排至湘潭九华经开区泰富国际工程有限公司从事保洁主管工作。原告工作至2018年6月。2018年6月8日至2018年8月13日，原告李自强与被告的办公室主任朱利娟就双方之间存在的劳动争议问题进行了微信交流。原告于2018年8月21日以被告未为其购买社会保险为由，向被告寄送了《解除劳动合同通知书》，要求被告支付经济补偿金、加班工资、未休年休假工资及补缴社保金。为此，原告向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该会经审查后于2018年8月23日作出潭劳人仲不字（2018）第156号《不予受理案件通知书》。原告不服，遂诉至法院。另查明：1.2017年6月至2018年6月，原告双休日加班天数分别为：2017年8月12日、26日，2017年10月8日，2017年11月11日，2018年2月10日、11日、24日、25日，2018年3月10日，合计9天。2.2017年6月至2018年6月，原告存在日小时数超过8小时的有：2017年8月共计延长工时19小时12分，2017年10月共计延长工时9小时55分，2017年11月共计延长工时4小时，2018年2月共计延长工时32小时42分，2018年3月共计延长工时9小时23分，以上合计75小时12分。3.原告入职后，被告一直未给原告缴纳社会保险。一审法院认为：一、关于双方劳动关系解除的时间的问题。被告辩称原告自2018年6月8日便未来公司上班，双方之间的劳动合同关系已事实解除，对于该辩称意见，法院不予支持，理由：首先，《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》等法律法规规定的劳动合同的解除仅有三种情形，即双方协商一致解除、用人单位单方解除、劳动者单方解除。显然，“劳动关系事实解除”之说无相关法律依据；其次，被告提供的微信聊天记录显示，原告与被告的办公室主任朱利娟就双方劳动合同的履行进行过多次协商，双方在此期间的劳动关系并未依法解除。协商不成的情况下，原告遂于2018年8月21日向被告邮寄了《解除劳动合同通知书》，以被告“未给我缴纳社保以及未及时足额支付劳动报酬”等为由提出解除劳动合同，且被告于2018年8月22日签收。原告以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定向被告作出解除劳动合同的意思表示送达被告后即产生法律效力，因此，法院认定原告与被告之间的劳动关系的解除时间为2018年8月22日。二、关于原告要求被告支付经济补偿金10500元的问题。被告存在未及时足额支付原告劳动报酬的情况（2018年5月的工资未支付），且被告一直未依法为原告缴纳社会保险费。原告于2018年8月21日向被告邮寄了《解除劳动合同通知书》，以被告“未给我缴纳社保以及未及时足额支付劳动报酬”等为由提出解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第一款、第四十六条第（一）项之规定，应由被告向原告支付经济补偿金，结合原告自2015年11月6日至2018年8月22日期间的工资流水，原告在此期间的月平工资实际高于原告主张的3500元/月，因此，法院支持按3500元/月进行计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被告应当向原告支付解除劳动合同的经济补偿金为3个月工资，合计10500元（3500×3=10500）。三、关于原告要求被告支付延长工作时间的工资报酬2263元以及双休日加班工资1287元的问题。在本案审理过程中，原告提交的考勤记录与被告提交的考勤记录在2018年3月至2018年6月时间段基本吻合。原告作为劳动者已经穷尽了自己的举证能力，而被告掌握该部分证据却不向法庭提交完整的考勤记录，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，法院推定原告在2017年6月至2018年6月延长工作时间及双休日加班的事实成立。原告在2017年6月至2018年6月期间延长工作时间（日工作时间超过8小时部分）共计75小时12分，扣除被告已按正常工作时间支付的工资外，被告还应支付原告延长工作时间的工资报酬差额合计756元（3500元/月÷21.75天÷8×75小时12分×50％）。原告在2017年6月至2018年6月期间双休日工作的天数为9天，但原告诉请仅主张4天，故法院按4天计算，扣除被告已按正常工作时间支付的工资外，被告还应支付原告双休日工作时间的工资报酬差额合计643.68元（3500元/月÷21.75天×4天）。四、关于原告要求被告支付失业保险待遇损失7584的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，因被告未给原告缴纳失业保险，导致原告不能享受失业保险待遇，原告因此主张失业保险待遇损失，属于人民法院受案范围。用人单位未为劳动者缴纳社会保险费，劳动者请求用人单位赔偿其因此遭受的损失，用人单位对损失发生确有过错的，用人单位应承担相应赔偿责任。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定失业人员从失业保险基金中领取失业保险金必须同时具备以下三个条件：一是失业前用人单位和本人已缴纳失业保险费满一年的；二是非本人意愿中断就业的；三是已经进行失业登记，并有求职要求的。人力资源和社会保障部发布的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：。（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；。”，因此，本案原告依照劳动合同法第三十八条规定解除与被告之间的劳动合同，应当认定为非因本人意愿中断就业。《中华人民共和国社会保险法》的立法宗旨是规范社会保险关系，维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，被告未依法为原告缴纳失业保险，被告的行为已与《中华人民共和国社会保险法》的立法宗旨相违背。且《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的前提条件是用人单位为劳动者建立失业保险账户并缴费满一年。而本案被告并未依法为原告建立失业保险账户，从而导致原告不符合领取失业保险金的条件，被告对损失的发生存在严重过错，依法应当承担赔偿原告该部分损失的责任。因此，原告要求被告支付失业保险待遇损失的主张，法院予以支持。依据《湖南省实施《失业保险条例》办法》第九条、第十条之规定，被告应当赔偿原告失业保险待遇损失7584元（1580元/月×6个月×0.8=7584元）。五、关于原告要求被告支付未休年休假工资4828元的问题。职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。本案原告自2015年11月6日进入被告处工作，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，从2016年11月6日起，原告可以享受带薪年休假。因仲裁时效为一年，原告在2016年的带薪年休假已超过仲裁时效，法院不予支持。因被告未提供在2017年安排原告享受年休假的考勤证据，原告主张该期间的带薪年休假待遇，法院予以支持。原告在2017年度可享受带薪年休假5天，本案被告除支付原告正常工作期间的工资之外，被告还应按照《企业职工带薪年休假条例实施办法》第十条、第十二条之规定，支付原告在2017年带薪年休假工资1609元（3500元/月÷21.75天×5天×200％）。从原告提供的考勤记录显示，原告在2018年2月份已享受5天年休假，故对于2018年年休假待遇，法院不予支持。六、关于原告要求被告补缴劳动关系存续期间的社会保险问题。法院认为，征收社会保险费系社会保险征收机构的职能，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，法院认为原告的该项诉讼请求不属于人民法院处理范围，故法院对于原告的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十一条、第三十八条、第三十九条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《失业保险条例》第十四条、第十五条，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，一审法院判决：一、被告湖南怡美环境管理发展有限公司在本判决生效后十日内向原告李自强支付经济补偿金10500元、延长工作时间工资报酬差额756元、双休日工作时间的工资报酬差额643.68元、失业保险待遇损失7584元、未休年休假工资1609元，以上合计21092.68元；二、驳回原告李自强的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由被告湖南怡美环境管理发展有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。原审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题为：一、本案劳动合同关系解除日期如何确定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第三十七条规定，“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”被上诉人李自强2018年8月21日向上诉人邮寄了《解除劳动合同通知书》，上诉人2018年8月22日签收。上诉人未提交证据证明双方在此前已经解除劳动合同关系，一审认定本案劳动关系的解除时间为2018年8月22日，并无不当。二、上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿金。被上诉人以上诉人未依法为其缴纳社保为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条之规定，判决上诉人向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金，符合法律规定，本院予以确认。三、关于失业保险待遇问题。怡美公司未为李自强办理社会保险手续是不争的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定,因用人单位未为劳动者办理社会保险手续，致使劳动者无法享受社会保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。怡美公司应对李自强未能享受失业保险待遇所造成的损失承担赔偿责任，原审判决怡美公司支付李自强失业保险待遇损失7584元，符合法律规定。四、关于加班天数及超时工作、未休年休假工资。被上诉人李自强在一审中提交了考勤表，初步证明了其主张的延长工作时间及双休日加班的事实，上诉人认为考勤不实，但未提交公司考勤记录。一审法院根据李自强提供的证据，认定怡美公司应当支付李自强延长工作时间工资报酬差额756元、双休日工作时间工资报酬差额643.68元，并无不当。怡美公司称已经将李自强应休年休假安排在春节期间进行了休假，但未提交证据证实，对上诉人的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，湖南怡美环境管理发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南怡美环境管理发展有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  朱卫平审 判 员  向兴礼审 判 员  王 芳二〇一九年三月二十五日法官助理张成东代理书记员  谭 茜