湖南省娄底市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘13刑终8号原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。上诉人（原审被告人）周泳兴，男，1966年8月6日出生于湖南省双峰县，汉族，大学本科文化，1988年8月至今历任娄底市（原娄底地区）粮食局科员、政策法规科副科长、科长、调控科科长、娄底市商务粮食局粮食调控与储备粮管理科科长，住娄底市娄星区景明佳园****，户籍所在地娄底市娄星区。因涉嫌犯玩忽职守罪、受贿罪，于2016年12月9日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，现羁押于娄底市看守所。辩护人谢青峰，湖南人和律师事务所律师。湖南省娄底市娄星区人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院起诉指控被告人周泳兴犯玩忽职守罪、受贿罪一案，于2018年11月12日做出（2017）湘1302刑初472号刑事判决。原审被告人周泳兴不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，（一）玩忽职守罪2008年至2012年，湖南鸿冠食品有限公司（以下简称鸿冠公司）法定代表人石某、股东杨某1（均已起诉）二人，在明知鸿冠公司不符合市级储备食用油政策性贷款的情况下，先后多次使用虚假的经济合同、虚假的证明文件、虚假的产权证明做担保等欺诈手段，获得了娄底市市级储备食用油承储资格，并于2008年12月、2010年8月、2011年12月在中国农业发展银行（以下简称农发行）娄底市分行营业部分别获取三笔政策性贷款1792万元、8765万元、2108万元。在对市级食用油承储、保管过程中，为套取国家专项资金，石某、杨某1在鸿冠公司杉山油库采取“大罐套小罐”等方式，逃避相关职能部门监管，骗取、挪用国家专项资金用于个人消费和偿还民间借贷本金、利息。被告人周泳兴身为娄底市粮食局负责粮油储备工作的调控科科长，负有对市级储备食用油的监管职责。周泳兴违反国家、省、市的相关文件规定，在明知湖南省人民政府没有向娄底市下达市级储备油计划的情况下，违规拟办食用植物油储备计划下达给鸿冠公司，违规拟办文件确定该公司为市级储备油承储企业；在鸿冠公司杉山油库储油罐验收时，周泳兴工作严重不负责任，不查看油罐内部，未能发现石某、杨某1等对油罐的改造；在对储备油例行检查和下达储备油轮换计划时，周泳兴不认真检查储油设备，对储备油的入库和出库监管严重失职，未能发现鸿冠公司储备油严重亏库的问题，导致鸿冠公司获取的政策性贷款大部分被石某、杨某1套取后挪作他用，至今尚有96930921.73元无法归还。原审法院认定上述事实的证据有立案决定书、到案经过、传唤证、户籍资料、履历表、公务员登记表、入所体检表、粮食局职能配置内设机构和人员编制规定、关于商务局主要职责内设机构和人员编制规定的通知、湖南省地方储备粮管理办法、国家粮油储备库建设工程竣工验收办法、国家发改委粮油仓储管理办法、附件、湖南省省级储备粮轮换管理办法、娄底市《市级储备食用油管理办法》、周泳兴所写《调控和统计职责分工说明》等文件、《关于下达市级食用植物油储备计划的通知》（娄粮调联[2010]34号）的拟办底稿和发文审批表、《关于认定市级食用油承储资格的通知》（娄粮函调[2010]56号）、市级储备油相关储备计划、轮换计划、娄底市财政局出具的情况说明、鸿冠公司弄虚作假套取贷款的书证（加固油罐的说明、协议、销售订单、销售合同）、2008年至2016年娄底市市级储备粮油核查情况表、市级储备油脂库存核查报告及核查表、鸿冠集团财务凭证、中国农业发展银行娄底市分行营业部提供的鸿冠公司贷款的资料、湖南楚才司法鉴定所2016年9月27日湘楚司鉴所[2016]会鉴字第9号《关于湖南鸿冠集团公司及石某、杨某1等人涉嫌非法吸收公众存款案的司法鉴定意见书》及附表、现场勘验笔录及照片、证人石某、杨某1、戴某1、戴某2、彭某、刘某1、王某1、陈某、王某2、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、付某、梁某、杨某2、向某、谢某、唐某的证言、被告人周泳兴的供述等。（二）受贿罪被告人周泳兴在对鸿冠公司市级储备油项目的审批、监管过程中，徇私舞弊，多次收受石某、杨某1的现金、购物卡共计10180元及一盒普洱茶，为石某、杨某1谋取不正当利益，致使公共财产遭受损失。具体事实如下：1、2010年10月的一天，被告人周泳兴经手向鸿冠公司下达储备油轮换计划后，杨某1在去周泳兴办公室拿文件时，为感谢周泳兴的关照而送给其现金2000元，周泳兴予以收受。2、2010年年底的一天，为感谢被告人周泳兴在市级储备油项目上的关照，杨某1在自己的办公室送给周泳兴一张3180元的沃尔玛超市购物卡、一盒普洱茶。3、2011年3、4月份的一天，被告人周泳兴等人去杉山油库检查储备油油罐和油脂入库进度，石某在鸿冠公司会议室送给参与检查的人员每人现金2000元，周泳兴予以收受。4、2011年5月的一天，被告人周泳兴经手向鸿冠公司下达储备油轮换计划后，杨某1在自己的办公室送给周泳兴现金2000元，周泳兴予以收受。5、2012年7月的一天，被告人周泳兴经手向鸿冠公司下达储备油轮换计划后，杨某1在自己的办公室送给周泳兴现金1000元，周泳兴予以收受。2016年12月9日上午，被告人周泳兴被依法传唤至娄底市娄星区人民检察院接受讯问。原审法院认定上述事实的证据有证人杨某1、石某的证言、被告人周泳兴的供述等。原审法院认为，被告人周泳兴身为国家机关工作人员，徇私舞弊，不正确、不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重；还利用职务上的便利，多次非法收受他人财物，为他人谋取不正当利益，致使公共财产遭受损失，其行为已构成玩忽职守罪、受贿罪。周泳兴系一人犯数罪，应数罪并罚。周泳兴受贿的财物属于违法所得应当依法予以追缴，上缴国库。公诉机关关于判处被告人周泳兴五年至七年有期徒刑，并处罚金的量刑建议恰当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第二款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定判决：一、被告人周泳兴犯玩忽职守罪，判处有期徒刑五年二个月；犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，合并决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。二、追缴被告人周泳兴违法所得人民币10180元上缴国库。宣判后，周泳兴上诉提出，原审认定事实不清，证据不足。1、其没有徇私舞弊，不应承担贷款无法归还的后果，不构成玩忽职守罪。理由是：第一，在鸿冠市级储备油项目中，系市政府、发改委违规在先，且市发改委、农发行、财政局未正确履职，原审片面采信失实证人证言、错误适用相关政策文件认定其为主要责任人。第二，其不负有监管职责，仅按照市、局领导的要求以及粮食局在监管工作中的内部分工履行起草会签文件、下达储备油轮换计划、协调联络检查等职责。第三，原审将2008年以来整个项目的责任归于其个人有误。鸿冠集团在其任职之前已是市级储备油承储企业，其于2010年11月才履行上述职责，2011年6月后未在检查报告上签字，第四，其不是检查的主要负责人也不是实际检查人员，粮食局只对库存进行检查，并不负责出入库及储油设备检查，也不要求进入油罐内部检查，不能将粮食局的责任归咎于其个人。2、其不构成受贿罪。理由是：其虽然收受了财物，但是正常履职，没有为鸿冠集团谋取不正当利益，也没有致使公共财产遭受重大损失。此外，其于2010年春节前夕所收受财物系与石某等人的人情往来。上诉人周泳兴的辩护人补充提出以下辩护意见：1、周泳兴是履行粮食局内部的分工职责，没有任何的决定权，周泳兴的行为与贷款损失之间没有直接的因果关系，司法机关的认定有失公平。2、没有证据证明石某等人有具体请托事项以及周泳兴为二人谋取不正当利益，周泳兴收受财物的行为并不符合法律规定的其他较重情节，不构成受贿罪。经二审审理查明，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人周泳兴身为国家机关工作人员，不正确、不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重；还利用职务上的便利，多次非法收受他人财物，为他人谋取不正当利益，致使公共财产遭受损失，其行为已分别构成玩忽职守罪、受贿罪，应依法追究其刑事责任。周泳兴系一人犯数罪，依法应当数罪并罚。周泳兴受贿的财物属于违法所得，依法应当予以追缴，上缴国库。上诉人周泳兴及其辩护人均提出，周泳兴没有徇私舞弊，其行为与贷款损失之间没有直接的因果关系，不构成玩忽职守罪。经查，娄底市粮食局在市级储备油项目中为主要监管责任单位，代市政府行使主要监管职能。虽然鸿冠公司的市级储备油项目已于2008年开始，但周泳兴担任调控科科长后，该项目继续进行，而其所在的调控科具体履行对市级储备油项目的监管职责。周泳兴在明知湖南省人民政府没有向娄底市下达市级储备油计划的情况下，违规拟办相关文件，下达储备计划、确定鸿冠公司的市级食用油承储资格，在进行季度核查、轮换入库验收时，未严格做到查看账目、丈量实物、账实比对，只进行一般性检查，也未发现鸿冠公司“罐中罐”的改造，使整个检查流于形式，最终导致鸿冠公司获取的政策性贷款无法归还，国家利益受损。周泳兴的不正确履职行为与损害结果的发生具有刑法意义上的因果关系，应当承担相应的责任。虽然本案损害结果的发生，系多因一果，但并不能因此免除周泳兴的责任，因此，周泳兴的行为构成玩忽职守罪。周泳兴及其辩护人的相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。周泳兴及其辩护人还提出，周泳兴收受财物的行为并不符合法律规定的其他较重情节，不构成受贿罪。经查，行贿人石某、杨某1的证言均证明二人送给周泳兴财物的目的就是为了谋取不正当利益，而周泳兴在市级储备油项目中也帮助了二人。此外，周泳兴2010年年底所收受财物的行为从时间、数额上而言与普通人情往来并不相符。周泳兴收受他人贿赂，为他人谋取不正当利益，致使公共财产遭受损失，其行为构成受贿罪。因此，周泳兴及其辩护人的该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但情节认定不当、适用法律错误导致量刑不当，据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302刑初472号刑事判决的第二项，即“追缴被告人周泳兴违法所得人民币10180元，上缴国库”；二、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302刑初472号刑事判决的第一项，即“被告人周泳兴犯玩忽职守罪，判处有期徒刑五年二个月；犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，合并决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元”；三、上诉人周泳兴犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，合并决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月9日起至2020年12月8日止）。本判决为终审判决。审判长  刘湘林审判员  谢回力审判员  张 婷二〇一九年三月十五日法官助理李礼书记员梁丹附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。