安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖02民终283号 上诉人（原审原告）：骆君浩，男，1972年11月30日出生，汉族，住安徽省芜湖市三山区。 委托诉讼代理人：胡华荣，安徽铭诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：程家炳，男，1972年6月5日出生，汉族，住安徽省芜湖市三山区。 委托诉讼代理人：殷俊，安徽宝睿律师事务所律师。 上诉人骆君浩因与被上诉人程家炳合伙协议纠纷一案,不服安徽省芜湖市三山区人民法院（2018）皖0208民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 骆君浩的上诉请求：一、依法对一审判决进行改判，支持其一审诉请，或发回重审；二、由程家炳承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院证据采信错误导致本案的错判。骆君浩从项目部领款35000元支付木工工资，是双方已经认可的事实，而一审判决书中对此表述为去向不明。证据十二为程家炳举证的案外人陈克胜领取工资款306090元，施工量为十一层，程家炳在2017年8月2日出具同样内容的结算单共欠陈克胜为268900元，施工量为十层，但一审法院证据十二给予了认定。 程家炳答辩意见：一、合伙纠纷应当以清算为前提，本案系个人合伙，不能适用合伙企业法指定清算，只能由合伙人之间对相关账目进行清算后，才能对剩余资产进行分配；二、本案的全部支出为50余万元，而并不是一审法院认定的42万元；三、骆君浩虽然投入了134000元，但已从工地领取了35000元，故其实际支出要低于134000元；四、双方进行清算的前提需要对相关合伙的利润分配以及违约责任等进行约定后，才能进行清算，而在本案中，由于骆君浩存在恶意诉讼以及不履行合伙人义务，造成工地亏损，以及工价减少，那么该部分损失应当由骆君浩个人承担，而不能由程家炳承担。 骆君浩向一审法院提出诉讼请求：1、依法对骆君浩、程家炳合伙期间的款项予以清算；判令程家炳返还骆君浩垫付款146500元；判令程家炳支付骆君浩工程盈余款44351.5元，合计190851.5元。2、本案诉讼费由程家炳负担。 一审法院认定事实：2016年11月16日，骆君浩与程家炳共同作为承包方（乙方）与马鞍山郑蒲港锦绣华府俞长德项目部（甲方）签订《劳务分包合同》，承包马鞍山郑蒲港锦绣华府一期6#楼、11#楼，二期2#楼、8#楼、12#楼及一半地下室模板安装支护单项工程。承包内容为：工程所需的模板制安、拆除、起钉归类堆放、下料、隔离油涂刷、砼凿除（包括主体结构和二次结构所有支模工作）。承包方式为：包工不包料，主材甲方提供（如：模板、支撑方料），其他施工器具如盘踞、电缆线、钉子铁丝、雨具、安全帽及小型工具乙方自备。合同约定付款方式：2016年11月底退还保证金，2017年春节付实完工程量70%。春节后每月10日左右付上月实完工程量价款的30%，端午节、中秋节付至实完工程量70%，2018年春节付至实完工程量85%。 骆君浩与程家炳签订合同后，即按照合伙关系共同参与到项目工程中，骆君浩有缴纳罚款、领取工程款的行为，程家炳有支付工人工资、缴纳罚款、领取工程款、购买电缆线、钉子铁丝、安全帽、小型工具及其他必要材料的行为。二人当庭均认可系合伙关系，就合伙出资、经营分工、利润分配、损失分担等未订立书面协议。 2017年9月19日，程家炳（乙方）与马鞍山郑蒲港锦绣华府俞长德项目部（甲方）签订《锦绣华府住宅工程程家炳班组退场协议》，载明：双方2016年11月16日签订《劳务分包合同》后，因工程开工先后顺序的原因，经乙方要求，甲方让乙方先期进场施工12#楼工程模板。12#楼主体一次结构混凝土支模单项工程施工结束后，由于乙方人力组织不够，后续的一半地下室及6#、11#楼施工时，乙方没有能力继续施工，致使甲方工程进度受到很大影响。为保证工程进度，最大限度减少损失，乙方申请自动退场。乙方同意甲方自行重新选择其他班组进场，接受乙方《劳务分包合同》中约定的工程内容及12#楼未完的二次结构支模。乙方在12#楼一结构支模工作量款项中扣除30000元作为市场差价补偿。同时以《劳务分包合同》支模单价增加2元/平方米，作为接手施工人员的补偿，该款从乙方12#楼一结构支模价款中扣除。 扣除《锦绣华府住宅工程程家炳班组退场协议》中约定的相关补偿费用，程家炳于2018年2月8日与项目部进行工作量结算，最终工作量结价为281301元。该款由骆君浩领取35500元，剩余部分由程家炳领取。 根据双方当事人的陈述及认可的事实可以确定的合伙支出费用为：程家炳支付做一层地下室的王家华工人工资5000元，支付潘诗富带班费6000元/月×6个月8天=37549元，支付做一次结构的陈克胜工人工资306090元，支付强成清工人工资15680元，通过潘诗富支付6号楼塔基涨模超用砼费用2200元，缴纳罚款500元，十次购买电焊机、水泥钉、铁丝、电线等必要材料共23200元，支付做二次结构的方基亮工人工资30784元；骆君浩缴纳罚款500元，支付强成清工人工资7000元。 另有骆君浩从项目部领款35000元支付木工工资，程家炳从项目部领款35000元和95500元用于支付木工工资，潘诗富从项目部领款33000元和7500元用于支付木工工资，上述款项不能证明领款人领取款项后的支付去向。 2017年9月9日，骆君浩通过一审法院起诉程家炳归还借款146500元，一审法院于2017年11月6日作出（2017）皖0208民初1231号民事判决，其中认定骆君浩向程家炳转账134000元，该款为骆君浩在合伙事务中的出资款。判决后骆君浩不服提出上诉，2018年1月30日芜湖市中级人民法院作出（2017）皖02民终2682号民事判决，驳回上诉，维持原判。 本案审理过程中，一审法院向双方当事人释明，由双方当事人对合伙账目进行清算，如因为账目混乱、不明确等原因无法自行结算或意见不一致的，双方均可向一审法院申请委托相关专业机构进行账目清算。经一审释明后，双方当事人均未向该院提交自行清算的结果，也未申请一审法院院委托相关专业机构进行账目清算。 一审法院认为，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共享利润、共担责任的经营行为。本案中，诉讼双方共同承包马鞍山锦绣华府部分项目，其后二人均参与该项目经营、缴纳罚款、给付工人工资、领取工程款，构成事实上的合伙关系。但双方在合伙期间对于出资比例、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项并未签订书面协议，且经一审法院释明后，双方当事人均未向该院申请委托相关专业机构进行账目清算。双方当事人提交并经庭审认证的证据中，既存在二人从项目部领款的部分账目，又存在二人向外支付的部分账目，上述两类账目存在交叉重复的可能，从项目部领取的款项可能用于支付本案已经认定的款项，也可能用于支付本案未予认定的款项。因二人合伙期间从未记账对账，领款支付去向不明，账目不清，二人合伙期间的账目凭现有证据无法进行合伙清算。故对骆君浩要求进行合伙清算并返还垫付款、盈余款的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回骆君浩的诉讼请求。案件受理费减半收取2059元，由骆君浩负担 二审期间，当事人均未提交新的证据材料。 经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为：民事诉讼二审主要围绕上诉人的上诉请求进行审理，结合双方当事人的诉辩意见，本院分析论证如下：本案中，骆君浩与程家炳共同作为承包方（乙方）与马鞍山郑蒲港锦绣华府俞长德项目部（甲方）签订《劳务分包合同》，承包马鞍山郑蒲港锦绣华府一期6#楼、11#楼，二期2#楼、8#楼、12#楼及一半地下室模板安装支护单项工程，但合同并未正常履行完毕，后双方因工程款的结算、分配发生纠纷，系个人合伙纠纷。个人合伙关系终止后，骆君浩请求对合伙财产（收益）进行分配，而请求分配合伙财产需以合伙关系存续期间确有收益盈余为前提，故必须进行合伙清算。对个人合伙清算，可先由当事人双方自行清算或共同委托第三方进行清算，当事人双方无法就自行清算或委托清算达成一致意见的，可申请人民法院通过委托专业财会鉴定机构以审计方式进行清算。骆君浩、程家炳在本案诉讼期间，既未自行清算或共同委托第三方进行清算，经一审法院释明后也未向法院申请委托专业机构清算，即便在本案二审期间组织双方对账、调解过程中，双方仍然坚持己见，互不认可。鉴于双方之间合伙账目不清，凭现有证据不能进行合伙清算，故一审法院依照证据规则，确定由负有举证责任方当事人承担不利后果，判决驳回骆君浩要求进行合伙清算并返还垫付款、盈余款的诉讼请求并无不当，二审予以维持。 综上，骆君浩的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4117元，由上诉人骆君浩负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓甲楷 审判员  钱 晨 审判员  徐海军 二〇一九年三月四日 书记员  米天戈 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。