吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终4339号上诉人（原审原告）：赵爱军，男，1964年9月18日生，汉族，现住长春汽车产业开发区。委托诉讼代理人：高飞，北京大成（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春中泰海洋世界有限公司。住所：长春市朝阳区新民大街**长春中泰海洋世界海洋馆。法定代表人：邵为军，该公司董事长。委托诉讼代理人：段茗今，公司员工。被上诉人（原审被告）：长春中泰海洋广场管理有限公司。住所：长春市朝阳区新民大街**长春中泰海洋世界海洋馆**。法定代表人：康平，该公司总经理。委托诉讼代理人：马友林，公司员工。被上诉人（原审被告）：李腊波，男，1983年12月10日生，汉族，现住浙江省临海市。委托诉讼代理人：郑爱妮，吉林大华铭仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈舒扬，男，1969年10月22日生，汉族，现住长春市朝阳区。上诉人赵爱军因与被上诉人长春中泰海洋世界有限公司（以下简称中泰公司）、长春中泰海洋广场管理有限公司（以下简称中泰管理公司）、李腊波、陈舒扬合同纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2017）吉0192民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵爱军及其委托诉讼代理人高飞，被上诉人中泰公司的委托诉讼代理人段茗今，被上诉人中泰管理公司的委托诉讼代理人马友林，被上诉人李腊波的委托诉讼代理人郑爱妮到庭参加诉讼，被上诉人陈舒杨经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已依法缺席审理终结。赵爱军在原审诉称：2013年6月28日，赵爱军与中泰管理公司签订《中泰海洋世界商铺经营权托管协议》（简称《托管协议》），约定赵爱军将其拥有的位于长春市朝阳区中泰海洋世界的地下室水吧经营权托管于中泰管理公司，托管期限10年，即2013年12月31日至2023年12月30日止。合同签订后，因中泰管理公司自身原因，导致该地下美食城水吧不具备经营条件，不能正常营业。2015年7月7日，经双方协商，签订了《中泰海洋世界商铺经营权托管协议解除合同》（简称《托管协议解除合同》），约定中泰管理公司赔偿赵爱军两年返租款、装修费合计52万元，2015年10月15日-10月25日支付26万元；2015年11月15日-11月25日支付26万元；逾期不能足额给付，从2015年7月7日起按总价款并按银行同期贷款利率4倍计算违约金，最终付清期限为2015年12月31日前。中泰公司、李腊波、陈舒扬为中泰管理公司上述付款承担连带担保责任。该协议签订后，中泰管理公司并未履行上述付款责任，中泰公司、李腊波、陈舒扬也未承担担保还款责任。现赵爱军诉至法院，请求判令：一、中泰公司、中泰公司管理、李腊波、陈舒扬赔偿赵爱军返租款、装修费合计52万元及利息（按银行同期贷款利率四倍计算，自2015年7月7日起至付清之日止）；二、案件受理费由中泰公司、中泰公司管理、李腊波、陈舒扬负担。中泰管理公司在原审辩称：双方确实签订了托管协议以及解除托管协议。1.关于装修费，赵爱军需要提供相关证据；2.利息认为过高；3.坚持认为先刑事后民事。中泰公司在原审辩称：不应当承担担保责任。因为已经过了担保期限。李腊波在原审答辩称：托管协议与李腊波无关联性，李腊波不知道这个事。托管解除协议第4条约定最终付款期限为2015年12月31日前，截止至赵爱军向李腊波诉讼为止，已经超过担保法关于保证人的主债权不得超过6个月的法律规定。陈舒扬在原审答辩称：托管协议与陈舒扬也没有关联性，陈舒扬也不知道这个事。解除协议中约定的陈舒杨担保责任已经超过担保期限了。原审法院经审理查明：2013年6月28日，赵爱军与中泰公司签订《房屋转让合同》，约定中泰公司将其位于长春市朝阳区中泰海洋世界的地下一层的水吧商铺铺位使用权转让给赵爱军，转让款总额190万元；转让期限48年，即2013年12月31日至2061年12月30日止；转让商铺铺位套内面积28～35平方米，交付时按照实测套内面积计算使用权转让金，转让金差额部分双方在商铺交付之日一次性结清多退少补。合同约定的商铺交付时间为2013年12月31日前。该转让合同签订当日，赵爱军与中泰管理公司签订《中泰海洋世界商铺经营权托管协议书》（简称《托管协议》），协议约定将赵爱军受让的前述水吧商铺铺位经营权托管于中泰管理公司，托管期间为10年，即2013年6月28日至2023年12月31日，托管权的内容包括但不限于受托管方自营、出租、经营及经甲方授权的转让等行为；托管期间标的铺位所得的收益归于受托管方，作为回报，受托管方向赵爱军即托管方支付固定收益：第一年即2013年12月31日至2014年12月30日向赵爱军支付19万元；第二年19万元；第三至第十年具体托管固定收益金额该托管协议中未填写。房屋转让合同签订当日，赵爱军向中泰公司交纳了转让费用190万元、履约保证金5000元。后由于中泰公司自身原因，导致赵爱军购买的地下美食城水吧等商铺不具备经营条件，不能正常营业。2015年7月7日，经协商，赵爱军与中泰公司签订了《中泰海洋世界房屋使用权转让合同解除协议》（简称《房屋转让解除协议》），与中泰管理公司签订了《托管协议解除合同》。《房屋转让解除协议》约定：因中泰公司单方面原因导致赵爱军购买的水吧不具备经营条件且延期交付，至今未能正常营业，自2015年7月7日起，双方决定解除该转让合同。并约定中泰公司退还赵爱军已付房款190万元、利息10万元、保证金5000元合计200.5万元。《托管协议解除合同》约定：因中泰管理公司单方面原因导致原告购买的水吧不具备经营条件且延期交付，至今未能正常营业，自2015年7月7日起，双方决定解除该托管协议。并约定中泰管理公司赔偿赵爱军两年返租款38万元、装修费14万元合计52万元，具体退款计划为：2015年10月15日-10月25日支付26万元；2015年11月15日-11月25日支付26万元，在该退款计划条款还约定，李腊波、陈舒扬承担上列退款的连带担保责任；该合同的第四条《违约条款》约定：中泰管理公司如逾期不能足额给付，从2015年7月7日起按解除协议总价款即52万元的银行同期贷款利率4倍计算利息赔付给赵爱军违约金，最终付清期限为2015年12月31日前；逾期还不能全部付清，中泰公司应从2016年1月1日起按解除协议总价款的月利10%即月利5.2万元计算违约金赔付给原告，直至全部付清为止。托管协议解除合同第五条《连带担保责任》条款约定：中泰公司为中泰管理公司承担连带担保责任。赵爱军及中泰公司、中泰公司管理、李腊波、陈舒扬在《托管协议解除合同》中均进行了签名或签章。另查明：长春市公安局朝阳区分局对中泰公司、中泰管理公司涉嫌犯罪进行了立案，经中泰公司申请并经审查，本案可能涉嫌刑事犯罪，故将本案移送长春市公安局朝阳区分局。2018年6月1日，该分局将本案卷宗材料退回，并出具《案件回复函》载明：“赵爱军与中泰公司签订的《房屋转让合同》实际已履行，后因其他原因而无法继续履行，与我局立案侦查的两公司涉嫌合同诈骗案件中非法虚构事实销售商铺、停车位的情况不同，故我局认为你院移送的案件属于经济纠纷案件，现将该案材料退回法院。”经查询《国家企业信用信息公示系统》，2014年12月26日前，李腊波系中泰管理公司的股东。原审法院认为：（一）赵爱军与中泰公司签订的《房屋转让合同》及赵爱军与中泰管理公司签订的《托管协议》等相关案件事实，已经公安机关认定，并不涉嫌刑事犯罪，因此，应认定《托管协议》系双方真实意思表示，依法对合同签订各方当事人具有法律约束效力，同样双方签订的《托管协议解除合同》亦属于双方真实意思表示，合法有效。中泰管理公司应依据托管协议解除合同向赵爱军支付返租款38万元及装修费14万元。（二）关于赵爱军请求中泰公司管理2015年7月7日后逾期退款按照解除合同违约条款约定承担总价款的银行贷款同期贷款利率4倍计算利息的主张，该约定虽表述为利息，但实为违约责任内容，相应约定的利息实为违约金，中泰管理公司未按解除合同约定如期付款构成违约，应承担违约责任。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，中泰公司主张4倍银行贷款利率的约定过高，要求减少违约金的请求，依法应予支持，酌定中泰管理公司承担违约金的具体标准为同期银行贷款基准利率的130%。另，依据托管协议，中泰管理公司向赵爱军支付托管固定收益的时间计算至2015年12月31日，即该合同解除后，计算该款项及装修费14万元的违约利息的起始时间应为2016年1月1日，合同约定的2015年7月7日起算时间有违常理，不予支持。（三）关于赵爱军主张中泰公司、李腊波、陈舒扬承担连带责任的请求，而中泰公司、李腊波、陈舒扬均辩称超过保证期间不承担保证责任的问题。托管协议解除合同中确实约定了中泰公司、李腊波、陈舒扬的连带付款保证责任，但并未约定保证期间，且转让合同解除协议约定的退款最终期限为2015年12月31日，而赵爱军为本诉讼起诉至法院的时间为2017年2月21日；庭审中，赵爱军并未举证在保证责任期间向中泰公司、李腊波、陈舒扬主张过履行保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日其六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，中泰公司、李腊波、陈舒扬相应的抗辩主张依法应予支持，赵爱军相应诉请依法予以驳回。综上，原审依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决：一、长春中泰海洋广场管理有限公司于判决生效之日起30日内向赵爱军支付返租款32万元及装修费14万元，合计52万元，并承担相应的违约利息（自2016年1月1日起至相应款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%计算）。二、驳回赵爱军的其他诉讼请求。案件受理费9000元、保全费4020元，由长春中泰海洋广场管理有限公司承担。宣判后，赵爱军不服，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销原审判决，改判中泰公司管理支付款项52万元并按同期贷款利率的4倍支付违约金；中泰公司、李腊波、陈舒扬对上述款项承担连带清偿责任；一、二审诉讼费、保全费由中泰公司、中泰管理公司、李腊波、陈舒扬承担。理由：原审判决认定中泰公司、李腊波、陈舒扬对本案所涉债务超过保证期间的认定错误，应当给予纠正。根据担保法解释第三十四条第二款规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”赵爱军在保证期间内多次向保证人催要欠款而未果，于2017年2月21日将本案诉至法院要求保证人承担保证责任，因此本案并未超过保证合同的诉讼时效，中泰管理公司、李腊波、陈舒扬对本案所涉债务应承担连带给付责任。二、原审判决关于将违约金调低为人民银行同期同类贷款基准利率的130%，未考虑经营资金成本的现实情况，应纠正。2015年7月7日，双方签订了解除协议，约定款项支付的具体时间，同时约定“如逾期不能足额给付，从2015年7月7日其按总价52万元的银行同期同类贷款利率4倍计算利息”。上述约定是双方真实意思表示，而且2015年至今企业融资的成本年利率均在24%左右，中泰管理公司是严重违约的一方，如按人民银行同期同类贷款基准利率的130%来计算违约金，显然使违约的一方因为违约而获益，不符合公平、公正的司法原则，请二审法院给予纠正。另外，双方不仅在解除协议中，约定了李腊波、陈舒扬承担退款连带担保责任，而且在签订解除协议后李腊波还承诺还款。中泰公司辩称：赵爱军主张担保责任已经过了担保期限。对一审判决没有意见。中泰管理公司辩称：一审查明事实清楚，法律依据正确，请求维持原判。李腊波辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。赵爱军主张担保责任已经过了担保期限。二审中，赵爱军提交如下证据：证据1：赵爱军与李腊波、马某、刘某的现场谈话录音，证明：2015年10月27日赵爱军向李腊波主张了权利，并且明确今后债务委托马某代赵爱军主张，李腊波当场表示同意了。李腊波质证意见：1.对录音证据的真实性有异议，录音只能听出称呼为李总，但没有明确指出就是本案的李腊波。2.案涉主债务的还款最终期限是2015年12月31日，故保证期间应自2016年1月1日起算，上诉人的录音是在2015年10月27日，该时间在保证期间之前。中泰公司质证意见：对录音证据的真实性有异议，录音只能听出称呼为李总，但没有明确指出就是本案的李腊波。中泰管理公司质证意见：该录音中未提到我公司，与我公司无关。证据2.通话记录的照片，证明：马某受赵爱军的委托，在2016年1月份多次向李腊波主张还款。李腊波质证意见：对证据的真实性没有异议，对证明问题有异议。因为只有通话记录，不清楚通话的内容，不能证明其所主张的证明事项即通话是主张债权。中泰公司、中泰管理公司质证意见：对证据的真实性没有异议，对证明问题有异议。因为只有通话记录，不清楚通话的内容，不能证明其所主张的证明事项即通话是主张债权，与我公司无关。证据3.证人马某出庭证实：我在2015年受赵爱军委托向李腊波索要中泰海洋世界水吧的欠款，然后2015年10月27日我、赵爱军、刘某与李腊波见面，经李腊波同意，由我代赵爱军向李腊波索要欠款。后来我多次给打过电话，2016年1月份打电话的次数是最多的，后来也一直要，但是钱一直没给。我基本每天都在打电话跟李腊波要钱，电话有两个，188XXXX****和180XXXX****。赵爱军质证意见：证人证言真实，应予采信。证人可以证实在2015年10月27日马某与上诉人及刘某一起向李腊波主张权利，并且上诉人当场将自己的权利委托授权给马某，由马某代为向李腊波主张权利，李腊波当场同意。李腊波质证意见：证人证言只能证明赵爱军与李腊波之间的个人债务，并不能证明与本案的欠款有关联性。中泰公司、中泰管理公司质证意见：证人证言与我公司无关。证据4.证人张某出庭证实：赵爱军在汽车厂25街区316栋。我经常去他家吃饭、喝茶。2016年1月份，马某给李腊波打电话要钱的时候我在场。当时是在赵爱军家中，马某给李腊波打电话，要李腊波欠赵爱军的钱，好像是买水吧的钱，多少钱我不记得了，我就是知道当时我们在一块的时候听到马某要钱了。次数我记不清了。赵爱军质证意见：证人证言真实，应予采信，没有异议。李腊波质证意见：证人证言明显不真实，其陈述的赵爱军的住址明显与上诉状中的住址不一致，证人是作伪证。中泰公司、中泰管理公司质证意见：与我公司无关。证据5.证人刘某出庭证实：2015年10月27日，我、赵爱军和马某一起到香格里拉去向李腊波要水吧的欠款。当时是晚上到香格里拉一楼大厅一个喝茶的地方，当时李腊波到场后承认欠水吧的钱，也承诺还钱，并承诺了还款计划。谈到最后，赵爱军委托马某索要欠款，李腊波也同意了。但是最后钱还没给。赵爱军质证意见：证人证言真实，没有意见。中泰公司、中泰管理公司、李腊波质证意见：证人与赵爱军是近亲属，对证人证言真实性有异议。证据6.证人丁某出庭证实：李腊波是中泰的老板，他派人与我们签的合同，让我们交钱。赵爱军质证意见：没有意见。李腊波质证意见：证人证言只能证明其与中泰海洋馆有合同关系，不能证明在保证期间内上诉人向李腊波主张过权利。中泰公司、中泰管理公司质证意见：没有意见。本案经二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明：2015年10月27日，赵爱军同案外人马某、刘某向李腊波索要欠款，并告知李腊波此后委托案外人马某负责索要欠款事宜。马某于2016年1月，多次以打电话方式代赵爱军向李腊波索要欠款，均未果。再查明：赵爱军及中泰公司管理、李腊波、陈舒扬在《托管协议解除合同》中均进行了签名或签章，中泰公司未在该协议上加盖印章。本院认为：一、关于中泰管理公司支付的违约金应如何计算的问题。赵爱军与中泰管理公司签订的《托管协议解除合同》第四条约定，逾期还不能全部付清，中泰管理公司应从2016年1月1日起按解除协议总价款520000元的月利10%计算违约金赔付赵爱军，即月利为52000元，直至全部付清为止。双方约定的违约金过高，中泰管理公司请求法院予以减少。现赵爱军请求按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”之规定，结合本案中中泰管理公司的过错程度，对赵爱军的主张本院予以支持。故此，中泰管理公司支付违约金的计算方式为：以520000元为基数，自2016年1月1日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算。原审对此适用法律略有瑕疵，予以纠正。二、关于中泰公司、李腊波、陈舒扬对案涉债务是否应承担连带清偿责任的问题。李腊波、陈舒扬已在《托管协议解除合同》中签字，该协议对各方具有约束力。李腊波、陈舒扬在协议中承诺承担连带保证责任，故其保证方式为连带责任保证。各方在协议中未约定保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”之规定，结合各方约定的最终还款期限为2015年12月31日，李腊波、陈舒扬保证期间截止日为2016年6月30日。赵爱军为证实在保证期间内向保证人主张权利的事实，提交了同马某、刘某一同向李腊波索要欠款的现场谈话录音，并申请证人马某、刘某、张某出庭作证，上述证据相互印证，能够证明赵爱军于2015年10月27日、2016年1月自行或委托案外人马某通过面谈、打电话等方式多次向李腊波索要案涉欠款的事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”根据上述规定，李腊波、陈舒扬为连带共同保证，各保证人之间构成连带债务关系。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条规定：“对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”因此，在连带共同保证中，债权人既可以向全部保证人主张全部保证责任，也可以向其中的一个或数个保证人主张全部保证责任。具体到本案，赵爱军向保证人之一的李腊波催收债务，不仅中断了李腊波保证债务的诉讼时效，对另外连带共同保证人陈舒扬同样发生诉讼时效中断的效力。依此，李腊波、陈舒扬对案涉债务应承担连带清偿责任。原审对此认定事实不清，予以纠正。陈舒扬经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。因中泰公司未在该《托管协议解除合同》上加盖公章，故赵爱军要求中泰公司就案涉债务承担连带清偿责任的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，由于二审出现新证据，导致原审认定的基本事实发生变化。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春汽车经济技术开发区人民法院（2017）吉0192民初260号民事判决第二项；二、变更长春汽车经济技术开发区人民法院（2017）吉0192民初261号民事判决第一项为“被上诉人长春中泰海洋广场管理有限公司于本判决生效之日立即向赵爱军支付返租款38万元及装修费14万元，合计52万元，并承担相应的违约金（违约金计算方式：以52万元为基数，自2016年1月1日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算）”；三、被上诉人李腊波、陈舒扬对本判决第二项确定的给付义务承担连带清偿责任；四、驳回上诉人赵爱军其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9000元、保全费4020元，二审案件受理费9000元，均由被上诉人长春中泰海洋广场管理有限公司、李腊波、陈舒扬负担。本判决为终审判决。审 判 长  白业春代理审判员  张兴冬代理审判员  王忠旭二〇一九年三月一日书 记 员  包雨辰