湖北省孝感市孝南区人民法院刑 事 判 决 书(2019)鄂0902刑初22号公诉机关孝感市孝南区人民检察院。被告人李飞，男，1990年10月25日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地河南省商丘市夏邑县，住湖北省武汉市汉阳区，因涉嫌非法经营罪，于2018年1月9日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年2月8日由孝感市公安局孝南分局决定对其取保候审。2019年1月2日，本院决定对其取保候审；2019年3月7日，本院决定对其逮捕，3月12日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人孙志强、饶杰清，湖北仁伦律师事务所律师。孝感市孝南区人民检察院以鄂孝南检刑诉﹝2018﹞416起诉书指控被告人李飞犯非法经营罪，于2018年12月7日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年3月12日公开开庭进行了审理。孝感市孝南区人民检察院指派检察员吴铁军出庭支持公诉，被告人李飞及其辩护人孙志强、饶杰清到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2017年11月以来，常某、刘某田（均已判刑）受他人指使在无卷烟生产和经营资格的情况下，租住在孝感市香港城中央广场1单元301室和2单元1002室从事卷烟生产和销售。经常某等人与被告人李飞商议，由被告人李飞提供黄鹤楼1916卷烟后，常某利用私自购置的黄鹤楼1916百年回报包装盒等辅材进行改包加工，再交由被告人李飞在武汉市辖区内的烟酒超市中高价销售，非法销售黄鹤楼1916百年回报卷烟163条，价值211840元。2018年1月8日孝感市孝南区烟草专卖局会同武汉市硚口区烟草专卖局现场查扣己销售价值3万余元的卷烟和未销售价值3万余元的卷烟，以及大量制假工具和涉案现金。为了证实上述指控，公诉机关提供了如下证据：1.被告人李飞的身份信息、检验报告、价格认定书、一嗨租车单、刑事判决书、零售业务资格证明、抓获经过、情况说明等书证；2.辨认笔录、检查笔录；3.证人付某、涂某、夏某、唐某、陈某1、肖某、叶某、陈某2、鞠某、裴某、徐某的证言；4.同案犯常某、刘某田的供述与辩解；5.被告人李飞的供述和辩解。公诉机关认为，被告人李飞违反国家规定，非法生产和销售卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李飞对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均没有异议。辩护人的辩护意见是：首先，被告人李飞的行为不构成犯罪：1、根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”的规定，被告人李飞经行政许可已经取得了《营业执照》和《烟草专卖零售许可证》，能够销售香烟。2、本案中被告人没有销售伪劣1916香烟，其销售的1916香烟均是湖北中烟工业有限公司生产的1916香烟。3、本案中被告人销售的1916香烟没有侵犯他人的注册商标。其次，公诉机关将被告人李飞以湖北中烟工业有限公司生产的1916香烟改装销售的行为认定为非法经营，显然是一种扩大解释，明显对被告人不利。最后，被告人李飞有以下从轻、减轻情节：1、被告人李飞被公安机关及烟草行政机关询问时，遂如实供述自己的罪行，符合《中华人民共和国刑法》第67条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》关于“准自首”的规定，可以从轻或者减轻处罚：2、被告人李飞被采取强制措施后，如实供述；3、被告人李飞独自一个抚养两子,其配偶多病；4、被告人李飞母亲患精神分裂症，无生活能力。综上，建议对被告人李飞判处缓刑。并提交了被告人李飞身份证复印件、营业执照复印件、烟草专卖零售许可证复印件、被告人李飞和付某的结婚证、户口本复印件、彩超检查报告单、证明、本院（2018）鄂0902刑初344号刑事判决书等证据。经审理查明：2017年11月以来，常某、刘某田（均已判刑）受他人指使在无卷烟生产和经营资格的情况下，租住在孝感市香港城中央广场1单元301室和2单元1002室从事卷烟生产和销售。经常某等人与被告人李飞商议，由被告人李飞提供黄鹤楼1916卷烟后，常某利用私自购置的黄鹤楼1916百年回报包装盒等辅材进行改包加工，再交由被告人李飞在武汉市辖区内的烟酒超市中高价销售，非法销售黄鹤楼1916百年回报卷烟163条，价值211840元。2018年1月8日孝感市孝南区烟草专卖局会同武汉市硚口区烟草专卖局现场查扣己销售价值3万余元的卷烟和未销售价值3万余元的卷烟，以及大量制假工具和涉案现金。上述事实，被告人在庭审中无异议，且有经庭审质证的被告人李飞的身份信息、检验报告、价格认定书、一嗨租车单、刑事判决书、零售业务资格证明、抓获经过、情况说明等书证；辨认笔录、检查笔录；证人付某、涂某、夏某、唐某、陈某1、肖某、叶某、陈某2、鞠某、裴某、徐某的证言；同案犯常某、刘某田的供述与辩解；被告人李飞的供述和辩解等证据证实，足以认定。对辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于辩护人提出被告人李飞有自首情节的辩护意见。经查，武汉市烟草专卖局硚口区分局出具的关于李飞等非法经营卷烟案件的查获经过、武汉市公安局视频侦查支队六大队出具的抓获经过及被告人李飞的供述均能证实，被告人李飞在2018年1月8日被武汉市公安局视频侦查支队六大队民警当场抓获后移交孝感市公安局孝南区分局经济侦查大队处理。故对辩护人的该辩护意见不予采纳。2.关于辩护人提出被告人李飞在本案中起次要、辅助作用，系从犯的辩护意见。经查，在本案共同犯罪中，被告人李飞与常某、刘某田作用相当，均起辅助作用，属从犯，对辩护人的该辩护意见予以采纳。3.关于辩护人提出被告人李飞没有销售伪劣1916香烟，及没有侵犯他人的注册商标的辩护意见。经查，在案证据湖北省烟草产品质量监督检验站出具的检验报告能够证实，涉案的黄鹤楼1916百年回报卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。4.关于辩护人提出被告人李飞的行为不构成非法经营罪的辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第（五）项“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”；第三条第一款第（一）项“非法经数额在5万元以上的…”；应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；第六条“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任”的规定，被告人李飞在明知常某、刘某田无卷烟生产和经营资格的情况下，向其提供黄鹤楼1916卷烟，由常某、刘某田进行改包加工成黄鹤楼1916百年回报卷烟后交被告人李飞在武汉市辖区内的烟酒超市中高价销售，共非法销售黄鹤楼1916百年回报卷烟163条，案值211840元，其行为应当按照非法经营的共犯追究刑事责任，故对该辩护意见不予采纳。本院认为，被告人李飞违反国家规定，伙同他人非法生产和销售卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人李飞犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，其要求对被告人李飞以非法经营罪定罪处罚的意见予以采纳。在本案共同犯罪中被告人李飞起辅助作用，属从犯，依法予以从轻处罚；庭审中，被告人李飞自愿认罪并如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。对涉案物品及违法所得予以没收（本院(2018)鄂0902刑初344号刑事判决书已处理）。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第六条之规定，判决如下：被告人李飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月12日起至2020年2月9日止，已扣除前期羁押时间31天；罚金限于本判决生效后30日内缴纳)；如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 卓人民陪审员  严郁元人民陪审员  刘君娥二〇一九年三月二十五日书 记 员  邱 惠附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。中国刑事第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚；第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;(二)非法经营卷烟二十万支以上的;(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。