四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川19民终257号 上诉人（原审被告）：后杨，男，生于1982年11月18日，汉族，大学文化，居民，住四川省巴中市巴州区。 被上诉人（原审原告）：巴中市国有资产投资集团有限责任公司。住所地，四川省巴中市巴州区江北大道白云台财苑街**。 法定代表人：朱军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钟杰，四川玉宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东风汽车公司巴中技术服务站。。住所地，四川省巴中市巴州区宕梁街道办事处插旗山村** 法定代表人：后国辉，该站站长。 委托诉讼代理人：胡烨辉，男，生于1976年8月8日，汉族，东风汽车公司巴中技术服务站职工，住四川省巴中市巴州区。 上诉人后杨因与被上诉人巴中市国有资产投资集团有限责任公司、东风汽车公司巴中技术服务站民间借贷纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902民初4395号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人后杨、被上诉人巴中市国有资产投资集团有限责任公司的委托诉讼代理人（特别授权）钟杰、被上诉人东风汽车公司巴中技术服务站的委托诉讼代理人胡烨辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人后杨的上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二项，改判按银行同期贷款利息支付借款利息；2.依法撤销一审判决第三项，改判后杨不承担连带清偿责任；3.诉讼费用由被上诉人承担。其事实及理由：1.巴市国投抵字（2015）第15号《借款抵押合同》、巴市国投抵字（2015）第31号《借款抵押合同》均约定办理公证时生效，但前述合同均未办理公证，不具备生效条件。虽然被上诉人实际出借了借款，但这一行为的法律效果是基于实际出借借款行为的本身，而非前述两份《借款抵押合同》，在无书面约定利息的前提下，应当视为无息借款。2.上诉人提供抵押担保的房屋，未办理抵押登记及办理抵押他项权证，系被上诉人放弃了相应权利，在《借款抵押合同》未生效，抵押担保未生效的前提下，判决上诉人承担连带责任，违反了上诉人的真实意思表示，于法无据。两份借款合同均是签字公证生效，两合同第十项有明确约定，故不办理公证不予生效。两份合同没有办理抵押，国投公司也未主张权利，视为国投公司放弃权利。担保有担保期限，两份借款合同都已经过了担保期限，故上诉人不承担相应的担保责任。恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人巴中市国有资产投资集团有限责任公司答辩称：上诉人的诉讼请求没有法律依据，事实也无依据。虽合同有约定需公证生效，但国投公司实际出借了借款，双方也实际履行了合同，在出借期间没有提出异议，该公证约定对双方没有实际约束力，基于诚实信用原则和双方的实际履行，是双方的真实意思表示，合同有效。上诉人应当承担相应的责任，根据物权法第十五条规定，被上诉人主张上诉人承担合同责任，并未主张优先受偿权。 被上诉人东风汽车公司巴中技术服务站答辩称：巴市国投抵字（2015）第15号《借款抵押合同》、巴市国投抵字（2015）第31号《借款抵押合同》第十条均约定办理公证时生效，但前述合同均未办理公证，不具备生效条件。虽然被上诉人实际出借了借款，但这一行为的法律效果是基于实际出借借款行为的本身，而非前述两份《借款抵押合同》。系以新的民事法律行为缔结新的借款法律关系，在无书面约定利息的前提下，应当视为无息借款。 巴中市国有资产投资集团有限责任公司的一审诉讼请求：1.判令被告东风汽车公司巴中技术服务站立即向原告返还本金150万元，并按合同约定支付借款利息及逾期利息；2.判令二被告立即向原告返还借款本金30万元，并按合同约定支付借款利息及逾期利息；3.判令被告后杨在抵押物财产范围内承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：原告巴中投资公司是非自然人投资或控股的法人独资公司。其经营范围为：资本经营及项目投资。2015年11月10日，被告东风汽车巴中服务站以其建设东风汽车城一、二期需要工程款支出及附属设施建设投入为由，向原告巴中投资公司申请借款500万元并出具《借款申请书》，申请书中加盖有“东风汽车公司巴中技术服务站”。 2015年11月16日，原告巴中投资公司（甲方，债权人）与被告东风汽车巴中服务站（乙方，债务人）、后杨（丙方，担保人）签订编号为巴市国投抵字（2015年）第15号《借款抵押合同》，约定：为了确保东风汽车公司巴中服务站与巴中市国有资产投资集团有限责任公司签订的编号为巴市国投抵字（2015年）第15号《借款抵押合同》的履行，保障甲方债权的实现，丙方愿意以其持有的位于巴州区回风花苑小区2号楼2层808.85平方米商业用房（以下简称抵押物），作为借款抵押物抵押给甲方。借款总金额壹佰伍拾万元整（人民币），小写：150万元。借款用途：本借款只能用于东风汽车城一、二期工程支出及附属设施建设。借款期限：第一期借款（壹佰伍拾万元）期限为6个月，即自2015年11月16日起至2016年5月15日止。借款利率：本借款约定利率为年利率12%，自甲方将借款划出之日起开始计息。如逾期还款，则对逾期还款部分按约定利率的1.5倍，即逾期按年利率18%计算利息。乙方按月支付利息，乙方于每月20日前按月向甲方支付利息。借款本金的偿还，乙方进行按次归还，至2016年5月15日还清全部借款为止。第一次2016年5月15日归还本金壹佰伍拾万元整。乙方保证在各期合同规定的借款期限内按期主动还本付息。乙方归还本借款的资金来源为一：乙方经营收入，二、一汽大众4S店、东风日产4S店及长安4S店经营收入，三、政府拆迁赔偿。丙方以位于巴中市巴州区回风花苑小区2号楼2层的商业用房作为乙方向甲方借款的抵押物。抵押期限至2018年5月15日。本合同自甲、乙、丙三方签订并经法律公证之日起生效···。原告巴中投资公司、被告东风汽车巴中服务站在该合同上加盖单位印章并分别由蔡建国、后国辉在法定代表人处签字，后杨在丙方处签字并捺印。 2016年2月4日，原告巴中投资公司（甲方，债权人）与被告东风汽车巴中服务站（乙方，债务人）、后杨（丙方，担保人）签订编号为巴市国投抵字（2015年）第31号《借款抵押合同》，约定：为了确保东风汽车巴中服务站与巴中市国有资产投资集团有限责任公司签订的编号为巴市国投抵字（2015年）第31号《借款抵押合同》的履行，保障甲方债权的实现，丙方愿意以其持有的位于巴州区回风花苑小区2号楼2层808.85平方米商业用房（以下简称抵押物），作为借款抵押物抵押给甲方。借款总金额叁拾万元整（人民币），小写：30万元。借款用途：本借款只能用于东风汽车城一、二期工程支出及附属设施建设。借款期限：第一期借款（叁拾万元）期限为6个月，即自2016年2月4日起至2016年8月3日止。借款利率：本借款约定利率为年利率36%，自甲方将借款划出之日起开始计息。如逾期还款，则对逾期还款部分按约定利率的1.5倍，即逾期按年利率54%计算利息。乙方按月支付利息，乙方于每月20日前按月向甲方支付利息。借款本金的偿还，乙方进行按次归还，至2016年8月3日还清全部借款为止。第一次2016年8月3日归还本金叁拾万元整。乙方保证在各期合同规定的借款期限内按期主动还本付息。乙方归还本借款的资金来源为一：乙方经营收入，二、一汽大众4S店、东风日产4S店及长安4S店经营收入，三、政府拆迁赔偿。丙方以位于巴中市巴州区回风花苑小区2号楼2层3号（巴房权证监证字第××）的商业用房作为乙方向甲方借款的抵押物。抵押期限至2017年5月15日。本合同自甲、乙、丙三方签订并经法律公证之日起生效···。原告巴中投资公司、被告东风汽车巴中服务站在该合同上加盖单位印章并分别由蔡建国、后国辉在法定代表人处签字或捺印，后杨在丙方处签字并捺印。 2015年11月12日，被告后杨向原告巴中投资公司出具《承诺书》：东风汽车公司巴中技术服务站（以下简称“服务站”）向贵司申请借款人民币伍佰万元用于东风汽车城一、二期工程款支出及附属设施建设。为保证借款安全，本人将自有的位于巴州区回风花苑小区2号楼2层808.85平方米商业用房（巴州区房管局2015年10月26日公示表，公示序号：33号-后杨）抵押给你司作为服务站向你司借款的担保物。若在借款期间，服务站未能按照约定还本付息或有其他违反合同约定的行为时，你司有权将抵押物处置并有优先受偿权，本人对此毫无异议。之后，原、被告并未对该抵押物进行办理抵押登记及办理抵押他项权证。 2015年11月15日，被告东风汽车巴中服务站向原告巴中投资公司出具《委托转款书》，要求将壹佰伍拾万元借款转入殷飞（系东风汽车巴中服务站东风汽车城一、二期建设负责人）账户中（开户行中国农业银行巴中分行；账号：62×××72）。2015年11月17日，原告巴中投资公司向殷飞在中国农业银行账户62×××72转款150万元。2015年11月16日，案外人殷飞向原告巴中投资公司出具《收条》一张：今收到贵司出借给东风汽车巴中服务站借款人民币壹佰伍拾万元整（借款抵押合同编号：巴市国投抵字（2015年）第15号）。 2016年2月4日，被告东风汽车巴中服务站向原告巴中投资公司出具《委托转款书》，要求将叁拾万元借款转入后杨（系东风汽车巴中服务站东风汽车城一、二期建设负责人）账户中（开户行中国建设银行巴中分行；账号：62×××67）。2016年2月5日，原告巴中投资公司向被告后杨在中国建设银行账户62×××67转款30万元。2016年2月4日，被告后杨向原告巴中投资公司出具《借条》一张：今收到贵司出借给东风汽车巴中服务站借款人民币叁拾万元整（借款抵押合同编号：巴市国投抵字（2015年）第31号）。 同时认定，被告东风汽车巴中服务站借款后至今未偿还借款本金。2015年12月17日，后杨通过其银行账户向原告转款23000.00元。 一审法院认为，合法的合同关系应受法律保护。本案案涉两份《借款抵押合同》的签订系双方当事人真实意思表示，合同签订后原告向被告东风汽车巴中服务站提供了借款，被告东风汽车巴中服务站接收了借款，虽在两份合同中均约定了生效条件，但在第一次《借款抵押合同》签订后，原、被告之间履行了合同义务，且均未提出异议，之后又再一次签订并履行了《借款抵押合同》，亦未提出异议，故对被告后杨的该项辩称，本院不予采信。对上述两份《借款抵押合同》的效力，本院依法予以认定。合同签订后，原告巴中投资公司按照合同约定向被告东风汽车巴中服务站发放约定款项履行了合同义务。根据两份合同约定还款时间分别为2016年5月15日、2016年8月3日，而被告东风汽车巴中服务站至今未向原告巴中投资公司全部偿还借款本息，已经构成违约，应当承担违约责任。第二次借款30万元虽由被告后杨书立了《借条》，但结合借条内容、委托转款书以及《借款抵押合同》可以认定该笔借款的借款人应为被告东风汽车巴中服务站。庭审中原告巴中投资公司承认被告东风汽车巴中服务站已经支付利息2.3万元的行为属于对己不利的自认，本院依法予以确认。原告巴中投资公司要求被告东风汽车巴中服务站偿还借款本金180万元以及利息（150万元借款借期内的利息按照年利率12%计算，逾期利息按照年利率18%计算；30万元借款借期内利息及逾期利息均按年利率24%进行计算），符合合同约定且不违反法律规定，本院依法支持。原告巴中投资公司自认的2.3万元应当在利息中予以扣除，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条:“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”的规定，上述2.3万元应当认定为支付的150万元借款的利息。原告巴中投资公司要求被告后杨在抵押物财产范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，虽然被告后杨为被告东风汽车巴中服务站借款提供的抵押物并未办理抵押登记，但被告东风汽车巴中服务站与原告巴中投资公司签订合同对抵押物进行了约定，并且出具抵押承诺书，该抵押未登记仅为抵押权不生效，但并不影响抵押合同的效力。原告巴中投资公司作为债权人基于抵押合同向抵押人被告后杨主张在抵押物价值内对债务承担连带清偿责任，符合我国现行法律规定，本院依法予以支持。据此判决：一、由被告东风汽车公司巴中技术服务站在本判决生效后十日内向原告巴中市国有资产投资集团有限责任公司偿还借款本金150万元及利息（2015年11月17日至2016年5月15日的利息以本金150万元为基数，按年利率12%计算，含被告已支付的2.3万元；2016年5月16日起的逾期利息以150万元本金为基数，按年利率18%计算至本金付清之日止）；二、由被告东风汽车公司巴中技术服务站在本判决生效后十日内向原告巴中市国有资产投资集团有限责任公司偿还借款本金30万元及利息（利息计算方法为：以本金30万元为基数，从2016年2月5日起按年利率24%计算至本金偿清之日止）；三、被告后杨在其提供抵押物【巴房权证监证字第××号】的价值范围内对被告东风汽车公司巴中技术服务站的上述给付债务承担连带清偿责任。被告后杨在已承担责任的范围内，可向被告东风汽车公司巴中技术服务站进行追偿；四、驳回原告巴中市国有资产投资集团有限责任公司的其他诉讼请求。 上诉人与二被上诉人在二审中均未提交新证据。 二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，案涉两份《借款抵押合同》约定签订并经法律公证之日起生效，而本案中甲方（债权人）、乙方（债务人）、丙方（担保人）在合同上均签名、盖章或捺印，但未进行公证，合同是否生效是本案当事人争议的焦点。诉争的《借款抵押合同》是包含当事人之间的借款合同与抵押合同的复合合同，借款合同属于实践性合同，贷款人实际提供借款时就发生法律效力，《借款抵押合同》虽约定了签订并经公证生效，但合同的效力系法律对当事人之间合意的评价，并非直接源于当事人的意志，而是源于法律的赋予。根据一审、二审查明的案件事实，被上诉人巴中市国有资产投资集团有限责任公司两次向被上诉人东风汽车公司巴中技术服务站履行了合同约定的出借义务，东风汽车公司巴中技术服务站接收了借款，双方均未提出异议。一审判决作出后，东风汽车公司巴中技术服务站亦未提出上诉，对诉争的《借款抵押合同》效力予以确认。《借款抵押合同》中涉及的抵押合同属于诺成性合同，双方当事人意思表示一致合同即告成立，且依法成立的合同，自成立时生效。本案中上诉人后杨自动提供抵押物，并在《借款抵押合同》上签名捺印，提供抵押担保是其真实意思表示，且已自动履行，虽未办理公证并不影响抵押合同效力，故对抵押合同效力予以确认，两份合同中抵押物没有办理抵押登记以及办理抵押他项权证，根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。”规定，没有办理抵押登记以及办理抵押他项权证，仅表示抵押权未设立，不享有对抵押物财产变现价款的优先受偿权，但并不影响抵押合同的效力。至于上诉人认为案涉抵押已超过担保期限问题，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十二条第一款规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”。本案中被上诉人东风汽车公司巴中技术服务站最后还款日分别约定为2016年5月15日和2016年8月3日，至被上诉人巴中市国有资产投资集团有限责任公司起诉时间2018年9月13日，均未超过三年的诉讼时效期间，故上诉人主张的案涉抵押担保已超过担保期限的观点无事实和法律依据，本院不予采纳，对其请求不予支持。 综上所述，上诉人后杨的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21000元，由上诉人后杨负担。 本判决为终审判决。 审判长  何奇林 审判员  袁 梅 审判员  杨璐菥 二〇一九年三月二十六日 法官助理张志民 书记员  魏廷桓