山东省威海市环翠区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1002民初5201号原告：威海信利达房地产开发有限公司，住所地威海市环翠区张村镇桃园居委会办公室**。法定代表人：崔业安，董事长。委托诉讼代理人：闫飞，山东泰祥律师事务所律师。被告：上海汇珍贸易有限公司，住所地浦东新区高桥镇西新村大圩******。法定代表人：王广玉，执行董事。被告：伍文清，男，1975年1月15日出生，汉族，住威海市新威路**亿特隆装饰城办公区。委托诉讼代理人：姜茂忠，山东茂忠律师事务所律师。原告威海信利达房地产开发有限公司（以下简称信利达公司）与被告上海汇珍贸易有限公司（以下简称汇珍公司）、伍文清建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告信利达公司委托诉讼代理人闫飞、被告伍文清委托诉讼代理人姜茂忠到庭参加诉讼，被告汇珍公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告信利达公司向本院提出诉讼请求：判令二被告承担连带责任赔偿信利达公司损失386800元；本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2012年6月9日签订进户门采购合同、2014年3月31日签订《威海“一品南山”一期楼宇对讲室外联网智能化系统工程承包合同》，约定被告承包施工原告开发的张村镇“一品南山”一期楼宇对讲系统，工程完工后，对讲系统大面积、频繁出现质量问题，至今大部分对讲系统不能正常使用，严重影响业主居住使用。期间原告多次联系被告维修，但一直无法从根本上解决质量问题，原告无奈咨询其他专业公司，经现场查看，认为被告安装的对讲系统产品质量根本不合格，属于三无产品，无法通过维修解决，只能更换。经原告测算，全部更换对讲系统需要费用386800元，此费用应由被告承担，但被告不予认可。伍文清在环翠区法院审理王任宁起诉伍文清房产买卖合同纠纷一案，（2017）鲁1002民初4358号中承认伍文清是挂靠汇珍公司在威海经营。为维护原告合法权益，特诉至贵院，请求依法判如所请。被告伍文清辩称，在环翠法院审理的（2017）鲁1002民初4358号案件中，汇珍公司及伍文清已向环翠法院提交书面材料证实伍文清系汇珍公司的业务员并非挂靠，该事情已经澄清。汇珍公司为信利达公司安装的对讲系统并非三无产品，而且安装已过质保期，汇珍公司没有义务继续为信利达公司提供维修。信利达公司诉讼请求没有事实依据，请求驳回其诉讼请求。被告汇珍公司未答辩。经审理查明，2012年6月9日，信利达公司与汇珍公司签订产品购销合同，约定信利达公司从汇珍公司购买2140户的楼宇对讲器材，总金额为363800元；质保期为一年，保质期期间，如产品被人为破坏、损毁造成产品无法正常使用，汇珍公司不承担任何责任；一年后出现质量问题，汇珍公司只收取维修费，需要更换配件的收取配件费，合同还约定了其他事项，落款处加盖信利达公司及汇珍公司印章，伍文清在汇珍公司的法定代表人处签字。2014年3月31日，信利达公司与汇珍公司签订一品南山一期楼宇对讲室外联网智能化系统工程承包合同，就该工程的工程设计、安装调试、售后服务等事项交由汇珍公司总承包，合同总价款为13万元，包括安装施工、调试、复试、检测、验收、培训、售后服务、保修、维护维修、人工费、材料费、施工费、税金等所有费用；汇珍公司项目经理为刘金礼；汇珍公司应确保设备调试运转正常，若调试不合格，由汇珍公司承担延期责任，同时汇珍公司确保最终调试运转合格并承担费用；自全部工程竣工验收单签发之后起，汇珍公司对本工程负责保修，保修期限为两年；保修期满后，汇珍公司有责任对工程继续实施维修，并收取维修成本费用，合同还约定了其他事项。落款处加盖信利达公司及汇珍公司印章，伍文清在汇珍公司的委托代理人处签字。上述合同签订后，汇珍公司进行了施工。信利达公司共向汇珍公司支付楼宇对讲器材及室外联网智能化系统工程款项共计499892元，工程款均由伍文清经办和收取。2016年7月14日，信利达公司、汇珍公司及威海信利达物业服务有限公司签订单元门补充协议，就单元门延期保修事宜约定为：1、根据具体情况单元门的质保需延期，汇珍公司应在2016年7月20日前将全部质量问题维修完毕，经三方共同验收合格并签字确认后视为质保期满，等等。2016年9月12日，信利达公司在楼宇门问题汇总表中签字确认已经维修完毕，该问题汇总表中所列问题为锁舌短、没有闭门器、玻璃活动、锁盒松动、玻璃需打胶、门框活动、少插销、锁头松动。2015年2月2日，室外联网系统配套工程通过信利达公司验收。伍文清自2015年11月10日至2016年10月20日期间共从信利达公司领取住户反映的楼宇门、入户门及对讲质量问题报修单42份。伍文清陈述其将报修单领回后已经按照要求将质量问题全部维修完毕，但未提供任何证据加以佐证。另查明，在本院审理的（2017）鲁1002民初4358号案件中，该案于2017年9月25日第一次庭审时，伍文清陈述与汇珍公司系挂靠关系，伍文清在威海地区以汇珍公司的名义推销销售木门和防盗门；在2017年11月15日第三次庭审时，伍文清陈述其为汇珍公司在威海地区的业务代表，系汇珍公司的业务员。本院责令伍文清7日内提交其为汇珍公司职工的相应证据；伍文清向法庭提交加盖汇珍公司印章的证明一份，载明伍文清系汇珍公司在威海地区推销楼宇门、楼宇对讲系统、防火门、防盗门、室内木门的业务代表，汇珍公司全权委托伍文清处理在一品南山项目的门类推销、收取货款等事宜，证明落款时间为2017年11月16日。经庭审询问，伍文清未能说明该证明的来源。汇珍公司于2017年4月27日经工商行政管理部门以成立后无正当理由超过六个月未开业或者开业后自行停业连续六个月以上处以吊销营业执照处罚。诉讼过程中，信利达公司申请对一品南山一期1-43号楼的楼宇对讲系统质量问题、维修或更换所需的费用进行司法鉴定。经信利达公司申请并经伍文清同意，本院将该鉴定业务委托给苏州华碧微科检测技术有限公司。鉴定过程中，因全部鉴定43栋楼所需费用较高，信利达公司与伍文清均同意把所有楼座按层数分类，每类各选一栋进行抽样鉴定。经统计，11层共12栋，6层共25栋，9层1栋，17层3栋，15层1栋，物业用房（3层）1栋，合计43栋。双方共同商定，所有楼座分为三类，即多层（6层以下）、小高层（7层-16层）、高层（17层以上），9层、15层各一栋应归入到小高层中，因物业用房仅有一个对讲系统，没在鉴定范围内。每一类随机选择一个楼号，后经选择5号楼作为高层、17号楼作为小高层、28号楼作为多层代表进行了鉴定，并进一步明确为假设鉴定意见有部分合格、部分不合格，则按照合格与不合格的比例，视为整个小区合格与不合格的比例。2018年10月19日，苏州华碧微科检测技术有限公司出具苏华碧[2018]技鉴字第284号鉴定意见：一品南山小区的5号楼一单元共51户，有7户的室内分机号未在本单元的联网控制器上进行编程设定，导致梯口机无法呼叫住户，且梯口机的拾音器故障，导致呼叫本单元51户的室内分机均无声音；二单元共51户，整个单元住户的室内分机未进行编程设置，导致梯口机无法呼叫。17号楼一单元共22户，梯口机呼叫本单元室内分机时均无啸叫；二单元共22户，仅203住户的室内分机未进行编程设置，导致梯口机无法呼叫该住户，其余21户的室内分机均可接通，无啸叫；三单元共22户，该单元的联网控制器故障，导致梯口机呼叫整个单元住户时无法拨出。28号楼一单元共12户，601住户室内分机未编程、无法呼叫，202住户室内无话机、无法呼叫，其余10户的室内分机均可正常开锁、正常通话并且无啸叫；二单元共12户，均出现啸叫现象。信利达公司支付鉴定费82000元。因苏华碧[2018]技鉴字第284号鉴定意见没有按照委托要求就维修方案及维修费用进行鉴定评估，且双方就维修事项未能达成一致意见，信利达公司就苏华碧[2018]技鉴字第284号鉴定意见的维修方案及维修费用申请进行补充鉴定评估。2019年3月13日，苏州华碧微科检测技术有限公司就苏华碧[2018]技鉴字第284号鉴定意见出具苏华碧[2018]价评字第84号价格评估意见，评估基准日为2019年1月3日，关于各项目的修复方案及评估价格分别为：1、5号楼梯口机的拾音器故障的修复方案为更换梯口机的拾音器，评估价格为490元；2、17号楼三单元的联网控制器故障的修复方案为更换联网控制器，评估价格为460元；3、28号楼202住户室无户内机的修复方案为安装室内机，评估价格为220元；4、28号楼二单元12户均出现啸叫现象的修复方案为12户更换室内机，评估价格为2640元；5、需编程调试及试运行的修复方案为整体编程调试及试运行，评估价格为15260元；6、其他相关措施费，评估价格为1050元，以上合计20120元。信利达公司支付鉴定费48000元。庭审中，经与苏州华碧微科检测技术有限公司鉴定人员当庭电话联系，鉴定人陈述，第5项、第6项费用主要是人工费，鉴定意见中的数额是针对鉴定的5号、17号、28号三栋楼，其余各栋楼如果一一维修，也需要支出该两项费用，但因楼座数量形成规模，人工费可以打折，其鉴定人员个人意见应该是5折以下，3-4折左右。以上事实，有施工合同、付款凭证、验收单、报修单、鉴定意见等书证及当事人陈述在案佐证。本院认为，首先就伍文清与汇珍公司之间的关系而言，在本院审理的（2017）鲁1002民初4358号案件中，第一次庭审时，伍文清陈述与汇珍公司系挂靠关系，第三次庭审时，伍文清陈述其为汇珍公司在威海地区的业务代表，系汇珍公司职工；汇珍公司于次日出具伍文清系该公司在威海地区的业务代表的书面证明，但未能明确说明该证明的来源。对此，本院认为，伍文清自认其与汇珍公司系挂靠关系，汇珍公司自认伍文清系其工作人员，从合同履行情况来看，所签合同均加盖汇珍公司印章且均有伍文清签字，工程款均由伍文清经办和收取，出现质量问题后亦由伍文清领取报修单，伍文清系该施工合同的实际履行主体，同时根据禁反言规则，应当认定伍文清与汇珍公司系挂靠关系。综合考虑汇珍公司与伍文清之间的挂靠关系，及其对国家有关建设工程施工方面法律法规的明知，对选择实施此种行为可能带来的法律风险的应有预见，确定产品购销合同、楼宇对讲室外联网智能化系统工程承包合同等对汇珍公司、伍文清均具有法律约束力，汇珍公司、伍文清应对一品南山楼宇对讲系统维修等责任予以共同承担。楼宇对讲室外联网智能化系统工程是分户对讲机及联网智能化系统的综合体，分户对讲机只有联网后方可正常使用，发挥其应有功能。因此，对于对讲机及联网智能化系统工程应当在一体验收合格后方可作为计算保修期的起始时间。根据楼宇对讲室外联网智能化系统工程的验收合格时间为2015年2月2日，根据室外联网智能化系统工程质保期为两年、楼宇对讲器材质保期为一年的约定，伍文清自2015年11月10日至2016年10月20日期间共从信利达公司领取住户反映的楼宇门、入户门及对讲质量问题报修单42份中多为反映对讲机问题，且伍文清并无证据证明其已经履行完毕维修义务，因此，伍文清应当对质量问题承担相应的责任。虽然2016年9月12日信利达公司签字确认单元门已经维修完毕，但是单元门问题汇总表中并没有反映出对讲机的问题，而伍文清领取的42份中多为反映对讲机问题，因此，可以认定单元门质保期满且维修完毕并没有涵盖对讲机。根据鉴定意见，案涉工程存在质量问题，经价格评估，本院对于价格评估意见中的第5、6项其余楼座酌定按照3.5折计算维修费用，以5号楼为代表的高层3栋共计1470元（3栋×490元/栋）；以17号楼为代表的小高层6440元（14栋×460元/栋）；以28号楼为代表的高层71500元[25栋×（220元/栋+2640元/栋）]，以上三项再加上鉴定意见明细第五、六项编程及措施费共计95720元。其余39栋楼编程及措施费共计74210元[（15260元/栋+1050元/栋）÷3栋×39栋×0.35]。42栋（未含物业用房）合计维修费为169930.5元。因此，伍文清及汇珍公司应当连带给付信利达公司上述维修费用。关于两次鉴定费共计13万元，系在诉讼过程中由本院委托而产生的司法鉴定费用，依法应参照案件受理费用负担的比例核定。综上，信利达公司部分诉讼请求，理由正当，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决如下：一、被告上海汇珍贸易有限公司、伍文清于本判决生效之日起十日内连带给付原告威海信利达房地产开发有限公司维修费169930.5元；二、驳回原告威海信利达房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3551元、保全费2454元、鉴定费13万元，共计136005元，原告威海信利达房地产开发有限公司负担54155元，被告上海汇珍贸易有限公司、伍文清连带负担81850元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  褚衍文二〇一九年三月三十日书记员  谭惠春