江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终1090号上诉人（原审被告）：淮安鸿旺建筑劳务有限公司。法定代表人：王兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜明月、韩晗，江苏昊震翰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯兆华。上诉人淮安鸿旺建筑劳务有限公司（以下至判决主文前简称鸿旺公司）因与被上诉人冯兆华劳动争议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初10264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿旺公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、案外人孙太兆任用被上诉人时，上诉人不知情，被上诉人在工地施工未在上诉人处登记备案或经上诉人同意。被上诉人未尽谨慎义务而受伤，孙太兆等人均有责任；2、孙太兆在事故发生后已经与被上诉人达成协议并履行完毕，表明双方就本次事故的赔偿或补偿再无纠纷；3，一审审理程序违法，上诉人未收到传票或开庭通知，未能答辩的责任在一审法院。冯兆华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。冯兆华向一审法院起诉请求：判令鸿旺公司支付冯兆华工伤医疗期工资即停工留薪期工资10800元、一次性伤残补助金32400元、一次性工伤医疗补助金4.5万元、一次性伤残就业补助金2.25万元、住院伙食补助费400元、护理费800元、劳动能力鉴定费776元。一审法院认定事实：劳务公司于2012年9月26日成立，经营范围为建筑劳务服务。2015年10月31日，案外人中机环建集团有限公司淮安分公司将其承建的淮安市清浦开明中学对门的“水沐清华小区”住宅工程劳务部分分包给鸿旺公司。此后，鸿旺公司又将涉案工程瓦工转包给案外人马东，马东将部分劳务再次转包给案外人孙太兆。2016年4月19日，冯兆华自行到“水沐清华小区”工程工地找劳务工事务，由孙太兆接待，并安排其从事瓦工工作，劳务费亦由孙太兆支付。2016年5月14日上午10时许，冯兆华在“水沐清华小区”工地做工时不慎从高处摔倒，当即由孙太兆送到淮安市第二人民医院（下简称市二院）门诊就诊，经诊断为“鼻骨骨折、鼻外伤”。后冯兆华于2016年5月19日至2016年5月27日在市二院住院治疗，2016年5月23日行鼻内镜鼻部骨折复位术，出院诊断为双侧鼻骨骨折、双侧上颌骨额突骨折、鼻中隔骨折、右侧眶内壁骨折、鼻面部外伤，出院医嘱：近期注意休息等。2016年6月11日，孙太兆向冯兆华出具欠条，载明欠冯兆华工伤补偿、工资等费用3500元，上述款项冯兆华已领取。2017年11月29日，淮安市清江浦区人力资源和社会保障局认定冯兆华所受事故伤害为工伤。2018年9月13日，淮安市劳动能力鉴定委员会出具淮劳鉴工初（2018）850号劳动能力鉴定结论通知书，确认冯兆华致残程度为玖级，鉴定过程中，冯兆华支付劳动能力鉴定及检查费776元。2018年10月24日，冯兆华向淮安市清江浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求鸿旺公司支付伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金、工伤医疗期工资、住院伙食补助、护理费、鉴定费及检查费等工伤保险待遇损失，该委以冯兆华提供初始证据不足为由不予受理，冯兆华不服，遂诉至法院。另查，鸿旺公司未为冯兆华缴纳工伤保险费。庭审中，冯兆华陈述其受伤前在鸿旺公司工作期间，工资按120元/天计算，有时候能出满勤，平均每月出勤26天左右，月工资3000到3600元不等。另陈述其受伤住院期间，鸿旺公司未派人护理，其仅收到孙太兆欠条载明的费用及住院医疗费。伤好后鸿旺公司没通知其去上班，冯兆华也没去找被告要求上班。一审法院认为：具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位应当承担的工伤保险责任。鸿旺公司系具有合法用工主体资格的建筑劳务公司，其承接涉案工程后将涉案工程又发包给不具有用工主体资格的案外人马东，马东又再发包给案外人孙太兆，孙太兆招用冯兆华，冯兆华在涉案项目务工时受伤，冯兆华所受伤害已被认定为工伤，鸿旺公司未为原告缴纳工伤保险费，故其应当承担工伤赔偿责任。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。关于停工留薪期，停工留薪期根据医疗机构或工伤康复机构出具的休假证明确定，另根据2016年11月16日省人力资源和社会保障厅关于实施《工伤保险条例》若干问题的处理意见第十四条规定，工伤职工在停工留薪期内，享受原工资福利待遇，停工留薪期满后应回用人单位上班。停工留薪期满至劳动能力鉴定结束前，用人单位不能安排适当工作的，原工资福利待遇照发；用人单位安排适当工作，工伤职工无正当理由拒不提供劳动的，可以按照有关法律、行政法规规定处理。冯兆华于2016年5月14日发生工伤后即开始接受工伤医疗，2016年5月27日出院，出院医嘱建议近期注意休息。2018年9月13日，淮安市劳动能力鉴定委员会出具鉴定结果认定原告致残程度为九级，鸿旺公司未举证证明其在劳动能力鉴定结束前安排原告适当工作，结合冯兆华伤情，其主张停工留薪期为3个月，符合法律规定，予以支持。关于原工资福利待遇。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。冯兆华主张为3600元/月，又陈述其在工地上做工，工资按120元/天计算，有时候能出满勤，平均每月出勤在26天左右，收入在3000到3600元不等。鸿旺公司未举证证明冯兆华受伤前工资情况，故根据冯兆华陈述及已领取工资情况，一审法院酌定冯兆华月工资为3200元。综上，鸿旺公司应支付冯兆华停工留薪期工资9600元（3200元/月*3个月）。超出部分，不予支持。在停工留薪期间，用人单位不得与工伤职工解除或者终止劳动关系。工伤职工在停工留薪期满后应回用人单位上班。冯兆华停工留薪期满后无正当理由未再向鸿旺公司提供劳动，鸿旺公司亦未要求冯兆华回单位上班，故一审法院视为双方协商一致终止双方劳动关系。关于一次性伤残补助金。职工因工伤被鉴定为九级伤残，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资。冯兆华因工伤被鉴定为九级伤残，由于鸿旺公司未为冯兆华参加工伤保险，鸿旺公司应支付冯兆华的一次性伤残补助金为冯兆华9个月的工资，结合冯兆华受伤前的月工资数额，一审法院认定鸿旺公司应支付冯兆华一次性伤残补助金28800元（3200元/月*9个月）。超出部分，不予支持。关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，工伤职工因工致残被鉴定为九级伤残，按照规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为：九级5万元。一次性伤残就业补助金的基准标准为：九级2.5万元。设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性伤残就业补助金标准，并报省社会保险行政部门备案。淮安市政府办公室《关于贯彻〈江苏省实施〈工伤保险条例〉办法〉的通知》（淮政办发〔2015〕103号）第四条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别由工伤保险基金和用人单位按照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》规定的基准标准下浮10%支付。原告应当按照基准标准下浮10%领取一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金。冯兆华因工伤致九级伤残，双方劳动关系已终止，由于鸿旺公司未为冯兆华参加工伤保险，现冯兆华主张鸿旺公司支付一次性工伤医疗补助金4.5万元、一次性伤残就业补助金2.25万元，符合法律规定，予以支持。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。冯兆华为治疗工伤住院8天，根据本市有关规定，一审法院认定鸿旺公司应支付冯兆华住院伙食补助费160元（20元/天*8天），超出部分，不予支持。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。冯兆华在市二院住院8天，鸿旺公司未派人护理亦未支付护理费，根据其伤情，需要一人护理。参照本地护工收入标准，冯兆华主张鸿旺公司支付护理费800元，符合法律规定，予以支持。关于劳动能力鉴定费用。冯兆华主张为进行劳动能力鉴定，其在淮安市第三人民医院支付医疗检查费合计776元，并提供2018年8月10日在该院的门诊发票2张（741元+35元），该费用系劳动能力鉴定中产生的必要的合理费用，由于鸿旺公司未为冯兆华参加工伤保险致该项费用无法报销，故应由鸿旺公司承担。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《江苏省实施办法》第二十七条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、淮安鸿旺建筑劳务有限公司于判决生效后十五日内一次性支付冯兆华停工留薪期工资9600元、一次性伤残补助金28800元、一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金22500元、住院伙食补助费160元、护理费800元、劳动能力鉴定费776元，合计107636元；二、驳回冯兆华的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半5元，免予收取。二审审理期间，上诉人提供了如下证据：1，协议一份，甲方为中机环建水沐清华项目部劳务公司，乙方为冯兆华。大致内容是甲方将医疗费、误工费、营养费、护理费等一切费用及冯兆华在工地工资一切费用全部计算后，甲方一次性支付乙方3500元，双方之间再无任何关系，甲方不再承担任何责任，落款处签名为孙太兆、冯兆华；2，欠条一份，孙太兆出具给冯兆华关于工地补偿、工地工资等所有费用的欠条，合计金额3500元；3，民事诉状，冯兆华为本案所涉纠纷曾向一审法院起诉，要求确认冯兆华与鸿旺公司之间存在劳动关系；4，淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812民初3418号民事判决书一份，该判决确认冯兆华与鸿旺公司之间不存在劳动关系。被上诉人对此发表如下质证意见，1，协议上的签字是我本人所签，其余内容均是他人书写。欠条载明的3500元我已收到，这是我的工资和医疗费；2，对于民事诉状及判决书的真实性无异议。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该项规定系针对建筑施工、矿山企业等用人单位在自身业务经营过程中较为普遍地存在转包、违法分包情形时，为保护劳动者的合法权益，从而确定由具备用工主体资格的发包方承担相应的用工主体责任。本案中，上诉人将涉案工程发包给不具有用工主体资格的案外人马东，马东又再发包给案外人孙太兆，孙太兆招用被上诉人。被上诉人在涉案项目务工时受伤，依据上述规定，上诉人作为具备用工主体资格的承包人应承担工伤赔偿责任，且承担该责任无需以双方之间存在劳动关系为前提。上诉人主张被上诉人作为乙方与孙太兆于2016年6月11日就本案所涉纠纷达成过相关协议,孙太兆已支付了协议中载明的3500元，被上诉人质证后认为该款项系其工资及医疗费。对此，本院认为，协议签订时并未进行工伤认定和劳动能力鉴定,协议中的3500元金额亦远低于被上诉人依法应享受的工伤保险待遇数额。且上诉人并非该协议中的任一方，在签订协议后，被上诉人一直在向上诉人主张权利。故该协议不能免除上诉人的相关工伤保险待遇责任。二审中，本院出示了一审法院就本案一审诉讼材料的相关送达手续，并告知上诉人如对签收人身份有异议，需在三日内书面回复本院，逾期视为对签收人身份无异议。迄今为止，上诉人未回复本院。故上诉人关于一审法院送达程序违法的上诉请求，本院不予支持。综上所述，鸿旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由淮安鸿旺建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 坚审 判 员  宋慧林审 判 员  许银朋二〇一九年三月二十七日法官助理  庞汝全书 记 员  王 倩