重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终867号上诉人（原审原告）：杨敏，女，1982年5月20日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：范伟林，男，1986年7月14日出生，汉族，系杨敏丈夫,住重庆市铜梁区。被上诉人（原审被告）：重庆市尚赏居升东物业管理有限公司，住所地重庆市铜梁区土桥镇政府大院第**，统一社会信用代码91500224771778048B。法定代表人：何霞，总经理。委托诉讼代理人：时渝，重庆奕平律师事务所律师。上诉人杨敏因与被上诉人重庆市尚赏居升东物业管理有限公司（以下简称升东物管公司）物业服务合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2018）渝0151民初5459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杨敏的委托诉讼代理人范伟林，被上诉人升东物管公司的委托诉讼代理人时渝到庭参加二审询问。本案现已审理终结。杨敏上诉请求：1、撤销（2018）渝0151民初5459号民事判决书；2、依法改判确认上诉人与被上诉人之间在实际业务活动中达成的口头协议对原签署的《尚风名居物业服务协议》第三条第（一）款第1项中物业服务费收费标准已变更为：电梯房每平方米1.1元/月；3、依法改判确认上诉人与被上诉人之间签署的《尚风名居物业服务协议》第五条第（一）款约定无效，即“甲方或物业使用人违反本协议的约定，未能按时如数交纳物业服务费的，应按每日3‰的标准向乙方支付滞纳金”无效；4、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费。事实及理由：1、一审法院未认定上诉人与被上诉人之间签订的《物业服务协议》的物业服务收费标准已变更系理解错误；2、一审法院认定上诉人与被上诉人之间签订的《物业服务协议》第五条“违约责任”第（一）项中规定：“甲方或物业使用人违反本协议的约定，未能按时如数交纳物业服务费的，应按每日3‰的标准向乙方支付滞纳金”，该滞纳金年利率高达109.5%，违反法律规定，应为无效条款。升东物管公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。杨敏向一审法院提出诉讼请求：1、判决确认原被告之间在实际业务活动中达成的口头协议对原签订的《尚风名居物业服务协议》第三条（一）1项中的物业服务费收费标准已变更为：电梯房1.1元/月.每平方米。2、判决确认原被告之间签订的《尚风名居物业服务协议》第五条第（一）款约定无效，即“甲方或物业使用人违反本协议的约定，未能按时如数交纳物业服务费的，应按每日3‰的标准向乙方支付滞纳金”无效。3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告系铜梁区尚风名居小区8幢26-1号房屋的业主，其建筑面积为119.74平方米。2011年5月6日，原告杨敏作为甲方，被告作为乙方签订了《尚品世家物业服务协议》，协议约定：第三条（一）物业服务费收费标准如下（按建筑面积计算）：住宅：非电梯房、电梯房1-2层1.1元/月.每平方米。电梯房1.4元/月·平方米。（三）……物业服务费用按月交纳，业主或物业使用人应在每月15日之前履行交纳义务。第五条违约责任（一）甲方或物业使用人违反本协议约定，未能按时如数交纳物业服务费的，应以每日3‰的标准向乙方支付滞纳金。协议签订后，被告按约为原告提供物业服务。原告从2015年5月1日至2018年5月31日止共计37个月未再交纳物业服务费。被告升东物业公司于2018年6月11日向一审法院起诉要求杨敏给付从2015年5月1日起至2018年5月31日止物业服务费6202.5元，并从2015年6月1日起至付清之日止以所欠物业服务费为基数按月利率2%支付违约金。一审法院于2018年8月6日作出（2018）渝0151民初3317号民事判决书，判决由杨敏于本判决生效之日起十日内，向重庆市尚赏居升东物业管理有限公司给付物业服务费6202.5元，并给付从2015年6月1日起以当月累计欠交物业管理服务费为基数，按月利率2%计算至付清之日止的违约金。2018年9月20日，原告杨敏起诉来院。上述事实原告杨敏提供了《尚风名居物业服务协议》、证人出具的证言、收据，被告提供了（2018）渝0151民初3317号民事判决书。双方对《尚风名居物业服务协议》的真实性没有异议，原告提供证人出具的证言、收据，用以证明与被告按照电梯房1.1元/月.平方米标准收取物业费的事实，被告辩称公司按照1.1元/月.平方米标准收取物业费，是对一次性缴纳物业费的优惠方式，不能证明是原被告之间对物业费收费标准的重新约定。一审法院对以上证据的真实性予以采信，但不能达到原告的证明目的。一审法院认为，原、被告签订《尚风名居物业服务协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同，对双方均具有约束力。关于原告称因实际收取物业费被告长期按照电梯房1.1元/月.平方米标准，认为系双方口头变更合同内容的行为。合同法第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同，法律法规规定变更应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。原告提供的证据只证明被告向原告收取物业费时的计算标准和金额，被告有权对其收取物业费在未超过约定标准的前提下，为鼓励缴纳物业费向业主进行优惠的权利，原告认为这是对合同内容中关于收费标准的变更，属于原告的误解。原告没有证据证明双方对物业费的收费标准进行专门协商，并达成一致意见的证据。原告所述是口头协议，本案的物业费涉及许多业主的利益，对物业费收取标准的重新变更，依照《物业管理条例》相关规定，重大事项需要进行书面公示，与原告所称口头协商的形式违反常理，一审法院不予采信。原告请求确认原被告之间在实际业务活动中达成的口头协议对原签订的《尚风名居物业服务协议》第三条（一）1项中的物业服务费收费标准已变更为：电梯房1.1元/月.每平方米的要求，依法不予主张。关于原告请求确认原被告之间签订的《尚风名居物业服务协议》第五条第（一）款约定无效，即“甲方或物业使用人违反本协议的约定，未能按时如数交纳物业服务费的，应按每日3‰的标准向乙方支付滞纳金”无效的要求，原被告签订的《尚风名居物业服务协议》第五条，属于该合同的部分内容，该条对违约金的金额约定为按每日3‰的标准向乙方支付滞纳金，属于违约金的约定过高。在司法实践中一方当事人要求降低或者调整的，人民法院按照因一方违约承担守约方因此造成的损失为原则进行调整。该约定属于约定过高但不违反双方当事人意思自治、平等协商原则，也不构成合同法中规定的无效情形，一审法院对原告的请求依法不予主张。被告辩称原告系重复起诉没有诉权的意见，因原告起诉请求是关于合同部分内容的变更和效力问题，不是对所欠物业费争议的再次诉求，不属于民事诉讼中一事不再理的情形，被告的辩称意见不当，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第七十七条、第七十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告杨敏对被告重庆市尚赏居升东物业管理有限公司的诉讼请求。本案受理费80元，减半收取40元，由原告杨敏负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于杨敏与升东物管公司是否已就变更物业服务费的收取标准达成口头协议的问题。本案中，杨敏为证明其观点举示了2011年5月6日及2018年9月14日的收据两张，从杨敏的收据计算，其缴纳的两次物业服务费系按照约1.10元/平方米的标准交纳的。升东物管公司解释称，此两次收费低于合同约定的每月1.4元/平方米系因为一次性交纳或者物业不定期的优惠活动，该解释具有一定的合理性。仅仅从杨敏曾按照1.10元/平方米交纳过物业服务费即反推双方就物业服务费用通过口头协议进行了变更证据不足，杨敏在审理中也没有提交充分证据证明其与升东物管公司就物业服务费的收费标准进行变更达成一致意见，杨敏的此项上诉理由不成立，本院不予支持。关于杨敏与升东物管公司约定的“甲方或物业使用人违反本协议的约定，未能按时如数交纳物业服务费的，应按每日3‰的标准向乙方支付滞纳金”条款是否无效的问题。案涉《尚风名居物业服务协议》系杨敏与升东物管公司签订，是双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。案涉条款实际是关于违约金的约定，法律规定约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。按照日3‰的标准收取滞纳金过分高于损失，杨敏可以请求调低该违约金。但该约定并不违反法律的禁止性规定，并非无效条款。杨敏的该上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，杨敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由杨敏负担。本判决为终审判决。审判长  张欲晓审判员  李盛刚审判员  刘 静二〇一九年三月十四日法官助理刘希书记员曾静