西藏自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）藏民终79号 上诉人：李孝平，男，1974年12月24日出生，汉族，甘肃省秦安县人，现住西藏那曲市。 委托诉讼代理人：尼玛卓玛，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡朝钰，西藏珠穆朗玛律师事务所实习律师。 被上诉人：西藏那曲比如县夏曲镇人民政府，住所地比如县夏曲镇。 法定代表人：扎西尼玛，该镇负责人。 委托诉讼代理人：桑吉拉姆，西藏拉姆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：次仁旺姆，西藏拉姆律师事务所律师。 上诉人李孝平因与被上诉人西藏那曲比如县夏曲镇人民政府（以下简称夏曲镇政府）合同纠纷一案，不服西藏自治区那曲市中级人民法院（2018）藏24民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李孝平及其委托诉讼代理人尼玛卓玛、胡朝钰，被上诉人夏曲镇政府的委托诉讼代理人桑吉拉姆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李孝平上诉请求：1、撤销那曲市中级人民法院（2018）藏24民初5号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清、适用法律错误。一审法院在查明本案中上诉人和被上诉人签订的《比如县夏曲镇扶贫加油站产权转让协议书》（以下简称《协议书》）产生的背景和签订目的后，在明知上诉人和被上诉人根本不具备合作基础和条件的情况下，认定上诉人与被上诉人“签订协议书的目的在于设立合伙企业”，进而以《合伙企业法》第三条规定认定协议无效。这是出于地方保护目的，是对地方政府的偏袒。本案所涉《协议书》的产生背景系上诉人根据自治区商务厅18号文件先于被上诉人申请取得经营夏曲镇加油站的名额后，夏曲镇政府无法从商务厅处另外取得相应名额，几经交涉后，为划分加油站经营权和相关产权，上诉人与被上诉人签订了涉案《协议书》，达成由上诉人让出其加油站经营名额，并将相关手续办理在夏曲镇政府名下，被上诉人经营期满五年后无条件将加油站经营权和产权皆退还给上诉人的协议。从该《协议书》内容看，该协议签订主体双方不具备任何设立合伙企业的意思表示，也不存在合伙关系最基本的“共担风险、共享利润”的特征。从协议履行方式看，夏曲镇政府经营涉案加油站期间上诉人从未以直接或间接方式参与过加油站的经营，也从未以任何形式分享过利润。本案中存在被上诉人及相关领导故意或重大过失不履行合同。一审法院从一开始就不受理上诉人庭前关于预期利益损失评估的鉴定，到开庭时在被上诉人承认持有涉案加油站经营利润财务资料的情形下，执意驳回上诉人关于文书提出命令的申请，是违背了我国公正司法审判的相关精神。（二）一审法院认定诉讼时效已过存在严重错误。本案中的《协议书》签订于2007年4月19日，签订之日起生效，但合同的期限并不是签订之日起算，根据《协议书》第八条约定的“办证之日，”即应为办理完相关所有证照之日。本案中，营业执照系最后办理完的证照，领取营业执照的时间为2008年11月5日，因此上诉人维权的诉讼时效为2013年11月5日－2015年11月5日。在此期间上诉人分别于2015年5月30日及2016年6月23日到信访部门上访，导致诉讼时效中断。重新计算后诉讼时效为2016年6月23日－2018年6月23日。除上述维权形式外，上诉人在此期间曾多次赴自治区、那曲市、比如县、夏曲镇政府等各级政府找相关领导反映此事，亦通过电话无数次联系涉案的政府人员，多年交涉均未果。因此，上诉人的主张，符合诉时效规则，不存在超过诉讼时效的问题。 综上所述，一审在没有查清事实的情况下做出判决不当，请二审人民法院依法查明事实后，予以改判或发回重审。 夏曲镇政府辩称，（一）双方签订并经公证的《协议书》无效。1、协议书中拟转让的加油站是一家扶贫加油站，其性质是集体企业。《协议书》未经任何法定程序，未获得集体成员的决定，属于无效。2、协议书中加油站的土地由被上诉人方提供，加油站所需手续由被上诉人自行办理；加油站房屋、设施设备由第三人投入。上诉人无任何理由获得他人合伙修建的加油站产权。3、本案诉争的加油站为扶贫性质的加油站。上诉人既不是比如县籍的贫困人员也不是夏曲镇籍的贫人员。4、依据《中华人民共和国合伙企业法》第三条之规定，被上诉方不能成为普通合伙人，因此《协议书》无效。（二）本案诉讼时效已过。1、上诉人起诉的时间为2018年5月11日。本案中上诉人需要在2014年4月18日前主张自己的权利。2、李孝平的上访行为不属于诉讼时效中断的法定理由。3、上诉人关于本案诉讼时效应该从2008年11月5日获得营业执照时间开始计算的说法无任何依据。（三）假设《协议书》具有法律效力，上诉人存在严重违约。《协议书》第九条约定，原告需要办理的手续为《危险化学品经营许可证》《成品油经营许可证》、《消防工程验收意见书》、《建筑工程防雷检合格证》。本案诉争的加油站无《消防工程验收意见书》及《建筑工程防雷检测合格证》。在法庭上上诉人也承认自己没有办理《建筑工程防雷检测合格证》。本案诉争的加油站因为手续不全而责令关闭。（四）上诉人应承担举证不能的败诉责任。1、上诉人没有《公证协议书》的原件。2、上诉人提供的《公证协议书》复印件来源不明。《公证协议书》复印件上虽然有“原件和复印件核对无误”字样，但没有加盖公章没有时间，无法认定其来源于公证处。3、上诉人要求支付490万元利润的请求无任何证据。4、上诉人要求被上诉人承担其聘请律师的代理费和损失的主张既没有法律依据，也没有约定依据，法庭不应支持。 本案诉争的加油站手续审报人为被上诉人，批复下达对象是被上诉人。上诉人李孝平曾申请修建加油站的手续只到比如县层面。综上，请求维持原判。 一审法院认定的事实：李孝平与夏曲镇政府为创办夏曲镇扶贫加油站作了前期的准备工作。2006年2月20日，西藏那曲地区防雷检测中心向夏曲镇政府颁发了《西藏自治区新建建（构）筑物防雷工程合格证》，并注明有效期2个月。2007年4月10日，西藏自治区安全生产监督管理局向夏曲镇扶贫加油站颁发《危险化学品经营许可证》，该《危险化学品经营许可证》有效期为2007年4月10日至2010年4月9日。2007年4月19日，李孝平与夏曲镇政府签订了《比如县夏曲镇扶贫加油站产权转让协议书》。2007年6月8日，西藏自治区商务厅向夏曲镇扶贫加油站颁发《成品油零售经营批准证书》。2008年11月5日，比如县工商局向夏曲镇扶贫加油站颁发《营业执照》，该《营业执照》显示该加油站经营期限为2008年11月5日至2012年11月5日。一审法院另查明，李孝平向西藏那曲地区公证处交纳了公证费200元。李孝平就本案所争议事项向有关部门表达过诉求。李孝平在本案中委托西藏珠穆朗玛律师事务所，委托费用共计300000元，已支付240000元。 一审法院认为，李孝平与夏曲镇政府合伙创办比如县夏曲镇扶贫加油站，并签订了《协议书》。由此可见，双方签订《协议书》的目的在于设立合伙企业及明确各合伙人的权利义务。所以，双方之间的法律关系应为合伙关系，本案案由应为合伙协议纠纷，而不是合同纠纷。因此，对于李孝平认为本案案由应为合同纠纷的主张不予支持。 《中华人民共和国合伙企业法》第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”根据当然解释，人民政府也不得成为普通合伙人。因此，李孝平与夏曲镇政府签订的《协议书》违反了法律的强制性规定。《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第五项规定：“下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公共利益的”。所以，该《协议书》无效。因该《协议书》自始无效，对双方当事人不产生法律约束力。 该《协议书》第八条约定：“甲乙双方达成五年期限：（办证之日起五年）。”从该条约定可知，从办证之日起5年，李孝平可以向夏曲镇政府主张权利。经庭审查明，该条所约定的“办证之日”是指《成品油零售经营批准证书》及《危险化学品经营许可证》的办理日期。《成品油零售经营批准证书》的办理日期为2007年6月8日，《危险化学品经营许可证》的办理日期为2007年4月10日，由此可知，本案的诉讼时效起算点为2012年6月7日。根据《中华人民共和国民法通则》规定，本案诉讼时效应为2年，即2014年6月6日本案诉讼时效已过。因此，对原告的第一、二项诉讼请求不予支持。 李孝平请求夏曲镇政府承担律师代理费用的请求没有法律依据，不予支持。 综上所述，李孝平的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第二款、第一百三十五条的规定，判决驳回李孝平的全部诉讼请求。案件受理费48220元，由李孝平负担。 本院二审期间，李孝平为证明其主张向本院提交了一份证据，即《西藏增值税普通发票》复印件，拟证明其产生律师费的主张。本院组织当事人进行了证据交换和质证。夏曲镇政府对该证据的真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可。本院对该组证据的真实性予以确认。 本院查明的事实与原审一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、《协议书》性质及效力的问题。二、本案诉讼时效的问题。三、本案中是否需要进行评估鉴定的问题。对此具体分析如下： 一、关于《协议书》性质及效力的问题。 李孝平上诉认为，涉案《协议书》名为“产权转让协议”，实为“加油站经营权及资产产权确权协议”，属合同纠纷。且该协议未违反法律，应属有效合同。夏曲镇政府辩称，一是协议约定转让的是扶贫加油站，其性质为集体企业。签订转让协议未经集体成员决定，应属无效合同。二是根据《中华人民共和国合伙企业法》第三条之规定，该协议也应为无效合同。本院认为，首先《协议书》的内容未体现共同经营、共负盈亏、共担风险等合伙企业的特征。且从涉案加油站各证照中也未体现出任何合伙的字样。其次《协议书》更多地体现为双方在五年内外对涉案加油站全部资产和经营权归属的转让事宜。故一审法院认定本案为合伙协议纠纷不当，本案案由应为合同纠纷，本院予以纠正。因《协议书》系双方的真实意思表示，协议内容也未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。一审法院认定该《协议书》无效，存在错误，本院予以纠正。 二、关于本案诉讼时效问题。 关于李孝平主张本案中的请求权具有物权属性，不应适用诉讼时效的问题。本院认为，按照《协议书》第一条“……在五年内该加油站的全部产权和经营权属于夏曲镇人民政府工会”、第三条“五年后该加油站的固定资产由比如县重新评估，乙方对甲方付相应的固定资产费用……”的约定以及双方的实际履约情况，李孝平基于案涉《协议书》产生的权利具有债权属性，而非物权属性。故本案不适用《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条第一款第三项“下列请求不适用诉讼时效的规定……不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产”的规定，李孝平关于本案不适用诉讼时效的主张本院不予支持。 本案二审中李孝平虽称，《协议书》第八条约定的“办证之日”为办理完相关所有证照之日，即最终的营业执照办理之日（2008年11月5日）。但李孝平在一审庭审笔录第24页中明确确认，协议约定的办证之日为商务厅下发《成品油零售经营批准证书》及安监局下发《危险化学品经营许可证》的办理日期，且二审中并无证据推翻其在一审中已确认的事实。本院认为，一审法院根据庭审查明的事实及证据，确定诉讼时效起算点为2012年6月7日，从而认定李孝平的主张已超过诉讼时效正确。 三、关于本案中是否需要进行评估鉴定的问题。 李孝平于2018年12月3日向本院提交了一份《评估鉴定申请》，鉴定事项为：比如县夏曲镇扶贫加油站特许经营权资产价值及涉案加油站相关设备和土地价值。本院认为，根据本案查明的事实，本案诉讼时效已过，李孝平已丧失了本案实体胜诉权。故，本案中现已不存在进行评估鉴定的实际意义，对李孝平的鉴定申请本院不予支持。 综上所述，一审法院虽对本案合同性质及效力的认定有误，但因诉讼时效已过，一审判决驳回李孝平全部诉讼请求的实体处理结果正确。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48220.00元，由李孝平负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗色江措 审判员 卓玛央宗 审判员 德  央 二〇一九年三月十五日 书记员 索朗次仁