重庆市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝03民终26号 上诉人（原审原告）:重庆市震霖水力发电有限公司，住所地重庆市涪陵区人民西路**，统一社会信用代码91500102208508110W。 法定代表人：胡序学，该公司董事长。 委托诉讼代理人：况晓雪，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：高权，重庆杰耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:重庆市涪陵区乾源电力有限责任公司，住所地重庆市涪陵区人民西路**，统一社会信用代码915001027626740608。 法定代表人：陈丽芬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑文剑，重庆元同律师事务所律师。 上诉人重庆市震霖水力发电有限公司（以下简称:震霖发电公司）因与被上诉人重庆市涪陵区乾源电力有限责任公司（以下简称:乾源电力公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2018)渝0102民初4697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年01月09日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人震霖发电公司的委托诉讼代理人况晓雪、高权、被上诉人乾源电力公司的委托诉讼代理人郑文剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 震霖发电公司上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实后改判，或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，故意偏袒被上诉人。1.当事人双方签订的《岔河坝后式电站委托代建合同》名为代建合同，实为共建合同认定错误。该合同中有八处以上的意思表示为委托代建，委托代建是双方当事人的真实意思表示。2.当时，上诉人的真实意思表示是：该项目核定总投资768万元，国家补助346万元，市级配套资金74万元（合计420万元），国家投资建设的资金的不足部分由上诉人自筹解决。上诉人当时认为核定上诉人付328万元不够，当时上诉人预计：实际上诉人要自筹资金405万元以上，加上委托代建费用20万元，合计425万元以上。即上诉人的意思表示计划达到50.3%以上。3.在实际投资中，如果上诉人获得批准贷款，那么其意思表示：被上诉人先投资369.8万元，上诉人投资195.2万元，上诉人工程资金短缺，该工程从2014年到2015年8月14日一直处于停工状态，剩余部分工程投资约200万元；上诉人无资金，经重庆市涪陵农林水利建设集团有限公司关于为重庆市震霖水力发电有限公司岔河坝后式电站建设贷款提供反担保的报告。上诉人拟向重庆银行涪陵支行申请贷款200万元，用于尽快启动项目建设，由涪陵兴农担保有限公司提供反担保，重庆市涪陵农林水利建设投资集团有限公司要求上诉人用相应资产提供反担保，虽报涪陵区国资委审批，但未获得批准。如果批准200万元，就以实际投资180余万元计算，195.2万元+180万元+19.9万元（代建费），即上诉人合计390.1万元，占总投资759.9万元的51.32%。4.因前述贷款未获审批，2015年10月9日，涪陵区水务局向区政府请示。小水电代燃料项目的法人一般应为国有控股单位，负责该类电站的建设和运行。该项目为被上诉人独立完成后续建设和运营管理，请求区政府解决项目配套资金180万元，并经批准。上诉人无180万元以上的资金，按这种分析上诉人占[（195.2+14.9）万元/（210.1+369.8+180）万元]=27.64%，这与原计划上诉人占51.32%相差太远。5.双方未签订共建合同，也没有约定共建合同的具体明确的双方权利义务，之前的所谓共建只是一种意向。该项目由被上诉人独立完成后续建设和运营管理。《岔河坝后式电站委托代建合同》名为代建合同，实际上也是代建合同。上诉人履行该合同后，有权依据《财政部关于切实加强政府投资项目代建制财政管理有关问题的指导意见》请求被上诉人支付投资项目代建资金，并依据《基建财务制度的项目建设单位管理标准严格核定》获得工程总价745万元的2%的代建费19.9万元。故上诉人诉请被上诉人依据代建合同以及前述规定，支付上诉人对该建设的投资195.2万元和代建费19.9万元。二、该案件的案由不为建设工程施工合同纠纷，应为合同纠纷中的委托代建合同纠纷，一审判决对此未查清。三、一审判决适用法律、法规错误。如《岔河坝后式电站委托代建合同》应适用《财政部关于切实加强政府投资项目代建制财政管理有关问题的指导意见》、《基建财务制度的项目建设单位管理标准严格核定》等规定进行认定。 乾源电力公司辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确。从合同的履行情况和合同条款的约定看，双方是共建行为。上诉人不论在一审中还是在上诉的理由中均陈述其对涉案的工程有投资，如果仅是代建，上诉人就不应投入资金。并且合同对于资金的来源进行了约定，被上诉人作为国有企业仅投入420万元，其余的不足部分由上诉人自行承担。同时，《岔河坝后式电站委托代建合同》第九条约定双方另行签订管理协议完善后续的管理工作。所以，从合同的履行情况、合同条款内容看，双方是共建而非代建。上诉人不能代替施工单位来主张相关的权利义务，施工单位已在另案生效的法律文书主张了工程款项，另案生效判决载明的工程款与上诉人主张的款项有出入。同时，由于涉案工程尚在建设当中，未办理竣工验收手续，即使应该支付工程款，支付条件也不成就。 震霖发电公司向一审法院起诉请求：依法判决乾源电力公司立即支付震霖发电公司涪陵区岔河坝后式电站建设工程款1474969.52元。 一审法院认定事实：岔河坝后式电站工程项目的建设单位原为震霖发电公司。该项目位于涪陵区新妙镇岔河村境内，属中央预算内水利资金补助项目，项目核定总投资768万元，国家补助346万元，市级配套资金74万元，业主自筹348万元，于2012年8月10日开工建设。后震霖发电公司因资金问题，经与被告协商，报有关主管部门批准，将岔河坝后式电站工程的建设单位变更登记为乾源电力公司（国资公司），由双方共同投资建设，建成投产后双方按投资比例享有权利和承担义务。2013年1月21日，震霖发电公司（乙方）与乾源电力公司（甲方）签订《岔河坝后式电站委托代建合同》约定：甲方将岔河坝后式小水电代燃料电站项目委托乙方进行建设管理，代建时间为2012年9月1日至2013年12月31日；代建内容为项目的前期工作、征地拆迁淹没补偿、拦水工程、引水工程、厂房工程、送出工程、附属工程、机电设备的采购安装、金属结构的制作安装等；甲乙双方共同成立岔河坝后式电站项目管理部，对该项目进行建设管理；项目资金来源为国家小水电代燃料项目投入420万元，甲方代表国家投资并履行监管职能，国家投资不足部分由乙方自筹资金解决，并经审计后作为乙方项目投资；甲乙双方必须严格执行国家小水电代燃料资金管理办法有关规定，不得截留挪用国家资金，乙方必须全额筹足建设资金，确保工程建设资金需要；项目建设完成并经竣工验收投产后，甲乙双方另行签订经营管理协议，完善相关后续事宜。该合同签订后，震霖发电公司实际负责组织管理岔河坝后式电站工程的施工工作。工程建设中，双方均对工程投入了资金。2014年1月，因震霖发电公司无资金投入后续建设，致工程停工。2015年，经涪陵区水务局向涪陵区政府请示，涪陵区财政解决配套资金180万元，作为乾源电力公司出资款投入工程建设。现岔河坝后式电站工程尚未办理竣工验收结算，对双方投入资金和工程价款，审计部门尚未出具审计结果。 一审另查明，2009年10月8日，震霖发电公司作为发包方与重庆市燕山建筑安装工程有限公司于签订了《涪陵岔河坝后式电站工程建筑安装承包合》，该合同约定，震霖发电公司将岔河坝后式电站工程发包给重庆市燕山建筑安装工程有限公司施工建设。震霖发电公司举示的《岔河坝后式电站工程付款申请及审批表》上载明的申请付款单位是重庆市燕山建筑安装工程有限公司。 一审还查明，震霖发电公司原名重庆市涪陵回力实业发展有限公司。 一审法院认为，双方签订的《岔河坝后式电站委托代建合同》名为代建合同，实为共建合同，即双方共同投资建设岔河坝后式电站。根据合同约定，双方对岔河坝后式电站工程的投资额经相关部门或机构审计后按投资比例共享产权，项目建成后另行签订经营管理协议，由此可认定，双方均为岔河坝后式电站工程的发包方（业主）。双方举示的证据证明工程承包方是重庆市燕山建筑安装工程有限公司，因此，乾源电力公司没有支付震霖发电公司工程款的义务。震霖发电公司在本案中未提供审计部门的审计结果，双方的投资额和整个工程的价款尚不明确。如承包方（施工方）有证据证明双方欠付其工程款，可另行主张，震霖发电公司无权代替承包方向乾源电力公司主张权利。本案震霖发电公司诉讼请求所依据的事实和理由不成立，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决:驳回震霖发电公司的诉讼请求。案件受理费18075元，由震霖发电公司负担。 本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。上诉人震霖发电公司虽然提出一审判决认定的部分事实错误，但其提供的证据不能证明其主张的事实，故对一审判决认定的事实和采信的证据，本院予以确认。 本院认为，二审中当事人争议的焦点为：1.对于案涉工程，双方是代建关系还是共建关系。2.一审判决适用法律是否错误。关于案涉工程双方是代建关系还是共建关系的问题。本案中，认定双方建立民事法律关系的依据是双方签订的《岔河坝后式电站委托代建合同》。从该合同第四条“项目资金来源为国家小水电代燃料项目投入420万元，甲方代表国家投资并履行监管职能，国家投资不足部分由乙方自筹资金解决，并经审计后作为乙方项目投资”和第九条“项目建设完成并经竣工验收投产后，甲乙双方另行签订经营管理协议，完善相关后续事宜”的约定内容看，双方应当系名为代建实为共建的合同关系。因为，如果是上诉人主张的代建关系，就不存在将代建方自筹的资金部分作为“项目投资”的问题，也不存在“项目建设完成并经竣工验收投产后，甲乙双方另行签订经营管理协议，完善相关后续事宜”的问题，同时，该合同也未就工程款的支付时间、支付方式、违约责任等进行约定。从双方实际履行合同的情况看，震霖发电公司已按照合同的约定实际自筹并投入了部分项目资金，即履行了投资义务。事实上，震霖发电公司将案涉工程发包给了重庆市燕山建筑安装工程有限公司，是重庆市燕山建筑安装工程有限公司在施工建设，因此，对于欠付工程款应由重庆市燕山建筑安装工程有限公司主张。由此可见，对于案涉工程，双方所建立的合同关系是一种共建关系。关于一审判决适用法律是否错误的问题。上诉人认为，一审法院应当适用有关实体法的规定对其主张作出实体判决。本院认为，对于案涉工程，根据已查明的事实和现有证据，不能认定双方所建立的合同关系为代建关系，乾源电力公司没有向震霖发电公司支付工程款的义务。故，一审法院认为震霖发电公司对于自己的诉讼主张举证不能而适用民事诉讼法及其司法解释中关于当事人举证责任的规定驳回其诉讼请求，并无不当，且一审法院根据本案的诉讼标的及最高人民法院的《民事案件案由规定》，将本案确定为建设工程合同纠纷，也无不妥。 综上所述，震霖发电公司的上诉理由不能成立，本院不予支持，其上诉请求，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18075元，由重庆市震霖水力发电有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  余云中 审判员  张海瑞 审判员  陈胜泉 二〇一九年三月十八日 （院印） 书记员  赵许梅