西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2019）陕71行终100号 上诉人（原审原告）汉阴县隆达建筑劳务有限责任公司，住所地安康市汉阴县城关镇月河村村部。 法定代表人金达兴，经理。 委托代理人尹正锋，陕西宁康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）汉阴县人力资源和社会保障局，住所地安康市汉阴县。  负责人刘康明，局长。  委托代理人邱霞，该局工作人员。  委托代理人沈峰，该局工作人员。  被上诉人（原审第三人）廖守军，男，居民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住安康市汉阴县。  委托代理人廖岚，女，居民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住安康市汉阴县，系廖守军姐姐。 委托代理人徐德宪，陕西迎旭律师事务所律师。 上诉人汉阴县隆达建筑劳务有限责任公司（以下简称隆达公司）与被上诉人汉阴县人力资源和社会保障局（以下简称汉阴县人社局）、廖守军不服工伤认定决定一案，不服安康铁路运输法院（2018）陕7101行初213号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人隆达公司的委托代理人尹正锋，被上诉人汉阴县人社局的委托代理人邱霞、沈峰，原审第三人廖守军的委托代理人廖岚、徐德宪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。  一审法院经审理查明，隆达建筑公司系有限责任公司，经营范围为建筑劳务分包。2016年12月14日，隆达建筑公司与刘某某、张涛、张本成签订木工合同，隆达建筑公司将其承包的汉阴县城关镇月河村部斜对面凌某某的八层框架结构房屋建设中的木工工程分包给刘某某、张xx、张xx。合同签订后，2017年2月23日晚，刘某某打电话联系廖守军第二天到工地从事木工工作。2017年2月24日上午9时许，廖守军在工地工作时，因吊篮钢丝绳断裂，从高处坠落地面受伤。廖守军被送往安康市中心医院救治，被诊断为腰1、2椎体爆裂型骨折脱位并不全瘫，胸12椎体左侧椎板、棘突骨折，闭合性胸部损伤等。事故发生后，廖守军向汉阴县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认廖守军与隆达建筑公司之间存在劳动关系。该仲裁委于2017年7月27日裁决，廖守军与隆达建筑公司自2017年2月24日建立特殊情形下的劳动关系。隆达建筑公司不服，向汉阴县人民法院提起诉讼。汉阴县人民法院于2017年10月30日作出（2017）陕0921民初908号《民事判决书》，判决确认隆达建筑公司与廖守军之间存在劳动关系。隆达建筑公司上诉至安康市中级人民法院，安康市中级人民法院于2017年12月19日作出（2017）陕09民终1088号《民事判决书》，认为隆达建筑公司应依法承担对廖守军的用工主体责任，但隆达建筑公司与廖守军之间不具备劳动关系成立的要件，判决撤销阴县人民法院（2017）陕0921民初908号民事判决，确认隆达建筑公司与廖守军不存在劳动关系。2018年1月22日，廖守军向汉阴县人社局申请工伤认定，汉阴县人社局于2018年2月2日受理，于2018年2月28日向隆达建筑公司送达了举证通知书，隆达建筑公司提交了相关材料。汉阴县人社局于2018年3月30日作出汉人社工认字[2018]23号《工伤认定决定书》，认定廖守军为工伤，用工主体责任单位为隆达建筑公司。该决定于2018年3月30日向廖守军送达，于2018年4月4日向隆达建筑公司。  一审法院认为，《人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定>》第三条第一款第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。在本案中，原告隆达建筑公司将其承包的凌某某房屋建设工程中的木工工程转包给不具备用工主体资格的自然人刘某某、张涛、张本成，该三人聘用的第三人廖守军在从事其承包业务时因工作原因受到事故伤害，原告隆达建筑公司依法应承担工伤保险责任。第三人廖守军在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，依据《工伤保险条例》第十四条第一款第一项之规定，应认定为工伤。原告隆达建筑公司认为，认定工伤必须以存在劳动关系为前提，其与第三人廖守军之间不存在劳动关系，第三人廖守军受到的事故伤害不属于工伤。经审查，《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。原告隆达建筑公司认为认定工伤必须以存在劳动关系为前提的意见，不符合人力资源和社会保障部和最高人民法院的前述规定，该院不予支持。原告隆达建筑公司认为其与凌某某签订的《工程承包合同书》已被人民法院确认为无效合同，故其不承担工伤保险责任的意见。因原告隆达建筑公司与凌某某签订的《工程承包合同书》是否有效，不影响其承包建设凌某某房屋建设工程的事实和其将部分工程转包给自然人及自然人招用劳动者的事实，该意见不能成立。被告汉阴县人社局举证证明了原告隆达建筑公司将其承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人和自然人招用的劳动者的事实，但是在《认定工伤决定书》中尚未认定，属于程序轻微违法，因对原告隆达建筑公司的权利不产生实际影响，确认其行政行为违法，但不予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，判决确认被告汉阴县人力资源和社会保障局作出的汉人社工认字[2018]23号工伤认定决定的行政行为违法。案件受理费50元，由被告汉阴县人力资源和社会保障局负担。 上诉人隆达公司向本院上诉称：1、被上诉人受理第三人的申请，违反法定程序，没有尽到审核职责。原审第三人的申请材料缺乏劳动关系的证据。被上诉人将上诉人认定为用工单位没有事实依据，本案木工分包人与受伤的第三人之间存在劳动关系，所以被上诉人工伤认定错误。上诉人虽然具有用工主体资格，但分包木工项目并不违法，根据上诉人的营业执照经营范围显示，包括了建筑劳务分包内容，因此上诉人分包木工项目没有超出经营范围，上诉人的分包行为并未违法法律规定。被上诉人引用的劳社部发[2005]12号文件属于规范性文件，不能作为本案定案依据。因此，一审认定事实错误。2、被上诉人的工伤认定行为不是程序上的轻微违法，而是事实上的严重违法，其行为对上诉人的权利产生了实际影响，一审对该行为不予撤销，必将对上诉人产生不利的法律后果。因此，一审适用法律错误。故请求：1、撤销一审判决，依法予以改判；2、由被上诉人承担本案诉讼费。 被上诉人汉阴县人社局答辩称：其作出的认定工伤决定程序合法、事实清楚、证据充分。原审第三人受到事故伤害的事实在仲裁裁决、法院审理中都予以确认，根据安康市中级人民法院民事判决书载明，隆达公司应对廖守军承担用工主体责任，该用工主体责任是指在特定情形下，由有资格的用人单位对劳动者承担的工伤保险赔偿责任，实质上是一种替代责任的规定，与用人单位和劳动者之间是否存在劳动关系并无必然联系。隆达公司将其承包的木工工程分包给案外自然人，廖守军在被该自然人雇佣后劳动受伤的事实符合人社部发[2013]34号文件规定的情形。《工伤保险条例》第19条第2款规定了用人单位不认为是工伤的举证责任问题，但隆达公司提交的生效民事判决书证实了隆达公司应在本案中承担工伤保险赔偿责任的事实，与是否存在劳动关系无关。因此请求维持涉诉《工伤认定决定书》。 被上诉人廖守军当庭请求维持原判，驳回上诉人的上诉。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，应予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为被上诉人汉阴县人社局作出的涉诉《认定工伤决定书》是否合法。而解决上述焦点问题的关键在于，在不具备劳动关系的情况下，能否认定劳动者受到的伤害属于工伤。结合本案一、二审查明的事实和在案的证据，本院综合评判如下：首先，安康市中级人民法院的生效民事判决虽确认上诉人与廖守军之间不存在劳动关系，但是上诉人应依法承担对廖守军的用工主体责任；其次，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定了，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”而《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项以及人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条亦明确规定了，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。虽然上诉人在二审审理中主张其公司具有分包资格，但在案的证据并不能证明承揽该工程的张涛等三人具备用工主体资格，故本案属于前述规定的将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人的情形，而该情形即属于违反法律、法规规定的分包行为，因此，上诉人应当对此承担相应的工伤保险责任。再次，关于上诉人提出行政诉讼中规范性文件不能作为定案依据的意见，本院认为，《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条规定，“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”经查，本案中涉及的人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》等规范性文件仍现行有效，而上诉人亦未提出对上述规范性文件合法性审查的请求，故依据前述规定，该规范性文件可以作为裁判说理的依据，而被上诉人汉阴县人社局以规范性文件作为认定依据亦合法有效。最后，经二审庭审核实，各方当事人对廖守军在上诉人承包的施工工地因工作原因受伤的事实并无异议，被上诉人汉阴县人社局收到当事人的申请后，依法履行了立案受理、调查核实等程序后，作出涉诉《认定工伤决定书》，符合法律规定，故对于上诉人的上诉意见，因缺乏法律依据，本院不予采纳。另，被上诉人对上诉人应承担工伤保险责任的情节已在行政程序中予以调查核实，但其在涉诉《认定工伤决定书》中未予以表述，属于认定工伤文书要件缺失的情形，一审关于确认其程序轻微违法但对上诉人的权利不产生实际影响的认定亦无不当，本院予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元由上诉人汉阴县隆达建筑劳务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张 博  审 判 员 杨 娜 审 判 员 侯 斌 二〇一九年三月二十八日 书 记 员 赵成园    9