江西省九江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣04刑终90号原公诉机关九江市浔阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）周清风，男，1998年3月3日出生于江西省九江市，汉族，中专文化，户籍所在地江西省九江市濂溪区，家住九江市濂溪区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月22日被刑事拘留，同年4月27日被执行逮捕。现羁押于九江市看守所。九江市浔阳区人民法院审理九江市浔阳区人民检察院指控原审被告人周清风犯贩卖毒品罪一案，于2018年2月1日作出（2017）赣0403刑初458号刑事判决。原审被告人周清风不服，提出上诉。本院于2018年6月27日作出（2018）赣04刑终131号刑事裁定，将本案发回九江市浔阳区人民法院重新审理。九江市浔阳区人民法院重新审理后，于2018年12月19日作出（2018）赣0403刑初282号刑事判决。宣判后，原审被告人周清风再次提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决查明，2017年2月，被告人周清风与马王亮（另案处理）合谋共同贩卖毒品氯胺酮（俗称“K粉”）牟利。两人分工明确，约定由马王亮负责联系上家购买毒品，被告人周清风负责将毒品贩卖出去，并负责记账，所得毒资两人分成。2017年2月至3月期间，马王亮将买来的约100包K粉分批次交给周清风贩卖，并且介绍了宋某（绰号“小头宝”）到周清风处购买毒品。2017年2月至3月，被告人周清风先后19次向吸毒人员宋某贩卖毒品K粉，共收取毒资8000元，分别是：1、2017年2月25日晚上零时许，吸毒人员宋某打电话给被告人周清风要求购买毒品K粉，被告人周清风将宋某约至九江学院十里校区附近进行交易，见面后被告人周清风向宋某贩卖毒品K粉一包，收赃款500元。2、2017年3月11日，被告人周清风在九江市庐山区（现改名濂溪区，下同）鸿云宾馆先后三次向宋某贩卖毒品K粉，其中两次按每包300元收赃款，一次按400元收赃款。3、2017年3月12日，被告人周清风在鸿云宾馆先后三次向宋某贩卖毒品K粉，其中两次按每包400元收赃款，一次按500元收赃款。4、2017年3月13日，被告人周清风在鸿云宾馆先后三次向宋某贩卖毒品K粉，每次收赃款500元。5、2017年3月14日，被告人周清风在鸿云宾馆先后六次向宋某贩卖毒品K粉，其中四次按每包500元收赃款（其中一次欠款300元），一次按300元收赃款，一次按400元收赃款。6、2017年3月16日，被告人周清风在鸿云宾馆两次向宋某贩卖毒品K粉，每次收赃款500元。7、2017年3月17日，被告人周清风在鸿云宾馆按500元的价格向宋某贩卖毒品K粉一包，此款尚欠。2017年3月期间，被告人周清风先后2次向吸毒人员殷某贩卖毒品K粉，收取毒资1000元，分别是：1、2017年3月18日晚上8时30分许，吸毒人员殷某联系被告人周清风要求购买毒品K粉，被告人周清风将殷某约至本市二厂船校新校区对面的烧烤店门口附近，见面后，被告人周清风贩卖毒品K粉一包给殷某，收赃款500元。2、2017年3月20日晚上9时许，吸毒人员殷某再次联系被告人周清风要求购买毒品K粉，双方约定在本市国棉四厂附近“和天下”娱乐城对面的九江联盛超市门口见面，见面后，被告人周清风将一包毒品K粉贩卖给殷某，收赃款500元。2017年3月21日15时许，公安机关抓获被告人周清风，并当场从其衣服口袋里搜获毒品4袋，经鉴定，该4袋毒品含有氯胺酮成分，总重量为6.5克。原审法院认为，被告人周清风多次贩卖毒品氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人周清风归案后对部分犯罪事实认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款及《最高人民法院》第四条第一款第（一）项的规定，认定被告人周清风犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金20000元。上诉人周清风上诉称其向殷某两次贩卖氯胺酮属实，但其不认识宋某，从未向他贩卖过氯胺酮，原审认定其向宋某贩卖毒品19次证据不足。其手机备忘录里的账单不全是毒品交易，有些氯胺酮是被其吸食了，为了方便和马王亮算账，才记成了交易。其认罪，但原审量刑过重，请二审依法改判。二审审理查明，2017年2月份左右，上诉人周清风与马王亮（已判决）合谋共同出资购买氯胺酮（俗称“K粉”）用于贩卖牟利。2017年2月24日，马王亮联系毒品上家购买氯胺酮后分装成100包，每包重约1克，分批交给周清风贩卖，并介绍吸毒人员宋某（绰号“小头宝”）向周清风购买。一、2017年2月至3月份期间，上诉人周清风先后十余次向宋某贩卖氯胺酮，每次一包，具体如下：1、2017年2月25日晚上零时许，吸毒人员宋某打电话给上诉人周清风要求购买氯胺酮，上诉人周清风将宋某约至九江学院十里校区附近进行交易，见面后上诉人周清风向宋某贩卖氯胺酮一包，收取毒资500元。2、2017年3月11日，上诉人周清风在九江市濂溪区（原庐山区）鸿云宾馆先后三次向宋某贩卖氯胺酮，其中两次各收取300元，一次收取400元。3、2017年3月12日，上诉人周清风在鸿云宾馆先后三次向宋某贩卖氯胺酮，其中两次各收取400元，一次收取500元。4、2017年3月13日，上诉人周清风在鸿云宾馆先后三次向宋某贩卖氯胺酮，每次各收取500元。5、2017年3月14日至16日，上诉人周清风在鸿云宾馆以300元、400元、500元的不等的价格多次向宋某贩卖氯胺酮。6、2017年3月17日，上诉人周清风在鸿云宾馆按500元的价格向宋某贩卖氯胺酮一包，此款尚欠。二、上诉人周清风先后2次向吸毒人员殷某贩卖氯胺酮，共收取毒资1000元，具体是：1、2017年3月18日晚上8时30分许，吸毒人员殷某联系上诉人周清风购买氯胺酮，后在九江市二厂船校新校区对面的烧烤店门口附近，上诉人周清风将一包氯胺酮卖给殷某，收取毒资500元。2、2017年3月20日晚上9时许，吸毒人员殷某联系上诉人周清风购买氯胺酮，后在九江市国棉四厂附近“和天下”娱乐城对面的联盛超市门口，上诉人周清风将一包氯胺酮卖给殷某，收取毒资500元。2017年3月21日15时许，公安机关抓获上诉人周清风，当场从其衣服口袋内搜获毒品4袋，经鉴定，该4袋毒品含有氯胺酮成分，总重量为6.5克。上述事实有以下证据予以证实：1、证人宋某的证言，证实其外号叫“小头宝”。2017年2月份，其问马王亮是否有渠道购买K粉吸食，马王亮说他的朋友周清风（外号“疯子”）在贩毒，可以帮忙介绍，并有价格优惠。马王亮帮其联系了周清风，并给了其周清风的电话号码170××××****、188××××****。其和周清风联系不多，每次都是为了购买毒品。2017年2月25日晚上零时许，其和朋友在九江市Z＋酒吧玩时感觉无聊，就用180××××****的手机打电话给周清风188××××****的手机，要求购买毒品K粉，500元钱一包，并约好在九江学院十里校区附近碰头。之后其开车到了九江学院十里校区。过了20分钟左右，周清风开来一辆白色的别克轿车，然后上了其车的副驾驶，递给其1小包K粉，其给了周清风500元现金。2017年3月2日之后，因其犯了一个故意伤害的案子，心里比较烦，就经常找周清风购买毒品，并且每天购买的量也比较大，有时一天一包，也有一天两包、三包，多的时候一天买了五包，具体数量其不记得了，每次都是用其新办的手机号182××××****和他联系，联系好后由周清风把毒品送到其住的鸿云宾馆房间，其有时付给周清风现金，有时用微信转账给他。2017年3月11日其向周清风买了三次毒品，每次一包，其中两次是300元一包。2017年3月12日其向周清风买了三次毒品，每次一包，一次是500元一包，另外两次是400元一包。2017年3月14日至3月17日，其向周清风买了好几次毒品，具体多少记不清楚了。2017年3月17日其向周清风拿了一包毒品，好像欠他500元没有给。2、证人殷某的证言，证实2017年3月18日晚上8时许，因其在工地上连上了几个通宵班，怕晚上继续上通宵班会睡着，就用手机150××××****联系周清风（“疯子”）手机188××××****购买K粉吸食。21时许，其开车到九江市二厂船校新校区对面的烧烤店门口附近找到周清风，以500元的价格向他买了一包K粉；2017年3月20日晚上21时许，其和女朋友欧某开车赶往关牌夹工地的路上，想着晚上又要上通宵班，就再次用手机联系周清风购买K粉。后在国棉四厂附近的“和天下”娱乐城对面的联盛超市门口，周清风在他车上通过其副驾驶车窗递了一包K粉过来，欧某接过后交给了其，然后其用手机微信扫码的方式转给了周清风500元钱。3、证人欧某的证言，证实2017年3月20日晚上21时许，其男朋友殷某开车接其陪他到工地上班，路过国棉四厂“和天下”娱乐城对面的联盛超市门口时，从一开黑色轿车的男子处购买了1包K粉，殷某通过扫二维码支付了500元。4、证人刘某的证言，证实2017年2月份的时候，其男朋友马王亮说卖K粉比较赚钱，就想做卖K粉的生意，并说其买来后用小塑料袋分装好，然后交给周清风（疯子）去卖。2017年3月份的时候，马王亮买回一袋K粉，放在莱茵美郡小区2号楼1016室的衣柜里。2017年3月7日下午16时30分许，马王亮打电话跟其说他在赌场上有事，让其把衣柜里分装好的10小包K粉拿给周清风。几分钟后，周清风打电话过来，其就下楼把这10小袋K粉交给了他。2017年3月16日晚上周清风打其电话找马王亮，从那天后家里的K粉其就没有再看到了。5、同案犯马王亮的供述，证实2016年11月份左右，其和女朋友刘某从浙江回到九江后，想通过贩卖毒品赚钱，但不知如何去做，就想找个合适的人帮忙。2017年1月份，其在湖北龙感湖KTV唱歌时认识了周清风，就提议由其负责毒品货源，周清风负责贩卖，周清风说想好后再答复其。到了2017年2月份，其在九江学院极地盛世附近碰到周清风，他答应了和其一起做贩卖毒品的生意。其说先买100克毒品，需要1万元，周清风说他没有那么多钱，其就说其出7000元，他出3000元钱，周清风当时同意了，后来其就开始着手贩卖毒品的相关事宜了。没过几天，周清风给了其1300元钱现金，又过了两天，周清风又给了1700元现金，共3000元作为他进货的钱。2017年2月中旬的时候，因为其已经联系好了上家，就叫周清风去办了一张170××××6795的手机卡专门用来贩卖毒品，并把其车上的一部黑色诺基亚直板手机给他用。2017年2月24日左右的一天下午，其从上家买来100克K粉，然后用之前买好的小袋子和秤分装成了100包，每包重1克。当天晚上19时许，其在楼下交给周清风其中50包K粉，并嘱咐他每天身上只能带10包出去卖，每包的价格是500元。之后其问周清风毒品卖的如何，周清风说没人买，这时正好其和宋某在一起，宋某外号“小头宝”，有时也叫“小宝”、“得宝”、“表哥”，因为平时都喜欢吸毒，宋某就问其在哪里可以买到K粉，其就说一个外号叫“疯子”的人在卖毒品，并且其和“疯子”很熟，在他那里买会比较便宜，每包只要300元钱。宋某说可以，其就把周清风188××××****和170××××****电话号码都给了宋某，并给周清风发了一条微信，告诉他会有一个叫“小头宝”的人找他购买毒品，让他按每包300元的价格卖。周清风说2017年2月底之前毒品卖的都不怎么好，3月初之后，毒品卖得可以，每天可以挣到1500元到2000元。2017年3月初的时候，周清风陆续转给其大概3000元钱。2017年3月7日下午16时许，其一个朋友要K粉，周清风告诉其之前的50包毒品卖完了，因其在赌场上有事，就让其女朋友刘某在家里柜子里拿10包K粉交给了周清风。过了两天，周清风说这10包也卖完了，叫其再拿些毒品给他。晚上22时许，其将剩下的40袋K粉全部给了周清风，周清风说之前卖的K粉好多是赊账的，他都在手机里记好了账本。6、辨认笔录一组，证实宋某辨认出了向其贩卖毒品的周清风及介绍其向周清风购买毒品的马王亮；殷某辨认出了向其贩卖毒品的周清风；马王亮辨认出了经其介绍向周清风购买毒品的“小头宝”宋某及与其一起合伙贩卖毒品的周清风；周清风辨认出了提供毒品给其贩卖的马王亮及马王亮的女朋友刘某；刘某辨认出了其男朋友马王亮及和马王亮共同贩卖毒品的周清风。7、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，证实公安机关从周清风身上扣缴4袋白色粉末状毒品和一部iphone6手机的事实。8、指认照片，证实周清风指认收缴的毒品和手机的事实。9、称重笔录及取样笔录，证实公安机关将从周清风处扣缴的毒品进行称重和取样的情况。10、理化检验鉴定报告，证实从周清风处收缴的毒品经检验含有氯胺酮的事实。11、现场检测报告书，证实周清风尿检呈阳性的事实。12、手机照片截图，证实周清风与马王亮微信聊天、吸毒人员殷某微信转账及周清风备忘录中记录的贩卖毒品给“小头宝”等人的情况。13、通话记录清单，证实周清风与殷某在2017年3月18日、3月20日的通话情况；周清风188××××****的号码与宋某180××××****的号码在2017年2月25日通话的情况、宋某182××××****的号码与周清风170××××6795的号码在2017年3月3日、3月4日、3月5日、3月6日、3月10日通话的情况；宋某182××××****的号码与周清风188××××****的号码在2017年3月10日、3月11日、3月12日、3月13日、3月14日、3月15日、3月16日、3月17日通话的情况。14、归案情况说明，证实周清风的归案情况。15、行政处罚决定书，证实周清风因吸食毒品被行政处罚的事实。16、户籍证明，证实周清风的身份情况。17、上诉人周清风的供述及辩解，证实2017年2月份，其在湖北龙感湖一家KTV包厢唱歌时认识了马王亮（外号“小马”），当时大家都吸食了K粉，马王亮说他手上有一批K粉，想让其帮他在九江贩卖，所得利润给其分两成。其自己也在吸毒，另外也想赚些钱，于是就答应了。2017年2月17日晚上，马王亮交给其10包用小塑料袋装好的K粉，每包重约1克，并交代有人会打电话说是他介绍来拿“东西”的，其只要把K粉拿给对方，并按500元每包收钱就行了，如果对方购买的次数或数量比较多，可以视情况少点价格，但如果是一个叫“小宝”的来买，就按300元每包给他。因“小宝”与马王亮关系较好，其开始卖给“小宝”是按每包300元的价格，但三月份后涨到了400元每包。这次的10包K粉五六天就卖完了，其中其自己吸食了一两包，也有被马王亮拿走一两包吸食。手里的K粉卖完后其就会联系马王亮再拿，其中2017年3月7日下午的时候其联系马王亮拿K粉，后来是马王亮的女朋友（经其辨认为刘某）在莱茵美郡小区的路口拿了一个中等塑料袋包装的K粉交给其，说有十克左右。其一共帮马王亮卖了90余包K粉，在2017年2月底的时候，其和马王亮分了一次账，其得了两千元左右。其苹果手机备忘录里有其卖毒品的账本，最前面的数字是日期，后面就是买毒品人的外号，后面的300、400、500就是毒资。其向“惠比”（经其辨认为殷某）卖过两次K粉，一次是在2017年3月18日晚上，电话联系后其在二厂船校新校区附近卖给殷某一包K粉，殷某付给其500元现金；第二次是在2017年3月20日晚上21时许，殷某打电话找其买K粉，其就在和天下旁边的马路上坐在车上等，不久殷某开车赶了过来，他车的副驾驶位上坐了一个女的，其就把用餐巾纸包好的一包K粉通过车窗递给了这个女的，殷某用手机扫了其微信二维码，不久转给其500元。3月20日晚上，其吸食了一包K粉，但为了跟马王亮好对账，就在手机里记录成“惠比”500元。上述证据经原审庭审举证、质证，查证属实，来源合法有效，能相互印证，本院审查后予以确认。关于上诉人周清风提出的上诉理由，本院评析认为：1、关于上诉人周清风上诉称其未向宋某贩卖过毒品的上诉理由，经查，同案犯马王亮的供述及对宋某、周清风的辨认笔录，可证实马王亮曾介绍吸毒人员宋某（“小头宝”）向周清风购买氯胺酮；手机通话记录可证实宋某与周清风有频繁通话；上诉人周清风的供述及提取的手机照片可证实周清风向“小头宝”贩卖毒品及收取毒资的情况；证人宋某的证言及对周清风的辨认笔录可证实宋某多次电话联系周清风购买氯胺酮，上述证据已形成完整的证据体系，足以证实上诉人周清风向宋某贩卖氯胺酮的事实。故该上诉理由与查明事实不符，不能成立。2、关于认定上诉人周清风向宋某贩卖19次氯胺酮证据是否充分的问题，经查，认定2017年2月25日、3月11日、3月12日、3月13日周清风向宋某贩卖毒品的事实有买毒人员宋某的证言、手机通话记录、提取的周清风手机备忘录照片等证据证实，证据间相互印证，足以证实。关于周清风于2017年3月14日六次向宋某贩卖毒品，3月16日两次向宋某贩卖毒品的事实，经查，根据周清风与殷某之间的交易，不排除毒品被周清风自己吸食，为便于与马王亮算账，而被周清风在手机备忘录里记成一笔交易的可能性，因此，周清风手机备忘录的账单和实际毒品交易并非一一对应的关系；证人宋某的证言证实在此期间其曾多次向周清风购买氯胺酮吸食，最多的时候一天购买五次，这与认定3月14日周清风六次向宋某贩卖氯胺酮的事实存在矛盾，故原审认定周清风3月14日六次、3月16日两次向宋某贩卖氯胺酮，证据间存在合理怀疑无法排除，根据有利于被告人的原则，仅概括认定周清风于3月14日、3月16日多次向宋某贩卖氯胺酮的基本事实。综上，上诉人周清风十余次向吸毒人员宋某贩卖氯胺酮的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人周清风以牟利为目的多次贩卖氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。上诉人周清风系有吸毒情节的贩毒人员，在其身上被查获的6.5克氯胺酮，应计入其贩毒数量，但考虑其吸食情节，可酌情从轻处理。上诉人周清风认罪、认罚，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综上，原审判决认定部分事实不清，本院予以改判。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，《最高人民法院》第四条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持九江市浔阳区人民法院（2018）赣0403刑初282号刑事判决中的定罪部分，即“被告人周清风犯贩卖毒品罪。”二、撤销九江市浔阳区人民法院（2018）赣0403刑初282号刑事判决中的量刑部分，即“判处有期徒刑六年九个月，并处罚金20000元。”三、上诉人周清风犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月22日起至2022年12月21日止。）本判决为终审判决。审判长  刘选奎审判员  魏 伟审判员  江薇薇二〇一九年三月十四日法官助理张婧书记员慎儒旗