湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民再3号上诉人（原审原告）：李运良，男，1963年4月28日出生，汉族，湖南省湘乡市人，农民，户籍地湖南省湘乡市，现住湘乡市。被上诉人（原审被告）：江苏中瑞路桥建设有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区扬州路**。法定代表人：葛忠，系该公司董事长。委托诉讼代理人：伍佩玲，湖南同升律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李润罗，男，1963年8月14日出生，汉族，湖南省湘乡市人，原湖南省湘潭市公路桥梁建设有限公司下岗职工，住湖南省湘乡市，现羁押于湘潭县公安局看守所。李运良诉江苏中瑞路桥建设有限公司（以下简称江苏中瑞公司）、李润罗建设工程施工合同纠纷一案，江苏中瑞公司不服本院（2013）潭中民三终字第131号民事判决，向湖南省湘潭市人民检察院申诉。湖南省湘潭市人民检察院以潭检民（行）监[2017]43030000035号再审检察建议书向本院提出再审检察建议。本院经审判委员会讨论决定，于2017年10月16日作出（2017）湘03民监14号民事裁定，再审本案。本院于2017年11月24日作出（2017）湘03民再77号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回湖南省湘乡市人民法院重审。2018年1月4日本院作出（2017）湘03民辖13号裁定，指定湘潭县人民法院审理本案。2018年9月20日湘潭县人民法院作出（2018）湘0321民再14号民事判决，李运良不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审原告李运良不服一审判决提出上诉，请求依法撤销原判，发回重审。理由和理由如下：一、一审判决对江苏中瑞公司提交的证据，湘潭市人民检察院的2017年度潭检民(行)监字第35号卷依法予以确认，在该卷中有湘潭市人民检察院的检察建议书、湘潭市中级人民法院的判决书、湘乡市人民法院的判决书及公安机关的讯(询)问笔录等，不知一审判决确认的是什么，检察建议已被湘潭市中级人民法院接受，并因此而进行该次重审。但检察建议中的事实和理由是检察机关的观点，在再审中对法院并无约束力。该卷宗中的两份判决都已失效，其他讯（询）问笔录则更不能直接作为定案依据。一审判决以证据系湘潭县公安局及湘潭县人民检察院通过立案查处的为由予以确认，则更于法无据。一审判决对检察院案卷认定，内容不明确，适用法律错误，程序违法；二、一审未依法保障上诉人的诉讼权利，被上诉人中瑞公司将检察院案卷作为证据提交法院后，法院没有通知上诉人查看证据，亦没有向上诉人提供证据复印件；三、一审法院未经依法审查即直接按检察院的检察建议，认定湘乡法院委托的司法鉴定不予认可是违反法定程序的。该鉴定系由法院委托所作，法院既然认定其违法无效，就应依法告知诉讼各方。上诉人在原一审中申请了司法鉴定，鉴定程序违法，那么鉴定机构未完成工作事项，应当继续完成鉴定工作。被上诉人认可上诉人在其工地施工的事实，只是对工程量存在争议，那么通过司法鉴定，相关的工程量应该是可以评估出来的，因此上诉人现郑重声明，如法院认为原司法鉴定无效，那么上诉人立即申请再次鉴定。江苏中瑞公司答辩称：一、被上诉人已向上诉人支付了全部的工程款，而且还超付了款项。江苏中瑞公司保留要求上诉人退回多支付款项的权利；二、湘潭市人民检察院潭检民（行）监[2017]43030000035号案卷中的所有材料均是侦查机关及公诉机关依法提供的证据，而且有相关人员的签字，是合法有效的证据，法院依法应当采信；三、检察院和法院均在相关法律文书中确认鉴定机构就本案作出的报告鉴定程序严重违法，依据明显不足。在法院释明的情况下，上诉人仍拒绝进行鉴定，上诉人拥有的证据不能得出被上诉人欠款事实。综上，请求依法判决驳回上诉人的诉讼请求。李运良向一审法院起诉：一、请求判决两被告支付原告工程款共计290万元及相应的延迟履约金；二、本案诉讼费及因本案给原告造成的其他损失由两被告共同承担。一审法院查明：被告江苏中瑞公司中标湖南省郴宁高速公路第十三合同段后，成立了江苏中瑞郴宁高速第十三合同段项目经理部，被告李润罗系该项目部负责人，但未办理工商登记手续。2009年5月至2010年8月，原告为被告江苏中瑞公司中标的湖南省郴宁高速公路第十三合同段进行建筑施工。被告江苏中瑞公司向原告及施工队伍支付了工程款3256180.24元。原告李运良以被告江苏中瑞公司、李润罗未支付全部工程款为由，诉至法院。一审法院认为：原告虽未提交与被告江苏中瑞公司签订的合同，但原告在江苏中瑞公司承建的湖南省郴宁高速公路第十三合同段进行了建筑工程建设，且原、被告双方对该事实无异议，原告为被告江苏中瑞公司中标的湖南省郴宁高速公路第十三合同段不仅提供了劳务，还提供了材料和设备等，被告江苏中瑞公司提交了工程款给付凭证，故原告与被告江苏中瑞公司存在事实上的建设工程施工合同关系，本案案由应定为建设工程施工合同纠纷。被告李润罗系江苏中瑞郴宁高速第十三合同段项目经理部负责人，不直接对原告承担民事责任，故对原告要求被告李润罗支付工程款的诉讼请求，不予认可。原告及被告江苏中瑞公司均没有提供结算依据，在审理过程中，原告明确表示不再申请对江苏中瑞郴宁高速第十三合同段的工程造价进行审计。原告要求被告江苏中瑞公司支付工程款的诉讼请求，无相关证据予以支撑，故对原告的诉讼请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回原告李运良的诉讼请求。本案受理费30000元，财产保全费5000元，合计35000元，由原告李运良负担。本院再审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院再审查明的事实与一审相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是，李运良的诉讼请求是否应予支持。江苏中瑞公司在一审庭审时将湘潭市人民检察院潭检民（行）监[2017]43030000035号案卷作为证据提交，李运良对该证据进行了质证，其上诉称没有查看该检察卷与事实不符。一审判决在认定证据时表述为对潭检民（行）监[2017]43030000035号案卷予认确认不妥，应对该案卷的真实性予以确认。根据潭检民（行）监[2017]43030000035号案卷中《对李运良承包的郴宁高速第十三合同段的劳务工程款进行审计的工程造价咨询报告》的鉴定人王某的询问笔录和李润罗的讯问笔录，可以确认湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出的湘信造审字(2013)第103号《对李运良承包的郴宁高速第十三合同段的劳务工程款进行审计的工程造价咨询报告》不具有客观性和真实性，不应当采信。在一审程序中，一审承办法官找李运良谈话，告知李运良原一审的鉴定不具有客观真实性，限期申请重新鉴定，李运良明确表示不重新鉴定。本院二审期间，再次告知李运良原鉴定不能采信，征询其是否重新鉴定，李运良仍表示不申请重新鉴定，故对于李运良的诉讼请求，因李运良没有证据证实江苏中瑞公司欠付期工程款，对其诉请不予支持。综上所述，原判认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费30000元，由上诉人李运良负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖剑英审 判 员  冯海燕审 判 员  刘 文二〇一九年三月三十一日代理书记员  赵烜呈附相关法律条文：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。