山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终1134号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司山东分公司，住所地山东省济南市。负责人：李军凯，总经理。委托诉讼代理人：孟连新，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨文才，男，1951年9月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李娟，山东强源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉莹雪，女，1984年1月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：宋锋（系被上诉人吉莹雪之夫），男，1980年4月25日出生，汉族，住济南市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司山东分公司（以下简称平安保险山东分公司）因与被上诉人杨文才、吉莹雪机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2018)鲁0112民初4535号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。平安保险山东分公司上诉请求：一、撤销一审判决第五、八项，依法改判。二、上诉费用由杨文才、吉莹雪承担。事实与理由：一、本案依据鉴定结论交通事故外伤对杨文才伤残起主要作用，本案应确定因2017年6月26日交通事故而应得到赔偿，而对由于其自身身体原因造成相关问题应依法剔除。所以杨文才残疾赔偿金平安保险山东分公司应承担70%。同时杨文才是农业户口，一审按城镇标准计算残疾赔偿金没有有效依据。所以一审认定有误，应予纠正。二、一审认定杨文才护理期限有误，应依据鉴定意见确定为180日。综上，本案一审判决不但认定事实错误，而且适用法律错误。依据《民事诉讼法》的规定，请求法院依法支持平安保险山东分公司的上诉请求。杨文才辩称，一、依据杨文才发生事故后两次住院的住院病历均记载杨文才之前身体健康无任何疾病及外伤势，故杨文才之前并没有颈椎管狭窄症，本次颈椎损伤完全是交通事故的外力撞击直接造成的，故应由吉莹雪、平安保险山东分公司按责任比例承担赔偿责任。即便杨文才之前有颈椎管狭窄症，但该病情并非侵权责任法规定的过错，杨文才不应因个人体质状况对交通事故导致的侵权结果存在一定的影响而自负相应的责任，不应据此减轻侵权人的赔偿责任。在一审中杨文才也已经提供了村委的证明以及单位证明、银行流水相互佐证证实其在事故发生前长期以在外务工作为主要的生活来源，不以农业生产为生活来源。且杨文才在事故发生时其所居住的历城区港沟镇也已经被拆迁，已经居住到居民社区，故伤残赔偿金应按城镇标准得到支持。二、依据杨文才的伤情在住院期间需要两人护理，在一审中也提供了护理人护理的证据以及相应的营业执照信息。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。吉莹雪辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨文才向一审法院提出诉讼请求：1.判令吉莹雪、平安保险山东分公司赔偿杨文才医疗费112408.08元、住院伙食补助费5000元、营养费6000元、伤残赔偿金220734元、误工费16200元、护理费33908元、精神损害抚慰金6000元、交通费3000元、车辆损失费1236元，上述费用要求平安保险山东分公司在交强险范围内优先承担赔偿责任，在商业三者险范围内按70%的责任比例承担赔偿责任，共计319511.056元；2.判令吉莹雪、平安保险山东分公司承担本案的诉讼费。诉讼过程中，杨文才变更第一项诉讼请求中的医疗费数额为112718.38元、交通费数额为2700元、车辆损失费数额为1200元。一审法院认定事实：1.2017年6月26日7时许，吉莹雪驾驶鲁A761**号雪佛兰牌小型轿车由北向西右转行驶，适遇杨文才驾驶无牌宗申100二轮摩托车由西向南行驶，双方发生交通事故，造成杨文才受伤及车辆受损。事故发生后，济南市公安局交通警察支队历城区大队于2017年6月30日作出道路交通事故认定书，认为吉莹雪驾驶鲁A761**号雪佛兰牌小型轿车由北向西右转行驶时观察不周，未确保安全通行是造成事故的主要原因，应承担事故的主要责任；杨文才无证驾驶无牌宗申100二轮摩托车未注意观察避让车辆是造成事故的次要原因，应承担事故的次要责任。2.杨文才受伤后，被送往济南市济钢医院治疗，并于2017年6月26日支付医疗费共计3618.7元。杨文才于2017年6月26日至2017年7月19日在该院住院治疗23天，支付住院医疗费29842.73元，出院诊断为泌尿系感染、神经源性膀胱、颈髓损伤、脑震荡、肺挫伤。2017年7月19日，杨文才转入山东大学齐鲁医院继续住院治疗27天，于2017年8月15日办理出院，支付住院医疗费70354.86元，出院诊断为颈部脊髓损伤、颈椎椎管狭窄。杨文才出院后，分别于2017年9月12日、2018年4月12日、2018年5月23日、2018年7月10日前往山东大学齐鲁医院复查，共计支付医疗费7467.92元。另，杨文才于2018年3月8日前往山东中医药大学附属医院复查，支付医疗费1014元。上述期间，平安保险山东分公司垫付医疗费1万元。杨文才另提交药店发票一张，主张其购买药品支付药费420.2元，吉莹雪和平安保险山东分公司主张无法证实与事故存在关联性，对此不予认可。3.上述事故发生后，吉莹雪与杨文才之子杨科于2017年6月30日签订协议书一份，双方经协商，达成一致意见：吉莹雪在该事故中负担80%的责任，杨文才在该事故中负担20%的责任，由吉莹雪投保的保险公司理赔给杨文才，额外费用吉莹雪不予承担，就此了结，事后互不追究。吉莹雪据此主张，杨文才的损失应由保险公司进行赔偿，其仅同意负担该案一半的诉讼费，即1523元。杨文才对此予以认可，同意不要求吉莹雪承担超出保险范围的赔偿责任，同意其与吉莹雪各负担一半的诉讼费用。平安保险山东分公司对该协议书载明的责任划分比例不予认可。4.2018年3月9日，杨文才经与平安保险山东分公司协商一致，同意由平安保险山东分公司委托山东政法学院司法鉴定中心对其伤残等级、伤病关系、护理期限、误工期限、营养期限进行鉴定。该鉴定中心于2018年3月30日出具山政司法鉴定中心[2018]临（残）鉴字第32号鉴定意见书，其中第五项中“伤病关系”载明：“结合影像学资料证实，被鉴定人杨文才C2-3、C3-4、C4-5、C5-6、C6-7椎间盘向后突出，颈椎椎体边缘骨质增生，硬膜囊受压，C5-6椎管有效径变窄，存在颈椎退行性改变，诊断为颈椎管狭窄症。本案中，被鉴定人自身存在颈椎管狭窄症（损伤前无明显症状），在外力的作用下导致颈髓损伤，故外力是造成本次损伤的主要原因。根据《人体损伤致残程度分级》4.3条伤病关系处理之规定，外伤与伤残之间存在直接因果关系，在伤残中起主要作用”，第六项“鉴定意见”为：“杨文才颈部的损伤评定为七级伤残；杨文才外伤与伤残之间存在直接因果关系，在伤残中起主要作用；误工期限评定为270日；护理期限评定为180日；营养期限评定为120日。”5.诉讼过程中，平安保险山东分公司申请对杨文才分别在济南市济钢医院、山东大学齐鲁医院住院治疗期间所产生的治疗费中，系因杨文才自身疾病，且与本次交通事故无关联性的治疗费数额进行鉴定，一审法院依法委托山东金剑司法鉴定中心济南分所对此进行鉴定，该所于2018年10月10日出具鲁金司法鉴定中心济分所[2018]临鉴字第402号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨文才2017年6月26日-2017年7月19日在济南市济钢医院住院治疗期间，共计人民币2114.13元为治疗非外伤用药。2017年7月19日-2017年8月15日在山东大学齐鲁医院住院治疗期间，共计人民币2262.42元为治疗非外伤用药。杨文才对该鉴定意见提出异议，认为鉴定意见中认定的非外伤用药曲克芦丁脑蛋白水解物注射液、利伐沙班、胸腺五肽均系因交通事故产生的合理治疗费用。山东金剑司法鉴定中心济南分所于2018年11月12日对异议作出答复，认为：“1.曲克芦丁脑蛋白水解物注射液，适应症为用于治疗脑血栓、脑栓塞、脑痉挛等急慢性脑血管疾病，而脑震荡为一过性脑功能障碍无需治疗，经过短暂时间也可自行恢复。可当时表现为近事遗忘，无脑实质或血管器质性损害，多在半小时可恢复正常。无需该药物治疗。2.利伐沙班，主要是治疗成人静脉血栓的药物。患者无静脉血栓形成，无需治疗。该药物作用是治疗而不是预防。3.胸腺五肽：主要用于恶性肿瘤放化疗所致免疫功能低下的患者。该病人外伤无过度消耗机体，各种生化指标正常，未发现免疫机制和免疫功能低下的相关生化指标/免疫记录。临床可以营养支持，无需免疫支持”。6.事故发生时，鲁A761**号雪弗兰牌小型轿车所有人为吉莹雪，该车在平安保险山东分公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险），并投保有责任限额为20万元的机动车第三者责任保险（以下简称商业三者险），保险期间自2016年7月5日至2017年7月4日，事故发生在保险期间内。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案所涉交通事故已由交警部门按照法定程序作出了事故责任认定，由吉莹雪承担事故的主要责任，杨文才承担事故的次要责任，一审法院予以确认。事故发生后，吉莹雪虽与杨文才之子杨科于2017年6月30日达成协议，由吉莹雪承担80%的侵权责任，杨文才承担20%的侵权责任，但该协议系在未与事故车辆投保的平安保险山东分公司协商一致的情况下签订，平安保险山东分公司对该协议划分的责任比例亦不认可，故协议中双方协商的侵权责任比例不能约束平安保险山东分公司。根据双方的过错情况，一审法院酌定由吉莹雪承担70%的侵权责任为宜。根据法律规定，杨文才因本次交通事故遭受的损失，应首先由平安保险山东分公司在交强险限额范围内予以赔偿；不足部分，由平安保险山东分公司根据保险合同按照70%的责任比例予以赔偿；仍有不足的，由吉莹雪按照70%的责任比例予以赔偿。但本案经杨文才与吉莹雪协商一致，超出保险赔偿的部分，杨文才不要求吉莹雪承担赔偿责任，一审法院予以确认。本案中，经杨文才与平安保险山东分公司协商一致，由平安保险山东分公司委托山东政法学院司法鉴定中心对杨文才的伤残等级等事项进行鉴定。针对该所出具的鉴定意见，吉莹雪与平安保险山东分公司主张因杨文才外伤在伤残中起主要作用，因此应在七级伤残系数的基础上，再乘以起主要作用的系数，即不超过70%。杨文才对该鉴定意见书中“杨文才外伤与伤残之间存在直接因果关系，在伤残中起主要作用”的认定有异议，认为结合杨文才的住院病历记载，其住院前并无疾病及外伤史，该伤情系由交通事故外力撞击直接造成；另，杨文才认为即使杨文才有颈髓损伤的病史，亦非侵权责任法规定的过错，并不应据此承担责任。一审法院认为，杨文才、吉雪莹与平安保险山东分公司虽对部分鉴定意见有异议，但均未申请重新鉴定，亦未就其主张提供足以反驳该鉴定意见的证据，一审法院对该鉴定意见予以确认。根据法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因此，交通事故中在计算赔偿责任比例时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。根据鉴定意见，杨文才虽患有颈椎管狭窄症，但并非侵权责任法等法律规定的过错，杨文才不应因个人体质状况对交通事故导致的侵权结果存在一定影响而自负相应责任。故，一审法院对吉雪莹与平安保险山东分公司的辩解意见不予采信。诉讼过程中，平安保险山东分公司对杨文才住院治疗期间所产生的治疗费中，系因杨文才自身疾病，且与本次交通事故无关联性的治疗费数额申请鉴定。杨文才虽对山东金剑司法鉴定中心济南分所出具的鉴定意见及回复函有异议，但未提交充分的证据证实其主张，一审法院对该鉴定意见予以采信。对杨文才主张的赔偿项目，一审法院分述如下：1.医疗费。经审查，杨文才因本案交通事故在济南市济钢医院、山东大学齐鲁医院、山东中医药大学附属医院共计支付医疗费用112298.21元（3618.7元+29842.73元+70354.86元+7467.92元+1014元）。杨文才在药店购买的药品，及其提交的2018年5月30日未载明患者姓名的门诊费票据（金额为1元），均无法证实与本案存在关联性，一审法院不予认可。在扣除杨文才与本次交通事故无关联性的治疗费数额4376.55元及平安保险山东分公司垫付的1万元后，一审法院认定杨文才的医疗费为97921.66元。2.住院伙食补助费。杨文才主张住院50天，按照100元/天的标准计算住院伙食补助费数额为5000元（50天×100元/天），符合法律规定，一审法院予以支持。3.营养费。杨文才主张按照鉴定意见认定的营养期限120天，以50元/天的标准计算营养费数额为6000元，符合法律规定，一审法院予以支持。4.误工费。杨文才主张应参照鉴定意见误工时间270天，每月工资1800元的标准计算误工费为16200元。一审法院认为，根据杨文才提交的工资银行卡历史明细清单、单位证明及单位营业执照副本复印件等证据，可证实杨文才系山东宏泰物业发展有限公司员工，其受伤前六个月的月平均工资为1439元，杨文才受伤后，其单位未再向其发放工资。故，一审法院参照鉴定意见，支持杨文才的误工费为12951元（1439元÷30天×270天）。5.护理费。杨文才主张护理费的计算标准按照鉴定意见认定的护理期限计算，其中住院期间由其子杨科及儿媳武田护理，出院后由其子杨科一人护理，并主张杨科的护理费按照2017年批发零售业的平均工资每天160.6元计算，武田的护理费按照护工标准每天100元计算。为此，杨文才提交杨科及武田的身份证复印件、结婚证复印件、户口本复印件、营业执照、烟草专卖零售许可证复印件、食品流通许可证复印件、单位证明加以证明。一审法院经审查认为，杨文才提交的证据不足以证实护理人员杨科及武田因护理导致收入实际减损情况，故对杨文才主张的杨科的护理费计算标准，一审法院不予采信。一审法院认为，两名护理人员的护理费可参照济南市护工从事同等级别护理劳务报酬标准即100元/人/天计算。关于护理人数，根据杨文才的伤情及《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，一审法院认为杨文才主张的住院期间需二人护理，出院后一人护理，与客观情况相符，一审法院予以采信。故一审法院调整护理费数额为23000元［100元/人/天×50天×2人＋100元/人/天×（180天－50天）×1人］。6.残疾赔偿金。杨文才主张根据鉴定意见，其伤情构成七级伤残，按照2017年度山东省城镇居民人均可支配收入36789元/年计算15年得出残疾赔偿金应为220734元。一审法院认为，杨文才提交的村委会证明、单位证明、工资银行卡账户历史明细清单等相关证据能够证明其不以农业生产为主要生活来源，其主张按照城镇标准计算残疾赔偿金，符合法律规定。截至定残前一日，杨文才已年满66周岁，一审法院参照鉴定意见支持残疾赔偿金数额为206018.4元（36789元/年×14年×40%）。7.精神损害抚慰金。杨文才主张精神损害抚慰金6000元，一审法院认为，结合双方的过错程度，杨文才在本次事故中负次要责任，且因本次事故构成七级伤残，给其造成了严重的精神损害，一审法院酌情支持杨文才的精神损害抚慰金为4000元。8.交通费。杨文才主张交通费2700元。一审法院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。一审法院结合杨文才的住院天数、居住地、治疗地、伤情及治疗情况等因素，酌情支持交通费1500元。9.车辆损失费。杨文才主张其维修摩托车支付1236元，并提交维修费发票一张予以证实。平安保险山东分公司称，事故发生后，其对杨文才驾驶的摩托车进行了定损，定损金额为1200元。杨文才同意按照定损数额赔偿其损失，一审法院对此予以确认。综上所述，平安保险山东分公司应首先在交强险伤残赔偿限额内赔偿杨文才误工费12951元、护理费23000元、精神损害抚慰金4000元、交通费1500元、残疾赔偿金68549元（11万元-12951元-23000元-4000元-1500元），在交强险财产损失赔偿限额内赔偿杨文才车辆损失费1200元。不足部分，由平安保险山东分公司根据商业三者险保险合同按照70%的责任比例赔偿杨文才医疗费68545.16元（97921.66元×70%）、住院伙食补助费3500元（5000元×70%）、营养费4200元（6000元×70%）、残疾赔偿金96228.58元[（206018.4元-68549元）×70%]。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、中国平安财产保险股份有限公司山东分公司赔偿杨文才医疗费68545.16元；二、中国平安财产保险股份有限公司山东分公司赔偿杨文才住院伙食补助费3500元；三、中国平安财产保险股份有限公司山东分公司赔偿杨文才营养费4200元；四、中国平安财产保险股份有限公司山东分公司赔偿杨文才误工费12951元；五、中国平安财产保险股份有限公司山东分公司赔偿杨文才护理费23000元；六、中国平安财产保险股份有限公司山东分公司赔偿杨文才精神损害抚慰金4000元；七、中国平安财产保险股份有限公司山东分公司赔偿杨文才交通费1500元；八、中国平安财产保险股份有限公司山东分公司赔偿杨文才残疾赔偿金164777.58元；九、中国平安财产保险股份有限公司山东分公司赔偿杨文才车辆损失费1200元；上述赔偿款项，限中国平安财产保险股份有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内履行。案件受理费3046元，由杨文才负担1523元，吉莹雪负担1523元。二审中双方均未提交新的证据。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为杨文才的残疾赔偿金数额问题及护理期限问题。关于杨文才的残疾赔偿金数额，杨文才提交了村委会证明、单位证明、工资银行卡账户历史明细清单等证据，能够证明其不以农业生产为主要生活来源，一审法院按照城镇标准计算杨文才的残疾赔偿金，符合法律规定。平安保险山东分公司上诉主张根据鉴定结论交通事故外伤对杨文才的伤残起主要作用，杨文才的残疾赔偿金应按70%计算。对此，本院认为，杨文才患有的颈椎管狭窄症系个人体质状况，并非侵权责任法等法律规定的过错，杨文才不应因个人体质状况对交通事故导致的侵权结果存在一定影响而自负相应责任。故对平安保险山东分公司的该上诉主张，本院不予支持。关于杨文才的护理期限问题，一审认定杨文才住院期间二人护理50天，出院后一人护理130天，与鉴定结论吻合，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4056元，由中国平安财产保险股份有限公司山东分公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭维敬审判员  陈 勇审判员  赵玉兰二〇一九年三月十二日法官助理宋文华书记员  侯新新