江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终862号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司,住所地江苏省无锡市滨湖区太湖新城金融一街****。负责人：苏剑,该公司总经理。委托诉讼代理人：陶忠南,江苏沁园春律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴伟洪,江苏沁园春律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：徐想霞，女，1986年8月22日生，汉族，户籍所在地江西省上饶市余干县，现住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人:华鸿宇,江苏摩天律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：俞振涛，男，1991年4月9日生，汉族，户籍所在地山东省东明县，现住江苏省无锡市锡山区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）与被上诉人徐想霞、俞振涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院(2018)苏0205民初5664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审认定徐想霞构成十级伤残不合理，保险公司对该伤残等级不予认可。根据徐想霞一审提供的鉴定报告显示，其右膝关节屈伸活动度为:5-115°，右膝关节活动丧失25%以上，但徐想霞前期来保险公司处调解时保险公司测量其右膝关节屈伸活动度为：0-130°，右膝关节活动丧失未达仅为13.3%=(150-130)／50*100%,明显未达25%，且有测量照片为证，但一审法院未予理会。另保险公司委托连云港正达司法鉴定中心（以下简称正达鉴定中心）对徐想霞的损伤进行鉴定，该鉴定所出具了一份鉴定报告称徐想霞的损伤不应当构成十级伤残，故保险公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误,侵害了保险公司的合法权益。徐想霞辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审中鉴定机构的选择程序、资质均符合法律规定，因此鉴定意见合法有效，一审判决无误。俞振涛未答辩。徐想霞向一审法院起诉请求：判令保险公司、俞振涛赔偿其医疗费26316.2元、住院伙食补助费850元、营养费2700元、护理费7200元、误工费48420.39元、残疾赔偿金102493.3元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元，共计193479.89元。要求保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）内先行赔偿，超出部分由保险公司在商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）内承担40%的赔偿责任。一审法院认定事实：1．事故发生情况：2017年7月5日，徐想霞驾驶电动自行车沿庄桥路由北往南行驶至小魏修脚堂时与停靠在路边的俞振涛驾驶的苏Ｂ×××**号小型轿车相撞，造成徐想霞受伤，两车损坏的交通事故。事故发生后，交警部门出具事故认定书，认定徐想霞负事故主要责任，俞振涛负事故次要责任。2．救治情况：事故发生后，徐想霞即至无锡市锡山区东亭医院住院治疗17天，花去医疗费26316.2元。3．车辆及投保情况：苏Ｂ×××**号小型轿车在保险公司投保交强险、限额1000000元的商业三者险及相应的不计免赔险，本起事故发生在保险期限内。4．鉴定情况：2018年9月5日，无锡市中西医结合医院司法鉴定所（以下简称中西医鉴定所）出具锡中西医司鉴所[2018]临鉴字第2127号司法鉴定意见书，鉴定意见为徐想霞右膝关节损伤伤残等级评定为十级；其误工期150日，营养期90日，护理期90日。5．误工情况：事故发生前，徐想霞在健鼎（无锡）电子有限公司工作，2017年1月至6月每月平均工资为10713.35元。事故发生后徐想霞因伤误工，2017年7月至11月健鼎（无锡）电子有限公司向徐想霞发放工资共计16267.44元，与事故发生前的平均工资相比，5个月期间收入减少37299.31元。6．被扶养人情况：徐想霞与丈夫张贵根于2011年2月23日生育儿子张宸昊。一审法院认为，对徐想霞主张的各项赔偿费用认定如下：1．医疗费26316.2元，保险公司关于扣除10%的非医保用药金额的意见，因未能提供相关依据，故不予采信；2．住院伙食补助费850元，50元/天×17天；3．营养费2700元，30元/天×90天；4．残疾赔偿金102493.3元，43622元/年×20年×10%，加被扶养人生活费15249.3元，27726元/年×11年×10%/2人，根据徐想霞的伤残情况、扶养人与被扶养人生活费的情况确定；保险公司对伤残等级有异议，因其未提供有效证据证实，故本院不予采信；5．误工费37299.31元，10713.35元/月×5个月-16267.44元；6．护理费7200元，80元/天×90天，根据徐想霞的主张，其受伤情况及无锡市护工从事护理的劳务报酬情况确定；7．交通费400元，根据徐想霞的就诊情况酌定；8．精神损害抚慰金2000元，根据徐想霞的伤残情况及双方当事人过错等因素确定。以上合计179258.81元。因苏Ｂ×××**号小型轿车在保险公司投保了交强险、商业三者险及不计免赔，徐想霞负事故主要责任，俞振涛负事故次要责任，故保险公司应当在交强险责任限额内赔付徐想霞120000元，精神损害抚慰金在交强险内优先赔付，超出交强险部分的损失59258.81元由保险公司在商业三者险责任限额内赔偿40%即23703.52元。综上，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司应于本判决生效后10日内赔付徐想霞143703.52元；二、驳回徐想霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1468元，减半收取计734元，鉴定费3060元，共计诉讼费3794元，由徐想霞负担279元，保险公司负担3515元。徐想霞同意其预交的诉讼用费由保险公司直接给付，一审法院不再退回，保险公司应在判决生效后10日内将应负担的诉讼费用3515元给付徐想霞。二审中，保险公司围绕上诉请求依法提交《连云港正达司法鉴定意见书》一份，证明徐想霞的损伤不应当构成十级伤残。对该证据，徐想霞质证如下：对该证据的证明目的不予认可。理由如下：1.保险公司如对一审鉴定意见书不认可,应在答辩期内提供有力证据反驳或申请重新鉴定。因其一审中并没有提供任何证据,故正达鉴定中心出具的该份鉴定意见不能作为二审可以采信的“新证据”。2.一审对于徐想霞所做的伤残等级鉴定,系由一审法院严格按照选鉴程序,最终摇号选定中西医鉴定所作为鉴定机构,该鉴定机构及鉴定人员均具备相应司法鉴定资质鉴定过程严格遵守规定,故中西医鉴定所出具的锡中西医司鉴所【2015】鉴字第217号司法鉴定意见书合法有效,应予以采信。而正达鉴定中心对徐想霞所做的伤残等级鉴定在程序和实体方面均不合法。首先,正达司法定中心并不在受诉法院的选鉴机构名录中;其次,该次鉴定系由保险公司单方委托;最后,鉴定过程中徐想霞并未到场,鉴定依据的材料仅仅是由保险公司自行拍摄的所谓活动度检测照片(针对该照片的质证意见已在一审庭审中发表),违反了《法医临床检验规范》第3.1.2条规定,对被鉴定人的人身检验应由法医鉴定人进行。因此,该次鉴定的鉴定所资质、鉴定程序和鉴定材料都不合法合规,鉴定意见不应当被采信。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：徐想霞的伤情是否构成十级伤残。本院认为，徐想霞的伤情构成十级伤残。徐想霞的伤残等级鉴定,系由一审法院严格按照选鉴程序,最终摇号选定中西医鉴定所作为鉴定机构,该鉴定机构及鉴定人员均具备相应司法鉴定资质鉴定过程严格遵守规定,故其鉴定意见书合法有效,应予以采信。一审中，保险公司对该鉴定意见书不认可却未提供有力证据予以反驳；二审中，保险公司虽递交正达司法中心出具的鉴定意见书，但该次鉴定系其单方委托，且该鉴定报告展示的照片皆为双方调解时由保险公司员工自行拍摄的徐想霞活动度检测照片，故对该鉴定意见本院不予认可。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1468元，由中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  薛 崴审 判 员  毛云彪审 判 员  张朴田二〇一九年三月二十六日法官助理  诸佳英书 记 员  查玉婷