文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝04民终64号上诉人（原审被告）：重庆重客隆超市连锁有限公司，住所地重庆市渝中区较场口**（得意世界）A塔**。统一社会信用代码：9150010390287089XK。法定代表人：杨渝梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：田源，该公司职工。被上诉人（原审原告）：钟兴会，女，1979年1月2日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）。上诉人重庆重客隆超市连锁有限公司（以下简称重客隆公司）与被上诉人钟兴会劳动争议纠纷一案，彭水县人民法院作出（2018）渝0243民初4101号民事判决，重客隆公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2019年1月1日受理后，依法组成合议庭以调查询问的方式审理了本案。重客隆公司的委托诉讼代理人田源，被上诉人钟兴会接受了法庭的调查询问。本案现已审理终结。重客隆公司上诉请求：判决重客隆公司不支付钟兴会经济补偿金6304元，本案诉讼费用由钟兴会负担。事实和理由：钟兴会2016年1月12日入职重客隆公司，2018年3月18日起无故旷工，重客隆公司为保护钟兴会合法权益于2018年4月3日发出通知要求钟兴会说明原因，但钟兴会置之不理，重客隆公司无奈按公司规章制度于2018年4月30日解除了与钟兴会的劳动关系。钟兴会于2014年7月入职三全食品公司，无证据证明三全食品公司安排钟兴会到重客隆公司工作。一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条系适用法律错误。钟兴会答辩认为，其是2014年7月份入职，由重客隆公司的经理招聘的，期间没有调过岗位，解聘是2018年3月16日，开始没有上班是2018年3月17日。理由是效益不好，解聘并没有提前通知，也没有任何补偿。三全食品公司与其没有签订合同，从2014年7月1号到2018年3月16日一直在做粮油方面的事情。钟兴会向一审法院诉讼请求：1、解除重客隆公司与钟兴会之间的劳动关系；2、判令重客隆公司向钟兴会支付2018年3月份工资650元，法定节假日加班费576元（2017年国庆二天，2018年春节一天，共计3天×192元/天）；3、违法解除劳动关系赔偿金12608元（1576元/月×4月×2）；4、失业赔偿金6300元，以上共计20134元。案件受理费由重客隆公司承担。一审法院认定事实：重客隆公司在彭水开设重客隆超市，其联营单位三全食品公司委托重客隆公司招聘人员，2014年7月重客隆公司招聘钟兴会在其卖场从事三全食品销售，与三全食品公司签订劳动合同。2016年1月12日，重客隆公司与钟兴会直接签订劳动合同，后因彭水重客隆超市效益渐差，需要减少员工，重客隆公司与钟兴会等协商解除劳动关系，钟兴会开始不同意但自2018年3月17日后未继续上班。2018年3月26日，钟兴会向彭水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求重客隆公司支付2018年3月工资1400元、法定节假日加班费2880元、违法解除劳动合同赔偿金12608元，共计16806元。彭水县劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月4日作出渝彭劳人仲案字〔2018〕第315号仲裁裁决，裁决：重客隆公司一次性支付钟兴会违法解除劳动关系赔偿金12608元、2018年3月1日至16日工资1159元、法定节假日加班工资1920元，共计15687元。重客隆公司不服该裁决书，向本院申请撤销上述裁决书，本院于2018年7月25日作出（2018）渝04民特10号民事裁定书，查明重客隆公司已经向钟兴会支付了2018年3月扣除社会保险后的正常出勤工资，裁定撤销渝彭劳人仲案字〔2018〕第315号仲裁裁决，当事人可以自收到上述裁定书后十五日内向人民法院提起诉讼，钟兴会遂提起本案诉讼。在庭审过程中，双方确认钟兴会离职前十二个月平均工资为1576元。钟兴会工作期间，重客隆公司为钟兴会办理了社会保险，包括失业保险。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，对钟兴会的诉讼请求逐一评述如下：第一、钟兴会请求重客隆公司向其支付2018年3月份工资650元。根据本院（2018）渝04民特10号民事裁定书查明的事实，重客隆公司已经支付该月工资，钟兴会无证据推翻该生效法律文书认定的事实，对其请求不予支持。第二、钟兴会主张法定节假日加班费576元（2017年国庆二天，2018年春节一天，共计3天×192元/天）。根据重客隆公司举示加班费发放明细表，重客隆公司已经支付钟兴会主张的加班费。第三、钟兴会主张违法解除劳动关系赔偿金12608元（1576元/月×4月×2）。关于钟兴会、重客隆公司之间解除劳动关系的方式，本案中，先由重客隆公司提出协商解除劳动关系的意思表示，钟兴会离职的行为，视为对解除劳动关系的同意，双方因协商一致合法解除劳动关系，解除日期为2018年3月17日，重客隆公司不支付赔偿金但应当支付经济补偿金，至于经济补偿金的计算，虽然钟兴会在2014年7月至2016年1月期间与其他人签订劳动合同，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，三全食品公司为重客隆公司联营企业，钟兴会工作场所未变、性质相同，经济补偿金应当把在原用人单位的工作年限并入计算，为6304元（1576元/月×4月）。关于钟兴会主张重客隆公司以口头通知解除劳动关系属于违法解除的主张，但其举示的同事吴洪双的调查笔录以及吴洪双与重客隆公司工作人员的通话录音显示，吴洪双与重客隆公司通过协商解除了劳动关系，对于重客隆公司违法解除劳动合同的事实并无证明。关于重客隆公司辩称，钟兴会无故旷工，在重客隆公司用快递邮寄的方式通知钟兴会回来上班无果后解除了与钟兴会的劳动关系，但其向钟兴会邮寄的快递未写电话号码，上述快递被退回，钟兴会并未收到，对于重客隆公司辩称的该事实不予认定，对于钟兴会旷工的事实不予认定。第四、钟兴会主张失业赔偿金3150元。钟兴会主张重客隆公司支付失业赔偿金的前提是重客隆公司未替钟兴会办理失业保险，根据查明事实，重客隆公司已经为钟兴会办理了失业保险，对于钟兴会的本项请求，不予支持。综上所述，该院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认钟兴会与重客隆超公司之间的劳动关系于2018年3月17日解除；二、重客隆公司在判决生效十日内支付钟兴会经济补偿金6304元；三、驳回钟兴会的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（钟兴会已预交5元），减半收取为5元，由重客隆公司承担。在本案二审期间，重客隆公司、钟兴会均未向本院提交新的证据。本院二审查明：在彭水县劳动人事争议仲裁委员会渝彭劳人仲案字〔2018〕第315号仲裁庭审过程中，钟兴会举示电话录音一份，重客隆公司质证称：“只是证明申请人（钟兴会）不愿意签订公司的赔偿”。本院二审查明的其余事实同与一审法院查明的事实，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：重客隆公司是否要支付钟兴会经济补偿金。本院对前述争议焦点评述如下：根据重客隆公司在渝彭劳人仲案字〔2018〕第315号仲裁庭审过程中对钟兴会举示电话录音所发表的质证意见，可以推知重客隆公司在钟兴会未再去重客隆公司上班前曾经向钟兴会提出过解除劳动合同，而钟兴会也因重客隆公司提出过解除劳动合同而自2018年3月17日开始未到重客隆公司上班。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，自钟兴会未再到重客隆公司上班时起，可以认定双方之间的劳动关系已经解除。故重客隆公司提出的钟兴会无故旷工，其在2018年4月30日解除与钟兴会的劳动关系系合法解除的理由不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(二）项规定：“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。重客隆公司应当向钟兴会支付经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”最初与钟兴会之间存在劳动关系的虽是三全食品公司，但钟兴会仍在原工作场所，工作岗位工作，符合前述司法解释第五条的规定，在计算经济补偿金时应当将钟兴会在三全食品公司工作的年限计算在内。综上所述，重庆重客隆超市连锁有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆重客隆超市连锁有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 陈明生审 判 员 王军峰二〇一九年三月二日法官助理 陈 佳书 记 员 程方坪