辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终3894号上诉人（原审被告）：王杨，女，汉族，住址沈阳市铁**。委托诉讼代理人：赵哲、樊迪，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王瑞，女，汉族，住址沈阳市和平区。委托诉讼代理人：吴楠楠，系辽宁精华律师事务所律师。上诉人王杨因与被上诉人王瑞委托理财合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院(2018)辽0106民初5881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员鞠安成、刘春杰共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王杨上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回原审法院重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。被上诉人将投资款转入了案外人韩少敏的账户，并没有将资金汇入上诉人的账户，由上诉人进行管理和操作，因此双方并未形成委托理财合同关系。2、上诉人与被上诉人签订的投资协议中的保底条款为无效条款，一审法院认定该保底条款有效错误。3、被上诉人后续转给上诉人的36,000元不是双方签订的协议中的投资款，与本案无关。一审法院在没有查清本案的投资损失数额的情况下，判决上诉人返还被上诉人182,500元及利息，于法无据。4、本案属于上诉人与被上诉人共同被第三方诈骗的刑事案件，应当移送公安机关立案侦查。被上诉人王杨辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原告王瑞向一审法院起诉请求：原、被告于2017年6月30日签订投资协议，约定原告出资126,500元交给被告投资理财，如果投资失败，亏损由被告承担，如投资盈利5万元以上，则由原告支付被告2万元，回本时间为2017年10月7日。后原告又追加投资56,000元。到期后，被告未返还投资款。请求法院判令:1.被告返还原告投资款182,500元及利息；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2017年6月30日签订投资协议，约定原告投资126,500元，如果投资失败，由被告承担，如投资赚钱5万元以上，原告支付被告2万元，回本时间为三个月零一周，即2017年10月7日。协议签订当日，原告将126,500元转入被告朋友韩少敏账户。2017年8月23日，原告向被告账户转款3万元，2017年8月28日，原告再次向被告账户转款6,000元。后原告又向被告支付现金2万元。以上总计182,500元。庭审中，原告提供一份2017年10月6日的电话录音，在录音中，被告承诺将18万多给原告。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案被告无论在投资协议还是在电话录音中，均承诺返还原告的投资款，现被告未按期返还，构成违约，原告要求被告返还投资款并支付利息，理由正当，有法律依据，本院予以支持。关于被告主张没有收到投资款的问题，虽然原告将126,500元转入韩少敏账户，但因韩少敏和被告系朋友关系，结合投资协议及电话录音等证据，本院有理由相信，原告向韩少敏转款系接受被告的指示。另外56,000元，被告承认收到，虽然主张按原告的意思转给他人，但因未能提供证据，本院不予支持。关于被告主张投资风险应由原告自行承担的问题，因双方签订的投资协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，亦不损害他人利益，为有效合同，双方均应按合同约定履行义务，被告承诺返还原告全部投资款亦应履行。关于利息问题，被告承诺回本的期限为2017年10月7日，故应自2017年10月8日起向原告支付占用资金的利息，利息按中国人民银行同期贷款利率确定。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：一、被告王杨于本判决生效后十日内返还原告王瑞投资款182,500元；二、被告王杨于本判决生效后十日内按中国人民银行规定的同期贷款利率向原告王瑞支付182,500元的利息，自2017年10月8日计算至投资款全部还清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,990元，保全费1,443元，由被告王杨承担。本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求提交了以下证据,本院组织进行了质证：1、上诉人的银行转账单。证明：被上诉人转给上诉人累计金额36,000元，而非182,500元，上诉人将被上诉人转来的全部投资款汇入D9投资产品的账户——湖南幸运区块网络有限公司，上诉人并未侵吞该款项。2、最高人民法院（2009）民二终字第1号判决及北京市第二中级人民法院（2016）京02民终3283号判决，证明：保底条款应当认定无效。当保底条款作为合同核心内容，与合同其他部分存在紧密的牵连关系时，保底条款的无效使得整个合同归于无效。3、银发【2018】106号文件，证明：专业金融机构尚不允许承诺保本保收益，民间自然人之间的所谓“投资协议”有关的保底条款亦应当无效。4、证人周波出庭所作的证人证言。证明：案涉D9理财产品公司涉嫌诈骗，但公安机关尚未立案。5、证人李艳丽出庭所作的证人证言。证明：证人是上诉人的客户，上诉人是案外人韩少敏的客户，韩少敏目前下落不明。被上诉人质证意见：1、对36,000元转账记录无异议，但其余的126,500元系受上诉人的指示直接转给了韩少敏，另20,000元是现金交付给上诉人的。2、该两份判决认定的事实与本案不一致，不能作为本案的证据。3、该证据不能证明上诉人的主张，双方签订的《投资协议风险》系双方真实意思表示，符合法律规定，双方应当按照协议约定履行义务。4、5、证言与本案无关联性，不能证明上诉人的证明目的。本院认证如下：1、该转账记录只能证明被上诉人将36,000元投资款转入上诉人的账户，至于被上诉人转给上诉人的款项数额还应当结合其他证据认定。2、3、因该2份判决书和文件与本案无关联性，故本院对其证据效力不予确认。4、5、该两名证人只能证明她们也参与D9理财活动，与本案不具有关联性，故本院对其证据效力不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定的事实正确，本院予以确认。本院认为：根据上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点在于双方是否存在委托理财合同关系，上诉人应否返还被上诉人投资款182,500元，并给付利息。关于本案双方是否形成了委托理财合同关系的问题，本院认为，根据上诉人与被上诉人签订的《投资协议风险》以及双方资金往来实际情况看，双方形成了委托理财的法律关系。虽然在签订该《投资协议风险》的当天，被上诉人将126,500元投资款汇入案外人韩少敏的账户，但是《投资协议风险》系上诉人与被上诉人签订，且上诉人承诺承担被上诉人126,500元投资失败的风险，因此被上诉人将款项汇入案外人韩少敏的账户，并不能改变上诉人应承担该投资的风险责任，本院对上诉人提出的双方未形成委托理财合同关系的上诉理由，不予采信。关于《投资协议风险》中约定的保底条款的效力问题，本院认为，《投资协议风险》系双方当事人的真实意思表示，上诉人在向被上诉人作出承担投资失败风险的承诺的同时，也约定了如果赚钱5万元以上，给上诉人2万元，该约定是具有完全民事行为能力的双方，在订约时就应当预见到的风险，该约定不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的五种情形，因此，双方签订的《投资协议风险》对双方均具有法律拘束力，故对于上诉人提出的《投资协议风险》中的保底条款为无效条款的上诉理由，本院不予采信。关于上诉人提出的该案涉及刑事犯罪，应当移送公安机关立案侦查的问题，本院认为，虽证人周波出庭证明案涉D9理财产品涉嫌诈骗，但本案是上诉人与被上诉人之间的委托理财合同关系，与该D9理财项目的相关人员是否涉嫌诈骗无关，故对于上诉人提出的此项上诉理由，本院亦不予采信。关于上诉人应返还的数额及应否给付利息的问题。本案被上诉人要求上诉人返还投资款182,500元，其向法院提供了与上诉人于2017年6月30日签订的《投资协议风险》及与上诉人的通话录音，证明其投资总额为182,500元,且上诉人同意偿还被上诉人182,500元。现上诉人承认《投资协议风险》是其所写，且不否认通话录音的真实性，故原审法院依据该两份证据，认定本案被上诉人委托上诉人理财数额为182,500元，并判决上诉人返还该款项，并无不当。但由于双方在《投资协议风险》中仅约定由上诉人承担被上诉人投资失败的风险责任，并未约定上诉人须给付被上诉人利息，故原审法院判决上诉人给付被上诉人利息,于法无据，本院对此予以纠正。综上所述，上诉人王杨的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院(2018)辽0106民初5881号民事判决的第一项；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、撤销沈阳市铁西区人民法院(2018)辽0106民初5881号民事判决的第二项；三、驳回上诉人王杨的其他上诉请求；四、驳回被上诉人王瑞的其他诉讼请求。一审案件受理费3,990元，由上诉人王杨负担3,950元，由被上诉人王瑞负担40元；保全费1,443元，由上诉人王杨负担；二审案件受理费3,990元，由上诉人王杨负担3,950元，由被上诉人王瑞负担40元。本判决为终审判决。审 判 长  宋 宁审 判 员  鞠安成审 判 员  刘春杰二〇一九年三月二十二日法官助理  李国楠书 记 员  关瑞婷