江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终670号上诉人（原审原告）：江苏沙钢集团淮钢特钢股份有限公司,住所地淮安市。法定代表人：陈少慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：李洪美，该公司法务。被上诉人（原审被告）:周娅子。委托诉讼代理人：赵志康，江苏泰耀律师事务所律师。上诉人江苏沙钢集团淮钢特钢股份有限公司（以下除判决主文外简称沙钢公司）因与被上诉人周娅子劳动争议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初6821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人沙钢公司提起上诉称：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.被上诉人承诺自愿放弃加班费，加班时间留作调休，若其离职不再主张补发加班费，现被上诉人主动离职，依法不应当支付经济补偿金；2.2017年4月18日至2018年4月17日期间休息日上班41天，其中有8天已经发放了加班费，还剩下33天；而在该期间被上诉人总计调休34天，故上诉人休息日加班已经全部调休完毕；3.虽然被上诉人在2017年5月1日和10月1日共有2天法定节假日加班，但上诉人已经在2018年4月18日至2018年4月27日允许其再调休9天，并向其发放了2018年4月份的工资；4.如果上诉人将法定节假日加班进行调休不当，被上诉人法定节假日的加班费也应当是457.93元；5.被上诉人解除劳动合同前12个月应为2017年5月至2018年4月，月平均工资为3837.20元，不是一审认定的从2017年4月至2018年3月的月平均工资3960.8元；6.一审划分举证责任错误，被上诉人一审中主张其在2017年4月18日至2018年4月17日调休的时间包含2016年加班的部分，那么，被上诉人应当对其主张的2016年加班情况进行举证；7.一审判决查明和认定事实部分，基本都是抄袭仲裁裁决，没有进行认真审查；8、既然一审没有将被上诉人领取的2018年4月份的工资2420.04元纳入解除合同前12个月的工资总额中，那么应当支持上诉人提出的要求被上诉人退回该月工资的主张。被上诉人周娅子答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。沙钢公司一审诉讼请求：1、判令原告不需要向被告支付解除劳动合同经济补偿金47529.6元。2、判令原告不需要向被告支付休息日及法定节假日加班工资1711.4元。3、判令被告向原告退还2018年4月份工资2420.04元。一审法院经审理认定事实如下：被告周娅子于2006年4月到原告沙钢公司处工作，双方签订的最近一期劳动合同期限自2016年4月11日起至2021年4月10日止。双方在劳动合同中约定每月基本工资为1600元，计发加班加点工资基数为基本工资。2018年3月22日被告以原告未发放加班费为由向被告邮寄了解除劳动合同通知，提出于2018年3月22日与原告解除劳动合同。2018年4月27日，原告向被告出具了解除劳动合同证明，载明双方劳动合同于2018年4月17日解除。被告在原告处上班至2018年4月17日。被告劳动关系解除前十二个月月平均应发工资为3960.8元。另查明，2017年4月18日至2018年4月17日期间，被告休息日上班天数为38.5天，调休天数为32天，被告2017年5月1日、2017年10月1日法定节假日上班。2017年全年发放工资中不包含加班工资，2018年1月至2018年3月发放工资中已包含加班工资1293.63元。自2017年7月1日起淮安市市直、清江浦区、开发区最低工资标准为每月1720元。被告因经济补偿金、加班工资等与原告发生争议，于2018年4月27日向淮安市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁,2018年6月27日，该委作出裁决：沙钢公司支付周娅子经济补偿金47529.6元、休息日及法定节假日加班工资1711.4元，合计49241元。原告不服，诉至法院。一审庭审中，被告明确要求原告支付经济补偿金47529.6元、休息日及法定节假日加班工资1711.4元。一审庭审中，原告主张被告加班都安排了调休，原告举证了2017年4月18日至2018年4月17日期间考勤表予以证明，经质证，被告对2017年4月18日至2018年3月31日考勤表真实性无异议，同时陈述2017年调休包含2016年加班的部分。一审法院要求原告提供2017年4月18日前一年考勤表进行核对，但原告在法庭规定的时间内未能举证，致一审法院无法准确核实2017年4月18日至2018年4月17日期间准确的休息日加班时间。一审庭审中，原告举证《承诺书》1份，证明不需向被告支付经济补偿金，该承诺书载明“因财务工作的特殊性，月头月尾需要集中加班，加上每月核发的部门工资总额相对不变，故平时加班和节假日加班一律不造发加班费，加班时间留作调休；自愿放弃加班费，若从淮钢公司离职，不再为此向淮钢公司主张补发加班费”。一审法院认为，该承诺书明确加班时间另外调休，但原告并未举证证明能够完全安排被告调休，且根据规定法定节假日加班不得调休，故对原告主张不予支持。一审法院认为，劳动者基于从属关系，向用人单位提供劳动，接受用人单位的监督、管理和指挥，用人单位向劳动者支付报酬，则双方形成劳动关系。用人单位安排劳动者加班的，应依法支付加班费。本案中，由于双方对2017年调休针对的时间段陈述不一致，原告拒不举证考勤表进行核对，且被告未能举证证明准确的加班天数，无法确定原告欠发被告加班费的确切数额。从2017年4月18日至2018年4月17日期间加班情况来看，被告休息日上班天数为38.5天，调休天数为32天，应支付1028.05元加班费，被告法定节假日加班两天，应支付457.93元加班费，2018年1月至2018年3月发放工资中已包含加班工资1293.63元。故结合被告2017年4月18日至2018年4月17日期间加班情况、调休情况及已发放加班费等因素，酌情认定原告补发被告加班费1000元。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以此为由解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，被告因原告未支付加班费向原告提出解除劳动合同，但原告直至本案法庭辩论终结前仍未能足额支付加班费，因此原告应向被告支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，结合被告工作年限、月工资数额，经计算，被告主张经济补偿金47529.6元，符合法律规定，予以支持。综上，一审判决：一、原告江苏沙钢集团淮钢特钢股份有限公司于判决生效后三日内一次性支付被告周娅子加班费1000元、经济补偿金47529.6元，合计48529.6元。二、驳回原告江苏沙钢集团淮钢特钢股份有限公司、被告周娅子的其他诉讼请求。案件受理费10元予以免收。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审查，除“2017年4月18日至2018年4月17日期间，被告休息日上班天数为38.5天，调休天数为32天”外确认一审法院查明的事实。二审另查明，2017年4月18日至2018年4月17日，被上诉人休息日共上班37.5天，法定节假日上班2天，调休34天。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于上诉人有无足额支付被上诉人2017年4月18日至2018年4月17日期间休息日及法定节假日加班费问题。根据上诉人提供的该期间的考勤表及上诉人陈述，该期间被上诉人休息日共上班37.5天，法定节假日上班2天，调休34天，因被上诉人2018年1月至3月的加班费已经全部发放，故扣除被上诉人1月至3月休息日上班的8天，该期间被上诉人休息日共上班29.5天。虽然该期间被上诉人调休天数比休息日上班天数多4.5（37.5-29.5）天，但是鉴于上诉人不能提供被上诉人2017年4月18日之前的考勤表予以核对，故被上诉人主张2017年4月18日至2018年4月17日期间的调休包含因2017年4月18日之前休息日加班而调休的具有高度盖然性，在上诉人不能提供考勤表予以核对的情况下，导致本院无法确定上诉人未支付被上诉人该段期间的休息日加班费的具体数额，且上诉人发放2018年1月至3月加班费的计算基数低于本地最低工资标准，加之上诉人认可被上诉人该期间法定节假日加班工资457.93元未予发放，故一审酌定上诉人补发加班费1000元并无不当。关于上诉人应否支付被上诉人经济补偿金。本案中，被上诉人以上诉人未足额支付加班费为由向上诉人提出解除劳动合同，虽然上诉人提交了被上诉人签名的承诺平时和节假日加班时间留作调休、自愿放弃加班费的承诺书，但法定节假日加班的不能通过调休方式发放加班工资，故该承诺书部分内容违反法律规定。在上诉人未能足额支付被上诉人法定节假日加班费的情形下，一审判令上诉人支付被上诉人经济补偿金47529.6元并无不当。关于上诉人主张被上诉人法定节假日加班已经给予被上诉人2018年4月18日至4月27日休息9天的方式进行调休，因法定节假日加班不能通过调休方式发放加班工资，且上诉人出具的解除劳动合同证明书中已经载明双方于2018年4月17日解除劳动关系，在双方已解除劳动合同之后，上诉人再主张给予被上诉人9天调休时间，不能改变其在履行劳动合同期间未支付加班费的违法事实。关于上诉人主张被上诉人离职前12个月平均工资应从2017年5月计算至2018年4月。对此，本院认为计算劳动者离职前12个月平均工资，应以劳动者提供正常劳动的月份计算，因被上诉人2018年4月只工作至2018年4月17日，故2018年4月不能作为计算被上诉人离职前12个月平均工资的依据，上诉人该主张本院不予采信。关于上诉人主张被上诉人应退还其2018年4月份工资。因上诉人该主张并未经过仲裁前置程序，故本院对此不予理涉。综上，上诉人沙钢公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沙钢公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李玲审 判 员 王纯审 判 员 王伟二〇一九年三月十三日法官助理 宋诚书 记 员 王倩