辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终202号上诉人(原审被告)：海城市派地房屋开发有限公司。住所地：盘锦市盘山县高升镇南关村。法定代表人：韩莹，该公司经理。委托诉讼代理人：王猛，公司员工。委托诉讼代理人：凌卫星，辽宁弘扬律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：海城市佳兴保温材料公司。住所地：海城市响堂管理区东响村。法定代表人：周广文，该公司经理。委托诉讼代理人：孟洪丽，辽宁卫尊律师事务所律师。上诉人海城市派地房屋开发有限公司(以下简称派地公司)因与被上诉人海城市佳兴保温材料公司(以下简称佳兴公司)承揽合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2017）辽0381民初7023号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。派地公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回佳兴公司的诉讼请求；佳兴公司承担全部诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。2015年双方就海城市御隆盛景小区住宅楼1-5号楼外墙保温及涂料工程签订合同。佳兴公司在施工过程中，没有按照约定派出专业的技术人员、操作人员进行施工，没有按照操作规程、工艺进行施工，工程质量低劣，安全隐患严重，该工程出现严重质量问题，至今未解决，给派地公司造成了经济损失。依据合同法第二百六十二条的规定，佳兴公司应向派地公司承担减少报酬、赔偿经济损失的法律后果。因工程质量不合格，造成经济损失数额巨大，故派地公司不应再向佳兴公司支付剩余工程款。本案审理过程中，派地公司在答辩中提出质量问题的抗辩，同时向一审法院提交了体现施工质量存在问题的现场照片及书面鉴定申请书，申请对小区住宅楼1-5号楼外墙保温及涂料工程的工程质量，施工工艺是否合格进行鉴定。一审法院在未对该工程质量进行司法鉴定，也未对派地公司的诉求予以论述，更未对派地公司提供的证据进行描述的情况下，判令派地公司向佳兴公司支付工程款。依据民事诉讼法第七十六条的规定，以及民事诉讼法解释第一百零五条的规定，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。佳兴公司辩称，2015年7月签订合同后，于2015年9月全部施工完毕，佳兴公司施工完毕后即提交了竣工验收申请。派地公司不给付工程款的原因始终是围绕着双方对工程量的计算不能达成合意，这从派地公司一开始的答辩中可以看出。按合同约定，材料进场要由派地公司、佳兴公司、监理三方抽检。现场验收分二次进行，EPS板粘贴完毕和抹面施工完毕分别进行验收，验收时，佳兴公司提出书面申请，监理公司在二天内组织验收，超过两天未进行验收视为验收合格，可进行下一步工序施工。合同还约定派地公司如发现与合同约定的工期、质量等不符事宜，派地公司有权给予停工、整改、处罚等。佳兴公司从开始施工到施工完毕，派地公司始终没有提出过质量不合格的问题。该住宅小区已经全部交付使用，小区的业主已经办理了产权证书，该房屋验收合格，不存在派地公司所说因为保温材料及工程工艺存在质量不合格的情况。按照双方的约定，质量保证期为两年，现也已经超过，派地公司的上诉理由不能成立。佳兴公司向一审法院起诉请求：1.派地公司给付佳兴公司保温及涂料工程款960000元及利息；佳兴公司对牛庄御隆盛景小区工程享有建设工程价款优先受偿权；案件受理费由派地公司承担。一审法院认定事实，2015年7月，佳兴公司、派地公司签订外墙保温及涂料工程承包合同，工程名称为御隆盛景小区住宅楼1-5楼工程，工程内容为外墙保温及外墙涂料工程，工程面积为外墙保温9806.74平方米，防火隔离带272.58平方米，线条4401.29平方米，挂网2936.96平方米，涂料11604.96平方米，未标明工程期限。付款方式为涂料完工并验收合格，付至合同总价款的95%（按合同约定标准验收，如达不到不予拨款），余5%质量保修金质保期过后归还。2015年9月，工程结束后，佳兴公司向派地公司提交催收函并向佳兴公司提供竣工验收申请报告。2015年10月派地公司支付佳兴公司工程款300000元，后双方因工程总面积及未安装苯板的保温工程（即挂网面积）的单价产生争议，对工程总价款未能达成一致意见，故佳兴公司诉至法院。另查，2018年8月20日，佳兴公司、派地公司达成一致意见，1、1-5号楼外墙保温的涂料工程量以辽宁中正工程造价事务所结论为准，双方无异议；2、工程价款以双方签订外墙保温及涂料工程承包合同为准；3、对于未安装苯板工程的单价按每平方米38元计算。再查，佳兴公司保温及涂料工程总造价为9806.74平方米×62元＋防火隔离带272.58平方米×15元＋线条4401.29平方米×120元＋挂网2936.96平方米×38元＋涂料11604.96平方米×22元，合计为1073613.43元，扣除派地公司已支付的300000元，剩余773613.43元。一审法院认为：公民的合法权益受法律保护。佳兴公司、派地公司签订外墙保温及涂料工程承包合同并已实际履行，已形成承揽合同关系，具有法律效力，受法律保护。佳兴公司按约定完成加工，派地公司已给付工程款300000元，可视为对工程质量的认可，但其他工程款未付应承担给付责任。佳兴公司、派地公司已就工程量及工程价款达成一致意见，该院予以确认。关于未安装苯板部分（即挂网面积）的工程单价双方未有约定，但双方达成协议，同意按照每平方米38元计算，不返反法律规定，该院予以支持。该保温及涂料工程总造价为9806.74平方米×62元＋防火隔离带272.58平方米×15元＋线条4401.29平方米×120元＋挂网2936.96平方米×38元＋涂料11604.96平方米×22元，合计为1073613.43元，扣除派地公司已支付的300000元，剩余773613.43元。关于佳兴公司利息一节，因双方未能确定工程竣工及验收时间，故该院不予支付。综上依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条之规定，判决：一、派地公司于判决生效后15日内给付佳兴公司工程款773613.43元；二、驳回佳兴公司的其他诉讼请求。案件受理费6700元，保全费5000元，由佳兴公司承担案件受理费931.93元，由派地公司承担案件受理费5768.07元。此款佳兴公司已垫付，派地公司在履行该判决所确定的给付义务时加付10768.07元给佳兴公司。如果当事人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人未提供新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为佳兴公司施工是否存在质量问题。首先，佳兴公司于2015年9月施工结束，于2017年1月起诉派地公司给付工程款时，派地公司仅就工程量和工程价款提出抗辩，未对施工质量提出异议，说明此时并不存在工程质量问题。其次，合同对材料进场和现场施工验收都有约定，现派地公司提供不出对佳兴公司在施工过程中施工质量给予停工、整改、处罚等方面的任何证据，且该小区住宅早已经过验收入住，这也证明佳兴公司的施工质量在小区整体验收时也是合格的。第三，佳兴公司在2015年9月施工结束，派地公司主张到2017年3、4月份应为合理的验收期限，但未提供任何证据予以证明。按照合同付款方式的约定，涂料完工并验收合格，付至合同总价款的95％（按合同约定的标准验收，如达不到不予拨款），余5%质量保证金质保期过后归还。而事实上，派地公司于2015年10月付款30万元，足以说明派地公司已经进行验收并且工程质量达到合同标准。一审法院对于派地公司提出的鉴定申请未予准许，并无不当。第四，关于派地公司提出的其经济损失是有一户房屋漏水长毛未交物业费一节，因该户房屋出现的问题是否与佳兴公司的施工有关并未确定。合同约定：质量保证期限为两年，因佳兴公司原因出现质量问题，无偿维修。因其他原因出现质量问题，佳兴公司积极配合维修。但至佳兴公司提起本案诉讼前，派地公司从未向佳兴公司提出予以维修的要求，一户房屋漏水长毛未交物业费不能成为派地公司拒绝给付工程款的理由，派地公司应按照双方一致确认的标准确定的欠款数额773613.43元给付佳兴公司。综上所述，派地公的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11568元，由上诉人海城市派地房屋开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 戴艳丽审判员 王 瑶二〇一九年三月二十日书记员 高佳辛