甘肃省定西市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）甘11刑终22号 原公诉机关定西市安定区人民检察院。 上诉人（原审被告人）平某，女，汉族，生于1975年10月1日，初中文化，甘肃省张掖市甘州区人，无业，住兰州市七里河区。2016年9月7日因犯贩卖毒品罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑一年，罚金2000元；2017年5月21日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月4日被定西市安定区公安局刑事拘留，同年9月21日被逮捕，现羁押于定西市安定区看守所。 辩护人常艳妮，甘肃培信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘某，男，汉族，生于1978年6月10日，初中文化，甘肃省定西市安定区人，农民，户籍所在地定西市安定区，现住甘肃。2010年8月10日因犯贩卖毒品罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑七年，2018年1月25日因犯盗窃罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑八个月，2018年4月6日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月4日被定西市安定区公安局刑事拘留，同年9月21日被逮捕，现羁押于定西市安定区看守所。 辩护人王建红，甘肃培信律师事务所律师。 定西市安定区人民法院审理定西市安定区人民检察院指控原审被告人平某、刘某犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月24日作出（2018）甘1102刑初369号刑事判决。宣判后，原审被告人平某、刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原判决认定，2018年9月3日，被告人平某在兰州市七里河区通过先微信收款再交易毒品的方式向被告人刘某贩卖毒品海洛因0.97克。2018年9月4日，定西市安定区公安局民警在兰州市七里河区任家庄24号春天佳苑1号楼1单元302室平某的家中查获毒品海洛因35.7克。 2018年8月13日至9月初，被告人刘某在兰州市通过先微信收款再将毒品由兰州发往定西的客车司机带到定西后交给吸毒人员的方式，向吸毒人员朱某1贩卖毒品海洛因三次，计1.97克，同年8月27日，刘某在兰州市城关区定西东路马路边向朱某1贩卖毒品海洛因0.7克。 综上，被告人平某向他人贩卖毒品海洛因共计36.67克，被告人刘某多次向他人贩卖毒品共计2.67克。案发后，被告人平某、刘某协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人,有立功表现。 原审法院认定上述事实的主要证据有： 1、受理案件登记表、立案决定书，证明2018年9月3日，安定区公安局新城派出所民警在工作中发现家住安定区巉口镇盐沟村的刘某有贩卖毒品的嫌疑，9月4日发现家住兰州市七里河区的平某涉嫌贩卖毒品，予以立案侦查。 2、搜查、称量笔录、扣押决定书、检验报告及照片，证明2018年9月3日，安定区公安局民警在定西交运集团院内抓获朱某1，查获用红塔山烟盒包装的毒品可疑物1包，称量为0.47克。9月4日8时，公安民警在平某家中搜查时，从其家中客厅桌子上查获毒品可疑物2包，称量为1.85克，从卧室床架钢管里查获毒品可疑物1包，称量为33.85克。经检验以上毒品可疑物中均检出海洛因成分。 3、证人朱某1的证言，2018年8月，他从兰州的刘某处购买四次毒品，第一次8月13日以900元买0.7克；第二次以500元购买了0.3克；第三次8月27日以700元买了0.7克，这次他跟赵彤开车到兰州市定西东路从刘某处取的；第四次9月3日以800元购买1克，但查获时只有0.47克。除第三次外，其余三次都是刘某把毒品交给发往定西的客车司机，他从客车司机处取回的。 4、证人李某、杨某1的证言，证明2018年9月3日，从兰州发往定西的客车在20时30分到站后，杨某1交给李某一个红塔山烟盒，上面有电话号码177××××9094，让李某等一会有人来取，过了一会，警察带着一个中年男子来把烟盒拿去了。 5、证人赵某的证言，证明2018年9月1日20时，朱某1给其打电话让他去兰州接人，朱某1开着一辆白色现代越野汽车来到兰州市定西东路把车停在路边，朱某1打了一个电话后过来一个男子，朱某1与该男子离开车走了，他俩回来后，他和朱某1便开车回到定西市第二人民医院对面的马路边，朱某1拿出毒品吸食，之后他们各自回家了。 6、被告人平某的供述，证明2018年9月3日16时许，刘某给她打电话要“东西”，给她微信转账700元，于是她把家里的1克毒品包好放在门外的电表箱上面，之后告诉刘某放毒品的位置，刘某把毒品取走。从其家里查获的30多克毒品是姓马的回民男子卖给她的。 7、被告人刘某的供述，证明2018年9月3日15时，朱某1给他打电话要他找1克“东西”，并给他通过微信发了800元，他便给平某说买上700元的“东西”，要求分成两包，他给平某微信支付700元，平某让他到她家的电表箱上取上，他拿上毒品后把其中1包毒品留给自己，另1包准备交给朱某1，并且把朱某1的1包吸食了一点，剩余的装在红塔山烟盒里拿到汽车客运中心交给发往定西的客车司机，并把司机的联系方式通过微信发给朱某1。 8、手机微信账户明细截图，证明2018年8月至9月3日16时，朱某1向刘某有多次微信转账记录，刘某在9月3日16时向平某微信转账700元，在当日18时转账320元。 9、抓获经过，证明2018年9月4日7时许，定西市安定区公安局民警在兰州市城关区甘肃中医学院家属院内将刘某抓获；当日8时许，在兰州市七里河区任家庄24号春天佳苑1号楼1单元302室将平某抓获。 10、辨认笔录，证明经平某辨认马某卜就是在2018年8月给其贩卖毒品的人；朱某1、赵某辨认刘某就是在2018年8月给朱某1贩卖毒品的人；杨某1辨认刘某就是2018年8月27日向其客车上带毒品的人。 11、手机通话清单，证明被告人平某与其称“上线”的马某卜在2018年9月2日19时至20时有过四次通话记录，9月3日15时37分，平某与刘某有过通话记录，9月4日6时54分至7时44分，平某与刘某有过三次通话记录。刘某与朱某1在2018年8月至9月3日间有多次通话记录。 12、现场检测报告，证明被告人平某尿液检测结果为吗啡呈阳性、甲基苯丙胺呈阴性；刘某尿液检测结果为吗啡呈阳性、甲基苯丙胺呈阴性；朱某1尿液检测结果为吗啡呈阳性、甲基苯丙胺呈阳性。 13、前科判决书、释放证明书，证明被告人平某因犯贩卖毒品罪于2016年9月7日被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。2017年5月21日刑满释放；被告人刘某于2010年8月19日因犯贩卖毒品罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金3000元，2018年1月15日因犯盗窃罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元，2018年4月6日刑满释放。 14、户籍证明，证实被告人平某、刘某的基本身份信息。 原审法院认为，被告人平某、刘某违反国家对毒品的管理法规，向他人贩卖毒品海洛因，其中被告人平某贩卖毒品海洛因累计36.67克，被告人刘某多次贩卖毒品2.67克，情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人平某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。被告人刘某曾因犯贩卖毒品罪、盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。二被告人到案后有立功表现，依法从轻或者减轻处罚。定西市安定区人民检察院指控被告人平某、刘某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，予以认定；对被告人平某、刘某的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。被告人平某提出其没有向刘某贩卖毒品，查获的毒品是用于自己吸食的，其不构成贩卖毒品罪的辩解意见，以及其辩护人提出起诉书指控平某的行为构成贩卖毒品罪不能成立，应以非法持有毒品罪定罪处罚的辩护意见。经查，被告人平某在2018年8月至9月3日与刘某有多次通话联系，且刘某在侦查阶段供述，9月3日其给平某微信转账700元购买毒品1克，平某把毒品放在屋外的电表箱上让其取走。被告人平某在侦查阶段对该事实也有相应的供述，关于查获毒品的认定，根据相关法律规定，在查明行为人有贩卖毒品事实的情况下，查获的毒品以贩卖毒品认定，将查获的数量计入贩卖的数量，平某当庭对其贩卖毒品的事实翻供无充分的理由，被告人平某的行为构成贩卖毒品罪，故对被告人平某及其辩护人的上述辩解和辩护意见，不予采纳。被告人刘某辩解其毒品不是从平某处购买的。经查，该辩解与其和平某在侦查阶段的供述相矛盾，该辩解意见不能成立，不予采纳；被告人刘某的辩护人关于刘某贩卖毒品的数量应认定1.47克的辩护意见与查明的事实不符，且被告人刘某对其贩卖毒品的事实无异议，故对上述辩护意见不予采纳。关于刘某有立功表现，应当从轻处罚的意见成立，予以采纳。根据被告人平某、刘某犯罪的性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款，第六十五条第一款，第三百五十六条、第六十八条、第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人平某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金5000元；被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金2000元。 上诉人平某的上诉理由：原判认定事实不清，定性不准，判处不当。 辩护人常艳妮的辩护意见：上诉人有立功等情节，原判量刑过重。 上诉人刘某的上诉理由：原判认定事实不清，量刑过重。 辩护人王建红的辩护意见：上诉人有立功、坦白等情节，原判量刑过重。 经审理查明的事实与原审认定的事实一致。原审法院对认定本案事实的证据，已经当庭宣读、出示、并质证，本院审查属实，予以确认。 本院认为,原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴青彩 审判员  李 瑛 审判员  邢建新 二〇一九年三月十三日 书记员  曹美美