四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终16350号 上诉人（原审被告）：中国国际航空股份有限公司西南分公司，营业场所：成都市双流区双流国际机场。 负责人：李云川，总经理。 委托诉讼代理人：陈敏进，四川致高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：左星河，四川致高律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐璐，女，1981年10月28日出生，汉族，住成都市天府新区。 原审第三人：四川金凤凰航空服务有限公司，住所地：成都市双流机场航空公司院****。 法定代表人：徐勤，董事。 委托诉讼代理人：冯蕾，女，系四川金凤凰航空服务有限公司员工。 上诉人中国国际航空股份有限公司西南分公司（以下简称国航西南分公司）因与被上诉人唐璐、原审第三人四川金凤凰航空服务有限公司（以下简称金凤凰公司）劳动合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院(2018）川0116民初6213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和调查，询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 国航西南分公司上诉请求：依法改判国航西南分公司向唐璐支付经济补偿金17049.90元。事实和理由：（一）一审认定国航西南分公司支付唐璐经济补偿金51952元无事实和法律依据，应当在查明事实的基础上依法改判支付17049.90元。1.唐璐与国航西南分公司于2014年4月1日至2017年6月6日期间存在劳动关系，则该分公司应当向唐璐支付经济补偿金17049.90元。唐璐与国航西南分公司签订《劳动合同书》，其中约定合同期限为2014年4月1日至2017年3月31日，后双方劳动关系于2017年6月6日依法终止，则国航西南分公司依法应当支付唐璐经济补偿金17049.90元（3.5个月×4871.40元）。2.唐璐在2006年7月15日至2014年3月31日期间与金凤凰公司建立劳动关系，国航西南分公司系唐璐的用工单位，故唐璐要求国航西南分公司支付2014年3月31日之前的经济补偿金，没有事实和法律依据。唐璐在2006年7月15日至2016年12月31日期间，分别与金凤凰公司或其前身四川金鹰人才咨询服务有限公司签订劳动合同，其双方建立劳动关系。后国航西南分公司在2014年向唐璐送达《派遣制用工劳动关系转换情况告知书》，唐璐也于2014年4月1日向该公司递交《申请书》载明了其自愿参加派遣制用工劳动关系的转换，并申请与国航西南分公司建立劳动关系、签订劳动合同等内容，其双方又于同日签订劳动合同而建立劳动关系。根据相关法律规定，唐璐在2014年3月31日前的用人单位和用工单位分别为金凤凰公司和国航西南分公司，则唐璐要求国航西南分公司支付2014年3月31日之前的经济补偿金，没有事实和法律依据。3.唐璐在劳动合同存续期间于2014年3月31日向金凤凰公司主动申请解除劳动关系并得到允许，此情况并不属于法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的法定情形。而唐璐在2014年3月31日与金凤凰公司解除劳动关系，则即使唐璐主张经济补偿金，也应当由该公司予以支付。且若唐璐认为用人单位应当支付经济补偿金，也应当依法在2015年3月31日前向金凤凰公司主张权利，而唐璐未在上述期限内主张，应属放弃相应权利，依法不应再行主张。（二）一审认定国航西南分公司支付唐璐经济补偿金工作年限时，不应将唐璐在金凤凰公司的工作时间合并计算为国航西南分公司的工作年限。1.唐璐系因个人原因自愿选择与国航西南分公司建立劳动关系，并非被安排至该公司工作，则计算经济补偿时不应将唐璐在金凤凰公司的工作时间合并计算。国航西南分公司启动派遣制用工劳动关系转换工作，由符合条件的派遣制人员自愿选择是否与国航西南分公司建立劳动关系，后该公司于2014年3月31日向唐璐送达上述《派遣制用工劳动关系转换情况告知书》，告知其该转换考核选拔系基于人员自愿参加，人员有权不与国航西南分公司建立劳动关系，而保持与金凤凰公司的劳动关系，按照劳动合同约定继续从事原岗位工作等。唐璐也于同日填写《声明》载明了其自愿参加派遣制用工劳动关系的转换等内容，唐璐并于2014年4月1日向国航西南分公司提交的《申请书》载明其参加上述派遣制用工劳动关系的转换，并申请与国航西南分公司建立劳动关系，签订劳动合同，且承诺与其他单位无劳动关系等内容。可见，唐璐在终止与金凤凰公司的劳动关系，并与国航西南分公司建立劳动合同关系，均系其本人自愿选择的结果，而非被安排，故在认定经济补偿金时不应将唐璐在金凤凰公司的工作年限合并计算为国航西南分公司的工作年限。2.本案不符合相关法律规定的劳动者非因本人原因从原用人单位被安排至新用人单位工作的情形。根据相应规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，此情况应当属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排至新用人单位工作的情形。本案中，唐璐终止与金凤凰公司劳动关系后，便与国航西南分公司签订劳动合同而建立劳动关系，唐璐的工作场所、岗位未变更，但并不符合劳动合同的用工主体由原用人单位变更为新用人单位，若仅劳动合同主体发生变更，其余合同条款内容应与原劳动合同约定一致。唐璐虽然仍在国航西南分公司从事乘务员工作，但其双方签订的劳动合同为新劳动合同，并非由原劳动合同主体变更而来。除了劳动合同的主体发生变化，与唐璐和金凤凰公司签订的劳动合同对比可知，劳动用工的形式（原为劳务输出形式）发生了根本变化。劳动合同中关于唐璐的薪酬、休息休假、保险福利待遇、劳动合同的变更、解除、终止、违反和解除劳动合同的责任等条款均不相同，应为新建立的劳动合同关系。故本案不属于应当认定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，不应当将唐璐在金凤凰公司的工作年限合并计算为国航西南分公司的工作年限。 唐璐辩称，请求驳回国航西南分公司的上诉请求。 唐璐向一审法院起诉请求：1.国航西南分公司支付唐璐终止劳动合同的经济补偿金113635.5元；2.国航西南分公司支付唐璐2016年未休年休假工资10449.2元。 一审法院认定事实：2003年7月15日，唐璐与中国西南航空公司签订有固定期限劳动合同，约定从2003年7月15日起至2006年7月14日止，担任空勤乘务员工作。2006年7月15日，唐璐与四川金鹰人才咨询服务有限公司签订期限至2007年7月14日的劳动合同，约定以劳务输出的形式将唐璐派往国航西南分公司从事乘务员工作。后双方又签订两次《劳动合同续订书》，合同期限至2012年9月30日止，期间，四川金鹰人才咨询服务有限公司更名为四川金凤凰人才咨询服务有限公司。2012年10月1日，唐璐与金凤凰公司签订劳动合同书，期限从2012年10月1日至2016年12月31日止。唐璐继续被派往国航西南分公司从事乘务员工作。2014年3月31日，唐璐向金凤凰公司提交书面申请，写明“本人自愿于2014年3月31日与贵公司解除劳动合同关系。”，并于当日签订《解除劳动合同协议书》，解除原因为劳动者与用人单位协商一致，解除时间为2014年3月31日。同日，唐璐签收《派遣制用工劳动关系转换情况告知书》，并在申明中签名。2014年4月1日，唐璐与国航西南分公司提交申请书，自愿选择参加派遣制用工劳动关系转换，申请与国航西南分公司建立劳动关系，并承诺与其他单位无劳动合同关系。当日，唐璐与国航西南分公司签订《劳动合同书》，约定合同期限至2017年3月31日止。2016年5月6日，国航西南分公司向唐璐发出《客舱服务部警示单》，向唐璐告知“因您在2015、5-2016、4年度，连续12个月内住院及康复病假天数累计达138天，现予以警示。”，唐璐在该警示单签字确认。2017年3月25日，国航西南分公司作出《关于唐璐、唐璐劳动合同终止不再续签的通知》（国航股份西南发［2017］173号），鉴于唐璐劳动合同期满，决定于2017年5月31日终止与唐璐的劳动合同并不再续签。2017年6月6日，国航西南分公司作出《终止劳动合同通知书》并向唐璐邮寄送达，唐璐已签收。国航西南分公司为唐璐发放工资、缴纳社会保险费用至2017年4月。唐璐于2017年12月13日向四川省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、国航西南分公司向唐璐支付经济补偿113635.5元（7575.7元×15）；2、国航西南分公司向唐璐支付2016年未休年休假工资10449.2元（7575.7元÷21.75天×300%×10）；四川省劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月17日作出川劳人仲案[2018]8号仲裁裁决书，裁决国航西南分公司于裁决书发生法律效力之日起十日内支付唐璐经济补偿18916.52元并驳回唐璐的其他仲裁请求。唐璐不服该裁决，向成都市武侯区人民法院提起诉讼，成都市武侯区人民法院立案受理后，作出（2018）川0107民初2608号民事裁定书，将该案已送一审法院处理。国航西南分公司未对该裁决提起诉讼。 一审法院另查明，金凤凰公司系由北京金凤凰人力资源服务有限公司成立的全资子公司，北京金凤凰人力资源服务有限公司系中国国际航空股份有限公司成立的全资子公司。国航西南分公司系中国国际航空股份有限公司的分公司。 一审法院认为，对于唐璐的经济补偿金问题，因国航西南分公司以唐璐与公司签订的劳动合同到期，决定终止劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（一）项、第四十六条第一款第（五）项之规定，国航西南分公司应当向唐璐支付经济补偿金；对国航西南分公司应当支付给唐璐的经济补偿金年限问题，因唐璐自2003年7月15日起，一直在国航西南分公司处从事乘务员工作，虽然在2014年3月31日前系与四川金鹰人才咨询服务有限公司签订劳动合同，以派遣方式在国航西南分公司工作，但是，唐璐的工作地点、工作岗位、工作内容均未发生任何变化，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分离等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”之规定，唐璐请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的主张，一审法院予以支持；根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”及《中华人民共和国劳动法》的相关规定，唐璐的经济补偿金，应自2008年1月1日起计算； 对于唐璐经济补偿计算标准，应以唐璐在劳动合同解除或者终止前十二个月的应得工资计算，包括计时工资、计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。结合国航西南分公司提交的《唐璐2016年5月-2017年4月薪酬梳理》与唐璐提交的《个人客户交易明细》《成都市社会保险个人参保缴费证明》，唐璐2016年5月-2017年4月期间实际领取工资及各种补助共计47675.29元、扣缴基本养老保险费个人缴纳部分用合计5401.6元（487.2元/月×8月+376元/月×4月）、扣缴医疗保险费用个人缴纳部分合计1586元（121.8元/月×11月+246.20元×1月）、扣缴失业保险个人缴纳部分317.2元（24.36元/月×11月+49.24元×1月）、扣缴公积金个人缴纳部分8966元（1128元/月×2月＋671元/月×10月）、扣缴职业年金1306.96元（111.34元/月×11月＋82.22元/月×1月）、扣缴个税370.65元（347.54元＋13.36元＋9.75元）；综上，唐璐2016年5月-2017年4月期间应得收入合计为65623.7元，故唐璐在劳动合同终止前十二个月的平均工资为5468.64元（65623.7元÷12月）。综上国航西南分公司应当支付唐璐经济补偿51952.08元（5468.64元/月×9.5月）。 对于唐璐主张的未休年休假工资，因唐璐2015年12月诊断出疾病，开始休病假，直至2016年4月病假天数已累计达138天，主要休假在2016年1至4月，且唐璐累计工作满10年未满20年，根据《职工带薪年休假条例》第四条第（四）项的规定，累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的，不享受当年的年休假。本案中，唐璐已丧失享受2016年年休假的权利，故对唐璐要求国航西南分公司支付2016年未休年休假工资的请求，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、国航西南分公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付唐璐唐璐经济补偿51952.08元；二、驳回唐璐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由国航西南分公司负担。 本院二审期间，国航西南分公司提交了唐璐的薪酬福利统计表一份，该公司述称，在该统计表中载明的公司在2016年7月向唐璐发放的款项中涉及的1613.42元，系因公司在2016年1月至6月期间多扣的社保费用而向唐璐所补发，并拟证明该笔费用不应计入唐璐经济补偿金的工资计算标准。唐璐质证称，对国航西南分公司提交的该证据材料的真实性及证明目的均有异议。金凤凰公司对上述证据发表述称意见为，请求依法审查。经本院审查，国航西南分公司提交的该统计表其单方制作形成，仅凭该证据材料并不能足以证明其中涉及的1613.42元，系因公司在2016年1月至6月期间多扣唐璐的社保费用而向唐璐所补发，亦不能就此证明该笔费用不应计入唐璐经济补偿金的工资计算标准，故本院对该证据材料不予采信。 本院查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.计算支付唐璐经济补偿金的工作年限时，应否把唐璐在金凤凰公司的工作年限合并计算为国航西南分公司工作年限。2.一审认定唐璐经济补偿工资计算标准是否正确。对此，本院评判如下： 国航西南分公司主张唐璐系因自愿提出与金凤凰公司解除劳动合同后又主动申请到国航西南分公司工作，则计算支付唐璐经济补偿金的工作年限时，不应包括其在金凤凰公司的工作年限，且即使应当包括该工作年限，相应经济补偿金也应当由金凤凰公司予以支付，但唐璐未在法定期间内向金凤凰公司主张经济补偿，则其该相应主张亦不应当得到支持。而唐璐则称，案涉所谓用工劳动关系转换工作，均系应国航西南分公司要求进行，并非其自身能够决定等，故计算支付经济补偿金工作年限时，应当包括其在金凤凰公司的工作年限。基于双方上述所称，则本案应主要考虑唐璐离开金凤凰公司并与国航西南分公司建立劳动关系，系因唐璐个人原因还是出于单位安排。对此，本院评述如下：根据本案现有证据显示，唐璐与金凤凰公司建立劳动关系多年并一直被派遣至国航西南分公司从事乘务员工作，后于2014年3月31日向金凤凰公司提出自愿离职并签订《解除劳动合同协议书》，并于同日签收《派遣制用工劳动关系转换情况告知书》，又于次日向国航西南分公司提交申请，表明自愿选择参加派遣制用工劳动关系转换并申请与该公司建立劳动关系，且承诺与其他单位无劳动合同关系等，并于该次日与国航西南分公司签订劳动合同而建立劳动关系，而唐璐在上述一系列用工劳动关系转换工作程序中，所进行的书写或签署申请、承诺或申明等多项手续均在两日内业已完成，且相应手续行文内容多具有格式性质。而在劳动关系中，用人单位与劳动者之间本身就存在管理与被管理的关系，且在本案中，金凤凰公司与国航西南分公司作为中国国际航空股份有限公司全资子公司设立的全资公司或分公司，其本身已属关联企业。结合该用工劳动关系转换具体实施等客观情形，很难让本院确认或信服金凤凰公司与国航西南分公司未利用其二者的关联企业身份的影响力，未对本次用工劳动关系转换进行相应安排或管理。反之，唐璐在明知其于案涉用工劳动关系转换前后，其工作场所、工作岗位、工作内容均不发生变化的情况下，仍然会基于个人原因而主动申请与原用人单位金凤凰公司解除劳动合同后，又主动申请与新用人单位国航西南分公司建立劳动关系，并得到上述二公司准许等情况，亦与常理不符。基于以上分析并结合本案其他实际，本院确认唐璐非其自愿提出与金凤凰公司解除劳动合同并又主动申请到国航西南分公司工作的事实存在高度可能性，故本院认定该事实存在，则本案情况符合作为劳动者的唐璐非因其本人原因从金凤凰公司被安排到国航西南分公司工作的情形，又因金凤凰公司未向唐璐支付经济补偿金，则根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，在计算支付唐璐经济补偿金的工作年限时，应当把在金凤凰公司的工作年限合并计算为国航西南分公司工作年限。因此，国航西南分公司的相应上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，一审结合国航西南分公司提交的《唐璐2016年5月-2017年4月薪酬梳理》与唐璐提交的《个人客户交易明细》、《成都市社会保险个人参保缴费证明》，以及唐璐在金凤凰公司和国航西南分公司相应工作时间等证据材料载明内容，核实唐璐在劳动合同终止前十二个月的平均工资为5468.64元，并认定国航西南分公司应当支付唐璐经济补偿金51952.08元（5468.64元×9.5月）无不当，本院予以支持。 综上，中国国际航空股份有限公司西南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中国国际航空股份有限公司西南分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔俊安 审判员  周 文 审判员  滕 洁 二〇一九年三月二十二日 书记员  文钧浩