四川省眉山市东坡区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1402民初4907号 原告：卫万东，男，1970年6月30日出生，汉族，住眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：李丹，四川孟鸣律师事务所律师。 被告：肖勇，男，1972年4月21日出生，汉族，住眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：游碧勇，眉山市东坡区商贸法律服务所法律工作者。 原告卫万东与被告肖勇合同纠纷一案，本院于2018年11月14日立案受理后，依法适用简易程序审理，审理中于2018年11月29日裁定转为普通程序公开开庭审理了本案。原告卫万东及其委托诉讼代理人李丹、被告肖勇的委托诉讼代理人游碧勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告卫万东向本院提出诉讼请求：1．判令解除原、被告签订的《合作协议》；2．判令被告肖勇返还原告卫万东信誉金300,000元并按中国人民银行同期贷款利率支付自起诉之日起的利息；3．案件受理费由被告肖勇负担。事实与理由：2016年12月30日，原、被告就合作共同承建荥经县野牛山黄牛养殖公司泥巴山综合项目主道公路签订1份《合作协议》，约定由原告卫万东负责组织施工，并向被告肖勇支付合作信誉金300,000元。原告卫万东按约定陆续支付300,000元信誉金后，双方约定的工程项目从未启动，被告肖勇认可退还信誉金300,000元但拒不支付。 被告肖勇辩称，其挂靠四川天工建设工程有限公司（以下简称“天工公司”）与四川省荥经县野牛山黄牛养殖有限责任公司（以下简称“黄牛养殖公司”）签订了《建设工程施工合同》，承建野牛山黄牛养殖综合开发项目工程，并向黄牛养殖公司交纳了信誉金1,130,000元。原告卫万东经案外人周开能介绍与被告肖勇合伙承建其中的道路施工项目，关于案涉工程，原、被告之间系合伙关系，黄牛养殖公司正在准备恢复案涉工程项目施工，原告卫万东主张解除《合作协议》的条件不成立。原告卫万东未在《合作协议》约定的期限内足额支付信誉金，违反约定，根据约定其交纳的信誉金不予退还，且支付的300,000元信誉金的收款主体是黄牛养殖公司，其应当向黄牛养殖公司主张权利。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对原告卫万东提交的证据，本院认定如下： 1．合作协议、道路工程施工内容、王加利出具的收条、阙某的银行账户明细、（2018）川18刑终60号《刑事裁定书》、照片，被告肖勇对真实性均不持异议，本院依法予以采信； 2．原、被告之间的通话录音，被告肖勇对其在通话中的陈述真实性予以认可，本院依法予以采信； 3．周开能出具的《证明》，被告肖勇不予认可，该证明系案外人所作书面陈述，属于证人证言，证人未出庭质证，故本院依法不予采纳； 4．证人阙某的证言，其关于按原告卫万东的指示向案外人文玉银行账户转款100,000元的陈述，与原、被告一致认可的事实一致，本院依法予以采信，所作其他陈述因无其他证据佐证，本院依法不予采纳； 对被告肖勇提交的证据，本院认定如下： 1．建设工程施工合同、合作协议、案外人阙某的银行账户明细、案外人王加利出具的收条、道路工程施工内容，双方对真实性均不持异议，本院依法予以采信； 2．黄牛养殖公司于2016年11月16日向天工公司出具的《收条》、于2016年12月6日向被告肖勇出具的《借条》、于2016年12月30日向被告肖勇出具的《收条》、中国建设银行回执、进场通知，均系复印件，且无其他证据佐证，本院依法不予采纳； 3．照片，无法核实照片内容，本院依法不予采纳。 根据当事人陈述和审理查明确认的证据，本院认定如下事实：被告肖勇借用案外人天工公司的名义，于2016年10月27日与案外人黄牛养殖公司签订1份《建设工程施工合同》，合同约定天工公司承建黄牛养殖公司开发的位于雅安市荥经县的“野牛山黄牛杨治综合开发项目”。2016年12月30日，原、被告签订1份《合作协议》，协议载明“双方就合作共同承建荥经县野牛山黄牛养殖公司养殖综合泥巴山综合项目主道公路一事，经甲乙双方共同协商，达成以下合作事宜”，具体约定如下：1．合作项目道路工程由乙方组织施工，施工内容及单价为土石方挖甩、路平整压实7元每立方，涵管安装、垫层、嵌缝、土方开挖回填压实250元每米，水泥路面基层碎石垫底压实等420元每立方，堡坎材料、人工暂定240元每立方米，如需爆破因甲方（被告肖勇）影响乙方（原告卫万东）施工造成的机械、人工损失由甲方补偿；2．工程进度款按每月完工量的80%支付，余款于完工经业主验收合格并扣除保证金后30个工作日内支付完毕；3．签订协议时，交100,000元信誉金，进场后10内补齐300,000元，如甲方违约双倍退还，乙方违约不予退还；4．工程价款为暂定，材料价格涨跌幅在5%以内的不作调整。原告卫万东提交的《合作协议》原件上盖有黄牛养殖公司印章，印章上书写“收此后资金由我公司担保”。协议签订后，原告卫万东陆续支付了信誉金300,000元，其中于2017年3月1日由案外人王加利出具《收条》收取原告卫万东支付的信誉金100,000元，其中原告卫万东指示其女婿阙某于2017年2月22日向案外人文玉转账支付信誉金100,000元。 四川省雅安市中级人民法院于2018年7月23日作出的（2018）川18刑终60号《刑事裁定书》认定，黄牛养殖公司以非法占有为目的，在明知无实际履行合同能力的情况下，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，与他人签订合同，骗取他人钱财共计2,600,000元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，维持一审法院对黄牛养殖公司及其法定代表人董仕超、执行懂事兼总经理陈德材的判决。 被告肖勇陈述，因黄牛养殖公司及其主要负责人被判处刑罚，导致案涉工程停工，现黄牛养殖公司正在筹备恢复工程建设。原、被告在2018年4月23日通话时，被告肖勇陈述“5、6月份我那边开发了我也把那300,000元拿给你”。 本院认为，根据原、被告诉辩主张及审理查明的事实，本案争议焦点为：一、原、被告签订《合作协议》形成的是合伙关系还是建设工程转包合同关系；二、原告卫万东请求解除《合作协议》的条件是否成就；三、被告肖勇收取原告卫万东信誉金的数额是多少；四、原告卫万东是否按约定的期限支付信誉金？ 一、原、被告签订《合作协议》形成的是合伙关系还是建设工程转包合同关系。根据《中华人民共和国民法通则》第二章第五节关于个人合伙的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，合伙协议的主要内容应包括出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项。按《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，其主要内容为工程发包承包、工程价款及支付方式等事项。原、被告签订的《合作协议》，其内容虽有“合作共同承建”的内容，但全文及附件并无被告肖勇出资数额、盈余分配、债务承担等个人合伙协议应当具备的事项。相反《合作协议》及附件《道路工程施工内容》约定标的工程由原告卫万东组织施工、约定了施工内容及价款计算、工程价款支付方式，附件第5条还明确约定若原告卫万东负责的施工面需要爆破的，在被告肖勇未及时完成爆破向原告卫万东交付施工面的，被告肖勇还应给予原告卫万东补偿，协议对标的工程、施工人、施工内容、单价、价款支付方式、施工条件等作了明确约定，具备建设工程施工合同的必备要件。对比发现，原、被告签订的《合作协议》及附件《道路工程施工内容》不具备个人合伙协议的基本要件，其约定的内容明显为建设工程施工合同当事人之间的权利义务，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第二款、第一百四十二条第一款规定，本院认定原、被告签订《合作协议》成立建设工程分包合同的法律关系。 二、原告卫万东请求解除《合作协议》的条件是否成就。即使原、被告签订的关于建设工程分包的《合作协议》合法有效，根据人民法院生效刑事裁判的认定，《合作协议》约定的标的工程项目系黄牛养殖公司及其主要负责人虚构的事实，黄牛养殖公司未办理工程建设相关许可手续，黄牛养殖公司及其主要负责人为此被人民法院依法判处刑罚，被告肖勇主张原告卫万东实际进场施工、工程能够恢复施工但未提交证据证实，至本案法庭调查终结时被告肖勇未提交证据证实《合作协议》的目的能够实现，且自双方签订协议至今已超2年之久，原告卫万东提出解除《合作协议》符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……”规定，应予以支持。若双方在分包建设工程时，违反法律、行政法规禁止性规定，则《合作协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”规定，被告肖勇应当将其收取的信誉金返还原告卫万东。 三、被告肖勇收取原告卫万东信誉金的数额是多少。被告肖勇在举证中陈述其分别于2016年12月30日、2017年1月4日收取原告卫万东50,000元合计100,000元，与原告卫万东主张的交付资金数额一致，本院依法予以确认。被告肖勇提交的其向黄牛养殖公司支付资金的证据系复印件，即使复印件真实也不足以证实该100,000元系原告卫万东通过被告肖勇向黄牛养殖公司支付。黄牛养殖公司虽在《合作协议》上加盖印章，但印章上书写的内容为担保，并非收取资金的意思表示，不足以认定黄牛养殖公司系原告卫万东交纳信誉金的收款主体。根据前述认定，被告肖勇借用天工公司名义与黄牛养殖公司签订《建设工程施工合同》承建黄牛养殖公司开发的工程项目，后再将与黄牛养殖公司约定的工程项目中的部分分包给原告卫万东，原告卫万东与黄牛养殖公司就案涉工程并不存在直接的合同关系，被告肖勇陈述原告卫万东向案外人王加利、文玉支付的200,000元系《合作协议》约定的信誉金及其已向黄牛养殖公司支付了1,130,000元信誉金，鉴于原告卫万东、被告肖勇、案外人黄牛养殖公司之间的建设工程施工合同、分包合同关系和被告肖勇所陈述的事实，足以认定原告卫万东支付给案外人王加利、文玉的200,000元系原、被告签订的《合作协议》约定的信誉金，其收款的主体为被告肖勇，至于资金由谁实际收取只是付款方式的问题，并不影响收款主体的认定。综上，本院认定原告卫万东向被告肖勇支付了信誉金300,000元。 四、原告卫万东是否按约定的期限支付信誉金。被告主张原告卫万东于2017年1月4日才支付首期信誉金尾款50,000元，但提交的中国建设银行回执系复印件，即便其反映的事实成立，付款人不是原告卫万东，收款人也不是被告肖勇，故不能证实系原告卫万东向被告肖勇支付的信誉金。被告肖勇认可已全部收取《合作协议》约定的“在签订合作协议时，交10万元”中的100,000元信誉金，且其关于收款主体为黄牛养殖公司的抗辩理由不成立，故本院对被告肖勇提出的“原告卫万东未在约定的期限内支付首期信誉金100,000元”的抗辩主张不予支持，在无相反证据证实的情况下，本院结合《合作协议》关于在签订协议时交纳首期信誉金100,000元的约定，认定原告卫万东并未迟延支付首期信誉金。根据《合作协议》约定，原告卫万东应于进场后10日内再支付信誉金200,000元，双方对原告卫万东是否进场的事实存在争议，且均未提交证据证实各自的主张，但人民法院生效的刑事裁判文书认定案涉工程未取得相关审批手续，系虚构的项目，据此足以认定案涉工程并不具备进场施工的条件，被告肖勇主张原告卫万东已进场应提交证据证实，但其提交的证据不足以证实该事实，故被告肖勇关于“根据协议约定不应退还原告卫万东信誉金”的抗辩理由不成立。 根据前述认定，原、被告签订的《合作协议》目的不能实现，原告卫万东要求解除应予以准许，合同解除后被告肖勇应当及时退还原告卫万东支付的信誉金，原告卫万东主张自起诉之日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算利息，未超出实际损失范围，符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”规定，本院依法予以支持。 综上，本院对原告卫万东的全部诉讼请求依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第二款、第一百四十二条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十四条第一项、第一百零七条、第二百六十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、原告卫万东与被告肖勇于2016年12月30日签订的《合作协议》自本判决生效之日起解除； 二、被告肖勇于本判决生效之日起十日内返还原告卫万东信誉金300,000元，并按中国人民银行公布的同期贷款基准利率支付自2018年11月14日起的利息； 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5,800元，财产保全费2,020元，共计7,820元，由被告肖勇负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审 判 长  李光毅 人民陪审员  罗 燕 人民陪审员  曾福田 二〇一九年三月二十九日 书 记 员  沈 锐