山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终9582号上诉人（原审被告）：王同峰，男，1963年5月18日出生，汉族，居民，住临沭县。委托诉讼代理人：刘波，山东正诚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：高琳华，山东兰友轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高霞，女，1974年8月10日出生，汉族，居民，住临沭县。委托诉讼代理人：张红庆，临沭苍源法律服务所法律工作者。上诉人王同峰因与被上诉人高霞民间借贷纠纷一案，不服临沭县人民法院（2018）鲁1329民初5163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王同峰及委托诉讼代理人刘波、高琳华、被上诉人高霞及委托诉讼代理人张红庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王同峰上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实错误、对证据的采信错误，程序违法，致判决结果错误。一、上诉人夫妻因长年在外跑车，本案开庭传票并未合法送达上诉人，事后到法院查询，发现是上诉人的女婿代收，但其不是上诉人的同住成年家属，不是法律规定的可以代收传票的人。并且因家庭内部的原因，上诉人的女婿并未及时拆开、未告知上诉人开庭时间，上诉人知道开庭时间是在开庭之后。一审8月22日立案，开庭时间仅仅留7天时间，致上诉人被剥夺答辩、举证、质证、抗辩的权利。且涉案借款数额巨大，被上诉人在诉状中称上诉人是2005年6月22日借钱10万元，庭审中又称是多次提供借款，前后矛盾。原审未查清付款证据即违反程序作出判决。二、上诉人是被上诉人的亲姐夫，2004－2007年，上诉人在家搞养殖，不跑运输。本案实际情况是2005年，上诉人夫妻发现供饲料挣钱，想让被上诉人帮着借部分资金，被上诉人说怕出借人不知情不借，让上诉人先写10万元借条，她好拿着借条去给人家说明情况，但最终未借到款，上诉人让被上诉人把欠条撕了，没想到被上诉人留着条并起诉。被上诉人并未提供任何资金给上诉人，本案事发的原因系被上诉人贷款，一直用上诉人的楼房抵押三年。2018年5月左右，上诉人说不能再给抵押了，被上诉人生气起诉。高霞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本案欠款属实，上诉人称书写借条是为了委托被上诉人向其他案外人借款，那么欠条上就不应该写明欠高霞借款，上诉人的陈述明显与事实不符，很难自圆其说。高霞向一审法院起诉请求：判令被告偿还原告100000元借款及利息。一审法院认定事实：王同峰系高霞姐夫，王同峰常年从事车辆运输经营业务，多次以资金周转为由向高霞借款，于2005年6月22日为高霞出具总欠条一张，载明：“今欠高霞现金100000元，大写拾万元正，2005年6月22日，王同峰”。后王同峰一直未予偿还。一审法院认为，被告王同峰借原告高霞100000元借款的事实，有被告王同峰本人书写的欠条予以证实，且借款已实际交付，借款合同已经生效，本院予以确认。被告王同峰未按约偿还借款本金，应继续履行偿还本金的义务。欠条未约定利息，视为不支付利息，被告王同峰经传票传唤拒不到庭参加诉讼，也未提交答辩状，视为放弃举证、质证、抗辩的权利，不影响本院依据查明的事实作出判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告王同峰于本判决生效之日起十日内返还原告高霞借款100000元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元减半收取1150元，由被告王同峰负担。二审中，上诉人提交以下证据：一、上诉人搞养殖进料、购买兽药及其卖鸡的单据一宗、安装铁塔时协议书两份、2008年3月24日购买车辆的购置税申报表一份，证明上诉人在2005年2006年从事养殖，并不从事运输生意，到2008年才买了车辆挂靠在公司名下从事运输生意，故被上诉人主张上诉人因运输借钱是虚假的；二、银行交易明细一份，2015年6月23日被上诉人通过银行还款3万元给上诉人家属，证实双方在2005年以后仍有经济往来，如果被上诉人所说的10万元真实，不可能在上诉人10万元未还的情况下再还钱给上诉人。经质证，被上诉人对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据并不能证实涉案借款是否发生以及是否偿还，与本案无任何关联性；对证据二的真实性无异议，但对其主张有异议，当时因急用钱向上诉人家属借钱3万元，后来归还，一码是一码。本院认为，对证据一，上诉人庭审中承认其于2001年至2004年与他人合伙买车跑运输，该组证据不能证实其主张，对其证明效力不予认定；对证据二真实性予以认定，但不能证实其主张。被上诉人提交以下证据：一、2018年9月6日被上诉人与上诉人女儿王小妮微信聊天记录一份，其中20：59时，王：“欠条上的钱不是已经还给你了吗，你怎么还要？”当晚23：40时，王：“他们（上诉人王同峰及其妻子）现在这么老了，去赚这10万块钱太不容易，何况欠条上的钱已经还给你了…”，证明涉案借款属实；二、证人高某证言，内容：“未开庭前高霞让我给上诉人说想用其房贷款，没说成，高霞让再给说说，如果同意，上诉人欠的钱就不要了，当时欠钱原因及欠款数额我均不清楚。之后高霞起诉，开完庭之后上诉人让我再给调解，说起诉费用让高霞负担，只给本钱10万，我才知道上诉人欠被上诉人10万元的事。高霞同意后，上诉人又说用油票顶，后又说钱还能再少还点吧，高霞不同意，说走法律程序吧”，证实一审判决前后双方就涉案借款应如何还款经过证人高某多次协调未果。三、原审法院与上诉人女婿班明明通话录音及通话目录截屏材料一宗，证实2018年8月29日原审法院助理杨琳用一审代理人潘连山律师手机给班明明打电话，班明明收到快递后及时送给上诉人。经质证，上诉人对证据一真实性无异议，认可发生在一审判决下达以后。但主张其女儿王小妮不知道欠条形成经过，她以为写了条就是欠了钱。对证据二真实性无异议，但不能证实上诉人系自愿还款及账目的事，一审判决后上诉人认为官司输了，就不如调解减少下损失。对于证据三的真实性无异议，光盘播放内容与载体播放内容、纸质材料一致，是法院跟班明明打的电话，但并不能证实上诉人知道该快递是一审法院邮寄的传票。对以上三份证据，双方均无异议，本院对其真实性予以认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，原审卷第七页通知上诉人开庭的传票送达回执中载明了邮寄地址、电话，并显示由班明明签收。上诉人二审庭审中认可回执中载明的邮寄地址、电话系其常住地址及电话，主张当时快递员给其打电话，其夫妻二人均出车在外，以为是儿子寄的，就给其女婿班明明打电话让其代收，但不知道当时班明明跟女儿闹矛盾，班明明拿回去未拆封，也未给上诉人说，上诉人也没问是什么快递，一审法院开庭当天给班明明打电话询问未到庭原因，班明明说上诉人出发还没回来，县法院就把电话挂了。本院认为，最高人民法院关于《以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第七条第一款规定：“受送达人指定代收人的，指定代收人的签收视为受送达人本人签收。”本案中，上诉人指定其女婿班明明代其接收邮件并签字确认，视为其本人签收。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百六十一条第一、二款规定：“适用简易程序审理案件，人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书。以简便方式送达的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的，人民法院不得缺席判决”，原审依案情实际及上述规定适用简易程序并缺席判决并未违反法律规定，上诉人主张程序违法，本院不予采信。上诉人拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证、抗辩权利，理应承担不利的法律后果。债务应当清偿。本案中上诉人王同峰向被上诉人高霞出具10万元的欠条，结合双方认可的被上诉人与上诉人女儿王小妮在一审判决后的微信聊天记录及证人高霞的证言，王小妮称欠条中的10万元已经偿还，上诉人承认开庭后要求证人高霞出面调解只给本金10万元并要求用油票折抵，足以证明欠条中的10万元欠款事实成立，上诉人不能证实该款已偿还，应继续履行还款责任。上诉人作为完全民事行为能力人，理应知道出具欠条的法律后果，其主张欠条形成的原因系便于委托被上诉人持该欠条向他人借款，与常理不符，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人王同峰负担。本判决为终审判决。审判长 金 宏审判员 徐天威审判员 杨海荣二〇一九年三月十一日书记员 侯俊娜