河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终56号上诉人（原审原告）：段兴锋（曾用名段彪），男，汉族，1962年10月7日生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：王慧敏，河南可速律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：信阳铁路建筑总公司。住所地：河南省信阳市羊山工人街**。法人代表：秦业斌，该总公司经理。委托诉讼代理人：吴宏宇，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙光亚，河南汇星律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：胡廷前，男，汉族，1967年5月23日，住河南省西平县。被上诉人（原审第三人）：河南银建实业有限公司，住所地：郑州市金水区黄河路******。法人代表：蒋海，该公司执行董事。上诉人段兴锋因与被上诉人信阳铁路建筑总公司（以下信阳铁建公司）、原审第三人胡廷前、河南银建实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，信阳铁建公司不服召陵区人民法院（2018）豫1104民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后作出（2018）豫11民终965号民事裁定，撤销召陵区人民法院（2018）豫1104民初101号民事判决，发回召陵区人民法院重审。召陵区人民法院重审后，作出（2018）豫1104民初1894号民事判决。段兴锋不服判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4号立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人段兴锋及其委托诉讼代理人王慧敏，被上诉人信阳铁建公司的委托诉讼代理人吴宏宇、孙光亚到庭参加诉讼。原审第三人胡廷前、河南银建实业有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。段兴锋上诉请求：1、撤销召陵区人民法院（2018）豫1104民初1894号民事判决，改判信阳铁建公司支付工程款215302元及利息（自2015年2月15日起至实际支付日止），同时，第三人胡廷前承担连带责任；2、被上诉人承和胡廷前承担本案诉讼费。1、根据2013年2月25日《外墙保温工程施工合同》显示涉案外墙外保温工程甲方系信阳铁建公司，而非胡廷前，一审法院认定上诉人与胡廷前签订外墙外保温工程施工合同错误。2、本案发包方系信阳铁建公司，实际施工人为上诉人，信阳铁建公司应对上诉人承担付款责任。一审判决认定信阳铁建公司与胡廷前存在违法分包关系没有事实依据，其判决信阳铁建公司在欠付胡廷前工程款范围内对上诉人承担连带责任适用法律错误。信阳铁建公司与胡廷前在1#--4#楼及地下人防工程方面存在违法分包，但本案外墙外保温工程与人防工程没有关系，不存在违法分包。3、信阳铁建公司关于工程款计算标准错误。根据2013年2月25日《外墙外保温工程施工合同》约定，1#楼外保温系统单价55元/平，虽然经过合作，双方建立了良好信任关系，致使2#--4#楼未签订书面合同，但都是几乎同时施工、同日结算，应参照合同约定按55元/平计算。综上，请求二审法院判如所请。信阳铁建公司答辩称，1、段兴锋提供的外墙保温合同约定的仅仅为铁路和谐佳苑的1#楼外保温系统工程，其余工程与河南银建实业有限公司无关。我公司已经将全部工程发包给了胡廷起前，段兴锋提供的证据也是胡廷前支付给宋香敏工程款的证据，与上诉人无关。即使是段兴锋存在对涉案工程有施工的情况，也是段兴锋与胡廷前之间的合同关系，与上诉人无关，一审认定段兴锋与胡廷前之间存在事实施工合同关系正确。2、一审时，我公司提供了全部的与胡廷前关于1#--4#楼及人防工程的合同，是否存在违法分包，法院应据实认定。而段兴锋认为一审认定我公司与胡廷前系违法分包关系是错误的，但又认为二者之间存在违法分包的情况，说明其对一审认定的二者之间的关系是认可的，事实上是胡廷前与段兴锋之间存在层层违法分包的情况，一审法院适用法律正确。3、一审法院支持了段兴锋的请求数额，工程款的计算也是段兴锋提供的，不存在错误。综上，请求驳回上诉，维持原判。段兴锋向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款共计215302元及利息26226元（自2015年2月15日始至起诉日）。2、诉讼过程中变更请求被告及第三人胡廷前连带支付原告工程款215302元及自2015年2月15日始至欠款履行完毕之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。3、被告承担诉讼费用。一审法院审理查明：2011年7月26日至2016年2月1日期间被告与第三人胡廷前分别签订1#—4#楼及地下人防工程施工协议、补充协议等协议，被告将漯河铁路和谐佳苑1#—4#楼及地下人防工程承包给本案第三人胡廷前。协议约定承包内容：施工图标示的所有内容；内水电、房屋防水、厨卫间防水、塑钢窗、进门户、外墙涂料工程包含在总包价内，但有发包方指定分包队伍；桩基工程、电梯设备、消防工程、专业弱电及安防系统（预埋由乙方负责）、给水增加设备及主材、高低压配电柜项目不在合同范围内，有甲方指定分包；剩余3%作为保修金；保修期满，没有质量瑕疵和其他经济社会问题的退还质保金；地基基；地基基础工程和主体结构工程保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限水工程和外墙面的防渗漏保修期为5年等条款。2013年2月25日,原告段兴锋以河南银建实业有限公司名义与胡廷前签订漯河铁路和谐佳苑1#楼外墙外保温工程施工合同，合同甲方处加盖被告信阳铁建公司印鉴和胡廷前签名，乙方处加盖河南银建实业有限公司印鉴和段彪（段兴锋）签名。协议约定：承包方式为外墙保温工程包工包料，保质量保安全；每平方米55元包干；剩余5%为保修金，一年内付清等条款。合同签订后，原告组织人员进行施工。原告提供的施工工长签字的2015年2月14日结算单显示1#楼外墙保温495990元、保修金15000元、剩余款480990元；2#楼外墙保温720912元、保修金22000元、剩余款698912元；3#楼外墙保温60912元、保修金2000元、剩余款58912元；4#楼外墙保温37488元、保修金1000元、剩余款36488元。1#-4#楼计1315302元。河南银建实业有限公司出具证明证实漯河铁路和谐佳苑外墙外保温工程实际施工人是原告段兴锋，以其名义签订合同。原告段兴锋称第三人胡廷前通过原告妻子宋香敏的银行账户汇款支付工程款，下欠工程款215302元未支付。第三人胡廷前尚未提供支付原告段兴锋工程款的证据。2017年5月2日,原告妻子宋香敏提起涉案工程款诉讼后，宋香敏作为乙方、胡廷前为甲方签订协议书，约定：1#—4#楼外墙保温工程款，扣除前期已支付款，双方协商剩余款为160000元；该款由第三人胡廷前委托信阳铁建公司从其工程款中代为支付；乙方应确保在收到款一周内及时到法院进行撤诉；甲方以及信阳铁建公司要确保及时的将剩余款160000元汇到乙方所提供的账号内等条款。宋香敏在协议上签字后，将协议交给胡廷前，胡廷前于2017年6月19日出具了委托支付手续，同意信阳铁建公司从其工程款中支付给宋香敏。宋香敏于2017年6月25日撤诉。信阳铁建公司收到协议和委托支付手续后以工程进度款已按合同支付为由未支付该款。另查明：1、（2017）豫1104民初2478号原告李森诉被告胡廷前、信阳铁建公司建设工程合同纠纷一案，本院已生效的（2017）豫1104民初2478号判决认定：漯河铁路和谐佳苑属于铁路部门棚户区改造自筹自建项目，被告信阳铁建公司将该工程承包给被告胡廷前，被告胡廷前不具备相应资质条件，工程已经竣工使用；漯河铁路和谐佳苑1#-4#楼工程及人防合同总金额为52391509元，截止2017年1月17日被告信阳铁建公司支付被告胡廷前工程51559447.34元，尚余工程款832061.66元；并判决信阳铁建公司在未付工程款中对原告李森承担60万元的责任。2、漯河市中院（2017）豫11民终2509号民事判决书（判决被告信阳铁建公司在未付工程款范围内对胡浩阳承担200,000元的连带支付责任）；3、召陵区人民法院（2017）豫1104民初2719号民事判决书，判决被告信阳铁建公司在未付工程款范围内对陈成献和杨新跃承担295,000元及逾期付款利息的连带付款责任；4、因案外人翟伟华、殷保银申请执行胡廷前，一审法院作出了（2017）豫1104执574号、576号执行裁定书，已经扣划了胡廷前在信阳铁路建筑总公司的工程款合计37590元。5、涉案房屋存在质量问题：2018年1月15日，漯河市建筑工程质量监督站向信阳铁路建筑总公司送达的质检（2018投诉）改字第001号建设工程质量整改通知单，称铁路和谐佳苑1#、2#楼因小区业主集体投诉，经现场调查，存在以下质量问题：1、外墙瓷砖多次大面积松动，存在安全隐患；2、房地层面及顶层层面面砖松动，不平整，排水不畅，落水口堵塞；3、住户室内墙体及顶板存在渗水现象，窗台处存在渗水现象；4、地下车、地下车库存在渗水现象内给水管及外墙排水管存在破裂现象；6、1#1单元底层保温层鼓出，污水外溢。现责成信阳铁建公司对以上质量问题3个工作日拿出处理方案，尽快进行维修处理。平顶山华东建筑工程有限公司受信阳铁建公司委托进行整修，截止到2018年6月份已经发生整修费用367122元。一审法院认为：本案争议的焦点是1、段兴锋是否适格原告；2、原告剩余的工程款如何计算；3、被告信阳铁建公司是否承担支付原告工程款的责任。关于焦点1，河南银建实业有限公司出具证明证实漯河铁路和谐佳苑外墙外保温工程实际施工人是原告段兴锋，以其名义签订合同，2013年2月25日的合同为段兴锋签名，所以段兴锋享有合同权利，原告主体适格。关于焦点2，原告的剩余工程款，结算单显示1#—4#楼外墙保温工程款楼计1315302元，原告认可下欠工程款215302元未支付，第三人胡廷前和被告信阳铁建公司未提供还支付原告段兴锋其它工程款的证据，所以下欠工程款215302元，应予认定。至于宋香敏签字胡廷前未签字的协议，系在诉讼过程中达成的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条有关在诉讼中，当事人达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据的规定，原告妻子宋香敏在诉讼过程中为和解的目的与胡廷前达成剩余工程款按160000元支付的协议，不能作为尚欠工程款的证据。原告请求215302元，应予支持。关于原告请求的利息，因双方未约定，第三人胡廷前应支付215302元而没有给原告，所以，第三人胡廷前应自原告妻子宋香敏起诉之日2017年5月2日起按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息至工程款履行完毕之日止。关于焦点3，被告信阳铁建公司是否对原告段兴锋的工程款承担连带付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人未被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”漯河市中级人民法院作出的（2017）豫11民终2509判决书与（2017）豫11民终2511判决书中均认定该工程总价款为52391710元，质保金按工程总价款的3%计算为1571751.3元，截止2017年1月17日，信阳铁建公司已付第三人胡廷前工程款51559447.34元，下欠832061.66元（该款项尚不足质保金数额），并判决信阳铁建公司就胡廷前所欠李森工程款600000元和胡浩阳工程款200000元承担连带责任。之后召陵区人民法院（2017）豫1104民初2719号民事判决书判决信阳铁建公司对胡廷前所欠陈成献、杨新跃劳务费295000元承担连带责任。（2017）豫1104执574号、576号执行裁定书裁定扣划被告信阳铁建公司工程款中胡廷前所欠翟伟华及殷保银工程款37590元。且涉案工程存在质量问题，截止2018年6月，因涉案工程质量问题已经发生维修费用367121.73元，故被告信阳铁建公司下欠胡廷前的工程款已经不足以履行生效的判决及维修费用，所以被告信阳铁建公司不应在本案中再承担连带责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、第三人胡廷前于本判决生效后十日支付原告段兴锋工程款215302元及利息，利息自2017年5月2日起按照中国人民银行同期贷款基准利率支付至工程款履行完毕之日止；二、驳回原告段兴锋其它诉讼请求。案件受理费4920元，原告段兴锋负担400元，第三人胡廷前负担4520元。本案二审审理过程中，上诉人提供以下证据：1、工程竣工表示牌照片一张，用于证实信阳铁建是和谐佳苑的建设单位又是施工单位，是总承包方，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条。2、涉案1#—4#楼外墙保温工程《竣工资料》。用于证明涉案工程同时交工验收，信阳铁建公司既是建设单位，又是施工单位（总承包单位）。涉案的外墙保温工程施工单位具有相关资质，经过备案可以施工，经过几方共同确认验收合格，信阳铁建公司为施工单位，吕伟为经过公示的信阳铁建公司项目经理，在验收记录上代表信阳铁建公司签字验收，监理单位对涉案工程进行了验收。信阳铁建公司对上述证据的质证意见为：1、这不是新证据。我们也不认可该标识牌是一号楼工程竣工的标识牌。2、对第2组证据首先对证据来源的真实性无异议，但是河南银建公司与信阳铁建并没有实质的施工合同关系。仅仅是胡廷前借用了河南银建公司的资质用于了涉案工程的备案。一、二审中信阳铁建均提供了相关证据，证明了涉案的全部工程均发包给了胡廷前建设，在建设过程中需要备案的项目应由胡廷前提供。本案中，信阳铁建公司与河南银建之间没有实质的合同关系，银建公司也没有履行施工义务，双方也无任何的结算凭证，双方没有任何履行合同的证据，仅是胡廷前借用了河南银建的施工资质用于涉案工程的备案。这不能证明信阳铁建与河南银建之间存在实质的建设工程施工合同关系。3、涉案工程的施工，并非劳务分包，而是整个外墙保温工程的分包，不符合《最高人民法院关于建设工程施工合同若干问题》的解释第二十六条第二款在未付工程款范围内承担责任的情形（限于劳务工资的请求权）。4、退一步说，如果按段兴锋所称的银建公司与信阳公司存在合同关系，那么二者之间没有任何结算凭证，没有任何决算凭证，不能证明二者之间有未付工程款及未付工程款的数额，证据中和谐家园1#楼中有银建公司委托宋香敏为工程负责人，但是2、3、4#楼均没有同样的委托手续，从本案一审时段兴锋提供的胡廷前的结算凭证也是针对宋香敏结算，这与段兴锋称其是合同实际施工人明显不符。本案主体问题应当依法查明，并据实认定。信阳铁建公司向本院提交如下证据：1、平顶山华东建筑工程有限公司出具的《漯河铁路和谐佳苑外墙瓷片空裂及屋面漏雨等病害维修工程验工计价表（劳务）》，用于证明：工程问题导致我公司支出费用688800元，剩余的质量保证金不足以支付以后维修费用。段兴锋对上述证据的质证意见为：1、对于该证据的真实性上诉人无法核实，无法确认，不认可。2、对关联性也有异议，上诉人与被上诉人争议的工程内容为外墙保温工程，而胡廷前与被上诉之间维修的工程为外墙外保温工程之外其他工程，因此该维修及费用与上诉人无关，被上诉人作为合同甲方应对上诉人承担直接的付款责任。3、被上诉人所提供的证据中并无支付费用的内容，仅有维修合同及计价表没有实际支付的记录。除上述争议的事实外，本院二审查明的其他事实与一审相同。本院认为：《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”第一百六十七条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”本案中，关于信阳铁建公司是否应当承担民事责任的问题。2013年2月25日信阳铁建公司与河南银建实业有限公司签订的《外墙外保温工程施工合同》显示：胡廷前和段兴锋分别以信阳铁建公司法定代表人（或委托代理人）身份、河南银建实业有限公司名义法定代表人（或委托代理人）身份签订合同，并加盖公司印章。段兴锋在二审提供的铁路和谐佳苑1#工程竣工标识牌显示信阳铁建公司既是建设单位，又是施工单位。因此，作为代理人身份的胡廷前，以信阳铁建公司名义实施的民事法律行为，对信阳铁建公司发生法律效力，其应当对胡廷前以信阳铁建公司名义实施的民事行为，承担法律责任。信阳铁建公司在一审提供的其与胡廷前签订的《施工承包协议书》可以认定其将漯河铁路和谐佳苑1#—4#楼工程发包给不具有资质的个人，该行为明显违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，且在胡廷前以信阳铁建公司名义对外分包工程的过程中，作为具有资质的建筑公司应当知晓胡廷前上述行为违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，仍未作反对表示，并加盖公章予以确认，应当和胡廷前承担连带责任。故一审法院仅适用《最高人民法院关于建设工程施工合同若干问题》的解释第二十六条第二款作为信阳铁建公司是否应付责任的依据，明显不全面，二审予以纠正。对于一审判决数额的问题。由于本案涉案结算单显示1#—4#楼外墙保温工程款楼计1315302元，段兴锋认可下欠工程款215302元未支付，胡廷前和信阳铁建公司未提供还支付段兴锋其它工程款的证据，应承担举证不能的法律后果，所以一审法院认定下欠工程款215302元，并无不当。对于信阳铁建公司所辩称的已经向胡廷前履行完毕付款义务、工程质量出现问题，剩余质量保证金不足以支付维修费、段兴锋主体资格不适格不应当向其支付工程款的辩称理由，虽然信阳铁建公司二审时提供了平顶山华东建筑工程有限公司出具的《漯河铁路和谐佳苑外墙瓷片空裂及屋面漏雨等病害维修工程验工计价表（劳务）》，用于证明其主张，但是该证据并不显示涉案的外墙保温工程质量不合格，也缺少已经支付相关维修费的票据凭证，证据与代证问题缺少关联性，证明效力明显不足，二审对此证据不予采信。因本案河南银建实业有限公司出具证明证实漯河铁路和谐佳苑外墙外保温工程实际施工人是段兴锋，并且以其名义签订合同，二审时，段兴锋提交的涉案1#—4#楼外墙保温工程《竣工资料》，能够证实以河南银建实业有限公司名义施工的涉案外墙保温工程已经竣工验收为合格，信阳铁建公司和段兴锋应当向实际施工人段兴锋支付涉案外墙外保温工程工程款，信阳铁建公司所辩称的已经向胡廷前支付工程款完毕，不应再付款的理由，因现有证据下并未显示胡廷前在收到款项后向段兴锋支付完毕的证据，信阳铁建公司的违约行为是因胡廷前的原因造成，在涉案工程质量合格的情况下，其应当承担继续履行付款义务的责任，对于其与胡廷前之间的纠纷，可以依照法律规定或者双方的合同约定，另行解决。因此，二审法院对其辩解理由亦不予支持。综上所述，因出现新证据，导致一审判决适用法律失当，判决结果有误，二审法院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：一、维持召陵区人民法院（2018）豫1104民初1894号民事判决第（一）、第（二）项；二、信阳铁路建筑总公司对召陵区人民法院（2018）豫1104民初1894号民事判决第（一）项判决内容承担连带付款责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4920元，段兴锋负担400元，胡廷前与信阳铁路建筑总公司连带负担4520元；二审案件受理费366元，由胡廷前与信阳铁路建筑总公司连带负担。本判决为终审判决。审判长  林晓光审判员  翟朝飞审判员  刘冬凯二〇一九年三月二十八日书记员  杨 阳