云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终325号上诉人（原审被告）：海南省第五建筑工程公司，住所地：海口市银湖路**都市森林紫薇苑******房。法定代表人：何志斌，总经理。委托诉讼代理人：王晨雨，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：万琴，女，汉族，1970年4月13日生，身份证住址云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：罗秋喜，云南秋喜律师事务所律师，特别授权代理。上诉人海南省第五建筑工程公司因与被上诉人万琴建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2018）云0181民初2345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。海南省第五建筑工程公司上诉请求：1、撤销（2018）云0181民初2345号民事判决；2、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审突破合同相对性，认定被上诉人存在挂靠情形，为“实际施工人”错误，被上诉人称在签订合同和结算时借用北京东方雨虹防水工程有限公司的名义签订，后又称被骗，并没有借用资质的情况，北京东方雨虹防水工程有限公司未能对被上诉人的施工进展和质量提供任何监督和管理，将直接或间接损害上诉人的合法权益，被上诉人以自己的名义起诉，是为逃避缴纳管理费的目的，所提交的《声明》很有可能是被上诉人自行制作。2010年12月16日的《防水工程分包合同》、2012年11月28日的《云报记者村尚筑小区防水工程结算表》系上诉人与北京东方雨虹防水工程有限公司签订，并加盖有该公司的“公章”，被上诉人亦在文件中签名，若上诉人在签订合同时即知悉是不具备资质的个人，上诉人不会接受该报价亦不会签订合同和进行结算，应确认被上诉人在签订合同时有严重过错。在合同无效的情形下，且上诉人不是造成合同无效的过错方，应由被上诉人自行承担相应责任，上诉人无需退还保证金。综上，请求二审法院依法改判。万琴答辩称：被上诉人作为实际施工人，已经完成相应的工作，上诉人有义务向被上诉人支付相应款项。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。万琴向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告向原告支付保修金151916.31元，支付从2018年1月1日起至起诉前的利息4810元，支付从起诉之日起至实际付款之日止的利息；2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2010年12月16日海南省第五建筑工程公司云南报业记者村尚筑项目部与北京东方雨虹防水工程有限公司签订《防水工程分包合同》，约定北京东方雨虹防水工程有限公司以包工包料的方式承包海南省第五建筑工程公司承建的云南报业记者村尚筑小区42-103栋防水工程，承包综合单价为31.53元/㎡。工程款按上月实际完成工程量的70%乘以综合单价支付进度款，交工后付至工程款的80%，工程竣工验收后付至工程款的95%，工程总价的5%作为质量保修金，质量保修金按最终结算总价款5%预留，期限五年，保修期满后一个月内，无息将保修金支付给承包人。2012年11月28日经海南省第五建筑工程公司云南报业记者村尚筑项目部与北京东方雨虹防水工程有限公司结算，案涉工程总价为3038326.271元，按总价的5%扣除151916.31元保修金后，工程价款为2886409.95元。另查明，2012年11月28日，海南省第五建筑工程公司云南报业记者村尚筑项目部出具《委托书》载明：案涉项目防水施工班组（班组长万琴）扣除保修金151916.31元后，工程结算总额2886409.95元，工程进度款已经支付1250000元，余款1636409.95元委托案外人代为支付。2012年12月23日，海南省第五建筑工程公司向案外人云南日报报业集团安之泰房地产开发有限公司出具《购房指定委托书》载明：海南省第五建筑工程公司指定万琴作为购买记者村****房屋的买受人，购买房屋的部分款项1636409.95元从云南日报报业集团安之泰房地产开发有限公司应付海南省第五建筑工程公司的工程款中抵扣。一审法院认为：关于万琴实际施工人身份的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，万琴系本案原告，应对其主张的其系实际施工人、施工范围、工程价款承担证明责任。对此，万琴提供了《防水工程分包合同》、《结算表》、《委托书》、《购房委托书》等证据，并结合其当庭陈述的使用北京东方雨虹防水工程有限公司产品就可以用北京东方雨虹防水工程有限公司资质对外承包工程的行业惯例，上述证据可以形成证据链，证实万琴是案涉项目防水工程的实际施工人。针对万琴主张的保修金是否应当退还的问题。根据《防水工程分包合同》第五条第3款的约定，保修期满五年后一个月内无息支付给承包人。案涉项目防水工程于2012年11月28日结算，并在结算价款中扣除了总价5%的保修金151916.31元。至本案诉讼时，案涉项目防水工程的保修期已经届满，且海南五建并未对案涉项目防水工程提出质量异议，万琴作为实际施工人，主张返还保修金的诉请，有事实和法律依据，予以支持。对于海南五建称案涉项目的全部款项已经与海南五建云南报业记者村尚筑项目结清，不再承担责任的辩解理由，海南五建与海南五建云南报业记者村尚筑项目的关系系其公司内部的管理关系，不能作为其免除对外责任的理由。对于万琴主张的利息，因《防水工程分包合同》中并无约定，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决：一、由被告海南省第五建筑工程公司于本判决生效后十日内向原告万琴退还保修金151916.31元；二、驳回原告万琴的其余诉讼请求。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对于一审法院确认的案件事实均未提出异议。综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人是否应当向被上诉人退还保修金？本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”经审查，2010年12月16日海南省第五建筑工程公司云南报业记者村尚筑项目部与北京东方雨虹防水工程有限公司签订《防水工程分包合同》，在合同承包方处有被上诉人签名，根据被上诉人提交的《防水工程分包合同》、《结算表》、《委托书》、《购房委托书》、《声明》等可确定，被上诉人系涉案防水工程的实际施工人，即使被上诉人借用资质或无资质的情况下所签订的《防水工程分包合同》系无效合同，上诉人也应按被上诉人所完成的工程支付相应的工程款项，鉴于上诉人并无证据表明涉案的防水工程存在质量问题，故上诉人不向被上诉人退还保修金的请求无事实和法律依据，本院予以驳回。综上，一审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费3435元，由上诉人海南省第五建筑工程公司承担。本判决为终审判决。审判长 金 馨审判员 刘昕光审判员 李 锋二〇一九年三月十三日法官助理奚琳书记员汪雪媛