山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终1589号上诉人（原审原告）：王婷婷，女，1980年6月27日出生，汉族，住辽宁省大连市。委托诉讼代理人：周家魁，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵冰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨成延，男，1976年7月15日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：黄科，女，1981年2月5日出生，汉族，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：邓德清，山东泉泽律师事务所律师。上诉人王婷婷因与被上诉人杨成延、黄科房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初3145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王婷婷上诉请求：1.撤销一审判决，支持王婷婷的全部诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由杨成延、黄科承担。事实与理由：2016年11月27日，王婷婷与杨成延、黄科签订《二手房屋买卖合同》，杨成延、黄科未按合同约定履行使用权车位交付，一审法院在对杨成延、黄科行为认定违约情况下，依然全部驳回王婷婷的全部诉讼请求。王婷婷认为，一审法院程序违法，认定事实不清。一、一审法院依据烟台天平价格评估事务所有限公司做出的《退案函》驳回王婷婷的第一项诉讼请求，程序违法，缺乏依据，目前王婷婷已经找到有资质的公司完全可以做出评估，已经有新的证据（《评估委托协议》及后续的鉴定结论等）可以证明：本案车位价值可以鉴定。1.原鉴定机构做出的《退案函》理由不成立，真实的原因是鉴定费只有3000元，该公司在烟台，鉴定需要跑到位于济南槐荫区做现场勘查，该公司认为鉴定费太低不愿意处理此业务，从而找理由做了退案。2.王婷婷已经找到有资质的公司完全可以做出评估，并另行向有资质的评估机构提出了鉴定申请，后续作出的鉴定结论说明了涉案使用权车位价值可以进行评估，一审法院委托的评估公司作出的《退案函》理由不成立，没有事实依据。3.王婷婷已经在一审中要求重新选择一家鉴定机构进行鉴定，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第3项规定，鉴定结论明显依据不足的，一审法院应该重新选择鉴定机构进行鉴定。王婷婷认为，既然该鉴定超出了烟台天平价格评估事务所有限公司的鉴定能力，就应该另行委托其他鉴定机构进行评估，不委托就驳回王婷婷的诉讼请求，违反程序。二、一审法院既然已经确认杨成延、黄科未向王婷婷交付使用权车位构成违约，但是却以该违约行为未包含在双方买卖合同约定内容中，驳回王婷婷要求杨成延、黄科承担违约金的诉讼请求，一审法院对合同违约条款的理解和认定有误。《二手房买卖合同》第十一条第1项约定：甲方（杨成延、黄科）违反本合同第一条约定，隐瞒或虚构交易房产相关状况的，甲方应向乙方支付总房款5%的违约金，同时，乙方有权解除合同。涉案使用权车位的约定包含在本合同第一条中，属于房产状况的一部分。杨成延、黄科未向王婷婷交付涉案使用权车位，隐瞒了小区车位现状的事实，在一审法院诉讼中，杨成延、黄科也进一步明确车位已经灭失。三、判决书已经认为本案使用权车位也是买卖合同中的标的物之一，杨成延、黄科未向王婷婷交付使用权车位，行为已经构成违约，但却又认为合同中并无杨成延、黄科不能交付使用权车位承担违约责任的约定内容，这是自相矛盾的。杨成延、黄科辩称，一、一审法院判决正确，王婷婷认为一审法院委托的鉴定机构没有到现场勘察而提出上诉，杨成延、黄科认为王婷婷的上诉理由是错误的，鉴定机构已经到现场进行过勘察，而后综合调查的情况作出的退案函。另外，杨成延、黄科认为本案没有必要委托鉴定，因为涉案使用权车位没有产权，当时买卖房屋时，杨成延、黄科明确告知王婷婷车位只有票据。二、杨成延、黄科没有违约，事实上是王婷婷迟延交付购房款，王婷婷违约，王婷婷在上诉理由中认为杨成延、黄科违约，其理由也是错误的，更不能使用双方签订的二手房买卖合同第一条的约定。三、根据双方签订的二手房买卖合同约定的交房时间是2017年4月1日，因王婷婷不能按约定付全购房款导致杨成延、黄科不能购买新的房屋，双方约定由杨成延、黄科承租该房屋，而涉案使用权车位在2017年济南市拆违拆临时拆除，故涉案使用权车位已灭失，而灭失时间正是杨成延、黄科承租王婷婷房屋期间，所以杨成延、黄科不应再承担使用权车位灭失的民事法律责任。王婷婷向一审法院起诉请求：1.判令杨成延、黄科立即履行合同义务，向王婷婷提供使用权车位，如果不能提供，判令杨成延、黄科赔偿王婷婷损失20万元；2.判令杨成延、黄科向王婷婷支付违约金52500元。王婷婷在一审诉讼中变更诉讼请求为：1.判令杨成延、黄科立即履行合同义务，向王婷婷提供使用权车位，如果不能提供，判令杨成延、黄科赔偿王婷婷损失20万元（以同类地段使用权车位价值为准，并申请对该地段使用权车位的价格进行鉴定）；2.判令杨成延、黄科向王婷婷支付违约金75000元。一审法院认定事实：坐落于济南市槐荫区水泥厂路**怡心苑**楼A段**房屋（以下简称701号房屋）原为杨成延、黄科所有。2016年11月27日，杨成延、黄科作为出卖方、甲方，王婷婷作为买受方、乙方，济南泽源房地产经纪有限公司（以下简称泽源公司）作为居间方、丙方，签订《二手房屋买卖合同》。合同第一条“房产状况”：杨成延、黄科将701号房屋出售给王婷婷，交易房产的附属设施、设备及装修包括“固定装修、使用权车位（只有票据）”；第二条“成交价格”：甲乙双方经协商一致，交易房产、地下室/小房、附属设施的总价款为150万元；第三条“定金及房屋所有权证书的移交”：乙方在合订合同时向甲方支付定金5万元；甲方违约不向乙方出售交易房产的，甲方应向乙方双倍返还定金，乙方违约不购买交易房产的，乙方无权要求返还定金；甲方应在本合同签订同时将《房屋所有权证》交由丙方，用于办理交易房产过户的相关手续，甲方提前要求《房屋所有权证》的，视为甲方不同意继续出售交易房产。第四条“付款方式”：乙方将首付房款45万元（含定金）于银行贷款审批通过且于过户当日存入甲方指定账户，剩余房款105万元由乙方向银行申请二手房按揭贷款，并授权银行将该笔贷款直接足额支付至甲方在贷款银行开设的账户内。第八条“解除抵押”（此条款适用于交易房产设有抵押的情况）：交易房产上设有抵押权，抵押权人（注：合同原文如此）为杨成延、黄科，抵押金额为约10万元整，甲方承诺出售交易房产前已经过抵押权人同意，甲方应于2016年12月10日前向抵押权人偿还债务，并到房管局办理完解除抵押的手续。乙方在此同意甲方用乙方支付的购房款偿还上述欠款并办理解押，甲方在此保证所收到的首付款用于偿还上述债务、办理解押。甲方未按此约定使用首付款，导致交易房产无法交易的，应赔偿乙方损失，构成犯罪的，追究刑事责任。第九条“户口迁移”：如交易房产项下有户口，甲方应当在交易房产所有权转移之日起1460日内，向房屋所在地的户籍管理机关办理户口迁出手续，逾期不办理的，除按本合同第十一条承担违约责任，应继续履行迁移户口的义务。第十条“交易房产的交割”：甲乙双方于2017年4月1日前办理交易房产验收交接，甲乙双方应对交易房产外观、水、电、天然气、管道、电路、装修、附属设施、设备、地下室/小房等所有与交易房产有关的事项进行查验交割，甲乙双方确认无误后签收《物业交割单》作为交易房产转移占有的标志，交易房产转移前发生的费用由甲方结清；交易房产转移占有后，交易房产及其配套设施物品损毁、灭失及发生费用由乙方承担。合同第十一条“违约责任”约定“1.甲方违反本合同第一条约定，隐瞒或虚构交易房产相关状况的，甲方应向乙方支付总房款5%的违约金，同时，乙方有权解除合同；2.乙方违反本合同第四条约定，未足额支付房款的，每迟延付款一日，乙方应向甲方支付总房款万分之五的违约金；逾期超过15日的，甲方有权解除合同，并将交易房产另行出售；3.甲方违反本合同第八条、第九条约定的，每迟延履行一日，甲方应向乙方支付总房款万分之五的违约金；甲方逾期解除抵押超过15日的，乙方有权解除合同，甲方应将乙方已支付的购房款返还乙方；4.甲乙双方任一方未按合同第五条约定支付交易费用及税费的，除应及时缴纳相关费用外，还应向交易相对方支付总房款5%的违约金；5.甲乙双方任一方未按本合同第七条约定办理相关过户手续的，每迟延履行一日，应向交易相对方支付总房款万分之五的违约金；逾期超过15日的，守约方有权解除合同，违约方应向守约方支付房屋总价款10%的违约金；6.甲乙双方任一方未按本合同第十条履行房屋交割义务的，每迟延一日，应向交易相对方支付总房款万分之五的违约金；7.丙方作为居间方，对甲方或乙方的合同义务均不承担责任；丙方收取的佣金为提供居间服务的对价，因此，甲乙双方履行合同过程中产生纠纷，导致合同无法继续履行，或本合同解除或终止的，均不影响丙方中介费的收取。甲乙双方任一方违约，导致本合同无法继续履行的，如中介费为守约方支付，守约方有权向违约方追偿；8.以上违约金数额不能弥补守约方损失的，违约方除承担违约责任外，还应赔偿给守约方遭受的损失”。该合同除杨成延、黄科作为甲方、王婷婷作为乙方签名捺印外，泽源公司由经办人刘振林、杨冰签字，并加盖了其公司印章。以上合同签订后，王婷婷向杨成延、黄科支付定金5万元。2017年2月13日，王婷婷又向杨成延、黄科支付购房款55万元。杨成延、黄科就以上收款向王婷婷出具了《定金收条》和《房款收条》。2017年2月16日，701号房屋的不动产权转移登记至王婷婷，王婷婷取得鲁（2017）济南市不动产权第0030163号《不动产权证书》。2017年3月1日，王婷婷与中国邮政储蓄银行股份有限公司济南市城区支行签订《个人购房/购车借款及担保合同》，约定王婷婷向该支行借款90万元，用于购买701号房屋。2017年4月7日，该90万元款项存入杨成延账户。杨成延、黄科因需要继续使用该房屋，其经与王婷婷协商，租赁使用该房屋，并按每月3000元的标准向王婷婷交纳租金。2018年3月16日，杨成延、黄科将701号房屋交付王婷婷。当事人双方有争议的事实：王婷婷要求杨成延、黄科交付使用权车位，其依据为与杨成延、黄科签订《二手房屋买卖合同》中约定的“交易房产的附属设施、设备及装修包含：固定装修，使用权车位（只有票据）”。杨成延、黄科主张在与王婷婷签订合同时已经向王婷婷告知车位没有合同，只有业主委员会的一个票据，不承诺车位一直使用。其另说明因在2017年济南市为创建文明城市对于违法临时建筑进行拆除，在同年九月份济南市槐荫区政府对涉案房屋小区内临时建筑拆除，该车位已经灭失。其还主张委托房屋中介公司转交给王婷婷车位的票据，但王婷婷拒绝接收，因该车位是在房屋已经交付给王婷婷后灭失的，其不承担车位灭失的任何责任。杨成延、黄科就以上主张提供：1.2011年（具体时间不清）的《收款收据》。加盖有“济南市槐荫区怡心苑小区业主委员会财务专用章”，内容为“今收到8-2-701杨成延鲁（车号）交来金额900元。”其说明该收据即为与王婷婷签订《二手房屋买卖合同》中写明的“使用权车位（只有票据）”的票据。2.加盖“济南市槐荫区怡心苑小区业主委员会”印章的《情况说明》，内容为：2017年9月，本小区业委会为配合政府创建全国文明城市，对怡心苑小区内2011年建设的简易用房一处以及业委会在周围划定的停车位进行了拆除，以确保消防通道通畅。该简易用房的承租人为本小区业主刘梅清，车位使用人为本小区业主杨成延。怡心苑小区建成后车位分配及车辆管理一直由小区物业负责。2011年夏天，小区物业公司以电子监控不足为由不再管理小区的车辆和车位。2011年11月，怡心苑小区业委会正式接管了小区的车辆管理工作，并按照“谁先有车谁缴费谁先使用”的规则重新分配了车位，收取的业主车位费全部用于补充小区公共部位维修基金。因小区车位属于开发商遗留的历史问题且产权不明，业委会在分配车位使用时，向全体业主公开讲明，本小区车位非产权，业委会不承诺使用年限，不签订任何合同或协议，只有交款票据，今后可凭交款票据优先使用该车位，直至开发商须收回或政府主管部门禁止使用等不可抗拒情况发生。若车位因上述原因被收回，业委会不负任何责任。业主使用的车位与公共利益冲突时，业委会有权收回。目前，怡心苑小区车位分配为无人管理、无人负责状态，业委会也不再收取任何费用。此项工作若再有进展，需等待召开怡心苑小区全体业主大会作出决定才可。杨成延、黄科在本案诉讼中还申请泽源公司的经办人刘振林出庭作证。经一审法院通知，刘振林在本案第一次开庭审理时到庭，其陈述王婷婷与杨成延、黄科的房屋买卖居间业务由其经办，合同中泽源公司的经办人签名即为其签名。其就本案中涉及的车位说明当时签订合同的时候杨成延给王婷婷说过楼下有车位，有票据。但其没有领双方去看车位。其另说明合同中注明的票据在签订合同时也没有看到过。其还说明当时杨成延说确实有一个使用的车位，但是交房的时候说这个车位没有了。其后与杨成延进行沟通，杨成延说可以从别的地方再弄一个车位，但是双方没有达成一致。其就车位票据说明在签订合同的时候没有出示过，后来王婷婷向其询问票据的事，其向杨成延要票据，杨成延找到拍了照片发给其，其又转发给王婷婷。具体时间记不清楚了。刘振林确认杨成延、黄科提供的收据即为杨成延拍照发给其的票据。刘振林另说明其所了解的该怡心苑小区车位都是没有证的，有地下车位也被物业封着，不知道什么原因。刘振林就合同中关于车位的约定说明当时杨成延说这个车位没有证，争执了大约十分钟。王婷婷说合同中应当注明有车位，后就在合同中写了一个使用权，杨成延说其只有票据，王婷婷怎么说的其记不清楚了。王婷婷对杨成延、黄科提供的《收款收据》的真实性不予确认，其说明是开庭才看到合同中约定的收据，而合同中注明的是使用权车位及票据，这个收据和合同中约定的不一致，其认为杨成延、黄科在当初是误导其。其对杨成延、黄科提供的《情况说明》说明真实性不能确认，即使内容属实，说明杨成延、黄科在当初对其进行了误导。其对证人刘振林陈述内容无异议。一审法院认为，王婷婷主张的车位在其与杨成延、黄科签订的合同中有明确约定，即合同第一条房产状况中的“使用权车位（只有票据）”，对此一审法院予以确认。杨成延、黄科提供的《收款收据》因王婷婷不予认可，证人刘振林在出庭陈述时亦说明双方在签订合同时并没有见过“票据”，因此该《收款收据》是否为合同中写明的“票据”一审法院不予确认。杨成延、黄科提供的《情况说明》虽加盖有“济南市槐荫区怡心苑小区业主委员会”印章，但是否属实无法确认，王婷婷亦提出异议，因此一审法院对该《情况说明》中的内容需要结合审理查明的其他事实综合认定。杨成延、黄科申请刘振林出庭作证，刘振林出庭陈述的内容王婷婷无异议，一审法院予以确认。2.杨成延、黄科另提供山东链家房地产经纪有限公司的《签约文件合订本》复印件，其中有杨成延、黄科与案外人刘硕签订的《存量房屋买卖合同》等，其说明其另行购买的该处房屋没有约定使用权车位，因为山东链家房地产经纪有限公司承诺这种车位无权买卖，不能在合同中体现。王婷婷对杨成延、黄科提供的以上《签约文件合订本》认为一为复印件，二是该合同交易的是案外人，与本案没有可比性。一审法院认为，杨成延、黄科提供的《签约文件合订本》与本案并无直接关联，缺乏证明力，一审法院不予确认。3.本案诉讼中，一审法院组织王婷婷及杨成延在怡心苑小区对杨成延、黄科说明的车位位置进行了现场勘验。王婷婷后提出申请，要求对该位置的车位（使用权）在2016年11月27日的市场价值进行鉴定。经一审法院委托，烟台天平价格评估事务所有限公司进行评估，后其向一审法院出具《退卷函》，说明其公司在接受委托后成立价格鉴定小组并于2018年10月30日对标的进行了现场查勘。经与标的所在小区部分业主和物业了解得知，标的所在小区物业只对小区的水、电费收取和门卫进行管理，小区的车位物业不负责管理。在基准日时间段小区车位的使用本着先来先得的原则自行划分、自行管理。车位的所有权和使用权均不明确，因小区的特殊性也无法参照同地段小区。故对价值无法做出评估，对本案评估工作进行终止，退回相关材料。王婷婷对该《退案函》内容持有异议，其认为，车位的价值不能仅仅以小区物业是否管理以及车位具体形式作为理由不予鉴定。无论小区车位的外部环境是什么样子，双方买卖合同中杨成延、黄科明确承诺有车位，这个承诺影响了其对于买卖价格的确认，请求再委托其他有资质的鉴定机构继续对本案争议的焦点即车位的价值做出鉴定。杨成延、黄科对《退案函》的内容无异议。一审法院认为，烟台天平价格评估事务所有限公司接受一审法院的委托，对案涉车位（使用权）的价值进行鉴定。因不具备鉴定条件而退案。王婷婷虽不认可，并要求继续进行鉴定，但其没有可再提供继续进行鉴定的条件。因此一审法院对王婷婷要求继续进行鉴定的意见不予采信。一审法院认为，701号房屋原为杨成延、黄科所有，杨成延、黄科在与王婷婷协商后，于2016年11月27日签订《二手房屋买卖合同》，该合同系当事人双方的真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条第一款明确规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”该法第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”按《二手房屋买卖合同》的约定，杨成延、黄科的主要义务是向王婷婷交付合同中约定的701号房屋及附属设施、设备及装修，并协助王婷婷办理相关权利的转移登记。经本案审理查明，杨成延、黄科已将701号房屋交付，并协助将该房屋的不动产权转移登记至王婷婷。但该合同中约定的“使用权车位”杨成延、黄科没有向王婷婷交付，由此引起本案诉讼的发生。本案诉讼中，杨成延、黄科进一步明确该车位已经灭失，不存在交付的可能性。杨成延、黄科还主张关于该车位其不交付亦不应承担责任。对此，一审法院认为，《二手房屋买卖合同》中明确将“使用权车位”作为买卖房产的“附属设施、设备及装修”内容进行了约定，表明该“使用权车位”也是买卖合同中的标的物之一。杨成延、黄科虽在本案诉讼中提供《收款收据》《情况说明》等，但均不足以证明其与王婷婷签订的《二手房屋买卖合同》中不包括该“使用权车位”的内容。因此，杨成延、黄科未向王婷婷交付及客观不能交付该“使用权车位”，其行为已构成违约。王婷婷在本案中提出的第一项诉讼请求即为要求杨成延、黄科交付车位。但因该车位客观不具有交付的可能性，王婷婷的该项诉讼请求已无法实现。王婷婷另提出如杨成延、黄科不能交付车位的，以车位的评估价格为依据要求杨成延、黄科赔偿。但本案诉讼中，经一审法院委托，评估机构说明车位的价值无法评估。因此，王婷婷的该项诉讼请求因缺乏依据，一审法院不予支持。王婷婷还要求杨成延、黄科向其支付违约金75000元，虽一审法院已确认杨成延、黄科未向王婷婷交付使用权车位，构成违约。但双方签订的《二手房屋买卖合同》中关于违约责任的约定，并无杨成延、黄科不能交付使用权车位承担违约责任的约定内容，王婷婷要求杨成延、黄科向其支付违约金75000元在该《二手房屋买卖合同》中并没有相对应违约责任的约定。因此，王婷婷的该项诉讼请求没有合同依据，一审法院亦不予支持。判决：一、驳回王婷婷要求杨成延、黄科立即履行合同义务，向其提供使用权车位，如果不能提供，赔偿其损失20万元的诉讼请求；二、驳回王婷婷要求杨成延、黄科支付违约金75000元的诉讼请求。案件受理费5088元，减半收取计2544元，由王婷婷负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王婷婷提交以下证据：证据1.房地产估价委托协议书一份，拟证明王婷婷委托山东中大恒正土地房地产评估有限公司，针对本案涉及的车位使用权的损失进行评估。证据2.发票一份，拟证明王婷婷委托评估支出了评估费5000元。证据3.报告书一份，拟证明经过有资质的山东中大恒正土地房地产评估有限公司评估，本案涉及的车位使用权的价值是148536元。杨成延、黄科质证称，对证据1的真实性无异议，但不认可其法律效力，因为本案是在人民法院审理过程中，如果委托也应当由法院委托鉴定机构，在诉讼中不能由当事人一方自行委托，并且根据司法鉴定的规定，个人不能自行委托鉴定机构，应当由司法机构进行委托，个人委托的一律无效。对证据2的真实性无异议，但因其委托无效，所以杨成延、黄科不认可发票的效力。对证据3的真实性不清楚，对形式要件无异议，但没有法律效力。因本案在诉讼中如果一方当事人提出鉴定，应当向法院提出，由法院委托司法鉴定机构，一方自行委托没有法律效力。本院认为，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，建筑区划内能够登记成为特定业主所有权的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分。本案中，涉案车位不能办理产权登记，不能成为享有专有权的专有部分，故该停车位应属于《中华人民共和国物权法》第七十四条规定的“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位”。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，损害社会公共利益的合同无效。虽然涉案《二手房屋买卖合同》中将“使用权车位”作为买卖房产的“附属设施、设备及装修”内容进行了约定，但该条款因损害社会公共利益而无效。且，双方在签订涉案合同时对于涉案停车位无法办理过户均系明知，故双方均存在过错。因王婷婷亦认可涉案房屋价款中无法区分车位价款，故一审法院判决驳回王婷婷的诉讼请求并无不当。综上所述，王婷婷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5088元，由上诉人王婷婷负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  李 静审判员  刘 洋二〇一九年三月十八日书记员  李宜濂