湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终155号上诉人（原审被告）：李功洋，男，1975年2月15日出生，汉族，沙洋县人，无业，住湖北省沙洋县，委托诉讼代理人：胡玉龙，钟祥市郢中法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：湖北友邦建设工程有限公司，住所地湖北省荆门市沙洋县平湖路**，统一社会信用代码914208227446474999。法定代表人：谢奇洲，公司总经理。委托诉讼代理人：杨兆卫，湖北汉江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董正祥，男，1953年1月23日出生，汉族，沙洋县人，务农，住湖北省沙洋县，委托诉讼代理人：彭希文，湖北希文律师事务所律师。上诉人李功洋、湖北友邦建设工程有限公司（以下简称友邦公司）因与被上诉人董正祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省沙洋县人民法院（2018）鄂0822民初993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日受理后，依法组成合议庭于2019年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人李功洋及其委托诉讼代理人胡玉龙、友邦公司委托诉讼代理人杨兆卫，被上诉人董正祥及其委托诉讼代理人彭希文到庭参加了诉讼。本案经合议庭，现已审理终结。李功洋二审上诉请求：一、撤销一审判决，将该案发回重审或改判驳回董正祥的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由董正祥负担。事实和理由：1、一审程序违法。一审庭审时，只有一名女同志自审自记，程序严重违法。2、一审认定事实错误。董正祥主张其为李功祥提供劳务，但未能提供相关证据证实，而一审法院在无任何证据证明的情况下，判决李功洋承担责任不当。友邦公司二审上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回董正祥的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由董正祥负担。事实和理由：一、董正祥不是在提供劳务过程中受伤。1、董正祥不是在工地上受的伤。董正祥一审提交的住院病历记载患者即董正祥自述，在家不慎从高处摔倒致腰部肿胀疼痛伴腰部活动受限。董正祥在家受伤，不是工地受伤。2、董正祥主张其在工地受伤没有任何目击证人，且是在他人完成董正祥自称的维修工作后，无需其再去做任何工作，认定工地受伤缺乏基本证据。3、医院病历记载存在多处矛盾。主要伤情是“1胸12椎体压缩性骨折；2腰4椎体压缩性骨折”。手术记录“腰4椎体切开复位椎根螺钉内固定术”。2018年5月26日做的手术是“腰1椎体骨折后取内固定”。4、鉴定结论矛盾不能采信。鉴定意见书除记述病历记载的固定术，取出固定物的位置不同之外，又以2椎体压缩性骨折得出的结论，而2椎体根本未伤，该结论依据的事实不存在。二、一审适用法律不当。1、因董正祥自认其在家摔伤，就不能认定从事劳务活动受伤，不能适用侵权责任法第十六条及第三十五条及相关司法解释中有关劳务关系的法律条文。2、董正祥已年满60周岁以上，判决误工费与劳动法规不符。60周岁为退休年龄，60周岁以后不应赔偿误工费。3、董正祥是在无人指示，自述其从搅拌机上摔下，根据其过错，应由董正祥自己承担全部责任。董正祥答辩称，一审认定其在为李功洋提供劳务的过程中受伤的事实正确，一审程序合法，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。董正祥向一审法院起诉请求：1、判令李功洋、友邦公司连带赔偿其各项经济损失110380.09元；2、本案诉讼费用由李功洋、友邦公司承担。李功洋一审答辩称，从医院诊断记录来看，董正祥是在其家中受伤住院，并不是为其做事受伤，董正祥起诉事实不清。司法鉴定书存在严重瑕疵，不真实。友邦公司一审答辩称，董正祥受伤没有任何目击证人，非因工受伤，其起诉的事实不清，证据不足。起诉的某些费用不应计算，且标准过高。原判认定，友邦公司承包了沙洋县高阳镇三店村通组公路建设工程，并将该施工工程发包给没有相应资质的李功洋，董正祥受雇为李功洋提供劳务，由李功洋支付其工资。2016年11月1日，董正祥听李功洋电话安排去工地做搅拌机维护保养，其骑摩托车到达工地时，另一雇工聂某称已保养完毕，二人交谈片刻后，聂某骑着董正祥的摩托车去买烟，回来时见董正祥受伤躺在地上，便电话通知李功洋将董正祥送往沙洋县人民医院进行救治。董正祥住院治疗21天，经诊断，其伤情为胸12椎体压缩性骨折，腰4椎体压缩性骨折。2018年5月25日，行手术治疗，好转后出院。2018年6月27日，经湖北沙洋金维法医司法鉴定所鉴定，董正祥伤残程度为八级，赔偿指数为30%，后期治疗费3000元，误工期、护理期、营养期分别为180天、90天、90天。原审认为，对董正祥是否系在李功洋承包的工地受伤的问题。经查，董正祥受伤当天骑摩托车到达工地，并站着给同为李功洋雇请的工人聂某递烟交谈，在聂某离开买烟后，董正祥受伤，事发后，李功洋将其送往沙洋县人民医院进行治疗，结合证人聂某证言及董正祥所受伤情，足以认定董正祥系在李功洋承包的公路施工工地受伤。对李功洋认为董正祥并非为其做事受伤的辩解意见，不予采纳。对司法鉴定意见书效力的问题。李功洋认为鉴定意见书中董正祥受伤的三处部位不一致，且没有对致伤原因进行鉴定；友邦公司认为鉴定意见书所依据的事实不存在。庭后，一审法院通知沙洋金维法医司法鉴定所鉴定人文某到庭询问，就该鉴定人作出的鉴定意见进行了解释说明。经审查，该鉴定意见书系有资质的鉴定机构出具，形式合法，李功洋、友邦公司虽有异议，但未申请重新鉴定，视为放弃对该鉴定意见的异议，故对其效力予以确认。本案系提供劳务者受害，请求判令接受劳务方和劳务项目分包人承担民事赔偿责任引起的纠纷。友邦公司将其承建的公路建设工程劳务项目发包给李功洋，李功洋雇请董正祥为其提供劳务，友邦公司与李功洋之间形成了事实上的建设工程劳务分包合同关系，李功洋与董正祥形成了个人劳务关系。受害人董正祥在从事劳务过程中自己受到伤害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据各自的过错承担相应的责任和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于因安全生产事故发包人知道或者应当知道接受发包人没有相应资质和安全生产条件，应当与接受发包人承担连带赔偿责任的规定，董正祥请求判令友邦公司与李功洋依法承担赔偿责任的诉讼请求合法有据，一审予以支持。董正祥系成年人，在从事高处施工时，特别是在自己之前未参与过搅拌机的相关操作的情况下，独自一人进行作业，未尽到安全注意义务，谨慎施工，其行为存在过错，应承担相应的过错责任；李功洋作为接受劳务一方未向提供劳务一方提供必要的安全设备，没有尽到现场管理职责，其行为亦存在过错；同时由于在建筑施工领域的劳务关系中，接受劳务主体的安全注意义务更要高于提供劳务主体，其有义务提供安全生产条件，控制风险，避免事故发生，故李功洋应承担主要的民事赔偿责任；友邦公司作为工程承包方，将工程劳务项目发包给不具备相应资质和安全生产条件的李功洋个人，违反了建筑法相关规定，其行为存在过错，应与李功洋承担连带赔偿责任。综合本案案情及各方诉辩理由，一审认定董正祥承担次要责任，李功洋承担主要赔偿责任，友邦公司与李功洋承担连带赔偿责任。董正祥对李功洋在事故发生后垫付医疗费43341.12元予以认可，因董正祥在本案中未将该费用一并起诉，故李功洋可以另行对该费用提出主张。董正祥各项损失：鉴定费2700元，李功洋及友邦公司无异议，一审予以认定。后期治疗费3000元，符合法律规定予以支持。住院伙食补助费1500元（50元/天×30天），营养费4500元（50元/天×90天），根据本地区实际生活水平，予以支持。护理费，参照2018年度湖北省居民服务业在岗职工年均工资标准计算，支持8682.9元（35214元/年÷365天×90天）。残疾赔偿金62154元（13812元/年×15年×30%），董正祥生于1953年1月23日，结合其户口性质，按照2018年度湖北省农村居民人均可支配收入（年）计算，对该费用予以支持。误工费16841.09元（34150元/年÷365天×180天），董正祥虽年过六旬，但依然依靠自身劳动取得收入，理应支持误工费，故对该项费用予以支持。交通费，因董正祥未提交证据证实，不予支持。精神损害抚慰金，根据董正祥伤情、本案案情及本地区实际，一审酌定3000元。综上，董正祥各项损失共计102377.99元，由李功洋赔偿70%，即71664.6元，友邦公司与李功洋承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、李功洋于判决生效之日起十日内赔偿董正祥71664.6元；湖北友邦建设工程有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回董正祥其他诉讼请求。如果未按判决履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2507元，由董正祥负担752元，李功洋和湖北友邦建设工程有限公司共同负担1755元。二审中，李功洋、董正祥没有提交新的证据材料。友邦公司提交了一份新证据：董正祥住院医疗费结算单，拟证明董正祥在其家中摔伤的事实。董正祥对上述证据真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为是为了减轻李功洋赔偿负担，按照李功洋的要求，入院时自称在其家中摔伤，住院医疗费报销一部分后，余下部分是李功洋负担的，不能证明董正祥是自己摔伤的证明目的。李功洋对上述证据没有异议，同意友邦公司的证明目的。双方当事人对上述证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。对该证据证明目的即董正祥是否系在其家中自己摔伤，将在本案事实争议焦点部分阐述理由。二审中，董正祥对一审认定的事实没有异议。李功洋、友邦公司除对一审认定董正祥在李功洋承包的工地受伤的事实有异议之外，对一审认定的其他事实没有异议，李功洋、友邦公司认为董正祥是在其家中摔伤，并非在工地受伤。对双方争议的事实焦点即董正祥是否在李功洋的工地受伤，二审审查如下：董正祥受伤时没有直接目击证人，第一个出现在现场发现董正祥受伤的人是聂某（系李功洋之妻的叔叔）。聂某作为李功洋的证人一审出庭证实，其受李功洋的安排于2018年11月1日早上到施工现场给搅拌机作维护保养，董正祥骑摩托车到施工现场后，双方打了招呼，董正祥还给其递过一支香烟。此时，聂某并没有发觉董正祥身体有异常，而是聂某骑董正祥摩托车买香烟回来后发现董正祥倒在施工现场。其次、李功洋二审庭审中陈述，自己是安排董正祥及其叔叔聂某于2018年11月1日早上给搅拌机作维护保养。再次、李功洋是在施工现场将董正祥送到医院就治的。最高人民法院《关于适用的解释第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并给合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。根据董正祥、李功洋的陈述及聂某的证言，董正祥主张其在施工工地维护搅拌机时受伤具有高度盖然性。李功洋及友邦公司认为，住院病历记载董正祥系自己在家摔倒受伤，所以董正祥不是在施工工地受伤。本案中，董正祥住院是董正祥与李功洋共同办理的住院手续，不排除双方协商以医保形式住院就诊，从而减轻李功洋的赔偿责任，故对友邦公司二审提交的住院结算单证明目的，本院不予采信。李功洋、友邦公司主张董正祥在其家中摔伤的事实证据不足，一审认定董正祥在李功洋工地受伤并无不当。综上，一审认定的事实有证据在卷证实，二审予以确认。同时，二审另查明：董正祥一审起诉的损失中，不包含李功洋垫付的医疗费43341.12元，而且董正祥同意将李功洋垫付的医疗费在二审中一并处理，减少当事人诉累。根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、一审采信鉴定结论是否正确;三、一审支持误工费是否正确；四、一审确定责任比例是否恰当。本院认为，关于一审程序的问题。李功洋认为，一审存在自审自记的问题。董正祥认为，一审第一次开庭时法官和书记员均在场。经查阅一审卷宗材料，一审开过一次庭，是否存在自审自记的问题，双方陈述不一致，从一审庭审笔录来看，审判员、书记员及各方当事人均在庭审笔录上签过字，李功洋主张一审存在自审自记问题证据不足，一审审判程序并无不当。关于鉴定结论的问题。一审庭审后，一审法院就鉴定意见书以董正祥2椎体压缩性骨折鉴定为八级伤残的问题于2018年10月24日询问鉴定人文某，并制作了询问笔录。二审组织双方当事人对该询问笔录进行了质证，各方当事人对该证据的真实性没有异议，但友邦公司及李功洋认为鉴定人出庭用其语言形式改变鉴定意见书中记载的不妥，应当由单位以书面形式做出。董正祥对询问笔录没有异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，当事人对鉴定意见有异议，鉴定人应当出庭作证，没有限制应由单位以书面形式出具意见，而且鉴定人文某接受询问时并没有改变鉴定结论，只是就鉴定意见书中专门性问题进行了答复：鉴定意见书中2椎体是胸12椎体、腰4椎体的合称；胸12椎体、腰4椎体骨折是根据第一次手术记录及实际片子确定；2018年5月26日行腰1椎体骨折术后取内固定术，根据实际拍片及记录判断应为医生笔误。鉴定人文某就李功洋及友邦公司对鉴定结论提出的异议作出了合理的解释，所以本院采信该询问笔录。而且李功洋及友邦公司一审中表示不申请重新鉴定，故一审采信鉴定结论并无不当。关于误工费的问题。事故发生时，董正祥年过60周岁，但李功洋对董正祥仍在从事劳动的事实并不否认，董正祥受伤后不能参加劳动，必然造成其收入的减少，一审支持董正祥主张的误工损失并无不当，故二审予以维持。关于责任比例的问题。本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，董正祥在为李功洋维护保养搅拌机时受伤，董正祥没有维护保养搅拌机的经验，且其一人作业，作为成年人未尽到谨慎注意义务，对其造成的损害存在过错。李功洋作为接受劳务一方没有尽到管理义务，对董正祥造成的损害也存在过错。二审根据双方过错大小，确定各承担50%的责任。一审责任比例划分不当，二审予以纠正。综上所述，董正祥总损失为145719.11元，由李功洋赔偿50%即72859.56元，扣除已垫付的医疗费43341.12元，李功洋还应赔偿29518.44元。友邦公司认为，一审责任划分不当的上诉理由成立，对该请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：一、撤销湖北省沙洋县人民法院（2018）鄂0822民初993号民事判决；二、李功洋赔偿董正祥损失29518.44元，湖北友邦建设工程有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回董正祥其他诉讼请求。上述第二项，限于本判决生效后10日履行。如果未按本判决履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2507元，由董正祥负担1253.5元，李功洋和湖北友邦建设工程有限公司共同负担1253.5元。二审案件受理费5014元，由董正祥负担1253.5元，湖北友邦建设工程有限公司共同负担1253.5元，李功洋负担2507元。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  许德明二〇一九年三月二十五日书记员  汪月琴