北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终2274号上诉人（原审原告）：高毅，男，1977年8月10日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：王峰，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京中鑫源房地产开发集团有限公司，住所地北京市门头沟区妙峰山镇水丁路**院**。法定代表人：陈西雷，董事长。委托诉讼代理人：崔树全，男，1965年9月1日出生。原审被告:北京汇丰行房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区东直门外大街**院**楼**201内227。法定代表人：叶子，董事长。委托诉讼代理人：王娟蕊，河北信联律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵括，河北信联律师事务所律师。上诉人高毅因与被上诉人北京中鑫源房地产开发集团有限公司（以下简称中鑫源公司）、原审被告北京汇丰行房地产经纪有限公司（以下简称汇丰行公司）商品房预约合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初28724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高毅上诉请求：撤销一审判决并发回重审，或者改判支持我方第一项和第三项诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。原审法院对于认购书性质认定错误。认购书具备本约要素，应该属于本约。认购书包含买卖合同成立要素，根据司法解释规定，法院可就相关内容依据合同法有关规定予以确定，对合同进行补全。商品房买卖合同作为特殊的买卖合同，认购书具备了买卖合同成立要素，应当认定为房屋买卖合同。虽然中鑫源公司未收取购房款，但根据认购书约定，中鑫源公司本应按照约定日期与我方签署商品房预售合同并收受房款，但中鑫源公司于2017年3月明确表示不再履约，导致我方无法交纳房款。一审法院对我方损失认定错误。10万元不能弥补中鑫源公司违约带给我方的损失。北京房价近年上涨迅猛，认购书签订时房屋建筑面积单价为41109.31元每平方米，目前已高达64000元每平方米，该房屋增值3818624.91元。我方主张损失低于上述计算数额。二、一审法院判决结果显失公平，法律应当维护守约方合法权益。中鑫源公司拒绝履约的目的是为将房屋以更高价格出售，主观恶性大，我方无任何违约行为，10万元赔偿数额显然利益严重失衡。退一步讲，即使认定认购书为预约，中鑫源公司的行为也构成对预约的违反，可视为本约的缔约过失责任。我方因此有权要求中鑫源公司赔偿预约违约损失，即本约信赖利益损失，该损失包括机会损失。对于该机会损失具体数额认定，应从公平公正、利益平衡及诚实信用原则出发，综合考虑房价变动、守约情况、过错程度及我方为订立合同承担的合理成本。法院类似判决也认为房屋增值部分是赔偿范围中重要部分，是开发商可获额外利益。中鑫源公司辩称，同意一审判决，不同意高毅的上诉请求及理由。汇丰行公司辩称，同意一审判决。高毅向一审法院起诉请求：1.判令解除我与中鑫源公司、汇丰行公司之间签订的《北京市商品房认购书》；2.判令中鑫源公司、汇丰行公司返还我13.5万元认购款（包括本金和利息）；3.判令中鑫源公司、汇丰行公司支付我房屋增值损失200万元；4.判令中鑫源公司、汇丰行公司支付全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月14日，高毅（买受人）与中鑫源公司（出卖人）签订了《北京市商品房认购书》（以下简称认购书），该认购书约定：认购人所认购的商品房为出卖人所开发的位于北京市通州新城西侧北端温榆河畔（新地国际家园）项目中的第3号楼1单元×号房，建筑面积166.82平方米，其中套内建筑面积129.97平方米。销售依据为预售许可证号为京房售字（2015）138号，价款与付款方式为该商品房按照套内建筑面积计价，单价为52764.92元/平方米，总房价款为6857856元，出卖人同意认购人按照其他方式付款，认购人应当自签订本认购书当日内，向出卖人支付认购定金零元整，出卖人在收取定金后，应当向认购人开具收款凭证，并注明收款时间和有效期限。认购人同意资审通过之日起7日内，与出卖人签署商品房预售合同并交纳房款。出卖人在认购人支付认购定金之日起至本认购书解除之日止，将该商品房另行出卖给第三方的，出卖人应向认购人双倍返还定金。同时该认购书还对认购人的购房条件进行了规定。汇丰行公司作为中鑫源公司的委托销售代理机构在该认购书上盖章。2016年8月2日，高毅与北京聚客邦网络科技有限公司（以下简称聚客邦公司）签订了《聚客邦购房优惠服务说明书》参加了团购优惠活动，并向聚客邦公司交纳了团购费12万元。该说明书约定当没有成功购房，或取消了购房计划，或因任何原因放弃购房，高毅可以随时联系聚客邦公司，随时申请退还已支付的服务费。经核实，关于中鑫源公司与汇丰行公司、聚客邦公司之间的关系问题，2015年11月18日，中鑫源公司（甲方）与汇丰行公司（乙方）签订了《北京中鑫源房地产开发集团有限公司新地国际家园项目销售合作协议》，约定甲方委托乙方独家销售本协议约定销售范围内的房屋，并按本协议之约定向乙方支付销售酬金；乙方按本协议约定条件，以甲方名义销售本协议项下房屋，并按本协议之约定取得销售酬金。本协议合同期内，乙方不得将本项目的部分或者全部房屋再委托给第三方进行销售（乙方为加快销售速度，与渠道商、电商等合作不在范围之列），否则视为乙方违约，甲方按照违约条款追究乙方责任。2016年3月1日，汇丰行公司（委托方，甲方）与聚客邦公司（受托方，乙方）签订了《渠道分销合同》，甲方指定乙方为渠道分销方，对甲方代理的项目进行渠道分销工作，并约定：乙方采取外场渠道销售的营销模式，即乙方整合自有的包含但不限于线上媒体资源、线下经纪门店、客户开发渠道等合法路径，为甲方所代理的项目按场输送客源。乙方可利用自身的资源及平台优势，为本项目定期提供渠道增效服务，乙方可按照甲方及开发商认可的优惠活动方式、标准直接向客户收取电商费用，即二居室：7万抵10万，三居室：8万抵12万，四居室：12万抵18万的渠道电商费用，该电商费用属于乙方的服务费，不属于购房款及/或甲方佣金，甲方及开发商不得就该电商费用向乙方主张权利。经核实，2018年1月23日，聚客邦公司被注销，其股东为尹雪宁与马亮，尹雪宁、马亮向北京市工商行政管理局出具的清算报告显示：公司已成立清算组，清算组对其资产进行了全面清算核查，已清算完毕，报告如下：（1）债权债务已清理完毕；（2）各项税款、职工工资已经结清；（3）已于2017年07月31日在信报报纸上发布注销公告。尹雪宁、马亮提交了内容为“2018年1月22日在北京市海淀区翠微路2号院1幢4层4177号召开了北京聚客邦网络科技有限公司股东会，会议应到2人，实到2人，会议在召集和表决程序上符合《公司法》及公司章程的有关规定，会议形成决议如下：依据《公司法》第一百八十条第二项规定，经公司股东会讨论通过，决定注销本公司，公司注销后的未尽事宜由股东承担，股东确认清算报告内容。”。另查，北京市通州区住房和城乡建设委员会于2017年6月14日对中鑫源公司作出京建法罚（通建）字【2017】第650019号行政处罚决定书，经本机关立案调查，查明你单位存在以下违法事实：2017年3月15日，北京市通州区住房和城乡建设委员会对中鑫源公司开发建设的新地国际家园项目售楼处进行执法检查时，发现中鑫源公司在预售许可证过期的情况下，签订认购书收取认购定金，中鑫源公司存在不符合商品房预售条件向买受人收取预订款性质费用的行为。上述行为违反了《商品房销售管理办法》第二十二条第一款的规定，依据《商品房销售管理办法》第四十二条第（六）项的规定，本机关决定责令中鑫源公司限期15日内改正，处3万元罚款。请中鑫源公司在接到本行政处罚决定书之日起十五日内，到银行缴纳罚款将行政处罚缴款书（回执）缴至本机关。逾期不缴纳罚款的，本机关可以每日按罚款数额的百分之三加处罚款。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。依据本案查明的事实，本案系商品房预约合同纠纷，法院对案由依法予以调整。本案中，认购书的签订系各方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应为有效。现中鑫源公司未按认购书约定与高毅签订商品房预售合同构成违约，应对高毅因此造成的损失承担赔偿责任。关于损失的具体数额，相对于本约而言，违反预约的行为既是预约违约行为，也可以视为是本约之缔约过失行为，预约违约的损失在总体上应相当于本约缔约过失责任范围，预约违约损失相当于本约的信赖利益损失，高毅与中鑫源公司、汇丰行公司签订了认购书，并按照认购书约定的支付款项的时间进行筹备，放弃了与他人订立同类房屋买卖合同的机会，因中鑫源公司的违约行为，使这种机会损失变为现实损失，属于高毅信赖利益损失的范围，法院根据双方认购书的签订情况、履行情况及违约情况综合认定该损失的具体数额为10万元，对于高毅主张的过高部分，依据不足，法院不予支持。关于高毅交纳的团购费，由于中鑫源公司的原因，中鑫源公司与高毅并未签订正式房屋预售合同，并未享受到相应的优惠，在此情况下所收取的团购费，应予以退还，根据中鑫源公司、汇丰行公司以及聚客邦公司之间的关系，和该电商优惠活动的制定及款项收取情况，中鑫源公司、汇丰行公司以及聚客邦公司应当对团购费12万元的返还承担连带责任。因聚客邦公司已注销，现高毅要求中鑫源公司、汇丰行公司承担返还责任，并无不当，中鑫源公司、汇丰行公司承担返还责任后可依法进行追偿。关于高毅要求中鑫源公司、汇丰行公司返还团购费利息1.5万元的诉讼请求，因高毅支付12万元团购费系为了参加“12万抵18万”的团购活动而支付的对价，且优惠服务说明书中明确约定若未成功购房或取消购房计划，客户可随时申请退还服务费，现并未出现高毅要求退还而遭到拒绝的情形，故其该项诉讼请求，依据不足，法院不予支持。一审法院判决：一、高毅与北京中鑫源房地产开发集团有限公司于2016年8月14日签订的《北京市商品房认购书》于2018年10月23日解除；二、北京中鑫源房地产开发集团有限公司赔偿高毅因认购书未履行的损失10万元，于判决生效之日起七日内执行清；三、北京中鑫源房地产开发集团有限公司、北京汇丰行房地产经纪有限公司返还高毅团购费12万元，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回高毅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院审理查明的相关事实属实，本院予以确认。本院认为，涉案《北京市商品房认购书》不违反法律、行政法规的强制性规定，且系各方当事人真实意思表示，应属合法有效。根据二审期间各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.涉案《北京市商品房认购书》属于预约合同还是本约合同；2.一审法院认定中鑫源公司应向高毅赔偿的损失数额是否合理。本院具体分析如下：对于争议焦点一，当商品房的认购协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议即符合商品房买卖合同的性质。具体到本案，涉案《北京市商品房认购书》并未约定明确的付款方式、付款期限、交房时间、交房条件等信息，尚缺少构成商品房买卖合同的重要内容，且高毅并未直接向中鑫源公司交纳相关购房款。一审法院据此认定涉案《北京市商品房认购书》属于预约合同性质，并将本案案由调整为商品房预约合同纠纷，于法有据，本院予以确认。高毅虽主张本案涉案《北京市商品房认购书》具有本约性质，然缺乏事实与法律依据，法院对其该项主张不予支持。对于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。对于预约违约的损失认定，一审法院根据涉案《北京市商品房认购书》签订、履行及违约情况，综合认定损失具体数额为10万元，并无明显不当，本院不持异议。综上所述，上诉人高毅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人高毅负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  黄海涛审判员  万丽丽审判员  杨 夏二〇一九年三月二十二日法官助理刘艳辉法官助理王永基书记员李宝霞