河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终793号上诉人（原审被告、原告）：焦作市政工程建设集团有限公司。住所地：焦作市解放区太行中路**。法定代表人：余固华，董事长。委托诉讼代理人：倪晓、史广恒，河南达成律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）:李红伟，男，1971年9月11日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：王湘毅、樊静巧，金研律师事务所律师。上诉人焦作市政工程建设集团有限公司（以下简称市政公司）因与被上诉人李红伟劳动争议纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2018）豫0802民初3630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。市政公司上诉请求：1、依法撤销焦作市解放区人民法院（2018）豫0802民初3630号民事判决，改判支持市政公司的一审诉讼请求，驳回李红伟的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由李红伟承担。事实和理由：1、李红伟与市政公司已形成“长期两不找”的事实，不互负权利义务，因此市政公司无须为李红伟支付生活费，无需缴纳各项社会保险，更无须支付经济补偿金。2007年7月1日，市政公司与李红伟签订无固定期限劳动合同，合同约定劳动合同未尽事项按照全员劳动合同制实施细则执行。自2010年2月起，市政公司多次通知李红伟上岗，李红伟未到岗上班，且李红伟从未提出过上班请求。因此可以确定自2010年2月起，在市政公司与李红伟均未明确表示解除合同的情况下，双方并未实际履行劳动合同。更何况李红伟擅自离职，不再到市政公司上班，不再为市政公司提供劳动，不再实际接受市政公司工作上的管理、指挥或者监督，市政公司亦不再向其提供基本的劳动条件，支付劳动报酬。双方已经形成“长期两不找”的事实，此时可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不应计算为本单位工作年限。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，市政公司不需要向李红伟支付生活费和经济补偿金。2、退一步讲，即使市政公司要支付李红伟生活费、社保及经济补偿金，一审法院的判决也没有事实及法律依据。首先，生活费应当适用一年仲裁时效的规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、第二条之规定，拖欠工资争议的不受仲裁时效影响。但依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条之规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。即只有提供劳动的劳动者才能领取工资。显然李红伟仲裁要求的基本生活费并不属于工资的范畴，不能适用时效连续性的相关规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，生活费应当适用一年仲裁时效的规定。且依据《焦作市政工程建设有限公司关于印发实行全员劳动合同制实施细则》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，市政公司不需要支付李红伟生活费、经济补偿金和各项社保费用，反而李红伟需要返还市政公司代其垫付的各项社会保险费、住房公积金（包括公司部分和个人部分）。其次，经济补偿金数额计算过高，不应将未提供劳动的时间计算为工作年限。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，按工作年限计算经济补偿金的计算方式，起算时间也应当于2008年1月1日开始。且市政公司与李红伟之间的劳动关系长期处于“两不找”状态，双方互不负权利义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因此，李红伟未提供劳动的时间不应计算为工作年限。市政公司要求李红伟返还垫付的各项社会保险费用不属于劳动仲裁的范围，不需要经过劳动仲裁前置程序，应当予以支持。综上所述，一审法院认定基本事实不清，适用法律错误，故请求依法查明案件事实，支持市政公司的上诉及一审请求。李红伟辩称：1、李红伟与市政公司的劳动关系一直延续至2018年6月26日，自双方签订无固定期限合同至2018年6月26日期间，双方互负权利义务。《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律、法规中并没有劳动合同中止的规定。李红伟的人事档案及社会保险档案直到仲裁结束，市政公司才将李红伟的人事档案及社保档案转移至社保局失业科处，由此可知双方劳动关系是自2007年7月1日一直存续至李红伟要求解除劳动关系之日止，故而市政公司所述的双方之间劳动合同中止理由不能成立。2、李红伟要求与市政公司解除劳动关系，有事实和法律依据。《中华人民共和国劳动法》第三十二条明确规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：……（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条明确规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的……”，本案中，市政公司自2015年5月开始欠缴李红伟养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，直至2018年6月，李红伟社保信息仍然处于欠缴状态；由于市政公司经营性停产，造成李红伟等大多数公司员工停工待岗在家，市政公司不通知李红伟上班，不安排工作岗位，也从未支付答辩人工资、生活费。由于市政公司长期存在侵犯李红伟合法权益的情形，李红伟迫于无奈才于2018年6月25日向市政公司邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，要求与市政公司解除劳动关系并要求市政公司支付经济补偿金、办理档案和社会保险关系转移手续等。李红伟依照法律规定行使法定权利，应当得到支持。2、市政公司需向李红伟支付解除合同经济补偿金39900.32元。因双方劳动关系一直存续，而市政公司存在长期拖欠待岗期间生活费和长期欠缴社会保险费的事实，故而李红伟根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定完全可以提出解除劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，因企业改制是从2005年12月31日开始，李红伟邮寄书面解除劳动合同书是2018年6月25日，市政公司于2018年6月26日签收，在此期间，李红伟与市政公司的劳动关系一直处于存续状态。《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”因李红伟提出解除劳动合同前焦作市最低工资标准为1720元，故根据焦作市最低工资标准计算企业改制后经济补偿金的数额应为21000元。根据《焦作市市政工程公司转体改制文件资料汇编》、《焦作市市政工程公司改制实施方案》的通知、职工安置方案审核意见书、国有产权转让合同、焦作市市政公用行业改革工作领导小组文件【2011】1号文及身份置换金表。市政公司应支付李红伟改制前（1991年1月至2005年12月）经济补偿金18900.32元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”。李红伟自1991年1月到焦作市市政工程公司工作，2006年1月1日焦作市市政工程公司进行改制后成立了市政公司，因劳动关系的变更非李红伟个人原因所致，故而其经济补偿金计算年限应自1991年1月开始计算至2018年6月。由于改制前经济补偿金18900.32元至今并未支付给李红伟，故经济补偿金应合并计算为39900.32元。3、市政公司应向李红伟支付基本生活费61740元。根据《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”。《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第58条规定“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可低于工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。”双方所签订的书面《劳动合同书》第五条明确规定：“非乙方原因造成乙方停工的，甲方必须按当地政府规定支付乙方停工津贴或生活费。”根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”待岗期间生活费系特殊情况下支付的工资，是排除适用《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款规定的。因李红伟自2010年2月以来在家待岗，李红伟主张从2013年1月开始计算生活费并未违反法律规定，应当予以支持。总之，市政公司的上诉请求无事实和法律依据，应依法予以驳回李红伟向一审法院起诉请求：1、依法确认市政公司与李红伟劳动合同关系已解除；请求裁决市政公司为李红伟出具解除劳动合同的证明，并在十五日内办理档案和社会保险关系转移手续；2、依法判决市政公司向李红伟支付经济补偿金62262元；3、依法判决市政公司支付拖欠李红伟的基本生活费77952元（2013年1月至2018年6月）；4、依法判决市政公司支付李红伟改制前身份置换金24469.95元；5、依法判决市政公司补缴的养老保险金20928.54元、养老保险金8075.16元、失业保险金981.27元、工伤保险金579.62元、生育保险金422.48元，支付住房公积金（2014年1月至2018年6月）160元／月×54月=8640元，以上共计39627.07元（以上数字截止至2018年6月查询所得，具体判决依据判决时查询所得数字为依据）。以上合计204311.02元。市政公司向一审法院起诉请求：1、确认李红伟与市政公司之间的劳动合同自2010年2月起未实际履行，处于中止状态；2、判决市政公司不用支付李红伟解除合同经济补偿金21970元;3、判决市政公司不用支付李红伟生活费77952元；4、判决市政公司不用支付李红伟改制前经济补偿金18900.32元；5、判决市政公司不用为李红伟补缴养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等社会保险费；6、判决李红伟返还市政公司自2010年2月至2018年6月期间代缴的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险费用(以社会保险经办机构核算为准)；7、本案诉讼费由李红伟承担。一审法院认定事实：李红伟于1991年1月进入焦作市市政工程公司工作。2006年12月20日，焦作市市政公用行业改革工作领导小组下发了《焦作市市政工程公司改制实施方案》（以下简称改制方案），改制方案确定改制基准日为2005年12月31日，改制形式为公司整体改制，实行国有资本全部退出。改制后，焦作市市政工程公司名称变更为焦作市政工程建设集团有限公司。2007年7月，李红伟与市政公司签订劳动合同书，劳动合同为无固定期限劳动合同。李红伟实际工作至2013年1月，之后在家待岗。市政公司未支付李红伟待岗期间的生活费。市政公司为李红伟缴纳养老保险至2018年11月。李红伟于2018年6月25日通过EMS特快专递向市政公司邮寄了解除劳动合同通知书，市政公司于2018年6月26日签收，但市政公司未向李红伟出具解除劳动合同证明，也未支付所欠费用。后李红伟向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。要求1、依法确认李红伟与市政公司劳动关系已经解除，市政公司出具解除劳动合同的证明，并在十五日内日办理档案和社会保险关系转移手续；2、市政公司支付经济补偿金62262元；3、市政公司支付其拖欠李红伟的基本生活费77952元（自2013年1月计算至2018年6月）；4、市政公司支付给李红伟改制前身份置换金24469.95元；5、市政公司补缴拖欠的养老保险金20928.54元、医疗保险金8075.16元、失业保险金981.27元、工伤保险金579.62元、生育保险金422.48元及住房公积金（2014年1月-2018年6月）8640元（160元/月×54月），共39627.07元；以上合计204311.02元。该仲裁委员会于2018年9月3日作出焦劳人仲案字（2018）第251号仲裁裁决，裁决：1、确认李红伟2018年6月26日请求解除与市政公司的劳动合同有效；2、在该裁决书生效之日起15日内，市政公司向李红伟出具解除劳动合同证明书，并办理档案和社会保险关系转移手续；3、在该裁决数额生效之日起15日内，市政公司支付李红伟解除劳动合同经济补偿金21970元；4、在该裁决书生效之日起15日内，市政公司支付李红伟生活费77952元；5、在该裁决书生效之日起15日内市政公司支付李红伟改制前经济补偿金18900.32元；6、在该裁决书生效之日起15日内，市政公司为李红伟补缴养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险的社会保险，具体数额以社会保险经办机构核算数据为准，个人部分由个人承担；7、驳回李红伟的其他仲裁请求。李红伟不服该仲裁裁决提起诉讼，法院于2018年10月8日立案受理，案号为（2018）豫0802民初3630号。后市政公司也不服该仲裁裁决提起诉讼，法院于2018年10月9日立案受理，案号为（2018）豫0802民初3634号。后法院裁定并案审理。改制前李红伟的经济补偿金为18900.32元，市政公司未曾向其发放。市政公司从2015年5月开始未为李红伟缴纳养老保险费。截止2018年8月1日（李红伟提起仲裁时），李红伟的医疗保险、生育保险、工伤保险仍处于欠费状态。焦作市最低工资标准：从2013年1月1日起至2014年6月30日为每月1240元；从2014年7月1日起至2015年6月30日为每月1400元；2015年7月1日起至2017年9月为每月1600元；2017年10月1日起至2018年6月为每月1720元。一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。劳动者的合法权益应受法律保护。李红伟于1991年1月进入焦作市市政工程公司工作，双方形成了劳动关系，2006年12月20日焦作市市政公用行业改革工作领导小组下发了《焦作市市政工程改制实施方案》，（以下简称改制方案），改制方案确定改制基准日为2005年12月31日，改制形式为公司整体改制，实行国有资本全部退出。改制名称变更为焦作市政工程建设集团有限公司。2007年7月，李红伟与市政公司签订劳动合同书，约定为无固定期限劳动合同。关于李红伟与市政公司的劳动关系是否解除。根据《劳动合同法》第三十二条规定，有下列情形之一的劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的。《劳动合同法》第三十八条第四款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。本案中，李红伟工作至2013年1月，之后在家待岗，市政公司未向李红伟发放待岗期间的生活费，2015年4月后至李红伟提起仲裁时市政公司也未再为李红伟缴纳社会养老保险。李红伟于2018年6月25日向市政公司邮寄解除劳动合同通知书，要求解除劳动合同，符合法律规定。市政公司于2018年6月26日收到该解除劳动合同通知书，李红伟与市政公司的劳动合同关系于2018年6月26日已经解除。故李红伟要求确认其与市政公司的劳动关系已经解除，市政公司出具解除劳动合同的证明，并在十五日内办理档案、和社会保险关系转移手续的请求，予以支持。市政公司提出确定李红伟与其之间的劳动合同自2010年2月期间未实际履行，处于中止状态的请求于法无据，不予支持。关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》和《最高人民法院(四)》的相关规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，李红伟于1991年1月到焦作市市政工程公司工作，后2006年1月1日后焦作市市政工程公司进行改制，改制后成立了焦作市政工程建设集团有限公司，李红伟与市政公司因此签订劳动合同。此次劳动关系的变更并非李红伟个人原因所致，李红伟在市政公司的工作时间应自1991年9月起连续计算。李红伟与市政公司于2018年6月26日解除劳动合同。市政公司提交的经济补偿金明细表，李红伟对其真实性无异议，予以采信。市政公司自认未将该经济补偿金支付给李红伟。因此，对于改制前的经济补偿金应以改制文件中的数额为准，为18900.32元。改制之后，李红伟的工作年限为2006年1月1日至2018年6月26日，共计12年5个月26天。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定计算12.5个月的经济补偿。从2017年1月起至2017年9月焦作市最低工资标准为每月1600元,2017年10月起至2018年6月焦作市最低工资标准为每月1720元。解除劳动合同前十二个月（2017年6月至2018年5月）李红伟的平均工资为1680元/月[(1600元×4个月+1720元×8个月）]÷12]，改制后李红伟的经济补偿金数额为21000元(1680×12.5)。两项经济补偿金合计39900.32元，李红伟主张超过部分不予支持。市政公司提出不予还支付李红伟解除劳动合同经济补偿金的请求不予支持。关于李红伟的待岗生活费。李红伟从2010年2月开始，在家待岗，李红伟主张从2013年1月开始计算，不违反法律规定，予以准许，酌定按照焦作市同时期最低工资标准的70%支付李红伟生活费，应为从2013年1月1日起至2014年6月30日每月为1240元，共18个月，从2014年7月1日起至2015年6月30日共12个月，每月1400元，2015年7月1日起至2017年9月30日，共计27个月，每月1600元,2017年10月1日至2018年6月26日，共计9个月。李红伟的基本生活费为61740元[1240元×18个月+1400元×12个月+1600元×27个月+1720元×9个月）×70%]，李红伟主张过多部分不予支持。关于市政公司提出待岗生活费适用时效的主张。当事人主张的待岗生活费属于公司拖欠的劳动报酬，且劳动者与用人单位之间的劳动关系在待岗期间仍然存续，同时待岗生活费关系到劳动者的基本生活保障。故市政公司提出李红伟主张待岗生活费超过诉讼时效的主张，不予支持。市政公司提出不支付李红伟待岗生活费的主张不予支持。关于李红伟提出市政公司支付其改制前身份置换金的主张，依据证据显示身份置换金18900.32元为李红伟1991年9月至2005年12月的经济补偿金，已在李红伟主张的经济补偿金诉讼请求时将上述金额计算在内，故李红伟的该主张不予支持。市政公司提出不支付李红伟改制前经济补偿金的请求，不予支持。关于市政公司提出李红伟请求已过仲裁时效的主张。本案中，2007年，李红伟与市政公司签订无固定期限劳动合同，李红伟实际工作至2010年2月，此后李红伟待岗在家。市政公司提出李红伟系旷工，但市政公司提交的证据不足以证明其主张，且市政公司也未与李红伟解除劳动合同，并在2018年11月份为李红伟缴纳了此前欠付的部分社会保险。故市政公司主张李红伟的起诉已过时效的主张，不予支持。关于李红伟提出要求市政公司为其补缴拖欠的养老保险金、医疗保险金、失业保险金、工伤保险金、生育保险金并支付2014年1月至2018年6月期间的公积金的主张，及市政公司提出不为原告补缴各项社会保险的主张，法院已另行裁定处理。关于市政公司提出李红伟返还自2010年2月至2018年6月期间代缴的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险费用(以社会保险经办机构核算为准)的主张，因未经仲裁前置程序，法院亦另行裁定处理。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认李红伟与焦作市政工程建设集团有限公司的劳动关系于2018年6月26日解除，焦作市政工程建设集团有限公司应于本判决生效之日起十五日内为李红伟出具解除劳动合同的证明，并为李红伟办理档案和社会保险转移手续；二、焦作市政工程建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付李红伟经济补偿金39900.32元；三、焦作市政工程建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付李红伟2013年1月至2018年6月期间的生活费61740元；四、驳回李红伟的其他诉讼请求；五、驳回焦作市政工程建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由焦作市政工程建设集团有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，李红伟在焦作市市政工程公司改制后在市政公司工作，并与市政公司订立了书面劳动合同，李红伟与市政公司之间存在劳动合同关系。关于劳动合同解除时间的认定的问题。李红伟与市政公司于2007年7月订立了书面无固定期限劳动合同，其工作至2010年1月后在家待岗，双方之间的劳动合同并未因李红伟的待岗而中止或解除。李红伟于2018年6月22日向市政公司邮寄解除劳动合同通知书，市政公司于2018年6月25日收到该解除劳动合同通知书，因此一审法院确定双方之间的劳动合同关系于2018年6月25日解除是正确的。关于市政公司支付李红伟经济补偿金的问题。在李红伟与市政公司的劳动关系存续期间，市政公司安排李红伟待岗，其并未向李红伟发放待岗期间的生活费，且在2015年4月后未为李红伟缴纳社会保险费用，因此李红伟请求市政公司支付经济补偿金的诉讼请求符合法律规定，应予支持。由于李红伟非本人原因被安排到市政公司工作，其工作年限应连续计算。鉴于市政公司未向李红伟支付改制时的经济补偿金，一审法院将该经济补偿金计算在市政公司应支付的经济补偿金中是正确的，因此一审判决市政公司支付李红伟经济补偿金为30450.64元并无不当。关于市政公司支付李红伟待岗期间生活费的问题。市政公司安排李红伟待岗，参照相关规定以及市政公司与李红伟的劳动合同约定，市政公司应当支付李红伟待岗期间生活费。李红伟从2010年2月开始待岗，但李红伟主张从2013年1月起计算待岗生活，因此市政公司应当支付李红伟2013年1月至2017年7月1日这一期间的待岗生活费，一审判决市政公司支付李红伟待岗生活费为61740元是恰当的。市政公司支付李红伟的待岗生活费实质系特殊情况下支付的劳动者的工资，不受一年仲裁时效期间的限制，市政公司主张李红伟请求的待岗生活费已经超过仲裁时效的理由不能成立。综上所述，市政公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由市政公司负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇一九年三月二十五日书记员  李亚丽