重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终524号上诉人（原审原告）：张兴，男，1981年2月12日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：袁德华，重庆大兮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆发磊新型建材有限公司，住所地重庆市沙坪坝区景阳路**附**，统一社会信用代码91500106073652499J。法定代表人：杨昌维，总经理。委托诉讼代理人：黄天雨，重庆百君律师事务所律师。上诉人张兴因与被上诉人重庆发磊新型建材有限公司（以下简称发磊公司）劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初16518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张兴的委托诉讼代理人袁德华、被上诉人发磊公司的委托诉讼代理人黄天雨到庭参加了询问。本案现已审理终结。张兴上诉请求：依法撤销原判，改判发磊公司支付张兴2017年12月1日至2018年9月13日期间未签订书面劳动合同的双倍工资59706元和解除劳动合同的经济补偿金（2017年11月1日至2018年9月13日）5427元。事实和理由:2017年11月1日，张兴到发磊公司处从事驾驶员工作，发磊公司未与张兴签订书面劳动合同，发磊公司自2017年11月起按重庆市最低缴费基数给张兴缴纳了社会保险费，发磊公司以现金方式给张兴发放了工资，仅是在张兴与发磊公司发生劳动争议且申请劳动仲裁后的2018年9月25日，发磊公司在发放2018年8月份工资时才将该月工资表的标题改为“新义嘉车队”。一审中，为了查明发磊公司是否代案外人江苏新义嘉运输有限公司重庆分公司（以下简称新义嘉运输重庆分公司）给张兴发工资和缴纳社保费，张兴的代理人向一审法院申请的向税务机关调取发磊公司纳税资料的调查令未获准许。张兴认为原判决认定张兴与发磊公司不存在劳动关系并驳回张兴的诉讼请求，属认定事实和适用法律错误，故请求依法改判。发磊公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。张兴在上诉状中提到的“发磊公司在发放2018年8月份工资时才将该月工资表的标题改为‘新义嘉车队’”的情况不属实，本案在仲裁阶段时仲裁委逾期未受理，也未向发磊公司送达相关文书，发磊公司既然并不知道张兴已经提起仲裁，就不可能如张兴所称更改工资表的抬头。张兴向一审法院起诉请求：1.请求依法判决发磊公司支付张兴2018年8-9月欠发工资9106元、2017年12月1日至2018年9月13日期间未签订书面劳动合同的双倍工资59706元、解除劳动合同的经济补偿金（2017年11月1日至2018年9月13日）5427元、2017年11月至2018年9月13日节假日加班工资7200元，上列共计81439元；2.本案诉讼费由发磊公司承担。一审法院认定事实：2014年2月21日，张兴与案外人新义嘉运输重庆分公司签订了劳动合同，合同期限为2014年2月21日至2019年2月20日，工作岗位为驾驶员。合同签订后，双方履行了合同，由新义嘉运输重庆分公司提供运输车辆，安排张兴到重庆陵盾混凝土有限公司搅拌站将混凝土运输到各个工地至2018年8月16日该搅拌站被查封时止。新义嘉运输重庆分公司向张兴发放了2018年8月的工资。2017年10月13日，新义嘉运输重庆分公司与发磊公司签订委托协议，载明：因新义嘉运输重庆分公司涉及多项诉讼账户被查封，导致无法为员工缴纳社会保险，由发磊公司以其名义代新义嘉运输重庆分公司为其员工购买社会保险。2017年11月，发磊公司为张兴购买了社会保险。2018年9月15日，张兴以发磊公司未与其签订书面劳动合同为由，要求解除合同。一审庭审中，张兴陈述其并不知道何时到发磊公司工作，直到2018年4月在工资表上签字的时候发现工资表抬头为“发磊车队”。在发磊公司工作期间，工作地点、工作内容、运输车辆以及管理人杨东，均与在新义嘉运输重庆分公司工作时相同。2018年9月13日，张兴向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年9月21日，仲裁委出具超过5个工作日未作出受理决定说明书。张兴在法定期间向一审法院提起诉讼。另查明，张兴与案外人张均系同一车队驾驶员，工作地点及工作内容相同。案外人张均2018年3月30日及2018年6月6日因工作发生责任事故，被新义嘉运输重庆分公司通报批评。一审法院认为，法律规定劳动者对劳动关系是否建立承担举证责任。张兴提供的证据中，仅有发磊公司为张兴缴纳社会保险的证据。但是因为现实生活中确实存在一些单位基于各种原因，代其他单位缴纳社会保险的情形，因此，如果查明的事实能够证明缴纳保险并非基于劳动关系，则不能以此来认定双方存在劳动关系。因为，劳动关系的本质特征是1.通过劳动者为用人单位提供劳动力，将用人单位提供的生产资料与劳动者的劳动力相结合的过程。劳动者通过让渡劳动力使用权来换取用人单位向劳动者支付工资等物质报酬。2.劳动关系建立后，用人单位作为劳动力使用者，必定安排劳动者运用自身的劳动力和生产资料结合，完成用人单位交给的各项生产任务。这种安排和被安排的关系必然导致指挥和服从，从而形成管理和被管理的关系。而单位内部的规章制度自然成为用人单位管理劳动者的直接依据。3.劳动者向用人单位提供劳动力并接受其管理，实际上就是劳动者将其人身在一定限度内交给用人单位，因而具有人身依附关系。根据劳动关系的上述特征，判断是否建立劳动关系应从劳动者是否为用人单位提供劳动，劳动者提供的劳动是否属于用人单位的经营范围，用人单位是否对劳动者进行管理、提供劳动工具、生产资料、发放工资以及劳动者是否遵守用人单位的各项规章制度等方面进行判断。根据本案查明的事实，张兴是和新义嘉运输重庆分公司签订了劳动合同，驾驶新义嘉运输重庆分公司提供的货车进行运输，张兴从到新义嘉运输重庆分公司工作时起，就一直从重庆陵盾混凝土有限公司搅拌站将混凝土拉到其他工地，工作内容没有变化，管理人员也一直没有发生变化，工资亦是由新义嘉运输重庆分公司发放。由此可见，张兴直到2018年8月16日搅拌站被查封停止工作为止，一直是为新义嘉运输重庆分公司提供劳动，且提供的劳动属于新义嘉运输重庆分公司的经营范围，接受新义嘉运输重庆分公司的管理，使用新义嘉运输重庆分公司提供的工具，并由新义嘉运输重庆分公司对张兴发放工资。因此，张兴并非为发磊公司提供劳动，张兴与发磊公司之间没有劳动关系。张兴没有证据证明其与发磊公司建立劳动关系，对张兴的诉讼请求一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：“驳回原告张兴的诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元（原告已预交），由原告张兴负担。”二审中，张兴举示了以下证据：1.发磊公司工商登记资料，拟证明，2017年11月8日，杨东受让了杨昌绮在发磊公司20%的股份，成为发磊公司的法人。2017年11月开始，发磊公司为张兴缴纳社保，故从2017年11月开始，张兴与发磊公司形成了劳动关系。2.新义嘉运输重庆分公司和发磊公司向税务机关申报的员工名单，其中均只申报了杨昌建。拟证明，2017年11月1日后，新义嘉运输重庆分公司向税务机关报税时就未将张兴申报为公司员工，故张兴不再是该公司员工。3.发磊公司2017年11月-2018年9月缴纳社保的情况、新义嘉运输重庆分公司2017年11月、12月、2018年6月-9月缴纳社保的情况，拟证明新义嘉运输重庆分公司在该期间段能为员工缴纳社保，不需要委托发磊公司购买社保。发磊公司对前述证据质证后认为，因证据1不属于新证据，故不予质证。对证据2、3的真实性认可，但与本案无关联性，不认可其证明目的。证据2中发磊公司申报的纳税名单中只有杨昌建的名字，是因为只有杨昌建符合纳税条件，这也说明了张兴并非发磊公司员工。因张兴自称的工资标准较高，如系发磊公司员工，应符合纳税条件予以申报。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。对于张兴在二审中举示的证据1，张兴在本案诉讼之前就可以调取该证据，其并不属于二审中的新证据，故对该证据本院不予采纳。对于张兴在二审中举示的证据2、3，虽发磊公司对其真实性并无异议，但该证据并不能证明张兴与发磊公司之间存在劳动关系，与本案并无关联性，故本院亦不予采纳。二审中，张兴提出对原判查明的事实中“由新义嘉运输重庆分公司提供运输车辆，安排张兴到重庆陵盾混凝土有限公司搅拌站将混凝土运输到各个工地至2018年8月16日该搅拌站被查封时止”有异议，其认为，2017年10月31日前是新义嘉运输重庆分公司安排张兴的工作，2017年11月1日至2018年8月16日，是发磊公司的法人杨东安排张兴的工作。2018年8月的工资也是发磊公司发放的；张兴对原判查明的事实中“因新义嘉运输重庆分公司涉及多项诉讼账户被查封，导致无法为员工缴纳社会保险”有异议，其认为，新义嘉运输重庆分公司与发磊公司签订的委托协议系事后补签，不真实；张兴对原判查明的事实中“张兴陈述其并不知道何时到发磊公司工作”有异议，张兴认为其在一审庭审中未作出该陈述。张兴对一审查明的其余事实无异议。发磊公司对一审查明的事实无异议。本院认为，虽张兴对原判查明的前述事实提出了异议，但并无证据证明其事实主张，故张兴的异议不能成立。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现张兴上诉请求发磊公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资差额和解除劳动合同的经济补偿金，应首先证明其与发磊公司存在劳动关系，而根据在案证据，并不能证明张兴与发磊公司形成了事实劳动关系，张兴应承担举证不能的法律后果，故本院对张兴的相关上诉意见不予采纳。至于张兴在二审中提出的其余异议，因与庭审查明的事实不符，本院依法不予支持。本院其余认定同一审，不再赘评。综上所述，张兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张兴负担。本判决为终审判决。审判长 李 颖审判员 赵文建审判员 陈娅梅二〇一九年三月四日书记员 张瀧尹