江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏03民终3100号上诉人（原审原告）：徐州晟东工程机械有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区棠张镇工业园。法定代表人：王充，该公司总经理。委托诉讼代理人：李玉亭，江苏苏彭律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永好，江苏苏彭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏金莲，女，1982年1月出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：耿辉，男，1975年4月出生，汉族，系夏金莲丈夫，住江苏省徐州市铜山区。上诉人徐州晟东工程机械有限公司（以下简称晟东公司）因与被上诉人夏金莲劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2017)苏0312民初2488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人晟东公司的委托诉讼代理人李玉亭，被上诉人夏金莲的委托诉讼代理人耿辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人晟东公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或者依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人因被上诉人严重违反劳动纪律解除劳动合同合理、合法。一审法院以员工劳动管理制度未经民主程序产生，未向劳动者告知，而认定上诉人的员工制度不能作为劳动争议的依据，但是根据法律相关规定，一审法院应当围绕被上诉人的原审诉请进行审理。2、一审法院依据相关规定，超过被上诉人原审诉讼请求判令上诉人支付违约金损失9000元，违背了失业保险的基本目的。失业保险应当是为失业而暂时中断生活来源的劳动者提供物质帮助以保障其基本生活的社会保险，一审法院认定解除劳动关系时间为2016年10月，而劳动仲裁程序中夏金莲承认失业时间仅截止2017年2月，领取失业金时间仅为4个月。一审法院判决使得被上诉人获得了不当利益。被上诉人夏金莲答辩称：一审判决正确，被上诉人一审中提供的证据充分，被上诉人的损失应由上诉人承担。晟东公司向一审法院起诉请求：1、判令晟东公司无须向夏金莲支付违法解除劳动合同经济赔偿金18200元；2、判令晟东公司无须向夏金莲支付失业保险金4160元；3、夏金莲承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2013年8月，夏金莲到晟东公司工作。2014年晟东公司为夏金莲缴纳各项社会保险至2016年10月。2015年8月12日，双方签订书面劳动合同一份，合同期间自2015年8月12日至2016年8月11日，合同对于夏金莲的工作岗位未书面约定。双方一致认可夏金莲月平均工资为2600元。2016年3月22日，夏金莲因为怀孕需要保胎，其向晟东公司的马从胜部长短信请假，马从胜回复：“好，休息休息，不会有事的。”2016年7月5日，夏金莲女儿出生。8月底，夏金莲向马从胜询问到晟东公司工作时间事宜，马从胜回复：“够呛，厂内马上要全部放假，请示老板后再讲。”2016年10月，晟东公司给夏金莲办理停工退保手续，10月前12个月夏金莲的社保缴费基数均为2550元。2016年5月30日，晟东公司作出《通告》一份，内容为：“夏金莲女士：鉴于您在担任本公司人事主管期间，违反了本公司的《员工劳动管理制度》第三条规定，于2016年3月22日擅自脱岗在家，没有请假，也没有办理工作交接手续，事后不按《员工劳动管理制度》补办手续，本人又是人事部的主管，给公司的正常工作和利益造成了严重的影响。根据相关法律并结合本公司的《员工劳动管理制度》第三条规定，经公司研究决定，给予夏金莲解除劳动合同，终止劳动关系的处罚。”晟东公司作出该通告后并未向夏金莲送达，而系仅在本单位张贴。晟东公司所述的《员工劳动管理制度》并没有经过职工代表大会或者全体职工会议讨论通过，晟东公司陈述系“当时设立时股东和当时的几个员工共同开会，总经理签字确认的”，晟东公司也未提供任何证据证明曾向夏金莲公示过该制度。晟东公司主张其作出解除通知时，因单位没有工会，无法征询工会意见。2017年1月23日，夏金莲将晟东公司诉至铜山区劳动人事争议仲裁委员会，其诉请内容为：要求晟东公司支付经济赔偿金18200元、失业保险损失9000元。2017年2月22日，该委作出铜劳人仲案字[2017]第78号仲裁裁决书，晟东公司不服诉至一审法院。一审法院另查明，庭审中双方均陈述曾到社保行政部门核实，夏金莲目前不符合领取失业金的条件。晟东公司在其作出解除劳动合同决定时并未向夏金莲送达申领失业金告知书。一审法院判决：一、晟东公司单方解除劳动合同是否存在违法情形；二、晟东公司应否赔偿夏金莲失业待遇损失。一、晟东公司单方解除劳动合同关系违法，该案双方劳动合同关系系晟东公司单方解除，其解除的实体和程序均应符合法定程序。从程序看，晟东公司解除劳动合同应当征询本单位工会意见，以保证维护劳动者的合法权益；晟东公司以单位没有工会直接解除劳动合同关系违法。晟东公司解除劳动合同所依据的制度文件系《员工劳动管理制度》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提供方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。晟东公司解除劳动合同所依据的《员工劳动管理制度》属于涉及劳动者切身利益的规章制度，晟东公司并未通过职工代表大会或者全体职工讨论，其也未提供证据向夏金莲公示或告知夏金莲，因此其依据该制度文件解除劳动合同亦违法。从送达程序看，双方签订的劳动合同上有夏金莲的具体地址和联系电话，晟东公司2016年5月作出解除通知后并未向夏金莲送达，而系在单位张贴通知，亦存在违法情况。从解除劳动合同的实体看，晟东公司主张夏金莲旷工，但夏金莲提供的其与马从胜之间的聊天记录可以认定夏金莲履行了请假手续，仅是没有书面确认，且夏金莲在生产后询问上班事宜时，马从胜也未告知其解除的事实，而系以晟东公司效益不好需要请求为由未明确回答。结合晟东公司2016年10月给夏金莲办理停保手续，此时夏金莲可知晓夏金莲的解除事实，故双方劳动合同的解除时间应当认定为2016年10月，晟东公司应支付夏金莲3.5个月工资的经济赔偿金18200元。二、晟东公司应赔偿夏金莲失业保险待遇，根据《江苏省失业保险规定》第十九条的规定，用人单位与参保人员解除、终止劳动关系后，应当及时为其出具证明，书面告知其按照规定享受失业保险的待遇的权利，并且自解除、终止劳动关系之日起15日内将失业人员的名单、档案、解除或者终止劳动关系的证明、参加失业保险以及缴费情况等有关材料报失业保险经办机构备案。第二十条规定，失业人员应当持原单位为其出具的解除或者终止劳动关系证明，在解除或者终止劳动关系之日起60日内到受理登记的失业保险经办机构办理失业保险金申领手续。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条的规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。晟东公司为夏金莲缴纳了失业保险，在夏金莲非因本人意愿中断就业的情况下，夏金莲本可以从社保行政部门领取失业金，但因晟东公司未给夏金莲送达申领失业金告知书，导致夏金莲目前无法领取失业金，晟东公司应承担赔偿责任。根据《江苏省失业保险规定》第二十三条规定，缴费未满10年的，按照失业人员失业前12个月平均缴费基数的40%计算失业金，故夏金莲月失业金标准应按照1020元计算。又根据《江苏省失业保险规定》第十七条的规定，失业人员失业前累计缴费满1年不足5年的，领取失业金最长时间为12个月。参照2010年《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》，劳动者要求单位赔偿失业保险待遇损失，不以劳动者失业状态持续为前提，应裁决用人单位应缴未缴失业保险费期间而导致劳动者所能够享受的最长失业保险金期间。夏金莲主张9000元有计算依据，一审法院予以支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十三条、第四十七条、第八十七条、第八十九条、《江苏省失业保险规定》第十七条、第十九条、第二十条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、徐州晟东工程机械有限公司于判决生效之日起十日内支付夏金莲违法解除劳动合同赔偿金18200元、失业金损失9000元，合计27200元；二、驳回徐州晟东工程机械有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由徐州晟东工程机械有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，一、关于上诉人晟东公司是否应向被上诉人夏金莲支付违法解除劳动合同赔偿金18200元的问题。晟东公司解除与夏金莲的劳动合同所依据的制度文件系《员工劳动管理制度》，但该文件未经职工代表大会或者全体职工讨论，晟东公司也未提供证据向夏金莲公示或告知夏金莲；在解除的过程中，晟东公司未征询本单位工会意见或者本单位所在地工会的意见；同时，晟东公司在2016年5月作出解除通知后仅在单位张贴通知，并未向夏金莲送达，因此晟东公司单方解除与夏金莲的劳动合同关系违法，应当向夏金莲支付赔偿金。2016年8月底，晟东公司的马部长给夏金莲回复够呛，厂内马上要全部放假，请示老板后再讲”，结合2016年10月晟东公司给夏金莲办理停工退保的手续的事实，一审法院判令晟东公司向夏金莲支付3.5个月的赔偿金18200元并无不当，本院予以确认。二、关于晟东公司是否应当向夏金莲支付失业保险金及其金额如何确定的问题。由于晟东公司未向夏金莲送达申领失业金告知书，导致夏金莲目前无法领取失业金，晟东公司对此应承担相应的赔偿责任。根据相关规定，劳动者要求单位赔偿失业保险待遇损失，不以劳动者失业状态持续为前提，应裁决用人单位支付应缴未缴失业保险费期间而导致劳动者所能够享受的最长失业保险金期间的损失。夏金莲主张其一直失业在家未再就业，而仲裁裁决书虽然确认晟东公司向夏金莲支付的失业金损失为4160元，但在晟东公司起诉后，法院应当对该案进行整体审理，故一审法院判决晟东公司向夏金莲支付失业金损失9000元并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人晟东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  宋新河审判员  崔金城审判员  孟 娟二〇一九年三月十九日书记员  张恒一