江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民终218号上诉人（原审被告）：钟志成，男，1975年8月3日出生，汉族，家住龙南县。被上诉人（原审原告）：钟祝华，男，1964年5月12日出生，汉族，家住龙南县，现住龙南县。委托诉讼代理人：钟礼兰，男，1943年4月21日出生，汉族，家庭住址同上，系被上诉人钟祝华之父。委托诉讼代理人：韩丽娟，江西明理（龙南）律师事务所律师。原审第三人：钟智勇，男，1973年11月1日出生，汉族，家住龙南县。上诉人钟志成因与被上诉人钟祝华、原审第三人钟智勇财产损害赔偿纠纷一案，不服江西省龙南县人民法院（2016）赣0727民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人钟志成上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：一、原审判决程序违法。上诉人不服龙南县林业局《关于程龙镇程龙村钟志成申请调处事项的答复函》，向龙南县人民政府提出了行政复议，而原审法院突击作出原审判决，程序违法。上诉人收到该函时间是2017年10月31日下午，通过原审法院质证时才收到该函的复印件。上诉人当即表示之前没有收到该函，龙南县林业局没有向上诉人送达该函，龙南县林业局程序违法。上诉人一定会对该函提出行政复议或行政诉讼。在此情况下，原审法院应给予上诉人行政复议的时间。待行政复议时间届满后，如上诉人没有行政复议，原审再作出判决，才是正确的令人信服的。况且，上诉人于2017年11月5日16时已通过龙南邮政快递向龙南县人民政府寄递了行政复议申请书。这时，龙南县林业局《关于程龙镇程龙村钟志成申请调处事项的答复函》的法律效力待定，需等龙南县人民政府复议决定。原审法院更没有理由以龙南县林业局《关于程龙镇程龙村钟志成申请调处事项的答复函》作为裁判依据了。原审法院需以行政复议决定或行政诉讼的生效判决作为本案的裁判依据。而行政复议决定或行政诉讼的生效判决还没有出来前，本案只能继续中止审理。退一步来说，就算原审法院不考虑程序上的法定做法，就算上诉人种植脐橙的林地是被上诉人的，上诉人种植脐橙在前，被上诉人林地2007年确权在后。确权之前，是集体林地，没有明确是被上诉人的林地。原判认定“00007号宗地主要树种为脐橙。”而被上诉人压根就没有种过脐橙，事实上脐橙一直是上诉人父亲种的，是通过村级组织搞果业工程统一规划统一整地后交给上诉人父亲钟植脐橙，属于流转性质。说明上诉人种脐橙在先，被上诉人林地确权在后。对于这种情况，中共江西省委赣发（2004）19号文件：中共江西省委江西省人民政府《关于深化林业产权制度改革的意见》（2004年8月27日）第7页倒数第三段倒数第二行规定：“已经流转但手续不完备的，应当补充完善。”据此，上诉人种植脐橙在先，被上诉人的林地确权在后，只能说流转手续不完备，可以通过补充完善流转手续，但也不是如原审判决那样粗暴得判决限期内移除所种脐橙，损害果农的利益。上诉人父亲种植脐橙经得了县乡村三级同意，办理了《果业证》。不是上诉人侵犯其林地后种植的果园。是历史形成的“谁造谁有”果园。众所周知，上世纪八十年代始，赣南各县掀起果业工程开发高潮。凡行政区域内宜果林地，统一由镇村组织开发果业统一发包。上诉人父亲种植脐橙的林地，就由村委会开发种了板栗树。板栗树没有种活，山成了荒山。村委会将林地发包给上诉人父亲种植了脐橙至今。对于这种经乡村组织同意，在他人抛荒的自留山责任山上造林的山林应如何发证？《赣州市林业产权制度改革工作答疑》第35页第90条是这样答的：“经乡村同意，在他人抛荒的自留山、责任山造林，形成‘谁造谁有’的，当事人双方应按政策规定，补充和完善合同，明确林地使用权、林木所有权、使用权，造林者要求登记的，林木所有权、使用权证登记发给造林者，林地使用权证登记发给自留山、责任山归属的农户。”上诉人要求撤销被上诉人的《林权证》，不仅要求争执林地的使用权，而且最低要求就是要撤销其证上的林木所有权、使用权的登记项。因为，林木（脐橙）所有权、使用权是历史形成的“谁造谁有”的林木，脐橙是上诉人依法种植的。被上诉人钟祝华答辩称，一审法院程序合法。其一、上诉人在一审诉讼期间以1954年钟诗炎和钟赞祥、钟益民因土地纠纷诉至人民法院为由提出登记异议，殊不知判决书中，一是认定土地权属各自登记，即“新屋背口（后）共有山场一块及门前渔塘，土改复查时，双方原有份之，钟诗林共同量议同意分别登记管理山场，由钟诗炎、钟诗林两人填入土地管理，鱼塘由钟赞祥填入土地管理”；二是判令“山场及渔塘均按照土地管理不得混争再砍，对砍伐的树木所得之款原、被告对半分配，被告等不得再砍，以保障山场所有权”。该判决书明确山场各自登入土地证，仅对砍伐所得款项作出判决，为此不存在山场权属的争议。其二、五四年还属解放初期，土地山场还属私有制，那么判决书确认的土地权属还属私有财产。后经互助组，合作社、高级社、人民公社，特别是二十世纪六十年代的六十条政策性文件，土地、山场均转为集体所有。上诉人主张的土地权利早已时过境迁，因此也不存在对山场的争议。第三、2005年林权登记时，由当时的村主任带领二个林管站工作人员上山踏勘，在上诉人父亲钟竹寿、答辩人父亲钟礼兰、钟南海等人的参与下，林业工作人员根据土地房产证勾图画界，而且还在山上挖沟钉桩。如果山场存在纠纷，那么钟竹寿为何不提出异议，反之配合林业工作人员的林改工作。事实证明双方山场界址明确，何来的山场之争。上诉人之所以提出登记异议，实质是恶意拖延时间，前述事实和理由证明“山场权利”无须再经行政复议，上诉人在一审诉讼期间，提出已申请林业部门审查，申请中止本案的审理时，答辩人认为没有事实依据，曾就表示反对，一审法院果断作出判决，没有什么不当。二、答辩人之山场没有流转。林改以后，上诉人或其家人擅自砍伐答辩人山上林木，尔后种上脐橙，侵犯了答辩人的合法权益。其一、如果林改前上诉人或其亲属就在答辩人山上种上了脐橙，那么在上山勾图定界时答辩人方必然提出异议，而上诉人方钟竹寿也势必主张权利，而一切就都那么顺利，所以脐橙的种植是在林改之后，上诉人在一审诉讼期间声称他是在2009年才开始种植脐橙可以得到印证，为此不存在流转。其二、如在林改前开发脐橙种植，那么请问，是何人流转给你上诉人，村级开发种植有何证据？县、乡、村三级同意又有何证据？如果说县、乡、村三级同意，村级组织搞果业工程统一规划脐橙种植，那么必然地村委会应与答辩人签订租山合同，而上诉人也应持有与村委会签订的流转承包合同，也应持有村委会收取相应管理费等的票据佐证。既然不存在流转，也没有流转的相应证件，那就是侵权，答辩人根据法律规定，请求法律保护，人民法院作出迁树判决具有法律依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，程序合法，作出的判决正确，上诉人的上诉无理，请二审驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人钟祝华向一审法院起诉请求：1、判决被告及第三人停止侵害，即时处理种植的果树，交还座落在龙南县××村小组流坑口林权证号为“0362128130215MDYMSY00009、0362128130215MDYMSY00007”的山场经营管理权给原告；2、判决被告赔付自2004年至今（共十一年），按每年1000元用地租金折算的赔偿费11000元，第三人承担自2014年受转租之日起的连带赔付责任；3、判决被告赔偿砍伐树木的损失16500元（其中杉树约50棵×30元＝1500元、板栗树100棵×100元＝10000元、油茶树50棵×100元＝5000元），第三人连带承担赔偿自2014年受转租之日起参与砍伐树木的损失；4、本案的诉讼费由被告支付。一审法院认定事实：原告于2007年3月21日取得了龙府林证字（2007）第1302150048号林权证，其中载明的0362128130215MDYMSY00007号宗地面积为10.9亩，主要树种为脐橙，林地使用期为50年，终止日期为2032年10月30日，四至为：东至山脊与钟南海山场接界、南至山沟与钟祝房山场接界、西至山脚与新老屋组房屋接界、北至山脊与钟祝寿山场接界；载明的0362128130215MDYMSY00009号宗地面积为6.2亩，主要树种为杉树、脐橙，林地使用期为50年，终止日期为2032年10月30日，四至为：东至山沟与钟竹寿山场接界、南至山脊顶等高线292.4、西至山脊与钟竹寿山场接界、北至山脚与新老围组田接界。2009年，被告开始对上述山场进行经营管理，种植了果树（脐橙树），后雇请了第三人进行了经营管理，原告认为属于侵权行为，遂诉至法院。在本案审理过程中，被告对原告持有的龙府林证字（2007）第1302150048号林权证中涉及的0362128130215MDYMSY00007、0362128130215MDYMSY00009号宗地的权属有异议，并向龙南县林业局申请异议登记，龙南县林业局予以受理，后龙南县林业局于2017年5月3日作出《关于程龙镇程龙村钟志成申请调处事项的答复函》，认为原告持有的林权证合法有效。一审法院认为，原告持有案涉山场的林权证，依法对该山场享有承包经营权，在没有变更或依法征收前，任何组织、单位及个人均无权擅自侵犯和占用。被告未经原告同意在其享有林业承包经营权的山场从事经营管理活动，已使原告对其山场依法享有的承包经营权受到侵害，原告要求被告立即停止侵害并交回山场，应予支持。关于原告的租金损失，考虑到原告经营管理案涉山场的时间及案涉山场的现状、面积等情况，酌定为8000元。关于原告要求被告赔偿砍伐树木的损失16500元的请求，因原告未提供案涉山场原有树木状况、所砍树木的价值、原告及第三人是否实施砍伐树木的行为的相关证据，故对其该项主张不予支持。第三人受被告雇请在案涉山场上进行经营管理活动，被告与第三人系劳务关系，被告作为接受劳务的一方，应由其承担相应的民事责任，故对于原告对第三人提出的权利主张，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十九条，《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、第一百二十七，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国土地承包法》第十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告钟志成立即停止对原告钟祝华享有的龙府林证字第1302150048号林权证项下0362128130215MDYMSY00007、0362128130215MDYMSY00009号宗地的承包经营权的侵害，限被告钟志成于判决生效之日起30日内将其种植在该林地范围内的果树予以移除，并将该林地交回原告钟祝华。二、被告钟志成于判决生效之日起15日内赔偿原告钟祝华租金损失8000元。三、驳回原告钟祝华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人应在判决发生法律效力后确定的履行期限届满之日起两年内向本院申请执行。案件受理费480元，由原告钟祝华负担190元，被告钟志成负担290元。本院二审期间，上诉人钟志成提交了以下证据：1.行政复议转办函复印件，拟证明行政部门正在处理本案权属争议，应中止审理；2.果园承包经营合同、龙南县政府颁发的果权证，拟证明上诉人开发果园是得到了龙南县政府的批准。被上诉人钟祝华质证称，对证据1的合法性、关联性有异议，行政复议的范围、时效是有法律明文规定，该证据不能够证明本案所争议的产权有实质上的争议，因此，不应当中止；对证据2的三性均有异议，被上诉人早在2007年已经取得了该块林场的林权，村委会签订合同没有得到权属人同意，合同无效。合同是与钟智勇签的，与上诉人无关联，也不能够对抗合同之外的林地使用权人。本院认为，证据1可以证明龙南县人民政府将钟志成的行政复议申请转龙南县林业局处理，但至本案下判时，龙南县林业局对本案争议的林地未作出新的确权处理决定；证据2不能证明被上诉人钟祝华同意钟智勇或钟志成使用诉争林地。二审询问调解中，上诉人钟志成对被上诉人钟祝华名下的龙府林证字（2007）第1302150048号林权证中涉及的0362128130215MDYMSY00007、0362128130215MDYMSY00009号宗地的权属提出异议，并提交了龙南县人民政府法制办的行政复议转办函，该转办函载明该办已将钟志成的行政复议申请转交龙南县林业局处理并依法启动调处程序。经去电龙南县林业局询问，该局已予受理并在处理中，但尚未作出结论。故本院于2018年4月9日中止本案审理。但至今近1年时间，该局尚未作出处理决定。故本院于2019年2月27日恢复本案审理。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，上诉人钟志成对诉争山林权属提出异议，但其未提供相关证据证明，行政部门至今也未撤销被上诉人钟祝华持有的龙府林证字（2007）第1302150048号林权证，故钟祝华依法享有诉争林地的使用权。上诉人钟志成未经林地使用权人被上诉人钟祝华同意，占用诉争林地进行生产经营，侵害了被上诉人钟祝华的林地使用权并造成损失，被上诉人钟祝华有权要求其停止侵权并赔偿损失。一审判决处理并无不当，应予维持。综上，上诉人钟志成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人钟志成负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋玉玲审 判 员  张慧珍审 判 员  钟华龙二〇一九年三月四日代理书记员  姚冰霞代理书记员  徐兰芳