广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终1569号上诉人（原审被告）：广州南开房地产开发有限公司,住所地广东省广州市天河区侨燕街**虹侨楼****。法定代表人：张建丽，董事长。委托诉讼代理人：高宽、余雅琳，系广东执正律师事务所律师及实习人员。被上诉人（原审原告）：贾玮，男，1979年7月25日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。被上诉人（原审原告）：张李梅，女，1978年10月4日出生，汉族，住址同上。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张泰峰、江春赏，均系广东汇俊律师事务所律师。上诉人广州南开房地产开发有限公司（以下简称“南开公司”）因与被上诉人贾玮、张李梅商品房预售合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初8049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南开公司上诉请求：1.判令南开公司向贾玮、张李梅支付迟延办理房产证的违约金（以房屋总价款1009436元为本金，按每日万分之一的标准，自2016年8月17日起计至贾玮、张李梅提起本案诉讼之日止，且违约金总额不超过房屋总价款的百分之二）；2.一、二审诉讼费由贾玮、张李梅承担。事实与理由：一、房屋产权证不能办理的主要原因在于政府改变消防规划及其他业主改变房屋结构。(一)消防规划的变更是迟延办证最初的根本原因。直至2016年8月17日该不可抗力因素才消除。一审法院认为，上诉人提交的证据未显示是政府原因造成颐和大厦至今未通过规划验收，应自行承担举证不能的法律责任，法院对上诉人主张颐和大厦未能完成规划验收是由政府原因造成，属于不可抗力因素，依法应予以免责的抗辩不予采纳。一审法院对该事实的认定缺乏事实和法律依据。涉案房屋如期竣工，但广州市公安消防局于2013年lO月24日向上诉人发出穗公消审[2013]第2309号《建设工程消防设计审核意见书》，要求涉案房屋避难层由广州市规划局规划的16层调整至15层，此时，涉案房屋已经竣工，距离合同约定的交房日期只有一个多月时间，且15层房屋已全部售出。消防局发出调整避难层规划的变更要求后，15层共12户业主分别向天河区法院起诉上诉人要求赔偿损失，经多次协商，上诉人与15层的业主们于2016年8月17日分别达成庭外和解协议。上述消防规划设计的变更属于合同约定的不可抗力因素，是导致上诉人迟延办证的最初的根本原因。依据涉案合同约定，因市政规划改变、政府行为影响上诉人交楼的，上诉人可以不需书面通知被上诉人而据实延期交楼，办证时间随实际交楼时间顺延。从2013年10月24日消防局要求变更规划时起，上述不可抗力一直持续，直至上诉人在2016年8月17日与15层的业主达成庭外和解协议将15层收回之时，上述不可抗力因素才得以消除。然而，一审法院不考量消防规划设计变更的不可抗力因素，直接按照被上诉人收楼之日起730日的次日即2016年1月2日起计逾期办证违约金，没有事实和法律依据。即使上诉人须支付逾期办证违约金，亦应从不可抗力因素消除之日即2016年8月17日起计违约金。(二)其他业主擅自违规改装涉案房屋的行为，是导致上诉人迟延办证的主要原因之一，法院应考量上诉人与改装房屋业主的过错，依法进行责任划分。关于上诉人主张颐和大厦未能完成规划验收是部分业主在收楼后擅自将房屋内部结构进行改动或将开放式阳台改装为封闭式阳台而造成的。一审法院曾向广州市国土资源和规划局发函，该局发函穗天国规函[2018]780号《广州市天河区国土资源和规划局关于(2018)粤0106民初3622-3627、3724、3725号协助调查函的复函》及穗国土规划业务函[2018]2149号《关于暂不同意规划验收的函》，明确颐和大厦存在阳台封闭、办公改商业等问题导致颐和大厦不能通过规划验收。一审法院认为，附件上载明了八项问题，部分业主将房屋内部结构进行改动或将开放式阳台改装为封闭式阳台并非唯一原因。其次，对该部分业主的改装行为，上诉人作为开发商，在本案中没有证据证明其曾对此进行劝阻或要求业主进行整改；最后，被上诉人在本案不存在对房屋内部结构进行改动或将开放式阳台改装为封闭式阳台的情形，其不存在过错。综上，一审法院对上诉人的抗辩不予采纳。一审法院对该事实的认定缺乏事实和法律依据。首先，上诉人对穗国土规划业务函[2018]2149号《关于暂不同意规划验收的函》中应由上诉人整改的部分已经全部整改到位。其次，上诉人委托物业管理公司通过口头及张贴书面通知方式向业主发出过装修整改通知。在物业公司逐户统计颐和大厦房屋改装情况及数量时，已口头通知改装房屋的业主应对房屋进行整改，此后亦多次发出装修整改通知书。第三，只要涉案楼盘存在一套改装房屋，就会导致涉案楼盘无法通过规划验收。部分业主擅自改装房屋且怠于装修整改，至今仍未将违规改装的房屋恢复原状，穗国土规划业务函[2018]2149号《关于暂不同意规划验收的函》中的第二项“建设工程多处封闭阳台”、第三项“未经规划许可擅自将部分办公改商业使用”、第四项“建设工程内部间隔与规划许可不一致，部分房屋占用走廊，部分阳台改办公使用”的问题仍然存在，导致涉案楼盘至今无法通过规划验收，无法办理房产证，该部分的责任不应由上诉人承担。基于以上事实，业主改装房屋的行为是导致涉案楼盘无法通过规划验收，无法办理房产证的原因之一。法院应考量上诉人与改装房屋的业主的过错，依法进行责任划分。二、以总房款2％为限计算违约金并未违背公平合理、诚信原则，迟延办证及其违约金的限高约定并没有使被上诉人遭受损失。一审法院认为，上诉人何时可以协助被上诉人取得涉案房屋的房地产权证仍处于不确定状态，在违约事实、违约所造成的损失一直处于持续状态之中的情形下，若以总房款的2％为限计算违约金，显然有违公平合理、诚信原则，以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补上诉人违约给被上诉人造成的损失，故计算至办理好房屋产权证之日止，但不超过购房款为限。一审法院的该认定显然没有事实及法律依据。(一)被上诉人没有证据证明迟延办证给其造成损失。涉案房屋交付给被上诉人后，被上诉人已将涉案房屋进行装修自用或出租给他人使用，基于此，被上诉人购买涉案房屋的目的已经实现。在房屋是拿来住的不是拿来炒的国家政策下，被上诉人购买涉案房屋的经济效益已经显现，而且，被上诉人购买涉案的房屋价值比购买价格已经有较大幅度的增长。因此，无论从何种角度来考量，迟延办证并没有给被上诉人造成经济损失。根据“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人并未举证证明迟延办证给其造成了损失，一审法院在没有证据的情况下认定迟延办证给被上诉人造成了损失且损失一直处于持续状态下，显然没有事实及法律依据。(二)合同关于迟延办证违约金最高为房屋总价款2％的约定，未违反法律的强制性规定，且是双方的真实意思表示，该约定应依法予以认定。根据涉案主合同第22条及补充协议12条关于“上诉人逾期办妥《房地产权证》的，合同继续履行，被上诉人同意继续委托上诉人办证”的约定，及《城市房地产开发经营管理条例》第33条关于房地产商应当协助购房者办理产权变更登记的规定，办理房地产权证并不是房地产商的法定义务。故，被上诉人与上诉人关于委托办证的约定实质是一种委托关系，而双方基于该委托关系所约定的迟延办证违约金也是一种补偿性质的违约金，不违反法律的强制性规定。本案中关于迟延办证违约金限高的约定是双方真实的意思表示。补充协议第25、26条约定：双方一致确认主合同及补充协议约定的违约金比例是基于违约行为可能造成损失的合理判断确定，上诉人在签订主合同及补充协议时已就责任限制或免除条款的含义向被上诉人进行特别解释说明，上诉人也进一步向被上诉人明确主合同及补充协议非格式条款，其已知悉并认可全部条款内容，是其真实意思的反映。涉案合同关于违约金限高的约定，体现的是我国《合同法》强调的违约金的补偿性理念，同时有限地承认违约金的惩罚性。《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案上诉人与被上诉人双方关于迟延办证违约金的限高约定，是在不解除涉案合同继续履行的前提下，双方对被上诉人可能因上诉人迟延办证行为受到的损失数额以预估方式确定的补偿计算方式，因此，涉案违约金的限高约定符合《合同法》第114条第1款的规定。基于以上事由，及合同约定、相关法律规定，在被上诉人没有证据证明迟延办证给其造成了损失及迟延办证违约金的限高约定没有损害其合法权益前提下，违约金的限高约定依法应予以认定。因此，以总房款的2％为限计算违约金，并不违反公平合理、诚信原则。即使被上诉人存在损失，根据双方在签订合同时的估算，以此为准计算得出的违约金亦足以弥补给被上诉人造成的损失。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误。一审法院既不考量消防规划设计变更的不可抗力因素，也不考量部分业主对房屋的改装行为导致涉案楼盘无法通过规划验收的过错，在没有进行责任划分的情况下，直接判决上诉人支付高额的违约金，显然违反了公平合理、诚信原则，为此，为保护上诉人的合法权益，上诉人特依法提起上诉，请二审法院依法判决上诉人支付的迟延办证违约金以房屋总价款为本金，按每日万分之一的标准，应自2016年8月17日起计至被上诉人提起本案诉讼之日止，但不超过房屋总价款的2%。贾玮、张李梅答辩：不同意南开公司的上诉请求，同意一审判决的处理。贾玮、张李梅于2018年3月22日向一审法院提起本案诉讼，请求：1.南开公司向贾玮、张李梅支付逾期办理房地产权证的违约金（违约金以购房款总价1009436元为本金，从2016年1月2日起至南开公司将《房地产权证》交付给贾玮、张李梅之日止，每日按总房款的0.01%计算，以本金为限）；2.本案的诉讼费用由南开公司承担。一审法院经审理查明：2013年3月17日，南开公司（甲方/卖方）与贾玮、张李梅（乙方/买方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，约定甲方以出让方式取得位于广州市天河××××号大院编号为4的地块的土地使用权，面积13157平方米；甲方经批准，在该地块上投资建设颐和大厦商品房；乙方购买的商品住宅为预售商品房，已取得《商品房预售许可证》，编号为穗房预（网）字第××号；乙方所购商品房为本合同约定的颐和大厦办公楼自编A-2栋7层712号房，房屋地址为天河区瘦狗岭路413号（办公楼，自编A-2栋）712房（以下简称案涉房屋）；该商品房的用途为办公，户型结构为其他0厨1卫，封闭式阳台0个，非封闭式阳台0个；合同约定建筑面积共39.83平方米，其中，套内建筑面积30.78平方米，共有分摊面积约9.05平方米；该商品房以套出售，按套内建筑面积计算房价，总金额为1009436元；（第八条）付款方式，甲方同意乙方按按揭贷款方式付款，首期款自本预售合同网上签订之日起1日内（不超过5日），支付全部房价款的51.46%，金额519436元，除首期款外，剩余房款金额490000元，须于2013年3月17日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款，按揭银行是招商银行广州开发区支行，委托代理人是国信信扬律师事务所；（第十条）逾期付款的违约责任，按揭付款的，如果乙方未能按照本合同第八条约定的期限将首期款支付至预售款监控账号，甲方有权要求乙方每日按未支付首期房价款的0.05%的标准支付违约金；（第十三条）房屋交付，甲方应当在2013年12月30日前将作为本合同标的物的房屋交付乙方使用，房屋交付使用后，甲方不得以房屋已交付使用为由怠于履行其在本合同中应承担的其它义务，如办理产权证的义务等；（第二十一条）产权登记，乙方委托甲方办理《房地产权证》，甲方应当在该商品房交付之日起210个工作日内（不超过210个工作日）到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方；（第二十二条）迟延办理产权登记的违约责任，如因甲方未履行相关义务造成乙方不能按本合同第二十一条约定期限办妥并取得《房地产权证》的，甲方应自逾期之日的次日开始，每日按该商品房总价款0.05%的标准向乙方支付违约金；（第二十六条）物业专项维修资金，乙方应当按照有关规定交存物业专项维修资金；物业专项维修资金属于业主所有，乙方应当在办理房屋收楼手续前自行将首期物业专项维修资金存入目前房地产行政主管部门委托银行的物业专项维修资金专户；（第二十八条）该商品房仅作办公用途，乙方不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途，乙方擅自改变的，应当依法承担相关责任；等条款。合同附件七《本合同补充协议》约定：二、双方同意主合同第十条变更为，乙方逾期支付任何应付款项（包括但不限于购房款、应付违约金、税费及其他应付费用），或按揭银行未将按揭款全部划入甲方监控账号内的，甲方有权顺延办理或交付《房地产权证》的时间；十一、双方同意主合同第二十一条变更为，甲方应当在该商品房交付之日起730日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方；因乙方原因导致甲方办理或交付《房地产权证》的时间顺延的（包括但不限于本补充协议所述情形），乙方应承担由此产生的一切不利后果；如果乙方未按合同约定的条件向甲方支付该商品房全部房价款及有关税费，甲方有权拒绝向乙方交付该商品房或虽然交付了该商品房给乙方提前使用，但无义务向乙方办理房屋产权交易过户手续，并无须承担任何违约责任或赔偿责任，且该商品房的产权仍属甲方所有；如双方在主合同第十三条约定的交房期限之前办妥房屋交接手续的，办理产权证期限仍从合同约定交房期届满之日起算；十二、双方同意主合同第二十二条变更为，甲方逾期办妥《房地产权证》的，本合同继续履行，乙方同意继续委托甲方办理该商品房《房地产权证》，甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价的百分之二；十八、如属银行按揭付款的房屋，乙方在双方签署《广州市商品房买卖合同》的七日内根据《按揭须知》上写明的内容带齐有关资料到按揭银行指定的律师所办完按揭手续，由于乙方的原因未能按时完成按揭手续的，则视为乙方延迟付款，按照本补充协议第二条处理；十九、双方因违反主合同约定而产生的利息、赔偿款及违约金数额合计最高不得超过总购房价的5%，但主合同或本补充协议及认购书中有具体约定的除外；等条款。2013年6月13日，南开公司开具发票，确认收到贾玮、张李梅支付的案涉房屋的房款1009436元。贾玮、张李梅、南开公司双方确认案涉房屋的交付时间为2014年1月1日。2017年1月7日，贾玮、张李梅缴纳案涉房屋物业专项维修资金。现贾玮、张李梅以南开公司迟延办理案涉房屋房地产权证为由，向一审法院提起诉讼。一审诉讼过程中，南开公司抗辩称由于政府部门原因而导致颐和大厦楼盘的规划验收至今未通过，属于不可抗力，应予免责。为予证明，南开公司提交了穗规函【2012】4449号《关于要求调整建筑设计的复函》、穗公消审【2013】第2309号《关于同意颐和大厦A-1、A-2栋建设工程调整消防设计的审核意见》作为证据。一、穗规函【2012】4449号《关于要求调整建筑设计的复函》，显示由广州市规划局于2012年9月10日向中国南方航空集团公司（以下简称南方航空公司）、南开公司出具，内容为南方航空公司、南开公司前经该局穗规建证【2010】2441号建设工程规划许可证批准，在天河××××号地段建设31层（另设地下6层）设计商业、办公楼工程（自编A-1、A-2栋）和18层设计住宅楼工程（自编B-1、B-2栋）2幢；现要求调整该工程建筑设计的来函和附送的图纸及相关资料收悉；经审查，该局同意室外地坪由原批准的广州高程20米调整为24.6米，商业、办公楼室内±0.00标高由原批准的广州高程19.1米调整为24.9米；同意地下室由原批准6层调整为5层，商业、办公楼由原批准的31层调整为32层（另设3层夹层），建筑高度相应调整至113.5米，住宅楼由原批准**调整为**，建筑高度相应调整至53.8米；调整地下室、办公楼及商业、办公楼的层高、内部间隔及使用功能，其中商业、办公楼（自编A-1、A-2栋）首层为架空、办公大堂、配套肉菜市场、垃圾收集房及商业用房，首层夹层为商业及配套肉菜市场，第2至15层为办公用房，第16层为避难层及办公用房，第16层夹层为避难层及设备用房，第17至32层及32层夹层为办公用房，住宅楼（自编B-1、B-2栋）首至17层为住宅；有关建筑设计调整涉及消防安全、环境保护、卫生防疫、水务、地下、地下空间管理等问题，应取得相关专业管理部门意见，并按其有关要求办理；随文注销2010年9月2日核发的穗规建证【2010】2441号建设工程规划许可证的全部原附图、建筑功能指标明细表及放线册，其余仍应按该证及其附图、附件的有关要求办理等。二、穗公消审【2013】第2309号《关于同意颐和大厦A-1、A-2栋建设工程调整消防设计的审核意见》，显示由广州市公安消防局于2013年10月24日向南方航空公司、南开公司出具，内容为该局对南方航空公司、南开公司报送的建设工程调整消防设计进行了支队集体审核，现对该项目进行建筑调整设计，调整内容为A-1、A-2栋综合楼调整为地上32层（另设3层夹层），建筑高度调整为113.5米，调整后首层为商场，首层夹层为商场，二至三十二层（含三十二层夹层）为办公室，其中第十五（A）层为避难层，第十六层为办公室及设备用房等；经集体审核，认为该工程调整消防设计符合消防法规和国家工程建设消防技术标准要求，同意该工程消防设计，其他要求仍应按该局审核意见书“穗公消（建）字【2010】第0251号”及国家有关消防技术规范要求执行等。一审庭审中，南开公司抗辩称贾玮、张李梅未按照合同约定及时缴纳物业专项维修资金，是导致未能办证的原因之一，故其主张逾期办证违约金应自贾玮、张李梅缴纳物业专项维修资金的次日起计。贾玮、张李梅对此不予确认，表示南开公司直至2016年年底、2017年年初才通知其两人去缴纳物业专项维修资金，并且案涉房屋是由于南开公司自身的原因导致无法办证，与贾玮、张李梅是否缴纳物业专项维修资金无关。一审诉讼过程中，南开公司抗辩称由于部分业主在实际收楼后擅自将房屋内部结构进行改动或将开放式阳台改装为封闭式阳台而导致颐和大厦楼盘的规划验收至今未通过，该部分业主应当对迟延办证承担法律责任。为予证明，南开公司提交了《A1栋装修改动房间统计表》、《A2栋改动房间统计表》、（2018）粤广南方第019229号公证书、（2018）粤广南方第019568号公证书、（2018）粤广南方第019569号公证书作为证据。贾玮、张李梅、南开公司确认贾玮、张李梅不存在对房屋内部结构进行改动或将开放式阳台改装为封闭式阳台的情形。另，在一审法院审理的南开公司作为被告的其他案件中，一审法院向广州市国土资源和规划委员会与广州市天河区国土资源和规划局发函调查，广州市国土资源和规划委员会于2016年8月18日函复一审法院，广州市天河区国土资源和规划局分别于2018年5月9日、2018年7月2日函复一审法院。其中，2016年8月18日的复函（穗国土规划协查【2016】301号）称东莞庄路57号地段颐和大厦前经原广州市规划局审批报建（穗规建证【2010】2441号），经原广州市规划局天河区分局调整建筑设计（穗规函【2012】4449号）；该建设项目尚未通过规划验收，根据国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条的规定，不能办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续。2018年5月9日的复函（穗天国规【2018】464号）称东莞庄路57号地段自编“颐和大厦”已申请办理规划验收手续，因存在问题、整改尚未达到建设工程规划验收标准，至今仍未取得《建设工程规划验收合格证》；根据相关规定，未通过规划验收的项目不可以办理“小确权”手续；对建设工程改动房屋结构、封闭阳台等情况，将根据《广州市城乡规划程序规定》第三十五条的规定，依法办理该项目规划验收许可。2018年7月2日的复函（穗天国规【2018】780号）称东莞庄路57号自编“颐和大厦”建设项目的建设单位曾于2016年7月8日申请“颐和大厦”建设项目规划验收咨询服务，广州市天河区国土资源和规划局以穗规（天河）咨询【2016】259号回复要求其进行整改，2018年4月9日，建设单位整改后再次申请规划验收，因存在阳台封闭、办公改商业等问题，广州市天河区国土资源和规划局以穗国土规划业务函【2018】2149号暂不同意办理上述建设工程规划验收，截止目前，未收到建设单位再次申请办理规划验收的申请材料。穗天国规【2018】780号复函后附该穗国土规划业务函【2018】2149号《关于暂不同意规划验收的函》，其上载明，经现场核查，发现东莞庄路57号建设工程存在如下问题：一、本项目建设工程规划验收测量记录册部分数据与现场不符，须重新核算；二、建设工程多处封闭阳台；三、未经规划许可擅自将部分办公改商业使用；四、建设工程内部间隔与规划许可不一致，部分房屋占用走廊，部分阳台改办公使用；五、须明确办公30、31、32层使用功能；六、建设工程多处增设结构梁柱；七、建设工程高度超规划许可要求及空军控高要求；八、用地东南角建筑未拆除，南侧标示牌、北侧围墙占用规划路。根据《广州市城乡规划条例》的有关规定，上述工程不符合规划验收条件，暂不同意验收和核发《建设工程规划验收合格证》，建设单位接到此函后，应按报建要求自行整改、修改测量记录册后，再申请规划验收。一审法院认为：贾玮、张李梅与南开公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，其内容并未违反国家法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应切实履行。贾玮、张李梅已根据合同约定向南开公司支付了购房款1009436元，南开公司应按照合同约定向贾玮、张李梅交付案涉房屋并办理产权过户登记手续。根据《补充协议》约定，南开公司应当在商品房交付之日起730日内到房地产登记机构为贾玮、张李梅办妥产权登记，并将以贾玮、张李梅为产权人的房地产权证交付贾玮、张李梅；南开公司逾期办妥《房地产权证》的，合同继续履行，南开公司应当自逾期之日的次日起至贾玮、张李梅实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款的0.01%的标准向贾玮、张李梅支付违约金，但违约金总额不超过房价的2％。根据已查明的事实可知，南开公司已于2014年1月1日将案涉房屋交付给贾玮、张李梅，故南开公司依约应于2016年1月1日前为贾玮、张李梅办妥产权登记，并将以贾玮、张李梅为产权人的房地产权证交付贾玮、张李梅。但根据广州市国土资源和规划委员会、广州市天河区国土资源和规划局的复函，案涉房屋所在的颐和大厦尚未通过规划验收手续，案涉房屋暂不具备产权登记条件，因此，南开公司应承担逾期办理房地产权证的违约责任。南开公司辩称贾玮、张李梅未按合同约定及时支付物业专项维修资金，是导致未能办证的原因之一，逾期办证违约金应自贾玮、张李梅缴纳物业专项维修资金的次日起计。本案中，贾玮、张李梅已于2017年1月7日支付了物业专项维修资金，且《广州市商品房买卖合同（预售）》仅约定物业专项维修资金由贾玮、张李梅承担，但并未明确贾玮、张李梅需缴纳的具体金额，南开公司在本案中亦未举证证明其通知贾玮、张李梅缴纳物业专项维修资金，现从调查可见，案涉房屋所在的颐和大厦尚未具备办证条件的原因系由于至今尚未通过规划验收，案涉房屋至今未能办妥房地产权证的主要原因并非由于贾玮、张李梅未按合同约定及时支付物业专项维修资金。综上，对南开公司的此项抗辩不予采纳。南开公司主张颐和大厦未能完成规划验收是由政府原因造成的，属于不可抗力因素，依法应当予以免责。但南开公司提交的证据并未显示是政府原因造成颐和大厦至今未通过规划验收，其应自行承担举证不能的法律责任，对此抗辩不予采纳。南开公司主张颐和大厦未能完成规划验收是由于部分业主在收楼后擅自将房屋内部结构进行改动或将开放式阳台改装为封闭式阳台而造成的。首先，从广州市天河区国土资源和规划局的复函可见，颐和大厦至今未能通过规划验收系由于穗国土规划业务函【2018】2149号《关于暂不同意规划验收的函》上载明的八项问题，部分业主将房屋内部结构进行改动或将开放式阳台改装为封闭式阳台并非唯一原因，南开公司在本案中并未举证证明其已完成除该两项问题以外的其他整改。其次，对该部分业主的改装行为，南开公司作为开发商，在本案中亦未有证据证明其曾对此进行劝阻或要求业主进行整改。最后，贾玮、张李梅及南开公司在本案中均确认贾玮、张李梅不存在对房屋内部结构进行改动或将开放式阳台改装为封闭式阳台的情形。综上，本案中未有证据显示贾玮、张李梅对案涉房屋至今未能办妥房地产权证存在过错，对南开公司的此项抗辩不予采纳。综上所述，南开公司应向贾玮、张李梅支付逾期办证违约金，贾玮、张李梅主张该违约金自2016年1月2日起算，予以支持。对于违约金的标准问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条规定，“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”。本案中，南开公司至今未能协助贾玮、张李梅取得案涉房屋的房地产权证确实给贾玮、张李梅造成一定的损失，且该损失在取得不动产权证之前一直处于持续状态。虽《补充协议》约定“违约金总额不超过房价款的2%”，但案涉房屋所在的楼宇至今未通过规划验收，而未通过规划验收的房屋显然是无法办理房地产权证的，即南开公司何时可以协助贾玮、张李梅取得案涉房屋的房地产权证仍处于不确定的状态，在违约事实、违约所造成的损失一直处于持续状态之中的情形下，若以总房款的2%为限计算违约金，显然有违公平合理、诚信原则，以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补南开公司违约给贾玮、张李梅造成的损失，故综合本案案情，将迟延办证违约金的计算标准酌情调整为每日按总房价款1009436元的万分之一、自2016年1月2日起计至南开公司将《房地产权证》交付至贾玮、张李梅之日止，并以不超过购房款为限。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2018年9月19日作出如下判决：自本判决发生法律效力之日起15日内，南开公司向贾玮、张李梅支付迟延办理《房地产权证》的违约金（以1009436元为本金，按每日万分之一的标准，自2016年1月2日起计至南开公司将《房地产权证》交付给贾玮、张李梅之日止，以本金为限）。一审案件受理费2250元，由南开公司负担。本院经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。双方当事人合同补充协议载明“五、双方同意主合同第十三条补充为：”……“6、因市政规划改变、政府行为、公共事业部门、异常地质状况、自然因素、雨水天气、突发性社会事件等甲方不可避免和克服的客观原因而影响甲方交楼的，甲方可以不需书面通知乙方而据实延期交楼。”本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对南开公司的上诉请求，本院分析如下：南开公司主张消防规划设计的变更属于合同约定的不可抗力因素，是迟延办证的最初的根本原因。经查，南开公司提交的2012年9月10日广州市规划局穗规函［2012］4449号《关于要求调整建筑设计的复函》及广州市公安消防局穗公消审［2013］第2309号《关于同意颐和大厦A–1、A–2栋建设工程调整消防设计的审核意见》均表明上述机关系根据南开公司申请调整设计方案而准予许可的事实，上述证据并不能证实系政府原因导致南开公司无法通过规划验收，调整消防设计并不属于不可避免和无法克服的客观原因。南开公司所提该项上诉理由，本院不予采信。现有证据表明，涉案房屋所在的颐和大厦未通过规划验收手续，涉案房屋尚不具备为购房人办理房地产权证的条件。而作为开发商的南开公司，未经规划验收就将涉案房屋交付给购房人，是导致本案纠纷产生的直接原因。建设工程通过规划验收是南开公司交付房屋必须具备的法定条件，南开公司应当对其未通过规划验收所致房地产权证办理不能的后果承担直接责任，其上诉主张购房人改装房屋应承担责任的上诉理由，并不充分。一审判决对此所作处理，本院予以维持。关于南开公司向购房人支付迟延办证违约金的调整问题。虽然购房人与南开公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》约定，南开公司逾期办理房产证，南开公司每日按该商品房总房价款0.01%的标准支付违约金，违约金总额不超过总房款的2%。但涉案房屋所在楼宇未通过规划验收，南开公司至今未能协助购房人取得涉案房屋的《房地产权证》，给购房人造成一定的损失。南开公司何时可以协助购房人取得涉案房屋的《房地产权证》，仍处于不确定的状态。因此，在违约事实、违约所造成的损失一直处于持续状态之中的情形下，若以总房款的百分之二为限确定违约金，显然有违公平合理、诚信原则。以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补南开公司违约给购房人所造成的损失。购房人要求对逾期办证违约金进行调整，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条等相关规定。一审法院综合本案案情，兼顾合同履行情况以及南开公司过错程度，判决南开公司按照总房价款的每日万分之一，自约定办证之日起计付迟延办证违约金至南开公司实际将《房地产权证》交付给购房人之日止，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，南开公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2250元，由广州南开房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁淑敏审判员  梁燕梅审判员  李 焕二〇一九年三月十八日书记员  曾美玲