河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终2962号上诉人（原审被告）：中国能源建设集团黑龙江能源建设有限公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市道里区抚顺街**。法定代表人：洪波，该公司董事长。委托代理人：由广军，该公司法律顾问。委托代理人：杨文宝，该公司项目经理。被上诉人（原审被告）：河北伊耳电力工程有限公司，住，住所地：邯郸市丛台区联防西路/div>法定代表人：杨文印，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：王振伟，男，1970年2月21日生，汉族，住滦南县。委托代理人：董平，滦南县滦新法律服务所法律工作者。原审被告：唐山万浦热电有限公司，住，住所地：滦南县倴城镇谷家营村西/div>法定代表人：张财乐，该公司董事长。委托代理人：周存鹏，河北存鹏律师事务所律师。上诉人中国能源建设集团黑龙江能源建设有限公司与被上诉人河北伊耳电力工程有限公司、王振伟、原审被告唐山万浦热电有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省滦南县人民法院（2018）冀0224民初3333号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2016年8月10日，被告唐山万浦公司与被告黑龙江能源建设公司签订《唐山万浦热电有限公司二期扩建工程施工总承包合同》，由被告黑龙江能源建设公司作为总包方承建该工程。工程名称为唐山万浦热电有限公司二期扩建工程。工程承包范围1:1台26**/H高温高压煤粉锅炉、1台25**的背压式汽轮发电机组、110KV升压站、中水处理站、消防水系统、输煤系统改造、热控系统新建与改造、输灰系统和储灰库及其附属设施的设计内部审查、土建、设备采购（业主单位采购设备除外）、安装、调试、试运行。工程承包范围2：供热首站扩建的设计审查、土建、设备采购（业主单位采购设备除外）、安装、调试、试运行。2016年8月29日，被告黑龙江能源建设公司与被告河北伊耳公司签订《唐山万浦热电有限公司二期扩建工程建筑工程施工分包合同》，将上述工程中的部分建筑工程分包给被告河北伊耳公司。工程名称为唐山万浦热电有限公司二期扩建工程建筑工程。分包工程承包范围:1台26**/H高温高压煤粉锅炉、1台25**的背压式汽轮发电机组、110KV升压站、中水处理站、消防水系统、输煤系统改造、热控系统新建与改造、输灰系统和储灰库及其附属设施的设计内部审查、土建、设备采购（业主单位采购设备除外）。建筑工程包含但不限于以下内容，具体以甲方与业主确定的范围为准。主厂房本体及基础（包括锅炉房建筑、主厂房框架及基础、主厂房各层平台及屋面、锅炉跨各层平台、主厂房封闭、主厂房楼梯等）、锅炉及辅机基础、汽机及辅机基础、变电站（包括升压机及主变基础）、引风机基础及检修支架、输煤系统、渣仓、灰库系统、供热首站系统、中水处理系统、厂内管道支架、沟道、马路、桩基工程、各种泵房、各种池……、中水处理站消防系统及为了完成本项目对一期内进行的改造等在内的所有建筑工程施工项目（含建筑安装工程）。所有建筑项目均包含建筑钢结构。2016年7月25日，被告河北伊耳公司与原告签订《唐山万浦热电有限公司二期扩建工程厂区道路及雨排、临建附属、电缆沟及其他工程施工协议书》，再次将其分包的部分施工内容交由原告完成。承包范围为厂区内道路、雨排管道、临建附属、电缆沟及其他工程。关于工程款的支付约定为：“该工程无预付款及进度款，因此甲方不留质保金，但不免除乙方的维偿责任。在每单项工程完工经甲方验收合格，并经甲乙双方确认工程量及综合单价，甲方出具结算审核表单后5日内甲方支付给乙方结算款的10%，逾期付的，甲方支付乙方违约金，违约金按应付工程款金额的月息三分的利息计算。利息算至甲方支付给乙方工程款止。”合同签订后，原告组织相关人员进场施工。2016年9月30日、2016年11月25日和2016年11月26日，被告河北伊耳公司工作人员分三次对原告施工内容进行验收并分别出具工程完工验收单。后被告河北伊耳公司为原告出具结算审核表单，确定合同结算价为941313元，被告河北伊耳公司工作人员在该结算单上签字并加盖被告河北伊耳公司印章。庭审中，被告唐山万浦公司与被告黑龙江能源建设公司均认可双方在履行《唐山万浦热电有限公司二期扩建工程施工总承包合同》过程中已经按照合同约定的付款期限和付款金额支付工程款。原审法院认为：被告河北伊耳公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩权利，应承担举证不能的不利后果。根据被告唐山万浦公司与被告黑龙江能源建设公司签订的《唐山万浦热电有限公司二期扩建工程施工总承包合同》可以认定被告黑龙江能源建设公司系该工程的总承包方，该合同中虽约定不允许承包人分包，但被告唐山万浦公司知情并认可被告黑龙江能源建设公司将该工程中的建筑工程部分分包给被告河北伊耳公司，即被告黑龙江能源建设公司与被告河北伊耳公司签订《唐山万浦热电有限公司二期扩建工程建筑工程施工分包合同》系经过了发包方的同意。根据被告唐山万浦公司与被告黑龙江能源建设公司签订的《唐山万浦热电有限公司二期扩建工程施工总承包合同》与被告黑龙江能源建设公司与被告河北伊耳公司签订《唐山万浦热电有限公司二期扩建工程建筑工程施工分包合同》中的工程范围的约定及区分，被告黑龙江能源建设公司将期总包的设备的安装、调试、试运行之外的内部审查、土建施工及设备采购均分包给了被告河北伊耳公司。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的规定及《建筑工程质量管理条例》第七十八条第二款：“本条例所称违法分包，是指下列行为：……，（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。”之规定，被告黑龙江能源建设公司与被告河北伊耳公司签订的分包合同违反法律规定，应属违法分包。被告河北伊耳公司与原告签订的《唐山万浦热电有限公司二期扩建工程厂区道路及雨排、临建附属、电缆沟及其他工程施工协议书》，是其将分包来的工程中的附属工程交由原告施工，但原告作为自然人，不具备建筑施工企业资质或劳务作业法定资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，应认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，原告与被告河北伊耳公司签订的《唐山万浦热电有限公司二期扩建工程厂区道路及雨排、临建附属、电缆沟及其他工程施工协议书》应当认定为无效合同。该合同虽为无效合同，但根据原告提交的工程完工验收单和结算审核表单，原告已经完成了约定的施工内容经过了被告河北伊耳公司的验收，且工程款数额经过双方确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告要求被告河北伊耳公司支付工程款941313元的主张，予以支持。关于原告主张的违约金问题。关于违约金的起付时间：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。……”的规定，结合上述《唐山万浦热电有限公司二期扩建工程厂区道路及雨排、临建附属、电缆沟及其他工程施工协议书》第四条“甲方出具结算审核表单后5日内甲方支付给乙方结算款的100%，逾期付款的，甲方支付乙方违约金，违约金按应付工程款金额的月息三分的利息计算，利息算至甲方支付给乙方工程款止”，虽原告出具的经被告河北伊耳公司确认的结算审核表单中未标注日期，但结合完成工程量结算清单中的日期，可以确定甲方出具结算审核表单的日期为2017年6月27日，故被告河北伊耳公司应自2017年7月3日起向原告支付违约金。关于违约金的标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;……”。又根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“……；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，违约金标准由按应付工程款金额的月息3%调整为月息2%为宜。被告黑龙江能源建设公司的分包行为系违法分包，系法律明确禁止行为，存在过错，应对上述款项的给付承担连带责任。被告唐山万浦公司作为工程的发包方，被告黑龙江能源建设公司认可发包方已经履行支付工程款的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，被告唐山万浦公司对原告主张的款项不承担给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告河北伊耳电力工程有限公司内支付原告王振伟工程款人民币941313元，并自2017年7月3日起按月利率2%的标准支付原告违约金至履行之日止。判决生效即履行；二、被告中国能源建设集团黑龙江能源建设有限公司对上述款项承担连带付款责任；三、驳回原告王振伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13213元，减半收取计6606.5元，诉前保全费5000元，共计11606.5元，由被告河北伊耳电力工程有限公司负担。判决生效即交纳。判后，中国能源建设集团黑龙江能源建设有限公司不服上述判决，向本院提起上诉主要称：一、一审判决认定事实错误，证据不足，1，一审判决认定上诉人与一审被告河北伊耳公司签订的《建筑工程施工分包合同》属于违法分包，违背客观事实完全错误。因为，一审判决书中已经查明并确认，上诉人的分包行为，已征得一审被告唐山万浦公司同意，分包的内容也只是土建施工部分，合同执行过程中主要材料及设备也均由上诉人购买，并且伊耳公司具备土建施工资质。以上事实足以证明上诉人与被告伊耳公司签订的《分包合同》为合法合同，不违反法律规定，因此，一审认定为违法分包是错误的，应予纠正。2，一审认定原告完成的施工内容已经过验收完全错误。事实上，原告完成的施工内容只是经过被告伊耳公司的所谓验收，并没有经过业主单位唐山万浦公司的验收同意，唐山万浦公司在一审庭审中已明确表明伊耳公司对原告完成工作内容的验收凭证，不具备合法性，不能证实原告施工工程己验收合格。因此，一审判决的认定无合法证据支持。3，一审判决认定原告工程款金额与事实不符。一审中，原告提供的所谓“结算审核表单”“结算清单”都是原告单方制作提供的，均没有上诉人及被告唐山万浦公司人员进行验收及结算审核，该认定金额与我单位无关，对上诉人无法律效力。虽有被告伊耳公司人员“梁玉功”、“杨智清”、“李凤民”签名，但由于一审伊耳公司未到庭应诉，签名真伪及结算内容是否真实无法确定。上诉人对伊耳公司违法分包给原告王振伟的行为不予认可，相关事实因未参与也无法完全确认，但分析原告的上述“结算审核表单”“结算清单”，相关内容如道路施工量、雨水检查口数量、电缆沟数量等均与现场实际情况明显不符。一审判决片面认定原告单方主张，事实不清，证据不足。二、上诉人不欠伊耳公司任何款项，一审判决适用法律错误。1，上诉人将部分土建工程分包给河北伊耳公司，已经过唐山万浦公司同意，不违反法律规定。一审判决适用法律错误。2，一审判决判令上诉人承担连带责任适用法律严重错误。上诉人只同伊耳公司结算，一审提供的证据可以证明上诉人已不欠伊耳公司任何款项。上诉人与原告无合同关系，根本不应成为本案被告。一审判决上诉人承担连带责任，没有任何法律依据，适用法律严重错误。三，一审原告及一审被告伊耳公司涉嫌恶意串通，虚构事实，伪造证据，损害国有企业利益。伊耳公司将工程违法分包给自然人原告王振伟，表明双方关系密切，存在利益输送行为。依据合同关系，原告只能起诉伊耳公司，但原告竟同时起诉上诉人及业主唐山万浦公司，明显存在恶意。原告提供的所谓“结算审核表单”“结算清单”有伊耳公司人员签名，且金额较大。根据常理，作为被告的伊耳公司应积极出庭应诉，查明事实，维护自身的合法权益。但伊耳公司竟不出庭应诉，对相关事实也不予核实说明。如此放弃自身权利、损害自身利益的行为明显违反常规，不合情理。伊耳公司的不出庭应诉行为不仅存在利益输送嫌疑，同时也存在双方恶意串通，虚构事实，伪造证据，损害国有企业利益的嫌疑。一审判决在伊耳公司缺席未到庭的情况下，对相关事实未能进一步调查核实，判决央企上诉人承担连带责任，客观上保护了违法分包人伊耳公司及违法承包人原告王振伟的不法利益，严重损害了央企的合法权益，如不纠正将造成国有资产的流失，后果十分严重。请二审法庭依法要求伊耳公司相关人员“梁玉功”、“杨智清”、“李凤民”出庭就案件事实说明情况，查明事实依法判决。1、请求裁定撤销滦南县人民法院作出的（2018）冀0224民初3333号民事判决书，依法改判上诉人不承担责任或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人王振伟庭审口头主要辩称：上诉人上诉状中的事实及理由不成立，不能否认被上诉人王振伟就是实际施工人的客观事实，一审判决上诉人承担连带责任由事实和法律依据，我方认为应当驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。唐山万浦热电有限公司庭审口头主要辩称：对王振伟与伊耳是否存在债权债务以及债权债务的数额希望法庭查实。被上诉人河北伊耳电力工程有限公司未提交书面答辩。经审理查明，案件事实与原审一致。本院认为:原审法院根据被上诉人王振伟在原审提交的工程完工验收单和结算审核表单，认为王振伟已经完成了约定的施工内容，并已经过伊耳公司验收，而且工程款数额经过了双方确认，该认定并无不妥，王振伟主张河北伊耳公司支付工程款941313元的请求应予支持，作为发包方的上诉人只在欠付伊耳公司工程价款范围内对实际施工人王振伟承担责任，其他事实同原审法院分析与认定。上诉人其上诉理据不足，本院不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13213元，由上诉人中国能源建设集团黑龙江能源建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 毕作宝审判员 徐志辉审判员 刘 岩 二〇一九年三月二十八日书记员 田美慧