北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终3437号上诉人（原审被告）：富力（北京）地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：杨培军，董事长。委托诉讼代理人：李瑶，男，1989年9月1日出生。被上诉人（原审原告）：北京城市之光生态环境有限公司，住所地北京市顺义区木林镇顺焦路木林段**。法定代表人：袁友伦，董事长。委托诉讼代理人：王长江，北京市京师律师事务所律师。上诉人富力（北京））地产开发有限公司以下简称富力公司）因与被上诉人北京城市之光生态环境有限公司（以下简称城市之光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初922号民事判决，向法院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。富力公司委托诉讼代理人李瑶、城市之光公司委托诉讼代理人王长江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富力公司上诉请求：撤销原判，改判我公司给付城市之光公司的工程款数额在一审判决基础上减5万元。事实与理由：一、经双方现场勘验，胸径为18至20厘米的国槐数目为21棵，原审法院却仍然按照25棵计算，与事实不符；二、绿化工程完工已达6年之久，所有苗木均已长大，现场勘验胸径为18至20厘米的国槐应当是小规格的国槐长大的，因13-15cm与18-20cm两种规格树木单价差价为2000元，18-25cm国槐的数量为25棵，故富力公司应减少支付款项5万元。城市之光公司辩称，同意一审判决，不同意富力公司的上诉请求及理由。城市之光公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令富力公司给付城市之光公司绿化工程款763701.3元、其他施工项目工程款8254.26元，以上共计771955.56元；2.判令富力公司以上述款项为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，给付城市之光公司自2014年1月1日起至实际给付之日止的利息；3.诉讼费用由富力公司负担。一审法院认定事实：2012年9月21日，城市之光公司作为承包方，富力公司作为发包方，签订《工程施工合同》，约定：富力公司将北京富力金禧花园景观工程（西区）A段委托城市之光公司施工；关于工程概况，工程内容为根据2012年1月20日下发的“北京富力金禧花园景观工程（西区第二版）图纸”的内容，完成其中一期画线范围内（西区A段）的景观工程，面积约为6081平方米，详见招标范围图；关于工程质量、技术要求，经双方协商，确认本项目苗木成活率为100%，管养一年；关于合同造价，本工程采用清单综合单价固定、综合费率固定、措施项目费用固定、暂定总价合同，总价暂定为3385122元，结算时按实际完成工程量结算，结算总价=（合同单价*双方确认后的工程量）*（1+综合费率），其中种植工程综合费率为51%；关于工程款支付，本工程无预付款，按每月实际完成合格工程量80%支付进度款，竣工验收合格并办理完结算手续后支付至结算款的95%，结算款的5%作为质保金，质保、管养期满并办理完交接手续后，余款一次无息支付；关于工程验收及结算，工程完工后，城市之光公司应通知富力公司进行竣工验收，工程正式竣工后，双方进行工程结算，工程竣工验收完毕后15天内报送竣工验收资料及结算资料给富力公司审核，富力公司收到城市之光公司递交的竣工结算报审资料或此后提供的补充资料后进行结算。此外，该合同还约定了其他内容。上述《工程施工合同》签订后，城市之光公司进场施工。工程竣工后，双方未办理结算手续，涉案工程即交付使用。截至2012年12月26日，富力公司共计支付城市之光公司工程款2420000元，此后，未向城市之光公司支付其他款项。庭审过程中，双方均认可在城市之光公司完成的全部工程中，园建部分工程款为2020983.5元、土方工程工程款为155501.5元、给排水工程工程款为111145.73元、电气工程110174.99元、二次倒运费8291.39元、砖费用3000.92元、下沉庭院石材费用19156.22元，以上工程款共计2428254.26元，除富力公司已经支付的2420000元工程款外，尚欠付8254.26元工程款。涉案工程所涉绿化部分的工程款未结算。城市之光公司曾于2017年2月6日以建设工程施工合同纠纷案由将富力公司诉至法院，要求本案富力公司给付其工程欠款及相应利息。法院于2017年9月27日作出（2017）京0112民初3149号民事判决书，判令富力公司给付城市之光公司工程款共计694273.61元。后富力公司不服该判决，上诉至北京市第三中级人民法院。该院认为，涉案工程竣工后，双方就涉案工程的绿化工程量存有争议，原审法院应当采取现场勘验、鉴定等方式查清相关事实，现原审法院对上述事实未予审查即根据合同预估价并结合当事人自述情况进行判决，属基本事实不清，故该院于2017年12月8日作出（2017）京03民终13595号民事判决书，判决撤销法院（2017）京0112民初3149号民事判决，将该案发回法院重审。始有本案。审理过程中，城市之光公司申请就其所完成的涉案工程绿化工程量进行评估。法院依法启动鉴定程序，并委托北京中威正平工程造价咨询有限公司就涉案工程的绿化工程量进行评估。该单位接受委托后，称所需鉴定事项现场与工程图纸不符且工程竣工至今已过去较长时间，现场发生了较大变化，本工程双方对工程资料质证时只对建设工程施工合同达成了一致意见，其他相关资料未达成一致意见，也无法按照图纸进行工程量计算，故本工程不具备鉴定条件，该鉴定终止。审理过程中，经法院要求，双方共同就涉案工程绿化部分现存苗木名称、规格及数量进行核对。经对比《工程施工合同》载明的苗木名称、单价，并逐一核对涉案工程现场绿化苗木规格、数量，双方对涉案工程所涉绿化部分存在如下争议：第一，涉案工程现场存在的绣线菊球、卫矛球（高度1.2米，冠幅120厘米）、卫矛球（高度1.5米，冠幅150厘米）、锦带球、柿子树的品种及单价无合同约定；第二，现有的白皮松、丛生紫薇、丛生蒙古栎、珍珠梅的规格小于合同约定。另查，涉案工程相邻部分工程名称为北京富力金禧花园二期景观工程（西区B段及东区7#），工程内容包括绿化工程、园建工程，施工人为案外人广州普邦园林股份有限公司（以下简称普邦公司）。根据普邦公司与富力公司签订的工程结算书，该结算书中载明有卫矛球、锦带球、绣线菊球三类绿化品种。富力公司称本案涉案工程中的卫矛球、锦带球、绣线菊球以及紫叶碧桃、绿叶碧桃系由普邦公司种植。诉讼过程中，经双方现场测量，涉案工程现场现存草坪面积为1126.1平方米，对于玉簪、黄菖蒲、时令花卉2的工程量，双方同意按照玉簪为23.6平方米、黄菖蒲为10平方米、时令花卉2为1.76平方米计算。城市之光公司另向法院提交涉案工程目前的现场照片，证明涉案工程部分苗木有被砍伐痕迹，且涉案工程草坪部分新建有一处健身、游乐设施，该处设施的面积为475.2平方米。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据已查明的事实，涉案工程已经实际交付使用，应视为涉案工程已竣工，富力公司理应支付欠付的工程款，故对城市之光公司要求富力公司支付欠付工程款的诉讼请求，法院予以支持。双方当事人的争议焦点为涉案工程的绿化工程量，对此，法院认为，因涉案工程已于数年前交付使用，双方并未办理结算手续，当时的绿化工程量已无法查清，且双方均无法就当时的绿化工程量进行举证，故应当以现有绿化情况计算绿化工程款为宜。对于双方当事人没有争议的绿化工程部分，法院予以确认。对于《工程施工合同》没有约定，但涉案工程现场存在的绣线菊球、卫矛球及锦带球，城市之光公司主张系由其种植，但是未能出示相应证据，富力公司主张该部分苗木系由相邻工程的施工人普邦公司种植，且提供其与普邦公司的施工合同及工程结算书予以佐证。经核实，富力公司与普邦公司的工程结算书中确有上述绿化品种，故法院对于富力公司的该项主张予以采信，对于城市之光公司主张的该部分绿化工程款，法院不予支持。对于《工程施工合同》没有约定，但涉案工程现场存在的柿子树，城市之光公司主张系由其种植，但是未能出示相应证据，故对于城市之光公司的该部分诉讼请求，法院不予支持。对于《工程施工合同》没有明确约定，但涉案工程现场存在的紫叶碧桃、绿叶碧桃，城市之光公司主张系由其种植，并要求按照紫叶碧桃每株3000元、绿叶碧桃每株1200元的单价计算工程款。经法院核实，《工程施工合同》中有关于红花碧桃的约定，约定单价为每株1800元，故法院认为，紫叶碧桃应按照每株1800元、绿叶碧桃按照每株1200元计算工程款为宜。因双方于庭审中均同意按照图纸面积测算玉簪、黄菖蒲、时令花卉2、冷季型草坪的面积，但双方均无法提供相应图纸以测算该部分绿化工程款，故法院认为冷季型草坪部分的工程量应当以现有绿化情况计算工程款。且根据城市之光公司提交的证据，现涉案工程绿化部分新建有一处健身、游乐设施，该设施系占用原冷季型草坪面积，故该设施所占用面积应当计算至草坪面积中。因双方已就玉簪、黄菖蒲、时令花卉2的绿化工程量达成一致意见，法院对此不持异议。因双方于庭审中均认可除绿化工程款外，富力公司尚欠付其他部分工程款8254.26元，故对于该部分款项，富力公司应予给付。对于城市之光公司要求富力公司给付工程款利息的诉讼请求，因双方当事人就涉案工程的数量、单价存在分歧，尚未就结算金额达成一致意见，亦未确定工程款支付完毕的具体时间，故其该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院对此不予支持。对于富力公司辩称城市之光公司的施工存在诸多数量、质量等问题，且城市之光公司存在违反合同约定，转包、分包涉案工程等违约行为，应当承担违约责任的答辩意见，因富力公司在实际接收并使用涉案工程后，未积极与城市之光公司就工程进行决算并支付工程款，亦违反了双方合同约定，故双方均应对各自的违约行为承担后果，对双方的违约责任，予以抵消。对于富力公司辩称城市之光公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，因而不应得到支持的答辩意见，法院认为，双方当事人尚未就涉案工程的结算金额达成一致意见，亦未确定工程款支付完毕的具体时间，无法确定诉请欠付工程款的诉讼时效起算点，故对其该项答辩意见，法院不予采信。对于富力公司辩称的涉案工程所有苗木均已生长，故应将现有所有苗木降低一个规格来计算价款的答辩意见，法院认为，涉案工程已于数年前交付使用，自交付至今存在对于绿化苗木进行修剪、管理等可能对苗木规格产生影响的行为，故对其该项答辩意见，法院不予采信。综上所述，故城市之光公司要求富力公司给付绿化工程款及其他施工项目工程款的诉讼请求合理，证据充分，对其合理部分，法院予以支持；过高部分，法院不予支持；城市之光公司要求富力公司给付工程款利息的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。判决：一、富力（北京））地产开发有限公司给付北京城市之光生态环境有限公司绿化工程款48937341元、其他项目工程款8254.26元，以上共计497627.67元，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回北京城市之光生态环境有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为原审法院确认的胸径为18至20厘米的国槐数目是否正确以及现有该规格国槐是否应降低一个规格计价。经本院审查，原审法院在计算绿化工程款数额时计算胸径为18至20厘米的国槐数量为21棵，富力公司主张原判按照25棵计算该规格国槐没有事实依据。有关富力公司主张涉案工程所有苗木均已生长，故应将现有国槐降低一个规格来计算价款。本院认为，绿化苗木的修剪、管理是否妥当均有可能对苗木的生长造成影响，故富力公司以现有苗木规格倒推城市之光公司绿化施工时的苗木规格，依据并不充足。原审法院根据双方现场勘验的情况确定国槐的规格及价款，并无不当，富力公司的上述意见，本院不能予以采纳。综上，富力公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由富力（北京））地产开发有限公司负担已交纳）。本判决为终审判决。审判长  杨路审判员  薛妍审判员  孙妍二〇一九年三月七日法官助理黄蕾法官助理李越书记员屈赛男