浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙04民终6号 上诉人（原审被告）：安徽明鑫光伏有限公司。 法定代表人：陈广明，执行董事。 委托诉讼代理人：高孟浪，北京德恒（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：花良勋，北京德恒（南京）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：浙江顺联智能设备有限公司。 法定代表人：周品文，执行董事。 委托诉讼代理人：葛丙锋，浙江嘉诚中天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：费雅雅，浙江嘉诚中天律师事务所律师。 上诉人安徽明鑫光伏有限公司（以下简称明鑫公司）因与被上诉人浙江顺联智能设备有限公司（以下简称顺联公司）承揽合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初2234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 明鑫公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回顺联公司诉讼请求或发回重审，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：首先，一审法院程序违法。其一，一审法院送达的举证通知书已经明确举证期限为收到本通知书之日起十日内，顺联公司在一审法庭辩论终结后才申请司法鉴定，明显违反法定程序。其二，一审法院对陈为昌下达证人出庭通知书，但是陈为昌系明鑫公司部门经理，其行为是履行职务，不具有证人资格。龚林华作为顺联公司的委托代理人在改造验收单上签字，也是在履行职务，均无证人资格。其次，一审法院适用法律错误。一审法院仅凭龚林华证言就认定案件事实，认定不当。企业询证函已经载明该函件仅为复核账目，而非款项结算。设备改造验收单应当作为双方改造验收的证据。最后，一审法院认定事实错误。其一，明鑫公司收到鉴定机构通知后及司法鉴定部门通知选择鉴定机构时，均明确表示申请鉴定已过举证期限，且涉案鉴材系街头的文印社形成，无法补充同时期鉴材。一审法院对此部分事实认定错误。其二，涉案合同在交货时间条款约定，第二批在第一批验收合格后再拉回来改。但是在专门的验收条款中明确甲方主要负责最终的设备验收工作、乙方协助，并在15天内完成验收工作。上述两个条款冲突时，应当以专门的验收条款为准。 顺联公司辩称：其一，422设备改造验收单，明鑫公司本身就未在举证期限内提交，因顺联公司质证时对其真实性有异议，故顺联公司提出鉴定申请，并无不当。其二，民事诉讼法规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。故陈为昌、龚林华出庭作证，符合法律规定。其三，设备改造验收单的真实性及证明内容，明鑫公司均有异议，且有证人出庭作证排除，该证据无法认定。顺联公司一方则提供了企业询证函等证据证明本案事实。其四，一审法院根据现有证据推定设备交付及验收合格，是正确的。 顺联公司向一审法院起诉请求：判决明鑫公司支付欠款114.5万元及逾期付款违约金（以96万元为基数，按每日万分之五，自2017年7月1日起计算至实际清偿之日）。 一审法院认定事实：2017年3月21日，顺联公司、明鑫公司签订《日本切片机系统研究与应用合同》一份，约定由顺联公司为明鑫公司改造日本切片机6台，改造总价款216万元；改造地点在顺联公司工厂内，交货地点在明鑫公司或其指定地点；自合同签订之日起，第一批在2018年4月22日前交付3台，第二批在第一批验收合格之后再拉回来改，在5月15日前交付3台；改造质保期为一年，自交货之日起计算；其中第六条约定了改造后设备的安装调试及验收，其第6.1约定：“设备送达甲方（指明鑫公司）工厂后，由乙方（指顺联公司）派人到甲方工厂进行设备的安装调试，设备完成安装调试后由甲方主要负责按照设备验收标准（附件三）进行最终的设备验收工作乙方协助，并在15天内完成验收工作，合格后甲乙双方签署《设备验收单》。在验收期间如果因乙方原因达不到验收标准的，乙方必须在15天内进行整改，直至满足验收条款为止，如果15天内仍达不到验收标准的则视为改造失败。如甲方逾期5天且试切的标准也达到了设备改造验收标准（附件三）仍不进行最终验收的则视为设备最终验收合格；或者虽验收完成但未在《设备验收单》上签字或盖章的则视为设备最终验收合格”；第6.2约定：“若因乙方原因设备改造失败，甲方有权要求乙方在30天之内将设备恢复至改造前不收取任何费用，并将购买的5台设备退还给甲方”；第6.3约定：“甲方要在合同约定的付款期内支付货款，逾期未付，甲方应向乙方按应付款额度支付每天0.3%的违约金，按违约天数计算直到款项付清为止”；等。作为上述合同的附件一的《补充协议》约定了付款及支付方式：第一批设备改造费用108万元在合同签订后5个工作日内以5台设备折抵的方式支付，第一批余下的改造费用3万元在验收合格后5个工作日内支付；第二批设备改造费用108万元，在第一批设备验收合格以后5个工作日内预付30%的定金即32.4万元；改造完成以后运回甲方工厂之前支付改造费用的30%即32.4万元，设备运回甲方工厂且设备调试验收合格后5个工作日内支付改造费用28.2万元，乙方同时开具设备改造金额的17%增值税发票；剩余15万元作为质量保证金，质保期为12个月，保修期满后无质量问题的，甲方应在15个工作日内将质量保证金余款支付给乙方。上述合同的附件二为《日本切片机砂浆切割改金刚线切割方案》。上述合同的附件三为《日本切片机升级金刚线验收标准》，约定改造后的良率等技术指标，良（品）率为A片率应大于或等于91%，A+B片大于或等于94%，等。 顺联公司、明鑫公司另签订《NTC442切片机采购合同》一份，约定顺联公司向明鑫公司购买切片机5台，计价款105万元，等。明鑫公司向顺联公司开具了相应金额的增值税专用发票。顺联公司应支付明鑫公司的货款105万元，依前述《日本切片机系统研究与应用合同》附件一约定抵销明鑫公司应支付顺联公司的第一批切片机3台的改造费用108万元中的105万元。 顺联公司于2017年4月25日左右交付明鑫公司改造后的切片机3台，于2017年6月13日左右交付其余3台。 2017年8月2日，顺联公司聘请浙江中铭会计师事务所对顺联公司2017年上半年财务报表进行审计，向明鑫公司发出书面的《企业询证函》，表示顺联公司的往来账项列示：截止2017年6月30日，明鑫公司欠顺联公司111万元，要求明鑫公司予以核对。明鑫公司在上述询证函的“信息证明无误”一栏处盖章，并将上函交还顺联公司。2018年3月28日，明鑫公司致函顺联公司，称“我司4号改造机2017年4月25日安装调试后横移架一直正常运行，2018年3月3日开机生产时出现横移架中轴跳动过大，有异常噪声且断线严重。后我公司将相关情况向贵司相关领导反映。针对上述问题，恳请贵司尽快安排专业技术人员给予帮扶修复。”顺联公司派人于2018年3月31日到明鑫公司处进行处理，更换横移架线轨、滑块一套。 另，顺联公司、明鑫公司于2017年4月7日签订了《供应合同》一份，于2017年5月16日签订了《产品购销合同》一份，约定明鑫公司向顺联公司分别购买货值4800元和30200元合计35000元的产品。顺联公司已向明鑫公司提供上述产品，明鑫公司至今未付款。 又查明：明鑫公司的原法定代表人为王贞贞，原登记投资人为王贞贞（80%）和范爱明（20%）。顺联公司起诉后，2018年6月11日，明鑫公司法定代表人变更登记为陈广明；2018年8月9日，登记投资人变更为陈广明（80%）和范爱明（20%）。陈为昌系王贞贞的丈夫，陈广明的儿子。 一审法院认为，本案顺联公司、明鑫公司之间建立了两种合同关系，即顺联公司为明鑫公司的设备进行改造的承揽合同关系及顺联公司为明鑫公司提供产品的买卖合同关系。关于买卖合同关系，双方并无争议，明鑫公司收到顺联公司提供的产品后，应当向顺联公司支付货款35000元。双方的争议在于承揽合同履行过程中，顺联公司改造的6台设备是否验收合格。 从双方当事人的陈述及证人证言分析，顺联公司在2017年4月至7月期间到明鑫公司处就改造后的设备进行过安装调试，根据双方签订的《日本切片机系统研究与应用合同》第六条之6.1及第三条之3.4的约定，安装调试是顺联公司的义务，而验收工作由明鑫公司负责，顺联公司予以协助，验收中耗材则由双方分别提供。可见，验收活动需要双方协作、配合，验收活动中双方均有义务。但在本案中，双方均未能提供真实可信的验收结论，而设备交付、安装调试至今已一年有余，设备也被生产使用过。在法庭辩论终结前，也无当事人向法院申请对设备的技术指标进行司法鉴定。因此，顺联公司改造后的设备是否符合双方在合同中约定的技术指标，至今已无直接证据予以证明。但是，根据双方约定的履行方式，即《日本切片机系统研究与应用合同》第二条之第2.3的约定，“第一批在4月22日之前交付3台，第二批在第一批验收合格之后再拉回来改，在5月15日之前交付3台”，有事实表明明鑫公司已将第二批的3台设备交由顺联公司改造，据此，可以合理推定第一批3台设备经顺联公司改造后验收合格。 由此一审法院认为，顺联公司将改造后的切片机分两批（每批3台共6台）归还给明鑫公司的事实清楚，明鑫公司应当按合同约定的付款条件向顺联公司支付改造费用。首先，明鑫公司按约定以5台设备的购买价款折抵第一批3台设备的改造费用105万元，上述抵销双方均予以认可，一审法院亦予以确认。其次，根据《日本切片机系统研究与应用合同》附件一《补充合同》之第一条第（1）项的约定，“第一批余下的改造费用3万元在验收合格后5个工作日内支付”，如前所述，第一批设备推定为验收合格，因此，依约定明鑫公司应当在第一批3台设备改造合格后5个工作日内支付顺联公司改造费用3万元，现明鑫公司履行该笔付款义务的条件成就；第三，同样根据《日本切片机系统研究与应用合同》附件一《补充合同》付款及支付方式之第一条第（2）项的约定，明鑫公司应于第一批设备验收合格后5个工作日内预付第二批设备的改造费用的30%定金即32.4万元，于第二批设备改造完成后运回明鑫公司工厂之前支付改造费用的30%即32.4万元，二者合计64.8万元，该两次付款的条件也均已成就，因此，依合同约定明鑫公司还应当支付顺联公司64.8万元费用。上述第二、三项合计，明鑫公司应当支付顺联公司第二批设备的改造价款67.8万元（3万元+64.8万元）。顺联公司主张的其余债权，因未能提供证据证明符合合同约定的其余付款条件已成就，不予支持。明鑫公司未履行相应的付款义务，顺联公司要求其支付违约金，符合合同约定，但合同约定的违约金每日千分之三过高，顺联公司虽已主动调整为按每日万分之五计算，仍然过高，根据本案的实际情况，酌情调整为按年利率9%计算。顺联公司主张违约金自2017年7月1日起算，系依据《企业询证函》确认的截止2017年6月30日明鑫公司确认结欠顺联公司债务的事实确定，尚属合理，予以支持。综上，顺联公司的部分诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、明鑫公司于判决生效后十日内支付顺联公司货款35000元；二、明鑫公司于判决生效后十日内支付顺联公司设备改造价款678000元，并支付逾期付款违约金（以678000元为基数，按年利率9%，自2017年7月1日起计算至实际清偿之日）；三、驳回顺联公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8242元（已减半收取），财产保全费5000元，合计13242元，由顺联公司负担5602元，明鑫公司负担7640元，于判决生效后七日内交纳。 本院二审期间，双方均未提交证据。 本院经审理，对原审认定的事实予以确认。 本院认为，本案明鑫公司与顺联公司之间既存在买卖合同关系，又存在承揽合同关系，双方对买卖合同关系项下的欠款金额无异议，双方争议的焦点存在于承揽合同关系中。顺联公司为明鑫公司改造设备，并且约定了改造费用和付款方式，现明鑫公司就剩余设备改造款拒绝支付，理由是六台设备均未验收合格。明鑫公司该抗辩的主要依据是落款时间为2017年7月3日，由顺联公司一方员工龚林华签字的设备改造验收单。该验收单载明的验收结论为“此次验收不合格”。龚林华则陈述该验收单实际系2018年6月，其在不知情（喝酒后）的情况下签字的。就此，本院认为，首先，顺联公司提交的企业询证函打印部分落款时间为2017年8月2日，晚于设备改造验收单落款时间，明鑫公司既然认为设备验收不合格、可以拒绝付款，理应在收到该询证函时提出，而明鑫公司在当时不仅未提异议，反而在“信息证明无误”一栏盖章确认本案欠款金额，明显不合常理。其次，2018年3月28日，明鑫公司向顺联公司发送的电子邮件所附书面情况提到“我司4号改造机2017年4月25日安装调试后横移架一直正常运行，2018年3月3日开机生产时出现横移架中轴跳动过大”，该函件发送时间远晚于设备改造验收单落款时间，但是在该函件中明鑫公司仅提到4号机有问题，且2017年4月25日安装调试后直到2018年3月3日才发现问题，该函件所载内容明显与设备改造验收单的记载相左。综合以上两份证据，即使该设备改造验收单真实存在，也无法排除其后顺联公司为明鑫公司进行后续的设备改造，解决了验收单所载问题的可能性。故明鑫公司的上诉缺乏证据支持，一审认定正确。至于明鑫公司所称的一审程序问题，经审查，一审程序并无不当。 综上所述，明鑫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10930元，由安徽明鑫光伏有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 褚 翔 审判员 赵 超 审判员 王 浩 二〇一九年三月十八日 书记员 金惠芳