西藏自治区山南市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）藏05刑终25号 原公诉机关西藏自治区扎囊县人民检察院。 上诉单位（原审被告单位）西藏金泰工贸有限责任公司，组织机构代码74190XXXX，住所地西藏自治区拉萨市辖区经济技术开发区博达路A1-10，法定代表人徐洪臻（与柳胜春系夫妻关系），实际控制人柳胜春。 诉讼代表人穷达，男，1974年7月21日出生，西藏金泰工贸有限责任公司八千措盐湖矿长。 辩护人郑宪顺，北京市京师律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）柳胜春，男，1962年3月2日出生于山东省高密市，汉族，本科文化程度，系西藏金泰工贸有限责任公司实际控制人，现住西藏自治区拉萨市。因涉嫌单位行贿罪西藏自治区扎囊县人民检察院于2016年4月8日对其决定取保候审，2017年4月8日被解除取保候审。扎囊县人民法院于2018年7月4日决定取保候审，2018年12月10日被本院取保候审。 辩护人文蔚冰。 辩护人李建飞。 西藏自治区扎囊县人民法院审理西藏自治区扎囊县人民检察院指控原审被告单位西藏金泰工贸有限责任公司（简称金泰公司）、原审被告人柳胜春犯单位行贿罪一案，于2018年11月14日作出（2018）藏0521刑初3号刑事判决。原审被告单位金泰公司、原审被告人柳胜春不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区山南市人民检察院指派检察员王飞出庭履行职务。上诉单位金泰公司诉讼代表人穷达及其辩护人郑宪顺，上诉人柳胜春及其辩护人文蔚冰、李建飞等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告单位金泰公司成立于2003年10月22日，法定代表人徐洪臻，实际控制人柳胜春。2007年至2011年期间被告人柳胜春身为公司实际控制人，为使公司在西藏山南曲松县香拉铬铁矿、加查县龙措沟铬铁矿探矿权转让等方面获得便利和非法利益，向时任西藏自治区国土厅副厅长刘某1行贿共计672万元。具体犯罪事实如下： 1、2007年，柳胜春按照时任西藏自治区国土资源厅副厅长、党组成员刘某1的要求将存有“借款”100万元的银行卡和写有银行卡密码的纸条在成都人民公园门口交给了谢某1，此后谢某1将卡上的100万元消费。 2、2009年，金泰公司将下属的山南地区曲松县香拉铬铁矿探矿权以1300万元的价格转让给西藏鼎源矿业开发有限公司（简称鼎源公司），实际支付1000万元。由于刘某1从中促成了此次交易，金泰公司及其实际控制人柳胜春按照约定给予刘某1300万元的“中介费”。并将300万元根据刘某1的要求分别转给谢某2提供的账户。 3、2011年，金泰公司将下属的山南地区加查县龙措沟铬铁矿探矿权以800万元的价格转让给西藏锴源工贸有限责任公司（简称锴源公司）。由于刘某1从中促成了此次交易，金泰公司及其实际控制人柳胜春给予刘某1了272万元的“中介费”。 另查明，柳胜春于2016年12月21日经办案人员电话通知后，主动从西藏前往自治区纪检委成都办案点配合组织调查，在调查过程中柳胜春如实交代全部行贿行为，金泰公司主动上缴了所获得的不正当利益340万元。 上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.组织机构代码证、营业执照、税务登记证、公司章程，证实金泰公司成立于2003年10月22日，组织机构代码证为74190XXXX，企业法定代表人为徐洪臻。 2.户籍证明信，证实柳胜春已达到刑事责任年龄。 3.结婚证、金泰公司出具的证明，证实柳胜春与徐洪臻系夫妻关系，柳胜春为金泰公司实际控制人，全面负责公司一切事务。 4.干部任免审批表、中共西藏自治区委员会组织部文件（藏组发（2014）318号），证实刘某1，男，1954年5月出生，河南镇平人，原西藏自治区国土厅副厅长、党组成员（正厅级），2014年12月退休。 5.卡号×××活期个人历史交易明细，户名：柳胜利，证实柳胜春指使其弟弟柳胜利于2007年12月3日办理一张建行卡，同年12月4日这张卡上由金泰公司存入100万元。 6.探矿权转让合同（2009年1月6日）和两份补充协议，证实金泰公司以1300万元的价格将西藏山南曲松县香拉铬铁矿转让给鼎源公司。 7.两张中国银行进账单（2009年1月20日）、中国银行电汇凭证（2009年5月31日），证实鼎源公司按照金泰公司实际控制人柳胜春的要求实际支付购买探矿权款项共计1000万元整。 8.两张金泰公司记（转）账凭证（2009年3月30日）、电汇凭证（2009年1月22日）、电汇凭证（2009年1月23日）、中国银行电汇凭证（2009年5月31日）、中国农业银行进账单（2008年7月2日），证实金泰公司按照刘某1的要求向谢某2提供的账户汇款共计300万元。 9.探矿权转让合同（2011年8月18日）、区国土资源厅关于西藏山南加查县龙措沟铬铁矿普查变更探矿权人的批复（藏国土资复[2017]277号）、西藏自治区探矿权变更审查意见、矿产资源勘查许可证、矿产资源勘查许可证备案卡片，证实金泰公司以800万元的价格将加查县龙措沟铬铁矿探矿权转让给锴源公司，并实际办理了转让手续。 10.谢某2提供的公司名称、账号及金额，金泰公司三份记账凭证、三份电汇凭证、中国建设银行进账单，证实金泰公司按照刘某1的要求向谢某2提供的账户转账共计260万元。 11.证人刘某1证言，证实金泰公司通过刘某1牵线搭桥转让两个矿权，金泰公司给了刘某1共计572万元回扣。 12.证人刘某2证言，证实金泰公司以1300万元的价格将山南曲松县香拉铬铁矿探矿权转让给鼎源公司，并给谢某2300万元好处费；金泰公司以800万元将山南加查县龙措沟铬铁矿探矿权转让给樊景州，并支付给谢某2了272万元好处费。谢某1系刘某1情人，谢某2是谢某1的哥哥。 13.证人谢某2证言，证实金泰公司以1300万元的价格将山南曲松县香拉铬铁矿探矿权转让给鼎源公司，谢某2按照刘某1的安排让韦某将部分购买探矿权款项共计100万元汇给了谢某1；金泰公司以800万元将山南加查县龙措沟铬铁矿探矿权转让给樊景州，并支付给刘某1和谢某2了272万元好处费，其中自己拿了30万元好处费。金泰公司按照刘某1的要求通过银行转账将260万元直接转入谢某2提供的账户，12万元由谢某2提现。 14.证人韦某证言，证实2008年左右鼎源公司从金泰公司以1300万元的价格购买了山南曲松县香拉铬铁矿探矿权，实际支付1000万元，并按照柳胜春的要求将购买探矿权款项中的825万元直接转给金泰公司账户，75万元转入西藏自治区粮食局汽车队账户，100万元电汇给昆明金必旺矿业有限公司。 15.证人谢某1证言，证实自己与刘某1系情人关系并通过刘某1认识柳胜春，柳胜春将一张存有100万元的银行卡交给谢某1，谢某1将该卡内的钱用于公司经营。以及与刘某1保持不正当男女关系期间，因刘某1的原因，收受他人财物。 16.证人陈某证言，证实谢某1通过刘建民借到了陈某祥瑞建材经营部的对公账户，并通过该账户走账100万元，最终从陈某处提现100万元。该100万元系金泰公司所转。 17.证人郑某证言，证实2010年左右，郑某在刘某1的安排下借给谢某160万元。一年后，刘某1安排金泰公司汇入长城公司账户90万元，其中60万元还之前的借款，剩余30万元由谢某2提现。 18.证人赵某证言，证实谢某2借拉萨市申新商贸有限公司账户走账50万元并提现。该50万元系金泰公司汇入。 19.证人胡某证言，证实金祥公司按照刘某1的要求将公司账户提供给刘某1，之后金祥公司账户上收到德旺公司汇的100万元。100万元到账后，金祥公司按照刘某1的要求将钱给了谢某1。 20.被告人柳胜春的供述与辩解，证实金泰公司实际控制人柳胜春按照时任西藏国土资源厅副厅长刘某1的安排到成都将一张存有100万元的建行卡交给谢某1，以及金泰公司通过刘某1的牵线搭桥，以1300万元和800万元的价格分别将山南地区曲松县香拉铬铁矿和山南地区加查县龙措沟铬铁矿的探矿权转让，金泰公司给了刘某1共计572万元回扣。 21.视听资料电子数据3张光盘，证实对柳胜春的讯问过程中，办案人员没有非法羁押、暴力、威胁、引诱、欺骗等非法方法获取证言或者其他证据的情形。 22.西藏自治区纪委第一纪检监察室出具的情况说明，证实柳胜春具有自首情节。 23.扎囊县财政局出具的总账，证实柳胜春主动退缴违法所得共计340万元。 以上证据经庭审举证、质证，来源清楚，且相互之间能够印证，原审法院予以确认。 原判认为，被告单位金泰公司为了探矿权转让合同顺利进行和为公司谋取不正当利益，向国家工作人员行贿672万元，情节严重，其行为构成单位行贿罪。被告人柳胜春作为金泰公司实际控制人，系被告单位直接负责的主管人员，应当负刑事责任，其行为构成单位行贿罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，罪名成立，原审法院予以支持。关于被告人柳胜春辩解100万元是刘某1向自己所借的款项及其辩护人认为2007年柳胜春按刘某1要求借给他的100万元不应认定为行贿行为的意见，经查，柳胜春是按照刘某1的要求将钱交给刘某1指定的人，是看重刘某1的职权，为了谋取公司不正当利益而满足刘某1以借为名的索贿要求，且双方之间没有约定借款期限和利息等，故该辩解及辩护意见不予采纳。关于辩护人认为572万元的中介费不应认定为单位行贿罪的辩护意见，经查，被告人柳胜春支付572万元中介费是矿产转让双方想利用刘某1的职务便利，在矿产转让和今后的矿权事务中想得到更多的利益而向刘某1行贿的款项，谢某2、谢某1等证人的证言也证实被告人柳胜春向刘某1支付中介费的目的，且该572万元的款项远远高于正常中介费，故该辩护意见不予采纳。柳胜春具有主动投案情节且在被追诉前主动交待行贿事实，并替被告单位主动上缴全部不正当利益340万元，认罪态度好，无前科劣迹，故本院在量刑时依法予以减轻处罚。关于柳胜春及其辩护人在庭审中提交的金泰公司扶贫捐款、安置当地群众就业、公司纳税、公司上市及公司职工联名请愿书等书证，因与本案事实无关联，不予采纳。综上，为了依法惩治腐败犯罪，维护国家职务行为的廉洁性，结合被告人的犯罪事实、性质、情节；依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三十一条、第三百九十条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》第一条第五款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款之规定判决：一、被告单位西藏金泰工贸有限责任公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币三十万元；二、被告人柳胜春犯单位行贿罪，免予刑事处罚。 上诉单位金泰公司提出：1.依法撤销（2018）藏0521刑初3号判决书；2.请求依法改判上诉人无罪。理由为：金泰公司从始至终，只以柳胜春个人名义付给刘某1借款100万元，其他572万元是付给谢某2的中介费，并未对刘某1行贿。其辩护人提出：一是被告单位无“谋取不正当利益”的目的，无非法所得，犯罪构成的主观要件不具备，认定构成单位行贿罪的依据不足；二是将第一笔100万元借款认定为行贿属于定性错误；三是被告单位上缴的340万元款项没有理由和依据不予退回；四是应当将党和国家保护非公有制经济与企业家合法权益的一贯政策精神贯穿于本案的处理，本案不应当认定构成单位行贿罪。综上，本案认定单位行贿罪的事实不清，证据不足，办案机关不予退还340万元上缴款没有依据，请二审法院依法查明事实，予以改判。 上诉人柳胜春提出1.依法撤销（2018）藏0521刑初3号判决书；2.请求依法改判上诉人无罪。理由为：一是给予国家工作人员财物，不一定构成犯罪；二是一审法院认定刘某1索贿；三是上诉人向谢某2、谢某1支付过矿山交易的572万元中介费，但并未获取任何不正当利益。请二审法院依法改判柳胜春无罪。其辩护人提出：我国《刑法》第三百八十九条规定因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。其理由：一是法院查明的事实是国家机关工作人员刘某1索贿；二是金泰公司没有获得不正当利益；三是本案属于情节轻微，免于处罚的刑事案件；四是根据我国刑法规定，本案应当判处无罪；五是根据最高人民检察院研究室的规定，本案可以做出不起诉决定；六是我国相关政策规定，对于民营企业应当按照疑罪从无的原则处理。综上，根据我国刑法罪刑法定和疑罪从无的原则，本案不应当定为单位行贿罪，请法庭依法予以裁决。 西藏自治区山南市人民检察院检察员二审中提出，1.上诉单位金泰公司、上诉人柳胜春犯罪事实清楚，证据确实、充分；2.案件诉讼程序合法；3.上诉单位金泰公司、上诉人柳胜春的上诉理由不成立；4.原审法院量刑适当。 经二审审理查明，上诉单位金泰公司、上诉人柳胜春犯单位行贿罪的事实和证据同一审一致，且经二审审理无变化，本院予以确认。另2019年1月30日，金泰公司向本院提交了原诉讼代表人杨凤清因身体病重不能出庭，二审变更诉讼代表人为琼达的申请。 关于上诉单位金泰公司、上诉人柳胜春所提上诉意见及辩护人所提辩护意见，评析如下： 1.对于上诉单位金泰公司只以柳胜春个人名义付给刘某1借款100万元，其他572万元是付给谢某2的中介费及将第一笔100万元借款认定为行贿属于定性错误的问题。经查，金泰公司实际控制人柳胜春按照刘某1的要求将存有100万元，尾号0953的建行卡在成都交给刘某1指定的人，是“为了感谢刘某1在林周县轮郎铅锌矿办理工商过户手续事情上帮了忙”，也是看重刘某1的职权，为谋取公司不正当利满足刘某1以借为名的索贿要求，且双方之间没有约定借款期限和利息等，原判基于本案行贿手段的特殊性，对该事实的定性准确，故此辩解、辩护意见不予采纳；对其余572万元“中介费”的问题，经查，谢某2与金泰公司无任何业务往来，金泰公司给予其572万元远远高于正常的中介费，不合常理，系向刘某1行贿的款项，故该辩解意见不予采纳。 2.对于金泰公司没有“谋取不正当利益”的目的，无非法所得，犯罪的主观要件不具备，认定构成单位行贿罪的依据不足的问题。经查，柳胜春作为金泰公司实际控制人在客观上实施了给予国家工作人员财物的行为，以中介费、好处费等名义给予刘某1的672万元，主观上具有侵害国家工作人员职务廉洁性的故意，其实施犯罪时明知刘某1的职务和职权，贿赂刘某1的672万元的行为系直接故意，故无“谋取不正当利益”目的和犯罪的主观要件不具备的辩护意见不成立；依据办理行贿案件相关司法解释，不正当利益包括两种情况：一是谋取的利益本身不合法或者不符合政策规定，即内容不正当；二是虽然利益本身正当，但行为人要求国家工作人员通过不正当的手段帮助其获得利益，即程序不正当。柳胜春辩解称不按刘某1的要求办，刘某1就会使绊子金泰公司的利益就无法获得，属于通过不正当手段为单位谋取不正当利益。2016年4月6日，柳胜春作为该公司实际控制人主动退缴340万元违法所得。原公诉机关的情况说明亦证实，金泰公司将下属的曲松县香拉铬铁矿和加查县龙措沟铬铁矿以1300万元、800万元的价格转让给鼎源公司和锴源公司，最初目标价格分别定为700万元、400万元，由于刘某1介入曲松县香拉铬铁矿和加查县龙措沟铬铁矿的交易，金泰公司实际控制人柳胜春在矿权转让过程中以超出其心理预期价400多万元的价格成交，扣税后违法所得为340万元。该笔违法所得有一审庭审笔录、柳胜春2017年5月10日“对我和公司所犯严重错误的认识和请求从轻处理”的报告等在卷印证，故该辩护意见不予采纳。 3.对于退回上诉单位340万元上缴款的问题。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定：行贿犯罪取得的不正当利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。本案中已退缴的金泰公司通过特殊方式行贿获取的不正当利益340万元属于违法所得，并非柳胜春替金泰公司上缴的不正当利益，应当予以追缴，故该辩护意见不予采纳。 4.对于给予国家工作人员财物，不一定构成犯罪、原审法院认定刘某1索贿、公司没有获得不正当利益的问题。经查，金泰公司实际控制人柳胜春以隐蔽的手段贿赂刘某1，本质上是权钱交易，以换取刘某1职务上的作为或不作为，谋取公司不正当利益，本案中刘某1并没有采取威胁、要挟、恐吓等手段，相反系柳胜春在刘某1抱怨自己家庭困难时主动提出“我有两个矿你帮我卖掉，我给你手续费”，而金泰公司主动退缴的340万元违法所得数额的计算系柳胜春庭审所供述，故该辩护意见不予采纳。 5.对于本案属情节轻微，应当判处无罪的问题。经查，单位行贿数额在20万元以上的，应予立案，本案行贿数额已达情节严重，其行为亦不符合无罪的情形，故该辩护意见不予采纳。 6.对于应当将保护非公有制经济与企业家合法权益的一贯政策精神贯穿于本案的处理，不应当认定单位行贿罪及对于民营企业应当按照疑罪从无的原则处理的问题。经查，我国法律、政策的执行具有连贯性，不允许以保护非公有制经济与企业家的名义，行非法之举、谋非法之利。法律面前人人平等，本案金泰公司犯罪事实清楚、证据确实、充分，其行为符合单位行贿的构罪要件，并非疑罪或无罪，故该辩护意见不予采纳。 综合前述分析，上诉单位金泰公司、上诉人柳胜春请求依法撤销依原判决，改判无罪的上诉意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉单位西藏金泰工贸有限责任公司为了探矿权转让合同顺利进行和为公司谋取不正当利益，向国家工作人员行贿672万元，情节严重，已构成单位行贿罪。上诉人柳胜春作为该公司实际控制人，系直接负责的主管人员，直接经手行贿，其行为亦构成单位行贿罪。金泰公司退缴全部违法所得340万元；柳胜春具有投案情节，在被追诉前主动交待行贿事实，认罪态度好，无前科等，原判已予认定并在量刑时充分考虑,本院不再重复评价。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，但原判认为柳胜春替被告单位上缴不正当利益的表述不准确；引用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款有误；退缴的340万元违法所得未依法作出处理，本院均予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第(二)项，《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三十一条、第三百九十条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第五款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款、第十一条第一款的规定，判决如下： 一、维持西藏自治区扎囊县人民法院（2018）藏0521刑初3号刑事判决中第一项、第二项的定罪、量刑部分，即被告单位西藏金泰工贸有限责任公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币三十万元；被告人柳胜春犯单位行贿罪，免予刑事处罚。 二、退缴的340万元违法所得，依法上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 索朗全旦 审判员 索朗央金 审判员 张 养 军 二〇一九年三月一日 书记员 索朗宗巴