江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终425号上诉人（原审原告）：吉安市金鼎混凝土有限公司，住所地吉安市青园区河东滨江街道郭家村**，统一社会代码91360800576102747Q。法定代表人：曾玲华，该公司总经理。委托诉讼代理人：乐熙军，江西吉泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑强强，江西吉泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉安市巨峰混凝土有限公司，住，住所地吉安市吉州区工业园一社会信用代码91360800578784702D。法定代表人：易国平，该公司总经理。委托诉讼代理人：何良，江西白鹭律师事务所律师。上诉人吉安市金鼎混凝土有限公司（以下简称金鼎公司）与上诉人吉安市巨峰混凝土有限公司（以下简称巨峰公司）因追偿权纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2018）赣0802民初2721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金鼎公司上诉请求：改判巨峰公司还应支付（2017）赣0802民初1063号案件的案件受理费、（2018）赣08民终130号案件的上诉费用合计23958元。事实与理由：一审认定其为承揽合同的定作方，且不存在过错，故曹素英受伤系巨峰公司的过错造成，相应的诉讼费用和赔偿都应由巨峰公司承担。巨峰公司亦提起上诉并答辩称，改判其不承担偿付责任。事实与理由：1.其与金鼎公司系义务帮工关系，而非承揽关系。其公司工作人员根据金鼎公司的要求到达指定工作场所，工作过程中完全受金鼎公司的指挥、管理，不具有自主性，提供的是劳务，而非交付工作成果，与承揽关系中承揽人独立完成工作任务截然不同。金鼎公司未向巨峰公司支付涉案泵车的相应报酬，一审中金鼎公司也未提供证据予以证明，而因购买泵车费用高昂，故行业内有互相租借泵车的惯例，且金额较小时常不收取费用。2.即使根据（2018）赣08民终130号生效判决所认定其工作人员在操作泵车过程中存在过错应承担赔偿责任，也非承担全部责任，金鼎公司作为被帮工人、受益人也应当承担相应损失。3.（2018）赣08民终130号生效判决认定的诉讼费用应由金鼎公司负担。金鼎公司辩称，1.事发当日，金鼎公司因自己的天泵车不够用，于是将当日混凝土泵送事务交由巨峰公司完成，此系同行业相互支持的惯例，即巨峰公司以自己的设备、技术及人员完成把料泵送到工作面的任务并按25元/立方结算泵送费，巨峰公司在工地现场接受施工单位的指挥和管理，与金鼎公司无关，故巨峰公司与金鼎公司之间系承揽关系。2.巨峰公司与金鼎公司均系营利性公司，即使当日的泵送费未支付，也由此产生的系巨峰公司对金鼎公司的债权，而不能据此认定为义务帮工。金鼎公司向一审法院起诉请求：判令巨峰公司偿还其已支付的848161.06元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月6日，城投公司将吉安市庐陵美食城项目发包给建安总公司建设施工。2016年4月27日22点30分许，建安总公司承建的《吉安市庐陵美食城项目》北岸浇筑2号楼-3号楼之间混凝土路面。曹素英应王玉和之邀在现场工作负责将混凝土扒平，浇筑期间，混凝土移动天泵车灌浆输送管出料口软管甩到曹素英，曹素英站立不稳掉入建安总公司建筑的电力井中，曹素英被工友救出，立即送往医院治疗。建安总公司施工场地的混凝土系由金鼎公司负责提供，因施工当日金鼎公司泵车不够用，便将混凝土运输泵送业务交由巨峰公司承揽完成。事发时运送混凝土的泵车系巨峰公司泵车，泵车灌浆输送也系巨峰公司方人员操作。2017年5月11日，曹素英以提供劳务者受害责任纠纷向法院起诉城投公司、建筑总公司、金鼎公司、巨峰公司。2017年11月9日，一审法院依法作出（2017）赣0802民初1063号民事判决书，其中判决金鼎公司、巨峰公司连带赔偿曹素英各项损失815750.56元，金鼎公司负担案件受理费12000元。此后，当事人不服一审判决向吉安市中级人民法院提起上诉。2018年3月26日，吉安市中级人民法院依法作出（2018）赣08民终130号民事判决书，该院在认定的事实与一审法院查明的事实一致的基础上，判决驳回上诉，维持原判。此后，曹素英向一审法院申请执行。2018年6月21日，一审法院依法作出了（2018）0802执1046号执行裁定书，裁定扣划被执行人即金鼎公司银行存款836203.06元（含连带赔偿款81570.65元、一审案件受理费12000元、执行费8452.5元）。次日，中国建设银行股份有限公司吉安支行根据一审法院的执行裁定扣划了金鼎公司银行存款836203.06元。金鼎公司向巨峰公司主张债权无果，遂诉至法院。一审法院认为，金鼎公司因自身泵车短缺，将混凝土运输泵送业务交由巨峰公司完成，巨峰公司以自己设备、人员完成相关工作任务，双方形成了合法的承揽关系。金鼎公司作为承揽合同的定作方，在承揽中对指示、选任并无过错；巨峰公司具有承揽该业务的相关资质手续，且经生效法律文书认定其在完成承揽工作中对泵车操作失误存在过错应当承担赔偿责任，故金鼎公司基于连带之债被法院扣划款项后即取得向巨峰公司追偿的权利。金鼎公司主张法院生效判决确定由金鼎公司自身负担的案件受理费12000元及二审上诉费由巨峰公司负担缺乏事实及法律依据，不予支持。巨峰公司放弃对金鼎公司起诉的抗辩权利，应由其承担举证不能的不利法律后果。据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：巨峰公司偿付金鼎公司代偿资金824203.06元，限判决生效后十五日内付清。案件受理费12282元，由巨峰公司负担。二审期间，金鼎公司提交进账单和发票，拟证明其已向巨峰公司法定代表人支付了本案所涉泵车租赁费用。巨峰公司质证认为，对真实性、合法性、关联性均有异议，进账单只能证明金鼎公司与曾小华之间有资金往来，发票载明是运费，与本案无关联。本院认为，进账单仅能证明2016年8月18日金鼎公司通过中国建设银行鸿雁支行向曾小华吉安农商行营业部转账23837.5元，发票只能证明金鼎公司2016年8月17日代开了一张货物或应税劳务、服务名称为运费、金额为23837.5元的发票，均无法证明支付本案所涉泵车租赁费用。本院经审理查明：金鼎公司在（2017）赣0802民初1063号、（2018）赣08民终130号案件中一直主张其与巨峰公司之间系承揽关系，巨峰公司陈述主张系租赁关系。已生效的（2018）赣08民终130号民事判决查明的事实为“因施工当日金鼎公司泵车不够用，便要求巨峰公司为其向本案施工场地运输混凝土，事发时运送混凝土的泵车系巨峰公司的泵车”，该判决认定“金鼎公司作为该建筑工程的混凝土供应商，应当与巨峰公司承担连带赔偿责任”。（2017）赣0802民初1063号民事判决中以“巨峰公司装运混凝土的天泵车操作有失误，存在过错，应当对原告的损失承担赔偿责任。金鼎公司系为被告建安总公司建筑工程提供混凝土的供应商，应当与替其运输混凝土的巨峰公司承担连带赔偿责任”为由判令金鼎公司与巨峰公司连带赔偿曹素英各项损失815750.56元。一审中，金鼎公司提供的2016年5月租泵明细显示，2016年4月24日至6月26日，金鼎公司分别从和泰、三合、巨峰、贝融、华通、曾小刚、彭总、李明等公司或个人处租赁天泵设备在十四个工地泵送混凝土共计25次。该明细对2016年4月20日租赁三合天泵在中心医院工地的记载为：方量40.5，单价25，备注1412.5,400元出泵费；2016年5月14日租赁和泰天泵在恒泰菜市场工地的记载为：方量210，单价26.5，备注5565，已对已开发票；2016年4月27日租赁巨峰天泵在庐陵美食城工地的记载为：方量136，单价25，备注3400。二审中，金鼎公司陈述事发当天其公司未派人员在施工现场指挥巨峰公司的泵车，巨峰公司直接与承建商现场对接。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案中，金鼎公司因生效判决承担连带赔偿责任后，诉请承担连带赔偿义务的另一方巨峰公司偿还其已付的848161.06元，系追偿权纠纷，一审确定案由为承揽合同纠纷不当，予以纠正。根据已查明的事实，金鼎公司一审提交的“租赁明细”上注明的“租赁”与巨峰公司在（2018）赣08民终130号案件中一直主张的“租赁关系”一致，即金鼎公司与巨峰公司在最初协商时的意思表示均非承揽。根据金鼎公司提供的租泵明细及二审中双方的陈述，因购买泵车的费用昂贵，为完成紧急、临时性的工作任务，同行业公司之间互相“租赁”泵车是行业惯例，也具有较强的互助性。巨峰公司的泵车与金鼎公司的泵车在同一地点、同一时间段运送混凝土，虽然两辆泵车相对独立运送，但在工作时间、工作地点、工作任务的履行上均具有不可分性。根据金鼎公司的陈述，巨峰公司所派泵车负责的运输混凝土工作直接与承建方对接、其公司无人员在现场进行指挥、管理，巨峰公司与金鼎公司的泵车在施工现场均根据承建方的要求完成相应工作，都是直接将运输混凝土的工作成果交付给案外人承建方。故，金鼎公司主张其与巨峰公司之间系承揽合同关系的意见缺乏充分的事实和法律依据，不予采纳。巨峰公司辩称系无偿帮工，与其在（2018）赣08民终130号案件中一直主张的“租赁关系”明显相矛盾，且根据现有证据、双方陈述及行业惯例，虽不能证实金鼎公司已经向巨峰公司支付涉案运输费用，但能证明巨峰公司每次派出泵车将以一定的方式收取相应报酬，故对该上诉意见，亦不予采纳。因（2018）赣08民终130号已生效判决已判令金鼎公司与巨峰公司承担连带赔偿责任但未认定各自应承担的责任比例，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，判令金鼎公司与巨峰公司各自承担50%的赔偿责任，即407875.28元（815750.56元÷2）。金鼎公司上诉以其无任何过错为由主张（2017）赣0802民初1063号民事判决书确定的案件受理费12000元和其不服（2017）赣0802民初1063号民事判决支付的二审案件受理费11958元即生效的（2018）赣08民终130号民事判决确定由其负担的二审案件受理费11958元均由巨峰公司负担的意见，于法无据，不予采纳。金鼎公司支付的执行费8452.5元，由巨峰公司负担4226.25元（8452.5元÷2），故巨峰公司共应支付金鼎公司412101.53元（407875.28元+4226.25元）。综上，金鼎公司的上诉请求不能成立，巨峰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更吉安市吉州区（2018）赣0802民初2721号民事判决为：吉安市巨峰混凝土有限公司于本判决生效之日起三日内支付吉安市金鼎混凝土有限公司垫付款412101.53元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12282元，二审案件受理费12680元，合计24692元，由吉安市金鼎混凝土有限公司负担398元，吉安市巨峰混凝土有限公司负担24564元。本判决为终审判决。审判长 陈 晨审判员 陈治美审判员 杨思铭二〇一九年三月七日书记员 刘 娟