广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终1061、1062号上诉人[原审(2018)粤0103民初6003号案原告、(2018)粤0103民初6040号案被告]：江侣治，男，1976年8月3日出生，汉族，住广州市白云区。上诉人[原审(2018)粤0103民初6003号案被告、(2018)粤0103民初6040号案原告]：广州扬镖电力安装工程有限公司，住所地广州市荔湾区下市直街**自编******。法定代表人：陈伟雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜骏，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄建南，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人[原审(2018)粤0103民初6003号案被告]：广州南方电力集团电器有限公司，住所，住所地广州市海珠区南石路**div>法定代表人：何勇，该公司总裁。委托诉讼代理人：施广俊，上海锦天城（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰盼，上海锦天城（广州）律师事务所律师。被上诉人[原审(2018)粤0103民初6003号案被告]：广东中烟工业有限责任公司广州卷烟厂，住所地，住所地广州市荔湾区东沙环翠南路**iv>负责人：王文祥，该厂厂长。委托诉讼代理人：闫涛，广州金鹏律师事务所律师。上诉人江侣治、广州扬镖电力安装工程有限公司（以下简称扬镖公司）、广州南方电力集团电器有限公司（以下简称南方集团公司）因与被上诉人广东中烟工业有限责任公司广州卷烟厂（以下简称广州卷烟厂）劳动争议两案，均不服广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初6003、6040号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。江侣治上诉请求：1.判令广州卷烟厂、南方集团公司、扬镖公司共同承担支付江侣治于2013年3月5日至2018年4月30日期间被非法克扣的工资差额378200元；2.判令广州卷烟厂、南方集团公司、扬镖公司共同承担支付江侣治于2013年3月5日至2018年4月30日期间被拖欠的休息日及法定节假日加班费565029元；3.要求广州卷烟厂确认江侣治自2013年3月5日至2018年4月30日期间一直在广州卷烟厂石马仓库配电房担任高压值班电工的工作事实；4.判令扬镖公司必须要依法按照现任广州卷烟厂石马仓库配电房高压值班电工的每人每月的实收劳动报酬3633.51元的标准执行每月准时发放工资给江侣治，并继续按照此标准为江侣治进行每月参保和缴存住房公积金等，直至本案结案；5.判令广州卷烟厂、南方集团公司、扬镖公司依法共同承担江侣治自2013年3月5日至2018年4月30日期间被拖欠的延长工作时间加班费共计431001元；6.判令广州卷烟厂必须依法完整地提供关于二部及石马配电系统运行维护项目的中标单位(南方集团公司)的投标书等相关内容的所有证据资料，并承担因举证不力而造成的所有后果的主要责任。上诉的主要理由：江侣治自2013年3月5日开始进入广州卷烟厂石马仓库配电房担任高压值班电工的工作，每上两天日班，接着上两天夜班循环轮换班。江侣治等值班人员使用的所有相关电工工具、检测设备和巡查记录表格等全部由广州卷烟厂提供，并不是外包合同内容上描述的广州卷烟厂不提供相关用品和工具，由此可以确定外包合同只是相关单位为了逃避法律责任和掩饰暗箱操作克扣劳动者的应得劳动报酬的非法手段。2018年4月上旬开始，江侣治就工作时间过长及要求支付相关被克扣和拖欠的劳动报酬等问题多次与广州卷烟厂等进行沟通，但均无法达成一致，因此江侣治向相关职能部门进行多次信访投诉和实名举报其违法行为。2018年4月28日开始广州卷烟厂联合陈伟雄及相关部门人员以各种非法理由进行野蛮阻挠江侣治进入广州卷烟厂石马仓库配电房进行正常的值班工作并且多次发生语言冲突。社保缴费基数可以证明江侣治每月的实际应得劳动报酬被长期非法克扣的事实，广州卷烟厂故意隐瞒了案件的事实真相。关于江侣治所有的工作内容和工作过程等相关证据，足以证明江侣治应该享有广州卷烟厂相关工种的同等工资待遇的权利，广州卷烟厂必须要承担举证不力的主要责任，依法支付江侣治被长期非法克扣的应得劳动报酬。2018年工资发况表中“加班缺勤”栏的600元是案发后相关单位为了逃避法律责任而添加的。加班费差额经计算，2013年3月5日至2018年4月30日期间的双休日加班费为489294元、法定节假日加班费为75735元、工资差额为378200元、延长工作时间加班费为431001元。据此请求二审依法改判。对江侣治的上诉，扬镖公司二审答辩称：答辩意见与上诉意见一致。江侣治自2013年9月1日与扬镖公司建立劳动关系，江侣治所有的工作安排，工资薪酬由扬镖公司承担，与广州卷烟厂、南方集团公司没有关联，江侣治要求广州卷烟厂、南方集团公司承担责任没有法律依据。对江侣治的上诉，南方集团公司二审答辩称：同意扬镖公司的意见，其余意见与上诉意见一致。对江侣治的上诉，广州卷烟厂二审答辩称：不同意江侣治所有涉及广州卷烟厂的主张，江侣治与扬镖公司、南方集团公司之间的权利义务关系，请求二审根据相关的证据予以认定。广州卷烟厂坚持在原审的答辩意见，同时认可和接受原审关于广州卷烟厂与江侣治不存在劳动关系的认定，请求二审维持该认定，驳回江侣治有关广州卷烟厂的诉求。扬镖公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判扬镖公司无需向江侣治支付2013年9月1日至2018年4月30日期间工作日延长时间加班费26829.3元；2.撤销原审判决第二项，改判扬镖公司仅需向江侣治支付2016年4月29日至2018年4月30日期间的法定节假日加班费3923.35元；3.撤销原审判决第三、五项；4.本案所有诉讼费用由江侣治承担。上诉的主要理由：一、根据《广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的参考意见》第一条的规定，加班工资的诉讼时效是两年，因此对于江侣治主张的2016年4月以前的加班工资请求应予直接驳回。二、扬镖公司无需向江侣治支付自2013年9月1日起至2018年4月30日期间平时工作日延长时间加班费。根据双方合同约定，江侣治每周工作时长为48小时，结合江侣治的实际上班时间，江侣治工作日延长工作时长每月平均为38.7小时，扬镖公司不应承担2016年4月以前的延长时间加班费的支付责任。即使认定扬镖公司应当支付，根据实际支付情况，扬镖公司已每月超额向江侣治支付了延长时间加班费，故无需再向江侣治支付。三、扬镖公司仅需向江侣治另行支付2016年4月29日至2018年4月30日的法定节假日加班工资3925.35元。扬镖公司提交的广州高诺电子科技有限公司（以下简称高诺公司）出具的《情况说明》及《转账记录》足以说明扬镖公司已通过高诺公司向江侣治代付2016年度、2017年度的部分未休法定节假日工资的情况，《转账记录》的金额与《法定节假日加班费发放表》的金额相同，足以形成完整证据链，应予以采纳。江侣治自2013年9月1日与扬镖公司建立劳动关系后，与扬镖公司的关联公司高诺公司不存在任何关系。如法院对高诺公司2017年-2018年转账给江侣治的两笔费用的性质不予认可，恳请法院给予明确的理由，扬镖公司通过高诺公司支付了相应的法定节假日加班工资及未休年休假工资。四、原审变相认定扬镖公司与南方集团公司之间为劳务派遣关系，而两者实际为服务合同关系，不存在劳务派遣关系。因此，原审认定南方集团公司承担连带责任属于认定错误，应当予以纠正。据此请求二审依法改判。对扬镖公司的上诉，江侣治二审答辩称：关于扬镖公司所述的支付了节假日加班费的问题，该款项高诺公司的转账写明是差旅费，与扬镖公司的陈述不一致。证明了扬镖公司为了应付仲裁存在造假的行为。对扬镖公司的上诉，南方集团公司二审答辩称：关于扬镖公司与江侣治之间的工资支付情况南方集团公司不清楚，南方集团公司同意扬镖公司的意见。对扬镖公司的上诉，广州卷烟厂二审答辩称：广州卷烟厂未曾向江侣治发放工资费用，所有工资应当由扬镖公司发放。南方集团公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项，依法驳回江侣治要求南方集团公司承担工资支付责任的诉讼请求；2.本案上诉费由江侣治承担。上诉的主要理由：一、原审认定南方集团公司与扬镖公司之间为租用劳务人员关系，既无事实依据，也无法律依据。1.从南方集团公司与扬镖公司签署的合同名称来看，双方并非租用劳务人员关系；2.从南方集团公司与扬镖公司签署的合同内容来看，双方根本不可能为劳务租借关系；3.从南方集团公司与扬镖公司双方合作方式看，南方集团公司未对江侣治实施考勤、考核等用工管理，根本不符合劳务租借或劳务派遣特点；4.扬镖公司不具备劳务派遣资质，不可能向南方集团公司派遣劳务工；5.劳务租借并非法定的用工方式，原审认定南方集团公司与扬镖公司之间为租用劳务人员关系，无法律依据。二、原审认定南方集团公司对江侣治的相关工资支付承担连带责任，无法律依据。如前所述，江侣治是扬镖公司的员工，其工资应由扬镖公司承担，南方集团公司对其工资发放无需承担任何责任。退一步说，即使南方集团公司与扬镖公司之间存在劳务租借，但无明确的法律规定租借劳务方与出借方的责任如何承担。原审判决南方集团公司承担连带支付责任无法律依据，属于适用法律错误。据此请求二审依法改判。对南方集团公司的上诉，江侣治二审答辩称：江侣治与南方集团公司没有签订过任何合同，但是广州卷烟厂发了一个写了南方集团公司的工作证给江侣治。对南方集团公司的上诉，扬镖公司二审答辩称：扬镖公司认可南方集团公司的上诉意见，江侣治与本案的广州卷烟厂、南方集团公司不存在任何关系，其工资管理由扬镖公司负责。原审判决认定南方集团公司是江侣治的用工单位，扬镖公司与南方集团公司之间存在劳务派遣关系，是不符合劳务派遣的定性，生造了不存在的法律关系。错误地认定南方集团公司承担连带责任，应当予以纠正。对南方集团公司的上诉，广州卷烟厂二审答辩称：南方集团公司的上诉与广州卷烟厂无关。广州卷烟厂没有向江侣治发放工作证，江侣治是南方集团公司派驻到广州卷烟厂的工作人员，广州卷烟厂向其发放的只是进门的出入证，而非工作证。江侣治在原审的诉讼请求：1.判令广州卷烟厂、南方集团公司、扬镖公司依法共同承担支付江侣治于2013年3月5日至2018年4月30日期间被非法克扣的工资差额378200元；2.判令广州卷烟厂、南方集团公司、扬镖公司依法共同承担支付江侣治于2013年3月5日至2018年4月30日期间的休息日、法定节假日加班费565029元；3.判令确认江侣治自2013年3月5日至2018年4月30日期间在广州卷烟厂石马仓库配电房担任高压值班电工的工作事实；4.判令南方集团公司提供相关有效证据证明与江侣治之间存在的关系属于什么性质；5.判令扬镖公司必须要依法按照广州卷烟厂石马仓库配电房高压值班电工每人每月实收劳动报酬的标准执行每月准时发放工资给江侣治，并继续按照此标准为江侣治进行每月参保和缴存住房公积金等，直至劳动争议案件结案；6.判令广州卷烟厂、南方集团公司、扬镖公司依法共同承担江侣治自2013年3月5日至2018年4月30日期间被拖欠的延长工作时间加班费431001元。扬镖公司在原审的诉讼请求：1.判令扬镖公司无需向江侣治支付2016年4月29日至2018年4月30日期间平时工作日延长时间加班工资31365.52元；2.判令扬镖公司仅需向江侣治支付2016年4月29日至2018年4月30日期间法定节假日加班工资3925.35元；3.本案诉讼费用由江侣治承担。原审法院查明：2013年1月至2015年12月期间，广东中烟工业有限责任公司与广州市荣鑫广通水电装饰有限公司共签订三份《技术服务合同书》，每份合同的履行期限为一年，上述合同书约定：“由广州市荣鑫广通水电装饰有限公司向广东中烟工业有限责任公司承包广东中烟工业有限责任公司属下二部留守办、石马仓库（地址夏花（地址夏花二路**统运行及维修保养项目（以下称案涉项目），由广州市荣鑫广通水电装饰有限公司组建、委派不少于16人的技术团队，为广州卷烟厂指定地点内使用、管理的变配电设备….等服务。”2016年1月18日起至今，广东中烟工业有限责任公司与南方集团公司共签订三份《技术服务合同书》，（合同书内容与上述合同书基本一致），最后一份《技术服务合同书》的期限到2018年12月31日，由南方集团公司承包案涉项目，该合同还约定对于合同所涉及的项目内容，未经广东中烟工业有限责任公司事先书面许可，南方集团公司不得以任何形式分包、转包给第三方。2016年1月18日，南方集团公司与扬镖公司签订《二部及石马配电系统运行维护分包合同》，该合同约定：维护分包的范围及内容为高压设备值守；服务期限12个月，合同有效时间为2016年1月12日至2016年12月31日；维护分包的方式为扬镖公司在约定的地点安排工作人员对高压设备房进行24小时值守，确保高压设备安全运行。2017年1月，南方集团公司与扬镖公司再次签订《二部及石马配电系统运行维护分包合同》，该合同约定：服务期限12个月，合同有效时间为2017年1月1日至2017年12月31日；维护分包范围及内容为高压设备值守；劳务租借方式为扬镖公司在约定的地点安排工作人员对高压设备房进行24小时值守；劳务租用合同费总额143万元。2018年1月，南方集团公司与扬镖公司签订《技术服务合同（电工类）》，约定：合同有效期为2018年1月1日至12月31日；服务内容为10kv电力设备值守、巡查、操作等相关服务，配合南方集团公司完成设备抢修、维修、试验等辅助性工作；南方集团公司要求扬镖公司提供具体技术服务内容时应向扬镖公司发出经南方集团公司盖章确认的《派工单》；扬镖公司提供的技术服务的单价为188/人/天，除双方另有约定外，该费用包含服务人员提供技术的交通费、材料费、人工费、税费等一切费用；扬镖公司确认其指派到南方集团公司的技术服务人员与其之间存在劳动关系，与南方集团公司不具有任何劳动法律关系。2018年5月3日，南方集团公司因收到广州卷烟厂发来的《关于要求核查“二部及石马配电系统运行维护项目”（技术服务合同书）涉嫌违约分包问题并追究相关责任的通知书》，向广州卷烟厂提交一份《整改报告》，该报告载有：“一、据分析，我司一直把重点放在了完成项目实施方面，由于施工人员不足，我司通过劳务方式与扬镖公司租借了部分人员并与其签订了维护分包合同。二、整改措施1.对劳务派遣人员的安全管理要与本单位员工同样对待和管理，统一纳入安全生产教育和培训计划，另，加强与劳务派遣人员的沟通，及时了解其心理动态，及时发现及解决问题；2.劳务分包合同应完善劳资方面的约定，并监督按时按量支付劳动报酬，劳务分包企业必须缴纳员工工资保证金，维持良好聘用关系；3.2018年我司将不再劳务扬镖公司及全面调整劳务人员，另行选择具有相应资质的单位，严格执行国家劳务分包管理制度，加强劳务分包企业准入条件审核，签订安全协议和安全须知….我司将做好事件善后工作，督促扬镖公司尽快解决员工劳资纠纷问题，处理结果向贵单位汇报，以上所提交的整改措施将于5月20日完成，我司将与广州杰隆电力设备工程有限公司签订劳务合同。”扬镖公司与江侣治于2013年9月1日开始签订劳动合同，最后一期劳动合同于2018年1月1日签订，合同期限到2021年12月31日止，劳动合同约定江侣治的工作时间为标准工时工作制，每日工作8小时，每周工作6天，每周至少休息1天；江侣治正常工作时间工资按广州市政府有关规定执行。2017年2月1日，扬镖公司出具《岗位聘书》，聘任江侣治担任电房管理员，任职期间在原合同工资不变基础上，每月补贴综合费用1300元，聘任期限为2017年2月1日起至2017年6月30日（逾期将自行取消）。江侣治与扬镖公司签订劳动合同后至2018年4月30日一直在广州卷烟厂属下石马仓库配电房（上述案涉项目石马仓库）任职高压值班员，实际工作时间为每上4天班休息2天，每天12小时，扬镖公司为江侣治缴纳社保及向其发放工资，扬镖公司没有向江侣治提供工资条，发放工资时要求江侣治在其公司制作的《工资发况表》签名。有江侣治签名的《工资发况表》载显：月工资项目有基本工资、综合补贴、其他补贴、加班补贴扣缺勤等组成；2013年9月至2015年7月期间的基本工资为1550元/月，综合补贴为1100元/月；2013年9月至2015年3月期间的其他补贴为650元，2015年4月至2017年12月期间的其他补贴为700元；2015年8月至2017年7月的基本工资为1895元/月，2017年8月至2018年4月的基本工资为2100元/月；2015年8月至2016年12月的综合补贴为1100元/月，2017年1月至12月的综合补贴为1300元/月；2018年1月开始工资由基本工资2100元、加班缺勤600元、岗位补贴800元、交通费用200元、话费费用100元、餐费费用200元、其他费用100元等组成；2015年8月至2016年12月期间的应发月平均工资为3695元/月，2017年1月至7月期间的应发月平均工资为3895元/月，2017年8月至12月期间的应发月平均工资为4100元/月，2018年1月至4月期间应发月平均工资为4100元/月。扬镖公司称《工资发况表》“其他补贴中的600元”及2018年“加班缺勤600元”是其公司支付给江侣治延长工作时间的加班工资。江侣治不确认扬镖公司所述已支付延长工作时间加班工资。2018年4月底，扬镖公司通知江侣治调其回公司总部上班，江侣治不同意调岗，没有到公司总部上班。扬镖公司于2018年5月7日、5月23日分别向江侣治邮寄两份《敦促上班通知》。另查明，广州卷烟厂提交的日期为2013年8月23日的《相关方人员进厂施工、作业、服务安全培训记录》显示，相关方为广州市荣鑫广通水电装饰有限公司－配电值班人员，参加人员签名处有江侣治的签名。扬镖公司称2013年3月至8月31日，江侣治由其关联公司高诺公司招聘，劳动关系挂在广州东承水电安装工程有限公司，由广州东承水电安装工程有限公司为其缴纳社保。2018年4月28日，江侣治向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2018年7月31日作出“穗劳人仲案〔2018〕2475号”裁决书，裁决：一、确认江侣治与扬镖公司在2013年9月1日至2018年4月30日期间存在劳动关系；二、确认江侣治在2013年8月23日至2018年4月28日期间的工作地点为广州卷烟厂石马仓库电房的事实；三、扬镖公司一次性支付江侣治2016年4月29日至2018年4月30日期间平时工作日延长时间加班费31365.52元；四、扬镖公司一次性支付江侣治2016年4月29日至2018年4月30日期间法定节假日加班费8625.52元；五、驳回江侣治的其他仲裁请求。江侣治与扬镖公司均不服上述裁决诉至原审法院。以上事实，有江侣治、扬镖公司、广州卷烟厂、南方集团公司提交的相应证据和庭审笔录等予以证实。原审法院认为，江侣治与扬镖公司在2013年9月1日至2018年4月30日期间存在劳动关系，双方对此不存争议，原审法院予以确认。关于江侣治要求确认其自2013年3月5日至2018年4月30日期间一直在广州卷烟厂石马仓库配电房担任高压值班电工的工作事实和南方集团公司提供相关有效证据证明与江侣治之间存在的关系属于什么性质的诉讼请求，经审查，江侣治的上述请求不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的诉讼请求范畴，故原审法院对江侣治的上述请求不予作出判决处理。关于江侣治要求广州卷烟厂、南方集团公司、扬镖公司共同承担支付加班工资、工资差额责任的问题。根据江侣治、广州卷烟厂、南方集团公司、扬镖公司的陈述及原审法院查明的事实，足以认定江侣治是承包广州卷烟厂外包业务即石马仓库配电房系统运行及维修保养单位方派驻到石马仓库配电房工作的，与广州卷烟厂不存在劳动关系，江侣治要求广州卷烟厂承担支付工资及待遇的责任，原审法院不予支持。从劳动合同签订时间及缴纳社保单位记录看，可认定江侣治与扬镖公司自2013年9月1日开始建立劳动关系，扬镖公司是江侣治的用人单位，故扬镖公司应对江侣治的相关工资待遇承担责任。从南方集团公司与扬镖公司签订的相关合同、南方集团公司作出的《整改报告》、广州卷烟厂提交的培训记录及安全承诺承担书载显的单位看，江侣治是以承包业务单位方的员工身份派驻到石马仓库配电房工作，2016年1月18日开始是以南方集团公司的人员身份派驻到石马仓库配电房工作，南方集团公司与扬镖公司之间实质是租用劳务人员关系，南方集团公司是江侣治的用工单位，故南方集团公司应对江侣治的相关工资支付承担连带责任。关于江侣治主张的2013年3月5日至2018年4月30日期间被非法克扣工资差额378200元问题。江侣治与广州卷烟厂不存在劳动关系，广州卷烟厂亦不是用工单位，其要求按广州卷烟厂职工的工资待遇计付工资差额的请求，无事实和法律依据，原审法院对江侣治的该请求不予支持。关于休息日加班工资。江侣治实际工作时间为每天12小时，每工作4天休息2天，江侣治每周已享有不少于1天的休息，对比法律规定的每周40小时，每周至少休息1天的标准工时制，江侣治主张休息日加班，无事实依据，原审法院不予确认，对于其要求的休息日加班工资，原审法院不予支持。关于延长工作时间加班、法定节假日加班的加班工资问题。一、江侣治在2013年9月1日以前是由其他单位派驻，江侣治要求南方集团公司、扬镖公司承担2013年9月1日以前的工资支付责任，无事实和法律依据，原审法院不予支持。二、关于仲裁时效，因江侣治与扬镖公司至今还存在劳动关系，其于2018年4月28日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其请求2013年9月1日至2018年4月30日期间的加班工资未超过仲裁时效。三、关于延长工作时间加班工资。江侣治在2013年9月1日至2018年4月30日期间，每上4天班休息2天，每天上班12小时，经核算，江侣治平均每月工作20.28天，平均每月工作时间为243.36小时，比照标准工时，平均每月延长工作时间为69.36小时〔（20.28天×12小时）－（21.75天×8小时）〕。扬镖公司称2018年1月以前每月发放给江侣治“其他补贴”栏中的600元和2018年1月至4月发放给江侣治“加班缺勤”栏中的600元是延长工作时间加班工资，江侣治虽不认可，但其对每月领取的这部分工资是何性质未作出合理解释，结合扬镖公司与江侣治签订的劳动合同关于劳动报酬的约定和《岗位聘书》约定的每月补贴综合费用1300元来看，双方并无约定工资待遇中还有其他补贴及收入，故可认定扬镖公司每月发放的“其他补贴”栏中的600元和2018年1月至4月期间“加班缺勤”栏中的600元是江侣治延长工作时间的加班工资。对于加班工资的计算基数，江侣治要求按月平均工资10000元为基数计算，无法律依据，原审法院不予采纳，原审法院根据双方劳动合同的约定，按照《工资发况表》基本工资数额及同时期广州市最低工资标准为基数计算加班工资。江侣治2013年9月1日至2018年4月30日期间（56个月）应得延时工作时间加班工资核算如下：2013年9月1日至2015年4月30日，按基本工资1550元/月计算，应得延长工作时间加班工资为18535.86元（1550元÷21.75天÷8小时×69.36小时×1.5×20个月）；2015年5月1日至2017年7月30日，按基本工资1895元/月计算，应得延长工作时间加班工资为30593.14元（1895元÷21.75天÷8小时×69.36小时×1.5×27个月）；2017年8月1日至2018年4月30日，按基本工资2100元/月计算，应得延长工作时间加班工资为11300.9元（2100元÷21.75天÷8小时×69.36小时×1.5×9个月）；以上合计60429.9元，减去扬镖公司已支付的延长工作时间加班工资33600元（600元/月×56个月），扬镖公司尚欠江侣治延长工作时间加班工资26829.9元；其中，2016年1月18日至2018年4月30日期间的延长工作时间加班工资差额15737元【1895元÷21.75天÷8小时×（31.32小时+18个月×69.36小时）×1.5+11300.9元-600元×27月-271元】。四、关于法定节假日加班工资。江侣治在法定节假日加班的事实，扬镖公司无异议，原审法院对江侣治主张的法定节假日加班事实予以确认；扬镖公司主张已向江侣治支付了2016年、2017年法定节假日加班工资889元、938元，但扬镖公司提交的发放表没有江侣治的签名，且发放表所载显的加班工资数额与江侣治实际应获得的加班工资数额不符，江侣治亦不认可，故原审法院对该份证据不予确认，对其该主张不予确认。经核算，2013年9月1日至2018年4月30日期间法定节假日共计53天，其中，2013年9月1日至2015年4月30日法定节假日加班合计240小时（法定节假日天数20×12），按基本工资1550元/月计算，应得法定节假日加班工资为6413.8元（1550元÷21.75天÷8小时×240小时×3），2015年5月1日至2017年7月30日期间法定节假日加班合计288小时（法定节假日天数24×12），按基本工资1895元/月计算，应得法定节假日加班工资为9409.66元（1895元÷21.75天÷8小时×288小时×3），2017年8月1日至2018年4月30日期间法定节假日加班合计108小时（法定节假日天数9×12），按基本工资2100元/月计算，应得法定节假日加班工资为3910.34元（2100元÷21.75天÷8小时×108小时×3），以上合计19733.8元，2016年1月18日至2018年4月30日期间的法定节假日加班工资为10575.51元（1895元÷21.75天÷8小时×17×12小时×3+3910.34）。综上，扬镖公司应向江侣治支付延长工作时间加班工资差额26829.9元、法定节假日加班工资19733.8元。南方集团公司应对2016年1月18日至2018年4月30日期间延长工作时间加班工资差额15737元、法定节假日加班工资10575.51元承担连带责任。对于江侣治请求中超出上述加班工资金额部分，原审法院不予支持，对于扬镖公司要求无需向江侣治支付延长工作时间加班工资和只需支付法定节假日加班工资3925.35元的请求，原审法院亦不予支持。关于江侣治要求扬镖公司必须要依法按照广州卷烟厂石马仓库配电房高压值班电工每人每月的实收劳动报酬的标准执行每月准时发放工资给其，并继续按照此标准为江侣治进行每月参保和缴存住房公积金等，直至劳动争议诉讼案件结案的请求。首先，对于参保和缴存住房公积金等问题，不属于人民法院审理范围，故原审法院对江侣治的该诉求不予审理。其次，对于江侣治的要求扬镖公司按照广州卷烟厂石马仓库配电房高压值班电工每人每月的实收劳动报酬的标准执行每月准时发放工资给其的请求，江侣治的该请求不够具体明确，且无事实依据，原审法院予以驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第二十九条、第三十一条，《广东省工资支付条例》第十七条的规定，于2018年10月29日作出判决：一、确认江侣治与扬镖公司在2013年9月1日至2018年4月30日期间存在劳动关系；二、自判决发生法律效力之日起5日内，扬镖公司向江侣治支付2013年9月1日至2018年4月30日期间延长工作时间加班工资差额26829.9元及法定节假日加班工资19733.8元；三、南方集团公司对上述第二项判决中2016年1月18日至2018年4月30日期间延长工作时间加班工资差额15737元、法定节假日加班工资10575.51元承担连带责任；四、驳回江侣治的其余诉讼请求；五、驳回扬镖公司的全部诉讼请求。两案一审受理费合共20元，由扬镖公司负担。二审中，江侣治当庭提交以下证据：1.社保历史缴费明细,拟证明其参加社保的相关缴费情况;2.广州市荔湾区人社局劳监举报投诉登记回执，拟证明其不认可广州卷烟厂等相关单位的岗位调动决定并向相关部门举报和投诉的事实;3.广州卷烟厂的储运科石马配电室运行记录表，拟证明其在广州卷烟厂担任高压值班电工的事实和部分工作内容情况。扬镖公司质证认为：1.对社保历史缴费明细的真实性、合法性、关联性予以确认，扬镖公司认为证据1证明了其与江侣治存在劳动关系，与南方集团公司、广州卷烟厂没有任何关系;2.对广州市荔湾区人社局劳监举报投诉登记回执的真实性、合法性予以确认，不认可关联性和证明目的，该证据与本案请求无关；在整个调岗过程中，扬镖公司是合法调岗，江侣治从2018年5月开始一直没有上班，但扬镖公司为江侣治缴纳社保至双方劳动关系终止;3.对广州卷烟厂的储运科石马配电室运行记录表的真实性、合法性、关联性不予确认，该证据不是原件且没有抬头、落款。南方集团公司质证认为：1.对社保历史缴费明细的真实性、合法性、关联性予以确认，该证据证明2013年9月1日开始，江侣治与扬镖公司建立劳动关系，与南方集团公司不存在劳动关系;2.对广州市荔湾区人社局劳监举报投诉登记回执的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，该证据是江侣治单方的主张，不能证明扬镖公司存在违法用工的事实，南方集团公司对于扬镖公司对江侣治的用工管理和调岗事实不清楚，以扬镖公司意见为准;3.对广州卷烟厂的储运科石马配电室运行记录表的真实性、合法性、关联性不予确认，即便该证据是真实的，但来源不合法，该证据是单位的保密资料，员工不应当自行复印带出来。广州卷烟厂质证认为：1.对社保历史缴费明细真实性、合法性、关联性予以确认，该证据说明江侣治真实的劳动关系;2.对广州市荔湾区人社局劳监举报投诉登记回执的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。该证据不能显示和广州卷烟厂有关。投诉举报不意味着相关事实的存在。扬镖公司对相关用工的解释合理合法;3.对广州卷烟厂的储运科石马配电室运行记录表真实性、合法性、关联性不予认可。该证据没有原件核对，且没有任何广州卷烟厂的确认、签字或盖章，亦没有广州卷烟厂的安全监督人员确认。即使该证据属实，仅反映江侣治与张炳焜是同时工作。对江侣治提供的上述证据，本院认定如下：首先江侣治提供的广州市荔湾区人社局劳监举报投诉登记回执的真实性予以确认，但该投诉信与本案争议的事实无关，本院不予采纳，其次，江侣治提供的广州卷烟厂的储运科石马配电室运行记录表仅为复印件，且未提供其他证据佐证该证据的真实性，故对其真实性本院不予确认。江侣治提供的社保历史缴费明细与江侣治与扬镖公司的劳动合同签订时间一致，本院予以采纳。根据扬镖公司在一审提交且江侣治没有异议的石马电房2017年1月至2018年3月份的排班表以及江侣治提交扬镖公司亦确认的2018年4月份微电脑考勤打卡记录显示，江侣治在该2017年1月至2018年4月期间法定节假日上班的时间有：2017年共6天，分别是元旦节1天、春节1天、五一劳动节1天、端午节1天、国庆节2天；2018年共3天，分别是春节2天、清明节1天。江侣治亦在二审庭审中确认上述加班时间。另查明，2016年4月30日至2016年12月31日期间的法定节假日共6天，分别为五一劳动节1天，端午节1天，中秋节1天、国庆节3天。再查明：江侣治2013年9月至2015年8月期间的基本工资为1550元/月，综合补贴为1100元/月；2013年9月至2015年3月期间的其他补贴为650元，2015年4月至2017年12月期间的其他补贴为700元；2015年9月至2017年12月的基本工资为1895元/月，2018年1月至2018年4月的基本工资为2100元/月；2015年9月至2016年12月的综合补贴为1100元/月，2017年1月至12月的综合补贴为1300元/月；2018年1月开始工资由基本工资2100元、加班缺勤600元、岗位补贴800元、交通费用200元、话费费用100元、餐费费用200元、其他费用100元等组成；2015年8月至2016年12月期间的应发月平均工资为3695元/月，2017年1月至7月期间的应发月平均工资为3895元/月，2017年8月至12月期间的应发月平均工资为4100元/月，2018年1月至4月期间应发月平均工资为4100元/月。原审笔误为：“2013年9月至2015年7月期间的基本工资为1550元/月”、“2015年8月至2017年7月的基本工资为1895元/月，2017年8月至2018年4月的基本工资为2100元/月”，本院予以纠正。本院二审查明的其他事实与原审判决查明的事实一致。本院认为：关于各方之间的法律关系及责任主体问题。原审判决第一项确认江侣治与扬镖公司在2013年9月1日至2018年4月30日期间存在劳动关系，各方均无异议，本院予以确认。就南方集团公司、广州卷烟厂是否应承担责任的问题，根据查明事实，广州卷烟厂将其变配电系统运行维护项目发包给南方集团公司、南方集团公司又将其中的高压设备值守工作分包给扬镖公司，即广州卷烟厂与南方集团公司之间是承发包关系、南方集团公司与扬镖公司是分包关系，而与扬镖公司签订有劳动合同的江侣治则以外包单位工作人员身份到广州卷烟厂工作，并非劳务派遣用工关系。至于江侣治所述其接受了广州卷烟厂工作人员的培训和监管等内容，属于发包单位对其发包业务依法履行安全管理职责，并不等同于劳动人事管理关系。此外，江侣治的劳动合同相对方以及工资发放均不是广州卷烟厂及南方集团公司。因此，江侣治以广州卷烟厂属于劳务派遣关系中的用工单位、南方集团公司认可该劳务派遣关系等为由，要求广州卷烟厂、南方集团公司与扬镖公司共同承担用人单位责任的主张，理据不足，不应支持。原审法院以南方集团公司与扬镖公司之间实为租用劳务人员关系、南方集团公司是用工单位为由，判决南方集团公司对工资及加班工资的支付承担连带责任的处理，于法无据，本院予以纠正。关于2013年3月5日至2013年8月31日期间的工资差额、加班工资、未休年休假工资等问题，因江侣治与扬镖公司的劳动关系开始于2013年9月1日，在此之前江侣治并非与扬镖公司签订劳动合同建立劳动关系，因此，江侣治要求扬镖公司承担2013年9月1日之前用人单位责任的主张，缺乏依据，本院不予支持。关于2013年9月1日至2018年4月30日期间的工资差额问题。江侣治是与扬镖公司签订劳动合同并建立劳动关系，有关江侣治工资报酬应按照其与扬镖公司之间的劳动合同约定履行。广州卷烟厂既非江侣治的用人单位，亦不是用工单位，江侣治要求按照广州卷烟厂职工月平均工资支付其工资差额的请求，缺乏依据，原审法院不予支持的处理正确，本院予以确认。江侣治请求按广州卷烟厂的员工工资报酬标准享受有关的福利待遇，理由不成立，本院不予支持。关于2013年9月1日至2018年4月30日期间加班工资问题。（一）休息日的加班工资。江侣治与扬镖公司签订的劳动合同约定为每周工作6天，至少休息一天；实际上，江侣治每工作4天休息2天，对比法律规定的每周至少休息1天的标准工时制，江侣治每周已享受不少于1天的休息时间，故原审法院驳回其休息日加班工资主张的处理，合法合理，本院予以认可。（二）延长工作时间的加班工资。双方劳动合同约定江侣治的工作时间为每日工作8小时、每周工作6天，结合江侣治签名的工资表、岗位聘书等可知，江侣治每月领取的报酬除去每月600元加班补贴之外，其余总额仍远高于基本工资且相对固定，经核算亦不低于按照最低工资标准以合同约定工作时间计算出的报酬总额，再考量江侣治的岗位性质和劳动强度等因素，可以确认江侣治与扬镖公司之间属于加班时间与劳动报酬均固定的双固定用工模式；至于每月600元的加班补贴，则应是超出合同约定工作时间之外的加班报酬，原审法院未考虑双方合同约定，直接将实际工作时间与标准工作时间相比较所计算的加班工资数额，忽视了江侣治每月领取的固定收入中已经包含了合同约定的固定加班工资和超过合同约定之外的加班工资两部分，属于重复计算，故本院予以纠正。江侣治平均每月实际工作时间为243.6小时，比照合同约定工作时间208.8小时（21.75天/月÷5天×6天×8小时），江侣治每月超过合同约定之外的平均延长工作时间为34.8小时（243.6-208.8），再按照原审法院分段计算加班工资的方式重新核算后可知，江侣治在职期间延长工作时间的加班工资已经足额领取，扬镖公司并未拖欠。江侣治要求支付该期间延长工作时间的加班工资请求，缺乏依据，本院不予支持。（三）法定节假日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”和《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存两年”的规定，自江侣治2018年4月28日申请仲裁之日起算，对于2016年4月30日至2018年4月30日期间法定节假日加班工资的支付情况，扬镖公司应承担举证责任，扬镖公司虽然主张其已经足额支付了2016年至2017年度的法定节假日加班工资，但其提交的高诺公司的转账记录载明向江侣治发放的是差旅费，且扬镖公司也没有对该笔费用的计算作合理解释，费用的发放也不符合工资发放的规律，不足以采信，故扬镖公司应向江侣治支付2016年4月30日至2018年4月30日期间法定节假日加班工资。经核算，2016年4月30日至2017年12月31日期间，江侣治法定节假日加班共12天，合计144小时，按合同约定的基本工资1895元/月计算，应得加班工资为4704.83元（1895元÷21.75天÷8小时×144小时×3）；2018年1月1日至2018年4月30日期间，法定节假日加班共3天，合计36小时，按合同约定的基本工资2100元/月计算，应得加班工资1303.45元（2100元÷21.75天÷8小时×36小时×3），以上合计6008.28元。对于2013年9月1日至2016年4月27日期间法定节假日的加班工资，因江侣治未能提交该期间具体加班时间的证据，且扬镖公司亦不负有保管该期间工资支付台账的义务，故对江侣治有关该段期间法定节假日加班工资主张，本院不予支持。扬镖公司上诉主张仅同意支付3923.35元，理由不充分，本院不予采纳。综上，扬镖公司应向江侣治支付法定节假日加班工资6008.28元。对于江侣治主张的超出部分，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于江侣治要求确认其自2013年3月5日至2018年4月30日期间一直在广州卷烟厂配电房上班的事实及判令广州卷烟厂必须依法完整地提供关于二部及石马配电系统运行维护项目的中标单位(南方集团公司)的投标书等相关内容的所有证据资料，并承担因举证不力而造成的所有后果的主要责任的诉请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的诉讼请求范畴，本院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初6003、6040号民事判决第一、四项；二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初6003、6040号民事判决第三、五项；三、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初6003、6040号民事判决第二项为：自本判决书送达之日起5日内，广州扬镖电力安装工程有限公司向江侣治支付2016年4月30日至2018年4月30日期间法定节假日加班工资6008.28元；四、驳回广州扬镖电力安装工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费共20元，由广州扬镖电力安装工程有限公司、江侣治各负担10元；二审受理费共20元，由广州扬镖电力安装工程有限公司、江侣治各负担10元。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  康玉衡审判员  魏 巍二〇一九年三月二十五日书记员  黄慧华邹沛玲