河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终2041号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州丽祯企业管理咨询有限公司。法定代表人：张亚丽，经理。委托诉讼代理人：高祥兵，北京市中创（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛晓旭，北京市中创（郑州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：咸阳联飞网络科技有限公司。法定代表人：杜龙满。委托诉讼代理人：张宏伟，陕西宇斌诚律师事务所律师。原审被告：杜龙满，男，1981年4月25日出生，汉族。委托诉讼代理人：张宏伟，陕西宇斌诚律师事务所律师。上诉人郑州丽祯企业管理咨询有限公司（以下简称丽祯公司）、上诉人咸阳联飞网络科技有限公司（以下简称联飞公司）及原审被告杜龙满服务合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2018）豫0192民初2844号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人丽祯公司的委托诉讼代理人高祥兵、薛晓旭，上诉人联飞公司及原审被告杜龙满的共同委托诉讼代理人张宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丽祯公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书第四项，改判丽祯公司不承担联飞公司损失277876元；2.一、二审诉讼费由联飞公司承担。事实和理由：《合作协议》对丽祯公司的违约责任无明确约定，联飞公司不能举证证明其实际损失，不应当判决丽祯公司支付联飞公司损失赔偿额277876元。双方签订《合作协议》第十五条仅是对联飞公司一方违约责任的明确，而对丽祯公司不具有约束力。根据《合同法》113条规定“在当事人对违约责任没有明确约定的情况下，一方当事人要求对方赔偿违约造成的损失，应当对其违约造成的损失承担举证责任。当事人没有提交证据证明其因违约造成的损失的，其违约损害赔偿的请求不能得到支持”。联飞公司在正常为客户提供服务时，丽祯公司已按约定向其支付费用，联飞公司不存在任何损失。联飞公司提供的审计报告不具有真实性，一审法院也已认定联飞公司不能举证证明其实际损失，故一审判决丽祯公司支付联飞公司损失277876元没有事实和法律依据。联飞公司辩称：请求依法驳回丽祯公司的上诉请求，理由如下：一、丽祯公司在上诉状中引用的所谓合同法113条规定与真实的合同法113条是不一致的，无法律规定的明确的请求权基础。二、假定丽祯公司上诉状中主张的理由成立，即因合同没有约定，其不应当承担违约损害赔偿责任，则一审判决第一条返还其1025546.40元，在双方协议书中也未明确约定，基于同样的逻辑，其主张也不应为法院所支持。三、一审法院基于对等原则解释适用了《合作协议》中第十五条第2款b项内容，要求丽祯公司在联飞公司的实际损失难以确定的情况下，按照交易费用的20%承担损害赔偿责任。符合合同法第五条及民法总则第六条的规定，于法有据，应予支持。杜龙满述称，同意联飞公司的意见。联飞公司上诉请求：一、驳回丽祯公司一审的第一项诉请；二、支持联飞公司一审反诉的第一项诉请；三、丽祯公司支付联飞公司损失297876元；四、本案一、二审诉讼费及保全费由丽祯公司承担。事实和理由：一、关于一审判决要求联飞公司返还丽祯公司1025546.40元的第一项判决，存在如下事实认定和法律适用问题：（一）法律适用不当。（1）该项判决无请求权基础支撑，判决缺乏法律依据。（2）按照一审法院判决理由的思路，其判决显然是运用法律解释的方法，对《合作协议》第14条进行了漏洞填补解释,得出了“若因甲方的原因导致合同终止，乙方也应当按照比例折算并退还费用给甲方”的解释结论，依职权弥补了丽祯公司缺乏请求权基础的不利局面，但这样的解释违反了公平和对等原则。首先，双方责任承担不对等，显失公平，丽祯公司违约，其承担较少的违约成本，却令联飞公司承担较大损失；其次，联飞公司认为第14条的解释结论应当是“若因甲方的原因导致合同终止，乙方无需按比例折算并退还费用给甲方”；第三，若按一审判决，尽管支持了联飞公司实际交易额20%的损害赔偿，但远远不足以弥补联飞公司所遭受的实际损害。（二）一审判决认定事实不清。此类服务合同具有提供服务方对接收服务方业务的高度依赖性、前期投资巨大性及收益滞后性的特点，若按照每人每天1.04元平均计算应退费用，显然未考虑此类合同的特点，严重损害了联飞公司的利益。费用计算方式应基于公平原则，综合考虑。二、一审判决第四项存在如下事实认定和法律适用的问题：10万元保证金为联飞公司向丽祯公司提供的风险押金，丽祯公司应当全额返还。若按一审法院的认定，该费用本质属产品销售款，那么依据第四项判决理由，其实际支付的服务费总额应当为1389380元加上10万元保证金，即为1489380元，以此为基数，损害赔偿金数额应当为1489380元×20%＝297876元，其应当返还的29972.60元服务费不受影响。丽祯公司辩称：一、一审法院判决联飞公司返还丽祯公司服务费1025546.4元，认定事实清楚，适用法律正确。1、联飞公司提供服务期间不足《合作协议》约定最短一年的服务期限。2、联飞公司返还未提供服务部分的服务费，符合公平原则。二、联飞公司不存在任何损失，一审法院根据对等原则认定赔偿联飞公司损失277876元没有任何事实及法律依据。杜龙满述称，对联飞公司的上诉没有意见。丽祯公司向一审法院起诉请求：1、联飞公司向丽祯公司返还超额支付款项1025547元及利息6111元（按照同期银行贷款利率计算，暂从2017年12月10日计算至2018年1月28日，实际计算至全部履行完毕之日为止），并支付律师费60000元、代缴纳电话费10000元、罚款8000元、财产保全责任保险费3328.97元，以上计1112986.97元；2、联飞公司向丽祯公司开具已付款1389380元的服务费税务发票；3、杜龙满对上述债务承担连带责任；4、本案诉讼费用由联飞公司、杜龙满承担。联飞公司提出反诉请求：1、丽祯公司返还联飞公司100000元保证金；2、丽祯公司赔偿联飞公司因其违约解除合同造成的损失3446410.24元（包括直接损失1501278.24元，可得利益损失1945132元）。诉讼过程中，联飞公司变更第二项诉请为：丽祯公司赔偿联飞公司因违约解除合同造成的损失3360714.29元（包括直接损失1415582.09元，可得利益损失1945132元）。一审法院认定事实：2017年6月2日，联飞公司（乙方）与丽祯公司（甲方）签订《合作协议》，约定甲方向乙方采购产品（卡）及休息厅、客服、客诉服务等，产品金额为380元／每人，产品名称易程天下；合同第七条约定：“乙方义务1、乙方负责按产品内容及甲方要求做好会员客户的话务及其他运营方面的业务及客诉处理；2、乙方定期（每月5号提供上月）将客诉录音及会员咨询信息向甲方提供，由甲方的经营管理团队予以处理；3、乙方负责为甲方客户提供7＊24小时的客服及客诉”；合同第九条约定：“退卡管理1、月度退卡率限定在3％以内；2、总体退卡率控制在5％以内；3、退卡率总体超过8-10％以上时甲方有权要求乙方停业整顿直至解除合作协议”；合同第十条约定：“风险控制1、风险保证金：保证金100000元，须乙方于合同签订十日内支付（缴纳方式备注：按月优先计提风险保证金，首月计提5万元；次月计提3万元；再次计提2万元）；2、使用办法：因乙方原因产生客诉，甲方有权按阶梯式扣费处理首次2000元；其次4000元；再次8000元，逐次加倍；前5次予以处罚、后续每发生一起停业整顿1个月，逐次增加；全年不得超过10次；3、频率：每年超过10次或一个月超过3次甲方有权解除合作关系；4、保证金被扣除十日内，乙方须及时补足”；合同第十四条约定：“……双方合作终止后，乙方应继续为甲方客户至所承诺的期限届满（每个客户服务期限至少为自开通之日起一年。因乙方原因不能为会员客户提供后续服务，则有乙方按会员开通后未能提供服务日期按产品金额比例折算后退费给甲方，由甲方负责客户后续维护工作）”；合同第十五条约定：“违约责任1、如果乙方未履行本协议所约定义务以及法定义务，构成违约，造成甲方的损失或严重后果的，乙方应当承担违约责任。2、因违约造成的损失赔偿额包括并不限于……甲方因调查乙方的违约行为或诉至法院而支付的合理费用，包括但不限于：调查取证费、诉讼费、差旅费、律师费等等……”。《合作协议》附件一载明联飞公司负责具体事项为：后台人员工资、全国机场贵宾费用（不含郑州机场2017年6月1日后新开发的费用）、会员卡的后续服务（机票赔付、保险费用、投诉处理、退卡处理等，包含后台相关事项）。2017年6月6日，丽祯公司向中国联合网络通信有限公司申请了4000068998的400号码，该400号码后台绑定了联飞公司有权使用的029-33165226等8个号码，客户拨打该400号码，即由联飞公司的员工进行接听并进行服务。2017年8月，联飞公司收到两起投诉，投诉时间分别为2017年8月29日、2017年8月13日；2017年9月，联飞公司收到两起投诉，投诉时间均在2017年9月6日；2017年9月，丽祯公司针对4起投诉向联飞公司扣费8000元。2017年8月至2017年11月，联飞公司共收到丽祯公司回款1389380元，以上回款均打入杜龙满个人账户；丽祯公司于2017年8月1日向联飞公司回款时扣除保证金50000元，于2017年8月14日向联飞公司回款时扣除保证金30000元，于2017年9月4日向联飞公司回款时扣除保证金10000元，于2017年9月13日向联飞公司回款时扣除保证金10000元，丽祯公司于2017年10月11日向联飞公司出具《收据》，载明：“今收到咸阳易程保证金人民币十万元整”。2017年11月24日，联飞公司的法定代表人杜龙满到郑州与丽祯公司的监事叶厚祯就《合作协议》进行商谈，双方就四个月回款和一年服务期限发生争执时，杜龙满口头表示“毁约”“我不干”，但双方并未对合同解除后的其他事宜协商解决。2017年11月26日，丽祯公司将4000068998后台绑定的服务电话号码全部更换，更换后由丽祯公司安排的人员进行服务，单方中止联飞公司履行合同义务。2018年3月20日，（2018）豫0192民初263号案件庭审中，丽祯公司称因杜龙满表示不履行合同，案涉合同于2017年11月24日解除，联飞公司称因丽祯公司更换400号码致使合同不能履行，要求确认解除时间为2017年11月26日。2018年1月10日，联飞公司就案涉合同将丽祯公司起诉至一审法院，该院于2018年4月10日作出（2018）豫0192民初263号民事判决，认定丽祯公司违约致使案涉合同解除；联飞公司不服该判决，向郑州市中级人民法院提起上诉，郑州市中级人民法院于2018年7月26日作出（2018）豫01民终8040号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，判决已于2018年7月27日生效。2018年8月18日，丽祯公司委托北京市中创（郑州）律师事务所高祥兵律师、薛晓旭实习律师处理案涉合同产生的纠纷，支付律师费60000元。2018年11月1日，受联飞公司委托，陕西大秦会计师事务所有限责任公司出具大秦企审字（2018）第204号审计报告，结论为联飞公司2017年度管理费用为1415582.29元。另查明，联飞公司系自然人独资的有限责任公司。庭审中，丽祯公司提交《联飞服务148天服务费明细汇总》，载明自会员开通之日至2017年11月26日，服务费总计363833.6元。一审法院认为，关于丽祯公司要求联飞公司返还超额支付款项1025547元及利息的诉讼请求。本案中，根据（2018）豫0192民初263号、（2018）豫01民终8040号民事判决认定的事实及2018年3月20日开庭笔录的当事人陈述，案涉合同因丽祯公司更换400号码致使合同不能履行，联飞公司为会员客户服务至丽祯公司更换400号码之时，可以认定联飞公司为会员客户实际服务至2017年11月26日，双方签订的《合作协议》第十四条约定“双方合作终止后，乙方应继续为甲方客户至所承诺的期限届满（每个客户服务期限至少为自开通之日起一年。因乙方原因不能为会员客户提供后续服务，则有乙方按会员开通后未能提供服务日期按产品金额比例折算后退费给甲方，由甲方负责客户后续维护工作）”，丽祯公司主张联飞公司退还未提供服务部分的服务费，符合公平原则和对等原则，联飞公司实际服务期间为自会员开通之日至2017年11月26日，服务费应为363833.60元，故联飞公司应退还丽祯公司1025546.40元（1389380元-363833.60元）；因丽祯公司违约造成合同解除，对其主张利息的诉讼请求，该院不予支持。关于丽祯公司要求联飞公司支付律师费60000元、财产保全责任保险费3328.97元的诉讼请求，因案涉合同系丽祯公司违约，该院不予支持；关于丽祯公司要求联飞公司支付代缴电话费10000元的诉讼请求，因案涉合同未约定电话费由联飞公司负担，该院不予支持；关于丽祯公司要求联飞公司支付罚款8000元的诉讼请求，因其已于2017年9月针对4起投诉向联飞公司扣费8000元，该院不予支持；关于丽祯公司要求联飞公司开具1389380元的服务费税务发票的诉讼请求，因案涉合同未进行约定，该院不予支持；关于丽祯公司要求杜龙满承担连带责任的诉讼请求，结合庭审查明的联飞公司为杜龙满一人独资的有限责任公司、丽祯公司向杜龙满个人账户付款的事实，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，该院予以支持，杜龙满辩称其与联飞公司不存在财物混同的意见，与庭审查明不符，该院不予采信。关于联飞公司反诉要求丽祯公司返还100000元保证金的诉讼请求。结合庭审查明该100000元保证金系从丽祯公司向联飞公司的回款中直接扣除，其本质属于产品销售款的事实，其中50000元、30000元、10000元、10000元的服务天数分别为117天、104天、83天、104天，服务费应为29972.60{［（50000元×118天）＋（30000元×105天）＋（10000元×84天）＋（10000元×105天）］÷365天}元，故丽祯公司应当向联飞公司返还服务费29698.63元。关于联飞公司反诉要求丽祯公司赔偿损失3360714.29元的诉讼请求。因丽祯公司变更400号码致使联飞公司不能按协议约定继续履行合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条及第一百一十三条第一款的规定，联飞公司有权要求丽祯公司赔偿损失。本案中，双方签订的《合作协议》第十五条对联飞公司违约行为的后果进行了约定，对不能确定实际损失的，损失赔偿额为实际合作期间交易费用的百分之二十，根据公平原则和对等原则，联飞公司不能举证证明其实际损失，该公司共收到丽祯公司回款1389380元，损失赔偿额应为277876（1389380元×20％）元。综上所述，联飞公司应返还丽祯公司超额支付的服务费1025546.40元，杜龙满对联飞公司的该项付款义务承担连带责任；丽祯公司诉请超出部分，该院不予支持。丽祯公司应返还联飞公司服务费29698.63元，并赔偿联飞公司损失277876元，共计307848.60元；联飞公司诉请超出部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、咸阳联飞网络科技有限公司于该判决生效后10日内返还郑州丽祯企业管理咨询有限公司服务费1025546.40元；二、杜龙满对上述付款义务承担连带责任；三、驳回郑州丽祯企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求；四、郑州丽祯企业管理咨询有限公司于该判决生效后10日内支付咸阳联飞网络科技有限公司服务费29972.60元、损失277876元，共计307848.60元；五、驳回咸阳联飞网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14818元，减半收取计7409元，财产保全费5000元，共计12409元，由咸阳联飞网络科技有限公司负担11432元，郑州丽祯企业管理咨询有限公司负担977元；反诉案件受理费35170元，减半收取计17585元，由郑州丽祯企业管理咨询有限公司负担1526元，咸阳联飞网络科技有限公司负担16059元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，2017年6月2日丽祯公司和联飞公司签订《合作协议》，约定由丽祯公司向联飞公司采购产品（卡）及休息厅、客服、客诉服务等，该合同履行过程中因双方产生争议，2017年11月26日丽祯公司更换400号码致使合同未能继续履行，已有生效判决认定系丽祯公司违约导致合同解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因联飞公司实际服务期间为自会员开通之日至2017年11月26日，故联飞公司应退还丽祯公司尚未提供服务部分的服务费；而丽祯公司违约导致合同解除，亦应赔偿给联飞公司造成的损失。一审法院依据双方所签订《合作协议》之约定并兼顾公平和对等原则所作出的认定并无不当。综上所述，丽祯公司、联飞公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。郑州丽祯企业管理咨询有限公司和咸阳联飞网络科技有限公司预缴的二审案件受理费5468元、17610元，由郑州丽祯企业管理咨询有限公司、咸阳联飞网络科技有限公司各自负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  杨彦浩审判员  马 莉二〇一九年三月十三日书记员  佟欣玮