广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终7091号上诉人（原审原告）：张美卿，女，1979年7月29日出生，汉族，住广东省鹤山市。委托诉讼代理人：陈阳武，广东瀛湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：周骏康，广东瀛湾律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：朱和平，男，1985年7月13日出生，汉族，住江苏省扬州市开发区。委托诉讼代理人：秦雍，广东香山律师事务所律师。委托诉讼代理人：郁晶晶，广东香山律师事务所实习律师。上诉人张美卿因与被上诉人朱和平服务合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初7889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张美卿上诉请求：撤销一审判决，改判支持张美卿的诉讼请求。事实和理由：（一）朱和平为张美卿提供的服务系医疗美容服务，应依法取得相应的资质或职执业许可。《医疗美容服务管理办法》第二条第一款规定：“本办法所称医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创作性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。”张美卿在朱和平处接受的服务中，包含刺络、灌肠等服务，已是医疗美容范畴。刺络，以三棱针为针具，根据病情刺破患者身上特定部位的血络（即浅表血管），放出适量的血液以治疗疾病的方法，又称三棱针疗法、放血疗法、刺血疗法。灌肠，灌水进肛门清洗大肠排毒美容。该两种方法均是采用创伤性或侵入性的医疗技术方法，系医疗美容。一审诉讼中，双方均已确认产提供和接受刺络和灌肠服务，且在朱和平向张美卿提供的美容项目明细表中，明确记载“刺络体验280”、“肠道13次”。朱和平确认于2017年11月22日在无任何证照情况下开展医疗美容服务。（二）医疗美容机构应取得《医疗机构执业许可证》，且为效力性强制性规定。《医疗美容服务管理办法》第八条规定：“美容医疗机构必须经卫生行政部门登记注册并获得《医疗机构执业许可证》后方可开展执业活动。”第二十四条规定：“任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》并经登记机关核准开展医疗美容诊疗科目，不得开展医疗美容服务。”依据中山市卫生和计划生育局于2018年3月6日出具的《关于永琪美容美发店投诉的复函》中已明确朱和平未取得公共场所卫生许可证并予以处罚，该公共场所卫生许可证作为医疗机构执业许可证前置程序，朱和平更是未取得医疗机构执业许可证，且朱和平已当庭明确表示无法拿出医疗机构执业许可证。（三）张美卿与朱和平签订的美容合同无效，朱和平应返还张美卿服务合同总额78600元，并支付由此给张美卿带来的精神损害和交通费。朱和平辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张美卿向一审法院起诉请求：1.解除张美卿与朱和平于2017年11月12日形成的美容服务合同；2.朱和平退还张美卿美容服务费78600元，支付张美卿精神损害抚慰金20000元，交通费1000元，合计99600元。一审诉讼中，张美卿变更诉讼请求第一项为：请求确认张美卿与朱和平于2017年11月12日形成的美容服务合同无效。一审法院认定事实：2017年11月12日，张美卿与朱和平成立美容服务合同关系，由朱和平向张美卿提供美容服务。同日，张美卿向朱和平分两次分别支付800元、19800元，其中800元用于洗头服务，19800元用于其他美容美体服务。同日，朱和平向张美卿出具美容项目明细表一份，载明：顾客姓名张美卿，11月12日，刺络体验280，胸部体验380，面部398元体验，合计1058元送。上半身订制+沙棘排（半年）不计次数，送1疗程祛黄，送面部5次。张美卿在顾客签名处签名。后张美卿于2017年11月14日接受沙棘排毒和上半身订制服务，并由安娜老师亲自开穴；11月23日接受上半身定制服务一次，11月26日接受上半身私人定制和沙棘排毒一次，11月29日接受沙棘一次，12月2日接受上半身定制和沙棘排毒一次。朱和平将上述服务内容记载于美容项目明细表，并由张美卿签名确认。一审诉讼中，张美卿确认充值800元洗头卡，洗头20元/次，已消费10次，尚余600元。2017年11月21日，张美卿向朱和平分两次分别支付美容服务费20000元、38000元，合计58000元。朱和平向张美卿出具美容项目明细表一份，载明：顾客姓名张美卿，员工内部价58000元，项目私密+肠道，11月22日，私密6盒，肠道6盒（每次3包肠道，13支私密），私密13次，肠道13次。张美琴在顾客签名处签名。后张美卿于2017年11月29日接受私密和沙棘排毒（余12次）1次，于12月7日接受沙棘、肠排和私密1次（余11次）。朱和平将上述服务内容记载于美容项目明细表，并由张美卿签名确认。一审诉讼中，张美卿另确认其于2017年11月21日接受私密1次。张美卿向朱和平支付的前述美容服务费合计78600（800+19800+58000=78600）元。后张美卿在接受朱和平的工作人员提供服务的过程中，认为朱和平提供的服务差，效果不如人意，且存在违规行为，要求朱和平退回相应的服务费。2017年12月15日，朱和平以永琪（上海）美容美发连锁经营机构中山恒信店的名义出具协议，承诺限期给予答复。双方由此产生纠纷并经中山市消费者委员会东区分会调解未果。张美卿遂于2018年4月25日诉至一审法院，主张前述实体权利。另查：中山市东区永平美容美发店系个体工商户，经中山市工商行政管理局核准，于2017年12月4日登记成立。中山市东区永平美容美发店系永琪（上海）美容美发连锁经营机构中山恒信店，经营者为朱和平。后张美卿向相关部门投诉朱和平违规经营，朱和平向张美卿出具关于服务内容的说明，载明：私人订制，每次操作时间2小时，另项目有附带曾送沙棘排毒；58000元私密护理为门店正常合作养护项目，肠排属于赠送养护项目。因张美卿投诉，中山市工商行政管理局东区分局于2018年1月5日作出《关于永琪（上海）美容美发连锁经营机构（恒信店）违规经营举报的回复》，称张美卿的举报事项“违规经营（涉及医疗项目）”不属该局职权范围，该局已将举报线索移送至中山市东区卫生和计划生育局调查处理。2018年3月6日，中山市卫生和计划生育局出具《关于永琪美容美发店投诉的复函》，称张美卿反映的永琪美容美发店未取得公共场所卫生许可证擅自经营生活美容及开展刺络、灌肠等活动的投诉已受理并处理；经查永琪美容美发店所持工商执照名称为中山市东区永平美容美发店。2017年12月4日，检查发现该店未取得公共场所卫生许可证从事美容美发经营活动，该局已于2018年2月6日对该店进行行政处罚。对该店是否开展刺络、灌肠等活动，目前还在调查取证阶段，该局将后续跟踪处理。一审诉讼中，朱和平提供私人定制宣传页一份，其上载明私人定制（淋巴、经络）19800元/三个月；并以此主张张美卿2017年11月12日购买的私人定制服务为优惠价格19800元/24次，825元/次。朱和平提供张美卿已接受服务及服务费清单一份，其上载明的朱和平已提供的服务内容与美容项目明细表上载明的已服务内容及张美卿自认已接受的服务内容一致。朱和平主张其已提供服务的具体价格为：一、私人定制服务：2017年11月12日上半身定制、面部护理等体验1058元；11月14日上半身定制825元，沙棘排毒280元，合计1105元；11月23日上半身定制825元；11月26日上半身定制加沙棘排毒1105元；11月29日，沙棘排毒280元；12月2日上半身定制加沙棘排毒1105元；合计5478元。二、私密课程服务：优惠价格58000元/14次，4142元/次。11月22日、11月29日、12月7日私密项目每次4142元，三次合计12426元。前述服务价格总计17671（5478+12426=17904）元。一审诉讼中，张美卿主张其处理涉案纠纷乘坐出租车产生交通费，并提供滴滴出行科技有限公司开具的增值税普通发票三张，服务名称客运服务费，金额总计1278.85元。朱和平对前述发票不予确认，并称无法确认前述费用系因涉案纠纷产生。一审法院认为，本案系服务合同纠纷。朱和平为张美卿提供美容服务，张美卿接受朱和平提供的服务，并向朱和平预存服务费用，双方成立服务合同关系。2017年11月12日，双方成立服务合同之初，中山市东区永平美容美发店尚未经登记成立；后中山市东区永平美容美发店作为个体工商户于2017年12月4日登记成立，朱和平为其经营者，并继续为张美卿提供服务。朱和平作为中山市东区永平美容美发店的经营者，应以个人财产承担债务。张美卿以朱和平为被告诉至一审法院，于法有据，朱和平系本案适格被告。朱和平辩称其不是本案适格被告，理据不足，不予采信。本案双方当事人争议的主要焦点是：一、朱和平与张美卿之间的服务合同是否有效；二、朱和平在向张美卿提供服务的过程中，是否存在违约行为；对于朱和平已提供的服务，张美卿应否向朱和平支付相关的服务费；如需支付，服务费的金额如何确定；三、朱和平应否向张美卿支付精神损失抚慰金和交通费。关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”《无证无照经营查处办法》系行政法规，其第二条系管理性的强制性规定，并非效力性强制性规定。张美卿以朱和平无证经营为由主张服务合同无效，理据不足，不予采信。张美卿与朱和平之间的服务合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。张美卿诉请一审法院确认其与朱和平于2017年11月12日形成的美容服务合同无效，理据不足，不予支持。关于焦点二，在涉案的服务合同法律关系中，朱和平为经营者，张美卿为消费者。张美卿主张朱和平提供的服务差，服务效果不如人意，朱和平存在违约行为，但张美卿未提供证据证明其与朱和平约定了相关服务需达到的效果，亦未提证据证明朱和平提供的服务未达到该效果；虽然中山市卫生和计划生育局因中山市东区永平美容美发店未取得公共场所卫生许可证从事美容美发活动给予了行政处罚，但中山市卫生和计划生育局的该行为系行政管理行为，并不当然可以作为认定朱和平履行服务合同存在违约行为的依据；故张美卿主张朱和平在提供服务的过程中，存在违约行为，证据不充分，不予采信。《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。”本案中，张美卿以预存服务费的形式向朱和平支付了服务费用合计78600元，根据前述法律规定，张美卿作为消费者在接受朱和平提供的部分服务后，有权选择是否继续接受朱和平的服务。现张美卿明确表示不再接受朱和平的服务，系张美卿正常行使消费者的权利，朱和平应在扣除已提供服务的相应费用后，向张美卿返还剩余的服务费用。双方对于朱和平已提供服务的内容，均无异议，予以确认。对于已提供服务的费用，一审法院认定如下：（一）私人定制服务。2017年11月12日的刺络体验、胸部体验及面部体验，合计1058元，朱和平在美容项目明细表上注明为送，故该次服务应为免费服务，不计收服务费用。私人订制的美容项目明细表上载明私人定制的服务不计次数，按半年计，合计19800元，开卡日期为2017年11月12日，故一审法院认定服务期限从2017年11月12日起至2018年5月12日止。后双方于2017年12月发生争议，并由朱和平于2017年12月15日出具承诺就退卡问题限期答复，张美卿未再接受朱和平提供的服务。故一审法院酌定就私人定制服务，朱和平实际提供服务的期限为一个月。因私人定制系半年卡，不计次数，故就该一个月的服务费用，根据实际服务期限占约定服务期限的比例，认定该一个月的服务费用为3300（19800*1/6=3300）元。（二）私密服务和肠道服务。美容明细表载明私密服务加肠道服务各13次，加上11月22日1次，共14次，共计58000元。朱和平出具的关于服务内容的说明，载明58000元私密护理为门店正常合作养护项目，肠排属于赠送养护项目，张美卿对此未提出异议，且将该说明作为证据向一审法院予以提交，对该说明予以确认，并认定肠道服务系私密服务的赠送养护项目。私密服务按次收费，每次的费用为4142（58000/14=4142）元，张美卿已接受3次私密服务，服务费共计12426（4142*3=12426）元。（三）美发服务。张美卿自认洗头消费10次，20元/次，共计消费200元，对此予以确认。以上三项服务费用共计15926（3300+12426+200=15926）元，应由张美卿支付给朱和平。朱和平在张美卿交付的预存费用中扣除前述费用后，应将剩余的服务费62674（78600-15926=62674）元返还给张美卿。关于焦点三，精神损害赔偿系侵权责任的承担方式，非违约责任的承担方式。张美卿以服务合同纠纷提起本案诉讼，其在服务合同纠纷中主张精神损失抚慰金，于法不合，不予支持。至于张美卿主张的交通费损失1000元，其提供的滴滴出行科技有限公司开具的增值税发票不足以证实该交通费用系因涉案纠纷产生。张美卿的该部分诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。综上，对张美卿诉讼请求中的有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、朱和平于判决发生法律效力之日起七日内返还张美卿美容服务费62674元；二、驳回张美卿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2290元，减半收取1145元，由张美卿负担425元，朱和平负担720元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。张美卿提交了以下证据：（一）中山市红树林咨询服务有限公司于2017年12月10日出具的内容为“今收到张小姐咨询费900元”的收据一份；（二）中山市第三人民法院门诊病历一份（患者为张美卿，就诊日期为2018年10月13日）；（三）中山市第三人民法院门诊病历一份（患者为张美卿，就诊日期为2018年10月18日）；（四）日期分别为2018年10月13日、11月12日，金额分别为44.01元、16.62元，患者为张美卿的中山市第三人民医院药品配药单两份；（五）日期分别为2018年10月13日、10月18日、10月22日、11月12日，金额分别为219元、298.5元、57元、200元、95元、25.6元，患者为张美卿的广东省医疗收费票据复印件六份；（六）日期为2018年12月17日，患者为张美卿的中山市人民医院CT多媒体图文报告单一份；（七）日期为2018年12月17日，患者为张美卿的中山市人民医院床旁心脏标志物检验报告两份；日期为2018年12月17日，金额分别为305.8元、1027.4元，患者为张美卿的广东省医疗收费票据两份；（八）日期为2018年12月14日，患者为张美卿的中山市心理卫生中心疾病诊断证明书一份；日期分别为2018年11月2日、11月23日、12月14日，金额分别为1000元、1000元、1000元的广东省医疗收费票据三份；（九）日期分别为2018年10月29日、10月31日、11月5日，金额分别为27元、40元、40元、40元、40元、40元的高铁票六份；日期为2018年4月11日，金额分别为46元、47元的汽车发票两份；（十）日期分别为2018年2月24日、4月25日、4月27日、12月18日，金额分别为319.78元、208.02元、751.05元、555.84元的天津增值税电子普通发票四份、滴滴出行—行程单打印件四份。本院对一审判决查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张美卿于2018年6月14日出具《关于本人和朱和平服务合同纠纷一案有关数据的说明》一份，内容如下：中山市第一人民法院：本人累计向朱和平支付服务费78600元，明细如下：1、800元为美发卡收费，洗头20元/次，共消费10次，尚余600元；2、19800元为上半身定制+沙棘排毒半年卡（2017年11月12日至2018年5月12日）不计次数，赠送1疗程祛黄+面部5次；共消费4次。3、58000元为私密（13）次+肠道（13次）：2017年11月21日私密1次；2017年11月29日私密1次；2017年12月7日私密1次，肠排1次。二审诉讼中，张美卿对于其存入78600元，已消费15926元，剩余62674元的事实予以确认。二审诉讼中，本院致函中山市卫生健康局，就以下问题进行核实：个体工商户为成年女性自然人清洗……及直肠，是否以取得《医疗机构执业许可证》为前提。中山市卫生健康局函复本院称：按照《医疗机构管理条例实施细则》第四条规定：“美容服务机构开展美容业务的，必须依据条例及本细则，申请设置相应类别的医疗机构。”第十八条规定：“医疗美容：是指使用药物以及手术、物理和其他损坏性或者侵入性手段进行的美容。”但是按照卫生部办印发《医疗美容项目分级管理目录》的通知卫办医政发[2009]220号，清洗……和清洗灌肠不属于医疗美容项目。《医疗美容服务管理办法》根据2016年1月19日中华人民共和国人民共和国国家卫生和计划生育委员会令第8号修改，也无这2个项目。且涉案的美容院的卫生许可证，经营范围是美容美发。本院认为，本案是服务合同纠纷，结合双方诉辩陈述，本案争议的焦点是：一、张美卿请求确认双方于2017年11月12日形成的美容服务合同无效，理据是否充分；二、张美卿主张朱和平向其退还美容服务费78600元，支付精神损害抚慰金20000元、交通费1000元，理据是否充分。经审查，一、张美卿以朱和平提供的美容服务属医疗美容服务，而涉案美容店未取得《医疗机构执业许可证》为由主张涉案美容服务合同无效，并据此主张朱和平向其退还美容服务费78600元，支付精神损害抚慰金20000元、交通费1000元。本院就个体工商户为成年女性自然人清洗直肠是否以取得《医疗机构执业许可证》为前提的问题致函中山市卫生健康局。中山市卫生健康局就该问题函复本院称，根据《医疗机构管理条例实施细则》第四条、第十八条及卫生部《医疗美容项目分级管理目录》的相关规定，清洗灌肠不属于医疗美容项目。同理，剌络亦不属于医疗美容项目。因此，张美卿主张涉案美容项目明细表载明的灌肠、刺络属于医疗美容服务不成立，涉案美容服务合同系有效合同。张美卿申请本院向中山市卫生健康局调取朱和平经营的中山市乔亚美容店受到行政处罚的相关材料，与本案服务合同纠纷缺乏关联性，本院不予准许。二、张美卿称其存入78600元，已消费15926元，剩余62674元，朱和平亦无异议，本院予以确认。张美卿请求本院向中山市东区永平美容美发店调取78600元的刷卡消费凭证，已无必要，本院不予准许。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条的相关规定，一审法院认定朱和平应将张美卿未消费的62674元退还给张美卿并无不妥，本院予以维持。张美卿的其余消费退款主张缺乏理据，本院不予支持。精神损害赔偿系侵权责任的承担方式，张美卿以服务合同纠纷提起本案诉讼，其在服务合同纠纷中主张清神损失抚慰金，本院不予支持。至于张美卿主张的交通费损失1000元，但其提供的滴滴出行科技有限公司开具的增值税发票不足以证明该交通费用系因涉案纠纷产生的，本院不予支持。综上所述，张美卿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费723元，由上诉人张美卿负担。本判决为终审判决。审判长  陈亦和审判员  阮碧婵审判员  刘运充二〇一九年三月十五日法官助理何冠涛书记员曾鑫