四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川04民终172号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司，住所地四川省攀枝花市炳草岗人民街**。统一社会信用代码：91510400904375446C。 负责人：郑旭瀚，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：杨碧铭，四川渡攀律师事务所律师。执业证号：15104201211717716。 被上诉人（原审原告）：侯连军，男，1982年12月18日出生，汉族，住湖南省安仁县。 委托诉讼代理人：晏方菊，四川联一律师事务所律师。执业证号：15101201811065480。 委托诉讼代理人：肖前容，四川卓别律师事务所律师。执业证号：15101201211991635。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司（以下简称人保攀分司）因与被上诉人侯连军财产保险合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院(2018)川0402民初4178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 人保攀分司上诉请求：撤销（2018）川0402民初4178号民事判决，将本案发回重审或依法改判人保攀分司一次性赔偿侯连军各项损失总计应为205721.25元。事实与理由：1.一审判决认定侯连军父母年老无收入,与客观事实不符。目前中国农村的现状是50-60岁的人系家庭主要劳动力,这一常识性的事实是各地法院均予以认可的,侯连军未举证证明其父母存在体弱多病无法干活的情况。因此,人保攀分司认为,一审法院作出此认定有误;2.一审适用法律错误。本案系合同纠纷而非侵权纠纷,其相关损失的核定应适用合同法的规定。我国合同法中没有关于精神损害抚慰金赔偿项目的规定。并且本案涉及到的两个险种均是责任险,人保攀分司在本案中承担的也应是本次事故中侯连军所应承担的责任,没有自己向自己承担精神损害抚慰金赔偿责任的道理;3.一审判决分项计算有误,判决金额过高,对人保攀分司不公平。首先,涉案车辆系营运车辆,车辆无大的损坏,不影响正常经营。侯连军本人受伤,但车子仍能照常经营,其实际减少的收入不明显，因此误工费的计算方法有误。其次,侯连军的误工费计算不应按天计,依照劳动合同法的规定和侯连军自己提供的证据证明,侯连军受伤前的收入系按月计,因此其误工费的计算也应按月计。最后，人保攀分司认为,医嘱认定的陪护时间过长，与候连军的伤情不符。候连军还应提交其到门诊诊疗记录和挂号费票据印证其需要护理的天数，候连军未提交相应证据印证，护理天数过长，护理费的计算过高。综上，人保攀分司认为侯连军诉求中的精神损害抚慰金和被抚养人生活费不应得到支持。一审判决中护理费和误工费的计算有误,致判决金额过高。 侯连军辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对一审判决没有异议。 侯连军向一审法院起诉请求：1.判令人保攀分司按照保险合同约定赔偿其各项损失共计306000元（医疗费38646.65元、后续治疗费11200元、住院伙食补助费2720元、营养费1700元、护理费14043.29元、误工费133333元、残疾赔偿金122908元、被抚养人生活费107755.9元、精神损害抚慰金6000元、交通费1000元、鉴定费2400元）；2.判令本案诉讼费由人保攀分司承担。 一审法院认定事实：川Ｗ×××××号重型罐式货车登记所有人为侯连军，侯连军具备经营性道路货物运输驾驶员从业资格，自2014年3月起至今居住于攀枝花市西区。2017年7月17日，侯连军作为被保险人为该车在人保攀分司投保了车上人员险（司机）、精神损害抚慰金责任险及不计免赔，前两项的保险额度分别为300000元和50000元。 2018年3月29日14时许，侯连军驾驶川Ｗ×××××号重型罐式货车，在木里县水洛乡路段一弯道处，翻下20米的山坡，造成车辆受损及侯连军受伤的交通事故。2018年5月10日，木里县公安局交警大队作出木公交认字[2018]第02号道路交通事故认定书，认定侯连军负事故全部责任。 2018年3月31日，侯连军进入攀枝花市第二人民医院住院治疗，被诊断为胸12椎体压缩性骨折伴骨性椎管狭窄，胸11椎体骨挫伤等。2018年4月4日，该院为侯连军行后路胸12椎体椎弓根钉棒撑开复位内固定术。2018年5月2日，侯连军出院，住院期间需1人陪护，出院医嘱：休息1月，留陪护1人；术后卧床休息3月；骨科门诊随访等。攀枝花市第二人民医院分别于2018年5月2日、2018年6月4日、2018年7月4日、2018年8月3日出具《病假证明书》，建议侯连军出院后休息共4月。2018年6月12日，攀枝花市第二人民医院出具《诊断证明书》，提出侯连军“胸12椎体骨折，行手术治疗，术后3月需壹人护理（从手术当日起4月4日至7月4日）。”侯连军在攀枝花市第二人民医院接受治疗，产生住院医疗费37569.87元、门诊医疗费1076.78元，合计38646.65元。 2018年10月15日，四川基因格司法鉴定所出具编号为川基鉴[2018]临鉴字第1152号《四川基因格司法鉴定所法医临床学司法鉴定意见书》，鉴定侯连军致残程度为九级，需后续治疗费11200元。侯连军为进行鉴定，产生鉴定费2400元。 同时查明，侯清孝（1954年9月30日出生）、周三英（1956年6月24日出生）为侯连军之父母，共育有两名子女，现居住于湖南省安仁县洋际乡新市村侯古组；侯棚（2011年9月17日出生）、侯芸（2004年1月2日出生）为侯连军、莫燕之子女，现居住于湖南省安仁县洋际乡新市村侯古组。2018年10月7日，湖南省安仁县洋际乡新市村民委员会出具《家庭关系证明》一份，载明“侯清孝（身份证号：4328311954××××××××）与周三英（身份证号：4328311956××××××××）系夫妻，二人共育有2个子女，侯连军（身份证号：4310281982××××××××），侯清孝与周三英年老无收入全靠几个子女赡养。” 一审法院认为，侯连军为川Ｗ×××××号重型罐式货车在人保攀分司投保了车上人员险（司机）等商业险，双方的保险合同成立，双方均应恪守合同义务。侯连军驾驶该车在保险期内发生保险合同约定的事故，人保攀分司应按照保险合同约定予以理赔。对侯连军主张的各项损失，一审法院认定如下： 1.侯连军主张医疗费38646.65元，有票据佐证，一审法院予以确认。 2.侯连军主张后续治疗费11200元，有鉴定意见书佐证，且人保攀分司不持异议，一审法院予以确认。 3.侯连军主张住院伙食补助费2720元（80元/天×34天），结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，攀枝花市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准80元/天以及侯连军共计住院32天的事实，一审法院确认为2560元（80元/天×32天）。 4.侯连军主张营养费1700元（50元/天×34天），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，侯连军并未提交医疗机构意见佐证其确需加强营养，一审法院不予确认。 5.侯连军主张护理费14043.29元（37401元÷12个月÷21.75天×98天），参考医疗机构出具的侯连军需1人护理至2018年7月4日的医嘱以及2017年四川省居民服务、修理和其它服务业平均工资为37401元，一审法院依法确认为13899.99元（37401元÷12个月÷21.75天×97天）。 6.侯连军主张误工费133333元（20000元/月÷30天×200天），综合考虑《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，侯连军于2018年3月29日受伤，住院32天，出院医嘱休息4个月，无医嘱佐证侯连军需持续休息至定残日，侯连军无个税交纳材料、社保缴费材料或出险前工资发放明细材料佐证其月收入为20000元以及2017年四川省交通运输、仓储和邮政业平均工资为69063元等情况，一审法院依法确认为40749.82元（69063元÷12个月÷21.75天×154天）。 7.侯连军主张残疾赔偿金122908元（30727元×20年×0.2），综合考虑《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，侯连军长期居住于城镇，2017年四川城镇居民人均可支配收入为30727元，侯连军经鉴定确认为九级伤残等情况，一审法院予以确认。 8.侯连军主张被抚养人生活费107755.9元（21991元×11年×0.2÷2人+21991元×4年×0.2÷2人+21991元×16年×0.2÷2人+21991元×18年×0.2÷2人），综合考虑《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，侯连军的父母子女均有两位抚养人，村委会证明佐证侯连军父母无收入来源，侯连军的父母子女均居住于农村，2017年四川农村居民人均消费性支出为11397元等事实，一审法院依法确认为55845.3元（11397元×11年×0.2÷2人+11397元×4年×0.2÷2人+11397元×16年×0.2÷2人+11397元×18年×0.2÷2人）。 9.侯连军主张交通费1000元，虽未提交票据，但综合考虑是其就医所必须、其伤情以及本地区生活水平等因素，一审法院酌情确定为400元。 10.侯连军主张鉴定费2400元，有票据佐证，是其为确定伤情所须支出的必要费用，且尚在合理范围之内，一审法院予以确认。 11.虽然精神损害抚慰金在保险条款中属于免赔事项，但根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，保险人负有对免责条款进行提示和说明的义务，且保险人应当就其尽到了提示说明义务承担举证责任。本案中，人保攀分司提交的投保单投保人声明处并非侯连军本人署名，不能证实人保攀分司已就免责条款对侯连军进行了说明，人保攀分司应自担举证不能的法律后果，该免责条款不产生效力。侯连军主张精神损害抚慰金6000元，综合考虑其致残情况，一审法院酌情确认5000元。 综上，侯连军主张的各项损失合计293609.76元，由于侯连军购买了不计免赔，因此，应由人保攀分司在车上人员责任险（司机）限额300000元内予以赔偿。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司于判决生效后十五日内一次性赔付侯连军各项损失合计293609.76元；二、驳回侯连军的其他诉讼请求。 二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，对一审审理查明的事实本院予以确认。 本院认为，一、关于误工费的计算问题。一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，根据候连军的误工时间、受伤前所从事职业确定候连军的误工费用，并无不当。人保攀分司提出误工费应按月计算，但未提供相关法律依据，对其主张本院不予支持。 二、关于人保攀分司是否应赔付候连军父母扶养费问题。本院认为，候连军在一审时已提交证据证明其父母无收入来源，人保攀分司又未提交相反证据予以反驳，故对其提出不应赔付候连军父母扶养费的主张，本院不予支持。 三、关于护理天数是否过长的问题。本院认为，一审法院系依据医嘱确定候连军的护理天数，对此人保攀分司无异议。人保攀分司提出医嘱所确定的护理天数过长，候连军还需提交诊疗记录、挂号费票据印证的主张，既无事实依据也无法律依据，本院不予支持。 四、关于精神损害抚慰金是否应予以赔付问题。本院认为，候连军在人保攀分司处投保了车上人员险、精神损害抚慰金责任险，发生保险事故时，候连军为车上人员。保险公司提交的《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》“精神损害抚慰金责任险”部分的保险条款载明“第一条保险责任保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险机动车的过程中，发生投保的主险约定的保险责任内的事故，造成第三者或车上人员的人身伤亡，受害人据此提出精神损害赔偿请求，保险人依据法院判决及保险合同约定，对应由被保险人或被保险机动车驾驶人支付的精神损害抚慰金，在扣除机动车交通事故责任强制保险应当支付的赔款后，在本保险赔偿限额内负责赔偿”，该条约定并未排除被保险人与车上受伤人员系同一人时保险公司的保险责任。对人保攀分司的主张，本院不予支持。 综上所述，人保攀分司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1997元，由中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王金涛 审判员  冯明钢 审判员  蔡林玲 二〇一九年三月二十六日                                                                                                     法官助理苏祥伟                                                                                                     书记员    郭成