河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终3045号上诉人(原审被告)：河南天景置业有限公司，住所地河南省郑州市中原区中原路与秦岭路中原万达****，统一社会信用代码914101005569189338。法定代表人：宋福来，经理。委托诉讼代理人：宋江培，巩义市诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨战旗，男，1966年7月17日出生，汉族，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：崔跃武，河南巩信律师事务所律师。原审被告：唐建党，男，1969年11月13日出生，汉族，住河南省沈丘县。原审被告：河南众恒建设工程有限公司，住所，住所地河南省巩义市鲁庄镇景和家园**社会信用代码914101815516123028。法定代表人：曹元旭，经理。上诉人河南天景置业有限公司（以下简称天景公司）因与被上诉人杨战旗，原审被告唐建党、河南众恒建设工程有限公司（以下简称众恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2018）豫0181民初7917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天景公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人杨战旗的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。被上诉人杨战旗两次从上诉人处取款9万元应当予以扣减；被上诉人杨红旗的主张已经超过诉讼时效。杨战旗辩称，一审判决认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。唐建党辩称，被上诉人杨战旗确实从上诉人公司项目部取款9万元，但并未出具相关财务手续。众恒公司未作答辩。杨战旗向一审法院起诉请求：1、判令被告唐建党支付工程款111210元，并从原告起诉之日起至实际支付之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款利率向原告支付利息，2、判令被告天景公司对上述付款承担连带责任，3、判令被告众恒公司对被告不能支付的款项承担补充赔偿责任，4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月17日，众恒公司中标由巩义市站街镇东站镇村民委员会招标的巩义市站街镇庐苑小区盛世家苑建设项目施工工程后，将其建筑资质借给天景公司，由天景公司实际施工，天景公司将庐苑小区3号楼的施工工程承包给了唐建党，唐建党又将该楼的二次结构工程转包给了原告。在施工过程中，唐建党陆续向原告支付工程款。2015年2月8日，原告打印了1份3#楼杨战旗二次结构工程量确认单，该工程量清单记明，唐建党应付给原告的总工程价款为434066.9元，该价款的95%为412362.7元，该确认单载明唐建党应付原告89507元。唐建党在此确认单上签署“以前所有数据作费唐建党”并签名。唐建党向一审法院述称，2015年2月8日，原告和被告唐建党对原告施工的3号楼二次结构工程量进行核算，确认唐建党应付原告89507元。后经双方协商，原告让唐建党支付9万元，由唐建党出具收据，由原告直接到天景公司取款，韩安民系唐建党的项目经理，其给天景公司出具了取款手续，由天景公司代付。原告取款两次，一次是2015年2月14日取款3万元，一次是2015年2月16日取款6万元。2015年2月13日，韩安民给天景公司出具借据1份，载明借到9万元，系3号楼二次结构砌墙队工人工资，该借据由韩安民在借款人栏内签名。天景公司向一审法院述称，唐建党的项目经理韩安民给天景公司出据了9万元借据，天景公司将款项付给原告及原告的妻子。为了保证农民工工资的发放，唐建党最后1笔工程款，天景公司让唐建党出具手续，天景公司将工程款直接支付给原告及其妻子。2015年2月14日付给原告3万元，2015年2月16日付给原告及其妻子6万元。天景公司为证明上述事实，提供了该公司的会计与原告的电话录音，经一审法院核查，该录音中没有原告认可已收到天景公司已付款9万元的内容。关于工程5%的质保金问题。天景公司向一审法院述称，唐建党的各个施工队对工程存在的问题均不派人维修，所余资金用于支付其他施工队的维修费用。天景公司与唐建党之间无任何经济纠纷。唐建党向一审法院述称，原告对3号楼二次结构工程的所有施工洞口没有封闭，前期阳台基本返工，施工现场的搅拌机、安全棚、施工平台未拆除，未施工的工程价款为12000元，返工工程价款为12420元，安全罚款为6000元；原告向一审法院述称，34个施工洞口原告确实没有施工，每个洞口工程款为60元，应扣除2040元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。天景公司主张，唐建党的项目经理韩安民给天景公司出据了9万元借据后，天景公司将该9万元款项直接付给了原告及原告的妻子。天景公司对该主张依法负有举证责任。天景公司提供了其公司的会计与原告的电话录音，经一审法院核查，该录音中没有原告认可已收到天景公司已付款9万元的内容，同时天景公司没有提供其他有力的证据证明已将9万元付给原告及原告的妻子，故对天景公司的该项主张，不予采信。唐建党主张，原告对3号楼二次结构工程的所有施工洞口没有封闭，前期阳台基本返工，施工现场的搅拌机、安全棚、施工平台未拆除，未施工的工程价款为12000元，返工工程价款为12420元，安全罚款为6000元。对此主张唐建党依法负有举证责任。原告仅认可34个施工洞口原告确实没有施工，每个洞口工程款为60元，故应扣除2040元。对原告已经认可的事实，唐建党无需提供证据证明，但对原告不认可的其他陈述，唐建党没有证据证明，不予采信。唐建党应付给原告的总工程价款为434066.9元，该价款的5%即21703元系质保金，现质保期已过，唐建党应当向原告支付。唐建党应付给原告已结算的工程款89507元及5%质保金21703元，共计111210元，该款减去原告未施工的工程款2040元，余额为109170元。原告请求唐建党支付该款从原告起诉之日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率赔偿利息损失，符合法律规定，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”天景公司将庐苑小区3号楼的施工工程分包给了唐建党，唐建党又将该3号楼的二次结构工程转包给了原告。天景公司依法应在欠付承包人唐建党工程款的范围内对被告唐建党支付原告工程款承担清偿责任。众恒公司将其建筑资质借给天景公司使用，由该公司承建巩义市站街镇庐苑小区盛世家苑建设项目施工工程，违反法律的禁止性规定，依法应对被告唐建党支付原告工程款承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告唐建党于本判决书生效之日起十日内支付原告杨战旗工程款109170元，并从2018年8月29日起至实际付款之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款利率向原告赔偿利息损失；二、被告河南天景置业有限公司在欠付被告唐建党工程款的范围内对上述被告唐建党支付原告杨战旗工程款承担清偿责任；三、被告河南众恒建设工程有限公司对上述唐建党支付原告杨战旗工程款承担连带清偿责任；四、驳回原告杨战旗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2524元，减半收取1262元，由原告杨战旗负担23元，由被告唐建党、河南天景置业有限公司、河南众恒建设工程有限公司负担1239元。本院二审期间，上诉人天景公司向法庭提交了2019年2月15日站街镇信访办公室出具的《证明》一份，手机短信照片两张，并申请证人赵某、宋某出庭作证，以证明被上诉人杨战旗在工程施工期间从未向信访部门反应过拖欠工资事宜，同时证明2015年2月14日、2月16日被上诉人杨战旗分两次从上诉人公司项目部取款9万元，被上诉人取款后向上诉人公司负责人宋某发短信表示感谢。被上诉人杨战旗对信访办公室的证明有异议，不能证明本案事实；对手机短信真实性没有异议，但认为不能证明上诉人的主张；证人证言相互矛盾，不予认可。唐建党对以上证据没有异议。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明。本案中上诉人天景公司提交的证据不足以形成完整的证据链条，不能证明被上诉人杨战旗2015年2月14日、2月16日两次取款9万元的事实。故上诉人天景公司上诉称被上诉人杨战旗已经取款9万元应予扣减的请求，证据不力，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条的规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。上诉人天景公司在一审法院审理期间并未以超过诉讼时效进行抗辩。故其上诉称被上诉人起诉已经超过诉讼时效的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人天景公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2524元，由上诉人河南天景置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张向军审判员  安 军审判员  侯军勇二〇一九年三月二十七日书记员  黄奕潇