青海省高级人民法院   行政赔偿判决书   （2019）青行赔终1号   上诉人（原审原告）青海冯氏彩钢有限公司,住所地西宁市城**二十里铺镇小寨村。   法定代表人冯玉臣，总经理。   委托代理人栾金光、单培培，北京市盛廷律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西宁市城北区人民政府，住所地西宁市城**朝阳西路**。   法定代表人张爱红，区长。   委托代理人苏雪岭，副区长。   委托代理人李志强，青海启辰律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西宁市城北区建设局，，住所地西宁市城**门源路**   法定代表人马春明，局长。   委托代理人李志强，青海启辰律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西宁市城北区环境保护局，住，住所地西宁市城**北川河东路**/div>   法定代表人高明，局长。   委托代理人宋积录，副局长。   委托代理人张凌斐，青海延辉律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西宁市城北区国土资源局，住，住所地西宁市门源路**/div>   法定代表人张国栋，局长。   委托代理人龚美娟，青海辉湟律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西宁市城北区二十里铺镇人民政府，住所地西，住所地西宁市城**宁张路**v>   法定代表人崔伟，镇长。   委托代理人龚美娟，青海辉湟律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西宁市城北区安全生产监督管理局，住所地西宁市，住所地西宁市城**朝阳西路**   法定代表人张九林，局长。   委托代理人刘建成，青海西羌律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西宁市城北区城市管理综合行政执法局，住所地西宁市城，住所地西宁市城**海西东路**   法定代表人刘国正，局长。   委托代理人赵海，副局长。   委托代理人李志强，青海启辰律师事务所律师。   上诉人青海冯氏彩钢有限公司（以下简称冯氏彩钢）因与被上诉人西宁市城北区人民政府（以下简称城北区政府）、西宁市城北区环境保护局（以下简称城北区环保局）、西宁市城北区建设局（以下简称城北区建设局）、西宁市城北区国土资源局（以下简称城北区国土局）、西宁市城北区二十里铺镇人民政府（以下简称二十里铺镇政府）、西宁市城北区安全生产监督管理局（以下简称城北区安监局）及西宁市城北区城市管理综合行政执法局（以下简称城北区行政执法局）规划行政赔偿一案，不服西宁市中级人民法院（2018）青01行赔初13号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冯氏彩钢的法定代表人冯玉臣及其委托代理人单培培、栾金光，被上诉人城北区政府的行政机关负责人苏雪岭及其委托代理人李志强，被上诉人城北区环保局的委托代理人宋积录、张凌斐，被上诉人城北区建设局的行政机关负责人王俊及其委托代理人李志强，被上诉人城北区国土局的行政机关负责人任龙及其委托代理人龚美娟，被上诉人二十里铺镇政府的行政机关负责人郭霖及其委托代理人龚美娟，被上诉人城北区安监局的行政机关负责人赵元林及其委托代理人刘建成、被上诉人城北区行政执法局的委托代理人赵海、李志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，原告于2009年经工商注册成立，承租西宁市城北区二十里铺镇小寨村村民土地从事彩钢复合板等的生产销售。2017年4月6日被告城北区环保局对原告生产现场进行检查，发现原告未办理环评手续，对其制作了《现场检查(勘察）笔录》。2017年7月26日被告城北区建设局针对原告“违章搭建案”立案，同日作出《行政处罚事先告知书》，限原告自行拆除违法建设。2017年7月28日被告城北区国土局作出《责令停止违法行为通知书》，责令原告立即停止“未经批准，擅自在城北区二十里铺非法搭建厂房”的行为，并于同日向原告送达。2017年7月30日，被告城北区政府召开城北区“小散乱污”企业整治专题会议，7月31日形成《城北区北川河“小散乱污”企业整治专题会议纪要(第33次)》，“责成城北区建设局牵头组织区相关部门和单位，对经催告拒不履行自行拆除工作的‘小散乱污’企业依法实施强制拆除”。会议决定，成立联合执法组，全面深入开展“小散乱污”企业专项整治工作，自2017年8月1日起具体落实相关强制措施。2017年7月31日，城北区建设局制定《关于依法拆除“小、散、乱、污”企业违法建设工作实施方案》，牵头组织区属各成员单位对包括原告在内的违法建设、环境污染的企业实施查处。2017年8月2日，本案被告联合拆除了原告的厂房。原告于2017年10月16日向本院提起行政诉讼，本院经审理作出（2017）青01行初53号行政判决，确认各被告强制拆除原告厂房的行为违法。该判决生效后，原告于2018年5月向各被告提出赔偿申请，因被告未予答复，原告遂向本院提起行政诉讼。   另，原告在本案审理期间，向本院提出申请，请求对强拆厂房及被损屋内财物的价值进行评估,经合议庭评议，对原告损失委托鉴定，委托机构回复称，鉴定对象（房屋等）已被拆除，物品等不存在，已经不具备鉴定条件。   原审法院认为，被告在对‘小散乱污’企业实施强制拆除过程中，虽未能严格执行《中华人民共和国行政强制法》的相关程序规定，该拆除行为被确认违法，但根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。即当事人请求行政赔偿，只有在合法权益受到损害时，才能够获得行政赔偿。本案中，原告未提交其建筑物的建筑许可手续，且该建筑物已经被认定为违法建设，对于违法建设实施强制拆除，国家不应当承担赔偿责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。本案被告强拆行为虽然造成原告举证存在一定困难，但并不当然免除其对损害后果的举证责任，原告应当对其合法的建筑材料及物品损失负有初步举证责任。而原告仅提供了照片和单方所列的物品损失清单，且未就单方所列物品清单向本院说明损失的具体内容及价值，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中有关“证据的要求”之规定，无法证明其主张的实际损失，故原告提出的赔偿请求证据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：驳回原告青海冯氏彩钢有限公司的赔偿请求。   上诉人冯氏彩钢不服一审判决，提出上诉称，1.一审法院以冯氏彩钢提出赔偿请求证据不足为由驳回其诉讼请求，系适用法律错误。本案中，涉案厂房已被强制拆除，强制拆除行为已被确认违法，该判决已生效。被上诉人的强制拆除行为导致了原告厂房毁损，评估不能，在一审案件中无法承担举证责任，亦不能提供证据证明自己的损失，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条之规定，应由被上诉人承担举证责任。现场照片等证据证明原告明显存在损失，只是损失无法确定，故应由法院自由裁量进行酌定数额，而不是直接驳回赔偿请求。2.一审法院以原告的厂房系违法建设为由驳回其诉讼请求系对违法建筑和合法建筑材料认识的混淆。建筑本身违法并不意味着建筑材料亦随之变成非法财物，建筑材料属于上诉人的合法财产。被上诉人的强拆行为导致了上诉人的合法物权遭到侵害，上诉人要求被上诉人赔偿损失应予支持。因此，一审法院认定事实明显错误。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，故请求依法撤销西宁市中级人民法院作出的（2018）青01行赔初13号行政赔偿判决，并依法改判或者发回重审。   城北区政府、城北区建设局、城北区行政执法局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正。被上诉人在组织实施强制拆除之前已经向上诉人下发了《行政处罚事先告知书》，要求其自行拆除，上诉人没有按照告知书和决定书的要求履行自行拆除的义务，所以进行了强制拆除。一审审理中，冯氏彩钢也没有向法院提交哪一部分是属于合法的建筑材料，哪一部分属于违法建设部分。事实上，被上诉人向一审法院提交的证据完全可以证明被拆除的建筑物是违法建设，不对合法权益造成损失。故上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。   城北区国土局、二十里铺镇政府答辩称，在本案中，上诉人负有初步的证明责任。被上诉人在进行拆除的时候，实际上拆除的是违章建筑。该违章建筑也许是用合法的收入进行建造，但是经过建设之后已经物化到违章建筑中，无法进行分割。除了违章建筑之外的损失，上诉人只是列明了清单，但是并没有举证证明。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉人的上诉请求。   城北区环保局及城北区安监局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。   本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。据此可见，受害人有权获得赔偿，必须具备两个条件：一是国家机关和国家机关工作人员违法行使职权；二是违法行使职权行为侵害了公民、法人和其他组织的合法权益，造成了损害。本案中，上诉人租赁二十里铺镇小寨村村民土地从事彩钢复合板等的生产销售，未按照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》的规定办理土地、城建等相关批准手续，亦无环评审批手续且存在环境违法行为。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第（二）项“因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任”的规定，上诉人违法建设的厂房损害不属于国家赔偿的范围。需要说明的是，违法建设本身不具有合法属性，但违法建设形态的违法性并不排除建筑材料的合法性，不妨碍相对人对建筑材料享有所有权。强制拆除违法建设的目的在于促使相对人履行法律义务，消除违法状态，但其本身不产生剥夺他人享有合法物权的法律效果。值得强调的是，法定程序作为行政法的重要原则，对于规范行政行为和保护相对人合法权益意义重大。在强拆程序合法的情况下，相对人不在规定的期限内予以拆除，视为放弃建筑材料的所有权，行政机关对建筑材料的毁损不应承担赔偿责任；在违法拆除的情况下，虽然确定建筑物属违法状态，但相对人可自行拆除以最大限度保护自己对建筑材料和物品享有的物权价值，行政机关因此剥夺了相对人自行拆除权，导致建筑材料和物品损失扩大的，应当适当予以赔偿。   本案中，被上诉人对上诉人的违法建设实施的强制拆除行为，因未严格执行《中华人民共和国行政强制法》的相关程序规定，被一审法院生效行政判决确认违法。该拆除行为的违法性,导致上诉人主张建筑材料等损失赔偿有了依据。本案的争议在于上诉人所主张的损失应否予以支持？   根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。可见，上诉人对其建筑材料等遭受行政行为损害承担举证责任系其法定义务。本案中，上诉人出示了财产清单和房屋拆除现场照片等证据。从清单上看，列举的财产损失包括进厂区马路、电动伸缩门、砖混围墙、办公室、加工车间、锅炉房、洗澡间等损失共计3606450元。可以说，上述清单所列举的部分赔偿项目，是合法建筑被强制拆除造成损害时行政相对人可以主张赔偿的内容，上诉人因违法建设被拆除的情形显然不能够适用此类标准予以赔偿。由于拆除违法建设造成损失的根本原因在于上诉人的违法行为，因此，赔偿范围仅限于理论上可救济的范围，即上诉人通过自行拆除可以减少的损失部分或者说是可以再次利用的部分。即便对可再次利用部分应当予以赔偿，也应建立在上诉人已完成初步证明责任。何谓初步证明责任,目前法律对此并无明确规定，一般而言，购买物品的票据、凭证以及物品再次利用的价值等应当是基本具备的证据。本案中，上诉人仅提供了清单及照片为据。其中，清单由其个人书写，且只简单列明了单价和损失金额，所列数额巨大，其以何种标准计算或者说单价反映的是残余价值还是建造成本价等均无详细说明，且在庭审中也未作出合理说明，又无其他证据印证；照片也只能反映出拆除前后的面貌，无法反映出上诉人所主张的可以利用建筑材料的价值。显然，清单和几张照片并不具有说服力和证明力，不能视为已完成初步证明责任。从被上诉人的角度而言，在拆除时未履行法定程序，确有造成上诉人举证不能之责任。但因本案是行政赔偿案件，上诉人提供初步证明是其法定义务，该举证义务不因被上诉人违法的强制拆除行为而予以免除。上诉人在未尽初步证明义务的情况下，要求被上诉人依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定承担举证责任、举证不能则采纳上诉人主张的理由，不符合该法律规定要义。鉴于上诉人未提供初步证据证明其损失，从而让人民法院亦无酌定之基础依据，故本院对上诉人要求被上诉人承担国家赔偿责任的各项损失主张不予支持。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本判决为终审判决。   审判长 李成花   审判员 吴晓良   审判员 陈 焱     二O一九年三月二十九日   书记员 范献育