北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终4151号上诉人（原审原告）：苑春雷，男，1979年6月26日出生，住北京市丰台区。被上诉人（原审被告）：北京鼎天投资管理有限公司，北京市朝阳区建国门外大街1号院1号楼25层21－26及01C。法定代表人：刘巍，总经理。委托诉讼代理人：任张卫，北京视界律师事务所律师。上诉人苑春雷因与被上诉人北京鼎天投资管理有限公司（以下简称鼎天公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初58138号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。苑春雷上诉请求：1.改判鼎天公司支付2014年9月25日至2017年4月17日间22天应休未休年假工资24275.86元。2.改判鼎天公司支付违法解除劳动关系赔偿金90000元。3.改判鼎天公司支付劳动合同第二十八条约定的经济补偿金12137.93元。4.改判鼎天公司支付1276小时延时加班费116760.9元。5.本案诉讼费由鼎天公司承担。庭审中，苑春雷变更第4项上诉请求为：改判鼎天公司支付1276小时延时加班费116760.9元、原未支付延时加班费的经济补偿58380.45元。事实和理由：一审判决第一项，关于未休年休假工资报酬（计算方法：12000÷21.75×（10+8+2）200%=22069）认定事实不清，证据不足。鼎天公司出具的《考勤统计》不能证明2016年苑春雷已休2天年假的事实，故不应扣除相应天数。该《考勤统计》系鼎天公司单方制作的截图复印件，且其中存在明显失实的记录，属于虚假证据。二、一审判决第二项，关于违法解除劳动关系赔偿金（计算方法：13506.25×3×200%=81037.5）的平均工资计算有误。苑春雷的离职时间是2017年4月17日，应自2016年4月至2017年3月计算平均工资（不应包括离职当月）为13666.67元。而一审却根据鼎天公司出具的2016年5月至2017年4月工资表计算平均工资13506.25元。另外，根据鼎天公司2016年12月开具的《工作收入证明》显示，近6个月平均工资为15000元，此时段包含在离职前12个月以内，可证明除银行转账外还存在其他形式发放的奖金等收入。因此应参考平均工资15000元计算违法解除赔偿金。三、一审判决第三项，对仲裁裁决认定不当。因仲裁时已经支持了劳动合同第二十八条第一项约定的经济补偿金。鼎天公司认可此项裁决且未起诉。说明鼎天公司既认可拖欠工资报酬的事实，也认可该拖欠行为符合劳动合同第二十八条第一项的约定。因此应按照合同约定，根据二审更正后的未休年休假工资报酬总额×50%重新计算经济补偿金。四、关于延时加班的情况，一审未查明苑春雷岗位职责要求的上下班时间，也未要求鼎天公司提交苑春雷的指纹签到、签退记录。据此，请求依法对一审判决予以改判，支持上诉请求。鼎天公司辩称，同意一审判决，不同意苑春雷的上诉请求和理由。苑春雷向一审法院起诉请求：1.判令鼎天公司支付违法解除劳动关系赔偿金90000元；2.支付2014年9月25日至2017年4月17日25天应休未休年假工资38620.5元；3.支付2014年9月25日至2017年4月17日期间1276小时延时加班费116760.9元；4.支付劳动合同中约定的经济补偿金167690.68元。一审法院认定事实：鼎天公司法定代表人原为刘某，2017年1月17日变更为现法定代表人。2014年9月25日，苑春雷与北京欧应科技有限公司（以下简称欧应公司）签订了期限为2014年9月25日至2017年9月24日的劳动合同，其中约定试用期至2014年12月25日，约定担任运维工程师工作，劳动合同中载明的法定代表人为刘某。2014年12月1日，苑春雷与鼎天公司签订了期限为2014年12月1日至2017年11月30日的劳动合同，未约定试用期，约定苑春雷担任运维主管工作，月工资为10000元。其中第二十八条第一项约定：“甲方克扣或者无故拖欠乙方工资的，以及拒不支付乙方延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付乙方工资报酬外，还应加发相当于工资报酬50%的经济补偿金。”第三十条约定：“甲方解除劳动合同后，未按约定及时发给乙方经济补偿金的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的100%支付额外经济补偿金。”2017年4月17日，鼎天公司向苑春雷发出《解除劳动合同通知书》，以“员工能力和技能达不到公司业务发展的需要，不能胜任现工作岗未来需求”为由通知苑春雷解除劳动合同。1.苑春雷主张鼎天公司与欧应公司属于同一集团公司，法定代表人原同为刘某，其试用期是在欧应公司工作的。对此鼎天公司未予认可。2.苑春雷主张自2016年4月起其月工资由10000元调整为12000元，另有法定代表人及股东个人支付的现金奖励，离职前平均应发工资为15000元，就此提交了收入证明一份及其名下两张银行卡的交易记录予以证明。收入证明出具时间为2016年12月，其中写明苑春雷于2014年9月25日入职，月基本工资为税前12000元及补贴和奖金，最近6个月平均工资为税前15000元，苑春雷称该收入证明是为申请贷款买房找公司出具的，之后房子没有买，劳动争议仲裁时没有找到因此未提交。鼎天公司对其真实性不予认可，称公章与该公司所用公章编号不一致，没有盖章审核单、模板与该公司所用不一致。苑春雷提交了鼎天公司出具的介绍信一份以证明收入证明中的公章系鼎天公司所使用的公章。鼎天公司对介绍信的真实性认可，但提交了《印章使用登记表》以证明苑春雷提交的收入证明未经该公司盖章。苑春雷名下中国工商银行股份有限公司的交易明细显示，2016年2月鼎天公司收到刘某支付的30000元，2017年1月收到刘某支付的12000元，苑春雷称所付为2015年及2016年年终奖。鼎天公司对其真实性予以认可。鼎天公司提交了苑春雷2016年5月至2017年4月的工资表，显示苑春雷上述期间工资为12000元，除2017年4月外，午餐费每月为300元左右，话费补贴每月为200元，实发金额与苑春雷提交的其名下中国银行股份有限公司银行卡交易明细一致。苑春雷对其真实性不予认可，称餐费与出勤天数不一致，没有记载年终奖发放情况。3.苑春雷主张其入职鼎天公司前累计工作年限为10年以上，鼎天公司对此予以认可。鼎天公司提交了考勤统计表及2016年4月考勤表以证明苑春雷年假已休，其中显示2016年4月苑春雷休年假2天，2017年苑春雷有事假3天，鼎天公司称该公司规定事假首先冲抵年假。苑春雷对其真实性不予认可。离职后苑春雷向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求鼎天公司支付违法解除劳动关系赔偿金、未休年假工资、延时加班费、劳动合同中约定的经济补偿金。该仲裁委裁决鼎天公司支付苑春雷2015年9月25日至2017年4月17日未休年假工资4597.7元、违法解除劳动关系赔偿金50000元、劳动合同第二十八条约定的经济补偿金2298.85元，驳回了苑春雷的其他仲裁请求。苑春雷不服裁决诉至一审法院。一审法院认为，1.关于苑春雷的入职时间，苑春雷主张为2014年9月25日，但根据苑春雷提交的劳动合同，其入职时的工作单位为欧应公司，与鼎天公司签订劳动合同及其生效的时间为2014年12月1日，该日期应当认定为苑春雷入职鼎天公司的时间。但根据本案中双方的陈述及相应证据证明，鼎天公司与欧应公司系关联公司，苑春雷入职鼎天公司的时间为其与欧应公司约定的试用期结束的时间，与鼎天公司并未约定试用期，故一审法院认为苑春雷系受用人单位安排将劳动关系自欧应公司转移至鼎天公司，其工龄应连续计算。2.鼎天公司与苑春雷解除劳动合同未提供合法有效的依据，应当向苑春雷支付违法解除劳动关系赔偿金。计算基数应为苑春雷离职前12个月的平均收入，根据鼎天公司提交的2016年5月至2017年4月的工资表及苑春雷收到的刘某支付的2016年年终奖金，金额为（12000×12＋315＋330＋285＋345＋285＋225＋330＋330＋255＋285＋345＋200×12＋12000＋345）÷12=13506.25元，因此违法解除劳动关系赔偿金应为13506.25×200%×3=81037.5元。3.因苑春雷入职鼎天公司前累计工作年限已满10年，依法应自入职时起每年享受10天带薪年休假。其2014年应享受年假不足1天，鼎天公司无需支付其未休年假的补偿金。2015年及2017年鼎天公司未举证证明已安排苑春雷休年假，2016年根据鼎天公司考勤苑春雷已休年假2天，鼎天公司关于2017年苑春雷所休事假应当冲抵年假的主张未举证证明，一审法院不予采信，因此鼎天公司应支付苑春雷2015年至2017年4月17日期间未休年假工资报酬12000÷21.75×（10＋8＋2）×200%=22069元。4.苑春雷要求鼎天公司支付延时加班费，但未举证证明加班事实的存在，一审法院对其此项请求不予支持。5.苑春雷与鼎天公司所签订的劳动合同第二十八条第一项约定：“甲方克扣或者无故拖欠乙方工资的，以及拒不支付乙方延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付乙方工资报酬外，还应加发相当于工资报酬50%的经济补偿金。”第三十条约定：“甲方解除劳动合同后，未按约定及时发给乙方经济补偿金的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的100%支付额外经济补偿金。”苑春雷主张鼎天公司拖欠加班工资及未休年假工资、未支付离职补偿，因此要求鼎天公司按照上述约定支付补偿金，但本案中未认定鼎天公司拖欠苑春雷加班工资，未休年假工资报酬不属于工资，而本案中已认定鼎天公司违法解除劳动关系，并依法判决鼎天公司支付苑春雷违法解除劳动关系的赔偿金，故对苑春雷的此项诉讼请求不予支持。鼎天公司对于北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会关于要求其支付劳动合同第二十八条约定的经济补偿金2298.85元的裁决未起诉，应当按裁决支付。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《职工带薪年休假条例》第五条规定，判决：一、北京鼎天投资管理有限公司于判决生效后七日内支付苑春雷二〇一五年一月一日至二〇一七年四月十七日未休年休假工资报酬22069元；二、北京鼎天投资管理有限公司于判决生效后七日内支付苑春雷违法解除劳动关系赔偿金81037.5元；三、北京鼎天投资管理有限公司于判决生效后七日内支付苑春雷劳动合同第二十八条约定的经济补偿金2298.85元；四、驳回苑春雷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为，苑春雷离职前十二个月工资标准、未休年休假天数、是否存在延时加班情形以及鼎天公司是否应当依据劳动合同第二十八条约定支付苑春雷经济补偿金的认定问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。苑春雷上诉主张应自2016年4月至2017年3月计算其离职前十二个月的平均工资，且根据其提交的工作收入证明，应按照月工资15000元计算违法解除劳动关系赔偿金。本院认为，计算经济补偿金、赔偿金的标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案，鼎天公司为证明苑春雷的工资标准提交了苑春雷2016年5月至2017年4月的工资表，苑春雷虽对该工资表不予认可，但未提交相应反证，且该工资表所载工资实发金额与苑春雷提交的其名下中国银行股份有限公司银行卡交易明细一致，故一审法院对该工资表予以采信并根据该工资表及苑春雷收到的刘某支付的2016年年终奖金，计算苑春雷离职前12个月平均收入并无明显不当，本院予以维持。苑春雷该项上诉主张因缺乏相应依据，本院不予支持。苑春雷上诉主张其未休年休假天数的认定有误，认为鼎天公司提交的证据并不足以证明其在2016年4月已休2天年假的事实。对此本院认为，根据鼎天公司提交的考勤统计表及2016年4月考勤表对于休假事项的统计，证明苑春雷于2016年4月已休年假2天，苑春雷虽对上述证据不予认可，但未能提交相应反证反驳鼎天公司提交的相关考勤记录的真实性与合理性，且根据鼎天公司提交的上述考勤记录内容可以看出，其对不同员工以及不同假别的统计相对完备，故一审法院依据鼎天公司提交的考勤记录认定苑春雷2016年已休年假2天并无明显不当，本院予以维持。对苑春雷的该项上诉主张，本院不予采信。苑春雷上诉主张其存在延时加班，鼎天公司应当支付其延时加班费及经济补偿金。本院认为，因苑春雷未能举证证明其存在延时加班的事实，故对于其该项上诉主张本院不予支持。苑春雷上诉主张依据双方劳动合同第二十八条第一项的约定，鼎天公司应支付其经济补偿金。对此本院认为，因本案中未认定鼎天公司存在拖欠苑春雷工资报酬的情形，且本案中已认定鼎天公司系违法解除，判令其支付苑春雷违法解除劳动关系赔偿金，故一审法院综合全案未支持苑春雷的该项主张并无不当，本院予以维持，对苑春雷的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，苑春雷的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由苑春雷负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  龚勇超审判员  蒙 瑞审判员  李 淼二〇一九年三月十五日法官助理李思巧法官助理张弛书记员温宇辰书记员刘鸽