浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终768号 上诉人（原审被告）：宁波市江北金伟建筑设备租赁站。住所地：浙江省宁波市江**洪塘旧宅村。 经营者：陈能伟。 上诉人（原审被告）：陈能伟，男，1984年11月3日出生，汉族，住浙江省象山县。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：陈一鸣，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州经济技术开发区万宁建筑机械租赁站。住所地：浙江省杭州经济技术开发区下沙街道智格社区**。 经营者：周国庆，男，1987年9月12日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：励鼎，浙江汉鼎律师事务所律师。 上诉人宁波市江北金伟建筑设备租赁站（以下简称金伟租赁站）、陈能伟因与被上诉人杭州经济技术开发区万宁建筑机械租赁站（以下简称万宁租赁站）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2018）浙0191民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金伟租赁站、陈能伟上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者查清事实后依法改判。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审认定“经司法审计，已明确截止2018年1月8日，金伟租赁站尚未归还的租赁物为钢管417407.6米、扣件279817只、接管2650只”，系认定事实错误。钢管、扣件、接管尚未归还的数量，应当由法院根据发货清单统计发货数量，再根据收货清单统计出还货数量，两者相减得出尚未归还的租赁物数额即可；尚未归还的租赁物数量是简单的加减法，不属于司法鉴定的范畴。租赁费的确定，由于每一次发货或归还都会引起租金计算基数的变动，才需要委托司法鉴定。金伟租赁站在一审中提交了由万宁租赁站业主周国庆签名的“收货单”，累计为钢管313178.9米、扣件108675只，用以证明金伟租赁站已归还的租赁物数量。但一审判决中没有显示对该“收货单”相对应的租赁物数量的核减，属于认定事实错误。浙江中信会计师事务所有限公司出具的报告书，没有阐明审计方法、审计步骤，没有详细阐述作为统计依据的发货单份数和收货单份数，没有统计累计发货数量和回收数量，得出“尚未归还的租赁物为钢管417407.6米、扣件279817只、接管2650只”，并在此基础上得出所欠租赁费，不能令人信服。2、原审认定“陈能伟在结算周期为2017年5月1日至2017年5月31日的租费单中确认，尚欠万宁租赁站租费共计254974.7元，万宁租赁站累计出借钢管463528.8米、扣件269937只，接管3359只”，属于认定事实错误。万宁租赁站一审提交的“杭州经济技术开发区万宁建筑机械租赁站租费单”上，陈能伟并未确认万宁租赁站累计出借钢管463528.8米、扣件269937只，接管3359只，没有陈能伟的签字，金伟租赁站不认可该租费单中记载的租赁物数量。二、原审判决适用法律错误。1、本案中租赁物数量不属于专门性问题，法官不应将司法审查的权力变相交付给会计师事务所。2、鉴定人应该出庭作证。民事诉讼法第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。本案中，金伟租赁站在一审中对该鉴定意见提出了异议，一审法院未通知鉴定人出庭作证。因此，不能作为认定租赁物数量的根据。3、陈能伟不应被列为本案被告。最高人民法院关于民事诉讼法的解释第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案租赁合同的主体是万宁租赁站和金伟租赁站。从合同相对性来说，被告应该是金伟租赁站，陈能伟不是本案被告。 万宁租赁站向本院提交答辩意见称：一、关于审计问题。万宁租赁站申请审计是因为租赁物数量经双方核对以后会产生新的租金变化，一审法院委托司法审计的目的，就是根据双方核对的租赁物数量算清楚每个月所产生的租金变化，因为工作量比较大，所以委托相关审计单位进行审计。二、至于一审认定的“尚未归还的租赁物为钢管417407.6米、扣件279817只、接管2650只”。万宁租赁站在一审中提交了大量的证据，金伟租赁站和万宁租赁站的双方代理人在一审法院主持下，逐一核对了所有收货单和还货单，并因此累计所有出借、归还的钢管数量，该数额是经双方当事人代理人核对过的。三、本案审计报告书主要是审计租金，金伟租赁站如果对该份报告书确有异议，或者认为租金计算错误，其应该在一审第二次开庭前向法院提出申请审计人员出庭作证。四、关于陈能伟的被告资格。我国的相关法律规定个体工商户对外的债务应由其经营者个人的财产进行承担，并且在司法实践中，也是将个体工商户和实际经营者共同列为被告。本案中，陈能伟不仅在合同上签字了，在授权委托书上也签字了，更为重要的是，陈能伟在每一期租金单上均以租借人的身份签字。因此，将陈能伟列为本案共同被告，并无不妥。 万宁租赁站向一审法院诉讼请求：1、判令万宁租赁站、万宁租赁站签订的租赁合同于2017年12月7日解除；2、判令金伟租赁站、陈能伟支付万宁租赁站截止到合同解除之日2017年12月7日的租金共计821316.48元及相应利息3080元（租金利息从2017年12月7日计算至2018年1月7日，2018年1月8日起的利息按同期银行贷款利率年4.5%计算至偿还之日止）；3、判令金伟租赁站、陈能伟返还万宁租赁站所租钢管439502米、扣件280129只，若不能返还，按现价赔偿（钢管每米按10元计，扣件每只按4.5元计），共计5655600.5元；4、判令金伟租赁站、陈能伟自2017年12月8日起至2018年1月8日按现在的市场租赁价格支付租金160936.19元（按钢管每日每米0.008元、扣件每日每只0.006元计算支付至返还租赁物为止）；5、判令金伟租赁站、陈能伟承担本案的诉讼费用。第二次开庭时，万宁租赁站将诉讼请求中的第二、第四项合并为：请求判令金伟租赁站、陈能伟支付截止到2018年1月8日的租金883419.08元及相应利息（从2018年1月9日开始以883419.08元为基数，按同期银行贷款利率4.5%计算至偿还之日止）；并请求判令金伟租赁站、陈能伟支付从2018年1月9日开始至租赁物返还之日的租金（按钢管每日每米0.008元、扣件及接管每日每只0.006元计算）；将原诉讼请求中的第三项变更为：请求判令金伟租赁站、陈能伟返还万宁租赁站所租钢管417407.6米、扣件279817只、接管2650只，若不能返还，按现价赔偿（钢管每米按10元计，扣件、接管每只按4.5元计），共计5445177.5元。 一审法院查明事实：2016年12月1日，万宁租赁站、金伟租赁站签订一份《建筑机械租赁合同》，合同载明：租期自2016年11月至2018年12月，钢管租赁数量约2000吨，扣件数量30万只，具体数量以发货清单为准）；租赁价格钢管每天每米0.005元；扣件每天每只0.003元，接管租赁价格与扣件相同；乙方如将租品遗失按结算时新租赁物市场价格的100%赔偿，但折价款未付清之前，还应赔偿损失（相当于自折价之日起至折价款付清之日止的该毁损租赁物同等数量、单价的租金）；租金结算方式为每三个月付总租费的60%，余款在架子外架全部拆除完毕后六个月内一次性付清，如连续三个月不支付租金，甲方有权单方面解除合同；春节期间扣除20天，不计租金。合同签订后，万宁租赁站陆续将租赁物运送至被告承建的工地。租赁期间，金伟租赁站已支付租金50000元。陈能伟在结算周期为2017年5月1日至2017年5月31日的租费单中确认，尚欠万宁租赁站租费共计254974.7元，万宁租赁站累计出借钢管463528.8米、扣件269937只，接管3359只。在此基础上，万宁租赁站申请对本案租金及未归还租赁物进行司法审计，为此双方对之后的出租及退还情况均提交原始凭证。经司法审计，截止2018年1月8日，产生的租费共计933419.08元，金伟租赁站尚未归还的租赁物为钢管417407.6米、扣件279817只、接管2650只。万宁租赁站为本次审计支出审计费19500元。另，杭州市建筑设备租赁商会出具市场价格信息证明一份，载明杭州市市场上脚手架钢管、扣件、套接的重置价格为钢管10元/米，扣件、接管为4.5元/只。 一审法院认为：万宁租赁站与金伟租赁站签订的《建筑机械租赁合同》系双方真实的意思表示，主体适格，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合同有效。万宁租赁站履行合同义务后，金伟租赁站应按约支付相应租金。本案中，金伟租赁站、陈能伟仅支付5万元租金，显然早已违约。万宁租赁站请求判令双方签订的租赁合同于2017年12月7日解除，金伟租赁站、陈能伟均无异议，原审法院予以确认。关于万宁租赁站主张的租金及租金损失。经司法审计，已明确截止2018年1月8日，产生的租费共计933419.08元。金伟租赁站、陈能伟已支付租金5万元，故万宁租赁站请求金伟租赁站支付租金及租金损失共计883419.08，证据充分，计算无误，原审法院予以支持。金伟租赁站未按约支付租金及租金损失，万宁租赁站主张相应的利息损失，符合法律约定，原审法院予以支持。关于万宁租赁站主张的返还租赁物问题。经司法审计，已明确截止2018年1月8日，金伟租赁站尚未归还的租赁物为钢管417407.6米、扣件279817只、接管2650只。金伟租赁站应依约归还案涉租赁物，其未能归还部分，应承担相应的赔偿责任。万宁租赁站请求金伟租赁站归还租赁物，合法有据，原审法院予以支持。对于金伟租赁站不能归还部分租赁物的赔偿问题，原审法院根据合同相关约定及市场指导价确定赔偿金额。此外，万宁租赁站为本案支出的鉴定费，系必要支出，根据审计结果，原审法院认定由万宁租赁站承担2000元，其余部分由金伟租赁站承担。陈能伟系金伟租赁站的经营者，其应与金伟租赁站共同履行合同义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第二百二十六条、第二百三十五条、《中华人民共和国民法总则》第五十六之规定，判决：一、杭州经济技术开发区万宁建筑机械租赁站与宁波市江北金伟建筑设备租赁站签订的《建筑机械租赁合同》于2017年12月7日解除；二、宁波市江北金伟建筑设备租赁站、陈能伟于判决生效后十日内支付杭州经济技术开发区万宁建筑机械租赁站租金及租金损失883419.08元（暂计算2018年1月8日，之后以钢管每天每米0.005元、扣件及接管每天每只0.003元计算至租赁物返还之日止）；三、宁波市江北金伟建筑设备租赁站、陈能伟于判决生效后十日内支付杭州经济技术开发区万宁建筑机械租赁站租金及租金损失所产生的利息损失（从2018年1月9日起以883419.08元为基数，按同期银行贷款利率4.5%计算至偿还之日止）；四、宁波市江北金伟建筑设备租赁站、陈能伟于判决生效后三十日内返还杭州经济技术开发区万宁建筑机械租赁站钢管417407.6米、扣件279817只、接管2650只，若不能返还，按钢管每米10元，扣件、接管每只按4.5元赔偿，共计5445177.5元；五、宁波市江北金伟建筑设备租赁站、陈能伟于判决生效后十日内支付杭州经济技术开发区万宁建筑机械租赁站审计费17500元；六、驳回杭州经济技术开发区万宁建筑机械租赁站的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费56237元（万宁租赁站已预缴58287元），财产保全申请费5000元，合计61237元，由宁波市江北金伟建筑设备租赁站、陈能伟负担61000元，杭州经济技术开发区万宁建筑机械租赁站负担237元。杭州经济技术开发区万宁建筑机械租赁站于判决书生效之日起十五日内来原审法院退费；宁波市江北金伟建筑设备租赁站、陈能伟于判决书生效之日起十日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，金伟租赁站、陈能伟向本院提交送货单1份，拟证明在2017年5月25日金伟租赁站向万宁租赁站累计返还钢管7649.4米、扣件55只。以上证据经质证，万宁租赁站认为该证据并非二审新证据，且退货数量已包括在2017年5月31日的租费单中。本院认为，经审查，万宁租赁站的异议成立，对该证据不予采纳。 万宁租赁站未向本院提交新的证据。 经审理，本院二审对一审认定事实予以确认。 本院认为：在本案租赁合同履行过程中，万宁租赁站制作结算周期为2017年5月1日至2017年5月31日的租费单（共计三页）对金伟租赁站累计尚欠租费及租赁钢管、接管、扣件进行了统计，金伟租赁站的经营者陈能伟在租费单第三页上签字确认，虽然租费单第三页仅载明累计欠款金额254974.7元，但该租费单前二页载明了发料、收料明细以及累计出借钢管463528.8米、扣件269937只、接管3359只，对此亦有万宁租赁站提交的发货单可印证，原审据此认定累计出借钢管463528.8米、扣件269937只、接管3359只的事实，并无不当。对于2017年5月31日之后租赁物的出租及退还数量，双方在一审期间经核对原始签收凭证后进行了确认。在此基础上，为查明尚欠租金事实，原审根据万宁租赁站的申请委托司法审计，审计报告经过了双方充分质证，金伟租赁站也未就其异议申请审计人员出庭作证，因此，原审法院采纳该审计报告，符合法律规定。至于陈能伟的责任承担，根据法律规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。陈能伟系金伟租赁站的经营者，原审判决陈能伟与金伟租赁站共同履行合同义务，并无不当。 综上所述，金伟租赁站、陈能伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56000元，由上诉人宁波市江北金伟建筑设备租赁站、陈能伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  黄江平 审判员  张 蕊 二〇一九年三月十八日 书记员  边佳宁