河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终754号上诉人（原审原告）：张高峰，男，汉族，1975年7月21日生，住河南省睢县。委托诉讼代理人：聂弘钧，马银辉（实习）河南弘勋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘广礼，男，汉族，1958年8月5日生，住所地：河南省睢县。委托诉讼代理人：王传林，河南三友律师事务所律师。上诉人张高峰因与被上诉人刘广礼合伙协议纠纷一案，不服睢县人民法院（2018）豫1422民初3606号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月22日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张高峰及其委托代理人聂弘钧、马银辉，被上诉人刘广礼及其委托代理人王传林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张高峰上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉求或发回重审。事实和理由：上诉人与被告在2015年7月5日签订民房施工合同(详见合同书)。合同约定被告承担上诉人的三层民房及地下两间的建筑，于同年7月12日开始施工。后来知道被告没有施工资格，在施工过程中，由于被告不按上诉人图纸要求施工，上诉人提出让其作出修改，被告不整改，将施工停滞至今，给原告造成了极大经济损失。上诉人已按合同约定支付被告施工款70000元。但是被告并未按合同约定完成相应的施工量，并极度浪费了原告的材料。因此，被告应返还施工款，上诉人于是依法起诉被告，要求被告返还施工款70000元及赔偿原告水泥损失11700元和材料费、修补费、返工费26000元；在一审审理中，上诉人提供了30张图片，证明被告承建的房屋质量存在严重质量问题，以及造成上诉人的原材料的损失。在开庭中，一审法官告知上诉人给于调解，可是一审法院突然下发了(2018)豫1422民初3606号民事判决书，判决驳回上诉人的一审诉讼请求。上诉人认为，这是一个不负责任的判决书，一审法院该勘验施工场地不勘验，该收集证据的也不收集……，这是不负责任的；被告给于上诉人承建的房屋明显存在严重的质量问题，而且由于被告的严重违约造成上诉人原材料的损失，被告理应赔偿上诉人的损失。综上，本案是被告违反合同，不按照合同约定施工，依法应当承担违约责任。而一审法院的判决驳回上诉人的一审诉求，是错误的。上诉人为维护自身的合法权益，特提出上诉，请二审法院依法审理支持上诉人的上诉请求。刘广礼辩称，第一，本案属于上诉人违约，答辩人并没有给上诉人造成任何损失。2015年7月5日，在平等自愿的基础上，答辩人与上诉人签订《房屋建筑施工合同》一份，合同明确约定，包工不包料，乙方(答辩人)负责所有施工用具设备，每平方295元，每道施工须经验收合格后方能进行下一环节施工。施工费用结算方式为：基础工程完工后，甲方(上诉人)付给乙方工程款20000元：第一层主体工程完工后付么方35000元：第二层主体工程完工后甲方付乙方35000元；第三层主体工程完工后甲方付么方35000元；各楼层内外粉刷完工后甲方付乙方67600元。其他内容详见双方签订的合同书。这里需要说明的是，合同中尽管显示“整个工程按设计图纸按质、按量完成”“房屋结构按照设计图纸布局”等表述，但是实际上诉人并没有图纸，整个工程都是按照上诉人的要求而施工，合同签订后，答辩人积极履行合同，组织20多名工人及所有施工用具投入到上诉人的建房工地，基础工程完成后上诉人也将20000元的工程款给付答辩人，然而，当答辩人将第一层主体工程施工完毕后的2015年8月初向上诉人索要工程款时，上诉人竟突然不见并从此下落不明，无奈答辩人只得停工停建，并借贷款项将工人的工资发放。2018年省节前，答辩人听说上诉人从外地回来，急忙找上诉人索要工钱，上诉人仅支付10000元工程款。2018年春节过后，上诉人请求答辩人继续为其未完工程施工，答辩人再次向其索要拖欠的工程款。但上诉人只给付15000元，承诺剩余一层的10000元工程款待二层主体工程完工后一并支付，答辩人信以为真，再次组织工人继续为上诉人施工，然而二层主体工程完工后，上诉人也只支付25000元，剩余20000元以无钱为由而拖延。答辩人本欲停工，但上诉人急忙托其村委主任作说和，答复工程款一定边施工边支付，答辩人再次信以为真，继续为上诉人施工，然而当第三层施工至现浇楼板时，由于上诉人拒不履行诺言，答辩人组织的工人只得停工停建。时至日前为止，上诉人尚欠答辩人工程款37500元整，上述事实，答辩人在原审提供的大量证据足以证明，不难看出上诉人拒不支付工程款显属违约，而整个施工过程中，答辩人并没有给上诉人造成任何损失。第二，答辩人给上诉人承建的房屋不存在质量问题。首先，上文已经谈到，本工程上诉人并没有提供图纸，完全是按照上诉人的要求而施工，如果答辩人不按上诉人的要求施工，是不能进行下一环节施工的。上诉人诉称的“被告不按上诉人图纸要求施工”系歪曲事实：其次，上诉人尽管在原审开庭前提交了一部分照片，但这些照片根本不具有证据的“三性”，同时这些照片也不能证明答辩人给上诉人承建的房屋存在质量问题，更不能证明“造成上诉人原材料损失”的问题。综上所述，上诉人上诉的理由不能成立，呈请二审法院驳回上诉，维持原判。张高峰向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告返还工程款70000元；2、赔偿原告水泥损失11700元、材料费、修补费、返工费26000元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月5日，原、被告签订《房屋建筑施工合同》一份，约定被告包工不包料，并负责提供施工设备。每道施工须经验收合格后方能进行下一环节施工。施工费用结算方式为，基础工程完成后，原告付给被告工程款20000元；第一层主体工程完工后付工程款35000元；第二层主体工程完工后付工程款35000元；第三层主体工程完工后付工程款35000元；各楼层内外粉刷完工后付67600元，并约定了工程质量按设计图纸按质、按量完成，并达到施工规范等质量要求。但原告未提供出施工有效图纸。合同签订后，基础工程完成后原告依约支付被告20000元工程款。被告将第一层主体工程施工完毕后，原告离家外出，下落不明，原告认可其于2015年9月18日离家外出，于2018年1月30日前后回来。原告外出期间，没有按约定支付相应工程款，被告对在建房屋停工停建。2018年1月份，原告从外地回来，支付了被告部分工程款，被告继续为原告房屋施工。第三层施工过程中，原告未及时支付工程款，被告停工、停建。后原告的剩余工程发包给案外人进行了施工。本案在审理过程中，被告认可原告已支付工程款70000元，对原告未付下余工程款被告保留诉权。一审法院认为，本案属农村建房承揽合同纠纷。结合本案，原、被告所签订的《房屋建筑施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律的规定，应为有效合同。在合同履行过程中，按照合同的约定，原告未提供有效施工图纸，亦未对其房屋存在质量问题提供有效证据，亦没有提供出证据证明被告有违约行为的存在，其诉讼请求没有事实依据和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告张高峰的诉讼请求。案件受理费1227元由原告张高峰负担。本院二审期间，上诉人张高峰围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交图纸一份、2018年3月9日双方以及见证人之间协商的录音光盘一份，证明被上诉人没有按照上诉人图纸施工，出现质量问题包括三方面，线脚的倾斜，钢筋出现裸露，一楼二楼的转梯没按照图纸施工，造成楼梯支撑点悬空。申请法庭对本案质量问题进行鉴定。刘广礼质证认为，上诉人在一审中有4个月时间都没有提交鉴定。双方鉴定施工合同之时，上诉人并没有提交任何图纸，仅仅向被上诉人出示了草图，草图不是所谓的图纸，一审和今天法庭提交的图纸是上诉人后来提交的图纸。刘广礼本人对上诉人二审提交的录音真实性没有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘广礼对上诉人二审提交的录音真实性没有异议，根据上诉人张高峰二审提交的录音，涉案工程建设存在施工不合理、不规范等质量问题。原审认定刘广礼对“原告未付下余工程款被告保留诉权”与本案认定事实无关，刘广礼是否行使诉权是其权利，在刘广礼未行使诉权的情况下不应在本案中认定刘广礼对“原告未付下余工程款被告保留诉权”，本案二审予以纠正。本院二审查明的事实与一审认定的其他事实相同。本院认为，上诉人张高峰无确切证据证明给刘广礼交付了规范的施工图纸，刘广礼主张施工没有规范图纸，上诉人张高峰在施工期间没有全程在家指示施工，刘广礼也无张高峰外出期间受其指示施工的证据，上诉人张高峰回家后发现施工存在施工不合理、不规范等质量问题，故双方均有一定过错。上诉人张高峰支付70000元工程款后，刘广礼未进行相应的修复整改，结合施工合同约定、施工进度、付工程款情况和工程质量问题，本院酌定刘广礼返还张高峰已付工程款5000元。上诉人张高峰原审时未依法申请鉴定、评估，涉案工程也已另承包案外人施工，故对上诉人张高峰的其他诉讼请求不予支持。综上所述，张高峰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销睢县人民法院（2018）豫1422民初3606号民事判决；二、刘广礼于本判决生效之日起10日内返还张高峰工程款5000元；三、驳回张高峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1227元，二审案件受理费1227元，共计2454元，由刘文礼负担114元，由张高峰负担2340元。本判决为终审判决。审判长  朱利民审判员  王晓辉审判员  张学朋二〇一九年三月十四日书记员  王丹丽