广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终28号上诉人（原审被告）：惠州市丰泰城房地产开发有限公司，住所地：惠州大亚湾澳头中兴五路**南山国际大厦**。法定代表人：杨钊桐。委托诉讼代理人：庄梦蓝，广东弘君律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎龙，男，汉族，1983年5月7日出生，住址：广西合浦县，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：深圳市中力置业咨询有限公司，住所地：深，住所地：深圳市龙华区民治街道梅龙路光浩国际中心****>法定代表人：张力。委托诉讼代理人：李路路，广东俭德律师事务所律师。上诉人惠州市丰泰城房地产开发有限公司（以下简称丰泰城公司）因与被上诉人深圳市中力置业咨询有限公司（以下简称中力公司）居间合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2017）粤1391民初2990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人庄梦蓝、黎龙，被上诉人的委托诉讼代理人李路路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰泰城公司上诉请求：1、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院作出的（2017）粤1391民初2990号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不成立居间合同，原审判决认定事实及适用法律错误。(1)上诉人与被上诉人未签订书面的居间合同，也没有任何证据表明双方以口头或其他形式订立居间合同。(2)根据《中华人民共和国合同法》第424条的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人向居间人支付报酬的双务合同，只有在双方达成合意的情况下才成立居间合同。被上诉人主张其提交的证据《泰丰地产联动确认表》证明双方存在居间合同关系，但《泰丰地产联动确认表》仅载明了涉案房产成交的情况，却未载明上诉人向被上诉人支付居间报酬的意思表示，也没有其他任何证据证明上诉人做出支付居间报酬的意思表示，双方对成立居间合同未达成合意，不成立居间合同。(3)被上诉人提交的证据《泰丰地产联动确认表》中既无上诉人加盖公章确认，也无上诉人的法定代表人签字确认，被上诉人也未提供任何证据证明《泰丰地产联动确认表》上签字人员的身份或是得到上诉人的授权；且被上诉人在原审中主张其员工杨某介绍及撮合涉案房产的成交，但《泰丰地产联动确认表》中第一栏载明“联动销售代表”为“曾某某”，与被上诉人的主张自相矛盾。该《泰丰地产联动确认表》作为本案的关键证据，无论是证据的形式或内容均不符合法律规定，不能证明双方成立居间合同。(4)被上诉人主张双方成立居间合同，应当由被上诉人举证证明合同关系成立的事实，上诉人无需、也无法对未发生的消极事实进行举证，原审判决以“被告（上诉人）主张该《泰丰地产联动确认表》不真实存在，但被告未提交证据证明其主张”为由，不认可上诉人的主张，是对双方举证责任分配错误。综上，上诉人与被上诉人未订立居间合同，双方对成立居间合同也未达成合意，原审判决以“原、被告之间虽未订立书面的居间合同，但实际上原告已提供了促使双方订立合同的媒介服务，最终促使被告与齐某某（案外人）签订《房屋买卖合同》”为由，认定上诉人与被上诉人之间成立居间合同，认定事实及适用法律错误。二、原审判决认定居间费用的计算标准适用法律错误，且没有事实和法律依据，应当予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第426条：“对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定”及第61条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，即便原审判决认定上诉人与被上诉人双方成立居间合同关系，但是上诉人与被上诉人之间既未约定居间费用、也未能达成补充协议确定，双方也无任何交易习惯，根据上述法律规定，被上诉人的居间费用应当按照被上诉人提供的劳务合理确定，而被上诉人未就其提供的劳务费用举证证明，应当承担举证不利的后果；其次，在被上诉人未提供证据证明其劳务支出费用的情况下，法律并未赋予法院酌情认定居间费用的自由裁量权，原审判决“酌情认定按购房款总额的3%的计算标准计算居间费用”适用法律错误，且没有事实和法律依据，应当予以纠正。综上所述，上诉人与被上诉人之间不成立居间合同，原审判决认定事实及适用法律错误；原审判决认定居间费用的计算标准适用法律错误且没有事实和法律依据，请求贵院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。中力公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。理由：1、双方成立居间合同关系，首先，泰丰地产联动确认表载明被上诉人名称深圳中力置业，区域经理曾某甲、客户名称齐某某等信息，有上诉人的多名工作人员签字，其中包括登记确认、接待确认、现场销售经理确认、成交确认处也有李娟等人签字，该表可以证明两家公司之间系合作关系。其次，因供房人齐某某与被上诉人的业务员杨某是表姐妹关系，所以认购书都是由被上诉人的工作人员杨某代签。连首期的购房款都是由被上诉人经理曾某甲母亲的账户支出的。被上诉人为了提交该套别墅有更多人员参与，付出了巨大努力。2、涉案房产的居间合同的程序首先是由购房人签认购书后交定金，后由开发商在确认表的成交确认处签字确认，按照行业交易习惯联动确认表开发商工作人员签字即表示居间合同完成，并不需要开发商盖章。上诉人如否认联动确认表的真实性，完全可以在一审时提供同一时段其与其他联动公司的真实的连动确认表样式，或提供其他证据证明其与居间方存在居间关系的必要材料及说明怎样才能证明完成了居间合同。3、根据证据规则，有证据证明一方掌握证据但不提供的话，应当作出对其不利的认定。众所周知，开发商的新盘开售，会与多家中介公司合作推广，上诉人与其他公司的联动确认表，包括后面双方正式的合作协议，可以证明本案事实。但上诉人在一审期间并没有提供，因此一审法院并不存在举证分配错误。4、关于居间费的标准问题，被上诉人认为应当按照合作协议上的3.2%计算，这也是市场合理的标准，原审按照3%计算，我方也接受。中力公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付居间费人民币258,599.2元及逾期付款利息7,089元（以258,599.2元为基数按照银行贷款年利率4.7%自2017年5月27日起计算至被告实际支付之日，暂计至2017年12月27日）总计265,689.1元；二、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告员工杨某自2017年5月起向其表姐齐某某推荐被告开发的牧马湖项目，杨某于2017年5月14日代齐某某与被告丰泰城公司签订了认购了泰丰花园29栋01号房的认购书。认购书中约定齐某某在签订认购书时缴纳定金20万元，齐某某于当日从其丈夫罗保军的账户将50,000元转至原告中力公司经理曾某甲母亲邓某某的银行账户上，再由曾某甲将该50,000元转至被告丰泰城公司的账户，次日，齐某某将剩余150,000元定金交给被告公司。后2017年6月29日齐某某与被告丰泰城公司签订了《商品房买卖合同》并交付剩余房款7,881,225元。一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。媒介居间是指居间人在委托人和第三人之间互寻、介绍和撮合，不但报告订立合同的机会，还周旋于委托人和第三人之间，促使双方订立合同。原告员工杨某已经促成了被告与齐某某签订了《商品房买卖合同》，且在《泰丰地产联动确认表》中原告中力公司作为联动公司由区域经理“曾某甲”在第一栏“联动公司”中签名确认，在登记确认、接待确认、成交确认栏目中均有相应的负责人员签名确认，被告主张该《泰丰地产联动确认表》不真实存在，但被告未提交证据证明其主张，一审法院不予认可。再者，购房业主齐某某本人确认是在原告公司做房产业务的表妹杨某的介绍下购买的牧马湖项目的房产，同时齐某某称是委托原告中力地产的曾某甲经理及杨某在现场认购定房、定金亦是由曾某甲代为缴纳，因当时齐某某本人账户余额不足，于是用其丈夫的账户转账到曾某甲随身携带的一张邓某某的银行卡中，再由曾某甲代为缴纳5万元定金。上述事实有原告提交的曾某甲母亲邓某某的银行流水清单及齐某某提交的其丈夫罗保军的银行流水清单予以证明，足以认定。因此，原、被告之间虽未订立书面的居间合同，但居间合同并非要式合同，双方可以口头或书面形式订立，而且实际上原告已经作为居间人向齐某某介绍及撮合被告与齐某某签订合同，周旋于被告和齐某某之间，提供了促使双方订立合同媒介服务，最终促成被告与齐某某签订《房屋买卖合同》，故原告与被告之间的居间合同关系依法成立。被告已经履行了自己的居间义务，居间合同目的已经成就，原告则应当向被告支付居间费。关于原告主张的居间费用的计算标准的问题。原告主张按照原被告双方的交易习惯，按购房款总额的3.2%作为佣金即258,599.2元，但原告提供的《泰丰地产牧马湖项目外围推广合作协议》无原被告双方签名盖章，该合同对原、被告双方均无约束力，因此不能以该协议的约定作为居间费用计算的标准。原告称其主张的居间费用的计算标准是按照双方的交易习惯确定的，但原告并未提交双方在该项目中交易成功的其他房产的居间费用证明居间费用标准。一审法院对原告主张按购房款总额的3.2%作为佣金即258,599.2元不予认可。一审法院酌情认定按购房款总额的3%的计算标准计算居间费用，即242,436.75元（8,081,225元×3%）。另外，关于原告主张的逾期付款利息7,089元，因原、被告之间未签订书面居间合同，未就支付居间费用的具体时间作出约定，原告主张被告向其支付逾期付款利息，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告惠州市丰泰城房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向原告深圳市中力置业咨询有限公司支付居间费用242,436.75元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,285元，由原告深圳市中力置业咨询有限公司负担330元，由被告惠州市丰泰城房地产开发有限公司负担4,955元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系居间合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）、双方当事人之间是否存在居间合同关系；（二）、上诉人是否应向被上诉人支付居间费用242436.75元。关于双方当事人之间是否存在居间合同关系的问题。从本案证据材料来看，被上诉人提交的《泰丰地产联动确认表》中，联动公司栏记载了被上诉人公司名称，并有被上诉人员工签名；登记确认、接待确认、成交确认等栏有多人签名，被上诉人主张均为上诉人员工手签，上诉人未予以否认；上诉人主张该确认表并非真实存在，但未能提交相应证据证明其主张，因此，《泰丰地产联动确认表》可证明双方当事人存在事实上的居间合同关系。关于上诉人是否应向被上诉人支付居间费用242436.75元的问题。本案中，案外人齐某某向上诉人丰泰城公司购买房屋时，由被上诉人员工的亲属账户代其支付部分定金，由被上诉人的员工代其签署《泰丰花园认购书》，且被上诉人提交的《泰丰地产联动确认表》亦证明被上诉人在案外人购买上诉人开发的房屋时提供了居间服务，因此，上诉人应向被上诉人支付相应居间费用。因双方当事人未签订书面居间合同，一审法院酌情认定按购房款总额的3%计算居间费用并无不当，本院予以认可。故上诉人应向被上诉人支付居间费用242436.75元。综上所述，惠州市丰泰城房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4936.55元，由惠州市丰泰城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  岳淑敏审判员  刘艳妹审判员  刘宇慧二〇一九年三月十三日法官助理王蔚书记员徐静华