湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终2330号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京中经网联合信息咨询有限公司，住所地北京西城区白纸坊东街**经济日报社内。法定代表人:王旭东。委托诉讼代理人：宋元元，北京市鑫诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁方，北京市鑫诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南新视线文化发展有限公司，住所地长沙市天心区劳动西路**嘉盛商务广场第******。法定代表人：潘显宏。委托诉讼代理人：肖辉刚，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：周窕隽，湖南通程律师事务所实习律师。上诉人北京中经网联合信息咨询有限公司(以下简称中经网公司)因与被上诉人湖南新视线文化发展有限公司(以下简称新视线公司)委托合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(2014)天民初字第01442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中经网公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判:1、新视线公司支付拖欠中经网公司2013年11月1日至2015年1月31日的代理费用65.5万元;2、新视线公司按照每三个月17.5万元的标准支付中经网公司2015年2月1日至《中国经济网湖南经济频道广告代理协议》解除生效之日期间的代理费用;3、新视线公司按同期中国人民银行贷款利率以每期未支付的代理费金额为基数向中经网公司支付自每期应付款之日至实际支付之日止的利息损失;4、一审本诉、反诉以及二审的诉讼费用由新视线公司承担。事实与理由:一、一审法院以中经网公司未能提供经湖南省电信管理机构审批的证据，违反了《互联网信息服务管理办法》，认定中经网公司未能向新视线公司提供合法的广告投放的网站，中经网公司构成违约，实属事实认定与法律适用错误。二、即使如一审判决认定，中经网公司违反《互联网信息服务管理办法》第四条、第七条的规定，但是该规定也属于管理性规定，而并不是效力强制性规定，并不影响双方广告代理协议的效力以及履行。三、且不论中经网公司是否存在一审判决所述的违约行为，即使中经网公司构成一审判决所述的违约，一审法院判决中经网公司支付新视线公司违约金80万元，根本没有事实与法律的依据。四、一审判决一方面说应支付2013年11月1日至2014年1月31日未支付的广告代理费3万元，一方面又说因新视线公司行使“先履行抗辩权”无需支付2014年2月1日至广告代理协议解除期间的广告代理费，存在明显的自相矛盾。五、一审判决认定新视线公司无需支付2014年2月1日至广告代理协议解除期间的广告代理费的另一理由，即未有证据证明2014年2月1日前中经网公司为新视线公司发布广告，故被新视线公司无需支付。该认定没有合同与法律的依据。新视线公司辩称：一、中经网公司为新视线公司提供的平台违反相关法律规定，没有经湖南省网宣部门批准，其行为已构成违约，新视线公司不应支付代理费，中经网公司应当依法予以赔偿。二、我方认定一审认定事实清楚，适用法律正确。违约金过低，新视线公司还是接受。新视线公司向一审法院提出诉讼请求：1、中经网公司向相关部门申请备案，使“中国经济网湖南经济频道”取得合法资格;2、中经网公司向新视线公司支付违约金1000000元;3、中经网公司承担该案全部诉讼费用。中经网公司向一审法院提出反诉请求：1、解除中经网公司与新视线公司于2012年9月18日签订的《中国经济网湖南经济频道广告代理协议》；2、新视线公司支付拖欠中经网公司2013年11月1日至2015年1月31日的代理费用65.5万元;3、新视线公司按照每三个月17.5万元的标准向中经网公司支付自2015年2月1日至解除《中国经济网湖南经济频道广告代理协议》的判决生效之日止的代理费;4、新视线公司以每期欠付的代理费为基数，按同期中国人民银行贷款利率向中经网公司支付自应付之日至实际支付之日止的利息损失;5、新视线公司承担反诉费用。一审法院认定事实：2012年9月18日，新视线公司与中经网公司签订《中国经济网湖南经济频道广告代理协议》，约定中经网公司授权新视线公司独家代理其拥有广告经营权的网站-中国经济网(××)湖南经济频道(××)的广告经营，期限为三年，自2012年11月1日起至2015年10月31日止，第一年代理费为500000元，第二年代理费为600000元，第三年代理费为700000元，代理费每年按季度支付，由新视线公司于每个季度末最后一个工作日之前付下个季度的代理费，第一年每季度支付125000元，第二年每季度支付150000元，第三年每季度支付175000元，中经网公司负责湖南经济频道内容建设、技术维护、服务器和带宽等，保障平台的持续发展。合同第三条约定，任何一方违反本合同项下的任何规定，均应当承担违约责任，除本协议特别约定外，按本协议服务代理费用总额双倍向守约方支付违约金，给对方造成的直接经济损失超出违约金的违约方仍应予以全额赔偿;在新视线公司完全履行本协议规定义务后，如中经网公司未能在合同规定时间内，为新视线公司提供服务，每延迟一天，中经网公司须减收新视线公司服务代理费用总额的1%作为补偿，如延迟时间超过一个月，新视线公司有权要求终止合同，中经网公司将向新视线公司退还全部预付款，新视线公司有权要求中经网公司赔偿服务代理费用总额双倍的经济赔偿金;如新视线公司未能在合同规定时间内向中经网公司支付服务代理费用，每延迟一天，新视线公司须向中经网公司支付服务代理费用总额1%的赔偿金，如延迟时间超过一个月时间，中经网公司有权终止合同，并有权要求新视线公司赔偿服务代理费用总额双倍的经济赔偿金。合同签订后，新视线公司于2012年9月24日向中经网公司支付了50000元保证金，且新视线公司分别于2012年12月3日、2013年1月29日、2013年5月2日、2013年8月2日向中经网公司支付广告代理费125000元，共计500000元。2012年12月7日，中经网公司向新视线公司出具《授权书》，授权新视线公司独家代理经营中国经济网湖南频道广告业务，代理期限为2012年11月1日至2015年10月31日。新视线公司又于2014年1月12日向中经网公司支付广告代理费120000元，后新视线公司未再向中经网公司支付广告代理费。2014年1月26日，中国经济网湖南频道刊登有湖南长福文化传媒有限公司、湖南长福彩色印务有限公司的宣传广告。2014年5月6日，新视线公司委托湖南通程律师事务所向中经网公司发出《律师函》，陈述中国经济网湖南频道未经主管部门批准。2014年5月14日，中经网公司委托北京市赛思博律师事务所黄平律师向新视线公司发出《律师函》复函，陈述中国经济网并未在湖南开设地方频道，中国经济网湖南经济频道系中国经济网的区域经济栏目之一，且运行稳定，中经网已持续为新视线公司提供在中国经济网湖南经济频道上广告发布的服务，新视线公司与中经网公司签订的《中国经济网湖南经济频道广告代理协议》是合法有效的，应当全面履行，故中经网公司要求新视线公司支付2013年度欠付的代理费30000元，并支付2014年第一、第二季度的代理费300000元，共计330000元，并要求新视线公司按合同约定承担违约赔偿责任。但新视线公司仍未向中经网公司支付广告代理费，新视线公司、中经网公司由此产生纠纷，新视线公司于2014年5月22日诉至该院。另查明，2009年2月12日，北京市通信管理局向中经网公司颁发了《中华人民共和国电信与信息服务业务经营许可证》(经营许可证编号为:京I**证040090号),准许中经网公司经营因特网信息服务业务，服务项目除出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械以外的内容，网站名称为“中国经济网”，网址为“××”，有效期限自2009年2月11日至2014年2月12日。同时，在该《经营许可证使用须知》中第三条规定:“应在网站主页的显著位置标明经营许可证编号，在北京增设网站应到电信主管部门报批”。2009年3月5日，国务院新闻办公室向中经网公司颁发《中华人民共和国互联网新闻信息服务许可证》(国新网许可证编号为:1012006008)，准许中经网公司按照许可证载明的内容从事互联网新闻信息服务业务，业务种类为网站登载新闻业务，网站域名为“××”.2014年10月29日，北京市通信管理局再次向中经网公司颁发了《中华人民共和国电信与信息服务业务经营许可证》(经营许可证编号为:京I**证140554号)，准许中经网公司经营第二类增值电信业务中的信息服务业务(仅限互联网信息服务),互联网信息服务不含出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、电子公告服务，含新闻，网站名称为“中国经济网”，网址为“ce.cn”，有效期限自2014年10月29日至2019年10月29日。另外，在电信业务市场综合管理信息系统查询到中经网公司许可证号为京I**证040090号和京I**证140554号的业务及其覆盖范围为“信息服务业务(仅限互联网信息服务):北京市”。另外，根据中国经济网山东频道的新闻信息显示，山东频道于2011年8月20日揭牌上线，该山东频道经中共山东省委宣传部、省政府新闻办公室和省网络文化管理办公室批准成立的。根据中国经济网山西频道新闻信息显示，山西频道系经国务院新闻办公室、山西省人民政府新闻办公室批准于2012年6月上线的。根据中国经济网河北频道新闻信息显示，河北频道于2012年6月上线，系接受河北省委宣传部、河北省委外宣办、省政府新闻办公室的指导和管理。根据中国经济网湖南频道新闻信息显示，湖南频道于2012年11月30日正式上线。但中经网公司并未向该院提交湖南频道经湖南省有关部门的相关审批或备案资料。还查明，2013年11月1日，新视线公司与长沙理赢社会保障咨询有限公司签订《战略合作协议书》，约定由新视线公司为长沙理赢社会保障咨询有限公司在中国经济网湖南经济频道首页提供两个置顶轮播广告位，规格为61像素*82像素，并根据需要为长沙理赢社会保障咨询有限公司提供教箱教文宣传，双方合作期限为两年，自2013年11月1日至2015年11月1日，由长沙理赢社会保障咨询有限公司向新视线公司支付合作费用共计1100000元，支付方式为协议生效后七个工作日内长沙理赢社会保障咨询有限公司向新视线公司支付100000元押金，合作六个月后(即2014年5月1日)长沙理赢社会保障咨询有限公司将第一年度合作费用500000元一次性支付给新视线公司。合同还约定，如任何一方违约而给对方造成经济损失及法律责任，由违约方赔偿守约方全部损失并支付违约金100000元。2014年4月1日，长沙理赢社会保障咨询有限公司向新视线公司出具收条，确认收到新视线公司退还的押金100000元及支付的违约金100000元，共计200000元。2014年5月29日，案外人李伟轩向新视线公司出具收条，确认收到中国经济网湖南经济频道退回的2014年度代理费40000元，另有10000元于2014年6月28日前退还。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。该案中，新视线公司与中经网公司经平等协商后签订《中国经济网湖南经济频道广告代理协议》，该协议系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法、有效，当事人应当根据合同的约定履行各自的义务，即新视线公司应当按照合同约定履行保证金及广告代理费的支付义务，中经网公司应当按照合同约定向新视线公司提供合法、有效的拥有广告经营权的网站便于新视线公司在该网站经营广告。但是，中经网公司仅向该院提供了经北京市通信管理局颁发的《中华人民共和国电信与信息服务业务经营许可证》(经营许可证编号分别为:京I**证040090号和京I**证140554号)和经国务院新闻办公室向中经网公司颁发的《中华人民共和国互联网新闻信息服务许可证》，但根据电信业务市场综合管理信息系统查询情况，中经网公司持有的许可证号为京I**证040090号和京I**证140554号的覆盖范围为北京市，而根据《互联网信息服务管理办法》第四条的规定:“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度;对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务”，以及第七条第一款的规定:“从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证”，故中经网公司开办的中国经济网湖南频道也应当向湖南省的电信管理机构办理许可证，另根据中国经济网山东频道、中国经济网山西频道、中国经济网河北频道的信息显示，该些频道的成立均经过了该地区相关管理机构的审批，但中经网公司至今未向该院提交中国经济网湖南频道的成立已经过湖南省相关管理机构审批的证据，故中经网公司应当承担举证不能的法律后果，该院确认中经网公司未能向新视线公司提供合法、有效的拥有广告经营权的网站，中经网公司构成违约，应当承担相应的违约责任，现新视线公司、中经网公司均同意解除双方签订的《中国经济网湖南经济频道广告代理协议》，系双方对自身权利的处分，该院予以支持，但合同解除后，双方并无相对的合同义务，新视线公司仍主张中经网公司就中国经济网湖南频道办理相关审批手续，于法无据，该院不予支持。关于新视线公司主张的违约金1000000元，根据《中国经济网湖南经济频道广告代理协议》第三条约定:“任何一方违反本合同项下的任何规定，均应当承担违约责任，除本协议特别约定外，按本协议服务代理费用总额双倍向守约方支付违约金，给对方造成的直接经济损失超出违约金的违约方仍应予以全额赔偿”，但中经网公司并不同意支付违约金，视为其对新视线公司主张的违约金过高的抗辩，且根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，该案中，因中经网公司未向新视线公司提供合法、有效的拥有广告经营权的网站，给新视线公司的经营造成损失，但新视线公司并无充分的证据证实其具体损失，加之新视线公司向中经网公司支付了2012年11月1日至2013年10月31日止的广告代理费500000元，还支付了2013年11月1日起至2014年1月31日止该季度的广告代理费120000元，因中国经济网湖南频道于2012年11月30日正式上线，且新视线公司已实际付款，结合中国经济网湖南频道于2014年1月26日刊登湖南长福文化传媒有限公司、湖南长福彩色印务有限公司的宣传广告的事实，故该院确认中经网公司已于2012年11月1日至2014年1月31日期间向新视线公司提供了中国经济网湖南频道的广告经营网站并为其提供了刊登广告的服务，双方该期间的合同已经实际履行，且新视线公司也因在中国经济网湖南频道经营广告业务获得收益，故该院酌情确定由中经网公司向新视线公司支付违约金800000元。对于中经网公司反诉中主张新视线公司按合同约定支付2013年11月1日起至2015年1月31日的代理费用655000元，并按约定支付代理费至解除《中国经济网湖南经济频道广告代理协议》的判决生效之日止的诉讼请求，该院认为，中经网公司未向新视线公司提供合法、有效的拥有广告经营权的网站，其构成违约，但考虑到双方已经实际履行了2012年11月1日至2014年1月31日的合同义务，中经网公司已经为新视线公司发布了广告，故该院确定新视线公司仍应向中经网公司支付截至2014年1月31日止尚欠的广告代理费30000元，但因中经网公司违约行为，新视线公司要求中经网履行中国经济网湖南频道的合法审批手续，并于2014年2月1日起未再向中经网公司支付广告代理费，均系其行使先履行抗辩权，新视线公司并不构成违约，中经网至今未提供中国经济网湖南频道的合法审批手续等资料，导致双方合同无法继续履行，中经网公司也未为新视线公司发布广告，故其无权要求新视线公司支付自2014年2月1日起至合同解除之日止的广告代理费,其另要求新视线公司支付逾期付款的利息损失，也于法无据，该院均不予支持。综上，中经网公司还应当向新视线公司支付违约金770000元(800000元-30000元)。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条，《互联网信息服务管理办法》第四条、第七条第一款、第三款、第十八条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，参照工业和信息化部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第三条之规定，判决如下:一、解除新视线公司与中经网公司于2012年9月18日签订的《中国经济网湖南经济频道广告代理协议》;二、限中经网公司于该判决生效之日起十日内支付新视线公司违约金770000元;三、驳回新视线公司的其他诉讼请求;四、驳回中经网公司的其他反诉请求。如中经网公司未按该判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案本诉案件受理费13880元，反诉受理费5175元，共计19055元，由新视线公司负担4355元，由中经网公司负担14700元。本院二审查明：1、通过百度可以查询到以下新闻：2012年11月30日《中国经济网湖南频道正式上线》中央驻湘媒体又多一家……标志着中国经济网湖南频道正式入驻国家级长沙天心文化产业园……湖南省委网宣办副主任…在中国经济网总编室副主任…陪同下，来到中国经济网湖南频道考察。2、中经网公司自述：协议履行期间，为便于新视线公司广告经营工作的开展，中经网为湖南开放了部分后台权限，允许新视线公司自行发布广告信息资讯。但新视线公司多次以辅助经营为由，以论坛跟帖或网友新闻爆料等内容为素材，编发不实信息，造成了严重的社会不良效应，我网随即收回了新视线公司的后台权限。2014年，遵循中央精神，中经网对地方频道和栏目进行集中清理整顿。新视线公司在代理中国经济网“湖南经济”广告业务的过程中，因……亦在清理整顿范围。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点如下：一、中经网湖南频道是否应当向湖南省电信管理机构申请办理许可证。中经网公司持有的许可证号为京I**证040090号和京I**证140554号的覆盖范围为北京市。该覆盖范围指的是提供互联网信息服务业务地点是北京市。如在北京市以外的地点设立提供互联网信息服务业务地点，应当向当地省电信管理机构申请办理许可证。本案中，中经网公司在自己的网上发布新闻《中国经济网湖南频道正式上线》载明：“中央驻湘媒体又多一家”“中国经济网湖南频道正式入驻国家级长沙天心文化产业园”“来到中国经济网湖南频道考察”等内容，以及中经网公司自述开放了后台权限，新视线公司可以直接发布广告信息资讯，表明中国经济网湖南频道有人员、有独立的营业场所提供互联网信息服务业务，在营业场所经营业务则应依法办理相应的营业手续。另根据中国经济网山东频道、中国经济网山西频道、中国经济网河北频道的信息显示，这些频道的成立均经过了该地区相关管理机构的审批。因此，中经网公司开办的中国经济网湖南频道应当向湖南省的电信管理机构办理许可证。二、违约责任的认定。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”中经网公司开办的中国经济网湖南频道未向湖南省的电信管理机构办理许可证，违反了上述法律规定的附随义务，应当承担相应的违约责任。该附随义务并不是《中国经济网湖南经济频道广告代理协议》中约定的义务，故违约金的认定不应按该协议中第三条的约定进行。本案中，至2014年1月31日双方都在全面履行《中国经济网湖南经济频道广告代理协议》约定的义务，行使各自的权利，新视线公司直到2014年5月6日才向中经网公司提出中经网湖南频道未经主管部门批准的问题，中经网公司湖南频道未经主管部门批准对双方合同履行并未造成较大影响，根据违约金应当以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、不得过分高于造成的损失、公平原则和诚实信用原则的规定，本院酌情认定中经网公司承担6万元的违约金。三、新视线公司应否支付2014年2月1日至2015年1月31日的代理费。中经网公司自述，2014年根据中央精神，中经网即对中经网湖南频道进行清理整顿，并收回了新视线公司的后台权限。该自述表明，双方合同履行发生了重大事件。本案属于代理合同性质，代理费的支付应当以合同实际履行为前提，现中经网公司并无证据证明双方合同在2014年2月1日之后仍在履行，故对中经网公司要求新视线公司支付2014年2月1日至2015年1月31日的代理费，本院不予支持。综上所述，中经网公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定基本事实清楚，但部分事实适用法律有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院(2014)天民初字第01442号民事判决第一、三、四项；二、变更湖南省长沙市天心区人民法院(2014)天民初字第01442号民事判决第二项为：限北京中经网联合信息咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖南新视线文化发展有限公司违约金3万元。如未按该判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费19055元，二审案件受理费19055元，由北京中经网联合信息咨询有限公司、湖南新视线文化发展有限公司各承担19055元。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  符建华审判员  刘朝晖二〇一九年三月二十九日书记员  詹 毅附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。