青海省西宁市城东区人民法院民事判决书（2019）青0102民初45号原告：尉玉龙（身份证号码XXXXX），男，汉族，1983年9月10日出生，中共党员，自由职业，住西宁市经济技术开发区。委托诉讼代理人：黄蓉，青海延辉律师事务所律师。被告：中国水利水电第四工程局有限公司（统一社会信用代码XXXXX），住所地：西宁市东川工业园区。法定代表人：高建民，该公司董事长。委托诉讼代理人：王健雄，该公司员工。委托诉讼代理人：王尚霞，该公司员工。原告尉玉龙与被告中国水利水电第四工程局有限公司劳动争议一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告尉玉龙及其委托诉讼代理人黄蓉、被告中国水利水电第四工程局有限公司的委托诉讼代理人王健雄、王尚霞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告尉玉龙向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金76800元；2.判令被告向原告支付未参加社会保险造成的损失75178.7元，未办理失业保险的经济损失24300元；3.判令被告协助原告办理人事档案、党员关系档案的转移手续；4.本案全部诉讼费由被告承担。事实和理由：2009年9月，原告在被告的功果桥水电站物资设备部参加工作，主要负责材料管理工作，并兼任项目网络管理员；2013年3月，原告申请调入西干渠建前工程项目，该项目部相关领导徐维刚等同意其申请，主要负责设备物资管理、采购等工作；原告工作认真、勤勉，多次申请签订劳动合同、缴纳社保及公积金，被告以各种理由推脱，一直未与原告签订书面劳动合同，也未给原告缴纳社会保险费及公积金等；2017年6月底，被告以富余人员为由，无故辞退原告，并未支付经济补偿金等，由于被告未按规定给原告缴纳社会保险，原告在失业后也未能领取失业金等；原告于2018年7月18日向西宁市城东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委于2018年12月10日作出宁东劳人仲案字（2018）第46号仲裁裁决，城东区劳动人事争议仲裁委员会认定的原告的月平均工资为3750元，据此得出的违法解除劳动合同的赔偿金为60000元，该裁决认定事实不清，适用法律错误，根据原告提供的工资流水显示，月平均工资应为4800元，据此得出的违法解除劳动合同的赔偿金为76800元；另根据《劳动合同法》、《社会保险法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理；根据青海省社会保险缴费政策，用人单位的缴费比例为养老保险20%、医疗保险6%、失业保险2%，生育保险1%、工伤保险1%，五项社会保险合计缴费比例为30%，自2009年9月至2018年6月，被告应向原告支付社会保险费共计75178.7元；因被告未缴纳失业险，原告在被违法解除劳动合同后未能领取的失业金为24300元，现为维护劳动者合法权益，特提起诉讼，望判如所请。原告尉玉龙为支持其诉求提交证据如下：1.工作调动申请书，用于证明2009年9月17日，原告在被告下属功果桥水电站物资设备组参加工作，原告与被告间形成劳动关系；2013年3月18日，原告提交工作调动申请书，要求调至青海引大济湟西干渠建前工程项目工作，时任相关领导徐维刚等签字同意的事实。2.助理工程师证书、上岗证、工牌，用于证明原告是被告公司员工，原告与被告间是劳动关系的事实。3.中国银行交易流水明细清单，用于证明2015年10月至2017年10月，被告每月转入原告账户工资金额，2016年7月至2017年6月12个月的平均月工资为4800元的事实。4.水电工程公司西干渠项目部富余人员花名册，用于证明2017年6月20日，被告以原告为富余人员为由，将其解聘的事实。5.职工基本养老保险个人账户清单，用于证明2018年6月22日，西宁市城东区社会保险服务局向原告出具职工基本养老保险个人账户明细表，自2009年9月17日原告入职被告单位至2017年6月30日，被告并未给原告缴纳社会保险的事实。6.宁东劳人仲案字（2018）第46号仲裁裁决书，用于证明被告与原告之间形成了劳动关系，劳动关系期间自2009年9月至2017年6月，以及2017年6月20日被告经开会通知单方解除与原告劳动合同的行为，因此被告依法应向原告支付经济赔偿金的事实。被告中国水利水电第四工程局有限公司（以下简称“水电四局”）辩称，我公司并未违法解除与原告之间的劳动合同，不具备向原告支付赔偿金的法定理由，与原告签订期限至2017年10月26日的以完成一定工作任务为期限的协议，因该西干渠项目施工结束，已不具备让原告继续工作的客观条件，尚未有合适项目安排原告工作，故对原告先行退场放假，我公司并未与原告解除协议，待有合适岗位后，再与原告协商安排工作；原告在我公司工作时间是四年，即2013年8月至2017年6月，共计四十六个月，而非原告主张的自2009年起在我公司从事劳动，另以原告工资发放记录为据离职前十二个月的平均工资为3758.6元；原告主张的未对其参加社会保险的损失的要求，因属因社会保险引发的争议，而原告在劳动仲裁过程中并未提起该项申请，其在诉讼阶段提起该项请求，违反仲裁前置的法定程序，另原告主张的损失计算依据不明，由单位承担的部分支付机构应是社保机构，加之原告在我公司工作期间，主动同意并明确约定将相关社保费用计入工资，由其自行处理社保问题，补交社保应属社保机构行政管辖范围，故上述请求不能成立；原告并未在2017年7月1日起60日内向我公司申领失业保险金，故原告要求我公司支付未办理失业保险的损失诉求并不成立；综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告水电四局为支持其主张提交证据如下：1.聘用协议书、员工考勤表，用于证明原告自2013年8月份开始在我公司工作，原告与我公司明确约定将相关费用支付给原告由其自行办理社会保险的事实。2.西干渠建前工程施工调整说明、尉玉龙工作调动巡回单，用于证明西干渠工程于2017年6月完工退场，已不具备继续工作的客观条件，我公司为原告办理的是调动手续，而非辞退手续的事实。3.2013年至2017年工资单，用于证明原告2017年6月份之前十二个月的平均工资为3534元的事实。经庭审质证：被告水电四局对于原告尉玉龙提交的助理工程师证书、上岗证、工牌、中国银行交易流水明细清单、水电工程公司西干渠项目部富余人员花名册、职工基本养老保险个人账户清单、仲裁裁决书的真实性不持异议，但对上述证据的证明方向均不予认可，本院认为，上述助理工程师证书、上岗证、工牌、水电工程公司西干渠项目部富余人员花名册及仲裁裁决书分别能够证明下列事实：原告尉玉龙曾在被告公司的功果桥电站工程项目部安全环保管理部、西干渠项目部工作，并于2014年12月31日由其工作单位授予“助理工程师”资格；2017年6月28日，被告公司对西干渠项目部富余人员作出相应处理，明确载明原告尉玉龙的处理方式为“尉玉龙由项目部自行解聘”；西宁市城东区劳动争议仲裁委员会就申请人尉玉龙与被申请人中国水利水电第四工程局有限公司的解除劳动关系争议一案，进行了审理，并作出宁东劳人仲案字（2018）第46号仲裁裁决书，本院认定为有效证据；原告尉玉龙提交的中国银行交易流水明细清单，用于证明原告离职前十二个月的平均工资为每月4800元，被告水电四局对此认为通过银行转账实发到账的收入不仅包括工资，还包括相应福利，依据相关工资总额的规定，被告水电四局并未提交证据证明具体不包括在工资总额内的福利项目，故对此本院予以采纳；原告尉玉龙提交的职工基本养老保险个人账户清单虽系复印件，但被告认可未向社保机构缴纳原告尉玉龙的相关保险费用的事实，对此事实本院予以确认。被告水电四局对于原告尉玉龙提交的工作调动申请书持有异议，认为并未加盖公司印章，对相关人员签字无法确认，本院认为，经本院调查，被告水电四局对上述工作调动申请书上批注签字的相关人员身份予以认可，与原告提交的功果桥电站工程项目部安全环保管理部的工牌相互印证，能够证明原告尉玉龙于2009年9月17日在功果桥水电站物资设备部参加工作，2013年3月18日申请调至青海引大济湟西干渠工程项目部工作，相关负责人员签字同意的事实，本院认定为有效证据。原告尉玉龙对于被告水电四局提交的聘用协议书、员工考勤表、西干渠建前工程施工调整说明、尉玉龙工作调动巡回单等证据均持有异议，认为部分聘用协议书上的签名并非尉玉龙本人所签，员工考勤表属单方制作，调整说明及巡回单并未告知原告，本院认为，原告尉玉龙参加工作的起始时间已由相应证据予以佐证，对于2013年8月至2017年6月期间原告尉玉龙在被告公司工作的事实，双方均予认可，对此本院予以确认；被告认可原告方提交的富余人员花名册，该花名册明确注明对原告尉玉龙的处理方式为“尉玉龙由项目部自行解聘”，为此双方产生争议，故对被告水电四局单方制作提交的调动巡回单，本院不予采纳；原告尉玉龙对于被告水电四局提交的工资单的真实性不持异议，但对证明方向不予认可，认为被告提交的工资单只是基本工资，工资总额应当包括计时工资及奖金、津贴及补贴等，应以通过银行转账发放的实发工资为基准，本院认为，被告水电四局提交的工资表并未列明福利项目，加之被告水电四局明确认可到账实发工资包括了相关福利，故对此本院不予采纳，对于原告离职前十二个月的平均工资按照原告尉玉龙提交的银行流水明细单为准认定为每月4800元。归纳当事人诉辩主张，并经庭审举证、质证，本院对下列事实予以确认：2009年9月17日，原告尉玉龙在功果桥水电站物资设备部参加工作，2013年3月18日申请调至青海引大济湟西干渠工程项目部工作，相关负责人员签字同意后，原告尉玉龙在西干渠项目部工作，并于2014年12月31日由其工作单位授予“助理工程师”资格；2017年6月28日，被告水电四局对西干渠项目部富余人员作出相应处理，明确载明原告尉玉龙的处理方式为“尉玉龙由项目部自行解聘”；原告尉玉龙离职前十二个月的平均工资按照银行流水明细单为依据计算为每月4800元；西宁市城东区劳动争议仲裁委员会就申请人尉玉龙与被申请人中国水利水电第四工程局有限公司的解除劳动关系争议一案，进行了审理，并作出宁东劳人仲案字（2018）第46号仲裁裁决书；另被告水电四局认可未向社保机构缴纳原告尉玉龙的相关保险费用。本院认为，原告尉玉龙自2009年9月起在被告中国水利水电第四工程局有限公司所属的功果桥水电站物资设备部工作，接受被告单位的管理指挥及规章制度约束，自此原告尉玉龙与被告中国水利水电第四工程局有限公司建立了事实劳动关系，后原告尉玉龙经申请得到管理人员批复后进行了工作岗位调整，双方亦按年签订了劳动合同，在劳动合同存续期间，被告中国水利水电第四工程局有限公司在2017年6月以富余人员为由，单方解除与原告尉玉龙之间的劳动合同，违反了法律规定，属违法解除劳动合同，应依法支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，以原告尉玉龙解除合同前十二个月的平均工资4800元计算为76800元（4800元×8年×2），对此本院予以支持；关于原告尉玉龙要求支付未参加社会保险造成的损失75178.7元、未办理失业保险的经济损失24300元以及要求被告协助原告办理人事档案、党员关系档案转移手续的主张，上述请求在劳动仲裁阶段原告尉玉龙并未主张，应属独立的争议范围，加之针对被告中国水利水电第四工程局有限公司未按法律规定履行缴纳社会保险义务，从而产生的相应后果部分，由相关劳动部门先行处理更能保障劳动者的合法权益，为此向原告尉玉龙告知，应履行仲裁前置的法定程序，就上述劳动争议事项先行提请劳动仲裁，故对此本院不予支持；被告中国水利水电第四工程局有限公司对此提出的辩解意见，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第九十条之规定，判决如下：一、被告中国水利水电第四工程局有限公司于判决书生效后十日内给付原告尉玉龙经济赔偿金76800元。二、驳回原告尉玉龙的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告尉玉龙负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。审 判 员 马雪婷 二〇一九年三月二十日法官助理 徐道红书 记 员 岳芳兰附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。