江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终519号上诉人（原审原告）：顾洛滨，男，1961年10月19日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：朱绍斌，安徽金鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃腾宇商贸有限公司，统一社会信用代码91620100316055577N，住所地在甘肃省兰州市城关区天水北路****楼**商铺。法定代表人：胡浩，该公司经理。委托诉讼代理人：王威鹏，甘肃谢志刚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程亮，男，1987年4月16日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：王威鹏，甘肃谢志刚律师事务所律师。原审被告：韩文朝，男，1963年7月22日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：安爱明，甘肃赛莱律师事务所律师。上诉人顾洛滨因与被上诉人甘肃腾宇商贸有限公司（以下简称腾宇公司）、程亮、原审被告韩文朝股权转让纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初9954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人顾洛滨及其委托诉讼代理人朱绍斌，被上诉人腾宇公司、程亮的共同委托诉讼代理人王威鹏，原审被告韩文朝的委托诉讼代理人安爱明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾洛滨上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判腾宇公司支付违约金500万元，程亮对上述违约金承担连带责任；2.一、二审诉讼费用由腾宇公司、程亮负担。事实和理由：一、腾宇公司、程亮违约造成顾洛滨的损失真实存在，一审法院认定未造成损失错误。案涉合同签订后，腾宇公司、程亮即以甘肃民族科技研究院（以下简称民科院）的第一大股东身份自居并实际行使股东权，剥夺了顾洛滨作为股东的所有权力。因其滥用股东权、擅自以民科院名义对外进行借款和担保，甘肃省兰州市中级人民法院已立案审理腾宇公司的实际控制人暨本案担保人程亮诉甘肃华协农业生物科技股份有限公司（以下简称华协公司）、民科院等借款及担保纠纷一案（标的1476万元)。如民科院败诉，将给顾洛滨及其他股东造成巨大经济损失。鉴于腾宇公司、程亮一审放弃质证，应认定其违约行为已对顾洛滨造成或即将造成重大经济损失，而不应该认定顾洛滨未举证。顾洛滨应一审法院要求于庭审后及时提交因腾宇公司、程亮违约而资金周转困难向他人借款且存在利息损失的证据。如一审法院不予采纳，应开庭质证；如认定超过举证期限，一审法院应进行释明；如认定为新证据，请求发回重审。二、违约金具有补偿性和惩罚性的双重功能。案涉合同明确约定了双方违约时违约金的计算方式，均等的违约责任体现了缔约双方的意思自治，缔约时双方均经过深思熟虑，约定的违约金计算方法应受法律保护。腾宇公司、程亮违约有违诚实守信原则，应当依法受到惩罚。一审判决腾宇公司、程亮承担补偿性损失，违背法律规定，是对守约方的惩罚。在合同类纠纷中，确定违约所致的具体损失金额有时比较困难，因为一方违约给对方造成的损失可能随时间推移逐渐显现，本案较为典型。腾宇公司、程亮在履行合同期间，以大股东身份为自己向他人的借款提供担保，违法以公司名义向外借款，给公司造成的损失目前无法估量。顾洛滨作为公司第一大股东，公司的巨额损失必然造成其实际利益损失，一审法院认为公司损失与股东个人损失无关联，并据此认定案涉合同未给顾洛滨造成损失，不能成立。三、一审法院主动调低当事人约定的违约金没有法律依据。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任。故违约方不仅要向法院提出违约金过高的请求，还应对此承担举证责任。违约金数额或计算方式包含了双方对违约行为后果的损失评估约定。顾洛滨的实际损失远超转让标的的30%，但仍将合同约定的违约金损失1000余万元自愿调整为500万元，符合法律规定。司法实践和法学理论均认为，在不能确定具体损失的情况下，一般以不超过标的金额的30%作为违约金与本金的比例上限，如实际损失超过本金的30%，守约方仍有权行使损失赔偿请求权。案涉合同约定了违约金的计算方法，并未约定以造成的实际损失为赔偿标准。一审法院在腾宇公司、程亮拒不到庭、不答辩、未参加庭审，且未提出违约金过高请求的情况下，将违约损失的举证责任分配给顾洛滨，并主动调低合同约定的违约金，系滥用司法自由裁量权，违反不告不理原则。二审庭审中，顾洛滨补充以下上诉理由：一审法院将违约金调减到10万元没有事实依据，系主观臆断行为。即使在不考虑违约金条款的情况下，案涉合同期内正常的财务成本利息约定为月1.25%，自合同约定的还款之日2016年8月23日起至2017年11月7日合同因无法履行而解除之日止，正常的财务成本为293.1万元（股权转让款1617万元×15个月×1.25%），远高于一审判决的10万元。腾宇公司、程亮共同辩称，一、顾洛滨将因其过错致使案涉合同未实际履行的责任全部推卸给腾宇公司、程亮，违反诚实信用原则。顾洛滨于2015年5月7日收购民科院全部股权，系因其看中民科院尚有待开发的位于甘肃省张掖市明乐县生态工业园区的农业用地。后顾洛滨联系腾宇公司、程亮进行合作，对该土地进行深层次开发，腾宇公司、程亮进行了投资。但顾洛滨其后逐渐丧失信心，并多次向程亮借款以维持其其他项目的正常运转，承诺可以民科院名义为华协公司向陈亮的1000万元借款提供担保。2016年8月初，顾洛滨向腾宇公司、程亮提出由于其投资多个项目均未有成效，加之2015年5月7日受让民科院全部股权后向他人举债，无力再投资开发上述土地，希望腾宇公司、程亮回购其股权。后双方协商于2016年8月18日签订了案涉股权转让合同，约定将顾洛滨的42%股权以1617.13万元转让给腾宇公司，程亮作为担保人。合同签订后，腾宇公司、程亮多方筹措资金，通知华协公司还本付息以供腾宇公司、程亮支付案涉股权转让款，但该公司迟迟不予理会，由于该笔借款是顾洛滨以民科院名义提供担保，程亮便要求顾洛滨督促华协公司尽快还款，或由顾洛滨提供连带责任保证，但顾洛滨拒绝还款和提供担保，致使腾宇公司、程亮陷入被动，股权转让合同无法继续履行。顾洛滨的目的是利用本案拖延或拒绝偿还华协公司的借款。二、案涉合同未实际履行的重要原因之一，是顾洛滨转让股权时隐瞒了其实际控制民科院期间的多次对外大额举债，如为上述民科院程亮出借给华协公司的1000万元借款提供担保，且民科院和顾洛滨所借款项从未用于开发上述土地。腾宇公司、程亮了解到上述情况后，要求顾洛滨按公司法及有关规定清算股权转让前民科院的财产状况，编制资产负债表及损益表，出示民科院对外举债的全部证据及银行凭证，但顾洛滨拒绝提供。如顾洛滨退出民科院，此前的大额负债与其无关，而腾宇公司、程亮受让股权后将面对背负巨额债务的民科院，作为大股东的权利将严重受损。案涉股权转让合同签订后，顾洛滨拒绝提供相关资料，使得腾宇公司、程亮无法判断民科院的经营风险。为了息事宁人，2017年11月7日，顾洛滨召集民科院股东对股权转让事宜形成股东决议，明确免除了程亮的担保责任。三、顾洛滨提交的损失证据前后矛盾，无法成立。首先，案涉合同签订于2016年8月18日，但顾洛滨向案外人借款的时间为2016年3月28日；其次，顾洛滨作为民科院实际控制人期间，经常到兰州召开股东会议或履行相关股东职责，故其一审主张其来往南京、兰州发生的费用系其损失，不能成立。四、案涉合同未实际履行，民科院的股权结构和公司架构从未发生变化，顾洛滨一直是民科院的大股东、实际控制人，对案涉合同的未履行负有一定责任，其并未发生实际损失，要求腾宇公司、程亮赔偿其违约损失500万元没有事实和法律依据。韩文朝述称，一审法院驳回顾洛滨对韩文朝的诉讼请求正确，韩文朝不应承担责任。顾洛滨向一审法院起诉请求：1.确认顾洛滨与腾宇公司签订的股权转让合同已于2017年11月7日解除；2.判令腾宇公司、程亮、韩文朝支付违约金500万元；3.判令腾宇公司、程亮、韩文朝承担顾洛滨的律师费6000元及本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年8月18日，顾洛滨（甲方，转让方）与腾宇公司（乙方，受让方）、程亮（受让方担保人）签订《甘肃民族科技研究院股权转让合同》，约定：转让前民科院的股权结构为顾洛滨持股42%、腾宇公司持股35%、韩文朝持股20%、武建友持股3%。甲方已征得其他股东一致同意，自愿将所持有的民科院42%股权以1617.13万元转让给乙方（此价款甲方不承担任何税金），此款包括甲方购买土地的本金、投入生产资金和截止2016年8月16日的15%的年预期收益补偿。协议签订后五日内乙方先向甲方支付300万元，剩余款项连本带息三个月内全部支付完成，利息按月1.25%计算，乙方若未按约付款还应承担应付款每天千分之一的违约金和财务成本给甲方。甲方和乙方若有一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，违约方应当向守约方支付股份转让款总额的20%作为违约金，守约方实际经济损失超过违约方支付的违约金时，实际经济损失与违约金的差额部分由违约方予以赔偿。担保人为乙方债务和公司债务承担无限连带责任。2017年11月7日下午，民科院召开股东会，顾洛滨、腾宇公司、程亮、韩文朝均到会。股东会记录载明：顾洛滨称其与腾宇公司的股权转让协议因腾宇公司及程亮的原因导致未实际履行。其后程亮称经协商顾洛滨不再追究腾宇公司及程亮的违约责任，转让事宜由顾洛滨与韩文朝协商解决。顾洛滨随后称，经三方协商同意免除程亮违约责任，违约责任由韩文朝承担，由顾洛滨和韩文朝协商解决。韩文朝接着称，同意协商解决，免除腾宇公司及程亮责任，由其和顾洛滨协商解决。其后，顾洛滨与韩文朝并未协商达成一致意见，顾洛滨遂诉至一审法院。一审法院认为，顾洛滨与腾宇公司、程亮签订的《甘肃民族科技研究院股权转让合同》系当事人真实意思表示，合法有效，各方均应严格履行。腾宇公司未按约支付股权转让价款，以其实际行为表明不履行合同义务，其行为已构成违约，应当承担违约责任，程亮应按合同约定对腾宇公司的合同债务承担连带保证责任。2017年11月7日股东会时，顾洛滨、腾宇公司、程亮均到场，并一致确认了《甘肃民族科技研究院股权转让合同》无法继续履行，顾洛滨现要求确认合同自该日解除，一审法院予以支持。股东会记录中，顾洛滨并未同意免除腾宇公司的违约责任，而顾洛滨同意免除程亮违约责任的前提是韩文朝同意承担违约责任且与其就具体内容协商一致，然而，顾洛滨并未与韩文朝协商一致，故仍应由腾宇公司及程亮承担违约责任，韩文朝不应承担责任。民商事合同中约定的违约金，其性质系以补偿守约方的损失为主，以惩罚违约方的不诚信行为为辅，故对于当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应当依法予以调整，以合理确定违约责任。《甘肃民族科技研究院股权转让合同》约定，若有一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，违约方应当向守约方支付股份转让款总额的20%作为违约金即3234260元（1617.13万元×20%），在顾洛滨并未举证证明其因腾宇公司拒绝受让其股份给其造成实际损失的情况下，该违约金的数额显然过高。综合该合同自始即未履行、腾宇公司的过错程度、顾洛滨因诉讼支付的成本等多项因素，一审法院酌定违约金为10万元。顾洛滨主张的律师费6000元，在确定上述违约金时已予以考虑，不再支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、确认《甘肃民族科技研究院股权转让合同》已于2017年11月7日解除；二、甘肃腾宇商贸有限公司于判决生效后十日内一次性支付顾洛滨违约金10万元；三、程亮对上述第二项判决中的债务承担连带责任；四、驳回顾洛滨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，减半收取23400元，保全费5000元，由腾宇公司、程亮负担（顾洛滨已预交，腾宇公司、程亮在向顾洛滨给付判决款项时加付此款）。二审期间，顾洛滨提交借条及银行流水各一份，拟共同证明因案涉股权转让款未到位，顾洛滨资金周转困难，被迫对外借款，产生了利息损失，虽然借款时间早于案涉合同签订时间，但相差时间不长，其借款时已开始洽谈股权转让事宜，顾洛滨希望用股权转让款偿还该借款。腾宇公司、程亮的质证意见为：认可上述证据的真实性，但证明目的不予认可，借条日期是2016年3月28日，案涉合同签订于2016年8月18日，此前借款与其后合同中的违约损失没有关联性。韩文朝的质证意见为：对上述证据的真实性无法确认，与韩文朝无关。腾宇公司、程亮提交以下证据：1.股权转让协议书一份，拟证明顾洛滨于2015年5月7日整体收购民科院，拟对民科院名下8000多亩土地进行整合包装。2.甘肃祁连天香农业发展有限责任公司和民科院的股东会决议一份，拟证明由于顾洛滨当时实际控制民科院，其在签订案涉合同时未披露民科院的负债情况，腾宇公司、程亮不清楚民科院的财务，故案涉合同无法实际履行。腾宇公司曾要求顾洛滨公开民科院账目，并对负债情况作出说明，以确定能否继续履行股权转让合同，但由于顾洛滨不履行该义务，双方遂协商决定不再履行该合同，并应腾宇公司要求，于2017年11月24日召开本次股东会议，要求对民科院的真实财务情况进行审计。3.无限连带责任担保书复印件一份，拟证明顾洛滨利用其民科院实际控制人身份，对外提供担保，造成民科院产生负债，使得腾宇公司失去了受让股权的信心，如果案涉合同继续履行，将使腾宇公司面临不清楚民科院财务状况而产生巨大损失的境况。目前民科院涉诉的对外借贷和担保均发生在顾洛滨实际控制民科院期间，如继续履行合同，顾洛滨必须解决前期民科院的所有债务。顾洛滨质证意见为：对证据1、2的真实性无异议，不认可证明目的，民科院仅有三笔债务，均与腾宇公司或程亮有关；对证据3的真实性不予认可，系程亮私盖民科院公章形成，顾洛滨对此已向公安机关报案。韩文朝的质证意见：上述三份证据均不属于二审新证据，证据1、2的真实性无法核实，与韩文朝无关，证据3没有原件，不符合法定形式要件。本院认证意见：顾洛滨提交的证据形式要件完备，对其真实性予以确认，但因借条署名时间早于案涉股权转让合同签订时间，在无其他证据佐证的情况下，不足以证明顾洛滨的该次举债与案涉股权转让合同有关，故对其关联性及证明目的均不予确认。对腾宇公司、程亮提交的证据1、2的真实性及证据3的形式真实性予以确认，但证据1、3与本案缺乏直接关联性，证据2中仅载明需对民科院进行2017年度财务审计，审计后重新确定两公司的管理岗位人员，与案涉2016年股权转让合同的签订及履行无关，故对腾宇公司、程亮提交证据的证明目的亦不予确认。对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。顾洛滨二审陈述，案涉股权转让合同第二条第1款约定的股权转让款1617.13万元构成中的预期收益补偿（顾洛滨购买土地的本金、投入生产资金截至2016年8月16日15%的年预期收益补偿），是按顾洛滨陆续投入民科院资金的时间分段计算的利息，利率标准即为股权转让合同约定的年利率15%（月利率1.25%），顾洛滨实际投入民科院1350万元（3000万元45%），故上述预期收益补偿为267.13万元（1617.13万元-1350万元）；因其与律师相熟，故律师费仅收取6000元。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：案涉违约金金额如何认定。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，顾洛滨主张违约金500万元，低于按案涉股权转让合同第二条第2款约定的违约金标准计算的金额，一审法院在腾宇公司、程亮未请求减少违约金的情况下，主动调低违约金，有违上述法律规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第二款规定，一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。据此，在一审法院未释明的情况下，二审法院可释明后直接改判，且一审法院已就违约金调整问题进行处理，故顾洛滨上诉要求将本案发回重审，于法无据，本院不予支持。经本院释明，腾宇公司、程亮主张顾洛滨诉请的500万元违约金过高，请求予以调低，本院将依法作出认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定，人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。据此，判断违约金是否过高，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，且双方对于违约金合理与否均负有举证责任。本案中，并无充分证据证明顾洛滨因腾宇公司逾期付款行为产生的实际损失金额，双方亦均未提交合同约定的预期收益补偿附表以证明顾洛滨在合同得以正常履行情况下的预期利益，而顾洛滨主张的违约金500万元，已超过以未付款金额为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍计算的金额，且与合同约定的顾洛滨的违约责任即股权转让款总额的20%并不对等，故本院认定顾洛滨主张的500万元违约金显属过高。案涉违约金实为逾期付款违约金，本院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条“法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定”，参照该解释第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，综合考虑顾洛滨因腾宇公司违约可能造成的实际损失、案涉合同因腾宇公司原因自始未履行、顾洛滨在签订合同时确实存在预期利益等情况，酌定腾宇公司自案涉合同约定的付款期限届满之日即2016年8月23日起至该合同解除之日即2017年11月7日止，以未付款金额为基数，在银行罚息利率标准之上向顾洛滨计付逾期付款违约金150万元。腾宇公司、程亮辩称案涉合同未履行系因顾洛滨原因造成，但其所称未收回华协公司借款、未对民科院财务情况进行审计评估、顾洛滨隐瞒民科院负债情况，均与腾宇公司支付股权转让款之间缺乏直接关联性，且民科院各股东于2017年11月7日形成的股东会记录载明案涉合同因腾宇公司及程亮的原因未实际履行，并未载明合同未履行与顾洛滨有关，故腾宇公司、程亮据此主张其不应承担违约金，缺乏事实根据，本院对其该项答辩意见不予采纳。综上所述，顾洛滨的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第二十七条、第四十五条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初9954号民事判决第一项；二、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初9954号民事判决第二项、第三项、第四项及诉讼费负担部分；三、甘肃腾宇商贸有限公司于本判决生效后十日内一次性支付顾洛滨违约金150万元；四、程亮对甘肃腾宇商贸有限公司应支付的上述违约金承担连带责任，并有权在承担保证责任后向甘肃腾宇商贸有限公司追偿；五、驳回顾洛滨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，减半收取23400元，保全费5000元，合计28400元，由顾洛滨负担16380元，由腾宇公司、程亮共同负担12020元；二审案件受理费46000元，由顾洛滨负担32857元，由腾宇公司、程亮共同负担13143元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  张广永审判员  王方方审判员  徐岩岩二〇一九年三月十八日书记员  石晓英