徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0312民初6757号原告：张胜山，男，1969年11月10日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。原告：张健，男，1961年4月13日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。二原告共同委托诉讼代理人：杨锡泉，江苏金华星律师事务所律师。被告：江苏华塔通讯工程有限公司，住所地徐州市泉山区汽车南站南侧盐海宾馆院内。法定代表人：章渭彪，该公司经理。委托诉讼代理人：张洋，该公司法务。原告张胜山、张健诉被告江苏华塔通讯工程有限公司（以下简称“华塔公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月17日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张胜山、张健的共同委托诉讼代理人杨锡泉，被告华塔公司的委托诉讼代理人张洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张胜山、张健向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除双方签订的《通讯基站建设项目承建合同》；2.被告立即退还原告代购铁塔、预埋件款500000元，支付已完成工程款项（含应得利润）418375元，损失及律师费50000元，合计968375元；3.本案的相关诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年12月26日原被告双方签订了《通讯基站建设项目承建合同》一份，约定原告为被告包工包料建通讯塔，价格以原材料市场价上浮25%（即人工费及利润），铁塔以及预埋件由原告出钱，由被告统一购买，最后按合同结算。合同签订后，原告即付给被告500000元购买铁塔和预埋件。并根据被告要求进行铁塔基站建设，早已建好3个基站，而被告却迟迟不购买铁塔和预埋件，也不依约支付工程款，造成原告工人长期停工。原告无数次找被告催促，均被被告以种种借口拖延，而原告到有关单位查询，这些铁塔根本无计划，被告不仅严重违约，而且存在欺诈，被告的行为使原告不堪重负，陷入困境，损失不断扩大，为维护自身的合法权益特诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。被告华塔公司辩称：1.被告与原告张胜山存在合同关系，而张健作为张胜山的委托代理人，并无原告资格。2.原告要求解除合同的诉讼请求无事实和法律依据。原被告双方签订《通讯基站建设项目承建合同》后，被告依约将通讯基站建设项目提供给了原告，并不存在违约行为。原告要求解除合同无任何依据。3.原告要求返还代购铁塔款、预埋件款500000元，无事实和法律依据。双方合同第五条第六项约定，合同签订后，进场前乙方先定铁塔及预埋件。双方约定，一个点位交100000元，被告向原告发放五个点位，被告收取原告500000元订购铁塔及预埋件费用。根据《施工流程须知》第八条、第十条明确载明，在一次浇筑验收合格后，领取预埋件、在二次浇筑验收合格后确定铁塔安装时间。而原告，至今未向公司工程部申请验收，更别提申请领取预埋件。因此，原告在诉状中称其早已建好3个基站，而被告却迟迟不购买铁塔和预埋件的说法是没有事实依据的。另外，根据张胜山本人于2018年3月12日出具的承诺书，“中途以各种理由不施工的，订塔款不予退还，甲方有权要求乙方赔偿损失100000元，”而原告在被告发放5个点位的情况下，自称完成了3个便停止施工要求解除合同退还订塔款的行为，明显违背其承诺。4.在原告本人签署的包含关于工程施工安全、工序、质量、验收审计、结算资料等内容的施工对接资料中，明确载明了关于施工项目的详细要求及流程。原告至今未向我司申请任何一道工序的验收，也未向我司申请领取预埋件，因此其主张早已建好3个基站的说法不成立。5.原告连其工程是否完工都无事实依据何谈损失，其要求被告支付律师费更没有法律依据。6.被告因原告称其经济困难，曾三次向其支付工程预付款110000元，其中一笔还是在原告已经起诉之后，向被告索要，被告要求原告返还工程预付款，赔偿被告土地租赁工程监理等损失，并追究原告违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年12月26日，原告张胜山作为承包人（乙方），被告华塔公司作为发包人（甲方），双方签订《通讯基站建设项目承建合同》一份，约定由张胜山建设位于徐州市铜山区个基站建设工程。原告张胜山于2017年12月26日、2018年3月12日、2018年3月22日分别向被告华塔公司交款100000元、300000元、100000元，合计500000元，由被告华塔公司向原告出具收据三张，交款单位为“张胜山”。现涉案建设工程已经建设完毕，经原告向被告追要款项，双方产生纠纷，现原告以诉请理由诉至法院，引发本诉。诉讼过程中，原告申请对涉案三项已完成的通讯塔基的工程造价进行鉴定，本院于2018年9月13日组织原被告双方到庭质证，被告华塔公司在质证笔录中陈述：“问：因鉴定是铁塔的基座，如鉴定机构需破坏基座，便于勘查，双方是否同意破坏？张：不同意，因为如果破坏了，合同目的无法实现，我们无法使用了。”本院委托江苏中瑞建设项目管理有限公司进行鉴定，该公司于2018年11月30日出具工程造价咨询报告书，鉴定造价为：329679.12元。原告对该报告书的质证意见为：对鉴定报告书没有异议，但是说明一点，我们的诉讼标的是主张的工程造价包括利润，其中包含了50万元的25%的利润，这份鉴定报告不涉及50万元的问题，所以报告中间就没有提到50万元的25%的利润。对该利润问题，我们认为50万元我方已经实际交付给被告很长时间了，即使不能按照25%的利润计算，被告也应当按照人民银行商业贷款的利息的1.5倍进行支付，因为这个钱是被告采取欺诈手段骗取我们的，所以即使合同是无效的，但是被告应当承担相应责任，原告在该合同中没有主观上的过错。张健所做过的三个塔基，其中一个已经装好了预埋件，但是预埋件是被告提供的，所以我们在鉴定报告中没有主张预埋件的价款，鉴定报告中也不包含预埋件的价款。被告华塔公司对该报告书的质证意见为：鉴定报告中明确说明，“经现场勘验，本工程塔基为地下工程，现场已回填，因此工程量参照委托方提供的图纸进行计算”，但是现在无法证明现场的施工是按图施工，并且符合图纸要求，因此被告认为该份鉴定报告不能作为工程量的依据。另查明，1.原告在庭审中将利润的诉讼请求变更为：我方现在主张利息，不再继续主张25%的利润。以500000元为本金，从最后一次支付给被告的时间2018年3月22日起开始计算，至被告实际给付之日止，按照人民银行商业贷款利息的1.5倍计算利息。2.原告在庭审中认可张胜山、张健均没有相关建设工程施工资质。3.张胜山于2018年6月10日向华塔公司出具授权委托书一份，内容为：受委托人为张健，张胜山承建华塔公司的涉案通讯站建设项目，全权委托张健负责该工程的全部事宜。张胜山在委托人处签字捺印，张健在受托人处签字。4.原被告双方均认可被告共给付原告工程款110000元。原告陈述110000元包含原告垫付给被告的64000元，并提供跟被告华塔公司的工作人员刘宝干活的王蒙提供书写的条子，载明原告为被告垫付64000元，原告同意在本案中扣除46000元。本院认为，原告张胜山承建华塔公司的位于徐州市的通讯基站基础项目工程，张胜山实际进行施工，该工程已经施工结束。原告张胜山作为实际施工人，未取得建筑施工企业资质，其与华塔公司签订的《通讯基站建设项目承建合同》根据法律规定应认定为无效合同，因该合同取得的财产应当予以返还。原告主张解除该合同，因该合同为无效合同，根据法律无效合同自始无效，故无法解除，原告该项主张，本院不予支持。涉案工程已经建设完毕，被告华塔公司取得权益，应承担给付工程价款的责任。关于诉讼主体问题，张胜山作为承包人，于2017年12月26日与被告华塔公司签订《通讯基站建设项目承建合同》，其作为合同相对人，于2018年6月10日向被告出具授权委托书一份，委托张健全权负责涉案工程事宜，由张胜山在委托人处签字捺印，张健在受托人处签字，该授权委托书系张胜山、张健对《通讯基站建设项目承建合同》主体的认可，即张胜山系涉案工程的承包人，且被告华塔公司对张健的承包人身份不予认可，被告华塔公司出具的三张收据亦载明交款单位为张胜山，故张健并不具备本案原告主体资格，应予驳回。江苏中瑞建设项目管理有限公司作为具有专业资质的鉴定机构，具备对涉案工程进行鉴定的专业技术，其对现场进行勘察后出具的工程造价咨询报告书可以作为定案依据。被告华塔公司在质证笔录中不同意对采取挖掘基站进行鉴定，其称无法证明现场的施工是按图施工并且符合图纸要求，因此被告认为该份鉴定报告不能作为工程量的依据，其前后质证存在矛盾，且无法提供证据证明其主张，本院对该质证意见不予采纳。根据工程造价咨询报告书鉴定造价为329679.12元，本院对该鉴定造价予以认可，原被告双方在庭审中认可被告已支付110000元，原告提供王蒙书写的条子一份，证明原告为被告垫付64000元，并同意在本案中扣除46000元。根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产应予返还，经本院核算，被告华塔公司应返还原告代购铁塔、预埋件款500000元并给付原告张胜山工程款项283679.12元。原告未取得建筑施工资质，承建被告方发包的工程，导致原告与被告华塔公司签订的《通讯基站建设项目承建合同》无效，其对合同无效具有过错，对其要求被告方给付利息及律师费、损失50000元的主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告江苏华塔通讯工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告张胜山代购铁塔、预埋件款500000元；二、被告江苏华塔通讯工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张胜山工程款项283679.12元；三、驳回原告张健的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13484元，鉴定费4184元，保全费5000元，合计22668元，由原告负担2668元，由被告江苏华塔通讯工程有限公司负担20000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院,同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费。（此页无正文）审 判 长  陈 栋人民陪审员  钟见英人民陪审员  胡传梅二〇一九年三月二十日书 记 员  王 珂