云南省昆明市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）云01刑终703号原公诉机关昆明市官渡区人民检察院。上诉人（原审被告人）薛冰峰，男，1964年11月9日出生，汉族，大学本科文化，云南鑫金桥律师事务所律师，户籍所在地云南省昆明市，住云南省昆明市五华区。曾因犯受贿罪，于1998年1月7日被昆明市五华区人民法院判处免予刑事处罚。因本案于2017年3月29日被昆明市公安局直属分局取保候审，2018年3月15日被昆明市官渡区人民法院取保候审，同年7月11日被逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。辩护人于桐，云南万捷律师事务所律师。上诉人（原审被告人）舒忠良，男，1970年11月19日出生，汉族，研究生文化，原昆明仲裁委员会仲裁员，户籍所在地云南省昆明市,住云南省昆明市官渡区。曾因犯故意伤害罪，于2014年5月29日被本院判处免予刑事处罚。因本案于2017年3月14日被昆明市公安局直属分局取保候审，2018年3月15日被昆明市官渡区人民法院取保候审，同年7月11日被逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。辩护人阮鹏，云南说法律师事务所律师。昆明市官渡区人民法院审理的昆明市官渡区人民检察院指控被告人舒忠良犯枉法仲裁罪、受贿罪，被告人薛冰峰犯枉法仲裁罪、行贿罪一案，于2018年7月11日作出（2018）云0111刑初135号刑事判决。宣判后，原审被告人薛冰峰、舒忠良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人舒忠良、薛冰峰，听取辩护人的辩护意见，并将卷宗材料移送昆明市人民检察院阅卷审查，听取检察意见，核实全案证据材料,决定书面审理。本案现已审理终结。原审法院认定：2015年4月，王某（另案处理）系云南盛某康某房地产股份有限公司（以下简称盛某康某公司）、昆明普南特商贸有限公司（以下简称普南特公司）的实际控制人，为对抗昆明市西山区农村信用合作社福海信用社和昆明市盘龙区惠祥小额贷款有限公司的合法债务，与昆明辉盛房地产经纪有限公司（以下简称辉盛公司）原法定代表人何某（另案处理）恶意串通，捏造双方于2012年存在房屋租赁合同关系的虚假事实。被告人薛冰峰在明知这一虚假事实的情况下，担任案件代理人,对仲裁所需要的证据材料提出补充意见，并操作通过仲裁程序对该虚假的租赁关系进行确认。被告人舒忠良系昆明仲裁委员会仲裁员，在仲裁辉盛公司与盛某康某公司、辉盛公司与普南特公司的两个房屋租赁纠纷案件过程中，与被告人薛冰峰相互共谋，明知是伪造的证据仍予以采信，违背事实作出错误的昆仲裁（2015）295、296号裁决书，确认了辉盛公司与盛某康某公司、辉盛公司与普南特公司的房屋租赁合同的效力，事后收受薛冰峰给予的报酬人民币53000元。经查，辉盛公司依据此仲裁裁决书向昆明市五华区人民法院、昆明市中级人民法院提起给付之诉、执行异议以及执行异议之诉，昆明市中级人民法院根据仲裁认定作出中止执行的裁定（2016云01执异404号执行裁定书）和停止强制执行的判决（2016云01民初658、659号），致使昆明市西山区农村信用合作社福海信用社和昆明市盘龙区惠祥小额贷款有限公司两家债权人未能如期实现合法债权。原审法院认为：被告人舒忠良作为仲裁员在仲裁活动中明知是伪造的证据仍予采信，故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重，构成枉法仲裁罪；被告人薛冰峰与被告人舒忠良共谋，利用被告人舒忠良仲裁员的身份，在仲裁活动明知是伪造的证据予以采信，故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重，构成枉法仲裁罪；二人在枉法仲裁中作用相当。昆明仲裁委员会是国有事业单位，其宗旨和业务范围是依法受理仲裁争议，维护当事人的合法权益，被告人舒忠良作为仲裁员代表昆明仲裁委员会履行仲裁职责，属于国有事业单位中从事公务的人员，以国家工作人员论。因此，被告人舒忠良在仲裁活动具备受贿罪的主体资格，被告人舒忠良在昆明仲裁委员会从事公务，利用仲裁职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，构成受贿罪，应对被告人舒忠良予以数罪并罚；被告人薛冰峰为谋取不正当利益，给予担任仲裁员的舒忠良财物，构成行贿罪，应对被告人薛冰峰予以数罪并罚。被告人舒忠良、薛冰峰具有前科罪行，量刑时予以充分考虑。被告人舒忠良具有自首情节，依法可对其从轻处罚。被告人薛冰峰虽主动到案，但在庭审中未能如实供述犯罪行为，依法不能认定具有自首情节。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条之一、第二十五条、第九十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十九条、第三百九十条、第六十九条、第六十七条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第七条、第十九条之规定，判决：一、被告人薛冰峰犯枉法仲裁罪，判处有期徒刑一年零六个月;犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金十万元；总和刑期二年零二个月，决定执行有期徒刑一年零八个月，并处罚金十万元。二、被告人舒忠良犯枉法仲裁罪，判处有期徒刑一年零四个月；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金十万元；总和刑期二年零二个月，决定执行有期徒刑一年零八个月，并处罚金十万元。三、被告人舒忠良退缴的违法所得五万三千元，予以没收上缴国库。宣判后，原审被告人薛冰峰提出上诉称：（1）一审错误认定其与舒忠良有共谋，其不应构成枉法仲裁罪共犯，其犯罪行为只有一个，就是为了获取不正当利益向舒忠良行贿53000元，属于典型的行贿行为；（2）其具有自首情节，对行为性质的辩解不应影响自首的认定；（3）其在被追诉前主动交待行贿行为，可减轻或免除处罚；希望二审法院查清事实后依法改判。其辩护人提出与上诉人薛冰峰的上诉理由一致的辩护意见，并另提出原审法院错误认定案件事实，且认定本案系枉法仲裁情节严重亦无法律依据；原审认定事实有误，本案仅有一份仲裁裁决涉及有伪造证据；上诉人舒忠良的供述存在矛盾，不应作为定案依据；上诉人薛冰峰虽有犯罪前科，但并未受到刑事处罚，且非法定从重情节，不影响对其适用缓刑，且其愿意履行一审判决所确定的罚金刑以证实其具有积极的认罪、悔罪态度，希望二审法院查清事实后依法改判，对上诉人适用缓刑。原审被告人舒忠良提出上诉称：1、原审法院认定其构成受贿罪是错误的，昆明仲裁委员会是独立的、民间性解决商事争议的机构，与行政机关没有隶属关系，其作为昆明仲裁委员会兼职仲裁员，身份不属于国家工作人员，不符合受贿罪犯罪主体的构成要件；2、原审法院对枉法仲裁的认定事实错误，其在犯罪中作用要小于薛冰峰；3、其具有自首情节，犯罪情节轻微，且积极主动退赃，认罪态度较好，有悔罪表现，也未造成严重后果，希望二审依法改判对其适用缓刑。其辩护人提出与上诉人舒忠良的上诉理由一致的辩护意见，并另提出昆明仲裁委员会系受云南省政府管理的事业单位，其单位隶属关系及性质违反了《仲裁法》的规定，舒忠良作为昆明仲裁委员会兼职仲裁员，其身份不属于国家工作人员，其以仲裁员身份参与仲裁活动亦不属于《中华人民共和国刑法》第93条中规定的从事公务，其仅是在仲裁活动中为昆明仲裁委员会提供技术性的劳务，上诉人舒忠良不构成受贿罪。二审期间，本院将全案卷宗材料移送昆明市人民检察院查阅。昆明市人民检察院阅卷后提出建议对本案书面审理并维持原判的检察意见。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，并由经一审庭审质证的线索来源，到案经过，立案决定书，舒忠良、薛冰峰任职材料，前科材料，《风险代理合同》（2015年8月26日签）、辉盛公司登记情况表，《昆明仲裁委员会仲裁案件卷宗》昆仲受字（2015）09371、09372号，辉盛公司与盛某康某公司《房屋租赁合同》，《华夏银行现金缴款单》，《昆明仲裁委员会裁决书》昆仲裁[2015]295号[2015]296号，薛冰峰与王某、刘某1（即薛冰峰的妻子刘某2）、舒忠良的手机短信内容，刘某2、舒忠良、薛冰峰的银行流水，薛冰峰与刘某3、陆燕某的手机短信内容，薛冰峰的QQ邮箱内容，辉盛公司、安宁邦石矿产经营部等单位及个人的银行流水，盛某康某公司的银行流水，华夏银行昆明拓东支行《调取证据说明》，西山农信社《关于云南嘉泽物流有限公司贷款的情况说明》，《流动资金借款合同》2013年福借字第023号、《抵押合同》2013年福抵字第023号及《四方特别约定书》，《云南省昆明市中级人民法院民事判决书》（2015）昆民四初字第800号，《云南省昆明市中级人民法院执行裁定书》（2016）云01执异404号、101号之一、50号等，《昆明仲裁委员会决定书》昆仲决[2017]50号、51号，证人证言，被告人薛冰峰、舒忠良的供述与辩解等证据在卷证实，上述证据内容客观真实、取证程序合法，证据之间已经形成证据锁链，足以认定本案事实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人舒忠良作为仲裁员无视国家法律，与上诉人薛冰峰共谋，在仲裁案件中明知相关证据材料为伪造的情况下，仍予以采信，故意违背事实和法律枉法裁决，导致他人合法债权不能如期实现，情节严重，二人的行为构成枉法仲裁罪。在共同犯罪中，二人作用相当，不予区分主从。上诉人舒忠良具有自首情节，依法可以从轻处罚。关于上诉人薛冰峰及其辩护人所提“上诉人薛冰峰具有自首情节”的上诉理由及辩护意见，原审法院对此已进行了评判，本院不再赘述。上诉人薛冰峰及其辩护人所提“上诉人薛冰峰未与舒忠良共谋，不构成枉法仲裁罪”的上诉理由及辩护意见；上诉人舒忠良及其辩护人所提“原审法院对枉法仲裁的认定事实错误，其在犯罪中作用要小于薛冰峰”的上诉理由及辩护意见，经查，通过在案证据足以证实上诉人薛冰峰作为案件代理人与昆明仲裁委员会仲裁员舒忠良，在案件仲裁过程中对仲裁事宜进行共谋，且在明知相关仲裁证据材料为伪造的情况下，舒忠良作出了枉法仲裁裁决，二人在共同犯罪中相互配合，作用相当，不宜区分主从犯。上诉人舒忠良及其辩护人，上诉人薛冰峰的辩护人均提出“原审法院认定本案枉法仲裁情节为情节严重无法律依据”的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院对该上诉理由及辩护意见已经进行充分合理的阐述，且原审法院对该情节的认定符合法律规定允许的幅度内合理的自由裁量，本院认可原审法院对该情节的认定。上诉人薛冰峰的辩护人所提“原审认定事实错误以及舒忠良的供述矛盾，不应作为定案依据的辩护意见无事实及法律依据。故以上上诉理由及辩护意见本院均不予采纳。关于上诉人舒忠良及其辩护人提出“上诉人的身份不属于国家工作人员，亦不属于《中华人民共和国刑法》第九十三条规定中从事公务的人员，其不构成受贿罪”的上诉理由及辩护意见，经审查，本院认为昆明仲裁委员会虽然属于事业单位法人，但上诉人舒忠良作为仲裁委员会的兼职仲裁员，其编制不在昆明仲裁委员会，且商事仲裁程序的启动以及仲裁员的选择均基于仲裁双方当事人的选择，因此上诉人舒忠良作为兼职仲裁员的身份不应认定为国家机关工作人员，亦不应认定为《中华人民共和国刑法》第九十三条规定中从事公务的人员，其在本案中不具有受贿罪的主体身份，不应认定其构成受贿罪。上诉人舒忠良收受上诉人薛冰峰的贿赂款53000元的行为，符合非国家工作人员受贿的行为，但根据2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第三款的规定构成非国家工作人员行、受贿罪的行、受贿金额须达到人民币6万元，因此上诉人舒忠良虽有受贿行为、上诉人薛冰峰虽有行贿行为，但其二人行、受贿金额未达非国家工作人员行、受贿罪的入罪标准，故二上诉人均不构成犯罪。原审法院适用法律不当，错误认定上诉人舒忠良构成受贿罪、上诉人薛冰峰构成行贿罪，本院依法予以改判。因此，上诉人舒忠良及其辩护人所提的该上诉理由及辩护意见成立，本院予以支持。关于上诉人薛冰峰、舒忠良及其辩护人提出的“犯罪情节轻微，希望依法改判适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，本院认为，二上诉人所实施的枉法仲裁犯罪行为，严重扰乱了司法秩序，浪费了司法资源以及降低了对仲裁机构、人员公正性的信赖，也致使债权人到期的债权不能如期实现，造成了严重的危害后果，且考虑二人均具有前科，因此对二上诉人不应适用缓刑，该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，定性错误，致量刑不当，应当予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条之一、第二十五条、第六十七条、第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111刑初135号刑事判决书。二、上诉人薛冰峰犯枉法仲裁罪，判处有期徒刑一年零六个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月11日起至2020年1月10日）。三、上诉人舒忠良犯枉法仲裁罪，判处有期徒刑一年零四个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月11日起至2019年11月10日）。本判决为终审判决。审判长  张凌岚审判员  李石友审判员  杨 强二〇一九年三月十四日法官助理马侃书记员李江敏