浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终143号 原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓家熙，曾用名邓波，男，1986年12月12日出生于广西壮族自治区罗城仫佬族自治县，仫佬族，初中文化程度，农民，家住罗城仫佬族自治县。2008年4月因犯盗窃罪被广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院判处有期徒刑十个月；2016年6月7日因涉嫌犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪被刑事拘留，2017年10月因犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪被广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民法院判处有期徒刑二年二个月。因涉嫌犯盗窃罪于2018年4月15日被浙江省慈溪市公安局从广西壮族自治区桂中监狱解回，同年8月6日刑满释放，同日被慈溪市公安局刑事拘留并逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人孙巧英，浙江慈鼎律师事务所律师。 原审被告人邓家岳，曾用名邓家松、邓林，男，1985年7月5日出生于广西壮族自治区罗城仫佬族自治县，汉族，初中文化程度，农民，家住罗城仫佬族自治县。2013年10月因犯盗窃罪被广西壮族自治区宜州市人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月；2016年6月7日因涉嫌犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪被刑事拘留，2017年10月因犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪被广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民法院判处有期徒刑二年二个月。因涉嫌犯盗窃罪于2018年4月15日被浙江省慈溪市公安局从广西壮族自治区宜州监狱解回，同年8月6日刑满释放，同日被慈溪市公安局刑事拘留并逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 浙江省慈溪市人民法院审理浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人邓家熙、邓家岳犯盗窃罪一案，于2019年1月21日作出（2019）浙0282刑初15号刑事判决。原审被告人邓家熙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件基本事实清楚，决定不开庭审。现已审理终结。 原判认定： 一、2010年8月25日中午，被告人邓家熙伙同邓江维（已判刑）等人至慈溪市大岐山村岐山272号被害人王某的住宅，窃得人民币7000元左右和黄金项链1条、黄金手镯1只（共计价值人民币12000元）及黄金挂坠若干（无法估价）。 二、2011年4月5日上午，被告人邓家熙伙同张广龙（已判刑）至慈溪市，撬门进入被害人叶某1的住宅，窃得人民币20000元及IPAD2平板电脑1台（价值人民币2700元）、索尼数码照相机1台（价值人民币1080元）、三星D528移动电话机1部、24K黄金项链1条、银项链1条（均无法估价）等物。 三、2011年5月4日下午，被告人邓家熙伙同林绍芬（已被判刑）等人至慈溪市大岐山村长岐山143号，翻围墙后撬门进入被害人励国平的住宅，窃得人民币12000元及24K黄金项链、24K黄金手链、24K黄金戒指等黄金饰品若干（重120克，价值人民币42000元）等物。 四、2011年5月24日下午，被告人邓家熙至慈溪市，撬门进入被害人陈某1的住宅，窃得人民币1400余元及足金黄金耳环1对（价值人民币1346元）、茅台酒2瓶（无法估价）等物。 五、2011年5月24日下午，被告人邓家熙至慈溪市，撬门进入被害人陈某2的住宅，窃得人民币200余元及硬盒中华香烟2包（价值人民币80元）、项链1条、玉1块（均无法估价）等物。 六、2011年6月2日下午，被告人邓家熙至慈溪市，撬门进入被害人方某的住宅，窃得组装电脑1台（无法估价）。 七、2011年6月20日晚，被告人邓家熙、邓家岳伙同林绍芬、张广龙、吴世龙（均已被判刑）至慈溪市，翻围墙后溜门进入被害人罗某、岑某夫妇的住宅，窃得人民币10000余元及保险箱1个（无法估价）、笔记本电脑1台（无法估价）、保险箱内有项链、戒指等饰品若干（销赃价格人民币30000余元）等物。 综上，2010年8月至2011年6月期间，被告人邓家熙单独或伙同他人入户盗窃7次，盗窃数额共计人民币139800余元，被告人邓家岳伙同他人入户盗窃1次，盗窃数额共计人民币4万余元。 原审法院依据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人邓家熙犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；前犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年二个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币七万元。二、被告人邓家岳犯盗窃罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万二千元；前犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年二个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币一万二千元。三、被告人邓家熙、邓家岳的单独或共同违法所得财物，继续予以追缴，退赔给各被害人。 上诉人邓家熙上诉理由和二审辩解称：1.原判定罪证据不足。（1）其曾在原判认定的第四、五、六起盗窃犯罪现场附近租房和去那里的老乡地方玩，但不清楚为什么现场有其指纹，不能仅凭一个指纹就说东西是其偷的；（2）其2009年在慈溪市打工时，曾因打架被观城派出所处理，也留过指纹，公安机关在案发后就可以根据其原来留的指纹定案；（3）原判认定的第三起犯罪事实，林某与其有过节，林某对其的指认不能作为证据。2.原判量刑过重。原判在减低起诉指控的盗窃金额后，量刑反而更重。 辩护人辩护意见认为：1.原判认定上诉人邓家熙参与第三起盗窃犯罪，没有充足的证据予以支持。（1）原判认定该起盗窃犯罪的被窃黄金饰品及重量，仅有被害人励国平陈述，没有购买黄金饰品的相关凭证或者其他相关证据；（2）仅有林某指证上诉人邓家熙参与作案，但林某未能明确邓家熙的分工，且原判对林某同样指证参与本起盗窃的邓家岳没有认定；（3）公安机关出具的2011.5.4现场勘验检查笔录反映，在现场纸盒上仅提取一枚指纹。而同案犯林某的判决书中认定，该枚指纹系林某所留。2018年10月16日，慈溪市公安局出具情况说明，认为当时纸盒上提取到几枚指纹，不是一枚。辩护人认为，被提取指纹的纸盒未经上诉人邓家熙指认，取证程序不合法。现场勘验检查笔录存在瑕疵，编号0282180011-001的指纹未经法定程序提取，慈溪市公安局作出的说明不足以确定其真实性，属于应当排除的非法证据，该枚指印及相应的手印鉴定书不能作为定案的依据。而且纸盒是可移动的物品，不能排除该纸盒是由林某带至案发现场。2.原判认定第四、五、六起盗窃犯罪事实证据不足。原判定案证据只有被害人陈述和手印鉴定书，而上诉人对此否认，且上诉人提出2011年上半年因租房在现场附近找过房子，无法排除指纹系其他情况下留下。3.原判认定上诉人的盗窃数额违反法律规定，价格认定偏高。原判认定的依据仅有被害人内容含糊、不确定的报案陈述，没有其他证据佐证。3.按照原判认定的盗窃金额和盗窃次数，结合上诉人对原判认定的第一、二、七起犯罪事实自愿认罪，原判量刑过重。4.上诉人邓家熙在2016年6月因涉嫌其他犯罪被采取强制措施期间，主动向公安机关交代了原判第一、二、七起全部犯罪事实，应当认定自首，予以从轻、减轻处罚。 辩护人还随案提交上诉人邓家熙妻子张某3书写的情况说明一份，证明2011年2月至5月初，邓家熙曾在湖东××附近找房租住。2011年6月，因其怀孕，二人返回老家。 经审理查明，原判认定上诉人邓家熙、原审被告人邓家岳犯盗窃罪的基本事实清楚，有经一审庭审质证认证的被害人王某、叶某1、励国平、陈某1、陈某2、方某、罗某、岑某陈述，同案犯邓某、张某2、林某、吴某1供述、现场勘验检查笔录及现场照片，辨认笔录及照片，情况说明，手印鉴定书，价格认证报告书、价格鉴定报告书，同案犯刑事判决书，不予受理通知书，罪犯解回再审函、准予罪犯解回再审通知书、解回再审罪犯移交单，刑事判决书、刑满释放通知书、释放证明书，身份信息，以及邓家熙、邓家岳的供述与辩解等证据证实，上述证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，应予确认。 对于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据在案证据、二审核查材料和相关法律规定，综合评判如下： 1.针对原判认定第三起盗窃事实，即2011年5月4日慈溪市大岐山村长岐山143号被害人励国平住宅被窃案件，公安机关出具的甬公慈勘（2011）231号现场勘验检查笔录记载“经技术处理在（床上）书本上、纸盒上均提取到可疑指纹一枚”，而公安机关出具的慈公鉴（痕）字（2014）264号手印鉴定书，认定现场纸盒上提取的指纹一枚系同案犯林某左手中指所留；公安机关出具的慈公鉴（痕）字（2018）11号手印鉴定书，认定现场纸盒上提取的0282180011-001指纹一枚系本案上诉人邓家熙右手环指所留，存在送检指纹与现场勘验提取指纹数量不一问题。一审期间，侦查机关出具情况说明，表明2015年5月4日，在慈溪市大岐山村长岐山发生盗窃，在现场勘验发现在现场保险箱上部，保险箱门内侧、边沿、书本上、纸盒上均提取到指印，其中保险箱上部，保险箱门内侧边沿，书本上提取到的指印无鉴定条件，纸盒上提取到的几枚可疑指印，在现场勘验记录时，由于笔误将纸盒上的提取到的几枚可疑指印打成了一枚。经二审核查，侦查机关和鉴定部门再次向本院提交了由参与该案现场勘验检查的民警张某4、吴某2和见证人张某1、沈某签名的书面情况说明，以及标明具体提取指纹现场方位的现场照片，证明现场勘验检查中实际提取了数枚指纹，及提取的与邓家熙、林某指纹相吻合的指纹痕迹的各自方位。经本院从原审法院调取同案犯林某案件中慈公鉴（痕）字（2014）264号手印鉴定书，与本案的慈公鉴（痕）字（2018）11号手印鉴定书比对，可以确认系两枚不同指纹。鉴于上述手印鉴定书检材来源合法性、真实性可以确认，甬公慈勘（2011）231号侦查机关现场勘验检查笔录中存在的技术性瑕疵已得到弥补，对辩护人要求将该笔录以非法证据予以排除的意见，不予采纳。 2.指纹鉴定具有高度的科学性和排他性，在检材的来源合法性、内容真实性得以确认，且可以推定提取的指纹与案件行为具有必然的关联性情况下，可以作为定案依据。本案中，在原判认定的第三、四、五、六起盗窃犯罪现场关联性较强的方位，提取到的指纹均系上诉人邓家熙所留。辩护人提出，第三起盗窃犯罪现场指纹提取的纸盒系可移动物，不能排除系林某带至的可能。但在该作案现场的纸盒上，同样提取到了林某的指纹。诬陷他人，同时自证其罪，显然不符合情理。上诉人邓家熙辩解，2011年上半年曾在湖东××附近租房。但本案第四起犯罪，是在被害人家中卧室二楼电视柜抽屉上提取的指纹；第五起犯罪，是在被害人家中二楼卧室床上散落的香烟盒上提取的指纹；第六起犯罪，是在房门被撬的锁扣处附近提取的指纹。可以推定，这些指纹与盗窃作案有直接的关联性。上诉人邓家熙既无证据可以证明其曾租住或者到过这些案发现场，也不能合理地解释这些指纹在案发现场关键部位出现的原因。此外，公安机关是根据本次邓家熙到案后采集的指纹，从而比对出2011年案发的本案第三、四、五、六起盗窃犯罪现场所提取指纹，系邓家熙所留。此前，公安机关是否有采集和保存邓家熙指纹记录，并无相关证据证明，也不影响本案事实的认定。故上诉人相关辩解和辩护人相关辩护意见均不能成立。 3.原判认定上诉人邓家熙参与第三起盗窃犯罪，除同案犯林某的供述指证外，尚有现场提取的指纹这一客观证据证明，证据确实充分。上诉人邓家熙提出，其与林某有过节，林某的指证不能采用的辩解，既无证据佐证，也不具有必然性，不予采信。 4.本案在盗窃财物的价格鉴定和盗窃金额的认定上，已经根据法律规定和证据规则，作了严格的就低认定。原判认定第三起盗窃犯罪金额的证据，除被害人励国平陈述外，还有同案犯林某的供述和价格鉴定报告书，并已根据林某供述对该起犯罪的盗窃金额作了就低认定。辩护人提出，原判认定盗窃金额证据不足的辩护意见，不予采纳。 5.上诉人邓家熙虽然在2016年因其他犯罪被侦查期间，交代了其伙同他人实施本案第一、二、七起盗窃犯罪的事实。但此前，公安机关在侦破同案犯林某等人的盗窃犯罪案件时，已经掌握邓家熙等人的共同犯罪线索，并已对邓家熙等人上网追逃。而且，邓家熙并未交代其全部犯罪事实。其行为不符合“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行”的自首法定要求。也不符合自愿认罪的规定要求。 6.盗窃犯罪的量刑除依据认定的盗窃金额外，还要结合盗窃次数、作案手段、其他危害结果、前科情况、认罪态度等其他各种量刑情节综合考量。原判量刑在法定幅度刑范围内，并无不当。 综上，上诉人邓家熙的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人邓家熙、原审被告人邓家岳以非法占有为目的，单独或结伙入户秘密窃取公民财物，其中邓家熙系多次入户盗窃，盗窃数额巨大，邓家岳有其他严重情节，其行为均已构成盗窃罪。邓家熙在因盗窃犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内，再次实施盗窃犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。邓家岳到案后能如实供述上述犯罪事实，依法予以从轻处罚。邓家熙、邓家岳均系在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚。邓家熙、邓家岳的单独或共同违法所得财物，依法予以追缴，退赔给被害人。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈 峰 审 判 员  陈 靖 审 判 员  潘效国 二〇一九年三月十一日 代书记员  刘玉花