海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终418号上诉人（原审被告）：海南爱佳商贸有限公司，住所地海口市龙华区杜鹃路**银通花园**，统一社会信用代码：×××。法定代表人：颜青云，总经理。委托诉讼代理人：张庭墛，海南中辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏丽香，女，1978年2月16日出生，汉族，住海口市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人:周仁海，海南刚峰律师事务所律师。上诉人海南爱佳商贸有限公司（以下简称爱佳公司）因与被上诉人夏丽香劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初8399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。爱佳公司上诉请求：1.请求撤销（2018）琼0106民初8399号民事判决第二、三、四项；2.一、二审诉讼费用由夏丽香承担。事实和理由：一、关于爱佳公司依法不应向夏丽香支付二倍工资差额的问题。2017年7月19日夏丽香入职爱佳公司后，爱佳公司根据劳动合同法的要求即向夏丽香提出要签订劳动合同，但夏丽香却提出其不要购买社保不签订劳动合同，并提出将社保以现金方式以每月400元的标准计入工资内发放给夏丽香，因夏丽香态度恳切，爱佳公司遂同意了其不签劳动合同的要求，爱佳公司提交的《工资表》中“其他补贴”一栏的金额即为社保补偿金额，可以证实系夏丽香主动要求不签合同不购买社保的事实。但夏丽香却在离职之后主张要求单位支付未签订劳动合同的双倍工资差额，声称其就未缴社保向爱佳公司提出异议，遭到公司拒绝等等说辞既没有证据证实，也不符合事实，夏丽香的这一主张明显有违诚信精神，不应该得到支持。爱佳公司与其他员工签劳动合同，不可能无故不与夏丽香签订劳动合同，夏丽香不诚信的事实可从其主张的入职时间得到印证。一审法院没有认定未签订劳动合同系因夏丽香主动要求不签订所致的事实，判决爱佳公司支付未签订劳动合同双倍工资差额不当。二、关于爱佳公司不拖欠夏丽香2018年4月工资的问题。根据夏丽香在2018年4月的出勤记录显示其在当月仅上班10天，截止当月16日旷工达5天。夏丽香的月基本工资为2500元，根据夏丽香在4月当月的工作情况，公司已经足额向夏丽香发放了当月的工资。一审法院认为爱佳公司提交的《考勤记录》系单方制作的，对于该证据的真实性不予确认是不当的。该考勤记录是爱佳公司所经营产品全国适用的APP，作为包括夏丽香在内的入职员工的考勤依据，真实性毋庸置疑。一审法院认为还欠1447元未付认定事实和金额错误。三、关于依法不应支付解除劳动合同赔偿金的问题。夏丽香不符合劳动合同法第87条关于支付解除劳动关系赔偿金的法律规定。夏丽香系因无故旷工严重违反公司规章制度，根据考勤记录显示其有无故旷工的事实，双方解除劳动关系有事实和法律依据，不属于违法解除劳动合同支付赔偿金的情形。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决有误，请二审法院依法改判。夏丽香辩称，一、一审判决爱佳公司向夏丽香支付未签订劳动合同的二倍工资差额有事实根据和法律依据，依法应予以维持。一审法院已经查明爱佳公司未与夏丽香签订劳动合同，爱佳公司在一审庭审中也承认该事实。爱佳公司主张夏丽香拒绝签订劳动合同，但是爱佳公司却未能提供任何证据证明其事实主张，故应承担不利的法律后果。一、爱佳公司应向夏丽香支付拖欠的2018年4月工资。根据夏丽香提交的银行清单证明夏丽香的月平均工资为4675元，而非爱佳公司辩称的2500元。另外，根据爱佳公司提交的员工离职交接清单也显示夏丽香的离职时间为2018年4月16日。据此，一审判决按夏丽香的月平均工资4300元，上班时间16日计算夏丽香2018年4月的工资，并扣减爱佳公司已支付的部分工资是完全正确的。三、爱佳公司应向夏丽香支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据爱佳公司提交的离职交接清单中注明离职原因为辞退，且有部门负责人的签名，证明爱佳公司单方辞退夏丽香的事实。但是，爱佳公司无法证明其解除的合法性，属于违法解除，所以其应向夏丽香支付违法解除劳动合同的赔偿金。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。夏丽香向一审法院起诉请求：1.判决确认爱佳公司与夏丽香自2017年4月20日至2018年4月16日期间存在劳动关系；2.判决爱佳公司向夏丽香支付未签订劳动合同的二倍工资差额47300元；3.判决爱佳公司向夏丽香支付拖欠的2018年4月工资2150元；4.判决爱佳公司向夏丽香支付赔偿金8600元；5.本案诉讼费由爱佳公司承担。一审法院认定事实：2017年7月19日，夏丽香入职爱佳公司从事销售工作。2018年4月16日，爱佳公司与夏丽香解除劳动关系。2017年8月15日，夏丽香工资为1555.56元；2017年9月15日，夏丽香工资为4091.7元；2017年10月13日，夏丽香工资为4834.72元；2017年11月14日，夏丽香工资为4558.56元；2017年12月15日，夏丽香工资为5369元；2018年1月19日，夏丽香工资为5460元；2018年2月9日，夏丽香工资为4912.32元；2018年3月13日，夏丽香工资为3888元；2018年4月16日，夏丽香工资为4284元；2018年5月15日，夏丽香工资为1716元。2018年5月14日，夏丽香向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2018年5月21日，仲裁委作出案件逾期告知书，遂成本讼。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。爱佳公司提交了全体员工花名册、应聘人员登记表与夏丽香提交的工资清单明细相互印证，且夏丽香并未提交爱佳公司现金发放工资的证据。因此，夏丽香与爱佳公司劳动关系存在的起始时间为2017年7月19日。在庭审中，爱佳公司承认2018年4月16日与夏丽香解除劳动关系。故，夏丽香与爱佳公司自2017年7月19日至2018年4月16日期间存在劳动关系。夏丽香请求确认其与爱佳公司自2017年4月20日至2018年4月16日期间存在劳动关系，没有事实根据，一审法院不予支持。在庭审中，爱佳公司承认与夏丽香没有签订劳动合同。爱佳公司辩称，是夏丽香不愿意签订劳动合同。爱佳公司并未提供任何证据证明其事实主张，其应承担不利的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，夏丽香离职前8个月平均工资为4675元，夏丽香主张月平均工资4300元。因此，爱佳公司应向夏丽香支付2017年7月19日至2018年4月16日未签订劳动合同二倍工资差额35833元[4300元/月×7月+4300元÷21.75日×（16日+13日）]。夏丽香请求爱佳公司向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额超过35833元部分，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。爱佳公司应向夏丽香支付2018年4月的工资3163元（4300元÷21.75日×16日）。因爱佳公司已经向夏丽香支付2018年4月部分工资1716元，拖欠1447元未付（3163元-1716元）。夏丽香请求爱佳公司支付拖欠的2018年4月工资超过1447元部分，一审法院不予支持。爱佳公司提供夏丽香离职交接清单中注明离职原因是辞退，且有部门负责人的签字。在庭审中，爱佳公司辩称，夏丽香无故旷工，严重违反单位的规章制度，不属于爱佳公司违法解除劳动合同支付赔偿金的情形。因爱佳公司提交的证据不足以证明其合法解除与夏丽香的劳动关系，且没有其他相关证据加以印证，爱佳公司应承担举证不能的法律后果。因此，爱佳公司违法解除与夏丽香的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因此，爱佳公司应向夏丽香支付违法解除劳动合同赔偿金8600元（4300元×1×2)。夏丽香请求爱佳公司支付违法解除劳动合同赔偿金8600元，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条第一款、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，判决：一、确认夏丽香与爱佳公司自2017年7月19日至2018年4月16日期间存在劳动关系；二、限爱佳公司于本判决生效之日起七日内向夏丽香支付未签订劳动合同的二倍工资差额35833元；三、限爱佳公司于本判决生效之日起七日内向夏丽香支付拖欠的2018年4月工资1447元；四、限爱佳公司于本判决生效之日起七日内向夏丽香支付违法解除劳动合同赔偿金8600元；五、驳回夏丽香的其他诉讼请求。案件受理费10元，由爱佳公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。爱佳公司提交如下证据：1.办公APP考勤管理截图，证明一审提交的考勤记录真实，夏丽香在2018年4月存在旷工的事实。2.考勤管理制度，证明夏丽香违反公司的考勤制度。夏丽香对上述二份证据的真实性、合法性、关联性和证明内容均不予认可。理由：1.没有APP的产品说明，无法证明该考勤记录不能更改，该考勤记录也没有让夏丽香本人签名确认，无法证明夏丽香存在无故旷工的事实。2.考勤管理制度的制定，没有经过民主评议程序，也没有组织员工进行学习，不能作为认定案件事实的依据。本院经审查认为，夏丽香入职爱佳公司后，该公司对所有员工均采用同一办公系统进行考勤，考勤签到均有具体时间和地点，夏丽香没有相反证据证明该考勤记录系爱佳公司伪造，故本院对爱佳公司提交证据1的真实性、关联性、合法性及证明内容予以认定。对证据2的真实性，本院予以认定。夏丽香二审没有提交新证据。二审查明，夏丽香在2018年4月1日、4日、5日、6日、12日、14日、15日、16日考勤未签到，其中4-6日清明放假。另按爱佳公司对销售人员工作时间规定是每周工作6天，每周至少休息一天。此外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于爱佳公司是否应向夏丽香支付未签订劳动合同二倍工资差额的问题。爱佳公司承认未与夏丽香签订劳动合同，但主张是夏丽香本人不愿意签订劳动合同，因没有相应证据证明，本院不予采纳。一审法院依法支持夏丽香请求未签订劳动合同二倍工资差额正确。关于爱佳公司是否应向夏丽香支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。从本案查明的事实看，夏丽香确实存在无故旷工的情形，爱佳公司辞退夏丽香并无不当。一审法院认定爱佳公司违法解除劳动合同并判令爱佳公司向夏丽香支付违法解除劳动合同赔偿金错误，本院予以纠正。关于爱佳公司是否拖欠夏丽香2018年4月工资的问题。经查明，夏丽香在2018年4月共上了11天班，一审法院按16天计算工资不当，应调整为爱佳公司应向夏丽香支付2018年4月的工资2174.71元（4300元÷21.75日×11日）。因爱佳公司已经向夏丽香支付2018年4月部分工资1716元，尚欠458.71元未付。综上所述，爱佳公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：二、维持海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初8399号民事判决第一、二项；三、撤销海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初8399号民事判决第四、五项；四、变更海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初8399号民事判决第三项为：限上诉人海南爱佳商贸有限公司于本判决生效之日起七日内向被上诉人夏丽香支付拖欠的2018年4月工资458.71元；五、驳回被上诉人夏丽香的其他诉讼请求；六、驳回上诉人海南爱佳商贸有限公司的其他上诉请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人海南爱佳商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋 泽审 判 员 陈立夫审 判 员 袁 蓉 二〇一九年三月二十一日法官助理 覃 文书 记 员 吕冠宇速录员王妍附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。