湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂民申296号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖北镇声房地产开发有限公司。住所地：湖北省潜江市园林办事处潜阳中路**。法定代表人：秦绪红，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹友军，湖北章华律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：朱洁，女，1978年5月10日出生，汉族，住湖北省潜江市。再审申请人湖北镇声房地产开发有限公司（以下简称镇声公司）因与被申请人朱洁商品房预售合同纠纷一案，不服湖北省汉江中级人民法院（2018）鄂96民终916号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。镇声公司申请再审请求：1、请求依法撤销一审判决第二项、二审判决第二项、第三项，依法驳回朱洁请求镇声公司承担逾期办证违约金和协助办理用电单独开户之诉讼请求；2、一、二审及再审费用由朱洁承担。事实与理由：（一）原一、二审判决认定事实错误，依法应予撤销。1、关于逾期办证的问题。办证义务履行的时间节点应以镇声公司向办证机构递交权属登记的时间为准，而不应当以“2016年12月31日前为各业主办好土地使用权证和房产证”的时间为准。办理权属登记的过程中，镇声公司处于协助的地位，所谓的“办证”应理解为“协助办证”，该调解协议的真实意思应理解为镇声公司于2016年12月31日前将由镇声公司提供的资料报产权登记机关备案即履行了协助办证义务。事实上，镇声公司已于2016年12月22日向办证机关提交了办证的备案资料，其履行义务的时间在协议约定的期限内，不存在逾期办证的问题。2、关于主观过错的问题。镇声公司与朱洁在《商品房买卖合同》约定的是在商品房交付使用后90日后办理权属登记，后又约定于2016年12月31日前办理权属登记。对于合同当事人之间的约定，依据意思自治原则，法院无权干预，仅仅因为当事人之间约定变更就认定镇声公司“主观过错较大”是缺乏相关证据证明的。3、关于供电模式的问题。镇声公司所建商品房采用了不违反相关法律法规的自建自管供电模式，并将相关用电设施配套入户，达到了使用条件，朱洁也实际使用，不存在违约的问题，原二审判决认定镇声公司采用自建自管的供电模式构成违约是错误的，其判决镇声公司配合朱洁完成居民单独开户手续是缺乏事实依据和法律依据的。（二）原一、二审判决镇声公司承担逾期违约金属于适用法律错误，依法应予撤销。1、原一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定是错误的。从司法解释规定来看，该条款适用的条件是存在违约责任和违约事项的情形。首先，镇声公司不存在逾期办证的事实，当然不应当承担违约责任；其次，镇声公司也不符合该条款规定的承担违约责任情形。2、原二审判决对违约金进行调整并予以改判属于适用法律错误。首先，关于违约金应否调整的问题。原二审判决认为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定仅适用“在当事人未约定违约金且买受人损失难以确定的情形下”，“而本案双方当事人已就逾期办证违约进行了约定，故本案不适用上述规定”。镇声公司认为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款对违约金承担数额的认定是选择性的，即满足二者之一即可；“且”从文义上表示“更进一层”。原二审判决在法律适用上将“或”修改为“且”作为改判的理由明显不当。其次，在当事人提出违约金调整时的法律及司法解释适用的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。从以上规定的立法目的来看，违约金的认定并不以当事人的约定是否真实为前提，而是以“实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素”来考量的；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。即使认定镇声公司存在违约的情形，根据以上法律和司法解释的规定，也应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素来考量。本案中，朱洁无证据证明其蒙受了损失且损失无法界定，镇声公司提出违约金过高的情形时，在法律适用上亦应当适用以上法律和司法解释的规定，故原二审判决在否定原一审判决法律适用前提下予以改判而不作明确的法律适用释明是错误的。综上，镇声公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定申请再审。本院审查认为，朱洁与镇声公司签订的《商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律法规的禁止性规定，原审判决确认为有效合同，具有事实和法律依据。因镇声公司未按照上述合同约定办理过户手续，双方发生纠纷。经潜江市人民调解委员会调解，双方于2014年8月12日达成调解协议，对办证期限及违约责任进行了重新约定。上述约定系对原《商品房买卖合同》中相应内容的补充和变更，亦为有效。根据调解协议约定，镇声公司应于2016年12月31日前为各业主办好土地使用权证和房产证。因不动产权登记需要出卖人与买受人协助办理，故镇声公司作为房地产公司，其义务应以向产权登记机关提交必要的相关资料，并及时告知、积极协助买受人办理手续为限。镇声公司在2017年3月6日取得不动产登记总证后，已经具备为业主办理不动产权属登记的条件，但至2017年3月8日向业主发送办证通知时，已经超过调解协议约定的“2016年12月31日前”，其行为构成违约。原审判决关于镇声公司逾期提供办证义务，应当承担2017年1月1日至2017年3月8日期间的违约金，具有事实和法律依据。镇声公司关于其不存在违约行为的申请再审理由，与原审查明事实相悖，依法不能成立。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”上述司法解释规定为当事人无特殊约定情况下，因出卖人原因导致未按期为买受人办理不动产登记所应当承担违约责任之情形。因镇声公司在调解协议中已经承诺：“逾期应以已付房款为基数，按照日万分之五赔偿各业主违约金”，故本案属于当事人对于出卖人逾期办证应承担违约金有特殊约定的情形，且不存在损失数额难以确定的情况，原审判决确认本案不适用上述法律规定，具有事实依据。另因镇声公司违约时间仅有68天，鉴于违约时间及违约金计算方式均为固定，根据调解协议约定计算违约金，不存在扩大损失组成的情形，原审据此下判并无不当。镇声公司仅以所涉购房户人数众多、本案商品房涉及企业改制等主张调减违约金，但并未向本院提交足以证实原审判决确认的违约金数额高于当事人实际损失的百分之三十的相关证据。故其关于本案应当适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定的申请再审理由，缺乏事实依据，亦不能成立。关于供电模式问题。双方签订的《商品房买卖合同》约定供电开户费由买受人负担。因供电开户费的收取对象为供电公司，且合同中未对供电为自供电模式做出约定，原审确认合同约定供电模式为直供电模式，具有事实依据。镇声公司在未经业主同意的情况下，将合同约定的直供电模式改为自供电模式，违反合同约定。原审判决镇声公司按照合同约定配合朱洁完成居民用电单独开户，并无不当。综上，镇声公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回湖北镇声房地产开发有限公司的再审申请。审判长  严浩审判员  徐艺审判员  兰飞二〇一九年三月六日法官助理梁琦果书记员虢锡