四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川07刑终95号 原公诉机关四川省江油市人民检察院。 上诉人（原审被告人）范某，男，1973年11月13日出生于四川省盐亭县，汉族，小学文化，务工，户籍地绵阳市涪城区，住绵阳市游仙区。因涉嫌犯行贿罪，于2017年6月15日被取保候审。 辩护人赵迁，四川真道律师事务所律师。 原审被告人季某，男，1968年11月4日出生于四川省三台县，汉族，高中文化，经商，户籍地三台县，住绵阳市游仙区。因涉嫌犯行贿罪，于2017年7月7日被取保候审。 原审被告人陈桂林，男，1967年7月15日出生于四川省遂宁市，汉族，大专文化，住遂宁市船山区。因犯对非国家工作人员行贿罪，于2018年10月31日被四川省射洪县人民法院判处有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金人民币250000元，缓刑考验期限自2018年11月16日起至2020年11月15日止。因涉嫌犯行贿罪，于2017年6月24日被取保候审。 原审被告人蔡某，男，1975年6月6日出生于四川省广安市，汉族，大学文化，户籍地广安市广安区，住广安市广安区。因涉嫌犯受贿罪，于2017年6月29日被取保候审。 四川省江油市人民法院审理四川省江油市人民检察院指控原审被告人范某、季某、陈桂林犯对非国家工作人员行贿罪、原审被告人蔡某犯非国家工作人员受贿罪一案，于2018年12月14日作出（2018）川0781刑初187号刑事判决。宣判后，原审被告人范某不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原判认定：2016年8月，三台县五里梁片区基础设施一期监理项目发布招标公告，黄某（另案处理）挂靠成都某某工程建设集团有限公司（下称某某集团）欲中标该项目，遂找到鲜某某（另案处理）希望通过鲜某某的人脉关系找评标专家在评标过程中予以帮助。其后，鲜某某又找到何某某（别名孙某某，另案处理）寻求帮助，双方约定运作费200万元，何某某又找到被告人范某寻求帮助，双方约定运作费200万元，范某又找到被告人季某寻求帮助，双方约定运作费100万元，季某又找到洪某（另案处理）寻求帮助，双方约定评标运作费65万元，洪某又找到被告人陈桂林寻求帮助，承诺如中标事后将给予感谢费。后陈桂林通过短信、电话方式联系上了参与该项目评标的被告人蔡某和张某某（另案处理），告知了招投标的相关信息，承诺如中标事后将给予感谢费，请求对某某集团予以关照，蔡某和张某某均表示同意。2016年9月9日，在蔡某和张某某关照下，黄某挂靠的某某集团顺利中标。中标公示后，何某某按照事先约定给予范某运作费200万元。2016年9月10日，范某通过司机赵某甲银行账户向季某指定的洪某甲银行账户转款100万元，当日，季某又通过洪某甲等人银行账户向洪某银行账户转款65万元，洪某又通过其银行账户向陈桂林指定的陈某某银行账户转款58万元。后陈桂林分别给予蔡某感谢费现金6万元、张某某感谢费4万元，季某另向范某支付辛苦费10万元。 2016年12月，被告人范某得知中国某1集团有限公司（下称某1集团）参与投标中国科技城绵阳会议展览中心三期项目二标段工程，为分包该工程的劳务工程，范某找到某1集团市场营销部副经理任某某，提议其可帮助某1集团中标，但某1集团中标后需将该工程的劳务工程交由自己来做，任某某表示同意。范某另与四川某2建筑工程有限公司（下称某2公司）赵某乙达成协议，约定若范某从某1集团分包到该工程的劳务工程，范某即将该工程的劳务工程交由某2公司，某2公司劳务工程获利按一定比例抵扣范某所欠赵某乙债务。之后范某找到何某某寻求帮助，双方约定运作费150万元。为使某1集团顺利中标，何某某找到梁某某（另案处理）寻求帮助，梁某某又找到程某某（另案处理）寻求帮助，程某某又找到李某某（另案处理）寻求帮助，后李某某联系上了评标委员罗某某（另案处理）。评标当日，罗某某又联系了评标委员向某某和孔某（均另案处理）。2016年12月23日，在罗某某等人关照下某1集团顺利中标。因范某资金紧张，何某某通过其银行账户向梁某某指定的衡某某银行账户转款100万元，此款系何某某替范某垫付。后梁某某等人按约定给予相关人员运作费或感谢费。李某某给予评标委员罗某某感谢费现金15万元，罗某某给予向某某感谢费现金3万元。为支付何某某垫付的运作费，2017年3月3日，范某在张某某处借款并通过张某某银行账户向何某某银行账户转款150万元。某1集团中标后，某2公司顺利入围某1集团平台库，2017年5月11日，某2公司被某1集团确定为中国科技城绵阳会议展览中心三期项目二标段工程劳务工程的中标人。 2017年6月，被告人范某、季某、陈桂林、蔡某先后主动到江油市人民检察院投案。案发后，江油市人民检察院从范某处扣押涉案款100万元，从季某处扣押涉案款25万元，从陈桂林处扣押涉案款47.01万元，从蔡某处扣押涉案款6万元，从张某某处扣押涉案款4.99万元。陈桂林、范某另退缴涉案款0.99万元、10万元至江油市人民法院非税收入缴存专户。 另认定，2018年6月23日范某举报林某某贩卖毒品，同日,绵阳市涪城区分局对林某某非法持有毒品案立案侦查，2018年6月24日，林某某被刑事拘留。 原审判决采信下列经庭审举证、质证的银行交易明细、被告人的供述、相关的证人证言等证据认定上述事实。 原判认为，被告人范某、季某、陈桂林为谋取不正当利益给予他人财物，范某数额巨大，季某、陈桂林数额较大，其行为均已构成对非国家工作人员行贿罪。被告人蔡某利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。范某、季某、陈桂林、蔡某主动投案，如实供述其罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。范某检举揭发他人犯罪行为，查证属实，应当认定为有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。案发后，季某、陈桂林、蔡某、范某已全部退赃，从轻处罚。陈桂林在缓刑考验期限内，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。 被告人范某当庭提交的支付来账专用凭证、记账凭证、借条显示，2016年11月26日江西省某3建设有限公司绵阳分公司向某2公司转款500万元，同日某2公司又向范某转款500万元，范某另向某2公司出具了500万元的书面借条。因上述凭证并未涉及何某某，亦无法证明该500万元系由何某某出借于范某，上述凭证与本案不具关联性，不予采信。 对各被告人及其辩护人所提其他辩解、辩护意见，综合评价如下： 1、范某辩护人所提范某未支付何某某绵阳会议展览中心三期项目二标段工程运作费150万元，2017年3月向何某某转款150万元系归还之前范某所欠何某某借款的意见。经查，因绵阳会议展览中心三期项目二标段工程，范某找到何某某寻求帮助，双方约定运作费150万元。因范某资金紧张，2016年12月26日，何某某通过其银行账户向梁某某指定的衡某某银行账户转款100万元，此款系何某某替范某垫付。为支付何某某垫付的运作费，2017年3月3日，范某在张某某处借款并通过张某某银行账户向何某某银行账户转款150万元。认定该笔150万元系支付绵阳会议展览中心三期项目二标段工程运作费理由如下：其一、货币属种类物，范某与何某某事前约定绵阳会议展览中心三期项目二标段工程运作费为150万元，2017年3月3月范某通过张某某向何某某转款150万元，该笔转款与约定金额相符，且范某在侦查阶段前几次讯问（2017年6月14日两次讯问、2017年9月5日一次讯问）及审理中均供称通过张某某向何某某转款150万元系支付绵阳会议展览中心三期项目二标段工程运作费。其二、虽然范某曾辩称其与何某某之间存在500万元的借贷关系，但范某当庭所提交的转款凭证、借条等均未涉及何某某，认定范某与何某某存在500万元的借贷关系证据不足。其三、虽然何某某在证言中提及2017年3月张某某向其账户转款150万元是范某归还借款，但就借款的形成，何某某的证言与范某的供述存在矛盾。何某某称范某因为要做绵阳会议展览中心三期项目在其个人处借款500万元，其向一个姓颜的人借了500万元，姓颜的向其催要借款，其找范某催款范某只还了150万元。范某供称，2016年下半年其需归还游仙信用社贷款480万元，因资金紧张其向何某某借了500万元，其与何某某口头协议月息2分到3分，后何某某通过江西某3建筑公司转款500万元至赵某乙某2公司账户，某2公司又转款至其游仙信用社银行账户还了贷款。2017年2、3月份，何某某多次催款，其就先还有利息的借款，在张某某处借了150万元还给了何某某。此外，何某某的证言亦与查明事实不符，经查，范某与某2公司赵某乙达成协议，约定若某1集团将绵阳会议展览中心三期项目二标段工程的劳务工程交于范某，范某即将该工程的劳务工程交由某2公司，某2公司劳务工程获利按一定比例抵扣范某所欠赵某某债务。某1集团中标后，经范某运作，某2公司顺利入围某1集团平台库，2017年5月11日，某2公司被某1集团确定为绵阳会议展览中心三期项目二标段工程劳务工程的中标人。因范某并未参与绵阳会议展览中心三期项目二标段工程劳务工程施工，范某亦无需为该工程在外借款，何某某所称范某因为要做绵阳会议展览中心三期项目而在其个人处借款500万元的理由不能成立。综上，范某辩护人所提2017年3月向何某某转款150万元系归还之前范某所欠何某某借款的意见不能成立，对该辩护意见，不予采纳。 2、范某辩护人所提基于行贿、受贿的对合关系，应以受贿人蔡某、张某某收受金额10.99万元认范某犯罪金额，若以范某给付季某100万元认定犯罪金额也应区分既遂、未遂，参照两高《关于办理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》，以既遂金额10.99万元对范某进行处罚的辩护意见。从刑法理论看，行贿、受贿确属典型的对合犯罪，该种犯罪由行贿人、受贿人的相互行为构成，双方互为对象，行为目标相互对立，但对合犯罪并不要求两者的犯罪金额作同一认定。本案中行贿人与受贿人之间还存在多个中间行贿人，行贿人与受贿人之间不是一一对应的关系。对每一个行贿人而言，其犯罪金额应以直接给付下一个中间行贿人或受贿人的金额认定。经查，在三台县五里梁片区基础设施一期监理项目、绵阳会议展览中心三期项目二标段工程中，范某分别给付季某100万元、何某某150万元，故范某的犯罪金额应认定为250万元。范某因上述项目从其他行贿人处所获收益均属违法所得，依法应予没收。辩护人所提以10.99万元认范某犯罪金额，应当区分既遂、未遂认定犯罪金额，参照两高《关于办理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》以既遂金额处罚的辩护意见与于法无据，不予采纳。 3、辩护人所提范某系初犯、自首、有立功表现，季某系初犯、自首、全部退赃，陈桂林系自首、全部退赃、对张某某的行贿金额应认定为4万元的辩护意见，与查明事实相符，予以采纳。 综上，遂依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第七十七条之规定，判决如下：一、被告人范某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人季某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零三个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人陈桂林犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元，原犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二十五万元，现撤销缓刑，总和刑期有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二十九万元，决定执行有期徒刑一年零六个月，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币二十九万元；四、被告人蔡某犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚；五、被告人范某、季某、陈桂林、蔡某的违法所得，予以没收。 上诉人范某的上诉意见是，其行贿金额应认定为10.99万元，原判认定事实不清，证据不足，量刑过重。 上诉人范某的辩护人的辩护意见是：范某的行贿金额应认定为10.99万元。范某与何某某之间存在500万元的借款，范某向何某某支付的150万元系归还何某某借款，并非工程项目运作费。 二审采信的证据和以此认定的案件事实，与一审判决一致。 本院认为，上诉人（原审被告人）范某、原审被告人季某、陈桂林为谋取不正当利益给予他人财物，范某数额巨大，季某、陈桂林数额较大，其行为均构成对非国家工作人员行贿罪。原审被告人蔡某利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。上诉人范某、原审被告人季某、陈桂林、蔡某主动投案，如实供述其罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人范某检举揭发他人犯罪行为，查证属实，应当认定为有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。案发后，上诉人范某、原审被告人季某、陈桂林、蔡某已全部退赃，从轻处罚。原审被告人陈桂林在缓刑考验期限内，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。 本案的证据证明在三台县五里梁片区基础设施一期监理项目、绵阳会议展览中心三期项目二标段工程招投标中，上诉人范某分别给付原审被告人季某100万元、何某某150万元，故范某的犯罪金额应认定为250万元。范某因上述项目从其他行贿人处所获收益均属违法所得，依法应予没收。因此上诉人范某及其辩护人所提以10.99万元认定范某犯罪金额的辩解、辩护意见不能成立，应不予采纳。综上，原审判决认定的事实、证据和适用的法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项即“原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  蒋明文 审判员  何 娟 审判员  向星燃 二〇一九年三月二十一日 书记员  张莉莉