河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终2935号上诉人（原审被告）：李海生，男，1971年2月14日出生，汉族，住河南省汤阴县。上诉人（原审被告）：霍敏，女，1972年9月27日出生，汉族，住址同上。以上二上诉人委托诉讼代理人：郭为明，河南精忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜文青，男，1973年5月25日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。委托诉讼代理人：陈洁，河北天捷律师事务所律师。上诉人李海生、霍敏因与被上诉人杜文青民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初4522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李海生、霍敏及其委托诉讼代理人郭为明和被上诉人杜文青的委托诉讼代理人陈洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李海生、霍敏上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判驳回杜文青的诉讼请求；二、由杜文青负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院办案程序违法。1、杜文青诉李海生、霍敏民间借贷纠纷一案，杜文青20**年5月22日向一审法院提起诉讼，一审法院传票通知李海生、霍敏2018年7月27日开庭，李海生按时参加了庭审活动，经庭审查明杜文青所诉称的李海生借其款项不是事实，杜文青被迫申请撤诉，一审法院于2018年9月17日作出了（2018）冀0108民初2352号民事裁定。2018年12月5日，李海生、霍敏在没有收到一审法院应诉通知书、开庭传票、起诉书副本、权利义务告知书的情况下，突然收到了一审判决，该判决严重违背了民诉法规定的诉讼程序，应予撤销。2、一审法院没有管辖权。杜文青的住所地和居住地是河南省安阳市，李海生、霍敏的住所地在河南省汤阴县，合同履行地在河南省汤阴县，合同签订地也在河南省汤阴县，依据民诉法第三十四条规定，应由河南省汤阴县人民法院或安阳市某区人民法院管辖。一审法院未审查2012年杜文青的住所地和居住地，在协议管辖违法无效的情况下，立案受理且未向李海生、霍敏送达应诉手续的情况下，经行判决，严重违背了民诉法规定的地域管辖规定，诉讼程序违法；二、一审判决认定事实错误。李海生、霍敏与杜文青素不相识，没有向杜文青借款，杜文青也没有给付李海生、霍敏任何款项，李海生、霍敏没有与其签订《借款协议书》。事实是2012年李海生、霍敏在购买安阳市桉恒房地产开发有限责任公司（以下简称桉恒房地产公司）在汤阴县开发的“居祥和”商品房时，与实际开发商周海民、宋某签订《商品房买卖合同》同时签订了部分空白《借款协议书》。周海民将该空白《借款协议书》填写了原籍安阳的杜文青及借款金额、利息、日3%的违约金、诉讼管辖地“裕华区人民法院”等内容，据此提起虚假诉讼。一审法院错误的支持了杜文青的虚假诉讼，实属认定事实错误，应予撤销。杜文青答辩称，一、一审法院程序合法。1、杜文青第一次撤诉是因双方调解，李海生、霍敏答应还款，杜文青基于信任认为李海生、霍敏肯定会尽快偿还，才申请撤诉。2、一审法院按照法律规定的程序进行送达，程序合法。3、《借款协议书》约定了管辖法院为河北省石家庄市裕华区人民法院，杜文青的住所地为石家庄市裕华区，管辖约定符合法律规定，一审法院具有管辖权；二、《借款协议书》出借方为杜文青，出借方名字和身份证号码均为打印，不存在后添加的可能。李海生在借款方处亲笔书写自己的名字、身份证号、电话和通讯地址，李海生、霍敏主张其不知道出借方是谁不是事实。李海生、霍敏因购买房产需要支付首付款而向出借方借款，出借方直接将款项代付至房地产开发公司，房地产开发公司也出具证明证实收到了李海生、霍敏所购房屋的首付款，杜文青完成了出借款项的义务，李海生、霍敏也早已入住所购买的房产。《借款协议书》中需要手填部分为借款方信息、借款金额、借款用途、借款期限及还款计划的部分内容，需要手填的部分并不包括利息和违约金的内容，李海生、霍敏说对利息和违约金不知情不是事实。综上，一审判决认定事实正确，程序合法，依法应当驳回上诉，维持原判。杜文青向一审法院起诉请求：一、判令李海生、霍敏共同偿还借款本金77,969元，并自2013年1月11日起至付清借款之日止按照年利率24%支付利息、违约金；二、判令李海生、霍敏承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：李海生与霍敏系夫妻关系。2012年李海生、霍敏购买位于河南省汤阴县人民路居祥和小区1号楼2单元1001室房屋时向杜文青借款97,969元交付房屋首付款。2012年11月21日李海生签署《借款协议书》，约定借款本金97,969元，借款期限自2012年11月21日至2015年11月21日，并约定还款期限及利息为每天按照借款总金额的万分之二计算利息，并约定违约责任。《借款协议书》签订后，李海生、霍敏曾偿还款本金20,000元。庭审中，杜文青申请宋某等出庭作证证明借款事实及催要款项事实。一审法院认为，《借款协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，该院予以确认。借款本金97,969元实际用于支付李海生所购买房屋的首付款，且证人宋某等出庭证明借款事实，因此，李海生应承担偿还借款本金97,969元的民事责任。李海生偿还20,000元本金，应从借款本金中扣除，剩余本金为77,969元。李海生向杜文青借款未按照协议约定偿还，应支付利息，协议约定的每天万分之二，因此，李海生应按照约定支付杜文青利息自2012年11月22日起的利息，杜文青主张自2013年1月11日起的利息符合法律规定，该院予以支持。违约金每天1%的约定超出法律规定的年息24%，因此，李海生应按照年息23.927%（扣除利息的日万分之二）计算支付杜文青自2013年11月21日（约定的有第一次还款时间）起至本金还清之日止的违约金。李海生与霍敏系夫妻关系，借款用于购买家庭住房，因此，霍敏应与李海生共同承担偿还责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：李海生、霍敏于判决生效后十日内共同偿还杜文青借款本金77,969元；并按照日利息万分之二计算支付杜文青自2013年1月11日起至本金还清之日止的利息；按照年息23.927%计算支付杜文青自2013年11月21日起至本金还清之日止的违约金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费875元，由李海生、霍敏负担。本院二审查明，除一审法院查明的事实外，另查明，2012年11月18日李海生与桉恒房地产公司签订的《商品房买卖合同》约定，李海生以487,969元购买桉恒房地产公司开发的居祥和小区第1幢2单元10层2-10-1号房产，首付款147,969元，余款34万元办理银行按揭贷款。李海生、霍敏自认向桉恒房地产公司交纳首付款5万元，对于剩余首付款97,969元由其交纳未举证证明。本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：一、双方之间是否存在借贷合同关系；二、一审法院审理程序是否合法。关于双方之间是否存在借贷合同关系问题。杜文青提交的《借款协议书》、借条和桉恒房地产公司出具的证明和证人证言等证据可以证明，李海生向杜文青借款97,969元用于交纳其所购桉恒房地产公司开发房产的部分首付款，该款项已交付给桉恒房地产公司，李海生已经偿还杜文青借款2万元，李海生所购房产也已经入住，且李海生、霍敏没有提供证据证明《商品房买卖合同》约定的首付款147,969元全部由其交纳，因此，一审判决认定杜文青与李海生之间存在借贷合同关系且合同已经生效、李海生和霍敏应当偿还杜文青剩余借款本息，并无不当。但一审判决李海生、霍敏共同偿还杜文青借款利息和违约金的合计超过了法律规定的年利率24%上限，本院依法予以纠正。关于一审法院审理程序是否合法问题。首先，一审法院依据李海生在前诉案件中填写的送达地址确认书所确认的地址向李海生、霍敏邮寄送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，该邮件因收件人拒收被退回一审法院。依照《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条有关“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”的规定，上述诉讼文书视为已经送达李海生、霍敏，一审判决据此作出缺席判决，符合法律规定。其次，杜文青身份证载明的住所地为河北省石家庄市裕华区，案涉《借款协议书》约定如发生纠纷由河北省石家庄市裕华区人民法院管辖，该约定符合有关协议管辖的法律规定，合法有效，且李海生、霍敏在一审答辩期间也未提出管辖权异议，因此，一审法院对于本案具有管辖权。综上，上诉人李海生、霍敏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，但判决的利息和违约金不符合法律规定，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、变更河北省石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初4522号民事判决内容为“被告李海生、霍敏于本判决生效后十日内共同偿还原告杜文青借款本金77,969元及利息、违约金（利息自2013年1月11日起至2013年11月21日止，以借款本金77,969元为基数按日万分之二计算，违约金自2013年11月22日起至借款本金清偿全部之日至，以借款本金77,969元为基数按月息2%计算）”；二、驳回被上诉人杜文青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费875元和二审案件受理费1,750元，均由上诉人李海生、霍敏负担。本判决为终审判决。审判长 赵 勇审判员 李坤华审判员 陈 路二〇一九年三月二十二日法官助理岳航征书记员秦林艳