湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终235号上诉人（原审被告）：潘帮云，男，生于1964年6月7日，汉族，户籍地重庆市云阳县，现住湖北省恩施市，委托诉讼代理人：朱耀普，湖北利佳律师事务所律师。一般授权代理。上诉人（原审被告）：利川市合力建筑安装有限责任公司，住所地利川市东城路**，统一社会信用代码914228027379218406。法定代表人：郝武志，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴宗宪，湖北丽川律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：黎国荣，男，生于1975年3月1日，土家族，户籍地湖北省恩施市，现住恩施市，委托诉讼代理人：严奉祥、何超群，湖北雄视律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张常安，男，生于1969年9月25日，汉族，户籍地湖北省蕲春县，现住湖北省武汉市，原审被告：利川市民族中医院，，住所地利川市解放东路**统一社会信用代码12422802422000852H。法定代表人：陈帝杰，该院院长。上诉人潘帮云、利川市合力建筑安装有限责任公司（以下简称合力建筑公司）因与被上诉人黎国荣、张常安、原审被告利川市民族中医院提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2018）鄂2802民初2553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘帮云上诉请求：一审判决潘帮云承担的民事赔偿责任比例过高，应撤销原判，依法改判。事实和理由：1、合力建筑公司非法将其承建的建筑工程部分分包给不具有建筑资质的个人张常安，对监理公司明令禁止使用吊篮的通知置之不理，对施工现场缺乏安全监督，对本次事故的发生存在重大过错，其责任比例不应低于30%。2、张常安作为工程分包人，对工程施工的技术要求是明知的，但是为了偷工减料，不顾监理公司发出的不允许在施工中使用吊篮的通知擅自与潘帮云签订《吊篮租赁合同》，张常安的过错程度仅次于合力建筑公司。3、一审判决在“本院认为部分”确认合力建筑公司、张常安与潘帮云承担连带赔偿责任，但是判决结果没有确定三者的连带赔偿责任，应予改判。合力建筑公司上诉请求：撤销一审判决第三项，驳回被上诉人针对利川市合力建筑公司的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决虚构事实。合力建筑公司没有与潘帮云、张常安协商租赁吊篮，也没有租赁吊篮。合力建筑公司因涉嫌单位犯罪，2017年1月21日就已全面停工，施工现场没有管理人员，对拆除吊篮一事并不知情，张常安、潘帮云与黎国荣拆除吊篮的行为与上诉人没有关系。2、一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。本案事故发生时，合力建筑公司已经全面停工，本身不存在任何安全隐患。3、一审判决认定上诉人对承包工程施工分包和准许使用吊篮不当，应承担赔偿责任不当，两者没有关联。上诉人将外墙涂饰工程分包给张常安属于劳务分包，不是工程转包或者分包，张常安代为与潘帮云租赁吊篮是合法有效的，劳务分包与租赁吊篮之间不存在关联。合力建筑公司的分包与本案事故没有因果关系。4、黎国荣受伤是因为自己与潘帮云的不当行为造成。张常安与潘帮云签订吊篮租赁合同，潘帮云的合同义务是提供吊篮并负责吊篮的运输、安装、拆卸。二人应明知该工作应具备专业资质，应做好安全防范措施，但该二人没有采取安全防范措施，在发现安全隐患后，不停止施工，放任安全事故发生，事故责任应由黎国荣和潘帮云承担。对潘帮云的上诉合力建筑公司辩称，1、潘帮云的第一个上诉理由不能成立，合力建筑公司对拆除吊篮不知情。2、潘帮云要求改判合力建筑公司、张常安承担连带赔偿责任错误。对合力建筑公司的上诉潘帮云辩称，合力建筑公司的上诉理由不能成立，一审认定合力建筑公司使用吊篮，对现场缺乏安全监管错误，黎国荣对事故的发生有主要过错。对潘帮云、合力建筑公司的上诉黎国荣辩称，一审判决正确，责任划分公正合理，二上诉人的上诉理由均不能成立。对潘帮云、合力建筑公司的上诉张常安辩称，本案事故与是否使用吊篮没有关系。利川市民族中医院未向本院陈述意见。黎国荣向一审法院起诉请求：1、判令四被告赔偿原告医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、后期治疗费等各项费用共计1317692.8元；2、四被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：利川市民族中医院整体搬迁项目一期工程建设项目位于利川市××环大道，由合力建筑公司承建，利川市中医院委托宜昌宏业工程项目管理有限公司为该项目监理公司。2016年9月2日，合力建筑公司与被告张常安签订《外墙涂饰工程施工协议书》，约定利川市民族中医院整体搬迁建设项目（一期）的外墙油性金属氟碳漆、外墙真石漆、外墙漆采用包工包料的形式承包给张常安完成。2016年9月27日，被告张常安与被告潘帮云签订《吊篮租赁合同》，双方约定张常安租用潘帮云的吊篮40台用于南环大道利川市中医院建设项目的涂料施工，直至工程完工，该协议第三条约定“设备的运输、装、拆，劳务费用按市场单价由乙方（潘帮云）承担”，第十四条约定“乙方服务人员在现场的所有安全责任由乙方承担”，第二十一条“移位劳务费由乙方为甲方代付时，实际还是甲方在雇佣劳务和支付劳动报酬主体未变，乙方为甲方代雇的劳务人员及维修服务人员在现场的安全责任由乙方承担”。2016年1月27日，监理公司向合力建筑公司发出监理通知，要求在施工过程中不允许使用吊篮。2017年1月21日，宜昌宏业工程项目管理有限公司发出《工程暂停施工指令》，决定涉案工程建设项目暂停施工。因复工时间未确定，潘帮云与张常安、合力建筑公司协商租用吊篮的费用问题，双方未协商达成一致，潘帮云遂要求收回出租的吊篮。2017年8月1日，经提前联系涉案建设项目管理人员，被告潘帮云带着其子潘西洋，并雇佣原告、徐仕上到该工地拆除吊篮。因吊篮使用时间较长，多处生锈，在拆卸第13台吊篮时，原告发现缆绳较短，仍按照原有操作程序拆卸吊篮，吊篮倾斜导致原告摔下受伤。同日，原告进入利川市民族中医院住院治疗，花费医疗费用7814.59元。因病情需要，原告于2017年8月2日转院进入湖北民族学院附属民大医院治疗，经诊断为：1、（S12.221）颈椎骨折C4；2、（S14.101）颈部脊髓损伤；3、（G82.203）高位截瘫；4、(S72.901)股骨骨折；5、（S82.001）髌骨骨折;6、（S52.302）桡骨骨折；7、（S52.803）尺骨茎突骨折；8、（S00.051）头皮挫伤。原告在湖北民族学院附属民大医院住院121天，于2017年12月1日出院，花费医疗费143281.9元。原告住院期间，雇请许开慧、徐付卯进行护理，并对许开慧按照每天150元的标准，于2017年12月2日向许开慧支付护理费18150元。原告出院后，经恩施施南法医司法鉴定所鉴定为伤残四级；误工期、护理期、营养期均为218日；其护理程度为大部分护理依赖，护理依赖赔付比例为80%；需后期治疗费32000元，后期需住院60日。原告为此支付鉴定费用4155元（挂号费15元，检查费420元，鉴定费3720元）。本案在审理过程中，被告潘帮云申请重新鉴定，经双方协商后，一审法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心对原告的伤残程度、后期治疗费、误工时间、护理时间、营养时间及护理依赖程度进行鉴定，2018年6月29日，该鉴定中心作出鉴定结论为：伤残程度评定为四级；后期治疗费30000元或据实赔付；护理依赖程度为大部分护理依赖；误工时间、营养时间评定为自受伤之日至伤残评定前一日。被告潘帮云为该次鉴定支出鉴定费4250元及交通费1270元。庭审中，原告变更诉讼请求为请求四被告赔偿原告住院伙食补助费5430元、营养费8340元、误工费38233元、护理费614870元、被扶养人生活费268845.6元、残疾赔偿金446586元、后期治疗费32000元、鉴定费3720元、医疗费435元，共计1418459.6元。经查，原告黎国荣户籍所在地为恩施市××坝办事处枫香坪村××组，自上世纪九十年代开始即在外务工，自2014年9月36日开始租住于恩施市花果山小区，并常年从事吊篮的安装、拆卸工作。黎国荣于2014年8月8日生育一女黎梓萱，于2015年12月21日生育一女黎铄铭锐，黎梓萱现就读于恩施市启航幼儿园。黎国荣的母亲黄亚菊生于1951年8月6日，共生育长子黎国军、次子黎国荣、女儿黎国敏，黄亚菊本人长期在农村居住生活。另查明，原告的住院医疗费共计151096.49元，系被告潘帮云垫付；原告出院后，潘帮云又向其支付了23600元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。关于责任主体，依照中华人民共和国住房和城乡建设部建质[2008]75号《关于建筑施工特种作业人员管理规定》第三条之规定，高处作业吊篮安装拆卸工属于建筑施工特种作业，需要从业人员取得相应的资质，原告未取得作业资质而从事吊篮的拆卸工作，且在拆卸吊篮的过程中，发现异常而未采取相应的措施，照常操作施工导致意外的发生，应当承担一定的责任。被告潘帮云作为接受劳务方，明知原告不具有吊篮拆卸的作业资质仍旧雇佣其提供劳务，在原告提供劳务过程中未尽到安全保障义务，具有重大过错，应当承担相应的责任。被告张常安与被告潘帮云之间的租赁协议包含的内容不只是吊篮的租赁，其中包含了吊篮的拆、卸、移位等劳务内容，双方对吊篮的安装、拆卸等内容未详尽约定，在实际操作中默认由潘帮云完成，二人均为原告提供劳务的对象，双方在租赁协议中仅笼统约定“乙方服务人员在现场的所有安全责任乙方承担”不足以抗辩张常安对施工人员资质的审查义务、对施工人员的安全保障义务、对施工现场的监管义务，张常安具有一定过错，应当承担相应的责任；另，被告张常安辩称系被告合力建筑公司粉刷作业班班长，与该公司系上下级关系，因未提交证据证明其主张，对该事实不予认定。被告合力建筑公司非法将其承建的建筑工程部分分包给不具有建筑资质的个人张常安，对监理公司明令禁止使用吊篮施工的通知置之不理，对施工现场缺乏安全监管，亦应当承担赔偿责任。被告利川市中医院将工程合法发包，其委托的监理公司尽到了相应的监理义务，在本案中不承担责任。关于被告张常安、合力建筑公司认为潘帮云系私自拆卸吊篮的主张，一审法院认为，若无三方协商一致以及建筑工地现场监管人员的配合，潘帮云无法进入现场并使用现场其他机械拆卸吊篮，故对张常安、合力建筑公司的该抗辩意见，不予采纳。关于责任比例，酌定原告自行承担20%，被告潘帮云承担50%，被告张常安和合力建筑公司各自承担15%。关于原告的损失，原告虽系农村人口，但其常年在城镇居住和生活，从事建筑行业，故其各项损失应当按照2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中的城镇人口标准计算。原告的损失项目和数额，评判如下：1、住院医疗费151096.49元，后期医疗费30000元，共计181096.49元。2、原告自2017年8月1日受伤至伤残评定前一日2018年6月28日误工时间为333天，其请求的误工费为（218+60）天×50199元（建筑业标准）÷365天=38233元，未超过法律规定的数额，予以支持。3、原告伤情严重，故对其住院期间的护理人员为二人，予以认可，许开慧的护理费为实际支付18150元，徐付卯的护理费未实际支付，故应当按照居民服务行业标准计算。原告经鉴定大部分护理依赖，对原告请求的80%护理依赖程度和20年期限，予以确认；原告后续治疗的住院期间包含在20年内，不再重复计算该期间的护理费，故原告的护理费为18150元+35214元÷365天×121天+35214元×20年×80%=575097.68元。4、原告请求的住院伙食补助费为（121+60）天×30元=5430元，未超过法律规定的额度，予以支持。5、原告的营养期限为333天，其请求的营养费为30元×（218+60）天=8340元，未超过法律规定的额度，予以支持。6、残疾赔偿金31889元×20年×70%=446446元。7、黎梓萱的被扶养人生活费为21276元×14年×70%÷2人=104252.4元；黎铄铭锐的被扶养人生活费为21276元×15年×70%÷2人=111699元；黄亚菊的被扶养人生活费为11633元×14年×70%÷3人=38001元；共计253952.4元。8、原告自行为鉴定支出的费用为4155元。以上原告的损失各项共计1507320.57元，根据划分的责任比例，被告潘帮云应承担的数额为753660.29元，被告张常安和合力建筑公司应承担的数额均为226098.09元，剩余数额应由原告自行承担。潘帮云已支付的医疗费151096.49元、其他费用23600元及应在其相应的责任范围内扣除。潘帮云因对恩施施南法医司法鉴定所鉴定意见不服而申请重新鉴定，其为鉴定支出的费用5520元，因重新鉴定意见与原鉴定意见一致，该笔费用应由潘帮云自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，参照中华人民共和国住房和城乡建设部建质[2008]75号《关于建筑施工特种作业人员管理规定》第三条之规定，判决:一、被告潘帮云赔偿原告黎国荣医疗费（包含后续治疗费）、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、鉴定费等损失共计753660.29元（已支付的174696.49元在执行时予以扣减）。二、被告张常安赔偿原告黎国荣医疗费（包含后续治疗费）、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费被扶养人生活费、残疾赔偿金、鉴定费等损失共计226098.09元。三、被告利川市合力建筑安装有限责任公司赔偿原告黎国荣医疗费（包含后续治疗费）、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、鉴定费等损失共计226098.09元。上述一、二、三项应付款项，定于判决生效之日起十五日内一次性付清。四、被告利川市民族中医院在本案中不承担责任。五、驳回原告黎国荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13776元，减半收取6888元，由原告黎国荣负担1350元，被告潘帮云负担3444元，被告张常安、利川市合力建筑安装有限责任公司各自负担1047元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。现查明：一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点有二，一是本案法律关系的认定；二是本案责任的划分。现评述如下：焦点一，建筑工程的承包人必须是依法取得相应资质的单位。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质，应当与雇主承担连带赔偿责任。从查明事实看，合力建筑公司承建利川市民族中医院整体搬迁项目一期工程后，又与张常安签订了《外墙涂饰工程施工协议书》，双方约定利川市民族中医院整体搬迁建设项目（一期）的外墙油性金属氟碳漆、外墙真石漆、外墙漆采用包工包料的形式承包给张常安完成。由此可见，合力建筑公司将所承包工程的外墙装修、装饰工程分包给了张常安，而并非合力建筑公司上诉所称的其与之间张常安属于劳务分包，不是工程转包或者分包。合力建筑公司将建筑工程的部分承包给不具备从事建筑工程资质的张常安，违反法律规定，应承担赔偿责任。张常安与潘帮云签订了《吊篮租赁合同》，从该合同约定看，双方不仅就租赁物进行了约定，还对租赁物的使用进行了约定，即由潘帮云负责设备的运输、装、拆以及服务人员在现场的安全。依据我国合同法的规定，租赁合同是出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，合同的标的物是物件。本案中，潘帮云不仅给张常安提供租赁物吊篮，而且还要负责吊篮在建筑工程中的安装、拆卸，潘帮云提供吊篮的行为实际上已经加入到案涉的建筑工程活动中。因此，张常安与潘帮云之间是承包关系而非租赁关系，张常安将建筑工程所需的吊篮安装、拆卸工作承包给无相关资质的潘帮云，违反法律规定，亦应承担赔偿责任。潘帮云作为黎国荣的雇主，其雇员黎国荣在从事雇佣活动的过程中遭受人身损害，潘帮云应承担雇主责任。焦点二，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案事故发生的原因系黎国荣在拆卸吊篮的工作中未采取充分的安全保护措施且工作不慎所致，案涉工作系高空作业，相较于黎国荣在工作中的失误而言，潘帮云作为黎国荣的雇主未提供安全的生产条件在本案中的过错更大，一审法院酌定本案损失后果由黎国荣自行承担20%并明显不妥之处。余下80%由潘帮云、合力建筑公司、张常安承担连带赔偿责任。连带赔偿责任中，结合潘帮云、合力建筑公司、张常安在本案中的过错程度，由潘帮云对本案的损害后果承担50%的赔偿责任，由合力建筑公司、张常安各自对本案的损害后果承担15%的赔偿责任。黎国荣因本案产生的各项经济损失应按照法律规定的项目和标准进行认定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。一审法院将本案被扶养人黎梓萱、黎铄铭锐、黄亚菊享有的被扶养人生活费叠加计算，超出了法律规定的限额，应予纠正。本案事故发生时，黎梓萱、黎铄铭锐、黄亚菊的扶养年限分别为14年、15年、14年，依照前述规定，本案的被扶养人生活费可按两个阶段分别计算，第一阶段为前14年，此阶段黎国荣的被扶养人为黎梓萱、黎铄铭锐、黄亚菊，在此阶段，被扶养人生活费最多可计算一人的份额，前14年的被扶养人生活费为208504.8元（21276元/年×14年×70%）；第二阶段的被扶养人只有黎铄铭锐，其有两个扶养人，扶养年限为1年，该阶段的被扶养人生活费为7446.6元[（21276元/年×1年÷2）×70%]，因此，黎国荣的被扶养人生活费为215951.4元。一审法院认定黎国荣护理费为575097.68元（18150元+35214元÷365天×121天+35214元×20年×80%），计算结果有误，应为593247.68元。按照前述责任比例，黎国荣因本案产生的各项经济损失共计1492899.57元，由黎国荣自负20%，余下80%由潘帮云、合力建筑公司、张常安承担连带赔偿责任。连带赔偿责任中，由潘帮云承担746449.79元，由合力建筑公司、张常安各自承担223934.94元。关于潘帮云向本院申请对黎国荣的护理依赖进行重新鉴定的请求，因潘帮云未能提交证据证明一审法院采信的鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，对该鉴定申请不予准许。综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销湖北省利川市人民法院（2018）鄂2802民初2553号民事判决；二、黎国荣因本案产生的医疗费（包含后续治疗费）、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、鉴定费等损失共计1492899.57元，由潘帮云赔偿746449.79元（已支付的174696.49元在执行时予以扣减），由利川市合力建筑安装有限责任公司赔偿223934.94元、由张常安赔偿223934.94元，潘帮云、利川市合力建筑安装有限责任公司、张常安相互承担连带赔偿责任。三、驳回黎国荣的其他诉讼请求。上述一、二、三项应付款项，定于本判决生效之日起十五日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费8761元，由潘帮云承担4069元；由利川市合力建筑安装有限责任公司承担4692元。本判决为终审判决。审  判  长  汪清淮审  判  员  胡 明审  判  员  王颖异二〇一九年三月十三日法官助理杨艳云书记员(兼)  杨艳云