湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终136号上诉人（原审原告）：谭志雄，男，1975年6月6日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：罗新琛，湖北三峡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜昌恒裕集团房地产开发有限公司，住所地宜昌市夷陵区三峡路**，营业执照注册号420521000001457。破产管理人诉讼代表人：金江，系宜昌恒裕集团房地产开发有限公司破产管理人组长。委托诉讼代理人:刘桂柱，湖北普济律师事务所律师。委托诉讼代理人:于美娟，湖北普济律师事务所律师。上诉人谭志雄为与被上诉人宜昌恒裕集团房地产开发有限公司（以下简称恒裕房地产公司）确认合同有效纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2018）鄂0506民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭志雄上诉请求：撤销一审判决，改判支持谭志雄的诉讼请求。事实和理由：1.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定确认了预约合同独立的合同效力。2.谭志雄与恒裕房地产公司签订的《商品房团购合同》与《房屋定购协议》，从其订立的真实意图来看，旨在初步确认房屋交易的有关事宜；从其约定的有关条款来看，双方有意在将来再行订立更为完备和正式的商品房预售或销售合同；从其约定的内容来看，两份合同也确实并未达到商品房预售或销售合同的必备条款要求，如质量条款。据此，《商品房团购合同》和《房屋定购协议》应当属于商品房买卖的预约合同。3.预约合同是订立作为本约的《商品房预售/买卖合同》所做的承诺，而非正式的商品房预售行为，不应适用《商品房买卖合同司法解释》第二条之规定而认定无效。谭志雄与恒裕房地产公司签订的《房屋定购协议》有效。恒裕房地产公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。谭志雄向一审法院提出诉讼请求：请求判决确认谭志雄与恒裕房地产公司签订的商品房售购合同有效。一审法院认定事实：1．2014年5月6日，谭志雄与恒裕房地产公司签订《商品房团购合同》二份。该二份合同约定，谭志雄选购恒裕房地产公司开发的夷陵区三峡路15号“平湖天下四期”住宅小区”C区8号楼C户型约139.88平方米住房各一套，最终合同面积以房管局测量为准，具体购买房号以公开摇号产生。团购资格及价格：乙方（谭志雄）应缴纳诚意保证金各20万元作为团购资格，签订本协议时一次支付。甲方（恒裕房地产公司）取得预售许可证后，甲乙双方网签《商品房买卖合同》前，乙方有权对该房户主进行更名和更换户型。当日，谭志雄向恒裕房地产公司交纳购房定金40万元。2．2015年1月6日，谭志雄与恒裕房地产公司签订《房屋定购协议》二份，该二份协议约定：（1）谭志雄定购恒裕房地产公司“平湖天下·世界城”8号楼8-1-604号房屋一套，建筑面积约133.8平方米，房屋单价3699元/㎡，房屋总价494926元；（2）谭志雄定购恒裕房地产公司“平湖天下·世界城”8号楼8-1-201号房屋一套，建筑面积约133.8平方米，房屋单价3579元/㎡，房屋总价478870元。上述协议特别约定，“卖方（恒裕房地产公司）收到买方（谭志雄）定金后，不得于2015年2月8日前将该物业再出售他人，否则定金双倍返还买方。”同时还约定，“买方缴付定金后，不得以任何理由要求退房，若违反本特别约定，买方缴付的定金归卖方所有。”3．2016年12月2日，恒裕房地产公司因资不抵债向一审法院递交破产重整申请，一审法院于2017年9月3日裁定恒裕房地产公司宣告破产，由公司破产管理人管理后续事务。4．2018年1月15日，公司破产管理人发布购房“公示公告”，宣布309房团购户“在公示结束后依法办理网签和预抵押等相关手续。”本案谭志雄定购的二套房屋不在该“公示公告”中的309房团购户范围之内。谭志雄在向恒裕房地产公司反映诉求无果后，于2016年6月7日向一审法院提起前述之诉。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”从本案来看，由于恒裕房地产公司在未取得商品房预售许可证明的情况下，就与谭志雄签订《商品房团购合同》和《房屋定购协议》，且谭志雄尚未全部支付房屋价款，故谭志雄诉请“确认谭志雄与恒裕房地产公司签订的商品房团购合同有效”的理由不成立，一审不予支持。据此，一审经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国企业破产法》第二十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回谭志雄的诉讼请求。一审案件受理费100元，由谭志雄负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中谭志雄提交了一份《湖北省商品房预售许可证书》，用以证实恒裕房地产公司于2018年12月11日取得了案涉商品房的预售许可证。恒裕房地产公司提交了一份由湖北华海会计事务有限公司出具的鄂华海专审字（2018）第1152号《专项审计报告》，用以证实购房人支付定金的资金流向情况，认为案涉购房人没有实际向恒裕房地产公司履行付款义务。本院对前述证据的真实性予以认定。本院补充查明：2018年12月11日，恒裕房地产公司取得平湖天下·观山水C区项目鄂夷房预字（2018）45号《湖北省商品房预售许可证》。鄂华海专审字（2018）第1152号《专项审计报告》显示的谭志雄等购房人支付购房定金的资金流向情况：1.谭志雄，2014年5月6日共有3笔，60万元，涉及3套房，恒裕房地产公司销售部开具谭志雄平湖天下四期商品房团购定金的收款收据，资金流向：①黄玉华-王秀丽-恒裕房地产公司-王秀丽（涉及金额40万元）②王秀丽-谭志雄-恒裕房地产公司-王秀丽（涉及金额20万元）。2.谭卫红（黄凯），2014年5月23日共有1笔，20万元，涉及1套房，恒裕房地产公司销售部开具谭卫红平湖天下四期商品房团购定金的收款收据，资金流向：黄玉华-王秀丽-谭卫红-恒裕房地产公司-谭卫红-王秀丽。3.杨波，2014年5月26日共有1笔，20万元，涉及1套房，恒裕房地产公司销售部开具杨波平湖天下四期商品房团购定金的收款收据，资金流向：王秀丽-杨波-恒裕房地产公司-王秀丽。4.郭士芹，2014年5月26日共有1笔，20万元，涉及1套房，恒裕房地产公司销售部开具郭士芹平湖天下四期商品房团购定金的收款收据，资金流向：王秀丽-郭士芹-恒裕房地产公司-王秀丽。5.王宗艳，2014年5月27日共有1笔，20万元，涉及1套房，恒裕房地产公司销售部开具王宗艳平湖天下四期商品房团购定金的收款收据，资金流向：王秀丽-胡明英-恒裕房地产公司-王秀丽。6.康明新，2014年5月29日共有1笔，20万元，涉及1套房，恒裕房地产公司销售部开具康明新平湖天下四期商品房团购定金的收款收据，资金流向：王秀丽-康明新-恒裕房地产公司-王秀丽。该审计报告对其审计情况说明：报告共审计21套团购房，涉及14个人转款至公司，其中;会计未作预收账款入账的共有12个人，为朱国钰、朱国菊、黄玉华、蔡晓群、严小蓉、吕朝斌（2套）、龙芳、陈明义、黄俊、刘宏清、童维英、童维玉，挂账于远道商贸应付账款；会计做预收账款入账的共有6人，为谭志雄（3套）、谭卫红、郭士芹、杨波、王宗艳、谭志雄。根据提供的公司银行流水，结合其个人账户流失可以看出，资金的进出间隔时间较短，资金流向基本为恒裕房地产公司转账至黄玉华或王秀丽，黄玉华或王秀丽又转账给第三方，第三方转账至恒裕房地产公司后又转回至黄玉华或王秀丽。本院认为：本案讼争的《商品房团购合同》和《房屋定购协议》的定性和效力问题，本院分别论述如下：关于案涉《商品房团购合同》的定性和效力。首先，就合同内容来看，根据现已查明的事实，签订该合同时，恒裕房地产公司的“平湖天下四期”项目的总体规划和各单位设计尚未得到规划局的批复，开发项目尚未开工，恒裕房地产公司亦未取得商品房预售许可，故双方在《商品房团购合同》中对商品房的房号、面积、成交价格、付款时间、交付条件及日期等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款均无明确约定。该《商品房团购合同》显然并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。其次，就签约时双方主观意愿来看，该合同中双方明确约定取得预售许可证后、网签《商品房买卖合同》前，购房者享有相应更名、更换户型和退房等权利，并明确案涉《商品房团购合同》自双方签订了《商品房买卖合同》后自行终止。显然双方当事人存在明确的将来订立本约的意思表示，即有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。基于前述分析，本院认定双方于2014年5月30日签订的《商品房团购合同》是以将来签订商品房买卖合同为目的的商品房买卖预约合同。该合同系当事人真实意思表示，不存在合同无效的法定情形，依法应当认定有效。一审法院认为《商品房团购合同》的性质为商品房预售合同并适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条确认无效错误，应予纠正。关于案涉《房屋定购协议》的定性和效力。首先，就合同内容来看，《房屋定购协议》对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、单价和总价、定金的缴纳和违约责任进行了明确约定，可以认定基本具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。但就签约时双方主观意愿来看，该合同约定：“买方应于2015年2月8日前携带本定购协议、产权登记人身份证、印章及签约应付人民币（含定金）至平湖天下·世界城售楼部办理购房手续，逾期视为买方放弃该物业，卖方另行处理……卖方收买方定金后，不得与2015年2月8日前将该物业再出售他人，否则定金双倍返还买方。”前述约定表明该协议中当事人的主要义务是办理购房手续，而非商品房买卖（预售）合同中当事人的主要义务是商品房交付和支付房款。即双方当事人在签订《房屋定购协议》时并不认为双方购房的正式合同和手续已经办理。由此可见，双方在签约当时主观上仍是将其作为预约合同对待的。其次，从预约合同认定为本约合同的法定条件来看，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条作出明确规定，即商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。该条款要求预约合同具备合同内容完备和买受人交纳全部或者部分房款两个条件时才转化为商品房买卖（预售）合同，即本约合同。从本案现已查明的情况来看，包括谭志雄在内的六名购房人交纳的购房定金资金流向均存在由黄玉华或王秀丽转账给购房人，购房人转账给恒裕房地产公司，恒裕房地产公司又转回至黄玉华或王秀丽账户的情形，且资金的进出间隔时间较短，一般当天即完成从恒裕房地产公司的资金进出。基于前述事实，谭志雄等六名购房人是否实际支付购房定金证据不足。谭志雄等六名购房人虽然抗辩称恒裕房地产公司欠王秀丽的钱，所以恒裕房地产公司将钱转到王秀丽账户上，但不能提供任何证据予以证实，本院不予采信。鉴于现有证据不能证实谭志雄已经实际交纳《房屋定购协议》要求的购房定金，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，《房屋定购协议》依法不能认定为商品房预售合同，仍应作为商品房买卖预约合同。该合同系当事人真实意思表示，不存在合同无效的法定情形，依法应当认定有效。一审法院认为《房屋定购协议》的性质为商品房预售合同并适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条确认无效错误，亦应予纠正。综上所述，谭志雄的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2018）鄂0506民初1405号民事判决；二、谭志雄与宜昌恒裕集团房地产开发有限公司于2014年5月6日签订的两份《商品房团购合同》为有效合同。三、谭志雄与宜昌恒裕集团房地产开发有限公司于2015年1月6日签订的两份《房屋定购协议》为有效合同。一审案件受理费100元，由宜昌恒裕集团房地产开发有限公司负担；二审案件受理费100元，由宜昌恒裕集团房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  刘 强审判员  王明兵二〇一九年三月二十九日书记员  袁昌芹