江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终614号上诉人（原审被告）：马存来。委托诉讼代理人：吴婷，江苏申越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛春红。委托诉讼代理人：吕天伟，江苏太湖律师事务所律师。原审被告：马德利。上诉人马存来与被上诉人葛春红、原审被告马德利民间借贷纠纷一案，不服江苏省无锡市滨湖区人民法院(2018)苏0211民初6594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马存来的上诉请求：1.撤销原审判决、发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、事实不清、证据不足。本案最主要的事实不清部分：马存来收到葛春红的150万元款项后，在葛春红的指引下取出100万元现金，并至案外人林更生处进行交付。如果林更生认可马存来的还款行为，则马存来支付的100万元便有出处和着落，并附有向张国权追偿的权利；如果林更生认可葛春红履行担保义务，则马存来不具有向张国权追偿的权利。林更生收款时与葛春红签订过协议，该协议清楚载明林更生收取的是葛春红履行的担保款，由此，马存来交付的100万元应当认定为向葛春红的还款，实际尚欠借款金额为50万元。二、程序不当。一审庭审中马存来提交了协议书的复印件，一审法院为查明案件事实，应当责令葛春红提交其留存的协议书，必要时法院应当会同当事人一同至林更生处核实款项交付的实情。但一审法院未予核查便武断判决。三、适用法律错误。马存来交付的100万元是否为还款行为，未作任何法律适用和说明。被上诉人葛春红辩称：马存来之所以向葛春红借款就是基于马存来和马德利无法偿还向林更生的借款，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告马德利述称：同意上诉人马存来的意见。葛春红向一审法院提出起诉请求，要求判令马存来、马德利：1、立即偿还葛春红150万元及该款自2018年9月4日至支付之日的利息（按年利率24%计算）；2、承担葛春红为本案诉讼支付的律师费77800元。一审法院认定事实：2018年4月4日，出借方葛春红、借款方马存来、保证人马德利在无锡市滨湖区马山签订《借款合同》一份，载明：各方经友好协商，今就借款事项达成一致，约定如下：一、借款用途其中壹百万元用于替张国权归还由唐桂荣担保的借款、伍拾万元商用，借款方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。二、借款金额借款方向出借方借人民币壹佰伍拾万整、小写（￥1500000元）。三、借款利息按借款金额数计算利息，月息为3%，自收到借款之日起，每月的5号前必须付清当月利息，直至还清全部本息。四、借款期限借款期限为5个月，自2018年4月4日起至2018年9月3日止。借款人逾期还款的，应承担每日千分之三的违约金。五、…六、权利义务1、…2、借款人未能按本合同约定的期限和金额归还借款本息，出借人有权就借款人未归还的本息一次性主张权利，同时由此而产生的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、交通费等）均由借款人承担。七、担保1、保证人为借款人的履约承担连带保证责任，保证期限为借款到期后两年，保证范围包括全借款本息、借款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费、交通费等全部费用。保证人履行连带责任后，有向借款方追偿的权利，借款方有义务对保证人进行偿还。各方还约定：本合同在履行过程中发生的争议，由当事人双方友好协商解决，也可由第三人调解。协商或调解不成的，可由任意一方依法向合同签订地人民法院提起诉讼。2018年4月4日，葛春红通过中国建设银行将150万元转账至马存来银行卡（62×××23）。当日，马存来从自己银行卡（62×××23）取出现金100万元，与葛春红、马德利一起至案外人林更生办公室，通过葛春红将100万元交付林更生，并拍摄了视频。林更生就是上述《借款合同》中提到的“张国权”的债权人。2018年4月9日，马德利支付给葛春红利息45000元（转账给葛春芳）；2018年5月10日，马德利支付给葛春红利息45000元（转账给葛春芳）；2018年6月4日，马存来支付给葛春红利息45000元（转账给葛春芳）；2018年7月9日，马德利支付给葛春红利息100000元（转账给葛春芳）。以上合计235000元。借款期限届满后，马存来未能归还上述借款，马德利也未能承担担保责任。葛春红催讨未果，遂于2018年10月16日提起诉讼，诉请如前。在庭审中，马存来还举证了葛春红与林更生于2018年4月4日签订的“协议书”复印件，主要内容有“现由葛春红主动提出由其代唐桂荣履行担保责任，归还人民币壹佰万元整。林更生已于2018年4月4日收到葛春红给付的现金人民币壹佰万元整。至此，唐桂荣对该笔借款的担保责任已全部解除。”以证明林更生确认葛春红代唐桂荣履行了担保义务，并不认可马存来支付了100万元。葛春红对“协议书”的真实性无法确认，认为“协议书”与本案没有太多矛盾，本案的《借款合同》约定的是原被告三方的借款关系，而“协议书”内容只是林更生确认张国权的债务还清，至于实际由谁归还，应该以原被告之间的约定为准。另查明，2018年10月5日，葛春红与江苏太湖律师事务所签订律师委托代理合同，约定：葛春红委托江苏太湖律师事务所律师担任葛春红与马存来等民间借贷纠纷一案诉讼的委托代理人，代理费为77800元。上述事实，有《借款合同》、银行转账记录、视频、律师委托代理合同及当事人当庭陈述予以证实。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。马存来向葛春红借款150万元，有双方签订的《借款合同》、银行转账凭证，事实清楚，证据确实，予以确认。马存来与葛春红、马德利一起至案外人林更生办公室，通过葛春红将100万元交付给林更生一节，恰恰就是在《借款合同》中写明的马存来向葛春红借款的用途“其中壹百万元用于替张国权归还由唐桂荣担保的借款”，不能否定马存来向葛春红借款150万元的事实，况且，马存来、马德利每月均是按照150万元的借款本金来支付利息的（月息3%）。马存来辩称仅收到借款50万元，与事实不符，不予采纳。至于葛春红与林更生签订的“协议书”，即使真实存在，也只是证实林更生收到了100万元款项，并不影响马存来向葛春红借款150万元的事实。故葛春红要求马存来归还借款本金150万元的诉讼请求成立，该院予以支持。《借款合同》约定借期内的利息为月息3%，马存来、马德利已按约定支付了借期内的利息（多支付了10000元），现葛春主张逾期利息即自借款届满之日2018年9月4日起至实际给付之日止，按年利率24%计算的利息，有事实和法律依据，予以支持。但应当扣除马存来、马德利已多支付的10000元利息。关于葛春红诉请的律师费损失77800元。根据规定，当事人有特别约定的，可以依原告请求判令被告承担律师费，对律师费的数额以行政管理部门的有关规定标准计算。本案中，《借款合同》中约定“借款人未能按本合同约定的期限和金额归还借款本息，出借人有权就借款人未归还的本息一次性主张权利，同时由此而产生的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、交通费等）均由借款人承担”。故马存来应支付葛春红律师费。对于数额77800元，符合江苏省物价局、江苏省司法厅关于律师服务收费标准的相关规定，予以确认。法律规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。马德利作为担保人在《借款合同》上签字，《借款合同》中约定“保证范围包括全借款本息借款人、为实现债权而支付的律师费、诉讼费、交通费等全部费用”，故马德利作为连带保证人应对马存来的债务（本金、利息、律师费等）承担连带清偿责任。葛春红要求马德利对马存来的上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。马德利承担责任后，可以向马存来追偿。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、马存来应于判决发生法律效力后立即归还葛春红借款本金150万元及其利息（自2018年9月4日起至实际还款时止，按年利率24%计算，并扣除10000元）；二、马存来应于判决发生法律效力后立即支付葛春红律师费用77800元；三、马德利对上述第一项、第二项确定的马存来的付款义务承担连带清偿责任。马德利承担责任后，可以向马存来追偿。案件受理费19000元减半收取9500元、保全费5000元，合计14500元，由马存来、马德利负担。马存来对一审判决中“当日，马存来从自己银行卡（62×××23）取出现金100万元，与葛春红、马德利一起至案外人林更生办公室”有异议，认为当天马德利未进林更生办公室，葛春红也认同该异议。双方对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。二审中，葛春红向本院提交了其署名的情况说明一份，载明：2018年3月，林更生因张国权借款100万元未能归还且找不到张国权而联系担保人我夫人唐桂荣，要求协助找到张国权让其还款。我联系不到张国权，但我知道张国权与小舅子马德利是一起开公司的，而且听说张国权有很多资产是挂在马德利名下，便与马德利取得联系，马德利表示该欠款其愿意替张国权归还，但手头目前没有现金，希望我能先将该欠款垫付归还，然后再由其归还给我。2018年4月4日，马德利与马存来一起到我公司，介绍马存来是他叔叔，需要另外借50万元流动资金，称只要我答应，他就写下手续承诺替张国权归还100万元欠款。为了帮唐桂荣尽早摆脱担保责任，而且我知道马德利也有相应的偿还能力，就答应了他的要求。于是三方写下了150万元的借款合同，并注明其中100万元是替张国权归还欠林更生的欠款。我随后就将150万元汇入马存来账户。为了确保100万元能及时归还林更生，我便与马德利、马存来一起到银行取了100万元现金，共同来到林更生处替张国权归还100万元欠款，马德利当时在汽车里没有下来，我和马存来一起到林更生办公室，将钱交给了林更生，马存来对还款过程进行了录像。当时林更生写了一份协议，由于林更生不认识马存来，就让我签了个字，但没有将协议原件给我们一份，我就用手机对协议拍了照（后来不知道什么时候被删除了），对于协议的内容，具体我记不清了……我已认可不能再去向张国权主张权利，而只能向马存来、马德利主张权利……。马存来对于葛春红的上述陈述不予认可，并认为该100万元由葛春红还给林更生，且林更生与葛春红达成协议，该100万元为葛春红代唐桂荣履行的担保责任，故该100万元的性质已经发生了变化，不能认定为葛春红给马存来的借款。此外，马存来向本院提出了调查申请，请求本院向林更生调取林更生与葛春红签订的协议书原件。本院认为：一、因葛春红对签订协议书的事实予以认可，已无必要另行调取原件，故马存来提出向林更生调取协议书原件的调查申请，本院不予准许。二、马存来的上诉意见主要是：因葛春红与林更生签订了协议书，故涉案100万元款项的性质发生了改变，仅能认定马存来收到借款50万元。对此，本院不予采纳。理由是：首先，葛春红与马存来、马德利签订了《借款合同》，明确借款150万元，其中100万元用于归还张国权向林更生的借款。其后葛春红将150万元转账至马存来。双方既有借款合意，又有款项交付的事实，借款行为已经完成；其次，现有证据显示，林更生已经收到该100万元，其与张国权之间的债权债务关系已经清结，故该100万元的款项用途符合《借款合同》的约定，即使该100万元是由马存来在银行取出后交给葛春红还给林更生，马存来在将款项交给葛春红时并没有还款的意思表示，否则马存来不会以150万元为本金向葛春红支付了数月利息；再次，虽然葛春红与林更生签订协议书，载明涉案100万元系葛春红代唐桂荣履行的担保义务，但对外而言，该款无论是马存来代张国权履行还款义务，还是葛春红代唐桂荣履行担保义务，均不影响张国权与林更生之间债权债务关系清结的法律后果，对内而言，在葛春红明确其不享有向张国权追偿权的情况下，葛春红与林更生的协议也不影响到马存来的正当权益，因此，也不会改变涉案款项的性质。综上，一审判决认定事实略有瑕疵，但适用法律及判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19000元，由上诉人马存来负担。本判决为终审判决。审判长  潘志江审判员  酆 芳审判员  单甜甜二〇一九年三月二十五日书记员  苏楚秦