云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终7716号上诉人（原审被告）：杜源，男，汉族，1978年11月20日生，云南省安宁市人，现住云南省安宁市。委托诉讼代理人：陈建华，云南新序律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张艳昌，男，汉族，1966年11月25日生，云南省安宁市人，现住云南省安宁市。委托诉讼代理人：李智强，云南宁湖律师事务所律师，特别授权代理。上诉人杜源因与被上诉人张艳昌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2015）安民初字第1285号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年10月26日立案后，于2018年12月3日审理了本案，本案现已审理终结。上诉人杜源上诉请求：撤销原审判决，请求依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。诉讼费用由被上诉人负担。其主要的事实及理由为：一审法院在认定事实过程中存在明显的避重就轻，在认定被上诉人被诊断为“左侧股骨头缺血性坏死”的根本原因时，完全排除被上诉人伤情稳定出院后不按医嘱积极配合治疗和被上诉人在未确定伤情完全恢复的情况下过早从事不利于其康复的小区保安工作的因素，直接主观的认定被上诉人被诊断的“左侧股骨头缺血性坏死”就是其股骨骨折引起的，这必然导致所认定的事实存在严重错误。云南乾盛司法鉴定中心做出的乾盛司鉴字临床【2018】第1051155号司法鉴定意见书，因其鉴定的过程中存在明显的不客观、不公正性、鉴定的依据存在较多的疑问，依法不应当采信。一审法院对2013年9月2日在安宁市县街街道办事处鸣矣河村民委员会人民调解委员会做出的《人民调解协议书》的内容和性质认定是错误的。故请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人张艳昌答辩表示，不认可上诉人的上诉请求，所有住院手续都由上诉人持有，自己不知道医院的医嘱是什么。自己在出院后为了生活，在自己居住的小区，做车辆进入的拦阻工作，不足以导致伤情恶化。一审法院经过法定程序选定具有资质的司法鉴定机构，所出具的鉴定意见符合法律规定。一审法院根据双方当事人的情况，对于责任也进行了划分。自己在一审法院中提出的诉讼请求，没有违反调解协议书的内容。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人张艳昌向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告残疾赔偿金228888元、住院伙食补助费6000元、交通费1000元、鉴定费750元、精神损害抚慰金10000元，共计243638元；2.由被告承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2013年6月22日早9时，原告在建筑工地为被告干活的过程中，不慎从高空坠落受伤，并于同日至2013年7月23日到云南省第二人民医院住院治疗。经诊断，原告的伤情为：1.左股骨颈闭合性骨折；2、左肩部软组织挫伤；3、头部外伤。2013年9月2日，经安宁市县街街道办事处鸣矣河村民委员会人民调解委员会调解，原告与被告自愿达成补偿协议：由被告一次性补给原告误工、后期治疗等费用共计40000元，并当场付清；此费用用于张艳昌后期恢复及误工等费用，双方今后不得再为此事发生任何经济及其他口角纠纷。2014年9月24日至同年10月10日，原告到安宁市中医院住院并行“左股骨颈内固定取出术”。2015年1月1日至2015年1月13日，原告再次到昆明医科大学第二附属医院住院治疗，经医院诊断为：左侧股骨头缺血性坏死。住院期间，原告做了左侧全髋关节置换术。2015年3月14日，被告支付原告3000元作为用于置换手术的费用。2015年3月17日，经昆明法医院司法鉴定中心鉴定，原告的损伤达七级伤残。在本案审理过程中，云南乾盛司法鉴定中心经本院委托鉴定后出具鉴定意见：张艳昌2013年6月22日所受的损伤（左股骨颈闭合性骨折）与其于2015年1月被诊断出的“左侧股骨头缺血性坏死”之间存在直接的因果关系。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告在建筑工地上为被告干活，双方之间已经形成劳务关系。原告在干活过程中受伤，导致左股骨颈闭合性骨折，后又被诊断为左侧股骨头缺血性坏死，并构成七级伤残。经鉴定，其左股骨颈闭合性骨折与其左侧股骨头缺血性坏死之间存在直接的因果关系。故其左侧股骨头缺血性坏死的损害后果，也系原告在为被告干活过程中受伤所致。被告在原告干活的过程中，负有为原告提供安全保障的义务，但被告却不能举证证明其已尽到了安全保障义务，故被告对原告的损害后果具有过错，应根据其过错向原告承担相应的赔偿责任。原告在为被告干活的过程中，对其自身的安全也负有相应的注意和谨慎义务，但原告却未能高度注意及谨慎作业，最终导致损害后果的发生，故原告对于损害的发生也具有一定的过错，依法也应承担相应的责任。虽然原告与被告经人民调解委员会调解已就赔偿达成赔偿协议，但由于赔偿协议中的赔偿范围并不涵盖原告在本次诉讼中所主张的残疾赔偿金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失，故原告提出的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告的各项损失，一审法院认定如下：1.残疾赔偿金，原告根据其伤残等级和城镇居民人均可支配收入标准计算并主张228888元，符合法律的规定，予以支持。2.住院伙食补助费，原告根据其三次住院治疗的天数并参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算并主张6000元，符合法律的规定，予以支持。3.交通费，原告主张1000元，因其不能提供相应的支出凭证予以证实，故酌情支持600元。4.鉴定费，原告主张750元，因其已提交相应的支出凭证予以证实，予以支持。5.精神损害抚慰金，原告主张10000元，因原告的伤情构成七级伤残，已对原告造成精神损害，并造成严重后果，故予以支持。综上，原告的各项损失共计246238元。根据原、被告的过错程度，确定应由被告对原告的各项损失承担70%的赔偿责任，即应赔偿原告172366.6元。扣除被告已支付的3000元，被告应赔偿原告169366.6元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决，一、由被告杜源于本判决生效后十日内赔偿原告张艳昌因此次损害造成的损失169366.6元；二、驳回原告张艳昌的其他诉讼请求。双方当事人对于一审法院所确认的事实均无异议，本院依法予以确认。同时，上诉人补充提出，一审法院未对于被上诉人出院后是否进行积极治疗和是否从事保安工作进行认定。同时提出，其在一审庭审中对于鉴定意见提出合理的质疑。对于上诉人提出的补充，在本院认为中一并予以阐述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人应否赔偿被上诉人因此次伤害而造成的损失169366.6元？本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据一审法院依法委托云南乾盛司法鉴定中心，所做出的鉴定意见，能够证实被上诉人2013年6月22日所受的损伤，与其于2015年1月被诊断出的“左侧股骨头缺血性坏死”之间存在直接的因果关系。上诉人对此有异议，但其未能提交合法、有效的证实予以证实其该主张成立。应当由上诉人承担举证不能的不利后果，故对于上诉人的上诉请求，不予支持。同时，上诉人亦未能提交证据证实，被上诉人“左侧股骨头缺血性坏死”是因为其未积极治疗和从事保安工作所致。故对于上诉人提出的上诉请求，不予支持。但根据查明的事实，双方当事人在人民调解委员会所达成的调解，是针对被上诉人为上诉人提供劳务过程中所受伤害,而由上诉人向被上诉人支付的“误工”、“后期治疗”等费用。上诉人因该调解协议而向被上诉人支付的各项费用虽然不足以填补被上诉人的损失，但应当在上诉人应当承担的赔偿金额中予以扣除，即扣除上诉人支付的40000元及3000元用于置换手术的费用，上诉人尚需支付被上诉人129366.6元。一审法院对此认定存在不妥之处，应当予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、撤销云南省安宁市人民法院（2015）安民初字第1285号民事判决；二、由上诉人杜源于本判决生效之日起十日内一次性赔偿被上诉人张艳昌因此次损害造成的各项损失129366.6元；三、驳回被上诉人张艳昌的其他诉讼请求；四、驳回上诉人杜源的其他上诉请求。一审诉讼费4983元、鉴定费1500元、鉴定人出庭费500元合计6983元，二审案件受理费4983元，由上诉人杜源负担8376.2元，由被上诉人张艳昌负担3589.8元。本判决为终审判决。审判长  刘昕光审判员  朱 欢审判员  杨 艳二〇一九年三月十二日书记员  郭亭恋