山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终1500号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司山东分公司，住所地济南市。代表人：李军凯，总经理。委托诉讼代理人：王健，男，中国平安财产保险股份有限公司山东分公司员工。委托诉讼代理人：孟连新，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔凡行，男，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：李文博，山东强源律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯建龙，山东强源律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李文军，男，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：王用斗，男，汉族，住济宁市微山县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司山东分公司（以下简称平安财险山东分公司）因与被上诉人孔凡行、李文军、王用斗机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险山东分公司上诉请求:撤销一审判决中关于伤残赔偿金的部分，依法改判；本案的诉讼费用由孔凡行、李文军、王用斗承担。事实与理由：一审中孔凡行要求法院委托鉴定机构对其的伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限、二次手术取内固定费用进行鉴定，平安财险山东分公司要求法院委托鉴定机构对孔凡行的椎间盘突出、椎管狭窄、高血压等自身疾病与交通事故致伤后果的关联程度进行鉴定。山东大舜司法鉴定所出具的大舜司鉴所【2018】临鉴字第201号司法鉴定意见书鉴定结论为：孔凡行在自有疾病的基础上，因交通事故所致颈髓损伤遗留双上肌力4级，构成七级伤残，左肩关节部分活动功能障碍，构成十级伤残，孔凡行的椎间盘突出、椎管狭窄、高血压为其原有病变与交通事故无关联性；孔凡行的损伤及目前的伤后症状系本次交通事故的作用力在其原有椎管狭窄病变基础上作用所致，其间的关联度拟为50％为宜。法院采信鉴定结论，但未考虑其自身原有疾病在致伤后果中的作用(50％)，按一处七级伤残及一处十级伤残判决伤者伤残赔偿金。综上所述，法院既然采信鉴定结论，应当以鉴定结论中50％关联度支持伤者伤残赔偿金请求，在七级伤残基础上乘50％关联度，不应完全否定其自身原有疾病在致伤后果中的作用，故请求二审法院依法改判伤残赔偿金数额。一审判决明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则，损害了当事人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护平安财险山东分公司的合法权益，请二审法院对本案依法改判。孔凡行辩称，孔凡行认为在交通事故纠纷中，在计算赔偿数额是否应当扣减时，只应该根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析，本案中，孔凡行的个人体质状况对损害后果的发生，虽具有一定的影响，但不是侵权责任法等法律规定的过错。孔凡行不应因原个人体质状况对本次交通事故受害导致的损失存在一定的影响而自负相应的责任。上述观点可见最高人民法院第24号指导案例。故一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持一审判决。李文军辩称，一审判决中的鉴定费不应由李文军承担，对其他的没有异议。王用斗未作答辩。孔凡行向一审法院起诉请求：1、判令李文军、平安财险山东分公司、王用斗赔偿孔凡行医疗费102365.33元、二次手术取内固定费用25000元、住院伙食补助费3500元、营养费5250元、误工费36000元、护理费17033.33元、伤残赔偿金293576.22元、住宿费138元、交通费3000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2700元，请求法院判令平安财险山东分公司在交强险限额内承担赔偿责任，剩余部分由平安财险山东分公司在商业险范围内按90%比例承担赔偿责任，仍有不足，由李文军按90%比例承担赔偿责任。上述医疗费金额应扣除治疗孔凡行自身疾病的医疗费25926.94元及平安财险山东分公司支付的7000元；2、诉讼费由李文军、平安财险山东分公司、王用斗承担。一审法院认定事实：一、2017年4月6日19时10分许，李文军驾驶鲁AXXX**号小型轿车，沿省道102线由西向东行驶至17KM曹家馆路口东侧处时，适遇行人孔凡行、王用斗步行至此，三方发生接触碰撞，造成孔凡行、王用斗受伤，车辆损坏的交通事故。济南市公安局交通警察支队历城区大队出具道路交通事故认定书，认定李文军承担事故的主要责任，孔凡行承担事故的次要责任，王用斗承担事故的次要责任。事发后，平安财险山东分公司为孔凡行垫付医疗费7000元、为王用斗垫付医疗费3000元。经孔凡行、李文军、平安财险山东分公司、王用斗协商，均同意在交强险死亡伤残限额内为王用斗预留1万元份额。二、鲁AXXX**号轿车在平安财险山东分公司投保交强险及商业三者险50万元含不计免赔，事故发生在保险期间；对当事人有争议的事实，一审法院认定如下，一、关于交通事故责任划分。孔凡行自述其系行人，要求李文军承担90%的事故责任，不要求王用斗承担责任。李文军及平安财险山东分公司对此不予认可，认为李文军应承担不超70%的责任；王用斗对此无异议。一审法院认为，根据交通事故认定书认定，李文军应承担事故主要责任，因孔凡行系行人，故李文军承担80%的事故责任为宜。二、山东大舜司法鉴定所出具的鉴定意见书能否予以采信。2018年4月19日，孔凡行与平安财险山东分公司提出司法鉴定申请，孔凡行要求法院委托鉴定机构对其的伤残等级、误工时间、护理时间及人数、营养期限、二次手术取内固定费用进行鉴定；平安财险山东分公司要求法院委托鉴定机构对孔凡行的颈椎间盘突出、颈椎管狭窄、高血压等疾病与交通事故的关联度以及涉及医疗费用数额进行鉴定。2018年5月22日，山东大舜司法鉴定所出具大舜司鉴所【2018】临鉴字第201号司法鉴定意见书，结论为：1、孔凡行在自身患有颈椎间盘突出、颈椎管狭窄的基础上，因交通事故所致颈髓损伤遗留双上肢肌力4级，构成七级伤残。其因交通事故所致左肱骨近端粉碎性骨折，目前遗留左肩关节部分活动功能障碍，构成十级伤残。2、孔凡行的伤后误工时间为270日。3、孔凡行的伤后护理时间为90日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。4、孔凡行的伤后营养时间为90日。5、孔凡行的二次手术取内固定费用约需25000元；二次手术期间误工时间为30日；需1人护理15日；营养时间为15日。6、孔凡行的颈椎间盘突出、颈椎管狭窄、高血压为其原有病变与交通事故无关联性；孔凡行的脊髓损伤及目前的脊髓损伤后遗症系本次交通事故的作用力在其原有颈椎管狭窄病变基础上的作用所致，其间的关联度拟为50%为宜。其涉及颈椎间盘突出、颈椎管狭窄、高血压的医疗费数额约为25926.94元。经质证，孔凡行对鉴定意见书及鉴定结论均无异议；李文军、平安财险山东分公司、王用斗对鉴定意见书均有异议，平安财险山东分公司认为其事发前与孔凡行共同委托山东金剑司法鉴定所鉴定，应依据该鉴定结论为准。经本庭询问李文军、平安财险山东分公司、王用斗，李文军、王用斗均不申请重新鉴定或鉴定人员出庭接受质询；平安财险山东分公司承诺庭后七日内答复。本庭于庭后就鉴定意见书中的“关联度”向山东大舜司法鉴定所出具质询函，2018年9月12日，山东大舜司法鉴定所出具回复函，载明：“本所【2018】临鉴字第202号司法鉴定意见书中所述：被鉴定人孔凡行的脊髓损伤及目前的脊髓损伤后遗症系本次交通事故的作用力在其自身原有脊椎管狭窄病变基础上的作用所致，其间的关联度以拟为50%为宜”，其中“关联度”是指本次交通事故作用力所致外伤与本次所评定的伤残等级之间的关联度。《人体损伤致残程度分级》4.3）条款规定“除损伤‘没有作用’以外，均应按照实际残情鉴定致残程度等级，同时说明损伤与残疾后果之间的因果关系”，所以本所鉴定的“其间的关联度以拟为50%为宜”涉及所评定的伤残等级。经质证，孔凡行对回复函的真实性无异议，认为根据相关法律规定，其在本次事故中所受伤害依法应得到赔偿，除法律规定应予减少的份额外，其他均不应作为其所得赔偿减少的依据，故该回复函不应作为本案裁判的依据。平安财险山东分公司对回复函无异议，认为残疾赔偿金应乘以关联度50%。一审法院认为，此次鉴定系通过法院委托，鉴定程序合法，李文军、平安财险山东分公司、王用斗对鉴定意见有异议，但除陈述外，未提交其他证据证实其主张，且平安财险山东分公司未在规定期限内提交重新鉴定申请材料，故一审法院对山东大舜司法鉴定所出具的大舜司鉴所【2018】临鉴字第201号司法鉴定意见书的证据效力予以确认。三、孔凡行的各项诉讼请求是否合理。1、关于孔凡行主张的医疗费及住院伙食补助费，其提交济钢医院住院病案1份、门诊病历1份、诊断证明1份、住院发票1份、费用明细1份、门诊发票2张，滕州市级索中心卫生院门诊发票1份，滕州市中心人民医院门诊发票2张、肌力检测报告1份，自述其因此次交通事故花费医疗费102365.33元;住院伙食补助费按每天100元计算35天，为3500元。李文军、平安财险山东分公司、王用斗对滕州市级索中心卫生院门诊发票及滕州市中心人民医院门诊发票均有异议，认为该门诊发票无相关病历予以对应，住院病历没有记载肌力问题，与事故关联性有异议；对其他证据均无异议。平安财险山东分公司主张扣除15%的非医保用药；李文军不同意承担15%的非医保费用。李文军、平安财险山东分公司、王用斗对住院伙食补助费均无异议。一审法院认为，孔凡行提交的滕州市级索中心卫生院2018年5月2日的门诊发票、滕州市中心人民医院2018年5月8日的门诊发票两张均无相应的门诊病历予以印证，一审法院不予认定；平安财险山东分公司主张扣除15%的非医保用药，但其未举证事实何为医保外用药，也未提交相应的保险合同证实扣除医保外用药的事实依据，故一审法院对平安财险山东分公司要求扣除15%医保外用药的主张不予支持。结合孔凡行提交的证据，其应得到支持的医疗费为98715.32元+220元+2669.01元=101604.33元，扣除治疗孔凡行自身疾病的医疗费25926.94元，孔凡行应得到支持的医疗费为75677.39元，一审法院予以比例支持；关于住院伙食补助费，孔凡行主张的住院伙食补助费的计算标准不超出法律规定，一审法院予以比例支持。二、关于孔凡行主张的残疾赔偿金及误工费，其提交租房证明1份、工作证明1份、误工证明1份、营业执照复印件1份，自述事发前其长期在济南工作居住，主要收入来源系打工，其基本工资为3600元/月，主张伤残赔偿金按2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元/年计算，为36789元/年×19年×42%=293576.22元；误工费为3600元/月÷30天×（270+30）天=36000元。李文军、平安财险山东分公司、王用斗对租房证明的真实性不予认可，认为该租房证明是先盖章后书写内容，且不能体现孔凡行的居住情况；对工作证明的真实性有异议，认为孔凡行应提供劳动合同、单位营业执照、社保证明，对孔凡行主张的劳动关系及居住情况均无法认可；对误工证明及营业执照复印件的真实性均有异议，认为误工证明无负责人及经办人的签字，且孔凡行超过60周岁，误工费最多计算至60周岁，残疾赔偿金及误工费应按农村标准计算，残疾赔偿金应在七级伤残基础上乘50%关联度。一审法院认为，孔凡行提交的证据相互印证，可以证实事发前其以打工为主要收入来源，故残疾赔偿金应按2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元/年计算，孔凡行自身体质因素并不必然导致其伤残，本次交通事故与其伤残具有必然的因果关系，该损失应由侵权人进行赔偿，不能因为孔凡行的特殊体质而减轻侵权人的赔偿责任，故一审法院对李文军、平安财险山东分公司、王用斗关于残疾赔偿金应在七级伤残基础上乘50%关联度的抗辩不予采信，孔凡行的残疾赔偿金应为：36789元/年×20年×42%=309027.60元，孔凡行主张的残疾赔偿金293576.22元不超出法律规定，一审法院予以比例支持；关于误工费，孔凡行未提交工资发放表等证据，其关于误工费的举证存在一定瑕疵，故孔凡行的误工费按2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元/年计算为宜，为36789元/年÷365天×270天=27213.78元，一审法院予以比例支持。关于孔凡行主张的后续治疗期间的误工费，因其已经评定伤残，不宜再行主张定残后的误工费，故对于孔凡行的该项主张，一审法院不予支持。三、关于孔凡行主张的护理费，其提交护理人员孔凡行之子孔祥文身份证、户口本、护理证明、劳动合同、银行流水、中铁物流江苏有限公司企业信息各1份，护理人员孔凡行之妻杜宜花身份证、户口本、村委会证明各1份，自述孔祥文在无锡中铁物流有限公司工作，月收入5600元/月，其工资都是由中铁物流江苏分公司负责人葛锦旗发放；杜宜花从事建筑小工，月收入3000元/月，其住院期间2人护理，出院后杜宜花1人护理，孔祥文的护理费为5600元/月÷30天×35天=6533.33元；杜宜花的护理费为3000元/月÷30天×105天=10500元，护理费共计17033.33元。李文军、平安财险山东分公司、王用斗对劳动合同的真实性有异议，认为该劳动合同大部分为空白，且无单位盖章时间，加盖的公章为合同专用章，应加盖公章；对银行流水的真实性有异议，认为银行流水显示付款方是葛锦旗，不是单位，且工资超过3500元应缴纳个人所得税；对护理证明及村委会证明的真实性有异议，认为上述两份证明均是先加盖公章后书写内容，且护理证明加盖两个公章，不符合一般单位出具证明的加盖形式；对身份证、户口本均无异议，认为护理费应结合护理人员的户籍情况计算。一审法院认为，关于孔祥文的护理费，孔凡行提交的孔祥文身份证、户口本、护理证明、劳动合同、银行流水、中铁物流江苏有限公司企业信息相互印证，可以证实孔祥文的工作情况，对于孔凡行主张的孔祥文的护理费6533.33元一审法院予以支持；关于杜宜花的护理费，因杜宜花无固定工作，其护理费可按济南市同级别护工标准每天100元计算，为100元/天×90天=9000元，综上所述，孔凡行可以得到支持的护理费共计15533.33元，并予以比例支持。关于孔凡行主张的二次手术期间的护理费，因李文军、平安财险山东分公司、王用斗均不同意此次一并处理，结合本案实际情况，对于其二次手术期间的护理费，孔凡行另行主张为宜。四、关于孔凡行主张的营养费，其自述营养费按每天50元计算，为50元/天×（90+15）天=为5250元。李文军、平安财险山东分公司、王用斗认为营养费每天不应超30元，不同意此次一并处理孔凡行的二次手术营养费。一审法院认为，因李文军、平安财险山东分公司、王用斗均不同意此次一并处理孔凡行的二次手术营养费，结合本案实际情况，对于其二次手术期间的营养费，孔凡行另行主张为宜，孔凡行主张的营养费按每天30元计算为宜，为30元/天×90天=2700元，并予以比例支持。五、关于孔凡行主张的交通费，其提交交通费票据34张，自述护理人员因来济南护理孔凡行支出交通费3000元。李文军、平安财险山东分公司、王用斗认为结合孔凡行的住院情况，交通费不应超400元。一审法院认为，根据发票上记载的金额，并结合孔凡行及其必要的护理人员因就医或者治疗的实际情况，一审法院酌情支持交通费1000元，并予以比例支持。六、关于孔凡行主张的鉴定费，其提交鉴定费发票1张，自述其因此次交通事故支出鉴定费2700元。李文军、平安财险山东分公司、王用斗对鉴定费发票的真实性无异议，平安财险山东分公司认为鉴定费不属于保险赔偿范围，不应由其承担；李文军认为鉴定费应由孔凡行自行负担；王用斗认为鉴定费不应由其承担。一审法院认为，孔凡行主张的鉴定费与发票相互印证，可以证实其鉴定费支出情况，故一审法院支持鉴定费2700元，并予以比例支持。七、关于孔凡行主张的二次手术取内固定费用，其自述依据鉴定意见书，二次手术取内固定费用需要25000元。李文军、平安财险山东分公司、王用斗不同意此次一并处理二次手术取内固定费用，要求待实际发生后另行赔偿。一审法院认为，因李文军、平安财险山东分公司、王用斗均不同意此次一并处理二次手术取内固定费用，结合本案实际情况，孔凡行的二次手术费待实际发生后另行主张为宜。八、关于孔凡行主张的住宿费，其提交南历下坤乾旅馆发票1份，自述其因此次交通事故支出住宿费138元。李文军、平安财险山东分公司、王用斗对发票的真实性无异议，对关联性有异议，对住宿费不认可。一审法院认为，住宿费并非此次交通事故必然产生的费用，一审法院不予以支持。九、关于孔凡行主张的精神损害抚慰金，其自述此次交通事故造成其身心伤害，故主张赔偿精神损害抚慰金5000元。李文军、平安财险山东分公司、王用斗认为精神损害抚慰金不应超2000元。一审法院认为，结合孔凡行的伤残等级，一审法院予以支持精神损害抚慰金3000元。一审法院认为，公民的生命、健康权及合法的财产权利应受到法律保护，因自己的过错侵害他人的财产、人身的，应承担民事赔偿责任。在本案中，因鲁A502**号轿车投保了交强险和商业三者险，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照相关规定，由侵权人予以赔偿。结合本案实际情况，对于孔凡行的合理合法损失，应先由平安财险山东分公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分，由平安财险山东分公司在商业三者险限额内按80%的比例承担赔偿责任，仍有不足的，由李文军按80%的比例予以赔偿。故在本案中，孔凡行应得到如下赔偿：一、医疗费75677.39元、住院伙食补助费3500元、误工费27213.78元、残疾赔偿金293576.22元、护理费15533.33元、营养费2700元、交通费1000元、精神损害抚慰金3000元，上述款项，由平安财险山东分公司先在交强险限额内赔偿（扣除平安财险山东分公司先行支付的医疗费7000元）,不足部分，由平安财险山东分公司在商业三者险限额内承担赔偿责任，仍有不足的，由李文军按80%的比例予以赔偿。二、鉴定费2700元，由李文军按80%的比例赔偿。一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、限中国平安财产保险股份有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿孔凡行交通费1000元。二、限中国平安财产保险股份有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿孔凡行精神损害抚慰金3000元。三、限中国平安财产保险股份有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿孔凡行护理费15533.33元。四、限中国平安财产保险股份有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿孔凡行误工费27213.78元。五、限中国平安财产保险股份有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿孔凡行残疾赔偿金53252.89元。六、限中国平安财产保险股份有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿孔凡行残疾赔偿金192258.66元【（293576.22元-53252.89）×80%】。七、限中国平安财产保险股份有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿孔凡行医疗费54941.91元【（75677.39元-7000元）×80%】。八、限中国平安财产保险股份有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿孔凡行住院伙食补助费2800元【3500元×80%】。九、限中国平安财产保险股份有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿孔凡行营养费2160元【2700元×80%】。十、限李文军于判决生效之日起十日内赔偿孔凡行鉴定费2160元【2700元×80%】。十一、驳回孔凡行的其他诉讼请求。如果李文军、平安财险山东分公司、王用斗未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3968元，由孔凡行负担968元、李文军负担3000元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国交通安全法》第七十六条第一款第(二)项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，孔凡行的个人特殊体质状况虽对损害后果的发生具有一定影响，但其并非属侵权责任法等法律规定的过错。孔凡行不应因个人特殊体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。故平安财险山东分公司关于应考虑孔凡行自身原有疾病在致伤后果中的作用，以鉴定结论中50％关联度支持伤者伤残赔偿金请求的上诉理由，没有法律依据，不能成立。综上所述，平安财险山东分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4983元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司山东分公司负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  武绍山审判员  王立强二〇一九年三月十一日书记员  牛春杰