山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终1212号上诉人（原审被告）：齐善文，男，1963年11月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：汪涌，山东天齐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘举仁，男，1963年6月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘存富（系刘举仁之子），住济南市。委托诉讼代理人：汪涌，山东天齐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈军，男，1970年8月23日出生，汉族，住济阳县。委托诉讼代理人：钱丽，山东闻韶律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏，山东闻韶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济阳县开发建筑安装工程有限公司，住所地济阳县。法定代表人：张建泉，总经理。委托诉讼代理人：李兴民，男，该公司工作人员。原审被告：山东长箭建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：王军，董事长。委托诉讼代理人：汪涌，山东天齐律师事务所律师。上诉人齐善文、刘举仁因与被上诉人陈军、济阳县开发建筑安装工程有限公司（以下简称开发公司）、原审被告山东长箭建设集团有限公司（以下简称长箭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济阳县人民法院（2018）鲁0125民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。齐善文上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，依法改判室外工程费71713.20元、保修期间维修费2700元、文明施工费11807.43元、临时设施费31486.50元、规费34203.48元，合计151910.61元应在陈军结算价款中扣除；2.本案一、二审诉讼费用由陈军承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、陈军提起本案诉讼的证据不足。本案之所以产生争议的根本原因是齐善文与陈军至今未就《济阳县汇鑫苑小区水电工程承包合同》办理工程结算。陈军是依据长箭公司与济北开发区的工程结算主张水电安装工程价款。由于齐善文与陈军没有就水电安装部分的工程量、甲方供材、应扣除项目办理结算，陈军所主张工程价款的数额没有事实依据。2、本案系发回重审的案件，原上级法院之所以发回重审是因为就水电安装工程室外工程量未扣除，以致造成本案事实不清。一审重审期间，一审法庭仍不能就发回重审所涉及的事实查明认定，在此情况下一审应当依法驳回陈军的诉讼请求。然而，一审判决不去查明本案当事人争议的主要事实，而是回避该事实径行做出判决以致造成本案认定事实不清。二、一审判决违反法定程序。1、陈军依据与刘举仁、齐善文分别签订的两份《济阳县汇鑫苑小区水电工程承包合同》提起同一诉讼明显不符合法定程序。两份发包合同发包人及诉讼标的均不相同，两份合同产生的纠纷应分别审理，一审判决将不同法律关系形成的合同纠纷作为同一案件审理不符合法定程序。2、一审既然认定涉案工程系由开发公司发包给刘举仁，开发公司在本案中不承担责任的情况下，确定与本案承发包双方无合同关系的长箭公司承担连带责任明显不当。三、一审判决在认定结算价款时漏判应扣除费用。1、一审判决根据既未参与施工又不在施工现场的陈茂新、刘海新的证言认定室外水电工程由陈军施工明显不当。一审齐善文已对此提出明确的质证意见，一审判决仍然依据根本不参与本案施工关系的人员的所谓证言认定合同关系的事实，明显错误。由此造成齐善文多支付室外水电工程款71713.20元。2、陈军系无资质实际施工人，施工场地的临时设施是由齐善文投资，所以临时设施费31486.50元不应支付给陈军。施工期间的规费34203.48元、文明施工的措施费用11807.43元均由齐善文投入，陈军没有投入上述费用，上述三部分费用应在结算价款中扣除。此外，陈军不履行保修义务，齐善文代其履行保修责任为此支付保修费用2700元也应在其结算价款中扣除。一审未予扣除上述费用，造成本案结算价款数额认定错误。综上，一审判决违反法定程序，认定结算价款的事实不清。为此，请法庭查明事实依法改判。陈军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回齐善文的上诉请求，维持原判。开发公司辩称，请求维持原判。长箭公司述称，一审判决长箭公司承担连带责任，违背了合同相对性的基本原则，至于长箭公司和开发公司之间这一承包关系是否有效，不是本案所审查的范围，陈军与长箭公司没有任何合同关系，长箭公司列为本案被告是不符合法律程序的，一审判决长箭公司承担连带责任，没有法律依据。刘举仁上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，依法改判室外工程费71713.8元、保修期间维修费9311元、文明施工费11872.48元、临时设施费31664.49元、规费34717.71元，合计159279.48元应在陈军结算价款中扣除；2.本案一、二审诉讼费用由陈军承担。一、一审判决认定事实不清。第一，陈军提起本案诉讼的证据不足。本案之所以产生争议的根本原因是刘举仁与陈军至今未就《济阳县汇鑫苑小区水电工程承包合同》办理工程结算。陈军是依据长箭公司与济北开发区的工程结算主张水电安装工程价款。由于刘举仁与陈军没有就水电安装部分的工程量、甲方供材、应扣除项目办理结算，陈军所主张工程价款的数额没有事实依据。2、本案系发回重审的案件，原上级法院之所以发回重审是因为就水电安装工程室外工程量未扣除，以致造成本案事实不清。一审重审期间，一审法庭仍不能就发回重审所涉及的事实查明认定，在此情况下一审应当依法驳回陈军的诉讼请求。然而，一审判决不去查明本案当事人争议的主要事实，而是回避该事实经行做出判决以致造成本案认定事实不清。二、一审判决违反法定程序。1、陈军依据与刘举仁、齐善文分别签订的两份《济阳县汇鑫苑小区水电工程承包合同》提起同一诉讼明显不符合法定程序。两份工程承包合同产生的纠纷应分别审理，一审判决将不同法律关系形成的合同纠纷作为同一案件审理不符合法定程序。2、一审既然认定涉案工程系由开发公司发包给刘举仁，刘举仁又将涉案工程水电部分发包给陈军。陈军不要求开发公司承担责任，也即放弃了对转包关系的追诉，长箭公司在本案中也不应承担责任。开发公司在本案中不承担责任的情况下，确定与本案承发包双方无合同关系的长箭公司承担连带责任明显不当。三、一审判决在认定结算价款时漏判应扣除费用。1、一审判决在“争议焦点二”中认定，“根据一审法院调查陈茂新、刘海新的调查补录证实21号楼、22号楼、27号楼、28号楼、29号楼、30号楼室外的给水、暖气、弱电管网安装工程都是陈军施工的。”一审判决的这一认定显然是拼凑证据、有失公正，上述两位证人不是施工单位人员也不在施工现场，根本无资格证明本案事实。一审判决错误采信上述证言判令刘举仁多支付室外工程费用，陈军系无资质实际施工人，施工场地的临时设施是由刘举仁投资，所以临时设施费31664.49元不应支付给陈军。施工期间的规费34717.71元，文明施工的措施费用11872.48元均由刘举仁投入，陈军没有投入上述费用，上述费用也应在结算价款中扣除。此外，陈军不履行保修义务，刘举仁代其履行保修责任为此支付保修费用9311元也应在其结算价款中扣除。一审未予扣除上述费用，造成本案结算价款数额认定错误。综上所述，一审判决违反法定程序，认定事实不清。为此，请依法支持刘举仁的上诉请求。陈军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回刘举仁的上诉请求，维持原判。开发公司辩称，请求维持原判。长箭公司述称，一审判决长箭公司承担连带责任，违背了合同相对性的基本原则，至于长箭公司和开发公司之间这一承包关系是否有效，不是本案所审查的范围，陈军与长箭公司没有任何合同关系，长箭公司列为本案被告是不符合法律程序的，一审判决长箭公司承担连带责任，没有法律依据。陈军向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付工程款863255.56元；2.被告承担本案的诉讼费。后陈军变更诉讼请求为：1.依法判令被告支付工程款762943.92元及利息（以762943.92元为基数，自2012年7月21日起至欠款还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息）；2.被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2010年10月12日，济南济北经济开发区管理委员会（发包人）与长箭公司（承包人）签订建设工程施工合同，合同约定工程名称：济北开发区合村并点汇鑫苑小区，工程地点：省道248线以东、济阳汽车站北邻，工程内容：设计图纸内的建筑安装及装饰工程，楼外硬化，排水配套，安置区内配套工程。承包范围：设计图纸内的建筑安装及装饰工程，楼外硬化，排水配套，安置区内配套工程，小区内绿化工程除外。开工日期：2010年10月20日，竣工日期：2011年7月20日，工程质量标准：合格，合同价款：约一亿七千万元最终执行审计价。双方约定的工程款支付的方式和时间：工程款的拨付以工程形象进度为准，基础完成付总价款的15%，主体二层完成付总价款的15%，主体完成付总价款的15%，内外装饰完成付总价款的15%，均分二次，完成室内地面付总价款的5%，竣工初验付总价款的5%，小区整体竣工余款一年内付清（扣除维修金）。2010年9月17日，被告长箭公司（甲方）与乙方开发公司签订工程承包合同，工程名称为济阳济北开发区合村并点安置小区工程，承包内容及总价款：执行大合同（大合同指济南济北经济开发区管理委员会与山东长箭建设集团有限公司签订的施工合同），工期：300天，结算：执行甲方与建设单位签订的结算标准及有关投标承诺，管理费：乙方按结算总值的1%向甲方缴纳管理费，管理费以现金或支票形式按建设单位的拨款额分别缴纳，工程结算完毕付清工程款的同时结清上缴管理费。被告刘举仁与被告开发公司签订施工合同，被告刘举仁承包上述工程的21号、22号、27号楼的建设工程，被告齐善文与被告开发公司签订施工合同，被告齐善文承包上述工程的28号、29号、30号楼的建设工程。2010年11月27日，齐善文与陈军签订济阳县汇鑫苑小区水电工程承包合同书，合同内容为：1、工程名称：济阳县汇鑫苑小区28#、29#、30#楼。2.工程地点：济阳县新汽车站北邻。3.承包内容：本工程设计图纸内所有室内水电暖卫。4.施工工期：执行由长箭集团有限公司与济南济北开发区管委会签的合同（以下简称总包合同）。5.质量要求：按有关标准验收达合格标准。6.承包方式：包工包料；建筑面积：10500平方米。7.工程造价：暂定135元/平方米（让利后）。8.结算方式：按总包合同执行预结算（结算完成后扣除长箭集团和开发建安的管理费、税金和所得税后，甲方收取乙方配合费计3%含砂石、水泥、电等材料）。9.付款方式：执行本工程总包合同的比例进行付款。2010年12月31日，刘举仁与陈军签订济阳县汇鑫苑小区水电工程承包合同书，合同内容为：1.工程名称：济阳县汇鑫苑小区21#、22#、27#楼。2.工程地点：济阳县新汽车站北邻。3.承包内容：本工程设计图纸内所有室内水电暖卫。4.施工工期：执行由长箭集团有限公司与济南济北开发区管委会签的合同（以下简称总包合同）。5.质量要求：按有关标准验收达合格标准。6.承包方式：包工包料；建筑面积：10500平方米。7.工程造价：暂定135元/平方米（让利后）。8.结算方式：按总包合同执行预结算（结算完成后扣除长箭集团和开发建安的管理费、税金和所得税后，甲方收取乙方配合费计5%含砂石、水泥、电等材料）。9.付款方式：执行本工程总包合同的比例进行付款。合同签订后，陈军组织人员对上述工程进行施工，上述工程已经投入使用。2014年12月28日，山东三维建设项目管理有限公司枣庄分公司出具汇鑫苑小区21号、22号、27号、28号、29号、30号楼工程造价咨询报告书，对上述工程进行造价审计，水、电、暖、卫工程款分别为21号496757.89元、22号楼496757.89元、27号楼510349.21元，28号楼496757.89元，29号楼496757.89元，30号楼496757.89元。一审法院认为，本案的争议焦点问题：一、四被告的责任承担问题。二、陈军施工的工程量及工程价款问题。三、已支付工程款的数额问题。关于争议焦点一，一审法院认为，济南济北经济开发区管理委员会作为发包人将工程发包给承包人长箭公司，长箭公司将涉案工程转包给开发公司，开发公司又将涉案工程分包给没有建筑资质的刘举仁和齐善文，刘举仁、齐善文又将承包工程中的水电工程违法分包给没有资质的陈军。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，刘举仁、齐善文与陈军签订的水电工程合同因违法分包而无效。虽然刘举仁、齐善文与陈军签订的水电工程合同无效，但是刘举仁、齐善文将涉案工程分包给陈军，陈军作为实际施工人已经将工程施工完毕，并已投入使用，刘举仁、齐善文应当承担支付工程款的责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，长箭公司作为承包人将工程转包给开发公司，开发公司又将转包的部分工程违法分包给被告刘举仁、被告齐善文，长箭公司、开发公司存在过错，应当与刘举仁、齐善文承担连带责任。原告陈军不要求开发公司承担责任，是其对民事权利的处分，一审法院予以准许。关于争议焦点二，原告陈军与被告刘举仁、被告齐善文签订水电工程承包合同，原告陈军按照合同进行施工，施工后工程已经投入使用，虽然合同无效，但双方应当参照合同约定进行结算。根据一审法院调查陈茂新、刘海新的调查笔录证实21号楼、22号楼、27号楼、28号楼、29号楼、30号楼室外的给水、暖气、弱电管网安装工程都是陈军施工的，除21号楼、22号楼、27号楼弱电管网的材料不是陈军进的，其余都是陈军进的材料。21号楼、22号楼、27号楼室内外安装工程款共计为1503864.99元，陈军与刘举仁约定，扣除长箭公司管理费1%、开发公司管理费1.5%，税金3.38%（依据工程造价咨询报告书中的税率），刘举仁收取陈军5%的配合费，弱电材料款及开挖、回填土方款2325.36×3=6976.08元，扣除上述费用21号楼、22号楼、27号楼工程款共计1333268.41元。28号楼、29号楼、30号楼工程款为1490273.67元，陈军与齐善文约定，扣除长箭公司管理费1%、开发公司管理费1.5%，税金3.38%（依据工程造价咨询报告书中的税率），齐善文收取陈军3%的配合费，扣除上述费用28号楼、29号楼、30号楼工程款共计1357937.37元。关于争议焦点三，被告刘举仁提供付款证明及转账回单一宗，证明已付工程款839540元。原告陈军认可789540元，对2011年9月10日转账50000元不认可，认为已经包含在2011年10月27日出具的证明中，一审法院认为，陈军对上述50000元虽有异议，但未能提供证据予以反驳，故此对于陈军的主张，一审法院不予采纳，认定刘举仁已给付陈军工程款839540元。对于21、22、27号楼的甲方供材款，陈军与刘举仁均认可甲方供材扣款为323540.32元，一审法院予以认定。被告齐善文提供付款证明一宗，证明已付工程款859418元。陈军认可齐善文已付工程款为789418元，对于2012年5月24日的证明条20000元有异议，称因当时齐善文说找不到2014年5月14日的20000元证明条了，又重新出具的，对2011年9月9日50000元证明有异议，因为证明上写着该款项是回河二层楼工程款和人工费。关于双方争议的2012年5月24日20000元及2011年9月9日50000元，一审法院经审查认为，2012年5月24日的证明备注中记载“大约是5月15日左右给齐经理打的贰万元的单据齐经理掉了补的单子”，该证明是重新出具的，与2012年5月14日的证明系一个款项，对于该款项一审法院认定未支付。2011年9月9日证明中明确记载该款项系回河二层楼工程款和人工费与本案没有关联性，一审法院不予认定。综上，一审法院认定被告齐善文已给付陈军工程款789418元。对于28、29、30号楼的甲方供材款，双方均认可为238908元，一审法院予以认定。综上所述，21号楼、22号楼、27号楼工程款共计1333268.41元，扣除刘举仁已经支付的工程款839540元及甲方供材款323540.32元，刘举仁应当支付剩余工程款170188.09元。28号楼、29号楼、30号楼工程款共计1357937.37元，扣除齐善文已经支付的工程款789418元及甲方供材款238908元，齐善文应当支付剩余工程款329611.37元。对于原告陈军主张的利息，因涉案工程于2012年7月21日前已经完工并验收，可自2012年7月21日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。被告长箭公司对刘举仁、齐善文的应付款项承担连带责任。被告刘举仁主张水电维修款2711.5元，破坏地板砖修复人工及材料费6600元，应当从工程款中扣除，原告陈军不予认可，一审法院认为，被告刘举仁提供的帮工维修明细、水电暖维修清单、照片3张，没有陈军签字，无法确认真实性，也无法确认其关联性，一审法院无法采信，被告刘举仁可待上述款项与开发公司、长箭公司结算后另案主张。被告齐善文主张的安装帮工款合计8100元，因未提供证据，且陈军不认可，一审法院无法采信，被告齐善文可待上述款项与开发公司、长箭公司结算后另案主张。被告主张的企业所得税因尚未实际发生，可待实际发生后另案主张。判决：一、被告刘举仁于判决生效之日起十日内支付原告陈军工程款170188.09元及利息（自2012年7月21日起至判决生效之日止，以170188.09元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）；二、被告齐善文于判决生效之日起十日内支付原告陈军工程款329611.37元及利息（自2012年7月21日起至判决生效之日止，以329611.37元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）；三、被告山东长箭建设集团有限公司对上述判决第一项、第二项承担连带责任；四、驳回原告陈军的其他诉讼请求。案件受理费12500元，保全费5000元，由原告陈军负担6000元，被告刘举仁、被告齐善文、被告山东长箭建设集团有限公司负担11500元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议问题为：一、陈军所主张的欠付工程款的数额认定问题；二、一审审理程序是否合法。关于争议问题一，陈军分别与齐善文、刘举仁签订的两份施工合同均约定按总包合同执行预结算（结算完成后扣除长箭公司和开发公司的管理费、税金和所得税后，甲方收取乙方配合费等），故一审按照发包人济南济北经济开发区管理委员会与总包单位长箭公司之间审计结算报告中相应部分的工程价款，再扣除合同约定的长箭公司、开发公司收取的相关管理费、税金、配合费等费用，得出陈军应得的工程价款，符合双方的合同约定，并无不当。齐善文、刘举仁主张上述工程价款应当扣除临时设施费、规费、措施费等费用，并无事实和法律依据，亦无相应证据予以证明，本院对此不予采信。齐善文、刘举仁主张应当扣除保修费用，并未有效证据予以证实，陈军亦不予认可，本院对此亦不予支持。关于室外部分工程，虽然陈军与齐善文、刘举仁签订的施工合同中载明的施工内容并无室外部分工程，但陈军主张双方经口头约定室外部分工程亦由陈军进行施工，对此，陈军在本案初审中提供了施工人员刘培柱、李勇泽、高建忠的证人证言，一审中提供了购买相关施工材料的单据一宗，建设单位工作人员陈茂新、监理单位工作人员刘海新的证人证言予以证实；而齐善文、刘举仁虽对陈军的上述主张不予认可，并主张上述室外部分工程由其本人组织施工，但并无有效证据予以证明。综合分析双方的上述举证情况，一审对陈军的上述主张予以采信，并认定涉案21号楼、22号楼、27号楼、28号楼、29号楼、30号楼室外给水、暖气、弱点管网安装工程都是由陈军施工，除21号楼、22号楼、27号楼弱点管网的材料不是陈军购买，其余都是由陈军购买材料，该认定具有事实依据，本院予以确认。经扣除相关费用、甲供材、已付款之后，一审最终确认陈军施工的21号楼、22号楼、27号楼工程欠款为170188.09元，陈军施工的28号楼、29号楼、30号楼工程欠款为329611.37元，该认定事实并无不当，本院予以维持。关于争议问题二，一审判决总包单位长箭公司对涉案工程欠款及利息承担连带责任之后，长箭公司对此并未提起上诉，应视为其认可该判决内容，故本院对长箭公司是否承担责任的问题不予涉及。陈军与齐善文、刘举仁签订的两份施工合同虽属于相互独立的两个施工合同，但鉴于两份施工合同所涉工程均属于同一总包合同工程范围，且施工人和总包人均一致，一审将两份施工合同合并审理，既可减少当事人的诉累，节约司法资源，亦不损害齐善文、刘举人的实体权利，故一审的上述审理程序并无不妥。综上所述，齐善文、刘举仁的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9949元，由上诉人齐善文负担6245元，上诉人刘举仁负担3704元。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  黄宏伟审判员  李 静二〇一九年三月二十日书记员  朱俞颖