湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘07民终180号上诉人(原审被告)：冯经纬，男，1985年11月10日出生，回族，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：魏英武，湖南半毫米律师事务所执业律师。被上诉人(原审原告)：黄敏，男，1970年12月29日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：陈政，湖南经卫律师事务所执业律师。上诉人冯经纬因与被上诉人黄敏租赁合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院作出的(2018)湘0702民初3572号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。冯经纬上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄敏的诉讼请求。事实与理由：一、一审遗漏必要共同诉讼当事人，程序违法。一审中，冯经纬所举证据证明，其与另五名合伙人系合伙关系，且是在合伙协议签订后，合伙人共同推举其为负责人，赋予其对外签订合同权，冯经纬基于授权与黄敏签订了《门面租赁合同》，冯经纬的行为不是个人行为，而是代表所有合伙人的共同行为，其他合伙人应一并作为本案一审被告参与诉讼，本案一审驳回冯经纬关于追加其他合伙人为共同被告的申请不当，属程序违法。二、一审认定冯经纬单方解除合同属于认定事实错误。冯经纬虽先提出解除合同，但系双方多次协商的结果，双方先是协商降租，在达成一致的情况下，黄敏反悔，冯经纬及合伙人无法承受其反悔后的租金，遂提出解除合间，黄敏表示“可以”。可见双方是协商解除合同，不是单方解除合同，双方达成合意的当天即2018年1月26生效，而不是一审认定的2018年4月26日，双方协商解除合同之日不应再计付租金，一审以冯经纬单方解除合同从而另计三个月租金不当。三、双方在后期已通过实际行为改变了付租方式，一审仍按原合同约定判令冯经纬支付巨额违约金不当。从冯经纬另交押金50000元且己实际按月付租的情况下，应认定双方通过实际行为改变了原合同约定的半年付租的约定，一审无视这一客观事实，仅以双方对改变的内容无书面约定为由不采纳冯经纬的抗辩并据此判决其承担巨额违约金属于认定事实错误。四、上诉人后期交纳的50000元押金不应被无偿归黄敏所有。双方在合同中确有约定，如冯经纬提前解除合问，押金归黄敏所有，但签订这一约定时，合同中所明确的押金金额为50000元，而不是100000元，后期交纳的50000元押金是对按月付租的保证，不是对阻止冯经纬提前解除合同的保证。两份押金的性质不一致，合同订立之初双方对当时押金归属的约定对合同履行后期交纳的押金归属不具有约束力。黄敏辩称：1、一审判决没有遗漏当事人，不存在程序违法；2、一审判决认定冯经单方解除合同，属于认定事实正确；3、一审判决按照合同约定支付违约金并无不当；4、冯经纬后期所交50000元押金按照合同约定应当归黄敏所有。请求驳回上诉，维持原判。黄敏向一审法院起诉请求：1、解除黄敏与冯经纬签订的关于常德市武陵区高山街广场A1栋《门面租赁合同》，冯经纬将承租门面恢复原状，并返还给黄敏；2、冯经纬按62.4万元/年的租金标准支付从2018年1月9日起至《门面租赁合同》解除之日止的租金，并按62.4万元/年的租金标准支付从《门面租赁合同》解除之日起至返还门面之日止的占有使用费(截止到2018年9月8日应付租金为41.6万元)；3、冯经纬支付逾期付款违约金610040元；4、黄敏有权没收押金，冯经纬交纳的10万元押金归黄敏所有；5、诉讼费用由冯经纬承担。一审法院确认如下事实：2015年4月2日，黄敏(甲方)与冯经纬(乙方)签订《门面租赁合同》，合同约定“甲方(黄敏)将位于常德市武陵区高山街广场A1栋2楼201号(1077．8平方米)租赁给乙方(冯经纬)，租赁期限5年，自2015年4月2日至2020年4月2日，房屋月租金为49元／平方米，租金半年一付，租金到期提前一个月支付，预交押金5万元。甲方给予乙方185天的免租期，即2015年4月3日至2015年11月8日为免租期。经营业态为网吧，品牌酷玩。乙方逾期未缴纳足额租金及费用(包括管理费、水电费及其他应付款项)的，甲方有权采取以下措施：……(5)按照合同规定逾期缴纳租金等款项的商户，逾期部分按1％／天的标准加收逾期付款违约金。在租赁期间内，前三年不得转让，如第三年乙方若要转让，必须经甲方同意，否则转让无效，一切后果由乙方承担，租赁期限不满，若乙方提前终止合同，乙方支付甲方的押金不退……”。同日，冯经纬向黄敏支付押金50000元，黄敏向冯经纬出具收据。2016年4月11日，冯经纬向黄敏支付租金315000元；2016年10月19日，冯经纬向黄敏支付租金315000元；2017年5月3日，冯经纬向黄敏支付租金300000元；2017年11月19日，冯经纬向黄敏支付租金52000元；2017年11月25日，冯经纬交付黄敏押金50000元；2017年12月15日，冯经纬向黄敏支付租金52000元。以上租金、押金支付黄敏均向冯经纬出具收据。另查明，2018年1月26日，冯经纬通过短信向黄敏发出解除合同信息。2018年1月29日，黄敏向冯经纬发出《关于严格履行合同的提示函》，表示不接受冯经纬的退租要求；并要求冯经纬严格履行合同。2018年2月6日，冯经纬向黄敏交还了门面钥匙，并搬离了门面。一审法院认为，黄敏与冯经纬签订《门面租赁合同》系真实意思表示，应认定合法有效，双方均应按约履行。关于合同解除及返还门面的问题，本案中，冯经纬于2018年1月26日向黄敏短信通知要求解除合同，根据合同的约定，在承租期间，任何一方要求终止合同，须提前三个月通知对方，现冯经纬单方要求解除合同，应当提前三个月通知对方，故本案合同已经于2018年4月26日由冯经纬单方解除。又因冯经纬已经将门面的钥匙交还黄敏，且退出门面，故黄敏要求解除合同并返还门面的诉讼请求，不予支持。关于恢复原状，根据《中华人民共和国合同法》第二百三十五条规定：“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。”在租赁合同终止时，承租人的装修不一定符合下一个承租人的需要，出租人继续出租时，需拆除现有装修，这一拆除义务不应当由出租人承担，故冯经纬应当承担恢复原状的义务。关于租金的支付问题，根据合同的约定，租金为半年一付，租金到期提前一个月支付，现在合同解除时间为2018年4月26日，2017年11月9日至2018年5月8日的租金为312000元，应于2017年10月9日支付，冯经纬于2017年11月19日支付租金52000元，2017年12月15日支付租金52000元，还剩208000元租金未支付，冯经纬应当支付，并承担合同解除之日起至支付租金之日的资金占用费。故冯经纬应当支付黄敏租金208000元及自2018年4月26日起至实际支付之日止的资金占用费用(按银行同期贷款利率计算)。关于押金的问题，根据合同约定，租赁期限不满，若乙方提前终止合同，乙方支付甲方的押金不退。冯经纬单方解除合同，冯经纬交付的押金应当归黄敏所有。本案中冯经纬交付黄敏的押金共100000元，分别为2015年4月2日支付的50000元，2017年11月25日支付的50000元。对于2015年4月2日支付的50000元双方均认可归黄敏所有，对于2017年11月25日支付的50000元，冯经纬辩称是其为按月支付租金的押金，但黄敏当庭不认可租金支付协商为按月支付，亦不认可该50000元是按月支付租金的押金，且冯经纬也未提交有关租金支付方式双方协商为按月支付的书面协议，冯经纬的辩称没有事实依据，不予采信，冯经纬交付的押金100000元归黄敏所有。关于逾期支付租金的违约金问题。按照合同规定逾期交纳租金等款项的商户，逾期部分按1％／天的标准逾期收逾期付款违约金。1、2016年5月9日至2016年11月8日的租金为315000元，应于2016年4月9日支付，租金收据记载的日期为2016年4月11日，迟延2天，违约金为：315000元×2天×1％=6300元。2、2016年11月9日至2017年5月8日的租金为3150000元，应于2016年10月9日支付，租金收据记载的日期为2016年10月19日，迟延10天，违约金为：315000元×10天×1％=31500元。3、2017年5月9日至2017年11月8日的租金为300000元，应于2017年4月9日支付，租金收据记载的时间为2017年5月3日，迟延24天，违约金为：300000元×24天×1％=72000元。4、2017年11月9日至2018年5月8日的租金312000元，应于2017年11月9日支付，冯经纬于2017年11月19日，支付租金52000元，2017年12月15日，支付租金52000元。因合同于2018年4月26日解除，违约金应计算至2018年4月26日，具体计算如下：(1)、2017年10月9日至2017年11月18日，迟延40天，违约金为312000元×40天×1％=124800元；(2)、2017年11月19日至2017年12月14日，迟延25天，违约金为(312000元-52000元)×25天×1％=65000元；(3)2017年12月15日至2018年4月26日，迟延天数为132天，违约金为(312000元-52000元-52000元)×132天×1％=274560元；以上三项共计464360元。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的若干问题解释(二)》第二十九条的规定，该项违约金过高，一审法院予以调整为133848元(464360元×30％)。一审法院判决：一、黄敏与冯经纬签订的《门面租赁合同》已经于2018年4月26日解除，冯经纬应将承租门面恢复原状；二、冯经纬自本判决生效之日起十日内向黄敏支付租金208000元及自2018年4月26日起至实际支付之日止的资金占用费用(按银行同期贷款利率计算)；三、冯经纬自本判决生效之日起十日内向黄敏支付逾期付款违约金243648元；四、冯经纬交纳的10万元押金归黄敏所有；五、驳回黄敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15034元，减半收取7517元，由黄敏承担2000元，由冯经纬承担5517元。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，2017年11月19日，冯经纬向黄敏支付租金52000元。当日，黄敏出具了收据，载明：兹收到冯经纬交来201号门面租金(2017年11月9日至2017年12月8日)人民币伍万贰仟￥：52000元。2017年12月15日，冯经纬向黄敏支付租金52000元。同日，黄敏出具了收据，载明：兹收到冯经纬交来201号门面租金(2017年12月9日至2018年元月8日)人民币伍万贰仟￥：52000元。还查明，2015年4月1日，冯经纬与马蓉、雷雪军、邓梦妮、陈晓枫等5人签订《酷玩网吧六人合伙协议书》一份，约定冯经纬为合伙负责人，享有对外开展业务，订立合同；支付合伙债务等权限。再查明，2018年2月1日，黄敏以租赁合同纠纷为由，起诉常德市武陵区酷玩网吧、马蓉、雷雪军、邓梦妮、陈晓枫。一审判决后，黄敏不服，向本院提起上诉。本院于同年7月24日作出(2018)湘0702民初377号民事裁定，认为一审诉讼时应将冯经纬与常德市武陵区酷玩网吧列为共同被告，且一审判决在未将冯经纬列为共同被告的情况下，而直接又判令其承担责任不当，以原判遗漏当事人，违反法定程序为由将本案发回重审。黄敏撤诉后，向一审法院提起了本案诉讼。本院认为，本案的争议焦点有四：一是一审判决是否遗漏当事人，程序是否违法？二是一审认定冯经纬单方解除合同是否正确？三是双方在合同履行后期是否改变了租金的支付方式？原判按原合同约定判令冯经纬支付违约金是否恰当？四是冯经纬后期交纳的50000元押金应否无偿归黄敏所有？关于焦点一，依现有证据，2015年4月2日，冯经纬与黄敏签订《门面租赁合同》时，系以个人名义签订，其他合伙人未在合同上签字，押金、租金亦以冯经纬名义交纳，黄敏依据合同的相对性仅起诉冯经纬并无不当。冯经纬与其他合伙人之间的责任如何负担，可另案主张。关于焦点二，依据查明的事实，冯经纬虽于2018年1月26日向黄敏发出信息，告知其只承租门面至2月5日，但黄敏回复信息说：“可以，先把之前欠租金补上，再根据合同双方协商吧。”由此可知，黄敏同意解除合同是附条件的，即冯经纬需将此前欠付的租金补上后，双方再行协商。由于2017年12月15日后，冯经纬再未交纳租金，其后双方虽有信息沟通，但未达成一致意见，以致2018年1月29日，黄敏向冯经纬发函要求其严格履行合同。在此情况下，冯经纬于2月6日以邮寄的方式向黄敏交还钥匙，并搬离门面，原审据此认定冯经纬单方解除合同正确，双方的《门面租赁合同》于2018年2月6日解除。关于焦点三，虽然双方对租金的支付方式没有另行签订补充协议，但从2017年11月19日、12月15日冯经纬分别向黄敏交纳52000元后，黄敏给其出具的收条内容分析可知，双方对租金的支付方式已从合同约定的半年一付变更为一月一付。原判对此认定错误，应予纠正。因2018年1月8日前的门面租金冯经纬均已交纳，冯经纬实际尚欠黄敏1个月租金即52000元。同时，鉴于冯经纬在2018年2月6日单方解除租赁合同，违反了双方合同“在承租期内，任何一方要求终止合同，需提前三个月通知对方”的约定，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，黄敏可要求冯经纬赔偿其相应损失。虽然在本案中，黄敏对此未予主张，但为减少当事人诉累，本院酌定冯经纬另支付黄敏3个月的租金即156000元作为损失赔偿。至于冯经纬延期交纳租金应支付的违约金，双方在《门面租赁合同》中约定，逾期交纳租金，逾期部分按1%/天的标准加收逾期付款违约金。依据查明的事实，2017年11月8日前，冯经纬存在三次逾期支付租金的行为，分别为2天、10天、24天，违约金合计为109800元(6300元+31500元+72000元)。鉴于双方对违约金计算标准的约定明显过高，且一审中冯经纬亦提出了要求调整违约金的请求，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用的若干问题解释(二)》第二十九条的规定，本院予以调整为32940元(109800元×30%)。因原判对双方租金的支付方式是否改变认定错误，且对不同时段逾付租金应支付的违约金调整的标准不一致，对冯经纬应支付的违约金计算错误，本院予以纠正。关于焦点四，依据双方签订的《门面租赁合同》约定，冯经纬仅需向黄敏支付押金50000元。如冯经纬提前终止合同，该押金可归黄敏所有。因在合同履行后期，双方对租金的支付方式变更为一月一付，故冯经纬2017年11月25日交纳的50000元押金只能认定为履行后期合同的担保，黄敏无权依据原先合同的约定主张该押金归其所有。原判对此认定错误，应予纠正。综上所述，冯经纬的部分上诉理由成立，对其相应上诉请求，本院予以支持。原判认定事实、适用法律部分错误，实体处理不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院(2018)湘0702民初3572号民事判决；二、黄敏与冯经纬签订的关于常德市武陵区高山街广场A1栋《门面租赁合同》已经于2018年2月6日解除，冯经纬于本判决生效之日起十日内将承租门面恢复原状；三、冯经纬自本判决生效之日起十日内向黄敏支付租金208000元，其中的52000元自2018年2月6日起至实际支付之日止的资金占用费用按银行同期贷款利率计算；四、冯经纬自本判决生效之日起十日内向黄敏支付逾期付款违约金32940元；五、黄敏2015年4月2日收取的冯经纬50000元押金不予退还，2017年11月25日收取的50000元押金于本判决生效之日起十日内退还冯经纬；六、驳回黄敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15034元，减半收取7517元，由黄敏负担5200元，由冯经纬负担2317元。二审案件受理费15034元，由黄敏负担10500元，冯经纬负担4534元。本判决为终审判决。审判长  肖丕国审判员  文晓桃审判员  许成东二〇一九年三月二十六日书记员  侯雨彤附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。