贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终162号上诉人（原审原告）：田银香，女，1959年2月20日出生，土家族，户籍地贵州省沿河土家族自治县，现住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：彭仲兵，贵州邦宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：余涛江，贵州邦宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：铜仁市碧江区中医医院（原铜仁市中医医院），住所地贵州省铜仁市碧江区东太大道**。法定代表人：李文昌，院长。委托诉讼代理人：秦会江，贵州锦江河律师事务所律师。上诉人田银香与上诉人铜仁市碧江区中医医院（以下简称碧江中医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人田银香的委托诉讼代理人彭仲兵、余涛江，上诉人碧江中医院的委托诉讼代理人秦会江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田银香上诉请求：撤销（2018）黔0602民初970号民事判决，改判碧江中医院全额赔偿田银香护理费、误工费、营养费、交通费、生活费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金共计274286.78元。事实和理由：一审判决所依据的铜仁医学会鉴定意见，仅可作为认定是否属于医疗事故的依据，不能据此否认本案从民法意义上的因果关系。碧江中医院在对田银香诊疗过程中，明知使用的药物存在副作用以及可能出现的风险，未对田银香充分告知，导致田银香损害致残，系引起损害后果的根本原因。若碧江中医院在施药之前予以充分告知，则田银香可以在完全了解药物副作用及风险的情况下，自主选择其他无副作用、副作用较小的药物或治疗方案，本案的损害结果则可以避免。本案虽不构成医疗事故，但碧江中医院在治疗过程中未严格按照医疗规程保障田银香的知情权和选择权，在田银香不知情的情况下强行施用具有副作用的药物，导致田银香受损致残，应承担全部赔偿责任。碧江中医院辩称，碧江中医院的诊疗行为与田银香的损害后果无因果关系，一审判决医院承担30%的责任无任何法律依据。重庆司法鉴定所的鉴定报告不客观、不合法。医院考虑到田银香的经济困难，愿意给2万元的经济帮助，已考虑到田银香的合法利益，故应撤销一审判决，改判碧江中医院不承担责任。碧江中医院上诉请求：撤销（2018）黔0602民初970号民事判决，改判碧江中医院不承担赔偿责任。事实和理由：碧江中医院的医疗行为与田银香的损害后果无因果关系，一审判决碧江中医院承担30%的责任，无任何法律依据。铜仁医学会作出的（2017）11号医疗事故鉴定书，第三页分析部分明确指出：医方的不足与患者手背的功能障碍无因果关系，双方均未在法定期限内申请重新鉴定，一审判决对该鉴定书的效力予以认可，碧江中医院的医疗行为与田银香的损害结果没有因果关系，碧江中医院没有理由为因其他原因导致的后果承担赔偿责任。就算医疗行为与损害后果具有因果关系的情况下，也要根据参与度确定行为人承担责任的比例，轻微责任一般不超过10%，次要责任一般30%，一审判决碧江中医院承担30%的赔偿责任，远远超过了轻微责任的承担比例，显失公平。田银香已超过55周岁，超过女性退休年龄，不存在误工的问题，不应支持误工费。田银香出现手部异常后不听从医方的治疗意见，去铜仁第一人民医院进行治疗，在没有任何医疗建议的情况下自行到重庆、成都、贵阳进行治疗，去后并没有进行系统的、正规的治疗，存在过度治疗、随意治疗，由此产生的损失只能由其自己承担。重庆明正司法鉴定所的鉴定报告没有独立自主进行鉴定，误工期限受到秀山鉴定报告的影响，在一审诉讼中双方对鉴定材料进行质证时，碧江中医院并没有对先前秀山鉴定报告进行签字确认。田银香的手部功能障碍不存在后续治疗的前提，其手部肿胀完全可以持续治疗，而田银香自事故发生以来的近两年时间里并没有进行有效治疗，故重庆明正司法鉴定所的鉴定报告不合法、不客观。田银香提交的幼儿园证明不合法，没有经办人签字，也未在一审庭审前提交，庭审后也未进行质证，不能作为本案审理依据。田银香辩称，责任问题在田银香的上诉状中已写明。田银香有劳动能力的情况下，应当支持误工费。田银香不存在过度治疗，即便存在随意治疗，也是碧江中医院导致的。重庆鉴定机构是双方在一审共同选择的。爱尔堡幼儿园的书面证明合法。田银香向一审法院起诉请求：1、判决铜仁中医医院向田银香支付医疗费、交通费、住宿费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费、后续治疗费共计296197.78元；2、本案诉讼费由铜仁中医医院承担。一审法院认定事实：2016年11月7日，田银香因胸闷伴心悸、气促、上腹疼痛到铜仁中医医院（现碧江中医院）住院治疗。经中医诊断：胸痹（气滞心胸），西医诊断：1、扩张型心肌病、心房扑动、心力衰竭、心功能111级；2、胃炎；3、慢性××（小三阳）。在输液过程中出现右手背肿胀。田银香于2016年11月10日出院。出院医嘱：转上级医院进一步诊治。田银香因病情需要先后在铜仁市人民医院、贵州省人民医院、四川大学华西医院、第三军医大学第三附属医院诊疗，共用去医药费6455.29元，车旅费1058.5元，住宿费2465元。2017年4月12日，铜仁医学会鉴定作出医疗事故技术鉴定书中的分析意见为：中医院在诊疗过程中：1、疾病诊断明确，药物的使用、剂量、方法均符合诊疗规范；2、输液过程中出现输液部位肿胀，发现及时，对症处理积极。以上医方的医疗行为没有违反诊疗常规，但存在不足：1、对患者用药出现副作用（引起局部肿胀）告知不到位；2、对患者出现局部肿胀后的进一步指导治疗有所欠缺，但医方的不足与患者右手背的功能障碍无因果关系，患者右手背的功能障碍主要是药物的副作用及自身体质所致。认为铜仁中医院对田银香用药出现副作用告知不到位，对田银香出现局部肿胀后的进一步指导医疗有所欠缺。鉴定结论为：本病案不属于医疗事故。在诉讼过程中，本案病例经重庆市明正司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、田银香右手腕关节功能障碍目前属八级伤残；右手功能障碍目前属八级伤残。2、田银香需后续医疗费约为壹万陆千元。3、田银香伤后需误工时限约为伤后至初次伤残评定前一日。4、田银香伤后需护理时限约为90日。5、田银香伤后需营养时限约为60日。田银香为本次鉴定支付鉴定费3000元，铜仁中医医院支付鉴定费2200元。田银香从2011年来一直居住在铜仁市××单元××房。从2013年8月至2016年11月6日，田银香一直在铜仁市××区爱尔堡中英文幼儿园从事保洁工作，月工资为3000元。一审法院认为，田银香伤后，经双方共同委托铜仁医学会对田银香的医疗事故争议作出了医疗事故技术鉴定，鉴定结论：本病案不属于医疗事故。田银香右手背出现功能障碍主要是药物副作用及自身体质所致，与医方的诊疗行为无因果关系，但中医院在诊疗田银香的过程中确实存在不足，结合本案实际情况以及铜仁中医医院在本案中的过失行为、方式和程度，由铜仁中医医院承担30%赔偿责任较为公平合理。关于田银香的各项损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照贵州省统计局公布的有关统计数据进行计算。依法确认赔偿项目及金额为：1、残疾赔偿金，田银香为八级、八级伤残，则该项为26742.62×33%×20年×30%＝52950.39元；2、医药费6455.29×30%＝1936.59元；3、误工费：田银香的误工时间为初次定残前一日共计449天，按田银香提供2015年11月至2016年11月的月收入标准3000元计算，则该项为3000÷30天×449天×30%＝13470元；4、护理费，田银香伤后需护理时限为90日，其护理人员按照服务业年收入标准38244.7元计算，则该项为38244.7元÷365天×90天×30%＝2829.06元；5、营养费，每天按50元计算，田银香营养期为60天，该项为50元×60天×30%＝900元；7、交通费，田银香因到贵州省人民医院、四川大学华西医院、第三军医大学第三附属医院治疗、到重庆明正司法鉴定中心鉴定而往返铜仁的确会产生交通费、生活费、住宿费，酌情考虑5000元，则交通费为5000元×30%＝1500元；7、鉴定费5200×30%＝1560元；8、精神损害抚慰金，考虑到田银香的实际情况，以10000元计算较为合理，则精神损害抚慰金为10000元×30%＝3000元。8、后续治疗费为16000元×30%＝4800元，以上费用共计82946.04元，扣除铜仁中医医院已垫付的鉴定费2200元，现应支付田银香80746.04元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：由铜仁中医医院于判决生效之日起十日内赔偿田银香护理费、误工费、营养费、交通费、生活费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计80746.04元。案件受理费5558元，由铜仁中医医院负担2558元，田银香负担的3000元予以退回。二审中，田银香提交铜仁市××区爱尔堡中英文幼儿园2016年3月至11月的工资表，拟证明爱尔堡中英文幼儿园按月发放田银香的工资。经质证，碧江中医院认为，该证据不是新证据，只有3月份有园长周某某的签字，后面月份未签字，证据不合法，不能作为定案依据。经审查认为，田银香提交的2016年3月至11月的工资表上有铜仁市××区爱尔堡中英文幼儿园盖的骑缝章，且与田银香提交该园出具的证明内容一致，经本院向该幼儿园园长周某某核实，周某某认可工资表和证明的真实性，故予以采信。碧江中医院提交铜仁市××区机构编制委员会碧编办（2017）40号《关于铜仁中医医院更名的批复》，拟证明2017年12月8日，铜仁中医医院更名为铜仁市××区中医医院。经质证，田银香对该证据无意见，本院予以采信。二审认定事实：2017年12月8日，铜仁中医医院更名为铜仁市××区中医医院。其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点：1、碧江中医院是否应对田银香承担赔偿责任；2、田银香是否存在过度治疗、随意治疗；3、一审认定田银香的误工费是否正确。关于碧江中医院是否应对田银香承担赔偿责任的问题。田银香在碧江中医院住院治疗，在输液过程中出现右手背肿胀，经铜仁医学会鉴定，不属于医疗事故，同时认定田银香右手背出现功能障碍主要是药物副作用及自身体质所致，与医方的诊疗行为无因果关系，但中医院在诊疗田银香的过程中对田银香用药出现副作用告知不到位，对田银香出现局部肿胀后的进一步指导医疗有所欠缺。重庆市明正司法鉴定所作出（2018）伤鉴字第255号司法鉴定意见，田银香的右腕关节功能障碍属八伤残，右手功能障碍属八级伤残，该司法鉴定意见系一审法院主持双方当事人共同选定具备鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定意见，碧江中医院认为该鉴定意见不客观、不合法，但未提交证据予以证明，对该司法鉴定意见应当予以采信。一审综合考虑碧江中医院在诊疗过程中的不当行为以及田银香的致残后果，认定碧江中医院承担30%的责任，田银香自行承担70%的责任并无不当，本院予以维持。关于田银香是否存在过度治疗、随意治疗的问题。田银香于2016年11月10日从碧江中医院出院，出院记录中明确记载“转上级医院进一步诊治”，田银香因病情需要先后到铜仁市人民医院、贵州省人民医院、四川大学华西医院、第三军医大学第三附属医院诊疗，系患者对自身疾病治愈的正常期望，且仅花费医药费6455.29元，故田银香不存在过度治疗和随意治疗的情形，对碧江中医院上诉提出田银香存在过度治疗、随意治疗的理由，本院不予采信。关于田银香是否存在误工费损失的问题。田银香提交了铜仁市××区爱尔堡中英文幼儿园2016年3月至11月的工资表和证明，且经本院向爱尔堡中英文幼儿园园长周某某核实，周某某认可两份证据的真实性，故对田银香在铜仁市××区爱尔堡中英文幼儿园从事保洁工作的事实予以认定。该幼儿园每月向田银香支付3000元工资，一审以田银香初次定残前一日认定误工天数为449天，计算田银香的误工费为13470元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人田银香、碧江中医院的上诉理由均不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，由于铜仁中医医院的名称在2017年12月8日变更为铜仁市××区中医医院，而碧江中医院却未向一审法院提交相关证据，导致一审法院认定诉讼主体错误，二审予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：变更贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初970号民事判决主文为：由铜仁市××区中医医院于本判决生效之日起十日内赔偿田银香护理费、误工费、营养费、交通费、生活费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计80746.04元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5558元，由铜仁市××区中医医院负担2558元，田银香负担的3000元予以退回。二审案件受理费5989元，由田银香负担4170元，铜仁市××区中医医院负担1819元。本判决为终审判决。审判长 罗 静审判员 代静云审判员 倪庆飚二〇一九年三月十四日书记员 龙 丹