广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤04刑终35号原公诉机关珠海市金湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）廖自恒，男，1955年12月10日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省韶关市新丰县，捕前住广东省珠海市，无业，因本案于2017年5月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月8日被取保候审。上诉人（原审被告人）廖家安，男，1992年1月27日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省韶关市新丰县，捕前住广东省珠海市，无业，因本案于2017年3月5日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月6日被取保候审。上诉人（原审被告人）廖家乐，男，1994年4月27日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省韶关市新丰县，捕前住广东省珠海市，自由撰稿人，因本案于2017年3月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月6日被取保候审。辩护人杨武，广东正拓律师事务所律师。珠海市金湾区人民法院审理珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人廖自恒、廖家安、廖家乐犯寻衅滋事罪一案，于2018年12月25日作出（2018）粤0404刑初425号刑事判决，原审被告人廖自恒、廖家安、廖家乐均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料,讯问上诉人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原判决认定，2016年9月17日中午11时许，被告人廖自恒在珠海市金湾区金茂酒店停车场因其车辆被他人刮蹭一事，与金茂酒店保安刘某发生口角争执。随后，被告人廖自恒打电话给其儿子被告人廖家安，称其在金茂酒店被人殴打。被告人廖家安手持铁管，其弟弟被告人廖家乐手持刀，一起赶到金茂酒店寻找被告人廖自恒。被害人刘某及金茂酒店保安侯某、许某等人在金茂酒店后门处看到被告人廖家安、廖家乐持钢管和刀具经过，遂各自到消防控制室拿了一把消防斧守候在门口，金茂酒店经理石某见状将刘某等人喊回消防控制室内。几分钟后，被告人廖自恒与其叫来的两名朋友走过来，见到刘某等人，被告人廖自恒用手指点对方并来到消防控制室门口与对方再次发生争执。被告人廖自恒的朋友与石某分别劝阻双方人员。被告人廖自恒见到被告人廖家安、廖家乐刚好来到，遂向二人指明对方人员，被告人廖家安上前持铁管径直打向被害人石某，致其头部受伤流血。被告人廖家乐则在一旁持刀挥舞。刘某、侯某、许某、晏某等人见状后冲出来，持消防斧欲砍向对方，被告人廖家安持铁管对峙片刻后转身逃离，刘某等人持消防斧头对其进行追赶，被告人廖家乐也跑上前去，黎某手持一把消防铲紧随其后。刘某等人追上被告人廖家安后，对其进行砍打，致其受伤倒地。黎某持消防铲对被告人廖家乐进行追打，被告人廖家乐持刀将黎某砍伤致其左手受伤流血。约一分钟后，刘某等人返回消防控制室，被告人廖自恒夺下在消防室外许某手持的消防斧并进行推搡，被告人廖家乐来到此处再次持刀砍向对方，但许某躲开。经鉴定，被害人黎某所受损伤为轻伤二级，被害人石某所受损伤程度为轻微伤。被告人廖家安所受损伤未达轻微伤。2017年3月4日中午11时许，被告人廖家乐到公安机关投案自首。2017年3月5日下午15时许，被告人廖家安到公安机关投案自首。2017年5月4日下午16时50分许，被告人廖自恒被公安机关抓获归案。三被告人向被害人黎某赔偿经济损失共计人民币128,000元，并取得被害人谅解。三被告人向石某、刘某分别赔偿经济损失人民币15,000元、4000元，取得对方谅解。并有收据、谅解书予以证明。上述事实,有经原审庭审举证、质证，查证属实的下列证据证实：1.物证（照片）：砍刀一把、消防铲一把、消防斧头三把；2.书证：户籍资料、接处警综合记录单、无违法犯罪记录证明、现场照片、上网追逃人员登记表、上网追逃人员撤销/删除表、到案情况说明、抓获经过、通话记录、协议书、收据、谅解书等；3.证人邓富平、许某、张某、侯某、晏某、黄某、曾某1、蔡某、曾某2等人的证言；4.被害人黎某、刘某、石某的陈述；5.被告人廖自恒、廖家安、廖家乐的供述；6.鉴定意见：法医学人体损伤程度鉴定书等；7.现场勘查、辨认等笔录;8.视听资料：酒店视频监控光盘二张。原审法院认为：一、关于本案的定性问题。被告人廖自恒因其车辆被刮蹭与酒店安保人员发生争执，经交警部门处理完毕后仍不依不饶、借故生非，并纠集被告人廖家安、廖家乐到达现场逞强耍横。被告人廖家安、廖家乐到达现场后，不能理智对待，出于报复和泄愤，手持铁棍、砍刀随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣。三被告人的共同行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条的规定，公诉机关指控三被告人构成寻衅滋事罪定性准确。二、关于本案是否存在实行过限的问题。被告人廖家安、廖家乐闻讯后持铁棍、刀具一同赶到现场，在被告人廖自恒的指点示意下对被害人实施殴打行为，犯罪动机及目的明确，存在犯罪故意。在整个犯罪过程中，被告人廖家安、廖家乐并没有超过共同实施随意殴打他人的故意，结合前述犯罪定性分析，本案不存在实行过限的情形。三、关于本案各被告人的犯罪地位问题。被告人廖自恒与他人引起纠纷，遂打电话纠集被告人廖家安、廖家乐，其虽未直接实施殴打行为，但系本案犯罪活动的召集者。被告人廖家安到达现场后直接使用铁棍殴打他人，致一人轻微伤，使双方冲突进一步升级。随后，被告人廖家乐持刀亦参与到殴打行为中，导致一人受轻伤的后果。三被告人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主、从犯。四、关于被害人一方是否存在过错的问题。首先，对于被告人廖自恒与被害人引发的口角，双方均无明显过错。但从视频内容显示，当被告人廖家安、廖家乐持刀、棍进入现场，并四处寻找被告人廖自恒后，被害人才持消防斧头、铁铲等工具予以防备，并无证据证实被害人以殴斗为目的已事先做好准备。其次，被告人廖家安持铁棍先击打被害人头部后，被害方其他人员才冲出对被告人予以还击，但未导致三被告人严重受伤的后果。再次，酒店方虽未提交详细材料证明其安保人员的身份，但亦无证据证实被害方有事先做好殴斗准备的意图。五、关于被害人黎某的伤情鉴定是否能予采纳的问题。根据《验伤初步意见》和《鉴定意见书》反映，2016年9月19日，鉴定机构受理对黎某进行法医学活体检验鉴定，其损伤程度初定为轻伤二级。后无法联系其本人，公安机关于2018年10月才找到被害人黎某，于2018年10月11日对其进行正式伤情鉴定，鉴定结果轻伤二级。可见，《验伤初步意见》与《鉴定意见书》受理日期是一致的，均为2016年9月19日。鉴定机构待被害人受伤事后恢复情况再作出正式鉴定，且系在2018年9月29日作出体检后作出正式鉴定结论，符合客观情况，不存在鉴定程序和结论错误的问题。《鉴定意见书》中反映被害人系开放性骨折，已经属于重于线性骨折的伤情，故该鉴定结论合理准确，符合《人体损伤程度鉴定标准》的规定。且根据鉴定书附有对被害人体检的照片，足以证明鉴定的真实性，故可以排除该鉴定结论虚假的可能性。公安机关向本院出具《情况说明》，确认《鉴定意见书》中存在笔误，错将检验地点“深圳市公安局盛平派出所”书写为“深圳市公安局盛田派出所”，并附有照片予以证实。综上，被告人廖家乐实施犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻处罚。被告人廖家安对被告人廖自恒打电话的内容一直较为稳定地供述称廖自恒说有人要打他，并不存在对此情节否认或翻供的情形，也不影响对被告人廖家安自首情节的认定，也可以从轻处罚。被告人廖自恒到案后如实供述犯罪事实，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。同时，三被告人具有明显悔罪表现，积极向各被害人赔偿经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。根据三被告人的犯罪情节、悔罪表现，对其宣告缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人廖自恒犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，适用缓刑一年；二、被告人廖家安犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，适用缓刑一年；三、被告人廖家乐犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，适用缓刑一年；四、公安机关扣押的作案工具砍刀（棕色木质刀柄、黑色铁质刀身、全长约50厘米）一把，依法予以没收。上诉人廖自恒上诉提出：1.其行为不构成寻衅滋事罪，本案事出有因，其在受到对方言语威胁下，打电话给儿子求援属于人之常情，不是借故生非、逞强耍横，不构成寻衅滋事。2.其并未指使儿子打人，相反，其一直在劝解。视频中其指点对方，是双方互骂中的肢体行为，因此，其不应对廖家安、廖家乐的伤害行为承担罪责。上诉人廖家安上诉提出：其行为的性质不属于寻衅滋事，应是故意伤害。并且，其行为达不到故意伤害犯罪的条件。上诉人廖家乐及其辩护人提出：1.一审认定金茂酒店参与打斗的人员均为保安人员没有证据支持，如果这些人员是酒店临时纠集的社会闲杂人员，则酒店涉嫌聚众斗殴。一审法院和公诉机关对此情节不予查明，无形中放纵了酒店参与人的违法犯罪行为。2.本案事发突然，其听说父亲被打，匆忙中持刀赶往现场是出于对父亲的保护。到现场后其并未主动追打对方，而是在对方持消防铲击打其本人时才用刀还击，将黎某砍伤，故其不属于寻衅滋事，即使构成犯罪也是故意伤害罪。3.对方存在聚众斗殴犯罪嫌疑，一审法院、公诉机关对此没有查明。4.被害人黎某伤情鉴定的《鉴定书》存疑，不应作为证据采纳。经审理查明，原审判决认定事实清楚，所采信的证据均经庭审质证并查证属实。本院对原审判决认定的事实、采信的证据予以确认。关于上诉人廖自恒、廖家安、廖家乐上诉所提其行为不构成寻衅滋事罪的上诉意见。经查，本案系因生活琐事而引发，但双方没有理性处理，造成事态失控，致使多人持砍刀、铁棍、消防斧等凶器参与打斗，并造成一人轻伤、一人轻微伤，严重破坏了公共秩序，造成了恶劣的社会影响。对这一结果的发生，双方均负有责任，但廖家父子一方责任更大，主要表现在：一是廖家安、廖家乐接到父亲电话后，不问缘由，不问结果，不求助警察，不报警，而是携带铁棍、砍刀赶到酒店，意在与对方武力争斗，其逞强斗狠、蔑视公权的故意明显。二是在双方互相指责、对骂中，廖家安首先用铁棍打人，对事态走向暴力冲突起了决定性作用。综上，廖自恒、廖家安、廖家乐的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，应依法追究刑事责任。关于上诉人廖自恒所提其不应对廖家安、廖家乐的伤害行为承担罪责的意见。经查，上诉人廖自恒与他人发生争吵后即打电话叫其儿子廖家安、廖家乐过来帮忙，廖家安到达现场后即用铁棍殴打对方，使双方冲突升级为暴力打斗。廖自恒虽未直接实施暴力殴打，但其作为召集人，作为现场参与者，作为廖家安、廖家乐的父亲，其应对廖家安、廖家乐的所作所为应承担责任。即廖自恒与廖家安、廖家乐构成共同犯罪。但廖自恒没有参与打斗，也未明确指使他人打斗，在共同犯罪中所起作用应属于次要，应认定为从犯。关于被害人黎某的伤情《鉴定书》能否作为证据采纳的问题。经查，出具该《鉴定书》的鉴定机构、鉴定人均据有合法的资质、资格，鉴定程序合法。原审判决对此已有详细评述，在此不再赘述。该《鉴定书》应作为定案证据使用，上诉人就该节所提上诉意见本院不予采纳。综上，本院认为，原判决认定事实清楚，定案证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯对上诉人廖自恒在共同犯罪中的地位、作用认定不当，并导致量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十七条、第二百九十三条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持珠海市金湾区人民法院（2018）粤0404刑初425号刑事判决第一项中对廖自恒的定罪部分及第二、三、四项；二、撤销珠海市金湾区人民法院（2018）粤0404刑初425号刑事判决第一项中对上诉人廖自恒的量刑部分；三、上诉人廖自恒犯寻衅滋事罪，判处拘役一个月十五天，适用缓刑二个月。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长 周 萍审判员 曾若凡审判员 董春杉二〇一九年三月九日书记员 蔡 卿附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。