江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣08民终407号上诉人（原审原告）：谢文祖，男，1958年10月19日出生，汉族，农民，住江西省井冈山市。委托诉讼代理人：谢茶花，系谢文祖之女。上诉人（原审被告）：井冈山市晶美陶瓷有限公司。住所地：江西省井冈山市新城镇罗陂村。法定代表人：贺石明，该公司总经理。委托诉讼代理人：王磊，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：井冈山市映山红瓷业有限公司。住所地：江西省井冈山市龙市镇庄前村。法定代表人：刘忠民，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁宁辉，江西文星律师事务所律师。上诉人谢文祖与上诉人井冈山市晶美陶瓷有限公司（以下简称晶美陶瓷公司）及被上诉人井冈山市映山红瓷业有限公司（以下简称映山红公司）劳动争议纠纷一案，不服井冈山市人民法院（2018）赣0881民初782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。谢文祖上诉请求：1.判令谢文祖与映山红公司存在劳动关系；2.判令映山红公司支付谢文祖经济补偿金42630元；3.判令映山红公司支付谢文祖未订立书面劳动合同2017年8月至2018年2月7日的双倍工资42156元；4.判令映山红公司支付谢文祖一次性伤残补助金38367元，一次性工伤医疗补助金29841元，一次性伤残就业补助金72471元。5.诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：1.谢文祖2007年3月起，就在映山红公司工作，双方建立劳动关系，但未依法签订书面劳动合同。2017年2月18日9时左右，谢文祖在车间使用压坯机时，模具炸裂，压坯机压伤右手，经医院诊断右拇指末节不全离断伤。2017年4月27日，井冈山市人力资源和社会保障局（以下简称井冈山人社局）作出井人社伤认字〔2017〕第19号《认定工伤决定书》认定为工伤。2017年7月20日，吉安市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论书，谢文祖构成九级伤残。谢文祖要求映山红公司按照《工伤保险条例》等法律法规支付工伤保险待遇，映山红公司未予给付。2.谢文祖并未与晶美陶瓷公司建立劳动关系。晶美陶瓷公司成立于2015年4月27日，谢文祖于2007年3月起在映山红公司上班，工资一直是映山红公司支付，映山红公司发放工资的银行转账凭据可以说明谢文祖与映山红公司建立劳动关系，并未与晶美陶瓷公司建立劳动关系。依据国家劳动和社会保险部〔2015〕12号劳社部发《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：一、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）等。本案中，谢文祖发生工伤后，映山红公司作为认定工伤申请方，向井冈山人社局申请工伤认定，后又进行了劳动能力鉴定。《认定工伤决定书》、《初次鉴定结论书》中用人单位均载明为映山红公司。一审法院仅根据国家企业信用信息公示系统关于被上诉人住所地的显示，便认定谢文祖与晶美陶瓷公司之间存在劳动关系，与映山红公司之间不具有劳动关系，该认定没有事实和法律依据。3.一审法院计算错误，有失公平公正。谢文祖在映山红公司一车间压坯岗位工作，按照谢文祖所从事的工作岗位、工作时间以及所在统筹地区人平均工资计算，谢文祖的月平均工资应为4263元。其他项目金额及计算方式详见附件。映山红公司辩称：1.映山红公司不是本案的适格被告，映山红公司与谢文祖之间不存在劳动关系。晶美陶瓷公司是2015年4月27日注册登记的独立法人，住所地在井冈山市新城镇罗陂村，而映山红公司的住所地在井冈山市龙市镇庄前村。映山红公司只是晶美陶瓷公司的股东。本案中，谢文祖在晶美陶瓷公司工作，为该公司提供劳务，利润归该公司所有，故谢文祖与晶美陶瓷公司之间存在劳动关系，与映山红公司不存在劳动关系。2.退一万步讲，即使法庭认为存在劳动关系，谢文祖的各项请求项目和计算方式没有法律依据。（1）根据《工伤保险条例》规定，本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者职业病前12个月平均月缴费工资。根据工资银行转账凭据可知，谢文祖的月平均工资为1530元/月。应以该工资为基数计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、经济补偿金等费用。（2）未签订书面劳动合同双倍工资不应支持。根据法律规定超过一年未签订书面劳动合同视为已订立无固定期限劳动合同。谢文祖主张的是停工留薪期的双倍工资，没有法律依据。（3）停工留薪期工资应为五个月，谢文祖自2017年2月18日受伤，2017年7月20日评残，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。故其停工留薪期至多为五个月。其月平均工资为1530元。另，应扣减晶美陶瓷公司通过转账方式分期向谢文祖支付的8290元。（4）经济补偿金不应支持。谢文祖系自动离岗，即使要算，依法也只能算两年，且计算基数依法应按其本人工资1530元/月计算。（5）住院伙食补助费。根据出院记录可知住院天数是13天，未丧失自理能力，无需另行计算护理费，即使要算护理天数也是13天，基数应以93.51元/天计算，即2017年城镇私营单位分行业就业人员年平均工资（居民服务、修理和其他服务业33662元/年）。（6）三金应以本人工资即月平均工资1530元/月来计算，因谢文祖已年满58周岁，一次性伤残就业补助金应扣减30%。根据《江西省实施办法》第二十二条第四款：“五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%；不足一年的按一年计算”，应扣减30%。（7）社会保险问题。补交社会保险费属于行政管理的范畴，不属于人民法院受理民事案件的范围。晶美陶瓷公司辩称：1.谢文祖从一开始上班的地方就是晶美陶瓷公司住所地。晶美陶瓷公司刚开始只是一条生产线，公司于2015年成立。2.映山红公司是代晶美陶瓷公司发放工资。晶美陶瓷公司上诉请求：1.撤销（2018）赣0881民初782号民事判决，依法改判。2.一、二审诉讼费用由谢文祖承担。事实与理由：1.一审法院结合谢文祖2016年10、11、12月三个月的工资收入计算平均值，核定其受工伤时的月工资收入为1628.75元，与事实不符。谢文祖的月平均工资为1530元/月，应以1530元/月为基数计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、经济补偿金等费用。2.谢文祖主张未签订书面劳动合同双倍工资没有法律依据。3.停工留薪期应为5个月，且应扣减谢文祖已收到的晶美陶瓷公司支付的8290元。谢文祖辩称：1.晶美陶瓷公司并没有实际的工作所在地，上班地点挂的招牌上写的都是映山红公司，谢文祖上班时穿的工衣印的也是映山红公司。2.晶美陶瓷公司并没有和谢文祖建立任何劳动关系，既未缴纳社保、医保等费用，也未对谢文祖的工作进行管理。工伤事故之后都是映山红公司的人与谢文祖进行沟通交谈，申请工伤认定等。晶美陶瓷公司认为与谢文祖建立了劳动关系，应当提供证据。映山红公司述称，确实有三条生产线在罗陂村，是映山红集团公司的下属公司，但都是独立法人，晶美陶瓷公司是其中的一条生产线。谢文祖向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原告与被告间的劳动关系；2.依法判令被告支付原告经济补偿金42630元；3.依法判令被告支付原告住院治疗工伤期间伙食补助费320元，护理费2291.2元；4.依法判令被告支付原告未订立书面劳动合同2017年8月至2018年2月7日的双倍工资差额42156元；5.依法判令被告支付原告因工伤接受治疗及休息期间停工留薪期工资43056元；6.依法判令被告支付原告一次性伤残补助金38367元，一次性工伤医疗补助金29841元，一次性伤残就业补助金72471元；7.依法判令被告按照井冈山人社局核定的标准为原告补缴2007年5月1日至2018年2月28日期间应当缴纳的各项社会保险费用或者由原告支付其应缴纳部分社会保险赔偿金（不含工伤和生育保险）给原告。一审法院认定事实：谢文祖于2007年3月起在晶美陶瓷公司压坯岗位工作，双方未签订书面劳动合同，且晶美陶瓷公司未为谢文祖参加社会保险。从谢文祖提交的工资材料上看，结合谢文祖2016年10、11、12三个月的工资收入计算平均值，核定谢文祖受工伤时的月工资收入为1628.75元。2017年2月18日9时左右，谢文祖在车间使用压坯机时，模具炸裂，压坯机压伤右手，当日在吉安市第二人民医院住院治疗，同年3月3日出院，住院13天，经该院诊断为右拇指末节不全离断伤。2017年4月27日，井冈山人社局作出井人社伤认字〔2017〕第19号《认定工伤决定书》，认定谢文祖为工伤。2017年7月20日，吉安市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，谢文祖构成九级伤残。2018年2月18日，谢文祖向井冈山市劳动人事争议仲裁委员会提起工伤待遇劳动仲裁，被仲裁委员会以申请人的被诉主体有误为由驳回。一审法院认为，谢文祖在工作时受伤被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇，用人单位依法应当支付谢文祖相应的工伤保险待遇。本案中，谢文祖的工作地点为具有独立法人主体资格的晶美陶瓷公司所在地，映山红公司为晶美陶瓷公司的股东，谢文祖依据映山红公司替晶美陶瓷公司代发工资的事实，认为与映山红公司存在劳动关系，实属错误，谢文祖的用人单位应当认定为晶美陶瓷公司。映山红公司非用人单位，不承担本案的各项责任。晶美陶瓷公司认为，谢文祖与晶美陶瓷公司的劳动争议应当劳动仲裁前置，于法不符。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。故晶美陶瓷公司的意见，不予支持。谢文祖受伤时系晶美陶瓷公司工伤参保职工，但晶美陶瓷公司未对谢文祖进行参保，故谢文祖的各项工伤保险待遇均应当由晶美陶瓷公司支付。根据《工伤保险条例》规定，九级伤残一次性伤残补助金的标准为9个月的本人工资。《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：五级20个月、六级17个月、七级13个月、八级10个月、九级7个月、十级4个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为：五级32个月、六级28个月、七级25个月、八级21个月、九级17个月、十级13个月的本人工资。工伤职工距法定退休年龄不足五年的，终止或者解除劳动关系时，一次性伤残就业补助金按每减少一年递减百分之十的标准支付，距法定退休年龄不足一年的按百分之十支付。谢文祖经鉴定为九级伤残，故各项工伤保险待遇计算如下：1.一次性伤残补助金，按照谢文祖本人工资1628.75元/月为基数，以9个月计算，合计14658.75元；2.一次性伤残就业补助金，谢文祖受伤时年满58岁，距离退休年龄不足2年，应当递减30%，按照谢文祖本人工资1628.75元/月为基数，以17个月计算，扣减30%，合计19382.13元；3.一次性工伤医疗补助金，按照谢文祖本人工资1628.75元/月为基数，以7个月计算，合计11401.25元；4.住院期间伙食补助费，按谢文祖主张的20元/天的标准，计算13天，合计260元；5.住院期间护理费，基于谢文祖受伤的程度及部位，并不丧失生活自理能力，住院期间护理工作应当主要由医护人员承担，故住院期间护理费不予支持；6.二倍工资差额，由于晶美陶瓷公司确实没有与谢文祖签订书面劳动合同，谢文祖主张2017年2月8日至2018年2月7日未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求理由成立，但是，计算的基数应当按照谢文祖本人的工资1628.75元/月计算，合计19545元。谢文祖在计算二倍工资差额时，核减了谢文祖领取的10个月治疗期间晶美陶瓷支付的工资900元/月，合计9000元，因此，晶美陶瓷应当支付给谢文祖的二倍工资差额应为10545元；7.停工留薪期工资，应当以谢文祖的本人工资1628.75元/月为基数计算12个月，合计19545元；8.关于谢文祖主张的经济补偿金，晶美陶瓷公司应当对谢文祖按照劳动法的规定进行参保却未参保，谢文祖自2007年3月至今在晶美陶瓷工作达10年8个月，谢文祖要求晶美陶瓷支付10个月的经济补偿金的诉讼请求应当支持，按照谢文祖本人工资1628.75元/月计算，合计16287.50元；9.关于补缴社会保险费用问题，用人单位、劳动者和社会保险机构就欠费等发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不属于单一的劳动者与用人单位之间的社会保险争议。故谢文祖该项诉讼请求，不予受理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《工伤保险条例》第二条、第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条、《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条之规定，判决：一、解除谢文祖与晶美陶瓷公司的劳动关系;二、晶美陶瓷公司支付谢文祖一次性伤残补助金14658.75元；三、晶美陶瓷公司支付谢文祖一次性伤残就业补助金19382.13元；四、晶美陶瓷公司支付谢文祖一次性工伤医疗补助金11401.25元;五、晶美陶瓷公司支付谢文祖住院期间伙食补助费260元;六、晶美陶瓷公司支付谢文祖停工留薪期工资19545元;七、晶美陶瓷公司支付谢文祖二倍工资差额10545元;八、晶美陶瓷公司支付谢文祖经济补偿金16287.50元;九、驳回谢文祖的其他诉讼请求。上述二至八项合计92079.63元，限晶美陶瓷公司于本判决生效后十日内支付给谢文祖。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据本案查明的事实和证据，对本案争议焦点问题分析如下：关于本案用人单位的认定问题。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录。一审时，谢文祖提交了映山红公司发放工资的银行账户交易明细，结合谢文祖受伤后，井冈山人社局作出的井人社伤认字[2017]第19号《认定工伤决定书》，以及吉安市劳动能力鉴定委员会《初次鉴定结论书》中载明，工伤认定申请人为映山红公司，用人单位为映山红公司。据此，可以认定谢文祖与映山红公司之间建立了劳动关系。晶美陶瓷公司成立于2015年4月27日，映山红公司成立于2003年12月9日，谢文祖于2007年3月起就在陶瓷公司的压坯岗位工作。一审法院仅依据谢文祖上班地点在井冈山市新城镇罗陂村，而被上诉人晶美陶瓷公司住所地在该村，便认定谢文祖自2007年3月起在晶美陶瓷公司上班，该认定缺乏法律依据，且晶美陶瓷公司亦未提供任何证据证明其与谢文祖之间建立了劳动关系。一审法院的该认定明显错误。谢文祖主张与映山红公司建立劳动关系的上诉理由成立。关于上诉人谢文祖各项工伤待遇的计算问题。1.上诉人谢文祖本人月工资的确定。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴纳工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。本案中，根据上诉人谢文祖提交的映山红公司发放工资银行交易明细计算，上诉人谢文祖遭受事故前2016年12个月工资总额为19906元（1547+420+1155+640+2176+2000+626+1854+2050+2138+1631+2074+1595＝19906），月平均工资为1659元。2016年统筹地区吉安市职工平均工资的60％为1446元。故本案应该按照谢文祖实际月工资1659元计算各项工伤待遇。谢文祖主张以4263元计算其月缴工资，以及映山红公司和晶美陶瓷公司主张以1530元作为谢文祖的月缴工资的意见，均不予采纳。2.谢文祖各项工伤待遇的确定：（1）一次性伤残补助金。按照谢文祖本人工资1659元/月为基数，以9个月计算，合计14931元；（2）一次性伤残就业补助金，谢文祖受伤时年满58岁，距离退休年龄不足2年，应当递减30%，按照其本人工资1659元/月为基数，以17个月计算，扣减30%，合计19742元；（3）一次性工伤医疗补助金，按照谢文祖本人工资1659元/月为基数，以7个月计算，合计11613元；（4）住院期间伙食补助费，按谢文祖主张的20元/天的标准，计算13天，合计260元；（5）住院期间护理费，基于谢文祖受伤的程度及部位，并不丧失生活自理能力，住院期间护理工作应当主要由医护人员承担，故住院期间护理费不予支持；（6）二倍工资。根据《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条第二款的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，映山红公司从未与谢文祖签订过任何形式的劳动合同，按照前述法律相关规定，映山红公司应当向谢文祖支付其自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日每月双倍工资。谢文祖自2007年3月起在映山红公司上班，至满一年前一日应计算11个月的双倍工资。按照谢文祖提供的工资清单折算，谢文祖2007年3月至2008年3月的月缴工资为874元，11个月的双倍工资差额为9614元。（7）停工留薪期工资。按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。谢文祖2017年2月18日受伤，2017年7月20日评定伤残等级，故其停工留薪期计算为五个月。其月平均工资为1659元，停工留薪期工资为8295元。因映山红公司在谢文祖受伤后已通过转账方式分期向谢文祖支付了停工留薪期工资8290元。故还应支付谢文祖停工留薪期工资5元。（8）谢文祖主张的经济补偿金。映山红公司应当按照劳动法的规定对谢文祖进行参保却未参保，谢文祖自2007年3月在映山红公司工作起到2018年2月申请解除劳动合同关系止，连续工作达10年11个月，映山红公司应当支付谢文祖11个月的经济补偿金。因谢文祖仅主张支付10个月的经济补偿金，按谢文祖本人工资1659元/月计算，合计16590元。谢文祖主张经济补偿金为42630元的意见，不予采纳。关于补缴社会保险费用问题。用人单位、劳动者和社会保险机构就欠费等发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不属于单一的劳动者与用人单位之间的社会保险争议。故谢文祖的该项诉讼请求，不予受理。综上，谢文祖上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销井冈山市人民法院（2018）赣0881民初782号民事判决；二、解除谢文祖与井冈山市映山红瓷业有限公司的劳动合同关系。三、井冈山市映山红瓷业有限公司支付谢文祖一次性伤残补助金14931元、一次性伤残就业补助金19742元、一次性工伤医疗补助金11613元、住院期间伙食补助费260元、二倍工资差额9614元、停工留薪期工资5元、经济补偿金16590元，以上共计72755元。限井冈山市映山红瓷业有限公司于本判决生效后十日内支付给谢文祖。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计20元，由井冈山市映山红瓷业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈素梅审判员  涂 强审判员  赖苏平二〇一九年三月十一日书记员  李小红