北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终347号上诉人（原审原告）：北京恒达兴菌业有限公司，住所地北京市通州区。法定代表人：徐红，执行董事。委托诉讼代理人：闫涛，北京市北方律师事务所律师。委托诉讼代理人：邰阳，北京市北方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何玉宁，女，户籍住址河北省三河市。委托诉讼代理人：李向东，北京恒都律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐霄，北京恒都律师事务所律师。上诉人北京恒达兴菌业有限公司（以下简称“菌业公司”）因与被上诉人何玉宁财产损害赔偿纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初24568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。菌业公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其在一审的诉讼请求。事实和理由：1.菌业公司提交了大量证据证明了何玉宁存在侵权行为，一审法院认定涉案菌棒及原材料在南厂转让时一并处理完毕，何玉宁不存在侵权行为属于事实认定错误。2.菌业公司提交的《8月生产菌棒汇总表》、《8-9.15月原材料盘点汇总表》及公安机关委托价格鉴定部门对菌棒的价值进行的认定完全可以作为认定侵权数额的依据。3.刑事案件的处理结果不应影响本案处理。何玉宁辩称，同意一审判决，不同意菌业公司的上诉请求。菌业公司向一审法院起诉请求：1、判令何玉宁赔偿菌业公司损失3279709元；2、诉讼费用由何玉宁承担。一审法院认定事实：2012年10月12日，康德成、黄锦、林云震、何玉宁、杜毅峰（以上5人为甲方）与胡薇、王凤荣、徐红（以上3人为乙方）签订《股权及资产转让协议》，约定“转让标的物：菌业公司全部股份（含土地使用权、地上建筑物及附属设施），菌业公司的主要机械设备及其他资产见资产清单所列。乙方对上述转让财产的现状予以认可。转让方式：根据菌业公司股东大会的决议，即甲方将自己分别持有的菌业公司的股份分别转让给乙方，甲方退出菌业公司，乙方成为菌业公司的新股东。乙方股权分配为胡薇90％，王凤荣股权为5％，徐红股权为5％。转让后乙方享有上述转让标的物资产的所有权。转让价款：双方确认甲方股权现值为37000000元，乙方同意以37000000元接受转让。”该协议附件包含菌业公司转让资产清单，即《菌业公司地上物及设备移交清单》，该清单中并未记载涉案的白灵菇菌棒及白灵菇生产原料。2012年10月15日，菌业公司（甲方）与何玉宁（乙方）签订《财产转让协议》，约定“甲方转让财产的范围：通州区马驹桥镇xxx院内合计约30亩土地范围内的所有建筑物、设备、设施等财产（详见转让财产清单）。财产转让价款及支付方式：乙方应向甲方支付财产转让价款为444万元，该款于本协议签订前已全部付清。本协议签订后，甲、乙双方应立即办理本协议项下全部财产的交接事项并签署《财产交接清单》。经过签署的《财产交接清单》就是财产权属转移变更完毕且相关财产的所有权已归乙方所有法律凭证”。该协议项下的《转让财产清单》并未记载涉案的白灵菇菌棒及白灵菇生产原料。根据双方陈述，菌业公司转让至何玉宁的厂区系南厂，菌业公司转让后所经营的厂区为北厂。2013年7月23日，菌业公司（甲方）、何玉宁（丙方）与胡薇、王凤荣、徐红（乙方）签订《协议书》，约定“2012年10月12日，乙方与菌业公司原股东康德成、黄锦、林云震、何玉宁、杜毅峰签订股权及资产转让协议，根据该协议，丙方何玉宁应得股权转让款444万元，应由胡薇于2012年10月12日支付给何玉宁。2012年10月15日，甲方与何玉宁经协商达成一致，就甲方建设在北京京福园菌类种植专业合作社院内的厂房及所属设施设备的转让事项签订财产转让协议，因何玉宁资金紧张，甲方同意以444万元股权转让款作为厂房及所属设施设备转让的价款。同时，甲方与胡薇及何玉宁三方均同意并确认由胡薇直接把应支付给何玉宁的444万元股权转让款支付给甲方且甲方与何玉宁签订财产转让协议时即视为何玉宁已向甲方支付完毕财产转让款。现协议各方再次确认事实并达成协议如下：一、胡薇已经履行完毕向何玉宁支付股权转让款的义务；二、何玉宁已经履行完毕向甲方菌业公司支付财产转让款的义务；三、本协议一经签订，协议各方就包括但不限于股权转让、财产转让等事项再无任何遗留问题和争议”。2013年8月9日，菌业公司出具《证明》，载明“2007年1月25日菌业公司成立，何玉宁入职我公司，任我公司经理。2012年10月12日胡薇、王凤荣、徐红收购杜毅峰、康德成、黄锦、林云震、何玉宁股权，经工商变更后返聘何玉宁为公司经理负责公司生产、技术管理等工作。2013年7月23日其电话请假后从我公司离开。何玉宁在本公司就职期间，本公司与何玉宁无任何经济纠纷。”2013年8月9日，菌业公司提出控告，称“何玉宁在工作中欺上，自己租大棚9个用于出菇，安排职工高增全带人修棚、拉运菌棒进行出菇，安排李荣震去机场送货。温利平会计证明账目真实所有物品一直在南厂存放，罗云芬出纳、保管所有的库存报表都是由她通报的，罗云芬证明所报数据是真实的，物品一直就在南厂存放。何书风车间主任，说所有物品也在南厂存放，她当时负责生产，是何玉宁自行处理了所有物品。原股东杜毅峰、康德成也证实物品的存在，还证明物品是属于菌业公司的，他们从未转移变卖此物品。经统计何玉宁在菌业公司工作期间利用职务之便，将本公司2012年10月12日前的库存菌棒930626包（此数据来自8月生产菌棒汇总表）和原材料价值342653.39元（此数据来自8-9.15月原材料盘点汇总表）的物品占为己有。”北京市公安局通州分局经济犯罪侦查大队刑事立案后，委托北京市国宏信价格评估有限公司对930626个白灵菇菌棒进行价格评估。北京市国宏信价格评估有限公司于2014年5月23日出具国宏信（价）字2014第140843号价格评估结论书，评估标的在价格评估基准日2012年10月15日的市场价格为2937056元。北京市公安局通州分局经济犯罪侦查大队在侦查后并未以职务侵占罪移送北京市通州区人民检察院审查起诉，而是以诈骗罪移送。北京市通州区人民检察院以诈骗罪于2015年2月10日向北京市通州区人民法院提起公诉，北京市通州区人民法院于2015年5月11日作出（2015）通刑初字第160号刑事判决书。该刑事判决书载明：“2012年至2013年9月间，何玉宁作为北京京福园菌类种植专业合作社（以下简称京福园合作社）的法定代表人和实际控制人，虚构申报材料谎称京福园合作社扶持帮扶58名（户）贫困残疾人家庭就业，申请成为北京市扶贫助残基地，在扶贫助残项目实施期间，通过伪造帮扶材料等方式，获得年度考核合格，骗取农村残疾人扶贫助残资金供给51.504万元。何玉宁以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取扶贫助残资金，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。判决如下：何玉宁犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元”。该刑事判决现已生效。现何玉宁在河北省女子监狱服刑，承办法官及法警依法前往该监狱向何玉宁送达民事起诉状、证据材料、开庭传票等法律文书并制作谈话笔录，何玉宁称其没有私自售卖菌业公司所称的白灵菇菌棒。依据北京市公安局通州分局经济犯罪侦查大队的刑事侦查案卷中的多份笔录及双方当事人的陈述，可以认定在康德成、黄锦、林云震、何玉宁、杜毅峰将菌业公司股份转让时，菌业公司所有的一定数量白灵菇菌棒与原材料存放于南厂库房，后菌业公司于2012年8月举办蘑菇大会从南厂库房拉走一批白灵菇菌棒。在2014年10月15日对温立平（系菌业公司会计）的询问笔录中载明，“2012年8月是蘑菇大会，开会前何玉宁让南厂大量生产菌棒，把南厂的库都装满了。蘑菇大会前菌棒就停产了。蘑菇大会之后，南厂再也没有生产菌棒，但南厂仍在出菇，出的菇归恒达兴所有，这些菇都由孔恒销售（系何玉宁配偶），然后将货款交回恒达兴，在2012年11月，孔恒将销售蘑菇的货款交回恒达兴，这笔钱应该是2个多月前的业务，也就是没将南厂转给何玉宁的时候。在2012年11月时，徐红跟何玉宁商量，跟对方要了一批用过的废菌棒用于二次出菇，当时从南厂拉的废菌棒数量为91617袋，并且表明了是二次菌棒。”涉案菌棒及原材料未统计在《菌业公司地上物及设备移交清单》中的原因，菌业公司称系因涉案菌棒及原材料为流动资产，何玉宁对此不予认可，何玉宁主张涉案菌棒及原材料均归南厂所有，菌业公司与何玉宁曾口头约定涉案菌棒和原材料归属南厂。关于涉案菌棒和原材料的数量及价值，菌业公司主张计算数量依据为8月生产菌棒汇总表、8-9.15月原材料盘点汇总表，计算930626个菌棒价值依据为北京市国宏信价格评估有限公司国宏信（价）字2014第140843号价格评估结论书。8月生产菌棒汇总表载明自2011年9月17日至2012年7月16日止的上期结存、每期出售及污染数量、期末结存，截至2012年7月16日期末结存930626个菌棒。8-9.15原材料盘点汇总表载明自2012年8月至9月15日止的主料合计、辅料合计等品名的上期结存、本期入库、本期出库、期末结存，截至2012年9月15日各项原材料期末结存金额为342653.39元。8月生产菌棒汇总表、8-9.15月原材料盘点汇总表均系菌业公司单方制作。何玉宁对菌业公司主张的数量计算依据8月生产菌棒汇总表、8-9.15月原材料盘点汇总表真实性均不认可，称“涉案菌棒的汇总存在重复统计、数据计算有误，仓库4出现过两回数相加，南厂3号仓库的菌瓶明显不属于菌棒，不应统计，2012年8月底北厂因举办蘑菇大会从南厂库房拉走了一批菌棒，涉案菌棒的统计数据未记载，且两表均系菌业公司自制”；何玉宁称，“北京市国宏信价格评估有限公司国宏信（价）字2014第140843号价格评估结论书是公安机关对菌棒进行的估价委托，实际没有涉案菌棒实际物，是公安机关假设，假定委托方式不能作为定案根据”。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案的争议焦点系能否认定何玉宁非法侵占并处置涉案白灵菇菌棒及原材料。首先，2013年7月23日，菌业公司（甲方）、何玉宁（丙方）与胡薇、王凤荣、徐红（乙方）签订《协议书》中各方再次确认事实并达成协议，本协议一经签订，协议各方就包括但不限于股权转让、财产转让等事项再无任何遗留问题和争议，由此可见，在该协议签订前各方即已对股权转让、财产转让等事项全部履行完毕，该协议系对原有事实的再次确认。虽菌业公司在将南厂转让何玉宁时双方签署的《转让财产清单》未列明涉案菌棒及原材料，但结合股权转让时达成的《菌业公司地上物及设备移交清单》亦未列明涉案菌棒及原材料、菌棒及原材料在生产经营中数量不断变化、《协议书》对财产转让事项再无遗留问题和争议的确认可以认定，涉案菌棒及原材料在南厂转让时应一并进行了处理，现并无确实充分的证据证明系何玉宁存在侵权行为；其次，菌业公司主张的涉案菌棒及原材料的计数依据即8月生产菌棒汇总表、8-9.15月原材料盘点汇总表均为菌业公司单方制作，且8月生产菌棒汇总表仅能反映当时的菌棒数量，但因涉案菌棒属于流动资产，其数量亦是不断变化，且菌业公司于2012年8月召开蘑菇大会从南厂库房运走一定数量的白灵菇菌棒，而该表中仅统计至2012年7月16日的菌棒数量。故依据菌业公司提交的现有证据亦无法认定在南厂库房存放的菌棒及原材料数量；最后，在菌业公司以职务侵占罪对何玉宁提出控告后，北京市公安局通州分局经济犯罪侦查大队经立案侦查后并未以职务侵占罪移送审查起诉，由此可见北京市公安局通州分局经济犯罪侦查大队在侦查后并未认定何玉宁侵占并处分涉案菌棒及原材料。故综上对于菌业公司要求何玉宁赔偿损失的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回北京恒达兴菌业有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，菌业公司主张何玉宁私自将库存的白灵菇菌棒卖出或养殖出白灵菇售出，并且侵占了菌业公司一批生产白灵菇菌棒的原材料。对此本院认为：第一，各方于2013年7月23日签订了《协议书》，从内容上，该协议系各方对《股权及资产转让协议》和《财产转让协议》中股权转让款及财产转让款已经履行的书面确认，各方在该协议中同时明确：一经签订，协议各方就包括但不限于股权转让、财产转让等事项再无任何遗留问题和争议。第二，根据公安机关询问笔录，菌业公司2012年8月召开蘑菇大会从南厂库房运走一定数量的白灵菇菌棒，而菌业公司单方制作的8月生产汇总表中仅统计至2012年7月16日的菌棒数量。故在缺乏其他证据佐证的情况下，根据现有证据，本院无法认定在南厂库房存放的白灵菇菌棒及原材料数量。因此，根据现有证据，本院难以认定何玉宁存在侵权行为。一审法院根据《协议书》内容，结合《转让财产清单》和《菌业公司地上物及设备移交清单》均未列明涉案菌棒和原材料数量等情况，认定涉案菌棒和原材料在南厂转让时一并进行了处理，并无不当。菌业公司要求何玉宁赔偿损失之上诉意见，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，北京恒达兴菌业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33038元，由北京恒达兴菌业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谷绍勇审判员  张岚岚审判员  王 朔二〇一九年三月二十二日法官助理张羽法官助理张燕欣书记员邸硕