辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽11民终1号上诉人（原审被告）：宋士光，男，1981年6月13日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：尹万儒，辽宁辽河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈宏博，男，1983年4月20日出生，满族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：赵永刚，辽宁高义律师事务所律师。上诉人宋士光因与被上诉人陈宏博不当得利纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初877号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋士光的委托诉讼代理人尹万儒，被上诉人陈宏博的委托诉讼代理人赵永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋士光上诉请求：请求撤销一审判决，依法发回重审。事实和理由：2014年至2017年，宋士光被陈宏博聘为凯旋城项目的现场负责人，宋士光需要购买材料或者支付人工费时，均事先向陈宏博说明款项用途及金额，经陈宏博同意，将款项支付给宋士光或者陈宏博直接支付，宋士光对外付款时均以账本形式记录。一审法院认定事实不清，证据不足。一、1.宋士光提供的第一组证据，一审论述时写道“被告账本记录的收付款时间，大部分与原告提供汇款的时间一致，但记录中存在重复计算”，该表述应是采纳宋士光提供的账本，而后却论述为宋士光自行书写，无其他证据佐证。2.2016年账本中记录有还刘海洋5万元，陈宏博不认可，宋士光又补强了其与陈宏博及刘海洋的转账记录，该证据既然被一审法院采纳，但判决中没有将该笔费用扣减。3.宋士光在一审中提供的其向陈宏博主张工资的微信聊天记录，陈宏博明确承认尚欠宋士光工资20余万元，证明双方账目已通过确认，宋士光不存在占用陈宏博款项的行为。4.宋士光在2016年的账本中记录有付刘大伟窗户款10万元，陈宏博一审中提供的其与刘大伟的录音反证刘大伟未收到宋士光的10万元，但一审法院未采纳陈宏博的证据，也应将该笔10万元予以扣减。5.2014年的账本已被采纳，可见双方之间的一种交易习惯，而2015年和2016年宋士光也采取同样方式记录，一审法院却未采纳。二、1.案涉工程在2016年底就施工完毕，如陈宏博有60余万元的差额，不会等到宋士光索要工资时才提出，也不会在工程结束时不提出与宋士光对账。2.宋士光在2016年将两张信用卡借给陈宏博，2017年2月至9月，宋士光一直在向陈宏博主张工资，陈宏博在2017年1月至5月也一直在向两张信用卡中还款，至其最后一次还款，宋士光主张的工资一直未变，陈宏博也认可，如陈宏博未使用宋士光的信用卡而一直还款，宋士光索要工资的数额陈宏博也不能够认可。三、从一审庭审中能够看出，宋士光是受陈宏博的委托，将款项付给材料商或者工人，代陈宏博领取材料或者接受退货款，其完全受陈宏博的委托，本案案由应为委托合同纠纷。陈宏博辩称，1.宋士光受雇于陈宏博，基于对宋士光的完全充分信任，陈宏博将现场管理的工作交由宋士光负责，包括施工管理、材料采购等。根据现场的需要，宋士光提出资金需求，陈宏博将款项直接支付给宋士光，再由宋士光对外支出，陈宏博不直接参与，并由宋士光对资金的支出进行记账并提供付款凭证。宋士光负有保障现场管理和资金安全的责任义务。对于宋士光收陈宏博钱款的事实和金额，无论是一审法院认定还是当事人双方都是认可的，陈宏博已经完成了相应的举证责任，宋士光就应负有对资金去向和支出举证的责任，庭审中宋士光也应围绕此进行举证，而宋士光未能提供具有足够证明力的证据证明其主张，故一审法院在举证责任分配及证明力认定依法合理。2.作为宋士光主要证据的所谓账本，是事后单方形成，从证据形式上看，缺乏真实性，无证明力，关于此证据陈宏博在一审中已经做了具体论述。3.本案陈宏博之所以没有上诉，并非是对宋士光主张事实和证据的认可，而是由于陈宏博对宋士光的充分信任，除了双方均认可的证据外，其他证据缺乏证明力，对一审、二审法院均造成很大麻烦，一审法院趋于公平的认定，也算对陈宏博实际损失一定的补偿，陈宏博不想再增加诉累。4.陈宏博提起诉讼是因为双方合作多年，按照宋士光的说法，2017年初工程就完毕，不存在拖欠工程款，人工费等问题，因为陈宏博已按宋士光的要求打给了宋士光，但时隔一年多，产生三个关联案件，向陈宏博主张税费、材料费、工资等金额共计60万元左右，经过核算，加上宋士光在关联案件中有出庭佐证的事实，验证了陈宏博对宋士光不能出账本的合理怀疑，证明了宋士光违背诚信原则，虚构支出，恶意侵占陈宏博财产的嫌疑，本想通过刑事报案处理此事，但是考虑到双方兄弟关系及影响而选择民事诉讼，关联案件已经生效，陈宏博已经主动履行完毕，陈宏博认为一审判决尽管存在计算问题，但是认定事实清楚，适用法律正确，认同一审判决。4.针对宋士光在上诉状中部分事实的论述，陈宏博不认同，具体在庭审中具体说明。最后，关于“刘海洋5万元款项”属于一审法院疏忽计算问题，我方同意二审法院调整，同时关于2016年7月5日付“王圣光承揽费4万元”重复扣减计算也应予以调整，计入宋士光应返款项，所以，请二审法院在维持原审判决的基础上，进行调整。5.本案是基于当事人双方雇佣关系产生的职务行为，因宋士光未尽到保障现场管理和资金安全的责任义务，违法占用陈宏博合法财产，构成不当得利，应予返还，所以本案不是委托合同纠纷。陈宏博向一审法院起诉请求：请求宋士光返还多付人民币1,047,514元。一审法院认定事实：2014年陈宏博挂靠沈阳金威建设工程有限公司承揽了位于盘锦市兴隆台区xxxxx项目外墙装饰装修工程，并雇佣宋士光作为其承揽的xxxxx项目的现场施工负责人和采购材料等工作，每月工资15,000元，陈宏博累计给付宋士光共计1,561,531元。2014年的账目双方已对账完毕，双方均认可对账的结果尚有近30,000元的差额，宋士光庭审中提供了2014年的26,000元的收条，陈宏博未能提供2014年双方对账的具体数额，因此2014年的账目已经确认核对完毕，可确认宋士光在2014年共计花费165,500元。陈宏博给付宋士光的所有款项中，2014年花费165,500元、宋士光累计收到陈宏博给付宋士光的工资256,500元，双方一致认可给付案外人王胜光承揽费280,000元，2015年和2016年宋士光通过支付宝转账给陈宏博60,000元（2016年9月17、18、19、23、27、29日各10,000元），宋士光付老何发票款12,250元、付购物卡款2,000元、检测费款6,300元、宋士光用其个人的广发银行（尾号8247）信用卡购买材料和付王胜光承揽费109,996元（2016年5月29日29,995元、2016年7月27日39,996元，7月5日付承揽费4万元）。以上宋士光总计花费892,546元。一审法院认为，没有合法依据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失人。陈宏博挂靠沈阳金威建设工程有限公司承揽了位于盘锦市兴隆台区xxxxx项目外墙装饰装修工程，并雇佣宋士光为现场施工负责人负责施工，宋士光在施工过程中从陈宏博领取材料款、人工费、承揽费等共计1,561,531元，宋士光承认，本院予以确认。2014年宋士光花费165,500元，本院予以确认。2014年至2017年累计收到工资256,500元，给付案外人王胜光承揽费280,000元，陈宏博认可，本院予以确认。2015年和2016年间，宋士光支付老何发票款12,250元，支付购物卡2,000元、检测费6,300元，宋士光支付宝转账给陈宏博60,000元，广发银行（尾号8247）信用卡购买材料和付王胜光承揽费109,996元，本院予以确认。宋士光无合法根据占有陈宏博给付的材料款、人工费、承揽费等，应当返还给陈宏博668,985元（1,561,531元－871,996元）。综上，陈宏博要求宋士光返还不当得利款668,985元，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、宋士光在本判决生效后五日内返还占有陈宏博未花费的款项668,985元。二、驳回陈宏博的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,228元，减半收取7,114元，由宋士光负担5,244.50元，陈宏博负担1,869.50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、宋士光向本院提交证据如下：2017年5月14日案外人何麦熟与陈宏博的微信聊天记录，证明陈宏博承认拖欠宋士光的工资未给付，还有案外人王胜光的承揽费未支付，证明2017年5月之后王胜光与何麦熟的款项不是宋士光经手。陈宏博质证认为：陈宏博一直主张何麦熟的主要款项已在宋士光的要求和安排下支付，但存在少量质保金，该证据不能证明陈宏博认可拖欠何麦熟材料款的具体数额。陈宏博一直主张王胜光的主要款项已在宋士光的要求和安排下支付，因存在质保金和维修问题，尚有部分款项未结，不是通过关联案件处理后支付的金额。因宋士光一直不向陈宏博提供账本和支付凭证，而陈宏博一直认为双方的工资已经结清或基本结清，外欠的材料款和人工费也已基本结清，但因双方的信任关系，在未最终对账前存在应付性说法，并非是对欠账的确认。本院认为：该证据属于间接证据，其内容无法直接证明宋士光的主张，且无其他证据佐证，本院不予采信。2、陈宏博向本院提交证据如下：盘锦市兴隆台区人民法院（2018）辽1103民初710号、（2018）辽1103民初716号民事判决各一份，证明陈宏博一直相信宋士光已将收取的款项作为材料款和承揽费支付给案外人何麦熟、王胜光，其中陈宏博转账至宋士光信用卡的款项主要支付上述款项，但宋士光并未将上述款项对外支付，违法占用。宋士光质证认为：从王胜光的判决中可以看出部分款项是陈宏博给付宋士光，再由宋士光支付给王胜光，宋士光是认可的，但自2017年以后，陈宏博并没有让宋士光向王胜光支付任何承揽费。从何麦熟的判决能够看出宋士光没有向何麦熟付过款，陈宏博也没有要求宋士光向何麦熟付款，且能够认证2017年5月后，陈宏博还欠何麦熟20余万元合同款。本院认为：该组证据系案外人与陈宏博之间纠纷引起的诉讼案件，且宋士光作为证人出庭作证并未认可案涉款项由其经手，无法证明陈宏博的主张，本院不予采信。3、陈宏博在二审中自认：2016年5月20日，陈宏博偿还宋士光5万元系宋士光从案外人刘海洋处借款5万元转账给陈宏博；2016年5月29日，陈宏博转给宋士光的1.5万元，宋士光用于保温隔离带；2016年11月20日，转账给案外人王胜光7万元，另案中与宋士光达成和解，同意承担3.5万元；2017年6月5日，宋士光支付王胜光3万元，用于外墙保温维修费用；上述费用总计13万元，陈宏博自认不应计为不当得利。宋士光认为：上述费用确已支出，但其他陈宏博要求返还款项，宋士光也已经花费，但证据缺失，无法向法院出示，仅有账本作为记录。本院认定：陈宏博自认宋士光除一审判决中认定的应返款项外，尚有13万元为宋士光实际支出，本院予以采信。二审认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，没有合法依据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失人。陈宏博提供了转账记录用以证明其已向宋士光支付的款项，但宋士光提供的证据中，仅有部分收条及转账记录能够证明其支出费用，一审法院按照证据规则分配举证责任，并按双方提供的有效证据对宋士光取得的不当利益进行计算符合法律规定。一审法院在证据认定中，虽对陈宏博由宋士光经手向刘海洋借款5万元的事实予以确认，但在计算时未予以扣除，二审予以调整。陈宏博自认除一审判决认定的款项外，确有13万元是宋士光的正常支出费用，应从其主张的款项中予以扣减，该自认属于自愿处分权利的行为，不违反法律强制性规定，本院予以支持。综上所述，宋士光的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款规定，判决如下：一、变更盘锦市兴隆台区人民法院（2018）辽1103民初877号民事判决第一项“宋士光在本判决生效后五日内返还占有陈宏博未花费的款项668,985元”为“宋士光在本判决生效后五日内返还占有陈宏博未花费的款项538,985元”。二、维持盘锦市兴隆台区人民法院（2018）辽1103民初877号民事判决第二项“驳回陈宏博的其他诉讼请求”。一审案件受理费14,228元，减半收取7,114元，由陈宏博负担3,454元，由宋士光负担3,660元。二审案件受理费14,228元，由陈宏博负担6,907元，由宋士光负担7,321元。本判决为终审判决。审判长  庄鹏涛审判员  石 光审判员  郭安福二〇一九年三月二十九日书记员  刘艳妮