重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝民终579号上诉人(原审被告)：重庆鸿川高新科技发展有限公司，住所地重庆市渝中区中安大厦****，组织机构代码62192291-3。法定代表人：米务军，该公司董事长。委托诉讼代理人：辛渝，重庆恒庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾念庆，重庆恒庆律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：重庆地美门窗有限公司，住，住所地重庆市南岸区南坪镇二塘村西家塝村民小组一社会信用代码915001087980025652。法定代表人：许钢庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：马永兵，泰和泰(重庆)律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯东林，泰和泰(重庆)律师事务所律师。原审被告：重庆万康房地产开发有限责任公司，住，住所地重庆市渝中区上大田湾****第**一社会信用代码91500103202945715B。法定代表人：李洪明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：辛渝，重庆恒庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾念庆，重庆恒庆律师事务所律师。原审被告：重庆天华房地产开发有限公司，住所地，住所地重庆市江**建北三支路******构代码62190331-7。法定代表人：米务军，该公司董事长。上诉人重庆鸿川高新科技发展有限公司(以下简称鸿川公司)因与被上诉人重庆地美门窗有限公司（以下简称地美公司）、原审被告重庆万康房地产开发有限责任公司（以下简称万康公司）、重庆天华房地产开发有限公司（以下简称天华公司）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2017）渝05民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鸿川公司的法定代表人米务军以及其委托诉讼代理人辛渝，被上诉人地美公司的委托诉讼代理人马永兵、侯东林，原审被告万康公司的委托诉讼代理人辛渝、天华公司的法定代表人米务军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿川公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判从本案工程款中扣除如下款项：重庆健柏建筑材料有限公司(以下简称健柏公司)完成本案工程的工程款393875.05元，本案工程第八楼至二十九楼的主楼所有户型客厅出阳台的门以及厨房出生活阳台的门和窗应安装玻璃的造价647254.5元、第三十楼的平层和跃层的门和窗应安装玻璃的造价17606.55元，主楼部分应安装的8毫米落地玻璃和已安装的6毫米落地玻璃的差价；3.本案一、二审诉讼费用由地美公司承担。主要事实和理由如下:1.一审法院举证责任分配不当，认定事实错误。第一，地美公司，地美公司有义务举证证明其完成的本案工程量和工程造价院将因地美公司中途退场导致双方未能办理工程量结算的责任归于鸿川公司明显错误。第二，鸿川公司在将地美公司施工部分的未完工程重新发包给健柏公司之前已经告知地美公司进行工程量核对，由于地美公司的拒绝才导致健柏公司完工后无法分清地美公司、健柏公司分别完成的工程，地美公司，地美公司未完工程的证明责任应当由地美公司承担将该举证责任分配给鸿川公司是错误的。第三，健柏公司完工后向重庆市渝中区人民法院(以下简称渝中区法院)提起了诉讼，该院制作的（2017）渝0103民初9096号《民事调解书》（以下简称调解书）确认健柏公司完工工程的工程款为393875.05元，该款项应当从本案工程款中扣除。2.本案工程仍有大量塑钢门窗有窗框、门框没有玻璃，而重庆金汇工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称金汇造价公司）却按照有窗框、门框也有玻璃进行造价鉴定错误，最终导致工程款多算70余万元，地美公司，地美公司有责任提供证据证明目前没有玻璃的塑钢门窗上曾经安装过玻璃第八楼至二十九楼的主楼所有户型客厅出阳台的门及厨房出生活阳台的门和窗应安装玻璃的造价为647254.5元，第三十楼的平层和跃层的门和窗应安装玻璃的造价为17606.55元。该部分工程应安装而未安装玻璃的造价应予以补充鉴定并从本案工程款中扣除。3.本案工程主楼部分的落地玻璃厚度按照双方合同约定应为8毫米，而现场测量仅为6毫米，该部分工程玻璃厚度的差价应当予以补充鉴定并从本案工程款中扣除。4.米务军不应作为鸿川公司的法定代表人，鸿川公司已于2013年7月10日召开董事会免去了米务军的法定代表人职务。米务军从刑满释放之日起未满5年，不具有担任法定代表人的资格，其否认本案工程后续塑钢门窗由健柏公司安装完成的事实不应得到采信。地美公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回鸿川公司的上诉请求。主要事实和理由：1.本案系鸿川公司怠于进行工程量核对，并非鸿川公司所称无法核对地美公司已完工程的工程量。2.鸿川公司应对本案工程不是地美公司施工的部分承担举证责任。在本案工程未竣工验收、双方的工程款纠纷进入诉讼程序的情况下，鸿川公司称对一部分未完工程交由健柏公司进行后续施工，不合常理；鸿川公司举示渝中区法院的调解书拟证明健柏公司完工工程的造价，但该调解书并未确认健柏公司的施工范围，无法判断健柏公司的施工范围与地美公司的施工范围是否重复。3.本案工程现场缺失、破损的责任应由鸿川公司承担。地美公司。地美公司2012年就已经退场工现场与现在的施工现场状况不同，金汇造价公司依据当时各方现场工作人员的工程量签证，鉴定出地美公司当时完工工程的工程量和工程造价是客观准确的。天华公司述称，鸿川公司的上诉请求不能成立。主要事实和理由：鸿川公司是本案工程的土地投资方，与本案工程施工没有关系；鸿川公司所称应扣除的工程款已经经过司法鉴定并做了结算，不应当再扣除。万康公司述称，同意鸿川公司的上诉请求及其事实和理由。地美公司向一审法院起诉请求：1.判令解除地美公司与鸿川公司、万康公司、天华公司于2009年11月30日签订的《重庆公馆塑钢门、窗、落地玻璃以及室内外栏杆制作安装合同》(以下简称《安装合同》)；2.判令鸿川公司、万康公司、天华公司立即向地美公司支付尚欠的工程款3343643.37元；并且从2010年12月9日起至付清款项为止，以前述3343643.37元为基数，按每日万分之五支付违约金（截止起诉时违约金为1718790元）；3.判令鸿川公司、万康公司、天华公司立即向地美公司退还工程质保金25万元，并从2008年11月8日起至质保金退完之日止，按月息3%承担赔偿金（截止起诉时赔偿金为42.75万元）；4.判令鸿川公司、万康公司、天华公司立即向地美公司支付停工损失91.5万元；5.判令鸿川公司、万康公司、天华公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2005年7月27日，鸿川公司作为甲方、万康公司作为乙方与天华公司作为丙方签订《联合开发“西南仪器仪表大厦”(暂定名)合同书》，约定三方联合开发位于重庆市渝中区大溪沟“西南仪器仪表大厦（暂定名）”（后更名为“重庆公馆”）项目，三方作为整个项目联合开发的主体。整个项目的实际操作和具体运作由鸿川公司负责。2005年8月3日，万康公司向鸿川公司出具《特别授权委托书》，该委托书载明：“根据2005年7月27日我公司与鸿川高新科技发展有限公司所达成的《联合开发‘西南仪器仪表大厦’(暂定名)合同书》的约定，涉及‘西南仪器仪表大厦’（暂定名）项目的‘施工建设，证、照手续办理及房屋营销等有关整个项目联合开发运作的上述事项’，均由重庆鸿川高新科技发展有限公司全权负责运转和处理。根据合同所约定的以上具体内容，我公司特别授权委托重庆鸿川高新科技发展有限公司代表我公司行使我公司在联建项目中的上述一切权利。专此特别授权委托。”2005年8月3日，天华公司向鸿川公司出具《特别授权委托书》，载明的内容与前述《特别授权委托书》载明的内容相同。2005年8月19日，鸿川公司、万康公司、天华公司就项目联建事宜形成《会议纪要》，决定成立西南仪器仪表大厦工程领导建设小组，成立西南仪器仪表大厦工程建设指挥部，由鸿川公司总经理陶科熹担任指挥长，天华公司总工程师刘德安、万康公司副总梁重光担任副指挥长，指挥部各部门负责人包括财务部长米成林、工程部长周雄伟、副部长刘永林、保安部长傅祖国等。2006年6月13日，鸿川公司作为甲方与金铭公司作为乙方签订了《天鸿国际大厦项目部塑钢门、窗、落地玻璃以及室内外栏杆制作安装合同》，约定甲方将“西南仪器仪表大厦(暂定名)”（后变更为“重庆公馆”）项目的塑钢门窗、落地玻璃以及室内外栏杆交由金铭公司安装，双方在合同第十一条约定：“1.保证金的缴纳：甲乙双方签订合同时，乙方将贰拾伍万元质量保证金划到甲方指定的银行，由甲方出票据。2.保证金的退付：乙方进场施工，裙楼部分工程量完成时，验收合格后，甲方全部退付保证金给乙方。在乙方裙楼工程款中扣出壹拾贰万伍仟元作为主楼保证金，待主楼部分完成时，验收合格后三日内全部退还该保证金。”2006年6月13日，鸿川公司出具收条，认可收到金铭公司缴纳的25万元保证金。2007年3月22日，金铭公司向鸿川公司发出《变更合同的函》，告知鸿川公司将前述《天鸿国际大厦项目部塑钢门、窗、落地玻璃以及室内外栏杆制作安装合同》业务变更为地美公司执行，其缴纳的25万保证金转为地美公司的工程质保金，今后直接退还给地美公司，并由地美公司重新签订变更后的合同。2007年11月23日，鸿川公司作为甲方与地美公司作为乙方签订了《变更补充协议》，双方于该协议中均同意将2006年6月13日鸿川公司与金铭公司签订的《天鸿国际大厦项目部塑钢门、窗、落地玻璃以及室内外栏杆制作安装合同》的合同主体由金铭公司变更为地美公司。2007年8月1日，鸿川公司向地美公司发出《进场通知书》要求地美公司于2007年8月10日进场安装。2008年1月15日，地美公司，地美公司向重庆公馆项目部发出《重庆公馆裙楼现场电梯外罩工程竣工验收移交报告》馆裙楼观光电梯外罩工程完工并经现场验收合格，即日起移交建设方。傅祖国在建设单位现场代表落款处签字确认。2008年10月21日，地美公司，地美公司向鸿川公司、万康公司发出《关于退还保证金的函》，要求退还保证金25万元。2009年11月，鸿川公司、万康公司、天华公司(以下该三家公司同时表述时简称为鸿川公司一方)作为甲方与地美公司作为乙方签订《安装合同》，约定甲方将其开发建设的位于重庆市渝中区嘉宾路208号“重庆公馆”所需的塑钢门窗落地窗玻璃、阳台及室内栏杆交由乙方负责制作安装。合同第十一条第二款约定：“保证金的退付：乙方进场施工，裙楼部分工程量完成并经验收合格后，甲方应全部退付质保金给乙方，另在乙方裙楼工程款中扣出壹拾贰万伍仟元作为主楼保证金，待主楼部分完成时，经竣工验收合格后三日内，甲方应全部退还该保证金。”合同第十二条约定：“1.本工程项目，裙楼完工、经验收合格交付甲方后，甲方应付清裙楼尾款，主楼完工验收合格后，甲方应付清主楼尾款。2.双方约定按工程进度每月付款，门窗面积按涉及的实际收方面积结算。甲方从原则上同意按月进度支付工程量总额的80%(在五个工作日内交付给乙方)，若甲方确有困难，乙方同意可以协商解决。其余货款在总工程完成，且在验收合格后30个工作日结算审计完毕，并在此后的7个工作日内支付总额的17%给乙方，余下3%作为维修保证金。保修期满3日内全部退还该维修保证金。保证金不计利息。”合同第十四条第三款约定：“若甲方付款，不能保证施工的正常进行，乙方可以停止安装，其损失由甲方负责，并由甲方按未支付工程量的工程款的3%支付违约金。如果工程竣工验收合格后，甲方在限定的期限内不付款给乙方，按月息3%支付利息给乙方……”合同第十四条第四款约定：“若在乙方通知后15日，甲方仍未返回25万元质保金，甲方还应承担月息3%的赔偿责任”。在该合同落款甲方处鸿川公司、天华公司加盖了公章，米务军在“代表”处签字确认。2010年11月8日，鸿川公司一方与地美公司签署《会议纪要》，对继续施工事宜和款项支付进行了约定。2010年10月21日、12月1日、12月24日、12月29日，2011年2月23日、8月24日、10月12日、11月23日，地美公司，地美公司向鸿川公司一方发函要求支付工程款v>2011年11月，米务军两次召集所有施工单位、设计单位、总包单位开会，形成会议纪要，相关纪要载明涉案项目房产因被司法查封，业主单位无力支付工程款，导致各施工单位无法继续施工等事实。为进行裙楼部分的结算事宜，2008年6月15日，地美公司，地美公司编制了《重庆公馆决算书》，其首页“重庆公馆裙楼工程量计算清单载明地美公司完成裙楼工程的价款为824950.37元。2012年2月8日，周雄伟在“建设单位”栏签字确认前述金额，2012年2月17日，刘德安在该计算清单上签字确认：“经审查，结算金额为824950元（大写捌拾贰万肆仟玖佰伍拾圆）”。2015年3月25日，米务军在该计算清单上签字确认“情况属实”。本案审理过程中，地美公司，地美公司及鸿川公司一方对裙楼工程量对应工程价款为824950异议。为进行主楼部分的结算事宜，地美公司，地美公司编制第二份《重庆公馆决算书》重庆公馆主楼已完塑钢门窗及栏杆”工程量计算清单载明地美公司已完工程的价款为5168752.90元，并备注“未完成部分未计算，附件附后”。2015年12月8日，米务军在“建设单位”栏签字确认“情况属实”。鸿川公司的委托诉讼代理人及万康公司对该部分工程款提出异议，认为不属实，并且有部分系案外人施工。为此，结合重庆市高级人民法院(以下简称重庆高院)对重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00790号民事判决发回重审的理由，一审法院向地美公司释明后，由地美公司申请，一审法院委托金汇造价公司对本案工程主楼地美公司的已完工程进行了造价鉴定，鉴定意见为：1.收方单和施工图尺寸相符合部分：（1）主楼塑钢窗2680649.10元；（2）主楼铁栏杆487898.49元；（3）塑钢百叶窗126733.68元；（4）签证单303482.18元；（5）公馆扶梯5466.10元；以上（1）至（5）合计3604229.55元。2.收方单有，现场踏勘时未见窗及门，现为门洞，造价为44870.70元。3.工程量按施工图及现场踏勘尺寸部分1250007元。4.30层（跃层）现场踏勘有框无扇部分10761.60元。5.合同未明确是否调整10元/M2的造价31933.8元。鉴定人员在庭审中说明，在踏勘现场时，有一部分是门洞，或者只有窗框没有扇，由于双方对是否施工没有达成一致意见，无法确定是否已经施工。收方单注明是施工了的，收方单有建设单位现场代表及监理单位签字。第3部分是收方单记载的尺寸与施工图纸和现场踏勘不一致，施工图与现场踏勘是一致的，所以金汇造价公司按照踏勘尺寸结合施工图进行计算。针对停工损失，地美公司，地美公司向一审法院举示两份《签证单》签证单》载明，2011年1月21日，地美公司，地美公司申报停工损失金额为153000元意见为“以上因万康公司未履约付款而停工的损失补助。但只同意按30人×45天×100元=135000元补助。”签章处有傅祖国签字并加盖“重庆鸿川高新科技发展有限公司重庆公馆项目指挥部专用章”。第二份《签证单》载明，2012年5月21日，地美公司，地美公司申报停工损失金额为1791000元证单》未显示甲方审核意见。针对已付款，万康公司制作付款明细并向一审法院举示收条、工程款支付申请表、转账支票存根等证据拟证明已付工程款为3490060元。地美公司。地美公司认可收到2650060元工程款康公司付款明细列示的第19、20笔付款事实及对应凭证不予认可，质证称相关收条系其与万康公司协议以舒召菊、张钦永购房款冲抵工程进度款后出具，而因万康公司原因未与购房者签订正式商品房买卖合同，故地美公司未实际收到相应购房款84万元。对此，地美公司，地美公司举示万康公司与舒召菊订的《认购书》、《告知》，并提交其于2015年6月27日向万康公司发出的《付款说明函》。该函件载明：“2009年11月19日舒召菊与贵司签订《认购书》，认购“重庆公馆”26层8号商品房；2009年11月19日张钦永与贵司签订《认购书》，认购“重庆公馆”28层8号商品房。因贵司无法支付我司门窗款，双方协商由舒召菊、张钦永分别将39万元和45万元购房款直接支付给我司抵作门窗款，我司直接向舒召菊、张钦永收取上述两笔总共84万元购房款。为此，我司卢晋庆与2010年1月12日向贵司出具收到39万元现金和收到45万元现金的两张《收据》。我司卢晋庆出具《收条》之后，因舒召菊、张钦永始终没有与贵司签订正式的购房合同，所以舒召菊、张钦永至今没有向我司支付上述《收条》载明的39万元和45万元款项。因此，重庆公馆项目指挥部以及贵司、天华公司、万康公司等都没有向我司支付上述两张《收条》载明的39万元和45万元两笔现金。……”。米务军在该函件落款处签字确认“情况属实”。审理中，经一审法院对合同效力予以释明，地美公司，地美公司同意将工程欠款期限利益所涉违约损害赔偿之权利主张变更为缔约过失赔偿之权利主张，即将“以日息万分之五支付工程欠款的违约金”之诉讼请求变更为“按中国人民银行同期贷款利率支付工程欠款的资金占用利息”，将“按月息3%支付逾期返还质保金的赔偿金”之诉讼请求变更为“按中国人民银行同期贷款利率支付质保金的资金占用利息”。另查明，地美公司，地美公司系依法成立的有限责任公司照载明的经营范围为“塑钢门窗、铝合金门窗、防护栏加工、安装、销售；销售建筑材料”。还查明，地美公司，地美公司没有完成合同约定的全部工程场。现本案工程为鸿川公司一方控制，双方在地美公司退场时没有签订退场工程量最终确认清单。一审法院认为，地美公司，地美公司系未取得金属门窗工程专业承包资质的企业涉诉工程而签订的《安装合同》因违反了《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）的效力性强制性规定，应为无效合同，地美公司，地美公司诉请判决解除该合同于法无据。本案的争议焦点为：一、涉诉合同主体的审查与评判；二、地美公司、地美公司各项权利主张的审查与确认v>1.关于涉诉合同的主体。根据本案查明的事实，涉诉“重庆公馆”项目系由鸿川公司一方联建开发，并约定“整个项目的实际操作和具体运作由鸿川公司负责。”由此，万康公司、天华公司分别出具《特别委托授权书》，明确涉诉项目的施工建设等联合开发事宜均由鸿川公司全权负责。结合地美公司举示的合同文本，涉诉《安装合同》系鸿川公司一方与地美公司订立，内容包括鸿川公司一方共同联建项目的金属门窗工程专业承包部分，合同落款甲方处鸿川公司、天华公司加盖了公章，米务军在“代表”处签字确认。对此，万康公司虽未予以签章，但根据其与鸿川公司、天华公司之间关于“整个项目的实际操作和具体运作由鸿川公司负责”之约定以及相应授权，鸿川公司在共同联建项目运作中有权代理万康公司缔结涉诉《安装合同》。综上，根据鸿川公司一方之联建法律关系，地美公司，地美公司履行涉诉合同的施工成果由鸿川公司一方共同取得履行事宜，鸿川公司一方亦共同与地美公司签订《会议纪要》进行明确，现地美公司主张鸿川公司一方作为共同的合同主体承担责任于法有据，一审法院予以支持。2.关于地美公司主张的各项权利。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，地美公司，地美公司完成了部分工程目房产被司法查封，鸿川公司一方无力支付工程款，导致地美公司没有完成合同约定的全部工程。现地美公司已将完工部分的工程移交给鸿川公司一方，鸿川公司一方理应支付地美公司已完工程的工程款。关于地美公司完成的工程造价。双方当事人对2008年6月15日地美公司编制的《重庆公馆决算书》首页“重庆公馆裙楼(部分)”工程量计算清单载明的地美公司完成裙楼工程对应的工程价款为824950.37元无异议，一审法院依法予以确认。地美公司为进行主楼部分的结算而编制了第二份《重庆公馆决算书》，万康公司及鸿川公司的委托诉讼代理人对此提出异议。因万康公司及鸿川公司的委托诉讼代理人对鸿川公司的法定代表人米务军于2015年12月8日对该部分造价进行补签确认的行为提出质疑，鸿川公司内部对米务军法定代表人身份亦发生争议，结合重庆高院发回重审的理由，一审法院对米务军在地美公司第二份《重庆公馆决算书》上签字确认的效力不予认可。一审法院遂根据地美公司的申请，委托金汇造价公司对主楼已完工程进行了造价鉴定并出具了前述鉴定意见，该鉴定意见1至4项均是签证单上记载的地美公司已完工程的工程量，且系金汇造价公司结合施工图和现场踏勘而得出，一审法院依法予以采信。关于鸿川公司一方认为地美公司提交的收方单不能作为主张权利的依据以及认为应对门窗只有窗框没有门扇或玻璃的部分进行补充鉴定的意见，一审法院认为因作为鉴定依据的签证单系地美公司施工完成时形成，且有鸿川公司一方及监理方人员签字，能够证明地美公司方施工完成时的原始状态；现在工程为鸿川公司一方控制多年，是否被盗损或人为破坏不得而知，双方在地美公司退场时也并没有签订退场工程量最终确认清单；鉴定人员在庭审中也陈述施工现场发现存在有门窗无门扇或玻璃的旁边也存在残损的门窗或玻璃的现象，故根据现有证据，鸿川公司一方不能证明门窗只有窗框没有门扇或玻璃的部分地美公司在当时没有完工。一审法院对鸿川公司一方的该意见不予采纳。关于鸿川公司的委托诉讼代理人及万康公司认为地美公司施工部分应扣除第三方施工部分的工程款的意见，一审法院不予采纳，理由是：1.地美公司施工部分均有鸿川公司一方及监理方签字认可的签证单予以证实；2.庭审中双方当事人也明确地美公司本身并没有完成合同约定的全部工程，双方在地美公司退场时并没有签订退场工程量最终确认清单，不排除鸿川公司一方将地美公司未完成的施工部分发包给第三方施工的可能；3.鸿川公司一方没有证据证明在地美公司退场前其将部分地美公司承包的工程中已施工部分工程发包给第三方施工并告知了地美公司；4.同时，作为联建方的天华公司及鸿川公司的法定代表人也不认可鸿川公司一方曾将地美公司承包部分的工程发包给第三方施工的事实。关于鉴定结论第5部分，因该部分工程系施工合同未明确是否调整10元/M2的造价，故不能将该部分工程作为地美公司施工调价的部分。综上，地美公司，地美公司完工的重庆公馆主楼塑钢门窗及栏杆工程的工程价款为4909868加上双方确认的裙楼工程的工程价款824950.37元，地美公司，地美公司完工的工程造价为5734819关于鸿川公司一方尚应支付的工程款。双方对已付款金额争议的焦点在于万康公司主张的第19、20笔共85万元的付款问题。对此，万康公司虽举示地美公司出具的收条等付款凭证，但地美公司相应举示《认购书》、《告知》、《付款说明函》等反证，该三份书证经鸿川公司法定代表人米务军确认，可以证实万康公司举示的前述收条载明的付款未实际支付，故一审法院对万康公司关于该85万元付款的主张不予采信。鸿川公司一方已付地美公司工程款为2650060元。扣去已付款后，鸿川公司一方还应支付地美公司工程款3084759.22元。关于地美公司主张的资金占用利息。因涉诉合同无效，双方就期限利益之约定欠缺正当性，根据诚实信用原则，一审法院酌情从地美公司起诉之日即2013年11月7日起按中国人民银行同期贷款利率予以支持。关于鸿川公司一方应否退还25万元质保金。根据地美公司举示的《天鸿国际大厦项目部塑钢门、窗、落地玻璃以及室内外栏杆制作安装合同》、收条、《变更合同的函》、《关于退还保证金的函》等证据，足以证明金铭公司向鸿川公司一方缴纳了质保金25万元。根据三方约定，该质保金也应由鸿川公司一方退还给地美公司，故一审法院对地美公司提出的返还25万质保金之诉讼请求，予以支持。相应资金占用利息因涉诉合同无效，双方就期限利益之约定欠缺正当性，根据诚实信用原则，一审法院酌情从地美公司起诉之日即2013年11月7日起按中国人民银行同期贷款利率予以支持。关于地美公司主张的停工损失。地美公司。地美公司举示的第一份《签证单》显示甲方审定金额为135000元证单》加盖“重庆鸿川高新科技发展有限公司重庆公馆项目指挥部专用章”，经鸿川公司法定代表人米务军确认，一审法院对此予以采信；地美公司；地美公司举示的第二份《签证单》未经甲方审定工原因、确切金额地美公司均未提交证据加以证明，一审法院依法不予采信。故一审法院依法确认地美公司主张的停工损失为135000元。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第九条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决如下：一、鸿川公司一方于本判决生效之日起十日内支付地美公司工程款3084759.22元，并从2013年11月7日起至付清款项为止，以3084759.22元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息；二、鸿川公司一方于本判决生效之日起十日内返还地美公司工程质量保证金25万元，并从2013年11月7日起至退还之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息；三、鸿川公司一方于本判决生效之日起十日内支付地美公司停工损失135000元；四、驳回地美公司的其他诉讼请求。本案案件受理费51140元、保全费5000元，鉴定费5万元，合计106140元，由地美公司负担24412元，鸿川公司一方共同负担81728元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。鸿川公司举示了如下证据：拍摄于2018年11月14日的本案工程外立面现场照片9张和时间戳认证证书9份以及该证据的光盘一张，拟证明：1.该组照片系鸿川公司通过权利卫士APP拍摄于2018年11月14日，结合鸿川公司一审举示的相应照片，可以证实地美公司施工的塑钢门窗未完工程现在已经完工的部分系健柏公司完成，一审法院及金汇造价公司将该部分工程造价计算给地美公司并判令鸿川公司向地美公司支付是错误的；2.本案工程现场每个户型的客厅出阳台的门及厨房出生活阳台的门和窗截止目前都没有安装玻璃，该部分工程均在一审作为已完工程计入了地美公司的工程造价是明显错误的，应当进行补充鉴定并扣除。地美公司质证后认为，对鸿川公司举示的该组证据的真实性无异议，对其关联性不认可。无法看出该组照片的拍摄时间、具体楼栋以及具体位置。本案工程本来就没有完工，2012年初地美公司就已经退场，该组照片不能反映退场时的现状，地美公司，地美公司举示的本案工程的签证单才能反应退场时的状况v>天华公司质证后认为，对鸿川公司举示的该组证据的真实性、合法性和关联性不予认可。万康公司质证后认为，该组照片是鸿川公司通过权利卫士APP来拍摄的。根据《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干规定》第十一条的规定，鸿川公司举示的该组照片的《可信时间戳认证证书》可以证明该组照片的拍摄时间。地美公司。地美公司2012年退场是事实的拍摄时间是2015年和2018年，健柏公司是2016年8月完工，本案鉴定意见把健柏公司完成的工程量算作地美公司完成与事实不符。本院二审查明：1.鸿川公司在本案一审中举示的其与健柏公司签订的《〈重庆公馆〉项目塑钢门窗完善工程承包合同》及调解书均未载明健柏公司承包、完工的塑钢门窗安装工程就是地美公司施工部分的未完工程；2.根据一审法院的委托，金汇造价公司对地美公司施工工程出具的鉴定意见依据的鉴定材料包括但不限于：工程量计算清单(收方单)，其上均加盖了鸿川公司重庆公馆项目指挥部专用章，且有该指挥部工程部部长周雄伟的签字；《重庆公馆扶梯报价、审批结算表》（收方单），其上也有该指挥部工程部部长周雄伟的签字。该部分收方单上盖章和签字的时间均是2010年，均确认了地美公司施工工程的工程量。3.鸿川公司对本案工程款异议的实质就是认为金汇造价公司不应根据该部分收方单载明的工程量进行本案工程造价鉴定。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院分配举证责任是否正确、调解书确认健柏公司完成工程的工程款393875.05元是否应当从本案工程款中扣除；二、鸿川公司主张的本案工程第八楼至二十九楼的主楼所有户型客厅出阳台的门以及厨房出生活阳台的门和窗应安装玻璃的造价647254.5元、第三十楼的平层和跃层的门和窗应安装玻璃的造价17606.55元以及主楼部分应安装的8毫米落地玻璃和已安装的6毫米落地玻璃的差价是否应当予以补充鉴定并从本案工程款中扣除。一、关于一审法院分配举证责任是否正确、调解书确认健柏公司完成工程的工程款393875.05元是否应当从本案工程款中扣除的问题1.一审法院分配举证责任正确。主要事实和理由：本案中，鸿川公司主张地美公司未按照《安装合同》的约定完成其施工部分塑钢门窗的安装工程，鸿川公司将该部分未完工程重新发包给健柏公司施工。根据“谁主张谁举证”的民事诉讼举证规则，应当由鸿川公司对其该部分主张承担举证证明责任。故一审法院将该部分举证证明责任分配给鸿川公司并无不当。2.调解书确认健柏公司完成工程的工程款393875.05元不应从本案工程款中扣除。主要事实和理由：首先，鸿川公司主张健柏公司承包、完成的塑钢门窗安装工程就是地美公司施工部分的未完工程，但其在本案一审中举示其与健柏公司签订的《〈重庆公馆〉项目塑钢门窗完善工程承包合同》及调解书均未对此予以载明，地美公司，地美公司对鸿川公司的该部分主张亦不予认可也自认现在已经分不清地美公司与健柏公司各自完成的工程部分；其次，鸿川公司自认其举示的本案工程照片的拍摄时间最早是2015年，而其有异议的本案工程造价鉴定材料(收方单)的盖章、签字时间均是2010年，而地美公司对鸿川公司举示的照片与本案的关联性亦不予认可，故鸿川公司举示的本案工程照片不能真实反映其收方时地美公司施工工程的真实情况，本院依法不予采信。综上，鸿川公司不能举证证明健柏公司对地美公司施工部分的未完工程进行了施工，故鸿川公司要求将调解书确认健柏公司完成工程的工程款393875.05元从本案工程款中扣除的主张不能成立，本院不予支持。二、鸿川公司主张的本案工程第八楼至二十九楼的主楼所有户型客厅出阳台的门以及厨房出生活阳台的门和窗应安装玻璃的造价647254.5元、第三十楼的平层和跃层的门和窗应安装玻璃的造价17606.55元以及主楼部分应安装的8毫米落地玻璃和已安装的6毫米落地玻璃的差价，均不应当补充鉴定并从本案工程款中扣除。主要事实和理由：鸿川公司该部分主张的实质是认为金汇造价公司不应根据本案工程部分收方单载明的工程量进行本案工程造价鉴定。根据本案查明的事实，该部分收方单均加盖了鸿川公司重庆公馆项目指挥部专用章或有该指挥部工程部部长周雄伟的签字，也均确认了地美公司完工工程的工程量，故金汇造价公司根据该部分收方单，并结合现场踏勘及施工图等情况作出地美公司已完工程的造价鉴定意见并无不当。且本案工程造价鉴定程序合法、金汇造价公司的资质符合相关规定，一审法院采信该鉴定意见从而认定地美公司已完工程的造价并无不当。故鸿川公司的该部分主张不能成立，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31478.07元，由重庆鸿川高新科技发展有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  唐渝梅审判员  李 震审判员  郭 勇二〇一九年三月二十八日书记员  柯美玲