北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终2901号上诉人（原审被告）：汤山茂，男，1984年10月14日出生，汉族，无业，住湖南省攸县。上诉人（原审被告）：北京昊天宝餐饮管理有限公司，住所地北京市海淀区肖家河天秀路****西侧。法定代表人：汤菊兰，执行董事。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：王明，北京市世纪律师事务所律师。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：娄伟杰，北京市世纪律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：沈建军，男，1959年3月22日出生，汉族，个体，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。上诉人汤山茂、北京昊天宝餐饮管理有限公司（以下简称昊天宝公司）因与被上诉人沈建军买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初48001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年02月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤山茂、昊天宝公司上诉请求：1、撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初48001号民事判决书，发回重审或者直接改判；2、判决沈建军承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院程序违法。1.就同一件事情，沈建军曾经多次以各种名义起诉过昊天宝公司、汤山茂。2017年、2018年的案子，沈建军均撤诉，但一直没有通知汤山茂及代理人。2.沈建军撤诉，据汤山茂了解，沈建军没有足额缴纳诉讼费用。另，本案没有穷尽送达，直接公告，属于程序严重违法。3.一审法官审理案件过程中存在不公正情形。二、一审法院认定事实错误。实际上，一直是沈建军向昊天宝公司供货，与汤山茂本人没有任何关系。1.一审认定汤山茂是欠款人及共同债务人错误。一直是沈建军向昊天宝公司供货，是昊天宝公司欠钱，《欠条》是昊天宝公司向沈建军出具的，因汤山茂当时是昊天宝公司的法定代表人，汤山茂代表的是昊天宝公司，汤山茂签字是职务行为，昊天宝公司同意承担还款责任，可以清楚地看出，汤山茂是在昊天宝公司的公章上面签字，如果汤山茂是欠款人，应当是在别处签字。2.一审认定汤山茂是保证人错误。《保证书》是昊天宝公司向沈建军出具的，因汤山茂当时是昊天宝公司的法定代表人，整个《保证书》都是汤山茂书写的，汤山茂代表的是昊天宝公司，汤山茂签字的行为是职务行为，汤山茂是在昊天宝公司的公章上面签字，如果汤山茂是保证人，应当是在别处签字。沈建军辩称，不认可汤山茂、昊天宝公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院认定事实：2007年左右，沈建军持续向昊天宝公司供应蔬菜、肉类等产品，昊天宝公司未向沈建军支付货款。2014年7月15日，昊天宝公司向沈建军出具《欠条》二张，分别写明：“今欠到沈建军货款560000元（伍拾陆万元整）”、“今欠到沈建军货款980000元（玖拾捌万元整）”。汤山茂在二《欠条》上手书：“欠款人：汤山茂”。2014年10月14日，昊天宝公司出具《保证书》写明：“本人保证每月还沈建军货款10000元，一年打10个月，1月份和2月份不打，还完为止。（每月1号至5号打款），从2014年11月份开始还款”。汤山茂在《保证书》上手书：“保证人：汤山茂”。2014年7月22日至2015年9月14日期间，汤山茂向沈建军之子沈秋岭转账情况如下：2014年7月22日，5000元；同年7月24日，5000元；同年7月31日，5000元；同年8月6日，5000元；同年9月7日，9000元；同年9月10日，8000元；同年9月18日，3000元；同年10月21日，5000元；同年10月28日，5000元；同年12月4日，10000元；同年12月24日，4000元；2015年2月18日，3000元；同年3月11日，2000元；同年3月12日，1000元；同年3月18日，2000元；同年4月5日，3000元；同年4月21日，5000元；同年5月6日，3000元；同年5月12日，2000元；同年6月2日，2000元；同年6月18日，2000元；同年7月6日，2000元；同年8月5日，3000元；同年8月13日，2000元；同年9月14日，5000元。上述还款共计101000元。此后，昊天宝公司、汤山茂未支付沈建军剩余货款。另查，汤山茂曾是昊天宝公司的前任法定代表人，2017年2月底昊天宝公司的法定代表人变更为汤菊兰。一审法院认为：沈建军与昊天宝公司约定，由沈建军为昊天宝公司提供蔬菜、肉类等产品，昊天宝公司支付货款，双方之间存在买卖合同关系，该合同关系未违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效。沈建军为昊天宝公司提供蔬菜、肉类等货物，履行合同义务。截至2014年7月15日，昊天宝公司尚欠沈建军1540000元。此后，汤山茂代表昊天宝公司仅向沈建军支付货款101000元，剩余1439000元货款尚未支付，已经构成违约。沈建军主张昊天宝公司支付货款1439000元的部分，于法有据，该院予以支持，对超出的部分，不予支持。沈建军主张昊天宝公司支付逾期付款利息，于法有据，该院酌定利息以1439000元为基数，自2018年8月16日起至本金付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的一点三倍计算，对超出的部分，不予支持。2014年10月14日，汤山茂保证“每月还沈建军货款10000元，一年打10个月，1月份和2月份不打，还完为止”，并且其在《欠条》“欠款人”处签名确认，应认定其为共同债务人。沈建军主张汤山茂对上述货款及利息承担共同还款责任，于法有据，该院予以支持。汤山茂、昊天宝公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响该院依据查明的事实依法裁判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、汤山茂、昊天宝公司于判决生效之日起十日内给付沈建军货款一百四十三万九千元及逾期付款利息（以一百四十三万九千元为基数，自二〇一八年八月十六日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的一点三倍计算）；二、驳回沈建军其他诉讼请求。在二审审理期间，汤山茂、昊天宝公司为支持其上诉意见向本院提交了人民法院网的公告，证明上诉状中提出的对同一个事实，沈建军起诉的事实依据前后说法不一致。经质证，沈建军对该证据的真实性没有异议，但认为对方是狡辩，不同意对方观点。本院经审查认为：因沈建军对汤山茂、昊天宝公司所交证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。在二审法庭询问时，昊天宝公司、汤山茂认可一审法院给昊天宝公司、汤山茂分别邮寄送达了应诉手续及传票，且给汤山茂的现住址和原籍均通过司法专邮进行邮寄送达，均被退回后才公告送达传票，程序合法。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。上述事实还有一审卷宗及双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为，一审判决关于沈建军与昊天宝公司存在买卖合同关系，且买卖合同有效的认定正确，本院予以确认。昊天宝公司、汤山茂上诉关于汤山茂不是欠款人、共同债务人及保证人，其签字是职务行为的理由，本院认为：因汤山茂在《欠条》“欠款人”处和《保证书》“保证人”处均签名确认，故一审据此认定汤山茂为共同债务人并无不当，昊天宝公司、汤山茂的该项上诉理由与事实不符，本院对此不予采信。鉴于昊天宝公司、汤山茂二审中认可一审法院按法定程序进行了送达，程序合法，故昊天宝公司、汤山茂上诉关于一审程序违法的理由不能成立，本院对此亦不予采信。对于昊天宝公司、汤山茂上诉提出沈建军以前起诉昊天宝公司、汤山茂的案件又撤诉，一审法官未通知其或代理人，非本案二审审理范围，本院不予处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17751元，由昊天宝公司、汤山茂共同负担。本判决为终审判决。审判长  常洁审判员  阴虹审判员  董伟二〇一九年三月二十七日法官助理邹斐书记员原月