山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民再30号 上诉人（原审被告、再审申请人）：江雪艳，女，1981年1月15日出生，汉族，户籍地青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：聂大为，山东锦海盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被申请人）：展万旭，男，1979年9月22日出生，汉族，住青岛市即墨区。 原审被告：王勇，男，1979年1月23日出生，汉族，住青岛市即墨区。 原审被告：王曙光，男，1972年7月28日出生，汉族，住青岛市即墨区。 上诉人江雪艳因与被上诉人展万旭、原审被告王勇、王曙光民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2019年2月13日组织当事人进行证据和事实核对。本案现已审理终结。 江雪艳上诉请求：1、撤销一审再审及原审判决，改判驳回展万旭对江雪艳的诉讼请求；2、本案诉讼费用由展万旭承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清。本案及（2012）即民初字第2323号案件所涉现金共计94万元，展万旭并未举证证明现金来源，而且在未还款的情况下，连续出借款项的行为不符合常理；2、展万旭未提交证据证明将本案借款44万元实际交付，属于举证不能，应承担不利后果；3、本案借款44万元，超出家庭日常生活所需，亦未用于夫妻共同生活、共同生产经营。若债务属实，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，亦不属于夫妻共同债务；4、一审法院未穷尽送达方式直接公告送达，属于程序严重错误。 展万旭辩称，2011年王勇借款写借条都是以现金形式支付，完全符合当年的借款方式，王勇每次借款都是提前告知预约现金支付。当时被上诉人持有大量现金，所以借款以现金形式支付很正常。王勇的借款发生在与江雪艳婚姻关系存续期间，且借款用于家庭生活消费，江雪艳应承担共同还款责任。 展万旭向一审法院起诉请求：1、依法判令王勇、江雪艳、王曙光偿还借款本金44万元、违约金6万元及代理费2.1万元，合计52.1万元。2、诉讼费用由三被告承担。 一审法院原审认定事实：2011年11月17日，王勇向展万旭借款34万元并为展万旭出具借条一份，双方未约定借款期限，约定借款按月利率2.5%计息。双方并约定，经出借人主张还款后，如借款人逾期还款，自愿支付借款总额30%的违约金。王曙光在借条上以担保人名义签字、捺印，自愿承担担保责任，直至还清借款本息及违约金之日止。2012年1月17日，王勇向展万旭借款10万元并为展万旭出具借条一份，双方未约定借款期限，约定借款按月利率3%计息。双方并约定，经出借人主张还款后，如借款人逾期还款，自愿支付借款总额30%的违约金。王曙光在借条上以担保人名义签字、捺印，自愿承担担保责任，直至还清借款本息及违约金之日止。后王勇拒绝还款，展万旭向一审法院提起诉讼。因王勇、江雪艳、王曙光下落不明，展万旭申请公告送达，支付公告费600元。展万旭在一审庭审中放弃对代理费的主张。另查明，王勇、江雪艳于2006年9月11日登记结婚，上述借款均系在夫妻关系存续期间所借。 一审法院原审认为，王勇分两次向展万旭借款共计44万元并为展万旭出具借条二份，展万旭据此向其索要借款，于法有据，本院予以支持。王勇、江雪艳系夫妻关系，以上借款为婚姻关系存续期间的共同债务，应由王勇、江雪艳共同偿还。展万旭关于违约金的主张，双方在借条上有明确约定，展万旭的主张符合法律规定，本院予以支持。王曙光以担保人名义在借条上签字捺印，自愿承担担保责任，直至还清借款本息及违约金之日止，双方未约定明确的担保方式，视为约定不明，应对该借款的偿还承担连带责任保证，即承担连带清偿责任，保证期间为主债务履行期间届满之日起二年。王曙光承担保证责任后，有权向借款人追偿。王勇、江雪艳、王曙光经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证和质证的权利，应当承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，一审原审判决如下：一、王勇、江雪艳于本判决生效后十日内偿还展万旭借款本金44万元；二、王勇、江雪艳于本判决生效后十日内偿付展万旭借款违约金（利息）6万元；三、王曙光对王勇、江雪艳的上述一、二项借款本息承担连带清偿责任。王曙光承担保证责任后，有权向王勇、江雪艳追偿。 一审再审对有争议的事实和证据认定如下： 江雪艳提交了2011年12月至2012年3月之间王勇还款18万元的12份证据，证明王勇已偿还本案借款18万元；另提交2011年1月至8月王勇还款87700元的8份证据。 展万旭对江雪艳提交的证据均无异议，但认为均系王勇还的另外3笔借款。并提交了王勇向其借款285000元的3份借条。 江雪艳对展万旭提交的3份借条无异议，但认为该3笔借款均已还清，只是没有收回借条，上述87700元还款是还的该3笔借款，其余18万元是还的本案借款。 展万旭、江雪艳对对方提交证据均无异议，一审再审确认王勇此前曾另向展万旭借款285000元[与（2018）鲁0282民再1号案认定属同一事实]，王勇曾向展万旭还款18万元及87700元[与（2018）鲁0282民再1号案认定的还款87700元属同一事实]。 一审再审认定其他事实与原审认定一致。 一审再审认为，本案争议的焦点：一是王勇是否已经偿还本案借款18万元；二是江雪艳是否应与王勇共同承担还款责任。一审再审认为，尽管江雪艳提交证据证明在本案借款发生后，王勇已经还过展万旭借款18万元，但展万旭另提交了3份借条，证明此前王勇另向展万旭借款285000元，并称该18万元借款及另外的87700元借款均是还的该3笔借款，虽然江雪艳也称该3笔借款已经还清，但对如何还清的，江雪艳并未提供证据证明，故一审再审认为，仍应认定王勇本案44万元借款未还。对江雪艳认为已还款18万元的再审请求，一审法院不予支持。关于江雪艳是否应共同承担还款责任的问题。一审再审认为，王勇向展万旭借款发生于王勇、江雪艳夫妻关系存续期间，原审认定该债务属王勇与江雪艳夫妻共同债务，并判令王勇与江雪艳共同承担还款责任并无不当。综上，对江雪艳的再审请求，一审再审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，判决如下：维持一审法院（2012）即民初字第2321号民事判决。再审案件受理费3900元、公告费600元由江雪艳承担。 二审期间，江雪艳提交如下证据：证据1、个人业务存款回单一张。证明王勇于2010年12月6日向展万旭账号汇款10300元，本案借条系补签。证据2、离婚证与离婚协议各一份。证明2013年4月12日江雪艳和王勇登记离婚。双方在离婚协议里约定婚姻关系存续期间发生的所有债务由负债方自行承担，各自债务与对方无关。证据3、（2012）即民初字第2557号民事判决书一份，证明江雪艳于2012年5月2日已向法院提起离婚诉讼，王勇向展万旭的借款江雪艳并不知情且借款未用于家庭共同生活或共同经营。证据4、房产租赁合同一份，证明王勇自2010年11月20日至2011年11月20日在外租房，江雪艳并未与其共同居住。证据5、青岛市中心医院证明及医疗缴费明细，证明江雪艳自2004年3月1日在青岛市中心医院检验科工作至今，原审对江雪艳适用公告送达程序违法。 展万旭质证称：对证据1的真实性没有异议，对证明事项有异议。汇款发生在本案之前，无法确定汇款人，该证据与本案没有关联性。对证据2、3、4、5真实性均无法确定，由法院认定。假设证据2是真的，夫妻离婚是两个人的事，私下签的债务各自承担不能对抗第三方，借款发生在夫妻婚姻存续期间，离婚并不能逃避债务。证据3，因借款发生在起诉离婚之前，也不能对抗第三方。证据4，租房合同与借款没有任何关系，与夫妻是否共同居住也没有任何关系，不足以证明两人分居，所借款项江雪艳不可能不知道。证据5与本案无关联性。 综合各方举证质证意见，本院认为，对于上述证据真实性本院予以确认。但上述证据不足以证明本案借条系还款后补签，也不足以证明借款发生时，江雪艳与王勇已经分居或其借款未用于家庭共同生活。综上，本院对上述证据不予采纳。 二审另查明，本案借条均约定：借款人到期还款必须为现金支付；借款用途为家庭日常生活消费。 二审查明的其他事实与一审再审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题为：1、本案借款44万元是否已经实际支付；2、江雪艳对本案债务是否应当承担共同还款责任；3、原审送达是否违反法定程序。 关于焦点1，本院认为，本案所涉44万借款，王勇以借款人身份向展万旭出具了2份借条，借条上对于借款用途及还款方式均作出明确约定。结合借款发生时，民间借贷采用现金支付现象较为普遍，一审法院据此认定该44万元已经实际支付并无不当。且江雪梅在申请再审时对此并无异议，只是称该44万元借款已经还款18万元。 关于焦点2，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”本案债务发生于江雪艳与王勇夫妻关系存续期间，也不存在上述法律规定的除外情形，且借条均注明借款用途为家庭日常生活消费，江雪梅提交的证据不足以证明借款时夫妻双方已经分居或关系恶化。因此，一审认定本案债务为江雪艳与王勇夫妻共同债务，江雪艳应承担共同还款责任正确。 关于焦点3，本院认为，江雪艳以发现新证据及一审原审送达程序违法申请再审，一审法院经过审查认为其申请符合法律规定，裁定对本案提起再审。鉴于一审法院已对本案程序问题进行了纠正，本院予以支持。 综上所述，一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人江雪艳的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元，由上诉人江雪艳负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 志 审判员 薛维红 审判员 张 锐 二〇一九年三月二十二日 书记员 董文文 书记员 司文雯