四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川01民终838号 上诉人（原审原告）：吕钟全，男，1938年5月23日出生，汉族，住四川省新津县。 被上诉人（原审被告）：新津县花源镇杨柳村第十一村民小组。住所地：四川省新津县花源镇杨柳村**。 主要负责人：胡天全，村民组长。 委托诉讼代理人：刘晓隆，四川承安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新津县花源镇杨柳村村民委员会。。住所地：四川省新津县花源镇杨柳村 主要负责人：徐永奎，村委会主任。 委托诉讼代理人：谢知形，四川承安律师事务所律师。 上诉人吕钟全因与被上诉人新津县花源镇杨柳村第十一村民小组（以下简称杨柳十一组）、新津县花源镇杨柳村村民委员会（以下简称杨柳村委会）侵权责任纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2018）川0132民初1986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。审理期间，吕钟全提出回避申请，处理回避申请期间依法不计入本案审限。本案现已审理终结。 吕钟全上诉请求：撤销原审判决，纠正错误。事实和理由：一审判决严重违反审判程序，审查事实不清，判决错误。一、第一次开庭日期为2018年11月7日，第二次开庭是2018年12月5日，判决日期是2018年11月5日。在第一次开庭前两天，判决已经作出，开庭只是走形式愚弄吕钟全。二、案件的主要焦点是：吕钟全的农作物种在哪里，是否被村民小组和村委会推掉。1.行政复议决定书只能说明推掉农作物不是花源镇政府实施的，并未否定杨柳十一组和杨柳村委会推掉农作物和吕钟全种有农作物的事实。2.吕钟全提供的照片中有一张是其配偶谢桂花正在油菜中施肥，与其他照片比照，农作物一致，可以证明是吕钟全种植的。3.一审判决不采信吕钟全提交的户口、结婚证等证据是故意的。吕钟全提交的证据足以证明吕钟全是根据国家轮换工政策换工回乡为农业户口，耕种原子女的承包地，吕钟全的承包地就是家庭承包地中的部分，谢桂花是户主，以谢桂花为名办理补贴等很正常，也是农村的普遍现象。4.案涉土地确已征用为国有，吕钟全没有提交证据证明耕种经批准，但杨柳十一组和杨柳村委会同样没有提供证据证明推平土地经过批准。5.杨柳十一组和杨柳村委会不认可吕钟全提出的损失2000元，就不支持吕钟全要求赔偿损失的请求，太荒唐了。6.杨柳村土地虽已全面征用，但一审判决回避吕钟全呈诉荒芜6年的事实，国土法第三十七条规定“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。”案涉土地已经荒芜6年，早就应收回交原集体耕种，并未规定需要有关部门批准。7.一审法院没有审理清楚吕钟全种的庄稼在何处。行政复议决定书认定推掉吕钟全农作物的是杨柳十一组，即可以证明吕钟全种植了农作物。8、一审判决后，有村民多人给吕钟全证明种植了农作物，也确实被杨柳十一组和杨柳村委会推掉了。 杨柳十一组辩称，一审判决认定事实清楚，吕钟全的上诉请求缺乏事实依据，请求驳回上诉，维持原判。 杨柳村委会辩称，同杨柳十一组的意见一致。 吕钟全2018年9月26日向一审法院起诉请求：判令杨柳十一组和杨柳村委会推掉吕钟全的承包地、自留地上农作物的行为违法并赔偿损失2000元。 一审法院认定事实：吕钟全于1958年7月参加工作，在汶川机械厂工作了5年多，1964年精简回家后在花桥供销社上班。1990年执行换工政策，吕钟全之子吕明于1991年顶替吕钟全到其原工作单位上班，吕钟全换工回到杨柳十一组，户口迁回落户杨柳**。2008年产权制度改革，对农村集体经济土地确权，四川省新津县出台《新津县农村土地承包经营权确认登记实施细则》，杨柳十一组按照该文件第四章第七条第3款“轮换工的老工人和轮换工的子女因企业倒闭，又将户户口转回原组上的，作确认对象”的规定，没有对吕钟全进行农村土地承包经营权确认。2018年1月，杨柳十一组对案涉土地进行平整，2018年6月1日，吕钟全认为平整行为侵害了其权益，向新津县人民政府申请新津县花源镇人民政府（以下简称花源镇政府）推掉其承包地、自留地上的农作物的行为违法并赔偿损失2000元。花源镇政府在该案中称：吕钟全于2018年1月24日给市长信箱写信，花源镇政府的处理意见是：（1）来电人反映的问题不完全属实，此次被整理的土地为已征用（规划）用地，并非来电人所说的承包土地和自留地……新津县人民政府认为该双方提供的材料不能认定推掉吕钟全所称土地上的农作物的行为系花源镇政府实施，驳回吕钟全的行政复议申请。 一审法院认定以上事实，主要采信了身份信息、新津县人民政府行政复议决定书、成都市中级人民法院（2016）川01民终1450号民事裁定书、四川省人民政府关于调整新津县2008年第十七批乡镇建设用地区位的批复（川府土监［2011］62号）、新津县人民政府征收土地公告（新津府土［2012］68号）、新津县国土资源局征收土地补偿安置方案公告（新津国土资发［2012］43号）、四川省人民政府关于新津县2014年第4批乡镇建设用地的批复（川府土［2014］726号）、新津县人民政府征收土地公告（新津府土［2015］38号）、成都市人民政府关于成都市2016年第95批（新津县）城镇建设用地实施方案的批复（成府土［2017］239号）、新津县人民政府征收土地公告（新津府土［2017］28号）、新津县国土资源局征收土地补偿安置方案公告（新津国土资发［2017］41号）及当事人当庭陈述等证据和庭审笔录。 一审法院认为，关于吕钟全要求确认杨柳十一组和杨柳村委会推掉农作物的民事行为违法的诉讼请求，因系民事纠纷，人民法院只能根据各方当事人的过错程度划分民事赔偿责任，故对吕钟全要求确认杨柳十一组和杨柳村委会推掉农作物的民事行为违法的诉讼请求不予审理。关于吕钟全要求赔偿损失，吕钟全提交的粮食任务落实花名册、三金计算落实到户表、四川省粮食补贴通知书证据，均是以“谢桂花”为名，故其提交的证据不足以证明对案涉土地享受占有、使用的权利，且根据花源镇政府的市长信箱答复，案涉土地位于花源镇杨柳十一组，现土地已全部被征用（规划），土地所有权归属国家，即使吕钟全在案涉土地上种植农作物，吕钟全亦未提交证据证明其使用土地经过有关部门的同意或者批准，同时，吕钟全仅提交了自己制作的承包地农作物情况，而杨柳村委会和杨柳十一组对此均不认可，故不能证明因为推平行为而受到损失的确定金额，吕钟全要求赔偿损失，不予支持。关于吕钟全引用的《中华人民共和国土地管理法》第三十七条的规定，不能达到吕钟全合法占有、使用案涉土地的目的。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条第一款第（五）项规定，判决：驳回吕钟全的诉讼请求。案件受理费减半收取50元，由吕钟全负担。 本院二审期间，吕钟全新提交了多人在一张纸上书写的证明，拟证明吕钟全种的农作物被推平。本院审查认为，书写证明的人身份无法确定，证明的形式不符合法定要求，因书写人均未到庭接受询问，内容也不能确定，不应作为证据采信。根据一审中经质证的征地文件及补偿费领取凭证，本院认定以下事实：2011年6月26日，四川省人民政府批复成都市人民政府，杨柳十一组的土地征收为乡镇建设用地。吕钟全的配偶谢桂花为户主的家庭承包户的承包土地2013年被征收完毕，谢桂花领取了征地的青苗补偿费等费用。谢桂花转为城镇居民办理退休手续，从2013年11月领取养老保险金。本院查明的其他事实和采信的证据和一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已经查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方的主张，本案争议的焦点是：1.一审判决是否违反法定程序；2.杨柳十一组和杨柳村委会是否承担侵权责任；3.如果侵权责任成立，损失如何确定。对争议焦点，本院分述如下： 法定程序问题。吕钟全主张违反法定程序的情形是一审法院未审先判，判决书落款时间在开庭审理之前。一审法院已经在2018年12月24日作出补正裁定，明确判决书落款时间“2018年11月5日”是笔误，并补正为判决真正作出的时间“2018年12月5日”，不存在未审先判的情形。 侵权责任问题。侵权责任保护的是受害人的合法权益，因此本案争议的农作物损失首先需要确定吕钟全是否享有合法权益。案涉属谢桂花家庭承包户承包的土地已经在2013年被征收为国有建设用地，谢桂花家庭承包户领取了青苗补偿。吕钟全是否可以在已经征收为国有土地的土地上耕种是必须要明确的问题。《中华人民共和国土地管理法》第三十七条第一款规定，“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。”法律规定禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地，并规定了闲置、荒芜达到一定年限的由县级人民政府收回用地单位的土地使用权交由原集体经济组织恢复耕种。这涉及两种不同的主体，一是作为用地单位的单位或个人，二是县级人民政府。县级人民政府明显不在法条规定的用地单位之列，否则将出现县级人民政府收回县级人民政府使用的土地使用权。杨柳十一组的原有集体土地被新津县人民政府征收为国有建设用地，新津县人民政府是征地机关而非用地单位，未出让或者划拨给其他用地单位的情况下，被征收的土地属于国有存量土地，不在土地管理法第三十七条规定的禁止闲置、荒芜对象之列。因此，吕钟全或其他原集体经济组织成员或原集体经济组织不能依据土地管理法第三十七条规定重新耕种被征收未出让或划拨给其他用地单位的土地。《四川省实施办法》第四十一条规定，“征用土地方案经依法批准后，市、县人民政府应当在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告。自公告之日起，除依法婚嫁、生育的人口外，新迁入人员不予安置；抢种、抢栽的农作物、经济林木和抢建的建筑物、构筑物等不予补偿。”土地征收方案公布后抢种、抢栽的农作物等不属于补偿范围，在征收完成后栽种的农作物当然也不应属于补偿范围，根本原因就是这种情况下栽种的农作物等不再属于受土地管理法保护的财产。即便吕钟全本人或其家庭在已经征收且完成补偿的国有土地上种植了农作物，也不具有合法性，其损失不应得到保护。因没有合法权益被侵害，不可能产生侵权责任。吕钟全要求杨柳十一组和杨柳村委会承担侵权责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 既然侵权责任不成立，也无需再对吕钟全所主张的农作物存在与否及价值大小进行确定。 综上，吕钟全的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由吕钟全负担。 本判决为终审判决。 审判长 臧 永 审判员 唐 健 审判员 徐苑效 二〇一九年三月二十二日 书记员 费思思