河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫96民终162号上诉人（原审原告）：王宣军，男，1960年4月6日出生，汉族，住济源市，现租房住于天坛办事处白涧村。委托诉讼代理人：赵艳霞，济源市济水法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南省济源煤业有限责任公司，住所地：济源市克井镇。法定代表人：齐百红，该公司董事长。委托诉讼代理人:孙小梅，该公司工作人员。上诉人王宣军因与被上诉人河南省济源煤业有限责任公司（以下简称济源煤业公司）劳动争议一案，不服济源市人民法院（2018）豫9001民初7171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人王宣军及其委托诉讼代理人赵艳霞、被上诉人济源煤业公司的委托诉讼代理人孙小梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王宣军上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项中带薪年休假工资1804.35元、停工留薪期工资14983.62元的内容，改判济源煤业公司支付王宣军带薪年休假工资48634元、停工留薪期工资53240.4元；2、撤销一审判决第四项，改判济源煤业公司支付王宣军经济补偿金44920.8元、法定节假日加班工资4931元、延长工作时间的加班工资94676.4元；3、一二审诉讼费用由济源煤业公司承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误，具体如下：一、王宣军请求的2016年带薪年休假工资未超过仲裁时效。根据《职工带薪年休假条例》第五条和《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第19条规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休带薪年休假获得年休假工资报酬的时间从第2年的12月31日起算。王宣军申请仲裁时才知道权利被侵害，王宣军于2017年10月27日就该事项申请仲裁，其有杈要求2017年度的年休假工资和2016年度的年休假工资。《工资支付暂行规定》规定，用人单位需保留劳动者近两年的工资支付记录备查。结合本案，济源煤业公司应该对王宣军近两年的未休年休假工资已支付负有举证责任，否则需承担举证不能的不利后果。另一审认定王宣军2017年月平均工资数额有误。王宣军一审中提供的通过银行转账支付的工资明细已经客观真实地证明了王宣军的每月工资情况，每月平均工资应当为6867.5元，并不是3924.48元。二、停工留薪期应当按12个月计算，王宣军受伤前12个月的平均工资应当为4991.2元。王宣军休息了一年到2015年5月份才正式工作，由于王宣军身体尚没有完全恢复，不能正常工作，从济源煤业公司提供的通过银行转账支付工资的时间和数额可以证明，王宣军不能提供连续劳动，其领取的工资数额连济源巿职工最低工资标准都达不到。如果按6个月计算停工留薪期，只能减去2014年8月份、9月份、10月份这3次支付的工资；如果按12个月计算停工留薪期，才可以减去这9次支付的工资。一审按6个月计算却扣除9次领取的工资数额，明显存在矛盾。三、因济源煤业公司未及时足额缴纳社会保险，故王宣军提出解除劳动合同，此情形符合支付经济补偿金的条件。根据《劳动合同法》第38条第二项、第三项之规定，用人单位未及时支付劳动报酬,未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者均可随时解除劳动合同。根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，加班费属于劳动报酬。关于社会保险的缴纳，仲裁裁决书第4项的判决可以证明济源煤业公司并没有及时足额缴纳社会保险费，即便济源煤业公司在裁决后补缴，但始终不能改变当时未缴纳社保的事实，王宣军解除劳动合同的理由符合法律规定，其主张经济补偿金的请求于法有据。四、关于法定节假日工资和加班工资。王宣军在仲裁时请求的双休日加班工资和法定节假日加班工资，实际上包含所有的加班工资，包括双休日加班工资、法定节假日加班工资和延长工作时间的加班工资。关于加班费举证责任问题，2015年12月份之前的加班费，由王宣军承担举证责任；2015年12月份至2017年12月份的加班费，应当由济源煤业公司承担举证责任。对于工资清单和考勤记录济源煤业公司有义务保存两年，济源煤业公司应当承担近两年的加班事实的举证责任。并且，王宣军与济源煤业公司的张中军通话录音内容，可以证明王宣军每月至少上班25天，每班工作14个小时，超过国家法定的工作时间，延长的工作时间应当支付加班工资。济源煤业公司辩称，1、关于王宣军要求的带薪年休假工资，工作年满一年以上才能享受，2017年的带薪年休假需在2018年享受，但王宣军已在2017年10月要求和济源煤业公司解除劳动合同，所以王宣军不能享受2017年的带薪年休假。济源煤业公司已在王宣军的2017年2月份工资中发放2016年的带薪年休假工资。2、一审计算停工留薪期为6个月完全正确，王宣军于2014年5月发生交通事故，只向济源煤业公司请5个月的病假，后已经正常上班。3、关于社会保险，王宣军在一审时也认可单位并不欠缴，在社保部门查询后也并无欠缴记录。包括在仲裁和一审时，王宣军也并未提出因未及时缴纳社会保险而要求解除劳动合同。4、关于法定节假日工资，王宣军未提供加班事实，在一审中也认可济源煤业公司未拖欠其工资，加班工资在仲裁请求时并未提及，违反了仲裁前置程序，应不予审理。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。王宣军向一审法院起诉请求：1、解除王宣军与济源煤业公司的劳动关系；2、济源煤业公司支付王宣军工伤医疗费45064.91元、伙食补助费672元、停工留薪期工资53240.4元、护理费6732元，一次性伤残补助金54903.2元、一次性伤残就业补助金106086.5元、一次性工伤医疗补助金40802.5元、交通费300元；3、济源煤业公司支付王宣军经济补偿金44920.8元、返还风险抵押金1200元；4、济源煤业公司支付王宣军未休年休假工资48634元、法定节假日加班工资4931元、加班工资94676.4元；5、济源煤业公司为王宣军办理失业手续。一审法院认定事实：2009年2月17日，王宣军到济源煤业公司工作，工种为井下工。单位为王宣军参加养老、失业、医疗、工伤保险，并缴费至2018年1月，上述社会保险费的缴费起始时间分别为2009年2月、2013年1月、2009年2月、2014年5月。2014年5月20日晚21时40分左右，王宣军上班途经文昌路××春剧院路段时，发生交通事故，随即被送至济源市人民医院治疗，同年6月29日出院，住院期间的医疗费35529.99元已由交通肇事方承担。后王宣军又到单位工作。2016年3月，王宣军到济源王屋卫生院进行二次手术，同年4月5日出院，住院期间的医疗费2424.92元由新型农村合作医疗保险报销。王宣军两次住院期间，单位均未派人进行护理。2016年12月27日，济源人力资源和社会保障局认定王宣军所受事故伤害为工伤，2017年3月31日，经济源劳动能力鉴定委员会鉴定，王宣军的伤残等级为八级。2017年10月27日，王宣军向市劳动人事争议仲裁机构提交仲裁申请，要求解除与单位之间的劳动关系，并要求单位支付相关工伤待遇。2017年12月27日，王宣军离开单位后，未实际再到单位工作。庭审过程中，王宣军称其受伤前月平均工资为4951.75元，重新到单位工作的时间为2015年5月，离开单位的原因为单位单方不再为其安排工作，且其工作期间经常被要求加班，单位从未支付过加班工资；另称其垫付购买血液费用1070元，并提供2张河南省济源中心血站票据、济源王屋卫生院出院证、银行交易明细清单、录音资料。济源煤业公司对王宣军所述均不认可，称王宣军的工资应扣除安全风险抵押金1200元、股金红利、入井费（50元/天），受伤前的月平均工资为2667元，重新到单位工作的时间为2014年11月，离开单位的原因为王宣军提交仲裁要求解除劳动关系，后协商未果，同意解除劳动关系；另王宣军工作期间实行综合计算工时制，不存在未支付加班工资情况，且王宣军受伤后，自2014年6月至2015年4月期间单位共支付8155元，并提供综合计算工时工作制审批表、1份裁决书、1份民事判决书、2014年4月至2015年5月的工资表和记工单。另查：王宣军工作期间的工资单位已足额支付；济源2013年、2015年、2016年社会职工平均工资分别为36080元、44115元、48963元；王宣军受伤后，单位通过银行转账支付工资的时间和数额分别为：2014年8月14日537元，2014年9月30日520元，2014年10月27日537元，2014年12月8日537元，2014年12月29日520元，2015年1月21日1360元，2015年3月31日913元，2015年5月12日1537元，2015年5月28日193元，共计6654元。另：在本案审理过程中，单位已经将王宣军的风险金1200元退还，王宣军放弃不再要求该主张。后王宣军因与济源煤业公司之间的争议诉至仲裁，济源劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：“1、被申请人河南省济源煤业有限责任公司应在本裁决书生效后十日内支付申请人带薪年休假工资1804.35元。2、被申请人河南省济源煤业有限责任公司应在本裁决书生效后十日内支付申请人停工留薪期工资14983.62元、住院期间的护理费1968.35元、一次性伤残就业补助金21217.3元，共计38169.27元。3、被申请人河南省济源煤业有限责任公司应在本裁决书生效后十日内在工伤保险经办机构为申请人办理住院期间的医疗费、伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的“申报”手续。4、被申请人河南省济源煤业有限责任公司应在本裁决书生效后十日内为申请人补缴2009年2月17日至2012年12月31日的失业、2009年2月17日至2014年4月30日的工伤保险费单位应承担部分，申请人承担个人应承担部分。5、驳回申请人的其他申诉请求。”后王宣军不服，诉至一审法院。一审法院认为，庭审过程中，王宣军虽称其离开单位的原因系单位单方将其辞退，但其于2017年10月27日提交的仲裁申请，明确要求与单位解除劳动关系，并要求单位支付经济补偿金，可以看出其有解除劳动关系的意思表示，后王宣军继续在单位工作至2017年12月26日，基于劳动关系的建立应遵循平等自愿的原则，因此，一审法院认为王宣军离开单位之日，即2017年12月27日，双方劳动关系相应解除。王宣军所受伤害，已被认定为工伤，伤残等级为捌级，现王宣军要求单位支付其相关工伤待遇，符合国家、省市关于职工工伤待遇的相关规定，因此，单位应支付王宣军相关工伤待遇，具体支付标准为：停工留薪期工资14983.62元（3906.27元/月×6个月-6654元，庭审过程中，单位虽称王宣军的工资中包含的风险金和股金红利等应予以扣除，王宣军于2014年11月已经重新到单位工作，并提供2014年4月至2015年5月的工资表和记工单，但王宣军对上述证据均不认可，该证据中均没有王宣军的签名，且工资表中载明的工资支付情况与王宣军提供的银行交易明细清单也不一致，因此，一审法院对单位提供的工资表和记工单均不予认可，故计算停工留薪期工资的基数应为以王宣军提供的银行交易明细清单中载明的平均工资3906.27元为宜；结合王宣军的伤情及伤残等级，一审法院认为停工留薪期应以6个月为宜）、住院期间的护理费1968.35元（36080元÷365天×40%×40天+44115元÷365天×40%×8天）、一次性伤残就业补助金21217.3元（48963元÷12个月×26个月×20%，因王宣军距法定退休年龄不足2年，一次性伤残就业补助金应递减百分之八十）；另外，单位已经为王宣军参加了工伤保险，因此，单位还应在工伤保险经办机构为王宣军办理医疗费、伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的申报手续。劳动者在用人单位连续工作一年以上，未享受带薪假期的，应该享受带薪年休假工资，王宣军在该单位工作满一年，未享受带薪年休假，因此，济源煤业公司应支付王宣军工作期间的带薪年休假工资，但王宣军未就2016年之前的带薪年休假工资及时申请仲裁，已过仲裁时效，故济源煤业公司应支付王宣军2017年的带薪年休假工资1804.35元，具体计算方式为：3924.48元÷21.75天×5天×2=1804.35元（根据王宣军提供的银行交易明细清单显示2017年的月平均工资为3924.48元）。关于王宣军要求单位支付经济补偿金的请求，因双方劳动关系的解除系王宣军提出的，不符合支付经济补偿金的条件，因此，对于王宣军的该请求，不予支持。关于王宣军要求单位支付双休日、法定节假日加班工资的请求，因王宣军未就其工作期间存在加班的事实提供证据，不予支持。关于王宣军要求的加班工资94676.4元，因未经仲裁前置程序，一审法院不予审理。关于王宣军要求单位为其办理“失业”手续的请求，不属于人民法院劳动争议案件受理范围，本案不予涉及。根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《工伤保险条例》第三十七条、《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定,判决:一、济源煤业公司应在判决生效后十日内支付王宣军带薪年休假工资1804.35元。二、济源煤业公司应在判决生效后十日内支付王宣军停工留薪期工资14983.62元、住院期间的护理费1968.35元、一次性伤残就业补助金21217.3元，共计38169.27元。三、济源煤业公司应在判决生效后十日内在工伤保险经办机构为王宣军办理住院期间的医疗费、伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的“申报”手续。四、驳回王宣军的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由济源煤业公司负担。本院经审理查明的案件事实与一审查明事实一致。本院认为，王宣军于2017年10月27日提出仲裁申请，要求与济源煤业公司解除劳动关系，并要求济源煤业公司支付相应的待遇，后王宣军继续在济源煤业公司工作至2017年12月26日，因此，应以王宣军实际离开济源煤业公司的时间作为劳动关系解除时间，认定双方劳动关系于2017年12月27日解除。1、关于王宣军上诉提出的工资标准及停工留薪工资问题，王宣军停工留薪期工资的基数应以王宣军银行交易明细清单中的平均工资3906.27元计算；根据《工伤保险条例》第三十三条关于停工留薪期的规定，结合王宣军的伤情及伤残等级，一审确定六个月的停工留薪期较为合理，王宣军上诉要求按照12个月时间确定停工留薪期，并以4991.2元作为工资基数计算停工留薪期工资的请求不能成立，本院不予支持。2、关于王宣军上诉要求济源煤业公司支付双休日、法定节假日加班工资的请求，王宣军提供的证据不足以证明其工作期间加班的事实和具体的加班时间；王宣军要求的加班工资94676.4元，该项请求未经仲裁前置程序，故一审法院对该项请求不予审理并无不当；王宣军的该两项上诉请求不能成立，本院不予支持。3、关于王宣军的带薪年休假工资，根据本案已查明的事实，王宣军并未享受2017年的带薪年休假，因此，济源煤业公司应支付王宣军2017年的带薪年休假工资；同时根据《职工带薪年休假条例》关于年休假安排和年休假工资报酬的规定，王宣军申请仲裁要求济源煤业公司支付2016年的带薪年休假工资并未超出一年的仲裁时效，济源煤业公司二审辩称王宣军2016年的带薪年休假工资已在2017年工资中发放，但并未提交发放的依据，故对王宣军要求支付2016年带薪年休假的请求，本院予以支持；参照2017年的工资标准，本院确定王宣军2016年、2017年两年的带薪年休假工资共计3608.7元。4、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金；王宣军申请仲裁要求解除与济源煤业公司的劳动关系，因济源煤业公司存在未给王宣军缴纳2009年2月17日至2012年12月31日的失业保险和2009年2月17日至2014年4月30日的工伤保险单位应承担部分的情形，故王宣军提出解除劳动关系符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形，王宣军要求济源煤业公司支付经济补偿金，符合法律规定，应予支持。根据王宣军在济源煤业公司工作年限和劳动合同解除前十二个月的平均工资计算，王宣军的经济补偿金计算为3924.48元×8年=31395.84元，济源煤业公司应予支付。综上所述，一审判决部分处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持济源市人民法院（2018）豫9001民初7171号民事判决第二项、第三项；二、撤销济源市人民法院（2018）豫9001民初7171号民事判决第一项、第四项；三、河南省济源煤业有限责任公司于本判决生效后十日内支付王宣军带薪年休假工资3608.7元；四、河南省济源煤业有限责任公司于本判决生效后十日内支付王宣军经济补偿金31395.84元；五、驳回王宣军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由河南省济源煤业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄秋坪审判员  董 慧审判员  李 芳二〇一九年三月二十五日书记员  张二鑫