山东省威海市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）鲁10行终125号上诉人（原审原告）张晓伟，男，1985年2月5日出生，汉族，户籍地住黑龙省克东县，现住山东省青岛市黄岛区。委托代理人王梁，天津全唐律师事务所律师。委托代理人秦亮平，北京市中唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）乳山市住房和城乡建设局，住所地乳山市胜利街东端。法定代表人宫在津，局长。出庭负责人李海清，系该局党组成员。委托代理人王宁，山东北斗星辰律师事务所律师。上诉人张晓伟因被上诉人乳山市住房和城乡建设局不履行法定职责一案，不服乳山市人民法院（2018）鲁1083行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定，张晓伟于2010年8月28日与山东久久发置业有限公司（以下简称久久发公司）签订《商品房买卖合同》购买位于乳山市久久发国际商贸城8楼1层1187号商铺。同日张晓伟与乳山市凯利尔物业服务有限公司签订《租赁协议》，将张晓伟购买的久久发公司8#楼1层1187号商品房出租给乳山市凯利尔物业服务有限公司，双方约定了租赁期限及租金等。2018年8月28日张晓伟向久久发公司借款93470元，约定于借款后满五年的前一个月还清全部借款。同时张晓伟与久久发公司和乳山市凯利尔物业服务有限公司签订《借款及还款担保协议》，约定乳山市凯利尔物业服务有限公司以其尚未支付给张晓伟的第3年至第15年的租金，作为张晓伟向久久发公司支付欠款本金及应付违约金义务的担保。后张晓伟认为久久发公司与乳山市凯利尔物业服务有限公司存在售后包租或变相售后包租，分割销售整个商场，垫付首付款，未取得竣工验收手续就交付使用房屋等违法行为，遂于2017年12月21日通过快递向原乳山市住房保障和房产管理局邮寄《违法查处申请书》，请求原乳山市住房保障和房产管理局查处久久发公司与乳山市凯利尔物业服务有限公司的违法销售行为。原乳山市住房保障和房产管理局于2017年12月22日签收，并于2018年1月5日作出《关于山东久久发置业张晓伟的投诉回复》，认定久久发公司在销售山东乳山久久发国际商贸城项目中不存在售后包租或变相售后包租及违法分割销售整个商场、垫付首付款的行为。关于久久发公司是否未取得竣工验收手续就交付使用房屋的违法行为不属于原乳山市住房保障和房产管理局职责范围，原乳山市住房保障和房产管理局无法认定。张晓伟不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为，本案的争议焦点有两方面，1、原乳山市住房保障和房产管理局作出的《关于山东久久发置业张晓伟的投诉回复》是否合法；2、原乳山市住房保障和房产管理局履行职责是否全面合理。关于第一方面，根据《商品房销售管理办法》第五条，直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门按照职责分工，负责本行政区域内商品房的销售管理工作。原乳山市住房保障和房产管理局作为房地产行政主管部门，具有对本区域内商品房销售管理工作中存在的违法行为进行管理、监督和查处的法定职责。张晓伟购买久久发公司开发的商铺后，因认为久久发公司存在违法销售行为，向原乳山市住房保障和房产管理局提出查处申请，属于原乳山市住房保障和房产管理局职责范围应予以受理。后原乳山市住房保障和房产管理局依据《商品房销售管理办法》第四十五条第二款和《威海市房屋建筑面积计算细则》3.1.4.6条规定，认定久久发公司不存在售后包租或变相售后包租以及违法分割销售商场的行为，不需要予以查处。对于张晓伟主张的久久发公司垫资、未取得竣工验收手续就交付房屋的行为，原乳山市住房保障和房产管理局依据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第三条第二款，县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内工程竣工验收的监督管理，所以未取得竣工验收手续等违法行为的查处不属于原乳山市住房保障和房产管理局职责范围内，应由建设主管部门负责查处。但基于程序正当原则，原乳山市住房保障和房产管理局于法定期限内对张晓伟的投诉事项进行了回复，对不属于其职责范围内的事项也予以明确告知，应视为原乳山市住房保障和房产管理局履行了法定职责。关于第二方面，原审法院认为，公民有向行政机关申请保护人身权、财产权的法定权利，行政机关也有履行相关职责保护公民人身权、财产权的职责义务。本案中，张晓伟向原乳山市住房保障和房产管理局提交《违法查处申请书》，原乳山市住房保障和房产管理局经过调查核实后，在法律规定的期限内就张晓伟申请书中的请求事项一一进行了回复。原乳山市住房保障和房产管理局在法定期限内作出了答复决定，且答复内容并无不当，其不存在对张晓伟申请不履职的客观事实。相反原乳山市住房保障和房产管理局在收到张晓伟的查处申请后，经过调查、答复等程序，已向张晓伟明确表示久久发公司不存在张晓伟提出的售后包租或变相售后包租以及违法分割销售商场、垫付首付款的违法行为。对不属于原乳山市住房保障和房产管理局职责范围内的事项也已告知理由，原乳山市住房保障和房产管理局履行了受理、查处、答复职责，应视为原乳山市住房保障和房产管理局已全面、合理的履行职责，故张晓伟的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。综上，原乳山市住房保障和房产管理局作出的《关于山东久久发置业张晓伟的投诉回复》主要事实证据充分，程序合法，适用法律正确，张晓伟要求撤销《关于山东久久发置业张晓伟的投诉回复》并要求原乳山市住房保障和房产管理局履行法定职责的理由不当，证据不足。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回张晓伟的诉讼请求。上诉人张晓伟不服原审判决，上诉称，1、久久发公司存在采取售后包租或变相售后包租的违法销售行为。在签订商品房买卖合同当日，久久发公司与上诉人签订《补充协议》，约定上诉人购买的上述房屋交与其指定的物业经营管理公司即乳山市凯利尔物业服务有限公司免费经营三年，经营期限为双方交清房款签订《商品房买卖合同》之日开始计算，共计三年。上诉人及其他购房人在购买涉案商品房的过程，包括了房屋买卖、出租经营、借款等一系列的交易行为。乳山市凯利尔物业服务有限公司是久久发公司设立完成的，所有的委托经营协议均是久久发公司经办的。久久发公司为防止风险，没有直接进行售后包租，而是采取由第三方承租的方式变相售后包租。根据《商品房预售管理办法》第十一条、第四十二条，房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工的商品房，否则应处以警告、责令限期改正并处以罚款的行政处罚。2、久久发公司存在垫付首付款的违法行为。根据政策规定，购买涉案商品房支付首付款不得低于总房款50%。久久发公司为尽快出售涉案房屋，与上诉人签订《借款与还款担保协议》，由久久发公司垫付部分首付款，买受人在签署售后包租协议后，用租金偿还久久发公司垫付的首付款。久久发公司的行为使得本来不具有购买资格的买受人购买了涉案房屋，不仅违反了政策规定，也扰乱了市场秩序，给后来无法继续返租埋下了隐患，其行为属于违法销售行为，应予查处。根据《商品房销售管理办法》第五条，直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门应按照职责分工，负责本行政区域内商品房销售管理工作，对存在的违法行为进行管理、监督和查处。被上诉人应对此进行查处。3、久久发公司存在分割销售整个商场的违法行为。上诉人购买房屋的目的是依法取得房屋所有权证，实现单独使用的目的。但久久发公司违法分割销售，导致上诉人产权位置不明，面积不清，无法单独使用，导致合同目的不能实现。根据《民法通则》、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《房屋登记办法》第十条，具备建筑物区分所有权专用部分的条件，包括结构、使用功能、法律上的独立性。涉案产权式商铺只是在图纸上标注分割，没有固定边界登记，物理形态上并未固定，不能形成封闭空间，不具有区分所有权建筑物的条件，不能成为所有权的客体。《威海市房屋建筑面积计算细则》违反上位法的规定，属于无效的法律规定，不应作为判决的依据。且被上诉人在履行职责过程中，没有进行实地查看，涉案商铺没有所谓的地钉分界线，上诉人根本无法查找自己的商铺。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人乳山市住房和城乡建设局答辩称，1、关于久久发公司是否存在售后包租或变相售后包租的行为。根据《商品房销售管理办法》第四十五条第二款，售后包租是指房地产开发企业以在一定期限内承租或代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。因此，售后包租的行为主体应当是房地产开发企业。本案中，《商品房买卖合同》由上诉人与久久发公司签订，《租赁协议》由上诉人与乳山市凯利尔物业服务有限公司签订，久久发公司与乳山市凯利尔物业服务有限公司是两个独立的企业法人，他们对自己的行为各自承担法律责任。久久发公司不存在售后包租的行为。2、关于久久发公司是否存在垫付首付款的行为。根据上诉人出具的《借条》以及上诉人与久久发公司、乳山市凯利尔物业服务有限公司签订的《借款及还款担保协议》，上诉人与久久发公司系民间借贷法律关系，乳山市凯利尔物业服务有限公司以尚未支付给上诉人的第3至15年的租金作为上诉人支付欠款本金及应付违约金的担保。故久久发公司与上诉人之间既有房屋买卖合同关系，又有民间借贷法律关系，是双重的法律关系。上诉人认为久久发公司垫付首付款没有事实根据，不应支持。3、关于久久发公司是否存在违法分割销售的行为。《威海市房屋建筑面积计算细则》第3.1.4.6中规定，建筑施工图核准为虚拟分割或各分户未实地砌筑分割墙体的办公、商铺、摊位、车位等，实地设立永久性的产权界址点标识（如钢制界址钉等）或产权界线标识（如嵌入地面的钢条等），可作为基本单元。涉案久久发商贸城项目的1号、2号、8号商铺均是使用钢制界址钉作为商铺界限进行登记的，当时各地大型商场普遍使用钢制界址钉作为界限，这一做法符合上述规定。另根据《房屋登记办法》第十条第二款规定，国有土地范围内成套住房、以套为基本单元进行登记；非成套住房，以房屋的幢、层、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记。从上诉人已经取得的房屋所有权证及国有土地使用权证可以看出，涉案商铺面积、位置均有标识，且具有唯一的房号，符合上述规定。且从8#楼一层房屋平面图可以看出商铺的分布，久久发公司不存在违法分割销售的行为。4、根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。上诉人与久久发公司签订买卖合同的时间为2010年8月。上诉人到现在才认为其与久久发公司及乳山市凯利尔物业服务有限公司签订的有关协议违反法律规定，已经超过2年，不应当予以处罚。被上诉人作出的投诉回复符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审期间，被上诉人提交以下证据、依据：1、上诉人与久久发公司签订的《商品房买卖合同》，上诉人与乳山市凯利尔物业服务有限公司签订的《租赁协议》一份，两单位营业执照复印件各一份；2、8#楼一层房屋平面图、编号为乳山房权证市区字第**房产证、编号为乳国用（2013）第2043号土地证复印件各一份；3、上诉人出具的《借据》复印件一份。4、法律依据：《商品房销售管理办法》第四十五条第二款；《威海市房屋建筑面积计算细则》第3.1.3、第3.1.4第6款；《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第三条；《建设工程质量管理条例》第四十三条第三款。上诉人张晓伟提交了以下证据：1、编号（乳）W1009935商品房买卖合同复印件一份和8#楼1层楼层平面图一份；2、《违法查处申请书》及EMS邮寄单和快递单回执一份；3、原乳山市住房保障和房产管理局《关于山东久久发置业张晓伟的投诉回复》一份。二审期间，上诉人张晓伟提交以下证据：1、宣传单页四张，其中名嘉百货购物中心宣传单页表明开发商销售承诺带租约、购物中心乳山深圳路108号宣传单页也注明“15年租赁，即购即得6年租金”、2份购物公园宣传单页也体现租赁15年；2、2010年6月3日久久发公司作出的8#楼新销售政策的通知，第一条记载直接将租金进行调整，第二条是商铺的折扣优惠直接折抵首付款，第三条是五年的无息借款直接折抵首付款，说明关于售后包租以及店铺首付款的违法行为均是由久久发公司制定并实施的，其设立乳山市凯利尔物业服务有限公司完全是为了规避直接的售后包租，实际上是变相售后包租；3、王晓霞、李喜福分别与久久发公司签订的补充协议各一份，证明开发商在销售时直接将三年租金折抵优惠款（首付款），购房人购买后必须交付给开发商指定的物业公司进行经营管理，说明所有的包租行为以及垫付首付款行为均是由开发商设立并实际操作的，属于违法行为。经质证，对一审的证据，双方当事人坚持其一审期间的质证意见。上诉人表示对未取得竣工验收手续方面的回复内容予以认可，已经向有关建设管理部门就该问题提出申请。上诉人补充认为，其提交给原审法院的证据1能够证明涉案平层分割的间数是有固定的数量和边界，应当以图纸中立柱点作为间数的四至分割边界，不能在规划的最小分割单元内再行分割销售。被上诉人反驳认为，该份证据只是涉案8#楼的一层设计平面图，房屋买卖合同后附的图纸是最终的测绘图纸，这两份图纸是不冲突的，不存在上诉人所述的在立柱点作为间数的四至分割边界。对二审期间上诉人提交的证据，被上诉人提出以下质证意见：证据1与本案没有关联性，真实性不予认可，在宣传单最下方有地址乳山市深圳路108号，但是无法看出是久久发公司，对于名嘉百货购物中心的宣传单与久久发商贸城8#楼的名称不一致，该两部分没有关系，无法证实上诉人的主张。对证据2真实性不予认可，如果是久久发公司的政策通知，在最下方应该有单位盖章，该份证据不仅没有公章并且还是复印件。对证据三的真实性无异议，该证据仅是久久发公司与王晓霞、李喜福签订的补充协议，本案上诉人并没有与久久发公司签订补充协议，无法证实上诉人的主张。经审查，本院同意原审法院对原审证据的认证意见。上诉人二审期间提交的证据1、2不能确定其真实性，证据3与本案无关联，且均属于在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，本院不予采纳。本院经审理查明的事实与一审一致。另查明，根据乳发[2019]1号《中共乳山市委乳山市人民政府关于乳山市机构改革的实施意见》，原乳山市住房保障和房产管理局的职能划入乳山市住房和城乡建设局。本院认为，《商品房销售管理办法》第五条第三款规定：“直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门按照职责分工，负责本行政区域内商品房的销售管理工作。”被上诉人作为房地产行政主管部门，负有对本区域内商品房销售管理工作中存在的违法行为进行管理、监督和查处的法定职责。《商品房销售管理办法》第十一条第二款规定：“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”第四十五条第二款规定：“本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为”。本案中，《商品房买卖合同》由上诉人与久久发公司签订，《租赁协议》由上诉人与乳山市凯利尔物业服务有限公司签订，久久发公司与乳山市凯利尔物业服务有限公司是两个独立的企业，故被上诉人认定租赁行为非由房地产开发企业所为并无不当。根据上诉人出具的《借条》以及上诉人与久久发公司、乳山市凯利尔物业服务有限公司签订的《借款及还款担保协议》，上诉人与久久发公司可能存在民间借贷法律关系，但不能确定久久发公司存在垫付首付款的行为，被上诉人认定不属于垫付首付款行为并无不当。《房屋登记办法》第十条规定：“房屋应当按照基本单元进行登记。房屋基本单元是指有固定界限、可以独立使用并且有明确、唯一的编号（幢号、室号等）的房屋或者特定空间。……非住房以房屋的幢、层、套、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记”。上诉人主张久久发公司违法分割销售，导致上诉人产权位置不明，面积不清，无法单独使用。被上诉人认为，根据《威海市房屋建筑面积计算细则》第3.1.4.6规定，建筑施工图核准为虚拟分割或各分户未实地砌筑分割墙体的办公、商铺、摊位、车位等，实地设立永久性的产权界址点标识（如钢制界址钉等）或产权界线标识（如嵌入地面的钢条等），可作为基本单元，涉案商铺是使用钢制界址钉作为商铺界限进行登记的，符合上述规定。但被上诉人未提交证据证实涉案商铺实际上使用了钢制界址钉，其主张已经完全履行查处义务的证据不足。被上诉人答复认为，久久发公司未取得竣工验收手续就交付使用房屋的问题不属于其业务范围，上诉人对此表示认可，本院经审查予以确认。上诉人申请查处的行为属于持续状态，不存在超过查处期限的问题，被上诉人认为超过查处期限的主张不当，本院不予支持。综上，被上诉人未提交证据证实其全面履行查处职责，原审判决驳回上诉人的诉讼请求错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销乳山市人民法院（2018）鲁1083行初15号行政判决；二、撤销涉案《关于山东久久发置业张晓伟的投诉回复》；三、责令被上诉人对上诉人的查处申请依法调查处理。一、二审案件受理费各50元，由被上诉人乳山市住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长  毕海燕审判员  宋智慧审判员  宫晓燕二〇一九年三月二十八日书记员  陈智超