湖南省慈利县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0821民初1851号 原告：湖南省大名成房地产开发有限公司，住所地慈利县零阳镇南街芙蓉巷**。 法定代表人：陈锋，董事长。 委托诉讼代理人：张道次，湖南融邦律师事务所律师。 被告：何秀官，男，1960年4月6日出生，汉族，住湖南省慈利县。 委托诉讼代理人：李文华，湖南风云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何剑平，湖南溇澧律师事务所律师。 第三人：湖南凯乐建设工程有限公司，住，住所地湖南省安乡县深柳镇潺陵社区潺陵路**/div> 法定代表人：唐国文，总经理。 委托诉讼代理人：李三林，湖南风云律师事务所律师。 原告湖南省大名成房地产开发有限公司与被告何秀官、第三人湖南凯乐建设工程有限公司商品房买卖合同纠纷一案，本院于2018年11月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告湖南省大名成房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张道次、被告何秀官及其委托诉讼代理人李文华、何剑平、第三人湖南凯乐建设工程有限公司的委托诉讼代理人李三林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告湖南省大名成房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告履行购房合同支付原告购房款22140450元整（含已支付定金200万元）。2、判令被告履行合同附随义务，签订备案合同，提交相关文件，办理房产过户手续。事实与理由：原告湖南省大名成房地产开发有限公司系慈利县“广德兰庭”开发项目的开发商，被告何秀官系“广德兰庭”开发建设项目建设承包商湖南凯乐建设工程有限公司的项目负责人，双方于2013年8月5日签订了《商铺认购意向书》，于同月7日签订了《广德兰庭VIP客户认购书》编号：201308号，合同约定：被告认购商铺楼层面积1号楼三层商铺，面积约1800平方米，2号楼第三层商铺面积约1100平方米，（最终面积以产权证为准），认购价格：1号楼第三层商铺每平方壹万元整，2号楼第三层每平方叁仟捌元整，双方还对其它事项进行了约定，并于当日支付了200万元购房定金。2014年9月25日该项目经慈利县房地产管理局批准取得了慈房售许字（2014）第9020号商品房预售许可证。2014年12月13日和2015年3月30日被告何秀官分两次向第三人覃斌借款共计肆百万元，并以其在原告方购买的商铺作抵押，并由原告方做担保人签订了借款协议，2016年4月房屋竣工之后原告将商铺交付给被告，2017年被告将一部分商铺装修后自用，一部分出租给他人，对房屋使用至今，原告多次要求其支付房款，履行网签手续，但被告以种种理由拒付购房款亦不办理相关过户手续。综上，原、被告双方签订了购房协议，且该协议合法有效，被告方已完全占有使用商铺，依法应当支付对价购房款，被告拒不支付履行合同义务，已严重侵犯原告的合法权益，为保护自身合法权益不受侵害，原告依据相关法律法规向人民法院提起诉讼，请求依法裁判。 被告何秀官辩称，一、原告与被告何秀官于2013年8月5日签订的《商铺认购协议书》、2013年8月7日签订的《广德兰庭VIP客户认购书》及何秀官于2013年11月29日出具的《承诺书》均因违反法律的强制性规定而无效。事实与理由是：2013年上半年，原告拟开发慈利县广德兰庭项目。被告作为湖南凯乐建设工程有限公司（以下简称湖南凯乐建设工程有限公司）的项目负责人，在项目工程招投标前即作为乙方与作为甲方的原告进行协商，并于2013年8月5日签订了《工程承建施工意向书》，就广德兰庭开发建设工程达成如下意向：1、由甲方对乙方承建工程相关资质、能力进行前期预审和考察；2、由乙方对甲方项目开发建设情况进行预先了解和评定；3、甲方拟由乙方承建广德兰庭楼盘的地上土建工程，前提是乙方必须在该工程项目招标中中标；4、工程招标之前，双方自愿达成商铺认购意向，并签定《商铺认购意向书》；5、乙方若未中标，有权终止或继续履行《商铺认购意向书》；6、工程招投标前，双方可以继续充分友好合作。同日，双方签订《商铺认购意向书》一份，约定乙方认购1号楼第三层商铺约1800㎡，2号楼第三层商铺约1100㎡，认购价格分别为1万元/㎡、3800元/㎡。2013年8月7日，双方签订《广德兰庭VIP客户认购书》，被告支付了200万元定金给原告。2013年11月28日湖南凯乐建设工程有限公司作为甲方与乙方正式签订《广德兰庭商住楼建筑安装工程施工承包合同书》。2013年11月29日，被告就商铺认购事宜给原告出具了一份《承诺书》。湖南凯乐建设工程有限公司在合同签订后即组织进场施工。至2014年7月28日双方才就前述工程履行招投标程序后签订备案的《湖南省建设工程施工合同》。根据前述事实可知，双方所谓的商铺认购并不是商品房买卖合同纠纷中的认购。本案中的《商铺认购协议书》、《广德兰庭VIP客户认购书》及《承诺书》均是双方为达成建设工程施工合同而为。其签订的时间均是在建设工程施工之前，其内容是关于工程价款的支付事项，三份协议实质上均是双方就建设工程施工合同达成的部分协议。因此双方的签约行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的强制性规定，亦属以合法形式掩盖非法目的，恶意串通，损害社会公共利益之行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，三份协议均为“黑合同”的组成部分，依法应属无效。二、原告在取得商品房销售许可证明后，未就本案所涉商铺与被告签订商品房买卖合同，双方之间未成立商品房买卖合同关系。如前所述，本案中的三份协议均属无效，不具有成立商品房买卖合同关系的法律效力。在双方履行建设工程施工合同的工程中，被告作为湖南凯乐建设工程有限公司的项目负责人，在原告取得商品房销售许可证明后亦从未被要求签订商品房买卖合同。双方实际上并未有任何就涉案商铺签订商品房买卖合同的意思表示。湖南凯乐建设工程有限公司与原告建设工程施工合同纠纷一案，在张家界市中级人民法院判决后，双方在法院的见证下达成的《和解协议》亦证明原告没有将涉案商铺按照其在本案中起诉的价格出售给被告的意思表示，而是自愿以每平方米5250元的价格抵付工程价款。原告在2018年9月4日提交给慈利县人民法院的《执行异议申请书》及相关的执行笔录中亦清楚陈述了其以每平方米5250元的价格抵付工程价款的事实。因此，原告并不是基于买卖合同关系给被告交付了商铺，而是根据《和解协议》的约定以商铺抵付工程价款。《和解协议》系双方在张家界市中级人民法院的见证下所签订，合法有效，被告担任项目负责人的湖南凯乐建设工程有限公司是在原告不按照《和解协议》履行义务的情况下，根据《和解协议》的约定条款申请强制执行，并不能因此而否定《和解协议》的效力。原告在根据《和解协议》向被告交付商铺后，又以商品房买卖合同关系向被告主张购房款，明显缺乏事实和法律依据，同时也严重违反了最基本的诚实信用原则。三、原告所诉标的物，在湖南凯乐建设工程有限公司与原告建设工程施工合同纠纷执行一案中原告已同意将本案所涉标的抵付工程价款。综上，被告与原告之间并不存在商品房买卖合同关系，原告的诉请于法无据，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。第三人湖南凯乐建设工程有限公司述称，一、原告与何秀官签订的商铺认购书是在与第三人签订施工合同之前，公司并不知情。二、双方签订的认购协议是何秀官个人行为，与第三人没有关系。请求法院驳回对第三人的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 原告提交的第一组证据：1、商铺认购意向书；2、广德兰庭VIP客户认购书（编号201308号）；3、承诺书。旨在证明原、被告双方在2013年8月5日、8月7日、11月29日签订的这三份合同是何秀官的个人行为，与第三人湖南凯乐建设工程有限公司没有关系。在三份合同中也未表明何秀官系湖南凯乐建设工程有限公司的代理人，合同内容具有民事合同的全部要素，故该合同合法有效。 被告何秀官对三份证据的真实性没有异议，但对其合法性、关联性、证明目的均有异议。1、三份协议的真实意思是当时被告作为公司的项目负责人为了取得该工程而签订的认购协议，也是为了该项目投标与原告达成的协议。这份协议依照招标投标法的规定是无效的。2、从三份协议的内容来看，并不具备商品房买卖合同的主要内容，也不存在原告所讲的是属于商品房买卖合同。3、三份协议没有实际履行，已经失去效力。原告提供的这三份证据不能达到原告所要证明的目的。第三人湖南凯乐建设工程有限公司与被告的质证意见一致。本院认为，该组证据具有真实性、合法性、关联性，但原告的证明目的本院不予采信，其理由详见本院认为说理。 原告提交的第二组证据：商品房预售许可证，旨在证明签订的协议有效，在交付之前经过预售许可。 被告何秀官对该组证据的证明目的有异议，商品房预售许可证取得的时间是2014年9月25日，原、被告双方签订客户VIP认购书的时间是2013年8月7日，根据客户VIP认购书的约定，一个月内乙方应该与甲方签订正式合同，原告没有与被告签订正式合同。签订认购书的时间是在商品房预售许可证取得之前，原告的出卖行为违反了法律规定。第三人湖南凯乐建设工程有限公司的质证意见与被告一致。本院认为，协议的效力取决于是否违反法律的强制性规定，原告取得商品房预售许可证，并不能必然得出所签协议的合法性，对该组证据本院不予采信。 原告提交的第三组证据：1、广德兰庭项目商品房销售价格公示栏；2、购买协议说明；3、户室面积对照表。旨在证明确定了商品房的价格、面积、楼层、总价款。 被告何秀官对该组证据的三性及证明目的均有异议。真实性方面，被告认为该价款表即使是真实的，也不能证明当时原告所销售的市场价格，原告提供的价格不是市场的价格，而是法定的价格，作为该部门没有权力对价格进行确定，商品房的价格是根据市场价格来确定的。从后面原告销售的情况来看，销售价格也与原告证据提供的价格不一致，所以原告以此来证明市场价格与认购协议的价格是一致的，明显达不到原告的证明目的。合法性方面，被告认为1、发改局对商品房的价格确定，是否有合法的资格。价格是由物价局定的，发改局定价没有行政的职能。2、商品房销售是市场经济，价格是由市场经济确定的，并不是指定的价格。发改局即使有权确定价格，也是不合法的。关联性方面，被告认为发改局定的价格10000元，现在卖出的价是5000元，与客观事实不相符。3、原告与湖南凯乐建设工程有限公司于2017年8月4日所达成的和解协议书已经明确以每平方米5250元的价格抵付工程价款。每平方米5250元的价格与原告方所提供的价格不符，原告的这份证据不具有合法性、关联性。第三人湖南凯乐建设工程有限公司的质证意见与被告一致。本院认为，该组证据与本案没有关联，对该组证据本院不予采信。 原告提交的第四组证据：1、借款协议与承诺书；2、房屋租赁合同；3、照片8张。旨在证明合同签订时被告已经交付了200万元的定金给原告，在签订购房合同后，原告已实际将购房标的物交付给被告，被告已对合同标的物行使了权利，对合同标的物进行了抵押、使用及处理，所以原、被告双方已经履行了该合同，原告方已履行了自己的全部主要义务，被告方已占有使用控制了标的物。 被告何秀官对借款协议的真实性没有异议，但对合法性与关联性有异议。被告认为该借款是原告为了支付工资而委托何秀官借款，这份借款协议的抵押是无效的，真实的抵押人是原告，而不是被告何秀官，同时抵押的行为并不能等同商品房的交付，原告提供的证据主要证实被告何秀官在与原告签订了认购书后，已实际占有与使用了该商铺，从而证实原告已经履行了相关的义务，但是根据证据本身可以看出原告的这一观点不能成立。理由在于1、这两份协议中明确载明了担保方是原告，原告自己是担保人，是原告方自己承诺的。在被告何秀官到期未还款的情况下，原告自己还款，如果到期未还，需办理产权手续过户给覃斌，该房屋的实际控制权在原告手中，被告何秀官并没有占有该房屋。2、如果被告何秀官是以房屋产权人的名义向覃斌借款，被告何秀官将房屋抵押给覃斌，按照法律规定双方应该在房地产管理部门办理房产抵押登记，被告何秀官找覃斌借款是没有办理抵押登记的，被告何秀官并没有实际占有与使用该房屋。被告何秀官对租赁合同与照片的真实性没有异议，对证明目的有异议。租赁发生的时间是原告与湖南凯乐建设工程有限公司于2017年8月4日签订和解协议后发生的，是以和解协议的约定来出租房屋的，并不是以认购协议作为依据来出租的。原告没有证据证明已将该商铺交付给了被告，被告也确实没有占有、使用该商铺，原告所证明的被告已实际履行、实际使用以及行使了物权权利就不成立，所以该组证据达不到原告的证明目的。第三人湖南凯乐建设工程有限公司对借款协议不清楚，对使用房屋的情况同意被告的质证意见。本院认为，原告的证明目的与事实不符，对该组证据的证明目的本院不予采信。 被告提交的第一组证据：1、中标通知书；2、建设工程施工合同一份；3、建筑工程施工许可证。旨在证明：1、慈利县广德兰庭商住小区工程项目于2014年7月25日由湖南凯乐建设工程有限公司中标，同日招投标监管机构将中标情况通知湖南凯乐建设工程有限公司的事实。原、被告签订商铺认购书的时间均发生在该工程中标之前，原、被告所签订的协议违反了招投标的规定。 原告对该组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为达不到被告的证明目的，中标合同确定的中标人是湖南凯乐建设工程有限公司，而签订买卖合同的是何秀官个人，主体不同。何秀官签订的买卖合同是其个人意思表示，在签订买卖合同时湖南凯乐建设工程有限公司还没有确定是中标公司，故不可能代表中标单位签订买卖合同，所以被告将不同性质、不同当事人的买卖合同、建设工程合同捆绑在一起，明显与事实不符，且招投标法只能够就招投标过程中建设事项的行为进行规范以及对招投标单位进行规范调整，而本案何秀官个人非招投单位与个人，其与原告签订的买卖合同并非招投标法签订的合同，故以招投标法来否定买卖合同明显不当。第三人湖南凯乐建设工程有限公司没有异议。本院认为，该组证据具有真实性、合法性、关联性，能作为定案的依据，对该组证据本院予以采信。 被告提交的第二组证据：张家界市中级人民法院案卷材料共59页（含：1、原告的答辩状兼反诉状一份；2、2017年6月6日询问笔录二份；3、双方提交的证据目录及湖南省大名成房地产开发有限公司所提交的工程承建施工意向书、商铺认购书、承诺书等证据）。旨在证明：1、原告在湖南凯乐建设工程有限公司起诉湖南省大名成房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，湖南凯乐建设工程有限公司曾在该案中就所涉及的认购意向书向湖南省大名成房地产开发有限公司主张过权利，而且法院对此作出了判决。2、湖南凯乐建设工程有限公司起诉湖南省大名成房地产开发有限公司一审判决后，湖南凯乐建设工程有限公司与湖南省大名成房地产开发有限公司达成了和解协议，湖南省大名成房地产开发有限公司同意将何秀官与其签订的认购协议书中的商铺抵付该工程价款。 原告对该组证据的真实性没有异议，但对其主张的关联性有异议。关于工程款抵扣在判决书中已有明确认定，商品房买卖合同不属于该案的审理范围，双方产生的纠纷可另行解决，这是判决书中明确界定的，这是一份生效的法律判决。该判决已经认定商品房买卖合同与建设工程施工合同并非同一法律关系，故被告方以商品房买卖合同与建设工程施工合同是同一关系来否定商品房买卖合同的同一性，是不客观的，也与事实不符，因为这一事实已被生效判决确认，所以被告方的关联性主张不能成立。第三人湖南凯乐建设工程有限公司对该组证据的真实性没有异议。本院认为，该组证据具有真实性、合法性、关联性，能作为定案的依据，对该组证据本院予以采信。 被告提交的第三组证据：慈利县人民法院执行局案卷材料35页（含1、张家界市中级人民法院（2016）湘08民初21号民事判决书；2、2017年8月4日的《和解协议书》一份）。旨在证明：1、原告与湖南凯乐建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案于2017年6月7日作出该判决，该判决认定了双方所签订的《工程承建施工意向书》、《广德兰庭商住楼安装工程施工承包合同书》、何秀官的让利承诺书、2014年7月28日的中标合同等证据均为无效证据的事实。2、该判决认定湖南省大名成房地产开发有限公司主张的以认购商铺价款抵扣工程款的问题，因双方尚未在《商铺认购意向书》的基础上订立商品房买卖合同，未就面积、价款及抵扣事宜达成一致意见，与该案非同一法律关系，不属于该案审理的范围。3、判决湖南省大名成房地产开发有限公司支付湖南凯乐建设工程有限公司工程款26101865.79元，湖南省大名成房地产开发有限公司返还湖南凯乐建设工程有限公司履约保证金200万元及驳回湖南凯乐建设工程有限公司其他诉讼请求和驳回湖南省大名成房地产开发有限公司反诉请求的事实。4、一审判决后湖南省大名成房地产开发有限公司就该案向湖南省高级人民法院上诉，为减少诉累湖南省大名成房地产开发有限公司自愿撤回上诉，并自愿与湖南凯乐建设工程有限公司达成本和解协议的事实。5、和解协议的内容为：湖南省大名成房地产开发有限公司自愿撤回上诉；湖南省大名成房地产开发有限公司应付款项的确立及构成；湖南省大名成房地产开发有限公司应付给湖南凯乐建设工程有限公司款项的支付方式及步骤；工程质量保证金的处理；工程款税金发票的处理；双方的权利义务；违约条款等相关约定的事实。湖南省大名成房地产开发有限公司在一审判决后双方达成了和解协议，湖南省大名成房地产开发有限公司将本案所涉及的认购协议中的商铺抵付给了湖南凯乐建设工程有限公司的价款。 原告对该组证据的真实性没有异议，对关联性有异议。判决书已明确表示被告何秀官与湖南省大名成房地产开发有限公司的买卖合同是另外一种法律关系，在本案中不予处理，当事人如果要处理可另行解决。原告向何秀官主张权利是按照该判决行使权利，是另外一个案件的另一种法律关系。抵付和解协议书与本案没有法律关系，是原告方与本案的第三人就工程款支付问题达成的协议，与本案的处理没有法律关系。即使抵付的合同与买卖合同都生效，也是一房两卖，产生的法律后果为依法先占有的合同有效，不能产生一份合同可能否定另外一份合同的法律后果，即使对方提供的该份和解协议有效，也不能否定原告方与何秀官买卖合同效力。第三人湖南凯乐建设工程有限公司对该组证据没有异议。本院认为，该组证据具有真实性、合法性、关联性，能作为定案的依据，对该组证据本院予以采信。 被告提交的第四组证据：一、湖南省高级人民法院（2017）湘民终630号民事裁定书一份。二、慈利县人民法院执行局案卷6页（含1、强制执行申请书一份；2、张家界市中级人民法院《普通案件执行立案审查流程管理信息表》一份；3、张家界市中级人民法院（2016）湘08执50号执行裁定书一份）。三、相关的执行笔录等共7份（含1、2017年12月27日执行笔录一份；2、承诺书；3、2018年1月31日执行笔录一份；4、执行笔录（2018年5月29日）；5、2018年7月20日执行笔录一份；6、2018年8月27日的执行笔录一份；7、授权委托书一份）。四、执行异议申请书及慈利县人民法院（2018）湘0821执异8号执行裁定书各一份。旨在证明：一、湖南省大名成房地产开发有限公司不服张家界市中级人民法院（2016）湘08民初21号民事判决向湖南省高级人民法院提起上诉，2017年7月28日湖南省大名成房地产开发有限公司以已与湖南凯乐建设工程有限公司达成和解协议为由提出撤回上诉，湖南省高级人民法院于2017年11月6日准予湖南省大名成房地产开发有限公司撤回上诉的事实。二、1、因湖南省大名成房地产开发有限公司未按和解协议的约定履行相关义务，湖南凯乐建设工程有限公司于2017年12月5日向原一审张家界市中级人民法院申请执行的事实。2、湖南凯乐建设工程有限公司申请强制执行后，张家界市中级人民法院于2017年12月8日对湖南凯乐建设工程有限公司申请执行一案予以立案的事实。3、2017年12月12日张家界市中级人民法院作出该裁定，指令张家界市中级人民法院（2016）湘08民初21号民事判决由慈利县人民法院执行。三、1、在慈利县人民法院执行局工作人员的主持下，双方就1818平米商铺网签的事情进行协商，双方同意将1818平米的商铺先行查封，待共同协商处理消防通道问题后再予办理商铺网签的事实。2、2018年1月8日慈利县供销联社和湖南省大名成房地产开发有限公司向何秀官出具承诺书，承诺书载明：1、经人民法院执行何秀官已取得广德兰庭小区A栋三楼房产。2、慈利县供销联社和湖南省大名成房地产开发有限公司作出如下承诺：供销联社同意在2018年5月底终止与第三人签订的租赁合同；已出租给第三人的小区西面的楼梯口由县联社书面通知承租人停止使用的事实。3、湖南省大名成房地产开发有限公司的法定代表人陈锋表示同意协商执行，并要求法院将双方当事人组织到一起协商，同意将三楼的商铺办理网签到何秀官（或他指定的人名下）的事实。4、湖南省大名成房地产开发有限公司认可何秀官已出租B栋三楼商铺的事实；因楼梯通道问题，湖南省大名成房地产开发有限公司拟与县供销联社协调以解决消防安全问题的事实；同意以三楼的商铺作价执行款项的事实。5、2018年7月20日就案件的执行，执行局召集湖南省大名成房地产开发有限公司、湖南凯乐建设工程有限公司、慈利县供销联社等单位进行协调。在本案的执行过程中，双方达成了意向性和解协议，用湖南省大名成房地产开发有限公司的一栋三楼的商铺抵偿债务，但因消防通道被县联社出租，县法院要求有关责任单位处理好消防通道的事实。6、执行局再一次召集协调执行，何秀官不同意按和解协议执行，要求按照判决书予以执行的事实。7、在湖南凯乐建设工程有限公司申请湖南省大名成房地产开发有限公司执行一案中，2018年8月24日湖南省大名成房地产开发有限公司委托该公司副总叶维其为其执行阶段的特别授权代理人的事实。四、1、湖南省大名成房地产开发有限公司在本案的执行阶段于2018年9月4日向慈利县人民法院提出执行异议，请求法院停止对（2016）湘08民初21号民事判决执行的事实。2、2018年10月16日慈利县人民法院对原告所提出的执行异议作出了驳回异议人即原告请求停止对张家界市中级人民法院作出的（2016）湘08民初21号民事判决书执行请求的事实。 原告质证意见为：1、对裁定书的真实性没有异议，对达成的和解协议，是我们放弃了权利，和解协议没有履行，单方面的解除。2、被告方不愿意履行和解协议，在2017年12月5日对这份协议不履行，要求按判决书执行，而不是按和解协议执行，和解协议从来没履行过。对履行协议不认可，法院对和解协议不认可，被告不同意。这份和解协议从来没生效也没履行过。3、只要是认定无效的协议自始至终都是无效的，可以证明和解协议自签订之日起无效，裁定书中已经认定。第三人湖南凯乐建设工程有限公司对该组证据没有异议。本院认为，该组证据具有真实性、合法性、关联性，能作为定案的依据，该组证据本院予以采信。 第三人湖南凯乐建设工程有限公司没有向本院提交证据。 经审理查明，原告湖南省大名成房地产开发有限公司系慈利县“广德兰庭”开发项目的开发商。被告何秀官系“广德兰庭”开发建设项目建设承包商湖南凯乐建设工程有限公司的项目负责人，2013年8月5日，原、被告同时签订了《工程承建施工意向书》、《商铺认购意向书》。前者主要条款：“甲方：湖南省大名成房地产开发有限公司乙方：何秀官1、由甲方对乙方承建“广德兰庭”工程相关资质、能力进行前期预审和考察；2、由乙方对甲方“广德兰庭”项目开发建设情况进行预先了解和评定；3、甲方拟由乙方承建“广德兰庭”楼盘的地上土建工程，前提是乙方必须在该工程项目招标中中标；4、在“广德兰庭”工程招投标之前，双方自愿达成商铺认购意向，并签定《商铺认购意向书》；5、在“广德兰庭”建设工程招投标中乙方若未中标，有权终止或继续履行《商铺认购意向书》；6、工程招投标前，双方可以继续充分友好合作。”后者其主要内容：“甲方：湖南省大名成房地产开发有限公司乙方：何秀官一、认购商铺楼层、面积：1号楼第三层商铺，面积约1800㎡；2号楼第三层商铺，面积约1100㎡（最终面积以产权证为准）。二、认购价格：1号楼第三层商铺每平方米人民币壹万元整；2号楼第三层商铺每平方米叁仟捌佰元整。三、认购商铺质量：符合设计要求，并经双方在签订正式销售合同时约定。四、认购保证金：乙方自愿向甲方交付预先认购保证金人民币贰佰万元整，该保证金在双方正式销售合同时自动转为购房款。五、预先认购效力：1、双方预先认购不视为商铺预售和销售，但双方在本意向书中达成的事项在双方签订预售或销售合同之前，对双方具有约束力。2、在楼盘进入预售期后，双方原则上依据本意向签订正式销售合同，其中商铺面积有变化的，以产权证为准。六、违约责任：1、甲、乙双方任何一方违反本意向书事项，应向对方支付违约金人民币伍拾万元。七、本意向书由甲、乙双方签字确认，对双方具有约束力。”2013年8月7日，原、被告签订了《广德兰庭VIP客户认购书》，载明：“甲方：湖南省大名成房地产开发有限公司乙方：何秀官第一条乙方在对甲方开发建设的[广德兰庭]项目进行充分了解后，自愿认购甲方[广德兰庭]项目的第壹栋1单元第叁层商场（最终房号以慈利县房管局编号为准）；建筑面积约1700㎡左右，面积为预售测绘面积（最终以慈利县房管局测绘的面积为准）。单价按开盘价为准。第二条乙方愿意采取下列第（二）种方式付款：……（二）银行按揭方式付款。第三条签订本认购书时，乙方向卖方支付定金人民币：贰佰万元整（小写：2000000.00元）。签订正式买卖合同后，买方已付定金自动转为购房款的一部分。第四条乙方接到甲方的任何形式通知（网络、电话、短信等通知）后，应于通知所告知之日持本人有效证件原件、VIP卡、《广德兰庭VIP客户认购协议书》原件、收据，准时到达[广德兰庭]营销中心签订正式《商品房买卖合同》。买卖合同一旦签订，本认购书的效力即行终止。第五条若乙方在签订本认购书后反悔或未在约定的时间内前来与卖方签订合同，视为放弃认购，本认购书的效力即行终止，已付定金不予退还，甲方可将本套房另行出售。如因甲方在约定时间内将乙方认购住房卖与第三人，导致买卖合同无法在约定时间内签订，甲方应返还乙方已付定金。第六条本认购书在履行过程中发生纠纷时，由甲乙双方协商解决，协商不成，依法解决。”2013年11月28日，湖南省大名成房地产开发有限公司作为甲方与乙方湖南凯乐建设工程有限公司签订《广德兰庭商住楼建筑安装工程施工承包合同书》，约定湖南省大名成房地产开发有限公司将位于慈利县县城零阳路南侧（原慈利县供销社旧址）的广德兰庭商住楼第1标段工程发包给湖南凯乐建设工程有限公司。工程结构及规模为：地下室：地下室**力墙结构，4+29层，建筑总面积约56103.9㎡；承包方式为包工包料；合同价款采用按实结算方式，总价税前下浮10%；竣工验收合格且完成结算审核后支付至审定造价的85%；竣工资料送交市质监处备案合格，并送交结算资料，三个月内甲方办理结算审计手续完成后，工程款付至结算金额的95%，留5%作为质保金；质保金在五年内分次返还，自竣工验收合格之日起满一年返还3%，满二年再返还1%，最后1%在满五年付清。合同约定所有承包范围内施工阶段的各种检测费用，包括桩、承台等基础检测，环境检测等费用由承包人承担。合同还对工程承包范围、工期、施工组织设计和进度计划及开工、暂时停工、工期及延误、质量、安全和文明施工、材料设备供应与检验、工程验收、违约责任等事项进行了约定。合同签订后，湖南凯乐建设工程有限公司即组织进场施工。2013年11月29日被告何秀官出具了《承诺书》，载明“我何秀官愿意认购广德兰庭A、B两栋三楼商铺，如在未定价和物价局所规定的价格文件之前甲方有权将其处置给别人。我所交的定金不付息。如将来上市按县物价局核定的市场同等价格，我必须购买，在（何秀官，简称乙方）乙方工程款中扣除，不能抵扣甲方（湖南省大名成房地产开发有限公司，简称甲方）应付给我的工程预付款（但双方另行协商）。只能在我工程款中扣除，在开盘一个月内我协助甲方提供相关银行贷款手续办理银行按揭（否则将付给甲方违约金￥200万元），本承诺书具有同等的法律效力。”2014年7月25日，招标代理机构给第三人湖南凯乐建设工程有限公司发了中标通知书。2014年7月28日，湖南省大名成房地产开发有限公司与湖南凯乐建设工程有限公司就前述工程履行招投标程序后签订了《湖南省建设工程施工合同》一份。合同价款为105003309.26元，工期为2014年8月6日至2015年8月21日。合同还对其他事项进行了约定。2014年8月8日，建筑工程取得施工许可证。2016年3月29日，第三人湖南凯乐建设工程有限公司与原告及案外人代国民（保证人）签订了《工程款支付暨第三方保证协议》后，第三人湖南凯乐建设工程有限公司将建房钥匙交付给代国民。2017年8月4日原告与第三人签订了《和解协议》，2017年9月被告何秀官将商铺承租给他人，租期十年，从2018年1月1日起计算租期。 本院认为，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。可见，民事法律行为作为一种重要的法律事实，可以引起民事法律关系的设立、变更、终止，这也是民事法律行为的目的之所在。“设立、变更、终止民事法律关系”是民事主体主观上所期许的法律后果，但是并非所有的民事法律行为都能引起法律关系的设立、变更、终止，是否实际发生民事主体预期的效果还依赖于法律的判断，这种预期的法律后果要得到法律的确认，才能在民事主体之间产生法律上的约束力。“意思表示”是民事法律行为的核心，也是民法意思自治原则的重要体现。民事法律行为不强调是否具有合法性要件，因此民事法律行为尚有无效、效力待定、可撤销等多种效力状态。原、被告于2013年8月5日之后先后签订了《商铺认购协议书》、《广德兰庭VIP客户认购书》、《承诺书》。原告以此为合同依据要求被告履行商品房价款支付义务，原告的诉求是否能得到本院支持，关键看该系列民事法律行为是否是双方当事人以买卖商铺为真实意思表示以及从该民事法律行为的性质及效力来分析。从双方当事人的陈述以及提交的证据来综合判断，原告的诉讼请求本院不能支持，理应予以驳回。其理由：第一、被告何秀官系“广德兰庭”开发建设项目建设承包商湖南凯乐建设工程有限公司的该项目负责人，不是一般的买受人。被告何秀官在庭审中陈述，湖南凯乐建设工程有限公司在工程中标之前，为了获得工程建设的机会，才与原告签订商铺认购协议书，结合之后双方的履行行为来看，被告的陈述具有高度可信性。第二、2013年8月5日原、被告签订的《工程承建施工意向书》，其合同条款中就明确约定：“4、工程招标之前，双方自愿达成商铺认购意向，并签定《商铺认购意向书》”，可见原、被告在磋商工程之初就把购买商铺作为其承揽工程谈判条件列入意向书。如果原、被告是单纯的商铺买卖关系，怎能又要在工程承建施工意向书中涉足其不同法律关系的买卖关系？从逻辑上分析，明显不合常理。第三、无论从原、被告签订的《商铺认购意向书》还是《广德兰庭VIP客户认购协议书》内容来看，原、被告在该系列合同中明确约定，双方预先认购不视为商铺预售和销售。若乙方（被告）在签订本认购书后或未在约定的时间内与卖方签订合同，视为放弃认购，本认购书的效力即行终止。可见，原、被告签订的《商铺认购意向书》、《广德兰庭VIP客户认购协议书》其合同性质均是预约合同。既然原、被告双方在该系列合同中明确约定了合同的预约性质，就不存在名为商铺认购书，实为商品房买卖合同的问题，亦不产生本约合同的法律约束力。第四、即使要探讨预约、本约问题。那么从原、被告签订的《商铺认购意向书》、《广德兰庭VIP客户认购协议书》、《承诺书》等预约合同内容及行为来看，其预约不符合转化为本约的构成要件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预购等协议具备《商品房销售管理办法》第一十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照预定收受购房款的，该协议应认定为商品房买卖合同。”依据本条，将商品房认购书认定为商品房买卖合同，即认定名为预约实为本约，应具备两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第一十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。二是出卖人已按约定收取购房款。《商品房销售管理办法》第一十六条“商品房买卖合同的主要内容是：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”从上述法律规定和《商品房销售管理办法》第一十六条内容不难看出，一方面原、被告在预约合同中由于存在“事实或法律上的障碍”而不可能作出商品房买卖合同主要内容的约定。可见，原、被告签订的商铺意向书、认购书、承诺书其内容不具有商品房买卖合同主要内容。另一方面被告仅交纳了认购商铺的定金。被告在《承诺书》中承诺认购商铺的购房款从原告应支付给被告的工程价款中抵扣。可见，原告作为开发商出卖人亦未有收取被告购房款的事实。被告交纳的认购商铺定金200万毕竟不能等同于购房款，定金只有在商品房买卖合同成立后才转化为购房款。上述商铺意向书、认购书、承诺书显然不具有本约的实质要件。原告以《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条中的规定，能够确定当事人名称、标的、数量的，一般应认定合同成立之规定，认为商铺买卖合同成立。原、被告签订的商铺认购书，显而易见成立的是预约合同，而不是商品房买卖合同。第五、从原、被告嗣后履行行为来看，原、被告自始至终未签订商品房买卖合同，原告称其诉争的商铺早已交付给被告使用，完成了合同的交付义务，但未向法庭举证交付的具体时间，通过查明的事实，被告何秀官于2016年3月29日将钥匙就交付给原告方。被告何秀官将争议的商铺出租给他人，是基于2017年8月4日原告与被告何秀官以第三人名义签订的《和解协议》。该协议中原告自愿以每平方米5250元的价格抵付原告应支付给第三人的工程款。可见原告交付商铺是基于以物抵债的商定条款而交付，并不是基于双方买卖关系的交付。如果原告认为将商铺早已卖给被告何秀官的话，那么事后又怎会将商铺以物抵债？显然原告主张的买卖关系与事实明显相悖。被告何秀官与第三人湖南凯乐建设工程有限公司不属于不同的民事主体，被告何秀官是“广德兰庭”开发建设项目建设承包商湖南凯乐建设工程有限公司该项目的承包负责人，被告何秀官在该项目所有的行为均是第三人湖南凯乐建设工程有限公司一揽子概括授权而为，被告何秀官签订商铺认购意向书、承诺书的行为是其职务代理行为。职务代理行为的法律特征表明职权本身就是委托授权的证明，被告何秀官就其职权范围内的事项，对第三人湖南凯乐建设工程有限公司发生效力。至于第三人在答辩过程中认为被告何秀官签订商铺认购意向书、承诺书，公司并不知情的意见与事实不符。第六、《商铺认购意向书》、《广德兰庭VIP客户认购协议书》、《承诺书》的效力问题。合同的效力问题是本院基于对国家利益、社会公共利益的保护而对当事人合意进行法律上的评价。合同的效力问题，关涉合同的价值判断，对合同的效力认定不必基于当事人的请求，人民法院依职权应主动审查。原、被告签订的一系列商铺认购书、承诺书其真实意思表示是关涉工程建设合同中的实质性内容。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”可见被告无论是以自己个人名义还是以第三人的名义，无论是在工程中标前还是中标后，不管以任何理由和名目签订的合同只要背离中标合同的实质性内容，一方当事人请求确认该合同无效的，人民法院应予支持。原、被告签订商铺认购书、承诺书其实质就是改变中标合同中工程价款支付方式以及就明显高于市场价格购买承建房产，变相降低工程价款。原、被告签订的商铺认购书，其民事法律行为是伪装行为，而涉及到的工程建设合同才是隐藏行为。故，原、被告的商铺认购合意以及被告的承诺书是双方虚假的意思表示。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照相关法律规定处理。”《中华人民共和国招标投标法》第四十三条：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。可见原、被告签订的《商铺认购意向书》、《广德兰庭VIP客户认购协议书》、《承诺书》既违反《中华人民共和国民法总则》上述规定，又违反《中华人民共和国招标投标法》等相关规定均属无效，自签订之日便无法律约束力。湖南省张家界市中级人民法院（2016）湘08民初21号民事判决书虽然是生效的法律文书，但该判决书中在本院认为说理部分关于“以认购商铺价款抵扣工程款的问题，因双方尚未在《商铺认购意向书》的基础上订立商品房买卖合同，未就相关购买面积、价款及抵扣事宜达成一致意见，双方就此存在的纠纷与本案的诉讼标的亦非同一法律关系，不属于本案的审理范围”的表述不具有既判力。裁判的既判力主要是指裁判主文内容。原告不能以此为依据主张商品房买卖关系成立。 综上所述，原、被告签订的《商铺认购意向书》、《广德兰庭VIP客户认购协议书》、《承诺书》均是成立的预约合同，从当事人的真实意思表示且嗣后的履行行为以及名为预约实为本约的构成要件来综合判断，原告主张的商品房买卖合同不能成立。且原、被告签订的预约合同又是违法的无效合同，被告无需基于商铺买卖认购而履行价款支付义务，故对于原告要求被告支付商铺价款及履行合同附随义务的诉讼请求，本院不予支持。依据《最高人民法院建设施工合同司法解释（二）》第一条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、第一百七十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告湖南省大名成房地产开发有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费152502元，保全费5000元。共计157502元，由原告湖南省大名成房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。 审 判 长  滕 勇 审 判 员  李文华 人民陪审员  邢晓咏 二〇一九年三月二十八日 书 记 员  杨 芳 援引法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合 同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民法总则》 第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。 第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。 法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合 同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。 《中华人民共和国招标投标法》 第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。