湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂28刑终38号原公诉机关利川市人民检察院。上诉人（原审被告人）罗仁举,男，1968年5月20日出生于湖北省利川市，汉族，中专文化，原系利川市都亭街道办事处木栈社区党支部书记、居委会主任，户籍地利川市，住利川市解放东路二巷**。因涉嫌犯挪用公款罪，2017年8月17日被刑事拘留，2017年9月1日被逮捕。现羁押于利川市看守所。辩护人李冰东，湖北将来律师事务所律师。上诉人（原审被告人）余超俊，男，1973年2月2日出生于湖北省利川市，土家族，大学文化，原系中国农业银行股份有限公司利川桃花岭支行行长，户籍地利川市，，住利川市因涉嫌犯挪用公款罪，2017年11月15日被取保候审，2018年11月6日被逮捕。现羁押于利川市看守所。辩护人雷国平，湖北夷水律师事务所律师。利川市人民法院审理利川市人民检察院指控原审被告人罗仁举、余超俊犯挪用公款罪、被告人罗仁举犯职务侵占罪一案，于2018年11月23日作出（2018）鄂2802刑初156号刑事判决。原审被告人罗仁举、余超俊不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经审阅卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，依法决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取辩护人意见，核实了全案证据，对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案现已审理终结。认定。一一、挪用公款罪2012年因利川市南环大道建设，利川市土地储备中心征收木栈村土地，2013年2月、4月征地补偿款拨付到位，委托中国农业银行股份有限公司利川桃花岭支行按提供的征地补偿花名册开据银行卡据实代付征地补偿费，银行卡交由木栈社区发放到户。2013年5月和7月，牟某2、牟某1先后找被告人余超俊借钱归还贷款，被告人余超俊告知被告人罗仁举可以用拒不领取征地补偿款的农户的补偿款借给牟某2、牟某1，还可以获得利息。被告人罗仁举便将其保管的被征地农户蒋某、郭某、牟伦举的征地补偿卡交给被告人余超俊激活，之后，被告人罗仁举于2013年5月25日、5月28日、5月29日分三次从蒋某农业银行卡（卡号62×××72）转入自己的农业银行卡（卡号62×××10）人民币（下同）20万元、20万元、10万元；于2013年8月5日、8月6日分两次从郭某农业银行卡（卡号62×××14）转入自己的农业银行卡（卡号62×××10）20万元、11万元；于2013年8月5日、8月6日分两次从牟伦举农业银行卡（卡号62×××13）转入自己的农业银行卡（卡号62×××10）20万元、18万元。2013年5月28日从被告人罗仁举农业银行卡（卡号62×××15，该卡由被告人余超俊持有并使用）转入牟某2农业银行卡（卡号62×××10）50万元，借给牟某2使用。2013年8月6日从被告人罗仁举农业银行卡（卡号62×××10）转入牟某1农业银行卡（卡号62×××14）100万元，借给牟某1使用。牟某2于2013年7月3日转账到罗仁举62×××10银行卡中归还50万元，并将利息1.5万元存入罗仁举62×××15银行卡中；牟某1于2014年1月17日转账归还100万元，并于2014年3月6日通过被告人余超俊妻子张某的银行卡转账付利息10万元。被告人罗仁举个人于2013年6月23日、24日在蒋某上述农业银行卡中分十一次取出3万元，于2013年8月6日在牟伦举上述农业银行卡中分三次取出6000元。被告人罗仁举将上述122.6万元全部用于其日常开支，至案发时未归还。综上，被告人罗仁举、余超俊共同挪用公款119万元，被告人罗仁举单独挪用公款3.6万元,获得利息收入11.5万元。另查明，在审理期间，被告人罗仁举已于2018年8月27日退缴了上述被挪用的公款3.6万元；被告人余超俊已于2018年8月22日退缴了上述被挪用的公款119万元。2018年4月1日，被告人罗仁举向利川市看守所递交“涉黑涉恶举报线索”，经公安机关查证，于2018年6月22日对朱某某、刘某某强迫交易案立案侦查。原判认定上述事实的证据有：证人周某、蹇某、牟某2等证人证言，物证，书证，电子证据及原审被告人罗仁举、余超俊的供述和辩解等证据证实。二、职务侵占罪2013年4月，被告人罗仁举经谭某介绍引进重庆长庆集团，由长庆集团出资人民币100万元，欲通过支付违约金的方式收回钟灵山经营权，然后由木栈社区与重庆长庆集团合作开发钟灵山。被告人罗仁举找到钟灵山原承包方永方公司职工罗某，让他促成此事，并承诺给予好处费。后经过罗某的协调，永方公司老板封某被迫同意接受以支付违约金的方式终止钟灵山承包经营权。被告人罗仁举与罗某密谋后，决定给封某65万元，剩余的35万元，罗某分10万元，木栈社区分25万元。2013年4月22日，被告人罗仁举代表利川市都亭办事处木栈社区居委会与封某签订了《关于终止钟灵山基地木栈社区居委会辖域的终止协议》，约定支付封某违约金人民币100万元，其中35万元打到罗某账上。2013年5月8日木栈社区按协议支付35万元给罗某，罗某按照被告人罗仁举的安排，自己留10.03万元，余下的24.97万元转到被告人罗仁举提供其妻陈萍的账户，被告人罗仁举收到后支付谭某协调费10万元，分给该居委会支部委员牟某34万元，余下的10.97万元被其占为己有。原判认定上述事实有证人封某、谭某、牟某3等证人证言，银行交易流水等书证及原审被告人罗仁举的供述和辩解等证据予以证实。原判对被告人及其辩护人提出的辩解辩护意见，作如下评析：一、关于被告人罗仁举的主体身份问题被告人罗仁举及其辩护人提出罗仁举的主体身份不符合挪用公款罪构成要件的辩解辩护意见。经查，罗仁举在作案时担任都亭街道办事处木栈社区居委会主任，其职责是协助都亭街道办事处从事行政管理工作，具有明显的管理职能和公务性质，属于刑法中规定的“其他依照法律从事公务的人员”。因此，该辩护意见，不予采纳。二、关于银行卡及其所承载的资金性质问题被告人罗仁举的辩护人提出补偿银行卡不具有资金属性的辩护意见。经查，蒋某、郭某、牟伦举的征地补偿银行卡，分别于2013年4月22日、5月9日、5月9日一次性存入人民币53027.24元、310880.63元、385872.72元，此时的银行卡已经具有现金属性，在三户拒绝领取的状态下，属于利川市国土资源局土地储备分局公款。辩护人的该辩护意见，与客观事实不符,不予采纳。三、关于被告人余超俊激活补偿银行卡是否是职务行为的问题被告人余超俊及其辩护人提出余超俊激活补偿银行卡是职务行为，也是调账需要的辩解辩护意见。经查，征地补偿款的发放流程为：国土部门以户为单位核实补偿款的具体数额，如有预借的，予以扣除，然后向代发银行提供以户为单位的花名册，由银行按照花名册逐户将补偿款打入补偿银行卡，由社区进行发放。农户领取银行卡后，由领卡人按照银行流程激活银行卡。由此可见，银行无权激活补偿银行卡，也就是说，激活银行卡与银行工作人员的职务行为不具有关联性。而且本案中所涉三户农户是拒绝领卡的，不需要激活银行卡，更不存在调账的情况，客观上自始至终也没有调账。因此，该辩解辩护意见，与客观事实不符，不予采纳。四、关于被告人罗仁举、余超俊是否构成共同犯罪的问题被告人罗仁举、余超俊及其辩护人均提出不构成共同犯罪的辩解辩护意见。经查，被告人余超俊提出挪用补偿款借给他人使用的犯意后，罗仁举将筛选的蒋某、郭某、牟伦举三户补偿银行卡交给余超俊激活，并按照余超俊的安排进行操作。而且余超俊一直持有罗仁举尾号0615的银行卡进行使用，罗仁举自己持有尾号6710的银行卡进行使用，与借款方三方银行卡转账记录客观存在，与罗仁举的供述和借款人的证言能够相互印证，形成证据链予以证实。因此，该辩解辩护意见，与客观事实不符，不予采纳。五、关于被告人罗仁举是否收取利息的问题被告人罗仁举的辩护人提出收取利息的证据不足的辩护意见。经查，罗仁举收取牟某2利息1.5万元、牟某1利息10万元的事实，有罗仁举的供述、余超俊的部分供述、证人牟某2、牟某1的证言、转账的客观凭据能够相互印证，形成证据链予以证实。该辩护意见，与客观事实不符，不予采纳。六、关于职务侵占罪中的款项性质认定问题被告人罗仁举及其辩护人提出指控职务侵占罪中的款项不属于木栈社区居委会的公款，罗仁举不构成职务侵占罪的辩解辩护意见。经查，罗仁举代表木栈社区居委会与长庆集团进行协商，由长庆集团出资100万元给木栈社区居委会，木栈社区居委会负责收回钟灵山承包经营权后，再与长庆集团合作开发。长庆集团所给付的100万元也进入了都亭财经所木栈社区居委会的公款账户。由此可见，罗仁举的行为系职务行为，长庆集团所支付的100万元既不是给罗仁举个人的款项，也不是给永方公司的款项，而是给木栈社区居委会的款项，应属木栈社区居委会集体所有。因此，该辩解辩护意见，与本案事实不符，理由不成立，不予采纳。原审法院经审理认为，被告人罗仁举在担任利川市都亭街道办事处木栈社区居委会主任、被告人余超俊在担任中国农业银行利川桃花岭支行行长期间，趁发放木栈社区征地补偿款之机，利用职务上的便利，共同挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用公款罪；被告人罗仁举在担任利川市都亭街道办事处木栈社区居委会主任期间，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人罗仁举揭发他人犯罪行为，查证属实，具有立功表现，依法可以从轻处罚；如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；退还了部分挪用的公款，可以酌情从轻处罚。被告人余超俊退还了挪用的全部公款，可以酌情从轻处罚。被告人罗仁举及其辩护人提出具有立功表现的辩解辩护意见，理由成立，予以采纳。二被告人及其辩护人关于不构成犯罪的辩解辩护意见，理由不成立，不予采纳；被告人罗仁举犯数罪，依法应当实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条第一款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，第十一条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、被告人罗仁举犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年。被告人余超俊犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年。二、追缴挪用公款赃款人民币122.6万元，发还受害单位利川市国土资源局土地储备分局（已追缴）；继续追缴职务侵占罪的赃款人民币10.97万元，发还受害单位木栈社区；继续追缴被告人罗仁举违法所得人民币11.5万元，予以没收，上缴国库。一审宣判后，原审被告人罗仁举、余超俊不服，向本院提出上诉。罗仁举上诉理由：原判认定事实不清；共同犯罪中的主次不分；原判量刑过重。罗仁举辩护人还提出罗仁举陈述的立功的相关事实，需要进一步核实的辩护意见。余超俊上诉理由：原判认定事实不清。余超俊辩护人还提出原判定性错误的辩护意见。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，所采信的证据来源合法、内容真实、与本案密切关联。本院经依法全面审查，对上述事实及证据予以确认。关于上诉人罗仁举、余超俊提出原判认定事实不清的理由。经审查，原判认定罗仁举、余超俊犯挪用公款罪的事实有物证，书证，电子证据，证人周某、牟某2、牟某1等人的证言及原审被告人罗仁举、余超俊的供述等证据证实；原判认定罗仁举犯职务侵占罪的事实有证人封某、谭某、牟某3等人的证言，相关银行账据及书证，原审被告人罗仁举的供述等证据证实。故，上诉人罗仁举、余超俊此上诉理由不能成立。关于上诉人罗仁举提出原判认定共同犯罪中的主次不分及原判量刑过重的理由。经审查，本案中，被告人余超俊提出挪用补偿款借给他人使用的犯意后，罗仁举将筛选的蒋某、郭某、牟伦举三户补偿银行卡交给余超俊激活，并按照余超俊的安排进行操作。而且余超俊一直持有罗仁举尾号0615的银行卡进行使用，罗仁举自己持有尾号6710的银行卡进行使用。原判根据罗仁举、余超俊在共同犯罪中的作用，未区分主从犯符合法律规定。原判考虑罗仁举具有立功表现、如实供述自己的罪行、退还了部分挪用的公款，已对其从轻处罚。故，罗仁举此上诉理由不成立。关于上诉人罗仁举的辩护人提出罗仁举陈述的立功的相关事实，需要进一步核实的辩护意见。经审查，原判已认定罗仁举揭发他人犯罪事实，查证属实，具有立功表现。此辩护意见不予采纳。关于上诉人余超俊的辩护人提出原判定性错误的辩护意见。经审查，余超俊在担任中国农业银行利川桃花岭支行行长期间，趁发放木栈社区征地补偿款之机，利用职务上的便利，共同挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为符合挪用公款罪的犯罪构成。此辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）罗仁举在担任利川市都亭街道办事处木栈社区居委会主任、上诉人（原审被告人）余超俊在担任中国农业银行利川桃花岭支行行长期间，趁发放木栈社区征地补偿款之机，利用职务上的便利，共同挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用公款罪；罗仁举在担任利川市都亭街道办事处木栈社区居委会主任期间，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴任荣审判员  张 凯审判员  陈 敏二〇一九年三月七日书记员  李 敏