新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终599号上诉人（原审被告）：湖北恒丰建设有限责任公司，住所地湖北省孝感市。法定代表人：刘广才，该公司董事长。委托诉讼代理人：张进军，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵鹏杰，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：新疆建友混凝土有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。法定代表人：王佰存，该公司董事长。委托诉讼代理人：任拴林，新疆智瑞律师事务所律师。上诉人湖北恒丰建设有限责任公司（以下简称恒丰建设公司）因与被上诉人新疆建友混凝土有限公司（以下简称建友混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初7540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒丰建设公司的委托诉讼代理人张进军和赵鹏杰，被上诉人建友混凝土公司的委托诉讼代理人任栓林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒丰建设公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判我公司不承担违约金108,240元。事实和理由：第一，一审法院认定我公司偿付违约金108,240元的事实错误。2018年1月23日的《对账单》就关于还款期限条款的约定合法有效，我公司是分两期支付200,000元，即2018年12月31日前支付100,000元及2019年12月31日前支付100,000元。从该约定及建友混凝土公司的起诉时间来看，我公司在被起诉时，也未到履行期限。由于本案正处于双方争议及诉讼期间，不能视为履行期限已经成熟，因此一审判决认定我公司至今未履行给付义务，对已到期欠款构成违约，对未到期的欠款构成预期违约属于事实认定错误；第二，一审法院认定本案欠款期限届满及偿付违约金均系适用法律错误。本案中约定的还款期限，截止建友混凝土公司起诉时不存在欠款提前到期，我公司也没有到期拒不履行的行为，建友混凝土公司也没有证据证明提前向我公司主张偿还欠款而我公司拒绝履行，故我公司不构成预期违约。《对账单》载明的期限届满为2018年前，并没有约定具体日期。一审法院认定违约金起算日为2011年11月1日没有事实及法律依据。另外，我公司认为违约金约定过高，在一审法院审理中提出调整违约金，一审法院未作调整直接判决我公司支付108,240元违约金属于适用法律错误。综上，请求二审法院依法支持我公司的上诉请求。建友混凝土公司辩称，不同意恒丰建设公司的上诉请求。关于违约金的问题，在应当付款的期间，恒丰建设公司没有付款，应当承担违约责任支付违约金。违约金的计算方式也是按照银行利率计算的，符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回恒丰建设公司的上诉，维持原判。建友混凝土公司向一审法院起诉请求：1.恒丰建设公司向建友混凝土公司支付商品混凝土款200,000元；2.恒丰建设公司支付建友混凝土公司违约金108,240元。一审法院认定事实：2010年5月27日，建友混凝土公司（乙方）与恒丰建设公司（甲方）签订一份《混凝土购销合同》，约定建友混凝土公司向恒丰建设公司承建的位于甘泉堡工地新疆鹏远新材料股份有限公司1#、2#、3#厂房及道路供应混凝土。双方约定了混凝土型号、价格。合同第十五条补充协议约定：1.乙方给甲方供应商砼款至2012年6月30日，甲方必须给乙方付清所有砼款，否则乙方将给甲方供砼中止。2.2010年6月30日以后所有商砼，由甲方给乙方500m3结清，以此类推。3.需方要求供应混凝土时，需方提前24小时通知供方，如供方供货不及时和超过3小时，需方工地有损失由供方承担。4.原材料涨价，砼价格根据市场价格相应上调，材料跌价，砼价格相应下调。甲方应当自付款期限届满之日起向乙方支付违约金，标准为每日按所欠货款的万分之二支付。合同落款甲方加盖有恒丰建设公司公章，并由赵鹏杰在委托代理人处签字。2010年11月1日，建友混凝土公司出具对账单一份，写明自2010年6月4日至2010年6月14日的混凝土双方对账详单如下：合计881m，金额为229,060元，购料方累计欠供料方混凝土款为：229,060。赵鹏杰在该对账单上书写“此材料款经双方协商意见欠款贰拾万元整（200,000），2018年前付款壹拾万元整（100,000元），2019年再付壹拾万元整（100,000元），以此付清”。赵鹏杰分别于2012年11月、2014年11月、2016年11月、2018年1月在该对账单上签字确认。一审法院认为，建友混凝土公司与恒丰建设公司签订的《混凝土购销合同》系双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。建友混凝土公司与恒丰建设公司经对账，恒丰建设公司尚欠建友混凝土公司混凝土款200,000元，事实清楚，一审法院对建友混凝土公司要求恒丰建设公司支付混凝土200,000元的诉讼请求，予以支持。对于恒丰建设公司辩称未到付款时间，不同意支付的抗辩意见。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。本案中，恒丰建设公司在对账单中写明2018年前向建友混凝土公司付款100,000元，但恒丰建设公司至今未履行给付义务，恒丰建设公司对已到期欠款构成违约，其未依约按期支付到期欠款的行为使建友混凝土公司合理地认为恒丰建设公司不履行合同义务，对未到期的欠款已构成预期违约，故建友混凝土公司要求恒丰建设公司支付全部欠款200,000元，符合法律规定，一审法院对恒丰建设公司的抗辩意见不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。恒丰建设公司未按照约定支付建友混凝土公司货款，应承担相应的违约责任。建友混凝土公司主张违约金108,240元，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九规定，判决：一、恒丰建设公司支付建友混凝土公司混凝土款200,000元；二、恒丰建设公司偿付建友混凝土公司违约金108,240元〔200,000元×2?×2706天（2011年11月1日至2018年5月31日）〕。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。恒丰建设公司提交手机短信打印件，并当庭出示手机短信。拟证明双方对于货款一直未结算，结算单形成的时间应当是2018年1月22日。建友混凝土公司对短信的真实性、合法性认可，关联性不认可，认为应当以双方书面对账单记载的时间为准，2018年确实也签过字，但是不能否认对账单上的内容。本院对短信的真实性、合法性予以确认。短信内容可以证明建友混凝土向恒丰建设公司主张了本案货款，但并不能证明建友混凝土公司与恒丰建设公司对货款支付期限一致。且对账单的形成时间并不是双方协商一致的付款时间，故应以对账单内容确定恒丰建设公司的付款时间。故本院对短信与本案待证事实关联性不予确认。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院确认事实有《混凝土购销合同》、对账单、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷为证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。建友混凝土公司与恒丰建设公司于2010年5月27日签订的《混凝土供销合同》系合同当事人的真实意思表示、内容合法，依法为有效合同。合同当事人均应当按照合同约定履行义务、享有权利。本案的争议焦点为：恒丰建设公司在本案买卖合同履行过程中是否存在违约行为、建友混凝土公司主张恒丰建设公司支付违约金108,240元有无事实及法律依据。针对争议焦点：第一，建友混凝土公司与恒丰建设公司签订的《混凝土供销合同》中约定了恒丰建设公司的付款期限。一审庭审中建友混凝土公司提供对账单一份，证明双方对于货款进行了对账，说明建友混凝土公司对于对账单上书写的内容全部认可。赵鹏杰在该对账单上书写“此材料款经双方协商意见欠款贰拾万元整（200,000），2018年前付款壹拾万元整（100,000元），2019年再付壹拾万元整（100,000元），以此付清”。赵鹏杰分别于2012年11月、2014年11月、2016年11月、2018年1月在该对账单上签字确认。对账单系恒丰建设公司与建友混凝土公司的真实意思表示，内容合法，依法有效。对此本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同”规定，对账单内容可以证明双方对于货款的数额及还款期限重新做了约定，是双方对原混凝土买卖合同货款及付款期限的变更。第二，双方对于付款时间约定的是2018年前支付100,000元、2019年再付100,000元。没有明确约定付款日期，属于约定不明确。对此本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”规定，按照交易习惯及一般常理判断，两笔付款时间应当是在2018年12月31日前与2019年12月31日前。建友混凝土公司在一审法院起诉立案的时间为2018年9月14日，故在建友混凝土公司向一审法院起诉时，第一笔货款100,000元的付款期限并未届满，恒丰建设公司并未违约。第三，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”规定，认定恒丰建设公司对已到期欠款构成逾期违约，判决恒丰建设公司支付全部欠款200,000元，支付违约金108,240元。对此本院认为，建友混凝土公司没有提供证据证明恒丰建设公司明确表示或者以自己的行为表明恒丰建设公司在约定的履行期限届满时将不履行合同义务。且恒丰建设公司在一审中并未主张其不支付货款200,000元，其公司认为双方约定的付款时间未到。本案中恒丰建设公司与建友混凝土公司约定的两笔混凝土款的履行期限均未届满。一审法院适用法律不当，本院予以纠正。第四，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”规定，恒丰建设公司对一审判决第二项的违约金108,240元提出上诉，并没有对支付混凝土款200,000元提出上诉，故本院二审中限于对恒丰建设公司的上诉请求依法进行二审审理。综上，恒丰建设公司主张其没有违约，不应当偿付108,240元违约金有事实及法律依据，本院予以支持。综上所述，恒丰建设公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第七十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初7540号民事判决书第一项，即：“湖北恒丰建设有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付新疆建友混凝土有限公司混凝土款200,000”；二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初7540号民事判决第二项，即：“湖北恒丰建设有限责任公司偿付新疆建友混凝土有限公司违约金108,240元〔200,000元×2?×2706天（2011年11月1日至2018年5月31日）〕”；三、驳回新疆建友混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费一审法院减半收取2,961.8元（建友混凝土公司已预交），由建友混凝土公司负担1,036.63元，恒丰建设公司负担1,925.17元。一审邮寄费40元，由恒丰建设公司负担。二审案件受理费2,464.8元（恒丰建设公司已预交），由建友混凝土公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈映红审判员  李卫玲审判员  田 姝二〇一九年三月十五日书记员  彭德翔