长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终1202号上诉人（原审原告）：王立岭，男，1965年3月2日生，汉族，住吉林省九台市。被上诉人（原审被告）:高井彬，男，1968年4月1日生，汉族，住吉林省九台市。委托诉讼代理人：于会影，吉林华盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘矱聪，吉林华盟律师事务所律师。上诉人王立岭因与被上诉人高井彬合伙协议纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2018）吉0113民初2512号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王立岭在原审诉请：1.判令高井彬给王立岭造成的损失4035910元；2.判令高井彬给王立岭造成的误工损失69l200元。3.全部诉讼费用由高井彬承担。事实及理由：王立岭、高井彬于2014年7月l9日签订了《项目合作协议书》，同年7月21日又签订了《补充协议》，约定合作光华学院建筑楼房断桥铝门窗项目，先期启动高井彬投资为150万以内，余下投资王立岭负责，高井彬分红15元/平方米、陆续高井彬投资为200万以上。高井彬分红20元/平方米，高井彬并负责客户资源及回款，王立岭负责项目的管理、生产、安装、技术及日常事务，协议有效期贰年，到2015年7月19日止。协议签订后王立岭认真履行了该协议的义务及职责，在2014年11月末，近400多万应付工程款，高井彬没有按照约定阶段性地履行销售回款的职责，造成王立岭资金空缺，王立岭无奈之下向别人借款，产生大量利息。从2014年11月末起，珲春学院停建，高井彬采取躲避等措施，拒不履行义务和职责，拖欠工程款项和工程停建收尾跨越时间太长。使借贷无法及时偿还，珲春工程光个人借贷利息损失合计4035910元、造成收尾误工拦失691200元，因高井彬在合同履行过程中的严重违约，给王立岭造成巨大经济损失，为此王立岭为维护自身合法权益诉至贵院。请人民法院依法支持王立岭的各项诉讼请求。高井彬在原审辩称：1.双方不存在合作关系，双方签订的项目协议及补充协议是名为合作，实为借贷，在项目合作协议书第四条中明确约定甲方享有分红的权利，即甲方是高井彬，而本案王立岭作为乙方，承担经营所产生的全部亏损，此等不符合合作协议的法律要件，同时在履行过程中也是本案高井彬出借款给王立岭由王立岭还款。2.退一步讲即使双方签订的协议是合伙协议王立岭的主张也不成立。（1）协议书第四条由乙方承担全部亏损（2）协议中约定回款义务不是强制性没有约定时间和金额（3）合同的签订以及履行均是由王立岭完成的与高井彬无关（4）如果存在窝工停建等损失也应当由王立岭依据其与光华学院之间签订的合同进行主张，与高井彬无关。原审法院审理查明：2014年7月19日，王立岭作为乙方，高井彬作为甲方签订项目合作协议书，约定合作光华学院建筑楼房断桥铝门窗项目，甲方总投资为150万以内，并负责客户资源及回款。余下乙方出资人民币及生产、安装、技术；在合伙期间合伙人出资的为共有财产。合伙终至后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；经营期限2年2015年末。如果需要延长期限的，在期满前六个月办理有关手续；甲方投资150万元以内，分红15元/平方米、投资150万元以上，分红20元/平方米，经营所产生的亏损由乙方负责；利润分红，2014年末结算，甲方总投资2014年末工程结算回款结清。2015年生产，甲方重新投资注入资金。2014年7月21日，双方签订补充协议，约定乙方在负责管理、生产等事物中出现安全事故和其它意外事故及事项均由乙方全部承担，甲方不负责承担连带责任；甲方投资100万元汇入九台市营城教学用品木器钣金设备厂账户中。王立岭、高井彬签订协议后，高井彬于2014年7月21日转账给王立岭97.4万元，于2014年8月22日转账给王立岭100万元。2015年1月6日王立岭以其为负责人的长春市宏盛教育装备有限公司（乙方）与长春光华学院（东北亚国际学院珲春项目部）签订协议书，约定，甲方从2014年7月始，甲方所有的院校建筑工程配套的塑钢、断桥铝门窗由乙方独家制作供应和安装，所有乙方承揽的甲方工程均由甲方直接结算；按实际完成工程量结算；门、窗工程量大约10万平方米；工程款先期给支付单一本工程材料款30%，框架全部安装完毕后给付本工程量到50%，全部安装完毕后给付本工程款量到80%，楼体工程验收竣工给付本工程量到80%，楼体工程验收竣工给付本工程量到95%，剩余5%为保修金，保修期2年，保修期满本工程款全部付清；甲方未按合同约定的工程付款节点执行承担违约责任并赔付乙方从工程付款节点起工程总价款日千分之五的违约金；工期按主体工程进度配套完工。王立岭实施上述工程后于2018年3月19日与光华学院结清工程款。庭审中，王立岭为自己主张提供长春市宏盛教育装备有限公司委托吉林瑞德工程项目管理有限公司所做的工程预算书及长春市宏盛教育装备有限公司内部专项复核审计报告（内容为为珲春工程借款利息支出4035910元）。工程预算书及内部专项复核审计报告所依据内容均为王立岭单方提供。原审法院认为：高井彬提出王立岭、高井彬签订项目合作协议实为借贷没有证据证明，其又未在法律许可时间内提出解除或撤销，其内容不违反法律规定，应认定系双方当事人的真实意思表示。虽合作协议约定由高井彬负责客户资源及回款，但并未约定如高井彬不作为或未达到目标要求的后果由谁承担。且王立岭与长春光华学院（东北亚国际学院珲春项目部）签订协议书中明确约定光华学院未按合同约定给付工程款需承担违约责任并赔付王立岭从工程付款节点起工程总价款日千分之五的违约金。项目停建非高井彬原因所致，项目合作协议中又约定经营所产生的亏损由王立岭负责，为此现王立岭请求高井彬赔偿损失的请求不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条的规定，判决：驳回王立岭的诉讼请求。案件受理费22308元由王立岭负担。宣判后，王立岭不服，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销（2018）吉0113民初2512号民事判决书，发回原审法院重新审理或者改判；2.由高井彬承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实及理由：王立岭和高井彬明确约定：合伙企业是共同经营，高井彬是专职负责客户资源和市场开发及销售回款跟进，其担负的责任和义务是合伙企业最基本、最主要的经营生存要件，但高井彬在双方合作企业开始运营期间，其在王立岭投入巨资达1000多万元的情况下，至今采取躲避等措施、对合作企业不闻不问、均消极怠工，拒不履行任何共同经营义务，没有履行其专职负责的职责和义务，强行退伙、强行解除合作协议，在刑警大队对高井彬的刑事询问中和原审法院判决认定：合作项目、补充协议合法有效，双方至今未作解除或撤销的情况下，高井彬还坚持辩称，协议就是假的，投资款是借款，高井彬的实际行为违背了合同法、民法通则等规定及双方应当遵循平等、公平、诚实信用、遵守契约的原则，损害了王立岭的利益，给王立岭带来巨大经济损失。让王立岭独自一人承担此后果显然是不公平的，有悖法律规定。原审法院认为合同中没有约定高井彬不作为或未达到目标要求的后果由谁承担，但根据财建[20041369]号《建设工程价款结算暂行办法》第2．11．12．14．21条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第47．52款、《合同法》第一百一十三条。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。如果合同双方在合同中没有约定违约金，违约金一般等于违约所造成的实际经济损失，及其他法律规定、项目合作协议第11款等。故，在高井彬从始至今都拒绝履行共同经营和约定的责任义务情况下，原审法院认定高井彬不承担违约责任是错误的。高井彬辩称：原审判决的结论是正确的，依法应予以维持。但我方认为原审对法律关系的认定是错误的，双方是名为合作实为借贷，项目合作协议书及补充协议第一条均体现高井彬只分享利益，不承担风险，两份协议不符合合作协议的本质性特征，另两份协议是双方真实意思表示不涉及通过解除或通过撤销等方式解决合同效力的问题，只涉及法律定性的问题。王立岭在上诉状中所提及的其与光华学院之间的权利义务、债权债务等关系与高井彬无关，其应依据与光华学院之间的协议另行主张。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明：王立岭以长春市宏盛教育装备股份有限公司名义为长春光华学院施工诉争工程。长春市宏盛教育装备股份有限公司诉长春光华学院、长春光华学院珲春项目部建设工程施工合同纠纷一案，长春市宏盛教育装备股份有限公司诉请长春光华学院、长春市宏盛教育装备股份有限公司给付工程款及利息，长春光华学院珲春项目部、长春光华学院抗辩剩余工程尚未达到给付条件，应驳回诉请。延边朝鲜族自治州中级人民法院认定：2017年4月12日长春市宏盛教育装备股份有限公司与长春光华学院签订的《协议书》，是对珲春东北亚国际学院工程所涉及的配套塑钢厂、投资利息款损失、收尾工程、已生产产品等相关事宜的解决进行了约定，并约定“双方各自亏欠互不相找，双方（就）珲春工程所有再无任何关系”，该《协议书》系双方为最终解决、清理珲春东北亚国际学院工程所涉事宜而达成的协议，亦是对2015年1月6日协议的变更，双方已实际履行。长春市宏盛教育装备股份有限公司主张该《协议书》仅是对其建设的配套塑钢厂补偿事宜而达成的解决条款，与事实不符，亦无其他证据予以佐证，故其主张长春光华学院承担相应赔偿责任，不予支持。高井彬已经另案起诉王立岭要求对合伙清算，分配利润。庭审中，王立岭明确其要求高井彬赔偿的损失包括诉争工程个人借贷已支付的利息损失和因停建高井彬没有履行补救措施拒绝共同经营造成大量工人误工的损失。本院认为：一、关于王立岭与高井彬之间是否存在合伙关系的问题。原审认定双方之间系合伙施工光华学院建筑楼房断桥铝门窗项目，高井彬虽有异议，但并未上诉，视为对原审判决的认可。且高井彬又依据双方之间的合伙关系起诉王立岭要求进行合伙清算，亦与其主张矛盾。故应认定王立岭与高井彬之间存在合伙关系。二、关于高井彬应否赔偿王立岭各项损失的问题。王立岭主张因高井彬未履行向长春光华学院索要销售回款，及持续投入资金的合伙义务，主张高井彬向其赔偿损失。对此，本院认为，高井彬未履行的义务系双方合作协议项下的分工，但双方尚未对合伙财产进行清算，无法确定合伙项目的盈亏。且双方合伙施工的工程款项系通过诉讼的方式，由法院判决长春光华学院给付的工程款及利息，由此可见，长春光华学院已经承担了未能按时给付工程款造成的利息损失，同时亦能够证明长春光华学院是否能够给付工程款，并不是个人所能够决定的。现王立岭虽主张其仍有损失，但在合伙财产未进行清算的情况下，无法确定王立岭是否因施工诉争合伙工程而存在亏损。故，王立岭要求高井彬赔偿损失缺少事实基础，本院不予支持。综上，上诉人王立岭的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44617元，由上诉人王立岭负担。本判决为终审判决。审 判 长  李雨萍代理审判员  于小依代理审判员  胡月皓二〇一九年三月二十六日书 记 员  王 杨