宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁04民终209号 上诉人（原审原告）：红谷滩园林建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市新建区长陵大道**君之家广场**楼**。 法定代表人：丁水金，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡海云，宁夏瀛智律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：宁夏佰路通建筑工程有限公司。住所地：宁夏。住所地：宁夏银川市金凤区长城中路景湖万家**楼**** 法定代表人：刘新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张兴明，宁夏益成律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：刘新，男，1973年1月15日出生，汉族，小学文化，宁夏银川市金凤区人，农民，住宁夏银川市。 原审第三人：贺正，男，1961年5月15日出生，汉族，高中文化，宁夏银川市兴庆区人，居民，住宁夏银川市。 上诉人红谷滩园林建设集团有限公司（以下简称红谷滩公司）因与被上诉人宁夏佰路通建筑工程有限公司（以下简称佰路通公司）、刘新、原审第三人贺正劳务分包合同纠纷一案，宁夏回族自治区西吉县人民法院作出（2018）宁0422民初1968号民事判决，佰路通公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日作出（2018）宁04民终842号民事裁定，以原判认定基本事实不清，程序严重违法为由，将本案发回重审。原审法院作出（2018）宁0422民初4184号民事判决，红谷滩公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人红谷滩公司的委托诉讼代理人胡海云，被上诉人佰路通公司的委托诉讼代理人张兴明、被上诉人刘新到庭参加诉讼。原审第三人贺正经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 红谷滩公司上诉请求：撤销原判，依法改判二被上诉人连带返还上诉人合同价款60万元。 事实和理由：一审法院驳回上诉人的原审诉讼请求属认定事实及适用法律错误。首先，上诉人提交的合同虽然是复印件，但二被上诉人在原一审庭审中认可该合同复印件及佰路通公司盖章的真实性，且该复印件有上诉人、被上诉人提交的银行流水、客户付款入账通知等证据予以佐证，可以证实上诉人与被上诉人佰路通公司之间存在劳务分包合同关系。其次，虽然上诉人无法说明合同签订准确时间，但可以从相关证据推断出合同签订时间早于上诉人向被上诉人支付劳务费的时间。合同的签订时间并不是合同成立和生效的必要条件，上诉人不能确定合同签订时间并不影响合同关系的成立和生效。第三，合同签订后上诉人按照合同约定履行了支付劳务费的义务。根据涉案合同第二十二条附加条款约定，佰路通公司应当按照项目负责人签字确认的工资表向项目务工人员发放劳务费，该公司在原一审庭审中称其除扣除管理费外已经将全部劳务费支付给了农民工，但根据上诉人调取的该公司银行交易明细，其只向农民工支付了30万元劳务费，剩余劳务费未用于支付农民工工资，且将其中的228980元转给刘新。刘新在原二审辩称佰路通公司转给刘新的款项为涉案项目材料款，但根据其在原一审提交的证据及当庭陈述,该款项系刘新给案外人贺正供应材料(宁夏农垦房地产开发公司项目)所欠材料款，与本案无关。本次一审庭审中，佰路通公司又辩称上诉人向其支付的90万元系案外人贺正的工程款，由其按照案外人贺正的指示进行支配。该辩解既与佰路通公司原一、二审庭审的陈述前后矛盾，也与本次一审庭审中刘新关于佰路通公司账户由刘新进行管理的陈述矛盾，而且与双方签订的涉案合同的第二十二条的约定不符，没有证据能够证实，不应当采信。佰路通公司的违约行为导致上诉人被农民工起诉并支付了农民工工资，现双方签订的合同已无法继续履行，应当依法予以解除，佰路通公司应当返还上诉人剩余劳务费。 佰路通公司辩称，一审认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 刘新辩称，一审认定事实正确，维持原判。 红谷滩公司向一审法院起诉请求：解除原、被告之间签订的《公路工程施工劳务分包合同》；二被告连带返还原告支付的合同价款70万元并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：红谷滩公司中标西吉县滨河路经杨河至吊嘴公路工程－主线9（第21标段）工程，后将该工程交于第三人贺正实际施工。2017年1月25日红谷滩公司与佰路通公司签订《公路工程施工劳务分包合同》，2017年1月25日－1月26日，红谷滩公司通过银行转账的方式将90万元打到佰路通公司账户上。佰路通公司账面支出情况为：2017年1月26日分三笔付给折磊15万元，分三笔支付给李文民10万元，付给喜建福20万元，分三笔支付给姚学波23万元，付给刘新699**元，2017年2月3日分四笔付给刘新13万元，2017年3月22日付给刘新290**元。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提供的主张，有责任提供证据；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。原告红谷滩公司称与被告之间签订了《公路工程施工劳务分包合同》并履行了付款义务，但原告未能提交合同原件，庭审中原告对合同签订的时间、履行情况等主要事实无法说明，且原告承认第三人贺正是涉案工程实际施工人，因原告无法证明原、被告签订的《公路工程施工劳务分包合同》的目的及合同约定的内容是否实际履行，原告应承担举证不能的后果。对原告要求解除原、被告之间签订的《公路工程施工劳务分包合同》，由二被告返还合同价款60万元的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，判决：驳回原告红谷滩园林建设集团有限公司诉讼请求。 二审中，被上诉人佰路通公司向法庭提交宁夏增值税普票10张，其中9张共计900000元，证明红谷滩公司给佰路通公司账户的打款900000元是工程款，不是劳务费。经上诉人红谷滩公司质证，对证据三性无异议，对证明目的有意见。发票上没有明确载明是工程款。刘新质证认为，涉案合同不是真实的。本院认为，该证据客观真实，与本案具有关联性，对其证明效力予以确认。 上诉人红谷滩公司、被上诉人刘新在二审中未提供新的证据。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，红谷滩公司虽与佰路通公司签订了公路工程施工劳务分包合同，但双方当事人在庭审中均认可佰路通公司并未提供劳务，案涉劳务分包工程的实际施工人是贺正。根据二审查明的事实，因涉案工程为中标工程，双方签订涉案合同的目的是为了开具发票并确保农民工工资发放及时到位，而不是为了实际履行该合同内容。佰路通公司主张红谷滩公司向其账户支付90万元后，贺正已将该款全部支取，用于发放农民工劳务费并在一审提供了相应的证据。红谷滩公司仅认可支付了30万元劳务费，但并未提供证据推翻佰路通公司的主张。因此，红谷滩公司在明知佰路通公司未提供劳务的情况下，仍向佰路通公司支付90万元，现又以佰路通公司实际未提供劳务为由主张返还剩余的款项无事实依据，本院不予支持。 综上所述，红谷滩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由上诉人红谷滩园林建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘克雄 审判员  马晓红 审判员  马 萍 二〇一九年三月十三日 书记员  虎红丽