黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终351号上诉人（原审被告）：高淑芳，女，1976年11月13日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：王维东，黑龙江铁人律师事务所律师。上诉人（原审原告）：大庆吉顺建筑工程劳务分包有限公司，住所地黑龙江省大庆市高新区新航路****。法定代表人：葛树鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：雷国彬，黑龙江智赢律师事务所律师。上诉人高淑芳与上诉人大庆吉顺建筑工程劳务分包有限公司（以下简称吉顺公司）劳动争议一案，均不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2017）黑0691民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人高淑芳及其委托诉讼代理人王维东、上诉人吉顺公司委托诉讼代理人雷国彬均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高淑芳上诉请求：1.撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院(2017)黑0691民初1719号民事判决书第一、第三判项，依法改判驳回吉顺公司一审诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费由吉顺公司承担。事实和理由：一、原审判决认定支付加班费的证据不足错误明显。根据高淑芳在原审庭审中提交的考勤表及公司加盖公章的考勤制度可以证明，吉顺公司实行每周休息一天工作制，至于吉顺公司提交的《员工考核管理细则》明显存在拼接的痕迹，且在劳动仲裁阶段吉顺公司并未提交该证据，故不能证明吉顺公司的主张，其不支付加班费20,000元的请求应予驳回。二、原审判决认定拖欠工资的数额错误明显，应予纠正。原审判决认定吉顺公司拖欠高淑芳5个月零20天工资44,640元是错误的，高淑芳月工资8000元双方无异议，由于吉顺公司实行每周休息一天工作制，高淑芳连续加班并未得到串休，故即便高淑芳2017年2月工作至20日，也不能认定休息10天，判令扣除高淑芳3360元工资并无依据，依法应予以纠正。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误请求二审法院在审理查明案件事实之后，依法改判支持高淑芳的上诉请求。吉顺公司辩称，高淑芳在原审中并没有事实证明我方安排其加班的证据，高淑芳在仲裁及原审提供的考勤管理制度共计3页，仅有最后一页加盖公章，其他2页没有公章及骑缝章，最后一页加盖公章也是高淑芳利用工作便利加盖的，该份管理制度并不是单位制定的，我方拖欠高淑芳的工资数额应是30,765元，且高淑芳工作因失误导致我方损失10万元，因此我方没有支付高淑芳的拖欠工资是要补偿该份损失，请求驳回高淑芳上诉请求。吉顺公司上诉请求：1.请求贵院依法撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院(2017)黑0691民初1719号民事判决书，依法改判吉顺公司不承担给付高淑芳工资款44,640元及不承担给付高淑芳未签订劳动合同的工资80,000元;2.判令高淑芳承担本案诉讼费。事实和理由：原审认定的事实与适用法律错误。一、判决要求吉顺公司支付高淑芳未签订书面劳动合同的工资80,000元是错误的。高淑芳自2016年3月在吉顺公司工作，双方在试用期满后于2016年4月8日签订劳动合同，且该份合同存档于保险事业管理局，高淑芳也享受社会保险，双方已签订劳动合同，吉顺公司不应支付高淑芳未签订劳动合同工资80,000元。二、高淑芳在吉顺公司处工作担任会计时，在2016年9月称能为单位向营口银行及北京银行贷款两笔合计650万元，高淑芳称需要向大庆友助科技有限公司提供贷款服务费10万元，贷款整个过程都是高淑芳联系，在没有经过吉顺公司同意也没有核对贷款银行情况下擅自汇款给大庆友助科技有限公司汇款10万元，贷款没有成功，导致单位损失10万元，单位当时和高淑芳沟通10万元损失由其2016年6月、7月、9月、10月工资2017年1月、2月工资赔偿10万元损失。综上所述，原审认定事实有误，适用法律错误，故恳请二审法院支持吉顺公司请求。另，2016年3月8日，双方签订了劳动合同，合同约定的合同期限为一年，试用期为一个月，岗位工资为8000元，约定了违约责任，在试用期满2016年4月8日，吉顺公司为高淑芳缴纳了社会保险。高淑芳辩称，1.关于未签订劳动合同的事实认定，我方认为原审判决认定正确，吉顺公司于原审期间向法院提交并不具备劳动合同形式要件的所谓劳动合同，仅是双方为高淑芳缴纳社会保险的一个形式要件，该份文件虽然名称是劳动合同，但是并不符合劳动合同法第四条规定的九项必备条款。另外，即便该合同在签订时视为双方签订的书面协议，但是由于双方并没有实际按照该合同履行劳动关系，根据劳动合同法的规定劳动合同的变更也应该采取书面形式，故高淑芳认为原审判决认定双方存在着事实劳动关系并未签订书面劳动合同是正确的。2.关于支付拖欠工资的数额，按照高淑芳提交的证据，高淑芳每月工资8000元是双方不争的事实，吉顺公司主张的少于8000元的数额，是根据其自行制定的工资考核的规章制度扣除了应发给高淑芳的工资，根据工资支付条例以及劳动合同法规定吉顺公司制定的涉及到劳动者切身利益重大事项的规章制度应当有民主程序及公示要件。基于上述事实，我方认为用人单位克扣劳动者工资的理由并不成立，依据并不合法，应依法驳回其上诉请求。吉顺公司向一审法院起诉请求：我方对大庆高新区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决支付高淑芳加班工资20,000元、拖欠工资48,000元、未签订书面劳动合同双倍工资80,000元不服诉至法院，要求撤销该裁决书，无需支付上述款项，诉讼费由高淑芳承担。一审法院认定的事实：高淑芳于2016年3月到吉顺公司工作，工作岗位为会计，月工资为8000元，双方未签订书面劳动合同。高淑芳在吉顺公司工作至2017年2月20日后，因吉顺公司拖欠工资，高淑芳离职。吉顺公司拖欠高淑芳2016年6月-7月、9-10月，2017年1月、2月20日共计5个月零20天工资共计44,640元未支付。2017年6月20日，高淑芳向大庆高新区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称高新区委员会）申请仲裁，要求吉顺公司支付其拖欠的工资、加班费、未签订书面劳动合同的双倍工资等，经该委仲裁，裁决吉顺公司支付高淑芳加班工资20,000元、拖欠工资48,000元、未签订书面劳动合同双倍工资80,000元，吉顺公司对该裁决书不服，故诉至法院，要求撤销该裁决书。一审法院认为，虽然双方未签订书面劳动合同，但高淑芳在吉顺公司处工作担任会计，双方已经形成事实劳动关系；根据相关法律规定，用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者支付双倍工资。本案中，虽然吉顺公司出示了在社保局备案的劳动合同首页和尾页，但该合同缺少劳动合同的主要条款，且吉顺公司不能进一步举证证明，高淑芳对此亦不认可，故双方未签订书面劳动合同，吉顺公司依法应当支付双倍工资。另吉顺公司拖欠高淑芳工资属实，故应予以支付。关于高淑芳的加班费，因用人单位工作需要安排劳动者延长工作时间或在休息日加班的，应当支付加班工资。本案中，高淑芳未能举证系因用人单位的工作需要加班，其即使加班系其主动加班，故对吉顺公司要求不支付加班的诉讼请求法院予以支持。关于吉顺公司主张的因高淑芳工作失误造成其实际损失的主张，因本案系劳动争议纠纷，故对该主张吉顺公司可另行诉讼解决。综上，吉顺公司的正当诉讼请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、吉顺公司自本判决生效之日起十日内支付高淑芳工资款44,640元；二、吉顺公司自本判决生效之日起十日内支付高淑芳未签订书面劳动合同的工资款80,000元；三、驳回吉顺公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由吉顺公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。高淑芳为证明其主张，向本院提交证据如下：证据一、提交录音光盘一张。欲证明：2016年12月30日周五开会说周六的工作内容。2017年1月2日重申了考勤制度办公人员每周休息一天。2017年1月14日周六的会议录音。一共有5段音频。吉顺公司质证称，对于证据的真实性及证明问题均不予认可，因高淑芳的工作岗位的特殊性，即使录音中体现出要求周六上班，也可能是因为工作原因某一个周六上班，并不能证明其其他工作日没有休息，也不能证明其每周连续工作6天的事实，故该份证据不能证明高淑芳受我公司安排加班的事实，同时依据民事诉讼法证据规则，该证据不应认定为新证据。本院认为，该组录音的录制时间无法认定，高淑芳亦未按照证据形式整理文字内容，录音内容无法反应高淑芳欲证明的问题，故本院不予采信。证据二、提交周六的请假条一张，欲证明：我们周六就是要求正常上班的，否则不需要写请假条。吉顺公司质证称，对证据的真实性及证明问题均不予认可，该份证据不能证明高淑芳自2016年3月8日至离职2017年2月20日每周工作6天的事实。本院认为，该份证据，能够证实高淑芳部分工作事实，本院予以采信。证据三、提交聘用协议复印件一份，欲证明：吉顺公司提交的劳动合同书是伪造的。吉顺公司质证称，该证据真实性无异议，吉顺公司与大庆特瑞达新型建材有限公司（以下简称特瑞达公司）是同一个法定代表人，工作地点也在一处。本院认为，该聘用协议书与本案并无关联性，本院不予采信。吉顺公司为证明其主张，向本院提交证据如下：证据一、提交劳动合同书一份（提交原件）。欲证明：该份合同签订日期是2016年3月8日，合同规定了合同期限为一年，试用期为30天，岗位工资是8000元，合同规定了合同变更中止解除的相关情形，以及违约的事项，该份合同具备了我国劳动合同法合同生效的相关要件。高淑芳质证称，合同上面的签字是我本人签字，但是章是后盖的，并且表头也不是这个公司的名字，吉顺公司在劳动仲裁阶段曾提交了一份高淑芬与案外人特瑞达公司的聘用协议，高淑芬有理由认为吉顺公司当庭提交的劳动合同是根据上述聘用协议变造的。鉴于吉顺公司在一审阶段已经向法庭提交变造的考勤管理细则，以及经过人为改动的电子打印单，高淑芬要求法院依法对吉顺公司进行处罚。本院认为，该份劳动合同书有高淑芳本人亲笔签字，故对该证据的真实性予以认定，对其证明内容予以采信。证据二、营业执照复印件。欲证明：吉顺公司与特瑞达公司是同一个法定代表人，工作地点也在一处。高淑芳质证称，特瑞达公司营业地点在哪里我不清楚，法定代表人都是葛树鹏无异议。本院认为，该证据与本案并无关联性，本院不予采信。经二审查明：2016年3月8日，高淑芳与吉顺公司签订《大庆吉顺建筑工程劳务分包有限公司聘用合同》，合同具体约定如下：第一条合同期限：1.合同有效期：自2016年3月8日至2017年3月7日止，合同期满聘用关系自然终止。第五条工资报酬：1.（2）见习期/试用期满后的工资待遇为：8000元。吉顺公司提供的《大庆吉顺建筑工程劳务分包有限公司员工考勤管理细则》中第四条，第2项记载：“公司员工实行每周5天工作制。”另，高淑芳在吉顺公司工作期间，存在星期六加班事实。2016年3月8日至2017年2月20日，共计有星期六52天。2017年2月20日，高淑芳因吉顺公司拖欠其工资离职，2017年2月1日至2月20日有星期六3天、星期日3天。2017年6月20日，高淑芳向高新区仲裁委提出仲裁申请：一、要求吉顺公司支付拖欠的2016年6月至2017年2月的工资63,000元；二、要求吉顺公司支付周末及日常早晚加班费20,000元；三、要求吉顺公司支付未签订劳动合同的双倍工资部分88,000元。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案为劳动争议，高淑芳于2016年3月至2017年2月20日在吉顺公司工作、提供劳动，吉顺公司应当按照双方约定支付劳动报酬，并承担因未支付劳动报酬及解除劳动关系而应承担的法律责任。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.高淑芳与吉顺公司是否签订了书面的劳动合同，吉顺公司是否应该承担未签订书面劳动合同的法律责任；2.高淑芳在吉顺公司工作期间是否存在加班，吉顺公司是否应当给付高淑芳加班工资；3.吉顺公司欠付高淑芳工资的具体数额；4.吉顺公司提出的高淑芳造成单位损失应抵顶欠付工资的主张是否成立。关于高淑芳与吉顺公司是否签订了书面的劳动合同的问题。本院认为，二审中，吉顺公司提供了其与高淑芳于2016年3月8日签订的《大庆吉顺建筑工程劳务分包有限公司聘用合同》，该合同尾页有高淑芳认可的本人签字，合同第1页甲方聘用方处明确打印为“大庆吉顺建筑工程劳务分包有限公司”，第4页落款吉顺公司签章处，甲方明确打印为“大庆吉顺建筑工程劳务分包有限公司”，合同每页连续，且合同内容包括合同期限、劳动报酬、解除劳动合同条件及违约责任等相关实体条款，该合同应当为真实有效完整的劳动合同，故高淑芳与吉顺公司之间签订了书面的劳动合同，一审认定高淑芳与吉顺公司未签书面劳动合同不当，应予纠正。关于高淑芳提出的上述合同系吉顺公司伪造的主张，本院认为，高淑芳向本院提供的其与案外人特瑞达公司签订的《大庆特瑞达新型建材有限公司聘用合同》，虽然在合同形式上有一定的一致性，但《大庆特瑞达新型建材有限公司聘用合同》的合同签订主体为特瑞达公司与高淑芳、合同期间为2016年5月1日至2017年4月30日、合同签订日期为2016年5月26日均与《大庆吉顺建筑工程劳务分包有限公司聘用合同》不同，且《大庆特瑞达新型建材有限公司聘用合同》与本案并无关联性，高淑芳又未提供其他证据对其主张予以佐证，故本院对高淑芳提出的《大庆吉顺建筑工程劳务分包有限公司聘用合同》系吉顺公司伪造的主张，不予支持。综上，因吉顺公司二审提交新的证据，导致一审认定吉顺公司未与高淑芳签订书面劳动合同，并判决吉顺公司支付赔偿金80,000元不当，应予纠正。关于高淑芳在吉顺公司工作期间是否存在加班，吉顺公司是否应当给付高淑芳加班工资的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”《黑龙江省关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见》（黑人社规﹝2018﹞17号）第三十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握管理加班事实存在的证据的，由用人单位参照《工资支付暂行规定》关于工资支付记录保存期限的相关规定，自劳动者申请仲裁之日起向前推算两年的期间承担举证责任，用人单位不提供相关证据的，应承担不利后果。”《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”根据以上法律规定，一是劳动者主张加班费的，对其存在加班事实承担举证责任，劳动者只能提供初步证据的，但劳动者有证据证明用人单位掌握管理加班事实存在的证据的，由用人单位参照《工资支付暂行规定》关于工资支付记录保存期限的相关规定，自劳动者申请仲裁之日起向前推算两年的期间承担举证责任，用人单位不提供相关证据的，应承担不利后果；二是用人单位安排劳动者休息日加班的，应当依法安排劳动者补休，若用人单位没有安排劳动者补休的，应当按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定，支付劳动者不低于工资百分之二百的工资报酬。本案中，综合吉顺公司提供的《大庆吉顺建筑工程劳务分包有限公司员工考勤管理细则》及高淑芳提供的《员工考勤管理制度》（加盖吉顺公司公章）与《出勤情况》能够认定吉顺公司实行的是每周5天工作制，高淑芳存在每周六加班的事实，且吉顺公司提供的指纹表能够证明吉顺公司实行了上班指纹打卡的考勤制度，吉顺公司应当按照《黑龙江省关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见》（黑人社规﹝2018﹞17号）第三十二条自高淑芳申请仲裁之日起向前推算两年的期间承担举证责任，但吉顺公司提供的考勤指纹表打印表，系其单方制作，高淑芳并不予认可，吉顺公司亦未提供其他证据予以佐证，不能证明高淑芳的实际考勤情况，同时吉顺公司亦未提供证据证明存在安排高淑芳进行补休的事实，故吉顺公司应承担举证不能的不利后果。综上，高淑芳在高新区仲裁委申请仲裁的请求中，要求吉顺公司支付周末及日常早晚加班费20,000元，高新仲裁委予以支持，吉顺公司在一审法院对该裁定事项不服提起诉讼，一审法院未支持高淑芳该项请求认定不当应予纠正，且自2016年3月8日至2017年2月20日，共计有星期六52天，高淑芳主张20,000元的加班费远未超过其可依法主张范围，故吉顺公司应当向高淑芳支付加班工资20,000元。关于吉顺公司欠付高淑芳工资的具体数额问题。二审中双方均认可的高淑芳月工资为8000元，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定：“日工资：月工资收入÷月计薪天数。小时工资：月工资收入÷(月计薪天数×8小时)。月计薪天数=(365天-104天)÷12月=21.75天”，高淑芳日工资应为367.82元(8000元÷21.75天=367.82元)，吉顺公司与高淑芳双方均认可拖欠工资的期限为2016年6月、7月、9月、10月，2017年1月、2月1日至2月20日，共拖欠高淑芳工资为5个整月及2017年2月1日至20日期间工作日的工资，2017年2月1日至2月20日有休息日共计6天，实际工作日为14天，故吉顺公司共拖欠高淑芳5个月零14天工资，一审认定吉顺公司拖欠高淑芳5个月20天工资不当应予纠正。综上，吉顺公司应支付高淑芳拖欠工资为45,149.48元（8000元/月×5个月+367.82元/天×14天）。关于吉顺公司提出的高淑芳造成单位损失应抵顶欠付工资的主张是否成立的问题。本院认为，吉顺公司未提供证据证明高淑芳未经公司同意办理了相关贷款，亦未提供证据证明其与高淑芳就贷款问题达成了相关工资抵顶协议，故关于吉顺公司提出的要求高淑芳赔偿相关损失，并用欠付工资抵顶的主张，本院不予支持。关于本案诉讼请求的问题。本院认为，本案为劳动争议，根据法律规定，高新区仲裁委的仲裁程序是本案诉讼的前置程序，2017年6月20日，高淑芳向高新区仲裁委提出具体仲裁申请为：一、要求吉顺公司支付拖欠的2016年6月至2017年2月的工资63,000元；二、要求吉顺公司支付周末及日常早晚加班费20,000元；三、要求吉顺公司支付未签订劳动合同的双倍工资部分88,000元。故吉顺公司不服高新区仲裁委作出的仲裁裁决提起的诉讼，实质上是对劳动者高淑芳提出的三项仲裁申请提起的诉讼，本案审理的当事人诉讼请求实质应该是高淑芳的三项仲裁申请能否依法得到支持。综上，本案虽然是吉顺公司作为原告提起的诉讼，但本案回应的应是劳动者高淑芳的以上仲裁申请，故本院将对高淑芳的请求作出裁判。综上所述，高淑芳与吉顺公司的上诉请求均有部分成立，应予支持，其他上诉请求均于法无据，本院不予支持；二审中，吉顺公司提供新的证据，导致一审判决认定事实清楚部分错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2017）黑0691民初1719号民事判决第二项、第三项；二、变更黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2017）黑0691民初1719号民事判决第一项：“原告大庆吉顺建筑工程劳务分包有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告高淑芳工资款44,640元”为大庆吉顺建筑工程劳务分包有限公司自本判决生效之日起十日内支付高淑芳工资款45,149.48元；三、大庆吉顺建筑工程劳务分包有限公司自本判决生效之日起十日内支付高淑芳加班费20,000元；四、驳回高淑芳其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由大庆吉顺建筑工程劳务分包有限公司负担5元，由高淑芳负担5元；二审案件受理费10元，由大庆吉顺建筑工程劳务分包有限公司负担5元，由高淑芳负担5元。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  齐少游审判员  赵 博二〇一九年三月二十二日法官助理邢智超书记员王晓萍