甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民终243号上诉人（原审原告）：刘某1，住甘肃省平凉市。被上诉人（原审被告）：兰某，住甘肃省平凉市。委托诉讼代理人：曹某，甘肃胜友律师事务所律师。上诉人刘某1因与被上诉人兰某民间借贷纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2018）甘0802民初5675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭，经询问不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某1上诉请求：1.维持平凉市崆峒区人民法院(2018)甘0802民初5675号民事判决第一项，撤销平凉市崆峒区人民法院(2018)甘0802民初5675号民事判决第二项；2.改判由兰某偿还刘某1借款7.6万元并按照月息2%承担利息至还清之日；3.由兰某承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定部分事实错误。2017年3月23日，兰某以做互联网平台缺少资金为由向刘某1借现金3万元，口头约定借款期限6个月，利息4000元；同年9月1日兰某再次向刘某1借款3.6万元，并与前述到期未能归还的3万元加利息一并出具了7万元的借条。2018年1月1日，刘某1向兰某索要借款，兰某因暂不能归还，遂再次将利息及本金相加重新出具8万元的借条，借条注明月息2600元。2017年10月16日，兰某再次以资金紧张为由向刘某1借款1万元，约定还款时间为2018年1月16日。综上，兰某先后三次共计借刘某17.6万元，并且约定了利息。且2018年6月前，兰某也按照约定每月支付利息2600元。上述事实有兰某出具的借条及每月支付利息的微信记录佐证；2.一审法院适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，刘某1以借据及支付利息凭证提起诉讼，已尽到了充分的举证责任。兰某辩称其已归还，应当对归还的事实进行举证。兰某狡辩做“北斗”平台的另外借款3.5万元系归还7.6万元中的一部分，一方面印证了其曾借刘某1借款7.6万元的事实，另一方面也揭示了与其后面出具的借条之间的矛盾，兰某因其故意歪曲事实，所以不能做出合理说明，应由其承担举证不能的后果。兰某辩称，1.刘某1上诉状中的事实部分与真实情况严重不符。（1）关于借款数额，兰某与刘某1之间的借贷只有3笔，第一笔是2017年3月18日，兰某向刘某1借款3万元，约定期限2个月，利息总计5000元，到期以后2017年5月18日，兰某通过银行转账归还35000元；第二笔是2017年12月，兰某借刘某110000元，实际到手9000元，借款期限1个月，预先扣除利息1000元，2018年1月15日兰某通过银行转账共计偿还本息10000元，在一审庭审中，刘某1也承认这一笔借款已经归还，只是兰某未抽回借条；第三笔借款是2018年5月兰某使用刘某1的信用卡刷卡借款，这一事实属实，一审判决认定合适；（2）关于刘某1上诉状中所称的30000元单纯系76000元的一部分，兰某从未借过36000元，也从未认可2017年5月18日偿还的35000元是76000元中的一部分，也从未借过刘某176000元；（3）刘某1找兰某做“北斗”互联网的事情合适，刘某1给兰某20000元当时没有做成，2017年9月23日兰某通过卡号×××银行转账已全部退回，有转账记录；（4）2018年1月1日兰某向刘某1出具80000元借条一张，该借条是在兰某不情愿的状态下出具，主要是因为刘某1多次在兰某的单位吵闹，兰某为保住自己的工作，按照刘某1的意愿，出具80000元的借条，但实际上兰某从未收到80000元的借款，刘某1找兰某单位吵闹的情形多次发生，至2018年12月31日判决下发以后，刘某1还到兰某单位吵闹，后兰某报警求助，有视频为证;2.一审判决适用法律正确。兰某已向法庭充分举证，但刘某1并没有充分承担举证责任，应当承担举证不能的后果;3.刘某1上诉要求改判由兰某偿还刘某1借款7.6万元并按照月息2%承担利息直至还清之日，不属于二审审查的范围，应当予以驳回。刘某1的上诉理由和请求不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘某1向一审法院提出诉讼请求：1.判令兰某归还刘某1现金112726.19元；2.诉讼费用由兰某承担。一审法院认为，民间借贷案件的基本事实，包括借贷合意是否形成、款项是否交付、本金数额、利息约定等多个方面，其中借贷属实是否真实发生是每一个民间借贷案件的首要基本事实，也是全案展开的基本依据。本案刘某1向兰某主张的借款112726.19元的事实，由于刘某1只提供了借条，兰某对部分借款事实予以否认，但刘某1无其他证据印证借款事实确实发生，根据民事诉讼法的相关规定，该举证责任应由刘某1承担，刘某1对部分借款事实的支付方式未提供证据，举证不能的后果应由刘某1自行承担，对兰某无异议的事实，应予认定，兰某对此应承担清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条、第八条规定，判决：一、兰某于判决书生效后十日内归还刘某1借款22703元；二、驳回刘某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2555元，减半收取计1278元，由刘某1负担894元，兰某负担384元。二审中，刘某1提交了下列证据：1.2017年11月4日兰某出具的借条1张，证明兰某借刘某1的信用卡刷卡25000元借款，支付利息500元整，从而印证借款76000元属实，这其中的利息是4600元；2.2017年10月16日兰某出具的借条1张及农业银行提现记录1份，证明2017年10月16日刘某1向兰某出借10000元是分两笔各5000元转账的，兰某向刘某1出具了借条10000元，此借款没有归还；3.银行提现记录1份，证明2017年11月12日，刘某1向兰某出借10000元是分两笔各5000元转账的，兰某于2018年1月15日归还，刘某1将借条交给兰某。申请的证人刘某22出庭证明，2017年5月刘某1让我把她带到平凉市绿地广场公交车站，她说她要给人借35000元。我把她捎到公交车站以后，就去上班了。兰某做的“北斗”网络平台，刘某1介绍我和兰某认识，动员我也做“北斗”网络平台，但是由于我的卡限额没有做成。申请的证人周某出庭证明，2017年10月刘某1向我借款10000元，我直接把现金存到刘某1的卡上，没有利息，我给刘某1帮忙，她说她给兰某借，2018年7月她用她的钱给我还了。2017年11月刘某1向我借钱，说她一个同事做一个网络平台能赚钱，她向我借款9000元，3个月利息1000元，到时归还10000元，后来她给我还了10000元。兰某质证认为，证据1的借条是兰某书写，但是关于每月4日付500元有涂改痕迹，也没有兰某和刘某1的指印，因此对每月4日付500元不认可，而且本借条涉及的25000元已经归还，与本案没有关联性；证据2所载明的款项已经归还，在一审庭审中刘某1明确表示款项已经归还，借条没有抽回是因为牵扯其他债务；证据3与本案没有直接关联性，该转账记录并不能证明出借人和借款人。只能证明刘某1本人消费，并不能证明已经借给兰某；证人刘某22当时并没有见到兰某，也没有见刘某1给兰某任何款项，不能证实刘某1将35000元支付给兰某；证人周某的证言仅证明了其与刘某1之间的借贷关系，而且周某也证实其从未见过刘某1将款项借给兰某，与本案没有关联性，不予认可。兰某提交了下列证据：1.银行转账记录1份，证明兰某和刘某1做北斗互联网，当时没有做成，兰某于2017年9月23日给刘某1退回20000元；2.视频光盘1份，证明2018年12月31日刘某1收到一审判决后，到兰某单位吵闹，兰某报警求助的情形，同时也证明2018年1月1日出具80000元借条并非兰某自愿。刘某1质证认为，证据1真实性、合法性没有异议，关联性有异议，这20000元是兰某做“万盛聚”互联网平台借去倒个手，2017年9月23日归还，与本案没有关系；证据2真实性、合法性没有异议，我只去了一次，因为兰某不如实陈述，我对一审判决不能接受就去找他理论。经本院审查认为，对刘某1提交的证据，因兰某对证据1、2、3以及证人周某证言的关联性提出异议，且不能证明其证明目的，均不予确认，对刘某22证言中能够与本案其他证据印证的部分，予以确认。对兰某提交的证据，因刘某1对关联性提出异议，且不能证明其证明目的，均不予确认。根据本案现有证据及当事人陈述，二审查明，2017年3月兰某向刘某1借款3万元，口头约定期限5个月，利息4000元。同年9月1日兰某再次向刘某1借款3.6万元，与8月底到期未能归还的3万元加利息4000元一并出具了7万元的借条，该借条载明“借到刘某1人民币70000元整，柒万元整，到期应还款80000元（捌万元整），借款人兰某，2017.9.1”。2018年1月1日，兰某向刘某1出具借条1张，载明“今借到刘某1人民币80000元整，捌万元整，月息2600元（贰仟陆佰元整），月底还息，借款人兰某，2018.1.1”，还填写了联系电话和身份证号码。兰某通过银行卡于同年2月9日向刘某1支付利息2600元，同年3月17日向刘某1支付利息2600元，同年4月20日向刘某1支付利息2600元，同年6月14日向刘某1支付利息2600元，共支付利息10400元。2017年10月16日兰某向刘某1出具借条，载明“今借刘某110000元整（壹万元整），借款人兰某，2017.10.16，还款时间2018.1.16”。2018年1月15日兰某通过银行卡向刘某1转款10000元。一审庭审中，刘某1陈述2017年10月16日借条中载明的10000元借款已归还。2018年7月28日兰某向刘某1出具借条，载明“今借到刘某1信用卡，卡号×××，担保人周某，借物人兰某，保证不过期，不失信，2018.7.28”，借条尾部填写了身份证号码。经过一审法院庭审核对，双方均认可兰某刷卡借款22703元。另查明，刘某1向一审法院提出诉讼请求，判令兰某归还刘某1现金112726.19元，诉讼费用由兰某承担。刘某1上诉请求为维持原判第一项即兰某于判决书生效后十日内归还刘某1借款22703元，撤销原判第二项即驳回刘某1的其他诉讼请求部分；改判由兰某偿还刘某1借款7.6万元并按照月息2%承担利息至还清之日。刘某1要求兰某按月息2%承担利息直至还清之日属于二审新增加的诉讼请求，庭审中，经征询兰某意见，兰某既不同意调解，亦不同意一并审理，告知刘某1另行起诉。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。刘某1的主要上诉请求为改判由兰某偿还刘某1借款7.6万元并按照月息2%承担利息至还清之日。因此，二审法院应当围绕该上诉请求进行审理。二审中刘某1陈述，其一审诉请要求兰某归还112726.19元，是由借款8万元和信用卡刷卡22726.19元以及2017年10月16日借款1万元构成。其中诉请的信用卡刷卡金额，经过一审核对，兰某、刘某1均认可为22703元，一审法院据此判决后，双方均未提起上诉。涉及的借款是2018年1月1日借条载明的8万元和2017年10月16日借条载明的1万元。而对该两个借条涉及的借款刘某1上诉请求为7.6万元，即借款3万元和3.6万元以及2017年10月16日的借款1万元。对于2017年10月16日借条载明的借款1万元，因刘某1认可已归还，故不予支持。对于上诉请求的借款6.6万元，虽然，兰某不予认可，但其2017年9月1日出具的借条载明借到刘某1人民币7万元，到期应还款8万元。2018年1月1日又再次出具借到刘某1人民币8万元，月息2600元的借条。且从2018年2月9日起几乎每月通过银行卡向刘某1支付2600元，4次共支付10400元。其出具借条并支付利息的行为与刘某1的陈述能够印证，兰某收到刘某1借款6.6万元的事实存在，故兰某应清偿刘某1上诉诉请的借款6.6万元。虽然刘某1上诉要求兰某按月息2%承担利息至还清之日，但该请求属于二审新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，经征询兰某意见，兰某既不同意调解，亦不同意一并审理，故告知刘某1另行起诉。综上，刘某1的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销平凉市崆峒区人民法院（2018）甘0802民初5675号民事判决；二、兰某于本判决生效后十日内清偿刘某1借款88703元；三、驳回刘某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2555元，减半收取1278元，刘某1负担278元，兰某负担1000元；二审案件受理费1700元，刘某1负担50元，兰某负担1650元。本判决为终审判决。审 判 长 张兴平审 判 员 张景伟审 判 员 宫在霞 二〇一九年三月二十七日法官助理 杨 倩书 记 员 秦怡阳