黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黑12民终377号上诉人（原审原告）：何德强，男，1965年2月8日生，汉族，现住江苏省通州市。委托诉讼代理人：刘彦双，黑龙江君昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江鸿泰金成房地产开发公司，住所地肇东市正阳北十四道街。法定代表人：徐冬英，职务董事长。委托诉讼代理人：浦云峰，黑龙江洪峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：公主岭市万鑫房地产开发有限公司。法定代表人：王忠华，职务董事长。被上诉人（原审被告）：公主岭市晋吉房地产开发有限公司。法定代表人：徐建国，职务董事长。原审第三人：江苏大力建设集团有限公司。法定代表人：张明达，职务经理。委托诉讼代理人：任仕信，男，1956年12月27日生，汉族，该公司法律顾问，现住黑龙江省安达市。上诉人何德强因与被上诉人黑龙江鸿泰金成房地产开发公司（以下简称鸿泰金成公司）、公主岭市万鑫房地产开发有限公司（以下简称万鑫公司）、公主岭市晋吉房地产开发有限公司（以下简称晋吉公司）及原审第三人江苏大力建设集团有限公司（以下简称大力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省肇东市人民法院（2018）黑1282民初646号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何德强上诉请求：依法撤销黑龙江省肇东市人民法院(2018)黑1282民初646号民事裁定，指令原审法院审理此案。事实和理由：2014年6月17日，大力集团公司大庆分公司与上诉人签订内部承包协议书，将鸿泰国际商贸城（一期）工程转包给上诉人，上诉人以大力集团公司大庆分公司名义施工建设。承包、转包工程的一方合同主体均是大力集团公司大庆分公司，而不是大力集团公司。大庆分公司不具备建筑施工企业资质，上诉人以没有建筑施工企业资质的大力集团公司大庆分公司名义从事施工建设，不属于挂靠，属于非法转包。原审裁定抛开与上诉人签订合同的相对方是大力集团公司大庆分公司的事实，直接认定与上诉人没有合同关系的大力集团公司之间是挂靠关系，明显没有事实依据和法律依据，实属错误，应予纠正。原审裁定以上诉人突破合同相对性原则起诉三被上诉人错误为由，驳回上诉人起诉错误。上诉人具体承建鸿泰国际商贸城（一期）工程，是上诉人自行组织人员进行的施工建设、采购相关建筑材料、租用机械设备，全部人员开支及所有费用也均由上诉人自行支付，上诉人本人实际缴纳了质保金。在整个工程建设中，大力集团公司及其大庆分公司未投入任何人员和费用，已付工程款也均是由被上诉人与上诉人个人进行的结算，被上诉人没有与大力集团公司及大庆分司结算和支付过工程款项，该工程建设中的一切建设事宜与大力集团公司及其大庆分公司与无关，大力集团公司及其大庆分公司也不承担建设过程中的任何责任，上诉人已经全面取代大力集团公司大庆分公司进行施工建设，上诉人与被上诉人之间已经形成了事实上的权利义务关系，且上诉人已经实际履行了部分合同权利义务。以上事实足以证明上诉人是涉案工程的实际施工人。因大力集团公司大庆分公司不具备建筑施工企业资质，故其属于违法承包人、非法转包人，本案属于建设工程非法转包、违法发包情况。上诉人虽突破了合同的相对性原则，但依法享有向被上诉人在欠付工程价款范围内主张工程款的诉讼权利。原审裁定未准确认定各方当事人之间法律关系的实质，未分析各民事主体从事民事行为的法律效力，错误适用《高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，剥夺上诉人诉权，应予纠正。被上诉人黑龙江鸿泰金成房地产开发公司辩称，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉，维持原裁定。被上诉人公主岭市万鑫房地产开发有限公司与公主岭市晋吉房地产开发有限公司未到庭、未答辩。原审第三人大力公司述称，三被上诉人所欠的工程款及赔偿的损失应给付大力公司。何德强向一审法院起诉请求：1.三被告立即给付原告拖欠工程款400万元，以实际鉴定工程量为准；2.三被告赔偿原告因停工给原告造成的损失，以鉴定为准；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月12日鸿泰公司与万鑫地产签订房地产开发项目合作协议书，共同开发鸿泰国际商贸城。约定由甲方（鸿泰公司）提供建设用地，乙方（万鑫地产）负责建筑、安装、消防、市政配套、绿化、园区道路、亮化照明等全部施工建设，建成后的五栋商贸市场，甲方占20%，乙方占80%。合同签订时，乙方的授权委托人为徐建国。2014年6月13日，徐建国以晋吉地产的名义与大力集团签订工程承包合同书，将鸿泰国际商贸城一期约4万平方米大包给大力集团，2014年6月17日，江苏省大力建设集团大庆分公司（甲方）与何德强（乙方）签订内部承包协议书，约定：乙方独立承包（包工包料），自行管理；甲方给乙方工程所在地设立账号双方管理，下设法人委托书，乙方向甲方交纳管理费2%，每次拨款按比例扣回。合同签订后，何德强组织人员进行施工，由于开发商未能及时拨付工程款，致使工程多次停工。2015年2月9日鸿泰公司起诉万鑫地产，（2015）绥中法民二民初字第1号民事判决解除鸿泰公司与万鑫地产签订的《房地产开发项目合作协议书》，工程被迫停工。何德强于2017年1月15日起诉鸿泰公司、万鑫地产、晋吉地产，要求三被告给付工程款400万元，并赔偿因停工造成的损失。第三人大力集团申请参加诉讼，主张应作为本案的原告参加诉讼，认为何德强是其单位委派的管理人员，我院依法将其列为第三人参加诉讼。一审法院认为，江苏大力建设集团有限公司大庆分公司与公主岭市晋吉房地产开发有限公司签订工程承包合同书，江苏大力建设集团有限公司大庆分公司不具备法人资质，应以江苏大力建设集团有限公司为合同当事人，江苏大力建设集团有限公司大庆分公司与何德强签订内部承包协议书，虽然整个施工过程都是何德强组织施工，但其经营活动均是以江苏大力建设集团有限公司的名义进行，并且合同的相对方也是江苏大力建设集团有限公司，何德强与江苏大力建设集团有限公司是挂靠关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，适用于建设工程非法转包和违法发包情况，不适用于挂靠情形。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同的相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。该解释第二条，赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。何德强主张在挂靠情形下，越过被挂靠单位直接向合同向对方主张工程款，已经突破了合同相对性原则,依据不足。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条一款、第一百五十四条三款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条三款之规定，裁定驳回原告何德强的起诉。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院确认一审法院查明的事实。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……。本案中，上诉人何德强未以承包人身份与发包人晋吉公司签订工程承包合同，其不是该合同的当事人。根据授权委托书、解聘通知书、工程预（结）算书及询问笔录，能够认定上诉人何德强系案涉工程的项目负责人。因何德强不是晋吉公司与大庆分公司签订的工程承包合同的当事人，其与本案没有直接利害关系，何德强不具有原告诉讼主体资格。原审法院裁定驳回其起诉符合上述法律规定，并无不当。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，大庆分公司系大力公司设立，大力公司应对大庆分公司签订工程承包合同等民事法律行为承担民事责任。上诉人何德强虽与大庆分公司签订了内部承包协议，但对外从事的施工等相关活动均以大庆分公司名义进行，且签订合同时大力公司向晋吉公司出示了建筑施工企业资质，何德强与大力公司在2017年12月4日的二审庭审笔录中亦承认双方是挂靠关系。依照上述法律规定，原审法院认定上诉人何德强与大力公司之间存在出借资质的挂靠关系亦无不当。由于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仅适用于建设工程非法转包和违法发包情况，不适用于挂靠情形，故上诉人何德强无权以自己的名义向发包人主张权利，原审法院裁定驳回其起诉于法有据，应予维持。综上所述，何德强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  付振铎审判员  张 敏审判员  杜雪红二〇一九年三月五日书记员  陆文婷