黑龙江省农垦中级法院 刑 事 裁 定 书 （2019）黑81刑终12号 原公诉机关红兴隆人民检察院（原黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院）。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）谭某，男，汉族，1986年7月19日出生，大专文化，无固定职业，住黑龙江省八五四农场。系本案被害人。 委托诉讼代理人陈绍春，黑龙江天盾律师事务所律师。 委托诉讼代理人姚某，女，1964年11月9日出生，住黑龙江省八五四农场。 被上诉人（原审被告人）赵伟东，男，汉族，1980年3月25日出生于黑龙江省五常市，户籍所在地黑龙江省五常市，小学文化，住八五四农场。因本案于2018年2月2日被行政拘留十日，并处罚款500元。同年3月8日因本案被刑事拘留，3月15日被取保候审。2018年11月1月被逮捕，现羁押于虎林市看守所。 红兴隆人民法院（原黑龙江省牡丹江农垦法院）审理红兴隆人民检察院指控原审被告人赵伟东犯故意伤害罪附带民事诉讼一案，于2018年12月21日作出（2018）黑8108刑初184号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人谭某提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人及听取其他当事人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年1月23日19时许，被告人赵伟东在八五四农场91号楼“玲珑”食杂店内玩牌，被害人谭某与同行的毛某、蒋某进入食杂店，毛某欲拿赵伟东的钱，引起赵的不满，双方发生争执，毛某、谭某二人用啤酒瓶将赵伟东头部打伤，双方被拉开后，谭离开食杂店。当谭某再次进入食杂店时，赵伟东从食杂店内货架中拿起一把斧头砍向被害人谭某头部，致其颅骨粉碎性骨折、颅内出血、脑挫裂伤、头皮裂伤，遗留愈合瘢痕累计长18.6厘米。经鉴定，被害人谭某的上述伤情为轻伤一级、轻伤二级。经侦查，被告人赵伟东于2018年3月8日被公安机关传唤到案。 另查明，因被告人赵伟东的故意伤害行为，给附带民事诉讼原告人谭某造成经济损失如下：医疗费34803.53元、住院伙食补助费4200元、交通费635元、营养费3000元、误工费28033.2元、护理费9344.4元、司法鉴定费4500元，以上合计84516.13元。案发后，被告人赵伟东已为谭某垫付医疗费8000元。 上述事实有被害人谭某的陈述，物证斧头1把及物证照片2张，书证受案登记表、案件来源、常住人口基本信息、抓捕经过、情况说明、行政处罚决定书、收据、司法鉴定费票据、户口本复印件、住院病案、证人姚某、毛某、蒋某、牟某、杨某1、李某、杨某2、陈某、杨某3、于某、周某的证言，黑龙江省牡丹江农垦公安局刑事技术大队出具的鉴定书，黑龙江省垦区公安局刑事技术支队出具的鉴定书，鸡西协和医院司法鉴定所司法鉴定意见书，黑龙江省牡丹江农垦公安局的现场勘查笔录、提取笔录及照片，玲珑食杂店内监控视频光盘1张，交通费票据、医疗费票据、垫付医疗费收条，被告人赵伟东的供述和辩解等证据证实。 原审法院认为，被告人赵伟东故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。因赵伟东的故意伤害行为给附带民事诉讼原告人谭某造成经济损失，应承担民事赔偿责任。谭某赔偿请求中的医疗费34803.53元、司法鉴定费4500元，有相关证据佐证，且赵伟东无异议，予以支持；住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，确定为4200元，并有相关住院病案相佐证；误工费因谭某无固定收入，且未能提供证据证实其最近三年的平均收入状况，故应按照2017年度黑龙江省职工平均工资计算其误工6个月期间的经济损失，确定为28033.2元；因护理期限评定为6个月，需1人护理，因护理人员无固定收入，故亦应按2017年度黑龙江省职工平均工资计算护理费，确定为9344.4元；诉讼请求中的交通费635元，谭某提供了相关证据证实，且赵伟东当庭表示予以认可，予以支持；诉讼请求中的营养费3000元，鸡西市协和医院出具的鉴定意见书将营养期限评定为60天，故酌定为3000元，赵伟东亦无异议；诉讼请求中的伤残赔偿金及后续治疗费，两项共计264676元，因无证据支持，不予采纳。综上，赵伟东应赔偿给附带民事诉讼原告人谭某造成的各项经济损失84516.13元，赵伟东已先行垫付医疗费8000元。赵伟东具有以下量刑情节：坦白，自愿认罪且态度较好，赔偿被害人部分经济损失，综合本案具体案情，并考虑谭某在案件的起因上负有一定过错责任，决定对赵伟东从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第三十六条第一款，第六十七条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项，第十六条及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条第一款，第一百五十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条第一款、第二款、第三款，第二十二条，第二十三条，第二十四条的规定，认定被告人赵伟东犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月；被告人赵伟东赔偿因故意伤害犯罪行为给附带民事诉讼原告人谭某造成的经济损失76516.13元；驳回附带民事诉讼原告人谭某的其他诉讼请求。 上诉人谭某的上诉理由是：鸡西协和医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见不真实，上诉人的伤情应当构成伤残，需要后期继续治疗，赵伟东应当赔偿残疾金和后续治疗费用。请求二审法院依法撤销原审附带民事部分判决，改判被上诉人赔偿上诉人医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费、后续治疗费等损失共计人民币344692.13元；上诉人对于本次伤害行为不存在过错，一审量刑过轻，要求对被告人赵伟东从重处罚。 诉讼代理人的代理意见是：一审法院定性错误，本案应当以故意杀人罪追究被告人刑事责任。理由是被告人主观上存在报复杀人的目的，客观上持斧头多次向附带民事诉讼原告人头部进行击打，其行为应该构成故意杀人罪未遂，一审量刑过轻；一审法院部分事实认定不清，主要有对案件发生争执的起因叙述不清，对谭某再次进入案发现场的间隔时间及目的没有查清，对赵伟东击打谭某头部的次数和部位没有查清，对被告人砍击行为是如何终止，上诉人被何人送到医院及报案人情况没有查清，对被害人手臂受伤的情况没有查清；一审判决中误工费和护理费的计算方式错误，没有扣除节假日，两项费用少计算了14178.25元。 被上诉人赵伟东辩称：对上诉人谭某要求赔偿的数额，不同意调解，服刑结束后积极赔偿法院判决的赔偿数额。 经审理查明，二审查明的犯罪事实与原审认定的事实、证据相一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人赵伟东故意伤害他人身体健康，致一人轻伤的行为已构成故意伤害罪。因赵伟东的犯罪行为给上诉人谭某造成经济损失的合理部分，依法应予以赔偿。上诉人谭某及其诉讼代理人提出一审判决量刑过轻，要求对被告人赵伟东从重处罚的意见。经查，被告人赵伟东具有自愿认罪、赔偿被害人部分经济损失等量刑情节，原审法院在综合考虑上述情节后，依法对其从轻处罚，符合法律规定，故该意见不予支持；上诉人提出鸡西协和医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见不真实，上诉人应当构成伤残且需要后续治疗，被上诉人应承担医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费、后续治疗费等共计人民币344692.13元的意见。经查，原审法院参照鉴定意见确定的赔偿数额符合法律规定，且二审中上诉人未提供鉴定意见不真实的相关证据，故该意见不予支持；上诉人提出对于本次伤害行为，不存在过错的意见。经查，一审确认的证人证言能够证实，在毛某与赵伟东发生争执后，上诉人用啤酒瓶将赵头部打伤的事实，故该意见不予支持；诉讼代理人提出本案应当以故意杀人罪追究被告人刑事责任的意见。经查，赵伟东的犯罪行为不符合故意杀人罪的犯罪构成要件，故该意见不予支持；诉讼代理人提出一审法院部分事实认定不清的意见。经查，一审法院根据庭审质证，认证的证据足以认定被上诉人赵伟东故意伤害的事实，依法对被上诉人定罪量刑，符合法律规定，故该意见不予支持；诉讼代理人提出一审判决对误工费和护理费的计算方式错误，没有扣除节假日，少计算14178.25元的意见。经查，本案中上诉人的误工期间和护理期间是连续计算的，均包括休息日在内，故原审法院以包括休息日在内的平均工资为计算标准，得出的误工费及护理费数额符合法律规定，故该意见不予支持。二审中经调解，双方对民事赔偿部分未达成调解协议。综上，一审判决认定赵伟东犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，确定的民事赔偿数额准确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  魏冬灵 审判员  侯金明 审判员  赵云鹏 二〇一九年三月二十七日 书记员  张 苗