江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终197号上诉人（原审原告）：江苏兴达交通建设有限公司，统一社会信用代码91321204782079808A，住所地泰州市姜堰区华港镇里华村。法定代表人：仲飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡智，江苏诺凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱文祥，江苏诺凡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏迈腾管道设备有限公司，统一社会信用代码91321204683543812X，住所地泰州市姜堰区娄庄镇工业集中区。法定代表人：朱秀华，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱越，江苏清越律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁月，江苏清越律师事务所律师。上诉人江苏兴达交通建设有限公司（以下简称兴达公司）、江苏迈腾管道设备有限公司（以下简称迈腾公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服泰州市姜堰区人民法院（2018）苏1204民初1591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。兴达公司上诉请求：撤销泰州市姜堰区人民法院（以下简称姜堰法院）作出的（2018）苏1204民初1591号民事判决，依法改判迈腾公司赔偿兴达公司为其建筑厂房所支付的全部材料费、人工费、电费合计1586956.22元及利息（自2014年1月1日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止），并由迈腾公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审已认定导致建设工程施工合同无效的主要责任在迈腾公司，却仅判决迈腾公司承担未拆除部分主体工程造价35%的赔偿责任，适用法律错误。迈腾公司拒不向政府部门缴纳相关审批费用，致其未依法取得土地使用权证和建设工程规划许可证及报建手续，造成案涉合同无效，在兴达公司完成合同约定的全部工程后，迈腾公司仍未取得上述审批手续，过错完全在迈腾公司，兴达公司对合同无效无任何过错。而且依据2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）第二条第二款的规定，迈腾公司要求确认合同无效应不予支持，而应应判决迈腾公司赔偿兴达公司全部损失。2、兴达公司为迈腾公司所建厂房应确认为合格，兴达公司的诉求应得到保护。迈腾公司一方面声称厂房应拆除重建，另一方面又称在不合格厂房上吊顶安装，进行封顶使用。迈腾公司的行为是对其辩称理由的自我否定，是对厂房合格的自认，更证明兴达公司为其建造的厂房根本不存在所谓的质量问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第十三条的规定，在迈腾公司与兴达公司发生纠纷过程中，已擅自使用兴达公司承建的厂房，迈腾公司以厂房不合格拒付工程款应不予支持。既然迈腾公司的使用行为已证明兴达公司承建的厂房合格，依照《建设工程司法解释》第二条的规定，就应支持兴达公司的诉讼请求。3、迈腾公司承认在其诉讼兴达公司工程质量纠纷案二审期间自行拆除部分排柱，而泰州市中级人民法院（以下简称泰州中院）终审判决确认兴达公司建造的工程不应当拆除。故迈腾公司拆除部分的造价应由其自己承担，而不应作为免除其责任的事由。4、江苏华强工程投资管理咨询有限公司（以下简称华强咨询公司）出具的鉴定意见书，是对兴达公司建筑工程成本的估价，鉴定意见书加盖了华强咨询公司的公章，然一审通过对华强咨询公司鉴定人员胡万军的调查笔录，以其个人观点否定单位集体作出的鉴定结论，袒护了迈腾公司。5、一审程序违法。一审中兴达公司以本案审判长孙剑曾作为迈腾公司诉兴达公司工程质量案件的审判长，且该案被泰州中院改判，其不宜再担任本案审判长为由申请回避，一审法院未采纳，兴达公司申请复议后仍维持。而孙剑仍按之前错误的认识审理本案，减免了迈腾公司的部分赔偿责任，作出了对兴达公司不公平的判决。针对兴达公司的上诉，迈腾公司辩称：迈腾公司未办理相应建房审批手续系因前期姜堰区娄庄镇人民政府同意就案涉工程先行施工，相关手续后期补办。因兴达公司建设的工程质量不合格，致相应的审批手续无法办理，过错责任在兴达公司。《建设工程司法解释（二）》第二条第二款规定的情形是发包人能够办理审批手续而未办理，不可以此理由主张合同无效。而本案系工程质量不合格无法办理，不应适用该规定，且生效的法律文书已对合同效力进行了认定。审批手续未办理只是合同无效的主要原因，并不影响建设工程的质量。案涉工程质量存在缺陷系兴达公司未按照设计要求施工所致，其应承担全部违约责任，迈腾公司无需赔偿其损失。迈腾公司上诉请求：撤销姜堰法院（2018）苏1204民初1591号民事判决，依法改判迈腾公司无需赔偿兴达公司的损失，并由兴达公司承担一、二审全部诉讼费用（包括案件受理费、财产保全费、鉴定费）。事实和理由：1、案涉工程款已经生效判决处理，一审判决与之矛盾，破坏了生效判决的既判力。迈腾公司与兴达公司曾就与本案同一的建设工程施工合同纠纷向法院起诉，泰州中院作出的（2016）苏12民终309号终审民事判决（以下简称309号判决），判决兴达公司返还迈腾公司工程款445000元、赔偿迈腾公司实际损失59645.5元。而本案兴达公司起诉的材料费、人工费、电费等均应包含于工程价款中，一审又于本案中判决迈腾公司赔偿兴达公司464488.15元，就同一标的明显形成了相互抵触、矛盾的判决，不利于民事法律关系的稳定及司法权威的建立。2、案涉建设工程不具有使用价值，迈腾公司并未利用兴达公司的建筑工程，一审举证责任分配不公、事实认定不清、证据不足。2014年5月19日南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出的《江苏迈腾管道设备有限公司新厂房工程质量司法鉴定报告》，表明案涉工程质量不符合设计要求，建设工程质量验收不合格，且鉴定人员袁素荣出庭接受双方质询时表明工程是否可加固不能确定，加固费用一般高于拆除费用。鉴于此，309号判决中同意拆除案涉建设工程，并确认案涉土建工程合同无效，兴达公司返还迈腾公司工程款并赔偿损失。该判决结果表明，案涉工程不具有使用价值并造成迈腾公司损失，迈腾公司对案涉工程具有处分权。迈腾公司将工程大部分予以拆除重建、小部分仍搁置。对于拆除重建部分系迈腾公司自行全部拆除另行重建，未使用兴达公司建造的质量缺陷工程，对于搁置部分本身无价值，迈腾公司也未使用，兴达公司不存在损失。兴达公司于本案中请求支付材料费、人工费、电费，就应当举证证明相关费或损失的请求权基础，即应由兴达公司举证证明迈腾公司利用建筑工程的范围、内容及相应价值，但其凭主观认为“仅拆除11根排架柱、其余予以利用”，并无相应证据证明，对此应由兴达公司承担举证不能的法律后果。而一审仅凭双方口头陈述及不公平、不合理的举证责任分配认为“本案事实更接近于迈腾公司利用了兴达公司大部分原有建筑”，属事实认定不清。3、迈腾公司对案涉建设工程质量缺陷没有过错，不存在因果关系，不应承担民事赔偿责任，一审适用法律错误。根据《建设工程司法解释》第三条、第十二条的规定，发包人存在过错，且该过错导致建设工程不合格或质量缺陷并造成损失，才承担相应民事过错责任。迈腾公司作为发包人，已于2012年缴纳土地征地费用，办理了规划红线和设计纲领等，迈腾公司至今未取得土地使用证、建设工程规划许可证及报建手续并非迈腾公司的过错，不应承担过错责任。退一步说，迈腾公司未办证的缺失仅导致案涉工程没有合法依据，却不会导致工程质量缺陷。案涉工程质量缺陷的根本原因系兴达公司的违法建造、不符合设计要求。4、案涉工程造价鉴定程序违法，鉴定内容不明确，鉴定依据不合法，鉴定结论不应作为判决参考或依据。华强咨询公司出具的鉴定意见书，对案涉工程已拆除部分及未拆除部分主体工程造价鉴定，但鉴定过程中，摇号选定的第一鉴定机构泰州金田工程造价咨询有限公司已明确表示案涉工程存在质量缺陷，无法鉴定造价，在鉴定机构变更为华强咨询公司时，未通知也未得到迈腾公司的确认，鉴定程序违法；鉴定机构在工程已拆除部分及未拆除部分尚不明确的情况下按照合格工程进行造价鉴定，鉴定内容不明确，鉴定造价不合理；鉴定机构以施工图纸及施工合同作为鉴定依据，但施工合同无效、兴达公司未按图纸施工，鉴定依据不合法。针对迈腾公司的上诉，兴达公司辩称：1、迈腾公司的上诉理由与事实、法律规定不符。迈腾公司所称的生效判决是基于合同无效，合同无效应处理相互返还的请求，对兴达公司应当取得的工程款要求另案处理，即由本案处理。根据现行法律规定，案涉建设工程施工合同应按有效合同处理，不存在影响既判力的问题。2、迈腾公司一直提出质量不合格是使用的水泥强度不够，应当拆除，迈腾公司自行拆除的部分是基于原来不生效的判决，后二审撤销了该判决内容，说明是可使用的。且一、二审法官均到现场进行了勘验，证明案涉厂房被迈腾公司正常使用。兴达公司仅是建设的迈腾公司的二期工程，一期工程所使用的水泥与二期工程质量相同，厂房均已由迈腾公司全面使用，根本不存在所谓需拆除的部分。而对拆除部分迈腾公司当庭谎称是自行重建，没有提供其另行重建的证据，实际上这几年的诉讼中迈腾公司一直在使用兴达公司建造的工程。3、迈腾公司认为其对案涉工程质量缺陷没有过错，不应承担责任，而该责任是合同无效后对损失承担的赔偿责任，直至目前迈腾公司并没有举证证明因工程质量缺陷造成其损失。兴达公司要求按有效合同，判决迈腾公司支付工程款，并承担延迟支付工程款利息的诉讼请求应得到支持。迈腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回。兴达公司向一审法院起诉请求：1、迈腾公司偿还兴达公司材料费及人工费用1571242.22元、电费15714元，合计1586956.22元并支付利息（自2014年1月1日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；2、迈腾公司承担鉴定费38000元及本案诉讼费。一审法院认定事实如下：1、迈腾公司将新厂房土建交由兴达公司承建，2013年1月，兴达公司动工建设迈腾公司（原名为泰州华腾管道设备有限公司）新厂房。同年6月17日，双方补签订《土建合同》一份，约定：迈腾公司将娄庄镇娄东村连跨厂房（4495平方米）发包给兴达公司承建，工程内容为土建，包工包料，2013年9月底主体工程完工，合同价款为2390000元；付款方式为前期已付245000元，主体工程完工付60%，2014年1月（春节前）付200000元，2014年6月付余款的50%，2014年12月余款结清，现金支付工程款；厂房室内地面增高回填由发包人负责；本工程承包人严格遵守发包人提供图纸上所有材质和要求等。2、2013年9月，因跨度超过原设计要求导致预定的钢梁无法安装而停工，双方协商未果，迈腾公司遂于2013年11月6日向姜堰法院起诉要求兴达公司返还支付的工程款并赔偿损失，一审法院判决后，迈腾公司不服提起上诉，泰州中将该案发回重审，姜堰法院于2015年12月8日作出（2015）泰姜溱民初字第00352号民事判决，判决：一、迈腾公司与兴达公司于2013年6月17日签订的土建合同无效；二、兴达公司于判决生效后十日内拆除其所建的位于泰州市姜堰区娄庄镇工业集中区内迈腾公司的新厂房，费用由迈腾公司负担30%，兴达公司负担70%；三、兴达公司于判决生效后十日内返还迈腾公司工程款445000元及鉴定费36000元，合计481000元；四、兴达公司于判决生效后十日内赔偿迈腾公司实际损失计41751.85元；五、驳回迈腾公司的其他诉讼请求。后兴达公司、迈腾公司均不服该判决，提起上诉，泰州中院于2016年9月19日作出309号终审判决，判决：一、维持姜堰法院(2015)泰姜溱民初字第00352号民事判决主文第一项；二、撤销姜堰法院(2015)泰姜溱民初字第00352号民事判决主文第二项、第五项；三、变更姜堰法院(2015)泰姜溱民初字第00352号民事判决主文第三项为“江苏兴达交通建设有限公司于判决生效后十日内返还江苏迈腾管道设备有限公司工程款445000元”；四、变更姜堰法院(2015)泰姜溱民初字第00352号民事判决主文第四项为“江苏兴达交通建设有限公司于判决生效后十日内赔偿江苏迈腾管道设备有限公司实际损失计59645.5元”；五、驳回江苏迈腾管道设备有限公司的其他诉讼请求；3、在审理迈腾公司诉兴达公司建设工程施工合同纠纷一案中，迈腾公司申请对涉案工程的质量进行鉴定，经委托，东南建设工程安全鉴定有限公司于2014年4月25日出具鉴定报告一份，对迈腾公司新厂房相关工程质量评价如下：1.新厂房共抽取13个排架柱，对其混凝土抗压强度进行了检测，检测结果显示混凝土实测强度在8.3Mpa-27.6Mpa之间，其中有10个排架柱强度未达到C25设计要求；2.抽样检测结果显示新厂房墙体砌筑砂浆实测强度在0.8Mpa-1.8Mpa之间，未达到M7.5的原设计要求；3.新厂房抽查的排架柱轴线位置结果显示，柱距偏差个别超过《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50201-2002(2010版)中的允许偏差要求，跨度偏差均大于《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50201-2002（2010版）中的允许偏差要求。结合上述现场检测、工程质量评价结果，对迈腾公司新厂房相关工程质量，该鉴定机构的鉴定意见为：1.新厂房抽查的排架柱混凝土强度不符合C25的设计要求；2.新厂房抽查的墙体砌筑砂浆强度不符合M7.5的设计要求；3.新厂房抽查的柱距偏差个别大于设计要求，跨度均不符合设计要求。4、原一审中，兴达公司申请对案涉工程进行造价鉴定，经委托，华强咨询公司于2017年3月22日作出鉴定意见书，案涉工程鉴定造价金额为1571242.22元，其中不确定部分51430.51元，具体情况说明如下：未拆除部分的主体工程为1327109.01元，已拆除部分的主体工程鉴定造价为192702.70元，垂直运输按卷扬机考虑，卷扬机使用工期按120天考虑，鉴定造价为51430.51元。该鉴定造价金额1571242.22元工程造价未考虑下浮，该工程施工用水、电费21786.77元未扣除。兴达公司支付鉴定费用38000元。5、原一审中，一审法院至华强咨询公司与鉴定人员胡万军制作调查笔录一份，其陈述鉴定机构作出的鉴定结论载明的鉴定造价系合格工程的造价，鉴定机构鉴定工程造价无法考虑不合格因素。6、2015年3月11日，一审法院立案受理了拜如云诉迈腾公司建设工程施工合同纠纷一案，拜如云要求迈腾公司给付工程款53664元并支付逾期利息，后经调解，双方达成调解协议，迈腾公司给付拜如云工程款40000元，以此了结该纠纷。拜如云主张的53664元工程款中含本案兴达公司主张的电费15714元。7、本案辩论终结前，迈腾公司未取得涉案工程的土地使用权证、建设工程规划许可证，未办理报建手续。兴达公司承建及与迈腾公司签订合同时，知晓其未领取上述证件及手续。8、本案审理过程中，双方一致认可兴达公司建设的排架柱共四排；兴达公司陈述西边第二排除两端以外的中间共11根排架柱为迈腾公司拆除重建，其余均未拆除并为迈腾公司利用建设后封顶，所拆除部分造价就是华强咨询公司鉴定意见书中载明的“已拆除部分的主体工程鉴定造价为192702.70元”，且迈腾公司拆除行为发生在其诉讼兴达公司案件原一审判决未生效，二审审理期间（发回重审前）；迈腾公司则陈述除东北角与办公楼面积部分的3根排架柱及结构外，其余均是拆除重建，拆除是其自行拆除，重建是通过朋友、熟人担保建造，未签订合同。一审归纳的本案主要争议焦点：迈腾公司是否应当对兴达公司的损失承担赔偿责任？一审法院认为：首先，迈腾公司虽提交了建设用地规划相关审批手续，但截止本案辩论终结前，其仍未依法取得土地使用权证和建设工程规划许可证及报建手续，涉案建筑没有合法依据。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，涉案建设工程施工合同，因违反法律、行政法规的强制性规定应当认定无效。无论因何种原因未能领取到合法的建筑依据，迈腾公司作为工程的发包方应对此负主要责任。兴达公司明知迈腾公司无合法建筑手续，其作为有专业资质的建筑公司使用无建筑设计单位的施工图纸仍进行施工，且无证据证明双方协商一致变更图纸，因此其对涉案建筑物不能达到合同目的存在一定过错。其次，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。迈腾公司承担损失的范围应仅限于兴达公司按双方所签订的合同履行所造成的损失，对于兴达公司未按合同履行或超出合同履行所造成的损失迈腾公司不应承担赔偿责任。虽然案涉工程经鉴定不符合双方签订合同的质量约定，即兴达公司未按照双方签订的合同约定施工，但案涉工程停工以后为迈腾公司所掌控，兴达公司认为迈腾公司仅拆除11根排架柱，其余均予以利用，迈腾公司则认为大部分均已拆除重建，小部分未拆除搁置，并未利用。从证据规则分析，迈腾公司应对其拆除兴达公司所建工程并重建承担举证责任，但其仅陈述拆除是其自行拆除，重建是通过朋友、熟人担保建造，未签订合同，令人难以信服。因此，本案的事实更接近于迈腾公司利用了兴达公司大部分原有建筑继续建设成现状，故从公平角度，对迈腾公司利用的部分应给予兴达公司相应材料费及人工费的赔偿，可参照鉴定造价予以确定。需要考量的是，第一，鉴定意见书中载明的已拆除部分的主体工程鉴定造价为192702.70元及不确定部分51430.51元不应列入赔偿之范围；第二，迈腾公司拆除部分排架柱产生了相关费用，且迈腾公司因兴达公司履行合同目的未达，亦对企业经营生产造成了一定时间的困难；第三，华强咨询公司的鉴定造价未考虑下浮，且系以合格工程进行的鉴定造价，亦未考虑不合格因素。因此，综合双方各自过错及上述因素，酌定以未拆除部分的主体工程为1327109.01元的35%计464488.15元，由迈腾公司赔偿给兴达公司。至于兴达公司主张的电费15174元已在另案中处理，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、江苏迈腾管道设备有限公司于判决生效后十日内赔偿江苏兴达交通建设有限公司损失464488.15元；二、驳回江苏兴达交通建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20800元，财产保全费5000元，鉴定费38000元，合计63800元，由兴达公司负担44100元，迈腾公司负担25580元（兴达公司同意其预交的案件受理费、财产保全费、鉴定费合计53400元中的15180元由迈腾公司向其直接支付，不再退还，迈腾公司于判决生效后十日内支付给兴达公司，迈腾公司并于判决生效后向一审法院缴纳10400元）。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实已有相应证据及生效的法律文书所认定，本院予以确认。本院认为：兴达公司与迈腾公司于2013年6月17日签订的土建合同所约定的建设工程未依法取得建设工程规划许可证等规划审批手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，应为无效，本院作出的309号生效判决亦已确认该合同无效。2019年2月1日施行的《建设工程司法解释（二）》第二条第一款规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”第二款规定“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”本案中并无证据证明发包人迈腾公司能够办理建设工程规划许可证而故意不办理或者拖延办理，且迈腾公司起诉兴达公司案中是以兴达公司所承建的工程质量不合格为由，要求解除双方签订的土建合同，并未以其未办理审批手续而主张土建合同无效。故依据《建设工程司法解释（二）》第二条第一款的规定，双方所签订的土建合同仍为无效。兴达公司上诉认为，现应依据该司法解释第二条第二款的规定，认定双方所签订的土建合同有效的理由，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。基于案涉建设工程施工合同无效，迈腾公司作为工程的发包人，无论何种原因其未能取得建设工程规划许可证，就将工程发包给兴达公司施工，其对合同无效存在主要过错应负主要责任；兴达公司作为具有专业资质的施工企业，明知迈腾公司无合法建设审批手续，仍与其签订合同，进行施工，其对合同无效亦存有一定过错，应负担部分责任。同时，建设工程施工合同虽为无效，但承包人仍应按照建设工程质量管理条例的相关规定，向发包人交付质量合格的工程。而兴达公司为迈腾公司所承建的厂房未施工完毕、未经竣工验收合格，并经鉴定部门鉴定不符合双方合同约定的质量要求，兴达公司对工程质量达不到迈腾公司的使用目的，应承担主要责任。就工程质量纠纷迈腾公司要求兴达公司返还支付的工程款及赔偿实际损失，309号判决已作处理。但在309号案中对兴达公司已施工完成的工程量所造成的材料费、人工费等实际损失，兴达公司明确表示另行处理。故兴达公司于本案中起诉要求迈腾公司赔偿其材料费、人工费等实际损失，与309号判决并不抵触、矛盾，迈腾公司上诉认为一审判决破坏了已生效判决既判力的理由，不能成立。309号判决虽撤销了原一审判决的兴达公司拆除所建新厂房，但主要理由为“《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，明确了对违法建筑处理的职能部门，一审在民事诉讼中判决拆除，法律依据不足”，即违法建筑应由当地政府及行政主管部门作出认定，责令拆除等，并不能以此得出“兴达公司所建的厂房合格、不应拆除”的结论。同时，迈腾公司在原拆除厂房的一审判决尚未生效，政府行政部门并未责令其拆除的情况下，称已拆除了兴达公司所承建的厂房并进行了重建，没有合法依据。关于迈腾公司是否利用了兴达公司为其所建的厂房。兴达公司认为迈腾公司仅拆除11根排架柱，其余部分均由迈腾公司实际使用，应视为工程质量合格；迈腾公司则认为大部分已拆除重建，小部分未拆除搁置，并未利用。首先，案涉工程已经生效判决认定质量存在缺陷，兴达公司亦未施工完毕，并不符合《建设工程司法解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”所规定的情形。故兴达公司以迈腾公司已使用了其承建的工程而要求按合同约定支付工程价款，不予支持。其次，迈腾公司称已将兴达公司建设的不合格工程拆除重建，但其对拆除重建的事实未能举证证明，仅陈述自行拆除，通过朋友、熟人担保重建、未签订相应合同等，与常理不符，难以令人信服。最后，从兴达公司提供的厂房照片，法官现场勘验，结合华强咨询公司对未拆除、已拆除部分的鉴定结论及双方当事人的多次陈述等综合判断，“本案的事实更接近于迈腾公司利用了兴达公司大部分原有建筑继续建设成现状”，具有高度可能性，一审认定该事实存在，符合民事诉讼证据规则的规定。关于迈腾公司应赔偿给兴达公司材料费、人工费等实际损失的数额。原一审中兴达公司申请对案涉工程造价进行鉴定，一审法院通过摇号选定了泰州金田工程造价咨询有限公司、华强咨询公司（备选），因泰州金田工程造价咨询有限公司以案涉工程质量存在缺陷未接受委托，而由华强咨询公司进行鉴定，迈腾公司对此应当知道，并未提出异议，鉴定程序并不存在严重违法的情形。华强咨询公司具有工程造价鉴定资格，其针对案涉工程的实际情况在鉴定意见书中也作了相应说明。同时，一审确定迈腾公司的赔偿数额时，已充分考虑到鉴定意见未考虑价格下浮、鉴定造价以合格工程作出未考虑不合格因素、迈腾公司拆除部分排架产生费用等因素，并将鉴定意见中载明的已拆除部分主体工程造价及不确定部分未列入赔偿范围，从而根据合同无效、工程质量存在缺陷中各当事人的过错程度，酌情以未拆除部分主体工程造价的35%由迈腾公司对其利用的兴达公司建造工程所造成的材料费、人工费实际损失予以赔偿，并无明显不妥。因此，迈腾公司认为本案不应以华强咨询公司的鉴定意见作为判决参考，以及兴达公司认为迈腾公司已实际使用了其建造的全部工程应承担全部赔偿责任的理由，本院均不予采纳。关于一审程序是否违法，一审中兴达公司以审判长孙剑与迈腾公司诉兴达公司案涉工程引起纠纷案的审判长系同一人，可能影响案件的公正裁判为由，申请孙剑回避，一审以兴达公司申请回避的理由不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条第一款规定的法定情形，驳回了兴达公司的回避申请，兴达公司不服，申请复议后，一审法院亦作出复议决定书，驳回复议申请，维持原决定。故一审程序并无不当，孙剑亦不存在应当回避而未回避的法定情形。综上所述，兴达公司、迈腾公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20800元，由兴达公司、迈腾公司各负担10400元（兴达公司、迈腾公司均向本院预交20800元，由本院退还给兴达公司、迈腾公司各10400元）。本判决为终审判决。审 判 长 陈继元审 判 员 李志霞审 判 员 李 霖二〇一九年三月二十六日法官助理 于海涛书 记 员 袁高亮