四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川知民终25号 上诉人（一审被告）：龙泉驿区西河镇豪毅糖酒批发部，住所地四川省成都市龙泉驿区西河镇成洛大道**成都西博西南食品城******。 经营者：周彬，男，1979年3月8日出生，汉族，住四川省泸县。 被上诉人（一审原告）：沈志军，男，1967年7月1日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：朱洲，四川明炬律师事务所律师。 上诉人龙泉驿区西河镇豪毅糖酒批发部（以下简称豪毅批发部）因与被上诉人沈志军侵害作品发行权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 豪毅批发部上诉请求：请求撤销一审判决第二项，将本案发回重审或依法改判。事实与理由：1.上诉人无销售侵权产品营利的目的。被诉侵权产品一般不单独用于销售，均是销售糖果商品时一并赠送客户。2.上诉人店内所有被诉侵权产品来源合法且尽到审慎义务。 沈志军辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 沈志军向一审法院起诉请求：1.判令豪毅批发部立即停止销售侵犯“情侣4”美术作品发行权的商品；2.豪毅批发部向沈志军赔偿经济损失及合理开支共计20000元。 一审法院认定事实：2006年7月12日，浙江省版权局对涉案美术作品“情侣4”进行了著作权登记。《作品登记证》载明，作品名称为情侣4，作者为沈志军，著作权人为沈志军，作品登记日期为2006年7月12日，作品登记号为作登字11－2006－F－1048号。 涉案美术作品“情侣4”为一对身着中国传统服装的卡通新人图案，两人并排站立（男左女右），笑逐颜开，脸上有红晕。新郎头戴官帽，新娘额前留齐刘海，头戴凤冠，凤冠上有两束流苏，嘴咬右手衣袖。两人上衣为矮领长袖夹袄，中间为花瓣状圆形图案，肩胸部分为带有祥云图案的圆弧形，下摆上有数个横向排列“◇”图案。 2017年8月25日，沈志军的委托代理人何洪亮随同四川省成都市成都公证处（以下简称成都公证处）的公证员唐某、公证人员李某到位于四川省成都市龙泉驿区西博西南食品城24栋17号标有“豪毅糖果商贸有限公司”等字样的店铺，何洪亮以普通消费者的身份分别购买了标注有“我们结婚啦”等字样的糖盒100个、标注有“永结同心”“百年好合”等字样的手提袋100个、纱袋96个，并取得了销售单据一张，载明本案被诉侵权手提袋单价0.8元、数量100个、金额为80元。购买结束后公证员对所购商品进行了拍照和封存。2017年10月31日，成都公证处对上述公证购买过程出具了（2017）成证内经字第32510号公证书。沈志军为本案支付公证费700元。 一审庭审中，沈志军当庭提交了成都公证处公证保全购买的被诉侵权产品即红色手提袋，经当庭查看，封印完好。被诉侵权产品上显著位置有一对身着中国传统服装的卡通新人图案，两人并排站立（男左女右），笑逐颜开，脸上有红晕。新郎头戴官帽，新娘额前留齐刘海，头戴凤冠，凤冠上有两束流苏，嘴咬右手衣袖。两人上衣为矮领长袖夹袄，中间为花瓣状圆形图案，肩胸部分为带有祥云图案的圆弧形，下摆上有双菱形及圆形组合的横排图案。卡通新人正上方印有“囍”、右上方竖排方式印有“永结同心百年好合”字样。 豪毅批发部成立于2014年6月1日，经营场所与前述公证取证地址一致，经营范围为批零兼零售：预包装食品。 一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，沈志军提交了作品登记证书，并陈述其系涉案美术作品的作者，故在无相反证据的情况下，一审法院认定沈志军系涉案美术作品的著作权人。 将豪毅批发部销售的被诉侵权产品上带有的图案与沈志军享有权利的涉案美术作品对比，两者整体人物构成，都是由传统新郎新娘组成，手法上都是采用卡通方式，在新郎和新娘的人物塑造上，比如表情、体态、服饰、造型上，两者表达形式基本一致，虽然被控侵权图案中还印有“囍”、“永结同心百年好合”字样，以及两者服饰花纹等局部改变，但上述差异不属于对作品表达方式的改变，故两者构成实质性相似。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”的规定，豪毅批发部未经许可，以营利为目的，销售了侵害沈志军享有著作权的被诉侵权产品，侵犯了沈志军就涉案美术作品所享有的发行权。虽然豪毅批发部辩称被诉侵权手提袋是配合糖果销售而赠送给顾客，但涉案公证取证过程及公证书记载事实足以证明被诉侵权产品系购买自豪毅批发部，且豪毅批发部亦未举出相反证据推翻该公证书，故对于豪毅批发部的上述辩称，一审法院不予支持。 本案中，豪毅批发部还主张被诉侵权手提袋有合法来源，并举出龙泉驿区西河镇美满婚庆用品经营部出具的证明，对此一审法院认为，该份证明系诉讼中形成，龙泉驿区西河镇美满婚庆用品经营部也并未出庭陈述意见，且也无相应符合法律规定的购销货凭证等予以印证合法取得及商品来源的事实，依据《中华人民共和国著作权法》第五十三条关于复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任的规定。一审法院对豪毅批发部的以上抗辩理由不予支持。 根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。豪毅批发部侵犯了沈志军就涉案美术作品所享有的发行权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。本案中，由于沈志军的实际损失和豪毅批发部的违法所得无法确定，一审法院根据案件的具体情况，综合考虑涉案作品类型、侵权行为的性质、豪毅批发部地处批发市场且从事批发活动、被诉侵权产品价值较低利润微薄等因素，以及沈志军为制止侵权而聘请律师出庭、委托公证保全等事实的情况下，酌情确定豪毅批发部应承担的包括合理开支在内的赔偿数额为5000元。 据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第四款，第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、豪毅批发部于判决生效之日起立即停止销售侵害沈志军美术作品“情侣4”的手提袋商品；二、豪毅批发部于判决生效之日起十五日内赔偿沈志军经济损失及合理开支共计5000元；三、驳回沈志军的其余诉讼请求。如豪毅批发部未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，沈志军负担120元，豪毅批发部负担180元。 二审中，豪毅批发部拟证明其所销售的被诉侵权产品具有合法来源，向本院提交了龙泉驿区西河镇美满婚庆用品经营部出具的证明以及成都市龙泉驿区西博西南食品城部分经营者签字的证明。 沈志军质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，成都市龙泉驿区西博西南食品城的经营者与豪毅批发部处于同一商场，有利害关系。被上诉人购买的被诉侵权产品并未作为赠品。 本院认为，豪毅批发部虽然提供了上述证据的原件，但由于龙泉驿区西河镇美满婚庆用品经营部的经营者以及成都市龙泉驿区西博西南食品城的经营者并未出庭作证，对其签名是否属实本院无法核实，故对证据的真实性不予认可，对上述证据本院不予采信。 本院确认一审判决查明的案件事实。 本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：豪毅批发部销售的被诉侵权产品是否有合法来源。 沈志军系涉案美术作品的著作权人。豪毅批发部未经许可，以营利为目的，销售了侵害沈志军享有著作权的被诉侵权产品，侵犯了沈志军就涉案美术作品所享有的发行权。豪毅批发部上诉称其不具有营利目的，被诉侵权产品一般不单独用于销售，均是销售糖果商品时一并赠送客户，但涉案公证书载明被诉侵权产品系购买自豪毅批发部，豪毅批发部收取了相关费用，故豪毅批发部关于其被诉侵权产品用于销售糖果商品时一并赠送客户的理由不能成立。 关于豪毅批发部所销售的被诉侵权产品是否有合法来源的问题。《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。”豪毅批发部在一、二审中并未提交相关购销合同及发票等证据证明被控侵权产品系从正规渠道进货，相关经营者出具的证明亦不能证明其销售的被诉侵权产品的合法来源，因此，豪毅批发部关于其销售的被诉侵权产品具有合法来源的上诉理由不能成立，其应承担相应的侵权责任。 综上，上诉人豪毅批发部的上诉请求，事实及法律依据不足，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由龙泉驿区西河镇豪毅糖酒批发部负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 涛 审判员 余 静 审判员 刘小红 二〇一九年三月十一日 书记员 李 霞