山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁15民终3272号上诉人（原审被告）：王保河，男，汉族，1964年5月21日出生，莘亭街道办事处中心小学教师，住山东省莘县。被上诉人（原审原告）：山东莘县农村商业银行股份有限公司莘亭支行。住所地:山东省莘县莘亭街道办事处。负责人:种永记,该行行长。委托诉讼代理人:苗雨锋,男,汉族,1968年2月2日出生,山东莘县农村商业银行股份有限公司员工，住山东省莘县。委托诉讼代理人:郭进峰,山东莘莘律师事务所律师。原审被告：徐学士，男，汉族，1965年1月19日出生，住山东省莘县。原审被告：郭祥兰，女，汉族，1968年4月5日出生，系原审被告徐学士之妻，住址同上。原审被告：徐龙朝，男，汉族，1975年9月20日出生，住山东省莘县。原审被告：郭银德，男，汉族，1958年9月26日出生，住山东省莘县。原审被告：徐龙会，男，汉族，1983年6月12日出生，住山东省莘县。上诉人王保河因与被上诉人山东莘县农村商业银行股份有限公司莘亭支行（以下简称莘县农商行莘亭支行）及原审被告徐学士、郭祥兰、徐龙朝、郭银德、徐龙会金融借款合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2018）鲁1522民初2963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王保河,被上诉人莘县农商行莘亭支行的委托诉讼代理人苗雨锋、郭进峰，均到庭参加诉讼。原审被告徐学士、郭祥兰、徐龙朝、郭银德、徐龙会经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王保河的上诉请求：1.请求二审法院撤销山东省莘县人民法院（2018）鲁1522民初2963号民事判决第二项中的王保河承担连带责任，并依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对案外人马传祥的定性不正确，马传祥的行为应为职务代理行为。（1）案外人马传祥作为协助被上诉人办理存款、贷款业务的协理员身份已经被上诉人确认。马传祥与被上诉人虽然是非劳动关系的聘用关系，但马传祥在30年前就被聘任为该社代办员，随着年代不同职位名称依次为信贷员、协理员，为该社提供事实上的协助吸收存款，进行贷款本息的发放与回收劳务，接受该社给予的劳动提成、奖金、福利，服从该社的监督、管理，双方已形成事实上的劳动关系。因此，马传祥在对上诉人进行贷款本息回收的行为是职务行为，职务行为所产生的法律后果理应由被上诉人承担。（2）协理员是经过被上诉人的聘用委托后，协助被上诉人吸收存款，贷款本息的发放与回收，是职务代理行为的具体体现。职务代理行为与普通的民事代理是有区别的，主要表现在：相对人在交易过程中进行“外观判断”时所需持有的“注意程度”不同，对于本案的职务代理行为，从外观来看，因马传祥与被上诉人存在委托关系，并且马传祥受聘于被上诉人有30多年，在上诉人所居住村庄周边的马庄村、白东村、白西村、岳庄村、柴庙村、徐庙村、四女树村、草屯村九个自然村庄为被上诉人办理存款、贷款业务，被上诉人在农村的吸收存款、贷款本息的发放与回收的业务主要依靠协理员，并且协理员制度实行多年，遇到与本案相同情况时，被上诉人为了回收贷款，就安排协理员把贷款本息由几个担保人分摊，也逐渐形成了被上诉人对类似情况处理的惯例或习惯。上诉人对马传祥的吸收存款，贷款本息的发放与回收行为产生了信赖可能性。因此，即使马传祥无代理权，根据以上的外在客观表现，社会一般人在类似情况下会对马传祥的行为性质作肯定性判断。二、一审认定事实不清。在一审庭审中，马传祥到庭不但陈述了上诉人还款10000元及还款后随即写下免除上诉人担保责任的字条，还陈述了当时马传祥和被上诉人的工作人员都在现场，马传祥的陈述构成了民诉法上的自认。被上诉人的工作人员和马传祥一同出现在免除上诉人担保责任的现场，被上诉人的工作人员并没有阻止该行为，更能证明马传祥的职务代理行为。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人莘县农商行莘亭支行辩称，一、马传祥早已经与莘县农商行莘亭支行之间没有任何关系，其更不是莘县农商行莘亭支行的职务代理人。马传祥虽然曾经从事过代办员以及后来协理员的业务，但是代办员、协理员与当时的信用社之间也不是劳动关系。从2013年开始，莘县农商行莘亭支行已经取消了协理员业务制度，协理员不再存在，从此与马传祥也不再有任何关系。自2013年6月开始莘县农商行莘亭支行与同意和莘县农商行莘亭支行进行金融服务合作的村委会签订《农村金融服务合作协议》，由村委会作为合作的一方主体并聘任一名金融服务员（又名农金员），为所在村和社区的居民提供一定范围内的基础性金融服务，莘县农商行莘亭支行接受合作方村委会的委托向农金员支付报酬。2013年6月份，莘县农商行莘亭支行与马传祥所在的莘县莘亭街道办事处马庄村签订了《农村金融服务合作协议》，该村委会指派马传祥之子马明敬担任农金员为村民提供基础性的金融服务，并由莘县农商行莘亭支行代村委会向马明敬发放业务报酬，从此莘县农商行莘亭支行与马传祥不再有任何关系。至于马传祥从王保河处收取贷款的情况，因王保河担保的贷款系马明敬的服务范围，该行为系马传祥帮助其子办理的农金员的业务行为，根本不是莘县农商行莘亭支行委托或指派的代理行为；二、上诉人称马传祥向其出具免除担保责任手续时有莘县农商行莘亭支行的人员在场，根本不属实。未经莘县农商行莘亭支行特别授权，任何人均无权免除上诉人的担保责任。一审判决正确，请驳回上诉，维持原判。莘县农商行莘亭支行向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告偿还贷款本金22189.14元及利息;2.诉讼费、保全费由被告承担.一审法院认定的事实：徐学士、王保河、徐龙朝、郭银德、徐龙会于2013年7月29日与莘县农村信用合作联社莘亭分社签订了(莘亭分社)个借字(2013)年第070072号《个人借款合同》及(莘亭分社)保字(2013)年第(070072)号《保证合同》,合同约定：莘县农村信用合作联社莘亭分社为徐学士办理借新还旧贷款35000元，期限一年,2014年7月10日到期。保证人自愿履行保证责任,共同承担连带责任。徐学士、郭祥兰签订了夫妻共有财产抵偿还款承诺书,共同承担偿还贷款本息责任。合同签订后，徐学士于2013年7月30日从莘县农村信用合作联社莘亭分社借款35000元，借款于2014年7月1日到期,利率11.5‰，逾期从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮50%,直至本息清偿为止。2014年3月13日，经中国银监会山东银监局核准成立山东莘县农村商业银行股份有限公司,莘县农村信用合作联社自行终止,其债权债务由山东莘县农村商业银行股份有限公司承担。贷款到期后,2016年6月23日，莘县农商行莘亭支行向借款人及担保人下发逾期催收通知书。借款人分9次偿还本金12810.86元,利息结止2015年9月21日,尚欠本金22189.14元及利息,借款人及保证人均未履行还款义务。王保河提交了《贷款还款通知单》及马传祥出具的证明各一份，《贷款还款通知单》显示徐学士于2016年5月9日偿还本金10000元，贷款余额22501.64元；马传祥的证明显示内容为“此笔还款是王保河本人还的，结欠的本息由其他人员归还，对徐学士的贷款王保河不再承担担保责任”。经当庭质证，对马传祥作为协助农村信用社办理存、贷款业务的协理员身份及王保河还款10000元的事实，双方均予以认可。但莘县农商行莘亭支行认为马传祥的证明只能证明王保河还款10000元，没有经过莘县农商行莘亭支行的同意，马传祥作为协理员没有权利免除王保河的担保责任。一审法院认为：徐学士，王保河、徐龙朝、郭银德、徐龙会与莘县农村信用合作联社莘亭分社签订的《个人借款合同》、《保证合同》，系双方当事人自愿订立，意思表示真实，合法有效。徐学士未按合同约定偿还借款及利息，已构成违约，应承担违约责任；徐学士、郭祥兰共同出具《夫妻共同承担债务承诺书》，应按照承诺共同承担还款责任；王保河、徐龙朝、郭银德、徐龙会自愿提供连带责任保证，应按保证合同约定承担连带责任。王保河辩称因马传祥许诺“王保河不再承担担保责任”而免除担保责任，因马传祥作为莘县农村信用合作联社莘亭分社的协理人员显然不具有代表莘县农村信用合作联社莘亭分社的资格，不能免除王保河与莘县农村信用合作联社莘亭分社之间保证合同约定的义务，故主张不能成立。依法律规定，保证人在履行保证义务后，即取得对债务人的追偿权，也可要求承担保证责任的其他债务人清偿其应当承担的保证份额。莘县农村信用合作联社经核准依法终止,其债权债务由山东莘县农村商业银行股份有限公司承担，故山东莘县农村商业银行股份有限公司依法具有原告的主体资格。徐学士、郭祥兰、徐龙朝、郭银德、徐龙会经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应予缺席判决。综上，莘县农商行莘亭支行的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第二十六条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十七条、第一百六十条的规定，判决：一、被告徐学士、郭祥兰共同偿还原告山东莘县农村商业银行股份有限公司莘亭支行借款本金22189.14元及利息（自2015年9月22日起按月利率11.5‰上浮50%计算至实际付清之日止），待本判决生效后十日内付清；二、被告王保河、徐龙朝、郭银德、徐龙会对上述借款本金及利息承担连带责任；上述被告承担保证责任后，即取得对债务人徐学士、郭祥兰的追偿权，向债务人不能追偿的部分，可以要求承担保证责任的其他保证人清偿其应当承担的保证份额。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费356元，减半收取178元，财产保全费520元，由被告徐学士、郭祥兰负担，被告王保河、徐龙朝、郭银德、徐龙会承担连带责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王保河提交其与马传祥在2019年1月8日的录音光盘及书面整理资料各一份，拟证明马传祥是和另外一位银行工作人员一起向王保河催要的借款。经质证，对上诉人提交的证据，被上诉人认为因马传祥未到庭确认，不能确定为马传祥所陈述的内容。即使是马传祥所说，马传祥在一审开庭时没有认可有银行的人员在场，而在这次录音过程中，上诉人是以银行人员在场为前提直接向马传祥进行发问在场的人员是谁，属于引诱证人陈述虚假内容，且马传祥仍然没有回答出在场人员是谁，因此该证据不能作为有效证据使用；被上诉人莘县农商行莘亭支行提交《农村金融服务协议》资料两份及被上诉人向马明敬支付劳务报酬的明细清单一份。拟证明自2013年6月份被上诉人即与马传祥所在的村委会签订了《农村金融服务协议》，村委会指派马传祥之子马明敬担任农金员，由被上诉人代村委会向马明敬发放业务报酬，被上诉人与马传祥从此不再有任何关系。对被上诉人提交的证据，上诉人经质证认为两份《农村金融服务协议》显示的马明敬的签署时间是当时签的还是后期补签的，上诉人不清楚。2013年徐学士在被上诉人处办理贷款以及还款的整个过程中，上诉人未接触过马明敬也不认识马明敬。在周围九个村，都是马传祥为被上诉人办理贷款及还款业务，马明敬从来没有参与过，上诉人认为马明敬签署该协议的时间不真实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.即便上诉人提交的录音光盘中的通话人为马传祥，马传祥在通话中并未明确告知上诉人与其同去人员的姓名及身份，因此，仅凭该录音不能达到上诉人的拟证明目的；2.被上诉人在一审对马传祥系该行协理员的事实未持异议，鉴于马传祥与马明敬之间为父子关系，不排除马传祥协助其子为被上诉人办理存、贷款及催收业务的事实。因此，被上诉人提交的《农村金融服务协议》与本案争议事实缺乏充足的关联性，本院对该证据不予采信。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：案外人马传祥于2016年5月9日签署上诉人王保河不再承担保证责任证明的行为能否构成职务代理行为。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”本案中，马传祥作为被上诉人办理存、贷款等基础性金融服务业务的协理员，其职权范围并不包括可以附条件地免除保证人的相应保证责任。在马传祥于2016年5月9日签署上诉人王保河不再承担保证责任的字据时，马传祥未向上诉人出具被上诉人的授权委托书，上诉人又举无实据说明马传祥出具免除保证责任字据的行为是被上诉人认可的的职务行为。由此可见，马传祥向上诉人出具免除保证责任字据的行为应视为是马传祥的个人行为，对被上诉人不发生效力。上诉人关于马传祥的行为构成职务代理行为的主张不能成立。综上，上诉人王保河的上诉理由不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费356元，由上诉人王保河负担。本判决为终审判决。审判长 闫 红审判员 刘 颖审判员 吴艳锋二〇一九年三月十三日法官助理赵廷玮书记员杨炫