河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终1616号上诉人（原审被告）：马广兴，男，1973年9月22日出生，汉族，经商，住肃宁县。委托诉讼代理人：董三刚，河北福鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王保合，男，1955年5月10日出生，汉族，农民，住肃宁县。委托诉讼代理人：卢万增，肃宁县忠明法律服务所法律工作者。上诉人马广兴因与被上诉人王保合提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2018）冀0926民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马广兴及其委托诉讼代理人董三刚、被上诉人王保合及其委托诉讼代理人卢万增到庭参加诉讼，本案现已审理终结。马广兴上诉请求：（1）撤销肃宁县人民法院（2018)冀0926民初1239号民事判决书，改判我不承担任何责任。（2）上诉费应由被上诉人承担。事实与理由：一?纵观判决全文，字里行间，没有分清是承揽事务赔偿纠纷还是劳务受害责任纠纷这个关键的焦点问题。我认为此案实属承揽事务纠纷，其理由如下：(1）有被上诉人王保合雇佣人曹树宗证言，证实王保合承揽了我家油漆房梁，承揽费700元。(2）我没有给承揽人提供任何施工用具和材料，都是承揽人王保合自备。因此上述事实充分证明，此案实属承揽关系，我没有任何责任，所以承揽人出现的问题我概不负责，毫无责任。故此此判决是定性错误的判决更不是雇佣合同关系。二?被上诉人王保合为争抢时间，提前完工挣钱，把一项本来毫无危险的施工变成人为的冒险作业，使自己本应该用竹竿捆住油漆滚子这样作业就十分安全，反而承揽人自己找来高橙上去作业，导致从高櫈摔伤。所以承揽人王保合是自身制造这次从高上作业而摔伤的制造者，以此我不负担承揽人王保合摔伤的费用。三?此判决书中称：“原告己经超过60岁，被告找原告来作此工作存在选任过失，且被告未给原告提供安全的工作防护设施，故被告马广兴对原告的受伤也存在过错，应承担相应的赔偿责任。”我认为此认定是背离事实的错误认定。第一，我家有四腿高铁橙和2米多长的竹竿让承揽人王保合使用，我还多次提醒承揽人注意安全，然而承揽人王保合不采纳我安全作业的方法，粗心大意作业至摔伤，是咎由自取，自己应问心自责，自己应全部承担自己作业的后果。判决我承担相应的赔偿责任，于理于法于情判之不公！说之不明！王保合答辩称，一、上诉人与答辩人之间不是承揽合同关系，而是雇佣合同关系。理由（一）施工前上诉人跟答辩人讲的是“干一天活150元”，而不是干完活后给答辩人700元，完全符合雇佣合同关系的构成要件；理由（二）开工前上诉人给答辩人准备了两个高凳，由于上诉人准备的两个高凳高度不够，答辩人够不到房梁，不能施工，上诉人说答辩人“你经常给人们刷油漆，谁家有高凳你清楚，你去找一个的吧”。答辩人在得到上诉人的授权后，从官厅村苑铁头家借来了一个高凳。刷油漆的主要设备，除脚手架外就是油漆刷子，油漆刷子是随油漆带来的，油漆是上诉人授权让答辩人代买的，油漆款是上诉人承担的，因此应认定刷油漆的设备高凳和刷子均为上诉人提供，根据《合同法》第二百五十三条的规定，上诉人与答辩人之间不构成承揽合同关系。二、退一步讲，即使法庭认定为承揽合同关系，因上诉人存在严重过失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条（承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任）的规定，上诉人也应对答辩人的损失作出相应的赔偿。上诉人存在的过失（一）答辩人是1955年5月10日出生，2018年4月1日答辩人给上诉人施工时己63周岁。根据《高空作业安全生产管理条例》“患有心脏病、高血压、恐高症的劳动者不得从事高空作业。从事高空作业及特殊工种作业人员年龄不宜超过50周岁，女职工不宜超过45周岁”的规定。答辩人当时己63周岁，上诉人明显有选任不当的过失；上诉人存在的过失（二），根据《高空作业安全管理制度》(4定义4.1高出作业：凡距坠落高度基准面2米及其以上，有可能坠落的高度进行的作业，称为高处作业。5．高处作业分级分类。5.1高处作业分级，5.1.1作业高度2米到5米时，称为一级高处作业。5.1.2作业高度5米至15米时称为二级高处作业。5.1.3作业高度15米至30米时，称为三级高处作业。5.1.4作业高度30米以上时，称为特级高处作业。6．高处作业安全要求与防护，6.1高处作业安全要求，6.1.1从事高处作业的单位必须进行高处作业风险分析，办理《高处安全作业证》落实安全防护措施，方可施工），答辩人给上诉人施工的高度，上诉人当庭表述为1.2米，答辩人称为3米，但上诉人称其房梁距地面的距离为3.2米，答辩人的身高为1.5米，答辩人直立也够不到房梁，上诉人的表述显然不实。因上诉人的施工地是厂房，按照常理房梁距地面应在3.5米以上，那么距坠落高度基准面应在2米以上属于一级高处作业，上诉人在未办理《高处安全作业证》的情况下，让答辩人给其施工明显存在违法和过失行为。基于上述两点，假如法庭认定上诉人与答辩人属于承揽关系，上诉人也必须对答辩人的损失给予相应的赔偿。综上所述，一审判决，认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。为此敬请二审法院，依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。王保合向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告医疗费6500元、残疾赔偿金43795.4元、误工费6407元、护理费4800元、交通费200元、住院伙食补助费1000元、营养费1500元、精神抚慰金10000元等计74202.4元。现原告诉请被告赔偿原告50000元人民币；二、本案的全部诉讼费、鉴定费被告承担。一审法院认定事实：原告方主张原被告是雇佣合同关系，一、施工前被告跟原告讲的是干一天活150元，完全符合雇佣合同的构成要件。二、开工前，被告给原告准备了两个高凳，由于被告给原告准备的高凳高度不够，原告够不到房梁不能施工，被告说原告你经常给人们刷油漆谁家有高凳你清楚，你去找一个的吧，原告在得到被告授权后从官厅村苑铁头家借来了一个高凳，因此应认定刷油漆的设备、高凳和刷子均为被告提供，应为雇佣关系。被告主张，王保合在官厅村的墙上有宣传广告刷油漆还有他的电话，我家房梁五六根椽子需要刷油漆，另外房顶上还有为盖二层预留的接头也需要刷，我给王保合打电话问他什么时候有时间，当时原告说过两天吧，结果第二天原告给我打电话跟我说来我的地方看活，我跟原告说我的活大包出去我一律不管，他要1000元，经讨价还价后定的700元。也就上午八九点钟了，原告说回家拿油漆，十点左右原告带油漆过来了，这时候原告带了一个帮手给他打锈，当时院里有装修的用的房架，我说你用这个吧，比较安全，原告说这个太矮，原告说他去拉他的高凳的，大概十一点左右原告拉高凳过来了，原告干了一会儿活快中午了，下午干了一个来钟头，他那个帮手原告是一天给其150元，原告与那个帮手说话不小心就从1.2米左右的高度摔下来了，因为刷油漆的滚子是绑着竹竿呢，他不需要登太高，高凳是呈人字形在屋内放置，原告当时不是冲着高凳的顶端的方向而是背对着高凳的顶端的方向刷的。完全是原告不小心造成的。原告伤情经肃宁县人民医院诊断为：腰2、3椎体压缩性骨折，高血压病2级，耻骨上下支骨折（左）。原告的各项损失原告主张及认定如下：一、原告方提交肃宁县人民医院医疗费单据1张，金额154元；肃宁县中医骨伤科医院医疗费单据1张，金额224元；2018年4月5日肃宁县万里镇河头店卫生室门诊处方笺，金额104元；2018年4月9日肃宁县万里镇尹家庄卫生室处方笺，金额168元；以上医疗费能够证实与原告受伤有关，应予以认定；原告提交的衡水龙马医药连锁有限公司龙马义仁销售清单5张，金额共计1480元，其中2018年5月10日的销售清单中药品名称为“*天无”金额75元不能证实与原告伤情有关，不予认定，其余所购药品金额共计1405元与原告伤情相关，应予以认定；肃宁县神康正骨门诊西药费36元没有药品名称，不能证实与原告伤情有关，不予认定；肃宁县人民医院医疗费单据1张为病历取证费10.8元属于原告为取证应自行承担的费用，本院不予认定。综上认定原告医疗费共计2055元。二、原告住院3天，住院伙食补助费300元，应予以支持。三、原告主张护理费依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GAT1193-2014）脊柱骨折9.1.1非手术治疗误工45-150日，护理45-60日、营养45-60日的规定，确定王保合的护理期为53天，应予以支持，但原告主张按照河北省2017年度居民服务、修理和其他服务业年工资37349元的标准每天102元计算护理费，因原告方未提交护理人员的相关证据，故住院3天可按102元计算，出院后按农林牧渔业标准每天64元计算，102元×3天+64元×50天为3506元；四、原告主张误工费6272元，原告已年过60周岁，且患有高血压病2级，对其主张的误工费本院不予认定；五、残疾赔偿金：原告损伤被评定为九级伤残，提交了河间司法医学鉴定中心[2018]临鉴字第207号司法鉴定意见书，被告方称我指定他去沧州渤海法医鉴定中心进行鉴定，他没有去，我申请重新鉴定。根据鉴定机构协商选择笔录显示，原告选择河间司法医学鉴定中心，被告选择沧州渤海法医鉴定中心，因双方未协商一致，本院指定河间司法医学鉴定中心进行鉴定。符合《最高人民法院》第二十六条的规定，被告申请重新鉴定不符合《最高人民法院》第二十七条规定的情形，不应准许。原告主张依据2017年度河北省农村居民年可支配收入12881元乘以17年再乘以20%共计43795.4元，应予以支持。六、司法鉴定费1000元，有鉴定费发票一张，应予以认定。原告方上述损失医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费共计认定为50656.4元。原告主张精神损害抚慰金10000元。一审法院认为，原告王保合在为被告马广兴油漆房梁时摔下受伤，伤情为：“腰2、3椎体压缩性骨折，耻骨上下支骨折（左）”，本院认为，原被告之间形成劳务关系,原告在提供劳务时受伤，应根据原被告各自的过错承担相应的责任。原告在油漆作业时未尽到对自身安全的审慎注意义务，对自身损伤存在过错。原告已经超过60岁，被告找原告来做此工作存在选任过失，且被告未给原告提供安全的工作防护设施，故被告马广兴对原告的受伤也存在过错，应承担相应的赔偿责任，本院认为以50%较为适当，原告方医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费共计50667.2元，50%为25328.2元。根据原告的伤情和被告的过错程度，精神损害抚慰金以5000元比较适当。故被告马广兴共应赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计30328.2元。原告认可被告已给付的200元应予扣除，被告马广兴还应给付原告30128.2元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，判决：一、被告马广兴于本判决生效之日起十日内赔偿原告王保合医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计30128.2元；二、驳回原告王保合其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元减半收取计525元，由被告马广兴315元，原告王保合承担210元。本院二审期间，上诉人提交一审法院一乡一庭诉前调解笔录，证明被上诉人在村中墙上刷了很多广告，与上诉人之间没有固定关系，不存在雇佣关系。另提交刷漆现场的照片，证明被上诉人主张的属于高空作业不属实。该房间为普通彩钢房，要刷的部位就是房顶的椽子，地板上我方放了高櫈，高櫈距离房顶已经不足半米。再提交一份曹建志与被上诉人的录音材料，证明被上诉人干活都是包公包料多少钱，而不是按照天数付工钱。被上诉人质证称，对一乡一厅的调查笔录的真实性有异议，该调查笔录是一份复印件，在没有原件印证的情况下不能确认其真实性，另外，该证据没有复印单位的盖章或签字，不能认定其证据来源，因此对其真实性我方不认可。对于现场照片，不能表示房顶与地面的高度，因此对上诉人的证明目的我方不认可。对录音材料的关联性以及真实性我方不认可。1.曹建志不是本案的当事人，其声音来源无法确认；2.曹建志刷油漆大门与马广兴油漆房梁不存在任何关联，该证据不能作为认定案件事实的依据。经本院审理查明的其他事实与原审判决认定一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案被上诉人王保合虽然已超过60岁，但在一审“一乡一庭”庭前调查笔录中自认平时从事刷漆工作，并在墙上留有自己的电话，与上诉人马广兴平时没有往来，能够证明其给上诉人马广兴提供劳务是基于双方自愿，并且被上诉人王保合自信自己能够胜任该工作，故原审判决认定上诉人马广兴存在选任过失事实依据不足。本案被上诉人王保合在油漆作业时未尽到对自身安全的审慎注意义务，对自身损伤存在主要过错；上诉人马广兴未给被上诉人王保合提供足够安全的工作防护设施，对被上诉人王保合的损害亦存在一定的过错，应当承担适当的民事责任。原审判决认定双方各承担50%责任不当，本院依法酌定上诉人马广兴对被上诉人王保合的损害承担30%民事责任。即：被上诉人王保合的损失医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费共计50667.2元，由上诉人马广兴承担30%计15200.16元，精神损害抚慰金按5000元不变，以上共计由上诉人马广兴赔偿被上诉人王保合20200.16元，扣除已给付的200元，上诉人马广兴再赔偿被上诉人王保合20000.16元。综上所述，马广兴的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省肃宁县人民法院（2018）冀0926民初1239号民事判决；二、上诉人马广兴于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人王保合医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计20000.16元；三、驳回被上诉人王保合的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元减半收取计525元，由上诉人马广兴承担157.5元，被上诉人王保合承担367.5元；二审案件受理费553元，由上诉人马广兴承担185.9元，被上诉人王保合承担387.1元。本判决为终审判决。审判长  郭景岭审判员  李美华审判员  王兰英二〇一九年三月二十八日书记员  刘 婷