福建省莆田市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽03刑终19号 原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑培庭，男，1980年5月1日出生于福建省连江县，汉族，初中文化，无业，住福建省连江县，因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月10日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 上诉人（原审被告人）郑佑桥，男，1981年6月3日出生于福建省连江县，汉族，初中文化，务工，福建省连江县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月10日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 辩护人肖宗杰、邹甜甜，福建众宁律师事务所律师。 原审被告人孙忠用，男，1980年5月15日出生于福建省连江县，汉族，初中文化，无业，福建省连江县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月10日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人郑培庭、孙忠用、郑佑桥犯诈骗罪一案，莆田市城厢区人民法院于2018年11月21日作出(2018)闽0302刑初81号刑事判决。原审被告人郑培庭、郑佑桥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年3月1日公开开庭审理本案。莆田市人民检察院指派检察员方冰出庭履行职务。上诉人郑培庭、上诉人郑佑桥及其辩护人肖宗杰、原审被告人孙忠用到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：1、2017年3月3日，被告人郑培庭使用其*7761的手机号码联系李显裕谎称有柴油低价卖，并约定每吨4500元。同月5日，被告人郑培庭又使用该手机号码联系莆田市某某石油有限公司的业务员被害人王某某谎称要购买柴油，并约定每吨4800元。之后，被害人王某某按照被告人郑培庭的要求派了两辆油罐车共载21.19吨柴油到李某1位于福建省三明市一工地上，在司机卸完油过磅后，李某1将购油款95355元汇入被告人郑培庭指定的黄某1卡号为62170018200********的中国建设银行卡内，被告人郑培庭在收到上述钱款后遂将手机关机。事后，被害人王某某垫付了97325元给其所在公司。 2、同月25日，被告人孙忠用、郑培庭使用*7930的手机号码（户主为郑培庭）联系某某贸易有限公司的业务员被害人李某2谎称要购买柴油，并约定每吨4580元。之后，被告人孙忠用、郑培庭又使用该手机号码联系曾某1谎称有柴油低价卖，并约定每吨4000元。被害人李某2按照被告人孙忠用、郑培庭的要求派了油罐车载32吨柴油到曾某1位于福建省龙岩市一工地上，在司机卸油后，曾某1扣除之前支付的20000元后将购油款95000元汇入被告人郑培庭卡号为62303611010********的福建省农村信用社卡内，被告人孙忠用、郑培庭在收到上述钱款后遂将手机关机。事后，被害人李某2垫付了132780元给其所在公司。 3、2017年5月份，被告人郑佑桥在明知被告人孙忠用、郑培庭实施诈骗犯罪的情况下，仍应被告人孙忠用的要求办了张中国农业银行储蓄卡，并将银行卡提供给被告人孙忠用、郑培庭使用。2017年5月30日，被告人孙忠用、郑培庭使用*7930的手机号码联系被害人陈某1谎称有柴油低价卖，并约定每吨4210元。之后，被告人孙忠用、郑培庭又联系广东番禺某某石油成品储存有限公司谎称要购买柴油。被害人陈某1按照被告人孙忠用、郑培庭的安排派了油罐车到广东番禺某某石油成品储存有限公司装了31.87吨柴油，并通过杨某1的银行账户将购油款134100元汇入被告人郑佑桥卡号*8774的中国农业银行卡内，被告人孙忠用、郑培庭在收到款项后遂将手机关机。广东番禺某某石油成品储存有限公司因未收到油款不让被害人陈某1的油罐车离开，被害人陈某1只能将油卸回去。被告人孙忠用、郑培庭、郑佑桥将诈骗所得部分赃款用于挥霍。案发后，公安机关冻结被告人郑佑桥的银行卡账户剩余赃款88305元。 原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的被害人王某某、李某2、陈某1的陈述、证人潘某1、李某1、黄某1、曾某1、任某1的证言，辨认笔录，收款收据、搜查证及笔录、扣押决定书及清单、指认照片、短信记录截图、银行交易明细、转账记录、移动公司查询记录、中国农业银行业务凭证、借记卡资料查询、协助冻结财产通知书回执、微信聊天记录及通话记录、短信记录、视频监控及截图，被告人郑培庭、孙忠用、郑佑桥的供述等证据证实。 原判认为，被告人郑培庭、孙忠用以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中被告人郑培庭多次骗取他人财物共计人民币344455元，被告人孙忠用参与骗取他人财物共计人民币249100元，均数额巨大；被告人郑佑桥明知他人实施诈骗犯罪，仍为其提供银行卡等帮助，涉案数额人民币134100元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人郑培庭、孙忠用在第三起诈骗共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人郑培庭多次诈骗，且利用拨打电话、发送短信等电信技术手段实施诈骗，酌情从重处罚；但其到案后协助公安机关抓获同案被告人郑佑桥，具有立功表现，依法可以从轻处罚；归案后能如实供述犯罪事实，在法庭上部分认罪，对认罪部分依法可以从轻处罚。被告人孙忠用利用拨打电话、发送短信等电信技术手段实施诈骗，酌情从重处罚；但其归案后能如实供述部分犯罪事实，在法庭上全部认罪，依法可以从轻处罚。被告人郑佑桥伙同同案人利用拨打电话、发送短信等电信技术手段实施诈骗，酌情从重处罚；但其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。本案已追回部分赃款，对各被告人均酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郑培庭犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七万元；二、被告人孙忠用犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人郑佑桥犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元；四、莆田市公安局城厢分局冻结的赃款人民币八万八千三百零五元，发还被害人陈某1；五、责令被告人郑培庭退出赃款人民币九万五千三百五十五元，发还被害人王某某；责令被告人郑培庭、孙忠用共同退出赃款人民币十一万五千元，发还被害人李某2；责令被告人郑培庭、孙忠用、郑佑桥共同退出赃款人民币四万五千七百九十五元，发还被害人陈某1。 上诉人郑培庭上诉称系从犯，请求从轻处罚。 上诉人郑佑桥及其辩护人诉辩称：1、原审庭审中孙忠用供述郑佑桥不知道孙忠用借用银行卡用于诈骗，郑佑桥对于银行卡用途的供述前后矛盾，原判认定郑佑桥诈骗的事实不清、证据不足；2、郑佑桥系初犯、偶犯，涉案金额较少，没有获利，在共同犯罪中系从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。 另查明，在本院审理期间，上诉人郑佑桥的家属代其向本院退出赃款人民币四万五千七百九十五元，并预先缴纳罚金人民币三万元。 关于上诉人郑佑桥及其辩护人称原审庭审中孙忠用供述郑佑桥不知道孙忠用借用银行卡用于诈骗，郑佑桥对于银行卡用途的供述前后矛盾，原判认定郑佑桥诈骗的事实不清、证据不足的诉辩意见。经查，郑佑桥在二审庭审中供述郑培庭、孙忠用让其办银行卡，向其借卡时坦承用于诈骗并承诺事成之后给其一万元酬劳，其供述能够与原审被告人孙忠用供述、视频监控及截图、银行交易明细等证据相互印证。该诉辩意见与已查明的事实不符，不能成立，不予采纳。 关于上诉人郑培庭称系从犯，请求从轻处罚的上诉理由。经查，上诉人郑培庭、原审被告人孙忠用经共谋，虚构自有油库价格便宜，通过在买家处伪装卖家，在卖家处伪装买家，骗取被害人购油款，上诉人郑培庭积极参与诈骗共同犯罪，系主犯。该上诉理由与已查明的事实不符，不能成立，不予采纳。 本院认为,上诉人郑培庭、原审被告人孙忠用以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，上诉人郑佑桥明知他人实施诈骗犯罪，仍为其提供银行卡等帮助，其中上诉人郑培庭犯罪数额人民币344455元、原审被告人孙忠用犯罪数额人民币249100元、上诉人郑佑桥犯罪数额人民币134100元，均数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人郑培庭、原审被告人孙忠用多次利用电信技术手段实施诈骗，酌情从重处罚；归案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法予以从轻处罚。上诉人郑培庭协助抓获上诉人郑佑桥，具有立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人郑佑桥系从犯，依法可以减轻处罚；全额退赃并预先缴纳罚金，酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯对上诉人郑佑桥量刑不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持莆田市城厢区人民法院(2018)闽0302刑初81号刑事判决第一、二、四项； 二、撤销莆田市城厢区人民法院(2018)闽0302刑初81号刑事判决第三、五项； 三、上诉人郑佑桥犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年六月九日起至二○一九年六月八日止。） 四、责令被告人郑培庭退出赃款人民币九万五千三百五十五元，发还被害人王某某；责令被告人郑培庭、孙忠用共同退出赃款人民币十一万五千元，发还被害人李某2。 本判决为终审判决。 审判长  董金勇 审判员  郑文贤 审判员  郑 星 二〇一九年三月二十二日 书记员  翁燕彬 附引用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 －2－