河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终111号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司，住所地：洛阳市九都路副**。负责人：刘建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨宇光、朱红，河南诚然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李五机，男，汉族。被上诉人（原审被告）：司醒亚，男，汉族。上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司（以下简称人保财险洛阳分公司）与被上诉人李五机、司醒亚机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省洛阳市新安县人民法院（2018）豫0323民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。人保财险洛阳分公司上诉请求：一、请求二审法院依法改判上诉人赔偿被上诉人李五机共计12849.35元（不服金额为50621.07元）；二、判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院在为区分医保用药与非医保用药且未扣除治疗其他病情的费用的情况判决支持被上诉人李五机的全部医疗费用，属于认定事实和适用法律错误。根据保险合同约定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，对于超出国家医保范围内的医疗费用不属于保险理赔范围，不应当由保险公司承担赔偿责任。上诉人认为，首先，合同双方应当按照合同约定履行，非医保不属于保险理赔范围，上诉人不应当承担赔偿责任；其次，对于非医保用药，不在医疗保险范围之内，连国家都不会赔偿，却要保险公司赔付，显失公平；其三、如果支持非医保用药由保险公司承担保险责任，××大养，××大治，认为扩大治疗，最终不仅只是保险公司的利益损失，也是对国家医疗资源不必要的浪费，于整个社会无益。本案中，被上诉人李五机的诊断证明显示其有××，腰椎间盘突出，××、肺气肿等与本次事故无关的病情，应当扣除治疗该部分病情的费用。综上，上诉人认为一审法院在未区分医保用药和非医保用药且未扣除治疗其他病情的费用的情况下判决支持被上诉人李五机的全部医疗费用，属于认定事实和适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，上诉人认为对被上诉人李五机一审中诉求的医疗费应当扣除其中20%的非医保用药费用、与事故无关及必要之外的费用，以保护上诉人的合法权益。二、一审中被上诉人李五机提交的十级伤残鉴定意见无证据及事实依据，不应当作为判决依据。李五机入院诊断证明及住院病历中均未显示右侧肩关节损伤的伤情，而伤残鉴定意见书却以右侧肩关节丧失功能45%为由认定李五机构成十级伤残缺乏事实及证据支持，李五机本身就有××、腰椎间盘突出、肺气肿等既往病史，且事故发生后经医疗机构诊断并未显示有右侧肩关节损伤的病情，仅在病历中提及有左侧肩关节损伤，因此申请人认为李五机右侧肩关节损伤的病情与本次事故无关，并不是事故造成的，而且左侧肩关节损伤也未构成伤残，所以李五机的十级伤残与事故无关，并不是事故造成的，对于十级伤残鉴定结论因缺乏事实及证据支持，上诉人不予认可，一审法院也不应当采纳，不能够作为证据使用，应当对李五机右侧肩关节损伤与事故的因果关系进行鉴定，并对李五机因事故造成的实际伤情进行重新鉴定。上诉人在庭审质证中对鉴定意见书提出异议，并于庭后七日内后向一审法院提交了书面重新鉴定申请书，但一审法院却以上诉人未在庭后向法院提交书面重新鉴定申请为由不予准许上诉人的重新鉴定申请，认定事实和适用法律错误，严重侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。三、一审法院认定被上诉人李五机的精神抚慰金为5000元没有事实依据，上诉人不应当承担。首先，根据被上诉人李五机的实际上请，其因本次事故仅造成左侧肩关节损伤，并未造成右侧肩关节损伤，伤残鉴定结论与住院病历不符，被上诉人李五机因本次事故并未造成伤残，上诉人不应承担被上诉人的精神抚慰金，法院也不应当支持。四、一审法院认定被上诉人李五机为城镇居民，属于认定事实和适用法律错误。一审中被上诉人李五机向法院提交的劳动合同，工资表并不能证明其真实工作情况，一审法院也对此证据不予认可，但一审法院在未采纳被上诉人李五机工作证据的情况下又认定被上诉人李五机在城镇居住且收入来源于城镇，属于前后认定事实矛盾，被上诉人李五机为农村户口，应当按照农村标准计算相关费用。李五机辩称：一审法院还少算了李五机一车西瓜的损失。其在2014年就在新安城租房子住，做点小生意。李五机的伤残鉴定是一审法院通知其去鉴定的。司醒亚辩称：一、原审判决中，司醒亚在保险公司购买的由交强险和商业三责险，不计免赔险，原审法院在说明司醒亚投保内容中标书错误。二、司醒亚当李五机的面垫付400元医药费，后来又垫付了600元，实际垫付共1000元，但是一审法院只判决400元。李五机向一审法院起诉请求：依法判令司醒亚、人保财险洛阳分公司赔偿李五机损失共计78210.98元。一审法院经审理查明：2017年6月27日18时30分左右，司醒亚驾驶豫Ｃ×××**号小型普通客车，沿310国道由西向东行驶至779KM＋800M处向北左转弯过程中，与李五机驾驶无号牌三轮摩托车由东向西行驶相碰撞，造成李五机受伤、二车受损的交通事故。事故发生后，李五机被送往新安中医院住院治疗，经诊断为：1、全身多处软组织损伤；2、××；3、慢支并肺气肿。李五机于2017年7月18日出院，出院医嘱：继续适当治疗，建议继续休息，逐渐加强功能锻炼，一周来我科复查，如有不适，及时复诊。李五机共住院21天，期间一人陪护。李五机住院检查治疗期间花去医疗费用共计8907.15元。2017年7月5日，新安公安交通警察大队作出第20170627501号道路交通事故认定书（简易程序），认定司醒亚负事故主要责任，李五机负事故次要责任。事故处理过程中，经新安公安交通警察大队委托，洛阳至诚价格评估有限公司于2017年7月6日作出至评车意字【2017】第221号道路交通事故车物损失估价评估意见书，评估意见为：洛嘉牌LJ150ZH-2C正三轮摩托车（车牌号：无，车辆识别代号：LBFHCKL3B6046808，发动机号码：110467763）因交通事故造成的车辆损失确认估损价值为1520元。李五机支付评估费100元。本案审理过程中，李五机向我院递交书面申请，申请对其因交通事故造成的伤残等级进行鉴定，经法院委托，洛阳新安法医临床司法鉴定所于2018年2月8日出具洛新安司鉴所【2018】临鉴字第022号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李五机因遭遇车祸至颈部、双肩部损伤，导致双肩关节功能部分丧失，应评定为十级伤残。李五机支付鉴定费700元。司醒亚垫付400元。李五机系居民家庭户口，本次交通事故发生前长期居住于新安县城××镇部队后杜金枝家房屋，该事实有李五机提交的新安县城××镇西关社区居民委员会证明及法院调查笔录核实为证。另查明，司醒亚驾驶的豫Ｃ×××**号小型普通客车登记所有人为司醒亚本人。该车在人保财险洛阳公司投保有交强险一份。事故发生在保险有效期间内。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。新安公安交通警察大队作出的第20170627501号道路交通事故认定书（简易程序），认定司醒亚负事故主要责任，李五机负事故次要责任，该事故认定书有事实根据和法律依据，予以采信。司醒亚对本次事故的发生存在重大过错，对其造成的损害，应当由其承担相应的民事赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿”之规定，本案李五机因本次交通事故造成的损失，首先应由人保财险洛阳分公司在交强险限额范围内进行赔偿，不足部分由司醒亚根据其过错程度承担相应的赔偿责任。根据双方提交的有效证据及质证意见，法院能够认定李五机本案的损失为：1、医疗费8907.15元，根据有效票据予以认定；2、住院伙食补助费1050元，参照河南省上一年度一般公职人员出差伙食补助标准50元/天计算，李五机共住院21天；3、营养费420元，参照河南省上一年度一般公职人员出差伙食补助标准20元/天计算，李五机住院21天；4、关于护理费，李五机未提交证据证明其陪护人员误工期间的实际损失，故参照河南省上一年度居民服务行业年均收入36848元/年标准，李五机主张93.03元/天不超出合理范围，李五机共住院21天，期间一人护理，李五机主张1953.63元不超出合理范围，法院予以支持；5、关于伤残赔偿金，洛阳新安法医临床司法鉴定所出具的洛新安司鉴所【2018】临鉴字第022号司法鉴定意见书，该鉴定程序合法，鉴定机构及人员具备相应资质，法院予以认定，人保财险洛阳分公司虽在庭审中提出异议，但并未于庭后提交书面重新鉴定申请，法院依法不予准许，李五机系十级伤残，李五机提交的证据能够证明其长期在城镇居住，为城镇居民，故参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入29557.86元/年标准，结合李五机年龄计算15年，经法院核算为44336.79元；6、关于精神损害抚慰金，李五机因本次交通事故造成身体伤残的严重后果，结合本地区生活消费等因素，酌定为5000元；7、关于交通费，李五机因本次事故受伤住院就医，客观上确有该项费用支出，结合本案实际情况，李五机主张180元不超出合理范围，予以支持；8、车辆损失费1520元，洛阳至诚价格评估有限公司作出的至评车意字【2017】第221号道路交通事故车物损失估价评估意见书，该评估程序合法，评估机构及人员具备相应资质，予以认定；9、施救、拖车费600元，根据有效票据予以认定；关于李五机主张的西瓜损失费及矫正器损失因缺乏有效证据予以证明，依法不予支持。关于李五机主张的误工费，因李五机提交的证据不足以证明其真实收入状况及误工损失，故依法不予支持。以上损失合计63967.57元。首先应由人保财险洛阳分公司在交强险限额范围内承担原告的损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、交通费、车辆损失费、施救费等共计63470.42元，李五机的剩余损失为497.15元，应由司醒亚根据过错程度承担70%赔偿责任为348元，由于司醒亚已经垫付给李五机400元，故司醒亚不再对原告的损失进行赔偿，关于司醒亚垫付的剩余款52元，可在本案执行阶段双方自行协商处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司应于判决生效后十日内在机动车强制责任保险限额范围内赔偿原告李五机因交通事故造成损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、交通费、车辆损失费、施救费等共计63470.42元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告李五机的其他诉讼请求。案件受理费1755元、鉴定费800元，共计2555元，由原告李五机负担受理费300元、鉴定费240元，共计540元，由被告司醒亚负担受理费、鉴定费共计2015元。本院二审查明事实与一审查明事实一致。另查明：××程记录对李五机的入院诊断显示“西医诊断：1、全身多处软组织损伤”，入院记录的专科情况记录显示“颈部、双肩部疼痛明显，右侧为重。”；一审中，司醒亚向一审法院提交其为李五机垫付医药费的票据两张，费用分别为400元、560元，共计960元。李五机主张的医药费8907.15元中未将该笔560元费用计算在内，一审法院对此亦未予认定。二审中李五机与保险公司均对司醒亚垫付该560元的事实予以认可，故司醒亚为李五机垫付医药费的数额为960元，李五机的医药费费数额应为9467.15元，住院伙食补助费1050元，营养费420元，共计10937.15元；本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于李五机的医药费数额，人保财险洛阳分公司主张应当区分医保与非医保用药并扣除治疗李五机自身疾病的费用，但其并未提交证据予以证明，本院不予采信。关于伤残鉴定意见应否采信的焦点，根据李五机的入院记录及病程记录内容，存在其肩部损伤且右肩为重的事实，上诉人关于李五机右肩损伤与本案交通事故无关，应对此进行因果关系鉴定并对伤残等级重新鉴定的主张，无事实依据与法律依据，本院不予支持。关于精神抚慰金，一审法院结合李五机受伤情况酌定精神抚慰金为5000元并无不当，本院予以确认。关于道路交通受害人户籍为农村的，是否按城镇标准计算赔偿费用，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、收入来源地等因素确定。李五机虽为农村户口，但其在城市居住，生活及消费都在城镇。一审法院按照城镇居民标准计算相关费用并无不当。综上，上诉人上诉请求不能成立，不予支持；结合各方当事人均对司醒亚另垫付医药费560元未予计算的事实予以认可，李五机的损失合计为64527.57（10937.15元＋53590.42元），人保财险洛阳分公司应在交强险范围内承担63590.42元（其中医疗费用赔偿限额内承担10000元，死亡伤残赔偿赔偿限额范围内承担53590.42元），超出部分937.15元，由司醒亚承担656（937.15×70%）元，由于司醒亚已经垫付给李五机960元，故由人保财险洛阳分公司在赔偿范围内直接向司醒亚支付304元（960元-656元）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销河南省洛阳市新安县人民法院（2018）豫0323民初1049号民事判决第二项。变更河南省洛阳市新安县人民法院（2018）豫0323民初1049号民事判决第一项为“中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司应于本判决生效后十日内在机动车强制责任保险限额范围内赔偿李五机因交通事故造成损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、交通费、车辆损失费、施救费等共计63286.42元”。中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司应于本判决生效后十日内向司醒亚支付304元。驳回李五机的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2555元，由李五机负担540元，司醒亚负担2015元。本案二审案件受理费1066元，由中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李庆刚审 判 员 于 磊审 判 员 邢 蕾二〇一九年三月七日代书记员 卢媛媛