黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书（2019）黑81民再11号上诉人（一审原告、反诉被告）：张芝川，男，1960年8月21日出生，汉族，无固定职业，户籍地黑龙江省饶河县，现住黑龙江省佳木斯市前进区。委托诉讼代理人：关云天，北京市京师（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴姝，黑龙江良治律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：黑龙江红兴隆农垦正泰房地产开发有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市友谊县红兴隆管理局局直3委祥和小区****。法定代表人：刘浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘磊，男，该公司部门经理，住哈尔滨市南岗区。上诉人张芝川因与上诉人黑龙江红兴隆农垦正泰房地产开发有限公司（以下简称正泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省红兴隆农垦法院（2018）黑8103民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张芝川及其委托诉讼代理人关云天、吴姝，上诉人正泰公司委托诉讼代理人刘磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张芝川上诉请求：撤销（2018）黑8103民再1号民事判决，改判在原判决支持的工程款基础上增加给付861374.34元及利息（以最后确定的工程款给付数额为准计算）；被上诉人承担案件诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。（一）正泰公司欲证明其付款情况而向原审法院提交新证据财务账目及对应票据若干。但经张芝川质证，该若干付款凭证存在大量异议，而原审法院没有对争议票据进行查明，而是仅凭两页2013年财务账目明细认定欠款数额，导致正泰公司欠付工程款数额认定不明。关于正泰公司提供的《截止至2013年9月13日福泰祥和一期1#-2#楼付款明细表》，正泰公司欠付2886465.49元，原审法院未经核实直接认定。但事实上，原审法院未经查明的异议金额为764715元，应在2886465.49元欠付工程款上累加，由正泰公司给付。（二）原审法院认为2014年至2016年正泰公司支付维修费用为201200元系认定事实错误。其中共计32040元不应从工程总款中扣除。二、原审判决法律适用错误。（一）案涉工程不存在质量问题，应当返还质保金，原审法院要求从质保金中扣除所谓维修费用系法律适用错误。（二）张芝川的诉讼请求是要求给付工程款及利息，没有额外的诉讼请求。原审法院关于正泰公司提供结算票据，张芝川对1640743.71元不认可但在诉讼请求中没有该项请求的表述不知所谓。（三）关于工程总价款的确认，原审法院裁判错误。双方于2011年5月28日与8月30日签订的合同均为有效合同。双方对单价进行了变更。正泰公司辩称，一、张芝川提出不认可2013年9月13日财务记账贷方余额2886465.49元，是对自己主张的推翻。正泰公司从未与张芝川进行过建设竣工结算。张芝川在2011年9月使用劣质水泥，造成主体工程全部返工，致使工程延期交付至2013年11月底，并且2012年7月底在主体的混凝土结构返工完成后，张芝川就主动撤出施工现场。此时张芝川完成的产值是450万元，而正泰公司又继续组织施工，完成产值是810万元。一审已经查明，张芝川只是部分地履行了施工合同。因此正泰公司从未与张芝川进行过竣工结算，也未签订过竣工结算协议。二、关于张芝川维修费用，张芝川施工的部分负有维修的职责。但自2012年7月张芝川撤场后，所有的维修都是正泰公司组织，并且在监理人员的鉴定下进行的。在提供的证据中所有大额的维修，都有监理公司人员的签字，张芝川也是认可的。所以关于维修的费用是真实存在的。三、张芝川至今尚未提供完整的施工内业资料，致使工程至今无法验收，并且六层楼楼层楼板混凝土强度依然没有整改。法院判定维修费不予返还正确。原审法院认定2011年5月28日所签订的合同为有效证据并无不当，2011年8月30日签订的合同无效。正泰公司上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或改判。事实和理由：一、黑龙江垦区兴垦建筑安装有限公司应该作为本案必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼。张芝川是代理人，不是本案当事人。张芝川借用该公司合同书，应为共同诉讼人。张芝川未按图纸施工，正泰公司委托案外人完成施工800余万元，一审法院应支持正泰公司的鉴定申请。二、原审认定事实错误。案涉工程由正泰公司向张芝川供应材料，正泰公司向李俊峰直接采购，有权在合同总价款中扣除。正泰公司与张芝川就案涉工程没有经过结算，2886465.49元是正泰公司自行会计记账。双方签订的施工合同无效，案涉工程没有经过竣工验收合格，张芝川要求支付工程款不应支持。三、案涉工程交付于2013年11月份，工程结算也应发生在2013年。应当根据黑龙江省住房和城乡建设厅发布的《关于发布二O一二年建筑安装等工程结算指导意见的通知》的规定，工程造价中企业管理费、利润、规费2120470.08元不应计算在工程总造价中。张芝川没有向正泰公司移交工程内页材料，正泰公司主张替代费用应得到支持。四、张芝川没有按合同约定时间完工，无故停工，使工程延期交付，应当承担违约责任。双方合同第10页约定延期交工每天赔付5000元，张芝川应当赔偿。张芝川辩称，一、本案不存在遗漏主体程序违法之处。正泰公司已经与张芝川产生了直接的建设工程施工合同的权利义务关系。正泰公司以书面合同的形式认可了张芝川的实际施工人身份。张芝川主体适格。正泰公司在一审时未提出增加挂靠公司为诉讼主体的要求，并无程序违法之处。二、本案不存在应当鉴定的情形。正泰公司出具了财务结算单据，工程已经实施完毕，案情清楚，不存在施工量不清付款不明的问题，没有鉴定必要。且本案为固定价结算的合同，当事人请求鉴定的不予支持。三、正泰公司提出未施工部分没有扣减错误，张芝川未施工工程已经扣除。正泰公司出示账目记载明细，对于未施工的部分已经进行了扣除。正泰公司提出的其他人施工的产值，未经过本案的合法确认，也不是鉴定结果，无法保证真实性及客观性。四、本案不适用黑龙江省住房和城乡建设厅关于结算的两个指导性意见。该意见仅适用于在合同中已经约定适用《建筑工程工程量清单计价规范》及国家和省里有关工程造价管理文件条款的建设工程施工合同。只有适用可调价格的合同，才能够在结算时适用以上文件。该指导意见也规定了在合同中没有约定价格时，才适用该意见。本案双方当事人对计价有明确约定，不适用该指导意见。五、本案不存在扣除规费、利润的前提条件。本案中价格的形成，不是双方当事人根据黑龙江省建设工程定额规定先做了预算，并在预算中工程成本价款后，又留足了利润、税金、企业管理费后所形成的价格。本案是双方当事人讲好后确定的固定价格，因此不存在扣利润、税金、企业管理费的问题。六、本案不存在正泰公司所称工程存在质量问题的情形。正泰公司没有有效鉴定结论证明张芝川的施工存在质量问题。正泰公司未经竣工验收直接投入使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不应得到支持。七、张芝川不应承担延期交工的违约责任。正泰公司自认在2011年底只支付工程款300余万元，而按照合同约定2011年底应当支付工程款为总价款的85%，即1412.85万元。延期付款造成工程延期交付的责任在正泰公司。正泰公司该诉讼请求在（2016）黑8103民初323号民事判决及（2016）黑81民终501号民事判决中已经被驳回，属于一事不再理。八、关于2886465.49元不应作为结算依据的观点不成立。正泰公司财务人员所出的《付款明细单》应当作为双方结算的依据。该单据形成于工程交付后，应当作为双方结算的依据。如存在赔偿住户损失，因未在规定内交付，原因在正泰公司，应由其承担。质保期内存在个别维修问题，与工程款总价的确定无关。九、内业资料等相关费用的扣除应以管成龙的证言为准。管成龙为正泰公司聘请的，其已证明应当扣除的数额。十、正泰公司单方扣除李俊峰沙石款项的行为无合同及法律依据。李俊峰并未与正泰公司签订合同，张芝川与正泰公司合同中并未约定可以直接代扣李俊峰的砂石款，因此正泰公司代扣无合同依据，多扣款项应返还给张芝川。十一、双方签订的两份合同均为有效合同。孙豪磊签订合同的权利属于委托书确定的范围。应当按新价格执行合同，否则就剥夺了施工人的权利。张芝川向一审法院起诉请求：正泰公司给付拖欠工程款2886465.49元，多扣沙石款242030元，返还质保金591544.70元，每平方米门市增加价格313112元，每平方米住宅增加价格551465元，2013年11月1日至2015年11月1日利息550154元，总计5134771元。正泰公司承担诉讼费用。正泰公司向一审法院反诉请求：张芝川给付2011年10月30日至2013年11月1日每天5000元的延期误工损失计3685000元。一审法院认定事实：2011年5月28日，张芝川以兴垦公司第一项目部的名义与正泰公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：张芝川承包正泰公司在八五二农场开发的八五二农场福泰祥和小区1号楼和2号楼，承建范围包括土建、水暖、电照（以图纸显示为准）；张芝川自筹资金；约定的面积为1号楼6996.95平方米、2号楼6894.57平方米，单价为1200元每平方米；最终建筑面积以实测为准；总价款16621800元；合同工期自2011年5月28日至2011年10月30日；承包人按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款计算;合同自双方签字盖章后生效；发包人对工程竣工结算的特殊要求为2011年年底前拨款达到工程造价的85%；质量保修金为工程总造价的5%，保修金分两年返还，一年返还保修金的一半。2011年8月30日,张芝川与孙豪磊签订了一份《建设工程施工合同》，合同工期为2011年6月20日至2011年10月30日，住宅单价暂定1200元每平方米，门市单价1400元每平方米，竣工结算如延误按工程款3%月息计算。该建设工程于2013年11月转移交付给正泰公司，张芝川认可房屋存在需要维修的问题。2012年10月31日经实际测量，1号楼面积为6335.61平方米，2号楼面积为6259.25平方米，共计面积12594.86平方米，其中门市面积1565.56平方米，住宅面积11029.30平方米。工程房屋未经竣工验收但已出售入住。2013年5月11日，正泰公司按每平方米1200元入账，入账金额为15113382.96元，截止2013年9月13日，正泰公司在张芝川账内扣付多项款项，其中质量保修金591544.70元、给李俊峰结算沙石款528598元、税金906829.92元，账面反映尚欠张芝川工程款余额为2886465.49元；2014年至2016年正泰公司支付维修费201200元，对于未完工程张芝川认可339100元；对于检测费用张芝川认可44333元。同时查明，正泰公司委托孙豪磊为代表,作为八五二农场福泰祥和小区项目的公司负责人，2010年8月13日，正泰公司向八五二农场拆迁办出具了授权书，内容为“授权我公司孙豪磊负责八五二福泰祥和家园拆迁协议的签订，以及有关该项目其他合同及相关事务的办理工作。”庭审过程中张芝川承认，其与孙豪磊签订的合同，正泰公司原法定代表人胡翼龙事后并不知情。一审法院认为，张芝川以兴垦公司第一项目部的名义与正泰公司签订的《建设工程施工合同》是否有效问题。该合同的实际施工人为张芝川个人，未取得建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”认定无效的规定，认定该《建设工程施工合同》无效，合同虽然无效，正泰公司已按合同约定的价格进行结算入账，符合双方约定，予以认可。关于工程交付时间问题，正泰公司反诉主张按照2013年11月计算交付使用时间，张芝川也认可是2013年10月房屋交付，根据正泰公司的账面显示，2013年9月以后，也没再发生张芝川的费用记账，故认为工程交付时间为2013年11月较符合实际。关于双方是否约定门市、住宅的单价增加的问题。张芝川没有提供直接证据证明与正泰公司就此项内容达成了一致，正泰公司对孙豪磊的委托书是向八五二农场拆迁办出具的，并非向张芝川出具的。张芝川与孙豪磊签订的合同，事前正泰公司并不知情，事后也没有得到正泰公司的追认。没有充分的证据表明，孙豪磊可以代表正泰公司与张芝川签订增加工程款的合同，故对张芝川关于门市、住宅单价款增加的诉讼请求，不予支持。关于正泰公司辩称的企业管理费、利润、规费合计2,120,470.08元，检测费和内页费135,300元，是否应当扣除。正泰公司申请对未施工部分工程及各种行政事业性收费、规费、管理费、利润、税金数额申请鉴定是否支持的问题。正泰公司提供的《关于发布二零一二年建筑安装等工程结算指导意见的通知》，该通知2012年11月20日印发，双方合同签订日期为2011年，并且正泰公司计算的企业管理费、利润、规费合计2,120,470.08元，张芝川并不认可，又不同意鉴定。张芝川认为，本案是按照固定价格进行的结算，虽然未验收，但已实际交付使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。且2013年5月11日，正泰公司按每平方米1,200元入账进行的结算，入账金额为15,113,382.96元，并支付相应工程款，截止至今，正泰公司账面反映拖欠张芝川工程款二百八十多万元，故认定本案是按固定价进行的结算，依据《该解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故正泰公司申请鉴定的意见，不予支持。关于正泰公司是否多扣了张芝川砂石款的问题。张芝川与正泰公司之间，并未约定张芝川欠李俊峰的砂石款可以由正泰公司从工程款中直接扣除支付，正泰公司扣除砂石款528,598元，事前并没有与张芝川进行核对，事后也没有取得张芝川的认可。对于张芝川主张的多扣除242,030元，正泰公司虽然不认可，但没有提供证据证明张芝川使用的砂石料达到528,598元，故正泰公司扣除张芝川砂石款528,598元，缺乏充分的事实依据，张芝川为了证明自己的主张，提供了相应的证据证实，故对张芝川主张的正泰公司多扣除242,030元的事实，予以确认。关于正泰公司在张芝川账上扣留质量保修金是否应当返还的问题。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙的防渗漏，为5年。按正泰公司主张2013年11月交付使用时间至2018年12月，已超过5年的保修期限。张芝川认可房屋确实出现渗漏等质量问题，也认可正泰公司支付过维修费，从正泰公司提供的证据，除对2014年1月9日付1、2号楼板不应是5万元，应是15000元外，2014年至2016年支付的维修费应是201200元（正泰公司证据数额为236210元－1、2号楼板35000元），此维修是正泰公司维修，此款应从张芝川的质保金中扣除。张芝川只认可176980的意见本院不予采纳。对于未完工程张芝川认可339100元；对于检测费用张芝川认可44333元，上述款项584633元，正泰公司应从扣留的质保金中扣除，余下部分6911.70元（591,544.70元－584,633元），应返还给张芝川。关于双方是否约定误期赔偿费每天5,000元。对正泰公司提供的证据，张芝川不认可双方约定的每天5,000元误工赔偿，因该主张对正泰公司有利，而正泰公司又未提供充分证据加以佐证，故不予采信，正泰公司反诉要求张芝川给付3,685,000元的反诉请求，没有充分的事实依据，不予支持。关于正泰公司提供的结算票据，张芝川对1,640,743.71元虽然不认可，但张芝川的诉讼请求中并没有该项请求，故该证据与张芝川诉求无关，不予确认。综上，本案双方当事人对该工程结止2013年9月，账面欠款2886465.49元，张芝川要求正泰公司返还多扣除砂石款242030元，事实清楚，证据充分，予以支持，张芝川主张的返还质保金应返还6911.70元；张芝川主张住宅和门市增加工程款，缺乏充分的证据证实，不予支持。张芝川主张的2013年11月至2015年11月的利息，按照中国人民银行同期贷款利率，可支持376248.86元(3135407.19元×6%×2年)，过多部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第二十二条之规定，判决：一、被告黑龙江红兴隆农垦正泰房地产开发有限公司给付原告张芝川工程款3135407.19元，利息376248.86元，合计3511656.05元,于本判决生效之日起10日内履行完毕；二、驳回原告张芝川的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告黑龙江红兴隆农垦正泰房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费47744元，由原告张芝川负担12850元，被告黑龙江红兴隆农垦正泰房地产开发有限公司负担34894元；反诉案件受理费18140元,由反诉原告黑龙江红兴隆农垦正泰房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，双方当事人于2011年5月28日签订了施工合同，张芝川进行施工，于2013年11月份交付，后因工程款给付问题诉至法院。张芝川主张正泰公司拖欠工程款2886465.49元，有正泰公司付款明细表载明的未付款数额，与张芝川诉求数额一致，对该欠付工程款数额应予认可。其中记载已扣砂石款528598元，因双方当事人合同中并未对砂石款的给付进行约定，正泰公司自行扣除砂石款无合同及法律依据，张芝川主张多扣除242030元，系对事实的认可，应当予以认定。关于张芝川要求返还质保金的主张应否支持的问题。本案双方当事人认可案涉工程存在质量问题，张芝川未进行维修，正泰公司举示证据证明已自行维修并发生相关费用，且正泰公司维修行为发生在质保期内，故对正泰公司的维修费用应当在质保金中予以扣除。关于正泰公司提出兴垦公司应当作为本案当事人参加诉讼的请求。本案实际施工人为张芝川，其可以以自己的名义主张权利，且本案亦不存在需要兴垦公司加入诉讼参与案件事实的调查，故兴垦公司非必须参加诉讼的当事人。关于正泰公司提出对案涉工程未施工部分及各种费用、管理费、利润等进行鉴定的问题。本案双方当事人签订的施工合同中约定了施工面积、单价，工程交付后，经测量实际施工面积为12594.86平方米，案涉工程价格及面积的事实清楚，且根据双方签订的施工合同，属于固定价结算方式，不符合进行鉴定的情形。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张芝川及正泰公司的上诉请求理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12414元（张芝川预交），由上诉人张芝川负担；二审案件受理费53034元，由上诉人黑龙江红兴隆农垦正泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 魁审判员 刘红丽审判员 石 岩二〇一九年三月十五日书记员 方 然