安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖02民终730号 上诉人（原审原告、反诉被告）:温州周天健康养生管理有限公司,住所地浙江省温州市新浦路。 法定代表人：谈友生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：查锐，安徽景旺律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）:季昌贵，男，1973年10月10日出生，汉族，住安徽省无为县。 委托诉讼代理人：乐志飞，安徽有为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐豪，安徽有为律师事务所律师。 上诉人温州周天健康养生管理有限公司（以下简称周天公司）因与被上诉人季昌贵特许经营合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2018）皖0225民初5221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周天上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判解除案涉《特许商标品牌加盟连锁合同书》，并由季昌贵支付管理费173311元、违约金50000元，一审、二审诉讼费用由季昌贵承担。事实和理由：周天公司已经履行了人员输送、培训以及提供经营指导等义务，季昌贵缓交管理费并不符合合同约定，一审对此认定有误。一审中证人宋某时任店长，知晓全部相关情况，未能出庭作证具有法定事由。 季昌贵辩称，一审本诉部分认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回周天公司的上诉请求。 季昌贵上诉请求：撤销一审判决第三项，并依法改判支持季昌贵的一审反诉请求，一审、二审诉讼费用由周天公司承担。 周天公司辩称，双方之间签订的系普通的特许经营合同，既非排他性的，也非独占许可，且案涉合同并未禁止周天公司开设自营店，周天公司并无违约行为，季昌贵的上诉请求和理由不能成立。 周天公司向一审法院起诉请求：1.判令解除2016年5月19日双方签订的《特许商标品牌加盟连锁合同书》；2.判令季昌贵支付拖欠的管理费194369元；3.判令季昌贵承担违约金5万元；4.本案诉讼费由季昌贵负担。 季昌贵向一审法院提起反诉请求：1.判令周天公司继续履行《特许商标品牌加盟连锁合同书》；2.判令周天公司立即停止对无为全天养生馆的经营许可；3.判令周天公司赔偿因违反特许经营造成反诉原告的经营损失，暂定为198528.2元（具体金额待司法鉴定确认）；4.判令周天公司赔偿因违反提供约定的技师数量给季昌贵造成的损失共计4万元；5.判令周天公司赔偿没有按照合同约定提供培训而给季昌贵造成的培训损失共计6290元；6.本案反诉费由周天公司负担。 一审法院认定事实：2016年5月19日，双方签订《特许商标品牌加盟连锁合同书》。合同约定季昌贵加盟周天公司连锁店，加盟期限自2016年5月20日至2021年5月20日，加盟地区为芜湖市无为县城。加盟期间，周天公司特许季昌贵有偿使用其商标、服务标志、服务技术、经营模式等服务以及产品。合同约定：……，四、人事安排与薪资待遇1.总部按加盟店平方米一次性向乙方输送人员，乙方店面运营管理团队（店长、店助、部门主管、客服经理、技术老师）由甲方负责指派。在一年内甲方保证乙方技师人员20人；……9.甲方向乙方输送技师涉及的人员费用由乙方承担；10.乙方技师应聘须经店长同意，技术老师免费培训，考核合格后方可上岗，以保证服务、技术的品质化。五、连锁综合费1.甲方向乙方收取连锁综合费共计25万元。自本合同签订时，乙方须一次性付清连锁综合费的50%，剩余连锁综合费需在开业前十天一次性付清，不得退还；2.甲方向乙方收取品牌使用保证金5万元，需在开业前十天一次性付清，合同期满后退还；3.甲方按照加盟店规模组织招聘、培训、经营管理、开业策划、成本预算、市场推广、项目研发进行开展；4.乙方开业后，甲方每月向乙方收取管理费（以乙方开业时间为准）A、月营业额在30万元以下,不收管理费。A、月营业额达到超过30万元以上按营业额2%标准进行收取；B、月营业额达到超过40万元以上按营业额2.5%标准进行收取。六、甲方权利和义务1.甲方对乙方营业场所的人事管理以及经营管理活动行使监督权，但也负有其经营管理指导的义务；……3.甲方为乙方培训的管理人员及员工只能在该连锁店内工作，不得派作他用。七、乙方权利和义务1.乙方经甲方特许开设的连锁经营店，必须做到统一店招、统一装潢、统一使用甲方有偿提供带周天商标的一切物品，以及企业文化牌匾按甲方公司的规章制度和员工待遇执行，统一技术手法等；3.乙方不得以其名义单方对外开展连锁业务（除双方认可外）不得在店内从事与浴足、保健无关的经营活动；……8.乙方未经甲方许可不得单方或单方委派管理人员插手管理，否则若出现员工流失，由乙方自行负责。八、违约责任1.若甲方不能履行义务，影响乙方经营运作，乙方有权缓交或停交管理费，并催促甲方严格履行义务，执行合同条款;2.若乙方不按时交清管理费给甲方，延期超过7天，甲方有权没收乙方品牌/管理保证金，延期超过30天，视为乙方违约。九、品牌保护与说明加盟分店未经总部许可，不得将总部授予的经营权以任何形式转让给任何第三方，否则总部视为违反“合作协议”，收回“周天”商标使用权和管理系统并召回管理团队，同时追究乙方的经济和法律责任。合同还约定了其他条款。合同签订后，季昌贵支付了连锁综合费25万元，但至本案一审起诉时，未缴纳管理费和保证金。另查明，周天公司提供的《特许商标品牌加盟连锁合同书》九、品牌保护与说明“1.甲方承诺乙方无为县县城接受第三方加盟申请”；而季昌贵提供的《特许商标品牌加盟连锁合同书》九、品牌保护与说明“1.甲方承诺乙方无为县县城不接受第三方加盟申请”。后经该院查明，双方所持合同第九条第一款不同，是季昌贵在本院受理本案后，找到周天公司原签订该《特许商标品牌加盟连锁合同书》的代表夏必进对该条款内容进行添加了一字“不”，并按了手印。 一审法院认为,本案的争议焦点为：一、季昌贵未缴纳管理费是否视为迟延履行合同主要义务；二、周天公司是否违反合同特许经营的约定。 针对焦点一，季昌贵未缴纳管理费是否视为迟延履行合同主要义务。考量合同一方当事人是否违约，是否能解除合同，则需要审查双方在实际履行合同过程中约定的或者法定的解除条件是否出现。根据双方签订的《特许商标品牌加盟连锁合同书》，双方在合同中没有约定合同解除条款，那么，则适用合同法法定解除条件，结合到本案季昌贵未缴纳管理费是否属于迟延履行合同主要义务。结合合同中约定的内容，该院认为，作为乙方的季昌贵履行合同的主要义务为：1.缴纳连锁综合费保证金；2.按时交清管理费；3.统一店招、统一装潢、统一使用甲方有偿提供带周天商标的一切物品，以及企业文化牌匾按甲方公司的规章制度和员工待遇执行，统一技术手法；4.乙方未经甲方许可不得单方或单方委派管理人员插手管理等。其中最主要义务为缴纳连锁综合费和按时交清管理费。季昌贵认可其没有缴纳管理费，但其辩称，根据双方签订的《特许商标品牌加盟连锁合同书》第八条违约责任的约定：若甲方不能履行义务，影响乙方经营运作，乙方有权缓交或停交管理费，并催促甲方严格履行义务，执行合同条款。现周天养生公司没有履行义务，尤其是技师的输送，已经严重影响乙方经营运作，有权缓交或停交管理费，没有违约，故要求继续履行合同。那么，周天公司是否完全履行义务，则成为本案的关键。而根据双方签订的《特许商标品牌加盟连锁合同书》的约定，周天公司主要义务为：1.输送人员，包括店面运营管理团队（店长、店助、部门主管、客服经理、技术老师），在一年内甲方保证乙方技师人员20人；2.甲方按照加盟店规模组织招聘、培训、经营管理、开业策划、成本预算、市场推广、项目研发进行开展；3.对加盟店的人事管理及经营管理活动行使监督权和经营管理指导。根据《商业特许经营管理条例》第十四条规定：特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册，并按照约定的内容和方式为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务。本案中，对于周天公司履行上述义务的情况在庭审中，周天公司提供了曾作为无为店店长宋海岭所作的一份《无为店开业情况说明》，来证明从2016年8月份前期筹备管理工作至2016年12月份正式开业技师入住无为店的情况。对此，该院认为，周天公司提供的该份《无为店开业情况说明》属于证人证言，根据法律规定，除证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言之外，证人应当出庭作证。在本案中，曾作为无为店店长宋海岭既未经人民法院许可，也未出庭作证，不符合法律规定。且周天公司对于履行上述义务的情况也仅提供这一份说明，根据“谁主张，谁举证”原则，其未能提供其他证据证明其对加盟店履行了人员的输送、培训以及提供经营指导、市场推广和技术支持等，故周天公司向该院提供的现有证据来证明输送的技师符合合同的约定，不足以支持其主张，负有举证证明责任的周天公司对此承担不利的后果。该院认为，因周天公司未能严格依照合同的约定，完全履行义务，季昌贵缓交或停交管理费，符合合同的约定，不能视为迟延履行合同主要义务。 针对焦点二，周天公司是否违反合同特许经营的约定。季昌贵举出了第三人开办养生馆的信息、现场照片、营业小票、公证书来证明周天公司授权第三人以“周天直营店”的名义在无为无城内营业，因此，周天公司在未与季昌贵解除合同的情况下，与第三人签订特许经营合同，违反了特许经营合同约定。经该院查明，双方各自持有一份《特许商标品牌加盟连锁合同书》。但双方合同的差异在于合同的第九条第一款的约定内容不同，即“甲方承诺乙方无为县县城接受第三方加盟申请”与“甲方承诺乙方无为县县城不接受第三方加盟申请”区别，而造成这一不同条款的产生，是因为原签订该《特许商标品牌加盟连锁合同书》的代表夏必进对该条款内容进行添加了一字“不”，并按了手印。该院认为，季昌贵持有的《特许商标品牌加盟连锁合同书》第九条第一款的约定“甲方承诺乙方无为县县城不接受第三方加盟申请”，由于夏必进的手写添加内容，使合同条款含义发生变化，其效力也发生变化。考量因条款内容变更使意思发生更改，则要分析夏必进行为的性质。首先，从合同整体上来看，合同第七条第三款约定：乙方不得以其名义单方对外开展连锁业务，以及第九条第二款均有类似的约定，表明双方所签订的《特许商标品牌加盟连锁合同书》，是作为特许人周天公司将特许经营权直接许可被特许人季昌贵在无为县城开设一家加盟店，开展经营活动，它是一种直接的单体特许，其是否具有独占无为县城这一区域市场经营权，取决于双方合同的约定，故从合同整体理解，不能当然得出双方在2016年5月19日签订的合同第九条第一款的约定“甲方承诺乙方无为县县城接受第三方加盟申请”意思出现表达错误；其次，从夏必进签字的效力来看，双方签订合同的时间在2016年5月19日，而夏必进手写添加的内容时间是在本院受理后，也就是说两者时间相隔数年，现在夏必进对合同条款进行手写添加，其是否是当时签订合同时双方真实意思表示，是否包含个人意思表示及其情绪，是否具有代表周天公司在原合同上添加内容之权限，季昌贵不能仅凭一份修改后的合同来证明，其仍需其他证据加以证明，其未能举证，系属举证不足，在本案中不能认定；最后，退一步讲，即使季昌贵所持有的合同第九条第一款具有约束力，根据其所举现场照片、营业小票、公证书等证据，该类证据仅属于间接证据，不能得出无为县城区域市场中出现的情况就是周天公司的许可行为所致，其不能排除有第三者侵权情况，这也需季昌贵进行举证，其未能举证，也系属举证不足。因此，周天公司是否违反合同特许经营的约定，因季昌贵举证不足，不予支持。综上，周天公司与季昌贵所签订的《特许商标品牌加盟连锁合同书》，意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，其合法、有效。双方应本着诚实信用原则，全面的享受各自权利、履行各自义务。现周天公司诉请解除合同，并请求支付管理费，因周天公司未能严格依照合同的约定，完全履行义务，季昌贵缓交或停交管理费，符合合同的约定，不能视为迟延履行合同主要义务，故对周天公司的诉请不予支持，对季昌贵要求继续履行合同予以支持；对季昌贵请求周天公司立即停止许可和赔偿损失，因举证不足，不予支持；对季昌贵诉请因违反提供约定的技师数量给季昌贵造成的损失共计4万元，因合同约定：甲方向乙方输送技师涉及的人员费用由乙方承担，且仅有一份证明，对此不予支持；对季昌贵诉请周天公司赔偿培训费用，根据法律规定，当事人提供证据，应当提供原件，其仅提供复印件，也无其他证据佐证，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回温州周天健康养生管理有限公司的诉讼请求；二、季昌贵与温州周天健康养生管理有限公司继续履行于2016年5月19日年签订的《特许商标品牌加盟连锁合同书》；三、驳回季昌贵其他诉讼请求。 本案二审中，周天公司向本院提交了其工商登记信息查询单，证明夏必进于2017年7月20日即非周天公司股东；因该证据形式上不属于新证据，内容上与本案的处理结果并未直接关联，本院不予认可。周天公司另申请宋海岭出庭作证，因周天公司在一审、二审中并未提交其履行合同义务的其他证据，故本院对其出庭作证申请不予准许。季昌贵向本院提交了询问笔录两份、租赁合同及房产证复印件一份、无为县全天养生馆工商信息查询单一份，因该三组证据不能证明无为县全天养生馆系周天公司的加盟连锁店，故本院对该三组证据不予确认。季昌贵另提交了周天公司与案外人签订的特许加盟连锁合同一份，因该证据与本案无关联性，本院对其不予确认。本院二审查明的事实同一审一致，本院对其予以确认。 本院认为，民事诉讼中，当事人对自己诉讼所主张的事实或反驳所依据的事实有责任提供相应证据加以证明，否则应承担举证不能的法律后果。周天公司上诉主张其已履行了案涉合同约定的委派技师、经营指导、培训推广等主要义务，但除在一审中提交的时任店长宋海岭的证人证言外，并无其他任何证据佐证，故周天公司的上诉请求缺乏证据支持，一审对此认定准确，本院予以确认。季昌贵主张周天公司在无为县开设了另外一家加盟店，但缺乏有效证据证明，其在二审中提交的补充证据均不能证明无为县全天养生馆系加盟周天公司，故季昌贵的上诉请求亦缺乏证据支持，本院不予支持。 综上所述，周天公司、季昌贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件本诉部分受理费4650元，由上诉人温州周天健康养生管理有限公司负担；反诉部分受理费4972元，由上诉人季昌贵负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈刚 审判员  汪智 审判员  肖珍 二〇一九年三月二十九日 法官助理陈勇 书记员丁梦宁（兼） 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;