辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终1220号上诉人（原审原告）：张万祥，男，汉族，1958年11月11日出生。住址：辽宁省鞍山市台安县。委托诉讼代理人：邓恒阳，北京市汉卓律师事务所律师。上诉人（原审被告）:海城市云沣生态农业有限公司，住所地：辽宁省海城市耿庄镇古城村。法定代表人：李金成，总经理。委托诉讼代理人：汤世伟，海城市兴海法律服务所法律工作者。上诉人张万祥与上诉人海城市云沣生态农业有限公司（以下简称云沣公司）因服务合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2018）辽0381民初2459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张万祥的委托诉讼代理人邓恒阳，上诉人云沣公司委托诉讼代理人汤世伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张万祥上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判赔偿我方损失129173元;3.本案一审、二审费用由云沣公司承担。事实和理由：1.一审法院认为我方对损害的发生负有相应责任错误。我方虽然种植西瓜多年，但毕竟还是一名不具备专业知识的劳动者，在取苗时虽然发现西瓜苗弱小，但云沣公司并未告知不能成活。一审法院要求我方做出判断，是强人所难。2.一审法院认为我方在“定植时或定植后未有效控制温度湿度”与事实不符合。此次种植完全是根据自己多年的种植经验，结合最近推广的种植技术，即地膜加小拱棚定植。在此后我方采用新民西瓜嫁接苗补栽时，采取的也是同样的定植方法和管理方法。而补栽后的瓜苗生长正常。可见，云沣公司的西瓜苗没有成活就是自身质量问题，而非未有效控制温度湿度，且云沣公司在我方取苗时也没有告知要加强湿度与温度控制。3.一审法院认为不能将我方未能以较高市场价格出售西瓜而获得较多利益归结于云沣公司的服务错误。西瓜是季节性水果，早期与后期价格相差很大，只要不耽误农时，正常情况下是会正常生长，我方从栽苗到萎缩甚至死亡，历时十余天，如果西瓜苗质量合格正常成活，要早十余天上市，价格高出许多，因此一审法院认为不能因此获得较多利益是错误的。云沣公司辩称，张万祥在取西瓜苗时对质量是认可的，并交齐瓜苗款后取苗。因此双方合同履行完毕，否则我方要将其之前交给我方的育苗保证金退回给张万祥。张万祥对我方培育的西瓜苗有充分的选择权利，如果西瓜苗弱小，张万祥不能二次交齐苗款，将瓜苗拉走。因此将西瓜苗拉走，双方合同即履行完毕。更有齐立军等五户农户的取苗协议为证。西瓜苗不同于一般的商品需要保质期，瓜苗需要适当的看护，张万祥将自身管理不当的问题归责于我方没有道理。其没有控制温度与湿度是瓜苗死亡的主要原因，此节与鉴定意见一致，且也与台安县气象局的资料证明相吻合。在其取西瓜苗定植后的2017年4月24日气温为2.2度，临近冰点，属于自然不可抗力，定植后不采取保温措施，导致冻伤是主要原因。在《育苗服务合同》中第7条约定，因品种是自主选定，因品种产生的质量问题云沣公司不承担责任。鉴定意见认为西瓜质量问题是因为属于西瓜苗与葫芦木架接共生和性苛刻出现的瓜苗不能完全吻合，导致输导组织的维管束连接不足，不能够有效供给水分所致，该鉴定意见明确西瓜苗质量的原因，按合同约定，我方不应承担责任。张万祥称西瓜苗导致西瓜上市晚，而影响收益没有依据。收益效益受市场控制，不是其主观臆断。云沣公司上诉请求：1.撤销一审判决;2.依法改判我方不承担赔偿财产损失;3.本案一审、二审上诉费用由张万祥承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。本案为服务合同纠纷，至张万祥交齐育苗款，拉走西瓜苗后，育苗合同已经履行完毕，服务合同终止。由齐立军等五户农户证实，质量问题与我方无关。2.张万祥没有提出育苗质量鉴定，鉴定意见书没有其姓名，鞍山市种子管理站不具备鉴定育苗资格，和认定张万祥参与鉴定的资格。再说，鞍山市种子站鉴定标本采集也没有通过我方参与和质证。3.一审认定我方赔偿财产损失证据不足。张万祥一审提供的损失证据明显不足，不正规的情况下，就予以确认显示公平。例如地膜可以继续使用，不应计算损失，栽植瓜苗的人工费在每亩70元左右，有的农户却高达每亩300多元。运费也过高。4.张万祥的瓜苗并未出现质量问题。5.一审法院适用法律不当。我方提供的气象资料证明，2017年4月24日台安县出现最低温度为2.2摄氏度，属于气象严重不可抗力。如果定植后不采取保温措施，必然冻伤。张万祥辩称，一审法院认为我方对损失的发生有责任，我方不认可。1.我方作为多年种植西瓜的农户，对西瓜种植是有经验的，并不能等同于有专业知识的专业人员。要求对西瓜苗的质量做出鉴定，我方是不可能的。当时因为我方发现西瓜苗的质量与一般的苗质量有差别，我方提出异议，云沣公司提出这样也可以成活。我方才将苗运回，进行种植。2.云沣公司称西瓜苗不能成活的原因是温度和湿度造成的，在西瓜苗种植时温度和湿度没有达到标准，这是错误的。我方种植西瓜多年，此次种植西瓜苗的时候完全根据几十年的经验种植的。且我方在种植云沣公司西瓜苗同时种植了其他农户提供的西瓜苗，相同的条件，其他西瓜苗成活了，云沣公司提供的苗都枯死了。3.云沣公司提供证据说明当时种植西瓜时台安县最低温度是2.2度，这个不否认，但是根据节气已经过了清明节，过了谷雨，这个时候正是播种种植的时候，已经是农时了。且我方在种植西瓜苗时采取小棚保暖的措施。因此以最低气温来说西瓜苗因为气温没有达到标准，认定我方没有采取相关保温措施，不能成立。4.依据合同第7条约定，西瓜种子的质量不存在任何问题，只是因为云沣公司所掌握的育苗的技术不过关，造成培育出的西瓜苗质量不达标，这不是种子原因造成的，是培育技术不过关造成的。5.西瓜苗枯死以后耽误我方农时半个月之久，因此给我方造成西瓜降价的损失。我们认为这个损失云沣公司应该承担。张万祥向一审法院起诉请求：判令云沣公司赔偿经济损失129173元，诉讼费用由云沣公司承担。一审法院认定事实，张万祥系多年从事西瓜种植的农户，2016年12月，其与云沣公司签订种苗代育合同，双方约定甲方海城市云沣生态农业有限公司为乙方张万祥代育西瓜种苗，数量：70袋×400粒，单价：0.5元/棵，预交款4900元，余款按照实际出苗量计算，供货日期4月23日左右。乙方负责取苗，甲方不负责承担运费。2017年4月22日，张万祥张万祥将云沣公司代育的西瓜种苗取回，向云沣公司支付余下的代育费，于次日进行栽植，做地膜和拱膜双重保温措施。栽植后三天左右，西瓜种苗陆续枯死。另查：张万祥购买代育所用的西瓜种子花费4050元，向云沣公司交付代育费用11480元，运输西瓜种苗费用600元，栽植云沣公司代育的西瓜种苗购买地膜费用2622元，栽植西瓜种苗人工费5500元，为鉴定西瓜种苗的死亡原因其承担的鉴定费用921元。张万祥申请对其西瓜苗质量不合格给张万祥造成的收入损失进行鉴定。再查：云沣公司经审批许可生产经营农作物种子，为包括本案张万祥在内的22户瓜农代育西瓜种苗，为这22户代育的西瓜种苗均出现张万祥所诉的情况。经台安县种子管理站委托鞍山市种子管理站聘请专家对云沣公司为张万祥代育的西瓜种苗死亡原因进行技术鉴定，在22户瓜农中抽取4户进行了抽样检验，鞍山市种子管理站出具鉴定意见书一份，结果为：该嫁接西瓜苗在田间定植表现出不长、萎缩、甚至枯死的主要原因是西瓜苗质量因素所致。属于葫芦砧木与西瓜嫁接共生亲和性苛刻，以及接穗与砧木嫁接时生理苗龄大小不恰当，或出苗时未达到完全愈合，导致疏导组织的维管束连接数量不足，而不能有效供给水分所致，并与定植初期小拱棚内空气湿度不足，造成叶片失水多有关。一审法院认为，公民的合法财产权益受法律保护。依法成立的合同受法律保护。为他人提供技术服务，应按约定完成服务项目，解决技术问题，保证服务质量。云沣公司作为具有农作物种子生产经营资质的单位，其与张万祥签订代育西瓜种苗合同，则应对其代育的种苗砧木与嫁接苗之间是否相适宜具有充分的了解，并应当向委托人予以释明，接受委托后就应该对代育出来的西瓜种苗的质量负责，也应该在种苗代育完成后交付委托人时向其释明定植中应该注意的事项，而通过本案的审理，云沣公司并未尽到其应尽的相应义务，对西瓜种苗定植后出现萎缩、枯死负有一定的责任。张万祥，作为多年从事西瓜种植的农户，对西瓜种苗是否适宜定植应该具备一定的了解，其在取回云沣公司为其代育的西瓜种苗时，应该在一定程度上知道云沣公司提供的种苗是否健康、是否适宜定植，且其如发现云沣公司代育的西瓜种苗不健康其可以拒绝接受，但张万祥在取苗时并未作出正确的判断，而后又在定植时或定植后未有效控制温度与湿度，致使种苗陆续枯死，对后续损害的发生也负有相应的责任。结合张万祥、云沣公司行为的情形，本院认为，双方应各付50%的责任。关于张万祥的实际损失，因购买西瓜种子、发生的代育费用、运输费用、人工费用、地膜费、鉴定费用均是因西瓜种苗代育而产生的相关合理费用，张万祥的上述费用合计25673元。关于张万祥提出因云沣公司代育的西瓜种苗未成活，导致其未能以较高市场价格出售西瓜造成损失的主张，能以较高市场价格出售西瓜获得较多利益仅是张万祥在事后的一种主观结论，西瓜是否减产或者是否晚上市，受多种因素影响，本案在双方签订合同时是不可预期西瓜晚上市或者减产，也并不是因云沣公司的行为到导致的张万祥的直接损失,不能将此张万祥的主观想法归结于云沣公司的此次服务上，其提出该主张本院不予支持，故本院对张万祥提出的损失鉴定申请也不予支持。关于云沣公司提出的对鉴定结果有异议的主张，经本院释明，其并不对此提出重新鉴定申请，故对其该主张本院不予支持。关于云沣公司提出的因定植后温度低导致西瓜种苗不成活的主张，因仅有当时气象部门的气象资料证明，不足以认定其主张，故对该主张本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”、第三百六十条“技术服务合同的受托人未按照约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。”，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”之规定，判决：一、云沣公司于判决生效后十日内赔偿张万祥财产损失25673元的50%即12836.5元；二、驳回张万祥其他诉讼请求。如云沣公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2884元，由张万祥、云沣公司各自负担1442元。此款张万祥已垫付，云沣公司在履行前项义务时，另付1422元给张万祥。二审期间双方当事人未提交新证据。一审查明中写明张万祥购买代育所用的西瓜种子花费4050元，根据张万祥出具的收据，该费用应为4550元，本院予以纠正。一审法院在核算各项费用总额时认定费用合计25673元并无不当。对一审查明的其他事实本院予以确认。再查明，云沣公司称在鉴定时，其法定代表人到达鉴定现场，并要求鉴定人到其农业园进行查看，鉴定人没有同意，之后云沣公司法定代表人离场。本院认为，本案争议的焦点是1.云沣公司提供的西瓜苗是否存在质量问题，导致西瓜苗死亡的责任如何确定。2.张万祥主张的损失是否应当赔偿，如赔偿，数额如何确定。关于云沣公司提供的西瓜苗是否存在质量问题，西瓜苗死亡的责任方如何确定问题。根据鞍山市种子管理站的鉴定意见明确写明“嫁接西瓜苗在田间定植表现出不长、萎缩、甚至枯死的主要原因是西瓜苗质量因素所致。”可以认定云沣公司为张万祥培养的西瓜苗存在一定质量问题。对于导致西瓜苗死亡的责任问题，虽然云沣公司提出根据合同约定因种子问题出现的质量问题其不承担责任，且天气寒冷是造成西瓜苗死亡的原因。但鉴定意见中并未提及西瓜苗不长等情况是因天气寒冷，西瓜苗受冻产生，并未指出是因种子存在质量问题，根据鉴定意见可以理解为西瓜种子在出苗时与砧木亲和度不够产生，云沣公司虽然只负责育苗，不提供相应砧木和种子，但其具有专业育苗技术，亦育苗多年，具有判断种子是否能够出苗的专业能力，其在育苗过程中应当可以发现鉴定意见中提出的西瓜苗与葫芦木架接共生亲和性苛刻问题，应当及时告知农户，采取措施，减少损失，但云沣公司没有及时发现或通报问题，现云沣公司培育的西瓜苗存在质量问题，其应当负有责任。同时鉴定意见亦写明“西瓜苗死亡与定植初期小拱棚内空气湿度不足，造成叶片失水多有关”，而西瓜苗的定植、看护责任在张万祥一方，因此其对西瓜苗的死亡亦负有一定责任。一审法院综合考虑以上情况，认定各自承担50%责任并无不当。关于云沣公司提出张万祥没有提出育苗质量鉴定，鉴定意见书没有其姓名，鞍山市种子管理站不具备鉴定育苗资格，鞍山市种子站鉴定标本采集也没有通过我方参与和质证一节。本院认为，鞍山市种子管理站出具了说明，包含张万祥在内的22户农户均提交了鉴定申请，其选取其中4户进行抽样检验，故应当认定张万祥提起了鉴定申请，且鞍山市种子管理站依据该22户农户的申请采取检验的方式出具了鉴定意见。二审中云沣公司认可其到达了鉴定现场，因鉴定人不同意勘查其农业园而离场，说明已经通知了云沣公司参与鉴定，其中途离场系自行放弃权利。鞍山市种子管理站系管理单位，出具鉴定意见的人员具有专业农艺知识，而云沣公司既未在案件审理中提出重新鉴定的申请，在接到农户反映西瓜苗出现问题后亦没有固定相应证据证明瓜苗质量合格，因此在没有重新鉴定及相反证据的情况下，一审法院采信该鉴定意见并无不当。关于张万祥主张的损失是否应当赔偿，赔偿数额如何确定一节。张万祥在一审中出示了因种植云沣公司的西瓜苗所支出的实际费用以及估算了因西瓜苗质量问题补栽西瓜苗，延迟上市所可能获得的收益。对于其支出的实际费用，现云沣公司对地膜、人工费及运费存有异议。本院认为，地膜、人工费、运费均系栽种西瓜苗必须发生的费用，张万祥出具收据证明实际发生数额，云沣公司虽主张运费应为400元，人工费应为每亩70元，但没有提供证据证明其主张的运费及人工费标准是当地统一标准，且没有证据证明张万祥出具的运费、人工费过高，故对云沣公司的该向主张本院不予支持，一审法院采信张万祥的收据认定损失数额并无不当。关于地膜是否重复使用，根据日常生活习惯，地膜并非必须得到二次使用，地膜是否可以二次使用亦涉及地膜覆盖面积大小，地膜本身质量，植物生长情况等因素，故张万祥主张地膜一次使用费用，可以得到支持。对于张万祥主张的西瓜延迟上市的收益问题，因西瓜上市时间受多种因素影响，是否获利亦具有不确定性，故该利益损失非能够确定的实际产生的损失，故一审法院未予支持并无不当。故一审法院在认定张万祥实际损失数额基础上，确定双方各自承担50%的责任并无不当。综上所述，云沣公司、张万祥的上诉请求均不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3005元，由上诉人张万祥负担2884元，由海城市云沣生态农业有限公司负担121元。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 戴艳丽审判员 王 瑶二〇一九年三月二十五日书记员 高佳辛