江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终5449号上诉人（原审被告）:杨传洲，男，1973年3月14日出生，住江苏省南京市白下区中山东路******，现住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：王士余，江苏苏德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:宋月功，男，1953年4月18日出生，住江苏省，住江苏省沭阳县v>委托诉讼代理人：周东升，江苏名典律师事务所律师。上诉人杨传洲因与被上诉人宋月功公司设立纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初13290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月26日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2019年2月13日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人杨传洲的委托诉讼代理人王士余、被上诉人宋月功及其委托诉讼代理人周东升参加了听证。本案现已审理终结。杨传洲上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回宋月功的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由宋月功承担。事实和理由：一、双方提交的《协议书》和《补充协议书》共四份，对双方均有约束力。1.宋月功在一审诉讼中提供的协议书没有签署时间。宋月功主张协议签订于2014年10月31日，但在庭审中又称协议签署在后。宋月功提供的补充协议签署于2015年11月11日，当庭提交的补充协议原件是签署于2015年12月1日。2.杨传洲提供的协议书的签署时间是2014年10月31日。3.宋月功提供的协议对双方均有约束力。4.宋月功、杨传洲提供的协议书内容不同，但均有约束力。一审判决仅依据宋月功提供的协议书认定事实而否定杨传洲提供的协议明显错误。二、本案两份协议书争议条款属于利润分配之条款。1.协议书第三条记载“乙方（宋月功）投入的股金以保值计息的方式计算（即股金等额保值不亏本，从公司注册之日起两年内按年息1.8%计算，以后按公司实际经营状况分配。若年终决算利润大于此值，则按实际效益分配）”，括号中的内容是对股金保值计息的详细备注和解释。2.上述条款中明确解释了“乙方股金保值计息”指的是宋月功如何参与公司利润分配，即公司注册前两年按照不低于股金1.8%计算，如年终决算利润大于此值，则按照实际效益分配，两年之后，按照公司的实际经营状况分配。3.根据合同解释规则，双方关于所谓“股金保值计息”的含义已经在括号中明确注明，同时根据合同的文意解释，实质也就是公司经营利润的分配问题。三、两份协议对同一内容的约定存在冲突时，应当以杨传洲提供的协议书为准。1.杨传洲提供的协议书更完整，宋月功提供的协议书没有签署时间。2.宋月功提供的协议书是双方签署没有完备时发现有关利润计息标准错误的情况下不再继续签署形成的。3.杨传洲提供的协议书约定的利润分配标准更合理。首先，杨传洲与宋月功之间既非投资也非借贷，本质上是利益与风险共担，所以即便不约定保底利润也是合理的。其次，宋月功是小股东，持有25%股权，杨传洲为了照顾宋月功，才约定前两年利润分配的保底条款。再次，约定的1.8%标准只是最低标准，双方已经明确约定，如果实际可分配利润大于此值时，宋月功可以按照实际利润分配。最后，上述条款是杨传洲照顾宋月功才如此约定，而且符合公司利润分配的常规做法。四、利润分配条款中没有约定杨传洲向宋月功承担交付利润的合同义务。1.一审判决混淆了协议签订主体与协议中具体条款约定的支付主体的区别。杨传洲是协议的签订者，但不是协议中利润分配条款的支付义务主体。宋月功交付设备的对象是公司，其依据公司法享有分配公司利润的期待权，即公司才是支付利润的支付义务主体。2.案涉协议不同于一般的买卖合同等协议，有些条款是对公司的约定，并不是设立协议中杨传洲、宋月功的直接给付关系。五、协议书第三条关于利润分配之约定无效。公司法第166条规定，公司开展经营后，有利润且已经弥补亏损和提取公积金所余税后利润，才可以按照公司法第34条进行利润分配。该规定是强制性禁止规定，股东、公司均不能违反。协议第三条约定，不管公司有无利润，作为股东的宋月功均可以按照年1.8%（或18%）获得利润分配，因此该约定无效。六、一审判决杨传洲自2018年8月1日起以50万元为基数按照年利率18%计算至涉案及其设备返还之日向宋月功交付款项没有事实和法律依据。1.案涉协议已经解除。宋月功应当自行取回设备，杨传洲没有将设备交付给宋月功的义务。2.杨传洲早已经告知宋月功公司无法设立，并要求其取回，宋月功在一审诉讼中也认可中间人倪霆和杨传洲公司的高管姜坤均向其通知过，仅是宋月功不愿意取回。3.协议解除后，宋月功也未向杨传洲提出取回设备的要求，更不存在杨传洲不让其取回设备的情形。4.一审庭审中，杨传洲直接告知法庭，协议解除，宋月功可以自行取回设备。5.即使按照协议约定，双方对于两年之后也没有约定标准，一审判决异端一个标准支持宋月功的请求，明显错误。七、本案起因是宋月功在公司依法不能设立之情形下故意不取回设备恶意提起的诉讼，故诉讼费用应当由宋月功承担。八、协议书第四条明确约定，协议签订后，宋月功协助公司安排机器搬迁安装调试所产生的一切费用，由三川橡塑公司财务支出。此处的公司指的是双方拟设立的公司。根据约定，杨传洲、宋月功作为拟设立公司的两名股东，均是公司的发起人，宋月功以机器设备入股并不是把相应的设备交付给杨传洲，而是作为其出资交付给拟设立的公司。协议书第二条也明确约定，宋月功投入的股金以保值计息的方式计算，此处指的是股金，杨传洲并不是相应的对价取得者。宋月功二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、宋月功提交的与杨传洲签订的2014年10月31日协议和2015年12月1日补充协议均是双方当事人真实意思表示，对双方具有法律约束力，杨传洲主张的另外两份协议，不能作为认定本案事实的依据。1.杨传洲作为拟设立的公司控股股东，约定出资150万元，占公司75%股权，并且主导公司设立和生产经营等事务，宋月功不参与公司的任何事务。投资协议也是杨传洲起草和主导的，双方约定保值计息的利率为18%，杨传洲提出的约定标准1.8%，宋月功已经作出了合理解释。宋月功提供的由杨传洲起草签字确认的投资协议是真实意思表示，杨传洲主张的1.8%不符合客观事实。2.宋月功提供的2015年12月1日的补充协议是双方对2015年11月11日签订的协议的变更，将公司设立的时间和给付宋月功的机器设备贬值损失作出了延后的变更，也是双方的真实意思表示，补充协议具有法律效力。二、投资协议约定，由杨传洲主导公司的设立、生产、经营以及管理、市场运作资金支配，也就是杨传洲实际掌控设立成立的公司，公司未能设立，杨传洲作为公司设立的主导人，应当承担相应的责任。三、根据投资协议的约定，宋月功系以设备出资，其已经向杨传洲交付了机器设备，履行了出资的义务。杨传洲以现金150万出资，但公司未能设立，杨传洲并未出资。由于公司未能设立，对杨传洲并无任何损失，而宋月功的机器设备已经交付杨传洲实际占有，公司未能设立给宋月功造成了机器设备贬值的实际损失。四、基于投资协议和补充协议的约定，杨传洲因公司未能设立给付宋月功机器设备保值计息的数额是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，也是公平的。2014年10月31日，协议签订后，宋月功即向杨传洲交付了机器设备，杨传洲予以接收。但公司截止2015年12月1日，公司未能设立，杨传洲也未提出解除协议，双方又签订两份补充协议，约定将公司设立日从2016年8月1日延续至2018年7月31日，并约定因延误公司设立给宋月功造成机器贬值损失，杨传洲承诺同意无论公司是否设立，宋月功投入的机器设备保值损失以50万元为基数按照年利率18%计算至2018年7月31日止，到时候结清，该约定显然是由杨传洲承担给付责任。五、杨传洲辩称协议约定宋月功投入的机器设备的保值计息应当由拟设立的公司承担，没有事实和法律依据，因为双方当事人是基于公司设立而做出的权利义务的约定。公司未能设立所产生的权利义务以及相关的责任，应当由签订协议的双方主体承担，不能由没有设立并不存在的所谓的公司来承担相应的责任。六、杨传洲主张宋月功拒绝取回涉案的机器设备并恶意造成损失扩大，不符合客观事实。直至宋月功提起本案诉讼，双方之间的协议尚未解除，杨传洲并未明确提出解除协议并对双方之间的争议做出处理，所以双方的投资协议的法律效力一直存续。宋月功向一审法院起诉请求：解除宋月功、杨传洲签订的投资协议，杨传洲返还宋月功机器设备（见清单），赔偿宋月功18万元并从2018年2月8日起以50万元为基数按照年利率18%计算至机器设备返还之日止。一审法院认定事实：2014年10月31日，宋月功（乙方）与杨传洲（甲方）签订协议书一份，协议约定：1、双方共同出资兴办三川橡塑有限公司，甲方出资150万元，占总股份的75%，乙方出资50万元，占总股份的25%；2、甲方以现金方式投资，乙方以机械设备折合人民币50万元作为投资（附设备清单），以后公司需增资扩股或融资，乙方不承担义务；3、乙方不参加公司的生产经营管理，三川橡塑有限公司的生产、经营、管理、市场运作、资金支配，全部由甲方掌控。乙方保留对生产经营及财务状况的知情权。乙方投入的股金以保值计息的方式计算（即股金等额保值不亏本，从公司注册之日起两年内按年息18%计算，以后按公司实际经营状况分配，若年终决算纯利润大于此值，则按实际效益分配）。公司运营两年后，乙方若想退股，甲方应予同意，并等值收购股份。4、协议签订后，乙方协助公司安排机器搬迁、安装调试、生产，所产生的一切费用由三川橡塑公司财务支出。5、公司须规范管理，财务公开。6、如公司在今后生产过程中出现运营不畅或合作之间有意见分歧，导致解散拆股，则乙方的股金须以现金的方式优先保值偿还。同日，宋月功将机器设备交接给杨传洲。2015年12月1日，杨传洲、宋月功签订补充协议，主要内容为：甲乙双方经友好协商，在2014年10月31日订立的协议基础上，订立如下补充协议，1、由于市场行情及诸多相关因素，公司未能及时注册，顺延至今给乙方形成相关损失，乙方予以谅解，双方重新商定以2016年8月1日作为公司创建日，并立即着手相关事项的运作安排；2、甲方同意无论公司是否注册、运营，乙方投入的股金、保值计息的时间从2016年8月1日起算，于2018年7月31日止，到时结清；3、乙方原先存入仓库的各种原材料、胶管可自行处置出售，未卖出之前，仓库可继续存放。现宋月功以公司未设立为由提出上述诉请。一审法院认为，在公司设立过程中，发起人订立的关于公司设立事项的协议，是调整公司设立过程中发起人之间权利义务的合同。涉案设立协议的内容包括了设立人的基本情况、拟设立公司的基本情况、设立人的出资数额、出资方式、出资人在设立过程中的权利义务等，通常情况下，上述内容在公司设立之后应为公司章程所吸收，受公司法相关条款的制约，但在公司设立之前，该合同系属平等主体之间就设立行为所达成的一致意思表示，在发起人之间具有法律约束力，应遵守合同法的一般规则。双方当事人应当按照约定，履行各自的义务，否则应承担相应的违约责任。现宋月功、杨传洲拟设立的公司没有设立，宋月功要求解除双方签订的协议，杨传洲表示同意，予以确认。宋月功要求杨传洲返还机器设备并支付相应款项，有事实和法律依据，依法予以支持。杨传洲辩解约定的乙方投入的股金是按年息1.8%计算利息，与宋月功提供的协议内容不相一致，依法不予采信。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、解除宋月功与杨传洲之间于2014年10月31日、2015年12月1日签订的协议；二、杨传洲于判决生效后十日内向宋月功返还涉案机器设备（详见清单）；三、杨传洲于判决生效后十日内向宋月功支付款项18万元并从2018年8月1日起50万元为基数按年利率18%计算利息至涉案机器设备返还之日止。如果杨传洲未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10600元，减半收取5300元，由杨传洲负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明其主张，上诉人杨传洲提供通知函一份及EMS快递单一份，证明杨传洲于2018年11月16日向宋月功邮寄通知函一份，告知其立即取回设备。关于杨传洲提供的证据，宋月功发表质证意见：对其真实性予以认可，确系杨传洲邮寄的，但对其证明目的不予认可，通知函系在一审判决之后才邮寄给宋月功，且由于双方的争议已经由法院审理，对相关的权利义务也应当由法院相关的判决作出认定，宋月功并不存在恶意不取回设备的情形。二审中，宋月功未提供新的证据。本院认证意见：关于杨传洲提供的通知函及快递单，宋月功对其真实性不持异议，本院予以确认，可以证明杨传洲通知宋月功取回机器设备，但宋月功是否存在恶意不取回设备，还应结合其他事实综合予以认定。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点：一、杨传洲是否系本案的适格被告，即宋月功是否有权向杨传洲主张权利；二、如果杨传洲应当向宋月功返还机器设备，宋月功是否存在拒绝接收的情形；三、宋月功主张的款项有无事实依据。关于第一个争议焦点，即杨传洲是否系本案的适格被告，宋月功是否有权向杨传洲主张权利的问题。本院认为，杨传洲系本案适格被告，宋月功有权向杨传洲主张权利。理由如下：首先，杨传洲、宋月功对二人作为发起人拟投资设立沭阳三川橡塑有限公司的事实不持异议，即双方之间就公司的设立存在合同关系，可以依据双方之间签订的书面协议或口头协议确定各自的权利义务。其次，根据双方之间的协议约定，沭阳三川橡塑有限公司的设立由杨传洲负责办理，且宋月功作为出资的机器设备亦交付给杨传洲，即宋月功向杨传洲交付机器设备系基于双方之间的投资协议，杨传洲系投资协议的合同相对方。故在公司设立不能的情况下，宋月功有权要求杨传洲返还机器设备，并按照双方之间的协议承担责任。最后，杨传洲对于沭阳三川橡塑有限公司未能设立的事实不持异议，即所谓的沭阳三川橡塑有限公司并未依法设立，不具有独立的诉讼主体地位，故杨传洲主张由未设立的沭阳三川橡塑有限公司作为案涉被告并承担返还机器设备，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，即如果杨传洲应当向宋月功返还机器设备，宋月功是否存在拒绝接收情形的问题。本院认为，首先，根据第一个争议焦点，双方协议解除后，杨传洲应当承担向宋月功返还机器设备的义务。其次，宋月功与杨传洲达成协议后，宋月功向杨传洲交付了案涉机器设备，且目前设备存放于杨传洲另外的公司院内，故杨传洲应当以积极的行为履行返还机器设备的义务，其在双方就案涉纠纷尚未处理完毕的情形下，仅仅通知宋月功领取机器设备，尚不足以证明其已经履行了返还义务。再次，即便杨传洲积极要求宋月功取走机器设备而宋月功存在故意拖延取回机器设备的情形，杨传洲亦可以通过提存的方式避免上述情形的发生。综上，杨传洲主张宋月功拒绝接收机器设备，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于第三个争议焦点，即宋月功主张的款项有无事实依据的问题。本院认为，首先，根据宋月功、杨传洲之间的投资协议，宋月功不参加公司的生产经营管理，沭阳三川橡塑有限公司的生产、经营、管理、市场运作、资金支配，全部由杨传洲掌控，且宋月功作为出资的机器设备交给了杨传洲，故最终公司未能设立，应当归责于杨传洲。宋月功履行了交付机器设备的合同义务，但未能实现设立公司的目的，对其损失，杨传洲应当承担赔偿责任。其次，根据补充协议的内容，杨传洲亦认可公司未能及时注册给宋月功形成相关损失，且承诺无论公司是否注册、运营，均给予宋月功一定的款项，即宋月功主张相关款项有合同依据。再次，虽然就双方之间的权利义务关系存在两份约定不同的合同，但就杨传洲向宋月功支付款项的约定实质上系杨传洲对宋月功作出的承诺，宋月功持有的合同文本中约定的年利率为18%，且有杨传洲签名确认，可以视为杨传洲已经对宋月功作出的承诺系其真实意思表示，杨传洲主张按照年利率1.8%支付款项，应当对宋月功持有的合同文本作出合理解释，但其作出的解释尚不足以推翻宋月功持有的合同文本，且年利率18%的约定更符合市场交易常理，故一审判决按照年利率18%的标准认定双方之间的权利义务关系并无不当。综上，上诉人杨传洲的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10600元，由上诉人杨传洲负担。本判决为终审判决。审判长 朱 庚审判员 吴雪林审判员 张 熠二〇一九年三月二十二日书记员 张晓青附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。