江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏04民终4404号上诉人（原审原告）：顾桂香，女，1965年9月9日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。委托诉讼代理人：蒋惠，安徽金鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏玲，安徽金鸿律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：余茜，女，1988年1月20日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。委托诉讼代理人：蒋惠，安徽金鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏玲，安徽金鸿律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：余瑶，女，1992年2月14日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。委托诉讼代理人：蒋惠，安徽金鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏玲，安徽金鸿律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：徐州七巧板电动车有限公司，住所地徐州市丰县经开发区纬二路**。法定代表人：张静，该公司总经理。委托诉讼代理人：周伟，江苏弘润律师事务所律师。委托诉讼代理人：廉磊，该公司办公室主任。被上诉人（原审被告）：溧阳市河口永红家用电器商店，住所地溧阳市社渚镇河口胥河路**。经营者：赵永红，男，1974年12月25日出生，汉族，住溧阳市。原审第三人：张金艳，女，1981年9月26日出生，彝族，户籍地云南省红河哈尼族彝族自治州屏边苗族自治县，现住溧阳市。上诉人顾桂香、余茜、余瑶与上诉人徐州七巧板电动车有限公司（以下简称七巧板公司）、被上诉人溧阳市河口永红家用电器商店（以下简称永红商店）、原审第三人张金艳因产品责任纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2018）苏0481民初3150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾桂香、余茜、余瑶上诉请求：一、撤销一审判决，改判七巧板公司、永红商店共同赔偿上诉人各项经济损失合计240059元。二、本案一审、二审诉讼费由七巧板公司、永红商店承担。事实和理由：一审法院认定案涉车辆的驾驶要求与轻便摩托车的驾驶要求不存在巨大差异明显不符合常情常理。司法鉴定所对案涉车辆出具的《鉴定意见书》中，明确表明涉案车辆符合“轻便摩托车”的特征，应属于机动车。驾驶机动车需取得相应的驾驶资格，且驾驶过程中的注意事项及应遵守的交通规则比电动车更为严格，涉案的车辆有封闭驾驶舱，外形上与轿车有较高的相似度，明显比无封闭驾驶舱的轻便摩托车更难以观察路况，而疏于观察又是事故直接原因，正是两被上诉人产品质量问题、未如实告知消费者驾驶风险，直接导致本案的悲剧发生，因此，两种类型车辆的驾驶要求存在很明显的差异，案涉车辆的驾驶风险显然远高于无驾驶舱的轻便摩托车。2、一审法院认定七巧板公司、永红商店承担的责任比例过低。七巧板公司、永红商店均明知涉案车辆符合机动车相关标准，却以电动车名义生产、销售给消费者，误导消费者认为其购买的是非机动车，且未做警示说明，直接导致第三人张金艳驾驶涉案车辆发生交通事故风险急剧增加，该原因对于交通事故结果的发生存在重大影响。因车辆属性问题导致张金艳不可能为涉案车辆购买交强险及商业险，又直接影响了张金艳的赔付能力，故在上诉人未足额获得损失赔偿的前提下，一审法院考虑的责任比例明显不当。综上，一审法院认定事实不清，七巧板公司、永红商店承担的责任过轻，请求二审法院查明事实，判决七巧板公司、永红商店按照上诉人损失25%的比例承担责任。七巧板公司辩称：1、案涉车辆无法确定是我公司生产；本案的鉴定意见书不能作为本案的判决依据，案涉车辆现在无法确认是机动车。2、本案中我公司没有过错，不承担赔偿责任。永红商店辩称：我是正规经销商，销售产品没有过错，不应该承担责任。张金艳述称：我没有意见。对原审判决的结果同意永红商店的答辩意见。七巧板公司上诉请求：撤销一审判决，改判七巧板公司不承担赔偿责任；本案一、二审诉讼费用由顾桂香、余茜、余瑶承担。事实和理由：一审法院认定事实错误、证据不足、适用法律错误。1、关于案涉车辆是否系七巧板公司生产问题。一审认定案涉车辆由七巧板公司生产证据不足。虽然七巧板公司在溧阳市有代理商，但不能直接证明案涉车辆就是七巧板公司生产的，况且上诉人至今没有见到涉案乍辆。一审法院仅凭赵永红向案外人核实的陈述以及案涉车辆标注“七巧板”字样就认定是七巧板公司生产的，属于认定事实错误、证据不足。即便七巧板公司向代理商核实，但因未能见到案涉车辆，仅凭他们个人陈述并不能确切证明。如果案涉车辆是他人仿造、改造的，在没有实物辨认的情况下，直接认定七巧板公司生产可能会出现错判。2、即使案涉车辆系七巧板公司生产，七巧板公司亦无过错。首先，一审法院依据《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第四十条适用法律错误，该条规定是针对产品质量纠纷，只能由合同相对方主张；其次，依据《产品质量法》第四十条、第四十一条之规定以及“谁主张谁举证“的规则，产品是否存在缺陷的举证责任应由受害者承担。再次，七巧板公司在没有国家标准、、地方标准行业标准的情况下，只能依据备案的企业标准生产，同时也经地方质监部门鉴定合格，是符合国家规定的。并且，七巧板公司即使对外销售车辆，但当时并没有出现将电动车认定为机动车的相关规定，即产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在，故根据《产品质量法》第四十一条的规定，七巧板公司无需承担责任。最后，司法鉴定意见书不能作为本案认定依据。鉴定意见书记载的鉴定材料是“张金艳驾驶的七巧板电动三轮车照片”，并不是涉案实物，并且其依据的《电动摩托车轻便摩托车通用技术条件》（GB/T2458-2009)是错误的，该标准是推荐性的，而非强制性国家规定。3、该鉴定书不符含法定程序，应认定为无效。4、关于具体损失问题。一审法院认定精神抚慰金过高。死者应按照农村标准计算死亡赔偿金。死者户籍是农村，村委证明和工伤认定书不能作为认定本案事实依据。5、一审原告已经通过交通事故责任纠纷向第三人主张了权利，并达成一次性了结赔偿协议，已经放弃了该起事故产生的其他部分损失。故不能再以其放弃的权利再向七巧板公司主张权利。顾桂香、余茜、余瑶辩称：1、七巧板公司在溧阳的独家代理商为钱江电动车特许经营店，永红商店称从该经营店进货，在案涉车辆外观有明显的“七巧板”字样的情况下，一审法院重新给予七巧板公司举证期限，要求其核实案涉车辆情况。七巧板公司未在举证期限内举证，显然应当承担不利的举证后果。2、本案是根据《产品质量法》第四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第四十一条、第四十三条提起的侵权责任纠纷，并非合同纠纷。七巧板公司是适格的诉讼主体。3、《产品质量法》第四十六条规定，本法所称的缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险。显然案涉车辆发生事故，是由于张金艳驾驶电动车存在不合理的危险造成，一审已经查明了相关威胁的存在。而七巧板公司未就其产品不存在缺陷履行其举证义务。4、案涉的鉴定报告是溧阳市交警大队委托有鉴定资质的单位作出的合法有效的鉴定结论，该鉴定报告包括同时引用机动车运行安全技术条件，和电动车、电动摩托车、电动轻便摩托车通用技术条件两个标准，从电机功率最高速度、整车质量，均认定案涉电动车为机动车，故该鉴定报告合法有效。5、受害人余某生前一直在外务工，并且已经被认定工伤。符合按照城镇标准赔偿的条件。6、交通事故赔偿协议与本案产品质量纠纷属于不同的民事法律关系。且上诉人未就其损失获得重复赔偿，故不能免除生产者和销售者产品质量缺陷侵权责任。永红商店辩称：作为正常销售，我方是直接从厂家拿货的，没有改装，不需要承担责任。即使需要承担责任，应该由生产者承担，我是销售者。张金艳述称：同意永红商店的答辩意见。顾桂香、余茜、余瑶向一审法院起诉请求：1、判令永红商店、七巧板公司共同赔偿顾桂香、余茜、余瑶669582元；2、永红商店、七巧板公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月30日18时6分左右，张金艳驾驶七巧板牌电动三轮车沿苏2**省道由西向东行驶至107KM+30M处，撞倒前方行人余某，事故造成车辆损坏，余某受伤，后经医院抢救无效于当日死亡。经交警部门认定，张金艳未取得机动车驾驶证驾驶机动车上道路行驶，对前方路面情况疏于观察，未能确保安全驾驶，因张金艳一方当事人的过错导致本起事故，张金艳承担本起事故的全部责任，余某不承担责任。交警部门委托江苏省交通科学研究院股份有限公司司法鉴定所对张金艳驾驶车辆属性进行鉴定，鉴定报告载明：1、鉴定材料：张金艳驾驶的七巧板电动三轮车照片；2、被鉴定车为电机驱动，可见三轮车，两后轮与前轮呈对称状分布，驾驶室及后座为整体封闭式，车身外观整体颜色主要呈蓝色，车身表示“七巧板”等字样，未见悬挂号牌。3、被鉴定车电机标识为“徐州南普机电科技有限公司”生产，型号CNPW6-1000，表示额定电压60V，额定功率1000W，额定电流21A，额定转速3200r/min，被鉴定车电机控制标识为“金科亚”牌，型号JKY60800Ⅲ，标识电压60V，电流45±1A，欠压52±1V。4、被鉴定车电池标识为“金超威”牌，型号6-EVF-35，输出电压12V，电池容量35Ah,现场共计检见5组电池。4、分析说明：①根据《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2012）中“3.1机动车有动力装置驱动或牵引，上道路行驶的供人员乘用或用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆”、“3.5摩托车由动力装置驱动的，具有两个或三个车轮的道路车辆”、“3.5.2轻便摩托车无论采用何种驱动方式，其最大设计车速不大于50KM/h的摩托车，且如使用电驱动，其电机最大输出功率综合不大于4KW”、“3.5.2.2正三轮轻便摩托车装有与前轮对称分布的两个后轮的轻便摩托车”，被鉴定车符合“正三轮轻便摩托车”的特征。②《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》中，“3.2电动轻便摩托车”中关于“电动三轮轻便摩托车”的规定“电动三轮轻便摩托车：由电力驱动的，最高设计车速不大于50KM/h且整车整备质量不超过400kg的三轮轻便摩托车”，被鉴定车符合“电动三轮轻便摩托车”的特征。5、鉴定意见:被鉴定车辆符合机动车运行安全技术条件》（GB7258-2012）中规定的“轻便摩托车”以及《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》（GB/T24158-2009）中规定的“电动三轮轻便摩托车”的特征，应属于机动车。2018年1月9日，甲方（受害人妻子、大女儿、小女儿）、乙方（邢风，驾驶人丈夫）达成了赔偿协议书，主要内容是：2017年9月30日18时6分，＿（横线上空白）驾驶三轮电动车行驶至社渚客运站门口时发生交通事故，致余某死亡，甲乙双方就赔偿事宜达成协议，乙方自愿一次性赔偿甲方各种人身损害赔偿项目（包括丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、处理事故家属误工费、交通费、住宿费）共计30万元整，2018年1月9日前付235000元整，余款在23019年4月9日付65000元整一次性付清，现金支付，以收条为准。双方在协议中还约定了其他事项。另查明，溧阳市人力资源和社会保障局作出溧人社工认字（2017）第1347号认定工伤决定书，认定：余某受到的事故伤害，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。一审审理中，赵永红称案涉车辆其从溧阳市钱江电动车特许经销店进货而来，而七巧板公司又表示，其在溧阳市经销商为钱江电动车特许经销店。以上事实，有当事人陈述、提交的书面证据在卷予以证实。一审法院认为，一、案涉车辆是否系七巧板公司生产的问题。本案中，赵永红虽没有提交车辆的合格证等信息，但其陈述其车辆从溧阳市钱江电动车特许经销店进货而来，而七巧板公司又表示其在溧阳市的代理商为该经销店，且案涉电动车外在“七巧板”字样系七巧板公司名称的显著特征。赵永红表示经与钱江电动车特许经销店老板核实，案涉车辆系从七巧板公司进货。七巧板公司对此不予认可，但钱江电动车特许经销店为其代理商，其完全有能力与其核实有无销售给赵永红的相关事实，且其辩解“市场上乱贴标、乱仿、重名现象存在，不排除涉案车辆存在以上情形”，并未提交初步的证据证实，法院不予采信。综上以上几点，法院认定，案涉车辆为七巧板公司生产车辆。二、关于七巧板公司生产案涉车辆有无过错及过错大小的问题。《中华人民共和国产品质量法》规定，不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的，销售者应当负责修理、更换、退货，给购买产品的消费者造成损失的，销售应当赔偿损失，销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任的，销售者有权向生产者追偿。《中华人民共和国消费者权益保护法》也规定，不符合商品说明、实物样品等方式表明的质量状况的，除本法另有规定外，应当依照其他有关法律、法规的规定，承担民事责任。我国并没有关于电动三轮车（一般的表述方式）的特别国家标准，仅在《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2012）以及《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》（GB/T24158-2009）中，有涉及达到一定标准的电力驱动的三轮车应为正三轮轻便摩托车或者电动三轮轻便摩托车。经鉴定，案涉电动三轮车符合上述文件规定的“三轮轻便摩托车”特征。七巧板公司作为一家专业的生产电力驱动车辆的公司，其应当知晓国家关于三轮电动车的标准性文件，从其向法院提供的电动三轮车企业标准以及检验报告看，其对于其生产的案涉车辆的性质是明知的，但其没有在车辆相关信息证书以及车辆名称标识上明确表示出来，仍对外标明为“电动车”，无论是给销售商还是普通消费者都造成了错误的认识，应属于《产品质量法》上规定的“不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”，存在明显过错。七巧板公司辩解由于电池并非其公司生产的，故而影响鉴定的结果。依据案涉车辆的鉴定报告，此辩解无事实依据，法院不予采信。案涉交通事故系张金艳过错引发，其承担全部责任，而其过错在于：一是未取得机动车驾驶证驾驶机动车上道路行驶，二是对前方道路疏于观察，而未能确保安全驾驶。由于张金艳不知道其驾驶车辆为机动车，所以在没有驾驶证的情况下购买使用，而张金艳对该车辆是否需要驾驶证这一认知上的错误，由于七巧板公司没有如实明确告知车辆属性导致，故法院认为七巧板公司的过错与本起交通事故存在因果关系。考虑到电动车的驾驶要求与轻便摩托车的驾驶要求不存在巨大的差异，故法院酌情认定七巧板公司承担15%的责任。本案中，顾桂香、余茜、余瑶也要求销售者永红商店承担共同责任。依据法律规定，受害者可以要求销售者承担责任，亦可要求生产者承担责任。属于生产者责任的，销售者赔偿后可向生产者追偿，所以，对于顾桂香、余茜、余瑶而言，永红商店、七巧板公司均有义务赔偿。七巧板公司在产品出厂时就未如实告知产品的“摩托车”属性，销售者赵永红对此并没有过错，故赵永红承担责任后，可向七巧板公司追偿。赵永红承担的系不真正连带责任。三、具体损失的认定。1、死亡赔偿金：死者虽为农村居民，但其正常从事非农工作，故应按照城镇居民标准计算为：872440（43622元/年*20年）;2、丧葬费：36342元（72684元/年/2）；3、精神抚慰金：50000元；4、家属处理丧葬误工费：3人*3天*106元/天=954元；5、交通费：法院酌情认定500元。合计960236元。永红商店、七巧板公司承担15%的责任为144035.4元。永红商店、七巧板公司辩解顾桂香、余茜、余瑶已向第三人主张了权利，并与第三人达成赔偿协议，那么顾桂香、余茜、余瑶就不能再依据产品责任的法律关系来向其主张权利。此辩解无法律依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十三条、《中华人民共和国产品质量法》第四十条、第四十三条、第四十四条之规定，一审法院判决：一、徐州七巧板电动车有限公司、溧阳市河口永红家用电器商店于判决生效之日起十五日内共同赔偿顾桂香、余茜、余瑶144035.4元；二、溧阳市河口永红家用电器商店承担责任后，可向徐州七巧板电动车有限公司追偿；三、驳回顾桂香、余茜、余瑶的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10496元，由顾桂香、余茜、余瑶承担8238元，由溧阳市河口永红家用电器商店、徐州七巧板电动车有限公司共同承担2258元，溧阳市河口永红家用电器商店承担后，可向徐州七巧板电动车有限公司追偿。本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本案在二审中的争议焦点为：一、案涉三轮电动车是否七巧板公司生产，是否存在超标问题？二、一审判决七巧板公司承担15%侵权责任是否恰当？三、精神损害抚慰金和被抚养人生活费标准问题。关于争议焦点一，本院认为，七巧板公司主张案涉电动三轮车并非其生产的依据不足。第一，根据永红商店、张金艳的陈述以及案涉电动三轮车的标识情况，案涉电动三轮车系张金艳从永红商店处购买，而永红商店系从七巧板公司在溧阳市的特许经销商处进货而来。七巧板公司虽予以否认，但未能提供证据证明永红商店、张金艳的陈述虚假或案涉电动三轮车系他人仿造、改造而来；第二，溧阳市公安局交通警察大队为确定事故责任，委托江苏省交通科学研究院股份有限公司对案涉电动三轮车进行了鉴定，确定该电动三轮车符合“电动三轮轻便摩托车”的特征，故案涉电动三轮车的车辆性质已经构成机动车。七巧板公司虽然对该鉴定意见书存在异议，但未能提供充分依据证明鉴定程序违法，并且七巧板公司亦无证据证明其生产的电动三轮车不存在超标现象；相反，其提供的《电动三轮车》企业标准还参照了摩托车和轻便摩托车的国家标准和行业标准。但七巧板公司并无生产机动车的资质，故其已经构成超标生产。关于争议焦点二，本院认为，超标电动车实为机动车，构成乃至加大了车辆的不合理危险，增加了事故发生的可能性和损害扩大的风险，因此交通事故涉及超标电动车的生产销售企业，依法应当对交通事故受害人承担因产品缺陷引起的侵权赔偿责任。根据《侵权责任法》第四十一条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。该侵权责任不受合同关系的约束，只要因产品存在缺陷造成损害的受害人，均可以向生产者主张赔偿。因此，顾桂香、余茜、余瑶有权要求超标电动车的生产者七巧板公司承担侵权赔偿责任。关于顾桂香、余茜、余瑶提出七巧板公司应按25%责任比例赔偿的问题，本院认为，根据案涉电动三轮车的情况及张金艳的过错情况等，一审法院酌情确定七巧板公司承担15%的侵权责任并无不当。至于七巧板公司提出的张金艳一次性赔偿的问题，因在本案中顾桂香、余茜、余瑶主张的系按份责任，故其放弃张金艳部分赔偿请求权利与七巧板公司等无关。关于争议焦点三，本院认为，七巧板公司主张一审判决认定的精神抚慰金过高，并无依据。死者余某户籍虽然是农村，但依据工伤认定书认定的事实，余某发生事故之前，系在宜兴工地上工作。余某所在的溧阳市社渚镇宜巷村村民委员会出具证明确认余某自2011年3月至2017年9月一直在外务工，七巧板公司虽不予认可，但未能提供充分依据推翻这一事实，故本院对其主张不予采纳。综上，上诉人七巧板公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人顾桂香、余茜、余瑶关于责任比例不当的上诉请求亦不能成立，本院不予支持。一审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5380元，由顾桂香、余茜、余瑶负担2200元，由七巧板公司负担3180元。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  尤建林审判员  刘岳庆二〇一九年三月五日书记员  史玉娇