天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终649号上诉人(原审被告）：天津智谷投资发展有限公司，住所地天津海河工业区聚兴道****楼1170。法定代表人：刘培文，董事长。委托诉讼代理人：蔡小平，男，该公司法务专员。被上诉人（原审原告）：韩子根，男，1966年7月20日出生，汉族，泓生通金属制品有限公司经理，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：张志琳，天津信佩明律师事务所律师。原审被告：夏连顺，男，1947年10月10日出生，汉族，住山东省临朐县。原审被告：丛某，女，1973年3月18日出生，汉族住山东省潍坊市高新技术开发区。原审被告：夏宇晨，男，2000年11月6日出生，汉族，住山东省潍坊市高新技术开发区。原审被告：夏某，女，2004年10月22日出生，汉族，住山东省潍坊市高新技术开发区。法定代理人：丛某（系夏某之母），女，住山东省潍坊市高新技术开发区。上述四原审被告委托诉讼代理人：王梅，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。原审被告：合肥达美建筑装饰工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市长江东路**。法定代表人：蒋建良，董事长。委托诉讼代理人：鲍英丽，女，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：张照宜，天津华益律师事务所律师。上诉人天津智谷投资发展有限公司（以下简称智谷公司）因与被上诉人韩子根，原审被告夏连顺、丛某、夏宇晨、夏某、合肥达美建筑装饰工程有限责任公司（以下简称合肥达美公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2018）津0112民初6823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日受理后，依法组成合议庭，于2019年2月18日公开开庭进行了审理。上诉人智谷公司的委托诉讼代理人蔡小平，被上诉人韩子根的委托诉讼代理人张志琳，原审被告合肥达美公司的委托诉讼代理人鲍英丽、张照宜到庭参加诉讼。原审被告夏连顺、丛某、夏宇晨、夏某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。智谷公司上诉请求：1.依法撤销一审判决中关于“被告天津智谷投资发展有限公司在欠付被告合肥达美建筑装饰工程有限责任公司工程款范围内对原告韩子根承担责任”的内容，改判驳回被上诉人在一审的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1.本案案情复杂，争议较大，原审判决适用简易程序违反法律规定；2.原审判决认定上诉人拖欠工程款与事实不符，截止上诉人上诉之日，上诉人不欠原审被告合肥达美公司的任何工程款。依据合同约定，每次付款前，应由合肥达美公司向上诉人开具等额合法建安发票，鉴于合肥达美公司并未开具工程发票，故上诉人有权享有先履行抗辩权，拒绝向韩子根支付工程款；3.原判决适用法律错误。原判决突破合同相对性，且集装箱租赁费并非工程款，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定。韩子根辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉，维持原判。合肥达美公司辩称，服从一审判决结果。原审被告夏连顺、丛某、夏宇晨、夏某未发表意见。韩子根向一审法院起诉请求：1.依法判令被告夏连顺、丛某、夏宇晨、夏某在继承夏光凯遗产的范围内给付原告劳务工程款34463元、集装箱租赁费27200元，共计61663元；2.被告合肥达美公司对上述欠款承担连带给付责任；3.被告智谷公司在未给付被告合肥达美公司工程款的范围内对上述欠款承担给付责任；4.诉讼费由诸被告承担。一审法院认定事实：2014年8月20日，智谷公司与合肥达美公司作为甲乙双方签订了《石材幕墙安装施工合同》。智谷公司将其建设的天津环湾科技园项目外墙石材幕墙安装施工工程分包给合肥达美公司。合同中关于工程款支付有约定：“项目竣工结算完成后15天内，甲方向乙方支付至结算总价的95%，余款5%作为工程质量保证金。自竣工备案通过之日起计算满壹年后15天内，若无质量问题，甲方将剩余质保金一次性无息退还乙方。”同时约定：“工程款支付采用支票或电汇形式。每次付款前，乙方需向甲方开具等额合法建安发票，否则甲方有权延期或拒绝付款，若乙方提供的票据出现假票、废票给甲方造成的经济损失全部由乙方承担。”合同中关于驻工地代表内容有约定：“乙方派任中华为施工现场的项目经理，代表乙方行使合同约定的权力，履行合同约定职责。乙方的要求和通知须以书面形式由乙方代表签字并加盖公章后方为有效，并视其为乙方意见的有效表达。”合同签订后，该工程进行施工，现该工程已经施工完毕，验收合格并交付使用。目前，合肥达美公司未向智谷公司开具增值税发票，智谷公司亦未向合肥达美公司支付剩余工程款至95%。该95%工程款中未支付部分大于本案所涉61663元标的。一审法院认为，本案争议焦点为：原告主张的拖欠工程款事实是否存在，若欠款事实存在，诸被告是否均应承担还款责任。原告向一审法院提供了由任中华签字的工程确认单，任中华系施工现场的项目经理，其对该工程平日里由谁施工以及施工项目及费用负担均应清楚，其为原告出具的确认单应具客观性，一审法院对该确认单的证明效力予以确认。加之韩子根向一审法院提供的“协议书”中夏光凯继承人对此事实亦有所确认，亦能佐证夏光凯作为合肥达美公司的项目经理将本案所涉工程交由原告施工，以及尚欠原告工程款及集装箱租赁款共计61663元之事实，一审法院对上述事实予以确认。合肥达美公司认为须由夏光凯签字或公司盖章方有效，对此一审法院认为，合同约定的该部分（7.2条）内容是针对“乙方的要求和通知”，且在合肥达美公司与智谷公司之间具有约束力。而本案所涉工程的工程量及欠款的确认应为任中华作为现场项目经理的职责所在，属于其履行职务的行为，既不属于“要求和通知”，原告亦不是该条款的约束方，故对合肥达美公司该抗辩理由不予支持。债务应依法偿还，原告主张合肥达美公司给付上述拖欠工程款于法有据，予以支持。智谷公司作为工程发包方认可尚有拖欠合肥达美公司的工程款未付（该款已到给付期限），且数额大于本案标的，依照法律规定应在欠付工程款范围内承担给付责任。智谷公司认为因合肥达美公司尚未为其开具发票，故不同意承担责任之主张，一审法院认为，付款前应先行开具发票，是双方对付款程序的一个约定，是否已经开具发票不能改变欠付工程款之事实，智谷公司以此拒绝承担对原告的给付责任与法律规定不符，不予支持。对于夏光凯的继承人是否担责问题，一审法院认为，原告主张夏光凯挂靠于合肥达美公司无证相佐，不予确认，原告要求夏光凯承担给付责任于法无据，不予支持。原告虽向法庭提供由夏光凯继承人签字确认的“协议书”，但该协议书在没有协议各方均签字的情况下不产生法律效力。夏光凯继承人签字的行为，其意思表示亦不能与其他各方均需认可协议内容之事实割裂，故原告要求夏光凯继承人承担给付责任之主张不予支持。被告夏连顺、丛某、夏宇晨、夏某经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视其放弃抗辩权利，应承担相应的法律后果。综上所述，对于原告要求合肥达美公司及智谷公司承担给付欠款61663元的诉讼请求，予以支持；对于原告要求夏连顺、丛某、夏宇晨、夏某承担给付责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：“一、被告合肥达美建筑装饰工程有限责任公司于本判决生效后三日内给付原告韩子根劳务工程款34463元、集装箱租赁费27200元，共计61663元。被告天津智谷投资发展有限公司在欠付被告合肥达美建筑装饰工程有限责任公司工程款范围内对原告韩子根承担责任。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费671元，由被告合肥达美建筑装饰工程有限责任公司与被告天津智谷投资发展有限公司连带承担。”二审中，上诉人向本院提交备忘录一份，证明合肥达美公司未开具发票的事实，以及上诉人有权拒绝支付工程款。经质证，被上诉人认为该份证据不属于新证据，且认为该证据是上诉人与合肥达美公司之间所形成的，不能对抗被上诉人；合肥达美公司对该证据真实性、合法性无异议。本院经审查认为，上诉人提交的备忘录系上诉人与合肥达美公司之间签订的，对被上诉人不发生法律效力，本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否应当在欠付合肥达美工程款范围内向被上诉人韩子根承担工程款给付责任；一审判决是否违反法定程序。围绕争议焦点，本院阐述如下：根据在案证据及一审法院查明的事实，智谷公司与合肥达美公司签订了《石材幕墙安装施工合同》，智谷公司将其建设的天津环湾科技园项目外墙石材幕墙安装施工工程分包给合肥达美公司，夏光凯作为合肥达美公司的项目经理将本案所涉工程交由被上诉人韩子根施工，因韩子根没有相应的施工资质，故其施工行为无效，但涉诉工程已经竣工验收合格，故韩子根有权向合肥达美公司以及上诉人主张工程款。对于合肥达美公司欠付韩子根的劳务工程款以及集装箱租赁费共计61663元以及上诉人欠付合肥达美公司的工程款大于61663元的事实，各方均未提出异议，故对一审判决所作认定，本院予以维持。对于上诉人提出的合肥达美公司未向其开具发票，其有权拒绝支付工程款的主张，因系上诉人与合肥达美公司之间存在开具发票的合同约定，并不能约束合同以外的被上诉人，故上诉人的该项上诉理由不能成立。对于集装箱租赁费，经审查，各方均认可该费用系因工人施工临时居住于集装箱内产生的费用，附属于施工行为，故该项费用应包含在工程款范围内，上诉人的该项请求，本院亦不予支持。另，经审查，一审判决并无违反法定程序之处，本院予以维持。综上所述，智谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1342元，由上诉人天津智谷投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 新代理审判员  苏美玉代理审判员  张静怡二〇一九年三月二十六日书 记 员  丁 宁