河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫02民终2205号上诉人（原审被告）：郑州洪邦建筑劳务有限公司。统一社会信用代码：91410122MA3X4AXU7H。住所地：郑州市中牟县宝峰街东牟州街西学苑路南龙苑小区**楼**。法定代表人：路红亮。委托诉讼代理人：张自学，郑州市中牟县法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：刘全海，男，汉族，1964年7月9日生，住河南省，住河南省中牟县v>原审被告：苏会瑾，男，汉族，1979年3月22日生，住河南省，住河南省荥阳市v>上诉人郑州洪邦建筑劳务有限公司因与被上诉人刘全海、原审被告苏会瑾建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2017）豫0225民初2857号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。郑州洪邦建筑劳务有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担第五层劳务费39896.77元及有争议部分费用160926.26元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定第五层的劳务费用39896.77元由上诉人承担错误。河南拓宏事业有限公司发包给上诉人的河南拓宏现代农业示范园兰考县仪封乡办公楼因缺少资金被上诉人建至四层楼被迫停工，五层楼的建设施工由拓宏公司与被上诉人刘全海口头协商而建设的，上诉人虽没提供证据，但这是客观事实，拓宏公司也不会将该部分建筑施工劳务费支付给上诉人，故请二审法院改判。二、一审法院判决上诉人承担有争议的160926.26元是错误的。涉案房屋1-4层施工所需机械是上诉人提供至今被上诉人还扣留着，为维护上诉人的合法利益已在一审法院提起诉讼。1-4层工程施工管理都是由上诉人管理而非被上诉人，故判由上诉人承担机械费和管理费错误。五层楼的建设施工是由拓宏公司与被上诉人刘全海口头协商而建设的，用着上诉人的施工机械及建筑工具不给我公司使用费，并让上诉人承担五层的机械费和管理费是错误的。三、一审法院判决上诉人支付以650332.32元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准自2017年6月27日起计算至判决实际履行完毕之日止的利息不公正。按照双方签订的《建筑施工劳务承包合同》第七条约定的结算办法并没有约定利息，工程并没有完工，存在严重的工程质量问题，也没验收达到合格要求，且河南拓宏事业有限公司并没有向上诉人支付工程款，故此，判决上诉人支付利息明显不公错误。刘全海答辩称，第五层是郑州洪邦建筑劳务有限公司李长栓让我们盖的，我与洪邦公司签订的合同，没有和拓宏公司签。争议部分并未计入，利息按照法律规定应该支付。苏会瑾答辩称，我是职务行为，不应承担责任。郑州洪邦建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令苏会瑾、郑州洪邦建筑劳务有限公司支付剩余工程款945300元、因迟延支付工程款向刘全海赔偿损失暂计14700元（自2017年5月1日起至暂计至起诉之日，以所欠工程款为基数，按同期银行贷款利息计算，并继续计算至全部付清工程款之日止）；2、判令苏会瑾、郑州洪邦建筑劳务有限公司退还刘全海合同履约保证金40000元；3、判令苏会瑾、郑州洪邦建筑劳务有限公司承担连带赔偿、支付责任；4、本案诉讼费及相关其他费用由苏会瑾、郑州洪邦建筑劳务有限公司承担。审理过程中，刘全海将诉请第一项工程款数额变更为727132.32元，损失变更为20000元；第二项保证金苏会瑾、郑州洪邦建筑劳务有限公司已给付，刘全海不再主张；鉴定费31000元由苏会瑾、郑州洪邦建筑劳务有限公司承担。一审审理查明：苏会瑾系郑州洪邦建筑劳务有限公司技术员。2016年11月17日，刘全海与苏会瑾签订了建筑施工劳务承包合同，刘全海承包“河南拓宏现代农业示范园兰考县仪封乡办公楼”项目工程。甲方签字为苏会瑾，乙方签字为刘全海。工程承包范围为钢筋制作安装、模板安拆、混凝土浇筑、外架搭设及拆除、二次结构（含内外粉刷）散水、坡道、一层地坪等全部土建用工及小五金、活动架、搅拌机、斗车、电线、分配电箱等，以上所需施工机具由乙方自备及临时用水、用电，甲方只负责水源和配电箱到现场。承包单价及结算：1、承包单价：230元/平方，建筑面积按实结算。2、甲方不预付乙方生活费用，劳务承包费用按形象进度支付，付款节点：主体一层封顶支付已完成工程量的50%；二至四层支付已完成工程量的50%；四至六层支付已完成工程量的50%；主体封顶后支付已完成工程量的50%；二次结构完成付款85%；内外粉完成后验收合格付款95%；扣除5%的保证金，余款待所承包工程完工验收达到合格要求后付清。后刘全海依照合同约定进行了组织施工，现该工程已施工至第五层。在诉讼过程中，刘全海申请对其所承建工程实际施工劳务费用进行鉴定。一审法院委托河南宋城工程造价咨询有限公司进行鉴定。2018年2月8日，该公司出具鉴定意见为：被鉴定标的物的劳务费用：987132.32元。其中：第1-4层实际施工劳务费用：947235.55元；第5层实际施工劳务费用：39896.77元；有争议部分劳务费用：160926.26元。另查明，郑州洪邦建筑劳务有限公司已支付刘全海工程款336800元。上述事实有当事人陈述、建筑施工劳务承包合同、施工图、鉴定意见书及庭审笔录等在卷佐证，足以认定。一审法院认为，苏会瑾系郑州洪邦建筑劳务有限公司的技术员，且郑州洪邦建筑劳务有限公司认可其公司已支付刘全海部分劳务费用，故苏会瑾代表郑州洪邦建筑劳务有限公司与刘全海签订建筑施工劳务承包合同的行为，应认定为职务行为。该合同中双方的权利义务关系符合建设工程施工合同的形式要件和实质要件，本案应为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。刘全海作为自然人，不具备承包建筑工程的资质，违反了法律的强制性规定，故该建筑施工劳务承包合同依法应认定为无效合同。合同虽然无效，但刘全海投入资金、人员、设备履行了合同义务，郑州洪邦建筑劳务有限公司理应支付刘全海相应的工程价款。因双方对刘全海已完工工程价款未进行结算，依据刘全海申请，一审法院委托鉴定机构对刘全海已完工工程劳务费用进行了鉴定。鉴定意见为：被鉴定标的物的劳务费用为987132.32元，对该鉴定意见，予以采信。郑州洪邦建筑劳务有限公司已支付刘全海工程款336800元，尚欠刘全海工程款650332.32元（987132.32元-336800元），故郑州洪邦建筑劳务有限公司应当给付刘全海工程款650332.32元。当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案工程未交付，双方对工程价款亦未进行结算，刘全海要求郑州洪邦建筑劳务有限公司支付欠付工程款利息应从刘全海起诉之日（即2017年6月27日）起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算。苏会瑾系郑州洪邦建筑劳务有限公司技术员，其代表郑州洪邦建筑劳务有限公司与刘全海签订建筑施工劳务承包合同的行为系职务行为，其不应承担支付刘全海工程款的责任。郑州洪邦建筑劳务有限公司辩称第五层是刘全海与拓宏公司口头协商的，不是其通知刘全海施工的，其不应承担第五层的劳务费用，但未提供相关证据，不予采信。郑州洪邦建筑劳务有限公司对鉴定意见中有争议部分劳务费用有异议，辩称不应由其承担，但未有证据证明该部分费用应由刘全海承担，故对郑州洪邦建筑劳务有限公司的该辩解意见，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、第十八条第三项之规定，判决：一、郑州洪邦建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘全海工程款650332.32元及利息（以650332.32元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2017年6月27日起计算至判决实际履行完毕之日止）；二、驳回刘全海对苏会瑾的诉讼请求；三、驳回刘全海的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，鉴定费31000元，共计44800元，由刘全海负担4825元，郑州洪邦建筑劳务有限公司负担39975元。二审审理查明的基本事实与一审一致。本院认为，关于涉案工程河南拓宏现代农业示范园兰考县仪封乡办公楼工程的第五层施工问题，上诉人郑州洪邦建筑劳务有限公司与刘全海均认可双方签订《建筑施工劳务承包合同》时约定工程承包范围为办公楼六层，则第五层的施工是包含在承包范围内的，对于合同约定范围内的施工部分，刘全海已经完成。郑州洪邦建筑劳务有限公司虽称刘全海与河南拓宏实业有限公司另行约定结算，但提交的河南拓宏实业有限公司出具的证明，与证明出具经手人李红亮作出解释相互矛盾，刘全海也不予认可，故对其未提供证据证明的主张本院不予支持。就刘全海的实际施工工程，由兰考人民法院按照法定程序，委托具有鉴定资质的鉴定部门河南宋城工程造价咨询有限公司进行鉴定，并出具司法鉴定意见书，一审对该鉴定意见予以采信符合法律规定。就争议部分钢筋机械、木工台锯机械费用和管理费的承担问题，郑州洪邦建筑劳务有限公司对所称的由其提供钢筋机械和管理人员，未提供证据予以证明，应由其承担相应不利后果。综上所述，郑州洪邦建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4313元，由上诉人郑州洪邦建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李曼曼审判员  周超举二〇一九年三月五日书记员  李宣宣