重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0112民初743号原告：王汉奎，男，苗族，1973年12月3日出生，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：张莉，重庆联纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴磊，重庆联纵律师事务所律师。被告：重庆凯瑞建筑劳务有限公司，住所地重庆市巴**鱼洞新民街**，统一社会信用代码915001136939190276。法定代表人：蹇能财，总经理。委托诉讼代理人：苏剑，上海段和段（重庆）律师事务所律师。原告王汉奎与被告重庆凯瑞建筑劳务有限公司劳动争议一案，本院于2019年1月8日受理后，依法由审判员曾庆适用简易程序于2019年3月7日公开开庭进行了审理。原告王汉奎及其委托诉讼代理人张莉、吴磊，被告重庆凯瑞建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人苏剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王汉奎向本院提出诉讼请求：1.判决解除原告与被告之间的劳动关系；2.判决被告支付原告停工留薪期待遇36636元（6106元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金73272元（6106元/月×12个月）、一次性伤残补助金67166元（6106元/月×11个月）、一次性医疗补助金36636元（6106元/月×6个月）、劳动能力鉴定期间生活津贴4288元（6106元/月×1个月×70%）、交通费500元、护理费2900元（100元/天×29天）、住院伙食补助费232元（8元/天×29天）、鉴定费1000元、二次手术费10000元。事实和理由：原告在被告承建的位于渝北区兰馨大道香芷定兰四期工地项目工地从事木工工作，2017年11月8日13时左右，原告在该项目工地商业门面2楼打梁底板时不慎摔伤，经医院诊断为腰2椎体压缩性骨折，2018年2月7日，巴南区人力资源和社会保障局认定原告所受伤害为工伤，2018年7月10日，巴南区劳动鉴定委员会鉴定原告伤情为八级，原告为维护自身合法权益，特提起诉讼。被告重庆凯瑞建筑劳务有限公司辩称，原告与被告不是劳动关系，是雇佣关系，被告不是实际雇主。经审理查明：2017年11月8日下午13时左右，作为木工的原告在被告承建的渝北区兰馨大道香芷汀兰四期工地商业门面2楼钉梁底时，从梁底上摔下受伤。2017年11月8日，原告被送往重庆两江新区第一人民医院住院治疗，经诊断为腰2椎体压缩性骨折。2017年12月6日，原告出院，实际住院治疗28天。2018年1月3日，原告向重庆市巴南区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2018年2月7日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，载明原告的用人（工）单位为被告，并认定原告所受伤害为工伤。2018年5月7日，原告就其伤情向重庆市巴南区劳动鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2018年7月10日，重庆市巴南区劳动鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残捌级，无生活自理障碍。原告为此支付鉴定费400元。2018年9月13日，原告向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：1.原告与被告解除用工关系；2.被告向原告支付停工留薪期工资36636元（6106元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金73272元（6106元/月×12个月）、一次性伤残补助金67166元（6106元/月×11个月）、一次性医疗补助金36636元（6106元/月×6个月）、鉴定期间生活津贴4288元（6106元/月×1个月×70%）、交通费500元、护理费2900元（100元/天×29天）、住院伙食补助费232元（8元/天×29天）、鉴定费1000元、二次手术费10000元。2018年12月28日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会向原告作出《超时未审结案件证明书》，原告遂向本院提起诉讼。庭审中，原告陈述：原告每月工资有10000元左右，在2017年年底时曾经发放过一次工资，当时老板向长兵现金发放了2017年9月30日至2017年11月8日期间的工资7200元，该笔工资当时是由工友领回后到老家交给原告的；原告到工地上做工是原告的几个工友和向长兵联系好，谈好工资标准以及工作内容后工友就通知原告一起去做工的；原告还没有做过二次手术。庭审中，被告陈述：原告的工资是原告所在班组的老板发放的，其实际工资为每月4000元左右，对于原告工资的实际发放情况不清楚，建议按照建筑行业每年51988元的工资标准进行计算；原告并不是向长兵叫去工地上做工的，是工友叫原告去的，工资也是由原告的工友代给原告的，原告是和工友存在雇佣关系；被告是收到本案起诉状时才知晓原告要求解除劳动关系的通知。上述事实，有《认定工伤决定书》、重庆两江新区第一人民医院住院病历、《工伤职工劳动能力鉴定材料收讫/补正告知书》、《初次鉴定结论书》、非税收收入一般缴款书、《超时未审结案件证明书》、原被告陈述等在案为凭，经庭审质证，足以认定。本院认为，对于原告要求解除与被告之间劳动关系的诉请，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告要求解除与被告之间的劳动关系，则首先应当提供充分有效证据证明原告与被告之间存在劳动关系。根据原告陈述，原告工资系由老板向长兵而非被告公司发放，其到工地做工也是由其工友与向长兵联系好后通知的，而非由被告公司通知安排的，故原告并非是由被告直接招聘、管理以及发放工资，原告也未举示其他充分证据证明与被告之间存在劳动关系，应承担举证不能的不利后果，本院认定原告与被告之间不存在劳动关系，对于原告要求解除与被告之间劳动关系的诉请，本院不予支持。原告所受伤害已经被认定为工伤，被告作为《认定工伤决定书》中载明的用工单位，应当对原告承担工伤保险赔偿责任。结合原告的诉求、被告的抗辩，本院对原告诉请逐一评析如下：关于原告的工资标准，原被告双方均未提供充分有效证据予以证明，本院酌情以原告受伤时本市上年度社会职工平均工资标准即5616元/月作为原告的工资。原告为捌级伤残，结合《工伤保险条例》第三十七条以及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，被告应支付原告一次性伤残补助金61776元（5616元/月×11个月）。原、被告双方之间不存在劳动关系，被告于2019年1月21日收到本案起诉状，并陈述其于收到本案起诉状时才知晓原告要求解除劳动关系的通知，故本院酌情以被告收到本案起诉状之日（2019年1月21日）的本市上年度社会职工月平均工资标准作为计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的基数，被告应当向原告支付一次性伤残就业补助金73272元（6106元/月×12个月）、一次性工伤医疗补助金36636元（6106元/月×6个月）。原告伤情为腰2椎体压缩性骨折，结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，原告可享受的停工留薪期应为4个月，故本院认定被告应支付原告停工留薪期待遇22464元（5616元/月×4个月）。原告于2018年5月7日向重庆市巴南区劳动鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2018年7月10日作出鉴定结论，故原告进行劳动能力鉴定的期间为2018年5月7日至2018年7月10日，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，被告应支付原告劳动能力鉴定期间的生活津贴8630.56元[（5616元/月÷21.75天×19天×70%)+5616/月×1个月×70%+(5616元/月÷21.75天×7天×70%）]。原告自愿主张的金额为4288元，并未超出本院认定的范畴，本院予以确认，本院认定被告应支付原告劳动能力鉴定期间的生活津贴4288元。另原告为进行劳动能力鉴定而支付了鉴定费400元，被告应支付给原告。关于住院伙食补助费和住院护理费，原告受伤后共计住院治疗28天，被告应向原告支付住院伙食补助费224元（8元/天×28天）、住院护理费2800元（100元/天×28天）。关于交通费，原告并未到市外就医，且原告也未就交通费的支出提供相应的证据，本院对于原告要求被告支付交通费500元的诉请不予支持。关于二次手术费，原告陈述还没有做过二次手术，故原告主张的二次手术费尚未实际产生，本院对于原告要求被告支付二次手术费10000元的诉请不予支持。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告重庆凯瑞建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王汉奎一次性伤残补助金61776元；被告重庆凯瑞建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王汉奎一次性伤残就业补助金73272元；被告重庆凯瑞建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王汉奎一次性工伤医疗补助金36636元；被告重庆凯瑞建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王汉奎停工留薪期待遇22464元；被告重庆凯瑞建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王汉奎劳动能力鉴定期间的生活津贴4288元；六、被告重庆凯瑞建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王汉奎鉴定费400元；七、被告重庆凯瑞建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王汉奎住院伙食补助费224元；八、被告重庆凯瑞建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王汉奎住院护理费2800元；九、驳回原告王汉奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告王汉奎负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员 曾 庆二〇一九年三月十八日书记员 潘文洁