内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终40号 上诉人(原审被告):杨俊义，男，1959年8月10日出生，汉族，农民。 被上诉人(原审原告):张玉飞，男，1971年11月2日出生，汉族，个体。 委托诉讼代理人:李林茂，鄂尔多斯市148指挥中心法律服务所法律工作者。 上诉人杨俊义因与被上诉人张玉飞承揽合同纠纷一案，不服达拉特旗人民法院（2017）内0621民初2470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，经询问双方当事人，进行了书面审理。本案现已审理终结。 杨俊义上诉请求：1.撤销达拉特旗人民法院（2017）内0621民初2470号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：涉案房屋是在被上诉人未按照协议完工，上诉人自己垫资完工的，上诉人在支付了部分工程款的情况下，因被上诉人未履行合同义务而行使先履行抗辩权才拒绝向被上诉人支付剩余工程款。被上诉人起诉要求上诉人支付工程款，应该是对其实际施工部分进行鉴定确定价款，但被上诉人却向一审法院申请对上诉人自己施工部分进行鉴定，一审依据该鉴定结果核减了上诉人的施工部分认定被上诉人完成的工程价款，此种认定是完全错误的。被上诉人作为原告，应当对其已完成的工作成果举证证明实际价款，一审法院对举证责任认定有误。 张玉飞辩称，上诉人所述没有完工不属实，涉案房屋属于十个全覆盖工程，是当地政府签字验收的，只是在被上诉人承包过程中上诉人自行提供了部分施工材料，故对上诉人提供材料进行鉴定确定该部分价值是公平合理的。 张玉飞向一审法院起诉请求：判令被告给付房屋改造工程款33692元，本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月19日，原、被告双方签订了《展旦召苏木危房改造协议书》，原告承揽了被告的危房改造工程。房屋建筑面积为93.1平方米，约定由原告重包，每平方米950元，工程总价款为88445元。原告在施工过程中，被告分期给付原告工程款44000元。因双方对所用材料材质的原因，原告未给被告完成外门、里门、天花板吊顶、刮家、地砖、窗子、立层的安装工程。原告以总工程款88445元，核减被告已给付的44000元，被告自己做的七项工程合款10753元，被告还欠原告工程款33692元为由，诉于一审法院，请求人民法院依法判令被告给付原告工程款33692元，本案诉讼费用由被告承担。在庭审中，被告对原告所述的七项未完成工程其中：外门2个价格1700元，刮家价格1953元，地砖价格1800元认可。对里门2个价格1000元，天花板吊顶价格1200元，窗子价格2100元，立层价格1000元不认可。原告申请对未完工工程被告对计算价格有异议的项目申请鉴定。2018年6月20日，内蒙古鼎华工程造价咨询有限责任公司作出内鼎基字（2018）第450号〈展旦召苏木危房改造工程鉴定报告〉。鉴定价格：未完工程安装塑钢窗的价格为3783元；木质门的价格为1061元；金属隔断的价格为3485元；吊顶天棚的价格为1041元，合计9370元。 一审法院认为，被告对原告给其盖房，大包每平方米950元，工程总价款88445元，给付44000元，未完工程未结算的事实认可。一审法院对被告认可的上述事实予以确认。原告认为未完工程（被告自己做的七项工程）价款10753元，其中：外门2个价格1700元，刮家价格1953元，地砖价格1800元，三项5453元被告认可。房屋里木质门2个价格1000元，天花板吊顶价格1200元，窗子价格2100元，立层价格1000元被告不认可。经内蒙古鼎华工程造价咨询有限责任公司内鼎基字（2018）第450号〈展旦召苏木危房改造工程鉴定报告〉，鉴定价格：未完工程塑钢窗的价格为3783元；木质门的价格为1061元；金属隔断的价格为3485元；吊顶天棚的价格为1041元，合计9370元。被告未按协议约定安装塑钢窗、天花板吊顶，对其超出约定材料的费用，应当由其自行承担。一审法院对被告下欠原告工程款29622元（88445元总工程款-44000元已给付-5453元被告认可的未完工程价格-9370元未完工程鉴定价格）的事实，予以认定。故原告张玉飞诉请由被告杨俊义给付工程款29622元的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第六十一条之规定，判决被告杨俊义于本判决生效之日起十日内给付原告张玉飞工程款29622元。案件受理费642元，鉴定费3000元，由被告杨俊义承担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 二审另查明，双方签订的《展旦召苏木危房改造协议书》未明确涉案房屋的平米数，上诉人主张平米数为92.35平方米，被上诉人认可一审法庭核对的长宽。根据一审庭审笔录，被上诉人认可房屋长12.12米，宽7.62米，即约为92.35平方米。另外双方协议中约定施工项目包括外墙涂料，上诉人二审时主张外墙涂料由其完成花费500元，被上诉人认可价款并认可起诉时未扣除该项。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《展旦召苏木危房改造协议书》是双方真实意思表示，且协议书内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，双方应该按照合同履行各自的义务。双方因被上诉人未完成全部约定工程而对应付工程款产生争议，上诉人对于被上诉人一审起诉时自认的由上诉人付钱完成的七项工程中的里门、天花板吊顶、窗户、金属隔断的价格有异议，故一审法院对该四项工程价款进行鉴定，并将双方无异议的三项工程及鉴定的四项工程的价款从合同总价款中予以核减确定上诉人的应付工程款并无不当。对于涉案房屋面积，双方均认可为92.35平方米，一审以被上诉人诉状为准认定为93.1平方米，二审予以纠正。故涉案工程总价款应为87733元。另二审期间上诉人提出涉案房屋外墙涂料由其完成花费500元，被上诉人认可对花费价款无异议并自认起诉时未扣除，且双方协议中有该项工程的约定，故该500元应从总价款中予以核减，即上诉人应付工程款为87733元-44000元已付工程款-5453元上诉人认可的未完工程价款-9370双方有异议的未完工程鉴定价格-500元双方无异议外墙涂料款=28410元。 综上所述，杨俊义的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对工程总价款计算有误，结合二审变化的双方无异议事实，本院依法对该案予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一．撤销达拉特旗人民法院（2017）内0621民初2470号民事判决，； 二．上诉人杨俊义与本判决生效之日起十日内给付被上诉人张玉飞工程款28410元； 三．驳回被上诉人张玉飞原审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，至实际给付之日。 一审案件受理费642元，由上诉人杨俊义负担，鉴定费3000元，由上诉人杨俊义负担；二审案件受理费650元，由被上诉人张玉飞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 薛春梅 审 判 员 赵 霞 审 判 员 魏敬乾 二〇一九年三月二十六日 法官助理 雷格更 书 记 员 李 洁 法条链接： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；