山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）晋08刑终33号 抗诉机关临猗县人民检察院。 上诉人（原审被告人）常某某，女，1983年6月21日出生，汉族，初中文化，中共党员,运城市平陆县人，农民。2018年3月28日被杭州铁路公安处金华站派出所民警抓获，临时羁押于金华市看守所；因涉嫌诈骗罪，于2018年4月3日被临猗县公安局刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。 临猗县人民法院审理临猗县人民法院检察院指控原审被告人常某某犯合同诈骗罪一案，于二Ｏ一八年十一月五日作出（2018）晋0821刑初219号刑事判决。临猗县人民检察院，原审被告人常某某均不服，分别提起抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。运城市人民检察院指派检察员张凯，助理检察员王蕊，出庭履行职务。原审被告人常某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年12月至2018年1月，被告人常某某通过王某1进，分别从刘某1经营的惠某果库、张某经营的西方果库、王某2经营的开红果库购入苹果，并发往上海西郊国际农产品水果批发市场，销售给个体商户。2018年1月21日下午，被告人常某某所雇货车在张某经营的果库拉苹果时，因刘某1、张某索要果款，不付款不予发车。被告人常某某便通过录制银行ATM机现金转账的不完整视频及拍摄虚假银行转账记录照片，欺骗给张某转账36000元，给刘某1转账50000元，骗取了张某价值65913元的苹果（苹果51900斤、每斤1.27元），后被告人常某某给张某支付了果款20000元，下余果款为45913元 上述犯罪事实，有公诉机关提交，并经当庭举证、质证，予以确认的以下证据予以证实： 1、到案情况说明、出所登记表，证实：2018年3月28日13时许，杭州铁路公安处金华站派出所民警在金华站进站口执勤时发现一名女子形迹可疑遂上前进行盘查，经查该女子叫常某某，涉嫌诈骗案，系公安部网上逃犯。常某某于2018年3月28日至2018年4月2日被临时羁押于金华市看守所。 2、无犯罪记录证明，证实：截止2018年5月3日，未发现常某某在平陆县公安局张店派出所辖区有犯罪记录。 3、被告人常某某户籍证明，证实：常某某已达完全刑事责任年龄。 4、证人王某1进的报案材料、询问笔录，主要内容：2017年8月份的一天，常某某给我电话说到后半年想到临猗收购苹果，我说能行，我们简单的在电话里面谈了。到了2017年11月中旬的一天，常某某、师某、“小申”还有三个女人我不知道叫什么，他们六个开了一辆车到我家，我联系好东张镇积善村的石某，之后我们就去了东张积善村找石某，石某带着我们到别人家去看膜袋苹果，看好苹果后第二天就开始装苹果了，四天后装好，常某某联系了一辆大车过来拉苹果，一共拉了两车苹果，拉完后常某某就把六万元苹果钱付清了，之后我又联系了三管镇汇源果库的刘某1，联系好后，我们七个人就去了三管镇的刘某1的果库，工人就开始装苹果，两三天装好一车，常某某就联系大车拉货，一共拉了十几车，大概34万余元。期间我给常某某要钱，常某某陆陆续续给我付了10万元，在三管镇刘某1果库装车期间，我又联系了孙吉王某2果库的王某2，我和常某某、师某就去了王某2果库，看好纸加膜苹果后，王某2联系工人装了两车苹果，都是常某某联系人过来拉的，第一车苹果常某某把钱付了，第二车没有付钱，欠了47000元，说三天后把钱付清，一直就没有给付钱，我给常某某要钱，她说钱紧张，过几天给。在刘某1国库里装货不够，就在北辛张泽民国库里装了16000元苹果，付了14000元，完后在三管镇西方果库装苹果，装了三车苹果，大概就是9万元。在装苹果期间，我见常某某欠的货款已经达到了20万元，我就打电话给常某某要钱，她让我到平陆县取钱，后给了我一张卡，说拿到三管镇找“小申”，“小申”知道密码，我找到“小申”后和他到三管镇信用社取钱，结果发现卡里没有钱，我给常某某打电话说卡里没钱，她说卡拿错了，让我第二天到平陆县找她取另一张卡，结果卡里还是没钱，常某某说让人到银行查一下，之后再没有联系我。2018年2月初的一天，我和刘某1见最后一车货了，我们见欠款到30万元了，就不让车开走，常某某给我说马上打钱。过了一会，常某某给我发了两张照片，一张显示给小锁跨行转账36000元，一张显示给泽民跨行转账50000元，之后常某某告诉我到临晋镇红苹果酒店给她会计和出纳租一间房，他们到后给我18万元现金，我们就让常某某拉货车走了，结果当天就没有人来。第二天张某和刘某1到银行查了就没有钱到账，后来我联系常某某，她说让她侄子去银行查下，肯定把钱打了，直到现在我联系常某某，她一直躲着我，不接电话，有时候接了说她尽快借钱给我，也不和我多说话就挂了。装完货后“小申”也没有走，他让我再给他买两车纸箱，等钱清了还要装货，我就花了11000元购买了两车纸箱。直到昨天“小申”说上厕所出去后就再也没有见人了，打电话处于关机状态。 5、证人刘某1的询问笔录，主要内容：2017年12月10日左右，王某1进说有果客想到我的果库看苹果，我说能行。过了大约两天后，王某1进带着常某某、“小申”和一个司机过来我的果库，他们看完苹果两天后就开始装苹果。我们说好是拉走一车付一车钱，到了后来常某某说因为超市钱倒不过来，几天后倒过来就好了，后来“小申”拿着一张银行卡到三管镇信用社取钱，出来后说密码输错了。又过了几天，“小申”又拿着一张卡，说到信用社给我卡里转18万元，到信用社后输入密码说里面没钱。后来常某某他们一直不给钱，我们就不让他装苹果了，我找王某1进要钱，过了几天，我的卡里陆陆续续收到了10万元。王某1进告诉我常某某说让他到临晋镇取钱，第二天王某1进告诉我没有人过来送钱。我一直给王某1进要钱，后来常某某给我微信发了一张图片，上面显示给我的账户跨行转账5万元，第二天我去银行查也没有收到钱。我期间也给“小申”要钱，他一直推脱说过几天给钱，说他就在果库，完后肯定把钱给我，几天前“小申”跟我们说上厕所，出去之后就再没有见人，打电话关机了。 6、证人张某的询问笔录，主要内容：2018年1月份的一天，王某1进带着申某来到我的果库，他对我说申某想收苹果，大约收二十万元的苹果，我说能行，只要能看上你就收，说好每斤1．27元。过了一天，王某1进和申某就带着工人来我果库装苹果，当天装了一车苹果就走了，没有给钱。后王某1进和一个叫常某某的女人来到果库，王某1进介绍说常某某和申某是合伙人，她过来看看，看完后常某某就走了。又过了一天，王某1进和申某又来果库准备装车，装好后我给常某某打电话说你把果钱付清，我才能让车走。常某某给我说天色已晚，我想给你转账一部分，其余款项明早给你转过去。然后常某某就给我微信发了一个在银行自动取款机给我银行卡转账的小视频和一张跨行转账截图。她告诉我说已经给我转了36000元，然后我就让车走了。过了一天钱还没到账，我就给常某某打电话问她怎么回事，她说：“可能是银行的原因，你再等等。”我说剩下的款项什么时候打过来，她说一两天打过去。过了一两天我发现常某某其实没有给我转账，她给我发的视频和转账图片应该是假的，后来我就经常联系常某某，她经常不接我电话，偶尔接上电话后，我问她为什么给我发假的转账截图视频？常某某就不说话了，一直找理由推脱不给我钱。这期间我也找到申某要钱，申某告诉我：“我也一直在联系常某某给你要钱呢，常某某负责钱，我也想把钱给你。”后来我听王某1进说申某也跑了。当时说的价格是每斤1.27元，总共收了51900多斤苹果，价值66000元。常某某给我转过两次10000元，共计20000元，她现在还欠我46000元。 7、证人王某2的询问笔录，主要内容：2017年12月初，王某1进带着常某某和一个司机来到我的果库，说想看下苹果，当时看好苹果后，第二天常某某联系了一辆车过来，当天就装好一车苹果拉走了，几天后常某某把第一车苹果钱转账给我。2017年12月16日，常某某又叫了一辆车过来装苹果，晚上装好后常某某用卡给我转账，说卡里钱不够了，说第二天给我转账，当天晚上苹果就拉走了，第二天我也没有收到常某某给我转账，我一直给王某1进要钱，王某1进联系的常某某，我也联系常某某要钱，常某某一直推脱说几天后给我，到现在还没有给我，我也联系不上常某某了，常某某还有47168元的货款未付清。 8、申某的讯问笔录，主要内容：2017年阴历11月份左右，常某某找见我让我给他收苹果，我就同意了。常某某和安徽砀山曹某叫我来临猗县负责封箱子、看苹果质量、发车、记账之类的活。第一次在东张镇积善村收了两车苹果，完后我听常某某账付清了。第二次在临晋镇下豆氏村通过王某1进收了一车苹果，就在当地卖掉了，欠了王某1进女婿王猛6000元左右。第三次，我、常某某和代办王某1进来到三管镇刘某1的汇源果库收苹果，收了十几车苹果，价值34万元，支付了10万余元，还差24．6万元，汇源果库没收完苹果常某某就回家看病去了。之后我和王某1进又来到三管镇张某的西方果库收苹果，收了两车苹果，拉走一车半，价值7万余元，我用我微信给张某转了1万元，常某某用微信给张某转了1万元，还差5万余元。在汇源果库收苹果期间，又在孙吉开红国库装了一车苹果，账没有支付完，差4．7万左右。我们收苹果是从2017年农历11月份到2017年农历腊月几号，大约一个月左右。我是2018年3月13日左右，我给临晋代办王某1进说我肚子疼，完后我就跑了，手机也关了。我是给常某某打工的，收到苹果发到上海西郊国际水果市场诚成果业，收货人是曹某。常某某刚开始给刘某1转了10万，后给刘某1转了一个5万元的转账图片，给张某发了一个转账3．6万的图片，完后张某和刘某1都发现是假的，果库就不让再发苹果了。王某1进去平陆找常某某要钱，常某某给了他一张卡，说是回到临猗后让我给她打电话告诉我密码，然后我和王某1进去银行取钱，我打电话问常某某密码多少，她告诉我后，我和王某1进去银行试了两次，都提示密码错误，我完后又给常某某打电话，常某某说可能卡拿错了。完后王某1进又去平陆找常某某拿回一张银行卡，卡拿回来后我打电话问常某某密码，常某某告诉我密码后，我和王某1进进去银行査了下，卡内没钱。常某某说第二天给这张银行卡内转钱，第二天也没转钱。后我给常某某打电话要钱，常某某老说明天给，一直不给。我打电话问常某某卖苹果的钱都干什么了，她说做别的水果生意用了。我跟常某某收苹果，她给我出工资，一天150元到200元。收苹果期间，常某某每天都给我打电话，说安排发货，发多少，发往什么地方，自从王某1进要不下钱后，常某某就很少给我打电话了，现在还欠果库35万元。常某某是我老婆的表妹。 9、证人曹某的询问笔录，主要内容：我是帮助常某某卸货的，没有销售过水果。2018年年前我帮她在上海市西郊国际农产品批发市场卸过大约12车苹果。常某某在运城收购苹果，收满一车苹果后，她电话联系我，说货车几点到上海，我安排人去批发市场卸货，我接电话后就会提前联系卸货的人和当铺的人，看人家当铺要多少货，就让卸货的人给当铺送多少货，货卸到当铺后，当铺的人把货卖完后，直接把钱打到常某某所留王银花的银行卡上。我没有和常某某合伙做生意。当时常某某给我说帮完忙后不会亏我，到现在没有给我钱。 10、辨认笔录，证实：①王某1进辨认出被告人常某某。②刘某1辨认出被告人常某某。③王某2辨认出被告人常某某。 11、中国工商银行明细清单，证实：中国工商银行户名为王银花在2017年11月5日至2018年4月15的交易明细。 12、跨行转账图片两张，证实：被告人常某某通过拍摄银行ATM机现金转账的虚假图片，欺骗给张某转账36000元，给刘某1转账50000元。 13、被告人常某某的讯问笔录，主要内容：我、申某、师某在临猗县收苹果，我负责联系果源、收付苹果款，申某负责包装箱子等活，师某负责工人干活，申某、师某是给我打工的。2017年9月份，我和临猗县王某1进电话联系，想通过他在临猗县收苹果，他同意，于是我、申某、师某及工人就来到临猗县东张镇积善村王某1进介绍的一个地窖收了两车苹果，后苹果在上海通过曹某卸货在档口卖了，档口把钱付给我，然后我将大约六万元钱果款付清了。2017年9月份，我通过王某1进女婿王猛在临晋镇下豆氏村收了大约两万斤苹果，在当地就卖了，欠了王猛大约3000元材料费和工人工资。2017年9月份，我通过王某1进在三管镇刘某1开的汇源果库收苹果，大约收了三个多月，收了十几车苹果，价值大约四十七万多元，后陆续支付了二十多万元，至今还欠二十四万多元。2017年12月份，我通过王某1进在孙吉镇开红果库收了两车苹果，付了一车苹果钱四万多元，至今还欠四万四千七百元第二车苹果钱。2017年12月份，通过王某1进在北辛张泽民开的通百川果库收了两百多箱苹果，价值一万六千余元，后付了一万四千多元，还欠他两千多元。2018年1月份，通过王某1进在三管镇张某开的西方果库收了一车苹果，价值六万六千元，付了两万元，还欠他四万六千元。2017年9月份到2018年1月份，我父亲和我先后因病在平陆住院，所以这段时间我有时候在临猗，有时候在平陆，上述六次收苹果我基本上每次都在，只是待的时间长短不一样。每次都是我联系好大车，申某负责招呼工人装车，发往上海西郊国际农产品批发市场，由曹某负责卸货后由批发市场里不同的档口卖，果款由档口通过银行转账打到我的银行卡里，后我在临猗这边付果款。因为有的档口没有付款给我，所以我一直拖欠果款（共欠三十二万四千元左右）。2017年12月份，我在平陆县一家工商银行自动存取款机上拍了一个给刘某1银行卡转账五万元的小视频，微信发给了刘某1，其实卡里面钱不够五万，我当时想着先把视频给他发过去，让他以为我把钱已经转过去了，我还在平陆县那家自动存取款机上拍了一个给张某银行卡转账三万六千元的小视频，微信发给了张某，当时想着先让装苹果的大车先走，所以让他认为我把钱已经转过去了。我在平陆住院期间，王某1进来看我，我把我农村信用社的银行卡给了王某1进，我说上海会把果款打过来的，让他回去把卡给申某，后我把密码发给了申某。申某给我说查了卡里没钱。后来我来到临猗把邮政银行卡给了申某，并且告诉了他密码，我就回平陆了。后来申某告诉我他把卡内一万多元取出来，全部付给了西方果库里工人的工资。我从临猗县收苹果的钱用在我做水果生意周转上了，目前还没有给申某发过工资，但一开始说的是每天给他两百元钱工资。 申某在临猗给我收购的苹果都发往上海西郊国际农产品水果批发市场，上海市青浦区华新镇华龙路，接货人是曹某，货到后我让拉到我指定的当铺，让当铺的业务员把货批发掉，当铺老板最后给我结账，把钱打到王银花的工商银行卡里面。曹某是我朋友，我不在当铺的时间，他帮助我卸货。我给苏州一超市供过货，大约欠我9万多元，到现在还没结账。我欠下果库32．8万，这钱有的是我没有收回，有的是亏损了，还有一部分我做其它生意用了。 原判认为，被告人常某某以非法占有为目的，在履行合同过程中，虚构银行转账记录，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。关于公诉机关指控被告人常某某诈骗刘某1、王某2的事实，均发生在2018年1月21日被告人常某某向刘某1、张某发送其拍摄的虚假银行转账照片之前，系民事纠纷。被告人常某某认为自己不构成犯罪的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人常某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元。二、责令被告人常某某于本判决生效后十日内退赔被害人张某45913元。 抗诉机关的抗诉意见为，1、临猗县人民法院在审判过程中，未允许被害人王某1进出庭错误。王某1进作为代办直接与果库发生债务关系，果库的损失最终都要向王某1进追偿，因此其身份既有证人属性也有被害人属性，其要求以刑事被害人身份出庭符合《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定。2、判决书认定2018年1月21日被告人常某某向刘某1、张某发送其拍摄的虚假银行转账视频之前，系民事纠纷，仅认定2018年1月21日下午从张某果库骗走51900斤苹果每斤1．27元，扣除后来支付的2万元，剩余果款45913元属于诈骗。该数额没有计算苹果的纸箱、网袋等包装价值，显然错误。3、被害人刘某1证实，被告人常某某把苹果从果库的冷库以果筐形式拉出来，然后在自己果库的场子里面包装成纸箱发往外地，2018年1月21日当天，被告人常某某还在自己果库拉走一车苹果价值45000余元，该苹果因为之前已经记账在常某某名下，所以开庭时没有说，如果法院以2018年1月21日作为认定是否诈骗的节点，那么该天拉走的所有苹果都应该计算在诈骗数额之内。综上所述，临猗县人民法院（2018）晋0821刑初219号刑事判决书认定事实不清，开庭程序错误，为维护司法公正，保护诉讼参与人的诉讼权利，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。 上诉人（原审被告人）常某某的上诉意见为，1、上诉人没有以非法占有为目的，也没有骗人钱财的故意，只是合同违约，犯了错；2、上诉人即使有违法行为，也是因为不懂法，说了些不该说的话；3、上诉人系初犯，且无前科。恳请二审法院能依法减轻处罚，我愿做一个知法、懂法，守法的好公民。 经庭审查明的事实和证据与原判一致。二审期间，抗诉机关，上诉人均无新的证据提供。本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）常某某以非法占有为目的，在履行合同过程中，虚构银行转账记录，骗取对方当事人财物，数额较大的行为已构成合同诈骗罪。关于抗诉机关及出庭检察员的意见。经查，1、王某1进只是上诉人常某某与各果库主的中间介绍人，上诉人装拉苹果，结算均与果库主进行，王某1进并未有参与，在案证据也未有体现，故王某1进系证人，参与庭审于法无据；2、其他抗诉意见与在案查明的事实不符。本院均不予支持。上诉人（原审被告人）常某某，在庭审中提出撤回上诉，经审查符合法律规定，依法应予准许。二审期间上诉人常某某认罪、诲罪，且无前科，依法酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实，充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条之规定，裁定如下： 准许上诉人（原审被告人）常某某撤回上诉。 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  高吉荣 审判员  仇春娟 审判员  崔运太 二〇一九年三月十四日 书记员  贾媛媛 王博