广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终161号上诉人（原审原告）：中山市东大漂染有限公司，住所地广东省中山市神湾镇神湾港工业园**。法定代表人：黄启堂，该公司董事长。委托诉讼代理人：李世浩，广东邦杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑嘉衍，广东邦杰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：兰吉贵，男，1972年9月23日出生，汉族，住四川省富顺县。委托诉讼代理人：吴景春，广东佰德律师事务所律师。原审第三人：中山市合能纺织有限公司，住所地广东省中山市神湾镇海港村港业路**。法定代表人：欧阳健强，该公司总经理。委托诉讼代理人：成世鸿，广东维纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆文娟，广东维纳律师事务所律师。上诉人中山市东大漂染有限公司（以下简称东大公司）因与被上诉人兰吉贵、原审第三人中山市合能纺织有限公司（以下简称合能公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初17956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。东大公司上诉请求：撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初17956号民事判决第一项、第二项，改判支持东大公司全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、案外人合大企业管理有限公司（以下简称合大公司）与东大公司签订《经营管理合同书》并设立合能公司后对东大公司实施的是承包管理行为，且东大公司与合大公司、合能公司之间的财务相互独立，兰吉贵在合能公司对东大公司实施承包管理后，自2017年1月1日起已转到合能公司，由合能公司承担用工义务。一审法院未查清合大公司、合能公司的实际合同履行情况，仅就《经营管理合同书》中约定的“委托管理”字眼而判定东大公司系兰吉贵的用工主体与事实不符。《经营管理合同书》中，不仅约定合大公司、合能公司对东大公司享有高度管理权限，还约定东大公司不得干预合大公司、合能公司的日常经营管理权，否则属于违约，这明显不符合委托管理的模式，符合承包管理外在表现。假设合大公司与东大公司约定委托管理，那合大公司、合能公司根本不需承担员工的工资报酬、社保税费等费用，只有在合能公司认为员工与其存在劳动关系的情况下，才会承担此项费用。合大公司在与东大公司的其他案件中已确认东大公司与合大公司、合能公司之间财务独立，合大公司、合能公司每月仅向东大公司支付固定资产折旧费，符合承包管理的内在表现。《经营管理合同书》第十二条第三款约定“合同终止后的员工安置，由甲方（东大公司）负责”属于对合同终止后的约定，不应以此认定东大公司为兰吉贵的用工主体。《经营管理合同书》是合大公司起草的，约定内容对合大公司有利，东大公司缺乏严谨法律意识，在签署《经营管理合同书》时未要求对相关条款修正。兰吉贵在2017年1月1日起已转到合能公司，其劳动报酬、社保税费由合能公司承担，受合能公司直接管理，其用工主体为合能公司而非东大公司。二、合大公司、合能公司先后发出停止发放员工工资、停产的通知，兰吉贵是因两公司不履行支付劳动报酬的义务而提出解除劳动合同，合能公司作为用人单位应承担相应法律责任。兰吉贵辩称，其一直在东大公司与合能公司处工作，搞不清两公司的关系，无论是东大公司还是合能公司承担责任都可以，请求驳回东大公司的上诉请求。合能公司述称，一、东大公司与合能公司、合大公司成立经营管理关系，合能公司成立之后实施的是管理经营东大公司的管理行为，双方是委托合同关系。不管东大公司与合能公司之间是承包经营关系还是委托合同关系，都改变不了东大公司与兰吉贵存在劳动关系的事实。东大公司在合大公司、合能公司受托管理后，没有在2017年11月30日与兰吉贵解除劳动关系，兰吉贵的社保仍由东大公司缴纳，工资由东大公司董事发放，与兰吉贵建立劳动关系的主体还是东大公司。二、生效判决书及仲裁裁决书已认定东大公司与老员工存在劳动关系，由东大公司承担老员工的用工主体责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回东大公司的上诉请求。东大公司向一审法院起诉请求：东大公司无需支付兰吉贵：1.2018年1月、2月工资合计9878.22元；2.解除劳动合同经济补偿金39512.88元；3.2017年6月至10月期间的高温津贴750元；4.2017年1月1日至2018年3月8日期间带薪年休假工资2270.86元。一审法院认定事实：1.合能公司为有限责任公司（法人独资），投资者为合大公司。2016年11月12日，东大公司（甲方）与合大公司（乙方）签订经营管理合同一份，约定东大公司委托给乙方管理，乙方则成立新公司进行经营管理，期限为2016年12月1日至2031年12月31日，期满乙方应将公司经营管理权交回给甲方；乙方权限为召集董事会会议，向董事会报告工作，支持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议，决定并实施公司年度经营计划和投资方案，决定公司内部管理机构设置方案，决定公司的基本管理制度，聘任或解聘总经理、副总经理；合同终止后的员工安置，由甲方负责；双方还约定了其他权利义务。2.合能公司出具的关于工资发放及2018年春节放假的通知记载：因春节前订单已经做完，工资发放及春节放假安排如下，11月份的工资于2018年1月11日发放，12月份工资于2月15日之前发放，生产部、保全部、动力部、水处理部2018年1月12日开始放假，加班需提前报行政部批准，未经批准的加班不予认可；2018年3月1日开工，1月份及2月份，公司会为大家计基本保障工资，每月1510元，返厂之后再行发放。3.2017年2月至10月兰吉贵平均工资为4939.11元。4.2018年1月8日，合大公司做出暂停支付费用函一份，记载:东大公司与合大公司于2016年11月12日签订了经营管理合同书，为此成立合能公司对东大公司所有财产人员接管经营，现由于黄启堂先生于2017年12月29日停止合能公司锅炉运作，其后于2018年1月3日向车队和保安队指示不允许合能公司正常出货，阻止合能公司的车辆正常出入。黄启堂先生的行为属于无故干预合能公司的日常经营管理，合能公司将从2018年1月1日起暂停支付合能公司支付给东大公司每月的固定资产折旧费，同时暂停支付相关人员的工资。2018年2月10日，合能公司作出停产通知，记载:东大公司及黄启堂的行为导致公司被迫在2018年1月10日提前放假，员工春节后不用回来复工，公司停止经营。5.2018年3月9日，兰吉贵向东大公司发出解除劳动关系通知书，以未按时发放工资、未签订书面劳动合同、未按照交纳社会保险、未安排带薪年休假等为由提出解除劳动关系。2018年4月3日，兰吉贵向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张其入职时间为2010年9月1日，请求东大公司、合能公司共同支付解除劳动合同补偿金80000元、2016年3月10日至2018年3月9日期间应休未休年休假工资27586元、2016年3月10日至2018年3月9日期间高温津贴1500元、2018年1月1日至2018年2月28日工资20000元。2018年6月11日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2018〕1276号仲裁裁决，裁决东大公司支付2018年1月、2月工资9878.22元、解除劳动合同经济补偿金39512.88元、2017年6月至10月期间的高温津贴750元、2017年1月1日至2018年3月8日期间带薪年休假工资2270.86元。一审法院认为，关于用工主体的问题。东大公司与合大公司签订了经营管理合同，委托合大公司对东大公司进行管理，约定了经营管理期限、管理权限等，合同终止后员工由东大公司安置。由此可知，经营管理合同成立后，东大公司员工并未转移劳动关系，东大公司主张签订经营管理合同后，员工自愿解除劳动合同，并与合能公司成立劳动合同关系，一审法院不予采信。关于2018年1月、2月的工资问题。合能公司通知于2018年1月10日放假并停工，且承诺保障工资为每月1510元,不违反法律强制性规定，一审法院予以采纳。《广东省工资支付条例》第三十五条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”因东大公司未能提供证据证明正常工作时间工资标准，故一审法院按照兰吉贵离职前平均工资计算2018年1月1日至1月10日的工资，2018年1月11日至2月份超出一个工资支付周期，故按照每月1510元计算，合计为4163.04元[4939.11元×1/3+1510元×（1+2/3）]。关于劳动合同的经济补偿金问题。劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同的，用人单位应当支付解除劳动合同的经济补偿金。东大公司未能举证证明兰吉贵的入职时间，故一审法院根据劳动者的主张认定兰吉贵入职时间为2010年9月1日，东大公司应支付解除劳动合同的经济补偿金39512.88元（4939.11元×8个月）。关于高温津贴的问题。因东大公司提供的证据不能证明工作环境的温度在33摄氏度以下，故其应支付2017年6月至10月期间的高温津贴750元（150元×5个月）。关于未休带薪年休假问题。东大公司提供的证据不能证明其已支付2017年1月至2018年3月未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定，上述期间带薪年休假天数为5天，工资为1646.37元（4939.11元÷30天×5天×200%）。综上，依照《广东省工资支付条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回东大公司的诉讼请求；二、东大公司于本判决生效之日起三日内支付兰吉贵20**年6月至10月期间的高温津贴750元、2018年1月份、2月份工资4163.04元、2017年1月至2018年3月未休年休假工资1646.37元及解除劳动合同的经济补偿金39512.88元，以上合计46072.29元。案件受理费10元，减半收取计5元，由东大公司负担。一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审中，东大公司、兰吉贵未向本院提交新的证据。合能公司提交以下证据：民事起诉状、传票、（2018）粤2071民初6459号民事判决书、生效证明、仲裁裁决书、被执行人信息查询打印件、失信信息查询详情打印件。东大公司确认上述证据真实性，但不确认关联性，且部分证据并非新证据，不能作为认定事实的依据。经查，以上证据证实：陈某与合能公司、东大公司劳动合同纠纷一案[案号为（2018）粤2071民初6459号]中，一审法院认为合能公司与东大公司之间的委托经营管理关系并不影响东大公司与员工之间的关系，认定陈某与东大公司成立劳动关系，判决东大公司支付陈某2018年1月、2月的工资，该案已发生法律效力；任某与东大公司、合能公司的劳动合同纠纷仲裁案（案号为中劳人仲案字〔2018〕1313号）中，中山市劳动人事争议仲裁委员会认为东大公司与合能公司系委托管理与受委托管理的关系，东大公司应承担任某的用工主体责任，裁决东大公司支付任某2018年1月至2月工资、解除劳动关系经济补偿、2017年6月至10月期间的高温津贴、2017年1月1日至2018年3月8日期间应休未休带薪年休假，该仲裁裁决已发生法律效力。本院认为，本案系劳动合同纠纷。关于经营管理合同成立后，东大公司与兰吉贵是否存在劳动关系的问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据认定经营管理合同成立后，东大公司员工并未转移劳动关系，并在此基础上作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。二审期间，合能公司提交的民事判决书、仲裁裁决书亦能证明经营管理合同成立后，东大公司与其他劳动者仍存在劳动关系。本院审理期间，东大公司既未提出新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证其主张，本院对东大公司的上诉请求，不予支持。综上所述，东大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中山市东大漂染有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钟平春审判员  卢俊辉审判员  王小红二〇一九年三月二十二日书记员  彭思维