山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁14民终2465号上诉人（原审被告）：德州瑞康微创骨科医院，住所地：山东省德州市德城区向阳大街**。法定代表人：武艳，院长。委托诉讼代理人：张宁，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：温山恒，北京市京师（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜庆恒，男，1952年5月25日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：陈翠艳，山东涵诺律师事务所律师。上诉人德州瑞康微创骨科医院因与被上诉人杜庆恒医疗损害责任纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2017）鲁1402民初1858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。德州瑞康微创骨科医院上诉请求:1、撤销一审判决第一、二项，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审的诉讼费用由上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判令上诉人赔偿被上诉人残疾赔偿金和精神损害抚慰金依据的是错误的鉴定意见，鉴定机构认为构成十级伤残的鉴定意见没有依据，应予以纠正。二、一审法院判令上诉人以医疗费总额为标准赔偿被上诉人医疗费没有依据。1、被上诉人在上诉人处第一次住院的费用，是治疗其原发病的费用，不是侵权造成损害后果产生的费用，不应由上诉人承担。2、侵权案件的赔偿原则为“损失弥补”，上诉人应该赔偿的被上诉人医疗费损失，应该是医疗费总额减去医保报销的部分，被上诉人大部分医疗费已经由医保机构报销，已报销部分，不应由上诉人承担。三、被上诉人已达退休年龄，已能够取得养老待遇，赔偿被上诉人误工费没有依据。四、被上诉人为农村户籍，没有充分证据证明其在城镇长期居住，不应按照城镇标准赔偿残疾赔偿金。五、一审法院判令上诉人赔偿被上诉人护理费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金等证据不足，计算标准过高。六、一审法院对于上诉人重新鉴定的申请予以驳回，存在错误。杜庆恒辩称，一、一审判决依据德州德弘司法鉴定所的司法鉴定意见认定被上诉人的残疾赔偿金和精神抚慰金合理合法。一审判决依据合法有效的司法鉴定结果认定被上诉人的相关赔偿范围并无不当。二、一审判决上诉人以医疗费总额为标准赔偿被上诉人医疗费非常正确。上诉人在初始治疗过程中就存在明显的过错，因其治疗过错导致被上诉人花费医疗费用应承担赔偿责任。被上诉人在一审提交的多次治疗的费用单据完全可以证明就病情花费的全部费用。三、一审判决上诉人赔偿被上诉人误工费证据充分。虽然被上诉人年过60岁，但其一直有稳定的收入和工作。四、一审判决按照城镇居民人均可支配收入标准认定被上诉人残疾赔偿金额数额非常正确。被上诉人多年来一直在德州市区工作、生活，一审判决合理合法。五、一审判决认定的护理费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金数额认定正确。1、被上诉人病情严重，多次治疗过程中需要多人24小时护理。2、被上诉人在上诉人处及其他医院多次住院治疗，上诉人对被上诉人的治疗行为明显存在过错，应承担被上诉人住院伙食补助费。3、被上诉人多次住院治疗，且行动不便，交通费理应由上诉人承担。4、上诉人的医疗过失行为给被上诉人造成极大的精神痛苦，一审按照最低标准判决上诉人承担精神抚慰金并无不当。六、被上诉人在德州德弘司法鉴定中心所作鉴定，是法院委托，经过法定程序所作，一审判决对上诉人的重新鉴定申请不予支持非常正确。杜庆恒向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、营养费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等损失共计215178.43元。一审法院认定事实：原告于2016年4月26日至2016年5月14日在瑞康医院住院治疗19天；2016年5月21日至2016年5月30日在瑞康医院住院治疗10天；支付医疗费4234.55元；2016年5月29日至2016年5月31日在德州市人民医院住院治疗3天，支付医疗费4379.08元；2016年5月31日至2016年7月16日在中国人民解放军第三零九医院住院治疗47天，支付医疗费132237.9元。2016年7月5日、2016年7月28日、2016年12月2日在中国人民解放军第三零九医院支付复查费用合计571.62元。原告实际住院天数总计76天。2016年4月27日，原告在瑞康医院行后路椎间盘镜手术。2016年5月28日，原告到德州市人民医院初步诊断：腰痛原因待查（腰椎术后椎间隙感染？），2016年5月31日出院诊断：腰痛原因待查（腰椎术后椎间隙感染？）。2016年5月31日，原告到中国人民解放军第三零九医院初步诊断：1.腰椎感染；2.腰椎术后；3.××（重度）。2016年7月16日出院诊断：1.腰椎感染；2.腰椎术后；3.××（重度）。2015年5月13日，杜庆恒注册成立德州经济技术开发区庆恒信息咨询服务部，类型个体工商户；经营者杜庆恒，个人经营，经营范围信息咨询服务。2018年2月6日，上海立天唐人物业服务有限公司德州分公司出具证明：杜庆恒自2015年1月至今在德州唐人中心3号楼1单元302室居住。北京空港奕坤航空贵宾餐饮有限公司证明：李俊良系我单位职工，在我单位从事餐厅研发工作，月平均工资3500元，因其岳父于2016年4月27日在瑞康医院腰间盘手术，后转至德州市人民医院、解放军309医院，至2016年7月26日一直进行陪护，未能正常上班，停发期间全部工资。中铁十九局有限公司证明：杜宪龙系我单位职工，在我单位从事机关餐厅管理工作，月平均工资5500元，因其父亲于2016年4月27日在瑞康医院腰间盘手术，后转至德州市人民医院、解放军309医院，至2016年7月26日一直进行陪护，未能正常上班，停发期间全部工资。2016年5月31日，德州市德信二手车行出具证明：今由德州去北京转院送一趟运费1600元。2017年10月16日，德州市德信二手车行出具证明：由德州去济南鉴定两趟，运费1000元。杜庆恒申请鉴定：瑞康医院对杜庆恒的诊疗行为是否存在过错？其过错与杜庆恒的损害后果是否存在因果关系及过错参与度？经一审法院技术室委托，山东金正法医司法鉴定所2017年12月25日作出鲁金正司鉴所【2017】临鉴定第556号司法鉴定意见：德州瑞康微创骨科医院在杜庆恒的诊疗过程中存在过错；××患者术后椎间隙感染的主要原因，建议参与度范围60%-70%。杜庆恒交纳鉴定费9750元。杜庆恒申请鉴定：伤残等级，误工时间，营养期限，护理期限及人数？经一审法院技术室委托，德州德弘法医司法鉴定中心2018年1月19日作出德弘司法鉴定中心【2018】临鉴字第43号司法鉴定意见：1.被鉴定人杜庆恒腰椎后路病灶清除，后外侧植骨融合内固定术，构成人体损伤十级伤残。2.被鉴定人杜庆恒以上损伤的误工时间150日。营养期限75日。护理期限90日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。原告支付鉴定费1800元。瑞康医院申请鉴定：对杜庆恒在德州市人民医院、解放军第三0九医院进行的手术及产生的医疗费用审核鉴定，确定其产生的费用与杜庆恒的术后腰椎感染之间是否存在必要性、关联性、合理性？经一审法院技术室委托，山东金正法医司法鉴定所2018年4月25日作出鲁金正司鉴所【2017】临鉴字第223号司法鉴定意见：经对杜庆恒在德州市人民医院、解放军第三零九医院产生的医疗费用进行审核，其在德州市人民医院、解放军第三零九医院产生的医疗费用与患者“术后椎间隙感染”的医疗损害后果之间具有必要性、关联性及合理性。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十七条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”山东金正法医司法鉴定所鲁金正司鉴所【2017】临鉴定第556号司法鉴定意见：德州瑞康微创骨科医院在杜庆恒的诊疗过程中存在过错；××患者术后椎间隙感染的主要原因，建议参与度范围60%-70%。本案酌定德州瑞康微创骨科医院承担65%的民事赔偿责任。原告请求的医疗费等损失包括：医疗费141423.15元、住院伙食补助费7600元，误工费15118.77元（原告没有提交收入证明，对其误工费酌情参照2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元/年计算×150天），护理费19366.66元（原告没有提交护理人员的劳动合同、纳税证明等证据，对其护理费酌情参照3500元/月计算×76天×2人+3500元/月×14天×1人），残疾赔偿金58862.4元【原告在城镇居住、从事个体经营两年以上，对其残疾赔偿金酌情参照山东省2017年度城镇居民人均可支配收入36789元/年计算×16年（1952年出生，2016年受伤害）×10%】，鉴定费11550元，原告没有提交交通费票据，原告自德州至北京就医、至济南作鉴定，实际支付了交通费，对原告主张的交通费，酌情按2000元计算，以上总计255920.98元，按照65%的比例计算为166348.64元。精神抚慰金酌情按10000元计算。原告未提交营养费的证据，对原告主张的营养费，不予支持。判决：一、德州瑞康微创骨科医院赔偿杜庆恒医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等共计166348.64元，于本判决生效之日起三日内付清；二、德州瑞康微创骨科医院赔偿杜庆恒精神抚慰金10000元，于本判决生效之日起三日内付清；三、驳回杜庆恒的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付原告金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2264元，由被告负担。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人杜庆恒提交德州立天唐人置业有限公司与杜宪龙签订的《德州市商品房买卖合同》复印件一份，作为补充证据。证明杜庆恒的儿子2013年购买房产，杜庆恒一直在此居住的事实。上诉人对该证据的真实性及证明事实均不予认可。对于双方争议的证据及事实，本院认定如下：被上诉人提交的证据系复印件，真实性无法核实，本院不予采信。另，被上诉人杜庆恒一审中提交的医疗费单据均为复印件，经本院释明，杜庆恒对经农村合作医疗报销了部分医疗费的事实予以认可，但未明确报销的具体数额。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题有：一、一审判决关于各项赔偿费用的认定是否正确；二、上诉人主张重新鉴定有无事实及法律依据。本院根据本案事实及有关法律对当事人争议焦点问题分析如下：关于第一个焦点问题，即一审判决关于各项赔偿费用的认定是否正确的问题。本院认为，本案一审审理过程中被上诉人杜庆恒提供了充分的证据，能够证明其一直在城镇居住、因伤误工产生损失、往返交通产生损失及护理人员因护理产生误工损失等事实，其残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理时间均有相应的鉴定结论予以证明，故一审判决关于残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等各项费用的认定并无不当。关于医疗费，上诉人德州瑞康微创骨科医院在治疗杜庆恒原发疾病的过程中存在医疗过错，导致杜庆恒的伤害。故治疗原发疾病系上诉人侵权行为的开始，该部分的治疗费用应当由上诉人按照过错程度予以赔偿。关于杜庆恒已经新农合报销费用应否纳入赔偿范围的问题，本院认为，《社会保险基金先行支付暂行办法》第十一条规定，“个人已经从第三人或者用人单位处获得医疗费用、工伤医疗费用或者工伤保险待遇的，应当主动将先行支付金额中应当由第三人承担的部分或者工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇退还给基本医疗保险基金或者工伤保险基金，社会保险经办机构不再向第三人或者用人单位追偿。个人拒不退还的，社会保险经办机构可以从以后支付的相关待遇中扣减其应当退还的数额，或者向人民法院提起诉讼。”根据相关法律、制度规定，对于医保报销的医疗费，存在第三人侵权的，应由赔偿义务人负担。即医保机构只是承担一种先行支付责任，而非替代并减轻第三人的赔偿责任，受害人亦不存在双重获赔的问题。本案中，新农合报销医疗费用系患者杜庆恒与社保机构产生的社会保险法律关系，享受这一报销权益的基础是杜庆恒不间断的自行缴纳医疗保险。而上诉人与被上诉人之间系侵权人与被侵权人之间形成的侵权关系，这两种法律关系不宜混同。杜庆恒的损害赔偿请求权不因其所享受的社会医疗保险而予以抵减，且享受医疗保险待遇亦不是侵权责任法所规定的减轻或免除侵权人责任的法定事由。上诉人主张其赔偿的医疗费应减去医保报销部分没有事实与法律依据，一审法院关于杜庆恒医疗费的认定亦无不当。关于第二个焦点问题，即上诉人主张重新鉴定有无事实及法律依据的问题。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”上诉人德州瑞康微创骨科医院没有证据证明鉴定结论存在上述问题，其主张重新鉴定没有事实与法律依据。综上所述，德州瑞康微创骨科医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4528元，由上诉人德州瑞康微创骨科医院负担。本判决为终审判决。审判长 姜 南审判员 王玉敏审判员 郑春笋二〇一九年三月十九日法官助理刘冬书记员于文平