贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民再31号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：秦绪华，男。特别授权委托诉讼代理人：胡勇，系贵州佰益律师事务所律师。特别授权委托诉讼代理人：杨再良，系贵州佰益律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：贵州力生建筑劳务有限公司。法定代表人：吕松，系该公司执行董事兼总经理。一般授权委托诉讼代理人：陈元德，男，系该公司职工。原审第三人：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司。法定代表人：禹荣安，系该公司董事长。一般授权委托诉讼代理人：周厚衫，系泰和泰（贵阳）律师事务所律师。再审申请人秦绪华因与被申请人贵州力生建筑劳务有限公司及原审第三人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司劳务合同纠纷一案，不服本院（2018）黔02民终586号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2018年12月20日作出（2018）黔民申2249号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人秦绪华的委托诉讼代理人胡勇，被申请人贵州力生建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人陈元德，原审第三人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人周厚衫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦绪华申请再审请求：一、撤销原一审判决第四项，改判支持再审申请人的反诉请求；二、维持原一审判决第一、二、三项；三、由被申请人承担原一、二审案件受理费。事实和理由：一、原一、二审程序错误。1、本案三次发回重审，严重违反《民事诉讼法》的规定。2、不配合鉴定，拒不提供鉴定材料的是被申请人，应由其承担不利的法律后果。3、原一、二审在没有征询鉴定机构的意见的情况下，怎知因客观原因无法启动鉴定，况且回复中说“原图纸已经找不到了”是多么荒谬，工程建筑施工图纸岂有不存档的。4、原二审认为1-4号楼钢筋部分施工系由再审申请人和后续班组完成，因前后施工无法区分，故无法鉴定，该理由不成立，因再审申请人已向法院提交了施工记录，能明确锁定再审申请人的施工范围。二、原一、二审查明事实错误。1、原一审查明被申请人已支付再审申请人工程款1256000元系错误的，原二审亦错误予以确认。被申请人提交的支付凭证总金额为1046000元，再审申请人只认可1041000元。2、原一、二审错误的将再审申请人和李洪亮、黎生华应得的退场补偿款80000元和130000元认定为再审申请人一人收到的工程款。三、即便本案不作鉴定，按照被申请人的主张，也应判决被申请人支付215000元工程款本息给再审申请人。中途退场补偿款210000元不属于应结算的工程款，再审申请人和李洪亮、黎生华在领取时出具的《收条》明确载明“此款与工程款无关”，况且，在另一案中，也未将中途退场补偿款在工程款中扣除。被申请人贵州力生建筑劳务有限公司辩称，原一、二审认定事实清楚，适用法律正确，再审申请人的事实不能成立，应当予以驳回。原审第三人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司述称，被申请人与原审第三人签订的《建筑工程施工劳务分包合同》合法有效，原审第三人与再审申请人之间无合同关系。贵州力生建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告于2012年5月18日签订的关于六盘水市钟山区白鹤搬迁安置小区（怡景苑）1至4号楼钢筋安装的工程承包协议；2、判令被告赔偿原告经济损失804074.48元；3、本案诉讼费用由被告承担。秦绪华反诉请求：1、判令贵州力生建筑劳务有限公司支付秦绪华工程款237990元和质保金50000元及利息15359.47元（从2013年9月27日起计算至贵州力生建筑劳务有限公司付清全部工程款和质保金时止，按银行同期4倍贷款利率2%计算）；2、判令贵州力生建筑劳务有限公司归还秦绪华弯曲机3台（3100元／台×3台）、切断机3台（3200元／台×3台）、价值8800元的对焊机1台、价值6400元的调直机1台、弯筐机2台（1800元／台×2台）、价值6600元的滚丝机1台、电焊机2台（2200元／台×2台）、对焊机夹具8套（220元／套×8套）、火焊夹具2套（450元／套×2套）、电视机2台（400元／台×2台）、价值800元的电视机一台、价值4500元的摩托车一辆及价值4500元的电线电缆，如贵州力生建筑劳务有限公司不归还以上物品，则赔偿秦绪华61960元；3、本案诉讼费用由贵州力生建筑劳务有限公司承担。一审法院认定事实：贵州力生建筑劳务有限公司系依法设立的有限责任公司，其主项资质等级为“砌筑作业分包壹级”。2012年5月8日，贵州力生建筑劳务有限公司与第三人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司作为工程承包人，贵州力生建筑劳务有限公司作为劳务分包人，由贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司将六盘水昱龙房地产开发有限公司发包给其的六盘水市钟山区白鹤搬迁安置小区（怡景苑）1至4号楼土建劳务分包给贵州力生建筑劳务有限公司，分包劳务内容为：钢筋作业、木工作业等。分包工作期限为2012年5月8日至2014年5月。合同第28条约定：劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，否则，劳务分包人将依法承担责任。另双方对其他事项进行了相关约定。合同上加盖了贵州力生建筑劳务有限公司及贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司的公章。2012年5月18日，贵州力生建筑劳务有限公司与秦绪华签订了一份《协议合同》，合同约定：贵州力生建筑劳务有限公司为发包方，秦绪华为承包方，由贵州力生建筑劳务有限公司将六盘水市钟山区白鹤搬迁安置小区（怡景苑）1至4号楼钢筋安装工程承包给秦绪华，合同工期总日历天数180天。双方还对工程单价、工程承包范围、安全责任、质保金、质保金退还方式及违约责任、工程进度付款方式、材料、承包人工作内容、施工组织设计和工期等作了相关约定。合同签订后，秦绪华组织工人进行施工，贵州力生建筑劳务有限公司支付了秦绪华钢筋安装工程款1256000元。2013年6月份，因开发商资金不及时，导致工人工资拖欠、工地停工。2013年7月17日，秦绪华、李洪亮及黎生华与六盘水昱龙房地产开发有限公司签订了《关于白鹤安置小区木工班组李洪亮黎生华、钢筋班组秦绪华误工费的协议》一份，协议约定：“一、关于白鹤安置小区木工班组李洪亮、黎生华43人、钢筋班组秦绪华24人（其中壹人按15天计算）误工费双方协商按木工170元／天×人，钢筋125元／天×人计算，共计48天，此款由六盘水昱龙房地产开发有限公司于2013年7月19日前支付；二、在误工费支付后李洪亮黎生华木工班组、秦绪华钢筋班组不得再到白鹤安置小区工地闹事，误工费纠纷到此结束；三、李洪亮黎生华木工班组、秦绪华钢筋班组民工工资由贵州力生建筑劳务有限公司支付”。2013年7月18日，秦绪华向贵州力生建筑劳务有限公司出具一份承诺书，承诺：“本人承诺六盘水白鹤安置小区工地钢筋工工资（5月份-7月18日）已清。如有工人来力生劳务公司要工资，本人愿承担一切责任”。通过有关部门协调，在2013年7月20日前发放了各施工班组的工人工资。2013年7月21日，贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司六盘水白鹤搬迁安置小区（怡景苑）1至4号楼工程项目部下发开工通知，通知贵州力生建筑劳务有限公司其已具备开工条件，要求贵州力生建筑劳务有限公司立即组织人员进行施工。2013年8月12日，贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司再次通知贵州力生建筑劳务有限公司于2013年8月20日前开始施工。2013年8月18日，贵州力生建筑劳务有限公司通知秦绪华在8月20日前复工。秦绪华从2013年7月23日离开施工工地未再施工，也未按贵州力生建筑劳务有限公司通知的时间复工，为此，贵州力生建筑劳务有限公司另行组织其他班组人员进行施工。2013年9月4日，秦绪华、李洪亮与六盘水市钟山区白鹤搬迁安置小区（怡景苑）1至4号楼工程项目主任穆宏文签订《协议书》一份，协议约定：“1、钢筋班（秦绪华）一次性补偿现金80000.00元、木工班（李洪亮）一次性补偿现金130000.00元；2、工程量结算：工程量计算①木工班现场未拆除的模板按模板展开面积计算，按展开面积4元／m2扣除工程款，②钢筋班按建筑面积计算，单价按原合同单价结算；3、工程量核算在9月20日前核算完毕，核算完毕后7日内支付工程余款，原合同终止作废；4、在2013年9月4日至2013年9月27日期间秦绪华、李洪亮不能干扰工程项目的正常施工”。2013年9月15日，贵州力生建筑劳务有限公司向贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司出具一份付款委托书，委托贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司于2013年9月26日向秦绪华账户汇款贰拾壹万元整。2013年9月26日，贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司向秦绪华账户汇款贰拾壹万元整，李洪亮、黎生华、秦绪华向贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司出具了一份收条，内容为“今收到贵州建工集团六公司、六盘水白鹤安置小区怡景苑工程项目部及力生公司付本工地班组（木工班、钢筋班）在2013年9月4日经公司委派领导及力生公司穆宏文班组长李洪亮、秦绪华共同协商达成协议，力生劳务公司穆宏文一次性补给钢筋班秦绪华退场费80000元，大写人民币捌万元整，穆宏文一次性补给木工班李洪亮退场费130000元大写人民币壹拾叁万元整，共计退场费210000元大写人民币贰拾壹万元整，此款与工程款无关”，黎生华在收条上注明“木工班130000元整付给钢筋班秦绪华账上”，收条落款日期为2013年9月25日。2013年10月25日《六盘水钟山白鹤搬迁安置小区（怡景苑）协议书》记载“原钢筋班组长秦绪华与本项目有争议的事宜今已协商处理完毕，经双方签字生效”。协议书上有劳务班组穆宏文签字，钢筋班组秦绪华签字。现贵州力生建筑劳务有限公司以秦绪华多次到该公司闹事，提出无理要求，给工地造成极大不良影响，致使该公司无法正常进行生产，同时秦绪华不依约履行合同，致使该公司延误工期并另找施工班组进行施工，给其造成经济损失为由诉至法院。秦绪华以贵州力生建筑劳务有限公司不据实核算工程量，以各种借口扣减其工程款为由提起反诉。一审法院认为，贵州力生建筑劳务有限公司系依法设立的有限责任公司，具有相应的分包资质，其于2012年5月8日与第三人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》及2012年5月18日与秦绪华签订的《协议合同》，系双方真实意思表示，未违反法律法规的规定，合法有效，虽贵州力生建筑劳务有限公司与贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》中约定“劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，否则，劳务分包人将依法承担责任”，但其系贵州力生建筑劳务有限公司与贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司之间的约定，并不能以此否定贵州力生建筑劳务有限公司与秦绪华签订的《协议合同》的效力，双方签订的协议合法有效，双方应按协议约定全面履行自己的义务。双方的协议履行至2013年6月，此后因开发商资金不到位，导致工人工资拖欠、工地停工，2013年7月23日之后双方已未按协议履行，双方约定的合同工期总日历天数180天已届满，双方对是否继续履行协议也没有相关新的约定，并且贵州力生建筑劳务有限公司已另行组织其他班组人员进行施工。贵州力生建筑劳务有限公司委托贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司于2013年9月26日支付了秦绪华退场费，双方的协议已没有实际履行的可能，故对贵州力生建筑劳务有限公司主张解除与秦绪华于2012年5月18日签订的《协议合同》的诉讼请求，予以支持。对贵州力生建筑劳务有限公司主张由秦绪华赔偿其经济损失804074.48元的诉讼请求，因贵州力生建筑劳务有限公司已另行组织其他班组人员进行施工，其主张该损失系秦绪华所造成没有充分证据证实，故对该请求不予支持。对被告（反诉原告）秦绪华主张由贵州力生建筑劳务有限公司支付其工程款237990元及利息的诉讼请求，没有充分证据证实其所施工工程量验收核算及工程款结算情况，且2013年10月25日《六盘水钟山白鹤搬迁安置小区（怡景苑）协议书》记载“原钢筋班组长秦绪华与本项目有争议的事宜今已协商处理完毕，经双方签字生效”。故对该项诉讼请求不予支持。对被告（反诉原告）秦绪华主张由贵州力生建筑劳务有限公司支付质保金50000元和利息的诉讼请求，因秦绪华提交了证据证实贵州力生建筑劳务有限公司收到其质保金50000元的事实，但双方未对质保金约定利息，故对利息部分不予支持，现双方合同已无实际履行的可能，亦未提供相关图纸及资料对其工程质量和数量进行鉴定，其他人员已对该工程继续施工，对被告（反诉原告）秦绪华诉讼要求贵州力生建筑劳务有限公司返还质保金50000元的诉讼请求，予以支持。对被告（反诉原告）秦绪华诉讼要求贵州力生建筑劳务有限公司赔偿弯曲机、切断机、对焊机、调直机、弯筐机、滚丝机、电焊机、对焊机夹具、火焊夹具、电视机、摩托车、电线电缆的反诉请求，因其未能提供证据证实贵州力生建筑劳务有限公司侵占的事实，故对秦绪华的该项反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）贵州力生建筑劳务有限公司与被告（反诉原告）秦绪华于2012年5月18日签订的《协议合同》；二、驳回原告（反诉被告）贵州力生建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）贵州力生建筑劳务有限公司于判决生效后十日内返还被告（反诉原告）秦绪华质保金50000元。四、驳回被告（反诉原告）秦绪华的其余反诉请求；本诉案件受理费11900元，由原告（反诉被告）贵州力生建筑劳务有限公司告负担11870元，由被告（反诉原告）秦绪华负担30元；反诉费3391元，由被告（反诉原告）秦绪华负担2832元，原告（反诉被告）贵州力生建筑劳务有限公司负担559元。秦绪华不服一审判决，上诉请求：维持原判第一、二、三项，撤销原判第四项，改判支持上诉人一审的反诉请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审查明的事实，二审法院予以确认。二审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及其《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，并对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案根据上诉人的上诉请求和所依据的事实和适用法律以及被上诉人的答辩意见，二审争议的焦点为：1、一审审理程序是否违法；2、上诉人主张的工程款及利息是否应予支持；3、上诉人要求被上诉人归还物品或者赔偿损失的主张是否应予支持。关于一审审理程序是否合法的问题。本案，上诉人认为一审在审理时程序违法的主要理由是上诉人在一审已申请对所施工的地上部分建筑面积和地下部分所需钢筋重量（吨数）进行鉴定，因被上诉人拒不提供图纸导致不能鉴定，人民法院可根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，推定上诉人的主张成立，由被上诉人承担不利的法律后果，而不是上诉人承担不利后果。首先，一审在审理本案时已将未能启动鉴定程序的事由告知了各方当事人，各方当事人对一审未启动鉴定程序并未提出异议；其次，案涉工程所涉及的钢筋项目经一、二审查明并非系上诉人及其班组全部完成，还存在其他人或班组完成的事实，上诉人所施工的地上部分建筑面积和地下部分所需钢筋重量（吨数）并非通过现场实地测量就能达到上诉人的主张，故一审未启动鉴定程序并不违反法律规定。上诉人认为一审程序不合法的理由不能成立，不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付工程款及利息是否应予支持的问题？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，由于上诉人所施工的地上部分建筑面积和地下部分所需钢筋重量（吨数）未能启动鉴定程序进行鉴定，同时上诉人在诉讼中所提交的证据不足以证明被上诉人存在差欠其工程款并应承担利息的事实，对此，上诉人应承担举证不能的法律后果。其要求被上诉人支付工程款及利息的上诉理由不成立，不予采信。一审判决驳回上诉人工程款及利息的诉讼请求并无不当。关于上诉人要求被上诉人归还物品或赔偿损失的主张是否应予支持的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，由于上诉人未提供证据证明被上诉人占有其物品的事实，对此其亦应承担举证不能的法律后果。其要求被上诉人归还物品或赔偿损失的上诉理由不成立，亦不予采信。一审判决驳回其主张被上诉人归还物品或赔偿损失的诉讼请求并无不当。综上所述，秦绪华的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6030元，由上诉人秦绪华负担。再审期间，各方当事人均未提交新证据。再审查明的事实与原一、二审认定的事实基本一致，但原一、二审判决认定贵州力生建筑劳务有限公司支付了工程款1256000元的事实不当。应认定为：该款项中包含了1041000元工程款、秦绪华及案外人的退场费210000元及仅有单方签字且秦绪华不予认可的借款5000元，贵州力生建筑劳务有限公司实际仅支付了1251000元。本案再审的争议焦点是：秦绪华诉请支付工程款及归还相关建筑设备是否有事实依据。本院再审认为，解决本案争议焦点的核心问题在于工程量的确认，按照建筑施工行业的基本要求，施工方应当按照发包方提供的建筑施工图纸进行施工，因此，贵州力生建筑劳务有限公司按照常理应当持有施工图纸。本案因无法提供施工图纸，导致无法鉴定，应由贵州力生建筑劳务有限公司承担举证不能的责任。原一、二审确认举证责任不当，予以指正。因无法核实秦绪华实际施工的工程量，原一审中秦绪华自行计算的工程款为1278990元，贵州力生建筑劳务有限公司自认的已支付工程款为1256000元。贵州力生建筑劳务有限公司自认的已支付的工程款金额与秦绪华计算的工程款金额虽不一致，但数额相差不大，存在误差也属合理。再审过程中，秦绪华同意案涉工程的工程款认定为1256000元，本院予以确认。贵州力生建筑劳务有限公司虽已支付款项1251000元，但仅有1041000元系工程款，秦绪华及案外人的退场费不应计算在内。5000元借款无依据证实，亦应扣除。对于秦绪华主张的支付利息及归还相关建筑设备的反诉请求。因双方在签订合同时并未明确约定利息，建筑设备被占有也无证据予以证实，对该主张本院不予支持。综上，原一、二审认定事实部分错误，予以更正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第一款的规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201民初2107号民事判决及本院（2018）黔02民终586号民事判决；二、被申请人贵州力生建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内向再审申请人秦绪华支付工程款215000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费11900元、反诉案件受理费3391元，二审案件受理费6030元，共计21321元，由再审申请人秦绪华负担1321元，被申请人贵州力生建筑劳务有限公司负担20000元。本判决为终审判决。审判长  宋景伟审判员  何与芹审判员  张 嘉二〇一九年三月七日法官助理张钰涵书记员杨清冰