山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁05民终131号 上诉人(原审原告)：陈念兴。 委托诉讼代理人：于学文，山东广道律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：薄永海。 委托诉讼代理人：薄纯磊，山东诚正勤律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：胡建叶。 被上诉人(原审被告)：山东顺驰建安有限责任公司。 法定代表人：胡建叶，经理。 上诉人陈念兴因与被上诉人薄永海、胡建叶、山东顺驰建安有限责任公司（以下简称顺驰建安公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省利津县人民法院(2018)鲁0522民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈念兴及其委托诉讼代理人于学文，被上诉人薄永海的委托诉讼代理人薄纯磊到庭参加诉讼。被上诉人胡建叶及顺驰建安公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 陈念兴上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持陈念兴的诉讼请求，不得执行利津县人民法院(2015)利执字第439号之五执行裁定书，并判决将该裁定提取的涉案款项120万元向陈念兴支付。2.一、二审案件受理费、公告费等全部诉讼费用均由对方当事人负担。事实与理由：一、一审判决回避和混淆事实，把暂存于东营市中级人民法院执行账户中的120万元涉案款项认定为东营华联石油化工厂有限公司（下简称华联公司）所有，属于认定事实错误，适用法律错误。一审法院确认的争议焦点有三个，针对第一个争议焦点：就涉案工程而言，陈念兴、顺驰建安公司、华联公司三者之间存在什么法律关系。一审法院无视案件事实和法律规定，无视早已生效并已执行完毕的东营仲裁委员会（2016）东仲字第267号裁决，用司法权违法干预仲裁权，在各被上诉人均没有另行起诉要求撤销或者不予执行该裁决的情况下，以超越审理范围为借口，故意规避涉案款项由陈念兴投资和所有的基本事实。本案基本事实是：2015年5月5日陈念兴挂靠顺驰建安公司，与华联公司签订建设工程施工合同一份，按合同约定华联公司将院内装车区混凝土地面工程承包给陈念兴施工，陈念兴挂靠顺驰建安公司进行施工和结算，即陈念兴借用顺驰建安公司资质施工并交纳挂靠费。合同签订后，陈念兴作为实际施工人按约定组织大量农民工完成了施工，而顺驰建安公司没有任何出资，也从未参与施工和管理。华联公司向陈念兴支付了5986037.24元工程款，但尚有部分工程款未结算。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，在挂靠施工情况下，陈念兴作为实际施工人对于建设单位尚未支付的工程款享有独立请求权和法定优先权。因施工合同约定争议解决方式为提交东营仲裁委员会仲裁，陈念兴遂于2016年6月27日向东营仲裁委员会申请仲裁。经全面审理，东营仲裁委员会同年9月12日作出（2016）东仲字第267号裁决书，确认陈念兴挂靠顺驰建安公司与华联公司签订的施工合同无效，确定华联公司向陈念兴支付剩余工程款2429897.06元。该仲裁裁决经公告送达生效后，陈念兴依法向东营市中级人民法院申请强制执行。2016年12月20日，东营市中级人民法院作出(2016)鲁05执283号执行裁定书及协助执行通知书，提取了陈念兴在被执行人华联公司的工程款2429897.06元。但因受到薄永海执行案件的干扰，上述执行款项仍有120万元没有过付。针对第二个争议焦点：陈念兴享有的权利是否能够足以排除对涉案标的的执行。一审判决背离了陈念兴是涉案相关工程的实际施工人的事实，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破合同相对性原则，就是对实际施工人的投资收益和农民工生存权益的一种特殊保护。而反观薄永海的高利贷本息，虽然一审法院裁定扣留、提取涉案工程款的依据为（2015）利民初字第565号民事调解书，但该案是民间借贷纠纷，且卷宗中没有任何转账交付证据，一审法院并未依法审查交付义务是否履行，双方当事人存在恶意串通、虚假诉讼嫌疑，并且薄永海仅申请执行104万元，而一审法院却违法查封、扣留陈念兴工程款240万元，存在扣留、提取案外人陈念兴财产以及超标的查封等违法行为，利津县人民检察院也进行了司法监督并要求纠正，东营市中级人民法院也已通过(2016)鲁05执283号执行裁定对一审法院(2015)利执字第439号系列裁定进行了纠正。一审法院(2015)利执字第439号系列裁定已经失效或者依法当然无效，陈念兴的执行异议足以排除其执行。涉案工程款2429897.06元是陈念兴本人实际投资和组织施工，属于其合法财产，与本案三被上诉人没有任何关系。二、一审判决适用法律错误。一审法院错误适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行异议和复议规定》)第二十六条，该规定与本案事实不一致。且一审法院(2015)利执字第439号之一到之四执行裁定是在（2016）东仲字第267号裁决书之前作出，(2015)利执字第439号之五裁定作出日期为2018年1月18日，系在（2016）东仲字第267号裁决书之后。涉案款项属于陈念兴所有事实清楚，证据充分，且陈念兴的请求权已经被生效仲裁裁决明确确认，被东营市中级人民法院执行完成。请求二审法院查清事实，依法纠正一审判决错误，撤销一审判决并支持陈念兴的诉讼请求。 薄永海辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。第一，薄永海申请执行具有充分合法的根据。薄永海申请执行的依据系（2015）利民初字第565号民事调解书，陈念兴在上诉状中提出的该案有无转账交付证据、交付义务是否履行、涉嫌恶意串通、虚假诉讼等均不属于案外人异议之诉及上诉的审理范围。第二，涉案240万元款项属于华联公司所有。该240万元款项系从华联公司账户上划至市中院账户，直到2018年1月18日一审法院作出（2015）利执字第439-5号执行裁定与协助执行通知书才提取到一审法院。涉案款项尽管扣划至执行法院账户，但一直未交付给陈念兴，仍属于华联公司的财产。第三，涉案款项不应支付给陈念兴。首先，即使陈念兴系涉案工程实际施工人，也不宜在本案中作出认定。其次，即便认定其实际施工人身份，也不享有建设工程价款优先权；退一步讲，即使其享有优先权，其既未在法定期限内行使，更无生效法律文书予以确认；再退一步讲，即使陈念兴享有生效法律文书确认的优先权，依据《执行异议和复议规定》第二十七条规定也不能排除执行。再次，（2016）东仲字第267号裁决书作出时间（2016年9月12日）在涉案款项查封之后，应当适用《执行异议和复议规定》第二十六条第二款的规定。最后，（2016）东仲字第267号裁决书的内容系华联公司向陈念兴支付240余万元，该裁决系给付之诉，并未确权。陈念兴取得向华联公司主张上述款项的债权请求权，非优先权，更何况该权利是通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款突破合同相对性取得的，其权属的来源系挂靠这一违法行为，权源并不合法，该债权请求权并不优先于薄永海的债权。依据《执行异议和复议规定》第二十四条的规定，陈念兴既不是涉案240万元款项的权利人，其享有对华联公司240万元的债权权利来源也不合法，该债权请求权也不属于能够排除本案薄永海债权的民事权益，当然不能排除本案的执行。第四，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，案外人异议之诉的诉讼请求最多只有两项：确权和排除执行。陈念兴提出的除上述两项以外的诉讼请求均不属于案外人执行异议之诉的审理范围。二、陈念兴提出的本次案外人执行异议之诉应不予受理。《执行异议和复议规定》第十五条第二款规定：“案外人撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就同一执行标的提出异议的，人民法院不予受理。”从本案执行经过可以看出，陈念兴已于2016年9月29日向一审法院提起过一次案外人异议申请，在被驳回后提起案外人执行异议之诉又撤回了起诉。因此本案中陈念兴不应再作为案外人提出异议，人民法院应不予受理。另外，一审法院（2015）利执字第439号裁定书作出后尽管已经中止执行，但是一直处于查封状态。 胡建叶及顺驰建安公司未作答辩。 陈念兴向一审法院起诉请求：1.依法判令不得执行（2015）利执字第439号之五执行裁定书的执行标的（120万元），撤销（2018）鲁0522执异7号执行裁定书；2.撤销利津县人民法院（2015）利执字第439号、439-2号执行裁定书及协助执行通知书、（2016）鲁0522执异12号执行裁定书；3.确认东营市中级人民法院提取的华联公司的暂存款120万元属于陈念兴所有；4、确认陈念兴为涉案工程的实际施工人，并对涉案款项享有优先受偿权；4.诉讼费由对方当事人承担。 一审法院认定的事实：2015年5月25日薄永海与胡建叶、利津县第七建筑安装工程公司（后变更名称为顺驰建安公司）达成调解协议，一审法院制作的（2015）利民初字第565号调解书的内容为：胡建叶、利津县第七建筑安装工程公司于2015年6月10日前一次性偿还薄永海借款本金80万元及利息24万元，共计104万。 上述调解书约定的付款期限届满后，胡建叶及顺驰建安公司均未履行付款义务。薄永海向一审法院申请强制执行。2016年1月26日一审法院作出（2015）利执字439号执行裁定书及协助执行通知书，扣留被执行人顺驰建安公司在华联公司的工程款240万元。2016年5月18日，一审法院作出（2015）利执字439-2号执行裁定欲提取240万元工程款时，华联公司向一审法院提出书面异议，理由是涉案工程尚未全部完工，也未达到合同约定的质保金支付条件，故无法协助法院执行义务。一审法院经审查后裁定中止了对（2015）利执字439-2号执行裁定书的执行。 2016年6月27日，陈念兴作为申请人，以顺驰建安公司和华联公司为被申请人，向东营仲裁委员会提起仲裁申请，2016年9月12日东营仲裁委员会做出【2016】东仲字第267号裁决书，裁决书中确认陈念兴为涉案工程的实际施工人，华联公司应当在欠付工程价款的范围内对陈念兴承担支付义务，并裁决：被申请人东营华联石油化工有限公司于裁决书送达之日起十日内支付申请人陈念兴工程款2429897.06元。作出仲裁裁决书后，案外人陈念兴向一审法院提出执行异议，一审法院于2016年10月19日作出(2016)鲁0522执异12号执行裁定书，驳回陈念兴的异议请求。2016年10月25日，陈念兴向一审法院提起案外人执行异议之诉，同年12月13日撤回起诉。 2016年12月12日，陈念兴依据(2016)东仲字267号裁决书向东营市中级人民法院申请强制执行，东营市中级人民法院于2016年12月20日作出（2016）鲁05执283号执行裁定书，提取了华联公司账户内的涉案工程款2429897.06元。 2018年1月18日，一审法院作出（2015）利执字第439号之五执行裁定书，裁定提取华联公司在东营市中级人民法院的暂存款项120万元。当日，陈念兴对该裁定书提出执行异议，2018年2月8日一审法院作出（2018）鲁0522执异7号执行裁定书，裁定驳回陈念兴的异议请求。 一审法院确认的争议焦点：一、就涉案工程而言，陈念兴、顺驰建安公司、华联公司三者之间存在什么法律关系；二、陈念兴享有的权利是否能够足以排除涉案标的的执行。 针对第一个争议焦点，一审法院认为，陈念兴提供的建设工程施工合同虽系复印件，但是结合证人陈某的证言可以证实华联公司将涉案工程发包给顺驰建安公司，薄永海亦对此予以认可。胡建叶的录音及电话费缴纳凭证可以证实录音中确系胡建叶本人，予以采信，挂靠费收到条中加盖顺驰建安公司公章，上述证据相结合可以证实陈念兴没有相应的施工资质，挂靠在顺驰建安公司，借用该公司名义对外承揽建筑工程。实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中特有的概念，旨在对于已实际施工但无法因有效的合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因适用情形的特定性，故仅能在该规范所涉及的建设施工合同纠纷案件中，才能对实际施工人的身份予以认定，本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，故陈念兴要求确认其系涉案工程的实际施工人的诉讼请求超越了本案的审理范围，依法不予审理。 针对第二个争议焦点，一审法院认为，一、法律的重要价值所在即保护合法权益，其倡导守法者的利益受到法律保护，违反、漠视法律规则者，必将因此承担不受法律保护的风险。在我国法律体系中，对于自身不具有施工资质而借用他人资质进行施工的行为是明令禁止的，借用他人资质签订的施工合同本身就因违反强制性法律规定而应认定为无效的，挂靠行为本身即不为法律所容。有关建设施工工程合同的法律规定我国早已存在，陈念兴从事工程施工活动多年，理应明白法律对于借用他人资质进行施工的态度，但其仍选择利用顺驰建安公司的资质对外承揽建筑工程，坚持选择实施此种法律所不容的行为并由此获取利益，其亦应当承担由此可能带来的不受法律保护的风险。因此，即使能够认定陈念兴的实际施工人身份，其以顺驰建安公司的名义对外从事建筑施工行业，而涉案工程款因顺驰建安公司享有的债权被查封，其就应当按照既有法律规则承担法律责任。陈念兴对涉案执行标的享有的权益本身具有非法性，不足以阻却人民法院的强制执行。二、即使能够认定陈念兴的实际施工人身份，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，享有工程价款优先受偿权的主体系合法的承包人，并不是所谓的“实际施工人”。建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，性质上属于担保物权，其适用必须具有法定情形，但目前并没有法律规定“实际施工人”享有工程价款的优先受偿权。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人承担的法律责任仅系在应付未付的工程款范围内向实际施工人承担付款义务，(2016)东仲字267号裁决书亦确认了华联公司在欠付工程款范围内向陈念兴支付2429897.06元的内容。（2015）利执字第439号执行裁定书已于2016年1月26日对涉案工程款120万元的债权进行了查封，该查封系基于顺驰建安公司享有对华联公司的债权而产生的，不管该债权是否到期，法院的查封行为已导致该部分款项不能再被华联公司实际控制使用，华联公司在120万元范围内已免除了付款义务。四、本案中的货币存储于华联公司银行账户内，其所有权应当根据金融机构的实名登记为准，故陈念兴所主张的对华联公司账户内的120万元享有所有权没有事实和法律依据，不予支持。具体分析陈念兴对华联公司享有的权利性质如下：陈念兴对顺驰建安公司因合同关系享有的是债权请求权，其与华联公司之间并不具有合同关系，而是基于司法解释规定的特殊情形对华联公司享有的限制性债权请求权，其性质属于普通债权，且应当是附随对顺驰建安公司享有的债权而存在的，与具有物权性质的所有权不同，债权具有相对性，并不能对抗申请执行人薄永海，因此陈念兴享有的权益并不足以阻却、排除执行。总而言之，不论是通过事实认定、法律规定、法理剖析，再到法律的价值判断和社会导向，陈念兴就执行标的（2015利执字第439号之五中的120万元）不享有足以排除强制执行的民事权益，故驳回陈念兴的诉讼请求。另，确认执行裁定书是否失去效力应该依照法律规定的程序进行，并不属于本案执行异议之诉的审理范围，故对于陈念兴要求撤销利津县人民法院（2015）利执字第439号、利执字第439-2号的诉讼请求不予审理。 综上所述，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一十百四十四之规定，判决：驳回陈念兴的诉讼请求。案件受理15600元，由陈念兴负担。 二审中，陈念兴为支持其上诉主张，提供了山东省增值税普通发票一份、收据一份、收据存根一份，证明：其就涉案款项于2016年12月23日向华联公司开具了发票，涉案款项与顺驰建安公司没有任何关系。 薄永海质证认为，对山东省增值税普通发票真实性没有异议，但该发票是陈念兴提起仲裁并申请执行之后向华联公司开具的，即便能够认定陈念兴的实际施工人身份，也不能在本案中排除执行，对于收款收据真实性无法确认，也没有缴款单位的公章，与发票的数额也不一致。 本院认为，陈念兴提供的山东省增值税普通发票上盖有税务机关的公章，对该证据的真实性予以认定，该发票上载明的数额与本院(2016)鲁05执283号执行裁定扣划的款项数额一致，能够证明税款由陈念兴缴纳。收据和收据存根系由陈念兴自己出具，且数额与发票上载明的数额不一致，对其真实性不予认定。 薄永海未提供新证据。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本案争议的焦点是陈念兴对涉案款项是否享有足以排除强制执行的民事权益。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。”从一审法院的执行情况来看，（2015）利民初字第565号民事调解书进入执行程序后，一审法院于2016年1月26日作出（2015）利执字439号执行裁定及协助执行通知，先裁定扣留顺驰建安公司在华联公司的工程款240万元，后在华联公司收到协助执行通知书没有提出异议的情况下，于2016年5月18日又作出（2015）利执字439-2号执行裁定和协助执行通知，要求华联公司协助提取顺驰建安公司在该公司工程款240万元。随后，一审法院在华联公司提出异议后，裁定中止了对（2015）利执字439-2号执行裁定书的执行。根据上述规定，一旦作为次债务人的华联公司提出异议，作为申请执行人的薄永海就无法再通过执行程序向华联公司求偿，而应当通过代位权诉讼途径主张权利。理由是：人民法院在执行第三人到期债权的过程中，对于未经实体审判并经生效法律文书确认的债权，执行机构不应当对被执行人与第三人之间是否存在债权债务关系进行实体判断，如果第三人提出异议，即不得对第三人强制执行。因此《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63条明确规定了第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。因此，本案中，一审法院收到华联公司提出书面异议后，不应再对华联公司进行强制执行，申请执行人薄永海也不应申请对华联公司继续执行，而应通过提起代位权诉讼途径维护其自身的合法权益。一审法院继续对华联公司进行强制执行，于法无据。 2016年12月20日，东营市中级人民法院以（2016）鲁05执283号执行裁定提取华联公司账户资金2429897.06元的依据是生效的东营仲裁委员会（2016）东仲字第267号裁决书，该裁决确定华联公司在欠付工程价款的范围内向陈念兴支付剩余工程款2429897.06元。华联公司在该仲裁案件中是承担义务主体，在执行案件中系被执行人，因此，东营市中级人民法院（2016）鲁05执283号执行裁定提取的资金应当向陈念兴过付。一审法院于2018年1月18日作出（2015）利执字439号之五执行裁定书，提取华联公司在东营市中级人民法院的暂存款项120万元的行为无法律依据。因此。陈念兴对涉案款项依法享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院不得对120万元涉案款项进行执行。 胡建叶及顺驰建安公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对二审诉讼权利的放弃。 综上，陈念兴的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销山东省利津县人民法院(2018)鲁0522民初354号民事判决； 二、不得对东营市中级人民法院（2016）鲁05执283号执行裁定提取的东营华联石油化工厂有限公司账户资金进行执行； 三、驳回陈念兴的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费各15600元，均由薄永海负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 霞 审判员 隋宪贞 审判员 许晓芳 二〇一九年三月二十五日 书记员 李志远