广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终10003号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：易小明，男，汉族，1974年9月21日出生，身份证住址江西省丰城市。委托诉讼代理人：朱运德，广东德纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖雅，广东德纳律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：田志辉，男，汉族，1965年3月10日出生，身份证住址甘肃省兰州市安宁区。被上诉人（原审被告）：深圳市达明视讯科技开发有限公司，住所广东省深圳市福田区商报路天健市政工业区****西。法定代表人：田志辉。共同委托诉讼代理人：石瑗，广东扬权事务所律师。共同委托诉讼代理人：罗羽婷，广东扬权律师事务所实习律师。上诉人易小明、田志辉与被上诉人深圳市达明视讯科技开发有限公司（以下称达明视讯公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初22007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人易小明上诉请求：1、请求撤销本案一审判决第一项，改判田志辉和深圳市达明视讯科技开发有限公司向易小明赔偿损失150万元；2、请求撤销本案一审判决第二项，改判田志辉和深圳市达明视讯科技开发有限公司支付违约赔偿金100万元；3、请求撤销本案一审判决第四项，改判驳回田志辉的全部诉讼请求；4、请求判令本案诉讼费由田志辉与深圳市达明视讯科技开发有限公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）田志辉违约，理应按照合同约定赔偿易小明损失150万元。1．一审法院按过错比例酌情认定易小明应自行承担一部分投入损失，田志辉应向易小明赔偿的损失数额为75万元系适用法律错误。本案案由为合同纠纷，并非侵权纠纷，合同纠纷即应按照合同约定判决履行合同给付行为即可，而无需界定过错比例。2.即使界定过错比例，本案中系田志辉违约不履行合同约定的将核心技术专利过户至公司的主要义务在先，导致合同目的不可能实现，合同完全履行不能，田志辉的过错才导致公司无法达到协议约定盈利目标，一审法院片面认定本案事实，造成了本案的错误判决。（二）田志辉违约，理应按照合同约定支付易小明违约金100万元。本案不应以过错比例判决违约金的数额，本案是合同纠纷，理应按照《关于ＬＥＤ系列发明合作协议》第九条直接判决田志辉支付易小明违约金100万元。且本案中田志辉并未抗辩违约金过高的主张，法院无权主动适用。退一步讲，即使按照过错比例判决本案违约金，田志辉的过错也远远大于上诉人的过错。二、一审判决适用法律错误。易小明不存在损害公司利益的行为，田志辉主张的100万元的违约金已过诉讼时效，易小明无须向被上诉人田志辉支付违约金50万元。三、被上诉人达明视讯公司理应与被上诉人田志辉对上诉人承担连带责任。被告达明视讯公司是类似于田志辉的一人有限责任公司，田志辉侵占公司货物及资产，在股东与公司财产混同的情况下，公司理应对被告田志辉承担连带责任。田志辉答辩称：一、对于易小明要求改判田志辉向上诉人赔偿损失150万元的诉讼请求，达明视讯公司未能盈利的原因完全在于易小明，因此并不存在其违反《关于ＬＥＤ及ＬＣＤ系列发明合作协议》第八条的事实，其也不应赔偿易小明任何款项。二、对于易小明要求改判田志辉向上诉人支付违约金100万元的答辩意见如下：1、该项诉求于（2014）深中法知民初字第614号案件系重复诉讼，主要表现在三点：第一，两案件的原被告均为易小明、田志辉；第二，两案件中易小明的诉求均为田志辉向易小明交付违约金100万元；第三，两案件事实与理由部分易小明的依据均为《关于ＬＥＤ及ＬＣＤ系列发明合作协议第九条》，因此两案件是重复诉讼案件。2、知识产权案件中的两专利，在专利案件生效前已失效，专利权案件是2015年11月3日生效的，而涉案专利的专利权是2015年10月8日已终止，终止原因是未交费，另外深圳市达明视讯科技开发有限公司诉易小明公司证照返还案件，强制执行的结案时间为2017年6月7日，案号为（2017）粤0304执3767号，也就是说在2017年6月7日前深圳市达明视讯科技开发有限公司的公章一直掌握在易小明手里，因此易小明是可以依据专利案件的生效判决及深圳市达明视讯科技开发有限公司的或达明视讯的公章中的任意判决或公章，达到变更专利权案件的专利权人的目的，至今易小明未主张专利权进行变更，其责任在易小明自己，与田志辉没有任何关联。3、请求田志辉支付本案诉讼费用及上诉费没有事实和理由，请求依法驳回。达明视讯公司答辩称，易小明请求深圳市达明视讯科技开发有限公司承担连带责任没有任何事实及法律依据，深圳市达明视讯科技开发有限公司并非《关于ＬＥＤ及ＬＣＤ系列发明合作协议》的当事人，根据合同的相对性，易小明不能向深圳市达明视讯科技开发有限公司提出合同上的请求及诉讼，因此其对深圳市达明视讯科技开发有限公司的上诉请求应被依法驳回，并请求立即裁定解除对深圳市达明视讯科技开发有限公司的财产保全，易小明应当赔偿深圳市达明视讯科技开发有限公司因保全所遭受的全部损失。请求深圳市达明视讯科技开发有限公司支付本案诉讼费及上诉费用没有事实和理由，请求依法驳回。上诉人田志辉上诉请求：一、撤销福田区人民法院（2016）粤0304民初22007号第一项判决。二、撤销福田区人民法院（2016）粤0304民初22007号第二项判决。三、改判福田区人民法院（2016）粤0304民初22007号第四项，判决易小明应于一审判决生效之日起十日内向田志辉支付人民币壹佰万元整。四、判决易小明承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、达明公司未能盈利的原因完全在于易小明，因此并不存在上诉人违反《关于ＬＥＤ及ＬＣＤ系列发明合作协议》第八条的事实，上诉人也不应赔偿被上诉人任何款项。二、上诉人田志辉不存在任何商业受贿、损害公司利益的行为，因此并不存在上诉人违反《关于ＬＥＤ及ＬＣＤ系列发明合作协议》第九条的事实，上诉人也不应赔偿易小明任何款项。三、易小明存在损害公司利益的行为，该事实己经过（2014）深福法民二初字第5860号、（2016）粤03民终3789号民事判决加以确认。因此易小明违反《关于ＬＥＤ及ＬＣＤ系列发明合作协议》第九条，证据确凿，应根据该条赔偿上诉人田志辉人民币壹佰万元。易小明答辩称，答辩意见与上诉请求相同。一审原告易小明向一审法院起诉请求：1.田志辉、达明视讯公司按照《关于ＬＥＤ及ＬＣＤ系列发明合作协议》第八条的约定履行合同，田志辉、达明视讯公司按合同约定共同赔偿易小明损失150万元。2.田志辉、达明视讯公司赔偿易小明100万元。一审反诉原告田志辉向一审法院提出反诉请求：易小明按照《关于ＬＥＤ及ＬＣＤ系列发明合作协议》的约定，赔偿田志辉100万元。一审法院认定事实：2013年9月5日，易小明作为甲方及项目出资人与作为乙方及项目技术负责人的田志辉签订了一份《关于ＬＥＤ及ＬＣＤ系列发明合作协议》，约定“甲方以注资的方式入股深圳市达明视讯科技开发有限公司，累计投入人民币叁佰万”、“甲方在注资人民币壹佰伍拾万元后，乙方需在30天内协助甲方修改深圳市达明视讯科技开发有限公司股权分配，其中甲方占有深圳市达明视讯科技开发有限公司30%股份（同时与乙方签订补充协议），乙方占有深圳市达明视讯科技开发有限公司50%股份，剩余20%股份为公司激励股权，由乙方代持”。另合作协议第八条约定：“本协议签订之日起贰年内，深圳市达明视讯科技开发有限公司未能达成超过壹佰万元的盈利，则认定该项目合作失败，乙方需按照股份比重50%的比例赔偿甲方投入资金的损失（即人民币壹佰伍拾万元）”，第九条约定：“甲、乙双方若任何一方存在商业受贿、损害公司利益等行为，一经发现，需赔偿对方本人人民币壹佰万元”。该合作协议的底部当事人签章处除易小明与田志辉的签名外，并加盖有达明视讯公司的印章。易小明与田志辉、达明视讯公司，对易小明已经依约投入资金300万元，以及达明视讯公司相应的30%的股份已经变更登记至易小明名下的事实均无异议。2014年7月25日，达明视讯公司以易小明（为该两案的被告）侵占公司财物、损害公司利益为由，向一审法院提起损害公司利益责任纠纷及公司证照返还纠纷两个诉讼，请求易小明向其退还钱款及印章在内的相关物品。两案生效判决部分支持了达明视讯公司的诉讼请求，判令易小明向公司归还款项1462402.51元及印章。此外，易小明亦以田志辉未按协议约定转移知识产权为由，向深圳市中级人民法院提起专利合同纠纷之诉，请求田志辉将三项专利的专利权人变更为达明视讯公司等。该案生效判决部分支持了易小明的诉讼请求，判令田志辉向国家知识产权局申请将20110359957.1号、201110303860.9号专利权人变更为达明视讯公司，并赔偿违约金20万元。易小明与田志辉、达明视讯公司均确认，生效判决所判令的上述两项专利的专利权人目前仍为田志辉，且因未缴纳年费目前已经失效。另查，达明视讯公司于2002年3月22日成立，经营范围包括“视讯产品、ＬＥＤ电子显屏和控制系统、计算机网络及工业控制系统的技术开发与销售（不含专营、专控、专卖商品）”，田志辉担任执行董事。大猫公司于2014年10月16日设立，经营范围包括“半导体设备、集成电路、视讯设备、ＬＥＤ电子显示屏和控制系统、计算机软硬件、工业控制系统的技术开发和销售（不含专营、专控、专卖商品）”，田志辉为该司股东并担任董事长。蓝格佳公司于2003年12月9日设立，经营范围包括“电子产品、网络产品的购销及其他国内商业、物资供销业（以上不含专营、专控、专卖商品）；计算机软件的技术开发与销售；从事货物、技术进出口业务（不含分销、国家专营专控商品）”，易小明为该司股东并担任监事。一审法院认为，易小明与田志辉签订的《关于ＬＥＤ及ＬＣＤ系列发明合作协议》系双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，缔约双方均应依约履行。关于易小明以未达成盈利目标而主张的投入资金损失。从案件查明事实看来，易小明与田志辉在2013年9月份签订合作协议，次年即发生股东间的纷争并互为诉讼，且根据前案生效判决的认定，易小明与田志辉均存在损害公司利益的行为，田志辉未按约定转移知识产权及易小明转移公司财物等行为均系导致达明视讯公司无法开展正常经营，并无法达到协议约定盈利目标的主要原因，鉴于此，一审法院酌情认定易小明应自行承担一部分投资损失，田志辉应向易小明赔偿的损失数额为75万元。易小明的该项诉讼请求超出一审判决认定部分，不予支持。关于易小明以田志辉损害公司利益为由主张的违约金。首先，易小明诉称田志辉在前案判决生效后未按时缴纳专利年费而导致诉争专利失效，该主张与前案审理的田志辉未依约转移知识产权属不同的事实，田志辉辩称易小明系重复诉讼，与事实不符，一审法院不予采纳；诉争两项专利失效前专利权人为田志辉，年费缴纳义务人应当为田志辉，且根据案件证据显示，专利管理部门的费用缴纳通知亦发送给田志辉，故未缴纳费用而导致专利失效的责任应当由田志辉承担，而专利失效的后果确实损害了公司的利益，易小明据此请求田志辉承担相应违约责任，一审法院予以采纳。其次，易小明主张田志辉作为高管，违反对公司负有的忠实义务即竞业禁止义务，一审法院认为，竞业禁止是指公司董事或高级管理人员未经公司同意，不得自营或为他人经营与其所任职公司同类之业务。对于竞业的范围，即是否存在“同类的业务”，公司营业执照所载明的经营范围可作为形式上的判定标准，但实质上的判定标准则应视乎董事及高级管理人员的竞业行为与公司之间是否存在冲突性的利益。本案中，易小明仅提交了两个公司的营业执照，以证明达明视讯公司与大猫公司的经营范围存在部分相同的情形，而未提交其他合法有效的证据以证明该两个公司之间是否存在实质上的冲突性利益，故该项主张因证据不充分，一审法院不予采纳。鉴于易小明、田志辉双方均存在损害公司利益的行为，故一审法院院酌情判令田志辉向易小明赔偿的违约金数额为50万元，易小明的该项诉讼请求超出一审判决认定部分，一审法院不予支持。至于易小明对达明视讯公司提出的诉讼请求，从合作协议的关于权利义务的约定内容看来，达明视讯公司并非协议一方当事人，目前亦无证据显示达明视讯公司为田志辉履行协议的行为提供保证担保，故易小明对达明视讯公司提出的诉讼请求均缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于田志辉同以易小明损害公司利益为由而主张的违约金，根据前案生效判决的认定，易小明的确存在转移公司财物、损害公司利益的行为，但同理，考虑到田志辉自身亦存在相同的违约行为，故而法院酌情判令易小明向田志辉赔偿的违约金数额为50万元。田志辉的反诉请求超出一审判决认定部分，一审法院同样不予支持。关于易小明提出的诉讼时效的抗辩，田志辉所主张的易小明转移公司财物的行为虽发生在2014年，但该侵权行为在前案二审生效判决作出前仍一直处于持续状态，前案二审生效判决系在2016年作出，田志辉于2017年在本案中提起反诉，并未超过法定的诉讼时效期间，故而易小明的该项反驳意见，一审法院不予采纳。综上，易小明的本诉请求以及田志辉的反诉请求均部分成立，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、田志辉应于一审判决生效之日起十日内向易小明赔偿投入资金损失750000元；二、田志辉应于一审判决生效之日起十日内向易小明支付违约金500000元；三、驳回易小明的其余本诉请求；四、易小明应于一审判决生效之日起十日内向田志辉支付违约金500000元；五、驳回田志辉的其余反诉请求。案件一审本诉受理费26800元、保全费5000元，共计31800元（已由易小明预交），由易小明负担15900元，田志辉负担15900元；反诉案件受理费6900元（已由田志辉预交），由易小明负担3450元，田志辉负担3450元。本院经审理查明，一审法院所查属实，本院予以确认。另查明，2013年9月，易小明与田志辉签订了《关于ＬＥＤ及ＬＣＤ系列发明合作协议》，该协议内容涉及知识产权转让与注资等内容。2014年7月，达明视讯公司以易小明损害公司利益责任纠纷为由起诉至深圳市福田区人民法院，2016年8月深圳市中级人民法院对该案作出终审判决，认定易小明违反《中华人民共和国公司法》规定的高级管理人员对公司负有的忠实勤勉义务，给公司造成了实际损失，判令易小明向达明视讯公司返还146万余元。2014年7月，达明视讯公司以易小明公司证照返还纠纷为由起诉至深圳市福田区人民法院，2016年8月深圳市中级人民法院对该案作出终审判决，判令易小明应向达明视讯公司交还公司公章。2014年8月，易小明以专利合同纠纷为由起诉田志辉至深圳市中级人民法院，2015年10月广东省高级人民法院对该案作出终审判决，认定田志辉没有依约将专利变更至达明视讯公司名下，对公司的可期利益造成损失，判决田志辉向国家知识产权局申请将20110359957.1号、201110303860.9号专利权人变更为达明视讯公司，并支付易小明违约金人民币20万元。易小明与田志辉均确认，生效判决所判令的上述两项专利的专利权人目前仍为田志辉，且该专利因未缴纳年费目前已经失效。本院认为，根据民事诉讼法相关规定，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，易小明和田志辉均提出上诉，综合双方当事人上诉请求及事实理由、答辩意见、相关事实和证据，本案二审的争议焦点为：一、易小明与田志辉是否各自存在损害公司利益等行为，是否需承担赔偿责任？二、易小明主张的投入资金损失150万元人民币是否应全额支持？关于争议焦点一。易小明与田志辉签订《关于ＬＥＤ及ＬＣＤ系列发明合作协议》后，双方及发生纠纷并诉至法院，经法院生效判决认定，易小明私自转走达明视讯公司款项人民币146万余元、私自拿走达明视讯公司公章，田志辉没有按照协议约定变更涉案两项专利且因未及时缴费，导致涉案两项专利失效，易小明与田志辉均存在损害公司利益的行为，因此，根据双方签订的关于ＬＥＤ及ＬＣＤ系列发明合作协议》第九条，均需赔付违约金，一审法院根据双方均存在过错，判决田志辉向易小明支付违约金50万元，判决易小明向田志辉支付违约金50万元，合法有据，本院予以认可。关于争议焦点二，易小明与田志辉签订《关于ＬＥＤ及ＬＣＤ系列发明合作协议》后，易小明已经依约投入资金300万元，并持有达明视讯公司30%的股份，按照协议第八条约定：“本协议签订之日起贰年内，深圳市达明视讯科技开发有限公司未能达成超过壹佰万元的盈利，则认定该项目合作失败，乙方需按照股份比重50%的比例赔偿甲方投入资金的损失（即人民币壹佰伍拾万元）”，一审法院认为协议签订后双方互为诉讼，导致达明视讯公司无法开展正常经营是未达到约定盈利目标的主要原因，且易小明亦存在过错，因此酌情判赔田志辉应向易小明赔偿投资损失75万元人民币，本院认为，易小明与田志辉签订的《关于ＬＥＤ及ＬＣＤ系列发明合作协议》系双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，缔约双方均应依约履行。根据协议第八条约定的内容，并未对未能达到目标盈利作出其他限制条件，而且双方各自存在的损害公司利益的行为已经由合同第九条进行评价，对投资失败的损失赔偿不应再以双方过错再做重复评价，因此，易小明主张田志辉按照合同约定赔偿其投资损失150万元，合理有据，本院予以支持，一审法院认定不当，本院予以纠正。综上，上诉人田志辉的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。上诉人易小明的部分上诉请求及理由成立，合法有据，本院予以支持，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、维持深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初22007号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项。二、变更深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初22007号民事判决第一项为：田志辉应于本判决生效之日起十日内向易小明赔偿投入资金损失人民币150万元。二审案件受理费人民币41100元(上诉人易小明已预交人民币20550元)，由上诉人田志辉负担。上诉人田志辉应在本判决生效之日起十日内迳付上诉人易小明。本判决为终审判决。审判长 陈  文  全审判员 骆  丽  莉审判员 陈    洋二〇一九年三月一日书记员 傅德权(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。