云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终9442号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司昆明西园南路支行，住所云南省昆明市西园南路**省环保局综合科技业务楼。负责人：牛超，系该行行长。委托诉讼代理人：黄吉辉，云南中天律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：马卿，云南中天律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李天，男，汉族，1968年8月26日生，，住址：云南省昆明市西山区上诉人中国建设银行股份有限公司昆明西园南路支行（以下简称：建设银行西园南路支行）因与被上诉人李天储蓄存款合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初9264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人建设银行西园南路支行上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回一审原告的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用应当由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。第一、涉诉交易发生于2017年9月27日、28日，被上诉人于2017年9月27日即已经收到第一笔消费提醒短信。被上诉人并未在收到第一笔消费短信后或第一日就立即进行电话挂失。第二、本案并无任何证据予以证实涉诉交易发生之时被上诉人是人卡未分离，涉诉交易系伪卡进行的交易。二、一审判决适用法律错误，对原、被告间责任的划分不当。假设本案涉诉的交易系盗刷，则被上诉人未采取适当的措施导致涉诉交易的发生，造成损失的扩大，不应予以赔偿。本案涉诉交易的发生，基于被上诉人未尽到谨慎使用义务，也未采取适当措施防止损失的扩大，根据规定其不得就扩大的损失要求赔偿。故而本案上诉人不应当承担任何赔偿责任。被上诉人李天辩称，2017年9月27日我收到建行发的一条短信，我认为是垃圾短信，内容就是境外扣款，当时没有在意。因为我本人没有做过的事，我是一概视为垃圾短信，所以不会在意，28日上午九点多，陆陆续续就是十几笔，立马去了开户行挂失，到了派出所报警。我的卡是储蓄卡，不是信用卡，我在网上也不消费，也没有出国，人卡没有分离，密码也没有泄露给任何人，银行有巨大的漏洞，挂失后29、30号还有扣款。希望判决银行赔偿全部损失，误工费、利息，给我一个公平公正的判决。李天向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告银行卡被他人盗刷的损失67037.24元、误工费2000元，合计69037.24元；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2009年4月16日，原告李天向被告建设银行西园支行申请并办理了卡号为52×××16的储蓄卡一张。之后因原告不慎遗失该卡，于2010年8月19日向被告申请补办了卡号为52×××97的万事达理财金卡（银联卡），该卡开通了境内ATM自助转账功能，短信提醒功能、支持境外ATM使用功能。从原告李天提交的《银行卡一份》、《银行交易流水单三张》显示：原告在被告银行办理了理财金卡，卡号为52×××97，上述银行卡于2017年9月27日之前余额为69893.01元。2017年9月28日，收到建设银行客服电话9****境外扣款短信显示，卡号52×××97的银行卡在境外P0S共消费7笔，金额分别是：927.61美元、3101.79美元、1849.79美元、1174.76美元、1004.99元美元、1003.32美元、1000美元；2017年9月29日，原告收到95××3发来4笔境外消费扣款短信，金额分别是：1.29美元、2.81美元、2.06美元、5.40美元。上述原告损失折合人民币共计67037.39元。庭审中，原告陈述，于2017年9月28日9点18分收到第一笔扣款短信提醒后，即通过95××3进行了电话挂失，随后到建行篆新支行进行挂失，篆新支行要求原告到开卡银行办理，后又到被告银行办理了挂失，挂失业务办理后随即又到昆明市公安局西山分局东陆派出所报案。另查明：2017年2月28日，卡号为52×××97在境外网上交易107美元。原告认可收到了扣款短信提醒，但原告以为是垃圾短信，并没有在意。一审法院认为：《储蓄管理条例》第三条第一款规定：“本条例所称储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。”2011年6月23日，原告李天向被告建设银行西园支行申请办理了万事达理财金卡（银联卡）一张（卡号：52×××97），原、被告建立了合法有效的储蓄合同关系，李天作为储蓄户负有妥善保管自己的银行卡以及密码等信息的义务，被告建设银行西园支行作为金融机构，负有保障储户存款安全的义务，即银行要对所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等数据被轻易盗用。本案中结合涉案储蓄卡刷卡时间、刷卡地点的情况，以及事发过程中原告的挂失行为及事发后原告采取的报警、持卡打印账户交易明细等情形，可以合理判断本案所涉储蓄卡在2017年9月28日、29日发生的十一笔境外交易系被他人盗刷。案外人在境外的消费行为，从一个侧面证明了银行卡系统存在一定的安全隐患，也说明银行自身存在管理疏漏与过失，不应视为原告李天本人的行为，也不应视为银行已按照合同约定向原告履行了支付存款的义务。被告作为从事储蓄业务的商业银行应当保障原告账户内存款安全并附有向原告支付存款的合同义务，同时被告通过发放银行卡和原告建立储蓄合同关系，也应当保障银行卡不易被复制且能够识别伪造的银行卡，防止他人利用获取的银行卡信息和密码制作伪卡并实施盗刷行为。在发卡行未能全面履行其防范盗刷义务的情况下，发卡行若主张减免其违约责任，应当举证证明银行卡信息或密码泄露系因持卡人保管不当所致。被告建设银行西园支行主张银行卡信息或密码泄露的原因在于原告未能妥善保管和安全使用银行卡，但被告就此没有提交任何证据加以证实，相应举证不利后果应由其自行承担。同时原告李天于2017年2月28日，就发现其银行卡在境外网上交易107美元，由于其疏忽大意未采取及时向被告报案等措施，致使其储蓄卡在2017年9月28日、29日再次发生被他人盗刷，对于其损失亦应承担一定责任。综上，原告主张被他人盗刷的损失人民币67037.24元，一审法院予以确认。对于该损失应由原告李天承担40%，即26814.90元（67037.24×40%），由被告建设银行西园支行承担60%，即40222.34元（67037.24×60%）。关于被告所辩称的“本案可能涉及刑事犯罪，公安机关的侦办结果对判决结果起决定性作用，应由公安机关先进一步侦查，得出确定性结案意见。”因本案原告李天与被告建设银行西园支行为储蓄合同关系，是否涉及刑事犯罪与本案属于不同法律关系，而且刑事犯罪的主体不是本案当事人。虽然公安机关尚未破案，但究竟是何人以何种方式刷卡消费，并不影响本案处理。本案中，建设银行西园支行未尽到对储户银行卡内资金的安全保障义务，应承担相应发的违约责任。根据合同的相对性原则，即使因第三方责任引起的违约，仍应由合同的当事人承担违约赔偿责任。被告建设银行西园支行在履行了民事赔偿责任后，也同时获得追偿权，可向盗刷的人或其他责任人员就其损失承担相应的责任行使追偿权。故对于被告所辩称的“本案涉及刑事犯罪，应由公安机关进一步侦查”一审法院不予采信。关于原告李天主张的误工费的问题，原告未能提供相关证据予以证实，故一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告中国建设银行股份有限公司昆明西园南路支行于本判决生效之日起十日内支付原告李天损失人民币40222.34元；二、驳回原告李天的其他诉讼请求。案件受理费1526元（原告已预交），由原告承担526元，由被告中国建设银行股份有限公司昆明西园南路支行承担1000元。二审中，双方当事人均未提交新的证据，对一审法院认定的法律事实，上诉人补充认为，一审判决遗漏2017年9月27日对方已经收到一个预授权扣款短信。对该事实，被上诉人认可，本院予以确认。二审中，经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。归纳诉辩双方的观点。本案争议的焦点是：1、诉争的交易是否属于系被他人使用伪卡盗刷问题；2、存款损失责任的承担问题。本院认为：一、关于诉争的交易是否属于系被他人使用伪卡盗刷问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，李天在建设银行西园南路支行办理的理财金卡（银联卡），于2017年9月28日9时起发生多笔大额交易，从双方提交的银行流水及传真件中关于案涉的币种、商户/网点号等信息来看，足以证实案涉交易的发生地在境外。李天收到银行的交易短信后到银行进行了挂失和到派出所报案，原审法院根据上述事实，结合涉案银行卡刷卡时间、刷卡地点的情况，以及事发过程中原告的挂失行为及事发后原告采取的报警、持卡打印账户交易明细等情形，判断本案所涉储蓄卡在2017年9月28日、29日发生的十一笔境外交易系被他人持伪卡盗刷并无不当。二、关于存款损失责任的承担问题。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”本案建设银行西园南路支行为李天提供理财金卡服务，就应当确保该理财金卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。同时，建设银行西园南路支行作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，应当承担伪卡的识别义务。案涉伪卡交易能够进行，说明李天持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储到其他的伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常的交易活动，因此建设银行西园南路支行制发的银行卡以及交易系统在防伪技术上存在缺陷，建设银行西园南路支行未能履行交易安全保障义务，给李天造成的经济损失，应承担赔偿责任。对于李天收到境外消费短信因疏忽大意未第一时间采取及时挂失、报案等措施，对其损失也应承担一定责任，一审法院判决双方当事人承担责任的分配比例并无不当。综上所述，建设银行西园南路支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1526元，由中国建设银行股份有限公司昆明西园南路支行负担。本判决为终审判决。审判长  施苏萍审判员  贾 音审判员  李蔚然二〇一九年三月十三日法官助理张微波书记员李艾佳