浙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙行再18号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）杭州市西湖区市场监督管理局，住所地杭州市西湖区体育场路**。 法定代表人李建群，局长。 委托代理人施小龙，该局工作人员。 委托代理人蒋倩倩，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）上海永诚食品有限公司杭州分公司，住，住所地杭州市西湖区文苑路丹桂公寓****/div> 法定代表人裘丽芳，该单位负责人。 委托代理人韩丽梅，该公司职工。 委托代理人饶青峰，江苏传承律师事务所律师。 原审被上诉人杭州市西湖区市场监督管理局（以下简称西湖市监局）因上海永诚食品有限公司（以下简称上海永诚公司）杭州分公司（以下简称杭州永诚公司）诉该局工商行政处罚一案，不服杭州市中级人民法院（2015）浙杭行终字第542号行政判决，向本院申请再审。本院经再审审查于2017年8月30日作出（2016）浙行申979号行政裁定，决定本案由本院提审，再审期间中止原判决的执行。2018年3月21日本院立案再审本案。2018年4月25日，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原审被上诉人西湖市监局的委托代理人施小龙、蒋倩倩，原审上诉人杭州永诚公司的委托代理人韩丽梅、饶青峰，到庭参加诉讼。因案情重大复杂，本院向最高人民法院申请延长了审理期限。2019年3月1日，经本院审判委员会讨论，本案现已审理终结。 原一审杭州市西湖区人民法院经审理查明：1.杭州永诚公司成立于2003年5月6日，经营销售总公司“大师父”品牌鲜奶油及起司馅等产品。嘉兴美丽家公司系生产加工饼干、糕点等食品的企业。嘉兴新旺公司系拥有冷库设备的贸易公司。杭州永诚公司向嘉兴新旺公司销售大师父鲜奶油，嘉兴新旺公司再向嘉兴美丽家公司销售配送。2.杭州永诚公司与嘉兴美丽家公司就大师父鲜奶油销售返利事宜签订协议书。2010年的协议约定,大师父A600鲜奶油返利5元/箱，嘉兴美丽家公司进用其鲜奶油平均不少于1200箱/月。2011年的协议约定，大师父A600鲜奶油5月1日前返利5元/箱，5月1日后返利10元/箱，嘉兴美丽家公司进用其鲜奶油平均不少于2000箱/月。2010年杭州永诚公司与嘉兴美丽家公司、嘉兴新旺公司就大师父鲜奶油销售返利事宜签订的协议书约定，杭州永诚公司按照3元/箱返利给嘉兴新旺公司，每年年度终了由嘉兴美丽家公司提供资料证明进用的鲜奶油数量，杭州永诚公司核对无误后返利或补相同价值的商品，嘉兴新旺公司需在协议有效期限内进用杭州永诚公司鲜奶油平均不少于1200箱/月。3.2010年1月至2013年12月，杭州永诚公司按前述协议将返利折成大师父鲜奶油、馅料产品等实物给予嘉兴新旺公司和嘉兴美丽家公司，未开具销售发票。杭州永诚公司将上述返利计入2010年1月至2013年12月“营业费用-赠品样品”科目明细账，按市场销售价格归入“视同销售收入”一栏。2010年1月至2013年12月，杭州永诚公司给予嘉兴美丽家公司的奖励产品成本为373632.51元，共发生涉及销售嘉兴新旺公司鲜奶油销售收入为17817391.03元，销售成本为15793818.05元，缴纳增值税344007.41元、所得税306250.29元、城建税等62532.90元，杭州永诚公司共计获利1310782.38元。4.西湖市监局于2014年3月24日在对食品企业进行安全检查中发现杭州永诚公司涉嫌商业贿赂的违法行为，于4月14日立案调查。西湖市监局于4月16日、5月7日、6月12日、8月28日、9月4日对杭州永诚公司的负责人裘之赢进行调查；于4月15日对杭州永诚公司会计韩丽梅进行调查，并调取了返利协议书、明细分类账、客户奖励明细表、赠品返利明细表、赠品返利产品出库单、记账凭证、税务凭证等资料。西湖市监局于2014年4月22日对嘉兴新旺公司的法定代表人沈晓群进行调查，并调取了税务凭证等资料。西湖市监局于2014年4月23日对嘉兴美丽家公司的生产部经理杨永远进行调查，并调取了货款对账清单等资料。西湖市监局于2014年11月7日向杭州永诚公司送达杭工商西告字[2014]21号行政处罚听证告知书，并于11月24日举行听证会。杭州永诚公司在听证会上提出申辩意见。听证会后，西湖市监局经调查认定杭州永诚公司所主张与嘉兴美丽家公司是商标战略协作关系证据不足。2015年2月6日，西湖市监局作出案涉处罚决定。杭州永诚公司不服，诉来法院。请求撤销被诉行政处罚决定，本案诉讼费用由西湖市监局负担。 原一审法院经审理认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”。第二款规定，“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣”。本案中，杭州永诚公司与嘉兴美丽家公司并无直接的经销关系，不符合以明示方式给对方折扣的情形,嘉兴美丽家公司系从嘉兴新旺公司购买杭州永诚公司的鲜奶油产品作为原料进行使用，故嘉兴美丽家公司对杭州永诚公司的产品销售量有决定性影响,具有产供销链条上的优势地位。杭州永诚公司按销售量的一定比例给予嘉兴美丽家公司实物赠品，系在正常的商品交易之外，额外给予嘉兴美丽家公司不正当的经济利益，属于通过利诱取得或稳固交易机会，影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，妨害了公平竞争机制，构成商业贿赂。杭州永诚公司提出其与嘉兴美丽家公司存在商标战略协作关系，该主张并无有效证据支持。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款的规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。该法第二十二条规定，“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”根据杭工商法[2005]59号《杭州市商业贿赂行为处罚规定》第三条的规定，“贿赂额在20万元以上50万元以下的，起始罚款7万元。贿赂额每增加5万元，罚款相应增加5000元”。据此，西湖市监局作为杭州永诚公司所在地的工商管理部门对杭州永诚公司作出案涉处罚决定，于法有据，量罚得当。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”杭州永诚公司从2010年1月至2013年12月连续实施前述赠送赠品行为，西湖市监局于2014年4月立案调查，并不违反前述规定。立案后西湖市监局履行了调查程序，在作出案涉处罚决定前进行了告知，并举行了听证，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回杭州永诚公司的诉讼请求。 原二审杭州市中级人民法院经审理查明的事实和一审判决认定的事实基本一致，予以确认。但一审法院以原告证据3《商标授权协议合同》所涉商标持有人及协议方均非杭州永诚公司而不予认定存在不当。《商标授权协议合同》由昆山永诚公司和嘉兴美丽家公司签订，杭州永诚公司虽非《商标授权协议合同》的直接当事人，但其与昆山永诚公司存在密切关联，故该份证据与本案具有关联性，应予采信。另查明：上诉人杭州永诚公司系上海永诚公司设在杭州的分公司。“美丽家”和“MERICA”两个商标由上海永诚公司于1997年1月28日注册取得，商标注册证号分别为第938439、938440号。“美丽家”和“MERICA”商标有效期为1997年1月28日至2007年1月27日，续展期至2017年1月27日，目前由上海永诚公司持有。案外人嘉兴美丽家公司的名称与上海永诚公司合法持有的中文注册商标“美丽家”相同。“美丽家”和“MERICA”商标原被许可人昆山永诚公司与嘉兴美丽家公司签订《商标授权协议合同》，合同约定由昆山永诚公司授权嘉兴美丽家公司依约使用商标，“乙方（嘉兴美丽家公司）保证在其生产标有指定商标的合同产品时使用甲方（昆山永诚公司）的（原料）产品以保证产品质量和双方友好合作关系”，合同有效期为2007年5月23日至2017年7月31日。再查明：上诉人杭州永诚公司原负责人裘之赢已于2015年1月30日死亡，二审过程中，杭州永诚公司指定裘丽芳在公司正式办理营业执照负责人变更前担任临时负责人。还查明：2014年6月6日，杭州市西湖区人民政府办公室印发西政办〔2014〕61号《杭州市西湖区人民政府办公室关于印发杭州市西湖区市场监督管理局（杭州市西湖区工商行政管理局、杭州市西湖区食品药品监督管理局、杭州市西湖区质量技术监督局、杭州市西湖区食品安全委员会办公室）主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》。明确“设立杭州市西湖区市场监督管理局，……简称区市场监管局。区市场监管局是主管全区工商行政管理、质量技术监督、食品药品监督管理的区政府工作部门。”同日，西湖市监局成立。2015年3月3日，杭州市西湖区人民政府作出西政发[2015]18号《关于确认西湖区市场监督管理局行政执法主体资格的批复》，确认西湖市监局具有行政执法主体资格，可以西湖市监局名义行使工商行政管理、食品药品监督、质量技术监督的行政职责。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款之规定，本案虽由杭州市西湖区工商行政管理局作出被诉行政行为，但应以西湖市监局作为本案的适格被告，并由其承担相应的法律责任。 二审杭州市中级人民法院经审理认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”该法第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条规定：“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”上诉人杭州永诚公司实施的案涉返利行为依照上述规定是否构成商业贿赂的不正当竞争行为，应当结合本案查明的事实作具体分析：首先，上诉人杭州永诚公司与嘉兴美丽家公司于2010年和2011年签订有《协议书》，协议对实施返利的商品品种、返利标准和期限等事项进行了约定。嗣后，杭州永诚公司根据协议明示约定及双方交易惯例实施案涉返利行为，返利最终以双方购销商品作实物折抵。实施返利后，杭州永诚公司将用于返利的商品计入该公司“营业费用-销售样品”科目明细账，并“视同销售”依法纳税。该节事实应在认定杭州永诚公司实施案涉返利行为是否构成商业贿赂时进行必要考量。其次，根据本案查明的事实，“美丽家”和“MERICA”两个商标由上海永诚公司于1997年1月28日注册取得，其后曾由香港永诚公司持有，并由香港永诚公司许可昆山永诚公司使用，目前仍由上诉人杭州永诚公司的总公司，即上海永诚公司合法持有。嘉兴美丽家公司的公司名称即为上海永诚公司持有的前述中文“美丽家”注册商标，两家公司之间存有关联，该节事实应在认定杭州永诚公司实施案涉返利行为是否构成不正当竞争行为时给予充分注意。再次，昆山永诚公司和上海永诚公司本为关联企业，分别负责产品的生产和销售。商标原被许可人昆山永诚公司和嘉兴美丽家公司签订有《商标授权协议合同》，该合同目前尚处于有效期内。在合同有效期届满之前的2011年，相关商标已经转由上海永诚公司持有，且上海永诚公司对上述合同亦无异议，《商标授权协议合同》的效力事实上已经及于上海永诚公司和杭州永诚公司。《商标授权协议合同》约定由昆山永诚公司授权嘉兴美丽家公司依约使用商标，“乙方（嘉兴美丽家公司）保证在其生产标有指定商标（指美丽家商标）的合同产品时使用甲方（昆山永诚公司）的（原料）产品以保证产品质量和双方友好合作关系”。可见，杭州永诚公司和嘉兴美丽家公司在合同有效期内按照《商标授权协议合同》的约定，根据其与相关各方协议的明示约定及交易惯例实施的给予嘉兴美丽家公司返利的行为，具有相关合同因素。该节事实应在认定杭州永诚公司实施案涉返利行为是否构成不正当竞争的商业贿赂时作为重要依据。该院认为，被上诉人西湖市监局在认定杭州永诚公司实施的案涉行为是否构成商业贿赂的不正当竞争行为时，没有综合考虑上述具体情况，在此情况下，其所作出的被诉行政处罚决定存在明显不当，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市西湖区人民法院（2015）杭西行初字第68号行政判决；二、撤销杭州市西湖区市场监督管理局于2015年2月6日以杭州市西湖区工商行政管理局名义作出的杭西工商处字[2014]第21号行政处罚决定。 原审被上诉人西湖市监局申请再审时称：被申请人杭州永诚公司与嘉兴美丽家公司、嘉兴新旺公司就大师父鲜奶油销售进行返利。2010年1月至2013年12月，杭州永诚公司按协议将返利折成大师父鲜奶油、馅料产品等实物给予嘉兴新旺公司和嘉兴美丽家公司，未开具销售发票。杭州永诚公司将上述返利计入2010年1月至2013年12月“营业费用-赠品样品”科目明细账，按市场销售价格归入“视同销售收入”一栏。2010年1月至2013年12月，杭州永诚公司给予嘉兴美丽家公司的奖励产品成本为373632.51元，共发生涉及销售嘉兴新旺公司鲜奶油销售收入为17817391.03元，销售成本为15793818.05元，缴纳增值税344007.41元、所得税306250.29元、城建税等62532.90元，杭州永诚公司共计获利1310782.38元。申请人于2014年3月24日在对食品企业进行安全检查中发现杭州永诚公司涉嫌商业贿赂的违法行为，于4月14日立案。经依法调查，2015年2月6日，申请人作出杭西工商处字（2O14）第21号行政处罚决定：没收违法所得人民币1310782.38元，罚款95000元，合计1405782.38元上缴国库。杭州永诚公司不服行政处罚决定，向西湖区人民法院提起行政诉讼，西湖区人民法院于2015年10月9日作出（2015）杭西行初字第68号行政判决（以下简称一审判决），驳回杭州永诚公司诉讼请求。杭州永诚公司不服一审判决提起上诉，杭州市中级人民法院于2016年6月29日作出（2015）浙杭行终字第542号行政判决（以下简称二审判决），撤销（2015）杭西行初字第68号行政判决，撤销杭西工商处字（2014）第21号行政处罚决定。申请人认为，杭州市中级人民法院作出的（2015）浙杭行终字第542号行政判决认定事实的主要证据不足、适用法律法规存在错误，应依法予以撤销,理由如下: 1.申请人已对杭州永诚公司的返利《协议书》、返利商品的“入账”和“纳税”行为进行了必要考量，并据此认定其构成商业贿赂。二审判决认为，在认定杭州永诫公司实施案涉返利行为是否构成商业贿赂时，应就存在返利《协议书》、返利商品的“入账”和“纳税”行为进行必要考量。申请人认为，在行政处罚过程中，申请人已就上述事项进行了充分考虑，并在此基础上，结合全案证据材料，认定其构成商业贿赂。（1）返利《协议书》证明了其意图通过商业贿赂的形式实施不正当竞争。《反不正当竞争法》第八条规定，“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第一、二款规定，“经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”第八条规定，“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。”在杭州永诚公司签订的三份返利《协议书》中（证据P33-37）,均规定了返利金额根据销售数量确定，且都明确规定有“不得以任何形式冲击经销区域外的市场”，并要求在协议有效期内进用不少于一定数量的杭州永诚公司鲜奶油产品。这显然是在正常的商品交易之外，通过赠品返利的方式，利诱取得或稳固交易机会，影响了其他竞争者的公平竞争，构成了商业贿赂。因此，不能以存在返利《协议书》就视为是“明示”，就具有合法性，而是只要实施了法律禁止的行为，妨害了公平竞争机制，就构成了商业贿赂。（2）返利“入账”仍可构成“帐外暗中”。《反不正当竞争法》第八条规定，“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条规定，“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。”第八条规定，“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。”本案中，虽然杭州永诚公司将用于返利的赠品商品计入该公司“营业费用—销售样品”科目明细账，但这仍属于“帐外暗中”。返利赠品并未实际销售，之所以如此入账，是因为如果将返利赠品如实入账，则必然降低涉案商品的实际单价，其他进货方就会要求也同样按照较低的实际单价进货，消费者所购买商品的价格也会相应降低，这正是杭州永诚公司不希望发生的。所以，其通过不如实记账，转入其他财务科目，一方面在账面上维持其涉案商品的较高售价，“不允许销售单价上让步”；另一方面通过赠品返利巩固了与嘉兴美丽家公司的交易机会，侵害了其他市场主体的公平竞争机会。所以，杭州永诚公司对返利赠品的“入账”属于不如实入账，其本质仍是“帐外暗中”，符合商业贿赂的构成要件。（3）“纳税”是以合法形式掩盖非法目的。《反不正当竞争法》第二条第二款规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”申请人也充分注意到了杭州永诚公司对于返利商品，以“视为销售”进行了纳税，但是否纳税不影响商业贿赂违法行为的构成。首先，《反不正当竞争法》禁止商业贿赂，其要保护的法益是市场的公平竞争机制，而非国家税收。其次，由于本案的返利模式维持了涉案商品账面上的高售价，嘉兴美丽家公司以此获得了更多的进项抵扣，实际上并未增加国家的税收，甚至还可能造成国家税收的流失。再次，已有相关判例认定即使当事人已经纳税，但仍构成商业贿赂。（注：在《江苏亨通电力电缆有限公司诉荆门市工商行政管理局荆门分局工商行政处罚二审行政判决书》（[2014]鄂荆门行终字第35号）中，湖北省荆门市中级人民法院认定，上诉人通过其地区经理陈某峰向湖北荆能物资有限责任公司支付了名为“中标费”的76570元费用，构成商业贿赂，即使该笔“中标费”已向税务部门缴纳了营业税，税务部门为原告开具了发票。《嘉兴市天天房产经纪有限公司诉嘉兴市工商行政管理局南湖分局工商行政处罚争议案》（[2012]浙嘉行终字第18号)、《浙江省特种设备检验研究院诉慈溪市工商行政管理局行政处罚二审案》（[2014]浙甬行终字第117号）中，所涉及的商业贿赂款项都有入账并纳税，但两地二审法院均认定上诉人的行为仍构成商业贿赂。）最后，也是最为重要的是，杭州永诚公司在返利商品并未实际销售，并未获得收入，即在没有任何应纳税收入的情况下，却将其“视同销售”，并承担高额的额外税款，其目的就是为了通过返利让嘉兴美丽家公司为涉案商品的价格背书，维护其商品在账面上的较高售价，阻止其他购买商的降价要求。因此，纳税并不能证明杭州永诚公司返利行为的合法性，其行为已违反了《反不正当竞争法》的禁止性规定，损害了其他经营者的合法权益和公平竞争机会，扰乱了社会经济秩序，构成商业贿赂，应予处罚。（4）回扣并非商业贿赂的唯一形式。《反不正当竞争法》第八条规定，“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”但这并不意味着非帐外暗中就不能构成商业贿赂。帐外暗中是构成回扣的必要条件，而不是其他商业贿赂行为的必要条件。《反不正当竞争法》第八条规定全文共两款，具有三层含义：第一款前段“是对商业贿赂行为的一股性禁止，同时实际上给出了商业贿赂的定义”；第一款后段是“对回扣的禁止规定，实际上回扣只是商业贿赂中的一种形式，或者说是一种典型的形式”；第二款是“允许折扣和佣金的规定”。因此，“帐外暗中”涉及的是对商业贿赂典型形态—回扣的专门规定，而并不是一般商业贿赂的构成要件。“帐外暗中”给付或者收受回扣，并非是商业贿赂手段的唯一形式。如果经营者以“明示入账”的方法，以赠与或者赞助等名目给予交易对方或者与交易密切相关的其他人财物等，属于合法行为的话，就会架空《反不正当竞争法》。对此，国家工商行政管理局也在答复中指出，“‘帐外暗中’是构成回扣的必要条件而不是构成其他商业贿赂的必要条件。”（国家工商行政管理局对苏工商[2000]88号请示的答复）因此，商业贿赂的本质是通过掩盖真实的交易价格，以实现不正当竞争的目的，而不论这种方式是贿赂、回扣、折扣，还是以附赠现金或物品，只要不能真实反映交易价格，就可能损害消费者和竞争者的合法权益，构成不正当竞争。国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条关于“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品”，否则构成商业贿赂的规定，就是对这一本质的体现。 2.申请人已对嘉兴美丽家公司与上海永诚公司之间可能存在的关系给予了充分注意，但两者之间并无关联，二审判决所认定事实主要证据不足。二审判决认为：“嘉兴美丽家公司的公司名称即为上海永诚公司持有的前述中文‘美丽家’注册商标，两家公司之间存有关联”。申请人认为，二审判决的上述事实认定主要证据不足。（1）嘉兴美丽家公司和上海永诚公司是两家独立的公司法人。嘉兴市美丽家食品有限责任公司，系私营有限责任公司（自然人控股或私营性质企业控股），成立于2004年4月27日，股东为：梁月春、庄来盛，法定代表人：庄来盛，住所：嘉兴市，登记机关：嘉兴市工商局经济开发区分局。上海永诚食品有限公司，系有限责任公司（台港澳法人独资），成立于1993年2月11日，为香港永诚投资开发有限公司独资，法定代表人：裘国英，住所：上海市静安区；登记机关:上海市工商局。由此可见，根据企业登记资料，上述两家公司在法律上是两家各自独立的公司法人，不存在投资、经营或其他关联关系。（2）二审判决根据“嘉兴美丽家公司的公司名称即为上海永诚公司持有的前述中文‘美丽家’注册商标”，就认定两者存在关联，于法无据。嘉兴美丽家公司成立于2004年，当时的《商标法》（2001年10月27日第二次修正）并未对使用他人注册商标作为企业字号作出限制性规定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第一条规定，“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；……”现行《商标法》（2013年8月30日第三次修正）第五十八条规定，“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”因此，无论是当时还是现在的法律制度，都没有绝对禁止企业将他人的注册商标作为自己的字号使用。本案中，嘉兴美丽家公司虽然使用了上海永诚公司的注册商标作为字号，但其并没有在“相同或者类似商品上突出使用”，也没有“误导公众，构成不正当竞争行为”，因此没有违反法律的禁止性规定，也无需取得上海永诚公司的授权，更无法就此得出两家公司之间存在关联的事实。（3）二审判决认定嘉兴美丽家公司与上海永诚公司“存在关联”的主要证据不足。如上所述，嘉兴美丽家公司与上海永诚公司是两家完全独立的公司法人，且申请人和被申请人在一审、二审期间提交的所有证据材料中，没有任何证据证明两家公司之间存在关联。因此，二审判决仅依据“嘉兴美丽家公司的公司名称即为上海永诚公司持有的前述中文‘美丽家’注册商标”，就认定两者存在关联的事实，主要证据不足。（4）两家公司之间是否存在关联不影响返利行为是否构成不正当竞争的认定。首先，两家公司为各自独立的法人，没有关联，因此应同其他竞争者一样公平竞争。其次，即使是关联企业，对于利润的分配也应通过股东分红、销售奖励等合法途径进行。再次，即使需要通过返利的方式进行，也应当合法、合规实施，禁止帐外暗中、禁止不如实入账。最后，即使两家关联企业要进行特殊的财务安排，也不应在客观上掩盖真实的商品价格，扰乱公平的竞争秩序，构成不正当竞争。否则，市场主体可以通过开设大量关联企业的方式，“合法”的开展不正当竞争活动。因此，不论两家公司之间是否存在关联，由于其在帐外暗中实施的返利行为损害了其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序，违反了《反不正当竞争法》的规定，就应依法予以查处。 3.申请人已明确注意到《商标授权协议合同》的存在，但认为此合同与本案无关，且不足以支持案涉返利行为合法。二审判决在一审判决所认定的事实基础上，认为“《商标授权协议合同》由昆山永诚公司和嘉兴美丽家公司签订，杭州永诚公司虽非《商标授权协议合同》的直接当事人，但其与昆山永诚公司存在密切关联，故该份证据与本案具有关联性，应予采信”。同时认为，案涉返利行为据此“具有相关合同因素”，应“将《商标授权协议合同》作为认定杭州永诚公司实施案涉返利行为是否构成不正当竞争的商业贿赂时作为重要依据”。申请人认为，上述事实认定和裁判理由主要证据不足，于法无据。（1）杭州永诚公司并非《商标授权协议合同》的当事人。《商标授权协议合同》的当事人分别是昆山永诚食品工业有限公司和嘉兴市美丽家食品有限责任公司（证据P192），与杭州永诚公司无关，杭州永诚公司并非商标授权协议的当事人。（2）返利行为不符合商标授权使用的法律特征。根据《商标授权协议合同》约定，由被许可人向商标所有权人支付“象征性壹元整的费用”使用，但被许可人没有从许可人处获得费用的权利。而在本案中，杭州永诚公司自称系商标权利人，却向商标被许可人支付返利，这与商标授权使用的基本权利义务关系不符，也足以证明其所实施的返利行为与商标授权使用关系无关。（3）《商标授权协议合同》与案涉商品无关。即使假设杭州永诫公司与嘉兴美丽家公司基于《商标授权协议合同》具有“相关合同因素”，但该《商标授权协议合同》不包括本案案涉返利商品，与本案无关。国家商标局公告的“美婯家”、“MERICA”注册商标的使用商品为“蛋糕”，《商标授权协议合同》所约定的产品为“蛋糕、点心、面包、饼干、月饼等需要烘焙生产的食用产品”（已涉嫌超范围使用商标）。上述商标使用范围和许可范围均不涉及本案涉案产品—“大师父”品牌鲜奶油，因此《商标授权协议合同》与本案无关。（4）杭州永诚公司与嘉兴美丽家公司不存在直接的经销关系。据调查，嘉兴美丽家公司并不从杭州永诚公司直接购买涉案商品，杭州永诚公司所提供的发票也显示其销售对象是嘉兴新旺公司。据此，杭州永诚公司与嘉兴美丽家公司并无直接的经销关系，不符合以明示方式给对方折扣的情形。（5）《商标授权协议合同》不具有合法性、真实性和关联性。一是《商标授权协议合同》不具有合法性。杭州永诚公司在2014年11月24日的听证会上，提出存在商标许可合同、合作关系，听证主持人要求其“于本次听证会后7日内递交商标使用许可合同”（证据P169）。申请人又于2014年12月2日向杭州永诚公司寄送《关于要求提供相关合同协议的函》，要求“在2014年12月5日前将相关合作协议、商标许可备案材料及‘美丽家’商标注册证复印件加盖公章提交至本局。逾期我们将不予认可。”（证据P18O）。截止最后日期，杭州永诚公司并未按要求提交全部材料。据此，此《商标授权协议合同》已超过证据提交期限，不具有证据的合法性。二是《商标授权协议合同》不具有真实性。《商标授权协议合同》没有合同签署日期；其中的商标授权使用，没有任何备案信息；杭州永诚公司也没有提供商标授权使用费发票等证据证明该合同在真实履行。因此，该合同的真实性存疑。三是《商标授权协议合同》不具有关联性。合同第1.7条载明“本合同中合同产品为蛋糕、点心、面包、饼干、月饼等需要烘焙生产的食用产品”，而本案案涉商品是“大师父”品牌鲜奶油，因此该合同不具有关联性。（6）《商标授权协议合同》与杭州永诚公司的不正当竞争行为无关。《商标授权协议合同》仅是当事人之间就商标权使用达成的约定，同样应遵守法律、法规的规定。而本案对杭州永诚公司的行政处罚是基于杭州永诚公司在正常的商品交易之外，以返利的形式额外给予第三方嘉兴美丽家公司不正当的经济利益，属于通过利诱取得或稳固交易机会，影响了其他竞争者开展价格、质量、服务等方面的公平竞争，妨害了公平竞争机制，构成了商业贿赂。这一事实已查证属实，事实清楚、证据确凿，依法应予处罚，与是否存在商标授权关系无关。 4.本案核心。本案被申请人违法行为的本质是杭州永诚公司通过违法返利掩盖商品真实交易价格，影响价格竞争；以赠品方式实施商业贿赂，稳固交易机会，破坏公平竞争机制。杭州永诚公司采取签订返利协议、将返利赠品不如实入账、自愿缴纳额外税款的方式，维持其商品在账面上的高售价，掩盖真实的交易价格，事实上是以赠品的方式在帐外暗中给予了嘉兴美丽家公司不正当的经济利益，其本质属于通过利诱取得或稳固交易机会（杭州永诚公司企业负责人裘之赢、财务韩丽梅在询问笔录、调查笔录中多次明确，实施返利是为了稳定大客户美丽家、保持价格统一、防止串货、避免其他客户不满、不想低价销售、稳定市场等目的），影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争（嘉兴新旺法定代表人沈晓群、嘉兴美丽家负责人杨永远在接受调查时表示，返利没有入账、未开具任何凭证、协议不允许销售单价上让步、不给赠品返利就不会销售上海永诚产品），妨害了公平竞争机制，构成商业贿赂，违反了《反不正当竞争法》的规定，应依法予以处罚。 相关企业之间是否存在关联、是否存在《商标授权协议合同》，事实不清、证据不足，且并非法定的构成要件，与本案无关。综上所述，杭州永诚公司违法返利已构成不正当竞争；申请人作出的案涉杭西工商处字（2014）第21号处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，量罚得当；二审判决所提及的考量因素申请人均已在行政处罚过程中予以了充分注意和全面查证；二审判决所认定的事实主要证据不足，适用法律法规确有错误；二审法院以明显不当撤销一审判决和被诉行政行为于法无据，应予撤销。请求依法再审本案。 原审上诉人杭州永诚公司答辩称：1.二审判决是否存在适用法律错误。二审法院认为，在认定杭州永诚公司实施案涉返利行为是否构成商业贿赂时，应就存在返利《协议书》、返利商品的“入账”和“纳税”行为进行必要考量。这一认定是中肯的、正确的，但被答辩人称：已对杭州永诚公司的返利《协议书》、返利商品的“入账”和“纳税”进行了必要考量，并据此认定其构成商业贿赂。答辩人的思维概念出了问题、混乱、是非不分，并罗列了四个理由，答辩人认为非常有必要进行一一对比回应，以便再审法院以判明是非：（1）返利《协议书》证明了其意图通过商业贿赂的形式实施不正当竞争。答辩人认为：返利《协议书》是在《商标授权协议》的基础上，对实施折扣商品品种、折扣标准和期限等事项的约定，是一种协议明示的正当交易习惯、激励交易的正常市场行为。被答辩人认为《协议书》就能证明答辩人意图商业贿赂、实施不正当竞争无根无据。（2）返利“入账”仍可构成“账外暗中”。答辩人认为：我国税法对折扣、赠送商品明确规定应当“视同销售”依法纳税，答辩人遵守该会计制度。同时，《反不正当竞争法》第八条明示：经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。被答辩人强行解释“入账”仍可构成“账外暗中”应当向法庭、向答辩人释明依哪一部法律、法规，哪一条哪一款，但被答辩人对此并未履行其举证责任。（3）“纳税”是以合法形式掩盖非法目的。答辩人认为：“纳税”是答辩人的法定义务，掩盖非法目的是答辩人单方毫无事实根据的强加给答辩人的，断然不能接受。纳税本身虽然不能证明答辩人经营行为合法，但同时也不能证明答辩人经营行为非法，是否构成《反不正当竞争法》商业贿赂的核心在于：是否“实施暗中贿赂——取得交易机会——损害其他经营者竞争机会、扰乱经济秩序”。无法理解被答辩人为何有兴趣单方臆想、猜测答辩人纳税的目的，却不实实在在依据事实与法律证明答辩人通过贿赂的方式取得交易机会这一关键事实。（4）回扣并非商业贿赂的唯一形式。答辩人认为：二审法院查明本案返利以实物折抵，这一定双方均是认可的，属于如实入账的明折明扣，并非暗中回扣。商业贿赂保护的法益为市场经营者公平的竞争机会与经济秩序，答辩人依据《商标授权协议》天然形成排除任何第三方的交易机会与能力，并非通过贿赂取得。综上，被答辩人提出的以上四个观点在二审中已有充分表述，二审判决亦予以充分阐述，二审法院在适用法律、法规没有错误，被答辩人的申诉不符合《行政诉讼法》第九十一条第四款：“原判决、裁定适用法律、法规确有错误的”之规定，不符合再审条件，理应依法驳回被答辩人的申诉。2.二审判决是否存在认定事实的主要证据不足。二审判决查明：“嘉兴美丽家公司的公司名称即为上海永诚持有的前述中文‘美丽家’注册商标，两家公司之间存有关联。”此外，二审法院还查明：答辩人杭州永诚公司系上海永诚公司设在杭州的分公司。“美丽家”和“MERICA”两个商标由上海永诚公司于1997年1月28日注册取得，商标注册证号分别为第938439、938440号。“美丽家”和“MERICA”商标有效期为1997年1月28日至2007年1月27日，续展期至2017年1月27日，目前由上海永诚公司持有。案外人嘉兴美丽家公司的名称与上海永诚公司合法持有的中文注册商标“美丽家”相同。“美丽家”和“MERICA”商标原被许可人昆山永诚公司与嘉兴美丽家公司签订《商标授权协议合同》，合同约定由昆山永诚公司授权嘉兴美丽家公司依约使用商标，“乙方(嘉兴美丽家公司)保证在其生产标有指定商标的合同产品时使用甲方(昆山永诚公司)的(原料)产品以保证产品质量和双方友好合作关系，合同有效期为2007年5月23日至2017年7月31日。本案所涉行政处罚，答辩人从听证程序、复议程序、法院一审均清清楚楚地提出答辩人与嘉兴美丽家之间存在《商标授权协议合同》，但被答辩人、一审法院均在未调查、无根无据的情况下，草率作出答辩人与嘉兴美丽家不存在商标授权合同关系的认定。这一认定显然与事实是严重不符的，二审法院为查明事实前往嘉兴美丽家公司进行实地核实，并纠正了这一错误，是负责的、客观公正、还原事实真相的判决。被答辩人申诉提出二审法院对两家公司之间存有关联性的事实认定证据不足，并提出四条理由，答辩人现分别回应如下：（1）嘉兴美丽家公司和上海永诚公司是两家独立的公司法人，所以得出不存在投资、经营或其他关联关系。答辩人认为：嘉兴美丽家公司从本案发生之前直至今天，依然在其数十家门店的中蛋糕、糕点等食品上使用“美丽家”商标。上海永诚是“美丽家”注册商标的合法持有人。双方是两家独立的公司法人，但是因《商标授权协议合同》，双方作为民事法律关系主体，形成商标许可人与商标使用被许可人间的法律关系，双方的权利义务受《商标法》、《商标授权协议合同》约束。（2）二审判决根据“嘉兴美丽家公司的公司名称即为上海永诚公司持有的前述中文“美丽家”注册商标，就认定两者存在关联，于法无据。答辩人认为：申诉人显然断章取义。二审法院不仅察觉到公司名称中透露出的联系，更详细查明嘉兴美丽家公司旗下数十家“美丽家”门店中生产、销售的蛋糕、糕点均使用上海永诚持有的“美丽家”商标，并对为何作出该事实认定给出了具体的、明确的理由与说明。二审判决对事实部分的查明更是细致到“美丽家”商标最初由上海永诚于1997年1月28日注册取得，其后曾由香港永诚持有，并由香港永诚许可昆山永诚使用。之后商标重新转由杭州永诚的总公司即上海永诚持有，《商标授权协议合同》约定由昆山永诚公司授权嘉兴美丽家公司依约使用商标，且上海永诚公司对上述合同亦无异议，《商标授权协议合同》的效力事实上已经及于上海永诚公司和杭州永诚公司。可见，二审判决对事实的认定是细致与完美的。申诉人提出嘉兴美丽家在企业字号中使用“美丽家”商标无需取得上海永诚公司的授权，所以认为两家公司没有关联的事实。嘉兴美丽家公司数十家门店生产的蛋糕、糕点使用“美丽家”注册商标的事实是不是就这样被抹除了？使用他人注册商标同样也无需取得上海永诚的授权吗？申诉人对二审判决断章取义，得出如此观点是荒谬的，不应当予以采信。（3）二审判决认定嘉兴美丽家公司与上海永诚公司“存在关联”的主要证据不足。答辩人认为：被答辩人理由（3）实际上与理由（2）是一样的，并无实质的差别，但是被答辩人称在一审、二审期间提交的所有证据材料中，没有任何证据证明两家公司之间存在关联与事实不符，在行政处罚证据材料P192页即为《商标授权协议合同》。被答辩人作为掌握行政执法权的国家机关，对行使行政处罚适用的法律、法规，是否存在行政违法事实负有举证义务。答辩人从本案听证程序、复议程序、一审、二审中均提出《商标授权协议合同》问题，但被答辩人置若罔闻，正如本案被答辩人执法人员声称：“不要跟我解释那么多，只要给了赠品、财物就是商业贿赂，我们工商局被告的多了去了，输的也多，你们不服去打官司好了，我们输了那也是集体责任不关个人责任，如果案子我不办下去，就是个人责任。”如此办案态度，是最终形成错案的根本原因，属于典型的滥用行政执法权、懒人执法。二审法院对案件事实进行了客观细致的调查与论证，及时纠正了错误，是负责任的、正确的。（4）两家公司之间是否存在关联不影响返利行为是否构成不正当竞争的认定。答辩人认为：被答辩人在该理由中再次提出答辩人在账外暗中实施返利行为，其观点与第一部分关于适用法律错误的理由二的内容是一样的，答辩人不再重复回应。综上，被答辩人提出以上四个理由均不能成立。3.被答辩人提出“《商标授权协议合同》与本案无关，且不足以支持案涉返利行为合法”，并据此提出六点理由认为二审判决事实认定和裁判理由主要证据不足。现分别回应如下：（1）杭州永诚公司并非《商标授权协议合同》的当事人，所以《商标授权协议合同》与杭州永诚公司无关。答辩人认为：二审法院查明“美丽家”商标最初由上海永诚于1997年1月28日注册取得，其后曾由香港永诚持有，并由香港永诚许可昆山永诚使用。《商标授权协议合同》约定由昆山永诚公司授权嘉兴美丽家公司依约使用商标，之后商标重新转由杭州永诚的总公司即上海永诚持有，且上海永诚公司对上述合同亦无异议，《商标授权协议合同》的效力事实上已经及于上海永诚公司和杭州永诚公司。这是基于民商法中关于合同效力判定的一般原理，被答辩人机械地认为杭州永诚非合同签订方即认为《商标授权协议合同》与本案无关显然是错误的。（2）返利行为不符合商标授权使用的法律特征，认为“象征性壹元整的费用”就证明了其实施的返利行为与商标授权使用关系无关。答辩人认为：杭州永诚的总公司即上海永诚是“美丽家”江苏省著名商标的合法持有人，任何民事权利主体对自身合法权益有处分权且受法律保护。商标持有人为扩大注册商标影响力，创造商标本身的无形资产价值，这本身就是一种回报，“象征性壹元整的费用”是自由的、正当的，不应当受限的。被答辩人据此来证明返利、折扣行为与商标授权使用关系无关属于行政暴力，不能成立。（3）《商标授权协议合同》与案涉商品无关，认为商标使用范围不涉及本案涉案产品“大师父”品牌鲜奶油，因此《商标授权协议合同》与本案无关。答辩人认为：嘉兴美丽家是经营有数十家“美丽家”蛋糕门店的食品生产企业，主营产品为蛋糕、点心、面包等。依据《商标授权协议合同》，“乙方(嘉兴美丽家公司)保证在其生产标有指定商标（指美丽家商标）的合同产品时使用甲方（昆山永诚公司）的(原料)产品以保证产品质量和双方友好合作关系。”“大师父”品牌鲜奶油正是嘉兴美丽家蛋糕、点心、面包常用原料。被答辩人对事实的认定失准、错误。（4）杭州永诚公司与嘉兴美丽家公司不存在直接的经销关系，据此提出不符合以明示方式给对方折扣的情形。答辩人认为：如依被答辩人所述，双方不存在直接的经销关系这一事实成立的话，那么答辩人向嘉兴美丽家公司或者商标合作伙伴无偿赠送产品，视同销售，依法纳税，是无可厚非的、处分自身合法财产的行为。实际情况是嘉兴美丽家、嘉兴兴旺、答辩人签订有三方协议，因嘉兴美丽家有几十家门店，涉及的鲜奶油等食品原料要求冷藏保鲜+及时配送，为满足嘉兴美丽家生产经营需求与安全，答辩人以三方书面协议的方式正式引入了兴旺为配送方，并以销售配送量来确定补偿配送方的嘉兴兴旺的配送费用，所有实物商品依销售入账纳税。以上合同行为完全是为了顺应市场的需求、食品安全的要求，是正当与合法的。（5）《商标授权协议合同》不具有合法性、真实性和关联性。答辩人认为：一是合法性问题，答辩人在2014年11月24日听证会上提出存在商标许可合同，并请求被答辩人依法向合同相对方调查核实，这本属被答辩人应尽之义务，应负之举证责任，单方强加执法对象提供证据、疏于调查不符合《行政处罚法》、《行政诉讼法》要求。二是不具有真实性，认为该合同的真实性存疑。答辩人认为：正因被答辩人暴力执法、疏于调查，才最终形成错误的行政处罚。嘉兴市区内数十家“美丽家”门店至今还在使用上海永诚公司合法持有的“美丽家”商标亦是客观事实。二审法院为查明本案事实前往嘉兴美丽家就《商标授权协议合同》真实性进行调查并确认其真实性。被答辩人在行政执法过程中，对该客观事实不关心、不调查、不举证、不负责，在申诉书中竟然还提出真实性问题，却又提不出任何依据，实在荒谬。三是关联性问题，属于重复观点。（6）《商标授权协议合同》与杭州永诚公司的不正当竞争行为无关。答辩人认为:《商标授权协议合同》是双方当事人就商标授权使用达成的关于双方权利义务的约定,其中要求嘉兴美丽家公司在生产标识有“美丽家”商标的产品时必须使用永诚公司生产的原材料不违反法律禁止性规定，同时也是注册商标权利人为保障“美丽家”食品安全设置的合理要求。商标权利人取得有别于其它市场经营者的交易机会是商标权利人交易能力的体现，答辩人作为商标持有人依据《商标授权协议合同》取得的特有的权益应当受法律保护与肯定。杭州永诚公司和嘉兴美丽家公司在合同有效期内按照《商标授权协议合同》的约定，根据与相关各方协议的明示约定及交易习惯实施的给予嘉兴美丽家公司返利、折扣的行为，具有相关合同因素。结合答辩人如实入账、依法纳税等细节，认定答辩人构成不正当竞争的商业贿赂显属不当。4.本案核心。我国《反不正当竞争法》关于商业贿赂是指：经营者在正常的商业货款或者服务价款之外额外给付一笔财物或以其它手段，收买对方单位或者个人以获取交易机会，从而排挤其他竞争对手。这是认定商业贿赂的核心要义，也是认定商业贿赂案件的基准。而本案答辩人的交易机会与交易能力是基于合法有效的《商标授权协议合同》，而非钱财收买对方以获取交易机会，除非嘉兴美丽家不再使用“美丽家”注册商标或《商标授权协议合同》不再履行，否则嘉兴美丽家就必须使用合同约定的产品，取得或稳固交易机会是由《商标授权协议合同》保障的，答辩人不构成商业贿赂的构成要件。综上所述，杭州永诚公司依合同约定明折明扣不构成不正当竞争，二审法院认定事实清楚、适用法律正确。被答辩人的申诉不符合《行政诉讼法》第九十一条第三款、第四款申请再审条件,依法应驳回被答辩人的再审申请。 再审庭审中，法庭围绕西湖市监局认定杭州永诚公司的行为构成商业贿赂，事实是否清楚、证据是否充分；西湖市监局在作出被处罚决定时，对相关应当考量的因素是否进行了考量，能否构成“明显不当”等审理重点进行审理，各方均发表了质证、辩论意见。 本院对原一、二审认定的事实予以确认后认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”该法第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条规定：“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”原审上诉人杭州永诚公司实施的案涉返利行为依照上述规定是否构成商业贿赂的不正当竞争行为，应当结合本案查明的事实作具体分析：首先，杭州永诚公司与嘉兴美丽家公司于2010年和2011年签订有《协议书》，协议对实施返利的商品品种、返利标准和期限等事项进行了约定。嗣后，杭州永诚公司根据协议明示约定及双方交易惯例实施案涉返利行为，返利最终以双方购销商品作实物折抵。实施返利后，杭州永诚公司将用于返利的商品计入该公司“营业费用-销售样品”科目明细账，并“视同销售”依法纳税。该节事实应在认定杭州永诚公司实施案涉返利行为是否构成商业贿赂时进行必要考量。其次，根据本案查明的事实，“美丽家”和“MERICA”两个商标由上海永诚公司于1997年1月28日注册取得，其后曾由香港永诚公司持有，并由香港永诚公司许可昆山永诚公司使用，目前仍由杭州永诚公司的总公司，即上海永诚公司合法持有。嘉兴美丽家公司的公司名称即为上海永诚公司持有的前述中文“美丽家”注册商标，两家公司之间存有关联，该节事实应在认定杭州永诚公司实施案涉返利行为是否构成不正当竞争行为时给予充分注意。再次，昆山永诚公司和上海永诚公司本为关联企业，分别负责产品的生产和销售。商标原被许可人昆山永诚公司和嘉兴美丽家公司签订有《商标授权协议合同》，该合同目前尚处于有效期内。在合同有效期届满之前的2011年，相关商标已经转由上海永诚公司持有，且上海永诚公司对上述合同亦无异议，《商标授权协议合同》的效力事实上已经及于上海永诚公司和杭州永诚公司。《商标授权协议合同》约定由昆山永诚公司授权嘉兴美丽家公司依约使用商标，“乙方（嘉兴美丽家公司）保证在其生产标有指定商标（指美丽家商标）的合同产品时使用甲方（昆山永诚公司）的（原料）产品以保证产品质量和双方友好合作关系”。可见，杭州永诚公司和嘉兴美丽家公司在合同有效期内按照《商标授权协议合同》的约定，根据其与相关各方协议的明示约定及交易惯例实施的给予嘉兴美丽家公司返利的行为，具有相关合同因素。该节事实应在认定杭州永诚公司实施案涉返利行为是否构成不正当竞争的商业贿赂时作为重要依据。据此，原二审法院认为再审申请人西湖市监局在认定原审上诉人杭州永诚公司实施的案涉行为是否构成商业贿赂的不正当竞争行为时，没有综合考虑上述具体情况，在此情况下其所作出的被诉行政处罚决定存在明显不当，并依法判决予以撤销正确。再审申请人西湖市监局申请再审的理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下： 维持杭州市中级人民法院（2015）浙杭行终字第542号行政判决。 本判决为终审判决。 审判长  马国贤 审判员  管 征 审判员  刘家库 二〇一九年三月一日 书记员  刘 芳