江西省樟树市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣0982民初3108号 原告：江西清江建设发展有限公司，住所地：江西省宜春市樟树市张家山街道老街店面**。 法定代表人：王建刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邹江平，江西新青年律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖娟，江西新青年律师事务所律师。 被告：江西丰乐工贸有限公司，，住所地：江西省樟树市繁昌地段（锦绣共和**）**** 法定代表人：温春满，该公司总经理。 被告：温春满，男，1965年1月2日出生，汉族，樟树市人，住江西省樟树市。 被告：何小金，女，1971年12月9日出生，汉族，樟树市人，住江西省樟树市。 被告：何建恒，男，1978年11月30日出生，汉族，住江西省樟树市。 上述四被告共同委托诉讼代理人：陈恩义，江西金丰律师事务所律师。 第三人：江西银行股份有限公司宜春丰城支行，住所地：江西省，住所地：江西省丰城市解放南路**码913609815535029161。 负责人：辛中华，该行行长。 委托诉讼代理人：黄志明，男，系江西银行宜春分行员工。 原告江西清江建设发展有限公司（下称原告）诉被告江西丰乐工贸有限公司（下称丰乐公司）、温春满、何小金、何建恒、第三人江西银行股份有限公司宜春丰城支行（下称江西银行丰城支行）追偿权纠纷一案，本院于2018年12月11日立案后，依法适用普通程序，于2019年1月16日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人邹江平、肖娟，被告丰乐公司、温春满、何小金、何建恒的共同委托诉讼代理人陈恩义，第三人的委托诉讼代理人黄志明到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告丰乐公司归还原告代偿款225万元；2、判令被告温春满、何小金对代偿款225万元承担连带偿还责任；3、判令被告何建恒在铜陵富地置业有限公司1.5%股权价值内承担保证责任；4、判令第三人协助原告实现上述债权；5、本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：2017年6月29日，被告丰乐公司因业务需要同第三人江西银行股份有限公司宜春丰城支行（以下简称江西银行丰城支行）签订了借款金额为人民币450万元的《流动资金借款合同》，借款期限自2017年6月29日至2018年6月29日止，并约定了利息。同日，原告与江西银行丰城支行就上述借款签订了《最高额保证合同》，约定原告在最高额450万元内承担连带保证责任。现被告丰乐公司与江西银行丰城支行约定的还款期限已经届满，被告丰乐公司于2017年7月6日取得借款后，却未曾向江西银行丰城支行偿清全部借款本息。第三人江西银行丰城支行依法向法院起诉，查封了原告的财产。致使原告履行担保责任，替被告丰乐公司向江西银行丰城支行代偿了贷款本金225万元。被告温春满、何小金为被告丰乐公司的借款担保人，依法应对原告代被告丰乐公司向江西银行丰城支行偿还借款本金225万元承担连带偿还责任。同时被告何建恒向江西银行丰城支行出具担保书，以其在铜陵富地置业有限公司持有的1.5%股份为被告丰乐公司的上述借款提供担保，保证将该1.5%股份所得分红或该股份转让所得款优先偿还所担保的贷款本息。原告依法获得债权后，作为从属的抵押权一并转移至原告，故被告何建恒应在铜陵富地置业有限公司1.5%股权价值内承担保证责任。第三人江西银行丰城支行作为被告丰乐公司的债权人收取了原告代偿款，其承诺会协助原告向各被告追偿。原告为维护自身的合法权益，依法向贵院提起诉讼，望判如所请。 被告丰乐公司、温春满、何小金、何建恒共同答辩称，一、原告无权单方提起追偿权诉讼。保证人在清偿债务后，享有追偿权。因此本案首先要查明原告起诉的225万元债务到底是谁清偿的，以谁名义清偿的。第三人江西银行在《撤诉申请书》、《申请书》已经明确了“保证人江西清江建设发展有限公司、王建刚、雷银华、王露海、陈旋已代偿丰乐公司贷款本金225万元”。《解除查封申请书》也是以保证人已代偿为由，解除五保证人的连带责任担保。丰城市人民法院（2018）赣0981民初4244号《民事裁定书》也以保证人已代偿225万元为由同意第三人撤回对江西清江建设发展有限公司、王建刚、雷银华、王露海、陈旋的起诉，而第三人的《贷款还款单》只是列明了丰乐公司还款225万元。从原告提供的还款账户看，该225万元是从案外人王建青账户转出的，并不是原告账户转出的。虽然原告提供的汇款凭证附言注明“江西清江建设发展有限公司代偿江西丰乐工贸有限公司贷款本金225万元”，但该汇款单是案外人自行填写的，并未经过作为债权人的第三人和原案件审理法院丰城市人民法院的确认。因此答辩人认为，该225万元的代偿款应根据债权人江西银行和原审法院丰城市人民法院的认定来确认，该二方均认为该225万元是江西清江建设发展有限公司、王建刚、雷银华、王露海、陈旋五方承担保证责任的还款，因此该款应视为保证人江西清江建设发展有限公司、王建刚、雷银华、王露海、陈旋的共同还款。因此行使追偿权的主体也应该是该五方，原告单方起诉没有法律依据。二、本案漏列当事人，应将王建刚、雷银华、王露海、陈旋列为本案共同被告，并判令其平均承担保证责任。退一步讲，如果该代偿款视为原告单方代偿，其应向债务人和所有保证人追偿，而不是有选择地向部分保证人追偿。本案丰乐公司向江西银行所贷的450万元债务，在丰城市人民法院起诉的保证人有江西清江建设发展有限公司、王建刚、雷银华、王露海、陈旋、江西润鑫工贸有限公司、肖冬金、陈乐娟、温春满、何小金等10方，如果加上在樟树市人民法院起诉的保证人何建恒，共有11个保证人。根据担保法司法解释第20条规定：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的分担。没有约定的，平均分担。因此，原告应向所有其他10名连带责任保证人追偿。原告仅仅向温春满、何小金、何建恒3个保证人追偿是错误的。如果原告坚持不起诉其他7个人保证人，应视为其自愿放弃该7个保证人应承担的保证份额（225万元/11*7=143.1818万元），温春满、何小金、何建恒3个保证人只需承担其应该承担的保证份额（225万元/11*3=61.3636元）。答辩人认为，即使在确认江西润鑫工贸有限公司、肖冬金、陈乐娟3个保证人不会再向答辩人温春满、何小金、何建恒3个保证人追偿的情况下，原告可以不起诉江西润鑫工贸有限公司、肖冬金、陈乐娟该3个保证人，但其放弃对王建刚、雷银华、王露海、陈旋4个保证人的起诉是错误的，最起码原告要承担该4个保证人应当承担的保证份额（225万元/8*4=112.5万元），只能向温春满、何小金、何建恒3个保证人主张其应该承担的保证份额（225万元/8*3=84.375万元）。三、答辩人何建恒的保证依法应认定为无效。首先该担保注明“以偿还何建恒所在贵行担保的部分贷款本息”，因此担保的前提是何建恒此前已经签订了保证合同，如果何建恒此前未签订担保合同，本案担保书不能视为新设立担保。其次，根据担保法第25、26条规定，保证期间是从债务履行期限届满后开始计算。而何建恒的担保书是在本案主债务履行期限已届满的情况出具的。本案450万元的主债务到2018年6月28日届满，此后，债权人、债务人并未重新签订新的借款合同。那么在贷款已逾期的情况下，为什么何建恒仍然要签订担保书呢？据了解，是因为何建恒并不是担保该笔已到期的贷款，而是第三人江西银行说同意债务人丰乐公司续贷，债务人丰乐公司也说银行同意续贷，但要增加新的担保，在此情况下，何建恒才出具担保书，可最后因为债务人拖欠的贷款利息没有交，第三人续贷不了，才走上诉讼之路。既然何建恒担保的目的是为了续贷，因此只有续贷下来了，何建恒的担保才能有效成立。因为何建恒不是为了此前到期的贷款提供担保，所以何建恒的担保在本案中是不具有法律效力的，担保法第30条也规定：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。担保法司法解释第40条也规定：主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。退一万步讲，即使不认定为担保无效，该担保也最起码是重大误解，是可撤销的民事法律行为。也正因为如此，第三人在丰城市人民法院的起诉中没有列何建恒为被告，根据担保法司法解释第22条规定：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。因此可视为何建恒的江西银行并未接受，并未认可其保证人身份，因此何建恒的保证合同依法未成立。再次，该担保并未明确约定所担保的主债务范围，也没约定保证担保方式是连带保证责任，还是一般保证责任；也没有到底有多少份额为丰乐公司担保、多少为恒建、金丰担保，因此担保约定不明。最后答辩人该1.5%的股份所担保的主债务有3份，包括江西丰乐工贸有限公司的贷款450万元、江西恒建工贸有限公司的贷款280万元、江西金丰米业有限公司的贷款270万元，共计1000万元的江西银行丰城支行的贷款。因此即便本案担保有效，也只能按相应的债务比例承担保证责任。综上，请法院认定代偿款系五方代偿，依法驳回原告对答辩人的全部诉请；或依法核减原告放弃的保证应当承担的保证份额；认定何建恒的担保无效。债务人丰乐公司愿意偿还原告垫付的225万元的代偿款。 第三人江西银行丰城支行答辩称，我行没有办法去协助原告的追偿。 本案当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证。对双方没有争议的证据予以认定并佐卷中，对有争议的证据认定如下：原告的证据有1、原被告身份信息，证明原被告主体资格。被告质证无异议。2、借款合同、借据、最高额担保合同。证明被告丰乐公司向江西银行丰城支行借款450万元，原告及被告温春满、何小金为连带担保人。被告质证无异议，但认为王建刚、雷银华、王露海、陈旋也是担保人。3、民事裁定书、申请书、解除查封申请书、还款单、汇款凭证。证明原告代被告丰乐公司还款225万元。被告质证无异议，但认为是原告及王建刚、雷银华、王露海、陈旋五保证人偿还。4、担保书、协议书。证明被告何建恒为铜陵富地置业有限公司股东，以持有1.5%股份为被告丰乐公司的上述借款提供担保，保证将该1.5%股份所得分红或该股份转让所得款优先偿还所担保的贷款本息。被告质证认为该证据系复印件，且即使是真实的，担保时间也是2018年8月2日，是在债务到期后提供的担保，是被告因续贷而提供的担保。因续贷未成功，担保无效。该担保不明，担保的总金额是三家公司在第三人处的1000万元，因系复印件，三性均有异议。第三人质证认为该担保是为续贷而签订。对该证据原告申请本院到第三人处调取原件。 本院认为原告的证据4系复印件，经本院至第三人处调取原件未成，且该证据第三人质证认为系因续贷而签订，本案诉争的款项没有续贷，该证据没有法律效力。原告的其他证据本院予以认定。 被告向本院提供的证据有1、撤诉申请、裁定书、还款单。证明225万由原告及王建刚、雷银华、王露海、陈旋五保证人偿还，原告无权单独起诉。原告质证认为被告不能证明其目的。2、撤诉申请、裁定书、还款单。证明另外225万由江西润鑫工贸有限公司、肖冬金、陈乐娟三保证人偿还，该三保证人有权向其他保证人主张权利，因此所有保证人应共同参与诉讼。原告质证认为没有起诉其他三个保证人。3、撤诉申请、还款单。证明225万由原告及王建刚、雷银华、王露海、陈旋五保证人偿还，原告无权单独起诉。原告质证认为被告不能证明其目的。4、变更诉讼请求书。证明225万由原告及王建刚、雷银华、王露海、陈旋五保证人偿还，原告无权单独起诉。原告质证认为被告不能证明其目的。 本院认为被告的证据合法有效，但不能证明其证明目的。 本院查明的事实是：2017年6月29日，被告丰乐公司因业务需要同第三人江西银行丰城支行签订了借款金额为人民币450万元的《流动资金借款合同》，借款期限自2017年6月29日至2018年6月29日止，并约定了利息。同时，原告及案外人江西润鑫工贸有限公司也与第三人签订《流动资金借款合同》，约定三方联保。借款三方及其法定代表人和亲属分别与第三人签订《最高额保证合同》。被告丰乐公司在还款期限届满后未偿清全部借款本息。第三人江西银行丰城支行依法向法院起诉，查封了原告的财产。致使原告及其法定代表人和亲属履行担保责任，替被告丰乐公司向江西银行丰城支行代偿了贷款本金225万元。各方协商对借款续贷，由被告何建恒向江西银行丰城支行出具担保书，以其在铜陵富地置业有限公司持有的1.5%股份为被告丰乐公司的上述借款及其他借款提供担保，因续贷未成功，被告何建恒签订的担保书原件目前无法查清其下落。原告与案外人江西润鑫工贸有限公司达成协议，各自向被告江西丰乐工贸有限公司行使追偿责任，互不追究对方担保责任。原告为维护自身的合法权益，依法提起诉讼。 本院认为：原吿、被告丰乐公司及案外人江西润鑫工贸有限公司三方联保，原吿、被告丰乐公司及案外人江西润鑫工贸有限公司的法人代表及其亲属互相签订担保，其法定代表人及其亲属可视为各自一方对另外二方承担担保责任。原告及其法定代表人和亲属代为被告归还225万元，且与案外人及其法定代表人和亲属达成协议互不向对方要求承担担保责任，原告可以向被告丰乐公司及其法定代表人和亲属追偿。原告行使追偿权后其法定代表人和亲属不再享有追偿权。被告何建恒对诉争的款项不负担保责任。第三人江西银行股份有限公司宜春丰城支行的协助义务根据实际情况和法律规定执行，无需本院判决。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下： 一、由被告江西丰乐工贸有限公司在本判决生效后十日内归还原告代偿款225万元。被告温春满、何小金对代偿款225万元承担连带偿还责任。 二、驳回原告江西清江建设发展有限公司对被告何建恒的诉讼请求。 上述款项被告逾期未履行按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24800元，由被告江西丰乐工贸有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。 审 判 长  杨钦元 人民陪审员  邓艳霞 人民陪审员  何文革 二〇一九年三月七日                                                                            法官助理  杨芳                                                                                书记员  周欢