福建省闽清县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0124刑初15号 公诉机关闽清县人民检察院。 被告人陈碧仙，女，1985年9月19日出生于福建省闽清县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省闽清县，住福建省闽清县，因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月24日被闽清县公安局刑事拘留，2017年7月31日被闽清县公安局执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人陈刚天，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 闽清县人民检察院以梅检公诉刑诉[2018]12号起诉书指控被告人陈碧仙犯非法经营罪、销售假药罪，于2018年1月19日向本院提起公诉。本院受理后，于同日立案,并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。闽清县人民检察院指派检察员张国清出庭支持公诉，被告人陈碧仙及其辩护人陈刚天到庭参加诉讼。在本案审理期间，经闽清县人民检察院建议，本院依法对本案延期审理。经福州市中级人民法院同意，本院依法对本案延期审理三个月。经被告人陈碧仙辩护人的建议，本院于2019年3月18日对本案延期审理。现已审理终结。 闽清县人民检察院指控： 一、非法经营。2016年1月至2017年6月23日期间，被告人陈碧仙在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，通过其使用的三个微信号贩卖烟草专卖品获利。被告人陈碧仙通过微信分别向詹某1、微信名为“A小草香烟”、“A香裕香烟”的卖家联系，谈好香烟价钱、香烟品牌等情况后，以微信转账、支付宝转账方式支付购烟款共计人民币96804元。詹某1、微信名为“A小草香烟”、“A香裕香烟”的卖家通过圆通、韵达等快递将烟草专卖品邮寄给陈碧仙。陈碧仙通过其使用的三个微信号开通附近的人功能并在微信朋友圈内发放烟草专卖品的广告，还通过微信发香烟广告给那些加她好友的微信用户，待与购买香烟的人员谈好价钱、香烟品牌、数量等情况后，陈碧仙通过当面交易、送货上门、快递邮寄等方式将香烟销售给卢某、朱某等人，从中获利人民币10000多元。 二、销售假药。2015年6月至2017年6月23日期间，被告人陈碧仙通过淘宝等渠道购买《特效公牛牌风湿骨痛灵胶囊》进行销售获利，其中2016年7月至2017年4月通过淘宝支付人民币2400元三批次购买《特效公牛牌风湿骨痛灵胶囊》共计108瓶（每瓶42粒装）。在未取得《药品经营许可证》的情况下，通过手机联系、微信宣传方式以每瓶人民币25元至80元不等的价格进行销售，销售给卢某、刘某1、黄某2等人《特效公牛牌风湿骨痛灵胶囊》共计115瓶，卢某、刘某1、黄某2等人通过现金、支付宝支付等方式将购药款支付给陈碧仙，陈碧仙从中获利人民币400多元。经福州市市场监督管理局认定，该《特效公牛牌风湿骨痛灵胶囊》属于未经批准进口的药品，按假药论处。 针对上述指控，公诉机关向法庭出示、宣读了相关证据。公诉机关认为，被告人陈碧仙的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十一条之规定，应分别以非法经营罪、销售假药罪追究其刑事责任。被告人陈碧仙犯罪后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈碧仙在判决宣告前犯数罪，依法应当数罪并罚。建议对被告人陈碧仙犯非法经营罪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元；犯销售假药罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。提请本院依法判处。 被告人陈碧仙对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议，并当庭表示自愿认罪认罚。 其辩护人的意见是：一、关于非法经营部分。1.被告人陈碧仙的行为虽然属于没有经过批准而擅自经营烟草专卖品，但系出于法制意识淡薄，无法认知其行为会侵犯法律规定，并非属于知法犯法以谋取利益的情形，主观恶性较小；2.陈碧仙以发朋友圈的方式销售香烟，仅通过熟人圈进行营销，这种模式难以拓展熟人圈之外的业务，影响较小，社会危害性不大。二、关于销售假药部分。“骨痛灵”是属于未经审批入境的药物，“视为假药”，陈碧仙主观上无法认识到“骨痛灵”并非属于我国准许入境的药物，不属于“知假买假、知假卖假”，主观恶性较小，且销售数量不大、影响不广，获利较少。三、被告人陈碧仙的行为即使构成了犯罪，但其具有系从犯、坦白并自愿认罪认罚、主观恶性不大、未造成较大危害，且无前科劣迹，系初犯等法定或酌定量刑情节，请法庭予以考虑，对被告人陈碧仙从轻处罚并宣告缓刑。 经审理查明： 一、非法经营的事实 2016年1月至2017年6月23日期间，被告人陈碧仙在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，通过其使用的三个微信号分别与詹某1、微信名为“A小草香烟”、“A香裕香烟”的卖家联系购买香烟，双方谈好香烟价钱、香烟品牌等情况后，陈碧仙通过微信转账、支付宝转账方式向对方支付购烟款共计人民币96804元（其中向詹某1购烟并支付烟款计79364元，向“A小草香烟”、“A香裕香烟”购烟并支付烟款计17440元）。詹某1、微信名为“A小草香烟”、“A香裕香烟”的卖家通过圆通、申通、中通等快递将烟草专卖品邮寄给陈碧仙。陈碧仙通过其使用的三个微信号开通“附近的人”功能并在微信朋友圈内发放烟草专卖品的广告，还通过微信发香烟广告给加她好友的微信用户，待与购买香烟的人员谈好价钱、香烟品牌、数量等情况后，陈碧仙通过当面交易、送货上门、快递邮寄等方式将香烟销售给卢某、朱某、唐某、高某、龚某、谢某、陈某、张某2、黄某3、刘某4、詹某2等人，从中获利人民币10000多元。在本案诉讼期间，被告人陈碧仙已向本院退缴违法所得人民币10000元。 认定上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证明： 1.证人詹某1的证言及辨认笔录，证实2016年初，他加陈碧仙为微信好友，通过微信联系，陈碧仙答应从他那里进香烟销售。第一次，他在陈碧仙家楼下将三四条阿里山香烟交给她销售，没有收她的烟款，让她先把这些烟拿去卖，有卖出去再商量合作。过了几天，陈碧仙通过微信找他说要从他那里进香烟销售。后来陈碧仙需要香烟时就会通过微信联系他，他通过上线去下单并将香烟用快递寄给陈碧仙。2017年5月以后，陈碧仙没有再在他那里购买香烟。他进行香烟买卖使用的微信有：微信昵称“淡”，微信号“qidan03ll”；微信昵称“烟道”，微信号“qidan311721”。他的支付宝账号为13×××96，实名认证为詹某1。陈碧仙的支付宝账号为138××××2990，实名认证为陈碧仙，她使用的微信昵称是“薰衣草”，微信号为×××。他和陈碧仙没有其他经济往来，陈碧仙通过支付宝和微信给他转账的都是烟款。陈碧仙从他那里购买香烟款80000元左右，具体以转账记录为准。经相片辨认，证人詹某1指认出陈碧仙。 2.证人朱某的证言及辨认笔录，证实2016年2月左右，微信昵称叫“烟草商行、一手货源”的女子加他为好友，后向他发香烟的广告。他通过自己的微信（昵称“朱某”）向该女子购买香烟二十几次，每次一两条，购烟款6000元左右，由该女子将香烟送到他家。经相片辨认，证人朱某指认出微信名为“烟草商行，一手货源”的女子系陈碧仙。 3.证人唐某的证言及辨认笔录，证实2016年7月，他从微信“附近的人”看到微信昵称叫“薰衣草”的人朋友圈有卖香烟的广告，于是就加她为好友，“薰衣草”微信号×××，电话号码138××××2990。他通过自己的微信（昵称“老唐”）向她购买香烟三四次，共花1410元。他们在微信上谈好价钱和时间后，在白中镇十字街他把现金支付给她，她给他香烟。经相片辨认，证人唐某指认出“薰衣草”系陈碧仙。 4.证人高某的证言及辨认笔录，证实2016年年底，他通过陈碧仙手机号码加了她的微信，在她的朋友圈里看到她发的各种香烟广告，有小视频、图片、文字说明等形式。2017年5月左右，他通过自己的微信（昵称“笑看红尘”）向她购买过一次香烟，她在白中镇田中中心幼儿园将两条硬盒中华香烟交给他，他用现金支付给她烟款400元。经相片辨认，证人高某指认出向其贩卖香烟的女子系陈碧仙。 5.证人刘某3的证言及辨认笔录，证实他是闽清县圆通快递白中镇快递点负责人。2016年10月开始，陈碧仙在他的快递点邮寄香烟，由于她邮寄香烟比较频繁，为了方便他加了她的微信，她就通过微信联系他下单快递，然后等她有空了去他店里寄件，运费通过微信转账或现金支付。2017年5月之前，陈碧仙每个月差不多邮寄四五次香烟，每次邮寄一至四条，2017年5月至6月她经常邮寄香烟，差不多一个月会寄十次左右，每次邮寄一至六条。她在他那里大约共邮寄了一百多条香烟。起先她是用自己的身份证登记邮寄，后来用一个叫陈某寺的身份证登记邮寄。刚开始她寄的地方基本都是福州地区，后来也邮寄到安徽、广东等地。经相片辨认，证人刘某3指认出陈碧仙。 6.证人龚某的证言及辨认笔录、龚某与“薰衣草”聊天记录照片，证实2016年7、8月，他通过微信“附近的人”添加“薰衣草”为好友，在“薰衣草”朋友圈里看到她发放的卖香烟广告，有各种香烟的小视频、图片及文字说明。他通过自己的微信（昵称“华”）向她购买过三条香烟，价格共计400元，他的微信里有向“薰衣草”购买香烟的聊天、交易记录。他有在白中镇交易现场用现金支付过烟款，也有用微信转账支付过烟款。经相片辨认，证人龚某指认出“薰衣草”系陈碧仙。 7.证人谢某的证言及辨认笔录，证实2017年4、5月，他通过微信“附近的人”看到一个微信名为“软硬中华”（微信号×××）的女子朋友圈有销售香烟的广告，就添加她为好友，向她购买过两次香烟共计1460元，都是该女子亲自把香烟送到白中街十字路口给他，他用现金支付烟款。经相片辨认，证人谢某指认出卖烟给他的女子系陈碧仙。 8.证人陈某的证言及辨认笔录，证实2017年3月7日，他通过微信“附近的人”添加微信昵称为“软硬中华”的女子为好友，在她的朋友圈里看到有很多香烟广告，他共向她购买过三次香烟，都是他到白中镇街上由她将香烟交给他，共花了2030元，前两次通过现金支付，最后一次通过微信转账支付。经相片辨认，证人陈某指认出卖烟给他的女子系陈碧仙。 9.证人卢某的证言及辨认笔录，证实2015年9月，他通过微信“附近的人”添加微信昵称为“薰衣草”的女子为好友。2016年初，他在“薰衣草”朋友圈里看到她发了一些销售香烟的广告，因他有抽烟，从2016年初至2017年5月期间，他向“薰衣草”购买香烟大约花了8000多元，都是他到她家楼下去拿烟，通过微信或者支付宝支付烟款给她。经相片辨认，证人卢某指认出卖烟给他的女子系陈碧仙。 10.证人张某2的证言及辨认笔录，证实2016年10月起，他经同事介绍通过电话向手机号为138××××2990的女子购买过三次香烟，共计价格670元，其中两次是他到该女子在白中镇住的一个小区门口拿烟，一次是她将香烟送到白中五丰桥现场交易，他都是用现金支付烟款。经相片辨认，证人张某2指认出卖烟给他的女子系陈碧仙。 11.证人黄某3的证言及辨认笔录，证实2017年2月24日，一个微信昵称为“软硬中华”的女子添加他为好友，他在她朋友圈里看到很多香烟广告，先后五次向她购买香烟共花了3000多元，其中一次通过微信转账660元，其余2000余元都是现金支付。该女子有四次亲自送烟到坂东交给他，一次是他在白中镇路口拿的烟。经相片辨认，证人黄某3指认出卖烟给他的女子系陈碧仙。 12.证人刘某4的证言及辨认笔录，证实2016年下半年，一个微信昵称为“软硬中华”的女子添加他为好友，并给他发香烟广告，后来他向该女子购买过三次香烟，价格共计4000元左右，他两次通过微信转账，一次现金交易。该女子三次都是送货到坂东当场交给他。经相片辨认，证人刘某4指认出卖烟给他的女子系陈碧仙。 13.证人詹某2的证言及辨认笔录，证实她与陈碧仙是多年好友。她的微信昵称为“对自己好点”，微信号×××。2017年4月，她家里因建房子，她丈夫叫她买几条好烟分给工人抽，她看到陈碧仙的微信“薰衣草”朋友圈有发放销售香烟的广告，就向其购买了三条中华品牌香烟，每条250元，共花了750元，是她到陈碧仙家中拿的香烟，用现金支付烟款。经相片辨认，证人詹某2指认出陈碧仙。 14.证人尹某的证言，证实他是陈碧仙的丈夫。2016年上半年陈碧仙已经在销售香烟了，当时他在广东佛山做生意，到2016年下半年他回家时才知道陈碧仙在微信上销售香烟。他没有参与她销售香烟的事情，就偶尔拿一两包香烟抽，他抽烟的照片曾被陈碧仙当作微信销售香烟的广告。陈碧仙为销售香烟还特地申请了另外两个微信号。她从上家购进的香烟都是用于销售盈利，具体盈利多少他不清楚。陈碧仙常用他的名字网购，包括用他的名字为收件人向上家购买香烟，他在外地工作，陈碧仙购买完后会告诉他将会有快递给他打电话，再由他告诉陈碧仙去哪里取快递。陈碧仙有将销售的香烟放置在她弟弟陈某2经营的车行里，叫那些在坂东镇附近的买家去车行取香烟。 15.陈碧仙手机微信、支付宝内容提取照片，证实（1）陈碧仙使用的微信号×××、昵称“薰衣草”的相关信息，该微信号上有陈碧仙向上家“A小草香烟”（微信号×××）购进香烟的聊天内容，陈碧仙与买烟顾客交易的聊天内容，陈碧仙通过圆通快递寄香烟的聊天内容；（2）陈碧仙使用的微信号×××、昵称“烟草商行，一手货源”的相关信息，该微信号上有陈碧仙与买烟顾客交易的聊天内容，以及在该微信号朋友圈发放香烟广告；（3）陈碧仙使用的微信号×××、昵称“软硬中华”的相关信息，该微信号上有陈碧仙与买烟顾客交易的聊天内容和转账记录；（4）陈碧仙通过支付宝账号138××××2990与支付宝账号为13×××96、名为詹某1的人转账记录情况。 16.检查笔录、提取笔录，证实2017年6月23日14时许，闽清县公安局协同闽清县烟草专卖局、市场监督管理局在闽清县白中镇陈碧仙家联合检查，检查过程发现陈碧仙通过两部手机进行销售香烟和药品，并在陈碧仙家中现场查获各种香烟共计143.9条及药品若干。上述烟草专卖品由闽清县烟草局予以先行登记保存，上述药品由闽清县市场监督管理局暂扣。办案民警从陈碧仙使用的微信和支付宝提取出关于经营香烟及药品的聊天记录及转账信息并打印在A4纸上。 17.现场勘验检查笔录、现场照片、现场平面图、闽清县烟草专卖局检查(勘验)笔录、证据复制（提取）单，证实2017年6月23日闽清县公安局协同闽清县烟草专卖局、市场监督管理局到闽清县白中镇陈碧仙家中联合执法，对现场进行勘验检查的情况，及闽清县烟草专卖局执法人员对涉案香烟进行提取的情况。 18.扣押决定书、扣押清单，证实闽清县公安局依法扣押被告人陈碧仙持有的一台苹果5S手机和一台红米手机。 19.福州市烟草专卖局证明，证实陈碧仙、尹某、詹某1均未持有福州市烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证。 20.闽清县烟草专卖局移送财物清单、证据先行登记保存批准书、先行登记保存通知书，证实闽清县烟草专卖局暂扣陈碧仙所有的卷烟种类18种，共计143.9条，品种数量如下：“黄鹤楼（硬1916)”7条、“南京（九五）”2条、“云烟（软大重九）”2条、“钻石（荷花）”8.5条、“芙蓉王（硬）”6条、“玉溪（软）”10.1条、“中华（硬）”26.9条、“中华（软）”38.1条、“云烟（紫）”1条、“利群（软红长嘴）”2.7条、“利群（新版）”2条、“七匹狼（红）”8条、“阿诗玛（软）”12条、“牡丹（软）”4.5条、“阿里山（天韵1905硬盒10mg)”1条、“阿里山（景泰1905硬盒10mg)”3.4条、“阿里山（景泰典蓝软）”2条、“鸭绿江（硬盒10mg朝鲜）”6.7条。上述卷烟暂存于闽清县烟草专卖局假烟仓库。 21.《两高关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《福建省烟草专卖局关于发布2016年度全省卷烟平均批发价格的通知》、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、2015年-2017年福建省在销卷烟零售价格目录等相关文件，证实非法经营烟草专卖品，计算销售或者购买价格的相关规定；2016年度福建省卷烟平均批发价格、平均零售价格、各类卷烟零售价格；福建省在销卷烟价格情况。 22.闽清县烟草专卖局卷宗（2017年度梅第43号），证实2017年4月5日，闽清县烟草专卖局执法人员在闽清县梅城镇台山路25号的“中通快递”物流网点检查过程发现涉嫌违法卷烟“中华（软）”5条，快递单号为780035277762，收件人“陈仙（不明待查）”，经鉴别系假冒注册商标且伪劣卷烟。执法人员对上述货物先行登记保存，并在该物流网点门口发布《认领公告》，当事人在法定期限内未出现认领卷烟。 23.闽清县烟草专卖局卷宗（2017年度梅第61号），证实2017年5月12日，闽清县烟草专卖局执法人员在闽清县梅溪镇下虎哨50号的“圆通快递”物流网点检查过程发现涉嫌违法卷烟“阿诗玛”5条、“七匹狼（红）”5条，快递单号为7103600950322、710360095321，收件人“尹某（不明待查）”，经鉴别系假冒注册商标且伪劣卷烟。执法人员对上述货物先行登记保存，并在该物流网点门口发布《认领公告》，当事人在法定期限内未出现认领卷烟。 24.闽清县烟草专卖局卷宗（2017年度梅第73号），证实2017年6月5日，闽清县烟草专卖局执法人员在闽清县梅溪镇榕星村0011-03的“申通快递”物流网点检查过程发现涉嫌违法卷烟“84mm阿诗玛”10条，快递单号为402471371407、402471371415，收件人“刘浩宇（不明待查）”，经鉴别系假冒注册商标且伪劣卷烟。执法人员对上述货物先行登记保存，并在该物流网点门口发布《认领公告》。 25.闽清县烟草专卖局案件移送函（梅烟移[2017]第2号）、闽清县烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送书、闽清县烟草专卖局立案报告表（梅烟立[2017]86号），证实被告人陈碧仙因涉嫌销售非法生产的烟草专卖品、经营无合法来源证明的进口烟草专卖品，于2017年6月23日被闽清县烟草专卖局立案调查，2017年6月24日闽清县烟草专卖局将陈碧仙涉嫌非法经营罪一案移送闽清县公安局立案侦查。 26.闽清县烟草专卖局涉嫌犯罪案件情况的调查报告，证实闽清县烟草专卖局工作人员于2017年6月23日在闽清县陈碧仙家中发现烟草专卖品，烟草种类18种，共计143.9条，市场价格66470.10元。经调查发现，陈碧仙无持有烟草专卖零售许可证，近年来从两个上家处购进卷烟再转手销售，涉嫌非法经营罪，特移送闽清县公安局做进一步调查。上述卷烟由闽清县烟草局先行登记保存，暂存于闽清县烟草局假烟仓库。 27.福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证实送检的利群、七匹狼、阿诗玛等14种香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；送检的阿里山等3种香烟系境外真品卷烟。 28.福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴[2017]699号检验报告，证实在检材小米手机一部、iPhone5S手机一部中提取相关数据形成手机取证结果报告文件二份，文件封盘刻录于编号2017E0097-1A的结果数据光盘中。 29.福建省公安厅物证鉴定中心光盘一张（光盘编号2017E0097-1A），证实被告人陈碧仙在其持有的一部苹果5S手机和一部红米手机中，在微信上与上家谈好价钱、香烟品牌等情况后订货的聊天记录。陈碧仙通过其使用的三个微信号开通“附近的人”功能并在微信朋友圈内发放烟草专卖品广告的记录，广告包括各种香烟的小视频、图片及文字说明。陈碧仙通过微信与附近的人互加好友，向微信好友发香烟广告，以及与买烟的微信好友谈好价钱、香烟品牌、数量、交易方式等的聊天记录。 30.支付宝（中国）网络技术有限公司光盘一张，证实陈碧仙、尹某、詹某1支付宝账户的转账记录：2016年8月至2017年5月期间，陈碧仙通过支付宝账户（账号138××××2990）向詹某1的支付宝账户（账号13×××96）转账37950元。 31.财付通支付科技有限公司光盘一张，证实陈碧仙、詹某1等人的微信转账交易记录：2016年1月至2017年6月期间，陈碧仙的“×××”微信向“qidan311721”微信（詹某1）转账26055元、向“qidan0311”（詹某1）微信转账15359元、向“A小草香烟”微信转账16760元、向“A香裕香烟”微信转账680元。 32.U盘一个，证实闽清县烟草专卖局查获陈碧仙涉案香烟的现场视频、现场照片；陈碧仙向顾客贩卖香烟的交易现场视频；陈碧仙前往快递点取货的现场视频等相关电子数据。 33.被告人陈碧仙的供述及辨认笔录，证实她没有《烟草专卖零售许可证》。2016年初，她从自己微信号“薰衣草”的微信好友“qidan311721”（詹某1）那里进货香烟用于销售。后来詹某1给她的进货价越来越高，2016年10月一个微信昵称为“A小草香烟”的好友称他给的香烟比较便宜，于是她就从“A小草香烟”那里购进香烟，2017年5月以后她就不再联系詹某1供货了。她有三个微信号，分别叫“熏衣草”、“烟草商行，一手货源”、“软硬中华”，都是用来卖香烟的，她主要使用的微信号是“熏衣草”。这三个微信号她都开通了“附近的人“，并在朋友圈打广告，说明她是卖香烟的，附近的微信好友如果有需要就会加她微信，他们通过微信谈成后就能交易了。她卖香烟大部分通过微信转账收钱，有时候也与客户当面交易收取现金，比较远的她就用快递邮寄香烟，也是通过微信转账收钱。 她所卖香烟的供货商有两个，第一个上家叫詹某1，另一个上家的微信名叫“A小草香烟”，其还有一个微信名叫“A香裕香烟”。她和他们都是通过微信谈好需要的香烟，然后他们通过快递寄给她。她与“A小草香烟”都是通过微信转账结算，与詹某1是通过微信转账或者支付宝转账结算。她的支付宝账户为138××××2990，詹某1的支付宝账户为13×××96。购买香烟的交易金额以支付宝和微信的转账记录为准：2016年8月至2017年5月，她通过支付宝账户向詹某1转账37950元；2016年2月至2017年5月，她通过的微信向詹某1使用的“qidan311721”微信转账26055元；2016年1月至2017年4月，她通过微信向詹某1使用的“qidan0311”微信转账15359元；2017年4月至2017年6月，她通过微信向“A小草香烟”微信转账16760元；2017年5月28日，她通过微信向“A香裕香烟”微信转账680元。综上，她向詹某1购烟并支付烟款共计79364元，向“A小草香烟”、“A香裕香烟”购烟并支付烟款共计17440元。她与他们之间没有其他经济往来。 上家向她发货时，她曾使用过陈碧仙、陈仙、林丹、尹某和刘浩宇的名字作为收件人，手机号有138××××2990、187××××9911，还有上家自己填的，由上家通过微信通知她取货。2016年11月1日、2017年4月3日、2017年5月12日、2017年6月5日被闽清县烟草专卖局查获的卷烟快递包裹5件都是她向上家购进的香烟。从2016年初至2017年6月23日，她都在微信上贩卖香烟，直到2017年6月23日下午她从快递站取了“A小草香烟”寄给她的香烟，回到家门口时被闽清县烟草局查获。在她家中查获的香烟共143.9条，都是她从“A小草香烟”和詹某1那里进的货，她打算把这些香烟拿去贩卖赚钱。经相片辨认，被告人陈碧仙指认出卖给她香烟的人詹某1、向她购买香烟的男子卢某。 以上证据合法有效，各证据间能够相互印证，形成完整的证据链，可以作为本案的定案依据，予以采纳。 二、销售假药的事实 2015年6月至2017年6月23日期间，被告人陈碧仙通过淘宝等渠道购买《特效公牛牌风湿骨痛灵胶囊》进行销售获利，其中2016年7月至2017年4月通过淘宝支付人民币2400元分三批次购买《特效公牛牌风湿骨痛灵胶囊》共计108瓶（每瓶42粒装）。被告人陈碧仙在未取得《药品经营许可证》的情况下，通过手机联系、微信宣传方式以每瓶人民币25元至80元不等的价格销售给卢某、刘某1、黄某1、罗某、刘某2、黄某2、林某1等人计115瓶，上述买家通过现金、支付宝支付等方式将购药款支付给陈碧仙，销售金额计人民币4530元，陈碧仙从中获利约2000元人民币。经福州市市场监督管理局认定，该《特效公牛牌风湿骨痛灵胶囊》属于未经批准进口的药品，按假药论处。在本案诉讼期间，被告人陈碧仙已向本院退缴违法所得人民币2000元。 认定上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证明： 1.被害人卢某的陈述及辨认笔录，证实2015年9月，他通过微信“附近的人”添加微信昵称为“薰衣草”的女子为好友，该女子朋友圈里有宣传销售香港公牛牌骨痛灵胶囊及帮别人挂参麦点滴的广告，因他有颈椎病，2016年2、3月左右就向她购买了3瓶公牛牌骨痛灵胶囊，每瓶55元，他通过支付宝向她支付165元，并到她家楼下拿的药。经相片辨认，证人卢某指认出卖药品给他的女子系陈碧仙，照片中风湿骨痛灵就是他向陈碧仙购买的药品。 2.被害人张某1的陈述、接受证据材料清单，证实2015年10月，她的儿子邓某1两次向微信号为×××的人购买公牛牌风湿骨痛灵共计26瓶，价格660元左右，后因其丈夫邓某2吃了没什么效果就没吃了，还剩余的7瓶公牛牌风湿骨痛灵她已提交给闽清县公安局白樟派出所。 3.被害人刘某1的陈述及辨认笔录，证实2017年2月至9月，她六次向陈碧仙购买公牛牌风湿骨痛灵共计18盒，每盒价格80元。经相片辨认，被害人刘某1指认出陈碧仙，照片中的药品与其向陈碧仙购买的风湿骨痛灵相同。 4.被害人黄某1的陈述、证人林某2的证言，证实2016年上半年的一天，一个微信昵称叫“仙仙”的女子加林某2为好友，向林某2推销公牛牌风湿骨痛灵，于是林某2告诉了姐夫黄某1。林某2告知黄某1可以到闽清县坂东镇某车行购买治疗腰痛的药，黄某1向一名50岁左右妇女购买了4瓶公牛牌风湿骨痛灵，共计180元。 5.被害人罗某的陈述及辨认笔录，证实2015年6月至2016年3月，她五次向白中镇药店的老板娘购买公牛牌风湿骨痛灵共计10瓶，每瓶价格35元。老板娘手机号是138××××2990。经相片辨认，被害人罗某指认出白中镇药店老板娘系陈碧仙，照片中的药品和她从白中镇购买的药品相符。 6.被害人刘某2的陈述，证实2015年下半年，他向白中镇药店的老板娘购买了3瓶公牛牌风湿骨痛灵，每瓶价格30元。老板娘年龄约30岁，电话是138××××2990。 7.被害人黄某2的陈述，证实2017年1月下旬，他通过电话联系手机号为138××××2990的女子，通过微信转账45元向她购买了1盒公牛牌风湿骨痛灵。 8.被害人林某1的陈述及辨认笔录，证实2015年起她在闽清县白中镇邮电局对面经营“惠真药店”的女子陈碧仙处购买香港公牛牌骨痛灵胶囊，因多次购买互相熟悉双方就留了电话号码，她每次购买前都提前订货，但一段时间后该药店停业了，就由陈碧仙用微信昵称为“小仙女”的微信号销售香港公牛牌骨痛灵胶囊，这个微信号也有在做销售香烟的广告。她就使用自己昵称为“珍珠香茗”的微信号联系陈碧仙要求送货上门，但陈碧仙送货上门需要一次性购买5瓶，她便每次购买5瓶，最后一次购买了20瓶。她大约共花费了1600元在陈碧仙处购买了50瓶的香港公牛牌骨痛灵胶囊，都用现金支付。她从陈碧仙处购买的香港公牛牌骨痛灵胶囊是金色包装，棕色玻璃瓶装胶囊，一盒差不多40粒，每次服用2粒，都已经被她及其母亲、姑姑、姨夫服用完了。经相片辨认，被害人林某1指认出销售香港公牛牌风湿骨痛灵的女子即陈碧仙。 9.现场勘验检查笔录、闽清县市场监督管理局现场笔录，证实2017年6月23日，闽清县公安局协同闽清县烟草专卖局、市场监督管理局到闽清县白中镇陈碧仙家中联合执法，对现场进行勘验检查的情况。 10.检查笔录、提取笔录，证实2017年6月23日14时许，闽清县烟草专卖局、市场监督管理局与公安局在闽清县白中镇陈碧仙家联合检查，检查过程发现陈碧仙通过两部手机进行销售香烟和药品，并在陈碧仙家中现场查获药品若干,上述药品由闽清县市场监督管理局暂扣;办案民警从陈碧仙使用的微信和支付宝提取出其销售香烟及药品的聊天记录及转账信息。 11.手机淘宝提取相片，证实被告人陈碧仙于2016年7月至2017年4月通过淘宝支付2400元分三批次购进《特效公牛牌风湿骨痛灵胶囊》108瓶。 12.闽清县市场监督管理局实施行政强制措施决定书（梅市场监管强字[2017]05003号），证实被告人陈碧仙涉嫌无证照经营药品和医疗器械，闽清县市场监督管理局对查获的药品（其中有涉案的风湿骨痛灵胶囊20瓶）和医疗器械进行扣押。 13.闽清县市场监督管理局关于陈碧仙无证经营药品案有关情况的说明，证实被告人陈碧仙不具备经营药品的合法资质；现场扣押的涉案药品既无法确认是从合法渠道购进的，也无法认定是合格的药品；扣押的药品货值金额共计1517.5元。 14.福州市市场监督管理局关于假药认定的批复，证实“特效公牛牌风湿骨痛灵”未标示医药产品注册证号或进口药品注册证号，属于未经批准进口的药品，依法按假药论处。 15.闽清县市场监督管理局案件移送报告及相关材料，证实被告人陈碧仙未取得《药品经营许可证》违法销售风湿骨痛灵胶囊，已涉嫌构成犯罪，移送公安部门处理。 16.被告人陈碧仙的供述及辨认笔录，证实她于2016年7月、2016年8月、2017年4月三次从淘宝网上一家香港代购的网店购买香港公牛牌骨痛灵胶囊，每次购进36瓶，共计108瓶，共花了2400元，没有合法的购进票据。其中一部分是给她母亲食用了，她也有把香港公牛牌骨痛灵胶囊拿去卖。2017年5月15日，她在自己昵称为“薰衣草”的微信朋友圈里发过香港公牛牌骨痛灵胶囊和乐仲年牌钙维D软胶囊的广告。她从2016年到2017年6月差不多卖了六十几瓶香港公牛牌骨痛灵胶囊，都是卖给闽清人，他们通过电话与她进行商量，约好时间、地点进行交易，他们都是支付现金给她，除去成本她共获利400多元。她没有取得《药品经营许可证》和《医疗机构执业许可证》。她还从淘宝网上购买了人参海狗丸和乐仲年牌钙维D软胶囊，本来打算销售但是没有人要，没有卖出去。脉络宁注射液盒子里面装的是香丹注射液，瓶面上“香丹”二字被她擦掉了，当作脉络宁注射剂使用，脉络宁注射液和香丹注射液价格相差很大，利润较高，但是她及时意识到错误，就没有销售。经相片辨认，被告人陈碧仙指认出其手机联系人中备注的“骨痛灵简单人”系黄某2、“骨痛灵”系刘某1、“珍珠骨痛灵”系林某1。 以上证据合法有效，各证据间能够相互印证，形成完整的证据链，可以作为本案的定案依据，予以采纳。 此外，公诉机关还向法庭提供以下证据：1.到案经过，证实2017年6月24日，闽清县公安局治安大队民警在闽清县烟草专卖局将涉嫌非法经营的犯罪嫌疑人陈碧仙传唤至闽清县公安局接受调查；2.户籍证明、违法犯罪经历查询记录，证实被告人陈碧仙的身份情况，犯罪时具有完全刑事责任能力，无违法犯罪前科。上述证据真实合法，予以采纳。 本院认为，被告人陈碧仙违反国家烟草专卖管理规定，未经许可非法经营烟草专卖品，经营数额达人民币96804元，从中获利人民币10000多元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人陈碧仙违反国家药品管理规定，非法销售假药，销售金额达人民币4530元，从中获利人民币约2000元，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人陈碧仙到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈碧仙在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十一条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十五条之规定，判决如下： 一、被告人陈碧仙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元；犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月24日起至2019年3月23日止。罚金已缴纳。） 二、被告人陈碧仙向本院退缴的违法所得人民币12000元予以没收，上缴国库； 三、扣押在案的各类卷烟计143.9条和风湿骨痛灵胶囊20瓶予以没收，分别由暂扣单位闽清县烟草专卖局、闽清县市场监督管理局上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘晓霞 人民陪审员  翁新磊 人民陪审员  王丽丽 二〇一九年三月二十一日 书 记 员  张婷婷 附注：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第一百四十一条【生产、销售假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十七条第三款【坦白】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条第一款【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。 第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。 -24-