山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终470号 上诉人（原审被告）：于海涛，男，1983年3月14日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。 委托诉讼代理人：彭磊，山东德与法（日照）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱先勋，男，1970年12月20日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。 委托诉讼代理人：翟玉强，山东律苑律师事务所律师。 原审被告：莒县鼎瑞装饰工程有限公司，住所地山东省日照市莒县城区金星路北侧，统一社会信用代码91371122069959914M。 法定代表人：孙生晓，总经理。 上诉人于海涛因与被上诉人朱先勋、莒县鼎瑞装饰工程有限公司（以下简称“莒县鼎瑞公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初6742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于海涛上诉请求：撤销一审判决第一至八项，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由朱先勋承担。事实与理由：1、本案应由朱先勋承担主要责任，一审法院判决于海涛承担30%的责任错误。于海涛为朱先勋配备了安全防护措施，并于每日开工前进行安全施工教育，已履行安全防护义务，朱先勋拒不佩戴安全帽、安全带，未按规定走安全楼梯，私自攀爬分户墙，以致于从三楼跌落至二楼阳台。朱先勋受伤系其自身违反施工规定，操作不当造成，应承担主要责任。2、一审法院认定的于海涛垫付的费用数额错误。于海涛为朱先勋垫付费用共计72257.65元，一审法院仅认定53457.65元错误。3、一审法院认定住院伙食补助费（50元/天）、护理费（100/天）、误工费、营养费（30元/天）、后续治疗费、交通费等标准过高，护理期限60天、误工期限120天、营养期60天过长，且朱先勋未提交证据证实其支出了营养费。 朱先勋辩称，虽然朱先勋未提起上诉，但是一审判决结果未包含朱先勋的全部损失，朱先勋仅是希望尽快拿到赔偿款。于海涛上诉理由中的第一条和第三条请求法庭依法认定，第二条朱先勋不知情，于海涛一审时也未提交证据，亦未到庭说明情况，朱先勋不予认可。 莒县鼎瑞公司未作答辩。 朱先勋向一审法院起诉请求：判令于海涛、莒县鼎瑞公司赔偿朱先勋经济损失143819.2元。 一审法院认定事实如下：朱先勋提交证据如下：证据一、《诊断证明书》一份；证据二、《住院病历》一份；证据三、医疗费《发票》一份；证据四、门诊《发票》、《门诊病历》各一份；证据五、《医疗费明细》一份；以上证据证实朱先勋因伤住院，产生费用。证据六、《司法鉴定意见书》一份，证实朱先勋伤残为九级、十级，后期医疗费10000元；证据七、《120急救车派车单》一份，证实事故发生地点、事发时救助情况；证据八、《录音光盘》及书面整理材料各一份，证实朱先勋和于海涛存在雇佣关系，莒县鼎瑞公司将工程分包给于海涛，于海涛没有相关施工资质，莒县鼎瑞公司应承担连带责任。于海涛在朱先勋受伤后为朱先勋垫付医疗费，后期协商如何进行赔偿。 莒县鼎瑞公司、于海涛未到庭参加诉讼，视为放弃上述证据的质证权利。 经审查，以上证据均与本案具有关联性且真实有效，一审法院予以确认。 一审法院认定事实如下：朱先勋受雇于于海涛，2017年11月11日下午，朱先勋在于海涛承揽的日照市白鹭湾小区进行外墙施工时，不慎从楼上跌落，造成身体受伤。后，朱先勋被送往日照市中心医院住院治疗32天，出院诊断为胸11椎体爆裂骨折并脊髓不全损伤、多发肋骨骨折等；朱先勋因住院产生的相关费用，经与被告协商未果。2018年4月24日，朱先勋向一审法院申请伤残程度及后续治疗费鉴定，一审法院依法委托山东金盾司法鉴定所对朱先勋的申请事项进行了鉴定。2018年5月22日，山东金盾司法鉴定所出具司法鉴定意见：朱先勋身体损伤的后遗症已分别构成人体损伤玖级和拾级伤残，后续取出内固定物的后续医疗费约10000元或按医院实际收费为准。现朱先勋诉至一审法院，要求于海涛、莒县鼎瑞公司赔偿各项经济损失共计143819.2元。 另查明，涉案工程系莒县鼎瑞公司分包给于海涛（不具有用工及施工资质），由于海涛进行工地管理并招募务工人员从事外墙保温及装饰等施工。事故发生后，于海涛为朱先勋垫付各项费用共计53457.65元。 朱先勋提交的电话录音中于海涛认可工程系莒县鼎瑞公司分包，认可事故发生地为日照白鹭湾小区工地，认可朱先勋系其雇佣的工人，认可朱先勋在施工过程中跌落受伤，其多次与朱先勋及朱先勋家属协商赔偿事宜未果。 一审法院认为，于海涛从莒县鼎瑞公司处分包了外墙保温装饰等工程，并雇佣朱先勋等人从事劳务，可见，于海涛与朱先勋之间形成雇佣关系。于海涛作为雇主，应对雇员在提供劳务过程中所受伤害承担赔偿责任。朱先勋作为完全民事行为能力人，且系多年从事外墙施工人员，其应有高于普通劳务人员的注意义务，其在从事劳务过程中应当充分认识到该作业存在一定危险性；朱先勋未充分注意自身安全，在工地缺乏必要安全防护措施或防护措施不佳的情况下进行施工，其对自身所遭受的人身损害存在过错，朱先勋应当承担相应的过错责任。于海涛未尽到管理、培训、提示义务，作为雇主应当承担主要责任。结合本案的实际情况，一审法院酌定朱先勋承担30%的责任，于海涛承担70%的责任。莒县鼎瑞公司将涉案工程分包给不具有相应资质的于海涛，对朱先勋所遭受的损害，莒县鼎瑞公司应当承担连带赔偿责任。 一审法院就朱先勋要求赔偿的各项损失做如下分析：一、朱先勋主张医疗费65257.65元，因朱先勋提交了相关医疗费单据，一审法院予以确认；二、朱先勋主张住院伙食补助费1100元（50元／天×22天），朱先勋实际住院32天，其自愿按22天主张住院伙食补助费，系对自己权利的处分，因不违反法律规定，一审法院予以确认；三、朱先勋主张护理费8400元（120元／天×70天），计算标准过高，一审法院参照日照市护理人员市场工资指导价位标准、公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》及朱先勋住院天数，确认护理费6000元（100元/天×60天）；四、朱先勋主张误工费42000元（280元／天×150天），计算标准过高。朱先勋受伤后共计住院治疗32天，且其所受损伤为胸11椎体爆裂骨折并脊髓不全损伤、多发肋骨骨折等，朱先勋未提交证据证明其工资情况，一审法院参照日照市人力资源和社会保障局《关于公布日照市2017年度人力资源市场部分职位（工种）工资价位和企业人工成本信息的通知》，按照装饰装修工平均工资标准42230元/年计算，误工天数参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》及朱先勋伤情，酌定误工天数为120天（含住院天数），一审法院确认误工费13883.84元（42230元/365天×120天）；五、朱先勋主张营养费3500元（50元/天×70天），计算标准过高，一审法院参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，确认营养费1800元（30元/天×60天）；六、朱先勋主张交通费500元，朱先勋虽未提供票据，但系实际、合理支出，一审法院确认；七、朱先勋主张后续治疗费用10000元，根据《司法鉴定意见书》，一审法院予以确认；八、朱先勋主张伤残赔偿金66519.2元（15118元/年×20年×22%），结合鉴定报告中朱先勋身体损伤的后遗症已分别构成人体损伤玖级和拾级伤残的基本情况，再结合朱先勋农村户口性质及山东省2017年农村居民人均纯收入标准，对朱先勋主张的该赔偿项目数额，一审法院予以确认；九、朱先勋主张鉴定费1300元，因其未提交相关票据，一审法院不予支持。以上朱先勋各项损失共计165060.69元，按照上述比例并扣除于海涛垫付费用，于海涛、莒县鼎瑞公司应当赔偿朱先勋62084.83元（165060.69元×70%-53457.65元）。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、于海涛于判决生效之日起十日内赔偿朱先勋医疗费45680.36元（65257.65元×70%）；二、于海涛于判决生效之日起十日内赔偿朱先勋住院伙食补助费770元（1100元×70%）；三、于海涛于判决生效之日起十日内赔偿朱先勋护理费4200元（6000元×70%）；四、于海涛于判决生效之日起十日内赔偿朱先勋误工费9718.69元（13883.84元×70%）；五、于海涛于判决生效之日起十日内赔偿朱先勋营养费1260元（1800元×70%）；六、于海涛于判决生效之日起十日内赔偿朱先勋交通费350元（500元×70%）；七、于海涛于判决生效之日起十日内赔偿朱先勋后续治疗费7000元（10000元×70%）；八、于海涛于判决生效之日起十日内赔偿朱先勋伤残赔偿金46563.44元（66519.2元×70%）；以上第一项至第八项费用，扣除于海涛已垫付的53457.65元后，于海涛还应赔偿朱先勋各项费用合计62084.83元。九、莒县鼎瑞公司对上述费用承担连带赔偿责任；十、驳回朱先勋本案的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3176元，由朱先勋负担1806元，由于海涛、莒县鼎瑞负担1370元。 二审中，于海涛提交如下证据:1、微信聊天记录、微信转账记录打印件四张，用于证实于海涛按照朱先勋要求于2018年3月2日、11日、15日向朱先勋女儿转账共计7000元。微信聊天记录、微信转账记录无法看出主体，亦无法判断与本案有关。2、××人费用一日清单、预交金收据等复印件一宗，用于证实朱先勋的住院费用均由于海涛通过现金、银行刷卡、微信支付等方式缴纳，朱先勋的出院手续由于海涛办理，预交收据已被收回。3、申请证人王某出庭作证，用以证实朱先勋受伤完全是因朱先勋违反施工流程，不佩戴安全带，未按规定走楼梯，私自攀爬分户墙导致，应承担主要责任。王某陈述，其与朱先勋是同事。每天早上上班前，公司都会进行安全教育，内容是戴防护用品、安全帽，公司也给员工配备了安全带、安全帽。事发时王某正在楼底送料，目睹了事情的经过。当时朱先勋在西边干活，让朱先勋去东边干活，朱先勋从窗户往外爬的过程中摔伤了，正常应该是从三楼走到楼梯间，至单元门，再从东边上去。事发时朱先勋戴着安全帽，没戴安全带。朱先勋对上述证据质证认为，1、对证据1的真实性不予认可，证据与本案的关联性无法认定；2、对证据2不予认可，垫付数额不能以于海涛持有的单据复印件认定，朱先勋只认可一审自认的数额，且朱先勋住院共支付医疗费64625.93元，于海涛主张的住院费用远远超出了实际费用，与实际不符；3、对证人证言不予认可，一审时，朱先勋及家属多次联系证人出庭作证，证人王某表示现在仍跟随于海涛施工，工资也未支付，不同意出庭作证，该事实朱先勋留有录音证据。对于海涛提交的上述证据，本院认证如下：证据1，无法看出聊天主体，转账主体，内容亦无法确定与本案存在关联性；证据2均系复印件，真实性无法确认；证据3为证人证言，在无其他证据佐证的情况下，不足以证明案件事实，综上，对于海涛提交的上述证据，本院不予采信。 本院审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。朱先勋从事劳务过程中受伤，于海涛作为雇主，应当承担赔偿责任，于海涛未提交有效证据证实其已履行安全防护义务，亦未举证证明朱先勋系故意或重大过失，一审法院综合于海涛与朱先勋在本案中的过错，判决于海涛承担70%的责任，朱先勋自行承担30%的责任，符合本案实际，并无不当。 关于于海涛实际垫付的费用数额问题。于海涛主张其为朱先勋垫付费用共计72257.65元，并在二审中提交相应证据证实其主张，但其提交的证据均为复印件，不足以证实其实际支出了上述费用，于海涛的该项主张，本院不予支持。 关于一审法院计算误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、交通费计算是否适当的问题。关于误工费，受害人不能举证证明其近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，朱先勋从事外墙施工工作多年，未能举证证明其近三年平均收入，一审法院参照《关于公布日照市2017年度人力资源市场部分职位（工种）工资价位和企业人工成本信息的通知》中装饰装修工平均工资计算朱先勋收入，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》及朱先勋伤情，认定误工天数未违反法律规定。关于护理费，护理人员无固定收入的，护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，一审法院参照日照市护理人员市场工资指导价位标准、公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》及朱先勋住院天数，确认护理费未违反法律规定。关于住院伙食补助费，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，一审法院参照日照市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准酌定住院伙食补助费未违反法律规定。关于营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，一审法院参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》确认营养费未违反法律规定。关于后续治疗费，司法鉴定意见为朱先勋后续取出内固定物的后续医疗费约10000元或按医院实际收费为准，一审法院按照鉴定意见认定后续治疗费未违反法律规定。关于交通费，交通费应根据当事人提供的票据按照实际发生的费用确定，当事人不能提供票据的，由人民法院根据受害人住院天数长短，是否转院以及住所地等情况予以认定。交通费系必要、合理支出，结合朱先勋的伤情及治疗情况，一审法院认定交通费500元符合实际情况。 综上所述，于海涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3176元，由上诉人于海涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  刘丽艳 审判员  宋海红 二〇一九年三月二十九日 法官助理汤阳 书记员李双玲