上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终3012号上诉人（原审被告）：上海得意家装饰市场经营管理有限公司，住所地上海市金山区金山卫镇金山大道****。法定代表人：吴祥元，执行董事。委托诉讼代理人：官国琴，上海森岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄俊贤，上海森岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆金素，女，1961年3月31日生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。委托诉讼代理人：梁柏贤，上海市汇中律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱阁卿，上海市汇中律师事务所律师。上诉人上海得意家装饰市场经营管理有限公司（以下简称得意家公司）因与被上诉人陆金素房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2018）沪0116民初12241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人得意家公司之委托诉讼代理人官国琴、黄俊贤，被上诉人陆金素之委托诉讼代理人朱阁卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人得意家公司上诉请求：撤销一审判决，依法将本案发回重审。事实和理由：一审认定的基础法律关系错误，双方之间系委托管理关系而并非租赁合同关系；一审未查清实际收益情况及双方合同解除的责任归属，事实上导致合同无法继续履行的责任在被上诉人，因被上诉人扰乱市场秩序，使涉案商铺无法正常经营，上诉人书面通知被上诉人办理交接，但被上诉人未收回商铺应承担相应法律后果；托管期内经营回报应当按照协议约定的方式计算，一审法院以购房款为基数，按同期贷款利率计算租金及占有使用费远高于当下实际房屋租赁回报，有违公平公正原则，且被上诉人主张的租金及占有使用费已有在先案例判决标准，不应区别裁判。被上诉人陆金素辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。陆金素诉至一审法院请求：1、解除与得意家公司签订的《上海XX城·XX广场商铺委托经营管理协议》（以下简称托管协议），并向陆金素返还商铺；2、判令得意家公司支付自2015年5月30日起至法院判决解除日止的租金，计算方式为商铺房款×9%/365×实际天数；3、得意家公司支付自法院判决解除之日起至实际返还商铺日止的商铺占有使用费，计算方式为商铺房款×9%/365×实际返还商铺天数。一审中，陆金素变更诉讼请求为：1、解除与得意家公司签订的托管协议，并向陆金素返还商铺、恢复原状；2、得意家公司支付自2015年5月30日至合同解除日止的租金（计算方式：商铺房款×中国人民银行同期贷款利率/365×实际天数）；3、请求得意家公司支付自合同解除日起至实际返还商铺日止的商铺占有使用费（计算方式：商铺房款×中国人民银行同期贷款利率/365×延期返还商铺天数）。一审法院认定事实：陆金素系上海市金山区XX大道XX号XX室商铺（以下简称涉案商铺）的买受人及产权人，涉案商铺总价款为人民币（以下币种相同）275,235.73元。2014年4月18日，陆金素与得意家公司签订托管协议，约定由陆金素全权委托得意家公司经营管理涉案商铺，由得意家公司根据其对XX广场馆的整体规划、定位，按照不同业态分布要求，以合理的租金、优质的服务、规范的招商管理全力培育市场。双方约定以五年为一个标准的委托经营管理期，每个托管有效期以第一个托管期为准进行顺延。托管时间最长不超过20年。第一个托管期自2010年5月30日起算至2015年5月29日止，托管期内，双方均不得擅自解除、终止合同。托管期内，陆金素委托得意家公司以得意家公司的名义对委托商铺进行全权经营、管理，包括但不限于：统一对外招商、出租、制定并调整租金收取标准、确定业态布置等。同时，为了培养、繁荣市场，以双方签署的《商品房预售/出售合同》中该物业总房款为基准，前三年免租，第四年陆金素将享受所签《商品房预售/出售合同》总房款的8.5%作为回报，第五年享受所签《商品房预售/出售合同》总房款的9%作为回报，支付方式为每6个月支付一次，于2013年12月31日前支付第一期。五年经营期满后，如陆金素需收回该商铺，得意家公司以五年内实际经营时的现状条件交回，陆金素不得要求得意家公司恢复图纸设计的原始状态。协议还约定，托管期限届满后，陆金素可继续委托得意家公司经营，双方另行商定委托条款及经营收益分配，陆金素自行经营或另行委托经营的，则该商铺经营的业种业态必须符合得意家公司对市场整体业种业态的统一布置规定，无论陆金素继续委托得意家公司经营或者自营的，须在托管期满前三个月内提出书面申请告知得意家公司，逾期视同继续委托并已接受得意家公司根据市场实际回报制定的经营回报率等等。协议签订后，双方开始履行，现托管协议顺延至第二个托管期，但得意家公司至今未向包括陆金素在内的业主支付第二个托管期的经营回报率。为此，部分业主曾诉至法院，二审法院责令得意家公司在判决生效之日起三个月内完成实际经营收入的告知、核算义务，该案生效后得意家公司仍未履行相关义务，故陆金素诉至一审法院，得意家公司于2018年10月16日收到本案诉状副本，现商场整体处于停业状态。一审庭审结束后，得意家公司向一审法院提交《内部审计报告》一份，陆金素对该报告不予认可。一审法院认为，陆金素与得意家公司签订的托管协议系双方真实意思表示，且无法律规定的无效情形，应认定合法有效，双方均应按约履行。托管协议系陆金素通过向得意家公司让渡房屋占有而获取相应利益之约定，其实质为房屋租赁关系。综合案件情况，本案存在以下几个争议焦点，以下分项论述。争议焦点一，关于托管协议的解除。支付租金收益系得意家公司主要合同义务，其却逾期履行，且商场已经处于停业状态，无法为陆金素带来可预期利益,合同目的已难以实现，故陆金素依法享有解除合同的权利，解除合同的时间，应以得意家公司收到本案诉状副本之日为准，应予以确认。争议焦点二，第二个托管期内经营回报率标准。首先，因得意家公司逾期支付经营回报，部分业主曾向法院诉讼，二审法院责令得意家公司在判决生效之日起三个月内完成实际经营收入的告知、核算义务，但直至本案一审庭审结束后数日，得意家公司才向一审法院提交了内部审计报告，该报告系得意家公司单方制作，陆金素又不予认可，故不予采信。其次，托管协议约定，第二个托管期根据市场实际回报制定的经营回报率作为支付租金的依据。因协议的文本系得意家公司制定和提供，该约定客观上存在双方权利义务不对等的情形。再次，得意家公司既不履行制定经营回报率的义务，又不积极与陆金素等其他业主进行磋商，进而不履行支付经营回报的义务，其行为显然有违诚实信用原则。纵观协议履行过程，并综合考虑本案实际情况，陆金素提出的以商铺房款为基数，按照同期贷款利率计算租金的方式，对双方而言，应属公平合理，故酌情予以准许。争议焦点三，合同解除的后果处理。合同解除后，得意家公司负有向陆金素返还涉案商铺、支付占有使用费的义务，占有使用费的标准，亦采前述租金计算方式，关于起算时间，调整为解除合同次日。关于恢复原状，陆金素未明确涉案商铺原始状态，且根据约定，托管期满或其他原因终止协议后，得意家公司以涉案商铺实际经营时的现状条件交回，故该项诉请不予支持。陆金素关于前述约定系格式条款，应认定无效之主张，缺乏依据，不予采纳。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条第（三）、（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，于二〇一八年十二月二十五日作出判决：一、确认陆金素与上海得意家装饰市场经营管理有限公司签订的《上海XX城·XX广场商铺委托经营管理协议》于2018年10月16日解除；二、上海得意家装饰市场经营管理有限公司应于判决生效之日起十日内将位于上海市金山区XX大道XX号XX室的商铺返还于陆金素；三、上海得意家装饰市场经营管理有限公司应于判决生效之日起十日内向陆金素支付自2015年5月30日起至2018年10月16日止的租金（以275,235.73元为基数，按照中国人民银行颁布的同期贷款利率计算）；四、上海得意家装饰市场经营管理有限公司应于判决生效之日起十日内向陆金素支付房屋占有使用费（以275,235.73元为基数，自2018年10月17日起算至上海得意家装饰市场经营管理有限公司实际履行上述第二项判决的返还商铺义务之日止，按照中国人民银行颁布的同期贷款利率计算）；五、驳回陆金素的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取25元，由上海得意家装饰市场经营管理有限公司负担。二审中，上诉人得意家公司针对其上诉请求，向本院提交五组证据材料。第一组是付款凭证和分配表，以证明上诉人向在第二个托管期已续签的业主支付了实际经营回报；第二组是告知业主的续签通知函、告知函以及快递单，以证明上诉人在第二个托管期向被上诉人告知续签或收回商铺；第三组是报警记录、业主扰乱市场秩序照片及录像，以证明租金下降和市场关闭的原因是业主扰乱市场秩序；第四组是审计报告表，以证明上诉人实际经营情况和收益支付情况；第五组是招商广告，以证明上诉人仍在积极为商场招商招租。被上诉人对第一组证据材料的真实性不予认可，认为与本案没有关联性，对第二组证据材料的真实性无法确认，第三组、第四组和第五组证据材料与本案没有关联性，五组证据材料都不属于二审新证据。经审核，本院认为，上诉人提供的五组证据材料与本案不具有关联性，不属于二审程序中的新的证据，故对上述材料不予采纳。除此之外，双方均未提供其他新的证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为：一、双方所签订合同的性质；二、合同是否应当解除；三、经营回报率及房屋占有使用费的计算标准。关于争议焦点一，涉案合同性质的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同与委托合同的主要区别在于，租金的支付主体和结算方式以及所获取之收益的归属不同。在租赁合同中，租赁合同的相对方即承租人为租金的支付主体，租金收益往往具有持续性、稳定性和不间断性，在租赁期间出租人仅收取租金而承租人则对租赁物享有占用、使用权并获取相应收益；而在委托合同中，因委托事务的处理所取得之利益必然具有或然性、不确定性，且受托人仅是代为收取，所获之收益应当转交委托人。其次，在本案中，双方签订之托管协议明确约定了租金的计算方式、支付方式以及实际收益回报的归属等。由此可见，该托管协议系被上诉人向上诉人让渡房屋使用权，从而获取相应稳定、持续之收益的合同，其虽名为委托经营管理协议而实为房屋租赁合同。最后，委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同。若是有偿合同，委托人应向受托人支付报酬。一般而言，受托人是以委托人名义对外开展民事活动，如果受托人以自己名义与第三人订立合同，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，委托人有介入权，第三人有选择权。显然，在本案中，上诉人在对外经营过程中，以自身名义进行招商经营，被上诉人既不享有介入权，也无需向上诉人支付报酬。故上诉人认为系争协议系委托合同的主张，本院不予支持。关于争议焦点二，托管协议的解除问题。首先，《中华人民共和国合同法》第二百二十七条的规定，承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。在部分业主向法院提起的诉讼中，双方曾确认商场的整体经营处于严重困难阶段，当时上诉人亦表示会通过招商尽力改善经营，故本院曾明确如上诉人在该判决生效后的三个月内仍然无法改善经营困境，不能按约给予业主明确可预期的经营回报，则业主可另行主张权利。其次，上诉人认为已与部分业主续签了第二个托管期，且有支付了部分回报，即使没有续签的，也相应顺延了托管期，但上诉人未举证证明在2017年2月之后至今，其向被上诉人支付过实际经营回报，而被上诉人购买商铺的目的在于获取经营收益。最后，被上诉人要求解除合同的请求权基础是《中华人民共和同合同法》第九十四条第四项，行使其法定解除权，即被上诉人认为合同目的无法实现。截至被上诉人提起本案诉讼之时，上诉人仍未履行相关义务，商场仍处于停业状态，合同已缺乏继续履行之基础条件。在二审中，上诉人对合同的解除亦未持异议，故被上诉人提出解除合同的请求，于法有据，应予支持。上诉人将协议无法继续履行之责任完全归于被上诉人，有违事实，本院难以采信。关于争议焦点三，经营回报率及房屋占有使用费的计算标准问题。首先，双方约定在第二个托管期内根据市场实际回报制定经营回报率。但在上诉人未履行核算、告知义务的前提下，实际经营收入以及回报率均无法确定。其次，在前案诉讼中，本院确定从判决生效之日起三个月的履行期限，但上诉人亦未能完成告知、核算义务，显然有违诚信。最后，一审法院依据公平合理的原则，以及本案的实际情况酌定以商铺价款为基数，按同期贷款利率计算租金回报及房屋占有使用费并无不当，本院予以确认。故上诉人得意家公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予认可。综上所述，上诉人得意家公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人上海得意家装饰市场经营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 建审判员 李伟林审判员 任文风二〇一九年三月二十九日书记员 曹 靖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……