山东省德州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁14民终617号上诉人（原审原告）：石艳斌，男，1988年10月19日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：李镜秋，北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴承志，北京市两高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：齐河县绿景房地产开发有限公司。住所地：山东省德州市齐河县城区迎宾路北首路西。法定代表人：刘士祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：何红庆，山东智点律师事务所律师。原审第三人：齐河县万顺达建筑工程有限公司。住所地：山东省德州市齐河县城区齐晏大街西首路南。法定代表人：贾长卫，该公司执行董事兼总经理。上诉人石艳斌因与被上诉人齐河县绿景房地产开发有限公司（以下简称“齐河绿景公司”）、原审第三人齐河县万顺达建筑工程有限公司（以下简称“齐河万顺达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2018）鲁1426民初684号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石艳斌上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院有关驳回起诉的裁定，指令一审法院对本案进行实体审理；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人齐河绿景公司存在事实上的建设工程施工合同关系，不是非法转包、违法分包的实际施工人，一审法院对本案诉讼主体资格的认定属适用法律错误；2、被上诉人齐河绿景公司与原审第三人齐河万顺达公司签订的建设工程施工合同中施工方的义务事实上全部由上诉人承担并履行，在签订合同前上诉人已经进行施工，被上诉人对此是明知且认可的，涉案工程已施工完毕且验收合格，已经支付的工程款均是被上诉人向上诉人直接付款，上诉人向被上诉人主张剩余工程款符合客观事实，一审法院机械地以合同相对性原则认定当事人不具有诉讼主体资格属认定事实错误；3、即使上诉人与原审第三人存在挂靠关系，根据合同法第402条的规定，在被上诉人明知存在上述关系，而同意上诉人实际施工，且直接向上诉人支付工程款的情形下，被上诉人与原审第三人所签合同直接约束上诉人与被上诉人，双方均具备本案诉讼主体资格；4、一审法院以不具备诉讼主体资格为由裁定驳回起诉，将导致上诉人事实上受到侵害的合法权益无法得到有效的司法救济，违背公平、公正的司法原则。齐河绿景公司辩称，我公司与齐河万顺达公司存在建设工程施工合同关系，向上诉人支付部分工程款也是受齐河万顺达公司委托付款；上诉人所称在合同签订前已实际施工与事实不符，我方不予认可。综上，一审裁定正确，应予维持。齐河万顺达公司在二审中未陈述意见。石艳斌向一审法院起诉请求：1、要求判令被告向原告支付工程款6957124.81元;2、被告支付原告拖欠工程款利息（自2016年6月11日起至本金付清之日止，按年利率6%计算）；3、请求确认原告就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年9月左右，被告在山东省平原县文兴路南延线建设清华园小区。原告通过被告挂靠第三人齐河县万顺达建筑工程有限公司承建该小区多层5号、6号住宅楼；小高层3号住宅楼；4号、13号商住楼；3号、7号、12号楼的人防工程（地下车库）；小区室外配套工程等。原告承建的所有工程均竣工验收合格并投入使用。2016年6月10日，被告与原告及第三人齐河万顺达公司对该工程进行了结算，最终确认工程总价款为55415028.05元，扣除被告已支付的部分工程款，现被告仍欠原告工程款6957124.81元。原告为维护自身权益，诉至法院。一审法院认定事实：2013年9月30日、12月25日，被告齐河绿景公司与第三人齐河万顺达公司签订两份《建设工程施工合同》，约定由齐河万顺达公司承建被告发包的平原县清华园小区5#、6#、7#、8#、12#、13#土建及3#、4#、9#、10#土建及安装工程。施工地点：平原县文兴路南延段路东，施工范围为施工图纸范围内的土建、安装工程。原告石艳斌认可是因自己没有建筑资质而借用齐河万顺达公司的资质承建被告齐河绿景公司的部分工程，具体施工范围为清华园小区3#、4#、5#、6#、13#人防、7#人防、12#人防、室外配套工程。原告认为，工程完工后，齐河绿景公司于2016年7月25日对其所施工的工程进行了结算，并出具了《清华园居住小区3#、4#、5#、6#、13#人防、7#人防、12#人防、室外配套工程结算书》，该结算书显示，“石艳斌总工程款55415028.05元，去除已付工程款及其它费用后，未付款为6957124.81元”。原告称，该结算书被告只给了原告复印件，原件只有两份，在被告财务和毕明辉处各一份。原告申请证人于某、王某1、何某、吕某、刘某、葛某、王某2、焦某出庭作证，证明原告在被告齐河绿景公司开发的清华园小区施工3#、4#、5#、6#、13#人防、7#人防、12#人防、室外配套工程，并确认原告向法院提交的《清华园居住小区3#、4#、5#、6#、13#人防、7#人防、12#人防、室外配套工程结算书》的真实性。原告向法院提交的建设银行银行卡交易明细、平原县法院（2017）鲁1426民初161号民事判决书、（2017）鲁1426民初1694号民事判决书及施工签证，证明被告齐河绿景公司直接向原告结算，原告石艳斌是该工程的实际施工人，原告与被告齐河绿景公司已经形成了事实上的施工合同关系。原告已经施工完毕，被告已经投入使用，因此被告应当按照结算书向原告支付工程款及利息。被告绿景公司对原告提交的证据质证意见为：原告石艳斌与被告绿景公司之间没有任何法律关系，被告绿景公司是和第三人万顺达公司签订的施工合同，并且竣工验收手续均是由万顺达公司办理的，根据合同相对性原则，被告不具备本案的主体资格，原告主张的欠款与被告齐河绿景公司没有任何联系。一审法院认为，被告齐河绿景公司与第三人齐河万顺达公司于2013年9月30日及12月25日签订两份《建设工程施工合同》，约定由万顺达公司承建被告发包的平原县清华园小区3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、12#、13#土建及安装工程。原告石艳斌没有建筑资质，挂靠第三人万顺达公司，承建了被告绿景公司开发的清华园小区3#、4#、5#、6#、13#人防、7#人防、12#人防、室外配套工程。本案的争议焦点为被告齐河绿景公司与原告石艳斌之间是否存在建设工程施工合同关系？原告石艳斌能否直接向被告齐河绿景公司主张工程款？原告主张因自己没有资质而借用第三人万顺达公司的建筑资质承建绿景公司发包的清华园小区3#、4#、5#、6#、13#人防、7#人防、12#人防、室外配套工程。根据平原县法院（2017）鲁1426民初161号民事判决书、（2017）鲁1426民初1694号民事判决书，均证明原告石艳斌是涉案工程的实际施工人。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人主要是指借用建筑企业的名义或者建筑资质承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人三种情形。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一是建筑工程施工关系，一是挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。原告认可涉案合同当事人、工程施工、工程竣工验收等均是以万顺达公司的名义进行，原告没有证据证明其与被告绿景公司形成了事实上的建设工程施工合同关系。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情况。因此，虽然原告石艳斌是该涉案工程的实际施工人，但其无权突破合同相对性，直接向非合同相对方齐河绿景公司主张建设工程款的权利。综上，原告起诉被告齐河绿景公司要求其支付工程款，法律依据不充分，被告齐河绿景公司不是本案适格主体。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，经法院审判委员会讨论决定,裁定：驳回原告石艳斌的起诉。一审案件受理费30250元退还原告石艳斌，诉讼保全申请费5000元，由原告石艳斌负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，上诉人石艳斌认可其因不具备建筑资质而借用原审第三人齐河万顺达公司的资质和名义，自被上诉人齐河绿景公司承接其开发的平原清华园居住小区部分建筑工程，以“石艳斌项目部”的名义进行施工，其与齐河绿景公司并未签订建设工程施工合同，其以建设工程施工合同纠纷向被上诉人齐河绿景公司主张权利追要工程款，应以齐河万顺达公司的名义或取得该公司的授权，而其在诉讼中并未提供齐河万顺达公司委托其起诉的证据，齐河万顺达公司在诉讼中经人民法院合法传唤也未出庭应诉，一审法院鉴于上述情形，根据合同相对性原则认定上诉人暂不具备提起诉讼的主体资格并无不当，对此本院予以维护。上诉人可在取得齐河万顺达公司的授权后另行主张。综上所述，石艳斌的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下:驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  孔祥波审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇一九年三月二十一日法官助理马丽华书记员王佳玲