重庆市第四中级人民法院 行 政 判 决 书 渝04行终18号 上诉人（原审原告）汪福恒，男，汉族，1975年1月28日出生，住重庆市石柱土家族自治县。 委托代理人郎峰，重庆经冠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）石柱土家族自治县人力资源和社会保障局。住所地：重庆市石柱土家族自治县万安街道都督大道**。 法定代表人冉瑞红，该局局长。 委托代理人熊探，该局工作人员。 委托代理人彭海灵，该局工作人员。 原审第三人石柱土家族自治县风华水电开发有限公司。。住所地：重庆市石柱土家族自治县南宾街道南宾路** 法定代表人王树林，该公司执行董事。 委托代理人马普泽，重庆律缘律师事务所律师。 上诉人汪福恒因工伤行政确认一案，不服石柱土家族自治县人民法院（以下简称石柱县法院）（2018）渝0240行初49号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年2月21日公开开庭审理了本案。上诉人汪福恒的委托代理人郎峰，被上诉人石柱土家族自治县人力资源和社会保障局（以下简称石柱县人社局）的委托代理人熊探、彭海灵，原审第三人石柱土家族自治县风华水电开发有限公司（以下简称风华公司）的委托代理人马普泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：风华公司于2009年9月24日成立，住所，住所地是重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）南宾街道南宾路**16年6月13日，风华公司与案外人张福弟签订《工程承包合同》，约定将风华公司位于石柱县龙潭镇木坪村阳关组的下道角电站改（扩）建项目中的引水隧道部分发包给张福弟修建。后汪福恒到涉案工地务工。2017年3月17日汪福恒在涉案工地从事打水磨工作时左手小指受伤，于同日前往石柱县中医院住院治疗，同月26日出院。石柱县中医院2017年3月26日出院记录显示，入院及出院中医诊断均为“骨折”；西医诊断均为“左手小指中节粉碎性骨折”。2018年3月12日汪福恒向石柱县劳动人事争议仲裁委员会提交劳动人事争议仲裁申请书，该委员会于同日受理，于同月13日作出《不予受理通知书》（石劳人仲不字﹝2018﹞第65号），决定不予受理。汪福恒不服，于2018年3月16日向石柱县法院提起民事诉讼，请求确认与风华公司存在劳动关系。石柱县法院于2018年5月7日作出（2018）渝0240民初1293号民事判决，驳回了汪福恒的诉讼请求，该判决于2018年5月29日生效。汪福恒提供的生效证明由石柱县法院于2018年6月6日出具。汪福恒于2018年6月15日向石柱县人社局提交《工伤认定申请表》等材料申请工伤认定，汪福恒提交的《工伤认定申请接件（收件）材料登记单》载明提交材料的时间为2018年6月5日。石柱县人社局认为，根据《工伤保险条例》第十七条第二款的规定，汪福恒自2017年3月17日受伤之日起，至2018年6月15日提出工伤认定之日止，已经超过1年的法定申请时限。即使依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条第二款第五项的规定，将2018年3月12日至2018年5月29日，就汪福恒与风华公司确认劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼期间，不计入工伤认定申请期限内，也超过了1年的法定申请时限。汪福恒的工伤认定申请不符合《工伤保险条例》第十七条第二款的规定。石柱县人社局于2018年6月21日作出石人社伤险不受字〔2018〕8号《工伤认定申请不予受理决定书》（以下简称《8号不予受理决定书》），根据《工伤认定办法》第八条规定，决定对汪福恒提出的工伤认定申请不予受理。 原审法院认为，根据《重庆市工伤保险实施办法》第十三条第二款“受伤职工未参加工伤保险的，本市用人单位由注册地或住所地区县(自治县)社会保险行政部门负责工伤认定，市外用人单位在本市从事生产经营活动的由生产经营地区县(自治县)社会保险行政部门负责工伤认定”的规定，石柱县人社局对汪福恒提出的工伤认定申请具有管辖权。根据《工伤保险条例》第十七条第二款“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”的规定，汪福恒在2017年3月17日受到事故伤害，该日为汪福恒事故伤害发生之日。汪福恒提供的石柱县中医院入院记录证明，2017年3月17日汪福恒入院当天已被诊断为左手小指中节指骨粉碎性骨折，事故伤害的发生已经确诊。故汪福恒主张2017年3月26日出院之日为事故伤害确诊之日，工伤认定申请应从2017年3月27日起算没有事实依据和法律依据，对其主张不予支持。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条“由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定不属于职工或者近亲属自身原因：（五）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼”的规定，从汪福恒2018年3月12日申请仲裁确认劳动关系，提起民事诉讼至2018年5月29日民事判决生效的期间，不应计入工伤认定申请时限内。汪福恒主张不计入时间应计算至法院开具生效证明的时间即2018年6月6日，但汪福恒何时到法院开具生效证明是由汪福恒自身决定，并且《工伤保险条例》第十七条第二款规定了用人单位未提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内可以直接提出工伤认定申请。提出工伤认定申请后需进行劳动关系仲裁、民事诉讼的，工伤认定部门作出中止认定，待仲裁、民事诉讼结束后再恢复工伤认定。所以汪福恒并不需要判决生效后才申请工伤认定，汪福恒也未提供证据证明不属于自身的客观原因不能在法定期限内申请工伤认定。故汪福恒的上述理由不成立，不予支持。汪福恒于2017年3月17日受伤，扣除申请仲裁、提起民事诉讼的期间即2018年3月12日至2018年5月29日，汪福恒最迟应于2018年6月4日前提出工伤认定申请，但汪福恒于2018年6月15日才向石柱县人社局申请工伤认定，超过了1年的法定申请期限。石柱县人社局认定汪福恒提出的工伤认定申请不符合《工伤保险条例》第十七条第二款的规定，依据《工伤认定办法》第八条的规定于2018年6月21日作出《8号不予受理决定书》事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回汪福恒的诉讼请求。案件受理费减半收取25元，由汪福恒负担。 上诉人汪福恒上诉称，1.一审判决以工伤事故发生之日或工伤事故初诊之日作为工伤认定申请期间起算点不当。一审判决错误地把工伤事故发生之日或工伤事故伤害初诊之日与工伤事故伤害确诊之日混为一谈,适用对工伤劳动者不利的解释。汪福恒的工伤事故伤害的确诊时间应为2017年3月27日(即诊断结论出具之日),工伤认定申请期间应从2017年3月28日开始起算。《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用(劳动争议卷)》明确：以诊断结论出具之日作为工伤认定申请期间的起算点。若以工伤事故发生之日作为起算点,则有可能使工伤职工得不到应有的保护，有违《工伤保险条例》的立法宗旨。广东省等法院也以治疗终结或伤残等级评定之日起算工伤认定申请期间。就本案而言,汪福恒治疗终结之日为2017年4月28日(拍片、取钢针等),以治疗终结时间作为工伤认定申请起算时间更为科学合理。2.一审扣除时间有误。民事一审判决何时生效取决于最后一方领取判决书的时间,作为原告并不清楚被告何时去领取判决书,也不知道对方是否上诉,故未开生效证明前并不知道判决什么时候生效。而开具生效证明一般在1个半月(45天)左右,甚至更久。同一人民法院出具生效证明也不统一,有的不具体写明生效时间，仅写明判决书现已生效,有的则写明具体生效时间。一审判决忽略了上述实际情况,以判决生效时间推知汪福恒也应在此时(即2018年5月29日)知道判决生效。石柱县法院于2018年5月7日作出(2018）渝0240民初1293号民事判决,汪福恒于2018年6月6日开具生效证明,于2018年6月15日申请工伤认定合情、合理、合法。3.汪福恒工伤认定申请时效应为3年。从工伤的本质及法律体系来看,工伤是劳动者在执行职务或者从事与执行职务有关的活动中受到的伤害,其在本质上就是一种人身伤害。2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》将人身损害赔偿诉讼时效改为3年,如工伤认定申请时效仍是1年,对处于弱势地位的工伤劳动者极为不公,工伤认定申请期间应与人身伤害赔偿诉讼时效保持一致。4.工伤认定申请期间适用诉讼时效中断、中止的规定。工伤认定申请期间应当是诉讼时效,而不是除斥期间。第一,从立法目的来看,将工伤认定申请期间界定为除斥期间不利于保护劳动者的合法权益。第二,从相关规定来看,工伤认定申请期间并不完全符合除斥期间的特征。第三，既然是诉讼时效,那么在该期间内发生的一定法定事由就可能导致时效的中断或中止,使得该期间重新起算或暂停计算。故不论是适用诉讼时效中断还是中止，汪福恒均未超过工伤认定申请期间。5.石柱县人社局作出本诉不予受理决定极为严苛，不利于保护劳动者，不符合立法目的，一审判决驳回汪福恒的诉讼请求错误。综上,由于风华公司不履行相关义务,汪福恒通过申请劳动仲裁、提起诉讼等法律途径来积极行使自己的权利,并没有超过工伤认定申请时效。请求撤销一审判决,改判石柱县人社局对汪福恒的工伤认定申请依法受理;由石柱县人社局承担本案一、二审诉讼费用。 被上诉人石柱县人社局辩称，2018年6月15日,上诉人向石柱县人社局递交工伤认定申请，要求认定其所受伤害属于工伤。结合全案证据材料，石柱县人社局于2018年6月21日作出《8号不予受理决定》并送达给上诉人，程序合法。根据《工伤保险条例》第十七条第二款的规定，汪福恒自受伤之日起1年内可以向社会保险行政部门提出工伤认定申请，但汪福恒于2017年3月17日受伤，其于2018年6月15日才提出工伤认定申请，已经超过法定申请时限。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条第二款第（五）项的规定,将汪福恒2018年3月12日至5月29日期间,就确认劳动关系申请仲裁和提起民事诉讼的时间不计入工伤认定申请期限，也超过了1年的法定申请时限。石柱县人社局作出《8号不予受理决定》程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人风华公司述称，1.一审法院以汪福恒2017年3月17日受伤之日作为汪福恒申请工伤认定起算日适用法律正确。根据《工伤保险条例》第十七条第二款、《工伤认定办法》第五条和《重庆市工伤保险实施办法》第十二条第二款的规定，工伤认定的起算日是事故伤害发生之日，形式是提出书面申请。汪福恒以伤害确诊之日、诊断结论出具之日、治疗终结之日为起算日错误。2.一审法院以判决生效日作为被耽误时间的终点正确。汪福恒什么时候去开具生效证明是其自己确定的，该时间具有不确定性，但法院判决生效的时间是确定的，便于计算扣除不计入工伤认定申请期限的时间。3.汪福恒与风华公司系承揽法律关系，风华公司对汪福恒不应承担工伤保险责任。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项的规定，汪福恒与张福弟承揽电站引水隧道开挖水磨取芯部分工程，在张福弟受伤后是汪福恒继续完成水磨取芯工程，在汪福恒2017年4月25日的领条中注明“水磨洞子工程款已全部结清，涉及民工工资由我全权负责，与下道角电站无关”，并且其余领条也明确领取的是工程款，汪福恒与风华公司之间系承揽关系。风华公司不存在转包行为，本案中承揽人是在履行承揽业务过程中受伤，并非承揽人雇佣的职工受到伤害。因此，风华公司不应承担工伤保险责任。综上，请求驳回汪福恒的上诉请求。 汪福恒向原审法院提交了以下证据：1.身份证复印件；2.石柱县中医院住院病案首页、入院、出院记录、手术记录、影像检查报告；3.石柱县劳动人事争议仲裁委员会收件回执、不予受理通知书；4.石柱县法院判决书；5.生效证明；6.石柱县人社局工伤认定申请接件（收件）材料登记单、工伤认定申请不予受理决定书。 石柱县人社局对汪福恒举示证据的质证意见为：对证据1-4的真实性无异议，但证据3、4与本案不具关联性，判决书时间证明汪福恒申请超过时限；对证据5、6无异议。 风华公司对汪福恒举示证据的质证意见为：对证据1-4无异议；证据5，证明汪福恒申请超期；证据6无异议。 石柱县人社局向原审法院提交了以下证据：1.石人社伤险不受字〔2018〕8号《工伤认定申请不予受理决定书》及送达回证；2.工伤认定申请表；3.劳动人事争议仲裁申请书、收件回执、不予受理通知书；4.民事判决书、生效证明；5.重庆市工伤事故伤害报告表；6.汪福恒的身份证复印件；7.石柱县中医院病历。 汪福恒对石柱县人社局举示证据的质证意见为：对证据1真实性无异议，但是作出的决定是错误的；对证据2、3、5、6、7无异议；对证据4的真实性无异议。 风华公司对石柱县人社局举示的证据质证无异议。 风华公司向原审法院提交了以下证据：1.汪福恒领条；2.庭审笔录；3.工程承包合同；4.民事判决书。 汪福恒对风华公司举示证据的质证意见为：证据1与本案不具关联性，本案的焦点为是否超过申请期限以及石柱县人社局作出的行政行为是否正确；证据2不具关联性；证据3真实，但汪福恒是受张福弟雇佣去工地的；证据4的真实性无异议，但并没有说明汪福恒与风华公司是承揽关系，只是说明张福弟与风华公司是承揽关系，与本案不具关联性。 石柱县人社局对风华公司举示的证据质证无异议。 原审法院对上述证据认证如下：汪福恒的证据1与石柱县人社局的证据6系汪福恒的身份证明，予以确认；汪福恒的证据2与石柱县人社局的证据7，系汪福恒受伤后在石柱县中医院的就诊证明，予以确认；汪福恒的证据3、石柱县人社局的证据3以及风华公司的证据3，均系劳动争议仲裁相关材料，予以确认；汪福恒的证据4与石柱县人社局的证据4中的判决书以及风华公司的证据4相同，予以确认；对汪福恒的证据5与石柱县人社局的证据4中的生效证明，予以确认；汪福恒的证据6与石柱县人社局的证据1，系申请工伤认定相关材料，予以确认。石柱县人社局的证据2、5系工伤认定申请表及事故伤害情况，予以确认；对风华公司证据1-3的真实性予以确认。 以上罗列的汪福恒、石柱县人社局及风华公司在原审时举示的证据已随案移送到本院。原审法院对上述证据认证符合证据认定规则，予以支持。 在二审审理过程中，上诉人汪福恒向本院提交了以下证据： 1.石柱县中医院门诊费用清单（2018年11月21日打印）。旨在证明工伤认定申请时间应当以治疗终结时间为起算点，治疗终结时间是2017年4月28日。 2.（2018）渝0240民初2343号民事判决书复印件3页（部分内容空白）及生效通知书。旨在证明一审判决扣除时间有误，2018年7月4日作出的判决，生效通知书作出时间是2018年9月20日，距生效判决作出时间有45天左右或者更久。 3.（2018）渝0240行初49号行政判决书复印件2页、邮寄上诉状快递单复印件、交纳诉讼费通知书复印件、银行缴费凭据复印件1页。旨在证明一审判决扣除时间有误，判决书是2018年11月14日作出，于2018年12月28日收到，故开具生效证明一般在45天左右或者更久。 被上诉人石柱县人社局质证认为，对上诉人举示的以上证据的真实性、合法性均没有异议，对关联性有异议。 原审第三人风华公司质证认为，证据1的真实性、合法性没有异议，但没有关联性，不能达到上诉人的证明目的；证据2真实性没有异议，但没有关联性，不能达到上诉人的证明目的；证据3的真实性、合法性无异议，但没有关联性，不能证明工伤认定的起算时间和申请工伤认定的扣除时间。 本院对汪福恒在二审中举示的以上证据认证如下：证据1的打印时间虽然是在一审判决作出之后，但该证据的形成时间是2017年4月28日，系在一审起诉之前，故该证据不属于二审新证据，不予采信；证据2不属于二审新证据，不予采信；证据3系本案一审判决及上诉有关材料，不属于本案证据，不作为本案证据采信。 本院二审查明，一审认定汪福恒提交的《工伤认定申请接件（收件）材料登记单》载明提交材料的时间为“2018年6月5日”有误，应为2018年6月15日。本院查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案是上诉人汪福恒不服被上诉人石柱县人社局对其工伤认定申请不予受理而提起的行政诉讼案件。本案争议的焦点是：汪福恒的工伤认定申请是否超过法定期限。 《工伤保险条例》第十七条第二款规定：“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”据此，用人单位未按照规定提出工伤认定申请的，工伤职工可以在事故伤害发生或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，直接向工伤保险行政部门提出工伤认定申请。经查，汪福恒于2017年3月17日在施工时受伤，石柱县中医院当日的入院诊断为左手小指节指骨粉碎骨折，即2017年3月17日既是事故发生之日，也是伤害结果实际发生之日。参照《最高人民法院关于适用的解释》第四十八条第二款“期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内”的规定，汪福恒的工伤认定申请期限应从2017年3月18日起算1年，至2018年3月17日。 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条规定：“由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因：（一）不可抗力；（二）人身自由受到限制；（三）属于用人单位原因；（四）社会保险行政部门登记制度不完善；（五）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼。”根据前述规定，汪福恒为确认劳动关系而申请仲裁和提起诉讼的时间不计入工伤认定申请期限内。同时，汪福恒因住院治疗也难以申请工伤认定，根据上述规定，汪福恒因住院治疗而耽误的时间，并非系因其自身原因所致，也不应计算在工伤认定申请期限内。 本案中，汪福恒主张其确认劳动关系而进行民事诉讼的时间终点应为2018年6月6日，即石柱县法院出具生效证明的时间。经查，石柱县法院于2018年5月7日作出（2018）渝0240民初1293号民事判决，驳回了汪福恒的诉讼请求，该判决于2018年5月29日生效，该生效时间是确定的。而汪福恒什么时候去开具生效证明是由其自己决定，该时间并不具有确定性，故汪福恒的民事诉讼时间终点应为判决生效时间，汪福恒为确认劳动关系而申请仲裁和提起诉讼的时间段应为2018年3月12日至2018年5月29日，该段时间不应计入工伤认定申请期限。汪福恒于2017年3月17日入院治疗，2017年3月26日出院，实际住院是2017年3月17日至2017年3月25日共计9天，因汪福恒的工伤认定申请期限是从2017年3月18日起算，故实际有8天的住院时间不应计入工伤认定申请期限。据此，汪福恒于2017年3月17日发生事故伤害，扣除前述时日，汪福恒最迟应于2018年6月12日前提出工伤认定申请，但其于2018年6月15日才向石柱县人社局申请工伤认定，已经超过法定1年的申请期限。 综上，石柱县人社局对汪福恒提出的工伤认定申请不予受理合法，汪福恒的上诉请求不成立，本院不予支持，一审判决驳回汪福恒的诉讼请求正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人汪福恒负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张红梅 审 判 员 蒲开明 审 判 员 黄 瑶 二〇一九年三月十三日 法官助理 周 余 书 记 员 王丽君