浙江省宁波市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0205民初44号 原告：中国长城资产管理股份有限公司浙江省分公司（统一社会信用代码：91330000720082956Y）。住所地：浙江省杭州市邮电路****。 代表人：张范全，总经理。 委托诉讼代理人：蒋莹磊、洪骁，北京（大成）宁波律师事务所律师。 被告：宁波双马机械工业有限公司（统一社会信用代码：91330206750364487N）。。住所地：浙江省宁波市北仑区江南出口加工贸易区 法定代表人：蒉伟良，董事长。 委托诉讼代理人：马凌云，公司员工。 委托诉讼代理人：郑如飞，浙江迪盛律师事务所律师。 第三人：广发银行股份有限公司宁波北仑支行（统一社会信用代码：91330206732096335U）。。住所地：浙江省宁波市北仑区新碶明州路** 代表人：周汉光该行行长。 委托诉讼代理人：王柯钧、姚嘉俊，广发银行股份有限公司宁波分行员工。 原告中国长城资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称长城资产浙江省分公司）与被告宁波双马机械工业有限公司（以下简称双马公司）、第三人广发银行股份有限公司宁波北仑支行（以下简称广发银行北仑支行）保证合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用简易程序，于2019年1月23日公开开庭进行了审理。原告长城资产浙江省分公司的委托代理人蒋莹磊、洪骁，被告双马公司的委托诉讼代理人马凌云、郑如飞、第三人广发银行北仑支行的委托诉讼代理人王柯钧、姚嘉俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结并当庭宣告判决。 长城资产浙江省分公司向本院提出诉讼请求：1.被告双马公司对宁波市镇海鸿鹰电力燃料有限公司（以下简称鸿鹰公司）对原告的债务即借款本金800万元、至2018年12月24日止利息239088.35元、罚息2151421.51元、复息30483.77元及自2018年12月25日至实际清偿日止按年利率10.8%计算的罚息与复息（罚息以800万元为基数，复息以239088.36元为基数）、鸿鹰公司应赔偿原告保全申请费损失5000元承担连带保证责任。2.诉讼费由被告双马公司承担。诉讼中，原告在前述第1项诉请中增加诉讼费损失44184元。 事实与理由：2014年6月20日，案外人鸿鹰公司与第三人广发银行股份有限公司北仑支公司签订编号为BL2014-2018的《人民币短期贷款合同》，合同约定，第三人向鸿鹰燃料公司提供借款800万元，借期为2014年6月20日至2015年6月19日，利率为年利率7.2%（罚息及复息利率为年利率10.8%），还款方式为定期付息，到期还本，合同并对其他事项进行了约定。同日，被告双马公司与第三人签订编号为BL2014-2018-B2的《保证合同》，约定：双马公司为鸿鹰公司与第三人所签订的前述《人民币短期贷款合同》及其修订或补充（包括但不限于展期合同）提供连带责任保证担保；保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、执行费、保全费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、公告费等）和其他所有应付费用；保证期间为自主合同债务人履行债务期限届满之日起两年。案外人宁波厚佑国际贸易有限公司（以下简称厚佑公司）、魏健、陈燕琴、任辉、李佳蓓等也作为保证人与第三人签订保证合同，内容与双马公司签订的前述保证合同基本一致。第三人于2014年6月20日向鸿鹰公司交付借款800万元。因鸿鹰公司及其保证人未按约履行还款义务，第三人以鸿鹰公司、双马公司及其他保证人为被告向宁波市江北区人民法院（以下简称江北法院）起诉，诉讼中，因双马公司出具《代偿承诺书》，愿意支付400万元，故第三人暂时撤回了对双马公司的起诉并获准许。后江北区法院对该案作出了判决，支持了原告对债务人鸿鹰公司及其他保证人的诉请。双马公司仅于2017年10月24日归还了100万元，并未承担担保义务。 2017年11月27日，原告与广发银行股份有限公司宁波分行（以下简称广发银行宁波分行）签订《债权转让书》，原告受让了案涉债权，该债权的全部从权利（包括但不限于保证权、抵押权、质押权）由原告享有。 原告认为，鸿鹰公司未清偿债务，双马公司作为保证人应承担连带清偿责任。权利放弃需以明示的方式作出表示，第三人此前的撤诉行为仅为暂时撤诉，并未免除双马公司的保证责任，双马公司仍需为鸿鹰公司的债务承担保证责任。为维护自身的合法权益，原告诉至法院，望判如所请。 双马公司辩称，1.双马公司与第三人已就保证责任在（2017）浙0205民初3487号案件的诉讼过程中达成和解协议，即案涉《代偿承诺书》，双马公司仅需按该承诺书的约定承担偿付400本金的责任，无需再承担保证责任。2017年10月，第三人在（2017）浙0205民初3487号案件中将双马公司作为被告起诉，双马公司与第三人磋商后口头达成双马公司承担400万元本金（分两期支付，第一期100万元、第二期300万元）免除保证责任的协议。随后，第三人工作人员于2017年10月25日将《代偿承诺书》及《款项使用说明》文本以邮件形式发给双马公司并要求双马公司盖章确认，双马公司在前述文本上直接盖章后交给第三人。双马公司通过关联企业宁波成路联发投资控股有限公司（以下简称成路公司）于2017年10月25日偿付了本金100万元，第三人于同日撤回（2017）浙0205民初3487号案件对双马公司的起诉和查封。《代偿承诺书》的内容系第三人拟定，双马公司未作任何修改直接盖章并提交给第三人，第三人接受100万元代偿款后即按承诺书的约定撤回了对双马公司的起诉，由此可见该代偿承诺书系双方合意。《代偿承诺书》之真意为双马公司承担400万元本金即免除保证责任。理由如下：首先，双马公司与第三人进行协商的目为彻底解决保证责任的承担，磋商过程始终围绕承担多少代偿责任可实现保证责任的免除进行。如双马公司和解不为免除双保证责任而为等待第三人再次起诉，承担400万元显然毫无意义。第三人除双马公司外尚有多名保证人可主张权利，其同意由双马公司承担400万元属于合理让步。其次，《代偿承诺书》系由第三人拟定，约定不明时，应作对第三人不利的解释。再者，和解之根本为权利处分，案涉《代偿承诺书》系双方对权利义务关系实现、终结达成的共识并作出安排的体现。2.双马公司支付的100万元应属偿还本金，《代偿承诺书》对此有明确约定，原告主张该100万元为支付利息，没有依据。3.双马公司违反《代偿承诺书》未按约支付第二期300万元是事实，但需承担的是违反《代偿承诺书》的违约责任，而非承担保证责任。并且，双马公司并非有意违约，实因第三人以债权转让，要求双马公司暂缓支付所致。综上，请求法院依法判决。 第三人广发银行北仑支行辩称，《代偿承诺书》系双马公司的单方承诺，并非双方的和解协议。第三人与双马公司的邮件往来系因双马公司要求其对《代偿承诺书》的内容进行把关；2.因双马公司在第三人处尚有其他借款，为避免影响其他借款的清偿，第三人与双马达成的口头协议，双马公司偿还400万元本金，第三人暂时撤回法院的起诉并解封。因双马公司公司还款意愿较好，故第三人在双马公司清偿100万元后即向法院撤回了对双马公司的起诉，双方并未达成所谓双马公司承担400万元即免除保证责任的合意。综上，请求法院依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告双马公司提供的往来邮件及附件，原告长城资产浙江省分公司表示不清楚，作为往来邮件相对人的第三人广发银行北仑支公司对该组证据予以认可，故本院对该组证据亦予以确认。 经审理，本院查明如下事实： 2014年6月20日，案外人鸿鹰公司与第三人广发银行北仑支公司签订编号为BL2014-2018的《人民币短期贷款合同》，合同约定：第三人向鸿鹰公司提供借款800万元，借期为2014年6月20日至2015年6月19日，利率为年利率7.2%，罚息及复息利率为年利率10.8%，还款方式为定期付息，到期还本。合同并对其他相关事实进行了约定。 同日，案外人厚佑公司与第三人签订了编号为BL2014-2018-B1的《保证合同》，双马公司与第三人签订了编号为BL2014-2018-B2的《保证合同》，案外人魏健、陈燕琴与第三人签订了编号为BL2014-2018-B3的《保证合同》，案外人任辉、李佳蓓与第三人签订了编号为BL2014-2018-B4的《保证合同》，均约定为鸿鹰公司与第三人于2014年6月20日所签订的编号为BL2014-2018的《人民币短期贷款合同》及其修订或补充（包括但不限于展期合同）提供连带责任保证担保；保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、执行费、保全费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、公告费等）和其他所有应付费用，保证期间为自主合同债务人履行债务期限届满之日起两年。 2014年6月20日，第三人向鸿鹰公司交付借款800万元。 鸿鹰公司自2014年6月21日起逾期付息，到期未还本。 催收情况：原告于2016年11月3日按双马公司确认的地址向邮寄了《催/还款通知书》，主要内容为，鸿鹰公司逾期还本付息，要求双马公司履行保证责任。 2017年10月11日，第三人以鸿鹰公司、双马公司、厚佑公司、魏健、陈燕琴、任辉、李佳蓓为共同被告，起诉至江北区法院，请求判令，鸿鹰公司归还借款本金800万元，支付截至2017年9月20日的欠息2543315.55元，并支付自2017年9月21日起至款项结清之日止按编号BL2014-2018《人民币短期贷款合同》约定计收的罚息息和复息；2.双马公司、厚佑公司、魏健、陈燕琴、任辉、李佳蓓对前款债务承担连带清偿责任。 该案诉讼中，双马公司与第三人进行磋商。2017年10月25日，双马公司向第三人出具《代偿承诺书》，记载：“广发银行北仑支行：第三人诉鸿鹰燃料公司、厚佑公司、双马公司、魏健、陈燕琴、任辉、李佳蓓金融借款合同，江北区法院已于2017年10月11日受理立案。鉴于当前借款企业及其他担保人基本无还款及代偿能力，我司在不影响自身经营的情况下同意通过自身或关联企业给予代偿借款本金400万元，但考虑到我司一时无法一次性支付该笔代偿款，我司将分两期支付该笔款项，第一期的100万元代偿款将于2017年10月27日前支付，第二期的300万元代偿款将于2017年12月31日前支付。在我司支付第一期的100万元代偿款后，请贵行撤回对我司的起诉。” 同日，成路公司支付广发银行宁波分行100万元，成路公司并出具一份《款项使用说明》，对该100万元系代双马公司偿还鸿鹰公司的借款本金进行了说明。同日，第三人向江北区法院撤回了对双马公司的起诉并申请解封（撤诉申请书中记载的撤诉及解封理由为与双马公司达成和解，撤诉笔录记载撤诉理由为与双马公司达成和解协议），江北区法院均裁定予以准许，并解除对双马公司相关财产的查封。 后，该案经江北区法院审理后于2017年11月10日作出（2017）浙0205民初3487号民事判决书，判决鸿鹰公司偿还第三人借款本金800万元及相应利息并赔偿保全申请费5000元；厚佑公司、魏健、陈燕琴、任辉、李佳蓓对鸿鹰公司前述债务承担连带清偿责任；诉讼费减半收取42530元，由第三人承担1046元，由被告鸿鹰公司、厚佑公司、魏健、陈燕琴、任辉、李佳蓓承担44184元。目前，该判决书已生效。 又查明，前述《代偿承诺书》及《款项使用说明》系由第三人员工于2017年10月25日以电子邮件形式发送给给双马公司员工，第三人的员工在邮件中并要求，双马公司盖章后将邮寄原件给第三人。双马公司及成路公司在前述文本中盖章后向第三人邮寄提供了原件。 2017年11月27日，广发银行宁波分行与原告签订《债权转让合同》一份，约定，广发银行宁波分行向原告转让包含涉及主债务人共18户的资产包（含BL2014-2018的《人民币短期贷款合同》项下鸿鹰公司所欠债务本金余额800万，抵押人及保证人为厚佑公司、双马公司、魏健、陈燕琴、任辉、李佳蓓），资产封包日为2017年9月20日。2018年1月23日，广发银行宁波分行与原告共同发布《广发银行股份有限宁波分行与中国长城资产管理股份有限公司浙江分公司债权转让暨债务催收联合公告》，载明，广发银行宁波分行将公告清单所列借款人及担保人享有的主债权及借款合同、担保合同、抵债协议、还款协议和其他相关协议项下的全部权利（包括本金及相应利息和其他从权利）依法转让给原告，广发银行宁波分行特通知各借款人、担保人以及借款人、担保人因各种原因发生更名、改制、歇业、吊销营业执照或丧失民事主体资格等情况的相关债权主体或清算主体。原告作为债权受让方，公告要求清单中所列包括但不限于债务人、担保人及清算业务人等其他相关当事人，从公告之日起向原告履行主债权及担保合同约定的还本付息义务或相应的担保责任。 原告作为债权受让人，于2019年1月2日起诉要求双马公司对鸿鹰公司的前述债务承担保证责任，遂成本案诉讼。 本院经审理认为本案主要争议为：一、被告双马公司出具的《代偿承诺书》是双马公司单方允诺还是其与第三人广发银行北仑支行在诉讼过程中达成的和解协议；二、被告双马公司在《代偿承诺书》中承诺支付400万元是否即代替了双马公司原有担保责任的承担。 关于争议焦点一。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺生效时合同成立。本案中，被告双马公司向第三人广发银行北仑支行出具的《代偿承诺书》内容具体确定，双马公司愿受《代偿承诺书》约束的意思明确，符合合同法上要约的基本特征。第三人广发银行北仑支行对双马公司出具的《代偿承诺书》虽未作出书面回应，但其以具体行为对《代偿承诺书》的内容予以了认可。一是被告双马公司在正式出具《代偿承诺书》前，《代偿承诺书》的内容经过了第三人广发银行北仑支行的审定；二是第三人广发银行北仑支行在收到双马公司正式出具的《代偿承诺书》后并未对《代偿承诺书》的内容提出异议，而是接受双马公司委托成路公司根据《代偿承诺书》支付的首期100万元款项，并在收款后根据《代偿承诺书》的要求撤回了对被告双马公司的起诉，且在撤诉理由中表明系与双马公司达成了和解协议。从上可以看出，第三人广发银行北仑支行系以实际行为对双马公司所发出的要约进行了承诺，且第三人的上述承诺行为已为双马公司所知晓，根据我国合同法的规定，被告双马公司出具的上述《代偿承诺书》并非单方允诺，而是双马公司与第三人广发银行北仑支行在诉讼过程中达成的一份和解协议。第三人广发银行北仑支行述称上述《代偿承诺书》为双马公司单方允诺，本院不予采纳。 关于争议焦点二，本院认为应从以下三方面进行分析和认定： 一是《代偿承诺书》作为双马公司与第三人广发银行北仑支行达成的和解协议书是否已经生效。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书”。第十八条规定：“当事人自行和解或者经调解达成协议后请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持”。根据前述规定，当事人通过自行和解所达成的协议和普通合同尚有不同，由于纠纷系属于法院，其生效要件除须具备合同法等实体法所规定的要件外，还须具备诉讼法上的特别要件。这一特别的生效要件，除根据前述规定由法院制作调解书方式加以确认外，还可以通过当事人以撤回起诉的方式消灭诉讼系属，在终结本案诉讼的同时，使双方当事人的自行和解成为实体法上的和解协议。本案中，双马公司和广发银行北仑支行达成和解协议后，广发银行北仑支行即根据和解协议约定撤回了对双马公司的起诉，双方诉讼纠纷以撤诉方式告一段落，应认定双方达成的和解协议已经生效，双马公司与广发银行北仑支行理应受到新的和解协议的约束。 二是对《代偿承诺书》中“撤诉”一词的含义解释。 第三广发银行北仑支行述称其只是暂时撤回对被告双马公司的起诉，并没有减免双马公司的担保责任。本院认为，撤诉虽乃原告方在诉讼内直接向法院所为的单方行为，撤诉行为本身并不消灭原告方的实体权利，但撤诉行为的背后往往隐藏着当事人的撤诉合意，也即原告方因和对方当事人达成和解协议而申请撤诉。广发银行北仑支行撤回对双马公司的起诉即是如此。故对广发银行北仑支行撤诉行为含义的解释理应从其与双马公司达成的和解协议进行探究。在双马公司与广发银行北仑支行达成的《代偿承诺书》中，双方约定：“双马公司代偿借款本金400万元”，该笔款项分两期支付，双马公司支付第一期100万元后，广发银行北仑支行撤回对双马公司的起诉。上述协议内容确实未明确双马公司在代偿400万元后是否还需对剩余的借款本息承担保证责任。对此，根据我国合同法第六十一条规定，合同生效后，当事人对合同中的有关条款没有约定或约定不明的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。故对本案中上述未明确的协议内容，在当事人不能达成补充协议的情况下，理应结合双方当事人的订约目的、协议的其他条款、协议条款的通常含义以及双方当事人的履约情况予以综合认定。在广发银行北仑支行诉双马公司的金融借款案件中，有几点情况应予以注意：一是该案借款本金为800万元，双马公司以代偿400万元为代价换回广发银行北仑支行的暂时撤诉不符常理，也不符合双马公司在通常情况下应有的订约目的；二是《代偿承诺书》中虽未明确双马公司是否只需代偿400万元借款本金，但也未明确广发银行北仑支行对双马公司是否还有进一步追诉的权利，从通常的情况分析，一般和解协议的达成都意味着息诉止争，也即双马公司代偿400万元后，广发银行北仑支行与双马公司间的诉讼即案结事了；三是该案有六名担保人，双马公司只是其中的担保人之一，虽然双马公司是连带责任保证人，但从保证责任的内部分配来讲，双马公司对800万元的借款本金承担400万元的代偿责任，也尽到了一个保证人的一般责任，从此也可以看出，广发银行北仑支行放弃对双马公司剩余本息的追偿权完全在正常的情理之中；四是广发银行北仑支行在撤回对双马公司的起诉后，并没有撤回对主债务人以及其他担保人的起诉，这表明广发银行北仑支行当时的追诉是完全的和彻底的，广发银行北仑支行述称系暂时撤回对双马公司的起诉与基本事实不符。综上，权利放弃须得明示属民事法律中一般规则，但有例外情形。本案中，双方在诉讼中达成和解协议并撤诉，和解协议已替代原有权利义务关系，除非双方有特别约定则撤诉属放弃再次追索权利的终局性撤诉。第三人主张系暂时撤回起诉，理应承担相应的举证责任，在其举证不能的情况下，承办人认为应对双马公司的抗辩意见予以采纳。 综上，本院认为，第三人与被告之间原有的保证合同关系已被双方合意形成的《代偿协议书》所替代，第三人仅能按照该《代偿协议书》向被告主张权利而不得再依据原有保证合同主张保证责任承担。《中华人民共和国合同法》第八十二条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。 原告系自第三人处受让本案债权，原告关于其无需本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告中国长城资产管理股份有限公司浙江省分公司的诉讼请求。 如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计42178元，由原告中国长城资产管理股份有限公司浙江省分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员  王媛媛 二〇一九年三月三十日 书记员  尹 路 附件一：裁判履行告知书 一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的，付款义务人可将款项交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号：20×××17，开户银行：宁波市市区农村信用合作联社江北信用社。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。 二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 附件二： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第八十二条债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。