浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终256号 上诉人（原审被告）：浙江大经建设集团股份有限公司，住所地浙江省临海市东方大道**。 法定代表人：冯金荣。 委托诉讼代理人：唐信江，浙江时空（台州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海锦淼实业有限公司，住所地上海市闵行区庙泾路****。 法定代表人：蒋世敏。 委托诉讼代理人：郭若寒，福建律海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋国英，男，1977年4月30日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区，系公司员工。 上诉人浙江大经建设集团股份有限公司（以下简称大经公司）因与被上诉人上海锦淼实业有限公司（以下简称锦淼公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2018）浙1082民初8963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 大经公司向本院上诉请求：撤销一审判决，并重新作出判决，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。涉及上诉人的台州市临海天峻公馆项目模板、板材货款已支付70万元，其中2018年4月28日由案外人上海远影建筑材料有限公司（下简称远影公司）支付给被上诉人的30万元系支付台州市临海天峻公馆项目模板、板材货款。具体理由如下；1、本案购销合同所涉的台州市临海天峻公馆项目实际施工单位为案外人远影公司，远影公司除临海天峻公馆项目外另有吴江汾湖项目及上海宝山项目，三个项目的模板、板材均向被上诉人购买，其中吴江汾湖项目及上海宝山项目的购销合同由案外人远影公司与被上诉人签订，而临海天峻公馆项目的购销合同由上诉人出面与被上诉人签订，本案天峻公馆项目的货款实际是由案外人远影公司与上诉人共同支付；2、吴江汾湖项目及上海宝山项目总发生货款为3204941.84元，天峻公馆项目总货款2472745.02元。案外人远影公司实际支付货款3446191.3元，已超过了汾湖项目及上海宝山项目的货款。从付款情况看，2018年1月15日所付款项与吴江汾湖项目一致，系付该笔款项。2018年4月10日被上诉人与远影公司结算，欠558750.34元，因此2018年5月15日远影公司所付的50万元系支付宝山项目货款，而2018年4月28日超出支付给被上诉人的30万元货款系支付天峻公馆项目的款项，而且远影公司的付款流程审批表也明确表述为支付天峻公馆项目的货款；3、案外人远影公司吴江汾湖项目及上海宝山项目总发生货款为3204941.84元，而被上诉人开具了5407910.68元的发票给案外人远影公司，很显然被上诉人是将天峻公馆项目的货款发票也一并开具给了案外人远影公司；二、一审适用法律错误，一审将上诉人支付的货款先行冲抵违约金再抵充货款错误，一审直接将违约金等同于利息，系适用法律错误；三、本案所涉及的临海天峻公馆项目、吴江汾湖项目及上海宝山项目是由案外人远影公司实际施工，货款也实际由案外人远影公司支付，远影公司与被上诉人就货款支付方式实际上已达成一致意见，采取的是先多付宝山项目的原则，并非完全按合同约定进行，因此并不存在违约。 锦淼公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人主张案外人远影公司于2018年4月28日向被上诉人支付的30万元系支付天峻公馆项目的材料款不是事实。在上诉人员工与被上诉人员工之间的短信往来记录中明确说明在2018年5月7日之前大经建设公司一分钱都没有付给被上诉人。双方负责人短信沟通和双方财务微信沟通确认过该30万是其他款项不是本案材料款。至今案外人远影公司都没有出具任何证据证明该款项是支付本案的款项。被上诉人与远影公司有其他买卖合同纠纷，已向上海宝山区人民法院起诉，在那个案件中上诉人已经承认上诉人主张的30万系另外的款项。关于违约金部分，上诉人称已与被上诉人达成一致意见是没有任何事实依据的。综上，请求驳回上诉，维持原判。 锦淼公司向一审法院起诉请求：判决被告立即支付原告货款人民币2264077.2元，并承担以该款为基数自起诉之日起至付清之日止按日万分之五计算违约金。 一审法院认定事实：2017年11月22日，锦淼公司和大经公司签订《购销合同》一份，大经公司为承建台州市临海天峻公馆项目工程需要，向锦淼公司购买模板、板材。第三条约定大经公司指定的收货牵头人员刘先淮需认真验收，验收合格后卸车并在送货单上签字，此送货单作为锦淼公司结算的原始凭据；付款方式每月25日为双方货款核对日（对账日），即本月25日核对上月25日至本月24日的货物款项进行确认，本月（第一个月）所确认货款，大经公司需在第三个月10日（对帐日后45天内）前付清本次款项。第四条约定大经公司如不能依照约定付款，锦淼公司可停止供货并有权要求大经公司支付全部货款及货款违约金，违约金按未付款部分自应付款之日起日万分之五至付清之日。第六条约定如发生纠纷，应先协商解决，协商不成的，应向临海市 人民法院提出诉讼。合同签订后，锦淼公司向大经公司供货。2017年11月25日-2017年12月24日的货款于2018年1月25日确认，金额为1073525.68元。2017年12月25日-2018年1月25日的货款于2018年1月25日确认，金额为1058582.24元。2018年2 月25日-2018年3月24日的货款于2018年3月30日确认，金额为340637.1元。后，大经公司于2018年6月22日支付货款10万元，2018年7月13日支付货款30万元。 一审法院认为，锦淼公司与大经公司于2017年11月22日签订的《购销合同》系双方真实意思表示，签约双方均应依约履行。本案争议焦点之一是每笔货款付款期限问题。该院认为根据《购销合同》第三条“每月25日为双方货款核对日（对账日），即本月25日核对上月25日至本月24日的货物款项进行确认，本月（第一个月）所确认货款，大经公司需在第三个月10日（对帐日后45天内）前付清本次款项”的约定，双方在合同中特别用括号注明“对帐日后45天内”付清本次款项，应是考虑到日历的大小月及实际对账日而对付款期限做了更加明确的确认，在锦淼公司未提供证据证明延迟对账系大经公司过错的情况下，该院确定每笔货款的付款期限应以该笔货款的实际对账日后45天。本案争议焦点之二是大经公司的付款是先抵扣货款，还是先抵扣违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充；该解释第二十一条规定，归还的款项应当先行抵充利息。本案三笔款项已到期也无担保，大经公司所偿还的40万元款项，应当优先抵充债务负担较重的债务，故该40万元应当优先抵充1073525.68元的货款本金及按日万分之五计算的违约金。至于该40万元是先抵充货款本金，还是先抵充违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故该40万元应先抵充违约金再抵充货款本金。因此，至2018年7月13日，大经公司欠付的货款本金及违约金金额为：1、第一笔货款1073525.68元，付款期限为2018年3月11日，至2018年7月13日尚欠货款本金739614.78元，期间的违约金已先扣；2、第二笔货款1058582.24元，付款期限为2018年3月11日，至2018年7月13日尚欠货款本金1058582.24元、违约金自2018年3月12日-2018年7月13日为1058582.24元*124天*0.05%=65632.1元；3、第三笔货款340637.1元，付款期限为2018年5月14日，至2018年7月13日尚欠货款本金340637.1元、违约金自2018年5月15日-2018年7月13日为340637.1元*60天*0.05%=10219.11元。综上，大经公司至2018年7月13日欠付的货款本金总额为2138834.12元、违约金总额为75851.21元，2018年7月14日后的违约金应以2138834.12元为基数按日万分之五算至大经公司实际履行完毕日止。大经公司抗辩案外人远影公司另有其他两个工地项目也由锦淼公司供货，业务上有关联，双方结算并未严格按约定期限支付，不应计算违约金，但锦淼公司陈述远影公司与本案货款无关，该院认为大经公司并未提供充分的证据证明自己的主张，应对其未及时付款的行为承担相应的违约责任。综上，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：浙江大经建设集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付上海锦淼实业有限公司货款2138834.12元、违约金75851.21元，2018年7月14日后的违约金以2138834.12元为基数按日万分之五算至实际履行完毕日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24912元，减半收取12456元，由上海锦淼实业有限公司负担286元，浙江大经建设集团股份有限公司负担12170元。 二审中，上诉人大经公司向本院提交了下列证据：2018年4月19日远影公司跟锦淼公司的对账单。被上诉人锦淼公司质证意见：对账单只是部分的，不是全部的。对账单是上诉人与案外人远影公司之间的对账，也是临海天峻公馆之外的项目。落款时间是4月19日的，与上诉状称的4月10日结算时间点对不上。上诉人称宝山项目的总货款已付250万元，欠55万元，从付款明细看，远影公司4月10日正好付250万元，与结算一致，无法推测出4月28日的30万元是本案的材料款。被上诉人除了与远影公司有上诉人主张的三个项目之外还有其他的购销往来，并非只有这三个项目的往来。至今没有远影公司出面说明涉案30万元为本案的材料款。 被上诉人锦淼公司向本院提交了短信和微信沟通记录。上诉人质证意见：短信中远影公司负责人没有承认钱一分都没有付。我们发三方协议的目的是为了算所有账目的总账。本院对上述证据审查认为，上诉人提交的对账单在一审过程中已经提交，不属于二审程序中的新证据，且不能证明本案争议的30万元系案外人影远公司代上诉人支付的天峻公馆项目的货款，相反，被上诉人提交的短信及微信聊天记录则可以证明本案中案外人影远公司支付的30万元并非支付天峻公馆项目的货款。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：一、案外人远影公司于2018年4月28日支付给被上诉人的30万元能否认定为被上诉人支付天峻公馆项目的工程款。本院审查认为，上诉人与被上诉人之间签订有购销合同，上诉人应承担支付货款的义务。案外人远影公司于2018年4月28日支付给被上诉人30万元，但被上诉人与案外人远影公司之间也签有购销合同，且无证据证明远影公司明确该30万元系代上诉人支付给被上诉人，故该30万元不能认定为远影公司代上诉人支付的本案货款；二、原审将上诉人支付的货款先行抵充违约金是否存在法律适用错误的问题。本院审查认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。由上规定可知，在抵充顺序上，主债务是排在最后的。本案双方在购销合同中约定的违约金为日万分之五，实际性质相当于利息，故原审判决先抵充双方约定的违约金，后抵充货款本金即主债务，适用法律并无不当。至于上诉人称远影公司与被上诉人就货款支付方式实际上已达成一致意见并不存在违约，因缺乏充分的证据予以支持，本院亦不予采纳。 综上所述，大经公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24912元，由上诉人浙江大经建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 王文兴 审 判 员 汤坚强 二〇一九年三月十四日 代书记员 包菲菲