吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终202号上诉人(原审被告)：吉林市第二中学，住所地吉林高新技术产业开发区吉林大街**。法定代表人：李福全，校长。委托代理人：沈立军，男，该校总务处主任。委托代理人：张柏青，男，该校法律顾问。被上诉人(原审原告)：吉林市时庆塑胶材料有限公司，，住所地吉林市吉林经济技术开发区新糖路**法定代表人：庄子同，总经理。委托诉讼代理人：王一伟，吉林同信法大律师事务所律师。上诉人吉林市第二中学（以下简称吉林二中）因与被上诉人吉林市时庆塑胶材料有限公司（以下简称时庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0291民初826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉林二中上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判驳回时庆公司的全部诉讼请；2.一、二审诉讼费由时庆公司承担。事实与理由：一、一审法院违反了“一事不再理”的原则。导致了对本案判决错误。根据我国“一事不再理”民事法律原则及民事诉讼法解释的规定，本案已经构成重复诉讼，一审法院应依法驳回时庆公司的起诉。但一审法院对其（2016）吉0291民初902号民事判决及吉林市中级人民法院（2017）吉02民终字3081号民事判决所认定的事实（已经生效判决）及判决的事项于不顾，枉自裁判，其违法性可见一般。二、一审法院（2016）吉0291民初902号民事判决主文为:“驳回原告吉林市时庆塑胶材料有限公司的诉讼请求”。时庆公司不服。上诉至吉林市中级人民法院。市中级人民法院依法驳回了时庆公司上诉，维持原判。这里需要说明的是时庆公司在2017年与本案同一当事人，同一法律关系，同一诉讼标的，同一诉讼请求，同一事实向一审法院起诉。一审法院判决驳回诉讼请求，而不是驳回起诉。一审法院混淆了这两个概念。明明在902号判决驳回了时庆公司诉讼请求,而在本次判决却认为第一次判决是驳回时庆公司起诉。对此自相矛盾的论述一审法院是不能自圆其说的。三、2010年6月30日时庆公司向吉林市教育局出具的情况说明其实质是对2009年9月11日双方签订《建设工程施工合同》补充和细化，是主合同的组成部分，也是时庆公司对吉林二中的承诺。在有这个承诺的前提下，吉林二中才于2012年12月14日签署了工程量确认单。该确认单只是为了财审所需而提供的，并非双方据实结算。对此确认额被申请人也自认高于实际发生。对此一审法院在没有查清的情况下进行判决，显然是错误的。四、一审法院认为因双方无法通过财政评审方式确定工程价款而与前诉的情况不同是错误的。本案之所以没有通过财审定价，完全是由时庆公司违法违规不配合、不作为行为造成的，与吉林二中无关。况且这次没有通过财审定价，也不是新的事实。在前一次诉讼审理中，该工程就没有通过财审定价，这是生效法律文书确认的，所以前诉与后诉的事实是同一的，本案并无新的事实。五、一审法院判令给付利息错误。本案中一审法院在没有查清实际工程价款，没有查清实际工程欠款，没有查清何时付款,没有查清省级或以上有资质专业部门是否正式验收并出具验收报告的情况下，判令给付利息错误。六、本案适用法律错误。本案应当适用我国民事诉讼法第一百二十四条及民诉法解释第二百四十七的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，本案时庆公司已丧失了诉权，其违法所得应予收缴。时庆公司辩称，吉林二中的上诉无理，应予以驳回。1.双方在合同中没有明确约定以吉林市财政评审中心的审核结论作为结算依据，且经一审法院与吉林市财政局书面函询，涉案工程无法评审，我公司通过吉林市教育局基建办提交了相关评审材料，尽到了配合义务。吉林市财政评审中心未予以评审，责任不在我公司。2.关于《情况说明》和《付款方法的声明》，双方并未将上述内容签订到合同之中，且合同约定我公司的付款期限为三年，在三年之内，甚至至今长达九年的时间仍然无法进行财政评审，如果以财政评审未果为由，支持吉林二中继续逾期拒绝给付工程款，将严重损害我公司的利益，并使发包方获益，对我公司极其不公平。综上，我公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。时庆公司向一审法院起诉请求：1．判令吉林二中立即给付时庆公司运动场增加改造工程款2,491,783元及利息（自2012年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效并实际履行之日，暂计算至起诉之日）；2.诉讼费用由吉林二中承担。一审法院认定事实：2009年9月11日，时庆公司与吉林二中签订《建设工程施工合同》，合同约定：由时庆公司承包吉林二中运动场改造工程，工程内容为运动场基础建设及塑胶跑道铺设。承包范围包括吉林二中校内基础硬覆盖17990㎡，塑胶面层铺设9500㎡（以实际建设面积进行决算）。开工日期为2009年9月，竣工日期为2009年11月（季节、天气原因顺延）。合同价款采用按中标价格固定方式确定。工程款支付时间及方式为：前期由施工方垫付，发包人在开工后三年内付清，每年度付款按工程总造价的1／3向施工方支付。合同签订后，时庆公司依约组织了施工，并于2011年6月1日竣工。2010年5月22日，吉林二中出具《分部工程竣工报告》，写明：吉林市第二中学操场改造工程于2009年9月25日开工，其中：基础硬覆盖；方砖铺设；主席台电缆；光缆；音响柱及配线工程均已按有关要求完成，工程自评质量合格，现需进行下道工序。2011年6月11日，由吉林二中、时庆公司、吉林市教育基建管理中心、吉林鼎信建设工程项目管理有限公司、吉林市建设工程质量监督站等部门共同签订了吉林市第二中学校塑胶跑道工程竣工验收汇签单，对工程进行了竣工验收。2012年12月14日，时庆公司与吉林二中签订了工程量确认单，共同确定了工程总造价为6,411,333元，其中合同工程量3,919,550元，签证工程量2,491,783元2010年6月30日，时庆公司向吉林市教育局出具了情况说明，主要内容为：时庆公司同意在最终决算和付款时约定以下四个冲要条件：1.双方及公正第三方必须同时见证完工后工程量（目前所签合同工程量及所报签证量大多高于实际发生量）；2.双方决算必须以吉林市财政评审中心最后评审结果为依据；3.时庆公司承诺在最后双方认可结算总价（所有施工项目经评审后造价的总和）的基础上再下浮15％，作为对吉林市教育事业的贡献和支持（我公司自愿同意）；4.付款前必须经过第三方（省级或以上有资质专业部门）正式验收并出具验收报告。同年7月2日，时庆公司又向吉林市教育局出具了《关于验收方法和付款方法的声明》，该声明称，所有约定三年内还清工程款的建设单位（甲方），在资金紧张的情况下，时庆公司均同意无条件延长至六年内还清。工程完工并交付使用后，吉林二中仅向时庆公司支付了工程款5,711,735元，增加工程量的工程款2,491,738元未支付。另查明：时庆公司未取得承建涉案工程的施工资质。中华人民共和国住房和城乡建设部通过的于2015年1月1日实施的新的《建筑企业资质标准》，取消了体育工程项目的承包资质要求。一审法院认为，吉林二中与时庆公司于2009年9月11日签订的《建设工程施工合同》约定了工程承包的范围和价款，在2012年12月14日签订的工程量确认单中，增加了合同外工程量，可视为对建设工程施工合同内容的补充。施工合同及对合同外工程量的确认单是当事人的真实意思表示。但，时庆公司系塑胶制品经销公司，不是建筑施工企业，没有证据表明其在建设工程竣工前取得了施工资质，虽然2015年实施的新的《建筑企业资质标准》取消了体育场地设施工程专业承包企业资质等级标准，但该规定不能溯及吉林二中与时庆公司于2009年签订并实施的施工行为，应当认定时庆公司无承揽案涉工程项目的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质的等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”吉林二中与时庆公司于2009年9月11日签订的《建设工程施工合同》无效。虽吉林二中与时庆公司签订的《建设工程施工合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程经综合验收合格，虽吉林二中不予认可，但是吉林二中已经在竣工验收汇签单盖章予以确认，因此应当认定该工程已经验收合格。且该工程已经交付给吉林二中使用，故作为发包方吉林二中应按照双方合同约定积极履行给付工程款的义务。关于工程量及工程款支付依据问题。双方在2009年9月11日签订的《建设工程施工合同》中约定，合同价款采用按中标价格固定方式确定。同时，时庆公司于2010年6月30日向吉林二中出具《情况说明》，载明双方决算必须以吉林市财政评审中心最后评审结果为依据，并在最后双方认可结算总价的基础上再下浮15％，但因时庆公司通过吉林市教育基建管理中心向吉林市财政投资评审中心提交的相关评审材料，该中心无法进行财政评审，导致涉案工程价款无法通过财政评审方式进行确定。现涉案工程已于2011年6月11日竣工并验收，时至今日已完工达七年之久，现在双方无法通过财政评审方式确定工程价款的情况下，一审法院根据本案实际情况及公平原则，确定吉林二中以双方于2012年12月14日签字确认的工程量确认单中所确定的工程总造价数额支付时庆公司。吉林二中、时庆公司和吉林市教育基建管理中心于2012年12月14日签订了工程量确认单，对案涉工程量和价款予以确认，吉林二中按该工程量确认单已支付完合同内工程量工程款，亦应以该工程量确认单所确认的工程量及价款支付合同外工程量工程款2,491,783元。现时庆公司请求给付2,491,783元工程款，应予以支持。对于吉林二中主张的在结算总价基础上下浮15％问题。因涉案工程并未经过财政评审，故无法确定财政评审后的造价总额，且该约定并非合同约定内容，故对吉林二中该项主张，一审法院未予支持。另，吉林二中在举证过程中，虽然提出已生效的判决中曾以工程尚未通过吉林市财政评审中心评审为由驳回时庆公司起诉，但因本案系因时庆公司提交评审资料后，吉林市财政投资评审中心及吉林市财政局均无法对涉案工程进行评审，导致涉案工程价款无法通过财政评审方式进行确定，故本案与吉林二中所主张的案件情况并不相同，对吉林二中就此所举证据，一审法院未予采信。关于利息问题。双方在合同中约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程前期由承包人垫付，工程开工当年起发包人按每年三分之一比例在三年内向承包人付清。”自双方于2012年12月14日签订工程量确认单至今已近6年，自2011年6月1日完成竣工验收已近7年，吉林二中已支付合同内工程量价款，至今未支付合同外工程量工程款，现时庆公司要求支付拖欠的工程款利息，应予适当支持，根据本案情况，利息以工程款2,491,783元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率自时庆公司主张权利之日（2018年10月15日）起计算至上述工程款实际给付之日止。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、吉林二中于判决生效之日起七日内给付时庆公司工程款2,491,783元；二、吉林二中给付时庆公司工程款2,491,783元的利息（自2018年10月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算），与前款同时履行；三、驳回时庆公司的其他诉讼请求。案件受理费13,367元，由吉林二中负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提供任何证据。对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，时庆公司就本案诉讼主张曾提起的诉讼，被人民法院判决驳回，主要是因当时涉案工程尚未通过吉林市财政评审中心评审，其主张给付工程款的条件并未成就。现时庆公司重新提起本案诉讼是因涉案工程最终无法通过财政评审中心评审的方式确定工程价款，结合本案实际情况，根据公平原则，因本案出现了新的事实变化，基于该新出现的事实情况，时庆公司有权提起本案诉讼，主张自己的权利。吉林二中与时庆公司双方签订的建设工程施工合同虽然无效，但因时庆公司已实际施工完毕，案涉工程亦已经综合验收合格并投入使用，故作为发包方吉林二中应按照双方合同约定积极履行给付工程款的义务。双方在2009年9月11日签订的《建设工程施工合同》中约定，合同价款采用按中标价格固定方式确定。同时，时庆公司于2010年6月30日向吉林市教育局出具《情况说明》，载明双方决算必须以吉林市财政评审中心最后评审结果为依据，并在最后双方认可结算总价的基础上再下浮15%，但因时庆公司通过吉林市教育基建管理中心向吉林市财政投资评审中心提交的相关评审材料，该中心无法进行财政评审，导致涉案工程价款无法通过财政评审方式进行确定。现涉案工程已于2011年6月11日竣工并验收，时至今日已完工达八年之久，现在双方无法通过财政评审方式确定工程价款的情况下，一审法院根据本案实际情况及公平原则，判令吉林二中以双方于2012年12月14日签字确认的工程量确认单中所确定的工程造价数额支付时庆公司合同外工程量的工程款2,491,783元并无不当，本院予以维持。对于吉林二中上诉主张的在结算总价基础上下浮15%问题。因涉案工程并未经过财政评审，故无法确定财政评审后的造价总额，且该约定并非合同约定内容，故对吉林二中该项上诉主张，本院不予支持。另，关于利息问题，一审就此论述正确，本院在此不再赘述。综上所述，吉林二中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26,934元，由吉林市第二中学负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁照明审 判 员  潘军宁代理审判员  张利宏二〇一九年三月三十日书 记 员  仇 钧