云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终8648号上诉人（原审被告）：杨文楷，男，1963年5月26日出生，汉族，住云南省大理白族自治州漾濞彝族自治县。委托诉讼代理人：王青山，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：殷秦云，女，1975年5月7日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：周礼赟，云南煜扬律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：谭卫国，男，1967年2月14日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：王宗林、辛丽红，云南佰申律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李润芝，女，1969年4月8日出生，白族，住云南省大理白族自治州漾濞彝族自治县。上诉人杨文楷、殷秦云因与被上诉人谭卫国、李润芝民间借贷纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初7245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月22日立案后，依法组成合议庭于2019年3月12日对本案公开开庭进行了审理，上诉人杨文楷的委托诉讼代理人王青山，上诉人殷秦云的委托诉讼代理人周礼赟、被上诉人谭卫国的委托诉讼代理人王宗林到庭参加诉讼。被上诉人李润芝经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨文楷上诉请求：一、撤销昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初7245号民事判决第一至七项，改判驳回被上诉人谭卫国对杨文楷的全部诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、被上诉人谭卫国出借款项时既未考察款项的用途（赌博），又未考察李润芝的还款能力，更未考察杨文楷是否同意借款。二、一审法院基于杨文楷与李润芝的夫妻关系，遂认定虽然借条中杨文楷签名、捺印均非其本人所为，但谭卫国有理由相信该借款为李润芝与杨文楷共同所借错误。照此推论，只要是夫妻关系，一方就天然具有表见代理的权利，但上诉人认为，只有用于夫妻日常共同生活的行为才适用家事代理权，一审法院的判决违反婚姻法的规定。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回被上诉人谭卫国对杨文楷的全部诉讼请求。上诉人殷秦云针对杨文楷的上诉答辩并提起上诉称，一、一审法院按照偿还借款本金的时间并按照年利率24%的标准分段计算利息错误。被上诉人在一审起诉状中陈述，自2015年11月至今，被上诉人李润芝、杨文楷便不再按照借条约定支付利息。由此可知，2014年4月至2015年11月，李润芝已按照约定按月向被上诉人支付了利息。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有证据推翻的除外。同时，被上诉人谭卫国一审中并未要求支付2014年4月至2015年11月期间的利息，一审法院在判决中判处了该期间的利息，属于对利息的重复计算，亦违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，超出其裁判权。二、一审法院认定被上诉人交付的借款本金为30万元属认定事实错误。本案中，被上诉人转账20万元至殷秦云账户，剩余10万元以现金方式交付李润芝，一审法院却认定10万元现金交付殷秦云，再由殷秦云转交李润芝。但被上诉人交付10万元给李润芝时，已将第一个月利息扣除，实际交付91000元，因此，本案借款本金应当按照实际交付金额计算。如果被上诉人确实交付30万元给李润芝，为何会采取20万元转账，10万元现金这种明显不符合交易习惯的交付方式？因此，借款本金应当认定为291000元。三、一审法院认定殷秦云承担连带责任属于适用法律不当。殷秦云在双方的借款关系中仅为中间人，对双方的借款关系进行见证，整个过程中未收取任何好处。同时，涉案借条中约定以房屋设立抵押物权，根据担保法第二十八条，同一债权既有保证，又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。故抵押的设立系为保证担保人利益。但本案双方签订《借条》后，在未经殷秦云同意的情况下，双方均未办理抵押登记。《担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。此外，直到一审庭审，殷秦云才知抵押物根本不存在，借款双方故意隐瞒事实真相，骗取殷秦云在借条上签字，故担保行为并非殷秦云真实意思表示，殷秦云不应再承担任何责任。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院改判撤销昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初7245号民事判决第二、三、四、五、七项，改判驳回被上诉人对殷秦云的诉讼请求。杨文楷针对殷秦云上诉的答辩意见与其上诉意见一致。谭卫国针对杨文楷、殷秦云的上诉共同答辩称，一、被上诉人一审中提交的借条明确记载，借款人为杨文楷及李润芝夫妇，殷秦云为担保人。被上诉人通过银行转账20万元、现金10万元的交付方式，将款项交付殷秦云，并由殷秦云交付李润芝，二上诉人一审中对上述事实亦予认可。二、关于借条中约定的利息。借条中约定的利息为年利率36%，但被上诉人在一审中仅主张24%，应当得到法院支持。三、本案借款属上诉人杨文楷与其妻李润芝的夫妻共同债务。虽然借条中杨文楷的签字、手印并非本人所为，但被上诉人有足够理由相信款项为二人共同所借。同时，被上诉人的出借行为属于善意行为，本身并无过错。根据合同法第四十九条之规定，李润芝代杨文楷签字的行为属于表见代理，故该借款属于夫妻共同借款。此外，根据婚姻法司法解释二第二十四条之规定，该笔借款并未明确约定属李润芝个人债务。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人李润芝未答辩。谭卫国向一审法院起诉请求：一、判令李润芝、杨文楷归还借款30万元，并支付自2015年12月起至还清款项之日的利息，按月息2分计算；二、由殷秦云对上述债务的清偿承担连带责任；三、本案诉讼费由杨文楷、李润芝及殷秦云承担。一审法院认定事实：2014年6月5日，谭卫国通过银行转账20万元到殷秦云的银行账户，同时又现金支付10万元给殷秦云。之后殷秦云将上述30万元支付给李润芝。李润芝、杨文楷并出具借条给谭卫国。借条载明：今借到谭卫国手内现金人民币30万元正，利息3分，借期三年，利息每月支付9000元，三年期满一次还清，如果无力偿还，就以我的二套房子抵押。借款人李润芝、杨文楷，担保人殷秦云。在借款期限内，殷秦云代李润芝分别于2015年2月17日、5月9日、8月20日、11月21日按谭卫国的指令分四次每次支付12750元至案外人邵明彦账户，共计支付51000元。借款期限届满后，李润芝、杨文楷、殷秦云未能按时偿还全部借款本息，经多次催收未果，谭卫国遂诉至一审法院主张诉请。又经查明：李润芝、杨文楷、殷秦云所出具给谭卫国的借条中杨文楷的签字及手印均系李润芝代签代按手印。李润芝与杨文楷系夫妻关系。一审法院认为，本案双方当事人系民间借贷民事法律关系，双方当事人在平等、自愿、合法的基础上所签订的借条为有效的借贷关系，应依法受法律保护。本案双方当事人所争议的焦点问题是：一、杨文楷是否是本案中的共同借款人？二、殷秦云所偿还的51000元是偿还的本金还是利息？三、谭卫国的诉请是否具有事实及法律依据？就第一个争议焦点问题，杨文楷认为，借条中杨文楷的签字均为其妻子即李润芝代签，并非为杨文楷本人的签字，故杨文楷不应认定为本案的共同借款人。谭卫国认为，由于李润芝与杨文楷系夫妻关系，虽然借条中的杨文楷签字由李润芝代签，但谭卫国足以相信李润芝有权代其丈夫杨文楷签字，该借款应为李润芝与杨文楷的共同借款。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，本案中，鉴于李润芝与杨文楷系夫妻关系，虽然借条中杨文楷的签字及手印并非其本人所签，但是谭卫国具有足够的理由相信该借款系双方共同所借，并且谭卫国的借款行为系善意行为，其本身并没有过错，故李润芝代杨文楷签字的代理行为有效，该借款应认定为李润芝与杨文楷的共同借款。就第二个争议焦点问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条关于“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，本案中，殷秦云认为，该51000元系偿还该笔借款的本金，并向法庭提交了付款凭证，谭卫国认为，该51000元的还款系偿还借款的利息，但未提交证据证明，而且根据每次偿还款项的数额，与双方约定的三分利息计算，均不相吻合，故一审法院依法认定为偿还本案借款的本金部分。就第三个争议焦点问题，谭卫国要求偿还借款本金30万元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条关于“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”、第二百零五条关于“借款人应当按照约定的期限支付利息”、第二百零六条关于“借款人应当按照约定的期限返还借款”、第二百零七条关于“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”、第二百一十条规定关于“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。本案中，李润芝、杨文楷共同向谭卫国借款30万元，在借款期满后，李润芝、杨文楷及殷秦云均未按约定的时间完全偿还借款本金，仅偿还部分借款本金51000元，剩余借款本金249000元至今未偿还已构成违约，应依法承担偿还剩余借款本金的民事责任，谭卫国的该项诉请虽具有事实及法律依据，但一审法院仅予以支持尚未偿还的借款本金249000元。谭卫国要求杨文楷、李润芝支付利息的诉请，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的，人民法院应予支持。第二十九条第二款第二项关于“约定了借期内的利率但未约定逾期利息，出借人主张自借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间的利息的，人民法院应予支持”。本案中，双方在2014年6月5日的借条中约定了借款的利息按每月3分给付谭卫国，现谭卫国以月息2%要求李润芝、杨文楷结算利息的诉请，符合上述法律规定，一审法院将根据李润芝偿还借款本金的时间段分别按年利率24%予以计算利息。就殷秦云是否应承担承担责任的问题，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中殷秦云在借条中仅明确了担保人的身份，但对担保的方式没有约定，依法应承担连带责任。殷秦云辩称其仅是借款的中介人，并非担保人，因与本案所查证事实相悖，故一审法院不予采信。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条关于“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，李润芝经一审法院公告传唤，期间届满未到庭参加诉讼，应承担由此产生的不利法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项之规定，判决：“一、被告李润芝、杨文楷于本判决生效之日起十日内偿还原告谭卫国借款249000元；二、被告李润芝、杨文楷于本判决生效之日起十日内按年利率24%支付原告谭卫国自2014年6月5日起至2015年2月16日止的利息，以本金30万元计算；三、被告李润芝、杨文楷于本判决生效之日起十日内支付所欠原告谭卫国借款287250元自2015年2月17日起至2015年5月8日止的借款利息及逾期利息（利率按年利率24%计算）；四、被告李润芝、杨文楷于本判决生效之日起十日内支付所欠原告谭卫国借款274500元自2015年5月9日起至2015年8月19日止的借款利息及逾期利息（利率按年利率24%计算）；五、被告李润芝、杨文楷于本判决生效之日起十日内支付所欠原告谭卫国借款261750元自2015年8月20日起至2015年11月20日止的借款利息及逾期利息（利率按年利率24%计算）；六、被告李润芝、杨文楷于本判决生效之日起十日内支付所欠原告谭卫国借款249000元自2015年11月21日起至还清款项之日止的借款利息及逾期利息（利率按年利率24%计算）；七、被告殷秦云对被告李润芝、杨文楷的上述借款本息承担连带担保责任；八、驳回原告谭卫国的其他诉讼请求。”案件受理费7690元，由李润芝、杨文楷、殷秦云共同承担。二审中，上诉人杨文楷向本院提交云南省漾濞彝族自治县人民法院（2018）云2922民初251号民事判决及其生效证明，欲证实杨文楷与李润芝长期分居，李润芝存在赌博行为，双方现已离婚。经质证，上诉人殷秦云及被上诉人对杨文楷二审提交新证据的真实性均不持异议，但不认可其证明主张。上诉人殷秦云向本院提交其本人银行卡明细账，欲证实2014年6月5日，被上诉人向殷秦云转账20万元，次日，殷秦云取现后交付李润芝。经质证，杨文楷及谭卫国对殷秦云二审提交新证据的真实性不持异议，但杨文楷认为该份证据无法证实殷秦云已将20万元款项全额交付李润芝。被上诉人李润芝未针对杨文楷及殷秦云二审提交的新证据发表质证意见。本院认为，因各方当事人对于二审新证据的真实性均不持异议，故本院对其真实性予以确认。至于各方当事人的证明主张，本院将在其后结合本案争议焦点一并进行评述。经审理，上诉人杨文楷对一审法院认定的谭卫国通过现金方式交付殷秦云10万元及杨文楷出具借条给谭卫国的事实有异议。上诉人殷秦云对一审法院认定的谭卫国通过现金方式交付殷秦云10万元有异议，认为谭卫国系以现金方式向李润芝交付91000元。被上诉人谭卫国对一审法院认定事实无异议。被上诉人李润芝未对一审法院认定的法律事实发表意见。本院认为，首先，因借条落款载明杨文楷及李润芝二人，同时，一审法院亦确认杨文楷的签名及手印系李润芝所代为，故杨文楷对一审法院认定事实的异议缺乏依据。其次，根据一审中被上诉人的银行卡明细账，其于2014年6月5日当天现金支取10万元，而殷秦云对于被上诉人向李润芝实际交付现金91000元的主张并未提交证据证实，且李润芝并未对此提起上诉，故本院对其异议不予采信。综上，本院对于一审法院认定法律事实予以确认。二审另补充查明：上诉人杨文楷于2018年8月15日向云南省漾濞彝族自治县法院提起诉讼，要求与被上诉人李润芝解除婚姻关系。云南省漾濞彝族自治县法院于2018年11月28日作出（2018）云2922民初251号民事判决，该份民事判决认定“2015年11月2日，被告（即李润芝）无故离家外出至今已3年有余，杳无音信，下落不明。在夫妻关系存续期间，被告有赌博习惯”。该份民事判决已于2019年2月27日发生法律效力。综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、上诉人杨文楷是否应当承担共同还款责任？二、欠付本金及利息数额应如何认定？三、上诉人殷秦云是否应当承担连带保证责任？本院认为：一、关于杨文楷是否应当承担还款责任。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻债务为由主张权利的，人民法院不予支持。债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，因杨文楷的签名及捺印均系李润芝代为，在杨文楷不在场的情况下，仍应视为夫妻一方以个人名义所借款项。据此，被上诉人谭卫国需举证证明该笔债务系用于李润芝夫妇的共同生活、共同生产经营或基于双方共同意思表示。但谭卫国并未举证证实涉案债务存在上述情形，故应自行承担举证不能的不利后果。同时，在上述债务数额超出家庭日常生活需要的情况下，夫妻一方并不当然享有代理权。被上诉人称借款时经与杨文楷电话沟通，在其表示同意的情况下由李润芝代为签名、捺印，但对该事实并无证据证实。综上，本院认定杨文楷就本案债务不应承担共同还款责任。二、关于欠付本息如何认定。如前所述，殷秦云认为谭卫国并未足额向债务人支付30万元借款本金，但交付方式与常理不符并不必然证实其主张成立。同时，李润芝并未对此提起上诉，视为对实际交付的本金数额为30万元无异议。至于利息，被上诉人一审中主张自2015年12月起计算，并未主张2015年12月前的利息，故一审法院所作判处超出被上诉人原审诉讼请求，本院予以改判。三、关于殷秦云是否应当承担保证责任。殷秦云二审中主张其仅作为见证人在借条中签字，其主张与借条记载不符。殷秦云还称，借条中载明债务人以其房屋作为抵押，但因抵押权未能设立，故债权人与债务人以行为方式变更设立抵押物的合意，在双方变更主合同未经其同意的情况下，其不应再承担保证责任。对此，本院认为，本案中，双方因未进行抵押登记而导致抵押权未能实际设立，殷秦云并未举证证实债权人与债务人以不再设立抵押的合意致使抵押权未能设立，故其该项上诉主张不能成立。此外，殷秦云称其此后才得知抵押物不存在，债权人及债务人故意隐瞒真相，骗取其在借条上签字，因此，借条并非其真实意思表示。但本案中并无证据证实债权人及债务人有欺瞒保证人的故意或合意，故其该项上诉理由亦不能成立。至于因债务人提供的抵押未能设立，导致加重保证人责任的上诉理由，本院认为，物权法第二十八条适用于物的担保及保证均成立的情况下，与本案情形不符，因此，殷秦云的该项上诉理由亦缺乏法律依据。即使债权人及债务人对抵押权未能成立具有过错，亦不能当然免除保证人的保证责任。此外，《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。因此，在双方并无明确约定的情况下，殷秦云应就借款本金及利息承担保证责任。综上所述，上诉人杨文楷的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人殷秦云的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初7245号民事判决；二、被上诉人李润芝于本判决生效之日起十日内一次性向被上诉人谭卫国偿还借款本金249000元；三、被上诉人李润芝于本判决生效之日起十日内一次性向被上诉人谭卫国支付249000元借款自2015年12月起至款项实际清偿之日止按照月利率2%的标准计算的利息；四、上诉人殷秦云就被上诉人李润芝的上述债务承担连带保证责任，上诉人殷秦云承担保证责任后，有权向被上诉人李润芝追偿；五、驳回被上诉人谭卫国一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7690元，二审案件受理费7690元，共计15380元，由被上诉人谭卫国承担1538元，由上诉人殷秦云、被上诉人李润芝共同承担13842元。上诉人杨文楷交纳的上诉费7690元予以退还。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长  符圆圆审判员  李 鸿审判员  晏云锋二〇一九年三月二十九日书记员  钱一菲