河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终7613号上诉人（一审原告）：袁行伟,男，汉族，1970年3月16日出生，住西峡县。委托诉讼代理人：张国印，河南大统律师事务所律师。上诉人（一审被告）：赵建铁，男，汉族，1970年11月15日出生，住西峡县。委托诉讼代理人：李建锋，河南框正律师事务所律师。上诉人袁行伟因与上诉人赵建铁为提供劳务受害责任纠纷一案，不服西峡县人民法院（2018）豫1323民初2800号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人袁行伟的委托诉讼代理人张国印、上诉人赵建铁的委托诉讼代理人李建锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁行伟上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人再支付上诉人84239.69元，诉讼费由被上诉人全部承担。事实与理由：1、本案系提供劳务者受害责任纠纷，上诉人在施工过程中因架板突然断裂从二楼摔下造成伤害，与上诉人关系不大，被上诉人应承担全部赔偿责任，一审法院判决上诉人承担40%责任，责任划分错误，适用法律错误，显失公平；2、上诉人从2015年以来在西峡县城合租房屋居住，有同住工友证实，并从事建筑业务工，完全符合经常居住地和主要收入来源地均为城镇，应按照城镇居民标准赔偿，符合《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》规定，一审对此处理错误；3、一审对护理期、营养期不按鉴定咨询意见处理，导致赔偿数额减少，应予以纠正。综上，请求二审法院予以纠正。赵建铁答辩称：一审判决计算合理，责任划分不当，赵建铁应承担20%的责任，残疾赔偿金计算合理，护理期、营养期计算正确。赵建铁上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人赔付被上诉人24737元，诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、赵建铁只是包工不包料，房主把工程发包给没有施工资质的赵建铁存在过错，也应承担一定责任；2、袁行伟的赔偿标准计算依据不合理，不应按建筑行业标准计算。故请求二审法院纠正错判。袁行伟答辩称：1、责任划分同上诉状第一条理由；2、袁行伟系建筑工人，应按照建筑行业标准计算正确。袁行伟向一审法院起诉请求：1、要求赵建铁赔偿袁行伟各项损失148652.76元（其中医疗费28484.21元；护理费8468.38元；误工费23611元；住院伙食补助费1110元，营养费2700元；残疾赔偿金59115.72元，精神抚慰金5000元；被扶养人生活费2763.45元；后续治疗费15000元；交通费500元；鉴定费1900元）；2、诉讼费由赵建铁承担。一审法院认定事实：赵建铁包工不包料承建张根山位于西峡县××桥镇××层房屋施工。赵建铁提供施工钢管、架板、搅拌机、模板等主要施工用具，并雇佣小工刘新华负责为工程施工运送砌筑灰和砖头至施工地点附近的现浇板上。赵建铁雇佣李春卫、李相臣、袁行伟等建筑工人（大工）从事脚手架搭建、砌墙、浇筑等施工，李春卫负责领工并统计每个施工人员出工数量，赵建铁按施工面积给施工人员支付劳务费，李春卫领取劳务费后按照施工人员的出工总量核算每人每天工资，扣除伙食费后支付给包括李春卫在内每个施工人员，小工刘新华的工资直接从赵建铁处领取。施工过程中，赵建铁没有提供安全网等安全设施，没有配备安检员，自己也不经常在工地管理施工。2017年11月13日上午11点40分左右，小工刘新华用葫芦吊将一车砖吊到二层的现浇板上后，袁行伟从后面推车将一车砖推至砌墙施工的架板上，袁行伟从拉车上卸砖时架板断裂，袁行伟从架板上摔至一楼地面。平时砌墙的砖头是由小工刘新华运送并卸到砌墙施工就近的现浇板上，然后由砌墙施工人员往脚手架上或墙上搬运，拉砖头的拉车是不能上到脚手架架板上的。但事发当天袁行伟的施工地点属于跃层（楼中楼）就近没有现浇板，小工刘新华用支在现浇板上的电动葫芦吊车将运砖的拉车拉到现浇板上后，袁行伟为了减少自己搬砖的人力，冒险让刘新华将拉砖的车拉到脚手架的架板上，并帮忙推车，车拉到架板上后，袁行伟在从拉车里把砖往墙上搬运过程中架板突然被压断，袁行伟及拉砖的车从架板上摔至一楼地面。事故发生时，赵建铁不在工地，刘新华用自己的三轮车将原告袁行伟送至医院救治。袁行伟在西峡县人民医院住院治疗37天，花费医疗费28484.21元。出院诊断为：胸12椎体压缩性骨折、胸部闭合性损伤、右桡骨远端骨折。出院医嘱：1.继续卧床休息、用药、锻炼；2.定期复查，依支具保护下床活动，满6周解除右关节夹板固定，一年后复查解除内固定；3.如有不适，及时随诊，避免体力劳动及剧烈活动半年；4.休息4个月。赵建铁在袁行伟住院期间支付袁行伟医疗费14000元。受袁行伟的单方委托，南阳市溯源法医临床司法鉴定所于2018年6月14日对袁行伟的伤残程度作出司法鉴定，鉴定意见为：袁行伟高坠致T12椎体压缩性骨折手术治疗后属十级残。同时，该鉴定所还对袁行伟腰内固定物取出费用出具司法咨询意见书，意见为取出费用约需15000元；对袁行伟误工期、护理期、营养期出具司法咨询意见书，意见为误工期180日、护理期90天、营养期为90日左右为宜。袁行伟为此支付鉴定费1900元。庭审过程中，赵建铁对袁行伟的伤残程度鉴定提出异议，但未在原审法院指定的期间内申请重新鉴定。另查，袁行伟，河南省西峡县丹水镇袁沟村人，粮农，2015年以来与另外两位工友每月共同支付60元房租在西峡县城合租一间房屋住宿，农闲时间在西峡县××及周边各乡镇从事建筑业务工，在乡镇施工期间吃住在乡镇；其子袁晶，生于2003年9月5日，河南省西峡县丹水镇人，粮农；其母杜兰春，生于1937年4月12日，河南省西峡县丹水镇人，粮农，生育5个子女。一审法院认为：赵建铁包工不包料承建张根山的二层房屋施工，李春卫、李相臣及袁行伟等人受雇于赵建铁从事建筑劳务施工。赵建铁按施工面积将工人工资支付给李春卫，李春卫再按照施工人员的出工总数核算每人每天工资，然后根据每人出工数量扣除伙食费后支付给包括李春卫在内每个施工人员，小工刘新华的工资直接从赵建铁处领取。这些只是赵建铁施工队内部出勤考核和工资发放的管理模式，并不能证明赵建铁将劳务施工转包给李春卫。如果赵建铁将劳务施工转包给李春卫，则小工刘新华也应由李春卫雇佣，工资也应由李春卫发放，而不是由赵建铁雇佣和发放工资。故赵建铁认为应当追加李春卫为本案共同被告，不予采纳。袁行伟在为赵建铁提供建筑劳务施工过程中受伤，双方发生纠纷属于提供劳务受害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据上述法律规定，袁行伟在提供劳务过程中受到伤害，应根据双方的过错承担相应的人身损害赔偿责任。袁行伟明知施工中拉砖的车不能上架板，但为了省力冒险让小工将拉砖车拉到架板上，导致架板压断袁行伟坠楼的事故，袁行伟对此负有一定的过错责任，应当酌情减轻赵建铁过错赔偿责任。刘新华是小工，是听从雇主赵建铁和大工袁行伟的指示工作，事故发生前袁行伟在后面帮忙推车，故袁行伟称是小工刘新华为了让袁行伟省力强行将砖拉到架板上，不予采信。赵建铁雇佣袁行伟等人给其提供建筑劳务施工，应当给袁行伟等人提供必要的劳动安全保护设施并指定人员负责安全监督检查，但是赵建铁没有提供安全网等安全保护设施，没有指定负责施工安全的安检员，自己也不经常到工地进行安全督导，致使袁行伟和小工刘新华冒险作业而发生事故，赵建铁应当对自己的过错和其雇佣的小工的过错承担赔偿责任，酌情赵建铁承担60%的赔偿责任。赵建铁承建的是二层的民房建筑，不需要施工资质，房主让赵建铁承揽房屋施工并无选任过失，赵建铁认为应当追加房主为共同被告没有事实和法律依据，不予采纳。袁行伟为农村居民，农闲期间在县城及周边乡镇从事建筑业，在乡镇施工期间吃住在乡镇，虽在县城与他人合租房屋住宿，但主要收入并不完全来源于县城，主要生活消费也不在县城，故袁行伟的残疾赔偿金应当按照2017年度河南省农村居民人均纯收入12719.18元的标准计算，袁行伟要求按照城镇居民标准计算伤残赔偿金，不予支持。赵建铁虽对袁行伟单方申请的伤残程度鉴定提出异议，但未在指定的期限内申请重新鉴定，故对袁行伟伤残十级的伤残程度鉴定予以采信。袁行伟住院治疗37天，并无医疗机构出具的出院后仍需护理和加强营养的意见或出院医嘱，故袁行伟的护理期和营养期应为37天。袁行伟单方委托鉴定机构出具护理期和营养期均为90天的司法咨询意见，不予采纳。交通费袁行伟没有提供票据证明，酌定200元。故袁行伟的合理损失为：1.医疗费28484.21元，后续医疗费15000元；2.伤残赔偿金25438.36元（12719.18元/年×20年×10%）、母亲被扶养人生活费921.15元（9211.52元/年×5年×10%÷5）、儿子被扶养人生活费1842.3元（9211.52元/年×4年×10%÷2）；3.营养费370元（10元/天×37天）；4.住院伙食补助费1110元（30元/天×37天）；5.误工费23611元（47878元/365天×180天）；6.护理费3478.1元（34311元/365天×37天）；7.交通费200元；8.鉴定费1900元；合计102355.12元，赵建铁承担60%的赔偿责任为61413.07元。赵建铁酌情赔偿袁行伟精神抚慰金3000元，赵建铁共计应赔偿袁行伟64413.07元。扣除赵建铁已支付袁行伟的14000元，赵建铁应赔付袁行伟50413.07元。袁行伟诉请过高部分不予支持。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告赵建铁于判决生效后十日内赔付原告袁行伟50413.07元。二、驳回原告袁行伟其他诉讼请求。如果被告未按照判决指定期限履行给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3273，减半收取1636.5元，原告袁行伟负担1081.5元，被告赵建铁负担555元。二审中当事人均未向本院提供新的证据。本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：2017年度河南省城镇居民人均可支配收入为29557.86元/年。本院认为，根据双方的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：1、一审对双方责任划分是否适当？2、袁行伟的残疾赔偿金是否应按城镇标准计算？3、一审对袁行伟的护理期、营养期计算是否正确？4、一审对袁行伟的误工赔偿标准按建筑行业标准计算是否正确？关于争议焦点1，本案中赵建铁系包工头，袁行伟系提供劳务者，双方形成劳务关系，事实清楚。袁行伟在提供劳务过程中赵建铁没有提供安全网等安全设施，没有配备安检员，自己也不经常在工地管理施工，这是本案事故发生的主要原因，而袁行伟为了省力冒险让小工将拉砖车拉到架板上，导致架板被压断，摔至一楼地面致椎体压缩性骨折，自身过错也不小，一审判令袁行伟自担40%责任，赵建铁作为雇主承担60%责任，责任划分适当，故袁行伟的该上诉理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点2，袁行伟长期从事建筑行业活动，从2015年起长期在西峡县××镇租房居住并从事建筑活动的事实，有西峡县丹水镇袁沟村委会证明、出租人贾金成证言以及同住工友袁献文、李相臣等证言，互相印证，在卷佐证，可见袁行伟常年从事建筑行业活动，其经常居住地、主要收入来源地均在城镇，对其残疾赔偿金依法应按城镇居民标准计算，一审法院对袁行伟的残疾赔偿金按河南省农村居民人均纯收入计算，所列理由有：农村居民、农闲期间从事建筑业、在乡镇施工期间吃住在乡镇、主要收入并不完全来源于县城、主要生活消费也不在县城等均不充分，与《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》、2011年全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]42号）第37项等规定精神不符，况且袁行伟伤情系T12椎体压缩性骨折对其正常劳动有影响，故袁行伟的残疾赔偿金应当按照其诉请的2017年度河南省城镇居民人均可支配收入29557.86元/年计算为：59115.72元（29557.86元/年×20年×10%）。关于争议焦点3，对袁行伟的护理期和营养期，无医疗机构意见或出院医嘱，袁行伟单方委托鉴定机构出具的司法咨询意见仅具有参照意义，一审结合袁行伟的伤情对袁行伟的护理期、营养期的处理并无不当，故袁行伟的该上诉理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点4，袁行伟长期从事建筑业活动，事实清楚，一审对其误工费按照建筑行业标准计算，依据充分，处理正确，故赵建铁的该上诉理由不成立，本院不予支持。另外，赵建铁称房主应承担一定责任，本院认可一审的评析。综上，袁行伟应获得的各项赔偿费用总额应为：（医疗费28484.21元+后续医疗费15000元+残疾赔偿金59115.72元+被扶养人生活费2763.45元+住院伙食补助费1110元+误工费23611元+护理费3478.1元+营养费370元+交通费200元+鉴定费1900元）×60%+精神抚慰金3000元，总计84619.49元，扣除赵建铁已支付袁行伟的14000元，赵建铁应再赔付袁行伟70619.49元。袁行伟诉请过高部分本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，处理不当，本院应予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销西峡县人民法院（2018）豫1323民初2800号民事判决；二、上诉人赵建铁于判决生效后十日内赔付上诉人袁行伟70619.49元；三、驳回袁行伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3273，减半收取1636.5元，二审案件受理费袁行伟预交1906元，赵建铁预交442元，合计3984.5元，由袁行伟负担1844.5元、赵建铁负担2140元。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  罗 军审判员  杨 乐二〇一九年三月五日法官助理孙方超书记员陈小小