河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终1065号上诉人（原审原告）：党军召，男，汉族，1959年8月7日出生，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：刘振国，河南鼎新律师事务所律师。上诉人（原审被告）:南阳市城市建设投资有限责任公司，住所地：南阳市梅溪路**。统一社会信用代码：9141130072703819X7。法定代表人：郑广胜，任该公司经理。委托诉讼代理人：张晓乾，河南大为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南阳市住房和城乡建设局。住。住所地：南阳市工业南路**一社会信用代码：11411300005998380。法定代表人：赵浩，任该局局长职务。委托诉讼代理人：潘广群，北京达略律师事务所律师。上诉人党军召与上诉人南阳市城市建设投资有限责任公司（以下简称南阳市城建公司）、被上诉人南阳市住房和城乡建设局（以下简称南阳市住建局）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1303民初6400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。党军召上诉请求：撤销原判，改判：1、南阳市城建公司支付997407.23元工程款及利息；2、南阳市住建局承担本案付款责任。事实和理由：1、党军召在一审时请求的是垫付资金，而非工程款，不应以转包合同约定扣除13.5%的费用；2、南阳市住建局在改制过程中抽逃资金，应承担连带责任。南阳市城建公司对党军召的上诉辩称，党军召一审时要求的是支付工程款，现又称为垫付款，前后矛盾，其理由不能成立。南阳市住建局对党军召的上诉辩称，南阳市住建局在对所属企业改制过程中，依照政策将国有资产出售给他人后上交财政，企业改制只是股东发生了变化，企业资产并未减少，不存在抽逃资金问题。南阳市城建公司上诉请求：撤销一审判决，驳回党军召的诉讼请求。事实和理由：党军召的诉讼请求已超诉讼时效，依法不应支持；其称系工程垫资人证据不充分；公司经改制与原公司不同，不应承担原国有公司债务。党军召对南阳市城建公司的上诉辩称，1、本案未超过诉讼时效。本案争议的工程没有完工，没有约定支付工程款的时间，党军召就不能知道或应当知道权利被侵害，故不能认定请求超过诉讼时效。2、党军召与南阳市城建公司（原南阳市建委机关开发公司）签订地《施工合同》约定，党军召是该工程的分包人，党军召系本案工程的垫资出资人。南阳市住建局对南阳市城建公司的上诉无答辩意见。党军召向一审法院起诉请求：判令南阳市城建公司和南阳市住建局连带支付党军召工程款997407.23元及利息。一审法院认定事实：1999年9月3日，南阳市城建公司的前身南阳市建委机关开发公司与奥尔登公司订立建筑工程合同书及工程单项合同各一份，约定，由后者将其位于卧龙路临街门面楼的装饰工程的施工任务发包给前者施工，包工包料，同时约定：“垫付的100万元工程款在工程交工后90日内全部付清，逾期按每月3%计算罚金。”1999月9月10日，南阳建委公司的第二分公司与该公司的第一施工队签订施工合同一份，约定前者将奥尔登公司的上述工程中的改建及装修（三层建筑面积约1000平方米）工程交给第一施工队施工，党军召代表施工队签字。约定：第一施工队为工程垫资100万元，具体条件按南阳建委公司与奥尔登公司的合同执行，南阳建委公司二分公司从工程款中扣除13.5%，税金由南阳建委公司二分公司交纳。党军召组建第一施工队进行施工至2000年3月7日，未完工，因奥尔登公司无力支付工程款，南阳市建委机关开发公司与奥尔登公司签订终止协议。约定，工程不再进行，已完成的工程决算后另行协议。由于党军召所建工程一直未得到工程款回报，为尽快挽回自己的工程款。2001年，党军召经南阳市建委机关开发公司委托，代理该公司起诉已更名为奥海达鞋业有限公司的奥尔登公司，要求支付工程款。经南阳市中级人民法院（2001）南民初字第72号民事调解书确认：南阳奥海达鞋业有限公司支付给南阳市建委机关开发公司工程款997407.23元,并自1999年9月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际给付日止。上述数额系党军召完成的部分。党军召随后代理更名为南阳市城市建设投资公司的南阳建委公司申请执行，2002年11月16日，南阳市城市建设投资公司与奥海达鞋业公司达成和解协议。约定，被执行人同意提供被查封的房产、土地用于偿还欠款，党军召作为代理人在协议上签字。2002年8月，被执行人的房产及土地因扩路已被拆除，造成无法执行，党军召上访，南阳市中级人民法院向卧龙区人民政府出具协调意见函，建议卧龙区政府从对奥海达鞋业有限公司的补偿款中或通过其他途径解决，但至今未解决。由于党军召将部分施工任务交由刘庆利完成，未支付工程款，2006年，刘庆利起诉党军召和已更名为南阳市城市建设投资公司的南阳建委公司。南阳市中级人民法院（2006）南民三终字第292号民事判决书判决党军召支付刘庆利工程款357884元及利息等，南阳市城市建设投资公司负连带清偿责任。2014年6月9日，南阳市住建委对其所属的南阳市建委机关开发公司进行改制，建委所投资金按公司现有资产作价后对外出售，购买方成为新的股东，出售价款上缴国库。改制文件和资产出让合同均规定，改制后的企业承接改制前的企业的债权债务。改制后南阳市城市建设投资公司更名为南阳市城市建设投资有限责任公司。一审法院认为，南阳市城建公司前身的二分公司的第一施工队虽然对外冠名以该公司的内部施工队，但该队是由党军召个人召集，党军召不是该公司的工作人员，因此，在本质上党军召名下的施工队并不具有南阳市城建公司单位的内部性。其前身的二分公司将所承揽的工程转包给党军召的施工队并签订了合同，约定了具体的工程、价款、支付方式、违约责任等，属于平等主体间的普通的民事合同。被告前身南阳市建委机关开发公司将工程分包给不具备资质的党军召，违背合同法第二百七十二条规定，属于合同法第五十二条规定的违背法律强行性规定的行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应属无效合同。但党军召组织施工队按合同约定进行了施工，投入了劳动和资金，其劳动和财产价值应得到保护，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，发包方应按合同约定向实际施工人支付工程款。审理中出现以下争议焦点：（1）原告垫资是否属实；（2）改制后的南阳城建公司是否因改制而不承担其前身企业的债务；（3）南阳市住建委是否应承担责任；（4）原告请求是否超诉讼时效。关于原告党军召是否垫资问题。1999月9月10日，南阳建委公司的第二分公司与该公司的第一施工队签订施工合同，约定由第一施工队垫资100万元。后业主奥尔登公司和第一承包方南阳建委公司在调解中确定了所欠的工程款数额，说明工程确已进行，工程是第一施工队完成，在业主奥尔登公司和承揽方南阳建委公司及其二分公司均未实际出资的情况下，实际垫资者只能是第一施工队。第一施工队是二分公司的“内部施工队”，不是独立的法人，也不是经过登记的组织，组织形式具有虚拟性。在承揽合同上，只有党军召个人签字，且党军召以个人名义组织施工，在找不到第一施工队这样的现实组织的情况下，责任主体应为签字的自然人党军召个人。其承揽和施工行为实际为党军召个人行为，应由党军召个人承担承揽责任，同时享有对应的权利。因此“第一施工队”的垫资应视为党军召的个人垫资，且南阳市中级人民法院（2006）南民三终字第292号民事判决书也确认了党军召的主体责任，印证了党军召的个人垫资事实。但实际垫资的数额，一审法院不予确认，也不必确认，实际工程款应按实际工程量确定。关于改制后的南阳市城建公司是否因改制而不承担其前身企业的债务问题，南阳城建公司系由其前身南阳建委公司多次更名而来，企业的主体人格并没有改变。虽然冠名已改制，但经审查，南阳市城建公司的改制并不是政府对国有资产进行的行政性调整、划转，而是将国有股权进行出售，发生改变的是投资主体，即股东的改变，并不是企业的分离与合并，也不是企业的消灭和新设，企业作为独立法人，其本身的法律人格丝毫未变，故不存在债权、债务的转移。不管改制文件及产权出售合同是否规定债务由改制后的企业承担，改制后的企业均应承担原来的债务，因此，根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，南阳市城建公司应承担原南阳建委公司的债务。党军召可能未在改制公告中申报债权，但不等于放弃债权，南阳市城建公司的申报债权公告，不等于破产性公告，不能以党军召未申报为由免除南阳市城建公司的债务。关于南阳市住建局是否应承担责任问题。该局在对其所属企业进行改制过程中，只是将其股权作价出让，由新的股东承受住建局在原企业的股权，南阳市住建局获得的出让价款来源于新股东另行组织的资金，而不是来源于原企业的资产，原企业的资产并未改变，不能认定南阳市住建局抽逃资金。故该局不应承担责任。关于党军召请求是否超诉讼时效问题，2000年3月7日，因奥尔登公司无力支付工程款，南阳市建委公司与奥尔登公司签订终止协议，这时党军召得知停工又未获得工程款，属于应知道权利受到侵害，应自该日开始计算诉讼时效，适用当时的民法通则规定的2年诉讼时效。2001年，党军召经南阳市建委公司委托，代理该公司起诉已更名为奥海达鞋业有限公司的奥尔登公司，要求支付工程款，随后又代理已更名为南阳市城市建设投资公司的南阳建委公司申请执行，至今尚未执行完毕。说明党军召一直在关注自己的权利，并以代理人身份向最终的债务人主张权利，以期待南阳市城建公司实现对最终债务人的债权后主动自觉地向党军召履行，同时南阳市城建公司的前身也同意党军召代理，说明南阳市城建公司的前身就其对党军召的债务已向党军召作出安排，由党军召代理其直接向最终债务人主张，应视同党军召一直向南阳市城建公司的前身主张。如果党军召怠于向南阳市城市建设投资公司主张权利，党军召就不可能积极主动的代理南阳市城建公司并经其同意进行诉讼和申请执行，现执行尚未完毕，党军召对南阳市城建公司的诉讼时效一直处于中断状态，党军召在执行无望的情况下，可以随时向南阳市城建公司提起诉讼。如果判定党军召怠于向南阳市城建公司行使权利，从而认定超诉讼时效，则无法合理解释党军召积极代南阳市城建公司向最终债务人提起诉讼和申请执行的行为。党军召是一个具有正常民事行为能力的人，仅用时间表象认定超诉讼时效，从而推定党军召面对自己垫付的巨额资金而无所行动，不符合正常的情理判断，也不符合公平原则。故党军召向南阳市城建公司主张权利的诉讼时效处于中断状态。南阳城建公司的前身与党军召所签分包合同约定，前者扣除工程款的13.5%，因此党军召应得工程款为862757.25元。关于利息，由于原来调解书确定自1999年9月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，因此党军召主张的利息也应从该日起计算。党军召欠刘庆利的工程款由南阳城建公司承担连带责任，但后者一直未履行，故南阳城建公司不应从应付党军召的工程款中扣除应支付刘庆利的部分。判决：一、限判决生效后十日内，南阳市城市建设投资有限责任公司支付党军召工程款862757.25元，并自1999年9月10日起按中国人民银行同期同类借款利率计算利息至实际给付日止；二、驳回党军召的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13774元，党军召负担1346元，南阳市城市建设投资有限责任公司承担12428元。本院二审期间，南阳市城建公司围绕党军召上诉请求依法提交了一份“协助扣划存款通知书（回执）”证据复印件，以证实该公司已支付刘庆利款21万元。党军召质证意见为，该证据系复印件，不能作为认定事实的证据使用。本院当庭令南阳市城建公司限期提供原件，南阳市城建公司在限定的期限内未提交该证据原件，故本院对该证据不予认定。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，1999年9月3日，南阳市城建公司前身南阳市建委机关开发公司二分公司与奥尔登公司订立建筑工程合同约定，由奥尔登公司将其位于卧龙路临街门面楼的装饰工程的施工任务发包给南阳市建委机关开发公司二分公司施工。1999月9月10日，该公司的第二分公司与党军召组织的第一施工队签订工程转包施工合同，由党军召按照其与奥尔登公司订立建筑工程合同内容实际履行，原审认定党军召与现南阳市城建公司形成发承包关系并无不当。因党军召施工队进行施工至2000年3月7日，因奥尔登公司无力支付工程款而未完工。南阳市建委机关开发公司与奥尔登公司签订终止协议。约定工程不再进行，已完成的工程决算后另行协议。后经诉讼调解程序，奥尔登公司自愿支付给南阳市建委机关开发公司工程款997407.23元,并自1999年9月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际给付日止。该款额系党军召施工完成部分的工程款。后党军召为追要该工程款申请法院强制执行一直未果，现党军召向南阳市城建公司主张权利符合法律规定。关于南阳市城建公司称，党军召的诉讼请求已超诉讼时效，依法不应支持；又称党军召并非工程垫资人及改制后的现公司不应承担原国有公司债务的理由，经审查，党军召自本案工程款债务产生之日起，就通过不同的方式积极不断地主张自己的权利，原审认定党军召诉讼请求未超时效符合法律规定。党军召在与南阳市城建公司前身南阳市建委机关开发公司二分公司签订转包施工合同后进入工地施工，按双方合同约定履行施工义务，南阳市城建公司称党军召非工程垫资人，因没有提供任何证据，本院不予支持。关于南阳市城建公司是否应当承担本案债务问题，根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》的相关规定，原审判令改制后的南阳市城建公司依法应承担原南阳市城市建设投资公司（南阳市建委机关开发公司）的债务正确；关于党军召称，不应以转包合同约定扣除13.5%的费用及南阳市住建局在改制过程中抽逃资金，应承担连带责任的诉讼请求。案经审理查明，南阳城建公司的前身南阳市建委机关开发公司与党军召所签工程转包合同内容显示，有南阳市建委机关开发公司从党军召所得工程款中应扣除13.5%，作为缴纳税金等管理费用的约定，故原审以双方约定予以扣除并无不当。关于南阳市住建局在改制过程中是否存在抽逃资金，应承担连带责任问题，原审就此已作出详细评析，本院予以认可不再赘述。综上所述，党军召与南阳市城建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，党军召缴纳3000元，由党军召负担；南阳市城建公司缴纳12428元，由南阳市城建公司承担。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  李锡敏审判员  周 杰二〇一九年三月十三日书记员  张 帅