辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽14民终623号上诉人（原审被告）：辽宁鼎睿建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区市府大路****。法定代表人：柳春明，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：肖建国，男，1976年4月27日生，汉族，农民，住内蒙古通辽市科尔沁区。委托诉讼代理人：张立辉，男，1983年9月15日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区通辽市科尔沁区。上诉人辽宁鼎睿建筑安装工程有限公司（以下简称鼎睿公司）因与被上诉人肖建国劳务合同纠纷一案，不服兴城市人民法院(2018)辽1481民初1259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人鼎睿公司的法定代表人柳春明，被上诉人肖建国的委托诉讼代理人张立辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鼎睿公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项；二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对一审鉴定报告存在异议。1、鉴定报告、《工程结算书》中《单位工程概预算表》序号3中：屋面采光板安装套用的定额（借3-270换），该套用做法有误。鉴定机构套用定额3-270：钢骨架钢化玻璃采光天棚，套用的是装饰装修工程定额中的天棚工程定额。天棚工程与屋面采光板安装有明显区别，应借用定额编码7-24：型材屋面、金额压型板屋面，檩距4.2m以内。2、鉴定机构按10%计取税金，若被上诉人提供增值税发票，计取此税金；若不提供，应不含此税金。3、对鉴定报告中的工程量有异议。（1）序号1、3中主次檩条厚度为2.5mm，而鉴定机构预算表确定的厚度为3.0mm。（2）序号2中屋面彩钢夹芯板实际面积和图纸面积均为4167.41平方米，鉴定机构认定为4222平方米，与实际面积有差距。（3）序号3采光板图纸与实际面积为3769.09平方米，鉴定报告认定为4121平方米。（4）序号6中马道部分材料总重量实际为34.83吨，鉴定机构认定46.35吨，无任何依据。3、被上诉人主张的劳务时间无事实依据。请求二审法院支持上诉请求。被上诉人肖建国答辩称，上诉人上诉请求中的数据应在图纸上有显示，结果没有。鉴定机构到现场勘查时，被上诉人去现场了，而上诉人没有去现场。因为上诉人没有参加鉴定机构的勘查，才会出现问题。请求二审法院驳回上诉，维持原判。肖建国向一审法院起诉请求：1、判令鼎睿公司立即给付拖欠肖建国的劳务费余款17420元，并支付迟延给付经济补偿金4355元，合计21755元；2、本案的诉讼费由鼎睿公司承担。一审法院认定事实：2017年4月13日至9月中旬期间，王云飞等27人在被告鼎睿公司承揽的辽宁省兴城市丽汤水上乐园钢结构项目进行建筑施工。施工结束后，被告未及时结算劳务费。2018年1月26日，原告等30名工人因上诉人拖欠工资向兴城市劳动和社会保障局投诉，该局以双方劳动关系不清，劳务费计算方式存在争议，且没有书面证明材料为由，作出兴劳社行不受字[2018]第1号劳动保障行政不予受理决定书。2018年2月4日，被告法定代表人柳春明与王云飞等27人关于对工程施工费用签订了《兴城丽汤水上乐园施工费协议书》，明确双方劳务关系，柳春明当时给付劳务费5万元，剩余的施工费用待双方协商或者由具有合法资质的第三方鉴定机构对该工程的人工费用进行评估确定。现被告共给付王云飞等27人劳务费222000元。2018年5月24日本案经一审开庭审理后，王云飞等27人与被告双方未就剩余的劳务费达成一致协议。当日王云飞等27人共同申请鉴定，一审法院依法委托葫芦岛市中级人民法院技术处，摇号确定葫芦岛建达工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。该公司于2018年9月18日以由于该案件中工程多次转包，转包价格更是口头协议，双方所述费用出入较大，施工人员施工作业时间无法考证，工程造价鉴定条件不充分为由，作出不受理该项鉴定业务公函。后经葫芦岛市中级人民法院技术处摇号确定辽宁兴连工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2018年12月17日出具丽汤温泉水上乐园钢结构工程（人工费）LN-XL-[2018]司鉴006司法鉴定报告，鉴定结果劳务费为507421.79元。张立辉为此鉴定垫付鉴定费15223元。王云飞主张的劳务费7160元、肖建国主张的劳务费17420元、李志远主张的劳务费7000元、郜月明主张的劳务费8340元、金铭主张的劳务费5840元、周林主张的劳务费8800元、周鹏主张的劳务费10900元、张海东主张的劳务费1720元、何广义主张的劳务费980元、李会星主张的劳务费7160元、何广玉主张的劳务费9400元、赵文忠主张的劳务费9400元、钟玉发主张的劳务费17300元、钟玉财主张的劳务费11760元、赵永波主张的劳务费1880元、钟仁达主张的劳务费11560元、刘海龙主张的劳务费8340元、张树文主张的劳务费2700元、许少清主张的劳务费16900元、张立辉主张的劳务费47500元、朱大鹏主张的劳务费14280元、肖建国主张的劳务费10500元、张立国主张的劳务费7380元、杨振华主张的劳务费3760元、周金山主张的劳务费6575元、刘永新主张的劳务费9080元、李学龙主张的劳务费13860元，以上共计277495元，加上上诉人已给付的222000元，王云飞等27人共同的劳务费总计499495元。一审法院认为：当事人双方是劳务关系，原告已经付出了劳务，被告就应当给付相应的劳动报酬。本案中，被告的法定代表人柳春明虽对司法鉴定报告有异议，但未向法庭提供相关证明材料予以证实，故对其辩解，不予支持。原告所主张的劳务费，有事实及法律依据，予以支持。关于原告放弃要求被告支付迟延给付经济补偿金的主张，是在法律允许的范围内对自己的权利所作的处分，予以确认。关于被告辩解施工工程存在质量问题及施工工具及生活用具等物品归还问题，因与本案不属同一法律关系，可另行主张，对此项辩解不予支持。综上，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、辽宁鼎睿建筑安装工程有限公司于判决生效后十五日内给付肖建国劳务费17420元；二、驳回肖建国其他诉讼请求。如果未按判决书指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费172元（已减半收取），由辽宁鼎睿建筑安装工程有限公司负担。二审查明：2018年11月27日，一审法院在鉴定前组织双方当事人对送鉴凭据进行了质证，包括葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司与沈阳松陵铝合金结构公司签订的《丽汤温泉水上乐园钢结构工程施工合同》、沈阳松陵铝合金结构公司与辽宁鼎睿建筑安装工程有限公司签订的《钢结构安装合同》、《葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司丽汤温泉水上乐园屋面平面组合图》，双方均同意前述资料作为鉴定凭据。同时，一审法院还对鉴定机构辽宁兴连工程造价咨询有限公司出具的《函》进行了质证。《函》主要内容如下（节选）：“……本鉴定机构对本案进行了初步了解，由于原告二十几位工人与被告就工人工日数量与单价没有双方签字的书面证明材料（现提供的材料为单方提供或口头协商），因此实际发生的人工费用无法计算。本鉴定机构建议采用图纸计算工程量、套用相关计价定额、执行国家相关的法律法规和行业相关的计价规范的方式计算本案人工费用。……如本案当事人双方同意本鉴定机构的鉴定方法和收费标准，当事人或代表人在下方签字，非本机构原因造成鉴定终止的预收定金不予返还。如本案当事人双方不同意本鉴定机构的鉴定方法和收费标准，本鉴定机构将委托退还葫芦岛市中级人民法院。”双方当事人的代表张立辉、王云飞和柳春明在该函下方签名认可。质证过程中，鉴定机构再次明示双方当事人对关于鉴定方法的函是否有意见，双方均明确表示：“看清楚了，明知函的所有内容，对其内容没有异议。”2018年12月13日，一审法院组织鉴定机构、当事人进行现场勘察，鉴定机构当场制作了《工程造价现场勘察记录》。该记录内容为：“1、屋面主檩条C140×50壁厚3mm，次檩条C120×50壁厚3mm；2、马道：距外墙1.8米马道宽0.9米护栏高1.04米，立杆间距1米40×40方钢壁厚3mm60角铁间距0.5米，主支撑槽钢180×70间距3米壁厚6mm槽钢120×50壁厚5mm；3、被告未参与现场勘察，如对上述内容有异议，请提供证据。”现场勘察参加人员包括一审承办法官张中国、当事人张立辉、王云飞等在该笔录上签名予以确认。上诉人法定代表人柳春明二审庭审自述因在内蒙古回不来而没有参加现场勘察。另查明，鉴定机构作出的《丽汤温泉水上乐园钢结构工程（人工费）司法鉴定报告》，第六项“报告说明”的（四）“其他说明”中的2、“当事人对本报告书具体内容和所引用、依据的证据资料如有异议，应当从收到本报告之日起10日内，与相关的证据材料一次性以书面形式通过委托方向本机构提出。逾期，本机构不再受理，并视为本报告书结果已被默认。”2018年12月24日，一审法院第二次开庭对前述司法鉴定报告予以质证，被上诉人法定代表人柳春明仅口头提出异议，没有以书面形式和相关证据材料一并向鉴定机构提交，亦没有向一审法院书面申请重新鉴定。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，一方面，对案涉劳务费的数额通过鉴定的方式予以认定，是双方当事人协商确定的结果，是双方自愿达成的协议，双方均应遵照执行。另一方面，一审法院于鉴定前组织双方当事人对送鉴证据材料予以质证，双方对送鉴证据材料均予以认可。鉴定机构亦专门对鉴定方法出具了说明《函》，双方当事人对该函建议的鉴定方法亦均予以认可，包括采用图纸计算工程量、套用相关计价定额等。同时，一审法院组织鉴定机构、当事人到现场进行勘察并制作了勘察笔录。鉴定报告作出后，一审法院又开庭组织双方当事人对鉴定报告予以质证。一审诉讼期间，整个鉴定过程组织有序，程序合法，充分保证了双方当事人的权益。上诉人因自身原因没有参加现场勘察，同时对于鉴定报告的异议没有按照该报告的示明，在收到该报告10日内以书面形式连同相关证据向鉴定机构提出，亦没有在一审期间书面申请重新鉴定。在上诉人未如期向鉴定机构提出书面异议及鉴定机构尚未给予答复前，上诉人尚不具备申请重新鉴定的权利。故上诉人的前述行为均属对自身权利的放弃，依鉴定报告的示明应视为其对该报告结果的默认。一审法院采信鉴定报告作为案涉劳务费数额的证据，合法适当。此外，对于上诉人提出的劳务时间无事实依据的异议。对此，鉴定机构在鉴定前向双方当事人出具的说明《函》中，已明确说明就是因为工人工日数量与单价没有双方共同的现场签证而进行的鉴定，所以此争议已在鉴定范围之内。而且就举证责任而言，作为用工方的上诉人，依法负有规范施工现场管理，按时制作考勤记录或现场签证的义务。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费236元，由上诉人辽宁鼎睿建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瞳审判员 钟金芹审判员 朱 丹二〇一九年三月十九日法官助理孙敬伟书记员殷雨晴本判决书援引的相关法律条款:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。