河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终496号上诉人（原审被告）：张家口市金鑫房地产开发有限公司，住所地张家口市桥**西苑路**。法定代表人：孙时友，总经理。委托诉讼代理人：赵风仙，男，1962年11月14日出生，汉族，系张家口市金鑫房地产开发有限公司项目经理，现住张家口市桥**。委托诉讼代理人：赵福林，河北环都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庞建海，男，1978年10月15日出生，汉族，现住张家口市桥**。委托诉讼代理人：闫智广，河北隆业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家口市京北建设有限公司，，住所地张家口市桥**西河沿**法定代表人：李劲松，总经理。委托诉讼代理人：冀晓龙，男，1965年6月17日出生，汉族，系该公司职工，现住张家口市桥**。上诉人张家口市金鑫房地产开发有限公司（以下简称金鑫公司）因与被上诉人庞建海、张家口市京北建设有限公司（以下简称京北公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院作出的（2018）冀0702民初1602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人金鑫公司委托诉讼代理人赵风仙、赵福林，被上诉人庞建海及其委托诉讼代理人闫智广、京北公司委托诉讼代人冀晓龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金鑫公司上诉请求：撤销一审判决，发还重审或依法改判。事实与理由：一、原审判决对商业1#楼地下室及2#地下车库的实际竣工面积认定错误。1、上诉人向一审法院提交了由张家口市住建局委派的唯一测绘机构张家口市北方房产测绘服务中心出具的《房产测绘报告》，报告确认1#楼地下室与2#地下车库实际施工总面积为7225.88㎡，该测绘结果是住建局颁发房产证书的唯一依据。而一审法院置此事实于不顾，强行按《建筑工程施工许可证》上备注的面积来认定实际施工面积，从而支持原告的诉求，产生错判。2、《建筑工程施工许可证》备注的地下室面积为10153㎡，《测绘报告》测绘的地下室实际面积为7225.88㎡，相差2927.12㎡（即原告未干此面积），乘以原告投标单价每平方米1805.37元，等于5284535元，此款不应支付给原告，原告没干的面积不应无端要钱。3、原告作为实际施工人，应当向法院提交竣工图与上诉人核对地下室面积，但原告未提交。上诉人提交了竣工图纸，一审法院又不采信，上诉人申请一审法院到住建部门调取地下室实际施工面积的证据、以及对地下室面积进行鉴定，但一审法院均未予支持。一审法院没有查清地下室实际施工的面积，就判给付原告属于错判。二、上诉人不欠原告挂靠的京北公司款项，原审不应判上诉人直接支付原告工程款、更不应判支付利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案，上诉人作为发包方，仅应在欠付京北公司工程款的范围内承担责任，但时至今日，京北公司从未与上诉人进行过决算。上诉人不欠京北公司工程款。一审不应判上诉人直接支付原告工程款及利息。三、一审判决对应扣减原告的款项未查清。上诉人向一审法院提交了确实、充分的证据，证明应据实扣减原告：1、未做项目款2525334元：2、代原告支付需扣回款652389元；3、遗留未做项目款30560元。但一审法院在原告未提交任何证据、仅当庭不认可的情况下，不采信原告的扣减证据，一审认定事实不清。庞建海向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告京北公司给付工程款9470000元；2、判令被告金鑫公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3、本案的诉讼费、保全费由二被告承担。在庭审中增加诉讼请求：要求以工程款为本金，按银行同期贷款利率，支付自2017年1月1日至实际还清日止的利息。事实和理由：2014年2月14日，被告金鑫公司与被告京北公司签订《建设工程施工合同》，将金鑫公司开发建设的位于张家口市桥东区工业街85号的悦澜湾商住小区二期商业1#-5#楼、小学及地下车库建设工程承包给京北公司施工建设。2014年4月16日，京北公司与原告签订《承包协议书》将上述工程中的商业1#楼及地下车库工程承包给原告施工，承包期限自2014年1月至2017年1月。协议签订后，原告依约进行施工，工程已经交付使用并经验收合格。原告承包施工的工程总价款为50687334元，扣减原告未做工程价款1672628元，工程实际总价款49014706元，扣除被告已支付工程价款37098534元及质保金2450735元，被告共计拖欠原告工程款9470000元。经原告多次催要，被告均以种种理由拒绝支付。为维护原告的合法权益诉至贵院，请求依法判决。一审法院经审理认定事实如下：原告作为实际施工人，以被告京北公司名义于2014年2月14日与被告金鑫公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定：发包方金鑫公司、承包人京北公司，工程名称悦澜湾商住小区二期商业1#-5#、小学及2#地下车库，其中商业1#新建25626㎡地上19层，地，地下新建2763㎡**学新建4038㎡地上3层，地，地下新建1346㎡**#地下车库新建7390㎡1层；从2014年2月16日施工至2015年8月31日竣工完成；工程总价74558830元。同年2014年4月16日，原告和被告京北公司签订《承包协议书》，约定原告承包悦澜湾商住小区二期商业1#楼工程。庭审中被告京北公司同意本案工程款可直接给付原告。另查，2013年12月16日，张家口市城乡规划局核发悦澜湾商住小区二期的《建设工程规划许可证》（建字第1307002013A0062号），其中许可证附图及附件：商业1#新建25626㎡1幢18--20层，地，地下新建2763㎡学新建4038㎡1幢3层，地，地下新建1346㎡#地下车库新建7390㎡1层。2014年4月10日，张家口市住房和城乡建设局核发悦澜湾商住小区二期商业1#-5#楼、小学及2#地下车库的《建筑工程施工许可证》（编号130701S14018），其中施工许可证备注：商业1#楼面积28389㎡、层数地上18-20层、地、地下**，小学面积5384㎡层数地上**、地下**，**地下车库面积7390㎡层数地下**意事项：二、未经发证机关许可，本证的内容不得变更。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。双方争议的事实：原告实际施工的工程量及被告金鑫公司应付的工程款数额。被告金鑫公司提交单项工程费汇总表，原告对单项工程费汇总表中的工程量以及工程单价无异议。原告和被告金鑫公司一致确认原告实际承包的工程为单项工程费汇总表中的悦澜湾商住小区二期1#楼土建（价格27639941元）、电气（价格5618685元），2#地下车库土建（价格12125799元）、电气（价格1215909元）。原告和被告金鑫公司一致确认被告金鑫公司共已支付工程款37394513.1元。原告和被告金鑫公司争议工程量和工程款：一、原告主张1#楼和2#地下车库的部分消防工程是其施工，价格总计237600元，且原告未施工的采暖、排水、消防等工程的综合管理、安全生产、项目配合仍由原告完成，故应从上述未施工程中扣减工程费3349689元，被告应向原告支付工程总额应为47346223元。原告提供工程说明和工程招标价格表支持其的主张；被告金鑫公司对原告的主张和提供的证据不予认可，其主张1#楼和2#地下车库的消防工程均由其另行承包给他人施工，为此被告金鑫公司提交消防工程施工合同和付款凭证予以证实，原告对被告金鑫公司提供的证据不予认可，主张消防管道是由原告施工。二、被告金鑫公司在法庭辩论终结前主张2#地下车库实际施工面积应为4393.3平方米，非合同约定的7390平方米（少2996.7平方米），原因是2#地下车库旁为其修建的小学，当时桥东区政府要在操场下盖学生活动室，故被告把2#地下车库缩小让出地方给了小学。被告金鑫公司为支持其的主张提供施工图一份，该施工图右侧小字标注“本图在未取得之一…政府部门的批准文件…仅供施工单位施工参考使用，不作为正…”“工程名称悦澜湾商住小区，项目名称商业1#（办公楼…，归档日期2013-0…”。在12月20日的庭审中被告金鑫公司申请本院调取其向张家口市住建局备案材料，本院未予准许并要求被告金鑫公司在12月25前提供证据，被告金鑫公司于12月27日提供称由张家口市住建局提供的《房产测绘报告》，该《房产测绘报告》列明：委托人为被告金鑫公司，项目坐落悦澜湾商住小区商业1号和2号地下车库，测绘单位张家口市北方房产测绘服务中心，报表时间2018年12月27日；第二页“-2（层次）3612.94（面积），-1（层次）3612.94（面积）”。被告金鑫公司又提供情况说明、简易图，其中情况说明：根据《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》及原告投标文件，商业1#楼地下一二层建筑面积为2763㎡、商业2#地下车库建筑面积7390㎡，1#楼地下一二层和2#地下车库规划及投标面积为2763㎡+7390㎡=10153㎡；住建局出具的《房产测绘报告》证明**楼地下**和**地下车库建筑面积为3612.94㎡+3612.94㎡=7225.88㎡；原告施工的1#楼地下一二层和2#地下车库实际完工面积与规划投标面积差额为10153㎡-7225.88㎡=2927.12㎡；应扣除原告1#楼和2#地下车库款项为2927.12㎡×1805.37元（每平米造价）=5284534.63元。原告对施工图、房产测绘报告、情况说明和简易图不予认可，认为施工图是被告金鑫公司单方制作的、房产测绘报告是被告单方委托且无测绘人资质,对被告金鑫公司的此主张不予认可。三、被告金鑫公司主张原告承包的1#楼和2#地下车库的工程中有共计2525334元工程不是原告施工的并提供施工合同和付款凭证支持其的主张，原告对被告金鑫公司主张的部分工程共计1584153元（包括土方386543元、干挂外墙石材146342元、普建木门146306元、铁门39202元、甲级防火门41823元、一级防火门32045元、丙级防火门22245元、塑钢窗491199元、不锈钢栏杆43253元、车库土方235195元）认可不是原告施工，但其余工程（包括土方442706元、商业铺地砖36418元、楼梯间及卫生间地砖铺7100元、电表箱200000元、防火卷帘23915元、钢制防火门6488元、百叶4281元、不锈钢栏杆1324元、釉面砖墙砖4470元、天栅吊顶1975元、平墙地2522元、电气210000元）是原告施工。四、被告金鑫公司主张原告的遗留工程代扣金额为30560元，原告对由其工长签字的电井孔洞各层封墙6000元、零星工程1260元、地、地下设备房水蓖子制作8300元#楼机房爬梯制作安装2000元予以认可，对未签字的桥架盖未加费9000元，人防呼救安装4000元不认可。被告金鑫公司称没有签字的原因是没有做完，是估计的价。五、被告金鑫公司主张原告的工程款中应代扣原告的费用共计652389元并提供有原告签字的明细表（明细表载明防雷检测费36000元、排污费110000元、商砼260000元、防水费88480元、入户电箱费63986元、检测费29735元、电梯调节费3000元、资料员及化验工人费51979元、消防检验费2800元）。原告质证认为明细表是由原告签字，但是不代表原告全部认可全部项目及金额，表中原告已经标注了以对账结果为准，该表不作为最终的对账依据；表中所有项目中，原告在商砼、资料员及化验工人费中打钩并予以认可，其他的均不认可。六、被告金鑫公司主张质保期二年，按5%的比例从结算款中扣除质保金。原告无异议，但主张以最终工程款总额为基础依据，原告于2016年12月交付工程，现被告已使用工程。被告主张原告是在2017年8月29日交付工程，现其已部分使用工程，为此被告金鑫公司提供监理日志证明工程交付时间2017年8月29日，原告对监理日志的真实性无异议，但对证明目的不予认可。被告金鑫公司主张要求原告支付逾期交工扣款500000元，因该主张属反诉，而在本院规定的期限内，被告金鑫公司未提交反诉状，故被告金鑫公司的该反诉另行主张。原告庭审中主张逾期交工是被告金鑫公司造成的，要求赔偿损失2112000元，后又撤回该项诉讼请求。一审法院认证意见：一、关于原告实际施工的工程量和工程款。原告和被告金鑫公司一致确认原告承包的工程量和工程款为悦澜湾商住小区二期1#楼土建（价格27639941元）、电气（价格5618685元），2#地下车库土建（价格12125799元）、电气（价格1215909元），本院予以支持。关于双方争议的工程量：（一）原告主张1#楼和2#地下车库的部分消防工程是其施工，被告金鑫公司予以否认，而原告未提供双方在工程交接时签订的交接记录、监理材料等文件予以确定，故原告应承担举证不能法律后果，一审法院对原告主张的部分消防工程不予支持。（二）被告金鑫公司在法庭辩论终结前主张2#地下车库实际施工面积应为4393.3平方米，非合同约定的7390平方米，少2996.7平方米。原告对此予以否认。一审法院对被告金鑫公司关于2#地下车库实际施工面积减少的主张不予支持，理由为：1、被告金鑫公司陈述2#地下车库面积减少的原因如成立，被告金鑫公司应先按《建筑工程施工许可证》的规定经发证机关许可才能减少2#地下车库面积，但被告金鑫公司未申请发证机关许可变更《建筑工程施工许可证》的内容。2、被告金鑫公司提供的施工图上标明的时间应在《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》之前，且该图文字说明的意思应为此图在未取得政府部门的批准文件前仅供施工单位施工参考使用，故此图与《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》不一致时，应以《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》为准。3、关于被告金鑫公司在12月27日提供的《房产测绘报告》及说明，首先该《房产测绘报告》的委托人为被告金鑫公司非住建局，且报表时间是2018年12月27日即提供法院之日，这与被告金鑫公司在12月20日申请法院到住建局调取相关备案文件时间上有冲突；其次《房产测绘报告》第二页标明的1#楼地下一二层和2#地下车库的层次与《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》中2#地下车库的层次不一致；第三，被告金鑫公司在情况说明中主张的2#地下车库实际完工面积与规划投标面积差额为2927.12㎡与庭审中主张的2996.7㎡不一致，无合理解释；综上一审法院对被告金鑫公司提供的《房产测绘报告》及说明的证明目的不予支持。4、主张工程量调整的当事人对合同约定的施工具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实负有举证责任。但被告未提供在施工过程中形成的签证等书面文件予以证实2#地下车库实际施工面积减少，故被告金鑫公司应承担举证不能法律后果。（三）、被告金鑫公司主张原告承包的1#楼和2#地下车库的工程中未施工的工程，原告庭审中认可其中1584153元工程，一审法院予以支持。原告不予认可的工程因是原告承包的总工程中的分包工程，故该分包工程对外分包应由总承包人原告分包或事后确认才能成立，现原告予以否认，故一审法院对被告金鑫公司主张的未施工的工程(原告否认的部分)不予支持。（四）被告金鑫公司主张原告的遗留工程代扣金额，原告认可遗留工程共计17560元，一审法院予以支持，对于原告方未签字且也未实际发生的桥架盖未加费9000元，人防呼救安装4000元不予以支持。（五）被告金鑫公司主张原告的工程款中应代扣的费用652389元，其提供有原告签字的明细表中确有“以对账结果为准”和在“商砼、资料员及化验工人费”上打钩的标注，且被告金鑫公司未提供证据证明原告否认的费用是应由原告承担的合同约定或法律规定，故一审法院对原告认可的商砼和资料员及化验工人费共计311979元予以支持，其他费用不予支持。二、关于需扣减的费用。（一）原告主张因其对未施工的采暖、排水、消防等工程进行综合、安全管理，应从上述未施工程中扣减工程费，被告金鑫公司不予认可，而原告的此主张于法无据，不予支持。（二）被告金鑫公司提供的监理日志最后记载的时间为2017年8月29日，故一审法院对被告金鑫公司主张本案工程交付日期为2017年8月29日予以支持。被告金鑫公司主张质保期为二年并按5%的比例扣除质保金，原告对此无异议，故一审法院对被告金鑫公司按5%的比例扣除质保金的主张予以支持。综上，根据原告实际施工的工程量，按合同约定计算，原告工程款总额为（1#楼工程33258626元+2#地下车库13341708元）—（未施工工程1584153元+遗留工程代扣金额17560元+代扣的费用311979元）=44686642元；扣除质保金和已付工程款37394513.1元，尚欠原告工程款为44686642元—（44686642元×5%）—37394513.1元=5057796.8元。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权要求发包方参照合同约定支付工程价款。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程未经竣工验收，发包人使用后，应视为该工程已经竣工验收，并以转移占有建设工程之日为竣工日期。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案原告作为实际施工人，以被告京北公司名义与被告金鑫公司签订《建设工程施工合同》应为无效合同。因被告金鑫公司自认在原告于2017年8月29日交付工程后部分使用未验收的工程，应视为该工程已经竣工验收，故原告作为实际承包人有权要求被告金鑫公司参照合同约定支付工程价款。经查，本案被告金鑫公司按合同约定尚欠原告工程款5057796.8元未给付，现被告京北公司同意本案工程款可直接给付原告，故被告金鑫公司应给付尚欠原告工程款5057796.8元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付从建设工程交付之日至实际给付之日的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告张家口市金鑫房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内给付原告庞建海工程款5057796.8元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付从2017年8月29日至实际给付之日的利息。二、驳回原告庞建海的其他诉讼请求。如果被告张家口市金鑫房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78090元，减半收取计39045元，由原告庞建海承担18192元，被告张家口市金鑫房地产开发有限公司承担20853元。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、金鑫公司上诉称1#楼地下室和2#地下车库，在实际施工过程中，施工面积减少了2996.7平方米。被上诉人庞建海对此予以否认。《建筑工程施工许可证》规定，未经发证机关许可，施工许可证上的各项内容（含涉案施工面积）不得变更。金鑫公司未提供发证机关许可变更《建筑工程施工许可证》内容的相关证据；且上诉人金鑫公司未提供涉案工程量发生调整的施工具体范围、实际工程量增减的原因、数量等方面的相关证据，上诉人金鑫公司亦未提供在施工过程中形成的签证等书面文件证实1#楼地下室及2#地下车库实际施工面积发生了变化，故上诉人金鑫公司应承担举证不能的法律责任。二、金鑫公司上诉称其不欠京北公司款项，原审不应判上诉人金鑫公司直接支付被上诉人庞建海工程款及利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据上述法律规定，上诉人作为发包方，应当提供其已经将全部涉案工程款支付京北公司的相应证据，但其并没有提交付款完毕的凭证，应当承担举证不能的法律责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故上诉人应当给付欠付的工程款所产生的利息。三、金鑫公司上诉称一审判决对应扣减庞建海的款项未查清。1、上诉人金鑫公司主张的被上诉人庞建海未做项目款2525334元的问题。被上诉人认可其中1584153元工程未做，对其余部分不予认可，因不予认可的工程是被上诉人承包的总工程中的分包工程，故该分包工程对外分包应由总承包人被上诉人分包或事后确认才能成立，现被上诉人予以否认，故一审法院对金鑫公司主张的未施工的工程(原告否认的部分)不予支持，并无不当。2、上诉人金鑫公司代庞建海支付费用652389元的问题。金鑫公司提供有被上诉人庞建海签字的明细表中确有“以对账结果为准”和在“商砼、资料员及化验工人费”上打钩的标注，但金鑫公司未提供证据证明否认的费用是应由庞建海承担的合同约定或法律规定，故一审法院对庞建海认可的商砼和资料员及化验工人费共计311979元予以支持，其他费用不予支持，亦无不当。3、遗留未做项目款30560元的问题。被上诉人对由其工长签字的电井孔洞各层封墙6000元、零星工程1260元、地、地下设备房水蓖子制作8300元#楼机房爬梯制作安装2000元予以认可，本院予以确认；对未签字的桥架盖未加费9000元，人防呼救安装4000元不认可，亦符合法律规定。综上所述，金鑫公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78090元，由上诉人张家口市金鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 巍审判员 成 进审判员 梁金前二〇一九年三月二十九日书记员 刘致航附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉、维持原判决、裁定。