福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）闽07刑终305号 原公诉机关松溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）何章平（曾用名何芳平），男，1970年8月26日出生于松溪县，汉族，大专文化，个体，住松溪县。2015年6月6日因涉嫌犯非法采矿罪经松溪县公安局决定取保候审，2016年6月6日经松溪县人民检察院决定取保候审，2016年12月28日经松溪县人民法院决定取保候审，2017年12月21日经松溪县人民法院决定监视居住6个月，2018年6月20日经松溪县人民法院决定解除监视居住。 上诉人（原审被告人）罗宝贞，男，1977年8月8日出生于松溪县，汉族，初中文化，农民，住松溪县。2015年6月5日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，2015年7月10日经松溪县公安局决定取保候审，2016年7月4日经松溪县人民检察院决定取保候审，2016年12月28日经松溪县人民法院决定取保候审，2017年12月21日经松溪县人民法院决定监视居住6个月，2018年6月20日经松溪县人民法院决定解除监视居住。 辩护人罗明旺，福建武夷律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗志铭，男，1973年10月24日出生于松溪县，汉族，初中文化，下岗职工，住松溪县。2015年6月5日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，2015年7月10日经松溪县公安局决定取保候审，2016年7月4日经松溪县人民检察院决定取保候审，2016年12月28日经松溪县人民法院决定取保候审，2017年12月21日经松溪县人民法院决定监视居住6个月，2018年6月20日经松溪县人民法院决定解除监视居住。 辩护人林绍伟，福建武夷律师事务所律师。 松溪县人民法院审理松溪县人民检察院指控被告人何章平、罗宝贞、罗志铭犯非法采矿罪一案，于2018年9月28日作出（2016）闽0724刑初111号刑事判决。被告人何章平、罗宝贞、罗志铭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年2月22日公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员李培昌出庭履行职务，上诉人何章平、上诉人罗宝贞及其辩护人罗明旺、上诉人罗志铭及其辩护人林绍伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2007年3月28日，松溪县河东乡横垅村民委员会将上山溪仔嘴、渡船头至下乾洲外溪坪东门交界处的河道对外出租至2017年3月27日。2009年被告人何章平、罗志铭和案外人江行全通过向他人转租赁方式取得租用权，并合伙创办了河兴砂石料场，同年1月1日至2011年1月31日，河兴砂石料场持有河道采砂许可证开采砂石，开采地点位于河东乡长巷村长巷头河段。2011年2月1日至12月31日，河兴砂石料场未取得采砂许可证，但松溪县水利局向河兴砂石料场收取河道采砂管理费6000元。同年，江行全将合伙份额全部转让给被告人罗宝贞。同年9月22日，河兴砂石料场申请工商登记时，因该字号已被他人注册登记，故以旺兴碎石场（以下均以河兴砂石料场称谓）申请并获取个体工商登记，领取营业执照，执照有效期限至2015年9月21日，经营场所在松溪县河东乡长巷村长巷头的河道，经营范围和方式为石料破碎加工及销售。 2012年，河兴砂石料场未能获批采砂许可证。同年10月25日，松溪县水利局向河兴砂石料场发送关停通知书，要求河兴砂石料场在2013年春节前完成清场整治工作，但河兴砂石料场未停止生产。2012年12月31日，松溪县政府将河兴砂石料场的采砂河段列为禁采区。2014年9月9日，松溪县水利局又向河兴砂石料场发送关停通知，责令河兴砂石料场于当月20日前清场关停，但河兴砂石料场仍未停止生产。下发关停通知期间，松溪县水利局多次召集河兴砂石料场等四家禁采区范围的采砂业主开协调会，业主要求给予损失补偿或3-5年过渡期，松溪县水利局未明确回应。2013年7月31日和2014年12月4日，松溪县水利局水政监察大队分别向河兴砂石料场收取年度采砂管理费5000元和15000元，并派员到现场监督指导。2015年5月14日，为迎接省、市大检查，确保松溪河水清、洁净，松溪县水利局水政监察大队通知河兴砂石料场停止一切作业至当月25日。 自2012年2月至2015年4月，河兴砂石料场无采砂许可证在河东乡长巷村长巷头的河漫滩取砂、砾石（有外购少部分混合料，但具体总量不确定）破碎加工成建筑用砂石料并销售给他人。经对河兴砂石料场销售收回货款砂石料的财物记账和罗宝贞个人流水记录的统计并经鉴定，2012年2月至2015年4月，河兴砂石料场销售砂石料117680.7立方米，价值5171897.1元。其中2012年销售4803.1立方米，价值129952.5元；2013年销售24515.3立方米，价值655683元；2014年销售46911.9立方米，价值2084469.6元；2015年销售41450.4立方米，价值2301792元；2015年6月8日，松溪县公安局现场查扣破碎加工的砂石料28005.3立方米，价值1273554元。上述查扣和销售的砂石料合计145686立方米，总价值6445451.1元。案发后，松溪县公安局依法查扣制砂破碎机1套、厦金牌951型铲车2辆、运砂船2艘、砂架1个、油罐1个、旧的破碎机1套、250千瓦的变压器1台、挖砂船母船1艘、有柴油机头的运砂船1艘、运砂船3艘、砂石料仓1台、大本账簿3本、现金日记账1本、河道采砂许可证1本。 经松溪县公安局电话通知，被告人罗宝贞和罗志铭于2015年6月5日、被告人何章平于次日主动到案接受调查，三被告人均如实供述自2012年未持证经营的事实。 上述事实，有下列证据证实：1.物证：松溪县公安局现场查扣加工的破碎砂1堆、混合料1堆、砂堆1堆，破碎石1堆、制砂破碎机1套、厦金牌951型铲车2辆、运砂船2艘、砂架1个、油罐1个、旧的破碎机1套、250千瓦的变压器1台、挖砂船母船1艘、有柴刘某的运砂船1艘、运砂船3艘、砂石料仓1台。2.书证：三被告人的基本身份信息和违法犯罪人员（前科）信息核查单、到案经过、场地租赁协议和协议书、河道采砂许可证、松溪县水利局出具的证明、个体工商户营业执照、税务登记证、组织机构代码证、现场搜查笔录、扣押决定书、扣押清单和发还清单、松溪县水利局水政监察大队出具的关于旺兴碎石场依法查扣后砂、碎石料变化情况和照片、松溪县公安局出具的关于现场四堆变三堆的情况说明、证人刘章姬（外聘财会人员）提供的2013年6月至2015年4月河兴砂石料场砂石销售收入账目明细、大本账簿、现金日记账、2012年2月至2015年4月砂场销售收入汇总表、购销合同和凭证票据、票据凭证、松溪县进一步加游某河李某作何某方刘某政陈某10廖某1严某文陈某2知赵某收艾某于董某禁范某砂林某关吴某知胡某表叶某县水利局出具的河兴砂石料场2011年度采砂情况说明、福建省非税收入缴款通知书和非税收入票据、松溪县政府办公室关于印发松溪县加强和规范河道整治工作方案的通知、松溪县政府关于县十六届人大一次会议代表议案办理情况的报告、水政监察大队的通知、松溪县政府常务会议纪要第31次。3.证人证言：证人游彩全、李建华、何学墘、刘章姬、陈永忠、廖小斌、严可亮、陈厚标、赵必瑞、艾代新、董思荣、范张有、林建亮、吴家炳、胡红喜、叶文生的证言。4.被告人供述和辩解。5.鉴定意见：福建鑫众勘测规划有限公司出具的松溪县长巷河边砂石料场土方测绘技术报告和关于松溪长巷河边砂石料场砂石料测（估）算说明、2015年7月28日松溪县价格认证中心出具的关于旺兴碎石场非法采沙石的价格鉴定结论意见书和价格鉴定说明的意见书、2016年3月24日松溪县价格认证中心出具的关于2012年-2015年度松溪县河东乡长巷头旺兴碎石场建筑用材料坑口平均销售价格的证明、2015年8月5日福建省闽北地质大队出具的松溪县旺兴碎石场非法河道开采砂石案矿产资源破坏价值技术鉴定报告、2015年12月9日福建省国土资源厅出具的矿产资源破坏价值鉴定意见书、2016年4月5日福建省闽北地质大队出具的松溪县旺兴碎石场非法河道开采砂石案矿产资源破坏价值技术鉴定报告、2016年5月23日福建省国土资源厅出具的福建省国土资源厅关于松溪县河兴砂石料场非法开采建筑用砂石矿产资源破坏价值补充鉴定的意见、2018年7月2日福建省闽北地质大队出具的松溪县旺兴碎石场非法河道开采砂石案矿产资源破坏价值第二次补充技术鉴定报告。6.勘验笔录：现场勘验笔录、现场照片、示意图。 原审法院认为，本案争议的主要问题：（一）本案非法采矿数量的认定问题。经查，本案三被告人从事采砂经营多年，明知持证采砂的法律规定，但其三人无视法律规定，为获取利益，无证在河漫滩取砂、砾石破碎砂石，主观犯意明显，依法应当承但法律责任。被告人关于行政机关默许无证经营的辩解，于法无据，不予支持。但从行政机关2013年和2014年均向河兴砂石料场收取年度采砂管理费，并派员监督，以及为迎接省、市大检查，还通知河兴砂石料场暂停作业等行为来看，行政机关是许可河兴砂石料场自2013年至2015年5月前继续生产的，故该时间段的采砂量140882.9立方米，价值6315498.6元，应当予以扣除。（二）涉案砂石的属性认定问题。根据法律规定，矿产资源属于国家所有，河砂、石属于矿产资源的一部分，应当属于国家所有，由国家授权部门依法依规管理。生产经营者只能在行政许可范围内开采砂石。三被告人在2012年未经行政许可开采砂石，违反了国家对矿产资源管理的规定，应当承担相应的法律责任。辩护人关于涉案砂石系三被告人持证采砂遗留的弃渣，且归三被告人所有的辩护意见，缺乏事实和法律依据，不予支持。被告人何章平、罗宝贞、罗志铭违反矿产资源法的规定，未取得河道采砂许可证和采矿许可证的情况下，擅自在松溪县河东乡长巷村长巷头河段开采砂、砾石4803.1立方米，造成矿产资源破坏价值129952.5元，属情节严重，三被告人的行为均已构成非法采矿罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关对三被告人自2013年到2015年4月开采的砂石140882.9立方米，价值6315498.6元，作为犯罪数额的指控意见，与事实不符，应当从指控的犯罪总量中予以扣除。三被告人主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。根据本案认定的犯罪数量以及三被告人的自首情节，原审法院决定对三被告人免予刑事处罚。扣押在案的作案工具和砂石料应当依法处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决：一、被告人何章平犯非法采矿罪，免予刑事处罚。二、被告人罗宝贞犯非法采矿罪，免予刑事处罚。三、被告人罗志铭犯非法采矿罪，免予刑事处罚。四、扣押在案的制砂破碎机等作案工具，予以没收，由扣押机关依法处理。五、扣押在案的砂石料，由扣押机关依法处理。 上诉人何章平上诉称，一审判决缺乏事实和法律依据，上诉人无罪。事实与理由：1.自2011年年底始，上诉人已未在该河道进行采砂作业。2011年下半年至2015年4月，上诉人是因为松溪县2010年-2015年河道采砂规划要求必须对砂石开采后的渣石进行处理的规定，才对堆放至河漫滩的渣石进行破碎处理，该行为不是采砂行为。2.2012年10月25日，松溪县水利局才向上诉人发送关停通知书，要求上诉人石料场在2013年春节前完成清场整治工作。从行政管理角度看，2012年期间，上诉人在河漫滩破碎渣石的行为是得到当地水利局许可的。3.上诉人向松溪县水利局缴纳处理砂石弃渣的保证金4000元。该保证金是根据《福建省河道采砂管理办法》以及《福建省河道采砂收费管理办法实施细则》规定用于清除遗留在河道内弃渣的保证金，进一步证明上诉人对堆放在河漫滩弃渣进行破碎处理是有关法规要求上诉人应履行的义务，一审法院混淆采砂行为与处理渣石行为的区别，把法规要求的正当行为作为非法采砂行为进行处罚，实属判决错误。请求撤销一审判决，改判上诉人无罪。 上诉人罗宝贞上诉称，一审判决缺乏事实和法律依据，上诉人无罪，事实和理由与何章平相同，请求撤销一审判决，改判上诉人无罪。 辩护人罗明旺提出，上诉人的行为不构成犯罪。1.一审判决认定上诉人在2012年开采砂石4803.1立方米缺乏证据。虽然上诉人在公安阶段供述说破碎的石头是从河道内取得的，但其是指防洪堤内的河道，而非指河里。2.上诉人利用采砂挑选出的渣石进行破碎，根据是松溪县2010年-2015年河道采砂规划，其行为合法、合规。3.上诉人在2012年将堆放在河道内的渣石进行破碎，得到当地行政管理部门的许可。松溪县水利局办理采砂许可证的习惯做法均是当年的下半年进行，2012年10月25日上诉人才接到松溪县水利局发送通知，要求其在2013年春节前完成渣场整治工作。 上诉人罗志铭上诉称，一审判决缺乏事实和法律依据，上诉人无罪，事实与理由和何章平相同，请求撤销一审判决，改判上诉人无罪。 辩护人林绍伟提出，上诉人无罪。1.上诉人是清理和利用采砂后产生的弃渣，而非采矿行为。2.上诉人无非法采砂的故意，且行政许可滞后的后果不应由各上诉人承担。3.上诉人清理和利用采砂后产生的弃渣，是行政机关要求的，更是履行法律法规规定的义务。4.采砂后产生的弃渣是上诉人劳动所得的一部分，所有权归上诉人所有，予以利用并销售是合法的。 南平市人民检察院出庭检察员意见，一审法院认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。1.上诉人的行为是采矿行为，而非所谓的简单的破碎处理。各上诉人在侦查阶段均供认2012年之后就有从河道里拿石头破碎成小石头和砂子。其中存在两个行为，先行行为是从河道里拿石头，即在河道里采挖石头，后一行为是破碎成砂。河道里的砂石是国家的矿产资源，上诉人从河道里采挖石头的行为已是采矿行为，并非上诉人所谓的简单破碎处理行为。2.上诉人的行为是非法采矿行为。2012年开始，松溪县水利局即未对上诉人的砂石料场发放河道采砂许可证。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条和第四条规定，未取得河道采砂许可证而在河道管理范围内采挖砂石就是非法采矿行为。3.上诉人非法采矿行为情节严重。根据福建省闽北地质大队2018年7月2日出具的松溪县旺兴碎石场非法河道开采矿石案矿产资源破坏价值第二次补偿技术鉴定报告，证实2012年上诉人开采砂石4803.1立方米，造成矿产资源破坏价值129952.5元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，属情节严重。综上，建议裁定驳回上诉，维持原判。 经审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，且据以定案的证据经庭审质证，本院予以确认。 本院认为，首先，三上诉人主观上存在非法采砂的故意。三上诉人长期经营采砂业务，明知未取得采砂许可证不得采砂，却在河兴砂石料场原有采砂许可证过期的情况下，自2012年2月至2015年4月间无证擅自采砂，且其明知采砂河道已于2012年12月被列为禁采区不能办理采砂许可证，在松溪县水利局先后于2012年10月25日、2014年9月9日责令其关停的情况下，拒不关停，继续采砂，主观犯意明显。辩护人主张上诉人没有非法采砂的故意，与查明的事实不符，不能成立。 其次，三上诉人客观上实施了非法采矿的行为。本案查明，河兴砂石料场无证开采砂石料145686立方米，总价值6445451.1元。对此，上诉人及其辩护人主张未从河道采砂，是从河漫滩拿原来采砂遗留的渣石破碎成小石头和砂，应属于上诉人所有。经查，三上诉人在侦查阶段均供认2012年以后有从河道里拿石头破碎成小石头和砂。福建省闽北地质大队2018年7月2日出具的《松溪县旺兴碎石场非法河道开采矿石案矿产资源破坏价值第二次补充技术鉴定报告》鉴定结论是：河道非法采取砂石，破坏了河床的原有结构和水流走势，危及河道行洪安全。且无论砂石位于河漫滩还是河道内，均属国家矿产资源，无证开采均属非法采矿行为；渣石亦属国家矿产资源，且不属于上诉人此前办理的采砂许可证许可的开采矿种，无证采挖渣石亦属非法采矿行为。上诉人及其辩护人的主张，没有事实根据和法律依据，不能成立。 第三，三上诉人非法采砂情节特别严重。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项的规定，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在50万以上的，属于非法采矿罪情节特别严重的情形。本案中，非法采砂造成矿产资源破坏的价值达6445451.1元，情节特别严重。关于上诉人及其辩护人主张行政机关收取了采砂管理费，且清理和利用弃渣是行政机关要求的，采砂行为合法的问题。本院认为，开采矿产资源，必须依法申请，经批准取得采矿权，并办理登记，未取得采矿许可证或河道采砂许可证，擅自采砂的，属于非法采矿行为，并不因为行政监管不规范而合法化。上诉人及其辩护人该主张于法无据，不能成立。一审法院以行政机关于2013年和2014年收取了年度采砂管理费为由，认定行政机关许可采砂，并扣除了采砂量140882.9立方米，价值6315498.6元，没有法律依据，本院依法予以纠正。 综上所述，上诉人何章平、罗宝贞、罗志铭的行为符合非法采矿罪的构成要件，且情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但量刑畸轻。但根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款第七项的规定，二审法院不得以此为由加重上诉人的刑罚或者发回第一审人民法院重新审判。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 斌 审判员 张廷贵 审判员 江琳清 二〇一九年三月二十一日 法官助理张钰梅 书记员薛景 本案所依据的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定： （七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。