四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)川01民终2939号上诉人（原审原告）：成都福马食品有限公司，住所地：四川省成都市金堂县栖贤乡工业街。法定代表人：潘美珍，执行董事。委托诉讼代理人：易炳权，福建伟盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨嘉文，福建伟盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江琴，女，1976年8月10日出生，汉族，住湖北省黄梅县。委托诉讼代理人：张伯金，金堂县隆盛法律服务所法律工作者。上诉人成都福马食品有限公司（以下简称成都福马公司）因与被上诉人江琴劳动争议纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初3891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成都福马公司上诉请求：撤销一审判决，改判福马公司不支付失业保险待遇损失及经济补偿金，成都福马公司对一审判决关于解除劳动合同的认定及解除时间、工资的支付均无异议，解除劳动合同的证明已出具。事实与理由：1.被上诉人要求赔偿失业保险待遇损失没有依据。被上诉人系自愿要求解除劳动合同，其主动离职，不符合享受失业保险待遇的条件；被上诉人重新就业的时间无法确定，也即无法确定具体的损失金额，损失没有实际发生，不应给予赔偿，且根据成都福马公司的了解，被上诉人已经重新就业；双方劳动合同第五条约定，被上诉人已办理新农保新农合，要求成都福马公司不再办理社保，相关养老、医疗、生育、失业等社保待遇以工资形式支付给被上诉人。成都福马公司已在被上诉人的工资中补偿了相应社保待遇，双方的合同约定具有约束力；且被上诉人因享受了新农合的保险待遇，成都福马公司无法为其缴纳社会保险；即使需要赔偿失业保险待遇，也应是被上诉人按月到成都福马公司处领取，直到重新就业时为止。2.被上诉人等66人同时在2018年3月31日提出离职且未办理交接手续，成都福马公司仅欠2018年2月份工资未发放，且2月份工资本就应在3月份发放，成都福马公司系一时经营困难，并非恶意拖欠工资，而被上诉人等人的大面积离职导致成都福马公司不能正常经营，其解除劳动合同具有主观恶意，成都福马公司不具有过错，不应支付经济补偿金。江琴辩称，1.其一直在成都福马公司上班，公司未为其购买社保，导致其不能领取失业保险金，从而产生失业保险损失；虽然双方在最后一次劳动合同中约定了员工参加新农合，相关的社保费用以工资形式支付给员工，但此条约定违反法律规定，应为无效，且成都福马公司也未按照此约定以工资形式支付江琴社保费用，成都福马公司未为江琴购买社会保险导致其损失，应予赔偿。2.成都福马公司拖欠工资，江琴按照《中华人民共和国劳动法》第三十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定依法解除与成都福马公司的劳动关系，成都福马公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定支付经济补偿金。成都福马食品有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令成都福马公司无须向江琴支付解除劳动合同经济补偿金16560元；2.判令成都福马公司无须向江琴支付失业保险待遇损失27268.8元。一审法院经审理认定事实如下：一、1.入职时间：2006年2月；2.签订书面劳动合同时间：2017年1月1日；3.合同期满时间：2018年12月31日；4.江琴的工作岗位：工人；5.合同约定的工资：计件；6.劳动合同第五条约定，江琴已办理新农保新农合，要求成都福马公司不再办理社保，相关养老、医疗、生育、失业等社保待遇以工资形式支付给江琴；7.成都福马公司没有为江琴购买社会保险；8.双方确认江琴前12个月平均工资：766.38元；9.双方确认2018年2-3月成都福马公司未支付江琴的工资：1711.80元；10.双方确认解除劳动合同经济补偿金的金额为：16560.00元；11.双方确认失业保险待遇损失每月：1136.20元24个月合计：27268.80元。二、2018年3月31日，江琴及其他劳动者向成都福马公司发出解除劳动合同通知书，提出因成都福马公司拖欠劳动者工资，也未履行依法缴纳社会保险等原因，要求成都福马公司10日内给予正面回复，逾期，江琴从2018年4月11日起解除与成都福马公司的劳动关系，成都福马公司收到后没有回复江琴。三、成都福马公司未向劳动者出具解除或者终止劳动合同关系的证明。四、金堂县劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月19日作出金劳人仲委案[2018]第415-483号仲裁裁决，1.确认双方于2018年4月11日解除劳动关系，成都福马公司在裁决书生效之日起10日内为江琴出具解除或终止劳动合同证明；2.成都福马公司在裁决书生效之日起10日内一次性向江琴支付拖欠的工资1711.80元、解除劳动合同经济补偿金16560.00元、失业保险待遇损失27268.80元；3.驳回江琴的其他仲裁请求。一审法院认为，1.根据《工资支付暂行规定》第七条规定，工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。江琴书面要求成都福马公司就未按期支付工资及未其购买社会保险限期进行回复，成都福马公司未回复，故一审法院确认双方的劳动关系已经于2018年4月11日解除，成都福马公司应当依法向江琴出具解除或终止劳动合同关系的证明，并支付拖欠江琴的工资。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，因成都福马公司未及时足额支付劳动报酬，江琴可以解除劳动合同，成都福马公司并应当向江琴支付经济补偿。3.劳动合同第五条约定，江琴已办理新农保新农合，要求成都福马公司不再办理社保，相关养老、医疗、生育、失业等社保待遇以工资形式支付给江琴。但成都福马公司没有提供证据证明以工资形式将上述费用支付给了江琴，损害了江琴的合法权益。因此，成都福马公司应当赔偿江琴失业保险待遇损失，该损失应从双方解除劳动合同次月起逐月支付，至江琴再就业之月止，月份最长不超过24个月。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《四川省失业保险条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、确认成都福马食品有限公司与江琴于2018年4月11日解除劳动合同；二、成都福马食品有限公司于本判决生效之日起十日内向江琴出具解除或者终止劳动合同的证明；三、成都福马食品有限公司于本判决生效之日起十日内向江琴支付工资1711.80元；四、成都福马食品有限公司于本判决生效之日起十日内向江琴支付解除劳动合同经济补偿金16560.00元；五、成都福马食品有限公司于本判决生效之日起十日内，向江琴支付自2018年5月起的失业保险待遇损失每月1136.20元，至江琴再就业之月止，支付月份不超过24个月，没有到期的月份在次月10日前支付。一审案件受理费10元由成都福马食品有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据。二审查明，双方在一审中未确认过失业保险待遇损失。除上述情况外，本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.成都福马公司是否应向江琴支付经济补偿金。2.成都福马公司是否应向江琴支付失业保险待遇损失。关于经济补偿金。成都福马公司未按时支付江琴工资，江琴以成都福马公司拖欠工资为由，解除与成都福马公司的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，成都福马公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定向其支付经济补偿金。关于经济补偿金的具体金额，福马公司认为经济补偿金计算有误，本院认为，双方当事人已在一审庭审中明确确认过经济补偿金数额，属于当事人在诉讼中对自己权利的认可与处分，本院对一审判决认定的经济补偿金数额予以确认。关于失业保险待遇损失。首先，双方的劳动合同中约定江琴已办理新农保新农合，要求成都福马公司不再办理社保；其次，在江琴购买了新农保新农合的情形下，成都福马公司客观上是无法为其再行购买社会保险的，因此江琴未购买社保的原因不能归责于成都福马公司；另外，江琴亦未举证其符合领取失业保险金的条件。故江琴要求成都福马公司支付失业保险待遇损失，缺乏事实依据，本院不予支持。成都福马公司的该上诉请求成立，本院予以支持。综上，成都福马公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初3891号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初3891号民事判决第五项；三、成都福马食品有限公司不支付江琴失业保险待遇损失27268.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人成都福马食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马丽莎审 判 员 罗健文审 判 员 张艳秋二〇一九年三月二十七日法官助理 齐佳伟书 记 员 朱小菊