重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终248号上诉人（原审被告）：重庆龙泉建设工程有限公司，住所地重庆市潼**桂林街道办事处冬雪街**，统一社会信用代码91500223595158762B。法定代表人:米庆凡，总经理。委托诉讼代理人：龙朝斌，重庆百君（合川）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卜彬，男，1975年7月20日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：刘后斌，重庆市合川区云门法律服务所法律服务工作者。上诉人重庆龙泉建设工程有限公司（以下简称龙泉公司）因与被上诉人卜彬建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初9559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人龙泉公司的委托诉讼代理人龙朝斌，被上诉人卜彬的委托诉讼代理人刘后斌到庭参加了询问。本案现已审理终结。龙泉公司上诉请求：1.请求依法撤销重庆市合川区人民法院作出的（2018）渝0117民初第9559号判决书并发回重审或改判判决驳回卜彬的诉求;2.本案一、二审诉讼费由卜彬承担。主要事实和理由：1.一审认定事实不清，适用法律错误。龙泉公司通过公开招投标取得涉案工程，该工程并未向卜彬进行转包，卜彬虽在涉案工程中参与了劳动，但其与龙泉公司之间不存在工程转包关系。一审中卜彬所举示的会议纪要中龙泉公司的人员也参与了，同时卜彬向法庭提交的结算书是龙泉公司根据实际施工工程量向业主方提交的，并非是龙泉公司与合川卫计委的最终结算，前述证据不能证实龙泉公司与卜彬之间存在施工合同转包关系。2.龙泉公司并未向卜彬支付176810元工程款，龙泉公司于2017年12月所开出的五张现金支票，收款人系龙泉公司，是龙泉公司购买工程原材料所花费的费用，并未支付给卜彬。同时本项目的民工劳务款项，龙泉公司是按照每名民工工人所向公司提交的银行卡分别支付的劳务费用，其中包括了卜彬本人的部分劳务费用，但一审法院仅凭第三方的证明就认定卜彬与龙泉公司存在转包合同关系，属事实认定错误。3.一审法院适用法律错误，卜彬系龙泉公司的施工人员，其本人的劳务费用通过龙泉公司进行了支付，双方不存在建筑施工合同关系，不应当适用《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定向卜彬支付工程款。4.一审庭审结束后，卜彬提交了材料，但一审未予质证，存在程序错误。卜彬辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。卜彬向一审法院起诉请求：请求依法判决龙泉公司给付劳务费71894.27元；本案诉讼费由龙泉公司承担。庭审中，卜彬将给付劳务费的金额变更为63875元。一审法院认定事实：2017年，重庆市合川区卫生和计划生育委员会（以下简称合川卫计委）将合川区卫计委机关厕所改造工程项目发包给龙泉公司施工，双方签订了书面的建设工程施工合同，计划工期为2017年8月26日至2017年10月24日。龙泉公司承接该工程后，与卜彬口头约定，又将该工程转包给卜彬负责施工。卜彬组织工人于2017年8月25日进场施工，2017年11月24日完工。2017年11月24日，卜彬以施工单位负责人名义参与了合川卫计委办公楼卫生间装饰改造工程竣工验收会，并形成会议纪要，合川卫计委同意验收合格。2018年2月2日，卜彬以施工单位龙泉公司名义向合川卫计委报送涉案工程结算书，载明合同价为232300元，加上铝合金窗拆除、重新安装项目费用、给水管道拆除、移位重新安装项目费用等，结算费用合计295589.32元。龙泉公司与合川卫计委最终结算金额为252300元，龙泉公司已向合川卫计委开具了252300元的增值税发票，合川卫计委扣除了质保金11615元（合同价232300元×5%）后，将其余工程款支付给了龙泉公司。龙泉公司共计向卜彬支付176810元工程款，分别于2017年12月28、29日向卜彬开出现金支票五张，合计91000元，其余工程款用于代卜彬支付人工工资。2018年，卜彬向一审法院起诉，要求龙泉公司向其支付劳务费，于2018年6月21日撤诉。2018年9月19日，合川卫计委出具《证明》，载明：“兹证明合川区卫生计生委于2017年8月25日与龙泉公司签订办公楼卫生间改造工程合同。合同开工前，合同签订人张培鸿带领卜彬（重庆市合川区盐井镇回龙村5组67号，身份证号：5102261975********）到我委，并告知本工程由卜彬负责实施，在施工期间具体负责人员调度、材料采购、竣工结算等施工现场管理工作。”一审法院认为，本案龙泉公司承接了涉案工程后，转交给卜彬进行施工，虽双方未签订书面合同，但根据卜彬举示的合川卫计委的证明、竣工验收会议纪要及结算书，可以认定双方形成了事实上的转包关系，卜彬系涉案工程的实际施工人。因卜彬系自然人，不具有相应的施工资质，违反了我国法律关于禁止无建筑企业资质的单位和个人承揽建设工程的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，应认定卜彬与龙泉公司的转包行为无效。关于龙泉公司是否应向卜彬支付劳务费63875元的问题。涉案工程由卜彬施工完成后，已通过竣工验收并交由业主方合川卫计委使用，虽卜彬与龙泉公司并未约定双方工程款的结算及支付方式，但因业主方合川卫计委已按结算金额252300元扣除质保金11615元（合同价232300元×5%）后，将其余工程款支付给了龙泉公司，现卜彬作为实际施工人，要求转包方向其支付施工劳务费，一审法院依法应予主张。龙泉公司应付劳务费的金额，卜彬以业主方合川卫计委和龙泉公司的结算价252300元，减去卜彬自认的龙泉公司已向其支付的劳务费176810元，再减去合川卫计委扣除的11615元质保金，余下63875元，应由龙泉公司向卜彬支付。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：“由被告重庆龙泉建设工程有限公司在本判决生效后十日内向原告卜彬支付劳务费63875元。案件诉讼费1597.36元，减半收取798.68元，由被告重庆龙泉建设工程有限公司负担。”二审中，龙泉公司举示了其基本账户交易流水原件，拟证明，龙泉公司承接涉案项目后向劳务工人发放工资及购买原材料、开具现金支票的所有交易往来，其中向劳务人员支付了劳务工资，银行流水中备注了“劳务工资”的，均是龙泉公司支付工人的劳务工资。卜彬对该证据的真实性认可，但认为其不属于二审新证据，无法达到龙泉公司的证明目的。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。对于龙泉公司在二审中举示的证据，其可以在本案诉讼之前自行向银行查询，其并不属于二审中的新证据，且仅从该交易流水上也无法看出与涉案工程相关，故对该证据本院不予采纳。二审中，本院向卜彬释明，因其与龙泉公司并未就涉案工程进行结算，是否就涉案工程的工程造价申请鉴定，卜彬表示不申请鉴定，并坚持以龙泉公司与合川卫计委的结算金额252300元作为涉案工程的总造价以及龙泉公司的应付款。二审中，龙泉公司提出对原判查明的事实中“龙泉公司承接该工程后，与卜彬口头约定，又将该工程转包给卜彬负责施工。”有异议，其认为该事实不属实，并表示该工程是由龙泉公司自己施工的，不存在转包的事实；对“龙泉公司共计向卜彬支付176810元工程款，分别于2017年12月28、29日向卜彬开出现金支票五张，合计91000元，其余工程款用于代卜彬支付人工工资。”有异议，龙泉公司认为该事实不属实，并表示龙泉公司未向卜彬支付176810元的工程款，也未出具支票，支付的人工工资系龙泉公司向施工工人直接支付的劳务费，其中包含卜彬的劳务费，卜彬只是劳务施工工人之一。龙泉公司对一审查明的其余事实无异议；卜彬对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的事实中双方均无异议的内容予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，卜彬以龙泉公司作为合同相对方起诉，请求其支付工程款，即便卜彬与龙泉公司之间的合同关系成立，卜彬仍应对龙泉公司欠付的工程款金额承担举证责任。而根据本院查明的事实，卜彬并未与龙泉公司办理结算，卜彬请求以龙泉公司与合川卫计委结算的金额作为其与龙泉公司的结算金额突破了合同相对性，也与法律规定不符，且卜彬亦未对涉案工程的工程造价申请鉴定，因此本院无法根据现有证据认定龙泉公司应付工程款的金额，亦无法认定龙泉公司是否还存在欠付卜彬工程款的事实以及数额，卜彬应对此承担举证不能的法律后果。一审法院将龙泉公司与合川卫计委的结算金额认定为卜彬与龙泉公司的结算金额系适用法律错误，本院依法予以纠正。综上所述，龙泉公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初9559号民事判决；二、驳回卜彬的诉讼请求。一审案件受理费1597.36元，减半收取798.68元，由卜彬负担；二审案件受理费1396.88元，由卜彬负担。本判决为终审判决。审判长 李 颖审判员 赵文建审判员 陈娅梅二〇一九年三月二十八日书记员 张瀧尹