福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽01刑终274号 原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）方乃钦，男，1986年9月18日出生，汉族，高中文化程度，无固定职业，户籍地福建省福清市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月4日被刑事拘留，同年2月9日被执行逮捕，现羁押于福州市。 上诉人（原审被告人）蔡明航，男，1990年6月4日出生，汉族，中专文化程度，无固定职业，户籍地福建省永泰县。因吸食毒品于2010年8月18日被福州市公安局台江分局处以行政拘留十五日。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月23日被刑事拘留，同年3月23日被执行逮捕，现羁押于福州市。 上诉人（原审被告人）方乃勇，男，1985年3月5日出生，汉族，高中文化程度，无固定职业，户籍地福建省福清市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月5日被刑事拘留，同年3月23日被执行逮捕，现羁押于福州市。 原审被告人郭恒泽，男，1989年5月26日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地福建省平潭县，现住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月4日被刑事拘留，同年2月8日被取保候审。 原审被告人郭通，男，1989年1月13日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地福建省福清市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月4日被刑事拘留，同年2月8日被取保候审。 原审被告人赖艳，女，1982年8月18日出生，汉族，大专文化程度，无固定职业，户籍地福建省福州市台江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月8日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审。 原审被告人林金佺，男，1986年8月14日出生，汉族，小学文化程度，无固定职业，户籍地福建省福清市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月4日被刑事拘留，同年2月8日被取保候审。 原审被告人林雪玲，女，1990年3月30日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地福建省福清市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月4日被刑事拘留，同年2月8日被取保候审。 原审被告人郭金贵，男，1985年11月14日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地福建省福清市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月4日被刑事拘留，同年2月8日被取保候审。 福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控被告人方乃钦、方乃勇、蔡明航、郭金贵、赖艳、郭通、郭恒泽、林金佺、林雪玲犯开设赌场罪一案，于2018年10月18日作出（2018）闽0102刑初666号刑事判决。宣判后，被告人方乃钦、蔡明航、方乃勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年6、7月份，被告人方乃钦、方乃勇、蔡明航、郭金贵经事先商议，在网上开设赌博群，先后在福州市仓山区阳光城新界小区7号楼706室、11号楼1501室，通过“PC28”私彩，建立“鱼跃龙门”微信群、“凤舞九天”点信群，聚集约300名参赌人员以“压点数”的方式进行赌博。其中，被告人方乃钦作为两个赌博群的管理人员、被告人方乃勇以管理入股并作为两个赌博群的管理人员、被告人蔡明航入股“凤舞九天”赌博群并参与该群的管理、被告人郭金贵以管理入股。上述被告人于同年7、8月份，雇佣了被告人郭通、郭恒泽作为“鱼跃龙门”赌博群的操盘手，雇佣了赖艳作为“凤舞九天”赌博群的操盘手，于同年10月雇佣了被告人林金佺作为“凤舞九天”赌博群的操盘手，于同年12月雇佣了被告人林雪玲作为“鱼跃龙门”赌博群的操盘手，负责为参赌人员上下分及收付赌资。经统计，自2017年9月1日至2018年1月3日，“凤舞九天”赌博群赌资共计人民币634万元，“鱼跃龙门”赌博群赌资共计477万余元；被告人林金佺参与期间，“凤舞九天”赌博群赌资共计335万元；被告人林雪玲参与期间，“鱼跃龙门”赌博群赌资共计85万元。被告人郭金贵在赌博群成立之后不久退出股份，但在赌博群运营期间多次为赌博群提供资金帮助共计人民币5.6万元。 被告人方乃钦、郭金贵、郭恒泽、郭通、林雪玲、林金佺于2018年1月3日被公安民警抓获；被告人蔡明航于2018年2月23日被公安民警抓获；被告人方乃勇、赖艳分别于2018年3月5日、4月8日到公安机关投案。 另查明，被告人方乃钦、方乃勇、蔡明航曾共同分红人民币10万元，其中被告人方乃勇占股20%，蔡明航按股比例25%分得人民币2.5万元。案件审理过程中，被告人方乃勇退出违法所得（分红）人民币2万元，被告人蔡明航退出违法所得（分红）人民币2.5万元。被告人赖艳退出全部违法所得人民币1.8万元，被告人郭恒泽退出全部违法所得人民币1.8万元，被告人郭通退出全部违法所得人民币2.2万元，被告人林金佺退出全部违法所得人民币1.2万元，被告人林雪玲退出全部违法所得人民币0.5万元。 原判认定上述事实的证据有福州市公安局温泉派出所查扣的作案工具电脑主机、手机等物证；福州市公安局温泉派出所出具的扣押清单、被告人的到案经过，福州市公安局温泉派出所调取的涉案赌博群银行账户交易明细、“鱼跃龙门”赌博群账单，证人陈某提供的租赁合同复印件等书证；证人王某、陈某、郑某的证言；被告人方乃钦、方乃勇、蔡明航、郭金贵、赖艳、郭通、郭恒泽、林金佺、林雪玲的供述与辩解；福建省公安厅物证鉴定中心出具的检验报告；福州市公安局温泉派出所制作的提取笔录；辨认笔录；福州市公安局温泉派出所调取的涉案赌博群账号以及成员信息、聊天记录、开奖数据、操作页面、支付宝账号以及交易明细等电子数据等证据证实。 原判认为，被告人方乃钦、方乃勇、蔡明航、郭金贵、赖艳、郭通、郭恒泽、林金佺、林雪玲以营利为目的，结伙利用网络共同开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人方乃钦、方乃勇、蔡明航在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人赖艳、郭通、郭恒泽、林金佺、林雪玲、郭金贵在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人方乃勇、赖艳犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，对被告人方乃勇可以减轻处罚，对被告人赖艳可以从轻处罚。被告人方乃钦、蔡明航、郭金贵、郭通、郭恒泽、林金佺、林雪玲均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人方乃勇、蔡明航退出分红所得，被告人赖艳、郭通、郭恒泽、林金佺、林雪玲退出自己全部违法所得，均酌情从轻处罚。鉴于被告人郭金贵、赖艳、郭通、郭恒泽、林金佺、林雪玲犯罪情节较轻，认罪悔罪态度较好，依法可以适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告人方乃钦犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币一万五千元。 二、被告人蔡明航犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。 三、被告人方乃勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。 四、被告人郭恒泽犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元。 五、被告人郭通犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元。 六、被告人赖艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元。 七、被告人林金佺犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。 八、被告人郭金贵开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。 九、被告人林雪玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。 十、被告人方乃勇、蔡明航、赖艳、郭恒泽、郭通、林金佺、林雪玲退出的违法所得予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具（详见扣押清单）兼容主机及手机均予以没收（由扣押单位负责执行）。 十一、继续追缴被告人方乃钦违法所得人民币五万五千元，上缴国库。 上诉人方乃钦上诉理由：一是本案涉案金额1000多万是两个支付宝账户的全部流水，不能作为本案的定案金额，参赌人数亦没有达到300多人；二是其系初犯，认罪态度较好，请求二审从轻处罚。 上诉人蔡明航上诉理由：其只参与一个赌博群但不是直接管理人员，应认定为从犯；二是其系初犯，且认罪认罚，积极退赃，请求二审减轻处罚。 上诉人方乃勇上诉理由：原判未认定其为从犯不当，请求二审对其适用缓刑。 二审期间，上诉人方乃钦、蔡明航、方乃勇及原审被告人郭金贵、赖艳、郭通、郭恒泽、林金佺、林雪玲均未提出新的证据。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，且原判证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法且能相互印证，本院予以确认。 关于上诉人方乃钦所提本案赌资金额和参赌人数认定不当的问题，经查，公安机关调取的两个赌博群绑定的支付宝账户账单显示在2017年9月1日至2018年1月3日期间共计收款人民币达1112万余元，该账户上的资金系用于接收、流转赌资，上诉人方乃钦未能说明合法来源，可以认定为赌资；关于参赌人数，公安机关提取的“鱼跃龙门”微信群、“凤舞九天”点信群两个赌博群的成员分别为129名和192名，上诉人方乃钦、方乃勇、蔡明航等人的供述亦承认该两个赌博群除工作人员六七个及十几个托外，其余均为玩家，故原判认定的参赌人数约300人并无不当。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于上诉人蔡明航、方乃勇所提其系从犯的上诉理由，经查，上诉人蔡明航、方乃勇在本案中作为股东分别以资金或管理入股，其中方乃勇统筹管理两个赌博群，蔡明航参与赌博群管理为赌博群拉人、过问输赢情况，并得到2.5万元的分红，在共同犯罪中均起积极主要作用，应认定为主犯。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人方乃钦、方乃勇、蔡明航以营利为目的，利用互联网组织赌博活动；原审被告人郭金贵、赖艳、郭通、郭恒泽、林金佺、林雪玲明知他人开设赌场而提供帮助，从中牟利，其行为均构成开设赌场罪。上诉人方乃钦、方乃勇、蔡明航及原审被告人郭金贵、赖艳、郭通、郭恒泽、林金佺、林雪玲涉及赌资数额达30万元以上，均属情节严重。上诉人方乃钦、方乃勇、蔡明航在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人郭金贵、赖艳、郭通、郭恒泽、林金佺、林雪玲在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚；上诉人方乃勇系自首，予以减轻处罚；原审被告人赖艳系自首，上诉人方乃钦、蔡明航、原审被告人郭金贵、郭通、郭恒泽、林金佺、林雪玲到案后如实供述自己的罪行，依法均予从轻处罚。上诉人方乃勇、蔡明航退出分红所得，原审被告人郭金贵、赖艳、郭通、郭恒泽、林金佺、林雪玲均退出全部违法所得，酌情予以从轻处罚。原判根据上诉人方乃钦、方乃勇、蔡明航、原审被告人郭金贵、赖艳、郭通、郭恒泽、林金佺、林雪玲犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度以及法定从轻处罚情节作出的量刑处罚适当。上诉人方乃钦、方乃勇、蔡明航关于二审从轻处罚的上诉理由不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  傅立新 审判员  颜 凌 审判员  李 颖 二〇一九年三月二十日 法官助理汪女需 书记员刘小明 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。