湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂11民再58号上诉人（原审被告、再审申请人）：张惠，曾用名张慧，女，1975年9月12日出生，汉族，住武穴市。委托诉讼代理人：孙洪清，湖北文赤壁律师事务所律师，代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告、再审被申请人）：朱先娥，女，1955年11月8日出生，汉族，住武穴市。原审被告：胡晓军，男，1970年11月27日出生，汉族，住武穴市。上诉人张惠因与被上诉人朱先娥、原审被告胡晓军之间民间借贷纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院于2014年5月14日作出的（2013）鄂武穴民初字第02246号民事判决，向该院申请再审。该院经再审后作出（2017）鄂1182民再1号民事判决，张惠仍不服，向本院提出上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张惠的委托诉讼代理人孙洪清、被上诉人朱先娥到庭参加诉讼，原审被告胡晓军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张惠上诉请求：请求撤销武穴市人民法院（2017）鄂1182民再1号民事判决，依法改判其不承担还款责任；由被上诉人承担所有诉讼费用。事实与理由：1、再审判决认定借款基本事实的证据不足，借贷行为尚未实际发生。2、被上诉人朱先娥提供的借条有明显撕过的痕迹，借条不完整。3、没有证据证明原审被告胡晓军的借款是用于夫妻共同生活，应为胡晓军个人债务。4、该借款系胡晓军赌博所负的债务，应不予保护。朱先娥辩称，借条的下部分是胡晓军撕的。再审一审判决正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求予以维持。朱先娥向武穴市人民法院起诉请求：要求胡晓军、张慧偿还借款51万元，并自2012年1月17日起按月利率50‰支付借款利息。一审法院认定事实：2009年12月1日至2011年10月16日，胡晓军共向朱先娥借款51万元，并于2011年10月16日向朱先娥出具借条，载明：“借条今借到朱先娥人民币伍拾壹万元整。2011年10月16日至2012年1月16日止三个月还款，利息不计。胡晓军2011年10月16日”。朱先娥在借条上添加“如不按期还款，利息则按月息五分计算，（恒通公司地皮担保），原土地局楼下门面担保”。以后，朱先娥向胡晓军催讨借款未果，遂诉至法院。另查明，胡晓军与张慧于1995年1月15日登记结婚，2012年6月25日在婚姻登记机关协议离婚。一审认为，一、胡晓军向朱先娥借款51万元属实，有借条为证，胡晓军应当偿还。双方约定在2012年1月16日前还款不计算利息，但逾期还款应按中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率计算利息；二、借条上“如不按期还款，利息则按月息五分计算（恒通公司地皮担保），原土地局楼下门面担保。”系朱先娥书写，朱先娥未提供证据证明在借条上添加该条款已经胡晓军同意，故该条款对胡晓军无约束力。借款发生在胡晓军与张慧夫妻关系存续期间，张慧未提供证据证明属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定的可以认定为个人债务的情形，应当承担举证不能的责任，该笔借款应认定为胡晓军与张慧夫妻共同债务，对借款本金及利息胡晓军与张慧应当偿还。一审法院判决：一、限被告胡晓军与张慧在本判决生效之日起十日内返还原告朱先娥借款51万元，并自2012年1月17日起至本判决确定的履行期届满之日止按中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率计算利息；二、驳回原告朱先娥的其他诉讼请求。围绕原审当事人张惠的再审请求，再审一审法院对有争议的证据和事实认定如下：1、原审在未查明张惠具体住址的情况下，直接采取公告送达的方法向张惠送达诉讼文书，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定的公告送达条件，原审缺席审理后作出判决，导致张惠丧失了参加诉讼及答辩的权利，故张惠提出的再审申请符合再审条件。2、张惠与胡晓军系夫妻关系，两人于2012年6月25日在婚姻登记机关协议离婚。但因张惠本人到庭后，自称在2000年前使用“张慧”之名，后在公安机关变换身份证信息为“张惠”。该说法虽与朱先娥起诉时以“张慧”为被告，“张惠”为曾用名不一致，但朱先娥起诉的被告“张慧”不但有“张惠”曾用名，也与本案有直接利害关系。根据张惠在公安机关依法登记的居民身份信息，本案再审应对原审确定的姓名和曾用名进行调整，将姓名确定为“张惠”，而“张慧”则只能作为曾用名。3、胡晓军在2009年12月1日至2011年10月16日期间陆续向朱先娥借款，并在2011年10月16日与朱先娥结算本息后向朱先娥重新出具一张51万元的借条，现张惠虽提出不认识朱先娥，也从未向朱先娥借款，此笔借款应属胡晓军个人债务，但既不能提供证据证实胡晓军借款时已向朱先娥明确表示该笔借款系胡晓军个人债务；又不能提供证据证实胡晓军与张惠在夫妻关系存续期间约定夫或妻一方对外所负债务，以夫或妻一方所有的财产清偿，且朱先娥知道该约定；也不能提供证据证实胡晓军与朱先娥虚构债务，故对该笔借款应认定为胡晓军与张惠夫妻关系存续期间发生的共同债务。4、再审中，朱先娥自述胡晓军出具的51万元借条中实际本金为40.5万元，其余10.5万元系2009年12月1日至2011年10月16日期间本息结算后未支付的借款利息。张惠提出借条原件有涂改和添加，朱先娥已认可添加字样系自行添加的，未经胡晓军认可。借条中胡晓军本人书写的借款内容系胡晓军与朱先娥双方对2009年-2011年期间所有借款自愿重新达成的债权凭证，是双方当时的真实意思表示。一审法院再审认为，一、关于借款金额的认定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；…按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”的规定，朱先娥提供的借条虽然包含了前期借款利息，但并未超过年利率24%的标准，另因胡晓军经本院传票传唤拒不到庭，视为其放弃质证权利，不影响本院对本案事实的认定与判决。张惠虽然对借条金额提出异议，但并不能提供证据推翻胡晓军本人出具借条的真实性，故胡晓军向朱先娥借款事实存在，金额以借条为准，胡晓军应承担偿还责任。二、借款是否属夫妻共同债务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条第一款和第二款“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。“夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持”之规定，该笔借款发生在张惠与胡晓军夫妻关系存续期间，应认定为胡晓军与张惠夫妻共同债务，对借款本金及利息应由胡晓军与张惠共同偿还。张惠提出不应承担共同还款责任，但未提供相应证据证明胡晓军出具借条上的借款应认定为胡晓军个人偿还的情形，故对张惠要求不承担还款责任的辩解意见不能支持。综上，原审对朱先娥自行在借条上添加借款担保内容认定为无约束力条款，符合法律规定，应予确认。经再审查明借款金额虽有变化，但因胡晓军与朱先娥对原借款结算利息之后重新出具了借款凭证，亦因胡晓军放弃质证权利，故对原判认定的借款金额应予确认，对原判依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、第二百零七条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，再审一审判决：维持武穴市人民法院（2013）鄂武穴民初字第02246号民事判决。二审中，上诉人张惠没有提交新证据。被上诉人朱先娥在二审庭审中向本院提交了证人张某、兰某二人出具的证言的复印件，拟证明胡晓军出具借条的真实性。张惠的委托诉讼代理人质证认为，该证人证言内容与本案无关联性，且证人未到庭接受质证，不能作为证明案件事实的依据，依法不应采信。本院认为，被上诉人朱先娥提交的二份证人证言因证人未出庭作证，其证言的真实性存疑，与本案亦无关联性，依法不予采信。本院二审查明的事实与再审一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案争议焦点是：一、有无证据证实胡晓军向朱先娥借款？二、如有借款，数额是否为51万？三、该借款是否应认定为胡晓军与张惠婚姻关系存续期间的夫妻共同债务？经查，胡晓军与张惠于1995年1月15日登记结婚，2012年6月25日协议离婚。胡晓军在2009年12月1日至2011年10月16日期间陆续向朱先娥借款，并于2011年10月16日与朱先娥结算本息后，向朱先娥重新出具一张51万元的借条，同时在借条上注明“本日前所有借朱先娥的欠条自动作废”，该借条说明胡晓军借朱先娥款51万元系双方结算的结果。现张惠对于借条的金额提出异议，并认为借款未实质发生，但不能提供证据证明其主张，胡晓军亦拒不到庭应诉，故本案的借款金额应以书面凭证即借条为准。上诉人张惠提出的本案借款行为尚未实际发生的上诉理由，因无证据证实，本院不予支持。因胡晓军向朱先娥借款的行为发生在其与张惠夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条第一款和第二款“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。“夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持”的规定，该借款应认定为胡晓军与张惠的夫妻共同债务，涉案借款本息应由胡晓军与张惠共同偿还。张惠在上诉期间及庭审中提出依据有关司法解释，没有证据证实胡晓军的借款是用于夫妻共同生活、应为胡晓军个人债务的申请再审理由，因张惠不能提供相应证据证明胡晓军的借款属于应由其个人偿还的情形，而涉案债务发生在2012年6月以前，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》自2018年1月18日起施行，法不溯及既往。故张惠主张其不承担还款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于张惠提出朱先娥提供的胡晓军借条不完整及胡晓军所借债务均用于赌博的上诉理由，因无证据证实，亦不予支持。综上所述，张惠的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人张惠负担。本判决为终审判决。审判长  管小华审判员  张 立审判员  严 怀二〇一九年三月十四日法官助理华贞书记员汪霞