宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）宁01刑终43号 抗诉机关宁夏回族自治区灵武市人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏学萍，曾用名苏萍，女，1979年11月4日出生，公民身份号码×××××，回族，初中文化，宁夏云通信息咨询有限公司经理，住灵武市，户籍所在地灵武市。2017年10月18日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年11月10日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人唐晶亮，宁夏迪通律师事务所律师。 原审被告人王生云，曾用名王生奎，男，1975年1月10日出生，公民身份号码×××××，回族，初中文化，宁夏云通信息咨询有限公司法定代表人，住灵武市，户籍所在地灵武市。2017年9月5日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人李国凤，宁夏诚托律师事务所律师。 宁夏回族自治区灵武市人民法院审理宁夏回族自治区灵武市人民检察院指控原审被告人王生云、苏学萍犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年12月27日作出（2018）宁0181刑初127号刑事判决。灵武市人民检察院提出抗诉。原审被告人苏学萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年2月28日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员周娜出庭履行职务。上诉人苏学萍及其辩护人唐晶亮、原审被告人王生云及其辩护人李国凤到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2015年3月12日，被告人王生云在灵武市注册成立了宁夏云通信息咨询有限公司（以下简称云通公司）并任法定代表人。自7月开始，被告人王生云在公司不具备吸收公众存款资格的情况下，为向社会公众吸收资金，伪造了宁夏五色花农业开发有限公司印章（以下简称五色花公司），聘用被告人苏学萍担任公司经理，全面负责业务人员培训、设计宣传彩页等向公众募集资金的事务。之后，被告人苏学萍带领业务员在灵武市中心广场、枣博园等公共场所散发宣传彩页、手提袋等宣传资料，以偿付高额利息为诱饵，面向社会公众吸收资金。并谎称资金由五色花公司负责运营，与客户签订了加盖着伪造的“五色花印章”的委托投资管理合同。至案发时，被告人王生云、苏学萍共计向30名被害人吸收资金357万元，支付利息61.049万元，偿还本金49万元。二被告人将所吸收的资金用于投资经营“冰行纪麻格囿”餐厅、“诗璇”女性私护用品项目、向客户还本付息、支付员工工资等事项。后因经营不善，被告人王生云无力继续向被害人还本付息。 上述事实，有公诉机关提交的受案登记表、立案决定书、到案经过及在押人员基本情况登记表、户籍证明、违法犯罪记录证明、营业执照、企业信息、宣传彩页、搜查笔录、扣押、发还清单、客户联系方式、证人杨芳、杨蕊、李建林、李楠、马艳慧、杨幸福的证言、银行账户信息、冰行纪收入支出表和冰行纪麻格囿一店工资表、股权协议书、营业执照、客户收益表及交易流水、工资表、交易凭证、司法鉴定意见书、协议及邓凤琴等集资参与人的陈述、被告人王生云、苏学萍的供述予以证实。 原判认为，被告人王生云、苏学萍违反国家金融管理法律规定，通过在公共场所散发传单等方式公开宣传，向社会公众吸收资金，共计357万元，数额巨大，严重扰乱了金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控二被告人的犯罪数额375万元及已偿还利息数额61.949万元，存在计算错误。在共同犯罪中，二被告人作用相当，不宜划分主从犯。被告人王生云归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。被告人苏学萍案发后，主动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。案发前，被告人王生云、苏学萍已退还被害人本金、利息共计110万余元，可以酌情从轻处罚。被告人王生云的辩护人关于其在2016年12月份主动停止违法活动，系犯罪中止的辩护意见，经审查，在案证据证实，在2017年3月被告人王生云还分别向蒋晓辉、董海云、王玉明、杨春茂吸收资金，同时，在3月份，还与到期的贺斌等人续签合同，其主观上并没有自动放弃犯罪，其行为并不构成犯罪中止，故对该辩护意见不予采纳。关于被告人王生云在案发前主动归还所吸收投资款，自愿认罪的辩护意见与审理查明的事实相符，依法予以采纳。关于二被告人吸收资金应为242万元，退还本金50.3万元，其中起诉书指控的第（2）起杨金平投资100万元不应当认定，第（16）起贺斌资金，投资款应认定13万元，起诉书指控的第（24）起杨学义投资12万元与事实不符，投资款应认定2万元，起诉书指控的第（26）起董国忠投资10万元与事实不符，投资款应认定6万元，根据《司法会计鉴定意见》，第（3）起吴丹阳偿还本金1万元，第（11）起马淑霞偿还本金3千元，起诉书未认定，应予认定。对于以上辩护意见，因与审理查明且有在案证据证实的事实不符，依法不予采纳。被告人苏学萍的辩护人关于被告人苏学萍只是打工者，履行员工的义务，其行为不构成非法吸收公众存款罪，如果有罪，应当为单位犯罪的辩护意见，经审理查明，被告人苏学萍被云通公司聘为员工后，在被告人王生云不在公司时，负责公司日常工作，其明知该公司非金融机构，却在公司法定代表人的授意下，以变相的形式向社会不特定的人员吸纳资金，介绍业务，签订合同，其直接参与实施了非法吸收公众存款的犯罪行为。被告人王生云注册成立云通公司的目的即为了非法吸收公众存款，公司成立后以非法吸收公众存款为唯一业务，且现有证据证明，云通公司也不存在其他合法业务。且公司吸收的资金大部分被被告人王生云支配和使用，而非用于借款方的生产经营。故上述辩解和辩护意见不予采纳。关于被告人苏学萍为从犯的辩护意见，审理查明，本案系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中的作用相当，不宜划分主从犯，故对其辩护意见不予采纳。对被告人苏学萍构成自首的辩护意见与审理查明的事实相符，予以采纳。关于本案中吸收的188万元为苏学萍的亲友投资，不应计入犯罪总数额的辩护意见，因二被告人行为已经构成非法吸收公众存款罪，其参与集资的亲属也应视作“社会不特定对象”的一部分和成员。故上述辩护意见不成立。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：1.被告人王生云犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元（未缴纳）；2.被告人苏学萍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万五千元（未缴纳）；3.责令被告人王生云、苏学萍退赔各被害人损失共计2469510元（详见附表）；4.扣押伪造的公司印章六枚，依法予以没收。 抗诉机关提出，原判对被告人王生云、苏学萍分别并处罚金3万元、2.5万元属于适用法律错误，量刑错误，依法应判处5万元至50万元的罚金。特提出抗诉，请依法判处。 银川市人民检察认为，抗诉正确，应予支持。原判认定事实正确，但是适用法律错误，请二审法院依法予以纠正。 上诉人苏学萍当庭提出，其认罪，但不是主犯，是从犯，请二审法院对其重新判决。其辩护人提出，原判认定事实不清，适用法律错误。第一，原判认定委托投资管理合同上加盖了五月花公司的公章及上诉人负责设计宣传彩页、手提袋系认定事实错误。第二，认定上诉人构罪的主客观要件的事实不清，认定的非法吸收数额错误，其向亲属借款188万元不属于向社会不特定对象集资，应从犯罪金额中扣除。第三，本案系宁夏云通信息咨询有限公司单位犯罪，涉案资金均被法定代表人王生云收取使用，上诉人对公司借款性质不清楚，对自己行为的违法性认识错误，不应科处刑罚。第四，即使认定上诉人有罪，也不是主犯。第五，原判上诉人退赔集资人的损失是错误的。第六，原判量刑过重。第七，抗诉意见不能成立，应予驳回。上述意见请二审法院采纳。 原审被告人王生云的辩护人提出，1.原判认定上诉人亲友投入的188万元系向社会不特定对象吸收资金，系认定事实错误，故原判认定的犯罪金额、人数错误。2.原判量刑过重，原审被告人归案后如实供述，有退赔情节，自愿认罪，系初犯。上述意见请二审法院采纳。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。 本院认为，上诉人苏学萍伙同原审被告人王生云违反国家金融管理法律规定，向社会不特定公众吸收资金357万元，造成损失246.951万元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，上诉人及原审被告人作用相当，不宜划分主从犯，但根据实施行为的不同，在量刑时予以考虑。上诉人苏学萍主动投案，如实供述罪行，系自首，依法予以从轻处罚。原审被告人王生云归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。关于抗诉机关及银川市人民检察院提出原判并处罚金数额错误的意见，符合法律规定，予以采纳。关于上诉人苏学萍及其辩护人提出原判认定事实不清，适用法律错误，量刑过重等上诉及辩护意见，经查，1.涉案单位设立后，以实施犯罪为主要活动，故不应以单位犯罪论处。2.上诉人苏学萍及原审被告人王生云的供述证实，两人采用的非法集资模式系上诉人引进其此前在华夏亨通投资管理有限公司使用的模式，合同的内容也由上诉人提供，并将原来亨通公司的客户介绍到云通公司，而云通公司的经营状况上诉人非常清楚，因此其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。3.上诉人苏学萍与原审被告人王生云向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的行为，符合《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第一款第（三）项的规定，应当将其向亲友或者单位内部人员吸收的资金与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。4.涉案的委托投资管理合同均以宁夏云通信息咨询有限公司的名义签订，在收益计划书上加盖伪造的宁夏五色花农业开发有限公司印章，原判对此节事实的表述有瑕疵。5.上诉人在共同犯罪中积极参与，不宜认定为从犯，但考虑到其的犯罪情节及具有自首的从轻处罚情节，可以对其量刑做出调整。综上，对于上诉人及其辩护人的意见部分予以采纳。关于原审被告人王生云提出犯罪金额方面的辩护意见，如上所述，故不予采纳；提出有关量刑方面的意见，因原判已充分考虑原审被告人具有的量刑情节，故对此意见亦不予采纳。原判认定事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区灵武市人民法院（2018）宁0181刑初127号刑事判决第三、四项，即责令被告人王生云、苏学萍退赔各被害人损失共计2469510元（详见附表）；扣押伪造的公司印章六枚，依法予以没收； 二、撤销宁夏回族自治区灵武市人民法院（2018）宁0181刑初127号刑事判决第一、二项，即被告人王生云犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人苏学萍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万五千元； 三、上诉人（原审被告人）苏学萍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月18日起至2020年10月17日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。） 四、原审被告人王生云犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月5日起至2021年3月4日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  曾琳巧 审判员  何文波 审判员  黄 琼 二〇一九年三月十三日 书记员  钱海彦 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》： 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 …… 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。