山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终341号上诉人（原审被告）：王世鹤，男，1976年7月15日出生，汉族，住山东省阳谷县。委托诉讼代理人：纪榕榕，山东鲁衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫敏，山东鲁衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耐克森（阳谷）新日辉电缆有限公司。住所地：山东省阳谷县西湖**。法定代表人：靖超，总经理。委托诉讼代理人：张耀，山东舜天律师事务所律师。上诉人王世鹤因与被上诉人耐克森（阳谷）新日辉电缆有限公司（以下简称耐克森公司）解除劳动合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2018）鲁1521民初3211号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王世鹤上诉请求：依法撤销（2018）鲁1521民初3211号民事判决，改判耐克森公司与王世鹤继续履行双方签订的原劳动合同；一、二审诉讼费用由耐克森公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予改判。1.耐克森公司对司机岗位的调整，属于对该岗位模式的变更，该变更没有合理性和必要性，一审认定事实错误。一审中耐克森公司提交的与济南协汇商贸有限公司于2016年签订的《汽车租赁与服务合同》约定，济南协汇商贸有限公司为耐克森公司提供车辆并为车辆配备司机，且合同中约定驾驶员的工资、加班费等由耐克森公司支付，对济南协汇商贸有限公司来说其为耐克森公司提供驾驶员的服务实质上应属于劳务派遣。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。而济南协汇商贸有限公司直至王世鹤提起上诉之时并未取得劳务派遣的行政许可，耐克森公司与济南协汇商贸有限公司签订的《汽车租赁与服务合同》系以合法形式掩盖非法目的，属无效合同。另外，根据《汽车租赁与服务合同》的性质，耐克森公司与济南协汇商贸有限公司之间也仅仅是租赁与服务关系，并不是耐克森公司所称的其将班车服务和平时用车全部外包给济南协汇商贸有限公司的关系，其取消司机岗位没有必要性，而该合同中济南协汇商贸有限公司提供驾驶员的约定，也可以证明耐克森公司有对于驾驶员的用人需求。王世鹤一审中提交的2015年5月1日至2016年4月30日的汽车租赁服务合同也可以证实耐克森公司租赁济南协汇商贸有限公司并不是只能将驾驶员一起租赁这一种合作方式，并且合同中约定的驾驶员工资远高于耐克森公司出的工资，即耐克森公司租用驾驶员的成本远高于其直接聘用司机的成本，其变更司机岗位的经营方式、管理模式不具有合理性和必要性。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，耐克森公司在调整司机岗位管理模式时并未提交证据证实其已经职工代表大会或全体职工讨论，耐克森公司属于违法调整，应当认定该调整并不对王世鹤产生法律效力。2.一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项认定耐可森公司解除与王世鹤的劳动合同依据充分、程序合法，属于合法解除，系适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，结合劳动合同法的特点，对“客观情况发生重大变化”的裁量应主要考察以下几个方面：第一，是客观存在的，是实质上的变化，而非形式上的变化；第二，是订立合同时当事人不可预见的；第三，它的出现不可归责于双方当事人及当事人对于变化的出现在主观上没有过错，如订立劳动合同所依据的法律法规已经修改或废止，企业根据市场变化调整产品结构发生转产等；第四，该等客观情况变化已导致劳动合同全部或部分无法履行，即如果继续按原合同履行，将会显失公平，也不利于构建和谐稳定的劳动关系。本案中，耐可森公司对王世鹤进行调岗是主观调整岗位管理模式的结果，这种调整只是形式上的变化，不是实质上的变化，并不具备不可预见性、不可归责性等特点，不属于《劳动合法》第四十条第三项规定的“客观情况发生重大变化”的情形，耐可森公司依据该项规定解除与王世鹤之间的劳动合同属于违法解除，一审法院依据该项规定认定耐可森公司解除合同合法，属于适用法律错误。被上诉人耐克森公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决双方劳动合同于2018年6月27日解除正确；应依法驳回王世鹤的上诉请求，维持原判。1.2012年9月1日双方签订无固定期限劳动合同，王世鹤的工作岗位为驾驶员，双方履行劳动合同多年。2016年起耐可森公司基于自身经营及市场状况，依法行使自主经营管理权，将自有车辆处置，班车服务日常用车全部外包，服务包括提供车辆并为车辆配备司机、提供驾驶服务，即车辆驾驶员全部由租车公司安排，耐可森公司不存在驾驶员岗位和司机班部门，此时双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化，原劳动合同无法继续履行。2.其他驾驶员部分于2015年申请办理了转岗，另一部分选择了与公司协商解除劳动合同，仅剩王世鹤一人的岗位未确定。耐可森公司充分考虑了王世鹤的实际情况，在未降低薪资待遇的条件下，为王世鹤提供了两个新的工作岗位供其选择。但王世鹤仅因自身原因、上有老下有小因素拒绝调岗。经过近一个月的时间，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，耐可森公司依据劳动合同约定及法律规定，在征求工会意见并额外支付一个月工资及法定经济补偿金的情况下，与王世鹤解除了劳动合同。耐可森公司的行为依据充分、程序合法，属于合法解除。3.耐可森公司与车辆租赁公司签订的《汽车租赁与服务合同》系双方在平等、自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。4.《劳动合同法》之于《合同法》属于特别法，特别法优先于一般法，故本案不能依据《合同法》中的情势变更原则裁判，而应适用《劳动合同法》中的“客观情况发生重大变化”。“岗位取消”在双方签订劳动合同时无法预测，属于签订劳动合同依据的客观情况发生重大变化。耐可森公司严格按照《劳动合同法》第四十条第三款规定解除与王世鹤的劳动合同合法有效。耐可森公司为了应对市场变化，自2016年起调整公司架构，取消驾驶员岗位，其余驾驶员劳动关系均已妥善解决，期间在长达一年半左右的时间内因无驾驶员岗位，耐可森公司未向王世鹤安排工作任务，同时均按时足额向其支付了劳动报酬。待公司架构调整完毕后，耐可森公司在积极与王世鹤协商未果的情况下，行使法律赋予用人单位的解除权，并无违法违规之处。耐可森公司向一审法院起诉请求：判决耐可森公司与王世鹤解除劳动合同的决定合法；本案诉讼费由王世鹤承担。一审法院认定的事实：2012年9月1日，耐可森公司与王世鹤签订了无固定期限的劳动合同，王世鹤被耐可森公司安排在车队担任司机，岗位为行政部驾驶员。该合同第10.5条约定：“有下列情形之一的。公司可以解除劳动合同，但必须提前三十日以书面形式通知雇员或者额外支付雇员一个月工资：。（三）本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经双方协商不能变更本合同达成协议。”2015年7月至2015年12月，耐可森公司为许帅、于忠、孙国华三位司机办理了转岗。2016年起耐可森公司将自有班车、小车出售，将班车服务和日常用车外包给济南协汇商贸有限公司，服务包括提供车辆并为车辆配备司机。2018年4月至2018年5月，耐可森公司与周振亮、陈银华、李福社三位司机协商解除了劳动合同。2018年6月1日，耐可森公司向王世鹤下达了调岗征求意见函，将王世鹤工作岗位调整为安保或操作工，操作工薪资福利按照所调岗位相关规定执行，安保薪资福利不变。王世鹤以自己身体不适合干重活，不能值夜班，拒绝了耐可森公司的调岗。2018年6月21日，耐可森公司再次向王世鹤邮寄送达了调岗征求意见函，王世鹤签收后明确答复不同意调岗。2018年6月26日，耐可森公司就与王世鹤除劳动合同的事项征求了工会意见，工会答复支持公司依据国家劳动法律法规做出的决定。2018年6月27日，耐可森公司作出与王世鹤解除劳动合同通知书，劳动合同解除证明书，决定自2018年6月27日与王世鹤解除劳动合同，向王世鹤支付经济补偿金59113元、代通知金2363元，通知王世鹤于收到本通知后十五个工作日内到耐可森公司人力资源部领取，并当面向王世鹤送达调岗征求意见函，王世鹤明确表示不同意后，耐可森公司当面向王世鹤送达劳动合同解除通知书、劳动合同解除证明书，王世鹤拒不签收。2018年7月4日，王世鹤向阳谷县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求撤销耐可森公司单方解除劳动关系的决定，继续履行双方签订的劳动合同并保留原岗位。2018年8月23日，阳谷县劳动人事争议仲裁委员会作出阳劳人仲案字【2018】第92号仲裁裁决书，裁决：“一、撤销被申请人对申请人单方解除劳动合同的决定；二、被申请人与申请人继续履行双方签订的劳动合同”。耐可森公司不服，向法院提起诉讼。一审法院确认上述事实的证据有：双方之间签订的劳动合同、汽车租赁与服务合同、班车运送服务合同、人事变动通知三份、员工离职协议三份、调岗征求意见函及EMS邮寄回执、征求工会意见函、劳动合同解除通知书、证明书及EMS邮寄回执、视频录像、阳谷县劳动人事争议仲裁委员会作出阳劳人仲案字【2018】第92号仲裁裁决书。一审诉讼期间，王世鹤向法庭还提交了如下证据：（一）废品处理收款收据五张，拟证明耐可森公司于2018年1月22日将原自有车辆低价处理，变相逼迫王世鹤离开工作岗位。（二）2015年4月23日出差报销单一张及2015年5月1日至2016年4月30日的汽车租赁服务合同，拟证明2015年至2016年4月30日公司租赁济南协汇商贸有限公司的鲁Ａ×××**车辆，该车不配备司机，由王世鹤驾驶。（三）车牌号为鲁Ｐ×××**的丰田轿车的费用报销单19张，拟证明王世鹤自2016年4月30日不驾驶鲁Ａ×××**车辆后，驾驶耐可森公司的鲁Ｐ×××**自有车辆，一直到2018年1月份。（四）王世鹤户口本及其父母的户口本，证明其家上有老下有小的情况。（五）聊城市人民医院检验报告单一份，证明王世鹤患有慢性肝硬化。（六）高压区域2018年考勤信息表，拟证明在2018年的6月份王世鹤仍参加耐可森公司单位的考勤。（七）2018年员工享有带薪年休假天数核对表一份、耐可森公司的年休假政策一份，拟证明王世鹤的工作年限与现期休假天数情况。（八）体检报考表一份，拟证明王世鹤患有肝病，医院建议去复查。（九）耐可森公司的职位说明书一份，拟证明王世鹤作为耐可森公司驾驶员的工作目的及工作内容。（十）耐可森公司在2013年至2018年期间的工资单五页，拟证明耐可森公司每年都在为王世鹤上调工资。耐可森公司对王世鹤提交的上述证据发表了如下质证意见：对证据一，耐可森公司认为该证据恰恰证明了公司架构调整、车辆处理、司机部门取消、车辆服务全部外包的事实；对证据二，认为该证据载明时间是2015年4月，在此期间耐可森公司与王世鹤正常履行合同，其报销费用属正常工作范围；对证据三的真实性有异议，认为该组证据均为复印件，不具有证明力；对证据四，认为该证据与本案不具有关联性；对证据五，认为王世鹤所患病症不属于职业病，也不在法定的医疗期内，与本案无关；对证据六无异议；对证据七无异议，但认为，王世鹤应连续工作满一年才能休假15天，2018年6月解除劳动合同时，王世鹤工作并未满一年，应按照实际比例天数休假；对证据八、九，认为与本案不具有关联性，对证据十，认为员工的工资涨与降属于自主经营权，无法定的规定耐可森公司每年必须为员工涨工资。一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点问题是耐可森公司单方解除与王世鹤的劳动合同是否符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。用人单位为了生产经营的需要，通过公平合理的方式向劳动者提出合法合理的调岗，劳动者应积极配合。王世鹤在2015年至2016年4月30日驾驶耐可森公司租赁的济南协汇商贸有限公司的鲁Ａ×××**车辆，但该租赁车辆的租赁期限已于2016年4月30日届满，2018年1月份王世鹤驾驶的耐可森公司鲁Ｐ×××**自有车辆亦被公司处置。在法律法规允许的范围内，用人单位拥有自主经营管理权。耐可森公司基于自身经营的状况，将班车服务和日常用车外包及对自有车辆的处置，属于耐可森公司对其拥有的自主经营管理权的行使，王世鹤称耐可森公司变相逼迫其离开工作岗位不能成立。耐可森公司将班车服务和日常用车全部外包、处置了自有车辆，司机班部门不再存在，双方合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，原合同无法继续履行，耐可森公司对王世鹤的调岗具有合理性及必要性。在未降低薪资待遇的情况下，耐可森公司为王世鹤提供了两个新的工作岗位，与其协商变更劳动合同内容，王世鹤明确表示不同意调岗。王世鹤提交的聊城市人民医院检验报告单、体检报考表只能证明王世鹤患有肝病，医院建议其去复查，不能直接证明其便不能从事原告调整的工作，王世鹤称自己上有老下有小，不能成为其不同意调岗的充分理由。王世鹤在没有充分的证据证明不能从事现行工作的情况下，拒不接受耐可森公司调岗安排不具有正当理由。从2018年6月1日耐可森公司向王世鹤发出调岗征求意见函直至解除劳动合同将近一个月的时间内，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，耐可森公司依据双方所签订的劳动合同约定，作出解除劳动合同的决定有相应的依据，相应的解除决定亦告知了工会，履行了法定的程序义务，且耐可森公司亦按合同约定在劳动合同解除通知书中注明了支付王世鹤代通知金2363元（额外支付一个月工资），故耐可森公司解除与王世鹤的劳动合同依据充分，程序合法，属于合法解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十三条规定，判决：耐克森（阳谷）新日辉电缆有限公司与王世鹤劳动合同于2018年6月27日解除。案件受理费5元，由王世鹤负担。本院二审期间，上诉人王世鹤提交了两组证据。证据一：2017年11月25日聊城市人民医院超声检查报告单一份，拟证明2017年11月25日王世鹤已患肝病；证据二：聊城市人民医院诊断证明书二份、聊城市人民医院住院病历一份，拟证明王世鹤已患肝病十余年，其患病后需要注意休息。结合一审中提交的员工体检报告，拟证明耐克森公司知道王世鹤的身体状况，为其调岗安排的操作工和安保工作均需夜间工作，对王世鹤不适合。耐可森公司对于证据一的真实性没有异议，但认为解除劳动合同前，王世鹤并未因病住院、未休病假，耐可森公司不知王世鹤患病情况，并且王世鹤也不属于患职业病，耐可森公司给王世鹤提供的备选岗位工作量并不高于驾驶员岗位。对证据二，耐可森公司认为在解除劳动合同后王世鹤因患食管破裂出血住院，并非职业病，与本案无关。王世鹤所患病症均非职业病，与耐克森公司无关，王世鹤因个人身体原因不能成为耐可森公司不得与其解除劳动合同的条件。本院二审查明的本案事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题是耐克森公司解除与王世鹤之间的劳动合同是否符合法律规定，原劳动合同是否应该继续履行。本案中，耐克森公司为了公司生产经营的需要，自2016年起将班车服务和日常用车外包并对自有车辆进行处置，不再设置驾驶员岗位和司机班部门，其原有驾驶员于2015年、2018年分别进行了转岗或解除了劳动合同，这种情形下耐可森公司与王世鹤的原劳动合同已无法继续履行，在双方就变更劳动合同的内容无法达成协议的情况下，耐可森公司同意向王世鹤支付经济补偿金59113元，并额外支付一个月工资的代通知金2363元，解除与王世鹤之间的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项“用人单位可以解除劳动合同”的法定情形。关于王世鹤提出的耐可森公司对司机岗位的调整属于对岗位管理模式的变更、不属于“客观情况发生重大变化”的情形以及调整司机岗位管理模式时没有提交职工代表大会或全体职工讨论、系违法调整的上诉理由，本院认为，耐可森公司基于自身经营及市场状况，有权对本公司的岗位进行设置或变更，该行为属于用人单位依法行使自主经营权和用工管理权的范围；耐可森公司在解除与王世鹤的劳动合同前，征求了工会的意见；故对王世鹤的该上诉理由，本院不予支持。王世鹤还主张济南协汇商贸有限公司为耐克森公司提供驾驶员的服务实质上属于劳务派遣，济南协汇商贸有限公司没有劳务派遣资质，耐可森公司与济南协汇商贸有限公司签订《汽车租赁与服务合同》属无效合同；对此，本院认为，济南协汇商贸有限公司为耐克森公司提供驾驶员的服务实质上是否属于劳务派遣、《汽车租赁与服务合同》是否有效均与本案无关，不属于本案调查和审理的内容，对王世鹤的该上诉理由，本院亦不予采信。综上所述，上诉人王世鹤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王世鹤负担。本判决为终审判决。审判长 张 炜审判员 孔繁奎审判员 郭召勇二〇一九年三月十四日法官助理崔欣欣书记员张鸿岭