黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终1012号上诉人（原审原告）：明维臣，男，1973年3月16日出生，汉族，住大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：张玉玲，黑龙江欲凌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆市龙运出租汽车服务有限公司。住所地：大庆市萨尔图区中七大路**。法定代表人：阚凤江，该公司执行董事。委托诉讼代理人：尹宇辉，黑龙江镜丰律师事务所律师。上诉人明维臣因与被上诉人大庆市龙运出租汽车服务有限公司（以下简称龙运公司）劳动争议一案，不服大庆市萨尔图区人民法院（2018）黑0602民初4694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人明维臣及其委托诉讼代理人张玉玲，被上诉人龙运公司的委托诉讼代理人尹宇辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人明维臣上诉请求：一、撤销大庆市萨尔图区人民法院（2018）黑0602民初4694号民事判决，依法改判上诉人与被上诉人龙运公司之间存在劳动关系；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人龙运公司负担。事实与理由如下：上诉人闫喜臣上诉请求：一、撤销大庆市萨尔图区人民法院（2018）黑0602民初4688号民事判决，依法改判支持上诉人的六项诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人龙运公司负担。事实与理由如下：一、一审判决认定事实不清。一审法院的分析结论避重就轻，只是从工作时间、运营收入和劳动工具的存放地点等方面进行了分析，没有真正地从劳动关系存在的本质特征条款上深入分析，导致得出错误的结论。一审法院在判决书中提出了劳动关系的本质特征：双方是否有建立劳动关系的合意；上诉人是否有接受被上诉人的指挥和管理；上诉人是否从事被上诉人安排的有报酬的劳动；上诉人提供的劳动是否是被上诉人业务的组成部分。上诉人向一审法院提交的劳动合同书及参保人员花名册（工资的明确数额即1500元/月），这充分说明了双方建立了劳动关系的合意和具体的有报酬的劳动，被上诉人的各项规章制度对上诉人的工作行为做出了严格细致的约束和要求，充分说明上诉人必须接受被上诉人的指挥和管理。事实上，上诉人每天都要为被上诉人创造经济效益，从被上诉人的各项规章制度和岗位职责可以看出，公司设有经理、副经理、稽查员、会计、出纳员和职工工会，这些岗位的人员的工资收入，势必都会从驾驶员的经营收入中来获得，所以每一位驾驶员的工作，都必须是被上诉人业务的组成部分。另外，从缴纳社会保险的问题上分析，对社会保险的缴纳，社会保险法有着非常明确的规定，即每一项保险费都包含着单位负责和个人负责两部分，只有劳动关系存在的情况下，用人单位才能给招用的劳动者缴纳各项社会保险，在社会保险法中根本没有所谓的挂靠等其他关系，就是是否存在劳动关系的问题。也就是说，如是劳动关系就由用人单位缴纳社会保险，同岗位的职工同工同酬；如不是劳动关系，就是个体灵活就业，再没有其他任何说法。以上分析都是从劳动关系的本质特征进行说明的，所以双方存在劳动关系，上诉人各项诉讼请求都是合理的，希望二审法院予以纠正。二、一审法院对上诉人的工作时间及营运收入等的认定与实际情况有所偏差，也与劳动法的相关规定不符。（一）一审法院认为上诉人驾驶出租车从事运营活动每天何时开始营运、营运到何时结束均由上诉人自行决定，上诉人的工作时间不受被上诉人管理，这是完全错误的。实际上，每台出租车的运营时间，是由每台车辆每天向出租车公司交纳的“份子钱”来决定的。2011年，每天的“份子钱”是180元，每天每位司机要工作12小时，再加上夜班的租车收入，再去掉油料款和车辆维修费，才能刚好完成工作任务。关于这一点，上诉人在一审的法庭最后陈述中曾作过仔细的阐述，希望法院能够在深入研究后再下结论，不要想当然地就下结论。上诉人不但要每天工作，还要加班加点地进行工作，不上班或不及时工作就要从家里往外拿钱赔给出租车公司，这种事谁也不会做，这也是最基本的常识。另外，如果每位司机都随随便便就不上班，市民上班或办事就打不到车，就要找政府，政府就会找出租车公司，公司也就会拿出规章制度来惩治每位驾驶员，这是一连串的连锁反应。所以，上诉人的工作时间实际上由被上诉人的“份子钱”直接管控，也就是说还是由被上诉人在管理。劳动合同法第十二条和第十五条明确规定，用人单位可以和劳动者协商签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，也就是说2011年时上诉人按照合同规定在每天完成了180元的交纳任务，就可以不受工作时间的约定。（二）上诉人已经将去掉正常消费后所有的收入按照合同的约定交纳给了被上诉人，上诉人只是做了这个运营收入的转交过程而已，这些收入最后还是进入了被上诉人的财务账户，而上诉人在这个过程之中没有收入。也就是说，被上诉人在上诉人的劳动过程中剥削了上诉人的剩余价值，一审法院却认为运营收入不受被上诉人管理，没有任何依据。出租车的停放地点与本案没有任何关系，只能说明为了上诉人运营方便进行的变动。（三）一审法院认为依照承包合同约定，上诉人在承包期间自负盈亏，这片面地理解了劳动合同与承包合同同的关系，导致了错误的判决。“在承包期间自负盈亏”说的是“内部承包”，这句话根本没有说明不存在工资。在承包合同中有如下两项约定：“甲方的经营方式为公车公营，但是甲方与乙方是建立劳动关系基础上的内部承包经营关系，甲方与乙方享有平等的履行承包合同的权利义务，甲方是用工单位，乙方是甲方的员工，隶属于甲方的人事管理”；“与劳动关系有关的费用依据劳动合同承担”。这里明明地写着双方就是劳动关系，劳动合同中就应该有工资的约定。在上诉人提交的职工花名册中明确地标明上诉人的月工资是1500元，劳动合同约定的就是工资1500元，并且被上诉人在合同中也明确写明“甲乙双方依照《中华人民共和国合同法》及其他相关法律、法规的规定，经双方充分协商一致，就职工内部承包出租汽车事宜订立本合同”，一审法院却称双方没有建立劳动关系的合意。没有劳动关系为何要签订劳动合同，不签劳动合同就不给包车，签了劳动合同又给上诉人缴纳了社会保险，还不认定劳动关系，这是什么逻辑，这种判决叫上诉人无法理解。另外，劳动合同在2011年双方签字后就没有分发给上诉人，直到2018年6月各位司机才在萨尔图区医保局通过律师调取，调取后才发现合同竟然缺页，是被上诉人将合同的关键内容雪藏。被上诉人应当负有举证责任，无视劳动法和劳动合同法的相关规定办事，被上诉人的工会理应承担相应的法律责任。一审法院没有调查，就作出片面和错误的判决。综上，一审判决认定事实不清，对上诉人提交的证据认识不足，没有认真调查研究。请求二审法院依法纠正，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人龙运公司辩称：一、我公司与上诉人之间并未订立过劳动合同，双方之间只曾经存在过出租车运营承包任务合同，该合同性质为民事承包合同，双方之间履行的合同并不符合劳动合同的特征。二、对上诉状其他内容，包括代为缴纳社会保险问题的答辩意见，与一审提交的代理意见和庭审质证意见一致。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人明维臣向一审法院起诉请求：一、判令与被告龙运公司之间的劳动关系成立；二、判决龙运公司支付自2011年2月1日至2018年8月31日期间的工资136500元；三、判决龙运公司支付自2011年2月1日至2018年8月31日期间的法定假日（周六、周日）加班费合计73973元；四、判决龙运公司支付自2011年2月1日至2018年8月31日期间的法定节假日（元旦、春节、五一、国庆节等）加班费15562元；五、本案诉讼费由龙运公司负担。一审法院认定事实：2011年1月30日，原告明维臣与被告龙运公司签订《出租汽车承包经营合同》，约定明维臣承包车牌号为黑Ｅ×××**号车辆从事出租客运经营活动，承包期限自2011年1月30日至2019年1月29日止，承包期间原告明维臣按照约定交纳承包费用等相关费用。《出租汽车承包经营合同》第5.2条约定：“甲方（被告）将享有所有权及经营权的出租车辆发包给乙方（原告）运营，乙方自负盈亏，乙方向甲方支付合同约定的费用”；第5.3条约定：“乙方在承包期间的营运时间由乙方自主安排，甲方不予干涉”；第7.1.4条约定：“乙方在承包期间享有对车辆及运营手续的使用权和规定范围的收益权”。2015年1月1日，明维臣与案外人大庆七星出租汽车有限公司签订了《出租汽车运营任务承包合同》，龙运公司将公司名下的出租汽车经营权转让给案外人大庆七星出租汽车有限公司，承包期限自2011年1月30日至2019年1月29日止。合同约定了承包方式与内容，即“甲方（大庆七星出租汽车有限公司）将享有的所有权及经营权的出租车辆发包给乙方（原告）营运，乙方自负盈亏、自担风险，向甲方支付合同约定的费用；乙方在承包期间的营运时间由乙方自主安排，甲方不予干涉”。同年1月1日，大庆七星出租汽车有限公司授权龙运公司代为管理原告车辆至合同履行期限届满。另查明，2018年10月31日，明维臣向大庆市萨尔图区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。大庆市萨尔图区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月3日作出庆萨劳人仲字（2018）第232号仲裁裁决书，裁决驳回明维臣的仲裁请求。一审法院认为，本案系劳动争议。本案争议焦点为原告与被告是否存在劳动关系。判断原、被告双方是否存在劳动关系应从分析劳动关系的本质特征入手，需要审查原、被告双方是否有建立劳动关系的合意、原告是否有接受被告的指挥和管理、原告是否从事被告安排的有报酬的劳动、原告提供的劳动是否是被告业务的组成部分，同时具备以上情形方可确定双方建立劳动关系。首先，原告驾驶出租车从事营运活动，每天何时开始营运，营运到何时结束，营运的时间均由原告自行决定，原告的工作时间不受被告管理，在营运中，原告直接向出租车乘客收取车费，而非乘客向被告交纳车费，原告的营运收入不由被告管理，非营运时间，原告驾驶的出租车停放场所由原告自行选择，不受被告管理。其次，承包经营合同约定，承包经营期间，原告自负盈亏，原告按照合同约定向被告交纳承包费外，剩余的营运收入系原告的收益，并未约定被告向原告给付劳动报酬。综上所述，原告从事出租车辆的营运收益来自于原告自身的营运效益，并不由被告支付劳动报酬，原告的营运时间、营运收入、车辆停放等均由原告自行管控。原告与被告并无建立劳动关系的合意，双方并未建立劳动关系。故原告请求判令双方存在劳动关系及给付工资、加班费的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回原告明维臣的诉讼请求。案件受理费10元，由明维臣负担。本院二审期间，上诉人明维臣向本院提交案外人罗文成参加养老保险登记表。证明内容：参加养老保险的缴费基数为1524.7元，这能够否定龙运公司在一审答辩时关于劳动合同约定的1500元工资为缴费基数的主张，实际的缴费基数与工资数额并不一致。既然劳动合同中约定了工资为1500元，就应当按照约定支付工资。龙运公司质证称，该证据并非民事诉讼法规定的新证据，且与上诉人明维臣没有可比性。本院认为，罗文成虽与上诉人同属出租车司机，但上述证据与上诉人并无直接关联，本院不予采信。被上诉人龙运公司未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案为确认劳动关系纠纷。参照原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据上述规定，认定劳动关系是否成立主要看劳动者是否提供劳动，双方是否形成劳动力的支配与被支配关系，亦即是否具备劳动关系的从属性，包括人格上、经济上和组织上三方面。“人格从属性”是指劳动者向用人单位提供劳动时，将其人身在一定限度内交给用人单位；“经济从属性”是指劳动者通过劳动换取生活资料，体现出劳动力与劳动报酬的交换关系；“组织从属性”是指劳动关系建立后解除前，劳动者始终作为用人单位组织中的一员而存在，受用人单位的指挥与控制。而出租车司机通过出资从出租车公司取得经营权，进而从事这一行业，人员流动性大，这与劳动者应聘职位与用人单位形成劳动关系不同。在具体的乘运过程中，关于运输的旅客、运输路径、出发到达的时间和地点等，出租车公司不会有具体的指令和管理，故不存在指挥监督关系。出租车司机的报酬是自己的营运所得，出租车公司不但不支付出租车司机报酬，反而要向出租车司机收取一定的费用。本案中，明维臣虽然提交了其与龙运公司订立的书面劳动合同，但该合同并不完整，且从双方关于权利义务的具体约定及实际履行情况来看，双方之间并未成立实质上的劳动合同关系。依照该合同约定，明维臣的主要义务为履行《出租汽车运营任务承包合同》，而该合同的主要条款并不包含工资、福利等待遇等内容。因此，明维臣与龙运公司并不具备劳动法上劳动者与用人单位之间人身、财产、组织上的隶属性，双方并未建立劳动关系。龙运公司虽然对明维臣在交通法规、安全教育、服务质量等方面的教育培训方面进行了一定形式上管理，但这种管理类似于准行政管理，而非劳动法意义上基于隶属关系的管理。综上所述，明维臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人明维臣负担。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  赵 博审判员  齐少游二〇一九年三月二十八日法官助理邢智超书记员王晓萍