河南省濮阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫09行终13号上诉人(原审被告)濮阳县食品药品监督管理局，住所地濮阳县红旗路与建新路交叉口向东200米路南。法定代表人梁现国，局长。委托代理人常俊红，濮阳县食品药品监督管理局政策法规股长。委托代理人张善来，河南天盈律师事务所律师。被上诉人(原审原告)鲁继伟，男，1980年6月10日出生，汉族，原濮阳县鲁河镇绿源超市业主，住濮阳县。委托代理人刘杰，河南泽民律师事务所律师。上诉人濮阳县食品药品监督管理局（以下简称濮阳县食药监局）因与被上诉人鲁继伟行政其他一案，不服河南省范县人民法院（2018）豫0926行初141号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。被上诉人鲁继伟原审诉讼请求：依法判令撤销濮阳县食药监局于2018年7月12日作出的（濮县）食药监食行罚（2017）A19号《行政处罚决定书》。原审法院经审理查明：2017年11月15日，濮阳县食药监局接濮阳市食品药品监督管理局《转办省局食品安全监督抽检不合格食品的函》，该函显示2017年9月29日省局对濮阳县鲁河镇绿源超市经营的花花牛蒸蛋糕进行了抽样检验。经检验，该超市经营的花花牛蒸蛋糕检验项目“过氧化值”不符合GB7099-2015《食品安全国家标准糕点、面包》标准要求，检验结论为不合格：过氧化值（以脂肪计）实测值为0.28g／100g，标准值标为≤0.25g／100g。濮阳县食药监局于2017年11月16日立案调查，经调查，濮阳县鲁河镇绿源超市经营不符合食品安全标准食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十三项规定，综合其违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度和相关证据，其违法行为裁量为轻微。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款规定，于2018年1月25日作出（濮县）食药监食行罚（2017）A19号行政处罚决定：1．没收违法所得一百四十元；2．罚款五万元。鲁继伟向濮阳市食品药品监督管理局申请复议后，复议机关以送达程序不合法为由撤销了该处罚决定，责令濮阳县食药监局重新作出行政处罚。2018年7月12日濮阳县食药监局再次作出（濮县）食药监食行罚（2017）A19号行政处罚决定：1．没收违法所得一百四十元；2．罚款五万元。于2018年7月13日直接送达鲁继伟。鲁继伟不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院另查明，鲁继伟原经营的濮阳县鲁河镇绿源超市系个体工商户，业主为鲁继伟，2017年7月12日濮阳县鲁河镇绿源超市被注销。原审法院认为：鲁继伟作为个体工商户，在注销字号后，业主仍要对原违法行为承担责任，故其具备诉讼主体资格，濮阳县食药监局对鲁继伟主体不适格的意见不予采纳。鲁继伟称其经营的濮阳县鲁河镇绿源超市系食品小经营店，因未提交相关证据予以证明，对该辩解不予支持。本案中，从濮阳县食药监局提交的证据得知，在濮阳县食药监局立案后进行执法检查时，鲁继伟因当场未提交进货查验的有关手续，被濮阳县食药监局当场处以警告处罚，并下达了责令整改通知书，后鲁继伟提交了进货查验的相关手续。濮阳县食药监局对供货商因履行了进货查验义务免予处罚。根据《食品药品行政处罚程序规定》第三条规定，食品药品监督管理部门实施行政处罚，遵循公开、公平、公正的原则，做到事实清楚、证据确凿、程序合法、法律法规规章适用准确适当、执法文书使用规范。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定，行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第五条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。本案中，濮阳县食药监局对供货商履行进货查验义务免予行政处罚，对鲁继伟没有当场提交进货查验的材料予以警告处罚后，又以同样的理由作出罚款五万元的行政处罚，有失公正。鲁继伟不服濮阳县食药监局2018年1月25日的处罚决定，向濮阳市食品药品监督管理局申请复议，濮阳市食品药品监督管理局于2018年6月12日作出复议决定，撤销濮阳县食药监局2017年1月25日作出的（濮县）食药监食行罚（2017）A19号行政处罚决定书，责令濮阳县食药监局在收到行政复议决定书后60日内重新作出行政处罚决定。濮阳县食药监局于2018年7月12日再次作出（濮县）食药监食行罚（2017）A19号行政处罚决定书，与原决定案号、内容完全相同，违反了《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为”的规定。综上，濮阳县食药监局于2018年7月12日作出的（濮县）食药监字行罚（2017）A19号行政处罚决定程序不合法、且有失公正，对该处罚决定不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决撤销濮阳县食药监局于2018年7月12日作出的（濮县）食药监食行罚（2017）A19号行政处罚决定。案件受理费50元，由濮阳县食药监局负担。濮阳县食药监局不服，上诉称：请求依法撤销范县人民法院（2018）豫0926行初141号行政判决书，维持濮阳县食药监局作出的（濮县）食药监食行罚（2017）A19号行政处罚决定书，驳回被上诉人鲁继伟的诉讼请求。鲁继伟承担本案二审的诉讼费用。理由如下：一、鲁继伟不是本案适格的原告，其不具有原告主体资格，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条，及相关司法解释的规定，在诉讼中个体工商户有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。根据上述法律规定，本案显然有权提起诉讼的是濮阳县鲁河镇绿源超市，鲁继伟诉称濮阳县鲁河镇绿源超市已经依法注销明显是为了逃避其应当依法承担的法律责任，请求二审法院依法明察，驳回鲁继伟的起诉。二、一审法院一方面确认濮阳县食药监局的证据，一方面根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，撤销了濮阳县食药监局具体的行政行为，属于适用法律错误。按照最高人民法院相关司法解释规定，人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法规定的不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为的限制。本案中，只是送达行政判决书的程序问题而被复议机关撤销，重新作出同样的处罚决定程序并不违法。一审适用法律明显是错误的，应当撤销一审判决书。至于行政处罚文号的问题，法律对行政处罚文号没有具体的要求，经请示，复议机关答复还是使用原文号。所以，此问题濮阳县食药监局在法律无规定，且复议机关指示后，濮阳县食药监局并没有任何过错。为了维护法律的正确实施，现根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条的规定提出上诉，请求二审人民法院查明事实后，依法撤销范县人民法院（2018）豫0926行初141号行政判决书，依照《行政诉讼法》第六十九条规定，维持濮阳县食药监局作出的（濮县）食药监食行罚（2017）A19号行政处罚决定书，驳回鲁继伟的诉讼请求。被上诉人鲁继伟答辩意见：一、鲁继伟是濮阳县食药监局作出的行政处罚决定书的法律责任的直接承担者，当然是适格的主体。2、作为个体工商户向人民法院提起诉讼的，以营业执照上登记的经营者为原告。有字号的，以营业执照上登记的字号为原告，并应当注明该字号经营者的基本信息。现“濮阳县鲁河镇绿源超市”已经注销，当然应有其权利义务的继受主体即鲁继伟来行使权利，当然也是本案的适格原告。二、濮阳县食药监局于2018年7月12日，作出的(濮县)食药监食行罚（2017）A19号《行政处罚决定书》，该案号的行政处罚已经被濮阳市食品药品监督管理局撤销；在一审庭审时，濮阳县食药监局未提供关于重新作出处罚案件的任何证据，提供的均是2018年1月25日(濮县）食药监食行罚（2017）A19号《行政处罚决定书》的证据；法律文书的制作的基本原则就是“一案一号”，原文书已经被上级行政机关撤销，于2018年7月12日再次作出处罚决定时，属于另外一案新的案件，就应当另行确定案号，并作为新的案件收集证据和整理卷宗，且不能以同样的事实和理由作出与原处罚一样的行政处罚；针对鲁继伟的违法情形，濮阳县食药监局已经作了一次行政处罚（警告），濮阳县食药监局不能针对鲁继伟的违法情形再次作出行政处罚，濮阳县食药监局违反了一事不再罚的原则。故濮阳县食药监局程序违法。三、鲁继伟属于个体工商户口，本身就应当属于小经营市场主体，在本质上区别于大型生产、销售类企业性质的市场主体，根本谈不上属于食品生产、经营企业，不能机械地认定鲁继伟就是属于食品生产、销售企业；从濮阳县食药监局本次查处涉案商品全部销售额仅仅为140元，故对鲁继伟的处罚不应依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定，该规定系针对食品生产、销售企业的，因为该法第一百二十七条同时规定了：“对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行”根据该条规定，针对鲁继伟应按《河南省食品小作坊、小经营店和小摊点管理条例》进行管理。对鲁继伟的处罚无事实依据。鲁继伟所销售的“花花牛蒸蛋糕”，均是通过批发商“濮阳县多莱宝电子商务有限公司”批发的由河南郑牛食品有限公司生产的，但是作为批发商的“濮阳县多莱宝电子商务有限公司”，且也属于濮阳县食药监局的管辖之内，但没有因此对其作出任何行政处罚。而鲁继伟经营行为的违法性，明显要远远低于生产厂家及批发商的违法性，且没有实际危害性，对鲁继伟进行罚款5万元，显失法律的公平，明显不当。综上，濮阳县食药监局的处罚应当予以撤销，维持一审判决。本院经二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，行政机关对行政违法行为作出的行政处罚应按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序进行。本案中，在复议机关以原行政处罚违反程序决定撤销后，濮阳县食药监局仍使用原案号，仍沿用原处罚案件中的立案手续、调查报告、合议笔录、重大复杂案件集体讨论记录等文书，只将变更了日期的听证告知书、行政处罚事先告知书、处罚决定书送达给了鲁继伟，并没有按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序对鲁继伟的违法行为重新作出处罚，故濮阳县食药监局于2018年7月4日作出的(濮县）食药监食行罚（2017）A19号《行政处罚决定书》程序同样违法，依法应予撤销。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定，人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉行政行为的，行政机关重新作出行政行为不受行政诉讼法第七十一条规定的限制。据上述规定的精神，复议机关以程序违法撤销原行政行为，行政机关重新作出行政行为不应受《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款规定的限制，一审判决认为濮阳县食药监局重新作出的行政处罚违反了《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款的规定，属适用法律不当。另在同一种食品生产、销售中，存在有不同的环节，濮阳县食药监局对不同的行为人的违法行为，因违法事实及适用法律不同，作出的处罚或免于处罚行为不具有可比性，原审认为对鲁继伟的鲁河镇绿源超市的处罚有失公正认定不当。综上，濮阳县食药监局违反了《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序，于2018年7月4日作出的(濮县）食药监食行罚（2017）A19号《行政处罚决定书》依法应予撤销。对濮阳县食药监局提出的上诉请求不予支持。一审判决虽适用法律错误，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人濮阳县食品药品监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长  周培勋审判员  魏献忠审判员  葛传立二〇一九年三月十三日法官助理肖潇书记员李艳