内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）内07民再36号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：姜洪森，男，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。委托诉讼代理人：顾玉国，内蒙古恒坤律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：袁振芳，男，汉族，大雁镇某生态园业主，住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。委托诉讼代理人：刘宝森，内蒙古适宜律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：袁明芳，男，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。再审申请人姜洪森与被申请人袁明芳、袁振芳返还原物纠纷一案，内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院于2017年3月16日作出（2016）内0724民初473号民事判决，宣判后姜洪森不服,向本院提起上诉。本院经审理，于2017年8月29日作出（2017）内07民终856号民事判决,维持一审判决。姜洪森仍不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院经审查,于2018年9月3日作出（2018）内民申1677号民事裁定，将该案指令本院再审。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人姜洪森及其委托诉讼代理人顾玉国，被申请人袁明芳，被申请人袁振芳的委托诉讼代理人刘宝森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人姜洪森再审请求撤销一、二审判决，改判支持其原审诉讼请求。事实与理由：一、二审法院认定事实错误，法律适用错误。姜洪森等人于2000年6月11日与巴彦嵯岗苏木莫和尔图嘎查签订的土地承包合同是经过苏木、旗农业局以招商引资项目依法审核后才定立的，期限三十年，自2000年6月11日起至2030年6月30日止。在该合同中约定了在苏木政府南七公里，石砬子山下修建一座大坝，大坝南侧形成水库北侧建养鱼池，依据《中华人民共和国农村土地承包法》二十六条、二十七条规定，姜洪森与嘎查签订的土地承包合同依法成立，合法有效，承包期到2030年6月11日止，姜洪森对承包的土地一直有承包经营权。和袁明芳采取由袁明芳一人经营管理鱼场，每年给姜洪森5万元的形式合伙经营，但并未丧失对土地的承包经营权。因袁明芳拖欠承包费，依据协议约定，经内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区法院作出（2015）海民初字第531号民事调解书后，该鱼场的大坝、房屋等已全部归姜洪森一人所有。二审法院不予认定是错误的。袁明芳承包的不是水库，而是鱼场。袁振芳在经营中与发包方嘎查重新签订了土地租赁合同。不是水库更不是鱼场。而是在八公里处又签订了一份土地租用合同。该合同约定在莫和尔图南八公里处哈拉格的石砬子山下，筑坝形成一座小型水库，但至今袁振芳也没有筑坝形成水库，是一份没有履行的合同。袁振芳违法办理了《水域滩涂养殖使用证》及《营业执照》等，占有、使用属于姜洪森的鱼场是非法的。一审法院调取的相关证照信息是袁明芳的，照片是袁振芳的，是袁振芳以非法手段冒名领取的。二审认定姜洪森没有证据证明袁振芳非法经营本案争议的鱼场是错误的。被申请人袁明芳辩称，一、其自2001年开始和姜洪森合伙共同出资修建的涉案鱼场，到2008年基本达到养殖条件，当时协商对鱼场由一个人承包形式经营管理，另一人享有自己在鱼场的产权及承包人给的承包费的权利。第一轮由姜洪森承包，因他不兑现协议承诺，不给承包费，导致由袁明芳承包。二、鱼场资产是由三部分组成：一是固定资产，以大坝为主的不动产部分；二是变动资产，水里的鱼苗成鱼部分；三是按协议约定的谁投入归谁的原则，本人投资建设的板房等资产，这部分与姜洪森无关。三、前两部分是袁明芳与姜洪森的共同财产，其中姜洪森占六的份额，袁明芳占四的份额。在袁明芳承包时，一次性付清了姜洪森20万元作为买断他的变动资产的份额。姜洪森在鱼场只有鱼场固定资产的六成的份额30万元，其他鱼场资产和他再无关系。2013年因各种原因，袁明芳退出了鱼场，也放弃了鱼场变动资产权利，只享有鱼场固定资产的四成份额的权利。在这以后鱼场发出的一切文件证件审批等袁明芳全不清楚。因退出鱼场时未及时与姜洪森解除合伙和承包协议，导致拖欠姜洪森每年5万元承包费，姜洪森不同意协商解决，起诉至内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区法院，法院作出了（2015）海民初字第531号民事调解书，以本人的固定资产抵给姜洪森作为拖欠他的承包费，到此袁明芳与鱼场的固定资产、变动资产全部脱离了关系。四、袁明芳与姜洪森在调解书生效后，于2015年10月22日签订了《解除合伙关系协议书》，并签订了本人个人投资部分庭外协商解决的协议。五、一、二审判决都没有说明袁明芳在本案中的法律责任和义务，希望本次庭审后能够给其明确在本案中的法律责任和义务。被申请人袁振芳辩称，姜洪森的再审申请不能成立。本案案由就是返还原物纠纷。返还原物是指物权的权利人，在其原物被他人侵夺和无权占有时该权利人有权要求无权占有人返还原物。姜洪森原审诉讼请求，要求将鱼场返还，那么其必须证明享有鱼场的所有权，但姜洪森所举证据不能证明此事实。相反从所举的其与袁明芳2009年8月6日的委托书及2010年1月11日的协议可以证明2009年5月31日姜洪森退出鱼场，放弃了鱼场的承包经营权，由袁明芳个人单独承包，对鱼场进行管理。这足以说明姜洪森已经丧失了鱼场的用益物权，已经不是鱼场的权利人。其主张返还鱼场的主体资格已经丧失。虽然姜洪森提出呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2015）海民初字第531号民事调解书，确定该鱼场的全部财产归其所有。但事实是调解书确定的只是承包费2万元的事实。对于固定资产增值部分及投资问题进行庭外协商解决，不是姜洪森所说的对于全部资产进行了确认。更没有对鱼场的承包经营权进行变更。姜洪森依然没有取得承包经营权，也没有鱼场的所有权。其主张返还鱼场没有法律依据。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。姜洪森的再审申请的理由在原审期间已经提出。原审也都进行了审理。做出了正确的认定。一、二审法院对其进行了法律释明，如本案涉及行政许可及土地合同的问题，都不是本案能直接处理解决的。综上，应驳回姜洪森的再审申请。本院再审认为，原判决遗漏必须参加诉讼的当事人。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第四项,《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条第一项之规定，裁定如下：一、撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2017）内07民终856号民事判决及内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2016）内0724民初473号民事判决；二、本案发回内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院重审。审判长  张明政审判员  于宝良审判员  包立红二〇一九年三月十九日书记员  吴 云本案所依据的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现第一审人民法院有下列严重违反法定程序情形之一的，可以依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判决，发回第一审人民法院重审：（一）原判决遗漏必须参加诉讼的当事人的；（二）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼,或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（三）未经合法传唤缺席判决，或者违反法律规定剥夺当事人辩论权利的；（四）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（五）原判决、裁定遗漏诉讼请求的。