广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终496号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区某镇李江海百货店，住所地广东省佛山市顺德区。经营者：李江海，男，汉族，1984年11月17日出生，住广东省揭西县。被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市。法定代表人：张东方，董事长。委托诉讼代理人：王小文，广东金粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：周镐荣，广东博厚律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区某镇李江海百货店（以下简称李江海百货店）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。李江海百货店上诉请求：撤销一审判决，驳回家化公司的诉讼请求。事实与理由：（一）家化公司在佛山××××等地提起了几百起诉讼，但其提交的起诉状中很多时候没有法定代表人签名，有的则是签名不一致，明显不是同一个人的签名，而且家化公司在起诉状中盖的公章不符合有关规定。请求二审法院调查清楚本案是否存在程序违法问题。（二）家化公司一审提交的公证书中所附照片均为现场照片，但却出现了于2017年9月21日才封存的文件的照片，明显与事实不符，足以推翻该公证书证明的内容。此外，根据《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》等规定，自然人、法人或其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。但家化公司提交的公证书所显示的公证机构不符合以上规定。综上，该公证书既违反法定程序，公证内容亦与事实不符，一审法院不应予以采纳。（三）家化公司提交的收据不是由李江海书写的，李江海百货店在一审中已申请笔迹鉴定，一审法院未予准许，李江海百货店在二审中继续申请对收据进行笔迹鉴定。（四）家化公司的委托代理人的诉讼行为显属职业打假，一审判决明显偏向家化公司，有失公允。（五）家化公司提交的《产品鉴别书》，从鉴定程序到鉴定结论都不可信，不应予以采信。（六）被控侵权商品有合法来源，李江海百货店无需承担赔偿责任。家化公司辩称：（一）家化公司系合法注册经营的公司，加盖公章系其对外作出意思表示的方式，李江海百货店主张家化公司在起诉状中加盖的公章不符合规定，缺乏法律依据。家化公司提供的起诉材料系家化公司的真实意思表示，符合法律规定。（二）本案公证程序合法，公证书应予采信。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。家化公司向一审法院起诉请求：1.李江海百货店立即停止侵犯家化公司第1116603号“六神”注册商标专用权，停止销售侵权产品；2.李江海百货店赔偿家化公司经济损失及维权合理开支共计20000元；3.本案诉讼费由李江海百货店承担。一审法院认定事实：家化公司及案涉注册商标的相关情况家化公司于1995年12月1日成立，其经营范围包括开发和生产化妆品，化妆用品及饰品，日用化学制品原辅材料，包装容器，香料香精，清凉油，清洁制品，卫生制品等。家化公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册第1116603号“”商标，该注册商标核定使用商品（第3类）：香皂；药皂；消毒皂；浴液；香波；洗面奶；洗手液；洗发软皂；洗涤剂；沐浴露；化妆品；护肤品；雪花膏；化妆用护肤剂；花露水；爽身粉；痱子粉；去头皮水；发乳；牙膏（商品截止）；注册有效自1997年10月7日起，期间经多次有效续展，最近一次续展有效期至2027年10月6日。2002年3月22日，商标局作出的[商标监（2002）XXX号]《关于“六神”商标认定为驰名商标的通知》中认定家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标并附商标图样“六神”“Liushen”。被诉侵权事实2017年8月19日，家化公司的委托代理人金某向某省某昌市某城公证处申请证据保全公证。2017年8月29日，该公证处指派公证员徐某、公证人员陈某与家化公司的代理人来到位于佛山市顺德区某镇某村某街XX号的“某万家超市”店内。在公证人员的监督下，家化公司代理人以普通消费者的身份在该店购买了花露水一瓶，该店出具“收据”一张。其后上述所购商品及收据由公证人员进行拍照、封存，某省某昌市某城公证处对上述公证过程及拍摄照片出具（2017）赣某城证内字第XXX号《公证书》及附件，证明与公证书相粘连的附件照片为现场所拍照片打印取得，均与现场实际状况相符。经当庭查验，公证封存标签印鉴完好。拆封后内有收据一张，花露水一瓶。其中收据记载“六神花露水一支7元，李江海，2017年8月29日”；花露水商品的瓶盖、瓶颈、瓶身及瓶底均写有“六神”字样，标签底部写有上海家化联合股份有限公司的名称和地址等信息。经庭审比对，家化公司认为上述公证购买的被控侵权商品，系家化公司第1116603号注册商标核定使用的商品（花露水），瓶盖、瓶颈、瓶身及瓶底的“六神”字样，与家化公司第1116603号注册商标相同，上述被控侵权商品经家化公司鉴别，并非出自家化公司生产，因此属于侵犯家化公司第1116603号注册商标的侵权产品。李江海百货店则表示上述公证购买的被控侵权商品虽由李江海百货店销售，但李江海百货店不清楚怎么辨别，且该商品由李江海百货店合法购买后再予以销售，其中的获利非常微薄。另家化公司当庭展示其生产的一瓶六神花露水指出：1.家化公司生产的花露水净含量处的两条线是波浪状的虚线，被控侵权商品则是实线；2.家化公司生产的花露水的防伪标签具有凹凸感，但被控侵权商品则没有；3.家化公司生产的花露水上记载的批号经过查询可以核实情况，但被控侵权商品上的产品批号则查询不到相关信息；4.家化公司生产的花露水气味及价格与被控侵权商品的气味及价格明显不同。其他查明事实李江海百货店系其经营者李江海于2017年7月7日开设的个体工商户，其经营范围为销售：预包装食品、日用百货；零售：卷烟。诉讼中，家化公司明确其主张20000元赔偿中包含经济损失和合理维权支出两个部分，其中合理维权支出包括公证费1000元、差旅费200元、律师代理费5000元及侵权产品购买费；其余为经济损失，具体请法院考虑案涉商标的知名度、侵权事实等情况酌定。另家化公司针对佛山市区内侵害其注册商标专用权的行为，在一审法院同期提起含本案在内的数十宗案件。一审法院认为，家化公司主张权利保护的第1116603号“”注册商标已由商标局核准注册，且在注册有效期内，家化公司作为上述案涉注册商标的权利人，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，在核定使用商品范围内对上述注册商标享有专用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为，提起本案诉讼。本案的争议焦点可归纳为：1.李江海百货店销售被控侵权商品的行为是否侵害了家化公司第1116603号“”注册商标专用权；2.如构成侵权，李江海百货店应如何承担法律责任。关于李江海百货店销售被控侵权商品的行为是否侵害了家化公司第1116603号“”注册商标专用权的问题。案中被控侵权商品系案涉第1116603号注册商标核定使用范围内商品（花露水），被控侵权商品上所使用的“六神”字样，客观上已经起到识别商品来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条所规定的商标性使用。经比对，被诉侵权商标标识“六神”与家化公司第1116603号“”注册商标视觉上基本无差别，属于商标法意义上的商标相同。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的……”的规定，结合家化公司作为案涉注册商标的权利人，依据其专业认识所指出的被控侵权商品与其生产的花露水之间存在的差别，并在李江海百货店未能提交证据证明被控侵权商品系由家化公司生产或由家化公司授权生产的情况下，一审法院确认被控侵权商品属于侵犯家化公司第1116603号“”注册商标专用权的侵权商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定，李江海百货店销售被控侵权商品的行为亦属侵害家化公司第1116603号“”注册商标专用权的侵权行为。关于李江海百货店应如何承担法律责任的问题。基于上述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）、（六）项的规定，李江海百货店就其上述侵权行为应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。李江海百货店虽陈述其已无销售案涉的侵权商品，但家化公司对此不予确认，且仅凭李江海百货店口头陈述无法证实李江海百货店已采取必要措施停止侵权，故一审法院对家化公司要求李江海百货店停止侵权即停止销售侵权商品的诉请予以支持。对于家化公司要求李江海百货店赔偿经济损失及维权合理开支共计20000元的诉请，李江海百货店虽抗辩侵权商品有合法来源，但其提供的销售单无销售单位盖章确认，亦无其他证据能有效证实侵权商品的提供者，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，李江海百货店的上述抗辩缺乏事实依据，一审法院不予采纳。案中因家化公司提供的证据难以确定李江海百货店因侵权所获得的利益或者家化公司因李江海百货店的侵权行为所受到的损失，亦无商标许可使用费可以参照的情况下，一审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，具体结合家化公司注册商标的知名度、李江海百货店的经营规模、李江海百货店侵权的主观过错，侵权行为的性质以及家化公司为制止侵权行为的合理开支等因素，并综合考虑家化公司注册商标具有一定的知名度；被控侵权商品销售价格较低，且李江海百货店系处于侵权商品流通环节末端的销售者及销售侵权商品的规模不大；案件维权难易程度、家化公司实际聘请律师诉讼、公证等批量维权的客观事实及相关律师费等收费标准等情况，一审法院酌定李江海百货店赔偿家化公司经济损失及为制止侵权的合理开支共计5000元，家化公司主张过高部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）、（六）项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款之规定，判决：一、李江海百货店（经营者李江海）于判决发生法律效力之日起，立即停止销售侵犯家化公司第1116603号“”注册商标专用权的花露水商品；二、李江海百货店（经营者李江海）于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿家化公司经济损失及合理维权费用共5000元；三、驳回家化公司的其他诉讼请求。如果李江海百货店未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由家化公司负担100元，由李江海百货店（经营者李江海）负担200元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：提起本案诉讼，是否家化公司的真实意思表示；李江海百货店是否销售了被控侵权商品；被控侵权商品是否侵犯了第1116603号注册商标专用权；李江海百货店的合法来源抗辩是否成立。关于争议焦点一。李江海百货店上诉称，家化公司的起诉状中没有法定代表人签名，且所盖公章不符合规定，对其真实性存疑。经核查，家化公司在一审起诉时，向法院送交的起诉状、法定代表人身份证明等材料均加盖有家化公司的公章，授权委托书亦有家化公司的公章。本院认为，公章是公司对外意思表示的表征，也是法人行使权利的形式，案涉注册商标的权利人系家化公司，其有权以自己的名义提起诉讼，无须法定代表人签字。李江海百货店虽否认以上证据材料的真实性，但其未提交足以推翻上述材料的真实性的证据，故对于李江海百货店的该项上诉主张，本院不予采纳。关于争议焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。本院认为，某省某昌市某城公证处出具的（2017）赣某城证内字第19712号公证书记载了被控侵权商品的购买过程，足以证明被控侵权商品为李江海百货店所销售的事实，李江海百货店所主张的异地公证的情形并不足以推翻公证书所记载的其销售被控侵权商品的事实，在无相反证据的情况下，一审法院认定被控侵权商品系由李江海百货店所销售并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三。本院认为，家化公司作为案涉注册商标的权利人，依法有权对被控侵权商品是否为其所生产进行鉴定。根据家化公司的鉴定结果，被控侵权商品并非家化公司所生产，且李江海百货店亦未能提交证据证明被控侵权商品系由家化公司生产或由家化公司授权生产，因被控侵权商品上使用的标识与案涉商标标识相同，一审法院认定被控侵权商品侵犯了家化公司第1116603号“六神”注册商标专用权，并无不当，本院予以维持。李江海百货店上诉主张不应采纳《产品鉴别书》的鉴定结论，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点四。李江海百货店上诉主张，被控侵权商品是从佛山市某和百货商行合法购入，具有合法来源，其依法无需承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，李江海百货店提交的《佛山市某和百货商行销售单》上并未加盖佛山市某和百货商行的公章，李江海百货店亦未能提交其他证据证明被控侵权商品的来源合法，故李江海百货店的上诉主张因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二审中，李江海百货店向本院申请对公证书所附的收据是否为其书写进行笔迹鉴定。本院认为，本案现有证据已经足以证明李江海百货店销售了侵权商品，对收据进行笔迹鉴定并无必要，故本院依法对该申请不予准许。综上所述，李江海百货店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人佛山市顺德区某镇李江海百货店负担。本判决为终审判决。审判长  郑正坚审判员  邱程辉审判员  吴媛媛二〇一九年三月十三日法官助理黎嘉鸿书记员何智峰