宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终859号 上诉人（原审原告）：宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司，住所地宁夏回族自治区贺兰新区**南侧。 法定代表人：郑江红，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈宏梁，宁夏宁竞达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县城东街。 法定代表人：董志荣，该公司经理。 委托诉讼代理人：王琳，宁夏宁人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张志诚，男，1965年8月30日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区贺兰县。 委托诉讼代理人：王斌，宁夏海潮律师事务所律师。 上诉人宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司（以下简称丰泽来贺兰分公司）因与被上诉人宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司（以下简称星河公司）、张志诚建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2018）宁0122民初2439号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丰泽来贺兰分公司上诉请求：1.撤销原判第二项内容，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.请求判令由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决按100%计算应付工程款不正确。上诉人与张志诚在合同附件第7条第（2）项中明确约定“工程达到预验收标准工程款付至85%，竣工备案后一个月之内扣除5%保修费将剩余工程款全部结清”。本案中，张志诚所完工程并没有达到“竣工备案”这一付款条件，因此，应付工程款应按85%计算。二、一审判决认定“被告张志诚向原告提交了涉案工程竣工验收申请”不是事实。张志诚至今未向上诉人提供涉案工程竣工验收资料及手续，张志诚提供的验收申请只是单方证据，上诉人并没有收到该申请，也未收到任何有关工程竣工验收的通知及资料。一审判决仅凭张志诚单方证据认定工程已达到竣工验收条件不当。三、上诉人有房屋顶付手续原件，119120元房价应当认定在张志诚已付工程款中。四、一审判决认定上诉人与“张志诚签订的《建筑工程承包合同》应属无效合同”于判决结果没有联系。虽认定合同应属无效，但并没有按照《合同法》有关无效合同规定来处理上诉人与张志诚之间的权力义务关系，认定与判决中间没有关联性。综上，请求支持上诉人上诉请求。 被上诉人星河公司辩称，一审法院对于涉案工程款应付、已付工程款认定事实清楚、正确，请求二审法院予以维持。 被上诉人张志诚辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。1、涉案工程竣工验收手续的交付义务人为星河公司，并非张志诚。2、张志诚与上诉人签订的施工合同为无效合同，工程完工后，上诉人理应全额支付下剩的工程款。显然上诉人不能再依据无效的合同约束张志诚，并按85%的比例计算工程款没有法律依据。3、上诉人持有10-4-601号住房的顶房手续原件，足以说明该房屋并没有抵顶给张志诚。因此，该房屋的涉案款项不能从工程款中扣减。4、合同所涉及的事项一审法院均予以认定。因此，不存在上诉人所称该合同与判决无关联性。5、双方签订的合同是无效合同，张志诚只是工程的实际施工人，按照相关标准完成施工任务。至于竣工验收手续等事项，均应当由具备建设资质的建设单位完成的任何，张志诚系个人，不具备施工资质，没有竣工验收的义务。因此不能给业主办理交房办证等手续其原因是上诉人未能妥善处理与星河公司的合同关系，与张志诚没有任何关系，其应当找星河公司办理竣工验收手续。6、上诉人至今尚欠张志诚的工程款未付清，故不存在超付工程款的情况。综上，原审认定的事实清楚，判决公平公正。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 丰泽来贺兰分公司向一审法院起诉请求:1.判令二被告返还原告超付的工程款1134296.8元，支付资金占用利息274827元（并以1134296.8元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率自起诉之次日持续计算至生效法律文书确定的还款之日止），承担逾期交工违约金2087352元（并以6957840元为基数，按工程总造价的1‰自起诉之次日持续计算至生效法律文书确定的还款之日止），合计3496475.8元；2.判令二被告继续履行合同，办理竣工验收手续并交付工程；3.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：被告星河公司通过招投标中标宁夏丰泽来房地产开发有限公司开发的锦瑩湖畔1-21#商住楼工程，建设地点：贺兰县洪广镇洪广路以南、暖泉街以西、洪鑫路以北、三中以东，面积为66933.7平方米，中标价：柒仟壹佰壹拾陆万贰仟捌佰陆拾捌元（￥71162868），建造师：张学保。2012年8月20日，原告丰泽来公司贺兰分公司与被告星河公司签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况：工程名称：锦瑩湖畔商住楼9#-14#、15#、16#-21#工程，建筑面积：31251平方米。二、工程承包范围：施工图纸范围内土建、水、暖、电安装。三、合同工期：工期610天，开工日期：2012年8月20日，竣工日期：2014年6月30日。五、合同价款：（大写）包干价：壹仟零贰拾元每平方米。（小写）￥：1020元/平方米。2011年11月10日，原被告签订《关于锦瑩湖畔工程协议书》，约定：“甲方（本案原告）、乙方（本案被告星河公司），甲方指定施工队伍（张富强、孙纳、张志诚、陈述峰），甲方丰泽来公司贺兰分公司于2011年5月开发建设暖泉“锦莹湖畔商住楼工程”，属甲方自建工程，但后来甲方公司自选施工队进行建设，建筑施工楼号为1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#栋楼，总建筑面积为29286.2平方米。因甲方无资质资质施工和工程完工后无法办理相关手续，经双方协商签订本协议：二、工程承建范围及事由：2.根据工程建设实际情况，此项工程由宁夏丰泽来房地产开发公司贺兰分公司自筹资金、自行组织开发施工，施工队伍由甲方选派指定安排，所以工程款结算由宁夏丰泽来公司贺兰分公司与施工队直接付款结算，乙方公司只负责监督施工税金上交和管理费收回，而且与投资者直接结算。施工企业只负责竣工和相关资料办理，质量把关由甲方和监理部门承担全部责任，公司派一名联络员协调工作并监督落实。”后原告向被告星河公司出具了《承诺保证书》，载明：“由我公司开发建设暖泉锦莹湖畔商住楼工程，1#-21#楼总面积66933.7平方米，由你公司名义承建。因客观原因，你公司实际未参与管理监督，施工队伍是我方自行选择。所有工程款拨付由我公司均以现金、顶房结算，均与施工队发生往来，我公司直接与施工队办理抵顶房手续，星河公司配合出具手续。为完善相关工程款拨付手续、施工程序，确保该项工程顺利施工和竣工，为此，我公司及实际施工人特向贵公司保证承诺如下：1.税金、管理费按协议约定由我公司代扣，税金及时上缴税务部门，按付款进度交纳，并向星河公司提供完税证据。管理费按形象进度及时拨付星河公司并在竣工备案前一次结清。2.我公司所扣的保修费与你公司无关，结算由我公司直接与施工队结算。” 2012年9月8日，原告与被告张志诚签订《建筑工程承包合同》1份，合同约定：被告承建原告开发的贺兰锦瑩湖畔9、11号楼工程，承包范围包括土建、水、暖、电安装工程，建筑面积暂定6564平方米，每平米带外保温单价1060元，工程总造价：陆佰玖拾伍万柒仟捌佰肆拾元￥：6957840元。合同工期：2012年5月20日开工至2013年5月30日竣工。八、合同价款：1.本合同价款为包死价，每平方米带外保温为砖混1060元/平方米。决算以包死价加减变更签证为准。2.各项税费按工程决算5.43%上交国家，如税费不变动，按文件执行；所提税银地税发〔2002〕227号文件执行，费用由乙方负责，甲方为乙方垫付的相关费用如前期招投标费用等由乙方承担，甲方从工程款中扣回。3.乙方承担费用：水电费、建管费、噪声费、保险费及其他未提及的相关费用。4.付款方式：（1）按工程总价15%配置现金作为人工费，分五次划拨（主体一层、三层、六层封顶各付一次，装饰工程完成，安装工程完成各付一次）。（2）扣除乙方5%的保修费、5.43%的工程税金、1.5%的管理费以及公司垫付的人工、钢材、水泥、保险、水电等费用后，剩余工程款全部乙方划房（住宅均价1760元/平方米，营业房3300元/平方米）。（3）工程施工到一层封顶后将应配置的房源一次性全部划给乙方，并根据工程进度及时给乙方办理已开出顶抵工程进度款房屋的相关手续。（4）付房明细及付款方式、明细详见附件（房源留置明细）。2013年5月5日，监理单位银川硕研建设工程监理咨询有限公司向被告星河公司及各项目部负责人出具关于涉案工程竣工验收的通知。2013年5月18日，被告张志诚向原告提交了涉案工程竣工验收申请。由银川硕研建设工程监理咨询有限公司盖章确认。 一审法院另查明，2018年5月9日，原告与被告张志诚对涉案工程总造价及已付工程款进行了结算对账：工程总造价6993348元，已付工程款合计5227476元（包括代付孙纳钢材款50233元）无争议。对其中已付进户门、单元门、对讲系统价款金额76320元、顶房佣金78046元、代付文天红25000元、已抵顶5套房屋的价格733400元及10-4-601室房屋是否已抵顶成功存在争议。2018年5月14日，因原告未按确认单向孙纳支付50233元，孙纳将被告张志诚诉至法院，宁夏回族自治区贺兰县人民法院以（2018）宁0122民初2435号民事调解书对被告张志诚已向孙纳支付钢材款50233元进行了确认。 一审法院认为案件争议焦点为：一、被告星河公司是否承担相应的责任；二、对于原告与被告张志诚于2018年5月9日就本案工程款应付、已付的如何认定问题；三、二被告是否应承担逾期交房违约以及办理竣工验收手续的问题。 一、被告星河公司是否承担相应的责任的问题 通过贺建招（施）字〔2011〕第162号中标通知书、原告与被告星河公司于2012年8月20日《建设工程施工合同》、《承诺保证书》能够证实被告星河公司通过招投标中标宁夏丰泽来房地产开发有限公司开发的锦瑩湖畔1-21#商住楼工程，建造师为张学保。被告星河公司通过招投标承包涉案工程后，同意由原告找具体的实际施工人进行施工，由其收取相应的管理费，被告星河公司的行为表明其允许实际施工人张志诚挂靠其名义承包涉案工程，这种行为属建筑领域中常见的挂靠关系，符合建设工程合同中的挂靠的行为，其所收取的管理费就是挂靠费，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。结合本案事实，被告张志诚是挂靠被告星河公司的名义承包涉案工程，故星河公司应承担向原告交付涉案工程的竣工验收手续。 二、对于原告与被告张志诚于2018年5月9日就本案工程款应付、已付的如何认定问题 由于原告与被告张志诚签订的《建筑工程承包合同》违反法律、行政法规的强制性要求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”结合本案事实，原告与被告张志诚签订的《建筑工程承包合同》应属无效合同。对于工程总造价、已付工程款，原告与被告张志诚于2018年5月9日进行了对账确认，具体确认工程总造价为6993348元，扣除双方约定的预留款项（包括工程税金5.43%、保修费5%、管理费1.5%和垫付保险费电费29487元），应付总工程款为6993348元-29487元-834306元（6993348元×工程税金5.43%×保修费5%×管理费1.5%）=6129555元，已付工程款数额无异议的为5227476元，但其中代付孙纳的钢材款50233元后由被告张志诚支付，应从5227476元中减去50233元，即：5227476元-50233元=5177243元。对于双方有争议的付款数额本院认定如下：1.对于已付进户门、单元门、对讲系统价款，原告未提供证据证明具体数额，因被告张志诚认可金额为72840元，本院认定已付-进户门、单元门、对讲系统价款金额为72840元；2.对于已付顶房佣金78046元，因双方在结算时，被告张志诚在收条中表示认可，故该项费用应由被告张志诚承担；3.对于代付文天红款25000元，因被告张志诚表示其与付天红之间不存在债权债务关系，故该项款与被告张志诚无关，应为原告与付天红之间的债务关系，与被告张志诚无关；4.对于已付5套房屋价款733400元，原告未提供证据证明具体数额，因被告张志诚认可金额为733009元，本院以被告张志诚自认的已付5套房屋价款733009元认定；5.对于10-4-601室房屋，因原告仅提交收据的复印件，无法核实其真实性，被告张志诚认为该房屋没有抵顶，房屋是否抵顶成功应以实际交付为条件，涉案10-4-601室房屋现无法确认原告是否已交付于被告张志诚，该房屋的所有权人为原告，不应从已付工程款中扣除相应的价款。综上，原告已付工程款为6061138元（5177243元+72840元+78046元+733009元）。综上，原告不存在超付工程款的情形。 三、二被告是否应承担逾期交房违约以及办理竣工验收手续的问题。 涉案房屋已于2013年5月18日符合竣工验收条件，被告张志诚亦提交了竣工验收申请且得到监理部门的确认，原告作为发包方应当及时进行组织验收，但原告在未对涉案房屋进行验收的情况下已将涉案房屋出售，且交付买受人使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因本案中原告未及时对涉案工程进行验收的情况下将涉案房屋出卖于他人，证明原告作为发包人已将涉案工程实际擅自使用，故原告要求二被告承担逾期交房违约金的诉讼请求不能成立，但二被告应履行向原告交付涉案工程的竣工验收手续的义务。 综上所述，对于原告要求二被告返还原告超付的工程款1134296.8元，支付资金占用利息274827元，并承担逾期交工违约金2087352元诉讼不能成立，不予支持；对于原告要求二被告继续履行合同，办理竣工验收手续并交付工程的诉讼请求，被告星河公司作为承包人，有义务对涉案工程办理相关竣工验收手续，被告张志诚作为实际施工人，有义务配合被告星河公司办理涉案工程的竣工验收手续，故二被告应当履行办理涉案工程竣工验收手续的义务。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司、张志诚向原告宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司交付贺兰锦瑩湖畔9号、11号楼工程的竣工验收手续，于判决生效之日起60日办理；二、驳回原告宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司的其他诉讼请求。案件受理费34772元，由原告宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司负担34672元，由被告宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司、张志诚负担100元；保全费3776元，由原告宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司负担。 二审审理中，上诉人补充提交一审证据六抵账房票的原件，欲证实10-4-601号房屋已经抵顶给被上诉人张志诚，应当计算在已付工程款数额中。 贺兰星河认为该证据与其无关。 张志诚对该证据的真实性认可，对合法性、关联性及证明目的均不认可，该证据不属于新证据。该房屋至今由上诉人所有，上诉人给张志诚并没有办理该房屋的任何手续，且该房票显示涉案房屋要抵顶给案外人孙纳，但上诉人至今未给孙纳办理涉案房屋的任何手续。因此，涉案房屋工程款不应当从已付工程款中扣减。 被上诉人未提交证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、上诉人丰泽来贺兰分公司称被上诉人未提交竣工验收资料及手续，但案涉工程于2013年5月5日，由监理单位银川硕研建设工程监理咨询有限公司向星河公司及各项目部负责人出具了关于涉案工程竣工验收的通知。2013年5月18日，被告张志诚向原告提交了涉案工程竣工验收申请，该申请由银川硕研建设工程监理咨询有限公司盖章确认。故上诉人该项主张不属实。二、涉案房屋已于2013年5月18日符合竣工验收条件，张志诚亦提交了竣工验收申请且得到监理部门的确认，上诉人作为发包方应当及时进行组织验收，但上诉人在未对涉案房屋进行验收的情况下已将涉案房屋出售，且交付买受人使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，视为案涉工程已转移至由上诉人实际占有使用，上诉人关于案涉工程未竣工备案、应付工程款应按85%计算以及被上诉人存在违约情形的主张不能成立。三、关于房屋抵顶工程款，上诉人无证据证实已将房屋实际抵顶给张志诚或将相关房屋办理至被上诉人张志诚名下，要求将抵顶款从工程款中扣除没有事实依据。四、上诉人无证据证实被上诉人星河公司出具的《承诺保证书》存在合同法第五十二条规定的无效情形，上诉人主张该《承诺保证书》没有法律依据。 综上所述，上诉人丰泽来贺兰分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34772元，由上诉人宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  张 婧 审判员  王建玲 二〇一九年三月二十五日 书记员  袁 萍 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。