河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终476号上诉人(原审原告)：张策，男，1986年12月15日出生，汉族，居民，住河南省。委托诉讼代理人：魏飒，河南君志合律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：苏亚楠，男，1985年5月20日出生，汉族，居民，住河南省鄢陵县。被上诉人(原审被告)：苏国富（曾用名苏国付），男，1961年8月4日出生，汉族，居民，住河南省鄢陵县。系被上诉人苏亚楠之父。被上诉人(原审被告)：谢建玲，女，1958年4月15日出生，汉族，居民，住河南省鄢陵县。系被上诉人苏亚楠之母。上诉人张策因与被上诉人苏亚楠、苏国富、谢建玲民间借贷纠纷一案，不服河南省鄢陵县人民法院（2018）豫1024民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张策的委托诉讼代理人魏飒，被上诉人苏国富，谢建玲到庭参加诉讼。被上诉人苏亚楠经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张策上诉请求：1.撤销原判，并依法改判三被上诉人共同偿还上诉人借款本金600000元及利息151200元，并按月息2%支付自2015年9月4日计算至实际还款之日止的利息；2.一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决在认定事实有错误。第一，双方在签订《以房抵债协议》之前，债务的履行期限已经届满，该协议的签订并不违反法律规定，一审判决以“被上诉人反悔且不履行协议”而否定其应当履行的合同协议，系认定事实错误之一。首先，2015年4月30日，苏亚楠在借条中注明：借款本金已经偿还60万元，仍欠60万元。根椐文义：“欠”一般是由于债务人应当履行债务时，因不能按时履行而向债权人出具的债权凭证，且诉讼时效也自从欠账之日起开始计算。因此，苏亚楠的标注，实际上已经对债务进行了结算，表明债务履行期限已经届满。其次，双方在签订《以房抵债协议》时，对拖欠的债务本息又再一次进行了确认。再次，该协议是各方当事人的真实意思表示，合法有效。被上诉人反悔或不履行合同约定的义务，不影响上诉人按照协议要求被上诉人承担违约责任的法律效力。因此，一审判决“被上诉人反悔且不履行协议，”就认定被上诉人可以不履行合同约定的义务，显然是认定事实错误。第二，苏国富、谢建玲在以房抵债协议中签字的行为，系自愿加入债务的一种表现，一审判决未予认定系认定事实错误之二。理由如下：首先，该《以房抵债协议书》是经双方对账，在自愿平等、意思表示一致的基础上所签订的，合法有效。苏国富、谢建玲作为完全民事行为人，自愿加入到上诉人与苏亚楠的债务关系中，将该房屋抵偿给张策，并愿意承担不履行合同约定的违约责任，这是对自己权利的处分行为，并不违反法律规定。其次，被上诉人在一审中陈述了诸多辩解，其目的是拒不履行协议约定。但是根据其辩解理由，被上诉人并未提起任何撤销之诉。再次，即便被上诉人拒不交付房屋，但也不影响被上诉人按照约定向上诉人返还借款本息，并承担违约责任的约定。因此，对于上诉人与苏亚楠的债务纠纷，经过双方核对、结算，苏国富、谢建玲自愿加入该债务关系中,并愿意以房屋抵偿苏亚楠拖欠上诉人的债务本息，系双方的真实意思表示;即便苏国富、谢建玲不愿意交付房屋，但仍负有按照约定承担违约责任的义务。一审判决忽视该事实，显然有失公允。第三，未将各方当事人已经确认的利息151200元予以认定，系认定事实错误之三。在《以房抵债协议书》中，上诉人与苏亚楠就借款本金以及拖欠的利息进行了结算，截止协议签订时仍拖欠本金余款600000元及利息151200元，并且由苏亚楠进行签字予以认可，并且苏国富和谢建玲也同样在协议中予以签字确认。既然就协议签订之前的利息双方当事人已经结算并签字确认，上诉人当然无需举证，如被上诉人有不同意见，被上诉人应当承担举证责任。在无任何反驳证据的情况下，一审判决拒不认定，此乃认定事实错误之三。二、一审法院适用法律错误。本案虽然是以民间借贷纠纷为案由进行立案并审理，但是双方在2015年4月30日对债务本金进行了结算，同时在2015年9月4日签订《以房抵债协议》时，对此前拖欠的债务本息进行了核算后，苏国富、谢建玲用其自有的房屋抵偿了该部分债务，即苏国富、谢建玲作为新的债务人加入到上诉人与苏亚楠的债务当中。故本案应当适用《中华人民共和国合同法》第84条、85条、86条等关于债的加入、债务承担方面的规定。然而，一审法院未适用该法律条款而使用其他法律条款进行判决，显然适用法律错误。苏国富辩称，1.苏国富并不是借款人，也没有在借款凭据中签字，并不应当承担任何责任，借款是苏亚楠的个人行为，因此应当由苏亚楠个人承担责任。2.苏国富虽然签订的有以房抵债协议，但是该协议不应当生效，其理由有如下三点：（1）该协议是在张策的威胁下签订的，因此该协议并不能生效，更不用说是作为债的加入。（2）苏国富已经将自己的房屋在和张策签订以房抵债协议之前抵押给了别人，并不能二次抵押，因此从这方面来说该协议也应当是无效的。（3）协议当初约定的是用作贷款，而不是以房抵债，该协议的后面有苏国富的签字，而前面却没有这本身就不合理，同时该协议却只有一份，苏国富根本不知道协议的内容，当时张策也不给苏国富看协议内容，因此该协议明显存在欺骗隐瞒情况，因此该协议也应当是无效的。3.在苏亚楠的借款中并没有约定利息，因此应当认定为是没有利息的，一审中的证人只能证明在苏亚楠重新出具借条前的利息，而不能证明重新出具借条后的利息。同时如有利息，肯定是先偿还利息，后偿还本金，这与上诉人所说的利息计算方法明显存在不符，因此该借款不应当要求支付利息．谢建玲的答辩意见同苏国富答辩意见。张策向一审法院起诉请求：1.三被告和刘明明偿还原告张策借款本金600000元及利息151200元，并按月息2%支付自2015年9月4日计算至还款之日的利息；2.被告承担本案的诉讼费。一审庭审中变更诉讼请求，请求三被告自2015年5月1日起清偿利息。一审法院认定事实：2014年被告苏亚楠向原告张策借款1200000元，口头约定月息2．1％，原告张策分别于2014年4月8日、2014年5月4日、2014年7月2日三次通过银行向被告苏亚楠转款500000元、200000元、200000元，现金交付300000元。后被告苏亚楠偿还借款本金600000元。2015年4月30日，原告张策和被告苏亚楠核算后，被告苏亚楠给原告张策出具借条一份，内容为：“今借到张策人民币壹佰贰拾万元整（￥1200000）借款人：苏亚楠（签名按指印）2014年12月28日2015年4月30日还款60万元，剩余欠款60万元（陆拾万元整）2015年4月30日苏亚楠”。2015年9月3日，原告张策与被告苏亚楠、苏国富、谢建玲签订以房抵债协议书，协议约定被告苏亚楠将被告苏国富自建房屋作抵债给原告，以抵消苏亚楠借款，但双方尚未办理物权转移手续；三被告反悔不履行抵债协议且拒不偿还原告借款，遂形成本案纠纷。2016年10月份被告苏亚楠给付原告张策5000元。2018年9月11日，原告张策在审理过程中主动撤回对刘明明的起诉。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告苏亚楠向原告张策借款1200000元，被告苏亚楠已偿还借款600000元，尚欠原告张策借款600000元，有借条、银行转款凭证和当事人陈述在案佐证，事实清楚，证据充分，借款600000元事实应予认定，原告张策与被告苏亚楠已形成合法的民间借贷关系。借款后被告苏亚楠没有全部履行还款义务，现原告起诉要求被告苏亚楠偿还借款本金600000元之主张，合法有据，应予支持；被告苏亚楠向原告借款时口头约定利率是月息2．1％，原告张策提供有被告苏亚楠偿还借款利息的银行交易记录和证人证言，应予认定，但其约定超过年利率24％的限定，应按年利率24％支付借款利息，原告要求自借条上载明的被告偿还借款600000元后即2015年5月1日起计算借款利息，予以支持。原告张策与被告苏亚楠、苏国富、谢建玲签订以房抵债协议，被告方在未办理物权转移手续前反悔，不履行抵债协议，本案仍应当按照民间借贷法律关系审理。且原告无证据证明被告苏亚楠的借款系用于家庭成员的共同生活支出。原告张策起诉时要求被告苏国富、谢建玲承担本案的还款责任与法无据，不予支持。判决：一、被告苏亚楠于本判决生效后三十日内偿还原告张策借款本金600000元及相应利息（按年利率24%,自2015年5月1日计算至本判决确定的履行期限届满之日，从中扣减被告苏亚楠已给付原告张策5000元）；二驳回原告张策的其他诉讼请求。案件受理费11312元，由被告苏亚楠负担（待原告申请执行时一并申请执行）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人谢建玲申请证人陈某出庭作证，证明房子已经抵押过了，不应该给上诉人。上诉人张策质证认为，对证人的证明目的有异议，证人无法说明具体的时间和房屋的抵押权人，并且未看到相关的书面材料，且该抵押未经过合法的登记，证人也并不知晓。被上诉人苏国富对证人陈某证言无异议。本院经对证人陈某证言审核后认为，证人陈某证明去找苏亚楠办事，看到苏亚楠母亲，即谢建玲在屋里跟别人说房子抵押过了的事，但2018年8月29日一审开庭笔录中谢建玲本人陈述是在自家树园里签订的以房抵债协议，二人陈述的地点不一致，且陈某无法说明具体的时间和房屋的抵押权人，故无法实现其证明目的，对证人陈某的证言，本院不予采信。二审中，上诉人张策、被上诉人苏国富没有提交新证据。根据各方当事人的诉辩意见，并征得各方当事人同意，本院将二审争议焦点归纳为：1.苏国富、谢建玲应否对案涉借款本息承担共同偿还责任；2.一审法院是否漏判利息151200元。本院认为，关于苏国富、谢建玲应否对案涉借款本息承担共同偿还责任的问题。首先，各方对张策与苏亚楠原有债务到期的事实并无争议。以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。张策与苏亚楠、苏国富、谢建玲2015年9月3日签订《以房抵债协议书》，苏国富、谢建玲称该协议系在胁迫、欺骗隐瞒情况所签的意见，没有证据证实且没有在除斥期间行使撤销权的行为，故应当认为该协议是各方当事人的真实意思表示，是符合法律、行政法规规定的有效协议。其次，涉案以物抵债协议，属于债的更改。以物抵债协议原则上不消灭旧债，且不以债权人现实受领抵债物或取得抵债物所有权、使用权为成立或生效要件。司法实践中，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即新债代替旧债，新协议成立后，旧债归于消灭。亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，债的更改之种类限于债权人变易、债务人变易、债的标的变易。否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，一般应为新债清偿。案涉《以房抵债协议书》约定“上述房屋交付后，苏亚楠欠张策的600000元本金和151200元利息随之抵消，苏亚楠向张策所打上述欠条和借款借据随之作废”，故，以苏亚楠、苏国富、谢建玲向债权人张策过户案涉房屋的方式的清偿600000元本金和151200元利息债务的协议，属于债的更改。再次，基于各方当事人签订的《以房抵债协议书》，发生债务人变更后，新债债务人既未向张策交付房屋进行以房抵债，也未向张策偿还欠款和利息，有违诚实信用原则。张策提起本案诉讼，请求新债债务人苏亚楠、苏国富、谢建玲共同给付欠款和利息，符合法律规定以及本案实际，应予支持。苏国富、谢建玲关于苏国富在签订《以房抵债协议》之前已抵押给了案外他人的辩称，因未提供有效的证据予以证实，本院不予采信。关于一审法院是否漏判利息151200元的问题。张策在2018年12月21日一审开庭时称，151200元的利息是2015年5月1日至2015年9月2日之间的利息，一审法院已经判决自2015年5月1日支付相应利息，故对张策再次上诉请求支付上述利息，本院不予支持。综上所述，张策的上诉请求部分成立，予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省鄢陵县人民法院（2018）豫1024民初1749号民事判决；二、被上诉人苏亚楠、苏国富、谢建玲于本判决生效后三十日内共同偿还上诉人张策借款本金600000元及相应利息（按年利率24%,自2015年5月1日计算至本判决确定的履行期限届满之日，从中扣减被上诉人苏亚楠已给付上诉人张策的5000元）；三、驳回上诉人张策的其他诉讼请求。一审案件受理费11312元，二审案件受理费11312元，共计22624元，由苏亚楠、苏国富、谢建玲负担20000元，张策负担2624元。本判决为终审判决。审判长  徐小燕审判员  李 杰审判员  张 靖二〇一九年三月十一日书记员  张加煜执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口