河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终20946号上诉人（原审被告）：李春荣，女，汉族，1951年2月18日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：杜向华，河南创力律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婧，河南创力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：仝士颖，男，汉族，1931年12月10日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：孟玉信，河南鸿润律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩非，河南鸿润律师事务所律师。上诉人李春荣因与被上诉人仝士颖物权保护纠纷一案，河南省郑州市金水区人民法院于2017年6月2日作出（2017）豫0105民初4315号民事判决，后李春荣、仝士颖均不服，提起上诉。本院于2017年9月28日作出（2017）豫01民终10200号民事裁定书，裁定撤销原判，将该案发回重审。河南省郑州市金水区人民法院受理后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理，并作出（2018）豫0105民初12784号民事判决，李春荣不服向本院提起上诉。本院于2018年12月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李春荣上诉请求：1.撤销（2018）豫0105民初12784号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决中未认定上诉人与被上诉人属于同居关系是错误的。上诉人与被上诉人双方长期共同生活在一起，是一种同居关系，双方于1969年夏天相识相恋，因故未能结婚，后在1997年重逢，此时被上诉人年龄已60有余，双眼基本失明且生活窘迫、××无人照料。上诉人怜惜初恋情人，来到仝家双方一起共同生活，照料被上诉人的生活起居，多年来两人省内省外共同旅游，有大量的旅游时拍下的亲密照片及证人证言为证。上诉人将双方自1998年起共同旅游的照片、门票、车票整理成册，并在空白处注明了照片所拍摄的地点、时间及事件、感受，还附有当年上诉人为被上诉人所做的大量诗信，在本次庭审中，有上诉人的多位证人出庭作证，证明上诉人与被上诉人双方长期生活的事实及双方的同居关系，一审判决未认定双方同居关系的做法是对事实认定的不清楚。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定上诉人与被上诉人之间属物权保护纠纷，适用《中华人民共和国物权法》第六十六条：“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”事实上，由于上诉人与被上诉人之间属于同居关系，案件所涉及的所有财产均用于二人共同生活消费，应认定为同居析产纠纷，应当适用《中华人民共和国婚姻法》相关条款。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，依法进行改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人仝士颖辩称：仝士颖虽然未对一审判决提起上诉，但是对于一审判决对其支持甚少是不服的。一、李春荣超过上诉期后向一审法院提交上诉状，一审法院仍将案件移送二审法院，程序违法。1.2018年10月25日一审法院通过邮寄的方式向李春荣送达一审判决书。2018年12月上旬，仝士颖代理人去一审法院开生效证明时得知：一审法院向李春荣邮寄的一审判决书于10月29日被退回、邮寄地址是根据李春荣代理人2018年7月19日填写的送达地址确认书。2018年12月17日，仝士颖收到法院邮寄送的李春荣上诉状，落款时间为2018年12月11日，距离10月29日送达之日已经42天。2.根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定，一审法院于2018年10月25日按照李春荣代理人填写的地址确认书将判决书寄出，10月29日被退回，则10月29日应视为送达之日，11月13日为上诉期截止日。而李春荣在12月11日向法院提起上诉，显然已超过法定上诉期限，一审法院仍将案件移送至中院，程序违法。同时说明，一审李春荣代理人填写的送达地址是正确的。李春荣数年以来一直在此居住。仝士颖起诉时按李春荣户籍地“**汝河路**楼**”为其居住地，但李春荣主张其居住地为郑州市金水区河南中医药大学第一附属医院家属院高层住宅2702号，二七区法院实地调查后，将本案移送金水区法院。二、李春荣主张认定所谓“同居关系”没有事实依据，“同居关系”不属于本案审理范围，本案系李春荣私自提取仝士颖工资卡收入引起的纠纷，而非同居析产，不适用《婚姻法》。1.在李春荣所谓的同居期间，其系有夫之妇，其所谓的同居是法律严禁的。郑州市二七区民政局婚姻登记处的证明显示，李春荣1975年6月6日与冯志明结婚，2014年8月18日离婚，李春荣与冯志明有两个儿子。李春荣家人均在郑州市，若按李春荣所言，李春荣与他人以夫妻名义同居便是公开的，同在郑州市的李春荣的家人能够容忍么？其合法婚姻关系能够相安无事存续几十年吗？2.本案不存在同居的构成。双方没有结婚的目的，没有以夫妻名义共同生活，没有混同财产。双方是雇佣关系。李春荣在回答警方询问时，确认了这一身份。李春荣在上诉状中自叙，是出于怜惜照料被上诉人生活。3.李春荣在原审一审中不承认所谓“以夫妻名义同居”。原审一审时仝士颖代理人当庭询问李春荣，所称的“同居”，是否是以夫妻名义同居，李春荣拒绝承认。而后，李春荣在发回重审后一审时又主张“以夫妻名义同居”，前后矛盾。4.本案双方没有起诉解除同居关系，没有起诉分配财产，本案不适用《婚姻法》。李春荣一方声称其系“有配偶而与人同居”的情形，依据本案法律关系，同居关系不属于本案审理的范围，法院无需对是否“同居关系”进行认定。5.所谓同居关系不是本案认定事实适用法律的前提条件，假设李春荣所称的“同居关系”成立，其由仝士颖工资账户所冒名领走的款项，也属于仝士颖个人所有，李春荣的行为侵犯了仝士颖的财产所有权，人民法院应当依法保护，也即无论李春荣主张的同居成立与否，其私自取走的仝士颖的工资都应当偿还。三、一审法院判令李春荣返还仝士颖69000元事实清楚，适用法律正确。一审认定李春荣应当返还的2014年8月12日46000元，李春荣在警察询问时承认擅自取款，仝士颖已经回乡生活；2011年12月11日、2011年12月24日、2012年1月30日，李春荣分别从仝士颖工资卡里取款10000元、8000元、5000元、共计23000元，与其他20余笔取款签字不同，在银行回单签名为“李春荣代理”或“李春荣代”，均证明李春荣单独支取，仝士颖不在场。李春荣不能证明受仝士颖委托，未获得仝士颖的授权，李春荣应当偿还。综上，一审法院受理李春荣超出上诉期的上诉程序违法，且上诉请求无事实、法律依据，依法应当予以驳回，维持原判。仝士颖向一审法院起诉请求：1.李春荣返还侵占仝士颖现金531000元；2.李春荣返还自2014年8月13日至起诉之日止的利息52125元（依据银行贷款基本利率计算）；3.本案诉讼费用由李春荣承担。一审法院认定的事实：2011年7月至2014年7月期间李春荣共计40次支取仝士颖存折内存款，其中37次取款客户确认一栏签仝士颖名字，另2011年12月11日支取10000元、2011年12月24日支取8000元，2012年1月30日支取5000元，客户确认一栏签“李春荣代理”或“李春荣代”。李春荣称每次取款均系仝士颖、李春荣一同前往，因仝士颖眼睛不好才由李春荣签字。仝士颖否认该40次取款与李春荣同去的事实，但认可因其眼睛不好，取款系由李春荣陪同并办理。2014年12月31日郑州市公安局金水分局治安三中队讯问笔录中，李春荣陈述：“2014年8月7日仝士颖因为××，他由儿子仝昭明带着到外地看望，我在8月8日就通过电话联系仝士颖，但经过多次联系都没有联系上，后来听医院的人都讲仝士颖不回来了，我因为前期和仝士颖有经济纠纷，当时仝士颖的存折在我的手里，我就想先把他存折的钱取出来，减少我的损失，于是在8月12日我就拿着仝士颖的存折到解放路的工商银行取了46000元。”一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。从双方陈述及相关证据显示，仝士颖因患有眼疾，平时日常的生活起居由李春荣照顾，仝士颖基于对李春荣的信任将存折交于李春荣保管，并由李春荣陪同到银行支取款项。根据《储蓄管理条例》的规定和银行的管理制度，取款人应当如实签字，所签名字应当与其身份证上名字一致，代为办理取款的在代理人签字后面还应当写上“代”字。2011年7月至2014年7月期间37笔借款均签仝士颖的名字，可以证明当时系仝士颖与李春荣一同前往银行取款，并且李春荣也详列了此期间仝士颖的花费明细，并附有相关单据予以证明，故该院对李春荣该37次支取款项的行为系受仝士颖委托，用于仝士颖日常消费的事实予以认定，李春荣的取款行为不构成非法侵占，仝士颖要求李春荣返还没有事实和法律依据。李春荣在2011年12月11日、2011年12月24日、2012年1月30日支取10000元、8000元、5000元签名为“李春荣代理”或“李春荣代”，证明该三笔款项系李春荣单独支取，仝士颖并未到场。该三笔款项共计23000元，李春荣不能证明其支取行为系受仝士颖委托，该款项李春荣应予以返还。另外2014年8月12日李春荣从仝士颖存折中支取46000元没有经过仝士颖授权，该46000元李春荣不能给出合理解释，其辩称给了仝士颖儿子23000元但未提交证据，该院不予采信，该46000元李春荣应返还仝士颖。利息仝士颖主张自2014年8月13日起计算至款项返还之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，该院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、李春荣于本判决生效后十日内返还仝士颖69000元，并支付利息（以69000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年8月13日起计算至款项返还之日止）。二、驳回仝士颖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9631元，仝士颖负担8380元，李春荣负担1251元。本院二审期间，上诉人李春荣提交五组新证据（均系复印件）：一、业务发票六页，拟证明被上诉人日常生活中的业务办理均是由上诉人代为办理的。二、邮政储蓄银行流水交易记录一页，拟证明2011年12月5日从上诉人邮政储蓄取款1万元，用于仝士颖家迁坟支出。三、上诉人报名信息表、医师资格证准考证、李春荣被河南省中医学院继续教育学院录取的录取通知书各一份，拟证明上诉人李春荣文化背景比较高，并非被上诉人所称的保姆。四、照片共计八页，拟证明上诉人为仝士颖家迁坟和仝士颖与李春荣之间系同居关系，被上诉人所主张的李春荣为保姆身份并不属实。五、2012年7月5日的取款单一份，拟证明被上诉人所称的其工资存折被上诉人盗取是不属实的。被上诉人仝士颖质证称：上诉人提交的证据均系复印件，真实性有异议，且不具有关联性，不能证明上诉人的证明目的，而且部分证据都不是新证据，上诉人在一审、二审及发回重审后的一审均提交过。被上诉人仝士颖提交两组新证据：一、中国邮政EMS法院专递邮寄单一份、EMS扫码查询单一份、2018年7月19日李春荣代理人在一审时填写的送达地址确认书一份。拟证明一审法院在2018年10月25日根据李春荣代理人填写的送达地址确认书，通过邮寄的方式向李春荣送达一审判决书，邮件于10月29日被退回，上诉期应当截止至11月13日，而李春荣提交上诉状的落款时间2018年12月17日，远超过上诉期，一审法院仍将案件移送至二审法院程序违法。二、胡书文、王某录出庭作证及二证人的身份证复印件各一份，拟证明李春荣和仝士颖不是同居关系，而是雇佣关系。上诉人李春荣质证称：对证据一有异议，法院的快递单应保存在法院卷宗里，现在由被上诉人持有，不符合法定程序。上诉人未收到邮寄的判决，而是得知判决后前往金水法院当面领取的，上诉人填写的送达地址清楚明确，并且没有变更地址，未妥投的原因是查无此人，系邮政局投递失误造成的，故上诉人提起上诉的程序没有任何问题。对第二组证据，证人王某录是上诉人与被上诉人住的一附院家属院的片警，上诉人从1997年就认识王某录了，王某录几乎天天到上诉人与被上诉人的家里去，王某录知道上诉人与被上诉人是同居关系，王某录为什么当庭出具这样的证言，上诉人不清楚。王某录证言中所说“听仝大夫说和上诉人是雇佣保姆关系”不属实。两份证人所作的证言都是听被上诉人说，而本案从2015年起诉至今，双方围绕同居关系举出了大量的证据，本案两个证人到法庭所陈述的内容与上诉人提供的大量证据不符。因此上诉人认为两位证人关于李春荣是保姆的陈述不是客观事实，是受被上诉人的交代所作的。被上诉人在起诉状中陈述2003年上诉人到被上诉人家做保姆，通过今天的王某录来证明，他认识上诉人很久，所以说这一事实也反映出来被上诉人在起诉的时候捏造事实。关于同居关系，由大量的照片和上诉人在做知青下乡时的同学从2015年至今一直对这个事实予以证明，还有被上诉人的同事。如果仅仅是保姆关系，上诉人在法庭上不会有这么情绪激动的行为和表现，所以对于该事实的认定，是毫无争议的。对上诉人李春荣提交的证据，因均是复印件，且被上诉人仝士颖对证据真实性均有异议，故本院不予采信；对被上诉人仝士颖提交的证据，因证据一与本案待查事实不具有相关性，且不能证明一审法院程序违法，故本院不予采信，对证据二，因两证人在作证时均陈述“听仝士颖说，李春荣系仝士颖家的保姆”，故两证人的陈述均无法直接证明上诉人的证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李春荣上诉称，一审法院未认定李春荣与仝士颖属于同居关系是错误，一审判决认定事实不清，由于李春荣与仝士颖之间属于同居关系，故本案应认定为同居析产纠纷，一审法院适用《中华人民共和国物权法》系适用法律错误。针对李春荣的该上诉理由，本院认为，因李春荣在本案一、二审中均未提供充分证据证明仝士颖存折内的存款系李春荣与仝士颖双方的共同财产，故李春荣主张本案系同居析产纠纷证据不足，本院不予支持；又因李春荣与仝士颖之间并非夫妻关系，故未经仝士颖委托授权，李春荣无权从仝士颖的存折内支取款项；现李春荣虽然不能证明其从仝士颖的存折内支取款项的行为系受仝士颖的委托，但是从李春荣、仝士颖双方在一审中的陈述及提交的相关证据显示，仝士颖因患有眼疾平时日常的生活起居均由李春荣照顾，李春荣在照顾仝士颖期间分别于2011年12月11日、2011年12月24日、2012年1月30日从仝士颖存折上支取的款项共计23000元，均用于仝士颖的日常生活消费，故仝士颖要求李春荣返还该23000元，依据不足，一审法院判令李春荣返还仝士颖该23000元及利息有误，本院依法予以纠正；关于李春荣于2014年8月12日从仝士颖存折上支取的46000元，根据李春荣于2014年12月31日在郑州市公安局金水分局治安三中队讯问笔录中的陈述“2014年8月7日仝士颖因为××，他由儿子仝昭明带着到外地看望，我在8月8日就通过电话联系仝士颖，但经过多次联系都没有联系上，后来听医院的人都讲仝士颖不回来了，我因为前期和仝士颖有经济纠纷，当时仝士颖的存折在我的手里，我就想先把他存折的钱取出来，减少我的损失，于是在8月12日我就拿着仝士颖的存折到解放路的工商银行取了46000元”，仝士颖主张李春荣返还该46000元，应予支持，一审法院判令李春荣返还仝士颖该46000元并自2014年8月13日起支付利息，有事实和法律依据，应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初12784号民事判决；二、李春荣于本判决生效后十日内返还仝士颖46000元，并支付利息（以46000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年8月13日起计算至款项返还之日止）；三、驳回仝士颖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9631元，由仝士颖负担8681元，李春荣负担950元；二审案件受理费1525元，由仝士颖负担575元，李春荣负担950元。本判决为终审判决。审判长  张林利审判员  钟晓奇审判员  刘 敏二〇一九年三月十三日书记员  党玲玲