湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终76号上诉人（原审被告）：张海燕，女，1980年4月16日出生，汉族，住随州市曾都区。委托诉讼代理人：李青山，随州市炎帝法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李成全，男，1948年12月10日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：程静波，随县神农源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：周建明，男，1976年9月6日出生，汉族，住随州市曾都区。上诉人张海燕因与被上诉人李成全、周建明民间借贷纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2018）鄂1321民初1515号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张海燕上诉请求：请求二审法院撤销原判，改判驳回对上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对周建明2014年6月和7月先后两次共计向李成全借款11.5万元，仅仅只是将时代广场A区2号门面房《营业执照》复印件交给李成全提供担保，并未承诺用门面房作抵押，是以经营权作担保，一审以上诉人对以物的担保无效存在过错为由判决上诉人承担过错责任错误；2016年6月25日，李成全与周建明达成新的借款协议时上诉人未签名和参与，该新的借款协议与上诉人无关，之前的借款合同已解除，上诉人的担保责任随之已消灭，而上诉人2014年的担保已过诉讼时效；庭审时还称，上诉人的担保已过保证期间。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，判决不公。被上诉人李成全庭审时口头辩称：上诉人张海燕应承担连带担保责任，是以门面房作物的担保，上诉人的担保责任一直存在，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人周建明为进行答辩。原审原告李成全一审诉讼请求：1、请求法院依法判令被告偿还原告借款115000元及相应利息22300元（利息截止日为2018年3月25日）；2、由被告自2018年3月26日起按照约定的月利率2%计算利息至借款清偿日止；3、本案诉讼费用和财产保全费用由被告承担。事实与理由：原告与何志全（又名何小泉）是同街道的邻居。2014年6月，被告周建明因日常生活和生产经营需要，由何志全引荐，找到同居住在厉山镇街道的原告，向原告借款用于短期资金周转。原告向被告周建明出借10万元，约定借期两个月，利息为月息贰分，并由被告张海燕、何志全提供担保。2014年6月25日，原告将借款交付给被告周建明后，被告周建明向原告出具了借条一份，被告张海燕、何志全作为担保人在借条上签名担保，同时约定被告张海燕用其所有的经营场所即曾都区时代广场A区2号门面房和被告周建明所有的鄂Ｓ×××**号长城牌汽车作为抵押，并将《机动车登记证书》原本及曾都区时代广场A区2号经营的电脑维修店的《个体工商户营业执照》复印件交付给原告。一个月后，被告周建明又向原告借款15000元用于临时周转，周建明就该15000元单独向原告出具了借条一份，双方约定借款期限三个月，月息贰分，由被告张海燕、何志全对该借款进行担保，担保物与前一笔借款的担保物相同。两笔借款到期后，经原告多次催要，被告未偿还。2016年6月25日，被告周建明向原告就上述两笔借款合计115000元重新出具了借条，并重新约定借款期限为六个月，担保人和抵押物不变，张海燕、何志全在借条上签字。借款到期后，被告未按期偿还，经原告多次催要无果。2018年3月25日，被告周建明与原告进行了利息结算，被告欠原告利息22300元（还有5000元利息由双方口头约定，未写进欠条），并向原告出具了欠条。2018年7月，被告向原告偿还了10000元本金，其余欠款本息被告均未偿还，原告遂诉至法院。一审法院认定，2014年6月，被告周建明因需资金周转，经何志全（又名何小泉）引荐，向原告借款10万元，借款期限2个月，月息贰分；又于2014年7月向原告借款15000元，借款期限3个月，月息贰分。上述两笔借款由何志全提供保证担保，被告张海燕在借条上签字表示用位于曾都区时代广场A区2号门面房作抵押，并将该店面的营业执照复印件交给原告，被告周建明用其所有的鄂Ｓ×××**号长城牌汽车做抵押，并将车辆登记证书交给原告。两笔借款到期后，被告未偿还欠款。2016年6月25日，被告周建明就未偿还的115000元借款向原告重新出具《借条》，内容为：“今借到李成全现金拾壹万伍仟元整（115000.00元），期限六个月，借款期间以时代广场A区2号和周建明车辆登记证书作为抵押，如到期不还，李成全有权收回A区2号店面和周建明鄂Ｓ×××**车子一辆作为抵押。借款人周建明，担保人张海燕，何小泉担保人，2016年6月25日”，张海燕未到场签字。借款到期后，被告未偿还。2018年3月25日，原告与被告周建明就未偿还的利息以115000元为本金，按照月利率2%的标准进行了结算，截止结算当日，被告共欠利息27300元，其中22300元由周建明向原告出具《欠条》，另外5000元由双方口头约定。原告起诉后，被告周建明向原告偿还借款本金10000元。另认定，时代广场A区2号门面房是被告张海燕租赁用于经营电脑维修生意，至原告起诉时，已停止租赁。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。被告未及时偿还借款是引起本案纠纷的原因，其依法应承担向原告偿还剩余欠款本金105000元的民事责任。原告与被告周建明于2018年3月25日按照月利率2%的标准结算出前期未偿还的利息为27300元，不违反法律规定。原告要求被告按照《欠条》上载明的金额22300元支付截止2018年3月25日的利息，应予以支持。原告起诉后，被告周建明向原告偿还了10000元，故余下利息以月利率2%为标准，其中2018年3月26日至2018年7月4日以115000元为本金，2018年7月5日起以105000元为本金计算利息。因《借条》上写明用时代广场A区2号的门面房作抵押，又未另外约定其提供保证担保，故张海燕在本案中的担保形式应为物的保证。尽管被告张海燕在庭审中否认其在新《借条》上签字，但物的保证不适用保证担保关于保证期间的约定，且双方未约定抵押期间，故在债务清偿前，抵押合意一直有效，新《借条》上张海燕是否签字不影响其之前已向原告提供抵押担保的合意。又因被告张海燕提供的抵押物不是其本人所有，其对抵押物不享有处分权，故该抵押权未生效，原告收取的是被告张海燕的营业执照，其本人就张海燕对时代广场A区2号门面房是否有处分权，没有尽到相应的审查义务，原告与被告张海燕对担保合同无效都有过错，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”一审法院认定张海燕在本案中就未清偿的欠款本息的二分之一部分，与被告周建明承担连带担保责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告周建明于判决生效之日起十日内向原告李成全偿还借款本金105000元及利息（已结算利息为22300元；未结算利息以月利率2%为标准，其中2018年3月26日至2018年7月4日以115000元为本金，2018年7月5日起以105000元为本金计算至欠款本息还清之日），被告张海燕就上述未清偿的欠款本息的二分之一与被告周建明承担连带保证责任。二、驳回原告李成全的其他诉讼请求。案件受理费2600元，减半收取1300元，财产保全费1270元，计2570元，由被告周建明负担。本院经审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为，周建明逾期未偿还借款，其依法应承担偿还剩余欠款本金105000元及相关利息的民事责任，一审法院对双方已经结算的合法利息及下欠的本息予以认定并无不当。本案争议的焦点主要是，上诉人张海燕如何承担担保责任的问题。首先，上诉人张海燕的担保责任来源于2014年6月和7月的借条上的签名担保，表示用位于随州市××时代广场××区××号门面房作抵押，借款到期未还后，2016年6月25日，周建明就未偿还的115000元借款向李成全重新出具《借条》，而上诉人未到场签字。由于2014年6月和7月的合计115000元的两张借条，李成全起诉状中明确陈述周建明2016年6月25日重新出具《借条》时，周建明已经撕毁，周建明2016年6月25日重新出具《借条》时上诉人未到场签字，李成全也无充分证据证明上诉人在2016年6月25日重新出具《借条》上面签字，上诉人也未在一审法院指定的期限内申请鉴定，上诉人二审期间要求鉴定，本院不予允许。其次，因李成全出具的《借条》上写明用时代广场A区2号的门面房作抵押，又未另外明确约定上诉人提供保证担保，故张海燕在本案中的担保形式应为物的抵押担保的意思表示。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，抵押合同自登记之日起生效，而且张海燕提供的抵押物不是其本人所有，其对抵押物不享有处分权，故该门面房抵押合同未生效，对张海燕没有法律约束力，原判以上诉人对担保合同无效为由判决上诉人承担二分之一连带保证责任无法律依据。同时，周建明2016年6月25日重新出具《借条》时上诉人未到场签字，李成全也无充分证据证明上诉人在2016年6月25日重新出具《借条》上面签字，即使上诉人在2014年的两张借条上签名，也在2016年6月25日重新出具《借条》上签名，存在保证担保的意思表示，但李成全并未提供证据证明其在保证期间内向上诉人已主张过权利，因为超过保证期间，上诉人的保证责任也应免除。综上，原判认定基本事实清楚，但是适用法律和实体处理错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省随县人民法院（2018）鄂1321民初1515号民事判决；二、周建明于判决生效之日起十日内向李成全偿还借款本金105000元及利息（已结算利息为22300元；未结算利息以月利率2%为标准，其中2018年3月26日至2018年7月4日以115000元为本金，2018年7月5日起以105000元为本金计算至欠款本息还清之日）；三、驳回李成全的其他诉讼请求。一审案件受理费2600元，减半收取1300元，财产保全费1270元，计2570元，由周建明负担；二审案件受理费1113元，由周建明负担。本判决为终审判决。审判长 汪 莉审判员 姚仁友审判员 熊 飞二〇一九年三月二十八日书记员 夏 飞