北京市第三中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京03行终174号 上诉人（一审原告）张瑞新，男，1970年3月25日出生，汉族，住北京市平谷区。 委托代理人刘云，北京市京师律师事务所律师。 委托代理人徐维民，北京市京师律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）北京市平谷区夏各庄镇人民政府，住所地北京市平谷区夏各庄镇马各庄南街**。 法定代表人王静，镇长。 委托代理人任高建，男，北京市平谷区夏各庄镇人民政府工作人员。 委托代理人崔艳霞，北京市方桥律师事务所律师。 上诉人张瑞新因强制拆除决定书一案，不服北京市平谷区人民法院（2018）京0117行初253号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 2018年5月16日，北京市平谷区夏各庄镇人民政府（以下简称夏各庄镇政府）作出《强制拆除决定书》（以下简称被诉强拆决定），主要内容是：相对人：张瑞新，2018年5月，夏各庄镇政府执法人员在检查中发现有违法建设行为，遂予立案调查。经查,您于2002年在北京市平谷区夏各庄镇杨庄户新建房屋，无乡村建设规划许可证。您的行为违反了《北京市城乡规划条例》第四十一条之规定，所建房屋属于违法建设。依据《北京市城乡规划条例》第六十八条，夏各庄镇政府于2018年5月16日向相对人张瑞新发出《限期拆除通知书》，责令其于2018年5月23日24时前自行拆除在北京市平谷区夏各庄杨庄户所建的违法建设，并接受复查，经复查，您未在期限内拆除所建违法建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条的规定，本行政机关决定于2018年5月23日后对张瑞新的上述违法建设组织强制拆除。如不服本决定，可在接到强制拆除决定书之日起六十日内向北京市平谷区人民政府申请行政复议，也可以在三个月内向北京市平谷区人民法院提起行政诉讼。行政复议和行政诉讼期间，本决定不停止执行。 张瑞新不服该被诉强拆决定，向一审法院提起行政诉讼，请求：1.依法撤销夏各庄镇政府于2018年5月16日对张瑞新作出的被诉强拆决定；2.本案诉讼费由夏各庄镇政府承担。 一审法院经审理查明，2002年3月1日，姜某（乙方）与北京市平谷区夏各庄镇×××村民委员会（甲方）签订《土地承包合同》，约定甲方向乙方提供本村西壕沟土地一块共计7.05亩，承包期为30年，自2002年3月1日起至2032年3月1日止。2002年，姜某把上述土地转包给张瑞新，并在建设房屋用于养殖。2008年9月9日，张瑞新在涉案建筑上成立北京瑞新养殖场。2011年、2012年，原北京市规划委员会平谷分局、原北京市国土资源局平谷分局、北京市平谷区环保局、北京市平谷区发展和改革委员会分别对2012年北京市平谷区生猪标准化规模养殖场（小区）建设项目进行了批复和函复等，北京瑞新养殖场系该建设项目之一。2018年5月5日，夏各庄镇政府作出京平夏政文[2018]93号《关于杨庄户村张瑞新违法占地违法建设情况的说明》，请规划和国土部门对张瑞新在杨庄户村西的违法占地、违法建设项目给予认定。2018年5月8日，原北京市规划和国土资源管理委员会回函，主要内容为：位于夏各庄镇×××村西的京平夏政文[2018]93号所示内容,未依法取得乡村建设规划许可证。2018年5月16日，夏各庄镇政府作出京平夏限拆字[2018]2号《限期拆除通知书》、京平夏催字[2018]第2号《催告通知书》及被诉强拆决定，并于当日张贴在涉案建筑物上。张瑞新不服被诉强拆决定，向一审法院提起行政诉讼。 另查明，涉案建筑已被全部拆除。 一审法院经审理认为，《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照《城乡规划法》和市人民政府有关规定进行处理。”依据上述规定，夏各庄镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。 关于张瑞新对夏各庄镇政府的法律依据所提异议，张瑞新认为，涉案建筑并非新建、改建、扩建建设项目，且张瑞新建设行为发生在《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》实施之前，根据法不溯及既往的原则，涉案建筑不适用上述法律依据。一审法院认为，涉案建筑系2002年建设的新建建设项目，依据张瑞新建设行为发生时有效的《中华人民共和国城市规划法》、《北京市城市规划条例》的相关规定，全市行政区域都是“城市规划区”的范围，一切城市和农村各项建设工程、建设用地都执行统一规划，张瑞新进行建设时亦应经过规划主管部门批准，而张瑞新并不能出具相关批准手续，张瑞新未经规划主管部门批准建房的行为即属违法行为，且这种违法状态一直持续到《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》实施后，而《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》仍延续规定了规划行政许可制度，张瑞新未经规划行政许可建房仍属违法行为。鉴于上述新旧法律规范对张瑞新违法行为的定性相同，夏各庄镇政府适用《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》对其行为进行定性并查处并无不当，张瑞新的上述主张不能成立，一审法院不予支持。 本案审查的重点在于：张瑞新所建建筑是否系违法建设及被诉强拆决定是否合法。 关于张瑞新所建建筑是否系违法建设的问题，一审法院认为，依据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，根据双方提交的证据，结合各方陈述，张瑞新在涉案土地上所建建筑物未经规划行政主管部门审批，未依法取得乡村建设规划许可，夏各庄镇政府认定涉案建筑属于违法建设并无不当。对于张瑞新关于涉案建筑占用土地为设施农用地、用于养殖、属于规模化养殖中的畜禽舍，系合法建设的主张，一审法院认为，参照《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》及《北京市国土资源部等部门关于贯彻落实国土资源部、农业部进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》的规定，农业生产设施的建设应当具备相应的备案手续，张瑞新未提供相关手续证明其所建建筑属于农业生产设施，仅以涉案建筑所占用土地为设施农用地、涉案建筑实际用于养殖、相关部门对规模养殖场（小区）建设项目的批复、为由主张涉案建筑系农业生产设施，一审法院不予采信，另张瑞新提供的相关部门对规模养殖场（小区）建设项目的批复等文件，并非规划许可审批手续，张瑞新主张涉案建筑系合法建设的主张不能成立，一审法院不予支持。对于张瑞新关于《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》规定在乡村规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施、公益事业建设和村民集中住宅建设的应当取得乡村建设规划许可证，涉案建筑为设施农用地上的禽舍养殖大棚及附属设施，不需要办理乡村规划审批手续的主张，一审法院认为，根据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条的规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设工程均应当依法取得规划许可，故张瑞新的该项主张亦不能成立，一审法院亦不予支持。 关于被诉强拆决定是否合法的问题，一审法院认为，行政机关作出强制拆除决定应当遵循法定程序并符合正当程序原则。根据《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条及第四十四条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核；对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，夏各庄镇政府在作出被诉强拆决定之前，并未比照正当程序原则对涉案建筑进行现场检查、勘验，向张瑞新本人或其成年家属进行详细调查，并且夏各庄镇政府同时作出限期拆除通知、催告通知和被诉强拆决定，未保障张瑞新陈述和申辩的权利以及获得司法救济的权利，而且被诉强拆决定未载明涉案建筑的权利人、具体位置和面积等内容，夏各庄镇政府的执法程序违法，被诉强拆决定应予撤销。鉴于涉案建筑已经被拆除，被诉强拆决定已经不具有可撤销内容，故应确认夏各庄镇政府作出的被诉强拆决定违法。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定判决确认夏各庄镇政府于二〇一八年五月十六日向张瑞新作出的被诉强拆决定违法。 张瑞新不服一审判决，上诉至本院，其事实和理由为：一、一审法院认定事实错误，在城乡规划确定的建设用地范围内的建设行为才需要办理规划许可，上诉人在设施农用地上修建农业生产设施不需要也无法办理规划许可。农用地上修建农业生产设施的行为不适用《城乡规划法》的规定，依法无需也无法办理规划许可。上诉人走访国土、规划、夏各庄镇政府，实际上没有任何一个行政部门能够对农用设施办理规划许可。二、上诉人修建的设施位于设施农用地之上，设施农业用地按农用地管理，无需办理农用地转为建设用地的手续，上诉人修建的农业生产设施用地合法。三、上诉人修建涉案设施时符合当时法律、合同规定，上诉人修建的涉案设施应属于合法的农业生产设施，一审法院认定事实错误。四、修建农业生产设施人需向乡镇政府提出备案申请，由乡镇政府向有关部门进行备案，但备案程序并非行政审批，而是备案登记，上诉人修建的农业生产设施不违背农用地的有关规定，应属合法建筑，一审法院认定事实错误。五、上诉人修建的涉案农业设施属于历史遗留问题，被上诉人应依据农业部的规定妥善处理，允许上诉人补充备案，而不能以缺乏规划许可而认定为违法建筑，一审法院认定事实错误。夏各庄镇政府应是先责令改正，而不是直接作出限期拆除决定、强制拆除决定、强制拆除行为。张瑞新已经取得了营业执照，进一步佐证涉案农业设施是合法建设。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。 夏各庄镇政府同意一审判决，坚持一审答辩意见。 张瑞新在法定期限内向一审法院提交了下列证据，并在庭审中出示：第一组证据：1.土地承包合同书；2.原北京市规划和国土资源管理委员会对北京瑞新养殖场作出的（2018）第151号-答《答复告知书》及附件；3.北京市平谷区发展和改革委员会对张瑞新养殖场作出的京平发改发[2012]117号《关于2012年北京市平谷区生猪标准化规模养殖场（小区）建设项目初步设计概算的批复》；4.原北京市规划委员会平谷分局对张瑞新养殖场作出的平规函复字[2011]064号《关于2012年生猪标准化规模养殖场建设项目征求意见的函复》；5.原北京市国土资源局平谷分局对张瑞新养殖场作出的京国土平函[2011]215号《关于2012年生猪标准化规模养殖场建设项目建设地点征求意见的复函》；6.2011年11月29日，北京市平谷区环境保护局对张瑞新养殖场作出的《关于北京瑞新养殖场的环保证明》；7.2011年12月9日，北京市平谷区环境保护局对张瑞新养殖场作出的《关于对2012年生猪标准化规模养殖场建设项目征求意见函的复函》；8.2018年6月22日，北京市平谷区农业局对张瑞新作出的农业局（2018）第6号-部告《答复告知书》；9.养殖设施的照片复印件，第一组证据证明张瑞新依法取得涉案设施农用地，按农用地管理，张瑞新建设的规模化养殖场不需要办理乡村建设规划许可证，不是违法建设，相关部门确认张瑞新规模化养殖场合法，夏各庄镇政府认定事实不清。第二组证据：1.《营业执照复印件》，证明张瑞新依法经营。第三组证据：1.2018年5月16日，夏各庄镇政府作出的《限期拆除通知书》；2.北京市平谷区人民法院对张瑞新起诉撤销《限期拆除通知书》案件作出的《受理案件通知书》；3.2018年5月16日，夏各庄镇政府作出的被诉强拆决定，第三组证据证明张瑞新与本案有利害关系，夏各庄镇政府在张瑞新提起诉讼期间内作出被诉强拆决定。 夏各庄镇政府在法定期限内向一审法院提交以下证据，并在庭审中出示:1.违法建设数据提取工作底图，证明涉案建设情况。2.北京市平谷区夏各庄镇关于杨庄户村张瑞新违法占地违法建设情况的说明、规划审批情况的函，证明张瑞新未取得乡村建设规划许可证，涉案建筑属于违法建设；3.现场照片，证明涉案建筑情况，夏各庄镇政府履行了调查职责。 《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》系夏各庄镇政府行使职权的法律依据。 一审法院对上述证据认证如下：张瑞新提供的第1组证据真实，其中证据1能够证明涉案建筑的土地使用权来源，证据2能够证明涉案土地的土地利用现状为农村道路、坑塘水面、沟渠、设施农用地和水浇地，证据3-7能够证明北京瑞新养殖场系2012年北京市平谷区生猪标准化规模养殖场（小区）建设项目之一及平谷区规划部门、国土部门、环保部门、发展和改革部门对该项目的批复、函复与环保证明情况，证据8能够证明因夏各庄镇政府不同意公开其及杨庄户村委会对北京瑞新养殖场标准化规模养殖场（小区）建设项目的相关文件故平谷农业局对该部分信息不予公开的情况，证据9能够证明涉案建筑的用途情况，对以上证明目的一审法院予以采信，但以上证据均无法证明涉案建筑系具备合法备案手续的农业生产设施，不需要办理乡村建设规划许可证，对此证明目的一审法院不予采信；张瑞新提供的第2组证据真实，能够证明张瑞新在涉案建筑上成立北京瑞新养殖场，对此证明目的一审法院予以采纳；张瑞新提供的第3组证据中的证据3系被诉行政行为，不属于证据，证据1、2真实，证明目的成立，一审法院予以采纳。夏各庄镇政府提供的证据均系其执法过程中收集、形成，能够证明案件来源、夏各庄镇政府向规划和国土部门询问张瑞新建设房屋的审批情况、回函情况及涉案建筑的情况，一审法院予以采纳，但不能证明夏各庄镇政府作出被诉限拆通知符合法律规定，对此证明目的一审法院不予采纳。 一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。 二审期间，张瑞新提交：1.2018年10月24日北京市规划和国土资源管理委员会平谷分局作出的（2018）第259号答复告知书，证明张瑞新的建筑不是违法建设，夏各庄镇政府作出被诉强拆决定没有依据。2.北京瑞新养殖场2012年生猪养殖规模化猪场申报改建扩建项目规划平面图，证明张瑞新办理过相关的备案，有夏各庄镇政府的审批盖章。经审查，本院认为，证据1真实合法，但该答复告知书系针对案外人熊某的养鸡场等建筑物的情况作出的答复，与本案不具有关联性，本院不予采纳。证据2不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新证据，本院不予接纳。 本院经审理查明，夏各庄镇政府针对涉案建设作出的被诉强拆决定中仅认定张瑞新建设行为违反了《北京市城乡规划条例》的规定，属于违法建设，但并未在该决定中认定涉案建设的具体坐落、建筑面积及四至范围。本院对一审法院经审理查明的其他事实予以确认。 二审诉讼过程中，张瑞新向本院提出中止审理申请，以其对原北京市规划和国土资源管理委员会作出的《规划审批情况的函》提起行政诉讼为由，申请中止审理。本院经审查后认为，张瑞新所提中止申请的理由不符合《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条第一款第（六）项的规定。 本院认为，《城乡规划法》第六十五条及《北京市城乡规划条例》第六十八条规定，夏各庄镇政府具有查处本辖区内违法建设的行政职权。 关于涉案建设是否属于违法建设问题，《城乡规划法》第二条第三款对“规划区”有明确规定，即城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。依据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。因此，根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》的规定，本院可以认定，本市行政区域全部为规划区，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可；城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，张瑞新未能提交相应证据证明涉案建设取得相应的规划审批手续。同时，参照国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》及北京市国土资源局等部门《关于贯彻落实国土资源部、农业部进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》的规定，农业设施的建设应当具备相应的用地备案手续，但张瑞新未能提供充足证据证明其取得合法的用地备案手续，因此无法证明其所建建筑属于合法的农业设施。一审法院对张瑞新认为涉案建筑不属于违法建设的主张未予支持，本院予以认可。但在夏各庄镇政府针对涉案建设作出被诉强拆决定中并未认定涉案建设的具体坐落、建筑面积及四至范围，应属事实不清。 关于夏各庄镇政府作出被诉强拆决定的程序问题，因夏各庄镇政府未按照正当程序对涉案建筑履行现场检查、勘验,未告知上诉人依法享有陈述、申辩的权利，亦未按照《中华人民共和国行政强制法》的规定在合理期限内书面催告张瑞新自行拆除，夏各庄镇政府的执法程序违法，被诉强拆决定应予撤销。鉴于涉案建筑已经被拆除，被诉强拆决定已经不具有可撤销内容，应确认夏各庄镇政府作出的被诉强拆决定违法。一审法院确认夏各庄镇政府作出的被诉强拆决定违法的判决结果并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 二审案件受理费50元，由上诉人张瑞新负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  贾志刚 审判员  张 慧 审判员  胡兰芳 二〇一九年三月二十六日 法官助理王菲 法官助理孙森森 书记员张怡