湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘02刑终31号原公诉机关湖南省株洲市石峰区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢永梅，女，1988年07月06日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省商丘市睢阳区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年8月22日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕，现羁押于株洲市。辩护人张剑，湖南卓进律师事务所律师。湖南省株洲市石峰区人民法院审理湖南省株洲市石峰区人民检察院指控被告人谢永梅犯故意伤害罪、组织、领导传销活动罪一案，于2018年12月26日作出（2018）湘0204刑初81号刑事判决。宣判后，被告人谢永梅不服，向本院提起上诉。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第一款（一）项之规定，本院决定开庭审理。本院于2019年1月30日通知湖南省株洲市人民检察院阅卷。该院3月1日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，于2019年3月5日在本院第六审判庭公开开庭进行了审理。湖南省株洲市人民检察院指派检察员毕婷婷出庭履行职务，上诉人谢永梅及其辩护人张剑到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省株洲市石峰区人民法院判决认定：一、组织、领导传销活动罪“刘鹏”（在逃，系传销组织经理）等人在湖南省长沙市、株洲市、江西省景德镇市等地组织、领导传销活动。2016年2月，被告人谢永梅被“刘鹏”骗至长沙市传销窝点，在购买了虚拟产品后成为传销组织成员。“刘鹏”安排谢永梅学传销课程，学习如何管理传销人员，在“刘鹏”关照下，谢永梅成为业务主任，2016年6月成为传销组织业务经理，管理下属包括陈某、蔡某、付某（均已判刑）等业务大主任和耿某、陶某、范某、栗某、杨某、潘某、吴某（均已判刑）等业务小主任。耿某、陶某、范某、栗某、杨某、潘某、吴某等人每人管理一个有六至十名传销人员传销窝点，共有传销人员五十余人。二、故意伤害罪2016年7月21日，山东籍受害人邵某被“天津天狮”组织大主任陈某手下传销人员以“谈恋爱”方式骗到株洲市石峰区田心中心村19栋603号陶某管理的传销窝点，同年7月28日在该窝点被陈某、陶某安排的赵某、林某、李某、杨某等人用毛巾和捂嘴方式致死。据此，该院做出上述判决。上诉人谢永梅上诉称：上诉人认罪、悔罪，但对故意伤害罪不认同。虽然是经理，但是不是最上面那个人，上诉人只是帮“刘鹏”接电话，每次接到下属电话的时候，就向上级“刘鹏”汇报；上诉人不认识被害人邵某，且不是被上诉人骗过来的；案发当天，上诉人对邵某被毛巾塞嘴等不知情。其辩护人意见：1、对于原审认定上诉人构成组织、领导传销活动罪无异议；2、上诉人行为不构成故意伤害罪。主要理由是，一是上诉人管理株洲传销窝点的行为都是谢永梅参与组织、领导传销活动罪的犯罪事实而非故意伤害罪的犯罪行为；上诉人对组织内“老规矩”不知情；上诉人未指使他人用毛巾塞入被害人口中并捂住嘴巴，无共同伤害邵某犯罪故意，且陈某打电话汇报时，邵某已死亡，接陈某电话后安排用醋、盐、酱油混合物灌进邵某嘴里是为了判断邵某是否装死，上诉人与本案故意伤害罪不具有法律意义上的关联性。综上，本案应以非法拘禁罪追究上诉人刑事责任；3、上诉人具有多个酌定从轻处罚情节。请求二审法院予以改判。出庭检察员出庭意见：1、谢永梅系传销组织的组织、领导人员。自邵某进入传销组织之日起，陈某就将邵某在传销窝点相关情况向谢永梅进行了汇报。案发当晚陈某给谢永梅打了近20个电话沟通汇报邵某情况。陈某还根据谢永梅指示用酱油、醋等混合物灌进邵某嘴里试探邵某是否装死。可见，案发当晚谢永梅对陈某等人的行为起到了指挥作用；2、赵某等人是按照传销组织“老规矩”，即限制人身自由，搜走手机钱包、洗脑、殴打等，对于反抗、叫喊的采取按住手脚、捂嘴等方式造成邵某死亡，谢永梅对邵某的死亡应承担刑事责任。谢永梅作为传销组织高层级管理人员对下级按照规则实施的行为，谢永梅无论是否具体参与，均需承担责任；上诉人谢红梅作为传销组织高级别的管理人员，在组织、领导传销组织进行犯罪活动中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚，故认定其构成故意伤害罪符合法律规定；原审根据刑法第二百三十四条的规定，以故意伤害致人死亡的处十年以上有期徒刑，量刑适当。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，谢永梅的上诉理由均不成立。请依法驳回上诉，维持原判。二审查明：一、组织、领导传销组织罪。上诉人谢永梅与“刘鹏”（在逃）等人均系传销组织“天津天狮生物发展有限公司”传销人员。该组织自上而下分为总管、业务经理（大、小经理）、业务主任（大、小主任）、业务代表、帅哥、美女（新进人员）五个等级。由业务小主任直接管理一个传销窝点，以谈恋爱、介绍工作等方式将他人骗入传销窝点后，在传销组织的控制下，通过威胁恐吓、限制人身自由、扣押随身手机财物、洗脑等方式，逼迫受骗人员以2800元/份的价格购买一至数套天津天狮化妆品虚拟产品加入组织，以继续购买产品和发展下线数量作为晋升等级业绩，获取非法利益。2015年至2016年间，上诉人谢永梅作为该组织业务经理，先后在湖南省长沙市、株洲市、江西省景德镇市等地组织、领导传销活动，管理下属包括陈某、蔡某、付某（均已判刑）等业务大主任。陈某、蔡某、付某等人管理耿某、陶某、范某、栗某、杨某、潘某、吴某（均已判刑）等业务小主任。耿某、陶某、范某、栗某、杨某、潘某、吴某等人各自管理一个有六至十名传销人员的传销窝点，谢永梅作为业务经理管理其下传销人员五十余人。上述事实有经一审庭审举证、质证，并查证属实的证人陈某、蔡某、付某、陶某、范某、栗某、杨某等证人证言、辨认笔录、刑事判决书等予以证明。二、故意伤害罪2016年7月21日，山东籍受害人邵某被“天津天狮生物发展有限公司”传销组织大主任陈某手下传销人员以“谈恋爱”方式骗到株洲市石峰区田心中心村19栋603号陶某管理的传销窝点，陈某向其上级业务经理谢永梅汇报窝点进了一个山东省新人，谢永梅指示按照传销组织的规矩（包括搜身、扣押身份证、手机、银行卡、现金，恐吓、殴打，洗脑，睡觉、上厕所有专人陪同，如出现反抗、叫喊则按住手脚、捂嘴等）对付新人。邵某陷入传销窝点后，传销人员对邵某搜身，搜走手机、身份证、银行卡、现金等交于陶某保管。陶某与该窝点传销人员赵某、林某、李某、杨某（均已判刑）等人先后采取殴打、限制人身自由等方式对邵某进行控制，“洗脑”，让其加入传销组织，但邵某始终不愿加入，采取沉默、绝食、试图逃出窝点等方式对抗。2016年7月27日，邵某一直绝食。晚上22时许，邵某进食面条后把头埋在垃圾桶里呕吐，被赵某等人拉起，邵某在房间里大声大喊，为了不惊动邻居，赵某、林某、杨某、李某等人按住邵某手脚，赵某拿毛巾塞住邵某嘴巴，将邵某抬至陶某卧室里，直至其停止喊叫才扯开毛巾。随后，赵某向陶某汇报，陶某回到窝点单独做邵某工作未果，邵某继续喊叫，陶某指使赵某、林某、李某、杨某等人按住邵某手脚，再次向邵某口中塞毛巾阻止其喊叫。陶某向陈某电话汇报邵某吵闹之事，陈某安排另一窝点主任耿某到陶某窝点做工作。2016年7月28日零时许，耿某到陶某传销窝点，给邵某谈话洗脑，邵某仍拒绝配合并继续喊叫，耿某指使赵某、林某、杨某、李某四人把邵某压在地上，按住邵某手脚，杨某拿一条短毛巾塞入邵某口中，耿某继续谈话“洗脑”，捂嘴一阵后，邵某不再吵闹，杨某等人扯掉毛巾。邵某继续大喊：“救命”，耿某再次指使赵某、林某、杨某、李某等人把邵某压在地上，按住邵某手脚，陶某安排李某拿来长毛巾，由杨某、赵某一起将毛巾塞入邵某嘴里，林某双手按住邵某右侧胳膊，李某顶压住邵某右腿，邵帅府夹住邵某左腿，杨某捂住邵某被塞住了毛巾的嘴巴。数分钟后，发现邵某没有动静，眼睛睁着不眨眼，没有气息，脉搏及心跳很微弱，手脚冰凉才停手。陶某发现邵某看上去死亡的情况后，打电话跟陈某汇报，陈某打电话向谢永梅汇报，谢永梅要陈某到现场查看情况。陈某到现场看后向谢永梅汇报邵某没有动静，谢永梅向其上级“刘鹏”汇报，“刘鹏”指示谢永梅试探下邵某是否装死，谢永梅打电话指示陈某试探邵某是否装死。陈某按照谢永梅指示，要陶某、耿某用醋、盐、酱油混合物灌进邵某嘴里。陶某、耿某安排传销人员强行打开邵某嘴巴，向其嘴内灌混合物，但邵某仍然没有动静。陈某继续电话跟谢永梅汇报，谢永梅指示安排耿某、赵某坐出租车将邵某送往株洲市中心医院抢救。7月28日凌晨4时许，耿某、赵某将邵某送至株洲市中心医院，经急诊抢救无果死亡。株洲市中心医院报警，将在场的耿某、赵某抓获。谢永梅等人感到事态严重，关闭手机并先后逃离株洲市。经司法鉴定，邵某死亡系口鼻部通气受限致机械性窒息死亡。2017年8月22日，谢永梅在河南省开封市龙亭区天河湾小区13栋403号被抓获。上述事实，有经一审庭审举证、质证并查证属实的尸体检验报告、现场勘验检查笔录、现场指认笔录、电话通话详单、辨认笔录、耿某、陶某、陈某、杨某、王洪斌等人的刑事判决书、抓获经过、证人陈某、耿某、陶某等人的证言等证据予以证明。本院认为：上诉人谢永梅等人为获取非法利益，组织、领导传销活动，扰乱经济与社会秩序，其行为构成组织、领导传销活动罪。谢永梅在组织、领导传销活动中作为经理级别人物旗下管理主任业务大主任和业务小主任及其他传销人员三个层级，起主要作用，是主犯。谢永梅与陈某、耿某、陶某、林某、李某、赵某等人在传销活动中，用毛巾和手捂嘴方式，故意伤害邵某，致其死亡，其行为构成故意伤害（致人死亡）罪。谢永梅作为传销组织经理，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对其组织、指挥的全部犯罪负责。谢永梅一人犯数罪，应数罪并罚。谢永梅到案后，能如实供述组织、领导传销活动的事实并认罪悔罪，对此罪可酌情从轻处罚。谢永梅家属代为赔偿被害人损失，并取得被害人家属谅解，对其故意伤害罪可酌情从轻处罚。针对上诉人上诉理由及辩护人辩护意见，本院综述如下：1、上诉人谢永梅是否构成本案故意伤害罪及是否构成故意伤害罪主犯。经查，传销组织的老规矩除搜身、看管、威胁等一般非法拘禁行为外，伴有殴打、捂嘴等暴力伤害行为，有在案证人陈某、陶某、耿某等均证明对反抗的新人会有上述行为，陈某、陶某、林某、赵某、耿某均证明邵某进窝点后，均遭到过传销窝点人员多次殴打，陈某、赵某还证明，自己被骗进入传销窝点后，有被殴打过的经历。二审中，上诉人谢永梅对传销组织的“老规矩”中对反抗人员有殴打、捂嘴等暴力行为知情。因此，谢永梅对在组织领导传销活动中所伴有的非法拘禁和故意伤害犯罪行为具有共同犯罪故意，而非其所称不具有伤害邵某的犯罪故意。同时，在案证据证明，该传销组织实施严格的组织管理，一级管理一级，逐级汇报并绝对服从上级指示，不容许有不服从上级指示的行为发生，上级具有对下级胁迫以服从上级行为的特点。本案被害人邵某被骗至陶某管理的传销窝点后，对邵某的管理亦是日日向谢永梅汇报亦证明上述特点。谢永梅在本案侦查至二审阶段，均否认直接指挥对邵某实施捂嘴等故意伤害行为，但综合全案证据，本案陈某的电话通话详单显示，案发当日凌晨1点50分至5点12分，陈某与谢永梅通话近20个，陈某证明当晚对邵某所实施的所有行为都是在谢永梅的指挥下进行。即使按照谢永梅的供述，邵某被捂嘴后出现问题时，当晚1点50分收到情况报告，至送至医院的凌晨4时许，作为组织者的谢永梅知情并在此情况下，没有第一时间指示送医院，而是采取让陈某过去看，在看到邵某没有反应后，仍未指示送医院救治，让陈某试邵某是否装死等，由此可见对邵某的死亡后果所具有的放任发生的间接故意。陈某、陶某等人在未得到谢永梅的明确指示送医院过程中，长达2个多小时时间内采取按照谢永梅指示对邵某灌醋、酱油、盐混合物、灌感冒药假借毒药的方式而未送邵某进医院救治，从而导致邵某死亡。因此，谢永梅具有对邵某实施故意伤害行为的犯罪故意，并具有放任邵某死亡结果发生的间接故意。谢永梅在本案故意伤害邵某过程中，虽不在场，且没有直接实施故意伤害邵某的行为，不是本案的实行犯，但其作为传销组织的经理和领导者，应对陈某、陶某等人是在其指示下以及指示实行过限行为承担主犯责任，特别是要对邵某出现问题后的数小时不指示送医院救治承担主要责任。2、上诉人谢永梅在接到陈某电话，陈某到达现场时，邵某是否已经死亡。经查，陈某及陶某等均证明，陈某到现场后，邵某还有微弱心跳，之后，陈某对邵某采用用醋、酱油、盐混合物灌和用感冒药灌行为，在没有看到邵某反应后，再报告谢永梅，在得到谢永梅指示后才送医院。当晚送邵某的的士司机宋恩证明，当晚凌晨4点10分左右在株洲市石峰区田心公安分局斜对面路边接的人，中心医院接诊急诊科医生黄炼证明，是凌晨4时半左右接诊邵某，经过半个小时的急救，宣布邵某死亡。凭多年的经验，在检查邵某体表后，估计死亡有1小时以上。由此可见，在谢永梅所称其1点50分接到陈某电话时，邵某已死亡并无证据证明。3、本案是否构成非法拘禁(致人死亡)罪。经查，原审对此已充分论证，邵某被非法拘禁后，不是因非法拘禁过程中由于捆绑过紧、长期囚禁、遭到虐待、在非法拘禁期间自杀等拘禁行为本身所致死亡，亦非实施拘禁行为人疏忽大意过失行为所致死亡，而是陈某等人直接指挥下多次长时间实施对邵某暴力伤害行为致其死亡。故本案应定性为故意伤害罪而非非法拘禁罪。综上，上诉人上述上诉理由及辩护人的辩护意见，均不能成立，本院不予支持。其辩护人所称上诉人具有积极赔偿被害人损失并取得被害人家属谅解的辩护意见，原审已经充分考虑。谢永梅犯故意伤害罪，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，原审根据谢永梅的犯罪事实和情节对其处以有期徒刑十五年，量刑并无不当。综上，上诉人上诉理由均不能成立。原审判决事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  肖青松审判员  韦曼辉审判员  包 佶二〇一九年三月十一日书记员  肖 琳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。