山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁01民终2527号上诉人（原审原告）：济南睿达电梯有限公司，住所地济南市。法定代表人：田永强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：董琳琳，山东贤关律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱朋勇，山东贤关律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张进，女，1979年10月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：朱晓东，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈清沛，山东舜天律师事务所律师。上诉人济南睿达电梯有限公司（以下简称睿达公司）因与被上诉人张进损害公司利益责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初10105号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。睿达公司上诉请求：请求人民法院依法裁定撤销（2018）鲁0103民初10105号之一民事裁定，指令济南市市中区人民法院继续审理本案。事实和理由：一、我公司依法有权起诉张进，本案属于人民法院的受理范围，一审裁定适用法律错误。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十七条和《中华人民共和国侵权责任法》第四条之规定，张进的行为涉嫌职务侵占罪，依法应当承担刑事责任，但承担刑事责任并不影响其承担民事赔偿责任，我公司有权提起本案诉讼。无论我公司在刑事诉讼中是否提起附带民事诉讼或者撤诉，均可单独提起民事诉讼。我公司的起诉亦符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项和《民事案件案由规定》等规定，一审法院应当受理本案。法律只规定了因其他案件事实诉讼中止，本案并无裁定驳回起诉的法律依据，一审法院驳回我公司的起诉显然错误。二、我公司起诉张进有事实依据，一审裁定驳回起诉错误。我公司已经委托山东海天有限责任会计师事务所对公司账务进行审计，证明张进取得公司款项11779680.38元。因款项数额巨大，我公司为维护自己的合法权益，便于追回公司款项，已申请保全张进的股权及债权等财产。一审法院裁定驳回我公司的起诉不符合法律规定，也将导致我公司面临巨大的经济损失。张进辩称，一审裁定适用法律正确，睿达公司上诉称其对我提起的诉讼属于人民法院民事诉讼的受案范围没有法律依据。首先，睿达公司依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十七条和《中华人民共和国侵权责任法》第四条认为有权对我提起民事诉讼的法律依据错误。上述法律条文对民事主体可能承担行政、刑事责任的同时，优先承担民事赔偿责任的实体性法律规定，并非是对刑事案件立案后有权另行提起民事诉讼的程序性法律规定。其次，上述法律的适用以责任主体的责任财产不足以支付为前提，如果责任主体在刑事责任认定后仍有财产足以支付的，并不适用上述规定。睿达公司应当在我涉嫌职务侵占行为是否承担刑事责任确定后，同时具备责任财产不足以支付的条件下，才能适用本条规定优先获得民事赔偿，而非有权提起民事诉讼。再次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的司法解释第一百三十九条规定，针对职务侵占行为的占有犯罪，被害人提起民事诉讼的，人民法院不予受理。另根据《中华人民共和国刑法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条以及《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。与此同时，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项的规定，本案已涉嫌刑事犯罪，且公安机关已经立案，应由公安机关侦查是否符合犯罪构成要件，是否需要追究刑事责任以及对涉案财产追缴或责令退赔，故一审法院裁定驳回睿达公司的起诉正确。我涉嫌职务侵占一案公安机关已经立案侦查且是否承担刑事责任尚未确定，睿达公司起诉我返还侵占财产没有事实依据。睿达公司提供其委托的山东海天有限责任会计师事务所作出的审计报告用于证明我侵占公司款项1100余万元，经公安机关立案后，我是否存在犯罪事实将直接影响民事案件的审理结果，现我是否侵占公司财产的事实尚未明确，提起民事诉讼依法返还侵占财产没有事实依据。睿达公司应当在刑事认定我职务侵占成立后，由刑事案件受理的法院依照刑事法律规定追缴和责令退赔的程序来救济，不能提起民事诉讼。睿达公司向一审法院起诉请求：判令张进返还资金11779680.38元（以司法鉴定为准），并赔偿损失。一审法院认定事实：2018年12月28日，睿达公司向一审法院提交中止诉讼申请书，请求中止本案审理，申请书事实与理由部分称，因张进涉嫌职务侵占，现济南市公安局天桥区分局已立案侦查，根据先刑事后民事的原则及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，申请法院中止本案审理。睿达公司同时向一审法院提交2018年11月19日济南市公安局天桥区分局出具的立案告知书各一份。受案回执载明，报案人为睿达公司法定代表人田永强，其于2018年11月9日报称的张进职务侵占一案已受理，受案登记表文号为天公（经）受案字〔2018〕26号。立案告知书载明，张进职务侵占一案，济南市公安局天桥区分局认为符合立案条件，现立为张进职务侵占案。田永强于2018年12月7日签收了立案告知书。一审法院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大或数额巨大的行为。而本案中，睿达公司起诉书中称：睿达公司法定代表人田永强与张进离婚诉讼期间，发现张进将睿达公司资金私自转存，虽经睿达公司多次主张，张进至今未予返还。经审计确认张进至少侵占睿达公司资金11779680.38元（以司法鉴定为准）。因此，睿达公司系就同时涉及经济犯罪嫌疑和经济纠纷的同一事实分别向公安机关报案和向一审法院提起民事诉讼，而公安机关已于睿达公司起诉前即2018年12月7日因该事实涉嫌职务侵占犯罪正式立案侦查，故睿达公司的起诉不属于人民法院受理民事诉讼的范围，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回济南睿达电梯有限公司的起诉。本院审理查明：二审期间，双方当事人对本案与2018年12月7日济南市公安局天桥区分局立案受理的张进涉嫌职务侵占的刑事案件系基于同一事实均无异议。2018年11月9日，睿达公司法定代表人田永强就张进涉嫌职务侵占罪向济南市公安局天桥区分局经济犯罪侦查大队报案,2018年11月19日济南市公安局天桥区分局向睿达公司法定代表人田永强出具立案告知书；睿达公司于2018年12月20日向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年12月21日立案受理。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”上述条款系对同一公民基于不同的法律事实分别涉及经济纠纷与刑事犯罪应当分开审理的规定，本案中双方当事人认可睿达公司诉张进损害公司利益责任纠纷与张进涉嫌职务侵占的刑事案件系基于同一事实，与《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条中规定的情形不同。与此同时，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。本案一审起诉前，济南市公安局天桥区分局对张进涉嫌职务侵占案予以立案，因公安机关已经立案受理张进涉嫌刑事纠纷案件，故一审法院裁定驳回睿达公司的起诉正确，本院予以确认。综上，睿达公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  刘培森审判员  赵永先审判员  吴 魁二〇一九年三月二十八日法官助理李婷书记员胡晓炘