辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽07民终133号上诉人（原审被告）：广西日鑫公路工程有限公司，住所地钦州市新华路**江滨豪园**楼****房。法定代表人：韩冰，该公司经理。委托诉讼代理人：夏文林，辽宁同泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：义县通达顺筑路工程有限公司，住所地辽宁，住所地辽宁省义县大定堡镇大定堡村>法定代表人：徐亚峰，该公司经理。委托诉讼代理人：徐亚千，该公司职员。上诉人广西日鑫公路工程有限公司因与被上诉人义县通达顺筑路工程有限公司借款合同纠纷一案，不服辽宁省义县人民法院（2018）辽0727民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广西日鑫公路工程有限公司的委托诉讼代理人夏文林，被上诉人义县通达顺筑路工程有限公司的委托诉讼代理人徐亚千到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广西日鑫公路工程有限公司上诉请求：一、撤销一审民事判决书；二、判令上诉人没有给付被上诉人1240000元借款本金及利息的义务；三、判令被上诉人承担一切诉讼费用。事实与理由：本案涉及虚假诉讼,上诉人在一审提供的证据己足以证明,与被上诉人之间不存在也不可能存在借款关系,一审法院却支持了被上诉人的诉请,很显然,此判决实属错误,应予改判。一、上诉人与被上诉人不存在借款关系的事实根据。1、时间依据：被上诉人主张的借款时间在2011年8月份以前,而上诉人作为公司成立的时间却是在2011年8月4日。2、账户依据：被上诉人所指的“借款”汇入的是案外人韩冰的账户,不是上诉人的账户。在本案中,上诉人作为有限责任公司一共有二个股东,案外人韩冰是其中之一,股东和上诉人分别是独立的民事主体,法院不应给与混淆。二、被上诉人所指借款实质为案外人中铁九局集团有限公司通过被上诉人账户支付给案外人韩冰的工程款。1、案外人韩冰在2011年8月份以前,挂靠被上诉人承包了中铁九局集团有限公司广西沿海铁路黎钦线扩能改造项目DK84-DK92部分,所以,中铁九局集团有限公司通过被上诉人的账户向韩冰支付工程款包括涉案的2750000元工程款。在韩冰成立广西日鑫公路工程有限公司（上诉人）后,中铁九局集团就直接与上诉人结算,在此情况下,韩冰就存在了返还被上诉人2750000元工程款的义务,但绝对不是借款。2、被上诉人在沈阳市铁路运输法院审理的（2014）沈铁民初字第00061号一案中（原告为中铁九局集团有限公司、被告是被上诉人）,被上诉人自认“在己付的工程款中有285万元不是支付给被告（本案的被上诉人）,而是由被告待转他人（指韩冰）。”三、被上诉人负有支付案外人韩冰或上诉人工程款的义务,上诉人主张债务相互抵销。上诉人在一审时主张债务互为抵销,一审法院也将是否存在互为抵销的事实列为争议焦点之一,但是,一审法院却以“与原告主张的借款事实无关联性,”“故被告的抗辩不予采纳。”上诉人认为,一审法院此认定完全错误的。《合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”根据上述法律规定可知：1、抵销只与是否互负到期债务有关，与债务彼此间是否存在法律上或事实上的关联性无关。2、即令被诉人主张的的确是借款性质，上诉人主张的是工程款，但是二者最终都体现为货币的给付，给付物种类都是相同的。四、被上诉人的诉请已过诉讼时效。一审法院认为“因双方未约定还款时间，故作为债权人的原告可随时主张权利，故原告的主张未超过诉讼时效”。上诉人认为此认定是错误的：1、双方约定了所谓的还款时间：“乙方（上诉人）同意待乙方工程验工结算手续审批之后，甲方（被上诉人）从乙方结算款中支出此借款。”本案中，上诉人的工程验工结算手续在2014年底前已完毕。2、被上诉人收到最后一笔款项的时间为2015年2月17日，从2月18日开始就应该计算诉讼时效。五、本案一审诉讼程序严重错误，主要体现在以下3点：1、应追加案外人中铁九局集团有限公司为本案的被告或第三人。因本案涉及到是否挂靠问题、是否存在返工问题等，因此，中铁九局集团有限公司应参与到诉讼中。在一审时，上诉人依法提出了追加中铁九局集团有限公司为本案第三人或被告的申请，一审法院却未允许。2、在未追加中铁九局集团有限公司为本案的被告或第三人的情况下，上诉人在一审提出了若干调查取证请求，包括【1】向中铁九局集团有限公司调取被上诉人与中铁九局集团有限公司订立的与本案有关的一切合同；【2】向沈阳市铁路运输法院调取（2014）沈铁民初字第00061号一案的卷宗材料；同时,也请一审法院责令被上诉人提供与中铁九局集团有限公司的结算凭证及相关判决等。一审法院悉数记录在案,但并未调取，被上诉人也未向一审法院提供判决及结算凭证。3、本案存在追加被告及调取证据的情况,属于争议较大、案件事实复杂,不应适用简易程序,应适用普通程序。综上,上诉人认为一审法院没有查清案件事实,草率地作出结论,轻易地作出判决,没有体现出应有的严谨与公正,最后,恳请贵院依法改判。被上诉人义县通达顺筑路工程有限公司辩称：上诉人一审的许多证据都是虚假的。1、上诉人说是挂靠我们公司下，我们没有挂靠，也没有承包过广西沿海铁路黎钦线扩能改造项目DK84-DK92工程。2011年8月份前韩冰没有成立公司，每次钱我都是打到韩冰个人账户，公司的法定代表人是韩冰的妻子，所以我起诉广西日鑫公路工程有限公司。2、上诉人说钱是通过中铁九局集团有限公司打到我的账户的，我请求让中铁九局出具证明，用以证明钱是打给韩冰的，因为我和中铁九局集团有限公司结算时我这部分钱都已经扣除了。3、我和韩冰不认识，不可能挂靠，且上诉人也没有挂靠的证明。4、285万元的事情和本案没有任何关联。5、我不欠韩冰钱，不存在工程抵销问题。6、上诉人说韩冰在2014年底结算完毕，但是我不知道结算完毕，我给韩冰打电话联系不上他，我才起诉他。7、上诉人是否追加中铁九局集团有限公司是上诉人自己的问题，我认为我和中铁九局集团有限公司没有任何连带关系，我不主张追加中铁九局集团有限公司为第三人。原审原告义县通达顺筑路工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判决被告偿还欠款124万元并从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息至清偿之日；二、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告于2010年11月1日和2011年3月1日先后与中铁九局集团有限公司广西沿海铁路黎钦线扩能改造项目经理部签订二份《机械设备租赁合同》，由其负责DK98＋600－DK101＋980段路基填筑、路堑开挖及弃土外运作业。韩冰队伍负责DK84－DK92段路基基地换填及路基填筑工程施工。被告广西日鑫公路工程有限公司于2011年8月4日注册成立，企业类型：有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为韩冰。2011年9月5日，原告作为甲方、被告作为乙方签订协议，内容为：双方于2010年12月至2011年8月在中铁九局广西沿海铁路黎钦线扩能改造项目工程中施工，由于乙方在2011年8月份之前没有及时验工结算，故经双方协商同意乙方从甲方项目验工结算金额中借款人民币贰佰柒拾伍万元（￥2750000.00元），乙方同意待乙方工程验工结算手续审批之后，甲方从乙方结算款中支出此借款，作为还款，上述协议双方共同遵守执行，自双方签字或者盖章生效。甲方处盖有原告公章，负责人处徐亚千签名，乙方处盖有被告公章，负责人处韩冰签名。2012年6月22日，原告作为甲方，被告作为乙方又签订协议书一份，内容为：……经双方协商同意乙方从甲方项目验工结算金额中借款人民币贰佰柒拾伍万元（￥2750000.00元），乙方同意待乙方工程验工结算手续审批之后，甲方从乙方结算款中支出此借款，作为还款。截止到2012年6月22日甲方已从乙方验工结算账中支出人民币壹佰伍拾万元整，剩余人民币壹佰贰拾伍万元整。以上协议双方共同遵守执行，自双方签字或者盖章生效。甲方徐亚千签名加盖原告公章，乙方韩冰签字加盖被告公章。同时标注：2011年9月5日双方签订的协议无效。2015年2月17日，韩冰妻子张红通过中国农业银行转账10000元给徐亚千。对尚欠的124万元经原告催要被告不同意给付。一审法院认为，本案的争议焦点一、原、被告双方是否存在借款关系；二、原告的主张是否超过诉讼时效；三、借款是否存在抵销的情况。第一个争议焦点，根据原、被告于2011年9月5日及2012年6月22日签订的两份协议书，载明原、被告约定的借款数额为275万元，并已偿还150万元。被告对协议书真实性无异议，认为275万元是由原告代转的工程款，但其提交的证据不能否认借款事实。第二个争议焦点，被告认为2015年2月17日被告法定代表人韩冰妻子张红汇款10000元给原告后，原告再未向被告主张权利，其主张已过诉讼时效，因双方未约定还款时间，故作为债权人的原告可随时主张权利，故原告的主张未超过诉讼时效。第三个争议焦点，原、被告之间是否存在债务抵销。被告认为因其代原告返工，故应以返工工程款828160元冲抵借款，就此被告提供的《建设工程施工专业分包合同补充协议》、《机械作业合同补充协议》、结算单等证据，上述证据只能证明其完成的工程量，与原告主张的借款事实无关联性，故被告的抗辩不予采纳。综上，原、被告之间的借款关系成立，被告应承担还款责任。双方未约定利息，现原告要求被告支付从起诉之日起至清偿之日，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，有法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十一条、第二十九条的规定，判决如下：被告广西日鑫公路工程有限公司于判决生效后十五日内偿还原告义县通达顺筑路工程有限公司借款人民币1240000元及利息，利息为：从2018年2月7日起以1240000元为本金按中国人民银行同期贷款利率支付利息至借款本金清偿之日止；如未按上述判决指定的期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15960元，减半收取7980元，由被告广西日鑫公路工程有限公司负担。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，有一审判决所列证据载卷佐证，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。经审查，上诉人广西日鑫公路工程有限公司与被上诉人义县通达顺筑路工程有限公司先后签订两份协议书，2011年9月5日协议书中约定上诉人从被上诉人项目验工结算金额中借款275万元，2012年6月22日协议中记载截止协议之日被上诉人已从上诉人验工结算帐中支出150万元作为还款，剩余125万元。此后在2015年2月17日，上诉人法定代表人韩冰的妻子张红通过银行向被上诉人转帐1万元。结合上述协议内容及上诉人转帐行为，上诉人在一审及本院二审中均未提供推翻双方协议约定所体现的借款合同关系的证据，也未提供协议所指的借款是案外人中铁九局通过被上诉人转付给韩冰个人工程款的相关证据。故上诉人认为其与被上诉人不存在借款关系的上诉理由，缺乏证据支持，本院不予采纳。上诉人提出被上诉人对案外人韩冰或上诉人负有工程款的支付义务，主张债务予以抵销。根据我国合同法关于债务抵销的相关规定，当事人互负到期债务的，可将与自己标的物种类及品质相同的债务与对方的债务抵销。也就是债务抵销发生于存在互负债务的债权人与债务人之间，即债务人主张抵销的债务的偿付主体必须明确为债权人。本案中，上诉人未提供其施工产生828160元工程款的工程是代替被上诉人返工的相关证据，也未提供证据证明此工程款的给付主体是被上诉人。故上诉人主张债务抵销的上诉意见，本院不予支持。上诉人主张被上诉人诉请已过诉讼时效的上诉理由，经查，在双方签订的协议中并没有关于借款偿还时间的明确约定，上诉人认为双方约定的“乙方工程验工结算手续审批之后，甲方从乙方结算款中支出此款”即是所谓的还款时间，未提供证据予以佐证，原审认定被上诉人的告诉未超过诉讼时效，并无不当。关于上诉人诉状中提到原审应当追加当事人且应调取其申请调取的证据及不应适用简易程序审理，存在程序错误的诉讼理由。因依据相关法律规定，上诉人提出追加的中铁九局不是与本案争议相关联的必须进行共同诉讼的当事人，其申请原审法院调取的另案卷宗材料及被上诉人与中铁九局的结算凭证，并不属于因客观原因不能自行收集，且原审适用简易程序审理本案并未有违程序规定。综上所述，上诉人广西日鑫公路工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15960元，由上诉人广西日鑫公路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 门 辉审判员 方结平审判员 韩晓武二〇一九年三月二十六日法官助理王雪书记员李丹妮