山东省聊城市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁15行终14号 上诉人（原审原告）：茌平县乐平铺镇人民政府，住所地茌平县乐平铺镇。 法定代表人：林凯，镇长。 委托代理人：张华庆，山东鲁朋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：茌平县人力资源和社会保障局，住所地茌平县文化路。 法定代表人：王泽利，局长。 委托代理人：樊文韬，茌平县人力资源和社会保障局工作人员。 委托代理人：张传春，山东垠鹏律师事务所律师。 原审第三人：杜正兴，男，1953年9月25日出生，汉族，农民，住茌平县。 委托代理人：吴宝群，山东群创律师事务所律师。 委托代理人：尚珊珊，山东群创律师事务所律师。 上诉人茌平县乐平铺镇人民政府因诉被上诉人茌平县人力资源和社会保障局工伤行政确认一案，不服茌平县人民法院（2018）鲁1523行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明:原告茌平县乐平铺镇人民政府计划生育服务站门卫杜正旺于2016年9月27日下午7时许在下班途中发生交通事故，经治疗无效于2016年11月18日去世，聊城市公安局交通巡逻警察支队茌平大队于2016年12月12日作出聊茌公交证字（2016）第00792号道路交通事故证明，认定该道路交通事故形成原因无法查清，2017年8月24日杜正旺的亲属向被告茌平县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，被告茌平县人力资源和社会保障局于2017年11月6日作出茌人社工伤【2017】70235号工伤认定决定书，认定杜正旺为工伤，原告不服于2018年4月19日提起诉讼。 一审法院认为，《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”《最人人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定：“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中的’，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。”本案中，杜正旺系下班途中发生交通事故致死，聊城市公安局交通巡逻警察支队茌平大队出具的聊茌公交证字【2016】第00792号《道路交通事故证明》：“……上述交通事故形成原因无法查清”；山东省茌平县人民法院（2017）鲁1532民初323号《民事判决书》认定：“对于责任无法查清……且双方均未尽到安全注意义务均有过错，应当承担同等责任”；且在本案中原告方也未提供证明杜正旺在此交通事故中负主要责任的证据，故无法认定杜正旺在交通事故中负主要责任。另杜正旺虽年龄已超法定退体年龄，但其与原告茌平县乐平铺人民政府存在事实劳动关系，且《工伤保险条例》也未规定工伤认定职工的年龄限制。故杜正旺下班途中因交通事故致死，符合工伤认定法定要素；原告茌平县乐平镇人民政府以事故责任不清，职工超法定退休年龄为由，要求撤销被告茌平县人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》的诉讼理由，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告茌平县乐平铺镇人民政府要求撤销被告茌平县人力资源和社会保障局作出的茌人社工伤【2017】70235号《工伤认定决定书》的诉讼请求。案件受理费50元，由原告茌平县乐平铺镇人民政府承担。 上诉人茌平县乐平铺镇人民政府不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实不清。一审判决认定杜正旺在下班途中发生交通事故事实认定不清，证据不充分。现有证据不能证明杜正旺是在“下班途中发生交通事故”。聊茌公交证字（2016）第00792号“道路交通事故证明”的记载材料可看出，事故发生时间是2016年9月27日的19时00分，而事故报警时间是2016年11月1日10点35分。首先，现有证据不能证明事故发生时间是2016年9月27日的19时00分，在经过一个多月后，现场又没有交通监控设施情况下，事故到底是如何发生的、发生的地点如何确定等都需要证据予以证实，“道路交通事故证明”载明的事故发生时间、地点仅是根据报案人陈述作出的结论，并没有其他证据证实。其次，假设事故确实发生在2016年9月27日的19时，根据杜正旺从单位到家的距离看，该事故发生时间已远超过杜正旺下班从工作地点到事发地点所用时间，不是往返于工作地和住所地的合理时间。被上诉人提交的于某、吴某的询问笔录及二人出具的证明，均不能作为认定案件事实的依据。二人均没有出庭，其所做的陈述不是亲身经历的事实，而是事故发生后知晓的。因此在事故发生的时间、地点都没有合法有效的证据证明的情况下，不能证明杜正旺是在下班途中发生交通事故，不符合工伤认定的条件。二、一审判决适用法律错误。在没有证据证明杜正旺是在下班途中发生交通事故，在没有事实基础的情况下，一审法院适用关于“上下班途中发生交通事故”的劳动法的有关规定，属于适用法律错误。另外，杜正旺已经超过法定退休年龄，不具有法律法规规定的认定工伤的主体资格，《工伤保险条例》适用的是具有合法劳动法律关系的劳动者工伤认定的规定，杜正旺已超过法定退休年龄，双方之间的劳动关系已不是劳动法规定的劳动，不属于劳动法调整的范围，亦不能适用劳动法规定认定工伤。综上所述，没有证据证明杜正旺是在下班途中发生交通事故而受伤，且该事故的责任不明确，特别是杜正旺的年龄已经超过法定退休年龄，不符合认定工伤的法定条件，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判或者发回重审。诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人茌平县人力资源和社会保障局辩称：一、杜正旺工伤事故发生后，杜正旺亲属向被上诉人提出了工伤认定申请，被上诉人依据道路交通事故证明、第三人交通事故案判决书、于某和吴某的询问笔录及出具的证明、乐平镇镇南街村民委员会出具的证明、杜正旺亲属同上诉人单位相关负责人员张峰的对话录音，认定杜正旺在2016年9月27日19时许在下班途中发生交通事故造成其死亡，在道路交通事故形成中杜正旺不负事故主要责任，且杜正旺在上诉人单位工作十多年以上，同上诉人单位存在事实劳动关系，杜正旺的死亡符合工伤认定的各种要件。二、2017年10月24日，被上诉人在工伤认定受理过程中依法向上诉人送达了工伤认定限期举证通知书，上诉人一方在整个工伤认定过程中虽然主张杜正旺不是在上下班途中发生的事故，但至今未提供足以支持其主张的证据。综上，被上诉人工伤认定事实清楚，程序合法，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人杜正兴陈述意见：一、一审判决认定事实正确。于某、吴某的询问笔录及出具的证明、杜正旺亲属与乐平铺镇计划生育服务站主任张峰的对话录音、茌平县人民法院住院病例记载杜正旺于2016年9月27日20点03分的入院时间，均可证明事故发生时间为2016年9月27日19时左右。二、上诉人不认为杜正旺死亡系工伤，但并未提供相应证据予以证明，被上诉人依据取得的证据作出工伤认定决定，一审法院予以支持正确。三、杜正旺虽已超过法定退休年龄，但其与上诉人单位存在事实劳动关系，且《工伤保险条例》并未对职工的年龄作出限制。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。 本案经合议庭评议，本院认为。 《道路交通事故证明》认定，2016年09月27日19时许，杜德军驾驶电动三轮车在茌平县乐平铺镇中心街希亮家电门口处与杜正旺相撞，杜正旺受伤，2016年11月17日经抢救无效死亡。虽然《道路交通事故证明》对于事故形成原因无法查清，但根据茌平县人民法院（2017）鲁1532民初323号《民事判决书》认定，杜德军与杜正旺对事故应各自承担同等责任。上诉人认可杜正旺在其单位从事门卫工作，大部分时间吃住在单位，杜正兴称杜正旺住在单位但是回家吃饭，事故发生时是回家吃饭的途中。证人于某、吴某的询问笔录及证明内容均显示，事发当日杜正旺上班，事故发生在杜正旺从单位回家吃饭的途中。依据《工伤认定办法》第十七条规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。上诉人未能提交杜正旺发生交通事故时间及非下班途中的相反证据，被上诉人依据原审第三人提供的证据和其调查取得的证据，认定杜正旺下班途中发生非本人主要责任的交通事故，依据《工伤保险条例》第十四条第六项之规定确认杜正旺因工死亡符合法律规定。 《工伤保险条例》第二条第二款规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务农民因工伤亡的，应适用《工伤保险条例》请示的答复》（2010）行他字第10号）明确规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。我国法律并未禁止超过法定退休年龄的人员参加工作，不能把超过法定退休年龄人员排除在享受工伤保险待遇主体之外，杜正旺当然适用《工伤保险条例》的有关规定。上诉人认为杜正旺的年龄已经超过法定退休年龄，不具有法定认定工伤的主体资格于法无据。 综上，一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人茌平县乐平铺镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟庆杰 审判员  李 扬 审判员  李利华 二〇一九年三月十三日 法官助理高明明 书记员欧岚