上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终829号上诉人(原审原告)：上海知鼎文化传媒有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：田凌之，总经理。委托诉讼代理人：王潜，上海都邦律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海固钛实业有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：赵文宝，执行董事。委托诉讼代理人：赵铧。委托诉讼代理人：李娟，上海泽玖欣律师事务所律师。上诉人上海知鼎文化传媒有限公司(以下简称知鼎公司)、上诉人上海固钛实业有限公司(以下简称固钛公司)因服务合同纠纷一案，均不服上海市虹口区人民法院(2018)沪0109民初20833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人知鼎公司的委托诉讼代理人王潜，上诉人固钛公司的委托诉讼代理人赵铧、李娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。知鼎公司上诉请求：撤销一审判决，改判固钛公司立即支付知鼎公司服务费人民币159,000元(本文以下所涉币种均为人民币)。事实和理由：《隆力奇KIDS天猫旗舰店淘宝直播服务合同》(以下简称服务合同)签订当日，知鼎公司即以微信的方式向固钛公司提出了变更主播的要约，并列明了更换人员名单，固钛公司对于该变更要约予以承诺，其后双方协商明确了更换主播的细节以及播出时间。固钛公司按照知鼎公司提供的变更后的主播名单制作了店铺的佣金链接，同时按照知鼎公司所提供的主播名单寄送了直播所需的相关产品，更换后的主播也按照固钛公司的要求进行了全部直播活动。上述情况足以证明知鼎公司与固钛公司已就变更主播名单达成合意，固钛公司在明知更换的主播粉丝数量低于原主播粉丝数量的情况下，未对合同价格提出过变更并主张扣减费用，且积极配合知鼎公司继续履行合同。服务合同第十条关于合同条款变更必须以书面形式确认的约定，并不排除双方在合同签订后以微信工作群沟通的方式对合同内容进行变更。变更主播名单并不导致合同金额的变更，合同价格早已由双方以书面的形式予以约定，系双方的真实意思表示，并不存在无效或可撤销的情形。双方在合同中未约定验收标准以及计价依据，合同约定的总金额318,000元为打包总价，其中既未单独约定每位主播的价格，也未约定以粉丝量作为计价标准。知鼎公司的义务并非仅有直播，而是包括沟通协调、脚本编写在内的各方面工作，固钛公司主张以主播粉丝量来计算总价无事实依据。固钛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回知鼎公司的一审诉讼请求。事实和理由：服务合同约定合同变更需要双方书面确认，知鼎公司在与固钛公司沟通过程中从未提出过请求，并由固钛公司进行书面确认。合同约定若淘宝主播档期无法协调或其他不可抗因素，双方经协商后由知鼎公司提供替换的淘宝主播名单，故替换主播应符合主播档期确实无法协调或者有其他不可抗因素的条件，但在本案中知鼎公司未提出证据证明存在上述情况，也未提供证据证明知鼎公司与被替换的主播有过合作及曾联系过档期事宜，知鼎公司随意更换主播不能达成合同变更的效果。固钛公司签订服务合同以318,000元的价格购买的直播服务与主播的粉丝数量是相对应的，固钛公司为该推广活动进行了大量准备工作并发布了公告，如拒绝替换主播，将导致原定的直播计划落空，可能会遭受更大的损失。固钛公司对于替换后主播的粉丝数量差距从最初就一直存有质疑，尽管在播出在即的情况下接受了更换的主播进行直播活动，但并未达成合同变更的合意。粉丝数量与观看效果成正比，知鼎公司替换主播的行为导致直播数粉丝数量减少一半，意味着固钛公司减少了商品展示量，损害了其利益，而知鼎公司以低价主播替换高价主播，节省了10万元以上的成本，固钛公司要求拒付剩余价款合理有据。知鼎公司对固钛公司的上诉请求所提出的答辩意见，与其向本院提出的上诉理由相同。固钛公司对知鼎公司提出的上诉请求未提出新的答辩意见。知鼎公司向一审法起诉请求：要求固钛公司支付知鼎公司服务费159,000元。一审法院认定事实：2018年7月9日，知鼎公司、固钛公司签订服务合同一份，约定固钛公司委托知鼎公司进行隆力奇KIDS天猫旗舰店淘宝直播传播服务，淘宝直播名单及排期见附件一《隆力奇KIDS直播人员明细及排期》(以下简称涉案合同附件一)，若淘宝主播档期无法协调或其他不可抗因素，知鼎公司将与固钛公司协商，并为固钛公司提供替换淘宝主播名单，以确保项目顺利进行；合同履行期限为2018年7月5日至2018年7月17日；服务合作总金额为318,000元，支付方式为合同签订当日固钛公司向知鼎公司支付首款95,400元，合同期满固钛公司两个工作日内即2018年7月19日支付222,600元；合同签订后，经双方当事人协商一致，可以对合同有关条款进行变更或者补充且必须以书面形式确认；网络推广的内容、推广安排、推广的效果评估标准等作为合同附件，与合同正文具有同等法律效力，知鼎公司必须按照该附件的要求进行网络推广、事件营销等工作，合同期内知鼎公司未能达到附件中推广效果的，固钛公司有权扣除相关款项的部分或全部。该合同附件一以表格形式载明了16位直播人员的平台昵称、粉丝数量、直播日期及直播时长。2018年7月11日，固钛公司工作人员在双方的微信工作群中发送了文件“产品链接(以此为准).xlsx”，并称“佣金链接我调整了一下，3位佣金主播页面。”2018年7月12日，知鼎公司工作人员在双方微信工作群中发送表格“地址统计-xlsx”；同年7月13日，固钛公司工作人员向知鼎公司工作人员发送表格“地址统计增加顺丰快递单号-xlsx”，并称“都发了，14号就能到”。上述两个表格中18位收件人、电话、地址均一致，且收件人名称中除“彭雨橙”、“李小思”外，另16位收件人名称并非相关主播人员在淘宝直播平台的个人主页上显示的名称。2018年7月15日至同年7月17日，知鼎公司为固钛公司安排了16位直播人员就固钛公司产品进行淘宝直播，实际直播人员名单与合同附件一中所列的直播人员名单有出入，主要体现在合同附件一中5位直播人员被更换，被更换的5位直播人员名称及其粉丝数量在附件一中载明为“楚菲楚然twins/95.38万、成成是小骨/86.86万、Amy妖精美妈/20万、王月楠Nancy/10万、曹米娅Miya/23.62万”，更换后的实际直播人员在淘宝直播平台的个人主页截图显示其名称以及粉丝数量分别为“霏麟-禹而姐姐/5.3174万、辣妈琛哥哥/14.88万、灵灵-玲/9.6977万、糖宝宝成长记/29.48万、Daisy猪猪/10.86万”。2018年7月10日，固钛公司通过其名下交通银行账户向知鼎公司名下中国工商银行账户转账95,400元；同年7月16日，固钛公司通过其名下交通银行账户向知鼎公司名下中国工商银行账户转账63,600元。2018年7月19日，固钛公司工作人员在双方微信工作群中称：“……我们最终决定，终止我们之间的合同合作”；同年7月20日，固钛公司工作人员Ken向知鼎公司工作人员陈梦霓发送邮件表示终止合作，后双方协商不成。对于当事人有异议的证据，一审法院整理双方的质证意见如下：知鼎公司、固钛公司对于双方在微信工作群中聊天记录的真实性、合法性均予以认可，但对于相关聊天记录的证明内容持不同观点，知鼎公司认为聊天记录中诸如2018年7月9日的“你这边主播你定吧，我相信你，我觉得你做事比较认真”、2018年7月17日的“行，那就用猪猪”等表述证明了固钛公司对更换直播人员事宜的认可；固钛公司则认为上述表述仅是基于对知鼎公司的信任或对于知鼎公司已违约情况下替代方案的协商，且固钛公司也曾对更换直播人员明确表示异议，如2018年7月9日的“这个粉丝数量有差距”、“我觉得我们这次合作的318,000报价中是含了楚菲和成成，但是替换的人当中没有像他们这种级别的……，从单纯的级别上我觉得有必要调整”等。对于固钛公司提供的2017淘宝直播年度榜单网络截图，知鼎公司对于其真实性、合法性、关联性均不认可，认为该截图来源不明，欠缺真实性和权威性；对于固钛公司提供的阿里V任务主播报价网络截图，知鼎公司对于其真实性、合法性、关联性均不认可，认为该份证据所发布的主体并非主播本人，属于广告性质而非邀约性质，且价格并非整合传播的价格，其服务内容与本案所涉合同约定的服务内容有巨大差异。对于知鼎公司提供的“7爷扛把子”的直播回放录像，固钛公司认可录像的真实性和合法性，但认为该录像仅能显示主播的播出情况及直播时所悬挂链接情况，而对于直播时观众的现场反馈均无法显示，无法真实还原直播当时的情形。一审审理中，根据知鼎公司申请，一审法院于2018年8月16日依法裁定冻结固钛公司银行存款159,000元或查封、扣押其相等价值的财产。一审法院认为，结合上述有争议的证据和事实，本案的争议焦点为：一、知鼎公司、固钛公司在合同履行过程中是否对合同履行内容的变更达成合意；二、如双方就合同变更内容达成合意，服务费是否仍应按照合同约定价格计算。对于争议焦点一，首先，涉案合同约定“若淘宝主播档期无法协调或其他不可抗因素，知鼎公司将与固钛公司协商，并为固钛公司提供替换淘宝主播名单，以确保项目顺利进行”，但知鼎公司未有相应证据证明被更换的淘宝主播档期冲突或其他不可抗因素的相关事实，故替换淘宝主播的前提条件未能成就，知鼎公司无端替换主播的行为显属不当。此外，知鼎公司、固钛公司在涉案合同中约定以书面方式变更合同，后双方未就合同变更达成书面一致意见，微信工作群中的聊天记录因其口语化、片段化、模糊化的特点，无法反映出知鼎公司、固钛公司对合同变更的合意。知鼎公司认为固钛公司以向主播发送产品、制作佣金链接的行为认可了合同的变更，因产品收件人的名称与主播人员在淘宝直播平台上的称呼无法一一对应，且佣金链接仅涉及部分被替换人员，故不予采信。因知鼎公司、固钛公司对合同变更是否具有合意存在争议，根据相关法律规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更，故认定知鼎公司、固钛公司就合同变更未达成一致。对于争议焦点二，即使如知鼎公司所称，知鼎公司与固钛公司对合同变更达成了一致意见，根据相关法律规定，也不影响当事人要求赔偿损失的权利。根据合同约定，合同期内知鼎公司未能达到附件中推广效果的，固钛公司有权扣除相关款项的部分或全部，现知鼎公司、固钛公司对于“推广效果”是否有明确约定持不同意见，对此，一审法院认为，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。双方签订合同的目的，即是固钛公司希望通过淘宝直播人员粉丝数量所形成的影响力，对产品进行推广宣传，合同附件一中对直播人员的唯一标注即为直播人员的粉丝数量，故粉丝数量对于合同目的的实现具有至关重要的作用，知鼎公司将粉丝数量较多的直播人员替换为粉丝数量较少的直播人员的行为，难以达到合同中所约定的推广效果，故应认定知鼎公司存在瑕疵履行行为。根据相关法律规定，固钛公司可以合理选择要求对方承担更换、重作、减少价款或者报酬等违约责任，固钛公司对违约责任的承担形式具有选择权，固钛公司无法律上或合同上的义务必须同意知鼎公司加播场数等补偿方案，现固钛公司选择要求知鼎公司承担减少价款的违约责任，于法有据，应予以支持。关于固钛公司主张所减少价款的计算依据，一审法院认为，尽管直播人员粉丝数量作为不同淘宝直播人员相区别的重要因素，但并非唯一区别因素，直播人员的个人魅力、专业素养、粉丝忠诚度、临场表现能力以及敬业心等因素也会影响产品推广效果，因此仅以粉丝数量作为计算价款的依据并不充分，固钛公司所提供的2017淘宝直播年度榜单网络截图、阿里V任务主播报价网络截图，因欠缺权威性，应不予采信。此外，关于“7爷扛把子”的直播情况，因该直播人员确实在约定时段前后为固钛公司产品推广长达1小时50分钟之久，该时长内一直宣传固钛公司的相关产品，观众所观看页面上的产品链接菜单中也存在固钛公司的相关产品链接，即便固钛公司所称页面上还悬挂有其他产品链接，这一情形也无法构成对直播服务的全面否定，原因在于：一是涉案合同中对直播过程中产品链接的悬挂无明确约定与具体要求，二是固钛公司自认合同目的系推广产品，直播活动仅需做到让观众知晓商品相关情况即达到推广目的，故固钛公司主张将“7爷扛把子”的直播服务在合同履行内容中全部扣除，于法无据，应不予采信。综上，一审法院依据知鼎公司的履约情况酌情认定本案中知鼎公司应减少价款的金额为79,500元，固钛公司应仍支付知鼎公司服务费79,500元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十八条、第一百一十一条、第一百二十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：固钛公司于判决生效之日起十日内支付知鼎公司服务费79,500元。一审案件受理费3,480元，减半收取为1,740元，保全费1,315元，共计3,055元，由知鼎公司负担1,527.50元，固钛公司负担1,527.50元。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、双方在履行合同过程中就部分主播的变更是否已协商达成一致；二、知鼎公司要求固钛公司按照合同约定价款支付剩余服务费是否应予支持。关于争议焦点一，根据双方在服务合同中的约定，固钛公司委托知鼎公司进行淘宝直播传播服务，淘宝直播名单及排期见附件一，若主播档期无法协调或其他不可抗因素，知鼎公司将与固钛公司协商，并为固钛公司提供替换主播名单以确保项目的顺利进行；同时，双方在合同中还约定，经双方当事人协商一致，可以对合同有关条款进行变更或者补充且必须以书面形式确认。在实际履行合同过程中，其中有5名主播未能参加直播，而是由替换后的5名主播进行直播。对此，固钛公司在当时即对更换直播人员明确提出异议，表示粉丝数量有差距、318,000元的报价中包含了“楚菲楚然twins、成成是小骨”等主播，但替换的人中没有这种级别的主播，从单纯的级别上有必要调整，希望能够尽量调整同档同等级。因此，尽管涉案直播活动已经完成，但知鼎公司未能提供其与原合同约定的5名主播具有合作关系以及曾经就直播事宜进行沟通协商的相关证据，双方也未就部分主播的替换形成书面协议，由此不能表明双方已就该5名主播人员的变更经协商达成一致，故本院对知鼎公司的主张不予采信。关于争议焦点二，从双方签订合同的目的看，知鼎公司受托所进行的淘宝直播传播服务，其实质是为商品进行推广提供宣传推销服务，该种方式中主播的粉丝数量与宣传效果具有直接的关联。因此，双方在服务合同中将主播的昵称、粉丝数量等作为合同附件，约定知鼎公司必须按照该附件的要求进行网络推广、营销等工作，合同期内未达到附件中推广效果的，固钛公司有权扣除相关款项的部分或全部。而知鼎公司替换的5名主播的粉丝数量与原合同约定的5名主播的粉丝数量存在明显差距，势必将导致实际接受推广宣传的受众数量与服务合同的预期数量之间存在差异，难以达到合同中所约定的推广效果。知鼎公司不能证明部分主播的替换系因主播档期无法协调或其他不可抗因素所致，故知鼎公司的行为已构成瑕疵履行，一审法院根据双方的合同约定以及知鼎公司的履约情况，酌情认定在知鼎公司主张的服务费159,000元中减少价款79,500元，故判令固钛公司应支付知鼎公司服务费79,500元，尚属合理，本院亦予认同。综上所述，一审法院对本案所作出的认定处理并无不当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,787.50元，由上诉人上海知鼎文化传媒有限公司、上诉人上海固钛实业有限公司各半负担。本判决为终审判决。法官助理马颖裔审判长  肖光亮审判员  杨怡鸣审判员  王蓓蓓二〇一九年三月十九日书记员  马颖裔附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……