北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终2206号上诉人（原审原告）：王海林，男，1966年3月8日出生，汉族，无业，住河北省张家口市张北县。委托诉讼代理人：宋智华，北京市兆亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宏奇，北京市兆亿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京公共交通控股（集团）有限公司第七客运分公司，营业场所北京市东城区东直门外斜街45号。负责人：张贵廷，经理。委托诉讼代理人：董铮，女，该公司人力资源部副部长。委托诉讼代理人：孙连英，女，该公司人力资源部员工。上诉人王海林因与被上诉人北京公共交通控股（集团）有限公司第七客运分公司（以下简称公交第七客运分公司）劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2018）京0101民初15043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王海林上诉请求：撤销一审判决，改判支持我的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院未查明本案事实，且适用法律错误。一、在我工作中没有重大过错的情况下，公交第七客运分公司单方安排我由上辛堡到奶子房安全工作办公室上班，是一种单方变更劳动地点、岗位的行为，其公司做法违法，我未到奶子房上班而要求公交第七客运分公司恢复原工作地点、岗位未获其公司同意，并非我旷工。八方达人发（2010）10号关于《加强劳动考勤管理的通知》第五条规定：“员工出现交通事故、违章违纪行为的，主管部门可按停班处理（停班天数不得超过7天）。停班期间对其进行教育、培训，期满未果的，可安排从事其他工作。”公交第七客运分公司未向我告知过该通知，我工作中也未出现应该停班处理的情形，我一直到原工作地点上班至2017年11月18日。二、公交第七客运分公司解除与我的劳动关系没有经过民主程序，解除程序违法，不发生解除劳动合同的效力。解除劳动关系应经过公交第七客运分公司职工代表大会或工会讨论，公交第七客运分公司提供的其公司第五车队职工代表大会会议记录和队务会会议记录属于以第五车队名义对我进行的处理决定，不应认定为通过了民主程序。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，其公司解除与我的劳动关系程序违法。三、公交第七客运分公司应按照国家规定向我支付相应工资及差额，并按照其公司惯例支付我2017年度绩效奖励5500元。11月9日到11月17日期间，我仍到原工作地点报到。2017年11月18日，安全队长王瑞军让我回家等通知。其后，我再未出勤。故公交第七客运分公司不应解除双方劳动合同，应继续履行。根据我的银行流水，我月工资标准为7956元。应按此标准计算我2017年未休年休假工资、2017年法定节假日加班工资和2017年11月9日至2017年12月28日工资差额。双方对于2017年年终奖虽没有约定，但公交第七客运分公司仍应支付2017年年终奖。公交第七客运分公司辩称，同意一审判决。一、安全无小事，作为公交车驾驶员，王海林在行车中发生了违法行为，但至今未认识到违法行为的严重性。我公司并非单方变更其工作地点和岗位，王海林旷工已成事实。2012年10月12日曾开会告知员工该通知，有王海林签字为证。二、我公司解除劳动合同履行了法定民主程序。王海林所在第五车队召开了职工代表大会，全体通过解除王海林劳动合同。公交党发〔2016〕73号文件中明确车队级职工代表大会有“审议通过解除或不解除职工劳动合同”的职权。在讨论解除王海林劳动合同的经理办公会上，出席人员包括公交第七客运分公司工会主席孔维滨。三、关于工资。1.2016年4月30日至10月18日期间，王海林休病假。2016年12月16日至12月25日，王海林休年休假10天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第八条，王海林不享受次年（2017）年休假。剔除加班工资后，王海林的月平均工资为6586.05元，应以此作为核算年休假工资的工资标准，我公司已按照仲裁结果支付王海林未休年休假工资，不存在差额。2.根据双方劳动合同约定，工资标准应按我公司有关工资管理规定执行。在我公司的工资管理规定中对于加班工资的计算基数有明确约定，但我公司已按照仲裁裁决结果支付王海林2017年9天法定节假日加班工资。3.双方并没有关于2017年年终奖的约定，且根据公司相关制度规定，发放2017年年终奖时，王海林属于不在册不在岗人员，不符合发放2017年年终奖的规定。4.王海林自2017年11月9日至2017年12月28日旷工，不应支付上述期间工资差额。但我公司已按照仲裁裁决结果支付王海林2017年11月9日至2017年11月17日工资。王海林向一审法院起诉请求：1．公交第七客运分公司继续履行劳动合同，自2017年12月28日恢复劳动关系；2．公交第七客运分公司支付2017年10天未休年休假工资10973．19元；3．公交第七客运分公司支付2017年年终奖（绩效奖励）5500元；4．公交第七客运分公司支付2017年9天法定节假日加班工资9876元；5．公交第七客运分公司支付2017年11月9日至2017年12月28日工资差额6919.48元；6．诉讼费由公交第七客运分公司承担。一审法院认定事实：2006年12月8日，王海林入职北京八方达客运有限责任公司东直门分公司（以下简称八方达东直门公司），岗位为司机。2010年3月1日，双方签订《劳动合同书》，约定工资标准按单位有关工资管理规定执行，工资不低于北京市最低工资标准。2013年7月31日，双方续订劳动合同，期限为无固定期。2016年4月30日至10月18日，王海林休病假。2016年12月16日至12月25日，王海林休2016年年休假。2017年8月15日，八方达东直门公司名称变更为公交第七客运分公司。2017年11月3日，王海林在工作期间违反交通规则，公交第七客运分公司要求王海林停班。2017年11月8日，公交第七客运分公司要求王海林自11月9日开始每天到奶子房安全工作办公室报到。王海林11月9日至11月17日期间仍到原工作地点报到。2017年11月18日，王海林去了趟原工作地点后，再未出勤。2017年12月28日，公交第七客运分公司作出对王海林的处理决定。决定中记载，由于王海林于2017年11月3日行车中违章，拒不接受安全部门处理。2017年11月9日开始，未履行请假手续，旷工至今。根据公交人发［2009］380号《公交集团公司关于印发〈北京公共交通控股（集团）有限公司劳动合同管理规定〉的通知》第四章第二十八条第二款第一项第二点规定，连续旷工3天，十二个月内累计旷工5天的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。经公交第七客运分公司经理办公会研究决定解除与王海林的劳动合同。2018年3月8日，王海林向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2018年7月18日，北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：1、公交第七客运分公司支付王海林2017年1月1日至2017年12月28日期间共计9天未休带薪年假工资6395.9元；2、公交第七客运分公司支付王海林2017年度9天法定节假日加班工资差额2438.8元；3、公交第七客运分公司支付王海林2017年11月9日至2017年11月17日期间工资2487.3元；4、公交第七客运分公司支付王海林2016年10月18日至2016年11月1日期间工资差额865.8元；5、驳回王海林的其他申请请求。王海林同意仲裁裁决第四项，不同意其他裁决结果，诉至一审法院。庭审中，王海林提交银行流水，其中2016年12月26日发放的600元是竞赛奖和2017年1月24日发放的2134元为2016年年终奖。该证据证明王海林离职前十二个月平均工资为7956元。公交第七客运分公司认可该证据的真实性，但主张2016年12月26日发放的竞赛奖和2017年1月24日发放的2016年年终奖不应计算到王海林离职前十二个月平均工资中。公交第七客运分公司提交证据1即单位员工与王海林的短信来往记录，记录中，公交第七客运分公司于2017年11月17日告知王海林希望其下周一准时去奶子房安全工作办公室报到。2017年11月20日、21日和22日，公交第七客运分公司再次要求王海林去奶子房安全工作办公室报到。该证据证明王海林存在旷工。王海林认可该证据的真实性，认可已收到这些短信，不认可证明目的。公交第七客运分公司提交证据2即《八方达公司劳动合同管理办法》、《北京公共交通控股集团有限公司劳动合同管理规定》和王海林签字的告知书。管理办法和管理规定中规定，员工连续旷工3天，十二个月内累计旷工5天，公司可以与员工解除劳动合同。告知书中单位明确将《八方达公司劳动合同管理办法》及具体内容告知王海林，王海林签字确认。该证据证明由于王海林旷工，与其解除劳动合同的依据。王海林不认可《八方达公司劳动合同管理办法》、《北京公共交通控股集团有限公司劳动合同管理规定》的真实性，认可签字的真实性，主张没有告知过具体内容。公交第七客运分公司提交证据3即2018年2月1日《公交集团公司关于2017年工人年度绩效奖励发放的指导意见》，明确记载，应按在职人员在册人数发放。该证据证明王海林不应享有2017年年终奖，即绩效奖励。王海林不认可该证据的真实性，不认可证明目的。公交第七客运分公司提交证据4即《八方达公司关于开展“安全维稳”劳动竞赛的通知》，竞赛时间为2016年12月1日至12月31日，运营驾驶员奖励标准为600元，兑现方式为在2016年12月末以二次发放的形式兑现。公交第七客运分公司主张竞赛奖600元是一次性奖励，不应计算到月平均工资中。王海林不认可该证据的真实性，不认可证明目的。公交第七客运分公司提交证据5即《北京八方达客运有限责任公司工人岗位绩效工资制实施办法（2016年修订）》及学习该办法会议记录、签到表和告知书，办法中约定运营驾驶员加班工资计发基数为250元。该证据证明王海林加班基数应以250元／天计算，并已将该办法告知王海林。王海林认可告知书上本人签字，但不认可证明目的。一审法院认为，劳动者、用人单位的合法权益受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方认可2017年11月8日，公交第七客运分公司要求王海林自11月9日开始每天去奶子房安全工作办公室报到。王海林11月9日至11月17日期间仍到原工作地点报到。王海林主张2017年11月18日，安全队长王瑞军让其回家等通知，其后再未出勤。但王海林就其主张并未提交证据证明。且公交第七客运分公司提交短信记录证明其一直要求王海林去奶子房安全工作办公室报到。王海林认可收到短信，但未到奶子房安全工作办公室报到，未回原工作地点报到，亦未向公司提交请假手续。故法院认定王海林2017年11月18日后未出勤的行为属于旷工，公交第七客运分公司无需支付11月18日后的工资。公交第七客运分公司主张根据王海林知晓的公司规章制度于2017年12月28日解除双方劳动关系，属于合法解除，法院予以确认。故王海林要求继续履行劳动合同的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。根据王海林的银行流水，双方对于2016年12月26日发放的竞赛奖和2017年1月24日发放的2016年年终奖是否应计算到王海林离职前十二个月平均工资中存在争议。法院认定，2016年年终奖应计入王海林离职前十二个月平均工资中，但竞赛奖不应计入王海林离职前十二个月平均工资中。经核算，王海林离职前十二个月平均工资为7906.16元。职工累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的，不享受当年的年休假。职工已享受当年的年休假，年度内又出现以上情形的，不享受下一年度的年休假。2016年4月30日至10月18日，王海林休病假。2016年12月16日至12月25日，王海林休2016年年休假。2016年王海林休病假在前，休年休假在后，按照规定，王海林不应享受2016年年休假，但公交第七客运分公司仍同意王海林休2016年年休假，是其单位自主决定，不应影响王海林享受2017年年休假。经法院核算，王海林2017年1月1日至12月28日应享受9天年休假。公交客运第七分公司已按照仲裁裁决结果支付王海林2017年9天未休年休假工资，但存在差额，应以补齐。双方对于年终奖没有约定，故王海林要求公交客运第七分公司支付2017年年终奖的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。公交第七客运分公司提交《北京八方达客运有限责任公司工人岗位绩效工资制实施办法（2016年修订）》及学习该办法会议记录、签到表和告知书。王海林认可告知书上有其签字。故法院认定王海林加班工资基数应以250元／天计算，但公交客运第七分公司已按照仲裁裁决结果支付王海林2017年9天法定节假日加班工资差额，法院不持异议。2017年11月9日至11月17日，王海林虽未到奶子房安全工作办公室报到，但其仍到原工作地点报到，故公交客运第七分公司应支付上述期间工资，因法院核算王海林离职前十二个月月工资标准高于仲裁认定，现公交客运第七分公司虽已按照仲裁裁决结果支付王海林上述期间工资，存在差额，应予补齐。双方同意仲裁裁决第四项，且公交客运第七分公司已按照仲裁裁决结果支付王海林2016年10月18日至2016年11月1日工资差额，法院不持异议。一审法院判决：一、自判决生效之日起7日内，北京公共交通控股（集团）有限公司第七客运分公司支付王海林2017年未休年休假工资差额147.13元；二、自判决生效之日起7日内，北京公共交通控股（集团）有限公司第七客运分公司支付王海林2017年11月9日至2017年11月17日工资差额57.21元；三、驳回王海林其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，双方当事人对2017年11月3日下午17时左右在太阳宫路口左转的驾驶行为是否违法存在争议。王海林主张自己是在左转待转区行使，道路上有待转标识，不属于违法，并提交其驾驶证签发地河北省张北县交通警察大队于2019年1月15日出具的《机动车驾驶人安全驾驶信用情况》，上载王海林2016年1月15日至今没有违法行为。公交第七客运分公司认为交警部门对违法行为记录不完整，公交第七客运分公司主张王海林在直行道转弯是违法的，并提交公交车上的监控视频为证。监控视频显示，在车辆即将左转的十字路口处共有三个车道，两边车道分别标识为左转和右转，中间车道标识为直行，王海林驾驶公交车离开夏家园站后未并入左转车道，而是直接由中间的直行车道向左转弯。王海林称该证据在仲裁中提交过，但未在一审中提交，二审法院不应采纳，且王海林对该证据的真实性、关联性和证明目的均不认可。王海林主张公交第七客运分公司第五车队职代会无权讨论其劳动合同解除事宜，不能取代法律规定的向工会征求意见的程序。公交第七客运分公司提交公交党发〔2016〕73号文《公交集团公司党委关于进一步加强和规范职工代表大会制度建设的意见》，其中规定车队级职工代表大会有“审议通过解除或不解除职工劳动合同，给于职工处罚等事项”的审议通过权。公交第七客运分公司另提交《工会法人资格证书》、其公司2017年12月8日召开第一次工会会议代表大会暨第一届职工代表大会第一次全体会议的动态报道，2017年12月25日经理办公会会议记录复印件，以证明公交第七客运分公司工会具有法人资格，其公司先由第五车队工会组织职代会对解除王海林劳动合同事宜形成意见后，由公交第七客运分公司工会主席孔维滨在经理办公会上代表工会发表意见。王海林仅认可动态报道的真实性，不认可上述其他证据的真实性、关联性和证明目的。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案的争议焦点是公交第七客运分公司解除与王海林的劳动合同是否违法。对此，本院从以下四个方面进行分析。一、王海林是否存在违法驾驶行为。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十一条第一项规定，机动车通过有交通信号灯控制的交叉路口，在划有导向车道的路口，应按所需行进方向驶入导向车道。公交第七客运分公司提交的监控视频显示2017年11月3日17时许王海林在驾驶公交车时存在不按导向车道行驶的行为，违反上述法律规定。因交通警察部门并非对驾驶人进行全程不间断地监控，王海林提交的河北省张北县交通警察大队于2019年1月15日出具的《机动车驾驶人安全驾驶信用情况》不能否定其存在上述违法驾驶行为。二、王海林是否构成旷工。安全无小事，每一条交通规则都是用血泪写成的。公交第七客运分公司作为公共交通运输服务运营企业，进行安全管理、确保运输安全是其日常管理中的重中之重，在发现王海林上述违法驾驶行为后，公交第七客运分公司根据其公司制定的《加强劳动考勤管理的通知》，对王海林作出停运处理，要求其到安全工作办公室接受安全教育，属于企业正常的安全管理行为，也给王海林提供了认识错误、改正错误的机会。王海林作为公交车驾驶人，在安全驾驶上负有比普通驾驶员更高的注意义务，更应严格遵守交通法律法规，接受并配合企业正常的安全管理，但其在收到停运通知后，自2017年11月9日起拒不按照公司要求到指定的地点接受安全教育，公交第七客运分公司认定王海林旷工多日，并无不当。劳动关系中劳动者有服从用人单位指示的义务，其履行提供劳动义务是指从事用人单位安排的劳动，王海林虽称其2017年11月17日前仍到原工作地点报到，因该行为违反了公交第七客运分公司的安排，不属于履行劳动合同范畴，王海林据此否定旷工，理由不成立，本院不予采纳。公交第七客运分公司安排王海林停运并到安全工作办公室报到，系用人单位正常的用工和安全管理行为，并非单方变更劳动地点、岗位，本院对王海林主张的公交第七客运分公司单方变更劳动地点、岗位的上诉意见，不予采纳。三、公交第七客运分公司的是否将规章制度向王海林进行公示或告知。公交第七客运分公司提交的有王海林签字的《承诺书》《告知书》《会议签到表》和会议记录，足以证明其公司已将《八方达公司劳动合同管理办法》、《北京公共交通控股集团有限公司劳动合同管理规定》、《加强劳动考勤管理的通知》等规章制度告知王海林，上述规章制度可以作为公交第七客运分公司对王海林进行管理和处罚的依据。四、公交第七客运分公司解除王海林劳动合同的程序是否合法。公交第七客运分公司提交的其公司第五车队职工代表大会会议记录、经理办公会会议记录，能够证明其公司解除与王海林劳动合同，履行了向职工代表大会和工会征求意见的程序，其公司解除劳动合同的程序符合法律规定。综上，公交第七客运分公司以旷工为由，依据其公司规章制度于2017年12月28日解除与王海林的劳动合同，事实依据、法律依据充分，且符合法定程序，属于合法解除。一审法院对王海林要求继续履行劳动合同、恢复劳动关系的诉讼请求未予支持，并无不当。王海林自2017年11月9日起旷工，公交第七客运分公司无需支付其之后的工资，但公交第七客运分公司已按照仲裁裁决支付了王海林工资差额且未对一审判决第二项提出上诉，视为其单位同意上述裁判结果，本院对此不持异议。王海林2016年10月18日前已休病假天数超过三个月，本不应享受2016年年休假，但公交第七客运分公司在2016年12月仍同意王海林休2016年度年休假，视为其单位自主决定给予王海林年休假待遇，不应影响王海林享受2017年度年休假，故一审法院判决公交第七客运分公司支付王海林2017年应享受9天年休假的工资，并无不当。公交客运第七分公司已按照仲裁裁决结果支付王海林2017年9天未休年休假工资，且未对一审法院判决第一项的年休假工资差额提起上诉，视为其单位同意上述裁判结果，本院对此不持异议。公交第七客运分公司已按照其公司《北京八方达客运有限责任公司工人岗位绩效工资制实施办法（2016年修订）》中确定的标准向王海林支付了法定节假日加班工资，且按照仲裁裁决结果支付了2017年法定节假日加班工资差额，其公司已足额支付了王海林法定节假日加班工资。王海林主张的工资标准中包含加班费，本院对其按照月工资标准7956元核算未休年休假工资、法定节假日加班工资的意见不予采纳。双方对于年终奖没有约定，且王海林未提交证据证明其符合年终奖的发放条件，故一审法院对其要求公交客运第七分公司支付2017年年终奖的诉讼请求未予支持，并无不当。综上所述，王海林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王海林负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  张玉贤审判员  王丰伦审判员  庞 妍二〇一九年三月二十五日法官助理刘邢书记员马双