山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋01刑终164号抗诉机关山西省太原市万柏林区人民检察院。原审被告人孟飞，男，1982年9月3日出生于山西省太原市，汉族，高中文化，无业，住太原市。2006年11月10日因犯招摇撞骗罪、诈骗罪被太原市尖草坪区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，2007年8月7日刑满释放；2009年5月11日因犯盗窃罪被太原市杏花岭区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2000元，2011年6月11日刑满释放。2018年3月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。山西省太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控孟飞犯诈骗罪，太原市万柏林区人民法院于2018年11月29日作出（2018）晋0109刑初693号刑事判决。太原市万柏林区人民检察院以“一审判决遗漏被告人孟飞从重处罚情节，量刑明显不当”为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员戴海忠出庭支持抗诉，原审被告人孟飞到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2017年3月13日至2018年1月2日，被告人孟飞谎称能帮助被害人马某办理商品房网签合同更名手续、办理分期购房延期还款且不产生滞纳金，以收取更名过户费等事由，在太原市小店区王村南街等地，分多次诈骗被害人马某11.36万元。2017年7月19日，被告人孟飞谎称能帮助被害人贾某办理商品房网签合同更名手续，以收取更名过户费等事由，在太原市小店区水龙盛大厦诈骗被害人贾某3.5万元。2017年8月27日，被告人孟飞谎称能帮助被害人陈某1办理商品房网签合同更名手续，以收取更名过户费等事由，在太原市万柏林区千峰南路丽景苑门口工商银行大厅诈骗被害人陈某15万元，案发前退款1.5万元。2017年9月19日，被告人孟飞谎称能帮助被害人陈某2办理商品房网签合同更名手续，以收取更名过户费等事由，在太原市万柏林区富力现代广场小区对被害人陈某2实施诈骗，后被害人陈某2通过网银转给被告人孟飞6.5万元，案发前退款2万元。2018年2月1日至3月20日，被告人孟飞谎称能帮助被害人王某办理商品房网签合同更名过户手续，以收取更名过户费等事由，在太原市小店区龙城南街嘉宝物业首开项目租售部等地诈骗被害人王某7万元。2018年2月27日，被告人孟飞谎称能办理商品房网签更名手续，以收取更名过户费等事由，在太原市小店区龙城南街嘉宝物业首开项目租售部诈骗被害人李某8万元。案发后，公安机关冻结被告人孟飞民生银行账户资金144．25元，其余赃款未追回。证实上述事实的证据有：1、被害人陈某1的报案材料及询问笔录，证实2017年8月份，我通过中介公司准备购买刘睿位于太原市小店区龙城北街的房子（按揭购买，未交房）。刘睿介绍在君泰房地产公司总部上班的孟飞给我办理房屋更名过户手续。2017年8月27日，我与刘睿签订了房屋认购合同，约定由孟飞帮我办理房屋更名过户手续。我按照约定给孟飞转账5万元作为办理房屋更名过户的手续费，孟飞给我打了收据，承诺两个月内办好。后来我又介绍我姐姐陈某2找孟飞办理房屋更名过户的事，给了孟飞6.5万元。过户的事情一直没有办成，2017年12月18日，孟飞通过微信转账给我姐退款5000元，剩余钱款没有退还。2、被害人陈某2的报案材料及询问笔录，证实2017年9月18日，孟飞告诉我妹妹陈某1在太原市小店区龙城北街有一套房子要转卖，我们询问房主苏旭东价格后觉得合理准备购买。2017年9月19日，我和苏旭东签订房屋认购合同，合同约定由孟飞办理过户手续。第二天，我通过网银给孟飞转款6.5万元作为办理房屋过户手续费，孟飞承诺11月底办好。后来过户的事没有办成，我找孟飞退钱，孟飞通过我妹妹陈某1给我退款5000元。2017年12月18日之后，我就联系不上孟飞了。3、被害人王某的报案材料及询问笔录，证实2018年2月份，我通过嘉宝物业准备购买马某位于君泰中央公园小区2702号房屋，我和马某签订了房屋认购合同，合同约定由孟飞具体办理网签合同的更名手续。签订合同后我给了孟飞5万元用于办理网签合同的更名，孟飞给我出具了收条。3月19日，孟飞告诉我马某已经办好了该套房的退网签手续并发给我一份退网签解除协议书。3月20日，我应孟飞的要求通过支付宝转给他2万元退贷费。4月11日，我从马某处得知孟飞被长风刑警队拘留了后，于4月16日报了警。4、被害人李某的报案材料及询问笔录，证实我在嘉宝物业租赁部工作。2018年1月25日左右，我通过公司员工张某的客户赵刚介绍认识孟飞，赵刚称孟飞在君泰房地产开发公司专门负责购房合同更名。后在孟飞的介绍下，张某的另一客户准备购买孟飞客户位于君泰的房子。2018年2月27日，孟飞带着房屋出售人与张某的客户在我公司首开物业3楼签订了房屋转让合同，合同约定由孟飞办理房屋的更名过户手续。合同签订完后，孟飞向张某的客户索要8万元合同更名费，张某的客户将8万元手续费通过我给了孟飞，我给客户出具了收据，孟飞给我出具了收据。孟飞承诺三十个工作日内完成合同更名，否则全额退款。到了4月3日，我们就联系不上孟飞了。5、被害人贾某的报案材料及询问笔录，证实2017年7月，我通过朋友介绍认识孟飞，孟飞自称在君泰房地产公司上班。在孟飞的介绍下我与君泰房地产公司业主签订了购房合同。孟飞承诺给我办理房屋过户更名手续。2017年7月19日，我在小店区平阳路水龙盛大厦胡保飞办公室应孟飞的要求，通过手机银行转给他3.5万元过户费，孟飞给我打了收条，说过户之后再给他3万元好处费，若办不成全额退款。之后，我向孟飞询问办理进度，孟飞一直推脱，后来联系不上孟飞我就报警了。6、被害人马某的报案材料及询问笔录，证实2015年10月，我在君泰中央公园按揭购买了一套房子。2017年5月初，自称是太原市君泰房地产公司房款催收处工作人员的孟飞联系我，说我因逾期还款产生1．36万元滞纳金，如果把这部分滞纳金给他，他可以延缓我房款本金的缴纳时间并且不再产生滞纳金。我于当天上午在小店区晋阳街长治路口西北角晋阳古镇饭店将1.36万元现金交给孟飞。2017年底，我找中联置地中介公司准备卖出我在君泰购买的房子，孟飞答应帮我办理房屋过户手续，我于2017年12月29日、12月31日通过微信给孟飞转款5万元作为过户手续费，孟飞承诺在30个工作日内办好。2018年1月1日，我朋友卞秀英通过我找孟飞办理房屋过户手续，我于第二天通过微信转给孟飞5万元过户费。2018年2月1日下午，我和购房人王某签订房屋认购合同时，王某给了孟飞5万元过户费和2万元办理房屋按揭手续的费用。之后我联系孟飞询问办理进展情况，他一直以各种理由推脱。2018年3月19日，孟飞分别和我、卞秀英签订了《商品房买卖合同解除协议》。2018年4月8日，我到君泰售楼部询问房屋过户情况时，被告知我和卞秀英的房屋没有办理过户手续，《商品房买卖合同解除协议》上的公章和法人名章都是伪造的，孟飞之前向我收取的1.36万元公司也没收到。我意识到被骗就报警了。7、证人任某的证言，证实我是君泰房地产公司的客服专员。孟飞是君泰公司的外拓主管，主要负责在外面拓展客户卖房子、查房子、催收逾期未付的房款等，他卖房的所有手续都需向我报备。2017年6月之后，孟飞就不到公司上班了。孟飞没有为客户办理房屋更名和转贷的权利，其也没有能力办理这些事。因为我公司卖出的房屋都已经网签，大红本还没有办下来，办不了房屋更名，而且公司也没有办理房屋更名和转贷的业务。我公司开发的中央公园1003室和2301室两套房子均不是孟飞卖出去的，1003室业主是苏旭东，2301室业主是刘睿。8、证人张某的证言，证实我是太原市小店区首开物业中介工作人员。2018年1月份，我通过赵刚介绍认识孟飞，孟飞自称是君泰房地产公司的工作人员，之前在君泰公司就是办理过户更名手续，他公司开发的房子有业主想转手卖出，他可以帮忙办理过户更名手续，让我给他介绍购房客户。之后我介绍王某、赵铁柱给孟飞。后王某和孟飞介绍的马某签订了购房合同，王某给了孟飞5万元房屋更名费。2018年2月28日，赵铁柱和孟飞介绍的李鹏签订了购房合同，赵铁柱要求通过第三方向孟飞支付房屋更名费，赵铁柱通过我同事李某将8万元现金给了孟飞，李某给赵铁柱出具了收据，孟飞给李某出具了收据。孟飞承诺在30个工作日内将这两处房屋的过户手续办好。9、证人史某的证言，证实我在迈阿密酒吧担任营销经理。孟飞自称是某房地产公司销售老总，经常到迈阿密酒吧玩，基本三到五天来一次酒吧，每次消费3000多元。每次消费完孟飞都通过支付宝将费用转给我，让我代为结账。从2017年8月份开始，孟飞通过支付宝给我转账共计4万元左右。10、辨认笔录，证实经被害人陈某1、陈某2、贾某、马某辨认，被告人孟飞就是为他们办理过户手续的男子；证人任某、张某对被告人孟飞进行了辨认。11、转账记录、收条及银行账户明细，证实2018年2月1日，被害人王某通过支付宝给被告人孟飞转账5万元，用于办理过户手续；3月20日转账2万元，用于办理退贷手续。2017年8月27日，孟飞给陈某1出具收据，其收取陈某1房屋过户费5万元整。2017年9月19日，2017年9月17日，被告人孟飞给陈某1出具收据，收据陈某15万元用于办理房屋过户更名手续。2017年7月19日，贾某通过招商银行转给孟飞35000元，孟飞给贾某出具收条，其收取贾某35000元整，办理不动产过户手续。12、《房屋认购合同》及《〈商品房买卖合同〉解除协议》，2018年2月1日，被害人王某与被害人马某签订君泰中央公园2702室的《房屋认购合同》，协议约定由王某承担5万元改网签手续费；2018年3月19日，被害人马某与太原君泰盛世房地产开发有限公司签订了《〈商品房买卖合同〉解除协议》；2017年9月19日，被害人陈某2与苏旭东签订君泰中央公园3幢1单元1003室的《房屋买卖合同》，见证人孟飞；2017年8月27日，被害人陈某1与刘睿签订中央公园2幢3单元2301室的《房屋买卖合同》，见证人孟飞。13、微信聊天记录，证实被害人马某通过微信转账给被告人孟飞共计10万元；被告人孟飞和张某通过微信一直联系有关卖房的事情。14、孟飞民生银行、兴业银行流水及支付宝、微信转账记录。15、扣押物品、文件清单，证实2018年3月29日，太原市公安局万柏林分局长风责任区刑警队将被告人孟飞持有的黑色iPhone手机一部予以扣押。16、太原市公安局万柏林分局长风责任区刑警队出具的情况说明，证实被告人孟飞称赃款用于投资朋友“强强”的酒吧，但无法提供“强强”的身份信息。17、冻结财产通知书，证实太原市公安局万柏林分局长风责任区刑警队冻结被告人孟飞民生银行账户资金144．25万元。18、前科材料，证实2006年11月10日，被告人孟飞因犯招摇撞骗罪、诈骗罪被太原市尖草坪区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；2009年5月11日，被告人孟飞因犯盗窃罪被太原市杏花岭区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2000元。19、户籍证明，证实被告人孟飞的身份。20、被告人孟飞的供述材料，我于2016年6、7月份至2017年4、5月份在君泰房地产公司工作。2017年8、9月份的时候，刘睿在君泰的买的房子准备转手卖给陈某1，我承诺给他们办理房屋更名过户手续，收取陈某15万元过户费；2017年9月份，陈某1找我给她姐姐陈某2办理房屋更名过户，我收取陈某26．5万元。2017年11月、2018年1月，我分两次退还陈某13.5万元。2017年夏天的时候，贾某找我办理房屋更名过户，我收取贾某3.5万元。2018年2月份的时候，张某的客户（李某）找我办理房屋过户更名，我收取其8万元。2017年3月份，马某找我办理房屋延期还款，我向冯玉龙收取1.36万元，延期还款的事我给他办成了。后来冯玉龙想把房屋转手卖出，我承诺给他办理房屋过户更名的事，收取他5万元过户费。上述房屋过户的事我都没有办成，我也没有能力给他们办理过户手续，向他们收取钱我都用于自己开支了。以上证据，均经当庭举证、质证，且证据间能够相互印证，足以认定。关于被告人及辩护人提出起诉书认定被告人诈骗被害人马某共计11.36万元不是事实，其中有1.36万元系办理延期还款的费用，不应认定为诈骗金额的辩护意见。经查，被告人孟飞本人没有办理延期还款的权限与能力，其收取被害人马某1.36万元费用，并未用于协调延期还款事宜，该事实不仅有被害人的陈述，且有证人任某的证言相互印证，故该辩护意见不成立，不予采纳。关于辩护人提出的被告人孟飞构成坦白的辩护意见。经查，被告人孟飞到案后，并未如实供述全部的犯罪事实，依法不构成坦白，故对该辩解意见不予采纳。原审法院认为，被告人孟飞以非法占有为目的，诈骗他人财物37.86万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人孟飞当庭自愿认罪，如实供述主要的犯罪事实，可以从轻处罚，对辩护人的该合理辩护意见，一审法院予以采纳。根据被告人孟飞的犯罪性质、犯罪情节、犯罪后果及认罪悔罪态度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人孟飞犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元。二、冻结资金144.25元、扣押iPhone手机一部，由原侦查机关依法处理。三、由原侦查机关继续追缴被告人孟飞犯罪所得37.86万元，发还被害人马某11.36万元，发还被害人贾某3．5万元，发还被害人陈某13．5万元，发还被害人陈某24.5万元，发还被害人王某7万元，发还被害人李某8万元。抗诉机关的抗诉意见是：根据《山西省高级人民法院实施细则》的规定:对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，增加基准刑的10%以下。本案中，被告人孟飞诈骗数额37.86万元，已达到8万元，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点，数额每再增加5000元，增加一个月刑期。其有两次前科，应当在基准刑的10%以下，按照较大比例增加刑罚量。因此，一审判决遗漏被告人孟飞从重处罚情节，量刑明显不当。特提出抗诉，请依法判处。太原市人民检察院的出庭意见是：除支持抗诉机关的抗诉意见外，另提出了对原审被告人孟飞应在八年以上的量刑建议。原审被告人孟飞当庭辩称：对一审判决认定其的犯罪事实和定罪量刑均无异议，认罪伏法。其诈骗的钱款，除部分自己花销和投资外，还有部分给家人看病。希望法院能予考虑，酌情判处。经二审审理查明的事实和证据和一审相同，本院予以确认。本院认为，原审被告人孟飞以非法占有为目的，诈骗他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。抗诉机关指控的罪名成立。关于抗诉机关“一审判决遗漏被告人孟飞从重处罚情节，量刑明显不当”的抗诉意见，经查，原审被告人孟飞诈骗各被害人钱财共计37.86万元，达到数额巨大的标准，应当在有期徒刑三年以上量刑。原审法院根据《山西省高级人民法院实施细则》的规定，分别确定了量刑起点、基准刑，在认定了其自愿认罪、系多次诈骗等情节后，根据其前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，亦增加了相应的基准刑。最后，原审法院综合考虑全案情况（原审被告人父母年迈患病、孩子幼小等），最终确定的宣告刑亦符合罪刑相适应的原则。综上，原审法院按照量刑规范化对原审被告人孟飞进行量刑，对其有前科的情节，虽没有在裁判文书中进行表述，但在量刑时已予考虑并按量刑规范化的相关规定给予加重刑罚，且量刑并无明显不当。因此，抗诉机关所提“一审判决遗漏被告人孟飞从重处罚情节，量刑明显不当”的抗诉理由不能成立。原判认定原审被告人孟飞的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张顺军审判员 梁宝成审判员 孙 鹏 二O一九年三月十九日书记员 李晶晶