云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终7639号上诉人（原审原告）：李建，男，1985年7月1日生，汉族，住昆明市呈贡县。被上诉人（原审被告）：昆明福林堂药业有限公司，住所地昆明市五华区三市街**。法定代表人：罗骏松。委托诉讼代理人：薛欢，建纬（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川锦云堂中药饮片有限公司，，住所地四川省泸县锦云镇法定代表人：李敏。上诉人李建与被上诉人昆明福林堂药业有限公司（以下简称福林堂）、四川锦云堂中药饮片有限公司（以下简称锦云堂）因产品责任纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院(2017)云0102民初2201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李建上诉请求：一、撤销昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初2201号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案药品是中药材而非中药饮片，一审判决对涉案药品定性错误。涉案产品生产时，《四川省中药饮片炮制规范》（2015年版）尚未制定生效。即使依据《四川省中药饮片炮制规范》（2015年版）的规定，涉案赶黄草也不能定性为中药饮片。二、所有药品的功能主治都是长期用药经验通过官方标准或规范进行确认，将其上升国家意志，而非凭空产生或杜撰。一审判决无权对药监部门制定的药品标准进行解释、修订。三、虚假标注“功能与主治”的销售假药行为，就是典型的民事欺诈。药品功效是否虚假，通过药品标准就可以判断，两上诉人欺诈消费者的销售假药行为，依法应受到法律否定性评价。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人福林堂辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人锦云堂未到庭陈述答辩意见。一审法院认定以下事实：原告李建于2017年1月15日在被告昆明福林堂药业有限公司经营的怡泰祥国药店购买了单价为人民币298元锦云堂赶黄草40包，货款总计11920元，该产品生产商为被告四川锦云堂中药饮品公司。该产品外包装标识“现代研究：经研究证实具有：保肝、解酒、降酶、健脾，对酒精肝、脂肪肝、高血脂、肝硬化、肝纤维化、肝损伤有预防和治疗作用（能有效杀灭××病毒、迅速降低转氨酶之优点），能改善口苦口臭、缓解酒后头晕、头疼等症状、适合商务应酬、熬夜人群长期饮用。（孕妇慎用）。”2017年3月7日原告以被告销售的上述产品标签上根本没有标注适应症或主治功能为由诉至法院要求被告退还货款并支付货款三倍的赔偿金。另查明，1、《四川省中药材标准》（2010年版）中载明：“……赶黄草功能与主治：除湿利水，祛瘀止痛。主治黄疸、经闭、水肿、跌打损伤……赶黄草质量标准起草说明……【性味与归经】【功能与主治】【用法与用量】【贮藏】根据民间用药经验拟定……”;2、四川省食品药品监督管理局2016年第14号公告关于发布《四川省中药饮片炮制规范》（2015年版）的公告中载明：“……赶黄草……【功能与主治】清热解毒，退黄化湿、利水消肿。用于黄疸、水肿、肝损伤、脂肪肝……”；3、国家食品药品监督管理总局在2006年3月15日所发布的《药品说明书和标签管理规定》（局令第24号）第五章第二十九条规定：“中药材、中药饮片的标签管理规定由国家食品药品监督管理局另行制定”；《中华人民共和国药品监督管理法实施条例》第四十四条规定：“中药饮片的标签必须注明品名、规格、产地、生产企业、产品批号、生产日期，实施批准文号管理的重要饮片还必须注明药品批准文号”。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告李建在被告昆明福林堂药业有限公司经营的怡泰祥国药店购买了单价为人民币298元锦云堂赶黄草40包，双方据此建立了买卖合同关系并已实际履行，被告四川锦云堂中药饮品有限公司系该赶黄草的生产商。本案争议的焦点是：一、是否需要对李建是否具有职业打假人的身份予以认定以及李建购买涉案药品的行为是否受《中华人民共和国消费者权益保护法》的保护。二、原告所购涉案40包“锦云堂”赶黄草外包装标识用现代研究注明适应症或者功能主治是否违反《中华人民共和国药品管理法》；三、被告是否存在欺诈的行为？原告主张的价款3倍赔偿是否有法律依据？被告是否应对原告承担退还货款及赔偿3倍货款赔偿金的民事责任？首先，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条第一款规定：“消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。”本案中，李建在被告昆明福林堂药业有限公司经营的怡泰祥国药店购买了单价为人民币298元锦云堂赶黄草40包，货款总计11920元，原告与被告昆明福林堂药业有限公司之间买卖合同成立，现李建以被告昆明福林堂药业有限公司作为诉讼主体符合法律规定。关于昆明福林堂药业有限公司认为李建系职业打假人，不应受《中华人民共和国消费者权益保护法》保护的答辩意见，“职业打假人”这一概念并非法律概念，且并不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》中排除适用的主体。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、适用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。“消费者”作为《中华人民共和国消费者权益保护法》保护的主体，其内涵对应于“销售者”和“生产者”，在市场交易过程中购买商品之目的并非销售或生产，则应属于《中华人民共和国消费者权益保护法》中的“消费者”之概念。昆明福林堂药业有限公司虽提交了《消费者权益保护法实施条例》（送审稿）第二条，但该文件尚未产生法律效力。上述证据不足以证明李刚的购买行为属于“知假打假”的情形，对昆明福林堂药业有限公司的该项答辩意见不予支持。李建与昆明福林堂药业有限公司的买卖合同关系合法有效，亦不违反法律、行政法规的强制性规定。其次，根据《中华人民共和国药典》定义，“中药饮片是指经过加工炮制的中药材，可直接用于调配或制剂。”《中华人民共和国药品管理法》第十条第二款规定，“中药饮片必须按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，必须按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制。省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范应当报国务院药品监督管理部门备案。”据此，中药饮片系由中药材加工而成，但其必须按照规定方式炮制，并被收录入《中华人民共和国药典》或被报国务院药品监督管理部门备案。本案涉案商品赶黄草在《四川省中药材标准》（2010年版）和四川省食品药品监督管理局2016年第14号公告关于发布《四川省中药饮片炮制规范》（2015年版）均有名目，故本案涉案商品赶黄草属于中药饮片。根据《中华人民共和国药品监督管理法实施条例》以及国家食品药品监督管理总局所发布的《药品说明书和标签管理规定》（局令第24号）的规定，涉案产品的标签标识可以不适用《中华人民共和国药品管理法》，且涉案产品包装标签注明了品名、规格、产地、生产企业、产品批号、生产日期、生产批号，符合《中华人民共和国药品监督管理法实施条例》的规定，故涉案产品不存在被上诉人所称的其标签标示违反《中华人民共和国药品管理法》第五十四条所规定之情形。最后，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”在本案中涉案的赶黄草外包装标识“现代研究：经研究证实具有：保肝、解酒、降酶、健脾，对酒精肝、脂肪肝、高血脂、肝硬化、肝纤维化、肝损伤有预防和治疗作用（能有效杀灭××病毒、迅速降低转氨酶之有点），能改善口苦口臭、缓解酒后头晕、头疼等症状、适合商务应酬、熬夜人群长期饮用。（孕妇慎用）。”是否超过按照药品标签上标注的信息查询到《四川省中药材标准》（2010年版），该标准明确记载赶黄草的功效“除湿利水，祛瘀止痛。主治黄疸，经闭，水肿，跌打损伤。”的范围，该药品是否可以依照药品管理法的规定为假药，被告是否形成欺诈？原告主张赶黄草为假药的结论缺乏权威机构的鉴定说明，被上诉人仅比照《四川省中药材标准》（2010年版）中对赶黄草赶黄草功能与主治：除湿利水，祛瘀止痛。主治黄疸、经闭、水肿、跌打损伤简单得出结论，缺乏事实依据，并且根据1、《四川省中药材标准》（2010年版）中载明：“……赶黄草质量标准起草说明……【性味与归经】【功能与主治】【用法与用量】【贮藏】根据民间用药经验拟定……”;2、四川省食品药品监督管理局2016年第14号公告关于发布《四川省中药饮片炮制规范》（2015年版）的公告中载明：“……赶黄草……【功能与主治】清热解毒，退黄化湿、利水消肿。用于黄疸、水肿、肝损伤、脂肪肝……”，涉案药品赶黄草的【功能与主治】是根据民间用药经验拟定，因此不存在两被告故意告知李建虚假情况或者故意向李建隐瞒真实情况的情形，据此两被告在提供涉案药品时并不存在欺诈。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”如前所述，由于两被告在生产和销售涉案药品中不存在欺诈行为，故李建要求两被告按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，增加赔偿其三倍价款损失的上诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国药品监督管理法实施条例》、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“驳回原告李建的诉讼请求。”二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审判决认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：被上诉人福林堂是否应向上诉人返还购物款项？两被上诉人是否应当向上诉人支付货款三倍的赔偿金？本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”首先，上诉人购买涉案产品，即涉案产品进入市场流通、被上诉人福林堂进行销售的时间为2017年1月15日。故对于涉案产品性质的确认以及相关标签的规范等，一审判决适用《四川省中药材标准》（2010年版）、《四川省中药饮片炮制规范》（2015年版）等并无不当。其次，从本案涉案产品的加工工艺及性状来看，系赶黄草中药材经加工炮制后直接用于调配或制剂，且收录于《四川省中药饮片炮制规范》中，故涉案产品属于中药饮片。基于涉案产品的性质，一审判决依据《中华人民共和国药品监督管理法实施条例》，认定涉案产品的标签标示不存在违反法律规定的情形并无不当，本院予以确认。再次，被上诉人承担惩罚性赔偿的前提是其存在欺诈行为。而涉案产品外包装标示的内容，与《四川省中药材标准》（2010年版）、《四川省中药饮片炮制规范》（2015年版）所载的赶黄草功能与主治基本相同，不存在过分夸大或故意隐瞒的情形。故上诉人提交的证据不能证明两被上诉人存在欺诈行为，亦无证据证明涉案产品给其造成了实际损失。综上，上诉人要求被上诉人退还货款，并支付货款三倍赔偿金的主张于法无据，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费992元，由上诉人李建承担。本判决为终审判决。审判长 王 瑞审判员 王思予审判员 杨 雪二〇一九年三月十三日书记员 刘晏彤