新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)新01民终720号上诉人（原审原告）：新疆智能交通科技股份有限公司。住所地：乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）喀纳斯湖北路**新疆软件园创智大厦******。法定代表人：倪志明，新疆智能交通科技股份有限公司总经理。委托诉讼代理人：颜丽萍，女，1972年8月13日出生，汉族，新疆智能交通科技股份有限公司行政主管，住乌鲁木齐市。被上诉人（原审被告）：陈鹏，男，1979年8月20日出生，汉族，成都国科海博信息技术股份有限公司员工，住成都市。委托诉讼代理人：陈玥，新疆元正律师事务所律师。上诉人新疆智能交通科技股份有限公司（下称智能交通公司）因与被上诉人陈鹏劳动争议一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2018）新0106民初3082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人智能交通公司委托诉讼代理人颜丽萍，被上诉人陈鹏委托诉讼代理人陈玥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。智能交通公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判不支付工资69348.75元。事实与理由：因双方之间不存在劳动关系，故不应承担用人单位的相关责任：1.陈鹏系成都国科海博信息技术股份有限公司（下称成都国科海博公司）的员工，其受成都国科海博公司的指派，在我公司与成都国科海博公司及新疆锦润智能科技有限公司（下称新疆锦润公司）所合作的哈密电子物联网项目工程上提供技术服务。陈鹏的社会保险由成都国科海博公司在成都为其缴纳，在新疆提供技术服务期间亦是由成都国科海博公司对其工作安排进行管理与调度；2017年4月，成都国科海博公司将其召回，仍继续在该公司工作。2.成都国科海博公司系我单位股东之一，双方签有哈密物联网技术服务合同，约定成都国科海博公司指派相关人员为该项目工程提供技术服务，并对相关费用承担亦有约定，陈鹏即系上述约定中的技术服务人员。3.陈鹏主张的工资期间并未向我公司提供劳动，且其于2017年4月已返回成都，要求我公司支付工资至同年7月没有依据。综上，陈鹏与我公司并无劳动关系，一审法院仅以我公司向其支付过几次费用即认定双方建立了劳动关系错误，由此判决我公司支付工资错误。陈鹏辩称：我自2016年11月开始在智能交通公司担任公司总经理，约定每月应发工资28345元，虽未签订劳动合同，但智能交通公司按约自2017年1起每月支付工资至2017年4月，自2017年5月起智能交通公司因效益不佳及股东争议导致一直拖欠工资，请求驳回上诉，维持原判。智能交通公司向一审法院起诉请求：1、依法判令不支付陈鹏劳动报酬69180元（23060元×3个月）；2、依法判令陈鹏承担本案诉讼费。陈鹏向一审法院起诉请求：1、请求判令智能交通公司支付工资311795元（2017年5月-2018年3月,28345元/月）；2、请求判令智能交通公司支付经济补偿金56690元；3、请求判令智能交通公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：智能交通公司承揽了哈密电子车牌项目系统工程，陈鹏在智能交通公司工作之前与成都国科海博公司存在劳动关系。哈密电子车牌项目系统工程施工期间陈鹏作为经理负责该项目工程。期间智能交通公司、陈鹏未签订劳动合同，陈鹏各项社会保险一直由成都国科海博公司缴纳。2017年2月14日智能交通公司给陈鹏银行卡账户转入“1月工资”23060元，2017年3月15日转入“工资”23093.75元，2017年4月12日转入“工资”23138.75元，2017年5月15日转入“工资”23093.75元。陈鹏提供的智能交通公司钉钉财务工作系统工资表附件中2017年5月员工薪资表显示陈鹏应发工资28315元，实发工资23116.25元，扣款项目中包含个人所得税5198.75元。陈鹏各月工资存在差异与实际出勤天数产生的交通费和午餐费有关。关于欠发工资标准陈鹏同意按较低的5月应发工资28315元标准主张权利。另，该工资表包括本案智能交通公司委托诉讼代理人颜丽萍工资。庭审中智能交通公司出示2017年8月4日陈鹏向闫海垒、钟声、陈鹏及袁中伟发送的邮件，该邮件并同时抄送智能交通公司法定代表人倪志明，邮件内容称，从7月10日开始，哈密现场两个重点工作如下：1）收尾哈密一期现场工作；2）启动哈密二期路勘路测工作。……目前哈密现场两个重点工作已基本完成，团队已经在7月底陆续分批到成都，请国科这边做好配合和后勤工作。目前公司处于非常艰难状态，希望大家携手同心、全力以赴，谢谢！陈鹏认可于2017年7月底回成都后再未给智能交通公司提供劳动，并认可从2017年9月开始在成都国科海博公司提供劳动并领取工资。另查，智能交通公司企业信用信息公示报告显示，智能交通公司2016年7月15日注册成立，胡岩栋为自然人股东，成都鼎鑫浩润投资有限公司、成都国科海博公司、新疆锦润公司为法人股东。以上公示报告主要人员信息栏显示陈鹏为智能交通公司董事兼总经理，颜丽萍为公司董事。智能交通公司法定代表人2018年6月4日由胡岩栋变更为倪志明。智能交通公司出示2016年5月9日成都国科海博公司与新疆锦润公司签订的技术开发（委托）合同，用于证明双方合作开发的交通物联网项目包含了本案智能交通公司承揽的哈密电子车牌项目。该合同约定新疆锦润公司委托成都国科海博公司研究开发交通物联网项目，研究开发经费和报酬总额为143311.81元，合同签订五个工作日支付首付款12158.69元，每月支付进度款，次月8日前支付上月研究经费16394.14元。本合同有效期内指定龙荣梅（新疆锦润公司）与闵燕（成都国科海博公司）为项目联系人……。智能交通公司同时出示与成都国科海博公司签订的软件开发承包合同，合同约定智能交通公司委托成都国科海博公司就哈密市交通物联网工程项目提供软件开发服务，由智能交通公司向成都国科海博公司支付开发费用和维护费用。双方在开发合同第9条约定，成都国科海博公司须提供满足本项目正常开展的人员配置包括项目经理、测试人员、研发人员等，并指定一名负责人，指定人员赵勇定期与原告方代表对本项目的进度进行沟通……。合同同时约定开发费用7404000元，软件通过终验之日起成都国科海博公司提供免费维护一年。2016年5月6日闵燕向龙荣梅发送电子邮件，邮件标题为“与新疆锦润签订技术开发合同事宜”，邮件内容为：为规避锦润、国科在陈鹏、闫海垒问题上的用人风险，经商定按技术开发合同来解决双方财务往来关系，请转交相关领导确认。关于合同内容解释如下：……2、关于费用分为两个部分：（1）国科负责发放现在员工工资的五分之三（这部分请锦润计算以后发给我们，并请明确在国科购买的公积金、社保个人应承担部分是从员工工资中扣除还是由锦润支付）；（2）按原来国科购买五险一金的数额继续购买，从2016年2月至2016年12月计11个月，共51339.28元。其中陈鹏每月产生费用……闫海垒每月产生费用……现请一并支付给国科。……。陈鹏因欠发劳动报酬申请仲裁，2018年9月12日乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会作出乌经（头）劳人仲裁字[2018]第405号仲裁裁决书，裁决：一、智能交通公司支付陈鹏劳动报酬69180元（23060×3）；二、驳回陈鹏的全部申诉请求。智能交通公司、陈鹏均不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，一、关于智能交通公司、陈鹏双方是否存在劳动关系，智能交通公司的工商注册信息显示陈鹏在智能交通公司担任董事及总经理职务。智能交通公司亦认可陈鹏作为经理从2016年10月开始负责哈密项目工程的事实。陈鹏提交的银行流水及智能交通公司钉钉财务工作系统工资表客观真实，能够证明陈鹏在哈密项目部提供劳动期间，智能交通公司向陈鹏发放工资的事实。智能交通公司提供的2017年8月4日电子邮件能够证明陈鹏作为智能交通公司项目负责人安排哈密项目工作团队工作的事实。因此，一审法院认为，陈鹏在智能交通公司哈密项目工作期间从事的是智能交通公司安排的有报酬的劳动，双方建立了劳动关系。智能交通公司提出成都国科海博公司根据软件开发承包合同约定指派陈鹏提供技术服务，智能交通公司只是按双方合作协议约定向陈鹏发放报酬，双方并不存在劳动关系。对此一审法院认为，智能交通公司提供的软件开发承包合同中双方只约定了成都国科海博公司提供正常开展工作的配置人员，但双方对提供劳动的指派人员的劳动关系及工资报酬并未明确约定。成都国科海博公司系智能交通公司股东之一，双方属于关联企业，陈鹏受成都国科海博公司指派前往智能交通公司承揽的哈密电子车牌项目工作，期间智能交通公司按月向陈鹏发放了2017年1月至4月工资报酬，应当视为陈鹏在哈密项目工程提供劳动期间的工资是由智能交通公司发放。关于智能交通公司提供的2016年5月9日成都国科海博公司与新疆锦润公司签订的合作开发合同，一审法院认为该合同签订及履行时智能交通公司尚未成立，且涉及项目工程内容与本案无关。关于2016年5月6日闵燕向龙荣梅发送的电子邮件，该邮件内容系新疆锦润公司与成都国科海博公司之间关于合作期间派驻人员工资、社保等支出费用分担进行的相关内部约定，且涉及2016年2月至11月期间产生的费用，因本案智能交通公司2016年7月15日才注册成立，智能交通公司亦认可陈鹏从2016年10月至11月才开始负责哈密工程项目工作，故该邮件约定的费用分担与本案亦无关联性。因此，陈鹏在哈密项目工程提供劳动期间是代表智能交通公司履行工作职责，智能交通公司与成都国科海博公司因软件开发承包合同建立的合作法律关系并不能对抗陈鹏作为劳动者向智能交通公司提供劳动后要求支付工资的权利。智能交通公司与成都国科海博公司在履行软件开发承包合同时股东内部发生的争议或双方对指派员工的费用分担存在内部约定的，智能交通公司应另案通过民事诉讼途径解决。综上，智能交通公司以上陈述意见不予采信。二、关于欠发工资期间及工资标准，经本庭询问，陈鹏认可2017年7月底离开哈密工程部后再未提供劳动，并于2017年9月开始为成都国科海博公司提供劳动并领取工资。智能交通公司提供的2017年8月4日邮件亦能证明以上事实，因此，智能交通公司应当支付陈鹏2017年5月至7月期间的工资。关于工资标准，陈鹏提供的5月工薪资表客观真实，该工资表显示陈鹏5月应发工资28315元，扣除个人所得税后的实发工资为23116.25元，应予以确认。智能交通公司作为用人单位未举证证明陈鹏2017年6月、7月工资构成数额，陈鹏同意按2017年5月工资标准28315元计算本案欠发工资，予以支持。但应按28315元工资标准扣除个人所得税，按23116.25元实发工资标准计算。2017年8月陈鹏已离开智能交通公司且再未向原告提供劳动，对陈鹏要求智能交通公司支付2017年8月至2018年3月期间的工资的诉讼请求不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金，陈鹏认可于2017年7月底自行回成都，并于2017年9月开始在成都国科海博公司工作并领取工资，该情形应当视为陈鹏单方解除与智能交通公司之间的劳动关系，故对陈鹏要求智能交通公司支付解除劳动合同经济补偿金56690元的诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、新疆智能交通科技股份有限公司支付陈鹏2017年5月至2017年7月税后工资69348.75元（23116.25元×3个月）；二、驳回陈鹏要求新疆智能交通科技股份有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的56690元的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，智能交通公司以与陈鹏并未实际建立劳动关系为由提起本案上诉主张，故本案双方争议的主要焦点系：陈鹏与智能交通公司在本案所涉期间是否存有劳动关系。因劳动关系的建立以劳动者提供劳动，用人单位按月支付劳动报酬为基本特征。陈鹏在智能交通公司承建的哈密项目工地上提供劳动的事实客观存在，智能交通公司对此亦无异议，并自2017年1月开始向陈鹏支付工资至2017年4月，该情形符合劳动者提供用人单位安排的有报酬的劳动，双方建立劳动关系的基本特征。一审法院认定双方存在劳动关系，合法有据。智能交通公司上诉称陈鹏提供的劳动均受成都国科海博公司的指派与管理，与陈鹏建立劳动关系的相对方应系成都国科海博公司。本院认为，智能交通公司与成都国科海博公司因软件开发建立的合作关系系法人之间的合同法律关系，不能对抗劳动者的劳动合同关系，且双方在合作协议中对陈鹏等人的劳动关系亦无明确约定，故本案所涉期间考察与陈鹏建立劳动关系，用人单位仍须以提供劳动及领取报酬为前提，智能交通公司在陈鹏提供劳动并向其发放劳动报酬的情形下，否认双方建立劳动关系与客观事实不符，本院不予支持。智能交通公司称陈鹏于2017年4月已返回成都未再提供劳动，但其提交的邮件内容反映项目工程至2017年7月10日才进入收尾工作，团队于7月底分批返回成都，可印证陈鹏提供劳动至2017年7月。一审法院依据陈鹏实发工资标准判决智能交通公司支付2017年5月至7月工资，并无不当，本院亦予维持。综上，智能交通公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（新疆智能交通科技股份有限公司已预交），由新疆智能交通科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王     宏审判员 胡     颖审判员 韩     璟二〇一九年三月二十五日书记员 帕尔哈提热夏提