浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙民再461号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：程军雄,男,1975年10月20日出生，汉族，住浙江省开化县。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐菊仙,女,1974年8月23日出生，汉族，住浙江省开化县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）:张耀林,男,1952年7月3日出生，汉族，住浙江省开化县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）:余宝书,男,1969年6月29日出生，汉族，住浙江省开化县。 上述两被申请人的共同委托诉讼代理人：余红伟，开化县钱江源法律服务所法律服务工作者。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：胡桂芝,女,1967年12月29日出生，汉族，住浙江省开化县。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：朱娟平,女,1989年5月27日出生，汉族，住浙江省开化县。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：朱好萍,女,1996年11月12日出生,汉族，住浙江省开化县。 上述三被申请人的共同委托诉讼代理人：徐文兴，浙江援桥律师事务所律师。 再审申请人程军雄、徐菊仙因与被申请人张耀林、余宝书、胡桂芝、朱娟平、朱好萍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服衢州市中级人民法院（2017）浙08民终736号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年7月23日作出（2017）浙民申3111号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2018年10月24日公开开庭审理了本案。再审申请人程军雄、徐菊仙，被申请人张耀林、余宝书及其共同委托诉讼代理人余红伟，被申请人朱娟平及被申请人胡桂芝、朱娟平、朱好萍的共同委托诉讼代理人徐文兴，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程军雄、徐菊仙申请再审，再审请求：一、撤销衢州市中级人民法院（2017）浙08民终736号民事判决；二、判决张耀林对朱某摔伤致死承担30%的法律责任，余宝书对朱某摔伤致死承担20%的法律责任。三、本案一、二审案件受理费由被申请人承担。事实和理由：1.原判认定法律关系错误，朱某与再审申请人并无劳务关系，朱某仅与张耀林、余宝书存在雇佣关系。原判忽略张耀林是承包方，余宝书雇佣朱某的事实。原判错判张耀林、余宝书木工工程做到房顶时的身份变成提供劳务者身份，与朱某一同成为提供劳务方。张耀林、余宝书在该房屋木工工程中从头至尾在做。按农村惯例房子是整体承包，主体是张耀林按平方计算，地基和屋顶计价方式有所不同，但是张耀林是承包方，余宝书雇佣朱某的事实没变。事实上朱某的工资是余宝书谈好的，也是张耀林、余宝书付的。程军雄只把工程款付给承包方张耀林，不与其他人发生雇佣关系。该事实有2份收据为证，第一份，2016年10月6日程军雄付给张耀林木工工程款25000元，第二份，2017年1月26日程军雄付给张耀林屋顶工程款4000元。屋顶的工程款4000元是张耀林自己估计的大概数，而且张耀林已经从中赚取利润。在做屋顶时，程军雄、徐菊仙没有在施工现场，没有干涉张耀林叫谁来干活，也不可能鉴定朱某是否胜任木工活，更不能预见朱某会发生意外。张耀林作为承包方，应承担现场施工管理，余宝书是屋顶设计人员兼制作人员，因此张耀林、余宝书作为该房屋木工工程的持续施工者，也有义务照顾、保护、监督、提示朱某注意安全及承担现场的持续管理者的管理责任。原判没有考虑该基本事实。2.二审中张耀林提供的证据2016年11月3日证明是不真实的，证明中的内容并不是再审申请人的真实意思表示。二审中提到的2016年11月3日证明是伪证。理由：（1）写证明时间为2016年11月24日，张生棠当时没写落款时间，伪造时间为11月3日。张耀林伪造签名，伪造指印。（2）证明是张生棠不知道真实情况，仅按张耀林口述代笔而写，证明内容违背事实。（3）当时程光绍在张耀林逼迫下签字，不是程光绍本人的真实意思表示，更不是程军雄和徐菊仙的真实意愿。事后知道程光绍签字上的手印并非程光绍本人按捺而是张耀林的手印。再审申请人对程光绍签字上的手印申请司法鉴定，以确定不是程光绍的手印，并确定该证明无效。（4）张某也是在张耀林欺骗下才签字的，并不代表他的真实意愿，更不能代表程军雄、徐菊仙的真实意愿。3.一审法院未对关键证据调取、质证的情况下作出的判决是有误的。程军雄、徐菊仙申请一审法院到开化县中医院、开化县人民医院、开化县交警大队调取朱某生前的交通事故及身患中风病史，申请调取2016年10月25日在开化县音坑派出所调解的监控视频，一审法院未予调取。4.责任比例，张耀林作为施工的召集人，未尽安全防范和安全提示义务，未及时制止朱某的操作，对事故的发生具有一定的过错，应承担30%民事责任。余宝书是雇主，应当承担赔偿责任20%。朱某自身有过错，应承担民事责任30%。再审申请人人道上愿意负责20%。 张耀林、余宝书辩称，1.程军雄、徐菊仙提出的再审事实和理由与事实不符，张耀林、余宝书不认可。原审判决认定事实清楚，证据确实充分。（1）程军雄、徐菊仙是房东，由于他们在外务工，故建房均是程军雄的父母在办，包括做事人员的安排、建房材料的购买以及做事人员的用餐等事宜。（2）张耀林与程军雄、徐菊仙系同村村民，他承揽了程军雄、徐菊仙房屋除顶楼和楼顶外的木工工程。根据的建房习俗，顶楼和楼顶不外包，顶楼和楼顶的工程由房东自己雇人完成，包括木工、泥工及小工等做事人员的安排、建房材料的购买以及吃饭问题等均由房东安排。实际上案涉房屋也是这样操作的。（3）余宝书和朱某都是木工，他们在开化一工地做事时认识。朱某到程军雄、徐菊仙家做木工是余宝书介绍的，程军雄的父母是同意的，并由程军雄的父母提供就餐。（4）因张耀林承揽了程军雄、徐菊仙房屋除顶楼和楼顶外的木工工程，余宝书在程军雄、徐菊仙家建房做木工，起初是受雇于张耀林的，由张耀林支付点工工资并提供就餐。（5）程军雄、徐菊仙开始建造房屋顶楼和楼顶时，张耀林、余宝书、朱某均受雇于房东程军雄、徐菊仙的。朱某不是余宝书、张耀林雇请的，其与余宝书、张耀林不存在雇佣关系。朱某在从事雇佣活动时受伤并离世，程军雄、徐菊仙应承担相应的赔偿责任。2.原判决适用法律正确，审理程序得当。张耀林、余宝书请求驳回程军雄、徐菊仙的再审请求，维持原判。 胡桂芝、朱娟平、朱好萍辩称，1.总体意见。一审判决受害人自负30%的责任是过高的，因家庭困难没有上诉也没有申请再审。原来起诉要求被申请人张耀林、余宝书与再审申请人承担连带责任，如果再审法院认为张耀林、余宝书、徐菊仙、程军雄都应承担责任，也要求他们都承担赔偿责任。2.本案主要争议焦点是造成朱某受伤致死的过错在谁，谁是朱某的雇主。根据原审法院查明事实，虽然朱某是被余宝书叫去干活的，但朱某是为申请人家里的屋顶干活，材料是申请人提供的，工资也是点工计算的。朱某是帮房东在从事木工活动，朱某与申请人之间的关系是比较适合雇佣关系的。申请人没有证据证明其对施工活动进行了有效监督，保证施工活动安全有序进行，这方面申请人是存在过失的。3.张耀林、余宝书没有向朱某提出安全隐患，任其冒险干活，也应承担相应的责任。我们认为自己承担15%的责任，申请人承担70%的责任，张耀林、余宝书承担15%的责任，是比较符合客观实际及体现公平正义的。 原告胡桂芝、朱娟平、朱好萍向一审法院起诉请求：一、因朱某提供劳务而死亡，原告要求被告程军雄、徐菊仙共同赔偿下列损失：死亡赔偿金422500元、丧葬费25859.50元、精神损害抚慰金50000元、医疗费145964.93元、护理费7540元(29天×2人×30元)、误工费4109.3元(29天×141.70元)、住院伙食补助费870元(29天×30元)、朱某治疗期间及受害人亲属办理丧葬事宜所支出交通费及误工损失等费用10000元，合计666843.73元。被告张耀林、余宝书负连带赔偿责任。二、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：程军雄、徐菊仙系夫妻关系。2016年，程军雄、徐菊仙经审批在开化县建造新房，但两人长期在外，主要由程军雄的母亲张三珍在家经手建房相关事宜。胡桂芝系死者朱某的妻子，朱娟平、朱好萍系死者朱某的女儿。张耀林承包了程军雄、徐菊仙新房一到四层的木工工程，按70元每平方米，每根柱子增加100元计算工程款，由张耀林包工包料。余宝书作为木工师傅按220元每天计算工资。木工工人由承包人张耀林安排用餐。屋顶木工工程，由程军雄、徐菊仙提供木料和瓦片，木工师傅同工同酬，按“点工”计付报酬，由程军雄母亲张三珍安排用餐。2016年10月9日，余宝书叫朱某来共同从事程军雄、徐菊仙房子屋顶木工工程。2016年10月12日下午3时30分左右，朱某在屋顶安装横条时不慎跌落至楼梯台阶上，后即被送至开化县中医院抢救，当天因病情严重被送往衢州市人民医院住院救治。朱某住院29天后，于2016年11月9日因医治无效死亡。期间共花费医疗费用157388.93元。程军雄、徐菊仙支付了朱某的医药费17297.25元，支付原告方丧葬费20000元。一审法院认定胡桂芝、朱娟平、朱好萍经济损失为617497.73元：医疗费157388.93元、误工费为4109.3元（29日×141.7元/天）、交通费酌定为3000元、护理费为3770元（29日×130元/天）、住院伙食补助费为870元（29日×30元/天）、死亡赔偿金为422500元、丧葬费为25859.5元；精神损害抚慰金酌定35000元。一审法院认为，涉案房屋屋顶的木工工程，张耀林、余宝书均不构成承揽。死者朱某和程军雄、徐菊仙构成劳务关系。程军雄、徐菊仙作为接收劳务一方负有主要责任（70%），死者朱某自身负有一定的责任（30%）。屋顶木工工程中张耀林、余宝书与朱某均为提供劳务者，原告要求张耀林、余宝书承担连带责任于法无据。扣除已支付款项，程军雄、徐菊仙应当赔偿胡桂芝、朱娟平、朱好萍各项经济损失394951.16元（617497.73×70%-37297.25）以及精神抚慰金35000元。一审法院判决：一、程军雄、徐菊仙自判决生效之日起10日内赔偿胡桂芝、朱娟平、朱好萍精神损害抚慰金、交通费、死亡赔偿金、医药费等各项损失共计429951.16元；二、驳回胡桂芝、朱娟平、朱好萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10468元，减半收取5234元，由胡桂芝、朱娟平、朱好萍负担1359.37元，程军雄、徐菊仙负担3874.63元，限于判决生效之日起10日内交纳。 程军雄、徐菊仙不服一审判决，上诉请求：一、撤销开化县人民法院（2016）浙0824民初2939号民事原判；二、依法确认程军雄、徐菊仙与张耀林为承揽关系，张耀林与余宝书为雇佣关系，余宝书与死者朱某为雇佣关系；三、依法承担相应的法律责任；四、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。二审法院经审理，对一审判决认定事实予以确认。二审法院认为，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。关于朱某向谁提供劳务的问题。顶楼木工计价方式不同；到楼顶木工施工时才叫朱某参与施工；朱某虽系余宝书叫来，但征求了程军雄母亲的意见，并无反对，相应的法律后果依法应由程军雄、徐菊仙承受；就朱某的报酬，按照点工计算随行就市，与余宝书相同，张耀林或余宝书并无分流朱某应得报酬情形；有上述关键事实，结合程军雄、徐菊仙一方提供用餐，以及出事后程军雄父亲签字的2016年11月3日《证明》，可以高度盖然地证实朱某系向上诉人提供劳务。2016年11月3日《证明》程军雄父亲签字属实，且无证据证明程军雄父亲法律上行为能力欠缺情形，故程军雄、徐菊仙二审中声称该《证明》系伪证，依据不足。至于2017年1月26日《收据》及2016年10月6日《收条》，非全部建房木工劳务报酬，即使为全部报酬，代领报酬不能否定朱某系向程军雄、徐菊仙提供劳务的事实。关于死者是否曾经中风问题，因无证据证实，且从当事人陈述事故发生情形，亦难以建立疾病与事故发生之法律上的联系，故原审就此未予认定并无不当。胡桂芝、朱娟平、朱好萍虽然认为余宝书、张耀林应当承担一定责任，并认为原审认定金额存在些微出入，因胡桂芝、朱娟平、朱好萍并未提出上诉，二审依法不予审查。关于原审法律程序，原审立案过程以及适用简易程序审理，并无不当。程军雄、徐菊仙的上诉理由不能成立。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10468元，由程军雄、徐菊仙负担。 再审中，各方当事人均未提交新的证据材料。 本院再审查明：1.胡桂芝等人诉称，程军雄、徐菊仙将建造房屋的木工工程交由张耀林、余宝书施工。2016年10月8日，余宝书打电话给朱某，叫朱某次日到从事建房木工工作。张耀林、余宝书辩称，张耀林承揽了除顶楼和楼顶外的木工工程。顶楼和楼顶的木工工程，余宝书、朱某、张耀林受雇于房东，是点工的，工资随行就市，做一天算一天。程军雄、徐菊仙以及程军雄的父母在诉讼中始终认为，张耀林承包整个房屋的木工工程，朱某是余宝书雇佣的。2.本案房屋是程军雄、徐菊仙的。余宝书系张耀林的女婿。木工工程没有书面合同，没有设计图纸，由张耀林、余宝书从房屋基础开始做起，直至全部完成。关于木工工资，基础、顶楼是点工结算，其他楼层按照面积结算，张耀林在本院再审庭审中陈述“我们开始做工程的时候就和申请人方说好了”。3.对一审案卷正卷第二卷第66-67页2016年12月3日建房承包证明尾部的张耀林签名、第68页2016年12月4日说明尾部的张耀林签名，在本院再审庭审中张耀林认可系其本人写的。除上述事实之外，本院再审对一审法院认定事实予以确认。 本院再审认为，根据当事人的诉辩主张，本案再审争议焦点有三：一是张耀林一审中提交的2016年11月3日证明的证明力问题？二是再审申请人程军雄、徐菊仙，被申请人张耀林、余宝书，死者朱某三者之间民事法律关系的问题？三是胡桂芝、朱娟平、朱好萍因朱某摔伤致死遭受损失的责任问题？对此，各方当事人均无异议，本院分析认定如下： （一）关于张耀林一审中提交的2016年11月3日证明的证明力问题。经查，该证明内容如下：“证明/我是城畈村张耀林，因承包程光绍建新房木工，在尾期工程壹木工坠落，经抢救无效死亡。/具体事情：我承包四层，到最后五层顶部，是东家自己建造，由东家自己叫人来收顶的，故此对我来说，事故与我无关。请各位法院领导给予分清。/以上情况属实。/2016年11月3日/证人程光绍/泥工：张某”。一审认为，该证据的证人张某未出庭作证，仅凭该证明不能达到其证明目的。二审认为该证明有程军雄的父亲程光绍签字，可以高度盖然地证实朱某系向程军雄、徐菊仙提供劳务。本院认为，1.从行文格式看，该证明系张耀林作为第一人称的个人陈述。张某未出庭作证。程光绍虽在证明的证人处签名，但并没有签署意见，其意见应以其庭审陈述为准。一审时程光绍作为徐菊仙的委托诉讼代理人出庭，其回答法庭提问时明确陈述“承包给张耀林，叫朱某不知道，木工做到底。”因此，该证明的内容与程光绍在法庭上的陈述意见不一致，并未得到程光绍的印证。故该证明仍属于张耀林的个人陈述，并未得到程光绍、张某的佐证，不能单独作为定案依据。2.张耀林一审中提交的2016年11月3日证明内容已被程军雄、徐菊仙一审中提交的2016年12月3日建房承包证明、2016年12月4日说明所否定。2016年12月3日建房承包证明载明：“……关于木工项目承包给张耀林，基础点工结算，给张耀林，屋顶按点工结算，结算工资交给余宝书，余宝书再支付给其他木工，其他三层正房按多少每平方结算。土建和木工的结算单价都是按当地本年度的参考价来结算，结算时间是在工程结束后，支付时间互相协商。……以上情况属实！证明人：张耀林、张某、张三君”。再审中张耀林认可该证明中证明人处的张耀林名字是其本人所写。2016年12月4日说明载明：“……该房建设方：土建为张某，木工项目为张耀林，均在施工的全过程参与建设并足以说明。/以上均为事实！/2016.12.4/张耀林/张某”。再审中张耀林认可该说明落款处的张耀林名字是其本人所写。这两份证据的内容显示木工项目由张耀林承包。综上，张耀林一审中提交的2016年11月3日证明不能作为认定本案事实的依据。二审法院将该证明作为定案依据，存在不当，应予纠正。 （二）关于再审申请人程军雄、徐菊仙，被申请人张耀林、余宝书，死者朱某在本案房屋木工工程中的民事法律关系问题。本院认为，在案涉房屋木工工程中，程军雄、徐菊仙与张耀林、余宝书之间建立承揽法律关系，张耀林、余宝书与朱某之间为雇佣关系。理由如下：1.侵权责任法第三十五条是关于因提供劳务造成他人损害和自己损害的责任的规定。该条规定不包括因承揽关系产生的纠纷。合同法第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同与劳务合同的区别在于：承揽合同的劳动者所交付的标的是劳动成果，而劳务合同的劳动者交付的标的是劳动，定作人与承揽人之间不存在劳务关系。众所周知，房屋建造中的木工工程是施工人员的技术、劳力及有关材料、设备等转化而来的工作成果，并不仅仅是施工人员的劳务付出。程军雄、徐菊仙将案涉房屋木工工程交给张耀林、余宝书施工，张耀林、余宝书应当交付的标的是合格的木工工程，而不仅仅是付出劳动。案涉房屋木工工程没有设计图纸，由张耀林、余宝书从房屋基础开始做起，直至完成全部木工工程，更加需要木工师傅的技术付出。2.关于木工工资，基础、顶楼是点工结算，其他楼层按照面积结算，张耀林在本院再审庭审中陈述“我们开始做工程的时候就和申请人方说好了”。可见，双方在木工工程开始前对案涉房屋木工工程款的计价方式已经协商确定，而不是在施工过程中逐步协商确定的。双方约定基础和顶楼的木工工程点工计价，仅仅是有别于其他楼层按面积计价的一种计价方式。按照双方约定的计价方式计算的木工工程款即为程军雄、徐菊仙应当给付的报酬。3.在本案诉讼过程中由张耀林签字的2016年12月3日建房承包证明、2016年12月4日说明也可印证案涉房屋木工工程由张耀林承包。因张耀林、余宝书系翁婿关系，可认定案涉房屋木工工程以张耀林的名义承包，实际由张耀林、余宝书承包施工。综上，本院认定在案涉房屋木工工程中，房主程军雄、徐菊仙与张耀林、余宝书之间建立承揽关系。4.如前所述，张耀林、余宝书为案涉房屋木工工程的承揽人。朱某是余宝书叫来参与楼顶木工施工的，系为承揽人提供劳动，使得承揽人完成工作并交付工作成果。故朱某与张耀林、余宝书之间形成雇佣关系，朱某与程军雄、徐菊仙之间不存在雇佣关系。原判认定程军雄、徐菊仙与朱某之间为雇佣关系，不当，应予纠正。（1）顶楼木工点工计价，只是计算木工工程款的一种方式，并不能以“点工”就认定存在雇佣关系。（2）朱某是余宝书叫来参与木工施工，不是程军雄的母亲叫来，显然朱某与余宝书发生民事法律关系。（3）程军雄母亲在楼顶木工施工过程中提供中餐的情况，在农村建房中并不鲜见，并不是雇佣关系的特有表现。（4）张耀林提交的2016年11月3日证明，不能作为本案定案依据。 （三）关于胡桂芝、朱娟平、朱好萍因朱某摔伤致死遭受损失的责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，程军雄、徐菊仙与张耀林、余宝书之间成立承揽关系。张耀林、余宝书与朱某之间成立雇佣关系。朱某作为完全民事行为能力人，在建房中不慎摔伤致死，与其自身不注意施工安全有关，原判认定其自负30%责任，无明显不当，可予维持。张耀林、余宝书作为朱某的雇主，未提供安全生产条件，对朱某摔伤致死所造成的损失，应当承担相应的赔偿责任。因张耀林、余宝书不是具有工程技术职称的技术人员或经县级建设行政主管部门培训合格的建筑施工人员，程军雄、徐菊仙作为房东在选任承揽人上存在过失，且程军雄、徐菊仙在外务工，将建房有关事宜交给年迈的父母管理，未尽到安全施工监督义务，故程军雄、徐菊仙对朱某摔伤致死所造成的损失也应承担相应的赔偿责任。根据本案实际情况，本院酌定程军雄、徐菊仙与张耀林、余宝书对胡桂芝、朱娟平、朱好萍因朱某摔伤致死造成的损失617497.73元各承担35%的赔偿责任，精神损害抚慰金35000元各半承担。据此，程军雄、徐菊仙在扣除已经支付的37297.25元后，尚应支付胡桂芝、朱娟平、朱好萍196326.96元（617497.73×35%+35000/2-37297.25）；张耀林、余宝书应当支付233624.21元（617497.73×35%+35000/2）。 综上，再审申请人程军雄、徐菊仙的再审请求及理由，部分成立。原判认定程军雄、徐菊仙与朱某之间为雇佣关系并判决程军雄、徐菊仙承担70%的赔偿责任，存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十五条规定，判决如下： 一、撤销衢州市中级人民法院（2017）浙08民终736号民事判决和开化县人民法院（2016）浙0824民初2939号民事判决。 二、程军雄、徐菊仙在本判决送达之日起10日内赔偿胡桂芝、朱娟平、朱好萍精神损害抚慰金、医药费、死亡赔偿金、交通费等各项损失合计196326.96元。 三、张耀林、余宝书在本判决送达之日起10日内赔偿胡桂芝、朱娟平、朱好萍精神损害抚慰金、医药费、死亡赔偿金、交通费等各项损失合计233624.21元。 四、驳回胡桂芝、朱娟平、朱好萍的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10468元，减半收取5234元，由原告胡桂芝、朱娟平、朱好萍负担1570元，被告程军雄、徐菊仙负担1832元，被告张耀林、余宝书负担1832元；二审案件受理费10468元，由上诉人程军雄、徐菊仙负担3664元，被上诉人张耀林、余宝书负担3664元，胡桂芝、朱娟平、朱好萍负担3140元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  卢世昌 审判员  苏 虹 审判员  孙 奕 二〇一九年三月五日 书记员  叶 战