山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终129号上诉人（原审被告）：孟庆方，男，1994年5月3日出生，汉族，居民，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：赵明明，山东康桥（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈维庆，男，1951年1月9日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：沈孝国，山东三禾律师事务所律师。上诉人孟庆方因与被上诉人沈维庆保证合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院(2018)鲁1302民初6486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孟庆方的委托诉讼代理人赵明明，被上诉人沈维庆的委托诉讼代理人沈孝国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟庆方上诉请求：一、请求依法撤销临沂市兰山区人民法院(2018)鲁1302民初6486号民事判决书或者发回重审。二、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人与临沂汉金投资管理有限公司（以下简称汉金公司）签订的《艺术品收藏品买卖合同》无效，上诉人不应承担连带保证责任。首先，一审法院认定被上诉人与汉金公司成立借贷关系是错误的。一方面，一审法院并未查明双方真实的意思表示，就推定双方存在借贷关系是错误的；另一方面双方根本没有形成借贷关系的意思表示。汉金公司的目的在于非法吸收公众存款，被上诉人的目的也不在于将钱借给汉金公司使用，而在于获得超过正带利息的高收益，双方并未形成借贷关系的合意。其次，根据《中华人民共和国合同法》第02条规定：有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。以及《中华人民共和国民法总则》第146条的规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”本案中，案外人汉金公司以签订合同的形式，掩盖其非法吸收公众存款的目的。签订合同属于虚假行为，非法吸收公众存款属于隐藏行为，隐藏行为违反了法律的强制件规定，应当无效。因此被上诉人与汉金公司签订的《艺术品收藏品买卖合同》无效，上诉人不应当承担连带保证责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条的规定：具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的。即便如一审法院认定双方存在借贷关系，当汉金公司向其承诺高收益时，被上诉人知道或者应当知道这种高收益存在违法犯罪的可能性，但仍将款项交付给汉金公司。且一般老百姓作为出借人，对违法犯罪活动不可能有清晰的认识，即使有所怀疑，为了自己的资金安全，也不应当借款给借款人。明显被上诉借款只追求高收益，对是否存在违法犯罪活动是放任的。故即使双方签订的合同属于民间借贷合同，也应当无效。二、被上诉人存在过错，上诉人不应对全部款项承担保证责任。从2017年10月至2018年1月期间，仅仅四个月，被上诉人从汉金公司处分四次获利共计5200元，已经远远超过法律的规定。被上诉人应当知道如此高额的收益是不正常的，极有可能存在违法犯罪问题。但被上诉人为了获得高收益，并未将款项及时收回。故被上诉人对案外人汉金公司存在违法的事实是明知的或者应当明知。因此被上诉人也存在过错，上诉人也不应对全部款项承担保证责任。沈维庆辩称，一、一审判决根据2011年11月最高人民法院公报案例“吴国军案”判决认定事实清楚，适用法律正确。“吴国军案”判决用了“量变到质变”的哲学原理来阐释刑事法律事实与民事法律事实的差异性。按照这种逻辑，民间借贷合同区分为“向单个特定主体借款”与“同不特定主体借款”两种范畴，前者是民法评价对象，后者是刑法评价对象，当前者累积到法定程度时即产生质变，成为发动刑罚的法律事实。单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个向不特定人借款行为的总和，从而达到量变到质变。二、被上诉人与汉金公司之间的关系名为买卖实为借贷，汉金公司与上诉人虚构买卖行为，是为了让被上诉人陷入错误认识，从而达到在被上诉人处吸收存款，但汉金公司的虚假的意思表示隐藏的是双方的借贷关系，该借贷关系应当得到保护。汉金公司因非法吸收公众存款罪立案侦查，进一步证实了汉金公司与被上诉人隐藏的是民间借贷关系。上诉人及汉金公司欺诈、虚构、隐藏汉金公司与上诉人的真实法律关系，让被上诉人陷入错误认识，上诉人对保证应当承担全部责任。三、汉金公司与被上诉人不属于合同法52条第3项所规定的无效情形民间借贷纠纷案件，涉嫌非法吸收公众存款犯罪的，一般分为两种类型：其一，是以投资为名行诈骗之实的群体性敛财活动；二是以生产经营为目的，但因缺少其他融资途径而向社会公众集资，只要具备了“非法性，公开性，利诱性，社会性”四个构成要件，即可构成犯罪。这两种情形，都不构成伪装行为的法律特征。伪装行为又可称作虚伪行为，是指合同双方串谋缔约所指向的不法目的，例如以联营合同来非法拆借，或者以借贷合同来清偿赌债。民间借贷不存在串谋意思表示，故不构成伪装行为。四、一审法院判决认为，主合同（借款合同）有效，从合同（担保合同）本身无瑕疵的情况下，民间借贷中的担保合同也属有效。从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，如果将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公，造成担保人以无效为由抗辩其担保责任，即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人（或被告人、罪犯）进行民间借贷时，往往由第三者提供担保，是上诉人作为担保人为了拿到更多的绩效工资。保证人同意提供捏保，应当推定为充分了解行为的后果。沈维庆向一审法院起诉请求：1.判令被告支付、赔偿原告20000元及违约金、利息；2.诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月16日，沈维庆（乙方）作为买受人与出卖人汉金公司（甲方）及孟庆方（担保人）签订《艺术品收藏品买卖合同》一份，约定：“一、甲方将“民族大团结”出售给乙方，价格为20000元，在本协议签订后，乙方一次性付清价款，甲方将该标的物交付乙方，双方约定乙方合法收藏占有该标的物期限为180天；二、买卖意向及办理各项手续的规定：1、前三个月每月收益6分；2、后三个月每月收益8分；三、在乙方收藏占有期间，甲方自2017年9月16日至2018年3月16日止，每月16日支付乙方1200元，2018年3月16日支付乙方21600元；四、以上内容系双方真实意思表示，均无异议；五、违约责任：协议有效期内一方根本性违约，另一方有权解除合同，本协议签订后，任何一方违约都应承担违约金，金额为合同总价款的20%……”，合同还对各方当事人其他权利义务进行了约定。原告沈维庆合同上签字捺印确认，案外人汉金公司在合同上盖章确认，孟庆方作为担保人亦签字确认。同日，沈维庆（委托方）与案外人汉金公司（受委托方）又签订《收藏品委托保管协议》一份，约定，一、委托人将在临沂汉金文文化传媒有限公司所购买的“民族大团结”共1件，总价值为20000元，交由受委托方代为保管，保管期限为180天；二、受委托方要保证委托人方所委托保管之“民族大团结”共1件，品相完整，保证客户利益，如达不到要求，则受委托方基于协议要求的保管责任，全额赔偿委托人方人民币20000元。上述合同及协议签订当日，原告沈维庆通过刷卡及现金方式依约向案外人汉金公司支付价款20000元，该公司给原告出具了藏品买卖清单一份。合同到期后，案外人汉金公司未支付给原告沈维庆任何款项，亦未返还原告沈维庆交付的款项20000元。另查明，被告孟庆方系案外人汉金公司业务员，本案沈维庆与该公司签订的合同，系孟庆方经手办理。《收藏品委托保管协议》中所涉临沂汉金文华传媒有限公司系汉金公司的关联公司。一审法院审理的原告与孔令欢（2018）鲁1302民初6486号一案查明，汉金公司因涉嫌非法吸收公众存款，于2018年3月10日被临沂市公安局兰山分局立案侦查。一审法院认为，本案争议焦点是：一、案涉《艺术品收藏品买卖合同》隐藏的真实民事法律关系的性质及效力的认定；二、担保的效力认定，即孟庆方是否应当承担责任的问题。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案沈维庆与汉金公司、孟庆方签订的《艺术品收藏品买卖合同》，虽约定买受人沈维庆合法收藏占有标的物的期限为180天，但实际占有人仍为出卖人汉金公司；且明确约定占有期间内，出卖人每月向买受人支付一定的费用，在占有期满后返还全部标的物价款，买受人丧失占有。从该合同的内容看，合同当事人并不以取得标的物所有权为目的，不符合买卖合同的特征；结合汉金公司因涉嫌非法吸收公众存款已被临沂市公安局兰山分局立案侦查的事实，应当认定沈维庆与汉金公司、孟庆方签订的合同系名为买卖实为借贷法律关系。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”本案《艺术品收藏品买卖合同》并非合同当事人的真实意思表示，应为无效合同。但当事人以虚假的意思表示隐藏的借贷法律行为的效力，应当按有关法律规定处理。关于本案借款合同的效力的问题。一审法院认为，合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。《最高人民法院关于正确适用若干问题的解释(二)》第十四条对合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”解释为是指效力性强制性规定。本案中，虽然借款人汉金公司涉嫌非法吸收公众存款，但借款人与单个出借人之间的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了合同无效的情形，其中符合“违反法律、行政法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”两种情形的合同无效。当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的强制性规定或者以合法形式掩盖非法目的。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益。另，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，本案借款合同亦不存在该规定中借款合同无效的情形。综上，本案原告沈维庆与案外人汉金公司之间的借贷法律关系体现了当事人真实意思表示，其内容不违反有关法律、行政法规的效力性强制性规定，为合法有效，对此，予以确认。关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉担保人承担民事责任的人民法院应当受理。”第十三条第二款规定：“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”本案中，被告孟庆方提出借款人汉金公司涉嫌非法吸收公众存款，其不应承担责任的辩称，根据《中华人民共和国担保法》第三十条及《担保法司法解释》第四十条的规定，如债权人与债务人恶意串通骗取保证人提供担保或者债权人采取欺诈、胁迫等手段或者债权人知道债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，则保证人应当免除保证责任。本案中，被告孟庆方系借款人汉金公司的业务员，案涉合同系由被告孟庆方经手签订的，因此，本案不存在保证人应当免除保证责任的情形。主合同（借款合同）有效，从合同（担保合同）本身无瑕疵的情况下，民间借贷中的担保合同也属有效。本案中，被告孟庆方作为借款人汉金公司的业务员办理该笔业务时，自愿作为担保人签字，说明其充分了解行为的后果。孟庆方应当承担保证责任。因此，对于孟庆方的抗辩理由，不能成立，不予支持。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十一条第二款规定“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”根据上述法律规定，被告孟庆方的保证方式应为连带责任保证，保证范围为全部债务。本案被告孟庆方作为保证人，亦未履行保证义务，故原告沈维庆要求被告孟庆方偿还借款20000元诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持。关于原告沈维庆要求支付违约金及利息的诉讼请求，本案合同约定的借款期间内利息及逾期违约金均超出了法律规定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条的规定应按年利率24%计算。综上所述，原告沈维庆要求被告孟庆方承担借款的保证责任偿还借款20000元及利息、违约金的诉讼请求，符合法律规定的部分，予以支持；对超出法律规定的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条第二款、第三十一条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条规定，判决：一、被告孟庆方于本判决生效后十日内偿还原告沈维庆借款20000元，并支付利息、违约金（以20000元为基数，自2017年9月16日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；二、被告孟庆方在履行还款义务后享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的向汉金公司追偿的权利。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，保全费220元，均由被告孟庆方负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点是一审法院对涉案合同效力的认定是否正确，上诉人是否应承担本案的保证责任。被上诉人沈维庆与案外人汉金公司及上诉人孟庆方（担保人）签订的《艺术品收藏品买卖合同》，系当事人的真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规的效力性的强制性规定，合法有效。双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。该合同明确约定出卖人为案外人汉金公司，但汉金公司在合同签订后并没有向被上诉人交付任何艺术品收藏品，同日沈维庆与汉金公司签订的《收藏品委托保管协议》又约定由另一个案外人临沂汉金文文化传媒有限公司向沈维庆提供涉案“民族大团结”收藏品，并交由汉金公司代为保管，即案外人汉金公司从未自己或委托他人向沈维庆交付过涉案的艺术品收藏品，该合同名为买卖合同，实为单纯的民间借贷行为，依法应按民间借贷关系进行审理。至于汉金公司涉嫌非法吸收公众存款罪的问题，即使汉金公司构成犯罪，也并不必然导致民事合同无效，因此该问题对该合同的效力并不会造成影响，对此一审法院已进行了详细的阐述和说理，本院不再重复赘述。各方当事人是否存在过错及过错的大小，均不影响本案中上诉人作为保证人依法应承担的保证民事法律责任。上诉人的上诉无事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人孟庆方负担。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇一九年三月八日书记员  成 琳