重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终1867号上诉人（原审原告）：刘燕，女，汉族，1987年3月28日出生，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：陈道静，重庆市九龙坡区九龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告)：重庆志成机械有限公司，住所地：重庆市九龙坡区西彭镇宝新路**，统一社会信用代码91500107009293786A。法定代表人：曾平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋磊，该公司工作人员。上诉人刘燕与被上诉人重庆志成机械有限公司（下称志成机械）追索劳动报酬争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初20637号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘燕及其委托诉讼代理人陈道静，被上诉人志成机械的委托诉讼代理人蒋磊到庭参加诉讼。现已审理终结。刘燕上诉请求：撤销重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初20637号民事判决，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.被上诉人未依法缴纳社保费。一审本可依据现有事实作出认定，却推脱要“社保机关确认”，由社保机关确认“未足额”并无明确法律规定。2.被上诉人未依法支付带薪年休假工资。3.被上诉人未依法计发加班工资。志成机械答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人上诉请求。刘燕向一审法院起诉请求:志成机械支付刘燕解除劳动关系的经济补偿金53960元。庭审中，刘燕明确该项诉讼请求计算期间为2009年4月6日至2018年7月27日。一审法院认定事实：刘燕于2009年4月6日进入志成机械处，离职前从事质检工作。志成机械在2009年6月至2018年7月期间为刘燕缴纳养老保险，在2012年1月至2018年8月期间为刘燕缴纳医疗保险，在2011年3月至2018年7月期间为刘燕缴纳失业保险，在2011年4月至2018年8月期间为刘燕缴纳工伤保险。同时，因从2017年9月开始，重庆市生育保险和职工基本医疗保险进行合并，生育保险费并入职工基本医疗保险费，志成机械在2011年4月至2018年8月为刘燕缴纳了生育保险。2018年8月10日，刘燕以志成机械为被申请人，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：志成机械支付刘燕未休年休假工资4811元、解除劳动关系的经济补偿金53960元、克扣的加班工资138337元。该委于2018年8月20日出具《超时未决定受理案件证明书》，刘燕遂向本院起诉。庭审中，刘燕举示了《解除劳动关系告知书》、EMS快递单、退收回执。志成机械否认收到上述告知书，称告知书邮寄地址为九龙坡区西彭镇宝新路69号，该地址因行政规划变更，，地址名称变更为宝恒路志成机械未收到上述告知书。经审查，《解除劳动关系告知书》载明:“重庆志成机械有限公司：……但从我入职工作以来，你公司未能依法为我办理参加社会保险（或未全工作年限全额为我办理参加社会保险），亦未依法计发未休带薪年休假的工资报酬和加班工资，为此，今特依法解除与你公司的劳动关系，……”。《解除劳动关系告知书》落款时间为2018年7月27日，落款人为刘燕；EMS快递单显示投递地址为九龙坡区西彭镇宝新路69号；退收回执显示邮件拒收，退回原址，时间为2018年7月30日。志成机械举示了：确认单3份、《劳动合同解除（终止）通知书》1份及挂号信函收据。志成机械称刘燕2015年至2017年度的未休年休假工资已经在年终发放；刘燕于2018年7月26日起无故旷工，志成机械于2018年7月31日解除与刘燕的劳动关系并邮寄通知书给刘燕。刘燕认可确认单上的签名系本人所签，认可领取了2015年至2017年年终奖，但领取的年终奖中不包含未休年休假工资，确认单是志成机械规避法律责任的方式，刘燕只是在形式上签了字；刘燕称自己未收到志成机械邮寄的通知书，在此之前刘燕已经解除了与志成机械的劳动关系，刘燕从2017年7月30日开始没有上班，双方自此解除劳动关系。庭审中，双方一致确认按照5125元/月为基数计算有关诉讼请求。一审法院认为，刘燕举示的《解除劳动关系告知书》和EMS退收回执显示上述告知书于2018年7月27日邮寄到志成机械注册地址后被拒收退回，故应认定刘燕解除劳动关系的意思表示已经送达至志成机械处，刘燕陈述自己从2018年7月30日开始未上班，与告知书拒收退回时间一致，故一审法院认定双方的劳动关系于2018年7月30日解除。志成机械在此之后做出的《劳动合同解除（终止）通知书》不产生解除劳动关系的效力。刘燕解除劳动关系的理由为《解除劳动关系告知书》中载明的理由。一审法院分别评述如下:首先，刘燕主张志成机械未依法参加社会保险，从参保证明中可以看出，志成机械虽然未按刘燕入职时间为刘燕缴纳保险，但至2012年1月，志成机械已经为刘燕缴齐五险，刘燕如以志成机械未依法缴纳社会保险为由主张经济补偿金，应自一年内提出，但刘燕于2018年才以此为由主张经济补偿金，刘燕的上述主张已经超过仲裁时效，刘燕以志成机械未按年限为其缴纳社会保险为由主张经济补偿金理由不成立，不予支持。其次，刘燕陈述志成机械未按工资基数为刘燕缴纳社会保险，因志成机械已经为刘燕缴纳社会保险，刘燕未举示证据证明志成机械经社保机关确认存在未足额缴纳社会保险的情形，刘燕以此为由主张经济补偿金的理由不成立，不予支持。再次，刘燕主张志成机械未支付加班工资，根据谁主张谁举证的原则，刘燕主张志成机械支付加班工资，应当举示证据证明志成机械存在安排其加班的事实。刘燕举示的质检四科出勤情况汇总表、工资报表截屏、考勤记录系打印件，无志成机械签章，本院不予采信。刘燕举示的照片因无拍摄时间、拍摄地点的客观证明，不能达到刘燕的证明目的。同时证人的证言因无其他书面证据予以证实，对证人证言亦不予认可。刘燕举示的证据不足以证明志成机械有安排刘燕加班的事实，刘燕应承担举证不能的责任，刘燕以志成机械未支付加班工资为由主张经济补偿金理由不成立，不予支持。最后，刘燕主张志成机械未支付未休年休假工资，因刘燕已经在确认单上签字确认2015年至2017年度未休年休假工资已在年终奖工资中发放，且刘燕也认可收到志成机械支付的年终奖，志成机械举示的证据已经显示向刘燕发放了未休年休假工资，刘燕如认为志成机械未如实发放，应承担举证责任，刘燕未举示证据证明确认单内容不属实，其以志成机械未支付2016年至2017年期间的未休年休假工资为由主张经济补偿金的理由不成立，本院不予支持。志成机械虽未举示证据证明在2018年已经向刘燕支付了未休年休假工资，但刘燕在2018年7月离职，当年度自然年度尚未经过，志成机械未支付刘燕2018年未休年休假工资不构成刘燕主张志成机械支付经济补偿金的理由。综上，刘燕主张志成机械支付经济补偿金的理由均不成立，对此请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回刘燕的诉讼请求。二审中，上诉人举示了《证据保全申请书》、《立案材料签收清单》，证明上诉人一审中提出了证据保全申请。经庭审质证，被上诉人的质证意见为，请二审依法审查，认为与本案事实并无关系。本院认为，上诉人举示的该两份证据仅能够证明上诉人向一审提交了证据保全申请，证据客观真实，本院予以采信。二审查明：上诉人为达到其证明目的，向一审法院提交了证据保全申请书。二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：志成机械是否应当支付刘燕解除劳动关系的经济补偿金53960元。评判如下：刘燕主张志成机械应当支付其解除劳动关系经济补偿金的三个理由有三：一是被上诉人未依法为上诉人依法缴纳社保费；二是被上诉人未依法支付未休带薪年休假工资；三是被上诉人未依法计发加班工资。其一、关于志成机械未依法为刘燕缴纳社保费的问题。根据案件查明事实，于2012年1月，志成机械已为刘燕缴纳了五险，而刘燕于2018年才以此为由提出志成机械应当支付经济补偿金，明显已超过仲裁时效，故一审以超过仲裁时效为由不予支持，系认定事实清楚，本院予以维持；关于刘燕主张志成机械未按工资基数缴纳社保的问题，因志成机械已为其缴纳了社会保险，故一审以上诉人未能举证证明存在未足额缴纳社保为由驳回上诉人该项诉讼请求，并无不当，本院予以维持。其二、关于志成机械未支付未休带薪年休假工资，而应当支付刘燕经济补偿金的问题。因刘燕已在确认单上签字确认2015年至2017年度未休年休假工资已在年终奖工资中发放，且刘燕亦认可收到该年终奖。而刘燕并未举示证据证明涉案年终奖并未包含未休年休假工资，刘燕应当承担举证不能的后果，故刘燕以志成机械未支付未休年休假工资为由的经济补偿金，无事实依据，本院不予支持。其三、关于刘燕主张因志成机械未支付其加班工资，而应当支付刘燕经济补偿金的问题，因刘燕举示的工资报表截屏、考勤记录等证据，不足以证明志成机械安排自己进行加班的事实，故一审作出的刘燕以志成机械未支付加班工资为由主张经济补偿金不予支持的认定，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人刘燕的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘燕负担。本判决为终审判决。审 判 长 王伯文审 判 员 刘恋砚审 判 员 申 威二〇一九年三月二十五日法官助理 李家兴书 记 员 陈军杰