河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终1122号上诉人（一审被告）：安邦财产保险股份有限公司漯河中心支公司。住所地：漯河市郾城区黄河路中段金地兰乔圣菲****0012。负责人：王保辉，总经理。委托诉讼代理人：常一杰，男，1986年10月8日出生，汉族，住西平县。系该公司员工。被上诉人（一审原告）：姚汝胜，男，1966年8月12日出生，汉族，住汝南县。委托诉讼代理人：黎佳，河南明信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）闫红波，男，1971年7月27日出生，汉族，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：郑国平，河南双联律师事务所律师。一审第三人：中原农业保险股份有限公司。住。住所地：郑州市郑东新区商务外环路**海联大厦****/div>法定代表人：毕治军，总经理。上诉人安邦财产保险股份有限公司漯河中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人姚汝胜、闫红波及一审第三人中原农业保险股份有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2018）豫1727民初4585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人常一杰，被上诉人姚汝胜的委托诉讼代理人黎佳，被上诉人闫红波的委托诉讼代理人郑国平到庭参加诉讼。一审第三人中原农业保险股份有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人少承担178761.6元；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未依法查明本案事实。本案中，上诉人与投保人漯河市泰威物流有限公司签订的保险合同合法、有效。保险合同签订时，投保人申明、保险单以及保险示范条款一并送达给投保人，且投保人在签字盖章处盖章确认，视为对以上内容知悉和了解。根据《机动车综合商业保险示范条款第二章第二十四条第二项第6款的规定，一审法院对上诉人辩称的无有效从业资格证在商业险内不承担赔偿责任的意见不予采纳，导致上诉人多承担104374.67元。根据《中华人民共和国保险法》司法解释二第十一条的规定，上诉人对免责条款已尽到了足以引起投保人注意的内容，免责条款对被保险人生效。二、本案重新鉴定伤残级别依然偏高或不应该评定上伤残。姚汝胜构成九级伤残与事实不符，一审法院对上诉人提出的传唤鉴定人出庭质证不予理睬，程序违法。姚汝胜构成九级伤残不构成九级伤残，导致上诉人多承担残疾赔偿金、被抚养人生活费及精神抚慰金共计74386.93元。姚汝胜辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人保险公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、本案事故经交警部门认定，其无责任，闫红波负事故全部责任。事故车辆在上诉人处投有交强险及商业三者险100万元，事故发生在保险期限内，上诉人对其损失应承担赔偿责任。二、上诉人提供的保险单免责告知内容不能证明是投保人填写，且告知内容系先盖章后填写，免责条款未作出足以引起投保人注意的提示。根据《中华人民共和国保险法》第十七条及其司法解释（二）第十一条的规定，上诉人不能证明其已用书面或口头形式向投保人作出了解释，尽到了说明义务。上诉人以闫红波未取得道路从业资格证为由，主张商业三者险免赔不符合法律规定，应依法对其承担赔偿责任。闫红波辩称，同意被上诉人姚汝胜的答辩意见。另外补充一点：中华人民共和国交通运输部发布的（2018）2052号文明确规定：自2016年1月1日起，对于载重量在4.5吨以下的普通货车，不再要求驾驶员取得从业资格证。姚汝胜向原审法院起诉请求：判令保险公司等赔偿其医疗费108622.27元，营养费2200元，伙食补助费3300元，误工费11673.78元，护理费3833.18元，交通费、住宿费5000元，鉴定费3023元，伤残赔偿金101753.44元，被扶养人生活费24564.05元（姚汝胜父亲：9211.52元×11年÷3人×40%＝13510.23元，母亲：9211.52元×9年÷3人×40%＝11053.82元），残疾辅助器械费778.9元，精神抚慰金30000元，复印病历费用40.2元，共计295258.72元。一审法院认定事实：2017年10月03日23时16分左右，闫红波驾驶豫Ｌ×××**号轻型仓栅式货车，沿省道S219线由南向北行驶至汝金铺镇街南500米事故地点时，与前方同向步行推自行车的姚汝胜相撞，致姚汝胜受伤车辆损坏，发生交通事故。经汝南县公安局交警大队认定，闫红波的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”之规定，负事故全部责任。交通事故发生后，姚汝胜被送往汝南县人民医院住院治疗110天，伤情为重型颅脑损伤、多发伤等，共支付医疗费108874.67元（包含被告支付的门诊费用259.40元）。姚汝胜住院期间，保险公司垫付医疗费1万元，中原农业保险股份有限公司垫付医疗费40313.83元。姚汝胜因病情所需购买轮椅支付778.90元。因复印病历，姚汝胜支付费用40.40元。2018年09月05日，××司法鉴定所鉴定，姚汝胜因脑外伤致精神障碍，构成七级伤残，支付鉴定费3023元。本案审理过程中，保险公司申请重新鉴定。受该院委托，××司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论是：被鉴定人姚汝胜目前的精神状态为“器质性精神障碍”，目前为九级精神伤残。保险公司支付鉴定费3603.54元。闫红波驾驶的肇事车辆于2017年03月16日至2018年03月15日在保险公司投保交强险及商业三者险100万元（不计免赔）。另查明，姚汝胜的父亲姚西启（出生于1949年08月06日）、母亲和道英（出生于1947年07月12日）一生生育三个子女。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。姚汝胜以其健康权因交通事故受到损害为由诉至法院，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条（行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。）、第十六条（侵害他人造成身体伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。）的规定，姚汝胜请求保险公司等赔偿损失，符合上述法律规定，予以支持。关于交警部门作出的事故责任划分，当事人均无异议，该院认为并无不当，予以采信，并据此认定闫红波负全部民事责任。闫红波驾驶的车辆在保险公司分别投保有交强险和不计免赔第三者责任险，本案交通事故发生在保险期间内，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，姚汝胜请求保险公司在交强险限额内首先进行赔偿，不足部分在第三者责任险限额内按责任比例承担，符合上述司法解释的规定，予以支持。保险公司以闫红波未取得道路从业资格证为由，主张商业三者险免赔不符合法律规定，理由是：所提供的保险单免责告知内容不能证明是投保人填写，且告知内容系先盖章后填写，免责条款未作出足以引起投保人注意的提示。《中华人民共和国保险法》第十七条（订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。）规定了订约合同的说明义务，保险人在订立合同时应以书面或口头陈述等方式，明白无误的向投保人提示和阐明合同条款的内涵，该说明义务是保险人必须履行的法定义务。《中华人民共和国保险法》解释（二）第十一条（保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。）的规定，保险公司不能证明保险公司已用书面形式或口头形式向投保人作出了解释，尽到了说明义务。因此，对保险公司的抗辩理由，不予采纳。道路交通事故社会救助基金是依据法律设立，中原农业保险股份有限公司作为该基金管理者，在向受害人垫付抢救费用后享有向侵权人追偿的权利，其请求在本案中得到返还符合法律规定，予以支持。关于姚汝胜请求赔偿的范围和数额：1、医疗费，以票据为准，结合病历及诊断证明，计款108874.67元；2、住院伙食补助费，每天按50元计算，住院110天，计款5500元，以姚汝胜请求的3300元为准；3、营养费，每天按20元计算，计款2200元；4、误工费，河南省上年度农村居民人均纯收入为34.85元/天，至伤残鉴定前一日连续误工336天，计款11709.60元，以姚汝胜请求的11673.78元为准；5、护理费，河南省上年度农村居民人均纯收入为34.85元/天，计算110天，以姚汝胜请求的3833.18元为准；6、交通费，根据姚汝胜住院天数、人数，酌定为2000元；7、辅助具费，以票据为准，计款778.90元；8、残疾赔偿金，河南省上年度农村居民人均纯收入为12719元/年，姚汝胜不足60周岁，应计算20年，计款50876元（12719元/年×20年×20%）；9、精神损害赔偿金，姚汝胜因交通事故致身体七级伤残，给其精神上造成较大的痛苦和伤害，请求精神损害赔偿金，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条（侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。）和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，予以支持。根据侵权人的过错程度，造成的损害后果，并结合本案实际情况，酌定精神损害赔偿金数额为10000元；10、被扶养人生活费，河南省上年度农村居民人均消费支出为9212元/年，至原告伤残鉴定之日，其父已满68周岁，其母已满70周岁，应分别计算12年、10年，分别计款7369.60元（9212元/年×12年÷3人×20%）、6141.33元（9212元/年×10年÷3人×20%）。上述1-10项合计207047.46元，由保险公司在交强险及商业三者险限额内赔偿，保险公司已支付10000元，下余197047.46元。11、鉴定费，以票据为准，计款3023元，因重新鉴定改变了原鉴定结论，酌定由闫红波承担2000元；12、复印费，以票据为准，计款40.40元，上述11-12合计2040.40元，由闫红波赔偿，闫红波已支付4359.4元，下余2319元，由姚汝胜获赔后返还。中原农业保险股份有限公司垫付的抢救费用40313.83元，由姚汝胜获赔后返还。姚汝胜请求超出部分不符合法律规定，不予支持。河南省汝南县人民法院根据上述理由及法律、司法解释的规定，另依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项之规定，于2019年1月7日作出（2018）豫1727民初4585号民事判决：一、安邦财产保险股份有限公司漯河中心支公司本判决生效后十日内赔偿姚汝胜各项损失197047.46元；二、姚汝胜于领取赔偿款之日返还闫红波垫付的费用2319元；三、姚汝胜于领取赔偿款之日返还中原农业保险股份有限公司垫付的费用40313.83元；四、驳回姚汝胜其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（按中国人民银行同期借款利率计息）。案件受理费（减半收取）2864元，由闫红波负担2203元，由姚汝胜负担661元。二次鉴定费3603.54元，由姚汝胜负担1000元，由安邦财产保险股份有限公司漯河中心支公司负担2603.54元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，侵害他人造成身体伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入。本案中，被上诉人闫红波负事故的全部责任，被上诉人姚汝胜无责任，而闫红波驾驶的事故车辆在上诉人保险公司处投有交强险和不计免赔商业三者险100万元，本案事故发生在保险期限内。因此，被上诉人姚汝胜请求上诉人在保险责任限额内赔偿其医疗费、护理费、误工费等各项损失于法有据，予以支持。保险公司上诉称被上诉人闫红波未取得道路从业资格证，商业三者险内不应承担责任，一审法院判决其承担的赔偿数额错误。对此上诉主张，上诉人提交的保险单、投保人声明等均系格式文本，一、二审中亦未能提供充分的证据证明其对该免责条款已尽到了明确说明义务，故应依法承担举证不能的法律后果。关于一审程序是否违法的问题。保险公司上诉称被上诉人姚汝胜的伤残等级评定为九级伤残与事实不符，重新鉴定的结论依然偏高或根本不构成伤残，一审判决其承担残疾赔偿金、精神抚慰金的数额错误。对此主张，××司法鉴定所接受一审法院的委托，依法对被上诉人姚汝胜的伤残等级进行了重新鉴定，该鉴定机构及其鉴定人员具有相应的资质和资格，鉴定结论客观，程序合法，予以采信。上诉人虽对该鉴定结论持有异议，但其未能提供证据推翻该鉴定结论，不予支持。因此，一审法院判决上诉人保险公司对被上诉人姚汝胜承担赔偿的数额及审理程序并无不当。综上所述，安邦财产保险股份有限公司漯河中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3875元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司漯河中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  史凌云审判员  丁耀东审判员  王建峰二〇一九年三月二十七日书记员  王力帆