广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终1115号上诉人（原审原告）：广州麒盟电子科技有限公司，住所地广东省广州市荔湾区西堤二马路******档。法定代表人：黄美红，该司总经理。委托诉讼代理人：郑海，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：王坤丽，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏鹏翀，男，1989年10月15日出生，汉族，住广东省电白县。上诉人广州麒盟电子科技有限公司（以下简称麒盟公司）因与被上诉人苏鹏翀劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初5614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。麒盟公司上诉请求：1.撤销原审判决第四项，改判麒盟公司无需向苏鹏翀支付提成2400元及2017年10月16日至2018年5月11日期间休息日加班费8000元；2.本案二审诉讼费由苏鹏翀承担。上诉的主要理由：麒盟公司已随同每月的工资足额发放了提成工资给苏鹏翀，苏鹏翀要求支付提成工资没有事实依据。麒盟公司已于2018年5月25日向苏鹏翀支付3374.81元，作为其2018年4月-2018年5月的结算工资，该部分工资包括了麒盟公司按照规定向其计算的提成工资，即3374.81元包括了1650元的提成工资，即使按照苏鹏翀计算的提成工资2400元，麒盟公司已经支付了1650元，应当予以扣减。苏鹏翀也未提供有效证据证明麒盟公司未足额发放提成工资，原审对此认定事实错误。关于加班工资。苏鹏翀在职期间并无休息日加班的事实，苏鹏翀也没有证据证明其存在加班的事实，原审判决麒盟公司向苏鹏翀支付休息日加班工资8000元没有事实依据。根据苏鹏翀2018年3月-2018年4月的考勤时间，苏鹏翀没有提供休息日加班的证据，因此，即使要给付加班工资，麒盟公司只认可2018年3月-2018年4月考勤产生的加班工资。据此，麒盟公司请求二审依法改判。被上诉人苏鹏翀二审答辩称，同意原审判决，不同意麒盟公司的主张。麒盟公司向原审法院起诉请求：1.判令麒盟公司无需向苏鹏翀支付提成工资2400元；2.判令麒盟公司无需向苏鹏翀支付加班费8000元；3.判令麒盟公司无需向苏鹏翀支付解除劳动关系赔偿金7000元；4.案件诉讼费由苏鹏翀负担。原审法院认定事实如下：苏鹏翀于2017年10月16日入职麒盟公司，任职采购员。双方在2018年5月15日签定期限为2017年10月16日起至2018年10月15日的劳动合同，该合同约定：每月工资＋全勤奖100元（此工资已包含社保），试用期3个月，试用期内月基本工资为3000元，转正后基本工资为3500元；每天工作8小时。麒盟公司于2018年5月11日口头辞退苏鹏翀，双方在2018年5月14日结算工资及办理完毕离职交接手续，苏鹏翀在麒盟公司提供《工资表》上签名，该表显示：“4月出勤240小时，实际出勤232小时，基本工资3500元，未出勤扣款（请假）116.67元，迟到扣款100元，基本工资小时3283.33元，基本工资加补贴3283.33元，其它扣发1264.50元，备注注明迟到3次，事假8小时，借支2000元，报销735.5元，扣回1264.5元；5月出勤248小时，实际出勤88小时，基本工资3500元，未出勤扣款（请假）2258.06元，迟到扣款150元，基本小时工资1091.94元，其它补贴3500元，基本工资加补贴4591.94元，备注注明迟到4次，忘打卡1次，5月11日辞退，辞退补贴1个月工资3500元，5月15日发辞退工资；上述实发工资6610.77元”。2018年5月18日，麒盟公司张贴《辞退公告》，载明苏鹏翀于2018年5月12日起被麒盟公司辞退处理，解除劳动合同。2018年5月19日，麒盟公司出具《解聘证明》，载明：乙方（苏鹏翀）自2017年10月16日至2018年5月11日担任采购部采购员，因工作能力不能符合甲方（麒盟公司）要求，于2018年5月11日起被解聘，解除劳动合同关系，并按要求办理了相关解聘手续，与麒盟公司不存在任何劳动、财务等关系等。苏鹏翀于当日在该《解聘证明》上签名。2018年5月25日，麒盟公司向苏鹏翀转账3374.81元，麒盟公司称该笔款项包括2018年4月－5月工资和提成1650元，麒盟公司提交无苏鹏翀签名的《工资表》证明其已支付苏鹏翀2018年4月－5月工资及在职期间提成1650元。苏鹏翀不确认该《工资表》。一审庭审中，麒盟公司提交了其统计制作的《苏鹏翀2017.10月－2018.5月工资统计表》，显示麒盟公司每月只向苏鹏翀发放基本工资，苏鹏翀每月均存在未出勤或请假扣款、迟到扣款等情形。苏鹏翀不确认麒盟公司制作的《苏鹏翀2017.10月－2018.5月工资统计表》，确认在职期间存在迟到请假被扣发工资。苏鹏翀提交了麒盟公司工作群及苏鹏翀与麒盟公司员工张某、Susan的微信聊天记录截图，苏鹏翀称因麒盟公司将其踢出了工作群，现已无法打开进入麒盟公司工作群，苏鹏翀当庭用手机打开其与张某、Susan的微信聊天记录，显示张某向其发送过工资表（与麒盟公司提交的无苏鹏翀签名的工资表相同）、支付宝转账记录截图，Susan向其发送过2018年1月考勤汇总表、指纹考勤记录等，证明其每周工作6天，每周休息日加班1天。麒盟公司不确认Susan是其员工和其发送的内容，确认张某是其公司员工，但不是财务人员。经审查，苏鹏翀无证据证明微信名“Susan”是麒盟公司的员工，原审法院无法审查确认该微信名的身份信息，故对苏鹏翀与Susan的聊天记录不予确认；对于苏鹏翀与张某的微信聊天记录，麒盟公司确认张某是其公司员工，从微信聊天内容看，不能证明苏鹏翀的主张；对于麒盟公司工作群微信，因无原件核对，无法审查其真实性，不予确认。苏鹏翀于2018年6月8日向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2018年7月12日作出“穗荔劳人仲案字〔2018〕459号”裁决书，裁决：确认苏鹏翀与麒盟公司自2017年10月16日至2018年5月11日期间存在劳动关系；麒盟公司向苏鹏翀支付提成2400元、2017年10月16日至2018年5月11日期间休息日加班费8000元、违法解除劳动关系赔偿金7000元；驳回苏鹏翀其余仲裁请求。麒盟公司对上述裁决不服诉讼至原审法院。原审法院认为，双方依法建立劳动关系，双方的劳动权益受法律保护。关于提成工资问题。麒盟公司提交的无苏鹏翀签名的《工资表》，该表是麒盟公司单方制作，无苏鹏翀签名确认，且苏鹏翀不认可，故原审法院对该份《工资表》的证据效力不予确认。麒盟公司作为用人单位和管理者，应掌握和知悉苏鹏翀在职期间的工作业务资料和情况，但麒盟公司对于其主张的苏鹏翀提成工资并无提交证据予以证实，对此，麒盟公司应承担举证不能的不利后果，原审法院对其该主张苏鹏翀提成工资为1650元不予确认，确认苏鹏翀主张其提成工资为2400元。麒盟公司无证据证明其已向苏鹏翀支付了提成工资，故原审法院对麒盟公司要求无需向苏鹏翀支付提成工资的请求予以驳回，麒盟公司应向苏鹏翀支付提成工资2400元。关于休息日加班工资。对于苏鹏翀的工作时间，麒盟公司陈述苏鹏翀每周工作5天，每天8小时，这与其提交的有苏鹏翀签名的《工资表》载明的工作时间不相符；其次，麒盟公司称考勤是人工考勤，无打卡考勤，但麒盟公司提交的有苏鹏翀签名《工资表》备注处载明“苏鹏翀忘记打卡一次”，足以反映麒盟公司是实行打卡考勤，麒盟公司所述显然不属实。综上，麒盟公司关于工作时间、考勤模式等陈述与其证据相矛盾，其亦不提供考勤记录、工资原始台账，对此，麒盟公司应承担举证不能的法律后果，原审法院对麒盟公司关于工作时间及加班工资已足额支付的主张不予采信，确认苏鹏翀主张每周工作6天及对在职期间休息日加班天数予以确认。麒盟公司要求无需向苏鹏翀支付休息日加班工资的请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。苏鹏翀主张及计算的休息日加班工资8000元，没有超出法律规定范围，原审法院予以确认，麒盟公司应向苏鹏翀支付休息日加班工资8000元。关于赔偿金或经济补偿金问题。根据查明的案件事实，双方解除劳动关系的原因是麒盟公司以苏鹏翀工作能力不符合要求及不胜任本职工作为由而辞退苏鹏翀，并非苏鹏翀所述被无故辞退。从有苏鹏翀签名《工资表》载明苏鹏翀2018年4月、5月考勤情况及苏鹏翀主张的提成业务看，苏鹏翀在职期间多次迟到，平均每月完成不足二个业务，工作业绩不好，麒盟公司辞退苏鹏翀是有一定的事实依据。另从双方补签劳动合同的行为及麒盟公司给一个月工资补贴、苏鹏翀在《工资表》签名确认的情况看，可表明双方对解除劳动关系经过协商达成了协议，应视为双方协商一致解除劳动关系，麒盟公司没有按约定时间支付一个月工资补贴，属于迟延履行问题，不能因此视为推翻双方之间的约定，故原审法院对麒盟公司提出双方是协商一致解除劳动关系的意见予以采信，麒盟公司请求无需向苏鹏翀支付赔偿金合理，原审法院予以支持。经审查，麒盟公司给予苏鹏翀一个月工资的补贴，该补贴实质上属于解除劳动关系的经济补偿金范畴，麒盟公司应按约定向苏鹏翀支付经济补偿金3500元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2018年11月26日作出判决：一、确认麒盟公司与苏鹏翀在2017年10月16日至2018年5月11日期间存在劳动关系；二、麒盟公司无需向苏鹏翀支付赔偿金7000元；三、驳回麒盟公司的其余诉讼请求；四、麒盟公司于判决发生法律效力之日起五日内向苏鹏翀支付解除劳动关系经济补偿金3500元、休息日加班工资8000元、提成工资2400元。案件一审受理费10元，由麒盟公司负担。二审中，苏鹏翀确认麒盟公司为其补缴了社保费用，并提供其2017年10月至2018年5月期间社保缴费记录。除此以外，双方均未提供其他新的证据。关于双方争议的苏鹏翀在职期间提成工资的问题。苏鹏翀在诉讼中提供了其经办的合同订单号、产品名称、销售厂商以及麒盟公司的提成办法，证明其在职期间经办销售合同12个，按200元/单，麒盟公司应向其支付2400元提成。麒盟公司承认苏鹏翀经办的合同，但不同意苏鹏翀主张提成计算方式。麒盟公司对其反驳的意见并未提供相应的证据予以证明。对上述争议事实，本院认定如下：根据《广东省工资支付条例》第四十八条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”的规定。麒盟公司对于苏鹏翀提成工资的计算负有举证责任。苏鹏翀对其提成工资的计算提供了相应的证据予以证明，麒盟公司除了庭审陈述以外，并未提供其他的证据佐证其主张。麒盟公司未提供相关的证据证明苏鹏翀提成工资的计算方式，应承担举证不能的不利后果。原审采纳苏鹏翀的主张，确认其提成工资为2400元并无不当，本院予以确认。关于双方争议的苏鹏翀在职期间是否存在周末加班一天的问题。苏鹏翀提供了5月的《排班表》、1月的《考勤表》证明麒盟公司实行指纹考勤，周末按排班表加班一天。麒盟公司承认公司设有考勤制度，但否认苏鹏翀有加班的情况。根据《中华人民共和国劳动法》第四条“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”的规定，用人单位对劳动者的出勤负有管理的权利和义务。本案中，麒盟公司设立了考勤制度，对苏鹏翀的出勤情况有相应的记录。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，麒盟公司未提供相应的考勤记录否认苏鹏翀的主张，故本院采纳苏鹏翀提供的证据，认定苏鹏翀在职期间存在周末加班一天的事实。本院认为，关于双方争议的苏鹏翀离职时的工资结算问题。首先，苏鹏翀在离职时，麒盟公司出具了工资结算表，该结算表显示苏鹏翀4月工资为3283.33元、5月1091.94元。另外，苏鹏翀尚有借支款1264.5元没有返还麒盟公司，故苏鹏翀应得工资中应扣除该部分借支。除了上述工资以外，麒盟公司同意支付3500元给苏鹏翀，即麒盟公司同意向苏鹏翀支付工资及补偿共计6610.77元。对该工资表格记载的内容，苏鹏翀签字确认，故本院对该工资表予以确认。其次，麒盟公司在双方签字确认结算工资后向苏鹏翀实际发放了3374.81元。由于麒盟公司发放该款并非双方结算确认的数额，而且，苏鹏翀对麒盟公司出具的上述款项明细不予确认，故麒盟公司据其自行制作的款项明细主张已向苏鹏翀发放了提成工资，本院不予采纳，但麒盟公司已支付的该笔款项可以在其应付的款项中扣除。再次，麒盟公司出具的工资结算表中并无相关的提成工资项目，不能据此认定麒盟公司已向苏鹏翀支付了提成工资，苏鹏翀主张麒盟公司未付提成工资理由成立，本院予以采纳。综上分析，麒盟公司应付苏鹏翀4月工资3283.33元、5月工资1091.94元、提成工资2400元，共计6775.27元。扣除麒盟公司已付的3374.81元及苏鹏翀需要返还的借支1264.5元，麒盟公司尚要支付苏鹏翀提成工资差额（3283.33元+1091.94元+2400元-3374.81元-1264.5元）2135.96元。原审未对麒盟公司已付的款项进行抵扣不当，本院予以纠正。关于休息日加班费的问题。双方签订的劳动合同没有显示双方对苏鹏翀的加班工资计算有约定，麒盟公司提供的工资单也没有反映麒盟公司向苏鹏翀支付了加班费，因此，苏鹏翀请求支付休息日的加班工资依据充分，本院予以支持。原审根据苏鹏翀的工资及加班时间计算苏鹏翀加班费为8000元并无不当，本院予以维持。麒盟公司上诉否定苏鹏翀加班的事实证据不足，本院不予采纳。综上所述，原审认定事实有误，本院予以纠正。麒盟公司上诉有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条，《广东省工资支付条例》第四十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初5614号民事判决第一、二、三项；二、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初5614号民事判决第四项为：广州麒盟电子科技有限公司于本判决书送达之日起五日内向苏鹏翀支付解除劳动合同经济补偿金3500元、休息日加班工资8000元、提成工资差额2135.96元。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审受理费各10元，均由上诉人广州麒盟电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  魏 巍审判员  康玉衡二〇一九年三月十三日书记员  黄慧华邹沛玲