广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民初3251号原告（申请执行人）：深圳市罗湖区住房和建设局，住所地：广东省深圳市罗湖区文锦中路罗湖管理中心大厦**，统一社会信用代码：114403030075418892。负责人：马晓东，局长。委托诉讼代理人：黄德华，广东微众律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡冬虹，广东微众律师事务所律师。被告（执行案外人）：深圳市鹏城建筑集团有限公司，，住所地：广东省深圳市福田区香蜜湖街道农林路鑫竹苑****统一社会信用代码：914403001921735545。法定代表人：黄海，董事长。委托诉讼代理人：邱鸿鹏，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张黎明，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。第三人（被执行人）：浙江省越港实业有限责任公司，住，住所地：杭州市庆春路**凯旋门商业中心****织机构代码：142932612。法定代表人：李君宪。原告深圳市罗湖区住房和建设局（以下或简称罗湖住建局）与被告深圳市鹏城建筑集团有限公司（以下或简称鹏城公司），第三人浙江省越港实业有限责任公司（以下或简称越港公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年9月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告罗湖住建局的委托诉讼代理人黄德华、蔡冬虹，被告越港公司的委托诉讼代理人邱鸿鹏、张黎明到庭参加诉讼，第三人越港公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案现已审理终结。原告向本院起诉请求：1、准许对位于深圳市罗湖区越港商业中心地下商场125-170号、189-215号、234-245号共计85间商铺（面积897平方米）的执行，并就拍卖所得价款优先受偿；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2005年9月19日，深圳市中级人民法院对原告与第三人拖欠土地价款合同纠纷一案作出（2004）深中法民五初字第152号民事判决书：一、越港公司于判决生效之日起十日内向罗湖区建设局支付地价款人民币3227万元并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、越港公司如不能按期支付上述款项，则拍卖越港商业中心地下商场2782.84平方米的房产，由罗湖区建设局就拍卖所得价款在其债权范围内优先受偿。2016年7月27日，被告对执行标的提出书面异议。深圳市中级人民法院于2018年8月22日作出（2016）粤03执异137号执行异议裁定：中止对位于深圳市罗湖区越港商业中心地下商场125-170号、189-215号、234-245号共计85间商铺（面积897平方米）的执行。第三人因欠原告在越港商业中心所在地块地价款3227万元，双方于2001年10月18日签订《房屋抵押协议书》，同意越港公司以越港商业中心地下商场2782.84平方米房产抵押给原告，并于2002年1月11日在深圳市规划国土局罗湖分局办理了抵押登记。被告与越港公司于2003年3月14日达成《执行中以物抵债协议书》：越港公司同意将越港商业中心地下商场的125-170号46间、189-215号27间、234-245号12间，共计85间商铺，面积达897平方米的房地产（以下简称执行标的）抵偿越港公司所欠被告全部债务。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，执行标的已经办理抵押登记的，越港公司未通知抵押权人即原告，也未告知受让人即被告，越港公司转让执行标的的行为无效。又根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，《执行中以物抵债协议书》因违反《中华人民共和国担保法》的第四十九条的强制性规定，属于无效合同。越港商业中心房地产项目于1999年竣工验收合格，被告于2001年向深圳市中级人民法院起诉越港公司、越港公司深圳分公司就其承建的越港商业中心房地产项目，第三人尚欠被告工程款人民币8354000元。2003年3月14日被告与第三人达成《执行中以物抵债协议书》，将执行标的抵偿所欠全部债务，深圳市中级人民法院于2003年4月28日作出（2003）深中法执登字第503号、（2003）深中法执二字第93号民事裁定书对上述以物抵债协议予以确认，裁定执行标的的房产抵偿所欠被告的全部债务。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，被告行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日起算。执行标的的竣工之日为1999年，而被告却于2001年向法院越港公司追偿建设工程价款，2003年达成《执行中以物抵债协议书》，被告未在执行标的竣工之日起六个月内行使优先权，其建设工程价款已经丧失优先权成为普通债权。并且，至今被告未登记成为执行标的的产权人，产权人仍为第三人。综上所述，被告对执行标的的《执行中以物抵债协议》为无效协议，并且也未在竣工之日起六个月的期限内行使优先权。被告对执行标的享有的仅仅为普通债权，而原告对执行标的享有抵押权，优先于被告受偿。被告对执行标的无足以排除强制执行的权益，特恳请法院支持原告的全部诉求。被告辩称，贵院作出的（2016）粤03执异137号执行异议裁定依法有据，涉案拍卖的房产有部分是被告的合法财产，贵院依法应中止对该部分财产的执行合理合法。首先，根据贵院作出的（2003）深中法执登字第503号、（2003）深中法执二字第93号民事裁定书，被执行人越港公司、越港深圳分公司已将涉案的越港商业中心地下一层商铺125-170号、189-215号、234-245号85间商铺（面积897平方米）的房产抵给了被告。该以物抵债裁定已经发生法律效力。根据《物权法司法解释一》第七条“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”的规定，结合贵院于2003年6月3日作出的（2003）深中法执登字第503号、（2003）深中法执二字第93号协助执行通知书，可以明确上述以物抵债裁定已经发生法律效力，直接导致涉案房产物权转移给被告的法律效果。故根据贵院作出的该以物抵债裁定及相关法律规定，被告已取得涉案房产的所有权。其次，自上述以物抵债裁定发生法律效力以后，被告一直对涉案房产占有、使用、收益、处分，行使所有权人的所有权利，自2003年开始，被告开始对涉案房产进行出租，截至如今，涉案房产一直由被告作为出租人在收益处分。再次，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第三款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：……（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。”的规定，被告的情形足以排除执行，相关执行异议申请应予以支持。本案中，被告取得以物抵债裁定的时间在2003年4月28日，而原告据以执行的生效法律文书作出时间为2005年9月9日，只有生效法律文书作出后，原告才有可能申请强制执行，因此被告取得的生效法律文书显然在本案的所有执行查封程序之前，而被告在取得以物抵债裁定后已经实质占有使用处分涉案房产，对涉案房产拥有全面真实的所有权，足以排除执行。故被告认为，根据上述法律规定，原执行裁定依法中止对涉案房产的执行依法有据。而且，本案所涉程序为执行异议之诉程序，建议合议庭直接按照执行异议之诉程序相关规定进行审查，在执行异议之诉程序中，实质本案涉及的生效法律文书的相关效力、与原告抵押权的关系等问题均不在本案执行异议程序的审查范围，本案应直接适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条的规定，如原告对被告的以物抵债裁定有异议，应另寻法律途径解决，以物抵债裁定与相关抵押权的冲突并不是本案需要解决的问题。三、被告在取得以物抵债时合理合法，符合当时的所有法律规定。首先，涉案地下商场是被告承建，越港公司、越港深圳分公司拖欠被告的债务属于建设工程款，被告依法对包括涉案房产在内的所有涉案地下商场有权行使建筑工程款优先受偿权。根据2002年6月11日作出的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，建设工程款的优先受偿权优于抵押权。被告取得以物抵债裁定的执行案件中，被告基于上述法律规定依法行使优先受偿权合理合法，也得到了贵院当时的支持。原告诉称被告行使优先受偿权超过法定期限没有依据，《优先受偿权批复》是在2002年6月20日公布，该《批复》第五条明确《批复》第四条“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”自公布之日起六个月后实施，即该条司法解释真正的实施时间为2002年12月20日，在该日期前优先受偿权并没有六个月的期限限制。本案中被告在2001年10月份即就相关纠纷提起诉讼并要求采取相关财产保全措施，相关诉讼已经要求行使优先受偿权，而且在2002年6月10日向法院申请强制执行，并在执行过程中达成以物抵债协议，被告提起相关诉讼及相关执行的时间均在上述《批复》第四条生效之前，在诉讼和执行过程中，理所当然地只有主张了建设工程款优先受偿权最终才会达成以物抵债裁定，否则贵院当时在执行过程中也不可能在被告不具备不主张优先受偿权的情况下出具《以物抵债裁定书》。其次，根据当时生效的1992年《民诉法司法解释》第301条“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务”的规定，在当年的执行案件中，被执行人将涉案房产作价交付被告抵债符合法律程序，相关执行程序合理合法，贵院也基于此并结合被告的优先受偿权依法作出了相关以物抵债裁定。再次，罗湖住建局虽主张其对涉案房产拥有抵押权，但如前所述，被告的建筑工程款优先受偿权优于其所拥有的抵押权，而且被告在行使优先受偿权时，罗湖住建局拥有的抵押权是否生效实质并未明确，根据贵院查询的《不动产抵押登记查询表》记载，原告的抵押登记中注明不动产证类型为“土地使用合同书”，在土地抵押中，土地使用合同书无法作为抵押权客体，根据当时已经颁布生效的《担保法司法解释》第四十九条“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效”的规定，原告的抵押权实质是“以尚未办理权属证书的财产抵押”，直至今日，相关抵押也未能提供权利证书和补办正式登记手续。在当时原告尚未取得据以执行的生效法律文书确定抵押权时，其抵押权是否生效实质处于效力待定的状态，即实质原告抵押权的法律效力同样是通过贵院2005年9月19日作出的（2004）深中法民五初字第152号民事判决书予以确认。在该种情况下，相关抵押权实质对当时贵院作出以物抵债裁定并没有任何影响。最后，根据被告调取的贵院的（2001）深中法经一初字第475号案件卷宗，该案为被告向越港公司、越港深圳分公司追索工程款案件的卷宗。该卷宗显示，被告在2001年10月22日申请了诉讼财产保全，要求保全的财产包括本案争议的越港商业中心底层（即地下商场），被告提供了相应的担保。贵院于2001年11月5日作出的协助执行通知书，要求罗湖区国土局查封包括越港商业中心底层在内的房产。然而，根据贵院现在出示的材料，却显示本案中的相关抵押登记是在2002年1月11日作出，该抵押登记时间显然也在贵院作出协执之后两个多月，原告办理的该抵押登记按照法律规定，其效力实质也存疑。在被告已经通过诉讼主张拥有优先受偿权的工程款债权且已经要求查封了涉案房产后，原告的抵押登记显然不能对抗被告依法行使优先受偿权并要求以物抵债的权利。四、原告的强制执行请求本质上仅属于普通的金钱债权，在款项性质上与一般的金钱债权并无区别。首先，原告据以执行的生效法律文书是（2004）深中法民五初字第152号民事判决书，在该民事判决书中，原告与被告、第三人均属平等的民事主体，判决最终确认的也仅仅只是作为原告的民事权利。相关民事权利区别于原告作为行政管理机关行使行政管理职能时所作出的带有公权力性质的其他权利。原告作为平等民事主体获得法院支持的民事权利在执行阶段，其性质同样属于普通的执行债权，在权利位阶上，与其他普通债权处于同等权利位阶。其次，根据（2004）深中法民五初字第152号民事判决书查明的事实，可以明确原告与越港公司、越港深圳分公司之间就地价款的相关约定属于民事约定，相关合同属于一般的民事合同，在该法律关系中，原告只能基于民事合同向越港公司、越港深圳分公司主张相关权利，两者民事地位是平等的，相关地价款并非基于行政权力强制征收，相关民事判决书也是基于此作出了相关判项。再次，原告基于平等民事主体之间的权利义务关系和基于民事判决书向越港公司、越港深圳分公司主张地价款及相关利息，该债权在性质上不具有任何优先权，相反被告对越港公司、越港深圳分公司拥有的债权是有法律明确规定的建筑工程款优先受偿权，在权利位阶上优于原告的一般债权，故相关以物抵债裁定实现被告的债权在该层面上并没有任何法律障碍，也没有损害原告的所有权利。综上所述，原告提起本案执行异议之诉没有事实和法律依据，被告依法对涉案房产享有合法所有权以及所有权益，恳请贵院驳回原告罗湖建设局全部诉讼请求，维护被告的合法正当权利。第三人越港公司未参加庭审，也未提出书面陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告于2001年向本院起诉越港公司、越港深圳分公司称，该司承建越港公司开发的越港商业中心房地产项目，该项目已于1999年竣工验收合格并交付使用，经结算越港公司尚欠工程款人民币8354000元未付，请求判令越港公司、越港深圳分公司支付拖欠的工程款人民币8354000元并支付相应的逾期付款违约金及利息。该案在审理过程中经法院主持，双方达成调解，本院于2001年11月21日作出（2001）深中法经一初字第475号民事调解书，对双方达成的协议予以确认：一、越港公司、越港深圳分公司确认尚应付鹏城公司工程款、违约金、利息及应负担的诉讼费人民币8807072元；二、上述款项越港公司、越港深圳分公司应于2002年5月31日前还清，逾期则按每日万分之二点一计付利息；三、本案的其他事宜双方互不再追究。因越港公司、越港深圳分公司未履行上述民事调解书，被告后向本院申请强制执行。在执行过程中，双方于2003年3月14日达成《执行中以物抵债协议书》，主要内容为：1、越港公司、越港深圳分公司欠鹏城公司总债务为工程款本金人民币8807082元及利息，还有法院受理费55624元、财产保全费54520元以及执行费。2、越港公司、越港深圳分公司愿意以其所有的越港商业中心地下一层商铺号为125-170号、189-215号、234-245号共计85间商铺面积达897平方米的房地产抵偿欠鹏城公司的全部债务。3、鹏城公司同意越港公司、越港深圳分公司以上述铺位和面积的房地产抵偿所欠该司全部债务。4、鹏城公司在办理上述房地产产权证书过程中所产生的地价款、税费等费用均由越港公司、越港深圳分公司承担。本院于2003年4月28日作出（2003）深中法执登字第503号、（2003）深中法执二字第93号民事裁定书，对双方签订的上述以物抵债协议予以确认，裁定被执行人越港公司、越港深圳分公司以所有的越港商业中心地下一层商铺125-170号、189-215号、234-245号共85间商铺（面积897平方米）的房产抵偿欠申请执行人鹏城公司的全部债务。2003年6月3日，本院作出结案通知书及协助执行通知书，以双方达成以物抵债协议，本院予以确认为由，对执行案件予以执行终结，并要求罗湖区国土局协助办理上述抵债房产的过户手续。案外人鹏城公司随后向国土部门递交房地产转移登记申请表，并附本院裁定书及协助执行通知书，但因越港商业中心地下商场存在欠缴地价未办理房产证等原因，抵债房产至今未能过户至鹏城公司名下。鹏城公司自取得抵债商铺后，通过对外出租的方式收取租金至今。另查明，原告于2004年向本院起诉越港公司称，越港商业中心所在地块地价款共人民币5009万元，第三人尚欠3227万元未缴纳，双方于2001年10月18日签订《房屋抵押协议书》，同意第三人以越港商业中心地下商场2782.84平方米房产抵押给原告，以作为付清所欠地价款本息的担保，该抵押已在深圳市规划国土局罗湖分局办理了登记手续，请求法院判令被告立即偿还旧城改造地块地价款3227万元及相应利息，依法拍卖抵押房产，将所得价款优先偿还。本院于2005年9月19日作出（2004）深中法民五初字第152号民事判决书，判决：一、越港公司于判决生效之日起十日内向罗湖区住建局支付地价款人民币3227万元并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、越港公司如不能按期支付上述款项，则拍卖越港商业中心地下商场2782.84平方米的房产，由罗湖区住建局就拍卖所得价款在其债权范围内优先受偿。因第三人未履行上述生效判决，原告后向本院申请强制执行，案号为（2006）深中法执字第136号。广东省高级人民法院于2007年将本案指定由揭阳市中级人民法院执行，该院执行案号为（2008）揭中法执字第93号。广东省高级人民法院于2010年将本案重新指定回本院执行，本院先后立执行案号（2011）深中法执字第448号、（2015）深中法执恢字第236号。在本次执行过程中，本院拟评估、拍卖越港商业中心地下商场2782.87平方米房产。执行过程中，被告提出案外人异议，要求中止执行对涉案房产的强制措施。本院作出（2016）粤03执异137号执行裁定，裁定中止对位于深圳市罗湖区越港商业中心地下商场125-170号、189-215号、234-245号共计85间商铺（面积897平方米）的执行。遂原告向本院提起执行异议之诉。在本案审理期间，本院向国土部门查询涉案房产的产权情况，根据国土部门出具的《不动产查封备案表》及《不动产抵押登记查询表》显示，越港商业中心地下商场2782.84平方米房产于2002年1月11日办理抵押登记，抵押人为越港深圳分公司，抵押权人为罗湖区住建局，不动产证类型为土地使用合同书，不动产证号（房屋买卖合同号）为H207-26。本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于鹏城公司对涉案房产所享有的民事权益能否排除强制执行。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条的规定，在执行申请人执行异议之诉中，人民法院应对执行案外人在查封时就执行标的所已享有的民事权益性质、范围及效力，在个案中与申请执行人的权利相较作出能否排除强制执行的判断。虽然根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条第一款、第六十八条关于抵押物转让、继承、赠与不影响抵押权行使的规定，抵押物所有权归属的变化不得对抗已在先成立的抵押权，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条亦规定如申请执行人对执行标的享有担保物权，则不予支持案外人提出的排除执行异议，但该条规定中则有“但法律、司法解释另有规定的除外”的但书内容，即应依其他法律、司法解释的规定以判定是否存在可对抗抵押权的例外情形。在鹏城公司承建涉案房地产项目所产生的工程款纠纷中，本院于2001年11月21日作出的（2001）深中法经一初字第475号民事调解书，已就鹏城公司对越港公司、越港深圳分公司所享有的工程款债权作出确认，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人对其所承建工程的价款则享有优先受偿权，并可通过折价、拍卖的方式行使其优先权。本院认为，从前述法律规定的文义看，工程款优先受偿权不以办理登记为成立要件，最高人民法院2008年2月29日对广东省高级人民法院作出的《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的复函》（（2007）执他字第11号）亦提出，“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另行予以明示”。据此，鹏城公司与越港公司于2003年3月14日签订《执行中以物抵债协议书》，并经本院（2003）深中法执登字第503号、（2003）深中法执二字第93号民事裁定书确认以涉案房屋抵偿鹏城公司的工程款价款，应属前述法律规定的以折价方式行使优先权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应认定承包人的优先受偿权优于抵押权，因此，鹏城公司基于行使工程款优先权而通过人民法院以物抵债裁定书取得涉案房屋所有权，则属《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条中可对抗原告抵押权的法定例外情形。原告诉称鹏城公司主张的优先受偿权已超过行使期限，本院对此认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》公布前，法律、司法解释未对工程款优先权的行使期限作出规定，根据该司法解释第五条的规定，该司法解释第四条关于工程价款优先权的行使期限为6个月的规定，则系于公布之日（2002年6月20日）起6个月后即2002年12月21日施行，至鹏城公司与越港公司于2003年3月14日签订《执行中以物抵债协议书》，以及本院于2003年4月28日作出（2003）深中法执登字第503号、（2003）深中法执二字第93号民事裁定书时，前述6个月的优先权行使期限并未届满。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第二项之规定，判决如下：驳回深圳市罗湖区住房和建设局的诉讼请求。案件受理费人民币100元，由深圳市罗湖区住房和建设局负担。如不服本判决，可以在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长 武 永 庆审判员 许 莹 姣审判员 吴 春 泷二〇一九年三月一日书记员 戴斌（兼）附相关法条：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。