北京市第三中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京03行终178号 上诉人（一审原告）熊冬生，男，1969年12月6日出生，汉族，住北京市平谷区。 委托代理人刘云，北京市京师律师事务所律师。 委托代理人徐维民，北京市京师律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）北京市平谷区夏各庄镇人民政府，住所地北京市平谷区夏各庄镇马各庄南街**。 法定代表人王静，镇长。 委托代理人任高建，男，北京市平谷区夏各庄镇人民政府工作人员。 委托代理人崔艳霞，北京市方桥律师事务所律师。 上诉人熊冬生因强制拆除行为一案，不服北京市平谷区人民法院（2018）京0117行初320号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 2018年6月5日，北京市平谷区夏各庄镇人民政府（以下简称夏各庄镇政府）将熊冬生位于北京市平谷区夏各庄镇××村西的建筑物予以强制拆除。 熊冬生不服，向一审法院提起行政诉讼，请求：1.依法确认夏各庄镇政府实施的强制拆除熊冬生养殖设施的行政行为违法。2.诉讼费由夏各庄镇政府承担。 一审法院经审理查明，2001年3月1日，熊冬生与北京市平谷区夏各庄镇××村民委员会签订《入区养殖协议书》，约定熊冬生入区养殖使用面积2.1亩，土地使用期限20年，自2001年1月1日至2020年12月30日止；入区者必须遵守上级规定，按统一要求施工建畜、禽舍，一区一品，依次排列；不准改变土地的使用性质，库房、生活用房面积限定在3米×5米×2间以内，否则追究其法律责任。2001年，熊冬生在上述土地上建设彩钢及砖混结构房屋，用于养殖。2018年5月5日，夏各庄镇政府作出京平夏政文[2018]84号《关于安固村熊冬生违法占地违法建设情况的说明》，请规划和国土部门对熊冬生在安固村西的违法占地、违法建设项目给予认定。2018年5月8日，原北京市规划和国土资源管理委员会回函，主要内容为：位于夏各庄镇××村西的京平夏政文[2018]84号所示内容,未依法取得乡村建设规划许可证。2018年5月10日，夏各庄镇政府作出京平夏限拆字[2018]4号《限期拆除通知书》，认定上述建筑属于违法建设，责令熊冬生于2018年5月16日前拆除上述建筑。同日，夏各庄镇政府作出京平夏催字[2018]第4号《催告通知书》，责令熊冬生自行拆除违法建筑。同日，夏各庄镇政府作出京平夏强拆字[2018]4号《强制拆除决定书》，决定于2018年5月16日后对上述建筑予以强制拆除。当日，夏各庄镇政府将上述文书张贴于涉案建筑现场。2018年5月14日，一审法院分别受理熊冬生起诉夏各庄镇政府撤销《限期拆除通知书》和《强制拆除决定书》二案。2018年6月5日，夏各庄镇政府对涉案建筑实施强制拆除。熊冬生不服夏各庄镇政府的强制拆除行为，向一审法院提起行政诉讼。 一审法院经审理认为，《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照《城乡规划法》和市人民政府有关规定进行处理。”依据上述规定，夏各庄镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。 关于熊冬生对夏各庄镇政府的法律依据所提异议，熊冬生认为，涉案建筑并非新建、改建、扩建建设项目，且熊冬生建设行为发生在《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》实施之前，根据法不溯及既往的原则，涉案建筑不适用上述法律依据。一审法院认为，涉案建筑系2001年建设的新建建设项目，依据熊冬生建设行为发生时有效的《中华人民共和国城市规划法》、《北京市城市规划条例》的相关规定，全市行政区域都是“城市规划区”的范围，一切城市和农村各项建设工程、建设用地都执行统一规划，熊冬生进行建设时亦应经过规划主管部门批准，而熊冬生并不能出具相关批准手续，熊冬生未经规划主管部门批准建房的行为即属违法行为，且这种违法状态一直持续到《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》实施后，而《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》仍延续了规划行政许可制度，熊冬生未经规划行政许可建房仍属违法行为。鉴于上述新旧法律规范对熊冬生违法行为的定性相同，夏各庄镇政府适用《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》对其行为进行定性并查处并无不当，熊冬生的上述主张不能成立，一审法院不予支持。 本案审查的重点在于：熊冬生所建建筑是否系违法建设及夏各庄镇政府实施的强制拆除行为是否合法。 关于熊冬生所建建筑是否系违法建设的问题，一审法院认为，依据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，根据双方提交的证据，结合各方陈述，熊冬生在涉案土地上所建建筑物未经规划行政主管部门审批，未依法取得乡村建设规划许可，夏各庄镇政府认定涉案建筑属于违法建设并无不当。对于熊冬生关于涉案建筑占用土地为设施农用地、用于养殖、属于规模化养殖中的畜禽舍、取得补贴、系合法建设的主张，一审法院认为，参照《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》及《北京市国土资源部等部门关于贯彻落实国土资源部、农业部进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》的规定，农业生产设施的建设应当具备相应的备案手续，熊冬生未提供相关手续证明其所建建筑属于农业生产设施，仅以涉案建筑所占用土地为设施农用地、涉案建筑实际用于养殖及获得补贴为由主张涉案建筑不属于违法建设，一审法院不予支持。对于熊冬生关于《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》规定在乡村规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施、公益事业建设和村民集中住宅建设的应当取得乡村建设规划许可证，涉案建筑为设施农用地上的禽舍养殖大棚及附属设施，不需要办理乡村规划审批手续的主张，一审法院认为，根据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条的规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设工程均应当依法取得规划许可，故熊冬生的该项主张亦不能成立，一审法院亦不予支持。 关于夏各庄镇政府实施的强制拆除行为是否合法的问题，一审法院认为，行政机关行使职权应当遵循法定程序并符合正当程序原则。《行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定，“强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场。拒不到场的，不影响实施强制拆除。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像”。本案中，夏各庄镇政府在实施强制拆除行为前并未比照正当程序原则对涉案建筑进行现场检查、勘验，向熊冬生本人或其成年家属进行详细调查，未告知熊冬生依法享有陈述、申辩的权利，未保障熊冬生对限期拆除通知和强制拆除决定的司法救济权，未提前公告强制拆除决定，且在未制作财物清单、笔录及摄制录像的情况下强制拆除熊冬生所建的违法建设，故夏各庄镇政府的强拆行为程序违法。 综上，鉴于涉案建筑物已被拆除，不具有可撤销内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定判决确认夏各庄镇政府于二〇一八年六月五日强制拆除熊冬生位于北京市平谷区夏各庄镇××村西建筑物的行为违法。 熊冬生不服一审判决，上诉至本院，其事实和理由为：一、一审法院认定事实错误，在城乡规划确定的建设用地范围内的建设行为才需要办理规划许可，上诉人在设施农用地上修建农业生产设施不需要也无法办理规划许可。农用地上修建农业生产设施的行为不适用《城乡规划法》的规定，依法无需也无法办理规划许可。上诉人走访国土、规划、夏各庄镇政府，实际上没有任何一个行政部门能够对农用设施办理规划许可。二、上诉人修建的设施位于设施农用地之上，设施农业用地按农用地管理，无需办理农用地转为建设用地的手续，上诉人修建的农业生产设施用地合法。三、上诉人修建涉案设施时符合当时法律、合同规定，上诉人修建的涉案设施应属于合法的农业生产设施，一审法院认定事实错误。四、修建农业生产设施人需向乡镇政府提出备案申请，由乡镇政府向有关部门进行备案，但备案程序并非行政审批，而是备案登记，上诉人修建的农业生产设施不违背农用地的有关规定，应属合法建筑，一审法院认定事实错误。五、上诉人修建的涉案农业设施属于历史遗留问题，被上诉人应依据农业部的规定妥善处理，允许上诉人补充备案，而不能以缺乏规划许可而认定为违法建筑，一审法院认定事实错误。夏各庄镇政府应是先责令改正，而不是直接作出限期拆除决定、强制拆除决定、强制拆除行为。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。 夏各庄镇政府同意一审判决，坚持一审答辩意见。 熊冬生在一审法院指定的证据交换日提交了下列证据，并在庭审中出示：第一组证据：1.入区养殖协议书；2.原北京市规划和国土资源管理委员会作出的（2018）第78号-答《答复告知书》及附件；3.原北京市规划和国土资源管理委员会作出的（2018）第154号-答《答复告知书》及附件；4.养殖设施照片；5.北京市行政事业性统一银钱收据，第一组证据证明熊冬生依法取得涉案设施农用地，夏各庄镇政府认定事实不清，熊冬生的养殖场属于设施农用地，按农用地管理，不需要办理乡村建设规划许可证，熊冬生修建的养殖设施合法。第二组证据:1.强拆现场照片,证明熊冬生的养殖设施已经被夏各庄镇政府组织强拆，熊冬生与本案有利害关系。第三组证据：1.2018年5月10日夏各庄镇政府作出的《限期拆除通知书》；2.平谷法院对熊冬生起诉撤销《限期拆除通知书》案件作出的《受理案件通知书》；3.2018年5月10日夏各庄镇政府作出的《强制拆除决定书》；4.平谷法院对熊冬生起诉撤销《强制拆除决定书》案件作出的《受理案件通知书》；5.2018年5月10日夏各庄镇政府作出的《催告通知书》，第三组证据证明夏各庄镇政府在熊冬生提起诉讼期间内，强拆了熊冬生养殖设施，夏各庄镇政府未依照法定程序进行强拆，夏各庄镇政府强拆熊冬生养殖设施的行政行为严重违背法定程序，其强拆行为违法。 夏各庄镇政府在法定期限内向一审法院提交以下证据，并在庭审中出示:1.违法建设数据提取工作底图，证明涉案建设情况。2.北京市平谷区夏各庄镇关于安固村熊冬生违法占地违法建设情况的说明、规划审批情况的函，证明熊冬生未取得乡村建设规划许可证，涉案建筑属于违法建设。 《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》系夏各庄镇政府行使职权的法律依据。 一审法院对上述证据认证如下：熊冬生提供的第1组证据真实，其中证据1能够证明熊冬生对涉案土地具有使用权，证据2、3能够证明涉案土地的土地利用现状为设施农用地，证据4能够证明涉案建筑的用途情况，证据5能够证明熊冬生获得农业部门的畜牧养殖补助，对以上证明目的一审法院予以采信，但以上证据均无法证明涉案建筑系具备合法备案手续的农业生产设施，不需要办理乡村建设规划许可证，对此证明目的一审法院不予采信；熊冬生提供的第2、3组证据真实，证明目的成立，一审法院予以采纳。夏各庄镇政府提供的证据均系其执法过程中收集、形成，能够证明案件来源及夏各庄镇政府向规划和国土部门询问熊冬生建设房屋的审批情况及回函情况，一审法院予以采纳，但不能证明夏各庄镇政府实施的强拆行为符合法律规定，对此证明目的一审法院不予采纳。 一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。 二审期间，熊冬生提交2018年10月24日北京市规划和国土资源管理委员会平谷分局作出的（2018）第259号答复告知书，证明熊冬生的建筑不是违法建设，夏各庄镇政府作出被诉强拆行为没有依据。经审查，本院认为，该证据真实合法，与本案具有关联性，但无法达到其证明目的，本院不予采纳。 经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。 二审诉讼过程中，熊冬生向本院提出中止审理申请，以其对原北京市规划和国土资源管理委员会作出的《规划审批情况的函》提起行政诉讼为由，申请中止审理。本院经审查后认为，熊冬生所提中止申请的理由不符合《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条第一款第（六）项的规定。 本院认为，《城乡规划法》第六十五条及《北京市城乡规划条例》第六十八条规定，夏各庄镇政府具有查处本辖区内违法建设的行政职权。 关于涉案建设是否属于违法建设问题，《城乡规划法》第二条第三款对“规划区”有明确规定，即城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。依据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。因此，根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》的规定，本院可以认定，本市行政区域全部为规划区，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可；城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，熊冬生未能提交相应证据证明涉案建设取得相应的规划审批手续。同时，参照国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》及北京市国土资源局等部门《关于贯彻落实国土资源部、农业部进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》的规定，农业设施的建设应当具备相应的用地备案手续，但熊冬生未能提供充足证据证明其取得合法的用地备案手续，因此无法证明其所建建筑属于合法的农业设施。一审法院对熊冬生认为涉案建筑不属于违法建设的主张未予支持，本院予以认可。 关于夏各庄镇政府作出被诉强拆行为的程序问题，本院同意一审法院认定意见，因夏各庄镇政府未能提供充足证据证明其按照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条及《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条的规定履行强制拆除行为的法定程序，因此，一审法院认定夏各庄镇政府强制拆除涉案建筑物属行政行为违法并无不当。本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 二审案件受理费50元，由上诉人熊冬生负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  贾志刚 审判员  张 慧 审判员  胡兰芳 二〇一九年三月二十六日 法官助理王菲 法官助理孙森森 书记员张怡