湖南省永顺县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）湘3127刑初184号 公诉机关永顺县人民检察院。 被告人黄兵，小名“华华儿”“黄华”，男,1982年11月1日出生，汉族，湖南省永顺县人，小学文化，无业，住永顺县。因涉嫌强奸罪、非法拘禁罪，经永顺县公安局决定，于2017年4月4日被刑事拘留；经永顺县人民检察院批准，于2017年5月10日被永顺县公安局逮捕。现羁押于永顺县看守所。 辩护人于国军，湖南董艺律师事务所律师。 永顺县人民检察院以湘永检公诉刑诉（2018）9号起诉书指控被告人黄兵犯强奸罪、敲诈勒索罪，于2018年1月15日向本院提起公诉。本院于2018年3月21日作出(2018)湘3127刑初9号刑事判决，原审被告人黄兵不服一审判决，提起上诉，永顺县人民检察院不服一审就强奸罪无罪的判决，提起抗诉。二审中，湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院申请撤回抗诉，湘西土家族苗族自治州中级人民法院于2018年6月29日以（2018）湘31刑终82号刑事裁定书作出准许撤回抗诉的裁定，于2018年7月9日以（2018）湘31刑终82号之一刑事裁定书作出撤销本院（2018）湘3127刑初9号刑事判决，发回本院重新审判的裁定。本院依法另行组成合议庭，于2019年1月17日不公开开庭(涉个人隐私)审理了本案。永顺县人民检察院指派检察员田杭、李磊出庭支持公诉。被告人黄兵及其辩护人于国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永顺县人民检察院指控，2016年9月份，被告人黄兵与被害人余某1通过微信认识，并确立了男女朋友关系，后发生了多次性关系。2017年2月份，两人发生矛盾，余某1提出分手。同年3月5日，黄兵开车带余某1从吉首市回永顺县，在途经泽家镇的路上，黄兵强迫余某1在车内将衣服脱光，并拍摄了裸照。到达泽家镇后，两人来到家园宾馆开房，在房间里黄兵再次要求余某1脱光衣服并用手机拍摄了视频及照片，而后又与余某1发生了性关系。2017年3月13日，黄兵要求余某1写了一张5万元的欠条，同年4月2日18时许，黄兵来到颗砂乡找到余某1要其还5万元钱，并踢了余某1两脚且言语威胁不还钱就将其裸照贴到颗砂乡各家各户去，后黄兵将余某1带走了。20时许，余某1用黄兵的手机打电话给彭某借钱，彭某知道黄兵又找余某1的麻烦就报警了。4月3日凌晨1时许，公安民警和彭某一起在新吉大附近的“七天”酒店门口找到黄兵并将其抓获。就此，公诉机关举出了如下证据：报案登记表、受案登记表、立案决定书、到案情况说明、扣押物品清单、借条、被害人指认现场照片、户籍证明、情况说明、银行交易明细、开户登记查询、照片及视频说明；证人毛某、彭某、谢某、余某2、田某、喻某的证言；被告人黄兵的供述和辩解；被害人余某1的陈述；提取笔录、物证检验报告；电子证据光盘；涉案手机一部。该院认为，被告人黄兵违背他人意志，强行与其发生性关系，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，应当以强奸罪追究其刑事责任。被告人黄兵以非法占有为目的，采用威胁的方式强行索要他人财物，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定，应当以敲诈勒索罪追究其刑事责任。 被告人黄兵对公诉机关指控的犯罪事实和定性均有异议，辩解称：黄兵和余某1是男女朋友关系，2017年2月份两人并没有分手。3月5日，车子只是经过泽家镇，二人没有发生关系，是在车上睡的，车子是在柏杨村停的，凌晨时，二人还在吉首市一宾馆内。视频也不是3月5日这天的。黄兵也没有敲诈勒索，是余某1欠黄兵的钱，分别是余某1取款7000元、10000元各一次、借其现金10000元、17000元各一次、余某1刷卡消费2600元一次，共计46600元。 辩护人辩称：1、强奸罪部分系重复诉讼。检察院提供公诉后，法院判决认定强奸罪证据不足，不予支持，后检察院仅就强奸罪部分提起抗诉，二审中，湘西土家族苗族自治州人民检察院撤回抗诉，且湘西土家族苗族自治州中级人民法院作出准许撤回抗诉的裁定，故有关黄兵涉嫌强奸罪部分已经结案。2、证据不足，黄兵的行为不构成敲诈勒索罪。①黄兵与被害人之间存在正常的借贷关系，被害人一直保留着其给黄兵出具的借条复印件，若被害人没有向黄兵借钱，是不可能复印并保存借条的。黄兵称借条原件放在自己的钱包里，钱包被公安机关收走后，没有搜查视频等表明公安机关没有发现借条。借条中显示借款是分多次借的，借条写了两次，符合常理。两人之间的聊天记录记载了被害人答应给黄兵还钱，黄兵删照片。②被害人给黄兵出具借条后，仍与黄兵同居直至被抓。期间二人有不在一起的情况，若真受到威胁等情况，被害人完全有机会报警。③黄兵因被害人多次要求与其分手，产生了过激索债行为，行为不可取，但可以理解。 经审理查明，2016年8、9月份，被告人黄兵与被害人余某1通过微信认识并确立了男女朋友关系，后发生了多次性关系。2017年2月份，两人关系恶化，余某1向黄兵提出分手，但二人仍有往来。同年3月5日，黄兵开车带余某1从吉首市回永顺县，在途经泽家镇的路上，黄兵在车内用手机拍摄了余某1的裸照，后在一宾馆房间内，黄兵又拍摄了余某1的裸照、视频及发生性关系的视频。 2017年3月13日，黄兵要求余某1写了一张5万元的借条，内容显示余某1于2016年11月8日借黄兵20000元钱，又于2017年3月5日借黄兵30000元钱，都是现金，共借50000元钱，于6月13日还清。后黄兵多次要求余某1还钱，并有言语威胁。同年4月2日18时许，黄兵驾车来到颗砂乡余某1的亲戚余某2家，并要余某2将余某1及其母亲田某找来。后余某1及其母亲田某跟随余某2来到了余某2的家中，黄兵便要余某1还5万元钱，并踢了余某1两脚且言语威胁不还钱就将其裸照贴到颗砂乡各家各户去。后黄兵将余某1带上车离开，余某1称找人借钱给黄兵还钱。20时许，余某1用黄兵的手机打电话给彭某借钱，因彭某与余某1曾约定过若黄兵找上余某1了，就帮忙报警，故彭某就报警了。4月3日凌晨1时许，公安民警和彭某一起在吉首大学附近的“七天”酒店门口找到黄兵并将其抓获。 上述事实，有公诉机关提供并经过庭审质证、认证，并查证属实的证据证明： 1、报警案件登记表、受案登记表、受案回执、立案决定书，证明公安机关接彭某报警后受案、立案的经过。 2、短信记录截图,证明被告人黄兵与被害人余某1的短信记录，黄兵要求余某1还钱并有言语威胁，余某1答应给钱并要求黄兵删照片，黄兵要求按照借条上的还款期限6月13日前还款。 3、借条,证明被害人余某1于2017年3月13日给被告人黄兵打了一张五万元的借条，内容显示余某1于2016年11月8日借黄兵20000元钱，又于2017年3月5日借黄兵30000元钱，都是现金，共借50000元钱，于6月13日还清。 4、开户登记查询、银行交易记录,证明被告人黄兵的两张中国邮政储蓄银行卡：开户行为永顺县府正营业所，卡号尾号为1412，2016年6月1日至2017年3月31日的交易记录；开户行为永顺县石堤镇营业所，2016年12月23日开户，卡号尾号为1558，2017年1月9日至2017年4月3日的交易记录。 5、扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单,证明公安机关于2017年4月4日扣押了黄兵持有的一部OPPO手机（手机里有余某1的裸照和发生性关系时的视频）、一辆雪佛兰轿车以及一个黑色钱包。2017年6月21日，将轿车和钱包发还给了黄兵的前妻石娟。 6、照片，证明公安机关在被告人黄兵车中搜查出余某1的裸照。 7、证人彭某的证言，证明余某1曾告诉彭某其与“华华儿”分手了，之后“华华儿”要让余某1赔钱，余某1就告诉彭某如果哪天“华华儿”找到了她，就帮忙报警。2017年4月2日，彭某通过与余某1电话联系得知其与“华华儿”在一起，并且听余某1说“华华儿”有她的裸照，于是彭某就打电话报警了。 8、证人谢某的证言，证明2017年4月2日晚上6点多钟，谢某回到家时看见余照松、余某1和其母亲及一名三十多岁的男子在自己家中。谢某坐下后，该男子开始骂余某1，并称余某1欠其5万元钱，问余某1怎么打算。谢某要看欠条，但该男子没有拿出来，还在骂余某1，并讲不还钱就弄死她。余某1没有讲话，该男子便冲她面前踢了几脚，谢某与到家里来玩耍的田翠娥将该男子拦住。后该男子又顺手找了根木柴棒要打余某1，也被谢、田二人拦住了。该男子便要余某1跟其去派出所，说完便走了，余某1便跟着出去了。后谢某看见余某1坐该男子的车走了。 9、证人余某2的证言，证明2017年4月2日晚上6点多钟，一名三十多岁的男子来到颗砂乡余某2家里，要余某2将余某1及其母亲喊来。余某2将人喊来后，在家外的道路上，该男子一见到人就骂，后余某2就讲先去家里。到家后，该男子开始骂余某1，骂的难听，该男子见余某1不说话，便跑到余某1面前要余某1还5万元钱，又说不还钱就要打死余某1，并踢了余某1几脚。谢某和田翠娥就上前劝阻。该男子又顺手拿起一块木柴棒要打，也被拦住了。后该男子称要将余某1送去派出所，余某1就跟着该名男子上车走了。 10、证人田某的证言，证明2017年4月2日晚上6点多钟，余某2到家里讲“那个人又过来找你们了，你们过去一下”，后田某抱着孙女与余某1、余某2来到了余某2家。在路边上时，黄华（黄兵）一看见田某等人便骂了起来，余某2便赶紧要黄华去家里。到余某2家里后，黄华对着田某母女两人骂，指责两人骗人，并要余某1给其5万元钱。田某认为余某1是被黄华威胁的，但自己也没有什么办法，就说你们两人的事你们自己解决，然后抱着孙女就走了。事后听余某2说黄华踢了余某1几脚，还想用柴棒打余某1，但被拦住了。 11、证人喻某的证言，证明2017年，喻某的儿子黄兵找了个女朋友，是颗砂乡人。喻某听黄兵说其经常从余某1处拿钱用。两人交往期间喻某没有给过黄兵钱。 12、被害人余某1的陈述，证明2016年9月份，余某1通过微信认识了黄兵，并确立了男女朋友关系。2017年农历正月期间，余某1向黄兵提出分手。2017年3月5日，黄兵开车将余某1带到永顺县泽家镇上的一家宾馆的二楼房间内，黄兵拍摄了余某1的裸照，与余某1发生性关系并拍摄了视频。2017年3月份期间，黄兵用裸照相威胁逼迫余某1写下5万元钱的欠条。2017年4月2日，黄兵来到颗砂乡找到余某1要其还钱，期间遭到黄兵的殴打，后余某1打电话向彭某借钱。之后彭某报了警，黄兵被抓获归案。 13、被告人黄兵的供述与辩解，证明2016年8月份左右，黄兵通过微信认识了余某1，后确立了男女朋友关系，并发生了性关系，黄兵拍摄了两人发生性关系时的照片。之后两人的关系较差。2017年2月份的时候，余某1向黄兵提出分手，黄兵就叫余某1还钱，并写了欠条。2017年4月2日晚上六、七点钟，黄兵来到颗砂乡余某1亲戚的家中，要其亲戚找来余某1及其母亲。黄兵要求余某1还钱，并称去派出所。后黄兵离开，余某1也上了黄兵的车，二人离开。上车后，余某1讲借钱给黄兵还，黄兵就将自己的电话给了余某1，找人借钱。后余某1称借到钱了，二人便开车去了吉首。后在吉首大学附近，余某1下车取钱去了。黄兵买烟回到停车的地方时被几个民警抓了。 14、物证检验报告，证明被告人黄兵持有的手机内的照片、视频、被害人的微信聊天记录由湖南省公安厅物证鉴定中心制作成电子证据。 15、提取笔录，证明永顺县公安局民警于2017年4月3日在被告人黄兵车上发现女性裸照并将这些裸照提取并登记。 16、指认现场照片，证明被害人余某1指认其与黄兵发生性关系的泽家镇家园宾馆的情况。 17、人身检查照片，证明永顺县公安局于2017年4月6日对被害人余某1进行人身检查，拍摄了照片，颈部和腰部有痕迹。 18、永顺县气象科技服务中心出具的证明，证明2017年3月5日2时至6时，永顺县泽家镇正值下雨，气温8摄氏度左右。 19、照片及视频说明,证明被告人黄兵手机中涉案的照片以及视频的详细信息（包括时间、地点、照片大小等）。 20、手机,证明公安机关依法扣押被告人黄兵的手机一台。 21、视听资料、电子数据、手机视频,证明2017年3月5日，被害人余某1被被告人黄兵从吉首市带回永顺县，途中，被告人黄兵拍摄了被害人余某1裸照；在泽家镇一宾馆内，被告人黄兵拍摄了余某1裸体在房间内行走的视频、裸照及两人发生性关系的视频。 22、讯问视频，证明公安机关在对被告人黄兵讯问时无非法取证的行为。 23、归案情况说明，证明2017年4月3日，被告人黄兵在吉首市的士街中心加油站对面“七天”酒店门口被抓获归案。 24、户籍信息，证明被告人黄兵作案时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。 被告人黄兵提交的龙先志、彭秀英的证明，用于证明2017年2月份，黄兵和余某1和该二人到广东省打工，并没有分手。因该两份证据不具有证据的合法性，应不予采信。 针对控辩双方争议的焦点问题，根据法庭查明的事实和证据，本院综合评判如下： 1、黄兵的行为是否构成强奸罪 经查，被害人余某1、被告人黄兵通过微信认识，后确立男女朋友关系，且多次自愿发生性关系。后因两人产生矛盾，被害人余某1向黄兵提出分手，但二人仍有往来。2017年3月5日，被告人黄兵拍摄了余某1的裸体照片、视频及二人发生性关系的视频。被告人黄兵辩解称当天并未在泽家镇宾馆住宿，当天未发生性关系，视频、照片也不是在泽家镇的宾馆里拍摄的。该部分事实有公诉机关提交的指认现场照片显示的宾馆环境与黄兵手机中提取的其拍摄的照片、视频的环境一致，且照片、视频的详细信息显示的时间、地点也佐证了上述事实，故对黄兵的该部分辩解意见不予采纳。公诉机关提交的照片、视频中，被害人余某1并无明显反抗表现，结合二人系男女朋友关系及案发后仍有交往的事实，现有证据尚不足以认定被告人黄兵采用了暴力、胁迫等非法手段，违背妇女意志，强行与其发生性关系。故针对黄兵犯强奸罪的指控，公诉机关提供的证据不足，无法排除合理怀疑，本院不予支持。 2、强奸罪是否系重复审理 本案系上级人民法院发回重审后的案件，原审判决已被撤销，没有发生法律效力，故对辩护人提出的强奸罪系重复审理的辩护意见，本院不予采纳。 3、黄兵的行为是否构成敲诈勒索罪 本案的被害人余某1给黄兵出具的借条中显示，两人之间的借款是现金，且是两次借款，出具了一张借条，出具时间是2017年3月13日。黄兵辩称借款的形成是余某1取款7000元、10000元各一次、借其现金10000元、17000元各一次、余某1刷卡消费2600元一次，共计46600元。该项辩解与借条中显示的借款方式不相同，虽有两次银行卡取款的记录与黄兵供述的一致，但无其他证据佐证系余某1取款，更无证据佐证系余某1向其借款。即使两人之间存在财物纠葛，但从黄兵的供述中可知，二人交往期间，钱款并没有明确为借款。结合两人的聊天记录及余某1的陈述，在余某1提出分手后，黄兵因愤恨，而以散布、曝光余某1的裸照作为筹码，清算旧账，迫使余某1认可两人交往期间或赠与或借款意向不明确的财物清算结果，手段低俗、恶劣。对黄兵及其辩护人提出的黄兵与被害人之间存在正常的借贷关系等黄兵不构成敲诈勒索罪的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人黄兵以非法占有为目的，采用威胁方式强行索要他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪，永顺县人民检察院指控黄兵犯敲诈勒索罪的罪名成立，本院予以支持。永顺县人民检察院指控被告人黄兵构成强奸罪，因指控证据不足，本院不予支持。在敲诈勒索过程中，被告人黄兵已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。扣押在案的手机系作案工具，应依法予以没收。综上，根据被告人黄兵的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，判决如下： 一、被告人黄兵犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元; （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期从2017年4月3日起至2019年4月2日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 二、被扣押的手机一部，予以没收，由扣押机关依法予以处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王燕妮 人民陪审员  马继俭 人民陪审员  张 锋 二〇一九年三月一日 代理书记员  向红叶 附本案所适用的有关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： (一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； (二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； (三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。