辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽12民终429号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司，住所地铁岭市银州区工人街府地佳园**。负责人：海天凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：张士杰，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：高占文，男，1967年12月29日生，汉族，铁岭电厂雇员，现住辽宁省铁岭市。委托诉讼代理人：李旭东，辽宁守衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈立，男，1981年8月20日生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。被上诉人（原审被告）：铁岭华运油品运输有限公司，住所地铁岭市银州区红旗街银城综合楼。法定代表人：田福成，该公司经理。委托诉讼代理人：关彦林，该公司员工。被上诉人（原审被告）：辽宁中石化客运能源有限公司，住所地沈阳市沈河区金觉寺路**。法定代表人：黄炳利，该公司董事长。委托诉讼代理人：于凯，该公司安全员。上诉人中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司（以下简称保险公司）与被上诉人高占文、陈立、铁岭华运油品运输有限公司（以下简称华运公司）、辽宁中石化客运能源有限公司（以下简称中石化公司）机动车交通事故责任纠纷一案，保险公司不服铁岭县人民法院（2018）辽1221民初1826号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人保险公司委托诉讼代理人张士杰，高占文及其委托诉讼代理人李旭东，华运公司委托诉讼代理人关彦林、中石化公司委托诉讼代理人于凯到庭参加诉讼。陈立经本院合法传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：依法撤销铁岭县人民法院（2018）辽1221民初1826号民事判决，依法改判。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：十级残没有法律依据，事故挂车超载应该加扣免赔10%。高占文、华运公司、中石化公司答辩：对一审判决没有意见。陈立未答辩。高占文向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告经济损失医疗费99469.20元、护理费18133.50元、伙食补助费7850元、残疾赔偿金160967.80元、营养费7850元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金15000元、误工费23944元、交通费2000元、被扶养人生活补助费4864.31元、车辆修理费2000元、二次手术费11755元，共计355833.81元中的285683.67元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年1月26日，被告陈立驾驶辽xx**号牵引车牵引辽xx**号半挂车与原告驾驶二轮摩托车相撞，被告陈立承担事故的主要责任，原告承担次要责任。被告陈立驾驶的肇事车辆牵引车为被告华运公司所有，半挂车为被告中石化公司所有。肇事车辆牵引车在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，限额1000000元。被告保险公司确实为原告垫付了10000元的医疗费，尚未在原告请求额中扣除。一审法院认定事实：对于当事人双方无异议的事实，予以确认。1、关于原告营养费的问题，原告提供的住院病志中虽然没有加强营养的医嘱，但出院记录中有加强营养的医嘱，且原告因伤致残，适当加强营养在清理之中，因此，本院对原告主张的需要加强营养的事实予以确认。2、关于原告工作及收入的问题，原告向法庭提交了劳动仲裁裁决书、临时通行证、培训合格证、银行流水单等证据，能够证明原告工作及收入的状况（事发前三个月平均工资为1909元），被告保险公司虽有异议，但没有提供相反证据证明，本院对原告工作及收入状况的事实予以认定。3、关于原告经常居住地的问题，原告所提供的房屋买卖合同、贷款合同及所在社区开具的证明等证据，能够证明原告经常居住地在城镇，保险公司虽有异议，但没有提供相反证据证明，对原告主张的其经常居住地在城镇的事实予以确认。一审法院认为，陈立驾驶车辆不慎发生交通事故，致使原告受伤，应当承担事故的主要责任，华运公司作为事故车辆的车主和实际使用人及雇主，应当对原告的损失予以赔偿。因被告华运公司所有的肇事车辆在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，被告保险公司应当在交强险限额内对原告给予赔偿，不足部分由被告保险公司在商业三者险限额内对原告予以赔偿。仍然不足部分由被告华运公司赔偿。因此，原告要求被告华运公司和被告保险公司赔偿的诉讼请求，本院予以支持。因被告保险公司已经为原告垫付了10000元的医疗费，故被告保险公司在交强险医疗费限额内不再承担赔偿责任。因被告陈立系职务行为，赔偿主体应为被告华运公司，故原告要求被告陈立赔偿的诉讼请求，本院不予支持。肇事车辆半挂车车主虽为被告中石化公司，但该半挂车由被告华运公司租用，被告华运公司作为车辆的实际使用人，应当承担事故的赔偿责任，被告中石化公司虽为法定车主，但没有过错，依法不应承担赔偿责任，因此，原告要求被告中石化公司赔偿的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的交通费一节，因原告请求数额过高的部分没有事实和法律根据，且被告不予认可，本院酌情确定原告的交通费损失为1000元。关于原告主张的精神损害抚慰金一节，因原告在事故中亦有过错，故其请求额过高部分没有事实和法律根据，本院酌定10000元。关于原告要求被告赔偿车辆损失之请求，因原告没有提供相关证据证明其损失数额，被告保险公司不予认可，本院不予支持，原告可待数额确定后另行告诉，亦可在被告保险公司定损后由被告保险公司直接赔付。关于原告主张的被扶养人生活补助费一节，因被扶养人生活在农村，其主张按照城镇标准计算被扶养人生活费没有法律根据，本院应按照农村居民标准计算支持其该项请求。关于被告保险公司辩称原告主张的误工费和残疾赔偿金依据不足及计算方式有误一节，因原告已经提供了相应的证据加以证明，被告保险公司虽有异议，但没有提供相反证据，故被告的该项辩解，本院不予支持。关于被告保险公司辩称鉴定费不在理赔范围内一节，因其未提供相关证据证明，本院不予采信。关于被告保险公司辩称原告主张的营养费没有法律根据一节，因原告出院时有加强营养的医嘱，且原告因伤被评定为九级伤残和十级伤残各一处，适当加强营养具有合理性，故本院对被告保险公司的此项辩解不予支持，但原告请求额过高部分没有事实根据，本院酌定为3000元。关于被告保险公司辩称因肇事车辆超载故其免赔10%一节，因其主张的免赔条款为格式条款，其并未就此格式条款已经向被保险人做出合理的提示和说明提供证据证明，故本院对被告保险公司的该项抗辩不予支持。综上，原告的合理损失为：医疗费99469.20元、伙食补助费7850元（50元/天*157天）、护理费18133.50元（115.50/天*157天）、误工费18325.44元（1909元/月/30天*288天）、交通费1000元、营养费3000元、残疾赔偿金160967.80元（34993元/天*20年*23%）、二次手术费11755元、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活补助费2067.50元（10787元/年/6人*5年*23%）、鉴定费2000元，合计334568.44元，其中被扶养人生活补助费计入残疾赔偿金之中。综上所述，原告合理的诉讼请求，有法律根据，本院依法应予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、保险公司于本判决生效后十日内在“交强险”责任限额内赔偿高占文经济损失护理费18133.50元、交通费1000元、误工费18325.44元、残疾赔偿金60541.06元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2000元，合计110000元；二、保险公司于本判决生效后十日内在“商业三者险”责任限额内赔偿高占文经济损失医疗费89469.20元、伙食补助费7850元、营养费3000元、残疾赔偿金102494.24元、二次手术费11755元，合计214568.44元的70%即150197.90元；三、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5586元，减半收取2793元，由华运公司负担。二审中，保险公司提交机动车综合商业保险条款一份，用于证明事故挂车超载应该加扣免赔10%。经质证，高占文及华运公司认为，保险公司未尽到提示和说明的义务。本院认为，保险公司不能证明尽到提示和说明的义务，该条款不发生法律效力，对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为:事故车辆在保险公司投保了交强险和商业险，该车辆在事故中负主要责任，保险公司应按照保险合同予以赔偿。保险公司上诉提出的十级残没有法律依据，事故挂车超载应该加扣免赔10%的上诉意见，经审查，本案法医鉴定系一审法院经过法定程序，委托具有鉴定资质的专业机构进行的鉴定，该鉴定具有客观性、真实性、合法性，应当予以采信。关于事故挂车超载应该加扣免赔10%的问题，保险公司不能证明尽到提示和说明的义务，该条款不发生法律效力。二审期间，保险公司向法庭提供的证据不能支持自己的上诉主张，其应承担举证不能的法律后果。综上，保险公司的上诉理由均于法无据，不予支持。一审法院判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费5586元，由中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司各负担。本判决为终审判决。审判长 田      宇审判员 刘昕审判员赵国忠二〇一九年三月十八日书记员 孟   令   熙