湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终49号上诉人（原审原告、反诉被告）：但小钻，男，1963年9月10日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区，委托诉讼代理人：雷永平，襄阳市明正法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：钟祥市装卸运输公司，住所地钟祥市莫愁大道**，统一社会信用代码91420881182060417E。法定代表人：罗大江，经理。委托诉讼代理人：李官富，湖北王府律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宏庆，1962年9月16日出生，汉族，住钟祥市，系该公司员工，被上诉人（原审原告、反诉被告）：钟祥华创房地产开发有限公司，，住所地湖北省钟祥市郢中镇莫愁大道宴遇大酒店内统一社会信用代码91420881597152241B。法定代表人：王珍东，经理。委托诉讼代理人：雷永平，襄阳市明正法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：但小钻，男，1963年9月10日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区，上诉人但小钻、上诉人钟祥市装卸运输公司（以下称装卸公司）因与被上诉人钟祥华创房地产开发有限公司（以下称华创公司）合同纠纷一案，湖北省钟祥市人民法院于2017年12月21日作出（2017）鄂0881民初1487号民事判决。因装卸公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日作出（2018）鄂08民终251号裁定，发回重审。湖北省钟祥市人民法院又作出（2018）鄂0881民初1470号民事判决，但小钻与装卸公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2019年1月24日公开开庭审理了本案。上诉人但小钻及其委托代理人雷永平，上诉人装卸公司的委托诉讼代理人李官富、陈宏庆，被上诉人华创公司的委托诉讼代理人但小钻、雷永平，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。但小钻上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判装卸公司支付但小钻建设城南新客运站各项费用734080元，其中工程建设支出458800元，占用资金利息损失275280元；2、本案的一审、二审诉讼费由装卸公司承担。事实和理由：原判认定部分事实错误。但小钻支出包括活动板房186240元、道路平整及桩机进出场20万元，开工庆典72560元，一审未予认定，有失公平。装卸公司答辩称，1、但小钻上诉主体资格不当，请二审法院予以驳回。但小钻与装卸公司既无合同约定，又无法律依据，因此但小钻主张权利属主体资格不当；2、但小钻诉称的具体款项内容证据不足，既无合同约定，实际中也无装卸公司现场管理人员签字认可，其请求不应得到支持。华创公司答辩称，但小钻的上诉请求和理由符合法律规定，符合实际事实，请二审法院予以支持。装卸公司上诉请求：请求撤销一审判决的第二项、第五项，予以改判。事实和理由：1、一审判决第二、三项主体资格有误，装卸公司没有与但小钻签订过任何借款合同，但小钻汇款是在替华创公司履行合同义务；2、计算利息依据不当，违背了当事人的本意和协议约定；3、一审判决装卸公司承担全部利息损失不正确，应适用过错责任；4、装卸公司的反诉请求成立，证据充分，应得到支持。但小钻、华创公司答辩称，装卸公司的上诉理由均不能成立，请二审法院予以驳回。但小钻一审诉讼请求：1、判令装卸公司立即返还但小钻垫付的建设工程保证金594.8万元并支付利息177.13万元；2、判令装卸公司赔偿但小钻建设城南新客运站造成的经济损失共计734080元，其中工程建设支出458800元，占用资金利息275280元；3、判令装卸公司支付但小钻为追索上述债权支出的律师代理费、差旅费10万元；4、本案诉讼费由装卸公司承担。事实及理由：2012年5月15日，华创公司实际控股股东但小钻与装卸公司在钟祥签订了《中心客运站与城南新客运站捆绑互动建设合作协议书》一份，约定华创公司承建装卸公司建设的城南新客运站工程，该建设工程与钟祥中心客运站开发捆绑互动建设。协议明确为装卸公司招商工程项目，由华创公司垫付建设工程保证金600万元及代装卸公司垫付应支付富康公司的工程款382.82万元及利息50.83万元。但小钻一共汇给了装卸公司1032.82万元。后来装卸公司将城南新客运站另行承包给湖北三箭建筑工程有限公司（以下简称三箭公司）建设并已竣工。至起诉时，装卸公司尚欠垫付款本金594.8万元及利息177.13万元。但小钻多次向装卸公司讨要无果，故诉至法院。装卸公司一审反诉请求：1、判决终止《中心客运站与城南新客运站捆绑互动建设合作协议书》履行；2、华创公司、但小钻承担因违约造成装卸公司不能办理中心客运站土地招拍挂的经济损失1032830元；3、反诉费用由华创公司、但小钻承担。一审法院认定事实：2012年5月15日装卸公司为甲方与华创公司为乙方签订了《中心客运站与城南新客运站捆绑互动建设合作协议书》一份，双方约定：甲方将现中心客运站整体出让，筹措资金2600万元，并向省交通厅争取场站建设补助资金1000万元，再争取部分贷款资金投入城南新客运站建设。由于甲方资金困难，在现有中心客运站未整体出让变现以前，通过招商引资由乙方先期投资，将现中心客运站与城南新客运站整体捆绑互动建设。甲方责任：负责做好现中心客运站26户住户动员拆迁，门面商业出租房的收回工作，负责城南新客运站工地三通一平等。乙方责任：1、客运中心站的土地招拍挂手续由乙方负责办理，甲方配合，通过正常途径取得现有中心客运站合法开发资质。城南客运站建设招投标按程序办理，涉及招拍挂或招标费用由甲方承担。在此之前乙方先期开工，垫付城南客运站前期土地平整、、地面附属物补偿客运服务区建设等资金。2、负责在5月14日为甲方垫付城南客运站土地招拍挂600万元保证金，甲方在四个月以内归还给乙方，逾期按1分/月计息。3、负责垫付城南客运站项目前期由钟祥市富康建筑安装有限公司投入的382万元征地费用，并垫付1分/月利息，利息为50.83万元。违约责任：甲方未履行应尽职责，除退还乙方所有投入资金外，并承担乙方所有投入资金1分的月息。乙方未履行应尽职责，除投入资金自行负责外，并按投入资金10%赔偿甲方延期建设损失。协议签订后，但小钻于2012年5月15日分四次汇款给装卸公司共计1032.83万元。2012年5月25日华创公司取得企业法人营业执照，公司类型为有限责任公司（私营），股东为但小钻和王东珍，其中但小钻认缴600万元，占注册资本60％。三箭公司依法通过招投标程序中标承建钟祥市交通局交通物流园区（城南客运站）建设项目，并于2013年4月30日与装卸公司为发包人签订《建设工程施工合同》一份。装卸公司于2012年11月16日通过民生村镇银行支付给但小钻500万元，2015年6月17日、2017年1月19日通过农村信用合作社分别支付给但小钻50万元、100万元，上述合计650万元均为还但小钻借款。另华创公司、但小钻称在合同签订后即安排投入前期工作，但前期工作开支并未与装卸公司进行结算。2018年6月5日，但小钻申请对道路、活动板房、桩机进出场费进行司法鉴定，由于但小钻不能提供合同、图纸、签证单等，一审未准许。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、案由；2、捆绑互动建设合作协议书效力；3、各自应承担的责任；4、经济损失计算依据。1、关于案由。本案的立案案由为建设工程合同纠纷，但双方签订的捆绑互动建设合作协议书，既有土地出让，也有建设工程施工，还有民间借贷等多个法律关系，故本案结案案由为合同纠纷较妥。2、关于捆绑互动建设合作协议书效力。根据《中华人民共和国土地管理法》相关规定，对于经营性用地必须通过招标、拍卖或挂牌等方式向社会公开出让。根据《中华人民共和国招标投标法》相关规定，关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。该协议为中心客运站与城南新客运站捆绑互动建设，并约定“客运中心站的土地招拍挂手续由乙方负责办理，甲方配合，通过正常途径取得现有中心客运站合法开发资质。城南客运站建设招投标按程序办理，涉及招拍挂或招标费用由甲方承担”，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，该约定无效。但协议书中关于垫付资金约定的1分/月利息，符合国家对利率的规定，仍然有效。因此该合同部分无效。3、关于各自应承担的责任。装卸公司因急需资金在中心客运站土地未进行招拍挂、城南新客运站建设施工工程未进行招投标情况下，通过招商引资与华创公司签订《中心客运站与城南新客运站捆绑互动建设合作协议书》，由华创公司、但小钻先期投资施工，双方均有过错，但装卸公司应承担主要责任。装卸公司依法通过招投标程序与案外人三箭公司签订建设工程施工合同，不能认定为违约。4、关于经济损失计算依据。合同被确认无效后当事人依据该合同所取得的财产应当返还给对方。但小钻为承接本案所涉工程项目，为装卸公司垫付资金共计1032.83万元，装卸公司应当予以返还。对于但小钻主张的利息损失，一审认为应根据资金的使用性质和合同内容进行综合处理。①、但小钻为装卸公司垫付的保证金600万元。双方约定了逾期还款按月息1分给付利息，是双方真实意思的表示且不违反法律的规定，一审予以支持。对于2012年5月15日至2012年9月14日四个月期间，双方虽然在协议中没有约定利息，但根据双方签订合同的目的是但小钻为实现能够承接装卸公司的建筑工程，并且基于有预期经济利益而为装卸公司所垫付，但小钻垫付资金后必然产生利息损失，且在双方合同目的无法实现时，装卸公司也未及时偿还但小钻垫付的款项。故根据公平原则，但小钻垫付的600万元保证金在2012年5月15日至2012年9月14日四个月期间应当按银行同期贷款利率计算支付利息。但小钻垫付的先期投入资金432.83万元（含利息50.83万元），双方协议中没有约定还款期限和利息标准，但在双方合同目的无法实现的情况下，装卸公司未及时还款，必然给但小钻造成损失，故根据公平原则，应当参照600万元保证金的利息计算方式，从借款之日2012年5月15日至2012年9月14日四个月内按按银行同期贷款利率计算支付利息，2012年9月15日至清偿之日，按月息1分计算利息至清偿之日；②、关于装卸公司的还款是先付息还是先还本的问题。在当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，依据《最高人民法院关于使用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，认定为先付利息后还本金。但小钻于2012年5月15日共向装卸公司汇款1032.83万元，至2012年9月14日，共计四个月，按中国人民银行同期贷款年利率6.56%计算（2012年中国人民银行一年贷款利率为6.56%），此间应付利息22.58万元，2012年9月15日至2012年11月16日，月利率1%计算，利息为20.66万元。2012年11月16日装卸公司还款500万元时，付清利息43.24万元后下余456.76万元应抵扣本金，下欠本金576.07万元。2015年6月17日装卸公司还款50万元时，以576.07万元为本金，期限31个月，月利率1%计算，利息为178.58万元，本次还款50万元，仅系付利息，下欠利息128.58万元，仍下欠本金576.07万元。2017年1月19日装卸公司还款100万元时，以576.07万元为本金，期限24个月，月利率1%计算，利息为138.25万元，本次还款100万元，仅系付利息，下欠利息38.25万元。故截止2017年1月19日，装卸公司共欠利息128.58万元+38.25万元=166.83万元，下欠本金576.07万元。对于华创公司、但小钻要求装卸公司赔偿但小钻建设城南新客运站造成的经济损失共计734080元，其中工程建设支出458800元，占用资金利息275280元。工程建设支出458800元包括活动板房186240元、道路平整及桩机进出场20万元、开工庆典72560元。一审认为活动板房在建设工程合同中系临时设施，有定额规定，同时但小钻已给三箭公司使用，应由三箭公司支付其租赁费，且活动板房可多次利用，对该损失不予支持。华创公司、但小钻不能提供道路平整的签证单等，一审仅认定桩机进出场费8万元。开工庆典费用前面已作阐述，一审不予支持。华创公司、但小钻要求装卸公司支付追索债权支出的律师代理费、差旅费10万元，由于未举证，一审不予支持。装卸公司提出反诉，请求终止《中心客运站与城南新客运站捆绑互动建设合作协议书》，华创公司、但小钻于2017年10月30日同意终止该合同，一审予以支持。对于装卸公司请求华创公司、但小钻赔偿钟祥市装卸运输公司1032830元经济损失，由于双方签订的协议中约定由华创公司办理钟祥市中心客运站土地出让招拍挂手续的内容本身并不合法，同时建设工程施工合同也必须进行招投标，最后必然结果是华创公司违约，故该违约责任的约定亦无效，一审对于装卸公司的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百零五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、钟祥华创房地产有限公司与钟祥市装卸运输公司签订的《中心客运站与城南新客运站捆绑互动建设合作协议书》终止履行；二、钟祥市装卸运输公司于判决生效之日起十日内支付但小钻借款本金576.07万元及利息（截止2017年1月19日的利息为166.83万元，自2017年1月20日起按年利率12%计算至实际还清之日止）；三、钟祥市装卸运输公司于判决生效之日起十日内支付但小钻桩机进出场费8万元；四、驳回钟祥华创房地产开发有限公司、但小钻其他诉讼请求；五、驳回钟祥市装卸运输公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费70000元，由钟祥华创房地产有限公司、但小钻负担14600元，钟祥市装卸运输公司负担55400元；反诉案件受理费14000元，由钟祥市装卸运输公司负担；申请费5000元，由钟祥市装卸运输公司负担。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审查明的事实与一审一致。本案的争议焦点为：1、但小钻的主体资格是否适格；2、双方签订的合作协议是否有效；3、各方经济损失如何认定；4、华创公司实际支出的费用如何认定。本院认为，关于但小钻的主体资格是否适格的问题，本案系合同纠纷，而《中心客运站与城南新客运站捆绑互动建设合作协议书》的合同当事人分别为华创公司和装卸公司，但小钻向装卸公司转款的行为，是代替华创公司向装卸公司履行合同义务。但小钻虽是华创公司的控股股东，但华创公司具有独立的民事行为能力和诉讼主体资格，能够独立承担民事责任，但小钻直接代替华创公司主张权利，有可能影响公司其他股东或公司债权人的利益，故在华创公司具有民事行为能力的前提下，但小钻不能以自己的名义代替华创公司主张权利，要求装卸公司向但小钻本人履行给付义务。在二审庭审中，各方当事人均同意但小钻在本案中不主张权利，由合同的相对方华创公司主张权利，但小钻本人以及作为华创公司的委托代理人将诉讼请求变更为装卸公司向华创公司支付全部费用，装卸公司对此也表示同意，故一审认定的权利主体资格有误，本院予以纠正。关于协议的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“招标投标法”）第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。本案涉案工程项目资金部分来源为国有资金，涉案项目为钟祥中心客运站与城南新客运站建设项目，属社会公共利益项目，属于招标投标第三条规定必须进行招标的工程建设项目。装卸公司在未进行招标程序的前提下与华创公司签订合作协议，将项目发包给华创公司承建，违反了招标投标法第三十二条“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”华创公司与装卸公司签订的合作协议中涉及土地出让、建设工程施工的约定无效。一审对此认定正确，本院予以维持。装卸公司提出的终止履行该协议的诉讼请求，因无效协议自始无效，故其诉讼请求应不予支持，一审认定协议部分无效又判令终止履行，属处理不当，本院对此予以纠正。另，双方在协议中约定：华创公司为装卸公司垫付城南客运站土地招拍挂600万元保证金，华创公司在四个月以内归还，逾期按1分/月计息。该项约定的法律基础关系属于民间借贷，不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方均有约束力。装卸公司提出的600万元前四个月不应支付利息的上诉请求成立，本院予以支持。关于经济损失认定的问题。基于无效合同所取得的财产应予以返还，造成的损失过错方应予以赔偿。双方在协议中约定了违约责任，装卸公司的违约责任为华创公司投入资金1分的月息，华创公司的违约责任为投入资金自行负责，并按投入资金10%赔偿延期建设损失。双方签订的协议无效的主要原因是合同双方当事人违反了招标投标法的强制性规定，双方均有过错，考虑到本案不存在单方违约情形，故双方约定的违约责任不宜适用，以各自损失由对方弥补为宜。但小钻于2012年5月15日向装卸公司汇款1032.83万元，其中600万元为借款，剩余432.83万元为华创公司代装卸公司支付的前期征地费用及利息，其性质可归为垫资款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”该解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故1032.83万元应分别计息，其中600万元保证金在四个月内不计息，超出四个月按1分/月计息，剩余432.83万元按照中国人民银行同期同类贷款贷款利率计息，原审利息计算有误，本院予以纠正。利息计算方式如下：2012年5月15日至2012年9月15日利息为：432.83万元×6.56%÷12×4=9.46万元；2012年9月15日至2012年11月16日，期间利息为432.83万元×6.56%÷12×2=4.73万元及600万元×12%÷12×2=12万元，利息合计26.19万元，装卸公司还款500万元，抵扣利息（500万元-9.46万元-26.19万元）后剩余464.35万元抵扣本金，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”先抵扣债务负担较重的债务，即月息为1分的债务。2012年11月16日至2015年6月17日期间利息为432.83万元×6.56%÷12×31=73.35万元及（600万元-464.35万元）×12%÷12×31=42.05万元，利息合计115.4万元，装卸公司还款50万元，仅还利息，下欠利息65.4万元。2015年6月17日至2017年1月19日期间利息为432.83万元×6.56%÷12×19=44.96万元及135.65万元×12%÷12×19=25.77万元，利息合计70.73万元，装卸公司还款100万元，扣除上次利息及本次利息（100万元-65.4万元-70.73万元），还欠利息36.13万元。装卸公司主张其支付钟祥富康建筑安装公司征地费用利息50.83万元为其经济损失，该费用是装卸公司与钟祥富康建筑安装公司约定解除合同所支付的费用，征地费用本就应由装卸公司支付，垫付利息是装卸公司与钟祥富康建筑安装公司的约定，与本案不具有关联性，不能认定为装卸公司的经济损失，故一审对装卸公司提出的反诉请求不予支持正确，本院予以维持。关于华创公司实际支出费用如何认定的问题，但小钻在一审中提交了活动板房安装合同、发票、收条及银行流水，足以证明华创公司支出了活动板房价款186240元，装卸公司抗辩该活动板房费用已支付给三箭公司但未提交相关证据，其抗辩理由不能成立。但小钻在一审中提交了张仁清的收条及银行流水，足以证明华创公司支付桩机进出场费用20万元。开工庆典费用，双方均同意本院酌情认定，但小钻主张72560元，并提交了相关票据，本院酌情认定70%，即50792元。综上，本院认定华创公司实际支出437032元。一审对上述费用认定有误，本院予以纠正。该费用属于工程款性质，在装卸公司与三箭公司签订建设施工合同后，装卸公司就应对华创公司先期投入的工程款予以结算，装卸公司逾期结算，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律有误。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百零五条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款、第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，经合议庭评议，判决如下：一、撤销湖北省钟祥市人民法院（2018）鄂0881民初1470号民事判决；二、钟祥华创房地产有限公司与钟祥市装卸运输公司签订的《中心客运站与城南新客运站捆绑互动建设合作协议书》中涉及土地出让及建设工程施工的约定无效；三、钟祥市装卸运输公司于判决生效之日起十日内支付钟祥华创房地产有限公司借款和垫资款568.48万元及利息（截止2017年1月19日的利息为36.13万元，自2017年1月20日起借款本金135.65万元按年利率12%计算至实际还清之日止，垫资款432.83万元自2017年1月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际还清之日止）；四、钟祥市装卸运输公司于判决生效之日起十日内支付钟祥华创房地产有限公司工程款437032元及利息（自2013年4月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际还清之日止）；五、驳回钟祥华创房地产开发有限公司、但小钻其他诉讼请求；六、驳回钟祥市装卸运输公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费70000元，由钟祥华创房地产有限公司、但小钻负担21000元，钟祥市装卸运输公司负担49000元；反诉案件受理费14000元，由钟祥市装卸运输公司负担；申请费5000元，由钟祥市装卸运输公司负担。二审案件受理费84000元，由钟祥华创房地产有限公司、但小钻负担25200元，钟祥市装卸运输公司负担58800元。本判决为终审判决。审判长 苏 华审判员 李国林审判员 向 芬二〇一九年三月二十日书记员 曾 靖