安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖13民终747号上诉人（原审被告）：董欢欢，男，1992年8月7日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：孙晓松，安徽大泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：时允超，男，1970年5月20日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：时前程（系时允超之子），男，1995年8月1日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。上诉人董欢欢因与被上诉人时允超装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初2503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董欢欢上诉请求：撤销一审判决，改判驳回时允超的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1.时允超要求董欢欢返还装修款65000元，其应对董欢欢已完成装修的工程量及价款负有举证责任，一审法院在未查明未完成工程量及价款的情况下将举证责任分配给董欢欢，径行判决董欢欢返还35000元显属不当。2.按照双方之间的装修协议价款为70000元，时允超仅支付65000元，正是因为时允超未及时支付装修款导致董欢欢完成95%工程量后无法继续施工，未能如期完成装修工程是时允超造成的。二审补充上诉理由：1.依照法律规定合同的解除应由当事人提出，时允超一审并未提出解除合同的请求，一审法院判决解除合同超出当事人诉讼请求。2.一审判决认定董欢欢根本违约与事实不符。双方签订的合同为2017年11月12日退换装修费用，仅是对违约责任的确认，并不是附期限解除合同，且董欢欢为时允超装修并不包括厨房、卫生间及客厅的灯具，只是橱柜、门未完工，且案涉房屋的地脚线已经全部施工完毕，时允超一审主张返还装修款65000元应当对此承担举证责任。时允超辩称，1.双方签订的合同明确载明时允超已付65000元，仅剩余5000元未付；2.合同并未约定装修的程度，而是约定在规定的期限内没有交房即应当返还已付装修款。时允超向一审法院起诉请求：1.董欢欢向时允超偿还装修款65000元；2.案件受理费由董欢欢负担。一审法院认定事实：2017年5月，经时允超与董欢欢口头协商，由董欢欢为时允超装修坐落于宿州市埇桥区冠景华庭凯旋门20栋2204室房屋，约定装修费用70000元，在三个月内，董欢欢将时允超房屋装修完毕。同月中旬，董欢欢开始施工，在施工中，2017年8月1日，时允超向董欢欢支付装修费用65000元。董欢欢为时允超的房屋装修施工部分后，因故双方发生纠纷，2017年10月10日，董欢欢向时允超书写保证书的内容为：董欢自2017年7月20日（实际为2017年5月）接20#2204时允超房子装修，70000元整，装修现付65000元，董欢我10月11日保证到11月11日房子装修完成，如果完成不成，按合同要求退钱现金65000元，在该保证书中董欢欢签名落款为董欢，时允超亦在该保证书上签名。2017年10月11日，董欢欢作为甲方，与时允超作为乙方，双方签订书面《合同书》约定的主要内容为：2017年5月初，经双方协议，时允超委托董欢欢装修皖宿州市埇桥区冠景华庭凯旋门20栋2204室房屋（3室2厅1厨1卫），装修款共计七万元整（包括所有装修材料及门、窗、防盗窗、吊顶、地板砖、橱柜、衣柜、卫浴等）3个月内装修完毕，于2017年5月中旬开始施工，截止2017年8月1日董欢欢共收时允超装修3室地板砖、一套卫浴、防盗窗，并40余天未继续装修，经双方协议若2017年11月11日前董欢欢不能按时用时允超所选用的所有装修材料，并装修完毕交房，则董欢欢于2017年11月12日退还时允超所有支付的装修款共计陆万伍仟元整，董欢欢甲方处签名捺印确认，时允超在乙方处签名确认。董欢欢与时允超签订保证书和合同书后，董欢欢并未按照承诺和约定期限全面施工剩余装修义务。在2018年4月8日庭审中，时允超自认其出资，与董欢欢一起购买购买装饰装修材料，董欢欢并没有垫付材料款，而在2018年6月28日庭审中，时允超自认陪同董欢欢购买装饰装修材料，但由董欢欢支付材料款。在诉讼中，时允超提交合同书、保证书分别用于证明董欢欢施工范围、工程期限和时允超不能按照合同约定履行装修义务，董欢欢自愿退还装修费用65000元以及董欢欢提交兔宝宝宿州专卖店销售单、宿州欧派橱柜收据、照片分别用于证明董欢欢未按照时允超指示选购材料，而选购其他质量不能达到兔宝宝品牌质量要求和双方约定使用欧派品牌橱柜价值18000元，目前为止，董欢欢仍未为时允超安装橱柜，门，其中卧室门三套、厨房、卫生间门、阳台移动门和卧室、厨房、卫生间、客厅灯具均未安装和客厅窗台、卧室窗台以及北阳台地脚线均未施工。董欢欢对合同书和保证书均无异议，但认为董欢欢已施工95%以上，认为兔宝宝宿州专卖店销售单、宿州欧派橱柜收据没有销售方加盖印章，并不是国家统一正式发票；照片可以反映董欢欢施工量达到95%以上。董欢欢提交的宿州市宏天装饰工程有限公司工程预算单，用于证明时允超负责提供装修材料，而时允超未按时购买材料，导致工期延误。认为董欢欢提交的证据上无宿州市宏大融资租赁服务有限公司印章，不能达到证明董欢欢主张由时允超提供装饰装修材料。时允超提交的合同书、保证书和照片均能够证明时允超与董欢欢存在装饰装修合同关系，董欢欢未能按照约定期限于2017年11月11日前全面履行装饰装修义务，否则，董欢欢于2017年11月12日向时允超退还装饰装修费用65000元，来源具有合法性、与本案具有关联性，予以认定。时允超提交的宿州专卖店销售单、宿州欧派橱柜收据均无销售部门加盖印章和国家统一发票相互佐证，不能达到时允超的证明目的，不予以认定。同理，董欢欢提交的证据亦不能达到其证明目的，不予以认定。一审法院认为，从时允超与董欢欢达成口头协议，董欢欢为时允超装饰装修房屋总价款70000元，2017年5月，董欢欢开始施工，中途停止施工和2017年10月10日，董欢欢书写保证书以及双方于2017年10月11日签订合同书的内容分析来看，存在从2017年5月始至2017年11月止，董欢欢仅履行装饰装修部分义务，并未按照约定全面履行装修义务的情形。经过延长工期后，时允超与董欢欢于2017年10月11日签订合同书明确约定，董欢欢于2017年11月11日前将剩余部分装修完毕，否则，于2017年11月12日退还装修费用，显然属于附期限解除合同，而董欢欢在该期间仍未履行剩余装修义务，该期限到来日，为合同解除日，可见双方签订装饰装修合同因于2017年11月12日的到来予以解除。虽董欢欢存在根本违约行为，但毕竟董欢欢已施工部分工程量，并双方均作出请求对已装修或者未装修部分不予以评估的意思表示，导致无法确定尚未完工部分或者已完工部分工程量，根据双方约定装饰装修费用总价70000元，可见时允超支付的装饰装修费用65000元超过董欢欢装修工程量。如董欢欢将时允超支付全部装修费用予以返还，存在显失公平原则。综合双方约定的装饰装修费用总价为70000元，时允超向董欢欢支付装饰装修费用65000元和董欢欢违约程度等情形，董欢欢向时允超返还装修费用35000元为宜。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第四项，《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第二款规定，判决：一、董欢欢于判决发生法律效力之日起10日内向时允超返还装修费用35000元；二、驳回时允超的其他诉讼请求。案件受理费1425元，减半收取712.5元，时允超负担300元，董欢欢负担412.5元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审查明事实除“卧室、厨房、卫生间、客厅灯具均未安装”外，其他事实属实，本院予以确认。本院认为，时允超与董欢欢签订合同时对于装修总价款、已付装修款、合同履行期限及违约责任等进行约定。按照双方约定，如董欢欢未能在2017年11月11日前装修完毕交房，即应当返还已付装修款，该条款是对违约责任如何承担的约定。根据已查明事实及双方陈述，在2017年11月11日董欢欢确实存在部分装修工程未完工，故时允超要求其按照约定承担违约责任并无不当。由于双方约定的违约金是固定数额，董欢欢未完工工程量及价款是否查明并不影响其按照约定承担给付违约金的责任。董欢欢认为一审未查明未完工工程量情况下径行判决错误的上诉理由不能成立，不予采纳。双方于2017年10月11日签订合同时，董欢欢已经进行部分施工，按照约定整个合同总价款为70000元，时允超已经支付65000元，剩余5000元未付。双方在合同中并未对5000元的支付期限进行约定，也未约定时允超如不支付该款董欢欢有权停工，董欢欢认为时允超未支付剩余工程款导致工程未完工的上诉理由无事实依据，不予支持。时允超要求董欢欢按照约定承担违约责任，返还已付装修款65000元，如一审法院认为该违约金约定过高，应向董欢欢进行释明，由董欢欢选择是否请求人民法院予以调整，一审法院在未向当事人释明的情况下，依职权适用公平原则调整违约金不当，鉴于时允超对此并未提出上诉，本院对一审判决董欢欢承担违约金的数额予以确认。另，二审中经询问时允超不愿再与董欢欢履行案涉合同，一审认定合同已经解除并无不当，且并未将合同解除作为判项进行表述，董欢欢认为一审判决超出当事人诉讼请求的上诉理由不能成立。综上，董欢欢上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，虽适用法律不当，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由董欢欢负担。本判决为终审判决。审判长  吴昊彧审判员  丁 伟审判员  赵 路二〇一九年三月二十七日法官助理王珊珊书记员朱贝贝附：本案相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的结算方法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。