贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔06民终291号上诉人（原审被告）：玉屏宏洲房地产开发有限公司，统一社会信用代码91520622078452429C，住所地贵州省玉屏侗族自治县平溪镇红花村沙湾组。法定代表人：陈胤渝，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：卢冠兵，公司员工。被上诉人（原审原告）：凯里市金城建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码91522601215921624R，住所地贵州省凯里市凯棉路**城南小区********。法定代表人：张和平，执行董事。委托诉讼代理人：李宗树，公司项目经理。上诉人玉屏宏洲房地产开发有限公司（以下简称“宏洲公司”）因与被上诉人凯里市金城建筑工程有限责任公司（以下简称“金城公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2018）黔0622民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭于2019年3月26日公开开庭审理了本案，上诉人宏洲公司的委托诉讼代理人卢冠兵，被上诉人金城公司的委托诉讼代理人李宗树到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宏洲公司上诉请求：一、请求撤销原判，依法改判；二、二审案件受理费由金城公司负担。事实和理由：一、一审认定工程量有误。毛石坎收方工程量应为2035.649平方米，而非2578.06平方米。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十四条第三项规定内容是确定建设工程实际竣工日期的，而一审法院引用该条认定是对金城公司已经施工工程量的结算是适用法律错误。根据一般惯例，施工过程中双方确认的工程量为预估，最终应以工程决算时计量。但在金城公司擅自停工期间，宏洲公司多次要求金城公司复工或者结算，但金城公司不来，导致双方不能对工程量进行最后确认，过错在金城公司。在宏洲公司将工程交给第三方施工前将金城公司的已施工部分做记号予以确认，根据宏洲公司确认，金城公司的毛石坎收方工程量为2035.694平方米，工程款应当减少59660.26元。宏洲公司已提交相关工程量作为计算依据，但法院并未采信。二、宏洲公司另行向金城公司支付了30000元，一审法院未予认定，该款应予以认定。金城公司答辩称：关于已完工程量，有宏洲公司珊瑚湾项目技术负责人陈科签字确认。宏洲公司没有施工许可证，因此政府下达停工通知，但是宏洲公司一直瞒着我们，是宏洲公司违约。金城公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决宏洲公司付清金城公司修建珊瑚防洪堤所欠工程款及各项现场材料费472678.28元;2.判决宏洲公司赔偿金城公司从2016年2月29日至今未能施工的经济损失280000.00元；3.判决宏洲公司支付金城公司违约金120000.000元；4.判决宏洲公司继续履行与金城公司于2015年8月18日签订的珊瑚湾防洪堤工程的劳务承包合同。一审法院认定事实:2015年8月18日，宏洲公司（甲方）将位于玉屏侗族自治县沙湾大桥旁的玉屏珊瑚湾防洪堤劳务工程发包与金城公司（乙方），双方签订《劳务承包合同》，合同约定：按施工图中设计要求和劳务清单报价内容施工；合同价款与支付：按劳务分包综合价款计价，结算劳务费用按固定综合清单价乘以工程量作为结算方式，劳务分包综合单价中，乙方只提供劳务分包，在本工程中不需交纳各种税金、政府规费、保险、培训、劳保、临建人工费及租赁费等，材料由甲方全权提供，材料检验实际等费用由甲方支付。综合单价中包括本工程承包范围的全部人工费、机械费、辅助设施费。现场安全防护设施，优质工程奖和安全文明工地奖，本工程施工需求的机械，工具费。支付方式：每月10日前乙方按本月已完工程量上报甲方，经甲方审核后按本月已完工程量支付劳务费95%，其余5%待工程竣工验收合格后30日内一次性支付。乙方工作：负责供应施工过程中所需要的中小型机具、辅助材料、人工等资源，负责甲方供应的主要材料、设备的保管和使用，保证材料设备的完好，负责施工现场临时设施的建立。材料设备的供应：甲方负责工程施工所需要主要材料：毛石、钢材、水泥、砂、碎石等材料的采购供应，负责工程需要安装的设备器材的采购供应。另对工程质量、安全施工、环境保护、合同的争议、违约责任等进行约定。合同签订后，金城公司进行施工，向宏洲公司提交了珊瑚湾防洪堤工程A段已完成部分报送工程款清单1张、珊瑚湾防洪堤工程（11月）工程人工费报表1张、珊瑚湾防洪堤工程（2015年12月—2016年1月）工程人工费报表1张进行审核，经宏洲公司珊瑚湾防洪堤工程工地负责人陈科审定后，分别计价为212966.10元、115437.48元、186570.70元，合计514974.28元，宏洲公司已支付金城公司工程款370000.00元，尚欠144974.28元未支付。2016年2月以后金城公司对本工程停止施工，至2017年9月11日未复工。2017年9月11日，宏洲公司向金城公司发出《关于玉屏“珊瑚湾”项目防洪堤结算的联系函》，该函载明“贵我双方于2015年8月18日签订的玉屏‘珊瑚湾’防洪堤工程《劳务承包合同》，在执行中，贵公司的委托代理人李宗树于2016年2月（即2016年春节后）擅自停工至今，我司多次电话告之并函告，催促其复工或前来办理已完工程的验收、对量和结算。但时至今日，贵司（或委托代理人李宗树）仍未对我司作任何答复，也未前来我司办理有关结算的事宜。鉴于以上情况，贵司已严重违约，单方撕毁合同。为此，我公司决定：1、从2016年2月15日（春节放假完毕日）起终止此《劳务承包合同》，由贵司承担全部法律责任。2、我司本着友好及妥善处理此事的原则再次函告贵司，于2017年9月26日前来我司办理有关的结算手续，如逾期未前来办理，所造成的涉及经济及法律的全部后果概由贵司负责。”，金城公司于2017年9月13日收到联系函后未复函、亦未与宏洲公司协商。该工程现已由第三方完成施工。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案双方签订的《劳务承包合同》，客观真实，不违反法律强制性、禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。金城公司按合同约定进场施工后，按工程进度与宏洲公司进行工程量的审核认定，本工程现已由第三方接替完成施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，宏洲公司将金城公司未完成的珊瑚湾防洪堤转移交与第三方施工，是对金城公司已施工量的结算，宏洲公司应支付金城公司所欠工程款144974.28元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”规定，金城公司要求宏洲公司支付所欠工程款的主张，予以支持。金城公司提出因宏洲公司未通知金城公司复工，系宏洲公司违约，宏洲公司应予赔偿和支付给金城公司造成的各项现场材料费损失、经济损失和违约金的主张，因其提供的由玉屏侗族自治县住房和城乡建设局发出的《建设工程质量安全监督停工整改通知书》、《要求办理建筑工程报建手续告知书》等证据均不足以证明宏洲公司有通知金城公司停工的事实，即金城公司提供的证据不足以认定宏洲公司有违约的事实，其提供的证据不足以认定其损失是因宏洲公司的违约造成的，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，对金城公司的上述主张，不予支持。关于金城公司要求继续履行合同的请求，鉴于珊瑚湾防洪堤工程已由第三方完成施工，金城公司与宏洲公司签订的合同目的已不能实现，故该合同已无继续履行的必要。综上所述，金城公司的诉讼请求符合法律规定部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、玉屏宏洲房地产开发有限公司在判决生效之日起十日内支付凯里市金城建筑工程有限责任公司工程款144974.28元；二、驳回凯里市金城建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取6263元，由玉屏宏洲房地产开发有限公司负担1040元，凯里市金城建筑工程有限责任公司负担5223元。二审中，宏洲公司向本院提交了下列证据：毛石堡坎收方数据（5页）。证明目的：毛石堡坎的总方量为2035.694立方米，不是一审认定的2578.06立方米。金城公司的委托诉讼代理人对该证据不认可。本院对证据的分析与认定：该毛石堡坎收方数据是宏洲公司组织本公司人员对于工程量作出的认定，没有对方人员签字确认。一审中金城公司提交的工程报表有宏洲公司珊瑚湾项目技术负责人陈科签字确认。故对该收方数据不予认定。宏洲公司申请本院调查李宗树的个人工商银行账户62×××50于2016年2月2日的账户流水，当日通过何姝仪个人账户2719020001020101640899转款30000元到李宗树的个人账户。其证明目的是该公司原财务人员何姝仪通过其个人账户向李宗树个人账户支付工程款30000元。金城公司的委托诉讼代理人质证意见是：时间长了记不清了，一般款项是转给公司账户。若查询确认转入我的个人账户30000元，我也认可。本院对证据的分析与认定：银行账户流水显示，当日何姝仪通过个人账户转款30000元到李宗树个人账户里，故对该证据予以确认。二审中，金城公司未向本院提交新的证据。二审另查明，宏洲公司原财务人员何姝仪于2016年2月2日通过其个人账户2719020001020101640899向李宗树个人账户62×××50支付工程款30000元。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、原审关于毛石堡坎工程量认定是否正确；二、原审关于宏洲公司已向金城公司支付工程款金额的认定是否正确。关于焦点一。关于涉案毛石堡坎工程量的问题。经宏洲公司珊瑚湾项目技术负责人陈科签字确认的工程报表载明毛石堡坎工程量2578.06立方米，宏洲公司上诉称原审认定的该工程量错误，毛石堡坎的工程量应为2035.694立方米，但宏洲公司提交的毛石堡坎收方数据系其单方制作，不足以达到其证明毛石堡坎工程量为2035.694立方米的目的，工程报表载明毛石堡坎工程量2578.06立方米应予确认。关于焦点二。二审已查明，宏洲公司于2016年2月2日向金城公司支付了工程款30000元，故应从宏洲公司未付工程款144974.28元扣除30000元，宏洲公司还应支付金城公司工程款114974.28元。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项系关于工程实际竣工日期的规定，原审法院引用该项规定认定双方对工程量已经进行结算系适用法律错误，应予纠正。综上所述，玉屏宏洲房地产开发有限公司的上诉请求部分能够成立，予以支持；原判关于玉屏宏洲房地产开发有限公司已经支付工程款金额认定不当，应予改判。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2018）黔0622民初549号民事判决；二、由玉屏宏洲房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付凯里市金城建筑工程有限责任公司工程款114974.28元；三、驳回凯里市金城建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6263元，由凯里市金城建筑工程有限责任公司负担5423元，玉屏宏洲房地产开发有限公司负担840元；二审案件受理费2042元，由玉屏宏洲房地产开发有限公司负担1400元，凯里市金城建筑工程有限责任公司负担642元。本判决为终审判决。审判长  倪庆飚审判员  代静云审判员  罗宇睿二〇一九年三月二十六日书记员  杨 露