湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘04民终195号上诉人(原审被告)：衡阳市山水房地产开发有限公司，住所地：衡阳市珠晖区东风路友爱里**。法定代表人：凌艳，该公司董事长。委托诉讼代理人：李鑫，衡阳县滨江法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：廖炎生，男，1963年11月30日出生，汉族，湖南省衡阳县人，住衡阳县。委托诉讼代理人：廖健，男，1994年2月10日出生，汉族，湖南省衡阳县人，住衡阳县。上诉人衡阳市山水房地产开发有限公司（以下简称山水公司）因与被上诉人廖炎生房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2018）湘0421民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山水公司的委托诉讼代理人李鑫，被上诉人廖炎生及其委托诉讼代理人廖健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山水公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判山水公司只返还廖炎生已交房款，一、二审诉讼费用由廖炎生承担。事实和理由：导致《物业订购协议》无法履行被解除，廖炎生存在违约和过错。2014年底山水公司取得商品房预售许可证，并非山水公司不同意网签，是廖炎生不来网签合同。2016年2月1日，廖炎生提出将按揭改为一次性付款，但尚有160334元未交清。山水公司按廖炎生留的手机号发短信催促廖炎生交款和网签，廖炎生仍未交款存在违约。廖炎生手机号变更后，未履行向山水公司告知义务。本案中，并非山水公司在主观上一房二卖，不符合商品房一房二卖的规定，一审法院按一房二卖判决错误。一审判决山水公司支付的款项为515643.8元，超出涉案房屋的评估价值，且比已付房款的双倍还多，应依法纠正。廖炎生辩称，山水公司一房二卖的事实清楚，应按合同约定进行赔偿，不然就将房屋交付给廖炎生，请求二审法院驳回上诉，维持原判。廖炎生向一审法院起诉请求：解除双方签订的商品房买卖合同即《物业定购协议书》；返还廖炎生已给付购房款250000元并按年利率24%支付利息，利息自购房款交付之日起算至购房款全部返还之日止；山水公司按协议约定的已付购房款的15%赔偿廖炎生的违约损失计37500元；山水公司按廖炎生已付购房款250000元的一倍向廖炎生承担损失；本案诉讼费用由山水公司承担。一审法院认定事实：山水公司与廖炎生就廖炎生购买山水公司开发的罗马时代房地产项目（坐落于衡阳县西渡镇清江北路岭园路口）D栋一单元103室商品房达成房屋买卖协议，双方于2013年8月10日签订《物业定购协议》。协议对双方当事人的名称、住所、商品房屋的基本结构、销售方式、房屋价款的确定及总价款、付款方式、付款时间、双方权利义务、违约责任、协议生效方式等内容进行了全面约定，其中违约责任约定因合同一方违约致使合同被解除，违约方需支付对方已付购房款15％的违约责任，同时约定出卖方发生重复销售，视为出卖方违约，出卖方双倍退还预付购房款。协议签订后，廖炎生于2013年8月10日向山水公司罗马时代项目部交纳购房款110000元，于2014年2月7日交纳购房款110000元，于2016年2月1日交纳购房款11603元、交纳房屋维修基金、契税、办证费共计18397元。以上山水公司已共计收受廖炎生购房款250000元。山水公司罗马时代项目部于2016年2月1日向廖炎生出具的收条上注明廖炎生所预购房屋的新房号为****。山水公司收到廖炎生款项后，未与廖炎生签订正式的购房合同。2017年3月20日，山水公司向廖炎生发送手机短信，内容为“你好，我是罗马时代项目部的，你之前订了D****房，143．89平方米，我们现在在办房产证，打电话给你你又不接，麻烦尽快来签正式商品房买卖合同，如不回复我们，我们只好转卖，到时要退房款不要找我们，谁收了你的房款你就去找谁退房款”。山水公司在未收到原告回复的情况下，于2017年10月31日将位于衡阳县西渡镇S315线清江北路罗马时代预测****室的商品房即廖炎生预定的商品房卖给他人。为此，廖炎生多次找山水公司协商未果。在本案审理过程中，根据廖炎生的申请，一审法院委托湖南易成房地产评估有限责任公司对讼争房屋价值进行鉴定，认定该房屋现有价值为442250元（不含税费及物业专项维修基金）。一审法院认为，本案是一宗房屋买卖合同纠纷。双方签订物业定购协议，就商品房买卖合同的主要内容进行了约定，且山水公司已经按照约定收取大部分购房款，该物业定购协议应当认定为商品房买卖合同。双方自愿签订的合同未违反法律禁止性规定，依法成立并生效。山水公司作为出卖人，在商品房买卖合同签订后，又将房屋卖给第三人，构成违约。因山水公司的违约行为，导致商品房买卖合同目的无法实现，廖炎生无法取得房屋进而要求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，一审法院予以支持。但廖炎生要求按照民间借贷纠纷案件最高利率即年利率24％计算利息过高，应予调整，一审法院认为，根据审判实践，参照银行同期贷款利率，利息按年利率6％计算为宜。同时，廖炎生要求山水公司按照已付购房款的一倍承担赔偿责任过高，结合本案的实际情况，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项规定，本案山水公司承担的赔偿责任应按已付购房款的75％计算为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条第二项规定，判决：一、解除廖炎生与山水公司罗马时代项目部签订的《物业定购协议》；二、山水公司返还廖炎生已付购房款250000元，并按年利率6％支付廖炎生利息，利息自2016年2月1日起算至已付购房款还清之日止；三、山水房地产公司赔偿廖炎生违约损失37500元；四、山水公司赔偿廖炎生187500元；五、驳回廖炎生的其他诉讼请求。上述二至四项，限判决生效后十日内履行。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9175元，鉴定费6000元，合计15175元，由山水公司负担10000元，廖炎生负担5175元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：山水公司提供证据可证实该公司于2014年12月取得预售商品房许可证的事实。对一审查明的事实本院予以确认。另查明，廖炎生与山水公司签订《物业订购协议》时，廖炎生留了2个手机号码。2016年2月1日，廖炎生向山水公司最后一次交纳房款后，更换了手机号码，廖炎生称将新号码留在山水公司，但没有证据证明。2017年3月20日，山水公司向廖炎生在《物业订购协议》上留的手机号码发送短信，通知廖炎生签订正式商品房买卖合同。2017年10月31日，山水公司与案外人邹伟签订商品房买卖合同，将涉案房产卖给邹伟，价格为370000元。本院认为，山水公司与廖炎生签订的《物业订购协议》合法、有效。山水公司仅以手机短信方式通知廖炎生签订正式合同，在未收到廖炎生回复亦未依法解除《物业订购协议》的情形下，将涉案房屋出售给案外人，导致《物业订购协议》目的不能实现，构成违约，一审判决山水公司返还购房款及利息，并按协议约定赔偿损失，本院予以确认。关于山水公司是否应按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定承担赔偿责任的问题，本院认为，该惩罚性规定应是出卖人在订立商品房买卖合同时或者在商品房买卖合同履行过程中严重违反诚实信用原则、欺诈或者恶意违约，致使买受人无法得到房屋才适用。本案中，山水公司不存在主观欺诈或恶意，理由为：一、山水公司将涉案房屋出售给廖炎生的价格为362808元，未包括入户门等其他费用，出售给案外人邹伟的价格是370000元，两者差额不大，山水公司未因第二次出售涉案房屋获得不当利益；二、山水公司按廖炎生留的手机号码通知廖炎生签订正式合同，因廖炎生未及时告知山水公司其手机号码已变更，导致未收到该通知，廖炎生对协议解除也有不当之处，且山水公司是在向廖炎生发出通知7个月之后将涉案房屋卖给他人，廖炎生未提供在这期间其向山水公司支付剩余房款或者要求办理按揭手续的证据，不能证明山水公司存在主观欺诈或恶意，一审按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，判决山水公司承担赔偿责任不当，应予纠正。综上，山水公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省衡阳县人民法院（2018）湘0421民初718号民事判决第一、二、三项；二、撤销湖南省衡阳县人民法院（2018）湘0421民初718号民事判决第四、五项；三、驳回廖炎生的其他诉讼请求。一审案件受理费9175元，鉴定费6000元，合计15175元，由衡阳市山水房地产开发有限公司负担8042元，廖炎生负担7133元，二审案件受理费9175元，由衡阳市山水房地产开发有限公司负担4862元，由廖炎生负担4313元。本判决为终审判决。审判长 周 宏审判员 杨丹慧审判员 刘丽娅二〇一九年三月七日书记员 匡光美