贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终1340号上诉人（原审被告）：黄伦文，男，汉族，1971年11月21日出生，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：张飞，贵州非攻律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄俊，贵州非攻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶兴平，男，汉族，1974年10月8日出生，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：陈文，贵州广土律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州路发实业有限公司，住所地贵州省开阳县金中镇吉乐湾。法定代表人：梁红革，该公司董事长。委托诉讼代理人：王俊，贵州兴科律师事务所律师。上诉人黄伦文因与被上诉人叶兴平、贵州路发实业有限公司（以下简称路发公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院作出的（2018）黔0121民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄伦文上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与路发公司虽然签订了承包协议，但上诉人并无施工资格，双方签订的承包协议系无效合同，叶兴平在施工现场作业发生事故，属于在工作时间、工作地点，因工作原因受伤，应认定叶兴平与路发公司之间系劳动关系，并非一审认定的叶兴平与上诉人之间具有劳务关系；本案系劳动争议案件，属于仲裁前置情形，一审受理不符合法律规定，受理后应当裁定驳回起诉2、一审酌情支持的残疾辅助器具费60,000元明显过高；3、一审按城镇标准计算的伤残赔偿金错误，叶兴平的户籍系农村户口，且其在一审中未提交证据证明其在城镇居住满一年。叶兴平辩称，1、一审认定黄伦文与路发公司签订的《零星工程承包协议》违反合同法强制性规定无效正确，叶兴平与黄伦文之间是雇佣关系，认定正确；2、叶兴平遭受伤害后，至今瘫痪在床，完全依靠妻子的照顾，贵州医科大学法医司法鉴定中心根据《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008》对护理期作出认定；3、一审中，我方已经举证证明叶兴平已经脱离了农业生产，其收入全部依靠在城镇务工所得。2015年贵州省已经取消了农业户口与居民户口的限制，且叶兴平生活在开阳县城××镇，一审按照城镇标准计算残疾赔偿金正确；4、由于护理依赖程度在二次鉴定中未能进行，导致叶兴平的终身护理费和残疾辅助器具损失未能获得支持，我方对于该费用，保留继续诉讼的权利。路发公司辩称，1、从劳动法的规定来看，我公司与叶兴平之间并未订立劳动合同，我公司既未对叶兴平进行管理，叶兴平也不接受我公司规章制度的约束，我公司未向叶兴平发放工资，因此，我公司与叶兴平之间不具备劳动关系成立的要件，依据国家劳动与社会保障部发布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，我公司与叶兴平之间不存在劳动关系；2、一审酌情支持的残疾辅助器具费60,000元明显过高；3、我方认为虽然取消了农业户口与居民户口，但从叶兴平身份证上的信息来看，叶兴平居住在城关镇××××组，应当将其认定为农业人口，适用农村标准，同意上诉人的该项上述意见。叶兴平向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带赔偿原告遭受的损失2,189,868.76元；2、判令二被告负担本案案件受理费。庭审过程中，原告将诉讼请求变更为：一、判令二被告连带赔偿原告遭受的损失2,328,914.05元；二、判令案件受理费由二被告负担。一审法院认定事实：2016年2月1日，被告路发公司与被告黄伦文签订《零星工程承包协议》，约定路发公司将其化工分公司部分零星工程承包给黄伦文零星施工队，工程承包范围为新增零星土建工程、基建维修及其他临时性工程或用工等；施工区域为路发公司化工分公司生产厂区和路发化工公司生产附属设施区域内；合同有效期为1年。被告路发公司及黄伦文均签字签章确认。2016年4月16日，路发公司与黄伦文签订《外来施工安全协议书》，约定由于黄伦文一方原因造成安全事故的，由黄伦文负全部责任，并由黄伦文承担造成的经济损失和刑事责任。2016年10月25日，原告叶兴平在被告黄伦文侄儿黄辉的邀请下，至黄伦文在路发公司处承包的工程施工现场做工，做工期间原告在路发公司厂内高台上搬运彩钢瓦，原告伴随高台护栏从高台上摔下受伤。原告受伤后，到开阳县医院住院治疗59天，后转院至贵州医科大学附属医院四次住院共计103天。原告在开阳县人民医院住院期间由其家人护理，在贵州医科大学附属医院住院期间请护工进行护理。此次受伤经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定为：1、叶兴平因外伤致T6-T11椎体骨折并T8椎体压缩性骨折伴脊髓损伤遗留截瘫肌力2级，轻度排便、排尿功能障碍属二级伤残；2、叶兴平因T6-T11椎体骨折并T8椎体压缩性骨折伴脊髓损伤遗留截瘫肌力2级，轻度排便、排尿功能障碍，其护理程度为大部分护理依赖；3、叶兴平后期可行T6-T11椎体骨折内固定拆除术，所需费用约人民币9,000元-10,000元。经贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所鉴定：（一）下肢矫形器配置：髋膝踝足截瘫矫形器：档次为适合该患者的普通适用型，现行价格为50,000元/具。（二）其他辅助器具配置：1、轮椅：档次为适合该患者的普通适用型，现行价格为2,500元/辆；2、不锈钢双拐：档次为适合该患者的普通适用型，现行价格为440元/付；3、轮椅防褥疮坐垫：档次为适合该患者的普通适用型，现行价格为4,000元/个。（三）更换及维修：髋膝踝足截瘫矫形器每4年更换一具，每年的维护修理费用大约是现行矫形器价格的百分之十；轮椅每2年更换一辆，每年的维护修理费大约是现行轮椅价格的百分之十；不锈钢双拐每1年更换一副，损坏后只能更换不能维修；轮椅防褥疮坐垫每2年更换一个，损坏后只能更换不能维修。（四）更换年限：建议髋膝踝足截瘫矫形器及其他辅助器具更换年限至我国男性人口平均寿命年限。原告为此花去鉴定费3,900元。本案审理过程中，被告黄伦文对原告提供的伤残等级鉴定及残疾辅助器具费用鉴定有异议，认为该鉴定意见系原告单方自行委托鉴定得来，对其不予认可，申请对叶兴平的伤残程度按照《人体损伤致残程度分级》标准及误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。依照其申请，经一审法院委托，2018年10月25日，贵州警察学院司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，载明：（一）伤残程度：1、参照《人体损伤致残程度分级》标准第5.2.1.4条之规定，叶兴平因高坠致完全性脊髓损伤，经相关治疗后遗留截瘫双下肢肌力1级属二级伤残。2、参照《人体损伤致残程度分级》标准第5.5.1.10条之规定，叶兴平因高坠致完全性脊髓损伤，经相关治疗后遗留大小便功能障碍属五级伤残。3、参照《人体损伤致残程度分级》标准第5.8.6.3条之规定，叶兴平因高坠致多发胸腰椎椎体及脊柱附件骨折，经行手术治疗后属八级伤残。（二）误工期、护理期、营养期：参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）第9.1.2条、第9.4.2条及附录A.4条、A.5条之规定，叶兴平因高坠所受损伤的误工期限、护理期限及营养期限为本次评残前一日，即2018年10月24日，共计729天。另查明，原告叶兴平1974年10月8日生，户籍地为贵州省开阳县城××城西村××组，原告受伤前与妻子长期生活在夹山。原告家属现有母亲何显兰1938年10月15日生，兄弟姊妹7人，妻子赵天琼19**年10月6日生，长女叶春竹2002年4月28日生，次女叶佳鑫（曾用名叶春键）2008年1月2日生。同时查明，贵州警官学院鉴定费1,300元系被告黄伦文垫付。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。原告叶兴平在提供劳务时受伤致残，有权获得赔偿。本案争议焦点在于责任承担问题。根据庭审查明的事实，路发公司将其化工分公司部分零星工程承包给无建筑资质的黄伦文施工队进行施工，而后黄伦文又雇佣叶兴平做工，故黄伦文与叶兴平之间形成了雇佣关系。本案中，黄伦文作为叶兴平的雇主，对于雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，应当承担赔偿责任；路发公司违法承包，将案涉工程承包给无施工资质的黄伦文，故路发公司与黄伦文共同对叶兴平的损失承担相应的责任；而叶兴平本人作为成年人，在从事高空作业过程中未尽安全注意义务，存有过错，对其自身损害叶兴平应承担一定的责任。综合本案各方当事人的过错程度，叶兴平应自行承担20%的责任，路发公司与黄伦文连带承担80%的赔偿责任较为合理。具体赔偿费用如下：1．医疗费：原告提供了五张在开阳县人民医院治疗的票据，金额共计92,930.7元，一审法院予以确认；提供了18张贵州医科大学附属医院的自助挂号、扣费、充值、医嘱缴费凭证，对自助挂号、医嘱缴费凭证金额共计1,633.5元一审法院予以认可；对充值凭证，因非实际消费金额，一审法院不予认可。对贵州医科大学附属医院的医疗费发票5张金额共计141,188.12元予以认可。对5张贵州省人民医院的门诊发票，金额共计1,635.79元，一审法院予以认可。对开阳光正医院1,160元的医疗服务发票，因未明确医疗服务内容且发票开具时间原告正在贵州医科大学附属医院住院，不符合常理，对该发票一审法院不予认可。原告提供了6张担架费收据，金额合计270元，该收据并未明确交款人名称，考虑到原告受伤较为严重，确需使用担架，对该270元担架费酌情予以支持。原告提供了数张科开大药房的用药发票及杭州百济新特药房有限公司的用药发票，对其中载明顾客姓名为叶兴平的4张科开大药房机打发票（2017年1月11日、2017年2月9日、2017年1月4日、2017年1月8日）金额共计215.8＋68＋124＋91.8=499.6元一审法院予以确认，对其余机打用药发票，因未载明顾客姓名，无法核实其真伪，一审法院不予认可。对杭州百济新特药房有限公司的用药发票金额198元，一审法院予以认可。上述医疗费用合计238,355.71元。2．住院伙食补助费：原告受伤后，先后到开阳县医院、贵州医科大学附属医院住院共计162天，住院伙食补助费为100元/天×162天=16,200元。3．误工费：经庭审查明，原告户籍所在地及经常居住地在开阳县城××××组，原告称其长期从事焊接工作为生，但未提供工作证明及收入证明，故误工费按照2017年度贵州省居民服务、修理和其他服务业标准38,568元/年计算，误工期按照贵州警官学院司法鉴定中心司法鉴定意见为729天，误工费为38,568元/年÷365天×729天=77,030.33元。4．护理费：护理期按照贵州警官学院司法鉴定中心司法鉴定意见为729天，护理费按照2017年度贵州省居民服务、修理和其他服务业标准38,568元/年计算，护理费为38,568元/年÷365天×729天=77,030.33元；5．营养费：50元/天×729天=36,450元。6．残疾赔偿金：原告户籍地开阳××西村，按照2017年国家统计局统计区划代码分类，原告居住地属镇中心区，故原告的残疾赔偿金按照2017年度城镇居民人均可支配收入29,080元/年计算，原告主张481,757.41元，未违反法律规定，一审法院予以确认。7．被扶养人的生活费：原告长女叶春竹16岁，次女叶佳鑫10岁，母亲何显兰80岁，原告母亲共生育7个子女，其被扶养人生活费按照2017年贵州省城镇居民人均消费性支出标准20,348元/年计算，原告主张96,652.57元（12,081.57元＋67,656.8元＋16,914.2元），未违反法律规定，一审法院予以确认。8．后续治疗费：原告存在后续治疗的必要，一审法院酌情支持后续治疗费9,000元。9．残疾辅助器具费及维修费：对原告提供发票的助行器、爱民护腰带、凤凰轮椅金额共计1,480元，一审法院予以认可。对尚未实际发生的残疾辅助器具费，一审法院酌情支持60,000元的轮椅、不锈钢双拐、防褥疮坐垫费用。10．鉴定费：原告主张的鉴定费3,900元，有票据为证，一审法院予以支持。被告黄伦文申请鉴定的1,300元鉴定费，按照证据规则，由其自行负担。11．复印费：复印费315元，无法核实真伪，一审法院不予支持。12．交通费：原告提供的发票为定额发票，无法核实乘车人、乘车地点等内容，考虑原告伤情及治疗时间，交通费酌情支持2,000元。以上费用合计：1,099,856.35元，原告自行承担219,971.27元，被告路发公司、黄伦文赔偿原告879,885.08元。13．精神抚慰金：原告因高坠致2级伤残、5级伤残、8级伤残，瘫痪在床生活无法自理，考虑到原、被告的过错程度，精神抚慰金酌情支持40,000元。以上被告路发公司、黄伦文应赔偿原告919,885.08元。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第二百七十二条第三款“发包人可以与总承包人订立建设工程合同……禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工较少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”、第十七条“受害人遭受人身损害……还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”、第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合……。”、第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……”、第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定……”、第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”、第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定……”第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”、第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准……”、第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准……”、第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算……”之规定，判决：一、被告贵州路发实业有限公司、黄伦文于本判决生效之日起十五日内赔偿原告叶兴平医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等各项损失共计919,885.08元；二、驳回原告叶兴平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25,431元，由被告贵州路发实业有限公司、黄伦文负担。二审中，当事人未向本院提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：1、本案是否属于仲裁前置案件；2、叶兴平的残疾辅助器具费是否计算过高；3、叶兴平的残疾赔偿金应按何种标准计算。黄伦文主张本案系劳动争议案件，属于仲裁前置。对此，本院认为，根据一、二审查明事实来看，路发公司将涉案项目部分工程发包给黄伦文施工，黄伦文在承接工程后雇佣叶兴平在该项目工地上做工，黄伦文与叶兴平之间已经形成雇佣关系，叶兴平亦是基于其与黄伦文之间的雇佣关系向法院提起诉讼，叶兴平并未主张其与路发公司之间存在劳动关系，故对黄伦文主张仲裁前置的上诉理由不予支持。黄伦文与叶兴平之间构成雇佣关系，叶兴平主张其雇主黄伦文承担相应的赔偿责任，符合法律规定，一审认定正确，本院予以维持。黄伦文主张一审法院认定叶兴平的轮椅、不锈钢双拐、防褥疮坐垫费用共计60,000元明显过高。对此，本院认为，经贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所对其他辅助器具作出鉴定，轮椅现行价格为2,500元/辆，不锈钢双拐现行价格为440元/付，轮椅防褥疮坐垫现行价格为4,000元/个。轮椅每2年更换一辆，每年的维护修理费大约是现行轮椅价格的10%，不锈钢双拐每1年更换一副，损坏后只能更换不能维修，轮椅防褥疮坐垫每2年更换一个，损坏后只能更换不能维修，更换年限至我国男性人口平均寿命年限。根据该鉴定意见，结合我国男性平均预期寿命73.46岁，至叶兴平定残之日，其已满43周岁，故叶兴平主张的轮椅、不锈钢双拐以及轮椅防褥疮坐垫等费用应当计算如下：1、轮椅需更换16次，故轮椅费及维修费应计算为2,500元×16次＋2,500元×10%×31年=47,750元；2、不锈钢双拐需更换31付，计算为440元×31付=13,640元；3、轮椅防褥疮坐垫需更换16个，计算为4,000元×16个=64,000元。上述费用共计125,390元，黄伦文主张一审认定60,000元过高，与客观事实不符，本院不予支持，鉴于叶兴平并未提起上诉，本院对一审认定的轮椅、不锈钢双拐、防褥疮坐垫费用共计60,000元予以维持。黄伦文主张叶兴平的户籍系农村户口，叶兴平未提交证据证明其在城镇居住满一年，故一审按城镇标准计算的伤残赔偿金错误。对此，本院认为，叶兴平在一审中提交了其户籍所在地开阳县城××镇城西村民委员会出具的《证明》一份，该证明载明叶兴平的土地因2007年至2013年全部被国家建设征用，叶兴平长期在县城务工维持生计，该证据证明叶兴平已经脱离农业生产，不再以务农作为其收入来源，故一审法院按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算叶兴平的残疾赔偿金，符合客观事实，本院予以维持。综上，黄伦文的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,000元，由上诉人黄伦文负担。本判决为终审判决。审判长 韦 娟审判员 刘 静审判员 邱翠雪二〇一九年三月二十八日法官助理黄一灵书记员谭玉梅