四川省泸州市江阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川0502民初3791号 原告（反诉被告）：杨树成，男，1968年9月20日出生，汉族，住泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：龚世春，四川蜀泸律师事务所律师。 被告（反诉原告）：鲁长银，男，生于1965年3月1日，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：余学民，四川中豪律师事务所律师。 原告杨树成与被告鲁长银建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年3月30日立案后，于2016年12月19日作出（2016）川0502民初1238号民事判决。被告鲁长银不服该判决，上诉于四川省泸州市中级人民法院。2017年6月1日，四川省泸州市中级人民法院作出（2017）川05民终210号民事裁定，裁定撤销本院（2016）川0502民初1238号民事判决，发回重审。本院于2017年8月2日立案后，被告鲁长银向本院提起反诉。 本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告，下同）杨树成及其委托诉讼代理人龚世春，被告（反诉原告，下同）鲁长银及其委托诉讼代理人余学民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告杨树成向本院提出诉讼请求：1、请求法院主持原、被告双方办理工程结算；2、判令被告退还多支付的工程款121,352.82元；3、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更第2项诉讼请求金额为86,007.68元，并增加以下诉讼请求：1、要求被告支付资金占用损失97,274元（以86,007.68元为本金，从2011年9月至付清时止，按中国人民银行同期贷款的利率的2倍约1分3厘，计算至变更之日为7年零3个月）；2、判令被告支付违约金5万元。事实和理由：2010年7月8日，原、被告签订《建筑工程劳务分包合同》，合同涉及的标的位于泸州市江阳区蓝田镇，被告从事泸州市公安局“三个中心项目”建筑工程基础、主体的所有钢筋工作，并约定了明确的劳务分包价格。工程完工结算后，被告应获得的劳务费小于被告在原告处借支的相关费用。经协商未果，为维护原告的合法权益，故诉至法院。 被告鲁长银辩称，被告不欠原告的工程款，是原告拖欠被告的工程款。原告未按约支付被告工程款，其提供的工程量与合同约定不符，且原告收取被告的保证金3万元亦未退还被告，故原告应承担违约责任。被告没有违约，不应承担责任。 被告鲁长银向本院提出反诉请求：1、判令原告支付被告违约金5万元；2、判令原告支付被告剩余工程劳务报酬3万元。事实和理由：2010年7月8日，原、被告签订《建筑工程劳务分包合同》，由被告承担原告承包泸州市公安局“三个中心项目”建筑工程基础、主体的所有钢筋的制作、安装及机具和辅材等所有钢筋方面的事务。工程正负零以下按钢筋吨位400元/吨，正负零以上按26元/平方米实际建筑面积，另4个单体按20元/平方米实际建筑面积（按现行房监所测绘面积为准）；违约金5万元。履约过程中，原告仅将4个单体中的配电房交由被告施工，另3个单体转包他人施工，且因原告发生安全事故延误工期，造成被告租赁设备，聘请人员、水、电等费用的浪费和增加，故原告应承担违约责任。原告按95%支付被告的劳务费，剩余5%约3万元至今未付。为维护被告的合法权益，现被告提起反诉。 原告杨树成针对被告的反诉辩称，1、原告支付被告的报酬已超过实际应付的报酬，没有剩余款项。2、不存在工期延误的事实。3、原告亦没有承包到4个单体中的另3个单体，故原告不应承担违约责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 泸州市公安局“三个中心项目”建筑工程由四川省科茂建设工程有限公司总承包后，将该项目的工程劳务分包给四川泸州利达建筑劳务有限公司。其后，四川泸州利达建筑劳务有限公司将上述工程劳务转包给不具备相应资质的杨树成。 2010年7月8日，杨树成与鲁长银签订《建筑工程劳务分包合同》约定，杨树成将泸州市公安局“三个中心项目”建筑工程的钢筋劳务事项分包给不具备相应资质鲁长银。该合同主要内容如下：一、劳务分包内容：建筑工程基础主体的所有钢筋的制作、安装及机具和辅材等所有钢筋方面的事务。二、劳务分包价格：正负零以下钢筋按吨位400元∕吨，正负零以上（综合楼、车检中心、车管中心）按26元∕㎡实际建筑面积，另外四个单体按20元∕㎡实际建筑面积。（按现行房监所测绘面积为准）……十、劳务报酬及其费用：固定劳务价：包括且不限于完成全部分包工程内容所需的人工费、机械使用费、工程摊销材料及周转材料费、安全与质量措施及责任费用，管理、配合费用、合理利润及工程风险费用，本工程的固定劳务价，除本合同另有约定外，均为一次包死，不再调整。十一、劳务报酬支付：工程进度款：每月25日提交工程完成的固定劳务价子目量报告，按“总包合同”约定的审核程序和时间进行完成工程量报告的审定签认，次月10日前按监理人和分包人审核的完成价的75%支付劳务报酬。余款在工程竣工结算后一个月付清。十二、合同履约保证金30,000元，大写：叁万元正，此款在工程正式进场1月内退还保证金，违约金为：50,000元，大写：伍万元正；十三、本合同一式两份，双方各执一份，望双方共同遵守，自签字之日生效，具有同等的法律效力。原、被告双方分别在该合同劳务承包人、劳务分包人项下签名、捺印。 合同签订后，被告进场施工，并于2010年7月17日向杨树成缴纳履约保证金3万元。该工程施工过程中，被告自2010年11月23日至2011年8月30日期间，共向原告借支劳务费408,594元。合同中约定的四个单体中，除配电房交由被告施工外，另3个单体未交由被告施工。2011年2月27日，因车检中心出现其他施工人员伤亡事故及车管中心斜车道延误，该工程暂停施工2个月。2011年5月5日，杨树成与其发包方签订《确认单》，确认延误工期补贴共计51,000元。其后，该工程于2011年8月31日完工。工程完工后，因劳务费的结算支付争议，鲁长银及部分工人投诉于泸州市建筑工程管理局。2011年11月，泸州市建筑工程管理局在多次协调、督促总承包、劳务分包单位办理结算支付无果后，向泸州市公安局交通警察支队发出《关于动用民工工资保证金的函》，决定动用泸州市公安局交通警察支队缴纳该项目的民工工资保证金167,740元，按鲁长银等投诉并经初步核实的金额约95%解决拖欠工资问题。由相关单位在工程款结算支付劳务分包作业费时作相应扣减，层层完善相关财务手续。诉讼中，鲁长银认可在泸州市建筑工程管理局领取了该167,740元款项。2013年3月29日，泸州市公安局“三个中心项目”建设项目竣工验收合格。 2019年2月23日，四川泸州利达建筑劳务有限公司出具《说明》一份，主要内容为：泸州市建筑工程管理局支付鲁长银的民工工资保证金167,740元，是鲁长银单方提供建工局说杨树成欠其班组的工人工资，四川泸州利达建筑劳务有限公司已在当月扣减了杨树成应得劳务款，四川泸州利达建筑劳务有限公司对杨树成本项目应得的劳务费已全部结清。 由于双方对被告完成的工程量产生争议，原、被告双方至今未进行结算。原审中，经原告申请，双方选择确定，本院委托四川华蜀建设工程项目管理有限公司对泸州市公安局“三个中心项目”（含配电房、车检中心、车管中心及综合楼）相关工程量进行鉴定。经鉴定，正负零以下钢筋共350.18吨，建筑面积共13471.32㎡。原告由此垫付了鉴定费10,000元。原审按此工程量计算，原告应支付被告劳务费490,326.32元。本案诉讼中，被告以原审鉴定资料不齐，鉴定结论不准确为由，申请对其实际完成的工程量重新进行鉴定。经抽签确定，本院委托四川朋诚建设工程管理咨询有限公司进行鉴定。由于涉案工程尚未在房监部门办理不动产登记，故本院未能在泸州市不动产中心调取到涉案工程的建筑面积测算资料。2018年11月19日，四川朋诚建设工程管理咨询有限公司作出川朋工鉴字〔2018〕S005号《司法鉴定意见书》。该鉴定意见书关于鉴定计算书中工程量计量、计价说明：（1）±0.00以下钢筋重量（含签证、技术核定单）：该合同并未约定钢筋重量的计算规则，鉴定人员按设计施工图示尺寸（设计图规定的平法图集03G101-1）并结合项目实施期对应的2009《四川省建设工程量清单计价定额》相关计算规则进行计算；关于被告提出的钢筋损耗工程量列入不可确定部分。（2）合同约定正负零以上按现行房监所测绘面积进行计算，但鉴定单位在鉴定过程中一直未收到上述资料，鉴定人员按施工期对应的国家规范《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）进行计算；关于原告提出的屋顶架空层不是被告实施的工程量列入不可确定部分。该鉴定意见书鉴定意见为：（一）可确定金额：工程量、单价等鉴定事项内容事实清楚，证据充分。在鉴定中作出了确定性分析，确定金额为523,716.48元。（二）不可确定金额：合同本身内容、条款不完整及鉴定人无法辨别部分项目是否实施或重复施工；此部分涉及金额为84,166.92元。被告由此垫付了鉴定费50,000元。2018年12月5日，四川朋诚建设工程管理咨询有限公司作出《关于泸州市公安局“三个中心”劳务分包项目被告鲁长银实际完成工程的工程造价司法鉴定意见书（川朋工鉴字〔2018〕S005号）的补充说明》载明：一、修正原鉴定结论：可确定部分金额，由523,716.48元修正为491,181.38元，减少32,535.10元；不可确定部分金额，由84,166.92元修正为105,704.80元，增加21,537.88元。二、修正原因主要为：1、将被告未实施的车检中心屋顶架空层建筑面积计入了可确定面积，现将一层架空层及屋面架空层并入不可确定部分，供审判机关裁定；2、车管所增加少计算的一层走廊的建筑面积，以及扣除车管所、综合楼多计算相应洞口的建筑面积。 诉讼中，原、被告双方对鉴定机构司法鉴定意见中，被告鲁长银实际完成工程的可确定部分金额491,181.38元均无异议，但对鉴定机构司法鉴定意见中不可确定部分金额105,704.80元存在以下争议： 1、关于外检中心孔桩1,408.40元。原告认为未委托鲁长银施工，不应计算工程量。被告认为实际金额应为1,760.50元，且应按实际施工计算工程量。 2、关于变更增加项目3,489.20元（含检查井井盖钢筋，车检、车管、综合楼等塔吊基础，综合楼、车管所、车检中心增加构造柱、梁等构件）。原告认为双方合同未约定，不能计算工程量。被告认为变更增加的项目实际金额应为3,812.80元，且由被告实施，虽在双方合同约定之外，但应计算被告的工程量。 3、关于计时工7,012.50元。原告认为，双方合同约定是包干人工费用，不存在计时工问题，签字人陈杰也不是原告方管理人员，不应计算工程量。被告认为计时工价格应为11,220元，有原告方管理人员陈杰签字，应计算被告的工程量。 4、关于车检中心（屋顶架空层）42,474.64元。原告认为该屋顶架空层不属被告施工范围，不能计算为被告的工程量。被告认为，屋顶架空层虽不是被告施工，但采光棚下的框架柱子涉及钢筋工程属被告施工，故应按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）的规定计算被告的工程量。 5、关于停工损失40,060元。原告认为发生安全事故停工属实。但被告的停工损失没有原告的签字认可，且双方合同是固定包干价，不再调整，故不能计算被告的工程量。被告认为他人发生安全事故停工，造成被告租赁设备、房租、生活费、管理费超支，且杨树成亦获得其发包方延误工期的补贴，故应由原告承担。 6、钢筋损耗11,260.06元（含可确定部分钢筋损耗10,917.23元和不可确定部分钢筋损耗342.83元）。原告认为双方的合同约定固定包干价，不应按定额标准再计算损耗，故不能计算被告的工程量。被告认为钢筋工程会产生损耗，相关规定也规定损耗量为7%，损耗的钢筋需人工切割，产生人工费用，故因计算工程量。 审理中，经调解，双方当事人未能达成协议。 本院认为：一、关于原、被告之间分包合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，四川泸州利达建筑劳务有限公司将其分包泸州市公安局“三个中心项目”建筑工程劳务转包给不具备相应资质的杨树成后，杨树成又与鲁长银签订《建筑工程劳务分包合同》，将其所承包的工程劳务分包给同样不具备相应资质条件的鲁长银负责施工，故杨树成与鲁长银之间的《建筑工程劳务分包合同》，违反法律的禁止性规定而依法当属无效。该合同虽无效，但鉴于鲁长银施工的相关工程已经竣工验收合格，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，对原、被告双方提出应参照合同约定结算工程价款的诉讼主张，本院应予支持。 二、关于被告完成工程量及停工损失的问题。原、被告双方签订《建筑工程劳务分包合同》第二条约定劳务分包价格：正负零以下钢筋按吨位400元∕吨，正负零以上（综合楼、车检中心、车管中心）按26元∕㎡实际建筑面积，另外四个单体按20元∕㎡实际建筑面积。（按现行房监所测绘面积为准）。由于涉案工程尚未在房监部门办理不动产登记，未能获得房监部门关于涉案工程的建筑面积测算资料，故四川朋诚建设工程管理咨询有限公司按涉案工程施工期对应的国家规范《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）来进行计算。诉讼中，原、被告双方对该鉴定意见中关于被告鲁长银实际完成工程的可确定部分金额491,181.38元亦无异议，故本院对此予以采信。针对双方对该鉴定意见中不可确定部分金额105,704.80元存在的争议，本院分别评析如下： 1、关于外检中心孔桩1,408.40元。本院认为，双方合同中虽未约定此工程，但原告作为被告分包工程劳务的发包方，明知被告实际施工此工程而未提出反对意见，且未举出其已告知被告不另计工程量的相关证据，应视为对被告实际施工此工程认可，故该外检中心孔桩1,408.40元应计入被告施工的工程量。对于被告提出实际金额应为1,760.50元的主张，因其举出的相关证据不足以证实其主张的事实，故本院依法不予支持。 2、关于变更增加项目3,489.20元（含检查井井盖钢筋，车检、车管、综合楼等塔吊基础，综合楼、车管所、车检中心增加构造柱、梁等构件）。本院认为，与前述第1项同理，应计入被告施工的工程量。对于被告提出实际金额应为3,812.80元的主张，因其举出的相关证据不足以证实其主张的事实，故本院依法不予支持。 3、关于计时工7,012.50元。本院认为，双方签订《建筑工程劳务分包合同》第十条约定“劳务报酬及其费用采用固定劳务价，包括且不限于完成全部分包工程内容所需的人工费……除本合同另有约定外，均为一次包死，不再调整。”现被告未举出足以证明其于合同之外产生计时工，应另计相关费用的证据，且原告对此亦不予认可，故此项费用不应计入被告的工程量。 4、关于车检中心（屋顶架空层）42,474.64元。原、被告双方对该屋顶架空层采光棚不属被告施工，以及该采光棚下的框架柱子涉及钢筋工程属被告施工的事实无异议。由于双方的《建筑工程劳务分包合同》于2010年7月8日签订，涉案工程于2011年8月31日完工，故采用双方签订合同及涉案工程施工期对应的国家规范《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）来确定相关工程量，更符合双方签订合同时能预见损益的客观情况，而不能采用双方签订合同及工程完工后实施的双方不能预见损益的《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）的规定来计算相关工程量。因此，根据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）相关规定，鉴于该屋顶架空层采光棚不属被告施工范围，故此项费用不应计入被告的工程量。 5、关于停工损失40,060元。双方签订《建筑工程劳务分包合同》虽约定固定包干价，不再调整，但未就停工损失的负担进行明确约定。根据被告举出的相关证据，本院认定被告的停工损失为机械租赁15,840元、房租费2,700元、管理人员工资10,000元，合计28,540元。对于被告未能举证而主张的生活费11,520元，本院不予支持。鉴于涉案工程因其他施工人员伤亡事故及车管中心斜车道延误而暂停施工，造成被告租赁设备、房租、管理费等超支28,540元的事实客观存在，且原告亦在其发包方获得相应停工补贴，故被告的此项损失应由原告负担。 6、关于钢筋损耗11,260.06元（含可确定部分钢筋损耗10,917.23元和不可确定部分钢筋损耗342.83元）。本院认为，原、被告之间合同虽约定固定包干价，但该合同并未约定钢筋重量的计算规则，且实际钢筋施工中会产生损耗，故鉴定机构 根据项目实施期对应的2009《四川省建设工程量清单计价定额》按7%计算的钢筋损耗11,260.06元，应计入被告的工程量。 综上，本院认定，对于双方争议的上述6项不可确定部分金额，应计入被告工程量的金额为16,157.66元（外检中心孔桩1,408.40元＋变更增加项目3,489.20元＋钢筋损耗11,260.06元）。对于双方其余工程量争议，因双方的合同约定为固定包干价，不再重复计算。对于被告未能举证而主张的生活费11,520元损失，本院不予支持。因此，被告实际完成工程量为507,339.04元（491,181.38元＋16,157.66元）。同时，被告的停工损失28,540元应由原告承担。 三、关于双方的违约金问题。如前所述，原、被告之间的《建筑工程劳务分包合同》，违反法律的禁止性规定而属无效合同。该合同约定的违约金条款属无效条款。因此，双方依据无效条款向对方提出违约金主张，本院均不予支持。 四、关于双方的债权债务及利息问题。1、被告鲁长银于2010年7月17日向杨树成缴纳履约保证金3万元，原告虽主张已归还，但未举出相关证据，故本院认定该保证金3万元应在原告借支被告的工程款中予以扣减。2、截止于2011年11月，被告鲁长银在原告处借支劳务费408,594元，以及在泸州市建筑工程管理局领取该项目的民工工资保证金167,740元，合计576,334元。根据泸州市建筑工程管理局《关于动用民工工资保证金的函》，以及四川泸州利达建筑劳务有限公司出具《说明》，该167,740元已在杨树成应得劳务款中扣除，故杨树成主张该167,740元作为被告在原告处借支预付的工程款，合计借支预付的工程款576,334元的理由成立，本院予以支持。3、如前所述，被告完成的工程量为507,339.04元，停工损失为28,540元。上述1-3项扣减后，原告多支付被告工程款为10,454.96元（576,334元-30,000元-507,339.04元-28,540元）。因此，被告应退还原告多支付的工程款10,454.96元。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，被告应自2011年12月1日起，以工程款10,454.96元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，至该款付清为止。对于原告要求按照按中国人民银行同期贷款的利率的2倍计息的主张，因不符合上述规定，本院不予支持。本案鉴定费用杨树成垫付10,000元，鲁长银垫付50,000元，合计60,000元，因双方对被告完成的工程量及停工损失产生争议需鉴定而产生，故应由双方各承担50%，即各承担30,000元。扣除原告已支付的鉴定费10,000元后，原告应支付被告鉴定费20,000元。 综上所述，为保护当事人的合法权益，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）鲁长银于本判决生效之日起十日内，退还原告（反诉被告）杨树成多支付的工程款10,454.96元，并自2011年12月1日起，以工程款10,454.96元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，至该款付清为止； 二、原告（反诉被告）杨树成于本判决生效之日起十日内，支付被告（反诉原告）鲁长银垫付的鉴定费20,000元； 三、驳回原告（反诉被告）杨树成的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）鲁长银的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费4,799元，由原告（反诉被告）杨树成负担4,000元，被告（反诉原告）鲁长银负担799元。反诉案件受理费900元，由被告（反诉原告）鲁长银负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审 判 长  吴晓明 人民陪审员  王书平 人民陪审员  李文林 二〇一九年三月二十九日 书 记 员  鲜佳芯