宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁04民终241号 上诉人(原审原告)：张娅芳，女，汉族，1966年9月22日出生，中专文化，隆德县人民医院职工，住宁夏隆德县城。 委托诉讼代理人:栾志凌，宁夏大光明律师事务所律师。代理权限:特别授权。 被上诉人(原审被告)：杜炳忠，男，汉族，1962年6月22日出生，中专文化，隆德县人民医院职工，住宁夏隆德县城。 被上诉人(原审被告)：阳光财产保险股份有限公司平凉中心支公司。住所地：甘肃省平凉市崆峒区崆峒西路。 负责人：戴琪军，系该支公司总经理。 委托诉讼代理人：洪勇，男，系该公司员工。代理权限：特别授权。 上诉人张娅芳因与被上诉人杜炳忠、阳光财产保险股份有限公司平凉中心支公司（以下简称阳光财险平凉支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区隆德县人民法院（2018）宁0423民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张娅芳及其委托诉讼代理人栾志凌、被上诉人杜炳忠、被上诉人阳光财险平凉支公司的委托诉讼代理人洪勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张娅芳上诉请求:1、撤销隆德县人民法院(2018)宁0423民初1138号民事判决，依法改判支持张娅芳一审诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费由杜炳忠、阳光财险平凉支公司负担。事实和理由：一、张娅芳有新的证据证实一审认定的关键性证据失实。张娅芳在第二次治疗出院的实际情况是左下肢仍石膏固定，并非出院记录记载的四肢关节活动无受限、畸形，各肢感觉、运动无障碍。张娅芳就该情况到隆德县人民医院了解，主治医师发现因工作失误书写病历时，未对骨科疾病进行专科记录，且对病历记载是复制粘贴其他病历，对内容没有进行修改，出现错误,其遂对第二次出院记录出具了补正证明。因张娅芳未发现出院记录错误，便将所有住院资料提供给鉴定机构进行了鉴定。现因关键性证据严重失实，直接导致一审判决处理不当。二、张娅芳损伤为十级伤残，杜炳忠、阳光财险平凉支公司应赔偿残疾赔偿金、精神损失费、被抚养人生活费及鉴定费。一审中，阳光财产保险股份有限公司并无足以反驳固原市人民医院司法鉴定中心鉴定意见的证据，一审准许该公司重新鉴定申请，违反法律规定，而前后两次的鉴定意见作出了不同的结论，影响了实体处理。退一步讲，即使申请重新鉴定的请求符合法律规定，但有新的证据证实西北政法大学司法鉴定中心的鉴定意见据以得出结论的检材存在错误，故其得出的鉴定结论也属错误。固原市人民医院司法鉴定中心依据的检材正确，鉴定机构及鉴定人员具备相关资格，不存在鉴定结论明显依据不足及鉴定程序严重违法情形，应以该鉴定意见为准，认定构成十级伤残。三、一审认定误工费、护理费过低。一审基于错误的出院记录确定误工及护理期限，与实际情况不符，误工期及护理期远远长于一审认定的期限。一审应当释明张娅芳可以就误工期申请鉴定，但一审未释明酌情认定，程序上存在瑕疵，且现在伤情还未治愈，无法走路及工作。综上，请二审依法改判。 杜炳忠辩称，一审认定事实清楚，处理正确。 阳光财险平凉支公司辩称，一审判决公平合理，法律程序适当，驳回上诉人的上诉请求。 张娅芳向一审法院起诉请求：1、判令杜炳忠、阳光财险平凉支公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、住宿费、交通费、营养费、精神损失费、被扶养人生活费共计146771.38元及第二次鉴定时支付交通费、住宿费、误工费共计3461.77元，合计150233.15元；2、案件受理费由杜炳忠、阳光财险平凉支公司负担。 一审法院认定事实：2017年10月25日14时10分许，杜炳忠驾驶宁DY####号小型轿车在隆德县人民医院内行驶时，与张娅芳发生相撞，致张娅芳受伤，造成交通事故。经隆德县公安局交警大队道路交通事故认定书认定，杜炳忠负事故的全部责任。张娅芳受伤后当天被送到隆德县人民医院住院治疗，经诊断为左外踝骨折，住院12天，支付医疗费4661.93元，由杜炳忠垫付。出院时医嘱要求加强营养、避免摔伤，患肢石膏外固定6周，定期1月、3月、半年复查，根据骨折愈合情况，指导下地活动。2017年11月7日，张娅芳第二次到隆德县人民医院住院治疗，经诊断为面神经麻痹、左足外踝骨折、高血压、急性上呼吸道感染，住院19天，支付医疗费6754.48元。病历出院情况显示四肢关节活动无受限、畸形，各肢感觉、运动无障碍。在法庭审理过程中，阳光财险平凉支公司申请对伤残等级进行重新鉴定。经双方随机选取，委托西北政法大学司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定张娅芳损伤程度不构成伤残。杜炳忠驾驶的车辆在阳光财险平凉支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险，商业第三者责任险的责任限额是50万元，发生事故时，在保险期限内。一审法院认为，杜炳忠作为机动车驾驶人未按照操作规范安全驾驶机动车，与张娅芳发生相撞，致张娅芳受伤，造成交通事故。本次交通事故发生后，经隆德县公安局交警大队道路交通事故认定书认定张娅芳无责任，杜炳忠负全部责任。因杜炳忠驾驶的车辆在阳光财险平凉支公司投了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险，对于张娅芳损失，应由阳光财险平凉支公司在保险范围内赔偿。具体的赔偿范围和标准，应根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院》的有关规定，并参照《2018年度宁夏回族自治区道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》的标准来计算确定。张娅芳各项损失应确定为：医疗费，按照张娅芳及杜炳忠提供的医疗费票据，确定为11416.41元；误工费，张娅芳虽然从2017年10月25日至2018年3月31日请假治疗，但结合两次住院治疗情况、出院情况及出院医嘱，张娅芳于2017年11月7日第二次住院时，主要治疗的是面神经麻痹、高血压等疾病，且出院情况显示四肢关节活动无受限、畸形，各肢感觉、运动无障碍。因此，张娅芳主张的误工期限过长，酌情确定为99日（2017年10月25日至2018年1月31日），由于张娅芳有固定收入，误工费按照实际减少的收入计算。按照张娅芳提供的隆德县人民医院出具的证明，2017年10月25日至2018年1月31日其减少的收入为15106.67元，故张娅芳住院治疗期间的误工费为15106.67元。虽然第二次鉴定结果为张娅芳的损伤程度不构成伤残，但张娅芳因重新鉴定，确实产生误工费729.77元，应予支持，故误工费合计为15836.44元；护理费，按照住院治疗天数及出院医嘱要求石膏外固定6周，护理天数确定为42天，按照2018年宁夏农、林、牧、渔业年均工资45109元即每天123.58元计算，即为5190.36元（123.58元×42天）；住院伙食补助费，按照住院治疗天数31天，每天100元计算，确定为3100元；营养费，按照张娅芳伤情及出院医嘱，酌情确定为2000元；交通费，结合两次在本县医院住院治疗及去西安做鉴定的实际情况，酌情确定为800元；住宿费，张娅芳去西安做鉴定时确有住宿必要，结合提供的住宿费票据，确定为796元。以上费用共计39139.21元。西北政法大学司法鉴定中心鉴定张娅芳损伤程度不构成伤残，该鉴定意见书分析说明更为详尽，分析说明内容与张娅芳第二次住院治疗时病历记载的出院情况基本一致。因此，西北政法大学司法鉴定中心鉴定意见书的证明力大于固原市人民医院司法鉴定中心鉴定意见书，故应认定张娅芳损伤程度不构成伤残，对其主张的残疾赔偿金、鉴定费、精神损失费及被扶养人生活费，不予支持。关于阳光财险平凉支公司支付的鉴定费1680元，因该费用是阳光财险平凉支公司为收集提供对自己有利的证据而支付的费用，该费用应由阳光财险平凉支公司承担。对杜炳忠垫付的医疗费4661.93元，应由张娅芳予以返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、由阳光财产保险股份有限公司平凉中心支公司赔偿张娅芳各项费用共计39139.21元；二、由张娅芳返还杜炳忠垫付的医疗费4661.93元；以上费用均于判决生效后一月内付清。三、驳回张娅芳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3248元，减半收取计1624元，由张娅芳负担1000元，杜炳忠负担624元。 本院二审期间，张娅芳围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。本院认定：张娅芳提供的隆德县人民医院诊断证明书两份，隆德县医院出具的证明两份，隆德县人民医院临时医嘱一份,不属二审新的证据，且证明不符合证据的形式要件,对其证明效力不予认定。 二审查明的事实与一审查明的事实一致,本院予以确认。 本院认为，关于张娅芳提出其二次住院治疗时，主治大夫书写病历存在失误情形,该大夫现已出具相关补正证明，故西北政法大学司法鉴定意见据以鉴定的检材存在错误，其鉴定意见不构成伤残应属错误的上诉意见，因张娅芳二审提供的证据不属新的证据且不符合证据的形式要件，不能有效的证明上述事实的存在，且西北政法大学司法鉴定意见均依据上诉人张娅芳提供的检材为依据，故其上述理由不能成立，不予支持。因此，西北政法大学司法鉴定意见客观真实，一审依据该意见确定张娅芳不构成伤残应属正确。固原市人民医院司法鉴定中心认定张娅芳构成十级伤残的鉴定意见系由张娅芳自行委托，阳光财险平凉支公司对该意见不予认可，并申请了重新鉴定，该情形符合法律规定，一审未予采纳该鉴定意见应属正确。故张娅芳主张的残疾赔偿金、精神损失费、被抚养人生活费及其固原市人民医院司法鉴定中心的鉴定费应不予得到支持。另外，一审结合张娅芳的伤情及住院天数，酌情确定误工费及护理费应属合理，故关于张娅芳上诉提出一审认定误工费、护理费不当的意见，不予支持。 综上所述，张娅芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3248元，由上诉人张娅芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘万德 审判员  王喜军 审判员  李凤玲 二〇一九年三月二十八日 书记员  周亮亮