新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民终402号 上诉人（原审被告）：新源县人民医院。住所地：新源县恰普河路**。 负责人：唐小宾，该院业务副院长。 委托诉讼代理人：黄雪梅，女，该院医务部主任。 委托诉讼代理人：邢莉，新疆元正盛业（新源）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马某，男，2015年6月11日出生，回族，学龄前儿童，住伊宁市。 法定代理人：杨某（系马某的母亲），女，1983年4月14日出生，回族，无业，住伊宁市。 上诉人新源县人民医院（以下简称新源县医院）因与被上诉人马某医疗损害责任纠纷一案，不服新源县人民法院（2019）新4025民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新源县医院的委托诉讼代理人黄雪梅、邢莉，被上诉人马某的法定代理人杨某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 新源县医院上诉请求：撤销原判，查明事实后依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由马某负担。事实和理由：一、一审查明事实不清。其对马某的病情诊断无误，实施手术的医具备合法医师资质。对于马某术后出现的症状，其在设备、技术达不到进一步诊疗的情形下，积极建议病人家属向上一级医疗机构继续治疗，病人家属也同意转到伊犁州友谊医院继续治疗。其所实施的诊疗行为并无不当，也未违反治疗常规，且在病历上有书面记载。二、一审判决适用法律错误。1.《医疗事故处理条例》规定的各项赔偿项目中，没有护理依赖。应适用《工伤保险条例》第三十四条第二项规定“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”的规定计算马某的护理依赖费用，而非简单的只依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条酌情计算十年。2.新疆中业司法鉴定所是不在法院可选具备涉诉鉴定资格范围内的鉴定机构，只做了伤残等级、护理依赖等级的鉴定，未作诊疗行为是否具有过错及过错参与度大小的鉴定。新疆中业司法鉴定所出具的司法鉴定意见书是不能作为本案判决其承担赔偿责任的唯一证据。3.一审判决对于其所提供的证据未提。尤其是新疆维吾尔自治区医疗调解委员会文件。一审判决未适用《医疗事故处理条例》，适用了《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定；引用及采信的证据是鉴定程序存在严重违法，且与事实也不相符的两份《医疗事故技术鉴定书》。三、其对于马某在阑尾手术后两家医院的诊疗、救治下出现的结果，再次提出重新由法院委托中华医学会或其他省会有资质的司法鉴定机构对其在救治、诊疗马某的过程中，有无诊疗过错行为，对马某现有的术后病状有无因果关系，过错参与度是多少等作出鉴定之申请。 马某辩称，新源县医院存在误诊，手术不规范，护理不及时。转院是其主动要求的。请求维持原判。 马某向一审法院起诉请求：1、要求新源县医院赔偿其医疗费202,561元；护理费35,932元（193天×186）；住院伙食补助费11,580（193天×60元）；残疾生活补助费683,910元（22,797元×30年）；精神抚慰金68,391元；营养费28,680元；住宿费4906元；后期依赖护理费用1,358,640元（67,932元×20年）；交通费11,912.1元。本案诉讼费由新源县医院承担。 一审法院认定事实：马某于2017年4月22日23时09分以“转移性右下腹疼痛不适2天”为主诉入住新源县医院。入院查体：T36.5℃，P88次/分，R23次/分。专科检查：患者查体不配合，腹部平坦，腹式呼吸存在，无腹壁静脉曲张，未见肠型及蠕动波，腹软，全腹压痛，患者拒触，尤以右下腹为甚，反跳痛明显，未触及包块。肝脾肋下未触及，Murphy征阴性，腹部叩诊呈鼓音。移动性浊音阴性，肠鸣音4次/分，腹部未闻及血管杂音及摩擦音，结肠充气实验阳性。入院时B超：腹腔积液。入院诊断：腹痛待查;急性阑尾炎？马某入院后完善相关检查，急诊在全麻下行“腹腔镜下阑尾手术”，术后安返病区，给予抗感染、补液对症治疗。当日19时马某突然出现抽搐，表现为双眼上翻，口唇发绀，牙关紧闭，四肢小抽动，无大小便失禁，请儿科医护人员协助抢救后，转入重症医学科，给予头罩吸氧、重症监护、完善相关检查，经验性抗感染治疗，抽取血培养，心室心率搏动在190次/分左右，双肺可闻及湿性啰音，考虑合并左心功能不全，控制高热（药物+物理降温），给予西地兰针持续泵入纠正心衰，甘露醇针60ml快速静脉注射脱水降颅压，力月西针持续泵入镇静预防抽搐。 2018年4月24日，马某家属要求转上级医院继续治疗。出院诊断：高热惊厥；脓毒血症；感染中毒性脑病；急性化脓性穿孔性阑尾炎；急性腹膜炎；急性左心功能不全。马某实际住院2天，支出医疗费7763.02元。 2017年4月24日,马某以“阑尾炎切除术后两天，发热伴抽搐2天”为主诉入住伊犁哈萨克自治州友谊医院。查体：T39℃，P159次/分，R56次/分，Wt:14Kg。意识昏迷，语言失音，腹部可见新鲜腹腔手术切口，未见明显渗出，腹肌紧张，压痛及反跳痛检查不配合。四肢肌力、肌张力减弱，病理反射阳性。入院诊断：化脓性阑尾炎合并弥漫性腹膜炎阑尾切除术后；抽搐原因待查颅内感染？；脓毒血症；感染性休克；多脏器功能衰竭（脑、心、肝、凝血系统）；轻度贫血；水电解质酸碱平衡紊乱代谢性酸中毒。入院后完善相关检查，给予吸氧、抗炎、抑酸、补液、营养支持、激素、镇静、纠正水电解质酸碱平衡紊乱等对症治疗。马某于2017年4月28日决定自动出院。出院诊断：多脏器功能衰竭（脑、心、肝、凝血系统）；脓毒血症；感染性休克；抽搐原因待查颅内感染？；化脓性阑尾炎合并弥漫性腹膜炎阑尾切除术；水电解质酸碱平衡紊乱代谢性酸中毒。马某实际住院4天，支出医疗费19,111.44元、门诊费1324元。 2017年8月10日,马某以“高热昏迷后运动、意识障碍3月余”为主诉入住伊犁州妇幼保健医院。入院诊断：脑性瘫痪；精神发育迟缓（极重度）。入院后予运动疗法、推拿治疗、运动训练、三维快速牵引、视听训练、药浴、牵引治疗等综合康复训练。马某实际住院12天，支出医疗费用5223.12元。马某于2017年11月12日至24日、2018年2月4日至20日、2018年2月25日至3月14日、2018年3月22日至4月11日、2018年4月25日至5月11日、2018年5月13日至25日、2018年6月10日至6月21日分别在伊犁州妇幼保健医院住院12天、支出医疗费4971元；住院16天，支出医疗费7576元（其中医保统筹2653.2元，自行支出4922.8元）；住院17天，支出医疗费6945元（其中医保统筹2540.4元，自行支出4404.6元）；住院20天，支出医疗费6438元（其中医保统筹2236.8元，自行支出4201.2元）；住院16天，支出医疗费6278元（其中医保统筹2230.8元，自行支出4047.2元）；住院12天，支出医疗费4881.34元（其中医保统筹1860.8元，自行支出3020.54元）；住院11天，支出医疗费3876.17元（其中医保统筹1284.71元，自行支出2591.46元）。 2018年1月5日，马某以“间断抽搐伴智能发育减退8月余”为主诉入住首都医科大学附属儿童医院。入院诊断：症状性癫痫；精神发育迟缓。完善相关检查，症状性癫痫诊断明确，符合迷走神经刺激器植入术的适应症，并于2018年1月12日全麻下行迷走神经刺激器植入术，术后马某病情平稳，出院诊断：症状性癫痫；精神发育迟滞。马某实际住院8天，支出医疗费90,172.53元、门诊费1033.8元。 2018年7月5日，马某以“中毒性脑病后1年余”为主诉入住西安中医脑病医院。出院诊断为：中毒性脑病后遗症；继发性癫痫。实际住院43天，支出医疗费15,683.2元。 另查明，马某在治疗期间多次到伊宁市人民医院、中国解放军第十一医院（伊宁市）、北京长安中西医结合医院门诊检查治疗，并支出医疗费用为2731.7元；并购买康复器具儿童多功能站立架2020元、远程控制仪7500元。 再查明，经马某母亲杨某申请，2017年12月28日新源县卫生和计划生育委员会作为委托人向伊犁州医学会申请就新源县医院对马某在治疗过程中的诊疗活动，是否构成医疗事故。伊犁州医学会于2018年2月6日出具伊医鉴（2018）02号医疗事故技术鉴定书，根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条，《医疗事故分级标准（试行）》第一条第二项、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条第一项之规定：本病例属于一级乙等医疗事故，新源县医院承担完全责任。新源县医院对该鉴定书不服。2018年6月13日经新源县医院申请，伊犁哈萨克自治州卫生和计划生育委员会作为委托单位向新疆医学会就新源县医院对马某在该院的诊疗活动，进行重新鉴定。2018年7月25日，新疆医学会作出新医会鉴2018-23号医疗事故技术鉴定书，该鉴定书认为新源县医院在诊疗过程中存在以下违规事实：1.患儿入院时查体提示：全腹压痛、反跳痛明显，B超提示腹腔积液，应考虑存在急性化脓阑尾炎并穿孔的可能性，医方对患儿病情危重程度估计不足，术前未严格履行三级查房制度及术前讨论制度，对未满2周岁且可能存在阑尾穿孔的患儿采取腹腔镜治疗的方案未予以充分评估。2.患儿手术记录显示：术中见“阑尾区及盆腔大量脓性渗出液，量约40ml”，在此种情况下，医方应彻底清洗吸尽腹腔内存在的脓液及渗出液，应灌注大量液体进行腹腔冲洗，考虑到患儿较小，腹腔镜视野有限，必要时可转开腹手术，术后应留置引流。3.医方术后对患儿病情变化观察不仔细，根据“新源县人民医院病情观察记录单”显示，2017年4月23日2：32至13：32分，医方仅记录了患儿术后的SPO2情况，对于患儿其他生命体征（如心率、血压、出入量等）监护不到位，当日19：00患儿出现抽搐。医方对患儿治疗过程中未彻底冲洗腹腔，未按要求放置引流，术后监护不到位，以上违规行为是导致患儿发生感染性休克、多脏器功能衰竭、中毒性脑病的直接原因。综上所述，医方的违规行为与患儿目前智力障碍有直接因果关系。故根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条，《医疗事故分级标准（试行）》第一条第二项、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条之规定：本病例属于一级乙等医疗事故，医方承担完全责任。对患者的医疗护理医学建议：积极康复治疗。 2018年8月26日，经新疆维吾尔自治区医疗纠纷人民调解委员会协调，由双方共同申请新疆中业司法鉴定所对原告进行伤残等级及护理依赖做司法鉴定。新疆中业司法鉴定所于2018年8月30日出具新中业司鉴所（2018）临鉴字第490号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人马某的伤残等级为1级；被鉴定人马某的护理依赖程度为完全护理依赖。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中因双方就诊疗活动是否有过错存在争议，为解决争执，尽快解决纠纷、化解矛盾，新源县卫生和计划生育委员会作为委托人向伊犁州医学会申请就新源县医院对马某在治疗过程中的诊疗活动，是否构成医疗事故，进行医疗事故鉴定。伊犁州医学会出具伊医鉴（2018）02号医疗事故技术鉴定书，认为本病例属于一级乙等医疗事故，新源县医院承担完全责任。新源县医院对该鉴定书不服，伊犁哈萨克自治州卫生和计划生育委员会作为委托单位向新疆医学会就新源县医院对马某在该院的诊疗活动，进行重新鉴定，鉴定过程中，新源县医院也向新疆医学会提供关于患者马某纠纷案件的答复书。新疆医学会作出新医会鉴2018-23号医疗事故技术鉴定书，认为本病例属于一级乙等医疗事故，医方承担完全责任。新源县医院对两份医疗事故鉴定书均提出异议，根据《民事诉讼证据规定》第二十八条之规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”但庭审过程中，新源县医院未提供证据证实该鉴定结论存在鉴定机构人员或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；鉴定程序严重违法；鉴定结论明显依据不足等情形，故对新源县医院提出要申请重新鉴定的申请，不予支持。应由新源县医院赔偿马某的合理经济损失。 马某主张经济损失为：1.医疗费202,561.35元，经过对医疗费票据审核，扣除医疗统筹支付的部分，医疗费应180,721.61元；2.护理费35,932元，马某实际住院181天，参照2017新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资计算，护理费应为33,686.82元【181天×（67,932元÷365天）】；3.住院伙食补助费11,580元，参照本地国家机关一般工作人员的出差标准，该费用应为7240元（181元×40元）；4.残疾生活补助费683,910元（22,797元×30年），残疾生活补助费是对受害人因人身受损害致残而丧失全部或部分劳动能力而必须生存而给予的生活费用的赔偿，性质与《侵权责任法》规定的残疾赔偿金性质一致，主张本病例属于一级乙等医疗事故，且马某构成一级伤残、系非农业户口，应按照残疾赔偿金标准计算，根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，故残疾生活补助费为615,500元（30,775元×20年）；5.后期依赖护理费，马某的护理依赖程度为完全护理依赖，根据马某的实际伤情及年龄，酌定护理期为10年，参照新疆维吾尔自治区2017年经济和社会发展统计数据中在岗职工年平均工资67,932元计算，后期护理费应为679,320元（67,932元×10年）；6.交通费11,912.1元，马某因就医或转院治疗必然产生交通费用，结合马某的实际情况及所提供交通费据，酌定交通费为8500元；7.住宿费4906元，结合的实际情况及所提供住宿费据，酌定住宿费为2600元；8.精神抚慰金68,391元，结合马某的实际病情、伤残等级及本地经济状况，酌定为50,000元。以上合计为1,577,568.43元。马某主张营养费用，因出院医嘱均未要求加强营养，且新源县医院不予认可，故对该请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、新源县医院于判决生效十日内赔偿马某经济损失1,577,568.43元。二、驳回马某的其他诉讼请求。案件受理费减半收取13,016元(申请缓交)，由马某负担3516.8元，由新源县医院负担9499.2元，该受理费缓交至执行中收回。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 另，马某在二审期间申请先予执行，本院作出（2019）新40执26号民事裁定书。新源县医院在收到先予执行民事裁定后，先行支付了30万元，双方当事人均认可该笔款项应从马某的赔偿款中予以扣减。 本院认为，本案争议焦点为：一、新源县医院承担责任比例问题。二、赔偿认定问题。 关于争议焦点一。在因医疗行为引起的侵权纠纷中,医疗机构是否应当承担赔偿责任及如何承担赔偿责任,应根据医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系及医疗过错的程度予以确定。涉案医疗纠纷发生后，当地卫生行政管理机关在新源县医院对医疗事故技术鉴定的异议申请后，征得双方当事人的同意后，委托新疆医学会作出了医疗事故技术鉴定，鉴定程序符合《医疗事故处理条例》的规定。新疆医学会根据医患双方的争议要点，结合相关材料，对医疗机构在医疗活动中是否违反医疗卫生法律、法规和诊疗护理规范、常规,医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系,医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度,是否构成医疗事故、医疗事故的等级等事项作出了鉴定意见。因此,新疆医学会作出的医疗事故技术鉴定可以认定事实、分清责任。故对新源县医院要求进行医疗过错鉴定的申请，不予准许。因新疆医学会在作出的医疗事故技术鉴定意见中认定“本病例属于一级乙等医疗事故，医方承担完全责任”。据此，新源县医院应承担全部民事赔偿责任。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》已经最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性文件（第十批）的决定予以废止。涉案医疗损害责任纠纷案件应适用《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，认定马某的各赔偿项目、标准和数额。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款规定“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”马某定残后护理费应依上述法律规定予以认定。马某经司法鉴定为完全护理依赖，根据《人身损害护理依赖程度评定（GB/T31147-2014）》中关于护理依赖赔付比例的规定，应按100%比例赔付护理费。一审判决认定马某的各项赔偿，于法有据，本院予以支持。在二审诉讼期间，新源县医院前行向马某支持30万元，该款应从新源县所应支付的赔偿款中予以扣除，实际向马某支付赔偿款1,277,568.43元(1,577,568.43元-300,000元)。 综上所述，新源县医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。新源县医院实际支付的赔偿款数额发生变化，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新源县人民法院（2019）新4025民初99号民事判决的第二项； 二、变更新源县人民法院（2019）新4025民初99号民事判决的第一项为：新源县人民医院于本判决生效后十日内赔偿马某1,277,568.43元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13,016元(减半收取)，由马某负担3516.8元、新源县人民医院负担9499.2元；二审案件受理费18,998.12元，由新源县人民医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨峻峰 审判员  张瑀歆 审判员  刘云龙 二〇一九年三月二十一日 书记员  常 静