广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终2395号上诉人（原审被告、反诉原告）：李建波，男，1980年5月3日出生，汉族，住四川省马边彝族自治县，委托诉讼代理人：连丽娜，广东顺迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘明贵，男，1979年11月11日出生，汉族，住四川省马边彝族自治县，委托诉讼代理人：徐才，广东德先律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉被告）：佛山市拓球车世家汽车销售有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良街道大门社区大门大道口侧厂房之二，统一社会信用代码914406063151139236。法定代表人：杨涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘珍珍，广东海迪森律师事务所律师。上诉人李建波因与被上诉人刘明贵、佛山市拓球车世家汽车销售有限公司（以下简称拓球公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初11723号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李建波上诉请求：1.撤销一审判决，改判李建波无需对刘明贵承担赔偿责任，刘明贵应返还李建波23000元，拓球公司对刘明贵的损失承担30%的赔偿责任；2.本案诉讼费由拓球公司、刘明贵承担。事实与理由：一、刘明贵的受伤与李建波无因果关系。1.李建波没有安排刘明贵安装天花，是刘明贵私自找徐大桥互换工作，李建波对其安装天花的事情全不知情，且刘明贵受伤的原因为脚手架桥板有问题，该脚手架并非李建波提供。2.一审法院认为“李建波未安排具有焊工证的人安装灯箱，在工作安排中存在过错”是错误的。即使李建波安装灯箱的工作安排有误，但这并不是导致刘明贵受伤的直接主要原因，因为刘明贵并非在从事李建波安排的工作中受伤，更不是李建波要求刘明贵与徐大桥互换工作，亦并非李建波安排或同意刘明贵安装天花，所以李建波无需对刘明贵承担损害赔偿责任。刘明贵应向李建波返还其垫付的医疗费23000元。二、拓球公司对刘明贵的损害赔偿应承担不低于30%的责任。1.拓球公司作为雇主，应当确保施工人员的人身安全，拓球公司未尽到安全保障义务造成施工人员受伤，应承担损害赔偿责任。2.刘明贵因安装天花工程而受伤，与李建波安装灯箱没有关联性，拓球公司询问刘明贵是否有焊工证，是其对安装灯箱工程履行自己的义务，并不是对安装天花工程履行自己的义务。拓球公司对安装天花工程未采取安全措施，对安装天花使用的脚手架工具未尽到仔细检查安全性或提供安全施工设施的义务，而刘明贵正是因安装天花并使用有安全隐患的脚手架而受伤，该责任应由工程雇主、受益方拓球公司及工具提供者徐大桥承担损害赔偿责任。三、徐大桥对刘明贵的损害赔偿承担不低于20%的责任。刘明贵受伤的重要原因是脚手架出现问题，而脚手架是徐大桥提供给刘明贵使用的，故徐大桥应该对刘明贵在使用该脚手架过程中受伤承担损害赔偿责任，刘明贵基于双方的亲属关系而不追加徐大桥作为被告，将本应由徐大桥承担的责任归责于李建波，对李建波不公平，侵害了李建波的合法权益。四、刘明贵的伤情未达十级伤残。刘明贵提供的涉案司法鉴定意见书缺乏医学依据，不应采信。1.司法鉴定意见书的鉴定资料中没有刘明贵受伤部位复查的检查报告，鉴定人员认为其遗留畸形愈合但是无证据佐证，且刘明贵没有按照医嘱进行复查。2.司法鉴定意见书中没有鉴定人员对刘明贵受伤部位的临床检测，仅凭主观猜测，无客观依据。3.《出院记录》记载刘明贵在手术后骨折愈合情况良好，与司法鉴定意见书记载的出现畸形愈合相矛盾。4.司法鉴定意见书为刘明贵自行委托鉴定，事前并无通知李建波且未征得李建波同意，司法鉴定意见书出具后也没有向李建波联系及告知情况，故李建波对该司法鉴定意见书不予认可。因此，李建波不同意刘明贵达到十级伤残，请求二审法院对刘明贵的伤残进行重新鉴定，同意李建波的重新鉴定申请。刘明贵辩称：一、李建波应当对刘明贵的受伤承担民事赔偿责任。由于刘明贵长期为李建波工作，李建波总是把所承建的工程交给刘明贵管理，平常工地由刘明贵管理及安排工作，刘明贵只需要把李建波的工作做好就行。涉案工程也是李建波让刘明贵同其他工人到拓球公司做工，刘明贵是基于工作需要才同徐大桥互换工作，实际上刘明贵没有因为互换工作而得利，还是为李建波干活，因此李建波认为该事故与其无关无事实与法律依据。二、拓球公司应当承担过错的赔偿责任。因为拓球公司知道李建波没有相关资质，还雇佣李建波错误。三、徐大桥不应承担赔偿责任，因为徐大桥出于好心帮助才同意和刘明贵互换工作。四、刘明贵的伤残鉴定报告是由有鉴定资质的鉴定所出具，内容真实合法，可以采信，故刘明贵不同意重新鉴定。拓球公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。一、拓球公司与李建波之间是承揽合同关系，由李建波交付工作成果，在工作过程中李建波应对刘明贵行使监督管理权，对拓球公司而言，是交付工作成果。拓球公司对其工作无进行监督管理。二、拓球公司将工作交给有焊工证的李建波，并现场询问刘明贵有无焊工证，是履行义务的行为。李建波在明知刘明贵不具有焊工证的情形下，在现场没有对刘明贵的工作进行监督，其具有过错。刘明贵在明知没有焊工证的情况下，应先告知李建波，而不是与徐大桥互换工作，因此双方承担同等责任。三、刘明贵私下调换工作拓球公司是不知情的，安装天花不是刘明贵的工作内容，而且拓球公司没有为安装天花工作提供工具。一审法院已认定涉案脚手架是徐大桥自行取得，权属人不明。综上，李建波上诉认为应由拓球公司承担30%责任，徐大桥承担20%，而李建波作为雇主却不需要承担责任，明显是为了减少自身损失，加重他人义务，显失公正。刘明贵向一审法院起诉请求：1.判令李建波赔偿刘明贵各项费用158045.13元；2.判令拓球公司承担连带的赔偿责任；3.本案诉讼费由李建波、拓球公司共同承担。李建波向一审法院反诉请求：1.刘明贵向李建波返还医疗费23000元；2.拓球公司承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由刘明贵与拓球公司承担。一审法院认定事实：2016年起，李建波雇请刘明贵工作，其中2017年双方约定每月工资为6000元。工作过程中，李建波不在场的情况下，工作由刘明贵安排。2018年3月4日，李建波承揽了拓球公司的灯箱安装。当日，李建波安排了刘明贵与他人一起到拓球公司安装灯箱。在安装过程中，拓球公司向刘明贵询问工作人员是否有焊工证，并表示焊接工作需要焊工证。因灯箱安装工作人员均无焊工证，刘明贵便前往拓球公司的办公室内找到正为拓球公司安装办公室天花的徐大桥，要求与徐大桥互换工作，即由徐大桥前往焊接，刘明贵为徐大桥安装天花。徐大桥应允后，即前往焊接，刘明贵开始安装天花。在安装天花过程中，因脚手架桥板焊接脱落，导致刘明贵从脚手架上掉落摔伤。刘明贵受伤后，于2018年3月5日入佛山市顺德区第一人民医院住院治疗，于2018年3月24日出院，共住院19天，出院诊断为：1.左侧跟骨骨折；2.高尿酸血症；3.左肾结石。出院医嘱：注意休息、避免负重，继续锻炼踝关节功能，1月、3月、半年后定期复查，2周后返院伤口拆线，如有不适及时就诊。刘明贵为此花费医疗费25303.3元。刘明贵住院期间，李建波为刘明贵垫付了医疗费23000元。2018年6月5日，经广东经纬司法鉴定所鉴定，刘明贵的损伤达十级伤残。刘明贵为此花费鉴定费1500元，加急费500元。庭审中，刘明贵确认不追加徐大桥为被告，且放弃对其主张权利。施工所用脚手架是徐大桥取得，该脚手架权属人不明。徐大桥与李建波均取得了焊工证。刘明贵与其配偶徐秀美共生育子女两人，即长子刘政（2006年12月6日出生）、次子刘鑫（2011年10月29日出生）。一审法院认为，李建波雇佣刘明贵为其工作，刘明贵与李建波间形成了雇佣关系。李建波承接了拓球公司的灯箱安装，李建波与拓球公司间成立承揽关系。刘明贵前往拓球公司办公室安装天花是为了换取徐大桥出来焊接灯箱，目的是让灯箱安装工作能顺利进行，刘明贵安排工作也与以往的惯例相符。换而言之，刘明贵是以自己安装天花的劳动来换取徐大桥焊接灯箱的劳动，双方是劳务互换，互为对价。故，刘明贵虽表面上似乎是为徐大桥劳动，但本质而言，刘明贵是为李建波劳动。而李建波在安排刘明贵等人安装灯箱时，明知需要焊接，却未能安排具有焊工证的人焊接李建波在工作安排中存在过错，李建波应对刘明贵的损失承担责任。拓球公司与徐大桥之间的关系并不清楚，但无论是雇佣关系还是承揽关系，拓球公司也与刘明贵的受伤没有因果关系，因刘明贵与徐大桥互换工作并未取得拓球公司的同意。拓球公司询问刘明贵是否有焊工证是职责所在，该询问恰恰是拓球公司严格履行自己义务的表现。故，拓球公司无需对刘明贵的损失承担责任。然，刘明贵在明知李建波具有焊工证的情况下，未能先向李建波请示，而擅自与徐大桥交换劳务。且刘明贵在安装天花时未采取安全措施、仔细检查脚手架。刘明贵对事故的发生存在过错，应承担相应的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。综合刘明贵与李建波的过错，法院认定刘明贵与李建波对事故的发生各自承担50%的责任。关于刘明贵的各项损失，法院依法确认如下：1.医疗费25303.3元，按医疗费票据计算。2.住院伙食补助费1900元，住院19天每天100元计。3.残疾赔偿金98259.24元，含刘明贵应承担的其长子刘政的生活费8583.99元、其次子刘鑫的生活费14306.65元，刘明贵并未提供充分的证据证明其父母的情况，所请求的其母亲的生活费法院不予支持。4.精神损害抚慰金2000元，因刘明贵对事故的发生存在过错，法院酌定。5.误工费18400元，据伤情计算至定残前一天，按其上一年度月平均工资6000元计算92天。6.鉴定费1500元，按票据计算，鉴定加急费非必需费用，法院不予支持。7.交通费500元，交通费为必然要支出的费用，法院酌定。8.营养费0元，因无医嘱，法院不予支持。以上费用合计147862.54元。因李建波对事故的发生承担50%的责任，则李建波应向刘明贵赔偿73931.27元（147862.54元×50%）。因刘明贵住院期间李建波为其垫付了医疗费23000元，应予扣减，所以李建波仍应向刘明贵赔偿50931.27元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、李建波于判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘明贵509**.27元；二、驳回刘明贵的其他诉讼请求；三、驳回李建波的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费减半为645.11元（刘明贵已预交），由刘明贵负担422.9元，李建波负担222.21元并直接支付给刘明贵；本案反诉受理费减半为187.5元（李建波已预交），由李建波负担。二审期间，各方当事人未提交证据。经审查，一审判决关于李建波为刘明贵垫付医疗费2300元的表述错误，本院予以纠正。一审判决认定的其他事实正确，本院予以确认。另查明，刘明贵住院期间，李建波为其垫付了医疗费23000元。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据各方的诉辩意见，本院对争议的问题作如下分析：关于涉案鉴定意见书应否采信的问题。经审查，为刘明贵进行伤情鉴定的广东经纬司法鉴定所（以下简称经纬鉴定所）是具有司法鉴定资质的鉴定机构，该所在对刘明贵进行鉴定时审阅了其相关的文证及影像资料，并对刘明贵本人进行了体格检查。刘明贵就诊医院出具的诊断证明书及出院记录显示刘明贵左侧跟骨骨折，刘明贵的X光、CT片亦显示其左侧跟骨粉碎性骨折，内固定术后，畸形愈合。经纬鉴定所根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.17）条“一足跟骨粉碎性骨折畸形愈合”之规定，评定刘明贵的损伤构成十级伤残，其鉴定程序合法，鉴定结论有事实及法律依据，因此，其所出具的《司法鉴定意见书》客观、真实、有效，可以作为确定刘明贵伤残程度的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，法律并未禁止当事人自行委托鉴定，且李建波虽对涉案司法鉴定意见书提出异议，但未能举证证明司法鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形及未提供反驳证据，故其认为刘明贵单方委托鉴定不合法并要求重新鉴定的申请缺乏事实和法律依据，本院不予准许。综上，一审法院采信经纬鉴定所的鉴定结论，确定刘明贵的伤情为十级伤残，并以该伤残程度为基础计算其各项损失正确，本院予以维持。关于各方的过错问题。本案中，李建波承接了拓球公司的灯箱安装工程，其明知该工程涉及焊接工作，但在事故当天并未安排有焊工证的工人进行施工，刘明贵为完成李建波交付的工作而与徐大桥互换工作并从脚手架上摔下，李建波对此负有一定的过错责任。刘明贵受李建波雇佣从事灯箱安装工作，应当听从李建波的指挥和安排，在李建波安排的工作范围内提供劳务。但刘明贵在拓球公司要求有焊工证施工的情况下，未与雇主李建波沟通请示，擅自与徐大桥互换工作，已超越其工作范围，且在安装天花时未采取安全措施、仔细检查脚手架，刘明贵对其自身受伤亦存在一定过错。拓球公司与刘明贵不存在雇佣或承揽关系，刘明贵与徐大桥互换工作，拓球公司并不知情，亦无证据证实拓球公司对事故发生存在过错，李建波认为拓球公司有过错及应承担责任的主张，理据不足，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据前述分析，考虑刘明贵受伤主要是因脚手架存在问题，而该脚手架并非李建波提供，且刘明贵是在超出李建波安排的工作范围施工过程中受伤，综合本次事故发生的原因及双方的过错程度，本院认为刘明贵应对其自身损失负较大责任，李建波责任较小，本院酌定为20%。一审判决认定李建波承担50%的赔偿责任过重，本院予以纠正。一审核定刘明贵的损失为147862.54元，各方未对此提出上诉，本院径行确认。李建波应承担20%的赔偿责任即147862.54元×20%=29572.51元，扣除李建波已垫付的医疗费23000元，李建波还应向刘明贵赔偿6572.51元。综上，李建波的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初11723号民事判决第三项；二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初11723号民事判决第二项；三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初11723号民事判决第一项为：李建波应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘明贵65**.51元；四、驳回刘明贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费645.11元（刘明贵已预交），由刘明贵负担545.11元，李建波负担100元。李建波负担部分应在本判决发生法律效力之日起七日内迳付予刘明贵。反诉受理费187.5元（李建波已预交），由李建波负担。二审案件受理费509.31元（李建波已预交），由刘明贵负担450元，李建波负担59.31元。刘明贵负担部分应在本判决发生法律效力之日起七日内迳付予李建波。本判决为终审判决。审判长  徐立伟审判员  陈 文审判员  姜欣欣二〇一九年三月二十一日书记员  谢紫欣