安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终2621号上诉人(一审被告、反诉原告)：芜湖市展创电子有限公司，住所地安徽省南陵县。法定代表人：黄斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷俊，安徽宝睿律师事务所律师。被上诉人(一审原告、反诉被告)：安徽华廉建筑有限责任公司，住所地安徽省铜陵市铜官区。法定代表人：郭本华，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟绍东，该公司员工。委托诉讼代理人：何青，该公司员工。上诉人芜湖市展创电子有限公司（以下简称展创公司）因与上诉人安徽华廉建筑有限责任公司（以下简称华廉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2017）皖0223民初3378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人展创公司的委托诉讼代理人殷俊，被上诉人华廉公司的委托诉讼代理人钟绍东、何青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。展创公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、判令5%质保金即工程款358427元应当在质保期满，且履行相关质保义务后才能支付；3、判令从工程款中扣除消防等部分未施工工程费用33714.42元；4、判令华廉公司支付工期逾期违约金2164000元；5、本案一、二审诉讼费用由华廉公司承担。事实和理由：一、5%质保金即工程款358427元应当在质保期满，且履行相关质保义务后才能支付。首先，双方签订的《建设工程施工合同》附件3约定：“屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年”。其次，案涉工程存在严重的墙体开裂、渗水等质量问题，展创公司也已向法院提交了相关的证据，据展创公司估算维修费用将超过质保金，如华廉公司不履行保修义务，展创公司只能委托第三方进行维修。二、消防等部分未完工工程费用33714.42元应当在工程款中扣除。首先，华廉公司实际对消防工程未做，室外的建筑垃圾未清理，灯具和排水管道未维修，外墙下脚未清理、粉刷，违反了合同约定。展创公司将上述项目交由他人施工，由此产生费用33714.42元。其次，造价鉴定报告明确记载：“此鉴定报告未代扣消防材料检测费用、消防材料送检费用、备案管理费、青阳市政公司施工的工程造价等费用。”既然工程造价中计取了相关费用，而华廉公司并未实际施工，故应当在工程造价中扣除。三、一审法院认定工程延期196天，并以互有违约而酌定违约金10万元系事实认定错误。（一）一审法院认定案涉工程实际开工日为2011年11月28日正确，但认定2013年2月6日为竣工日期与事实不符。本案存在下列情形：1、发包人出具竣工验收报告的日期是2014年1月13日，工程质量监督站认定工程合格日期为2014年9月1日。2、本案中并不存在发包人拖延验收的情形，恰恰相反是承包人拖延提交相关资料，直至2014年8月底才将工程资料提交给发包人，从而造成工程质量监督站认定工程合格日期为2014年9月1日。故本案应以2014年9月1日作为竣工日期。（二）工期延误是由于华廉公司未能按时保质的履行合同义务，案涉工程存在严重的质量问题，且不能及时将竣工材料移交给展创公司，从而造成工期延误。（三）违约金的计算。案涉工程开工日为2011年11月28日，约定工期240天，故工程竣工日应为2012年7月25日，但由于华廉公司的违约行为，造成工程实际竣工日为2014年9月1日，工程延期767天。根据双方合同的约定，违约金数额应为4223426.8元。展创公司考虑到实际损失等问题，要求华廉公司支付违约金2164000元。华廉公司辩称：展创公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。华廉公司向一审法院起诉请求：1、判令展创公司立即支付所欠工程款2093451.72元及逾期利息；2、本案诉讼费由展创公司负担。展创公司向一审法院反诉请求：1、判决华廉公司支付违约金2164000元；2、判决华廉公司支付消防等部分未完工程费用33714.42元；3、本案诉讼费由华廉公司负担。一审法院认定事实：2012年1月6日，华廉公司与展创公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称：展创电子产业园项目2#、3#厂房；工程内容：施工图范围内土建、装饰、水电安装、消防、附属工程等；合同工期：开工日期：2012年1月8日（以开工报告为准）；竣工日期：2012年9月6日（以竣工报告为准）；合同工期：总日历天数240天。2011年11月28日，项目监理机构安徽宇华建设项目管理有限公司向华廉公司签发工程开工令。合同工期自2011年11月28日开始，2014年1月13日办公楼、2#、3#厂房竣工，并经验收合格。诉讼过程中，展创公司申请造价评估，法院依法委托芜湖鑫泰工程咨询有限责任公司进行造价鉴定，2016年3月3日，芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司出具了（合创电子产业园1＃号厂房与办公楼、展创电子产业园2＃厂房、3＃厂房及附属工程）工程鉴定报告。鉴定意见为：1、合创电子园1号厂房（土建+安装）10326848.15元；2、展创电子园2号厂房（土建+安装）3619237.96元；3、展创电子园3号厂房（土建+安装）3549298.52元；4、合创电子园办公楼（土建+安装）3296638.09元；5、电子园签证部分(土建+安装)119437.41元；6、电子园产业园雨水管工程未计入；合计工程造价20911460.13元；另外施工单位未申报结算的签证工程造价270952.60元。一审法院另查明：该工程开工日期为2011年11月28日，竣工日期为2014年9月1日，实际施工日期为827天。涉案工程施工过程中的临时用房基本上由展创（合创）公司提供。展创公司支付鉴定费用69000元。一审法院认为，依法成立合同受法律保护，展创公司与华廉公司签订的《承包合同》系双方的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对双方均具有法律约束力。钟绍东只是华廉公司任命的项目经理，其合同签订的双方合同在履行过程中，无论领取工程款，变更图纸、工程验收、工程决算等，都是在华廉公司与展创公司之间进行。钟绍东在庭审中并未向法院提交其与华廉公司之间的挂靠合同或者挂靠协议。故华廉公司的委托诉讼代理人提出本案系钟少东挂靠华廉公司与展创公司签订了《建设合同》，其合同是无效的辩解，应不予采信。一、关于本诉部分。1、涉案工程款是多少芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司接受法院委托，对合创电子产业园1#厂房、办公楼、展创电子产业园2#厂房、3#厂房及附属工程造价进行鉴定。2016年3月3日作出鉴定结论为：“1、工程造价(人民币)：贰仟零玖拾壹万壹仟肆佰陆拾元壹角叁分(￥20911460.13元)。2、施工单位未申报结算的签证工程造价(人民币)：贰拾柒万零玖佰伍拾贰元陆角整(￥270952.6元)。”双方对该鉴定程序及资质等均无异议，故对该鉴定报告的合法性应予确认，该鉴定报告可作为双方当事人的结算依据，可以认定涉案工程造价为20911460.13元，未申报结算的签证工程造价27095.6元，合计为21182412.73元。涉案工程：展创电子园2号厂房（土建+安装）3619237.96元，展创电子园3号厂房（土建+安装）3549293.52元，合计展创公司工程造价为7168536.48元。施工中，展创公司向华廉公司提供了临时用房，而造价鉴定申请已经包含了临时设施费，因此，为减少当事人讼累，可酌情参照2000定额的规定，按涉案工程总造价的1.5%计算临时设施(用房)费用即107528.05元(7168536.48×1.5%)，从展创公司应付华廉公司的工程款中予以扣减，故对华廉公司要求展创公司支付工程款的诉讼请求，应据实予以部分支持。2、已付工程款的金额展创(合创)公司主张已支付华廉公司工程款金额为19078959.51元，华廉公司只认可其中的17502000元，其余部分持有异议，现对争议部分认定如下：对展创(合创)公司2012年2月2日、2月29日、3月29日、5月4日代付的电费合计25348.21元，华廉公司认为系分包单位江南地矿公司所有，不应计入华廉公司的已付工程款，并提供了江南地矿公司的用电清单(用电总量为33028度)。该辩解不能成立。华廉公司将桩基等专业工程分包给江南地矿公司，展创(合创)公司代付的费用即使为江南地矿所用，25348.21元电费亦由华廉公司与江南地矿公司另行结算，华廉公司提供的现有证据尚不能证明电费系江南地矿公司单独使用。因此，该笔电费仍应计入已付工程款金额。关于“外包服务费”7.5万元，有展创(合创)的承诺为证，故华廉公司扣取该款，应予支持。合创公司2012年4月1日、5月15日支付华廉公司共计990000元，展创公司2015年5月15日支付华廉公司300000元。华廉公司承认收到上述款项，但抗辩认为其是用于开具工程款税票的税款，亦不应计入已付工程款。该辩解不能成立。开具相应工程款票据本来亦是华廉公司的义务。造价鉴定时，按照定额的规定，工程总造价中亦已包含了税款，因此，展创(合创)公司预先支付的用于提交开具工程款票据的税款，应该计入已付工程款金额中，华廉公司不予认可，于理不合。2013年4月1日，展创(合创)公司代付的水费23611.3元。系施工中所用，华廉公司不予认可，理由不能成立，该笔水费应计入已付工程款金额。2013年6月8日100000元承兑汇票，展创(合创)公司已经提供了左金鸡的收据以及汇票的票号，以上证据可以证明，施工班组(左金鸡)已然领取了该笔款项，华廉公司仍不予认可，于法无据，亦与事实不符，故对该抗辩意见不予采信。华廉公司认可2014年7月14日合创公司代付外架款为20000元而非14000元，对该款应予调整。关于132000元的利息，展创(合创)公司主张认为系提前向华廉公司借款2200000的应付利息，不计入已付工程款，展创(合创)可另行予以主张。综上，经过核算，展创(合创)公司已经支付给华廉公司工程款总金额为18946959.51元(17502000+25348.21+990000+300000+23611.3+100000+6000)，为计算方便，现确定合创公司已支付工程款12427959.51元，展创公司已支付6519000元。因此展创公司尚欠华廉公司工程款为542008.44元（7168536.49—107528.05—6519000）。关于华廉公司主张的逾期付款利息，鉴于双方当事人对工程款结算数额一直持有不同意见，未能签署结算凭证，双方的债权债务没有确定。故本案工程款结算应以审计部门的结论为依据，从2016年3月3日起按年利率6%计付利息。二、关于反诉部分关于展创公司的违约金的反诉请求：华廉公司与展创公司于2012年3月18日签订了《建设工程施工合同》，约定上述工程的工期为240天，案涉工程开工日期为2011年11月28日，有开工令及2012年10月26日、11月12日华廉公司项目部给合创公司、展创公司报告可以证实。华廉公司项目部负责人虽称开工令上名字不是其所签，但在其后合同履行中从未对开工时间提出异议，且双方在2012年元月6日《建设工程施工合同》中再次确认，开工以开工报告为准。故对华廉公司的辩解应不予采信。案涉工程竣工日期，因该工程后期外墙真石漆由合创公司、展创公司对外另行发包，华廉公司所承包工程以其厂房交接清单日期2013年2月6日为竣工日期，工期为436天，工程延期196天。按合同计算违约损失710000元。考虑到展创公司也没有按进度付款，施工过程中存在设计变更，欠付进度款等影响施工进度的因素，故对该违约损失酌情支持500000元（为计算方便，现确定合创公司为400000元，展创公司为100000元）。对合同约定扣除5%工期违约金不予支持。关于展创公司主张的消防工程部分，造价鉴定报告中只计取了华廉公司施工的消防工程内容，华廉公司未施工的消防工程内容并未计入造价。因此，展创公司的该项诉讼主张，应不予支持。综上，一审法院判决：一、展创公司于判决生效之日起十五日内支付华廉公司余欠工程款542008.44元，并从2016年3月3日起以442008.44元为基数按年利率6%计付利息至本金还清为止；二、驳回华廉公司其他的诉讼请求；三、华廉公司于判决生效之日起十五日内给付展创公司违约金100000元；四、驳回展创公司其他的反诉请求。本诉案件受理费11774元，由华廉公司负担8726元，展创公司负担3048元。反诉案件受理费12191元，由华廉公司负担1150元，展创公司负担11041元。鉴定费69000元，由华廉公司负担51135元，展创公司负担17865元。本院二审期间，华廉公司提交了一份新证据，即录音资料一份，证明案涉工程的桩基部分是由展创公司、合创公司分包给江南地矿的，和华廉公司没有关系。江南地矿交付桩基给华廉公司的日期是华廉公司实际开工的日期。展创公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。首先，该段谈话的时间谈话人均不明确。其次，谈话内容也模糊不清，内容存在歧义。最后，从此前的数次开庭情况均可以看出江南地矿承建项目是由华廉公司分包的，并且华廉公司向其收取了管理费用，与展创公司无关。本院认证认为，一审判决已认定案涉工程的开工日期为2011年11月28日，华廉公司并未提起上诉，应视为其对一审判决认定的上述事实不持异议，故本院对该证据不予采信。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，一、关于案涉工程的质保金。因案涉工程的竣工日期为2013年2月6日，故合同约定的该工程质保期已届满，展创公司应当向华廉公司支付质保金即358427元。至于展创公司上诉称该工程存在墙体开裂、渗水等质量问题，华廉公司应当承担维修义务，因展创公司并未就该工程质量问题提出反诉，故本院二审对此不予审查，展创公司可另行向华廉公司主张权利。二、关于展创公司主张的消防等部分未完工工程。因造价鉴定报告中只计取了华廉公司施工的消防工程内容，对其未施工的消防工程内容并未计入造价，故展创公司主张华廉公司未施工的消防等工程费用33714.42元应从工程款中扣除，缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于工程延期违约金。因案涉工程后期外墙真石漆由合创公司、展创公司对外另行发包，故一审法院以华廉公司所承包工程的厂房交接清单日期2013年2月6日作为竣工日期，并据此认定案涉工程延期196天，并无不当。华廉公司在一审提交了相关证据，能够证明展创公司在施工过程中存在设计变更，欠付进度款等影响施工进度的行为。一审法院综合考虑以上因素，酌定工程延期违约金为100000元，较为合理，本院不予调整。综上，展创公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23582元，由上诉人芜湖市展创电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 武审判员 吴丽群审判员 汪 智二〇一九年三月二十七日书记员 季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。