山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终195号 上诉人（原审被告）：陈为军，男，1967年3月16日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：付伟，山东天蓝律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：日照博腾建筑工程有限公司，住所地日照市东港区银川路中段，统一社会信用代码91371100745652759A。 法定代表人：尹世波，总经理。 委托诉讼代理人：胡元亭，山东元亭律师事务所律师。 上诉人陈为军因与被上诉人日照博腾建筑工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初7641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈为军上诉请求：1.请求二审依法撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或予以改判（争议金额380832元）:2、一、二审诉讼费，保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不完全正确。2010年山东天安信工程项目管理有限公司(以下简称天安信公司)与诸城市龙都街道七吉社区居民委员会(以下简称七吉社区)签订房屋开发招商协议,由天安信公司开发建设龙盛苑生活区项目,后该项目工程由日照华益建设工程有限公司(以下简称华益公司)总承包施工建设,华益公司搭建临时设施(彩板房)、开挖地基土石方后,因被上诉人参与施工,最终导致华益公司退出项目建设,并由七吉社区和华益公司进行了退场结算，七吉社区给付华益公司214192元,上诉人给付华益公司3万元,后上诉人又额外支付部分款项,华益公司才同意撤场。华益公司撤场后,被上诉人在承接华益公司已经建设的基础上继续施工建设,华益公司原建设的临时设施、沙、石子、钢材等皆由被上诉人承接使用。被上诉人施工期间,上诉人及天安信公司通过七吉社区代付工程款,并自行支付工程款、钢材款、保温工程款,防水工程款等款项。2016年10月18日上诉人与尹世波签订协议书,确定涉案工程总造价981万元,被上诉人遂以此协议书提起诉讼,要求支付拖欠工程款。二、一审判决认定上诉人拖欠被上诉人工程款错误,上诉人不欠被上诉人任何工程款。1、一审判决认定上诉人拖欠工程款的数额是基于上诉人与尹世波签订的协议书，在此基础上扣减七吉社区代付的工程款、上诉人及天安信公司垫付的钢材款及被上诉人借支的工程款项。除此之外，上诉人还垫付了保温工程款173725元、防水工程款157220元、售楼处材料款134713.0元，一审法院应当将上诉人垫付的上述款项查清,并予以扣减。2、上诉人、尹世波签订的协议书确定工程总造价为981万元,该款项必然包含着临时设施、开挖土方、防水、保温等施工费用，故上述费用应当在工程款中予以扣减。同时因华益公司的前期建设由被上诉人承接,亦应将上诉人给付华益公司的撤场费用予以扣减。3、涉案工程由诸城市人民政府龙都街道办事处审计总造价为10202447.92元，审计项目及费用包含:土方开挖59394.65元,临舍71306.10元,防水215246元,保温243901元,以上工程项目均非被上诉人施工,扣除上述几项,被上诉人实际工程量价格为9612600.17元。且该数额不包括华益公司退场时由七吉社区、陈为军、华益公司签订的退场结算数额，扣除三方签订的退场结算数额，被上诉人实际工程量是940余万元。4、即便按照上诉人、尹世波签订协议中的981万元计算,亦应将不是被上诉人施工的项目予以扣除（防水工程款、保温工程款、售楼处材料款、临舍款、土方开挖款）。上述款项扣减后,上诉人不欠被上诉人任何款项。 日照博腾建筑工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。上诉人与被上诉人签订的结算协议系当事人之间的真实意思表示，且上诉人以天安信公司名义与七吉社区及诸城市人民政府龙都街道办事处达成的结算协议书是对承揽工程的明确结算，上诉人与被上诉人之间的结算协议与上述协议一一印证，上诉人的上诉理由与客观事实不符，一审审理过程中双方均已提交证据，详见一审案卷材料。 日照博腾建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.陈为军立即给付工程款2477225.51元及利息；2.陈为军立即支付机械费（塔吊，搅拌机等）、人工费等914180元及利息；3.本案诉讼费、保全费、律师代理费由陈为军承担。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，一审认定如下事实：陈为军将七吉社区龙盛苑工程发包给日照博腾建筑工程有限公司。2016年10月18日，日照博腾建筑工程有限公司、陈为军签订协议书，内容载明“关于龙都街道七吉社区工程结算达成以下协议：1.工程总价款为人民币玖佰捌拾壹万元（981万元）。2.尹世波自愿让利叁拾玖万元（39万元）（博腾建筑公司）。3.经双方（陈为军、尹世波）达成协议，由陈为军全权代理一次性付清。余款陈为军于2016年10月26日一次性付清。4.付清后双方无任何经济关系（指诸城龙都街道七吉社区工程）”。诉讼中，陈为军主张工程款中应扣除陈为军已付工程款508万元、陈为军支付日照博腾建筑工程有限公司钢材款1857559元、七吉社区代付款2101609元并提交收据、居委证明等证据予以证明，日照博腾建筑工程有限公司对此无异议。此外，陈为军主张工程款中应扣除日照博腾建筑工程有限公司未施工的保温及防水工程款、原施工方华益公司提供的临时设施彩板房费用及建造的基础工程（土方开挖）工程款并提交结算书等证据证明，日照博腾建筑工程有限公司对此有异议并认为结算书上载明的工程款金额明显高于双方之间结算的工程款金额，陈为军主张的上述保温及防水工程款并未计入双方结算的工程款981万元中，而陈为军主张的华益公司施工项目与日照博腾建筑工程有限公司无关。经核实，日照博腾建筑工程有限公司确认陈为军尚欠工程款380832元并要求以380832元为基数自逾期付款之日即2016年10月27日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息至实际付款之日止。陈为军对此有异议并认为其不存在欠付工程款情况，但未提交相反证据证明双方于2016年10月18日经结算确认的工程总价款981万元中包含了并非日照博腾建筑工程有限公司施工的工程款或其他应扣款项。 另查明：日照博腾建筑工程有限公司于2017年10月23日向一审法院提出财产保全申请并支出保全费5000元，一审法院裁定将陈为军名下的产权证号为044900256、20130425014、20130425013的房产予以查封。此外，日照博腾建筑工程有限公司曾起诉安迪、刘家增作为被告，但在第一次开庭审理前自愿撤回对该安迪、刘家增的起诉，一审法院已予以准许。 上述事实，有当事人陈述、协议书、居委证明、结算书、收据等证据在卷佐证，足以认定。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。陈为军将案涉工程发包给日照博腾建筑工程有限公司并由日照博腾建筑工程有限公司实际施工，双方对此均无异议，一审法院予以确认。日照博腾建筑工程有限公司已提交协议书等证据证明双方经结算确认日照博腾建筑工程有限公司施工的工程总价款金额，陈为军对此虽有异议，但未提交充分有效证据予以反驳，一审法院对日照博腾建筑工程有限公司的主张及提交的证据予以采信。扣除日照博腾建筑工程有限公司自愿让利扣款及本案诉讼中经双方确认的应扣款，陈为军欠付日照博腾建筑工程有限公司工程款380832元，一审法院予以确认。由于陈为军自愿承诺于2016年10月26日一次性付清工程款，但至今未付清，其行为构成违约，故日照博腾建筑工程有限公司除有权要求陈为军支付工程款380832元外，还有权要求陈为军支付工程款利息（利息以380832元为基数，自逾期付款之日即2016年10月27日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付款之日止），对日照博腾建筑工程有限公司的该项诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持，对日照博腾建筑工程有限公司超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。日照博腾建筑工程有限公司自愿撤回要求陈为军支付机械费、人工费等诉讼请求，系对自身权利的合法处置，一审法院予以准许。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审判决：一、陈为军于判决生效之日起七日内支付日照博腾建筑工程有限公司工程款380832元；二、陈为军于判决生效之日起七日内支付日照博腾建筑工程有限公司利息（以380832元为基数，从2016年10月27日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回日照博腾建筑工程有限公司的本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27000元，由日照博腾建筑工程有限公司负担19500元、陈为军负担7500元；保全费5000元，由日照博腾建筑工程有限公司、陈为军平均负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，陈为军将涉案工程发包给日照博腾建筑工程有限公司实际施工，双方对此均无异议，本院予以确认。日照博腾建筑工程有限公司主张的工程总价款有其提交的协议书等证据予以证实，应予确认。陈为军对此虽有异议，并主张2016年10月18日陈为军与日照博腾建筑工程有限公司法定代表人尹世波经结算确认的工程总价款981万元包含了非日照博腾建筑工程有限公司施工的工程款或其他应扣款项，但对此其未提交充分有效的证据予以证实。一审法院对日照博腾建筑工程有限公司的主张及提交的证据予以采信并无不当。扣除日照博腾建筑工程有限公司自愿让利扣款及经双方确认的应扣款，一审法院认定陈为军尚欠日照博腾建筑工程有限公司工程款380832元亦无不当。 综上所述，陈为军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7013元，由上诉人陈为军负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  苗自富 审判员  刘丽艳 二〇一九年三月十三日 书记员  辛 娜