四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终18253号 上诉人（原审原告）：成都中川防水工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区淳风桥村****。 法定代表人：周先明，董事长。 委托诉讼代理人：杜秀斌，四川华神律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周启鸿，男，1980年4月15日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 被上诉人（原审被告）：刘中发，男，1962年1月24日出生，汉族，住四川省邻水县。 被上诉人（原审被告）：钱志德，男，1958年11月23日出生，汉族，住四川省邻水县。 被上诉人（原审被告）：陈茂源，男，1953年5月10日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：杨治中，四川法锐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈可，女，1979年8月28日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：杨治中，四川法锐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李术正，男，1966年2月15日出生，汉族，住四川省南部县。 被上诉人（原审被告）：四川省鸿盛实业集团有限公司。。住所地：四川省成都市武侯区二环路南四段**莱蒙置地大厦****** 法定代表人：李波，董事长。 原审被告：成都迪舒生物工程开发有限公司。住所地。住所地：四川省成都市金牛区银河北街**iv> 法定代表人：蓝旌鸣，董事长。 委托诉讼代理人：王业礼，四川明炬律师事务所律师。 上诉人成都中川防水工程有限公司（以下简称中川公司）因与被上诉人刘中发、钱志德、陈茂源、李术正、陈可、四川省鸿盛实业集团有限公司（以下简称鸿盛公司），原审被告成都迪舒生物工程开发有限公司（以下简称迪舒公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初6781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案受理后，依法组成合议庭于2019年3月4日公开开庭进行了审理，上诉人中川公司委托诉讼代理人杜秀斌，原审被告迪舒公司委托诉讼代理人王业礼到庭参加诉讼。被上诉人刘中发、钱志德、陈茂源、陈可、李术正、鸿盛公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 中川公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持中川公司在一审中的全部诉讼请求或将案件发回重审。事实和理由：一审法院认定《防水工程施工合同》及《工程施工合同》的相对方为中川公司与鸿盛公司，故依据合同相对性原则，故判决由鸿盛公司承担工程款支付义务系认定事实不清，适用法律错误。1.鸿盛公司承包迪舒公司“迪舒新世纪中心”工程后，先是将工程交由钱志德、刘中发组织施工，之后因该二人无法继续完成施工任务，又与陈茂源等人签订《协议书》，约定陈茂源接替钱志德、刘中发继续完成施工任务，并通过与陈茂源签订《项目工程管理责任书》的形式，将工程交由陈茂源施工。2012年5月3日，鸿盛公司、陈茂源、李术正之间签订《协议书》，李术正接替陈茂源成为案涉工程的实际施工人。鸿盛公司不履行合同约定的责任和义务，将工程交由钱志德、刘中发、陈茂源、李术正施工，双方之间构成非法转包关系。中川公司虽然与鸿盛公司签订《工程施工合同》，但实际施工过程中，中川公司的防水工程包含在钱志德、刘中发、陈茂源、李术正的施工内容中，中川公司也接受钱志德、刘中发、陈茂源、李术正的安排与管理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，鸿盛公司与钱志德、刘中发、陈茂源、李术正应对防水工程款支付承担连带责任。2.钱志德、刘中发、陈茂源、李术正在各自实际施工阶段均包含了防水工程，其领取的工程中包含了防水工程，其领取的工程款中包含了防水工程款。钱志德、刘中发退出施工阶段后结算中包含了防水工程款，陈茂源退出施工阶段后的结算款中也包含了防水工程款，且中川公司在实际施工人变更的各个阶段所完成的工程量是明确的，既然钱志德、刘中发、陈茂源、李术正享有并承担案涉工程的全部权利义务，那么就应当对防水工程款的支付承担清偿责任，即使不承担连带责任，至少应该在各自施工阶段内按实际产生的防水工程款承担支付责任。3.陈可与陈茂源是合伙关系，二人共同作为“迪舒总部新世纪中心”工程的实际施工人，陈可应对防水工程款承担支付责任。成都市中级人民法院作出的（2013）成民初字第732号民事调解书确认鸿盛公司向陈茂源、陈可支付包含案涉防水工程价款在内的全部工程价款，陈可就应当承担防水工程款的支付义务。综上，请求二审法院依法支持中川公司的上诉请求。 钱志德书面答辩称，中川公司与刘中发、钱志德只有约4万元工程款的经济往来。当时由于种种原因，钱志德和刘中发退出工地，停止所有施工，承接人陈茂源接管工地继续施工。工地交接时签有三方协议书，该协议书第2页第4条说明中川公司与刘中发、钱志德工程经济款约4万元，第3页第3条说明签订该协议书之日起就应该由陈茂源全部承担此债务，与钱志德、刘中发无关。希望法院根据实际情况处理此案，由于本人现在南京有事无法回川，如有需要，可以通过电话核实相关情况。 刘中发书面答辩称，中川公司与刘中发、钱志德只有约4万元工程款的经济往来。当时由于种种原因，钱志德和刘中发退出工地，停止所有施工，承接人陈茂源接管工地继续施工。工地交接时签有三方协议书，该协议书第2页第4条说明中川公司与刘中发、钱志德工程经济款约4万元，第3页第3条说明签订该协议书之日起就应该由陈茂源全部承担此债务，与钱志德、刘中发无关。希望法院根据实际情况处理此案，由于本人身体不适无法出庭，如有需要，可以通过电话核实相关情况。 鸿盛公司、陈茂源、陈可未作出答辩。 迪舒公司述称，从中川公司在上诉状中所列的诉讼主体和事实理由来看，中川公司已经认可了一审关于对迪舒公司的相关事实认定和判决。迪舒公司作为案涉工程的业主，仅在欠付工程款范围内承担责任，迪舒公司已经按照（2013）成民初字第732号调解书的内容将款项支付完毕，中川公司在一审中要求迪舒公司在欠付工程款范围内承担责任的请求不能成立。 中川公司向一审法院起诉请求：1.判令被告刘中发、钱志德、陈茂源、李术正、陈可、鸿盛公司共同支付中川公司防水工程款1400000元，利息损失70000元（共计1470000元）；2、判令迪舒公司在欠付鸿盛公司、刘中发、钱志德、陈茂源、李术正、陈可的债务金额内承担支付责任。 一审法院认定事实，2011年6月10日，中川公司（乙方）与鸿盛公司（甲方）签订《工程施工合同》，约定由中川公司负责鸿盛公司承包的迪舒美领新世纪中心项目的防水工程的施工，合同对防水卷材的单价（4mm厚SBSI型防水卷材一道28元/㎡；1.2mm厚PVC防水卷材一道27元/㎡）、施工面积的计算、合同文件使用的语言文字、标准和适用法律、甲乙双方的工作、工程款的支付（防水工程施工完毕结算后将工程款全部转到业主方用于抵扣乙方在该工地的购房款）、材料（由乙方购买）、竣工验收及结算（防水工程施工完毕后由甲方组织验收，验收合格后按实际防水施工工程量结合合同单价计算工程造价，工程量以甲乙双方签字认定的为准）、保修、违约、不可抗力以及合同生效与终止进行了约定。 2012年3月18日，中川防水（乙方）与鸿盛公司（甲方）签订一份新的《防水工程施工合同》，对前一份施工合同中的工程单价、工程款支付、竣工验收、保修及违约进行了更改，新的施工合同约定平屋面采用3mm厚SBSI型防水卷材一道25元/㎡、斜屋面及卫生间采用1.2mm厚PVC防水卷材一道24元/㎡；防水工程完成50%后付15万元，防水工程完工验收合格后付至结算总价的95%，剩余5%作为质保金五年后付清；防水工程施工完毕后由乙方自行做二十四小时闭水试验，无渗漏后一次性交给甲方进行下一道工序的施工，如在进行下一道工序施工过程中甲方损坏防水层所造成的渗漏与乙方无关，对此乙方有义务进行维修，只收取维修材料成本费；工程保修金为结算总价的5%，工程验收后五年内无质量问题，甲方全额支付保修金（不计利息），如发生质量问题，则顺延至不渗漏后支付保修金；违约金为一万元。后中川公司按照合同约定的防水材料包工包料完成了迪舒美领新世纪中心项目防水工程的施工。 2016年11月14日，中川公司委托四川中恒工程造价审计事务所有限公司（以下简称中恒公司）对“迪舒美领新世纪中心项目防水工程”的造价进行鉴定，根据中恒公司出具的造价鉴定书载明，迪舒美领新世纪中心项目防水工程具体施工情况为：16#办公楼屋面防水2782㎡；16#办公楼地下室防水7023㎡；1#-15#楼屋面防水17517.06㎡；1#-15#楼地面防水7228.75㎡；厨房、卫生间防水6479.17㎡；地下室滤毒室洗消室水泵房墙面2836.5㎡。 一审另查明，2011年7月8日，鸿盛公司作为甲方与乙方钱志德、刘中发，丙方陈茂源签订《协议书》，约定由丙方陈茂源接替乙方钱志德、刘中发担任“迪舒总部新世纪中心”工程项目的项目负责人，陈茂源以项目负责人的身份继续承担甲方承包业主方（迪舒公司）的工程合同补充协议约定的所有权利和义务，该《协议书》还对前期债务及处理、前期债权及处理、前期费用及处理、前期工程质量验收及移交问题、继续履行合同义务以及其他方面进行了约定。同日，鸿盛公司（甲方）与陈茂源（乙方）签订了《项目工程管理责任书》，就“迪舒总部新世纪中心”工程项目的具体事宜进行了详细的约定：甲方将工业性科研用房及配套设施工程以项目承包方式交由乙方实施，承包内容为甲方与业主签订的总包合同及项目承包协议的全部内容，承包方式为实行企业内部项目全额承包制，乙方向甲方支付管理费150万元、企业所得税暂扣50万元，共计200万元。本项目由乙方独立实施、独立核算、自负盈亏。同时约定甲方为该项目部定制项目专用章，由公司授权人陈茂源管理，承担项目执行经理的责任。 2012年5月3日，鸿盛公司作为甲方与乙方陈茂源、丙方李术正签订《协议书》，约定将“迪舒总部新世纪中心”工程项目负责人由陈茂源更换为李术正，乙方应在2012年5月14日前彻底无条件退场，丙方于2012年5月14日正式进场。乙丙可在本协议签订之日起进行已完成工程项目核算，如乙方退场后，尚未协商一致，可由双方认可的第三方进行工程核算。 陈茂源在推出相关工程后，陈茂源、鸿盛公司及迪舒公司之间因工程款结算、支付等问题产生纠纷，并起诉至法院，后经法院调解确认:1.陈茂源、陈可实际完成工程总价款为3910万元（含陈茂源受让承接刘中发、钱志德施工部分）；2.鸿盛公司已支付陈茂源、陈可工程款23860192.36元；3.陈茂源、陈可应支付鸿盛公司其他款项合计126100.75元（陈茂源、陈可应支付鸿盛公司工程返修费120万元，鸿盛公司应支付陈茂源、陈可材料款298899.25元，鸿盛公司应返还陈茂源的借款50万元并支付从2014年5月6日至2015年的8月6日利息22.5万元，鸿盛公司应当退还陈茂源拉毛瓦定金5万元，品迭后陈茂源、陈可应付的款项）；4.陈茂源、陈可应对鸿盛公司承担工程罚款60万元（该款实际已支付，在本调解书的费用中不再扣除和抵消）；5.陈茂源、陈可应支付鸿盛公司管理费50万元；6.陈茂源应承担委托鸿盛公司支付第三方材料款合计1950596.75元；7.鸿盛公司应退还陈茂源代鸿盛公司向迪舒公司交纳保证金600万元；上述款项品迭后，鸿盛公司应向陈茂源、陈可支付18663110.14元，其中鸿盛公司委托业主方迪舒公司用成都市金牛区金科中路32号迪舒总部新世纪中心项目1号楼第3层1、2、3号2167.82平方米房屋抵偿应付款14307612元，其余4355498.14元由鸿盛公司于2015年9月10日支付1175000元，其余款项于2015年12月31日前付清；8.陈茂源从接收刘中发、钱志德转让移交项目之日起至2012年4月23日退出项目期间所涉及的劳务、材料的债权债务由陈茂源负责；9.业主方迪舒公司同意于2015年8月30日前代施工方鸿盛公司向实际施工人陈可移交成都市金牛区金科中路32号迪舒总部新世纪中心项目1号楼第3层1、2、3号2167.82平方米房屋。陈可应在2015年8月30日前到迪舒公司办理上述房屋的接收手续，否则视为迪舒公司已代鸿盛公司完成了向陈可交付房屋的义务；10.解除迪舒公司与陈茂源于2011年5月18日签订《成都市金牛区迪舒总部新世纪中心房屋买卖合同》，迪舒公司于2015年12月31日前退还陈茂源购房定金100万元，双方互不追究违约责任。该调解协议业已履行完毕。 一审还查明，本案诉争工程完工后，迪舒公司受鸿盛公司的委托代鸿盛公司支付了350000元给中川公司作为工程款，该款实际在中川公司购房的购房款中已扣除。 一审法院认为，依据合同相对性原则，合同项下的权利义务只能赋予给当事人，合同也只能对合同当事人产生拘束力，本案中，与中川公司签订《防水工程施工合同》及《工程施工合同》的相对方均是鸿盛公司，该点由两份合同中发包方所盖公章均为四川省鸿盛实业集团有限公司迪舒科研用房工程项目章可以证实。中川公司认为“迪舒总部新世纪中心”工程项目的实际承包人发生多次变化，依次变更为刘中发、钱志德，陈茂源、陈可及李术正，因此，防水工程施工合同的相对人也就随之变更。但据本院查明，将“迪舒总部新世纪中心”工程项目中的防水工程发包给中川公司的实际发包方为鸿盛公司，且该项目实际承包人变更过程中也未与中川公司签订相应的合同，因此中川公司要求刘中发、钱志德、陈茂源、陈可及李术正共同承担责任没有法律依据，本院不予支持。关于迪舒公司是否应当对欠付中川公司的工程款承担责任，一审法院认为实际施工人以建设工程的业主为被告主张权利的，建设工程的业主只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。根据（2013）成民初字第732号民事调解书的内容，作为建设工程业主的迪舒公司已将欠付鸿盛公司的全部工程款付清，因此中川公司无依据请求迪舒公司偿付工程款。 中川公司认为防水工程施工合同的具体履行应以2011年6月10日签订的《工程施工合同》为准，对此，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”中川公司和鸿盛公司于2011年6月10日就“迪舒总部新世纪中心”工程项目的防水工程签订了《工程施工合同》，后又于2012年3月18日就同一工程签订了《防水工程施工合同》，中川公司也当庭表明新的《防水工程施工合同》上所盖公章是真实的，因此，一审法院认为，2012年3月18日签订的《防水工程施工合同》是对2011年6月10日签订的《工程施工合同》的更改，故而应当以后签订的，2012年3月18日的《防水工程施工合同》作为双方履行合同的标准，包括防水材料的型号和单价。 关于“迪舒总部新世纪中心”工程项目中防水工程具体工程量的认定，中川公司认为应当以雷泽民签字的《工程结算表》上的防水总造价为准，即合价140万元。一审法院认为，中川公司虽然提供了迪舒公司的《发文簿》以证明雷泽明是该工程项目部的职员，但该份证据不足以证明雷泽明具有进行工程结算的职权。由于中川公司于诉前委托了有工程造价鉴定资质的中恒公司进行了防水工程造价的鉴定，且鸿盛公司等也未提供证据证明该鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，因此一审法院以中恒公司出具的《迪舒美领新世纪中心项目的防水工程结算造价鉴定书》中所确认的工程量为准更为合理。由于中恒公司的鉴定是以2011年6月10日签订的《工程施工合同》为基础，因此，一审法院仅对《造价鉴定书》中的工程量予以确认，但防水材料的型号和单价以2012年3月18日签订的《防水工程施工合同》为准。 根据中恒公司出具的造价鉴定书载明，迪舒美领新世纪中心项目防水工程具体施工情况为：16#办公楼屋面防水2782㎡；16#办公楼地下室防水7023㎡；1#-15#楼屋面防水17517.06㎡；1#-15#楼地面防水7228.75㎡；厨房、卫生间防水6479.17㎡；地下室滤毒室洗消室水泵房墙面2836.5㎡。结合中川公司与鸿盛公司于2012年3月18日签订的《防水工程施工合同》中约定的单价，迪舒美领新世纪中心项目防水工程的具体造价应为：1062600.52元（2782㎡×25元/㎡+7023㎡×25元/㎡+17517.06㎡×24元/㎡+7228.75㎡×24元/㎡+6479.17㎡×24元/㎡+2836.5㎡×24元/㎡）。 据中川公司与迪舒公司当庭确认，迪舒公司受鸿盛公司的委托代鸿盛公司支付了350000元给中川公司作为工程款，且该款已在中川公司的购房款中予以扣除，因此，鸿盛公司所欠中川公司的工程款应为712600.52元（1062600.52元－350000元）。对于中川公司主张的利息损失，由于中川公司与鸿盛公司未对工程价款利息计付进行约定，因此应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第一项关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，据（2014）成民初字第1476号《四川省成都市中级人民法院民事调解书》的记载，“迪舒总部新世纪中心”工程于2013年11月21日完成综合验收，即交付。因此本院认为，鸿盛公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付其欠付中川公司工程款的利息，利息的计算以712600.52元为基数，自2013年11月21日起至鸿盛公司偿清所欠工程款止。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第七十七条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定判决：一、鸿盛公司于本判决生效5日内向中川公司支付工程款712600.52元并根据银行同期同类贷款利息支付相应的利息（以712600.52元为基数，从2013年11月21日起至鸿盛公司偿清所欠工程款止）；二、驳回中川公司的其他诉讼请求。如果鸿盛公司未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18030元，由鸿盛公司负担11670元，中川公司负担6360元。 二审时，中川公司提供了最高人民法院（2018）最高法民再289号民事判决书一份，拟证明陈可要对陈茂源欠付成都精建建筑劳务输出有限责任公司的工程款、停工损失承担连带责任。迪舒公司对该证据的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。 本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，虽然中川公司的上诉请求是要求二审改判支持其在一审中的全部诉讼请求或者将案件发回重审，但从中川公司提交的上诉状中诉讼主体的称谓和“事实理由”来看，中川公司并未请求迪舒公司承担责任，同时也将迪舒公司列为原审被告而非被上诉人。另外，中川公司一审诉讼请求的工程款及利息金额为147万元，一审判决支持的工程款金额为712600.52元，利息从2013年11月21日起开始计算到款项付清之日止。中川公司在上诉状的“事实理由”部分未对一审判决支持的金额提出任何意见。加之开庭时，合议庭将二审争议焦点归纳为刘中发、钱志德、陈茂源、李术正、陈可是否应当与鸿盛公司一起承担连带责任，中川公司对该争议焦点也无异议和补充，说明中川公司上诉的真实意愿是在认可一审判决金额的前提下，要求改判刘中发、钱志德、陈茂源、李术正、陈可与鸿盛公司承担连带责任或者将案件发回重审。鸿盛公司与中川公司签订的《工程施工合同》、《防水工程施工合同》合法有效，本案二审争议焦点就是刘中发、钱志德、陈茂源、李术正、陈可是否应当与鸿盛公司承担连带责任。 对于争议焦点，从本案查明的事实来看，鸿盛公司承接迪舒公司发包的“迪舒总部新世纪中心”工程后，以签订《项目工程管理责任书》的方式，将工程先后交与刘中发、钱志德，陈茂源，李术正施工。鸿盛公司与刘中发、钱志德，陈茂源，李术正分别构成工程转包关系。上述转包行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的禁止性规定，应为无效。该法第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”案涉的《工程施工合同》、《防水工程施工合同》由鸿盛公司与中川公司之间签订，刘中发、钱志德、陈茂源、李术正、陈可均不是上述两份合同相对方。根据合同相对性原则，《工程施工合同》、《防水工程施工合同》的权利义务只在合同当事人之间产生，对于不是合同相对人的刘中发、钱志德、陈茂源、李术正、陈可不具有约束力。连带责任是基于合同约定或者法律规定产生的一种严格责任。首先，中川公司无法提供刘中发、钱志德、陈茂源、李术正、陈可应与鸿盛公司承担连带责任的合同依据。其次，中川公司在上诉状中提到要求刘中发、钱志德、陈茂源、李术正、陈可承担连带责任的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，但并未提及具体的条文。经本院审查，最高人民法院就建设工程施工合同纠纷制定的两部司法解释中，均未规定实际施工人要与转包人对工程款的支付承担连带责任，故中川公司要求刘中发、钱志德、陈茂源、李术正、陈可承担连带责任缺乏法律依据。再次，鸿盛公司与中川公司就防水工程签订两份合同前后，鸿盛公司确实存在先后将包括防水工程在内整个工程分别转包给刘中发、钱志德，陈茂源，李术正的行为。中川公司可以选择与鸿盛公司建立合同关系，也可以选择与刘中发、钱志德、陈茂源、李术正分别建立合同关系，但二者之间没有任何连带责任的基础。既然中川公司选择了与鸿盛公司之间建立合同关系，则其无权要求其他实际施工人承担连带责任。最高人民法院改判陈可与陈茂源一起对成都精建建筑劳务输出有限责任公司承担连带付款责任与本案的处理结果没有关联性，本院对该判决书不予采信。 综上，中川公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18030元，由成都中川防水工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  尹 英 审判员  曹 洁 二〇一九年三月十四日 书记员  袁龙飞