吉林省抚松县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉0621民初2606号 原告：刘玉武，男，1967年7月18日生，汉族，农民，住吉林省梅河口市李炉乡。   委托诉讼代理人：曲云，吉林松江河律师事务所律师。   被告：抚松天泰房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91220621673333XXXX，住所：吉林省抚松县松江河镇。   法定代表人：李树刚，系董事长。   委托诉讼代理人：沙延田，男，1958年11月17日生，汉族，抚松天泰房地产开发有限公司工程师，住吉林省磐石市明城镇。 委托诉讼代理人：陈维忠，吉林王利律师事务所律师。 原告刘玉武与被告抚松天泰房地产开发有限公司（以下简称天泰房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘玉武及其委托诉讼代理人曲云、被告天泰房地产公司的委托诉讼代理人沙延田、陈维忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘玉武向本院提出诉讼请求：一、依法解除原、被告之间于2016年1月19日签订的协议；二、判令被告给付拖欠的工程款3,162,222.00元及利息（从2016年12月30日至欠款还清，利随本清）。事实与理由：2013年8月15日，原、被告签订《建筑工程施工合同》，约定：被告将松江河镇泰和小区B7号楼发包给原告，包工包料，结构层数为地下室一层746.13平方米，地上**8,414.11平方米，单价为1,350.00元/平方米。十一层封顶拨付总工程价款45%，砌筑完成拨付至工程总价款50%，完工竣工验收合格支付至总价款75%，办理完竣工结算手续30日内支付工程总价款的97%，工程总价款的3%作为质保金，自全部工程竣工验收合格并交付给甲方之日起算满一年返还，防水保修金按防水总造价的5%预留，满五年返还。合同签订后，原告完全履行了该合同，该工程于2016年12月30日经竣工验收合格，原告尚为被告处理并完善了本工程前期遗留问题。被告未依约给付原告工程款。被告尚欠原告X号楼工程款8万元，尚欠工程款总计3,162,222.00元。因被告已将X#楼3**门市转让他人，为此，现原告要求解除原、被告之间于2016年1月19日签订的协议，现原告告诉至法院，请依法支持原告的诉讼请求。 被告天泰房地产公司辩称，天泰房地产公司系房地产开发企业并非建筑单位，刘玉武是自然人，无建筑资质，双方于2013年8月15日签订的建筑施工合同，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，上述合同为无效合同。只有在整体工程全部竣工验收合格后，才有权要求支付工程价款，工程未竣工验收合格的，直至修复至验收合格为止。本案原告诉称于2016年12月30日工程竣工验收合格与事实不符。实际上，该工程虽经初验，但因许多项目验收不合格，如消防、防水、防盗门、电梯附属工程、工程资料不全等，有关部门至今未出具竣工验收合格报告亦未备案。按照合同约定被告已超额支付工程款，原告的诉求不成立。具体说明如下：按照合同约定，该工程采取大包，包工包料，总承包暂定价11,359,048.00元，第四条约定：砌筑完成拨付至工程暂定总价款的50%，完成全部工作内容，经验收合格，签订《质量保证书》并交付甲方支付暂定总价款的75%，对“验收合格”的概念，合同第十六条第二项进行了具体解释：乙方保证本合同项下工程质量达到合同约定标准及相应规范灰顶的质量合格标准，并通过行业主管部门验收，取得合格备案。如前所述，原告施工的工程尚未达到竣工验收合格的付款节点，被告只需要按照合同约定支付50%的工程总价款。其中第四条第五项第6小项约定，如甲方无力支付进度款，可以住宅、门市房抵顶部门进度款。按照上述约定和工程款支付节点，被告应支付工程进度款的数额为11,359,048.00的50%即5,679,524.00元，实际上被告支付的现金及房产、工程材料抵顶的数额已远远超出该数额，原告要求支付3,162,222.00元没有依据。原告请求解除2016年1月19日签订的协议，该协议已失效无需解除，原告应将二处门市房及相关手续、合同交回被告。该协议约定以X号楼3、4号门市房作价2,213,760.00元抵顶工程费用。后来，由于被告曾借给原告进行抵押借款的X、X号楼5套房产没有在一个月内按期收回，且被原告处理给他人无法收回，双方于2018年4月2日、4日达成新的协议书和补充协议，约定由上述5套住宅楼抵顶上述3和4号门市房，差价676,197.00元，原告应将二处门市房及相关手续、合同交回被告。原告的该项诉求多此一举。按照合同约定，工程工期为2013年8月18日至2014年10月18日，竣工日期为2014年10月18日，第五条第二项明确约定以竣工验收为实际竣工日期。因该工程至今未竣工验收合格，原告已构成违约，不但不应提出支付工程款的诉求，而且应当按照第五条第八项（乙方预期竣工，从逾期的次日起按日向甲方支付本工程合同总价款日万分之五的违约金）向甲方支付违约金，在工程款中扣除。同时，合同第五条第四项约定乙方不得因工程进度款的延期支付及其他任何理由停工影响工期，推卸延误工期的责任，否则甲方将按总价款日百分之五追究违约责任。包括违约金在内的各种损失在工程款中（抵扣）。原告既然通过诉讼解决，被告按照约定依法维护自身合法权益！原告的诉求无事实和法律依据，请求依法驳回起诉，保护被告的合法权益。 本院经审理认定事实如下：2013年8月15日，原、被告签订《建设工程施工合同》、《松江河泰和小区X号楼建设工程承包发包安全管理协议》各一份，约定：刘玉武承包抚松县松江河镇泰和小区X号楼施工工程。工程概况：工程地点为松江河镇站前街；发包人为天泰房地产公司；工程规模及特征为约9,160.24平方米（（地下室**74613平方米，，地上**841411平方米）；承担施工面积为地上十一层约8414.00平方米（以房产测绘面积为准）；工程现状为基础及地下室主体结构施工已经完成并合格。承包范围为泰和小区X号楼总包建设工程，天泰房地产公司提供的施工图、审图报告所示（除电梯）全部内容，包括但不限于建筑、结构、电气（含强电，电信、有线电视、宽带网络三项弱电安装工程）、水暖、消防、通风、设备及安装工程，装饰、建筑物定位及复合测量、土石方工程、地、地基与基础填夯实等；地；地下室部分的成品保护及地下室未完成部分由原告承担承担地下室部分的防渗漏的保修及结构维护等工作。承包方式为实行包人工、包材料、包设备及安装、包机械设备、包工器具、包工期、包质量、包安全、包检验、包调试、包施工措施、包竣工验收、包保修和维护的综合承包；合同单价为固定单价1,350.00元/平方米；暂定合同总价为11,359,048.00元。工程款支付与结算：本工程竣工结算按地上十一层施工面积结算，建筑面积以房产测绘地上十一层面积为准；正负零至十一层封顶拨付至暂定价款45%；砌筑完成（含地下室未完工程部分）拨付至50%；完成全部工作内容，经竣工验收合格，签订质量保修书并交付被告支付至75%；移交全部工程资料并配合被告完成竣工备案手续，双方于28日内完成竣工结算，结算后30日内支付至暂定工程价款97%；保留竣工结算造价3%作为工程质保金，全部工程竣工验收合格并交付被告起满1年返还，防水保修金按防水总造价的5%预留，满5年返还。工程工期：开工日期为2013年8月18日，竣工日期为次年10月18日。同日，原、被告尚签订《松江河泰和小区X号楼建设工程施工合同补充协议》，约定：因原告处理及完善本工程前期遗留问题而追加工程款130万元，被告负责施工税费、招投标费用及1%资质管理费，完成合同约定的全部工作，达到竣工验收条件支付至暂定工程总价款75%。嗣后，原告依约组织人员对前述工程进行施工。2016年1月19日，原、被告签订《协议》一份，约定被告将松江河镇泰和小区X号楼3号（214.36平方米）、4号门市房（246.84平方米）以4,800.00元/平方米的价格给付原告（总价款2,213,760.00元）以抵顶工程款。2018年1月2日、4日，原、被告分别签订《协议书》、《补充协议书》各一份，约定被告将诉争小区X号楼2单元401室及601室，X号楼1单元1101室、3单元1102室及1103室借给原告用于抵押贷款，期限为一个月，如原告在期限内不能解除抵押，则原告用前述协议中载明的X号楼3号、4号门市房抵顶上述五套住宅的购房款（差额为676,179.00元）并由原告将二个门市房的手续及合同交给被告。被告对原告提供的《协议》质证时表示因双方签订了《协议书》、《补充协议书》，前述《协议》已作废。2019年1月31日，本院依原告书面申请对前述X号楼3号、4号门市房备案手续及商品房买卖合同的相关情况到抚松县不动产登记中心查询时，该中心出具回执一份，载明前述门市房已于2015年9月15日备案（备案人均为案外人丛玮）并提供被告与丛伟签订的二处门市房的《商品房买卖合同》复印件各一份。庭审中，原告提供诉争X号楼外墙的《建筑工程竣工标识牌》图片一张，该标识牌载明建设单位为天泰房地产公司，施工单位为抚松融鑫建设有限公司，开工日期为2012年8月，竣工日期为2016年11月28日。被告质证时表示2012年8月其与原告尚未签订承包合同，竣工日期的记载系抚松融鑫建设有限公司作为在城建部门备案的建筑单位对该工程日期的期望，对本案原、被告无约束力，不能真正证明2016年11月28日已按合同约定进行了实际验收，诉争工程初验一次不合格，至今未经相关部门验收合格。原告对此表示已将诉争工程的相关资料全部交给被告，由被告到相关部门办理验收手续，并提供抚松融鑫建筑有限公司企业信息一份，证实该公司与被告天泰房地产公司的法定代表人均为李树刚。庭审中原告提供案外人“张玉辉”（抚松融鑫建设有限公司项目经理）于2018年10月12日出具的证明一份，欲证实2015年6月15日抚松天泰房地产开发有限公司开发的泰和小区5号楼6层施工时发生钢筋制作、木工模板施工及周转材料费共计8万，并要求该款应由被告负担。被告对此称“张玉辉”曾系抚松融鑫建设有限公司员工，该份证明是否为其出具及证明的内容与事实是否相符不清楚，即使确为张玉辉出具，因载明的是泰和小区5号楼，与诉争工程亦无关联性，原告尚提供其与案外人刘小伟、李国、分别签订的《地下室防水施工合同》（价款为9万元）、《电气安装工程承包合同》（9160.24平方米×68.00元/平方米）、《水暖安装工程劳务承包合同》（价款为8414平方米×65.00元/平方米）、《消防工程安装施工合同》（价款为26万元）各一份，欲证实原告对X号地下室的砌筑、消防、通风、电照及一挂楼梯等进行施工，被告应支付X号楼各单项施工工程款共计316,222.00元。被告表示该部分工程款在双方签订的《松江河泰和小区X号楼建设工程施工合同补充协议》中追加工程款130万元内。庭审中，原告提供诉争工程工程款明细一份，载明“一、地、地上部分plusmn;0以上）8,414.11平方米×1350元/平方米=11,359,048.50元；二、补充协议追加的130万元；三、X号楼欠工程款8万元；四、X号楼施工各单项工程合计：316,222,00元；合计：13,100,244.50元，扣除已付工程款：99380.22元，被告尚欠工程款：3,162,222.00元。”。被告对此表示对第一、二项无异议，对三、四项有异议，同前述质证意见。庭审中，被告除提供原、被告签订的《建设工程施工合同》、《协议书》、《补充协议书》、被告自行打印的《泰和小区X#楼未验收情况说明》外，尚提供《以现金、银行转账付刘玉武B7楼工程款明细》（总价款为3,269,000.00元，其中含2015年7月28日抚松融鑫建设有限公司向原告转款6万元）、《泰和用门市房抵顶刘玉武X楼工程款明细》（总价款为6,701,241.00元）、《用住宅房抵顶刘玉武X楼工程款明细》（总价款为1,686,981.00元）、《用塑钢窗、砖、沙子材料抵顶刘玉武X楼工程款明细》（总价款为554,550.00元）、《抵押房子用于X工程款刘玉武将房子抵押贷款》（指被告曾借给原告五套房产用于借款抵押，并表示因原告未收回且已处理给他人，按约定抵顶工程款1,537,563.00元）、《天泰公司替刘玉武缴纳2015至2017冬取暖费款明细》（欲证明被告替原告缴纳2015年至2017年冬取暖费款141,350.00元,应抵顶工程款）各一份欲证实其已支付原告工程款共计13,890,685元，减去3、4号门市房抵顶工程款2,213,760.00元外，实际已支付工程款11,676,925.00元。原告表示《以现金、银行转账付刘玉武X楼工程款明细》中除对2015年7月28日抚松融鑫建设有限公司向原告转款6万元有异议，认为原告在被告处承包多项工程，且抚松融鑫建设有限公司并非本案当事人，被告提供的银行业务凭证系复印件不认可外，对该表中其余款项认可，金额为3,209,000.00元（3,269,000.00元-6万元）；对《泰和用门市房抵顶刘玉武X楼工程款明细》中除3、4号门市房的抵顶款（2,213,760.00元）有异议外，对明细中其余款项认可，金额为4,487,481.00元（6,701,241.00元-2,213,760.00元）;《用住宅房抵顶刘玉武X楼工程款明细》（总价款为1,686,981.00元）、《用塑钢窗、砖、沙子材料抵顶刘玉武X楼工程款明细》（总价款为554,550.00元）均无异议；对《抵押房子用于X工程款刘玉武将房子抵押贷款》、《天泰公司替刘玉武缴纳2015至2017冬取暖费款明细》均有异议，认为五套住宅系原告抵押借款时借用被告的房屋，对垫付的取暖费不认可。庭审中，被告表示诉争工程至今未经相关部门验收，曾初验一次不合格。原告表示已将诉争工程的相关资料交给被告。被告对此否认。 另查明，原告刘玉武无相应的建筑施工资质。至诉讼时，被告天泰房地产公司将诉争的抚松县松江河镇泰和小区X号楼的一部分房屋交给回迁户、购房户入住使用。 再查明，被告于2017年将诉争的X号楼三单元一户住宅房屋钥匙交付给用户，该用户遂进行装修、入住。 上述事实，有原告提供的《建筑工程施工合同》、《松江河泰和小区X号楼建设工程承包发包安全管理协议》、《松江河泰和小区X号楼建设工程施工合同补充协议》、《协议》、《协议书》、《补充协议书》、《建筑工程竣工标识牌》图片、《地下室防水施工合同》、《电气安装工程承包合同》、《水暖安装工程劳务承包合同》、《消防工程安装施工合同》、工程款明细表、抚松融鑫建筑有限公司企业信息各一份、现场录像光盘二张，被告天泰房地产公司提供的《建筑工程施工合同》、《协议书》、《补充协议书》、《以现金、银行转账付刘玉武X楼工程款明细》、《泰和用门市房抵顶刘玉武X楼工程款明细》、《用住宅房抵顶刘玉武X楼工程款明细》、《用塑钢窗、砖、沙子材料抵顶刘玉武X楼工程款明细》、《抵押房子用于X工程款刘玉武将房子抵押贷款》、原告于2015年10月10日签字的财务记账凭证各一份及当事人、委托诉讼代理人的当庭陈述予以证实，本院予以确认。原告提供的张玉辉出具的证明一份、照片四张，因被告在质证时有异议，且原告亦未提供其他证据予以佐证，故本院不予采信。被告提供的泰和小区X#楼未验收情况说明、缴纳2015至2017冬取暖费款明细各一份，财会记账凭证二份，因原告在质证时有异议，且被告未提供其他证据予以佐证，本院对上述证据不予采信。 对本案的相关法律问题，本院阐述如下： 关于原、被告签订《建设工程施工合同》的效力问题。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国建筑法》明确规定了建设工程承包人的市场准入制度，具备相应的资质等级是作为建设工程承包人必须具备的行为能力。因原告刘玉武无建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，应认定该合同为无效合同。 关于原告要求解除其与被告之间于2016年1月19日签订的《协议》的请求应否支持问题。本院认为，因被告在质证时明确表示该协议已作废，故该协议现已不存在应否解除问题，本院对原告的该项请求不予评判。 关于诉争工程竣工日期问题。本院认为，原告提供的诉争X号楼外墙的《建筑工程竣工标识牌》虽载明竣工日期为2016年11月28日，但被告对此有异议，且原告亦未提供其他证据予以佐证，依据现有证据，本院无法认定原告向被告提交竣工验收报告的日期，亦无法认定其将诉争的泰和小区X号楼交付给被告的具体日期。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”规定，应认定诉争工程竣工时间为2017年。 关于原告承建诉争松江河镇泰和小区X号楼的工程款总额问题。本院认为，原告虽提供诉争工程工程款明细一份，欲证实诉争工程的工程款总额为13,100,244.50元，但因被告在质证时对其中X号楼欠工程款8万元及X号楼施工各单项工程工程款316,222,00元有异议，对剩余部分无异议，且X号楼并非本案的诉争工程，若原告认为被告应给付X号楼工程款，原告可对此另行主张权利。原、被告于2013年8月15日签订的《建设工程施工合同》中，原告承包的范围明确约定为泰和小区X号楼的建筑、电气、水暖、消防、通风等工程，且双方签订的《松江河泰和小区X号楼建设工程施工合同补充协议》约定由原告处理及完善本工程前期遗留问题并追加工程款130万元，故原告要求各单项工程工程款316,222,00元无事实与法律依据，故应认定诉争工程工程款总额为12,659,048.50元（11,359,048.50元+130万元）。 关于被告已给付原告工程款总额问题。本院认为，被告虽提供书证欲证实已向原告支付工程款11,676,925.00元（13,890,685元-3号、4号门市房抵顶工程款2,213,760.00元），但因原告对2015年7月28日抚松融鑫建设有限公司向原告转款6万元及《抵押房子用于X工程款刘玉武将房子抵押贷款》、《天泰公司替刘玉武缴纳2015至2017冬取暖费款明细》有异议，对其余款项无异议，且抚松融鑫建设有限公司并非本案当事人，《抵押房子用于X工程款刘玉武将房子抵押贷款》中约定的系原告借用被告五处住宅房屋用于抵押贷款，若原告未及时归还所借房屋，被告可另行主张权利，被告是否为原告垫付取暖费属另一法律关系，若存在垫付之事实，被告亦可另行主张权利，故应认定至诉讼时，被告已给付原告的诉争工程工程款总额为9,938,012.00元［现金、银行转账款3,209,000.00元（3,269,000.00元-6万元）+门市房抵顶款4,487,481.00元（6,701,241.00元-3号、4号门市房抵顶款2,213,760.00元）+住宅房屋抵顶款1,686,981.00元+塑钢窗、砖、沙子材料抵顶款554,550.00元］。 关于原告要求被告给付工程款3,162,222.00元及利息的请求应否支持问题。本院认为，原告承建诉争工程工程款总额为12,659,048.50元，其已收到诉争工程款的总额为9,938,012.00元，故被告天泰房地产公司尚应给付原告工程款数额为2,721,036.50元（12,659,048.50元-9,938,012.00元）。因原、被告签订的《建设工程施工合同》无效，故该合同中有关工程款支付方面的约定亦无效，对双方无约束力。因该合同中载明的工程现状为“基础及地下室主体结构施工已经完成并合格”，故应认定原告承包的诉争工程不包含地基基础工程及地下室主体结构施工。原告表示已将诉争工程的相关资料交给被告，被告对此虽否认，但自认诉争工程曾进行过初验为不合格，假使原告未将相关资料交给被告，其亦无法进行初验，故应认定原告将诉争工程的相关资料已交付给被告之事实。诉争工程虽未经过竣工验收，但因被告将该工程擅自交付用户使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”、第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”规定，本院对原告要求被告给付工程款3,162,222.00元元中不超过2,721,036.50元的诉讼请求部分予以支持，对其超出部分的请求，本院不予支持。在建设工程施工合同中，支付价款是发包人应当履行的基本义务，被告在原告已履行合同义务后在约定的期限内未给付全部价款的行为已构成违约，应承担逾期付款的违约责任。诉争工程的竣工时间及将诉争工程交付给被告的时间均为2017年，原告主张应给付利息款的起止时间为2016年12月30日起至工程款付清日止。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”规定，被告应向原告支付从2018年1月1日起至工程款付清期间的利息，其利率计算标准以中国人民银行同期同类贷款利率计算。故本院对原告要求被告支付利息款中不超过上述以同期同类贷款利率所计算出的利息数额部分予以支持，对其超出部分的诉讼请求不予支持。 依据上述法律、司法解释及《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，判决如下： 一、被告抚松天泰房地产开发有限公司于本判决生效后三日内给付原告刘玉武工程款2,721,036.50元及从2018年1月1日起至工程款付清日止期间的利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 二、驳回原告刘玉武的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32,098.00元，减半收取计16,049.00元，被告抚松天泰房地产开发有限公司负担13,849.00元，原告刘玉武负担2,200.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。 审判员  刘静维 二〇一九年三月五日 书记员  李 静