福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终605号 上诉人（原审被告）：五虎电气（福州）有限公司，住所地福建省福州市闽侯县竹岐乡苏洋村鑫诚兴园区**楼。 法定代表人：于通川，总经理。 委托诉讼代理人：黄立基，福建秉峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林云平，男，1968年9月28日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 委托诉讼代理人：肖宗杰，福建众宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹甜甜，福建众宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李青平，男，1968年2月13日出生，汉族，住四川省蓬安县。 上诉人五虎电气（福州）有限公司（以下简称“五虎电气公司”）因与被上诉人林云平、李青平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 五虎电气公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判；2.本案一、二审诉讼费由林云平、李青平承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，五虎电气公司与李青平系承揽关系，林云平在施工中仅是负责对需要安装电线的墙壁进行开凿，现行法律法规并无对实施该作业的施工人员是否必须具有相应资质的强制性规定，故五虎电气公司不存在选任过失与过错，不应承担责任。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，即便认定五虎电气公司存在选任过失，其也只承担相应的赔偿责任。一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决五虎电气公司承担连带责任，属适用法律错误。且从法理上讲，五虎电气公司与李青平对林云平的损害后果并无共同故意或共同过失，而是因各自过失下的行为间接结合产生了同一损害后果，故应根据过失大小或原因力比例承担责任，李青平作为施工场地实际控制人及施工指导人，其过失明显大于五虎电气公司，五虎电气公司的轻过失被李青平的重过失吸收，故即便五虎电气公司存在选任过失，也不应当承担连带赔偿责任。三、事故发生后，五虎电气公司向林云平垫付了医疗费22500元，一审仅认定20000元与事实不符。四、林云平未提交证据证明其存在误工损失，一审法院按上一年度福建省在岗职工平均劳动报酬进行计算明显不当，应按上一年度福建省最低平均工资计算误工损失。另外林云平的伤情等级低，其主张被抚养人生活费没有依据。综上，一审判决认定事实不清，判决错误，应予撤销。 林云平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、五虎电气公司并未提交证据证明其与李青平之间构成承揽合同关系且不存在选任过失，故其上诉请求不能成立，应当予以驳回。二、五虎电气公司在提供给闽侯县人社局的《报告》中陈述其二楼办公室装修工程中的水电施工工程系外包给李青平，五虎电气公司系案涉装修工程的发包人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，一审判决五虎电气公司应对林云平的损害结果承担连带赔偿责任正确。三、五虎电气公司在一审程序中未提供证据证明其向林云平支付医疗费2500元，依法应承担举证不能的不利法律后果。四、林云平根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定计算误工费标准，符合法律规定，一审判决关于误工费的认定应予维持。五、林云平已提供证据证明其存在被扶养人林鸿云的事实，且林云平构成十级伤残附加一处十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，林云平有权主张被扶养人生活费。 李青平未作答辩。 林云平向一审法院起诉请求：判决李青平、五虎电气公司赔偿医疗费、误工费、护理费等各项损失共计313063.87元。 一审法院认定事实：五虎电气公司因厂房需要安装水电线路，公司工作人员于2017年5月初电话联系李青平，在谈好工钱后，李青平自行组织林云平等工人前往五虎电气公司施工。2017年5月15日上午，林云平在作业过程中，因踩空钢架跌落至地面，导致身体受伤。事故发生时，林云平感觉无大碍，由李青平护送林云平回其住处，过了数小时，林云平的伤情发作，被送往福建省立医院（金山医院）住院治疗，经医院诊断，林云平的伤情为：1.头部外伤、脑疝、右侧额颞顶、基底节脑挫裂伤、右侧额颞顶硬膜下出血、蛛网膜下腔出血。2.左侧第4－10肋骨骨折。3.肺部感染。4.右手皮肤裂伤。医院对林云平进行血肿清除等相关手术，林云平于2017年5月27日出院。出院医嘱：继续积极康复治疗，建议一至三个月返院行颅骨修补术。2017年6月12日至26日（共14天），林云平再次入住该院，经医院诊断为：右侧颅骨缺损、右侧额颞顶硬膜外出血术后。2017年7月10日至17日（共7天），林云平第三次入住该院，经医院诊断：癫痫、颅骨缺损修补术后、颅脑外伤术后。2017年11月15日，林云平委托福建鼎力司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2017年11月28日，该鉴定所作出鉴定意见：林云平的伤残程度评定为十级伤残，附加一处十级伤残；林云平的误工期210天，出院后护理期60天，营养期60天。林云平的父亲林鸿云（1946年1月22日出生）健在，其有四个子女：长子林云平、次子林云生、三子林云金，长女林华。四个子女均已成年。林云平的户籍地在福建省南平市区，属于城镇户籍。 关于林云平主张的各项损失，一审法院认定如下： 1.医疗费。林云平住院、门诊治疗的费用共计114836.49元，有医院的正式票据、住院费用清单为证，予以认定。 2.误工费。林云平从事故发生之日（2017年5月15日）至定残前一日（2017年11月27日）共计196天。林云平没有证据可以证明其从事的具体职业，林云平为城镇户籍，根据2016年福建省在岗职工平均劳动报酬63138元/年计算，应为：63138元/365天×196天=33904.24元。 3.护理费。根据2016年福建省在岗职工平均劳动报酬63138元/年计算，住院期间的护理费应为：63138元/365天×33天=5708.37元。考虑到林云平的伤情较重，其出院后仍需进行一定期间的护理，酌定出院后的护理期间为60天，因护理依赖程度降低，按部分护理依赖程度对待，出院后的护理期间：63138元/365天×60天×50%＝5189.42元。 4.交通费。根据林云平治疗、回家休养的实际情况，对林云平主张的交通费酌定为1500元。 5.住院伙食补助。根据当地国家机关工作人员出差伙食补助标准50元/天计算，林云平住院33天，共计1650元。 6.营养费。根据林云平的年龄、伤情等实际情况，对其主张的营养费1800元，予以支持。 7.残疾赔偿金。林云平经鉴定为十级伤残附加一个十级伤残，一审法院确定赔偿系数为11%。林云平出院后，在伤情稳定的情况下，申请进行伤残鉴定，鉴定结果客观真实。五虎电气公司虽对林云平的伤残鉴定结果持有异议，但其在举证期限内申请重新鉴定，对其提出的该项异议不予采信。林云平受伤时48周岁，应赔偿20年。根据2017年公布的福建省城镇居民人均可支配收入36014.3元/年计算为：36014.3元/年×20年×11%=79231.46元。 8.被扶养人生活费。林云平的父亲在事故发生时，已71周岁，被扶养人生活费应计算9年，根据2017年公布的福建省农村居民人均消费性支出12910.8元/年标准计算为：12910.8元/年×9年×11%÷4人=3195.42元。 9.鉴定费。一审法院对“三期”鉴定结果不予认定，该项鉴定费应予扣除，认定林云平主张的鉴定费1000元。 10.精神损害抚慰金。在不考虑林云平过错的情况下，根据其具体伤情和对其造成的损害后果，酌定为8000元。 综上，一审法院认定林云平主张的各项费用共计256015.4元。事故发生后，五虎电气公司垫付医疗费20000元，林云平予以认可。五虎电气公司主张其还为林云平充值医疗费2000元、给付慰问金500元，李青平主张其为林云平垫付2500元医疗费，均没有证据可以证明，且林云平不予认可，对五虎电气公司、李青平的主张不予采信。 一审法院认为，五虎电气公司将水电安装工作发包给没有水电安装资质的李青平，李青平自行雇佣林云平等工人进行施工作业。李青平作为雇主，对雇员在作业时未对雇员采取相应的安全培训，也未采取安全防护措施，其对雇员在从事雇佣事务过程中造成的损害后果，负有主要过错责任。同时，考虑到林云平作为一个成年人，在从事作业时对施工环境的风险没有进行全面预估并采取相应的安全预防措施，对于本案的损害后果，林云平负有一定的过错责任。根据李青平与林云平各自过错对损害后果所产生的作用力，确定林云平应承担30%的责任，李青平应承担70%的责任。李青平认为其与林云平等人系工友，一同受雇于五虎电气公司，与查明的事实不符，不予采信。水电安装工作直接关系到企业和员工的人身、财产安全，要求相关的作业人员必须具有安装资质，五虎电气公司在没有审查李青平是否具有水电安装资质、是否具备安全生产条件的情况下，将水电安装工作发包给李青平，导致损害后果的发生，故五虎电气公司应与李青平承担连带赔偿责任。 林云平主张因本事故产生的医疗费等损失共计256015.4元，李青平为此应承担的赔偿款应为256015.4元×70%=179210.78元，扣除五虎电气公司已付给林云平的20000元，还应赔偿林云平159210.78元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、李青平应于判决生效之日起五日内赔偿林云平医疗费、残疾赔偿金等各项费用179210.78元，扣除五虎电气公司已付的20000元，还应赔偿159210.78元；二、五虎电气公司对李青平应付的上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回林云平的其他诉讼请求。案件受理费5996元，减半收取计2998元，由林云平负担1256元，李青平与五虎电气公司负担1742元。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，林云平于一审期间提交一份五虎电气公司向闽侯县人社局提交的《报告》作为证据，五虎电气公司对该证据的真实性没有异议。该《报告》中明确载明“我司于2017年5月14日将二楼办公司进行装修，其中的水电施工外包给李青平（水电施工承包负责人）。伤者林云平属于李青平（水电施工承包负责人）所雇佣的工人。”本案中，林云平作为李青平雇佣的工人，在上述水电线路施工作业中受伤，而五虎电气公司将该项目外包给李青平时没有审查其资质，属于发包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质的情形，一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判令五虎电气公司与李青平对林云平的损害承担连带赔偿责任，并无错误。一审法院根据林云平的伤残等级、误工时间及被扶养人情况等，认定其误工费33904.24元，被扶养人生活费3195.42元，符合法律规定。五虎电气公司上诉主张其垫付的医疗费不止20000元，还有另外的2500元，共计应为22500元。但其中的2000元五虎电气公司没有证据证明，而另外的500元，五虎电气公司一审称属于慰问金，现又上诉主张系垫付的医疗费，本院不予采纳。 综上所述，五虎电气公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5996元，由五虎电气（福州）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴一萍 审判员  马 青 审判员  黄 锋 二〇一九年三月二十五日 法官助理卢里灿 书记员  林雨婷