河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终256号上诉人（原审被告）：河南金卉园林绿化工程有限公司。住所地：信阳市潢川经济开发区。法定代表人：陈德华，总经理。委托诉讼代理人：高萌，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘胜军，男，1970年11月10日出生，汉族，住驻马店市确山县。委托诉讼代理人：汪恒真，河南铁正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈志勇，又名陈二留，男，1977年4月3日出生，汉族，住郑州市荥阳市。原审被告：长垣县华晨东森置业有限公司。住所地：长垣县南蒲办事处**。法定代表人：冀文超，经理。原审被告：冀文超，男，1969年10月12日出生，汉族，住周口市商水县。上诉人河南金卉园林绿化工程有限公司（以下简称金卉公司）与被上诉人刘胜军、陈志勇、原审被告长垣县华晨东森置业有限公司（以下简称华晨公司）、冀文超建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省长垣县人民法院（以下简称原审法院）（2018）豫0728民初2861号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。金卉公司上诉请求：1、依法撤销原审法院（2018）豫0728民初2861号民事判决，驳回刘胜军的一审诉讼请求或改判金卉公司不承担赔偿责任；2、本案一审、二审诉讼费用由刘胜军、陈志勇负担。事实与理由：1、原审法院机械适用表见代理制度，认为冀文超于2017年7月12日出具的欠条构成了对金卉公司的表见代理，直接免除了刘胜军的相应的举证证明义务，是本案错判的根本原因；2、刘胜军应当举证证明冀文超在出具欠条时存在诸如金卉公司的合同书、公章、印鉴，盖公章的委托手续等有权代理的客观表象形式要素，还应举证证明其善意无过失地相信冀文超具有金卉公司的代理权；3、无权代理不能当然的推定为表见代理，否则法律关于无权代理后的追认制度设置将形同虚设。刘胜军辩称：1、刘胜军为实际施工人，原审判决正确。陈志勇从金卉公司承包涉案工程后，由于资金紧张，把涉案工程转包给刘胜军，由刘胜军投资和组织人力进行施工，自负盈亏。在施工过程中，刘胜军直接与金卉公司进行交涉，金卉公司也向刘胜军支付部分款项，金卉公司认可刘胜军是工程的实际施工人；2、冀文超出具结算单和欠妥属于履行项目负责人的职务行为。冀文超作为金卉公司的项目负责人，理应由其对工程进行结算，冀文超是否被解除职务，属于金卉公司内部事物，金卉公司也未向刘胜军公开表明，刘胜军作为善意相对人有理由相信冀文超出具结算单和欠条属于履行项目负责人的职务行为。综上，金卉公司的上诉主张不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。华晨公司述称：华晨公司与刘胜军没有关系，金卉公司与刘胜军之间的争议与华晨公司无关。冀文超述称：涉案工程款一直由冀文超对陈志勇进行支付，工程款已经付清，不应重复支付，刘胜军收到陈志勇多少工程款应以刘胜军出具的证明为准。工程款应由陈志勇、刘胜军、金卉公司对账，不能仅凭一个欠条判定。综上，原审判决错误。陈志勇经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。刘胜军原审诉讼请求：要求金卉公司支付工程款110万元，责任，华晨公司在欠付工程款范围内承担支付责任。原审查明：华晨公司承包了长垣县三善园建设工程，该公司又将三善建设工程转包给金卉公司进行施工，后成立了金卉公司三善园项目部，任命冀文超为金卉公司三善园项目部负责人。2011年9月13日，金卉公司三善园项目部以金卉公司的名义与陈志勇签订三善园工程水电安装协议，将三善园项目中的水电工程以单包方式承包给陈志勇，约定工程名称为长垣县三善园引黄调蓄工程给排水电工程。工程时间为2011年9月5日至2011年11月15日，共计70天，承包价为300万元，工程量据实结算。协议签订后，陈志勇对该项工程进行了部分施工，在施工过程中，陈志勇将承包的水电安装工程交由刘胜军进行施工。施工结束后，刘胜军向陈志勇要求支付工程款，陈志勇以金卉公司未向其结清为由，让刘胜军向金卉公司核实。金卉公司向刘胜军支付一部分款项。后刘胜军多次找金卉园林项目部原负责人冀文超催要工程款，冀文超于2017年7月12日，在驻马店一个酒店里以三善园项目部的名义为刘胜军出具一份欠条，欠款金额为110万元。后经刘胜军多次催要未果，刘胜军诉讼来院。要求东森公司、金卉公司、冀文超支付工程款。在诉讼中，刘胜军将诉请明确为金卉公司支付刘胜军工程款，华晨公司在欠付金卉公司的工程款范围内对刘胜军承担支付责任，放弃对冀文超的请求。另查明，冀文超于2016年8月份从金卉公司离职。原审认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定突破了合同相对性原则，实际施工人可以向发包方主张权利。发包方只在欠付工程价款范围内承担责任。本案中，华晨公司将三善园工程发包给金卉公司，其间形成了合法的承包关系，华晨公司为发包人，金卉园林为承包方。金卉公司又将其承包的部分工程违法分包给没有资质的陈志勇，陈志勇为该工程的实际施工人，陈志勇完成部分施工后，又将该工程中的水电安装转包给刘胜军，刘胜军进行投资和组织人力进行施工，最终刘胜军成为该水电工程的实际施工人。虽然，陈志勇未明确告知金卉公司该工程是由刘胜军去干，但在后期催要工程款的过程中，刘胜军曾直接向金卉公司主张，金卉公司也向刘胜军支付部分款项，并且最后金卉公司三善园项目部经理冀文超在2017年7月12日向刘胜军出具欠工程款110万元的欠条，表明金卉公司明确知道刘胜军系该水电工程的实际施工人。所以，刘胜军有权向违法分包人金卉公司主张权利，并且有权向发包人华晨公司主张权利，华晨公司在欠付金卉公司工程款范围内承担支付刘胜军欠款的责任。冀文超虽然主张为刘胜军出具的欠条时在胁迫的情况下所为，但在出具欠条后，在法定的期间内，并未向人民法院主张撤销权，所以，冀文超所出具的欠条行为属有效行为。金卉公司称冀文超出具欠条的行为是在冀文超离职后以个人身份出具的，对其公司没有法律约束力，因冀文超在施工过程中系金卉公司三善园项目部经理，对冀文超的离职，刘胜军并不知情，其离职行为对刘胜军并不产生法律效力。根据法律规定，行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有权代理的，该代理行为有效。冀文超曾任金卉公司三善园项目部的经理，刘胜军有理由认为其对金卉公司享有代理权，所以，冀文超为刘胜军出具的欠条对金卉公司产生法律效力。金卉公司以冀文超出具欠条时已离职对金卉公司没有法律约束力的抗辩，不予支持。刘胜军要求金卉公司支付工程款的请求，予以支持。诉讼中，金卉公司提交的支付陈志勇工程款的证据，因陈志勇除从金卉公司处承包水电工程外，还承包了金卉公司的土方工程，其提交的支付工程款的证据，只能证明支付陈志勇工程款的情况，不能明确说明系支付的土方工程款还是水电工程款，与冀文超出具的欠条相比，证据效力较差，不能以此否认欠刘胜军工程款110万元的事实。华晨公司在诉讼中，认可欠金卉公司工程款2000多万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，华晨公司应在欠付金卉公司工程款范围内承担支付实际施工人刘胜军欠款的责任。华晨公司以其将工程发包给金卉公司，没有与刘胜军签订过任何协议，与刘胜军没有任何关系的抗辩，不予支持。诉讼中，刘胜军放弃了对冀文超的请求，不违反法律规定，予以支持。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原审判决：金卉公司于判决生效后十日内偿还刘胜军工程款1100000元，华晨公司在欠付金卉公司工程款范围内对刘胜军承担支付责任。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元,保全费5000元，由金卉公司、华晨公司承担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审相同。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出诉讼请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，刘胜军实际对涉案工程进行了施工，金卉公司亦支付刘胜军相应的工程价款，金卉公司应知刘胜军是涉案工程的实际施工人。冀文超作为金卉公司项目的实际项目负责人，理应由其与刘胜军等进行工程结算，至于冀文超是否被金卉公司解除项目职务，属于金卉公司的内部事务，且金卉公司也没有向刘胜军公开表明。刘胜军作为善意相对人有足够的理由相信冀文超出具欠条等属于履行项目负责人的职务行为，另冀文超主张其出具欠条时存在被胁迫的情况无相应证据加以证明，也未申请予以撤销，冀文超行为应对金卉公司产生相应的法律效力。综上，金卉公司的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由河南金卉园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  郭中伟审判员  付学堂二〇一九年三月十二日书记员  刘 冬