鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终342号 上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古包头兴业集团股份有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区富强路**。 法定代表人：申玉虎，总经理。 委托诉讼代理人：王志，内蒙古东方玉德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：樊海举，该公司项目经理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：万宇房地产开发集团有限责任公司，住，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区铁西团结路西广场街南顺裕综合楼**/div> 法定代表人：石宝卫，总经理。 委托诉讼代理人：吉雅，内蒙古义盟律师事务所律师。 上诉人内蒙古包头兴业集团股份有限公司（以下简称兴业股份公司）因与被上诉人万宇房地产开发集团有限责任公司（以下简称万宇房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊金霍洛旗人民法院（2017）内0627民初2488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴业股份公司委托诉讼代理人王志、樊海举，被上诉人万宇房地产公司委托诉讼代理人吉雅等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴业股份公司上诉请求：对一审判决第一、二、三、四项不持异议，改判依法支持兴业股份公司所主张的桩基工程按照充盈系数计算后多出的工程款数额，数额暂定为800万元，并以工程款数额为基数，按银行同期同类贷款利率，自2014年1月1日起计算到实际给付之日止的利息，由万宇房地产公司退还兴业股份公司劳保费2081900元，或将本案发回重审。事实与理由：一、依据双方《补充条款》第16条约定，本案桩基的工程量应以实际充盈系数并按内蒙古2009相关预算定额确定的标准进行计量，但已完工造价报告中明确桩基的充盈系数未计算；二、一审判决已明确工程总造价，据此，万宇房地产公司应退还兴业股份公司劳保费2081900元。 万宇房地产公司辩称，双方“补充条款”第16条约定明确，桩基工程包干价为1700元每立方米，且必须是有效桩（充盈系数达到1.3的桩），不能再计算一遍充盈系数。劳保费超出一审请求，不属于本案审理范围。 兴业股份公司向一审法院提出诉讼请求：1、万宇房地产公司向兴业股份公司支付欠付的工程款，具体的欠付工程款数额以鉴定结论为准，并以欠付的工程款为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率向兴业股份公司支付2014年1月1日起至起诉之日止的利息100万元；2、万宇房地产公司向兴业股份公司支付停工损失费3005495.96元。 万宇房地产公司向一审法院提出反诉请求：1、兴业股份公司支付万宇房地产公司维修费356789元；2、兴业股份公司承担万宇房地产公司设计损失费254820元；3、兴业股份公司承担鉴定费、试验费共计408800元。 一审法院认定案件事实，2010年9月18日，兴业股份公司与万宇房地产公司签订了一份《建设工程施工合同》（以下简称合同），合同约定由兴业股份公司承建万宇房地产公司开发的万佳裕园B标段1#、3#、11#、21#、22#、23#楼，合同总价款为15200万元，非固定价款。合同附有补充条款一份，补充条款约定凡涉及现场签证，增加工程量，必须绘制蓝图，并附注说明，由5-6方签字方可生效；约定由甲方原因或进度款未按时支付造成的相应损失由甲方承担，工期相应顺延；约定承包人承接的旋挖转孔灌注桩直径600、800MM，包含直接费、取费、管理费等不含税不开票综合包干价为1700元／立方米（并经发包人和有关单位验收合格的有效桩）；桩基础的充盈系数执行内蒙古2009相关预算定额。 2012年9月26日，涉诉工程未完工，原、被告双方因在施工过程中出现种种问题，签订了一份《建设工程施工合同解除协议书》（以下简称协议），协议约定甲方（万宇房地产公司）在本协议签订7日内组织工程参建方对乙方（兴业股份公司）已完工程进行验收，如有不合格项目，由乙方承担相关修复费用；约定甲方在本协议签订后15日内组织相关的参建方对乙方已完工程（包括临建、临电）进行工程量统计，对乙方已完成的工程量按原工程承包合同约定进行结算，如对某部分结算双方存在异议，则共同聘请第三方审计单位（具有国家认可资质的工程造价事务所）对异议部分进行审核，最终的工程价款以第三方审核报告经甲乙双方签字为准，且以上工作在暂定30个工作日内完成。关于结算双方确认本协议签署前甲方支付乙方预借款转为已付工程款，具体数额为29576510.58元，已付工程进度款为29100853元，两项合计58677363.58元；甲方同意在乙方完成本协议第二条第（1）、（2）项义务（此两项约定针对工程资料移交、撤场及验收事宜）7日内向乙方支付6370000元，同时甲方以“万佳园号楼号房”等房产作价10620000元折抵给乙方及乙方的欠款单位、个人作为工程款（折抵价格按附件所述价格的92％执行）；双方约定甲方有权从支付乙方的工程款（包括现款，亦包括预借款转为的工程款和折抵工程款）中扣除乙方应承担的全部税金；约定甲、乙双方按审定结算总价款（含折抵房产款）5％计算尾款，作为质保金；约定本协议签订满一个月后7日内，且第二条第（1）项、第（2）项、第（3）项和第（4）项约定条件均成就（即完成工程资料移交、撤场、验收及上述约定的结算事宜），抵顶的实物或房屋乙方全部办理完手续后，甲方支付乙方至结算总价款的95％，同时扣除乙方应承担的税金；约定留审定结算总价款5％的尾款为质保金，工程竣工验收备案完成满一年，甲方将质保金扣除税金后支付给乙方，但最后期限不得超过2013年12月30日。协议同时约定甲、乙双方之间建设工程施工合同关系解除，不应视为免除乙方的工程质量责任，乙方仍应依法承担工程质量责任（属乙方施工部分）。协议签订后，双方按照协议约定完成了工程移交工作并撤场，但是兴业股份公司尚有部分工程资料未移交给万元房地产公司。 2013年4月23日，万宇房地产公司以兴业股份公司承建的工程存在质量瑕疵为由，将兴业股份公司诉至伊金霍洛旗人民法院，要求兴业股份公司支付质量瑕疵维修费、设计损失费等。诉讼过程中，双方就已完工工程量及造价、工程质量问题及维修费用等进行了司法鉴定。经鉴定，兴业股份公司已完工工程造价为72091848.73元，其中桩基础按合同约定的1700元／立方米（包含直接费、取费、管理费等不含税金不开票综合包干价）计取，同时明确桩基础因补充协议中写明桩基础的价格1700元／立方米为综合包干价，并经发包人和有关单位验收合格的有效桩，因此桩基础的充盈系数、超灌长度、凿桩头未计算。关于质量瑕疵及维修费用的鉴定结论如下：根据现有鉴定资料，万佳裕园4#地库、1#、3#、11#、21#-23#楼维修工程可确定的工程造价结论意见为356789元。相关鉴定意见出具后，万宇房地产公司以双方当事人自行和解为由，申请撤回起诉。 兴业股份公司提起本案诉讼后，一审法院依申请对其施工过程中经万宇房地产公司同意的签证变更项目的工程量及造价进行了补充鉴定。经鉴定，按照质证笔录中双方认可的签证，涉诉工程补充鉴定的工程造价为1575023元，但是按照合同中签证三方5-6人签字有效，否则为无效的约定，此次补充鉴定报告中满足5-6人签字的签证单总金额为275879元。 万宇房地产公司已支付工程款65329363.58元，已付工程款中不包括任何税费。万宇房地产公司已代兴业股份公司缴纳税款2422447.42元。 又查明，2013年万宇房地产公司提起诉讼后通过法院委托鉴定分别产生已完工程造价鉴定费250000元、工程质量问题鉴定费105000元、维修费用鉴定费2141元。 一审法院认为，双方针对涉诉工程签订的《建设工程施工合同》、补充条款及《建设工程施工合同解除协议书》系双方真实意思表示，双方均应按照相关约定履行各自的义务。针对本诉主张：一、关于兴业股份公司主张的欠付工程款。（一）兴业股份公司主张以三份《施工退场结算表》确认的工程量作为其已完工程量，但该三份结算表均系复印件，结算表上没有万宇房地产的盖章，万宇房地产不认可，而兴业股份公司亦无法提供其他有效证据佐证其待证事实，故对其主张一审法院不予采纳。（二）双方在解除协议中约定如双方对某部分结算存在异议，则共同聘请第三方审计单位（具有国家认可资质的工程造价事务所）对异议部分进行审核，最终的工程价款以第三方审核报告经甲乙双方签字为准。因双方对涉诉工程的已完工工程量无法达成一致意见，万宇房地产公司提起诉讼（伊金霍洛旗人民法院（2013）伊商初字第15号建设工程合同纠纷案件）后申请对涉诉工程已完工工程量及造价进行了鉴定，鉴定机构出具《万佳裕园1#、3#、11#、21#、22#、23#、地、地下车库**、地下车库**、地下车库**工程鉴定审计报告［鄂鼎基字（2015）第**］》一份定报告出具后兴业股份公司提出异议，鉴定机构针对兴业股份公司提出的异议进行了回复，并形成《关于内蒙古包头兴业集团股份有限公司对“万佳裕园1#、3#、11#、21#、22#、23#、地、地下车库**、地下车库**、地下车库**工程鉴定审计报告&rdquo在异议给予答疑》、《关于内蒙古包头兴业集团股份有限公司对“万佳裕园1#、3#、11#、21#、22#、23#、地、地下车库**、地下车库**、地下车库**工程鉴定审计报告&rdquo在异议给予答疑补充说明》各一份。兴业股份公司提出上述鉴定系万宇房地产公司单方委托形成，其不认可，但实际上兴业股份公司全程参与了上述鉴定过程，鉴定过程亦不存在违法情形，故上述鉴定报告及回复可以作为认定涉诉工程已完工工程量及造价的部分依据。（三）兴业股份公司提起本案诉讼后提出上述鉴定中已完工程量存在遗漏情形，要求进行补充鉴定，万宇房地产公司亦同意进行补充鉴定。根据一审法院的委托，鉴定机构针对漏项工程出具了《万佳裕园1#、3#、11#、21#、22#、23#、地、地下车库**、地下车库**工程签证变更补充鉴定审计报告》一份告明确按照质证笔录中双方认可的签证，涉诉工程补充鉴定的工程造价为1575023元，但是按照合同中签证三方5-6人签字有效，否则为无效的约定，此次补充鉴定报告中满足5-6人签字的签证单总金额为275879元。兴业股份公司认可漏项鉴定形成的鉴定金额1575023元，但万宇房地产公司认为漏项工程造价应以鉴定报告中说明的275879元为准，因为双方在补充条款中明确约定凡涉及现场签证，增加工程量，必须绘制蓝图，并附注说明，由5-6方签字方可生效，对此，一审法院认为关于漏项工程的工程造价应以1575023元为准，因为万宇房地产公司认可兴业股份公司针对此次漏项鉴定提供的签证单的真实性，且鉴定机构出具鉴定结论前进行了现场勘验，结合了工程现场实际情况，由此表明兴业股份公司实际完成了签证提及的工程量。（四）关于桩基补充条款约定承包人承接的旋挖转孔灌注桩直径600、800MM，包含直接费、取费、管理费等不含税不开票综合包干价为1700元／立方米（并经发包人和有关单位验收合格的有效桩）；桩基础的充盈系数执行内蒙古2009相关预算定额。对于上述条款中关于充盈系数的约定，双方理解不同：兴业股份公司认为补充条款明确约定桩基础的充盈系数执行内蒙古2009相关预算定额，因此桩基础的工程量应以内蒙古2009相关预算定额确定的标准进行计量，但已完工工程造价鉴定报告中明确桩基础的充盈系数未计算，既鉴定报告中并未包含桩基础充盈系数涉及的工程量，因此在本案诉讼期间兴业股份公司提出鉴定申请，要求对桩基础充盈系数涉及的工程量按照09定额进行补充鉴定；万宇房地产认为补充条款明确约定桩基的综合包干价为1700元／立方米，对此综合包干价双方备注为经发包人和有关单位验收合格的有效桩，条款中“桩基础的充盈系数执行内蒙古2009相关预算定额”的约定即为有效桩的施工标准，鉴定机构按照上述约定未将充盈系数计算在鉴定报告中是正确的。对此，一审法院认为补充条款约定桩基的综合包干价为1700元／立方米，对此综合包干价又明确备注为经发包人和有关单位验收合格的有效桩，在此情形下条款中约定“桩基础的充盈系数执行内蒙古2009相关预算定额”应该理解为对有效桩的施工标准进行了明确，鉴定机构鉴定时对于该条款的理解亦是如此，由此做出的鉴定报告并无不当，故对兴业股份公司要求对桩基础充盈系数涉及的工程量按照09定额进行补充鉴定的申请一审法院不予准许，其关于充盈系数工程造价的诉请一审法院亦不予支持。（五）关于工程款支付，原、被告双方在解除协议中约定协议签订满一个月后7日内，且第二条第（1）项、第（2）项、第（3）项和第（4）项约定条件均成就（即完成工程资料移交、撤场、验收及上述约定的结算事宜），抵顶的实物或房屋乙方全部办理完手续后，甲方支付乙方至结算总价款的95％，同时扣除乙方应承担的税金；约定留审定结算总价款5％的尾款为质保金，工程竣工验收备案完成满一年，甲方将质保金扣除税金后支付给乙方，但最后期限不得超过2013年12月30日。根据上述约定涉诉工程5％质保金的付款条件已经成就，万宇房地产公司应予支付；对于其余95％的款项，因双方签订解除协议后对结算及其他相关事宜产生纠纷，且至今一直未能解决，导致协议约定的付款条件一直无法成就，而协议约定质保金的最晚付款期限为2013年12月30日，因此其他欠付款项也宜按照质保金的付款约定执行，即最晚付款期限为2013年12月30日。（六）万宇房地产公司答辩时提出其应代扣代缴涉诉工程税款，且相关税费应从未付工程款中予以核减。根据万宇房地产公司的举证可以确认万宇房地产公司已经代兴业股份公司缴纳税款2422447.42元，兴业股份公司亦同意从未付工程款中核减该部分税款，因此对于万宇房地产在未付工程款中核减税款2422447.42元的主张一审法院予以支持。对于剩余税款1118303.43元（3540750.85元-2422447.42元=1118303.43元），因该部分税款的纳税义务人为兴业股份公司，万宇房地产公司未实际代兴业股份公司缴纳该部分税款，且该税款的报税基数无法确认，故万宇房地产公司在未付工程款中核减该部分税款的主张一审法院不予支持。判决如下：一、万宇房地产公司给付兴业股份公司工程款5915060.73元；二、万宇房地产公司给付兴业股份公司2014年1月1日至起诉之日（2017年6月2日）止利息100万元；三、兴业股份公司给付万宇房地产公司维修费356789元；四、兴业股份公司给付万宇房地产公司工程质量问题及维修费用造价鉴定费107141元；以上款项于本判决书生效之日起七日内付清。五、驳回兴业股份公司的其他诉讼请求；六、驳回万宇房地产公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于包头兴业公司出具的（2017）内06民终144号民事判决书和（2018）内06民终230号民事判决书，因上述两份判决书涉及的工程与本案涉及工程并非同一标段，与本案缺乏关联性，本院不予采信。对于包头兴业公司出具的工程造价汇总表一页，因其证明问题不在上诉请求之内，与本案争议焦点缺乏关联性，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，应予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一审判决对桩基础工程量的认定是否正确？补充条款约定：包人承接的旋挖转孔灌注桩直径600、800MM，包含直接费、取费、管理费等不含税不开票综合包干价为1700元/立方米（并经发包人和有关单位验收合格的有效桩）；桩基础的充盈系数执行内蒙古2009相关预算定额。一审法院和鉴定机构将此约定理解为“对有效桩的施工标准进行了明确”并无不当，本院予以维持。关于应否返还劳保劳调费问题，因一审时包头兴业公司并未就此项提出诉讼请求，包头兴业公司二审时提出此项请求超出二审审理范围，本院不予审理，但相关纠纷当事人可以另行主张权利。 综上所述，包头兴业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费82291.4元，由内蒙古包头兴业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王学军 审判员  倪志强 审判员  程 伟 二〇一九年三月二十二日 书记员  邱 婧 本案引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；