四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终14968号 上诉人（原审被告）：广东云联惠网络金融信息服务股份有限公司，住所地：广州市白云区嘉禾街望岗机场西路上胜东街自编****。 法定代表人：潘立，总经理。 委托诉讼代理人：陈治全，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛月娟，女，1970年5月25日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：成都天中商业管理有限公司，住，住所地：成都市青羊区德盛路******/div> 法定代表人：王付涛，执行董事。 委托诉讼代理人：高玉林，中豪律师集团（四川）事务所律师。 委托诉讼代理人：张杰，中豪律师集团（四川）事务所律师。 原审被告：广州云股电子商务股份有限公司，住所地：，住所地：广州市天河区黄埔大道**之**v> 法定代表人：潘立，经理。 上诉人广东云联惠网络金融信息服务股份有限公司（以下简称云联惠公司）因与被上诉人成都天中商业管理有限公司（以下简称天中公司）及原审被告广州云股电子商务股份有限公司（以下简称云股公司）民间借贷纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初927号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年9月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人云联惠公司的委托诉讼代理人陈治全、薛月娟，被上诉人天中公司的委托诉讼代理人张杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 云联惠公司上诉请求：一、撤销成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初927号民事判决中第一项，改判驳回天中公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由天中公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，云联惠公司与天中公司之间不存在民间借贷关系，而是代理关系，且代理费金额不限于本案提交的部分代理合同的金额。二、天中公司提交的银行转账凭证中付款方虽有附言“借款”二字，但这是天中公司的单方意思表示，未经云联惠公司认可，不具有借贷合同的意思表示。三、现行法律并不提倡或保护企业拆借，云联惠公司一向遵循法律合法经营，不会向天中公司借款。四、天中公司的本次诉讼行为涉嫌恶意诉讼及虚假民事诉讼，云联惠公司保留追究天中公司责任的权利。 天中公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 云股公司未到庭，亦未发表书面意见。 天中公司向一审法院起诉请求：1．云联惠公司、云股公司归还借款165万元，并从出借款项之日起按照年利率10%支付资金占用利息直至付清之日止；2．云联惠公司、云股公司承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：2016年3月31日，云联惠公司（甲方）与王付涛（乙方）签订了《云股代理协议》（协议编号：YGB【201600013】），载明：乙方向甲方缴纳代理费50万元（优惠50%）成为云联惠公司成都区域一级代理商，享有个体合作代理人在本协议期甲方赋予的相关合作代理人权利，并享有甲方配等值商学院培训门票，合作代理人年限为五年；乙方在付款时，必须确认所付款项是支付甲方指定的专门账户。如果因乙方失误未能清楚（即甲方指定的专门账户）而付款造成损失的，由乙方自行承担责任。云联惠公司指定合作代理费收款账户户名“广东云联惠网络金融信息服务股份有限公司”、开户账号：36×××92。协议经云联惠公司盖章并由法定代表人或授权人佘建营签字，王付涛（身份证号：5105251963××××××××）签名予以确认。 同日，云联惠公司（甲方）还分别与张咏梅、林惠、杨庚、王付琴签订了协议条款一致的《云股代理协议》，代理费分别为：张咏梅10万元（优惠50%）、林惠10万元（优惠50%）、杨庚50万元（优惠50%）、王付琴50万元（优惠50%）。协议中甲方均经云联惠公司盖章并由法定代表人或授权人佘建营签字确认。 云联惠公司（甲方）还与陈惠川签订了协议条款一致的《云股代理协议》（协议编号：YGB【201600033，签订时间2016年3月29日】），特别约定代理费为25万元。协议签字部分经云联惠公司盖章并由法定代表人或授权人王付涛（身份证号：5105251963××××××××）签字，陈惠川签名予以确认。身份证号后手写“资金已由成都天中商业管理有限公司汇入云股公司在250万中”。 云联惠公司（甲方）还与龚芳芳签订了协议条款一致的《云股代理协议》（协议编号：YGB【201600026，签订时间2016年4月20日】），特别约定代理费为10万元。协议签字部分经云联惠公司盖章并由法定代表人或授权人王付涛签字，陈惠川签名予以确认。身份证号后手写“资金已于成都天中三月份汇款中含盖”。 2016年3月31日，天中公司向云联惠公司（收款账号：36×××92）转款250万元，摘要：转账取款。附言：借款；2016年4月1日，天中公司向云联惠公司（收款账号：36×××92）转款15万元，摘要：转账取款。附言：借款；2016年4月5日，王付涛向云联惠公司（收款账号：36×××92）转款25万元（一笔15万元、一笔10万元），均附言：借款；2016年4月20日，天中公司向云联惠公司（收款账号：36×××42）转款100万元，摘要：转账取款。附言：借款。 一审庭审中，天中公司、云联惠公司、云股公司均认可天中公司于2016年3月31日向云联惠公司付款250万元，其中200万元系股权转让款，与本案无关。 一审法院认为，本案争议的焦点是天中公司、王付涛提供的190万元属借款还是代理费。 （一）关于王付涛支付的25万元的性质认定。王付涛于2016年4月5日向云联惠公司（收款账号：36×××92）转款25万元（一笔15万元、一笔10万元），与其签订的《云股代理协议》（协议编号：YGB【201600013】）关于付款义务人为王付涛、付款金额25万元、付款时间为协议签订之日（2016年3月31日签订）起3日内，收款账号：36×××92的约定高度吻合，云联惠公司提交的《云股代理协议》（协议编号：YGB【201600013】）对于王付涛支付25万元属于代理费的事实已经达到了高度盖然性标准，应认定为代理费。即云联惠公司、云股公司仅能举证证明王付涛支付的25万元属于代理费，但天中公司、王付涛实际并未主张该部分费用为借款。 （二）关于天中公司支付的165万元的性质认定。第一、虽然云联惠公司、云股公司与王付涛（天中公司的法定代表人）、张咏梅、林惠、杨庚、王付琴签订了《云股代理协议》，但《云股代理协议》均明确约定了王付涛、张咏梅、林惠、杨庚、王付琴在付款时，必须确认所付款项是支付云联惠公司指定的专门账户。如果因王付涛、张咏梅、林惠、杨庚、王付琴失误未能清楚（即云联惠公司指定的专门账户）而付款造成损失的，自行承担责任，即表明云联惠公司已特别要求王付涛、张咏梅、林惠、杨庚、王付琴自行向云联惠公司指定的专门账户所付款项为代理费，但本案中张咏梅、林惠、杨庚、王付琴均未实际向云联惠公司转款；第二，《云股代理协议》均约定了王付涛、张咏梅、林惠、杨庚、王付琴均为成都地区一级代理，即王付涛与张咏梅、林惠、杨庚、王付琴之间并非上下级代理关系，这与云联惠公司主张的王付涛为成都地区总负责人的事实不符；第三、虽然龚芳芳、陈慧川签订的《云股代理协议》备注了“资金已由成都天中商业管理有限公司汇入云股公司在250万中”、“资金已于成都天中三月份汇款中含盖”，但该批注并非天中公司批注，王付涛亦不认可。其余《云股代理协议》甚至无此批注。即云联惠公司、云股公司主张天中公司代付代理费不符合《云股代理协议》的关于付款方式的特别约定，且未获得付款人天中公司的追认；第四、如若云联惠公司、云股公司主张属实，王付涛、张咏梅、林惠、杨庚、王付琴应付代理费仅为102.5万元（205万元优惠50%），天中公司实际提供了165万元，实际付款超出了应付款项，显然不符合日常生活经验。故云联惠公司、云股公司主张天中公司提供的165万元属代理费的证据不足，亦不符合合同约定及日常生活逻辑，一审法院不予支持。 虽然天中公司与云联惠公司并未签订书面借款合同亦没有出具借据，但有金融机构的转款凭证相佐证，天中公司作为出借人对双方之间的借款合同关系的存在完成了初步的举证责任，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明”的规定，云联惠公司主张涉案款项属代理费，对此负有举证义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，云联惠公司应对其主张事实不能确定承担举证不利的后果。 天中公司于2016年3月31日出借50万元（付款250万元，其中200万元系股权转让款）、2016年4月1日出借15万元，于2016年4月20日出借100万元，合计165万元。双方并未约定还款时间及利息。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”的规定，利息应从天中公司首次要求还款之日起算，天中公司未能举证证明其在起诉前已要求还款，故利息应从起诉之日即2018年1月10日开始计算，一审法院予以支持为云联惠公司偿还天中公司借款165万元并支付利息以165万元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款利率计付至本判决确定的给付之日止。 天中公司仅依照股东会决议主张云联惠公司、云股公司承担共同支付义务。一审法院认为，股东会决议属无法核对原件的证据，且即便属实也仅属于云联惠公司、云股公司的内部约定，云联惠公司并未实际注销，天中公司无权据此主张云联惠公司、云股公司承担共同支付义务。 综上所述，对天中公司的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条的规定，一审法院判决：一、云联惠公司于判决生效之日起十五日内偿还天中公司借款本金165万元并支付利息以165万元为基数，自2018年1月10日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计付至本判决确定的给付之日止；二、驳回天中公司的其余诉讼请求。若未按照判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9825元，由云联惠公司负担。 二审中，云联惠公司提交（2017）粤0111民初13842号民事判决书一份，拟证明王付涛为云联惠公司成都片区的总负责人，所有代理费均由王付涛统一支付。天中公司质证认为该证据不能达到云联惠公司的证明目的。本院认为，该证据与本案待证事实无关，本院不予采信。 二审调查过程中，云联惠公司申请对编号为YGB【201600026】的《云股代理协议》（云联惠公司与龚芳芳签订）中王付涛签名后的手写部分“资金已于成都天中三月份汇款中含盖”十六个字是否为王付涛本人所写进行鉴定。本院委托四川福森特司法鉴定所对此进行鉴定。2019年3月6日，四川福森特司法鉴定所向本院出具《终止鉴定告知书》，载明：该所受理委托，于2019年1月28日通知云联惠公司缴纳鉴定费；2019年1月29日、2019年2月25日通知天中公司3月4日17点前提供样本材料。现因天中公司未按照通知要求提供样本材料，致使鉴定工作无法继续进行，四川福森特司法鉴定所决定终止此次鉴定工作。本院认为，因天中公司未按鉴定机构的通知提交其法定代表人王付涛的鉴定样本，致使鉴定工作无法继续进行，其不利法律后果应由其自行承担。 二审另查明，云联惠公司（甲方）与龚芳芳签订了协议条款一致的《云股代理协议》（协议编号：YGB【201600026，签订时间2016年4月20日】，特别约定代理费为10万元。协议签字部分经云联惠公司盖章并由法定代表人或授权人王付涛签字，龚芳芳签名予以确认。在王付涛签名后手写备注“资金已于成都天中三月份汇款中含盖”。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的其他事实本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：案涉款项是否为借款。本院对此评述如下：天中公司主张本案借款，仅提交了其向云联惠公司转款的银行业务回单，业务回单均注明“借款”。云联惠公司抗辩天中公司所转款项系其代王付涛支付的代理费，并提交《云股代理协议》、银字凭证等证据予以佐证。本院认为，首先，天中公司提交的转账凭证均附言为“借款”，而天中公司亦认可其于2016年3月31日所转250万元中，有200万元系代其法定代表人王付涛支付的股权转让款，结合王付涛向云联惠公司支付25万元代理费时亦附言“借款”的事实，证明天中公司及王付涛有支付其他款项却附言“借款”的先例，故不排除案涉款项实际并非借款的可能性。其次，云联惠公司提交的几份《云股代理协议》《军令状》及照片等，能够证明云联惠公司与王付涛及案外人张咏梅、林惠、龚芳芳等人之间确曾有代理合作关系，结合代理协议的签订时间及云联惠公司与龚芳芳签订协议上的手写备注内容，本院认为，云联惠公司主张案涉款项系王付涛代为转交的代理费亦具有可能性。故综合上述两点，本院认为云联惠公司的抗辩及其提交的证据足以使本院对案涉款项是否系借款产生合理怀疑，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”之规定，天中公司应当对其与云联惠公司就案涉款项达成了借贷合意进行进一步举证。然天中公司并未对此进行举证，故本院认为现有证据不足以证明天中公司向云联惠公司所转款项系借款。 综上，云联惠公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初927号民事判决； 二、驳回成都天中商业管理有限公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费9825元，二审案件受理费19650元，由成都天中商业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  姚兰 审判员  莫雪 审判员  马雯 二〇一九年三月十四日 书记员  郑文