文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终2264号上诉人（原审被告）：重庆猪八戒网络有限公司，住所地重庆市渝**龙兴镇两江大道**。法定代表人：朱明跃，CEO。委托诉讼代理人：郭勇，公司员工。被上诉人（原审原告）：张瑞丽，女，汉族，1969年3月9日出生，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：冉怡君，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人重庆猪八戒网络有限公司（以下简称猪八戒公司）因与被上诉人张瑞丽劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（以下简称一审法院）(2018)渝0112民初20121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人猪八戒公司的委托诉讼代理人郭勇、被上诉人张瑞丽及其委托诉讼代理人冉怡君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。猪八戒公司上诉请求：1.撤销原判第一、二、三判项，改判驳回张瑞丽的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张瑞丽负担。主要事实和理由：一、猪八戒公司依法履行了调岗程序，属于合法解除劳动合同，一审法院认定猪八戒公司未依法履行调岗责任从而认为违法解除劳动合同属于属实认定不清且适用法律错误，应当予以改判。张瑞丽作为保理事业部负责人，在管理八戒保理事业部期间未完成目标责任且存在工作失职，不能胜任工作，猪八戒公司根据劳动合同法相关规定与张瑞丽协商一致后，将其从八戒保理事业部调岗至企业大雇主事业部。经调岗后张瑞丽仍不能胜任，猪八戒公司依法解除劳动合同并支付经济补偿金，属于合法解除。二、一审法院认定张瑞丽的月平均工资为50000元属于认定错误且无法律依据。2018年4月1日，张瑞丽确认并签署了《薪资结构变更通知单》，明确其职级工资为22320元/月，岗位工资7680元/月，职级工资和岗位工资合计30000元/月；目标绩效工资为240000元/年。该通知单同时说明，“绩效工资需根据2018年度绩效目标责任书进行评估及结果应用”，故支付绩效工资是有条件的，而张瑞丽不符合支付绩效工资的要求。猪八戒公司已经依法足额支付张瑞丽离职前的工资，无需向其支付6月1日至8日的未付工资6522元、2018年4月和5月未付工资40000元。三、猪八戒公司依法解除劳动合同，仅需依法支付经济补偿金75795元。张瑞丽答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张瑞丽向一审法院起诉请求：1.判令猪八戒公司向张瑞丽支付2018年6月1日至2018年6月8日未付工资13793元（5万元/月÷21.75天/月×6天）；2.判令猪八戒公司支付未付的2018年第一季度的工资45000元（5万元×猪八戒公司扣发的第一季度30%工资×3个月）和4、5月未付工资40000元（5万元×4、5月扣发的40%工资×2个月），共计85000元；3.判令猪八戒公司向张瑞丽支付违法解除劳动合同赔偿金91590元；本案诉讼费用由猪八戒公司承担。一审法院经审理查明：张瑞丽于2016年5月9日进入重庆八戒商业保理有限公司（以下简称八戒商业保理公司）工作，担任保理公司总经理一职，合同期限为三年。2018年4月1日，张瑞丽进入猪八戒公司工作，担任大企业雇主事业部副总经理一职，双方约定合同期限自2018年4月1日至2019年5月25日。由张瑞丽本人签字的《薪资结构变更通知单》显示，张瑞丽的薪资结构由职级工资、岗位工资和绩效工资三部分构成，职级工资为22320元/月，岗位工资为7680元/月，绩效工资为240000元/年，职级工资和岗位工资按月进行发放，绩效工资根据2018年绩效目标责任书进行评估及结果应用。2018年6月8日，猪八戒公司向张瑞丽出具《终止（解除）劳动合同证明》，拟解除双方之间的劳动关系，解除日期为2018年6月8日。2018年6月28日，张瑞丽以猪八戒公司为被申请人向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付申请人：1.违法解除劳动合同赔偿金91590元；2.2018年6月1日至2018年6月8日未付工资13793元；3.2018年第一季度未付工资45000元及4、5月未付工资40000元。该委于2018年7月11日受理，并于2018年8月27日出具超时未审结案件证明书。2018年9月10日，张瑞丽向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，2018年5月8日，猪八戒公司向张瑞丽发放了4月份工资23707.5元；2018年6月11日，猪八戒公司向张瑞丽发放了5月份工资24123.75元；2018年7月9日，猪八戒公司向张瑞丽发放了6月1日至6月8日的工资7270.71元。一审庭审中，张瑞丽和猪八戒公司双方均认可猪八戒公司已按照3万元/月的工资标准给张瑞丽发放了2018年4月至6月8日的工资。猪八戒公司陈述其在解除劳动关系前没有对张瑞丽进行培训或者调整工作岗位。张瑞丽陈述其从八戒商业保理公司到猪八戒公司工作是公司副总裁的安排，而非其主动申请的；猪八戒公司陈述由于张瑞丽不履行作为总经理的职责，给八戒商业保理公司造成巨大损失，在此情况下对张瑞丽进行了调岗。庭审中，猪八戒公司认可公司并不存在劳动者没有工作至年底就无绩效工资的规定。庭审中，猪八戒公司举示了2018年2季度绩效目标责任书，拟证明张瑞丽不能胜任工作，张瑞丽对该证据的真实性不予认可，并表示从未签署过该责任书，不清楚相关考核指标。关于该证据，一审法院经审查后认为，由于该证据系猪八戒公司单方面制作，未经张瑞丽签字确认，且没有其他证据予以佐证，因此一审法院对该证据依法不予采信。一审法院认为，第一，关于张瑞丽工资标准。根据前述查明的事实，张瑞丽的工资由职级工资、岗位工资和绩效工资三部分构成，职级工资为22320元/月，岗位工资为7680元/月，绩效工资为240000元/年。由于张瑞丽中途离职，导致其未能参与年终绩效考核，故争议焦点在于张瑞丽的绩效工资部分是否应当发放。首先，猪八戒公司主张该绩效工资的发放依据是年度绩效考核，由于张瑞丽未能参与年终考评，所以张瑞丽没有绩效工资，但是张瑞丽中途离职导致其未能参与年终绩效考核的原因在于猪八戒公司一方（即猪八戒公司提出解除劳动合同），而并非张瑞丽主动离职造成；其次，猪八戒公司并未举示证据证明其与劳动者已明确约定了绩效考核规则，亦未举示证据证明其所依据的绩效考核规则经过民主程序制定并已向劳动者公示；最后，猪八戒公司在庭审中认可公司并不存在劳动者没有工作至年底就无绩效工资的规定。因此，猪八戒公司关于张瑞丽绩效工资部分不应发放的主张没有法律依据，依法不能成立，故在计算张瑞丽每月工资标准时，240000元/年的绩效工资应当折算在内，也即张瑞丽的工资标准应为50000元/月（22320元/月＋7680元/月＋240000元/年÷12个月/年）。第二，关于2018年6月1日至6月8日未付工资。根据前述认定的事实，2018年7月9日，猪八戒公司向张瑞丽发放了6月1日至6月8日的工资7270.71元，而张瑞丽的工资标准为50000元/月，因此猪八戒公司应支付张瑞丽2018年6月1日至6月8日未付工资6522元（50000元/月÷21.75天/月×6天－7270.71元，四舍五入到元）。第三，关于2018年第一季度未付工资及2018年4、5月未付工资。对于2018年第一季度未付工资，由于张瑞丽与猪八戒公司双方是2018年4月1日签订的劳动合同，2018年第一季度，张瑞丽并未在猪八戒公司工作，因此张瑞丽关于2018年第一季度未付工资的请求，一审法院依法不予支持。对于2018年4月、5月份未付工资，由于张瑞丽与猪八戒公司双方在庭审中均认可猪八戒公司已按照30000元/月的工资标准给张瑞丽发放了2018年4月至6月8日的工资，而张瑞丽的工资标准为50000元/月，因此猪八戒公司应支付张瑞丽2018年4月、5月份未付工资40000元[（50000元/月-30000元/月）×2个月]。第四，关于违法解除劳动合同赔偿金。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。本案中，猪八戒公司提供的证据并不能证明张瑞丽不能胜任工作，而且即使猪八戒公司认为张瑞丽不能胜任工作，也应当先对张瑞丽进行培训或者调整工作岗位，而结合现有证据亦不能证明猪八戒公司对张瑞丽进行了培训或者调整了工作岗位，猪八戒公司主张张瑞丽从八戒商业保理公司到猪八戒公司工作，就是对张瑞丽进行了工作岗位的调整，但由于两个公司并非同一用人单位，故猪八戒公司该主张依法不能成立，加之猪八戒公司在庭审中也承认其在解除劳动关系前并没有对张瑞丽进行培训或者调整工作岗位，因此猪八戒公司解除劳动合同的行为不符合法律规定，系违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，猪八戒公司应向张瑞丽支付违法解除劳动合同赔偿金。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，根据前述查明的事实，在张瑞丽与重庆八戒商业保理有限公司之间的劳动合同还未到期前，张瑞丽即被安排到猪八戒公司工作，张瑞丽陈述其从八戒商业保理公司到猪八戒公司公司工作是公司副总裁的安排，而非其主动申请的，猪八戒公司陈述由于张瑞丽不履行作为总经理的职责，给保理公司造成巨大损失，在此情况下对张瑞丽进行了调岗，结合庭审中张瑞丽与猪八戒公司双方的上述陈述，一审法院认为，张瑞丽从原用人单位（即八戒商业保理公司）到新用人单位（即猪八戒公司）工作，属于“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，具体而言属于上述规定第二款第五项“其他合理情形”。因此，张瑞丽在原用人单位（即八戒商业保理公司）的工作年限应合并计算为新用人单位（即猪八戒公司）工作年限。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第二款之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。本案中，张瑞丽于2016年5月9日到八戒商业保理公司工作，2018年4月1日被安排到猪八戒公司工作，2018年6月8日猪八戒公司解除劳动合同，结合张瑞丽的工资标准为50000元/月以及2017年重庆市职工月平均工资为6106元/月的事实，猪八戒公司应支付张瑞丽违法解除劳动合同赔偿金91590元（6106元/月×3×2.5个月×2）。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条第一款、第二款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、被告重庆猪八戒网络有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告张瑞丽2018年6月1日至2018年6月8日未付工资6522元；二、被告重庆猪八戒网络有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告张瑞丽2018年4月、5月未付工资40000元；三、被告重庆猪八戒网络有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告张瑞丽违法解除劳动合同赔偿金91590元；四、驳回原告张瑞丽其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告重庆猪八戒网络有限公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据本案二审中双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、猪八戒公司解除与张瑞丽的劳动合同是否合法；二、绩效工资是否应当计入张瑞丽的月工资。关于猪八戒公司解除与张瑞丽的劳动合同是否合法的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，应经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作才能解除劳动合同。本案中，猪八戒公司主张因张瑞丽不能胜任其在八戒商业保理公司的工作，将其调整到猪八戒公司，已经履行调整工作岗位的义务。但是，猪八戒公司与八戒商业保理公司并非同一用人单位，张瑞丽从八戒商业保理公司到猪八戒公司的事实，在法律性质上属于解除与八戒商业保理公司之间的劳动合同关系，之后，与猪八戒公司建立新的劳动合同关系，而非用人单位调整工作岗位。因此，猪八戒公司关于合法解除劳动关系的上诉理由不成立。关于绩效工资是否应当计入张瑞丽的月工资的问题。根据《薪资结构变更通知单》的记载，张瑞丽的薪资结构由职级工资、岗位工资和绩效工资三部分构成。本案中，张瑞丽中途离职系因猪八戒公司违法解除劳动关系，其未能参与年终绩效考核原因在于猪八戒公司，且猪八戒公司在一审中也认可公司不存在劳动者没有工作至年底就无绩效工资的规定。同时，因猪八戒公司在一审中举示的2018年二季度绩效目标责任书无张瑞丽的签字确认，缺少充分证据证明张瑞丽在该公司的工作表现不符合绩效工资发放条件。因此，一审法院认定绩效工资应当折算在张瑞丽的月工资中，并无明确不当。综上，猪八戒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆猪八戒网络有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 万 怡审判员 陈孟琼审判员 刘润荔二〇一九年三月二十九日书记员 王银银