贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终33号上诉人（原审被告：）六盘水拓源集团康盛源德康房地产开发有限公司，住所地：六盘水市钟山区向阳南路**。统一社会信用代码：9152020069271808XG。法定代表人：叶远江，系该公司执行董事。特别授权委托诉讼代理人：金卫萍，系贵州灏峰律师事务所律师，执业证号：15202201011743931。被上诉人(原审原告)：郑泉涌，男，1976年9月23日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，特别授权委托诉讼代理人：郑文军，系贵州谦明律师事务所执业律师，执业证号：15201201710462690。原审第三人：泸州市佳乐建筑安装工程有限公司，，住所地：四川省泸州市佳乐广场佳乐大厦，一社会信用代码：510500000008718(9-3)。破产管理人：泸州新天破产清算事务所有限公司。原审第三人：泸州市佳乐建筑安装工程有限公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区威清路福建大厦******，统一社会信用代码：91520103697506350E。破产管理人：泸州新天破产清算事务所有限公司。上诉人六盘水拓源集团康盛源德康房地产开发有限公司（以下简称康盛源德康房开公司）与被上诉人郑泉涌建设工程合同纠纷一案，贵州省六盘水市钟山区人民法院于2017年12月13日作出（2017）黔0201民初4523号民事判决，郑泉涌不服，向本院提起上诉，本院于2018年3月2作出（2018）黔02民终156号民事裁定，裁定撤销原判，将本案发回重审。重审中，贵州省六盘水市钟山区人民法院追加泸州市佳乐建筑安装工程有限公司（以下简称佳乐公司）、泸州市佳乐建筑安装工程有限公司贵州分公司（以下简称佳乐贵州分公司）为第三人，并于2018年10月1日作出（2018）黔0201民初1722号民事判决，上诉人康盛源德康房开公司不服，向本院提出上诉，本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人康盛源德康房开公司的委托诉讼代理人金卫萍、被上诉人郑泉涌的委托诉讼代理人郑文军到庭参加了诉讼，原审第三人佳乐公司及佳乐贵州分公司经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康盛源德康房开公司上诉请求：1、撤销（2018）黔0201民初1722号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。上诉理由：1、一审认定被上诉人系借用原审第三人佳乐公司名义对“德远﹒未来之城”项目中的A1、A2、B1、B2栋工程进行施工与事实不符，且无证据证明。一审中无论是被上诉人还是佳乐公司均未提供证据证明这一主张，上诉人只与佳乐公司有施工合同关系，工程款的拨付也是通过佳乐贵州分公司支付，郑泉涌仅是佳乐公司下属的一个施工队伍，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”作为审理本案的法律依据之一，但判决结果却与该规定不符。一是佳乐公司不是转包人，也不是违法分包人，二是被上诉人没有证据证明上诉人作为发包人欠付工程价款是多少。被上诉人除了提供与已经注销的泸州市佳乐建筑安装工程有限公司六盘水分公司签订的《安全生产责任书》外，并未提供其他证据证明自己是实际施工人，而《安全生产责任书》恰恰能证明郑泉涌是佳乐公司下属施工班组，不存在转包或者违法分包的情况。在上诉人与佳乐公司未就项目进行结算的情况下，不能证明上诉人应当在“欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。所以，一审法院认定郑泉涌是实际施工人与事实不符。2、一审法院判决上诉人向被上诉人支付730万元的依据是2017年5月13日签订的《协议》，但未就《协议》的效力作出认定，该份协议是在郑泉涌组织民工上访闹事、未经佳乐公司同意的情况下，为了稳定民工复工签订的，协议内容本身违反了佳乐公司与上诉人签订的施工合同约定，也损害了佳乐公司的合法权益，签订协议的赵敏没有得到佳乐公司的授权。一审对上诉人提供的《结算报告》和《初步核定报告》真实性予以认可，但却要以《协议》初步估计的730万元作为判决依据错误。一审将在《会议签到册》上注明“确定从8月4日开始计时，付款日期为8月19日前”作为上诉人与被上诉人合意错误，属于认定事实不清。3．一审认定《协议》约定的支付条件满足，故判决上诉人向被上诉人支付730万元工程款，判决违反法律规定。根据佳乐公司提供的四川省泸州市中级人民法院作出的(2016)川05民破1号民事裁定书，证明佳乐公司已经在协议签订前进入破产程序，有权签订协议的主体是破产管理人，同时协议确定直接向郑泉涌支付工程款不仅违反了施工合同约定，也违反了《中华人民共和国破产法》的规定，该份协议应当认定为无效。根据《中华人民共和国破产法》第十六条“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”和第十七条“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产”的规定。一审法院已经查明佳乐公司已经在2016年1月16日经四川省泸州市中级人民法院裁定受理该公司破产申请，指定泸州新天破产清算事务所有限公司作为佳乐公司管理人，佳乐公司已经向上诉人发出书面通知不得向施工队支付工程款，根据《中华人民共和国破产法》第十八条的规定，只有管理人才有权决定合同是否继续履行。综上所述，一审判决认定事实不清、适用依据错误、违反法律规定，赵敏以施工方名义在《协议》签名未经佳乐公司和破产管理人同意或授权，协议内容不能代表佳乐公司和破产管理人的真实意思，《协议》内容违反《中华人民共和国破产法》规定。在上诉人与佳乐公司或管理人未对工程竣工验收合格和结算的情况下，判决上诉人承担直接向被上诉人支付730万元工程款不合法。案涉工程至今没有竣工，施工外架尚未撤除，存在质量隐患的地方尚未整改，上诉人已经向佳乐公司支付工程款超过合同约定的比例，在工程未竣工验收合格和结算的情况下上诉人不应再向佳乐公司或破产管理人支付工程款，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。郑泉涌辩称，1、工程是我方垫资修建，而且有相应安全责任书和支付凭证，后期工程联系函，竣工验收等一系列证据对我方实际施工人的身份已经做出认定。2、我方所做的工程进行过两次工程造价鉴定，两次鉴定的时间都在签订协议之前，上诉人是在知情我方大概工程总额情况下签订的协议，协议本身说明该730万元是在欠付工程款范围内；且该举证责任不在我方，而是在上诉人方，上诉人如果想摆脱支付责任，应当举证证明足额支付了工程款，但是从第一次庭审至今上诉人均没有证据证实已经足额支付了工程款。3、根据最高法院指导案例,发包人与实际施工人直接签订合同的，实际施工人可以直接向发包人主张权利。4、关于第三人破产的问题，将佳乐公司列为第三人仅是为了帮助查清案件事实，在诉讼中其不用承担相应实体义务，我方和上诉人之间存在协议及签到表，事实上我方是实际施工人，上诉人是发包方，虽然第三人是承包方但是其承包后并未投入人力财力进行实际施工，我方全垫资进场施工，从本质上说我方与上诉人之间是发包与承包的关系，第三人进入破产清算之前并未与上诉人就工程款项进行实际清算，债权债务关系并未实际成立。5、《中华人民共和国破产法》禁止的是个人不能私自清偿债务和向其个别债务人单独主张债权，但没有禁止说我方不能依据协议、签到册及相应的法律向上诉人主张本质上属于我方的债权，两者是不同法律关系。退一步即使我方诉求得到支持也不妨碍上诉人向有关权利人主张权利。原审第三人佳乐公司及佳乐贵州分公司未作答辩。郑泉涌向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款7300000元，并承担占用此款期间的利息（以月利息2%计算从2017年8月20日起到偿还之日止）；2.由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年12月10日，被告康盛源德康房开公司与第三人佳乐公司签订一份《建设工程施工合同》，约定被告康盛源德康房开公司将德远·未来之城工程发包给第三人佳乐公司；承包方式为包工包料；双方对承包范围、工程价款等其他权利义务进行了约定。2011年11月18日，被告康盛源德康房开公司与第三人佳乐公司签订一份《建设工程施工合同补充协议书》，该协议针对双方于2010年12月10日订立的“德远·未来之城项目”《建设工程施工合同》的相关内容进行了补充约定。2012年2月21日，泸州市佳乐建筑安装工程有限公司六盘水分公司与原告郑泉涌签订一份《安全生产责任书》，约定原告郑泉涌作为乙方负责人对德远·未来之城项目的A1、A2、B1、B2栋单位工程工作范围内的安全生产工作负全面责任，原告郑泉涌负责组建取得相应执业资格的岗位人员开展对应的技术、安全管理工作，并保证A1、A2、B1、B2栋单位工程安全生产所需资金的投入；并对双方的权利义务进行了约定。签订上述《责任书》后，原告郑泉涌组织相关人员对德远·未来之城项目的A1、A2、B1、B2栋进行施工。之后，被告与第三人佳乐公司委托六盘水公正招投标服务有限公司对A1、A2栋楼土建、装饰及安装工程工程款进行审核，2017年3月30日,六盘水公正招投标服务有限公司作出六公招基字[2017]第130号《结算报告》，确定德远·未来之城工程A1、A2栋（无争议部分）已完工程金额为37697538.75元，净审减金额为10547614.84元。2017年4月，原、被告委托贵州世联工程招标造价咨询有限公司对德远·未来之城B1、B2栋、B1B2C1地下室、出入口、附楼等工程进行中间结算核定，贵州世联工程招标造价咨询有限公司作出《初步核定报告》，确定完成工程造价金额为41750049.43元。因原告郑泉涌与被告康盛源德康房开公司针对工程款支付问题发生争议，2017年5月13日，原告郑泉涌与被告康盛源德康房开公司签订一份《协议》，协议甲方为被告康盛源德康房开公司，乙方为郑泉涌、赵敏，协议约定“经甲乙双方在市、区两地政府相关部门的协调下，就乙方承建的甲方开发的未来之城项目A1A2B1B2楼工程遗留问题达成如下协议：一、经甲乙双方初步确认乙方所施工工程量的工程款暂定为人民币80000000元（捌仟万元），甲方现已支付70700000元（柒仟零柒拾万元），甲方还差欠乙方工程款9300000元。二、上述工程款系甲乙双方初步确认的结果，最终的工程款金额以双方今后的工程结算金额为准。乙方不放弃通过另行协商或通过诉讼渠道解决争议。三、在签订本协议三个工作日甲方必须提供不低于1000万元的房产作为质押，并由市住建局监管。四、前述第一条款项的支付：甲方必须在2017年5月16日17时前支付200万元，该款优先用于支付民工工资。甲方必须在乙方提供的工程材料经住建部门审核合格后十五日内将剩余的730万元一次性支付给乙方。……”等内容。上述协议签订后，被告康盛源德康房开公司向原告郑泉涌支付2000000元工程款。2017年8月3日，六盘水市住房和城乡建设局针对本案工程主持召开“未来之城资料合格付款日期计时会议”，赵敏代表原告郑泉涌参加会议，被告康盛源德康房开公司的员工陈亚参加会议。经过会议双方商议确定从8月4日开始计时，付款日期为8月19日前，赵敏、陈亚分别在《会议签到册》中签字捺印予以确认。会议后，被告康盛源德康未按约定向原告郑泉涌支付剩余工程款7300000元。另查明，泸州市佳乐建筑安装工程有限公司六盘水分公司、泸州市佳乐建筑安装工程有限公司贵州分公司均系第三人佳乐公司的分公司。泸州市佳乐建筑安装工程有限公司六盘水分公司于2013年1月29日注销。因泸州市佳乐建筑安装工程有限公司六盘水分公司被注销，2013年6月1日，第三人佳乐公司授权第三人佳乐贵州分公司，由第三人佳乐贵州分公司负责“德远·未来之城”项目工程的相关事宜。2016年1月7日第三人佳乐公司向四川省泸州市中级人民法院提出破产清算申请。2016年1月11日，四川省泸州市中级人民法院作出（2016）川05民破1号民事裁定书，裁定受理第三人佳乐公司的破产清算申请，指定泸州新天破产清算事务所有限公司为佳乐公司管理人。在审理中，赵敏向法院陈述其与郑泉涌系夫妻关系，其对郑泉涌提起诉讼不持异议。原告郑泉涌向法院申请财产保全，并预交申请费5000元。一审法院认为，“德远·未来之城”项目的发包方是被告康盛源德康房开公司，承包方为第三人佳乐公司，双方并签订了相关《建设工程施工合同》。双方签订合同后，原告郑泉涌借用第三人佳乐公司名义对“德远·未来之城”项目中A1、A2、B1、B2栋工程进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人的承担责任”之规定，原告郑泉涌与被告康盛源德康房开公司就工程款的支付问题达成《协议》，结合《协议》、《六盘水市住房和城乡建设局会议签到册》内容，原、被告双方针对“德远·未来之城”项目A1、A2、B1、B2工程进行结算，并就支付条件及时间进行了约定，签订协议后，被告康盛源德康房开公司已向原告郑泉涌支付工程款2000000元，原告郑泉涌提供工程材料至六盘水市住房和城乡建设局进行审核，六盘水市住房和城乡建设局主持双方于2017年8月3日召开了“未来之城资料合格付款日期计时会议”，会议中，双方达成“确定从8月4日开始计时，付款日期为8月19日前”的合意，该行为应视为双方约定支付剩余工程款的条件已满足。至今被告康盛源德康房开公司还差欠原告郑泉涌7300000元工程款未支付，被告康盛源德康房开公司应承担支付原告郑泉涌7300000元工程款的责任，故对原告郑泉涌要求被告康盛源德康房开公司支付其工程款7300000元的诉讼请求，予以支持。对原告郑泉涌主张被告应按月利率2%向其支付从2017年8月20日至偿还之日止占用期间的利息的诉讼请求，双方约定付款日期为2017年8月19日前，原告郑泉涌主张从2017年8月20日起算未超过法律法规的规定，对原告郑泉涌主张的利息起算时间予以支持。因双方就利息计付标准未进行约定，按照2017年度中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算，被告应以7300000元为基数，按2017年度中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%向原告郑泉涌支付从2017年8月20日起至实际支付完毕时止的利息。对原告郑泉涌主张利息计付标准超过年利率4.35%的部分，不予支持。被告康盛源德康房开公司抗辩协议金额属暂定金额，工程款其应支付给第三人佳乐公司的理由不成立，不予采纳。被告康盛源德康房开公司抗辩本案工程未经验收合格的理由，因双方就工程款支付问题产生争议，后双方就原告完成工程款项达成协议，协议约定剩余工程款的支付时间为原告提供的工程材料经住建部门审核合格后十五日内支付，结合会议内容及最终确定的支付时间，可以认定已满足双方协议约定的支付条件，故被告的抗辩理由不成立，不予采纳。对被告及第三人佳乐公司抗辩法院无管辖权，本案程序违法的理由，因第三人佳乐公司系无独立请求权的第三人，其无权对受诉法院的管辖权提出异议，故该理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告六盘水拓源集团康盛源德康房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告郑泉涌工程款7300000元及利息（利息以7300000元为基数，按2017年度中国人民银行贷款年利率4.35%从2017年8月20日算至实际支付完毕之日止）；二、驳回原告郑泉涌的其他诉讼请求。案件受理费64944元、申请费5000元，共计69944元，由被告六盘水拓源集团康盛源德康房地产开发有限公司负担（原告郑泉涌已自愿预交，被告六盘水拓源集团康盛源德康房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还原告郑泉涌69944元）。二审审理期间，双方均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、被上诉人郑泉涌是否是案涉工程的实际施工人；2、上诉人应否向被上诉人支付工程款7300000元。关于被上诉人是否是案涉工程实际施工人的问题，首先，郑泉涌与原佳乐公司六盘水分公司于2012年2月21日签订的《安全生产责任书》实质上是一份建设工程分包协议，结合上诉人二审中陈述2017年5月13日协议中确定的已支付款项70700000元是得到高铭的认可，以及佳乐公司在一审中陈述案涉未来之城项目是高铭以佳乐公司名义承接、一、二审中当事人各方提交的其他书证、当事人陈述，应当认定被上诉人是案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，被上诉人作为实际施工人可以向作为发包人的上诉人主张支付工程款。现上诉人与被上诉人就被上诉人施工的工程的价款已经达成协议，也即是2017年5月13日上诉人与被上诉人签订的《协议》，该协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，对双方均有约束力。根据《协议》约定，在条件成就后，上诉人应当向被上诉人支付工程款余款7300000元；根据被上诉人提交的2017年8月3日会议签到册，应当认定2017年5月13日《协议》约定的7300000元的工程款付款条件已经成就。因原审第三人佳乐公司对一审判决未提起上诉，视为其对一审判决由上诉人向被上诉人支付工程款7300000元无异议。综上，上诉人康盛源德康房开公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62900元，由上诉人六盘水拓源集团康盛源德康房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 芳审判员 周元军审判员 蒙彩虹二〇一九年三月七日法官助理尹倩茹书记员刘恋