江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终4726号上诉人（原审原告）:四川锦川建筑劳务有限公司，住所地：成都市高新区肖家河正街**2-1-1。法定代表人：余贤勇，该公司总经理。委托诉讼代理人:罗军兵，该公司员工。委托诉讼代理人:薛松,泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:重庆市力冠建设集团有限公司，，住所地：重庆市璧山区璧城街道文星路**法定代表人：曾顺华，该公司总经理。委托诉讼代理人：周小卜，该公司员工。委托诉讼代理人：王昆鹏，江苏大楚律师事务所律师。上诉人四川锦川建筑劳务有限公司（以下简称锦川公司）因与被上诉人重庆市力冠建设集团有限公司（以下简称力冠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311民初1409号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人锦川公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原判，依法改判。具体理由如下：1、关于张依玲医药费，上诉人锦川公司支出31650元，该费用应全部由力冠公司承担，一审认定力冠公司仅承担11650元错误。2、关于1号楼阳台抹灰，属于外墙抹灰的范围，而外墙抹灰不属于合同约定的承包范围，但锦川公司实际进行了施工，该部分费用111243.924元，力冠公司应单独再向锦川公司支付。3、外墙抹灰、天棚腻子、阳台内部墙面抹灰不属于锦川公司施工范围，一审扣除相关款项不当。4、关于6号楼、10号楼前期完成的工程量、1-3号配电房、物业用房外墙抹灰搭设架子工程，工程鉴定造价分别为851904.19元及25310元，数额不准确。5、关于力冠公司主张的罚款数额255835元，系力冠公司单方形成，且锦川公司不予认可，不能认定。对于力冠公司主张的项目部派工费用264500元，锦川公司不否认发生过派工的情形，但不认可派工做的内容全是锦川公司承包范围内的内容，应对非锦川公司承包内容的派工部分进行扣减。6、关于50万元履约保证金，因涉案工程已经竣工验收，力冠公司应全额退还。被上诉人力冠公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。锦川公司向一审法院起诉请求：1.要求力冠公司支付工程款6500000元；2.本案诉讼费由力冠公司承担。事实和理由：2014年9月1日，锦川公司、力冠公司双方签订《重庆市力冠建设集团有限公司晨译·印象99花园项目一期主体劳务合同》，力冠公司作为发包人，将宿迁晨译·印象99花园项目一期1#、6#、10#及附属配套工程项目基础及主体结构施工发包给锦川公司，合同价款采用固定综合包干单价方式450元/平方米计算。按照合同约定的付款方式，锦川公司于2017年2月14日向力冠公司提交结算书以后，力冠公司应支付总价款的97%，但力冠公司一直不予审定，拖欠工程款。一审法院认定事实：2014年9月1日，锦川公司、力冠公司签订《重庆市力冠建设集团有限公司晨译·印象99花园项目一期主体劳务合同》，合同第一部分约定“2、分包合同内容：宿迁晨译·印象99花园项目一期1#、6#、10#及附属工程项目基础、主体结构的钢筋、模板、混凝土、脚手架、砌体、抹灰、地、地坪棚及安全文明施工等内容。2.2本合同劳务作业内容：包括但不限于招标图纸中本工程的施工图、会审记录、设计变更……防水保护层、包括没有保温层的外墙抹灰……；甲方及业主直接分包工程包括但不限于孔桩护壁土石方工程，门窗工程，信报箱工程，栏杆制按工程，防水工程，室外保温及装修工程、装修及二次装修工程、水电安装工程等。4、合同综合单价包干：450元/平方米（建筑面积）”。合同第二部分：合同承诺书“5、工人工资发放承诺：我公司承诺按时足额发放农民工工资。我公司理解贵公司在工程款支付方面可能出现的滞后……若我公司工人因未能按时领到……所述情况每发生一次，我公司自愿承担惩罚性违约金人民币贰万元；若上述情况造成不良社会影响，我公司自愿承担惩罚性违约金拾万元每次……承担惩罚性违约金叁万元/次”。合同第三部分约定工程合同清单确认单价表“7内墙抹灰……同时包含没有保温层的外墙抹灰，综合单价40元；8外抹灰……费用包含在内墙抹灰内”。一审庭审中，双方一致认可涉案工程建筑面积为82753.02平方米。按照双方合同约定的单价450元/平方米计算，涉案工程款数额为37238859元，另力冠公司应承担误工补偿费402073元、借用劳务工人费用41880元、张依玲医药费11650元、前期遗留问题用工54480元，上述合计为37748942元。双方对支付工程款数额无争议部分为30802548元。一审法院认为，双方在履行合同中存在争议的主要内容为：外墙抹灰、天棚腻子、阳台内部墙面抹灰、6号楼及10号楼前期已经完成工程量的工程造价、1-3号配电房、物业用房外墙抹灰搭设架子工程造价等。力冠公司提出外墙抹灰、天棚腻子、阳台内部墙面抹灰属于合同约定的锦川公司施工范畴，其提供双方签订的合同以及相关会议纪要予以证明。在双方签订的合同及相关会议纪要中，涉及外墙抹灰（含阳台内部墙面抹灰）的内容在合同第三部分明细7中有“同时包含没有保温层的外墙抹灰”和明细8中存在明确陈述，故外墙抹灰工程应全部由锦川公司施工。关于天棚腻子工程，力冠公司主张包含在合同第三部分明细1中和合同第19页第六条工程质量与检验中，该内容可以看出如锦川公司施工中可以达到清水面要求即不需天棚腻子施工，根据该工程施工材料（建筑模板等）和施工工艺看，达到清水面要求可能性较小，故天棚腻子应属于锦川公司应施工内容。关于上述部分工程造价经依法委托中国建设银行股份有限公司宿迁分行进行造价鉴定，结论为外墙抹灰工程造价2266746元，天棚腻子工程造价552000元，阳台内部墙面抹灰6#、10#工程造价为223720元，上述款项应予扣除。关于6号楼及10号楼前期已经完成工程量的工程造价、1-3号配电房、物业用房外墙抹灰搭设架子工程造价，经依法委托中国建设银行股份有限公司宿迁分行进行造价鉴定，结论为851904.19元和25310元，上述款项依法应予扣除。双方还对施工过程中的罚款数额和项目部派工费用存在争议。根据力冠公司提交的相关罚款资料，罚款项目多为质量、安全、文明施工和环境问题，从资料形成时间分析，力冠公司的主张具有合理性，支持力冠公司主张罚款数额为255835元。关于项目部派工费用，因该派工的责任归结为锦川公司没有按照合同约定组织施工，锦川公司简单的在用工单上采取最高打对折的方式认可部分费用不应予以提倡且用工单上存在监理部门等签章具有真实性，故认可力冠公司主张的264500元。另还应扣除1239876元工程款（2016年8月31日，总进度款审核中双方无争议部分，不含抵房款1073944元）。综上，按照双方合同约定付款至97%计算，力冠公司从账面上看尚应支付锦川公司工程款数额为134034.55元。关于锦川公司主张力冠公司应返还履约保证金500000元的主张，因其未按合同约定施工，对该主张不予支持。鉴于力冠公司要求另案主张锦川公司赔偿其相关损失等内容，故对已经查明的内容作出裁判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、重庆市力冠建设集团有限公司于判决生效后十日内给付四川锦川建筑劳务有限公司工程款134034.55元；二、驳回四川锦川建筑劳务有限公司其他诉讼请求。案件受理费57300元、保全费5000元、鉴定费30000元，合计92300元，由四川锦川建筑劳务有限公司负担90000元，重庆市力冠建设集团有限公司负担2300元。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，力冠公司、锦川公司签订劳务合同后，锦川公司实际进行了施工，力冠公司应按照合同约定向锦川公司支付相应的工程款费用。至于具体费用的确定，关于张依玲医药费问题，锦川公司上诉提出锦川公司支出张依玲医药费31650元，该费用应全部由力冠公司承担，一审认定力冠公司仅承担11650元错误。但根据劳务合同第十六条第九项的约定，施工现场发生安全事故，2万元每人次的由锦川公司自行处理并承担全部费用，超过2万元的，其中2万元部分由锦川公司承担，超过2万元以上部分，由力冠公司承担。根据合同约定，张依玲医药费支出31650元，其中锦川公司应负担2万元，力冠公司应负担11650元。一审判决正确。关于1号楼阳台抹灰问题，锦川公司上诉提出1号楼阳台抹灰属于外墙抹灰的范围，而外墙抹灰不属于合同约定的承包范围，但锦川公司实际进行了施工，该部分费用111243.924元，力冠公司应单独再向锦川公司支付。因锦川公司认可1号楼阳台抹灰属于外墙抹灰的范围，而根据合同及相关会议纪要，可以认定外墙抹灰属于锦川公司承包范围，锦川公司实际施工后，该部分价款力冠公司已经实际支付，不应再单独支付。关于外墙抹灰、天棚腻子、阳台内部墙面抹灰的问题，锦川公司上诉提出外墙抹灰、天棚腻子、阳台内部墙面抹灰不属于锦川公司施工范围，一审扣除相关款项不当。但依据现有证据，可以认定外墙抹灰、天棚腻子、阳台内部墙面抹灰均属于锦川公司施工范围，因锦川公司并未施工，一审扣除相关款项并无不当。关于6号楼、10号楼前期完成的工程量、1-3号配电房、物业用房外墙抹灰搭设架子工程的鉴定造价问题，锦川公司上诉提出鉴定造价数额不准确，但并未提供反驳证据否定鉴定造价的真实性，该上诉理由不能成立。关于锦川公司上诉提出的力冠公司主张的罚款数额255835元不应支持问题。根据2016年8月31日的总进度款审核明细，对于255835元罚款数额，其中双方无争议部分的罚款数额为48130元，锦川公司二审审理中对该罚款数额亦予以认可。对于其余的罚款数额207705元，其中有62000元系发包方及监理公司因锦川公司的施工存在问题而对力冠公司进行的处罚。根据劳务合同第十六条第八项的约定，力冠公司收到监理或业主通知单，要求对质量、安全进行整改的，应对锦川公司进行处罚，因此该62000元力冠公司有权扣除。剩余的145705元罚款通知单，锦川公司并无证据否定该通知单内容的真实性，一审结合罚款通知单的形成时间、罚款的原因等因素支持力冠公司的主张并无不当。关于项目部派工费用264500元问题，锦川公司上诉提出不否认发生过派工的情形，但不认可派工做的内容全是锦川公司承包范围内的内容，应对非锦川公司承包内容的派工部分进行扣减。因锦川公司二审审理中认可的派工费用为124000元，力冠公司对该数额暂予以认可，并主张其余的派工费用140500元将另案处理。故本案认定派工费用为124000元，该费用从锦川公司应得的工程款中扣除。关于锦川公司上诉提出的50万元履约保证金问题，因力冠公司在二审审理中同意在本案中返还50万元履约保证金，并主张其余的违约金及损失将另行主张，故对锦川公司返还履约保证金50万元的请求予以支持。综上，因二审出现新证据，一审判决应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311民初1409号民事判决第二项，即驳回四川锦川建筑劳务有限公司其他诉讼请求；二、变更宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311民初1409号民事判决第一项为：重庆市力冠建设集团有限公司于判决生效后十日内给付四川锦川建筑劳务有限公司工程款774535元。一审案件受理费57300元、保全费5000元、鉴定费30000元，合计92300元，由四川锦川建筑劳务有限公司负担86878元，重庆市力冠建设集团有限公司负担5422元；二审案件受理费51643.8元，由四川锦川建筑劳务有限公司负担46139元，重庆市力冠建设集团有限公司负担5504.8元。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  徐金鸽审判员  谢朝晖二〇一九年三月十五日书记员  刘 倩