云南省普洱市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云08民终952号 上诉人（原审被告）：高绪昌，男，1973年5月10日生，住云南省西双版纳傣族自治州景洪市。 上诉人（原审被告）：罗春梅，女，1970年12月5日生，住云南省澜沧拉祜族自治县。 被上诉人（原审原告）：白薪荣，男，1971年2月3日生，住云南省澜沧拉祜族自治县。 上诉人高绪昌、罗春梅因与被上诉人白薪荣农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省澜沧拉祜族自治县人民法院（2017）云0828民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高绪昌上诉请求：1.依法撤销云南省澜沧拉祜族自治县人民法院(2017)云0828民初1270号判决书，改判驳回白薪荣的诉讼请求。2.依法判令白薪荣承担本案全部诉讼费用。事实理由：一、工程存在严重质量问题，原审判决显失公平。白薪荣经常不在现场监督，导致房子出现严重的质量问题，梁被砌歪、门窗也没有按照高绪昌、罗春梅的要求施工，导致在安装窗子时不得不重新切割，房子坐落也出现偏差。高绪昌、罗春梅提交的证据照片，足以证明房屋存在质量问题，白薪荣提交的证据证人李某、张某的证言，也证明墙体偏歪，存在质量冋题。高绪昌、罗春梅要求白薪荣停工后，另请工人进行修复、建盖的部分工程应当扣除，因工程存在严重质量问题产生的相关修复费用应由白薪荣承担，应从工程款中扣除，原审判决在计算工程款时未扣除质量问题部分修复费及高绪昌、罗春梅另请工人施工的部分，显示公平。白薪荣在施工期间因未合理施工，锯断高绪昌、罗春梅钢管17根，每根6米，白薪荣应当赔偿高绪昌、罗春梅损失1632元。未合理使用电焊机，导致电焊机损坏无法使用，应当赔偿2600元。白薪荣未将为建筑房屋而搭建的脚、手架拆除，闲置了两个月，导致高绪昌、罗春梅多产生租赁费1722元，高绪昌、罗春梅另请工人拆除花去费用3000元，该费用应当予以在工程款中扣除。白薪荣在案子审理期间，于2017年12月20日下午带四名工人到高绪昌、罗春梅家中闹事、打砸，将一楼客厅大门、车库门砸坏，已经无法使用，高绪昌、罗春梅已报案要求处理，白薪荣应当赔偿。二、高绪昌、罗春梅与白薪荣并未进行结算，白薪荣主张的工程款计算无依据，原审法院计算错误。高绪昌、罗春梅与白薪荣双方并未进行结算，白薪荣实际工程量无法确定，而且工程存在严重的质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”在本案中白薪荣并未提交相关证据证明其实际施工量。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”所以白薪荣应当承担举证不利的后果，原审法院应当驳回白薪荣的诉讼请求。原审法院计算错误。高绪昌、罗春梅与白薪荣双方并未进行结算，白薪荣施工量无法确定，原审法院计算的面积无依据，高绪昌、罗春梅与白薪荣对结算价格口头达成约定，白薪荣作为主张的一方并未提交相关证据证明约定的价格，原审法院应当根据法律的规定，判决白薪荣承担举证不利的后果，而不应当无视举证规则，判决参照当地同种工程的结算单价进行结算，价格是可由合同双方当事人根据自愿原则在不违反法律强制性规定的情况下自由约定，可约定适当低于当地同种工程的结算单价。三、原审法院程序违法，原审判决应当予以撤销。在本案中，白薪荣并未提交相关证据证明其工程量、结算价格，也未向原审法院申请对其工程量进行鉴定，原审法院却指导释明组织双方当事人丈量房屋面积，原审法院程序违法。原审法院应当根据举证原则进行审理、判决，充分尊重当事人的权利义务，做到公平、公正，不应指导释明，偏向任何一方。 白薪荣辩称：一审判决认定事实清楚，判决得当，恳请二审法院依法查明事实，作出公正的判决。 白薪荣向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令高绪昌、罗春梅向白薪荣支付建筑施工款92292元；2.本案诉讼费用由高绪昌、罗春梅承担。 一审法院认定的事实：2017年5月，经白薪荣、高绪昌、罗春梅双方协商，高绪昌、罗春梅将自家位于澜沧县的房屋以包工的形式承包给白薪荣建盖，双方对施工要求、结算方式等作了口头约定，白薪荣于2017年5月11日带工人进场施工，同年8月12曰，白薪荣按约定将房屋建盖至第三层时（未封顶），高绪昌、罗春梅以白薪荣所建盖房屋存在质量问题为由，要求白薪荣停止施工，停工期间高绪昌在未与白薪达成一致协议情况下，另行雇佣他人，在原来基础上继续施工，直至房屋竣工。现白薪荣认为，房屋的大部分是由白薪荣建盖，高绪昌、罗春梅即使要跟白薪荣解除合同也应先与白薪荣结算。在双方协商达不成一致意见的情况下，白薪荣向法院起诉，要求判令高绪昌、罗春梅支付白薪荣92292元工程款，其中：一层版面86108元、二层板面58938元、土石方混凝土13020元、二层伙房砖工2050元、三层砖工10205元、安装龙马柱400元、三层模板费用6840元、木工费3000元。另查明，高绪昌、罗春梅已经支付白薪荣工程款80000元、垫付二层外墙粉刷墙面工钱8269元、垫付三层砌砖墙工钱5000元。经本院和双方当事人实际丈量房屋面积，由白薪荣实际施工完成的工程量为：挡土墙83.47米、一层面积为202平方米、二层面积为137平方米、三层模板面积为123平方米、三层墙为233.87平方米、厨房墙面积为（二四墙）13平方米、（一二墙）264平方米。 一审法院认为：首先，白薪荣按约定以包工的形式为被告高绪昌、罗春梅建盖房屋，白薪荣按时进场施工，因施工期间双方对工程质量发生纠纷而停工，高绪昌、罗春梅在未与白薪荣解除合同，也未与白薪荣进行结算的情况下，将该工程另行发包他人，现白薪荣要求高绪昌、罗春梅按其实际施工的工程量进行结算，其要求合情合理，一审法院予以支持；其次，被告高绪昌、罗春梅辩称，因原告白薪荣经常不在现场监督，导致房子质量出现问题，梁被砌歪、门窗没有按照被告高绪昌、罗春梅的要求施工，导致在安装窗子时不得不重新切割，房屋坐落也出现偏差，故双方没有办法进行结算。一审法院认为，高绪昌、罗春梅在要求白薪荣停止施工后，并未拆除高绪昌、罗春梅认为质量存在问题的部分工程，也并未要求白薪荣建或修复，而是另行雇佣他人在白薪荣施工的基础上继续建盖房屋直至房屋竣工，该行为已经默认了白薪荣所施工部分的质量，现以白薪荣所做的工程存在质量问题，拒绝结算之辩称，一审法院不予支持；再次，因白薪荣、高绪昌、罗春梅双方对工程的施工要求、工程价款等均只是口头约定，并未形成书面材料，现白薪荣要求按当时双方约定的418元/m2进行结算，而高绪昌、罗春梅则认为双方约定的是398元/m2。因双方对结算单价无法达成一致协议，一审法院只能参照当地同种工程的结算单价进行结算，即：1.挡土墙按150元/m3x83.47m3=12520.5元；2.一、二层面积按410元/m2x(202m2+137m2)=138990元；3.三层模板按60元/m2x123m2=7380元；4.第三层墙体（二四墙）按138片/m2x0.5元/片x233.87m2=16137.03元；5.厨房墙体（二四墙）按138片/m2x0.5元/片x13m2=897元，(二四墙）按69片/m2x0.5元/片x2.64m2=91.08元；另双方认可的施工期间增加木工费3000元、龙马柱400元。上述合计179415.61元。扣除高绪昌、罗春梅已支付白薪荣的80000元和垫付粉刷墙面工钱8269元、三层砖墙工钱5000元外，现高绪昌、罗春梅还应支付白薪荣工程款86146.61元。综上所述，实际完成的工程价款应按照约定结算，未约定计算方式，完工后亦未达成结算协议，依法应据实结算。本案高绪昌、罗春梅作为该房屋的实际受益人，应履行其相应的支付义务。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第四十四条、第六十条、第六十二条第（二)款、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告高绪昌、罗春梅于本判决生效后十日内向白薪荣支付下欠建房工程款共计86146.61元；二、驳回白薪荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2107元，由白薪荣负担140元，高绪昌、罗春梅负担1967元。 本院二审期间，高绪昌、罗春梅高绪昌、罗春梅为证明其上诉主张，向本院提交了一组照片，欲证明过程存在质量问题。 白薪荣质证对照片的真实性予以认可，并认可部分工程存在质量瑕疵。 综合双方的举证、质证意见，本院对上述照片予以采信。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：高绪昌、罗春梅关于白薪荣完成的工程质量有问题，并要求白薪荣赔偿损失的主张。本院认为，虽然白薪荣二审中认可其所完成的工程存在一定的问题，但因高绪昌、罗春梅在一审中未提起反诉，故关于工程质量问题的相关主张，当事人可以另行起诉，本案中本院不予审查。高绪昌、罗春梅关于双方未进行工程结算，白薪荣主张的工程款计算无依据及原审法院计算错误的主张。本院认为，双方在建房之前未签订书面合同，对口头的约定内容又各执一词，后因工程质量问题发生纠纷后一直未能协商解决，更未能进行结算。一审中双方未能在法院的主持下进行结算，亦未就白薪荣完成的工程量及价款申请进行司法鉴定。鉴于本案的实际，一审法院组织双方当事人对白薪荣完成的工程量进行实际测量后参照当地相同工程的标准单价，在兼顾双方利益的基础上作出的裁判并无不当。故高绪昌、罗春梅的上诉理由不能成立，其上诉主张本院不予支持。 综上所述，高绪昌、罗春梅的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2107元，由上诉人高绪昌、罗春梅承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 劲 松 审判员 张  坤 审判员 田  田 二〇一九年三月二十一日 书记员 欧阳成愉