江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终5358号上诉人（原审被告）：蔡则龙，男，1974年9月17日出生，住宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：沈万全，江苏力豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴强，男，1978年7月2日出生，住新沂市。被上诉人（原审被告）：赵支永，男，1969年12月4日出生，住宿迁市宿豫区。原审被告：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路**。法定代表人：倪道仁，该公司董事长。上诉人蔡则龙因与被上诉人吴强、赵支永、原审被告中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初5036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡则龙上诉请求：依法撤销一审判决，改判赵支永作为雇主承担赔偿责任，蔡则龙垫付的医疗费用111478.7元由吴强承担10%即11148元，由赵支永承担90%，一、二审诉讼费由吴强、赵支永承担。事实与理由：一、一审中，吴强诉称受雇于赵支永从事瓦工工作是事实。蔡则龙是将内外墙粉刷以13元每平方米分包给赵支永，由赵支永组织具体人员进行施工。吴强是受赵支永雇佣。一审未认定赵支永是吴强的雇主错误。二、一审未将蔡则龙垫付的医疗费111478.7元按责任比例承担错误。吴强在本次事故中应承担10%的责任，故蔡则龙垫付的医疗费，吴强应承担10%即11148元。吴强辩称：吴强不知道蔡则龙有无将工程分包给赵支永。吴强是与赵支永联系的，跟赵支永一起去打工的，吴强不认识蔡则龙，所以不知道到底给谁打工的。对蔡则龙垫付的医疗费用数额没有异议，吴强不应承担医疗费的10%。对蔡则龙提出的医疗费负担问题由法院判决。赵支永辩称：赵支永和吴强都是受雇于蔡则龙，吴强的损失不应由赵支永承担。中兴公司二审未陈述意见。吴强向一审法院起诉请求：判令赵支永向吴强支付误工费21510元（180天*119.5元/天）、护理费10755元（90天*119.5元/天）、营养费900元（90天*10元/天）、住院伙食补助费1422元（79天*18元/天）、交通费1580元、鉴定费及检查费3525元、残疾赔偿金183212.4元【43622*20*（20%+1%）】、精神损害抚慰金2000元，蔡则龙、中兴公司承担连带给付责任。一审法院认定事实：2017年9月，中兴公司将其承包的可达科技（宿迁）有限公司厂区一期新建工程（L区）的部分工程分包给蔡则龙，双方签订《劳务分包合同（瓦工班组）》，蔡则龙的承包内容为“设计图纸、变更及甲方要求施工范围内所有的土建瓦工各分部分项工程”。合同签订后，蔡则龙组织人员进行施工，后吴强到涉案工地干活。2018年3月8日，吴强在高空作业过程中坠落，被送至宿迁市工人医院住院治疗，入院诊断为“一、急性颅脑损伤…二、胸部闭合伤…三、左侧肩胛骨粉碎性骨折。四、T8-T10椎体左侧横突骨折。五、全身多出软组织损伤”。2018年3月9日，吴强转至南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院住院治疗，于2018年5月26日出院。相关医疗费用已由蔡则龙经手支付。在诉讼过程中，一审法院依吴强申请委托宿迁市泗洪县人民医院司法鉴定所对吴强的伤残等级及误工、护理、营养期限进行鉴定。2018年8月20日，该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人吴强因外伤致多发伤，其双侧累计13根肋骨骨折、左肩胛骨粉碎性骨折畸形不全愈合致左肩关节功能丧失25%以上，已分别构成人体损伤九级、十级伤残。2、上述多发损伤治疗及康复，建议其误工、护理、营养期限伤后累计分别180天、90天、90天为宜”。吴强为此支出鉴定费、检查费共计3525元。2017年江苏省农村常住居民人均可支配收入为19158元。本案一审争议焦点为：一、吴强的损失如何确定；二、赵支永、蔡则龙、中兴公司对于吴强的受伤是否承担赔偿责任，如何承担。一审法院认为，吴强的户口及居住地均为农村，且在农村有土地，吴强虽陈述在外干了20多年活、每年最少在外打工8个月等，但均未提供相应的证据予以佐证，且蔡则龙等人不予认可。因吴强未提供证据证明其从事非农业劳动的收入是生活的主要来源或高于农村居民的标准，故吴强在本案事故中受到伤害，相关赔偿标准按农村居民标准计算。对于吴强主张的各项损失认定如下：1、误工费：9579元（19158元/年÷2）；2、护理费：吴强未举证证明护理人员的收入情况，酌定为7200元（90天*80元/天）；3、营养费：吴强主张900元，蔡则龙等人均无异议，予以认定；4、住院伙食补助费：吴强主张1422元，蔡则龙等人均无异议，予以认定；5、交通费：吴强主张1580元，但未提供证据证明已产生交通费的数额，鉴于吴强伤情、住院治疗情况（住院79天）及鉴定情况，酌定为1300元；6、鉴定费、检查费：吴强主张3525元，蔡则龙等人均无异议，予以认定；7、残疾赔偿金：80464元（19158元*20年*0.21，取整数）；8、精神损害抚慰金：结合吴强的伤残等级、事故发生情况及过错程度，吴强主张2000元较为合理，予以支持。综上，吴强的各项损失共计106390元。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，中兴公司将部分工程分包给蔡则龙，由蔡则龙组织瓦工班组进行施工，吴强被招用到涉案工地从事瓦工工作，故吴强与蔡则龙之间存在雇佣关系，吴强在雇佣活动中受伤，蔡则龙作为雇主，对于吴强的损失应承担相应的赔偿责任。对于赵支永，根据庭审查明的情况，其也在涉案工地干活，与蔡则龙之间没有分包、转包关系，虽然赵支永找了几名工人（包括吴强）来涉案工地做瓦工，但无证据证明系由赵支永组织安排工人施工、承担支付报酬的义务等，且吴强的报酬是按照工程量计算，故赵支永并非吴强的雇主，吴强主张赵支永承担责任，依法不予支持。对于中兴公司，其将部分工程分包给不具有施工资质的蔡则龙，由蔡则龙安排班组负责实际施工，其应该与蔡则龙承担连带赔偿责任。另，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，吴强室内高空施工，蔡则龙、中兴公司辩称有安全员、有安全带要求佩戴、教育工人不能违规操作、有提供钢管扣件等，但未提供证据佐证，依法不予采信。因中兴公司、蔡则龙未提供安全有效的防护措施，对于吴强在施工中受伤存在过错，应承担相应的赔偿责任。吴强作为有经验的施工人员，在不符合安全生产条件的情况下仍然选择施工，自行搭建不牢固的简易脚手架，在施工中未能尽到谨慎操作义务，致使自己受伤，对于损伤的发生亦存在过错。结合双方过错程度，酌定由蔡则龙对吴强损失承担90%责任，其余由吴强自行承担。综上，蔡则龙应赔偿吴强各项损失共计95751元（106390元*90%），中兴公司承担连带给付责任，赵支永不承担责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、蔡则龙于判决生效之日起十日内赔偿吴强95751元；二、中兴公司对上述第一项承担连带清偿责任；三、驳回吴强对赵支永的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4673元，由吴强负担2684元，由蔡则龙、中兴公司负担1989元。二审查明事实与一审判决认定事实基本一致。二审补充查明，吴强的医疗费用共计111478.7元全部由蔡则龙垫付。二审听证后，蔡则龙撤回了关于赵支永应承担赔偿责任的上诉请求。本院认为，蔡则龙撤回关于赵支永应承担赔偿责任的上诉请求，不违反法律规定，依法予以准许。吴强在提供劳务过程中因劳务自己受到损害，吴强自行搭建不牢固的简易脚手架，在施工中未能尽到谨慎操作义务，致使自己受伤，对于损害后果的发生亦存在过错。一审判决吴强对自己的损害后果自行承担10%的责任，由蔡则龙承担90%的责任，并无不当。吴强的医疗费用111478.7元全部由蔡则龙垫付，一审认定吴强除医疗费用以外的各项损失为106390元，故吴强在本案中的损失共计应为217868.7元，蔡则龙应承担90%即196081.83元。因蔡则龙已付111478.7元，故蔡则龙在本案中仅应赔偿吴强各项损失84603.13元。综上所述，上诉人蔡则龙的上诉请求部分成立，一审在吴强应承担部分责任的情况下，对蔡则龙垫付的医疗费用未计入吴强的损失数额，并计算蔡则龙最终应赔偿吴强的费用数额不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初5036号民事判决第三项；二、变更宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初5036号民事判决第一项为：蔡则龙于本判决生效之日起十日内赔偿吴强84603.13元；三、中兴公司对上述款项承担连带清偿责任。四、驳回吴强其他诉讼请求。一审案件受理费4673元，由吴强负担2684元，由蔡则龙、中兴公司负担1989元；二审案件受理费2530元，由蔡则龙负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  谢朝晖审判员  徐金鸽二〇一九年三月二十九日书记员  王南淳