河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书(2019)豫01行终192号上诉人（原审原告）:周国杰，男，1969年11月7日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：朱国庆，河南豫威律师事务所律师。委托事实代理人：周长聚，系上诉人父亲。被上诉人（原审被告）：中牟县大孟镇人民政府，住所地河南省中牟县大孟镇大孟村人民路**。法定代表人：王振杰，该镇镇长。出庭应诉行政机关负责人：何涛，中牟县大孟镇人民政府司法所所长。委托诉讼代理人：陈超，河南天基律师事务所律师。上诉人周国杰因与被上诉人中牟县大孟镇人民政府强制拆除养殖场及行政赔偿一案，不服河南省新郑市人民法院（2018）豫0184行初143号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人周国杰及其委托诉讼代理人周长聚、朱国庆，被上诉人中牟县大孟镇人民政府出庭应诉行政机关负责人何涛及其委托诉讼代理人陈超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周国杰上诉请求：依法撤销河南省新郑市人民法院作出的（2018）豫0184行初143号行政判决书第二项判决，依法改判被上诉人赔偿因违法行政行为给上诉人造成的财产损失460000元；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人周国杰的养殖场属于违法建筑是错误的。上诉人的养殖场建于2007年，为了响应当时国务院大力发展禽畜养殖业的政策，并且经过中牟县畜牧局批准设定为河南省动物疫站测报网络监测网点三级并颁发了标牌，一直在正常合法经营。而大孟镇人民政府土地利用规划系中牟县人民政府2010年才向郑州市人民政府呈报批准，该土地利用规划也不能证明上诉人的养殖场是建在基本农田上。依据国土资源部、农业部《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》(国土资发[2007]220号)的要求：在当前土地利用总体规划尚未修编的情况下，县级国土资源管理部门对于规模化畜禽养殖用地实行一事一议，依照现行土地利用规划，做好用地论证等工作提供用地保障。下一步新一轮土地利用总体规划修编时，要统筹安排，将规模化畜禽养殖用地纳入规划，落实养殖用地，满足用地需求。此证明上诉人的养殖场符合当时政策导向，未占用基本农田的事实。2、一审判决适用法律错误，上诉人的赔偿请求依法应当得到保护。上诉人的养殖场没有占用基本农田，也不违反有关法律、行政法规及规章和政策的规定，依法应属合法建筑。一审判决在依法认定被上诉人行政行为违法时，应当依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决被告责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”的规定，而不应适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定。中牟县大孟镇人民政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由没有事实根据和法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。1、上诉人养殖场违法占用基本农田，违反土地用途管制，属于违法建设，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。上诉人称其养殖场属于规模化畜禽养殖、符合规模化畜禽养殖用地政策导向、未占用基本农田与客观事实不符。2、上诉人的赔偿请求没有事实根据和法律依据，依法应予驳回。上诉人养殖场属于违法建设，本就不具有合法权益，养殖场拆除前已经腾空，不存在牲畜及物品损失，上诉人的赔偿请求没有事实根据。另外，上诉人未能提供证据证明实际合法权益损失的存在，应当承担举证不能的责任。周国杰向一审法院起诉请求：1、依法确认被告强行拆除原告养殖场的行政行为违法；2、依法判令被告赔偿因违法行政给原告造成的财产损失460000元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2009年1月1日，原告周国杰（甲方郑州市金水区祭城镇十里铺村）与张增福（乙方中牟县大孟镇湾刘村）签订合同一份，甲方租用乙方沙岗地建设猪场，面积为2.5亩，租金为1500元，租期为2009年1月1日至2020年1月1日止。合同签订后，原告周国杰在该地土块上建养殖场。2016年8月1日，因群众向中牟县委第一巡察组举报：“中牟大孟湾刘村挨村有十多家个人养殖场距离村民居住点附近，气味大，影响生活等问题”。中牟县畜禽养殖业污染治理工作领导小组向被告中牟县大孟镇人民政府下发畜禽养殖污染治理事件交办函，要求被告对上述问题进行处理。2016年8月15日，中牟县大气污染防治工作领导小组向被告中牟县大孟镇人民政府交办大孟镇湾刘村养殖场污染等问题，要求进行整改处理。原告周国杰的养殖场均在上述整改范围内。2017年3月23日，中牟县土地卫片执法检查工作领导小组向中牟县大孟镇人民政府下达牟卫字[2017]2号责令限期整改任务通知书，要求中牟县大孟镇人民政府于2017年4月30日前完成违法占地上建筑物的拆除工作，其中2016年度土地卫片外业核查表（大孟镇）显示，原告周国杰的养殖场监测面积为2.80亩，耕地面积为2.21亩，基本农田2.21亩。2017年4月14日，被告中牟县大孟镇人民政府向张照福和原告周国杰送达限期拆除通知书，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《郑州市城乡规划管理条例》第七十五条的规定，责令二人在接到通知后，三日内自行拆除违章建设，否则将依法严肃处理并将强制拆除。张照福在通知周国杰后代周国杰在通知书上签名。2017年7月7日，中牟县人民政府办公室作出牟政文[2017]39号关于土地利用管理突出问题集中整治行动启动问责机制的通知，要求对违法占地图斑上的地上建筑物拆除、清理、复耕。抽查图斑明细表显示，原告周国杰的养殖场监测面积为2.80亩，耕地面积为2.21亩，基本农田2.21亩。2017年4月17日，中牟县大孟镇湾张村党支部委员刘彦领及村支书王军平协助张照福对周国杰的养殖场进行了部分拆除。2017年12月13日，被告中牟县大孟镇人民政府对原告周国杰的养殖场剩余部分实施拆除。2017年10月18日，原告周国杰不服该强制拆除行为诉至一审法院，请求：1、确认被告中牟县大孟镇人民政府强制拆除其养殖场的行为违法；2、判令被告赔偿因违法行政对原告周国杰造成的财产损失460000元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认为，关于原告周国杰所建的养殖场占用的土地是否属于基本农田问题。本案中，原告周国杰提交了张增福1998年8月的豫郑[牟]字第01109080386号土地承包经营权证书，载明的地块类别有耕地、林地、荒地，盖有中牟县大孟乡人民政府的印章。被告中牟县大孟镇人民政府对此土地承包经营权证书真实性提出异议，并举证说明该证号下土地承包人为赵三妮，但被告并未举证证明“中牟县大孟乡人民政府”为虚假印章，也未举证证明该证项下土地不属于张增福承包，据此，原告周国杰及其提交的证人证明中均提出原告的养殖场是建在荒地上，不是基本农田。《中华人民共和国基本农田保护条例》第八条规定：“各级人民政府在编制土地利用总体规划时，应当将基本农田保护作为规划的一项内容，明确基本农田保护的布局安排、数量指标和质量要求。县级和乡（镇）土地利用总体规划应当确定基本农田保护区”。根据该规定可以看出，基本农田的划定职权在于政府，而非个人或者组织。被告中牟县大孟镇人民政府根据《国土资源部办公厅关于印发市县乡级土地利用总体利用规划编制指导意见（试行）的通知》等规定，编制了《大孟镇土地利用总体规划（2006—2020年）》，中牟县人民政府于2010年3月19日向郑州市人民政府呈报大孟镇土地利用总体规划的请示（牟政文[2010]34号），郑州市人民政府于2010年4月28日作出了关于对中牟县大孟镇土地利用总体规划（2006—2020年）的批复，根据以上规定和请示、批复、规划图能够确定，故原告周国杰的养殖场是建在基本农田上。关于被告中牟县大孟镇人民政府强制拆除原告周国杰养殖场的行为是否合法问题。中牟县人民政府、中牟县畜禽养殖业污染治理工作领导小组、中牟县大气污染防治工作领导小组、中牟县土地卫片执法检查工作领导小组向被告相继交办原告周国杰养殖场污染、违法占地问题，被告中牟县大孟镇人民政府对原告周国杰作出了限期拆除通知书，后原告周国杰的养殖场被中牟县大孟镇湾张村村民委员会村干部、张照福和被告拆除，该拆除行为应当由被告承担责任。被告大孟镇人民政府没有按照《行政强制法》的规定，履行告知原告周国杰享有陈述权和申辩权、制作相应的强制执行决定书并公告等程序，对原告的养殖场实施的强制拆除行为，违反法定程序，应当确认违法。关于被告中牟县大孟镇人民政府应否承担行政赔偿责任的问题。原告周国杰提出其养殖场无须办理审批手续，从《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发〔2007〕220号）到《关于完善设施农用地管理有关问题通知》（国土资发〔2010〕155号）等规章规定的是，“兴建农业设施占用农用地的，不需办理农用地转用审批手续”，即不需办理农用地转成建设用地审批手续。而农业设施的建设与用地应当按照以上规章规定的经营者提出申请、乡镇政府申报、县级政府审核同意等程序办理审批手续。本案中，原告周国杰所建养殖场并未办理任何审批手续，被告中牟县大孟镇人民政府认定原告周国杰的养殖场属于违法建筑并无不当。法律保护当事人的合法权益，原告周国杰提供的证据不能证明被告中牟县大孟镇人民政府实施的强拆行为侵犯其合法财产，且根据证据证实，在实施拆除前原告已将养殖场内的全部牲畜及可用物品销售或者清出，故原告周国杰要求被告赔偿其460000元经济损失的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认被告中牟县大孟镇人民政府强制拆除原告周国杰养殖场的行为违法。二、驳回原告周国杰的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告中牟县大孟镇人民政府承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条：被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。本案中，一审法院对周国杰所建的养殖场是否占用的土地属于基本农田，中牟县大孟镇人民政府强制拆除周国杰养殖场的行为是否违法，中牟县大孟镇人民政府应否承担行政赔偿责任等问题均依法予以认定。经本院审查，一审法院对以上问题的认定，认定事实清楚，适用法律正确，认定结果并无不当，本院予以支持。上诉人上诉称：一审判决认定上诉人周国杰的养殖场占有基本农田，未办理相关手续，属于违法建筑是错误，其认为实际占用的是沙滩荒地；被上诉人违法拆除上诉人的建筑物，上诉人的赔偿请求依法应当得到保护。上诉人认为其养殖场占用的是沙滩荒地，而不是基本农田，但上诉人未能提交充分证据佐证，且与政府规划不符，上诉人的本上诉理由无事实和法律依据，且与事实不符，本院不予采信。上诉人认为被上诉人违法拆除其建筑物应当行政赔偿。一审法院对于是否应当行政赔偿已依法予以认定，因一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以认可。上诉人二审未能提交其合法利益受到中牟县大孟镇人民政府违法行政行为损害的证据，本上诉理由本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由本院均不采信，其上诉请求不成立。综上所述，周国杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人周国杰负担。本判决为终审判决。审判长  崔航微审判员  王 冰审判员  姚付良二〇一九年三月二十五日书记员  王玉霞