河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终938号上诉人（原审被告）：徐显政，男，1963年2月18日出生，汉族，住河南省永城市。上诉人（原审被告）：黄仲卓，男，1966年7月16日出生，汉族，住上海市松江区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李超，河南旺达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘德海，男，1959年5月19日出生，汉族，住河南省永城市。法定代理人：赵红侠，女，1957年7月29日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：王忠齐，河南旺达律师事务所律师。原审被告：河南省中原建设有限公司永城分公司。代表人：冯远顺，该公司经理。原审被告：中国太平洋人寿保险股份有限公司商丘市中心支公司。代表人：叶福军，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈阿丹，河南克谨律师事务所律师。上诉人徐显政、黄仲卓因与被上诉人刘德海，原审被告河南省中原建设有限公司永城分公司（以下简称中原建设永城分公司）、中国太平洋人寿保险股份有限公司商丘中心支公司（以下简称太平洋保险商丘支公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服永城市人民法院（2018）豫1481民初6524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐显政、黄仲卓及其委托诉讼代理人李超，被上诉人刘德海的委托诉讼代理人王忠齐，原审被告中国太平洋人寿保险股份有限公司商丘市中心支公司的委托诉讼代理人陈阿丹到庭参加诉讼。原审被告河南省中原建设有限公司永城分公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。徐显政、黄仲卓上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判。事实和理由：一、刘德海超越其工作职责、违反操作规程，推着二轮工程车下楼梯台阶，被工程车带动摔下楼梯受伤，对事故的发生和其自身伤害存在重大过失，应减轻雇佣方的赔偿责任。二、虽然刘德海的配偶李红侠在城镇拥有房屋，但刘德海及其家人从未在此居住过，无证据证明刘德海与赵红侠系合法夫妻关系，也未提交城镇生活消费证据，不能证实刘德海已在城镇连续居住一年以上，不应使用城镇居民标准进行赔偿。三、本案不是侵权赔偿责任纠纷，不应承担精神损害赔偿。四、刘德海已年近六十，目前呈植物人状态，对其残后护理费应以五年一付。五、在刘德海住院治疗期间，共计垫付143000元的费用，一审认定113000元错误。刘德海未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。太平洋保险商丘支公司未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称，同一审答辩意见，即按照合同约定内容进行赔偿。中原建设永城分公司未提交书面答辩状，也未进行口头答辩。刘德海向一审法院起诉请求：1、判令徐显政、黄仲卓、中原建设永城分公司、太平洋保险商丘支公司赔偿其医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残后护理费、鉴定费等共计1450000元。2、本案诉讼费用由徐显政、黄仲卓、中原建设永城分公司、太平洋保险商丘支公司负担。一审法院认定事实：河南方鼎置业有限公司于2016年1月10日将方鼎.托斯卡纳建筑工程五号楼主体工程及附属工程的建筑、装饰工程承包给中原建设永城分公司，并于当日签订“方鼎.托斯卡纳建筑工程施工承包协议”，该协议签订时代理人为徐显政，该工程实际施工人系徐显政、黄仲卓，刘德海在徐显政、黄仲卓实际承包的项目工地务工。2017年8月16日，刘德海在该工地施工过程中，不慎从高处跌落致伤，刘德海受伤后即被送往永城市中心医院住院治疗，在该院住院179天，支出医疗费243878.6元，外购药品20653元，合计264531.6元。刘德海的伤情经该院诊断为：1、急性右额颞顶枕部硬膜下血肿；2、外伤性蛛网膜下腔出血；3、右额颞叶脑挫伤；4、脑疝；5、颅骨骨折；6、双肺挫伤；7、左侧锁骨骨折；8、左侧多发肋骨骨折；9、右腕挫伤；10、应激性消化道溃疡。2018年5月21日，刘德海的伤情经商丘普济法医临床司法鉴定所鉴定为：被鉴定人刘德海昏迷双上肢肌力2级，双下肢肌力1级构成××。商丘普济法医临床司法鉴定所关于刘德海护理依赖程度评估意见：参照GBT31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》4.2.2.3条款之规定，被鉴定人刘德海的护理依赖程度为完全护理依赖。另查明，1、刘德海与其配偶赵红侠于2013年7月15日在永城市××、××路东拥有房屋一套，并登记在赵红侠名下，房产证号为：永房权证东城区字第**；2、中原建设永城分公司以其公司名义于2016年5月24日在太平洋保险商丘支公司为该公司项目施工人员投保了“建筑工程（B）团体意外伤害保险”，保险限额每人300000元，并投保“附加建筑工程（B）意外团体医疗保险”，保险限额每人20000元，并特别约定：对于一次事故中50元以上部分的医疗、医药费用按90%的比例在保险金额内予以补偿。除本特别约定外，本保险无其他特别约定及附加协议;保险期间自2016年5月24日零时起至2017年5月20日二十四时；2017年5月17日，中原建设永城分公司要求保险期间变更，太平洋保险商丘支公司当日为中原建设永城分公司出具保险期间变更批单，保险期间变更为：自2017年5月20日至2018年4月30日。刘德海的意外伤害事故发生在保险期间内。一审法院认为，1、太平洋保险商丘支公司应按保险合同的约定，在保险限额内对刘德海承担给付保险金的义务。刘德海在徐显政、黄仲卓实际承包的项目工程务工，徐显政、黄仲卓以中原建设永城分公司的名义为施工人员投保了“建筑工程（B）团体意外伤害保险”，并投保“附加建筑工程（B）意外团体医疗保险”。该保险合同不违反有关法律规定，合法有效，双方当事人应按合同约定全面履行各自的义务。《中华人民共和国保险法》第十四条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任”。本保险合同被保险人及受益人包括施工人员刘德海，在施工人员刘德海发生伤害事故后，太平洋保险商丘支公司亦应按保险合同约定开始承担保险责任。2、徐显政、黄仲卓雇佣刘德海从事其承包项目工程建设，与刘德海系雇佣关系。刘德海在施工期间发生伤害事故，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“……。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者从事其他劳务活动。……”。该解释第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。由此对原告刘德海超过“建筑工程（B）团体意外伤害保险”及“附加建筑工程（B）意外团体医疗保险”限额之外部分的损失，应由徐显政、黄仲卓承担。综上，刘德海在治疗过程中支出医疗费（外购药品）264531.6元，误工费14495.42元（刘德海伤害事故发生在2017年8月16日，而伤残鉴定时间是2018年5月21日，刘德海于2018年2月11日出院后应及时鉴定，不应无限期拖延鉴定时间，其误工时间应合理计算为住院时间179天，河南省城镇居民2017年人均可支配收入29557.86元，误工费应计算为：179天×每天80.98元=14495.42元），住院期间护理费28990.84元（刘德海住院179天×每天80.98元×2人=28990.84元），住院伙食补助费14320元（179天×每天80元），营养费1790元，交通费实际支出应合理计算为1000元，残疾赔偿金591157.2元[河南省城镇居民2017人均可支配收入29557.86元×20年×100%（××）=591157.2元]；残后护理费400224元[受害人刘德海定残后的护理费参照《工伤保险条例》第三十二条第二款规定：刘德海完全合理依赖，生活完全不能自理，应按照河南省上一年度在岗职工年平均工资50028元的50%，刘德海发生事故时58周岁，河南省人平均寿命74岁，刘德海残后护理期限应为16年，残后护理费应计算为：50028元×50%（完全护理依赖）×16年=400224元]，刘德海因受伤导致伤残，给其造成了精神上的痛苦，酌定给予精神损害抚慰金50000元，以上合计1366509元（小数点后按四舍五入计算）。因中原建设永城分公司以其公司名义在太平洋保险商丘支公司处投保“建筑工程（B）团体意外伤害保险”及“附加建筑工程（B）意外团体医疗保险”，太平洋保险商丘支公司应按“建筑工程（B）团体意外伤害保险”保险合同的约定及保险限额内赔付原告伤残赔偿金300000元。在“附加建筑工程（B）意外团体医疗保险”保险限额内赔偿刘德海18000元（20000元×90%）。超过保险合同约定之外的医疗费246531.6元，误工费14495.42元，住院期间护理费28990.84元，住院伙食补助费14320元，营养费1790元，交通费1000元，残疾赔偿金291157.2元，残后护理费400224元，精神损害抚慰金50000元，合计1048509元，应扣除在治疗期间收到垫付款113000元，剩余费用计935509元，由徐显政、黄仲卓承担。徐显政、黄仲卓以中原建设永城分公司名义承包该施工项目，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:“雇员在雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”。本案中，中原建设永城分公司明知徐显政、黄仲卓没有相应资质，却将工程交由徐显政、黄仲卓实际施工，其应对徐显政、黄仲卓对刘德海的损害赔偿承担连带清偿责任。太平洋保险商丘支公司辩称：本案中原建设永城分公司在答太平洋保险商丘支公司处投保时，太平洋保险商丘支公司在向中原建设永城分公司送达保单和保险合同同时，就保险合同中关于出险报案程序、赔偿范围、伤残评定标准、伤残给付比例、免赔拒赔等条款向中原建设永城分公司进行了详细的解释和说明，中原建设永城分公司拟在知悉上述事项后向答辩人出具了“客户权益保障确认书暨保险合同回执”。如事故未发生在保险期间及保险范围内，太平洋保险商丘支公司不承担赔偿责任。但至庭审终结前太平洋保险商丘支公司未提交证据证明涉案的保险条款已向投保人作出提示或者明确说明义务，依据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。因此太平洋保险商丘支公司的辩称理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条之规定，判决：一、被告中国太平洋人寿保险股份有限公司商丘中心支公司赔付原告刘德海医疗费、伤残赔偿金合计318000元；二、被告徐显政、黄仲卓赔偿原告刘德海医疗费、误工费、住院期间护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、残后护理费、精神损害抚慰金合计935509元；三、被告河南省中原建设有限公司永城分公司对被告徐显政、黄仲卓承担的上述赔偿责任承担连带清偿责任。上述第（一）、（二）、（三）于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17850元，由原告刘德海负担1028元，由被告徐显政、黄仲卓、河南省中原建设有限公司永城分公司负担16822元。二审庭审中，徐显政、黄仲卓提交的新证据是：1、证人黄某、闫某出庭作证，证明目的：刘德海违反操作规程推着二轮车下楼梯以致自身伤害，刘德海存在过错；2、涉案工地工资表三张，证明目的：刘德海为高级技工；3、徐显政妻子陈素梅的银行账户查询单；4、刘德海住院账号收款查询单。证据3、4证明目的：实际垫付的费用是143000元，一审少计算30000元。经庭审质证，刘德海对证人证言有异议，事故发生时证人不在场，证言不真实，对证据2没有异议，对证据3、4没有异议，认可实际收到的垫付款是143000元。太平洋保险商丘支公司对证据不发表质证意见。中原建设永城分公司未到庭，也未发表质证意见。刘德海、太平洋保险商丘支公司及中原建设永城分公司均未提交新证据。本院经审查认为：徐显政、黄仲卓申请证人黄某、闫某出庭作证，但两位证人均陈述事发时不在现场，且两位证人对事发时刘德海是在一楼还是二楼从事劳务的陈述不一，证言之间相互矛盾，缺乏客观性，本院不予采信。证据2工资表能够证实刘德海的身份及工资发放情况，且刘德海对其真实性无异议，本院予以采信。刘德海认可证据3、4的证明目的，本院予以采信。本院经审理查明：刘德海住院治疗期间，徐显政、黄仲卓共垫付费用143000元。其余事实与一审认定的基本事实相同。本院认为，太平洋保险商丘支公司对一审判令其承担的赔偿数额未提出异议，中原建设永城分公司对一审判令其承担徐显政、黄仲卓责任部分的连带责任未提出异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：刘德海对其所受伤害是否存在过错，应否自担部分损失；一审适用城镇居民标准计算相关赔偿费用是否正确；刘德海主张的精神损害抚慰金应否支持；一审对残后护理费的计算年限及已垫付的费用数额认定是否正确。关于刘德海的过错问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，刘德海作为完全民事行为能力人，在建筑工地从事劳务过程中，应当具备与其职业风险相对应的避险及保护意识。刘德海在作业过程中摔下致伤，与其自身的风险防范意识缺失及施工方的安全保护措施不到位均有直接关系，对伤害后果存在一定过错，应当自担部分责任，一审未对赔偿责任划分比例不当，本院予以纠正，根据刘德海的过错程度，酌定其自担损失的20%。关于赔偿标准的认定问题。刘德海在一审提交的户口簿上显示赵红侠为其配偶，一审对二者之间身份关系的认定并无不当。赵红侠名下有一套房屋坐落于永城市，已办理房屋登记手续，登记时间为2013年7月15日。刘德海家庭在城镇拥有房屋，其本人在城镇建筑工地务工，一审根据其经常居住地及收入来源，确定按照城镇居民标准计算相关赔偿费用并无不当。徐显政、黄仲卓主张刘德海没有实际在城镇居住，未提交反证证实刘德海长期居住于农村，该项主张不能成立，本院不予支持。关于精神损害抚慰金、定残后护理年限及实际垫付数额问题。提供劳务者受害责任纠纷属于侵权责任范畴，刘德海在身体健康受到伤害的同时，精神上也遭受巨大痛苦，其损害情形符合法律及司法解释针对精神损失赔偿如何确认的规定，一审对精神损害抚慰金的认定正确。最高人民法院关于护理期限的规定是最长不得超过二十年，一审结合刘德海的护理依赖程度、年龄及健康状况，认定残后护理期限为16年符合法律及司法解释的规定，并无不当。已垫付的费用因刘德海一方认可实际收到143000元，本院予以确认。综上，一审认定的基本事实清楚，但适用法律不当，按照划分后的责任比例计算，刘德海应实际得到的赔偿数额为（1316509.06元－318000元）×80%＋50000元－143000元＝705807.25元。对徐显政、黄仲卓成立的部分诉讼请求，本院予以支持，对其余不成立部分，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省永城市人民法院（2018）豫1481民初6524号民事判决第一项，即“被告中国太平洋人寿保险股份有限公司商丘中心支公司赔付原告刘德海医疗费、伤残赔偿金合计318000元；”二、变更河南省永城市人民法院（2018）豫1481民初6524号民事判决第二、三项为“被告徐显政、黄仲卓赔偿原告刘德海医疗费、误工费、住院期间护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、残后护理费、精神损害抚慰金合计705807.25元，被告河南省中原建设有限公司永城分公司对被告徐显政、黄仲卓承担的赔偿责任承担连带清偿责任。”三、驳回被上诉人刘德海的其他诉讼请求。上述第一、二项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17850元，二审案件受理费9801元，共计27651元，由被上诉人刘德海负担5530元，由上诉人徐显政、黄仲卓及原审被告河南省中原建设有限公司永城分公司负担22121元。本判决为终审判决。审判长 张 倩审判员 周克风审判员 宁传正二〇一九年三月二十日法官助理朱琳书记员陈家怡