四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)川01刑终242号 原公诉机关四川省彭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）兰国清，男，1977年10月24日出生于四川省彭州市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省彭州市，现住四川省彭州市。2008年3月因犯盗窃罪被四川省成都市温江区人民法院判处有期徒刑四年，2014年10月14日因犯盗窃罪被四川省德阳市旌阳区人民法院判处有期徒刑一年八个月，2015年10月21日刑满释放。2017年10月9日因涉嫌贩卖毒品被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年11月1日经四川省彭州市人民检察院以其涉嫌贩卖毒品罪批准逮捕，次日由四川省彭州市公安局执行。现羁押于四川省彭州市看守所。 辩护人张文樵，四川华敏律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈凤，女，1992年1月12日出生于四川省大英县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省大英县，现住四川省彭州市。2017年10月5日因涉嫌贩卖毒品被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年11月1日经四川省彭州市人民检察院以其涉嫌贩卖毒品罪批准逮捕，次日由四川省彭州市公安局执行。现羁押于四川省成都市看守所。 辩护人李建军，四川同方正律师事务所律师。 四川省彭州市人民法院审理四川省彭州市人民检察院指控原审被告人兰国清、陈凤犯贩卖毒品罪一案，于二○一八年十月二十五日作出（2018）川0182刑初263号刑事判决。宣判后，原审被告人兰国清、陈凤不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2017年10月5日10时许，吴某某向被告人陈凤提出购买50克毒品，陈凤将该情况告知兰国清，兰国清同意贩卖毒品，价格为5200元。随后被告人陈凤与吴某某在微信上约定以5500元的价格交易毒品50克，意图从中获利300元。2017年10月5日13时许，被告人兰国清开车与陈凤一同前往约定的地点彭州市葛仙山镇花源路玉熙桥边进行毒品交易。到达交易地点后，兰国清将毒品交给陈凤，陈凤下车与吴某某正在进行毒品交易时，公安根据线索将陈凤与吴某某现场挡获，从被告人陈凤身上搜出净重为49.17克的甲基苯丙胺一包、OPPO手机一部，被告人兰国清当即驾车逃跑。公安民警在驾车抓捕兰国清过程中为避让其他车辆撞上护栏受伤，兰国清未能抓获。同年10月9日，彭州市公安局民警根据线索在成都市新都区新繁镇将被告人兰国清挡获，并从其驾驶的车牌号为川Ａ×××××本田奥德赛汽车上搜出甲基苯丙胺两包，分别净重2.91克、14.41克，另查获白色小米手机一部，上述物品均依法扣押在案。 经现场尿液检测，陈凤、兰国清的尿检结果呈阳性。 上述事实，有经庭审质证的受案登记表、立案决定书、到案经过、被告人基本情况、搜查笔录及照片、称重笔录及照片、扣押决定书、扣押笔录及清单、通话记录、手机提取照片、现场检测报告书、电子证据检查工作记录、鉴定意见、证人证言、被告人的供述和辩解等证据佐证。 原判认为，被告人兰国清、陈凤违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中兰国清贩卖毒品66.49克，陈凤贩卖毒品49.17克，二被告人的行为符合《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款的规定，构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。被告人兰国清被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人陈凤到案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法对其从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，认定：一、被告人兰国清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币六万元。二、被告人陈凤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元。三、扣押在案的甲基苯丙胺66.49克依法予以没收并销毁；扣押在案的白色OPPO手机1部依法予以没收。 宣判后，原审被告人兰国清、陈凤分别提出上诉。 上诉人兰国清上诉辩称其不知道陈凤是去交易毒品，且毒品交易未完成，原审认定事实不清，适用法律错误，量刑过重。辩护人提出原审认定兰国清构成贩卖毒品罪证据不足，应认定兰国清构成非法持有17.32克甲基苯丙胺的行为构成非法持有毒品罪。 上诉人陈凤上诉辩称其介绍买卖的毒品系兰国清提供，且交易未完成，请求从轻或减轻处罚。辩护人对原审认定陈凤构成贩卖毒品罪无异议，并提出陈凤有在特情引诱下犯罪、交易未完成、系从犯、如实供述犯罪事实、认罪态度好等量刑情节，请求二审法院依法改判。 经二审审理查明的事实和采信的证据与一审法院认定的事实和证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人兰国清、陈凤违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，其中兰国清贩卖毒品66.49克，陈凤贩卖毒品49.17克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。在贩卖毒品共同犯罪中，二上诉人均积极参与，不予区分主、从犯。上诉人兰国清被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人陈凤到案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。 对于上诉人兰国清的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院经审查认为，首先，经原审庭审质证的到案经过、手机提取照片、电子证据检查工作记录、上诉人兰国清和陈凤的供述等在案证据来源合法、客观真实，且相互印证，证实上诉人兰国清、陈凤共同向他人贩卖毒品甲基苯丙胺49.17克、民警在挡获兰国清时现场从兰国清处查获甲基苯丙胺17.32克的事实，足以认定兰国清、陈凤的行为已构成贩卖毒品共同犯罪，其中，兰国清贩卖甲基苯丙胺66.49克，陈凤贩卖甲基苯丙胺49.17克；其次，兰国清供述称其和陈凤二人在案发前一个月就基本住在一起，结合陈凤所作二人系情人关系，其与他人联络毒品交易时兰国清亦在场，且毒品系兰国清提供，兰国清驾车送她交易毒品的供述，足以认定兰国清与陈凤共同贩卖甲基苯丙胺49.17克的事实；第三，上诉人兰国清、陈凤已就毒品交易事项与他人达成一致意见，交易双方均已到达交易现场，且陈凤系在交易现场被挡获，应当认定兰国清、陈凤贩卖毒品既遂；第四，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚”的规定，民警挡获兰国清时现场从其驾驶车辆上查获的17.32克毒品甲基苯丙胺，该毒品应当计入兰国清贩卖毒品数量；第五，兰国清所犯贩卖毒品罪应当在“十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”幅度内量刑，原判根据兰国清的犯罪行为、贩卖毒品数量等犯罪事实，结合其系累犯、认罪悔罪表现等量刑情节，判处其有期徒刑十五年，并处没收财产人民币六万元，量刑适当。上诉人兰国清的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。 对于上诉人陈凤的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院经审查认为，首先，经原审庭审质证的到案经过、手机提取照片、电子证据检查工作记录、上诉人兰国清和陈凤的供述等在案证据来源合法、客观真实，且相互印证，证实上诉人陈凤在与兰国清共同贩卖毒品犯罪中行为积极，对达成毒品交易所起作用大，应当认定其在共同贩卖毒品犯罪中系主犯；其次，本案中，兰国清、陈凤二人系持毒待售人员，不成立犯罪引诱；第三，上诉人陈凤所犯贩卖毒品罪应当在“七年以上有期徒刑，并处罚金”幅度内量刑，原判根据陈凤的犯罪行为、贩卖毒品数量等犯罪事实，结合其认罪悔罪表现等量刑情节，判处其有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元，量刑适当。上诉人陈凤的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。 综上，原审审判程序合法，原审判决认定的事实、证据和适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨承庚 审判员  徐贵勇 审判员  曹余曦 二〇一九年三月十八日 书记员  廖礼红