黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终154号上诉人（原审原告、反诉被告）：中国人民解放军黑龙江省林口县人民武装部，住所地林口县林口镇迎宾路**。负责人：张作亮，部长。委托诉讼代理人：洪钟哲，黑龙江九洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：林口县林口镇口口香肥猪馆，住，住所地林口县林口镇邮政路南侧/div>经营者，王艳杰，女，1960年9月19日出生，汉族，住林口县西街办事处空挂委**。委诉讼托代理人：周玉山（系王艳杰丈夫），住林口县西街办事处第五居委会**。上诉人中国人民解放军黑龙江省林口县人民武装部(以下简称林口县武装部)因与被上诉人林口县林口镇口口香肥猪馆(以下简称口口香肥猪馆)房屋租赁合同纠纷一案，不服黑龙江省林口县人民法院（2018）黑1025民初468号之一民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人林口县武装部的负责人张作亮、委托诉讼代理人洪钟哲、被上诉人口口香肥猪馆的经营者王艳杰、委托诉讼代理人周玉山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林口县武装部上诉请求：1.请求二审法院撤销（2018）黑1025民初468号之一民事判决，依法发回重审或改判；2.口口香肥猪馆承担全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定本案口口香肥猪馆的营业预期收益事实不清，证据不足。鉴定部门没有依据任何的国家标准和行业标准，单纯依靠口口香肥猪馆提供的流水账目而作出的推断性依据，明显违反了《司法鉴定通则》第二十三条之规定，该鉴定意见不具有法效性和客观性；2.一审法院认定林口县武装部解除合同的行为系违约行为的事实不清证据不足。应国家军委的要求，停止部队一切对外有偿服务的指示，才解除合同。该指示属于国家行为即政府行为，实属不可抗力，林口县武装部不具有任何过错，一审法院认定林口县武装部存在违约行为，系认定事实不清；3.一审法院适用法律错误。应适用《合同法》第117条之规定，林口县武装部不应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，即使承担责任，也应该按照双方的责任来分担损失。一审法院判决林口县武装部赔偿翻建翻屋的损失，系适用法律错误。口口香肥猪馆后期翻建房屋，没有任何合法手续，属于可拆除的，合同解除时，林口县武装部可对其翻建的房屋自行拆除。一审判决赔偿翻建房屋的损失实属适用法律错误。综上，一审法院审理本案，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故提出上诉请求，恳请法院依法保护林口县武装部的上诉请求。被上诉人口口香肥猪馆辩称，1.双方由于对预期收益未达成一致意见，口口香肥猪馆申请法院鉴定，鉴定程序合法，结果正确，林口县武装部提出鉴定没有依据国家标准和行业标准，但未提出相关依据，也未提供证据推翻鉴定结论，该鉴定结论具有证明力，一审认定事实清楚，证据充分；2.中央军委停止有偿服务，但是中央军委的意见也是在公平合理的合同法构架下解除合同，应遵守合同法的相关规定而不能随意突破，并不存在所谓的政府行为。根据民法总则180条规定，不可抗力认定“不能不免且不能克服”指当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生并不能克服的后果。上诉人作为受牡丹江军分区管理单位，在参与民事活动中，应当预见相关政策的变化而没有预见，并不能成立不可抗力；3.预期收益属于可期待利益，即合同正常履行情况下的收益，并不存在分割的理由。关于后期翻建的房屋虽然没有取得合法手续，但在当初建造时征得林口县武装部同意，况且口口香肥猪馆在此处经营多年，林口县武装部并未提出异议，该部分建筑属于不动产，并不属于可拆卸部分。根据《合同法》第一百一十三条规定，林口县武装部应赔偿造成的损失。综上，口口香肥猪馆的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。林口县武装部向一审法院提出诉讼请求：1.要求解除与口口香肥猪馆的房屋租赁合同并返还房屋；2.要求口口香肥猪馆承担本案诉讼费用。口口香肥猪馆向一审法院提出反诉请求：如果法院判决解除房屋租赁合同，要求林口县武装部赔偿不能履行租赁合同的预期收益：680727元；给付申请人所建房屋及公厕的价值：81819元、房屋装修及配套建设的价值77887元、供热碰头费11095元、鉴定费24300元，合计875825元。一审法院认定事实：林口县武装部、口口香肥猪馆于2011年1月1日签订房屋租赁合同，林口县武装部将其营区东南侧的门市房租赁给口口香肥猪馆经营饭店，年租金1万元，租赁期限为十年，至2021年5月1日止（主要原因是2010年被告投资近20万元进行了房屋改建装修，同时新建房屋二间，故合同延长至2021年5月1日）。双方还约定了租赁期间水、电、暖及维修等费用由被告承担，口口香肥猪馆负责出租房屋的安全工作，如果利用出租房屋从事违法行为或储存危险品由口口香肥猪馆承担责任；如果出租房屋纳入县政府统一建设，需要动迁、拆除或其它原因不能履行合同时，双方有权终止合同，由动迁方负责给双方经济补偿……等内容。因中央军委下发相关文件通知，要求部队停止一切有偿服务收回房地产调整利用，林口县武装部起诉要求解除合同。对林口县武装部提出的本诉，一审法院于2018年5月21日作出（2018）黑1025民初468号民事判决，解除林口县武装部与口口香肥猪馆于2011年1月1日签订的房屋租赁合同；口口香肥猪馆于本判决生效后立即返还林口县人民武装部租赁的房屋。案件受理费3300元减半收取1650元由林口县武装部负担。双方当事人均未上诉，现该判决已发生法律效力并履行完毕。另查明，口口香肥猪馆在房屋租赁期间支出的供热碰头费11095元及诉讼中支出鉴定费24300元，林口县武装部无异议，一审法院予以确认。经口口香肥猪馆申请，一审法院委托黑龙江省仁杰价格评估有限公司进行司法鉴定，司法鉴定意见为：1.价格鉴定标的林口县林口镇口口香肥猪馆2018年5月1日至2021年4月30日（共计3年）的预期收益为人民币680727元整；2.价格鉴定标的林口县林口镇中国人民解放军黑龙江省林口县人民武装部60平方米房屋及公厕在价格鉴定基准日的价值为人民币81819元整；3.价格鉴定标的租赁房屋装修及配套建设在价格鉴定基准日的现存价值为人民币77887元整。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”。林口县武装部因违约解除合同给口口香肥猪馆造成的损失应当承担赔偿责任。林口县武装部虽然对黑龙江省仁杰价格评估有限公司司法鉴定意见书提出客观性、合法性的质疑，因鉴定人员已出庭接受质询，解答了其提出的全部问题，鉴定机构具有相应资质，鉴定程序合法，且反诉被告并未提出相反证据否定该司法鉴定意见，故对该鉴定意见，予以采纳。林口县武装部申请重新鉴定的请求，不予准许。口口香肥猪馆的各项合理损失包括不能履行租赁合同的预期收益680727元、所建房屋及公厕的价值、81819元、房屋装修及配套建设的价值77887元、供热碰头费11095元、鉴定费24300元，合计：875825元。由于林口县武装部违约解除合同给口口香肥猪馆造成的各项损失875825元应由林口县武装部赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条、《最高人民法院第十一条第(一)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百五十三条，判决如下：中国人民解放军黑龙江省林口县人民武装部赔偿林口县林口镇口口香肥猪馆各项损失合计875825元。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，林口县人民法院于2018年5月21日以（2018）黑1025号民事判决书，判决：解除林口县武装部与口口香肥猪馆双方签订的房屋租赁合同；口口香肥猪馆于该判决生效后立即返还租赁的房屋。现该判决已经发生法律效力，并已执行完毕。经查，双方当事人签订的房屋租赁合同的解除，系因政策调整非因当事人违约所致，一审法院判决林口县武装部承担违约责任不当，本院予以纠正。关于林口县武装部提出的一审判决支持口口香肥猪馆索要预期利益，没有法律依据的主张。本院认为，本案系因全面停止有偿服务政策原因解除合同，双方当事人对合同的解除均无过错，一审法院判决林口县武装部赔偿口口香肥猪馆三年的预期收入不当，应予纠正。经查，口口香肥猪馆在当地经营多年，收益较为稳定，因其经营期间对租赁房屋进行装修及配套建设，黑龙江省仁杰价格评估有限公司黑仁价评（2018）价司鉴字152号司法鉴定意见书，对该部份投入综合成新率进行评估鉴定，一审法院对该部份损失予以保护并无不当。由于双方签订的房屋租赁合同中途解除，口口香肥猪馆需另租赁房屋进行装修，重新进行经营活动，因此给其造成一定的经济损失，故应结合实际情况，对此酌情予以补偿，其补偿标准可参照对预期利益的鉴定标准，以六个月时间为宜，其损失数额为113454.5（年收益226909元×0.5年）。综上所述，林口县武装部的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省林口县人民法院（2018）黑1025民初468号之一民事判决；二、中国人民解放军黑龙江省林口县人民武装部赔偿林口县林口镇口口香肥猪馆各项损失合计308555.5元。；三、驳回林口县林口镇口口香肥猪馆的其他诉讼请求。一审案件反诉费6279元，由林口县林口镇口口香肥猪馆负担4067元，由中国人民解放军黑龙江省林口县人民武装部2212元；二审案件受理费12558元，由林口县林口镇口口香肥猪馆负担8134元，由中国人民解放军黑龙江省林口县人民武装部负担4424元。本判决为终审判决。审判长 毕 旭审判员 李仲斌审判员 钱大龙二〇一九年三月二十八日书记员 佟盛磊附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照以下情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……。