河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终1004号上诉人（一审被告）：李传家，男，1966年10月18日出生，汉族，住址河南省固始县。委托诉讼代理人：马洪海，河南振蓼律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩军生，河南天风律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：徐正秀，女，1959年6月11日出生，汉族，住址河南省固始县。委托诉讼代理人：朱建华，河南冠南律师事务所律师。上诉人李传家因与被上诉人徐正秀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2018）豫1525民初6837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李传家及其委托诉讼代理人马洪海、韩军生，被上诉人徐正秀及其委托诉讼代理人朱建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李传家上诉请求:一、要求依法裁定撤销原判将本案发回重审，或在查明事实后依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、李传家与徐正秀之间不存在临时雇佣关系，李传家也从未安排徐正秀乘坐台大江驾驶的农用三轮车：1、侵权人台大江出具的情况说明足以认定：①李传家将地板砖运费及装卸人工费支付给了台大江，其与台大江之间成立承揽合同关系。而至于台大江将卸货工作交由谁完成以及如何支付劳务费，李传家不享有选任、指示、监督的权利；②本次卸货工作由固始买方找人负责，即徐正秀不存在受雇于李传家去固始卸货的可能性；③徐正秀是从祖师回来的街上碰到台大江，一定要上车去卸货，台大江不好推脱，只好让徐正秀坐上其驾驶的农用三轮车，即李传家对徐正秀乘坐台大江驾驶的农用三轮车以及临时受雇于台大江去固始卸货的事实无法预见、无法控制。2、刘某在《调查笔录》中称，其和徐正秀从祖师回到陈淋子镇上，直接去了李传家门口。我们没办法，只好坐台大江的三轮车；而王荣珍在《调查笔录》中却称，我从家里出来，看到邻居徐正秀，问她干啥？她说回来拿东西去李传家店里卸砖。我去时刘某已去了，后来徐正秀才去。刘某又说，坐三轮车不安全。首先，刘某、王荣珍二人在上述《调查笔录》中所称到达李传家门前的事实严重不一致，且不能证明李传家安排徐正秀乘坐农用三轮车的事实；其次，刘某、王荣珍均系交通事故中的受害者应为案件当事人，其二人不能作为证人出庭，其出具的所谓证言实质上应为当事人陈述；再次，刘某、王荣珍二人的所谓证人证言和本案的处理结果有利害关系，根据民事诉讼证据规定第六十九条规定，与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的证据。3、2017年10月22日下午，李传家给徐正秀打电话是为了让徐正秀为其装地板砖而非去固始卸地板砖。在得知徐正秀在祖师无法为其装货后，李传家找到李新芝、胡某二人装地板砖，并于装完地板砖后的同日5点钟电话告知徐正秀，地板砖已经装好，其无须再过来。假如依徐正秀所称，李传家电话找其是去固始卸货，那么在陈淋子镇街上有若干装卸工，固始货主催促发货的情况下，李传家既不选任已经为其装货的李新芝、胡某二人，也不选任其他装卸人员，却偏要选任徐正秀等三人去固始卸货不符合常理，且与侵权人台大江出具的情况说明不相协调。二、李传家对徐正秀乘坐农用三轮车去固始卸货遭受侵害的事实无法预见，一审判令李传家作为雇主承担侵权责任没有任何事实依据和法律依据：1、《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方致使自己受到伤害的适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。固始县公安交通警察大队第20177088号道路交通事故认定书，已经认定侵权人台大江未在确保安全、畅通的原则下通行，承担事故的全部责任。在民法“填平补缺”的赔偿原则下，应依据第三人、雇员、雇主各自对损害发生的过错和原因力划分各自责任份额。具体到本案而言，既然已经认定侵权人台大江对徐正秀遭受的伤害承担全部责任，则可以推定雇主在选任、指示雇员中并无过错，无须承担相应的赔偿责任。2、徐正秀作为完全民事行为能力人，其对农用三轮车严禁载人的事实是明知的，其对乘坐农用三轮车发生交通事故遭受伤害持故意态度，至少也应为重大过错。而对于其诉称李传家让其乘坐三轮车的事实，其提供的证据也无法予以证实。且如上所述，李传家对徐正秀乘坐农用三轮车及去固始卸货的行为，既无法预见更无法控制。根据可预见性规则，行为人只对可被认识到并可避免的侵权行为给他人造成的损害，在合理预见的范围内承担责任。而一审法院却在李传家无法预见侵权事实的情形下，肆意划分责任比例并判决由李传家承担赔偿责任，既不具有道德正当性，同时也是对社会公序良俗的践踏，不利于社会的良好发展。基于以上事实和理由，一审在无任何证据证实的情况下，肆意作出李传家打电话给徐正秀，让徐正秀找人为其卸地板砖，并安排徐正秀乘坐台大江驾驶的农用三轮车前往送货地点的错误认定，没有任何事实依据；又在没有任何法律依据的情况下，肆意划分责任比例并判决李传家承担赔偿责任。要求二审依法裁定撤销原判将本案发回重审，或依法查明案件事实改判驳回徐正秀的一审诉讼请求。被上诉人徐正秀辩称，一、徐正秀系李传家雇员，在雇佣过程中人身受到伤害，事实清楚，证据充分。首先，陈淋子镇交易习惯和行业惯例是建筑行业买卖关系中，卖家负责雇佣运输工和装卸工。本案中徐正秀举证的十份证明，经陈淋子镇陈淋子居委会加章认可，近30个街道居民签名确认，充分证实李传家在陈淋子镇开店卖地板砖十多年，生意往来中，装卸工和运输用车均是李传家雇佣，并支付劳动报酬，买家不负责。同时，李传家及其一审代理律师质证时，明确承认该交易习惯和行业惯例的存在，只是否认本次诉讼中的其与徐正秀之间的雇佣关系。试问，一直以来李传家都是临时单独雇佣运输车和装卸工，唯独发生事故的这一次运输和装卸工作却是发包给台大江，这是不符合常理的。其次，案发现场证人刘某及王荣珍均出庭作证，证实李传家雇佣并安排三人乘坐另一雇员台大江驾驶的三轮车，前往固始县卸瓷砖，途中发生交通事故，徐正秀受到伤害。另结合案发前后徐正秀和李传家之间数十次的电话通话，以及李传家积极组织抢救，亲自垫付医疗费5.9万元等客观事实，足以证实徐正秀是受李传家雇佣，在从事雇佣活动期间遭受人身损害的客观事实。最后，从证据比较角度看，李传家的证据不足以支持其辩称。李传家一审举证仅为台大江的情况说明、货主刘运超和装卸工胡某的证言，但是该三份证据没有证明力。台大江系李传家妻哥，其证言与行业惯例和交易习惯明显不符，二人恶意串通，虚假陈述，损害徐正秀的利益；胡某、刘运超证言主体内容均系同一案外第三人笔迹，与二人签名不一致，且胡某本人不识字，证言内容不是两个证人意思表示，二人没有出庭接受质证，两份证言真实性、合法性、关联性不能保证，不具备证明能力。再从徐正秀举证来看，其全部证据形成完整证据链，相互印证，徐正秀举证系优势证据，前后一致证实徐正秀在为李传家提供劳务期间遭受人身损害，法院应当对此依法优先采信徐正秀的证据。二、李传家是本案适格被告。人身损害赔偿司法解释第十一条、侵权责任法第三十五条的规定可知，在雇佣关系中，雇员受伤或致人损害，雇主都是民事赔偿责任主体。因此，本案中徐正秀在雇佣过程中受伤，李传家是当然被告，是当然责任赔偿人。综上，一审判决认定徐正秀系李传家雇员，在雇佣过程中人身受到伤害事实清楚，证据充分，判令李传家承担民事赔偿责任合理合法，要求二审依法予以维持。被上诉人徐正秀向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾辅助器具费、伤残赔偿金等共计837154.84元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、原告徐正秀住在陈淋子街道，日常做些装卸杂货的工作；被告李传家在陈淋子街道经营建材生意。2、2017年10月22日下午，被告打电话给原告，让原告找人为其卸地板砖；并安排徐正秀、王荣珍、刘某乘坐台大江驾驶的拉地板砖的三轮车前往送货地点。3、台大江驾驶三轮车行至固始县××集镇东岳村路段时，因操作不当，车辆发生侧翻，致使坐在车厢后排的徐正秀受伤。4、对原告徐正秀的住院病历、费用清单、残疾辅助器具证明及费用发票、司法鉴定意见书及费用发票，一审予以认定。5、徐正秀住院治疗期间，其丈夫于加平共计收到李传家的59000元和台大江的21000元。一审法院认为，被告打电话让原告为其卸地板砖，并安排原告等人乘坐运送地板砖的三轮车前往卸货地，双方构成临时雇佣关系。原告明知乘坐三轮车上不安全，没有尽到注意完全安全的义务，也有一定的责任。综合考虑，本案的责任划分以2:8为宜，即原告承担20%的责任，被告承担80%的责任。原告在乘坐被告安排的三轮车去往卸货地的过程中，因交通事故受到伤害，其合理有据的损失应由被告赔偿。原告的各项损失数额如下：1、医疗费86480.19元；2护理费：住院期间29天×36848元/年÷365天×2人=5855.3元+出院后306天×36848元/年÷365天×1人=30891.75元，合计36747元；3、营养费2700元（30元/天×90天）；4、住院伙食补助费2900元（100元/天×29天）；5、误工费33819.4元（36848元/年÷365天×335天）；6、残疾赔偿金254197.6元（29557.86元/年×20年×43%）；7、精神抚慰金25000元（参考伤残等级酌定）；8、交通费4000元（结合救治医院的远近和住院天数酌定）；9、被抚养人生活费12527.19元（19422元/年×3年÷2人×43%）；10、残疾辅助器具费：3个假肢92800元/个×3个=278400元+假肢维修费92800元×8%×9年=66816元+训练费6天×100元/天×3次=18000元，合计363216元；11、鉴定费1900元，以上各项总计为823487元。这里需要说明的是，后续治疗费没有计算在内，待实际发生后可另行主张；假肢更换支持3次，可维持9年时间，以后需要继续更换，也可另行主张。根据责任比例的确定，徐正秀自己承担164697元（823487×20%），李传家承担658790元（823487×80%）。减去李传家已支付59000元，还应实际当承担599790元。综上所述，原告的合理诉求部分，一审予以支持。依照《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十八规定判决：被告李传家于判决生效后10日内赔偿原告徐正秀医疗费等各项损失599790元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24344元，减半收取即12172元，由被告李传家负担。二审中，上诉人李传家提供上诉人律师对台大江的调查笔录并申请证人台大江出庭作证，证明1、本案李传家和台大江、徐正秀之间不是稳定的劳务雇佣关系，而是平等的运输关系；2、徐正秀在事件发生这一天根本和李传家没有见过面，而是半路上遇见的，这一天也不是雇佣工作时间。足以表明在事发当天并不是雇佣关系，也不是模式化的雇佣劳动关系。被上诉人徐正秀质证认为，证人台大江与上诉人李传家有亲属关系，其证言是孤立证据，不应予以采信。被上诉人徐正秀提供被上诉人律师对胡某的调查笔录并申请证人胡某出庭作证，证明1、胡某本人不识字，仅会签名和简单数字。2018年9月5日的证人证言内容不是胡某本人所写，其仅在空白纸上签名，对证言内容不知情，系李传家编造；2、案涉地板砖装车系胡某、李新芝干的活，二人受雇于李传家，工钱系李传家妻子支付的；3、陈淋子镇建筑材料买卖合同中，卖家负责装卸货，负责雇佣工人，支付运输、装卸费用，这是行业惯例、交易习惯。综合证明胡某在一审中的证言系他人伪造、编造，与案件客观事实和行业惯例不符，真实性、合法性、关联性无法保证，不能作为证据使用。上诉人李传家质证认为，证人胡某二审的证言是虚假的，不应予以采信。二审审理查明的案件事实与一审一致。本院认为，结合本案一审、二审中的证人证言等相关证据分析认定，装卸工王荣珍、刘某的证人证言以及固始县陈淋子镇陈淋子居委会签章并经过街道居民签名确认的十份证明的证明力，明显高于与上诉人李传家具有亲属关系的证人台大江的证人证言的证明力，且二审出庭作证的证人胡某推翻其一审出具的证言，否认其一审出具证明的真实性。再结合本案一审提供的上诉人李传家与被上诉人徐正秀的手机通话记录、公安接警登记、被上诉人徐正秀病历及医疗费清单等相关证据，足以认定2017年10月22日下午，上诉人李传家雇佣徐正秀、王荣珍、刘某到固始县城卸地板砖，并安排三人乘坐为上诉人李传家送地板砖的由台大江驾驶的三轮车。上诉人李传家与被上诉人徐正秀之间构成劳务关系。因在提供劳务过程中，被上诉人徐正秀受到损害，一审根据现有证据综合判断双方的过错程度，按照双方各自的过错划分责任比例判决承担相应的责任，并无不当。综上所述，上诉人李传家的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12172元，由上诉人李传家负担。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  吴 斌审判员  吕树利二〇一九年三月二十五日书记员  刘 唱