福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终686号 上诉人（原审原告反诉被告）：闽侯中实家具厂，住所地:闽侯县祥谦镇枕峰村龙泰工业区。 法定代表人：曾清荣，该厂厂长。 委托诉讼代理人：李明堂，福建君宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑群，福建君宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告反诉原告）：石狮爱乐百杰汇娱乐投资管理有限公司，住所地：石狮市东港中段电信大厦。 法定代表人：林世钢，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：董秀丽，福建宇迈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢秀锦，福建宇迈律师事务所律师。 上诉人闽侯中实家具厂（以下简称中实家具厂）与被上诉人石狮爱乐百杰汇娱乐投资管理有限公司（以下简称爱乐公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2018）闽0581民初2661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中实家具厂上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人反诉请求，并由被上诉人负担本案诉讼费用。事实与理由：1.关于增补102张方椅的事实，上诉人已提交了有被上诉人员工签字确认接收的送货单予以证实，一审经调查也予确认被上诉人已于2015年10月23日实际收取该102张方椅的事实，因此被告增补102张方椅的事实清楚、证据充分。至于该102张方椅的价格问题，上诉人已提交说明，证明每块方椅的翻新工序，上诉人仅按每块方椅50元计算，按5000元请求完全符合法律规定。2.一审认定上诉人逾期交货并判决上诉人向被上诉人支付逾期交货违约金75000元，事实不清、证据不足，应予撤销。根据一审查明的事实，上诉人系陆续向被上诉人交付翻新家具，且根据上诉人提供的送货单等凭据可证实大部分家具均是在2015年7、8月份完成交付的，并非被上诉人主张的2015年12月22日才履行交付义务。结合上诉人提供的2015年8月9日的送货单，可证实在合同约定交付时间之后，被上诉人仍在向上诉人提供待加工、翻新的家具，该事实充分印证了上诉人在一审中所陈述的事实，即系因被上诉人需要持续经营无法一次性向上诉人提供全部待加工、翻新的家具，双方经口头协商，实际改变了交付方式，由被上诉人陆续提供待加工、翻新家具，为此，上诉人才会陆续向被上诉人交付已加工、翻新过的家具。因此，双方己通过各自的行为对合同约定的交付时间进行变更，上诉人不存在逾期交货的违约行为。根据上诉人提供的送货单可证实上诉人实际交付的家具远比合同清单所列的多，进一步印证了被上诉人在签订合同后又增加了项目。根据被上诉人于2015年12月22日出具的“已更换修理完毕”说明，可证实被上诉人已对全部家具进行验收，并验收合格。且在上诉人提起本案诉讼前，被上诉人也从未向上诉人主张过任何违约事实及责任。一审计算违约金的方式明显错误。退一万步说，即使本案存在迟延交付货物，但根据一审查明的事实，上诉人系陆续交付的货物，并非全部于2015年10月23日才完成交付。且根据上诉人提供的2015年8月9日的送货单，可证实被上诉人本身交付待加工、翻新家具的时间己远远超过合同约定的交付时间即2015年6月29日。那么，一审在未查明事实情况下，直接从2015年6月29日开始计算迟延交付时间，明显缺乏依据。 爱乐公司辩称，1.一审法院未支持中实家具厂对102张方椅的诉求是正确的。中实家具厂在一审中提供的2015年10月23日方椅接收情况并非原件，而是复印件，爱乐公司虽未在法庭限定的时间内说明核实情况，但该证据作为复印件，且爱乐公司未予认可的情况下，应认定中实家具厂未尽举证责任，该证据不能作为定案的依据。关于该102张方椅的价格，中实家具厂提供的价格是其单方出具，不能作为定案的依据，应视为其未尽举证责任。2.一审法院认定上诉人逾期交货并判决上诉人向被上诉人支付逾期交货违约金75000元是正确的。爱乐公司与中实家具厂签订的《合同书》第七条明确约定：“交货吋间：2015年6月29日”，双方并未对合同约定的交付时间进行变更。根据中实家具厂诉状中承认“2015年12月22日，中实家具厂完成翻新任务”，且送货单仅能证明中实家具厂逾期交货，无法达到双方对交货时间进行变更的证明目的，中实家具厂在一审审理过程中承认是中实家具厂来爱乐公司处拉走货物进行翻新，并非爱乐公司向中实家具厂送加工材料，中实家具厂随时可以将货物拉走加工，不存在爱乐公司原因导致逾期交货。一审法院以2015年6月29日开始计算中实家具厂迟延交付时间并计算违约金是正确的。合同明确约定双方完成交货时间为2015年6月29日，中实家具厂在该期限未完成全部交货任务即应视为逾期交货，根据合同约定，即使有一件家具未完成交货，亦应认定为延迟完成，每延迟一天，应按货款总值1%向爱乐公司支付逾期交货违约金。综上，请求驳回上诉，维持原判。 中实家具厂向一审法院起诉请求：1.判决爱乐公司立即向中实家具厂支付翻新款75000元及逾期付款违约18000元（按每月2%的标准自2015年12月22日暂计至2017年11月22日，实际计至付清款项之日止）；2.本案诉讼费由爱乐公司承担。 一审法院认定事实：2015年5月29日，中实家具厂作为乙方与爱乐公司作为甲方签订合同书一份,约定甲方购买乙方沙发、茶几及沙发翻新，总造价为345000元；结算方式为：甲方首付乙方沙发、茶几及沙发翻新款125000元作订金，留20000元质保三个月，余款加工完成验收合格后一次性付清，200000元；验收方式为：按样品、按外实际长度计算，乙方安装完工后两天内甲方应组织验收，逾期验收视为验收合格，因甲方原因致工程完工10天内不能验收应视为验收合格；交货时间为：2015年6月29日前结束；交货费用：乙方负责运输到甲方场地，甲方负责卸车及搬运；双方责任：因甲方原因致乙方无法按时交货，或由于甲方逾期付款，每延迟一天应按总额的1%承担违约金。（签订合同当天即付订金，每延迟一天，交货亦推迟一天）；因甲方原因致乙方延期交货超过一周，甲方应全额支付乙方货款并赔偿违约金及负责所有运输、安装费用；乙方应严格根据订货方提供产品要求进行加工制造，如因乙方原因导致成品与合同约定不符的，责任由乙方承担；乙方延迟完成的，每延迟一天，应按货款总值的1%向甲方支付逾期交货的违约金。2015年5月30日，爱乐公司支付125000元订金。中实家具厂陆续向爱乐公司交货。2016年10月29日，爱乐公司向中实家具厂支付150000元。2018年4月10日，中实家具厂提起诉讼。2018年6月22日，爱乐公司提起反诉。 一审法院认为，本案讼争合同内容包括定作沙发与翻新沙发、茶几，中实家具厂主张本案为定作承揽合同纠纷，本院认为，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，本案包含了定作与翻新等内容，案由应定为承揽合同纠纷。中实家具厂与爱乐公司之间的承揽合同关系，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律规定，应为合法有效。中实家具厂于2015年10月23日交付完全部家具，爱乐公司于2015年12月22日出具说明一份证明“已更换修理完毕”，应视为爱乐公司已于2015年12月22日验收，并验收合格，故爱乐公司应于2015年12月22日支付中实家具厂余款200000元并于2016年3月22日支付质保金20000元，现爱乐公司已于2015年10月29日支付中实家具厂150000元，尚欠余款50000元及质保金20000元。双方约定“甲方逾期付款，每延迟一天应按总额的1%承担违约金”，爱乐公司逾期付款，应承担违约责任，中实家具厂自愿将违约金标准调整为每月2%，未违反法律规定，予以照准，但违约金的起算时间部分予以调整，即以50000元为基数，自2015年12月22日起计付至实际付款之日止，以20000元为基数，自2016年3月22日起计付至实际付款之日止。中实家具厂未在合同约定的期限交货，爱乐公司主张中实家具厂应支付逾期交付违约金75000元，有事实及法律依据，且未违反法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、爱乐公司应于判决生效之日起十日内支付中实家具厂承揽款70000元及按月利率2%计付的逾期付款违约金（其中，以50000元为基数，自2015年12月22日起计付至实际付款之日止，以20000元为基数，自2016年3月22日起计付至实际付款之日止）；二、中实家具厂应于判决生效之日起十日内支付爱乐公司逾期交货违约金75000元；三、驳回中实家具厂的其他诉讼请求。案件受理费2126元，由中实家具厂负担27元，由爱乐公司负担2098元；反诉案件受理费838元，由中实家具厂负担。 对一审认定的事实，中实家具厂除了认为一审遗漏认定爱乐公司陆续收货外，其余均无异议，对双方无异议的事实部分，本院予以确认。 二审期间，爱乐公司提交中国工商银行网上银行电子回单一份，证明一审判决后，爱乐公司已经将一审判决确认的款项43034元汇给中实家具厂。 中实家具厂质证称，对该证据的真实性无异议，并确认收到爱乐公司支付的该笔款项43034元。本院对该证据予以采信,该笔款项应当从爱乐公司须支付的款项中扣除。 二审争议焦点为：1.中实家具厂主张的102张方椅翻修款是否应予支持？2.爱乐公司主张的逾期交货违约金是否应予支持？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于102张方椅翻修款是否应予支持问题，一审期间，中实家具厂提交由爱乐公司员工签字确认的单据复印件，欲证明爱乐公司接收了102张翻新方椅。爱乐公司对该事实予以否认。本院认为，中实家具厂未提交证据原件，也未提交其他证据予以佐证，对其主张不予采纳。 关于逾期交货违约金问题，本院认为，根据已查明的事实，本案双方当事人于2015年5月29日签订合同后，由中实家具厂陆续到爱乐公司将待翻新的家具运回进行翻新加工，中实家具厂每加工完一批家具，即送回爱乐公司，再装载下一批待翻新家具。双方签订的《合同书》约定的交货时间为2015年6月29日，《合同书》第十条还约定了逾期交货应当承担的责任。2015年8月9日的送货单载明：“送走的沙发长的是9个，一人沙发22个”，表明直至2015年8月9日，中实家具厂仍在接收爱乐公司待翻新家具进行加工，事实上，交付待翻新家具的时间已远远超过合同约定的交货时间，即在《合同书》中约定的交货时间（2015年6月29日）之后，双方仍然在继续履行合同并陆续交付待翻新家具进行加工，中实家具厂事实上不可能在《合同书》约定的2015年6月29日之前交付全部已翻新的家具。双方履约情况表明，双方以事实行为对《合同书》约定的交货数量、交货时间进行了变更，故爱乐公司主张中实家具厂承担逾期交货违约金的主张与双方实际履行情况不符，其主张缺乏事实及法律依据，不予支持。 综上所述，中实家具厂的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省石狮市人民法院（2018）闽0581民初2661号民事判决第一项； 二、撤销福建省石狮市人民法院（2018）闽0581民初2661号民事判决第二、三项； 三、驳回闽侯中实家具厂的其他诉讼请求； 四、驳回石狮爱乐百杰汇娱乐投资管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2126元，由闽侯中实家具厂负担27元，由石狮爱乐百杰汇娱乐投资管理有限公司负担2098元；反诉案件受理费838元，由石狮爱乐百杰汇娱乐投资管理有限公司负担。二审案件受理费1800元，由石狮爱乐百杰汇娱乐投资管理有限公司负担1675元，由闽侯中实家具厂负担125元。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 杨钊胜 审判员 尹立新 二〇一九年三月十九日 书记员 王戈一 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；