河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)豫17刑终105号原公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。上诉人(原审被告人)罗莹，女，1970年2月27日出生，汉族，大专文化，原郑州凤凰农业科技有限公司驻马店分公司副总经理、实际负责人，住驻马店市驿城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，于2015年6月24日被广东省珠海市公安局白蕉派出所抓获，并被临时寄押于珠海市第一看守所，同月27日被驻马店市公安局老街分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。辩护人胡胜国，北京中首律师事务所律师。指定辩护人林辉，河南成盛律师事务所律师。河南省驻马店市驿城区人民法院审理驿城区人民检察院指控原审被告人罗莹犯非法吸收公众存款、集资诈骗罪一案，于2018年12月29日作出（2017）豫1702刑初905号刑事判决。原审被告人罗莹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、非法吸收公众存款事实：2013年7月16日，郑州凤凰驻马店分公司注册成立，法定代表人梁政好，被告人罗莹为公司副总经理和实际负责人。公司成立后，先后在驻马店市区、遂平县、平舆县、新蔡县等地以开发农业项目为由，以支付高息为诱饵，进行非法吸储活动。驻马店分公司业务员带领有投资意向的群众到郑州凤凰公司经营的项目参观，根据群众的投资意向分别签订活期（随时可取）和定期（半年或一年）投资协议，成为郑州凤凰公司会员，会员按月以约定的比例收取分红款。郑州凤凰驻马店分公司通过“POS”机刷卡形式，将吸收的存款刷入郑州凤凰公司，郑州凤凰公司再根据一定比例返还驻马店分公司，用于群众利息的发放以及业务员提成、公司经费等。2014年4月份，郑州凤凰公司推行“和万家赢天下卡”（简称“和赢卡”、“和卡”），存入“和赢卡”的钱款可在互联网进行提现、转存等操作。2014年12月17日后，驻马店分公司因郑州凤凰公司资金紧张，停止支付利息，且“和赢卡”上的本息均不能取出，并要求群众办理续存和转存。2015年3月底，驻马店分公司倒闭。经鉴定，根据郑州凤凰公司资金往来一览表显示，郑州凤凰驻马店分公司收取群众本金664670000元，已返还群众本金390080293元，未归还本金274589707元，支付会员收益74089800元，支付分公司费用109494433元，支付促销费用9928172元，总公司结余81077302元。截止2018年9月3日，实际共有370名群众报案，申报投资本金157317000元，损失金额为135740594.51元（不含2015年1月5日后吸收的款项）。另查明，案发后，公安机关查封、冻结以下财产：①查封被告人罗莹之子王子道位于珠海市斗门区白蕉镇城东白蕉路3118号建筑面积290.98平方米住房一套（权证号码03××**）（购房款3800000元）；②冻结罗莹汇丰银行珠海支行91×××00和91×××05账户人民币各500000元,2920***8HKD和2920***7HKD账户已于2015年12月31日被该行强制关户，关户时账户余额分别为HKD38001.96和32201.78，这两笔资金都已存入该行大帐，无法冻结；③轮候查封罗莹之女罗玉洁位于驻马店市练江路天宸港湾1栋2号门面348.64平方米（购房款2584800元）；④查封罗莹前夫王新刚位于驻马店市向阳街中段西侧三星锦城住宅小区2号楼D区单元501及阁楼01房产（驻房权证字第**）（购房款199000元）；⑤查封罗莹之子王子道位于驻马店市向阳街三星锦城2＃C区西户房产（购房款1410000元）；⑥查封罗莹位于驻马店市向阳街三星锦城2＃C区东户（购房款1410000元）和2＃D区西户房产（购房款530000元）。原判认定上述犯罪事实的证据有：1.集资参与人徐婷等人报案材料、回执单、银行交易明细，证明众多群众经郑州凤凰驻马店分公司业务员宣传后将钱存入公司。2.“和赢卡”会员卡号及明细情况，证明郑州凤凰公司发行“和赢卡”会员卡号及部分会员交易明细情况。3.同案犯郭彦勤、李宝红等人的刑事判决书，证明郑州凤凰驻马店分公司员工犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚情况，同案犯的供述证明郑州凤凰驻马店分公司实际负责人是副总经理罗莹，公司在市区和县里拉客户存款，支付利息，存款都存到公司财务，客户到财务部刷“POS”机，财务人员给客户一份协议和一张“和赢卡”，客户资金刷到郑州凤凰公司，郑州凤凰公司将分公司利润打给罗莹，罗莹再给员工。同案犯供述与公司员工党雪帆、安胜男、方玉成等人的证言及集资参与人徐彩凤、冯新爱、霍凤玲等人的证言相互印证。4.证人王某1、谢某证言及王某1处理情况，证明凤凰实业（中国）有限公司通过内部员工借款协议和“和赢卡”资金涉及驻马店分公司，驻马店分公司由罗莹管理和运作，该公司通过员工内部借款，资金通过“POS”机刷到分公司在郑州凤凰公司对应的账户，郑州凤凰公司通过账户向驻马店分公司还款，支付分红和公司运作的费用，王某1因涉嫌非法吸收公众存款亦被刑事追究。5.鉴定意见，证明郑州凤凰驻马店分公司非法吸收公众存款的数额。6.协助冻结通知书、协助查封通知书及商品房买卖合同，证明案发后，公安机关查封、冻结的涉案财产情况。7.被告人罗莹的供述，证明罗莹到案后对其负责管理郑州凤凰驻马店分公司为郑州凤凰公司非法吸收公众存款的犯罪事实供认不讳，其供述的吸储时间、公司运行方式等情节与上述证据相互印证。本案另有私营企业基本注册信息查询单、营业执照、房屋租赁协议、银行交易明细、王新刚涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得材料等证据在卷证实。二、集资诈骗事实：2014年12月17日，郑州凤凰公司开始出现资金紧张，不再支付客户本息，并要求驻马店等地分公司自己想法解决。2015年1月5日，郑州凤凰公司发布内部文件，“和赢卡”系统暂停结算，自2015年1月1日起至2015年3月31日止，期间所有到期现金账户停止对外结算，期满后所有到期资金自动续存12个月，续存期满后支付客户1.5倍的资金。被告人罗莹明知郑州凤凰驻马店分公司已不能还本付息，仍继续从事非法吸储业务。经鉴定，2015年1月5日后，郑州凤凰公司驻马店分公司吸收4人存款本金690000元，实际损失676040元。原判认定上述事实所依据的证据有：1.凤凰实业（中国）有限公司文件，证明2015年1月5日，凤凰实业（中国）有限公司下发“关于和卡系统暂停结算的通知”，通知自2015年1月1日起至同年3月31日止，凤凰实业（中国）有限公司停止和卡系统的对外结算工作。2.被害人崔某、刘某、闫某、王某2陈述、银行交易明细、和赢卡申请表、黄金钞照片及报案材料，证明：2015年1月1日之后，上述四人到郑州凤凰驻马店公司存款，存款时不知公司运营情况，不知公司不能支付利息，罗莹欺骗许诺支付4分的利息。3.驻马店市正泰会计师事务所有限公司驻正泰会鉴字（2015）第21号司法会计补充鉴定意见书（三），证明2015年1月5日后，郑州凤凰公司驻马店分公司吸收4人存款本金690000元，实际损失676040元。4、被告人罗莹到案后供述，2014年12月17日之前，郑州凤凰公司按时给付客户分红，之后郑州凤凰公司资金紧张，其给客户垫资分红至2015年1月1日，当日，郑州凤凰公司下文称资金紧张，公司账户冻结3个月。其供述与以上证据相互印证。本案另有被告人罗莹的户籍证明、抓获经过、珠海市第一看守所出所登记表等综合性证据在案证实。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人罗莹作为郑州凤凰驻马店分公司副总经理和实际负责人，违反国家金融管理制度，未经批准，非法向社会公众吸收存款，严重扰乱国家金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪；罗莹明知其公司资金链断裂已无力偿还本息的情况下，继续吸收存款，造成损失676040元，数额巨大，其行为还构成集资诈骗罪。罗莹一人犯数罪，依法应予并罚。驻马店市驿城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条第一、三款、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）、（二）、（三）项、第五条第一、三款之规定，判决认定被告人罗莹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币二十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十六年零六个月，并处罚金人民币三十万元。对涉案赃款136416634.51元依法追缴，发还集资参与人，对冻结在案的被告人罗莹银行存款及查封罗莹、王新刚、罗玉洁、王子道名下的房产，依法予以处置，不足部分，继续追缴。上诉人罗莹上诉及其辩护人提出，罗莹不构成集资诈骗罪，郑州凤凰公司文件并不显示无力偿还内容，更没有要求停止吸收存款，暂停结算的原因是技术及申领支付牌照，罗莹没有非法占有的目的；非法吸收公众存款的总数是本金加利息或者到期利息直接转存，存在重复计算，一审按照申报数额认定非吸数额错误；本案系单位犯罪，且罗莹系从犯；罗莹系初犯、偶犯，到案后如实供述系坦白，一审量刑过重。经本院二审审理查明的事实与原判一致。原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人罗莹及其辩护人提出本案系单位犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”；本案中，郑州凤凰驻马店分公司自成立起，以从事非法吸收公众存款业务为主要活动，本案应依法认定为个人犯罪。该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人罗莹及其辩护人提出不构成集资诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，罗莹垫付客户2014年12月17日之后分红的客观行为足以证明其明知郑州总公司出现资金紧张，不能按时还本付息，其在收到总公司系统暂停结算的通知后继续吸收客户存款，主观上具有非法占有集资款的故意，其后续吸收存款的行为，已构成集资诈骗罪。该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人罗莹及其辩护人提出非法吸收公众存款的数额存在重复计算问题的上诉理由和辩护意见，经查,根据相关法律规定，非法吸收公众存款的数额，应以行为人所吸收的资金全额计算，重复投资的数额可以作为量刑情节酌定考虑，在本案中，原判根据司法会计鉴定意见及集资参与人申报的金额依法认定的非法吸收公众存款数额准确。该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人罗莹及其辩护人提出在非法吸收公众存款过程中其是从犯的上诉理由和辩护意见，经查，在非法吸收公众存款过程中，罗莹是郑州凤凰驻马店分公司主要负责人，积极面向社会公开宣传吸收公众存款，应系主犯。该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人罗莹及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据上诉人罗莹分别构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的犯罪性质、犯罪数额以及对社会的危害程度，结合罗莹如实供述自己的罪行、没有前科等法定、酌定量刑情节，对其量刑适当。该上诉理由和辩护意见不能成立。本院认为，上诉人罗莹作为郑州凤凰驻马店分公司实际负责人，违反国家金融管理制度，未经有关部门批准，积极参与向社会不特定群众吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪；在明知无力偿还存款本息的情况下继续吸收存款，又构成集资诈骗罪。上诉人罗莹一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人罗莹的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔小虎审判员  崔 峰审判员  翟冰冰二〇一九年三月二十一日书记员  汪阵琦