重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0103民初2185号原告：李乾芳，女，汉族，1965年3月12日出生，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：吴高桂，重庆市南岸区南坪法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：刘春，重庆南岸区南坪法律服务所法律服务工作者。被告：渝中区扁担老头火锅店，住所地重庆市渝中区时代天街**1-17、18、19#，注册号500103609512695。经营者：曹润，男，1991年3月25日出生，汉族，住重庆市潼南县双江镇老关村****附**，公民身份号码5002231991********。原告李乾芳与被告渝中区扁担老头火锅店（以下简称扁担火锅店）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年1月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李乾芳及其委托诉讼代理人吴高桂到庭参加诉讼，被告扁担火锅店经送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李乾芳向本院提出诉讼请求：1、判决解除原告与被告之间的劳动关系及工伤保险关系；2、判决被告支付原告一次性伤残补助金32972.4元、一次性工伤医疗补助金24424元、停工留薪期待遇16800元、交通费200元、鉴定费400元、住院期间护理费2080元、住院伙食补助费208元等各项工伤保险待遇共计77084.4元。事实和理由：2017年3月2日，原告进入被告处上班，约定原告工资2800元/月。2017年3月25日，原告在倾倒垃圾时被垃圾车砸伤右足，当即被送往重医附一院住院治疗19天。诊断结果为:1、右足足趾骨折伴脱臼;2、右足部皮肤软组织脱套伤。2017年10月5日，原告因第四趾干性坏死至垫江县坪山中心卫生院住院治疗7天，出院诊断为:第四趾干性坏死。2018年6月7日，重庆市渝中区人社局认定原告受伤属于工伤。2018年9月30日，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残等级为9级。根据工伤保险条例及重庆市工伤保险实施办法的规定，原告应享受一次性伤残补助金，由于原告受伤前工资低于我市2017年度社平工资60%即3663.6元，计算一次性伤残补助金的原告工资标准应按3663.6元计算，故一次性医疗补助金的金额为32972.4元（3663.6元/月×9个月）；一次性工伤医疗补助金为24424元，按2017年度的社平工资计算4个月；原告的伤残情况包括右足多发趾骨骨折，对应重庆市工伤职工停工留薪期分类目录S92.7，原告的停工留薪期应为6个月，故应享受停工留薪期待遇16800元；原告申请工伤和鉴定等有交通费支出，申请法院酌情主张200元；劳动能力鉴定原告实际产生费用400元；住院期间原告确需护理，请求法院酌情按每天80元进行主张；伙食补助费按规定原告住院期间每天可以享受8元。由于被告未给原告购买工伤保险，导致原告无法享受上述工伤保险待遇，故被告应赔偿原告上述工伤保险待遇损失。被告扁担火锅店未作答辩。原告李乾芳围绕诉讼请求依法提交了《证明》、《收件回执》、《认定工伤决定书》、《初次鉴定结论书》、发票、（2018）渝0103民初1437号《民事判决书》、《生效证明书》等证据，被告扁担火锅店未予质证，原告李乾芳提交的上述证据与原件核对无异，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月2日，李乾芳进入扁担火锅店上班，从事服务员工作，双方约定月工资2800元。2017年3月25日，李乾芳倾倒垃圾时被垃圾车砸伤右足，随即被送往重庆医科大学附属第一医院住院治疗19天。2017年10月5日，李乾芳因第四趾干性坏死至垫江县坪山中心卫生院住院治疗7天。2018年6月7日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定李乾芳所受伤害为工伤，由扁担火锅店承担工伤主体责任。2018年9月30日，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论书，认定李乾芳伤残情况为右足第4趾缺如，右足多发趾骨骨折并脱位复位术后，骨折已愈，伤残九级，无生活自理障碍。李乾芳支付鉴定费400元。2018年11月2日，李乾芳向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除与扁担火锅店之间的劳动关系及工伤保险关系；扁担火锅店支付工伤保险待遇共计97685.6元。该委逾期未作出决定，于2018年11月15日出具《证明》（编号2018-1969号），证明本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。李乾芳遂以本案诉讼请求起诉来院。另查明，李乾芳2015年3月12日达到法定退休年龄。2017年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为73272元（6106元/月）。本院认为，原告2015年3月12日达到法定退休年龄，其2017年3月2日进入被告处上班，双方建立的系劳务关系而非劳动关系。现原告请求解除与被告的劳动关系及工伤保险关系，没有事实依据，本院不予支持。原告2017年3月25日工作时受伤，重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定所受伤害性质为工伤，并由被告承担工伤主体责任，故被告应当参照《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》等规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付工伤保险待遇损失。关于一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条第一项规定“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资”。第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，原告伤情经鉴定为九级伤残。原告工资2800元/月低于我市2017年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资60%即3663.6元，故一次性伤残补助金所依据的原告工资标准应为3663.6元/月，被告应支付原告一次性伤残补助金32972.4元（3663.6元/月×9月）。关于一次性工伤医疗补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，……由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级4个月……计发。”本案中，原告申请仲裁之日即2018年11月2日提出与被告解除劳动关系，被告应以2017年度本市职工月平均工资为基数，按4个月计发原告的一次性工伤医疗补助金24424元（6106元/月×4月）。关于停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。”第五条规定“多部位、多组织器官受到伤害的工伤职工，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。”本案中，原告的伤情对应《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，停工留薪期中最长的期限为“足多发性骨折”6个月，故被告应当支付原告停工留薪期工资16800元（2800元/月×6月）。关于住院伙食补助费、交通费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《重庆市人力资源和社会保障局（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发[2010]284号）规定“四、2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付”。《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发[2007]273号）规定“工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付”。本案中，原告住院治疗26天，故被告应当支付原告的住院伙食补助费为208元（8元/天×26天）。至于交通费，原告虽未举示产生交通费的证据，但考虑原告在统筹地区内因工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等均需花费必要的交通费，故本院酌情支持交通费200元。关于住院期间护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”根据原告的伤情，其在住院治疗期间确需护理。原告住院26天，护理费标准本院酌情按照80元/天计算，故被告应当支付原告护理费2080元（80元/天×26天）。关于鉴定费。《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款规定“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，……未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。”原告进行劳动能力鉴定花费400元，根据上述规定，此笔费用应当由被告支付。被告经本院合法传唤，逾期未到庭应诉，视为其放弃民事诉讼权利，本院依法可以缺席判决。综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条，《重庆市人力资源和社会保障局（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发[2010]284号），《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发[2007]273号）之规定，判决如下：被告渝中区扁担老头火锅店在本判决生效后立即向原告李乾芳支付一次性伤残补助金32972.4元、一次性工伤医疗补助金24424元、停工留薪期工资16800元、住院伙食补助费208元、交通费200元、护理费2080元、鉴定费400元，合计77084.4元；驳回原告李乾芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告渝中区扁担老头火锅店负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 员 罗晓军二〇一九年三月二十八日法官助理 彭小强书 记 员 刘娇娇