广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终127号上诉人（原审被告）：深圳市百大网信息技术有限公司，住所地：深圳市福田区泰然六路泰然苍松大厦**917，统一社会信用代码：914403007152941450。法定代表人：程希中。委托诉讼代理人：刘继红，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：深圳市彦翔设计顾问有限公司，住所地：深圳市福田区福保街道福保社区福田保税区市花路**花样年.福年广场**437，统一社会信用代码：91440300056196225E。法定代表人：曾燕翔。委托诉讼代理人：唐祥丽，系该公司员工。委托诉讼代理人：何丹丹，广东华商律师事务所律师。上诉人深圳市百大网信息技术有限公司（以下简称百大网公司）因与被上诉人深圳市彦翔设计顾问有限公司（以下简称彦翔公司）委托合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2017)粤0304民初51739号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。彦翔公司向一审法院起诉请求：一、判令百大网公司立即向彦翔公司返还借款计10万元；二、判令百大网公司自2017年7月11日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向彦翔公司支付利息至全部借款清偿之日止；三、判令百大网公司承担本案一审所有的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月20日，彦翔公司与百大网公司签订《百大技术网络营销外包服务合同》，约定彦翔公司委托百大网公司作为彦翔公司唯一的网络营销合作伙伴，对彦翔公司经营的业务进行网络营销策划、推广，通过互联网拓展彦翔公司业务市场。百大网公司负责策划、实施全网营销，并承担全网关键字营销的全部费用及人员费用。业绩由双方按约定的比例分成。百大网公司按税后实际完成签约率的百分比计算提成。合同第五条第4条启动金预付约定，合同签订五日内，彦翔公司预借给百大网公司项目启动经费10万元整用于百大技术的前期工作成本支出。此费用将在百大网公司分成中扣除。合同第五条第4条约定，本合同设置冷静期，为期一个月，冷静期在双方约定目标达成时结束，转入正式全面合作。双方约定的目标是：1000个关键词及长尾关键词上百度搜索引擎、搜狗、360搜索引擎首页。冷静期结束，约定的目标百大网公司没有达成，百大网公司应无条件全额返还彦翔公司预付的启动金，冷静期产生的订单，按本合同约定处理。合同签订后，彦翔公司依约向百大网公司支付了启动金10万元。百大网公司提交了与原“IDAC彦翔设计曾总”的QQ聊天截图，其中2017年5月4日的聊天记录显示，百大网公司的工作人员称：“曾总，第一批1200词已经出来了，您看看”、“是12000”，对方未予答复。百大网公司另提交了15页百度首页截屏，显示15个关键词查询，彦翔公司出现在首页。2017年5月26日、2017年6月6日、2017年7月7日彦翔公司三次向百大网公司发出《商务函》，称因合同约定的冷静期结束，百大网公司未达到约定的目标，要求百大网公司务必在2017年7月10日前退还彦翔公司启动金10万元。2017年6月7日，百大网公司对彦翔公司作出《商务合作沟通函》进行回复，称合同约定的冷静期内百大网公司已超额达成约定目标，无条件返还预付项目启动金的情况并不存在，合作已经转入正式期，百大网公司不同意退款。以上事实有《百大技术网络营销外包服务合同》、《商务函》、电子回单及银行流水、网页截图、QQ聊天记录、百大网公司为彦翔公司达成服务效果部分例证、商务合作沟通函、发票等证据以及庭审笔录予以证明。一审法院认为，本案系合同纠纷。彦翔公司与百大网公司签订的《百大技术网络营销外包服务合同》是双方当事人均已盖章确认并实际开始履行，合法有效。本案的争议焦点是，合同约定的冷静期内百大网公司是否已完成约定目标。双方约定目标是1000个关键词及长尾关键词上百度搜索引擎、搜狗、360搜索引擎首页。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。百大网公司为证实其已完成约定目标提交的主要证据有双方的QQ聊天记录以及15页百度首页，百大网公司提供的上述证据均是网络截屏，彦翔公司对其真实性不予确认，但即便百大网公司提供的证据是真实的，QQ聊天记录中彦翔公司的工作人员并未作出对百大网公司达到约定目标的确认，15页百度首页也不能反映1000个关键词及长尾关键词上百度搜索引擎、搜狗、360搜索引擎首页。百大网公司提交的该部分证据不能证明百大网公司完成了约定目标。百大网公司未能完成其举证责任，应承担相应的不利法律后果，向彦翔公司返还预付的启动金10万元并支付逾期支付利息，彦翔公司的诉讼请求，具有合同和法律依据，该院予以支持。根据合同约定，启动金系彦翔公司预借给百大网公司本就应由百大网公司承担的费用，启动金返还并不必然产生合同解除的法律后果，双方如就合同的履行以及结算存在争议可另循法律途径解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、百大网公司应于判决发生法律效力之日起十日内向彦翔公司返还启动金10万元；二、百大网公司应于判决发生法律效力之日起十日内向彦翔公司支付利息（以10万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年7月11日计至还清之日止）。如果百大网公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2300元（已由彦翔公司预交），由百大网公司负担。百大网公司上诉请求：一、判令撤销一审判决，驳回彦翔公司对百大网公司的全部诉讼请求；二、判令彦翔公司承担合同违约责任，赔偿百大网公司为履行合同发生的直接经济损失83663元；三、判令彦翔公司自2017年7月11日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向百大网公司支付利息至全部直接损失款项清偿之日止；四、判令彦翔公司承担违约责任，赔偿百大网公司的合同间接损失46.93万元；五、判令彦翔公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：百大网公司与彦翔公司之间的合同，本质上是双方共同投资的项目合作经营合同，双方各承担各自的成本，成果分享。因为合作的业务为彦翔公司的主营业务，百大网公司只分享很小部分收益，故双方约定，彦翔公司在合作启动时预付10万元启动合作项目，这10万元具有合同订金性质，不是普通民间借款，是双方合作达成的不可分割的基础。合同生效后，百大网公司开始投入人力财力物力启动系列推广工作，冷静期内超约定19倍达成搜索引擎上词量目标。彦翔公司急功近利，急于通过关键词、长尾词推广快速获得规模订单，当了解到SEO优化需要逐步见到销售效果后，就开始各种形式的毁约动作，最终以书面形式毁约，正式通知终止合同。百大网公司认为，正常履行的合同，彦翔公司单方面终止，应依法赔偿百大网公司的损失，彦翔公司不同意赔偿，双方沟通失败。彦翔公司于是起诉百大网公司。彦翔公司为逃避单方面终止合同的法律责任，并实现完整索回10万元合同订金目的，违背事实，编造谎言，向一审法院主张百大网公司没有达成冷静期目标。一、一审判决存在程序错误，因程序错误导致错误判决。（一）一审法官与彦翔公司委托诉讼代理人之间存在私人关系，没有依法回避。（二）谁主张，谁举证。一审判决在彦翔公司未尽举证责任的情况下就认定法律事实，并以此做出对彦翔公司有利的判决，存在程序错误。彦翔公司主张百大网公司没有达成冷静期目标。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。民事诉讼证据若干规定第一条规定，原告向人民法院起诉或被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。但彦翔公司除了主张之外，没有提供到底与目标差多少的数字化证据，也没有提供能证明这一主张成立的任何其他证据。一审判决在彦翔公司未提供任何能证明百大网公司未达成冷静期目标的证据的情况下，没有要求彦翔公司就此进一步举证，就作出有利于彦翔公司的判决，是严重的程序错误。二、一审判决对事实认定错误。彦翔公司作为一审时的原告，主张百大网公司没有达成冷静期目标，却没有依法举证证明自己的主张，理应承担不利后果。本案的焦点应是单方违约终止合同该承担什么责任。彦翔公司应按合同法第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条承担违约责任，赔偿守约的百大网公司相应直接和间接经济损失。百大网公司提供了能证明彦翔公司违约的书面证据。一审判决错误地将本案的争议焦点确定为冷静期目标是否达成，进而违反程序，在彦翔公司没有对其主张举证的情况下，忽视百大网公司就此提供的完整证据链，对事实做出错误认定。查看双方提供的证据，不难发现：（一）依法签订的合同有效，彦翔公司多次无理要求百大网公司退合同订金，且未承担百大网公司损失，最后单方书面通知终止合同的行为，根据合同法第一百零八条，彦翔公司是违约方，应承担违约责任。（二）冷静期目标没达成是一个伪命题。既然是彦翔公司的重要主张，理应由彦翔公司提供证据证明。彦翔公司提供给一审法院作为证据的商务函，全部是自说自话，没有任何能证明其主张的列表文档（百大网公司通过QQ提交给了彦翔公司的法定代表人和诉讼代理人）、数字化证明材料，也未形成证据链。彦翔公司在作为证据的商务函及百大网公司提供的QQ聊天记录中从未质疑在约定期限内搜索引擎上词量达成这一事实。而商务函所说的“冷静期目标”是电话量、咨询量、业绩期待等非合同约定项目，并非双方约定的冷静期目标。如果要把商务函中的“相差甚远”这样定性的表达，理解成是对冷静期目标的表述，说明彦翔公司是有量化证据的，彦翔公司理应拿出双方互动过程中百大网公司提供给彦翔公司的关键词、长尾词上词列表作为证据证明自己的观点，而不是隐匿百大网公司通过QQ提供给彦翔公司的列表。（三）相反，在彦翔公司不能证明其主张的时候，百大网公司提供了合同约定的冷静期目标即搜索引擎上词量达成的完整证据链，证明了冷静期目标已经达成。一审判决虽认定了合同有效，但却忽略彦翔公司单方书面通知终止合同的违约行为，支持了违约方导致守约方重大损失后不用承担违约责任的要求。在伪命题的判断上，又违反程序，庭审也没有要求彦翔公司提供证据证明自己的主张，判词前后矛盾，对事实认定存在关键错误。一审判决无视彦翔公司违约终止合同的事实，判决百大网公司退还合同预付订金，违反合同法第一百零八条，判定单方终止的合同继续有效，实属有误。三、一审判决忽略关键证据、忽略完整证据链，由此作出错误判决。与彦翔公司相反，一审中百大网公司就冷静期目标达成提供了完整证据链，但却被一审法官忽略，一审判决只从证据链中提取片段，断章取义，用以支撑其错误的判决。本合同纠纷案的关键点是违约通知终止合同该承担什么责任。彦翔公司没有提供任何能证明百大网公司没有达成冷静期目标的证据。百大网公司提供了完整的证据链，足以证明冷静期目标已经达成。上游平台、服务商证据，百大网公司向彦翔公司展示推广成果的证据，合作转入正式后持续投入的证据构成完整证据链。（一）冷静期目标采购源头清晰可查证：关键词、长尾词上搜索引擎首页服务，是百大网公司从国内知名的众包（服务招投标）平台猪八戒上采购的，百大网公司是以超出与彦翔公司约定十倍以上即一万词以上上搜索引擎首页的数量招标采购的关键词、长尾词上搜索引擎首页服务。百大网公司提供了源头清晰可查证的第三方（平台）第四方（平台投标服务商）及交易过程、交易结果等采购环节全链证据。猪八戒平台的招投标规则是服务招标购买方向平台预付标的资金，由平台担保交易，投标的服务方接标完成任务后，招标的购买方验收结果后再确认付款。百大网公司向一审法院提供了猪八戒平台担保交易规则、猪八戒平台订单、达标后的支付凭证、发票等采购环节的全链证据，这些证据可以证明，百大网公司为合作项目采购的推广（冷静期目标）已达标，百大网公司已经在第三方平台（猪八戒）向其服务提供商(第四方）确认达标并付款。（二）冷静期目标展示过程清晰可查证：猪八戒平台的投标服务商(第四方），在推广百大网公司与彦翔公司共同商议确定的二十二万个关键词、长尾词的执行过程中一直与百大网公司有互动，并及时将阶段性成果以统计加每一个上首页的词的链接列表提交给百大网公司，供百大网公司查验结果。百大网公司又及时通过QQ将这些带链接可验证的列表发送给了彦翔公司的法定代表人及其指定的联系人。第一次有12000词上了搜索引擎首页，第二次有13000词上了搜索引擎首页，第三次有19000词上了搜索引擎首页，最多时超出冷静期目标19倍。百大网公司向一审法院提交了完整的QQ沟通记录证据和推广结果列表传送证据，但一审法官却忽略了QQ聊天记录的完整性。（三）冷静期目标达成后双方会谈约定后续推广证据清晰可查证:在阅读查证了冷静期目标已达成的这些推广成果之后，彦翔公司的法定代表人在默认了百大网公司的推广结果后还曾嫌上词太多，覆盖范围太宽，建议缩小推广范围，百大网公司后来还按其意见重新选了新的服务商，重新投入资金，做了一批更精准的词。(四)一审法官替代合同双方虚拟合同条款，并以此为依据判决。因为是双方共同出资共担风险的平等项目合作关系，不是服务购买关系，合同中双方并未约定冷静期目标需要任何一方确认的条款。合同默认展示、告知即可，百大网公司已经尽到了告知义务，合同自动生效。合同双方所有的来往QQ沟通记录、商务函件中，在百大网公司告知了彦翔公司推广结果达到约定数量并提供了带链接的列表之后，彦翔公司从未在任何时候任何文件中声明，百大网公司没有达成搜索引擎首页上了1000词这个冷静期目标，默认就是认可。一审判决没有深入研究案情，错误地违背缔约双方已经表达在合同上的意志，为支持其判词而虚增需要确认这一条件。如果一定需要确认也一定是双向的确认。（五）彦翔公司偷换概念，为逃避单方面终止合同的责任，以销售结果、咨询结果、电话量这些非合同约定的冷静期目标作为“冷静期目标”，用“相去甚远”这样模糊的没有任何数字证据证明的说法，从而虚构了冷静期目标是否达成这个伪命题。四、一审判决适用法律不当。因对基本事实认定错误，一审判决未完整地使用法律条款。综上所述，一审法院程序错误、认定事实错误、适用法律不当。彦翔公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。一、百大网公司所主张的10万元款项是定金不符合事实，合同明确约定10万元款项是彦翔公司预借给百大网公司的款项，无论以何种形式都需要返还。二、彦翔公司及其委托诉讼代理人与一审法官没有任何的私人关系，其委托诉讼代理人也没有任何超出合理范围的亲切问候行为。百大网公司需对自己的诽谤言行承担相应的法律责任。三、百大网公司并未在本案中提起反诉，其所主张的赔偿要求不属于本案的审查范围，也并不符合事实。四、彦翔公司从未默认冷静期的目标已达成，而是在冷静期期满后第一时间向百大网公司沟通返还预借款的事情，在百大网公司未依约返还时彦翔公司采取了发函等形式向其催告，但最后其也并未返还。违约方是百大网公司，而非彦翔公司，百大网公司所主张的超额19倍，完成冷静期目标，不符合事实，也并未提供任何证据证明。对于冷静期目标是否达成的举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼的证据的若干规定》第五条，已明确规定应由负有履行合同义务的一方承担，即应当由百大网公司一方承担。而百大网公司在彦翔公司沟通、催告期间以及在案件的审理过程中，其提交的证据均不足以证明其已完成冷静期目标，其提供的截图均无法核实其真实性，不具备证据的效力，其内容也显示百大网公司并未完成目标。故，百大网公司并未完成其举证责任，应承担不利后果。二审中，百大网公司向本院提交了以下证据：证据一，第三方服务采购平台服务采购订单及服务执行结果证据，用以证明百大网公司有达成合同的目标，达成目标以后才可以结算，第三方平台是百大网公司委托。证据二，财务成本投入证据说明材料；证据三，项目投入人力成本计算证据材料；证据四，直接购买第三方营销服务费用投入证据材料；证据五，项目投入部分办公费用及证据材料，共同用以证明百大网公司有实际投入涉案项目。彦翔公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，百大网公司未在举证期限内向一审法院提交上述证据，违反了法律关于举证期限的规定，且上述五份证据均与本案基本事实无关，缺乏关联性，本院不予采信。彦翔公司未向本院提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点系合同约定的冷静期内百大网公司是否完成“1000个关键词及长尾关键词上百度搜索引擎、搜狗、360搜索引擎首页”的约定目标。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”故百大网公司应就其是否完成双方约定的目标承担举证责任。百大网公司提交了网页截图及QQ聊天记录用以证明其已超额完成双方约定的目标。但网页截图真实性存疑，彦翔公司对其不予认可，且该截图亦不能证明“1000个关键词及长尾关键词上百度搜索引擎、搜狗、360搜索引擎首页”。在QQ聊天记录中，彦翔公司并未对百大网公司已达到约定目标的事实作出确认，百大网公司辩称，双方并未约定需要对冷静期目标的完成进行确认，百大网公司已将结果告知彦翔公司，彦翔公司通过默示的方式予以认可。《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”本案中，双方并未约定彦翔公司以默示的方式对冷静期目标的完成进行确认，亦无证据表明此方式符合双方的交易习惯，故百大网公司的该主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，百大网公司未能举证证明其已完成双方约定的冷静期目标，其应承担举证不能的不利后果，彦翔公司要求百大网公司返还启动金10万元及利息符合双方《百大技术网络营销外包服务合同》第五条的约定，一审法院予以支持并无不当。百大网公司另主张，本案的争议焦点应系单方终止合同应承担的违约责任问题，并上诉请求彦翔公司承担违约责任及赔偿其直接和间接经济损失。本院认为，百大网公司并未就该请求向一审法院提起反诉，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，本院对此不予审查。百大网公司可另循法律途径主张相关权利。百大网公司还主张，一审法院存在程序错误，法官未依法回避，但百大网公司并未提交证据予以证明，故本院对该主张亦不予采信。综上，百大网公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2300元，由深圳市百大网信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 秦    拓审判员 李  兴  旺审判员 谢  文  清二〇一九年三月四日书记员 许蓓珣（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百四十条行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。