湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘09民终1669号上诉人（原审被告）：黄光辉，男，1974年7月11日出生，汉族，住广东省。委托诉讼代理人：王伟，湖南德宽律师事务所律师。上诉人（原审原告）：龚伍洲，男，1976年11月26日出生，汉族，住广东省深圳市。委托诉讼代理人：贺伟春，湖南滨湖律师事务所律师。原审被告：翟胤淳，女，1986年6月28日出生，汉族，住广东省惠州市。委托诉讼代理人：王伟，湖南德宽律师事务所律师。上诉人黄光辉因与上诉人龚伍洲、原审被告翟胤淳农村建房施工合同纠纷一案，不服湖南省沅江市人民法院（2016）湘0981民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄光辉的委托诉讼代理人王伟、上诉人龚伍洲的委托诉讼代理人贺伟春、原审被告翟胤淳的委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄光辉上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回龚伍洲的诉讼请求；2、判令龚伍洲承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、龚伍洲将别墅装修工程委托给广州创成装饰设计有限公司装修之日起，应视为主体工程竣工验收，即使黄光辉没有按双方约定修建屋面通风层，但龚伍洲在建设过程中发现该问题后，并未要求整改，应视为认可了黄光辉的变更行为，一审法院判决黄光辉承担赔偿责任适用法律错误；二、本案不合格项目的价格鉴定应由有质量鉴定资质的鉴定机构作出，黄光辉在一审中提出了要求鉴定机构补充鉴定或重新鉴定的申请，一审法院不予理会；三、涉案房屋没有屋面通风层并不影响别墅的安全使用，一审判决黄光辉承担60%的赔偿责任显示公平。龚伍洲辩称，一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条并未规定委托装修之日应视为主体工程竣工验收，黄光辉的主张系曲解法律；二、一审中，鉴定机构的鉴定人员已出庭接受质询，并对黄光辉提出的问题作出了合理解释，黄光辉要求补充鉴定或重新鉴定的申请没有合法依据；三、屋面通风层系本案房屋主要建设项目之一，影响本案别墅的正常安全使用。请求二审法院驳回黄光辉的上诉。翟胤淳述称，其不是本案适格主体。请求二审法院维持翟胤淳不承担责任的判决。龚伍洲上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判黄光辉赔偿龚伍洲508302元；2、撤销一审判决第五项，改判黄光辉支付违约金320000元。事实和理由：一、一审判决对通风层没有按照合同约定建设双方均存在过错明显系认定事实错误，判决龚伍洲承担40%的责任明显错误且不公平；二、一审法院认定主体装修之时，主体工程并未全部完工，又以龚伍洲无归责于黄光辉承担违约责任的直接证据为由，未予支持龚伍洲违约金的诉讼请求错误。黄光辉辩称，一、黄光辉承建龚伍洲别墅是按照双方合同的约定进行施工，且龚伍洲的伯伯一直在施工现场进行监督和管理，房屋没有建设通风层是双方协商一直的结果，且变更后的施工造价亦高于通风层的造价；二、龚伍洲将装修工程承包给广州创成装饰设计有限公司设计施工，应视为主体工程合格，其要求赔偿拆除重建通风层的费用并支付违约金的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回龚伍洲的上诉。翟胤淳述称，其不是本案适格主体。请求二审法院维持翟胤淳不承担责任的判决。龚伍洲向一审法院起诉请求：1、依法解除龚伍洲与黄光辉签订的《龚伍洲新建别墅协议书》和《主体建筑、装修工程补充合同书》以及《建筑、装修工程补充合同书》；2、判令黄光辉、翟胤淳向龚伍洲支付违约金320000元；3、判令黄光辉、翟胤淳返还龚伍洲多支付的工程款220000元；4、判令黄光辉、翟胤淳赔偿因未按合同与图纸施工和未做、未完工项目而造成龚伍洲经济损失共计569925元，剔除黄光辉土建部分增补款61673元，故黄光辉、翟胤淳实际应赔偿龚伍洲经济损失508302元；5、本案的诉讼费用由黄光辉、翟胤淳承担。一审法院认定事实：2014年7月19日，龚伍洲、黄光辉签订《龚伍洲新建别墅协议书》约定：龚伍洲将其建筑面积为1100平方米的框架结构的两幢三层建筑以包工包料方式承包给黄光辉施工，工程造价共计1600000元，工程工期为110天，付款方式为现金、转账等方式支付。约定工程开工按协议先期预付工程总造价的30%；正负零完工后付总工程总造价的20%；二层完工后付总工程总造价20%；总体工程竣工后付总工程总造价的10%；工程验收合格后付总工程总造价的10%；剩余的10%作为质保金一年后付清。工程还对建筑项目及具体要求进行了17项约定。其中约定因施工过程中发现设计问题，确实需要变更的，需双方协商一致，重新签订变更协议书后方能生效。否则龚伍洲概不承认，不承担经济责任。2015年1月9日，龚伍洲与广州创成装饰设计有限公司签订《建筑装饰工程施工合同》二份，该合同约定龚伍洲将其别墅装饰工程包工包料以800000元承包广州创成装饰设计有限公司施工，合同同时对双方的权利义务进行了具体约定。2015年1月9日，龚伍洲与广州创成装饰设计有限公司又签订了《装修补充协议合同书》，该合同第28条约定：合同签订后，龚伍洲按以下约定分五次向乙方支付工程款，（1）合同签订泥工进场付总装修款30%；（2）木工入场地付总装修款30%；（3）油漆工入场地付总装修款30%；（4）工程竣工验收合格后付总装修款5%；（5）验收合格日起一年后若没问题付完尾款5%。2015年8月16日，双方为确保湖南省沅江市新湾镇杨阁老村龚府主体建筑工程及装修工程能够按双方签订的所有工程项目如质如量如期的顺利完工，结合目前主体建筑及装修工程质量及今都严重超期的具体情况，龚伍洲与黄光辉又签订《主体建筑、装修工程补充合同书》，达成如下协议：1、所有建筑工程及装修工程竣工日期为2015年9月25日；2、由于黄光辉提供的材料、工程质量未按双方签订的工程项目接收标准需求发现不合格而影响的工程质量问题。其返工产生的所有费用由黄光辉全部承担；3、主体建筑及装修工程黄光辉竣工后，通知龚伍洲验收；4、约定由于黄光辉材料不合格、工程质量不合格、工期安排不合理、误工、停工等原因造成主体建筑工程及装修工程竣工逾期交付龚伍洲验收，每逾期一天黄光辉支付龚伍洲人民币5000元违约金，以此累积到合同标的20%作为违约金支付。2015年9月10日，龚伍洲与法人代表为黄光辉的广州创成装饰设计有限公司又签订《建筑、装修工程补充合同书》约定：由于黄光辉在建筑工程量方面未经龚伍洲确认而出现实际工程项目同双方签订的相关合同书项目不符而造成工程款项目出现偏差，经双方协商，龚伍洲同意承诺黄光辉按双方签订的所有工程项目能如质如量如期完工的前提下按原合同￥2400000元，龚伍洲愿意增加人民币158800元，但必须补充完善以下内容（A：建筑工程必须依照《龚伍洲新建别墅协议书》、《效果图》、《工程施工图》、《建筑图》、《双方补充协议书》等工程项目书如质如量如期完工。B：装修工程必须按《建筑装饰工程施工合同》、《工程施工图》、《效果图》、《双方补充协议书》等工程项目书如质如量如期完工。C：装修项目龚伍洲只负责空调、家用电器、活动家私。其余如入苑大门、入户大门、所有房间、厕所门、卫浴系列、淋浴间系列（挂钩、挂件、厕纸盒、浴巾架等）厕所洗手台及配套储物柜、前镜、窗帘等所有装修项目全部由黄光辉负责承担。另认定，在主体工程尚未完工的情况下，其装饰工程亦开始施工，无法将主体工程完工的时间和装饰工程开始的时间严格区分开。从2015年8月16日和9月10日签订的二份名为《建筑、装修工程补充合同书》中亦可以证明的事实：1、在主体装修工程之时，主体工程并没有全部完工；2、双方就建筑工程量方面未经龚伍洲确认而出现实际工程项目同双方签订的相关合同书项目不符而造成工程款项目出现偏差，同意增补工程款158800元的事实。根据鉴定意见书，土建合同部分的项目需要拆除重建达到合同约定要求的工程项目价格合计为569925.20元，其中A栋部分203296.52元；B栋部分306269.09元；门楼部分60359.59元。后黄光辉因龚伍洲没有向其支付增补的158800元工程款，于2015年9月基本停工。龚伍洲向黄光辉支付建设工程款2360000元，其中建设工程款1620000元，装饰装修工程款740000元。一审法院认为，本案是农村建房施工合同纠纷，依法成立的合同自成立时生效。龚伍洲、黄光辉之间签订的《龚伍洲新建别墅协议书》是双方当事人的真实意思表示，双方应按照合同的约定履行各自的权利和义务。本案双方主要争议的焦点：一、龚伍洲、黄光辉之间的合同解除条件是否成就。龚伍洲认为，其与黄光辉在2014年7月19日签订的《龚伍洲新建别墅协议书》中对付款方式约定：“工程开工按协议先期预付工程总造价的30%；正负00完工后付总工程总造价的20%；二层完工后付总工程总造价20%；总体工程竣工后付总工程总造价的10%；工程验收合格后付总工程总造价的10%；剩余的10%作为质保金一年后付清。”因此，按合同约定，龚伍洲在工程验收之前需要按照合同标的1600000支付80%的工程款即1280000元，但龚伍洲在停工之前已经支付黄光辉工程款1620000元，已经按约履行了合同，但黄光辉并没有完全履行自己的义务，应该依法解除双方之间的合同。黄光辉认为，其在主体完工后，龚伍洲于2015年1月9日与广州创成装饰设计公司签订合同，开始对房屋进行装饰施工，虽然黄光辉未向法庭提交主体竣工验收相关证据，但根据相关司法解释第十三条、第十四条的规定，龚伍洲于2015年1月9日将别墅装修工程委托给广州创成装饰设计公司装饰之日起，应视为主体工程竣工验收，已经交付使用。一审法院认为，根据鉴定意见，黄光辉就所承建的主体工程虽然基本完工，但仍有部分没有按照合同的约定按时完工，且黄光辉明确表示不再履行合同的相关义务，因此，本案再要求黄光辉继续履行合同已无必要，双方之间解除合同的条件成就；而对龚伍洲要求解除双方签订的《主体建筑、装修工程补充合同书》、《建筑、装修工程补充合同书》系另一法律关系，已另案处理；故仅对龚伍洲要求解除双方签订的《龚伍洲新建别墅协议书》的诉讼请求依法予以支持。二、对于建设部分工程造价的确认。龚伍洲认为，双方于2015年9月10日签订补充合同书中约定的增加工程款158800元，仅包括了增补的窗帘和增补的土建面积，而剩余的钱是对黄光辉如质如量如期完工的奖励，不属于工程款。而车库黄光辉只做了一部分，并没有完工。黄光辉认为，如果2015年9月10日签订合同之时龚伍洲支付了158800元，那么装饰增补工程和土建增补都包含在这158800元之内，不再另要费用；但不包括其承建的车库附加项目25000元，而鉴定机构这次鉴定除土建部分外对其增加的项目并没有做出结论，因而需要申请重新鉴定。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯及诚实信用原则，确定该条款的意思”的规定，龚伍洲、黄光辉于2015年9月10日签订的《建筑、装修工程补充合同书》第一条明确表述，此协议是双方对主体和装修工程的实际施工与原合同约定发生部分改变后，对工程价款的补充约定，双方均表示同意增加工程款人民币158800元的协议，系双方当事人的真实意思表示，且黄光辉的陈述亦可证实双方就增加的部分工程愿意以158800元结清。因此，龚伍洲陈述的该笔款项系对黄光辉的奖励的意见与客观事实不符，不予采纳。另黄光辉陈述因为龚伍洲没有及时支付158800元，且鉴定机构又没有对其增补的项目进行鉴定，需要重新鉴定的意见与客观事实不符，不予采纳。另鉴定机构虽然就黄光辉土建部分超出合同的面积作出了应增补款项61672.73元的意见，但根据协议该项目应包含在增加的工程款158800元之内，不应再另行计算。又因为本案黄光辉系广州创成装饰设计有限公司的法人代表，即承接本案龚伍洲房屋主体工程装饰的承包者，而增加的该笔工程款158800元和车库的问题均已在龚伍洲与广州创成装饰设计有限公司装饰装修工程纠纷一案中处理，故在本案中对该笔工程款及车库不再重复予以处理。所以，建设工程合同造价仍为1600000元。至2015年9月10日止，龚伍洲已经实际支付黄光辉建设工程款1620000元，因此，龚伍洲多支付黄光辉的20000元工程款应予以返还。三、对于黄光辉建设施工部分未完工程的造价认定及违约金的问题。龚伍洲认为，鉴定意见中对土建合同部分中需要拆除重建达到合同约定要求的工程项目的价格是569925.20元，这系龚伍洲的经济损失，黄光辉应该依法赔偿。在建设主体工程时发现黄光辉并没有按合同约定建屋面通风层，当时施工过程中提出了该问题，虽然一直没有得到解决，但是龚伍洲并没有认可黄光辉变更的行为，且黄光辉在主体工程方面，还有很多地方没有按照合同约定施工，在鉴定结论书中已经体现。由于承建龚伍洲新建别墅装修的广州创成装饰设计有限公司的法人代表系黄光辉，所以，龚伍洲新建别墅的建设和装修的主体混同，即使龚伍洲已经同意广州创成装饰设计有限公司的名义进行装饰，也只是想加快工程的进度，而不能视为其对主体工程进行了验收，代表主体工程已经完工，且龚伍洲按照约定已经支付了2360000元工程款（其中建设工程款1620000元，740000元装饰款）。综上，黄光辉应该承担返还多付的工程款和承担违约金的责任。黄光辉认为，龚伍洲在主体土建工程完工后，与广州创成装饰设计有限公司签订装修合同，由该公司负责别墅装修，所以，双方虽没有书面竣工文件，但根据相关规定，发包人对于擅自使用工程项目视为该工程项目已竣工合格，所以黄光辉没有责任，不应该赔偿。黄光辉虽然没有按双方的约定修建屋面通风层，且在其提供的施工图纸和竣工图纸上也没有设计通风层，但是龚伍洲在建设过程中发现该问题后，并没有要求黄光辉进行整改。因此应该视为龚伍洲认可黄光辉的变更行为，且主体工程于2014年年底已经完工，于2015年1月9日开始进行装饰，主体工程方面，黄光辉不存在违约，不应该承担违约的责任。故对龚伍洲的诉求，依法应予驳回。根据合同约定以及庭审查明的事实，黄光辉在施工过程中，虽然没有按照合同约定和施工图纸修建屋面通风层等项目，但龚伍洲在整个施工过程中一直知道通风层等项目黄光辉并没有按合同约定进行建设施工的，并且双方就建设的相关项目及工程竣工等问题曾多次交流协商、变更，但龚伍洲并没有任何行为要求黄光辉采取有效的整改措施，因此，对通风层等没有按照合同约定建设的项目，双方都存在过错。根据鉴定意见，在土建部分中对通风层等需要拆除重建达到合同约定要求的项目价格为569925.20元，对于该项工程拆除重建所需的费用，酌定由龚伍洲承担40%，黄光辉承担60%，即由龚伍洲承担227970.08元，黄光辉承担341955.12元。对于龚伍洲要求黄光辉承担违约金的问题，因龚伍洲无归责于黄光辉承担违约责任的直接证据，所以，对龚伍洲要求黄光辉承担违约金的诉讼请求，不予支持。翟胤淳虽系黄光辉的妻子，但根据合同法的规定，翟胤淳不是合同的相对方，在本案中不应该承担责任。综上，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第一百零七条、第一百二十五之规定，判决：一、解除龚伍洲与黄光辉签订的《龚伍洲新建别墅协议书》，合同终止履行；二、黄光辉于判决生效之日起十日内返还龚伍洲建设工程款20000元；三、黄光辉于判决生效之日起十日内赔偿龚伍洲经济损失341955.12元（569925.20×60%）元；四、驳回龚伍洲对翟胤淳的诉讼请求；五、驳回龚伍洲的其他诉讼请求。案件受理费12083元，财产保全费5000元，合计17083元，龚伍洲承担5125元，黄光辉承担11958元；鉴定费18000元，由龚伍洲承担7200元，黄光辉承担10800元。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系农村建房施工合同纠纷。各方二审争议的焦点问题是：一、龚伍洲与黄光辉签订了《龚伍洲新建别墅协议书》是否有效；二、黄光辉是否应支付龚伍洲违约金；三、黄光辉是否应赔偿龚伍洲的损失以及如何赔偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，龚伍洲与黄光辉于2014年7月19日签订《龚伍洲新建别墅协议书》，该协议书约定龚伍洲将建筑面积为1100平方米的两幢三层建筑以包工包料方式承包给黄光辉施工，该房屋的施工不属于农民自建低层住宅的建筑活动，应当适用《中华人民共和国建筑法》的规定，黄光辉未取得相关资质承包涉案工程，故其与龚伍洲签订的《龚伍洲新建别墅协议书》应认定为无效，一审法院将该协议书认定为有效，并判决解除该协议书错误，本院依法予以纠正。同时，因《龚伍洲新建别墅协议书》系无效合同，龚伍洲依据该协议书及以该协议书为基础签订的补充协议向黄光辉主张违约责任，要求黄光辉支付违约金的请求无法律依据，依法应不予支持。一审法院未予支持龚伍洲要求黄光辉支付违约金320000元的请求并无不当，本院依法予以维持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”本案中，龚伍洲与黄光辉在签订《龚伍洲新建别墅协议书》系无效合同，龚伍洲在工程发包时明知黄光辉不具备相应资质而将工程发包给黄光辉施工，黄光辉在明知无相应质证的情况下承包工程，双方对造成本案合同无效均存在过错。龚伍洲与黄光辉约定在房屋第三层屋面上加高度80CM的通风层，虽然黄光辉在对涉案房屋进行施工的过程中未按约定在屋面修建通风层，但在房屋施工过程中龚伍洲对黄光辉的该行为已知晓并未提出异议，且双方在涉案房屋的主体工程及装修工程施工过程中进行过多次协商并签订了多份补充合同，在明知通风层未修建的情况下，均未提出对通风层项目的施工进行整改或者变更，在诉讼过程中龚伍洲并未提供证据证明其已要求黄光辉就未修建通风层的行为采取措施进行整改，黄光辉亦未提供证据证明未修建通风层已经过龚伍洲同意，现涉案房屋主体已施工完毕，对未建设通风层需要拆除重建造成的损失龚伍洲与黄光辉均存在过错，根据本案查明的事实以及双方的过错程度，该损失应由龚伍洲与黄光辉各承担50%的责任，一审法院认定未建设通风层需要拆除重建造成的损失由黄光辉承担60%的责任欠妥，本院依法予以纠正。长沙天时价格评估事务所有限公司作出的长天时价评益字（2017）第250号价格评估结论书就涉案工程土建合同部分的项目需要拆除重建的工程项目价格评估为569925.20元，黄光辉虽对价格该评估结论书提出异议，但并未申请重新鉴定，亦未提出相关证据予以反驳，一审法院据此认定该价格为涉案工程需拆除重建的费用并无不当，本院依法予以维持。根据双方应承担的责任比例及本案损失大小，黄光辉应赔偿龚伍洲损失284962.6元。此外，黄光辉虽在上诉请求中主张撤销一审判决第二项。即黄光辉于判决生效之日起十日内返还龚伍洲建设工程款20000元，但其在上诉状事实与理由部分并未提出上诉理由，且经依法释明，黄光辉主张其认可该项判决内容，故本院对该项判决依法予以维持。综上所述，上诉人黄光辉的上诉请求部分成立，对成立部分，本院依法予以支持；上诉人龚伍洲的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决对本案合同效力认定及责任划分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省沅江市人民法院（2016）湘0981民初112号民事判决第二项、第四项；二、撤销湖南省沅江市人民法院（2016）湘0981民初112号民事判决第一项、第三项、第五项；三、黄光辉于本判决生效之日起十日内赔偿龚伍洲损失284962.6元；四、驳回龚伍洲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12083元，财产保全费5000元，合计17083元，由黄光辉负担6321元，龚伍洲负担10762元；二审案件受理费15324元，由黄光辉负担5585元，龚伍洲负担9739元。本判决为终审判决。审判长  黄和平审判员  黎 娜审判员  刘国清二〇一九年三月二十五日书记员  胡银燕