云南省昆明市五华区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0102民初3782号原告：云南建投第十一建设有限公司（曾用名称：十四冶建设集团云南第一建筑安装工程有限公司）。住所云南省昆明市呈贡区三台路。统一社会信用代码：9153012177046758XU。法定代表人：陈飞鹏，董事长。委托诉讼代理人：李强，云南祥宇律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：张峻伟（实习），云南祥宇律师事务所律师，一般授权代理。被告：云南高力旅游发展有限公司。住所云南省昆明市官渡区曙光小区朝阳路桂华新园****。统一社会信用代码：9153010008327089XM。法定代表人：李黎，经理。委托诉讼代理人：杜建杰，该公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：陈明勇，云南南极律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明动物园。住所云南省昆明市五华区青年路**。统一社会信用代码：12530100431362126L。法定代表人：张卫东，主任。委托诉讼代理人：纪云波，云南萃峰律师事务所律师，特别授权代理。原告云南建投第十一建设有限公司（以下简称十一建公司）、云南高力旅游发展有限公司（以下简称高力公司）与被告昆明动物园（以下简称动物园）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告十一建公司的委托诉讼代理人李强、郭霞，被告高力公司的委托诉讼代理人陈明勇、杜建杰，被告动物园的委托诉讼代理人纪云波到庭参加诉讼，经原告十一建公司申请，本院依法对《昆明动物园主游客中心修缮项目结算（定稿部分）》审核报告中确定的争议部分的工程造价委托鉴定后，进行第二次开庭审理。第二次开庭，原告十一建公司的委托诉讼代理人李强、张峻伟，被告高力公司的委托诉讼代理人陈明勇、杜建杰，被告动物园的委托诉讼代理人纪云波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出以下变更诉讼请求：1.依法确认被告应向原告支付争议工程款1706734.66元，并判令被告支付该工程剩余工程款1606734.66元（已包含审定金额9408046.49元中未付工程欠款8046.49元）；2.判令被告支付逾期付款的利息67575元（按银行同期存款利率2.1%计算，自2016年4月1日暂算至起诉之日止）利随本清，算至实际清偿之日止；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费（5万元）等实现债权的费用由被告承担。事实与理由：2015年4月25日，原告与被告就昆明动物园主游客中心修缮项目工程签订《施工承包合同》，对双方的权利和义务作出了明确的约定。合同约定，由原告承包昆明动物园主游客中心修缮项目的施工工程，双方根据现有图纸，合同总价暂定人民币800万元，待甲方（被告）提供正式完整的施工图纸后，双方以《云南省2013版建设工程造价计价依据》及相关配套文件为依据，按实结算。工程款支付方式为：1.本工程款无预付款；2.本工程乙方（原告）正式开工后，每月月末（30号），甲方按实际完成的工程进度支付80%工程进度款。甲方在接到乙方提交的全套竣工资料后的60天内完成结算工作，并支付工程尾款；3.工程完工并经竣工验收合格后，双方进行工程结算确认，甲方按照工程结算总价款付至95%，其余5%待工程质量保修期结束15日内一次性付清。同时，双方约定的质保期为壹年。合同签订后，原告按约定于2015年4月27日开工。实际施工过程中，因部分需拆除的部位在图纸中没有反映出实际存在的情况等原因，工程量有所增加，增加工程量部分均经各方共同确认并共同签署了工程量签证。昆明动物园主游客中心修缮项目工程最终于2015年9月2日竣工，于2015年9月30日完成全面移交，于2015年11月17日竣工验收合格。2015年11月17日，工程验收合格后，原告就将全套的结算资料交与被告。按合同约定，被告应在2016年1月16日前办理完所有的结算手续。但被告均以各种理由推脱未进行结算。经多次协商，2016年2月1日，双方签订了《施工款项支付补充协议》，协议确定：1.被告于2016年2月1日前支付给原告工程款60万元；2.双方约定于2016年3月底前完成工程结算。但截止2016年3月底，被告仍未与原告完成结算。直至2016年12月30日，原被告双方经云南斯博瑞工程项目管理有限公司审核通过了《昆明动物园主游客中心修缮项目结算（定稿部分）》审核报告，确定审定金额为9408046.49元，争议部分为1706734.66元。对于争议部分由双方协商后再确定。之后，针对争议部分，原告一直积极主动与被告协商进行结算，但被告均不予配合，同时以争议部分未结算为由拒付争议部分的工程款。目前，被告仅向原告支付了审定金额的工程款及争议部分的工程款10万元。上述已支付的款项中包括原告以借款方式向被告云南高力旅游发展有限公司借出的工程进度款83万元，此借款经原被告双方约定直接转为工程价款，但其余的工程款被告均未向原告支付。本案中，被告昆明动物园系昆明动物园主游客中心修缮项目工程的所有人。同时，被告昆明动物园均参与了整个项目的建设和管理。在工程验收移交时，被告昆明动物园作为园区单位参与验收并在《工程移交单》中签字盖章，并全程参与项目工程结算。对于争议工程款结算的沟通和协商也是全程参与其中。综上所述，被告的行为给原告造成了极大的经济损失。为维护原告合法权益诉至法院。被告高力公司辩称：2015年4月25日答辩人与十四冶建设集团云南第一建筑安装公司就昆明动物园游客中心修缮项目签订施工承包合同，双方在合同中约定：合同总价暂定为800万元。合同范围：施工图纸，现场签证及设计变更通知等内容。工程款支付按实际完成工程进度的80%支付。在合同履行中，答辩人按施工方施工进度，根据合同约定（实际完成工程量的80%）支付工程款。2015年12月工程接近尾声，施工方实际施工负责人谭树宇虚构工程量，鼓动他人或自己组织他人到答辩人处闹事，诉称答辩人欠其多少多少工程款。由于实际施工负责人谭树宇的过激行为，2016年2月1日双方经过协商，对工程款支付及制约施工方再次闹事作了约定。并签订《施工款项支付补充协议》，该协议明确：“乙方（施工方）已收到甲方（答辩人）付来施工款610万元，甲方的工程进度款支付义务已履行完毕”，“双方同意甲方完成本补充协议第一条约定的付款后，至工程结算完成前甲方无需向乙方再行支付工程施工款项，乙方或乙方的材料商、施工人员等亦不得以任何理由，或以任何方式要求甲方支付工程施工款项。结算完成前在发生乙方或乙方材料商、施工人员催讨工程款项等情形的，每发生一次，甲方即有权扣减最终结算审定金额的5%，若乙方或乙方的材料商、施工人员等再以聚众、围堵施工场地等行为催讨工程款，应向甲方经营秩序的，除前述5%的扣减金额外，每发生一次乙方还另行向甲方支付不少于50万元的人民币的赔偿金”因此按照答辩人向施工方支付的进度款计算，答辩人至2016年2月1日已向施工方按完成工程量的80%支付该项目工程款610万元，故施工方至2016年2月1日止其完成的工程总价款为762.5万元。2016年2月工程完工进行结算过程中，施工方实际施工负责人谭树宇为达到虚构工程量，增加不实工程款的目的，不按约定提供安装的施工资料和结算资料，有很多工程量签证手续不全，施工图纸不完善，导致结算受阻，并提供许多虚假资料和虚假签证。答辩人多次与施工方协商，要求施工方客观真实提供结算资料，解决工程结算中的虚假水分。但是在该项目工程结算过程中施工方实际施工负责人虚报的问题始终没有得到解决。2016年3月7日答辩人根据实际的施工情况和手续齐全、真实客观的签证进行结算。所结算的工程总额为7874033.53元。施工方不认可该结算，多次与答辩人无理纠缠，聚众闹事，后委托的斯博瑞工程项目管理公司对该项目工程进行审核，斯博瑞工程项目管理公司在对该项目工程进行审核中，对施工方提供的结算资料没有认真审核、复查的情况下就将施工方完成的工程额确定为9408046.49元，争议部分1706734.66元，扣减6535813.72元的审核结论。后斯博瑞工程项目管理公司趁施工单位组织人员无理取闹之时，通知答辩人签署该审核报告。答辩人当时在巨大的心理压力之下，无暇对该份审核报告进行仔细查看、核实，慌乱之中就捺印、盖章。对这份审核结论中施工方完成的工程额确定为9408046.49元，答辩人认为是有虚高的成分在里面的，已超出答辩人按双方签订的合同及签证等资料作出的结算的1534012.96元。对该审核报告确定的争议部分1706734.66元工程款答辩人更是认为属于施工方虚报的成分，对这份审核报告答辩人不予认可。这份审核结算排除本身作为该项目工程所有者一方的昆明动物园，昆明动物园没有参与这份结算的审核，因此该份结算审核报告是不完整的。所以答辩人认为该份结算审核报告没有证据效力。综上所述，答辩人认为，施工方在承包答辩人发包的昆明动物园游客中心修缮项目工程中，其合同价为800万元，在工程施工中实际工程量为7874033.53元。在该项目工程施工中，施工方虚增工程量，并通过聚集人员闹事等行为，迫使答辩人进行审核结算并按照其意志支付虚报的工程款。目前答辩人已支付给施工方该项目工程款9508046.49元，超支付1634012.96元。不存在还欠施工方工程款的情况。施工方在履行合同过程中及施工中将工程转包给无资质的第三人，属于违反双方合同约定的行为。提交的施工、签证、竣工、结算等资料不全、混乱，不能保证其真实性、合法性，导致答辩人目前都未向业主的昆明动物园提交全套正式完整的结算资料，同样也构成违约。多次组织人员围堵项目工地，辱骂殴打答辩人的施工管理人员，答辩人的管理人员杜建杰被谭树宇及其组织的人员殴打致伤住院。更是违反双方在2016年2月1日双方签订的补充协议。在结算和提交第三方审核中提供虚假结算资料及多算工程款的虚报行为已经多冒领答辩人资金1634012.96元。对于违约和多领取工程项目资金的行为，答辩人保留提起反诉和另诉的权利。被告昆明动物园辩称：第一，答辩人不是本案争议的《施工承包合同》的当事人，被答辩人将我方列为被告是错误和荒唐的。本案争议的合同双方当事人为被告高力公司及原告十一建公司，被告高力公司是发包方和工程款支付方，原告十一建公司是承包方。根据合同法第269条规定，原告起诉的工程款与答辩人无关，答辩人昆明动物园对原告起诉的工程款没有法律上的义务和责任。第二，答辩人参与被告高力公司与原告十一建公司之间协商工程欠款事务，是出于道义上的责任。被告高力公司已向原告十一建公司支付900多万元工程款，他们双方因工程审计、工程质量等原因对工程尾款产生争议，答辩人是昆明动物园主游客中心的业主，出于道义上的考虑，协调过他们双方之间对工程尾款事务进行协商。但是被答辩人起诉必须以事实为根据，答辩人不是本案争议的合同当事人。综上，请法院驳回原告对答辩人提出的全部诉讼请求。本案原告、被告高力公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的第十一项证据《局部楼面碳纤维加固局部梁柱粘钢加固专项施工方案》，被告高力公司对其局部有异议，认为时间是后来补充的，本院认为被告高力公司对其抗辩负有举证责任，现其未提交相应证据证明该项证据的时间系后来补充的情况下，应当承担举证不能的不利后果，故本院对该项证据依法予以采信；2.原告提交的第十三项证据《昆明动物园主游客中心修缮项目初审结算征求意见报告》、第十四项证据《昆明动物园主游客中心修缮项目初稿审核结算书征求意见稿（争议部分）》、第十五项证据即昆明动物园主游客中心修缮项目结算（初审结算征求意见稿）第二次回复意见函、第十六项即昆明动物园主游客中心修缮项目结算（定稿部分）审核报告，被告高力公司对其真实性认可，合法性有异议，认为进行审核结算过程中应有被告动物园参与，做审核时材料不真实，本院认为，第十五项证据有被告工作人员签字确认，第十六项证据有被告签章确认，故本院对上述两项证据依法予以采信，对于第十三项证据，被告对其真实性予以认可，故本院对其真实性予以确认，对于第十四项证据，因已对争议部分进行了鉴定，对于鉴定结论的认定，将于后文中阐述；3.原告提交的第十七项证据《拖欠工程款说明》、第十八项昆明动物园游客中心会议纪要中后期维修部分处理结果，均系原告单方作出，本院依法不予采信；4.原告提交的补充证据即四本工程量签证，被告对其不认可，本院认为，因上述签证分别包含于《昆明动物园主游客中心修缮项目结算（定稿部分）审核报告》中的审定部分以及争议部分中，结合上述证据认定的结论，本院对包含于审定部分的签证依法予以采信，至于包含于争议部分中的签证，经鉴定中心确认的签证，本院依法予以采信，未经鉴定中心确认的部分，将于后文中进行阐述；5.被告高力公司提供的第三项证据《结算书》，系被告高力公司单方作出，本院依法不予采信；6.被告高力公司提供的第四项证据《接警记录》，与本案诉争的工程欠款的确定无关联性，故本院对该份证据依法不予采信；7.被告高力公司提供的第五项证据即项目结算过程中的会议纪要及说明等材料，部分会议纪要中无原告或其人员签字确认，仅有被告高力公司的签章或人员签名，无法证明到会人员及会议内容，故本院对该项证据依法不予采信；8.云南德胜司法鉴定中心作出的云南德胜[2018]鉴字第J18546号《司法鉴定意见书》，虽原告、被告高力公司对其鉴定结论部分存在异议，但云南德胜司法鉴定中心分别对其异议进行了说明和回复，本院对该鉴定书的三性依法予以确认，对其依法予以采信。经查明，本院认定以下事实：2015年8月10日，第三人动物园（出租方、甲方）与被告高力公司（承租方、乙方）签订《昆明动物园游客服务中心经营权租赁协议》，约定乙方通过投标取得甲方游客服务中心经营权，具体方式为甲方将公园正大门旁原水族馆使用场地租赁给乙方，乙方投资2780万元建成昆明动物园AAAA级景区游客服务中心并进行经营，租赁期限为8年，即自2015年10月1日至2023年9月30日。2015年4月25日，被告高力公司（发包人、甲方）与原告（承包方、乙方）签订《昆明动物园主游客中心修缮项目施工承包合同》，约定乙方为昆明动物园主游客中心修缮项目的施工单位，项目地点位于昆明圆通动物园景区内；施工内容包括对水族馆原结构的局部拆除工程及建筑垃圾外运处置、新增结构、建筑、安装及装饰、装修工程等；乙方需向甲方交纳履约保证金50万元，在工程开工后一月内甲方无息退回乙方，如本工程项目因政府部门原因不能继续施工时，经双方友好协商后，甲方连带利息（按合同期银行贷款利率计算）和本金退还乙方；合同工期为90日历天，开工日期以发包人开工令为准；合同总价暂定为800万元，详见乙方提条的工程量清单报价文件（代甲方提供了正式完整的施工图纸之后，双方以《云南省2013版建设工程造价计价依据》及相关配套文件为依据，按实结算）；乙方正式开工后，每月月末（30日），甲方按实际完成的工程进度支付80%工程进度款，乙方提供含竣工图、完整的签证等结算资料给甲方，甲方在接到乙方提交的全套竣工资料后的60天内完成结算工作，并支付工程尾款；工程完工并经竣工验收合格后，乙方应及时提供竣工验收资料、结算资料及备案资料，双方进行工程结算确认，甲方按照工程结算总价款付至95%，其与5%待工程质量保修期结束15日内一次性付清；质保期为一年，时间从竣工验收合格之日起计算；工程竣工验收完成，甲方收到乙方递交的相关结算文件后，在30个工作日内完成工程结算；若由于甲方原因，未按照合同约定的条件和期限付款，应承担延期付款部分的同期银行存款利息，由于甲方原因造成乙方损失的，甲方应承担乙方直接经济损失的赔偿责任。上述合同签订后，原告进场进行了施工。2015年11月17日，昆明动物园主游客中心修缮项目组织各方进行了竣工验收，验收结果符合要求。2016年2月1日，被告高力公司（甲方、建设单位）与原告（乙方、施工单位）签订《施工款项支付补充协议》，约定甲方于2016年2月1日前再行向乙方支付工程施工款60万元，至此，结合已收取的款项金额，乙方已收到甲方的施工款总额610万元，甲方的工程进度款支付义务已履行完毕；另双方约定甲方完成上述付款后，至工程结算完成前，甲方无需向乙方再行支付任何工程施工款项，乙方或乙方的材料商、施工人员等亦不得再以任何理由、或以任何方式要求甲方支付工程施工款项。双方在2016年3月底前完成工程结算。2016年4月21日，原告向被告高力公司发出《关于圆通山动物园主游客中心修缮项目尽快组织竣工结算的函》，明确动物园主游客中心修缮项目已于2015年11月17日通过了验收，结算全套资料交与被告高力公司，原告结算送审金额为17650594.87元，直至2016年2月2日止，被告高力公司共计付款610万元，请求被告高力公司于本月内拨付工程款用于支付农民工工资及材料费。2016年12月30日，云南斯博瑞工程项目管理有限公司作为审核单位对昆明动物园主游客中心修缮项目工程结算书进行了全面审核，作出了《昆明动物园主游客中心修缮项目结算（定稿部分）审核报告》，将工程审定金额确认为9408046.49元，争议部分金额确定为1706734.66元，审减金额确定为6535813.72元（因争议部分未确定，审减金额仅为暂定金额），原告与被告高力公司均在该报告中进行了签章确认。此后，原告认为被告高力公司仅向其支付共计950万元工程款后，不配合其对争议部分进行协商结算，造成原告损失，被告动物园作为工程项目的所有人也应当对原告损失承担责任，故将两被告诉至本院。本案审理中，经原告申请，本院依法委托云南德胜司法鉴定中心对昆明动物园主游客中心修缮项目《基本建设工程结算审核定案表》中争议部分工程造价进行鉴定，2019年1月14日，云南德胜司法鉴定中心作出云南德胜[2018]鉴字第J18546号《司法鉴定意见书》，将争议部分1706734.66元中所涉及的工程项目结算金额确定为776605.64元。本院认为：被告高力公司与第三人动物园签订的《昆明动物园游客服务中心经营权租赁协议》、原告与被告高力公司签订的《昆明动物园主游客中心修缮项目施工承包合同》、《施工款项支付补充协议》系各方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合同真实有效，对各方当事人均具有法律约束力。上述合同签订后，原告按约完成了昆明动物园主游客中心修缮项目（以下简称涉案项目）的工程施工，按承包合同第11.3条“……双方进行工程结算确认，甲方按照工程结算总价款付至95%，其余5%待工程质量保修期结束15日内一次性付清”以及第13条“本合同质保期为壹年，时间从竣工验收合格之日起计算”约定，另根据《施工款项支付补充协议》第二条“……双方约定在2016年3月底前完成工程结算”的约定，现涉案项目已于2015年11月17日验收合格，原告业已按约向被告高力公司提供相应结算材料的情况下，自双方约定的结算时间（2016年3月底）起至原告起诉之日（2018年4月4日）止已两年有余，已符合支付全额工程款的支付条件，故原告要求被告高力公司支付剩余工程款的诉讼请求，本院依法予以支持。对于工程款的确定，本院认为，因原告与被告高力公司共同签章确认了《昆明动物园主游客中心修缮项目结算（定稿部分）审核报告》，故本院对该报告中审定的工程金额9408046.49元依法予以确认。另外，对于争议部分工程金额1706734.66元，本院依法委托鉴定中心对该部分进行了鉴定，结合鉴定结论及证据认定的结果，本院对鉴定意见书中认定的工程金额776605.64元依法予以确认；对于鉴定意见书中未确认的金额930129.02元，涉及第68、69、70、71、131、162、170、127、125、188号共十份签证，对于该十份签证，本院认为均有原告与被告高力公司或其人员的签章或签名确认，故本院对上述签证依法予以采信，对十份签证涉及的工程金额236180.84元（13320.28元+34369.39元+12597.84元+10930.66元+62140.93元+11144.25元+7189.43元+69577.2元+1910.64+13000.22元），本院依法予以保护。综上，本院确定涉案项目的工程款共计为10420832.97元（9408046.49元+776605.64元+236180.84元），扣除被告已支付的950万元，被告高力公司对剩余的920832.97元工程款负有清偿责任，本院对该金额依法予以保护。需要说明的是，对于被告提出原告将涉案项目工程转包给无资质第三人，系违约行为的抗辩，因被告未对此提交相应证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故本院对被告的该项抗辩依法不予支持。对于原告主张的利息，系按2.1%/年的利率标准计算自2016年4月1日起实际清偿之日止，本院认为被告高力公司未按约配合结算并支付剩余工程款的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任，原告主张的利息未超出法律规定的限制性范围，系原告的实际损失，且起算时间符合双方在《施工款项支付补充协议》中的约定，系约定结算完成的次日，故本院对其主张的利息依法予以支持。对于原告主张的鉴定费5万元，系原告确定损失及主张权利产生的合理支出，本院予以保护。对于原告主张的保全费，因无证据证明该项费用已实际产生，应当承担举证不能的不利后果，故本院对保全费依法不予支持。对于原告要求被告动物园对上述费用承担共同清偿责任的主张，本院认为，被告高力公司已通过竞标取得了游客服务中心经营权，且游客中心完全由被告高力公司投资建设，何况，被告动物园不是《昆明动物园主游客中心修缮项目施工承包合同》的相对方，合同条款对被告动物园不具约束力，故本院对原告的该项主张依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：一、由被告云南高力旅游发展有限公司于本判决生效后十日内向原告云南建投第十一建设有限公司支付剩余工程款920832.97元，并支付该款按2.1%/年的利率标准计算自2016年4月1日起实际清偿之日止的利息；二、由被告云南高力旅游发展有限公司于本判决生效后十日内向原告云南建投第十一建设有限公司支付鉴定费5万元；三、驳回原告云南建投第十一建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20769元，由被告云南高力旅游发展有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  李韵桃人民陪审员  张晓云人民陪审员  熊绍勤二〇一九年三月二十日法官助理何雅蓉书记员李春梅