浙江省常山县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0822民初1174号 原告：中程建工集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市浣东街道暨东路**。 法定代表人：杨迪灿，职务：董事长。 管理人：浙江振邦律师事务所。 管理人：中兴会计师事务所有限公司。 委托诉讼代理人：章俊烽，浙江振邦律师事务所律师。 被告：浙江天荣鑫建设投资有限公司，住，住所地：浙江省常山县天马街道香樟嘉苑****/div> 法定代表人：徐寒，职务：总经理。 委托诉讼代理人：石哲伟，浙江信顺律师事务所律师。 第三人：徐小刚，男，1970年5月7日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：杨天琦，浙江信顺律师事务所律师。 原告中程建工集团有限公司与被告浙江天荣鑫建设投资有限公司，第三人徐小刚建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2018年8月20日第一次开庭时，原告中程建工集团有限公司（以下简称“中程公司”）委托诉讼代理人原告公司员工何银潮、浙江浣纱律师事务所律师寿均华，被告浙江天荣鑫建设投资有限公司（以下简称“天荣鑫公司”）及其委托诉讼代理人石哲伟到庭参加诉讼；2019年3月4日第二次开庭时，原告中程公司已进入破产程序，原告破产管理人委托诉讼代理人章俊烽，被告天荣鑫公司及其委托诉讼代理人石哲伟，第三人徐小刚及其委托诉讼代理人杨天琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中程公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款2350万元（暂按合同暂定价计，最终以有效的审计结论为准），并自《建设工程施工合同》约定的工程款应付之日起至款项实际付清日止按月利率2%支付利息；2.由被告承担诉讼费用。事实与理由：2012年5月15日、5月16日，原告中程公司与被告天荣鑫公司签订《建设工程施工合同》各一份。该二份合同约定，天荣鑫公司将常山县城东新区主干道-外港大道建设工程发包给中程公司施工；工程内容根据甲方提供的施工图纸、联系单等确定，包括道路、排水、绿化、交通设施、照明、景观铺装、雕塑小品等；合同总工期24个月，第一标段12个月；合同价款、工程款的计算及支付方式为建安工程造价暂定价6350万元，实际总投资根据甲方提供的施工图、联系单、签证单按第九条规定在工程结算审计后确定；以朱富线国道为界分南北两个标段施工，分标段施工、分标段结算，其中朱富线国道以南段（第一标段）合同价款2350万元（暂估，按工程实际结算为准），朱富线国道以北段（第二标段）合同价款为4000万元（暂估，按工程实际结算为准）；先实施第一标段，第一标段完成后，若在2015年3月31日前第二标段仍不能具备施工条件，则第二标段的施工合同自行终止，双方均不对第二标段合同终止事宜提出任何赔偿要求；第一标段工程款以工程竣工验收合同之日为支付基准日，工程竣工验收合格后十天内支付工程款370万元，工程竣工验收合格之日六个月内再支付840万元，余款于工程竣工验收合格之日起一年内付清（除总工程款5%作为保修金）。一标段工程于2013年8月开工，2014年10月竣工。二标段工程未施工。2015年6月19日，中程公司向天荣鑫公司开具建筑业统一发票一份，工程款金额为2350万元。天荣鑫公司至今未向中程公司支付工程款。基于以上事实，原告认为，原告已经完全履行合同义务，被告应当按照合同约定向原告支付工程款，被告未依约付款已经构成违约，故原告诉至法院，诉请如前。庭审中，原告将诉讼请求变更为要求被告支付工程款23633960元。 天荣鑫公司辩称，原告起诉的内容与客观事实不符，事实上原、被告之间在2016年年底的时候就已经结清了涉案项目的工程款。原、被告之间的施工合同中约定原告在施工过程中可以向被告借款，借款利息按照年利率15%计算。在合同的履行过程中，原告通过其施工负责人也是其委托代理人，也是这个项目的实际施工人徐小刚向被告借款2298万，在结算的时候，再算上利息，累计借款本息是24197100元。因为原告没有按照合同约定归还借款本息，所以在项目完工以后，被告与原告的委托代理人徐小刚商定以借款本息冲抵工程款，并且形成一份协议书（落款时间2015年6月30日），确认以2419万余元的借款本息来冲抵本案工程款；2018年1月31日，徐小刚代原告与被告结算并制作结算表，结算结果为被告应付工程款金额23633960元，已付金额24197100元（含借款本息费用等），并商定按协议书（落款时间2015年6月30日）执行，被告与徐小刚以此来视为结算完毕，双方债权债务互相抵消。原告实际上对于被告与徐小刚签订抵偿协议这件事情是完全知晓的，而且2015年6月原告开出的《外出经营活动税收管理证明申请表》并由被告到税务机关代为支付本应由原告缴纳的本案工程款的税金92万余元均表明原告对被告前期将借款出借给徐小刚以及今后以工程款冲抵借款一事是完全同意的。本案之所以成讼，不是因为原、被告双方存在工程款上的客观纠纷，而是有另外的原因。被告案涉工程款已经支付完毕。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 徐小刚述称，对被告主张的达成以借款本息冲抵工程款的事实无异议，但认为原告的诉讼请求没有事实和法律，理由如下：第一，涉案工程的实际施工人为徐小刚，中程公司在中标后便将该工程转包给了徐小刚，并未实际履行施工义务；第二、徐小刚承包工程后，中程公司既没有给予其任何资金支持，也拒绝了徐小刚提出的通过中程公司向天荣鑫公司借款的要求，后来徐小刚在中程公司知情的情况下，向天荣鑫公司借款，并在工程施工结束后，双方约定以该借款本金等冲抵工程款。第三人认为，至此发包人与实际施工人形成了事实上的权利义务关系，并且已经全面履行了发包人与承包人之间的合同，综上，中程公司并非实际施工人，并且发包人与实际施工人完成了工程款的结算后，根据权利义务相统一的原则，中程公司只能请求向徐小刚收取材料发票以及管理费等费用合计523800元，对此金额第三人也承认，但原告无权再向发包人即被告要求支付工程款。 本院经审理认定事实如下，对于当事人各方没有争议的下列事实，本院予以确认：1.涉案的常山县城东新区主干道-外港大道建设工程采用建设-移交（BT）的方式，BT项目业主是常山县城市发展投资有限公司，投资人是天荣鑫公司。2012年4月28日，原告中标。2012年5月，被告作为发包人，原告作为承包人，签订《建设工程施工合同》，合同约定原告将常山县城东新区主干道-外港大道建设工程发包给被告施工的事实，其中第一标段的合同价款2350万元（暂估，按工程实际结算为准），并约定工程款的计算方式和竣工验收合格之后支付的时间，约定“工程施工过半（水稳施工时），甲方借乙方1000万元（全线施工），年利息15%。若工程分标段实施，借款时间根据标段水稳施工时间，借款额度根据标段的造价与总造价比例确定。乙方收到工程款时归还借款”，还约定“本工程保修期为一年”等事实；2.2012年7月19日，原告与第三人徐小刚签订《内部承包合同》、《承诺书》，原告将涉案工程转包给第三人徐小刚施工的事实；3.2013年8月23日工程开工，徐小刚作为实际施工人进行涉案工程的建设施工，2014年12月29日工程通过竣工验收的事实；4.建设施工期间，徐小刚陆陆续续向被告借款用于施工、支付材料款等事实；5.2015年6月19日，原告向被告开出金额为2350万元的建筑业统一发票，被告到税务机关代原告缴纳税款923550元的事实；6.案外人孙长兴因徐小刚拖欠其承包的涉案外港大道建设工程的绿化工程的工程款于2016年11月向常山县人民法院起诉徐小刚、天荣鑫公司、中程公司，在诉讼过程中，孙长兴与徐小刚、天荣鑫公司于2016年11月18日达成“浙江天荣鑫建设投资有限公司代徐小刚支付孙长兴工程款1359822.3元（该款项可在浙江天荣鑫建设投资有限公司与徐小刚之间的工程结算款中扣除），定于2017年1月20日前付清”的调解协议，法院以（2016）浙0822民初3139号民事调解书予以确认，同日孙长兴撤回对中程公司的起诉的事实；7.2018年1月，经常山县财政局委托，浙江耀信工程咨询有限公司作出工程造价咨询报告书，审核金额为38174136元的事实；8.2018年11月19日，诸暨市人民法院受理申请人张月夫对中程建工集团有限公司的破产清算申请，并指定管理人浙江振邦律师事务所、中兴会计师事务所有限公司的事实；9.庭审中，就涉案工程第一标段工程的结算价款确认为23633960元的事实。对于各方争议的第三人是否有权代理原告与被告结算涉案工程款的问题，原告认为原告没有委托第三人徐小刚与被告结算工程款，被告也没有向原告核实，而且《内部承包合同》约定“建设单位支付的工程款均应汇入公司账户，乙方无权直接向建设单位结算”，被告认为徐小刚是实际施工人，也是原、被告所签施工合同的委托代理人，同时也是以内部承包合同的形式与原告签订转包合同，因此被告有理由相信徐小刚有代理权，在实际施工过程中，徐小刚向被告借款，被告曾提出以原告公司名义借款，但原告拒绝向被告出具借条，被告迫于工期压力，无奈之下才同意由徐小刚经手借款，被告并无任何过错。本院经审查后认为，被告主张第三人有代理权，应当就原告委托第三人代为结算工程款或者第三人构成表见代理进行举证，现被告证据不足以证实，故对被告主张的原告委托第三人徐小刚与被告结算工程款的事实不予确认。 本院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以确认。关于本案原告诉请要求被告支付工程款23633960元的问题，本院认为，首先，庭审中，各方当事人对第三人徐小刚系实际施工人并无异议，由于原、被告的合同中约定本案没有预付款或工程进度款，故合同约定原告可以向被告借款并在收到工程款时归还借款，在涉案工程实际施工过程中，第三人徐小刚因建设施工的资金周转等原因而向原告借款，符合原、被告之间合同约定借款使用的目的。其次，第三人作为自然人，不具有承包工程的资质，原告转包涉案建设工程所签订的建设工程施工合同属无效合同，鉴于建设工程合同的特殊性，合同虽为无效，但第三人徐小刚系实际施工人，实际进行了建设施工，实际施工人的劳动和建筑材料等已经物化在建筑工程中，发包人也享有了其劳动成果，而且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，正常情况下发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，同时，本案原告并非承包建设合同的真正的权利义务人，没有实际进行施工建设，其向发包人主张和受偿的工程款，实际上系实际施工人应得的利益。再者，关于原、被告以及第三人之间的债权债务情况：1.庭审中原、被告均认可原、被告之间除了涉案工程款的争议之外再无其他债权债务关系；2.在案外人孙长兴作为原告起诉徐小刚、天荣鑫公司、中程公司一案中，孙长兴与徐小刚、天荣鑫公司达成由天荣鑫公司代付工程款的调解协议，该协议同时也明确约定了徐小刚与天荣鑫公司就本案工程款进行结算的事宜，孙长兴因此撤回对中程公司的起诉，按常理，中程公司应当知情，但却一直未表异议；3.在本案第二次开庭时原告对于第三人与被告协商冲抵中的借款、材料款等各项费用也无异议；4.原告与第三人签订的《内部承包合同》中约定“工程款到甲方账户扣除乙方应交费用后，余额汇入乙方指定账户”，原告与第三人在庭审中也均认可双方之间若按《内部承包合同》结算则仅有结算金额1%的管理费、0.08%证书使用费等管理费的结算问题以及第三人还应向原告提供但尚未提供总金额为1350万元的材料发票的问题。最后，涉案工程款的税款，已经缴纳，各方均未提出异议。综上，根据本案的实际情况，为有利于矛盾解决、减少各方当事人的讼累，本院认为实际施工人与发包人均主张以借款本息等折抵涉案工程款协议有效，且原告在建设工程中未实际施工和投入，对冲抵协议中的各款项费用也无异议，那么就实际施工人徐小刚的本应从原告处转付的工程款可以视为已经受偿。至于原告与第三人之间的有关由第三人提供材料发票等问题，原告在本案中未向第三人主张权利，故本案不作处理，原告与第三人可以另行协商处理。综上，原告再要求被告支付工程款，于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下： 驳回原告中程建工集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费159300元，由原告中程建工集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长  汪雨笋 人民陪审员  蒋芝香 人民陪审员  夏金俭 二〇一九年三月二十五日 书 记 员  张 琼