山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁01刑终85号原公诉机关山东省济南市高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）张军，男，1973年4月23日出生于山东省济南市，汉族，小学文化，无业，户籍地山东省章丘市，住山东省济市。因涉嫌犯强奸罪于2018年1月17日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于济南市第二看守所。辩护人贾国香，山东海扬律师事务所律师。山东省济南高新技术产业开发区人民法院审理山东省济南市高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人张军犯强奸罪一案，于二○一八年十二月二十一日做出（2018）鲁0191刑初145号刑事判决。原审被告人张军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，认为本案不属于必须开庭审理的案件，经过阅卷、依法告知被害人的亲属，讯问上诉人，并听取了其辩护人的意见。现已审理终结。原审法院认定，2017年2月2日晚，被告人张军受被害人容某某（女，2005年某某出生）之父容某甲的委托将容某某送回家，至济南高新技术产业开发区某村容某某的家中，趁容某某一人在家之际，强行与其发生性关系；2017年5月的一天晚上，被告人张军再次来到被害人容某某家中，趁其一人在家之际，强行与容某某发生性关系。2017年12月8日，容某甲发现容某某怀孕。经鉴定，张军是容某某引产胚胎生物学父亲。被告人张军于2018年1月17日被公安机关抓获。原审判决认定上述事实，有经庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：1.被害人容某某的陈述证明：今年年初六，爸爸傍晚去济南打工了，容某某就骑着自行车出去追他，过了一会，张军就来了，把容某某送回了家，并强行与其发生性关系。还有一次，但时间记不住了，爸爸出门送人，就把容某某反锁在家，晚上张军翻墙进来了(因为听见墙边的梯子响了)，并强行与其发生性关系。后来他听见爸爸回家的声音后就开始穿裤子，爸爸进了卧室后拿起一把菜刀，朝他砍了两刀，好像砍在他的左肩膀、左胳膊上，然后他就从大门跑了出去。2.证人容某甲的证言证明：2017年12月8日，在妹妹容某2家里，她给女儿换棉衣外套，说看到孩子肚子大了，就问容某某来身上(月经)来了吗?容某某说没有来，妹妹就告诉容某甲估计怀孕五、六个月了，以前张军来过容某甲家，容某甲认为张军糟蹋(强奸)了女儿，致使女儿怀孕了，因为家里事太多了，也没带孩子去医院检查，也没有报案。2017年2月2日(正月初六)，容某甲在某冷库上班，19时左右接到刘某某电话，说女儿容某某骑自行车来找容某甲，容某甲给张军打电话，让他把孩子接回去，张军21点30给容某甲打电话，说把孩子送回家了，并且把门锁上了。2017年4、5月份左右，23时左右容某甲返回家中，看到女儿下半身没穿衣服，张军在床跟前朝东站着，容某甲追到大门口里面用菜刀砍了张军，张军就跑了。因为家门锁着门，所以考虑张军是翻墙进入的。容某某2005年某某出生于山西省晋中市和顺县一家门诊，由于手续不全一直没有给孩子落户，孩子智力有点低。张军从小就认识容某某，应该知道容某某的年龄。3.证人韩某甲的证言证明：在张军被容某甲砍伤的第二天看张军，容某甲说案发时看到张军在容某甲家中奸污容某某，容某甲就用菜刀砍了张军，事后张军也承认了奸污容某某的事，韩某甲想帮助协调解决，双方没有同意。4.证人容某乙的证言证明：容某某是她娘家侄女，智力低下。语言表达能力也很差，前言不搭后语。5.证人韩某乙的证言证明：容某某是她外甥孙女。容某某的母亲智商低下，她爸爸在外边干活，平时都是把她关在家里，她平时不大出门，都是窝在家里看电视。6.证人刘某某的证言证明：在2005年阴历的六月份的一天，容某某的母亲临产，容某甲雇车到县城的一家医院出生的。7.证人齐某某的证言证明：2005年他和容某甲以及一些某寨的老乡在和顺县的一家煤矿打工，当时容某甲和他的女朋友某某某在一起生活，2005年阴历6月的一天某某某临产了，生下了容某某。8.证人李某某的证言证明：2005年他和容某甲在山西省和顺县的一家煤矿打工，2005年阴历6月容某某出生的，在一个小门诊接生的。9.证人韩某丙的证言证明：询问时间为2018年12月13日。容某某今年虚岁14岁，周岁13岁，属鸡的，脑子智力有问题。10.证人韩某丁的证言证明：询问时间为2018年12月9日。容某某今年13周岁，属鸡的。11.证人韩某戊的证言证明：询问时间为2018年12月7日。韩某戊系容某某的语文老师，容某某13岁。12.证人丛某某的证言证明：骨发育鉴定年龄与实际年龄误差有一两年左右，孩子的营养情况和父母遗传都会影响骨发育年龄。13.住院病历证明：容某某29周妊娠流产，智力低下（病历上出生日期为2005年某某）。14.山东省体育科研中心出具的骨龄发育鉴定证明：容某某骨发育鉴定结果为13岁6个月。15.山东精神疾病司法鉴定所《司法鉴定意见书》证明：容某某中度精神发育迟滞，无性防卫能力。16.济南市公安局刑事科学技术研究所出具的法庭科学DNA鉴定书（（济）公（刑）鉴（DNA）字[2017]2269号）、济南市公安局高新技术产业开发区分局《关于对张军DNA血样采集的情况说明、对容某某DNA血样和引产组织胚胎采集的情况说明、受立案情况说明》证明：对张军、容某某、引产组织胚胎的DNA提取的经过。张军是容某某引产胚胎生物学父亲，从遗传学角度已经得到科学合理的确信。17.济南市公安局高新技术产业开发区分局《关于对容某甲、容某某询问笔录时间重复情况说明》证明：由于容某某系未成年人，待她的父亲做完笔录后，容某甲陪其女儿容某某在3号询问室一起做笔录，因而他们的询问笔录上时间重复了十三分钟。18.济南市公安局高新技术产业开发区分局出具的现场勘验检查工作记录、被告人张军指认作案现场照片证明：案发现场情况。19.发、破案经过和抓获经过证明：本案由容某甲于2017年12月13日10时49分报案至济南市公安局高新技术产业开发区分局遥墙派出所，经审查，分局于2018年1月11日立案。被告人张军于2018年1月17日被公安机关抓获。20.被告人张军的户籍证明、无犯罪记录证明证明：被告人张军的身份信息，无违法犯罪信息。21.被告人张军的供述与辩解证明：张军两次与容某某发生性关系，但容某某无反抗行为，容某某十五岁，没什么智力问题。原审法院认为，被告人张军的行为构成强奸罪。被告人张军进入未成年人住所，两次对不满十二周岁的儿童、精神智力发育迟滞的未成年人实施强奸并致其怀孕，依法从重处罚。根据本案被告人的犯罪事实、犯罪情节、性质及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款之规定，以被告人张军犯强奸罪，判处有期徒刑八年。宣判后，原公诉机关未抗诉。原审被告人张军不服判决，以“DNA鉴定结论、关于DNA血样及引产组织胚胎采集的情况说明不符合法律规定，山东省体育中心出具的司法骨龄鉴定证明不具有客观性，证人与某乙证人证言不应作为定案的证据，一审判决认定张军强奸幼女的事实不清、主要证据不足，适用法律错误，量刑过重”为主要理由提出上诉。其辩护人也以上述相同的理由为其进行辩护，请求对上诉人再予以从轻处罚。经二审审理查明关于张军犯强奸罪的事实和证据与一审相同。关于上诉人张军及其辩护人提出“DNA鉴定结论、关于DNA血样及引产组织胚胎采集的情况说明不符合法律规定，山东省体育中心出具的司法骨龄鉴定证明不具有客观性，证人与某乙证人证言不应作为定案的证据，一审判决认定张军强奸幼女的事实不清、主要证据不足，适用法律错误”的问题，合议庭经评议后认为，首先，证人刘某某、齐某某、李某某与容某甲仅为老乡关系，并非亲戚，不具有利害关系，其证言客观、真实。证人容某甲、韩某丙、韩某丁、韩某戊等人在公安机关明确告知证人的相关权利义务后，分别作出证言，经核对后由本人签字认可并按捺手印，符合证据的相关法律规定。公安机关在对DNA血样及引产组织胚胎进行采集时，未作出提取笔录，在程序上确有瑕疵，但公安机关出具书面材料对上述相关检材的采集情况作出说明，补充说明了公安机关采集相关检材的过程，且相应的DNA鉴定结论、骨龄鉴定等鉴定意见书系独立的相关机构通过专业、合法的程序综合认定得出的结论，其内容客观真实，可作为证据予以采信。综上，公安机关调取相关证人的证言等证据程序合法，鉴定意见书内容真实，全部证据在一审时经举证、质证认证后，结合在卷的被害人陈述、现场勘查笔录、被告人的陈述等其他证据，可以排除具有亲属关系的证人报复、陷害犯罪嫌疑人的可能，故上述证据均可以作为定案的证据。其次，根据在卷证据容某甲、刘某某、齐某某、李某某、韩某丁、韩某戊等人的证言、住院病历等证据，被害人容某某系约于2005年某某（农历2005年6月）出生，在遭受上诉人实施的性侵害时其尚未满十二周岁；且该事实还有山东省体育科研中心出具的骨龄发育鉴定证书、丛某某的证言相佐证，上述证据之间能相互印证，并排除了被害人年龄已超过十四周岁的合理怀疑，足以认定被害人系幼女的事实。再次，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第十九条的规定，“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。”就本案而言，上诉人张军系容某某之父容某甲的朋友，其亦供认二人交往多年，以前关系较好，是看着容某某从小长大的，对容某某的情况理应比较了解，对于其年龄及智力情况，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察，应当明知其是存在智力发育状态不良的幼女。最后，上诉人张军虽辩解容某某没有反抗行为，但其对与容某某两次发生性关系的事实均供认不讳，因容某某系中度精神发育迟滞，没有性防卫能力，对性行为的性质、意义、后果均无正常的理解能力；因此，容某某是否采取反抗行为、容某某是否为幼女也并不影响上诉人与其发生性关系系实施性侵害行为的法律定性，上诉人与无性防护能力的人发生性行为依法应认定为强奸犯罪。据此，上诉人张军及其辩护人提出的上述上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人张军明知对方系幼女，而两次实施奸淫，其行为构成强奸罪。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。一审法院鉴于张军的犯罪对象、犯罪行为的手段、地点、次数等具体情节、危害后果进行综合判断，对其判处有期徒刑八年，该量刑也在法定的幅度内，亦是适当的。上诉人张军及其辩护人提出量刑重并要求再予以改判的辩解和意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴万秋审判员  蔺双祝审判员  吕厥中二〇一九年三月十三日书记员  杨建群