辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民终400号 上诉人（原审原告）：林海金，男，1970年11月19日出生，住浙江省温岭石塘镇。 委托诉讼代理人：魏昌，辽宁圣权律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东港市宏泰水产捕捞有限公司，住所地东港市新城区。 法定代表人：佟仁敏，经理。 原审第三人：宋文田，男，1971年6月17日出生，住东港市黄土坎镇。 委托诉讼代理人：夏令姣，辽宁仁正律师事务所律师。 上诉人林海金因与被上诉人东港市宏泰水产捕捞有限公司（以下简称：宏泰公司）、原审第三人宋文田民间借贷纠纷一案，不服东港市人民法院（2018）辽0681民初7861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林海金的委托诉讼代理人魏昌、原审第三人宋文田的委托诉讼代理人夏令姣到庭参加诉讼。被上诉人宏泰公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林海金上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人诉讼请求；诉讼费用由被上诉人和原审第三人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间借贷事实清楚，法律关系成立。原审判决规避涉案50万元预付款是上诉人本人为执行公司职务而垫付的基本事实，把涉案协议书认定为所谓的“居间合同”，从而认定上诉人与被上诉人之间没有借贷关系错误。对于涉案50万元性质，协议书中明确约定为预付款，原审第三人没有完成涉案渔船进入东港地区的全部委托事项，应当把预付款直接支付给上诉人。原审判决认定该笔款项是佣金并驳回上诉人要求返还的诉讼请求错误。综上，原审判决认定事实和适用法律均错误，应当依法予以撤销。 原审第三人述称，上诉人与被上诉人之间存在何种法律关系与原审第三人无关。根据协议书约定，原审第三人已经办理了省渔业厅出具的接收证明，并经公安机关查实认定该函的真实性，在原审第三人没有按照约定收到许可证注销证明的情况下，按照双方约定收取佣金并无不当。故原判正确，应予维持。 被上诉人宏泰公司未作答辩。 林海金向一审法院起诉请求：一、被告返还原告垫付的50万元预付款；二、第三人将上述款项直接支付给原告。 一审法院认定事实：原告林海金原系被告宏泰公司的法人代表。2016年7月28日，经案外人孙强介绍，原告林海金代表被告宏泰公司与第三人签订了一份协议书。协议约定：“被告宏泰公司从浙江省购入14艘钢质渔船委托第三人宋文田办理相关审批手续，双方约定第三人宋文田将手续办理完结后由被告宏泰公司给付第三人每艘船5万元佣金，14艘船共计70万元。双方约定付款办法为协议定立之日被告宏泰公司给付第三人30万元，待第三人20天内为被告宏泰公司办理好辽宁省海洋与渔业厅出具的接收证明后，经被告宏泰公司核实无误，被告宏泰公司再预付给第三人20万元代为办理14艘渔船的‘船网工具指标批文’及‘船名号批文’的手续办理（办结时间预定，待第三人拿到被告宏泰公司许可证注销证明后30天内办结），经被告宏泰核实无误后，被告宏泰公司付清余款20万元，第三人将14艘渔船的‘船网工具指标批文’、‘船名号批文’交于被告宏泰公司……”。原告及第三人在协议书上签名，案外人孙强在中间方签字。原告于当日交给第三人30万元。2016年8月29日，第三人将辽宁省海洋与渔业厅出具给浙江省海洋与渔业厅的《关于请予开具船网工具指标转移证明等相关手续的函》交给原告，原告于2016年8月30日给付第三人20万元。后第三人未再参与余下手续的办理。2017年1月11日，被告宏泰公司将法人代表由原告林海金变更为佟仁敏。2017年1月12日，国家农业部颁布了《关于进一步加强国内渔船管控、实施海洋渔业资源总量管理的通知》，该通知规定：强化渔船属地管理，渔业船网工具指标、渔船登记和捕捞许可证申请应在渔船所有人户籍所在地或企业注册地进行。严禁异地挂靠和异地注册公司从事国内海洋捕捞生产……。涉案14条渔船转籍手续未能办理。2018年9月4日，原告到公安机关报案，称第三人以签订协议书为由骗取50万元。经公安机关立案侦查，认定第三人取得了辽宁省海洋与渔业厅《关于请予开具船网工具指标转移证明等相关手续的函》，认为第三人没有犯罪事实，决定不予立案，于2018年10月10日作出《不予立案通知书》。 一审法院认为，当事人对自己主张的事实有提供证据证明的义务，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据原、被告双方签订的协议约定，第三人已按协议约定办理完辽宁省海洋与渔业厅出具的接收证明（即辽宁省海洋与渔业厅《关于请予开具船网工具指标转移证明等相关手续的函》）。协议中载明“（……待乙方拿到甲方许可证注销证明后30天内办结）”，原告并没有提供证据证明其已取得许可证注销证明，且在办理过程中国家渔船政策发生改变，故致使手续无法继续办理的责任不能归责于第三人。 被告提出给付第三人的系预付款，手续未能办理应返还。但双方在协议中已注明原告给付第三人的是佣金，且证人亦出庭证实双方约定的是佣金，故对原告的此理由不予支持。对于第三人提供的辽宁省海洋与渔业厅出具给浙江省海洋与渔业厅《关于请予开具船网工具指标转移证明等相关手续的函》的真实性问题，因原告曾向公安机关报案，公安机关已认定第三人取得了该函，故对该函的真实性予以确认。 另外，本案系双方在居间合同履行过程中产生纠纷，双方之间并没有民间借贷关系，原告以民间借贷为由进行诉讼，经该院对原告进行确认，原告仍予以坚持，对原告的诉讼请求该院不予支持。判决：驳回原告林海金的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告承担。 二审中，当事人没有提供新证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，本案争议焦点是：上诉人与被上诉人是否存在借贷关系、涉案50万元是预付款还是佣金、被上诉人及原审第三人应否向上诉人返还涉案50万元。从本案查明的事实看，被上诉人成立于2016年7月20日，工商登记的经营范围是水产捕捞，上诉人原为被上诉人法定代表人。被上诉人成立当月，上诉人作为被上诉人法定代表人与原审第三人签订了代办14艘渔船审批手续的协议，之后上诉人按协议约定分两次给付原审第三人50万元。被上诉人目前处于吊销状态，从其成立至吊销营业执照，除了与原审第三人签订涉案协议外，从没有开展其他经营业务，可见当初成立该公司就是为办理涉案14艘渔船相关审批手续，后来更换法定代表人也是为相关事宜需要，而公司所有事务都是由上诉人掌控、运作。虽然支付给原审第三人的50万元是从上诉人个人账户支出，但对于整个公司运作过程，现法定代表人均不知情，对上诉人主张的50万元系借贷关系也没有予以确认，因此上诉人该主张依据不足，本院不予支持。 关于涉案50万元是预付款还是佣金的问题，被上诉人与原审第三人签订的协议中约定，“每艘船5万元佣金，14艘船共计70万元”，并且该协议的中间方也出庭证实支付的50万元系佣金，上诉人主张系预付款理由不成立。 关于50万元应否返还的问题，协议约定委托原审第三人进行14艘渔船“接收证明”和“船网工具指标批文”“船名号批文”的审批办理手续，以及协助被上诉人办理后续证书，现原审第三人已经按协议约定办理了大东港及辽宁省海洋与渔业厅接收渔船的相关手续，被上诉人就应按协议约定履行支付50万元佣金的义务。导致14艘渔船的手续无法继续办理的原因是被上诉人未取得许可证注销证明，这一责任不在原审第三人，原审第三人不存在违约行为，因此上诉人请求原审第三人返还50万元于法无据，同样不能得到支持。 综上所述，林海金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人林海金负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 卢国华 二〇一九年三月二十二日 书记员 张东明