湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终686号上诉人（原审被告）：武汉科技金融服务有限公司，住所地武汉市东湖开发区鲁巷绿化广场东南侧光谷资本大厦**。法定代表人：王群峰，董事长。委托诉讼代理人：石磊，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪夏，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李冬咏，男，1961年11月17日出生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：陈磊，湖北维力律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红军，湖北维力律师事务所律师。上诉人武汉科技金融服务有限公司（以下简称科技金融公司）因与被上诉人李冬咏生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。科技金融公司上诉请求：撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2314号民事判决，发回重审或者依法改判；本案上诉的全部费用由李冬咏承担。事实与理由：一、一审法院未驳回李冬咏的诉请直接作出判决不当。李冬咏认为科技金融公司与其之间是提供劳务与接受劳务的雇佣关系，但一审法院最终认定双方为承揽合同关系。李冬咏主张的法律关系与一审法院认定有出入，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，一审法院应当向李冬咏进行释明；若李冬咏坚持，法庭可以驳回李冬咏诉请，而非以新认定的法律关系直接作出判决。二、无论是法律法规层面还是部门规章层面，均未规定涉案工程需要由取得资质的企业承揽；本案是装修拆除后零星项目的拆除及清运工程，不属于法律法规规定的应当由具有资质的企业担任承包人的事项。李冬咏作为承揽人，未采取相应的安全措施和防护措施，导致事故的发生，系其自身的过错行为所致。即便认定科技金融公司有过失，也不应该与李冬咏均分责任。一审法院认定科技金融公司作为定作人存在选任过失应当承担责任不当，且在过错责任划分上有失公允。另，资本大厦物业方有偿介绍不具备高空作业资质的李冬咏给科技金融公司，也具有过错，虽然李冬咏未主张，但一审法院应当预留一部分责任给资本大厦物业方。三、一审法院片面认定李冬咏经常居住地为城镇有失偏驳，在认定误工费、护理费、交通费过程中存在瑕疵。李冬咏无建筑行业资质，也无固定工作，理应参照居民服务、修理和其他服务业的在岗职工年平均工资为基数计算误工费；针对护理费、交通费，李冬咏均未向一审法院提交相应证明材料，依法不应予以支持。李冬咏二审辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。李冬咏向一审法院起诉，请求判令：1.科技金融公司赔偿李冬咏各项损失共计370426.40元（其中：医疗费78857.30元、住院伙食补助费1050元、营养费1050元、后期治疗费42000元、残疾赔偿金204089.60元、护理费12000元、误工费33466元、交通费2000元、精神抚慰金16000元、鉴定费2280元）；2.科技金融公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月23日，科技金融公司与李冬咏签订《装修拆除合同》，约定科技金融公司将资本大厦一楼1009室区域室内部分装修拆除工程承包给李冬咏，承包范围为科技金融公司指定的拆除项目及产生的垃圾清运工作，工程造价为5000元。李冬咏需听从科技金融公司的合理安排，拆除部分为事先指定的部分，两天将拆除过程中产生的垃圾进行收集并清运。室内装修拆除完毕、垃圾清理完毕，工程完工验收合格后，科技金融公司一次性支付拆除款5000元。合同签订当日，科技金融公司向李冬咏支付5000元。为完成拆除任务，李冬咏找到案外人叶某于当晚去察看施工现场并规划拆除工作。2017年9月24日，李冬咏邀约案外人叶某、魏林一起租赁了脚手架进场施工。2017年9月25日，李冬咏和叶某站在脚手架上拆吊顶垃圾时，被吊顶上掉下的木头砸伤。李冬咏当即被送往湖北省中医院光××区住院治疗21天，花费医疗费78122.30元。2018年4月26日，李冬咏前往中国人民解放军第457医院复诊，花费医疗费645元。李冬咏的伤情经一审法院委托湖北三真司法鉴定中心鉴定，湖北三真司法鉴定中心于2018年9月3日作出以下鉴定结论：1、李冬咏于2017年9月25日所受伤构成九级伤残，赔偿系数0.22；2、后期医疗费42000元或据实赔付，自受伤之日起休息8个月，护理时间4个月。李冬咏、科技金融公司当庭表示对该鉴定意见无异议。一审另查明：李冬咏被送往医院时花费急救费90元。李冬咏自行委托鉴定花费法医鉴定费2280元。2015年5月至今，李冬咏居住在武汉东湖新技术开发区关东街道关山社区关东街鲁巷新一村23号。一审法院认为：本案系承揽合同纠纷。科技金融公司将资本大厦一楼1009室区域室内部分装修拆除工程承包给李冬咏，要求李冬咏于两天内完成指定的装修拆除工程，李冬咏依据其与科技金融公司签订的《装修拆除合同》在现场施工，科技金融公司向李冬咏支付报酬5000元。科技金融公司与李冬咏之间的法律关系符合承揽关系的法律特征，故双方之间属于承揽合同关系，李冬咏系承揽人、科技金融公司系定作人。李冬咏不是专业的装修拆除人员，对拆除过程中的危险没有防范意识，没有尽到该项注意义务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，科技金融公司作为定作人存在选任过失，应承担相应责任。李冬咏自身在施工过程中，没有严格按照施工安全条例进行操作，未佩戴安全措施，也应对自身受伤承担一定责任。根据李冬咏、科技金融公司的过错责任大小，对李冬咏的损失，酌定由李冬咏承担50%，科技金融公司承担50%。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，结合本案事实，对李冬咏的损失认定如下：1、医疗费：78857.30元。根据医疗费票据据实计算；2、住院伙食费：1050元（50元/天×21天）；3、后续治疗费：42000元（司法鉴定意见）；4、营养费：1050元（50元/天×21天）；5、残疾赔偿金：140311.60元。根据司法鉴定意见，李冬咏的伤残等级为九级，赔偿系数0.22；李冬咏经常居住地为城镇，按照湖北省城镇居民年人均可支配收入31889元计算为：31889元/年×20年×22%=140311.60元；6、误工费：33466元。按建筑业的工资标准计算8个月为4183.25元×8个月=33466元；7、护理费：11577元。按服务业标准计算4个月为35214元/365×120天；8、交通费：800元。考虑到李冬咏治疗期间发生交通费用的实际需要，酌情认定800元；9、精神损害抚慰金酌定为1000元；10、鉴定费：2280元。根据票据据实认定。以上合计312391.90元，对于超出上述数额部分，没有事实和法律依据，不予支持。根据各自应承担的过错比例，科技金融公司应承担赔偿款156195.95元（312391.90元×50%），李冬咏应承担赔偿款156195.95元（312391.90元×50%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、科技金融公司于判决生效之日起十日内向李冬咏支付赔偿款156195.95元；二、驳回李冬咏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3428元，由李冬咏负担1714元，科技金融公司负担1714元（该款李冬咏已预交，科技金融公司于判决生效之日起十日内将1714元支付给李冬咏）。二审审理期间，双方均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，承揽合同纠纷是当事人之间因订立、履行、变更、终止承揽合同发生的权利义务纠纷。本案系承揽过程中发生的人身损害赔偿案件，应当确定案由为生命权、健康权、身体权纠纷。针对科技金融公司的上诉请求及理由，本案二审的争议焦点为：一、一审法院应否告知李冬咏变更诉讼请求；二、科技金融公司是否存在选任或指示过失，本案责任比例划分是否合理；三、李冬咏的损失金额认定是否正确。围绕上述争议焦点，本院分别评判如下：关于释明的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。科技金融公司上诉认为李冬咏主张与该公司之间构成劳务关系，而法院认定双方为承揽关系，故应就该问题向李冬咏进行释明，如李冬咏坚持其诉请，则应驳回其诉请。对此本院认为，李冬咏以提供劳务受害为由提起本案诉讼，要求判令科技金融公司赔偿其损失370426.40元，其主张的法律关系系人身侵权法律关系。经一审法院审查科技金融公司提交的《装修拆除合同》，认定科技金融公司与李冬咏之间系承揽关系，科技金融公司作为定作人存在选任过失，应承担赔偿责任，该赔偿责任亦为人身侵权法律关系项下的赔偿责任。且李冬咏的诉讼请求为要求科技金融公司赔偿其损失，无论在劳务关系抑或承揽关系中均可主张人身损害的侵权赔偿，故一审法院未释明变更诉讼请求，并无不当。关于定作人的过失问题。本案承揽合同的主要内容为资本大厦一楼1009室区域室内部分装修拆除工程，该室内装修拆除包含吊顶拆除，需要进行高空作业。科技金融公司对于需要高空作业的拆除工程选任不具备高空作业安全防护条件的个人进行承揽，其存在选任过失。李冬咏陈述，施工过程中，李冬咏与叶某刚站上脚手架，即被突然垮塌的吊顶砸中，摔至地面，证人叶某亦证实了该事实。科技金融公司指示李冬咏进行拆除的场地存在安全隐患，对此科技金融公司亦存在指示过失。一审判决综合考量本案案情，酌情确定科技金融公司承担50%的赔偿责任，并无不当。科技金融公司另主张资本大厦物业方应承担部分侵权责任，无事实及法律依据，依法不予支持。关于损失认定问题。一审审理中，李冬咏提交武汉东湖新技术开发区关东街道关山社区居民委员会和武汉市新洲区汪集街道办事处金湖村村民委员会出具的证明，证明其长期在城镇居住、生活。科技金融公司无相反证据予以推翻，其主张按农村标准计算李冬咏的残疾赔偿金，对此不予支持。李冬咏承揽本案中的装修拆除工程，一审按照建筑行业工资标准计算其误工费，并无不当。根据鉴定意见，李冬咏的护理时间为4个月，一审据此判决护理费，亦无不当；交通费系一审法院酌定，本院亦予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，科技金融公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3428元，由武汉科技金融服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨玲审判员  李行审判员  叶欣二〇一九年三月八日书记员  陈成