四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)川01刑终1329号 原公诉机关四川省大邑县人民检察院。 上诉人（原审被告人）何陈濠，男，1979年12月3日出生，汉族，四川省大邑县人，大专文化，系大邑县城市管理局项目建设工作领导小组原办公室负责人，户籍所在地四川省大邑县，现住四川省大邑县。2017年9月13日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年9月28日被执行逮捕。现羁押于大邑县看守所。 辩护人许中强，四川英冠律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张科，男，1979年1月21日出生，汉族，四川省大邑县人，大专文化，户籍所在地四川省大邑县。2017年9月23日因涉嫌犯受贿罪被取保候审。2018年10月17日经四川省大邑县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于大邑县看守所。 指定辩护人何彦，四川蜀辉律师事务所律师。 四川省大邑县人民法院审理四川省大邑县人民检察院指控原审被告人何陈濠犯贪污罪、受贿罪，原审被告人陈科犯受贿罪一案，于二○一八年十月十七日作出（2018）川0129刑初125号刑事判决。原审被告人何陈濠、陈科不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、贪污事实 2014年5月至今，被告人何陈濠担任大邑县城市管理局项目建设工作领导小组办公室（以下简称项目办）负责人。2014年2月18日，大邑县城市管理局（以下简称城管局）与成都润诚环境服务有限责任公司（以下简称润诚公司）、大邑泓帆环境服务有限责任公司（以下简称泓帆公司）签订成都市大邑县生活垃圾压缩站BOT投资营运合同（以下简称BOT合同），约定泓帆公司作为项目的投资建设和营运人，特许经营期限为25年，中标价人民币62.65元（以下币种均系人民币）/吨（不含渗滤液处理费用）。2015年9月，因环评时环保部门要求对渗滤液进行处理，大邑县城管局在62.65元/吨的基础上增加10%（即6.265元/吨）作为渗滤液转运费用，由泓帆公司自行购置运输设备将渗滤液转运到新场垃圾填埋场渗滤液处理站。为承揽渗滤液转运业务，2015年12月3日，何陈濠以其母亲陈某的名义成立成都瑞和信市政设施管理有限公司（以下简称瑞和信公司）。2016年3月，何陈濠向泓帆公司负责人谢某谎称渗滤液转运业务已由城管局经过招投标交给第三方公司，并让谢某代表泓帆公司与瑞和信公司签订渗滤液收集清运服务协议（以下简称清运协议）。以6.265元/吨的价格将渗滤液转运业务转包给瑞和信公司。何陈濠明知2015年9月至2016年5月20日瑞和信公司未转运过渗滤液，让泓帆公司将包括渗滤液转运费在内的中转站运行费一并向大邑县城管局申报，泓帆公司取得运行费后向瑞和信公司支付了21.0672万元渗滤液转运费。何陈濠将该款分批次转到自己控制的其母亲、妻子及本人的银行卡内用于个人开支。 2017年9月1日，大邑县人民检察院书面传唤何陈濠到案。同年9月，何陈濠退缴赃款15.9157万元。 原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有： 1.扣押清单、中国建设银行单位客户专用回单证实：2017年9月25日大邑县人民检察院对何陈濠退缴的15.9157万元予以扣押。 2.立案决定书、补充立案决定书、到案经过、到案经过补充说明证实：2017年9月1日大邑县人民检察院电话联系何陈濠并告知其将持询问通知书书面传唤其到大邑县人民检察院接受询问，何陈濠称自行前往，后何陈濠自行到大邑县人民检察院接受询问。 3.常住人口信息证实:何陈濠已达刑事责任年龄。 4.城管局关于何陈濠谈话记录、代管条、中国工商银行个人客户卡内账户详细清单、自书材料、任职说明、人员信息采集表、城管局文件、议事纪要。 5.BOT投资营运合同、大发改投﹝2013﹞92号批复。 6.BOT项目补充协议。 7.环保局批复文件。 8.会议纪要。 9.车辆登记信息。 10.泓帆公司财务资料、情况说明。 11.大邑县城管局财务资料、经费请款报告、结算申请。 12.泓帆公司资料。 13.瑞和信公司资料。 14.渗滤液收集清运服务协议。 15.环卫所车辆进出登记。 16.泓帆公司台账证实：渗滤液转运情况。 17.张某1工作笔记本记录。 18.银行账户交易明细。 19.议事纪要。 20.城管局印章使用情况登记。 21.情况说明。 22.证人谢某的证言。 23.证人张某1的证言。 24.证人余某的证言。 25.证人林某的证言。 26.证人杨某的证言。 27.证人方某的证言。 28.证人韩某的证言。 29.证人郭某的证言。 30.证人肖某的证言。 31.证人邹某的证言。 32.证人李某1的证言。 33.证人陈某的证言。 34.证人田某的证言。 35.被告人何陈濠的供述。 二、受贿事实 2014年7月左右的一天，在大邑县城管局餐厨垃圾无害化处理勘察设计项目招标前，何陈濠告知成都市惠邑城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）工作人员张科该项目由其本人负责，让张科寻找公司参与该项目并收取对方“好处费”，约定收取“好处费”后分一部分给张科。后张科找到四川中瀚建筑设计院有限公司（以下简称中瀚公司）参与该项目。中瀚公司总经理罗某同意取得该项目就给予“好处费”。2014年7月左右的一天，何陈濠、张科与罗某在大邑县“乐氏荤豆花”见面，饭后何陈濠收受罗某给予的现金0.5万元，并分给张科0.2万元。何陈濠利用职务之便帮助中瀚公司取得该项目。2015年春节后的一天，罗某在大邑县晋原镇“笑口鱼庄”附近送给张科现金0.5万元。2015年下半年的一天，在大邑县县城朝悦来镇老路和二环路交叉处，何陈濠收受罗某给予的现金7万元，后分给张科3万元。2016年5、6月的一天，何陈濠在大邑县静惠山公园对面一个茶楼收受罗某给予的现金5万元。 2017年8月30日，张科到大邑县人民检察院投案，并如实供述犯罪事实。同年9月25日，何陈濠的亲属代其退缴赃款12.5万元。 原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有： 1.补充立案决定书、到案经过证实：2017年9月22日大邑县人民检察院对何陈濠、张科涉嫌犯受贿罪立案侦查。 2.张科的户籍信息证实：张科已达刑事责任年龄。 3.中瀚公司的相关资料。 4.中瀚公司的在职说明、职工花名册。 5.中瀚公司的记账凭证、发票。 6.中瀚公司现金日记账、收条证实：2017年9月21日支付餐厨垃圾项目业务费12.5万元。 7.城管局应付款明细账、记账凭证、发票证实：城管局向中瀚公司支付勘察、设计费时，何陈濠作为经手人签字。 8.大邑餐厨垃圾无害化处理工程勘察、设计项目的合同。 9.招标文件、签到表、评标报告、中标通知书及比选资料。 10.中瀚公司账目。 11.扣押清单、中国建设银行单位客户专用回单。 12.证人李某2的证言。 13.证人朱某的证言。 14.证人张某2的证言。 15.证人李某3的证言。 16.证人李某4的证言。 17.证人罗某的证言。 18.被告人何陈濠的供述。 19.被告人张科的供述。 原判认为，被告人何陈濠作为国家工作人员，在对城管局的垃圾压缩中转站项目管理活动中利用担任项目负责人的职务便利，骗取公共财产21万余元，数额巨大，其行为构成贪污罪；被告人何陈濠利用职务之便，伙同被告人张科索取他人贿赂13万元，数额较大，二被告人的行为构成受贿罪，且系共同犯罪，应当依法处罚。被告人何陈濠犯数罪，应当予以数罪并罚。被告人张科主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人何陈濠系初犯，当庭自愿认受贿罪，并具有退赃情节，量刑时酌情考虑。何陈濠退缴在案的28.4157万元赃款，属于其违法所得，依法应当予以没收，上缴国库。对何陈濠、张科未予退缴的赃款，继续予以追缴，上缴国库。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人何陈濠犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人张科犯受贿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十万元；三、对扣押在案的涉案赃款28.4157万元依法予以没收，上缴国库；对被告人何陈濠未予退缴的贪污赃款人民币5.1515万元继续予以追缴，上缴国库；对被告人何陈濠、张科的受贿赃款人民币0.5万元继续予以追缴，上缴国库。 宣判后，原审被告人何陈濠、张科不服提出上诉。 上诉人何陈濠及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.一审认定何陈濠谎称渗滤液转运业务已由城管局通过招投标交给第三方，并让谢某代表泓帆公司与瑞和信公司签订渗滤液收集清运服务协议，证据不足；2.何陈濠通过瑞和信公司取得的渗滤液清运费是泓帆公司的财产而非公共财产。 上诉人张科及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.张科的行为构成介绍贿赂罪，不应认定为受贿罪的共犯；2.张科有举报何陈濠受贿的行为，原判量刑过重。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人何陈濠作为国家工作人员，利用担任大邑县城市管理局项目负责人和直接管理垃圾压缩中转站的职务便利，骗取公共财产21万余元，其行为已构成贪污罪，且数额巨大。上诉人何陈濠利用职务之便，伙同上诉人张科索取他人财物，其中何陈濠分得赃款9.3万元，张科分得赃款3.7万元，二人的行为均已构成受贿罪，且数额较大。上诉人何陈濠、张科经预谋共同向他人索取贿赂，应当从重处罚。在共同受贿犯罪中，上诉人何陈濠、张科互有分工，不分主从，应根据二人的具体行为以及分赃金额分别量刑。上诉人何陈濠犯数罪，应当予以数罪并罚。上诉人张科主动投案并如实供述受贿犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。上诉人何陈濠对受贿罪自愿认罪，并退缴了贪污及受贿所得的大部分赃款，可酌情从轻处罚。 关于上诉人何陈濠及其辩护人所提原判认定事实错误，何陈濠不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见。经查，第一，上诉人何陈濠谎称渗滤液转运业务已由城管局通过招投标交给第三方，并让谢某代表泓帆公司与瑞和信公司签订渗滤液收集清运服务协议的事实，有证人谢某、张某1等人的证言及张某1记录的工作日志内容相互印证证实，足以认定。第二，现有证据证实，2015年9月至2016年5月期间，大邑县生活垃圾压缩站所产生的渗滤液实际由大邑城管局安排的垃圾清运车转运，泓帆公司和瑞和信公司均未实际参与转运渗滤液，亦未实际投入任何设备或资金。上诉人何陈濠在明知未实际产生渗滤液费用的情况下，为套取大邑县城管局的资金，利用直接管理生活垃圾压缩站的职务便利，让泓帆公司作虚假申报，骗取并实际占有大邑县城管局本不应支付的渗滤液转运费21万余元，其行为符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪定罪处罚。上诉人何陈濠及其辩护人所提不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张科及其辩护人所提张科的行为构成介绍贿赂罪以及张科有举报何陈濠受贿的行为，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，第一，关于定性问题。何陈濠在餐厨垃圾无害化处理勘察设计项目招标前，与张科共谋寻找设计单位并收取他人好处费，二人在索取设计单位的贿赂方面进行了充分地事先通谋，且在中瀚公司中标前后均实际收取了罗某给予的好处费。因此，张科系共同受贿的积极参与者，并非起介绍和撮合双方行受贿作用的中间人，应当以受贿罪的共犯对其定罪处罚。第二，关于量刑问题。张科主动投案并如实供述了伙同何陈濠受贿的事实，系自首，原判根据其犯罪事实及所具有的自首情节，判处其有期徒刑七个月，并处罚金十万元，量刑并无不当。上诉人张科及其辩护人所提该上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人何陈濠、张科共同受贿的数额认定问题。经查，何陈濠与张科虽有共同受贿的故意，但二人对共同受贿的具体数额并不确定。因此，何陈濠单独收受罗某给予的5万元不应计入张科的受贿数额；张科单独收受罗某给予的5000元不应计入何陈濠的受贿数额。 上诉人何陈濠、张科的犯罪所得应予追缴。其中何陈濠贪污所获赃款21.0672万元应当在追缴后发还大邑县城市管理局；上诉人何陈濠、张科实际分得的受贿款9.3万元、3.7万元应分别予以追缴，上缴国库。 综上，原判认定部分事实不清，适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省大邑县人民法院（2018）川0129刑初125号刑事判决的第一项、第二项，即被告人何陈濠犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。被告人张科犯受贿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十万元； 二、撤销四川省大邑县人民法院（2018）川0129刑初125号刑事判决的第三项，即对扣押在案的涉案赃款28.4157万元依法予以没收，上缴国库；对被告人何陈濠未予退缴的贪污赃款人民币5.1515万元继续予以追缴，上缴国库；对被告人何陈濠、张科的受贿赃款人民币0.5万元继续予以追缴，上缴国库。 三、对上诉人何陈濠贪污所获赃款21.0672万元予以追缴（已退缴15.9157万元），发还大邑县城市管理局；对上诉人何陈濠实际获取的受贿款9.3万元（已退缴12.5万元，超出部分可用于退缴贪污款）、上诉人张科实际获取的受贿款3.7万元予以追缴，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  李永辉 审判员  王 引 审判员  徐贵勇 二〇一九年三月二十一日 书记员  陈 璇