云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终9517号上诉人（原审原告）：上海齐宙建设实业有限公司，住所地：上海市奉贤区金汇镇金钱公路**。法定代表人：潘俊超，董事长。委托诉讼代理人：龚立新、黄楷宸，上海市联诚律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南梓恒建设工程有限公司，住所，住所地：昆明市五华区江东华龙人家******div>法定代表人：吴长华，董事长。委托诉讼代理人：赫永平，云南亚龙律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李永红，云南梓恒建设工程有限公司职工，特别授权代理。被上诉人（原审被告）:珠珊建设集团有限公司，住所地：新余，住所地：新余市渝水区抱石东大道新澳国际大厦**法定代表人：刘瑞华，董事长。委托诉讼代理人：黄勇，江西弘杰律师事务所律师，一般诉讼代理。委托诉讼代理人：李建勋，东华法律服务所，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明红凯房地产开发有限公司，住所地：昆明，住所地：昆明市五华区龙泉路岗头村**办公楼**201-205法定代表人：闫政柏，总经理。委托诉讼代理人：周宇艳、方鸣，昆明红凯房地产开发有限公司员工，特别授权代理。上诉人上海齐宙建设实业有限公司(以下简称齐宙公司)因与被上诉人云南梓恒建设工程有限公司（以下简称梓恒公司）、珠珊建设集团有限公司（以下简称珠珊公司）、昆明红凯房地产开发有限公司（以下简称红凯公司）建设工程合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2017）云0111民初8035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人齐宙公司上诉请求：1.撤销原审判决，并改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审以工程尚未施工完毕为由，仅认定60%的工程款达到付款条件，属于事实认定错误，也不符合法律规定。1.涉案工程系桩基工程，于2013年就已经打桩完成，并已经开挖，工程款已经全部到期，一审仅认定到期60%的工程款显然有误；2.涉案工程经被上诉人要求，已经拔除H型钢1000余吨，尚有200余吨因被上诉人自身原因（资金链断裂），至今未通知被上诉人拔除，相关责任应由被上诉人承担；3.即使按照合同约定基坑开挖后支付至完成工程量的80%，至少也应认定到期80%的工程款。二、原审定总价3010309元的商品房已经抵充工程款3010309元，与事实不符，应当予以纠正。虽然双方在协议中有关于以房抵款3010309元的约定，但所涉房屋并未签订过房屋买卖协议，至今也还未过户，且经了解，该房屋至今也无法办理网签等手续，根本无法履行。三、原审法院对上诉人要求珠珊公司和红凯公司就本案工程款承担连带清偿责任的诉讼请求未予支持，违法法律规定。1.红凯公司系工程建设方，珠珊公司系工程总包方，将工程发包给梓恒公司后，梓恒公司再将其中的桩基工程交由我方施工。按照司法解释，红凯公司和珠珊公司应在欠付梓恒公司工程款范围内承担连带清偿责任；2.一审法院举证责任分配错误，应由被上诉人红凯公司和珠珊公司承担证明工程款已付清的举证责任。梓恒公司答辩：1.针对上诉人的陈述，我方的意见和一审时完全一致。本案涉及的三个书面文件，付款方式以确认书的支付方式来支付。三个合同真实合法有效关联。我们已经完全履行了支付义务。2.以房抵款的买方是上诉人，卖方跟梓恒公司无关，手续和梓恒公司无关，梓恒公司也没有办法办理网签。无法办理网签的原因，梓恒公司并不清楚，事实上双方一直在办理网签。珠珊公司答辩：1.上诉人与梓恒公司签订的合同的第十一条第二项已经明确约定了工程款的支付；2.三方签订协议之后，抵房方已经和上诉人出具了抵房手续。至于办理网签的问题，从一审到二审没有证据证实上诉人的观点。3.本案在一审中，珠珊公司已经向法庭举证证明了，劳务分包工程款项598万多，珠珊公司已经支付给了梓恒公司。至于上诉人刚才说的其中的90万，180万，98万，50万元是通过个人支付的，钱是由陈桂山支付给梓恒公司，陈桂山是珠珊公司云南分公司的负责人。珠珊公司在本案中并没有截留或者拖欠工程款的事实。红凯公司答辩：1.红凯公司作为发包方，经过合法有效的手续与珠珊公司签订施工合同，合同的承包方式明确约定不得私自转包，承包人私自转包后的责任由承包人承担；2.我公司已经支付合同的价款，我公司与本案无关。齐宙公司一审诉讼请求：1.判令被告梓恒公司向原告支付工程款3338368元；2.判令被告梓恒公司以3338368元为基数，支付原告自2014年1月1日起至实际清偿日止的利息；3.判令被告梓恒公司向原告支付自2014年10月26日起至2018年4月26日止的H型钢超期租赁费用；4.判令被告珠珊公司、红凯公司就上述诉请中被告梓恒公司的付款义务向原告承担连带清偿责任；5.判令原告就上述诉请在涉案工程拍卖折价款中优先受偿；6.判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：梓恒公司与齐宙公司签订《SMW工法施工合同》，约定：1、梓恒公司将昆明中天城2地块基坑围护SMW工法项目给齐宙公司施工；2、工程地点：云南省昆明市龙泉路；3、工程量、单价和合同总价：①水泥搅拌桩（水泥掺量30%），单位m，综合单价80元，工程量6000；②插、拔700*300H型钢，单位t，综合单价700元，工程量1100；③H型钢租赁费（含300天），单位t，综合单价1500元，工程量1100；④超出300天H型钢租赁费按5元/吨.天另计；4、工程量按实际完成经业主、监理认可合格的工程量计量；5、工程量计算规则：①φ850三轴搅拌桩工程量计算规则：按二孔截面积1.031㎡间距1.2米为一幅，设计桩长m×N幅数计算；②H型钢采用700×300×13×24mm，工程量按0.185t/m×H型钢长度m×根数计算；H租费按5元/t.天另计；6、H型钢租期以插入最后一根H型钢起，至拔除最后一根H型钢止计算，如分段起拔H型钢，租期按实际使用天数分段计算；7、付款方式：齐宙公司完成的工程量，按梓恒公司与业主方签订合同的付款条款支付齐宙公司进度款，梓恒公司已收到工程款后5个工作日内按完成工程量的60%支付给齐宙公司；基坑开挖，底板施工结束后，梓恒公司支付至齐宙公司完成工程量的80%工程款；基坑开挖齐宙公司自检合格后，向发包人提出验收通知，三个月内相关单位验收合格后支付工程款至齐宙公司完成工程量的95%；余下5%为质保金，质保期为分部分项质量工程验收合格后壹年。2013年12月31日，齐宙公司与梓恒公司签订《工程量确认单》，根据图纸设计及总包方要求，根据2013年9月27日出图已完成基坑支护三轴搅拌部分（2013年10月26日开工，2013年12月30日完成）。工程量计算：总桩长17×141+18.5×86+21×105+35×22=6963m；搅拌方量（17×141+18.5×86+21×105+35×22）×1.0312=7180.25m3；型钢吨位（16×188+15×199+19×42）×0.185=1256.34t。另外，庭审中齐宙公司认可其已收到梓恒公司支付的工程款95万元。2016年12月30日，云南城投昆明置地有限公司、红凯公司、珠珊公司签订《抵房协议》，约定：1、云南城投昆明置地有限公司同意用自己开发建设的房屋代红凯公司抵付红凯公司欠珠珊公司工程进度款；2、确认房源信息置地广场B-4607号，建筑面积133.99㎡，总价3010309元。2017年1月3日，珠珊公司、梓恒公司与齐宙公司签订《协议书》，约定：1、红凯公司同意将昆明置地广场，房号为B-4607室的房屋，面积133.99㎡，房屋单价22467元，总价3010309元的商品房，用来抵付欠珠珊公司的工程进度款3010309元，珠珊公司将此房用于抵付梓公司应支付给齐宙公司的工程款3010309元；2、自齐宙公司或齐宙公司指定的人根据《抵房协议》（附件一）中的约定持珠珊公司授权委托书与云南城投昆明置地有限公司签订该房的《商品房购销合同》并办理网签备案（房款视为已由珠珊公司付清），并收到云南城投昆明置地有限公司向珠珊公司开具的已收到全部房款的销售发票后，齐宙公司同意视作已收到中天城二号地块深基坑支护工程的工程款3010309元，同时齐宙公司支付50万元给珠珊公司，实抵上述金额，再由珠珊公司支付给梓恒公司用于支付该工程其他施工单位的欠款），该工程款3010309元由珠珊公司开具增值税普通发票给红凯公司，所产生的税款由梓恒公司与齐宙公司按收款比例承担；3、齐宙公司同意与梓恒公司的型钢结算时间，按照珠珊公司与红凯公司的竣工结算时型钢的时间节点一致，型钢租金结算时间不另行提出其他要求。珠珊公司与红凯公司办理竣工结算时，型钢的时间节点须与梓恒公司、齐宙公司签订的《SMW工法施工合同》内容一致。2017年1月4日，齐宙公司出具《确认书》，确认将昆明市置地广场B-4607室，指定登记于丁克智先生名下。2017年1月4日，珠珊公司出具《授权委托书》，授权委托丁克智到云南城投昆明置地有限公司签订位于昆明置地广场B-4607号房的《商品房购销合同》。2017年1月5日，齐宙公司出具《移交清单》，载明收到2016年12月30日《抵房协议》和授权委托书。2017年4月19日，云南城投昆明置地有限公司出具《收据》（NO：00048038),载明收到丁克智支付昆明置地广场-住宅-B塔楼款3010309元。另查明，《型钢拔出施工记录表》载明型钢拔出情况如下：1、2015年11月3日拔出4棵；2、2015年11月4日9棵；3、2015年11月5日拔出10棵；4、2015年11月10日10棵；5、2015年11月11日10棵；6、2015年11月12日6棵；7、2015年11月13日13棵；8、2015年11月15日7棵；9、2015年11月16日7棵；10、2015年11月17日11棵；11、2015年11月18日5棵；12、2015年11月19日11棵；13、2015年11月20日12棵；14、2015年11月21日9棵；15、2015年11月22日6棵；16、2015年11月24日11棵；17、2015年11月27日6棵；18、2015年11月28日7棵；19、2015年11月29日9棵；20、2015年11月30日9棵；21、2015年12月1日9棵；22、2015年12月2日9棵；23、2015年12月3日10棵；24、2015年12月5日11棵；25、2015年12月6日5棵（以上1-25项中的桩长均为15m）；26、2016年3月12日5棵；27、2016年3月13日6棵；28、2016年3月14日8棵；29、2016年3月15日5棵；30、2016年3月16日6棵；31、2016年3月22日9棵；32、2016年3月23日7棵；33、2016年3月24日9棵；34、2016年3月26日6棵；35、2016年3月27日6棵；36、2016年3月28日4棵；37、2016年3月29日5棵；38、2016年4月3日5棵；39、2016年4月4日10棵（以上26-39项中的桩长均为16m)；40、2016年4月5日9棵；41、2016年4月6日11棵；42、2016年4月7日9棵；43、2016年4月8日8棵；44、2016年4月9日7棵；45、2016年4月10日3棵；46、2016年4月11日4棵；47、2016年4月13日8棵；48、2016年4月14日9棵；49、2016年4月15日6棵(以上40-49项中桩长均为15m)。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中原告齐宙公司主张搅拌桩的计价单位应为立方米,对此一审法院认为,原告齐宙公司的该项主张与《SMW工法施工合同》约定不符，一审法院不予采纳；另外，原告齐宙公司已取得云南城投昆明置地有限公司出具丁克智（原告齐宙公司的委托人）支付房款3010309元的收据，表明《协议书》已实际履行。故一审法院确定原告齐宙公司收到被告梓恒公司支付的工程款3960309元（95万元+3010309元）；其次，一审法院结合2013年12月31日《工程量确认单》载明的工程量，确定：1、搅拌桩的工程款为557040元（6963m×80元/m=557040元）；2、型钢插、拔及300天租赁费为2763948元[1256.34t×(700元/t+1500元/t)=2763948元]；3、型钢自2014年10月26日至2018年4月26日止的超期租赁费3655828.05元。结合《SMW工法施工合同》中的型钢租费计算方法、《型钢拔出施工记录表》载明的型钢分段拔出情况及原告诉求，计算如下：①自2015年11月3日至2015年12月6日期间拔出型钢为599.4t（216棵×15m/棵×0.185t/m)的租赁费为1216782元（599.4t×5元/t/天×406天）；②自2016年3月12日至2016年4月15日期间拔出型钢为474.71t（91棵×16m/棵×0.185t/m+74棵×15m/棵×0.185t/m）的租赁费为1274596.35元（474.71t×5元/t/天×537天）；③尚未拔出的型钢182.23t(1256.34t-599.4t-474.71t)的租赁费为1164449.7元（182.23t×5元/t/天×1278天）。以上三项总计6976816.05元。另外，涉案工程尚未施工完毕，依《SMW工法施工合同》约定的付款条件，被告梓恒公司应当向原告齐宙公司支付4186089.63元（6976816.05元×60%），扣除被告梓恒公司已付工程款3960309元，其尚应支付工程款225780.63元；第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故一审法院确定被告梓恒公司应向原告齐宙公司支付工程款225780.63元自2017年7月24日至实际清偿之日止的利息；第四，本案中并无确实充分的证据证明被告珠珊公司、红凯公司存在欠付工程款，现原告齐宙公司要求被告珠珊公司、红凯公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。另外，原告齐宙公司要求就涉案工程拍卖价款优先受偿于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、被告云南梓恒建设工程有限公司应在本判决书生效后十日内向原告上海齐宙建设实业有限公司支付工程款225780.63元及该款项自2017年7月24日至实际清偿之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告上海齐宙建设实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费61655元，由原告上海齐宙建设实业有限公司负担24662元，由被告云南梓恒建设工程有限公司负担36993元；保全费5000元，由被告云南梓恒建设工程有限公司负担。二审中，各方均未提交新证据。经审查，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院另补充确认以下事实：红凯公司与珠珊公司签订《工程施工合同》，约定红凯公司作为发包方将中天城二号地块工程发包该珠珊公司，并约定包干单价，工程量按实结算。珠珊公司于2013年11月30日与梓恒公司签订《打桩分包合同》，约定珠珊公司将中天城二号地块深基坑支护工程中SMWI法、旋挖支护桩的人机费劳务分包给梓恒公司，双确定暂估劳务分包总价为5947200元。珠珊公司提交项目《中天城二号地块深基坑支护打桩分包项目结算单》载明累计结算金额为6193956元。日期为2015年6月8日的最后一次《珠珊建设集团有限公司资金支付申请表》载明累计结算金额为6193956元，累计已支付金额5584050元，本次计划支付40万元，支付后的余额209906元。珠珊公司提交支付凭证能够证实其已向梓恒公司支付的款项为5984050元。一审庭审中，被告梓恒公司对珠珊公司提交的全部证据予以认可，包括上述结算、支付证据。综合诉辩主张，本案二审中的争议焦点是：1.本案应付工程款如何计算及是否应当全额支付？2.以房抵款的款项是否应当在本案中扣除？3.珠珊公司红凯公司应否对梓恒公司所欠款项承担连带责任？本院认为，对争议焦点1,因双方已对工程量进行结算，一审按双方结算的工程量计算得截止2018年4月26日的工程总款为6976816.05元（其中包含合同内：搅拌桩的工程款557040元+型钢插、拔及300天租赁费2763948元=3320988元；以及：型钢自2014年10月26日至2018年4月26日止的超期租赁费3655828.05元），一审法院对此计算并无不当。但对于应付款数额，一审认为因工程尚未完工，按合同约定只应支付60%的工程进度款，上诉人对此不服提出上诉，对此本院认为，本案各方对于涉案整体工程项目因红凯公司资金链出现问题一直停工至今的事实并无异议。因此，停工并非上诉人原因所致，上诉人亦无法单方成就合同约定的支付全部款项的条件，作为发包方，梓恒公司应承担发包人的责任。就梓恒公司与齐宙公司之间的施工合同而言，停工的相应责任应由梓恒公司承担。现涉案工程项目已长期处于停工状态，对于何时能具备复工条件尚不确定，梓恒公司与齐宙公司已对2013年12月31日前的工程量进行结算确认，对于该部分已完成工程量的费用及尚未拔出的型钢的租赁费用，梓恒公司应予全额支付。扣除已付95万元，尚应支付金额为：1.合同内欠付工程款：3320988元-950000=2370988元；2.型钢自2014年10月26日至2018年4月26日止的超期租赁费3655828.05元。（注：因齐宙公司计算时以上述两项费用加总后再行扣减已付款95万元，而上述两项费用中对合同内欠付工程款齐宙公司主张利息，而超期租赁费不应计息，故本院分项处理，对已付款按欠款形成顺序在合同期内欠款先行予以扣减，而不在超期租赁费中扣减，故本院最终判决超期租赁费用金额与齐宙公司主张不一致，仅系不同计算方法所致，并不属于超出当事人主张范围判决）。对于争议焦点2，本案所涉抵债房屋系由案外人云南城投昆明置地有限公司公司为红凯公司欠付珠珊公司的债务而抵偿给珠珊公司后，又由珠珊公司将房屋抵给齐宙公司以抵偿梓恒公司欠付齐宙公司的债务。关于是否已经实际抵偿债务，按照梓恒公司、珠珊公司和齐宙公司签订的《协议书》约定：“自齐宙公司或齐宙公司指定的人根据《抵房协议》中的约定持珠珊公司授权委托书与签订该房的《商品房购销合同》并办理网签备案（房款视为已由珠珊公司付清），并收到云南城投昆明置地有限公司向珠珊公司开具的已收到全部房款的销售发票后，齐宙公司同意视作已收到中天城二号地块深基坑支护工程的工程款3010309元”，但被告梓恒公司未能举证证明云南城投昆明置地有限公司已与齐宙公司签订《商品房购销合同》并开具正式发票，仅有收据，至本院二审审理，梓恒公司亦未能促成上述合同的签订，因此，合同约定的抵偿债务的条件并不具备，梓恒公司不能证明其应付齐宙公司的工程款中的3010309元已经实际抵偿，一审认定错误，本院予以纠正。关于争议焦点3，根据珠珊公司提交的证据，能够证实其认可与梓恒公司就中天城二号地块深基坑支护打桩分包项目的结算金额为6193956元，其已实际支付5984050元，尚欠209906元。而红凯公司未能举证证明其已全部支付完与珠珊公司签订的《工程施工合同》项下款项。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，珠珊公司应在209906元范围内对梓恒公司欠付齐宙公司的本案工程款承担连带清偿责任；因红凯公司未能举证证明其已付清珠珊公司工程款，故红凯公司亦应在珠珊公司的上述责任范围内对梓恒公司欠付齐宙公司的本案工程款承担连带清偿责任。一审对此认定事实不清，举证责任分配不当，导致判决错误，本院予以纠正。关于齐宙公司主张的建设工程价款优先受偿权，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，本案工程总发包人为红凯公司，该工程为红凯公司所有，如前所述，红凯公司在本案中承担债务的范围是209906元，故如齐宙公司工程款未获清偿，其有权对建设工程享有优先受偿，但仅能够在209906元范围享有。一审法院对齐宙公司该项诉请未予说理，仅以“于法无据”为由予以驳回，且判决结果错误，本院予以纠正。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不正确，所作判决不当。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持昆明市五华区人民法院（2017）云0101民初8035号民事判决第二项，即“二、驳回上海齐宙建设实业有限公司的其他诉讼请求”；二、撤销昆明市五华区人民法院（2017）云0101民初8035号民事判决第一项，即“一、被告云南梓恒建设工程有限公司应在本判决书生效后十日内向原告上海齐宙建设实业有限公司支付工程款225780.63元及该款项自2017年7月24日至实际清偿之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）”；三、云南梓恒建设工程有限公司于判决生效后十日内向上海齐宙建设实业有限公司支付合同内欠付工程款2370988元及该款项自2017年7月24日至实际清偿之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、云南梓恒建设工程有限公司于判决生效后十日内向上海齐宙建设实业有限公司支付型钢自2014年10月26日至2018年4月26日止的超期租赁费3655828.05元；五、珠珊建设集团有限公司、昆明红凯房地产开发有限公司在209906元范围内对梓恒公司欠付齐宙公司的本案工程款承担连带清偿责任；六、上海齐宙建设实业有限公司在209906元范围内对本案工程享有建设工程价款优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61655元，由上海齐宙建设实业有限公司承担655元，由云南梓恒建设工程有限公司承担59000元，由珠珊建设集团有限公司、昆明红凯房地产开发有限公司各自承担1000元；二审案件受理费61655元，由上海齐宙建设实业有限公司承担655元，由云南梓恒建设工程有限公司承担59000元，由珠珊建设集团有限公司、昆明红凯房地产开发有限公司各自承担1000元。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  罗增龙二〇一九年三月十三日书记员  甘丝琳