新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵12民终6号 上诉人（原审原告）:朱忠霞，男，汉族，无固定职业，住新疆生产建设兵团第十三师大营房。 法定代理人：朱XX（系原告朱忠霞之女），女，汉族，住陕西省西安市。 委托诉讼代理人：朱小玲（系原告朱忠霞妹妹），女，汉族，系哈密地区众信法律服务所工作人员，住新疆生产建设兵团第十三师大营房。上诉人（原审被告）：马熠，男，汉族，无固定职业，住新疆哈密市。 委托诉讼代理人：曹妍，女，汉族，系新疆恒生律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：颜全鲁，男，藏族，无固定职业，住新疆巴里坤县。 被上诉人（原审被告）：张文坚，男，汉族，无固定职业，住新疆巴里坤县。 上诉人朱忠霞、马熠因与被上诉人颜全鲁、张文坚机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院作出的（2017）兵1202民初574号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人朱忠霞委托诉讼代理人朱小玲，上诉人马熠委托诉讼代理人曹妍、被上诉人颜全鲁、张文坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱忠霞的上诉请求：1、请求判决被上诉人给付伤残赔偿金39782元。2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院对本案发生的基本事实认定无异议。但对残疾赔偿金计算标准认定错误。我国法律有自认制度，被告当庭承认的，都直接作为案件判决材料，法院应该采信，且不需要在举证。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第八条：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。上诉人户籍在红星一场XXX社区，确系红星一场职工，因种植的土地多年前就被回收，没有土地收入，主要生活收入非来源于土地，本身在红星一场也没有住房，长期以来一直与父母共同居住在大营房桃园新村，经常居住地大营房城镇居民，一审诉讼中，各被告对上诉人主张以城镇标准计算残疾赔偿金均认可、没有任何异议。一审法院在各被告认可上诉人主张的计算标准情况下，仅根据上诉人身份情况擅自改变上诉人以农牧工来计算伤残赔偿金是错误的认定，以此少计算残疾赔偿金39782元，恳请二审法院核实、改判。保护上诉人的合法权益。 上诉人马熠答辩称:针对朱忠霞上诉,请求二审法院维持一审法院判决的伤残赔偿金，一审法院判定的伤残赔偿金是符合法律规定也是有法律依据的，请二审法院维持一审法院判决的伤残赔偿金。 被上诉人张文坚答辩称：我们对一审按农牧团场职工进行赔偿没有意见。上诉人提出的按照城镇的赔偿标准我不认可。 被上诉人颜全鲁答辩称：我们对一审按农牧团场职工进行赔偿没有意见。上诉人提出的按照城镇的赔偿标准我不认可。 马熠的上诉请求：一、依法请求撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院作出的（2017）兵1202民初574号民事判决书第（二）、（三）、（四）项，发回重审或依法改判；二、依法判决被上诉人张文坚、颜全鲁对本案承担30%的赔偿责任，驳回被上诉人朱忠霞要求上诉人马熠承担雇主责任的赔偿诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人颜全鲁作为铲车司机，没有操作证的情况下操作铲车上路擅自停靠铲车造成交通事故的发生，存在过错责任。二、一审认为上诉人马熠是被上诉人颜全鲁的雇主，以此判决上诉人马熠承担赔偿责任的事实不清。《民事诉讼法》第七十五条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条下列证据不能单独作为认定案件的事实依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。本案中，证人朱XX与张XX都是被上诉人张文坚带着务工的人员，实际上，被上诉人张文坚就是其二人的雇主，其存在特殊紧密的利害关系，不能单独作为认定案件事实的证据。一审仅凭被上诉人张文坚提供的证人朱XX与张XX的证人证言予以确认上诉人马熠是雇主的事实，很显然，事实不清，证据效力不足。其二，被上诉人颜全鲁是由被上诉人张文坚打电话找的司机，本案由受害人提起诉讼后，被上诉人张文坚给被上诉人颜全鲁出具证明：证明是由上诉人马熠雇的，很显然，此二位被上诉人为了逃避给受害人的赔偿责任，已互相串通，将责任推脱到上诉人处。其三，被上诉人颜全鲁本人认为是上诉人马熠雇的，也是听被上诉人张文坚说的，并没有其他有效的证据证实。因此，一审认定上诉人马熠在本案中承担雇主责任的事实不清，证据不足。请二审法院查明本案事实的基础上，依法公正裁决本案。 上诉人朱忠霞答辩称：对于本案中责任承担，一审查明事实清楚，对于马熠的上诉没有道理，请求维持一审判决。 被上诉人张文坚答辩称：我与马熠进行交谈口头协议每平方650元的劳务价格，修建马熠承包位于红星一场X连、X连高铁旁边的两个信号塔房子。我清包工只负责找人干活，一切的机械设备由马熠提供，铲车操作员系马熠委托我找的，雇主是马熠，应驳回其上诉请求。 被上诉人颜全鲁答辩称：马熠给我打电话，铲车钥匙也是马熠交给我的，马熠开车将我带到工地并交代了铲车的性能，雇主就是马熠，驳回其上诉请求。 朱忠霞向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告各项经济损失合计263053.80元；2、相关的诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：被告马熠在红星一场高速铁路承包了多处信号塔的地基和机房建设工程。涉案无号牌厦工铲车归被告马熠所有，该铲车未挂牌、未购买交强险，被告马熠将该铲车停放在其承包的红星一场机房建设工地中，并委托技术员范X代为管理。被告马熠将部分机房修建工程以清包工的方式承包给了被告张文坚，并委托被告张文坚帮忙寻找铲车司机，被告张文坚随即介绍被告颜全鲁驾驶涉案铲车，但被告颜全鲁并未取得驾驶铲车的操作资格证。2016年11月16日，被告马熠的技术员范X指派被告颜全鲁将涉案铲车开至红星一场加油站加油，并由范X支付相关加油费用。同日14时14分许，原告朱忠霞酒后驾驶无号牌大运两轮摩托车，由东向西行驶至红星一场老水泥厂路口时，与前方同方向停靠在路边由被告颜全鲁驾驶的无号牌厦工铲车发生碰撞，造成原告朱忠霞一人受伤，车辆受损的道路交通事故。此事故经哈密市公安局交通警察大队哈市公（交）认字XXXXXXXXXXXXXXX号《道路交通事故认定书》认定，原告朱忠霞在此次事故中负主要责任，被告颜全鲁在此次事故中负次要责任。2016年11月16日18时许，原告朱忠霞被送至哈密市中心医院住院治疗，2016年12月26日出院，实际住院40天。2017年11月14日，哈密市中心医院出具诊断证明书，原告朱忠霞被诊断为：急性闭合性颅内损伤、右侧额叶脑挫裂伤合并血肿形成、左侧额叶及颞叶脑挫裂伤、右侧额颞部硬膜下出血、蛛网膜下腔出血、左侧顶部皮下血肿、顶部头皮裂伤、右手第3指骨远端骨折、继发性癫痫、心率失常等；择期颅骨缺损手术费用需要约40000元左右。2017年11月14日，哈密市中心医院出具出院证明，载明：原告于2016年11月16日住院，2016年12月26日出院，住院期间白天及夜间各有一人陪护；治疗经过及处理意见：1、注意休息，避免劳累，出院后需要有一人陪护；2、继续口服药物治疗，择期3-6个月后行颅骨缺损钛网修补术等。原告朱忠霞此次住院支出医疗费用85917.31元，外购药品支出401元、交纳用血互助金400元、手术用品97元。被告马熠在原告朱忠霞此次住院期间，垫付医疗费用2000元。2017年12月24日，原告朱忠霞突然言语不清，右侧肢体无力，随即入住新疆生产建设兵团第十三师红星医院（以下简称红星医院）。次日，红星医院下发病重通知书，告知其家属原告病情有可能进一步恶化，随时会危及原告生命或出现危及原告生命的情况。2018年1月24日，红星医院出具诊疗证明两份、出院证明一份，原告朱忠霞被诊断为左侧基底节区脑出血、脱髓鞘性白质脑病、右侧颞叶脑软化灶、脑萎缩、特指手术后状态（右额颞颅骨缺如）、住院期间陪护贰人，出院医嘱为：1、静养，避免劳累及情绪激动；2、择期行脑血管造影以寻找脑出血病因，择期行颅骨缺如钛网修补术，定期复查头颅CT等。原告朱忠霞于2018年1月24日出院，支出医疗费用合计20015.33元。现原告朱忠霞诉至本院，请求判令：1、依法判令被告赔偿原告各项经济损失合计263053.80元；2、相关的诉讼费、保全费由被告承担。 一审庭审中，经原告申请，一审法院依法对原告伤残等级及护理依赖程序进行鉴定。2018年3月19日，新疆精卫法医精神病司法鉴定所出具精卫司鉴字（2018）第XXXX号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、医学诊断：器质性（脑外伤）人格改变；2、2016年11月16日的颅脑外伤是本症发生的直接原因。2018年4月8日，新疆恒正司法鉴定中心出具恒正司鉴（2018）法临鉴字第XX号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告朱忠霞车祸致头部损伤，遗留器质性（脑外伤）人格改变，右上肢肌力4级评定为八级伤残二处；颅脑损伤开颅术后，颅脑损伤后脑软化灶形成评定为十级伤残二处。2、原告朱忠霞车祸致头部损伤，经住院手术治疗，临床愈合后日常生活基本能够自理，无护理依赖。 一审法院另查明，2017年8月7日，本院作出（2017）兵1202民特8号民事判决书，判决原告朱忠霞为限制民事行为能力人。 一审法院认为，综合分析双方当事人的诉辩主张、提供的证据及发表的质证意见和查明的案件事实，本案的争议焦点为：一、被告应如何承担赔偿责任及原被告各自应承担多少责任；二、应由哪位被告向原告承担赔偿责任；三、原告的具体损失如何计算。 对第一个争议焦点，涉案厦工牌铲车系工程专项作业的轮式车辆，属于机动车，其上路行驶应当投保交强险。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院予以支持”，故应由被告在交强险责任限额范围内先行予以赔偿，剩余损失在划分原被告的具体责任份额后由被告另行赔偿。对原被告各应承担多少责任的问题，此次事故经哈密市公安局交通警察大队认定，原告朱忠霞负主要责任，被告颜全鲁负次要责任。加之，在庭审中原被告对该事故发生的过程及交警部门对该起事故的认定均无异议，结合事发时本案原告朱忠霞血液检出酒精含量为199mg/100ml系醉酒驾驶机动车，被告颜全鲁未取得驾驶铲车操作资格证的具体情况，原告朱忠霞应自行承担70%的责任，被告应承担30%的责任。 对第二个争议焦点，被告颜全鲁与被告马熠虽未建立书面的雇佣合同，但从雇佣关系的实质要件上看，被告颜全鲁系被告马熠委托被告张文坚选任，被告颜全鲁系提供劳务的一方，其受被告马熠委托在工地的管理人员范X指派驾驶涉案铲车加油，并由范X支付加油款，被告颜全鲁系受被告马熠间接控制、指挥、监督，故被告马熠与被告颜全鲁存在隶属关系，被告颜全鲁系被告马熠的雇员。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，本案事故的发生主要原因是原告朱忠霞醉酒驾驶机动车，被告颜全鲁在本案中无故意或重大过失的情形，故相关赔偿责任应由被告马熠承担。加之，被告马熠是涉案铲车车主，系投保义务人，但其既未对涉案铲车审验，亦未投保交强险，故其应向原告朱忠霞承担赔偿义务。对被告马熠认为被告颜全鲁受雇于被告张文坚、应当由被告张文坚承担相关赔偿责任的意见，因未向本院提交相关证据，本院不予采信。 对第三个争议焦点，原告要求被告向其赔偿医疗费、后续治疗费合计146800元，在庭审中原告向本院提交了相关票据及诊断证明书，且三被告均对原告的该项诉讼请求无异议，本院予以支持。对原告要求被告向其赔偿误工费合计77924元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，本案原告朱忠霞因此次交通事故伤及颅脑，伤情严重。2017年12月25日红星医院给其家属出具《病重通知书》，虽出院时好转但原告朱忠霞仍被鉴定为器质性（脑外伤）人格改变，经本院判决为限制民事行为能力人，其劳动能力受到极大限制，可认定为因伤残持续误工，故其误工时间应计算至定残日前一天，原告朱忠霞的误工天数为506天（2016年11月16日至2018年4月7日）。加之，在庭审中原告未提交其最近三年的平均收入状况，故可以参照受诉法院所在地上一年度职工的平均工资58455元计算。本案原告按照154元/天的标准计算误工费符合法律规定，故原告误工费为77924元。对原告要求被告向其赔偿护理费70000元的诉讼请求，原告两次住院合计70天，该两次住院均有医疗机构一天陪护两人的诊疗意见。在庭审中，原告陈述其护理人员为朱XX及朱XX玲，并向本院提交了朱XX9、10、11月的工资表，但该工资表未注明年份，故原告的护理费计算标准可以参照受诉法院所在地上一年度职工平均工资160.15元每天计算，原告的护理费为22421元。对原告要求被告向其赔偿出院后护理费13860元的诉讼请求，哈密市中心医院于2017年11月14日出具的出院证明载明：原告出院后需要有一人陪护，择期3-6个月后行颅骨缺损钛网修补术，该医疗机构已对原告出院后的护理人数及期限有了处理意见，故原告按照90天，以154元/天的标准计算为13860元不违反相关法律规定，本院予以支持。对原告要求被告向其赔偿住院伙食补助费合计8750元的诉讼请求，因原告受伤住院合计70天，每天应按照120元的标准计算，故原告的住院伙食补助费为8400元，对原告的该项诉讼请求，本院部分予以支持。对原告要求被告向其赔偿残疾赔偿金257110元的诉讼请求，因本案原告在办理案件受理费用缓交手续时，向本院提交了家庭住址为红星一场XXXX的最低生活保障金领取证且红星一场新光社区亦出具原告朱忠霞为该社区居民的证明，故原告的残疾赔偿金的计算标准应当以受诉法院所在地上一年度连队居民人均可支配收入17786元计算。经鉴定，原告的伤情为八级伤残两处、十级伤残两处，故原告的残疾赔偿金为124502元（17786元×20年×35%）。对原告要求被告赔偿交通费合计8000元的诉讼请求，该费用确系原告及其护理人员实际产生的交通费用，但原告计算有误，应为4674元，对原告的该项诉讼请求本院部分予以支持。对原告要求被告赔偿精神损害抚慰金10000元的诉讼请求，因原告受伤住院，且被评定为八级伤残两处、十级伤残两处，给原告造成了一定的精神痛苦，但原告计算精神损害赔偿金过高，本院酌定为4000元。对原告要求被告赔偿鉴定费、复印费分别4300元、60.60元的诉讼请求，因原告已向本院提交了相关票据，且在庭审中被告对原告的该两项诉讼请求均无异议，故对原告的该两项诉讼请求，本院予以支持。对被告马熠辩称其已分两次向原告朱忠霞合计垫付医疗费用7000元，该笔费用应当扣减的意见，因其未向本院提供相应证据，且原告在开庭中只认可其垫付了2000元，故本院对该2000元进行相应扣减。据此，该院依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条第一款、第二款，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2018年7月21日作出判决如下：一、被告马熠在交强险的范围内赔偿原告朱忠霞医疗费10000元、残疾赔偿金110000元，合计120000元，于本判决生效后十日内付清；二、被告马熠赔偿原告朱忠霞医疗费136800元、误工费77924元、护理费36281元、住院伙食补助费8400元、残疾赔偿金14502元、交通费4674元、复印费60.60元、鉴定费4300元，合计282941.60元的30%，即84882.48元，扣除被告马熠垫付的2000元，剩余82882.48元于本判决生效后十日内付清；三、被告马熠赔偿原告朱忠霞精神损害抚慰金4000元，于本判决生效后十日内付清；四、被告颜全鲁、张文坚不承担责任；五、驳回原告朱忠霞的其他诉讼请求。 二审中，上诉人朱忠霞提供一份居住证明。用以证明朱忠霞在大营房社区桃园新村X号楼X单元XXX室居住，本院经审查，与朱忠霞一审提供的一场XX社区出具在该社区居住的证明及领取的最低生活保障金相互矛盾，而且朱忠霞亦在一场社保所按照一场红光开发区职工缴纳社保费，上诉人朱忠霞在大营房社区居住的证据材料本院不予采信。 因审理本案的需要，本院于2019年2月20日在伊州区交警大队调取了哈市公（交）认字XXXXXXXXXXXXXXX号交通事故认定卷宗中的询问笔录。本院经审查认为，本院予以。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以认可。 本院认为，本案争议的焦点为：1、涉案铲车雇主是否系马熠，铲车的所有人系马熠，铲车的第三者强制保险的投保义务应当是马熠，被上诉人张文坚只是提供劳务的清包工，为了完成马熠承包工程的工作量，被上诉人张文坚受马熠的委托继续选任务工人员，给马熠提供劳务，被告颜全鲁系提供劳务的一方，其收益也只是劳务费，其受被告马熠委托在工地的管理人员范X指派了解、操作、驾驶涉案铲车向马熠承包的工程上料和给铲车加油，马熠承担油费由范X支付油款，被上诉人颜全鲁提供的劳务受被告马熠控制、指挥、监督，其劳务成果的受益人是马熠，因此马熠是涉案铲车的雇主；2、受害人朱忠霞残疾赔偿金计算标准问题，因朱忠霞提供在大营房社区居住的证据材料本院不予采信，因此朱忠霞要求按照兵团城镇标准计算残疾赔偿金的请求不予支持。 综上所述，上诉人朱忠霞，马熠的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，拟判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉费795元，由上诉人朱忠霞承担；上诉费1922元，由上诉人马熠承担。 本判决为终审判决。 审判长  杨伟新 审判员  马占文 审判员  游乐然 二〇一九年三月四日 书记员  马梦蝶