河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终1177号上诉人（原审被告）：陈川，男，1987年2月24日出生，汉族，住泊头市。上诉人（原审被告）：许祥玉，男，1970年7月5日出生，汉族，住泊头市。委托诉讼代理人：王荣涛，河北子帅律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄珊，河北子帅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李洪亮，男，1981年5月18日出生，汉族，住泊头市。委托诉讼代理人：王旭，河北来仪（沧州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳静，河北来仪（沧州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张万岗，男，1968年6月3日出生，汉族，住泊头市。上诉人陈川、许祥玉因与被上诉人李洪亮、张万岗提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2018）冀0981民初2063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人陈川经本院传唤，其未按本院通知的时间到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈川上诉请求：1、改判上诉人不承担赔偿责任或者减少赔偿数额。2、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定陈川系雇主错误，是李洪亮与陈川共同承包案涉工程，双方之间是合伙关系。一审中李洪亮就陈川雇佣李洪亮没有提供足够证据予以证实，其提供的证人刘某恰恰是李洪亮雇佣的人员，陈川与刘某之前根本不认识，一审认定陈川是雇主错误。二、一审判决陈川与许祥玉承担连带责任显然适用法律错误。本案属于侵权关系和提供劳务者致害责任关系的竞合，李洪亮在起诉状中明确表示是因为许祥玉驾驶吊车失误造成的损害后果，即使陈川与李洪亮系雇佣关系，因损害是由第三方加害所致，也应该由许祥玉承担赔偿责任。三、一审判决免除张万岗的民事赔偿责任错误。本案中许祥玉对于免除张万岗的责任是不同意的，而且明确表示李洪亮免除张万岗的损失数额应该在其请求数额中予以扣除。故一审免除张万岗的民事赔偿责任错误。四、本案中认定陈川垫付医疗费数额错误，陈川垫付数额应为19000元，二审中陈川会提供证据予以证实。如果改判陈川不承担责任，应该由李洪亮予以返还19000元。五、本案中赔偿数额和赔偿项目计算错误。关于本案中误工费、护理费、营养费等计算期限均按最高数额予以计算，显然有失公平。李洪亮伤残等级属于9级，在赔偿残疾赔偿金后不应该在赔偿被扶养人生活费，被扶养人生活费应该残疾等级4级以上才应该予以赔偿。李洪亮的误工费按照建筑行业标准计算错误。李洪亮本业是农民，应该按农业标准计算误工费。六、一审认定李洪亮自身存在过错的情况下，认定其承担10%的责任过低，其应该承担次要责任即30%的责任。许祥玉上诉请求：撤销一审判决，改判驳回许祥玉承担连带赔偿责任的请求；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：2017年11月21日，李洪亮在没有任何安全保护措施的情况下，站立在钢柱上，不慎跌下，致其受伤，是其自身原因所致，并非许祥玉驾驶的吊车失误撞击钢柱而导致其从高空跌落伤害，李洪亮没有证据证实其受伤与许祥玉存在因果关系，证人刘某也没有出庭接受许祥玉的质询，且证人与李洪亮有利害关系，其证人证言不能作为定案依据。张万岗将涉案工程发包给没有资质的陈川，陈川雇佣许祥玉吊车施工，许祥玉是持有特种设备操作工作证的人员，且有相应的资质。李洪亮从事高空作业，不具有高空作业的资质，在施工过程中，李洪亮应当预见到损害发生的可能，其没有采取相应的安全保护措施，李洪亮的伤害是自身的身体素质恐高或站立不稳、刮风等，均有可能致使其从高空跌落。一审中没有任何证据证实是许祥玉吊车操作不当，吊装的钢梁撞击钢柱而致李洪亮高空跌落。陈川、张万岗均与本案存在利害关系，其当庭陈述不能作为本案定案依据。具体本案是侵权责任纠纷还是提供劳务者伤害纠纷，一审法院并未查明，李洪亮也未做出选择。李洪亮对陈川、许祥玉答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，李洪亮系被驾驶的吊车碰撞坠落受伤，事实清楚，李洪亮在一审中提出证人证明，且一审中陈川也认可该事实。综合全案，本案为提供劳务者受害责任纠纷，侵权行为只是其中一个行为，不能割裂雇佣关系单独来看，不存在许祥玉所说的到底如何抉择问题，故应依法驳回上诉，维持原判。2、许祥玉称李洪亮的伤害是自身恐高或刮风，均未提供相应证据证实。李洪亮一审起诉请求：1.依法判令各被告赔偿李洪亮伤残赔偿金、医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计246248.19元。一审法院认定事实：李洪亮围绕诉讼请求提供以下证据：刘某出具的证明，证实事发的全过程以及李洪亮受伤的事实；病例一份、诊断证明一份、医疗费票据7张，处方一张、费用明细一张，证明医药费为98397.6元、住院30天，住院伙食补助每天100元为3000元、营养费按110天计算、每天50元总计为5500元；李洪亮误工费按建筑业年收入53187元，计算200天为29143.56元；提交护理人员刘艳丽、吕福苓每人工资表四份，误工证明一份、营业执照一份，证明刘艳丽月工资为2986.65元，吕福苓月工资2613.25元；用以证明住院期间30日护理费为5599.9元；出院后刘艳丽的护理费为75天为2986.65*2.5=7466.63元；提交司法鉴定意见书，用以证明伤残级别为九级、十级、护理期、误工期、营养期等；伤残赔偿金按伤残赔偿系数25%计算，即按农村居民年收入12881*20*0.25=64405元；被扶养人的生活费李洪亮父母及其儿子三人总计34242元；提供交通费票据153张，以证明交通费1530元；精神抚慰金15000元；鉴定费票据一张，鉴定费2200元；以上总计267362.69元。陈川质证认为，1，对刘某的证明真实性无异议，当时工程是陈川和李洪亮共同承包的，当时是李洪亮雇佣的刘某，陈川与刘某不认识；2，医疗费请法庭核实后予以认定；统一处方真实性、关联性不予认可；住院伙食补助真实性无异议；对营养费5500元有异议，营养费应每天20元计算，营养期限根据鉴定是60天至90天计算，不应按110天计算；对误工费按建筑行业标准计算不认可，应按农、林、牧、渔业标准计算；误工期鉴定日期是150天至180天，取中计算；二人护理费应按农民计算，工资表均是单人的没有领取人签字，也没有单位将工资发放给工人的记录，没有提供两个人的劳务合同；护理日期，住院期间二人护理无异议，出院后护理期限应在60天至90天取中计算，不应该计算75天，住院期间是30天，应当减除；伤残赔偿金计算有异议，根据其鉴定意见为九级、十级，伤残赔偿系数应按21%计算，不按25%计算系数过高；伤残等级是九级，计算被抚养人生活费没有法律事实依据，该项不应给付；交通费1530元请法庭酌定；对精神损害抚慰金数额计算过高，而且如果向许祥玉按侵权主张法律关系，可以由法院酌定数额，如果按提供劳务者受害责任关系，不应该支持精神损害抚慰金，因为双方之间并不是侵权的法律关系；对于鉴定费2200元由法院核实票据后予以确认。许祥玉对李洪亮的证据质证认为，除伤残等级按李洪亮所诉，其伤残等级应在第三次手术康复后，再予以确定；其他同陈川质证意见。张万岗认为，李洪亮提交的证据与其无关。许祥玉为证明自己的主张提交许祥玉特种设备作业资格证及事故发生现场两张相片。李洪亮质证认为，对许祥玉资格证真实性无异议，显示有效期2017-3-25，事发时该证已经过期即没有资质。相片与本案无关联性。陈川、张万岗对许祥玉提交的证据无异议。张万岗为证明自己的主张提交2017年11月26日由陈川、李洪亮之父李希忠签字并加盖泊头市泊镇段庄村民委员会公章的证明一份、其与陈川签订的钢结构车间建设承包合同一份，以证明自己支付李洪亮赔偿款28000元，并且此事已经和其无关。李洪亮及陈川对张万岗提交的证据无异议；许祥玉认为，证据真实性无异议，但李洪亮减轻了张万岗赔偿数额剩余部分，不应由其他二被告承担，应由李洪亮自行承担。陈川认为已经支付费用19000元，李洪亮只认可11000元。陈川未提供其他证据予以证实。对双方无争议的事实认定如下：2017年11月21日，李洪亮在泊头市郝村由陈川承包的张万岗所有的彩钢工地上，陈川、李洪亮、案外人刘某以及许祥玉驾驶吊车在施工，在施工过程中，由于柱子距离过长，视线不准，操作不当，吊车臂撞击到第二根柱子，由于撞击后柱子晃动过大，导致梁和李洪亮全部坠落。坠落后人摔成李洪亮重伤，送往交河医院治疗，由于伤情过重，医院条件有限，又把李洪亮送往了沧州市中西医结合医院进行抢救。对双方争议的事实认定如下：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对双方有争议的事实，一审法院依据法律规定的程序，进行全面客观审查核实，根据日常生活经验法则和法律逻辑推理，并结合本案实际情况认定如下：1，医疗费有票据予以佐证，经一审法院审查，李洪亮的住院病历、诊断证明、用药明细，可以认定为98397.6元；李洪亮提交的处方用药，也是合理范围之内，一审法院予以认定。2，住院伙食补助费，根据住院天数30天，按每天100元计算，一审法院酌定为3000元。3，营养费根据鉴定意见书，一审法院酌定为营养期为90日，按每天50元计算为4500元。4，误工费，结合李洪亮工作职业的实际，可以建筑行业为标准计算误工费，误工期按鉴定意见确定为180日，即53817除以365乘以180=26539元；5，护理费，李洪亮主张的护理费的计算标准低于2017年河北省公布的城镇私营单位就业人员的平均工资计算即36507元除以365天为每天100元，因此，住院期间30日，二人护理费为护理人员刘艳丽、吕福苓的月工资之和即2613.25+2986.65=5599.9元；出院后的护理期应为90日-30日=60日，护理费为刘艳丽个人工资2986.65元*2月=5973.3元；护理费总计为11573.2元；6，伤残赔偿金，根据伤残鉴定意见，伤残赔偿系数确定为21%，按农村居民人均收入计算20年，即12881*20*0.21=54100.2；7，被扶养人的生活费，被扶养人有李洪亮父母和李洪亮之子三人，其中三人共同接受扶养的年限12年，其间的扶养费按一人计算为按农村年消费支出10536元*12*0.21=26550.72元；李洪亮之母多出的4年按三个子女负担为10536元*4*0.21*1/3=2950.08元；总计被扶养人的扶养费为29500.8元；8，交通费酌定为1000元；9，精神损害抚慰金，根据本案实际情况确定为10000元；以上费用总计为238610.8元。10，鉴定费2200元，依据《诉讼费交纳办法》的规定，该费用属于诉讼费用，由人民法院决定如何承担。11，张万岗支付赔偿金28000元，陈川支付赔偿金11000元。李洪亮认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条：民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。第一百七十八条：二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。关于陈川的责任问题。就本案而言，依据上述侵权责任法第三十五条的规定，李洪亮与陈川之间形成个人劳务关系，李洪亮是个人劳务的提供者，陈川是个人劳务的接受者。接受劳务者陈川应当为提供劳务者李洪亮提供安全防护措施，而未依法提供安全保障措施，对李洪亮遭受损害存在主要过错。李洪亮未取得高空作业的相关资质，对损害的发生也有过错，应当自行承担10%的责任，因此，陈川应赔偿238610.8*90%=214749.72元。关于许祥玉的责任问题。根据上述司法解释第一款的规定，本案李洪亮遭受损害实际是因个人劳务关系以外的第三人的原因所致，李洪亮可以选择向陈川主张权利，也可以向第三人许祥玉主张权利，此种情形依据相关规定和民法原理，陈川和许祥玉之间对李洪亮而言承担的是不真正连带责任，因此，许祥玉对本案李洪亮在陈川应赔偿的214749.72元范围内承担连带责任。关于张万岗的责任。本案中，依照上述司法解释十一条第二款的规定，张万岗作为案涉工程的发包人，明知陈川个人没有相应资质而发包，导致本案安全事故的发生，其应当与陈川在赔偿的214749.72元范围内承担连带赔偿责任；但是2017年11月26日由陈川、李洪亮之父李希忠、以及张万岗达成的赔偿协议约定由张万岗支付李洪亮赔偿金28000元后，不再承担责任。该协议是当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，为有效协议。根据约定优于法定的民法原理，张万岗对李洪亮的赔偿不再与陈川承担连带赔偿责任。综上，李洪亮应获得实际赔偿数额为214749.72元减去陈川赔偿的11000元减去张万岗赔偿的28000元为175749.72元。双方的其他诉辩请求，李洪亮不予支持。因此，李洪亮的部分诉讼请求，不违反法律规定，李洪亮予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、陈川在本判决生效后十日内赔偿李洪亮各项损失175749.72元。二、许祥玉对上述债务承担连带责任。如未按上述指定期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,497.0元，鉴定费2200元由李洪亮承担697元，陈川、许祥玉承担4000元。二审审理中，许祥玉申请证人侯某出庭作证，其证言主要内容证明事发时吊车的吊臂距离柱子挺远，没有接触。李洪亮质证主要内容：证人没有看到因撞击导致李洪亮坠落过程，其证言与本案事实不具备关联性。张万岗质证称：我去的时候，证人不再现场，伤者的位置不是证人陈述的位置。二审审理中，本院向李洪亮释明，证人刘某应在本院确定的时间到庭接受双方当事人质询。李洪亮未在本院通知的时间通知证人到庭作证。本院经审理查明，2017年11月21日，李洪亮在泊头市郝村由陈川承包的张万岗所有的彩钢工地上，陈川、李洪亮、案外人刘某以及许祥玉驾驶吊车在施工，在施工过程中，李洪亮坠落后摔成重伤。本院经审理查明的其他事实，与一审查明事实一致。本院认为，陈川对一审判决上诉后，其未在本院通知的时间到庭参加诉讼，应按撤回上诉处理，对其上诉请求本院不予审查。雇员在从事劳务活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任；如果雇员的损害是由雇佣关系以外的第三人行为造成，第三人应当按照侵权责任法的规定承担主要赔偿责任；但当事人向法院起诉时应择一案由进行诉讼。因本案系提供劳务者受害责任纠纷，李洪亮与陈川之间形成个人劳务关系，李洪亮是个人劳务的提供者，陈川是个人劳务的接受者，李洪亮已按提供劳务者受害责任纠纷起诉，因许祥玉是否侵权致李洪亮受伤系侵权责任纠纷，本案不予审理。综上所述，许祥玉的上诉请求成立，予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持河北省泊头市人民法院（2018）冀0981民初2063号民事判决第一项；二、撤销河北省泊头市人民法院（2018）冀0981民初2063号民事判决第二项。如未按上述指定期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2497元，鉴定费2200元由李洪亮负担697元，许祥玉负担4000元；二审案件受理费7629元，由李洪亮负担。本判决为终审判决。审判长  范秉华审判员  毕文娟审判员  郭亚宁二〇一九年三月十五日书记员  苗园园