山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终4019号 上诉人(审被告）：孙园园，女，×。 委托诉讼代理人：何德宝，山东劳和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏鑫，山东劳和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛市市北区以琳特教幼儿园，住所地×。 法定代表人：石贵成，×。 委托诉讼代理人：李勇，山东中苑律师事务所律师。 上诉人孙园园因与被上诉人青岛市市北区以琳特教幼儿园(以下简称以琳特教幼儿园)劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初8234号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人孙园园的委托诉讼代理人夏鑫，被上诉人以琳特教幼儿园的委托诉讼代理人李勇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人孙园园上诉请求：1、依法撤销原判决，改判支持孙园园的全部上诉请求；2、依法改判驳回以琳特教幼儿园的全部诉讼请求；3、本案全部诉讼费用由以琳特教幼儿园承担。事实与理由:一审查明事实不清，认定事实错误，依法应予撤销并改判，理由如下：一、一审判决未对孙园园在青岛市自闭症研究会和以琳特教幼儿园处工龄是否应连续计算作出说明及认定。孙园园一审诉讼请求要求以琳特教幼儿园支付经济补偿金，计算年限包括青岛市自闭症研究会和以琳特教幼儿园处两段工龄。孙园园认为，即使一审判决最终判决不支持孙园园经济补偿金的诉求，但也应对针对该项诉讼请求孙园园所称事实及证据以及双方庭审所述，对工龄是否连续计算进行查明及认定。而一审未对此进行查明及认定，应属于事实查明不清，请二审对此予以查明并认定。二、青岛市自闭症研究会是以琳特教幼儿园是关联单位，孙园园系非因本人原因从青岛市自闭症研究会被安排到以琳特教幼儿园处工作的，其在两家单位的工作年限依法应连续计算。自闭症研究会负责人方静一直是以琳特教幼儿园主要负责人。孙园园在两家单位的岗位均为教学，2011年4月孙园园劳动关系由青岛市自闭症研究会转至以琳特教幼儿园处并非是个人原因，而是由单位操作将包括孙园园在内的10名教师由自闭症研究会转至以琳特教幼儿园。劳动关系转移过程孙园园完全是被动接受，并没有人与孙园园进行协商，也没有支付经济赔偿金。三、一审判决不支持孙园园提出的要求以琳特教幼儿园支付解除劳动合同补偿金请求错误，应予改判，理由如下：（一）、以琳特教幼儿园未按照劳动合同的约定为孙园园提供劳动条件，导致双方劳动合同无法继续履行。经审理查明，以琳特教幼儿园与青岛市自闭症研究会同时于2017年3月底搬迁至城阳区办公。在搬迁时，以琳特教幼儿园安排孙园园继续在市北区劲松5路7号工作。根据孙园园提交的市长回复信可知，2017年4月起，孙园园留守的办公场所劲松七路7号被青岛市市北区教育局协调作为福源路小学东校区使用，于5月份进行封闭式装修改造。2017年5月12日，校区被封闭，导致孙园园无法进入和进行办公及教学工作。孙园园将情况告知以琳特教幼儿园，以琳特教幼儿园并没有为孙园园重新提供新的办公条件，而是命令孙园园到安徽长期支教。一审判决认为“出差的性质不能等同于孙园园的工作场所变更”，但以琳特教幼儿园所称“出差”，系让孙园园一次出差时间届满时继续安排下次出差。实际上，系变相的变更了工作场所等劳动合同约定。（二）关于以琳特教幼儿园在一审提交的所谓租赁中铁办公室的证据，孙园园不认可。一审现场勘验时，以琳特教幼儿园称中铁办公区内201办公室是为孙园园租赁的留守办公室，期限为2017年4月1日至2019年3月31日，签订时间为2017年3月15日。对此，孙园园认为以琳特教幼儿园所称与事实不符，理由为：该办公室内有床铺，明显有人在居住的痕迹，内有非以琳特教幼儿园处职工的人员在办公室居住，孙园园系教师，留守也是教学岗位，是为了教育学生，该办公室明显不具备教学条件；2、经审理查明，孙园园在2017年3月底被安排在劲松七路7号院内工作，直至孙园园请假。而以琳特教幼儿园提交的《租赁合同》签订时间为2017年3月15日。期限自2017年4月1日起，这与孙园园4月份实际工作地点不相符；3、以琳特教幼儿园一直未安排也未告知孙园园有这一办公室存在，孙园园直到一审庭审时才得知，这也与常理不相符；4、经孙园园询问，2017年12月1日不存在所谓中铁系统全国巡查这一情况。因此孙园园对该租赁事实不认可。因此，在以琳特教幼儿园未按照劳动合同约定为孙园园提供劳动条件的情况下，孙园园依据《劳动合同法》第三十八条的规定，提出解除合同是合法的也是对自身劳动权益的保护。（二）以琳特教幼儿园存在未足额向孙园园发放工资情形，孙园园可依法解除劳动合同，也同样符合《劳动合同法》第三十八条规定。本案，仲裁裁决、一审判决均查明并认定，以琳特教幼儿园欠发孙园园工资。而孙园园解除劳动合同通知中明确说明，是依据《劳动合同法》第三十八条规定。因此，在以琳特教幼儿园存在未及时足额向孙园园发放工资情形下，孙园园解除劳动合同是依法解除，是理应被支持的。而一审法院避重就轻的单以出差不等同于劳动场所变更为由，称孙园园证据不足，不予支持孙园园诉求，是明显错误的，应依法予以改判。四、以琳特教幼儿园应当为孙园园重新办理解除劳动合同手续、失业保险领取手续。2017年7月13日，以琳特教幼儿园以“职工个人提出解除劳动合同”为由，为孙园园办理了解除劳动合同手续，并办理了失业、档案转移手续。《失业保险条例》第十四条规定，非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险金。孙园园以“职工个人提出解除劳动合同为由”，为孙园园办理了解除劳动合同手续，将直接导致孙园园无法享受失业保险待遇。五、孙园园不应向以琳特教幼儿园支付培训费用。孙园园提出解除劳动合同的依据是《劳动合同法》第三十八条规定，事实上以琳特教幼儿园也确实存在未向孙园园提供劳动条件及未足额支付工资的情形。根据《劳动合同法实施条例》第二十六条规定，用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。因此，孙园园依法不应向以琳特教幼儿园支付培训费用。综上，孙园园认为，孙园园各项主张事实理由充分，于法有据，依法应支持，一审判决认定事实不清，判决错误，依法应撤销判决并改判。 被上诉人以琳特教幼儿园答辩称：一、孙园园解除劳动合同的事由不能成立。孙园园自2011年4月起在以琳特教幼儿园处工作，双方最后一份劳动合同约定期限自2015年1月1日至2019年12月31日，孙园园从事教学岗位，工作地点为劲松七路7号。虽然在2017年3月以琳特教幼儿园将主体教学办公场所迁至青岛市城阳区仙山东路16-9号，但以琳特教幼儿园注册地址仍在市北区劲松7路7号原址，且仍在原址保留了部分教学办公场所，并将孙园园安置在劲松7路7号进行教学工作。此后，孙园园在2017年4月份仍正常上班，但整个五月份均请病假，至6月份以琳特教幼儿园安排孙园园出差，孙园园无故拒不服从该工作安排，至6月12日以琳特教幼儿园收到孙园园的解除劳动合同通知书。该通知书所述解除合同事由为以琳特教幼儿园地址转移，导致合同履行地点变化，未向孙园园提供教学及办公条件、无法继续履行原合同。而事实上，通过一审法院的现场调查，可以证实，双方合同存续期间以琳特教幼儿园在原址附近是给孙园园提供了办公场所的，孙园园在解除合同之前也确实在此工作，且该场所也能充分满足法律规定及合同约定劳动保护或劳动条件，原合同仍能继续履行。因此，孙园园解除劳动合同的事由不能成立，以琳特教幼儿园不应向其支付解除劳动合同经济补偿金。二、孙园园应向以琳特教幼儿园支付培训费。以琳特教幼儿园与孙园园于2016年1月15日签订《培训协议》，约定委派孙园园参加美国爱荷华大学中文BCaBA课程培训，若孙园园完成培训并考取执照，则自获得该执照日起在以琳特教幼儿园服务十年，全部培训支出费用共计70931.7元由以琳特教幼儿园承担，但无论基于任何原因孙园园提出离职，则以琳特教幼儿园有权要求孙园园承担该相关培训支出费用。孙园园于2016年9月获得该认证执照，至其单方解除劳动合同未满一年。因孙园园单方解除劳动合同事由不能成立，已违反了上述协议约定，所以应按照法律规定及协议约定向以琳特教幼儿园支付培训支出费用63838元（70931.7元×90%）。三、以琳特教幼儿园在2017年6月12日收到孙园园的解除劳动合同通知后，于2017年7月13日为其办理解除劳动合同手续，事由为“职工个人提出解除劳动合同”。该过程中以琳特教幼儿园严格遵照事实情况及法律规定办理，不存在任何瑕疵，因此无需为孙园园重新办理相应手续。综上所述，一审法院判决认定事实清楚、适用法律准确，请求二审驳回上诉，以维护以琳特教幼儿园的合法权益。 以琳特教幼儿园向一审法院起诉请求：1、孙园园向以琳特教幼儿园返还2016年1月至2017年3月期间的培训补贴共28125元；2、以琳特教幼儿园不支付孙园园2017年3月至2017年5月期间欠发的工资1314.8元；3、本案诉讼费由孙园园承担。 孙园园向一审法院起诉请求：一、确认孙园园、以琳特教幼儿园之间劳动合同于2017年6月9日解除；二、以琳特教幼儿园向孙园园支付解除劳动合同经济补偿金52000元；三、以琳特教幼儿园向孙园园支付欠发的工资差额2100元；四、孙园园不向以琳特教幼儿园支付培训费用63838.53元；五、以琳特教幼儿园为以琳特教幼儿园办理合同解除手续、失业待遇领取手续及档案转移手续；六、诉讼费由以琳特教幼儿园承担。 一审法院认定事实：孙园园与青岛市自闭症研究会签订了劳动合同期限为2010年2月1日至2012年12月31日的劳动合同。2011年3月，双方解除劳动合同。2011年2月21日，以琳特教幼儿园注册成立。2011年4月，以琳特教幼儿园与孙园园签订劳动合同。双方最后一次签订劳动合同期限为2015年1月1日至2019年12月31日，合同约定孙园园从事教学岗位，工作地点在本市劲松七路7号。2016年1月15日，以琳特教幼儿园与孙园园签订培训协议，约定孙园园受以琳特教幼儿园委派参加美国爱荷华大学中文BCaBA课程培训，全部培训费用由以琳特教幼儿园承担，孙园园完成该培训并考取BCaBA认证执照，则应自获得该执照之日起在以琳特教幼儿园处服务十年，无论任何原因孙园园提出离职，以琳特教幼儿园均有权利要求孙园园承担相关培训费用，包括学费（督导费）、参加培训期间的培训补贴、设备投入费、为申请本课程而支付的其他成本和费用、孙园园使用以琳特教幼儿园个案所产生的相关费用等。孙园园于2016年9月获得BCaBA认证执照。2017年3月底，以琳特教幼儿园搬迁至城阳区。孙园园向以琳特教幼儿园提出不能去城阳工作，以琳特教幼儿园安排孙园园在以琳特教幼儿园原址青岛市劲松七路7号留守办公室工作至2017年4月底。2017年5月，孙园园请病假。2016年5月、6月，以琳特教幼儿园曾两次安排孙园园出差指导教学，孙园园以其单身母亲要照顾孩子为由拒绝。2017年6月12日，以琳特教幼儿园收到孙园园解除劳动合同通知书，解除理由为以琳特教幼儿园迁址导致劳动合同履行地点变化，未给孙园园提供教学及办公条件。2017年7月13日，以琳特教幼儿园办理了与孙园园的解除劳动合同手续。另查明，以琳特教幼儿园为孙园园参加BCaBA培训支出学费、考试费、交通费、住宿费共计70931.7元。以琳特教幼儿园已发放孙园园2017年3月工资。孙园园2017年4月请事假1天，实发工资2200元，以琳特教幼儿园支付孙园园2017年5月病假工资1810元。2015年12月至2016年9月期间，孙园园实发工资3509.7元/月，2016年10月至2017年3月期间，孙园园实发工资3994.70元/月。2017年7月，孙园园以以琳特教幼儿园为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认申请人与被申请人之间的劳动合同于2017年6月9日解除。2、被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金52000元。3、被申请人向申请人支付2017年3月至5月欠发的工资差额2100元。4、被申请人为申请人办理劳动合同解除手续、失业待遇领取手续及档案转移手续。被申请人提出反申请:1、被反申请人向反申请人赔偿培训支出费用63838.53元；2、被反申请人向反申请人返还2016年1月至2017年3月期间的培训费28125元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会进行审理后，作出北劳人仲案字（2017）第443号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人2017年3月至2017年5月期间欠发的工资1314.8元；二、被反申请人支付反申请人培训费用支出63838.53元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。四、驳回反申请人的其他仲裁请求。申请人与被申请人均不服裁决，起诉至一审法院。庭审后，法庭组织双方到青岛市进行现场勘验。经现场勘验，双方无异议事实:2017年3月底，以琳特教幼儿园从青岛市黄色楼搬迁至城阳，因孙园园提出不能去城阳工作，2017年4月，以琳特教幼儿园安排孙园园在原办公楼东侧灰蓝楼一楼办公。2017年5月，孙园园病假，以琳特教幼儿园曾于2017年5月、6月安排孙园园到安徽出差，孙园园拒绝。孙园园于2017年6月9日以以琳特教幼儿园迁址导致劳动合同履行地点变化，未给孙园园提供教学及办公条件为由提出解除劳动合同，2017年6月12日，以琳特教幼儿园收到孙园园解除劳动合同通知书。2017年7月13日，以琳特教幼儿园办理了与孙园园的解除劳动合同手续。双方有争议事实：以琳特教幼儿园在勘验现场指认劲松七路7号东侧灰蓝楼一楼是2017年4月以琳特教幼儿园为孙园园安排的临时过渡的办公室，劲松七路7号3号楼201室是以琳特教幼儿园为孙园园租赁的留守办公室，曾安排孙园园为一学生在此上课，孙园园请病假未给此学生上。以琳特教幼儿园提交该房租赁期限为2017年4月1日至2019年3月31日租赁合同。孙园园对此提出异议，认为以琳特教幼儿园在勘验时陈述该租房合同是2017年4月开始协商，但租赁合同签订时间却是2017年3月15日。孙园园提交的2017年12月1日拍摄的录像中该房外没有悬挂以琳特教幼儿园单位的牌子，勘验时该房外挂上了牌子。以琳特教幼儿园对此陈述，以琳特教幼儿园提交的证据八照片中的报纸时间是2017年11月25日拍摄的，当时照片体现该地址是有牌子的。2017年12月5日，以琳特教幼儿园看了孙园园的录像后落实房东得知，该房所在的楼除了这间外都由中铁公司租下来了，2017年12月初，中铁系统全国巡查便把以琳特教幼儿园单位的牌子摘下来了，12月7日检查完又挂上了。在勘验现场，法庭询问双方，是否愿意继续履行劳动合同，以琳特教幼儿园表示同意，孙园园表示不愿再与以琳特教幼儿园继续履行劳动合同。 一审法院认为：本案争议焦点一，以琳特教幼儿园在迁址后是否按照劳动合同约定为孙园园提供了工作场所。孙园园主张因劳动合同履行地点变化，以琳特教幼儿园未给孙园园提供教学及办公条件，据此提出与以琳特教幼儿园解除劳动合同，并要求以琳特教幼儿园支付解除劳动合同经济补偿金。根据查明事实，因以琳特教幼儿园于2017年3月底搬迁至城阳，孙园园向以琳特教幼儿园提出不同意到城阳工作后，孙园园在以琳特教幼儿园于2017年4月在原址相邻楼座为其安排的办公场所工作至4月底，孙园园自2017年5月至其提出解除劳动合同，一直处于病假未上班状态，以琳特教幼儿园虽于2017年5月、6月曾安排孙园园出差，但出差的性质不能等同于孙园园的工作场所变更，因此，孙园园应负有证明自2017年5月后以琳特教幼儿园安排其到城阳工作或其他违反劳动合同约定的场所工作的举证责任，孙园园未能提供证据，应承担举证不能的法律后果。故孙园园以以琳特教幼儿园未给其提供教学及办公条件为由解除劳动合同证据不足，一审法院不予支持。其要求以琳特教幼儿园支付其解除劳动合同经济补偿金，一审法院不予支持。因孙园园表示不同意继续履行劳动合同，以琳特教幼儿园已为孙园园办理解除劳动合同手续，双方劳动合同于以琳特教幼儿园为孙园园办理解除劳动合同手续之日解除。本案争议焦点二、孙园园是否应支付以琳特教幼儿园培训费支出费用。劳动合同法规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用约定服务期的，劳动者违反服务期约定，应当按照约定向用人单位支付违约金，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。本案双方签订的培训协议约定孙园园自获得BCaBA认证执照之日起在以琳特教幼儿园处服务十年，孙园园于2016年9月获得BCaBA认证执照，以琳特教幼儿园为孙园园支出的培训费用共计70931.7元，现孙园园为以琳特教幼儿园服务一年提出与以琳特教幼儿园解除劳动合同，孙园园应支付以琳特教幼儿园培训费支出费用63838.53元（70931.7元×90%）。本案争议焦点三，以琳特教幼儿园是否应支付孙园园培训补贴。以琳特教幼儿园主张自2106年1月至2017年3月期间每月支付孙园园培训补贴1875元，但以琳特教幼儿园提供的证据工资单是以琳特教幼儿园单方制作，没有孙园园签字，且孙园园自2015年12月至2016年9月期间实发工资数额没有变化，以琳特教幼儿园该主张一审法院不予采信，其请求孙园园返还培训补贴，一审法院不予支持。争议焦点四、以琳特教幼儿园是否欠发孙园园2017年4月、5月工资2100元。孙园园2017年4月事假一天，实发工资2200元，2017年5月病假，实发工资1810元。孙园园自2016年10月至2017年3月期间实发工资均为3994.70元/月，以琳特教幼儿园于2017年4月、5月扣除孙园园全勤奖没有提交依据，扣除培训补贴没有事实依据，以琳特教幼儿园应予补发孙园园欠发数额，因孙园园请求欠发工资数额2100元低于应补发数额，一审法院予以支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第三十条、第三十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认以琳特教幼儿园与孙园园双方劳动合同于2017年7月13日解除；二、孙园园于判决生效之日起十日内支付以琳特教幼儿园培训费支出费用63838.53元；三、以琳特教幼儿园于判决生效之日起十日内给付孙园园欠发的工资差额2100元；四、驳回以琳特教幼儿园的其他诉讼请求；五、驳回孙园园的其他诉讼请求。如果以琳特教幼儿园、孙园园未按判决指定的期间履行给付上述金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（两案合并），以琳特教幼儿园、孙园园各负担10元。 本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，孙园园主张以琳特教幼儿园未按照劳动合同约定提供劳动条件，其应依法举证，否则应承担举证不能的法律后果。根据查明事实，以琳特教幼儿园虽于2017年3月底搬迁至城阳，但孙园园在提出不同意到城阳工作后，以琳特教幼儿园安排孙园园在原址留守办公室工作，孙园园亦在此工作至2017年4月底，并未提出异议。2017年5月孙园园请病假，直至其提出解除劳动合同前，孙园园再未到岗上班。因此，上述事实并不能证明孙园园工作场所的变更或以琳特教幼儿园存在其他未按劳动合同约定提供劳动条件的情形，故孙园园主张以琳特教幼儿园未为其提供劳动合同约定的劳动条件，证据不足，本院不予支持。 关于孙园园主张以琳特教幼儿园未及时足额支付劳动报酬问题，本院认为，因孙园园在解除劳动合同通知书中系以以琳特教幼儿园未按劳动合同约定提供劳动条件为由提出解除劳动合同，并未将以琳特教幼儿园未及时足额支付劳动报酬作为解合理由，且以琳特教幼儿园未足额支付孙园园2017年4月、5月的劳动报酬，系因双方对全勤奖及培训补贴的发放问题产生争议，故孙园园据此请求以琳特教幼儿园支付相应经济补偿金，理由不成立，本院不予支持。因孙园园并未对其工作年限问题提出明确诉求，故本院对其主张的工龄应连续计算的上诉理由，不予处理。 因以琳特教幼儿园已于2017年7月13日为孙园园办理了解除劳动合同手续，故孙园园主张以琳特教幼儿园应重新为其办理解除劳动合同手续，理由不成立，本院不予采信。 关于孙园园应否向以琳特教幼儿园支付培训费用问题，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。本案中，以琳特教幼儿园与孙园园签订的培训协议中明确约定服务期为十年，之后孙园园已完成培训并考取相应认证执照，以琳特教幼儿园也已为孙园园支出相应培训费用，现孙园园在一年服务期内提出解除劳动合同，且其主张应适用劳动合同法第38条规定解除劳动合同的理由不成立，故一审判令孙园园向以琳特教幼儿园支付相应培训费用，并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人孙园园的上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人孙园园负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 王昌民 审判员 杨保国 二〇一九年三月十三日 书记员 吴苗苗 书记员 王 晶