广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤04刑终121号原公诉机关广东省珠海市金湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）符海南，绰号“南瓜”，男，1986年5月21日出生于湖南省张家界市永定区，土家族，初中文化，户籍地湖南省张家界市永定区，因犯开设赌场罪，于2013年8月9日被广东省珠海市金湾区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，2014年3月30日刑满释放。因本案于2018年8月5日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。广东省珠海市金湾区人民法院审理广东省珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人符海南犯寻衅滋事罪一案，于2019年2月20日作出（2019）粤0404刑初33号刑事判决。原审被告人符海南不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人符海南，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，被告人符海南和符某1因赌场利益与徐某1发生矛盾。2017年4月2日下午15时许，被告人符海南和符某1得知徐某1来到珠海市下金龙金龙昌市场，便纠集代某、张某等近十人准备到下金龙金龙昌市场殴打徐某1，还邀约符某2驾车将部分参与打斗人员带至案发现场。上述人员携带刀具和铁棍来到珠海市下金龙金龙昌市场，被告人符海南和张某来到徐某1驾驶的小车前，将徐某1从车上叫下来后，张某先用手打了徐某1，被告人符海南也上前打了徐某1一巴掌，符某1、代某等人随后一起上前殴打徐某1，其中，符某1持刀，代某持伸缩棍殴打。经医院诊断，被害人徐某1身体多处被刀砍伤，创伤性失血性休克，双侧肩胛骨开放性骨折，左三角肌、背阔肌部分断裂，右冈下肌断裂，头部外伤，全身多处软组织损伤。经法医鉴定,被害人徐某1所受损伤为轻伤二级。另查明，案发当日，被害人徐某1报案，公安机关立案侦查后于2017年4月6日对被告人符海南进行上网追逃。2018年8月5日，被告人符海南自动到珠海市公安局南水派出所投案。再查明，2013年8月9日，广东省珠海市金湾区人民法院作出(2013)珠金法刑初字第179号刑事判决，以开设赌场罪对被告人符海南判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，2014年3月30日刑满释放。2017年11月6日，广东省珠海市金湾区人民法院作出（2017）粤0404刑初223号刑事附带民事判决，以寻衅滋事罪分别判处同案人符某1有期徒刑一年三个月；判处同案人代某有期徒刑一年二个月；判处同案人张某有期徒刑一年；判处同案人符某2有期徒刑七个月。上述事实，被告人符海南在原审开庭审理过程中亦无异议，且有经原审法院当庭举证、质证，并查证属实的下列证据予以证实：1.书证：户籍材料及前科证明材料、上网追逃人员登记表、办案情况说明、到案情况说明、调取证据清单、手机开户资料和通话记录清单、现场照片、《刑事判决书》《释放证明》等；2.证人赵鹏、徐某2、何某、徐某3、符某1、张某、代某、符某2等人的证言；3.被害人徐某1的陈述；4.被告人符海南的供述；5.鉴定意见：《法医学人体损伤程度鉴定书》；6.现场勘验、检查、辨认等笔录。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人符海南纠集他人随意殴打被害人，致一人轻伤二级，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人符海南系本案纠纷的引发者之一，其纠集他人殴打被害人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对本案犯罪承担全部责任。被告人符海南曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人符海南被公安机关上网追逃后自动到公安机关投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚。同时，被告人符海南有一定悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一项的规定，以被告人符海南犯寻衅滋事罪，判处其有期徒刑一年二个月。针对原判决，上诉人符海南提出：1.其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；2.其有自首、悔罪表现等量刑情节。综上，请求二审法院对其公正判决。经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人符海南所提的上诉理由，本院综合评判如下：关于上诉人符海南所提其在共同犯罪中起次要作用，系从犯的上诉理由。经查，在案证据证实上诉人符海南与符某1因赌场利益发生矛盾，案发当天，上诉人符海南得知被害人徐某1在珠海市下金龙金龙昌市场，遂电话纠集同案人张某到达案发现场。符某1纠集代某等同案人到达案发现场。上诉人符海南和张某来到被害人徐某1驾驶的小车前，将徐某1从车下叫下来，由张某先动手打了徐某1，上诉人符海南也上前打了徐某1一巴掌。随后其他同案人持械将被害人徐某1打伤。原审法院根据上节事实，认定上诉人符海南系本案纠纷的引发者之一，且纠集他人殴打被害人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对本案犯罪承担全部责任，结论准确，本院予以确认。对上诉人符海南围绕该节内容所提上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人符海南所提其有自首、悔罪表现等量刑情节的上诉理由。经查，根据《中华人民共和国刑法》及相关司法解释的规定，随意殴打他人，破坏社会秩序，致一人以上轻伤，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”，以寻衅滋事罪定罪，并处以五年以下有期徒刑、拘役或者管制。原审法院已对上诉人符海南具有自首、认罪悔罪的量刑情节予以评判，并结合上诉人符海南有累犯的从重情节，对其判处有期徒刑一年二个月，量刑适当。上诉人符海南的量刑与同案人符某1、代某、张某、符某2的量刑相较，并无不当。对上诉人符海南围绕该节内容所提上诉理由，本院不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 丹审判员 汤薇乔审判员 李 莉二〇一九年三月十九日书记员 李 靖附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（三）多次随意殴打他人的；（四）持凶器随意殴打他人的；（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；（七）其他情节恶劣的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。