湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂07民终72号上诉人（原审被告）：湖北咏丰科技制造股份有限公司。住所地：鄂州市樊口工业园区樊川大道**。法定代表人：章齐顺，该公司总经理。委托诉讼代理人：迟冬梅，湖北瀛博律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人（原审原告）：湖北融德企业管理咨询有限公司。住。住所地：鄂州市武汉东国际家居建材博览城******/div>法定代表人：张学军，该公司总经理。委托诉讼代理人：何本玉，湖北瀛博律师事务所律师（代理权限为特别授权）。上诉人湖北咏丰科技制造股份有限公司（以下简称咏丰科技公司）因与被上诉人湖北融德企业管理咨询有限公司（以下简称融德公司）服务合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日受理后，依法组成由审判员齐志刚担任审判长,审判员李志伸、张开参加的合议庭，于2019年2月21日公开开庭进行了审理。上诉人咏丰科技公司的委托代理人迟冬梅，被上诉人融德公司的委托代理人何本玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人咏丰科技公司上诉请求：1、依法撤销鄂州市鄂城区人民法院作出的（2018）鄂0704民初848号民事判决并依法改判上诉人无需向被上诉人支付服务费；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人非服务合同当事方，不是本案适格被告。被上诉人与第三人鄂州市咏鑫特种铸造有限公司签订服务协议后是否依约为其提供服务与上诉方无关，上诉人的法定代表人虽然同时担任两家公司的法定代表人（2017年2月22日开始担任咏丰科技公司的法定代表人），但其从始至终未曾在该协议书以及其他任何与被上诉人相关的服务协议中签名。一审法院认定在被上诉人与第三人鄂州市咏鑫特种铸造有限公司的服务协议中有上诉人公司法定代表人章齐顺的签名，与事实不符。2、被上诉人将上诉人公司挂牌上市应重新签订服务协议并就服务价格等重新做出约定。一审法院依据被上诉人与鄂州市咏鑫特种铸造有限公司签订的服务协议推定上诉人应支付被上诉人服务费21万元没有任何法律依据。3、即使上诉人需要向被上诉人支付一定数额的服务费用，需以被上诉人向上诉人提供服务费用正规税务发票为前提。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，依法改判。被上诉人融德公司在法定期限内未提交书面答辩状，庭审时辩称：1、上诉人上诉的事项中被上诉人没有与上诉人订立服务合同是虚假的；2、章齐顺没有参与咏丰科技公司挂牌上市工作也是上诉人虚假的陈述。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。融德公司诉至一审法院请求：判令被告支付保荐挂牌上市服务费350000元。一审认定：2016年1月29日，原告融德公司（乙方）与鄂州市咏鑫特种铸造有限公司（甲方）签订《推荐企业挂牌上市协议书》，约定乙方携其战略合作的投资公司、会计事务所及律师事务所，共同为甲方股权申报挂牌交易事宜提供保荐挂牌等相关服务，甲方需向乙方支付挂牌保荐服务费350000元，支付条件为甲方在武汉股权托管交易中心挂牌成功，鄂州市政府奖励甲方挂牌资金到账三日内一次性付清；合同还就其他事项作出约定。鄂州市咏鑫特种铸造有限公司在该协议书上加盖公司合同印章，其法定代表人章齐顺签名。2016年6月29日，被告咏丰科技公司由融德公司辅导推荐，在武汉股权托管交易中心挂牌，公司简称“咏丰科技”，股权代码100799，挂牌总股本1000万股，挂牌价格为12.60元/股。2017年9月28日，被告咏丰科技公司收到鄂州市财政局奖励资金300000元。一审另查明，2013年12月，鄂州市人民政府作出《市人民政府关于加快多层次资本市场建设发展的意见》[鄂州政发（2013）20号]，对进入武汉股权托管交易中心挂牌的企业给予一次性500000元的奖励。2017年3月27日，鄂州市人民政府再次发文《市人民政府关于进一步推动企业利用资本市场加快发展的实施意见》[鄂州政发（2017）5号]，对成功在武汉股权托管交易中心挂牌的企业给予一次性300000元补助。鄂州市咏鑫特种铸造有限公司成立于2000年3月30日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），公司股东为章齐顺、苏晓兰，法定代表人章齐顺。咏丰科技公司成立于2006年9月29日，注册资本10000000元，发起人为方超、鄂州市咏鑫特种铸造有限公司，其中鄂州市咏鑫特种铸造有限公司出资9000000元；2017年2月22日，公司法定代表人由方超变更为章齐顺。上述两公司的工商注册地址均为鄂州市樊口工业园区樊川大道181号。一审认为：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。当事人未采用书面形式订立合同但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，原告融德公司与被告咏丰科技公司未签订书面合同，但被告经原告推荐成功在武汉股权托管交易中心挂牌，且领取了政府300000元补助，应视为原告融德公司履行服务义务，被告咏丰科技公司接受，双方服务合同成立，且没有违反法律相关规定，合同合法有效，故被告认为原告诉讼主体不适格的辩称理由不成立。被告接受了原告服务即应支付相应费用，虽双方未签订书面协议明确具体数额，但结合案件事实、证据以及当事人陈述，酌定被告应支付原告服务费210000元。理由如下：首先，2013年12月，鄂州市人民政府对成功在武汉股权托管交易中心挂牌的企业一次性奖励500000元，在该政策实施过程中，原告与鄂州市咏鑫特种铸造有限公司于2016年1月29日签订了《推荐企业挂牌上市协议书》，约定服务费350000元，现政府的奖励资金变更为300000元；其次，鄂州市咏鑫特种铸造有限公司的法定代表人章齐顺在2016年1月时虽未担任被告咏丰科技公司的法定代表人，但咏丰科技公司的控股股东是鄂州市咏鑫特种有限公司，而该公司类型为自然人投资或控股的有限责任公司，且在2017年2月，章齐顺担任了咏丰科技公司法定代表人；再次，在本案调解过程中，被告曾表示愿意支付原告200000元，虽然这是被告在调解过程中的陈述意见，不应作为认定事实的证据，但该意思表示能基本反映被告对原告提供服务的价值的内心评估。综上，被告应支付原告服务费210000元，对原告超出此部分的诉请，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条的规定，判决如下：一、被告咏丰科技公司于本判决生效之日起十五日内支付原告融德公司服务费210000元。二、驳回原告融德公司的其他诉讼请求。本案案件受理费6550元，由原告融德公司负担3100元，被告咏丰科技公司负担3450元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人融德公司提交证据如下：证据一：《推荐挂牌协议》。被上诉人融德公司陈述该证据来源于武汉股权托管交易中心有限公司。用以证明被上诉人与上诉人双方之间签订了服务协议，服务价格沿用原被上诉人融德公司与鄂州市咏鑫特种铸造有限公司约定的价格。证据二：章齐顺的公民身份证。被上诉人融德公司陈述该证据来源于武汉股权托管交易中心有限公司。用以证明章齐顺主持了咏丰科技公司的挂牌上市事务，同时证明上诉人的上诉事实是虚假的。证据三：董事、监事、高管人员持股情况、申明及承诺书。被上诉人融德公司陈述该证据来源于武汉股权托管交易中心有限公司。用以证明章齐顺主持挂牌工作，该承诺书上有章齐顺的签字，同时证明上诉人的上诉事实是虚假的。证据四：《避免同业竞争承诺函》。被上诉人融德公司陈述该证据来源于武汉股权托管交易中心有限公司。用以证明章齐顺在该承诺函上签字，并还盖有咏丰科技公司、鄂州市咏鑫特种铸造有限公司两公司的公章，说明上述两公司实为一个公司两块牌子，同时证明上诉人的上诉事实是虚假的。上述证据经庭审质证，上诉人咏丰科技公司对被上诉人融德公司提交的证据一的真实性无异议，对其证明目的有异议，其认为该协议仅能证明上诉人与被上诉人之间签订了协议，不能达到证明服务价格沿用原约定价格的目的。对证据二的真实性无异议，对其证明目的有异议，其认为身份证仅能证明身份，不能证明章齐顺主持了挂牌上市事务。对证据三的真实性无异议，对其证明目的有异议，其认为该证据不能达到证明章齐顺主持挂牌工作的证明目的。对证据四的真实性无异议，对其证明目的有异议，其认为该承诺函不能证明咏丰科技公司与鄂州市咏鑫特种铸造有限公司是同一家公司。对上述有争议的证据，本院认为：被上诉人融德公司提交的证据一、二、三、四经上诉人咏丰科技公司质证，其对上述证据的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以认可。证据一《推荐挂牌协议》系上诉人咏丰科技公司与被上诉人融德公司双方签字盖章，能够证明双方之间就推荐咏丰科技公司挂牌上市的相关事项作出了约定，而不是上诉人上诉所称双方之间未签订协议，该证据能够证明双方当事人之间达成了服务协议，本院对该证据的证明目的予以采信。证据二、三、四上诉人咏丰科技公司对其真实性无异议，从上述证据分析，上诉人咏丰科技公司的现任法定代表人章齐顺参与了咏丰科技公司挂牌上市的事宜，如证据四中,2016年4月13日章齐顺作为鄂州市咏鑫特种铸造有限公司的法定代表人承诺“本人作为湖北咏丰科技制造股份有限公司的控股股东、实际控制人承诺。”，该时间章齐顺虽并非是咏丰科技公司的法定代表人，但从该承诺中以及一审查明的企业工商登记情况可以看出章齐顺为咏丰科技公司的实际控制人，说明其对咏丰科技公司挂牌上市的事宜是知晓的，同时也是期望咏丰科技公司能够挂牌成功的，故上述证据能够达到被上诉人的证明目的，本院予采信。上诉人咏丰科技公司在二审未提交新的证据。经审理查明：原审认定的事实属实。另查明：2016年4月13日上诉人咏丰科技公司（甲方）与被上诉人融德公司（乙方）签订《推荐挂牌协议》，约定甲方委托乙方作为其股权在武汉股权托管交易中心挂牌的推荐人，乙方接受甲方委托，严格履行股权挂牌推荐人的各项职责及提供服务，该协议还对双方的相关责任和义务进行了约定，同时约定本次挂牌由甲方向乙方支付挂牌推荐费，支付时间在甲方股权通过专家聆讯之日起5日内一次支付完毕，但该协议中对挂牌推荐费用为多少双方没有具体约定。该协议双方当事人及其法定代表人均签字盖章。本案争议的焦点：上诉人咏丰科技公司作为一审被告是否适格以及上诉人咏丰科技公司与被上诉人融德公司之间是否存在服务合同关系。本院认为：针对上诉人咏丰科技公司的上诉。首先，上诉人咏丰科技公司与被上诉人融德公司于2016年4月13日签订《推荐挂牌协议》，就推荐咏丰科技公司挂牌上市的相关事宜作出了约定，并非上诉人咏丰科技公司上诉所称双方未签订协议，双方之间存在服务合同关系，故上诉人咏丰科技公司作为一审被告是适格的。其次，双方协议中虽然未对挂牌推荐的费用数额作出明确约定，但从被上诉人融德公司与鄂州市咏鑫特种铸造有限公司2016年1月29日所签订的《推荐企业挂牌上市协议》中明确约定推荐挂牌服务费用为350000元，该协议经双方盖章，以及被上诉人融德公司法定代表人张学军签字，鄂州市咏鑫特种铸造有限公司法定代表人章齐顺签字认可。2016年4月13日上诉人咏丰科技公司与被上诉人融德公司签订的《推荐挂牌协议》中亦有双方的盖章，以及被上诉人融德公司法定代表人张学军签字，上诉人咏丰科技公司法定代表人方超的签字，该协议签订时方超仍为咏丰科技公司法定代表人，直至2017年2月22日才变更为章齐顺担任咏丰科技公司法定代表人，且章齐顺在双方签订协议的同时即2016年4月13日还在其签字认可的《避免同业竞争承诺函》中明确表示“本人作为湖北咏丰科技制造股份有限公司的控股股东、实际控制人”，该承诺函中章齐顺是以鄂州市咏鑫特种铸造有限公司法定代表人的身份作出的。现上诉人咏丰科技公司经被上诉人融德公司推荐以成功在武汉股权托管交易中心有限公司挂牌，而鄂州市咏鑫特种铸造有限公司推荐挂牌事宜未实际履行。上述事项表明，章齐顺作为鄂州市咏鑫特种铸造有限公司的法定代表人以及上诉人咏丰公司的控股股东、实际控制人，分别以两公司的名义与被上诉人融德公司签订挂牌上市协议的行为可以认定为是对原协议的部分修改；其三，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。本案中，双方当事人在2016年4月13日签订《推荐挂牌协议》中虽未对推荐挂牌服务费用作出约定，但依据被上诉人融德公司与鄂州市咏鑫特种铸造有限公司签订的协议中明确表明该费用为350000元，本院对该数额予以认可。此后由于鄂州市人民政府对成功在武汉股权托管交易中心挂牌的企业一次性奖励从500000元调整为300000元，故一审按同比例将推荐挂牌的费用下调至210000万元并无不妥之处，本院予以认可；最后，上诉人咏丰科技公司上诉提及的被上诉人融德公司应当出具正规税务发票的问题非本案争议问题，被上诉人融德公司应当按照相关税务法律法规办理。综上，上诉人咏丰科技公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3450元，由上诉人湖北咏丰科技制造股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  齐志刚审判员  李志伸审判员  张 开二〇一九年三月二十八日书记员  彭 朗