湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终33号上诉人（原审被告）：湖北爱特生物科技有限公司，住所地枝江市安福寺镇玛瑙河大道**。统一社会信用代码914205830635478557。法定代表人：黄毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗兰碧，湖北骁阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田敬明，男，1975年5月23日出生，汉族，个体工商户，住宜昌市西陵区。被上诉人（原审原告）：程华雄，男，1968年11月20日出生，汉族，个体工商户，住枝江市。以上两被上诉人共同委托的诉讼代理人：侯昌林，宜昌市三苑法律服务所法律工作者。原审被告：湖北华宇建筑总承包有限公司，住所地武汉市武昌区东湖路**水果湖广场****。统一社会信用代码91420000767424837T。法定代表人：梅斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：张扬，湖北元本律师事务所律师。上诉人湖北爱特生物科技有限公司(以下简称爱特公司)因与被上诉人田敬明、程华雄，原审被告湖北华宇建筑总承包有限公司（以下简称华宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院(2018)鄂0583民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。爱特公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判驳回田敬明、程华雄一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院适用法律不当。本案不应适用《中华人民共和国合同法》第五十八条，而应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条。二、一审事实认定错误。1.一审认定本案田敬明、程华雄为实际施工人错误。田敬明、程华雄无权突破合同相对性对爱特公司提起诉讼。2.爱特公司并未阻却竣工验收的成就。3.一审认定本案施工总造价为8297524元错误，鉴定结论不能被采纳。鉴定所涉相关问题包括：鉴定人员不具备造价师资格，涉案工程不具备鉴定条件，鉴定材料除涉及图纸外未经质证，鉴定结论缺乏客观性，等。三、一审不顾合同约定的总工程量，将部分已经施工的工程判决支付工程款，缺乏法律依据。田敬明、程华雄辩称，1.一审适用法律全面、正确。爱特公司主张按照合同约定的第九条第（1）款支付工程款没有法律依据。2.田敬明、程华雄是本案工程实际施工人。3.一审判决认定“爱特公司阻却竣工验收的成就”事实清楚，证据确实充分。4.田敬明、程华雄有权申请法院对已完工工程造价进行鉴定，一审法院对鉴定证据材料进行了庭审质证，爱特公司对部分证据有异议，但未提供证据证明，法院指定鉴定人进行鉴定程序合法，且本案鉴定人具有相应鉴定资质，鉴定人按照国家规定的收费基础及建设工程造价结算的方法对涉案已完工工程进行了鉴定，鉴定计算过程详实，鉴定结果清楚明了，完成的工程总造价8297526元的鉴定结论合法有效。华宇公司辩称，爱特公司的上诉与华宇公司没有关系，请求人民法院依法处理。田敬明、程华雄一审诉讼请求：1.判令爱特公司支付工程款8297524.48元，从法院受理之日起至付清之日止，以未付工程款为基数按年利率4.35%计算利息；2.判令爱特公司支付2017年9月18日起至工程款支付完结之日止工程看管人员工资，看管人员2人，每人每月2800元；3.判令田敬明、程华雄对爱特公司的办公楼、公租房、1#厂房、2#厂房工程价款享有优先受偿权；4.解除爱特公司与华宇公司签订《建设工程施工合同》。一审法院认定事实：2016年4月25日，田敬明向华宇公司出具《项目管理责任承诺书》，承诺爱特公司二期工程由田敬明及合伙人全额垫资，爱特公司法定代表人黄毅作为担保人在《项目管理责任承诺书》上签名。2016年6月16日，爱特公司与华宇公司签订《建设工程施工合同》，爱特公司将厂新建项目承包给华宇公司施工，合同约定的主要内容有：一、工程概况。……4.工程内容：1#、2#、3#厂房、办公楼及公租房完成前期未完成的工程项目，锅炉房、门房，水电门窗安装，设计施工图及变更范围内的土建、钢构等施工内容。5.工程承包范围：设计图纸土建项目、水电门窗安装、防水等按图纸结合现场现状，具体工程量以双方签认的项目预算清单和现场为准。不包含消防工程、二次精装修、厂区绿化、厂区道路工程。二、合同工期：计划开工日期：2016年6月16日。计划竣工日期：2016年12月13日。工期总日历天数180天。三、合同价款及计价方式：1.合同预算造价约2100万元。2.本工程采用2013年建筑安装工程定额全额取费不下浮，人工费按湖北省宜昌市2015年《工程造价信息》劳务作业人工工日市场参考最新的宜昌市人工费的标准进行调差结算，在施工过程中由国家相关职能部门出台的政策性调整文件均执行，主材价格按宜昌市造价信息网发布的同期价格进行及时调差。3.施工过程中发生的变更及经甲方负责人（或驻施工现场甲方代表）签字认可的增（减）工程，待工程竣工后一并进入决算。4.施工过程中甲方发包的单项工程需乙方配合施工的，乙方按第三方承包价的4%收取配合费。5.零星工程按每人每日200元计算人工工资。四、工程款支付：1.本建设工程经甲乙双方约定，在办公楼、公租房、2#车间竣工验收合格后30天内甲方向乙方支付工程款300万元。如因甲方原因致使已完工项目不能进行竣工验收，甲方仍需按该支付节点支付工程款300万元。在项目全部完工，内部验收合格后，甲方在15日内按合同预算造价30%的比例向乙方支付工程款。2.工程竣工验收合格后，乙方两周内向甲方提交竣工结算书，甲方应在确认总工程款或审计结论出具的15日内向乙方支付至总工程款的95%。5%的余款留作质保金，质保期为一年，一年期满后一周内结清余款。五、竣工验收与结算：1.甲方应在收到乙方的竣工验收报告申请书后，一周内提供前期原施工单位完整的施工资料，并在一周内组织竣工验收。甲方在该期间不组织竣工验收，视为竣工验收合格。2.竣工验收合格后，乙方两周内向甲方提供决算报告。甲方应在收到乙方的决算报告28日内完成决算报告的审核，乙方积极配合结算审计。甲方在28天内未对决算报告提出书面审核意见，视为对承包人提交的结算资料及结算价款的认可。甲方对乙方的结算价款有争议的，双方及时协商处理，经协商对结算价款不能达成一致的，双方应在争议发生的3个工作日内共同选定审计机构对工程结算进行审计，并约定审计结束时间（审计费用由甲方承担）。甲方应在审计结论出具5日内按约定向乙方支付工程款。甲方对乙方提交的结算价款持有争议又不按前述约定配合乙方审计的，视为对乙方提交的结算价款的认可。……七、违约责任：1.1甲方未及时支付工程款或支付不符合约定的，应以实际欠付工程款为本金从开工时间起至工程款付清之日止，按照银行同期贷款利率的2倍向乙方支付利息。1.2甲方不依约支付工程款的，乙方有权不交付工程，并收回之前竣工的工程，看管工程的人员工资由甲方承担，在此期间的一切意外责任由甲方承担。……九、其他：1.本工程原则上由乙方全额垫资施工。若甲方不能及时全额支付首期工程款，甲方承诺按所欠金额承担每日万分之柒的滞纳金，乙方承诺保证不以此为由停工，乙方不得以任何理由拖延总工期。2016年6月18日，华宇公司与田敬明、程华雄签订《目标管理责任书》约定的主要内容有：华宇公司聘请田敬明和程华雄为爱特公司续建工程项目责任人，工程采取项目目标管理责任制，项目负责人对项目经营管理承担全部责任；工程管理费用为工程造价的1%；华宇公司委派伍国华为项目部副经理；在工程施工期间所发生的一切经济往来（如材料采购、其他债权、债务、农民工工资、工程款等）和对外承诺均由责任人自行承担；实行承包的项目为独立核算、自负盈亏，一切债权、债务均由项目责任人自行承担。田敬明、程华雄均不是华宇公司的职工。爱特公司续建工程由田敬明、程华雄全额垫资并组织施工，工程于2016年4月开工，已基本完成了办公楼、公租房及2#厂房的续建工程，3#厂房只完成了土方基础开挖，1#厂房、锅炉房、门房未开工，还完成了合同外部分工程，于2016年底左右停工。田敬明、程华雄施工的工程已经组织初验，没有进行正式验收，工程未竣工、未交付。2017年11月2日下午，爱特公司法定代表人黄毅在枝江市人民法院门前被田敬明等人带到安福寺覃华酒店和马家店山水商务酒店解决工程款结算及支付问题。2017年11月3日下午，黄毅在田敬明提供的结算书、工程验收结算表、承诺、说明、情况说明上签字并加盖爱特公司的公章。结算总价为12733432.2元。黄毅离开后向公安机关报案，控告黄毅被非法拘禁。枝江市公安局于2018年1月17日作出不予立案通知书，枝江市公安局审查认为没有犯罪事实发生，决定不予立案。经田敬明、程华雄申请，一审法院委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司对田敬明、程华雄已完工工程造价进行了评估。2018年7月8日，该公司出具评估报告，评估结论为：本次评估标的在评估基准日的总价值为8297524元。其中：1.办公楼1380740.1元（办公楼土建与装饰1366687.3元、办公室安装14052.84元）；2.公租房2947817.1元（公租房土建与装饰2372131.2元、公租房安装575685.88元）；3.2#厂房3292683.4元（2#厂房土建及装饰1166764.5元、2#厂房钢结构2125918.9元）；4.市政管网515880.72元（市政土建及装饰373868.65元、市政安装122935.95元、化粪池19076.12元）；5.土方160403.13元。2017年12月6日枝江市公安局刑侦大队询问姚伟的笔录记载：黄毅和田敬明之间有个工程协议，田敬明要把所有的工程做完之后，才能结算工程款，田敬明在工程做了大半之后，觉得不妥，因为垫资太多，就要求黄毅先付一部分工程款，黄毅不同意。田敬明多次找政府反映此事，希望政府协调处理，但政府也长期找不到黄毅的人。2017年12月17日枝江市公安局刑侦大队询问黄毅的笔录记载：爱特公司将工程承包给田敬明、程华雄乙方施工，由乙方全额垫资。2018年5月11日枝江市劳动保障监察局出具《关于华宇公司拖欠农民工工资情况说明》记载：华宇公司没有全额支付农民工资，经核实欠农民工工资为1658147元，导致农民工多次到安福寺政府和枝江市政府上访，通过协调由田敬明向法院起诉爱特公司和华宇公司，以解决工程款和农民工工资问题。一审法院认为：一、关于田敬明、程华雄是否具有实际施工人的法律地位问题。田敬明、程华雄是本案工程的实际施工人。理由如下：一是田敬明、程华雄的经营方式是独立核算、自负盈亏。华宇公司与田敬明、程华雄签订的《目标管理责任书》中有“对项目经营管理承担全部责任”、“在工程施工期间所发生的一切经济往来（如材料采购、其他债权、债务、农民工工资、工程款等）和对外承诺均由责任人自行承担”、“实行承包的项目为独立核算、自负盈亏，一切债权、债务均由项目责任人自行承担”等内容，可见，田敬明、程华雄的经营风险、财务管理等方面均是独立于华宇公司，由田敬明、程华雄对工程进行独立核算，独立组织工程施工，是实体义务的履行者和权利的最终享有者。二是田敬明、程华雄不是华宇公司的职工，与华宇公司并无隶属关系，为独立于华宇公司的民事主体。三是华宇公司固定收取一定比例的费用。华宇公司与田敬明、程华雄签订的《目标管理责任书》中约定了“工程管理费用为工程造价的1%”的内容，可见，华宇公司以“管理费”的名义固定收取一定比例的费用。综上，田敬明、程华雄属于借用华宇公司资质，以华宇公司的名义与爱特公司签订《建设工程施工合同》，是本案工程的实际施工人。二、关于合同的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定：“禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。本案中，田敬明、程华雄作为建设工程的实际施工人，并未取得建筑施工企业资质，故其以华宇公司的名义与爱特公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同。华宇公司与田敬明、程华雄签订的《目标管理责任书》亦属无效。无效合同自始无效，不存在解除合同的问题。田敬明、程华雄请求解除爱特公司与华宇公司签订的《建设工程施工合同》，不应予以支持。三、关于责任承担和工程价款的认定问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经进行了初验，未进行正式验收。《建设工程质量管理条例》第十六条第二款第一项规定，建设工程竣工验收应当具备的条件之一是完成建设工程设计和合同约定的各项内容。现爱特公司迟迟不将精装修等工程按时完工，上一工序不按时完成，下一工序无法开展，导致田敬明、程华雄施工的工程不能按时竣工验收，阻却了竣工验收的成就。其目的就是拖延验收，旨在阻止结算条件的成就。若长期这样拖延下去，农民工工资长期不能得到正常解决。《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定，“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。”因此，本案所涉已完工工程可视为竣工验收合格。建筑工程施工企业出借资质中，一般存在两种情形，一是发包方不知有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；二是发包方明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人以具备资质的施工单位名义承揽工程行为。在后一种情形中，出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方，在该工程价款的结算中，应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款。就本案而言，从《项目管理责任承诺书》中黄毅作为担保人、枝江市公安局刑侦大队询问黄毅和姚伟的笔录中可以看出，爱特公司明知田敬明、程华雄无建筑资质而借用华宇公司资质承接工程，爱特公司与田敬明、程华雄建立的是事实上的建设工程施工合同关系。实际施工人投入了物力、劳力，已物化到建设工程项目中，客观上无法予以返还，故爱特公司应当以支付相应工程价款的方式向实际施工人进行折价补偿。一审法院对外委托鉴定，湖北循其本价格鉴定评估有限公司出具评估报告书，评估结论为：本次评估标的在评估基准日的总价值为8297524元。鉴定机构及鉴定人员具备相应的资质，鉴定程序合法，应以此结论作为工程价款的结算依据。四、关于看管工程的人员工资问题。田敬明、程华雄借用华宇公司资质签订《建设工程施工合同》无效，田敬明、程华雄自身存在过错，这是其一。其二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故田敬明、程华雄请求支付看管工程的人员工资，不予支持。五、关于优先受偿权问题。合同法第二百八十六条规定了建设工程价款具有优先受偿的性质，属于承包人的法定权利，其立法目的在于着重保护施工方农民工工资能够即时发放。建设工程施工过程是将劳动和材料进行物化的过程，工款价款既包括材料款又包括劳动报酬。即使合同被认定为无效，但承包人所享有的工程价款请求权依然存在，相应的优先权也应一并受到保护。本案中，田敬明、程华雄未对1#厂房进行施工，其请求对1#厂房的工程价款享有优先受偿权，不予支持。田敬明、程华雄请求对其已施工的办公楼、公租房、2#厂房的工程价款享有优先受偿权，应予以支持。根据评估结论，办公楼工程价款为1380740.1元、公租房工程价款为2947817.1元、2#厂房工程价款为3292683.4元，合计7621240.6元。因此，田敬明、程华雄在7621240.6元范围内对办公楼、公租房、2#厂房折价或拍卖的价款享有优先受偿权。六、关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”虽然合同无效，但爱特公司实际占用了资金，其应向田敬明、程华雄支付未付工程款的利息。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从起诉之日计付。基于以上理由，一审法院遂依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、第五十八条、第二百八十六条、《建设工程质量管理条例》第十六条第二款第一项、第二十五条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第六条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、爱特公司于判决发生法律效力之日起10日内向田敬明、程华雄支付工程款8297524元，并自2018年1月9日起至付清之日止以8297524元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息；二、田敬明、程华雄在7621240.6元范围内对其承建的办公楼、公租房、2#厂房折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回田敬明、程华雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院并同时决定，一审案件受理费70455元、保全费5000元，由爱特公司负担74767元、田敬明和程华雄负担688元。在二审审理过程中，爱特公司、华宇公司均未向本院提交新的证据。田敬明、程华雄提交证据如下：施工现场停工照片4张，证明停工的原因不在于田敬明、程华雄，而是前期工序没有完成导致，且爱特公司未提供施工图纸。爱特公司质证认为，该组照片不是新证据，合法性有异议照片上没有时间标注，没有拍摄人的签字，不能达到被上诉人的证明目的，相反地，这些照片能证实工程没有完工。华宇公司表示，对上述证据没有意见。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为：一、一审认定涉案工程实际施工人为田敬明、程华雄是否适当。一审中爱特公司和华宇公司签订的《建设工程施工合同》，华宇公司与田敬明、程华雄签订的《目标管理责任书》以及田敬明、程华雄在一审中提交的工地购销相关凭证和胡守华一案的执行笔录以及枝江市劳动保障监察局出具的关于华宇公司拖欠农民工工资的说明等证据，能够说明本案工程实际由田敬明、程华雄施工，且爱特公司、华宇公司对田敬明、程华雄借用资质施工亦知情，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，田敬明、程华雄有权就欠付工程款对发包人爱特公司提起诉讼，爱特公司以合同相对性原则抗辩其作为本案被告不适格没有法律依据。二、田敬明、程华雄向爱特公司主张涉案工程价款是否具有法律和事实依据。本案已经完成的2号车间、办公楼、公租房工程部分虽未经竣工验收，但当事人均认可已进行了初验，即工程进度达到了进入验收的基本条件。同时依据本案爱特公司和华宇公司签订的《建设工程施工合同》中约定的施工范围，田敬明、程华雄施工的范围不包含消防工程、二次精装修。因此，本案工程的竣工验收必须经爱特公司完成其他相关工序并予以组织配合。现爱特公司一方面并不能举证田敬明、程华雄施完成的部分具有影响工程验收的质量瑕疵，另一方面亦不能就其已经完成消防等验收配套工作作出举证，结合上述情况，本院亦有理由相信爱特公司实际阻却了已完工的工程的验收。因此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定认定本案已完工工程视为竣工验收合格并无不当。《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效的法律后果对民商事无效合同的处理具有普遍指导意义，除有特别规定之外，均应予适用。依据前述规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。本案爱特公司和华宇公司签订的《建设工程施工合同》认定无效后，田敬明、程华雄已完成的工程应当视作为爱特公司的获利，爱特公司应当就该部分的工程款予以折价补偿。故，田敬明、程华雄主张该部分工程款的主张具有事实和法律依据。三、本案一审中湖北循其本价格鉴定评估有限公司所出具的评估报告能否作为认定本案工程价款的依据。本案的鉴定程序合法，参与的鉴定人员均具有工程造价鉴定的资格。相关鉴定材料一审法院在2018年4月19日已组织当事人进行了质证。爱特公司虽称本案鉴定中未对华宇公司完成的前期工程进行区分，但鉴定移送材料除设计图纸、涉案施工合同外，还包括华宇公司和爱特公司签订的《解除施工合同协议书》、工程签证单和土方挖运记录。上述材料能够明确田敬明、程华雄的施工范围。同时，爱特公司在二审中亦表示“鉴定结论可能包括一期的部分工程量”，但对于此部分，爱特公司却不能做出具体举证，本院认为，爱特公司对鉴定的异议其应承担举证不能的法律后果。本案湖北循其本价格鉴定评估有限公司所作出的评估报告结论能够作为认定涉案已完成工程价款的依据。综上所述，对爱特公司的上诉请求和理由，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费49883元，由湖北爱特生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  尹为民审判员  关俊峰二〇一九年三月二十五日法官助理戴倩倩书记员赵芯羽