文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终132号上诉人（原审原告）：柳会俊，男，1964年3月22日生，汉族，户籍所在地重庆市云阳县，现住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：缪成君，江阴市澄江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐建忠，男，1971年9月2日生，汉族，住江苏省江阴市。被上诉人（原审被告）：南通海洲建设集团有限公司，统一社会信用代码9132062170374257XB，住所地江苏省南通市海安县海安镇中坝北路**。法定代表人：刘长明，该公司董事长。委托诉讼代理人：王红军，该公司员工。上诉人柳会俊因与被上诉人徐建忠、南通海洲建设集团有限公司（以下简称海洲公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2017）苏0281民初8034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。柳会俊上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判被上诉人赔偿其173181元。2、一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审按照1890元/月认定误工费与事实不符。其在建筑工地做活，每天工资可以拿到300多元。其请求按照300元/天计算误工费是基于事实提出的，被上诉人也知道其工资情况的。2、一审认定其自身应承担40%的责任对其不公平。根据最高院关于人身损害赔偿的司法解释，雇员在雇佣活动中受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。依据该规定，雇员因雇佣活动受人身损害只要不是自己存在故意行为，就应当由雇主承担全部赔偿责任。徐建忠二审辩称：柳会俊不是其找来的，而是伍修艮找过来的。柳会俊的工资也是向伍修艮拿的。当时海洲公司为了抢工期，找其帮忙，其通过朋友找到伍修艮，伍修艮就找人来做了十几天，结果出了事故。之后，其帮他们与海洲公司进行了沟通，代领了医药费，交给了伍修艮，再由伍修艮交到了医院。柳会俊和其没有什么关系。柳会俊主张每天工钱有三百多，没有依据，其也不清楚他每天的工资情况。柳会俊在此次事故中是需要负责任的，伍修艮也要负责任的，因为是伍修艮带他们去工程的。其只是介绍这个工程，本身结的工程款也没有多少，考虑上诉还要找律师，其就没有上诉，也希望和对方协商解决。海洲公司二审辩称：认可一审判决，请求维持原判。柳会俊向一审法院起诉请求：1、依法判令徐建忠赔偿其因工地做工时受伤所造成的损失合计181615.28元(其中医疗费15861.28元，住院伙食补助350元、营养费2700元、护理费10800元、误工费63000元、伤残赔偿金80304元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费3168元)。2、请求依法判令海洲公司对上述赔偿承担连带责任。3、本案的诉讼费用由徐建忠、海洲公司承担。事实与理由：2016年10月徐建忠雇佣其至江阴市盛丰置业有限公司(以下简称盛丰公司)开发的位于江阴市周庄镇实验小学东校区东侧、至公路南侧工地做泥瓦工。2016年10月24日其在工地切割大理石时被切割机撞伤，后至江阴市人民法院治疗，造成医疗费、误工费等损失。其受徐建忠雇佣，因做工受伤造成损失依法由徐建忠承担赔偿责任。海洲公司为涉案建筑工程承包单位，并将工程发包给没有资质的承包人，依法应对其的损失承担连带赔偿责任。现其在催要无果的情况下具状诉至法院，请求依法支持其全部诉讼请求。徐建忠一审辩称，其不认识柳会俊，其也不知道为什么柳会俊要来起诉其，其对柳会俊的损失不应当承担责任。海洲公司一审未作答辩亦未提供相关依据。一审法院经审理认定事实如下：本案事实及赔偿项目认定一览表            认认定事实              2017年10月20日江阴市公安局周庄派出所出具接处警经过一份，该经过载明“2016年10月24日17时57分，周庄派出所接110报警：周庄28大队海洲御园工地，我在工地受伤了，老板不肯负责，需要救护车”。接警后，周庄派出所民警立即赶至现场，柳会俊(男，512225196403220153，重庆市云阳县云阳镇民强村9组18号)称于2016年10月24日晚，在江阴市周庄镇海洲御园工地内，其在用切割机切割石头时，不慎切到自己的左腿小腿。      盛丰公司与海洲公司签订建设工程施工合同书一份，该协议载明：盛丰公司将海洲御园二标段，具体工程地点为周庄镇周庄实验小学东校区东侧、至公路南侧，工程名称为商品房工程(海洲御园二标段)的工程发包给海洲公司，合同总价为伍仟壹佰陆拾万贰仟壹佰壹拾叁元肆角柒分，计划开工时间为2014年9月30日，计划竣工时间为2015年11月23日。      2015年左右柳会俊至江阴，并一直租住在江阴市云亭街道定山村六房桥6号堵雄心家中。后柳会俊经伍修艮介绍至海洲御园工地工作，工钱由伍修艮汇总后与徐建忠进行结算。      审理中，法院依柳会俊的申请委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所对柳会俊的伤残等级、营养期、护理期、误工期予以鉴定，2017年8月9日，该所出具鉴定意见如下：1、被鉴定人柳会俊本次损伤的伤残等级评定为十级。2、被鉴定人柳会俊的误工期评定为210日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。柳会俊支付了鉴定费3168元。                  具体项目              当事人主张      （单位：元）              相应证据或计算方法      （详见原、被告所举证据目录及法院调查取证）              法院认定      （单位：元）                  医疗费              15861.28              医疗费发票              15861.28                  住院伙食补助费              350（50元/天*7天）              18元/天*7天              126                  营养费              2700（30元/天*90天）              18元/天*90天              1620                  护理费              10800（120元/天*90天）              80元/天*90天              7200                  残疾赔偿金              80304              40152元/年*20年*10%              80304                  精神损害抚慰金              5000              法院酌定              5000                  交通费              500              法院酌定              70                  误工费              63000              1890元/月*7月              13230                  合计              178447.28                            123411.28                  柳会俊的损失为123411.28元。本案中海洲公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，是对其诉讼权利的懈怠，依法应承担对其不利的法律后果。徐建忠虽否认是柳会俊的雇主，但根据证人伍修艮等人的陈述，柳会俊等人的工资均是由伍修艮进行汇总与徐建忠进行结算，徐建忠辩称其只是与海洲公司的人认识，只是帮助伍修艮进行结算，该辩解理由不能成立，法院不予支持，徐建忠作为柳会俊的雇主应承担相应的赔偿责任。柳会俊作为完全民事行为能力人，在操作切割机时未尽到相应的注意义务，其自身应承担40%的责任，故徐建忠应赔偿给柳会俊123411.28元*60%=74046.8元。柳会俊主张误工费按300元/天进行计算，其提供的证据不足以证明其主张，但柳会俊有劳动能力，故柳会俊的误工费法院按1890元/月进行计算。海洲公司将工程承包给没有资质的徐建忠进行施工，其应承担连带赔偿责任。      综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、徐建忠应于判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告柳会俊74046.8元。二、海洲公司对上述徐建忠应给付之责承担连带赔偿责任。三、驳回柳会俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1392元，鉴定费3168元，合计4560元（柳会俊已预交），由柳会俊负担1420元，徐建忠、海洲公司负担3140元，徐建忠、海洲公司应负担部分于判决生效之日起10日内给付柳会俊。二审对一审已认定的事实予以确认。二审中，关于医疗费的问题，柳会俊表示其总共支付医疗费15861.28元，虽然他们之前有帮忙垫付，但后来又从其工资里面扣了，相当于未支付其任何医药费，所以其仍要主张全部的医疗费。徐建忠后也表示，经与伍修艮核实，当时代付的医药费确实从柳会俊的工资中扣了。关于误工费问题，柳会俊表示其主要是贴地面砖，从别人处拿工资没有书面依据，但一年的工资算下来大概是300元/天，即使没有书面依据，也应按照2017年建筑业行业标准4900余元/月计算。二审另查明，柳会俊一审中申请的证人黄某1在出庭作证时称：其和柳会俊都是瓦工，从2006年就开始一起在周庄干活，后来间隔了两年，之后又一起在周庄干了两三年。柳会俊一审申请的证人黄某2在出庭作证时也提到2013年开始其就跟柳会俊一起干活，一直干到柳会俊出事前，其是做瓦工的。关于当时受伤的具体情况，柳会俊称：当时其做花坛，他们拿过来的路缘石不符合要求，不能直接用，海洲公司的施工员拿来一台切割机让切割。因路缘石太小了，用切割机不方便，其在切割过程中，路缘石掉了，切割机随着倒下来了，刚好倒到了其腿上，其腿就受伤了。徐建忠对该受伤的过程予以认可，同时表示应该是柳会俊在操作过程中手没有拿牢等原因导致的受伤。海洲公司对该受伤过程表示无异议，但主张其公司实际提供的是成品，不需要切割，至于切割机从哪来的，其公司不清楚。以上事实，有证人证言及当事人陈述等证据在一审和二审卷宗中予以佐证。本案二审争议焦点为：一、柳会俊的误工费应如何认定；二、本案雇主的赔偿责任比例应如何认定。关于争议焦点一，本院认为：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。目前各方对误工时间并无争议，存在争议的为柳会俊的收入状况。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，柳会俊主张其收入为300元/天，但并未提供充分的证据予以证明，故对其该主张，本院不予采信。但根据柳会俊提供的证人黄某1、黄某2的陈述以及柳会俊本身即是在工地干活时受伤的事实，可以确认柳会俊系从事建筑行业，在其无法证明具体的收入状况的情形下，可以参照建筑行业上一年度职工的平均工资计算其误工费。根据江苏省统计局发布的数据，江苏省2017年度城镇私营单位建筑业就业人员平均工资为50390元/年，据此计算柳会俊的误工费应为29394.17元（50390÷12×7）。一审按照1890元/月计算误工费存在不当，二审依法予以纠正。关于争议焦点二，本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第二条也明确规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，从柳会俊所述的受伤经过来看，其受伤与其自身在操作切割机时未尽到相应的注意义务也存在一定关联，因此其对损害的发生也存在过失，一审认定其应自负40%的责任并无不当。对于徐建忠在二审中所提到的对一审判决的异议，因其未提出上诉，故二审不予理涉。综上所述，一审法院对误工费的认定适用法律有误，二审依法予以调整。根据二审认定的误工费，柳会俊的总损失应为139575.45元，徐建忠应赔偿83745.27元（139575.45×60%）。海洲公司对徐建忠的赔偿义务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江阴市人民法院（2017）苏0281民初8034号民事判决;二、徐建忠于本判决发生法律效力之日起10内赔偿柳会俊83745.27元；三、南通海洲建设集团有限公司对上述徐建忠的赔付义务承担连带赔偿责任；四、驳回柳会俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1392元、鉴定费3168元，合计4560元，由柳会俊负担2417元，由徐建忠、海洲公司负担2143元；二审案件受理费991元，由柳会俊负担892元，由徐建忠、海洲公司负担99元。以上费用均由柳会俊预交，徐建忠、海洲公司于本判决发生法律效力之日起10日内将应负担的费用支付给柳会俊。本判决为终审判决。审判长  王静静审判员  潘晓峰审判员  仓 勇二〇一九年三月十二日书记员  蒋 懿本案援引法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。