重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终64号上诉人（原审被告）：包合君，男，汉族，1973年10月11日出生,住重庆市万州区。委托诉讼代理人：邓红波，重庆谦合谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘静，重庆谦合谦律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审原告）：张碧斌，男，汉族，1975年1月19日出生,住重庆市万州区。委托诉讼代理人：冉茂蒽，重庆无尤律师事务所律师。上诉人包合君因与被上诉人张碧斌合伙协议纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2016)渝0101民初8522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。包合君上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回张碧斌的诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件受理费由张碧斌负担。事实和理由：1、一审法院事实认定及程序错误。自合伙协议签订以来，一直由张碧斌对合伙组织事务进行经营管理。后由于张碧斌私自收取啤酒入场费侵害了合伙人包合君利益，放弃合伙企业，不予经营的情况下，才由包合君进行短暂的经营。且张碧斌在收取了啤酒入场费后私自侵吞了该笔费用，并没有退还供货商7500元；包合君也没有收取过啤酒入场费，一审法院认定应由包合君承担1250元的啤酒入场费无事实依据。另外，一审法院在组织对店面的装修进行司法鉴定的过程中，仅凭张碧斌自己阐述的装修部分进行认定，并未对该部分是否属实进行庭审质证；同时，包合君对鉴定中心所确定的装修内容没有签字确定，一审法院将未经过庭审质证的装修内容和未经质证的票据进行司法鉴定，严重违背程序规定。一审法院在认定合伙协议不违背法律规定的前提下，又认定包合君需承担6010元的事实，违背了合伙协议第五条第一款在经营期间由张碧斌承担相关债务的事实。张碧斌也并未支付77000元房租和支付7500元员工宿舍费用。2、一审法院将合伙财产认定为个人盈余并认定为个人收益错误。因合伙经营所用的房屋为租赁，张碧斌用装修投资后无法进行分配，收益人应该属于房屋的所有权人，一审法院将装修受益人确定为包合君错误。既然是合伙关系，一审法院确定的装修价值196580元应该属于合伙后的价值，属于全体合伙人，一审法院判决由张碧斌一人享有错误。3、在张碧斌没有提供及要去解除合伙协议时间起止点的情况下，且在没有进行清算的前提下，一审法院确认合伙协议解除时间错误。虽然包合君提起了诉讼后撤诉，但这一诉讼行为不违背法律规定，不能依据起诉及撤诉来确定合同解除的时间。4、一审法院适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条规定进行判决错误。该条规定的是退伙行为，而一审法院判决解除合伙关系，而并非退伙的事实行为；同时并没有确定过错责任以及因合伙导致对外的债务承担方式。5、一审法院审理程序不符合规定。该案系合伙纠纷，一审法院对在合伙经营过程中以及合伙当事人是否解除合伙关系、进行合伙财产清算的事实均未查明。一审法院直接判决解除合伙关系，并未对合伙财产进行清算程序，按照鉴定后的合伙财产进行判决属程序错误。张碧斌答辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用程序正确。在包合君作为原告的（2016）渝0101民初4815号案件中，张碧斌提供了证据8《单据》，证明2015年6月至7月系包合君经营，包合君在质证时对该组证据的真实性认可。故一审法院认定2015年6月至7月合伙组织事务系由包合君经营是正确的。张碧斌举示的《酒水销售退场协议》、7500元退场费的《收据》及承诺书，能够证明张碧斌退还了供货商佳宏商贸公司退场费。张碧斌收取的一年的进场费是45000元，按12个月分摊，每月应分得的进场费是3750元，而包合君每月收入中分摊了进场费4000元，即每月多分摊了250元。双方当事人共合伙经营十个月，张碧斌多分摊了1250元，故应由包合君支付张碧斌多分摊的1250元。张碧斌支付77000元房租和7500元员工宿舍费用有银行流水、账单予以佐证。司法鉴定机构系张碧斌和包合君共同选定，证据也系当庭提供，一审法院进行司法鉴定程序正确。一审法院判决包合君承担6010元是正确的。除应退还的1250元啤酒进场费，4760元是包合君在经营中挪用了张碧斌应分得的钱，一直结算欠至2016年2月，有载明“包合君下欠张斌4760元”的账单予以佐证。2、在包合君提交的2015年6月至2016年4月的每月账单中可以核查，双方当事人就案涉合伙事务是没有亏损而是盈利的。由于包合君不给员工发工资和给供货商结清每月的货款，导致员工罢工后无法继续经营，才导致双方共同从事合伙事务不到十个月。后双方解除了合伙协议，包合君收回了门店，将张碧斌出资近30万元的装修一同收回，包合君并无损失，是张碧斌的损失即装修损失扩大了。一审法院按照鉴定结果，支持了张碧斌的部分诉请符合《中华人民共和国合同法》的规定和客观事实。3、在包合君于2016年4月21日起诉要求解除合伙协议一案中，张碧斌也同意了解除合伙协议，事实上也是张碧斌从发生员工罢工以后再未参与经营，双方实际上已经解约。故一审法院认定的解除合伙协议的时间正确。4、包合君与张碧斌就经营期间的账务情况有包合君提交的账单明细表佐证，一审法院判决应由包合君支付张碧斌6010元是正确的。张碧斌向一审法院起诉请求：1、依法解除合同，进行合伙清算，包合君退还张碧斌12805元；2、判决包合君赔偿张碧斌的装修损失30万元和租金损失14437.5元；3、本案诉讼费用由包合君承担。一审法院认定事实：2015年4月13日，张碧斌（甲方）与包合君（乙方）签订合伙协议，合伙经营爱尚自助火锅西山车站店，合伙期限至2019年8月31日（租赁合同终止日）。甲方以公司名义注资，提供“爱尚自助火锅”品牌，并注资对店面进行整改装修，以达到经营爱尚自助火锅标准，占新成立的爱尚自助火锅50%股份。乙方以现有的包实惠火锅店店面注资，占新成立的爱尚自助50%股份。甲乙双方共同经营、共同劳动，甲方管理期间，甲乙双方共同承担货款、房租、人员工资、水、电、气费，如果每月结算时出现亏损，由甲方负责，乙方不承担。合约签订之前的债务由乙方自行承担。合伙协议签订后，张碧斌对位于西山车站的包实惠火锅店店面进行装修。2015年6月7日起，爱尚自助火锅西山车站店开始营业。2015年6月和7月系包合君经营店面。2015年8月至2016年2月系张碧斌经营店面。2016年3月至2016年4月16日系包合君经营店面。2016年4月16日后爱尚自助火锅西山车站店再未营业。2016年4月21日，包合君起诉张碧斌要求解除双方于2015年4月13日签订的《合伙协议书》，张碧斌同意解除，2016年7月19日包合君提交撤诉申请，一审法院以（2016）渝0101民初4815号裁定予以准许撤诉。2016年7月28日，张碧斌起诉包合君，要求解除合伙关系。在（2016）渝0101民初4815号民事案件审理过程中，包合君向法庭提交了2015年6月至2016年2月的营业账单以及2016年3月1日至2016年4月16日的营业流水单，张碧斌对上述营业账单及营业流水单均无异议，张碧斌并根据包合君提交的2016年3月和4月的营业流水单制作了营业账单。截止2016年2月份，包合君尚欠张碧斌营业款4760元，啤酒进场费在营业初收取45000元，营业结束后张碧斌已经退回供货商7500元，经营期已分摊十个月40000元，张碧斌与包合君共应退回2500元，包合君应退还张碧斌1250元。2015年10月10日，张碧斌支付门店房租77000元。2015年9月21日，张碧斌支付员工宿舍房租7500元。2016年9月14日，张碧斌申请对爱尚自助火锅西山车站店门店装修设施价值进行司法评估。经双方当事人选定重庆大华资产评估土地房地产估价有限公司进行司法评估，2017年3月3日该评估机构将鉴定委托退回，原因为委托鉴定业务超出其专业范围。2017年6月28日，双方当事人共同选定重庆正宏资产房地产土地评估有限责任公司进行司法评估，2018年9月11日，该机构作出正宏[2018]评司鉴字第17号对“爱尚自助火锅西山店”门店装修装饰设施司法评估鉴定意见书，认为司法评估鉴定对象于2015年5月31日所表现的市场价值为221510元。2018年10月12日，重庆正宏资产房地产土地评估有限公司作出“评估结论调整说明”，司法评估鉴定对象于2016年4月21日所表现的市场价值为196580元。另查明，包合君提供的店面系向第三方租赁，房屋租赁合同的截止日期为2019年8月31日。2018年9月14日，张碧斌交纳司法评估鉴定费8000元。张碧斌在庭审中，要求包合君承担该笔鉴定费。一审法院认为，张碧斌与包合君于2015年4月13日签订合伙协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合伙协议签订后，张碧斌按照协议的约定对门面进行装修，装修完成后双方实际营业至2016年4月16日。此后张碧斌与包合君双方再未共同合伙经营，且包合君于2016年4月21日向人民法院起诉要求解除合伙关系，张碧斌亦表示同意，表明双方均同意解除合伙关系，一审法院予以确认，解除的时间点确认为2016年4月21日。按照张碧斌提交的营业期间的账单，包合君应当向张碧斌支付4760元+1250元=6010元。对于张碧斌主张的包合君应当退还刘敏的工资6875元，因包合君在经营过程中可以自主雇请工作人员，并不排除其亲戚家人，故张碧斌的该项主张一审法院不予支持。对于张碧斌要求包合君赔偿租金损失14437.5元，因该租金系双方合伙经营期间产生的支出，双方应当按照合伙协议的约定共同分担，包合君不需要向张碧斌赔偿租金损失。对于张碧斌要求包合君赔偿门店装修损失30万元的诉讼请求，因张碧斌与包合君双方在合伙协议中约定出资方式为张碧斌对店面进行整改装修，包合君以现有店面注资，在合伙关系解除的情况下，包合君的出资未受损失，属于合伙结束之后的盈余，而张碧斌的装修费用却无法收回，属于合伙结束之后的亏损，现包合君提供的店面作为盈余系租赁得来无法进行分配，包合君在获益的情形下应当赔偿张碧斌的装修损失。截止到2016年4月21日，张碧斌店面装修的价值为196580元，故包合君应当赔偿原告装修损失196580元。张碧斌支付的鉴定费8000元，由包合君承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：张碧斌与包合君的合伙关系于2016年4月21日解除；包合君在一审判决生效后五日内支付张碧斌合伙期间欠款6010元；包合君在一审判决生效后五日内赔偿张碧斌装修损失196580元；包合君在一审判决生效后五日内支付张碧斌鉴定费8000元；驳回张碧斌在本案中的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6100元，由包合君负担4459元，由张碧斌负担1641元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院于2019年2月13日向重庆正宏资产房地产土地评估有限责任公司发出《补充鉴定函》，委托其对案涉“爱尚自助火锅西山店”门店装修装饰设施在2016年6月21日的市场价值进行补充鉴定后，重庆正宏资产房地产土地评估有限责任公司于2019年2月18日向本院提交《评估结论调整说明》及《司法评估鉴定明细表》，其补充鉴定结论为：案涉“爱尚自助火锅西山店”门店装修装饰设施在2016年6月21日的市场价值应为193040元。同时，该鉴定机构向本院提交《情况说明》一份，其内容为：鉴定机构于2018年5月26日进行第一次现场勘查时，原“爱尚自助火锅西山店”处于正常经营状态，但已更名为老成都精品自助火锅、养生汤锅。但现场的工作人员强行抢夺鉴定机构工作人员已编制完成的《现场勘查记录》并予以撕毁，同时进行言语恐吓；鉴定机构工作人员与一审承办法官联系，在承办法官出面协商后，鉴定机构提前通知案涉双方当事人并组织工作人员于2018年7月25日进行第二次现场勘查。现场勘查时，案涉店铺已关门停业，经多方联系，包合君均未如约到场；因现场勘查多次受阻，鉴定机构及承办法官积极组织并与法警一同参加了第三次现场勘查，2018年8月30日，鉴定机构完成了现场勘查工作，申请人张碧斌、被申请人包合君的妻子全程参与，并在《现场勘查记录》上签字确认。包合君对案涉证据质证后认为：对《评估结论调整说明》作出的程序真实及合法性无异议。但本案系合伙纠纷，现因解除合伙协议，对于财产的评估不能按照市场价值来评估，只能对实际投入的时间对应相关的财务价格进行评估。且鉴定的金额系合伙期间产生，该笔鉴定的款项应当属于合伙财产，也即属于包合君及张碧斌共同所有；包合君认为《司法评估鉴定明细表》所列项目不具有真实性。明细表所列的项目均系张碧斌一个人对合伙门店的阐述，且送鉴定的项目是否系张碧斌一个人出资，没有经过质证就送鉴定，不符合法律规定。且鉴定明细中包含的部分财产已被张碧斌私自搬走，还对此进行鉴定不具有客观真实性。针对《情况说明》，鉴定中心单方面出具的情况说明与客观事实不相符合。实际情况为发生纠纷之后，该店面需要继续缴纳房租，在无力支付房租的情况下，该店面系他人经营，并非包合君在实际经营管理。对《情况说明》所阐述的发生殴打及撕毁相关材料的事情，包合君并不知情。张碧斌对《评估结论调整说明》、《司法评估鉴定明细表》及《情况说明》质证后认为，对其真实性、合法性、关联性均无异议。本院在二审中查明的事实与一审判决认定的事实是一致的。本院认为，双方在二审中的争议焦点为：1、确认包合君与张碧斌签订的案涉合伙协议是否已解除和其解除的时间；2、包合君是否应当支付张碧斌啤酒退场费1210元与尚欠营业款4760元；3、司法评估鉴定程序是否合法；4、包合君是否应当赔偿张碧斌装修损失。本院对前述焦点问题综合评议如下：一、包合君与张碧斌于2015年4月13日签订合伙协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。在合伙协议签订后，张碧斌按照协议的约定对门店进行了装修。装修完成后，案涉爱尚自助火锅西山店营业至2016年4月16日。随后，包合君向一审法院起诉要求解除案涉合伙协议。因该民事诉状副本没有确凿的送达时间，无法证明其送达张碧斌的具体时间，但一审法院于2016年6月21日公开开庭审理此案（案号为（2016）渝0101民初4815号），包合君特别授权的委托诉讼代理人与张碧斌到庭参加诉讼，张碧斌在庭审中明确同意解除案涉合伙协议，故案涉合伙协议已于2016年6月21日解除。一审法院认定案涉合伙协议解除的时间为2016年4月21日不当，本院对此予以纠正。二、包合君是否应当支付张碧斌啤酒退场费1210元与尚欠营业款4760元的问题。现双方当事人就爱尚自助火锅西山车站店于2015年6月7日经营至2016年4月16日这一事实无异议，并根据双方确认的营业账单中明确载明的“啤酒进场费每月分摊4000元（按45000元分摊）”的事实来看，包合君与张碧斌共分摊了40000元啤酒入场费。另，根据佳宏贸易有限公司与爱尚火锅西山店签订的《酒水销售退场协议》，及佳宏贸易有限公司盖章确认收到爱尚自助火锅西山车站店两个月退场费7500元的事实来看，张碧斌已通过自行垫资的方式支付了应由合伙组织向佳宏贸易有限公司退还的啤酒退场费2500元[7500元-（45000元-40000元）]。因包合君与张碧斌在合伙组织中各占50%的股份，结合合伙协议第五条第1款的约定，包合君应按照50%的比例，向张碧斌支付啤酒退场费1250元（2500元÷2=1250元）。再根据2016年2月的“201602月份西山店”营业账单载明的内容来看，包合君尚欠张碧斌营业款4760元，故应由包合君返还张碧斌该款项。现一审法院判决包合君应向张碧斌支付合伙期间的欠款6010元（1250元啤酒退场费+4760元营业款）是正确的，本院对此予以确认。故包合君上诉称其不应当向张碧斌支付欠款6010元的理由不能成立，本院对此不予支持。三、关于司法评估鉴定程序是否合法的问题。在一审审理过程中，法官当庭告知双方当事人在一周内提交装修和购置物品的清单。张碧斌按时提交了相应清单，但包合君未向法庭提交相应清单。本院对此认为，在一审法院对双方当事人提交相关鉴定材料的期间予以了明确的情况下，包合君应自行对怠于提交鉴定材料的不利后果承担责任。在法官组织双方当事人对张碧斌提交的清单进行质证，且双方当事人共同选定鉴定机构后，鉴定机构重庆正宏资产房地产土地评估有限责任公司接受一审法院的委托，依法对爱尚自助火锅西山店门店装修装饰设施进行司法评估并出具了司法评估鉴定意见书。双方当事人对鉴定书的真实性没有异议，该鉴定书已经双方当事人质证。虽然包合君对鉴定范围提出异议，但没有举示异议的具体内容，也没有书面申请重新鉴定。现包合君上诉称鉴定程序不合法、鉴定范围不实，但未举示相应的证据证明其主张，也与本案查明的事实不符。故包合君的该上诉理由亦不能成立，本院对此亦不予支持。四、关于包合君是否应当赔偿张碧斌装修损失问题。包合君上诉称装修价值属于合伙后的价值，应由全体合伙人享有。本院对此认为，根据案涉合伙协议的预定，张碧斌出资对爱尚自助火锅西山店门店进行装修，系对合伙的投资行为，其目的是为了投资后通过合伙经营行为，在合伙经营中收回其投资并获取利润。在张碧斌按照合伙协议的约定对门店装修完毕，爱尚自助火锅西山车站店于2015年6月7日开始营业后，因包合君在合伙期间不按时支付工人工资和支付供货商材料款，致使合伙经营在2016年4月16日后停止，并最终导致案涉合伙协议于2016年6月21日解除，使得张碧斌投资行为的合同目的无法实现，其投资无法收回，且包合君在停止合伙经营后又擅自以老成都精品自助火锅、养生汤锅的名义重新经营。包合君应按照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，赔偿张碧斌相应的经济损失，即装修费损失。根据司法评估鉴定意见书及《评估结论调整说明》认定的截止到合伙协议解除时，即2016年6月21日，爱尚自助火锅西山车站门店装修价值，张碧斌投入合伙组织的店面装修的价值为193040元，故包合君应当赔偿张碧斌装修损失193040元。包合君现上诉称因张碧斌私自收取啤酒入场费导致合同解除与本院查明的事实不符，张碧斌收取啤酒费后，合伙人多次平均分配了该款项，证明包合君是知晓该事实，故其上诉理由不能成立；另，其上诉称停止营业后张碧斌私自搬走部分财产，停业系他人重新经营，合伙不是张碧斌一人出资的上诉理由，均未提交确实充分的证据予以佐证，本院对此亦不予支持。综上所述，包合君的上诉请求均不能成立，应予驳回。因二审中出现的新证据，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初8522号民事判决书第二项、第四项、第五项；二、变更重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初8522号民事判决书第一项为：确认张碧斌与包合君签订的合伙协议于2016年6月21日解除；三、变更重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初8522号民事判决书第三项为：包合君在本判决生效后五日内赔偿张碧斌装修损失费193040元。二审案件受理费4459元，由包合君负担。本判决为终审判决。审判长 何 洪审判员 李学文审判员 李 斌二〇一九年三月十八日法官助理陈俊颖书记员唐垚